本件発明は，いずれも，少なくともその請求項記載の文言上は，スイングクランプに係る発明である（構成要件1D及び3D参照）。また，本件発明１はメータインの場合を，本件発明３はメータアウトの場合をそれぞれ規定するものである（構成要件1T及び3T参照）。なお，本件発明が「複動」，「単動」いずれに係る発明であるかを示す文言は，特許請求の範囲の記載には見当たらない。
ウ被告製品の概略
被告製品群１～３はスイングクランプに係る製品である。このうち，被告製品群１はメータイン・複動スイングクランプ，被告製品群２はメータアウト・複動スイングクランプ，被告製品群３はメータイン・単動スイングクランプに係るものである。
被告製品群４～６はリンククランプに係る製品である。このうち，被告製品群４はメータイン・複動リンククランプ，被告製品群５はメータアウト・複動リンククランプ，被告製品群６はメータイン・単動リンククランプに係るものである。また，被告製品群７はメータインの，被告製品群８はメータアウトのスピードコントロールバルブである。
３争点
(1)被告製品群１～３の製造，販売等に係る間接侵害の成否（争点１）(2)被告製品群４～６の製造，販売等に係る間接侵害の成否（争点２）(3)被告製品群７及び８の製造，販売等に係る間接侵害の成否（争点３）
(4)差止請求及び廃棄請求の成否（争点４）
(5)被告らの過失の有無（争点５）
(6)原告の損害額（争点６）
(7)消滅時効の成否（争点７）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品群１～３の製造，販売等に係る間接侵害の成否）について
（原告の主張）
(1)構成要件の充足
ア以下のとおり，被告製品群１及び３は，それぞれ構成k1及びx1並びにk3及びx3の構成を有しており，本件発明１の構成要件1K及び1Xを充足する。そうすると，被告製品群１及び３は，いずれも構成要件1Cを除く本件発明１の全ての構成要件を充足する。
また，被告製品群２は，それぞれ構成k2及びx2の構成を有しており，本件発明３の構成要件3K及び3Xを充足する。そうすると，被告製品群２は，いずれも構成要件3Cを除く本件発明３の全ての構成要件を充足する。
イ「弁孔」（構成要件1K及び3K）について
(ｱ)本件発明の構成要件1K及び3Kは，「前記第１油路と前記第２油路との接続部に形成された弁孔」と規定しているのみである。「第１油路」と「第２油路」とを有する「油路」は「クランプ本体の内部」に形成されるものであるけれども（構成要件1G，1H，3G，3H），「弁孔」が「クランプ本体」により構成されなければならない理由はない。
「弁孔」に係る被告らの後記主張は否認し，争う。「弁孔」を被告ら主張のように限定解釈すべき理由はない。
(ｲ)被告製品の構成（なお，被告製品の「弁孔」に係る構成は，被告製品に共通することから，ここで一括して論ずる。）
被告製品においても，「流量調整弁」を「クランプ本体」に装着した際に，「先端部材」（別紙被告製品説明書の「流量制御弁」に係る各図面において，「筒状ケーシング」の「脚部」に取り付けられた部材）の内周に形成された「弁孔」が，「クランプ本体の内部」に形成された「第１油路」及び「第２油路」の接続部に形成されている。そうである以上，被告製品の「弁孔」に係る構成については，構成k1等のとおり特定されるべきである。
これに対し，被告らは，後記のとおり，被告製品の「弁孔」に係る構成を争う。しかし，別紙被告製品説明書の「流量制御弁」に係る各図面のとおり，被告製品の「先端部材」は，「取付け穴」内において「給排路」の開口と「作業ポート」の開口との間に位置し，「前記給排路と前記作業ポートとの接続部」に設けられている。したがって，「先端部材」の内周に形成された「弁孔」も「前記給排路と前記作業ポートとの接続部に形成された」ものである。また，被告製品の「弁孔」は「給排路」と「作業ポート」との間を行き来する作動油の流路を構成しており，油路の途中部として機能している。
このように，被告製品の「弁孔」は，位置的にも機能的にも，客観的に見て「給排路と作業ポートとの接続部に形成」されたものである。仮に被告ら主張に係る構成k1'等のとおりに被告製品の構成を特定したとしても，この点は同様である。また，被告製品においても，「調整ロッド」（弁部材）を「弁孔」に対して接近／離隔する方向に移動させて「先端部」（弁体部）を「弁孔」内に挿入させた状態（全閉状態）にすることは可能であるから，本件明細書【0046】記載の効果を奏する。(ｳ)以上によれば，被告製品群１及び３は本件発明１の構成要件1Kを充足し，被告製品群２は本件発明３の構成要件3Kを充足する。ウ「第２隙間」（構成要件1X及び3X）について(ｱ)本件発明に係る特許請求の範囲の各記載によれば，本件発明の「第２隙間」は，「前記弁ケースの前記油圧シリンダの油室側の先端と前記装着穴の内周面との間に…形成され」るものであると同時に，「第１油路」が「前記第２隙間に面するように前記装着穴の内周面に開口」するものである（構成要件1X，3X）。ここで，「弁ケース」は，「前記油圧シリンダの油室側の小径部と，前記フランジ部の側面側の基部とを有し，前記小径部が前記フランジ部に形成された装着穴に内嵌状に螺合される」ものである（構成要件1M，3M）。
また，「前記第１シール部材に対して前記油圧シリンダの油室側において前記弁部材の外周面と前記弁ケースの内周面との間に「第１隙間」が形成」され，「第２隙間」は，「前記バイパス流路の前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一平面に位置できるように配置される」ものでもある（構成要件1X，3X）。


このような特許請求の範囲の記載によれば，別紙「第２隙間の図面」の「２－１」記載のとおり，「弁ケース」の「小径部」の先端にある「装着穴」に螺合しない部分の径方向外側の隙間が「第２隙間」（構成要件1X，3X）である。被告らの後記主張は否認し，争う。被告らが「第２隙間」とする空間は，第１油路40aが「装着穴の内周面に開口する」部分に面するものではなく，弁部材47の外周面と弁ケース45の内周面との間に形成される「第１隙間」と「指向方向に直交する同一平面に位置できる」ものでもない。そうである以上，その部分を本件発明の「第２隙間」ということはできない。
(ｲ)被告製品の構成（なお，被告製品の「第２隙間」に係る構成は，被告製品に共通することから，ここで一括して論ずる。）
被告製品においても，別紙「第２隙間の図面」の「２－２」～「２－４」記載のとおり，「筒状ケーシング」の先端と「取付け穴」の内周面との間に「隙間」ないし「空間」が形成されていることは明らかであり，この「隙間」ないし「空間」が「第２隙間」である。そうである以上，被告製品の「第２隙間」に係る構成については，構成x1等のとおり特定されるべきである。
この点に関する被告らの後記主張は否認し，争う。
(ｳ)予備的主張
仮に，被告ら主張のように被告製品を特定したとしても，「空間Ａ」は「筒状ケーシング」の（油室側の）先端と「取付け穴」の内周面との間に形成されるものであり，「給排路」，「作業ポート」及び「バイパス流路」が「第１隙間」及び「空間Ａ」に連通し，「バイパス流路」の「連通流路」と，「第１隙間」と，「空間Ａ」とは「指向方向」に直交する同一平面に位置できるように配置されている。そうすると，「空間Ａ」は「第２隙間」に相当するものといえる。(ｴ)以上によれば，被告製品群１及び３は本件発明１の構成要件1Xを充足し，被告製品群２は本件発明３の構成要件3Xを充足する。
(2)間接侵害の成立
被告製品群１～３は，いずれも「クランプアーム」（本件発明の構成要件1C及び3C）を取り付ける製品の生産にのみ用いる物である（前記第２の２(4)エ）。これにクランプアームを取り付けたものは，本件発明１（被告製品群１及び３について）及び３（被告製品群２について）の技術的範囲に属する。(3)以上より，被告らが被告製品群１～３を製造，販売等する行為は，本件特許権を侵害する（特許法１０１条１号）。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は否認し，争う。
以下のとおり，被告製品群１及び３は，本件発明１の構成要件1Cのほか，構成要件1K及び1Xを充足しない。また，被告製品群２は，本件発明３の構成要件3Cのほか，構成要件3K及び3Xを充足しない。このため，被告製品群１～３は，いずれも本件発明の技術的範囲に属しない。
(2)被告製品の構成のうち，原告主張の構成k1等及びx1等に相当するものについては，別紙「被告製品の構成（被告らの主張）」に各記載の構成k1’，k2’，k3’，k4’，k5’，k6’，k7’及びk8’（以下，併せて「構成k1’等」ということがある。）並びにx1'，x2'，x3'，x4’，x5'，x6’，x7’及びx8’（以下，併せて「構成x1’等」ということがある。）として特定されるべきである。
なお，筒状ケーシングの脚部に設けられた貫通孔と空間Ａの位置は，下図に示すとおりである。「貫通孔」は，被告製品において，本件発明の「連通」（構成要件1X，3X）に相当する構成に係る部位の１つである。
(3)構成要件の非充足
ア「弁孔」（構成要件1K及び3K）について
(ｱ)「弁孔」（構成要件1K及び3K）は，「前記第１油路と前記第２油路との接続部に形成された」とされているところ，「接続部」とは，クランプ本体に設けられた油路の「途中部」を意味する。したがって，「弁孔」は，クランプ本体に形成されている。
すなわち，構成要件1K及び3Kが補正により追加される根拠となった当時の明細書の記載及び本件明細書の記載によれば，弁孔46はクランプ本体２に形成されている。また，弁孔46は，「油路40の途中部に形成され装着穴48の前端に連な」っていることから（【0024】），弁孔46は，第１油路40aと第２油路40bの「途中部」に形成されていることになる。そうすると，「接続部」（構成要件1K，3K）とは，第１油路40aと第２油路40bの「途中部」ということになるところ，第１油路40aと第２油路40bとからなる「油路40」は，クランプ本体２内に設けられている（【0022】）。したが
空間Ａ
貫通孔
って，「弁孔」は，「クランプ本体」に設けられていることになる。このように理解することは，本件明細書の図６とも符合する。
(ｲ)被告製品の構成
被告製品の弁孔は，カートリッジ方式の流量調整弁の構成要素であり，流量調整弁の内部に形成されている。すなわち，被告製品においては，弁ケース（筒状ケーシング）とは「別部材」である「先端部材」を設け，その「先端部材」に「弁孔」を形成しており，「クランプ本体」には設けられていない。したがって，被告製品の「弁孔」は，「接続部」（構成要件1K，3K）に形成されたものではない。


本件発明は，流量調整弁の構成要素である「弁孔」を「クランプ本体」の装着穴48の前端に連なる孔部分を利用することで形成したことにより，流量調整弁の部品数を少なくし，その構成を簡単化できる効果を奏すると説明されている。他方，被告製品は，上記の構成とした結果，「弁ケース」と「先端部材」とは別部材にせざるを得ないため，流量調整弁の部品数を少なくすることができず，その構成を簡単化することもできない。もっとも，被告製品は，カートリッジ方式を採用したことで，構成要件1K及び3Kの場合に必要な「クランプ本体の装着穴と弁孔との精密な位置調整加工」が不要となり，かつ，弁孔が損傷した場合のメンテナンス性において優れており，また，本件発明の第２油路に相当する孔部分の配置の自由度が大きくなるので，クランプ装置の設計上の自由度が向上している。(ｳ)以上より，被告製品の弁孔は，本件発明の「弁孔」とは構成，効果が異なるから，被告製品は構成要件1K及び3Kを充足しない。イ「第２隙間」（構成要件1X及び3X）について(ｱ)本件発明の「第２隙間」（構成要件1X及び3X）について，本件明細書にはこれを直接説明した記載はなく，図６で示す具体的構成より導き出された構成である。したがって，図６の具体的構成を参酌しながら，「第２隙間」の意義を確定することになる。
「第２隙間」に関しては，請求項１及び３の記載によれば，「前記弁ケースの前記油圧シリンダの油室側の先端と前記装着穴の内周面との間に第２隙間が形成され」とされている。これによれば，「第２隙間」は，別紙「第２隙間の図面」の「１－１」の赤線（弁ケースの先端）と緑線（装着穴の内周面）との「間」に形成され，オレンジ矢印で示すように圧油が流れる「空間」と解することができる。また，「前記第１油路，前記第２油路，および前記バイパス流路は前記第１隙間および前記第２隙間に連通し」ともされているところ，ここでいう「連通」とは，上記オレンジ矢印で示すように圧油が流れることを意味する。
したがって，本件発明の「第２隙間」とは，弁ケースの先端と装着穴の内周面との間に形成され，上記オレンジ矢印で示すように圧油が流れる空間をいうものと解される。原告も，訂正請求に際し，当該位置を「第２隙間」としている。
(ｲ)被告製品の構成
被告製品の構成x1'等は，図面としては別紙「第２隙間の図面」の「１－２」のとおりであるところ，「先端部材」（黄色部材）の先端が取付け穴（本件発明の「装着穴」に相当するもの）と密着しており（上記図面の赤丸部分参照），給排路と作業ポートは接続されていない。このため，本件発明の「弁ケースの････先端」に相当する部分と「装着穴」との「間」には，圧油が流れる「空間」はない。また，前記のとおり，被告製品においては，「貫通孔」が本件発明の「連通」（構成要件1X，3X）に相当する構成に係る部位の１つであるけれども，「貫通孔」は，筒状ケーシングの「脚部」の途中部に形成されており，筒状ケーシングの脚部の「先端」や「先端部材」と「取付け孔の内周面」との間に形成されるものではない。このように，被告製品には，本件発明の「第２隙間」に相当する構成は存在しない。
(ｳ)以上より，被告製品は構成要件1X及び3Xを充足しない。２争点２（被告製品群４～６の製造，販売等に係る間接侵害の成否）について
（原告の主張）
(1)構成要件の充足
ア以下のとおり，被告製品群４及び６は，それぞれ構成k4及びx4並びにk6及びx6の構成を有しており，本件発明１の構成要件1K及び1Xを充足する。そうすると，被告製品群４及び６は，いずれも構成要件1C及び1Dを除く本件発明１の全ての構成要件を充足する。
また，被告製品群５は，それぞれ構成k5及びx5の構成を有しており，本件発明３の構成要件3K及び3Xを充足する。そうすると，被告製品群５は，いずれも構成要件3C及び3Dを除く本件発明３の全ての構成要件を充足する。イ被告製品群４及び６がそれぞれ本件発明１の構成要件1K及び1Xを充足すること，被告製品群５がそれぞれ本件発明３の構成要件3K及び3Xを充足することは，前記１と同様である。
(2)均等侵害の成立
ア本件発明１の構成要件1Dを「前記出力ロッドを進出側に駆動するクランプ用の油圧シリンダ」に置き換えた場合，被告製品群４及び６は本件発明１の構成要件1Dを充足する。また，本件発明３の構成要件3Dを「前記出力ロッドを退入側に駆動するアンクランプ用の油圧シリンダ」に置き換えた場合，被告製品群５は，本件発明３の構成要件3Dを充足する。
ここで，「前記出力ロッドを退入側に駆動するクランプ用の油圧シリンダ」（構成要件1D）及び「前記出力ロッドを進出側に駆動するアンクランプ用の油圧シリンダ」（構成要件3D）は，いずれも本件発明１及び３の本質的部分ではない（第１要件）。次に，構成要件1Dを「前記出力ロッドを進出側に駆動するクランプ用の油圧シリンダ」に，構成要件3Dを「前記出力ロッドを退入側に駆動するアンクランプ用の油圧シリンダ」にそれぞれ置き換えても，本件発明１及び３の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するとともに（第２要件），そのように置き換えることについては，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が，被告製品の製造等の時点において容易に想到することができた（第３要件）。したがって，被告製品群４～６は，本件発明との関係で，均等の成立要件を充足する。
イ間接侵害
被告製品群４～６は，本件発明の構成要件1C及び3Cに相当する「クランプアーム」を取り付ける製品の生産にのみ用いる物である。ウ上記によれば，被告製品群４～６にクランプアームを取り付けたものは，本件発明１（被告製品群４及び６について）及び３（被告製品群５について）の技術的範囲に属する。
したがって，被告製品群４及び６については本件発明１との関係で，被告製品群５については本件発明３との関係で，被告らがこれらを製造，販売等する行為は，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号）となる。
(3)被告らの主張について
ア均等の第５要件（意識的除外でないこと）について
(ｱ)主位的主張


本件第２補正による減縮は，「リンククランプ」の意識的除外に当たらない。すなわち，本件拒絶理由通知は，明確性要件違反と実施可能要件違反を指摘するものであって，「リンククランプ」を開示する先行例を引用する新規性，進歩性欠如の拒絶理由を指摘するものではない。しかも，上記指摘は「出力ロッド」の駆動方向を問題とする記載不備ではない。本件第２補正は，本件拒絶理由通知の指摘を踏まえ，「流量調整弁」の流量調整の方向を明確にしたものであって，「退入側」，「進出側」の要件は，本件拒絶理由通知で指摘された拒絶理由を回避するために付加されたものではない。
以上より，本件第２補正によりリンククランプが特許請求の範囲の文言の範囲から除外されているとしても，リンククランプが意識的に除外されたと当業者である
第三者が信頼するとはいえない
(ｲ)請求項３についての予備的主張
本件第２補正を行う時点での特許請求の範囲には，別紙「本件第１補正から本件第２補正に至る経緯」の「本件第１補正後の特許請求の範囲」の「請求項１」欄記載のとおり，「クランプ用の油圧シリンダ」との記載があった。他方，本件第２補正に係る手続補正書記載の請求項３は「アンクランプ用の油圧シリンダ」を規定するものであり，補正前の特許請求の範囲には含まれない範囲を手続補正により追加したものである。すなわち，請求項３については，手続補正による減縮の結果として「リンククランプ」が文言の範囲から外れたものではなく，意識的に除外されたものとはいえない。
イ「クランプアーム」（構成要件1C及び3C）について構成要件1C及び3Cに係る請求項の記載は，「該出力ロッドの先端部に連結されワークにクランプ力を出力するクランプアーム」である。リンククランプにおいても，ピストンロッド（出力ロッド）の先端部にピンによってクランプアームが連結されること，クランプアームが「ワークにクランプ力を出力する」ことは，スイングクランプ用のクランプアームと同様である。
したがって，本件発明の構成要件1C及び3Cとの関係において，リンククランプ用のクランプアームはスイングクランプ用のクランプアームと変わるところはない。すなわち，これらの構成要件における「クランプアーム」につき，スイングクランプ用のクランプアームに限定される理由はない。
そうである以上，被告製品群４～６は，本件発明の構成要件1C及び3Cの「クランプアーム」を取り付ける製品の生産にのみ用いる物といえる。
（被告らの主張）
(1)被告製品群４及び６が構成要件1C及び1Dを，被告製品群５が構成要件3C及び3Dを充足しないことは認める。また，構成要件1D及び3Dにつき，均等の第１要件～第３要件に係る原告の主張は，争わない。原告のその余の主張は否認し，争う。(2)被告製品群４及び６が本件発明１の構成要件1K及び1Xを，被告製品群５が本件発明３の構成要件3K及び3Xをそれぞれ充足しないことは，前記１と同様である。(3)均等の第５要件（意識的除外でないこと）の非充足拒絶理由通知に対する応答による補正が意識的除外に該当するか否かは，特許発明の技術的範囲に属しないことを承認したもの又は外形的にそのように解されるような行動をとったものと客観的に評価できるか否かによって判断され，出願人の主観的な補正目的は考慮されない。
本件特許の出願経過において，原告は，本件拒絶理由通知に対し，本件第２補正により本件発明１の構成要件1D及び本件発明３の構成要件3Dのとおり補正した。すなわち，原告は，本件拒絶理由通知で指摘された拒絶理由を解消するために本件第２補正を行い，出願時はスイングクランプ及びリンククランプいずれも含む発明であったものを，スイングクランプのみを対象とする発明に限定した。この補正に至る経緯を客観的，外形的に見れば，原告は，リンククランプの構成を除外することを承認し，又は外形的にそのように解されるような表明をしたものと理解される。したがって，均等の第５要件を充足しないことから，被告製品群４～６につき均等侵害は成立しない。
(4)「クランプアーム」（構成要件1C及び3C）について（間接侵害の不成立）本件発明１の構成要件1D及び本件発明３の構成要件3Dに係る構成を有するのはスイングクランプのみであるから，これらの構成要件の前提となる構成要件1C及び3Cの「クランプアーム」は，スイングクランプ用のクランプアームを意味する。本件明細書を見ても，「旋回するクランプアーム」すなわちスイングクランプのみに用いられるクランプアームしか開示されていない。また，前記(3)のとおり，本件特許権に係る出願経過に鑑みれば，リンククランプは，意識的にその技術的範囲から除外されたものである。
以上より，本件発明の「クランプアーム」（構成要件1C及び3C）は，スイングクランプ用のクランプアームを意味する。
これに対し，被告製品群４～６はリンククランプであり，そのクランプアームは，スイングクランプ用のクランプアームと構成を異にする。そうである以上，被告製品群４～６は，いずれも「クランプアーム」（構成要件1C及び3C）を取り付ける製品の生産のみに用いる物ではない。３争点３（被告製品群７及び８の製造，販売等に係る間接侵害の成否）について
（原告の主張）
(1)被告製品群７及び８は，いずれも本件発明の課題の解決に不可欠なものであり，「アクセサリ」として，被告製品群１～６に付けて使用するために販売されるものである。
(2)被告コスメックは，本件特許の設定登録直後に，本件特許について特許無効審判を請求している（前記第２の２(3)オ，カ）。また，被告エンジニアリングは，被告コスメックの関係会社である（前記第２の２(4)ア）。したがって，被告らは，本件特許の設定登録時から被告製品群１～６に係る発明が本件特許に係る発明（本件発明）であること，並びに被告製品群７及び８が本件発明の実施に用いられることを知って，被告製品群７及び８を製造，販売等してきたものといえる。なお，被告らは，取付け対象であるクランプとは別時期にスピードコントロールバルブを単体で販売するに当たり，その大部分において実際の用途が個別には不明であるとしても，通常の使用の一態様としてそれがクランプに使用され得ること，すなわち違法な用途にも使用され得ることを認識していた。(3)以上より，被告らが被告製品群７及び８を製造，販売等する行為は，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条２号）となる。
（被告らの主張）
(1)被告製品群７及び８が被告製品群１～６の生産に用いる物であることは認める。


しかし，前記１のとおり，被告製品群１，３，４及び６はいずれも本件発明１の構成要件1K及び1Xを充足せず，被告製品群２及び５はいずれも本件発明３の構成要件3K及び3Xを充足しない。その結果，被告製品群１～６は，本件発明とは異なり，流量調整弁の部品数を少なくできず，その構成を簡略化することができない。したがって，被告製品群７及び８は，「流量調整弁の部品数を少なくし，その構成を簡略化する」という本件発明の課題の解決に不可欠なものではない。(2)被告らが，本件発明が特許発明であることを知っていたことは認める。しかし，被告らが，被告製品群７が本件発明１の実施に，また，被告製品群８が本件発明３の実施にそれぞれ用いられることを知っていたことは否認する。被告製品群１，３，４及び６は本件発明１の構成要件1K及び1Xを充足せず，被告製品群２及び５は本件発明３の構成要件3K及び3Xを充足しない以上，被告らは，被告製品群７及び８が本件発明の実施に用いられるとも認識していない。４争点４（差止請求及び廃棄請求の成否）について
（原告の主張）
被告らの行為は本件特許権を侵害することから，原告は，被告らに対し，被告製品の製造，販売等の差止請求権（特許法１００条１項）並びに被告製品及びその半製品の廃棄請求権（同条２項）を有する。
被告らは，被告製品群７及び８は被告製品群１～６への取付け以外の用途がある旨主張する。しかし，リフトシリンダやワークサポートに用いられるものは製造販売量の２割未満にすぎない。そうである以上，被告製品群７及び８の製造，販売により本件特許権が侵害される恐れは相当程度存在する。また，前記３のとおり，被告製品群７及び８については間接侵害が成立するところ，被告製品群７及び８の製造，販売により本件特許権が侵害される蓋然性が高いのであるから，被告製品群７及び８についても差止請求が認められるべきである。
（被告らの主張）
原告の主張は否認し，争う。
被告製品群７及び８は，被告製品群１～６のほか，リフトシリンダやワークサポートにも用いられており，本件発明の物の生産に用いられないものを相当数包含しているし，被告製品群４～６に用いられる物も含むことから，被告製品群１～３の生産に用いられない数量の方が多い。侵害以外の用途に用いられる物について無限定に差止請求を求めることは過剰差止めとして許されず，適切な限定を付さない原告の差止請求は棄却されるべきである。
５争点５（被告らの過失の有無）について
（原告の主張）
被告らによる被告製品の製造，販売行為は，被告らの故意又は過失（特許法１０３条）に基づくものである。
（被告らの主張）
特許法１０３条により被告らの過失が推定されることは争わない。原告のその余の主張は否認し，争う。
本件特許の設定登録後，特許公報発行日である平成２７年４月１５日までは，同条による過失の推定は覆滅される。
６争点６（原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)被告らは，平成２７年２月２７日～令和元年８月２８日の間に，被告製品群１～３を少なくとも●（省略）●製造，販売し，これにより少なくとも●（省略）●の利益を得た（なお，被告らはスイングクランプとスピードコントロールバルブのセット販売を否認しつつも，同時に譲渡したことは認める。これは，両製品をセットで販売していることと異ならない。）。
また，被告らは，上記期間に，被告製品群４～６を少なくとも●（省略）●製造，販売し，これにより少なくとも●（省略）●の利益を得た。さらに，被告らは，上記期間に，被告製品群７及び８を少なくとも●（省略）●個製造，販売し（ただし，この数量は，被告製品群１～６に含まれるものを除いたものである。），これにより少なくとも●（省略）●の利益を得た。(2)以上より，被告らは，平成２７年２月２７日～令和元年８月２８日の間に，被告製品の製造，販売により合計●（省略）●の利益を得たところ，特許法１０２条２項によりこれが原告の損害額と推定される。
また，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当損害額は，●（省略）●を下らない。
したがって，原告は，被告らに対し，本件特許権侵害の不法行為に基づき，少なくとも合計●（省略）●の損害賠償請求権を有する。原告は，その一部請求として，被告らに対し，被告製品群１～３に係る損害額●（省略）●，被告製品群４～６に係る損害額●（省略）●並びに被告製品群７及び８に係る損害額●（省略）●（●（省略）●）と，これに対応する弁護士費用相当損害額●（省略）●の合計額５億４６２７万２２２３円，さらに，うち１億５０００万円に対する平成３０年６月１６日（訴状送達の日の翌日）から，うち３億９６２７万２２２３円に対する令和元年８月２８日（最終の不法行為の日）から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
(3)推定覆滅について
ア被告らの後記主張は不知又は否認し，争う。
被告製品群１～３を含むクランプについては，原告と被告らとで日本国内での市場シェアをほぼ独占しており，一方の利益が上がればその分だけ他方の利益が落ちるという関係にある。このような事情を考慮すれば，特許権侵害による損害推定額の安易な覆滅を認めるべきではなく，本件特許権の侵害行為により被告らが得た利益の全額を原告の損害額として認めるべきである。
イ被告製品群１～３について
(ｱ)本件発明は「クランプ装置」に係るものであり，構成要件として「クランプ本体」，「出力ロッド」，「油圧シリンダ」等を備え，「流量調整弁」の機能により「出力ロッド」の速度制御を行うものである。発明の目的は，クランプ本体をコンパクトにすること，作動油の流量を調整するための部材の操作性を向上させること等である。このように，本件発明の構成及び効果はクランプ装置の全体に及ぶことから，本件発明は，「スイングクランプ」の全体にわたって実施されているというべきものである。


(ｲ)仮に，本件発明が侵害品の部分のみに実施されているとしても，直ちに推定の覆滅が認められるものではない。すなわち，被告製品群１～３は，スイングクランプとスピードコントロールバルブのセットであって，スピードコントロールバルブを備えないスイングクランプのみで販売されている事実があることは，推定を覆滅すべき事情とはいえない。スピードコントロールバルブとスイングクランプとがセットで製造，販売されるのは，個々のスイングクランプにおける速度制御が必要だからであり，この場合，スピードコントロールバルブは必須なのである。そうである以上，被告製品群１～３において本件発明の実施は必須であり，本件発明は被告製品群１～３において重要な位置付けを有し，強い顧客誘引力を発揮する。(ｳ)後記被告特許１及び２に係る発明の効果は本件発明の実施例の構造によっても実現可能なものであり，何ら特別な効果とはいえない。また，被告特許１及び３に係る発明は，いずれも被告製品群１～３の一部でしか実施されていないことから，これらの被告製品において必須の発明ではない。このため，被告特許１～３が被告製品群１～３の売上に貢献しているという事情は認められない。以上より，被告製品群１～３につき，推定の覆滅は認めるべきでない。
ウ被告製品群７及び８について
(ｱ)被告らの後記主張は否認し，争う。
特許法１０２条２項に基づく推定の覆滅については，侵害者である被告らが主張立証責任を負うところ，被告ら主張に係る事情は客観的事実と明らかに異なり，その立証も十分にされていない。すなわち，スピードコントロールバルブは，取付け対象であるスイングクランプ，リンククランプ，リフトシリンダ及びワークサポートとセットで販売される場合のほか，これらの取付け対象とは別時期に単体で販売される場合もあり，被告製品群７及び８につきリフトシリンダやワークサポートに用いられるものであるとする被告らの主張は客観的事実に反する。また，被告らは，被告製品群１～６に含まれるものを除く被告製品群７及び８の全てが適法な用途であるリフトシリンダやワークサポートに用いられることを立証すべきところ，これをしていない。
したがって，推定の覆滅は認められない。
(ｲ)予備的主張
スピードコントロールバルブ（被告製品群７及び８）の●（省略）●以上はクランプ装置に用いられ，リフトシリンダやワークサポートに用いられるものは，せいぜい製造販売量の●（省略）●未満にすぎない。よって，仮に推定の覆滅が認められるとしても，●（省略）●未満に留まるというべきである。そうすると，以下の表のとおり算定するのが相当である。
したがって，被告製品群７及び８の製造，販売による損害額に関し，クランプ以外の使用分について損害額の覆滅を認めるとしても，その覆滅の額は●（省略）●の限度に留まり，また，仮にスイングクランプ用に限定して損害を認めるとしても，被告製品群７及び８に係る損害額として少なくとも●（省略）●が認められるべきである。
（被告らの主張）
(1)被告製品群１～３，７及び８の販売数量及び被告らの利益の額は認める。ただし，このうち被告製品群１～３に関しては，被告コスメックがクランプとスピードコントロールバルブを同時に譲渡したことは認めるものの（なお，その場合でも，当該クランプに被告製品群７及び８のスピードコントロールバルブが用いられているかは不明である。），これらをセットで販売したことは否認する。原告のその余の主張は否認し，争う。
被告製品群７及び８は，リフトシリンダ又はワークサポートと同時に販売されたものである。
(2)推定覆滅
ア被告製品群１～３について
(ｱ)本件発明は流量調整弁の構成が重要な発明であること本件発明は，特許請求の範囲の記載によりスイングクランプの発明として特定されているものの，その重要な部分はクランプ装置に取り付けられた流量調整
製造販売数量被告ら利益額    備考
スイングクランプ用●（省略）●    ●（省略）●●（省略）●
リンククランプ用●（省略）●    ●（省略）●
クランプ以外（リフトシリ
ンダ／ワークサポート）●（省略）●    ●（省略）●●（省略）●合計●（省略）●    ●（省略）●
弁の構成であり，実質的には流量調整弁に係る発明である。このことは，被告らがスピードコントロールバルブとスイングクランプをセットで販売しておらず，両者がセットで使用されている数量も把握していないことからもうかがわれる。これは，被告製品群７及び８は被告製品群１～３のスイングクランプとの関係ではアクセサリにすぎず，被告製品群１～３のスイングクランプは，被告製品群７及び８の製品がなくとも，スピードコントロールバルブのないスイングクランプとして使用可能で，現にそのようにユーザーにおいて使用されていることによる。また，被告製品群７及び８は，当該製品のカタログを見なければその機能がわからず，スイングクランプのカタログだけからでは明らかでないことから，スイングクランプそれ自体に対する顧客誘引力は低い。したがって，被告製品群１～３については，「侵害品の部分のみに実施されている場合」と同様に，特許法１０２条２項に基づく推定を覆滅する事情として考慮されるべきであり，これに加え，コントロールバルブの被告製品中における位置付け及び本件発明の顧客誘引力等の事情を総合的に考慮すれば，相当割合の推定覆滅が認められるべきである。
(ｲ)他の特許発明の実施品であること
被告製品は，被告コスメックが保有する他の特許（特許第4440215号，特許第5037356号及び特許第4040947号。以下，これらの特許を順に「被告特許１」などという。）に係る発明の実施品である。しかも，これらの特許発明の実施は被告製品の売上に貢献している。
すなわち，被告製品は被告特許１に係る発明（請求項１及び７記載のもの）の実施品であるところ（ただし，被告製品2A，2B，３，4A，4B及び10には，一部の構成を備えないものが被告製品群１～３全体の●（省略）●存在する。），その作用効果により，その実施は被告製品の売上に貢献している。
また，被告製品は被告特許２に係る発明（請求項１記載のもの）の実施品であるところ，その作用効果に加え，その効果を製品カタログに記載していることにより，その実施は被告製品の売上に貢献している。
さらに，被告製品1A，1B，2A，2B，5A，5B，８及び９は被告特許３に係る発明（請求項１及び２記載のもの）の実施品であるところ（これらの被告製品を除いた被告製品群１～３の台数は，全体の●（省略）●にすぎない。），その作用効果に加え，その効果を製品カタログに記載していることにより，その実施は被告製品の売上に貢献している。
(ｳ)以上の事情に鑑みれば，本件特許の実施が被告製品群１～３の売上に寄与した割合は微々たるものであり，これらの製品の販売により被告らの得た利益のうち少なくとも７割については推定が覆滅されるべきである。
イ被告製品群７及び８について
特許発明の物の生産に用いられなかった特許法１０１条２号の物の譲渡については，そもそも原告に損害が発生したとは認められないことから，特許法１０２条２項に基づく推定を覆滅する事情に該当する。


被告製品群７及び８の製品は，被告製品群１～６のクランプのみならず，リフトシリンダやワークサポートにも用いられていること，スピードコントロールバルブが単体で販売されることはほとんど考えられないことから，被告製品群７及び８は，いずれもリフトシリンダ又はワークサポートと同時に譲渡され，その生産に用いられたものである。
したがって，被告製品群７及び８の製造，販売により得た被告らの利益を原告の受けた損害の額と推定することはできない。
７争点７（消滅時効の成否）について
（被告らの主張）
(1)平成２７年５月３１日までの期間に係る請求についてア原告は，平成２７年２月２７日以前から，被告らが被告製品を製造，販売している事実を知っていた。
イ被告らが被告製品群１～３の販売により得た利益の額は１日当たり●（省略）●であり，被告製品群７及び８の販売により得たそれは１日当たり●（省略）●である（いずれも，「平成２７年２月２７日～令和元年８月２８日の間の販売数量÷当該期間の日数×製品１個当たりの利益＝１日当たりの被告らの利益の額」との計算式に基づく。なお，販売数量については，訴え変更後においては，変更後の請求の根拠となっている平成２７年２月２７日～令和元年８月２８日の間の製造販売数量●（省略）●を案分して算定すべきである。）。
そうすると，平成２７年２月２７日～同年５月３１日の間（９４日間）における被告製品群１～３の販売による被告らの利益の額は●（省略）●，被告製品群７及び８の販売による利益の額は●（省略）●となる。
また，これらと相当因果関係が認められる弁護士費用相当損害額は，●（省略）●である。
したがって，原告の請求のうち，平成２７年２月２７日～同年５月３１日の間の損害分は，●（省略）●となる。
ウ被告らは，原告に対し，上記損害分に係る原告の損害賠償請求権につき消滅時効を援用する（令和元年１１月１日実施の第９回弁論準備手続期日において陳述。）。
(2)一部請求の残部について
ア原告が訴えの変更により請求を拡張したのは令和元年８月２９日であり，本件訴えの提起日（平成３０年６月１日）の３年前である平成２７年６月１日～平成２８年８月２８日の期間に係る原告の損害賠償請求権のうち訴え提起時の残部（拡張部分）については，消滅時効が完成している。
イ原告が訴えの変更により請求を拡張した平成２７年６月１日～平成２８年８月２８日の期間に係る残部の金額は，被告製品群１～３について●（省略）●，被告製品群７及び８について●（省略）●，合計●（省略）●である。また，これらと相当因果関係が認められる弁護士費用相当損害額は，●（省略）●である。
したがって，原告の請求のうち，平成２７年６月１日～平成２８年８月２８日の間の損害分に係る訴えの変更による拡張部分は，●（省略）●となる。ウ被告らは，原告に対し，上記拡張部分に係る原告の損害賠償請求権につき消滅時効を援用する（令和元年１１月１日実施の第９回弁論準備手続期日において陳述。）。
エ上記拡張部分に係る原告の損害賠償請求について，原告により裁判上の催告がされたことは争わない。
（原告の主張）
(1)平成２７年５月３１日までの期間に係る請求についてア平成２７年５月３１日までの期間中に発生した原告の損害賠償請求権が時効消滅することは争わない。ただし，その金額は争う。イ本件において消滅時効を主張するに当たっては，被告らが上記期間の販売数量を立証しなければならない。しかるに，被告らはこの点の立証をしない。そうである以上，被告らの主張する消滅時効の援用は認められない。ウ仮に被告らの主張が認められるとしても，１日当たりの販売数量は，平成２７年２月２７日～令和元年８月２８日までの販売数量ではなく，訴状記載の販売数量と販売期間により算出すべきである。そうすると，平成２７年２月２７日～同年５月３１日までの９４日間に，被告製品群１～３の販売により被告らが得た利益の額は１９４０万８２３５円，被告製品群７及び８の販売により得た利益の額は２３２万８９８８円となる。
また，これらの合計額（２１７３万７２２３円）と相当因果関係のある弁護士費用相当損害額は，２１７万３７２２円である。
したがって，被告らによる消滅時効の主張が認められるとしても，時効消滅する金額は，２３９１万０９４５円を超えることはない。
(2)一部請求の残部について
被告らの主張は否認し，争う。
明示的一部請求の訴えが提起された場合，債権者が将来にわたって残部をおよそ請求しない旨の意思を明らかにしているなど，残部につき権利行使の意思が継続的に表示されているとはいえない特段の事情のない限り，当該訴えの提起は，残部について，裁判上の催告として消滅時効の中断の効力を生ずる。したがって，被告ら主張に係る部分につき，消滅時効は完成していない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告製品群１～３の製造，販売等に係る間接侵害の成否）について(1)前記（第２の２(4)イ～エ）のとおり，被告製品群１～３の構成は，構成k1等及びx1等を除き別表１～３の各中央の欄記載のとおりである。また，被告製品群１及び３は本件発明１の構成要件1Cを，被告製品群２は本件発明３の構成要件3Cをいずれも充足せず，被告製品群１及び３は構成要件1C，1K及び1Xを除く本件発明１の構成要件を，被告製品群２は構成要件3C，3K及び3Xを除く本件発明３の構成要件をそれぞれ充足する。さらに，被告製品群１～３は，いずれも「クランプアーム」（本件発明の構成要件1C及び3C）を取り付ける製品の生産にのみ用いられる物である。
(2)本件発明の技術的意義
本件明細書の記載によれば，本件発明の技術的意義は，以下のとおりと認められる。
ア技術分野
本件発明は，出力ロッドを進退駆動する油圧シリンダに給排する作動油の流量を調整可能なクランプ装置に関する（【0001】）。
イ背景技術


従来，機械加工に供するワーク等のクランプ対象物を固定するクランプ装置には，クランプ本体とクランプ本体に進退可能に装着された出力ロッドとを有し，クランプ本体内に配設された油圧シリンダで出力ロッドを進退駆動することにより，クランプ対象物をクランプしたり，そのクランプ状態を解除したりするものがある。クランプ対象物が大きい場合は，一般に，このようなクランプ装置を複数個同時に使用してクランプ対象物を固定するが，これら複数のクランプ装置間で油圧シリンダへの作動油の供給速度（供給流量）が異なると，クランプ対象物をクランプするタイミングにばらつきが生じ，その間にクランプ対象物が所定の位置からずれ，所定の位置に確実に固定できなくなるおそれがある。このため，作動油の供給流量又は排出流量を調整可能なクランプ装置として，例えば，クランプ本体にニードルバルブを上下方向に移動可能に装着し，ニードルバルブの先端部をクランプ本体内で水平に延びる油路内に突入させて，油路を流れる作動油の流量を調整できるようにしたものや，油圧供給用及び油圧排出用の各油路のそれぞれに流量調整弁を設け，各流量調整弁はクランプ本体内の油路の途中部に形成された弁座と，弁座に水平方向に対向して設けられ，弁座と協働して油路を開閉する弁体としての鋼球と，クランプ本体に螺着され鋼球を下方へ押圧可能な調整スロットルとを備えるものとし，調整スロットルを操作して鋼球を所定量下方へ押し下げることにより鋼球と弁座との間の隙間を調整して，油路を流れる作動油の流量を調整できるようにしたものが提案されている（【0002】～【0005】）。
ウ発明が解決しようとする課題
前者のクランプ装置には，出力ロッドの近傍部にニードルバルブが上方から装着されている関係上，作動油の流量を調整するニードルバルブが操作しにくいという欠点がある。後者のクランプ装置には，必然的に部品数が多くなって作動油の流量調整のための構成が複雑になり，この複雑な構成を含むクランプ本体をコンパクトにすることが困難である，鋼球を弁座側へ直接移動させる場合に比べて作動油の流量の微調整が困難である，調整スロットルが出力ロッドの近傍部に上方から装着されるため，やはり操作性の面で不利な場合がある，といった問題がある。本件発明の目的は，作動油の流量を容易かつ確実に微調整可能にすること，流量調整のための構成を簡単化して，その構成を含むクランプ本体をコンパクトにすること，作動油の流量を調整するための操作部材の操作性を向上させること等である（【0007】～【0009】）。
エ課題を解決するための手段
本件発明は，前記ウの目的を達成するために，請求項１及び３各記載の構成を備えるものである（【0010】）。
オ発明の効果
本件発明によれば，クランプ本体に対して相対移動可能な弁部材を備え，弁体部と弁孔との隙間を調整することで流量を調節することができるため，油圧の流量を容易かつ確実に調整できる。具体的には，流量調整弁において，弁体部を有する弁部材を直接弁孔に対して接近／離隔する方向に移動させることができることにより，作動油の流量を容易かつ確実に調整できるし，流量調整弁の部品数を減らしてその構成を簡単にすることができる。また，弁体部に切り欠き状の溝部が設けられ，その溝は弁体部の先端側ほど深く形成されているため，弁体部の弁孔への突入量を調整することで，油路を流れる作動油の流量を微調整することができる。さらに，弁部材の内部に，隙間をバイパスするバイパス流路を一方向にのみ閉止する逆止弁が設けられているため，油圧シリンダに油圧を供給する場合（油圧シリンダから油圧を排出する場合）にはその流量を調整し，逆に油圧シリンダから油圧を排出する場合（油圧シリンダに油圧を供給する場合）には迅速に排出（供給）することができるとともに，逆止弁を流量調整弁とは別に設ける場合に比べてクランプ装置をコンパクトにすることができる（【   0011】，【0046   】～【0048   】，【0052】～【0054】）。
(3)「弁孔」（構成要件1K及び3K）についてア「弁孔」とは，その文言からは，弁の部分に形成された孔すなわち一定の範囲に画された空間を意味することがうかがわれる。また，特許請求の範囲の記載によれば，本件発明の「弁孔」は，「前記第１油路と前記第２油路との接続部」に形成される（構成要件1K，3K）。「第１油路」は「前記油圧ポートに接続された」もの，「第２油路」は「該第１油路に接続されて前記出力ロッドの移動方向に直交する方向を指向して前記シリンダ穴に至る」ものであり（構成要件1H，3H），クランプ本体の内部に設けられた油圧ポートから油圧シリンダを構成するシリンダ穴に至る「油路」を構成する（構成要件1G，1H，3G，3H）。さらに，「流量調整弁」は，「一端が前記フランジ部の外周面から突出し，他端が前記第１油路と第２油路との接続部に至る」ものである（構成要件1I，3I）ところ，この「流量調整弁」は，「弁孔」，「弁部材」，「弁ケース」等を備える。「弁部材」は，「前記クランプ本体に対して前記第２油路の前記指向方向に相対移動可能な弁体部および前記弁体部の基端に連なる…大径の軸部を有し，前記弁体部が前記弁孔に挿入された全閉状態から前記弁体部が前記弁孔から離間した全開状態に至るまで前記弁体部を移動させて前記弁体部と前記弁孔との間の隙間を調節可能な」ものである（構成要件1L，3L）。「弁ケース」は，「前記油圧シリンダの油室側の小径部と…基部とを有し，前記小径部が前記フランジ部に形成された装着穴に内嵌状に螺合される」ものである（構成要件1M，3M）。
そして，「第１油路」は「前記油圧ポートから前記装着穴に向か」い，「前記弁ケースの前記油圧シリンダの油室側の先端と前記装着穴の内周面との間」に形成された「第２隙間に面するように前記装着穴の内周面に開口」するように配置される（構成要件1X，3X）。
これらの記載によれば，本件発明のクランプ装置において，「弁孔」は，第１油路と第２油路との「接続部」に形成されるものであると同時に，「流量調整弁」を構成する要素でもある。また，「弁孔」と「弁体部」との間には，弁体部を挿入／離間させるように移動させることで調節可能な隙間が存在する。このほかに，「弁孔」の配置や形状等に具体的に言及する記載は見当たらない。


もっとも，本件発明のクランプ装置における「油路」は，「第１油路」と「第２油路」とを有し，クランプ本体の内部に設けられた前記油圧ポートから前記油圧シリンダを構成する前記シリンダ穴に至るものであるものの，「第１油路」は「第２隙間に面するように前記装着穴の内周面に開口」している。そうすると，「第１油路」と「第２油路」とは，両者間に少なくとも「装着穴」である空間が存在することを前提とし，「第２油路」が少なくともこの空間を介して「該第１油路に接続されて…前記シリンダ穴に至る」ものとして連結されることにより，「油路」を構成していることが理解される。このような理解によれば，「弁孔」が形成される第１油路と第２油路との「接続部」とは，第１油路と第２油路との間にあって作動油の流路となる空間部分を含むものと解される。
この点を措くとしても，特許請求の範囲の上記各記載によれば，弁孔は，少なくとも，第１油路と第２油路の間の作動油の流路となる部分に形成され，弁体部との間に隙間があり，弁体部からは独立しており，かつ，弁体部を挿入し得る形状である必要があるものの，「クランプ本体」に設けられるものに限定されるとは必ずしも解されない。
イ本件明細書の記載によれば，本件発明の「弁孔」と弁部材を構成する弁体部との間には隙間が存在する（【0011】）。
また，本件明細書記載の実施例において，「弁孔」は，「油路40の途中部に形成され装着穴48の前端に連なる」ものとして「流量調整弁42」に備えられ（【0024】），「その穴径が装着穴48よりも小さく形成され，この弁孔46に油圧シリンダ５の油室20に連なる第２油路40bが接続されている」（【0025】）ものとされている。さらに，「弁体部47aは，弁孔46に前後摺動自在に挿入可能であり，弁体部47aには，装着穴48と弁孔46との間の段部に係合してそれ以上の弁体部47aの前方への移動を係止する係止部50が形成されている」（【0027】），「弁体部47aが最も後側の位置にある全開状態（図６参照）と，弁体部47aが最も前側の位置にある全閉状態（図７参照）の間で，弁体部47aを前後に移動させると，弁体部47aと弁孔46との間の隙間が変化してその間を流れる作動油の流量が調整される。」（【0028】。【0046】も同旨。）との記載もある。これらの記載並びに図６及び７によれば，油路40を構成する第１油路40aと第２油路40bとは，装着穴48及び弁孔46の各空間を作動油が流れることによって連結されているといえる。この実施例において，弁孔46は，弁体部47aとともに作動油の流量調整を可能とするものである点で，流量調整弁を構成すると共に，装着穴48とは別に，「クランプ本体２」に形成された「穴」すなわち空間と見ることができる。もっとも，上記実施例は「機械加工に供するワークをクランプする複数のクランプ装置のうちの１つに本発明を適用した一例」であり（【0014】），本件発明がこれに限られることをうかがわせる記載は本件明細書には見当たらない。また，本件発明の技術的意義は，クランプ本体に対して相対移動可能な弁部材を備え，弁体部と弁孔との隙間を調整することで流量を調節することができるため，油圧の流量を容易かつ確実に調整できるようにしたことにある。このような技術的意義との関係では，弁孔は，第１油路と第２油路との間の作動油の流路となる空間の少なくとも一部につき一定の範囲を画して形成されたものであれば足り，クランプ本体に形成されることが必然的に求められるものではない。ウ以上より，「弁孔」（構成要件1K及び3K）は，「第１油路」と「第２油路」との間の作動油の流路となることで両者を接続する空間の少なくとも一部につき一定の範囲を画して形成されることを要し，それで足りると解される。エ被告製品の「弁孔」に係る構成については，原告は構成k1等を主張し，被告らは構成k1'等を主張するものの，客観的には，別紙被告製品説明書の各「流量制御弁」の図面記載のとおりであり，筒状ケーシングの脚部に取り付けられた先端部材により形成される点では，当事者間に争いがない。これによれば，被告製品の「弁孔」は，いずれも，「給排路」（「第１流路」に相当するもの）と「作業ポート」（「第２油路」に相当するもの）との間の作動油の流路となる空間の一部につき一定の範囲を画して形成されていることが認められる。
したがって，被告製品の「弁孔」は，いずれも本件発明の「弁孔」（構成要件1K及び3K）に相当する。
オ小括


そうである以上，被告製品群１及び３は本件発明１の構成要件1Kを，被告製品群２は本件発明３の構成要件3Kを，それぞれ充足する。カこれに対し，被告らは，「弁孔」につき，「前記第１油路と前記第２油路との接続部に形成された」の「接続部」とは，クランプ本体に設けられた油路の「途中部」を意味するから，クランプ本体に形成されるものであるなどと主張する。しかし，被告らの上記主張は本件明細書等の記載（本件明細書【0024】等）及び図面に基づくものであるところ，これらの記載等はいずれも実施例に関するものにすぎず，本件発明が実施例に限定されるべきものと理解すべき理由はない。また，流量調整弁が取り付けられる「装着穴」は，クランプ本体の上部にあるフランジ部に形成されるものであるから（構成要件1E，1M，3E，3M），これもクランプ本体に形成されるものということができる。そうすると，被告らの主張を前提としても，被告製品の「弁孔」は，取付け穴（「装着穴」に相当するもの）の内部に形成されている以上，なおクランプ本体に形成されたものということも可能である。したがって，この点に関する被告らの主張は採用できない。(4)「第２隙間」（構成要件1X及び3X）についてア特許請求の範囲の記載によれば，本件発明の「第２隙間」（構成要件1X及び3X）は，「前記弁ケースの前記油圧シリンダの油室側の先端と前記装着穴の内周面との間に」「形成され」るものである。ここで，「装着穴」とは，フランジ部に形成されるものであり，「弁ケース」が有する「前記油圧シリンダの油室側の小径部」が「内嵌状に螺合される」ものである（構成要件1M，3M）。また，「先端」とは，その文言から，弁ケースの油圧シリンダの油室側の「最も先端の部分」に限定した意味に理解することも，弁ケース全体の構成の中で「最先端部分を含む一定の広がりを持った部分」の意味に理解することも，いずれも可能である。さらに，「前記第１油路，前記第２油路，およびバイパス流路は前記第１隙間および前記第２隙間に連通し，前記第１油路は…前記第２隙間に面するように前記装着穴の内周面に開口し，前記バイパス流路の前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置される」（構成要件1X，3X）という関係にある。ここで，「バイパス流路」とは，「前記弁体部と前記弁孔との間の隙間をバイパス」するものであり（構成要件1T，3T），「前記弁体部の内部に前記流量調整弁の前記一端から前記他端に向かう方向に延びる第１流路と，前記第１流路から外周側に延びる第２流路とを含」む（構成要件1U，3U）。「第１隙間」は，「前記第１シール部材に対して前記油圧シリンダの油室側において前記弁部材の外周面と前記弁ケースの内周面との間に」「形成され」る（構成要件1X，3X）。もっとも，これ以上に，「第２隙間」の具体的な位置等に言及した記載は見当たらない。このため，特許請求の範囲の記載のみによっては，「第２隙間」の具体的な位置等は必ずしも理解し得ない。
イ本件明細書の図６によれば，弁ケース45の小径部45aのうち，装着穴48と内嵌状に螺合している部分よりも油圧シリンダの油室側の部分は，装着穴48の内周面との間に隙間を形成しているとともに，その隙間部分に面するようにして，装着穴48の内周面に第１油路40aが開口していることが理解される。加えて，「油圧ポート21から油室20に油圧を供給する場合には，鋼球56が弁座55に密着してバイパス流路51が閉止されているため，油圧は弁体部47aと弁孔46との隙間のみを流れることになる。」（【0031】）という記載と図６とを照らし合わせると，第１油路40aからバイパス流路52及びバイパス流路51を経て第２油路40bに至る油圧の流路が存在することが理解できる。この流路が存在する以上，第１隙間のほか，弁ケース45の小径部45aの先端と装着穴48との間にも隙間がなければならないことが理解できる。また，上記隙間部分と，バイパス流路の第１流路51，及び油圧シリンダの油室側において弁部材47の外周面と弁ケース45の内周面との間に形成される第１隙間とは，「前記指向方向」すなわち「前記出力ロッドの移動方向に直交する方向」（構成要件1H，3H）に直交する同一面内に位置できるように配置されている。さらに，上記隙間部分に対応する弁ケース45の小径部45aの部分について，弁ケース45全体における「最先端部分を含む一定の広がりを持った部分」という意味での「先端」と位置付けることは，何ら不自然ではない。
ウ以上によれば，「第２隙間」（構成要件1X及び3X）とは，弁ケースの小径部のうち，装着穴と内嵌状に螺合している部分よりも油圧シリンダの油室側の部分と装着穴の内周面との間に形成される隙間（別紙「第２隙間の図面」の「２－１」記載の「第２隙間」の部分）を意味するものと理解するのが相当である。エ被告製品の「第２隙間」に係る構成について，原告は構成x1等を主張するのに対し，被告らは，被告製品には本件発明の「第２隙間」に相当する構成は存在せず，原告主張に係るx1等に相当する構成として，構成x1'等を主張する。しかし，この点に関する被告製品の構成は，客観的には別紙被告製品説明書の各「流量制御弁」の図面記載のとおりである。これによれば，被告製品の「筒状ケーシング」（弁ケースに相当するもの）の「脚部」（弁ケースの小径部に相当するもの）は，「取付け穴」（装着穴に相当するもの）に内嵌状に螺合されているところ，その螺合されている部分よりも油圧シリンダの油室側の部分は，「取付け穴」の内周面との間に隙間を形成していることが認められる。被告製品の給排路（第１油路に相当するもの）は，この隙間部分に面するようにして取付け穴の内周面に開口している。また，この隙間部分と，バイパス流路の連通流路（第１流路に相当するもの）及び油圧シリンダの油室側において調整ロッド（弁部材に相当するもの）の外周面と筒状ケーシングの内周面との間に形成される第１隙間とは，ピストンロッド（出力ロッドに相当するもの）の移動方向に直交する方向に直交する同一面内に位置できるように配置されているといえる。
したがって，被告製品の上記隙間部分は，いずれも本件発明の「第２隙間」（構成要件1X及び3X）に相当する。
オ小括


そうである以上，被告製品群１及び３は本件発明１の構成要件1Xを，被告製品群２は本件発明３の構成要件3Xを，それぞれ充足する。カこれに対し，被告らは，本件発明の「第２隙間」につき，別紙「第２隙間の図面」の「１－１」の赤線（弁ケースの先端）と緑線（装着穴の内周面）との間に形成され，オレンジ矢印で示すように圧油が流れる「空間」を意味するなどと主張する。
しかし，「第２隙間」につき被告ら主張に係る意味に解した場合，「前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置される」必要があることと整合しないことになる。そうである以上，「第２隙間」につき，被告ら主張の解釈によることはできない。したがって，この点に関する被告らの主張は採用できない。(5)以上より，被告製品群１～３にクランプアームを取り付けたものは，本件発明１（被告製品群１及び３について）及び３（被告製品群２について）の技術的範囲に属する。
したがって，被告らが被告製品群１～３を製造，販売等する行為は，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号）を構成する。
２争点２（被告製品群４～６の製造，販売等に係る間接侵害の成否）について(1)前記（第２の２(4)イ，ウ）のとおり，被告製品群４～６の構成は，構成k1等及びx1等を除き別表４～６の各中央の欄記載のとおりである。また，被告製品群４及び６は本件発明１の構成要件1C及び1Dを，被告製品群５は本件発明３の構成要件3C及び3Dを，いずれも充足しない。さらに，被告製品群４及び６は構成要件1C，1D，1K及び1Xを除く本件発明１の構成要件を，被告製品群５は構成要件3C，3D，3K及び3Xを除く本件発明３の構成要件を，それぞれ充足する。加えて，前記１(3)及び(4)と同様の理由により，被告製品群４及び６は本件発明１の構成要件1K及び1Xを，被告製品群５は本件発明３の構成要件3K及び3Xを，それぞれ充足する。
(2)均等の第５要件（意識的除外でないこと）についてア特許権侵害訴訟において，相手方が製造等をする製品又は用いる方法（対象製品等）に特許請求の範囲記載の構成と異なる部分が存する場合，対象製品等は特許発明の技術的範囲に属するとはいえない。しかし，特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，当該部分が特許発明の本質的部分ではなく（第１要件），当該部分を対象製品等のものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏し（第２要件），そのように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができ（第３要件），対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく（第４要件），対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき（第５要件）は，当該対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解される。これは，特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外したなど，いったん特許発明の技術的範囲に属しないことを承認するか，又は外形的にそのように解されるような行動を取った特許権者が後にこれと反する主張をすることは，禁反言の法理に照らし許されないことなどによる（最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。もっとも，出願人が，特許出願時に，特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品等と異なる部分につき，対象製品等に係る構成を容易に想到することができたにもかかわらず，これを特許請求の範囲に記載しなかった場合であっても，それだけでは，対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情が存するとはいえない。他方，上記の場合において，客観的，外形的に見て，対象製品等に係る構成が特許請求の範囲に記載された構成を代替すると認識しながら敢えて特許請求の範囲に記載しなかった旨を表示していたといえるときには，対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情が存するというべきである（最高裁平成２９年３月２４日第二小法廷判決・民集７１巻３号３５９頁）。このことは，特許請求の範囲につき複数回行われた前後の補正の経緯を検討する場合においても同様である。
また，均等の第１～第５要件の主張立証責任については，第１～第３要件は対象製品等が特許発明と均等であると主張する者が，第４及び第５要件は対象製品等について均等の法理の適用を否定する者が，それぞれ負担すると解される。本件において，原告は，被告製品群４及び６が本件発明１の構成要件1Dを，被告製品群５が本件発明３の構成要件3Dをそれぞれ充足しない点について均等侵害の成立を主張するところ，均等の第１～第３要件の充足は当事者間に争いがない。また，被告らは，均等の第４要件の非充足につき主張しない。そこで，均等の第５要件の充足の有無について，以下検討する。
イ原告の主位的主張について
(ｱ)本件第１補正から本件第２補正に至る経緯等は，別紙「本件第１補正から本件第２補正に至る経緯」記載のとおりである（前記第２の２(3)）。(ｲ)このうち，本件第１補正後と本件第２補正後の特許請求の範囲の各記載を見ると，本件第１補正後の特許請求の範囲は，スイングクランプ及びリンククランプいずれのタイプのクランプ装置をも含むと解し得る記載であるのに対し，本件第２補正後の特許請求の範囲は，「出力ロッドを退入側に駆動するクランプ用の油圧シリンダとを備え」（請求項１）及び「出力ロッドを進出側に駆動するアンクランプ用の油圧シリンダとを備え」（請求項３）とあるとおり，スイングクランプタイプのクランプ装置であることを明記しており，文言上はリンククランプタイプのクランプ装置を含むとは解し得ない。
(ｳ)本件特許に係る明細書においては，出願当初から本件明細書に至るまで，従来技術としてスイングクランプタイプのクランプ装置に関する特許文献１及びリンククランプタイプのクランプ装置に関する特許文献２が挙げられるとともに，本件発明の実施例としてスイングクランプタイプのクランプ装置が示されている（甲２，３，公知の事実）。


(ｴ)本件拒絶理由通知記載の拒絶理由は明確性要件違反であり，具体的には，本件第１補正後の特許請求の範囲請求項１の記載につき，「本願発明が如何なるクランプ装置を意図しているのか，その外縁が明確に特定できない」こと，「「第２油路」が具体的に想定できない」こと及び「「流量調整弁」が具体的に想定できない」ことが挙げられている。換言すれば，スイングクランプ，リンククランプいずれのタイプのクランプ装置をも含むと解し得る記載となっていることによって新規性又は進歩性が欠如するとの無効理由は指摘されていないことから，本件第２補正は，こうした無効理由を回避するためにされたものではない。また，明確性要件違反の指摘においても，スイングクランプ，リンククランプいずれのタイプのクランプ装置をも含むと解し得る記載であるが故に不明確とされているわけでもない。もっとも，上記拒絶理由のうち「本願発明が如何なるクランプ装置を意図しているのか，その外縁が明確に特定できない」とは，より具体的には，油圧シリンダの具体的な規定がなく，その油室の数が不明であり，そのために，第１油路，第２油路及び流量調整弁の機能ないし役割が不明であるといった問題点を指摘するものである。これは，当業者にとって，クランプ装置のタイプを含む装置の前提的な構成の不明確さを指摘する趣旨のものと理解されると思われる。(ｵ)原告は，本件第２補正の際に提出した意見書（乙２の２）で，請求項１に係る補正につき，本件拒絶理由通知での審査官の指摘に対して，「補正後の請求項１では，「前記出力ロッドを退入側に駆動するクランプ用の油圧シリンダ」と規定しております。…補正後の請求項１に係る本願発明において，「第１油路」及び「第２油路」や，両流路の接続部にある「流量調整弁」が，何のために在って何をしているのかという点については明確であると思料いたします。よって，ご指摘の記載不備は解消し得たものと思料致します。」との補足説明をしている。(ｶ)以上の事情を踏まえて本件第１補正から本件第２補正に至る経緯を見ると，客観的，外形的には，原告は，本件第１補正後の特許請求の範囲請求項１の記載によれば，その構成はスイングクランプとリンククランプいずれのタイプのクランプ装置も含むものであることを認識しながら，本件拒絶理由通知を受けて行った本件第２補正により，敢えて補正後の特許請求の範囲にリンククランプのタイプのクランプ装置を含むものとして記載しなかった旨を表示したものと理解される。そうである以上，本件においては，本件第２補正においてリンククランプのタイプのクランプ装置が特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるという特段の事情が存する。
したがって，被告製品群４～６は，本件発明との関係で，均等の第５要件を充足しない。この点に関する原告の主位的主張は採用できない。
ウ原告の予備的主張について
原告は，予備的主張として，本件第１補正後の特許請求の範囲請求項１記載の「クランプ用の油圧シリンダ」は「アンクランプ用の油圧シリンダ」（本件第２補正後の特許請求の範囲請求項３）を含まないとの理解を前提として，本件第２補正後の特許請求の範囲請求項３は補正前の特許請求の範囲に含まれないものを手続補正により追加したものであり，請求項３については意識的に除外されたものとはいえないなどと主張する。
しかし，本件第１補正後の特許請求の範囲請求項１記載のクランプ装置は，「クランプ本体に進退可能に装着された出力ロッド」及び「出力ロッドを駆動するクランプ用の油圧シリンダ」等を備えることは記載されているものの，「出力ロッド」が退入側・進出側いずれに駆動することによってワークをクランプするものであるかをうかがわせる記載はない（なお，この時点での請求項２～４にも，クランプのタイプに関係する記載はない。）。このことと，従来技術としてはスイングクランプ及びリンククランプの両タイプが挙げられていることに鑑みれば，本件特許に係る明細書においては出願当初よりリンククランプのタイプのクランプ装置も除外されていないといえることを併せ考えると，本件第１補正後の特許請求の範囲請求項１は，スイングクランプのみならずリンククランプのタイプのクランプ装置をも含むものと理解される。本件第２補正後の特許請求の範囲請求項１において「クランプ用の油圧シリンダ」とし，請求項３において「アンクランプ用の油圧シリンダ」とされたのは，本件拒絶理由通知を受けた対応として，クランプ装置の構成をより具体的に特定したことに伴うものと理解することができるから，本件第２補正の前後で「クランプ用の油圧シリンダ」を異なる意味に解することはなお合理的である。したがって，原告の予備的主張はその前提を欠くから，これを採用することはできない。
エ小括
以上より，均等侵害として，被告製品群４及び６は本件発明１の技術的範囲に属するとはいえず，また，被告製品群５は本件発明３の技術的範囲に属するとはいえない。そうである以上，被告らによる被告製品群４～６の製造，販売等は，本件特許権を侵害するものとはいえない。
したがって，被告製品群４～６に係る原告の被告らに対する製造等の差止請求，廃棄請求及び損害賠償請求は，いずれも理由がない。
３争点３（被告製品群７及び８の製造，販売等に係る間接侵害の成否）について(1)前記（第２の２(4)オ）のとおり，被告製品群７及び８は，被告製品群１～３のクランプに取り付けて使用される場合にクランプ装置の生産に用いるものである。
また，特許法１０１条２号の趣旨によれば，「発明による課題の解決に不可欠なもの」とは，それを用いることにより初めて「発明の解決しようとする課題」が解決されるような部品等，換言すれば，従来技術の問題点を解決するための方法として，当該発明が新たに開示する特徴的技術手段について，当該手段を特徴付けている特有の構成等を直接もたらす特徴的な部品等が，これに該当するものと解される。本件発明において，作動油の流量の微調整を容易かつ確実に可能とすることなどの課題を解決する直接的な手段となるものは，相対移動可能な弁体部を有する弁部材をその構成に含む「流量調整弁」である。このため，「流量調整弁」は，本件発明が新たに開示する特徴的技術手段における特徴的な部品等ということができる。被告製品群７及び８（スピードコントロールバルブ）は，この「流量調整弁」に相当するものであるから，「その発明による課題の解決に不可欠なもの」（特許法１０１条２号）に該当する。
これに対し，被告らは，被告製品群１及び３が本件発明１の構成要件1K及び1Xを充足せず，被告製品群２が本件発明３の構成要件3K及び3Xを充足しないことから，被告製品群７及び８は本件発明の課題の解決に不可欠なものではないと主張する。しかし，前記１のとおり，被告製品群１～３は本件発明の上記各構成要件を充足する。そうである以上，この点に関する被告らの主張はその前提を欠き，採用できない。
(2)被告らが，本件発明が特許発明であることを知っていたことについては，当事者間に争いがない。


また，被告らは，被告製品群７を被告製品群１及び３の，被告製品群８を被告製品群２のアクセサリとしてそれぞれ製造，販売していること（甲６，１０，１１，乙９，１０）に鑑みると，被告製品群７及び８が本件発明の実施品である被告製品群１～３に用いられることを知っていたことが認められる。なお，被告製品群７及び８は，スイングクランプのほか，リンククランプ，リフトシリンダ，ワークサポートにも使用可能なものである（甲６，１０，乙４，５，９，１０）。
しかし，特許法１０１条２号の趣旨に鑑みれば，発明に係る特許権の侵害品「の生産に用いる物…がその発明の実施に用いられること」とは，当該部品等の性質，その客観的利用状況，提供方法等に照らし，当該部品等を購入等する者のうち例外的とはいえない範囲の者が当該製品を特許権侵害に利用する蓋然性が高い状況が現に存在し，部品等の生産，譲渡等をする者において，そのことを認識，認容していることを要し，またそれで足りると解される。
本件においては，後記６のとおり，被告製品群７及び８に属する製品がスイングクランプと組み合わせて販売される割合が大きいことに鑑みると，これを購入等する者のうち例外的とはいえない範囲の者が被告製品群７及び８を特許権侵害に利用する蓋然性が高い状況が現に存在するとともに，被告らはそのことを認識，認容していたものといえる。そうである以上，上記事情は本件における間接侵害の成立を妨げるものではない。
これに対し，被告らは，被告製品群７が本件発明１の実施に，被告製品群８が本件発明３の実施にそれぞれ用いられることを認識していないなどと主張する。しかし，被告らは，当然に被告製品群１～３の構成を認識していると考えられるところ，被告製品群１～３が本件特許権侵害を構成する以上，被告製品群７及び８についても，本件発明の実施に用いられるものであることを知っていたといえる。この点に関する被告らの主張は採用できない。
(3)小括
以上より，被告らが被告製品群７及び８を製造，販売する行為は，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条２号）を構成する。
４争点４（差止請求及び廃棄請求の成否）
(1)前記１及び３に加え，本件における被告らの応訴態度を踏まえると，被告らに対する被告製品群１～３，７及び８の製造，販売等の差止請求を認める必要性があるといえる。
これに対し，被告らは，被告製品群７及び８につき差止を認めることは過剰差止として許されないなどと主張する。しかし，前記３(2)のとおり，被告製品群７及び８については，これを購入等する者のうち例外的とはいえない範囲の者が特許権侵害に利用する蓋然性が高い状況が現に存在することなどから，その製造，販売等につき間接侵害が成立するのであるから，用途に係る限定を付すことなく差止請求を認めたとしても過剰とはいえない。この点に関する被告らの主張は採用できない。(2)弁論の全趣旨及び本件における被告らの応訴態度に鑑みると，被告らは，なお被告製品群１～３，７及び８を所持していることが推認される。そうである以上，その廃棄請求を認めるべき必要性があるといえる。これに反する被告らの主張は採用できない。
他方，これらの半製品に関しては，前記（３(2)）のとおり，被告製品群７及び８には他の適法な用途もあること，被告製品群１～３に含まれるクランプも，被告製品群７及び８と組み合わせることなく単独で取引され得る製品であること（甲６，１０，１１，乙９）に鑑みると，その廃棄を認めるべき必要性は，その完成品が間接侵害を構成することを踏まえても，なお乏しいというべきである。したがって，被告製品群１～３，７及び８の半製品の廃棄請求は認められない。これに反する原告の主張は採用できない。
５争点５（被告らの過失の有無）について
被告らは，本件特許の特許公報発行日である平成２７年４月１５日までの過失の推定の覆滅を主張するところ，後記７のとおり，この期間は原告の損害賠償請求権につき消滅時効の成立する期間に含まれることから，この点については判断しないこととする。
他方，平成２７年６月１日以降につき，被告らは，特許法１０３条により被告らの過失が推定されることは争わない。これを覆滅すべき事情の主張立証もない。したがって，平成２７年６月１日以降については，被告製品群１～３，７及び８の製造，販売による本件特許権侵害につき，少なくとも被告らの過失が認められる。
６争点６（原告の損害額）について
(1)被告らの販売数量及び利益の額
ア被告らが，平成２７年２月２７日～令和元年８月２８日の間に，被告製品群１～３を少なくとも●（省略）●製造，販売し，これにより少なくとも●（省略）●の利益を得たこと，被告製品群７及び８を少なくとも●（省略）●製造，販売し（ただし，被告製品群１～６に含まれるものを除く。），これにより少なくとも●（省略）●の利益を得たことは，いずれも当事者間に争いがない。
イ被告らの主張について
(ｱ)被告らは，被告製品群１～３につき，クランプとスピードコントロールバルブを同時に譲渡したことを認めつつ，セットで販売したものではないなどと主張する。
しかし，証拠（乙９，１０）によれば，被告製品群１～３を構成するクランプはいずれもその配管方式を「Ｃ：ガスケットタイプ」（以下「Ｃタイプ」という。）とするものであるところ，被告製品群１～３を含む被告らのクランプ製品の各モデルにおいてスピードコントロールバルブを取付け可能なのはこのＣタイプのみであること，スピードコントロールバルブは「アクセサリ」と位置付けられ，Ｃタイプのクランプにも付属しておらず，クランプとは別売品であることが認められる。そうすると，被告らの取扱製品としてクランプとスピードコントロールバルブとは別の製品であり，殊更「セット」という形式で販売されていないといえる。もっとも，敢えてＣタイプのクランプをスピードコントロールバルブと同時に購入する顧客は，スピードコントロールバルブを取り付けてクランプ装置として使用することを当然予定しているといってよい。そうである以上，被告らとしても，当然，Ｃタイプのクランプとスピードコントロールバルブとが同時に購入される場合，顧客がこれらを組み合わせて使用することを念頭に置いているものと考えられる。このような取引の実情を踏まえると，クランプとスピードコントロールバルブとの同時の譲渡をもって「セット」での譲渡と見ることに不合理な点はない。本件において特許権侵害行為とされる被告製品群１～３の製造，販売も，現にこれが行われたものである。そうである以上，これを「同時の譲渡」と表現するか，「セットでの譲渡」とするかを論ずる実益はない。
(ｲ)被告らは，被告製品群７及び８につき，上記のとおり，販売数量及び被告らの利益の額は認めつつ，これらはリフトシリンダ及びワークサポートと同時に販売されるものに関するものであると主張する。この点については，特許法１０２条２項に基づく推定の覆滅との関連で検討する。


(2)推定覆滅について
ア特許法１０２条２項に基づく推定の覆滅については，侵害者が主張立証責任を負うものであり，侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解される。例えば，特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在すること（市場の非同一性），市場における競合品の存在，侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），侵害品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）などの事情を推定覆滅の事情として考慮することができるものと解される。また，特許発明が侵害品の部分のみに実施されている場合においても，推定覆滅の事情として考慮することができる。もっとも，特許発明が侵害品の部分のみに実施されていることをもって直ちに上記推定の覆滅が認められるのではなく，特許発明が実施されている部分の侵害品中における位置付け，当該特許発明の顧客誘引力等の事情を総合的に考慮してこれを決するのが相当である。
イ被告製品群１～３について
(ｱ)被告らは，推定覆滅の事情として，本件発明は流量調整弁の構成が重要な発明であることなどを指摘し，被告製品群１～３については「侵害品の部分のみに実施されている場合」と同様に推定覆滅の事情として考慮すべきこと，コントロールバルブの被告製品中における位置付け及び本件発明の顧客誘引力等の事情を総合的に考慮すれば，相当割合の推定覆滅が認められるべきであるなどと主張する。しかし，本件発明は「クランプ装置」に係るものであり，流量調整弁に係る発明ではない。そうである以上，被告製品群１～３について，クランプアーム（スイングレバー）を備えていない点を除き，本件発明が「侵害品の部分のみに実施されている場合」ということはできない。
また，「流量調整弁」は本件発明における特徴的な部品等ということができること（前記３(1)），この「流量調整弁」に相当するスピードコントロールバルブ（被告製品群７及び８）はアクセサリとしてクランプとは別売品とされていること（前記(1)イ(ｱ)）は，いずれも本件において推定を覆滅すべき事情ということは必ずしもできない。すなわち，前記（(1)イ(ｱ)）のとおり，被告らのクランプ製品の各モデルにはスピードコントロールバルブを取付け可能なＣタイプ以外のタイプも存在する。にもかかわらず，顧客が敢えてクランプとスピードコントロールバルブの組合せである被告製品群１～３を同時に購入したのは，スピードコントロールバルブの流量調整機能に着目し，これをクランプに取り付けることを予定していたからこそと理解される。そうすると，被告製品群１～３においては，スピードコントロールバルブを取付け可能であることが強い顧客誘引力として作用したものといえる。スピードコントロールバルブがアクセサリとして別売品とされていることも，Ｃタイプのクランプにおけるスピードコントロールバルブの取付け位置には，そのほかにエア抜き弁等も取付け可能なこと（乙９，１０）に鑑みると，顧客のニーズに応じた選択を可能とするためと理解される。これを前提とすると，被告製品群１～３に関しては，複数取付け可能な部材の中から敢えてスピードコントロールバルブが選択され，Ｃタイプのクランプと共に購入されたものといえることから，やはりスピードコントロールバルブを取付け可能であることが強い顧客誘引力として作用したことがうかがわれる。
なお，被告らは，スピードコントロールバルブの機能はそのカタログを見なければ分からず，スイングクランプのカタログだけからでは明らかでないなどとも指摘する。しかし，スイングクランプとスピードコントロールバルブとは同一のカタログ（乙９，１０。なお，被告らは，作成日を異にする別の書証としてこれらを提出するが，その内容及びページ数に鑑みると，同一カタログ中に両製品が掲載されていることがうかがわれる。）の別ページに掲載されているにすぎない。その上，スイングクランプの各モデルの掲載ページでは，それぞれ，「ダイレクトマウント可能なスピードコントロールバルブ」などと，スピードコントロールバルブを直付け可能であることを訴求しつつ，スピードコントロールバルブが別売品であること，これを取付け可能なものはＣタイプのものであることに繰り返し言及している。しかも，偶数ページの右端には掲載商品のモデルがカテゴリを分類した上で一列に列挙されており，所望の商品の当該カタログ中におけるおおよその掲載場所を容易に把握し得る。そうである以上，カタログ中の掲載場所を異にする点は，スピードコントロールバルブの顧客誘引力についての上記評価を左右するほどのものとはいえない。以上より，本件発明における特徴的な部品等である流量調整弁がクランプ装置の一部を構成するにすぎないことなどの被告ら指摘に係る事情は，被告製品群１～３においては，むしろその存在こそが強い顧客誘引力として作用しているものと考えるべきであって，これをもって特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事情とすることは必ずしもできず，覆滅の事情とされるとしても，その程度は限定的というべきである。この点に関する被告らの主張は採用できない。(ｲ)被告らは，推定覆滅の事情として，被告製品が被告特許１～３の実施品であり，その実施がいずれも被告製品の売上に貢献していることも主張する。この点について，証拠（乙６～１０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
すなわち，被告特許１に係る発明は，発明の名称を「流量制御弁および流量制御弁付きシリンダ装置」とし，逆止機能と絞り機能とを備えた流量制御弁及びその流量制御弁を付設したシリンダ装置に関するものであり（乙６【0001】），流量制御弁付きシリンダ装置を小形に造ることができると共に，流量制御弁がカートリッジ式に構成されるため，メンテナンス時の交換が容易である上，既設のシリンダ装置にも比較的容易に取付け可能である（同【0013】）などの作用効果を奏する。ただし，製品カタログ（乙９，１０）中の説明には，このような作用効果に言及するものは見当たらない。
被告特許２に係る発明は，発明の名称を「圧力流体の排出装置」とし，油圧シリンダ等の流体機器内の圧力流体を外部へ排出する装置に関し，その流体機器内の圧抜きやエア抜きを簡素な構成で容易に行えるようにする技術に関するものであり（乙７【0001】），供給された圧油を円滑に排出でき，その圧油の排出と同時に，装置の内部に溜まったエアも外部へ排出可能である（同【0008】），圧油等の圧力流体を供給した状態で圧抜き又はエア抜き等の排出作業を行えるため，従来例と異なり，圧力流体の供給と停止を繰り返す必要がなくなり，その排出作業が容易になるとともに，その圧力流体の排出時にはガスケットを環状溝に確実に保持できるため，そのガスケットの損傷を防止できる（同【0009】），といった作用効果を奏する。製品カタログ（乙１０）においても，「スピードコントロールバルブ本体を緩めることで，回路中のエア抜きが可能です。」との記載がある。


被告特許３に係る発明は，発明の名称を「旋回式クランプ」とし，クランプロッドを旋回させる形式のクランプに関する発明であり（乙８【0001】），各係合ボールから旋回溝に作用する摩擦力が小さくなることで，クランプロッドが軽い力で円滑に旋回する（同【0006】），クランプロッドの旋回に必要なストロークを小さくして，旋回式クランプをコンパクトに造ることができる（同【0008】），などの作用効果を奏する。製品カタログ（乙９）中においても，被告製品1A及び1B並びに2A及び2Bにつき「高速動作と高い耐久性の旋回機構ボールガイド部はピストンロッドの旋回と鋼球の転がりに合わせてアウターレースが回転し，旋回時の抵抗を極限まで抑えます。」といった記載があるとともに，被告製品5A及び5B，８並びに９につき，その回転構造に関するイメージ図が掲載されている。
もっとも，被告製品群１～３が厳密な意味での被告特許１～３の実施品に当たるかは，必ずしも明らかでない。この点を措くとしても，被告特許１に係る発明については，被告製品2A，2B，３，4A，4B及び10には，その一部の構成を備えないものが存在すること（なお，被告らは，その割合は被告製品群１～３全体の●（省略）●であるとするが，これを裏付けるに足りる証拠はない。），被告特許３に係る発明については，1A，1B，2A，2B，5A，5B，８及び９が実施品であり，被告製品群１～３の全てではない（なお，被告らは，上記実施品を除いた被告製品群１～３の台数は全体の●（省略）●にすぎないとするが，これを裏付けるに足りる証拠はない。）ことは，被告ら自身の認めるところである。
また，被告製品群１～３のスピードコントロールバルブ（被告製品群７及び８）については，製品カタログにおいて，上記エア抜きが可能であることと共に「レンチ操作により，流量を調整します。クランプの動作スピードを個別に調整できます。」とも記載されている。しかも，エア抜きは，エア抜き弁によっても「レンチ操作により回路中のエア抜きが可能です。」とされており（乙１０），スピードコントロールバルブ固有の機能ではない。そうすると，被告製品群１～３の購入者にとって，被告特許２に係る発明の顧客誘引力の程度は，むしろ付随的ないし二次的なものにとどまると見られる。
さらに，被告特許３に係る発明は，クランプ本体に関する発明であり，流量調整弁に関するものではない。被告製品群１～３に関しては，スピードコントロールバルブを取付け可能であることが強い顧客誘引力として作用していることに鑑みると，被告特許３に係る発明についても，その顧客誘引力の程度は付随的ないし二次的なものにとどまると見られる。
そうすると，被告製品群１～３が被告特許１～３に係る各発明の実施品（ないしこれに類する機能を有する製品）であったとしても，その売上に対する被告特許１～３の貢献の程度は必ずしも高くないと見るのがむしろ相当である。この点に関する被告らの主張は採用できない。
(ｳ)このほか，証拠（甲１２）及び弁論の全趣旨によれば，原告と被告らとは，被告製品群１～３を含むクランプについて国内の市場シェアをほぼ独占し，一方の利益が上がれば他方の利益がその分減少するという関係にあると認められることから，市場はほぼ同一である上，原告，被告ら以外の他の競合品を考慮する余地は乏しい。また，被告らによる特に顕著な営業努力に関する主張立証はなく，被告特許１～３に係る発明の実施の点を除き，侵害品である被告製品群１～３の性能に関する主張立証もない。
これらの事情を総合的に考慮すると，侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情として，被告製品群１～３には本件発明の実施による機能以外の機能があることに鑑み，被告製品群１～３による被告らの利益の２割の限度で，特許法１０２条２項に基づく推定の覆滅を認めるのが相当である。(ｴ)そうすると，被告製品群１～３の製造，販売により被告らが得た利益●（省略）●のうち●（省略）●をもって，原告が受けた損害の額と認められる。
ウ被告製品群７及び８について
(ｱ)証拠（乙４，５，９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品群７及び８は，スイングクランプに使用し得るほか，リンククランプ，リフトシリンダ及びワークサポートといった本件特許権の侵害とならない適法な用途に使用することも可能な製品であることが認められる。平成２７年２月２７日～令和元年８月２８日の間に製造，販売された被告製品群７及び８（ただし，この数量は，被告製品群１～３のほか，リンククランプである被告製品群４～６に含まれるものも除かれている。）のそれぞれが使用された用途を具体的に裏付けるに足りる証拠はないものの，こうした複数の用途があるにもかかわらず，その全てがスイングクランプへの使用という違法な用途に使用されると考えることには，およそ合理性がない。原告従業員の陳述書（甲１２）においても，被告製品群７及び８がリフトシリンダやワークサポートに用いられるケースもあることを認めつつ，それに限定されることもなく，スイングクランプ及びリンククランプに用いられるケースもあると考えなければならない，とされている。
そうすると，被告製品群７及び８のうち，スイングクランプ以外の用途に用いられる分については，これら製品による被告らの利益と原告の損害との相当因果関係を阻害する事情として，特許法１０２条２項に基づく推定を覆滅する事情というべきである。
なお，被告らは，被告製品群７及び８につき，その全てがリフトシリンダ又はワークサポートと同時に譲渡され，その生産に用いられた旨を主張する。しかし，被告従業員の陳述書（乙１５）以外に，この点についての具体的な立証はない。そうである以上，この点に関する被告らの主張は採用できない。(ｲ)前記（イ(ｳ)）のとおり，原告と被告らは，クランプ装置の市場を２社でほぼ独占していることに鑑みると，クランプ等の製品タイプごとの販売数量の構成割合が原告と被告らとで概ね異ならないと考えることには相応の合理性がある。そこで，本件においては，原告従業員の陳述書（甲１２）に基づき，原告における上記構成割合を参考にし，被告製品群７及び８についても，リフトシリンダ及びワークサポートに使用されるものは被告らに有利に考慮しても●（省略）●程度であり，残る●（省略）●は，スイングクランプ及びリンククランプの販売数量に応じて案分するのが合理的と思われる（なお，リンククランプの販売数量については，弁論の全趣旨より，●（省略）●と認める。）。
そうすると，被告製品群７及び８の製造，販売に係る被告らの利益の額のうち●（省略）●が，原告が受けた損害の額と認められる（端数切捨て）。
被告製品群７及び８に係る利益の額：●（省略）●
リフトシリンダ及びワークサポートの販売数量：●（省略）●
スイングクランプ用の販売数量：●（省略）●


被告製品群７及び８に係る被告らの利益の額：●（省略）●(3)以上より，被告製品群１～３，７及び８の製造，販売による原告の損害額は，合計●（省略）●と推定される。
また，これと相当因果関係にある弁護士費用相当損害額は，●（省略）●と認められる。
そうすると，原告の損害額は，合計●（省略）●となる。
７争点７（消滅時効の成否）について
(1)平成２７年２月２７日～同年５月３１日の期間に係る請求についてア本件特許権侵害が認められる期間のうち，平成２７年２月２７日～同年５月３１日までの期間の被告らの製造，販売分に係る原告の損害賠償請求権が時効消滅することについては，当事者間に争いがない。もっとも，原告は，その金額についての被告らによる立証がないため，結局，被告らの主張する消滅時効の援用は認められない旨を主張する。
しかし，原告自身，上記期間における被告らの不法行為を主張し，これが認められるにもかかわらず，消滅時効との関係では，被告らによる時効消滅すべき損害賠償額の立証がないことを理由に，結局消滅時効の援用が認められないとすることは，不合理というほかなく，上記期間における利益の額を推計するのが合理的である。この点に関する原告の主張は採用できない。
イこの推計について，被告らは，本件における不法行為の始期から終期の全期間における販売数量及び１個当たりの利益に基づき行うべき旨を主張する。しかし，本件においては，訴状記載の不法行為期間の始期（平成２７年２月２７日）と終期（平成３０年５月３１日）の間における被告製品群１～３，７及び８の製造，販売による被告らの利益の額（被告製品群１～３につき２億４５７０万円，被告製品群７及び８につき２９４８万４０００円）につき，当事者間に争いがない。そうである以上，推計の基礎としては，本件においては，上記訴状記載の期間における利益の額を基礎とするのが相当である。
これによれば，平成２７年２月２７日～同年５月３１日までの９４日間に，被告製品群１～３の販売により被告らが得た利益の額は１９４０万８２３５円，被告製品群７及び８の販売により得た利益の額は２３２万８９８８円となる（いずれも端数切捨て。本項において以下同じ。）。
被告製品群１～３：¥245,700,000*94/1190=¥19,408,235被告製品群７及び８：¥29,484,000*94/1190=¥2,328,988これに，前記６に係る推定覆滅を考慮すると，上記期間の原告の損害額は，被告製品群１～３につき１５５２万６５８８円，被告製品群７及び８につき●（省略）●，●（省略）●となる。
被告製品群１～３：¥19,408,235*(1-0.2)=¥15,526,588
被告製品群７及び８：●（省略）●
また，この合計額と相当因果関係のある弁護士費用相当損害額は，●（省略）●である。
そうすると，上記期間に係る原告の損害額は，合計●（省略）●となる。ウ以上より，本件においては，原告の被告らに対する損害賠償請求権のうち，平成２７年２月２７日～同年５月３１日に係る●（省略）●の限度で，時効による消滅が認められる。これに反する原告及び被告らの主張はいずれも採用できない。(2)平成２７年６月１日～平成２８年８月２８日の期間に係る請求について被告らは，平成２７年６月１日～平成２８年８月２８日の期間に係る原告の損害賠償請求権のうち，訴え提起時において請求されなかった残部（拡張部分）について，消滅時効の完成を主張する。
数量的に可分な債権の一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えが提起された場合，当該訴えの効力はその一部についてのみ生じ，残部について，裁判上の請求に準ずるものとして消滅時効の中断の効力を生ずるものではない（最高裁昭和３４年２月２０日第二小法廷判決・民集１３巻２号２０９頁参照）。もっとも，上記の場合，債権者が将来にわたって残部をおよそ請求しない旨の意思を明らかにしているなど，残部につき権利行使の意思が継続的に表示されているとはいえない特段の事情のない限り，当該訴えの提起は，残部について，裁判上の催告として消滅時効の中断の効力を生ずるというべきであり，債権者は，当該訴えに係る訴訟の終了後６か月以内に所定の措置を講ずることにより，残部について消滅時効を確定的に中断することができると解される（最高裁平成２５年６月６日第一小法廷判決・民集６７巻５号１２０８頁参照）。
本件において，原告は，数量的に可分な債権である不法行為に基づく損害賠償請求権の一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えを提起したものであり，その残部について，裁判上の請求に準ずるものとして消滅時効の中断の効力を生ずることはない。もっとも，被告らは，原告によって残部につき裁判上の催告がされたことは争わないことから，残部につき権利行使の意思が継続的に表示されているとはいえない特段の事情はなく，本件訴えの提起によって，残部については裁判上の催告として消滅時効の中断の効力を生ずる。
したがって，被告ら主張に係る残部については，裁判上の催告による消滅時効の中断の効力が生じており，いまだ消滅時効は完成していない。この点に関する被告らの主張は採用できない。
(3)小括
以上によれば，原告の被告らに対する合計●（省略）●の損害賠償請求権のうち，●（省略）●の限度で当該請求権は時効消滅したことが認められる。したがって，原告の被告らに対する損害賠償請求権の残額は，３億４１６１万８５０５円となる。
８遅延損害金について
原告は，平成２７年２月２７日～平成３０年５月３１日の間の不法行為に基づく損害賠償請求権の一部である１億５０００万円の部分につき，訴状送達の日の翌日からの遅延損害金を請求している。
上記期間における被告らの利益は，被告製品群１～３の製造，販売に係る分が●（省略）●，被告製品群７及び８の製造，販売に係る分が●（省略）●であるところ，推定覆滅事情を考慮すると，原告の損害額は，被告製品群１～３につき●（省略）●，被告製品群７及び８につき●（省略）●，合計●（省略）●となる（端数切捨て）。
被告製品群１～３：●（省略）●
被告製品群７及び８：●（省略）●
また，この合計額と相当因果関係のある弁護士費用相当損害額は，●（省略）●である。


そうすると，上記期間に係る原告の損害額は，合計●（省略）●となる。ただし，前記７のとおり，このうち●（省略）●の限度で，原告の被告らに対する損害賠償請求権は時効消滅していることから，その残額は，●（省略）●となる。したがって，遅延損害金請求権については，不法行為に基づく３億４１６１万８５０５円の損害賠償請求権のうち１億５０００万円に対する平成３０年６月１６日から，１億９１６１万８５０５円に対する令和元年８月２８日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合によるものが認められる。
９まとめ
以上より，原告は，被告らに対し，本件特許権に基づき，被告製品群１～３，７及び８の製造等の差止請求権及び完成品の廃棄請求権を有するとともに，本件特許権侵害の不法行為に基づき，連帯して，３億４１６１万８５０５円の損害賠償請求権及びうち１億５０００万円に対する平成３０年６月１６日から，うち１億９１６１万８５０５円に対する令和元年８月２８日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求権を有する。
第５結論
以上より，原告の請求は主文第１項～第３項の限度で理由があるから，その限度でこれを認容し，その余の請求はいずれも理由がないから，これを棄却する。また，主文第１項及び第２項については，仮執行の宣言を付すのは相当でないから，これを付さないこととする。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
杉     浦     正     樹
裁判官野上誠一及び同大門宏一郎は，いずれも異動のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
杉     浦     正     樹
別紙
物件目録
被告製品1A：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LHA●●●●-C●（複動スイングクランプ）のセット被告製品1B：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LHA●●●●-C●（複動スイングクランプ）のセット被告製品2A：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LHC●●●●-C●（複動スイングクランプ）のセット被告製品2B：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LHC●●●●-C●（複動スイングクランプ）のセット被告製品３：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LHE●●●●-C●（複動スイングクランプ）のセット被告製品4A：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LHS●●●●-C●（複動スイングクランプ）のセット被告製品4B：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LHS●●●●-C●（複動スイングクランプ）のセット被告製品5A：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LHW●●●●-C●●（複動スイングクランプ）のセット被告製品5B：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LHW●●●●-C●●（複動スイングクランプ）のセット被告製品６：型式BZT0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式TLA●●●●-2C●（複動スイングクランプ）のセット被告製品７：型式BZT0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式TLB●●●●-2C●（複動スイングクランプ）のセット被告製品7αA：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LHV●●●●-C●●（複動スイングクランプ）のセット被告製品7αB：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LHV●●●●-C●●（複動スイングクランプ）のセット被告製品7βB：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LHD●●●●-C●●（複動スイングクランプ）のセット被告製品８：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LT●●●●-C●（単動スイングクランプ）のセット被告製品９：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LG●●●●-C●（単動スイングクランプ）のセット被告製品10：型式BZT0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式TLA●●●●-1C●（単動スイングクランプ）のセット被告製品11A：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LKA●●●●-C●（複動リンククランプ）のセット被告製品11B：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LKA●●●●-C●（複動リンククランプ）のセット被告製品12A：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LKC●●●●-C●（複動リンククランプ）のセット被告製品12B：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LKC●●●●-C●（複動リンククランプ）のセット被告製品13：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LKE●●●●-C●（複動リンククランプ）のセット被告製品14A：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LKW●●●●-C●●（複動リンククランプ）のセット被告製品14B：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LKW●●●●-C●●（複動リンククランプ）のセット被告製品15：型式BZT0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式TMA●●●●-2C●（複動リンククランプ）のセット被告製品15αA：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LKV●●●●-C●●（複動リンククランプ）のセット被告製品15αB：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）と型式LKV●●●●-C●●（複動リンククランプ）のセット被告製品16：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LM●●●●-C●（単動リンククランプ）のセット被告製品17：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式LJ●●●●-C●（単動リンククランプ）のセット被告製品18：型式BZT0●●0-A（スピードコントロールバルブ）と型式TMA●●●●-1C●（単動リンククランプ）のセット被告製品19：型式BZL0●●0-A（スピードコントロールバルブ）被告製品20：型式BZT0●●0-A（スピードコントロールバルブ）被告製品21：型式BZL0●●0-B（スピードコントロールバルブ）各型式中の「●」は算用数字又は英文字を示す。
以上
※以降の別紙は省略


令和5年   1月12   日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和3年（ワ）第   12669号   著作権侵害差止等請求事件口頭弁論終結日令和   4年10   月31日
判決
原   告           Ａ
同訴訟代理人弁護士            陶山嘉   代同                            倉田   勲被   告            独立行政法人国際協力機構同訴訟代理人弁護士            小泉淑   子同                            近藤祐   史同                            藤枝健   太同                            福井諭   子
主文
1原告の請求をいずれも棄却する。
2訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第1   請求
1    被告は、別紙著作物目録記載の文書を複製、譲渡、貸与、翻訳、翻案及び改変してはならない。
2    被告は、前項記載の文書の複製物を裁断その他の方法により廃棄せよ。3    被告は、原告に対し、3000万円及びこれに対する令和3   年9月   15日から支払済みまで年3%の割合による金員を支払え。
第2   事案の概要
1   本件は、原告が、被告との間で専門家業務委託契約（以下「本件委託契約」という。）を締結し、同契約に基づき、防災の専門家としてフィジー共和国（以下「フィジー」という。）に派遣された際に、同契約に基づく業務外で別紙著作物目録記載の文書（以下「本件ポリシー」という。ただし、確定稿以前の案を含めて総称することがある。）を作成し、その著作者として著作権を有するところ、被告が原告に無断で本件ポリシーの複製、譲渡、貸与等を行い、本件ポリシーに係る原告の著作権を侵害するおそれがある旨を主張して、著作権に基づき、本件ポリシーの複製、譲渡、貸与等の差止め（著作権法（以下「法」という。）112条1   項）及びその複製物の廃棄（同条2項）を求めると共に、本件ポリシーの作成に要する費用は3億円余に上るのに対し、本件委託契約により支払われた報酬は月額70万円余であり、原告がその差額相当額の損失を被り、被告が法律上の原因なく上記差額相当額の利益を得た旨を主張して、被告に対し、不当利得返還請求（一部請求）として、3000万円及びこれに対する令和3   年9月15日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年3%の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
2    前提事実（当事者間に争いがないか、掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。証拠番号の枝番は省略する（以下同様）。）
(1)    当事者等
ア原告は、大学院博士課程を卒業後、国内外において防災に関する研究、調査、設計、企画業務を手掛けてきた技術士（応用理学部門）である。イ被告は、政府開発援助の実施機関の一つであり、開発途上地域等の経済及び社会の発展に寄与し、国際協力の促進に資することを目的とした独立行政法人である。
(2)本件委託契約の締結及びその内容等
原告は、被告との間で、要旨次の内容の平成28年   9月5   日付け専門家業務委託契約（本件委託契約。甲1）を締結し、同契約に基づき、同年10   月、長期専門家としてフィジーに派遣された。ただし、本件委託契約に基づく具体的な作業内容は、現地に派遣される専門家の専門分野及び技能、相手国の状況ないしニーズ等に応じ、相手国側との協議により定められることが想定されていた。
・派遣期間同年   10月6   日～平成30年   10月5   日（3条(5)）
・派遣目的
専門家による技術指導、政策助言を通して、フィジー及び大洋州地
域の連携により、防災政策の質が向上すること
・活動内容
SDG’s及び仙台防災枠組、気候変動枠組等を踏まえ、これらの実施促進を目的として、防災政策及び防災計画の質の向上、国及び地方における防災活動の理解促進及び取組みの強化等の活動に取り組むこと
・期待される成果
防災政策及び計画策定能力が強化されること、フィジー共和国災害管理局（以下「NDMO」という。）における情報管理及び知見の管理が強化されること、国及び地方における予警報及び予防防災能力が強化されること、フィジーでの活動経験を踏まえ、大洋州地域に経験が共
有され、大洋州地域の防災の取組みが強化されること
（以上につき、3条(4)、付属書）
・業務報告
原告は、派遣期間中に、個別案件活動進捗報告書及び専門家業務完了報告書を被告に提出し、業務の進捗状況を報告しなければならない。
（5条1   項）
・派遣手当等
被告は、専門家の派遣手当等支給基準に基づき、原告の専門家の号を定め、これに該当する派遣手当及び旅費を支給する。被告は、支給基準に基づき、原告が本邦において所属先を有さない場合は原告に国内俸を支払う。（6条1   項、2項）
・知的財産権
原告が業務上作成した報告書等の一切の成果品の著作権（法27条、28条所定の権利を含む。）は、被告に帰属する。（10条   1項）
(3)   本件ポリシーの作成経緯等
NDMOは、2017年（平成   29年）3月頃、原告に対し、本件ポリシーの策定への協力を打診した（ただし、その後行われた本件ポリシーの作成作業が原告の現地専門家としての業務に含まれるか否かについては、後記のとおり、当事者間に争いがある。）。
これを受けて、原告及びNDMO職員らで構成されるチーム（以下「作成チーム」という。）は、同年4月以降、本件ポリシー案の作成作業を開始した。本件ポリシー案は、2018年（平成30   年）9月、フィジー政府の閣議で審議されたが、NDMOに対し、関係省庁に対する追加コンサルテーションとそれを踏まえた文案修正が指示された。原告は、同年10月、派遣期間満了により帰国したが、帰国後もNDMOによる本件ポリシー案の修正作業に関与した。本件ポリシーは、その後の修正や関係機関への確認等を経て、2019年（令和元年）8月、フィジー政府の閣議で承認された。
3主な争点
(1)本件ポリシーに係る著作権の帰属
(2)被告による著作権侵害のおそれの有無
(3)被告による不当利得の有無
4主な争点に関する当事者の主張
(1)本件ポリシーに係る著作権の帰属（争点(1)）
（原告の主張）
ア原告は、本件ポリシーの作成作業をほぼ一人で行ったことから、その著作権は原告に帰属する。
イ被告は、本件ポリシーの作成に反対しており、その作成を原告に指示したことはなく、原告と被告との間で、本件ポリシーの作成を本件委託契約上の業務として行う旨を確認したこともない。このことは、本件ポリシーの作成に要した労力が、原告の任期中の報酬に見合わないほど膨大なものであったことからも裏付けられる。


また、原告が帰国した後の本件ポリシー案の修正箇所は多岐にわたるところ、これらの箇所は、閣議承認に向けて原告が関係省庁と調整した上で修正されたものであり、創作性がある。
したがって、本件ポリシーの作成は、本件委託契約所定の業務外でされたものであり、本件委託契約10条   1項の適用はなく、その著作権が被告に帰属することはない。
（被告の主張）
ア   本件ポ   リシー   は、原   告が単   独で作   成した   もので   はなく   、原告   を含むNDMOの作成チームが共同で作成したものであり、本件ポリシーには原告以外のNDMO職員が作成した文章等も含まれている。この点を措くとしても、原告は、以下のとおり、本件委託契約に基づく委託業務の一環として本件ポリシーの文案作成業務を行ったものであるから、本件ポリシーのうち原告が作成した部分に係る著作権は、本件委託契約10条   1項に基づき被告に移転しており、原告には帰属していない。イ本件ポリシーは、フィジーにおいて「新たな災害リスクを防止し、既存の災害リスクを低減する」ことを目的とするものであり、フィジーの防災対策方針及び防災計画そのものである。
また、原告の作成した「業務計画書」の「業務内容」の項目には、「(1)フィジーのための効果的な防災ポリシーの策定」、「(3)国及び地方レベルでの早期警戒プロセスを含む災害リスク削減活動の強化」等、フィジー国の防災ポリシーや防災対策に係る事項が列挙されており、本件ポリシーの作成業務はこれらに含まれる。
さらに、実際に、原告は、専門家業務完了報告書において、「フィジーの防災ポリシーを作成することは、私の業務計画の核心に該当する」などと記載し、本件ポリシーの作成が業務計画に含まれることを明確に認め、本件ポリシーの作成業務が本件委託契約に基づく業務として行われたことを前提に、その成果や活動の報告をしている。
以上のとおり、本件ポリシーの作成業務は本件委託契約所定の業務の範囲内に含まれる。
ウ原告が派遣期間中に作成した本件ポリシー案と、最終的にフィジー政府が承認した本件ポリシーの完成版とを比較すると、その変更箇所のほとんどは単語の綴りや表記の変更など形式的な変更に過ぎず、新たな創作性の認められるような変更はない。また、原告が具体的にいかなる変更作業を行ったかも不明である。
(2)   被告による著作権侵害のおそれの有無（争点(2)）
（原告の主張）
被告は、フィジーにおける「防災の主流化促進プロジェクト」（以下「本件プロジェクト」という。）について、2020年（令和2   年）11月から2024   年（令和6年）10   月までの技術協力を実施する予定である。本件ポリシーは本件プロジェクトに不可欠であり、その際に複製、利用される可能性がある。したがって、原告の本件ポリシーに係る著作権が侵害されるおそれがある。
（被告の主張）
否認ないし争う。
本件プロジェクトの実施主体はフィジー政府であり、被告が主体となるものではない。また、本件プロジェクトにおいて本件ポリシーを参照することはあっても、複製や他言語への翻訳、出版等を行う予定はなく、本件ポリシーを改定する予定も現時点では存在しない。
(3)   被告による不当利得の有無（争点(3)）
（原告の主張）
本件ポリシー作成の対価について、被告の「コンサルタント等契約における経理処理ガイドライン」を参考にすると、概算で3億   7206万円と算出される。他方、被告から原告に支払われた報酬は、派遣手当として月額31万   2300円（ただし、米ドル建て）及び国内給付として月額38万   9200円のみであり、帰国後は、原告は、無給で本件ポリシー案の作成にあたっていた。このため、原告は、本件ポリシー作成に要する上記対価額と本件委託契約に基づき被告から受領した報酬との差額相当額の損失を被っている。他方、被告が本件プロジェクトにおいて本件ポリシーを利用しているのであれば、被告は、法律上の原因なく上記差額相当額の利得を得ていることになる。
したがって、原告は、被告に対し、不当利得返還請求権に基づき、損失の一部である3000万円の支払を求める。
（被告の主張）
否認ないし争う。
原告主張に係る本件ポリシー作成の対価額は、原告自身が作成した恣意的な見積り文書を根拠とするものであり、合理的な根拠はない。また、本件ポリシーの作成業務は、本件委託契約所定の範囲内の業務であり、当該契約に基づき原告に支払われた報酬には本件ポリシー作成の対価も含まれている。したがって、原告に損失は発生しておらず、被告は原告に対する報酬の支払を免れていないから、被告に法律上の原因のない利得はない。
第3   当裁判所の判断
1争点(1)（本件ポリシーに係る著作権の帰属）について
(1)    認定事実
前提事実（前記第2の   2）のほか、証拠（各項に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア業務計画書（案）の内容
原告は、平成28年   12月、派遣中の業務について、2016年（平成   28年）12月15   日付け   「業務   計画書   （案）」（   乙13）を   作成し   た。同   計画書の”CONTENTOFWORK”（業務内容）の項目には、”(1)   Developmentofaneffectivedisaster   riskreductionpolicy   forFiji”（(1)   フィジーのための効果的な防災ポリシーの策定）、”(3)Enhanced    activitiesfor    disasterriskreduction,incorporating   earlywarningsprocesses,   atthe   nationalandlocal    level”（(3)国及び地方レベルでの早期警戒プロセスを含む災害リスク削減活動の強化）等の記載がある。
イ本件ポリシー策定に係る協力打診
NDMOは、平成29   年3月頃、原告に対し、本件ポリシーの策定への協力を打診した。原告は、これを被告に伝え、派遣中にこれに携わることを希望すると共に、被告本部による協力を要望した。
被告は、この打診に対する対応について検討したところ、一部に、原告が本件ポリシーの作成に主体的に関与すること等について、現地政府機関の能力向上という技術協力の目的との関係等を理由に懸念を示す意見もあったものの、最終的に、原告が本件ポリシーの策定に関する業務を行うことを了解すると共に、被告のフィジー事務所及び本部による協力も約束した。
（以上につき、甲12、13、乙2，3、16、原告本人、証人Ｂ（以下「証人Ｂ」）という。）
ウ本件ポリシーの作成作業


原告及び作成チームは、平成29年   4月以降、本件ポリシーの作成作業を行い、被告はこれに対する協力を実施した。その経過につき、原告作成に係る各報告書等には、以下のような記載がある（「／」は改行部分を示す。）。また、原告は、同年7月   3日頃及び同年8   月1日頃、被告職員に対し、その当時の本件ポリシー案につき日本語から英語への翻訳及びNDMO職員作成部分の英文のチェックを依頼した。被告はこれに応じ、その費用も負担した。（甲12、乙9、10、16、原告本人、証人Ｂ）(ｱ)「月例報告（平成   29年4   月）」（平成29年   5月頃作成。乙2）・「1.今月の所感」として、「4月8   日～23日に日本に一時帰国した。日本での休暇の最終日にはJICA本部で大洋州課のＣさんと打ち合わせをし、『NationalDisasterRisk   ReductionPolicy2017-2030（以下、NDRRP）』に取り組みに関して、JICA本部の協力が得られることを確認できた。フィジーに戻った今月の第4週目は、NDRRP   の準備作業に従事した。」
・「2.主要活動の概要」として、「フィジーに戻った後は、NDRRPの準備作業として、…『QuestionaryInvestigationon   NationalDisasterRiskReduction    Policy2017-2030   』、…『National    DisasterRiskReductionPolicy2017-2030（Table   ofContents）』、…『ConceptNoteon“NationalDisaster   RiskReductionPolicy   2017-2030”』を作成した。／4月28   日（金）には、第1回の   NDRRP検討会が開かれた。…／今後は毎週金曜日にNDRRP検討会を開くことが決定された。」・「5.今後について」として、「来月以降は9月末まで、JICA   フィジー事務所やJICA本部からのご協力を得ながら、NDRRP   の作業に集中する予定である。」
・「【JICAフィジー事務所に提出した業務文書のリスト：平成29   年4月分】」として、「QuestionaryInvestigationon   NationalDisasterRiskReductionPolicy    2017-2030」、「NationalDisaster    RiskReductionPolicy2017-2030（Tableof   Contents）」、「ConceptNoteon   “NationalDisasterRiskReduction   Policy2017-2030”」(ｲ)「月例報告（平成   29年5   月）」（平成29年   6月頃作成。乙4）・「1.今月の所感」として、「今月は、『フィジー国災害リスク削減政策2017-30（案）』の作業に集中した。」
・「5.今後について」として、「災害リスク削減政策（案）作成の目途としては、6月前半までに、おおよそのNDMO   仮案を仕上げて、その後は、コンサルテーションにより、NDMO仮案の追加・修正を行う予定である。」
・「【JICAフィジー事務所に提出した業務文書のリスト：平成29   年4月分】」として、「フィジー国災害リスク削減政策2017-30（案）検討資
料」
(ｳ)「月例報告（平成   29年6   月）」（平成29年   7月頃作成。乙5）・「1．今月の所感」として、「今月は、『NationalDisasterRisk   ReductionPolicyforFiji2017-30（案）』…の作業にほぼ集中した。…NDRRP   の作成に際し、JICA本部から有意義なコメントを多くいただき、大変に助かっている。JICA本部のサポートのおかげで、NDRRPの大枠は独りよがりの頓珍漢な内容ではないとの自信を持つことができた。」・「2.主要活動の概要」として、「NDRRPは、中間素案（…InterimDraftoftheDisaster   RiskReductionPolicy   forFiji）の段階であるが、政策案としての骨子はほぼ固まったので、これを基にコンサルテーションの資   料（…   Presentationfor    NationalDisaster    RiskReductionpolicy）を作成し、優先行動原案とそのアンケート資料も作成した。」・「5.今後について」として、「NDRRP作成の目途としては、7月前半はコンサルテーションを継続し、NDMO仮案の追加・修正を行う予定である。その上で、8月前半には、…ワークショップを開催して、政策案…に関する討論を行う段取りとなっている。それらの結果を受けて、…9月末には政策（案）として内閣に提出の予定である。」・「【JICAフィジー事務所に提出した業務文書のリスト：平成29   年6月分】」として、「IterimDraftof   theDisasterRisk   ReductionPolicyforFiji」、「PresentationforNational   DisasterRiskReduction   policy」(ｴ)「月例報告（平成   29年8   月）」（平成29年   9月頃作成。乙6）・「1．今月の所感」として、「本年5月から、『National    DisasterRiskReductionPolicyfor   Fiji2017-30（案）』…の作業チーム…とともに、同ドラフトの作成に従事しているが、8月は主に関連省庁でのコンサルテーションを継続し、さらにワークショップを実施した。／…ワークショップでは、ドラフト案…に関する討論を行った。このワークショップには、東北大学のＤ教授…の来訪をお願いして、ラウトカとスバとで仙台枠組みの意義などを講演いただいた。」
なお、上記ワークショップに係る費用は被告が負担した。（甲3、12、16、原告本人、証人Ｂ）
・「2．主要活動の概要」として、「NDRRPの作成作業は、中間素案…の段階であるが、政策案としての骨子はほぼ固まったと考えているので、それを基にワークショップを行い、さらにコンサルテーションに臨んでいる。」


・「5．今後について」として、「NDRRP作成の目途としては、9月中旬までコンサルテーションを継続し、それと並行して、9月の約1   ヵ月をかけて編集し、最終案をNDMOと防災省からの承認をとりつけて、9月末には政策（案）として内閣に提出の予定である。」・「【JICAフィジー事務所に提出した業務文書のリスト：平成29   年8月分】」として、「DRRPolicyワークショップのプレゼンテーション・ファイル」、「DRRPolicyワークショップの報告」(ｵ)「月例報告（平成   29年9   月）」（平成29年   10月頃作成。乙7）・「1．今月の所感」として、「本年5月から、『National    DisasterRiskReductionPolicyfor   Fiji2017-30（案）』…の作業チーム…とともに、同ドラフトの作成に従事しているが、9月は主に関連省庁でのコンサルテー   ション   を継続   した。   ／…9   月27日に   GPHで開   催され   たNationalDisaster    ManagementCouncil    Meeting…に   現時点   でのNDRRPの成果を提出し、検討を願った。…NDRRPの詳細検討は、次回12月に開催される   CouncilMeetingで行われるとのこと。」・「5．今後について」として、「NDRRPの本体の文章はほぼ完成しているが、あとは内容の一貫性を持たせ、読みやすい文章にするなどの作業が残っている。…可能ならば、簡略版（パンフレット）を作成することが望ましいと考えるが、JICAの支援が得られるかどうかが、この件のカギとなる。／最終版の提出は、予定がずれ込んで、10月中旬～下旬となる予定。」
・「【JICAフィジー事務所に提出した業務文書のリスト：平成29   年8月分】」として、「DraftofNational   DisasterRiskReduction   Policy2017-
2030」
(ｶ)「月例報告（平成   29年11   月）」（平成29年   12月頃作成。乙8）・「1．今月の所感」として、「DraftNationalDisaster   RiskReductionPolicy2018-2030…はほぼ完成した。今後、微少修正はあるかもしれないが、ほぼ最終ドラフトと考えている。」
・「2．主要活動の概要」として、「NDMOの政策ユニットと一緒に作成した防災政策（案）に関しては、今月に入っても五月雨的なコメントや要望が寄せられ、それらに対する対応に追われてきた。」・「5．今後について」として、「防災政策（案）が120ページを超える膨大な分量となったため、要約版を作成することになっている。」・「【JICAフィジー事務所に提出した業務文書のリスト：平成29   年11月分】」として、「Draftofthe   NationalDisasterRisk   ReductionPolicy
forFiji2018-2030」
(ｷ)「専門家活動報告書（1   年目後期：2017年4   月～2017年9   月）」（平成29年   10月頃作成。乙3）
・「【ワークプランの達成状況】」の項において参照すべきものとされる「Table-1WorkPlan   andProgressReport」の「PRODUCTS（結果として   何を残   したか   ）」欄に   は、「Draft   NationalDisaster    RiskReductionPolicy2018-2030   forFiji」との記載がある。同じく同項において参照すべきものとされる「付属資料-2:   WorkPlan」（2016年（平成28   年）12月15   日付け）には、「CONTENTOFWORK／…●Developmentof    aneffective    disasterrisk    reductionpolicyforFiji;／    …●Enhancedactivitiesfor   disasterriskreduction,incorporatingearly    warningsprocesses,    atthe    nationaland    locallevel」との記載がある。
・「【所感】」として、以下の記載がある。
「私の   専門家   として   の活動   一年目   の後期で   は、ほ   ぼすべ   ての時   間を”NationalDisasterRisk   ReductionPolicy2018-2030”（以下、防災政策）の作成のために費した。」
「防災政策作成を引き受けるにあたって、私の本件業務のTORだけは作成するように注文を出した。NDMOにおける私の関与の位置づけを明確にしたかったからだが、…今に至るまでTORを提示されることはない。」（裁判所注：「TOR」（TermsofReference）とは、被告が実施する政府開発援助の分野では、専門家が行うべき業務の内容を定めるものとして、援助国と被援助国との間の合意に基づき作成されるものである。）
「防災政策を私が主に作成することに関しては、JICAの方針には必ずしもそぐわなかったのかもしれない。…しかし、今回の業務では、その方針に従ったのでは、防災政策を作成することは不可能であると私は判断した。」
「かくして、防災政策（案）の作成作業が開始された。その作成過程は、…必ずしも順調に推移したわけではない。…その中にあって、JICAフィジー事務所やJICA本部（地球環境部など）からは種々の協力を得ることができたことは有難かった。…／作成途中からは、NDMO職員が積極的に協力してくれるようになった。」
・「Ⅱ.防災政策（案）の作成にかかわる内容」の「1)防災政策（案）の作成行程」として、「防災政策（案）の作成の時系列概要は、以下のとおりである。」とされている。
「2017年4   月：NDMO前局長…より打診を受けていた防災政策（案）の作成を、局長代理…より再度依頼を受ける。しかし、JICAから防災政策の作成を請け負ってよいという明確な同意が得られなかったので、なかなか作業を始めることができなかった。それでも、月末には、防災政策（案）の目次（案）を作成した。」
「2017年5   月：JICAからの作業実施の同意が得られたので、防災政策（案）の作成に本格的に着手した。」
「2017年6   月：日本語原稿がほぼ出来上がったので、その内容をJICA本部で検討していただいた。日本語原稿の内容でおおむね良いのではないかとの評価をJICA本部からいただいたので、作業を継続し、原稿の完成を目指した。」
「2017年7   月：ほぼ完成した日本語原稿を基に、英訳する作業に着手した。一部の日本語原稿は、JICAの協力を得て、翻訳を推進した。月末には、英語版の防災政策（案）の一応の完成を見た。」「2017年8   月：英語版の防災政策（案）をもって、フィジー国内3か所でのワークショップに臨んだ。…そのうち2か所のワークショップには、東北大学災害科学研究所のＤ教授に日本から遠路ご来訪いただき、仙台枠組みの概要などを中心とした講演をしていたいた。…ワークショップの終了後には、政策作成チームのメンバーと一緒に防災各機関を回り、そこでコンサルテーションを鋭意実施した。その結果は、逐次、防災政策（案）の内容に反映させた。」


「2017年9   月：前月に引き続き、コンサルテーションを実施して、その結果を防災政策（案）の内容に反映させる作業を継続した。当初の予定通り、9月末には、防災政策（案）の内容をほぼ完成させることができた。…防災政策（案）は、12月に開催されるNational   DisasterManagementCouncilMeeting   に持ち越されて、最終的に検討されることとなった。」
・「Ⅲ.業務・職務の評価」として、「今期は防災政策（案）の作成に専念した…。」との記載があると共に、「表-1今期の業務成果の評価」の「活動項目／防災政策および防災計画の質が向上する」の項目について、「評価結果／◎」（「（凡例）◎：非常に成果が上がった」）と記載されている。
(ｸ)「月例報告（平成   30年8   月）」（平成30年   9月頃作成。乙11）・「1．今月の所感」として、「8月中の閣議で防災ポリシー（NDRRP）の審議が期待されたのであるが、防災ポリシーは今月の閣議の俎上にのぼることはなかった。…／防災ポリシーの印刷をめぐって、NDMO局長はグラフィック・デザイナーに防災ポリシーのデザイン加工作業を依頼した。…出てきたサンプルを見て、とても驚いたし、不快な気持ちになった。…私のドラフトで色々と工夫してきたことを考慮しないばかりか、むしろ、それらを可能な限りぶち壊すことを意図しているのでないかと思わせるものだったからである。」
・「2．主要活動の概要」として、「防災ポリシーのグラフィック・デザインへの対応をしている。」
・「5．今後について」として、「「NDRRP」の印刷作業／「NDRRPのパンフレット」の作製と印刷作業／…NDRRに関するワークショップの
実施」
エNDMO   局長は、2018年（平成30   年）開催のアジア防災閣僚会議において、フィジー政府を代表して公式声明を発表したが、その際、本件ポリシーにつき、「フィジーは日本政府の支援を得て、JICAを通じて、国家防災ポリシー（NDRRP）2018-2030をまとめているところです。」と述べた。
（争いのない事実）
オ本件ポリシーの完成と閣議承認に至る経緯等
(ｱ)本件ポリシー案は、原告の帰国直前である平成   30年9   月、フィジーの閣議で審議され、その結果、NDMOに対し、関係省庁に対する追加コンサルテーションとそれを踏まえた本件ポリシー案の修正が指示された。
（甲12）
(ｲ)原告は、同年   10月に帰国したが、帰国後もNDMO   による本件ポリシー案の修正作業に関与した。もっとも、本件委託契約は終了していたこともあって、被告が原告に関与を依頼したことはない。（甲12、乙16、原告本人、証人Ｂ）
(ｳ)原告は、被告に対し、同月   5日付け専門家業務完了報告書（甲5。以下「本件完了報告書」という。）を提出した。本件完了報告書には、以下の記載がある。
・「専門家活動報告」の「5.活動内容、成果」の「2)国家防災局（NDMO）における情報収集、および情報活用の能力が向上する」の項に、「フィジーにおいて、災害予防策が盛り込まれた防災対応指針（案）が作成される」との記載がある。
・「6.達成状況」の項では、全   5項目全てにおいて、「防災ポリシー（案）では」などとして本件ポリシー案に盛り込んだ内容及びその理由を説明するなどの形で、本件ポリシー案の内容やその作成の意義等に関する言及が記載されている。
・「7．具体的成果品リスト」欄には、前記各月例報告に掲げられたものを含む報告書等が列挙されると共に、「特筆すべきは、私は、2017年4月からは、本来のワークプランにはなかったフィジーの『防災ポリシー（案）』の作成に専念することになったため、当初予定していた業務内容は大幅に変更になった。したがって、私の業務の主要な成果品は、”RepublicofFiji   NationalDisasterRisk   ReductionPolicy2018-2030”ということになる。」との記載がある。
・「専門家活動報告（詳細情報）」の「1.専門家指導分野およびその関連分野に係る受入国、協力先、カウンターパートの配属時点と活動終了時の状況の変化」の項には、「2017年4   月からは、フィジーの『防災ポリシー（案）』の作成に専念することになったため、…」、「前任者に『防災ポリシー』の作成に関するTORを示していただくように何度も催促したが、結局TORを示されないままで、『防災ポリシー』の作成作業を見切り発車で進めたために、…」との記載がある。また、「3.専門家活動計画と達成状況に齟齬があった場合、その理由」の項には、「2017年3   月末、NDMO…の定例会議の席上、…局長から唐突に   『防災   ポリシ   ー（”Republic    ofFiji    NationalDisaster    RiskReductionPolicy    2018-2030”）』の作成を依頼された。…／それ以降は、NDMOでの防災ポリシーの作業に忙殺された」との記載がある。・「6.類似プロジェクト、類似分野への今後の協力実施にあたっての教訓、提言等」の「1)配属先の件」の項には、「『防災ポリシー』の作成のため、私の任期の4分の   3は、NDMOに入り浸っており、…」、「NDMOでも私の『防災ポリシー』の作成は例外的な業務であるので、この業務を一般的な専門家業務に敷衍することは難しい。だだ、本業務を通して、NDMOではJICA   専門家を単なる亭の良い助っ人としか考えていないのではないかと感じる場面に多々遭遇してきた。」、「今回の『防災ポリシー』の場合は、TORがないままに業務を遂行したところに落とし穴があったのである。」との記載がある。
・「7.専門家指導分野及びその関連分野でのドナー・国際機関の動向」の項には、「私は派遣期間の多くを『防災ポリシー』の作成に費やしたこともあり、…」との記載がある。
(ｴ)原告は、平成   30年10   月26日、専門家帰国報告会を実施した。その際、原告は、本件完了報告書及び当時の本件ポリシー案を参考資料とした上で、「帰国報告」と題するレジュメを作成して使用した。同レジュメ（全11項目）には、「(4)    1年次後期～2年次後期（2017   年4月～2018年9   月）の業務」の1つとして「『防災ポリシー（案）』を作成」と記載すると共に、「(10)専門家業務の自己評価」の1つとして「『防災ポリシー（案）』の成果」を挙げるほか、「(5)『防災ポリシー（案）』の作成過程」、「(6)『防災ポリシー（案）』の作成指針」、「(7)『防災ポリシー（案）』の特徴」、「(8)『防災ポリシー（案）』の波及効果」、「(9)『防災ポリシー（案）』の今後の課題」の項目が設けられていた。なお、原告は、帰国に先立ち、JICAフィジー事務所及び在フィジー日本国大使館においても、本件ポリシー案を中心とする総括的な報告を行った。
（以上につき、乙12）


(ｵ)令和元年   7月、修正された本件ポリシー案がフィジー政府の閣議で審議されたが、再度、関係機関への追加確認が命じられ、NDMOがこれに対応し、同年8月、閣議で承認された。（原告本人、証人Ｂ）本件ポリシーは、本件委託契約書の付属書の「活動内容」欄にも記載のある「仙台防災枠組」を踏まえて作成されたものであり、本件ポリシーの作成により、フィジーの防災活動の理解促進や取組みの強化につながるものである。（甲1、原告本人）
なお、原告帰国時点での本件ポリシー案と、原告が帰国後に修正作業に関与し、フィジー政府の承認した本件ポリシーとの間には、一部の文言に相違があるものの、いずれも形式的な修正がされたにとどまるものとみられる。（甲2、乙12、15）
カ本件ポリシーの公式発表セレモニーへの参加
被告は、令和元年11月、フィジーから、本件ポリシーの公式発表セレモニーに招待された。そこで、被告は、本件ポリシーの作成に貢献した原告を被告側のゲストとして招待することとした。
原告は、同年12月   18日、上記セレモニーに出席した。原告の当該セレモニー出席に係る渡航費その他の費用は被告が負担した。
（以上につき、甲12、乙1、16、証人Ｂ）
(2)   検討
ア前提事実（前記第   2の2）及び上記(1)認定の各事実、とりわけ、本件委託契約では、原告の活動内容につき、SDG’s及び仙台防災枠組、気候変動枠組等を踏まえ、これらの実施促進を目的として、防災政策及び防災計画の質の向上、国及び地方における防災活動の理解促進及び取組みの強化等の活動に取り組む旨が定められているところ（前記第2の   2(2)）、本件ポリシーの内容はこれに沿うものであること（前記(1)オ(ｵ)）、原告自ら作成した「業務計画書（案）」の「業務内容」の項目にも、「(1)フィジーのための効果的な防災ポリシーの策定」等と記載されていること（前記(1)ア）、原告の被告に対する各報告書等の記載（前記(1)ウ）からは、原告が専門家の業務として本件ポリシー案の作成に「専念していた」などと形容し得るほど集中的に従事していたことがうかがわれると共に、本件ポリシー案が原告の専門家業務による成果物として明示的に位置付けられていること（前記(1)ウ(ｷ)）、被告が、原告の依頼を受けて、本件ポリシー案の翻訳費用やワークショップに係る費用等を負担したこと（前記(1)ウ）、フィジー政府（NDMO）も、本件ポリシーの作成につき、被告を通じた日本政府による支援と認識していたことがうかがわれること（前記(1)エ）、原告がフィジーにおける本件ポリシーの公式発表セレモニーに被告のゲストとして招待され、被告の費用負担でこれに出席したこと（前記(1)カ）を総合的に考慮すると、本件ポリシーの作成は、直接的にはNDMOから原告に対して打診されたとはいえ、あくまで被告の専門家である原告の業務の一環としてこれを行うことの可否の打診であり、被告も、原告から相談を受けた際には一部で懸念を示す意見があったものの、最終的にはこれを了解したことによって、原告、被告及びNDMOの間において、本件委託契約で定めた原告の業務の一環として行われることとなったものと理解するのが相当である。
したがって、本件ポリシー（ただし、原告の派遣期間満了までに作成された案）のうち原告の創作に係る部分は、原告が本件委託契約に基づき業務上作成した成果品であると認められる。
そうすると、同契約10条   1項に基づき、本件ポリシー（同上）の上記部分の著作権は被告に帰属することになる。また、国家としてのフィジーの防災に関するポリシーを定めるものというその内容及びその作成が日本による政府開発援助の一環として行われたことなどに鑑みると、証人Ｂの証言のとおり、本件ポリシー（同上）の上記部分の著作権は、被告にいったん帰属した後、時期不詳ながら（ただし、原告の派遣業務との関係から、遅くとも原告の派遣期間満了までと推察される。）、被告からフィジーに移転されたものと見るのが相当である。
イこれに対し、原告は、本件ポリシーは本件委託契約所定の業務外で原告が作成した著作物であり、原告がその著作権を有する旨主張する。しかし、本件委託契約所定の業務の内容が比較的抽象的なものにとどまることから、前記（第2の   2(2)）のとおり、原告の具体的な業務内容は、着任後に、原告の専門分野及び技能、相手国のニーズ等に応じて、相手国との協議を通じて明確化されることが予定されていた。このことに鑑みると、本件ポリシー作成が本件委託契約の定める原告の業務内容に含まれないものとは必ずしもいえない。現に、原告自身、「フィジーのための効果的な防災ポリシーの策定」を業務計画書の業務内容としているのである（前記(1)ア）。
また、本件ポリシーの作成が本件委託契約所定の業務外であることを明示的に示す的確な証拠はない。むしろ、本件ポリシー作成が本件委託契約所定の業務外のものであるならば被告が翻訳費用その他の費用を支出する根拠を欠くことになるから、これを被告が負担したことは、原告と被告との間で、本件ポリシーの作成が本件委託契約所定の業務の一環として位置付けられていたことをうかがわせる具体的な事情といえる。さらに、本件ポリシー作成それ自体は本件委託契約所定の業務の範囲外と位置付けつつも、例えば、その作成作業がNDMOの能力向上に資するなど本件委託契約所定の業務との関係でも有意義な波及的ないし副次的効果を有するといった論理付けにより、原告が本件ポリシー作成作業に集中的に従事することや被告の費用支出が根拠付けられていたことをうかがわせる具体的な事情も見当たらない。
その他原告が縷々指摘する事情を考慮しても、この点に関する原告の主張には理由がない。
(3)原告帰国後の本件ポリシー案修正部分について原告は、少なくとも帰国後の作業は本件委託契約所定の業務に含まれないことを前提に、帰国後の本件ポリシー案の修正箇所は多岐にわたるところ、閣議承認に向けて関係省庁と調整した上で修正されたものであるから、これらの修正箇所には新たな創作性が付与されているとして、原告がその部分の著作権を有する旨を主張する。
しかし、原告の派遣期間満了時である平成30年   10月時点の本件ポリシー案と、フィジー政府の承認した本件ポリシー（令和元年8月版）とは、一部の文言に相違があるものの、いずれも形式的な修正にとどまるものとみられるのであり（前記(1)オ(ｵ)）、帰国後の修正箇所について、新たに創作性が付与された部分が存在することをうかがわせる具体的な事情は認められない。したがって、この点に関する原告の主張は採用できない。
(4)   小括
以上のとおり、原告は、本件ポリシーに係る著作権を有するとは認められないから、その余の点について判断するまでもなく、原告は、被告に対し、著作権に基づく本件ポリシーの複製、譲渡、貸与等の差止請求権（法112条1項）及び本件ポリシーの複製物の廃棄請求権（同条2   項）をいずれも有しない。


令和４年１月２４日判決言渡
令和３年（行コ）第１０００２号手続却下処分取消等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和２年(行ウ)第４２３号）
口頭弁論終結日令和３年１１月３０日
判        決
控訴人               ザ    リージェンツ    オブ    ザ
ユニバーシティオブ    カリフォルニア
同特許   管理人                山    口        裕    司同補佐   人弁理   士             内    田        直    人
被控訴人               国
処分行政庁兼裁決行政庁              特許    庁長    官同指定   代理人               奧    江        隆    太
伊      藤     芳    樹
大      江     摩弥    子
加      茂     絢    弓
尾      﨑     友    美
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で定義するもののほかは，原判決に従うものとする。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特許庁長官が国際特許出願（特願２０１８－５３１２０３号）に係る手続について令和元年７月１７日付けで控訴人に対してした平成３０年６月１４日付け提出の国内書面に係る手続の却下の処分を取り消す。
３特許庁長官が令和２年５月１３日付けで控訴人に対してした令和元年１０月２５日付け審査請求を棄却する旨の裁決を取り消す。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本件は，控訴人が，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約に基づいて外国語でした国際特許出願（国際出願番号ＰＣＴ／ＵＳ２０１６／０６５６５３。特願２０１８－５３１２０３号。本件国際特許出願）について，特許法（以下，単に「法」という。）１８４条の４第１項の国内書面提出期間の経過後に，特許庁長官に対し，同条４項の正当な理由があるとして同条１項に規定する明細書の翻訳文及び請求の範囲の翻訳文（以下，併せて「本件明細書等翻訳文」という。）を含むいわゆる国内書面の提出（本件提出手続）をしたところ，上記正当な理由があるとは認められないとされて本件提出手続を却下する旨の本件処分を受け，本件処分の取消しを求める審査請求についてもこれを棄却する旨の本件裁決を受けたことから，本件処分及び本件裁決がいずれも違法であるとして，その各取消しを求めた事案である。
(2)原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したことから，原判決を不服として，控訴人が控訴を提起した。
２前提事実等
次のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２に記載するとおりであるから，これを引用する（以下，次のとおり補正して引用した同「第２事案の概要」の２を「前記前提事実」ということがある。）。(1)原判決３頁１行目の「（甲１）」を「本件国際出願について，特許協力条約２条（xi）の優先日は，平成２７年１２月９日であった。（甲１，弁論の全趣旨）」に改め，同頁５行目の「平成３０年６月５日，」の次に「米国弁護士事務所を介して，」を加え，同頁８行目の「原告に対し」の前に「前記米国弁護士事務所を介して，」を加え，同行目の「法１８４条の４第１項」から１０行目の「提出期限」までを「国内書面の提出期限（法１８４条の４第１項に規定する国内書面提出期間の末日）」に，同頁１１行目の「金曜日」を「土曜日」に，同頁１２行目の「甲５・証拠１，１２」を「甲５［特に証拠書類１・２］」に，同頁２５行目の「徒過した」を「徒過された」にそれぞれ改める。
(2)原判決４頁１７行目の「同年」を「令和元年」に，１８行目の「７日」を「１７日」に，５頁１行目の「当裁判所」を「東京地方裁判所」にそれぞれ改める。(3)原判決５頁５行目の「以下の事象について」を「以下の事象が存在し」に，１０行目の「案件は」を「本件案件においては」に，同頁１６行目の「その頃」を「特に平成３０年６月８日頃から同月１４日に至るまでを含め，本件期間徒過が生じた当時」に，同頁２１行目の「可能性があることは事前に十分に予測」を「可能性のあることは事前に十分予測」に，同頁２５行目の「行うこともできないほどの状態であったこと」を「行うことさえもできないほどの状態であったということ」に，６頁３行目の「ではなく，通常どおり」を「ではなく通常通り」に，同頁５行目の「症状が相当重篤であったことが認められる」を「期限管理システムへのアクセスを行うことさえもできない状態であったことが認められる場合であった」に，同頁８行目の「本件期限徒過」を「本件期間徒過」にそれぞれ改める。(4)原判決６頁１０行目の「本件裁決の裁決書は」を「本件裁決は」に，同頁１７行目の「担当弁理士は，通常と」を「技術担当補助者の不注意の程度が著しいことは明らかであるところ，担当弁理士においては，通常の」に，同頁１８行目の「期限管理システムの確認も」を「平成３０年６月７日から同月１１日までの間，期限管理システムを用いた確認も」に，同頁１９行目の「とはいえない」を「ということはできない」に，同頁２１行目の「期限管理システムの」を「期限管理システムを用いた」に，同頁２２行目の「証拠はな（い）」などと」を「的確な証拠はな」いなどと」にそれぞれ改める。
(5)原判決７頁７行目の「「相応の措置」」から同頁８行目末尾までを次のとおり改める。
「「正当な理由」については，まずは期間徒過の原因となった事象の観点から，次に出願人等が手続をするために講じた措置の観点及び措置を講ずべき者の観点を含めて，回復理由書の記載に基づいて判断される旨定めている。そして，本件ガイドラインは，①期間徒過の原因となった事象が予測可能である場合（事象の発生時期及びその発生による影響が予測可能である場合をいう。）は，出願人等の講じた措置のいかんを問わず，原則として，出願人等は相応の措置を講じていたものとはされない一方で，②期間徒過の原因となった事象が予測可能であるといえない場合は，出願人等が手続をするために講じた措置の観点及び措置を講ずべき者の観点を含めて「正当な理由」の有無が判断されるとして，その際における措置を講ずべき者について，次のように示している。」


(6)原判決７頁１３行目の「補助者」の次に「（措置を講ずべき者である出願人等や代理人等の業務の履行を補助する立場の者であり，高度な専門知識を必要としない業務を通常行う者のことをいう。）」を，同頁１６行目の「判断されます…。」の次に「…なお，代理人又はその他期間管理の委託を受けた者が補助者を使用し，業務を行っている場合についても，出願人等に係る補助者の場合と同様の観点から判断されます。」をそれぞれ加える。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり改め，後記４のとおり争点１に関する控訴人の当審における補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の３及び「第３争点に関する当事者の主張」にそれぞれ記載するとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決８頁１８行目の「期限管理システムを確認し」を「期限管理システムにアクセスして確認をし」に，９頁１行目及び３行目の各「技術担当補助者」をいずれも「本件国際特許出願に係る技術担当補助者」に，１０頁１０行目の「補助者の」を「代理人の補助者の」に，同頁１３行目の「補助者の」を「当該代理人の補助者の」に，同頁１６行目の「改定等が」を「改訂等を」にそれぞれ改め，同頁１７行目の「あるから，」の次に「本件処分は」を加える。(2)原判決１１頁１７行目の「で質問した」を「と電話で質問した」に，１２頁２１行目，２３～２４行目及び２５行目の各「期限管理システムの」をいずれも「期限管理システムを用いた」に，１４頁７行目の「法を改正した立法趣旨」を「平成２３年法律第６３号による改正（以下「平成２３年改正」という。）により法１８４条の４第４項が設けられた趣旨」に，同頁１６行目の「技術担当補助者」を「本件国際特許出願に係る技術担当補助者」に，同頁２１行目の「期限管理システムを確認する」を「期限管理システムを用いた確認をする」に，１５頁７行目の「本件裁決書」を「本件裁決の裁決書」にそれぞれ改める。
４争点１に関する控訴人の当審における補充主張
(1)特許法条約違反の運用
憲法９８条２項の条約遵守義務より条約は法律に優位し，また，法律が条約の規定を担保しているとしても，法律の運用が条約の趣旨に違反しているならば適用において条約違反があるというべきところ，次の点からすると，少なくとも本件処分は，特許法条約に違反しており，特許法条約，ひいては憲法９８条２項に違反するものとして取り消される必要がある。
ア特許法条約における「相当な注意」の要件の規定ぶり特許法条約１２条(1)(iv)は，締約国が，出願人又は権利者が状況により必要とされる相当な注意を払ったにもかかわらず（inspiteof   duecarerequired   bythecircumstanceshavingbeen   taken），当該期間を遵守することができなかったものであること又は，当該締約国の選択により，その遅滞が故意でなかったことを，締約国の官庁が認めること等を条件として，締約国の官庁が出願人又は権利者の権利を回復する旨を定めることを義務付けている。
イ欧州特許庁（European   PatentOffice）審判部における権利の回復同様に「相当な注意（duecare）」という要件により権利の回復を認める代表例としては，欧州特許庁が挙げられるところ（甲４３，４４。なお，欧州特許機構（EuropeanPatentOrganisation）も特許法条約の締約当事者ではないものの，特許法条約に署名している。），欧州特許庁審判部においては，上記要件の下で，権利の回復を認める多数の審決例が蓄積されており，１９９２年７月１０日審決（Ｊ３１／９０）（甲４６），１９９４年８月２３日審決（Ｊ２６／９２）（甲４７），１９９７年１２月１１日審決（Ｔ１０６２／９６）（甲４８），２０１５年１０月１日審決（Ｔ１１７１／１３）（甲４９）のように，日本企業が代理人の補助者のミスにより期間を徒過したが権利の回復を受けた事例が多数ある。また，突然の病気の事例でも，２００２年８月９日中間審決（Ｔ５５８／０２）（甲５０）は，「本審判部は，人がコントロールできない突然の病気が，その人に期間制限の遵守を確保するための措置を講じることを免除し得るのは自明であると考える。」と判断している。
ウ国際特許出願における権利の回復
世界知的所有権機関では，ジュネーブで開催された特許協力条約ワーキンググループ第５次会合（２０１２年５月２９日から６月１日まで）における資料（ＰＣＴ／ＷＧ／５／１３）（甲５１）において，５年間にわたる優先権の回復に関する状況が報告されているところ，同資料の別紙IIによると，２００７年４月から２０１２年３月までの５年間において，「相当な注意」という要件に基づいて判断した事件のうち半数以上で優先権の回復が認められている。
また，同資料の別紙IIIでは，代理人や出願人のスタッフのミスについて，スタッフの行為の評価において高い基準は適用されないが，代理人又は出願人が経験豊富で，信頼できる補助者の業務の選択，教育及び監督に注意を払っていたことを立証しなければならないこと，代理人が事務的な仕事の履行補助においてスタッフを信用することを期待できることが述べられている。
エ特許法条約の批准の際の国会での政府答弁


日本では，平成２７年の国会において特許法条約の批准が行われたところ，齋木尚子政府参考人（当時の外務省経済局長）は，①同年５月２０日の衆議院外務委員会で，「この条約では，特許出願等に関する所定の期間を過ぎた手続や，こうした手続上の不備により一度は喪失した権利を救済するための措置の導入を義務づけるとの規定が置かれているところでございます。これは，産業の発展に寄与する貴重な発明が，手続的な不備のみにより特許権を取得できなくなるような事態の発生を可能な限り回避することを目的としているものでございます。」，「具体的には，締約国の官庁が設定する期間を過ぎて特許出願等に関する手続が行われた場合，また，手続のための期間を過ぎたことの直接的な結果として特許出願等に関する権利が喪失した場合，また，出願がおくれたことにより優先権を主張できない場合，こういった場合などにつきまして，一定の要件に基づき救済することを締約国に義務づけているものであります。」，「こうした制度の導入により，出願人や権利者にとっての手続の負担が軽減をされ，有用な発明の権利化が促進されることが大きく期待されているところでございます。」などと（甲５２），②同年６月１６日の参議院外交防衛委員会では，「経済のグローバル化を背景といたしまして，発明が適切な保護を受けるために複数の国で特許を取得する必要性が高まってきている中，出願人が各国ごとに異なる特許出願制度に対応するための事務負担も併せ増大をしてきているところでございます。」，「特許法条約を通じて各国の出願手続の国際的な調和が進展することは，こうした出願人の負担軽減に大きく寄与すると考えております。」などと（甲５３），それぞれ答弁している。被控訴人が，特許法条約を批准した結果，「産業の発展に寄与する貴重な発明が，手続的な不備のみにより特許権を取得できなくなるような事態の発生を可能な限り回避すること」を行ってきたのか否かが問題であり，また，被控訴人が「特許法条約を通じて各国の出願手続の国際的な調和が進展すること」を真に意図し，「出願人の負担軽減」を図っているのかが問われているというべきである。
オ日本において権利の回復がなされていない実態
平成２３年改正の後，国内書面の提出期限を徒過した出願について何件の回復申請がなされ，国内書面の提出に係る手続の却下処分が何件出されたのかについては明らかではないが，平成２６年法律第３６号による改正により設けられた法４８条の３第５項以下の規定に基づいて，出願審査請求の期間を経過した出願で「正当な理由がある」として回復申請がなされたものについて，平成２７年４月１３日から令和２年４月１６日までに回復理由書が提出された１００件をJ   PlatPat   データベースを利用して調査したところ，８６件が手続却下処分で終了しており（手続却下処分が職権取消された１件を除く。）（甲５４），諸外国と比較して異常なほどに手続却下処分が多いことは明らかであって，産業構造審議会知的財産分科会特許制度小委員会報告書「ウィズコロナ／ポストコロナ時代における特許制度の在り方」（甲４０）で明言されているとおり，日本における実務について「条約趣旨との齟齬が生じている」ことは，数字からも明らかである。前記エのように政府が国会でも答弁した特許法条約上の義務は，履行されていないといわざるを得ない。カ外国人に対する差別的な取扱いに他ならないこと前記ウのように，「相当な注意」の解釈については，国際的な条約履行の動向が世界知的所有権機関において報告されており，被控訴人もそれを当然承知しているはずである。そして，前記イのように，欧州特許庁の裁定では多くの日本企業が権利の回復を受けている一方，日本で国内書面の提出期限を徒過した出願について回復申請が認められた外国人・外国企業の例を見いだすことはできない。控訴人は，米国を代表する大学であるところ，「特許法条約を通じて各国の出願手続の国際的な調和が進展すること」や外国の「出願人の負担軽減」は，日本において何ら実現しておらず，特許法条約に違反するとともに，憲法の保障する平等原則（憲法１４条１項）に実質的に反する状況になっている。
(2)本件期間徒過に「正当な理由」があること
ア代理人の補助者による人為的ミスについて
(ｱ)本件国際特許出願に係る技術担当補助者は，「特許庁において審判官又は審査官として審判又は審査の事務に従事した期間が通算して七年以上になる者」であったことにより，弁理士資格が認められた者であり（弁理士法７条３号），特許庁を退職した後，担当弁理士の特許事務所に勤務して２か月が経過していたもので，技術担当補助者として十分な知識を有していたはずである。したがって，担当弁理士は，本件案件を担当する者として当該技術担当補助者を選任した点について，「相当な注意を払った」といえる。
(ｲ)本件期間徒過は，技術担当補助者が，事務担当補助者から受け取った未提出の国内書面の印刷物を提出済みと誤認し，自らの机の中に収納したまま放置したことに起因する。国内書面は，事務的な事項が記載されている書面であるから，技術担当補助者による確認の余地は限られており，技術担当補助者は，専らそれが提出済みか否かを誤認したものである。
担当弁理士は，事務担当補助者と技術担当補助者の面前で指示を行っていたもので，技術担当補助者の誤認や思い込みは，想定外の人為的ミスというほかない。(ｳ)補助者の選任について相当な注意を払っていた以上，担当弁理士においては，補助者を信頼することが許される。担当弁理士において，特許事務所の所長として対応しなければならない業務は多岐にわたり，技術担当補助者と事務担当補助者にした指示が履行されるという信頼がなければ，特許事務所の業務は成り立たない。事務的な事項が記載されている書面にすぎない国内書面について，担当弁理士が，補助者に指示を出してもなお，その作成の進捗状況を確認すべきであったというのは，非現実的というほかない。
他方で，補助者の負う義務は，代理人ほどに高いものではないから，誤認が生じてしまったことについて，正当な理由がないと解することはできない。補助者の負うべき義務からみて，技術担当補助者が補助者としての基本的かつ初歩的な業務を怠ったとはいえない。
(ｴ)来客対応や外出等が重なれば，担当弁理士において，事務所に設置された一部のコンピュータにインストールされた期限管理システムにアクセスする余裕もないということは生じる。また，そもそも，補助者への指示が万事円滑に行われているという認識の下においても，常時，期限管理システムにアクセスする義務があるとまではいえない。
(ｵ)特許事務所における分業の実情を踏まえた上で，期限管理のシステムを設けつつも，人為的ミスによりこぼれ落ちて生じた期間の徒過を救済するのが，権利の回復制度の趣旨である。補助者の人為的ミスや担当弁理士の管理・監督が及ばなかったことの責任を際限なく問うのでは，平成２３年改正が「その責めに帰することができない理由」に比して緩やかな要件と解される「正当な理由」を採用した趣旨は損なわれるというべきである。
イ適応障害について


担当弁理士は，本件国際特許出願に係る国内書面の提出期限の前後において，業務多忙のために，適応障害の症状を呈しており，その後に症状を自覚して，精神科の受診や臨床治療（カウンセリング）も受けていた（甲７，８）。適応障害は，ストレスを感じても我慢してしまう傾向が強い⼈やストレス解消ができにくい状況の場合に症状が起こりやすいとされ（甲５７），ストレス要因がないときには症状が軽くなることもあるため，周囲から「怠けているのでは」と誤解されてしまうこともあるものである（甲５８）。担当弁理士も，業務多忙の中で感じるストレスを我慢しながら過ごしており，上記提出期限の前後において，その適応障害の症状を自覚して医師に証明してもらえたわけではないが，適応障害が誤解されやすい病気であることからして，担当弁理士が，通常の業務を遂行し得ない状態ではなかったとはいえない。
ウ外国の出願人の講じるべき措置について
控訴人は，米国の法律事務所に本件国際出願の国内移行に係る手続を各国でとることを委任し，米国の法律事務所が日本における国内移行手続を担当弁理士の特許事務所に委任した。控訴人は，バークレー校，デイビス校，サンディエゴ校，サンフランシスコ校，サンタ・クルーズ校，サンタ・バーバラ校，ロサンゼルス校，アーバイン校，リバーサイド校及びマーセド校からなる１０校の州立大学群であり，２０１８年度において控訴人が登録した米国特許は６１５件，外国特許は９１２件に及ぶ（甲５９）。
上記について，米国の法律事務所から依頼のレターを送り，担当弁理士から受任する旨の返答を受けることを確認したことをもって，外国特許事務所の案件管理はなされていると解さないと，出願人の知的財産部門の業務は成り立たない。控訴人において，再委託先である日本の特許事務所の出願の一挙手一投足を見張ることは不可能であり，外国の出願人である控訴人において講じるべき管理監督のための措置というのが何を指すものか不明である。日本の権利の回復制度の要件が厳しいことから日本の出願業務を管理監督するスタッフが必要であるというのでは，出願人の負担軽減は，絵空事というほかない。特許出願実務の国際調和に目を背ければ，特許出願先としての日本の魅力が下がるだけである。
エ不意打ちについて
担当弁理士は，権利の回復手続を特許庁の担当官とのやり取りを踏まえつつ進めていたところ，令和元年５月１０日の電話では，「追加説明が許可されたということは，これまでに提出した書面による主張・立証では回復は認められないということか」という質問に対し，「そうではない。」との応答があったことなどから（甲４２），権利の回復が認められるに足る主張・立証を行ったと理解するに至った。しかるに，特許庁の担当官の上記応答は誤導であった。担当弁理士は，特許庁の担当官を信用し，誤った応答により資料の追加提出も必要がないと誤解したもので，その結果として，権利の回復の機会を逃すことになった。これは，本件における権利の回復手続について，担当弁理士にとって不意打ちがあったことを意味し，公正な手続保障を欠くと評価すべきものであり，電話連絡時の特許庁職員による誤った教示を信頼して行動したために追納期間内に特許料等を納付することができなかった事例（甲５６）と同様に，控訴人も救済されるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件期間徒過について法１８４条の４第４項にいう「正当な理由」があるとは認められず，控訴人の請求にはいずれも理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２のとおり争点１に関する控訴人の当審における補充主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の１及び２に記載するとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１５頁２３行目の「国内書面提出期間」を「国内書面提出期間又は翻訳文提出特例期間」に，同頁２４～２５行目の「同法施行規則」を「特許法施行規則」にそれぞれ改め，１６頁４行目末尾の次に改行して次のとおり加える。「(2)本件期間徒過に至る経緯及び担当弁理士の事務所における通常の業務の流
れ等
ア回復理由書の記載
控訴人が特許庁長官に対して平成３０年７月２０日に提出した回復理由書（甲５。以下「本件回復理由書」という。）には，次の旨の記載がある。
(ｱ)本件期間徒過に至る経緯
担当弁理士は，平成３０年６月５日，米国の弁護士事務所から本件案件について依頼を受け，受任の回答をし，同月６日，同事務所から本件案件とは異なる国際特許出願の国内移行手続（国内書面提出期間の末日は同月１８日）をすること（以下「別案件」という。）に関する依頼を受け，受任の回答をした。同月７日，担当弁理士は，事務担当補助者に対し，本件案件及び別案件に係るファイル作成及び国内書面の作成を指示し，弁理士である技術担当補助者（以下「本件技術担当補助者」ということがある。）に対し，本件案件及び別案件を担当するよう指示した。
同日，上記事務担当補助者が本件案件及び別案件に係るファイルを作成し，両者について作成した国内書面（未提出）の印刷物を添付して，本件技術担当補助者に渡した。
本件技術担当補助者は，印刷された国内書面が既に提出されたものであると誤認し，本件案件及び別案件のファイルを自分の机の引出しに収納した。同月８日，担当弁理士は，クライアントの急な来訪による新たな依頼に対応すること等に追われ，期限管理システムにアクセスして本件案件に係る国内書面が提出されていないことを確認することができなかった。
同月１１日，担当弁理士は，同月８日に依頼された案件の処理に追われ，期限管理システムを用いた確認をすることができなかった（同月９日，１０日，１２日及び１３日も同様であった。）。
同月１４日，本件案件及び別案件に係る国内書面が提出されていないことが発覚した。
(ｲ)事務所の体制等


ａ担当弁理士の事務所においては，パートナー弁理士３名，補助者５名（技術担当３名（弁理士１名を含む。）及び事務担当２名）で出願手続業務等を行っている。パートナー弁理士３名のうち２名は分室に常駐し，本件国際特許出願については実質的にパートナー弁理士１名及び補助者５名の体制で処理している。ｂ同事務所において，外国の出願人又は弁護士・弁理士若しくは弁護士・弁理士事務所（以下，併せて「外国依頼人」という。）から依頼された外国国際特許出願の日本国への移行手続は，別紙のとおりの「業務の進め方」と題する書面（甲５の証拠書類５。以下，括弧を付して「業務の進め方」という。）に記載した手順に従って実施している。さらに，担当弁理士は，期限管理システムに適時アクセスすることにより，期間徒過が生じないように管理していた。ｃ本件国際特許出願の処理は，「業務の進め方」の①～④については滞りなく進行していたが，⑤において，本来なら担当技術者（担当弁理士が選定した補助者（技術担当）をいう。以下同じ。）から指示すべきであった国内書面作成の指示を，担当弁理士が自ら行った点で「業務の進め方」と相違した。このことが，⑦において，担当技術者による誤認が生じた一因になったと考えられ，その結果，国内書面の提出期限（平成３０年６月９日）を徒過してしまった。さらに，「業務の進め方」の⑪に記載したように，本来なら同月８日の時点で担当弁理士によって把握されるべきであった国内書面の未提出が，同月１４日に至るまで把握できなかった。
ｄ本件国際特許出願において，「業務の進め方」の⑤では担当技術者から指示すべきとされている国内書面作成の指示を担当弁理士が自ら行ったのは，本件案件の依頼を受けた同月５日が国内移行の期限（同月９日）に近かったためであり，そのことに大きな問題はなかったと思量する。しかし，自ら作成を指示していない国内書面の印刷物を受け取った担当技術者に誤認を生じさせる遠因にはなっていたとも考えられる。
しかしながら，担当技術者において誤認が生じ得ることは，担当弁理士には予測不能であった。
ｅ予測不能な誤認が生じ，その結果として国内書面が期限日になっても提出されていない場合には，「業務の進め方」の⑪に従って，担当弁理士は，本件国際特許出願の国内書面提出期間の最終日（同月９日）の前日（同月８日（金））又は次の月曜日（同月１１日）に，当該事実を把握して担当技術者に確認するはずであったが，当該期間に担当弁理士が多忙を極めていたため，本件国際特許出願においては把握することができなかった。
長時間労働が常態化していた担当弁理士においては，脳・心臓疾患や精神障害を発症してもおかしくないほど疲労が蓄積していたと推測される。それに加えて，同月８日には，大手クライアント担当者の突然の訪問を受け，重要かつ至急の案件を依頼された。そのため，平常時には毎日チェックすべき期限管理システムにアクセスする余裕を失っていた。当該至急の案件を処理していた同月９日から同月１４日にかけても，担当弁理士は，既に予定されていた他の案件の処理やクライアントへの訪問等に追われ，期限管理システムを用いた確認をすることが不可能な心身の状態となっていた。このような至急案件の依頼は突発的な事象であり，事前に予測することは不可能であった。
ｆ「業務の進め方」に従えば，①～⑩において担当弁理士，補助者（技術担当）及び補助者（事務担当）が業務を遂行するに当たって何らかの事実誤認等（何らかの人為的なミス）をしたとしても，最終的に⑪で担当弁理士が期限管理システムによって管理することで期間徒過を回避でき，これまでの多くの案件を通して期間徒過が発生していなかったことから，相応の措置が講じられていたと認められるべきであると思量する。本件国際特許出願と同時期に依頼を受け，本件国際特許出願と同様の事実誤認が生じていた別案件の出願については，同月１４日の時点で⑪の期限管理システムを用いたチェックにより国内書面が提出されていないことが把握され，その当日に提出できたという事実も，相応の措置が講じられていたことを裏付けている。
本件国際特許出願は，たまたま，担当弁理士が予想外の業務の集中等によって心身ともに極度に疲労し，「業務の進め方」の⑪の最終チェックができなかった結果，⑦で生じた事実誤認が見落とされてしまったケースである。常態的に多忙であった上に至急かつ重要な案件が重なり，平常時の精神・身体状態を失って混乱状態になった結果，平常時には実施できていた期限管理システムへのアクセスをすることができなかったという特殊な事情が認められる。ｇ１名の弁理士が全ての案件について代理人としての責任を負う担当弁理士の事務所のような小規模事務所では，最終チェックできる弁理士が１名しか存在しないため責任を分散させることは不可能である。
後から俯瞰すれば，担当弁理士に不測の事態が起き得ることを想定して，担当弁理士がチェックできなかった場合に備えた更なるチェック（トリプルチェック）をするシステムを構築する必要があったといえるかもしれず，担当弁理士の事務所においても，そのようなシステムを構築すべく，本件国際特許出願の担当技術者である補助者（弁理士）を平成３０年４月から採用し，担当弁理士の業務の一部を徐々に当該弁理士に負担してもらうことで担当弁理士の業務負担を減らして不測の事態が生ずる危険を低減しつつあったところ，当該弁理士に対する指導・教育等のために担当弁理士の業務負担が一時的に更に増大し，長時間労働の要因の一つにもなっていた。すなわち，担当弁理士の事務所において，期間徒過を防止する従来のシステム（「業務の進め方」）に漫然と従っていたのではなく，システムの更なる改善を目指して努力している途上で今回の事象が発生してしまったのである。
イ「業務の進め方」の記載
(ｱ)「業務の進め方」には，担当弁理士の事務所において，外国依頼人から国内移行手続の依頼を受けた場合の業務の流れが，別紙のとおり，①から⑪までの丸数字を付した項目で記載されている（ただし，丸数字に重複があり，項目数は実際には１３である。）。
(ｲ)「業務の進め方」に記載された１３の項目のうち，国内書面の提出期間や期限管理システムに直接に関連する項目は，担当弁理士において国内移行期限を確認する旨を含む③のほか，事務担当補助者が国内移行期限を期限管理システムに入力する旨を含む⑥，事務担当補助者が国内書面提出日を期限管理システムに入力する旨を含む⑧及び担当弁理士が期限管理システムを用いた確認をすることを含む⑪のみであり，担当技術者が提出期限の管理に関わるべきことは，「業務の進め方」に明記されていない。」


(2)原判決１６頁５行目の「(2)」を「(3)」に，同頁６行目の「技術担当補助者について」を「本件期間徒過の原因について」に，同頁７行目の「本件期限徒過は」を「本件期間徒過は，直接的には」に，同頁８行目の「担当弁理士事務所」を「担当弁理士の事務所」にそれぞれ改め，同頁１８行目冒頭から２４行目末尾までを次のとおり改める。
「この点，前記前提事実(1)イ並びに甲５及び弁論の全趣旨によると，本件期間経過に至る経緯は，前記(2)ア(ｱ)のように本件回復理由書に記載されたとおりであったこと，担当弁理士の事務所の人的体制は，同(ｲ)ａのように本件回復理由書に記載されたとおりであったこと，同事務所においては，同(ｲ)ｂのように本件回復理由書に記載されたとおり，「業務の進め方」に記載された手順に従って外国語でされた国際特許出願の国内移行手続が実施されていたことが認められる。その上で，「業務の進め方」の④によると，技術担当補助者に特定の案件を担当させる場合には，選定した技術担当補助者（担当技術者）に対してその旨の指示がされるべきものである一方，担当弁理士が自ら担当技術者となる場合もある。そして，同⑤によると，担当技術者が事務担当補助者に対し，国内書面の作成を指示するべきものである。したがって，「業務の進め方」に記載された通常の業務の流れにおいては，特定の案件に係る担当技術者と事務担当補助者に対して国内書面の作成を指示する者は，同一人であることが想定されているといえる。そのことと，担当技術者が提出期限の管理に関わるべきことが「業務の進め方」に明記されていないことも併せ考慮すると，担当弁理士の事務所の通常の業務の流れにおける国内書面提出期間の遵守は，期限管理システムに国内移行期限を入力するなど一定の範囲で国内書面の提出期限に係る事務を担当する事務担当補助者と，担当弁理士により選定され自ら事務担当補助者に国内書面の作成を指示し，その後の国内書面の内容の確認や提出に係る業務を担当する担当技術者の間の連携に加え，担当弁理士による期限管理システムを用いた期限管理によって行われていたものとみるのが相当であり，そのような仕組みにおいては，具体的にだれが担当技術者であるのか，すなわち，担当技術者が行うべきとされる上記のような職務を担当する者がだれであるかが明確であることは，不可欠の要素の一つであったというべきである。
しかるに，本件案件について，担当弁理士は，自ら事務担当補助者に国内書面の作成を指示した（これは，「業務の進め方」に記載された通常の業務の流れを前提とすると，担当弁理士が自ら担当技術者となる場合の流れに当たるものであったと解される。）一方で，本件技術担当補助者に対し，本件案件を担当するよう指示したというのであり，そのような担当弁理士の指示の方法が，「業務の進め方」に記載された通常の業務の流れから逸脱したものであったことは明らかであって，それが，本件案件における担当技術者としての責任の所在を不明確なものとし，本件技術担当補助者の誤認につながったことは，容易に推測されるところである。上記に関し，本件全証拠に照らしても，控訴人が主張する担当弁理士から本件技術担当補助者への指示の方法や具体的内容は必ずしも明らかでなく，上記のような推測を妨げる事情は認められない。なお，平成３０年１２月２７日付け却下理由通知書（甲６）において，「通常時と異なる手続を経るのであれば，担当弁理士において，補助者（事務担当）及び補助者（技術担当）にその旨を確実に伝達している必要があり，これを怠っている場合は，補助者に対して的確な指導及び指示を行っていたとは認められません。」との指摘がされたことに対し，控訴人は，平成３１年３月８日に提出した弁明書（甲７）において，「担当弁理士による本件の国内書面作成の指示は，補助者（事務担当）及び補助者（技術担当）を前にして，補助者（事務担当）に対してなされたと記憶しています。従って，補助者（事務担当）が国内書面を作成することを補助者（技術担当）も理解していたと確信しています。」との反論をしていたにとどまり，担当弁理士から本件技術担当補助者や事務担当補助者に対し，本件案件の処理の流れが「業務の進め方」に記載された通常の業務の流れと異なることを具体的に説明したこと等を何ら説明していなかったところである。また，前記のように本件回復理由書に記載のとおり認定した本件期間徒過に至る経緯からすると，本件技術担当補助者は，担当弁理士から本件案件及び別案件を担当するよう指示された当日に，事務担当補助者から渡された本件案件及び別案件に係る国内書面の印刷物の双方について，既に提出されたものであると誤認したというのであって，このことは，一定の範囲で，担当弁理士から本件技術担当補助者への指示の方法や内容が明確でなかったことを窺わせるもので，上記推測に沿う事情であるとみることができる。
もっとも，他方で，上記のとおり，事務担当補助者においては，担当弁理士ではなく本件技術担当補助者に本件案件及び別案件に係る国内書面の印刷物を渡したところであり，「業務の進め方」の⑥及び⑦においては，担当技術者が事務担当補助者から国内書面を印刷したものを受け取り，内容を確認するなどした上で，これを自ら又は事務担当補助者に指示して特許庁に提出するものとされているから，そのような通常の業務の流れからすると，上記印刷物を受け取ったにもかかわらず，事務担当補助者や担当弁理士に対して本件案件の進捗状況等について特段確認をするなどすることなく，上記印刷物が既に特許庁に提出済みのものであると誤認した点において，本件技術担当補助者の落ち度は大きかったものというべきである。以上を踏まえると，本件期間徒過の直接の原因となった本件技術担当補助者の誤認には，前記のような担当弁理士の指示の方法が無視できない影響を与えたものとみるのが相当であり，当該誤認について，専ら本件技術担当補助者の単独の人為的過誤であると評価することは相当でないというべき一方で，前記のような担当弁理士の指示の方法等を考慮しても，担当弁理士において，本件技術担当補助者の当該誤認を予測することが可能であったとまではいい難いところがある。このことを踏まえて，次に，担当弁理士の観点から，相応な注意が尽くされていたか否かを検討する。」


(3)原判決１７頁４行目冒頭から１７行目末尾までを次のとおり改める。「しかし，本件案件についての担当弁理士の本件技術担当補助者に対する指示の方法に問題があり，それが本件技術担当補助者の誤認に無視できない影響を与えたものとみるのが相当であることは，既に指摘したとおりである。そして，本件技術担当補助者は，平成３０年４月に担当弁理士の事務所に採用され，本件案件について指示を受けた当時，同事務所における勤務経験は，いまだ２か月程度にすぎなかったものと認められる（甲５，弁論の全趣旨）。それらを踏まえると，担当弁理士においては，本件技術担当補助者に対し，本件案件に係る業務の流れについて，「業務の進め方」に記載された通常の業務の流れとは異なり，事務担当補助者に対しては担当弁理士が国内書面の作成を指示したものの，担当弁理士が担当技術者となるものではなく，事務担当補助者が国内書面を作成した後の特許庁へのその提出等については，本件技術担当補助者が担当技術者として，通常の業務の流れに従って，責任をもって行うべきこと等を明確に伝達する必要があったというべきである。しかるに，本件全証拠をもってしても，担当弁理士がそのような伝達をしたものとは認められない。
そうすると，本件事象①に関し，担当弁理士において，相応な注意を尽くしていたということはできない。」
(4)原判決１７頁１８行目の「期限管理システムの」を「期限管理システムを用いた」に，同頁１９行目の「前記前提事実(1)ア及びイのとおり」を「前記前提事実(1)ア及びイ並びに前記のように本件回復理由書に記載のとおり認定した本件期間経過に至る経緯によると」に，同頁２２行目の「期限管理システムを確認」を「期限管理システムを用いた確認を」にそれぞれ改め，同行目の「本件」を削除し，１８頁６行目の「これらの症状により」を「また，その頃に」に，同頁７行目の「まして」から１０行目末尾までを「平成３０年６月８日から同月１３日までの間，担当弁理士が期限管理システムにアクセスすることができないような心身の状態にあったと認めるに足りる証拠はない。」にそれぞれ改める。(5)原判決１８頁１８行目の「代理人」から１９行目の「行うことは」までを「代理人に委任している場合においては，出願人が自己の活動範囲の拡張のために自らの選択に沿う代理人を利用する一方で，代理人は，知的財産に関する専門家として，書面の作成・提出や期限の管理等の事務を包括的に受任しているものであって，そのように代理人として出願がされた国以外の国における国内移行手続において当該国の専門家が用いられ得ることは属地主義をとる特許法分野において当然に想定されているというべきことからすると，相当な注意が尽くされたか否かの判断に当たり，代理人に係る事情が考慮されるべきことは」に，同頁２３～２４行目の「講じていなかったところ，当該弁理士」を「講じたといった事情は認められない事案において，担当弁理士」にそれぞれ改める。
(6)原判決１９頁４行目の「(3)原告の主張について」を「(4)   原告のその余の主張について」に，同頁７行目の「本件ガイドラインは」から９行目末尾までを「法１８４条の４第４項にいう「正当な理由」が認められないことは既に判断したとおりであって，本件ガイドラインが違法無効であるか否かについて判断するまでもなく，上記主張は，上記判断を左右するものとはいえない。」に，同頁１５行目の「同法」を「法」にそれぞれ改め，同頁１６行目の「原告は」を削除し，同頁１９行目の「そうすると」を「それにもかかわらず」に，同頁２０行目の「いうことはできない」を「いうべき事情は見当たらない」に，２０頁２行目の「(4)」を「(5)」にそれぞれ改める。
(7)原判決２０頁１０行目冒頭から１７行目末尾までを次のとおり改める。「しかし，本件裁決（甲２５）には，その別紙として添付された審理員意見書の第３を引用する形で理由が記載され，同第３においては，「正当な理由」の有無等についての具体的な判断が記載されていることが認められるところであり，本件裁決について理由付記の不備という固有の違法事由があるとは認められない。」(8)原判決２０頁１９行目の「前記(1)にいう」を「前記(1)について控訴人が主張する理由付記不備の違法に係る」に，同頁２１～２２行目の「本件裁決の取消事由とならないことは」を「認められないことは」にそれぞれ改め，同頁２４行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「控訴人が主張するその他の点は，本件処分の違法事由についていうものにすぎず，本件裁決の固有の違法事由に当たらない。」
２争点１に関する控訴人の当審における補充主張に対する判断
(1)「正当な理由」について
ア本件技術担当補助者の人為的ミスである旨の主張について(ｱ)控訴人は，本件技術担当補助者は特許庁における７年以上の職歴を有する弁理士であり，担当弁理士においては，本件案件について相当な注意を払って本件技術担当補助者を選任したものである旨を主張するが，一般的に，本件技術担当補助者が特許庁において担当していた業務と，その後担当弁理士の事務所において担当するに至った業務とを同視することはできないものであるところ，本件全証拠によっても，これらを同視することができる事情を認めることはできない。補正して引用した原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」（以下，単に「原判決の第４」という。）の１(3)イ(ｱ)で認定したとおり，本件技術担当補助者は，平成３０年４月に担当弁理士の事務所に採用され，本件案件について指示を受けた当時，同事務所における勤務経験は２か月程度にすぎなかったものであって，そもそも「業務の進め方」に記載された通常の業務の流れについてすら，必ずしも習熟していたといえるか疑問が残るところである。
上記に関し，同じく原判決の第４の１(2)で指摘した本件回復理由書の記載によると，本件期間徒過に至った当時，本件技術担当補助者に対する指導・教育等のために担当弁理士の業務負担は一時的に更に増大していたなどというのであるが，そのことは，本件技術担当補助者の特許庁における経験や弁理士という資格をもって，直ちに担当弁理士の事務所における技術担当補助者としての業務の遂行能力を評価することができないことを裏付けているといえる。なお，控訴人が提出する世界知的所有権機関のＰＣＴ受理官庁ガイドライン（甲３５）の１６６Ｍの(f)においても，出願人又は代理人が説明すべき事情の一つとして，当該補助者が「その特定の業務」を任されていた年数が指摘されているところである。
したがって，控訴人の上記主張は，本件期間徒過について正当な理由が認められないとの前記認定判断を左右するものではない。


(ｲ)控訴人は，本件技術担当補助者の誤認や思い込みは，担当弁理士の想定外の人為的ミスというほかない旨を主張するが，本件期間徒過の原因について，専ら本件技術担当補助者の単独の人為的過誤であると評価することが相当でないことは，補正して引用した原判決の第４の１(3)アで説示したとおりである。(ｳ)控訴人は，補助者の選任について相当な注意を払っていた以上，担当弁理士においては，補助者を信頼することが許されるという旨を主張するが，補正して引用した原判決の第４の１(3)アで説示したとおり，本件期間徒過に関しては，担当弁理士の指示の方法が本件技術担当補助者の誤認に無視できない影響を与えたものとみるのが相当であって，そのことや，前記(ｱ)で指摘した点を考慮すると，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものというべきである。
(ｴ)控訴人は，来客対応や外出等が重なれば，担当弁理士において，期限管理システムにアクセスする余裕がないことが生じ得ることや，補助者への指示が万事円滑に行われているという認識の下において担当弁理士に期限管理システムにアクセスする義務があるとはいえない旨を主張するが，前者の点は，何ら正当な理由を基礎付ける事情に当たらず，後者の点は，前記(ｳ)で説示したところからして，本件期間徒過についてはその前提を欠くものというべきである。(ｵ)その他の控訴人の主張する点も，本件期間徒過について正当な理由が認められないとの前記認定判断を左右するものではない。
以上に関し，本件技術担当補助者の誤認についての主張からすると，控訴人は，要するに，弁理士であって国内書面の提出期限の重要性を認識していた本件技術担当補助者においては，少なくとも事務担当補助者から国内書面の印刷物を渡された以上，担当弁理士が直接に事務担当補助者に国内書面の作成を指示したといった事情にかかわらず，自らの経験も踏まえ，国内書面提出期間の徒過に至らないよう対応すべきであったものであり，そのような対応をしなかった本件技術担当補助者に本件期間徒過のほぼ全面的な責任があるとの捉え方を前提として，担当弁理士には正当な理由があったことを主張するものとみられるが，本件技術担当補助者に対するそのような要求ないし期待は，「業務の進め方」に記載された通常の業務の流れにおける技術担当補助者の責任の範囲すらも一定程度超えるものとみ得るものであり，ましてや，担当弁理士が通常の業務の流れから逸脱した形で指示を行った本件において，担当弁理士が相当な注意を尽くしていたことを基礎付ける事情とは到底なり得ないものである。
イ適応障害の主張について
本件期間徒過に至った当時，担当弁理士において，期限管理システムにアクセスすることができないような心身の状態にあったと認められないことは，補正して引用した原判決の第４の１(3)イ(ｲ)で説示したとおりである。本件案件に関し，担当弁理士が期限管理システムにアクセスして提出期限の遵守について確認をしなかった原因が，単なる多忙等を原因とした失念や過失ではなく，控訴人の主張するような適応障害によるものであったことについては，控訴人が立証責任を負うところ，本件全証拠をもってしても，そのような事実を認めるに足りない（なお，前記ア(ｴ)のように，控訴人は，担当弁理士において繁忙のために期限管理システムにアクセスする余裕がないことが生じ得ること自体は，自認するものといえる。）。
この点，補正して引用した原判決の第４の１(2)で指摘した本件回復理由書の記載からは，本件期間徒過に至った当時，担当弁理士において，期限管理システムにアクセスできなかった主たる要因は，平成３０年６月８日に急に来訪したクライアントから新たに依頼された他の案件の処理に追われていたこと（至急案件の依頼による多忙）にあったことが窺われる。また，本件全証拠をもってしても，当時，多数の案件を抱えていたという担当弁理士が担当していた他の案件の処理について何らかの問題が生じたといった事情は窺われず，多数の案件のうち本件案件についてのみ，担当弁理士において適応障害により本件期間徒過の正当な理由となり得るような心身の状態の悪化の影響が生じたということは，容易に考え難い。これに対し，平成３１年３月２７日に提出された控訴人の上申書（甲８）に，平成３０年３月１１日に担当弁理士が受診したクリニックの医師から，担当弁理士が当時受けていたストレス状況を考慮すると適応障害を発症していた可能性が高いとの言葉があった旨の記載があることや，令和元年１０月２５日付け審査請求書（甲１２）に添付の同月１１日付け医師の診断書（甲１２の証拠３）及び同月８日付の臨床心理士作成の書面（同証拠４）のほか，控訴人が主張する当時の担当弁理士の多忙な状態や適応障害の特質等を最大限に考慮しても，本件期間徒過に至った当時，担当弁理士において，適応障害を発症し得るような多忙な状況にあったということを超えて，適応障害を現に発症していたということや，担当弁理士において期限管理システムを用いた確認をしなかった原因が適応障害によるものであったことを認めるに足りる証拠はないというほかない。
ウ控訴人が外国の出願人であることについて
控訴人は，出願人である控訴人においては，米国の法律事務所から依頼のレターを送り，担当弁理士から受任する旨の返答を受けることを確認したことをもって，本件案件についての管理は尽くされているというべきで，担当弁理士の事務所における本件案件に係る手続の状況を管理監督すること等は不可能である旨を主張するが，補正して引用した原判決の第４の１(3)ウで説示したところに照らし，代理人に本件案件に係る手続を委任した控訴人においては，一定の範囲で代理人及びその補助者に係る事情についても「正当な理由」の判断事情となることを甘受すべきものである。
なお，上記に関し，控訴人は，日本における権利の回復の要件が厳しいことから日本の出願業務を管理監督するスタッフが要求されるのは不合理である旨を主張するが，「正当な理由」の有無について既に認定説示したところからすると，本件期間徒過については，特許法条約１２条の「相応の注意（DueCare）」の趣旨からしても，権利の回復が認められるべきものとは解されないところであって，控訴人の上記主張はその前提を欠くものである。
エ不意打ちについて
控訴人は，特許庁の担当官の応答により担当弁理士が誤導された旨を主張するが，控訴人が提出する電話メモ（甲４２）には，控訴人が上記主張において指摘する「追加説明が許可されたということは，これまでに提出した書面による主張・立証では回復は認められないということか？」，「そうではない。」というやり取りに続けて，特許庁の担当官の発言として，「本件は未だ検討中で結論は出ていない。弁明書で追加説明が求められていたので，特例として機会を設けるということである。」という発言があったことが明記されているのであって，特許庁の担当官の応答により誤導された旨の控訴人の上記主張が採用できないことは明らかである。
(2)特許法条約違反との主張について


【目次】
主文--------------------------------------------------------    ７頁事実及び理由------------------------------------------------    ９頁第１控訴の趣旨    ------------------------------------------９頁
第２事案の概要等
１事案の概要    ----------------------------------------１０頁２前提事実    ------------------------------------------１０頁第３争点    ----------------------------------------------１３頁
第４争点に対する当事者の主張
Ｍ医師の胸部ＣＴ写真の読影結果の信用性について
--------------------------------------------９０頁Ｌ医師らの鑑定意見について----------------      ９１頁
Ｌ医師らの胸部ＣＴ写真の読影結果の信用性について
--------------------------------------------９２頁Ｍ医師の胸部エックス線写真の読影結果の信用性について--------------------------------------------９５頁小括----------------------------------------    ９６頁１審原告Ａ--------------------------------      ９７頁亡Ｉ--------------------------------------      ９８頁１審原告Ｃ----------------------------          ９９頁１審原告Ｄ------------------------------      １００頁亡Ｊ------------------------------------      １０１頁亡Ｋ------------------------------------      １０５頁１審原告Ｇ------------------------------      １０７頁１審原告Ｈ------------------------------      １０９頁小括--------------------------------------    １１１頁３争点３⑵（じん肺による健康被害・合併症等の有無）について------------------------------------------１１１頁⑴続発性気管支炎の罹患について    ------------------１１１頁⑵じん肺死について（亡Ｉ）    --------------------    １２０頁⑶原発性肺がんの罹患及びじん肺死について（亡Ｋ）----------------------------------------------１２２頁⑷肺機能障害は独自の健康被害かについて    ----------１２２頁４争点３⑶（損害額）について    ----------------------１２３頁⑴包括一律請求について    --------------------------１２３頁⑵肺機能障害がないことによる損害額の減額の当否について------------------------------------------１２６頁⑶労災保険給付等の受給について    ------------------１２６頁第９争点４（１審被告らが連帯責任を負うか否か）についての当裁判所の判断   ------------------------------------------１２７頁
争点５（過失相殺の有無）についての当裁判所の判断


------------------------------------------１２９頁１争点５⑴（喫煙による過失相殺の有無）について    ----１２９頁２争点５⑵（防じんマスク不着用による過失相殺の有無）について------------------------------------------１３３頁３まとめ    ------------------------------------------１３４頁争点６⑴（安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算点）についての当裁判所の判断------------------    １３４頁争点６⑵（不法行為に基づく損害賠償請求についての遅延損害金は時効により消滅したか）についての当裁判所の判断----    １３７頁争点７（遅延損害金の起算日―亡Ｉ，亡Ｋ関係―）についての当裁判所の判断------------------------------------       １３８頁弁護士費用及び遅延損害金------------------------    １３８頁１弁護士費用    --------------------------------------１３８頁２遅延損害金    --------------------------------------１３９頁結論--------------------------------------------    １３９頁別紙   当事者目録------------------------------------    １４２頁別紙１認容額等一覧表    --------------------------------１４５頁別紙２管理区分等一覧表    ------------------------------１４６頁別紙３１審原告等の個別事情    --------------------------１４７頁別紙４１審原告等の胸部ＣＴ写真一覧表    ----------------１６３頁※仮名処理等によりページ数にずれが生じています。※別紙については，いずれも掲載を省略しています。
主                文
１１審原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｇの控訴に基づき，原判決のうち同１審原告らに関する部分を次のとおり変更する。⑴ア１審被告らは，１審原告Ａに対し，連帯して９５３万３３３３円及びこれに対する平成２４年１２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ１審被告三井金属は，１審原告Ａに対し，４７６万６６６７円及びこれに対する平成２４年１２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑵１審被告らは，１審原告Ｂに対し，連帯して２７５０万円及びこれに対する平成２６年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑶１審被告らは，１審原告Ｃに対し，連帯して１４３０万円及びこれに対する平成２６年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑷１審被告らは，１審原告Ｄに対し，連帯して１４３０万円及びこれに対する平成２４年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑸１審被告らは，１審原告Ｅに対し，連帯して１４３０万円及びこれに対する平成２６年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑹１審被告らは，１審原告Ｇに対し，連帯して５５０万円及びこれに対する平成２４年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２前記１の１審原告らのその余の請求をいずれも棄却する。３１審原告Ｆ及び同Ｈの本件控訴をいずれも棄却する。４１審被告らの１審原告Ｂ，同Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｈに対する本件控訴をいずれも棄却する。
５⑴１審原告Ａと１審被告三井金属との間の訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを７分し，その３を１審被告三井金属の，その余を１審原告Ａの各負担とし，１審原告Ａと１審被告神岡鉱業との間の訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを７分し，その２を１審被告神岡鉱業の，その余を１審原告Ａの各負担とする。⑵１審原告Ｂと１審被告らとの間の訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを６分し，その５を１審被告らの，その余を１審原告Ｂの各負担とする。
⑶１審原告Ｃ及び同Ｅと１審被告らとの間の訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを７分し，その３を１審被告らの，その余を同１審原告らの各負担とする。
⑷１審原告Ｄ及び同Ｇと１審被告らとの間の訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを６分し，その１を１審被告らの，その余を同１審原告らの各負担とする。
⑸１審原告Ｆ及び同Ｈの控訴費用は，同１審原告らの，同１審原告らに対する１審被告らの控訴費用は，１審被告らの各負担とする。
６この判決は，１項⑴ないし⑹に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告Ａ，同Ｄ及び同Ｇ
⑴原判決を次のとおり変更する。
⑵ア不法行為に基づく損害賠償請求
１審被告らは，１審原告Ａ，同Ｄ及び同Ｇに対し，連帯して，各３３００万円及びこれに対する１審原告Ａについては平成２４年１２月７日から，同Ｄについては同年８月１日から，同Ｇについては同年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（当審での新たな請求）
イ債務不履行に基づく損害賠償請求


１審被告らは，１審原告Ａ，同Ｄ及び同Ｇに対し，連帯して，各３３００万円及びこれに対する平成２６年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２１審原告Ｂ，同Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｈ
⑴原判決を次のとおり変更する。
⑵１審被告らは，１審原告Ｂ，同Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｈに対し，連帯して，各３３００万円及びこれに対する平成２６年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３１審被告ら
⑴原判決中，１審被告ら敗訴部分を取り消す。
⑵前記取消しに係る部分の１審原告らの請求をいずれも棄却する。⑶１審原告Ａ，同Ｄ及び同Ｇの当審で追加した請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要等（以下，略語は，特に断りのない限り，原判決の例による。）
１事案の概要
本件は，１審被告らが所有管理する神岡鉱山において，１審被告ら又はその下請会社との間の雇用契約に基づいて稼働した作業員又はその遺族が，１審被告らの安全配慮義務違反により作業員がじん肺に罹患したと主張して，１審被告らに対し，債務不履行に基づく損害賠償（包括一律請求）として，各３３００万円及びこれに対する訴状送達日である平成２６年８月８日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下「改正前民法」という。）所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
原審は，１審原告らの請求の一部を認容したところ，双方が控訴を提起した。
１審原告Ａ，同Ｄ及び同Ｇは，当審において，１審被告らによる不法行為に基づく損害賠償請求を追加（附帯請求は，不法行為の後の日である法定合併症の認定を受けた日〔１審原告Ａにつき平成２４年１２月７日，同Ｄにつき同年８月１日，同Ｇにつき同年３月２２日〕から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金）した。これらの１審原告らは，両請求の関係を明示していないので，選択的併合と解さざるを得ないが，同原告らは，実質的には遅延損害金の請求拡張を目的として訴えの追加的変更をおこなったものであることを踏まえ，後記のとおり，当裁判所は，同原告らの請求については，不法行為に基づく損害賠償請求について判断することとする。
２前提事実
次の通り原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「２    前提事実」（原判決２頁４行目から１３頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。⑴原判決３頁１５行目から１７行目までを次のとおり改める。「⑶１審原告等の職歴及び神岡鉱山における就労歴は，本判決別紙３「１審原告等の個別事情」の第１ないし第８の各１項に認定のとおりである。」
⑵原判決６頁１０行目の「以下「保安規則」という。」を「以下「金則」という。」に改める。
⑶原判決６頁１９行目から２０行目にかけての「じん肺法の一部を改正する法律」を「労働安全衛生法及びじん肺法の一部を改正する法律」に改める。
⑷原判決７頁１行目の「同区分に」から５行目までを次のとおり改める。
「「労働安全衛生法及びじん肺法の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置及び関係政令の整備に関する政令（昭和５３年政令第３３号）」によって，改正前のじん肺法（昭和３５年３月３１日法律第３０号）の規定により行われたじん肺健康診断は，それぞれ改正後の現行のじん肺法の相当規定により行われたじん肺健康診断とみなすとされ（同令１条），改正前のじん肺法によりされた健康管理の区分については，対応関係にある現行のじん肺法上の管理区分にみなす旨の経過措置（同令２条）が定められているため，以下では，これに従って現行のじん肺法の管理区分で表記する。）」
⑸原判決７頁２２行目の末尾に「と認められるもの」を加える。⑹原判決９頁２２行目の「事業上」を「事業場」に改める。⑺原判決１１頁１行目から２行目までを次のとおり改める。「なお，地方じん肺診査医とは，じん肺に関し相当の学識経験を有する医師のうちから厚生労働大臣が任命し，都道府県労働局に置かれ，じん肺法の規定によるじん肺の診断又は審査及びこれらに関する事務を行う医師である（じん肺法３９条１，３，４項）。また，労働基準局長通達で，地方じん肺診査医が２名以上いる都道府県労働基準局にあっては，複数の診査医による審査を行うことが望ましいとされている（労働省労働基準局長通達昭和５３年４月２８日基発第２５０号，甲Ａ７１）。」
⑻原判決１２頁１行目から２４行目までを次のとおり改める。
「⑺労災保険給付について


ア労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）７条１項１号所定の業務災害に関する保険給付（以下「労災保険給付」という。）は，同法１２条の８第２項により，労働基準法７５条に規定する療養補償の事由が生じた場合に支給するとされているところ，同条２項の「業務上の疾病」には，「粉じんを飛散する場所における業務によるじん肺症又はじん肺法に規定するじん肺と合併した同法施行規則１条各号に掲げる疾病」が含まれている（労働基準法７５条２項，同法施行規則３５条別表第１の２第５号）。じん肺法上，管理区分が管理４と決定された者及び合併症にかかっていると認められる者は療養を要するものとされていることから（じん肺法２３条），これらの者のじん肺又は疾病は，原則として業務上の疾病として認定されることとなる。イじん肺管理区分が管理２又は３と決定された者から合併症にかかる労災保険給付の請求があった場合，労働基準監督署（以下「労基署」ということもある。）において，じん肺管理区分決定通知書（様式４号）又はその写し，粉じん職歴，その最終の管理区分決定の根拠となったじん肺健康診断結果等を確認し，法定合併症に係る審査を行うとされ，この場合には，原則として地方じん肺診査医の意見に基づいて判定することとされている。また，じん肺管理区分が管理２若しくは３又は４と決定された者で，合併症にかかっていると認められた者から労災保険給付の請求があった場合は，じん肺管理区分決定通知書（様式４号）又はその写し，粉じん職歴，管理区分，決定の根拠となったじん肺，健康診断結果等を確認し，健康診断を行った日に当該合併症が発病したものとみなすとされている（基発第２５０号通達，各都道府県労働基準局長宛て労働省労働基準局補償課長・同局安全衛生部労働衛生課長事務連絡「じん肺の合併症に係る療養等の取扱いについて」〔甲Ａ７１，７７〕）。
⑼原判決１３頁８行目の「その遺族ら」の次に「（以下「前訴原告等」という。）」を加え，同頁１３行目，１４行目，１５行目，１７行目にある各「原告ら」をいずれも「前訴原告等」に改める。
第３争点
１債務不履行責任（安全配慮義務違反）の有無
⑴１審被告らの従業員であった１審原告等に対する１審被告らの責任
の有無
⑵下請会社の従業員であった１審原告Ｈに対する１審被告らの責任の
有無
２不法行為責任の有無
１審原告Ａ，同Ｄ，同Ｇに対する１審被告らの責任の有無
３損害の発生及び損害額
⑴じん肺罹患の有無及びその程度
⑵じん肺による健康被害・合併症等の有無
⑶損害額
４１審被告らが連帯責任を負うか
５過失相殺の有無
⑴喫煙による過失相殺の有無
⑵防じんマスク不着用による過失相殺の有無
６消滅時効の成否
⑴安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算点はい
つか
⑵不法行為に基づく損害賠償請求についての遅延損害金は時効により
消滅したか（当審における新争点）
７訴訟係属後にじん肺死をした場合の遅延損害金の起算日（当審における新争点）
第４争点に対する当事者の主張
次のとおり原判決を補正し，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第４争点に対する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
１原判決１７頁１１行目の「ウオーターカーテン」を「ウォーターカーテン」に改める。
２原判決１９頁１５行目の「上記のとおり」の次に「，被控訴人らの保安係員は，下請会社の社員に対し，」を加える。
３原判決２０頁１０行目の「以下のように」の次に「１審原告らの管理区分決定の」を加える。
（当事者の補足主張）
１争点１⑴（１審被告らの従業員であった１審原告等に対する１審被告らの責任の有無）について
（１審被告らの主張）
安全配慮義務は，労働者の安全と健康そのものを請け負う義務ではなく，労働者の職場における安全と健康を確保するという目標のために諸々の措置（手段）を講ずる債務である。１審被告らは当時の技術水準等においてできる限りの措置を講じてきたのであるから，１審被告らに安全配慮義務違反はない。
⑴作業環境の管理に関する安全配慮義務について
ア各作業における粉じん対策及び粉じんの飛散状況等について神岡鉱山は，坑内湿度が常時９０％程度あり，極めて湿潤である。また，レッグさく岩機は，湿式であるため，作業場所の床面及び切羽は水浸しの状態である。そして，１審被告らは，粉じんの除去を目的として，他の鉱山に先駆けて，ウォータースプレーを開発し，発破後の散水，浮石払いにおける入念な散水，運搬作業前の鉱石に対する散水と，散水を繰り返すことで，発破作業などで発生した粉じんは坑内で沈降していた。
また，１審被告らは，ベルトカーテンやウォーターカーテンを設置し，粉じんの抑制に努めた。
イ通気測定，自然通気及び強制通気について
粉じんは水による抑制が最も有効であり，神岡鉱山の坑内は，水による粉じん対策に極めて好都合な環境が整っていたから，通気は粉じん対策における補助的な手段であった。
神岡鉱山は，高低差のある坑口を複数有する極めて自然環境に恵まれた鉱山であり，十分な自然通気があったことは，各鉱の測定された通気量を，かつて石炭鉱山保安規則で定められていた所要通気量と比較しても，測定された通気量が桁違いに大きいことからもわかる（乙Ａ１２の１・２，乙Ａ２００の２７頁，乙Ａ２１６）。また，１審被告らは，石炭鉱山保安規則を所管する所管行政庁から通気測定結果（乙Ａ１２の１・２）について指導，指摘を受けたこともない。
昭和５４年下期及び昭和５５年上期の測定結果（乙Ａ１２の１・２）以外の期の測定結果は書証としてはないが，通気が年度によって大きく変動することは経験則上考えられず，前記測定結果は，神岡鉱山における通気量を示す妥当な書証といえる。また，強制通気が設けられていたのは，あくまでも補完的な意味であり，主要扇風機なども，春夏の凪の時間帯などに，極めて限定的，補助的に使用されていたもので，自然通気が不十分であったために強制通気が設けられていたわけではない。
ウ粉じんの有無・濃度の測定，環境状態の評価及び対策について１審被告らは，昭和６３年に粉じん測定が義務づけられる前から，粉じん防止の一環として粉じん測定に取り組み，平成２年以降は，坑内における粉じん測定を年２回定期的に実施していた（乙Ａ４０の１－２６）。


粉じん測定の結果を見ると，管理濃度（行政通達によって作られた粉じん濃度を一定水準以下に保つための目標値として定められたもの）を上回っている箇所があるが，この管理濃度は，高濃度の粉じんが発生する「蓋然性」をも考慮した統計学的な手法で定められた非常に厳しい区分である。また，当時の技術水準からして，得られた粉じん測定結果は，ミスト（水滴）も含まれたデータであった。このような数値ではあるが，神岡鉱山では，管理濃度を超えた場合には，散水などの措置をとって，防じん対策をしていたのであり，これ以上の対応を求めることは，１審被告らに不可能を強制するもので不当である。
神岡鉱山には確かに集じん装置は設けられていなかったが，集じん装置は，坑内破砕室のように，発じん箇所が固定されている場合には粉じん対策として有効な場合があるものの，坑内作業場では，発破の爆風に対する耐久性がある集じん機を用意し，これに漏洩のない密封状態の集じんフードを構築して粉じんを吸引させる必要があるが，これは物理的に不可能である。また，坑内作業場のように，切羽が頻繁に移動し，かつ広範囲に作業場がある環境下において，巨大な集じん機を当該すべての作業箇所に設置することなど，到底不可能である。よって，坑内作業場に集じん装置が設置されていないことは，何ら１審被告らの安全配慮義務違反を基礎づけない。
さらに，神岡鉱山では，社長が保安統括者として，保安のための社内機構のトップに立ち，保安技術管理者（専務取締役），副保安技術管理者（課長，工場長）を置き，保安係員を選別して，日常的にも保安巡視を行っていた。さらに，全社（山）保安衛生委員会（以下「全山保安委員会」という。）を組織し，この組織を，各課，各係にも設置して，職場単位ごとに職場ミーティングを設置して作業員全員に問題意識が浸透するべく機能させ，同時に小集団活動を行って安全意識を向上させる努力を行うなど，重装備の保安体制を敷き，全山保安委員会では，保護具の完全着用や粉じん防止装置の設置などを取り上げ，改善策を検討し，作業員個別に意識を向上させるような取組みを常に行っていた。
⑵作業条件の管理に関する安全配慮義務について
ア休憩所等の設置について
事務室や休憩室は極めて清潔な状態に保たれていた（甲Ａ２）。作業員らは，休憩室に入る前に，水で洗う，圧縮空気のスプレーで泥等を落とすなどし，粉じんを持ち込まないように清潔にした上で入室していたし，休憩室内は水で洗って清潔に保たれていた。また，食堂内の空気清浄機は，煙草の煙対策のみならず，粉じん除去としても有効に機能していた。
イ能率給について
能率給は，作業員が不利にならないように，かつ，二交代制における反対番との不公平も生じないように配慮されながら，標準工程の設計，「伸び」（実績作業量）の測定，伸び率及び実績能率給の計算書類の確認と修正がされ，親方と小方の歩合が決められて算定されるようになっていた。実際，実績工程と標準工程との差異は，切羽の環境条件に大きく左右され，作業員個人の能力によってはほとんど左右されなかった。そのため，実績が低かった箇所でも，切羽の環境条件を勘案し標準工程を修正して伸び率を査定しており，よほどの大きなミス等がない限り，最低でも標準金額は保証されていた。そして，マイナス査定がないことは作業員に対して周知されていた。そのため，作業員が保安作業を無視して無理に作業を行うはずはなく，能率給は，「励み」や「誇り」でありこそすれ，安全配慮義務違反を問われるものではない。
ウ防じんマスクの支給及びその適切な使用法の指導・監督について作業員に支給するマスクは，紐の長さを調節することで容易に顔面に密着させることができ，ゴム紐が伸びて不具合が生じれば交換可能であった。また，毎日の使用によって不具合が生じたマスクは，係員に申し出れば交換可能であり，在庫も豊富に常備されていた。
作業員が粉じん作業を行っていない短時間，防じんマスクを外すことがあったとしても，そのことは１審被告らの安全配慮義務違反とはなりえない。一方，粉じん作業中は，作業員は防じんマスク着用を義務付けられており（保安規定５８条⑺号〔乙Ａ１７〕），坑内保安係員は，毎日作業箇所を巡視して保安日誌をつけ，保護具の着用不全が認められた場合にはその場で厳正な指導を行っていた（乙Ａ４７，４８，１６８）。さらに，全山保安委員会では，保護具の完全着用を繰り返し取り上げ，改善策を検討していたのであり（乙Ａ２１５），重労働を理由に粉じん作業中に防じんマスクを外すことを１審被告らが容認したことは一切ない。仮に粉じん作業中に防じんマスクを外していたとすれば，それは作業員自身の責任に帰着する問題である。
⑶健康の管理に関する安全配慮義務について
ア１審被告らは，作業員全般に防じんマスクの着用についての教育を行っていたが，昭和５５年にじん肺特別教育を行った後は，この教育内容を，作業員に対する教育内容に取り入れるべく充実を図り，職業病教育において，粉じんに関する保安のための教育を入れ（保安規定・乙Ａ４３の１２９頁），じん肺教育を行った。イまた，全山保安委員会では，前記   のとおり，保護具の完全着用や粉じん防止装置の設置などを取り上げ，改善策を検討し，粉じんの抑制に向けて不断の努力を行っていた。
ウじん肺患者，特にじん肺管理区分の管理２（じん肺法４条２項，以下単に「管理２」などと言う。）となった労働者に対しては，１審被告らは，じん肺法上の解釈等に沿って適切な対応をした。すなわち，じん肺法２０条の３に基づき就業場所の変更等を行う際には，本人の意思に十分留意して弾力的に取り扱うことが必要と解されていることや，じん肺法上，じん肺管理区分の軽重に伴って，作業の転換の勧奨，努力義務，指示と段階が分けられていることから，管理２となった労働者については，粉じん作業以外の作業に転換するか否かにつき本人の意思を十分尊重し，管理３イに至った労働者については，１審被告らから粉じん作業以外の作業に転換することを勧奨した。よって，管理２となった労働者が引き続き粉じん作業を行っていたことをとらえて，１審被告らに安全配慮義務違反があったということはできない。
（１審原告らの主張）
安全配慮義務は，労働契約上の信義則に基づく本質的義務であり，使用者等は，労働者の健康保持につき「万全の措置を尽くす義務」（高度の絶対的義務）を負っているのであって，使用者等はこの義務の履行として自己の提供する労働現場，施設などの安全を積極的・主体的に調査し，その結果に基づいて労働者の生命や健康が損なわれることがないよう常に最高度の知識，技術などを持って労働者の健康を保持することが求められるのである。


そして，神岡鉱山では，粉じん防止のための散水は十分でなく，ウォータースプレー，ウォーターカーテン，ベルトカーテンでは粉じん防止効果が十分ではなかった。また，自然通気は不十分であった上に，集じん機による対応もしておらず，平成２年以前は定期的な粉じん量の測定も行われず，１審被告らが目標値とする管理濃度すら達成できないほどの粉じんが存在していた。また，１審被告らは，労働者が保安作業を無視して作業を行うことのないように刺激的賃金体系（能率給等）を見直す，十分に顔に密着するマスクを配布する，粉じんから遮断された場所に休憩所を設ける，マスクを外さざるを得ない作業がある実態を踏まえて粉じん対策をする，十分なじん肺教育を行うなどをすべきであったのに，これらを怠ったのであるから，１審被告らには安全配慮義務違反及び不法行為法上の注意義務違反が認められる。
２争点１⑵（下請会社の従業員であった１審原告Ｈに対する１審被告らの責任の有無）について
（１審被告らの主張）
下請作業員は，下請会社の保安係員から作業指示を受けていたのであって，下請作業員が１審被告ら保安係員から作業内容等の指示，命令を受けることはなかった。また，下請作業員は，直接１審被告らに作業報告を行うのではなく，下請会社の保安係員に作業報告をしていた。よって，１審被告らと下請会社とは実質的な使用従属関係にはなく，１審被告らは下請作業員に対し安全配慮義務を負わない。
なお，１審被告らは，下請作業員に対しても保安指導を徹底していた。
（１審原告Ｈの主張）
作業中の下請作業員に対する指揮命令は下請会社の保安係員が行うとしても，１審被告らの保安係員と下請会社の保安係員との間で業務内容についての打ち合わせを行った後に，下請会社の保安係員が下請作業員に対して作業指示を出していたのであるから，実質的に見れば，１審被告らが下請作業員に作業指示を出しているのと同視できる。また，作業結果等の報告についても，下請作業員が下請会社の保安係員に報告し，下請会社の保安係員が１審被告らに報告していたのであるから，実質的に見れば，下請作業員が１審被告らに作業結果を報告していたと評価することができるのであるから，１審被告らの主張は失当である。なお，１審被告らが下請作業員に対しても保安指導を徹底していた事実はない。
３争点２（不法行為責任の有無）について
（１審原告Ａ，同Ｄ，同Ｇの主張）
１審被告らのこれらの１審原告等に対する安全配慮義務違反は，同時に同原告等の生命身体に対する過失による加害行為と捉えることができる。したがって，１審被告らは不法行為責任を負う。
（１審被告らの主張）
争う。
４争点３（損害の発生及び損害額・総論）について
（１審被告らの主張）
安全配慮義務違反を理由とする損害賠償請求が認められるためには，損害の発生及び損害額の認定が必要であり，１審原告らがその立証責任を負うことは明らかである。そして，じん肺に関連する損害の立証の程度は，過去に管理２以上の決定やじん肺の法定合併症の労災認定を受けた事実だけでは不十分である。本件においては，１審原告らが損害であると主張するじん肺罹患及び法定合併症罹患の事実を立証する証拠となる１審原告等の医療記録は，１審原告らの下にあり，証拠の偏在も立証の困難性も存在しないから，過去に管理２以上の決定やじん肺の法定合併症の労災認定を受けた事実を立証しさえすれば立証に一応成功したとする認定方法は，事実上の立証責任の転換を認めたことに等しく妥当でない。
また，原判決は，管理区分決定手続に従って決定された管理区分については，当該労働者のじん肺罹患の有無及びその程度を示すものとして，高度の信用性を有するとする。しかし，今日の医学をもってしても，じん肺病変そのものを改善することはできないにもかかわらず，岐阜労働局では，多くの事例につきじん肺管理区分の低位変更決定がなされているのであるから，じん肺管理区分決定を絶対視することはできない。さらに，Ｌ医師らによる鑑定意見（乙Ａ１６６，２２８）には高度の信用性があるから，Ｌ医師らによる胸部ＣＴ写真の読影結果のみならず，胸部エックス線写真の読影結果にも高い信用性があり，管理区分決定に対する反証となるはずである。
なお，本件は損害発生の立証が困難な事案ではないから，民事訴訟法２４８条を適用ないし類推適用すべきではない。
（１審原告らの主張）
管理区分決定制度の目的，決定手続の内容及び運用状況等並びに労災保険給付の支給決定手続に照らせば，管理２以上の決定や労災保険給付の支給決定の事実によって，１審原告等のじん肺罹患及び法定合併症罹患の事実が推認されるとの判断は，１審原告らが立証責任を負う請求原因事実に関する心証形成過程を示すものにすぎず，立証責任を転換したものではないから，１審被告らの主張は失当である。
また，Ｌ医師らによる鑑定意見は，１審原告Ｃの胸部エックス線写真で「粒状影」及び「大きな変化」を認識しつつ，当初の鑑定意見書（乙Ａ１６６）で言及せず，後の鑑定意見書（乙Ａ２２８）で肯定するなど，信用性がない。また，Ｌ医師は，当初，粉じん斑やその前段階であるマクロファージの集簇した状態はＣＴ画像ではもちろん，胸部エックス線写真でも画像診断が可能であるとの意見を述べていた（乙Ａ２１７）にもかかわらず，証人尋問では，この意見を訂正し，画像診断が困難な場合もあると述べ，合理的な理由なく本件の争点の根幹部分に関わる供述を変遷させた。さらに，Ｌ医師は，本件に先立つ神岡鉱山じん肺訴訟において，「３か月以上間隔を空けて２回以上の喀たん検査を実施することが続発性気管支炎の判定要件である」などと独自の誤った見解を主張し，本件の証人尋問でも同様の誤った見解を述べ，判定実務に反する証拠（甲Ａ１２５，１２６）を示されても，自己の見解に固執したり，標準写真の選択基準となる遊離けい酸含有率につき，標準写真集の選択基準に整合しない見解を有していたりなど，じん肺を診断する医師としての適格性に疑問がある。よって，Ｌ医師らによる鑑定意見は信用できない。
５争点３⑴（じん肺罹患の有無及びその程度）について⑴管理区分決定の証拠としての評価並びにじん肺罹患の有無及び程度
を判断するにあたっての胸部ＣＴ写真の評価
（１審原告らの主張）