別紙原告商品目録及び被告商品目録の背面写真のとおり、被告商品においては、原告商品と比べてヨークが多少浮いて見える点で外観上の差異を生じるが、ヨークは、原告商品や被告商品のような婦人用のスプリングコートを含むトレンチコートにおいて一般的な構成であり、証拠（乙１の２）によれば、浮きヨークの構成もありふれたものと認められるのであって、需要者の注意を惹く特徴的な構成とはいえない。そして、被告商品のヨークの浮き上がりはわずかであり、原告商品と被告商品とでヨークの大きさや形状に差異がない（甲１、２）ため、商品全体の形態に与える変化に乏しく、商品全体からみると些細な相違にとどまる。
(ｲ)ノッチ
別紙「原告商品及び被告商品の構成態様」記載のとおり、原告商品も被告商品もカラー（上襟）とラペル（下襟）からなる襟を有しているが、原告商品においてはカラーとラペルの間に隙間がないのに対し、被告商品においてはカラーとラペルの間がくの字型に切り込まれた形状（ノッチ）となっている。証拠（甲１、２）によれば、原告商品も被告商品もカラーが小さくラペルが大きい構成であり、ラペルの形状及び大きさはほぼ同一である。また、カラーの大きさもほぼ同一であり、被告商品においては、カラーの下端の一部を切り欠いているに過ぎない。そうすると、原告商品と被告商品とで襟全体の大きさや形状にほとんど差異がないのであって、カラーの一部の形状の差異が商品全体の形態に与える変化に乏しく、商品全体からみると些細な相違にとどまる。
(ｳ)生地
被告は、原告商品と被告商品とでは、糸が異なり、生地の張り感や触り心地が全く異なると主張する。
しかしながら、証拠（甲６）によれば、原告商品及び被告商品の素材はいずれもポリエステルという点で同一であり、原告商品と被告商品との間に、素材の違いによる商品の形状に結合した顕著な質感の差異があることを認めるに足りる的確な証拠はない。仮に、被告が主張する程度に質感に多少の差異があったとしても、前記のとおり、原告商品と被告商品は多くの構成態様が共通しており、商品全体の形態が酷似しているから、生地の質感の差異が商品全体の形態に与える変化に乏しく、商品全体からみると些細な相違にとどまる。
(ｴ)背の内部の切替え
被告は、原告商品には背の内部に切替えがあるが、被告商品にはないと主張する。証拠（甲１、２）によれば、原告商品を内側から見ると背面上部のヨークと下部の布が縫い合わされているためT字型の縫い目があるのに対し、被告商品においては、背面内側の布とは別に外側に重ねてヨークが設けられているため、I字型の縫い目があることが認められる。
もっとも、縫い目は着用時には隠れてしまう部分であり、外側の形態ほどには需要者の注意を惹かないと考えられる上、ヨークを縫い付けるか浮きヨークとするかの構成に伴って生じた差異に過ぎず、特段、特徴的な形状の縫い目ではないことからすれば、商品全体の形態に与える変化に乏しく、商品全体からみると些細な相違にとどまる。
ウ以上によれば、被告主張の相違点はいずれも些細なものであって、被告商品の形態は、原告商品の形態と実質的に同一であるものと認められる。
(3)依拠性
証拠（甲１１、１２、乙３～５、１０）によれば、原告商品は、令和元年１２月１１日から同月２４日にかけて原告に●（省略）●着納品され、同月１９日以降、日本国内の小売店の店頭やインターネット上で販売されていたものであり、被告商品は、令和３年２月９日に輸入され、同月１５日から販売されたものであることが認められるから、原告と同業者である被告において、原告商品に依拠して被告商品を製作することは可能であったといえる。
また、前記(2)のとおり、被告商品の商品全体の形態は原告商品と酷似し、被告商品の形態は原告商品の形態と実質的に同一である。
さらに、被告は、中国の製造業者の提案に対して修正を加えてデザインを完成させた旨の主張をするものの、その具体的な時期や内容について明らかにしておらず、デザインの創作過程を裏付ける証拠もない。
これらの事情を総合考慮すると、被告商品は、原告商品に依拠して作り出されたものと認められる。
(4)小括
以上によれば、被告商品は、原告商品の形態に依拠して作り出された実質的に原告商品と同一の形態の商品といえるから、被告商品は原告商品の形態を模倣した商品（不正競争防止法２条１項３号）に該当するものと認められる。
２被告の故意、過失（重過失）の有無（争点２）
前記１(3)のとおり、被告は、被告商品を製作するより前に原告商品の形態を知ることができたところ、被告は、中国の製造業者の提案をそのまま採用したのではなく、修正して被告商品のデザインを完成させたというのであるから、被告商品が原告商品と実質的に同一の形態となったのは、被告が原告商品を知って原告商品に依拠したからであると推認される。しかも、被告は、本件訴訟前（甲５の２、４）においても、本件訴訟においても、被告商品の輸入当時、原告商品を知らなかったとは主張しておらず、中国企業が原告商品を参考にしたかどうかわからないと主張しているに過ぎず、具体的にいつどのように原告商品に依拠しない形態を創作（修正）したのかを主張していない。
被告は、中国企業の提案に修正を加えた上、原告商品との類似性については、類似しているとは判断しなかったと主張するが、仮にそうであったとしても、原告商品に依拠して被告商品を作り出した上で主観的に実質的同一性の評価を誤ったというに過ぎない。
そうすると、被告は、中国企業をして故意に原告商品の形態を模倣した被告商品を製作させ、輸入したものであり、輸入の際に被告商品が原告商品の形態を模倣した商品であることを知っていたものと認められる。
３損害の発生及び額（争点３）
(1)損害の発生
証拠（甲７の１，２、甲１１、１２、乙３～５、１０）によれば、原告商品は、令和元年１２月１９日に販売を開始し、被告商品が販売を開始した令和３年２月１５日以降においても、同年３月１９日まで販売の実績があり、同年６月１４日時点においても、なお、インターネット上で販売が継続されていたことが認められる。被告は、原告商品の大半が令和２年１２月２３日までに販売されており、令和３年の販売数はわずか●（省略）●着であると主張するが、原告において販売を終了していたわけではなかったのであるから、原告に原告商品の販売機会の喪失による損害の発生が観念でき、不正競争防止法５条１項の適用が認められる。
(2)損害額


ア不正競争防止法５条１項により推定される損害額証拠（甲１１、１２）及び弁論の全趣旨によれば、原告商品の仕入れ値（税込）は、●（省略）●であり、１着当たりの仕入れ単価は●（省略）●であること、当該原告商品●（省略）●着の売上総額は、●（省略）●であることが認められ、これによると１着当たりの販売単価は●（省略）●となる。そうすると、原告商品の単位数量当たりの利益の額は、●（省略）●円と認められる。また、証拠（乙９、１０）及び弁論の全趣旨によれば、被告商品の譲渡数量は●（省略）●であると認められる。
この点、被告は、原告商品は、令和２年１２月２３日までに大半が販売され、令和３年にはわずかに●（省略）●着が販売されたに過ぎないと主張する。この主張は、被告商品の譲渡数量に原告商品の単位当たりの利益の額を乗じた額が、原告の原告商品の販売能力に応じた額を超えることを主張する趣旨に解されるが、被告商品が販売された時期の原告商品の販売数や在庫数は、直ちに原告に原告商品の供給能力の多寡を推認させる事情に当たるということはできない上、証拠（甲１１）によれば、原告は、令和元年１２月１１日から同月２４日までの１４日間で●（省略）●着の原告商品を供給可能であったと認められ、被告商品が販売された時期においても、商品の供給があれば販売自体に支障はなかったものと考えられる。したがって、被告の主張は採用できない。
そうすると、被告の不正競争行為によって原告が被った損害額は、２７１万９８７０円●（省略）●と認められる。
イ弁護士費用
原告が本件訴訟を代理人弁護士に委任して追行したことは当裁判所に顕著であるところ、被告の不正競争に係る損害と相当因果関係のある弁護士費用は、前記アの損害額の１０％である２７万１９８７円を相当と認める。
ウ小括
以上によれば、被告の不正競争に係る損害額は、２９９万１８５７円と認められる。
また、原告は、民法所定の年３％の割合による遅延損害金の起算日として令和３年３月３１日を主張しているが、証拠（甲５の２、４、乙７）によれば、被告は、当初同月末頃までに●（省略）●着を販売した旨を回答していたが、うち２着が在庫であったことが認められるので、結局、同日以前に被告の被告商品●（省略）●着の販売に係る不正競争が行われ、損害も発生したといえ、不正競争の損害賠償金の遅延損害金の起算日に係る原告の主張には理由がある。４本件違約条項が全部又は一部無効であるか否か（争点４）
(1)心裡留保
被告は、本件合意が被告の真意ではなく、原告もこれを知っていたから民法９３条１項により無効であると主張する。
しかしながら、証拠（甲９、１０）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、令和２年１２月８日頃、原告から本件合意の合意書案を示されて、同月２１日頃までに違約金条項の削除を求めたものの、原告が削除に応じなかったことから、それ以上の交渉をすることなく同年末までに本件合意の合意書に何ら修正を加えずに記名押印し、約定どおり損害賠償金を支払ったことが認められ、何ら被告から原告に対し、真意ではない旨の告知や真意ではないことを推察すべき言動があったものとは認められない。
そうすると、原告において本件合意が被告の真意ではないことを知り、又は知ることができたとは認められないから、本件合意が心裡留保により無効であるとはいえない。
(2)公序良俗違反
ア本件違約条項は、前記前提事実(3)ウのとおり、本件合意に当たり、本件合意が対象とした以外の不正競争行為が発覚した場合や、本件合意後に被告が原告に対し不正競争を行った場合に、被告が原告に対し、損害賠償金とは別に、違約金として２０００万円を支払うという内容であって、本件合意の対象とした不正競争行為に関する紛争を解決するに当たり、被告において、他に不正競争行為がないことを担保し、また将来にわたって被告が不正競争行為に及ばないことを確約する趣旨で損害賠償金とは別に金銭の支払義務を負う旨を約したものであるから、違約罰の定めとして有効なものと解され、前判示のとおり、被告による被告商品の販売行為が原告商品の形態を模倣した商品の販売が本件違約条項の対象とする行為である以上、本件違約条項に基づく違約金を支払うべきものと解される。もっとも、後段の新たな不正競争行為の抑止という点については、将来新たな不正競争による損害が発生した場合にその賠償額を確保しようとする趣旨を含むものであって、その性質は損害賠償額の予定と実質的に変わるものではないというべきである。
イ被告は、本件違約条項は、被告の不正競争に係る原告の損害額等に比べて著しく高額であって暴利行為であるから、公序良俗に反し無効であると主張する。そこで検討するに、本件違約条項は、本件合意以後に生じうる不正競争一般をも対象としているから、その不正競争行為の態様によっては、損害が非常に多額であったり、多額と想定されるが具体的に算定困難であったりする可能性を含むものであって、原告及び被告の業態、事業規模等を考慮すると、２０００万円という違約金の額が設定されたこと自体をもって、暴利行為として公序良俗に反し無効であるということはできない。
もっとも、本件違約条項は、和解契約としての性質を有する本件合意に付随するものではあるが、本件合意以後の不正競争行為についての救済の規律は、本来的には契約法理ではなく不正競争防止法（及びその一般法としての不法行為法）に基づく損害賠償の法理が適用されるのであるから、本件違約条項に基づく違約金が、当該不正競争行為の性質や態様を勘案するにしても、当該不正競争行為によって生じた損害と著しく均衡を欠く過大なものとなるときは、社会的に相当と認められる範囲を超えて原告に著しい利益を与え、被告に著しい不利益を与えるものとして、その著しく過大な部分につき、公序良俗（民法９０条）に反し無効となると解される。


主       文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は、控訴人２に対し、１６５０万円及びこれに対する平成３０年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は、控訴人３に対し、１６５０万円及びこれに対する平成３０年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人は、控訴人５に対し、１６５０万円及びこれに対する平成３１年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は、被控訴人と控訴人２との関係では第１、２審を通じてこれを４分し、その１を被控訴人の、その余を控訴人２の各負担とし、被控訴人と控訴人３との関係では第１、２審を通じてこれを４分し、その１を被控訴人の、その余を控訴人３の各負担とし、被控訴人と控訴人５との関係では第１、２審を通じてこれを２分し、その１を被控訴人の、その余を控訴人５の各負担とする。７この判決は、第２項、第３項及び第４項に限り、仮に執行することができる。ただし、被控訴人が控訴人２に対して１５００万円、控訴人３に対して１５００万円、控訴人５に対して１５００万円の各担保を供するときは、それぞれ第２項、第３項及び第４項に係る仮執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、控訴人２に対し、６６００万円及びこれに対する平成３０年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は、控訴人３に対し、６６００万円及びこれに対する平成３０年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人は、控訴人５に対し、３３００万円及びこれに対する平成３１年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨（以下、略称は、原判決の表記に従う。）本件は、旧優生保護法に基づく優生手術を受けさせられたとする一審原告１、控訴人４及び控訴人５並びに一審原告１の配偶者である控訴人２及び控訴人４の配偶者である控訴人３（以下、同人らを「一審原告ら」という。）が、旧優生保護法は違憲無効であり、国会議員には旧優生保護法の規定を改廃しなかった立法不作為や偏見差別を解消する措置を講じなかった等の立法不作為があると主張するとともに、厚生大臣が優生手術を推進したことは違法であるし、厚生大臣及び厚生労働大臣には旧優生保護法を廃止し優生政策を抜本的に転換すべき義務等があるのにこれを怠った不作為があるなどと主張して、被控訴人に対し、国賠法１条１項に基づき、それぞれ損害賠償金１１００万円（慰謝料３０００万円のうち１０００万円（一部請求）と弁護士費用１００万円の合計額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日から各支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。なお、一審原告１は、原審係属中の令和▲年▲月▲日に死亡し、妻である控訴人２が一審原告１の権利義務を相続して、本件訴訟手続上の地位を承継した。
原審は、控訴人らの請求をいずれも棄却する旨の判決をした。そこで、控訴人らが原判決を不服としてそれぞれ控訴した。
控訴人らは、当審において、後記３のとおり、新たな主張を追加するとともに各自の請求を拡張し、被控訴人に対し、それぞれ損害賠償金３３００万円（慰謝料３０００万円（全部請求）と弁護士費用３００万円の合計額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め、控訴人２は、一審原告１の訴訟承継人として、当審において一審原告１の請求を拡張し、被控訴人に対し、上記と同額の支払を求めている。なお、控訴人４は、当審係属中の令和▲年▲月▲日に死亡し、夫である控訴人３が控訴人４の権利義務を相続して、本件訴訟手続上の地位を承継した。
２前提事実、争点及び争点に対する当事者の主張は、次のとおり補正し、後記３で当審における新たな主張を追加し、後記４で当事者の補充主張を追加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１及び２並びに「第３争点に対する当事者の主張」の１から７までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決２頁１３行目冒頭から１４行目の「法律である。」までを次のとおり改める。
「旧優生保護法（昭和２３年法律第１５６号）は、昭和２３年６月２８日に成立し、同年７月１３日に公布され、同年９月１１日に施行された。」(2)原判決３頁１１行目の「必要がある」を「必要である」と改め、２０行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「そして、優生手術を受くべき者に対する前記決定通知書には、旧優生保護法５条１項に基づく審査結果（決定）の通知であることに加えて、昭和２７年の改正（昭和２７年８月４日厚生省令第３２号による改正前の旧優生保護法施行規則を「本件旧施行規則」といい、同改正後の同法施行規則を「昭和２７年改正施行規則」といい、これらを総称して「本件施行規則」という。）により、再審査の申請に関する手続の教示が記載されるようになったものの、「優生手術を行うことの適否」欄に、審査の結果によって、「優生手術を行うことを適当と認める。」又は「優生手術を行う必要を認めない。」と記入されるだけで、「優生手術を行うことを適当と認める。」場合に実施する後記優生手術の術式の内容はもちろん、旧優生保護法４条にいう、診断の結果、確認した同法別表に掲げる疾患名や優生手術を行うことを適当と認めた具体的な理由（すなわち、「その疾患の遺伝を防止するため優生手術を行うことが公益上必要であると認める」ことの具体的な理由）は記載されていなかった（本件施行規則３条２項、甲Ａ８７、乙Ａ１の３）。」
(3)原判決４頁１４行目冒頭から１７行目末尾までを次のとおり改める。
「(2)本件施行規則の定める術式


本件施行規則１条は、優生手術の術式について、精管切除結さつ法（精管を陰のう根部で精索からはく離して、２cm以上を切除し、各断端を焼しゃく結さつするもの。同条１号）、精管離断変位法（精管を陰のう根部で精索からはく離して切断し、各断端を結さつしてから変位固定するもの。同条２号）、卵管圧ざ結さつ法（卵管をおよそ中央部では持し、直角又は鋭角に屈曲させて、その両脚を圧ざかん子で圧ざしてから結さつするもの。同条３号）、卵管間質部けい状切除法（卵管峡部で卵管を結さつ切断してから子宮角にけい状切開を施して間質部を除去し、残存の卵管断端を広じん帯又は腹膜内に埋没するもの。同条４号）によるものとすると定めていた（甲Ａ２６、８７、乙Ａ１の３）。」
(4)原判決４頁１９行目冒頭から２５行目末尾までを次のとおり改める。「旧優生保護法は、平成８年６月１８日に成立した「優生保護法の一部を改正する法律」（平成８年法律第１０５号、同年６月２６日公布、同年９月２６日施行）により改正された（以下「平成８年改正」という。）。同改正は、旧優生保護法の題名を「母体保護法」に、目的規定（１条）の「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するとともに」を「不妊手術及び人工妊娠中絶に関する事項を定めること等により」とそれぞれ改めた上、法律中にある「優生手術」の語を「不妊手術」に改めるほか、遺伝性疾患等の防止のための優生手術及び精神病者等に対する本人の同意によらない優生手術に関する規定（３条１項１号及び２号並びに４条から１３条まで）と、遺伝性疾患等の防止のための人工妊娠中絶に係る規定（１４条１項１号及び２号）並びに都道府県優生保護審査会及び優生保護相談所に係る規定（１６条から２４条まで）を削除するものであった。（甲Ａ２３、乙Ａ２２）平成８年改正により、母体保護法により不妊手術が行われるのは、「妊娠又は分娩が、母体の生命に危険を及ぼすおそれのあるもの」（３条１項１号）又は「現に数人の子を有し、かつ、分娩ごとに、母体の健康度を著しく低下するおそれのあるもの」（同項２号）のいずれかに該当する者に対し、本人の同意及び配偶者があるときはその同意を得て行う場合（ただし、未成年者を除く。同項柱書）と、同項各号に掲げる場合にその配偶者について同項の規定により行う場合（同条２項）に限定された。」
(5)原判決５頁２１行目の「当裁判所」を「裁判所」と改める。(6)原判決６頁初行の「■」の次に「日」を加える。(7)原判決６頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「控訴人４は、令和▲年▲月▲日に死亡し、夫である控訴人３が控訴人４の権利義務を相続した。」
(8)原判決６頁１４行目冒頭から１７行目末尾までを次のとおり改める。「一審原告１、控訴人２、控訴人３及び控訴人４は、平成３０年９月２８日、神戸地方裁判所に原審甲事件を提起した。その後、控訴人５は、平成３１年２月２７日、神戸地方裁判所に原審乙事件を提起した（以下、原審両事件を総称して「本件訴え」という。）。令和元年５月８日、原審乙事件の弁論が原審甲事件の弁論に併合された。（裁判所に顕著な事実）」(9)原判決６頁２１行目の「成立した」の次に「（同日公布・施行、甲Ａ７２、１３７）」を加える。
(10)原判決１２頁１８行目の「の防止」を「を防止する」と改め、同行目の「目的条項」の次に「（以下「本件目的条項」という。）」を加える。(11)原判決１４頁１８行目の「目的の手段」を「目的達成の手段」と改める。(12)原判決１９頁２行目から３行目にかけての「国連自由権規約委員会」を「自由権規約委員会」と、同行目の「国連女性差別撤廃委員会」を「女子に対する差別の撤廃に関する委員会（以下「女子差別撤廃委員会」という。）」とそれぞれ改める。
(13)原判決２２頁４行目の「ところ、」から５行目の「（一部請求）」までを削る。
３当審における新たな主張
(1)文部大臣及び文部科学大臣の不作為の違法性（違法事由７）
（控訴人らの主張）
文部大臣は、教育現場で優生思想を子ども達に植え付けるという先行行為を自ら行ってきたのであるから、これに基づき、偏見差別の解消に向けた作為義務を負う。具体的には、文部大臣は、職務上通常尽くすべき義務として、小学校、中学校及び高等学校の保健、社会科及び人権教育等の科目で、従前の優生教育及び優生思想の誤りを正しく教えるとともに、障害者に対する優生思想に基づく偏見差別の解消に向けた人権啓発教育が実施されるよう教育委員会や学校に指導するなどの適切な措置を行う義務を負っていたというべきである。
しかし、文部大臣は、平成８年に優生条項が削除されるまで、優生思想に基づく障害者に対する偏見差別を除去するための教育を行うどころか、逆に、優生思想を子ども達に植え付ける優生教育を行っていたのであるから、職務上尽くすべき注意義務を尽くさなかったものとして、その間の公権力の行使たる職務行為（不作為）には国賠法上の違法性がある。そして、平成８年に優生条項が削除された後においても、積極的な優生教育こそ行われなくなったと思われるものの、被控訴人が優生政策及び優生思想の誤りを認めない状況が続いてきた中で、文部大臣及び文部科学大臣（以下「文部大臣等」という。）も、従前の優生教育及び優生思想の誤りを正しく教える教育を行うべき義務を怠り続けてきた。したがって、文部大臣等は、平成８年に優生条項が廃止された後も、職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしておらず、その公権力の行使たる職務行為（不作為）には国賠法上の違法性がある。
（被控訴人の主張）
ア控訴人らの主張する文部大臣等の不作為を理由とする損害賠償請求は、文部大臣等が国賠法４条により適用される民法の定める金銭賠償の方法による損害賠償とは異なる損害回復措置を講ずる義務を負っていたと主張し、その義務違反を理由に、優生手術の実施という不法行為によって生じた損害にかかる金銭賠償等を求めることにほかならないところ、金銭賠償をすべき義務とは別に損害回復のための作為義務を観念することはできない。
イ行政活動について、ある作為が職務上の法的義務となるためには、当該作為に係る法令の規定や、その趣旨・目的等に照らし、当該作為を求められる公務員において、通常なすべき措置として認識できる程度に、その発生要件及び作為の内容が明確なものとして当然に導かれることが必要と解される。


これを本件についてみると、文部大臣等において、控訴人らの主張する偏見差別の解消に向けた人権啓発教育活動を行う義務が当然に導かれるような法令は存在せず、当該作為を求められる公務員において、通常なすべき措置として認識できる程度に、その発生要件及び作為の内容が明確なものとして当然に導かれるものではない。
(2)国会議員による立法行為の違法性（違法事由８）
（控訴人らの主張）
旧優生保護法における優生条項は、明らかに憲法１３条、１４条１項等に違反しているのであるから、国会議員による同条項に係る立法行為は、当該立法の内容が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白であるにもかかわらずこれを行ったものとして、国賠法１条１項の規定の適用上、違法の評価を受ける。
そして、旧優生保護法の本件目的条項も含め、同法が憲法に違反することは制定時からあまりにも明白であり、国会議員の立法行為には少なくとも過失が認められる。
（被控訴人の主張）
旧優生保護法の優生条項に係る立法行為の違法性に係る控訴人らの主張は、国会議員が職務上の法的義務を尽くして優生条項の立法行為を行わなければ、本件各手術は実施されず、これに基づく控訴人らの損害も発生しなかったとの主張であると解されるが、仮に違法な立法行為による損害賠償請求権が発生していたとしても、国賠法４条により適用される民法７２４条後段に基づき、同請求権は当然に消滅している。
４当事者の補充主張（除斥期間経過の効果制限の有無について）
(1)控訴人らの主張
本件と同種の事案に関する大阪高等裁判所令和４年２月２２日判決（甲Ａ３４８、以下「大阪高裁判決」という。）及び東京高等裁判所令和４年３月１１日判決（甲Ａ３４９、以下「東京高裁判決」という。）は、いずれも、民法７２４条後段の規定が除斥期間を定めたものと解した上、これは例外を一切許容しないものではなく、平成１０年判決及び平成２１年判決の事案のように、著しく正義・公平の理念に反するような特段の事情がある場合には、時効停止の規定の法意に照らし、除斥期間の適用が制限されると判示した。そして、平成１０年判決及び平成２１年判決のいう時効停止の規定の法意とは、権利行使が極めて困難ないし事実上不可能な場合に、被害者の権利が消滅し、その原因を作った加害者が責任を免れることは、著しく正義・公平に反するという趣旨であると解すべきである。
ア著しく正義・公平の理念に反する特段の事情について
(ｱ)違法行為の重大性
被控訴人は、日本国憲法の基本理念と趣旨に従って法律を制定し、施策を遂行すべきであるが、国会議員においては、日本国憲法の理念に反する憲法違反の旧優生保護法を制定し、これを半世紀もの長きにわたり改廃することなく存続させ、厚生大臣においては、優生手術を実施しないよう都道府県知事を指導すべき義務に違反し、違憲・違法な優生手術を積極的に実施させるべく推進し、文部大臣においては、学校教育の場で教科書に優生思想を正当化する旨の記載をするなどして優生教育を推し進めていた。かかる被控訴人の長年にわたる加害行為、すなわち、旧優生保護法の制定・維持とこれに基づく優生政策の推進により、一審原告ら障害者等に対する偏見・差別が日本社会において正当化・固定化され、助長されてきた。被控訴人が行ってきた加害行為の違法性は極めて重大である。
(ｲ)被害の重大性
一審原告らは、優生手術により身体への強い侵襲を受け、生殖機能を不可逆的に喪失し、子をもうけるか否かを意思決定するという憲法上の重要な権利を奪われたのみならず、旧優生保護法により「不良」という非人道的かつ差別的な烙印を公的に押され、個人の尊厳を著しく傷つけられた。また、一審原告らは、被控訴人が優生思想に基づく偏見差別を社会に広く植え付けた結果、家庭内でも学校でも職場でも、あらゆる場面で偏見や差別に晒され続けてきた。憲法上の最も根源的かつ重要な権利を著しく侵害されてきた一審原告らの被害は極めて重大である。(ｳ)加害者の違法行為により権利行使が著しく困難であったこと被控訴人は、違法な優生政策を積極的に推進する中で、優生手術に際して身体拘束、麻酔薬施用又は欺罔等の手段を用いることも許容される場合がある旨の通知を各都道府県知事宛てに発出するなどして、被害者が自らの受けた手術が旧優生保護法に基づく優生手術であることを認識し難い構造的仕組みをも構築してきた。被控訴人は、平成８年改正まで旧優生保護法の優生条項を存続させ、上記改正でも優生条項の違憲性について明言せず、上記改正後も優生手術は適法である旨の見解を表明し続け、長期間にわたり被害者に対して被害救済のための措置を執ることを怠り続けた。
他方、一審原告らは、被控訴人が優生思想に基づく偏見差別を社会に広く植え付けてきた結果、訴訟提起の前提となる情報や相談機会へのアクセスも著しく困難な環境におかれ続けてきた。
その結果、一審原告らは、自らの強いられた優生手術が被控訴人による不法行為であることを認識することができず、訴訟提起の前提となる情報や相談機会へのアクセスもすることができないまま、本件各手術時又は平成８年改正時から２０年以上が経過するに至ったものである。(ｴ)そうすると、除斥期間の起算点が本件各手術時又は平成８年改正時であるとしても、除斥期間の経過をもって被控訴人が損害賠償責任を免れ、一審原告ら被害者の権利を消滅させるということは、権利行使が極めて困難ないし事実上不可能な場合に、被害者の権利が消滅し、その原因を作った加害者が責任を免れるものにほかならず、著しく正義・公平の理念に反する特段の事情があると認められる。よって、一審原告ら被害者については、権利行使が極めて困難ないし事実上不可能な事由が解消された時から相当期間が経過するまでは民法７２４条後段の適用が制限されるというべきである。そして、相当期間とは、一時金支給法が一時金の支給の請求について５年間の猶予を定めていることから、少なくとも５年間とすべきである。
イ一審原告１夫妻について
一審原告１夫妻は、一審原告１が受けた手術が不妊手術であることについて、家族や医師、看護師から事前にも事後にも明確な説明を受けたことはなく、旧優生保護法に基づく優生手術であることを知る機会のないまま５０年余りを過ごした。一審原告１夫妻にとって、権利行使が極めて困難ないし事実上不可能な事由が解消されたといえるのは、平成３０年４月頃、全日本ろうあ連盟の聞き取り調査の際に初めて旧優生保護法の存在と、一審原告１が同法に基づく優生手術を受けたという被害事実を認識して、その後、弁護士に相談することができた時点である。
一審原告１夫妻は、平成３０年９月２８日に原審甲事件を提起しているから、上記時点から相当期間内に提訴している。


したがって、一審原告１夫妻の損害賠償請求権については、民法７２４条後段の適用が制限され、その効果は生じない。
ウ控訴人３夫妻について
控訴人３夫妻は、控訴人４が受けた手術が、人工妊娠中絶手術に加え、不妊手術でもあることについて、誰からも教えてもらえない状況のまま、子供がほしいと願って夫婦生活を続けたが、控訴人４が二度と妊娠することはなかった。控訴人３夫妻にとって、権利行使が極めて困難ないし事実上不可能な事由が解消されたといえるのは、平成３０年４月以降、全日本ろうあ連盟の聞き取り調査の際に初めて自らの被害事実を認識し、その後、弁護士に相談することができた時点である。
控訴人３夫妻は、平成３０年９月２８日に原審甲事件を提起しているから、上記時点から相当期間内に提訴している。
したがって、控訴人３夫妻の損害賠償請求権については、民法７２４条後段の適用が制限され、その効果は生じない。
エ控訴人５について
控訴人５は、自らの受けた手術が不妊手術であることについて誰からも教えてもらえない状況のまま、年月が経過する中で、自らが手術によって子どもを産めない身体にされたのであろうと徐々に認識するが、確定的な情報を得られないままであった。控訴人５にとって、権利行使が極めて困難ないし事実上不可能な事由が解消されたといえるのは、平成３０年１１月２８日、本件訴訟に取り組む弁護士に相談することができた時点である。控訴人５は、平成３１年２月２７日に原審乙事件を提起しているから、上記時点から相当期間内に提訴している。
したがって、控訴人５の損害賠償請求権については、民法７２４条後段の適用が制限され、その効果は生じない。
(2)被控訴人の主張
控訴人らが主張する違法事由に係る損害賠償請求権について、除斥期間の起算点は本件各手術時であり、平成１０年判決及び平成２１年判決が示した判例法理に照らせば、以下のとおり、民法７２４条後段の効果は制限されず、上記損害賠償請求権は、除斥期間の経過により消滅している。
ア除斥期間経過の効果制限に関する判例法理
平成１０年判決及び平成２１年判決は、「特段の事情」がある場合には、民法１５８条１項又は１６０条の法意に照らし、民法７２４条後段の効果が生じないと判示し、不法行為の時から２０年を経過した後に行使された損害賠償請求権の消滅の効果を否定しており、除斥期間経過の効果制限に関する判例法理を示した。その意味するところは、除斥期間には時効停止に関する規定が適用されないことを前提に、これを貫徹することで債権者に不利益が生じる場合であっても、民法１５８条１項又は１６０条において定められている時効停止事由、すなわち権利者が時効完成による不利益（同法７２４条前段による権利消滅の効果）を受けることを免れるため、権利行使又は時効中断の措置を執ることが不能又は著しく困難といえるような客観的な事由があり、かつ、当該客観的な事由が債務者の不法行為に起因するため、時効停止に係る規定が適用されないことによる不利益を債権者に甘受させることが著しく正義・公平の理念に反する特段の事情がある場合に限り、上記時効停止事由を定めた民法の規定の法意を参照することにより、同条後段の効果が生じないとしたものと解される。そうすると、除斥期間が経過しても民法７２４条後段の効果が生じない特段の事情が認められる場合とは、①時効の停止のような除斥期間の経過による効果を制限する根拠となる明文の規定と当該規定により法定された客観的な事由に相当する事由があり（以下「基準①」という。）、かつ、②基準①に係る客観的な事由が債務者の不法行為に起因するため、除斥期間の経過による効果を債権者に甘受させることが著しく正義・公平の理念に反するといった極めて例外的な場合（以下「基準②」という。）に限られるというべきである。
イ基準①について
基準①に係る事由は、除斥期間の経過による効果を制限する根拠となる規定により法定された客観的な事由に相当し、権利行使の措置を執ることを不能又は著しく困難とする客観的な事由が認められることを要する。これを本件についてみると、控訴人らが主張する違法事由に係る損害賠償請求権について、時効停止事由に相当する客観的な事由、すなわち、平成１０年判決がその法意を参照した「未成年者又は成年被後見人に法定代理人がないとき」（民法１５８条１項）という権利行使の主体が不存在であったと認める客観的な事由や、平成２１年判決がその法意を参照した「相続財産に関しては、相続人が確定」しない間（同法１６０条）という権利義務の内容や主体が不確定であったと認める客観的な事由があったとは認められない。また、一審原告らと被控訴人との間には他の時効停止事由に相当する客観的な事由があると認める余地はないし、類型的にみて権利行使を期待することができないような客観的な事由も認められず、他に除斥期間の経過による効果を制限する根拠となる明文の規定は見当たらない。そして、一審原告らにおいて優生手術に係る国家賠償請求訴訟を提起することが困難な状況があり得たとしても、客観的な事情による限り、遅くとも平成８年改正後は、上記訴訟の提起ができない状況にあったとはいえず、一審原告らは、本件各手術に関する実施の理由や根拠の調査等をすることが客観的に可能であった中で権利行使に至ることがなかったというものであるから、上記の状況にあり得たとしても、主観的な事由にとどまり、客観的な事由には当たらないし、権利行使の措置を執ることを不能又は著しく困難とする事由にも当たらない。したがって、本件において、基準①に係る客観的な事由があるとは認められない。
ウ基準②について
仮に、基準①に係る客観的な事由があるとしても、少なくとも平成８年に旧優生保護法が改正され、これが施行されて以降、平成２９年２月１６日に日本弁護士連合会（以下「日弁連」という。）が「旧優生保護法下において実施された優生思想に基づく優生手術及び人工妊娠中絶に対する補償等の適切な措置を求める意見書」を公表し、平成３１年４月２４日に一時金支給法が施行されるときまでの間に、上記事由が被控訴人の行為に起因するものとして、除斥期間の経過による効果を発生させることが著しく正義・公平の理念に反するとは認められないから、基準②に該当すると評価することはできない。
エ以上によれば、本件において、基準①及び基準②のいずれにも該当するような事情は存在せず、除斥期間が経過しても民法７２４条後段の効果が生じない特段の事情は認められないから、控訴人らが主張する違法事由に係る損害賠償請求権は、除斥期間の経過により、確定的に消滅している。
第３当裁判所の判断


１当裁判所は、控訴人２の請求は、１６５０万円及びこれに対する平成３０年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるがその余は理由がなく、控訴人３の請求は、１６５０万円及びこれに対する平成３０年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるがその余は理由がなく、控訴人５の請求は、１６５０万円及びこれに対する平成３１年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるがその余の請求は理由がないと判断する。その理由は、以下のとおりである。
２認定事実
前提事実に加え、証拠（認定事実の末尾に掲記するもの。ただし、書証は、特に記載のない限り枝番号を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる（書証の内容を引用するに当たり、旧字体を新字体に改めるなどの形式的な修正をした部分がある。）。
(1)旧優生保護法制定に至る経緯
ア国民優生法（昭和１５年法律第１０７号）の成立国民優生法は、昭和１５年の第７５回帝国議会において、政府が法案を提出し、同年３月２６日に成立した。同法は、同年５月１日に公布され、昭和１６年７月１日に施行された。（甲Ａ７７・３２８頁、２７９）国民優生法は、日本民族の体位の向上と良質人口の増加を目的とするとともに、悪質の遺伝性疾患の絶滅を期することを目的としたものであり、一般国民が故なくして生殖不能手術や放射線照射を行うことを禁じ、医師が医療目的で行う上記施術や妊娠中絶に対しても相当の取締りを加えて、産児制限を排除するほか、悪質な遺伝性疾患者及びその素質者に対し優生手術（断種）を施してその産児増殖を阻止するものである。優生手術は、本人の申請によるほか、公益上必要である場合には、本人の意志いかんにかかわらず強制的に施行されるが、実際には悪質な遺伝確実と認められる疾患の増加を防ぐためにのみ認められていた。優生手術は、昭和１６年から昭和２２年までの間に男性２１７人、女性３２１人（合計５３８人）に実施された。（甲Ａ２、７７・３６６頁、２７９、２８０）
イ旧優生保護法の成立
(ｱ)昭和２１年１１月２９日の第９１回帝国議会貴族院において、当時の厚生大臣は、今後の優生政策に関し、「人口の質の問題に付きましては、是はもう何も問題がありませぬ。絶対的に是は質を善くして行かう、改善して行かうと云ふ点に付ては、もう一つの問題もない」「唯国民優生法と云ふものは、任意的の建前になつて居りまして、強制しないと云ふ建前に只今なつて居るのであり、強制しても宜しい途はありまするけれども、今迄戦時中実行して来ましたものは任意的の建前になつて居りまするので、優生法実施の結果真に手術を受けた人と云ふものは、数は極めて少い」「それでは今後此の任意制を改めて強制制を採るかと云ふことに付きましては、是は相当大きな問題でありまして、目的の達成の上から言へば、問題なく強制にした方が宜しいのでありますが、段々斯う云ふ時代になりまして、個性の自覚、個人の意思の尊重と云ふことが段々大きな面にクローズ・アップして来る事情でありまするから、出来れば強制を避けまして、さうして只今御指摘のやうな優生思想の普及と云ふ面でやるべきものであると云ふ考で居りまするけれども、是も目下政府として色々其の利弊に付て研究をして居る所であります」と答弁した（甲Ａ２７１）。その後も、当時の厚生大臣は、昭和２２年２月２０日の第９２回帝国議会衆議院において、「だんだん憲法の本則に基きまして、個性尊重の時代になって来ましたので、強制的に断種その他のことはただいまやる考えはもちません」と答弁し（甲Ａ２７２）、また、同年３月１３日の同院予算委員第二分科会において、「ただ非常に個性の尊厳ということを中心にいたしまする民主体制としまして、個人の点に対しましてあまり深く強制力を用いるということは、大体の方針としてどうかと考えておりますので、今直ちに強制的の断種法をとるという考えは、ただいまのところは全然もっておりません」と答弁した（甲Ａ２７３）。(ｲ)昭和２２年５月３日、日本国憲法が施行され、第１回国会において、旧優生保護法案が、Ｊ、Ｋ、Ｂらの議員立法案として提出されたが、同法案は、法案の趣旨説明が行われ、実質審議に入ったものの、審議未了により廃案となった（甲Ａ１、８３）。
(ｳ)昭和２３年の第２回国会において、上記法案の内容を修正した旧優生保護法案が、衆参両議院の議員らにより提出された（甲Ａ８３）。同法案では、３条で、本人（配偶者があるときは配偶者を含む。）の同意による優生手術について定めるとともに、４条で、「医師は、診断の結果、別表に掲げる疾患に罹つていることを確認した場合において、その者に対し、その疾患の遺伝を防止するため優生手術を行うことが公益上必要であると認めるときは、前条の同意を得なくとも、都道府県優生保護委員会に優生手術を行うことの適否に関する審査を申請することができる」として優生手術に係る審査の申請について定め、５条から９条までで同申請に係る手続等を定めた上で、１０条で、審査を要件とする優生手術の実施ができる場合を定めていた。また、４条の別表では、「遺伝性精神病」「遺伝性精神薄弱」「強度且つ悪質な遺伝性精神変質症」「強度且つ悪質な遺伝性病的性格」「強度且つ悪質な遺伝性身体疾患」及び「強度な遺伝性奇型」の６項目について項目ごとに具体的な疾患名が挙げられていたほか、「その他厚生大臣の指定するもの」という項目が定められていた。上記法案を提出する理由については、「国民優生法は、戦時国策の一立法として人口増殖政策の基調に立ち、悪質な遺伝確実と認められる疾患の増加を防ぐためにのみ優生手術を認め、一般的には、いやしくも人口増殖の目的に反する手段は一切これを禁止してきたのであるが、現在においては、戦後の変ぼうした社会的環境を考慮して、国民素質の向上策について新しい発足をすることが必要である。即ち、悪質な素質の遺伝による国民資質の低下を防止すべきは勿論であるが、更に進んで、母性の生命健康の保護という観点から、優生手術の対象範囲を拡張するとともに、あらたに、人工妊娠中絶についても必要な限度においてこれを認める必要がある」とされていた。（甲Ａ２）


上記法案を提出したＡ参議院議員は、昭和２３年６月１９日の参議院厚生委員会及び同月２３日の同院本会議において、「我が国は敗戦によりその領土の４割強を失いました結果、甚だしく狭められたる国土の上に８０００万からの国民が生活しておるため、食糧不足が今後も当分持続するのは当然であります」「すでに飽和状態となっております。然らば如何なる方法を以て政治的に対処するか」「第三の対策として考えらるることは産児制限問題であります。併しこれは余程注意せんと、子供の将来を考えるような比較的優秀な階級の人々が普通産児制限を行い、無自覚者や低脳者などはこれを行わんために、国民素質の低下即ち民族の逆淘汰が現れて来る虞れがあります。現に我が国においてはすでに逆淘汰の傾向が現われ始めておるのであります」「従ってかかる先天性の遺伝病者の出生を抑制することが、国民の急速なる増加を防ぐ上からも、亦民族の逆淘汰を防止する点からいっても、極めて必要であると思いますので、ここに優生保護法案を提出した次第であります」（同委員会での説明、甲Ａ３）、「尚これまでは母性の健康までも度外いたしまして、ただ出生増加に専念いたしておりました態度をこの際改めて頂いて、母性保護の立場から或る程度の人工妊娠中絶を認めて、いわゆるそれによって又人口の自然増加を抑制したいというのがこの法案提出の大要であるのでございます」（本会議で追加された説明、甲Ａ５）と説明した。また、上記Ａ議員は、上記本会議における旧優生保護法案の説明の中で、審査を要件とする優生手術の規定について「第４条から１０条に亘りましては、社会公共の立場から、強制的に優生手術を行い得るという規定を挿入したのでございます。尤も任意の優生手術におきましては、本人が事の是非を十分に判断した上で、同意するということが本質的な要素でありますが、例えば未成年者或いは精神病者、精神薄弱者のように、自分だけで意思の決定ができない者につきましては、これを認めぬ。任意断種を行わせぬということにいたしております」「強制断種の制度は、これは社会生活をいたします上に、甚だしく不適応な者とか、或いは生きて行くことが第三者から見ても極めて悲惨な状況を呈する君に対しては、優生保護委員会の審査決定によって、たとえ本人の同意がなくてもその者には優生手術を行い得るというようにいたしておるのでございます。これは悪質な、強度な遺伝因子を国民素質の上に残さないようにというのが目的であるのでございます」「そうして、尚本人或いは関係者が不服の場合には、再審制度と、その上に裁判所の判決を求めるというようにいたしておるのでございます。尤も強制断種の手術は、専ら公益のためにしますので、その費用は国庫が負担するということにいたしておるのでございます」と説明した（甲Ａ５）。
旧優生保護法案は、参議院厚生委員会で審議がされ、昭和２３年６月２３日の同院本会議において全会一致で可決され、衆議院においては、厚生委員会で審議がされ、同月２８日の同院本会議において全会一致で可決されて、成立した。旧優生保護法は、同年７月１３日に公布され、同年９月１１日に施行された。（甲Ａ３から８まで、８３）
(2)旧優生保護法施行後の国の動向等
ア昭和２４年５月１２日の第５回国会衆議院本会議において、人口問題に関する決議が全会一致で可決された。これには、現在の人口の自然増加がある程度抑制されることが望ましく、そのためには、「優生思想及び優生保護法の普及を図ること」などを政府に求めることなどが含まれていた。この決議案の討論では、「産児制限の普及に当っては必ず優生保護法の健全なる適用がなければならないと思われるのであります。優秀ならざる素質の人に対しましては、優生保護法を完全に適用いたしまして劣悪階級の方々の出生を防ぐ、このいわば優生学的な産児制限がなされなければならないと思うのであります」という意見のほか、「産児制限の問題についてでありますが、現在勤労大衆の生活が政府及び資本家の破壊的収奪政策のために極度の困難に追い詰められておることは事実であります。よって、生活困窮者に健全な受胎調節思想を普及いたしまして、また病弱者の妊娠中絶をはかりまして適当に人口の自然増加を抑制することは、現在の状態のもとにおきましては必要にしてやむを得ない手段と考えるのであります」という意見があった。（甲Ａ１０）


イ法務府は、昭和２４年１０月１１日付け「強制優生手術実施の手段について」（同日法務府法意一発第６２号、甲Ａ８６）を発出し、厚生省公衆衛生局長による「(1)優生保護法第１０条の規定により強制優生手術を行なうに当って、手術を受ける者がこれを拒否した場合においても、その意志に反して、あくまで手術を強行することができるか。(2)右の場合、強制の方法として、身体拘束、麻酔薬施用又は欺罔等の手段により事実上拒否不能の状態を作ることが許されるか」との質問に対して、「(1)優生保護法は、」「任意の優生手術を行ない得べき場合を認め（第３条）、他方においては、なんらこの種の同意を要件としないもの、すなわち強制優生手術を行ない得べき場合を認めているが（第４条）、後者の場合には手術を受ける本人の同意を要件としていないことから見れば、当然に本人の意志に反しても、手術を行なうことができるものと解しなければならない。従って、本人が手術を受けることを拒否した場合においても、手術を強行することができるものと解しなければならない」「(2)右の場合に許される強制の方法は、手術の実施に際し必要な最少限度であるべきはいうまでもないことであるから、なるべく有形力の行使は慎むべきであって、それぞれ具体的場合に応じ、真に必要やむを得ない限度において身体の拘束、麻酔薬施用又は欺罔等の手段を用いることも許される場合があるものと解すべきである」「(3)以上の解釈が基本的人権の制限を伴うものであることはいうまでもないが、そもそも優生保護法自体に「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」という公益上の目的が掲げられている（第１条）上に、強制優生手術を行なうには、医師により「公益上必要である」と認められることを前提とするものである（第４条）から決して憲法の精神に背くものであるということはできない（憲法第１２条、第１３条参照）。その手術の実施に関する規定に徴すれば、医師の申請により、優生手術を行なうことが適当である旨の都道府県優生保護審査会の決定がなければ、これを行なうことはできない（第５条）。しかも、この決定に異議があるときは、中央優生保護審査会に対して、その再審査を申請することができる（第６条）ばかりでなく、その再審査に基づく決定に対しては、さらに訴を提起し判決を求めることもできるようになっている（第９条）のであって、その手続はきわめて慎重であり、人権の保障について法は十分の配慮をしているというべきである。従って、かような手続を経て、なお、優生手術を行なうことが適当であると認められた者に対して、この手術を行なうことは、真に公益上必要のあるものというべく、加うるに、優生手術は一般に方法容易であり格別危険を伴うものではないのであるから、前示のような方法により、手術を受ける者の意志に反してこれを実施することも、なんら憲法の保障を裏切るものということはできない」と回答した。ウ旧優生保護法は、昭和２７年法律第１４１号により、審査を要件とする優生手術の対象が「遺伝性のもの以外の精神病又は精神薄弱」にかかっている者にも拡大される（改正後の１２条）などの改正がされた（甲Ａ１３）が、上記の者については、遺伝性の場合（４条）とは異なり、再審査の申請ができる旨の規定（６条）の準用規定は設けられず、本人への審査結果（決定）の通知書についても、昭和２７年改正施行規則により、審査を要件とする優生手術に関する審査結果通知書（同法５条１項）には、再審査申請に関する手続教示を記載することになったが、前記精神病者等に対する優生手術に関する審査結果通知書（同法１３条１項）には、前記手続教示は記載されていなかった（昭和２７年改正施行規則３条２項、７条２項、乙Ａ１の３）。しかも、本件旧施行規則においては、同法３条に基づく対象者等の同意に関して、後日に至り問題が生ずることを防ぐため、その同意を、該当する同法３条１項所定の要件と同法３条による優生手術であることが明記された所定の書面による要式行為とした上、医師はこの書面を５年間保管しなければならないものとされていたが、それらを定めた規定が削除された（本件旧施行規則１条の２、甲Ａ８７、９３・１７２頁の（３６）、乙Ａ１の３）。にもかかわらず、厚生省において、対象者等から優生手術に対する自由な意思に基づく同意を得るために、従前、前記同意書面への記載が義務付けられていた前記事項について、医師に対し、対象者等へ十分な説明を行うように指示することもなかった。厚生省は、法務府の前記回答を踏まえ、昭和２４年１０月２４日付けで「優生保護法第１０条の規定による強制優生手術の実施について」（同日衛発第１０７７号厚生省公衆衛生局長通知、甲Ａ８７）を各都道府県知事宛てに発出するほか、上記改正後の昭和２８年６月１２日付けで「優生保護法の施行について」（同日厚生省発衛第１５０号厚生事務次官通知、甲Ａ２５、以下「本件次官通知」という。）を各都道府県知事宛てに発出した。本件次官通知（ただし、平成２年３月２０日厚生省発健医第５５号による改正後のもの）には、要旨、次のとおり記載されている。
(ｱ)優生手術について
（一般的事項）
旧優生保護法２条の「生殖を不能にする手術の術式」は、同法施行規則１条各号に掲げるものに限られるものであって、これ以外の方法、例えば、放射線照射によるもの等は、許されないこと。
（医師の認定による優生手術）
未成年者、精神病者又は精神薄弱者に対しては、医師の認定による優生手術を行うことはできないこと。これらの者に対する優生手術は、旧優生保護法１０条又は１３条２項の規定に該当する場合のみ行うことができるものであること。
（審査を要件とする優生手術）


旧優生保護法４条の「公益上必要であると認めるとき」とは、優生上の見地から不良な子孫の出生するおそれがあると認められるとき、すなわち、同法の別表に掲げる疾病にかかっていることが確認され、かつ、産児の可能性があると認められるときをいうものであって、単に狂暴又は犯罪等によって公共に危険を及ぼすだけでは、これに当たらないこと。審査を要件とする優生手術は、本人の意見に反してもこれを行うことができるものであること。ただし、この場合に手術を施行することができるためには、優生手術を行うことが適当である旨の決定が確定した場合、すなわち、手術を受けなければならない者が、優生手術の実施に関して不服があるにもかかわらず、旧優生保護法６条の規定による再審査の申請又は９条の規定による訴えの提起を法定の期間内に行わないために、都道府県優生保護審査会の決定が確定した場合か、優生手術を行うことが適当である旨の判決が確定した場合でなければならないこと。この場合に許される強制の方法は、手術に当たって必要な最小限度のものでなければならないので、なるべく有形力の行使はつつしまなければならないが、それぞれの具体的な場合に応じては、真にやむを得ない限度において身体の拘束、麻酔薬施用又は欺罔等の手段を用いることも許される場合があると解しても差し支えないこと。
(ｲ)優生保護審査会について
（委員）
都道府県優生保護審査会（以下「審査会」という。）の委員の人選については、おおむね次の標準によって行われたいこと。委員副知事、衛生主管部（局）長、地方裁判所判事、地方検察庁検事又は都道府県国家地方警察隊長、医科大学教授（精神科又は内科）又は病院医長（精神科又は内科）、都道府県医師会長、開業医師、
民間有識者、民生委員
幹事旧優生保護法主管課長、旧優生保護法担当主任たる事務吏員又は
技術吏員
書記旧優生保護法主管課の事務吏員又は技術吏員
審査会の委員の定員１０人中５人は公務員の中から、他の５人は民間からそれぞれ任命するよう取り計らわれたいこと。
（審査の方法）
審査会の開会は、旧優生保護法施行令３条１項の規定に従い定足数による開会を厳格に行われたいこと。また、その審査は、実際に各委員が審査会に出席して行うべきものであって、書類の持ち廻りによって行うことは適当でないこと。
審査は、一面迅速性を必要とするが、他面適正慎重を期すべきであるから、審査の迅速性を尊重するため審査の内容が形式的にならないよう十分注意されたいこと。
エ厚生省公衆衛生局庶務課長は、昭和２９年１２月２４日付け「審査を要件とする優生手術の実施の推進について」（同日衛庶第１１９号、甲Ａ９４）を各都道府県衛生部長宛てに発出し、同年１１月時点における審査を要件とする優生手術の実施状況について「提出願った実施計画を相当に下廻る現状にあるので、なお一層の御努力を頂き、計画通り実施するように願いたい」と通知した。
また、厚生省公衆衛生局精神衛生課長は、昭和３２年４月２７日付けの書面（甲Ａ９５）を各都道府県の衛生主管部（局）長宛てに発出し、優生手術の実施について「本年度における優生手術交付金にかかる手術対象者は、前年度１３５０人に対し１８００人と大巾に増加されたのでありますが、例年優生手術の実施件数は逐年増加の途を辿っているとはいえ予算上の件数を下廻っている実状であります。各府県別に実施件数を比較してみますと別紙資料のとおり極めて不均衡でありまして、これは手術対象者が存在しないということではなく、関係者に対する啓蒙活動と貴職の御努力により相当程度成績を向上せしめ得られるものと存する次第であります。つきましては、甚だ恐縮ではありますが、本年度における優生手術の実施につきまして特段の御配意を賜わりその実をあげられるよう御願い申し上げる次第であります」と通知した。


オ他方、国会では、議員より、優生手術の実施件数が少なく、今後予算を増額して優先手術を積極的に推し進めるべきではないかと指摘されることがあった（甲Ａ４８から５１まで）。例えば、昭和２８年５月２９日の衆議院予算委員会では、議員が「今日学者の発表によりますと、強制断種手術を受ける必要があるという人は、年間約２０万人ぐらいあるだろうという発表をなされておるのでありますが」「実質的にはわずかに４００人から５００人の程度であります。予算的にはばまれてできないということは」「あまり優生保護に熱心な対策とは受取れないので」「この優生保護に対してどの程度進んだ予算的な措置をおとりになるお考えであるか」と質問したのに対し、当時の厚生大臣は、「国といたしましても、民族の将来のためにも努力をいたさなければならぬ点でございます」「優生保護法の建前といたしましては、さような悪質遺伝をいたします者に対しては、国庫負担をするという建前になっております」「予算の計上あるいはまた実際の運用上において遺憾の点も多かろうと思いますから、今後それらに対しましては善処いたしたいと考えております」と答弁した（甲Ａ４８）。カ文部省は、昭和３５年の高等学校学習指導要領において「国民優生」の項目を掲げ（甲Ａ１９０）、昭和４５年の高等学校学習指導要領において「結婚と優生」の項目を掲げていた（甲Ａ１９２）。昭和４７年５月発行の高等学校学習指導要領解説には「優生については、優生の意義や優生上問題となる疾病および血族結婚などについて理解させる。また、心身に特別な異常をもつ子孫の出生を防止し、母性の生命や健康を保護することを目的とした優生保護法にふれ、これに基づいて行なわれている優生手術や人工妊娠中絶の現状を知らせる」と記載されていた（甲Ａ１９３）。そして、例えば、昭和４４年に改訂版が文部省検定済みとなった高等学校の保健体育の教科書には「国民優生とは、優生学にもとづいて国民の質の向上に努めることである。そのために、劣悪な遺伝素質をもっている人びとに対しては、できるかぎり受胎調節をすすめ、必要な場合は、優生保護法により、受胎・出産を制限することができる。また、国民優生思想の普及により、人びとがすすんで国民優生政策に協力し、劣悪な遺伝病を防ぐことがのぞましい。なお、国民の健康に悪影響を与える梅毒・麻薬・覚醒剤などを社会から駆逐し、健全な、つぎの世代をのこすように努力することが必要である」と説明され、「優生結婚とは、遺伝学的にみて素質の健全なものどうしの結婚をすすめ、精神分裂病・先天性聾などのような遺伝性疾患の素質が結婚によってあらわれるのを防ぐことである。したがって、優生結婚をするには自分ならびに相手の家系を調査し、遺伝病患者の有無を確かめなければならない」と説明された（甲Ａ２００）。この教科書の教授用参考資料には、「国民優生」の項目につき、「現在の悪質な遺伝的素質を絶やし、優秀な素質を将来に残して行くようにしなければならない。これが優生である。したがって優生とは人類遺伝学に基礎をおき、遺伝に基づく心身のあらゆる劣悪化を阻止し、さらに遺伝素質の改善をはかる学問である。ゆえに優生は公衆衛生の基ともいうことができる」とした上、「国民優生の方策」の一つとして「諸種の遺伝的劣悪素質の増加防止」を掲げ、「精神病者・低能者・性格異常者・精神薄弱者・はなはだしく悪質の遺伝病を有する者などに対し保護を加えるとともに、それらの人たちの子孫が生まれないように制限を加える。優生保護法はこの目的を実現するための法律である」と記載されていた（甲Ａ２０１）。(3)旧優生保護法に基づく優生手術の実施状況等ア旧優生保護法制定当時、同法４条に基づく審査を要件とする優生手術の対象は遺伝性疾患の患者のみであったところ、その実施件数は、昭和２４年１３０件、昭和２５年２７３件、昭和２６年４８０件、昭和２７年５６０件、昭和２８年８３２件、昭和２９年８４０件、昭和３０年１２６０件と増加したが、その後は漸減し、昭和４０年４３６件、昭和５０年５１件、昭和６０年５件となり、平成元年の２件が最後となった。実施件数の合計は１万４６０９件である。（甲Ａ２７、乙Ａ２０）
また、旧優生保護法は、昭和２７年法律第１４１号による改正により、同法１２条に基づき非遺伝性精神疾患の患者も審査を要件とする優生手術の対象となったところ、その実施件数は、昭和２７年４６件、昭和２８年９８件、昭和２９年１６０件となった後、昭和３０年１０２件、昭和３１年５６件と減少し、その後、昭和４９年まで５３件（昭和４７年）から９４件（昭和４３年）までの範囲で増減を繰り返し、昭和５０年から昭和５２年にかけて３１件、１９件、２８件と推移し、昭和５３年以降は２０件未満、昭和５８年以降は１０件未満となり、平成元年及び平成４年各１件が最後となった。実施件数の合計は１９０９件である。（甲Ａ２７、乙Ａ２０）
旧優生保護法３条に基づく本人等の同意による優生手術は、昭和２４年から平成６年までの間、遺伝性疾患を理由とするものが６８６７件、ハンセン病を理由とするものが１５５０件、それぞれ実施された。なお、同条に基づく母体保護を理由とする優生手術の実施件数は、平成元年が男性５２件、女性６８８４件の合計６９３６件、平成６年が男性２０件、女性４４０８件の合計４４２８件であった。（乙Ａ２１）
イ審査の実情


本件次官通知によれば、都道府県優生保護審査会（審査会）の審査は、実際に各委員が審査会に出席して行うべきものであって、書類の持ち廻りによって行うことは適当でないとされていたが、実際には、迅速な判断の必要性を理由に持ち廻り決議で優生手術を行うことが適当と議決されることがあった（甲Ａ２３４の２、２３５、２３６、２３７、２４０の２）。旧優生保護法４条の優生手術は、遺伝性の精神障害等があることなどが要件とされるが、この要件について近親者に精神疾患の患者がいるか否かの審査にとどまり、近親者にいない場合であっても、問題を指摘する委員もいたが、最終的に優生手術は適当と判断されることがあった（甲Ａ７９・２５４頁）。また、同法１２条の優生手術は、遺伝性以外の精神病又は精神薄弱にかかっていることなどが要件とされるが、脳性小児麻痺者について、「精神薄弱」との診断により同条の審査の申請が行われている事例（甲Ａ２３９の２・７枚目以下）があった。そして、優生手術は、本件施行規則１条が定める術式によるものとされるが、それ以外の術式により実施される事例もあった（甲Ａ２３４の１、２３９の１など）。このほか、女性を対象とする審査の申請では、異性への性的関心、異性から性的被害を受けるおそれ、子育ての困難性などを理由とする事例が多い（甲Ａ７９・２４３頁、２４８頁、２５５頁）ほか、旧優生保護法４条による審査の申請については、保護者の同意が要件とされていないにもかかわらず、その同意書の添付を求められたり（甲Ａ１４０、２３４の３、２４０の１、２４２）、保護者が執拗に同意を迫られたりする事例もあった（甲Ａ２４０の５）。
また、知的障害や脳性麻痺等の障害を有する女性に対し、親族や入所先の施設の判断により、生理の介助の負担や妊娠を防ぐことを目的として、「子宮異常」などの病名を付する形で、本人の同意を得ないまま、正常な子宮の摘出が行われる事例も多くあった（甲Ａ１６１から１６８まで）。
(4)平成８年改正に至る経緯
ア昭和５０年代までの動向
旧優生保護法は、昭和２４年法律第２１６号による改正により、人工妊娠中絶を行うことができる場合として妊娠の継続又は分娩が「経済的理由により」母体の健康を著しく害するおそれのあるものが追加された（上記改正後の１３条１項２号。昭和２７年法律第１４１号による改正後の１４条１項４号。以下「経済条項」という。）。
昭和４７年、政府は、旧優生保護法の一部改正法案を国会に提出した。これは、経済条項を削除し、「胎児が重度の精神又は身体の障害の原因となる疾病又は欠陥を有しているおそれが著しいと認められる」場合にも、人工妊娠中絶を行うことができる（以下「胎児条項」という。）とするものであったが、同年中に審議未了・廃案となった。（乙Ａ２３）昭和４８年、政府は、再び、上記と同様の一部改正法案を国会に提出し、昭和４９年、衆議院では胎児条項を削除する修正がされた上で可決されたものの、参議院では審議未了・廃案となった。（乙Ａ２３）昭和５７年３月、中央優生保護審査会に専門委員会が設置されることとなり、同年４月から昭和５８年２月まで、同委員会において、人工妊娠中絶を中心とする諸問題について検討が行われた。また、これと並行して、昭和５８年、自由民主党内において、旧優生保護法の改正を推進する立場の議員連盟と、改正に慎重な立場の議員連盟がそれぞれ結成されたほか、同党としての見解をまとめるため、政務調査会社会部会に「優生保護法等検討小委員会」が設置された。そして、同小委員会は、同年５月１８日、中間報告として同日付け「優生保護法の取扱いについて」と題する文書を取りまとめて、公表した（甲Ａ１１４、乙Ａ２３）。同文書には、要旨、次のとおり記載されている。
「現行優生保護法は、終戦直後の特殊な社会経済情勢と国民意識を背景として制定されたものであることから、法の立法趣旨の根底に人口政策や民族の逆淘汰の防止といった思想が存在することが判明された。したがって、この点今日の社会思潮と医学水準等に照らして法の基本面に問題があるものとの認識を得るようになった。即ち本法の目的規定の中の「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」との表現や第３条１項に掲げる優生手術の適応事由及び別表に掲げる遺伝性疾患等がその具体例である。」「現行優生保護法はこれをこのまま維持し何らの改正や検討を必要としないということについては少く共かなりの問題があるものと思われるという大方の認識が形成されつつある。」
イ昭和６０年代の動向
(ｱ)旧優生保護法を所管する厚生省保健医療局精神保健課では、同法について、各方面からその問題点が指摘されているとの認識の下、昭和６１年１０月６日付け「優生保護法の改正について（案）」と題する文書（甲Ａ１１５、乙Ａ２４）が作成され、旧優生保護法を全面的に改正する場合に想定される現行法の問題点及び改正の是非の検討から国会に改正法案を提出するまでの手順の概略について、全体を５年間として各年度に割り振る計画案を策定した。（甲Ａ１１５、乙Ａ２４）
(ｲ)厚生大臣の諮問機関である公衆衛生審議会優生保護部会（旧中央優生保護審査会）は、昭和６２年３月２７日の会議において、旧優生保護法に関する問題点を議論した（乙Ａ２３）。
(ｳ)東海大学医学部公衆衛生学教室のＥ教授は、昭和６２年度厚生科学研究費補助金を受けて「優生手術の適応事由等に関する研究」を行い、昭和６３年３月３１日付けで、厚生大臣に対し、研究報告書（甲Ａ１１６、乙Ａ２５）を提出した。同報告書には、「日本の専門家」の意見として、「強制による優生手術」について、本人の疾患や奇形は遺伝性であり本人には全く非がないことからすれば、そのような理由で正当化できるかは疑問である旨、旧優生保護法４条のような公益上の必要性からの手術は、人権侵害が著しいので、悪質な遺伝素因が国民におこる蓋然性がかなり高いことが明白である場合以外にはなし得ないと解すべきである旨の山梨医科大学法学助教授の意見等が掲載されている。


(ｴ)厚生省内では、昭和６３年８月４日の段階で旧優生保護法の問題点に関し、改正の検討が必要と考えられる条文ごとに検討事項等を整理した文書（甲Ａ１１７、乙Ａ２６）が作成された。この文書においては、同法１条の目的規定における「優生思想の排除」等が検討事項とされ、条文から「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」との文言（本件目的条項）を削除するものとされており、同法３条、４条及び１２条の優生手術に係る規定については、検討事項として、①優生思想の排除、②男子の手術の取扱い、③同法３条１項１号から３号までの取扱い、④未成年者、精神病者、精神薄弱の取扱い、⑤強制手術（同法４条、１２条）の是非等が挙げられていた。
(ｵ)母子保健法を所管する厚生省児童家庭局母子衛生課においても、旧優生保護法の改正議論が母子保健法にも影響し得るとの認識から、旧優生保護法の改正について、同法を所管する同省保健医療局精神保健課とは別に検討が行われ、その結果、昭和６３年９月６日付け「優生保護法改正問題について（試論）」と題する資料（甲Ａ１２０、乙Ａ２９）が作成された。上記資料では、①強制優生手術については、「人権侵害も甚だしいものであり、また、そもそも、精神障害、精神薄弱などは遺伝率も極めて低く、優生保護の効果としても疑問がある」としてこれを廃止すること、②任意優生手術については、精神薄弱者、精神障害者及び未成年者の特別扱いを廃止し、その結果「本人が有効に同意しえない者については、不妊手術ができなくなる」が、これは「自らの身体の機能の一部を奪うことは、自らしか同意できない」ことによるもので、「優生保護の観点を削除する以上は、精神薄弱者、精神障害者の場合の代理同意の制度も作るべきではない」ものの、「裁判所の決定をもって行えることとすることは考えられる」などとして、手続的条項のみを残すこと、③法目的の変更については、「優生上の見地から不良の子孫の出生を防止する」（本件目的条項）を削除することなどが記載されていた。
ウ平成８年改正までの動向
(ｱ)ＤＰＩ（障害者インターナショナル）女性障害者ネットワークは、平成７年２月１８日付け厚生大臣宛て「優生保護法、刑法堕胎罪の撤廃を求める要望書」（甲Ａ１２５、乙Ａ３０）において、「女性障害者の病気によらない子宮摘出手術をただちに止めさせ、優生保護法および刑法堕胎罪を撤廃することを強く要求」するとともに、旧優生保護法について「法の目的を「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するとともに、母性の生命健康を保護することを目的とする」としており、私たち障害者を「不良な生命」と断定しています」「このような法律とそれに基づく優生思想により、私たち障害者がどれほど人間としての誇りと自尊心を傷つけられ、無力感とあきらめのなかに落とし込められたかは、はかり知れません。このような障害者の人権を無視した法律が、戦後５０年近くたった現在も存在していることに、私たちは強い憤りを覚えるものです」「子どもを産むか産まないかは、障害をもつ女性にとっても、本人自身が決めることです。そして、月経、妊娠、出産、子育て等に必要な介助や援助を求めることは、障害をもつ女性の基本的な人権です。前述したような子宮摘出手術は、障害をもつ女性のリプロダクティブ・ヘルス／ライツ（性と生殖に関する健康・権利）に対する重大な侵害であるということも、障害の有無を越え、女性たちの共通認識となっています」などと指摘した。(ｲ)平成８年６月までには、旧優生保護法の改正作業の具体化が相当程度進んでいたが、日本障害者協議会は、同月３日、国会議員に対し、同日付け「優生保護法の見直しについての要望書」（甲Ａ１３１、乙Ａ３１）をもって、①法律名から「優生」、法律の目的から「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」（本件目的条項）の各削除、②医師の認定による優生手術のうち障害者等であることによる要件の削除、③障害者に対する強制的な優生手術の規定の廃止、④人工妊娠中絶の要件のうち、障害者等であることによる要件の削除をそれぞれ求めたほか、「差別的な法律の規定を削除するだけでなく、これまで優生保護法の下で助長されてきた障害者に対する差別意識を取り除くよう、普及啓発に努めて下さい」と要請した。
(5)平成８年改正
ア平成８年改正に係る「優生保護法の一部を改正する法律案」については、与野党による意見調整を経た上、議員立法として衆議院に提出され、同年６月１４日に同院の厚生委員会及び本会議で可決された後、同月１７日の参議院厚生委員会に付議され、特段の質疑もなく全会一致で可決となり、翌１８日の同院本会議で可決され、成立した。上記法律案の提出者である衆議院厚生委員長は、参議院厚生委員会において、上記法律案の提案理由及び内容について、「本案は、現行の優生保護法の目的その他の規定のうち不良な子孫の出生を防止するという優生思想に基づく部分が障害者に対する差別となっていること等にかんがみ、所要の規定を整備しようとするもので、その主な内容は、第一に、法律の題名を優生保護法から母体保護法に改め、法律の目的中「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するとともに」を「不妊手術及び人工妊娠中絶に関する事項を定めること等により」に改めること。第二に、「優生手術」の語を「不妊手術」に改め、遺伝性疾患等の防止のための手術及び精神病者等に対する本人の同意によらない手術に関する規定を削除すること。第三に、遺伝性疾患等の防止のための人工妊娠中絶に係る規定を削除すること。第四に、都道府県優生保護審査会及び優生保護相談所を廃止すること。第五に、この法律は、公布の日から起算して３月を経過した日から施行すること」と説明した。（甲Ａ３２から３５まで、乙Ａ３２から３５まで）
イ平成８年改正により、旧優生保護法は、題名が母体保護法に改正されるとともに、本件目的条項、遺伝性疾患等の防止のための優生手術及び精神病者等に対する本人の同意によらない優生手術に関する規定（旧優生保護法３条１項１号及び２号並びに４条から１３条まで）と遺伝性疾患等の防止のための人工妊娠中絶に係る規定（同法１４条１項１号及び２号）等が削除され、優生手術改め不妊手術は、母体保護の必要性がある場合に本人等の同意を得て行うときのみに許容されるようになった。この改正法は、同年６月２６日に公布され、同年９月２６日に施行された。（甲Ａ２３、乙Ａ２２）


上記改正法が成立した直後の平成８年６月２５日に開催された公衆衛生審議会優生保護部会において、厚生省保健医療局精神保健課長は、平成８年改正に至った経緯について、次のとおり説明した（乙Ａ２２）。「御案内のとおり昭和５４年、国連障害者年が始まりました。昭和５６年から国連障害者の１０年が始まったということで、障害者問題について大変国民の関心が高まってきたことも事実でございます。その結果、平成５年の１２月に障害者基本法という法律が出来ました。そして、精神障害者も身体障害者、精神薄弱者と同様に障害者に位置づけられた。そして、その結果、精神障害者についても福祉というものが重要性を求められるようになりました。その結果、昨年精神保健法を精神保健及び精神障害者福祉に関する法律というように法律を大きく改正いたしました。従来の精神障害者、いわゆる病人を単なる病気の対象としてではなくて、いわゆる福祉の対象としても見た訳でございます。そこで、精神障害者の方々からは、それだけ精神障害者を福祉の対象として見てくれるならば、現に優生保護法の中で、あれだけ差別されているじゃないか、何とか改正してくれという要望が昨年ころから大変大きくなってまいりました」「一昨年、カイロで国連人工開発会議という会議がございました。その中で、我が国の優生保護法の問題が取り上げられ、どうも時代遅れの法律が日本には存在しているということが世界的にも公表された。そして、その結果、昨年の９月北京の女性会議においても再びまだまだ日本にはこのような女性を蔑視するような法律がある、改正すべきじゃないかというような、強い意向が示された訳でございます。したがいまして、その２つの大きな要因を踏まえて、私どもも作業を進めてきた訳でございますし、また国会においても、昨年の秋ぐらいから各政党の間において勉強会が始まってきた訳でございます。そして、今回５月の連休後、平成８年度の予算も成立した後、急遽この問題をとにかく取り上げようということで、議員立法でまとまっていったということでございます。」
(6)平成８年改正後の経緯
ア遅くとも平成９年８月２６日以降、我が国でも、スウェーデンにおける強制不妊手術の問題が報道されるようになり、この報道をきっかけに「強制不妊手術に対する謝罪を求める会」（その後「優生手術に対する謝罪を求める会」に名称変更。以下「謝罪を求める会」という。）が結成され、同年９月１６日、同日付け厚生大臣宛て要望書（甲Ａ２２９）を提出した。同要望書には、①旧優生保護法の下で、強制的に不妊手術をされた人及び「不良な生命」と規定されたことで誇りと尊厳を奪われた全ての障害者に謝罪し、補償を検討すること、②旧優生保護法がいかに障害者の基本的人権を侵害してきたかを明らかにするため、歴史的事実（被害者の実態）を検証すること、③障害をもつ女性への違法な子宮摘出について、早急に調査を行うこと、今後二度と繰り返さない対策、被害者を総合的に救済する対策を講ずることを求めることが記載されていた。
謝罪を求める会は、平成９年１１月、強制不妊手術被害者ホットラインを開設したところ、７件の電話があった。謝罪を求める会は、平成１０年６月、厚生省に対し、上記ホットラインの結果を報告するなどした上で、再度交渉を行ったが、厚生省はこれに応じなかった。（甲Ａ２２９、２３０、乙Ａ３６）
イ自由権規約委員会は、１９９８年（平成１０年）１１月、日本政府が自由権規約４０条に基づき提出した第４回報告書に関し、「委員会は、障害を持つ女性の強制不妊の廃止を認識する一方、法律が強制不妊の対象となった人達の補償を受ける権利を規定していないことを遺憾に思い、必要な法的措置がとられることを勧告する」等の見解を採択した（甲Ａ３８）。また、日弁連は、平成１３年１１月、女子差別撤廃条約の日本における実施状況に関する第４回日本政府報告に対する日弁連の報告において、日本政府は、上記勧告を受けている旧優生保護法下の強制不妊手術の被害救済に取り組むべきである旨の意見を表明した上で、旧優生保護法下で強制的な不妊手術を受けた女性に対し、補償する措置を講ずるべきである旨を提言した（甲Ａ４３）。
ウ厚生労働大臣は、平成１６年３月２４日の参議院厚生労働委員会において、議員から旧優生保護法による被害の実態調査や今後の対策について質問されたのに対し、「平成８年までこの法律が存在したことは間違いのない事実でございまして」「やはりでき上がりました法律に対しましては忠実に行っていくというのが厚生労働省の立場でございます」「しかし、その法律そのものがこれではいけないというので廃止されたわけでございますから、それなりに私は重く受け止めておるということを先ほど申し上げた」「（被害の実態調査や今後の対策について）今はそこまで考えて、率直なところ、おりません」「こういう法律がありました以上、それの対象者になった人があることだけは紛れもない事実だというふうに思っております」「今後どうしていくかということは、今後私たちも考えていきたいと思っております」と答弁した（甲Ａ５５）。
エ日本政府は、平成１８年１２月、自由権規約４０条に基づく第５回報告書（甲Ａ３９）を自由権規約委員会に提出した。この報告書には「優生手術に対する補償」について「旧優生保護法に基づき適法に行われた手術については、過去にさかのぼって補償することは考えていない」「旧優生保護法においても、本人の同意の有無にかかわらず、優生手術の術式として子宮摘出は認められていなかった。また、改正後の母体保護法において、障害者であることを理由とした不妊手術や本人の同意を得ない不妊手術は認められていない」等と記載されていた。
日弁連は、平成１９年１２月、上記第５回報告書に対する報告において、「強制不妊」について「国は、過去に行われたハンセン病患者をはじめとする障害を持つ女性に対する強制不妊措置について、政府としての包括的な調査と補償を実施する計画を、早急に明らかにすべきである」「国は、今後の同種被害の発生防止のため、リプロダクティブ・ライツを含む女性の性的意思決定権尊重のための人権教育・ジェンダー教育を、随時実施すべきである」と提言した（甲Ａ４０・８６頁）。
自由権規約委員会は、２００８年（平成２０年）１０月及び２０１４年（平成２６年）７月、日本政府が、同委員会の前記勧告を履行していないことについて懸念を表明し、その勧告を実施すべきである旨を含む見解を採択した（甲Ａ４１、４２）。


オ日弁連は、平成２７年３月、女子差別撤廃条約に基づく第７回及び第８回日本政府報告書に対する日弁連の報告において、「障がいを持つ女性の中には、かつて日本に存在した優生保護法により強制不妊手術の対象とされた人がいるが、これらの人たちに対する保障については、いまだ何らの施策が取られていない」と指摘した（甲Ａ４４）。日弁連は、同年１２月、上記第７回及び第８回日本政府報告書に対する女子差別撤廃委員会からの課題リストに対するアップデイト報告において、「１９９６年までに旧優生保護法に基づいてなされた不妊手術については事実解明も謝罪も賠償もされていない。１９９６年までの公式の統計では、旧優生保護法に基づく本人の同意がない不妊手術は約１万６５００件（うち女性は７割程度）が報告されているが、報告されていない件も多い。また、法改正後も事実上の強制又は勧奨による不妊手術がなされていることは確認されているが、総数さえ把握困難である」「優生手術の可否は、医師によるその疾患の遺伝を防止するため優生手術を行うことが公益上必要であるとの申請に基づいて行政機関である都道府県優生保護審査会が決定する（なお、都道府県優生保護審査会の決定について事後的に決定取消の訴訟提起ができる規定は存在していた。）というものであった」「また、旧優生保護法は、その方法として「生殖を不能にする手術」と決めていて、それ以外の方法は禁じていたが、規定外のレントゲン照射や子宮の摘出が女性障がい者に実施され、このような違法行為が黙認されていた実態が存在する」と指摘した（甲Ａ４５）。
女子差別撤廃委員会は、２０１６年（平成２８年）２月から３月にかけて、日本政府の第７回及び第８回合同定期報告に関し、「委員会は、締約国が優生保護法の下で都道府県優生保護審査会によって疾病又は障害のある子供の出生を防止しようとし、その結果、障害者に強制的な優生手術を受けさせたことについて留意する。委員会は、同意なしに行われたおよそ１６，５００件の優生手術のうち、７０パーセントが女性だったこと、さらに締約国は補償、正式な謝罪、リハビリテーションなどの救済の取組を行ってこなかったことについて留意する」「委員会は、締約国が優生保護法に基づき行った女性の強制的な優生手術という形態の過去の侵害の規模について調査を行った上で、加害者を訴追し、有罪の場合は適切な処罰を行うことを勧告する。委員会は、さらに、締約国が強制的な優生手術を受けた全ての被害者に支援の手を差し伸べ、被害者が法的救済を受け、補償とリハビリテーションの措置の提供を受けられるようにするため、具体的な取組を行うことを勧告する」等の見解を採択した（甲Ａ４６）。カ日弁連は、平成２９年２月１６日付け「旧優生保護法下において実施された優生思想に基づく優生手術及び人工妊娠中絶に対する補償等の適切な措置を求める意見書」を公表し、「国は、旧優生保護法下において実施された優生思想に基づく優生手術及び人工妊娠中絶が、対象者の自己決定権及びリプロダクティブ・ヘルス／ライツを侵害し、遺伝性疾患、ハンセン病、精神障がい等を理由とする差別であったことを認め、被害者に対する謝罪、補償等の適切な措置を速やかに実施すべきである」「国は、旧優生保護法下において実施された優生思想に基づく優生手術及び人工妊娠中絶に関連する資料を保全し、これら優生手術及び人工妊娠中絶に関する実態調査を速やかに行うべきである」との意見を述べた（甲Ａ４７）。キ平成３０年１月３０日、仙台訴訟が提起された。以後、旧優生保護法に基づく強制手術を受けた者の救済に関する動きが活発化し、同年３月５日、超党派の国会議員連盟が立ち上げられ、同月１３日、与党のワーキングチームが発足した。そして、同年５月２４日には、立法措置を検討する法案作成プロジェクトチームが立ち上げられ、平成３１年３月に一時金支給法の法案がとりまとめられた。（甲Ａ５６、６９、１３７）
(9)一時金支給法の制定
ア平成３１年４月２４日、議員立法により一時金支給法が成立し、同日、公布・施行された。同法は、前文において「昭和２３年制定の旧優生保護法に基づき、あるいは旧優生保護法の存在を背景として、多くの方々が、特定の疾病や障害を有すること等を理由に、平成８年に旧優生保護法に定められていた優生手術に関する規定が削除されるまでの間において生殖を不能にする手術又は放射線の照射を受けることを強いられ、心身に多大な苦痛を受けてきた。このことに対して、我々は、それぞれの立場において、真摯に反省し、心から深くおわびする。今後、これらの方々の名誉と尊厳が重んぜられるとともに、このような事態を二度と繰り返すことのないよう、全ての国民が疾病や障害の有無によって分け隔てられることなく相互に人格と個性を尊重し合いながら共生する社会の実現に向けて、努力を尽くす決意を新たにするものである。ここに、国がこの問題に誠実に対応していく立場にあることを深く自覚し、この法律を制定する」とした上、「昭和２３年９月１１日から平成８年９月２５日までの間において施行されていた優生保護法」（旧優生保護法）に基づく優生手術等を受けた者（ただし、母体の保護のみを理由に同法３条１項の規定により行われた優生手術を受けた者を除く。）であって、一時金支給法の施行日に生存しているものに対して、その請求に基づき、一時金３２０万円を支給する旨を定めるものである（甲Ａ７２、１３７）。
イ内閣総理大臣は、一時金支給法の成立を受け、平成３１年４月２４日、「昭和２３年制定の旧優生保護法に基づき、あるいは旧優生保護法の存在を背景として、多くの方々が、特定の疾病や障害を有すること等を理由に、平成８年に旧優生保護法に定められていた優生手術に関する規定が削除されるまでの間において生殖を不能にする手術等を受けることを強いられ、心身に多大な苦痛を受けてこられました。このことに対して、政府としても、旧優生保護法を執行していた立場から、真摯に反省し、心から深くお詫び申し上げます」との談話を公表した（甲Ａ７３）。ウ一審原告１は、令和２年１０月３０日に、控訴人４は、同年１月７日に、控訴人５は、同年９月７日に、一時金支給法に基づき、それぞれ厚生労働大臣による一時金３２０万円の支給を受ける権利の認定を受けて、各自、その支給を受けている（甲Ｂ１０、甲Ｃ７、甲Ｄ８）。
３優生手術実施の有無（争点(1)）について


争点(1)に対する判断は、次のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の２に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、「証人Ｄ医師」を「原審証人Ｄ」と読み替える。）。(1)原判決４４頁２３行目の「塗った」を「縫った」と改める。(2)原判決４６頁１０行目の「認められないこと」の次に「（甲Ｂ７、原審証人Ｄ）」を加える。
(3)原判決４７頁１２行目の「既往症や」を「卵巣嚢腫、子宮筋腫の既往や」と改め、同行目の「認められないこと」の次に「（甲Ｃ４、原審証人Ｄ）」を加える。
(4)原判決４７頁２３行目の「原告３夫婦」を「控訴人３夫妻」と改める。(5)原判決４８頁６行目の「原告５に」から１０行目の「鑑みれば」までを次のとおり改める。
「控訴人５は、消化管や膀胱に異常の症状があるとは認められないし、また、内性器に対する手術の適応とされる疾患（内性器の悪性腫瘍、子宮筋腫や卵巣嚢腫などの良性腫瘍）があるとは認められないこと（甲Ｄ３、原審証人Ｄ）、控訴人５には生理がなく、子どもに恵まれることがなかったこと、控訴人５が１６歳の頃に生理がないことと本件手術３との関連を祖母に確認したところ、祖母は「ママはあんたのためにやった。」と答えていたことのほか、手
術痕の大きさや形状等にも鑑みれば」
(6)原判決４８頁１７行目の「小児麻痺」を「脳性小児麻痺」と、１８行目の「旧優生保護法施行規則の定める不妊手術」を「本件施行規則の定める優生手術の術式」と、２３行目の「申請」を「審査申請」と、２４行目から２５行目にかけての「持ち回り決議」を「持ち廻り決議」とそれぞれ改める。
４旧優生保護法の違憲性（争点(2)）について
(1)旧優生保護法は、優生上の見地から不良な子孫の出生を防止することを目的として優生手術を行うことを定めるものであり、これは、特定の障害又は疾患を有する者を「不良」とみなし、生殖機能を回復不可能にさせる手術により、子どもを産み育てるか否かの意思決定の機会を奪うものである。かかる旧優生保護法の立法目的が極めて非人道的であって、個人の尊重を基本原理とする日本国憲法の理念に反することは明らかであるところ、被控訴人は、旧優生保護法の立法目的を支える立法事実の存在や立法目的の合理性を何ら主張立証していない。そうすると、身体への強度の侵襲を伴う手術を行い、生殖機能を回復不可能にさせる手続を定める本件各規定（優生条項）は、審査を要件とするものはもちろん、本人等の同意に基づくとされているものについても、前述したとおり極めて非人道的で日本国憲法の理念に反する旧優生保護法の立法目的が正しいことを前提にされた同意にすぎず、これによって有効に憲法上保障され又は保護されている権利利益（以下「憲法上の権利等」という。）が放棄されたと解することはできないから、いずれも個人の尊厳を著しく侵害するものであり、正当性も合理性もおよそ認められないものというほかない。


(2)憲法１３条は、すべての国民が個人として尊重され、生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利について、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする旨を定めているところ、これは個人の尊厳と人格の尊重を宣言したものであり（最高裁昭和２３年３月２４日大法廷判決・裁判集刑事１号５３５頁参照）、国民の私生活上の自由が公権力の行使に対して保護されるべきことを規定しているものである（最高裁昭和４４年１２月２４日大法廷判決・刑集２３巻１２号１６２５頁参照）。したがって、個人の尊重（尊厳）は人格の尊厳を意味し、それは当然人格の平等を意味するにもかかわらず、特定の障害又は疾患を有する者について優生手術を実施する旨を定める優生条項が、子どもを産み育て、子孫を残すという生命の根源的な営みを否定するものであって、優生手術の対象となった者の幸福追求権、自己決定権を侵害することは明らかであるから、優生条項は憲法１３条に違反する。また、憲法１４条１項が、すべて国民は、法の下に平等であって、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されないと規定したのは、人格の価値がすべての人間について同等であり、したがって、人種、宗教、男女の性、職業、社会的身分等の差異に基づいて、あるいは特権を有し、あるいは特別に不利益な待遇を与えられてはならないという大原則を示したものにほかならず（最高裁昭和２５年１０月１１日大法廷判決・刑集４巻１０号２０３７頁参照）、この平等の要請は、事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り、差別的な取扱いをすることを禁止する趣旨であると解される（最高裁昭和４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁参照）。したがって、優生上の見地から先天性の遺伝病を持って出生した者を不良な子孫として、その出生を防止するという優生思想に基づき、特定の障害又は疾患を有する者について優生手術を行う旨の優生条項は、憲法がよって立つ人格価値の平等を真っ向から否定し、実質的平等を図るためにより保護されるべき前記のような社会的弱者に特別に不利益を与えて、不合理な差別的取扱いを定めるものであって、法の下の平等に反することは明らかであるから、憲法１４条１項に違反する。なお、控訴人らが憲法２４条に違反する旨を主張する点については、憲法２４条２項は、配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならないと定めているところ、これら婚姻及び家族に関する事項について立法するに当たっては、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとして、その裁量の限界を画したものと解される（最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁、最高裁同日大法廷判決・民集６９巻８号２５８６頁参照）が、優生条項は、前述したとおり、何らの正当性・合理性もなく、特定の障害又は疾患を有する者の幸福追求権や自己決定権を侵害し、差別的取扱いを行うことを許容するものであって、憲法１３条、１４条１項に明白に違反するものであり、憲法２４条２項が立法府にそのような立法をする裁量を委ねたと解する余地はないといえるから、後述する国賠法上の違法事由（憲法上の権利等を違法に侵害することが明白な旧優生保護法を立法したこと）との関係で憲法２４条２項違反を掲げる必要がなく、適切ではないというべきである。(3)以上によれば、旧優生保護法の優生条項（本件各規定）は、人格価値の平等を保障する憲法１３条、１４条１項に明らかに違反するものである。５国会議員による立法行為の違法性（違法事由８）について(1)国会議員の立法行為又は立法不作為が国賠法１条１項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり、仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても、直ちに違法の評価を受けるものではない。しかし、その立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上の権利等を違法に侵害するものであることが明白な場合や、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、例外的に、国会議員の立法行為又は立法不作為は、国賠法１条１項の規定の適用上、違法の評価を受けるものというべきである（平成１７年選挙権判決、最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）。(2)前記４で説示したとおり、旧優生保護法の優生条項（本件各規定）は、被控訴人において、その合憲性について具体的な主張立証を放棄するほど明らかに憲法１３条、１４条１項に違反しているのであるから、国会議員による優生条項に係る立法行為は、当該立法の内容が、国民の憲法上の権利等を違法に侵害するものであることが明白であるにもかかわらずこれを行ったものとして、国賠法１条１項の規定の適用上、違法の評価を受けるというべきである。そして、日本国憲法の理念、規定に照らして、旧優生保護法の本件目的条項をも含めて、優生条項の内容が明らかに憲法の規定に違反するものであり、旧優生保護法が昭和２３年６月に成立し、同年９月に施行された前後の昭和２３年３月や昭和２５年１０月に、前述したとおり、最高裁判所において、憲法１３条、１４条１項がいずれも人格価値の平等を保障したものである旨指摘する判決がされていることに照らせば、立法当時の特殊な社会経済情勢と国民意識などの背景事情を踏まえても、なおその立法を行った国会議員には少なくとも過失があるというべきである。


そうすると、優生条項に係る立法行為は、国賠法上違法と評価されるのであるから、優生条項に基づき本件各手術を受けた一審原告１、控訴人４及び控訴人５は、これによって生じた損害について、被控訴人に対し、同法１条１項に基づく損害賠償請求権を取得する。また、前記３で補正の上引用した原判決の認定事実のとおり、本件手術１は、一審原告１と控訴人２が結納を交わし、結婚式を挙げる直前にされたものであること、本件手術２は、控訴人３と控訴人４が結婚式を挙げて控訴人３の実家で生活をするようになった後にされたものであることからすれば、控訴人２及び控訴人３も、配偶者との間に子どもをもうける機会を奪われたことによって生じた損害について、被控訴人に対し、同法１条１項に基づく損害賠償請求権を取得する。そして、令和▲年▲月▲日に一審原告１が死亡し、控訴人２は、一審原告１が取得した前記損害賠償請求権を相続し、また、令和▲年▲月▲日に控訴人４が死亡し、控訴人３は、控訴人４が取得した前記損害賠償請求権を相続した。
６控訴人らの損害（争点(6)）について
(1)一審原告１夫妻について
ア一審原告１の慰謝料
前記３で補正の上引用した原判決の認定・説示のとおり、一審原告１は、優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するという優生思想に基づき、特定の障害（聴覚障害）を有することをもって優生手術の対象にされるという不合理な差別的取扱いを受けた上、身体への強度の侵襲を伴う優生手術（本件手術１）を受けさせられ、その生殖機能を回復不可能な状態にさせられたのであって、これによって、子どもを産み育てるか否かという意思決定の自由を奪われ、子孫を残すという生命の根源的な営みも否定されたのであるから、優生条項に係る違法な立法行為によって権利侵害を受け、精神的・肉体的苦痛を被ったことは明らかである。
上記の事情に加え、一審原告１は、本件手術１による生殖機能の喪失という被害に対して一時金支給法に基づく一時金の支給を受けているほか、本件訴訟において附帯請求として訴状送達日の翌日から支払済みまでの遅延損害金に限ってその支払を求めていることなど本件に現れた一切の事情を考慮すると、一審原告１が被った上記精神的・肉体的苦痛に対する慰謝料は、１３００万円と認めるのが相当である。
イ控訴人２の慰謝料
控訴人２は、一審原告１と結納を交わし、結婚式を挙げる直前に、一審原告１が優生手術（本件手術１）を受けさせられ、その生殖機能を回復不可能な状態にさせられたことで、一審原告１との婚姻後に、配偶者である一審原告１との間に子どもをもうける自由を奪われたのであるから、優生条項に係る違法な立法行為によって権利侵害を受け、精神的苦痛を被ったことは明らかである（この点、控訴人２は、自らが優生手術による身体的侵襲を受けたものではないが、控訴人２に対する権利侵害は一審原告１に対する権利侵害と不可分一体の関係にあるというべきである。）。上記の事情に加え、控訴人２が、本件訴訟において附帯請求として訴状送達日の翌日から支払済みまでの遅延損害金に限ってその支払を求めていることや、前記のとおり一審原告１に対する慰謝の措置が別途講じられることなど本件に現れた一切の事情を考慮すると、控訴人２が被った上記精神的苦痛に対する慰謝料は、２００万円と認めるのが相当である。
ウ弁護士費用
本件訴訟の内容、審理の経過、認容額等本件に現れた諸事情に照らすと、優生条項に係る違法な立法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては、一審原告１につき１３０万円、控訴人２につき２０万円と認めるのが相当である。
エ以上によれば、一審原告１の損害額は１４３０万円となり、控訴人２の損害額は２２０万円となる（合計１６５０万円）。
(2)控訴人３夫妻について
ア控訴人４の慰謝料
前記３で補正の上引用した原判決の認定・説示のとおり、控訴人４は、優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するという優生思想に基づき、特定の障害（聴覚障害）を有することをもって優生手術の対象にされるという不合理な差別的取扱いを受けた上、控訴人３との子どもを妊娠していたにもかかわらず、中絶の措置に加え、身体への強度の侵襲を伴う優生手術（本件手術２）を受けさせられ、その生殖機能を回復不可能な状態にさせられたのであって、これによって、子どもを産み育てるか否かという意思決定の自由を奪われ、子孫を残すという生命の根源的な営みも否定されたのであるから、優生条項に係る違法な立法行為によって権利侵害を受け、精神的・肉体的苦痛を被ったことは明らかである。
上記の事情に加え、控訴人４は、本件手術２による生殖機能の喪失という被害に対して一時金支給法に基づく一時金の支給を受けているほか、本件訴訟において附帯請求として訴状送達日の翌日から支払済みまでの遅延損害金に限ってその支払を求めていることなど本件に現れた一切の事情を考慮すると、控訴人４が被った上記精神的・肉体的苦痛に対する慰謝料は、１３００万円と認めるのが相当である。
イ控訴人３の慰謝料
控訴人３は、控訴人４と結婚式を挙げ、控訴人４が控訴人３の子どもを妊娠した後に、控訴人４が、妊娠中絶の措置のみならず、優生手術（本件手術２）を受けさせられ、その生殖機能を回復不可能な状態にさせられたことで、配偶者である控訴人４との間に子どもをもうける自由を奪われたのであるから、優生条項に係る違法な立法行為によって権利侵害を受け、精神的苦痛を被ったことは明らかである（この点、控訴人３は、自らが優生手術による身体的侵襲を受けたものではないが、控訴人３に対する権利侵害は、控訴人４に対する権利侵害と不可分一体の関係にあるというべきである。）。
上記の事情に加え、控訴人３が、本件訴訟において附帯請求として訴状送達日の翌日から支払済みまでの遅延損害金に限ってその支払を求めていることや、前記のとおり控訴人４に対する慰謝の措置が別途講じられることなど本件に現れた一切の事情を考慮すると、控訴人３が被った上記精神的苦痛に対する慰謝料は、２００万円と認めるのが相当である。
ウ弁護士費用
本件訴訟の内容、審理の経過、認容額等本件に現れた諸事情に照らすと、優生条項に係る違法な立法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては、控訴人４につき１３０万円、控訴人３につき２０万円と認めるのが相当である。
エ以上によれば、控訴人４の損害額は１４３０万円となり、控訴人３の損害額は２２０万円となる（合計１６５０万円）。
(3)控訴人５について
ア控訴人５の慰謝料


前記３で補正の上引用した原判決の認定・説示のとおり、控訴人５は、優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するという優生思想に基づき、特定の障害（脳性小児麻痺による手足の運動障害）を有することをもって優生手術の対象にされるという不合理な差別的取扱いを受けた上、当時、〇歳の未成年者でありながら、身体への強度の侵襲を伴い、かつ、優生手術の術式でもない子宮摘出術（本件手術３）を受けさせられ、その生殖機能を回復不可能な状態にさせられたのであって、これによって、将来、子どもを産み育てるか否かという意思決定の自由を奪われ、子孫を残すという生命の根源的な営みも否定されたのであるから、優生条項に係る違法な立法行為によって権利侵害を受け、精神的・肉体的苦痛を被ったことは明らかである。
上記の事情に加え、控訴人５は、本件手術３による生殖機能の喪失という被害に対して一時金支給法に基づく一時金の支給を受けているほか、本件訴訟において附帯請求として訴状送達日の翌日から支払済みまでの遅延損害金に限ってその支払を求めていることなど本件に現れた一切の事情を考慮すると、控訴人５が被った上記精神的・肉体的苦痛に対する慰謝料は、１５００万円と認めるのが相当である。
イ弁護士費用
本件訴訟の内容、審理の経過、認容額等本件に現れた諸事情に照らすと、優生条項に係る違法な立法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては、１５０万円と認めるのが相当である。
ウ以上によれば、控訴人５の損害額は１６５０万円となる。７民法７２４条後段の適用の可否（争点(7)）について被控訴人は、一審原告らが取得した前記各損害賠償請求権は、不法行為の時から２０年が経過しており、国賠法４条及び民法７２４条後段の適用によって、当然に消滅していると主張するので、以下検討する。
(1)民法７２４条後段の法的性質について
民法７２４条後段の規定は、不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解するのが相当である（平成元年判決参照）。
(2)除斥期間の起算点について
ア控訴人らは、民法７２４条後段が除斥期間を定めたものであるとしても、平成１６年じん肺判決及び平成１８年Ｂ型肝炎判決によれば、除斥期間の起算点である「不法行為の時」とは、本件各手術が行われた時ではなく、その後、一審原告らの損害が被控訴人の不法行為によるものであることが顕在化した仙台訴訟の提起日とすべきであると主張する。イこの点、民法７２４条後段の除斥期間の起算点は、「不法行為の時」と規定されており、加害行為が行われた時に損害が発生する不法行為の場合には、加害行為の時がその起算点になると解すべきであるが、平成１６年じん肺判決及び平成１８年Ｂ型肝炎判決は、身体に蓄積する物質が原因で人の健康が害されることによる損害や、一定の潜伏期間が経過した後に症状が現れる疾病による損害のように、当該不法行為により発生する損害の性質上、加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合には、当該損害の全部又は一部が発生した時が除斥期間の起算点になると解すべきであるとした。
これを本件についてみると、加害行為である違法な立法行為によって制定された旧優生保護法の本件各規定に基づき、一審原告１、控訴人４及び控訴人５が、それぞれ、本件各手術を受けた時点で、身体への強度の侵襲を加えられ、その生殖機能を失い、子どもを産み育てるか否かを決する自由を奪われたのであるから、一審原告らが被った損害は、本件各手術が行われた時に発生したというべきである。
本件各手術のうち、本件手術１は昭和４３年●月から同年●月頃までに行われているから、一審原告１夫妻については遅くとも同年●月末日が、本件手術２は、昭和３５年７月又は同年８月頃に行われているから、控訴人３夫妻については遅くとも同年８月末日が、本件手術３は、昭和４３年３月頃に行われているから、控訴人５については遅くとも同年３月末日が、それぞれ除斥期間の起算点となる。
そうすると、一審原告らの前記各損害賠償請求権は、一審原告１夫妻については昭和６３年●月末日の、控訴人３夫妻については昭和５５年８月末日の、控訴人５については昭和６３年３月末日の各経過をもって、不法行為の時から２０年が経過していたことになる。
(3)除斥期間経過の効果制限の有無について
ア前記のとおり、民法７２４条後段の規定は、不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解するのが相当であるところ、これは、不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図して、一定の時の経過によって法律関係を確定させるため、請求権の存続期間を画一的に定めたものと解される（平成元年判決参照）。不法行為をめぐる権利関係を長期間不確定の状態に置くと、その間に証拠資料が散逸し、加害者ではない者が反証の手段を失って訴訟上加害者とされることもあり得ることから、被害者側の認識のいかんを問わず一定の時の経過により法律関係を確定させることで、被害者の保護とその加害者とされる者の利害の調整を図ったものである。
このような除斥期間の制度趣旨に鑑みれば、被害者側の事情を考慮して除斥期間の経過による効果を制限する例外を認めることは相当でないともいえるが、①不法行為の被害者が当該不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合（平成１０年判決参照）や、②被害者を殺害した加害者が、被害者の相続人において被害者の死亡の事実を知り得ない状況を殊更に作出し、そのために相続人がその事実を知ることができず、相続人が確定しないまま上記殺害の時から２０年が経過した場合（平成２１年判決参照）など、被害者やその相続人による権利行使を客観的に不能又は著しく困難とする事由があり、しかも、その事由が、加害者の当該違法行為そのものに起因している場合のように、著しく正義・公平の理念に反する特段の事情があるときは、条理にもかなうよう、時効停止の規定（民法１５８条から１６０条まで）の法意等に照らして、例外的に除斥期間の経過による効果を制限することができると解するのが相当である。
イ本件における特段の事情の有無について


(ｱ)前記４で説示したとおり、旧優生保護法は、「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」ことを目的として、特定の障害又は疾患を有する者を「不良」とみなし、生殖機能を回復不可能にさせる優生手術を行うことを定めるものである。その立法目的は、極めて非人道的で、差別的なものであり、個人の尊重を基本原理として、国民の権利自由と法の下の平等を保障した日本国憲法１３条、１４条１項に違反することは明らかであって、優生条項（本件各規定）は、立法目的が憲法の規定に明らかに違反している以上、審査会の審査を要件とするものはもちろん、それを前提に本人及び配偶者がした同意に基づくものも憲法の規定に違反するものである。
日本国憲法は、国の最高法規であり（同法９８条１項）、国務大臣、国会議員等の公務員は、憲法を尊重し擁護する義務を負う（同法９９条）ところ、昭和２２年５月３日に人格価値の平等を保障する日本国憲法が施行された直後であるにもかかわらず、立法機関である国会を構成する国会議員は、日本国憲法の上記保障規定の趣旨を理解せず、逆に、優生思想に基づき、遺伝病者の出生を抑制して食糧不足を悪化させる人口の急速な増加を防止するという名の下に、人格価値の平等に背馳して、社会的弱者である特定の障害又は疾病を有する者に特別の不利益を与える内容の旧優生保護法を制定したものであって、それによる対象者の憲法上の権利等の侵害の程度は強度であって、国会議員による立法行為の違法性は極めて高いものといわざるを得ない。
しかも、旧優生保護法は、前記権利利益の制約を公益目的により正当化するものであるが、生存権を保障するなど、国の責務として福祉国家の実現のために積極的な社会経済政策の実施を予定している日本国憲法は、経済的自由や財産権については、個人の精神的自由等に関する場合とは異なり、その弊害等を除去・緩和するために必要かつ合理的な消極的・警察的措置を超えて、上記社会経済政策上の積極的な目的達成のために必要かつ合理的な規制措置を講ずることをも予定し、かつ許容しているというべきであるが（最高裁昭和４７年１１月２２日大法廷判決・刑集２６巻９号５８６頁、同昭和５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁参照）、精神的自由と同様に人格と直結するところの、子どもを産み育てて子孫を残すという生命の根源的な営みに関する自由（幸福追求権）や自己決定権についてまで、人格価値の平等を保障する日本国憲法が、母体保護等を目的とする消極的・警察的措置を超えて、上記のような社会政策実施の一手段として、前記社会的弱者についてのみ積極的に制約することを許容しているとは解することができないから、仮に旧優生保護法に優生手術に関する補償規定が設けられていたとしても、その制約を正当化することができないことは明らかである。さらに、その内容を公共の福祉に適合するように法律で定めるものとされ、公共のために用いることができることが明記されて（憲法２９条２項、３項）、上記社会経済政策上の積極的な目的による制約に服する財産権であっても、その制限が一般的に当然受忍すべきものとされる制限の範囲を超え、特定の人に対し特別の犠牲を課したものである場合には、正当な補償が憲法上保障されており（憲法２９条３項）、法律に損失補償を認めた規定がなくても、直接憲法２９条３項を根拠として補償を請求することができる（最高裁昭和４３年１１月２７日大法廷判決・刑集２２巻１２号１４０２頁参照）とされていることと比較すれば、社会政策上の積極的な目的による制約が許されないはずの一審原告らの上記憲法上の権利等が優生条項により強度に制約されたにもかかわらず、被控訴人が、本件訴訟において、私人間を規律する民法の除斥期間の適用を主張することによって、自らの賠償（補償）責任を免れるとするのは、その権利等の制約を財産権以上に過酷なものとする効果をもたらすことになるのであって、除斥期間が設けられた制度趣旨である法律関係の早期確定の要請を考慮しても、個人の尊厳を基本原理とする日本国憲法が到底容認するものではなく、その除斥期間を形式的に適用することは、最高法規である日本国憲法の前記基本原理に支配されるべき私法秩序（正義・公平の理念）に著しく反するというしかない。
(ｲ)しかも、以下に述べることからすれば、本件訴えがいずれも除斥期間経過後に提起されたことについても、被控訴人が一審原告らの権利行使を著しく困難とする状況を殊更に作出したことによるものと評価せざるを得ない。
ａすなわち、被控訴人は、前述したとおり、人格価値の平等を保障する日本国憲法の施行直後であるにもかかわらず、それを真っ向から否定する目的の下、社会的弱者である一審原告らに特別の不利益を与えて、その憲法上の権利等を違法に侵害することが明白な旧優生保護法を成立させたのであるから、当然のことながら、憲法尊重擁護義務を負う国会議員は、制定時から少なくとも同法の本件目的条項や優生条項を廃止して、前述したとおり、優生手術を受けた者に対して補償する責任があったというべきである。
しかるに、国会議員は、そのような責任を負っているにもかかわらず、旧優生保護法を合憲で補償する必要もないものとして、平成８年に至るまで同法を存続させてきたが、その行為は、一審原告らに、国賠法に基づき、優生条項が自己の憲法上の権利等を明らかに違法に侵害するものであることを主張立証して被控訴人に対する損害賠償請求権を行使することを余儀なくさせた上に、規範的にみて、一審原告らの権利行使、すなわち、旧優生保護法が明らかに一審原告らの憲法上の権利等を違法に侵害するものであることを認識するのを妨げる行為であると評価できる。
ｂまた、法律を誠実に執行する責任を負う行政府（憲法７３条１号）において、憲法の規定に違反することを理由として旧優生保護法の執行を拒否することはできないとしても、同法に基づく優生手術は、特定の障害又は疾病を有する者の不可侵であるはずの身体の自由につき生殖機能の除去という強度の侵襲を加えて特別の不利益を与えるものだけに、同法３条に基づく優生手術については、その対象から未成年者、精神病者又は精神薄弱者を除外して事理弁識能力のある対象者等の同意を要件とし、また、同法４条に基づく優生手術については、再審査の申請やそれに基づく決定に対して訴訟の提起ができるとされており、被控訴人も、施行当時、それらによって人権保障についても十分の配慮がされているから憲法の規定に違反するものではない旨述べていたこと(認定事実(1)イ(ｳ)、(2)イ)に鑑みれば、旧優生保護法を執行する行政府においては、憲法３１条の規定する適正手続の保障の趣旨に照らして、上記対象者が優生手術を受けるに当たって、同法３条に基づく場合には、その同意が自由な意思に基づくことを、同法４条に基づく場合には、審査会の決定に対して再審査の申請や訴訟の提起により争い得ることを、それぞれ担保するために、対象者等がその法的根拠や理由を理解できる程度に、同法３条の同意を得る際の説明や、同法５条１項による通知がされるように同法を執行すべき責任があったというべきである。


しかるに、行政府においても、旧優生保護法が憲法の規定に違反するものではないことを前提に、優生手術の実施に際しても、前述したような、対象者等の同意を得る際や、審査会の決定を通知する際に、障害や疾病を有する対象者が優生手術を受ける法的根拠やその理由を十分に理解できるように説明することを指示せず、前記通知においても「優生手術を行うことを適当と認める。」とのみ記入することで足りるとし（前提事実(1)オ）、むしろ、昭和２７年の改正の際には、旧優生保護法３条の同意に関して、後日の紛争防止のために義務付けていた該当要件や優生手術であることが明記された書面による要式行為性やその書面の保管義務を定めた規定を合理的な理由もなく削除し、審査を要件とする手術の実施についても、真にやむを得ない限度において、身体の拘束、麻酔薬施用又は欺罔等の手段を用いることをも許容する本件次官通知を各都道府県知事宛てに発出した上、優生手術を実施してきたのである（認定事実(2)ウ）。
それらによって、一審原告らがいずれも本件各手術を受けた経緯について述べるように、障害や疾病を抱える対象者が、自分の受けた手術が旧優生保護法に基づくものであること自体を認識するのが困難になったことは否定できないから、行政府の前記行為は、規範的にみて、一審原告らの権利行使、すなわち、一審原告らが優生手術を受けたことを認識するのを妨げる行為であると評価できる。
ｃ加えて、当時の厚生大臣は、旧優生保護法に基づき優生手術を積極的に推進するとともに、また、文部大臣は、教育基本法（昭和２２年法律第２５号、ただし、平成１８年法律第１２０号による改正前のもの）において、個人の尊厳を重んじ、日本国憲法の精神にのっとり（前文）、教育の目的として個人の価値をたっとぶこと（１条）が明記されているにもかかわらず、それが実現されるべき学校教育の場では、文部省検定済みの教科用図書において、優生思想が正当である旨の記載を容認するなど、優生手術の対象となった特定の障害又は疾患について、かねてからあった差別・偏見を正当化・固定化した上、これを相当に助長したというべきであり、これらの施策が相まって、優生手術を受けた対象者において、その根拠である旧優生保護法が対象者の憲法上の権利等を違法に侵害するものであることが明白であると認識することを、被控訴人が積極的に妨げてきたといわざるを得ない。ｄしたがって、被控訴人が一審原告らの権利行使を著しく困難とする状況を殊更に作出したために、本件訴えの提起が除斥期間経過後にされたといえるかについて検討しても、被控訴人が、このように旧優生保護法を改廃せず、それが合憲であるものとして執行を続けるとともに、これに基づく国の施策を積極的に進めた一方で、優生手術を実施するに当たっても、対象となる障害や疾病を有する者が十分に理解できるように法的根拠の説明や理由の通知をせず、逆に、有効性を担保するために義務付けていた書面による同意を合理的な理由もなく不要としたり、欺罔等の手段を用いることも容認してきたのであって、前記認定の一審原告らの優生手術を受けた経緯に照らせば、被控訴人のこれらの行為によって、一審原告らは、本件各手術が旧優生保護法に基づく優生手術であることに加えて、同法が一審原告らの憲法上の権利等を違法に侵害することが明白であることの認識を妨げられたと推認することができ、他に一審原告らにおいて、通常の注意を尽くせば、前記各事実を認識できたとは認めるに足りない。
ｅそして、その後、被控訴人は、昭和６０年頃までには優生条項が憲法の規定に違反するおそれがあることやその被害についてようやく認識するようになったものと解されるにもかかわらず、平成８年６月まで旧優生保護法の改正をせず、平成８年改正においても、対象者に対する差別に該当するとして、本件目的条項と共に優生条項（本件各規定）を削除したものの、それらが憲法の規定に違反するものであることを明確には言及せず、その後も、旧優生保護法に基づく優生手術は適法である旨の見解を表明した上、長期間にわたり被害の実態について調査をすることもなく、優生手術の対象者に対して権利侵害があったことを告知して過去に遡って金銭補償をするなど、対象者の憲法上の権利等を違法に侵害する旧優生保護法を立法したという先行行為に基づく責任を果たさず、被害救済のための補償措置も執ろうとしなかったのであるから、旧優生保護法の改正をもって、被控訴人がそれまでに殊更に作出した一審原告らの権利行使を著しく困難とする状況を解消したとは評価できない。
そのため、優生手術の対象者のほとんどは、自分が受けた手術が旧優生保護法に基づく優生手術であることや、優生条項に係る立法行為が自己の憲法上の権利等を明らかに違法に侵害するものであることを認識できないまま、優生手術時から２０年が既に経過して平成８年改正を迎えたのであり、これは、一審原告１、控訴人４及び控訴人５も同様であった。
ｆなお、平成３１年４月２４日に一時金支給法が成立し、優生手術を受けた者に対して一時金を支給する旨が定められ、同法の前文には「真摯に反省し、心から深くおわびする」との文言が規定されているが、被控訴人は、本件訴訟においても、旧優生保護法の立法目的を支える立法事実の存在や立法目的の合理性を主張立証しないにもかかわらず、なおも優生条項が憲法の規定に違反するものであることを認めていないことからしても、前記立法が、被控訴人において、優生条項が憲法の規定に違反するものであることを認めて、被控訴人に損害賠償責任があることを明言したものでないことは明らかである。(ｳ)以上のとおり、旧優生保護法の優生条項は、社会政策上の積極的な目的による制約が許されない、人格と直結するところの、子どもを産み育てて子孫を残すという生命の根源的な営みに関する自由（幸福追求権）や自己決定権を、社会的弱者である特定の障害又は疾病を有する者について前記目的により積極的に制約し、生殖機能を奪うという特別の不利益を与えるものであるから、人格価値の平等を保障する憲法１３条、１４条１項に明らかに違反し、対象者の憲法上の権利等を違法に侵害するものであり、社会経済政策上の積極的な目的による制約に服する財産権においても、特別の犠牲を受忍させるときは憲法上補償を受ける権利が保障されていることに照らしても、そのような立法を行った被控訴人が、私人間を規律する民法の除斥期間の適用により賠償（補償）責任を免れることは、そもそも私法法規を支配する個人の尊厳を基本原理とする日本国憲法が容認していないことは明らかである。


しかも、被控訴人が一審原告らの権利行使を著しく困難とする状況を殊更に作出したために、本件訴えの提起が除斥期間経過後にされたといえるかについて検討しても、前述したとおり、立法とその執行の権能を有する被控訴人は、対象者の憲法上の権利等を明らかに違法に侵害する旧優生保護法を制定した以上、その時から同法を改廃するとともに、優生手術を受けた者に対する補償措置を講ずる責任を負っていたにもかかわらず、それを怠り、同法を合憲の法律として執行するのみならず、同法に基づく優生施策を積極的に推進することによって、その結果、優生手術の対象者の障害や疾病に対する社会的な差別・偏見を助長し、これを危惧する家族の意識が過剰になる中で、本件各手術の経緯で認定したとおり、いずれも、本人の自由な意思による承諾がなく、また、優生手術の適応要件に関する審査が正しく行われないまま本件各手術は行われた可能性が高いのであって、その際に、被控訴人は、障害や疾病を有する対象者が優生手術を受けるに当たってその法的根拠や理由について十分理解できるだけの説明や通知もしなかったばかりか、有効性を担保する書面による同意も不要としたのである。その後、被控訴人は、制定から半世紀足らず経過した平成８年に旧優生保護法の本件目的条項や優生条項（本件各規定）を削除し、また、さらにそれから２０年余り経過した後に一時金支給法を制定したとはいうものの、それからも、被控訴人は、一貫して、旧優生保護法が対象者の憲法上の権利等を違法に侵害するものであったことを認めず、その立法行為の違法性を争い、除斥期間の適用を主張するなどして、その責任を否定してきたのである。このような被控訴人の一連の行為は、一審原告らが前記障害を有することをも考慮すると、一審原告１、控訴人４及び控訴人５が受けた本件各手術が旧優生保護法に基づくものであることはもとより、同法が一審原告らの憲法上の権利等を明らかに違法に侵害するものであることを認識するのを、客観的に不能にするものとまではいえないものの、著しく困難にする状況を殊更に作出したと評価できる。にもかかわらず、前記損害賠償請求権に関して除斥期間を適用すれば、被控訴人が一審原告らの憲法上の権利等を明らかに違法に侵害した立法を制定したことによる損害を、何らの補償もないまま控訴人らに受忍させる結果となり、それは、私法秩序である正義・公平の理念が依拠する個人の尊厳を基本原理とする日本国憲法が容認するものでないというべきである。したがって、前記正義・公平の理念に著しく反する特段の事情があるものとして、例外的に除斥期間の経過による効果を制限するのが相当である。(ｴ)そして、前述したとおり、一審原告らが、国賠法に基づき、被控訴人の旧優生保護法の立法行為を違法として損害賠償請求権を行使するには、自己が同法に基づく優生手術を受けたことに加え、同法の内容が一審原告らの憲法上の権利等を違法に侵害することが明白であることを主張立証することを要するにもかかわらず、被控訴人は、前者については、前述したとおり、障害や疾病を有する対象者について自己の受けた手術が旧優生保護法に基づくものであることを認識するのが著しく困難な状況を殊更に作出したと評価できる上、後者についても、本件訴訟においてもなお、旧優生保護法の立法目的を支える立法事実の存在や立法目的の合理性を主張立証しないにもかかわらず、優生条項が一審原告らの前記憲法上の権利等を違法に侵害するものであることを認めず、それまでに殊更に作出したと評価できるところの、その明白性を一審原告らが認識するのを妨げられている状況を持続させていると評価せざるを得ないこと等の事情を考慮すると、対象者自身が優生手術を受けたことを認識したことに加えて、優生条項が前記憲法上の権利等を違法に侵害することが明白になったとき、すなわち、被控訴人が、優生条項を憲法の規定に違反していると認めた時、又は、優生条項が憲法の規定に違反していることが最高裁判所の判決により確定した時のいずれか早い時期から６か月（これは、対象者の権利行使を著しく困難にする前記各事情がいずれも消滅した以上、除斥期間の立法趣旨である速やかな法律関係の確定が要請されるのであって、同趣旨の時効停止の規定（民法１５８条から１６０条まで）に準ずるべきである。）を経過するまでの間は、除斥期間の経過による効果が発生しないものと解するのが相当である。
(ｵ)この点、被控訴人は、本件においては除斥期間経過による効果を制限するために必要である、被控訴人主張の基準①が存在しない点を指摘する。確かに、私人間の紛争においては、被害者が不法行為に基づく損害賠償請求権を行使するか否かは自由であり、それを前提に被害者に対して可及的速やかに救済を求めさせて法律関係を早期に確定させようとして規定されている民法の除斥期間の適用を根拠もなく制限することはできないというべきである。しかし、本件は、前述したとおり、最高法規である日本国憲法により国民の基本的人権を保障すべき責任（憲法１３条、９８条１項、９９条）のある被控訴人が、何ら正当性も合理性もない目的で旧優生保護法を制定して人格と直結する一審原告らの憲法上の権利等を違法に侵害したことが明白な事案であり、財産権を社会経済政策上の積極的な目的で制約する場合でさえも、特別な犠牲を課した場合には憲法上の規定に基づき補償を請求することができると解されていることに照らせば、前記責任と立法の権能を有する被控訴人には、前記事案について優生手術という特別な犠牲を課した控訴人らに対してむしろ憲法に基づき補償する責任を負っており、それを執行するための立法措置を執る義務があるにもかかわらず、それを長期にわたってこれを怠った結果であるところの補償規定の欠缺や除斥期間の適用を制限する規定の欠缺を根拠にその責任を免れるとするのは、明らかに正義・公平の理念に反するというべきである。
したがって、本件のような事案においては、私法法規の適用を受けるしかない立場の私人間紛争と同様に除斥期間の適用を制限するための私法法規上の基準①が必須であるとはいえないというべきである。(ｶ)以上によれば、一審原告らは、平成３０年９月２８日に原審甲事件を、平成３１年２月２７日に原審乙事件をそれぞれ提起しているところ、本件訴えが提起された時点において、被控訴人は、優生条項が憲法の規定に違反していることを認めておらず、また、優生条項が憲法の規定に違反していると判断した最高裁判所の判決も存在しないのであるから、いずれも、上記除斥期間の経過による効果が発生する前に本件訴えを提起しているというべきである。
したがって、一審原告らの被控訴人に対する前記各損害賠償請求権は、除斥期間の経過によって消滅したとはいえない。
８結論


令和２年３月２４日判決言渡
令和元年第１００７２号   販売差止等請求控訴事件
原審東京地方裁判所平成２９年   第３０６１９号
口頭弁論終結日令和２年２月２５日
判     決
控訴人     ブラン   テック   株式会   社
同訴訟代理人弁護士     松本卓   也
渡邊大   祐
紺野夏   海
被控訴   人    アイス   マン株   式会社
同訴訟代理人弁護士     内田文   浩
大神朋   子
富越和   厚
杉山真   一
橋本陽   介
三田直   輝
田中雅   敏
堀田明   希
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙２製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造，販売又は販売の申出をしてはならない。
３被控訴人は，被告製品並びにその試作品及び半製品を廃棄せよ。４被控訴人は，被告製品のカタログ及び広告を全て廃棄せよ。５被控訴人は，被控訴人のホームページから被告製品に関係する掲載情報を全て削除せよ。
６被控訴人は，原判決別紙３営業秘密目録記載の控訴人の営業秘密（以下「原告営業秘密」という。）の全部又は一部を第三者に開示してはならない。７被控訴人は，原告営業秘密の全部又は一部を記録したＥメール及びコンピュータのファイル並びにこれらが記録された磁気媒体及びこれらを印字した紙媒体その他一切の媒体を廃棄せよ。
８被控訴人は，控訴人に対し，６０００万円及びこれに対する平成２９年９月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨等
本件は，控訴人（一審原告）が，商品開発に係る契約の相手方であった被控訴人（一審被告）に対し，①被控訴人は契約の約定に違反して控訴人の有していたノウハウを活用し被告製品を販売したと主張して，契約の約定に基づく被告製品の販売等の差止め等及び債務不履行に基づく損害賠償を求めるとともに，②上記ノウハウを使用することが不正競争行為（不正競争防止法２条１項７号）に該当すると主張して，同法３条１項及び２項に基づく被告製品の製造，販売等の差止め，半製品及びカタログ等の廃棄，被控訴人のホームページからの被告製品に関する掲載情報の削除，原告営業秘密の第三者への開示の禁止及び原告営業秘密が記録された媒体の廃棄等並びに同法４条に基づく損害賠償を求めた事案である。原審は，①被告製品が上記約定の定める製品に該当せず，②不正競争防止法２条１項７号にいう，営業秘密を「示された」者がそれを「使用」したとの要件に当たらないとして，控訴人の請求を全て棄却したことから，控訴人が本件控訴を提起した。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
前提事実は，原判決の「事実及び理由」の第２の２に記載されたとおりであるから，これを引用する。
３争点
⑴契約の約定又は債務不履行に基づく請求についてア本件ノウハウ①が甲５協定書の第６条第３項にいう「本件特許権もしくはノ
ウハウ」に該当するか（争点１－１）
イ被告製品が本件ノウハウ①②を「活用した機械」に該当するか（争点１－２）ウ甲５協定書に基づく契約上の地位がブランパルクから控訴人に移転している
か（争点１－３）
エ甲５協定書は平成２８年１１月１０日をもって失効しているか（争点１－４）オ甲５協定書が平成２８年１１月１０日以降も有効に存続しているとした場合，甲５協定書の第６条による合意は錯誤により無効となるか（争点１－５）
カ損害の有無及びその額（争点１－６）
⑵不正競争防止法に基づく請求について
ア本件ノウハウ②が控訴人の「営業秘密」に該当するか（争点２－１）イ本件ノウハウ②が控訴人から被控訴人に「示された」か（争点２－２）ウ被控訴人において平成２９年６月頃株式会社三陽に対して被告製品２台を販売したことが本件ノウハウ②の「使用」に該当するか（争点２－３）エ平成２９年６月頃株式会社三陽に対して被告製品２台を販売した被控訴人に不正の利益を得又は控訴人に損害を加える目的があったか（争点２－４）
オ損害の有無及びその額（争点２－５）
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，後記２のとおり補正し，後記３のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の４に記載されたとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
各争点の見出しを，それぞれ，前記第２の３のとおりに改める。
３当審における補充主張
⑴被告製品が本件ノウハウ①②を「活用した機械」に該当するか（争点１－２）
〔控訴人の主張〕
被告製品は，以下に述べるところに照らせば，本件ノウハウ①を「活用した機械」に当たるというべきである。
すなわち，本件ノウハウ①は，生鮮海産物の鮮度保持方法として塩分濃度１３．６～２３．１％の塩水を凍結させた氷を用いるというものであり，Ａが単独で発明するまで誰も知らなかったものである。そのような技術を使用して飽和食塩水の氷及びその氷スラリーを作る機械は，従来型のドラム型製氷機の基本的な性能を変更せず，又はわずかに変更するだけでは商品化できないから，ブランパルクと被控訴人の関係は単なる製造委託ではない。甲５協定書は，従来のドラム型製氷機の枠組みを維持しつつ，その仕様を改良するという開発の合意をし，ブランパルクの独占販売権を定める趣旨である。
このように本件ノウハウ①がＡの単独発明であることを正しく認識しなければ，被控訴人が従来は販売していなかった被告製品を販売することにより，本件ノウハウ①に係る控訴人の発明や開発の成果にフリーライドし，本来得られるはずのない利益を得る一方で，発明者であるＡないし控訴人が独占販売権によって保全されるべきはずの利益が得られていないという，本件の構図も正しく理解することができない。
〔被控訴人の反論〕


控訴人の請求の当否については，甲５協定書における「新商品」という文言の解釈や型式「ＷＢ－Ｓ」及び型式「ＳＦ」の各製氷機との異同に係る事実認定が必要になるが，これらのことと本件ノウハウ①に係る発明者が誰であるかということとの間には論理的な関連がない。
生鮮海産物の鮮度保持方法として所定の塩分濃度の塩水を凍結させた氷を用いること（本件ノウハウ①）は，原判決が正当に認定するとおり，被控訴人が以前から販売していた製氷機でもできることである。被控訴人代表者は，本件ノウハウ①の内容を昭和５０年頃から知っており，甲５協定書より前に被控訴人が製造し納品した既存の製氷機の取扱説明書（乙２２，３７等）にもその内容が記載されていたところである。そうすると，Ａのした実験に本件ノウハウ①への何らかの寄与があったとしても，それは控訴人のノウハウとはいえず，甲５協定書に基づく共同開発によって新たに生み出されたものでもない。
⑵本件ノウハウ②が控訴人から被控訴人に「示された」か（争点２－２）
〔控訴人の主張〕
低圧に対応する冷媒蒸発温度を知ることは，製氷機の製造において必須のことであり，当業者は，得られた低圧の数値を得れば，冷媒蒸発温度を計算により容易に算出する。控訴人の担当者Ｂは，被控訴人の代表者Ｃに塩分濃度２３．５０％の塩水を凍結させた場合における低圧の数値を提供したことがあり，このことをもって，控訴人が本件ノウハウ②も提供したと評価することができる。
〔被控訴人の反論〕
本件ノウハウ②が控訴人から被控訴人に「示された」ことがないことは，原判決が認定したとおりである。
冷媒蒸発温度とは，製氷熱量設計に基づき正常な状態の氷を製造することができている時の圧力から算出される数値にすぎず，これを把握することが製氷機の製造において必須であるということはないから，控訴人の上記主張は，前提を欠く。⑶被控訴人において平成２９年６月頃株式会社三陽に対して被告製品２台を販売したことが本件ノウハウ②の「使用」に該当するか（争点２－３）
〔控訴人の主張〕
ブランパルク又は控訴人は，甲５協定書第３条第２項において実験データを被控訴人に提供することとされており，最適な冷媒の使用条件を実験データとして得て，それを被控訴人に提供することになっていた。そうだとすると，－５０℃以上の条件下において，控訴人から得た特定の冷媒の条件を設定して機械を販売することは，本件ノウハウ②を使用した機械の販売であるというべきである。被控訴人の主張するように冷媒蒸発温度が－６５℃になる冷凍機が一般に流通していたとしても，－６５℃以上の条件下において控訴人から得た特定の冷媒の条件を設定して機械を販売することは，本件ノウハウ②を使用することになる。したがって，本件ノウハウ②に該当する条件で冷媒を設定して冷凍装置を株式会社三陽に販売した被控訴人の行為は，不競法２条１項７号にいう営業秘密の「使用」に該当する。
〔被控訴人の反論〕
被控訴人において平成２９年６月頃株式会社三陽に対して被告製品２台を販売したことが本件ノウハウ②の「使用」に該当しないことは，原判決が認定したとおりである。
冷媒蒸発温度とは，人為的に調整できるものではなく，製氷機を運転した際に用いる塩水の濃度等により自動的に決まるものであるから，控訴人が主張するような冷媒の設定ということ自体が不可能であるから，控訴人の上記主張は，前提を欠く。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の被控訴人に対する請求はいずれも理由がないものと判断する。
その理由は，後記２のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３に記載されたとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
⑴各争点の見出しを，それぞれ，前記第２の３のとおりに改める。⑵原判決２３頁１５行目の「本件ノウハウ①は，」から２４行目の「というべきである。」までを次のとおりに改める。
前記第２の２前提事実⑵，前記１⑶ないし⑸のとおりの甲５協定書が締結されるに至る経緯，共同で新しい「（仮称）海水（飽和食塩水）瞬間冷凍設備」を開発するという甲５協定書の目的（第１条），「（新商品の生産・販売にかかる双方の独占権）」という同協定書第６条の標題や第３項の文言等に照らせば，そこでいう本件特許権もしくはノウハウを「活用した機械」とは，甲５協定書に基づいて控訴人の提供するノウハウを使用するために被控訴人において新たに開発されて完成した機械をいうものと解するのが相当である。
これに対し，甲５協定書が締結される前から被控訴人において製造，販売等をしてきた機械又はこれと同様の性能や機能を有する機械は，製氷機等の製造，販売等をかねてより事業として行ってきた被控訴人にしてみれば，その販売方法について控訴人から拘束を受ける実質的な根拠がないというべきであるから，ここでいう本件特許権もしくはノウハウを「活用した機械」には該当せず，そのように解することは，甲５協定書の趣旨にも沿うというべきである。
⑶原判決２５頁１７行目の「本件ノウハウ②は，」から２６頁７行目までを次のとおりに改める。


本件ノウハウ②が控訴人の「営業秘密」に該当するか（争点２－１）ア控訴人が営業秘密であると主張する本件ノウハウ②は，「ドラム型の製氷機において飽和食塩水を瞬間凍結させて製氷するにあたり，冷媒蒸発温度がマイナス４５．９度近傍となる条件で冷媒を用いること」である。このノウハウは，飽和食塩水の理論的な凍結点はマイナス２１．２度であるところ（甲３５の段落【００１０】），製氷機の冷媒蒸発温度をそれよりも低いマイナス４５．９度近傍まで下げて飽和食塩水を瞬間凍結させることにより，従前の濃塩水氷と比較して，質感が異なり，融解しにくい氷を製造することができるというものである。上記の「マイナス４５．９度近傍」の範囲について，Ｄは，本件ノウハウ②についての実験をする際に使用していた数値の計測器が小数点第２位までになっていることから，おおむねプラスマイナス０．５度の範囲であると考えていた（原審における証人Ｄ〔６頁〕）。なお，控訴人は，本件ノウハウ②の内容について，当初，「冷媒蒸発温度がマイナス４５．９度以下の冷媒を用いること」であると主張し，その後，平成３０年１月１２日付け第１準備書面で「冷媒蒸発温度がマイナス４５．９度以下の条件となるように冷媒を用いること」であると訂正し，さらに，平成３０年８月３１日付け第６準備書面で「ドラム型の製氷機において飽和食塩水を瞬間凍結させて製氷するにあたり，冷媒蒸発温度がマイナス４５．９度近傍となる条件で冷媒を用いること」であると訂正した。
イ不正競争防止法にいう「営業秘密」とは，秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないもの（同法２条６項）をいう。
ところで，争点１－２との関係で先に述べたところによれば，本件ノウハウ②の完成前から存在する機械において同ノウハウに係る方法を使用することができたときは，当該機械やそれと同じ性能・機能を有する機械を販売することが甲５協定書による規制を受けることはないものと解されるところ，前記認定（引用に係る原判決第３の１⑻）のとおり，被控訴人において，控訴人のいう本件ノウハウ②の完成する前から，型式「ＷＢ」の製氷機を用いてマイナス５０度程度の条件で冷媒を用いて濃塩水氷を製氷することが可能であったことや，冷媒蒸発温度がマイナス６５度になる冷凍機が一般に流通していたことなどの事情に照らせば，技術的には，本件ノウハウ②の完成前から同ノウハウに係る方法を用いて濃塩水氷を製氷することができたことが認められる。加えて，控訴人が被控訴人に本件ノウハウ②を伝えたとする平成２９年４月２８日時点で，両者の間に有効な秘密保持契約が存在していたことを認めるに足りる証拠がないなどの事情にも照らせば，本件ノウハウ②は，そもそも非公知性及び有用性の要件を欠き，「営業秘密」にも当たらないというべきである。
ウよって，本件ノウハウ②について，被控訴人の不正競争行為を認めることはできない。
⑷原判決２９頁２３行目から３０頁３行目までを次のとおりに改める。加えて，そもそも，前記のとおり，被控訴人において，控訴人のいう本件ノウハウ②の完成する前から，型式「ＷＢ」の製氷機を用いてマイナス５０度程度の条件で冷媒を用いて濃塩水氷を製氷することが可能であったことや，冷媒蒸発温度がマイナス６５度になる冷凍機が一般に流通していたことからすれば，被告製品の販売は，被控訴人がかねてより行ってきた事業活動そのものであり，本件ノウハウ②を実現し又はそれと同視し得るものということはできない。
よって，被控訴人において平成２９年６月頃株式会社三陽に対して被告製品２台を販売したことが本件ノウハウ②の「使用」に該当するものとはいえない。⑸原判決３０頁５行目の「その余を判断するまでもなく，」を削る。
３小括
以上の次第であるから，被告製品の販売をとらえて，甲５協定書の約定，債務不履行又は不正競争防止法違反をいう控訴人の主張は，全て理由がない。控訴人は，当審において，特に本件ノウハウ①がＡの単独発明であることを強調し，その点を踏まえた証拠の評価と判断を求めているが，控訴人の本件各請求のうち，契約の約定又は債務不履行に基づく請求については，被告製品が本件ノウハウ①②を「活用した機械」（甲５協定書第６条第３項）に当たらず，不正競争防止法に基づく請求については，「営業秘密」を「示された」者がそれを「使用」したという同法２条１項７号の要件に当たらず，控訴人の本件各請求に理由のないことは，前記説示のとおりであり，本件ノウハウ①の発明者が誰かによって左右されない。その他，控訴人の主張に鑑み，当審において追加提出された証拠を含め，本件訴訟記録を精査しても，原審の事実認定を論難する点を含め，上記認定判断を左右するに足りる的確な主張立証はないというべきである。
４結論
以上の次第であるので，控訴人の請求はいずれも理由がない。よって，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部


判           決
主         文
１被告は、原告Ａに対し、１７３７万６５８８円及びこれに対する平成２７年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄに対し、それぞれ１６０９万６３３５円及びこれに対する平成２７年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は、原告Ａに生じた費用の３分の１と被告に生じた費用の３９分の４を同原告の負担とし、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄに生じた費用の各９分の１と被告に生じた費用の各３９分の１を上記各原告の負担とし、その余の費用を被告の負担とする。
５この判決は、１、２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は、原告Ａに対し、２４９０万３３４４円及びこれに対する平成２７年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄに対し、それぞれ１８７２万１７７２円及びこれに対する平成２７年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の概要
本件は、被告雄武町（以下「被告」という。）の職員であった亡Ｅ（以下「被災者」という。）が精神疾患を発症して自死したことについて、被災者の相続人である原告らが、被告に対し、国家賠償法１条１項又は民法４１５条に基づく損害賠償として、原告Ａについて２４９０万３３４４円及びこれに対する被災者の死亡日である平成２７年１２月９日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの、以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄ（以下「原告子ら」と総称する。）についてそれぞれ１８７２万１７７２円及びこれに対する前同様の遅延損害金の各支払を求める事案である。
２前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、後掲各証拠（特に断りがない限り、証拠番号には枝番号を含む。）又は弁論の全趣旨により認められる。
⑴当事者等
ア原告Ａは、被災者の妻であり、原告子らは、いずれも被災者の子である（被災者に係る相続の法定相続分は、原告Ａが２分の１、原告子らが各６分の１）。
被災者は、昭和４５年１月２２日生まれの男性であり、昭和６３年４月１日、被告の臨時職員として採用され、平成４年４月１日、被告の正職員として採用された後、平成２７年４月１日以降は係長を務めていたが、同年１１月頃、気分障害を発症し、同年１２月９日、被災者の自宅内で自死した。
イ被告は、普通地方公共団体である。
⑵公務外認定処分取消訴訟の経過及び地方公務員災害補償法等による支給ア   原告Ａは、被災者の自死は公務上災害であるとして、地方公務員災害補償基金北海道支部長に対し公務災害認定請求をしたが、同支部長は、平成２９年７月１２日、公務外の災害と認定する処分（以下「公務外認定処分」という。）をした。
これに対し、原告Ａは、地方公務員災害補償基金北海道支部審査会に対し審査請求をしたが、同審査会は、平成３０年８月７日、同請求を棄却した。
原告Ａは、平成３０年９月１３日、公務外認定処分の取消しを求める訴えを札幌地方裁判所に提起した（平成３０年（行ウ）第３０号）が、同裁判所は、令和３年１月１３日、被災者の気分障害発症が公務に起因するとは認められないとして、原告Ａの請求を棄却した。これに対し、原告Ａは札幌高等裁判所に控訴した（令和３年（行コ）第６号）。同裁判所は、被災者に公務による強い負荷があったと認められること及び他に本件精神疾患の原因になり得る事情がうかがわれないことから、気分障害の発症及び自死が公務に起因すると認められるとして、公務外認定処分を取り消す旨の判決を言い渡し（以下「前件判決」という。）、その後、前件判決は確定した（以下、一連の訴訟手続を「前件訴訟」という。）。
イ前件判決の確定後、地方公務員災害補償基金は、地方公務員災害補償法に基づき、原告Ａに対し、遺族補償年金１７５３万９２３３円及び葬祭費用１２２万８２００円を支給した。
ウ原告Ａは、イの金員のほか、地方公務員等共済組合法に基づく公務遺族年金として２９２万４２６５円、厚生年金保険法に基づく遺族厚生年金として５６２万９３５２円、国民年金法に基づく遺族年金として２２５万９３４８円の支給を受けた。
⑶被告の注意義務違反及び被災者の自死との因果関係ア被告は、被災者の使用者として、被災者に従事させる業務を定めて管理するに際し、業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないよう注意する義務を負っており、被災者に業務上の指揮監督を行う権限を有する者は、被告が負う注意義務の内容に従い権限を行使すべき義務を負っていた。
イ被災者は、平成２７年９月２２日から同年１０月２４日まで３３日間連続して勤務し、その期間内である同年９月２５日から同年１０月２４日までの３０日間の時間外勤務時間は、１０９時間２５分に及んだ。被災者が係長となった平成２７年度の同係は、人員が削減された状態にあり、また、平成２６年度から平成２７年度にかけて同係の業務が遅滞している状態にあったこと等から、被災者に相当の負荷を与える状況にあった。（甲２の１）
ウこのような状況にもかかわらず、被災者の上司として被災者の業務上の指揮監督を行う権限を有していた者らは、被災者へのサポートを特段しておらず、アの注意義務の履行がなされていなかったため（甲２の１、甲５、６）、被災者は気分障害を発症し、自死するに至った。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は、損害額である。
【原告らの主張】


⑴    被災者の損害                 ９７６７万８８２１円ア逸失利益                     ６８０１万４５６０円被災者は、死亡当時４５歳であり、雄武町職員の給与に関する条例（以下「給与条例」という。）に基づく職員の職務の級及び号俸は４級６５号俸であった。被災者は、仮に自死をしていなかった場合、被告において勤務を続け、年次を重ねるにつれて号俸が増え、昇任することが見込まれていた。
被告の行政職員のうち、職務の級が４級で、かつ６５号俸と同等又はより上位の号俸であった職員６名と、職務の級が５級又は６級であった職員１８名の、計２４名における給与の年間総支給額の平均額は７３８万１５７４円であり、同額を基礎収入と見るのが相当である。なお、仮に、被告が主張するように定年前後で基礎収入を区別するとしても、定年は６５歳とすべきであり、基礎収入については、将来の収入増加の蓋然性や逸失利益として退職金の増額分を計上していないことを考慮すべきである。
被災者は、本件自殺当時、原告Ａのほか、原告Ｃ及び原告Ｄを扶養していたから、生活費控除率は３０％とするのが相当である。被災者の６７歳までの就労可能年数は２２年であり、ライプニッツ係数は１３．１６３０である。
よって、被災者の逸失利益は、次の計算式のとおり算出される。
（計算式）
７３８万１５７４円×（１－０．３）×１３．１６３０≒６８０１万
４５６０円
イ慰謝料                          ２８００万円本件は交通事故のような突発的な不法行為事案とは事情を異にすること、被告の被災者に対する義務違反の態様が悪質であること等を考慮すると、慰謝料は２８００万円を下らない。
ウ葬儀費用                      １６６万４２６１円⑵原告Ａの損害                  ２４９０万３３４４円ア被災者の損害の相続分（⑴の２分の１）      ４８８３万９４１０円イ固有慰謝料                          ２００万円本件は交通事故のような突発的な不法行為事案とは事情を異にすること、原告Ａと被災者が平成４年１０月２２日に婚姻し、以来、２０年以上にわたり連れ添ってきたこと、被告が被災者の死亡後長期間にわたり原告らに寄り添う姿勢を見せないまま、原告Ａに前件訴訟の追行等の負担を強いてきたこと等を考慮すれば、慰謝料は２００万円を下らない。ウ損益相殺                    ▲２９１８万４３２８円原告Ａが支給を受けた年金等のうち、からまでは逸失利益の相続分から控除する。については、同支給が対象とする損害と同性質であり、同一の事由の関係にあると肯定できる損害費目は、葬儀費用のみであることから、葬儀費用１６６万４２６１円のうち原告Ａが賠償請求権を相続した８３万２１３０円から控除する。
地方公務員災害補償基金からの遺族補償年金１７５３万９２３３円地方公務員等共済組合法に基づく公務遺族年金２９２万４２６５円厚生年金保険法に基づく遺族厚生年金      ５６２万９３５２円国民年金法に基づく遺族基礎年金        ２２５万９３４８円地方公務員災害補償基金からの葬祭費用      １２２万８２００円エ弁護士費用                    ３２４万８２６２円⑶原告子らの損害                  各１８７２万１７７２円ア被災者の損害の相続分（⑴の６分の１）      各１６２７万９８０２円イ弁護士費用                   各２４４万１９７０円
【被告らの主張】
⑴被災者の損害
ア逸失利益
基礎収入は、本件自殺の前年度の年収によるべきであるから、被災者の平成２６年度の年収である６６９万８７３９円となる。生活費控除率は争う。４５歳の時点で扶養家族がいたとしても、その後、扶養状況は変化するため、少なくとも６０歳以降の生活費控除率は５０％とすべきである。
イ慰謝料
争う。被災者に本件精神疾患を発症する具体的な兆候が認められた上でこれを放置したというわけではなく、義務違反の悪質性が指摘される事案ではない。
ウ葬儀費用
否認する。葬儀費用は１５０万円を上限とするのが裁判実務であり、これに従うべきである。
⑵原告Ａの固有慰謝料
争う。本件の事案の性質上、審理に期間や相応の労力を要することはやむを得ない側面がある。
⑶損益相殺
原告Ａが支給を受けた額は認める。もっとも、地方公務員災害補償法に基づく葬儀費用として受領した金員を、原告Ａの相続分と主張する葬儀費用からのみ控除する計算は否認して争う。
⑷弁護士費用
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実のほか、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
⑴被災者は、平成１２年以降、死亡した平成２７年まで、毎年１月１日に昇給していた。（甲３〔１４９～１５１頁〕）
⑵被告において、職員の昇給は、直前１年間における勤務成績に応じて行われ（給与条例４条４項）、昇給の号俸数は、同期間の全部を良好な成績で勤務した職員を４号俸とすることが標準とされている（同条５項）ところ、被災者は、平成２３年１月、平成２４年１月、平成２６年１月、平成２７年１月のいずれにおいても４号俸の昇給とされていた。（甲３〔１５１頁〕）⑶被災者は、平成２７年１２月９日の死亡当時４５歳であり、職員の職務の級及び号俸は、４級６５号俸であった。（甲３〔１５２頁〕）⑷被災者が死亡した平成２７年当時、被告の行政職員のうち、職務の級が４級で、かつ、６５号俸と同等又はより上位の号俸であった職員６名と、職務の級が５級又は６級であった職員１８名の、計２４名における給与の年間総支給額の平均額は７３８万１５７４円であった。（弁論の全趣旨）２被災者の損害                     ８７７９万８１９５円⑴逸失利益                      ５８２９万８１９５円ア逸失利益は、将来の長期間にわたって取得することが想定される収入を基礎とするものであるから、客観的に相当程度の蓋然性をもって予測される収入の額を算出することができる場合には、その限度で損害の発生を認めるべきである。


平成２７年１２月９日の死亡当時、被災者の職務の級及び号俸は４級６５号俸であったところ、被災者に予定されていた昇給の見込みを具体的に認定することは困難であるものの、普通地方公共団体の行政職員という職務の性質に加え、被災者の従前の昇給の経過からしてその勤務成績が良好であったと評価できること（認定事実、⑵）に照らすと、被災者死亡当時、被告において被災者と同等又はより上位にあった行政職員の給与の平均額である７３８万１５７４円を被災者の基礎収入とすることは合理的であり、相当と認められる。
イ被災者が、死亡当時、妻である原告Ａ並びに子２名（原告Ｃ及び原告Ｄ）を扶養していたことは当事者間に争いがないところ、子２名は当時１９歳と１６歳であり（甲１）、その後被災者に扶養される期間は長くはなかったと推認されるから、生活費控除率を４０％とするのが相当である。ウ就労可能年数は、死亡当時の年齢である４５歳から６７歳までの２２年間であり、当該期間に対応するライプニッツ係数は１３．１６３０である。エしたがって、被災者の逸失利益は、次の計算式のとおり算出される。
（計算式）
７３８万１５７４円×（１－０．４）×１３．１６３０≒５８２９万８
１９５円
オなお、被災者の死亡当時、被告における定年は６０歳と定められていたが（令和３年法律第６３号による改正前の地方公務員法２８条の２第２項、同年法律第６１号による改正前の国家公務員法８１条の２第２項参照）、これら改正により被告における定年が令和１３年４月１日までに段階的に６５歳まで引き上げられること（上記改正後の地方公務員法２８条の６第２項、附則２１項、上記改正後の国家公務員法８１条の６第２項、附則８条参照）、原告らにおいて被災者が定年まで勤続した場合の退職金の増額分を逸失利益として主張していないことに照らすと、退職の前後を問わず上記基礎収入により逸失利益を算出するのが相当である。⑵慰謝料                            ２８００万円被災者が長期間にわたり精神的負荷のかかる業務に従事し、その結果、精神疾患を発症して、家族を残しながら４５歳で自死するに至ったこと、その他本件に現れた一切の事情を考慮すると、（後記のとおり原告Ａについて固有の慰謝料を認めるべきことを考慮しても）慰謝料は２８００万円とするのが相当である。
⑶葬儀費用                           １５０万円原告らが被災者の葬儀に要した費用は１６６万４２６１円であったところ（甲１１の２の「支出計」記載の金額から「香典返し（小島葬儀店）」記載の金額を控除した金額）、このうち１５０万円の範囲において、被告の注意義務違反と相当因果関係を認めるのが相当である。
３原告Ａの損害
⑴被災者の損害の相続分（２分の１）         ４３８９万９０９７円⑵固有慰謝料                          １００万円２０年以上共に過ごしてきた夫が、仕事上の精神的負担に苦しみ、自ら命を絶ったこと、本件訴訟に至るまでの経緯等本件に現れた一切の事情を考慮すると、原告Ａ固有の慰謝料を１００万円とするのが相当である。⑶損益相殺                     ▲２９１０万２１９８円ア地方公務員災害補償基金からの遺族補償年金    １７５３万９２３３円イ地方公務員等共済組合法に基づく公務遺族年金    ２９２万４２６５円ウ厚生年金保険法に基づく遺族厚生年金        ５６２万９３５２円エ国民年金法に基づく遺族基礎年金          ２２５万９３４８円オ地方公務員災害補償基金からの葬祭費用              ７５万円地方公務員災害補償法に基づく葬祭補償は、通常葬祭に要する費用を考慮して政令で定める金額が支給されるものであり（同法２５条１項７号、４２条、同施行令２条の２参照）、目的が特定された補償金であることから、これをもって損益相殺的な調整を図ることのできる損害は、受給者たる原告Ａの財産的損害のうち葬祭費用に限られると解するのが相当である。⑷小計                        １５７９万６８９９円⑸弁護士費用                     １５７万９６８９円⑹以上によれば、原告Ａは、被告に対し、国家賠償法１条１項に基づき、１７３７万６５８８円及びこれに対する被災者の死亡日である平成２７年１２月９日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払を求めることができる。
４原告子らの各損害
⑴被災者の損害の相続分（６分の１）         １４６３万３０３２円⑵弁護士費用                     １４６万３３０３円⑶以上によれば、原告子らは、被告に対し、国家賠償法１条１項に基づき、それぞれ１６０９万６３３５円及びこれに対する３と同様の遅延損害金の支払を求めることができる。
第４結論
よって、原告Ａの請求は、１７３７万６５８８円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、原告子らの各請求は、それぞれ１６０９万６３３５円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから、それぞれその限度で認容し、その余の請求は理由がないからいずれも棄却することとして、主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官    布施    雄士
裁判官    長峰    志織
裁判官    小松    美


令和４年１２月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和４年(ワ)第６６１９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和４年１０月３１日
判     決
原告     株式会社サーナ
（以下「原告サーナ」という。）
原告     Ａ
（以下「原告Ａ」という。）
被告   有限会   社セキ   トバ
（以下「被告セキトバ」という。）
被告   Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
主     文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは、原告サーナに対し、連帯して、１１０万円を支払え。２被告らは、原告Ａに対し、連帯して、３０万円を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は、原告らが、被告らに対し、被告セキトバの運営するオンラインストアにおいて、別紙原告画像目録記載の画像（以下「本件原告画像」という。）を複製した画像を掲載し、同画像に係る加圧ベルトを販売した行為について、次の各請求（原告サーナの被告セキトバに対する(1)ないし(3)及び(5)の各請求は選択的併合）をする事案である（なお、原告らは、第１審第３回口頭弁論期日において、請求の趣旨は前記第１記載のとおりであると訂正したが、その後の争点整理手続において請求及び主張が追加、変更されたことに伴って齟齬が生じている。）。
(1)原告サーナが、被告セキトバに対し、著作権（複製権及び公衆送信権）侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求として、信用毀損による損害、営業機会を喪失したことによる損害及び著作権法１１４条３項により算定される使用料相当額である損害金１１０万円の支払を求めるもの(2)原告サーナが、被告セキトバに対し、不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号所定の不正競争（主位的）及び同項２１号所定の不正競争（副位的）を理由とする不競法４条に基づく損害賠償請求として、信用毀損による損害及び営業機会を喪失したことによる損害である損害金１１０万
円の支払を求めるもの
(3)原告サーナが、被告セキトバ及び被告Ｂに対し、原告サーナになりすまして加圧ベルトを販売したことを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求として、信用毀損による損害及び営業機会を喪失したことによる損害である損
害金１１０万円の連帯支払を求めるもの
(4)原告Ａが、被告Ｂに対し、前記(1)ないし(3)の被告セキトバ及び被告Ｂの行為に係る不法行為に基づく損害賠償請求として、交通費、弁護士費用及び営業機会を喪失したことによる損害である損害金３０万円の支払を求めるもの(5)原告サーナが、被告セキトバに対し、不当利得返還請求として、被告セキトバの売上相当額である利得金１１０万円の返還を求めるもの２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告サーナは、健康器具等の企画、製造、販売及び輸出入などを目的とする株式会社であり、原告Ａは、原告サーナの代表取締役である（甲１）。イ被告セキトバは、一般建築工事業及び一般土木工事業に関する請負事業、健康機器・福祉用具の事業並びに不動産の所有、管理、賃貸、売買、仲介の事業などを目的とする特例有限会社であり、被告Ｂは、被告セキトバの代表取締役である（甲２）。
(2)原告サーナによる加圧ベルトの販売
原告Ａは、発明の名称を「人体用加圧バンド」とする発明に係る特許（特許第５５６７７８８号）の特許権者である（甲４）。
原告サーナは、原告Ａから上記発明の実施許諾等を受けて、平成２６年４月から、販売代理店である株式会社Ｓｏｓｏｆｔ（以下「Ｓｏｓｏｆｔ」という。）を通じ、インターネット上のオンラインストア「ＴｒｅｎｄＨｏｎｐｏ」において、本件原告画像に表示された加圧ベルト（以下「本件商品」という。）を販売している（甲５、６、１５、１６、１８）。(3)オンラインストア「マキシマムショップ」における本件画像の掲載及び本
件商品の販売
インターネット上のオンラインストア「マキシマムショップ」のウェブサイト（以下「本件サイト」という。）において、別紙画像目録記載の画像（以下「本件画像」という。）が掲載されるとともに、本件商品が７５２５円（消費税込み）で販売された。
本件サイトには、問合せ先として次の記載がされていた。
お問い合わせ窓口Ｃ
住所        （省略）
お問い合わせ    メール：（省略）
（以上、甲３）
３争点
(1)本件サイトにおいて本件画像を掲載し、本件商品を販売した者は誰か（争点１）（請求(1)ないし(5)関係）
(2)被告セキトバによる著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請
求の当否（争点２）（請求(1)関係）
(3)被告セキトバによる不正競争を理由とする不競法４条に基づく損害賠償請
求の当否（請求(2)関係）
ア被告セキトバによる不競法２条１項１号の不正競争の成否（争点３－１）イ被告セキトバによる不競法２条１項２１号の不正競争の成否（争点３－２）
(4)原告サーナに対し被告らが不法行為責任を負うか否か（争点４）（請求(3)及び(4)関係）
(5)原告サーナに生じた損害の有無及びその額（争点５）（請求(1)ないし(3)関係）
(6)原告Ａに対する不法行為の成否並びに原告Ａに生じた損害の有無及びその
額（争点６）（請求(4)関係）
(7)被告セキトバによる不当利得の有無及び利得額（争点７）（請求(5)関係）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件サイトにおいて本件画像を掲載し、本件商品を販売した者は誰か）について
（原告らの主張）


本件サイトには責任者が「Ｃ」であると記載されていたことから、原告らは、被告訴人を「Ｃ」、告訴事実を不競法２条１項１号及び同項２１号の不正競争を行ったこととして告訴した。その後、警察から犯人が特定されたとの連絡があり、「Ｃ」は架空人物であって、主犯格は株式会社アリシア（以下「アリシア」という。）を経営するＤ（以下「Ｄ」という。）であると報告されるとともに、被告Ｂ及び被告セキトバの氏名及び名称が報告された。そして、本件サイトに問合せ先として記載されているメールアドレスには、「セキトバ」と読むことができる文字列があるし、住所も被告らの本店所在地ないし住所地と同一である。
また、アリシアが開設していたオンラインストア「アリシアストア」（以下、単に「アリシアストア」という。）でも、本件サイトと同様に、本件商品が販売されていた。アリシアの代表者であるＤは、被告Ｂの友人でヨット仲間でもあり、当時、アリシアの本店所在地は被告セキトバの本店所在地と同一であった。このように、被告らとＤ及びアリシアとは深い関係にある。さらに、被告セキトバは、「健康機器・福祉用具の事業」も目的としていることから、本件商品を健康、福祉に利用できるとして本件サイトにおいて転売していたと思われる。
加えて、上記のとおり、被告らの名称及び氏名は、警察の調査によって判明したものであるが、仮に被告らが本件に関係がないのであれば、警察は原告らに被告らの名称及び氏名を報告しないはずである。以上の事実関係に鑑みれば、本件サイトにおいて、本件画像を掲載し、本件商品を販売していたのは、被告セキトバというべきである。
（被告らの主張）
ア被告らは、本件画像の掲載や本件商品の販売に一切関与していない。イメールアドレスはどのようにも作成できるものであるし、「sekitoba」、「セキトバ」という呼称も三国志に登場する著名な馬の名前であるから、被告らと関連があるとするのは、強引な理由づけにすぎない。ウ確かに、被告ＢとＤとは知り合いである。しかし、Ｄは、２００名以上の会員がいるヨットクラブの仲間うちの一人にすぎない。被告らは、本件の問題が生じるまで、アリシアとの名称の会社があることを知らなかった。また、被告らは事務所の建物の部屋をシェアオフィスとして提供しており、当該シェアオフィスの住所地がいくつかの会社の本店所在地として登記されていることがある。もっとも、被告らは、当該会社に対し、当該シェアオフィスの住所地を本店所在地として登記するときは、被告らの承諾を得るよう求めている。被告らは、Ｄに対し、シェアオフィスとして部屋を貸したこともない。
エ被告らが警察に照会したところ、被告らは原告らの主張する告訴に係る犯罪捜査の対象となっていないことが確認できている。(2)争点２（被告セキトバによる著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求の当否）について
（原告らの主張）
ア本件原告画像の著作物性
本件原告画像中の本件商品の写真は、原告Ａの指示を受けたＳｏｓｏｆｔのスタッフ２名が撮影し、原告Ａと同社スタッフとの間でデータを交互にやり取りして作成したものである。
また、本件原告画像中の文言は、原告Ａが考案したものをＳｏｓｏｆｔのスタッフが加工し、原告Ａがそのフォントや色を変更して作成したものである。
このように、本件原告画像は、原告Ａの個性が多様に盛り込まれて表現されたものであるから、著作権法２条１項１号所定の著作物に当たる。
イ本件原告画像の著作権者
本件原告画像は、原告サーナが、本件商品を販売する目的で、その発意に基づき、代表取締役である原告Ａ及びその指示を受けたＳｏｓｏｆｔに作成させたものである。
したがって、原告サーナは、本件原告画像の著作権者である。
ウ著作権侵害行為
被告セキトバは、本件原告画像を複製して本件画像を作成し、遅くとも平成３１年１月頃から令和元年６月末頃まで、本件サイトにおいて本件画像を掲載した。
この行為は、本件原告画像に係る原告サーナの複製権（著作権法２１条）及び公衆送信権（同法２３条）を侵害するものである。
エ被告セキトバの故意
本件サイトの責任者とされた「Ｃ」が架空人物である以上、前記ウの複製及び掲載行為が被告セキトバの故意によってされたものであることは明らかである。
（被告セキトバの主張）
否認ないし争う。
(3)争点３－１（被告セキトバによる不競法２条１項１号の不正競争の成否）
について
（原告らの主張）
ア「株式会社サーナ」は、商品等表示として需要者の間で広く認識されている。
原告サーナは、本件原告画像を複製して利用することを正規の販売代理店にしか認めていないから、需要者は、本件原告画像が掲載されているウェブサイトを、原告サーナが許諾した正規の販売代理店が運営するものと認識するのが通常である。そうすると、本件サイトに掲載されている本件画像を見た需要者は、「マキシマムショップ」が原告サーナの正規の販売代理店であると誤認する。
したがって、被告セキトバが本件サイトに本件画像を掲載した行為は、不競法２条１項１号の不正競争に当たる。
イ前記(2)（原告らの主張）エにおいて主張したところと同様に、本件サイトの責任者とされた「Ｃ」が架空人物である以上、前記アの不正競争が被告セキトバの故意によってされたものであることは明らかである。
（被告セキトバの主張）
否認ないし争う。
(4)争点３－２（被告セキトバによる不競法２条１項２１号の不正競争の成否）
について
（原告らの主張）
ア原告サーナは、本件商品を定価４９８０円で販売していた。しかし、被告セキトバは、本件サイトで本件商品を販売するに当たり、販売主体を原告サーナであると偽ってなりすまし、原告サーナがあたかも二つの店舗において同一商品を異なる価格で販売しているような虚偽の外観を作った。これにより、原告サーナの営業上の信用が毀損された。したがって、被告セキトバが、本件サイトにおいて、本件画像を掲載し、本件商品を販売した行為は、原告サーナに対する不競法２条１項２１号の不正競争に当たる。
イ前記(2)（原告らの主張）エにおいて主張したところと同様に、本件サイトの責任者とされた「Ｃ」が架空人物である以上、前記アの不正競争が被告セキトバの故意によってされたものであることは明らかである。
（被告セキトバの主張）
否認ないし争う。
(5)争点４（原告サーナに対し被告らが不法行為責任を負うか否か）について
（原告らの主張）


ア被告Ｂは、自らの利益を得るために、被告セキトバを利用し、前記(4)（原告らの主張）のとおり、原告サーナになりすまして本件商品を販売した。
前記(2)（原告らの主張）エにおいて主張したところと同様に、本件サイトの責任者とされた「Ｃ」が架空人物である以上、被告Ｂに故意があったことは明らかである。
したがって、被告Ｂの上記行為は、不法行為に当たる。イ本件において、被告ＢがＤとつながりがあることは明らかであるものの、実際に本件画像の掲載や本件商品の販売を行ったのが、被告セキトバであるのか被告Ｂであるのかは必ずしも明らかでなく、不明というほかない。このように不法行為者が被告セキトバか被告Ｂかが不明である以上、被告らは、原告らに生じた損害を連帯して賠償する責任がある。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
(6)争点５（原告サーナに生じた損害の有無及びその額）について
（原告サーナの主張）
ア信用毀損による損害
被告セキトバは、本件商品の注文が入るたびに、Ｓｏｓｏｆｔから定価で購入し、２５４５円を上乗せして再販売していた。本件商品の需要者からすると、原告サーナが、特定の販売代理店に、いわゆる「ぼったくり販売」を認めているようにしか見えない。実際、原告サーナ及びＳｏｓｏｆｔに対し、同じ商品を異なる店舗でより高く売っていると苦情の連絡が何件も寄せられている。このように、被告セキトバの行為によって、原告サーナが有する本件商品のブランド価値は大きく毀損した。原告サーナにおける本件商品の売上げは、月額約１００万円ないし１５０万円程度である。この売上額の水準に照らせば、信用毀損によって原告サーナに生じた損害の額は１１０万円を下らない。
イ営業機会喪失による損害
前記(2)ないし(5)において原告らが主張した被告らの行為により、原告らは混乱に陥った。そのため、原告Ａは、刑事告訴や民事訴訟などにより対応したり、弁護士の事務所に何度も出向いて相談したりすることを余儀なくされ、原告サーナには、その間の営業機会の喪失による損害が生じた。この損害の額は３０万円を下らない。
ウ著作権法１１４条３項により算定される損害
原告サーナは、仮に第三者に本件原告画像を利用させるとしても、保有する知的財産権を含めた全ての事業を譲渡すること以外の方法によって利用させることを予定していない。
したがって、本件原告画像の使用料相当額は、原告サーナの全ての事業を譲渡する代金相当額であって、その額は１１０万円を下らない。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
(7)争点６（原告Ａに対する不法行為の成否並びに原告Ａに生じた損害の有無及びその額）について
（原告Ａの主張）
ア前記(6)（原告サーナの主張）イのとおり、原告Ａは、刑事告訴や民事訴訟などにより対応したり、弁護士の事務所に何度も出向いて相談したりすることを余儀なくされ、これに伴う交通費、弁護士費用及びその間の営業機会の喪失による損害が生じた。
また、前記(2)ないし(5)において主張したとおり、被告Ｂにおいても故意があったことは明らかである。
したがって、前記(2)ないし(5)において原告らが主張した被告らの行為は、被告Ｂによる原告Ａに対する不法行為に当たる。
イ被告Ｂの不法行為によって原告Ａに生じた損害は３０万円を下らない。
（被告Ｂの主張）
否認ないし争う。
(8)争点７（被告セキトバによる不当利得の有無及び利得額）について
（原告サーナの主張）
ア本来、本件商品を販売するためには、原告Ａから知的財産権の使用許諾を得なければならない。被告セキトバがこの許諾を得ることなく本件商品を販売して得た売上げは、被告セキトバが不当に得た利益であり、原告サーナはこれにより損失を被った。
したがって、被告セキトバは、原告サーナに対し、上記売上相当額を不当利得として返還する義務がある。
イ前記アの利益ないし損失の額は１１０万円を下らない。
（被告セキトバの主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件サイトにおいて本件画像を掲載し、本件商品を販売した者は誰か）について
(1)前提事実(3)のとおり、本件サイトにおいて問合せ先として記載されている住所は、被告セキトバの本店所在地及び被告代表者の住所地と同一であること、同メールアドレスのローカル部（＠の左側の部分）には、被告セキトバの名称の英語表記と解し得る文字列が使用されていることが認められる。他方で、上記問合せ先の窓口欄に記載されている「Ｃ」は、架空人物であると認められ（弁論の全趣旨）、本件画像の掲載及び本件商品の販売のみならず、本件サイトの開設及び運営自体についても、被告Ｂや被告セキトバの従業員が行っていたと認めるに足りる証拠はない。また、被告セキトバが、上記メールアドレスを実際に使用していたと認めるに足りる証拠はない上、それを取得していたことを認めるに足りる証拠もない。
さらに、会社の名称や本店所在地は、当該会社の登記事項証明書を取得することによって誰もが知ることができるから、当該会社と関係のない者であっても、その名称や本店所在地を容易に騙ることができるし、メールアドレスのローカル部も、そのドメイン（＠の右側の部分）との組合せで既に使用されているものでない限り、自由に選択できるものである。そうすると、本件サイトの問合せ先欄に被告セキトバの本店所在地及び被告代表者の住所地と同一の住所が記載されていたり、被告セキトバの名称の英語表記と解し得る文言がローカル部に使用されているメールアドレスが記載されていたとの事情をもって、被告Ｂや被告セキトバの従業員が、本件サイトに本件画像の掲載及び本件商品の販売をしたと認めることは困難である。(2)原告らは、アリシアストアにおける本件商品の転売行為の主犯格とされるＤと被告らとが深い関係にあることを指摘するところ、被告ＢとＤとが、ヨットクラブの仲間うちの一人であることは当事者間に争いがない。しかし、このような事情があるからといって、被告Ｂや被告セキトバの従業員が本件サイトにおいて本件画像の掲載及び本件商品の販売をしたといえないことは明らかである。


主       文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａ１に対し，１９００万９１３９円及びこれに対する平成２８年７月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａ２に対し，４４０万円及びこれに対する平成２８年７月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告Ａ１（以下「原告Ａ１」という。）及びその夫である原告Ａ２（以下「原告Ａ２」という。）が，原告Ａ１は被告の開設する医院において，妊娠した５胎の胎児の一部の減胎手術を受けたところ，執刀した医師が，注意義務に反し，手術時に多数回の穿刺を行い，感染症対策を怠り，減胎対象外の胎児を穿刺するなどしたため，胎児を１胎も救えなかったと主張して，原告らがそれぞれ，被告に対し，不法行為（使用者責任）又は診療契約上の債務不履行に基づき，損害賠償金（原告Ａ１につき１９００万９１３９円，原告Ａ２につき４４０万円）及びこれに対する訴状送達の日の後である平成２８年７月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（争いがない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告Ａ１は，昭和５５年生まれの女性（後記の減胎手術当時３４歳）であり，原告Ａ２は，その夫である。
イ被告は，Ｂ産婦人科医院（以下「被告医院」という。）を開設する医療法人である。
ウＣ医師（以下「被告医師」という。）は，被告医院に勤務していた医師であり，後記の原告Ａ１に対する減胎手術を執刀した。
エ原告Ａ１と被告は，平成２７年６月８日頃までに，妊娠した胎児の管理及び減胎手術等に関する診療契約を締結した。
オ原告らは，被告医師に対する不法行為に基づく損害賠償請求訴訟も提起していたが，被告医師は本件訴訟係属中である令和元年▲月▲▲日に死亡し，原告らは，被告医師（その承継人）に対する訴えを取り下げた。
(2)被告医院での診療経過
ア原告Ａ１は，平成２４年に男児を出産し，平成２６年１１月１３日から被告医院で女児の妊娠を希望して，排卵誘発剤等の投与による不妊治療を受けていた。
イ平成２７年６月８日（以下，平成２７年の出来事については年の記載を省略する。）（妊娠７週１日。以下，単に「○週○日」と記載する。），被告医師は，原告Ａ１から５胎の心拍を確認した（乙Ａ１p46）。ウ６月１９日（８週５日），被告医師は，原告Ａ１につき，経腟で生理食塩水を胎児に注射する方法（以下「経腟生食法」という。）による減胎手術を行った（以下「手術Ⅰ」という。）（乙Ａ１p53,86）。これにより２胎のみを残す予定であったが，４胎が残った。
エ６月２２日（９週１日），被告医師は，再入院した原告Ａ１につき，経腹で塩化カリウム（ＫＣＬ）を胎児に注射する方法（以下「経腹ＫＣＬ法」という。）による減胎手術を行った（以下「手術Ⅱ」という。）。これにより予定どおり２胎が残った。
オ６月３０日（１０週２日），７月２日（１０週４日），７月９日（１１週４日）及び７月１７日（１２週５日），原告Ａ１は，被告医院に通院し，超音波検査を受けた（乙Ａ１p54,62～74）。
カ７月１７日（１２週５日）の診察時，被告医師は，８月１１日にマクドナルド術（早産防止のための子宮管縫縮術）を行う予定としたが（乙Ａ１p67,68），原告Ａ１は，７月１７日を最後に，以後，被告医院を受診しなかった。
(3)Ｄマタニティクリニック（以下「ＤＭＣ」という。）での診療経過７月２２日（１３週３日），原告Ａ１は，胎児の超音波検査を専門とするＤＭＣで，Ｅ医師（以下「Ｅ医師」という。）による初期胎児ドックを受けた。
その結果，２胎のうち１胎（以下「Ⅰ児」という。）には，軽度～中度の三尖弁逆流がみられ，ダウン症のリスクが１／６５であるが，染色体異常の可能性は低いと思われる旨の診断がされ，もう１胎（以下「Ⅱ児」という。）には，頭蓋骨一部欠損と脳の脱出がある旨診断された。
また，Ⅰ児とⅡ児は，２絨毛膜２羊膜双胎（以下「ＤＤ双胎」という。）であると診断された。ＤＤ双胎とは，胎児ごとに羊膜及び絨毛膜が個別にあるものをいい，胎盤については，完全に分離している場合のほか，癒着・融合して１つになっている場合もある。（乙Ａ２p4,14,18～22，乙Ｂ１０）(4)Ｆマタニティクリニック（以下「ＦＭＣ」という。）での診療経過ア８月４日（１５週２日），原告Ａ１は，ＤＭＣでの初期ドックの結果を受けて，１胎を減胎するためにＤＭＣの紹介によりＦＭＣを受診した（乙Ａ３p2,3）。ＦＭＣのＧ医師（以下「Ｇ医師」という。）は，Ⅰ児とⅡ児につき，疑問を残しながらもＤＤ双胎と診断した（乙Ａ３p23）。イ８月１４日（１６週５日），原告Ａ１に羊水の減少がみられた（乙Ａ３p32）。
ウ９月４日（１９週５日），Ⅰ児及びⅡ児とも羊水の減少によって妊娠の継続が困難であったため，原告Ａ１は，２胎につき人工妊娠中絶手術を受けた（以下「本件人工流産」という。）（甲Ｂ３，乙Ａ３p1,68,69）。
３争点
(1)手術Ⅱにおいて太い穿刺針を用いて過剰な回数の穿刺をした過失(2)手術Ⅱの術中及び術後において感染症対策を懈怠した過失
(3)手術ⅡにおいてⅡ児の頭部を穿刺した過失
(4)手術Ⅰの手法選択及び手術Ⅱの実施時期の選択に関する過失


(5)手術Ⅱの前の転医義務違反
(6)救胎する胎児数及び胎児の選択に関する説明義務違反
(7)因果関係
(8)損害額
４争点に関する当事者の主張
(1)手術Ⅱにおいて太い穿刺針を用いて過剰な回数の穿刺をした過失について
（原告らの主張）
手術Ⅱにおいて被告医師は約２０回の穿刺を１６ゲージの太い針を用いて経腹的に実施したとしているが，原告Ａ１の腹部には約３０箇所の穿刺痕が確認された（甲Ａ７）。その穿刺態様や穿刺回数は何ら医学的な文献に基づかない態様である。
穿刺回数を少なくするのは，羊水漏出，感染症，腟炎及び性器不正出血等を防止するためであり，多胎妊娠の母胎ではこれらの症状に罹患しやすいところ，穿刺回数増加によりその可能性がより高まる。
そのため，これらの症状に陥りやすい状態にあったことに配慮した穿刺針の太さや穿刺回数でなければならない。すなわち，被告医師には，手術Ⅱの際，複数回の穿刺による羊水漏出，感染症，腟炎及び性器不正出血等を防止するため，胎児への穿刺を，細い針を用いて１胎につき原則１回，多くとも３回以内の穿刺回数に止める義務があった。また，多胎妊娠では厳格な母体及び胎児の管理が求められることや，経腟的減胎手術後で感染徴候に陥りやすい状態にあったことに配慮した穿刺回数に止めるべき義務があった。しかるに，被告医師は，約３０回もの穿刺を行った点で過失がある。
（被告の主張）
ア減胎手術の際の穿刺を３回以内で成功させることは，日常的に減胎手術を行っているごく一部の習熟した医師のみが１回目に減胎を試みた胎児とそうでない胎児を識別する必要のない場合にのみできることである。穿刺回数について医療水準はない。
手術Ⅱにおいては，手術Ⅰにおいて減胎を試みた胎児を見極めて施行する必要があり，通常の減胎手術に比べて相当に難度が増す。イ被告医師は，最少の穿刺回数にすべく努力をした結果，３回を超える穿刺を行ったものの，３０回には及んでいない。
(2)手術Ⅱの術中及び術後において感染症対策を懈怠した過失について
（原告らの主張）
ア原告Ａ１は多胎妊娠であることから，単胎に比べて，早産と低出生体重児，流産や死産といった種々の合併症罹患の危険性が高く，ハイリスク妊婦となるため，母体及び胎児の管理が重要である（甲Ｂ６）。イ６月２２日の手術Ⅱを受けた日を境に，ＣＲＰ値が通常値の約１０倍になり，その後，約４～８倍で推移し，被告医院で入院中も低下せず，炎症反応が継続し，不正性器出血や３７度以上の高熱も続いた（甲Ａ４，乙Ａ３p109～112）。
医学的知見としては，減胎手術で抗生剤の使用を必要としない（甲Ｂ２２p5）。これは，穿刺回数を抑えて胎児及び母体への影響を少なくしているからである。
本件では穿刺回数が多いことから胎児及び母体への影響が懸念されるため，被告医師には，①一般的手術と同様，手術Ⅱにおいても，感染症対策として，術中及び術後に抗生物質の投与を行う義務があった。また，②ＷＢＣ（白血球数）及びＣＲＰのモニタリング結果を踏まえ，その後の投与日数を決定する必要があるところ，原告Ａ１の６月２６日のＣＲＰ値は３．８mg/dl（以下，ＣＲＰの単位につき同じ。）と高値であり，不正性器出血が続いていたにもかかわらず，原告Ａ１を退院させた。医学的知見としては，６月２７日の時点では治癒しておらず，小康状態になっただけであった（甲Ｂ２２p3，甲Ｂ２３p5）。そのため，その後も抗生物質の投与を継続し，ＣＲＰやＷＢＣが正常になってから抗生物質投与を打ち切るべきところ（甲Ｂ２２p5，甲Ｂ２３p7,8），被告医師は，その後も抗生物質の投与を継続して投与量を見直して増量する義務を怠った。
さらに，③７月１７日までの通院時に，原告Ａ１からは不正性器出血がみられたのであるから，感染症に配慮してＣＲＰやＷＢＣを計測すべきであった。
医学的知見としては，通院時においても定期的にＣＲＰやＷＢＣを測定し，基準値となったかどうかを確認してから抗生物質投与を打ち切るべきであるところ（甲Ｂ２２p6,7，甲Ｂ２３p8,9），本件では，ＣＲＰやＷＢＣの計測をしておらず，抗生物質を投与せず，感染が再燃したため，原告Ａ１は治癒しなかった。そのため，被告医師は，感染症に配慮してＣＲＰやＷＢＣを計測すべき義務を怠った。
（被告の主張）
ア被告医師は，感染症の予防のため，抗生剤パンスポリンキットを６月１９日から６月２０日まで及び６月２２日から６月２６日まで１日２回点滴で投与し（乙Ａ１p81,83），抗生剤クラリス（乙Ｂ２６）を６月２０日から９日間投与した（乙Ａ１p84）。
また，手術Ⅱの後，絨毛膜下血腫溶解による出血があり，院内で安静にしてもらうため，６月２７日まで入院を継続させ，体調の回復も確認している。
ＣＲＰは炎症が治まると一定程度のタイムラグを経て急激に下がるのであり，漫然と継続的に抗生剤投与が行われることはない。被告医師の感染症対策として不適切な点はない。
イそもそも原告Ａ１は，被告医院通院中に感染症に罹患したことはないし，ＤＭＣ受診時（７月２２日，７月２９日）において，子宮内感染，絨毛膜羊膜炎，羊水漏出は，いずれも確認されていない。
原告Ａ１が，細菌性腟炎（ありふれた病態）が原因となって上行性に感染が広がり，絨毛膜羊膜炎になったのは，全身状態，ＣＲＰの推移等から判断して，７月２２日頃以降のことである。
(3)手術ⅡにおいてⅡ児の頭部を穿刺した過失について
（原告らの主張）
被告医師には，手術Ⅱを行う際に，２３ゲージ程度の細さの針を用いて，減胎対象でない胎児の身体を損傷しないようにする義務があった。しかるに，被告医師は，手術Ⅱの際，１６ゲージもの太い針を用いて，Ⅱ児の頭部を穿刺したから，過失がある。
（被告の主張）


１６ゲージの針を用いたことは認めるが，被告医師が手術Ⅱの際，Ⅱ児の頭部を穿刺したことは否認する。
(4)手術Ⅰの手法選択及び手術Ⅱの実施時期の選択に関する過失について
（原告らの主張）
ア次の医学的知見等からみて，被告医師には，手術Ⅰをガイドプローブを使用して経腹ＫＣＬ法で行う義務があった。
(ｱ)ガイドプローブを用いなければ，穿刺針が超音波下でほとんど見えず，針が胎児の心臓に当たらず，失敗するおそれが高い。(ｲ)経腟では超音波画像を読み取りづらいため，原則として経腹によるべきである。
(ｳ)生食法では，高ナトリウム血症での心停止は生じない（甲Ｂ９参照）。(ｴ)減胎手術の主流は，平成９年時点で，既にＫＣＬ法であった（甲Ｂ７p6，甲Ｂ８p3，乙Ｂ１１p25，乙Ｂ１２p119,120）。(ｵ)経腟は経腹よりも流産率が高い（甲Ｂ１０）。イまた，手術Ⅰを経腟生食法で行うとしても，生理食塩水の注入により胎児が１．５倍に膨らむとは認められず，時間が経つほど施術をした胎児の区別が困難となるため，手術Ⅰの後，直ちに手術Ⅱを実施すべきであった。ウしかるに，被告医師は，手術Ⅰをガイドプローブを使用せずに経腟生食法で行った点で過失があり，そうでないとしても，手術Ⅰの後に直ちに手術Ⅱを実施しなかった点で過失がある。
（被告の主張）
以下のとおり，被告医師には，手術Ⅰを経腹ＫＣＬ法で行う義務はなかった。
ア減胎手術について確立した医療水準はない。平成９年時点で経腟又は経腹でのＫＣＬ法が主流であるとしても，確立された方法とまではいえない（乙Ｂ１２p121）。ＫＣＬ法には，ＫＣＬを誤って母体に投与するリスクもある（甲Ｂ８p3）。
イ次のとおり，経腟生食法も許容される１つの方法である。(ｱ)妊娠８週頃は，経腹より経腟の方が，胎児の位置関係や心臓の動きを識別しやすい。また，生食法によると生食注入により胎児が膨れるため，妊娠８週頃でも見分けやすく，子宮底部に近い胎児はより見分けやすい。(ｲ)妊娠８週頃は，生食を胎児の心臓に注入すれば，高ナトリウム血症の状態を引き起こし，減胎が可能である。
ウ被告医師は，これまで経腟生食法による減胎手術の経験があり，全て１回の穿刺で成功しているし，５胎からの減胎手術の経験もある。
(5)手術Ⅱの前の転医義務違反について
（原告らの主張）
被告医師は，手術Ⅰにおいて１胎しか減胎できなかった時点で，減胎手術を適切に履行する技量を有しないことが判明したから，原告Ａ１をＦＭＣなどの専門医院に転医させる義務があった。
しかるに，被告医師は，原告Ａ１を転医させず，自ら手術Ⅱを行った点で，過失がある。
（被告の主張）
被告医師は，手術Ⅱで残り２胎の減胎に成功しており，転医の必要性はなく，その義務もなかった。
(6)救胎する胎児数及び胎児の選択に関する説明義務違反について
（原告らの主張）
多胎妊娠をした原告Ａ１及びその夫である原告Ａ２には，救胎する胎児数及び胎児を選択する自己決定権がある。したがって，被告医師には，膜性診断を正確に実施し，単胎と双胎２組（２胎×２組，うち１組は一絨毛膜二羊膜双胎〈胎盤，絨毛膜が一つだが，羊膜が個別。以下「ＭＤ双胎」という。〉）が含まれることを確認した上で，救胎する胎児数及び胎児についての選択肢とそれが母体及び胎児に与える影響について説明する義務があった。しかるに，被告医師は，膜性診断を懈怠し又はこれを誤り，単胎のみを残すという選択肢があることを説明しなかった。
（被告の主張）
被告医師は，慎重に膜性診断を実施した上で単胎５胎と診断し，それに基づいて２胎を残すことを勧めたものであって，説明義務違反はない。結果的に単胎と双胎２組であったとしても，それは超音波検査の限界によるものであって過失はなく，説明義務違反もない。
(7)因果関係について
（原告らの主張）
ア本件人工流産の原因・機序
本件人工流産の原因は，Ⅰ児及びⅡ児とも羊水の減少によるものである。また，Ⅱ児については（羊水の減少がなくとも）脳脱出の致命的障害があり，人工流産せざるを得なかった。
羊水減少の原因は，第１に，多数回の経腹による子宮穿刺から生じた羊膜損傷に起因する羊水漏出にあり，第２に，炎症反応の継続による子宮内感染症，腟炎及び不正性器出血にある。
(ｱ)羊水漏出について
①妊娠経過中に羊水が経腟的に漏出することはなく，漏出するとすれば物理的な外圧が加わり羊膜が損傷するなど非常に稀な場合である。本件では，１６ゲージもの太い針を用いて多数回の経腹による子宮穿刺をしたため，羊膜が損傷した（甲Ｂ２２，２３）。羊膜を貫通して針の先端が流産した１胎に到達していたからこそ，流産した胎児の１胎には穿刺痕が残っている（甲Ｂ３）。羊膜は修復力があるが，本件では修復力が追いつかないほどの損傷であった。
②被告は，胎児の染色体異常や先天性奇形によって羊水が漏出したと主張するが，Ⅰ児は，Ｅ医師による初期ドックの結果からも，ダウン症を含めた染色体異常の可能性が低いと診断されているし（乙Ａ２p18），Ⅱ児の脳脱出は，被告医師の手技ミスによるものであるから，これを理由とする羊水減少はない。
(ｲ)炎症反応の継続について
①多数回の穿刺は炎症反応を過大に継続させ，流産につながる（甲Ｂ１０p1493）。


本件では，手術Ⅱを受けた６月２２日を境に，原告Ａ１のＣＲＰ値が通常値の約１０倍になり，その後，約４～８倍で推移した（甲Ａ４）。被告医院で入院している間も低下せず，炎症反応が継続した（乙Ａ３p109～112）。原告Ａ１は，被告医院を退院するまでに不正性器出血や３７度以上の高熱も継続した（乙Ａ３p109～112）。一般に，手術後にＣＲＰが上昇するとしても，減胎手術は，帝王切開等の手術に比べて侵襲の程度が小さいので，本件のような上昇は考えにくい。原告Ａ１のＣＲＰ値やＷＢＣは正常値に戻っておらず，また不正性器出血も継続しているにもかかわらず，被告医師は抗生物質の投与を終了した（乙Ａ１p197）。
医学的知見としては，これらが正常に戻った時点で抗生物質の投与を終了する（甲Ｂ２３p7）。退院後，ＣＲＰやＷＢＣ等の血液検査をして基準値になったことを確認してから抗生剤の投与を中止する（甲Ｂ２２p6，甲Ｂ２３p8）。今後も出血が続くことが予想されるため，６月２７日で抗生剤投与を打ち切るべきではない（甲Ｂ２２p6，甲Ｂ２３p8）。その後の通院で，被告医師は，原告Ａ１の帯下の細菌培養をせず，原告Ａ１の白血球ＷＢＣは正常値に戻らず（甲Ｂ２２p4，甲Ｂ２３p8），さらにＣＲＰが正常値に戻ったか否かの検査を実施していない。被告医院への通院時，不正性器出血も継続していた（乙Ａ１p55,59，甲Ｂ２６）。
このように，被告医院での入院や通院において，被告医師が原告Ａ１のＣＲＰやＷＢＣといった炎症発生を意味する数値が正常値に戻ったことを確認していないほか，不正性器出血が止まったことを確認しておらず，細菌感染の状態を脱していたとは到底いえない。②原告Ａ１は，７月２２日と７月２９日にＤＭＣを受診するものの，抗生剤等の処置を受けていない。これは，原告Ａ１がＤＭＣを受診した目的は減胎手術の回数や手法が適切でないことにより胎児に障害が生じていないかを確認するためであり，ＤＭＣの医師においても抗生剤等の処置を行うことを目的としていないからである（甲Ａ３p3，乙Ａ２）。
医学的知見としては，細菌感染が十分治癒せず小康状態を保って再燃することは頻繁にあり（甲Ｂ２２p3，甲Ｂ２３p5），本件では不正性器出血やＣＲＰを上昇させるその他のイベントもないことから，炎症反応の継続は新たな感染が原因ではなく，減胎手術時の感染に起因する。
③８月４日には原告Ａ１には赤色膿性の多量の帯下が確認され，切迫流産の危険性があり，子宮内感染症及び腟炎と診断され（乙Ａ３p1），絨毛膜羊膜炎も発症していた（乙Ａ３p77）。８月４日までにこれらを発生させる要因となるイベントは減胎手術以外にない。炎症反応の継続による子宮内感染症，腟炎及び不正性器出血が生じて羊水が減少した。
④正常妊娠経過に伴う羊水量は妊娠３２週までは指数対数的に増加傾向にある（乙Ｂ２１p49）。妊娠初期の羊水の浸透圧は母体血漿浸透圧に近似しており，妊娠初期の羊水産生は母体血漿から卵膜を介した漏出が主経路と考えられ（乙Ｂ２１p48），胎児由来で産生される羊水の寄与は低いと考えられる。したがって，本件での羊水減少も胎児の先天的異常などが原因ではなく，炎症反応の持続によるものである。
(ｳ)Ⅱ児の脳脱出の原因について
Ⅱ児の脳脱出の原因は，被告医師がⅡ児の頭部を穿刺したことにある。脳瘤ではなく，先天性のものでもない。
①Ⅱ児の頭蓋骨が一部欠損していること，頭部及び太腿の付け根に瘢痕化した穿刺痕が残っていることは，脳脱出が先天的でないことを強く推認させる。穿刺針が頭に当たっても，ＫＣＬを注入しなければ直ちに死亡するわけではない。
②脳瘤は，胎児の脳組織が形成される際の神経管の閉鎖不全によって生じる（甲Ｂ１３p247，乙Ｂ１３p21）ところ，Ⅱ児の脳脱出は,正中からやや右に脳が脱出している（甲Ｂ３の写真からもそれがみてとれる。）から，脳瘤ではない。
③脳瘤の発生頻度は   1万人分娩中０．８～３人と非常に少なく（甲Ｂ１３p248），また，発生部位は前頭部や前頭蓋底部は少なく，後頭部が多いとの傾向にある（甲Ｂ１３p249）ところ，Ⅱ児の脳脱出は前頭部に発生している。
④脳脱出を生じたⅡ児につき，被告医師，Ｅ医師及びＧ医師のいずれもが，染色体異常とは診断していない。
⑤先天性異常だとすれば，被告医院での超音波検査の時点で見つかったはずである。
イ各過失と本件人工流産との因果関係
(ｱ)争点(1)の過失（手術Ⅱにおいて太い穿刺針を用いて過剰な回数の穿刺をした過失）及び争点(2)の過失（手術Ⅱの術中及び術後において感染症対策を懈怠した過失）によって，羊水漏出，子宮内感染症，腟炎及び性器不正出血が生じ，本件人工流産を余儀なくされた。(ｲ)争点(3)の過失（手術ⅡにおいてⅡ児の頭部を穿刺した過失）によって，Ⅱ児の脳脱出が生じ，本件人工流産のうちⅡ児の人工流産を余儀なくされた。
(ｳ)争点(4)の過失（手術Ⅰの手法選択及び手術Ⅱの実施時期の選択に関する過失）によって，５胎中３胎減胎の目的を達することができず，手術Ⅱが必要となった。そして，手術Ⅱを実施したことによって本件人工流産に至った。
(ｴ)争点(5)の過失（手術Ⅱの前の転医義務違反）によって，被告医師が手術Ⅱを行った結果，本件人工流産を余儀なくされた。
（被告の主張）
ア本件人工流産の原因・機序
(ｱ)本件人工流産の原因が，Ⅰ児，Ⅱ児ともに羊水の減少によるものであること及びⅡ児には脳脱出もあったことは認める。


(ｲ)羊水減少の原因は，羊膜の損傷ではなく，胎児の先天奇形及び染色体異常による胎児の発育不全又は７月２２日頃以降に発症した絨毛膜羊膜炎の悪化である。
①原告らは，羊水の漏出は物理的な外圧が加わらない限り極めて稀であると主張する。
しかし，羊水は胎盤完成期以後急速に増加し，妊娠２８週末以後次第に減少して妊娠末期に至る。羊水は常に産生・吸収が行われ，末期には１時間に４０～５０％が入れ替わる（乙Ｂ２４p312,313）のであり，一定量ではない。また，妊娠初期の羊水産生は，母体血漿から卵膜を介した漏出が主経路と考えられ，妊娠２０週未満では胎児血管から蛋白を除いた胎児血漿成分及び水分が羊膜腔に漏出する（乙Ｂ２１p48）。このように羊水の産生及び吸収には多くの因子が作用するのであり，母子の健康状態の悪化など物理的な外力以外の理由で羊水が漏出することは大いに考えられる。羊水量は胎児の健康状態の指標とされている（乙Ｂ２４p313）。
また，一般的な検査である染色体異常の確定診断のための羊水や絨毛の採取の際，羊膜を穿刺する方法をとるが，これらの検査の際に羊水の漏出という合併症を招くことは極めて稀である。
Ⅰ・Ⅱ児ともに羊水が減り始めたことが記録上確認できるのは，８月１４日である（乙Ａ３p32）。羊水の減少が減胎手術における物理的な外力による羊膜の損傷によるものであれば，減胎手術の直後から減少があってしかるべきところ，５３日後に羊水が減少していることから，羊水の減少は物理的な外力以外の理由によるものと考えられる。また，仮に羊水の減少が羊膜の損傷によるものだとすると，自然に修復されることはなく，羊水の漏水は続き，子宮内感染を引き起こすことは必至であるから，妊娠を継続させることはできない。ＦＭＣにおいて，８月１４日に羊水の減少が確認されたにもかかわらず，９月４日まで妊娠を継続させたのは，羊水の減少が羊膜の損傷によるものではないと診断したからである。
②原告Ａ１のＣＲＰの値は，手術Ⅱの日以降，６月２３日に４．３，６月２６日に３．８と順調に減少を続けている。ＣＲＰは多少の炎症でも基準値を超えて大幅に数値が増加するもので，手術により１０程度まで上昇することも珍しくない。被告医院入院中はバイタルが比較的安定しており，６月２０日～２８日まで抗生物質を投与し，体調が十分に回復した後に退院している。原告Ａ１は，６月３０日，７月２日，７月９日，７月１７日に元気に外来受診している。原告Ａ１が７月１７日までに感染症に罹患したことはない。
ＤＭＣを受診した７月２２日のＣＲＰは１．７３，ＷＢＣは７４００μＬ（以下，ＷＢＣの単位につき同じ。）（乙Ａ２p9），７月２９日のＣＲＰは１．９９，ＷＢＣは９９００である（乙Ａ２p10）。ＤＭＣにおいて，子宮内膜感染症や腟炎，絨毛膜羊膜炎，羊水漏出の診断はされていないし，抗生剤の投与・処方も行われていない。ＦＭＣを受診した８月４日のＣＲＰは２．５，ＷＢＣは９７００で，その後，更なるＣＲＰの高値が続いている。ＦＭＣを受診してから絨毛膜羊膜炎が重篤化（ＣＲＰ，高体温が持続的に悪化）し，８月１４日に羊水減少が始まったこと，絨毛膜羊膜炎は，細菌性腟炎（ありふれた病態）が原因となって上行性に感染が広がること，絨毛膜羊膜炎になれば羊水は減少すること（乙Ｂ３７，３８）から，羊水減少は，減胎手術とは関係がなく，７月２２日頃に罹患した感染症が上行性に広がった絨毛膜羊膜炎によるものと考えられる。
羊水の減少が羊膜の損傷によるものではないことは，Ⅱ児のみならずⅠ児も同じように羊水が減少していることからも推認される。(ｳ)Ⅱ児の脳脱出の原因は，先天的な脳瘤又は外脳症による。①脳の脱出箇所は正中である（甲Ｂ３下の拡大写真）。②後頭部以外の脳瘤の発生率は，１１～３４％とされている（甲Ｂ１３）。
③一般に多胎妊娠には，奇形，染色体異常の可能性が高く（乙Ｂ１１p54），一卵性双胎の場合には，先天性異常の頻度が高い（乙Ｂ１１p52）。本件でも，Ⅰ児は，軽度から中等度の三尖弁の逆流が認められ，ダウン症の確率が高いとの検査結果がある（乙Ａ２p14～22）。また，Ⅰ・Ⅱ児の羊水がともに徐々に減少していることは，物理的な外力によるものではなく，先天性異常によるものであることを強く推認させる。④ＤＭＣにおいて異常が発見されたのは，ＤＭＣが胎児診断のエキスパートであり，胎児診断用の最新鋭の４Ｄエコー等を駆使して検査したからであり，被告医院では，かかる特別の胎児診断を行っていない。被告医院に通院していた７月１７日まで異常がなかったとはいえない。⑤毒性が強いＫＣＬの針が胎児に当たれば即死するはずで，１９週目まで生存するとは考えにくい。
⑥減胎をする際には，エコーで胎児の側面を見る状態にして心臓を狙
い穿刺
頭頂部に垂直に針が刺さることはあり得ない。
イ手術Ⅱ及び手術Ⅰと人工流産との因果関係について本件人工流産の原因は，上記アのとおりであるから，本件人工流産の結果と手術Ⅱ及び手術Ⅰとの間に因果関係はない。
そもそも多胎妊娠は流産率が高く，５胎で１人も出産できないことは珍しいことではない。手術Ⅰ，手術Ⅱとの因果関係について論ずるまでもなく，５胎のうち１胎でも生存できた高度の蓋然性は認められない。
(8)損害額について
（原告らの主張）
ア治療費
(ｱ)通院費及び入院費    １０６万８５３９円（甲Ｃ３）(ｲ)減胎費用         １８万００００円（甲Ｃ４）(ｳ)交通費          １６万０６００円（甲Ｃ５）(ｴ)小計                １４０万９１３９円
イ原告ら固有の慰謝料


胎児は母体とは別個の生命体であり，出生の前後で生命の連続性があることを踏まえ，胎児が生きて生まれた場合の賠償額を考慮して父母の慰謝料額を算定すべきである。
加えて，本件における慰謝料額の算定において，以下の事情を考慮すべきである。
(ｱ)被告医師の杜撰な診療がなければ，少なくとも１胎は正常に出産していた。
(ｲ)流産した胎児は，原告らが不妊治療の末にようやく授かった命であった。
(ｳ)原告Ａ１は，手術Ⅱによる多数回の穿刺，その後の感染症等への罹患，本件人工流産によって耐え難い肉体的苦痛を感じた。
(ｴ)被告医師は，自らの過失を隠蔽すべく本件の減胎手術について故意に診療録に記載せず，原告らが求めた説明の場を設けることも拒否した。(ｵ)被告医師は，原告Ａ１に対し，減胎手術の失敗を口止めすべく，背中の刺青を見せて畏怖させるという医師の倫理・道徳に反する行為をした。
ウ死亡した胎児の損害賠償請求権の相続
(ｱ)次の理由から，民法７２１条は，胎児の段階で損害賠償請求権を取得し，出生前に死亡した場合は相続人に承継される旨を定めたものと解すべきである。
①民法７２１条は胎児の損害賠償請求権についての特別規定であるため，同法３条の規定に優先する。また，同法７２１条には胎児のまま死亡した場合について，同法８８６条２項のような例外規定が置かれていない。相続制度が相続開始後に血族として実在に至る胎児のために出生を擬制するものであるから，死亡の場合には保護の必要がないとしたのに対し，損害賠償制度は不法行為の抑止の目的も有するため，死亡の有無にかかわらず胎児に損害賠償請求権を認めたものといえる。②実務では，胎児に侵害を加えたがその程度が弱く出生に至った場合には，加害者に対する損害賠償請求が認められるのに対し，胎児への侵害の程度がより強く胎児が死亡に至った場合には損害賠償請求が認められず，両親の慰謝料のみしか認められないとされているが，これは衡平に反する。また，不法行為の抑止効の観点からも，より強い侵害がなされた場合についての侵害損害賠償責任を認めるべきである。③医療の発展により，妊娠３７週以前に未熟児で出生しても体外で生存することが可能となった現在においては，母体内にある胎児も同じ人として扱われるべきであり，民法制定時と比較して少子化や不妊治療の普及に伴い胎児の価値は出生児と同様に高まっているため，胎児の損害賠償請求権が認められるべきである。
④米国においては，８割近くの州で，胎児が死亡した場合にも近親者に損害賠償請求を認める扱いをしている上，近年，胎児にも権利主体きである。
(ｲ)被告医師の過失（争点(1)～(5)）により，原告らが残す予定であった胎児らは，平成２７年９月４日に本件人工流産により死亡し，胎児らの両親である原告らは，胎児らの損害賠償請求権を相続した。エ原告ら固有の慰謝料額及び原告らが相続した胎児ら固有の損害額は極めて多額であるが，本件訴訟ではイ，ウを合わせて原告Ａ１につきその一部である１６００万円を，原告Ａ２につきその一部である４００万円を請求する。
オ弁護士費用
原告Ａ１につき１６０万円，原告Ａ２につき４０万円が相当である。
カ損害額合計
原告Ａ１１９００万９１３９円
原告Ａ２    ４４０万円
（被告の主張）
否認又は争う。いずれの主張額も過大である。
民法７２１条についての原告の主張は，立法論としてはともかく，現行民法の解釈上は明文規定に反する独自の主張である。
すなわち，民法は，３条１項を厳密に貫くと胎児に不利益が生じる場合があるため，７２１条により例外的に出生擬制することによって不都合を回避しているが，胎児が死産の場合に出生擬制が働かないことは，８８６条２項の規定するとおりである。また，出生擬制は，胎児が権利能力を有していたかのような取扱いをするものであるが，権利能力を取得させるものではない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
争いのない事実並びに証拠（甲Ａ１～７，甲Ｂ１～１９，２１，２４，甲Ｃ４，１５，乙Ａ１～９，乙Ｂ６～１７，１９～２４，２６～３９，証人Ｇ，原告Ａ１，訴えの取下げ前の被告Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)被告医院での診療経過等
ア原告Ａ１は，女児の妊娠を希望して，平成２６年１１月１３日，被告医院を受診した。
原告Ａ１は，被告医院において，排卵誘発剤の投与及び男女産み分けのための精液調整後の配偶者間人工授精による生殖補助医療を受けることとなった。その際，原告らは，被告医師から，遺伝子疾患児の分娩の回避はできないこと，希望とは異なる性別の双胎以上の受胎が生じることがあることなどの説明を受け，同意書にそれぞれ署名押印した。（乙Ａ１p1,18，乙Ａ４p2）
イ原告Ａ１は，１月に妊娠したが，胎児の死亡が確認され，被告医院において，稽留流産の手術を受けた（乙Ａ１p23，乙Ａ４p2）。ウその後も，原告Ａ１は，被告医院において，生殖補助医療を受けていたところ，５月１９日，妊娠が確認された（乙Ａ１p60，乙Ａ４p4）。エ６月８日（７週１日），被告医師は，５胎の心拍を確認した。その際，被告医師は，５胎を，５卵性５絨毛膜５羊膜と認識した。被告医師は，原告Ａ１に対し，５胎の妊娠継続は母体にも胎児にも悪影響が大きいこと，減胎するという選択肢があることを説明し，１週間後に原告Ａ２と共に来院するように告げた。（甲Ａ３p1，乙Ａ１p46，乙Ａ４p4,Ｃp2，原告Ａ１）
オ減胎手術（減数手術ともいう。）は，多胎妊娠に際して，一部の胎児を子宮内において死滅させる手術であり，多胎による妊娠・出産のリスクを回避するためや，多胎児を育てることに対する負担の回避等を目的として始められたものである。多胎妊娠は，生殖補助医療技術の普及によることが大きいとされる。減胎手術の手技としては，経腟や経腹で薬物等を胎児に注入する方法等がある。


減胎手術は，母体保護法の定める術式に合致しない手術であるとの指摘や，減胎される胎児の選び方（障害の有無や男女の別）について倫理面の問題も指摘されている。日本において，減胎手術が相当数行われているようであるものの，減胎手術を実施していることを公表している医療機関としては，Ｇ医師のＦＭＣが見当たる程度であり，減胎手術に関する症例報告やその手技等について述べた教科書・文献は少ない。（甲Ｂ８，１８，乙Ａ４p12，乙Ｂ１１p250）
被告医師は，被告医院より前に勤務していた複数の医療機関において，先輩医師等から減胎手術の手技を習得した（乙Ａ４p20，Ｃp5）。カ６月１５日（８週１日），原告Ａ１は，原告Ａ２と共に，被告医院を受診した。
被告医師は，超音波検査により，胎児を５卵性５絨毛膜５羊膜と認識した上で，原告らに対し，５胎の妊娠継続が困難であることを説明し，２胎を残す減胎手術を勧めた。原告らは，６月１９日に減胎手術を受けることとし，「減胎手術の同意書」（乙Ａ１p56）を持ち帰った。上記同意書には，減胎手術に関しては国の法的な位置付けはまだ明確ではないこと，被告医院では患者・家族の了解のもとで実施すること，残す胎児は２胎とすること，合併症として出血，破水，流産，感染症があることなどが記載されていた。（甲Ａ３p2，乙Ａ１p47，乙Ａ４p5，Ｃp3）キ６月１９日（８週５日），原告らは，上記の同意書に署名押印して被告医院に持参し，原告Ａ１は，被告医院に入院した。
同日，被告医師は，原告Ａ１に対し，ラボナールによる全身麻酔下で，経腟生食法による減胎手術（手術Ⅰ）を行った。（乙Ａ１p53,86）被告医師は，手術Ⅰにおいて，子宮底部の３胎を減胎することとし，ガイドプローブを付けて１６ゲージの採卵針を入れて，生理食塩水を満たし，腟の上から経腟プロープ，１６ゲージの採卵針を入れ，胎児の心臓に生理食塩水を入れる方法を３回繰り返した。（乙Ａ１p53,86，Ｃp5,26）手術Ⅰの後，被告医師は，子宮内感染及び腟炎の予防のため，抗生剤パンスポリンキットを点滴で投与した（乙Ａ１p85，乙Ａ４p22）。原告Ａ１のＣＲＰ，ＷＢＣの各数値，投薬状況等は，別表記載のとおりである。
ク６月２０日，被告医師が原告Ａ１の超音波検査を行ったところ，４胎の心拍が確認された。被告医師は，原告Ａ１に対し，４胎残っており，今度は経腹で２胎減胎することを説明し，６月２２日にその手術を行うこととなった。原告Ａ１は，一旦退院した。退院に際し，被告医師は，抗生剤クラリス（１日２錠）を７日分処方した。（甲Ａ３p2，乙Ａ１p69,84，乙Ａ４p5）
ケ６月２２日（９週１日），被告医師は，再入院した原告Ａ１に対し，経腹ＫＣＬ法による減胎手術（手術Ⅱ）を行った。その際，被告医師は，原告Ａ１の腹部を１６ゲージの針で２０～３０回程度穿刺した。（甲Ａ２，６，乙Ａ２p3，Ｃp40，原告Ａ１p7）
手術Ⅱの後，被告医師は，６月２４日まで止血剤トランサミン及びアドナを投与し，６月２６日まで抗生剤パンスポリンキットを１日２回投与した（乙Ａ１p81，乙Ａ４p22，乙Ｂ６，乙Ｂ７）。手術Ⅱの結果，２胎が残った。
コ手術Ⅱの後，原告Ａ１に，６月２３日（９週２日）には絨毛膜下血腫が（乙Ａ１p95），６月２４日（９週３日）には淡赤色の出血が（乙Ａ１p96），６月２５日（９週４日）にはゼリー状の出血が少量（乙Ａ１p97），６月２６日（９週５日）には茶色や薄い朱色の出血（乙Ａ１p97,p99）が，それぞれ見られた。
被告医師は，６月２６日，原告Ａ１に対し，抗生剤クラリス（１日２錠）を２日分処方した（乙Ａ１p84）。
手術Ⅱの後の発熱は，３７度台前半であり，６月２７日には平熱に下がった（乙Ａ１p75～77，乙Ａ４p22）。
原告Ａ１は，６月２７日，被告医院を退院した（乙Ａ１p53,99，乙Ａ４p6）。
サ６月３０日（１０週２日），原告Ａ１は，被告医院を受診した。茶褐色の性器出血がみられたため，被告医師は，手術による絨毛膜炎により生じた血の塊が流出したものと考えて，止血剤トランサミン及びアドナを処方した。（乙Ａ１p54，乙Ｂ６，乙Ｂ７，Ｃp12）
シ６月３０日（１０週２日），７月２日（１０週４日），７月９日（１１週４日）及び７月１７日（１２週５日），原告Ａ１は，被告医院を受診し，超音波検査を受けた（乙Ａ１p54,62～74）。
被告医師は，上記の超音波検査の結果，２胎は順調に生育しているものと認識し，その旨を原告Ａ１に説明した（乙Ａ１p54，乙Ａ４p6，甲Ａ３p3）。７月１７日（１２週５日）の診察時，被告医師は，８月１１日にマクドナルド術（早産防止のための子宮管縫縮術）を行う予定としたが（乙Ａ１p67,68），原告Ａ１は，７月１７日を最後に，以後，被告医院を受診しなかった。
(2)ＤＭＣでの診療経過
ア７月２２日（１３週３日），原告Ａ１は，減胎後に残った２胎に障害があるかどうかを確認するため，ＤＭＣを受診し，初期胎児ドックを受けた。
（甲Ａ３p3，乙Ａ２）


ＤＭＣの初期胎児ドックは，最先端の超音波機器（２Ｄ，３Ｄ，４Ｄ）を用い，胎児超音波診断の専門家であるＥ医師により行われ，ダウン症等の染色体数異常の遺伝学的スクリーニング，頭蓋骨，顔面，心臓，脊椎等の形態学的スクリーニング及び形態学的診断が行われる。イＤＭＣにおける上記初期胎児ドックの結果，２胎のうち１胎（Ⅰ児）については，軽度～中度の三尖弁逆流がみられ，ダウン症のリスクが６５分の１であるが，染色体異常の可能性は低いと思われる旨の診断がされた。もう１胎（Ⅱ児）については，正中からやや右の頭蓋骨が一部欠損し，そこから脳が外方に脱出していると認められたが，その他の異常は認められなかった。また，Ⅰ児とⅡ児はＤＤ双胎と診断された。（乙Ａ２p18～22）原告Ａ１は，ダウン症のリスクが６５分の１と診断されたⅠ児について，染色体異常がないことを確かめるための絨毛検査を希望したが，ＣＲＰ値が１．７３であったため，実施されなかった（乙Ａ２p4）。また，原告Ａ１は，Ｅ医師に対し，２胎を１胎にする手術が可能であるかを尋ね，Ｅ医師は，そういうことになった場合はＦＭＣに声をかけることはできる旨を答えた（乙Ａ２p4）。
ウ７月２９日（１４週３日），原告Ａ１は，絨毛検査を希望して再度ＤＭＣを受診したが，ＣＲＰ値が１．９９であった上，少量の性器出血がみられたため，検査は見送られた。Ｅ医師は，ＦＭＣに対する紹介状を原告Ａ１に交付した。（乙Ａ２p5,10,18）
(3)ＦＭＣでの診療経過等
ア８月４日（１５週２日），原告Ａ１は，１胎を減胎するために，ＦＭＣを受診した。Ｇ医師は，Ⅰ児とⅡ児につき，疑問を残しながらもＤＤ双胎と診断した。同日のＣＲＰ値は２．５であり，出血も見られた。同日より，原告Ａ１は，ＦＭＣに入院した。（乙Ａ３p2,3,23,125）イ８月１２日（１６週３日），ＦＭＣにおいて，２児ともに羊水量が少ないことが確認され，８月１４日（１６週５日）には羊水の漏出もみられた（乙Ａ３p31,32）。
ウ８月１７日（１７週１日），ＦＭＣにおいて，原告らは，減胎の危険性，治療方針について説明を受け，９月１日又は２日に減胎手術を受ける予定とされた（乙Ａ３p33）。
８月２４日（１８週１日），羊水は増加していた（同p45）。エ８月３１日（１９週１日），ＦＭＣにおいて，Ⅰ児について羊水は少しあり，Ⅱ児について羊水は減少していることが認められた。原告らに対し，このまま経過観察をしてもⅠ児の羊水の漏出は続き，増えることは望めないこと，Ⅱ児は子宮内胎児発育遅延になるかもしれないこと，方法としては，①今，人工妊娠中絶をするか，②今，問題児（Ⅱ児）の減胎をして，１週間後，Ⅰ児の羊水の状態をみて，増える傾向があれば経過をみる，増えなければその時点で人工流産をすることなどが説明され，原告らの意向に沿うこととされた。
９月２日，「結局，今回の妊娠は諦めることとするか」とされた。（乙Ａ３p54,55）
オ９月４日（１９週５日），原告Ａ１は，２胎につき人工妊娠中絶手術（本件人工流産）を受けた。
同日，Ｇ医師は，被告医師に電話をし，原告Ａ１が２胎を流産したことを告げ，裁判を考えているので，９月６日正午にＦＭＣに来て，原告らに謝罪するよう述べた（証人Ｇp12，Ｃp14,19）。カ９月６日，被告代表者及び被告医師が，ＦＭＣを訪れたところ，Ｇ医師から，同人の著作原稿を交付され，被告医師の減胎手術の方法が誤っている旨及び原告らが裁判を考えている旨を言われ，原告らに謝罪し，金銭賠償をするよう求められた。同日，被告医師は，原告Ａ１に謝罪した。（乙Ａ５～８，証人Ｇp12，Ｃp14，原告Ａ１p10）
キ９月７日頃，Ｇ医師は，本件人工流産をした２胎の胎盤と付属物について，Ｈ病院病理科に病理診断を依頼し，臨床所見欄に「１９Ｗ５Ｄにて娩出，双胎，感染の有無，一卵性か二卵性かのＤ．Ｄが可能でしたらその面でも宜しくお願いします」と記載した。
９月１０日頃，病理診断の結果報告があり，一絨毛膜二羊膜性胎盤であり，「絨毛の発育には異常ありませんが，絨毛膜板を中心に軽度～中等度の好中球浸潤を認めます。臍帯の血管異常は無く，臍帯炎は見られません。＊一卵性と思われます。」との所見であった（甲Ｂ２,乙Ａ３p77）。２争点(1)（手術Ⅱにおいて太い穿刺針を用いて過剰な回数の穿刺をした過失）
について
(1)原告らは，胎児への穿刺を，細い針を用いて１胎につき原則１回，多くとも３回以内の穿刺回数に止める義務があったと主張するが，そのような医学的知見が一般的に確立していたと認めるに足りる証拠はない。そして，被告医師が用いた針の太さ（１６ゲージ）が，その裁量の範囲を逸脱するものであったと認めるに足りる証拠もない。
(2)また，原告は，多胎妊娠では厳格な母体及び胎児の管理が求められることや，経腟的減胎手術後で感染徴候に陥りやすい状態にあったことに配慮した穿刺回数に止めるべき義務があったとも主張する。
穿刺回数は少ない方が望ましいとはいえても，他方で，本件では，手術Ⅱは，手術Ⅰにおいて減胎を試みて残った胎児を見極めて施行する必要があり，通常の場合よりも難度が上がっていたこと（乙Ａ４p5，Ｃp9）に照らすと，穿刺の回数（２０～３０回程度）をもって直ちに，被告医師に過失があったということはできない。


なお，原告らは，多数回の経腹による子宮穿刺から生じた羊膜損傷により羊水漏出を生じ，羊水が減少した旨を主張している。しかし，同じく経腹で子宮を穿刺する羊水検査において，一般に羊水漏出のリスクがあるものとは認められていないこと（乙Ｂ３９p73），原告Ａ１の羊水が少ないことが認められたのは，ＦＭＣ入院中の８月１２日が最初であり，羊水の漏出が認められたのは８月１４日が最初であって，いずれも手術Ⅱから５０日以上が経過していることからすると，手術Ⅱの羊膜損傷により羊水漏出を生じたものとは考え難い。そして，羊水減少の原因としては，前期破水，過期妊娠，胎児発育不全，胎児異常，胎児腎尿路異常等様々な要因があるとされるところ（乙Ｂ２２p106，乙Ｂ３９p144，弁論の全趣旨），後記のとおり，本件で，Ⅱ児には脳脱出が認められ，これが手術Ⅱにおける穿刺を原因とするものとは認め難く，先天性のものである可能性が高いといえること，Ⅰ児についても軽度～中度の三尖弁逆流が見られたことからすると，胎児の先天性の要因が羊水減少に関係している可能性があるといえる（乙Ａ４）。(3)以上によれば，手術Ⅱの穿刺に関する原告ら主張の過失は認められない。３争点(2)（手術Ⅱの術中及び術後において感染症対策を懈怠した過失）につ
いて
(1)原告らは，手術Ⅱにおいて，一般的手術と同様に，感染症対策として，術中及び術後に抗生物質の投与を行う義務があったにもかかわらず，被告医師はこれを怠った旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，被告医師は，原告Ａ１に対し，手術Ⅰの当日である６月１９日及び翌６月２０日に抗生剤パンスポリンキットを点滴で投与し，６月２０日から６月２８日まで抗生剤クラリスを投与し，手術Ⅱの当日である６月２２日から６月２６日まで抗生剤パンスポリンキットを投与している。
(2)また，原告らは，原告Ａ１の６月２６日のＣＲＰは３．８と高値であった上，出血が続いていたから，その後も抗生物質の投与を継続し，投与量を見直して増量すべき義務があったにもかかわらず，被告医師はこれを怠った旨主張する。
しかし，ＣＲＰ値は，細菌感染による炎症の場合だけでなく，手術等によっても上昇すること（証人Ｇp7，弁論の全趣旨），ＣＲＰ値は，かなりの感染を起こした場合１０～２０にまで至るものであり，３前後の値は，炎症は起こしているがひどくならないでいるレベルであるといえること（証人Ｇp39），６月２３日のＣＲＰ値は４．３であったところ，６月２６日には３．８に減少していたこと，手術Ⅱの後の発熱は３７度台前半であり，退院した６月２７日には平熱に下がっていたこと，その後の通院時において，感染症を疑うべき症状は認められていないこと及び性器出血は，減胎手術後の損傷や血腫から通常生じ得るものであること（甲Ｂ２３p7，乙Ｂ２９の１p8）からすると，被告医師において，原告Ａ１に対し，抗生物質の投与を継続し，投与量を見直して増量すべきであったとはいえない。
(3)さらに，原告らは，手術Ⅱの後の被告医院への通院時に，原告Ａ１には不正性器出血がみられたから，被告医師は，感染症に配慮してＣＲＰやＷＢＣを計測すべきであったとも主張するが，前記のとおり，性器出血は，減胎手術後に通常生じ得るものであることからすると，原告らの上記主張は採用できない。
なお，原告Ａ１は，７月１７日を最後に被告医院を受診せず，７月２２日からはＤＭＣを受診しているところ，ＤＭＣにおける７月２２日におけるＣＲＰ値は１．７３，７月２９日におけるＣＲＰ値は１．９９であり，被告医院での６月２６日におけるＣＲＰ値（３．８）から低下している。そして，ＤＭＣにおいては，上記の各ＣＲＰ値に関し，抗生剤による治療を要するものと診断されたことはうかがわれない。このようなことからも，手術Ⅱの後の被告医院への通院時に，被告医師が，ＣＲＰやＷＢＣを計測すべきであったとは認められないというべきである。
(4)以上によれば，被告医師に，手術Ⅱの術中及び術後において感染症対策を懈怠した過失は認められない。
４争点(3)（手術ⅡにおいてⅡ児の頭部を穿刺した過失）について(1)原告らは，被告医師には，手術Ⅱを行う際に，２３ゲージ程度の細さの針を用いて，減胎対象でない胎児の身体を損傷しないようにする義務があったにもかかわらず，被告医師は，手術Ⅱの際，１６ゲージもの太い針を用いて，Ⅱ児の頭部を穿刺したと主張する。
しかし，減胎手術において使用する針の太さを２３ゲージとすべき一般的な医学的知見が存すると認めるに足りる証拠はなく，手術Ⅱにおいて，被告医師が減胎対象ではない胎児（Ⅱ児）の頭部を穿刺したことを認めるに足りる的確な証拠もない。


(2)アこの点，Ｇ医師は，Ⅱ児の右耳介上方に頭蓋陥没を伴う瘢痕が広範囲にわたって見られた旨を証言する（証人Ｇp10）が，当該瘢痕が存在すること及びそれが手術Ⅱの際の穿刺によるものであることを裏付ける他の的確な証拠は見当たらない（甲Ｂ３の写真によっては判然としない。なお，Ⅰ児及びⅡ児は現存しない〈弁論の全趣旨〉。）。また，ＦＭＣのカルテにおいて，Ⅱ児につき穿刺を原因とする瘢痕が存在するなどの記載はなく，Ⅱ児の写真には「脳瘤」と表示されていること（甲Ｂ３，乙Ａ３p69），ＦＭＣから病理診断を依頼する際に，Ⅱ児の脳脱出が先天性ではなく穿刺によるものであるかやその他の部位の穿刺痕の有無についての診断は依頼していないこと，Ｇ医師は，本件人工流産後に被告医師らをＦＭＣに呼んで話をした際に，胎児が穿刺されていたなどとの指摘をしていないこと（乙Ａ５～８）及び前記認定のとおり，Ｇ医師は，本件人工流産直後から，原告らの被告及び被告医師に対する責任追及に積極的に協力してきたところ，原告らは，本件訴訟において当初は，被告医師がⅡ児を誤って穿刺した旨の主張はしていなかったことからすると，Ⅱ児に穿刺による瘢痕があった旨のＧ医師の証言を直ちに採用することはできないというべきである。イまた，ＤＭＣで胎児ドックを実施したＥ医師は，ＦＭＣへの診療情報提供書において,「脳瘤にしては通常よく見られる頭頂部からやや正中後方ではなく，前方であり瘤状になっておらず，違和感を感じるように思われました」と指摘していることが認められるが（乙Ａ２p18），先天性の脳瘤による脳脱出である可能性を否定しているとまではいえない。そして，脳瘤は，神経管の閉鎖不全によるものは正中後頭部に生ずることが最も多いとされるが，頭頂部や前頭部に生ずることもあり（乙Ｂ１３p21），また，双胎は先天異常のリスクが高いとされる（乙Ｂ１１p52）。加えて，９週１日の胎児の頭部に１６ゲージの針が穿刺され（あるいはさらに当該針から塩化カリウムが注入され）たとして，１９週５日（本件人工流産）まで生育するのか疑問があり，被告医師において，手術Ⅱの後，超音波検査により２胎が順調に生育しているものと認識したのは，Ⅱ児の頭部の障害は先天性のものであったためと推認することが可能である（なお，被告医院の超音波検査機器は，ＤＭＣの超音波機器のような最先端のものではなく，また，被告医師は，Ｅ医師のように胎児ドックの専門家でもないため，脳瘤を発見できなかったものと考えられる。）。(3)以上によれば，被告医師が手術ⅡにおいてⅡ児の頭部を穿刺したとは認められない。
５争点(4)（手術Ⅰの手法選択及び手術Ⅱの実施時期の選択に関する過失）につ
いて
(1)原告らは，被告医師は，手術Ⅰについてガイドプローブを使用して経腹ＫＣＬ法で行う義務があったと主張する。
しかし，前記認定のとおり，手術Ⅰにおいてはガイドプローブが用いられているから，被告医師がガイドプローブを使用すべき義務に違反したという原告らの主張は採用できない。
また，減胎手術において経腹ＫＣＬ法を採るべきとする医学的知見が一般的に確立していたと認めるに足りる証拠はなく，また，経腟生食法が不適切であるとする医学的知見が一般的に確立していたと認めるに足りる証拠もない。
(2)原告らは，手術Ⅰを経腟生食法で行ったことについて被告医師に過失がないとしても，手術Ⅰの後直ちに手術Ⅱを実施すべきであったと主張する。手術Ⅱ（６月２２日）は，手術Ⅰ（６月１９日）の３日後に行われているところ，原告らは，手術Ⅱを手術Ⅰの翌日又は翌々日に行うべきであったと主張するものと解される。
しかし，２度目の減胎手術をそのように近接して行わなければならないとする医学的知見が存することを認めるに足りる証拠はない。この点，被告医師は，手術Ⅱをそのように近接して行わなかった理由について，連日麻酔をかけることによる母体への負担等に配慮した旨を供述しているところ（Ｃp29），その判断が不合理であるとはいえない。
(3)以上によると，原告らの上記主張はいずれも採用できない。６争点(5)（手術Ⅱの前の転医義務違反）について(1)原告らは，被告医師は，手術Ⅰにおいて１胎しか減胎できなかった時点で，減胎手術を適切に履行する技量を有しないことが判明したから，原告Ａ１をＦＭＣなどの専門医院に転医させる義務があったと主張する。(2)しかし，手術Ⅰにおいて１胎しか減胎できなかったことから直ちに，他の医療機関に転医させる義務が生ずるものとはいい難い。また，減胎手術を専門に行うことを標榜する医療機関はほとんどないことからすると，適切な転医先医療機関を見つけることは困難であるといえる。原告らは，ＦＭＣを転医先として挙げるが，ＦＭＣは長野県に所在し，原告ら住所地及び被告医院所在地（いずれも大阪市）からは遠方であることからすると，手術Ⅰ後直ちにそのような遠方の医療機関へ転医させることは，母体への負担の観点からすると，適切であるのか疑問である。