令和３年３月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（行ウ）第３９２号憲法５３条違憲国家賠償等請求事件
口頭弁論終結日令和３年１月１３日
判決
主文
１本件訴えのうち別紙１「訴え却下部分目録」記載の各部分をいずれも却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１(1)主位的請求
内閣は，原告が，次に，参議院の総議員の４分の１以上の１人として，連名をもって，議長を経由して内閣に対して臨時会の召集の決定を要求した場合に，２０日以内に臨時会を召集することができるようにその召集を決定する義務を負うことを確認する。
(2)予備的請求
原告が，次に，参議院の総議員の４分の１以上の１人として，連名をもって，議長を経由して内閣に対して臨時会の召集の決定を要求した場合に，２０日以内に臨時会の召集を受けられる地位を有することを確認する。２被告は，原告に対し，１万円及びこれに対する平成２９年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
衆議院及び参議院の各総議員の４分の１以上の議員が，平成２９年６月２２日，憲法５３条後段及び国会法３条に基づき，連名で，各院の議長を経由して内閣にそれぞれ要求書を提出することにより，臨時会の召集の決定を要求し（以下，総称して「本件召集要求」という。），安倍晋三前内閣総理大臣（以下「安倍前首相」という。）を首長とする内閣（以下「安倍内閣」という。）は，同日，上記の各要求書（以下，総称して「本件各要求書」という。）を受理したにもかかわらず，安倍内閣が，臨時会の召集を決定したのは同年９月２２日であり，現実に臨時会が召集されたのは同月２８日であったが，衆議院は，同日，憲法７条の規定に基づき，解散された（以下「本件解散」という。）。本件は，本件召集要求をした参議院議員の１人である原告が，安倍内閣がした上記の臨時会の召集の決定又は安倍内閣が少なくとも９２日間にわたって本件召集要求に対応する臨時会の召集を決定しなかったこと（以下，「本件不作為」といい，上記の臨時会の召集の決定と総称して「本件不作為等」という。）が憲法５３条後段に違反するものであるとして，原告が，次に，参議院の総議員の４分の１以上の１人として，連名で，議長を経由して内閣に対して臨時会の召集の決定を要求した場合に，主位的には，内閣が，２０日以内に臨時会を召集することができるようにその召集を決定する義務を負うことの，予備的には，原告が，２０日以内に臨時会の召集を受けられる地位を有することの各確認を求める（以下，本件訴えのうち上記の各確認を求める部分を「本件確認訴訟部分」という。）とともに，本件不作為等により，臨時会の召集の決定を要求する権能だけではなく参議院議員として有する諸権能も長期間にわたり行使することができなかったという損害を受け，それを償うに足りる金額は１００万円を下らないとして，国家賠償法１条１項に基づき，上記の１００万円の一部である１万円及びこれに対する安倍内閣が本件各要求書を受理した日（平成２９年６月２２日）から２０日を経過した後の日である同年７月１３日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（以下，本件訴えのうち国家賠償法に基づく損害賠償を求める部分を「本件国賠請求部分」という。）事案である。
１国会法の定め
別紙２「国会法の定め」のとおりである。
２前提となる事実関係（当事者の間に争いがないか，又は当裁判所に顕著な事実。以下「前提事実」という。）
(1)当事者等
ア原告は，平成２２年７月１１日に行われた第２２回参議院議員通常選挙及び平成２８年７月１０日に行われた第２４回参議院議員通常選挙において，いずれも当選し，その後，現在に至るまで，参議院議員の地位にある者である。
イ安倍前首相は，平成２４年１２月２６日に召集された第１８２回国会（特別会。以下，便宜，「第１８２回特別会」，「第１９３回常会」のように記載することとする。）において，内閣総理大臣に指名する旨の議決を受け，同日，内閣総理大臣に就任した。その後，平成２６年１２月２４日に召集された第１８８回特別会及び平成２９年１１月１日に召集された第１９５回特別会においても，それぞれ，内閣総理大臣に指名する旨の議決を受けて内閣総理大臣に就任したが，令和２年９月１６日，内閣総理大臣を辞任した。
ウ安倍内閣は，平成２４年１２月２６日，平成２６年１２月２４日及び平成２９年１１月１日，それぞれ，安倍前首相を首長として組織されたが，同日に組織された内閣は，令和２年９月１６日，総辞職をした。
(2)本件召集要求の経緯等
ア平成２９年１月２０日に召集された第１９３回常会（会期末は，同年６月１８日）において，いわゆる森友学園問題及び加計学園問題が大きく取り上げられ，連日のように，各議院の会議又は委員会において質疑の対象とされたほか，新聞，テレビ等においても逐次報道が続いていた。イ第１９３回常会は，会期が延長されることなく，平成２９年６月１８日，その会期が終了した。
安住淳（民進党（当時。以下同じ。）代表代行に就任していた衆議院議員）ほか１１９名の衆議院議員は，同月２２日，連名で，衆議院議長大島理森を経由して安倍内閣に対し，臨時会の召集の決定を要求する要求書を提出することにより，足立信也（民進党に所属していた参議院議員）及び原告ほか７０名の参議院議員は，同日，連名で，参議院議長伊達忠一（当時。以下同じ。）を経由して安倍内閣に対し，臨時会の召集の決定を要求する要求書を提出することにより，本件召集要求をした。安倍内閣は，同日，本件各要求書をいずれも受理した。ウ安倍内閣は，平成２９年９月２２日，閣議により，臨時会を同月２８日に召集する旨を決定し，第１９４回臨時会は，同日，召集された。
(3)本件解散とその後の経緯等
ア衆議院は，平成２９年９月２８日，憲法７条の規定に基づき，解散され（本件解散），参議院も，同時に閉会となった。なお，本件解散は，第１９４回臨時会の冒頭でされたため，第１９４回臨時会においては，何らの審議もされることがなかった。


イ第４８回衆議院議員総選挙は，平成２９年１０月２２日に行われ，安倍前首相が総裁を務めていた政党である自由民主党が２８４議席を獲得するなどし，いわゆる政権与党が，衆議院において多数の議席を得た。
(4)本件訴えの提起
原告は，平成３０年９月１４日，東京地方裁判所に対し，本件訴えを提起した。
３争点
(1)本件確認訴訟部分の適法性（争点１。本件確認訴訟部分に係る争点）(2)国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求の成否（争点２。本件国賠請求部分に係る争点）
４争点に関する当事者の主張の要点
(1)争点１（本件確認訴訟部分の適法性）について
（原告の主張の要点）
ア本件確認訴訟部分は，次のとおり，原告が有する権利又は利益の侵害があることの確認を求めるものであって，法律上の争訟に該当する。(ｱ)原告は，内閣が，臨時会の召集の決定の要求に応じないことにより，原告が国会議員として有する当該要求権（国会法３条の規定振り，国会における先例として定められている召集の決定の要求の手続に照らし，上記の要求権が議院の権能ではなく，個々の議員の権利であることは明らかである。）及び臨時会が召集されることによって行使し得る国会議員としての諸権能が将来において侵害されることがないように本件確認訴訟部分を提起しているものである。国会議員である原告は，内閣に対して自律性及び独立性を保障されており，自らの憲法上及び国会法上の権利並びに国会議員としての諸権能の将来における侵害を問題とする本件確認訴訟部分は，いわゆる主観訴訟に該当し，法律上の争訟として司法権に服するものであることが明らかである。
本件召集要求が，いずれかの議院の総議員の４分の１以上が臨時会の召集の決定を要求したという憲法５３条後段が規定する要件を満たすものであったにもかかわらず，安倍内閣が臨時会の召集を決定せず又は当該決定をするのを遅延させた（本件不作為等）ために，国会が開会していれば行使することができたはずの国会議員個人としての権利又は権能を行使し得なくなった点で，事実上，原告は，公務就任権をはく奪されたに等しい状態に陥ったものである。将来において，再び内閣が憲法を無視することを繰り返して国会議員がそのような事態に陥ることがないようにするのは，司法権の任務である。
(ｲ)国会議員は，主権者の代表という憲法上の地位（公法上の地位）を有し，その特殊性に鑑み，憲法上，特別の個人の権利を与えられており（憲法４９条ないし５１条），臨時会の召集の決定の要求権も，憲法５３条後段により，国会議員の個人の権利として，国会議員一人一人に保障されている権利であると解される。また，国会法並びに衆議院規則及び参議院規則により，国会議員個人に対し，議案発議権，動議提出権，質問権，質疑権，討論権，表決権等が付与されている。
国会議員が有する上記の各権利は，国会議員個人が，内閣を含む他の国家機関から独立してその職権を行使し得るように付与されたものであり，議院内閣制の下において，国会が国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ，その権能を有効適切に行使するためのものであるから，公益的及び公務的な側面を有していることは否めない。しかし，そのことは，判例上，選挙権や弁護人が有する接見交通権が公務的性質を有することを前提としつつも個人の主観的な権利とされていることや，違法な措置により公務員の管理職選考試験を受験することができなかったことが個人の主観的な権利を侵害するものであることを前提とした判断がされたことと同様，これらの権利が国会議員個人の主観的な権利であることを否定する理由とはならない。(ｳ)個人の職業や地位によって保障された権限又は権能は，当該権限者又は権能者がその行使を妨げられないという側面に注目すれば，それは法的に保護された利益であってその権利性を認めるべきであり，また，議員の職責が公益性を有することと議員の個人的な利益である職業遂行の権利とを排他的に捉えるべきものではなく，そのように解すべき法令上の根拠もない。このことは，①大学の教員が教授会に出席する資格を有することが当該教員の主観的な権利である旨を判示した裁判例，②法科大学院の教員が講義を行うことが当該教員の主観的な権利である旨を判示した裁判例，③弁護人の接見交通権が当該弁護人の主観的な権利であることを前提とした判示をした判例（最高裁昭和４９年（オ）第１０８８号同５３年７月１０日第一小法廷判決・民集３２巻５号８２０頁。以下「最高裁昭和５３年判決」という。）及び④地方議会議員が議会等で発言することは議員としての最も基本的かつ中核的な権利である旨を判示した裁判例から裏付けられる。
その上で，国会議員又は地方議会議員は，国民又は住民の代表者として，国会又は地方議会において，議案を提案し，発言又は質問し，採決に参加する権限を有するところ，これらの権限を何らの妨害を受けることなく行使し得ることが保障されることによって初めて，議員は，その職務を行うことができ，かつ，当該職務の遂行は，当該議員の人格的な価値に基づくものであると考えられるから，議員は，自らの職務を果たすために，これらの権限の行使を妨害されずに行使することができる地位を有しているといえ，これは，各議員に保障されたものであって，議員にとっての権利というべきである。
そうすると，国会又は地方議会が召集又は招集されない限り，議員が上記のような諸権利を行使することができない以上，上記のような議員の権利の１つに臨時会の召集の決定を要求する権利又は地方議会の招集の請求権が含まれることは明らかであり，これが妨害を受けて臨時会又は地方議会が事実上召集又は招集されない場合には，当該召集又は招集されない状態を排除すること又は賠償を受けることによる司法上の救済を受けるということも，当該議員の主観的な権利の行使であるというべきである。
イ本件確認訴訟部分は，原告が，参議院議員として有する権利又は利益の侵害を問題として，内閣の義務又は自己の公法上の地位の確認を求めるものであって，行政事件訴訟法４条所定の実質的当事者訴訟としての公法上の法律関係に関する確認の訴えに該当する。


確認の訴えについては，確認の利益があることが必要であり，確認の利益の有無は，①紛争の成熟性，②確認の訴えを用いることの適切性，③確認対象の適切性の観点から判断されるところ，本件確認訴訟部分については，次のとおり，確認の利益を肯定することができる。(ｱ)本件は，内閣が，憲法５３条後段の明文に反し，臨時会の召集を決定しなかった又はこれを怠ったという事案である。そして，①内閣法制局長官が，臨時会で審議すべき事項等も勘案し，召集のために必要な合理的な期間を超えない期間内に召集を決定しなければならない旨を答弁していたにもかかわらず，安倍内閣が，臨時会の召集を決定せず又はこれを怠ったこと，②安倍内閣の国務大臣であった菅義偉内閣官房長官（当時。現在の内閣総理大臣）が，本件召集要求について，与党と相談して決めていく旨を述べたり，本件と同様の争点に関する判断を含む判決についてその意義を理解しているとは思えない発言をしたりしたことからすると，原告が，次に，憲法５３条後段及び国会法３条に基づいて臨時会の召集の決定を要求したとしても，合理的な期間を超えない期間内（後に記載するとおり，具体的には２０日以内）に臨時会が召集されない危険や不安が現実的なものとして存在し続けるといえる。そして，２０日以内に臨時会が召集されなかった場合，原告は，国会議員として有する臨時会の召集の決定の要求権が直ちに侵害され，かつ，他の権利も侵害されることとなる。国会が国権の最高機関であり，原告が，主権者である国民からの厳粛な信託の下にある全国民の代表であることに鑑みると，２０日以内に臨時会が召集されなければ，極めて重大な損害が生ずるおそれがあり，当該損害は，事後的に義務の存否を争ったり，損害賠償を受けたりすることによっては回復し難い性質のものである。したがって，本件においては，紛争の成熟性は満たされている。(ｲ)原告の主たる目的は，本件不作為等による償いを金銭で受けることではなく，憲法秩序の回復にある。内閣が臨時会の召集の決定の要求に応じないこと又はこれを怠ったことにより侵害される権利は，国会議員である原告が，全国民の代表として国権の最高機関において行使することが予定されているもので，かつ，民主政の過程において極めて重要な権利であって事後的に金銭賠償を受けることによっては償うことができない性質のものであるから，今後，このような侵害がされないようにするためには，内閣の義務又は原告の公法上の地位を確認することが直截的である。
また，内閣による臨時会の召集の決定を義務付ける訴訟については，当該決定が処分性を有するか否か不明であって，行政事件訴訟法上の義務付けの訴えを提起することは困難であり，実質的当事者訴訟としての給付訴訟により，内閣に臨時会の召集の決定を義務付けることも容易ではない。
したがって，本件は，給付訴訟又は形成訴訟によるよりも，確認訴訟による方が紛争の解決にとって適切な事案である。
(ｳ)確認の対象が将来の事象であるとしても，それが有効適切な場合もあるところ（最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁（以下「最高裁平成１７年判決」という。）参照），本件においても，原告が，次に，憲法５３条後段及び国会法３条に基づいて臨時会の召集の決定を要求した場合における内閣の義務又は原告の公法上の地位を確認することが，紛争の解決にとって最も直截的であるから，確認の対象も適切である。
ウ本件確認訴訟部分は，次のとおり，行政事件訴訟法６条所定の機関訴訟には該当しない。
(ｱ)機関とは，法人の意思決定をし，法人の行為を執行し，又はそれらを補助する地位にある一定の自然人又は組織体をいうものとされているところ，その核心は，当該機関の行為の法的効果が当該法的主体の行為によるものとみなされる点にある。
国会議員は，様々な権限と地位を有しており，国会ないし議院の構成員として個々の行為をその自由な判断によって行える立場にあるから，国会議員の行為は，国会ないし議院の機関としての行為ではなく，国会を構成する個別の構成員としての行為であり，それが一定の要件を満たした場合に初めて，国家機関である国会の行為であり，かつ，国家の行為であるとみなされるという関係にあるにとどまる。
したがって，国会議員は，衆議院及び参議院を構成する者であるが，衆議院及び参議院の機関としての法的性格を有するものではなく，国会ないし議院の機関とはいえない。
(ｲ)ａ判例（最高裁昭和２６年（オ）第３４号同２８年５月２８日第一小法廷判決・民集７巻５号６０１頁。以下「最高裁昭和２８年判決」という。）の事案は，飽くまでも，義務付け訴訟も公法上の当事者訴訟も法定されていなかった行政事件訴訟特例法の下において，町議会議員が町長に対して町議会臨時会の招集を命ずる旨の判決を求めたものであり，本件のように，国会議員である原告が，議員として有する権利又は利益の侵害を問題として，内閣の義務又は自己の公法上の地位の確認を求めたものではない。また，最高裁昭和２８年判決に対しては，行政法の研究者から，疑問の余地がある旨の指摘がされており，公法上の当事者訴訟としての確認訴訟が明文化された平成１６年の行政事件訴訟法の改正後においてもそれが妥当するかは疑わしい。また，仮に，本件確認訴訟部分に係る請求を裁判所が認容したとしても，裁判所が自ら臨時会の召集を決定したり，臨時会の召集の決定について職務執行命令を発出したりするなど，内閣の権限を裁判所が代わって行使するような事態にはならないから，最高裁昭和２８年判決を前提としたとしても，本件確認訴訟部分が，その射程範囲の外にあることが明らかである。最高裁昭和２８年判決は，義務付け訴訟等が認められていない時代における古典的な行政訴訟観（なお，行政裁判法においては，市町村長と市町村参事会との紛争は機関訴訟であると整理され，法律が特別に規定したものに限り，行政裁判所への出訴が許されるものとされていた。）を前提とした判決であり，本件確認訴訟部分が機関訴訟であることの根拠となるものではない。ｂ最高裁昭和２８年判決の事案は，町議会議員が，町長に対して町議会臨時会の招集を求める請求をしたものであるところ，地方自治法が定める議員による議会の招集の請求と憲法が定める国会議員による臨時会の召集の決定の要求とは，外形上は類似した構造になっているものの，地方議会の議員と国会議員とでは，独立して職権を行使することを担保するための憲法上の特権の有無等の点で，法的地位が全く異なる（なお，最高裁昭和３８年（あ）第１１８４号同４２年５月２４日大法廷判決・刑集２１巻４号５０５頁も参照）上，法律によって規律される地方自治体の内部の紛争について，機関相互間の争いであると整理することができたとしても，国会議員は，国会ないし議院の機関ではなく，構成員であって，地方自治体内部の紛争と同視することはできない。


(ｳ)機関訴訟（行政事件訴訟法６条）は，行政権内部又は議会内部の紛争に係る訴えに限定され，憲法上の国家機関相互の紛争は，同条が規定する機関訴訟の概念には当たらないと解すべきである。そして，国会議員は，国会の機関ではなく，内閣との関係では，相互に独立な法主体であるから，その意味においても，本件訴えは，機関訴訟には該当しないというべきである。
エ安倍内閣は，本件不作為等に加え，平成２７年にも，臨時会の召集の決定の要求に応じなかったことがあり，国会議員である原告は，これらのことによって当該要求権及び臨時会が召集されていれば行使し得たであろう国会議員としての諸権能を現実に侵害された。また，安倍前首相は，あたかも内閣の自由な裁量により，臨時会の召集の時期を決定することができるかのような認識を示す答弁をしている。さらに，衆議院議員１３１名が，令和２年７月３１日，新型コロナウイルス感染症問題等の審議を求めて臨時会の召集の決定の要求をしたものの，実際に，臨時会が召集されたのは，上記の要求から４７日後であり，かつ，当該臨時会の会期は，僅か３日間であり，内閣総理大臣を指名する国会の議決をすることのみが企図されたものであって，その余の審議等は，何もされなかった。このような事情を前提とすると，今後も，内閣が臨時会の召集を決定すべき義務に違反する事態を繰り返し，原告がこれまでに受けた国会議員としての権利又は諸権能の侵害が繰り返されるおそれは顕著であるから，本件は，現時点において，当然に争訟性が肯定されるべき事案である。少数派の国民の選挙権が保障されていたとしても，少数派の国民が支持する少数派の国会議員による臨時会の召集の決定の要求が内閣によって無視され，臨時会が召集されない事態が生ずれば，少数派の国民が支持する国会議員に対して求める政策，行政監督等が国会において実現されず，結果において少数派の国民の選挙権が画餅に帰し，選挙権がはく奪されているのと実質的には変わらない事態となる。国会議員の当該要求権や臨時会が召集された場合における国会議員の諸権能が，憲法が保障する国民の選挙権を実質化させるものであることからすると，内閣が，国会議員による当該要求権を無視している場合には，法律の規定が国民の選挙権の行使を不当に認めないものである場合と同様に，内閣の行為の違憲性を裁判所が判断しなければならず，それが，三権分立の制度における司法の使命である（最高裁平成１７年判決参照）。
（被告の主張の要点）
ア本件確認訴訟部分は，公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法４条）の形式を取ってはいるものの，その実質は，原告が，内閣に対し，２０日以内に臨時会を召集することができるよう召集を決定すべきことを求めるものであり，憲法５３条後段に基づく臨時会の召集の決定の要求に対する内閣の対応に関する紛争，すなわち，国の機関相互間における臨時会の召集の決定の要求という権限の存否又はその行使に関する紛争についての訴訟である機関訴訟（行政事件訴訟法６条）にほかならない。機関訴訟は，法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができるものであるところ（同法４２条），内閣がする当該決定に関する事項につき，訴訟を提起することを許容した法律上の規定は存在しないから，本件確認訴訟部分は，不適法なものである。このことは，町議会議員が地方公共団体の長を被告として町議会を招集すべき旨を求めた事案に係る判例（最高裁昭和２８年判決）が，当該事案に係る訴えを普通地方公共団体の機関相互間の争いであるとし，法律に特別の規定のない限り，法律上の争訟として裁判所に訴訟を提起することが許されない旨を判示したことからも明らかである。
イ原告は，①本件確認訴訟部分について，内閣の義務又は自己の公法上の地位の確認を求めているのであり，臨時会の召集の決定を求めているわけではない，②国会議員が有する憲法上及び国会法上の権利並びに国会議員としての諸権能の将来における侵害を問題としているのであって，主観訴訟に該当し，法律上の争訟として司法権に服することは明らかであるなどと主張する。
しかし，本件確認訴訟部分は，臨時会の召集の決定という内閣に付与された権限に関する紛争であり，国会ないしその構成員である国会議員と内閣という国の機関相互間における権限の存否又はその行使に関する紛争についての訴訟にほかならないというべきである。また，原告が確認を求める地位とされるものも，国会を構成する両議院の構成員としての地位であって，一般私人の地位に基づくものではないから，個人的な権利利益の保護や救済を目的とするものではない。
したがって，本件確認訴訟部分が，機関訴訟に該当することは明らかである。
ウ(ｱ)原告は，最高裁昭和２８年判決の事案は，本件とは請求の趣旨が異なる上，平成１６年に行政事件訴訟法が改正される前のものであるから，本件確認訴訟部分が機関訴訟であることの根拠とはならない旨主張する。しかし，本件確認訴訟部分は，原告が国会議員として提起した国の機関相互間における臨時会の召集の決定という権限の存否又はその行使に関する紛争であり，最高裁昭和２８年判決の事案は，町議会議員として提起した普通地方公共団体の機関相互間における町議会の招集という権限の存否又はその行使に関する紛争であったから，本件確認訴訟部分に最高裁昭和２８年判決の趣旨が当てはまることは明らかである。また，最高裁昭和２８年判決は，上告人が主観訴訟である旨の主張をしたのを機関訴訟であるとして排斥したものであるから，本件確認訴訟部分が主観訴訟である旨の原告の主張も，同様に失当である。
(ｲ)原告は，①最高裁昭和２８年判決の事案は，飽くまでも町議会議員が町長に対して町議会臨時会の招集を命ずる旨の判決を求めた事案であり，本件確認訴訟部分のように公法上の法律関係に関する確認の訴えではない，②本件確認訴訟部分に係る請求を裁判所が認容したとしても，内閣の権限を裁判所が代わって行使するような事態にはならないなどとして，最高裁昭和２８年判決の趣旨が本件確認訴訟部分には当てはまらない旨主張する。
しかし，最高裁昭和２８年判決は，最高裁昭和２８年判決の事案を普通地方公共団体の機関相互間の争いであると捉えた上で不適法なものと判断しているのであり，当該事案の原告の請求の趣旨のいかんにかかわらず，当該事案の実質をもって当該事案に係る訴えを機関相互間の争いであるとして不適法としたものと解されるのであり，その趣旨は，本件確認訴訟部分にも等しく当てはまるものである。
したがって，原告の主張は，最高裁昭和２８年判決を正解したものではない。


(ｳ)原告は，最高裁昭和２８年判決が，平成１６年の行政事件訴訟法の改正がされる前の古典的な行政訴訟観を前提とした判決であり，本件確認訴訟部分にその趣旨が及ばない旨も主張するが，上記の行政事件訴訟法の改正が，最高裁昭和２８年判決の事案に係る紛争につき，いわゆる客観訴訟である機関訴訟ではなく主観訴訟である抗告訴訟として捉えられることの根拠にはなり得ないから，原告の主張は，失当である。(2)争点２（国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求の成否）について
（原告の主張の要点）
ア本件不作為等は，次のとおり，国家賠償法１条１項が定める「故意又は過失によって違法に」との要件を充足するものである。(ｱ)安住淳ほか１１９名の衆議院議員は，平成２９年６月２２日，連名で，衆議院議長大島理森を経由して安倍内閣に対し，臨時会の召集の決定を要求する要求書を提出することにより，足立信也及び原告ほか７０名の参議院議員は，同日，連名で，参議院議長伊達忠一を経由して安倍内閣に対し，臨時会の召集の決定を要求する要求書を提出することにより，本件召集要求をし，安倍内閣は，同日，本件各要求書をいずれも受理した。本件召集要求は，衆議院議員４７５名中１２０名，参議院議員２４２名中７２名の連名によるものであり，いずれの議院においても，総議員の４分の１を超える数の議員による有効な臨時会の召集の決定の要求であった。
安倍内閣は，平成２９年９月２２日，閣議により，臨時会を同月２８日に召集する旨を決定し，第１９４回臨時会は，同日，召集されたが，その冒頭で衆議院が解散されたため，参議院も同時に閉会となった。(ｲ)審議の機会がない臨時会が平成２９年９月２８日に形式的に召集されたとしても，これを本件召集要求に応じた臨時会の召集であると評価することはできず，本件召集要求に応じた臨時会の召集はされなかったと評価せざるを得ない上，国会による行政監督権の行使を妨げ，責任政治の原則にも違反するものであるから，このような臨時会の召集の決定は，違憲かつ違法である。
仮に，上記の臨時会の召集の決定が，本件召集要求に対応したものであると評価し得るとしても，合理的な期間内に臨時会の召集を決定しなかったという不作為（本件不作為）があった事実に変わりはなく，安倍内閣が，臨時会の召集を決定すべき義務を無視したことは，違憲かつ違法である。
(ｳ)安倍内閣は，実質的には本件召集要求に応じた臨時会の召集を決定せず，形式的にも約１００日間臨時会の召集の決定を放置したところ，安倍前首相は，国会において，憲法５３条後段に基づく臨時会の召集の決定の要求があった場合には，内閣が合理的な期間内に臨時会の召集を決定しなければならない旨の認識を有している旨の答弁をしていたから，本件不作為等は，安倍内閣の故意によるものと認められる。仮に，本件不作為等が，安倍内閣の故意によるものであるとは認められないとしても，安倍内閣に本件不作為等をしたことに係る過失があることは明らかである。


イ次のとおり，憲法５３条後段に基づく臨時会の召集の決定の要求権は，個々の国会議員が有する主観的な権利又は利益であり，かつ，内閣は，個々の国会議員との関係で当該要求に応ずる法的義務を負うというべきである。(ｱ)憲法５３条後段は，議院内閣制の下での行政監督権を有する国会（このことは，原告が内閣に対してした質問に対する内閣の答弁においても，内閣が明確に認めているところである。）を構成する個々の国会議員が，国会の自律権の表れとして，国会の召集の決定を要求することができるという三権分立の制度上当然の権能を定めたものであり，各議院の総議員の４分の１という少数派に国会の召集の決定の要求権を与えることにより，少数意見を国会に反映させる趣旨のものでもある。このことは，大日本帝国憲法の改正に係る国会の審議の際の政府の答弁や日本国憲法の基となった連合国総司令部の草案の趣旨からも明らかである。国会議員の権能が保護されることは，国民の信託を受けている個々の国会議員にとって，その十分な活動を保障されるために必要不可欠なものであるから，その前提として国会の召集の決定を要求する権利は，個々の国会議員の固有の利益であり，国家賠償法により救済及び保護される権利又は利益にも該当するというべきである（この点の詳細は，前記(1)（原告の主張の要点）アと同様であるほか，国会議員が，憲法５０条が定める要件に反して逮捕された場合や憲法４９条に反して歳費の支払を受けられなかった場合，それらの事態が国家賠償の対象となり得ることからも明らかである。）。そして，このように解することが，我が国において真の民主主義を実現するために必要不可欠である。(ｲ)①憲法５３条後段は，少数意見の尊重を趣旨とする規定（このことは，国会の総議員の僅か８．６％を占めるにすぎない参議院議員６１名が要求すれば，他の圧倒的多数の国会議員がこれに反対したとしても，当該国会議員に対して国会の召集の効果が及ぶこととなることからも明らかである。）であること，②憲法５３条後段が規定する臨時会の召集の決定の要求が，「総議員の４分の１以上」という具体的な数字によって規定されていること，③国家機関としての議院や国会が国会議員の要求を取りまとめる手続が法定されていないこと（国会法３条参照），④議院の多数派の意思をもって，個々の国会議員の臨時会の召集の決定の要求を否認する手続が存在しないことに鑑みると，憲法５３条後段は，個々の国会議員が内閣に対して国会の召集の決定を要求する権利を有する旨を規定したものと解すべきであるから（このことは，株主の株主総会開催請求権が個々の株主の権利であると解されることと同様である。），臨時会の召集の決定を要求する権利の主体は，機関としての議院や国会ではなく，個々の国会議員であり，内閣は，個々の国会議員に対し，国会の召集を決定する職務上の法的義務を負うと解すべきである。(ｳ)被告は，①憲法５３条後段が内閣が個々の国会議員との関係において臨時会の召集を決定する義務を負うとは規定していないこと，②憲法が召集の決定を要求した国会議員とそれをしなかった国会議員とを区別して取り扱う旨の規定を置いていないこと，③国会議員は，全国民の代表であり，召集の決定を要求した国会議員とそれをしなかった国会議員とでその役割に差異がないことを理由に，内閣が，個々の国会議員との関係で，臨時会の召集を決定する法的義務を負うものではない旨主張する。しかし，臨時会の召集の決定の要求権は，個々の国会議員の権利である上，当該要求に係る要求書の作成者も，個々の国会議員であり，先例においても，内閣が臨時会の召集を決定したときは，内閣から当該臨時会の召集の決定を要求した議員の代表者に対してその旨の通知をするものとされており，議員から召集の決定の要求を受けた衆議院又は参議院の議長が，国会又は各議院として，内閣総理大臣に対して臨時会の召集の決定を要求するのではない。また，憲法５３条後段に基づく義務は，個々の国会議員がする臨時会の召集の決定の要求が，その数的要件を充足したことによって生ずるものであり，個々の国会議員と内閣との関係において規定されている以上，内閣が臨時会の召集を決定すべき義務は，内閣と国会との関係においてだけではなく，少なくとも，臨時会の召集の決定を要求した個々の国会議員と内閣との関係においても生じていると解すべきである。そして，臨時会の召集の決定の効果は，臨時会の召集の決定を要求しなかった国会議員にも及ぶのであり，内閣は，それを要求しなかった国会議員との関係でも，召集を決定すべき義務を負うことに変わりはない。さらに，召集を決定しないことに伴う不利益は，召集されていない国会に生ずるのではなく，臨時会の召集の決定を要求した個々の国会議員及び当該臨時会において権利を行使し得た国会議員に生ずるといえる。
そうすると，内閣の職務上の法的義務は，臨時会の召集の決定を要求した個々の国会議員及び当該召集の対象となった臨時会において権利を行使し得る個々の国会議員に対して生ずるものと解すべきである。このことは，伝統的な議会と政府との関係が，政府及び与党と野党との対抗関係へ機能的に変化している状況において，憲法５３条後段が規定する臨時会の召集の決定の要求が，多数党の活動に対する適切な抑制を実現し，議会制度を含む民主政の過程を維持するために極めて重要な意義及び機能を有することからも裏付けられる。
ウ次のとおり，内閣は，臨時会の召集の決定の要求があった場合には，召集のために必要な合理的な期間を超えない期間内（具体的には２０日以内）に臨時会が召集されるよう臨時会の召集を決定すべき法的義務を負うと解すべきである。


(ｱ)内閣法制局長官は，国会において，複数回にわたり，憲法５３条後段の要件を満たす臨時会の召集の決定の要求があった場合には，内閣は，召集のために必要な合理的な期間を超えない期間内に臨時会の召集を決定すべき憲法上の義務を負っていることを認める趣旨の答弁をし，安倍内閣も，内閣として同様の見解を有する旨を明らかにしている。また，大日本帝国憲法の改正に関与した憲法学者や日本国憲法施行後間もない時期の参議院法制局長も同旨の見解を明らかにしている。そして，憲法には，憲法５３条後段のほかにも，明文で期間の制限を設け得る規定があるにもかかわらず，期間の制限が明文では設けられていないものが複数存在するが，これらの全てが，期間の決定を決定権者の裁量に委ねる趣旨のものではない。憲法５３条後段についても，臨時会の召集の決定の要求があったとしても，内閣が，裁量により，臨時会の召集を決定することを先送りにし，常会及び特別会の召集のみを決定することが許されるのであれば，事実上，内閣が立法機関の立法機能や行政監視機能を奪うことが可能となり，三権の均衡が崩れる。また，外遊していたり，へき地に滞在していたりする国会議員が参加することが不可能なほど早期に臨時会が召集されることを防ぐため，憲法５３条後段は，臨時会の召集までの具体的な期間を定めていないものと解される。したがって，憲法５３条後段は，具体的な召集の期間を明文で規定していないものの，その要件を充足した場合には，内閣に対し，合理的な期間内に臨時会を召集することができるよう臨時会の召集を決定すべき法的義務を負わせ，その諾否や召集の時期については何らの裁量も与えていないものと解すべきであり，このことは，①国務大臣が，大日本帝要求に応じない事態を想定していない旨の答弁をしていること，②国務大臣の議院への出席に係る憲法６３条前段が，国務大臣の議院への出席に関して議院に裁量を認めず，同条後段が，国務大臣に自身の議院への出席に関して裁量を認めていないという構造にあることと，憲法５３条の構造が同じであることからもうかがわれる。
(ｲ)前記(ｱ)の合理的な期間は，次の事実を前提とすると，２０日以内と解すべきである。
ａ憲法及び国会法は，①選挙により新たに国会議員が選出された直後の国会は，選挙の日又は任期の開始の日から３０日以内に召集されるべき旨（憲法５４条１項，国会法２条の３），②国会を召集する旨が記載された召集詔書は，常会については召集の日の１０日前に交付しなければならない旨（同法１条２項）をそれぞれ定め，臨時会及び特別会については，国会の先例により，召集詔書は，召集の日の７日前に交付されるのが通例とされている。このように，臨時会の召集よりも事務の負担が多いはずの上記①の国会の召集についても，３０日以内に召集すべき旨が法定されているから，臨時会の召集については，３０日より短い期間で召集することができることは，明らかである。ｂ憲法学者の学説には，①召集の決定の要求から召集の決定までの期間は，せいぜい二，三週間とするもの，②できるだけ速やかに召集すべきとするもの，③不当な引き延ばしは権利の濫用である旨のもの，④政治的な理由で召集の決定を不当に延期することは，制度の趣旨に反する旨のものなどがある。
ｃ国会における先例は，別紙３のとおりである。これによれば，多くの内閣が，臨時会の召集の決定の要求を受けてから２０日以内に臨時会を召集している。
ｄ自由民主党が作成した日本国憲法改正草案の５３条後段においても，臨時会の召集の決定の要求を受けてから２０日以内に臨時会が召集されなければならない旨が明記されている（甲Ａ６）。長年政権を担当してきた自由民主党の経験を前提としても，実務的には，臨時会の召集の決定の要求を受けてから２０日以内に臨時会が召集されることは十分に可能であることを示しており，また，自由民主党としても，この程度の期間で臨時会が召集されるべきである旨の見解を明らかにするものである。
ｅ憲法が制定された昭和２１年当時，日本国内の交通網，情報通信網は，現代とは比較にならないほど貧弱であり，内閣が国会の召集の決定を公表したとしても，国会議員が，その情報を知り，かつ，国会に赴くまでに相当の期間を要する事態が少なからず存在していたものと推察される。他方，現在は，交通網及び情報通信網が発達し，内閣が国会の召集の決定を公表した日に，国会議員がこれを知ることができ，また，短時間で国会に赴くことができるから，憲法が施行された当時と比較して，より短期で国会の召集を決定することが可能である。エ本件不作為等は，前記ア(ｲ)のとおり，安倍内閣が負っていた臨時会の召集を決定すべき法的義務を無視した違憲かつ違法なものであるところ，これは，昭和４７年以降に臨時会の召集の決定の要求があった事案と比較しても，召集の決定の要求があった時から実際に臨時会が召集された日までの期間が長く，違法性の程度が高い。しかも，本件解散により，第１９４回臨時会においては，何らの審議もされなかったのであり，その意味においても，国会議員の権利又は権能に対する侵害の程度が重いといえる。なお，内閣が，過去にも，合理的な期間を大きく超えて臨時会の召集を決定した事例が複数存在するが，違憲な先例が何度反復したとしてもそれが合憲なものになるわけではなく，内閣の裁量によって臨時会の召集を決定する時期を決定してよいとの慣例も政治的な合意も存在していないから，過去の先例の存在をもって本件不作為が憲法に適合すると解することはできない。
また，安倍内閣は，召集の決定時期を先送りにすることにより，少数派の国会議員の国会の召集の決定の要求を事実上無意味にしたり，その効力を減殺したりしたものであって，憲法が予定する議院内閣制，三権分立の趣旨を大きく損なう結果を生じさせたのであり，これは，少数者の人権を保障した憲法の趣旨を大きく逸脱するものである。
このように，本件不作為等は，極めて異例なものであり，違法性が極めて高い。
オ(ｱ)本件不作為等の結果，原告は，国会議員として有する国会の召集の決定の要求権を直接侵害され，召集されるべき臨時会において，議案発議権，動議提出権，質問権，質疑権，討論権及び表決権を行使することができなかったという損害（上記のものがいずれも原告が有する主観的な権利又は利益であることの詳細については，前記イ(ｱ)のとおりである。）を被ったほか，有権者や支援者から批判を受けるに至った。(ｲ)前記(ｱ)の損害を金銭に換算すると，１００万円は下らない。また，遅延損害金の起算日は，本件召集要求があった日から２０日を経過した日である平成２９年７月１３日というべきである。


カ被告は，憲法５３条後段に基づいて内閣がする臨時会の召集の決定は，いわゆる統治行為に該当するとして，当該決定の適否等には，裁判所の司法審査が及ばない旨主張するが，次のとおり，誤りである。(ｱ)被告は，裁判所が内閣がする臨時会の召集の決定の適否又は当不当について司法審査を及ぼすことは，憲法が定める議院内閣制の下における内閣と国会との均衡，抑制関係ないし共働関係を損なうことになりかねない旨主張する。
しかし，そもそも，憲法５３条後段は，議院内閣制の下における少数派の議員の意思を尊重する趣旨又は国会の自律権を保障する趣旨の規定であり，議院内閣制における国会と内閣との均衡，抑制関係に係るものではない。そして，憲法５３条後段に基づいて内閣がする臨時会の召集の決定は，憲法が，国会の召集を天皇の国事行為としており，内閣の助言と承認を必要とするため，内閣に国会の召集の手続を行わせているにすぎず，臨時会の召集に必要となる単純な事務手続をさせているにとどまるから，当該規定をもって，被告の主張を正当化することは困難である。内閣が臨時会の召集を決定しない事態は，議院内閣制の下における国会と内閣との均衡，抑制関係ないし共働関係の基礎となる国会の活動の前提を成す行為をしないものであり，内閣が，国会の自律的権能を侵害し，憲法の定める国会と内閣との均衡，抑制関係を損なわせている状況にあるといえる。
このように，内閣が，国会の自律的権能を侵害する場合には，司法権が国会の内閣に対するチェックシステムを回復させる責務を負う場面であるといえる。
(ｲ)被告は，内閣がする臨時会の召集の決定が，国会の活動を行う前提となることは，内閣による当該決定の国法上ないし政治上の意義が重大であることを意味し，裁判所による審査が及ぶことを否定すべき事情であり，このことは，衆議院の解散は統治行為であって裁判所の審査権が及ばない旨を判示した判例（最高裁昭和３０年（オ）第９６号同３５年６月８日大法廷判決・民集１４巻７号１２０６頁。以下「最高裁昭和３５年判決」という。）の論理からも裏付けられる旨主張する。しかし，憲法５３条後段に基づく臨時会の召集の決定の要求そのものが政治性を有することは事実であるものの，同条後段は，内閣は，その召集を決定しなければならないとして，内閣の法的義務を定めており，臨時会の召集の決定について，召集するか否かについて内閣の政治的判断が入り込む余地はなく（内閣には実質的な決定権がなく），その召集の時期についても，憲法５３条後段の趣旨である少数派の国会議員の権利の保障に鑑み，おのずから合理的な期間内と定まるのであり，物理的及び事務的な判断要素以外の政治的，党派的な判断要素が入り込む余地はないはずであって，極めて制限された裁量しかないはずである。仮に，何らかの政治的な判断要素が入り込むことがあるとしても，それは司法審査権の外に置く理由となるほどの高度の政治性は有しない。そうすると，臨時会の召集の決定も衆議院の解散も，内閣が決定すべき事項であるという点で共通するとしても，その憲法上の機能，役割及び性質は全く異なるから，本件に最高裁昭和３５年判決の論理は当てはまらないといえる上，内閣が，臨時会の召集を決定するか否かを権力の分立又は議院内閣制に基づく国会との均衡，抑制のための政治的手段として用いることはできず，その判断に政治的要素も含まれないから，統治行為を適用する前提も欠くことになる。
(ｳ)現代国家においては，議会と政府との対立関係は，議会内部における多数派と少数派との対立関係に変ぼうしており，少数派の国会議員による臨時会の召集の決定の要求権は，政府及び多数派の活動に対する適切な抑制を実現するために，また，民主政の過程を維持するために極めて重要な機能を有するものである。憲法５３条後段の臨時会の召集の決定の要求権は，憲法が規定する少数派の国会議員の様々な権利を行使する前提を成す基本的な権利であるといえる。
内閣が，憲法５３条後段に基づく臨時会の召集の決定の要求に対応する臨時会の召集を決定しない事態は，国会という内閣がする臨時会の召集の決定の適否，当不当の評価について議論され，内閣の政治的責任が追及されるべき場（なお，国会外における議論は，法的に担保されているものではなく，質問権等が保障されている国会と同視することはできない。）が設定されず，国民が政治判断を行うための判断材料を得る場が設定されないという問題を生じさせるものであって，政治の場において議論し，国民の選挙を通じた政治判断に委ねる基礎を欠いているものである。そして，憲法５３条後段の権利の性質上，その侵害は，各議院の少数派の国会議員の権利及びその背後に存在する少数派の国民の権利の侵害に関わる事項であり，民主政の過程を阻害する事象であるから，選挙という多数派を問う方法で国民にその当否の判断を委ねることはできず，選挙に委ねるのは，正に背理であって，司法権が積極的に違憲審査を及ぼすべき事項に該当する。
統治行為又はそれに類似した理論は，形式的には，司法権の任務に属する事項であっても，その事柄の性質上，司法審査を及ぼすことによって国政を混乱させて国民に害を与えかねない場合に，例外的に政治部門にその解決を委ねることが正当化されることを根拠とするものであり，憲法の定める民主政治の秩序を前提として政治部門の裁量に委ねるべき行為があることを認めているにすぎない。
(ｴ)被告の主張を前提とすると，内閣が，①敵対的な立場をとる国会議員に対し，虚偽の事実に基づく質問をしたとして，これを謝罪するまでの間はその歳費を減額し，又はその支給を停止する旨の閣議決定をした上で，歳費の減額又は支給の停止をした場合，②常会を召集しない場合等の明らかな憲法違反となる行為をしたとしても，高度に政治性を有する行為であることを理由として司法審査が及ばないという結論となるが，これは，憲法４９条，５１条，５２条の存在意義を失わせ，死文化させるものであることは，明らかであり，失当であることも明らかである。(ｵ)最高裁昭和３５年判決は，飽くまでも，直接国家統治の基本に関する高度の政治性のある国家行為について，それが統治行為である旨を述べているのであり，内閣と国会の抑制，均衡関係ないし共働の行為一般について述べているものではない。衆議院の解散という国法上及び政治上の意義が重大で影響の大きい行為と，少数派の議員からされた臨時会の召集の決定の要求に応じてされる臨時会の召集の決定という事務的な行為を同列に置くことはできない。しかも，上記の判例以外には，最高裁が，統治行為である旨を述べたものはなく，上記の判例は，特異な存在であって，すでにその歴史的使命を終えたものである。(ｶ)諸外国においても，裁判所は，政治部門の行為に対して違憲審査権を行使することにちゅうちょせず，積極的な憲法判断をすることが国民から支持を受け，付随的違憲審査制と抽象的違憲審査制が近付きつつある傾向にある。このことは，近年，英国において，議会の閉会に関する首相の助言が違法であるか否かについても，司法審査の対象となる旨を連合王国最高裁が判示したことからもうかがわれる。


日本においても，仮に，国会と内閣との関係に関する事柄であるというだけで，裁判所が違憲審査権を行使せず，内閣が国会議員に対して一切法的な責任を負わないというのであれば，内閣が国会を無視し，違憲な行為を繰り返しても，裁判所はこれを放置するほかなく，選挙で勝ちさえすればよいということになり，外見的には法の支配を標ぼうしつつも，その実態は立憲主義も議会制民主主義もない前近代的国家であるとのそしりを免れないこととなる。
裁判所は，内閣の判断を追認するために存在するのではなく，主権者である国民が政治部門に委ねた憲法の枠組みに沿った国家の運営がされているか否かを厳格に監視するために存在するものであり，違憲性の判断を避けることにより，自らその存在意義を否定してはならない。(ｷ)近時，いわゆる部分社会の法理を理由として地方議会における出席停止処分について司法審査の対象とはならないとしてきた従前の判例を変更する内容の最高裁判決（最高裁平成３０年（行ヒ）第４１７号令和２年１１月２５日大法廷判決・裁判所時報１７５７号３頁）が言い渡されたところ，同判決の趣旨に照らすと，裁判所が，国権の最高機関である国会（臨時会）が内閣の不作為によって召集されない事態について，統治行為又はそれに類似した理論を用いて司法審査を放棄することは許されないというべきである。
キ被告は，仮に，内閣が，憲法５３条後段に違反した行為をしたとしても，内閣は，憲法６６条３項により，国会に対する政治的責任を負うにとどまるから，当該行為は，国会議員との関係においても，国家賠償法１条１項にいう「違法」な行為としての評価を受ける余地がない旨主張するが，次のとおり，誤りである。
(ｱ)憲法６６条３項を，内閣が行政権の行使について国会に対して連帯して政治的責任を負うにとどまり，個々の国民に対して職務上の法的義務を負うことがあり得ない趣旨のものと解するとすると，内閣は，国民に対する職務上の法的義務を負わないこととなって国家賠償法を死文化させ，憲法１７条にも反することになるから，このような解釈は取り得ないのであって，被告の主張は，およそ理由がない。
(ｲ)本件は，国会議員からの臨時会の召集の決定の要求（本件召集要求）に対する内閣の作為又は不作為（本件不作為等）という個別の行為の違法性を問題としているのであり，内閣が，個々の国会議員に対して負う職務上の法的義務が存在する以上，これに違背してされた行為については，法的に違法なものとしての評価が与えられるべきである。そして，内閣が，上記のような法的義務に違反した場合には，個々の国会議員の権利を具体的に侵害することとなるから，法的な責任を負うこととなると解される。仮に，政治的責任しか負わないと解するとすると，国会が召集されないために政治的責任を負うこと自体が実現されず，内閣が何ら実効的な責任を負わないこととなる結果を招き不当である。(ｳ)判例（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁（以下「最高裁昭和６０年判決」という。），最高裁平成１７年判決）はいずれも，原則としては，政治的責任を負うにとどまって個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではない場合であっても，例外的には国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けることがあるとしているから，内閣が，憲法６６条３項により，国会議員との関係において政治的責任を負うにとどまるとしても，このことから直ちに，臨時会の召集の決定が国家賠償法１条１項の適用上違法と評価される余地はないという結論が導かれるわけではない。
(ｴ)憲法６６条３項は，大日本帝国憲法において，国務大臣がその職務の行使について天皇に対して個別に責任を負うと解されていたのを，行政権の行使の全般につき，内閣が，国会に対し，連帯して政治上の責任を負うものとして，民主的責任政治の実現を図る趣旨のものであって，内閣が，個々の国会議員に対する法的義務に違反した際の責任につき，法的責任を制限する趣旨のものではない。内閣が，国会に対して負う義務をもって，国会議員に対して負う義務と同視するのは，論理の飛躍があるというべきである。
（被告の主張の要点）
ア臨時会の召集の決定は，次のとおり，統治行為に該当するから，裁判所の司法審査権が及ばないものと解すべきであり，これと異なる原告の主張は，失当である。
(ｱ)憲法が採用する三権分立の原理及び議院内閣制の下では，政治部門である内閣と国会との関係に係る内閣又は国会の意思決定等の適否や当不当について裁判所が司法審査を行うことは，憲法が定めた内閣と国会との均衡，抑制関係ないし共働関係を損なうことになりかねない上，その適否や当不当については，政治部門である内閣及び国会に委ねられており，最終的には国民の選挙を通じた政治判断に委ねられるべきものであるところ，衆議院の解散は，正に，議院内閣制の下における内閣と国会との均衡，抑制関係に係る内閣の意思決定であり，その国法上又は政治上の意義も重大であるから，三権分立の原理に由来する司法権の憲法上の本質に内在する制約として，裁判所の司法審査権が及ばないものといえる。最高裁昭和３５年判決からもそのことは裏付けられる。憲法５３条後段に基づいて内閣がする臨時会の召集の決定は，一定数以上の国会議員において国会が召集されるべき必要性があるとの政治的判断をした場合に，その判断に基づいてされるものであるから，その召集の時期に係る判断を含め，その国法上又は政治上の意義も重大であり，おのずから高度に政治性を有する行為といえる上，議院内閣制の下における内閣と国会との均衡，抑制関係ないし共働関係の基礎となる国会の活動の前提となるものであるから，衆議院の解散と同様，その内閣の意思決定の適否や当不当について裁判所が司法審査権を及ぼすことは，憲法が定めた内閣と国会との関係を損なうことになりかねず，その適否や当不当の評価については，国民に対して政治的責任を負う内閣及び国会に委ねられており，最終的には国民の政治的判断に委ねられるべきものである。
したがって，憲法５３条後段に基づいて内閣がする臨時会の召集の決定についても，憲法が採用する三権分立の原理に由来する司法権の憲法上の本質に内在する制約として，裁判所の司法審査権が及ばない。(ｲ)原告は，憲法５３条後段に基づく臨時会の召集の決定の要求そのものが政治性を有することは事実であるものの，同条後段は，内閣は，その召集を決定しなければならないとして，内閣の法的義務を定めており，臨時会の召集の決定について，召集するか否かについて内閣の政治的判断が入り込む余地はなく（内閣には実質的な決定権がなく），その召集の時期についても，憲法５３条後段の趣旨である少数派の国会議員の権利の保障に鑑み，おのずから合理的な期間内と定まるのであり，物理的及び事務的な判断要素以外の政治的，党派的な判断要素が入り込む余地はないはずであって，仮に，何らかの政治的な判断要素が入り込むことがあるとしても，それは，司法審査権の外に置く理由となるほどの高度の政治性を有するものではない旨主張する。


しかし，前記(ｱ)のとおり，臨時会の召集の決定の要求は，それ自体が高度に政治性を有するものであるから，それを契機としてされる臨時会の召集の決定も，議院内閣制の下における内閣と議会との均衡，抑制関係ないし共働関係の基礎である国会の活動の前提となっており，その国法上ないし政治上の意義が重大であることに照らして高度に政治性を有する行為であるといえる。また，憲法５３条後段には，臨時会の召集の時期を含む召集の決定について何らの定めも置かれていないことを踏まえると，当該決定に係る判断は，臨時会の召集の決定を要求した国会議員が審議を求める事項に限らず，当該臨時会で審議すべき事項等を勘案し，召集に当たって整理すべき諸課題等も踏まえてされるものであるといえるから，臨時会の召集の決定の要求により一義的に臨時会の召集を決定すべき期限が定まるとはいえない。そして，このような内閣の意思決定に対して裁判所の司法審査が及ぶとすれば，裁判所が，国会の活動の前提となる内閣の意思決定を制約したり，国会の活動に影響を及ぼしたりすることになりかねず，国政調査権（憲法６２条）や内閣不信任決議（憲法６９条）等の権能の行使を通じて実現されるべき憲法が定めた内閣と国会との関係が損なわれるおそれも生ずる。
そうすると，憲法５３条後段に基づいて内閣がする臨時会の召集の決定の適否又は当不当の評価は，国民に対して政治的責任を負う内閣及び国会に委ねられ，最終的には国民の政治判断に委ねられるべきである。したがって，原告の主張は，最高裁昭和３５年判決を正解しないものである。
(ｳ)原告は，内閣が，臨時会の召集を決定しない事態は，議院内閣制の下における国会と内閣との均衡，抑制関係ないし共働関係の基礎となる国会の活動の前提を成す行為をしないものであり，内閣が，国会の自律的権能を侵害し，憲法の定める国会と内閣との均衡，抑制関係を損なっている状況にあるから，司法権が国会の内閣に対するチェックシステムを回復させる責務を負う場面であるといえる旨主張する。しかし，前記(ｱ)のとおり，憲法５３条後段に基づいて内閣がする臨時会の召集の決定についても，最高裁昭和３５年判決が判示した裁判所の司法審査権が及ばない実質的な根拠が妥当するところ，それが憲法の採用する三権分立の原理に由来する司法権の憲法上の本質に内在する制約である以上，憲法が三権分立の原理を採用していることを理由として，内閣がする臨時会の召集の決定について司法審査を及ぼすことを根拠づけることはできない。
(ｴ)原告は，内閣が，憲法５３条後段に基づく臨時会の召集の決定の要求に対応する臨時会の召集を決定しない事態は，国会という内閣がする臨時会の召集の決定の適否，当不当の評価について議論されるべき場（なお，国会外における議論は，法的に担保されているものではなく，質問権等が保障されている国会と同視することはできない。）が設定されず，国民が政治判断を行うための判断材料を得る場が設定されないという問題を生じさせるものであって，政治の場において議論し，国民の選挙を通じた政治判断に委ねる基礎を欠くところ，憲法５３条後段の権利の性質上，その侵害は，各議院の少数派の国会議員の権利及びその背後に存在する少数派の国民の権利の侵害に関わる事項であり，民主政の過程を阻害する事象であるから，選挙という多数派を問う方法で国民にその当否の判断を委ねることはできず，選挙に委ねるのは，正に背理であって，司法権が積極的に違憲審査を及ぼすべき事項に該当する旨主張する。しかし，内閣がする臨時会の召集の決定の適否又は当不当は，当該臨時会のみならず，その後の国会でも議論の対象となり得る上，最終的には，選挙を通じた国民による政治的判断に委ねられるべきものである。イ仮に，臨時会の召集の決定につき，裁判所の司法審査権が及ぶと解したとしても，次のとおり，内閣は，国会又は国会議員との関係では，政治的責任を負うにとどまり，内閣が個々の国会議員との関係において法的責任を負う余地がある旨の原告の主張は，いずれも失当である。(ｱ)憲法６６条３項は，内閣は，行政権の行使について，国会に対して連帯して責任を負う旨を規定しているが，これは，内閣に帰属する行政権の行使を国会による民主的な統制の下に置くという基本的な原理を明らかにすることにあり，その責任の原因が違法な行為に限られていないことからすれば，当該責任は，政治的責任を意味するものと解され，このことは，内閣が一定の行為をすべき憲法上の義務（これは，国家賠償法１条１項の適用上問題となる職務上の法的義務とは異なるものである。）を負うと解される場合であっても同様である。
また，①憲法５３条後段は，内閣が臨時会の召集の決定を要求した個々の国会議員との関係において臨時会の召集を決定する義務を負うとは規定していないこと，②当該臨時会の召集の決定を要求した国会議員とそれを要求しなかった国会議員とを区別して取り扱うべき旨を定める規定が憲法に見当たらないこと，③内閣が臨時会の召集を決定しなかった場合の法的効果を定める規定が憲法に見当たらないことに鑑みると，憲法が，内閣に対し，臨時会の召集の決定を要求した個々の国会議員との関係において，その職務上の法的義務として，臨時会の召集を決定すべき義務を負わせたものとは解し難い。このことは，国会議員が，全国民の代表として，国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を調整し，統一的な国家意思を形成するとの担うべき役割を有効，適切に果たすために，多様な国民の意向をくみつつ，国民全体の福祉の実現を目指して行動するものであり，臨時会の召集の決定を要求したか否かによって国会議員の役割が左右されるものではないことからも裏付けられている。そうすると，内閣は，国会又は国会議員との関係では，政治的責任を負うにとどまり，上記のような国家賠償法１条１項の適用上問題となる職務上の法的義務を負わないのであって，このことは，内閣が憲法５３条後段に基づく召集の決定について法的義務を負う場合であっても同様であるから，内閣がする臨時会の召集の決定が，国家賠償法１条１項にいう「違法」な行為と評価される余地はない。
(ｲ)原告は，憲法６６条３項を，内閣が行政権の行使について国会に対して連帯して政治的責任を負うにとどまり，個々の国民に対して職務上の法的義務を負うことがあり得ない趣旨のものと解するとすると，内閣は，国民に対する職務上の法的義務を負わないこととなり，国家賠償法を死文化させるものであり，憲法１７条にも反することになるから，このような解釈は取り得ない旨主張する。
しかし，憲法６６条３項所定の内閣の国会に対する「責任」は，法的責任ではなく政治的責任を意味すると解され，内閣が，国会に対しても政治的責任を負うにすぎない以上，個々の国会議員との関係でも法的責任を負うとは解されないというべきであるから，原告の主張は，被告の主張を正解しないものである。


(ｳ)原告は，判例（最高裁昭和６０年判決，最高裁平成１７年判決）は，原則として，政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではない場合であっても，例外的には国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けることがあるとしているから，内閣が，憲法６６条３項により，国会議員との関係において政治的責任を負うにとどまるとしても，このことから直ちに，臨時会の召集の決定が国家賠償法１条１項の適用上違法と評価される余地はないという結論が導かれるわけではない旨主張する。
しかし，最高裁昭和６０年判決及び最高裁平成１７年判決は，いずれも，飽くまで国民の権利（選挙権）行使の機会が憲法上保障されたものであることを前提として，国会議員による立法行為（又は立法不作為）が，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるか否かが問題となった事案であるのに対し，本件は，憲法５３条後段に基づく臨時会の召集の決定の要求が，個々の国会議員との関係で，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償による救済の対象となり得るような権利ないし法的利益に当たるか否か自体が問題となるのであり，その前提となる事案及び争点が上記の判例の事案及び争点と異なっている。また，憲法５３条後段に基づく臨時会の召集の決定の要求は，個々の国会議員との関係で，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償による救済の対象となり得るような権利ないし法的利益には該当しないのは，後記ウ(ｱ)のとおりである。したがって，原告の主張は，その前提を誤るか，その法的根拠を欠くものである。
ウ仮に，内閣が，国会又は国会議員との関係で，法的責任を負う余地を観念し得るとしても，次のとおり，憲法５３条後段は，個々の国会議員との関係において，少なくとも国家賠償法１条１項に基づく損害賠償による救済の対象となり得るような権利ないし法的利益を保障する規定ではないと解すべきであり，これに反する原告の主張は，失当である。(ｱ)公権力の行使に当たる公務員の行為が，国家賠償法１条１項の適用上違法と評価されるためには，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたことが必要である（最高裁昭和６０年判決参照）。また，国家賠償制度は，個別の国民の法益侵害を救済することを前提としており，個別の国民の権利ないし法益の侵害が認められない場合には，同項の適用上違法と認める余地はないと解すべきである。
憲法５３条後段は，飽くまで内閣を名宛人として，臨時会の召集を決定する義務を負わせるにとどまり，臨時会の召集の決定を要求した個々の国会議員の具体的権利を何ら規定していない。これに加え，①同条が，議員を主語とせず，「いづれかの議院の総議員の四分の一以上の要求」と規定していること，②同条が，国民の権利及び義務について定めた憲法第三章ではなく，国会という国の統治機構について定めた憲法第四章に置かれており，内閣と国会との関係を規定する内容のものであること，③内閣が臨時会の召集を決定しなかった場合の法的効果を定める規定が憲法に見当たらないことを併せ考慮すれば，憲法５３条後段は，「いづれかの議院の総議員の四分の一以上の要求」があった場合に，内閣において，臨時会の召集を決定する義務を負うことを定めるにとどまり，内閣が憲法に規定された上記の義務に違反した場合において，当該臨時会の召集の決定を要求した個々の国会議員に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償による救済を与えることを認めるものとは解されない。したがって，内閣が，憲法５３条後段に基づく義務に違反したことが国家賠償法１条１項の適用上違法と評価される余地はない。(ｲ)原告に生じたとされる損害及び損害額については，いずれも否認する。そもそも，原告が主張する権利又は利益とされるものは，前記(ｱ)のとおり，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償による救済の対象となり得るような権利ないし法的利益に該当しない。
損害及び損害額に関する原告の法律上の主張は，全て争う。(ｳ)ａ原告は，国会議員が有する権利が公益的及び公務的な側面を有していることは否めないが，そのことは，選挙権が公務的性質を有することを前提としつつも個人の主観的な権利とされていることと同様，これらの権利が国会議員個人の主観的な権利であることを否定せず，国家賠償法により救済及び保護される権利又は利益にも該当する旨主張する。
しかし，国民の選挙権について規定した憲法１５条１項は，「国民の権利及び義務」として位置付けられ，かつ，「公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利である。」と規定して，憲法上，選挙権が個々の国民の具体的権利であることを明らかにしているから，憲法５３条後段とは，憲法上の位置付けが異なることが明らかである。
ｂ原告は，国会議員は，主権者の代表という憲法上の地位（公法上の地位）を有し，その特殊性に鑑み，憲法上，特別の個人の権利を与えられており（憲法４９条ないし５１条），臨時会の召集の決定の要求権も，憲法５３条後段により，国会議員の個人の権利として，国会議員一人一人に保障されている権利であると解される旨主張する。しかし，憲法４９条ないし５１条は，いずれの規定も「両議院の議員」を主語としており，個々の国会議員の具体的権利として規定するものであることが明らかであって，臨時会の召集の決定の要求に係る憲法５３条後段の文言や憲法上の位置付けとは全く異なっている。エ内閣が臨時会の召集の決定について召集の決定を要求した個々の国会議員に対して国家賠償法所定の職務上の法的義務を負う旨の原告の主張は，次のとおり，いずれも失当である。


(ｱ)原告は，①臨時会の召集の決定の要求権は，個々の国会議員の権利である上，当該要求に係る要求書の作成者も，個々の国会議員であり，先例においても，内閣が臨時会の召集を決定したときは，内閣から当該臨時会の召集の決定を要求した議員の代表者に対してその旨の通知をするものとされており，議員から召集の決定の要求を受けた衆議院又は参議院の議長が，国会又は各議院として，内閣総理大臣に対して臨時会の召集の決定を要求するのではないこと，②憲法５３条後段の義務は，個々の国会議員がする召集の決定の要求が，その数的要件を充足したことによって生ずるものであり，個々の国会議員と内閣との関係において規定されている以上，内閣が臨時会の召集を決定すべき義務は，内閣と国会との関係においてだけではなく，少なくとも，召集の決定を要求した個々の国会議員と内閣との関係においても生じていると解すべきであること，③臨時会の召集の決定の効果は，それを要求しなかった国会議員にも及び，内閣は，それを要求しなかった国会議員との関係でも，召集を決定すべき義務を負うことに変わりはないこと，④召集を決定しないことに伴う不利益は，召集されていない国会に生ずるのではなく，臨時会の召集の決定を要求した個々の国会議員及び当該臨時会において権利を行使し得た国会議員に生ずることに鑑み，内閣の職務上の法的義務は，臨時会の召集の決定を要求した個々の国会議員及び当該召集の対象となった臨時会において権利を行使し得る個々の国会議員に対して生ずるものと解すべきである旨主張する。
しかし，憲法５３条後段が定める義務は，国家賠償法１条１項の適用において問題となる公務員の職務上の法的義務とは異なる概念であり，両義務が直ちに重なるわけではない。この点をひとまずおくとしても，前記イ(ｱ)のとおり，憲法５３条後段が，内閣に対し，国会との関係のみならず，個々の国会議員との関係においても臨時会の召集を決定する職務上の法的義務を課しているとは解し難い。
また，臨時会の召集の決定を要求した者が誰であるかという問題と，内閣が臨時会の召集の決定について召集の決定を要求した国会議員に対して職務上の法的義務を負うか否かという問題は，別の問題であり，直接的に相関するものではない。
(ｲ)原告は，憲法５３条後段は，少数意見の尊重を趣旨とする規定（このことは，国会の総議員の僅か８．６％を占めるにすぎない参議院議員６１名が要求すれば，他の圧倒的多数の国会議員がこれに反対したとしても，当該国会議員に対して国会の召集の効果が及ぶこととなることからも明らかである。）であって，株主の株主総会開催請求権が個々の株主の権利であると解されることと同様，個々の国会議員が内閣に対して国会の召集の決定を要求する権利を有する旨を規定したものと解すべきであるから，内閣は，個々の国会議員に対し，国会の召集を決定する職務上の法的義務を負うことになるというべきである旨主張する。しかし，株主の株主総会開催請求権を定める会社法２９７条１項は，「総株主の議決権の百分の三（中略）以上の議決権を六箇月前から引き続き有する株主は，（中略）株主総会の招集を請求することができる。」として，株主総会開催請求権を株主の具体的な権利として明確に規定しており，憲法５３条後段の文言や同条の憲法上の位置付けとは全く異なっているから，株主の株主総会開催請求権は，個々の国会議員がした臨時会の召集の決定の要求が国家賠償法１条１項に基づく損害賠償による救済の対象となる根拠とはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件確認訴訟部分の適法性）について
(1)本件確認訴訟部分の訴訟法上の性質
ア行政事件を含む民事事件において裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」，すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる（最高裁昭和５１年（オ）第７４９号同５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁参照）。
そうすると，個人が提起した訴訟であっても，当該個人が有する法律上の権利又は利益の保護救済を求めるのではなく，当該個人が国又は地方公共団体の機関として有する権限の侵害を理由としてその保護救済を求めるような場合は，当該訴訟の実質は，法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであるか，又は機関相互間の権限の争いを内容とするものであるかのいずれかであって，自己の権利又は利益の保護救済を目的とするものということはできないから，法律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象となるものではなく，法律が内部的解決に委ねることを不適当とするなどの理由により特別の規定を設けた場合に限り，提起することが許されるものと解するのが相当である（最高裁平成１０年（行ツ）第２３９号同１４年７月９日第三小法廷判決・民集５６巻６号１１３４頁，最高裁昭和２６年（オ）第２９０号同２８年６月１２日第二小法廷判決・民集７巻６号６６３頁各参照）。
イ国会は，国の唯一の立法機関であって（憲法４１条），国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ，議員の自由な討論を通してこれらを調整し，究極的には多数決原理により統一的な国家意思を形成すべき役割を担うものであり，国会を構成する国会議員も，多様な国民の意向又は意見をくみ，これを立法過程に反映させることを通じて上記の統一的な国家意思を形成することに向けた職務上の権限（立法行為に係る権限）を有する立場（最高裁昭和６０年判決参照）にある。上記のような国会及び国会議員の役割及び立場を前提とした上で，国の立法機関である国会の召集の決定を要求するという臨時会の召集の決定の要求の内容及び性質にも照らすと，臨時会の召集の決定を要求することは，国会議員という国の機関が，憲法及び国会法の規定に基づいて有する権限（なお，当該権限が，個々の国会議員に帰属する権限であるか否かについては，ここではひとまずおき，以下においては，原告の主張に沿って個々の国会議員に帰属する権限であるとの仮定に基づいて論ずるものとする。）を行使するものと解すべきである。


そうすると，原告は，本件において，内閣という国の機関を主体とする本件不作為等により，原告が参議院議員という国の機関としての地位に基づいて有する臨時会の召集の決定を要求する権限を侵害されたとして，その保護救済を求める趣旨で，内閣が当該権限に基づく行為に対応して一定の期間内に臨時会を召集することができるようにその召集を決定する義務を負うこと又は原告が当該権限に基づいて内閣が上記の決定をすることを享受することができる地位にあることの確認を求める趣旨の訴え（本件確認訴訟部分）を提起したものと解するのが相当である。したがって，国会議員としての地位を有する者が，その有する権限の侵害を理由として，内閣が国会議員に対して負う義務又は内閣が一定の意思決定をすることを享受することができる地位を有することの確認を求める趣旨の訴え（本件確認訴訟部分）は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」には該当しないというべきである。
そして，本件確認訴訟部分は，その内容に照らすと，内閣と国会議員という国の機関相互間における権限の行使に関する紛争についての訴訟であると解するのが相当であるから，行政事件訴訟法６条が規定する機関訴訟に該当するものと解すべきである。
(2)原告の主張に対する判断
原告の主張は，次のとおり，いずれも採用することができない。ア(ｱ)原告は，国会議員がした臨時会の召集の決定の要求は，国会議員個人に帰属する主観的な権利を行使したものであり，このことは，国会議員が，憲法上，他にも特別の権利を与えられていること（憲法４９条ないし５１条）からも明らかである旨主張し，これに沿う証拠（甲Ａ１０１，１０４，１０８，１２６，証人髙作正博）もある。
しかし，前記(1)イのとおり，臨時会の召集の決定の要求は，憲法５３条後段の文言に照らし，国会議員という国の機関が，内閣という国の機関に対し，臨時会の召集の決定という内閣が有する権限の行使を求めるものと解され，原告が上記に挙げる他の国会議員の権利とされるものとは，その性質を異にすると解されるから，この点は，前記(1)イの判断を左右しない。
(ｲ)原告は，国会法並びに衆議院規則及び参議院規則により，国会議員個人に対し，議案発議権，動議提出権，質問権，質疑権，討論権，表決権等が付与されているところ，これらの国会議員が有する各権利は，国会議員個人が，内閣を含む他の国家機関から独立してその職権を行使し得るように付与されたものであり，臨時会の召集の決定の要求も同一の趣旨に基づくものであるから，臨時会の召集の決定の要求は，国会議員個人に帰属する主観的な権利である旨主張し，これに沿う証拠（甲Ａ１０１，１０４，１２６，証人髙作正博，証人志田陽子，証人石崎誠也）もある。
しかし，前記(1)イに判示した国会及び国会議員の役割及び立場を前提とすると，原告が上記に挙げる権利とされるものは，いずれも，その内容に照らし，統一的な国家意思を形成するという公益を図る目的で行使されるものと解されるから，それらは，臨時会の召集の決定の要求も含め，いずれも，国会議員が上記のような国会議員としての職務の遂行に当たって行使し得るものとして付与された職務上の権限であると解するのが相当であり，この点も，前記(1)イの判断を左右しない。なお，原告が上記に指摘する権限の一部には，個人が有する法律上の権利又は利益と密接な関係を有すると認める余地のあるものも含まれており，当該権限の侵害が，当該個人が有する法律上の権利又は利益の侵害を同時に構成する場合には，当該権利又は利益の侵害が司法上の救済の対象となること自体は否定し難いものの，そのことを超えて，当該権限が当然に個人が有する法律上の権利又は利益に該当し，かつ，司法上の救済の対象となることを直ちに意味しないから，この点は，上記の判断を左右しない。
(ｳ)原告は，臨時会の召集の決定の要求は，公益的及び公務的な側面を有しているものの，判例上，選挙権や弁護人が有する接見交通権が公務的性質を有することを前提としつつも個人の主観的な権利とされていることや，違法な措置により公務員の管理職選考試験を受験することができなかったことが個人の主観的な権利を侵害するものであることを前提とした判断がされたことと同様，公益的及び公務的な側面を有していることによって国会議員個人の主観的な権利であることを否定されない旨主張し，これに沿う証拠（甲Ａ１２６，証人髙作正博，証人石崎誠也）もある。
しかし，選挙権及び接見交通権は，いずれも，国民の権利及び義務を定める憲法の規定（憲法第３章）に由来して保障されるものである（選挙権につき憲法１５条等，接見交通権につき憲法３４条等。最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁，最高裁昭和５３年判決等も参照。）一方で，国会議員がする臨時会の召集の決定の要求は，国会に係る基本的な事項を定める憲法の規定（憲法第４章）の中におけるものであり（憲法５３条後段），憲法自体が，国民の権利及び義務に由来するものとはその性質を異にするものであることを前提としていると解されるから，原告の主張は，その前提を異にするものであって，前記(1)イの判断を左右しないというべきである。このことは，原告が指摘する地方公共団体が日本国民である職員に限って管理職に昇任することができることとする措置を執ることと憲法１４条との適合性が問題となった事例（最高裁平成１０年（行ツ）第９３号同１７年１月２６日大法廷判決・民集５９巻１号１２８頁）との関係においても同様である。


(ｴ)原告は，個人の職業や地位によって保障された権限又は権能は，法的に保護される主観的利益として権利性を認めるべきであり，議員の職責が公益性を有することと議員の個人的な利益である職業遂行の権利とを排他的に捉えるべきではなく，そのように解すべき法令上の根拠もないところ，国会議員がその職務を行うには，国会法等により付与されている種々の権限を自由に行使し得るよう保障されていることが必要不可欠であり，かつ，当該職務の遂行は当該国会議員の人格的な価値に基づくものであるから，上記の各権限は，国会議員の権利というべきであるとした上で，国会が召集されない限り国会議員が上記の諸権利を行使することができない以上，臨時会の召集の決定を要求する権利も国会議員の権利であることは明らかであって，これが妨害を受けて臨時会が事実上召集されない場合には，それを排除する又は賠償を受けることによる司法上の救済を受けることができる旨主張し，これに沿う証拠（甲Ａ１０１，１０４，１２６，１３０，証人志田陽子，証人石崎誠也）もある。しかし，個人が機関として有する権限が，当然に当該個人が有する法律上の権利又は利益に該当すると解すべき法令上の根拠は見当たらず，また，当該権限に基づく職務の遂行が当該個人の人格的な価値と関連があるとされることによって，当該権限自体の性質，目的等が直ちに変容するわけでもないから，原告の主張は，その前提を異にするものである。そして，前記(ｲ)に判示したところと同様に，個人が機関として有するある権限が，当該個人が有する法律上の権利又は利益と密接な関係を有すると認める余地のある場合があることは否めず，その意味で，当該権限と当該権利又は利益が常に両立し得ないものであるとまではいえないものの，そのことは，前記(ｲ)に判示したとおり，当該権限が当該個人が有する法律上の権利又は利益に該当し，当然に司法上の救済の対象となることまでを直ちに意味するものではないから，やはり，原告の主張は，その前提を異にするものである。
そして，臨時会の召集の決定の要求についても，それが，内閣という国の機関に対し，国会議員が国会法並びに衆議院規則及び参議院規則に基づいて有する権限（前記(ｲ)参照）を行使する場を形成することに向けた内閣が有する権限を行使すべきことを要求する趣旨のものであり，かつ，当該臨時会における国会議員の活動の内容には何らの影響を及ぼすものではないことも踏まえると，臨時会の召集の決定の要求とそれをした国会議員の職業上の人格的な価値とが関連しているとされること（原告本人）によっても直ちに，当該国会議員個人の法律上の権利又は利益に該当するものとは認め難い。
イ原告は，機関とは，法人の意思決定をし，法人の行為を執行し，又はそれらを補助する地位にある一定の自然人又は組織体をいうものとされており，その核心は，当該機関の行為の法的効果が当該法的主体の行為によるものとみなされる点にあるところ，国会議員は，様々な権限と地位を有しており，国会ないし議院の構成員として個々の行為をその自由な判断によって行える立場にあるから，国会議員の行為は，国会ないし議院の機関としての行為ではなく，国会を構成する個別の構成員としての行為であり，それが一定の要件を満たした場合に初めて国家機関である国会の行為であり，かつ国家の行為であるとみなされるという関係にあるにとどまるのであって，国会議員は，国会ないし議院の機関とはいえず，内閣との関係では，相互に独立な法主体である旨主張する。
しかし，国会は，前記(1)イに判示したとおり，究極的には多数決原理により統一的な国家意思を形成すべき役割を担うものであって，国会が形成すべき国家意思は，究極的には国会を構成する国会議員が示した意思表示（立法行為に係る権限の行使）の数の多寡によって決せられることとなるところ，当該意思表示自体の法的性質は，上記の意思表示の数の多寡によって左右されるものではないから，当該意思表示のうち多数を占めるものが国家意思を形成して国家機関の行為としての性格を帯びる以上，当該意思表示自体も，その数の多寡にかかわらず，国の機関としての行為であることになると解される。
そして，前記(1)イに判示したとおり，国会議員の国会における活動は，上記の国家意思の形成という立法行為に向けられたその職務上の権限を行使する行為であり，国会議員がする臨時会の召集の決定の要求も，その内容に照らし，国会議員が当該立法行為に係る権限を行使することに向けられたものであるから，国会議員がする臨時会の召集の決定の要求は，国の機関がする権限の行使に該当するものと解すべきである。ウ原告は，機関訴訟（行政事件訴訟法６条）は，行政権内部又は議会内部の紛争に係る訴えに限定され，憲法上の国家機関相互の紛争は，同条が規定する機関訴訟の概念には当たらないと解すべきである旨主張し，これに沿う証拠（甲Ａ８５）もあるが，機関訴訟について，原告が上記に主張するとおりにその範囲を限定して解すべき法令上の根拠は見当たらない。
(3)まとめ
以上の検討に加え，機関訴訟は，法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができるところ（行政事件訴訟法４２条），我が国の法制上，国会議員と内閣との間の権限の行使に関する紛争について，訴えの提起を許す法令の規定は見当たらない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件確認訴訟部分は，いずれも不適法なものである。
２争点２（国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求の成否）について
(1)損害の有無について
ア原告は，参議院議員として有する権限（国会の召集の決定の要求権のほか，召集されるべき臨時会において行使することが可能であった議案発議権，動議提出権，質問権，質疑権，討論権及び表決権）の行使を侵害された旨を主張するところ，前記１(1)イ及び(2)ア(ｲ)のとおり，上記の権限は，いずれも，国会議員という国の機関が，憲法，国会法並びに衆議院規則及び参議院規則の規定に基づき，国会議員としての職務の遂行に当たって行使し得るものとして付与されたものであり，国会議員が，多様な国民の意向又は意見をくみ，これを立法過程に反映させることを通じて統一的な国家意思を形成することに向けた職務上の権限（立法行為に係る権限）を有する立場にあることに照らすと，当該権限自体は，直接的には，公益を図ることを目的とするものであり，国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償請求権の存在を基礎付けるに足りる法律上保護された利益とは認められないというべきである。これに反する原告の主張は，前記１(1)イに判示したところに照らし，採用することができない。


イ(ｱ)なお，前記１(2)ア(ｴ)のとおり，臨時会の召集の決定の要求とそれをした国会議員の職業上の人格的な価値とが関連しているとされることを前提とした場合には，当該人格的な価値とされるものについて，国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償請求権の存在を基礎付けるに足りる法律上保護された利益であると解する余地があるかが問題となり得る。この点，国又は公共団体の機関である個人が，機関であることに基づいて有する権限を行使する場合に，それが当該個人の人格的な価値とされるものと全く無関係に行使されるわけではないと認める余地があることは一概に否定し難いものの，当該個人が当該権限を行使することは，飽くまでも機関としての行為であり，直接的には，公益を図ることを目的として行使されるものであって，それが当該個人の人格的な価値とされるものと関連することによっても当該権限を行使すること自体の性質，目的等が変容するわけではないこと（前記１(2)ア(ｴ)参照）にも照らすと，当該権限の行使と当該権限を有する個人の人格的な価値とされるものとが関連しているという一事をもって直ちに，当該人格的な価値とされるもの自体が上記の意味における法律上保護された利益に該当するとは認められないと解すべきである。
(ｲ)その上で，原告が本件において供述する内容の要旨は，次のとおりであると認められる（原告本人）。
ａ憲法１３条の個人の尊厳の尊重を守り抜く，そしてそのために，その権利を守るための制度，三権分立の在り方を守り抜くのが国会議員の一番大切な任務，使命だと考えています。（国会議員の重要な任務はどのようなものと考えていますかとの旨の質問に対し）ｂ私の信念であると同時に，議院内閣制の下で国会が内閣に対する監督機能を持つことが三権分立の本質であり，それを果たすのが国会議員の最大の責務と理解しています。もし，私がその責務を全力で果たすつもりがなければ，私が私でなくなるので，そのときには即刻議員を辞職すべきという覚悟で１０年間務めています。（国会議員として，行政監視が原告の職業的な信念，信条なのですかとの旨の質問に対し）ｃ自分が信じるところの行政監督，行政監視という憲法上の命令役割を果たす，果たすに足る，果たせる国会議員であることは，私の人格的価値そのものです。（国会議員として行政監視をすることは，原告の人格価値にとって不可分ですかとの旨の質問に対し）ｄ国会が内閣に行政監督権を有する以上，それを解明するのは国会の国民に対する使命であり，臨時国会の召集要求をしなければ我々が我々でなくなる，私も他の議員もそういう思いだったと思います。（どのような必要性があると判断して召集要求を出しましたか，職業人としての使命から要求したのですねとの旨の質問に対し）ｅ私は，国会が召集されれば，森友・加計事案で実際に質問等を行いたい具体的な事項がありました。国会という仕事の場が丸ごと奪われてできなくなったので，国会議員としての職業人の在り方，私の個人の人格を内閣から否定されたと思っています。（国会で仕事ができなかったことにどのような苦痛を感じていますかとの旨の質問に対し）ｆ真相を国会監督の下で明らかにして再発防止策を講じない限り，またこうしたことが起き，それによって国民が大きな被害を受け，又は社会の大切な価値，普遍的な価値が失われるのを止めなければいけないという国会議員としての職業上の使命感に基づいていました。（責任追及をすることは，原告の全人格を懸けた仕事であり，それを望んでいたのですねとの旨の質問に対し）
ｇ国会議員としての信念，職業に関する人格的な思いがなかったら国会議員は務まらないです。国会議員が諦めた瞬間に国民の命や権利，憲法が定める統治機構を守る人がいなくなります。そういう信念で，会派や党を動かし，国会に立って，政府に質問を行うことが私の職業上の人格的な価値ですので，国会議員の議員活動に職業上の人格的な価値がないわけがないと考えています。（原告には個人的な損害は生じていないという考えについてどう考えますかとの旨の質問に対し）(ｳ)前記(ｲ)によれば，原告が述べる国会議員の職業上の人格的な価値とされるものは，その内容に照らし，専ら，①三権分立，いわゆる行政監督等の公益それ自体及び②原告が有する権限が行使されることによって当該公益が保護されることに，一定の価値を見いだすことを意味するものと認められる。
このことに加え，これまでに判示した国会議員の役割及び立場，臨時会の召集の決定の要求の内容，性質等も踏まえると，本件の事実関係の下においては，当該価値とされるものは，実質的には，参議院議員としての原告がその有する権限を行使する際に公益を図る目的を有していることそのものであると解するのが相当である。
そうすると，仮に，原告が参議院議員として有する臨時会の召集の決定の要求のほか国会において行使することが可能な種々の権限と，原告がこれらの権限を行使する際の職業上の人格的な価値とされるものとが関連していることを前提としたとしても，当該価値とされるものは，前記アのとおり，当該権限が国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償請求権の存在を基礎付けるに足りる法律上保護された利益であるとは認められないことと同様に，上記の意味における法律上保護された利益とは認められないというべきである。
ウしたがって，原告が参議院議員として有する権限を行使することが妨げられたとされることの有無，適否等を論ずるまでもなく，本件の事実関係の下においては，原告は，参議院議員として有する権限を行使することが妨げられたとされることを理由として，国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償請求をすることはできない。
(2)まとめ
以上のとおり，本件においては，その余の点について判断するまでもなく，本件国賠請求部分は，理由がない。なお，原告は，本件解散により原告が参議院議員として有する権限を行使することが妨げられたとされることも損害として主張しているようにも解されるが，前記(1)イのとおり，本件の事実関係の下においては，原告が参議院議員として有する権限（原告の主張を前提とすると，当該権限及び当該権限を行使することと関連する国会議員の職業上の人格的な価値とされるもの）は，国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償請求権の存在を基礎付けるに足りる法律上保護された利益に該当しない以上，当該主張は，その前提を欠くものである。
３結論
以上の次第で，本件確認訴訟部分は，不適法であるからこれらをいずれも却下し，本件国賠請求部分は，理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり，判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官        鎌野真敬
裁判官        福渡裕貴
裁判官     佐藤秀海
別紙１
訴え却下部分目録


令和３年３月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和２年（ワ）第５２１１号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和３年１月２０日
判           決
原        告            株式会   社タカ   ギ同訴訟代理人弁護士            酒    迎    明    洋被        告            合同会   社グレ   イスラ   ンド（以下「被告グレイスランド」という。）
被              告            株式会社好友印刷（以下「被告好友印刷」という。）
被        告            Ｙ
（以下「被告Ｙ」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士    綿    貫    敬    典
森        貴    志
主           文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して１０８０万７５００円及びこれに対する令和２年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，蛇口一体型浄水器及びその交換用浄水カートリッジを製造及び販売する原告が，原告製浄水器の交換用浄水カートリッジをインターネットショッピングモールにおいて販売する被告らに対し，被告らの使用する「タカギ社製」を横書きして成る標章（以下「被告標章」という。）が，周知である原告の標章と同一又は類似し，需要者に混同を生じさせるものであって，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号所定の不正競争行為に該当すると主張し，不競法４条，民法７０９条，７１９条前段に基づき，損害賠償金１０８０万７５００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和２年３月１１日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前）所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，水栓・浄水製品の製造及び販売，散水・給水製品の製造及び販売等を業とする株式会社である。
イ被告グレイスランドは，浄水器の交換カートリッジの通信販売等を業とする合同会社である。
ウ被告好友印刷は，印刷業等を業とする株式会社である。エ被告Ｙは，被告グレイスランドの代表社員であり，かつ，被告好友印刷の代表取締役である。
(2)原告の商品等表示及びその周知性
原告は，「タカギ」との表示を使用し，蛇口一体型浄水器及びその交換用浄水カートリッジを製造及び販売している。原告の使用する同表示は，平成２８年１１月頃までに，家庭用浄水器やその関連商品を購入しようとする国内の需要者の間に広く認識され，周知なものとなっていた。(3)被告グレイスランドのインターネットでの商品販売被告グレイスランドは，平成２８年１１月以降，インターネットショッピングモールにおいて，原告製浄水器の交換用カートリッジとして，標準タイプ及び高除去タイプの浄水カートリッジ（以下「被告商品」という。）を販売している。
(4)被告標章を使用した表示
ア楽天市場のスマートフォン及びタブレット向けウェブサイト(ｱ)被告グレイスランドは，平成２８年１１月１日から平成３１年４月１日までの間，インターネットショッピングモール「楽天市場」のスマートフォン及びタブレット向けの被告店舗のウェブサイト（以下「本件楽天サイト」という。）において，被告標章を含む「タカギ社製浄水蛇口の交換用カートリッジ取扱い店」との表示（別紙記載１。以下「被告表示１」という。）を掲載していた。
(ｲ)本件楽天サイトのトップページ（以下「本件楽天トップページ」という。甲２，乙２）における被告表示１等の具体的な表示態様は，以下のとおりであった。
ａ同ページ上部のトップメニューバーのすぐ下には，小さなフォントサイズの黒色文字により被告表示１が１行で表示され，その真下には，被告表示１よりも数倍大きなフォントサイズの青色文字で「交換用浄水カートリッジ」と表示され，被告表示１及び上記「交換用浄水カートリッジ」との表示の左側には，青色の正方形の中に白抜き文字で「ＧＲＡＣＥＬＡＮＤ」と表示されていた。
ｂまた，本件楽天トップページにアクセスすると画面の中央部に表示されるメインビジュアル部分に，被告商品のイメージ画像を背景として，「待望の交換用カートリッジ    ついに発売！！」との記載が，目立つ態様で三段書きにより表示されていた（以下「本件三段書き表示」という。）。
ｃさらに，本件三段書き表示から表示画面の半分程度下方に同ページをスクロールすると，被告商品の価格表示の一覧表が表示され，その下の「お買い求めの前に」と題する欄には「標準タイプ・高除去タイプともに，純正カートリッジより浄水の流量が少ないですが，当社製品は，『浄水力にこだわり，じっくり“ろ過”する設計』を採用しておりますので，予めご理解の上お買い求めください。」と記載されていた。
同欄の下には「お買い求めはこちらから」などと表示されたリンクボタンが配置されており，これをタップすると被告商品の購入ページに移動することができた。
イアマゾンのウェブサイト
(ｱ)被告グレイスランドは，少なくとも平成２９年５月１日から平成３０年９月３０日までの間，インターネットショッピングモール「アマゾン」の被告店舗のウェブサイト（以下「本件アマゾンサイト」という。）において，被告標章を含む「タカギ社製浄水蛇口の交換用カートリッジをお探しの皆様へ」との表示（別紙記載２。以下「被告表示２」という。）を掲載していた。
(ｲ)本件アマゾンサイトにおける被告商品（標準タイプ及び高除去タイプ）の各掲載ページ（以下「本件アマゾン商品掲載ページ」という。甲３，４，乙５，６）における被告表示２等の具体的な表示態様は，以下のとおりであった。
ａ本件アマゾン商品掲載ページのメインビジュアル部分の背景画像上には，目立つ態様で「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との記載が表示されていた。
ｂまた，同ページのメインビジュアル部分の背景には，被告商品のイメージ画像が表示されているが，その左側には同画像と切替えることのできる複数の画像が小さく表示され，そのうちの一つ（甲３の２中段の画像。以下「本件切替え画像」という。）を選択すると，被告商品のイメージ画像の左上部分に被告表示２が三段書きで表示されるとともに，その中央部に被告表示２より大きなフォントサイズで本件三段書き表示（「待望の交換用カートリッジ    ついに発売！！」）が表示されるようになっていた。
ｃ同ページを下方にスクロールすると，「登録情報」欄があり，そこには被告の会社名を意味する「Graceland」と記載され，また，更にその下の「商品の説明」欄には「当社製品はタカギ社純正品ではございません。」との表示が存在した。


ｄアマゾンのサイトにおいては，商品をキーワード等で検索することが可能であり，関連する商品の検索により，検索結果ページに被告商品が表示された場合，その画像をタップするなどすると，本件アマゾン商品掲載ページを閲覧することができた。
３争点
(1)原告商品との混同の有無
ア本件楽天サイトにおける被告表示１について（争点１－１）イ本件アマゾンサイトにおける被告表示２について（争点１－２）(2)被告好友印刷及び被告Ｙの不法行為責任の有無（争点２）
(3)損害の有無及び額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（本件楽天サイトにおける混同の有無）について
〔原告の主張〕
以下のとおり，本件楽天トップページにおける被告表示１は，需要者の間に被告商品が原告製の純正品であるとの混同を生じさせるものである。(1)被告グレイスランドは，本件楽天サイトに被告表示１（「タカギ社製   浄水蛇口の交換用カートリッジ取扱い店」）を掲載して被告標章を使用したが，この記載は，被告商品が原告製の純正品であると需要者に混同させるものである。
実際上，原告は，平成２８年１１月から平成２９年３月にかけて，被告標章に接した複数の顧客から，被告商品を原告製の純正品と勘違いして購入した旨のクレームを受けたことがあった（甲１８）。
(2)被告らは，被告標章を含む被告表示１は極めて小さい文字であるため，需要者がこれに接する可能性は低かったと主張するが，被告標章は，画面上の他の文字と比べると相対的に小さい文字であるものの,スマートフォンやタブレットの画面は近距離で閲覧されるものであり，また，ウェブページの表示は，一般に「ピンチアウト」と呼ばれる指二本で画面をタッチしたまま指幅を広げるという簡単な操作によって拡大することもできる。加えて，被告標章は，トップページの最上部という需要者の目を引く位置にある。(3)被告らは，本件三段書き表示を目にした需要者が被告商品を原告製と誤解することはないと主張するが，本件三段書き表示を構成する各段の文字は，色及び大きさがそれぞれ異なり，最も大きく表示された「交換用カートリッジ」との部分が目を惹くものとなっているため，需要者は本件三段書き表示を一連の文章として認識し難い。仮に，本件三段書き表示を一連の文章として理解できたとしても，本件三段書き表示は，①原告製の交換用浄水カートリッジの新製品の販売が開始されたこと，②原告の代理店等が原告製の純正品の販売を開始したこと，③これまで取扱いのなかった楽天市場において原告製の純正品の販売が開始されたこと，を意味すると理解することもできる。(4)被告らは「…純正カートリッジより浄水の流量が少ないですが，当社製品は…」との注意書きを読めば混同のおそれは解消されると主張するが，この記載は，被告商品が原告製の純正品であることを直接的に否定するものではなく，また，被告標章とは一画面以上離れた位置に表示されるものであるから，被告標章の内容を打ち消す効果を発揮するものではない。
〔被告らの主張〕
以下のとおり，需要者が本件楽天トップページにおける被告表示１に接したとしても，その表示内容・態様や打消し表示の存在等に照らすと，被告商品が原告製の純正品であるとの混同は生じ得ない。
(1)被告表示１は，商品の内容や価格などの重要な情報が表示されることが通常ない店舗ウェブサイトのトップページの最上部に，特段目立つような加工がされることもなく，同一ページの他の表示と比較して極めて小さなフォントサイズで表示されていたため，需要者が被告表示１を見落とす可能性は相当高かった。
原告は，ピンチアウトの操作により被告表示１を拡大して見ることも可能であったと主張するが，ピンチアウトにより拡大表示をするのは，需要者が当該表示の存在に気付き，その表示を正確に把握したいと感じる場合に行われるものである。被告表示１は，そもそも需要者がその存在に気付く可能性が低いのであるから，需要者が当該表示を拡大して確認したとは考え難い。(2)また，本件楽天トップページにアクセスすると，被告商品の画像とともに，大きなフォントサイズで，本件三段書き表示が画面の真ん中辺りに表示されるため，需要者は，必ず本件三段書き表示を目にすることになる。同ページにアクセスした需要者は，原告製の蛇口一体型浄水器のユーザーであり，もともと純正品の交換用浄水カートリッジが原告により販売されていることを知っているから，本件三段書き表示を読めば，被告商品が原告製の純正品でないと認識することができた。
(3)さらに，本件楽天トップページの最初に表示される画面をその半分程度下方にスクロールした位置にある「お買い求めの前に」と題する欄には，「標準タイプ・高除去タイプともに，純正カートリッジより浄水の流量が少ないですが，当社製品は，『浄水力にこだわり，じっくり“ろ過”する設計』を採用しておりますので，予めご理解の上お買い求めください。」との注意書きがあった。
この注意書きは，需要者が必ず関心を抱く被告商品の価格表示の直下にあり，また，トップページから被告商品の購入ページに移動するためには，同注意書きの直下に存在する「お買い求めはこちらから」というリンクボタンをタップする必要があった。そのため，トップページにアクセスした需要者は，被告商品の価格の確認や被告商品の購入ページへの移動の際に，同注意書きに必ず接することになり，被告商品が原告製の純正品でないと認識することができた。
(4)原告は需要者に実際に混同が生じたことを示す証拠として甲１８を挙げるが，同証拠において被告商品を原告商品と勘違いしたとされる顧客は，被告のパソコン用楽天サイトと本件楽天サイト（スマホ用）のいずれのサイトで被告商品を購入したか不明である。被告表示１はパソコン用サイトには存在しなかったのであるから，原告が連絡を受けた顧客がパソコン用サイトで被告商品を購入したのであれば，甲１８は，本件楽天サイトの表示により混同が生じたことの裏付けにはならない。
仮に，上記顧客が本件楽天サイトで被告商品を購入したとしても，クレームの件数が僅か３件であることからすると，通常の判断能力を有する需要者であれば，本件楽天トップページ上の表示から被告商品が原告製の純正品でないと認識し得た。
２争点１－２（本件アマゾンサイトにおける混同の有無）について
〔原告の主張〕
以下のとおり，本件アマゾン商品掲載ページにおける被告表示２は，需要者の間に被告商品が原告製の純正品であるとの混同を生じさせるものである。(1)被告グレイスランドは，平成２８年１１月１日から平成３０年１２月２８日までの間，本件アマゾンサイトに被告表示２（「タカギ社製浄水蛇口の交換用カートリッジをお探しの皆様へ」）を掲載して被告標章を使用したが，この記載は，被告商品が原告製の純正品であると需要者に混同させるものである。
実際上，原告は，平成２８年１１月から平成２９年３月にかけて，被告標章に接した複数の顧客から，被告商品を原告製の純正品と勘違いして購入した旨のクレームを受けたことがあった（甲１８）。


(2)本件アマゾン商品掲載ページにおいて，被告商品の画像が大きく表示される箇所の右横に販売当初から「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との表示が存在したかどうかについては判然としないが，「【ノーブランド品】」との表示があったことは認める。しかし，被告らが打消し表示として主張する「ノーブランド」との語は，商標を掲げずに一般名称のみで販売する場合の商品をいうものであり，需要者が非純正品を意味すると容易に理解できる用語ではない。また，被告らは，被告商品の販売開始当初から，「当社製品はタカギ社製純正品ではございません。」，「取り付けの互換性がございますので，タカギ社製の蛇口一体型浄水器に取り付けてご使用いただけます。」との表示があったと主張するが，仮にそうであれば甲３の１及び４の１においてもその一部は確認できるはずである。しかし，同各証拠からそのような表示の存在を確認することはできない。
(3)被告らは，本件三段書き表示を目にした需要者が被告商品を原告製と誤解することはないと主張するが，前記１〔原告の主張〕(3)のとおり，需要者に混同が生じたことを否定する理由とはならない。
(4)被告らが指摘する「登録情報」欄における「製造元リファレンス：Graceland」との表示も，それ自体何を意味するのか明らかではなく，被告商品の製造元が原告ではないと需要者が認識することができる表示ではない。また，「商品の説明」欄における「当社製品はタカギ社製純正品ではございません。」との表示は，被告商品が原告製の純正品であることを直接否定する表示ではあるが，サイトの上部等の需要者が見やすい位置に配置されておらず，被告表示２と同一画面に表示されるものでもないから，打消し表示としての機能を果たしていない。
(5)アマゾンのサイトにおける検索の結果，被告商品が表示される場合には，「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との表示がされるとの被告らの主張については不知であるが，仮に検索結果ページにそのような表示がされたとしても，上記のとおり，需要者は「ノーブランド」との語が非純正品を意味するとは容易に理解し得ない。
また，本件アマゾン商品掲載ページへはアマゾンのサイトのトップページにおける検索という経路のみならず，他のウェブサイトの広告やインターネット検索サイトの検索結果等から直接アクセスすることもできるので，需要者が上記検索結果ページを必ず経由するわけではない。
〔被告らの主張〕
以下のとおり，需要者が本件アマゾン商品掲載ページにおける被告表示２に接したとしても，その表示内容・態様や打消し表示の存在等に照らすと，被告商品が原告製の純正品であるとの混同は生じ得ない。
(1)本件アマゾン商品掲載ページのメインビジュアル部分の被告商品のイメージ画像のすぐ右横には，被告商品の販売開始当初から，容易に認識できる目立つフォントサイズで「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との表示があった。原告も主張するとおり，原告の「タカギ」との表示は全国的に周知であり，本件で想定される需要者は原告製の浄水器の使用者であるので，原告製の純正品を「ノーブランド品」と表示することはあり得ないのであり，需要者は，交換用カートリッジに「ノーブランド品」と表示されていれば，原告製の純正品ではないと容易に理解したものというべきである。しかも，上記のとおり，「ノーブランド品」の表示に続いて「タカギの浄水器に使用できる…交換用カートリッジ」と記載されているのであるから，これらの記載も併せて読めば「ノーブランド品」が原告製の純正品でないことは明らかである。また，本件アマゾン商品掲載ページのメインビジュアル部分には，被告商品の販売開始当初から，容易に認識できるフォントサイズで，「当社製品はタカギ社製純正品ではございません。」，「取り付けの互換性がございますので，タカギ社製の蛇口一体型浄水器に取り付けてご使用いただけます。」との表示が存在した（甲３の１，４の１，乙５，６）。(2)本件切替え画像には，本件三段書き表示が存在するところ，前記１〔被告らの主張〕(2)のとおり，同画像にアクセスした需要者は，原告製の蛇口一体型浄水器のユーザーであり，もともと純正品の交換用浄水カートリッジが原告によって販売されていることを知っているから，被告商品が原告製の純正品でないと認識することができた。
(3)本件アマゾン商品掲載ページの「登録情報」欄には「製造元リファレンス」として「Graceland」と表示されており，これに接した需要者は，被告商品の製造元が被告グレイスランドであることを認識し得た。また，その下の「商品の説明」欄には「当社製品はタカギ社純正品ではございません。」との打消し表示が存在した。
(4)本件アマゾン商品掲載ページのメインビジュアル部分の切替え画像の一つ（甲３の２，４の２の各３枚目最下段）には「ご購入の前にお読みいただき，ご了承のうえお買い求めください」との表記の下に「当社製品はタカギ社純正品ではございません。標準タイプ・高除去タイプという当社製品グレード名，互換との表現は，タカギ社製品と同一性能を示すものではございません。」との記載が存在し，これに接した需要者は，被告商品が原告製の純正品でないと認識することができた。
(5)アマゾンのサイトのトップページでは，被告商品の販売当初から現在まで，キーワードで商品を検索することが可能であり，例えば，「タカギ浄水器カートリッジ」というキーワードで検索すると被告商品が表示されるが，検索結果ページに表示される被告商品には「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との表示がされており（乙７），被告商品をクリックすると本件アマゾン商品掲載ページに移動するようになっている。このように，アマゾンのサイトで被告商品を購入するためには，必ず，検索結果ページに表示された被告商品をクリックしなければならず，その際に上記表示を閲覧することになるので，需要者が被告商品を原告製の純正品と混同する余地はない。
(6)原告が需要者に実際に混同が生じたことを示す証拠として挙げる甲１８には，被告の楽天サイトで被告商品を購入した顧客からのクレームの記載があるのみで，本件アマゾンサイトで被告商品を購入した顧客からのクレームの記載はない。本件アマゾン商品掲載ページの表示は，本件楽天トップページの表示とは異なるのであるから，甲１８は，本件アマゾン商品掲載ページに接した需要者に混同が生じたことの根拠となるものではない。３争点２（被告好友印刷及び被告Ｙの不法行為責任の有無）について
〔原告の主張〕
(1)被告好友印刷の責任


被告グレイスランドは，平成２８年９月１２日，資本金５０万円で，被告Ｙの住所地を本店所在地として，被告商品の販売のために設立された会社であるが，被告グレイスランドの唯一の業務執行社員は，被告好友印刷の代表取締役である被告Ｙであり，当該住所地に被告グレイスランドの実体はない。また，被告グレイスランドの連絡先電話番号の電話の設置場所及び請求書送付先は，被告好友印刷の本店所在地であった（甲２０，２１）。そして，被告好友印刷は，被告グレイスランドが被告商品を販売するに当たり，被告楽天サイト及びアマゾンサイトの制作並びに被告商品の手配，保管，発送などの作業を分担して行っていた。
以上のとおりの被告グレイスランドと被告交友印刷の関係に照らすと，被告好友印刷は，本件楽天サイト及び本件アマゾンサイトでの被告標章の使用につき，被告グレイスランドとともに不法行為責任を負う。
(2)被告Ｙの責任
被告グレイスランド及び被告好友印刷は，いずれも小規模な会社であるため，被告商品の販売について被告標章を使用することについて，被告グレイスランドの唯一の業務執行社員であり，かつ，被告好友印刷の唯一の代表取締役である被告Ｙ自らが意思決定をしていた。
したがって，被告Ｙも，本件楽天サイト及び本件アマゾンサイトでの被告標章の使用につき，被告グレイスランド及び被告好友印刷とともに共同不法行為責任を負う。
〔被告らの主張〕
(1)被告好友印刷の責任について
被告グレイスランドの本店所在地に同社の実体は存在する。また，被告好友印刷は，被告商品の販売に際し，被告楽天サイトの制作を担当したにとどまるので，同被告は，本件楽天サイト及び本件アマゾンサイトにおける被告標章の使用につき，不法行為責任を負わない。
(2)被告Ｙの責任について
被告Ｙの意思決定は，被告グレイスランドの代表者としてのものであるから，被告Ｙ個人は，本件楽天サイト及び本件アマゾンサイトにおける被告標章の使用につき，不法行為責任を負わない。
４争点３（損害の有無及び額）について
〔原告の主張〕
(1)本件楽天サイトでの販売による逸失利益   ４７２万円被告グレイスランドは，平成２８年１１月１日から平成３０年１１月３０日までの間に，本件楽天サイトにおいて被告標章を使用して被告商品を販売し，７２５万４７０７円の限界利益を得た（甲１の４６頁）。同サイトにおける平成３０年１２月１日から平成３１年４月１日までの１か月当たりの限界利益は，平成３０年１１月の限界利益５４万６８３３円（甲１の７１頁）と同程度と考えられる。そうすると，平成２８年１１月１日から平成３１年４月１日までの間に被告グレイスランドが同サイトで得た限界利益は９４４万円を下らない。
そして，同利益は不競法５条２項により原告の損害額と推定されるところ，その推定が覆滅される割合は多くとも５割であるから，本件楽天サイトでの販売による逸失利益は，４７２万円を下らない。
(2)本件アマゾンサイトでの販売による逸失利益   ５１０万５０００円被告グレイスランドは，平成２８年１１月１日から平成３０年１１月３０日までの間に，被告楽天サイト（パソコン用を含む。以下同様。）において被告標章を使用して被告商品を販売し，９５４万０７４０円の限界利益を得た（甲１の４６頁）。
同サイトにおける平成３０年１２月１日から同月２８日までの限界利益は同年１１月の限界利益６７万２４３１円（甲１の６１，７１頁）と同程度と考えられるところ，被告グレイスランドは，本件アマゾンサイトにおいても，被告楽天サイトと同程度の限界利益を得たものと考えられるから，平成２８年１１月１日から平成３０年１２月２８日までの間に被告グレイスランドが本件アマゾンサイトで得た限界利益は１０２１万円を下らない。そして，同利益は不競法５条２項により原告の損害額と推定されるところ，その推定が覆滅される割合は多くとも５割であるから，本件アマゾンサイトでの販売による逸失利益は，５１０万５０００円を下らない。
(3)弁護士費用   ９８万２５００円
原告は，本訴の追行を原告訴訟代理人弁護士に委任した。このうち，被告らによる不法行為と相当因果関係にある弁護士費用額は少なくとも９８万２５００円である。
(4)以上によれば，被告らは，原告に対し，連帯して，１０８０万７５００円の損害賠償義務を負う。
〔被告らの主張〕
(1)本件楽天サイトでの販売による逸失利益について被告グレイスランドが，平成２８年１１月１日から平成３０年１１月３０日までの間に，本件楽天サイトにおいて被告標章を使用して被告商品を販売し，７２５万４７０７円の限界利益を得たことは認め，その余は否認ないし争う。
原告の主張する平成３０年１１月の限界利益５４万６８３３円は，被告楽天サイト全体の限界利益であり，スマホ用の本件楽天サイトにおける同月の限界利益は，４２万１２３５円にとどまる。
(2)本件アマゾンサイトでの販売による逸失利益について被告グレイスランドが，平成２８年１１月１日から平成３０年１１月３０日までの間に，上記被告楽天サイトにおいて被告標章を使用して被告商品を販売し，９５４万０７４０円の限界利益を得たことは認め，その余は否認ないし争う。
原告は，上記被告楽天サイトにおける平成３０年１１月の限界利益は６７万２４３１円であると主張するが，上記のとおり，５４万６８３３円である（甲１の７１頁）。
また，本件アマゾンサイトにおける被告表示２の掲載期間は，平成２９年５月１日から遅くとも平成３０年９月３０日までである。
(3)弁護士費用について
原告が本訴の追行を原告訴訟代理人弁護士に委任したことは認め，その余は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（本件楽天サイトにおける混同の有無）について原告は，被告グレイスランドが，本件楽天サイトに被告表示１を掲載して被告標章を使用し，同サイトを閲覧した需要者をして，被告商品が原告製の純正品であるとの混同を生じさせたと主張する。


(1)アそこで検討するに，被告表示１は，前記のとおり，「タカギ社製    浄水蛇口の交換用カートリッジ取扱い店」というものであり，「タカギ社製」と「浄水蛇口の交換用カートリッジ」との間にスペースがあることに照らすと，「タカギ社製のカートリッジ」を意味するものとも理解し得る。しかし，前記前提事実(4)ア(ｲ)ａのとおり，本件楽天トップページの上部のトップメニューバーの下には，被告表示１に加えて，「交換用浄水カートリッジ」との表示及びその左横の「ＧＲＡＣＥＬＡＮＤ」との表示がひとまとまりのものとして配置されていたと認められるところ，被告表示１はごく小さなフォントサイズで目立たない態様で表示され，需要者の注意を引くものではなかったのに対し，「交換用浄水カートリッジ」との青色文字のフォントサイズは被告表示１の数倍大きく，また，被告グレイスランドの英語表記である「ＧＲＡＣＥＬＡＮＤ」との文字は青色の正方形の中に白抜きで表示されていたものであり，いずれも被告表示１よりも目立つ態様で表示されていたものと認められる。
そうすると，上記のひとまとまりの表示に接した需要者は，「ＧＲＡＣＥＬＡＮＤ」及び「交換用浄水カートリッジ」の表示に着目し，「ＧＲＡＣＥＬＡＮＤ」の「交換用浄水カートリッジ」，すなわち，被告商品の広告と理解すると考えるのが自然である。
イこれに対し，原告は，スマートフォンやタブレットの画面は近距離で閲覧されるものであり，また，ウェブページの表示は，一般に「ピンチアウト」と呼ばれる指二本で画面をタッチしたまま指幅を広げるという簡単な操作によって拡大することもできるので，需要者は被告表示１を認識し得たと主張する。
しかし，需要者が，ピンチアウトにより拡大表示をするのは，商品画像の詳細を確認する場合などであり，上部とはいえ，「交換用浄水カートリッジ」などの表示より格段に小さいフォントサイズで記載された一行の被告表示１に注目し，これをわざわざ拡大表示して閲読したとは考え難い。また，一般的にスマートフォンやタブレットの画面が近距離で閲覧されることが多いとしても，本件において，他の表示よりフォントサイズが小さく，目立たぬ態様の被告表示１に需要者が注目し，これを閲読したとは考えられない。
(2)ア前記前提事実(4)ア(ｲ)ｂのとおり，本件楽天トップページにアクセスすると画面の中央部に表示されるメインビジュアル部分に，被告商品のイメージ画像を背景として，「待望の交換用カートリッジ    ついに発売！！」との本件三段書き表示が，目立つ態様で表示されていたとの事実が認められる。
本件三段書き表示は，その販売主体が記載されていないため，その表示自体から需要者が販売主体を理解し得るものではないが，上記のとおり，同表示の上には被告グレイスランドを意味する「ＧＲＡＣＥＬＡＮＤ」との表示が「タカギ社製」との表示よりも大きなフォントサイズで表示されていることに照らすと，本件三段書き表示に接した需要者が，その販売対象製品が原告製の純正品であると認識したとは考え難い。また，原告製の浄水器を使用し，既に原告製の交換用カートリッジが販売されていることを知っている需要者が本件三段書き表示に接した場合には，原告以外の事業者が原告製の浄水器に適合する交換用カートリッジを新規に発売したと理解するのが自然であるというべきである。イこれに対し，原告は，需要者は本件三段書き表示を一連の文章として認識せず，仮に，本件三段書き表示を一連の文章として理解できたとしても，本件三段書き表示は，①原告製の交換用浄水カートリッジの新製品の販売が開始されたこと，②原告の代理店等が原告製の純正品の販売を開始したこと，③これまで取扱いのなかった楽天市場において原告製の純正品の販売が開始されたこと，を意味すると理解することもできると主張する。しかし，本件三段書き表示の記載内容及び配置に照らすと，需要者がこれを一連の文章と認識することは明らかであり，また，原告製の新製品であること，原告の代理店が販売主体であること，又は楽天市場以外で既に販売されている商品であることをうかがわせる記載は存在しないことに照らすと，本件三段書き表示に接した需要者が上記①ないし③のように理解するとは考え難い。
(3)ア前記前提事実(4)ア(ｲ)ｃのとおり，本件三段書き表示から表示画面の半分程度下方に同ページをスクロールすると，「お買い求めの前に」と題する欄があり，そこには「標準タイプ・高除去タイプともに，純正カートリッジより浄水の流量が少ないですが，当社製品は…」との記載が存在したとの事実が認められる。
上記の「お買い求めの前に」欄は，価格表示の一覧表と商品購入ページに異動するリンクボタンの間に位置し，需要者の目につきやすい位置に配置されていたところ，「標準タイプ・高除去タイプともに，純正カートリッジより浄水の流量が少ないですが，当社製品は…」との記載内容に照らすと，需要者がここにいう「当社製品」が原告製の「純正カートリッジ」とは異なる商品であると容易に理解し得たことは明らかである。イこれに対し，原告は，上記記載は，被告商品が原告製の純正品であることを直接的に否定するものではなく，また，被告標章とは一画面以上離れていたので，被告標章の内容を打ち消す効果を発揮するものではないと主張する。
しかし，上記記載が，被告商品が原告製の純正品であることを直截に否定するものでないとしても，その記載を読めば，被告商品が原告製の純正品とは異なると需要者が理解し得ることは明らかである。また，「お買い求めの前に」欄は，本件楽天トップページに最初にアクセスした際に画面上に見えるように表示されないものの，表示画面の半分程度下方にスクロールすると表示される位置にあり，しかも，価格表示の一覧表と商品購入ページに異動するリンクボタンの間という需要者の目につきやすい位置に配置されていたことは前記判示のとおりである。
(4)原告は，甲１８の報告書に基づき，顧客から被告商品を原告製の純正品であると勘違いした旨のクレームを受けたと主張する。
しかし，証拠（甲１）によれば，被告のパソコン用楽天サイトの表示と本件楽天トップページの表示とは異なるものであったと認められるところ，甲１８の報告書に記載されている「顧客」が本件楽天サイトで被告商品を購入した者であるかどうかは不明であり，その数も僅かであることに照らすと，上記報告書に基づき，本件楽天トップページに接した需要者が被告商品を原告製の純正品と混同したと認めることはできない。
(5)以上によれば，被告標章を含む被告表示１が需要者をして被告商品を原告製の純正品と混同させるものであるとは認められないので，被告グレイスランドが本件楽天サイトに被告表示１を掲載して被告標章を使用した行為は，不競法２条１項１号の不正競争行為には該当しない。


２争点１－２（本件アマゾンサイトにおける混同の有無）について原告は，被告グレイスランドが，本件アマゾンサイトに被告表示２を掲載して被告標章を使用し，同サイトを閲覧した需要者をして，被告商品が原告製の純正品であるとの混同を生じさせたと主張する。
(1)そこで検討するに，前記前提事実(4)イ(ｲ)ａのとおり，本件アマゾン商品掲載ページのメインビジュアル部分の背景画像上には，目立つ態様で「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との記載が表示されていたと認められる。この点について，原告は被告商品の販売当初から同表示が存在したかどうかは判然としないと主張するが，甲３の１及び甲４の１からも「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用…る交換用カート…」との記載は読み取ることができる上，メインビジュアル部分の各切替え画像の左上に「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」と表示されていること（甲３の２，４の２）からしても，上記のとおり認定することができるというべきである。
上記記載の「ノーブランド品」という表示は，一般に商標を掲げずに一般名称のみで販売する場合の商品を意味すると解されるが，前記前提事実(2)のとおり，原告の「タカギ」との表示が家庭用浄水器やその関連商品を購入しようとする国内の需要者の間に広く認識されていたことを考慮すると，原告製の純正品についてわざわざ「ノーブランド品」と表示することはあり得ない。このため，「ノーブランド品」との表示に接した需要者は，当該商品が原告製の純正品以外の商品であると理解したと考えるのが相当である。また，上記の「ノーブランド品」という表示の後には，「タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との表示が続いており，これを一体として読めば，需要者は，「ノーブランド品」とは原告製の純正品以外の商品であると容易に認識し得たものというべきである。(2)前記前提事実(4)イ(ｲ)ｂのとおり，本件アマゾン商品掲載ページのメインビジュアル部分の左側には切替えることのできる複数の画像が小さく表示されており，そのうちの一つである本件切替え画像を選択すると，被告商品のイメージ画像の左上部分に被告表示２が三段書きで表示されるとともに，その中央部に被告表示２より大きなフォントサイズで本件三段書き表示が表示されるようになっていたと認められる。
被告表示２は「タカギ社製浄水蛇口の交換用カートリッジを    お探しの皆様へ」というものであり，その表示自体からは，販売対象商品が「タカギ社製」の「交換用カートリッジ」であるとも，「タカギ社製」の「浄水蛇口」に適合する「交換用カートリッジ」であるとも理解し得るが，前記(1)のとおり，本件アマゾン商品掲載ページにアクセスした需要者は，まずメインビジュアル部分の「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との表示に接した上で本件切替え画像を見ることになり，本件切替え画像の左上にも同一の記載があることに照らすと，本件切替え画像上の被告表示２を見た需要者が，販売対象商品が原告製の純正品であると認識することはないというべきである。
また，本件切替え画像にはその中央部に被告表示２より大きなフォントサイズで本件三段書き表示が表示されているところ，原告製の浄水器を使用し，既に原告製の交換用カートリッジが販売されていることを知っている需要者が本件三段書き表示に接した場合には，原告以外の事業者が原告製の浄水器に適合する交換用カートリッジを新規に発売したと理解するのが自然であることは前記判示のとおりである。
(3)前記前提事実(4)イ(ｲ)c   のとおり，本件アマゾン商品掲載ページの「登録情報」欄には被告の会社名を意味する「Graceland」と記載され，また，更にその下の「商品の説明」欄には「当社製品はタカギ社純正品ではございません。」と表示されていたものと認められる。
これらの表示は，その掲載位置等からすると需要者の目を引くものではないが，被告商品が原告製の純正品ではないことを打ち消す表示であり，これらの表示に接した需要者は，上記(1)の「【ノーブランド品】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との記載ともあいまって，本件アマゾン商品掲載ページに掲載された商品が原告製の純正品ではないと理解するものというべきである。
(4)原告は，甲１８の報告書に基づき，顧客から被告商品を原告製の純正品であると勘違いした旨のクレームを受けたと主張する。
しかし，甲１８の報告書に記載されている「顧客」は被告の楽天サイトで被告商品を購入した者であるから，上記報告書に基づき，本件アマゾンサイトに接した需要者が被告商品を原告製の純正品と混同したと認めることはできない。
(5)以上によれば，被告標章を含む被告表示２が需要者をして被告商品を原告製の純正品と混同させるものであるとは認められないので，被告グレイスランドが本件アマゾンサイトに被告表示２を掲載して被告標章を使用した行為は，不競法２条１項１号の不正競争行為には該当しない。
３結論
よって，その余の点につき判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないのでこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
三    井    大    有
裁判官
齊    藤              敦


令和４年（受）第５４０号３番所有権抹消登記等請求事件
令和５年５月１９日第二小法廷判決
主      文
１原判決を次のとおり変更する。
第１審判決主文第２項を次のとおり変更する。
被上告人の原判決別紙登記目録記載の登記の抹消
登記手続請求のうち上告人Ｙ１の持分１５０分の
２３、上告人Ｙ２の持分１５０分の４２及び上告
人Ｙ３の持分１５０分の３５に関する部分に係る
訴えを却下する。
上告人らは、被上告人に対し、原判決別紙物件目
録記載の土地につき、前項の登記を、上告人Ｙ１
の持分を１２０分の２３、上告人Ｙ２の持分を１
２０分の４２、上告人Ｙ３の持分を１２０分の３
５とする所有権一部移転登記に更正登記手続をせ
よ。
被上告人のその余の請求を棄却する。
２訴訟の総費用はこれを６分し、その１を上告人ら
の、その余を被上告人の負担とし、参加によって生
じた費用はこれを６分し、その１を上告補助参加人
の、その余を被上告人の負担とする。
理      由
第１事案の概要
１本件は、Ａの遺言執行者である被上告人が、原判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）はＡの相続財産であり、本件土地につきＡの遺言の内容に反する登記がされているなどと主張して、本件土地につき原判決別紙登記目録記載の所有権移転登記（以下「本件登記」という。）を受けた上告人らに対し、本件登記の抹消登記手続等を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は、次のとおりである。Ｂは、平成５年１１月、本件土地を売買により取得し、その旨の所有権移転登記を受けた。
Ｂは、平成２０年６月に死亡した。Ｂの相続人は、妻であるＡ並びに同人とＢとの間の子である上告補助参加人（以下「参加人」という。）及びＣであったが、Ｃが相続の放棄をしたため、本件土地は、Ａ及び参加人が法定相続分である各２分の１の割合で共同相続した。
Ａは、平成２１年７月、Ａの一切の財産を、Ｃに２分の１の割合で相続させるとともに、Ｃの子であるＤに３分の１の割合で遺贈し、参加人の子であるＥに６分の１の割合で遺贈するとの公正証書遺言（以下「本件遺言」という。）をした。参加人は、平成２３年１月、Ｂの相続に関してＡと参加人との間で参加人が本件土地を取得すること等を内容とする遺産分割協議が成立した旨の遺産分割協議書を利用して、本件土地につき、平成２０年６月相続を原因とする参加人に対する所有権移転登記をした。しかし、上記遺産分割協議は、Ａの意思に基づかずにされた無効なものであった。
Ａは、平成２３年２月に死亡した。Ａの相続人は、Ａの子である参加人及びＣであった。
Ｅは、Ａの死亡後、本件遺言に係る遺贈を放棄した。
被上告人は、平成２３年４月、東京家庭裁判所により、本件遺言の遺言執行者に選任された。
参加人は、平成２３年６月、上告人らとの間で、本件土地を上告人らに売り渡す旨の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した。そして、同年８月、本件土地につき、同月売買を原因として、上告人Ｙ１の持分を１００分の２３、上告人Ｙ２の持分を１００分の４２、上告人Ｙ３の持分を１００分の３５とする所有権移転登記（本件登記）がされた。
３原審は、上記事実関係の下において、被上告人は、本件登記の抹消登記手続を求める訴えの原告適格を有するとした上で、本件土地の持分２分の１は、Ａの相続財産であり、本件売買契約に係る上記持分２分の１（以下「本件相続持分」という。）の処分行為は、平成３０年法律第７２号（令和元年７月１日施行。以下「改正法」という。）による改正前の民法１０１３条により無効であるとして、本件登記のうち本件相続持分に関する部分（上告人Ｙ１の持分２００分の２３、上告人Ｙ２の持分２００分の４２及び上告人Ｙ３の持分２００分の３５に関する部分）の一部抹消（更正）登記手続を求める限度において、被上告人の抹消登記手続請求を認容し、その余を棄却した。
第２上告代理人山本眞弓、同錦野匡一、同渡辺智己の上告受理申立て理由（ただし、排除された部分を除く。）について
１原審の前記第１の３の判断中、本件登記の抹消登記手続請求のうち、本件相続持分の一部であって後記のとおりＤが受けるべき持分６分の１に関する部分（上告人Ｙ１の持分６００分の２３、上告人Ｙ２の持分６００分の４２及び上告人Ｙ３の持分６００分の３５に関する部分）に係る訴えについて、被上告人が原告適格を有するとして被上告人の請求を認容した点は、是認することができるが、上記持分６分の１を除くその余の本件相続持分（本件土地の持分３分の１）に関する部分に係る訴えについてまで、被上告人が原告適格を有するとした点は、是認することができない。その理由は、次のとおりである。
遺言執行者は、遺言の執行に必要な一切の行為をする権利義務を有し、遺言の執行に必要な場合には、遺言の内容に反する不動産登記の抹消登記手続を求める訴えを提起することができる（最高裁昭和５１年（オ）第１７号同年７月１９日第二小法廷判決・民集３０巻７号７０６頁、最高裁平成１０年（オ）第１４９９号、第１５００号同１１年１２月１６日第一小法廷判決・民集５３巻９号１９８９頁参照）。


本件においては、改正法の施行日前に開始したＡの相続に関し、本件遺言の遺言執行者である被上告人が本件登記の抹消登記手続を求める訴えの原告適格を有するか否かが問題となるところ、本件遺言は、Ａの一切の財産をＣに２分の１の割合で相続させるとの部分（以下「本件遺言部分１」という。）、上記財産をＤに３分の１の割合で遺贈するとの部分（以下「本件遺言部分２」という。）及び上記財産をＥに６分の１の割合で遺贈するとの部分（以下「本件遺言部分３」という。）から成っている。そして、このような本件遺言の内容等に照らすと、その趣旨は、Ａの相続財産の３分の１をＤに、６分の１をＥにそれぞれ包括遺贈し、共同相続人であるＣの相続分をその余の相続財産（相続財産の２分の１）と指定するものであると解される。
そこで、上記各部分について、順次、被上告人が本件登記の抹消登記手続を求める訴えの原告適格を有することの根拠となるものであるかを検討する。ア本件遺言部分１は、Ｃの相続分を相続財産の２分の１と指定する旨の遺言であると解される。
イ共同相続人は、相続開始の時から各自の相続分の割合で相続財産を共有し（民法８９６条、８９８条１項、８９９条）、相続財産に属する個々の財産の帰属は、遺産分割により確定されることになる。被相続人は、遺言で共同相続人の相続分を指定することができるが（同法９０２条１項）、相続分の指定がされたとしても、共同相続人が相続開始の時から各自の相続分の割合で相続財産を共有し、遺産分割により相続財産に属する個々の財産の帰属が確定されることになるという点に何ら変わりはない。また、相続分の指定を受けた共同相続人は、相続財産である不動産について、不動産登記法６３条２項に基づき、単独で指定相続分に応じた持分の移転登記手続をすることができるし、改正法の施行日前に開始した相続については、上記共同相続人は、その指定相続分に応じた不動産持分の取得を登記なくして第三者に対抗することができるから（最高裁平成元年（オ）第７１４号同５年７月１９日第二小法廷判決・裁判集民事１６９号２４３頁参照）、遺言執行者をして速やかに上記共同相続人に上記不動産持分の移転登記を取得させる必要があるともいえない。
以上によれば、改正法の施行日前に開始した相続に係る相続財産である不動産につき、遺言により相続分の指定を受けた共同相続人に対してその指定相続分に応じた持分の移転登記を取得させることは、遺言の執行に必要な行為とはいえず、遺言執行者の職務権限に属しないものと解される。したがって、共同相続人の相続分を指定する旨の遺言がされた場合に、上記不動産につき上記遺言の内容に反する所有権移転登記がされたとしても、上記登記の抹消登記手続を求めることは遺言執行者の職務権限に属するものではないというべきである。そうすると、遺言執行者は、上記遺言を根拠として、上記不動産についてされた所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えの原告適格を有するものではないと解するのが相当である。ウしたがって、被上告人は、本件遺言部分１を根拠として、本件登記の抹消登記手続を求める訴えの原告適格を有するものではない。ア本件遺言部分２は、Ａの相続財産の３分の１をＤに包括遺贈する旨の遺言であると解される。
イ不動産又はその持分を遺贈する旨の遺言がされた場合において、上記不動産につき、上記の遺贈が効力を生じてからその執行がされるまでの間に受遺者以外の者に対する所有権移転登記がされたときは、遺言執行者は、上記登記の抹消登記手続又は上記持分に関する部分の一部抹消（更正）登記手続を求める訴えの原告適格を有すると解される（前掲最高裁昭和５１年７月１９日第二小法廷判決参照）。相続財産の全部又は一部を包括遺贈する旨の遺言がされた場合についても、これと同様に解することができる（最高裁同年（オ）第１９０号同年７月１９日第二小法廷判決・裁判集民事１１８号３１５頁参照）。そして、以上のことは、審理の結果、遺言執行者が抹消登記手続を求める不動産が相続財産ではないと判断された場合であっても、異なるものではないというべきである。
そうすると、相続財産の全部又は一部を包括遺贈する旨の遺言がされた場合において、遺言執行者は、上記の包括遺贈が効力を生じてからその執行がされるまでの間に包括受遺者以外の者に対する所有権移転登記がされた不動産について、上記登記のうち上記不動産が相続財産であるとすれば包括受遺者が受けるべき持分に関する部分の抹消登記手続又は一部抹消（更正）登記手続を求める訴えの原告適格を有すると解するのが相当である。
ウ以上によれば、被上告人は、上告人らに対し、本件登記のうち本件土地がＡの相続財産であるとすればＤが受けるべき持分３分の１に関する部分の一部抹消（更正）登記手続を求める訴えの原告適格を有するということができる。他方、前記事実関係の下において、本件遺言部分２の執行のために、本件登記のうち本件土地の上記持分３分の１を除くその余の持分に関する部分の抹消を求める必要があると解すべき事情はうかがわれないから、被上告人が、本件遺言部分２を根拠として、本件登記の抹消登記手続請求のうち本件土地の上記持分３分の１を除くその余の持分に関する部分に係る訴えについて原告適格を有するとはいえない。ア本件遺言部分３は、Ａの相続財産の６分の１をＥに包括遺贈する旨の遺言であるが、上記の包括遺贈は、Ｅの放棄によってその効力を失ったものと解される。したがって、上記包括遺贈について遺言執行の余地はなく、被上告人は、本件遺言部分３それ自体を根拠として、本件登記の抹消登記手続を求める訴えの原告適格を有するものではない。
イもっとも、Ｅが受けるべきであった本件土地の持分の全部又は一部が包括受遺者であるＤに帰属すると解されるのであれば、Ｄへの当該持分の帰属については、直ちに遺言執行の余地がないとはいえない。


そこで、この点について検討すると、民法９９５条は、本文において、遺贈が、その効力を生じないとき、又は放棄によってその効力を失ったときは、受遺者が受けるべきであったものは、相続人に帰属すると定め、ただし書において、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは、その意思に従うと定めている。そして、包括受遺者は、相続人と同一の権利義務を有する（同法９９０条）ものの、相続人ではない。同法９９５条本文は、上記の受遺者が受けるべきであったものが相続人と上記受遺者以外の包括受遺者とのいずれに帰属するかが問題となる場面において、これが「相続人」に帰属する旨を定めた規定であり、その文理に照らして、包括受遺者は同条の「相続人」には含まれないと解される。そうすると、複数の包括遺贈のうちの一つがその効力を生ぜず、又は放棄によってその効力を失った場合、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときを除き、その効力を有しない包括遺贈につき包括受遺者が受けるべきであったものは、他の包括受遺者には帰属せず、相続人に帰属すると解するのが相当である。
ウこれを本件についてみると、本件遺言部分３に係る包括遺贈は、Ｅの放棄によってその効力を失ったものであり、Ａがその遺言に別段の意思を表示したことはうかがわれないから、Ｅが受けるべきであった本件土地の持分は、他の包括受遺者であるＤには帰属せず、Ａの相続人に帰属することとなったというべきである。したがって、被上告人が、Ｄへの上記持分の帰属を根拠として、本件登記の抹消登記手続を求める訴えの原告適格を有するとはいえない。
以上によれば、被上告人は、本件登記の抹消登記手続請求のうち、本件土地がＡの相続財産であるとすればＤが受けるべき持分３分の１に関する部分に係る訴えについては原告適格を有するが、本件土地の上記持分３分の１を除くその余の持分に関する部分に係る訴えについては原告適格を有しない。そして、前記事実関係によれば、本件土地のうちＡの相続財産に属するのは持分２分の１（本件相続持分）に限られるから、Ｄが受けるべき本件土地の持分は６分の１となるところ、Ａの相続人である参加人は、改正法による改正前の民法１０１３条の規定に違反して、上告人らとの間で本件売買契約を締結して上記持分６分の１を上告人らに譲渡し、本件登記の登記手続をしたものであるから、上記持分６分の１の処分行為は無効であり（最高裁昭和６１年（オ）第２６４号同６２年４月２３日第一小法廷判決・民集４１巻３号４７４頁参照）、被上告人の本件登記の抹消登記手続請求のうち上記持分６分の１に関する部分は理由がある。２したがって、本件登記の抹消登記手続請求のうち上記持分６分の１に関する部分に係る訴えについて、被上告人が原告適格を有するとして被上告人の請求を認容した原審の判断は、是認することができ、この点に関する論旨は採用することができない。他方、本件登記の抹消登記手続請求のうち上記持分６分の１を除くその余の本件相続持分（本件土地の持分３分の１）に関する部分に係る訴えについてまで、被上告人が原告適格を有するとした原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり、この点に関する論旨は理由がある。被上告人は上記訴えについて原告適格を有しないから、これを却下すべきである。
第３職権による検討
以上に説示したところによれば、被上告人は、本件登記の抹消登記手続請求のうち本件土地の本件相続持分を除くその余の持分２分の１（以下「本件相続外持分」という。）に関する部分についても、本件土地がＡの相続財産であるとすればＤが受けるべき持分６分の１に関する部分に係る訴えについては原告適格を有するが、上記持分６分の１を除くその余の本件相続外持分（本件土地の持分３分の１）に関する部分に係る訴えについては原告適格を有しない。
したがって、上記訴えについて被上告人が原告適格を有するとして被上告人の請求を棄却した原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。被上告人は上記訴えについて原告適格を有しないから、これを却下すべきである。
第４結論
以上によれば、被上告人の本件登記の抹消登記手続請求のうち、上告人らの持分合計３分の２（上告人Ｙ１の持分１５０分の２３、上告人Ｙ２の持分１５０分の４２及び上告人Ｙ３の持分１５０分の３５）に関する部分については、同部分に係る訴えを却下すべきであり、上記持分合計３分の２を除くその余の持分に関する部分については、上告人らの持分を合計６分の５（上告人Ｙ１の持分１２０分の２３、上告人Ｙ２の持分１２０分の４２及び上告人Ｙ３の持分１２０分の３５）とする所有権一部移転登記への更正登記手続を求める限度で認容し、その余を棄却すべきである。
そうすると、原判決を主文第１項のとおり変更すべきである。よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。(裁判長裁判官     岡村和   美   裁判官   三浦    守   裁判官   草野耕   一   裁判官
尾島明)


令和３年９月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年(ワ)第２１４６号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日令和３年６月１７日
判      決
原告       シャー   プ株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士        服部   誠
中村   閑
岩間智女
梶   並   彰一郎
松   田   世理奈
同補佐   人弁理   士      相田義明
蟹田昌之
被告       オウガ   ・ジャ   パン株   式会社同訴訟   代理人   弁護士        塩月秀平
友村明弘
髙梨義幸
松本   陸
同訴訟   代理人   弁理士        稲葉良幸
同補佐   人弁理   士      阿部豊隆
阪   和之
韓   明花
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙１物件目録記載の各製品を使用し，譲渡し，貸し渡し，輸入若しくは輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「受信装置および受信方法」とする特許第５３７９２６９号の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者である原告が，被告に対し，別紙１物件目録記載の各製品（以下，同目録記載の各製品を併せて「被告製品」という。）が，本件特許の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属するものであり，被告が，被告製品の使用，譲渡，貸渡し，輸入，輸出，並びに譲渡及び貸渡しの申出をすることが，本件発明の実施をするものとして本件特許権の侵害に当たると主張し，特許法１００条１項に基づく上記各実施行為の差止め及び同条２項に基づく被告製品の廃棄を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実又は後掲の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，通信機械器具の製造・販売等を業とする会社である。イ被告は，通信機械器具の輸入・販売等を業とする会社である。
(2)本件特許
原告は，平成１７年１０月２８日（優先日平成１６年１０月２９日（以下「本件優先日」という。），優先権主張国日本国）を出願日とする特許出願（特願２００６－５４２３４１号）の一部を分割して出願した特許出願（特願２０１０－２６０６４７号）の一部を更に分割して出願した特許出願（特願２０１２－１０３５４６号）の一部を分割して，平成２４年６月２１日，新たに本件特許の特許出願（特願２０１２－１３９７１９号）をし，平成２５年１０月４日，本件特許権の設定登録（請求項の数１４）を受けた（甲１，２，乙１４。以下，本件特許の特許出願の願書に添付した明細書及び図面（甲２）を併せて「本件明細書」という。また，明細書の発明の詳細な説明に記載された段落番号及び図面については，単に【０００１】，【図１】などと記載する。）。
(3)本件発明
ア特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲の請求項１（本件発明）の記載は，次のとおりである。
【請求項１】
少なくとも第１の期間と第２の期間を含むＯＦＤＭ信号を送信する第１
の通信装置であって，
第２の通信装置が同時に使用可能なＭ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部と，前記第１の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないことを特徴とする信号処理部と，を備え，前記信号処理部は，前記第２の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず，前記Ｍ個の周波数チャネルの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアは使用することを特徴とし，前記Ｍは，第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数を越えないことを特徴とする第１の通信装置。
イ構成要件の分説
本件発明は，以下のとおり，構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成要件については頭書の符号に対応させて「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ少なくとも第１の期間と第２の期間を含むＯＦＤＭ信号を送信する第
１の通信装置であって，
Ｂ第２の通信装置が同時に使用可能なＭ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部と，Ｃ前記第１の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないことを特徴とする信号処理部と，を備え，Ｄ前記信号処理部は，前記第２の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず，前記Ｍ個の周波数チャネルの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアは使用することを特
徴とし，
Ｅ前記Ｍは，第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数を越
えない
Ｆことを特徴とする第１の通信装置。
(4)特許請求の範囲の訂正
ア特許無効審判における訂正の請求


原告は，本件特許につき，被告が申し立てた特許無効審判事件（無効２０２０－８０００７１号。以下「本件無効審判事件」という。）において，令和２年１１月６日付けで，その特許請求の範囲を訂正することを求める訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした（乙３０）。
イ訂正後の特許請求の範囲
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（訂正事項に係る部分に下線を付した。以下，訂正後の請求項１に係る発明を「本件訂正発明」という。）。
【請求項１】
周波数帯域上の複数の周波数チャネルを用い，少なくとも第１の期間と第２の期間を含むＯＦＤＭ信号を送信する第１の通信装置であって，第２の通信装置が同時に使用可能であって，前記周波数帯域上の複数の周波数チャネル数より少ないＭ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部と，前記第１の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないことを特徴とする信号処理部と，を備え，前記信号処理部は，前記第２の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず，前記Ｍ個の周波数チャネルの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアは使用することを特徴とし，前記Ｍは，第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数より少ないことを特徴とする第１の通信装置。
ウ本件訂正発明の構成要件の分説
本件訂正発明は，以下のとおり，構成要件に分説することができる（本件訂正に係る部分には下線を付した。以下，分説に係る各構成要件については頭書の符号に対応させて「構成要件Ａ’」などという。）。Ａ’周波数帯域上の複数の周波数チャネルを用い，少なくとも第１の期間と第２の期間を含むＯＦＤＭ信号を送信する第１の通信装置であっ
て，
Ｂ’第２の通信装置が同時に使用可能であって，前記周波数帯域上の複数の周波数チャネル数より少ないＭ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部と，Ｃ’前記第１の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないことを特徴とする信号処理部と，を備
え，
Ｄ’前記信号処理部は，前記第２の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず，前記Ｍ個の周波数チャネルの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアは使用す
ることを特徴とし，
Ｅ’前記Ｍは，第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数よ
り少ない
Ｆ’ことを特徴とする第１の通信装置。
(5)被告製品の概要
被告製品は，いずれも，無線ＬＡＮ通信を使用してインターネットに接続して通信を行うこと又は無線ＬＡＮ通信を使用してＰＣ等にインターネット接続機能を提供すること（Ｗｉ-Ｆｉテザリング機能）が可能な携帯電話であって，無線ＬＡＮ通信に関する規格である「ＩＥＥＥ８０２．１１ａｃ」（以下「本件規格」という。）に準拠した無線ＬＡＮ通信を行う機能を有する携帯電話である。本件規格は   ，ＩＥＥＥ（   Instituteof    ElectricalandElectronicsEngineers（米国電気電子学会）の略称）のタスクグループであるＩＥＥＥＰ８０２．１１－ＴＡＳＫ    ＧＲＯＵＰＡＣが策定した無線ＬＡＮ通信の規格であり，いわゆる「Ｗｉ－Ｆｉ」規格の一つである。現在広く普及しているＷｉ－Ｆｉ規格は，「ＩＥＥＥ８０２．１１ａ」（以下「８０２．１１ａ規格」という。），「ＩＥＥＥ８０２．１１ｂ」，「ＩＥＥＥ８０２．１１ｇ」，「ＩＥＥＥ８０２．１１ｎ」（以下「８０２．１１ｎ規格」という。）及び本件規格であり，各規格は，通信速度や通信に使用する周波数帯域等の特徴が異なる。
(6)被告の行為
被告は，被告製品を業として使用し，譲渡し，貸し渡し，輸入し，並びに譲渡及び貸渡しの申出をしている。なお，被告が，被告製品の輸出をしているか否かは，当事者間に争いがある。
３争点
(1)被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件ＡないしＦの充足性）（争点１）


(2)無効の抗弁（特許法１０４条の３第１項）の成否（争点２）ア本件発明の「Ｓｙｅｄ    ＡｏｎＭｕｊｔａｂａ，“ＴＧｎ    ＳｙｎｃＰｒｏｐｏｓａｌＴｅｃｈｎｉｃａｌ    Ｓｐｅｃｉｆｉｃａｔｉｏｎ”，ＩＥＥＥＰ８０２．１１Ｗｉｒｅｌｅｓｓ   ＬＡＮｓ，ＩＥＥＥ８０２．１１－０４／８８９ｒ０，２００４年，ｐｐ．１－１３７」（乙１。以下「乙１文献」という。）を引用例とする新規性欠如（争点２－１）イ本件発明の米国仮出願６０／６０８，４７２(以下「乙４仮出願」という。)を基礎とする国際出願ＰＣＴ／ＵＳ２００５／０３２１５２（以下「乙３出願」という。）に基づく拡大先願要件違反（争点２－２）
(3)訂正の再抗弁の成否（争点３）
ア本件訂正に基づく訂正の再抗弁の主張が時機に後れた攻撃防御方法等と
して却下されるべきか（争点３－１）
イ本件訂正が訂正要件を満たすか（争点３－２）
ウ被告製品が本件訂正発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ａ’ないしＦ’の充足性）（争点３－３）
エ本件訂正による無効理由の解消の可否（争点３－４）(ｱ)本件訂正発明の乙１文献を主引用例とする進歩性欠如（争点３－４－１）
(ｲ)本件訂正発明の乙４仮出願を基礎とする乙３出願に基づく拡大先願要
件違反（争点３－４－２）
(ｳ)本件訂正発明の明確性要件違反（争点３－４－３）
(4)差止め及び廃棄の必要性（争点４）
(5)本件特許権に基づく差止請求権の行使が権利濫用に当たるか（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件ＡないしＦの充足性））について
（原告の主張）
(1)被告製品の構成
被告製品は，本件規格に従って無線通信を行う手段を備えているから，別紙２本件発明に対応する被告製品の構成（原告の主張）記載の構成（以下，同別紙の符号に対応させて「構成ａ」などという。）を有する。
(2)被告製品の構成要件充足性
ア構成要件Ａ，Ｃ及びＤについて
(ｱ)構成要件Ａ，Ｃ及びＤにおける「第１の期間」及び「第２の期間」の
意義
ａ本件特許の特許請求の範囲の記載（請求項１及び２）及び本件明細書の記載（【００１３】，【００６６】ないし【００７４】）によれば，構成要件Ａ，Ｃ及びＤにおける「第１の期間」及び「第２の期間」は，それぞれ同一の受信端末に対してＯＦＤＭ信号を送信する期間を意味するものと解すべきである。
ｂ被告は，本件発明における「第１の期間」と「第２の期間」は，それぞれ，処理可能な帯域幅の異なる別個の受信端末に対してＯＦＤＭ信号を送信する期間を意味すると主張する。
しかしながら，本件発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，「第１の期間」と「第２の期間」が別個の受信端末に対してＯＦＤＭ信号を送信する期間であるとは記載されていない。
また，上記特許請求の範囲の請求項２が「前記第１の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアに割り当てるデータは，制御情報を表すデータであることを特徴とする請求項１記載の第１の通信装置。」と規定していることからも明らかなとおり，請求項１に係る「第１の期間」は，「制御情報を表すデータ」，すなわち，処理可能な帯域幅の異なる端末に共通のデータを送信する期間を含み，「第２の期間」においては，「第１の期間」でデータを受信した端末と同じ端末がＯＦＤＭ信号を受信することが当然に予定されている。そして，このような態様については，本件明細書において，第２の実施形態として明瞭に説明されている（【００６６】ないし【００７４】）。
これに対し，被告は，「制御情報を表すデータ」について，処理可能な帯域幅の異なる端末に共通のデータであるとの解釈を導くことはできないと主張するが，本件明細書において，「制御スロット」は「基地局が全移動局に対して報知情報を送信するスロット」（【００１３】）であり，「制御スロットはすべての端末が受信する必要がある」（【００６８】）と記載されており，これらの記載は上記の解釈を導くものである。したがって，被告の上記主張は理由がない。


(ｲ)被告製品が構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足すること前記(ｱ)のとおり，本件発明における「第１の期間」と「第２の期間」は，それぞれ同一の受信端末に対してＯＦＤＭ信号を送信する期間を意味するところ，被告製品において，「Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信」及び「データ送信」は，同一の受信端末に対して行われる。そして，被告製品の構成ａの「Ｌ－ＳＩＧ送信，又は/及び，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信を行う第１の期間」と「データ送信を行う第２の期間」は，それぞれ構成要件Ａの「第１の期間」と「第２の期間」に該当する。また，構成要件Ｃは，「前記第１の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないことを特徴とする信号処理部と，を備え，」であるところ，被告製品の構成ｃは，「前記第１の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記４個の周波数チャネルに配置された各６４，合計２５６のサブキャリアにデータを割り当てる際に，４個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置する４個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないことを特徴とする信号処理部と，を備え，」である。
さらに，構成要件Ｄは，「前記信号処理部は，前記第２の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記Ｍ個の周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず，前記Ｍ個の周波数チャネルの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアは使用することを特徴とし，」であるところ，被告製品の構成ｄは，「前記信号処理部は，前記第２の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記４個の周波数チャネルに配置された２５６のサブキャリアにデータを割り当てる際に，４個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず，前記４個の周波数チャネルの中心に位置する４個全てのサブキャリアは使用することを特徴とし，」である。
したがって，構成ａ，ｃ及びｄは，それぞれ順に，構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足する。
イ構成要件Ｂ，Ｅ及びＦについて
構成要件Ｂは，「第２の通信装置が同時に使用可能なＭ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部と，」であるところ，被告製品の構成ｂは，「第２の通信装置が同時に使用可能な４個（偶数）の連続する周波数チャネルに配置された２５６のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部と，」である。
そして，構成要件Ｅは，「前記Ｍは，第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数を越えない」であるところ，被告製品の構成ｅは，「前記４個の周波数チャネル数は，第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数を越えない」である。
さらに，構成要件Ｆは，「ことを特徴とする第１の通信装置。」であるところ，被告製品の構成ｆは，「ことを特徴とする第１の通信装置。」である。したがって，構成ｂ，ｅ及びｆは，それぞれ順に，構成要件Ｂ，Ｅ及びＦを充足する。
(3)小括
以上のとおり，被告製品は，構成要件ＡないしＦをいずれも充足するものであって，本件発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)被告製品の構成
原告が主張する構成ａないしｆについては，以下のとおり，いずれも否認する。
ア構成ａについて
被告製品が通信装置であること，被告製品において，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間がそれぞれ存在することは認めるが，被告製品について，本件発明における「第１の期間」，「第２の期間」及び「第１の通信装置」との用語を用いて特定することについては否認する。
イ構成ｂについて
被告製品においては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間のいずれにおいても，２５６のサブキャリア全てを用いることはない。したがって，「２５６のサブキャリアを用いて，…ＯＦＤＭ信号を送信する」の部分が，２５６のサブキャリア全てを用いるという意味であれば否認する。
また，被告製品が他の通信装置に対しＯＦＤＭ信号を送信する送信部を備えることは認めるが，当該他の通信装置について本件発明の「第２の通信装置」との用語を用いて特定することについては否認する。
ウ構成ｃについて
前記アのとおり，被告製品は本件発明の「第１の期間」との用語によって特定されるＯＦＤＭ信号の送信を行うものではない。また，前記イのとおり，被告製品においては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間のいずれにおいても，２５６のサブキャリア全てにデータが割り当てられることはないから，「前記４個の周波数チャネルに配置された各６４，合計２５６のサブキャリアにデータを割り当てる」ものではない。
エ構成ｄについて
前記アのとおり，被告製品は本件発明の「第２の期間」との用語によって特定されるＯＦＤＭ信号の送信を行うものではない。また，前記イのとおり，被告製品においては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間のいずれにおいても，２５６のサブキャリア全てにデータが割り当てられることはないから，「前記４個の周波数チャネルに配置された２５６のサブキャリアにデータを割り当てる」ものではない。
オ構成ｅ及びｆについて


前記アのとおり，被告製品は本件発明の用語である「第１の通信装置」によって特定されるものではない。
(2)被告製品の構成要件充足性
ア構成要件Ａ，Ｃ及びＤについて
(ｱ)構成要件Ａ，Ｃ及びＤにおける「第１の期間」及び「第２の期間」の
意義
ａ本件発明は，ＯＦＤＭを要素技術とするＯＦＤＭＡに関する発明である。ここで，ＯＦＤＭＡとは，ＯＦＤＭ信号を使用して複数の異なる端末が同一時間に通信を行うことを可能とする技術である（【００４１】参照）。
従来から，ＯＦＤＭ信号を送受信する場合，通信帯域の中心（本件明細書における「ｆ（０）」）をＤＣ（直流）成分として扱い，かつ，ＤＣ成分は送受信機におけるノイズの影響を受けやすいため，ＤＣ成分（ｆ（０））に相当するサブキャリアにはデータを割り当てない（変調を施さない）こととされている（【０００９】等）。そして，従来のＯＦＤＭＡの送信装置においては，全帯域の中心に位置するサブキャリア（ｆ（０））を使用しない方式を採っていた（【００２４】）。ＯＦＤＭＡの受信機が特定の帯域のみを受信する例を考えると，受信機としては，データを復調するのに際して，この帯域の中心に位置するサブキャリアを中心周波数として扱うことになるが（【００２４】），当該サブキャリアは「全帯域」の中心に位置するサブキャリア（ｆ（０））ではないため，特性が悪いにもかかわらず，他のサブキャリアと同様に変調が加えられており，そのため，特性の劣化が起こり，受信スロットに誤りが発生し，再送が起こるなど，システム全体のスループットの低下につながるといった問題があった（【００２５】）。ｂそこで，本件発明は，「送受信できる帯域幅が限られた通信相手に対しても，直流成分におけるオフセットの影響を与えずに無線送信を行なうことができる無線送信機を提供することを目的」とし（【００２６】），その解決手段として，構成要件Ｃ及びＤに規定されるように，「第１の期間」と「第２の期間」とにおいて，使用しないサブキャリアを変えるという構成を採用しているのである。
具体的には，構成要件Ｃに規定されるように，「第１の期間」においては，「Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを使用しない」ところ，受信端末が処理することができる帯域幅が限定されていても，当該処理可能な帯域幅の中心に位置するサブキャリアは変調されないこととなるから，送受信できる帯域幅が限られた受信端末においても，特性の劣化なく通信を行うことができる。すなわち，「第１の期間」は，送受信できる帯域幅が限られた受信端末に対する送信期間であると解される。
一方，構成要件Ｄに規定されるように，「第２の期間」においては，「Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず，前記Ｍ個の周波数チャネルの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアは使用する」ことになるから，「第２の期間」は，全帯域を利用可能な受信端末に対する送信期間であると解される。
以上のとおり，本件発明における「第１の期間」と「第２の期間」は，それぞれ，処理可能な帯域幅の異なる別個の受信端末に対してＯＦＤＭ信号を送信する期間を意味すると限定的に解されるほかない。
ｃ原告の主張について
原告は，本件特許の請求項２の記載を理由に，本件発明（請求項１）に係る「第１の期間」は，当該請求項２の「制御情報を表すデータ」，すなわち，「処理可能な帯域幅の異なる端末に共通のデータ」を送信する期間を含み，「第２の期間」においては，「第１の期間」でデータを受信した端末と同じ端末がＯＦＤＭ信号を受信することが当然に予定されていると主張する。
しかしながら，原告の主張は「制御情報を表すデータ」が「処理可能な帯域幅の異なる端末に共通のデータ」であることを前提とするものであるところ，上記請求項２の「制御情報」という文言からそのような解釈を導くことはできないし，本件明細書においても「制御情報」をそのように解釈すべき根拠となる記載は存在しない。上記請求項２は，本件発明に係る請求項１の従属項であり，前記ｂの送受信できる帯域幅が限られた受信端末に対する送信期間である「第１の期間」において，そのような送受信できる帯域幅が限られた受信端末向けの「制御情報」が割り当てられることを規定しているにすぎない。したがって，原告の上記主張は理由がなく，本件発明における「第１の期間」及び「第２の期間」は前記ｂのとおり解すべきである。(ｲ)被告製品が構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足しないこと被告製品において，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信は，いずれも同一の受信端末に対して行われるものであるから，被告製品は，「第１の期間」及び「第２の期間」に係る構成を備えるものではなく，構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足しない。
イ構成要件Ｂ，Ｅ及びＦについて
被告製品が構成要件Ｂ，Ｅ及びＦを充足することは否認する。
(3)小括
よって，被告製品が本件発明の技術的範囲に属するとは認められない。２争点２－１（本件発明の乙１文献を引用例とする新規性欠如）について
（被告の主張）
(1)乙１文献に記載された発明
ア乙１文献は，ＩＥＥＥ８０２．１１規格（以下「８０２．１１規格」という。）の策定作業に際して作成された平成１６年８月１３日付けの寄書（規格提案文書）であり，何人もアクセス可能な８０２．１１規格のＦＴＰ（ＦｉｌｅＴｒａｎｓｆｅｒ    Ｐｒｏｔｏｃｏｌ）サーバに，同月１４日付けでアップロードされたものである。
このように，乙１文献は，遅くとも本件優先日（平成１６年１０月２９日）より前の平成１６年８月１４日に，電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものである。
イ乙１文献には，以下の発明（以下「乙１発明」という。）が記載されている。


構成１ａ：少なくともＬ－ＳＩＧ（レガシー信号フィールド）送信を行う期間，ＨＴ－ＳＩＧ（高スループット信号フィールド）送信を行う期間，及びデータ送信を行うデータ送信期間を含む
ＯＦＤＭ信号を送信する送信機であって，
構成１ｂ：ＨＴ受信機が同時に使用可能な２個の連続する２０ＭＨｚ幅のサブチャネルに配置された複数のサブチャネルを用いて，ＨＴ受信機へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能
な送信部と，
構成１ｃ：Ｌ－ＳＩＧ送信又はＨＴ－ＳＩＧ送信を行う前記期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，２個の２０ＭＨｚサブチャネルの中心に位置する２個のサブキャリア±３２を使用しないことを特徴とする信号処
理部と，を備え，
構成１ｄ：前記信号処理部は，前記データ送信期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルで構成される４０ＭＨｚ帯域の中心に位置するトーン（０）を少なくとも使用せず，前記２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルの中心に位置する２個全て
のトーン（±３２）は使用することを特徴とし，
構成１ｅ：２個のサブチャネル数は，送信機が同時に使用可能なサブチ
ャネル数を越えない
構成１ｆ：構成１ａないし１ｅを備えることを特徴とする送信機。(2)本件発明と乙１発明との対比（本件発明と乙１発明の同一性）以下のとおり，本件発明は乙１発明と同一である。
ア構成要件Ａと乙１発明の構成１ａについて
乙１発明の「Ｌ－ＳＩＧ送信を行う期間」及び「ＨＴ－ＳＩＧ送信を行う期間」は，それぞれ，本件発明の「第１の期間」に相当し，乙１発明の「データ送信を行うデータ送信期間」は，本件発明の「第２の期間」に相当する。
乙１発明の「送信機」が「通信装置」に含まれることは明らかであるから，乙１発明の「送信機」は，本件発明の「第１の通信装置」に相当する。したがって，乙１発明の構成１ａは，本件発明の構成要件Ａに相当する。
イ構成要件Ｂと乙１発明の構成１ｂについて
本件発明の「第２の通信装置」は，「ＯＦＤＭ信号」の送信先であるから，「ＯＦＤＭ信号」を受信する受信装置であることは明らかである。よって，乙１発明の「ＨＴ受信機」は，本件発明の「第２の通信装置」に相当する。乙１発明の「サブチャネル」の数は「２個」であり，「２以上の偶数」であることは明らかであるから，本件発明の「Ｍ個」に相当し，乙１発明の「ＨＴ受信機が同時に使用可能な２個の連続する２０ＭＨｚ幅のサブチャネル」は，本件発明の「第２の通信装置が同時に使用可能なＭ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネル」に相当する。乙１発明の「…連続する２０ＭＨｚ幅のサブチャネルに配置された複数のサブキャリア」は，本件発明の「…連続する周波数チャネルに配置された複数のサブキャリア」に相当する。
乙１発明の「…サブチャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，ＨＴ受信機へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部」は，本件発明の「…周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部」に相当する。
したがって，乙１発明の構成１ｂは，本件発明の構成要件Ｂに相当する。
ウ構成要件Ｃと乙１発明の構成１ｃについて
前記ア及びイのとおり，乙１発明の「Ｌ－ＳＩＧ送信又はＨＴ－ＳＩＧ送信を行う前記期間」は本件発明の「第１の期間」に，乙１発明の「２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネル」は本件発明の「前記Ｍ個の周波数チャネル」に，それぞれ相当する。また，乙１発明の「…サブチャネルに配置された複数のサブキャリア」が，本件発明の「…周波数チャネルに配置された複数のサブキャリア」に相当することは明らかである。乙１発明の「２個の２０ＭＨｚサブチャネルのそれぞれの中心に位置する２個のサブキャリア±３２を使用しないこと」は，本件発明の「Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないこと」に相当する。
したがって，乙１発明の構成１ｃは，本件発明の構成要件Ｃに相当する。
エ構成要件Ｄと乙１発明の構成１ｄについて
前記アないしウのとおり，乙１発明の「データ送信期間」は本件発明の「第２の期間」に，乙１発明の「２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネル」は本件発明の「前記Ｍ個の周波数チャネル」に相当する。また，乙１発明の「…サブチャネルに配置された複数のサブキャリア」が，本件発明の「…周波数チャネルに配置された複数のサブキャリア」に相当することは明らかである。
よって，乙１発明の「２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルで構成される４０ＭＨｚ帯域の中心に位置するトーン（０）を少なくとも使用せず」は，本件発明の「Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず」に相当し，乙１発明の「前記２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルの中心に位置する２個全てのトーン（±３２）は使用する」は，本件発明の「前記Ｍ個の周波数チャネルの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアは使用する」に相当する。したがって，乙１発明の構成１ｄは，本件発明の構成要件Ｄに相当する。
オ構成要件Ｅと乙１発明の構成１ｅについて


前記ア及びイのとおり，乙１発明の「送信機」は本件発明の「第１の通信装置」に相当し，乙１発明の「サブチャネル」の数は，「２個」であり，これが「２以上の偶数」であることは明らかであるから，本件発明の「Ｍ個」に相当する。
したがって，乙１発明の構成１ｅは，本件発明の構成要件Ｅに相当する。
カ構成要件Ｆと乙１発明の構成１ｆについて
前記アのとおり，乙１発明の「送信機」は，本件発明の「第１の通信装置」に相当する。
したがって，乙１発明の構成１ｆは，本件発明の構成要件Ｆに相当する。
(3)原告の主張する相違点について
ア原告は，本件発明と乙１発明との間に相違点があると主張するが，原告が相違点と主張するのは，「受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数」が「２以上の偶数」（本件発明）であるか「２」（乙１発明）であるかという点にすぎない。しかしながら，「２以上の偶数」に「２」が含まれることは明らかであるから，この点は本件発明と乙１発明との相違点にはなり得ない。
イ原告は，本件発明の技術的思想として，使用可能な周波数チャネル数が「２以上の偶数」であるか否かによって使用するサブキャリアを区別するという点を挙げ，乙１発明にはこれが記載されていないなどと主張するが，その点は，そもそも本件発明の発明特定事項（構成要件）ではない。ウしたがって，本件発明と乙１発明との間には相違点は存在せず，この点の原告の主張には理由がない。
(4)小括
よって，本件発明は，本件優先日（平成１６年１０月２９日）より前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった乙１発明（特許法２９条１項３号）と同一であるから，新規性を有しない。
（原告の主張）
(1)本件発明と乙１発明との間に相違点があることア乙１発明は本件発明の技術的思想を備えていないこと(ｱ)本件明細書には，本件発明が解決しようとする課題として，送受信できる帯域幅が限られた様々な通信相手が存在することを前提として，そのような通信相手に対しても，ＤＣ成分におけるオフセットの影響を与えずに無線送信を行うことができる無線送信機を提供することが記載されている（【００２４】ないし【００２６】）。その解決手段として，本件発明は，第１の期間，例えば，報知・制御情報データを送信するＯＦＤＭ信号区間においては，少なくとも周波数チャネル（サブチャネルと同じ。）の中心サブキャリアを使用しない（【００５９】）ことにより，１個の周波数チャネルのみ受信可能な通信装置においても，ＤＣ成分によるオフセットの影響を生じさせることなく，報知・制御情報データを送信するＯＦＤＭ信号の受信を行なうことができるものとし，第２の期間，例えば，特定の通信端末向けの通信データを送信するＯＦＤＭ信号区間においては，各端末の特性，すなわち，各端末が使用可能な周波数チャネルの数に応じて，適応的に使用しないサブキャリアを設定するものとした（【００６６】）。具体的には，本件発明は，周波数帯域上の複数の周波数チャネルのうち，特定の通信端末がＭ個の周波数チャネルを利用可能である場合に，Ｍが「２以上の偶数」であるか否かによって，使用するサブキャリアを区別し（【００６２】，【００６３】），Ｍが「２以上の偶数」の場合には，Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置するサブキャリアを使わず，各Ｍ個の周波数チャネルの中心サブキャリアは全て使用する構成を採用した。
本件発明は，このような構成を採用することにより，各端末の特性に応じて，通信データの送信に使用しないサブキャリアを減らし，周波数の利用効率を高めることができるという効果を奏する（【００６５】ないし【００８１】，【図２】，【図３】）。すなわち，本件発明の構成によれば，例えば，本件明細書の第２の実施形態におけるＣ端末，Ｄ端末又はＥ端末へのサブキャリア割当てのように，各周波数帯域の中心サブキャリアのみならず，両端のサブキャリアの使用を含め，使用・不使用サブキャリアを調整することも可能となり，効率的でかつ特性劣化のない通信を行なうことが可能になる（【００７１】ないし【００７３】，【００８１】，【図３】）。
(ｲ)これに対して，乙１発明は，スループット向上のために，ＩＥＥＥ８０２．１１ａ／ｇ規格における２０ＭＨｚ幅の１個のチャネルを，２個ボンディングして４０ＭＨｚ幅のチャネルとしてデータ送信を行う際に，最大帯域幅である４０ＭＨｚ幅の中心に位置するトーンを使用しないという構成を備えるにすぎない。最大帯域幅の中心に位置するトーンを使わないこと自体は従来から知られ，本件明細書にも記載されている従来技術（【００２４】）である。
言い換えれば，乙１発明においては，２つのチャネルをボンディングして最大帯域幅を構成するものとしたために，最大帯域幅を構成する周波数チャネルの数が「２個」となっているにすぎず，受信端末の特性に応じて使用される周波数チャネルの数（Ｍ）が「２個」を上回る偶数となり得ることや，最大帯域幅を下回る周波数チャネルの数（Ｍ）が２個以上の「偶数」となり得ることは，全く予定されていない（両端のサブキャリアを使用するか否かという技術的思想もない）。ましてや，乙１には，周波数帯域上の複数の周波数チャネルのうち，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数が，「２以上の偶数」であるか否かを，使用するサブキャリアを区別する基準とし，当該周波数チャネルの数が「２以上の偶数」の場合には，当該個数の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置するサブキャリアを使わず，それぞれの周波数チャネルの中心サブキャリアは全て使用する，という技術的思想は，一切記載されていない。
イ本件発明と乙１発明との相違点
前記アによれば，本件発明と乙１発明との間には，次の相違点があるというべきであり，新規性欠如を主張する被告の主張には理由がない。
（相違点）


本件発明は，第２の期間における送信において，周波数帯域上の複数の周波数チャネルのうち，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数が「２以上の偶数」の場合に，当該個数の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置するサブキャリアを使わず，それぞれの周波数チャネルの中心サブキャリアは全て使用するとの構成を備えるのに対し，乙１発明は，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数が「２」である場合に，当該「２個」の周波数チャネルに配置されたサブキャリアにデータを割り当てる際に，「２個」で構成される周波数帯域の中心に位置するサブキャリアを使わず，各１個の周波数チャネルの中心サブキャリアは使用するとの構成を備えること。
(2)相違点が存在しないとの被告の主張についてア被告は，「２以上の偶数」に「２」が含まれるとして，「受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数」が「２以上の偶数」であるか「２」であるかについては本件発明と乙１発明との相違点にはなり得ないと主張する。
しかしながら，本件発明は，「第２の通信装置が同時に使用可能」な「連続する周波数チャネルの数」（構成要件Ｂ）と，「第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネルの数」（構成要件Ｅ）とを，特許請求の範囲の文言上，明確に区別している。その上で，本件発明は，「第２の通信装置が同時に使用可能」な「連続する周波数チャネルの数」が，「２以上の偶数」であることを特定し（構成要件Ｂ），これが，「第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数を越えない」（構成要件Ｅ）ものとしている。このように，本件発明は，「第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数」を上限としつつ，「第２の通信装置が同時に使用可能」な「連続する周波数チャネルの数」が「２以上の偶数」となる複数の値をとり得るとする発明であって，「第２の期間」においては，最大帯域幅の中で，「第２の通信装置」である各端末の特性，すなわち，各端末が使用可能な周波数チャネルの数に応じて，適応的に使用しないサブキャリアを設定することができる。
これに対し，乙１発明は，チャネルを２個ボンディングしてデータ送信を行うことを発明特定事項として想定している。そのため，「第２の通信装置が同時に使用可能」な「連続する周波数チャネルの数」は，「２」のみであり，これが「第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数」となる。つまり，乙１発明のデータ送信においては，各端末が，最大帯域幅の中の「２以上の偶数」のうち，どの個数の連続する周波数チャネルを同時に使用可能であるかという，各端末の特性に応じて，適応的に使用しないサブキャリアを設定することができない。
このように，本件発明と乙１発明とでは，「第２の通信装置が同時に使用可能」な「連続する周波数チャネルの数」の取り得る値の範囲が異なっており，しかも，これにより，「第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チャネル数」との関係も異なるから，「２以上の偶数」に「２」が含まれるとの理由によって，両者を同一であると認定することはできない。イ被告は，本件発明において，周波数チャネルが「２以上の偶数」であるか否かによって使用するサブキャリアを区別するとの点は，発明特定事項（構成要件）ではないと主張する。
しかしながら，構成要件Ｂは，「第２の通信装置が同時に使用可能なＭ個（Ｍは２以上の偶数）」と明確に規定し，構成要件Ｃ及びＤは，「２以上の偶数」の連続する周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる場合のサブキャリアの使用についてのみ規定しているから，周波数チャネルが「２以上の偶数」であることは，単なる技術的思想に留まらず，構成要件Ｂ，Ｃ及びＤに規定された本件発明の発明特定事項（構成要件）である。
ウしたがって，本件発明と乙１発明との間に相違点がないとの被告の主張は理由がない。
(3)小括
よって，乙１文献を引用例とする新規性欠如に係る無効の抗弁は理由がない。
３争点２－２（本件発明の乙４仮出願を基礎とする乙３出願に基づく拡大先願要件違反）について
（被告の主張）
(1)乙４仮出願及び乙３出願の出願書類に記載された発明についてア乙３出願は，その優先権証明書（乙４。以下，優先権証明書に添付された明細書及び図面を「乙４明細書」という。）に示される乙４仮出願を基礎とし，本件優先日（平成１６年１０月２９日）より前の平成１６年９月９日を優先日とする国際特許出願であって，本件優先日後に国際公開第２００６／０２９３１３号（乙３。以下「乙３公報」という。）によって国際公開され，日本国特許庁に翻訳文が提出されたものである。また，本件特許に係る発明の発明者は，乙４仮出願に係る発明をした者と同一ではなく，本件特許の出願時において，本件特許の出願人と乙３出願の出願人とは同一ではなかった。
イ乙３出願の国際出願日における国際出願の明細書，特許請求の範囲又は図面（乙３公報），及びその基礎出願である乙４仮出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（乙４明細書）には，以下の発明（以下「乙３発明」という。）が記載されている。
構成３ａ：少なくともＬ－ＳＦ送信を行う期間，ＨＴ－ＳＦ送信を行う期間，及びデータ送信を行うデータ送信期間を含むＯＦＤＭ
信号を送信する送信機であって，
構成３ｂ：受信機が同時に使用可能な２個の連続する２０ＭＨｚ幅のチャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，受信機へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部と，構成３ｃ：Ｌ－ＳＦ送信又はＨＴ－ＳＦ送信を行う前記期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記２個の２０ＭＨｚ幅のチャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，２個の２０ＭＨｚチャネルの中心に位置する２個のサブキャリアを使用しないことを特徴とする信号処理部と，を備え，構成３ｄ：前記信号処理部は，前記データ送信期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記２個の２０ＭＨｚ幅のチャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，２個の２０ＭＨｚ幅のチャネルで構成される４０ＭＨｚ帯域の中心に位置するトーン（０）を少なくとも使用せず，前記２個の２０ＭＨｚ幅のチャネルの中心に位置する２個全てのトーンは使
用することを特徴とし，


構成３ｅ：２個のチャネル数は，送信機が同時に使用可能なチャネル数
を越えない
構成３ｆ：構成３ａないし３ｅを備えることを特徴とする送信機。ウ乙３発明に構成３ｄが開示されていることについて乙３公報及び乙４明細書には，４０ＭＨｚモードにおける１２８点ＦＦＴ（高速フーリエ変換）のデータ・シンボルにおいて，４０ＭＨｚ帯域の中心に位置するトーン（０）を少なくとも使用せず，２個の２０ＭＨｚ幅のチャネルの中心に位置する２個全てのトーン（±３２）は使用されることが記載されている（又は少なくとも記載されているに等しい）。したがって，乙３発明には構成３ｄが開示されているというべきである。原告は，乙３公報には「２５６点ＦＦＴのためのトーン設計」が記載されているにすぎない等と主張するが，乙３公報は，４０ＭＨｚの１２８点ＦＦＴモードを前提として，システム効率をより向上させるために４０ＭＨｚの２５６点ＦＦＴモードのデータ・シンボル・トーン設計を提案するものである。つまり，乙３発明においては，１２８点ＦＦＴモード及び２５６点ＦＦＴモードの両方が開示されているのであって，２５６点ＦＦＴモードの開示があるからといって，１２８点ＦＦＴモードに係る構成３ｄが開示されていないことにはならない。
(2)本件発明と乙３発明との対比（本件発明と乙３発明の同一性）以下のとおり，本件発明は乙３発明と同一である。
ア構成要件Ａと乙３発明の構成３ａについて
乙３発明の「Ｌ－ＳＦ送信を行う期間」及び「ＨＴ－ＳＦ送信を行う期間」は，それぞれ，本件発明の「第１の期間」に相当し，乙３発明の「データ送信を行うデータ送信期間」は，本件発明の「第２の期間」に相当する。
乙３発明の「送信機」が「通信装置」に含まれることは明らかであるから，乙３発明の「送信機」は，本件発明の「第１の通信装置」に相当する。したがって，乙３発明の構成３ａは，本件発明の構成要件Ａに相当する。
イ構成要件Ｂと乙３発明の構成３ｂについて
本件発明の「第２の通信装置」は，「ＯＦＤＭ信号」の送信先であるから「ＯＦＤＭ信号」を受信する受信装置であることは明らかである。よって，乙３発明の「受信機」は，本件発明の「第２の通信装置」に相当する。乙３発明の「チャネル」の数は「２個」であり，「２以上の偶数」であることは明らかであるから，本件発明の「Ｍ個」に相当し，乙３発明の「受信機が同時に使用可能な２個の連続する２０ＭＨｚ幅のチャネル」は，本件発明の「第２の通信装置が同時に使用可能なＭ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネル」に相当する。
乙３発明の「…連続する２０ＭＨｚ幅のチャネルに配置された複数のサブキャリア」は，本件発明の「…連続する周波数チャネルに配置された複数のサブキャリア」に相当する。
乙３発明の「…チャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，受信機へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部」は，本件発明の「…周波数チャネルに配置された複数のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部」に相当する。
したがって，乙３発明の構成３ｂは，本件発明の構成要件Ｂに相当する。
ウ構成要件Ｃと乙３発明の構成３ｃについて
前記ア及びイのとおり，乙３発明の「Ｌ－ＳＦ送信又はＨＴ－ＳＦ送信を行う前記期間」は本件発明の「第１の期間」に，乙３発明の「２個の２０ＭＨｚ幅のチャネル」は本件発明の「前記Ｍ個の周波数チャネル」に相当する。また，乙３発明の「…チャネルに配置された複数のサブキャリア」が，本件発明の「…周波数チャネルに配置された複数のサブキャリア」に相当することは明らかである。
乙３発明の「２個の２０ＭＨｚチャネルのそれぞれの中心に位置する２個のサブキャリアを使用しないこと」は，本件発明の「Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないこと」に相当する。
したがって，乙３発明の構成３ｃは，本件発明の構成要件Ｃに相当する。
エ構成要件Ｄと乙３発明の構成３ｄについて
前記アないしウのとおり，乙３発明の「データ送信期間」は，本件発明の「第２の期間」に，乙３発明の「２個の２０ＭＨｚ幅のチャネル」は，本件発明の「前記Ｍ個の周波数チャネル」に相当する。また，乙３発明の「…チャネルに配置された複数のサブキャリア」が，本件発明の「…周波数チャネルに配置された複数のサブキャリア」に相当することは明らかである。
よって，乙３発明の「２個の２０ＭＨｚ幅のチャネルで構成される４０ＭＨｚ帯域の中心に位置するトーン（０）を少なくとも使用せず」は，本件発明の「Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず」に相当し，乙３発明の「前記２個の２０ＭＨｚ幅のチャネルの中心に位置する２個全てのトーンは使用する」は，本件発明の「前記Ｍ個の周波数チャネルの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアは使用する」に相当する。
したがって，乙３発明の構成３ｄは，本件発明の構成要件Ｄに相当する。
オ構成要件Ｅと乙３発明の構成３ｅについて
前記ア及びイのとおり，乙３発明の「送信機」は本件発明の「第１の通信装置」に相当し，乙３発明の「チャネル」の数は「２個」であり，「２以上の偶数」であることは明らかであるから，本件発明の「Ｍ個」に相当する。
したがって，乙３発明の構成３ｅは，本件発明の構成要件Ｅに相当する。
カ構成要件Ｆと乙３発明の構成３ｆについて
前記アのとおり，乙３発明の「送信機」は，本件発明の「第１の通信装置」に相当する。
したがって，乙３発明の構成３ｆは，本件発明の構成要件Ｆに相当する。
(3)原告の主張する相違点について


原告は，本件発明と乙３発明の間には，本件発明と乙１発明との相違点と同様の相違点が存在すると主張するところ，前記２（被告の主張）(3)のとおり，本件発明と乙１発明との間には相違点は存在しないから，本件発明と乙３発明との間にも相違点は存在しない。
(4)小括
よって，本件発明は，本件優先日（平成１６年１０月２９日）前の乙４出願を基礎とする乙３出願に係る乙３公報及び乙４明細書に記載された乙３発明と同一であるから，特許法１８４条の１３の規定により読み替えて適用される同法２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。
（原告の主張）
(1)乙３発明について
被告は，乙３発明に構成３ｄが開示されていると主張し，その前提として，乙３公報及び乙４明細書には，４０ＭＨｚモードにおける１２８点ＦＦＴのデータ・シンボルにおいて，４０ＭＨｚ帯域の中心に位置するトーン（０）を少なくとも使用せず，２個の２０ＭＨｚ幅のチャネルの中心に位置する２個全てのトーン（±３２）は使用されることが記載されている（又は少なくとも記載されているに等しい）と主張するが，この点は誤りである。すなわち，乙３公報に記載されている発明は，２つの２０ＭＨｚ幅のチャネルボンディングを行い４０ＭＨｚ幅とした場合のサブキャリアの数を，２倍の１２８ではなく，２５６に増加させる発明であって，この発明には，「２５６点ＦＦＴのためのトーン設計」が開示されているにすぎず，被告が主張している「４０ＭＨｚの１２８点ＦＦＴモードのデータ・シンボル・トーン設計」は開示されていない。
また，乙３公報における「２５６点ＦＦＴのためのトーン設計」を，「１２８点ＦＦＴモードのデータ・シンボル・トーン設計」に変換するためには，乙３公報の図１３に，トーン±１１５，±３及び±５を加えた上で，パイロット・トーンのうち２個をデータトーンに戻し，さらに，偶数インデックスのみを抽出し再ナンバリングすることが必要となる。乙３公報にはこれらの手順は一切記載も示唆もされておらず，むしろ，このような手順を踏んで１２８点ＦＦＴモードに戻すことは，乙３公報が志向する２５６点ＦＦＴに逆行するものであるから，上記の構成が記載されているに等しいということもできない。
さらに，被告は，乙３公報では，４０ＭＨｚ帯域幅での通信におけるシステム効率をより向上させるために，１２８点ＦＦＴモードを前提とする２５６点ＦＦＴモードのデータ・シンボル・トーン設計が提案されていると主張するが，乙３公報においては，チャネルボンディングにより単にサブキャリアの数を１２８に増加させただけでは，シンボル時間が変化せず，システム効率が向上しないことから，サブキャリアの数を２５６に増加させることにより，シンボル時間を増加させ，これによりシステム効率を向上させることを提案する旨が記載されており，１２８点ＦＦＴモードを採用することが明示的に否定されている。
(2)本件発明と乙３発明との間に相違点があること乙３公報及び乙４明細書に被告主張の構成を備える乙３発明が記載されているとしても，本件発明と乙３発明との間には，本件発明と乙１発明との相違点と同様の相違点が存在する。
(3)小括
したがって，本件発明について，乙３発明に基づく拡大先願要件違反に係る無効の主張は理由がない。
４争点３－１（本件訂正に基づく訂正の再抗弁の主張が時機に後れた攻撃防御方法等として却下されるべきか）について
（被告の主張）
(1)原告は，令和２年９月４日付け原告第１準備書面において，訂正の再抗弁の主張をしていたが，本件無効審判事件において，その内容とは異なる訂正内容が記載された訂正請求書を特許庁に提出した（本件訂正）。それにもかかわらず，同年１１月１７日の書面による準備手続における協議において，原告は，裁判所及び被告に対し，上記原告第１準備書面に記載された訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載内容と本件訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載内容とが同じである旨説明した。これを受け，本件訴訟の審理は，上記原告第１準備書面に記載された訂正内容を前提に進められることとされた。
(2)原告は，令和３年１月１８日付け原告第３準備書面により，それまで主張してなかった本件訂正に基づく訂正の再抗弁の主張を行ったが，この主張は，前記(1)の経緯に照らして時機に後れた攻撃防御方法に当たり，これによって訴訟の完結を遅延させるものであり，かつ，原告には少なくとも重大な過失があることが明らかである。
(3)したがって，原告による本件訂正に基づく訂正の再抗弁の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
また，当該主張は，同時に，特許法１０４条の３第２項又はその趣旨に照らして許されないものであり，実体法上及び訴訟法上の信義則にも反するものであるから，これらの理由からも却下されるべきである。
（原告の主張）
(1)前記（被告の主張）(1)の訴訟経過は，令和２年１１月１７日時点までの経過としては争わない。
(2)本件において，原告は，意図的に，特許庁に提出した本件訂正の内容と訴訟における訂正の再抗弁の内容を異ならせようとしていたものではなく，両者に不一致が生じてしまったのは過誤によるものであるが，両者の訂正内容を一致させることが円滑な審理に資するとの考慮から，令和３年１月１８日付け原告第３準備書面において，本件訂正の内容に合わせた訂正の再抗弁の主張をするに至ったものである。これは，争点整理手続中の誤りの訂正として決して遅いとはいえず，本件訂正に基づく訂正の再抗弁の審理をすることによって訴訟の完結を遅延させるものでもない。
(3)したがって，原告による本件訂正に基づく訂正の再抗弁の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきものではない。また，当該主張は，審理を不当に遅延させることを目的としたものではなく，特許法１０４条の３第２項及びその趣旨に照らしても許されるものであり，信義則に反するものでもない。
５争点３－２（本件訂正が訂正要件を満たすか）について
（原告の主張）
(1)本件訂正が訂正要件を満たすものであること本件訂正における訂正事項は，いずれも，特許請求の範囲を減縮すること（特許法１３４条の２第１項ただし書１号）を目的として，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてするものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではないから，訂正要件（特許法１３４条の２第９項，１２６条５項，６項）を満たすものである。


(2)被告の主張について
ア本件訂正が，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものである
との主張について
被告は，本件訂正発明は，第１の通信装置が用いる周波数チャネル数に関して構成要件間で整合しておらず，不明確であるとして，本件訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更する訂正に該当すると主張する。本件訂正発明は，「第１の通信装置」に関するものであるところ（構成要件Ａ’及び構成要件Ｆ’），構成要件Ａ’は，「第１の通信装置」が，「周波数帯域上の複数の周波数チャネルを用い」てＯＦＤＭ信号を送信すること，及び「少なくとも第１の期間と第２の期間」に「ＯＦＤＭ信号を送信すること」を規定している。「第１の通信装置」が同時に使用可能な「周波数帯域上の複数の周波数チャネル」数は，構成要件Ｂ’及び構成要件Ｅ’により，第２の通信装置が同時に使用可能なＭ個よりも多いことが規定されているが，その個数について，本件訂正発明は何ら限定していない。そして，構成要件Ｂ’，構成要件Ｃ’及び構成要件Ｄ’は，「第１の通信装置」が「前記周波数帯域上の複数の周波数チャネル数より少ないＭ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネルに配置された複数のサブキャリア」を同時に使用可能である「第２の通信装置」へＯＦＤＭ信号を送信する場合について，「第１の期間」におけるサブキャリア割当てと「第２の期間」におけるサブキャリア割当てとに分けて，それぞれ規定している。
このように，本件訂正発明は，「周波数帯域上の複数の周波数チャネル」であって，第２の通信装置が同時に使用可能な連続する２以上の偶数であるＭ個よりも多い周波数帯域上の複数の周波数チャネルを同時に使用可能な第１の通信装置が，Ｍ個を同時に使用可能である第２の通信装置にＯＦＤＭ信号を送信する場合に，当該Ｍ個の周波数チャネルにおけるサブキャリア割当てについて「第１の期間」と「第２の期間」に分けて規定したものであって，構成要件間の関係は明確であり，構成要件間において整合していないということはない。
したがって，この点をもって，本件訂正が，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更する訂正に該当するとはいえない。
イ本件訂正が新規事項を追加するものであるとの主張について被告は，本件訂正発明の構成要件Ａ’，構成要件Ｃ’及びＤ’により，「第１の通信装置」が「第１の期間」及び「第２の期間」において用いる周波数チャネルの数（Ｍ個）が，「第１の通信装置」がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少ないことが規定されていると解することになるとして，それを前提に，本件明細書に，「第１の通信装置」がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少ないＭ個の周波数チャネルを用いて，「Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しない」こととする構成は開示されていないから，少なくとも構成要件Ｃ’に係る技術的事項は開示されていないと主張する。
しかしながら，本件訂正発明は，「周波数帯域上の複数の周波数チャネル」であって，第２の通信装置が同時に使用可能な連続するＭ個（Ｍは２以上の偶数）よりも多い周波数帯域上の複数の周波数チャネルを同時に使用可能な第１の通信装置が，Ｍ個を同時に使用可能である第２の通信装置にＯＦＤＭ信号を送信する場合に着目し，その場合の当該Ｍ個の周波数チャネルにおけるサブキャリア割当てについて「第１の期間」と「第２の期間」に分けて規定したものである。したがって，「第１の通信装置」が，どのような端末と通信する場合であっても，「第１の期間」及び「第２の期間」において，Ｍ個の周波数チャネルしか使わないことを規定したものではなく，被告の上記前提は，その点において誤りである。
そして，本件明細書には，第２の通信装置が同時に使用可能な連続するＭ個（Ｍは２以上の偶数）よりも多い周波数帯域上の複数の周波数チャネルを同時に使用可能な第１の通信装置が，Ｍ個を同時に使用可能である第２の通信装置にＯＦＤＭ信号を送信する場合に，当該Ｍ個の周波数チャネルに対し，「第１の期間」及び「第２の期間」において，本件訂正発明に係る特許請求の範囲に記載されたサブキャリア割当てを行うことについて，明確に記載されている。
すなわち，本件明細書の第２の実施形態（【００６５】ないし【００６７】，【００７１】ないし【００７４】及び【図２】）として，最大で１２個の周波数チャネル（スロット）が用いられ得る通信が開示されているところ，第１の期間に相当するＴ１は，全ての端末が受信する報知スロットであり，ここでは各スロットの中心サブキャリアは使用されず，第２の期間に相当するＴ２ないしＴ９においては，周波数帯域上の全てのスロット（１２個）を使用するＦ端末（Ｍ＝１２）だけでなく，２個の連続するスロットを使用可能なＥ端末（Ｍ＝２），６個の連続するスロットを使用可能なＤ端末（Ｍ＝６），１０個の連続するスロットを使用可能なＣ端末（Ｍ＝１０）が，それぞれ，各個数のスロットで構成される周波数帯域の中心に位置するサブキャリアを使わないこととされている。
例えば，第１の通信装置から，２個の連続する周波数チャネル（スロット）を同時に使用可能な第２の通信装置であるＥ端末（Ｍ＝２）へのＯＦＤＭ信号の送信に着目すると，当該２個の周波数チャネル（Ｆ１０とＦ１１）における，第１の期間に相当するＴ１と，第２の期間に相当するＴ４・Ｔ５におけるサブキャリア割当ては，本件訂正発明に係る特許請求の範囲に記載されたとおりの割当てとなっている。Ｄ端末やＣ端末についても同様である。


また，本件明細書においては，第２の通信装置が同時に使用可能な連続するＭ個が奇数であるか偶数であるかに応じて，使用するサブキャリアを異ならせることが記載されている（【００６２】，【００６３】）。このように，本件明細書には，第２の通信装置が同時に使用可能な連続するＭ個（Ｍは２以上の偶数）よりも多い周波数帯域上の複数の周波数チャネルを同時に使用可能な第１の通信装置が，Ｍ個を同時に使用可能である第２の通信装置にＯＦＤＭ信号を送信する場合に，当該Ｍ個の周波数チャネルについて，「第１の期間」及び「第２の期間」に特許請求の範囲に記載されたサブキャリア割当てを行うことについて明確に記載されており，構成要件Ｃ’に係る技術的事項が開示されていないとする被告の主張は誤りである。
したがって，本件訂正は明細書等に記載されていない新たな技術的事項を追加するものであるとの被告の主張は理由がない。
ウ本件訂正についての通常実施権者の承諾について被告は，本件訂正をするに当たり，原告が通常実施権者から承諾を得ていることについて立証を行っていないと主張するが，原告の子会社の従業員が作成した陳述書（甲１７）のとおり，原告は本件特許に係る発明について各通常実施権者から包括的な承諾を得ているから，この点で訂正要件に欠けるところはない。
（被告の主張）
(1)本件訂正が，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであること本件訂正発明は以下のとおり不明確であるから，本件発明を本件訂正発明に訂正することは，特許請求の範囲を減縮するものではなく，実質上特許請求の範囲の拡張又は変更するものに該当する。
本件訂正後の構成要件Ａ’においては，「第１の通信装置」が，少なくとも「第１の期間」及び「第２の期間」において，「周波数帯域上の複数の周波数チャネル」を用いて「ＯＦＤＭ信号を送信する」ことが規定されている。一方，構成要件Ｃ’及びＤ’においては，「第１の通信装置」が，「第１の期間」及び「第２の期間」において，「Ｍ個の周波数チャネル」を用いてＯＦＤＭ信号を送信することが規定されている。ここで，構成要件Ｂ’で規定されているように，「Ｍ個」は「前記周波数帯域上の複数の周波数チャネル数より少ない」とされている。
このように，本件訂正発明においては，「第１の通信装置」による「第１の期間」及び「第２の期間」におけるＯＦＤＭ信号の送信に関し，構成要件Ａ’においては「周波数帯域上の複数の周波数チャネル」を用いることが規定されている一方，構成要件Ｃ’及びＤ’においては「前記周波数帯域上の複数の周波数チャネル数より少ない」数の周波数チャネルを用いることが規定されていることとなり，本件訂正発明は，構成要件間（発明特定事項間）で整合しておらず，不明確である。
この点について，原告は，構成要件Ａ’について，「周波数帯域上の複数の周波数チャネルを用い」るという文言が，「少なくとも第１の期間と第２の期間を含む」という部分にはかからないことを前提として解釈をしているが，構成要件Ａ’の文言からそのような解釈は不可能である。したがって，本件発明から本件訂正発明に訂正することは，特許請求の範囲を減縮するものではなく，本件訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するもの（特許法１３４条の２第９項，１２６条６項）に該当する。(2)本件訂正が新規事項を追加するものであること前記(1)とは異なり，仮に，構成要件Ａ’における「周波数帯域上の複数の周波数チャネルを用い」との記載が「第１の期間」及び「第２の期間」におけるＯＦＤＭ信号の送信について規定したものではないとすると，本件訂正発明の構成要件Ａ’，Ｃ’及びＤ’は，要するに，「第１の通信装置」が「第１の期間」及び「第２の期間」において用いる周波数チャネルの数（Ｍ個）が，「第１の通信装置」がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少ないことを規定していると解することになると思われる。しかしながら，本件明細書には，「第１の通信装置」がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少ないＭ個の周波数チャネルを用いて，「Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しない」こととする構成は開示されていないから，少なくとも構成要件Ｃ’に係る技術的事項は開示されていない。これに対し，原告は，本件明細書の【図２】のＥ端末について，Ｔ１のＦ１０及びＦ１１がＭ＝２の場合の構成要件Ｃ’に対応すると主張するが，Ｔ１において用いられる周波数チャネルの数は２個ではなく１２個であるから，原告が指摘する本件明細書の記載は，構成要件Ｃ’に係る事項を開示するものではない。
したがって，本件訂正は，明細書等に記載されていない新たな技術的事項を追加するものであるから，不適法である（特許法１３４の２第９項，１２６条５項）。
(3)通常実施権者の承諾を得ているのか否かについて何ら立証されていないこと本件特許権には，少なくとも許諾による通常実施権者が存在する。しかしながら，原告は，本件訂正をするに当たり，上記通常実施権者である大手携帯電話製造販売メーカーの大半から承諾を得ていることについて，立証できていない。
この点について，原告は，原告の子会社の従業員が作成した陳述書（甲１７）を提出するが，客観性があるものではなく，当該陳述書をもって，全ての実施権者から一律に包括的な承諾を得ていることを立証したことにはならない。
したがって，本件訂正は不適法なものとして許されない（特許法１３４条の２第９項，１２７条）。
(4)小括
以上のとおり，本件訂正は，訂正要件を満たさず，不適法である。６争点３－３（被告製品が本件訂正発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ａ’ないしＦ’の充足性））について
（原告の主張）
(1)本件訂正発明に即して特定した被告製品の構成ア被告製品は，本件規格に従って無線通信を行う手段を備えているところ，これを本件訂正発明に即して特定すると，別紙３本件訂正発明に対応する被告製品の構成（原告の主張）記載の構成（以下，同別紙の符号に対応させて「構成ａ’」などという。また，同別紙においては，別紙２本件発明に対応する被告製品の構成（原告の主張）記載の構成aないしｆと異なる部分に下線を付す。）を有する。
イ被告の主張について
(ｱ)構成ａ’について


被告は，被告製品の４０ＭＨｚモードにおいては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間のいずれにおいても，２個の周波数チャネルしか利用しないとして，構成ａ’を否認する。しかしながら，原告は，本件規格に従って無線通信を行う手段を備える被告製品を第１の通信装置に当てはめて主張しているところ，このような手段を備える被告製品は，４０ＭＨｚモードのみならず８０ＭＨｚモードもサポートしており，周波数帯域上の４個の周波数チャネルを用いて通信を行うことができるから，構成ａ’を備えている。
(ｲ)構成ｂ’について
被告は，構成ａ’について主張するのと同様に，被告製品は，Ｌ－ＳＩＧ送信又はＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信を行う期間のいずれにおいても２個の周波数チャネルしか利用しないから，「前記４個より少ない２個」との構成を備えないとして，構成ｂ’を否認する。
しかしながら，原告は，本件規格に従って無線通信を行う手段を備える被告製品が，４０ＭＨｚの周波数帯域幅で送受信する通信装置に対して，Ｌ－ＳＩＧ送信又はＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信を行う期間に，４個より少ない２個の周波数チャネルを使用することを，構成要件Ｂ’に対応する構成ｂ’として主張するものである。本件規格に従って無線通信を行う手段を備える被告製品は，前記(ｱ)のとおり，周波数帯域上の４個の周波数チャネルを用いて通信を行うことが可能であり，その周波数チャネル数より少ない２個の周波数チャネルを利用して通信を行うことも可能であるから，構成ｂ’を備えている。
(ｳ)構成ｃ’ないしｆ’について
被告は，これらの構成についても，構成ａ’及びｂ’と同様の理由で否認しているが，前記(ｱ)及び(ｲ)のとおり，被告の主張は理由がなく，被告製品は構成ｃ’ないしｆ’を備えている。
(2)被告製品の構成要件充足性
ア構成要件Ａ’ないしＤ’について
本件訂正発明における「第１の期間」及び「第２の期間」(構成要件Ａ’，Ｃ’及びＤ’)の解釈は，前記１（原告の主張）(2)ア(ｱ)の本件発明における解釈と同様であって，この点に係る被告の解釈は相当でない。また，被告は，被告製品の４０ＭＨｚモードにおいては２個の周波数チャネルしか使用しないから，被告製品は構成ａ’を備えず，構成要件Ａ’を充足しないと主張するが，前記(1)イ(ｱ)のとおり，被告製品は構成ａ’を備えており，「４個の周波数チャネル」は「複数の周波数チャネル」に該当するから，構成ａ’を備える被告製品は，構成要件Ａ’を充足する。
さらに，被告は，被告製品が「前記周波数帯域上の複数の周波数チャネル数より少ないＭ個」の周波数チャネルとの要件を充足しないから，構成要件Ｂ’ないしＤ’を充足しないとも主張するが，これは，構成要件Ａ’についての誤った解釈を前提とするものである。したがって，被告の上記主張はいずれも理由がなく，構成ａ’ないしｄ’は，それぞれ順に，構成要件Ａ’ないしＤ’を充足する。
イ構成要件Ｅ及びＦについて
構成ｅ’及びｆ’は，それぞれ順に，構成要件Ｅ’及びＦ’を満たすものであり，被告製品は構成要件Ｅ’及びＦ’をいずれも充足する。
ウ小括
以上のとおり，被告製品は，構成要件Ａ’ないしＦ’をいずれも充足するものであって，本件訂正発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)本件訂正発明に即して特定した被告製品の構成原告が主張する構成ａ’ないしｆ’については，以下のとおり，いずれも否認する。
ア構成ａ’について
被告製品が通信装置であること，被告製品において，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間がそれぞれ存在することは認めるが，その余は否認する。
原告は，４０ＭＨｚモードにおける被告製品の構成が本件訂正発明の技術的範囲に属する旨主張しているところ，被告製品の４０ＭＨｚモードにおいては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間のいずれにおいても，２個の周波数チャネルしか利用しない。なお，被告製品について，本件発明における「第１の期間」，「第２の期間」及び「第１の通信装置」との用語を用いて特定することについては否認する。
イ構成ｂ’について
前記アのとおり，被告製品は，Ｌ－ＳＩＧ送信又はＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信を行う期間のいずれにおいても２個の周波数チャネルしか利用しないから，構成ｂ’のうち「前記４個より少ない２個」との構成を備えない。また，被告製品においては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間のいずれにおいても，１２８のサブキャリア全てを用いることはない。したがって，「１２８のサブキャリアを用いて，…ＯＦＤＭ信号を送信する」の部分が，１２８のサブキャリア全てを用いるという意味であれば否認する。
なお，被告製品が他の通信装置に対しＯＦＤＭ信号を送信する送信部を備えることは認めるが，当該他の通信装置について本件訂正発明の「第２の通信装置」との用語を用いて特定することについては否認する。
ウ構成ｃ’について
構成ｃ’の「前記２個」とは，構成ｂ’の「前記４個より少ない２個」を指すと解されるところ，前記イで述べたとおり，被告製品は構成ｂ’の「前記４個より少ない２個」との構成を備えないから，構成ｃ’の「前記２個」との構成も備えない。


また，前記アのとおり，被告製品は「第１の期間」に係る構成を備えず，前記イのとおり，被告製品においては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間のいずれにおいても，１２８のサブキャリア全てにデータが割り当てられることはないから，「前記２個の周波数チャネルに配置された各６４，合計１２８のサブキャリアにデータを割り当てる」構成を備えない。
エ構成ｄ’について
前記ウと同様に，被告製品は構成ｄ’の「前記２個」との構成を備えない。
また，前記アのとおり，被告製品は「第２の期間」に係る構成を備えず，前記イのとおり，被告製品においては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間のいずれにおいても，１２８のサブキャリア全てにデータが割り当てられることはないから，「前記２個の周波数チャネルに配置された１２８のサブキャリアにデータを割り当てる」構成を備えない。
オ構成ｅ’及びｆ’について
前記ウと同様に，被告製品は構成ｅ’の「前記２個」との構成を備えない。
前記アのとおり，被告製品は本件訂正発明の「第１の通信装置」ではない。
(2)被告製品の構成要件充足性
ア構成要件Ａ’ないしＤ’について
(ｱ)「第１の期間」及び「第２の期間」(構成要件Ａ’，Ｃ’及びＤ’)に
ついて
前記１（被告の主張）(2)ア(ｱ)と同様に，本件訂正発明においても，「第１の期間」は，送受信できる帯域幅が限られた受信端末に対する送信期間であると解され，「第２の期間」は，全帯域を利用可能な受信端末に対する送信期間であると解される。
これに対し，被告製品においては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信は，いずれも同一の受信端末に対して行われるものであるから，被告製品は，「第１の期間」及び「第２の期間」に係る構成を備えるものではないから，構成要件Ａ’，Ｃ’及びＤ’を充足しない。
(ｲ)「周波数帯域上の複数の周波数チャネル」（構成要件Ａ’）及び「前記周波数帯域上の複数の周波数チャネルより少ないＭ個」（構成要件Ｂ’ないしＤ’）について
前記５（被告の主張）(1)のとおり，本件訂正発明の構成要件Ａ’においては，その文言上，「第１の通信装置」が，少なくとも「第１の期間」及び「第２の期間」において，「周波数帯域上の複数の周波数チャネル」を用いて「ＯＦＤＭ信号を送信する」ことが規定されているとしか理解することができない。
原告は，構成要件Ａ’に対応する被告製品の構成ａ’の内容として，４０ＭＨｚモードにおいて「周波数帯域上の４個の周波数チャネルを用い，少なくともＬ－ＳＩＧ送信，または／および，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信を行う第１の期間とデータ送信を行う第２の期間を含むＯＦＤＭ信号を送信する第１の通信装置」であると主張するものと理解できるが，被告製品の４０ＭＨｚモードにおいては，Ｌ－ＳＩＧ送信，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信及びデータ送信を行う期間のいずれにおいても，２個の周波数チャネルしか利用しない。したがって，被告製品は原告の主張する構成ａ’を備えないから，構成要件Ａ’を充足しない。仮に，原告が，被告製品の構成を「周波数帯域上の２個の周波数チャネル」と変更した場合，それが「周波数帯域上の複数の周波数チャネル」に当たるとしても，被告製品においては，「周波数帯域上の複数の周波数チャネル数」と構成要件Ｂ’ないしＤ’の「Ｍ個」とがいずれも２となるため，少なくとも，「前記周波数帯域上の複数の周波数チャネル数より少ないＭ個」の周波数チャネルとの構成を備えないこととなり，構成要件Ｂ’ないしＤ’を充足しない。
イ構成要件Ｅ’及びＦ’について
被告製品が構成要件Ｅ’及びＦ’を充足することは否認する。７争点３－４－１（本件訂正発明の乙１文献を主引用例とする進歩性欠如）に
ついて
（被告の主張）
(1)本件訂正発明と乙１発明との対比
ア本件訂正発明と乙１発明との一致点及び相違点
原告の主張に沿って，構成要件Ａ’における「周波数帯域上の複数の周波数チャネルを用い」との記載が「第１の期間」及び「第２の期間」におけるＯＦＤＭ信号の送信について規定したものではないと仮定すると，本件訂正における訂正事項は，本件発明の構成に，「第１の通信装置」が「第１の期間」及び「第２の期間」において用いる周波数チャネルの数（Ｍ個）が，「第１の通信装置」がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少ないという構成を追加するものにすぎないと理解できる。そして，前記２（被告の主張）のとおり，本件訂正発明のその他の構成（本件発明の構成）は乙１発明の構成と一致するから，本件訂正発明と乙１発明との相違点は，以下の点に留まる。
（相違点）
本件訂正発明においては，「第１の通信装置」が「第１の期間」及び「第２の期間」において用いる周波数チャネルの数（Ｍ個）が，「第１の通信装置」がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少ないのに対して，乙１発明においては，送信機がＬ－ＳＩＧ送信又はＨＴ－ＳＩＧ送信を行う期間（本件訂正発明の「第１の期間」に相当）及びデータ送信期間（本件訂正発明の「第２の期間」に相当）において用いるサブチャネルの数が，送信機がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数
よりも少ないか否かが明らかではない点
イ原告の主張する相違点について
原告は，本件訂正発明と乙１発明との相違点として，以下の２点を主張するものと理解できる。
①本件訂正発明においては，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数（Ｍ個）は，第１の通信装置が同時に使用可能な最大の


周波数チャネルの数よりも少ない点
②本件訂正発明においては，Ｍ個が２以上の偶数である点このうち，上記①の相違点については，前記アで述べた相違点と実質的に同一である。
また，上記②の相違点については，乙１発明の構成１ｂないし１ｅのとおり，乙１発明に係る送信機は，ＨＴ受信機が同時に使用可能な２個の連続する２０ＭＨｚ幅のサブチャネルに配置された複数のサブチャネルを用いて，ＨＴ受信機へＯＦＤＭ信号を送信する構成を備えるところ，本件訂正発明の「２以上の偶数」であるＭ個に「２」が含まれることは数学的・技術的に明らかであるから，この点は相違点とはなり得ない。
(2)相違点に係る構成の容易想到性
ア相違点に係る構成が設計事項にすぎず容易に想到できること(ｱ)ＯＦＤＭ信号を送信可能な送信機において，ＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数をいかなる数とするか，また，送信機が特定の期間におけるＯＦＤＭ信号の送信において上記最大数よりも少ない周波数チャネルを用いるか否かは，単なるシステム設計上の相違にすぎず，当業者が必要に応じて適宜選択し得る事項であるから，前記(1)の相違点に係る構成は設計事項にすぎない。
また，上記相違点に係る構成を採用することによって，格別な作用・効果を奏するとも認められない。
したがって，本件訂正発明は，乙１発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである。
(ｲ)前記(ｱ)を，具体的に説明すると，以下のようになる。ａ８０２．１１規格においては，他の無線通信規格と同様に同規格を用いる機器やサービスによる伝送速度の向上の要求に応じて，順次伝送速度の向上が図られてきたところ，乙１文献は，ＩＥＥＥにおける８０２．１１ｎ規格の策定に際して提出された寄書である。この８０２．１１ｎ規格は，従来の８０２．１１ａ規格がサポートする２０ＭＨｚの通信との互換性を持ちつつ，通信速度（スループット）を向上させた「ＨＴ」（ＨｉｇｈＴｈｒｏｕｇｈｐｕｔ：高スループット）と呼ばれる方式を導入したものである。
そして，乙１文献は，①ＨＴを実現するための技術内容として，２０ＭＨｚチャネルにおいて，複数の送信アンテナによる複数の空間ストリームの送信に係る技術（いわゆるＭＩＭＯ（Ｍｕｌｔｉｐｌｅｉｎｐｕｔ，ｍｕｌｔｉｐｌｅ    ｏｕｔｐｕｔ，多入力，多出力）技術を使用した空間多重）を採用することを提案し，②オプション技術として，上記①の技術を採用しつつ更に帯域幅を拡張した４０ＭＨｚチャネルでの通信を提案している。したがって，乙１文献において，ＨＴの上記②のオプションに対応する送信機は，（ⅰ）８０２．１１ａ等既存の規格に準拠する受信機との２０ＭＨｚ帯域幅の通信，（ⅱ）ＨＴの上記①のみに対応し上記②のオプションに対応しない受信機との２０ＭＨｚ帯域幅の通信及び（ⅲ）ＨＴの上記①に加え上記②のオプションに対応する受信機との４０ＭＨｚ帯域幅の通信を全てサポートする（なお，乙１発明は，このうち（ⅲ）の通信に対応した構成に着目したものである。）。すなわち，乙１文献に記載の送信機は，８０２．１１ａ規格等にしか準拠していない受信機とも通信をすることが可能であり，８０２．１１ａ規格等と後方互換性を有するものである。また，ＨＴを実現するに当たり，２０ＭＨｚでの通信を義務としつつ，４０ＭＨｚの通信をオプションとするということは，ＨＴの２０ＭＨｚ帯域幅での通信しかサポートしない機器と，ＨＴの２０ＭＨｚ帯域幅の通信及び４０ＭＨｚ帯域幅の通信の双方をサポートする通信機器との混在を許容することを意味する。したがって，送信機が２０ＭＨｚ帯域幅及び４０ＭＨｚ帯域幅の通信の両方をサポートし，受信機が２０ＭＨｚ帯域幅の通信のみしかサポートしないという場面は，乙１文献において当然に想定されている。
ｂ前記ａに基づき，乙１文献に開示されている前記②のオプションに対応する送信機について見ると，２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルで構成される４０ＭＨｚ帯域幅が，当該送信機の最大周波数である。また，上記の送信機は，前記（ⅰ）ないし（ⅲ）の通信を全てサポートしており，前記（ⅰ）又は（ⅱ）の通信を行う場合には，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数が，送信端末が同時に使用可能な最大の周波数チャネルの数よりも少ないこととなる。このように，本件訂正発明と乙１発明との相違点に係る構成，すなわち，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数が，送信端末が同時に使用可能な最大の周波数チャネルの数よりも少ないという構成を採用することについては，乙１文献自体に明確に示唆がある。
したがって，乙１文献に触れた当業者が，乙１発明に係る送信機において，更に８０ＭＨｚ帯域幅での通信（乙１発明において２つの２０ＭＨｚのチャネルを用いて４０ＭＨｚチャネルを構成しているのと同様に，（２つの２０ＭＨｚチャネルからなる）４０ＭＨｚチャネルを２つ用いて（４つの２０ＭＨｚからなるチャネル）８０ＭＨｚチャネルを構成するだけでよい。）をサポートする構成を付加しつつ，４０ＭＨｚ帯域幅までしかサポートしない受信端末に対して４０ＭＨｚチャネルを用いて通信を行うという構成を採用することは，設計事項にすぎない。