しかし，先行して製造販売承認が取得されている医薬品／バイオ医薬品が存在する場合，疾病を有する患者としては，既に承認が得られた医薬品／バイオ医薬品の使用を選択することが容易に予測でき，治験を成立させるために十分な被験者を確保することが著しく困難になるため，他者が同一薬効群の薬剤について治験を実施することは，極めて困難である。このことは，特に希少疾病を対象とした薬剤において顕著である。
このように，第三者が特許権の存続期間中に新薬の治験を行うことに特許権の効力が及ばないとすると，特許権者は，特許権の存続期間中であるにもかかわらず，事実上自らの特許発明に係る実施品について治験を実施することすらできなくなることとなり，特許権者に甚大な不利益を及ぼす。
ｂ被控訴人は，「特許法は，医薬品医療機器等法上の製造販売承認を特許権者が取得できるように制度を設けているわけではないし，被験者の確保が十分にできるかどうかは，患者が応募したいと考える治験かどうかの問題であるから，特許法６９条１項の解釈とは関係のない問題である」と主張する。しかし，このような事態が生じてしまうということこそ，特許権の存続期間中にもかかわらず特許権者がその独占的利益を享受できないという特許制度の根幹に関わる問題を如実に表している。新薬については，開発競争において勝った製薬会社が当該疾病領域における医薬品市場を事実上席巻する可能性が極めて高いため，医薬品市場における競争は，そのまま開発段階における競争で決まるといっても過言ではない。少なくとも特許権の存続期間中において特許権者が独占的利益を享受できなければ，特許制度の意味は全く失われるのであり，その独占的利益は，新薬の開発競争の場面においても適用されるべきことは明らかである。したがって，特許権者が医薬品市場において当該特許権の存続期間中は独占的利益を得ることができるからといって，当該特許発明を実施する新薬の開発段階において当該特許権に基づく独占的利益を当該特許権者に認める必要がないという理屈は，実質的には特許権の存続期間中であるにもかかわらず医薬品市場における当該特許権者の独占的利益を認めないことと同じ結果をもたらすことになる。以上より，特許権者は，医薬品市場における製造・販売競争においてだけでなく，新薬の開発段階における競争においても独占的利益の享受が認められるべきである。ｃ原判決及び被控訴人は，特許権者が独占的利益を享受できる場面を医薬品市場における競争に限定することを前提として，特許法６９条１項の「試験又は研究」の解釈を行うのか，いまだ合理的な説明をしていない。平成１１年最判が，後発医薬品の治験について特許法６９条１項の「試験又は研究」に含まれる旨判断したのは，国家財政上の医療費削減および当時すでに後発医薬品の流通が日本に比べてはるかに活発に行われていた諸外国とのハーモナイゼーションの観点から後発医薬品の流通をできるだけ早く促進させたいという政策的な必要性を考慮したものであり，かつ，そのように解釈しても特許権者は少なくとも再審査期間中は医薬品市場における独占的利益を享受でき，また新薬の治験と異なり後発医薬品の治験を含む開発段階における競争が医薬品市場と直結することもない状況を踏まえると，特許権者に後発医薬品の開発段階における独占的利益を認める実益が乏しいこと等から，「特許権者の利益と第三者（後発医薬品メーカー）の利益」を調整した結果，例外的に認めたにすぎない。
(エ)本件発明に係るバイオ医薬品の開発には極めて長期間を要すること本件発明は，いわゆるバイオ医薬品に係るものであるところ，医薬品とは異なる規制を受ける他，臨床試験の実施においても，生体試料中の薬物濃度分析においてヒト生体由来成分の影響を疾患ごとに厳密に検討する必要がある点や，抗薬物抗体に関する評価法の確立が必要となる（甲２９）などバイオ医薬品に特有の特徴がある。また，本件発明のようなウイルス療法の開発は，ウイルス特有の事情により，抗体医薬等の通常のバイオ医薬品にはない課題を多数伴っている（甲９の３）。例えば，ウイルスは免疫機構が体内から排除するため，非臨床試験では抗体医薬とは異なる新たな体内動態・分布試験等の実施が必要になる。日本にはウイルス療法の臨床研究に関する指針が存在していないことから，臨床試験では新たな試験デザインや効果判定等が必要とされる。さらに，臨床試験に用いる試験製品ではウイルスの外来性病原体試験を行う必要があるが，常用される培養系で複製可能なことがあり，それにより偽陽性の結果が出るという問題もある（甲３０）。これらの問題に加え，ウイルス排出に係るガイドラインの不在や遺伝子組換え生物等の使用等の規制による生物の多様性の確保に関する法律（以下，「カルタヘナ法」という。）への対応がウイルス療法の臨床試験をより困難なものとしている（甲３１）。バイオ医薬品の開発は，通常，医師や研究者の研究からスタートするため，早期の発表が求められることから，初期の段階で特許出願をしなければならないこともあって（甲１０），特許出願から製品化までの期間がより長期化し，製品化された時点における該当特許権の存続期間満了までの残存期間自体が短くなるという傾向があり，開発中に存続期間が満了することも多い（甲１１）。また，本件発明に係るバイオ医薬品は，増殖型遺伝子組換えウイルスであるため，製造や実験での扱いに際し，環境影響評価を受ける必要がある。日本では，遺伝子組み換え生物等による生態系への影響を防止するため輸入や使用などを規制する法律であるカルタヘナ法の対象となるため，非臨床試験を行うためには文部科学大臣の第二種使用規程の確認が，治験薬や製品を製造するには厚生労働大臣の第二種使用規程の確認が，臨床試験を行うには厚生労働大臣の第一種使用規程の承認がそれぞれ必要になり，それぞれカルタヘナ法に特化した申請と審査を要求される（甲３７）。カルタヘナ法は生物多様性の保護を目的としているため，欧米では，その規制対象から医薬品開発は除外されているが，日本では非臨床試験，治験薬製造，治験（臨床試験）の各段階に先立って，カルタヘナ法に係る申請を行い，承認を得る必要があり，治験の開始が遅れる事態も生じている（甲３８）。さらに，本件発明に係るバイオ医薬品のような腫瘍溶解性ウイルスの開発においては，厚生労働省の事務連絡により，臨床開発について種々の留意点が公表されており（甲３０），これらの留意点に沿った開発を行う必要がある。したがって，本件発明に係るバイオ医薬品開発は，一般的なバイオ医薬品開発と比較しても，より一層長い期間を要する。


加えて，本件発明に係るバイオ医薬品は，日本において「革新的医薬品・医療機器・再生医療製品実用化促進事業」として選定されていることからも明らかなとおり，前例のない革新的なバイオ医薬品であり（甲９），前例がある抗体医薬等の「バイオ医薬品」よりもさらに規制のハードルが高いため（甲３９），製造販売承認を得て製品化されるタイミングが本件特許権の存続期間満了間近とならざるを得ない。バイオ医薬品については，革新的であればあるほど規制のハードルが高くなり，製造販売承認を得て製品化されるタイミングが当該特許権の存続期間満了間近とならざるを得ない傾向がある。本件発明に係るバイオ医薬品の治験は，非臨床試験から治験薬製造，規制対応，治験実施まで製薬企業が全く関与せずにアカデミアだけで行った医師主導治験であり，治験実施計画書等の作成から始まり，治験計画届の提出，治験の実施，モニタリングや監査の管理，試験結果を取りまとめた総括報告書の作成など，治験のすべての業務を医師自らが実施して統括しなければならず，多大な労力を要するという事情もある。
したがって，本件発明に係るバイオ医薬品について，特許権の存続期間中に第三者が承認申請のための治験（臨床試験）を実施することを許容すると，特許権者の不利益はより甚大なものとなる。
原判決は，「再生医療等製品の審査が長期化することが制度上予定されているということはできない」などと述べるが，再生医療等製品のうち特にバイオ医薬品については，通常の医薬品とは異なる規制や制約があるのであって，この点を捨象すべきではない。
(ｵ)革新的な医薬品の研究開発に悪影響を与えること現在の革新的医薬品の研究は，世界的に大学や研究機関のようないわゆるアカデミアが牽引しているところ，それらの研究は，アカデミアが有するシーズ（特許によって保護される将来商業的な観点からも有望な医薬品の種となる物質）について，製薬企業やバイオベンチャーキャピタル等が特許のライセンス（実施許諾）を取得することと引き換えに，アカデミアに対し，共同研究，共同開発又はベンチャー投資等の形でアカデミアに資金提供を行うことで成立している（甲３２）。仮に，新薬の承認申請のための治験を，特許権の存続期間中に何らのライセンスもなく実施可能ということになると，製薬企業やバイオベンチャーキャピタル等は，アカデミアに対し資金提供をするモチベーションが失われることとなり，ひいては，アカデミアを筆頭としてきた革新的な医薬品の研究開発の担い手を失うことになる。(ｶ)国内外において製薬業界に大きな混乱を与えること仮に，新薬の承認申請のための治験を，特許権の存続期間中に何らのライセンスもなく実施可能ということになると，国内外の多くの製薬メーカーは，特許権の有無にかかわらず，ありとあらゆる候補薬について，最初に日本で治験を行って製造販売承認を得るとともに（特許権の存続期間中の承認を得ることもあり得る。），ブリッジング制度を用いて各国でも早期に承認を得るようになる。このような従来の業界慣行を一変させるような事態を許すことになると，国内外における治験の実行に多大な影響を及ぼすばかりか，製薬業界全体ひいては医療現場にまで大きな混乱を招くことになる。
したがって，このような観点からも，新薬の承認申請のための治験への特許法６９条１項の適用は認められるべきではない。
(ｷ)本件治験が技術の進歩を目的としたものでもないことａ本件治験の対象とされている   T-VECは，Amgenが，米国と欧州を許諾地域としてMassachusetts   GeneralHospital   の特許（本件特許に対応する米国特許と欧州特許）についてライセンスを受け，欧米においてT-VECの臨床試験を実施した結果（甲３２），既に欧米で承認されている。ブリッジング試験が採用されているため，本件治験において確認されるのは，日本人以外の民族のデータと日本人のデータの類似性を示すか否かである。本件治験においてT-VECの新たな薬効が確認されることは想定されておらず，そのことをうかがわせる事情は一切存在しない。したがって，本件治験は何ら技術の進歩を目的としたものではなく，産業の発達という特許法の目的に照らし，本件治験の要保護性は極めて低い。この観点からも，本件治験は，特許法６９条１項の「試験又は研究」に当たらない。ｂ原判決は，本件治験について，「日本人被験者に   T-VECを投与して，一定の期間をかけて臨床試験を行うことにより，日本人における有効性及び安全性を評価するための試験である」から，本件治験は技術の進歩を目的とするものに該当すると判断している。
しかし，ここでの技術の進歩とは，本来は基礎研究における発明の改良や発展を意味するものであり，単に医薬品の製造販売承認を取得するための「日本人における有効性及び安全性を評価するための試験」が発明の改良や発展を目的とするものとは言い難いから，原判決の上記判断は誤りである。特許法６９条１項の「試験又は研究」に関し，技術の進歩について原判決のように解する裁判例や学説は存在せず，独自の見解という他ない。
(ｸ)医薬品承認のための試験に関する諸外国の取扱状況ａ米国においては，特許法２７１条（ｅ）（１）により，医薬品の承認申請のための使用には特許権の効力が及ばないこと（いわゆるＢｏｌａｒ条項）を原則としつつ，「薬品の・・・製造，使用又は販売を規制する連邦法に基づく開発及び情報提出のみを目的として」と限定が付されている。また，同条（ｅ）（２）は，連邦食品・医薬品・化粧品法（FederalFood,Drug,   andCosmeticAct）５０５条に基づく所定の申請（一部の新薬に係る承認申請〔いわゆるpaper   NDA〕及び後発医薬品の承認申請）行為を特許権侵害とみなすとしている。このように，米国においては，特許権の効力が制約される範囲が主観的にも客観的にも立法により明確に限定され，かつ，本来であれば特許権の効力が及ばない承認申請行為について特許権侵害とみなす旨の規定を置くことにより，特許権者と第三者の利益ないし公共の利益との調整を図っている。


また，米国連邦巡回区控訴裁判所は，ClassenImmunotherapies,Inc.   v.BiogenIDEC事件において，米国特許法２７１条（ｅ）（１）は，後発医薬品の承認申請のための使用（非臨床試験を前提としている。）に限定されるとの解釈を示した上で，新薬についての試験について，特許権侵害が成立する旨判断し（甲４０の１），米国連邦最高裁判所は，この判断を支持した。なお，前記(ｷ)ａのとおり，Amgenは，米国を許諾地域として，本件特許に対応する米国特許についてライセンスを受けて，米国において，T-VECの臨床試験を実施している。ｂ欧州における医薬品の認可の要件は，医薬品共同体規約３００に関する欧州指令（２００１／８３／ＥＣ）で規定されており，２００４年４月３０日に同指令を改正する医薬品に関する包括法案が発効し（２００４／２７／ＥＣ），改正後の規約１０条６項には，規制当局に対する後発医薬品の製造承認申請を行うための試験３０１（非臨床試験）は，特許権の侵害に当たらないことが規定されている（いわゆるＢｏｌａｒ条項）。
欧州指令の内容は，各国が法律として制定することにより実現されるため，欧州各国のうち，ドイツ，ベルギー及びオランダにおいては，Ｂｏｌａｒ条項の適用は後発医薬品の承認を得るための試験（非臨床試験）に限定され，新薬の承認を得るための試験（臨床試験を含む）には適用されないと解されている。被控訴人が指摘するフランス，イタリア，スペイン，英国においては，臨床試験に特許権の効力が及ぶか否かという点について，少なくとも欧州指令におけるＢｏｌａｒ条項に基づき，特許権適用可能性の例外を立法的に解決しているのであり，日本における特許法６９条１項の「試験又は研究」という一般条項の解釈により新薬の治験も「試験又は研究」に含まれるという特許権適用可能性の例外規範を定立したものではない。したがって，日本における特許法６９条１項の「試験又は研究」の解釈についても，被控訴人が指摘するフランス，イタリア，スペイン，英国におけるＢｏｌａｒ条項のように，別途制定法により明確な基準が提示されない限り，特許権の存続期間中は当該特許権者に独占的利益を享受させるという特許制度の根幹を尊重することは当然であるから，このような特許権の独占性の例外を認める場合には，厳格かつ制限的に解釈すべきである。
なお，前記(ｷ)ａのとおり，Amgenは，欧州を許諾地域として，本件特許に対応する欧州特許についてライセンスを受け，欧州において，T-VECの臨床試験を実施している。
(ケ)以上によると，先発バイオ医薬品の製造販売承認を得るために必要な臨床試験（治験）は，非臨床試験を念頭に置いている特許法６９条１項の「試験又は研究」には該当しないから，本件治験も同項の「試験又は研究」に当たらず，被控訴人が本件特許権を侵害することは明らかである。原判決は，控訴人の現実の利益についても縷々述べるが（３５頁～３６頁），控訴人が自己の現実の利益について述べた意義は，仮に，原判決の判断に従うものとすると，発明者が特許出願を行うことでデメリットしか生じ得ず，特許出願を行わないことになる結果，製薬業界の発達を阻害することになるという具体例を示した点にある。特許法１条は，「発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もって産業の発達に寄与することを目的とする。」として，究極的には特許権者の保護と第三者の利用のバランスを図ることを規定している。原判決は，専ら発明の利用に着目しているが，特許権者の保護の観点からの検討がおよそ不十分である。原判決の判断によると，現実的には特許権者が全く保護されないことになり，ひいては製薬業界の発達を著しく阻害することとなり，原判決の判断は不当である。イ本件治験は本件特許権の存続期間満了「前」の販売を目的としたもので
あること
(ｱ)仮に，本件治験に平成１１年最判の射程が及ぶとしても，被控訴人による本件治験は，本件特許権の存続期間中の製造販売を目的としたものであるから，特許法６９条１項の「試験又は研究」には該当しない。(ｲ)ａ現在，日本における   T-VECの治験は第Ⅰ相臨床試験として実施されており，既に米国及び欧州で承認された製品を対象にするものであるから，第Ⅱ相臨床試験（フェーズⅡ，探索的試験）及び第Ⅲ相臨床試験（フェーズⅢ，検証的試験）を省略して承認申請を行うことも可能であり，本件治験は，現在のフェーズが最終フェーズである。
本件治験は，当初，平成３１年４月１日時点では主要試験終了日が令和元年６月６日と予定されていた（甲８）。その後，主要試験終了日は変更され，最終的に，令和２年８月３日に終了した（甲４２）。主要評価完了により製造販売承認申請をするためのデータが取得されるから，その後は，治験完了を待たずに製造販売承認申請を行うことが可能となる。
このように，被控訴人は，主要評価を令和元年６月６日に完了させる予定で本件治験を開始したことは明らかであるところ，同日から本件特許権の存続期間満了日である令和４年３月２７日までは約２年１０か月もの期間がある。一般に，製造販売承認申請から承認までの期間は９か月であり（甲１３），薬価決定に要する期間は２か月であるから，被控訴人が，本件特許権の存続期間中にT-VECの製造販売を開始する目的を有して本件治験を開始したことは明らかである。仮に，本件治験開始後の事情を考慮し，現実の主要評価完了日（令和２年８月３日）を前提にしても，本件治験の主要評価完了日から本件特許権の存続期間満了日までは約１年８か月（２０か月）あるから，申請から承認までの期間（９か月）及び薬価決定のための期間（２か月）を合計すると，被控訴人が，本件特許権の存続期間中にT-VECの製造販売を開始する目的を有していることは明らかである。これに対し，被控訴人は，総括報告書を作成し，これを承認申請資料に組み込むのに合計９か月を要すると主張しているが，本件治験のように米国の臨床試験データを主として使用するブリッジングの場合，これらの資料作成に９か月もの長期間を要することはない。
したがって，被控訴人が本件特許権の存続期間中にT-VECの製造販売を開始する蓋然性は極めて高い。このことは，被控訴人が主張する●●●●●●●●●が主要評価完了日であるとしても，同様である。
ｂ原判決は，「被告が，本件特許権の存続期間中に，本件特許権の存続期間満了後の譲渡等を見据え，同法に基づく製造販売承認のための試験に必要な範囲を超えてT-VECを生産等し，又はそのおそれがあることをうかがわせる証拠は存在しない。」と判断する。


しかし，控訴人は，仮に，本件治験に平成１１年最判の射程が及ぶとしても，本件治験は本件特許権の存続期間中の製造販売を目的としたものであるから，本件治験は特許法６９条１項の「試験又は研究」には該当しないと主張しているのであって，被控訴人が本件特許権の存続期間満了後の製造販売を見据えてT-VECを生産等しているなどとは主張していないし，原審においては当該生産等の差止めを求めていたわけでもない。
原判決は，「特許権の存続期間中に第三者が当該特許発明の技術的範囲に属する医薬品等について製造販売承認を取得したとしても，必ずしも当該第三者が特許権の存続中に当該医薬品等を製造販売するとは限らず，存続期間満了後に製造販売することも十分にあり得るので，当該特許権の存続期間中に製造販売承認を取得することが客観的に可能であるとしても，そのことから，直ちに，当該医薬品等の治験をもって，特許権存続期間中の製造販売を目的とするものとみなすことはできない。」などと判断しているが，このような原判決の判示は，何ら客観的な根拠を伴わず，失当である。このような論理が認められるとすると，特許権の存続期間中に行われるすべての治験について特許権の存続期間中の製造販売を目的としていると認定されることはおよそないこととなるから，原判決の上記判示は，平成１１年最判が目的要件を提示した趣旨を完全に逸脱している。
原判決は，「原告の主張を前提とすると，特許権の存続期間中に治験に係る医薬品等の製造販売承認を取得し，その製造販売を開始することが可能となる場合には特許権の侵害となり，治験開始後の予期し得ない事情により治験や承認手続きが予定より長期化し，その製造販売の開始が当該特許権の存続期間満了後となる場合には特許を侵害しないこととなるが，そのような解釈は，予期し得ない事情により特許権侵害の成否が左右されることとなり，また，治験や承認手続が一定期間を要することを考えると，治験を行う第三者の地位を徒に不安定にするものであるというべきである。」などと判示している。
しかし，上記判示は，控訴人の主張を曲解して論難するものであり，失当である。控訴人は，治験が特許権の存続期間中の製造販売を目的としたものであるか否かという主観的要件の認定に当たっては，治験の開始時期や終了予定時期，一般に承認審査に要する期間等治験の開始時点で客観的に明らかな事情を踏まえてされるべきである旨主張しているのであって，治験開始後の事情（治験開始後の予期し得ない事情により治験や承認手続きが予定より長期化すること等）を考慮すべきなどとは主張していない。そもそも，治験の目的を判断するに際して，治験開始後の事情を考慮することは，よほどの例外的な事情がない限りは許されるべきではない。
(2)当審において追加した請求について
ア被控訴人による   T-VECの生産，譲渡等，輸出，輸入及び譲渡等の申出に対する差止請求及び医薬品医療機器等法に基づくT-VECの製造販売の承認申請の差
止請求について
(ｱ)日本における   T-VECの治験の状況は，前記(1)イ(ｲ)ａのとおりであり，被控訴人が，本件特許権の存続期間中にT-VECの製造販売を開始する目的を有して本件治験を開始したことは明らかである。仮に，本件治験開始後の事情を考慮し，現実の主要評価完了日（令和２年８月３日）を前提にしても，被控訴人が，本件特許権の存続期間中にT-VECの製造販売を開始する目的を有していることは明らかである。
これまでの審理経過，特に被控訴人の主張からすると，被控訴人が，本件発明の技術的範囲に属するT-VECの製造販売を本件特許権の存続期間中に開始する蓋然性は極めて高いから，被控訴人が本件特許権の存続期間中にT-VECの生産，譲渡等，輸出，輸入及び譲渡等の申出を行うことにより，本件特許権を侵害するおそれがある。
したがって，控訴人は，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づき，被控訴人によるT-VECの生産，使用，譲渡等，輸出，輸入及び譲渡等の申出に対する差止めを求める。
(ｲ)特許法１００条２項の「侵害の予防に必要な行為」とは，「特許発明の内容，現に行われ又は将来行われるおそれがある侵害行為の態様及び特許権者が行使する差止請求権の具体的内容等に照らし，差止請求権の行使を実行あらしめるものであって，かつ，それが差止請求権の実現のために必要な範囲内のものであることを要する」とされており（最判平成１１年７月１６日民集５３巻６号９５７頁），除草剤事件判決（東京地判昭和６２年７月１０日）は，除草剤についての農薬登録申請に必要な適性試験をするために除草剤を輸入，使用することが特許権を侵害する場合において，「農薬取締法の定める農薬登録申請をしてはならない」と判示している。
本件において，被控訴人がT-VECの生産，譲渡等，輸出，輸入及び譲渡等の申出をすることにより本件特許権を侵害するおそれがあるところ，被控訴人によるT-VECに係る医薬品医療機器等法に基づく製造販売の承認申請は，T-VECの生産，譲渡等，輸出，輸入及び譲渡等の申出のための準備行為であり，かつ，当該目的以外には何らの意味を有しないものであるから，上記製造販売の承認申請の差止めを求めることは，特許法１００条２項の「侵害の予防に必要な行為」に当たる。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，同項に基づき，被控訴人による医薬品医療機器等法に基づくT-VECの製造販売の承認申請の差止めを求める。(ｳ)被控訴人は，「このような医薬品医療機器等法に基づく製造販売の承認申請の差止請求は，『特許権の存続期間が終了した後は，何人でも自由にその発明を利用することができ，それによって社会一般が広く益されるようにする』という特許制度の根幹から遠く離れて，特許権者が特許期間を延長したのと同様の利益を結果的に享受できるようにするものであり，特許法が全く予定しないものである」と主張する。
しかし，控訴人が主張しているのは，新薬の開発において，特許権の存続期間が終了した後は，何人でも自由にその発明を利用することができるということであり，むしろ特許制度の根幹に合致するものである。このような控訴人の主張を否定する場合には，新薬の開発においては，たとえ特許権の存続期間中であっても，何人でも自由にその発明を利用することができるという結論となることから，このような解釈こそ特許権の存続期間中は特許権者に独占的利益を享受させるという特許制度の根幹を否定するものである。


新薬については，後発医薬品と異なり，治験を始めとする開発段階での競争が当該疾病領域における医薬品市場の競争あるいは優位性に直結するものであるから，特許権者の利益と第三者の利益の調整という観点から，新薬の治験については，原則どおり，特許権の存続期間中は特許権者に独占的利益を享受することを認める特許制度の趣旨に即し，特許制度の根幹の例外となる特許法６９条１項の「試験又は研究」を厳格に解釈し，その適用範囲をできるだけ限定的に解釈すべきである。
イ損害賠償請求及び不当利得返還請求
被控訴人は，平成２９年３月７日から現在に至るまで本件治験を実施し（甲４２），同期間において本件発明を業として実施しているから，控訴人は，被控訴人に対し，不当利得返還請求権（民法７０３条及び７０４条）又は不法行為に基づく損害賠償請求権（同法７０９条及び特許法１０２条３項）として，本件発明に係る実施料相当額の支払を求める。当該実施料相当額は，少なくとも２０００万円を下らない。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，上記各債権に関し，一部請求として，１００万円及びこれに対する訴え変更申立書送達の日の翌日である令和２年１０月８日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
５当審における被控訴人の主張
(1)本件治験が本件特許権を侵害するものではないことア新薬（先発医薬品／先発バイオ医薬品）の製造販売承認を得るために必要な試験が特許法６９条１項の「試験又は研究」に当たること(ｱ)新薬（先発医薬品／先発バイオ医薬品）の製造販売承認を得るために
必要な試験が平成１１年最判の射程内であること
ａ本件治験のような新薬の治験に関して，特許権の存続期間満了後の譲渡等を見据えた，特許権の存続期間中に新薬の製造販売承認申請に必要な試験のための生産等をも排除し得るものと解すると，本件特許権の存続期間を相当期間延長するのと同様の結果となってしまい，不当である。
特許権の存続期間を実質的に相当期間延長することは認めるべきではないので，特許法６９条１項の適用を認めるべきであるとする平成１１年最判の判示からすると，臨床試験に関しても，医薬品医療機器等法上の製造販売承認申請に必要な行為であれば，当然に特許法６９条１項の適用が認められるべきである。製造販売承認申請に必要な試験行為という観点からすると，臨床試験であっても，医薬品医療機器等法上の製造販売承認申請に必要な試験行為であることに変わりがなく，これに関して特許法６９条１項の適用を認めないと，特許権の存続期間が実質的に延長されてしまい不当である。臨床試験と非臨床試験を区別する余地はなく，両者ともに「試験又は研究のためにする特許発明の実施」（特許法６９条１項）に該当するとして，特許権の効力は及ばないというべきである。
ｂ控訴人は，治験（厚生労働省の承認を得ることを目的とする臨床試験）と臨床試験（ヒトを対象とした医薬品等の有効性や安全性を検討するための試験）を同義に扱い，後発医薬品の承認申請に関しては，非臨床試験で足りる旨主張する。
後発医薬品においては，その承認申請に，生物学的同等性試験が必要とされているが，この生物学的同等性試験は，原則として，ヒトで試験を行い（乙１７），ＧＣＰ（医薬品の臨床試験の実施の基準に関する省令）が適用されることになったとされている（乙１７）。そのため，後発医薬品については非臨床試験で足りるとする控訴人の主張は誤りである。
ｃ控訴人は，特許法６９条１項の「試験又は研究」の該当性判断において，（ｉ）控訴人（特許権者）の利益と，（ⅱ）被控訴人（特許発明の実施品たるバイオ医薬品について新薬として製造販売の承認を得ようとする第三者）の利益状況が綿密に検討されなければならない旨主張する。
しかし，特許権者の利益と第三者（後発医薬品メーカー）の利益の調整は，「特許権の存続期間が終了した後は，何人でも自由にその発明を利用することができ，それによって社会一般が広く益されるようにする」という特許制度の根幹に沿って図られているのであり，バイオ医薬品の治験（臨床試験）であっても，平成１１年最判の射程外とすべき理由は存在しない。
ｄ控訴人は，新薬の開発プロセスを説明した上で，製薬産業の発達のためには，これら新薬開発者の先行投資回収の機会を確保することが極めて重要である旨主張する。
しかし，新薬開発者は，特許権の存続期間中に，独占的実施を行い，利益を得る地位が保証されているのであり，本件治験について，平成１１年最判の趣旨が妥当するものと解することを否定する根拠とはならない。
(ｲ)医薬品医療機器等法上の再審査制度についてａ控訴人は，原判決の判断によると，本来得られるはずであった再審査期間に基づく利益（後発品の参入を一定期間排除することができる利益）の全部又は一部を奪い去られることとなるとして，原判決を批判する。しかし，医薬品医療機器等法上の再審査制度と特許法は目的を異にしており，特許法の解釈が再審査制度により変更されるものではないから，原判決の判断に誤りはない。
また，控訴人は，「特許権者でない第三者が特許権の存続期間中に新薬の製造販売承認を受けた場合，・・・当該新薬の再審査期間中に製造販売ができない空白期間が生じ」ることを問題とするが，本件には妥当しない架空の状況であり，何ら意味をなさない。この点を措いても，医薬品医療機器等法と特許法が別個の制度である以上，やむを得ないことであり，特許法６９条１項の解釈に影響を及ぼすような問題ではない。
ｂ控訴人は，原判決が，先発医薬品メーカーが再審査期間中に独占的な利益を得られる点について，医薬品医療機器等法の規制による事実上の反射的利益にすぎないと述べたことなどを批判する。
しかし，再審査制度によって，結果的に特許権者が特許期間を延長したのと同様の利益を享受できることがあるとしても，それは，行政上の取扱いによって生じる事実上の利益にすぎず，いわば反射的利益であって，特許法が保護する利益には当たらないことは，コンセンサス・インターフェロン事件判決（東京地判平成１０年２月９日）が正当に指摘するとおりである。
(ｳ)第三者が特許権者よりも先に新薬として製造販売の承認を受けると，特許権者が実施する治験が成立しないおそれがあるとする点について控訴人は，先行して製造販売承認が取得されている医薬品／バイオ医薬品が既に存在する場合に，他者が同一薬効群の薬剤について治験を実施することは，治験を成立させるために十分な被験者を確保することが著しく困難になるから，極めて困難である旨主張する。


しかし，特許法は，医薬品医療機器等法上の製造販売承認を特許権者が取得できるように制度を設けているわけではないし，被験者の確保が十分にできるかどうかは，患者が応募したいと考える治験かどうかの問題であるから，特許法６９条１項の解釈とは関係のない問題である。
また，「疾病を有する患者としては，既に承認が得られた医薬品／バイオ医薬品の使用を選択する」という控訴人の説明は明らかに誤りであって，既に承認された医薬品があっても，治験によって新たな医薬品が次々開発されているのは，医薬品開発の歴史から明らかな事実である。医師が治験薬の代わりに常に承認薬で患者を治療するという控訴人の主張が仮に正しいとすると，第二の医薬品が承認されることは全くないことになる。
(エ)本件発明に係るバイオ医薬品の開発には極めて長期間を要するとす
る点について
控訴人は，本件発明に係るバイオ医薬品は，極めて革新的であるがゆえに，より長期の開発期間を要することなどを説明し，本件治験が特許法６９条１項の「試験又は研究」に該当するとなると，特許権者の不利益がより甚大なものである旨主張する。
しかし，本件発明に係るバイオ医薬品が革新的であっても，それが特許法自体の解釈に影響することはないから，特許権の存続期間満了後の譲渡等を見据え，特許権の存続期間中に新薬の製造販売承認申請に必要な試験のための生産等をも排除し得るものとする解釈は成り立ち得ず，控訴人の上記主張は失当である。(ｵ)革新的な医薬品の研究開発に悪影響を与えるとする点について控訴人は，原判決の考え方によると，アカデミアを筆頭としてきた革新的な医薬品の研究開発の担い手を失うことになると懸念しているが，控訴人の主張は，特許法６９条１項の解釈に影響を及ぼすべき問題ではない。(ｶ)国内外において製薬業界に大きな混乱を与えるとする点について控訴人は，原判決の見解によると，国内外の多くの製薬メーカーは，特許権の有無にかかわらず，ありとあらゆる候補薬について，最初に日本で治験を行って製造販売承認を得ることになる旨主張する。
しかし，後記のとおり，米国及びヨーロッパ各国では，新薬の治験は特許権侵害とはならず，原判決の考え方と変わらないから，控訴人の主張は，前提に誤りがある。しかも，特許権存続期間終了後に医薬品を製造販売することを目的として治験を行うには多額の費用がかかるから，ビジネス判断として，「ありとあらゆる候補薬について」治験を行うという予測は極論にすぎないし，ブリッジング制度を用いている各国で承認されることは，特許制度の根幹に沿って特許法６９条１項を解釈することの妨げにはならない。
(ｷ)本件治験が技術の進歩を目的とすること
ａ控訴人は，本件治験は何ら技術の進歩を目的としたものではないから，特許法６９条１項の「試験又は研究」に該当しない旨主張する。しかし，平成１１年最判の調査官解説には，「本判決は，『技術の進歩』につき何らの言及もしておらず，特許法６９条１項について，少なくとも『技術の次の段階への進歩』を要件とはしない趣旨であろう。」と説明されている（乙２）。また，「医薬品についての本判決の射程は，薬事法１４条１項所定の承認を必要とする医薬品，医薬部外品，厚生大臣の指定する成分を有する化粧品又は医療用具のほか，農薬取締法２条１項の登録を必要とする農薬についての特許発明にも及ぶ」と説明されており（乙２），平成１１年最判によって，「技術の進歩」を要求していた除草剤事件判決の立場が否定されたことは明らかである。
また，コンセンサス・インターフェロン事件判決は，被告が行っていた新薬の臨床治験が，医薬品の有効性及び安全性の確保という極めて公共性の高い目的を有するものであり，従来の医薬品になかった新たな薬効があることを確認することにより，医薬品分野の技術の進歩にも寄与するものであるということができ，特許法６９条１項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当すると判示したものである。本件治験においても，技術の進歩を目的とすることに変わりはなく，技術の進歩を「新たな薬効を確認すること」に限定する理由はない。ｂ控訴人は，「技術の進歩とは，本来は基礎研究における発明の改良や発展を意味するものであり，単に医薬品の製造販売承認を取得するための『日本人における有効性及び安全性を評価するための試験』が発明の改良や発展を目的とするものとは言い難い」と主張する。
しかし，「日本人における有効性及び安全性を評価するための試験」は，発明の改良や発展を目的とするものではないという控訴人の主張は，何ら論理的なものではない。
(ｸ)医薬品承認のための試験に関する諸外国の取扱状況控訴人は，米国と欧州の状況について紹介するが，試験研究に関して，日本は，米欧と制度を異にし，規定には差があるから，特許法の解釈に相違が出ることは当然のことである。
米国特許法２７１条（ｅ）（１）は，後発医薬品のみに適用される規定ではない。控訴人が指摘する連邦巡回区控訴裁判所の判決は，米国特許法２７１条（ｅ）（１）が後発医薬品の承認申請のための使用に適用されることは述べているが，同条が新薬に適用されないとは述べていない。同判決は，米国特許法２７１条（ｅ）（１）が後発医薬品のみに適用されるとの見解を採っておらず，むしろ，販売活動後は保護されない可能性があるという見解を採っているのであり，同判決は，控訴人の主張とは関係ない。
また，フランス，イタリア，スペイン，英国では，新薬の承認を得るための試験（臨床試験を含む）にＢｏｌａｒ条項が適用される（甲４１の図２）。控訴人は，Amgenが米国と欧州の対応特許についてライセンスを受けていることを主張するが，ライセンスを受けると同時に臨床試験のような非侵害となる活動を行うことはあり得るため，控訴人の主張は，本件には関係がない。イ本件治験は本件特許権の存続期間満了前の販売を目的としていないこと(ｱ)控訴人は，本件治験が本件特許権の存続期間満了前の販売を目的とするものである旨主張する。
しかし，被控訴人の研究開発本部長の陳述書（乙１１，１６）において明らかにしているように，被控訴人が日本国内で令和４年４月より前に製造販売を行うということは考えられない。


控訴人は，甲４２を引用して，本件治験は令和２年８月３日に主要評価を完了したと主張する。甲４２には，「ActualPrimaryCompletion   Date」が令和２年８月３日であると記載されているが，「ActualPrimaryCompletion   Date」とは●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●(乙１６)。主要評価項目データが取得できても，上市が可能になるのに２０か月はかかると見込まれるから，本件特許権の存続期間中に被控訴人がT-VECの製造販売を開始する蓋然性が極めて高いという状況には全くない。(ｲ)控訴人は，原判決が，「治験を行う第三者の地位を徒に不安定にするものであるというべきである。」と判断したことを批判するが，特許権の存続期間満了が近づく中で，控訴人のような主張が認められるとすると，「治験を行う第三者の地位を徒に不安定にする」ことは原判決指摘のとおりであり，正当である。
(2)当審において追加した請求について
ア被控訴人による   T-VECの生産，譲渡等，輸出，輸入及び譲渡等の申出に対する差止請求及び医薬品医療機器等法に基づくT-VECの製造販売の承認申請の差
止請求について
(ｱ)前記(1)イ(ｱ)のとおり，被控訴人が本件特許権の存続期間中に   T-VECの製造販売を開始する蓋然性が極めて高いことは，否認する。(ｲ)控訴人は，侵害の停止や予防を請求する権利を有していないから，その予防請求として，医薬品医療機器等法に基づく製造販売の承認申請の差止請求をすることはできない。このような医薬品医療機器等法に基づく製造販売の承認申請の差止請求は，「特許権の存続期間が終了した後は，何人でも自由にその発明を利用することができ，それによって社会一般が広く益されるようにする」という特許制度の根幹から遠く離れて，特許権者が特許期間を延長したのと同様の利益を結果的に享受できるようにするものであり，特許法が全く予定しないものである。控訴人は，除草剤事件判決を引用し，農薬登録申請と医薬品医療機器等法に基づく製造販売の承認申請を同種の行為のように扱っているが，農薬登録申請が約１か月で登録されるのに対し，医薬品医療機器等法に基づく製造販売の承認は優先審査でも９か月かかり，時間のかかる手続であり，異なるものである。
イ損害賠償請求及び不当利得返還請求について
被控訴人が，平成２９年３月７日から現在に至るまで，本件治験を実施していることは認めるが，その余は，否認し，争う。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の請求は，当審で追加した請求を含め，いずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり，原判決を補正し，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
(1)原判決３０頁１７行目～２１行目を，次のとおり改める。「本件治験については，前記のとおり，医薬品医療機器等法の規定に基づいて第Ⅰ相臨床試験を行っているが，被控訴人が，同法に基づく製造販売承認のための試験に必要な範囲を超えて，本件特許権の存続期間中にT-VECを生産等し，又はそのおそれがあることをうかがわせる証拠は存在しない。」(2)原判決３２頁２３行目～３３頁４行目を，次のとおり改める。「また，控訴人の主張を前提とすると，特許権の存続期間中に治験に係る医療品等の製造販売承認を取得し，その製造販売を開始することが可能となった場合には，たとえ，特許権の存続期間中に製造販売を開始することを目的としていなかったとしても，そのような目的があったとされて，特許権侵害とされることも生じかねないから，予測し得ない事情により特許権侵害の成否が左右されることになりかねない。治験や承認手続が実際にどの程度の期間を要するかが治験や承認手続を開始した時点では必ずしも明らかではないことからすると，治験を行う第三者の地位を徒に不安定にするものであるというべきである。」
(3)原判決３３頁２５行目の「再生医療等製品の承認審査」を，「再生医療等製品の承認まで」と改める。
(4)原判決３４頁１３行目～１８行目を，次のとおり改める。「医薬品医療機器等法上の再審査制度とは，新薬が承認された後の一定期間（新有効成分含有薬品については８年，希少疾患用医薬品については１０年，新しい効能・効果や用法・容量を追加した医薬品については４年または６年等）経過後に，実地医療での使用における安全性情報等の調査結果に基づき，その医薬品の品質，有効性及び安全性を再度確認することを目的とした制度であり（医薬品医療機器等法２３条の２９第１項，３項，５項），この再審査期間内に，新薬の製造販売承認を取得した者以外の者が当該新薬と有効成分，効能・効果，用法・用量等が同一性を有すると認められる医薬品の承認申請を行おうとする場合には，当該新薬と同等又はそれ以上の資料（データ）の提出が必要とされ，後発医薬品としての簡略化されたデータで承認を取得することができないから，再審査期間中は，実質的に後発薬の市場参入が制限された状態となり，先行医薬品の「データ保護」という役割を果たしているとされていること（甲２８）は認められる。しかし，再審査制度は，新薬が承認された後の一定期間経過後に，実地医療での使用における安全性情報等の調査結果に基づき，その医薬品の品質，有効性及び安全性を再度確認することを目的とした制度であり，再審査期間中は，実質的に後発薬の市場参入が制限された状態となったとしても，それは，同法の規制による事実上の反射的利益にすぎない。
上記のような事実上の反射的利益を考慮して，当該特許権の存続期間を相当期間延長するのと同様の結果をもたらすような解釈を採用することはできない。」
３当審における控訴人の主張に対する判断
(1)控訴人は，新薬の製造販売承認を得るための必要な試験は，平成１１年最判の射程外であるところ，特許法６９条１項の「試験又は研究」に該当するかについては特許権者の利益と第三者の利益を綿密に検討する必要があり，本件治験は，同項の「試験又は研究」に該当しないと主張する。
しかし，新薬の製造販売承認を得るために必要な本件治験が，特許法６９条１項の「試験又は研究」に該当することは，原判決「事実及び理由」の第４の１(2)のとおりである。


控訴人は，新薬の製造販売承認のためにする試験と後発薬の製造販売承認のための試験の内容が異なる旨主張するが，平成１１年最判の趣旨が本件治験についても該当することは，原判決の「事実及び理由」の第４の１(2)のとおりであって，このことは，製造販売承認のための試験の内容によって左右されるとは解されない。(2)控訴人は，特許権者ではない第三者が特許権の存続期間中に新薬の製造販売承認を得た場合，当該第三者は，特許権の存続期間満了までは，当該新薬を製造販売することができないから，その間，当該新薬の再審査期間中に製造販売できないという空白期間が生じると主張するが，実地医療での使用における安全性情報の調査は，特許期間満了後に開始すればよいのであり，実地医療での使用における安全性情報等の調査という目的が十分に果たされないというものではない。(3)控訴人は，特許権者でない第三者が特許発明について新薬としての治験を行うことに特許権の効力が及ばないとすると，この第三者が特許権者に先行して製造販売承認を得ることも可能になり，特許権者は，特許権の存続期間中であるにもかかわらず，事実上自らの特許発明に係る実施品について治験を実施することすらできなくなることとなるから，特許出願をするメリットがなくなり，発明の公開というデメリットばかりが大きいことになるため，薬剤の発明者は，特許出願をためらうことになり，医薬品産業の発達を著しく阻害することになり，特許法の目的に反すると主張する。
しかし，特許法は，当該特許権の存続期間中に特許発明を独占的に実施し，それにより利益を得る機会を確保しているものであるが，特許権者が現実に利益を得ることまでをも保障するものではないから，第三者が特許権者に先行して製造販売承認を得たり，特許権者が，事実上，自らの特許発明の実施品について治験を実施することが難しくなることがあるとしても，これが特許法の趣旨に反すると認めることはできず，控訴人の上記主張は，本件治験が特許法６９条１項の試験に該当するとの判断を左右するものではない。
(4)控訴人は，再生医療等製品のうち特にバイオ医薬品については，通常の医薬品とは異なる規制や制約があるのであり，その開発には，長期の開発期間を要することから，製造承認販売を得て販売されるタイミングが当該特許権の存続期間満了間近とならざるを得ず，特許権の存続期間中に第三者が承認申請のための治験（臨床試験）を実施することを許容すると，特許権者の不利益は甚大なものとなる旨主張する。
しかし，この点についての控訴人の主張を採用することができないことは，原判決の「事実及び理由」の第４の１(3)ウのとおりである。また，控訴人は，特許権の存続期間中に第三者が承認申請のための治験（臨床試験）を実施することを許容すると，革新的な医薬品の研究開発に悪影響を与えるとか国内外において製薬業界に大きな混乱を与えると主張するが，控訴人の陳述書（甲３２）のみで，そのような事情を認めることはできず，他に，そのような事情を認めるに足りる証拠はない。
(5)控訴人は，新薬の承認申請のための治験を特許権の存続期間中に何らライセンスもなく実施可能ということにすると，諸外国の取扱いに反する旨主張する。しかし，我が国と諸外国では，法制度を異にしているから，我が国において諸外国と同様の取扱いをしなければならないとはいえない。また，欧州においては，証拠（甲４１）及び弁論の全趣旨によると，欧州各国の中で，それぞれの国内法において，医薬品の承認を得るための手続が特許権侵害とならないとする，いわゆるＢｏｌａｒ条項の適用の範囲を定めており，フランス，イタリア，スペイン及び英国は，同条項の適用を，後発医薬品の承認を得るための試験に限定していないことが認められる。
控訴人は，Amgenが米国及び欧州でMassachusetts   GeneralHospitalの特許（本件特許に対応する米国特許と欧州特許）についてライセンス契約を締結した上でT-VECの臨床試験を実施していることを主張するが，新薬に係る治験が特許権侵害に該当しないとされていたとしても，新薬に係る治験を行うために特許権者とライセンス契約を締結することはあり得ることであるから，控訴人の上記主張から諸外国の制度に関する認定をすることはできない。
控訴人は，陳述書（甲３２）において，後発薬と異なり，新薬に係る治験については，当該新薬に係る特許が存在している場合に，当該特許の所有者からライセンスを受けることなく当該治験を実施することが当該特許の侵害に該当するという考え方が定着していると記載するが，諸外国の制度に関する上記認定によると，控訴人の陳述書の上記記載を採用することはできない。
上記のとおり，新薬に係る治験が特許権侵害とならないとする国が複数存在することからすると，そうでない制度を有する国があるとしても，我が国において，本件治験が特許法６９条１項の「試験又は研究」に該当すると判断することが，諸外国の制度と異なるものであるとはいえない。
(6)控訴人は，本件治験は本件特許権の存続期間満了「前」の販売を目的としたものであると主張する。
しかし，本件治験は，本件特許権の存続期間中の製造販売を目的としたものであるといえないことは，原判決の「事実及び理由」の第４の１(3)イのとおりであって，被控訴人が，本件特許権の存続期間満了日より前にT-VECの承認を得られる可能性があるかどうかやそのような可能性がある時点で本件治験を開始したかどうかによって，この判断が左右されることはない。
控訴人は，原判決が判示する論理が認められるとすると，特許権の存続期間中に行われるすべての治験について特許権の存続期間中の製造販売を目的としていると認定されることはおよそないこととなるから，平成１１年最判が目的要件を提示した趣旨を完全に逸脱していると主張するが，原判決の判示する論理によったからといって，特許権の存続期間中に行われるすべての治験について特許権の存続期間中の製造販売を目的としていると認定されることはおよそないこととなるとはいえないことが明らかである。
(7)控訴人のその他の主張は，既に判示したところに照らし，いずれも採用することができないことが明らかである。
(8)以上によると，本件治験を行うことは，本件特許権を侵害するものではない。
４当審において追加された請求について
上記３(8)のとおり，被控訴人が本件特許権を侵害していると認められないから，当審において追加された請求はいずれも理由がない。
第４結論
以上によると，控訴人の請求はいずれも理由がない。よって，本件控訴を棄却し，当審において追加された請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
眞      鍋    美穂    子
裁判官
熊      谷    大    輔


令和３年３月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第３１６７５号損害賠償本訴請求事件（第１事件）令和元年(ワ)第１４８０３号損害賠償反訴請求事件（第２事件本訴）令和元年(ワ)第２４１０７号損害賠償反訴請求事件（第２事件反訴）
口頭弁論終結日令和２年１２月２２日
判         決
第１事件原告兼第２事件本訴原告（第２事件反訴被告）
株式会   社ビー   シージ   ェー
（以下「原告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士         金谷達   成
第１事件被告         Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
第２事件本訴被告（第２事件反訴原告）     千代田   紡織株   式会社
（以下「被告会社」といい，被告
Ａと併せて「被告ら」という。）
同訴訟   代理人   弁護士         上田   裕
同        井原   淳
主         文
１原告の被告Ａに対する請求を棄却する。
２(1)原告の被告会社に対する請求を棄却する。(2)被告会社の反訴請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１事件並びに第２事件本訴及び同反訴を通じてこれを２０分し，その１を被告会社の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
被告Ａは，原告に対し，金３４１３万３０００円及びこれに対する平成３０年１１月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２第２事件本訴
被告会社は，原告に対し，金２９５８万３０００円及びこれに対する令和元年６月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３第２事件反訴
原告は，被告会社に対し，金３０３万７００９円及びこれに対する平成３０年３月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件のうち，第１事件は，原告が，①その元代表取締役であった被告Ａが，転職先の被告会社において営業秘密の使用又は開示行為（不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項７号に規定する行為）をしたことによって，原告が従前の取引先との取引関係を喪失した旨，及び②被告Ａが，原告の取締役としての任務懈怠行為をした旨を主張して，被告Ａに対し，①については，不競法４条に基づき，また②については会社法４２３条１項に基づき，取引先喪失による逸失利益２９５８万３０００円及び被告Ａが退社の意思を示した平成２９年８月１日から同年１１月２２日までの役員報酬相当額４５５万円の合計３４１３万３０００円の損害賠償金並びにこれに対する平成３０年１１月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで，商事法定利率年６分の割合（平成２９年法律第４５号による改正前の商法によるもの。以下同じ。）による遅延損害金の支払を求めた事案である（上記第１の１）。
また，第２事件本訴は，原告が，被告Ａがその転職先の被告会社において営業秘密の使用又は開示行為（不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項７号に規定する行為）をしたことによって，原告が従前の取引先との取引関係を喪失した旨を主張して，被告会社に対し，不競法４条，民法７１９条に基づき，取引先喪失による逸失利益２９５８万３０００円の損害賠償及びこれに対する令和元年６月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで，商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（上記第１の２）。
さらに，第２事件反訴は，被告会社が，原告との間で下請工事契約を締結し，これを完成させたにもかかわらず，原告が代金を支払わない旨を主張して，原告に対し，上記下請工事契約に基づく未払請負代金３０３万７００９円及びこれに対する最終の請求日の翌日から支払済みまで，商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（上記第１の３）。１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。なお，枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む（以下同様）。）
(1)当事者
ア原告は，熱絶縁工事の請負，電気工事の設計及び施工等を業とする株式会社である。
イ被告Ａは，遅くとも平成２２年頃から同２９年１１月２２日まで，原告の代表取締役を務め，その業務を統括していた。その後，被告Ａは，平成２９年１２月１日から，被告会社の防災部に所属し，同社の業務を行っている。
ウ被告会社は，普通倉庫業，熱絶縁工事の施工及び請負等を業とする株式会社である。
(2)被告Ａの退任及び本件見積ソフト等の持ち出しア原告においては，防災工事の見積もりに係る業務に用いられる「防災工事統合管理システム」（以下「本件見積ソフト等」という。）を社内のコンピュータにおいて，共有していた。
イ被告Ａは，平成２９年７月頃，原告の代表者を退任する旨の意思を表明し，同年１１月２２日に退任したところ，退任前に，原告のパソコンから本件見積ソフト等を構成するファイルをＵＳＢメモリにコピーして，これを社外に持ち出した。
(3)本件各工事の実施等
ア原告は，別紙「工事一覧」記載の各工事（以下「本件各工事」という。）を，「発注元」欄記載の各発注元から受注していた。本件各工事は，いずれも，原告の代表者であった被告Ａのほか，原告の従業員であった職人ら３名（以下「原告元従業員ら３名」という。）が担当している現場であった。イ被告Ａ及び原告元従業員ら３名は，被告会社への転職の前後を通じて本件各工事を実施し，平成２９年１２月までに本件工事を完成させ，原告及び各発注元に引き渡した。
ウ被告Ａの退任後，原告は，重要な取引先であった訴外海光電業株式会社（以下「海光電業」という。）から新たな工事の受注を得ることがなくなる一方で，被告会社が海光電業から受注を得るようになった。（弁論の全趣旨）
２争点
(1)被告らによる営業秘密の使用又は開示行為の有無（争点１）
(2)被告Ａの任務懈怠の有無（争点２）
(3)原告の損害（争点３）
(4)原告と被告会社との間の下請工事契約の有無及びその内容（争点４）
(5)相当な請負代金額（争点５）
３争点に関する当事者の主張


(1)争点１（被告らによる営業秘密の使用又は開示行為の有無）
［原告の主張］
ア被告Ａは，原告の代表取締役在任中に，次のイのとおり，不競法２条１項７号所定の「営業秘密」に該当する本件見積ソフト等をＵＳＢメモリに保存する方法で社外に持ち出して，これを利用して，原告の取引先に対し，以後は原告との取引を行わないよう働きかけたり，現に原告が取引先から受注している工事等を被告会社に施工させたりするなどの行為を行ったものであり，被告Ａのこれらの行為は，原告に対する図利加害目的に基づく行為である。
イ次に照らせば，本件見積ソフト等は，不競法２条１項７号所定の「営業秘密」に当たるものである。
すなわち，まず，本件見積ソフト等は，顧客に対する見積書を作成でき，かつその情報を蓄積できるものであって，有用性が極めて高いものであり，また非公知のものであった。また，本件見積ソフト等は，原告において，システム管理に精通した元従業員が中心となって外部業者に委託して製作させた完全にオリジナルのものであり，社外の人間がこれを利用することは不可能であり，さらに原告は，本件見積ソフト等を秘密として扱い，社外にこれを開示する行為等を厳格に禁止していたから，本件見積ソフト等は，秘密管理性の要件も充足するものであった。
ウ本件見積ソフト等の「営業秘密」該当性は，本件見積ソフト等が容易には外部に持ち出せない仕組みとなっており，また，多額の費用をかけて特注したものであることからも裏付けられる。
［被告らの主張］
原告の上記主張は争う。
ア被告Ａが，本件見積ソフト等をＵＳＢメモリに保存して社外に持ち出したことは認めるが，それは，原告に在職中に受注した工事のうち，既に完工した工事の精算書を，退職後に見積書という表題で海光電業に送付するためにしたものであるにすぎない。被告Ａは，本件見積ソフト等を用いて新規の受注に関わるような見積書を他社に作成・送付したことはなく，原告に対する図利加害目的は存しない。
イ本件見積ソフト等は，あくまで見積ソフトであり，工事方法に係る施工前の見込みを記録したものにすぎず，現実に行った施工方法，最終的な施工価格，利益率といった情報は，本件見積ソフト等だけでは分からない。そして，過去の工事の情報は，基本的に工事手配書により確認していたのであって，本件見積ソフト等が防災工事の受注等に有用なものであるとはいえない。また，原告が本件見積ソフト等を秘密として扱い，社外に開示する行為等を厳格に禁止していた事実はなく，本件見積ソフト等は秘密管理性の要件を充足するものではない。さらに，本件見積ソフト等は，原告から依頼を受けた元従業員の友人において，市販ソフトを利用して組み上げたものであり，完全なオーダーメイドではなく，模倣も容易なものである。
(2)争点２（被告Ａの任務懈怠の有無）
［原告の主張］
被告Ａは，原告の代表取締役在任中であるにもかかわらず，①原告の費用で，転職先である被告会社を頻繁に訪問して転職準備をし，②転職予定先であった被告会社の関係者を原告の資金で接待し，③海光電業等の原告の重要取引先の関係者を原告の資金で接待し，④海光電業を初めとする原告の取引先に，原告と取引をしないよう働きかけ，⑤被告会社が建設業許可を取得できるように準備するなどの行為をなしたものである。これらからすれば，被告Ａにおいては，原告の代表取締役としての任務懈怠があったというべきである。
［被告Ａの主張］
原告の上記主張は争う。被告Ａに原告の代表取締役としての任務懈怠があったとは認められない。すなわち，被告Ａは，原告の代表取締役を退任する意思を表明した後も，原告の代表者として，原告の取引先に赴いたり，メール等により連絡をとっていたものであり，被告会社への転職準備をしたり，原告の得意先に対し，以後，原告と取引をしないよう働きかけるなどの行為に及んだりした事実はない。また，被告Ａは，原告の代表取締役を退任した後に，被告会社の建設業許可に必要な手続を行ったものである。
(3)争点３（原告の損害）
［原告の主張］
原告の被った損害の額は，次のア，イの合計３４１３万３０００円である。
ア被告らの不正競争行為による損害
被告らの不正競争行為により，原告は，海光電業との間の新規取引がなくなった。その逸失利益は，過去２期における同社との取引による原告の利益を参考にすると，２９５８万３０００円となる。
イ被告Ａの任務懈怠による損害
被告Ａの任務懈怠行為により，原告は，当該任務懈怠の生じた期間につき，被告Ａに支払った報酬相当額の損害を被った。その金額は４５５万円となる。
［被告らの主張］
原告の上記主張は争う。
(4)争点４（原告と被告会社との間の下請工事契約の有無及びその内容）
［被告会社の主張］
原告と被告会社は，原告が受注していた本件各工事について，受注元から引き続き被告Ａ及び原告元従業員３名に担当してもらいたい旨の要請があったことから，原告を元請，被告会社を下請とする下請工事契約を締結した。これは，被告Ａが，原告の１００％株主である訴外Ｂ（以下「Ｂ」という。）の了承をとる形で実質的に合意に至ったものであるが，下請工事代金までの合意はなされていなかった。
原告と被告会社との間で下請工事契約が締結された事実は，①被告ＡがＢに対して，未完成の工事は被告Ａの方で対処する旨の申出をし，Ｂが特段の異議を述べなかったこと，②その後に，被告Ａと原告代表者が海光電業に赴き，被告Ａが原告を退職した後においても，三社（被告会社，原告，海光電業）で協力してやっていく旨を確認したこと，③現に被告会社において，本件各工事を完成させたことからも裏付けられる。
［原告の主張］
被告会社の上記主張は争う。原告と被告会社との間で，本件各工事に係る下請工事契約が成立した事実はない。
(5)争点５（相当な請負代金額）
［被告会社の主張］
被告会社は，本件各工事を完成させ，原告及び各発注元に引き渡しているところ，相当な請負代金額は，本件各工事に要した実費を参考にすると，合計３０３万７００９円となる。
［原告の主張］
被告会社の上記主張は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１の前提事実並びに各掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件見積ソフト等について


ア原告においては，平成１５年から平成２９年１０月末までの間，防災工事につき，本件見積ソフト等を利用して業務を行っていた。本件見積ソフト等は，被告Ａが，原告の元従業員の友人に依頼し，同人が市販のソフトを利用して作成したものであった。本件見積ソフト等は，被告Ａが以前に在籍し，原告との間で元請としての立場で取引のあった会社においても使用されており，これには，同社による見積もりに係る情報も蓄積されていた。（甲４８，乙４，被告Ａ本人）
イ本件見積ソフト等は，新規顧客等に対する見積りを作成する場合などに使用されるほか，工事番号，得意先名（取引先），又は受渡場所（工事場所）を入力すること等により，過去の見積りに係るデータ（どのような工法の工事につき幾らの見積額としたか等）を検索できるものとなっていた。（甲１９ないし２６，甲４８，乙４）
ウ本件見積ソフト等は，原告の社内のコンピュータにおいて共有され，社外の人物の利用やアクセスは不可能な状態で管理されていたが，他方，原告の代表者のみならず，その従業員であれば，このシステムを利用して見積書を作成し，また，過去の実績（取引先や見積額等）を検索することができた。また，原告の従業員数は，２０人に満たない数であったところ，原告の従業員であれば，いずれの者においても，原告の受注先の名称等の情報は把握していた。（乙４，弁論の全趣旨）
(2)被告Ａの代表取締役退任の表明以降の行動
ア被告Ａは，遅くとも平成２９年７月７日，Ｂに対し，原告の代表者を退任する旨の意思を表明し，同年１１月２２日に退任した。（乙４）。イ被告Ａは，上記退任前に，原告のパソコンから本件見積ソフト等をコピーして社外に持ち出した。その後，被告Ａは，本件見積ソフト等を利用して，退任前に原告において受注した工事のうち，すでに完成した工事の精算書を海光電業に送付した。（乙４，被告Ａ本人）
ウ被告Ａは，平成２９年８月から１１月にかけて，被告会社のほか，海光電業の事務所や工事現場を複数回訪問した。また，同期間中に被告Ａが送信したメールのうち，７割ないし９割程度が，被告会社や海光電業に対するものであった。（弁論の全趣旨）
(3)本件各工事をめぐる事実経過
ア原告は，平成２９年１１月頃までに，それぞれ，本件各工事について，別紙「工事一覧」の「発注元」欄記載の各発注元から受注し，これに基づいて，その後，本件各工事に着手した。原告において，本件各工事を担当していたのは，被告Ａ及び原告元従業員ら３名であった。イ被告Ａは，平成２９年７月，Ｂに対し，原告の代表者を退任する意思を表明したが，その後，Ｂに対し，本件各工事に関し，その具体的詳細の説明はしないまま，総括的に，未完成の工事については，自らの原告代表者退任までの間に対処する旨を申し出ていた。（証人Ｂ，被告Ａ本人）ウ被告Ａは，平成２９年１１月１３日に，Ｂとともに，本件各工事のうち多くの工事の発注元である海光電業の事務所を訪ね，同社の担当部署の部長及び担当者であった訴外Ｃ（以下「Ｃ」という。）と面談した。当該面談において，被告Ａ，Ｂ及びＣは，被告Ａが原告の代表者を退任した後も，３者が協力して，工事を完成させることを確認した。（乙３，乙４，証人Ｃ，被告Ａ本人）
エ原告元従業員ら３名は，被告Ａの原告代表者からの退任を前提に，平成２９年１１月１日から被告会社に転職した。他方，被告Ａは，同月２２日に原告代表者を退任し，同年１２月１日から被告会社で稼働を開始した。
（弁論の全趣旨）
オ被告Ａ及び原告元従業員ら３名は，本件各工事の受注元（海光電業を含む。）から，従前の担当者に引き続き担当してほしいとの意向を受けて，被告会社に移籍する前後を通じて，原告受注に係る本件各工事の担当を続け，被告会社に移籍したすぐ後である平成２９年１２月までには，本件各工事を完成させて，各発注元に引き渡した。（乙４，被告Ａ本人）２争点１（被告らによる営業秘密の使用又は開示行為の有無）について(1)本件見積ソフト等の「営業秘密」該当性についてアまず，原告の主張に係る本件見積ソフト等が，不競法所定の「営業秘密」に該当するか否かが問題となるところ，同「営業秘密」に該当するためには，本件見積ソフト等について，①秘密として管理されていること（秘密管理性），②事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であること（有用性），及び③公然と知られていないものであること（非公知性）の各要件を満たす必要があるものというべきである（同法２条６項）。これを本件についてみるに，前記１(1)のとおり，本件見積ソフト等は，市販のソフトを利用して作成され，これに原告の取引先や見積額等の情報が入力されたものであるが，それ以外に他社の取引先や見積額等の情報も入力されていたものである。また，本件見積ソフト等は，社外の者が利用することはできなかったが，原告の社内のコンピュータにおいて共有され，原告の代表者のみならず，原告の従業員であれば，特段の制限を受けることなく，本件見積ソフト等を利用して見積書を作成し，あるいは過去の見積もりに係る情報を検索することができた。すなわち，原告の従業員であればだれでも，その業務を遂行する過程で，本件見積ソフト等に自由にアクセスすることができる状態であったものである。他方で，本件各証拠をみても，原告において，本件見積ソフト等やこれに蓄積された取引先や見積額等の情報について，社外秘としてその持出しを厳禁しそのことを従業員に周知していたなどの事情を具体的に認めるに足りる客観的証拠は見当たらない。
これらによれば，本件見積ソフト等については，アクセスが制限されていた程度は緩かったといわざるを得ず，アクセスした者が秘密として客観的に認識できた状態であったとも直ちには言い難いものであり，原告において，秘密として管理していることを認識できるだけの措置が講じられていたとは認め難いというほかないものである。したがって，本件見積ソフト等については，少なくとも上記①の秘密管理性の要件を欠くものといわざるを得ない。
イこれに対し，原告は，本件見積ソフト等は，容易には外部に持ち出せない仕組みとなっていたこと，本件見積ソフト等は，多額の費用をかけて特注したものであることなどを指摘して，本件見積ソフト等が「営業秘密」に当たる旨を主張する。


しかしながら，本件見積ソフト等について，秘密管理性を肯定できるほどの，その外部持出しを阻害する客観的仕組みを具体的に認めるに足りる証拠はない。また，多額の費用をかけたことによって，当然に，秘密管理性が肯定されるわけではなく，これが肯定されるためには，そのような費用投下がされているものにつき秘密として管理していることを認識できるだけの措置が講じられていたことが認められる必要があるところ，上記説示のとおり，かかる事実は認め難いというほかないものである。以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。(2)以上によれば，原告が主張する，不競法２条１項７号所定の，被告らによる営業秘密の使用開示行為は認められないというべきである。なお，前記１(2)イのとおり，被告Ａは，原告の代表取締役を退任して，被告会社で稼働するようになった後に，原告での残務を処理する上で本件見積ソフト等を使用したことはあるが，それ以外にこれを使用した形跡が見当たらないことからすれば，被告Ａによる本件見積ソフト等の持ち出し行為について，図利加害目的があったものとも認められず，この点からしても，不競法２条１項７号所定の，被告らによる営業秘密の使用開示行為は認められないものである。
３争点２（被告Ａの任務懈怠の有無）について
(1)原告は，被告Ａが原告の代表取締役としての任務を懈怠したと主張し，その具体的内容として，被告Ａが原告の代表取締役在任中に，①原告の費用で，転職先である被告会社を頻繁に訪問して転職準備をしたこと，②転職予定先であった被告会社を原告の費用で接待したこと，③原告の重要取引先を原告の費用で接待したこと，④原告の取引先に，原告との取引をしないよう働きかけたこと，⑤被告会社が建設業許可を取得できるように準備したことを主張する。
(2)しかしながら，①については，被告会社は原告の取引先であったのであるから，原告代表者であった被告Ａが被告会社を訪問したからといって，直ちに転職準備をしていたものと推認することはできず，他に被告Ａによる転職準備の事実を認めるに足りる証拠はない。また，②，③についても，任務懈怠に当たるような接待に係る具体的事実を客観的に認めるに足りる証拠はない。さらに，④についても，前記１(3)エのとおり，原告が海光電業から受注していた工事は，被告Ａ及び原告元従業員ら３名が，海光電業の意向を受けて，引き続き本件各工事の担当を続けて完成させたものであることが認められ，被告Ａが原告受注の工事を奪って行った工事とはみられない。また，証拠（乙３，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，原告が海光電業から受注を得られなくなったのは，被告Ａの所為とは関係がない他の原因があったこと（海光電業の担当者において，原告が工事を完成させずに放棄したものと認識するような状況があり，それが原因となってその後原告が海光電業の受注を得られなくなったこと）がうかがわれる。そうすると，原告が海光電業からの発注を得られなくなったからといって，その原因として被告Ａにおいて，④原告の取引先に対し，原告との取引をしないよう働きかけた事実があることを推認することは困難である。加えて，⑤の事実についても，原告は被告Ａ名義の平成２９年１０月１３日付け「実務経験証明書」（甲３７）を提出するが，その一方で，被告Ａ名義の平成２９年１２月１日付け「実務経験証明書」(乙１)も作成されていることからすれば，上記の「実務経験証明書」（甲３７）の作成のみをもって当然に，被告Ａにおいて，原告代表者の任務違背行為に当たるような，被告会社が建設業許可を取得できるようにする準備行為をしていたものと認めることは困難であり，他にこれを認めるに足りる証拠もない。
そして，上記①ないし⑤のほかに，被告Ａの任務懈怠を基礎付けるような事実関係を具体的に認めるに足りる客観的証拠は見当たらない。したがって，被告Ａに原告の代表取締役としての任務懈怠行為は認められないというべきである。
(3)これに対し，原告は，上記のとおり，被告Ａにおいて原告の代表取締役としての任務懈怠があった旨を主張し，原告代表者及び原告の１００％株主であるＢは，これに沿う陳述・供述をする（甲４８，４９，証人Ｂ，原告代表者）。
しかしながら，原告代表者及びＢの陳述・供述の内容についてそれぞれ検討しても，その内容は，いずれも客観的な裏付けが乏しく，自らの憶測を述べたものにとどまっているといわざるを得ないものであって，上記陳述・供述によって，被告Ａの任務懈怠を基礎付けるような事実関係を具体的に認めるには足りない。
そうすると，上記陳述・供述を採用して原告の上記主張を採用することはできない。
４争点３（原告・被告会社間の下請工事契約の成否及びその内容）について(1)前記１(3)の事実経過に照らせば，本件各工事は，いずれも原告において受注し，被告Ａ及び原告元従業員ら３名が被告会社に移籍する以前又は移籍して間もない時期において，工事に着手されたものであり，上記移籍時期と工事完成時期とが近接していることに照らしても，被告Ａ及び原告元従業員ら３名が本件各工事の担当を続けたのは，飽くまで原告の１００％株主であるＢの了承の下，各受注元の意向に基づき，原告における業務を完遂する一環として担当したものにすぎないと評価すべきであって，被告会社の従業員等として，原告の下請の立場で行ったものではないとみるのが相当である。これらによれば，被告会社と原告との間で，下請工事契約が締結されていたということはできず，これを認めるに足りる証拠はない。(2)これに対し，被告会社は，①被告ＡがＢに対して，未完成の工事は被告Ａの方で対処する旨の申出をし，Ｂが特段の異議を述べなかったこと，②その後に，被告Ａと原告代表者が海光電業に赴き，被告Ａが原告を退職した後においても，三社で協力してやっていく旨を確認したこと，③現に被告会社において，本件各工事を完成させたことなどを主張して，原告と被告会社間との間において，請負代金を相当額とする下請工事契約が成立した旨を主張する。


令和６年３月２８日判決言渡
令和５年（ネ）第１００７８号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和４年（ワ）第２０４９号）
口頭弁論終結日令和６年１月３０日
判        決
控訴人     三和紙   工株式   会社
同訴訟代理人弁護士    堀籠佳典
同            岡   田   健太郎
同            平井佑希
同訴訟代理人弁理士    福田伸一
同            水﨑    慎
同補佐人弁理士     伊藤   表
被控訴   人    三菱商事パッケージング株式会社
同訴訟代理人弁護士    宮嶋   学
同            高田泰彦
同            柏   延之
同            二枝翔司
被控訴人補助参加人    北越パ   ッケー   ジ株式   会社
同訴訟代理人弁護士    田中成志
同            平   井   健一郎
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は、補助参加に係る費用を含め、控訴人の負担とする。
事実及び   理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の製品を譲渡し又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は、その占有に係る前項記載の製品を廃棄せよ。４被控訴人は、控訴人に対し、２０００万円及びこれに対する令和４年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略語は原判決のそれに従う。）
１本件は、発明の名称を「包装容器」とする発明についての特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する控訴人が、被控訴人の販売する原判決別紙物件目録記載の製品（以下「被控訴人製品」という。）は本件特許に係る発明の技術的範囲に属し、その販売又は販売の申出は本件特許権を侵害する行為であると主張して、本件特許権に基づき被控訴人製品の譲渡等の差止め（特許法１００条１項）及び廃棄（同条２項）を求めると共に、本件特許権侵害の不法行為（民法７０９条、損害額につき特許法１０２条３項）に基づき、２０００万円の損害賠償及びこれに対する令和４年２月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審が、被控訴人製品は本件発明の技術的範囲に属しないとして控訴人の請求をいずれも棄却したところ、控訴人がその取り消しを求めて本件控訴を提起した。
当審において、控訴人は、後記第２の３⑷のとおり均等侵害の主張に係る予備的請求原因事実を追加した。
２前提事実、争点及び争点に係る当事者の主張は、次のとおり補正し、後記３のとおり当審における控訴人の主な補充主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中、第２の１ないし３（原判決２頁１７行目ないし２８頁１行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決３頁５行目の「いう」の次に「（特許公報は別紙のとおり。）」を加える。
⑵原判決５頁１０行目の冒頭から同頁１１行目の「争いがない。」までを次のとおり改める。
「イ被控訴人製品の構成につき、別紙「被控訴人製品の構成」のうち、下線を付した部分（以下「下線部分」という。）を除き、当事者間に争いがない（後記のとおり、下線部分は、控訴人が付加すべきと主張する部分である。）。」
⑶原判決７頁１２行目から１３行目の「別紙『被告製品の構成（原告の主張）』記載のとおりである。」を「別紙『被控訴人製品の構成』記載のうち、下線部分以外のとおりであるが、さらに、下線部分を付加すべきである。」と改める。
⑷原判決１０頁５行目から６行目の「別紙『被告製品の構成（被告の主張）』記載のとおりである。」を「下線部分を除き、別紙『被控訴人製品の構成』記載のとおりである。控訴人の主張する下線部分は付加すべきではない。」と改める。
３当審における控訴人の主な補充主張
⑴原判決の「底部を形成する底面片」（構成要件Ｂ）の解釈の誤り
ア原判決の理解
原判決は、被控訴人製品の「六角片」は「底部を形成する底面片」に相当する一方で、「舌状片」は「底部を形成する底面片」に相当しないと認定しているが、その理由は、判決文からは必ずしも明らかではない。この点、原判決は、底面片とは「『底部』を形成するものであり、包装容器を容器として形成した状態において、筒状の包装容器の下側を塞ぐ部材を意味するもの」としているが、被控訴人製品全体を「包装容器」ないし「容器」と捉え、正面側で舌状片が折り返される位置までを、その「筒状」の構造部分と捉える限り、舌状片の基部も「『容器』として機能する筒状の構造部分の底に当たる部分」である「底部」を形成し、「筒状の包装容器の下側を塞ぐ部材」として「底面片」に相当するはずである。しかし、原判決がそのように認定していないことからすると、①第１の可能性として、原判決は、内容物を格納する部分（別紙被控訴人製品の構成記載の片Ⓐと片Ⓑの一部、背面片及び六角片で構成される部分）だけが「包装容器」ないし「容器」であり、その「筒状」の構造部分というのも内容物を格納する部分の周縁（被控訴人製品の片Ⓐと片Ⓑの一部及び背面片で構成される部分）だけを指すものと理解した可能性がある。
原判決は、上記のとおり「底部」や「底面片」を解釈した上で、被控訴人製品における当てはめに際して、六角片が「筒状部分下端から内側に折り込まれ、この折り込まれた六角片は、筒状部分内部に収められる内容物の下部に位置し、筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止している（構成e-2、e’-2）。このため、被告製品の六角片は、本件発明１の『底部を形成する底面片』に相当するものといえる。」と判示している（原判決３３頁２５行目ないし３４頁２行目）。そうすると、②第２の可能性として、原判決は、内容物の落下を防ぐ機能を奏しているところが「底部」ないし「底面片」であると理解した可能性もある。


さらに、③第３の可能性として、原判決は「底部」や「底面片」の解釈に当たって、「筒状の包装容器の下側を塞ぐ」ということに言及しているところ、被控訴人製品を容器として形成した状態において、舌状片と筒状の部分（片Ⓐ及び片Ⓑと背面片）とは、正面側において接しているものの、背面側ではわずかに隙間があり接していないことから、筒状の包装容器の下側を「完全には」塞いでいない（すなわち、液体が漏れる状態）と捉えて、したがって舌状片が底部や底面片に当たらないと理解した可能性もある。以上のとおり、構成要件Ｂの充足性を否定した原判決の論理は明瞭ではなく、原判決の理由付けについては、①ないし③の理解の仕方が可能であるが、以下に詳述するとおり、原判決をどのように理解しても原判決の判示は誤りである。
イ本件特許請求の範囲及び明細書の記載
本件発明１の構成要件Ａは、「１枚の包装紙が開口部と底部とを有する筒状に折られ・・・た包装容器」と規定しており、これは本件発明１に係る包装容器の全体構造を特定したものである。すなわち、本件発明１の包装容器は、１枚の包装紙が筒状に折られた部分（以下「筒状の部分」という場合がある。）を有している。そして、この筒状の部分の上側が「開口部」となり、下側が「底部」となるので、この「筒状」の部分は「包装容器」から見ればその周囲の部分となる。このように、本件発明１の包装容器は、その周囲が「筒状」に折られており、その上側が「開口部」、下側が「底部」である。つまり、①本件発明１の「筒状の部分」は、包装容器の周囲全体を指し、その一部分のみ（例えば、内容物を格納する部分のみ）を指すとはされていない。
そして、構成要件Ｂは「前記底部を形成する底面片」として「底面片」が上記の「底部」を「形成する」ものであることを規定しているが、そこには、②「底部」が内容物の落下を防ぐものであるとか、③「底部」（下側）が隙間なく完全に塞がれているなどの限定はない。
したがって、原判決の理解についての上記三つの可能性、すなわち、①「筒状」の部分が包装容器の周囲のうち特定の一部のみを指すとか（前記第１の可能性）、②底部が内容物の落下を防いでいるとか（同第２の可能性）、③包装容器の筒状部分の底部（下側）が隙間なく完全に塞がれている（同第３の可能性）とかは、いずれも特許請求の範囲の記載に基づかないものであって、誤りである。
加えて、原判決は、本件各発明の「底部」についても正しく理解していない。原判決が引用する乙１に示されているとおり、「底」とは「①凹んだものや容器の下の所。」という意味や、「②物体の下面。底面。また、集積したものの下層部。」等の意味を有している。確かに、乙１に示されている用語例のうち①からは、「底」という語が、原判決が解釈するような意味にも用いられることは窺えるが、乙１にも②の用語例として明記されているとおり、「底」という語には、内容物を格納する部分の最下端という意味だけではなく、物体の下面、底面という意味も有している。本件各発明は、本件明細書に「成形が簡便な自立型の・・・包装容器の提供を目的とする」（段落【０００６】）と記載されているとおり、（周囲が筒状に折られた）包装容器を（簡便な成形により）自立させるという発明であり、内容物の保持の仕方等に特徴のある発明ではないから、「底部を形成する底面片」の解釈は、「包装容器を自立させる」という発明の目的との関係においてされるべきである。そうであれば、本件発明１の「底部」というのは、包装容器を自立させる際に包装容器の下面、底面となる箇所、乙１の用語例でいえば②の意味合いで理解されるべきものであり、少なくとも用語例②の意味合いを排斥する理由は全くない。
原判決が「内容物が落下するのを防止」するとの観点から、用語例①のみに限定解釈し、用語例②の意味合いを排斥しているのは、本件各発明の目的に適合しないものであり、誤りである。特許請求の範囲の記載を見ても、本件発明１は、「１枚の包装紙が開口部と底部とを有する筒状に折られ、この筒状の奥行きよりも幅の方向が広く形成された包装容器であって、前記包装容器を容器として形成した状態において、前記底部を形成する底面片と同一面に連なる自立片が載置面に沿って前記奥行の方向に突出し、前記自立片によって前記載置面に自立させられる、ことを特徴とする包装容器。」と規定しており、本件発明１はこのような構成を備えることにより、「包装容器を自立させる自立片が底面片に連なっているため、一体的な成形が簡便である。」（段落【００１３】）との効果を奏するものである。本件発明１の包装容器は、周囲が筒状に折られているが、その筒状は奥行きよりも幅の方向が広く形成されていることから、自立させる際には、広く形成された幅方向よりも、狭く形成された奥行方向の方が不安定である。本件発明１は、その相対的に不安定な奥行方向に向けて自立片を延出させることで、包装容器が安定的に自立するようにした発明である。このように、特許請求の範囲の記載からしても、「底部」ないし「底面片」が、内容物を格納するという観点から規定されているのではなく、包装容器を自立させるという観点から規定されているのは明らかである。
ウ本件発明２について
本件発明２は、「前記包装紙が、正面片と、この正面片の側端に連ねられた背面片と、前記正面片の下端に連ねられた前記底面片と、この底面片の先端に連ねられた前記自立片と、から構成され」るとともに、「前記背面片が前記正面片側に折られて筒状に形成され、前記底面片が折られることで前記筒状の下端が塞がれて前記底部が形成される」と規定している。ここでは、正面片と背面片により「筒状」に形成されると規定し、その「下端」が（正面片の下端に連ねられて折られた）底面片により塞がれて「底部」が形成されると規定されている。原判決が指摘する筒状の下端を「塞ぐ」という表現は、ここで初めて登場するところ、本件発明２でも、筒状の下端が完全に塞がれるとはされていない。


また、本件発明２が「前記正面片の下端に連ねられた前記底面片・・・が折られることで前記筒状の下端が塞がれて」と規定していることからすれば、「筒状」の部分というのは、正面片の下端までを含んでおり、ここが折られることで下端が塞がれるものと理解されるのであって、被控訴人製品において正面片に相当する片Ⓐが折られる下端までの部分全体が「筒状」の構造部分に当たり、折られた舌状片（の基部）がその下側を塞いでいるのであるから、舌状片が「底部」ないし「底面片」に当たる。
エ本件発明３について
本件発明３は、「前記底部が前記載置面に対して凹弧状に湾曲しており、前記底面片および前記自立片の縁辺が前記載置面に接触している」と規定しており、本件発明３はこのような構成をさらに備えることにより、「自立片はクッション性を有すると共に凹弧状と逆の弧状に折れ曲がり難くなり、自立させられて背面片側に傾倒しようとする包装容器を支える。したがって、自立させた状態を安定させることができる。」（段落【００１５】）との効果を奏するものである。このように、本件発明３でも、「底部」というのは内容物との関係においてではなく、載置される載置面との関係において捉えられていることが理解できる。
これを被控訴人製品についてみると、凹弧状に湾曲し、被控訴人製品を載置する際に載置面側に位置することになる舌状片が、「底部」ないし「底面片」に当たる。
オ本件各発明における「底部」等の意義
上記エのとおり、特許請求の範囲の記載及びその意義から、本件発明３の「底部」ないし「底面片」というのは、載置される載置面との関係において捉えられている、すなわち乙１の用語例でいう用語例②の意味合いにおいて規定されていることは明らかである。本件明細書を見ても、例えば、段落【０００９】では、「前記内側底面片が前記内側底面折り目で山折りされ、この内側底面片に前記底面片が前記底面折り目で山折りされて折り重ねられることで前記筒状の下端が塞がれて前記底部が形成される」と説明されているところ、前述のとおり、内容物を格納する部分の最下端に相当するのは「内側底面片」であり、底面片は包装容器１０を載置する際に載置面に沿いないしはその縁片が接することになる包装容器１０の下面に相当する構成部分である。
また、段落【００３５】では、「包装容器１０を例えばテーブルなどの載置面に底部９側から載置すると、」と説明されており、当該記載は、「底部」というのを内容物との関係においてではなく、載置されるテーブルなどとの関係において捉えているのであって、本件明細書において「底部」というのが乙１で言えば②の意味合いで用いられていることが理解できる。さらに、段落【０００３】では、先行技術文献（特開２０００－３３５５４７）に関して、「この折畳式コップ型容器は手のひらに納まる程度の大きさであり、底部に取り付けられた安定補助板により支えられてテーブルなどの上に立たせられる。」と説明されているところ、同先行技術文献の説明における「底部に取り付けられた安定補助板」なる構成は、内容物を格納する部分の最下端という意味合いにおける「底部」ではなく、テーブル等に載置される際に載置面に接することとなる物体の下面という意味合いにおける「底部」に取り付けられ、安定的に載置するという機能を補助するためのものである。このように、段落【０００３】の先行技術文献における説明において、「底部」は、内容物を格納する部分の最下端という意味ではなく、テーブル等に載置される際に載置面に接することとなる物体の下面という意味として用いられている。
以上からすると、本件明細書における「底部」とは、原判決が述べるような内容物を格納する部分の最下端という意味に限定されているものではなく、包装容器を載置する際に載置面と接する物体の下面という意味においても用いられていることは明らかである。すなわち、本件各発明の「筒状」の部分は、包装容器の周囲のうち、載置面側の下端までの全体を指し、そのような「筒状」の下側部分も「底部」である。
このような「底」ないし「底部」の理解は、一般の用語例にも沿うものである。例えば、「コップの底」について、コースターが「コップの底にくっつきにくい」という表現がされることがあるが（甲１９）、この場合の「底」というのは内容物（液体）が格納される部分の最下端という意味ではなく、コップを載置する際の下面を意味している。「靴底」についても、「靴底が擦り減っている」と表現されたり、レザーソール、クレープソール（甲２０）、厚底靴（甲２１）などと言われるように、内容物（人間の足）を格納する部分の最下端という意味ではなく、靴の下面（地面に接する面）を意味している。
カ原判決の認定の誤り
以上のとおり、本件特許請求の範囲の記載、明細書の記載、乙１の辞書の記載及び一般的な用語例のいずれに照らしても、本件各発明の「底部」や「底面片」を原判決のように限定して解釈することは誤りである。被控訴人製品の六角片も乙１の用語例①の意味合いにおいては「底部」であるといえるのかもしれないが、被控訴人製品を載置する際に下端となるのはむしろ舌状片であって、この舌状片が「底部」ないし「底面片」ではないという原判決の認定は、明らかに不合理である。
⑵構成要件充足性（原判決の「底部を形成する底面片」（構成要件Ｂ）への当てはめの誤り）
アあるべき解釈及び認定に基づく当てはめ
本件各発明についての特許請求の範囲や本件明細書の記載、「底」や「塞ぐ」といった辞書的な意味合い、さらに「底」という語の一般的な用語例にも照らせば、１枚の包装紙を折って形成される構造体全体が「包装容器」ないし「容器」であって、その「筒状」の構造部分というのは内容物を格納する部分に限定されるものではなく、包装容器全体の周囲が「筒状」の形状となっているということを意味していると解釈すべきである。そして、その「筒状」の構造部分が有する「底部」というのは、内容物に直接接触し、これを格納する部分の最下端（乙１の①の意味合いにおける「底」）だけではなく、包装容器の下面（乙１の②の意味合いにおける「底」）をも意味する。
以上の正しい解釈に基づいて被控訴人製品についてみると、被控訴人製品の六角片は、乙１の①の意味合いにおける「底部」に相当し、被控訴人製品の舌状片の基部は乙１の②の意味合いにおける「底部」に相当するのであって、舌状片の基部が底部ではないとした原判決の認定は誤りであり、被控訴人製品は構成要件Ｂを充足する。
イ原判決の解釈（第２の可能性）を前提としても、構成要件Ｂを充足する
こと


仮に、本件各発明の「底部を形成する底面片」が、筒状の包装容器の下側を塞いでいる部分であって、筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止するものを意味するとの原判決のクレーム解釈を前提にしても、被控訴人製品は、構成要件Ｂを充足する。
すなわち、「筒状の包装容器の下側を塞いでいる部分」である点については、原審で主張したとおり、「塞ぐ」とは、「①ふたをする。とじる。おおう。…②さえぎって通れなくする。」を意味するところ、「筒状の包装容器の下側を塞いでいる」（原判決の構成要件Ｂの解釈）とは、筒状の包装容器の下側を全く隙間なく密封するという意味ではなく、筒状の下端（筒状の容器の内容物の落下経路）に立ちはだかっていれば、「塞ぐ」に当たる。そして、被控訴人製品において、舌状片がそれぞれ筒状部分の下端から内側に折り込まれることで、筒状の下端（筒状の容器の内容物の落下経路）に立ちはだかる状態となるのであるから、「筒状の下端」を「塞」ぐものといえる。
また、「筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止する」との点についても、被控訴人製品において、舌状片が筒状の下端（筒状の容器の内容物の落下経路）に立ちはだかる状態となる（＝「筒状の下端」を「塞」ぐ状態）以上、内容物がこの舌状片を突き破るか移動させない限り、筒状部分の下端から落下することはない。いうまでもなく、内容物が舌状片を突き破ることは通常考えられないし、被控訴人製品の舌状片は、載置面に対して凹弧状に湾曲しているため、簡単に移動してしまうものではなく、上からの力に対してある程度物を支えることができる構造となっている（もとより、被控訴人製品の舌状片は強度を付けるために、湾曲させているのである。）から、内容物が落下するのを防止しているといえる。加えて、被控訴人製品の舌状片は、内容物の重み等によって「六角片」が下方向にずれた場合に、舌状片の付け根が六角片の先端に接触しこれを支えるストッパーのような機能を果たす構造となっており、舌状片は、この点でも、内容物が落下するのを防止しているといえる。すなわち、被控訴人製品の六角片は、その端部が、片Ⓑ（その表側には片Ⓐが重なっている）と接触しているだけであり、摩擦力によって止まっているにすぎない。このような六角片に対して内容物の重みが加わること、被控訴人製品を横から握る力が加わること、内容物の油分や水分が六角片に染みて六角片が柔らかくなることや被控訴人製品を持ち運ぶ際の振動などさまざまな要因によって容易に下方向にずれる可能性がある。その際、ずれた下方向に舌状片が存在し、舌状片が六角片を支えるストッパーとなることによって、内容物が落下しない構造になっている。仮に被控訴人製品から舌状片を切除してしまうと、六角片の摩擦力だけで内容物を支えることになるが、そのような落下する可能性がある包装容器は、食品等の包装容器としてあり得ない。
この点、原判決は、「筒状部分の下端から内側に折り込まれた六角片と舌状片とは接触しておらず、両者の間には隙間がある（同e-4、e’-4）。このことと、被告製品の筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止する機能を果たしているのは六角片であることを併せ考えると、舌状片は、筒状部分の下側を塞いでいるとはいえず、『底部を形成する底面片』に相当するものとはいえない。」（原判決３４頁９行目ないし１３行行目）と述べ、①筒状部分の下端から内側に折り込まれた六角片と舌状片とは接触しておらず、両者の間には隙間があること、②被控訴人製品（被告製品）の筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止する機能を果たしているのは六角片であることという二つの理由によって、舌状片が筒状部分の下側を塞いでいるとはいえないと結論付けている。
しかしながら、上記①の理由については、内容物に接する部分（六角片）と、載置面に接する部分（舌状片）の間に隙間があいていることによって、何故、内容物に接する部分のみが筒状の下側を塞いでおり、載置面に接する部分が筒状の下側を塞いでいないといえるのかは不明である。上述した「底」の例を見ても、内容物が接する面と載置面に接する面とが離れていることは一般的であって、何ら理由になっていない。
また、上記②の理由については、上述したとおり、被控訴人製品の六角片のみならず舌状片も筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止する機能を果たしており、原判決はこの点を看過している点で誤りである。以上のとおり、被控訴人製品の舌状片は、筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止していることは明らかである。したがって、仮に原判決の構成要件Ｂの解釈によったとしても、被控訴人製品は、構成要件Ｂを充足しているのであって、これに反する原判決の認定は誤りである。ウ「形状保持機能」に関する原判決の判示について原審において控訴人は、被控訴人製品の舌状片が、被控訴人製品の底部を形成する底面片にあたることを説明するために、被控訴人製品においては、舌状片によって底面の形状が保持されていることを説明した。これに対して原判決は、「『底部』の形状保持機能については、本件特許に係る特許請求の範囲にも本件明細書にもこれに関する記載は見当たらず、これを示唆する記載もない。そうである以上、『底部を形成する底面片』を定めるにあたり、底部の形状保持機能を考慮すべきとはいえない。」（原判決３５頁１行目ないし４行目）などと述べる。控訴人は、底面片に当たる舌状片（の基部）が底部（特に乙１の②の意味合いにおける底部）の形状保持に寄与している（底部の一部を成している）のであるから、まさに舌状片（の基部）が被控訴人製品の「底部を形成」しているということを主張しているものである。原判決は、「形状保持機能」との言葉から、新たな概念のように誤解をしたのかもしれないが、控訴人が述べているのは、被控訴人製品の舌状片が被控訴人製品の底部を形成しているということである。


この点、原判決は、「内容物の落下防止という観点から舌状片が『底部を形成する底面片』といえないことも、上記のとおりである。」（原判決３５頁６行目ないし７行目）として、「内容物の落下防止という観点」を「底部を形成する底面片」の解釈に採り入れているところ、「内容物の落下防止という観点」については、特許請求の範囲にも本件明細書にも記載されていない。このように、原判決は、特許請求の範囲にも本件明細書にも記載されていない「内容物の落下防止という観点」をクレーム解釈に採り入れる一方で、クレームの「底部を形成する」を合理的に説明する控訴人の主張を排斥したのであって、原判決の認定手法は一方的である。
⑶本件発明３（請求項５）について
原判決は、本件発明１（請求項１）の文言非充足を理由として控訴人の請求を棄却しており、本件発明３（請求項５）に関する判断をしていないが、本件発明３は「前記底部が前記載置面に対して凹弧状に湾曲しており、前記底面片および前記自立片の縁辺が前記載置面に接触している」と、「底部」及び「底面片」に関する構成を規定していることから、説明を補足する。当該構成については、本件明細書の段落【００１５】に、「底部が載置面に対し凹弧状に湾曲しており、底面片および自立片の縁辺が載置面に接触している。この構成により、自立片はクッション性を有すると共に凹弧状と逆の弧状に折れ曲がり難くなり、自立させられて背面片側に傾倒しようとする包装容器を支える。したがって、自立させた状態を安定させることができる。」と説明されているとおり、底部を「載置面に対して」湾曲させることで、その下面を形成する底面片とそこから同一面に連なって突出する自立片とが断面方向から見て円弧状となり、その縁部が載置面に接触する構成となる。そして、そのような構成によって、自立片は円弧状のバネのようにクッション性を備えるとともに、凹弧とは逆側方向に折れてしまうことが防止され、自立させた状態を安定させることができるという効果を奏するものである。このように本件発明３は、本件発明１の「底部」の構成に関して、これを「載置面」との関係において改良し、包装容器を安定的に自立させようとするものである。ここでいう「包装容器」というのは、内容物を入れる部分だけを指しているのではなく、自立させる対象、すなわち容器全体を意味しており、底部というのは、その下面を形成する底面片において載置面に接触する箇所を意味していることは明らかである。
そうすると、原判決が、被控訴人製品の舌状片（の基部）が本件発明１の「底部」や「底面片」に当たらないとしたのは誤りであり、被控訴人製品の舌状片（の基部）は、本件発明１の底面片に当たるから、被控訴人製品は本件発明１の構成要件Ｂを充足する。
⑷均等侵害
ア仮に、本件発明１の「底部を形成する底面片」が、筒状の包装容器の下側を塞いでいる部分であって、筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止するものを意味するとの原判決のクレーム解釈を採用し、仮に原判決の認定のように、被控訴人製品の六角片が「底部を形成する底面片」に当たり、舌状片はこれに当たらないとした場合であっても、被控訴人製品は、本件発明１と均等なものとして、その技術的範囲に属する。
イ本件発明１と被控訴人製品との相違点
原判決は、舌状片（の延設部）が「自立片」に当たると認定しているので、原判決の認定に従った場合、本件発明１と被控訴人製品とは、以下の点において相違する。
「本件発明１では、包装容器を載置面に自立させる『自立片』（厳密にいえば、その基部である）が、内容物に直接接触しこれを支えるものであるのに対し、被控訴人製品では、内容物に直接接触しこれを支えるものが『自立片』（すなわち『舌状片』。厳密にいえば、その基部である）ではなく『六角片』であり、『六角片』が自立片と僅かに隔離している点」
ウ均等の第１要件（非本質的部分）
本件明細書で挙げられている先行技術は、折畳式コップ型容器に関するものであるところ、当該先行技術は、底部に安定補助板を取り付けて自立させるものであった。
しかし、これでは安定補助板を容器本体とは別に製造し、後から容器本体に取り付ける必要があるため、成形が簡便ではないという課題があった。本件発明１は、このような従来技術の課題を解決するものであり、成形が簡便な自立型の包装容器の提供を目的とするものである（段落【０００２】ないし【０００６】）。要するに、被控訴人製品は、六角片で「上げ底」がされているという点において、本件発明１と相違している。しかし、このような「上げ底」（上げられた底）は、包装容器の自立性やその安定性に関しないものである。
すなわち、本件発明１の本質的部分は、１枚の包装紙から包装容器が形成されており、この１枚の包装紙からなる包装容器のうちの、下部に設けられる部材（すなわち載置面側の部材である自立片）が奥行の方向（すなわち、広く形成された幅方向に比べて、相対的に不安定な方向）に突出していることによって、従来技術の安定補助板のような別部材を取り付けることなく、安定して自立するという点にあるのであって、自立片が内容物に接しこれを支えるという点にあるのではない。
このことは、本件発明１をさらに改良した本件発明３によれば一層明らかである。本件発明３は、本件発明１の本質的部分である、自立片を奥行方向に延ばして安定して自立させるという点について、底部を載置面に対して湾曲させることで、自立片にクッション性を与えるとともに、凹弧と逆の弧状に折れ曲がりにくくなり、自立させた状態をより一層安定させることができるものである。
このように、本件発明１の本質的部分というのは、自立片を奥行方向に延ばすことで、１枚の包装紙から構成される包装容器を安定して自立させる点にある（これをさらに改良したのが本件発明３である）。このような本件発明１の本質的部分と、内容物に直接接する面と自立片とが同一面に連なっているか否かという上記相違点は、何ら関係しない。被控訴人製品は、要するに、被控訴人製品を自立させる機能を担う舌状片より上部に、上げ底のように、内容物を入れる空洞の下面という意味における底部（六角片）を設けたというだけのことであり、自立片を奥行方向に延ばすことで、１枚の包装紙から構成される包装容器を安定して自立させるという本件発明１の本質的部分において、何ら相違はない。したがって、被控訴人製品は、均等侵害の第１要件を充足する。
エ均等の第２要件（置換可能性）
第１要件に関して述べたとおり、本件発明１は、自立片を奥行方向に延ばすことで、１枚の包装紙から構成される包装容器を安定して自立させることで、成形が簡便で自立する容器を提供するという作用効果を奏するものである。


このような作用効果は、包装容器が１枚の包装紙から形成されていて、かつ、包装容器の下面に位置する自立片が突出していれば奏することができるものであり、自立片と、内容物を収納する下面という意味合いにおける底部（六角片）とが同一面であるか否かとは関係がない。被控訴人製品も、相違点の有無（上げ底がされているか否か）に関わらず、上記作用効果を奏するのであって、被控訴人製品は、均等侵害の第２要件を充足する。
オ均等の第３要件（置換容易性）
包装容器の技術分野において、収納する内容物の性質、量や大きさなどに応じて、上げ底をするということは極めて周知な技術常識である。本件各発明に係る実施例に係る説明図においては、底面片が内側底面片５０と外側底面片４０の２枚で形成されているが、内側底面片５０と外側底面片４０との間の隙間を排除しなければならないものとはされていない。しかるところ、被控訴人製品は、要するにこの内側底面片を外側底面片から少し離す（折り曲げる位置を少し上にする）ことで上げ底を形成しているというだけのことであり、このような変更を行うことは、被控訴人製品を製造する時点における当業者において極めて容易に成し得たことである。さらにいえば、本件各発明に係る実施例に係る説明図においては、内側底面片５０と外側底面片４０の２枚がぴたりと接するように描かれているが、甲２２に示すとおり、実際に本件各発明の実施例に係る包装容器を製作してみると、内側底面片と外側底面片とは、必ずしもぴたりと接するとは限らない。
したがって、本件各発明と被控訴人製品との相違点というのは、実質的には相違点とすら言えないようなものであるが、これを相違点と捉えるとしても、内側底面片と外側底面片とをさらにもう少し離す（折り曲げる位置を少し上にする）ことで上げ底を形成しているというだけのことであり、このような変更を行うことは、被控訴人製品を製造する時点における当業者において極めて容易に成し得たことである。
したがって、被控訴人製品は、均等の第３要件を充足する。
カ均等の第４、５要件
均等の第４、５要件については、被疑侵害者において、その非充足の立証責任を負うものであるが、被控訴人製品は、本件特許の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではなく（均等の第４要件の充足）、かつ、被控訴人製品が本件特許の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もない（均等の第５要件の充足）。
キ小括
以上のとおり、被控訴人製品は、均等の第１ないし第５要件を全て充足し、本件発明１ないし４と均等なものとして、その技術的範囲に属する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も、控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は、以下のとおりである。
⑴本件明細書の記載及び本件各発明の意義等
ア本件明細書（甲２）の記載は別紙特許公報のとおりであり、そこには、次のような記載がある（その他の本件明細書の記載及び該当する図については別紙参照）。
(ｱ)技術分野
「本発明は、食品が食される際に用いられる包装容器に関するものである。」（段落【０００１】）
(ｲ)背景技術
「従来、例えば油で揚げた細切りのジャガイモやスナック菓子などの一口サイズの食品が、ファーストフードやコンビニエンスストアなどで販売され、または食される際に用いられる包装容器として、下記特許文献１に記載の折畳式コップ型容器が提案されている。」（段落【０００２】）「この折畳式コップ型容器は手のひらに納まる程度の大きさであり、底部に取り付けられた安定補助板により支えられてテーブルなどの上に立たせられる。」（段落【０００３】）
(ｳ)発明が解決しようとする課題
「しかし、折畳式コップ型容器は、安定補助板が例えば紙や合成樹脂などから形成され、後から容器本体に取り付けられる構成である。したがって、製造工程において安定補助板を取り付ける必要があるため、成形が簡便でない。」（段落【０００５】）
「本発明は、上記の実情に鑑みて提案されたものである。すなわち、成形が簡便な自立型の包装容器の提供を目的とする。」（段落【０００６】）
(ｴ)課題を解決するための手段
「本発明に係る包装容器は、１枚の包装紙が開口部と底部とを有する筒状に折られ、この筒状の奥行きよりも幅の方向が広く形成された包装容器であって、前記包装容器を容器として形成した状態において、前記底部を形成する底面片と同一面に連なる自立片が載置面に沿って前記奥行の方向に突出し、前記自立片によって前記載置面に自立させられる、ことを特徴としている。」（段落【０００７】）
「本発明に係る包装容器は、前記包装紙が、正面片と、この正面片の側端に連ねられた背面片と、前記正面片の下端に連ねられた前記底面片と、この底面片の先端に連ねられた前記自立片と、から構成され、前記背面片が前記正面片側に折られて筒状に形成され、前記底面片が折られることで前記筒状の下端が塞がれて前記底部が形成されると共に、前記自立片が前記奥行の方向に突出している、ことを特徴としている。」（段落【０００８】）
(ｵ)発明の効果
「本発明に係る包装容器は上記した構成である。この構成によれば、包装容器を自立させる自立片が底面片に連なっているため、一体的な成形が簡便である。」（段落【００１３】）
「また、底面片と自立片との境界にミシン目が形成され、このミシン目に沿って底面片から自立片を切り離すことができる。したがって、包装容器を自立させる必要がない場合は自立片をミシン目に沿って切り離し、包装容器をねかせて使用することができる。」（段落【００１４】）「また、底部が載置面に対して凹弧状に湾曲しており、底面片および自立片の縁辺が載置面に接触している。この構成により、自立片はクッション性を有すると共に凹弧状と逆の弧状に折れ曲がり難くなり、自立させられて背面片側に傾倒しようとする包装容器を支える。したがって、自立させた状態を安定させることができる。」（段落【００１５】）「また、筒状の側部に、内側に凹弧状に湾曲した側面部が形成されている。したがって、包装容器が持ちやすくなる。」（段落【００１６】）
(ｶ)発明を実施するための形態


「図１から図８において、包装容器１０は１枚の包装紙１が筒状に折られて形成されている。包装容器１０は、筒状の包囲部７、包囲部７の上端である開口部８、包囲部７の下端である底部９から構成されている。包装容器１０は正面から視して略扇状に形成され、開口部８側が幅広であり、底部９側が幅狭である。また、平面から視して幅が奥行よりも広い（図３参照）。包囲部７は正面片７０、背面片２０、および糊代片３０から形成され、正面片７０と背面片２０とが糊代片３０を介して貼付されている（図３参照）。底部９は底面片４０と内側底面片５０とが折り重ねられて形成され（図７参照）、正面から視して載置面（図示せず）に対して凹弧状に湾曲している。底面片４０は、自立片６０が同一面に連ねられて載置面に沿って奥行き方向に突出している（図７参照）。」（段落【００１９】）
「次に、包装容器１０を展開図に基づいて説明する。図９は包装容器１０を展開した包装紙１が示されている。」（段落【００２０】）「図９において、包装紙１は背面折り目２、糊代折り目３、底面折り目４、内側底面折り目５、およびミシン目６を有し、この各折り目２から５およびミシン目６によって六つの面に区切られている。包装紙１は各折り目２から５で折り返され、包装容器１０となる（図１から図８参照）。六つの面は、正面片７０、正面片７０の右側端に背面折り目２を介して連ねられた背面片２０、正面片７０の左側端に糊代折り目３を介して連ねられた糊代片３０、正面片７０の下端に底面折り目４を介して連ねられた底面片４０、底面片４０の先端に連ねられた自立片６０、および背面片２０の下端に内側底面折り目５を介して連ねられた内側底面片５０である。」（段落【００２１】）
「自立片６０はミシン目６、自立縁辺６１、互いに対称な斜辺である底縁辺４１、４２で囲まれた面である。自立片６０は底面片４０と同一面に連ねられている。ミシン目６は自立片６０と底面片４０との境界に形成されている。底縁辺４１、４２は底面折り目４から自立縁辺６１に向けて互いの間隔が徐々に狭まっている。なお、図９においてミシン目６は破線で表されている。」（段落【００２６】）
「図９において、包装紙１を糊代折り目３および背面折り目２で山折りする。正面片７０の裏側で糊代折り目３に背面片２０の糊代貼付辺２２を合わせて折り重ねて貼付し、糊代片３０を介して正面片７０と背面片２０とを連ねる。糊代片３０を介して筒状に連なった正面片７０と背面片２０との間に適当な空隙を空けて筒状の包囲部７を形成する。連なった正面上縁辺７１と背面上縁辺２１とが開口部８である。なお、図９において糊代はハッチング（ドット）で表されている。」（段落【００２９】）「包囲部７を筒状に維持したまま内側底面片５０を内側底面折り目５で山折りした後、底面片４０を底面折り目４で山折りして内側底面片５０に折り重ねることで包囲部７の下端を塞ぎ底部９を形成する。自立片６０は底面片４０と同一平面上で、奥行き方向に突出している（図１から図８参照）。」（段落【００３０】）
イ前記アの記載事項によれば、本件明細書には、本件各発明につき次のような開示があることが認められる。
本件各発明は、食品が食される際に用いられる包装容器に関するものであるところ（段落【０００１】）、これまでの折畳式コップ型容器では、安定補助板が例えば紙や合成樹脂などから形成され、後から容器本体に取り付けられる構成である。したがって、製造工程において安定補助板を取り付ける必要があるため、成形が簡便でないとの課題があったところ（段落【０００５】）、本件各発明は、成形が簡便な自立型の包装容器を提供しようとするものである（段落【０００６】）。
ウ本件各発明は上記イのような意義を有するところ、本件発明１の包装容器は、１枚の包装紙が筒状に折られたものであり、開口部と底部とを有し（構成要件Ａ）、容器として形成した状態において、「前記底部」を形成する「底面片」と同一面に連なる「自立片」が、奥行方向に突出して自立するもの（構成要件Ｂ）であるとされている。
そうすると、構成要件Ｂにいう「底面片」は、筒状に形成された包装容器の底部を形成するものであり、包装容器を自立させる「自立片」と同一面に連なるものであることが、特許請求の範囲の記載から明らかである。しかし、本件発明１において、１枚の包装紙を筒状に折ることにより包装容器を形成し、その容器を自立させる「自立片」と「底面片」とは、１枚の包装紙のうちのどの部分を指すのか、その包装紙から包装容器を形成するに当たり、底面片は包装容器の底部をどのように形成するのか、自立片と底面片が「同一面に連なる」とはどのようなことを意味するのかなどについて、特許請求の範囲の記載からは明らかではない。特許発明の技術的範囲は、特許請求の範囲の記載に基づき定められるところ（特許法７０条１項）、特許請求の範囲の技術的範囲を解釈するに当たり、特許請求の範囲の用語、文章を理解し、正しく技術的意義を把握するためには、明細書の発明の詳細な説明の記載等を検討する必要がある。これは、当該特許発明が有効なものとして成立している以上、その特許請求の範囲の記載は、発明の詳細な説明の記載との関係で特許法３６条のいわゆるサポート要件あるいは実施可能要件を満たしているものとされているのであるから、明細書の記載及び図面を考慮して、上記特許請求の範囲の用語の意義を解釈すべきとするものであり、特許法７０条２項も、その旨を規定するものである。そして、明細書の用語は、その有する普通の意味で使用し、かつ明細書及び特許請求の範囲全体を通じて統一して使用することが求められるものであるから（特許法施行規則２４条、様式第２９備考８）、以下、この観点から、本件明細書における用語の意味を検討する。


本件発明１の包装紙（構成要件Ａ）における「片」（構成要件Ｂにおける「自立片」、「底面片」）につき、本件明細書の段落【００２１】では、包装紙は「六つの面に区切られ」ているとされるところ、それらの面は、図９（展開図）において、正面片７０、背面片２０、糊代片３０、底面片４０、自立片６０及び内側底面片５０とされた、いずれも「片」とされるものであり、これらのうち、図９において隣接する関係にある片については、いずれも、「折り目」「を介して連ねられた」（自立片６０以外の上記各片）、あるいはミシン目６により「底面片４０の先端に連ねられた」（自立片６０）と表現されている。
そして、この展開された状態（図９）において、「自立片６０は底面片４０と同一面に連ねられている。ミシン目６は自立片６０と底面片４０との境界に形成されている。」（段落【００２６】）とされている。そうすると、本件発明１における「片」は、折られて包装容器を形成する前の平坦状（展開図）の１枚の包装紙において、折り目ないしミシン目により区切られた部分をいい、「片」同士が折り目ないしミシン目により隣接する関係を、「連ねられた」とするものと認められるから、構成要件Ｂにおける「底面片」と「自立片」が「同一面に連なる」とは、「底面片」が、包装容器を自立させることとなる「自立片」と、展開した状態において同一面に隣接する位置にあることをいうものと解される。
ここで、「底面片」は、１枚の包装紙から筒状の包装容器を形成した状態において、その底部を形成するものである（構成要件Ａ、Ｂ）が、その包装紙から包装容器を形成するに当たり、包装容器の底部が「底面片」によりどのように形成されるのかについて、特許請求の範囲の記載からは明らかではないところ、本件明細書には、包装容器の形成につき、「筒状に連なった正面片７０と背面片２０との間に適当な空隙を空けて筒状の包囲部７を形成する。連なった正面上縁辺７１と背面上縁辺２１とが開口部８である。」（段落【００２９】）、「底面片４０を底面折り目４で山折りして内側底面片５０に折り重ねることで包囲部７の下端を塞ぎ底部９を形成する。自立片６０は底面片４０と同一平面上で、奥行き方向に突出している」（段落【００３０】）と記載され、これ以外に、本件明細書には、底面片が包装容器の底部をどのように形成するのかについての記載はない（段落【００３６】以下では、段落【００１８】から【００３５】に示されたものと異なる構成の説明はされていない。）。そうすると、本件発明１の「底面片」は、中に空隙を設けて筒状に形成された包囲部の下端を塞ぐことで、包装容器の底部を形成するものをいい、前記のとおり、「自立片」と展開した状態において同一面に隣接する位置にあるものをいうと解される。
そして、本件発明２の「前記底面片」（構成要件D-3）、本件発明３の「前記底面片」（構成要件Ｇ）及び本件発明４が引用する請求項３・４の「前記底面片」（特許請求の範囲の記載、別紙参照）は、本件発明１の「底面片」と同一の意義を有するものと認められ、本件発明４は、請求項１ないし５を引用する請求項６を含め、これらを引用するものである（構成要件Ｊ）から、本件各発明の「底面片」については、本件発明１の「底面片」と同義に解される。
⑵被控訴人製品との対比
これを被控訴人製品についてみると、被控訴人製品は、１枚の包装紙が筒状に折られ形成された包装容器であり（当事者間に争いのない被控訴人製品の構成a）、筒状部分の下側端部に六角片を有するところ（被控訴人製品の構成bのうち当事者間に争いのない部分）、この六角片は、筒状部分内部に収められる内容物の下部に位置しており、筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止している（当事者間に争いのない被控訴人製品の構成e-2）のであるから、筒状に形成された包囲部に当たる筒状部分の下端を塞ぎ、包装容器としての被控訴人製品の底部を形成するのは、六角片である。そして、被控訴人製品において、容器を自立させるのは舌状片であるところ（被控訴人製品の構成bのうち当事者間に争いのない部分）、前記六角片は、背面片の下端に連ねられており（被控訴人製品の構成d-3のうち当事者間に争いのない部分）、舌状片と、展開した状態において同一面に隣接する位置にない。
そうすると、被控訴人製品は、本件発明１の構成要件Ｂにおける「底部を形成する底面片」及びこれと同義である本件発明２ないし４の「底面片」に該当するものを備えないから、本件各発明のいずれの構成要件（構成要件Ｂ、D-3、Ｇ及びＪ）も充足しないということができる。
⑶控訴人の主張に対する判断
ア控訴人は、前記第２の３⑴及び⑵のとおり、原判決は誤りであり、被控訴人製品の舌状片の基部は本件各発明の底部に相当することなどから、被控訴人製品は構成要件Ｂを充足する旨を主張する。
しかし、被控訴人製品の舌状片は、筒状部分の下端（六角片の接続箇所の反対側）から内側に折り込まれているところ（被控訴人製品の構成e-3のうち当事者間に争いのない部分）、その六角片と、舌状片とは接触しておらず、両者の間には隙間があり（被控訴人製品の構成e-4のうち当事者間に争いのない部分）、舌状片が載置面に対して凹弧状に湾曲して舌状片の縁が載置面に接触し（当事者間に争いのない被控訴人製品の構成f）、この舌状片により、被控訴人製品は、載置面に背面方向に斜めに自立する（被控訴人製品の構成bのうち当事者間に争いのない部分）ものである。


上記⑴ウのとおり、本件各発明における「底面片」は、中に空隙を設けて筒状に形成された包囲部の下端を塞ぐことで包装容器の底部を形成するものをいうところ、被控訴人製品の舌状片は、六角片と接触しておらず、両者の間には隙間があるものであるから、舌状片は、筒状に形成された包囲部の下端を塞ぎ、包装容器の底面を構成するものとはいえない。したがって、控訴人の上記主張は、採用することができない。イ控訴人は、前記第２の３⑶のとおり、本件各発明の「包装容器」は自立させる対象である容器全体を意味し、底部はその下面を形成する「底面片」において載置面に接触する箇所を意味しているから、被控訴人製品の舌状片の基部は本件各発明の底部や「底面片」に当たると主張する。しかし、本件各発明の「底面片」及びこれにより形成される底部の意義については前記⑴ウで検討したとおりであるほか、本件明細書には、「包装容器１０は、筒状の包囲部７、包囲部７の上端である開口部８、包囲部７の下端である底部９から構成されている。」（段落【００１９】）と記載されていることからすると、本件明細書によれば、開口部に対応する包装紙の特定の片等がないのと同様に、底部とは、包装容器を構成する包囲部の下端を指すものであり、包装容器を形成する１枚の包装紙における、特定の片や辺を指すものではないことが理解できる。控訴人の指摘する「包装容器１０を例えばテーブルなどの載置面に底部９側から載置すると、包装容器１０はやや背面片２０側に傾斜した状態で底縁辺４１、４２が載置面に接触して自立する。」（段落【００３５】）との記載における「底部９側から」とは、包装容器を載置する際の包装容器の向きを表しているものにすぎず、載置面と接触する面や片を示す意味で用いられているわけではない。
そうすると、底部は、包装容器の下面を形成する「底面片」において載置面に接触する箇所を意味するとの控訴人の主張は、本件明細書の記載に基づくものとはいえず、前提を欠くものである。
したがって、控訴人の上記主張は、採用することができない。⑷当審における控訴人による均等侵害の主張に対する判断ア控訴人は、仮に被控訴人製品が、本件各発明に文言上はその技術的範囲に属しないものとしても、これと均等なものとして、特許権侵害に当たる旨を主張する。
特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても、①同部分が特許発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③上記のように置き換えることに、当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、同対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である。
そして、上記①の要件（第１要件）における特許発明における本質的部分とは、当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきであり、特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて、特許発明の課題及び解決手段とその効果を把握した上で、特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定されるべきである（最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁、最高裁平成２８年（受）第１２４２号同２９年３月２４日第二小法廷判決・民集７１巻３号３５９頁参照）。
これを本件において検討するに、前記⑴イのとおり、本件発明１は、「底部に取り付けられた安定補助板により支えられてテーブルなどの上に立たせられる」「折畳式コップ型容器」（段落【０００３】）であって「安定補助板が例えば紙や合成樹脂などから形成され、後から容器本体に取り付けられる構成」（段落【０００５】）を採用した従来技術を前提とし、「成形が簡便な自立型の包装容器の提供を目的とする」（段落【０００６】）ことを発明が解決しようとする課題とし、当該課題を解決する手段として「前記包装容器を容器として形成した状態において、前記底部を形成する底面片と同一面に連なる自立片が載置面に沿って前記奥行の方向に突出し、前記自立片によって前記載置面に自立させられる」（本件発明１の構成要件Ｂ）という構成を採用することにより、「包装容器を自立させる自立片が底面片に連なっているため、一体的な成形が簡便である」（段落【００１３】）という効果を奏するものである。そうすると、本件発明１において従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分は、従来技術における安定補助板が、底部に一体的に成形された構成である、「前記包装容器を容器として形成した状態において、前記底部を形成する底面片と同一面に連なる自立片が載置面に沿って前記奥行の方向に突出し、前記自立片によって前記載置面に自立させられる」ことにあると考えられる。
そして、本件発明１と被控訴人製品とは、包装容器を容器として形成した状態において、本件発明１の「底面片」が筒状の底部を形成するのに対し、被控訴人製品は、包装容器を自立させる舌状片が、包装容器の底部を形成する六角片と同一面に連なっておらず別に構成されている点において相違するものと認められるところ、この相違に係る本件発明１の構成、すなわち「底部を形成する底面片」が「自立片」と同一面に連ねられていることは、これまでの検討によれば、本件発明１の本質的部分に当たるものということができる。


令和２年１２月３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
令和元年（ワ）第２１１８３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和２年９月１１日
判決
原告
同訴訟   代理人   弁護士      遠山光貴
被告     マイクロソフトコーポレーション
被告     日本マイクロソフト株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士    村本武志
岡   文夫
下枝歩美
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して３３９万９４３２円及びこれに対する平成２９年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求等
１被告らは，原告に対し，連帯して６９３万６８４６円及びこれに対する平成２９年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が，被告マイクロソフトコーポレーション（以下「被告米国法人」という。）が，被告日本マイクロソフト株式会社（以下「被告日本法人」という。）と共謀しその協力を得て，不当に過大な被保全債権に基づき原告の預金債権の仮差押命令の申立てをしたことから，原告はその払戻しを妨げられるなどの損害を被ったと主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告らに対し，連帯して，６９３万６８４６円及びこれに対する不法行為より後の日である平成２９年８月１１日から支払済みまで民法（ただし，平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下，法定利率につき同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠は文末に括弧で付記した。なお，書証は特記しない限り枝番を全て含む。以下同じ。）
⑴当事者
被告米国法人は，電子計算機用ソフトウェア等の販売等を目的とするアメリカ合衆国の法人である。
被告日本法人は，電子計算機用ソフトウェア及び電子計算機周辺装置の製造，組立，輸入，輸出，販売，使用許諾及び保守サービス等を目的とする株式会社であり，被告米国法人の完全子会社である。
（本項につき，争いがない事実のほか，弁論の全趣旨）
⑵事実経過
ア被告米国法人は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，本件商標権に係る商標を「本件商標」という。）を有していた。
（甲２，６）
イ被告米国法人は，平成２６年１０月１７日，長野地方裁判所に，原告を債務者として，原告が本件商標の指定商品に係る広告を内容とする情報に「マイクロソフト」という標章を付して電磁的方法により提供するなどして被告米国法人の本件商標権を侵害したことから被告米国法人は損害を被った等と主張して，被告米国法人の原告に対する不法行為による損害賠償請求権６９６０万３３６０円の内金３１００万円を被保全債権として，原告の有する複数の預金債権につき，仮差押命令の申立てをした（同裁判所平成２６年（ヨ）第３５号，以下「前件仮差押申立事件」という。）。被告米国法人は，令和元年法律第３号による改正前の商標法３８条１項（現商標法３８条１項１号。以下「商標法３８条１項」という。）に基づいて上記損害賠償請求権がある旨主張した。被告日本法人の従業員であるＡ（以下「Ａ」という。）は陳述書を作成し，被告米国法人は，前件仮差押申立事件の疎明資料として同陳述書を提出した。（甲１，９）長野地方裁判所は，同月２９日，前件仮差押申立事件について，上記被保全債権の執行を保全するため，原告の株式会社セブン銀行に対する預金債権のうち１００万円に満つるまで，原告の株式会社ジャパンネット銀行に対する預金債権のうち１５００万円に満つるまで，原告の株式会社みずほ銀行に対する預金債権のうち１５００万円に満つるまでの各債権を仮に差し押さえ，上記各第三債務者に対し原告への弁済を禁止する旨の命令（以下「前件仮差押命令」という。）をした。（甲２）上記各第三債務者に対しては，前件仮差押命令が送達された時点において，順に，５３万２９７１円，１３１６万６３４３円，１２６０万６２８０円（合計２６３０万５５９４円）の各預金債権が存在して，これらが仮差押えされた。（甲３）
ウ原告は，弁護士に委任して，前件仮差押命令に対し，保全異議の申立てをした（長野地方裁判所平成２７年（モ）第３８号，以下「前件異議事件」という。）。（甲４）
被告米国法人は，平成２７年，長野地方裁判所に，原告を被告として，原告が本件商標の指定商品に係る広告を内容とする情報に「マイクロソフト」という標章を付して電磁的方法により提供するなどして被告米国法人の本件商標権を侵害したことから被告米国法人は損害を被ったと主張して，原告に対し，被告米国法人の原告に対する不法行為による損害賠償請求権に基づき，２億７８６１万２０３３円の内金２７００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める訴えを提起した（同裁判所平成２７年（ワ）第３６号，以下「前件訴訟」という。）。原告は，弁護士に前件訴訟の訴訟活動を委任した。（甲６）
長野地方裁判所は，平成２９年８月１０日，前件異議事件について，前件仮差押命令を，被告米国法人の原告に対する不法行為による損害賠償請求権５００万円の執行を保全するため，原告の前記各第三債務者に対する預金債権のうち，順に，２０万円，２４０万円，２４０万円（合計５００万円）に満つるまでの各債権を仮に差し押さえ，前記各第三債務者に対し原告への弁済を禁止する旨の内容に変更する旨の決定（以下「前件異議決定」という。）をするとともに，前件訴訟について，被告米国法人の請求を，原告に対し，５５０万円（商標権侵害による損害５００万円及び弁護士費用５０万円の合計）及びこれに対する平成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で認容し，その余の請求を棄却する旨の判決をした。（甲４，６）


エ前件異議決定は，平成２９年９月１日，確定した。原告は，前件訴訟の長野地方裁判所の上記判決に対し控訴し，被告米国法人は附帯控訴をしたが，知的財産高等裁判所は，平成３０年３月２９日，原告の控訴及び被告米国法人の附帯控訴をいずれも棄却する旨の判決（同裁判所平成２９年（ネ）第１００８２号，同３０年（ネ）第１０００５号）をした。（甲５，７）
前記長野地方裁判所の一審判決は，平成３１年３月２８日，確定した。
（甲８）
オ原告は，令和元年８月６日，本件訴えを提起した。
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，
①被告米国法人が故意又は過失により過大な仮差押命令の申立てをしたか。②被告日本法人が故意又は過失により被告米国法人に過大な仮差押命令の申立てをさせたか。
③原告が被った損害及び額
である。
⑴争点①（被告米国法人が故意又は過失により過大な仮差押命令の申立てをしたか。）について
（原告の主張）
被告米国法人には，不当に過大な仮差押命令の申立てにつき故意があり，又は，本案である前件訴訟について一部敗訴判決が確定していることから過失があることが推定される。
すなわち，被告米国法人は，日本国内で製品を直接販売していないにもかかわらず，原告の預金債権を過大に仮差押えすることを企図して，前件仮差押申立事件において，日本国内で製品を直接販売している旨の虚偽の主張をし，被告日本法人の従業員であるＡをしてその旨の陳述書を作成させて，疎明資料として提出し，過大な被保全債権の存在を主張した。仮に被告米国法人に故意がなかったとしても，被告米国法人の上記主張が明らかな虚偽であったことからすれば，被告米国法人指摘の裁判例，文献等の存在にかかわらず，被告米国法人が上記主張をしたことに相当な事由があったとはいえず，被告米国法人には過失がある。
（被告米国法人の主張）
否認する。
被告米国法人は，海外の複数の完全子会社及び被告日本法人を通じて日本国内において被告米国法人の製品を販売していたところ，これらの子会社はいずれも被告米国法人の一部門を独立させただけの会社であり，被告米国法人から被告日本法人までの販売は，実質的には製造部門から販売部門までの製品の移転にすぎず，市場における販売ではないし，日本国内において販売していた日本国内市場向け被告米国法人の製品は，海外において需要はなく日本国内でのみ販売していたから，原告が本件商標と同一の標章を付した広告をして本件商標の指定商品を販売することは日本国内における被告米国法人の被告米国法人の製品の販売を直接減少させるものであった。被告米国法人は，前件仮差押申立事件においては，商標法３８条１項にいう被告米国法人が販売することができた商品には，規範的に被告米国法人と同視できる者が販売することができた商品も含むという理解を前提として，被告日本法人を通じて販売した商品を含めて，被告米国法人は日本国内で商品を直接販売している旨を主張し，その旨のＡ作成に係る陳述書を提出したにすぎず，前件異議事件においては，より厳密に，被告米国法人は，被告日本法人等を通じて日本国内で商品を販売している旨を主張したものであり，被告米国法人には過大な本件仮差押命令の申立てについて故意はなかった。また，上記事実関係や，当時存在した裁判例，文献等の内容に照らせば，被告米国法人が，前件仮差押申立事件当時，被告日本法人等を通じて販売した商品を含めて被告米国法人は日本国内で商品を直接販売しているとの認識を有し，同認識に基づき上記のとおり主張したことには相当な事由があったのであり，被告米国法人には過失も認められない。
なお，前件異議事件及び前件訴訟において低額の損害賠償額しか認められなかったのは，原告が侵害行為の詳細を一切明らかにしなかったためである。⑵争点②（被告日本法人が故意又は過失により被告米国法人に過大な仮差押命令の申立てをさせたか。）について
（原告の主張）
被告日本法人には，被告米国法人による不当に過大な仮差押命令の申立てにつき故意又は過失がある。すなわち，被告日本法人は，被告米国法人が日本国内で製品を直接販売していないことを知りながら，被告米国法人をして原告の預金債権を過大に仮差押えさせることを企図して，従業員をして被告米国法人が日本国内で製品を直接販売している旨の陳述書を作成させ，被告米国法人に提供し前件仮差押申立事件において疎明資料として提出させた。
（被告日本法人の主張）
否認する。
被告日本法人は，被告米国法人を債権者とする前件仮差押申立事件においては，商標法３８条１項において被告米国法人が販売することができた商品には，規範的に被告米国法人と同視できる者が販売することができた商品も含むという理解を前提として，被告日本法人等を通じて販売した商品を含めて，被告米国法人は日本国内で商品を直接販売している旨のＡ作成に係る陳述書を提出したにすぎず，前件異議事件においては，より厳密に，被告米国法人は，被告日本法人等を通じて日本国内で商品を販売している旨の陳述書を提出したものであり，被告米国法人による過大な仮差押命令の申立てについて故意も過失もなかった。
⑶争点③（原告が被った損害及び額）について
（原告の主張）
原告は，被告らによる違法な仮差押命令の申立てにより，前件仮差押命令の日の翌日から前件異議決定の日までの間，預金債権の払戻しを妨げられ，次の各損害を被った。
ア払戻しを受けられなかったことによる損害       ２９６万１８４６円前件仮差押命令によって過大に仮差押えされた２６３０万５５９４円と前件異議決定において認可された５００万円の差額である２１３０万５５９４円に対する前件仮差押命令の日の翌日である平成２６年１０月３０日から前件異議決定の日である平成２９年８月１０日までの民法所定年５分
の割合による金員に相当する額
イ前件異議事件の弁護士費用                        １３０万円前件異議事件において過大に被保全債権とされた３１００万円と実際に認可された被保全債権５００万円の差額の１割である２６０万円の一部ウ前件訴訟の弁護士費用                            １０７万５０００円前件訴訟において過大に請求された２７００万円と実際に認容された５
５０万円の差額の１割である２１５万円の一部


エ慰謝料                                          １００万円原告は，不当な仮差押えにより，預金債権を払い戻すことができなくなり，生活が困窮したばかりか金融機関からの信頼も失い，多大な精神的苦痛を被ったものであり，これを慰謝するための金額は上記額を下らない。オ弁護士費用                                        ６０万円原告が本件訴訟追行に要した弁護士費用のうち上記額は被告らの不法行為と相当因果関係のある損害として被告らが負担すべきである。カ合計                                            ６９３万６８４６円
（被告らの主張）
否認ないし争う。
なお，前件仮差押申立事件の申立て及び前件訴訟の提起は正当なものであり，これに原告が応訴するために要した弁護士費用相当額が原告の損害になるとはいえない。また，本件において，原告が侵害された利益に対し財産価値以外に考慮に値する主観的精神的価値を認めていたという事情は存在せず，精神的損害が発生したとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，証拠（各項末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
⑴被告米国法人は，本件商標を付した商品を，被告米国法人の完全子会社であるシンガポール共和国（以下「シンガポール」という。）法人マイクロソフト・オペレーションズ・ＰＴＥ・ＬＴＤ（以下「ＭＳオペレーション」という。）に販売し，ＭＳオペレーションは，これらを被告米国法人の完全子会社である米国法人マイクロソフト・リージョナル・セイルズ・コーポレーション（以下「ＭＳリージョナルセイルズ」という。）のシンガポール支店に販売し，ＭＳリージョナルセイルズは，これらを被告日本法人に販売し，被告日本法人は，これらを日本国内において販売していた(以下，このようにして販売される本件商標を付した商品を「被告商品」という。)。なお，被告日本法人の業務内容は，被告商品の販売及び役務提供並びにマーケティング情報の収集であり，日本国内において販売されていた被告商品の日本語版は，日本国外では販売されず，日本国内においてのみ販売されていた。
（本項につき，甲６，７，２０，乙９～１３）
⑵原告は，少なくとも平成２３年１１月中旬から平成２６年５月２３日まで，自己が運営責任者であるインターネット上のウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）において，「マイクロソフトのプロダクトキーを扱っております。」，「マイクロソフトのWindowsやOffice等のプロダクトキーを販売しています。ダウンロード版と考えてもらえれば分かりやすいと思います。」と表記するなどして，「マイクロソフト」という標章を使用し，被告米国法人が著作権を有するソフトウェアをコンピュータにインストールする際に入力を求められるシリアルデータであって，ユーザーが被告米国法人からライセンスの認証を受けるために必要なプロダクトキーとして原告が提供する商品（以下，総称して「原告商品」という。）を販売するとの内容を掲載して，原告商品を販売した（以下「原告侵害行為」という。）。原告商品は，被告米国法人の真正商品ではなく，マニアがインターネットウェブサイト上に掲載していた適当なプロダクトキーを集めたものであり，原告は，購入者に対し，原告商品によってライセンス認証を受けられなかった場合に備えて，ライセンス認証という技術的制限手段を不正に回避するクラックツールのダウンロードＵＲＬを送信するなどしていた。
（本項につき，甲６，７）
⑶被告米国法人は，平成２６年１０月１７日，被告米国法人が原告に対して６９６０万３３６０円の損害賠償請求権を有すると主張して，そのうちの３１００万円を被保全権利として，前件仮差押申立事件の申立てをした。被告米国法人は，その申立書において，被保全権利に関し，本件ウェブサイトには３１種類の原告商品が掲載されているところ，被告米国法人は被告商品を「直販している」ので，推定小売価格の全額が被告米国法人の利益となり，上記３１種類に対応する被告商品の平均価格が５８万００２８円であって，原告がそれぞれの製品を何個販売していたか不明であるため，その価格の平均である５８万００２８円が原告商品１個当たりの被告米国法人の利益であると主張した上で，商標法３８条１項に基づいて，５８万００２８円に原告の譲渡数量とする１２０個を乗じた６９６０万３３６０円が被告米国法人の損害の額であると主張して，内金３１００万円を被保全権利とした。上記申立書には，本件ウェブサイトに掲載されている原告商品の一覧表等が付されていたところ，そこには，上記のとおり３１種類の原告商品とその販売価格が２０００円から８０００円である旨，また原告商品に対応する被告商品が記載されていた。原告商品に対応する被告商品には，「Windows7HomePremium」など２万円台の製品が８種類あり，同製品を含む１９種類の製品が１０万円未満であり，１０万円から２０万円の製品が５種類あった一方，４２５万円と５１２万円の製品が各１種類あった。また，譲渡数量とする１２０個は，原告が「ヤフオク！」に出品していた原告商品のプロダクトキーの数から推計したものであった。
被告日本法人の法務・政策企画統括本部ライセンスコンプライアンスマネージャのＡは，陳述書を被告米国法人に提供し，被告米国法人は，前件仮差押申立事件の疎明資料としてこれを提出した。同陳述書には，被告米国法人の利益に関し，被告商品に関する利益について，被告米国法人による直販をしているので，日本における推定小売価格の全額が被告米国法人の利益になる旨が記載されており，また，前件仮差押申立事件の申立書に付された上記一覧表と同様の一覧表が付されていた。（甲１，９）
長野地方裁判所は，上記申立てに基づき，平成２６年１０月２９日，前件仮差押命令をし，原告が各第三債務者に対して有する預金債権合計２６３０万５５９４円が仮に差し押さえられた。（甲２，３）
⑷原告は，前件仮差押命令に対し保全異議の申立てをし，他方，被告米国法人は，平成２７年，前件訴訟を提起した。


被告米国法人は，前件異議事件及び前件訴訟において，被告米国法人は，ＭＳオペレーション及びＭＳリージョナルセイルズ，更に被告日本法人を通じて，日本国内において被告商品を販売しており，原告侵害行為によって，被告日本法人等を通じた販売数量の減少がもたらされるという不利益を受けるから，被告米国法人と原告の間には，製品の販売について相互補完関係が認められるとした上，被告商品の限界利益の平均の額は２５万６１８７円であり，原告は，原告侵害行為によって少なくとも１０５９個の原告商品を販売したから，商標法３８条１項又は民法７０９条により，原告侵害行為がなければ被告米国法人が販売することができ被告商品の単位数量当たりの利益の平均の額である２５万６１８７円に原告の譲渡数量である１０５９個を乗じた２億７１３０万２０３３円が被告米国法人の損害の額であると主張し，これに弁護士費用を加えた２億７８６１万２０３３円の内金２７００万円及び遅延損害金を請求した。上記の被告商品の単位数量当たりの利益について，被告米国法人は，被告商品の価格を記載した一覧表を掲げ，原告が販売した原告商品の内訳を明らかにしないから，一覧表に掲げられた被告商品の平均値である６０万９９７１円を算定の基礎となる被告商品の価格とし，被告米国法人の限界利益は，被告商品当たり４２％を下回ることはなく，被告商品１個当たりの利益は２５万６１８７円であると主張した。（甲４，６，１５）なお，前件異議事件及び前件訴訟において，原告は，原告商品に対応する被告商品の種類や譲渡数量に係る記録は一切存在しない旨主張していた。
（乙６，７）
⑸長野地方裁判所は，前件異議事件及び前件訴訟について，被告米国法人は，被告日本法人等に対し被告商品の販売について本件商標の使用を許諾しているものの，日本国内において被告商品を販売しているのは専ら被告日本法人であり，日本の市場においては，原告商品が販売されていなければ，需要者が被告米国法人の販売する被告商品又は原告商品と市場において競合する可能性のある商品に向けられたであろうという代替関係がなく，「その侵害行為がなければ商標権者が自己の商品を販売することができた」とはいえないから，商標法３８条１項を適用することはできないとした。そこでは，原告商品の販売によって，日本の市場における被告商品の需要が減少し，ひいては，被告米国法人に対する需要が減少するであろうことは推認することができるが，被告米国法人のＭＳオペレーションに対する被告商品の販売数量の減少はシンガポール市場におけるものであって，日本市場とは市場の同一性がないこと，外国市場における譲渡価格や利益額が，当然に，商標法３８条１項の単位数量当たりの利益の額に相当するということもできないことを挙げた。そして，民法７０９条の規定に基づいて，逸失利益を検討し，原告侵害行為によって，日本国内における被告商品の需要が減少し，被告日本法人，ひいては，最終的に被告米国法人に対する需要が減少したことが推認されるとした。ただし，原告商品が１０５９個販売されたことが認められるものの，どの被告商品に関するプロダクトキーを何個販売したかは原告において記録がないとして明らかにしないが，原告商品に対応する被告商品の一覧表には，最低価格が１万４１６０円のものから最高価格が５３７万６０００円のものまで価格に相当なばらつきがあることや，最高価格や最高価格に近い被告商品については，一般ユーザーが購入することは必ずしも容易でないことから，その製品の価格の平均値である６０万９９７１円を原告商品１個当たりの被告米国法人に対する需要の減少額として認定することは実態にそぐわないとした。また，被告米国法人が主張した利益率４２％について，一般にソフトウェアプログラムが一度完成すればそれを複製，製造するためのコストがほとんどかからないことを認めつつ，そうであるとしても被告商品の販売に係るものに限定したものでないなどとして，上記の利益率を逸失利益の算定根拠とすることは相当でないとした。その上で，本件においては，被告米国法人に逸失利益の損害が生じたことが認められるものの，その損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるとして，それまでの検討や証拠，弁論等の全趣旨を勘案の上で，商標法３９条において準用される特許法１０５条の３により，被告米国法人に生じた逸失利益に係る損害額を５００万円と認定するのが相当であるとする前件異議決定及び判決をした。（甲４，６）
前件異議決定は確定した。
⑹原告は，上記判決に対して控訴し，被告米国法人は附帯控訴をした。知的財産高等裁判所は，平成３０年３月２９日，上記長野地裁判決の上記判断を引用して，上記長野地裁判決と同旨の判断をして，原告の控訴及び被告米国法人の附帯控訴をいずれも棄却する旨の判決をした。知的財産高等裁判所は，同裁判所における当事者の主張に対する判断として，附帯控訴理由に対し，被告米国法人が日本市場において被告商品を販売していることを前提とする被告米国法人の主張は前提を欠き，また，被告米国法人が指摘する同裁判所平成２５年２月１日判決は，特許権者が特許権侵害に対する損害賠償を求める事案において，特許法１０２条１項ではなく，同条２項が適用されるための要件を示すものである上，特許権者が日本国外で製造した製品を日本国内に所在する法人に販売していたという事案において，同項の適用の可否を判断するものであり，本件とは事案を異にすることなどを述べた。
（甲４，７）
前記長野地方裁判所の一審判決は，平成３１年３月２８日，確定した。⑺知的財産高等裁判所は，平成２５年２月１日，特許権侵害に係る不法行為による損害賠償請求事件について，特許権者が，販売店との間で日本国内における特許権者製品の販売について販売店契約を締結し，上記販売店に対し英国で製造した特許発明に係る特許権者製品を販売（輸出）している事案において，特許権者は，販売店を通じて特許権者製品を日本国内において販売しているといえることなどを挙げて，特許権者には，侵害者の侵害行為がなかったならば，利益が得られたであろうという事情が認められるから，特許権者の損害額の算定につき，特許法１０２条２項の適用が排除される理由はないとして，同項により，侵害者が受けた利益の額を特許権者が受けた損害の額と推定する旨の判決（以下「平成２５年知財高裁判決」という。）をした。


平成２７年９月２８日発行の文献には，商標法３８条２項の適用に当たっては，特許法と同様に，商標権者には侵害者の侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が認められれば足りると考えることも可能であろうとする記載があり，平成２８年１１月２５日発行の文献には，商標権者自らが登録商標を使用していなくとも，商標権者と侵害者との間に競業関係が認められ，侵害者による商標権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，商標法３８条１項及び２項が適用されるとする記載があった。これらの文献では上記の記載箇所で平成２５年知財高裁判決が引用されていた。（乙４，５）
２争点①（被告米国法人が故意又は過失により過大な仮差押命令の申立てをしたか。）について
⑴仮差押命令が，その被保全権利が存在しないために当初から不当であるとして取り消された場合において，同命令を得てこれを執行した債権者にこの点について故意又は過失があったときは，債権者には債務者がその執行によって受けた損害を賠償すべき義務がある。そして，仮差押命令が異議若しくは上訴手続において取り消され，又は，本案訴訟において債権者敗訴の判決が確定した場合には，債権者において過失があったことが推定されるが，上記推定を覆す事情があれば，債権者に過失は認められない。本件で，被告米国法人は，原告の行為によって６０００万円以上の損害を被ったとして，そのうち３１００万円を被保全債権として前件仮差押申立事件を申し立て，同被保全債権の執行を保全するための前件仮差押命令を得て，合計２６３０万５５９４円の原告の預金債権が仮に差し押さえられた。被保全債権として被告米国法人が主張した内容は前記のとおりである。しかし，前件異議決定によって５００万円を超える部分に係る前件仮差押命令は取り消され，その後，前件異議決定並びに被告米国法人の原告に対する損害賠償請求を５００万円及び弁護士費用５０万円並びに遅延損害金の支払を求める限度で認容した前件訴訟の判決が確定した。
以上によれば，前件仮差押申立事件において５００万円を超えて仮に差し押さえられた部分について，被告米国法人には過失が推定される。これに対し，被告米国法人は，前件仮差押申立事件において，商標法３８条１項において被告米国法人が販売することができた商品には，規範的に被告米国法人と同視できる者が販売することができた商品も含むという理解を前提として被保全債権額の主張をしたところ，事実関係や裁判例等から，そのような主張をしたことには相当な理由があるから被告米国法人には過失がない旨主張し，上記の事由から過失の推定が覆滅する旨主張する。前件仮差押申立事件の申立書において，被告米国法人は，被告米国法人が被告商品を直販しているから，日本における推定小売価格の全額が被告米国法人の利益となる旨主張していた（前記）。
被告商品は，実際には，被告米国法人から，順に，ＭＳオペレーション，ＭＳリージョナルセイルズ，被告日本法人に販売され，日本国内において，被告日本法人により販売されていたのであるが，前件仮差押申立事件の申立書において，被告米国法人は，前記のとおりの主張をしており，被告商品を日本において販売しているのが被告日本法人であることや，被告日本法人が被告米国法人と同視することができることなどの主張はしていなかった。そして，取引の流れについて上記の主張をしていないだけでなく，被告米国法人の販売後日本における販売までの間に独立の法人格を有する複数の法人が介在している以上，前件仮差押申立事件の申立人である被告米国法人の利益はＭＳオペレーションに販売することによる利益であるのが原則であるのに，特段の説明も一切なく，「直販」していることを挙げて日本における推定小売価格の全額が被告米国法人の利益であるとの主張をしていた。この主張は，被告米国法人が自ら日本国内で販売していることを前提として主張していたと解するほかはない。
これらからすると，前件仮差押申立事件の仮差押申立書における被告米国法人の主張は，実際の取引の流れを踏まえつつ，商標法３８条１項において被告米国法人が販売することができた商品には，規範的に被告米国法人と同視できる者が販売することができた商品も含むという理解を前提にしてされたものとは認められない（なお，仮に，実際の取引の流れを踏まえて，上記のような理解から仮差押申立書を記載したとすると，被告日本法人と被告米国法人の関係や被告日本法人が被告米国法人と同視できるなどの主張を明示的にせずに仮差押申立書において上記のように主張することが適切であるかは疑問の余地があるほか，特に，被告米国法人の利益について，特段の説明もなく，直販を理由として日本国内の推定小売価格の全額が被告米国法人の利益となるとの主張をすることは不適切といえる。債務者の審尋等を経ない仮差押えの申立てにおける主張については，特にこのことがいえる。）。被告米国法人は，本件において，過失の推定を覆す事情として上記理解をしていたことを前提とする主張をするのであるが，その主張は前提を欠くといえる。


被告らの主張中には，前件訴訟等における被告米国法人の原告に対する損害賠償額が前記の額となったことに関係して，原告が前件訴訟等において侵害行為の詳細を明らかにしなかったことを指摘する部分がある。しかし，上記が本件における過失の推定を覆す事情になるかは措くとしても，原告が販売した原告商品に対応する被告商品の種類等が明らかにならなかったことによって前件訴訟等における損害賠償額が本来の損害賠償額よりも少額となったことを認めるに足りる証拠はない。前件訴訟等の裁判所は，上記詳細が明らかにならなかったことから証拠がないことを理由に損害が認められないとしたりはせず，同状況も含み得る種々の事情を考慮した上で商標法３９条において準用する特許法１０５条の３を適用して，相当な損害額を認定したものである。なお，被告米国法人は，前件仮差押申立事件の申立書において，商標法３８条２項に基づき損害が算定され，直販を理由として日本の推定小売価格の全額が被告米国法人の利益であるとの主張をしていたが，被告米国法人から独立した法人格を有する複数の企業を介して日本国内において被告商品が販売される以上，仮に介在する企業が完全子会社であったとしても，被告米国法人の利益は，被告米国法人がＭＳオペレーションに販売したことによって得られた利益であり，その額は，通常は，日本における推定小売価格の全額とはならないといえる。また，被告米国法人は，前件仮差押申立事件の申立書において，上記のとおり，日本の推定小売価格の全額が被告米国法人の利益であるとの主張をしていたが，その後の前件訴訟等においては，利益率は４２％であると主張し，前件訴訟等の裁判所は，原告主張の利益率を逸失利益の算定の根拠とすることは相当でないとしてその利益率を採用しなかった。
以上によれば，前件仮差押申立事件において５００万円を超えて仮に差し押さえられた部分について，被告米国法人に過失が推定され，被告米国法人は，その推定が覆ると主張するが，本件において，被告米国法人が過失の推定が覆るとしている事由はその前提を欠くといえる。本件において被告米国法人が過失の推定が覆るとして主張する事由によって被告米国法人の過失の推定は覆らず，被告米国法人には，少なくとも過失があった。
損害賠償請求権を被保全権利として仮差押えをしたが，その後の本案訴訟等で認容された損害賠償額が仮差押えの被保全権利とした損害賠償請求権の額よりも小さかったとしても，損害賠償額の算定に当たっては種々の事情が考慮されることや仮差押申立時の諸事情に照らして，当時の債権者の主張が合理的であるとして，過失の推定が覆ることはあるとはいえる。もっとも，本件では，前記のとおり，被告米国法人が過失の推定が覆るとして主張する事由によって過失の推定が覆るとはいえない。
３争点②（被告日本法人が故意又は過失により被告米国法人に過大な仮差押命令の申立てをさせたか。）について
被告日本法人は，被告商品は，被告米国法人から他の法人を介して被告日本法人に販売され，被告日本法人が日本国内で販売しているものであることを当然に知っていたと認められ，また，被告米国法人が原告を債務者として仮差押命令の申立てをする予定であり，その疎明資料として裁判所に提出されることを認識しながら，従業員であるＡをして，被告米国法人の利益に関し，被告米国法人による直販をしているので，日本における被告商品の推定小売価格の全額が被告米国法人の利益になるなどの記載がされた陳述書を作成させた上，被告米国法人に提供した。そして，被告米国法人が前件仮差押申立事件において同陳述書を疎明資料として提出したことによって前件仮差押命令が発令されたといえるから，被告日本法人は，被告米国法人による違法な仮差押命令の申立てについて，少なくとも過失による共同不法行為責任を負うと認められる。
４争点③（原告が被った損害及び額）について
⑴原告は，被告らによる違法な行為（前記２及び３）により，次の各損害を被ったものと認められる。
ア払戻しを受けられなかったことによる損害       ２９５万９４３２円原告は，前件仮差押命令が各第三債務者に送達された日（遅くとも平成２６年１０月３０日であると認められる（甲３）。）の翌日から前件異議決定の日である平成２９年８月１０日までの間，前件仮差押命令によって仮差押えされた２６３０万５５９４円と前件異議決定において認可された５００万円の差額である２１３０万５５９４円の払戻しをすることができなくなり同額の運用を妨げられたから，同額に対する平成２６年１０月３１日から平成２９年８月１０日まで民法所定年５分の割合による金員相当額である標記額の損害を被ったものと認められる。イ前件異議事件の弁護士費用                          １５万円原告は，被告らによる違法な行為により，弁護士に委任して保全異議の申立てをし（前記第２の１⑵ウ），前件異議事件の追行に弁護士費用の支出を余儀なくされるという損害を被ったところ，本件に顕れた各事情に照らせば，同損害の額としては標記額が相当であると認められる。ウ前件訴訟の弁護士費用                                          ０円前件仮差押命令の内容にかかわらず，被告米国法人の前件訴訟の提起は違法とはいえず，原告はこれに対し応訴せざるを得ない立場にあったのであるから，原告が前件訴訟の追行に要した弁護士費用は，被告らによる違法な行為と相当因果関係がある損害とは認められない。エ慰謝料                                                        ０円経済的損害についてはそれがてん補されることにより被害の回復は一応達成されるものといえるところ，被告らによる違法な行為により，上記とは別に原告の権利，利益が侵害され，精神的損害が発生したという事情は認めるに足りない。
オ本件訴訟追行に要した弁護士費用             ２９万円原告は，被告らによる違法な行為により本件訴訟追行を余儀なくされたところ，原告が本件訴訟追行に要した弁護士費用のうち標記額は，被告らの不法行為と相当因果関係がある損害として被告米国法人が負担すべきである。
カ合計                                            ３３９万９４３２円⑵なお，仮に被告らの故意により過大な仮差押命令の申立てがされたとしても，原告がそれによって被った損害は上記⑴の額を超えるとは認められない。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，被告らに対し連帯して３３９万９４３２円及びこれに対する不法行為より後の日である平成２９年８月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから同限度で認容し，被告らに対するその余の請求はいずれも理由がないから棄却すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部


主      文
１原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
被上告人は、上告人に対し、１４１１万４６１１円
及びうち１３４２万０９４３円に対する令和２年２
月１４日から、うち６９万３６６８円に対する同月
１７日から各支払済みまで年５分の割合による金員
を支払え。
２訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理      由
第１事案の概要
１原審の適法に確定した事実関係の概要は、次のとおりである。被上告人は、平成３１年４月７日に行われた大阪市の議会の議員（以下「市会議員」という。）の選挙に当選した。
被上告人は、令和元年９月６日、上記選挙に関し、公職選挙法２２１条３項１号、同条１項１号の罪（公職の候補者による買収）により懲役１年、５年間執行猶予の有罪判決（以下「本件有罪判決」という。）を受け、本件有罪判決は、令和２年２月１３日に確定した。
上告人は、被上告人に対し、第１審判決別紙１のとおり、令和元年５月分から令和２年２月分までの議員報酬並びに令和元年６月分及び同年１２月分の期末手当の合計額から源泉徴収税額を控除した１００１万０６１１円（以下「本件議員報酬等」という。）を支給した。
被上告人は、令和元年６月１９日、被上告人のみを所属議員とする会派（以令和４年（行ヒ）第３１７号不当利得返還請求事件令和５年１２月１２日第三小法廷判決
下「本件会派」という。）を結成した。
上告人は、本件会派に対し、第１審判決別紙２のとおり、令和元年７月分から令和２年２月分までの政務活動費合計４１０万４０００円（以下「本件政務活動費」という。）を交付した。
２本件は、上告人が、被上告人に対し、本件有罪判決が確定したため、被上告人の上記の当選は公職選挙法２５１条の規定により無効となり、被上告人は遡って市会議員の職を失ったなどとして、本件議員報酬等相当額及び本件政務活動費相当額の不当利得の返還等を求める事案である。被上告人は、上記各相当額と同額の不当利得返還請求権を自働債権とする相殺の抗弁を主張するなどして、上告人の請求を争っている。
第２上告代理人岩本安昭、同竹村真紀子の上告受理申立て理由のうち政務活動
費に関する部分について
１原審は、前記事実関係の下において、本件有罪判決が確定したため、被上告人の前記当選は公職選挙法２５１条の規定により無効となり、本件政務活動費の交付は遡ってその法律上の原因を欠くこととなるから、上告人は本件会派の唯一の所属議員であった被上告人に対し本件政務活動費相当額の不当利得返還請求権を有するなどとした上で、要旨次のとおり判断し、被上告人の相殺の抗弁を一部認めて、上告人の不当利得返還請求を相殺後の残額の限度で認容すべきものとした。上告人は、本件会派が、本件有罪判決が確定する前に、本件政務活動費の一部を大阪市会政務活動費の交付に関する条例（平成１３年大阪市条例第２５号）で定められた経費の範囲で使用して相応の調査研究等を行ったことによる利益を受けたものといえるから、被上告人は、上告人に対し、上記一部に相当する額の不当利得返還請求権を有する。
２しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
上記条例に基づき交付される政務活動費は、市会議員の調査研究その他の活動に資するために必要な経費の助成として交付されるものであって、同条例５条所定の政務活動（以下、単に「政務活動」という。）の対価として交付されるものとはいえず、公職選挙法２５１条の規定により遡って市会議員の職を失った当選人を唯一の所属議員とする会派が政務活動を行っていたからといって、その活動により上告人が利益を受けたと評価することはできない。
そうすると、上記当選人は、上告人に対し、上記会派の行った政務活動に関し、不当利得返還請求権を有することはないというべきである。したがって、被上告人は、上告人に対し、上記１の相殺の抗弁に係る不当利得返還請求権を有するものということはできない。
３以上によれば、上記相殺の抗弁は全部認められないところ、これを一部認めた原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり、論旨は理由がある。
そして、前記事実関係及び上記２に説示したところによれば、上告人の本件政務活動費相当額の不当利得返還請求及びこれに対する民法７０４条前段所定の利息の請求は全部理由がある。
第３上告代理人岩本安昭、同竹村真紀子の上告受理申立て理由のうち議員報酬
等に関する部分について
１原審は、前記事実関係の下において、本件議員報酬等の支給は遡って法律上の原因を欠くこととなるから、上告人は被上告人に対し本件議員報酬等相当額の不当利得返還請求権を有するなどとした上で、要旨次のとおり判断し、被上告人の相殺の抗弁を一部認めて、上告人の不当利得返還請求を相殺後の残額の限度で認容すべきものとした。
上告人は、被上告人が、本件有罪判決が確定する前に、逮捕、勾留されていた期間を除き、市会議員として相応の活動を行ったことによる利益を受けたものといえるから、被上告人は、上告人に対し、上記期間を除く期間について支給された議員報酬及び期末手当の額に相当する額の不当利得返還請求権を有する。２しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
議員の選挙における当選人がその選挙に関し公職選挙法２５１条所定の罪を犯して刑に処せられた場合には、当該当選人は、自ら民主主義の根幹を成す公職選挙の公明、適正を著しく害したものというべきであり、同条は、このような点に鑑み、上記の場合における当選の効力を遡って失わせることとしているものと解される。このことからすれば、同条の規定により遡って市会議員の職を失った当選人が市会議員として活動を行っていたとしても、それは上告人との関係で価値を有しないものと評価せざるを得ない。
そうすると、上記当選人は、上告人に対し、市会議員として行った活動に関し、不当利得返還請求権を有することはないというべきである。したがって、被上告人は、上告人に対し、上記１の相殺の抗弁に係る不当利得返還請求権を有するものということはできない。


３以上によれば、上記相殺の抗弁は全部認められないところ、これを一部認めた原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり、論旨は理由がある。
そして、前記事実関係及び上記２に説示したところによれば、上告人の本件議員報酬等相当額の不当利得返還請求及びこれに対する民法７０４条前段所定の利息の請求は全部理由がある。
第４結論
以上の次第で、原判決を主文第１項のとおり変更することとする。よって、判示第３につき裁判官今崎幸彦の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。なお、判示第３につき裁判官林道晴の補足意見がある。
裁判官林道晴の補足意見は、次のとおりである。
私は、多数意見に賛同するものであるが、判示第３につき、今崎裁判官の反対意見があることを踏まえ、補足して意見を述べておきたい。判示第３では、公職選挙法２５１条の規定により遡って市会議員の職を失った当選人が市会議員として行った活動をどのように評価するかが問題となっている。同条の規定により当選の効力は遡って失われるものと解されるところ、多数意見が説示するとおり、同条が当選の遡及的無効を規定した趣旨に照らせば、上記当選人が失職するまでに行った活動は正当に選挙された市会議員による活動ではないというほかなく、上告人との関係で価値を有しないものと評価せざるを得ない。今崎裁判官は、被上告人が外形上市会議員として活動したことは事実として残るから、その活動についても相応の評価をすべきであるが、その性質上、裁判所が議員の活動の内容に立ち入ってその活動の客観的価値を評価することが困難であることなどを理由として、被上告人の保持すべき利益は、議員として職務を遂行する立場にあった期間に見合う正規の議員報酬等の額と同額とみなさざるを得ないとする。しかしながら、裁判所が議員の活動の内容に立ち入ってその活動の客観的価値を評価するのが困難であり、かつ、相当でないことは、そのとおりであるが、上記当選人が失職するまでに行った活動には法的に瑕疵があることが明らかであるにもかかわらず正規の議員報酬等の額と完全に同等の価値を有するものと評価するというのは、現行法の解釈としては無理があるというべきである。
もっとも、被上告人が外形上市会議員として活動したことが事実として残ることは、今崎裁判官の指摘するとおりであり、公職選挙法２５１条の規定により遡って市会議員の職を失った当選人に一定の利益の保持を認めるのが相当といえる場合もあり得ようが、そのためにはそれを根拠付ける措置が必要である。この点は、例えば、議会において上記当選人の活動の評価について審議をし、それに基づく議決をすることにより上記当選人に対する不当利得返還請求権を一定程度限定することにするなど、どのような場合にどのような手続の下でどの程度の利益の保持を認めるか等について一定のルールを定めておくことも考えられよう。いずれにせよ、従前は、上記当選人に支払われた議員報酬等の取扱いについて十分な議論がされることなく、上記当選人に対する不当利得返還請求をしないとの運用が行われてきたようにうかがわれるが、他の地方公共団体も含め、本判決を機にこうした問題についての議論が尽くされることを期待したいところである。
裁判官今崎幸彦の反対意見は、次のとおりである。
私は、多数意見の第３、すなわち原判断のうち議員報酬及び期末手当（以下「議員報酬等」という。）に関する部分については、多数意見と異なり、原判断はこれを是認すべきであると考える。
被上告人は、市会議員選挙に当選したものの、公職選挙法２２１条３項１号、同条１項１号の罪により有罪の確定判決を受けたものであり、同法２５１条は、当選人がその選挙に関し所定の罪を犯し刑に処せられたときはその当選人の当選は無効とすると規定し、同条による無効の効果が当選時に遡って生じると解されるため、被上告人は当初からその職に就いていなかったことになる。そして、被上告人に支給されていた議員報酬等は、同条により請求権が遡って消滅するに至った。問題は、以上を前提とした上で、有罪判決の確定前に被上告人が市会議員として行った行為をどう評価するかである。すなわち、たとえ資格を欠いていたとしても、被上告人が外形上市会議員として活動したことは事実として残るのであり、上告人は、被上告人による法律上の原因を欠いた労務の提供により利益を受けた（ここでいう利益の評価については後に述べる。）ことになるのであるから、被上告人が上告人に対し不当利得返還請求権を取得することは否定できないように思われる。議員として活動したことに基づく議員報酬等の請求権と、議員としての資格を失ったことを前提とする議員報酬等相当額の不当利得返還請求権とは、両立しない発生原因事実を前提とする別個の権利である。多数意見は、この不当利得返還請求権は発生しないという趣旨と思われるが、その論証が尽くされているかについては疑問がある。


令和４年８月９日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年６月２１日
判                  決
原              告        株式会社ダイハチ同訴訟代理人弁護士          尾関孝   彰
佐藤慧   太
同訴訟代理人弁理士        岡本武   也
石原啓策
小早川   俊一郎
被              告          株式会   社ベガ   スベガ   ス同訴訟代理人弁護士          小林幸   夫
藤沼光   太
同訴訟代理人弁理士          佐々木       實
押本泰彦
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が取消２０１６－３００１６９号事件について令和４年２月３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は、以下のとおりの登録第５３３４０３０号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲２、３）。
商      標別紙１記載のとおり
登録出願日平成２１年８月１８日
設定登録日平成２２年７月２日
指定役務     第４１類「セミナーの企画・運営又は開催、運動施設の提供、娯楽施設の提供、映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のため
の施設の提供、遊戯用器具の貸与」
⑵ア原告は、平成２８年３月９日、本件商標の指定役務中「娯楽施設の提供」に係る商標登録について、商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し、同月２３日、その登録がされた（甲３）。特許庁は、本件審判の請求を取消２０１６－３００１６９号事件として審理し、平成２９年５月９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。甲１８０）をした。イ(ア)原告は、第１次審決の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２９年（行ケ）第１０１２６号。以下「第１次審決取消訴訟」という。）を提起し、同裁判所は、同年１２月２５日、第１次審決を取り消す旨の判決（以下「第１次判決」という。甲９９）をした。その後、被告は、第１次判決を不服として上告受理の申立て（最高裁判所平成３０年（行ヒ）第９０号）をしたが、平成３０年９月２５日に上告不受理決定がされ、第１次判決は確定した（甲１００）。(イ)第１次判決の理由の要旨は、①第１次審決は、被告の２０１５年（平成２７年）７月２２日の発寒店の折込チラシ（以下「本件折込チラシ１」という。甲６０）記載の「ベガス発寒店ファンのお客様へ」の部分に使用された「ベガス」の文字部分が出所識別機能を果たし得るものと認定した上、本件折込チラシ１に本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていると認定したが、上記文字部分は、店内改装のため一時休業する店舗の名称を一部省略した略称を表示したものにすぎず、本件折込チラシ１に係る娯楽施設の提供という役務の出所自体を示すものではないと理解するのが自然であるから、本件折込チラシ１に上記文字部分を付する行為は、本件商標について商標法２条３項にいう「使用」をするものであると認めることはできない、②被告の同年１月５日の苫小牧店の折込チラシ（以下「本件折込チラシ２」という。）に本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていると認定した第１次審決の判断には誤りがある、③したがって、その余の点を判断するまでもなく、被告が本件審判の請求の登録前３年以内の期間（以下「要証期間」という。）内に本件審判の請求に係る指定役務について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していることを証明したものと認められるとした第１次審決の判断に誤りがあるというものである。⑶ア(ア)特許庁は、第１次判決の確定を受けて、取消２０１６－３００１６９号事件の審理を再開し、令和２年６月２６日、「本件商標の指定役務中、第４１類「娯楽施設の提供」についての商標登録を取り消す。」との審決（以下「第２次審決」という。甲１８４）をした。
(イ)第２次審決の理由の要旨は、①本件折込チラシ１に「ベガス」の文字部分を付する行為は、本件商標について商標法２条３項にいう「使用」をするものであると認めることはできない、②本件折込チラシ２には、本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていないから、本件商標について同項にいう「使用」をするものであると認めることはできない、③別紙２記載の被告の２０１４年（平成２６年）６月６日の北仙台店の折込チラシ（以下「本件折込チラシ３」という。甲１０１の１、２）の裏面には、「ベガス北仙台店／パチンコ・スロット／１１機種導入」と記載されている部分が認められ、この部分には「ベガス」の文字部分が使用されているが、本件折込チラシ３に上記文字部分を付する行為は、本件商標について同項にいう「使用」をするものであると認めることはできない、④別紙３記載の被告の同年７月２７日の北仙台店の折込チラシ（以下「本件折込チラシ４」という。甲１０４）には、「ベガス北仙台店今月の新台ラインナップ」と記載されている部分が認められ、この部分には「ベガス」の文字部分が使用されているが、本件折込チラシ４に上記文字部分を付する行為は、本件商標について、同項にいう「使用」をするものであると認めることはできない、⑤したがって、被告は、要証期間内に、日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件審判の請求に係る指定役務について本件商標（社会通念上同一のものを含む。）の使用をしていることを証明したものと認められず、また、被告は、上記指定役務について使用をしていないことについて正当な理由があることも明らかにしていないから、同法５０条の規定により、上記指定役務についての本件商標の商標登録を取り消すべきものであるというものである。


イ(ア)被告は、令和２年７月３１日、本件商標の使用の事実に係る判断（本件折込チラシ１及び２に係る判断を除く。）の誤りを取消事由として、第２次審決の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所令和２年（行ケ）第１００９１号。以下「第２次審決取消訴訟」という。）を提起し、同裁判所は、令和３年２月３日、第２次審決を取り消す旨の判決（以下「第２次判決」という。甲１７０）をした。
その後、原告は、第２次判決を不服として上告受理の申立て（最高裁判所令和３年（行ヒ）第１３５号）をしたが、同年８月２０日に上告不受理決定がされ、第２次判決は確定した。
(イ)第２次判決の理由の要旨は、①被告の２０１４年（平成２６年）６月６日の北仙台店の本件折込チラシ３は、「パチンコ・スロット」の遊技機の提供の役務に係るチラシであって、本件折込チラシ３に記載された「ベガス北仙台店」の標章の構成中の「ベガス」の文字部分は、同標章の要部である、上記「ベガス」の文字部分と本件商標とを対比すると、両者は、字体の違いはあるが、構成する文字が同一であり、「ベガス」という同一の称呼が生じ、「ラスベガス」を想起させる点において観念が共通することからすると、「ベガス北仙台店」の標章は、本件商標と社会通念上同一の商標である、そうすると、原告が同日山新折込センターを介して本件折込チラシ３を「河北新報」に折り込んで２万９０００枚配布した行為は、「パチンコ・スロット」の遊技機の提供の役務に関する広告としてのチラシに本件商標と社会通念上同一の商標を付して頒布した行為（商標法２条３項８号）であると認められるから、本件商標の「使用」に該当する。②被告の同年７月２７日の北仙台店の本件折込チラシ４は、「パチンコ・スロット」の遊技機の提供の役務に係るチラシであって、本件折込チラシ４に記載された「ベガス北仙台店」の標章の構成中の「ベガス」の文字部分は、同標章の要部である、①と同様の理由により、「ベガス北仙台店」の標章は、本件商標と社会通念上同一の商標である、そうすると、原告が同日山新折込センターを介して本件折込チラシ４を「河北新報」に折り込んで３万４３００枚配布した行為は、「パチンコ・スロット」の遊技機の提供の役務に関する広告としてのチラシに本件商標と社会通念上同一の商標を付して頒布した行為であると認められるから、本件商標の「使用」に該当する、③したがって、その余の点を判断するまでもなく、被告は、商標権者である被告が要証期間内に本件審判の請求に係る指定役務について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していることを証明したものと認められるから、これを否定した第２次審決の判断に誤りがあるというものである。⑷特許庁は、第２次判決の確定を受けて、取消２０１６－３００１６９号事件の審理を再開し、令和４年２月３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月１４日、原告に送達された。
⑸原告は、令和４年３月１０日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は、①被告が平成２６年６月６日に山新折込センターを介して「ベガス北仙台店」の標章が記載された本件折込チラシ３を「河北新報」に折り込んで２万９０００枚配布した行為及び同年７月２７日に山新折込センターを介して「ベガス北仙台店」の標章が記載された本件折込チラシ４を「河北新報」に折り込んで３万４３００枚配布した行為は、「パチンコ・スロット」の遊技機の提供の役務に関する広告としてのチラシに本件商標と社会通念上同一の商標を付して頒布した行為（商標法２条３項８号）であると認められるから、本件商標の「使用」に該当するものと認められる、②そして、本件折込チラシ３の裏面の「ベガス北仙台店」の文字は「ベガスベガス北仙台店」の略称であることや、「ベガス北仙台店」の文字に含まれる「ベガス」の文字が、「ベガスベガス」の略称として理解されることは、「ベガス北仙台店」の文字を本件折込チラシ３の他の記載部分から分離して観察することができることを否定すべき理由になるものとは認められず、本件折込チラシ４の「ベガス北仙台店」の文字についても、これと同様であり、また、一つの広告に特定のブランド名の商標とそのブランド名の略称の商標が記載されることは、取引上普通に行われており、そのいずれもが同一の事業者の出所識別標識として認識され得ることは、特段不自然ではないから、本件折込チラシ３に「ベガスベガス北仙台店」の標章の記載があり、これが出所識別標識としての機能を果たし得ることは、「ベガスベガス北仙台店」又は「ベガスベガス」の略称としての「ベガス北仙台店」の標章又はこれに含まれる「ベガス」の文字部分が出所識別標識としての機能を果たし得ることを打ち消し、又は否定すべき理由になるものとは認められない、③したがって、被告は、要証期間である同年６月６日及び７月２７日に、日本国内において、商標権者である被告が、本件審判の請求に係る指定役務「娯楽施設の提供」の範ちゅうに含まれる「パチンコ・スロット」の遊技機の提供の役務について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを証明したというべきであるから、本件商標の請求に係る指定役務についての登録は、商標法５０条の規定により、取り消すことはできないというものである。
第３当事者の主張
１取消事由１（本件商標の使用の事実の判断の誤り）について
⑴原告の主張
ア本件折込チラシ３及び４は、第１次審決に係る審判手続及び第１次審決取消訴訟において証拠として提出されていた。
第１次判決は、本件折込チラシ１及び２のほかには、被告が本件商標を使用したことを裏付ける証拠は提出されていないと認定した上で、被告が要証期間内に本件審判の請求に係る指定役務について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していることを証明したものと認められるとした第１次審決の判断に誤りがあるとして、第１次審決を取り消す旨の判断をし、第１次判決は、確定した。
第１次判決の上記認定には、本件折込チラシ３及び４が本件商標の使用の事実を肯定するに足りる証拠とはなり得ないという認定を含むというべきである。


そうすると、本件折込チラシ３及び４に「ベガス北仙台店」の標章が記載されていることをもって、本件商標の「使用」に該当するとした本件審決は、第１次審決の取消判決である第１次判決の拘束力に違反するものである。イ第１次判決は、①本件折込チラシ１には、「ベガス発寒店ファンのお客様へ」と記載されている部分が認められ、この部分には「ベガス」の文字部分（以下「本件文字部分」という場合がある。）が使用されており、本件文字部分は本件商標と同一のものと認められる、②本件折込チラシ１に接した需要者は、同チラシにおいて、パチンコ、スロットマシンなどの娯楽施設の提供という役務に係る出所を示す文字は、同チラシにおいて多用されている「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」であって、一箇所だけで用いられた本件文字部分は、店内改装のため一時休業する店舗の名称を一部省略した略称を表示したものにすぎず、本件折込チラシ１に係る上記役務の出所自体を示すものではない、③被告が本件文字部分を「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の略称表示であると認めるとおり、本件折込チラシ１に係る役務の出所を示す表示は、多用された「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の標章であると認めるのが相当であるから、これらと異なる標章である本件文字部分が出所識別機能を果たし得るとは認められない、④「ベガス」という略称表示の使用をもって、本件商標についての使用であると認めることは、実質的には商標としては異なる略称表示に係る信用までを保護することを意味するから、商標法５０条１項の不使用取消制度の趣旨に照らしても、相当ではないと判断した。第１次判決は、その判決主文を導くのに、使用該当性が問題となる登録商標と同一の文字が記載されている広告において、当該登録商標は商標権者の正式名称の略称であり、同広告においては正式名称が多用されており、略称である当該登録商標は１か所だけ記載されているにすぎない場合、使用に当らないとの法律判断を示したものであり、この法律判断には、第１次判決の拘束力が及ぶ。
そこで、本件折込チラシ１と本件折込チラシ３及び４を対比すると、本件折込チラシ１における「ベガス」なる文字は、店内改装のため一時休業する店舗の名称「ベガスベガス発寒店」を一部省略した略称を表示したものにすぎないのに対し、本件折込チラシ３における「ベガス」なる文字は、開店時間が通常と異なる店舗の名称「ベガスベガス北仙台店」を一部省略した略称を表示したものにすぎず、また、本件折込チラシ４における「ベガス」なる文字は、「Ｃさん」が来店する店舗の名称「ベガスベガス北仙台店」を一部省略した略称を表示したものにすぎないことからすると、本件折込チラシ１、３及び４における各「ベガス」なる文字は、いずれも、店舗の名称を一部省略した略称を表示したものにすぎないという点で共通するから、第１次判決の上記拘束力により、本件折込チラシ３及び４記載の「ベガス北仙台店」の出所識別機能は否定すべきである。
そうすると、本件折込チラシ３及び４に「ベガス北仙台店」の標章が記載されていることをもって、本件商標の「使用」に該当するとした本件審決は、第１次判決の拘束力に違反するものである。
ウ以上のとおり、本件折込チラシ３及び４における本件商標の使用の事実を認めた本件審決の判断は、第１次判決の拘束力に違反するから、誤りである。
⑵被告の主張
ア被告は、平成２６年６月６日に山新折込センターを介して「ベガス北仙台店」の標章が記載された本件折込チラシ３を「河北新報」に折り込んで２万９０００枚配布し、同年７月２７日に山新折込センターを介して「ベガス北仙台店」の標章が記載された本件折込チラシ４を「河北新報」に折り込んで３万４３００枚配布した。
被告の上記各配布行為は、「パチンコ・スロット」の遊技機の提供の役務に関する広告としてのチラシに本件商標と社会通念上同一の商標を付して頒布した行為（商標法２条３項８号）であると認められるから、本件商標の「使用」に該当する。
したがって、本件審決における本件商標の使用の事実に係る認定判断に誤りはない。
イ第１次判決は、本件折込チラシ１及び２の具体的な記載に基づいて、本件折込チラシ１及び２において、本件商標を使用しているとはいえないと判断したものであるから、第１次判決の拘束力は、上記判断にのみに及ぶ。他方で、第１次審決取消訴訟において、本件折込チラシ３及び４が証拠として提出されていたとしても、本件折込チラシ３及び４における本件商標の使用の事実は争点とされていなかったから、第１次判決の拘束力違反をいう原告の主張は失当である。
２取消事由２（手続違背）について
⑴原告の主張
本件審決に係る審判手続では、令和４年１月１２日、原告に対し、副本の送付通知、書面審理通知及び審理終結通知を同時に行い、原告が主張立証する機会を一切与えることなく、同年２月３日、本件審決をしたから、本件審決には審理不尽の手続違背がある。
また、本件審決に係る審判手続において、審理再開の申立てをしても、その再開が認められる可能性はほぼ皆無であったから、審理再開の申立ての手段があることと審理不尽の有無とは直接的な関係は存在しない。
⑵被告の主張
原告は、令和元年６月５日付け審判事件回答書（乙２）において、前記１(1)と同内容の主張をしている。
また、被告は、本件審決に係る審判手続において、令和３年１０月２５日付け指令書（乙３）に応じて、第２次審決取消訴訟で提出した証拠（甲１２３ないし１７０）を提出したにすぎず、新たな主張立証をしていない。さらに、審判長は、審理終結後であっても、当事者の申立てにより又は職権で、審理の再開ができるが（商標法５６条１項、特許法１５６条３項）、本件審決に係る審判手続において、原告はかかる申立てをしなかった。以上によれば、本件審決に審理不尽の手続違背があるとの原告の主張は、失当である。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標の使用の事実の判断の誤り）について
⑴本件商標の使用の事実について


証拠（甲１０１ないし１０６（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば、①被告は、平成２６年６月６日、山新折込センターを介して、別紙２記載の本件折込チラシ３を「河北新報」に折り込んで２万９０００枚配布し、同年７月２７日、山新折込センターを介して、別紙３記載の本件折込チラシ４を「河北新報」に折り込んで３万４３００枚配布したこと、②本件折込チラシ３の裏面には、上部において、「ベガスベガス北仙台店」及び「新台入替しました」との２段書きの金色の大きな文字の見出しが付され、その左下側において、外側の線が太く、内側の線が細い二重の円の中に、３段書きで上から順に「ベガス北仙台店」の黒色の文字、「パチンコ・スロット」の赤色の文字及び「１１機種導入」の赤色の文字が記載され、さらに、中央部から下部において、パチンコ台及びスロットマシンの図形が、３段にわたり、１段目は３台、２段目及び３段目は各４台掲載されていること、③本件折込チラシ４には、上部右側において、「ベガス北仙台店今月の新台ラインナップ」との横書きの赤色の見出しが付され、その下に、パチンコ台・スロットマシンの図形が、４段にわたり、各段５台ずつ掲載されていることが認められる。
上記認定事実によれば、第２次判決と同様の理由（前記第２の⑶イ(イ)）により、被告が平成２６年６月６日に山新折込センターを介して「ベガス北仙台店」の標章が記載された本件折込チラシ３を「河北新報」に折り込んで２万９０００枚配布した行為及び同年７月２７日に山新折込センターを介して「ベガス北仙台店」の標章が記載された本件折込チラシ４を「河北新報」に折り込んで３万４３００枚配布した行為は、「パチンコ・スロット」の遊技機の提供の役務に関する広告としてのチラシに本件商標と社会通念上同一の商標を付して頒布した行為（商標法２条３項８号）であると認められる。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
⑵原告の主張について
原告は、①本件折込チラシ３及び４は、第１次審決に係る審判手続及び第１次審決取消訴訟において証拠として提出されており、第１次判決は、本件折込チラシ１及び２のほかには、被告が本件商標を使用したことを裏付ける証拠は提出されていないと認定しているところ、この認定には、本件折込チラシ３及び４が本件商標の使用の事実を肯定するに足りる証拠とはなり得ないという認定を含むというべきであるから、本件折込チラシ３及び４に「ベガス北仙台店」の標章が記載されていることをもって、本件商標の「使用」に該当するとした本件審決は、第１次審決の取消判決である第１次判決の拘束力に違反する、②第１次判決は、その判決主文を導くのに、使用該当性が問題となる登録商標と同一の文字が記載されている広告において、当該登録商標は商標権者の正式名称の略称であり、同広告においては正式名称が多用されており、略称である当該登録商標は１か所だけ記載されているにすぎない場合、使用に当らないとの法律判断を示したものであり、この法律判断には、第１次判決の拘束力が及ぶところ、第１次判決の上記拘束力により、本件折込チラシ３及び４記載の「ベガス北仙台店」の出所識別機能は否定すべきであるから、本件折込チラシ３及び４に「ベガス北仙台店」の標章が記載されていることをもって、本件商標の「使用」に該当するとはいえない旨を主張する。
しかしながら、原告の上記主張は、いずれも理由がない。
ア①について
商標登録不使用取消審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは、再度の審理及び審決には、行政事件訴訟法３３条１項の規定により、同取消判決の拘束力が及び、この拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な主要事実についての事実認定及び法律判断にわたるものと解される。


しかるところ、第１次判決（甲９９）は、「第３原告主張の取消事由」として、取消事由１ないし５を摘示しているところ、取消事由１は、「本件折込チラシ１が「娯楽施設の提供」の範ちゅうに含まれる「パチンコ・スロットマシンの提供」に係るチラシであると認定した審決の判断には誤りがある。」、取消事由２は、「本件折込チラシ２が本件商標と社会通念上同一と認められる商標の付されているチラシであると認定した審決の判断には誤りがある。」、取消事由３は、「本件折込チラシ１及び２を頒布した行為が商標法２条１項８号にいう「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」に該当すると認定した審決の判断には誤りがある。」、取消事由４は、「本件折込チラシ１に本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていると認定した審決の判断には誤りがある。」、取消事由５は、本件折込チラシ１に記載されている「ベガス発寒店ファンのお客様へ」という部分のうち、本件文字部分（ベガス）が「自他役務の識別標識としての機能を果たし得ると認定した審決の判断には誤りがある。」というものであって、いずれも本件折込チラシ１及び２に係る本件商標の事実の判断の誤りを取消事由とするものである。第１次判決には、本件折込チラシ３及び４に係る取消事由は摘示されておらず、また、「第４被告の反論」においては、「１    本件折込チラシ１についての取消事由に対する反論」及び「２本件折込チラシ２についての取消事由に対する反論」が摘示されているが、本件折込チラシ３及び４には言及がない。そして、第１次判決には、「第５当裁判所の判断」の「１    認定事実」中に「⑶本件折込チラシ１及び本件折込チラシ２のほかには、被告が本件商標を使用したことを裏付ける証拠は提出されていない。」との摘示があるが、本件折込チラシ３及び４に関する言及はない上、「４まとめ」として「以上のとおり、取消事由２、４及び５は理由があるから、その余の点を判断するまでもなく、被告が要証期間内に本件審判の請求に係る指定役務について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していることを証明したものと認められるとした第１次審決の判断に誤りがある。」との記載がある。これらの第１次判決の記載に照らせば、第１次判決は、第１次審決を取り消した判決主文を導き出されるのに必要な主要事実として、本件折込チラシ１及び２に係る本件商標の使用の事実に関する第１次審決の判断の誤りを取消事由として審理及び判断の対象とし、その理由中で、かかる取消事由を認める事実認定及び法律判断をしたものであり、本件折込チラシ３及び４については判決主文を導き出されるのに必要な主要事実として判断をしていないことは明らかである。
そうすると、本件折込チラシ３及び４が第１次審決に係る審判手続及び第１次審決取消訴訟において証拠として提出されており、第１次判決の「第５当裁判所の判断」の「１認定事実」中に「⑶    本件折込チラシ１及び本件折込チラシ２のほかには、被告が本件商標を使用したことを裏付ける証拠は提出されていない。」との摘示があるからといって、上記摘示は、本件折込チラシ３及び４が本件商標の使用の事実を肯定するに足りる証拠とはなり得ないという認定を含むものと認めることはできない。
したがって、原告主張の①は、その前提を欠くものであり、理由がない。
イ②について
前記アのとおり、第１次判決は、本件折込チラシ１及び２に係る本件商標の使用の事実に関する第１次審決の判断の誤りを取消事由として審理及び判断の対象とし、その理由中で、かかる取消事由を認める事実認定及び法律判断をしたものであり、第１次審決の取消判決である第１次判決の拘束力は、かかる理由中の判断に及ぶが、本件折込チラシ３及び４については判決主文を導き出されるのに必要な主要事実として判断がされていないから、第１次判決の拘束力が及ぶことはない。
したがって、原告主張の②は、理由がない。
⑶小括
以上のとおり、本件審決における本件商標の使用の事実の判断に誤りはないから、原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（手続違背）について
原告は、本件審決に係る審判手続では、令和４年１月１２日、原告に対し、副本の送付通知、書面審理通知及び審理終結通知を同時に行い、原告が主張立証する機会を一切与えることなく、同年２月３日、本件審決をしたから、本件審決には審理不尽の手続違背がある旨主張する。
しかしながら、審判合議体には、特に審判請求人に弁駁の機会を与えることなく、事件の審理が熟したと判断する裁量権が与えられており、審理終結通知をいつの時点でするかについては、審判合議体の審判指揮の裁量に委ねられていると解されること、審理終結通知が送付された後であっても、審判長は、必要があれば当事者の申立てにより又は職権で審理を再開することもできるところ（商標法５６条１項、特許法１５６条３項）、原告は、本件審決に係る審判手続の審理終結通知を受けた後であっても、追加の主張立証が必要であると考えれば、審理再開の申立てをすることができたものであるが、原告はかかる申立てをしておらず、審判合議体においては原告の追加の主張立証の必要性を認識できなかったことに照らすと、原告の上記主張は採用することができない。したがって、原告主張の取消事由２は理由がない。
第５結論
以上のとおり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。その他、原告は、縷々主張するが、いずれも本件審決の結論に影響を及ぼすものとは認められず、理由がない。
したがって、本件審決にこれを取り消すべき理由は認められないから、原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          大    鷹    一    郎裁判官          小      川    卓    逸裁判官          遠      山    敦    士
（別紙１）本件商標
（別紙２）本件折込チラシ３（裏面）
（表面）
（別紙３）本件折込チラシ４


目次
等放火、殺人被告事件
主         文
被告人を懲役２０年に処する。
未決勾留日数中１５００日をその刑に算入する。
理        由
（犯行に至る経緯等）
被告人は、甲大学の学生であったが、暴力革命を標榜するａ委員会（以下「ｂ派」という。）の活動家として学内で活動し、各大学の責任者等が集まるｂ派傘下の学生組織の会議に参加するなどしていた。
昭和４６年１１月（以下、昭和４６年の出来事については、年の表記を省略する。）、いわゆる沖縄返還協定の批准が見込まれていたところ、ｂ派は、同協定の批准に反対し、その機関誌である「ｃ」を通じ、同月１４日、渋谷で暴動を起こし、機動隊をせん滅して解放区を作るなどとして、その影響下にあった学生や労働者に対し、同暴動への参加を呼びかけた（以下、この暴動を「渋谷暴動」という。）。そして、ｂ派の上記呼びかけに呼応し、多数の学生や労働者が渋谷暴動に参加することとして、その準備を行った。そのうち、Ａ（以下、既出の人名は原則として姓のみの表記とする。）、Ｂ、Ｃ、Ｄら群馬県内の大学生又は高等工業専門学校の学生らは、１１月１０日、渋谷暴動に参加するために連れ立って上京し、その後、リーダーであるＡ、Ｂの指導の下で「ｃ」の読み合わせを行うなどして闘争方針を確認するとともに、ｂ派の幹部の指示に従い、乙大学で旗竿として用いる竹竿を作るなどの渋谷暴動のための準備を行った（以下、これらの渋谷暴動に参加するために上京した群馬の学生を「群馬グループ」と総称する。）。
１１月１４日（以下「本件当日」ともいう。）、群馬グループを含む１００名を超える多数の学生や労働者らが、渋谷暴動の一環としてデモを行なうべく、火炎びんや鉄パイプ等を携帯し、国鉄中野駅（以下「中野駅」という。）に集結した（以下このデモを「本件デモ」といい、そのために集まった集団を「デモ集団」という。）。また、本件デモを指揮することとされたｂ派の活動家であるＥ、更に被告人も中野駅に現れた。Ｅは、中野駅において、デモ集団を整列させた上、Ｃらに肩車されて演説（以下、この演説を「Ｅアジ」という。）を行い、本件デモの際、機動隊をせん滅し、渋谷を火の海にするなどと述べて、警察官である機動隊員を殺傷し、火炎びんを用いるなどして警察施設等を破壊することを呼びかけ、これに対し、デモ集団の中から異議なしと叫ぶなどして呼応する声が上がった。
（罪となるべき事実）
被告人は、
第１本件デモに当たり、警備中の機動隊員がデモ集団を阻止しようとするのであれば、実力をもって突破し、その際、機動隊員を殺傷し、派出所等の警察施設等に火炎びんを用いて放火するなどの破壊行為に及ぶ意図であったところ、同様の意図を有していたＥ及びＡらに加え、Ｅアジに呼応した多数の学生、労働者らとの間で、警備中の機動隊員、警察施設等に対して共同して害を加える目的をもって、Ｅ、Ａその他の多数の学生や労働者らと共に、１１月１４日午後２時過ぎ頃から同日午後３時２９分頃までの間、東京都中野区（住所省略）所在の中野駅、同駅から国鉄新宿駅、小田急線新宿駅を経て東京都渋谷区（住所省略）所在の小田急線代々木八幡駅（以下「代々木八幡駅」という。）に至る電車内及び同駅前から同区（住所省略）警視庁渋谷警察署神山派出所（以下「神山派出所」という。）前を経て同区（住所省略）丙本店前に至る道路上において、多数の火炎びん、鉄パイプ、竹竿等を所持して集合移動し、もって他人の身体、財産に対し共同して害を加える目的をもって兇器を準備して集合し第２Ｅ、Ａその他Ｅアジに呼応した多数の学生、労働者らとの間に、警備中の機動隊員と衝突した際には所携の凶器をもって攻撃し、道中に派出所等の警察施設等があれば、火炎びんで放火するなどして破壊することについて意を通じ、もって警備中の警察官である機動隊員の公務の執行を妨害すること、これらの機動隊員を傷害すること、警察施設に現住・非現住を問わずに放火することに
ついて共謀を遂げた上
１同日午後３時２０分頃、神山派出所付近道路上において、学生、労働者らの違法行為を制止、検挙するなどの任務に従事し、進行してくるデモ集団を認めて阻止線を張った関東管区機動隊Ｆ連隊Ｇ大隊隊長Ｇ指揮下の機動隊員である警察官らに対し、多数の火炎びんを投げつけ、鉄パイプで殴るなどの暴行を加え、もって前記警察官らの職務の執行を妨害し、その際、前記暴行により、巡査Ｈ（当時２２歳、なお階級は当時のもの、以下同じ。）に対し、安静加療約１年４か月間を要する顔面両下肢両臀部熱傷二度の傷害を、巡査Ｉ（当時２３歳）に対し、安静加療約３週間を要する右手右下肢熱傷二度の傷害を、巡査部長Ｊ（当時２８歳）に対し、安静加療約２週間を要する両下腿熱傷二度の傷害
をそれぞれ負わせ
２前記日時頃、前記場所において、神山派出所に火炎びん数本を投げつけて発火炎上させて放火し、よって、警視庁巡査Ｋら警察官が現に住居に使用している神山派出所（木造瓦葺平屋建、１５．６６平方メートル）１棟の一部を焼燬し第３同日午後３時２０分過ぎ頃、同区（住所省略）Ｌ方前路上において、前記第２の１記載のとおり多数の学生、労働者らの攻撃を受けて後退していた前記Ｇ大隊所属の巡査Ｍ（当時２１歳）を捕らえ、Ｅ、Ａ、Ｃ、Ｄその他の学生、労働者らと同巡査を殺害することについて順次意を通じて共謀を遂げた上、殺意をもって、こもごも鉄パイプ、竹竿などで同巡査の頭部、肩などを多数回にわたり殴打し、さらにＣやＤらにおいて路上に倒れた同巡査に火炎びん多数を投げつけて炎上させ、よって、同巡査にほぼ全身にわたって第二度ないし第四度の火傷を負わせ、同月１５日午後９時２５分頃、東京都千代田区（住所省略）所在の東京警察病院において、前記火傷により同巡査を死亡させて殺害した。
（事実認定の補足説明）
第１はじめに


弁護人は、本件各公訴事実の全ての事実につき被告人は無罪であると主張する。すなわち、被告人は本件デモの一参加者に過ぎないところ、判示第１（兇器準備集合）の事実については、被告人を含む本件デモの参加者は公訴事実記載の共同加害の目的を有しておらず、判示第２の１（公務執行妨害・傷害）及び２（現住建造物等放火）、第３（殺人）の各事実についても、被告人は、その実行行為はもとより、他のデモ参加者との間で、その共謀を遂げたこともないなどというのである。しかし、当裁判所は、群馬グループら本件デモに参加した学生の供述等の関係証拠に基づき、本件各公訴事実の全ての事実につき、被告人を有罪と認め、判示各事実を認定した。
すなわち、中野駅でのＥアジは、「ｃ」で示された渋谷暴動における闘争方針を踏まえ、本件デモに際し、機動隊員を殺傷し、火炎びんを用いるなどして警察施設等を破壊することを呼びかけたものである。そして、デモ集団を構成する多数の学生、労働者らは、Ｅアジに呼応し、中野駅以降、摘発が開始されて本件デモが終了した丙本店前の路上に至る間、判示第１のとおり、警備中の機動隊員、警察施設等に対して共同して害を加える目的で凶器を準備して集合した。また、上記の多数の学生、労働者らは、Ｅアジに呼応し、判示第２のとおり、警備に当たっていた機動隊員を攻撃して、その職務の執行を妨害すること、機動隊員を傷害すること、道中にある警察施設に火炎びんを投てきするなどして破壊することについて包括的な共謀を遂げた。
ところで、被告人は、本件デモの指揮者であるＥを補佐し、デモ集団に指示を与える立場にあり、Ｅアジの時点で、Ｅや群馬グループのリーダーの一人であったＡと共に本件デモの際に機動隊員の殺傷や警察施設の放火等に及ぶ意図を有していたと認められる。したがって、被告人は、判示第１の兇器準備集合については、上記の共同加害の目的をもって、ＥやＡに加えて、上記の学生、労働者らと共に凶器を準備し、判示第２の公務執行妨害・傷害、現住建造物等放火の事実についても、ＥやＡらと共に、Ｅアジにより、同学生、労働者らとの間で共謀を遂げたと認められる。判示第３の殺人については、被告人が、Ｍ巡査に対し、殺意を持って、鉄パイプで殴打する暴行を加えたと認められる。被告人は、同様に殺意を持っていた共犯者ら、すなわち、Ｍ巡査を殴打したＥ、Ａ、さらに、Ｍ巡査を殴打した上、Ｅの指示を受けて火炎びんを投てきしたＤ、Ｃらと順次殺人の共謀を遂げ、Ｍ巡査を死亡させたものと認められる。
以下、当裁判所が上記のとおり判示の各事実を認めた理由を説明する。
第２前提事実
関係各証拠によれば、以下の各事実が認められる。


１ｂ派は、１１月に見込まれていた沖縄返還協定の批准を阻止するとして、１０月下旬頃から１１月８日頃にかけて、以下のとおり、「ｃ」において、渋谷暴動を予告し、その参加を呼びかける記事を立て続けに掲載した（甲２）。すなわち、①１０月２５日発行の「ｃ」では、「１１・１４首都総結集戦へ」という見出しの下、新東京国際空港（当時）の建設予定地であった三里塚において学生らが現地農民らと共に行っていた同空港建設反対運動（以下「三里塚闘争」という。）のデモ隊との衝突により９月１６日に機動隊員３名が死亡した事件を指摘し、「『機動隊員を殺すことは人民が勝利するためには当然のことだ』という意識が（略）人民のものとなりつつある」などと記載した記事を掲載し、②１１月１日発行の同紙において、「１１・１４東京大暴動を」「全国総動員・機動隊せん滅敵権力に満身の直撃を」等の見出しの下、爆弾を炸裂させるなどした６月１７日の明治公園の闘争において機動隊員が死の淵に追いやられ、上記の９月１６日の事件で機動隊が３名の隊員を殺されるという大敗北を喫したとした上、「われわれ1人ひとりが、６・１７と９・１６を再び１１月１４日に東京で実現することを固く決意しなければならない。（略）かの憎き殺しても殺し足りない機動隊を自らの手に立ってせん滅するという固い決意に打ち固められなければならない。」「機動隊を１人でも２人でも多く（略）恥多き死に方をさせてやらなければならないのだ。」「佐藤が居残っていることこそが機動隊員が死に、爆弾と火炎ビンがとび、火の手が拡大する唯一の原因であることを（略）示さなければならない。」「人民に不利なものを破壊し尽くし、焼き払い、必要なものは奪い尽くせ。」等と記載した記事や、「機動隊を根幹とする態勢と、それに連らなるブルジョア階級の全ての所有物は、１１・１４東京大暴動で爆砕され、焼き尽され、破壊し尽されなければならない。」「全ての戦士は、最低火炎ビンを製造する必要がある。」等と記載した記事を掲載した。さらに、③同月５日発行の同紙号外では、１面に「１１・１４渋谷に大暴動を」「批准阻止・機動隊員せん滅」との見出しの下、「われわれは１１・１４暴動のためにはいっさいの手段、すべての方法、ありとあらゆる武器を行使して闘うということを確認しなければならない。人民の敵機動隊を粉砕するためにはいっさいの手段が必要であり許されるのだ」等と記載した記事を、２面には「自ら武装せよ！敵から奪え！一切を武器に転化せよ！人民の敵・機動隊、デカ、自警団ら一切の反革命分子を撃滅せよ！」等の見出しの下、渋谷駅周辺の地図が掲載され、神山派出所を含む警察施設にバツ印が付されているほか、「火炎ビンの作り方」として、火炎びん本体及び発火装置の原材料や作成手順を具体的に記載した記事を掲載した。また、④同月８日発行の同紙では、「１１・１４渋谷大暴動へ」「渋谷を人民の手で制圧し全都の機動隊支配を壊滅させよ」等の見出しの下、「敵機動隊をせん滅し、東京大暴動闘争に勝利せよ！渋谷暴動・占拠・機動隊直撃、一切の手段を行使した大騒乱をまき起こせ！」「渋谷の機動隊制圧を撃破し、渋谷を人民の手に！渋谷を人民の手で占拠せよ！」「１４日の闘いでは機動隊せん滅に最大の焦点をあわせねばならない。とき、ところを選ばず、前後左右からいっさいの手段で機動隊を倒せ！機動隊、デカはたった１人でも決して許すな！攻撃せよ！」「本紙号外で『渋谷周辺図』の概略を示したのはダテではないのだ。（略）交通手段、攻撃対象、方法などを事前に大胆に調べてみるべきだ。とりわけ、警察機関や大独占体への狙いははっきりと定めねばならない。」「１４暴動では、政府＝国家権力独占体に対して容赦することなく徹底した破壊と攻撃を加えよ。」「渋谷警察が焼き打ちされ、機動隊がせん滅され（略）る必要がある。」等と記載された記事を掲載するとともに、全国の大学の学生自治会の連合体であるとする全学連の委員長名義の「全学連は、あらゆる武装を、すでに準備しおわった。」「すべての諸君は、全学連とともに進撃すべく、武器を準備し、１４日、全国津々浦々から戦場、渋谷にむかおう。」等と記載された記事を掲載した。２群馬グループのＡ、Ｂ、Ｄ、Ｃ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒらは、１１月１０日、渋谷暴動等に参加するために上京し、本件当日まで、ｂ派のアジトの一つである中目黒のアパートに寝泊まりするようになった。これらの者は、同アパートにおいて、共に「ｃ」の読み合わせを行うなどして渋谷暴動に向けて意思統一を図るとともに、当日着用する衣服や工具やガソリンといった凶器の準備、当日の移動経路の下見等を手分けして行った。また、Ｄ、Ｃ、Ｏらは、同月１２日、Ａの指示により乙大学に赴いて旗竿として用いる竹竿を作成し、同大学の活動家の学生が使用していた新聞会室と呼ばれる小部屋で待機した上、Ｄら数名は、同大学の活動家のＳの指示を受け、千葉県松戸市内のｂ派のアジトに赴き、火炎びんの作成を手伝い、その翌日に別の家屋に火炎びんを運搬した。また、群馬グループの学生は、本件当日、４人程度ずつの班単位で行動することとされ、Ａ、Ｄ、Ｎ、Ｏが班長とされ、Ａが更に中隊長として班長を指揮することとされた。
３Ａ、本件当日は後方支援を担当することとされていたＢを除く群馬グループの学生は、本件当日の朝、概ね二人一組になって順次上記アパートを出発し、Ａの指示を受けて他のアジト等に隠匿していた火炎びんや鉄パイプ等を回収した上、午後２時頃、中野駅において、本件デモに参加するために集まった学生や労働者らと合流した。中野駅では、Ｅに加え、Ａ、被告人も現れ、Ｄ、Ｃらが指名手配されていたＥの防衛隊に任じられ、当日はＥの側を離れないように指示を受けた。Ｅは、中野駅のホームにおいて、Ｅアジを行い（後述のとおり、その内容には争いがある。）、その後、デモ集団は、Ｅの指示により、中野駅から電車で国鉄新宿駅に移動した。Ｅは、同駅のホームにおいても、Ｅアジと同内容の演説を行った。デモ集団は、小田急線新宿駅のホームに移動した後、小田急線の電車に乗り込み、車内で指示を受けてヘルメットを装着し、火炎びんを手にするなどして武装し、代々木八幡駅で降車した。
４⑴デモ集団は、代々木八幡駅前に集合した後、同駅前から丙本店前に向かって延びている大向通りを進行し、井の頭通りと交差する交差点を通過した後、同日午後３時２０分頃、神山派出所前の路上に至った。


⑵関東管区機動隊Ｆ連隊Ｇ大隊所属のＴ警部補以下Ｔ小隊に所属する機動隊員２７名は、命を受けて神山派出所付近において警備に当たっていたところ、デモ集団が来たとの報告を受け、Ｔ警部補の指示により、神山派出所前の道路上に横に並び、阻止線を張った。デモ集団は、上記阻止線を認めて一旦停止したものの、Ｅが粉砕するように号令をしたことから、一斉に前方に走り出て阻止線に接近し、機動隊員らに多数の火炎びんを投てきし、機動隊員もガス発射機で催涙ガスの入ったガス筒を発射する事態になった。もっとも、デモ集団が更に火炎びんを投げるなどして接近してきたことから、機動隊員は阻止線を解き、一部の者は、大向通りを丙本店前の方に向かって逃走した。デモ集団の一部の者は、神山派出所に火炎びん数本を投げつけ、判示第２の２のとおり神山派出所の一部を焼燬した。また、デモ集団が投てきした火炎びんの炎により、Ｔ小隊に所属する機動隊員であるＨ巡査、Ｉ巡査、Ｊ巡査部長は、いずれも判示第２の１記載の傷害を負った。⑶デモ集団は、大向通りを更に丙本店方向に進行した。デモ集団の一部の者は、判示第３記載の路上（以下「本件殺人現場」という。）において、Ｔ小隊に属する機動隊員であり、逃げ遅れたＭ巡査を捕まえ、鉄パイプ等で頭部、肩などを多数回にわたり殴打した上、路上に倒れて身動きしなくなったＭ巡査に対し、火炎びんを投げつけ、ほぼ全身にわたって火傷を負わせ、翌１５日、搬送先の病院において同火傷により死亡させた（判示第３の殺人事件であり、以下、同事件を「本件殺人」という。）。
⑷デモ集団は、さらに大向通りを進み、判示第１記載の丙本店前の路上に至ったが、機動隊が検挙を開始したことから、散開して逃走した。５翌１５日、丁大学において、渋谷暴動の総括集会が行われ、群馬グループの一部の者等が参加した。
第３本件目撃者らの供述について
１本件における証拠構造と供述の信用性評価の基本的な考え方
⑴認定に争いのある主要な事実とその証拠構造
検察官は、Ｅアジにより、判示第２の１の公務執行妨害・傷害、同２の現住建造物等放火の事前共謀が成立したと主張するが、①Ｅアジの内容やその意味につき争いがある。そして、②被告人が本件殺人の実行行為に及ぶなどした事実の有無に加え、同事実やデモ集団における被告人の立場等を推認させる事実として、③本件当日の被告人の行動及び④被告人が１１月１５日に丁大学で本件殺人について演説をした事実の有無等に争いがある。
そして、上記①ないし④の事実について、検察官は、群馬グループのＤ、Ｃ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｒ、さらに本件デモに参加した学生であるＵの供述により立証できているとするが、これらの者（以下、これら者の全員又は複数を指して「本件目撃者ら」ということがある。）の被告人を目撃したとする供述等の信用性に争いがある。そして、弁護人は、本件目撃者らが目撃した被告人とされる人物（以下、便宜的に「Ｘ」という。）が被告人であることについても争う。この点について、本件目撃者らには、１１月１２日に乙大学でＸを目撃したと供述し、そのことを前提として捜査段階での写真面割等でこのＸが被告人であると特定している者もいるところ、⑤Ｘが同日に乙大学で目撃された事実の有無にも争いがある。⑵本件目撃者らの供述の信用性評価の基本的な考え方ア本件目撃者らは、ＮとＰを除いて、当公判廷において証人尋問が実施され、Ｕを除き、検察官が請求した検察官調書につき、刑訴法３２１条１項２号前段又は後段の書面に該当するものとして採用され、取り調べられた。ところで、Ｅ、Ｂ、Ａは、いずれも本件各公訴事実と同一の公訴事実で起訴され、有罪判決を受けた（甲６６ないし６９）。その第一審では、まずＢ、Ａを被告人とする公判審理が行われ、その後、Ｅも起訴され、その公判を併合して審理がなされた（ただし、判決に至る前に複数回にわたり、分離・併合がされている。）。また、Ｅ、Ｂ、Ａは、いずれも第一審判決に対して控訴したが、Ａについては、控訴審において、統合失調症により心神喪失の状態にあるとして公判手続が停止され、その後、Ｅ及びＢについて控訴審での審理が行われた。そして、本件目撃者らについては、Ｒ、Ｕを除き、Ｅの公判と併合される以前のＢ、Ａの第一審の公判（以下「併合前第一審」という。）、Ｅの公判が併合された後の第一審の公判（以下その後の弁論の分離、併合を問わず「併合後第一審」といい、併合前第一審と併せて「Ｂら第一審」という。）、その控訴審の公判（以下「Ｂら控訴審」という。以下これらのＢ、Ｅ、Ａの公判を総称して「Ｂら公判」という。）で証人尋問が実施され、当公判廷では、その証言が録取された裁判官調書の大部分が採用され、取り調べられている。イしたがって、本件の証拠となる本件目撃者らの供述としては、基本的には、捜査段階で作成された検察官調書、Ｂら公判の証言を録取した裁判官調書、当公判廷における証言が存在することになる。しかし、当公判廷における証言は、本件当時から５０年以上が経過してなされたため、いずれの者についても記憶の減退や変容が著明である。また、Ｂら公判の裁判官調書も、最も初期になされた併合前第一審のものでも本件当日から数年が経過して証人尋問が実施されたものであり、全体として相当程度の記憶の減退等が認められる。また、Ｂら公判の証人尋問における攻防の一つの主眼は、捜査段階の取調べ状況等であり、検察官調書を基本として、その証拠能力又は信用性が争点とされていた。


このように事件発生から５０年以上が経過して公判審理が行われている本件事案の特殊性、Ｂら公判の証人尋問の内容等に鑑みれば、本件目撃者らの供述の検討に当たっては、公判供述しかないＵを除いては、捜査段階で作成された検察官調書を基本として、Ｂら公判における裁判官調書や当公判での証言を踏まえ、検察官調書の信用性を慎重に検討するという手法によらざるを得ない。ウ以上に対し、弁護人は、本件目撃者らの検察官調書の証拠能力を争い、更にその信用性を厳しく争う。信用性を争う主張の核心は、本件殺人の目撃状況を含む本件デモの際の出来事については、その当時の状況等に照らして、正確な認識や記憶の保持が阻害される状況があった上、本件目撃者らに対しては、被告人が本件殺人に関与したなどの見込みの下で、不当な手法による取調べや写真面割が行われ、捜査官の誘導により真実ではない内容の供述調書が作成されたというものである。その当否は別途個別に検討するものの、このような弁護人の主張を踏まえると、本件目撃者らの検察官調書の証拠能力が肯定される場合の信用性の検討に当たっては、その核心部分を意識しつつ、捜査官の誘導等ではなく、供述者の記憶に基づく供述と認められるかを検討し、更に弁護人の主張する誤認等の可能性も考慮し、その供述のとおりの事実があったと認めてよいかを慎重に吟味する必要がある。エ以上を前提として、以下、本件目撃者らの供述につき、個別に検討する。なお、本件目撃者らの供述調書には、Ｘを「Ｘ’」と表記するものがあるが、その内容等に照らして、いずれも「Ｘ」の誤記と認める。
２Ｃの供述について
⑴供述の概要
アＸの目撃状況等
Ｃの検察官調書（甲２４（昭和４７年２月１４日付、以下、本件目撃者らの供述調書の作成年は、異なる表記がない限り、いずれも昭和４７年である。）、甲２５（２月１６日付）、２６（２月２５日付））には、以下の内容の供述が録取されている。
すなわち、
①（乙大学の目撃状況）１１月１２日午後、Ａの指示を受け、Ｄ、Ｏ、Ｒらと乙大学に行き、屋上で旗竿作りをした。その後、新聞会室で、以前何かのデモの際に見たことがある２３、４歳、身長1メートル７５センチ位のやせてすらっとしている男ほか数名を見た。この男は、警察で写真を見せられ、甲大学のＸと分かった。Ｘから、上からの指示があるまで待機してくれと言われた。Ｘら５、６名の者は、新聞会室で、鉄パイプを箱のような形をした鞄に入れたり、電話をかけたりしていた。約３０分位してから、Ｄが、「今から火炎びんをＡ地点からＢ地点に持ってきてＣ地点へ動かす」と話し、Ｘが、「きれいな服装をしている者が二人の女とペアを組むように。」との注意を付け加えた。（甲２４）
②（中野駅の状況等）本件当日、中野駅において、ＡにＥの前に連れていかれ、自分、Ｄ、Ｑら７、８人を、指名手配されていたＥの防衛隊にすると言われ、Ｅから、「今日ずっと俺の周りにいてくれ。特に電話をかける時は一緒についてくるように」との指示を受けた。Ｅは、中野駅において売店の赤電話に電話を３回位かけに行ったが、その時、防衛隊に加え、Ｘ、Ａ、乙大学で見たＳという男が付いてきた。
（甲２４）


③（Ｅアジの状況）Ｅは、自分が肩車をした状態で、大声で「渋谷を燃やし尽くし機動隊を殺し尽くさなければならない。」などとアジ演説し、前にいる部隊から異議なしの叫び声がわきあがった。デモ集団は５、６列横隊になっていたが、Ｅの演説前、Ｘが、「学生は前、ｄは後ろ」と指示していた。（甲２４、なお同調書には、Ｅアジの際の関係者の位置関係を記載したＣの手書きの図面が添付されているが、同図面にはＥのすぐ横に、Ｘ、Ａらがいる状況が記載されている。）④（小田急線内の状況）代々木八幡駅に向かう小田急線内では、Ｅは運転席の側におり、Ｘは、Ｅをはさんで自分の反対側にいた。しばらくして、紙袋からヘルメットを出し始めた者がおり、これを見たＥが、側にいたＸに小声で、「まだ武装させるな」と指示すると、Ｘは、これを受けて「まだ早い」と怒鳴った。電車が代々木八幡駅の一つ手前の駅を過ぎた頃、Ｅは、笛を鳴らし、Ｘに「武装させろ」と小声で指示すると、Ｘは、大声で「直ちに武装しろ」と命令し、仲間は一斉にヘルメットを付けたり、軍手をはめたりして武装しだした。（甲２５）⑤（本件殺人現場に至る道中の状況）駆けていくと前方右側で逃げ遅れた機動隊員を数名で殴りつけていたので、自分も殴ろうとして滑って転倒した。ガソリンが流れて火がついており、自分のズボンにも引火したので両手で火を消した。立ち止まっていると、後ろから来た部隊がどんどん通り過ぎていった。Ｅの姿も見えないので防衛隊の自分が側に行かなければいけないなどと考え、仲間をぬうようにして追い越して前に出ると、３メートルくらい前方に、Ｅ、道路右側１０メートルくらい前方にＡ、道路左側１０メートルくらい前方にＸがおり、鉄パイプのようなものを持ち、頭位の高さに振りかざしていた。これを見て、Ｅさんたちはえらいな、僕たちの幹部だけあるなと思い、やる気十分になった。（甲２５、２６）⑥（本件殺人の状況）道路の左側に、仲間７、８人が取り囲んで鉄パイプで殴っているような恰好が見えたので、その囲みに近づくと、シャッターの方を向いて機動隊員が立っており、機動隊員の右前の方からＡが、左前の方からＸが鉄パイプで機動隊員の頭や肩を殴りつけていた。その右後方からも２、３人が鉄パイプのようなもので殴りつけていた。鉄パイプがヘルメットに当たるような、スコン、ガツンというような音や、シャッターにぶつかるようなガチャガチャンという音がして激しく殴っていたことなどから、Ａらが機動隊員を殴り殺すと直感した。これを見て、自分も共に機動隊員を殴り殺してやろうと考え、機動隊員の側に駆けていった。幹部のＡらに後れを取ってなるものか、自分も殴り殺してやるという気持ちになっていた。機動隊員の右側にいた３名位が、座り込んで、シャッターの方を向いていた機動隊員を道路の方に引っ張り出すようなことをした。自分は今だと思い、背中と腰を２、３回、鉄パイプで殴りつけた。これと同時に引っ張り出していた者が手を離し、機動隊員は道路中央の方に頭を向けうつぶせにぐったり倒れた。自分が殴りつける直前、機動隊員を引っ張り出した２、３人の中にＥがいるのが分かった。自分が最初にＡらが殴っているのを見た時からＥのような声で、「殺せ殺せ、殴れ、やれ」という命令が出されており、これは自分が殴り終わった後も言われており、仲間の「ワー」という喚声と共に印象に残っている。仲間が側で見ており、機動隊員に殴りつけた自分は何か英雄気取りになっていた。自分が、機動隊員が倒れるのを見て、道路中央の方へ移動した時、Ｅが大声で「銃を奪え」と命令した。２名の者が機動隊員の銃を引っ張ったが、奪えずにあきらめて離れると、Ｅは再び大声で「火をつけろ」と命令した。一斉に火炎びんが投げられ、自分も手に持った火炎びん１本を投げつけた。Ａと背が低く黒っぽいジャンパーの男が火炎びんを投げたのもはっきり見た。（甲２５）
イ被告人の識別等
そして、Ｃは、当公判廷において、捜査段階で３０枚程度の写真を示されて写真面割をしたことを供述し、被告人の写真を選別したことを認めている。また、Ｃについては、２月１３日付で被告人を含む合計２０名の者の写真を示され、その写真の人物について説明する調書（弁Ａ１９６）が作成され、上記アのＸとして被告人の写真を選別していることが認められる。
⑵Ｃの上記各検察官調書の証拠能力について
ア当裁判所は、Ｃの上記各検察官調書（甲２４ないし２６）につき、刑訴法３２１条１項２号後段に該当する書面と認め、当公判廷において証拠として採用して取り調べた。これに対し、弁護人は、取調べ状況に関するＢら公判及び当公判廷におけるＣの供述に基づき、上記各検察官調書には、刑訴法３２１条１項２号後段の信用すべき特別の情況（以下「特信情況」という。）がなく、上記採用決定は誤りであるとして、上記各検察官調書について証拠から排除すべきである旨主張する。イＣは、Ｂら公判及び当公判廷において、取調べ状況として、以下の事情を述べ、捜査段階の供述調書には推測で述べたことが断定的な表現になっている部分等があるほか、誘導に応じて真実とは異なる供述が録取された旨供述する。すなわち、①逮捕後、事の重大さや大変なことをしてしまったという反省があり、自分の記憶に基づいて知っていることを全て話をしたが、連日、長時間の取調べがなされ、捜査官が納得するストーリが出てくるまで取調べが終わらない状況があり、もっともっと話さなければ本当の反省じゃないように思い、自分の実際見ていないことまで話したことがあった、②捜査官が期待する供述をすれば保釈や執行猶予になる可能性があると思った、③取調べを担当したＶ検察官からどんな軽い刑でも控訴しないと約束されたなどというのである。