ジョージアの独立と非ジョージア民族に対する組織的な差別，排斥の実行に伴い，ジョージアの領域内からの少数民族の流出が激しくなった。その結果，ジョージアの領域内の人口に占める非ジョージア民族の比率は，著しく減少した。アルメニア民族は独立前の９％から５．７％に減少し，ロシア民族は独立前の７．４％から１．５％に減少した。ロシア民族やアルメニア民族は，大量にジョージアの領域外に移住した。独立後の新国家（ジョージア共和国）の国籍の付与についても，少数民族である非ジョージア民族に対して差別的な内容の国籍法が制定された（甲７９）。ジョージアの領域内に長年居住実績のある者に原則としてジョージア国籍を与えるという国家分裂の際の標準的手法は，非ジョージア民族については採用されず，非ジョージア民族のジョージア国籍取得について厳格な要件を課すという内容であった。
１９９３年までのジョージア領域内の混乱
ジョージアにおいては，１９９１年１２月に反ガムサフルディア派がクーデターを決行した。そのため，ガムサフルディア派と反ガムサフルディア派との間で内戦が発生した。首都トビリシでは，１か月近くもの間，市街戦が続いた。結局，ガムサフルディア派が内戦に敗れ，ガムサフルディア大統領は，首都トビリシから逃亡した。
内戦に勝利したクーデター軍（国家評議会）は，選挙で選ばれたものではなかった。そのため，政権（クーデター軍・国家評議会）の正統性を示すことが困難で，直ちにジョージア全領域の実効支配が実現できなかった。その結果，ガムサフルディア大統領失脚直後の１９９２年冒頭から，ジョージアは，無政府状態に陥った。ジョージア全領域において軍事的混乱がみられ，官民による略奪行為が横行した。少数民族排斥の社会運動が激しさを増し，官公署においては依然として少数民族排斥政策が組織的に実行されていたため，非ジョージア民族が略奪等の被害者となることが多かった。ガムサフルディア大統領が実行した非ジョージア民族排斥政策は，１９９２年の無政府状態下においても，中央や地方の行政，警察において，修正されないまま残存し，従前と同様に公的かつ組織的に実行されていたものと推認される。クーデター軍（国家評議会）は，自らの政権の建て直しのテコに，ジョージア出身のシェワルナゼ（旧ソ連の外務大臣）の人気と能力を使うことを試みた。クーデター軍（国家評議会）は，１９９２年３月にシェワルナゼをジョージアに呼び寄せて，国家評議会議長に就任させ，政権の建て直しの試みを開始した。しかしながら，直ちに無政府状態が解消して，シェワルナゼの統制力とリーダーシップが確立したわけではなく，１９９２年から１９９３年にかけてのジョージア国内は，ガムサフルディア派（前大統領派）の武装ほう起など騒然とした状態が続いた。
１９９３年の年末頃までには，クーデター軍（国家評議会）は統治能力を徐々に回復し，治安も回復の方向に向かい，非ジョージア民族排斥政策がクーデター軍（国家評議会）の正式な政策ではないというタテマエも浸透し始めた。米国国務省により１９９４年に公表された１９９３年のジョージアの人権状況についての報告書には，「ガムサフルディアが政権を去ると政府による国籍言語宗教におけるジョージア民族優位擁護政策は終止したが，民衆の間に生じた民族主義的感情は燻り続けている。非ジョージア民族は乏しい財物・資源の獲得争いでいやがらせ・差別を経験した。地方警察は非ジョージア民族からの救援要請に無関心で，地方役人も非ジョージア民族差別に従事している。中央政府は,虐待差別への苦情を受けると,状況の修正を試みた(trytorectify)」との記載がある。なお，状況の修正を試みる(try   to)というにとどまらず，中央政府が実際に状況の修正を実現したとは記載されていない。シェワルナゼは，１９９５年に，民主的手法により，新憲法制定と自らの大統領就任を成し遂げ，政権の正統性と国内統治能力を確立した。４ジョージア独立前後の時期に第１審原告が置かれた状況
兵役終了後（ペレストロイカ期）
第１審原告は，１９８７年頃，旧ソ連軍の兵役を終えて，ジョージア（首都トビリシ）の母と長姉の住む自宅に戻ってきた。当時は，旧ソ連の連邦政府（モスクワ）の連邦内各共和国に対する統制力が弱まり，各共和国において民族主義，民族間対立意識，少数民族排斥感情が沸騰している時期であった。ジョージアにおいても，連邦政府（モスクワ）に対するのと同程度に，ロシア民族やアルメニア民族などの少数民族に対する排斥感情が高まっていた。そのため，兵役終了後の第１審原告は，父の居住するロシア・ソヴィエト連邦社会主義共和国の北コーカサス地方に移住することを希望した。しかしながら，当時ジョージア（トビリシ）の自宅に居住していた母の希望により，ジョージア（トビリシ）にとどまることとした。また，第１審原告は，手に職をつけようとして，修復士，靴製造職人，金属・プラスチック加工その他の様々な職場に労働者として雇用されたが，アルメニア民族であるため賃金の全部又は一部が支払われないという差別的扱いを，ジョージア民族の雇用主から受けることが多かった。ジョージア民族に雇われても賃金の満足な支払いが確保できないので，第１審原告は，個人で，商品（雑貨，食糧品等）の買い付けにロシアやウクライナとの間を行き来しながら，ジョージア（首都トビリシ）のバザール（市場）で，商品販売の仕事をするようになった。旧ソ連崩壊前は，旧ソ連の国内移動用パスポートを使用すれば，ロシアやウクライナとの間を問題なく往来することができた。
ジョージアの独立と旧ソ連の崩壊の頃
ジョージアの独立（１９９１年４月）及び旧ソ連の崩壊（同年１２月）により，第１審原告の旧ソ連国籍は消滅した。ジョージアの独立（１９９１年４月）により，ガムサフルディア政権は非ジョージア民族に差別的な内容の前記国籍法を制定した。当時の第１審原告は，民族的にはアルメニア民族に属し，出生地及び常居所地がジョージア国内という状態にあった。第１審原告の国籍の帰属は不分明であり，非常に不安定な地位に置かれた。客観的にみると，旧ソ連の国家崩壊（国家分裂）により第１審原告の旧ソ連国籍は消滅したと解するよりほかはなかった。しかしながら，当時の第１審原告は，生き延びるのに精一杯で，自分の新しい国籍の帰属や無国籍になったかもしれないことを意識する余裕がなかった。


１９９１年のジョージアの独立直後のジョージア共和国政府（ガムサフルディア大統領）は，ジョージア民族の民族主義，少数民族排斥の社会運動を背景にして，アルメニア民族を含む非ジョージア民族に対する差別的政策を政府の政策として採用した。その結果，ジョージア国内では，ロシア民族，アルメニア民族などの非ジョージア民族に対する社会的な虐待差別が行われた。警察官その他の公務員は，政府の政策に従い，ジョージア民族から虐待差別を受けたというロシア民族，アルメニア民族などの非ジョージア民族の訴えに耳を貸さず無関心を続け，かえってその職権を濫用してロシア民族，アルメニア民族などの非ジョージア民族を犯罪者とする犯罪をでっち上げたり，非ジョージア民族の財産を収奪したりすることがあった。１９９１年末のクーデターとその後の内戦によるガムサフルディア大統領の失脚後も，クーデター軍（国家評議会）が直ちに国内統治能力を確立できず，無政府状態が続いたため，ガムサフルディア大統領による非ジョージア民族差別政策が引き続き公的な政策であるかのような状態が継続した。このような状況下で，第１審原告の母及び長姉は，１９９１年末までに，ジョージア（首都トビリシ）から母の出生地であるロシアの北コーカサス地方に避難した。第１審原告の母及び長姉は，ロシアに避難した後にはロシア国籍取得の手続を開始し，その後ロシア国籍を取得することができた。第１審原告の母は，第１審原告に対してはトビリシの自宅財産を守るためにトビリシに止まることを命令した。１９９２年頃の第１審原告は，第１審原告の母及び姉がジョージアからロシアに避難した後，一人でジョージア（首都トビリシ）に取り残されるという状況に置かれた。
第１審原告のジョージア脱出
ジョージアの領域内に一人で取り残された第１審原告は，無政府状態の続く１９９２年にも，ジョージアの領域内で，直前の政権の非ジョージア民族差別政策に基づくジョージア民族からの暴行や略奪を受け続けた。第１審原告は，外出時に自宅ドアを破壊された上，自宅荒し（窃盗）の被害を受け，母の貴金属などの盗難被害にあった。しかしながら，警察は，非ジョージア民族差別政策に基づきアルメニア民族である第１審原告の被害申告を受け付けないばかりか，かえって，被害申告をするならお前を殺す，ジョージアから出ていけと警察官から脅迫を受けた。また，バザールで，アルメニア民族であることを理由に，第１審原告所有の商品が警察に接収されることもあった。第１審原告の非ジョージア民族の知人は，その所有する住宅を補償なしに行政から収用されて，住宅から追い出された。知人は，第１審原告も同様の被害にあうかもしれないとして，早めの住宅の有償売却を勧めた。第１審原告は，このままでは，アルメニア民族は，所有する財産についてジョージア政府による保護を受けることができず，ジョージアの領域内で生計を立てていく可能性や生存の可能性を奪われ，犯罪被害を受けても警察による保護を受けることができず，かえって警察に犯罪をでっち上げられるという恐怖から，ジョージアを脱出することを決意した。第１審原告は，在トビリシのロシア大使館（旧ソ連崩壊後）で，ロシアへの移住のために，入国ビザ申請，難民申請などをしたが，いずれも拒絶された。第１審原告は，国境検問を経ずにジョージアを脱出することを決意した。第１審原告は，１９９３年の始めにトビリシの自宅を売却することに成功し，売却により得た代金を米ドル現金と交換した。ジョージアの警察官は，アルメニア民族に属する第１審原告が米ドル現金を所持していることを発見すると，政府の非ジョージア民族差別政策を背景に，第１審原告に銃を向けて脅迫し，第１審原告から米ドル現金を強奪した。第１審原告は，所持金品が少ない状態でジョージア脱出を試みざるを得なくなった。第１審原告は，１９９３年３月始め，国境検問を経ないでジョージアを出国して，ロシアの領域内に入国した。第１審原告にとって，１９９１年から１９９３年３月始めにジョージアを脱出するまでのジョージアの領域内における記憶は，当時のアルメニア民族への差別・排斥政策に基づく，身体や財産被害を中心とする恐怖のトラウマ体験の記憶であった。現在の第１審原告は，ジョージアのことに触れると，恐怖の記憶（当時のアルメニア民族差別政策に基づく被害の記憶）にさいなまれ，ストレス障害（悪化するとＰＴＳＤになるもの）のような症状を呈しているものとみられる。
５ジョージア脱出後の第１審原告
旧ソ連内
ジョージア脱出後の第１審原告は，もともと父の居住するロシアの北コーカサス地方への移住を希望していたこともあり，１９９３年に，ロシア国内の官公署に赴いて，ロシアへの定住やロシア国籍取得の希望を申し出た。旧ソ連崩壊前であれば，旧ソ連という国家内での移動であり，ジョージアからロシアへの移住の難度はそれほど高くなかった。しかしながら，１９９１年の旧ソ連の国家崩壊（国家分裂）により，ロシアとジョージアが別々の独立国家となったため，移住の難度が甚だしく上がってしまった。また，当時のロシアは，ロシア国内の北コーカサス地方に属するチェチェン地域において民族分離独立をめぐる武力紛争が発生しており，これに伴い，南コーカサス地方（北コーカサス地方に隣接する。）に属するコーカサス三国（ジョージア，アルメニア，アゼルバイジャン）の出身者に対する警戒心も強かった。そのため，アルメニア民族に属し，ジョージアを長年の常居所としてきた第１審原告は，１９９３年には，ロシア国籍取得も，非ロシア人としてのロシア領域内の定住も，認められなかった。
第１審原告は，定住地を見つけられず，所持金品も多くないまま，あてもなく放浪せざるを得なくなった。当時は，旧ソ連崩壊後まだ日が浅く，国家分裂直後の混乱状態にあったため，第１審原告の所持していた旧ソ連時代の国内移動用パスポートを示して旧ソ連領内を国境を越えて移動することが事実上可能なこともあった（不可能な場合もあった）。第１審原告は，旧ソ連時代の国内移動用パスポート以外には，自己の身分を証明できるものを保持していなかった。第１審原告は，旧ソ連崩壊（国家分裂）後，新たに帰属する国籍を取得できないまま，客観的には無国籍者の状態に陥っていたが，自分の国籍の帰属や無国籍の可能性について意識的に考える余裕がなかった。第１審原告は，ドイツでは避難民が保護を受けやすいという情報に接していたので，ポーランド経由でドイツを目指すこととし，旧ソ連崩壊直後の旧ソ連の領域内を，１９９３年中に，ロシアからウクライナへ，さらにベラルーシまで移動した。
欧州諸国
第１審原告は，１９９３年中に，ベラルーシから鉄道でポーランドに入国し，ポーランドでも難民申請を試みてみた。しかし，申請書類が受理されなかった。そこで，ドイツ国境近くの町に行って就労した。その間，難民申請者用施設に滞在したり，不法出入国を理由に刑務所に収容されたりしたこともあったが，その後放免された。


第１審原告は，１９９４年にポーランドから鉄道でドイツに入国して，ドイツで就労した。難民申請をしたが，難民認定されなかった。収容施設に一時収容され，収容施設内では収容中の別のジョージア民族に属する者からアルメニア民族に対するヘイトスピーチを受けたこともあった。ドイツでは送還不能な無国籍者の長期収容や退去強制を行わないので，放免された。フランスの外国人部隊に入隊して経験を積めばフランス在留資格が取得できるという情報に接したので，フランスを目指すこととした。第１審原告は，１９９６年にドイツから鉄道でフランスに入国して，フランスで就労した。第１審原告は，パスポートを持っていなかったので，外国人部隊には入隊できなかった。難民申請をしたが，難民認定されなかった。フランスでは送還不能な無国籍者の長期収容や退去強制を行わないので，収容されなかった。フランス滞在中に，カナダが難民申請に寛容であるとの情報に接したので，カナダへの渡航を他人名義の旅券で試みた。しかし，経由地のオランダで旅券の不正が発覚して，フランスに連れ戻された。第１審原告は，１９９８年にフランスから陸路スペインに入国して，スペインで就労した。難民申請をしたが，結果が出なかった。第１審原告は，１９９９年に，スペインから偽造フランス旅券を使ってノルウェーに入国し，難民申請をした。第１審原告は，ノルウェーの難民申請者用施設に滞在中，アルメニア民族であることを理由に，収容中の別のジョージア人から差別的言動を受け，ノルウェー滞在が苦痛になった。第１審原告は，ノルウェー滞在が苦痛になったため，難民申請結果が出る前に，ノルウェーから偽造フランス旅券を使ってアイルランドに入国した。アイルランドでも就労し，難民申請もしたが，申請が受理されなかった。第１審原告は，２０００年に，アイルランドからバスで英国に入国し，２０１０年に本邦に入国するまでの１０年近くもの間，英国に滞在した。難民申請したが，不認定となった。英国では送還不能な無国籍者の長期収容や退去強制を行わないので，長期収容されなかった。英国でも就労し，スクワッター（老朽空き家に不法居住する者）をして居住場所を確保していた。英国滞在途中の２００５年には，偽造ギリシア旅券を使ってフィンランドに入国して難民申請を試みたが，受理されずに英国に連れ戻された。英国では，ロシア在住の長姉の援助によりロシア国籍取得も試みたが，在ロンドンロシア大使館から入手困難な証明書（英国国籍がないこと及びジョージア国籍がないことの証明書など）の提出などの無理難題を課されて，手も足も出なかった。現在の第１審原告は，英国滞在の成果として，英語で日常会話をすることが可能である（原審における第１審原告本人尋問は，英語による宣誓及び英語の通訳により実施された。）。
第１審原告は，入国審査を受けずに国境を超えることもあったが，多くの場合はブローカーが販売する偽造パスポートを使用して他国に入国した。
日本
第１審原告は，難民申請やロシア国籍取得が実現しないまま英国滞在が長期間に及んできたので，別の国での難民申請を考えるようになった。第１審原告は，日本にロシア村（既に廃止された新潟県所在のテーマパーク）という施設があることを知り，日本に興味を持ち，日本で難民申請しようと考えて，日本を目指すことにした。第１審原告は，平成２２年（２０１０年）５月１４日，偽造スペイン旅券を使用して，英国からオーストリア航空の旅客便に搭乗し，ウィーンで同航空の別の旅客便に乗り継いで，成田空港に到着し，わが国に入国した。
第１審原告は，日本入国の４日後の平成２２年５月１８日に，わが国における難民申請をした。法務大臣は，申請に対する調査をした上，平成２３年４月１１日，本件不認定処分をした。これに伴い，東京入管局長は，同年５月１１日，入管法６１条の２の２第２項の規定により，本件在特不許可処分をした。本件不認定処分に対する第１審原告の異議申立ては，平成２６年９月１９日に棄却され，同年１２月１９日に第１審原告に通知された。第１審原告は，平成２７年５月１５日，本件訴えを提起した。また，第１審原告に対する退去強制の手続が行われ，平成２４年６月１２日に，東京入管主任審査官から，送還先をジョージアとする本件退令処分を受けた。本件退令処分に至るまでの退去強制手続において，第１審原告は，一貫して，仮に退去強制されるとしても，ジョージアは送還先として希望しない旨の陳述を，明示的に何回も行った。第１審原告は，一貫して，仮に日本からの退去を強制されるならば，難民申請が可能な他の国（ジョージアは明示的に除外）に行きたいという希望を述べた。また，優先順位は低いが，親族のいるロシアも希望すると述べた。
第１審原告は，難民支援団体からの保護費支給等の支援を受けて日本国内で生活していたが，平成３０年７月２０日に本件の第１審の請求棄却判決が出たため，支援が停止され，厳しい生活環境に置かれている。第１審原告の健康状態には一部問題があり，特に右足については「Ｂ，Ｃ」と診断され，感染症により右足切断のリスクがあると指摘されている。
ジョージア政府の第１審原告受入意思の有無
第１審原告は，１９６７年から１９９３年始めまで，現在のジョージアの領域内（１９９１年までは旧ソ連の領域内でもあった。）を常居所とし，１９９１年までは旧ソ連（ジョージアの領域は旧ソ連の領域に属していた。）の国籍を有していた。第１審原告は，現在のジョージアの領域内で旧ソ連時代に出生し，現在のジョージアの領域内で旧ソ連時代のロシア語による教育を受け，旧ソ連軍の兵役にも従事したが，成人してまもなく旧ソ連の崩壊とジョージア独立直後の政府の非ジョージア民族差別排斥政策に基づく混乱の中でジョージアを出国せざるを得なくなり，旧ソ連の国籍を失ったまま無国籍者となったものである。しかしながら，以上の第１審原告の経歴を証明する公的な民事記録文書は存在しない。
第１審原告は明らかにジョージア民族には属しておらず（第１審原告はその氏名や風貌からアルメニア民族と判断されるのが通常である。），身分を証明する公的記録がないことから，その素性は不分明である。ジョージア政府の立場からみると，第１審原告が他国や他の地域から送り込まれようとしているスパイである可能性や，第１審原告がジョージアに内乱外患その他の混乱をもたらす可能性も否定できない。そうすると，ジョージア政府としては，第１審原告の受入れに警戒心を抱くのが通常であると認められる。以上によれば，本件不認定処分時や本件退令処分時においても，その後の控訴審口頭弁論終結時においても，第１審原告がジョージアの領域内に送還された場合に，ジョージア政府が第１審原告を受け入れる可能性はないものと認められる。原審及び当審において，第１審原告をジョージア政府が受け入れる意思や可能性について質問しても，第１審被告側から回答がないことからも，このような事実が推認される。


ジョージアの領域は，第１審原告にとって出生後２０年余りの期間の常居所地であり，当時の旧ソ連国籍に基づいて適法に永住できた地域であり，旧ソ連軍の兵役に従事することによりその領域の防衛にも貢献してきた地域でもある。それにもかかわらず，現在は，ジョージアの領域で第１審原告が生計を立てることをジョージア政府により拒否されているという状態にある。
第２難民認定について（本件不認定処分の違法性）
１迫害
前記認定事実によれば，次のようにいうことができる。１９９１年４月のジョージアの独立とガムサフルディア政権の誕生により，ジョージア国内においては，アルメニア民族を含む非ジョージア民族を差別，排斥する政策が，政府によって公式に採用され，組織的に公然と実行された。その結果，ジョージア国内の人口に占める非ジョージア民族の比率は，著しく減少した。警察は，政府のジョージア民族優位擁護政策に従い，非ジョージア民族の犯罪をでっち上げ，非ジョージア民族からの犯罪被害申告に耳を貸さず，非ジョージア民族の財産や生命身体は，政府によって保護されない状態となった。行政一般も，非ジョージア民族からの救援要請に耳を貸さず，非ジョージア民族に対する差別的取扱いが実行された。このような状態が，ガムサフルディア大統領失脚後，ジョージアが無政府状態に陥り略奪行為が横行した１９９２年中も継続した。このような状況が落ち着きをみせるまでには，１９９３年が終わるころまでの時間を要した。１９９３年には，非ジョージア民族排斥政策がクーデター軍（国家評議会）の正式な政策ではないというタテマエも一部で浸透し始めたが，民衆の間には民族主義的感情が燻り続け，非ジョージア民族はいやがらせ･差別を経験し続けた。地方警察は，依然として非ジョージア民族からの救援要請に無関心で，地方役人も非ジョージア民族差別を実行していた。中央政府は,虐待差別への苦情を受けると,タテマエ上は状況を修正しようと試みたが，実際には，その試みは成果を上げていなかった。
第１審原告は，１９９２年に，ジョージアの領域内でジョージア民族からの暴行や略奪を受け続けたが，政府の非ジョージア民族差別政策に基づく対応として，警察に被害申告を受け付けてもらえず，かえってジョージアから出ていけと警察官から脅迫を受けた。同様に，第１審原告は，１９９３年には，ジョージア国内で，政府の非ジョージア民族差別政策に基づく対応として，警察官から米ドル現金を強奪されるという被害を受けた。第１審原告は，ジョージアの領域内では，政府の非ジョージア民族差別政策により，生計の基盤が破壊され生存の危機に追いやられるという恐怖を受けた。生存の危機に追いやられるほどの生計基盤の破壊の恐怖は，生命身体の自由の侵害による恐怖に匹敵するものであった。
以上によれば，第１審原告は，ジョージア国内で，生命身体の自由の侵害に匹敵するほどの生存権侵害の迫害を，公的かつ組織的に受けたということができる。すなわち，生計の基盤となる財産権の保障を受けられず，生計の基盤を破壊されて生存権が著しく侵害され，生存の危機に追いやられるという公的かつ組織的な迫害を受けたということができる。２迫害を受けるおそれがあるという十分な理由のある恐怖前記認定事実によれば，次のようにいうことができる。アジョージア政府は，本件不認定処分時及び控訴審口頭弁論終結時において，第１審原告がジョージアの領域内に送還された場合にこれを受け入れる意思を有していない。
第１審原告は，旧ソ連時代に現在のジョージアの領域内で出生し，現在のジョージアの領域内を常居所として旧ソ連時代のロシア語による教育を受けたが，成人してまもなく旧ソ連の崩壊とジョージア独立後の政府の非ジョージア民族差別・排斥政策を背景とする迫害の下でジョージアを出国せざるを得なくなり，旧ソ連の国籍を失ったまま無国籍者となったものである。しかしながら，これらの第１審原告の経歴を証明する公的な民事記録文書は存在しない。また，第１審原告はその氏名や風貌からアルメニア民族（非ジョージア民族）と判断されるのが通常である。このようなことから，第１審原告の素性が分からず，他国や他の地域からのスパイである可能性も否定できず，ジョージア政府としては，受入れに極度の警戒心を抱くのが通常であると認められる。そうすると，ジョージア政府は，本件不認定処分時においても，その後の控訴審口頭弁論終結時及び将来においても，第１審原告がジョージアの領域内に送還された場合にこれを受け入れる可能性はないと認められる。
イ以上によれば，ジョージア政府は，ジョージアの領域内において第１審原告が生計を立てていくことを，現時点においても拒んでいるものと評価せざるを得ない。結局のところ，ジョージア政府は，ジョージアの領域内で出生し，ジョージアの領域内を常居所としてきた第１審原告に対して，ジョージア国内での生計の基盤を築くことを拒否することによって，ジョージア国内に戻っても生存の可能性を奪われるという生命身体の自由の侵害に匹敵する恐怖を与えている。その意味において，ジョージア政府は，第１審原告に対する迫害を現時点においても継続しているものと評価せざるを得ない。
ウ本件不認定処分時及び控訴審口頭弁論終結時のジョージアの領域内において，政府やこれに準ずる機関により，ジョージアの領域内を常居所とする非ジョージア民族に対する組織的迫害が行われていることを認めるに足りる証拠はない。しかしながら，このような事情は，ジョージアへの入国を拒否されている第１審原告との関係においては，十分な理由のある迫害の恐怖を否定する論拠にはならない。すなわち，第１審原告は，ジョージアの領域内への入国及びジョージアの領域内での生計基盤の構築を拒まれていることから，ジョージアの領域内における生存権が保障されない（仮にジョージアに戻ったとしても，生計基盤が構築できず，生存の可能性を奪われる。）という恐怖を有するのであって，第１審原告については，十分な理由のある迫害の恐怖の存在を，肯定するほかはないものである。
以上によれば，本件不認定処分時及び控訴審口頭弁論終結時において，第１審原告がジョージアの領域内で迫害を受けるおそれがあるという十分な理由のある恐怖を主観的に有しているということができるとともに，客観的にも十分な理由のある恐怖の存在が裏付けられているということができる。
３迫害の理由（人種）
１及び２の迫害や十分な理由のある恐怖の原因が，第１審原告がアルメニア民族に属する点にあることは，前記説示から明らかである。４以上によれば，第１審原告は，本件不認定処分時においても，控訴審口頭弁論終結時においても，常居所地を有していた国（ジョージア）の外にある無国籍者であって，人種を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するがために，当該常居所地を有していた国（ジョージア）に帰ることを望まないものとして，難民に該当する。
そうすると，第１審原告が難民に該当しないとする本件不認定処分は違法であるから，これを取り消すのが相当である。この点に関する第１審原告の請求は，理由がある。


５控訴審口頭弁論終結時においても，第１審原告は，ジョージアに帰ることが不可能であると認められる。さらに，前記認定事実（第１の１及び４）によれば，ジョージアは，第１審原告が常居所地を有していた国であると認められる。そうすると，第１審原告は，本件不認定処分時においても，控訴審口頭弁論終結時においても，常居所地を有していた国（ジョージア）の外にある無国籍者であって，当該常居所地を有していた国（ジョージア）に帰ることができないものとしても，難民に該当する。
この観点からも，第１審原告が難民に該当しないとする本件不認定処分は違法であるから，これを取り消すのが相当である。この点に関する第１審原告の請求は，理由がある。
第３退去強制命令について（本件退令処分の重大明白な瑕疵）
１本件退令処分の全体について
本件退令処分は，第１審原告が難民であるという事実を見落として発令された。本件退令処分の発令には，裁量権の逸脱，濫用があったものといわざるを得ない。そして，第１審原告には在留特別許可がされるべきであったから，本件退令処分は，違法である。
また，第１審原告が難民であるばかりでなく無国籍者でもあって受入見込国が存在しないこと及び退去強制命令を発令すると第１審原告が地球上で行き場を失うことは，審査官ら退去強制手続担当者にも一見明白であった。そうすると，本件退令処分の瑕疵は重大明白であったということができる。以上によれば，本件退令処分は，その全体が無効である。
２本件退令処分のうち送還先（ジョージア）について仮に本件退令処分の全体が無効でないとしても，少なくとも送還先をジョ
ージ
本件退令処分のうち送還先に関する部分は，退去強制の手続において第１審原告が一貫してジョージアを送還先として希望しないと述べてきたにもかかわらず，ジョージアを送還先として指定した上で，発令された。無国籍者である第１審原告には入管法５３条１項にいう「国籍又は市民権の属する国」がないから，同条２項により「本人の希望により」同項各号のいずれかの国に送還されることになる。「本人の希望により」の解釈について，第１審原告は本人の希望しない国を送還先として指定することを禁じるものであると主張し，第１審被告は本人の希望を聴取することを定めたものであって，本人の希望しない国を送還先として定めることを禁じるものではないと主張する。
本件と異なり送還先として適切な国がある場合において，国籍又は市民権の属する国を持たない退去強制対象者（入管法４５条参照）が，送還先希望国として当該適切な国を希望せず，当該退去強制対象者との関係性や受入れ可能性に乏しく送還実行不可能な国だけを希望するときについてまで，その送還先希望国のいずれかを送還先として指定しなければならないというのは不合理である。そうすると，入管法５３条２項が退去強制対象者の希望しない国を送還先として指定することを絶対的に禁じたものと解するのは，不適当である。
しかしながら，退去強制対象者が送還先として希望しない国がある場合であっても，希望しない理由に相応の合理性があるときは，その希望しない国を送還先として指定することは，入管法５３条２項の趣旨が本人の合理的な希望は尊重するという点にあると考えられることからすると，明らかに合理性を欠く。
前記認定事実によれば，ジョージアは，生計の基盤となる財産権を政府が非ジョージア民族に対して保障せず，生命身体の自由の侵害に匹敵する生存の危機に追いやられるという恐怖を受けたことから，第１審原告が出国を決意した国である。退去強制の手続において第１審原告が一貫して以上の点を説明し，それゆえにジョージアを送還先として希望しないと説明してきたことから，このようなジョージアの属性は，審査官ら退去強制手続担当者にも一見明白であったということができる。第１審原告がジョージアを送還先として希望しない理由には相応の合理性があり，このことは退去強制手続の担当者にも一見明白であったということができる。そうすると，本件退令処分のうち送還先をジョージアと指定する部分は違法であり，その瑕疵は重大明白であったということができるから，仮に本件退令処分の全体が無効とはいえない場合であっても，本件退令処分のうち送還先をジョージアと指定する部分は無効である。
３以上によれば，本件退令処分の無効確認請求は，全部理由がある。なお，仮に全部無効であるとはいえないとしても，送還先をジョージアと指定する部分の無効確認請求は理由がある。
第４在留特別許可について（本件在特不許可処分の重大明白な瑕疵）
１本件在特不許可処分について
本件在特不許可処分は，第１審原告が難民であるという事実を見落として発令された。本件在特不許可処分の発令には，裁量権の逸脱，濫用があったものといわざるを得ない。そして，第１審原告には在留特別許可がされるべきであったから，本件在特不許可処分は，違法である。しかしながら，本件在特不許可処分に処分の時点における重大明白な瑕疵があったということは，困難であるというほかはない。２そうすると，本件在特不許可処分の無効確認請求は，理由がない。
第５結    論
以上によれば，原判決のうち，本件在特不許可処分無効確認請求を棄却した部分は相当であるが，本件不認定処分取消請求及び本件退令処分無効確認請求を棄却した部分は取り消してこれらを認容すべきである。この趣旨に従い原判決を変更することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１１民事部


令和４年２月１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
令和３年第１号   選挙無効請求事件
口頭弁論終結日令和３年１２月２２日
判決
【当事者目録記載省略】
主文
１原告Ａ及び原告Ｂの被告徳島県選挙管理委員会に対する請求をいずれも棄却する。
２原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅの被告香川県選挙管理委員会に対する請求をいずれも棄却する。
３原告Ｆ，原告Ｇ，原告Ｈ及び原告Ｉの被告愛媛県選挙管理委員会に対する請求をいずれも棄却する。
４原告Ｊ及び原告Ｋの被告高知県選挙管理委員会に対する請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１原告Ａ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の徳島県第1区における選挙を無効とする。
２原告Ｂ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の徳島県第２区における選挙を無効とする。
３原告Ｃ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の香川県第1区における選挙を無効とする。
４原告Ｄ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の香川県第２区における選挙を無効とする。
５原告Ｅ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の香川県第３区における選挙を無効とする。
６原告Ｆ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の愛媛県第1区における選挙を無効とする。
７原告Ｇ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の愛媛県第２区における選挙を無効とする。
８原告Ｈ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の愛媛県第３区における選挙を無効とする。
９原告Ｉ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の愛媛県第４区における選挙を無効とする。
原告Ｊ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の高知県第1区における選挙を無効とする。
原告Ｋ
令和３年１０月３１日に施行された衆議院（小選挙区選出）議員選挙の高知県第２区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，令和３年１０月３１日に施行された衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，同選挙における小選挙区選出議員の選挙（以下，衆議院議員総選挙における小選挙区選出議員の選挙を単に「小選挙区選挙」といい，本件選挙における小選挙区選挙を特に「本件小選挙区選挙」という。）において，それぞれ徳島県第1区及び第２区，香川県第１区～第３区，愛媛県第１区～第４区並びに高知県第１区及び第２区（以下，上記選挙区を併せて「本件各選挙区」という。）の選挙人である原告らが，本件各選挙区の選挙管理委員会を被告として，本件小選挙区選挙の選挙区割りを定める公職選挙法１３条１項及び別表第一の規定が，人口比例に基づいた選挙区割りをしておらず，憲法５６条２項，１条，前文第１段第１文に基づく人口比例選挙の要請に反しており，憲法９８条１項により無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づき，本件小選挙区選挙のうち本件各選挙区における選挙をそれぞれ無効とすることを求めた事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，末尾の括弧内掲記の証拠等により容易に認められる。
原告ら
ア原告Ａは本件小選挙区選挙の徳島県第   1区の選挙人であり，原告Ｂは同第２区の選挙人である。
イ原告Ｃは本件小選挙区選挙の香川県第   1区の選挙人であり，原告Ｄは同第２区の選挙人であり，原告Ｅは同第３区の選挙人である。ウ原告Ｆは本件小選挙区選挙の愛媛県第   1区の選挙人であり，原告Ｇは同第２区の選挙人であり，原告Ｈは同第３区の選挙人であり，原告Ｉは同第４区の選挙人である。
エ原告Ｊは本件小選挙区選挙の高知県第   1区の選挙人であり，原告Ｋは同第２区の選挙人である。
本件選挙当時の衆議院議員の選挙制度
本件選挙施行日（令和３年１０月３１日）当時の衆議院議員の選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４６５人とされ，そのうち，２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされており（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ（同法１３条１項，別表第１，以下，後記の改正の前後を通じて，これらの規定を併せて「区割規定」という。），比例代表選出議員の選挙については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条２項，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙を同時に行い（同法３１条），投票は，小選挙区選出議員及び比例代表選出議員毎に１人１票とされている（同法３１条，３６条）。
小選挙区選挙の選挙区割りに関する法令改正の経緯及び本件小選挙区選挙
の選挙区割りの根拠法令
ア昭和２５年に制定された公職選挙法は，衆議院議員の選挙制度につき，中選挙区単記投票制を採用していたが，平成６年に公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号）が成立し，その後，平成６年法律第１０号及び同第１０４号によりその一部が改正され（以下，これらの改正を「平成６年改正」という。），これにより，衆議院議員の選挙制度は，小選挙区比例代表並立制に改められた。
イ上記公職選挙法の一部を改正する法律と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下，後記の改正の前後を通じて「区画審設置法」という。）２条によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている。


そして，平成２４年法律第９５号（以下「平成２４年改正法」という。）による改正前の区画審設置法３条（以下「旧区画審設置法３条」という。）は，上記の改定に係る選挙区の区割りの基準（以下，後記の改正の前後を通じて「区割基準」という。）につき，①１項において，上記改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当した上で（以下，このことを「１人別枠方式」という。），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数と定めていた（乙３の1・2，４。以下，この区割基準を「旧区割基準」といい，この規定を「旧区割基準規定」という。）。ウ平成６年改正後，小選挙区選挙の選挙区割りについては，①平成１４年法律第９５号（以下「平成１４年改正法」という。）により，各都道府県の議員の定数につき，いわゆる５増５減（５県の選挙区数をそれぞれ１増し，５道県の選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。）を行う改定がされ（以下「平成１４年改正」という。），②平成２４年改正法により，１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項の削除及びいわゆる０増５減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員１人当たりの人口の少ない５県の選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。）を行う改定が行われ（以下「平成２４年改正」という。），さらに，③平成２５年法律第６８号（以下「平成２５年改正法」という。）により，平成２４年改正法の議員定数の枠組みに沿って１７都県の４２選挙区における選挙区割りの改定が行われ（以下「平成２５年改正」という。），④平成２８年法律第４９号（以下「平成２８年改正法」という。）により，平成３２年以降１０年毎に行われる国勢調査（統計法５条２項本文の規定により行われるもの。以下，同規定により行われる国勢調査を「大規模国勢調査」という。）の結果に基づき，都道府県別定数配分をいわゆるアダムズ方式（都道府県の人口を一定の数値（小選挙区基準除数）で除し，それぞれの商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数の合計数が小選挙区選挙の定数と一致する方式のことをいう。）によって行い，各選挙区間の日本国民の人口の最大較差が２倍以上にならないようにすること，それまでの措置として，平成２７年に行われた国勢調査（統計法５条２項ただし書の規定により簡易な方法で行われたもの。以下，「平成２７年国勢調査」といい，同規定により行われる国勢調査を「簡易国勢調査」という。）に基づき，都道府県別定数配分をアダムズ方式によって行うのではなく，いわゆる０増６減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員１人当たりの人口の少ない６県の選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。）をすることなどを内容とする改定が行われ（以下「平成２８年改正」という。），さらに，⑤平成２９年法律第５８号（以下「平成２９年改正法」という。）により，平成２８年改正法の議員定数の枠組みに沿って１９都道府県の９７選挙区における選挙区割りの改定が行われた（以下「平成２９年改正」という。）。（乙３の1・2，４，１１の1・2，１３の   1～3，１６，１８の1～6）エ本件小選挙区選挙は，平成２８年改正及び平成２９年改正による改正後の公職選挙法１３条１項及び別表第一（以下「本件区割規定」という。）に基づく選挙区割り（以下「本件選挙区割り」という。）の下で施行された。
本件小選挙区選挙の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下，選挙人数を基準とした最大較差を単に「最大較差」といい，人口を基準としたそれを「最大較差（人口）」という。）
本件選挙当日の本件小選挙区選挙の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数は，最少の鳥取県第１区（２３万０９５９人）と最多の東京都第１３区（４８万０２４７人）との間で，その較差が２．０７９倍となっていた（乙１の2）。
３争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法に違反するか否かであるが，さらに分けると，本件選挙時において，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態（いわゆる違憲状態）に至っていたか，仮に，違憲状態に至っていたとして，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったか（選挙を無効とすべきかを含む。）であり，この点に関する当事者の主張の要旨は，以下のとおりである。本件選挙時において，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態（いわゆる違憲状態）に至っていたか（争点）
〔原告ら〕
ア憲法５６条２項，前文第１段第１文後段，１条，前文第１段第１文前段は，人口比例選挙を要求するが，本件小選挙区選挙は，これに違反する。すなわち，両議院の議事は，出席議員の過半数で決するところ（憲法５６条２項），これは，主権を有する国民が（憲法１条，前文第１段第１文後段），正当に選挙された国会における代表者を通じて（憲法前文第１段第１文前段），主権を行使することを意味する。
ところが，非人口比例選挙の場合は，国民の半数未満から選出されたにすぎない国会議員の過半数の意見が，国民の過半数から選出された国会議員の半数未満の意見に優越して，主権の一内容である「両議院の議事」を決定することが起こり得る。すなわち，非人口比例選挙では，主権を有する国民の過半数ではなく，国民の半数未満から選出されたにすぎない国会議員の過半数が主権すなわち国政の在り方を最終的に決定する権力を行使し得ることになる。
したがって，非人口比例選挙は，主権が国民に存するとする憲法１条，前文第１段第１文後段，その主権を正当に選挙された国会における代表者を通じて行使するとする前文第１段第１文前段に違反する。他方で，人口比例選挙の場合は，憲法５６条２項に基づき，主権を有する国民が，人口比例選挙で選出された，すなわち正当に選挙された国会議員を通じて，「出席議員の過半数で」，「両議院の議事」を決定するという方法で，主権を行使することになり，憲法１条及び前文第１段第１文の各明文の規範に合致する。


本件選挙当日の本件小選挙区選挙の選挙区間における最大較差は２．０６６倍（総務省発表の令和２年９月１日現在の選挙人名簿登録者数に基づくもの）であったから，本件小選挙区選挙は，非人口比例選挙である。したがって，本件小選挙区選挙は，憲法５６条２項，前文第１段第１文後段，１条，前文第１段第１文前段に違反する。
イ最高裁判所平成２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。），最高裁判所平成２５年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁（以下「平成２５年大法廷判決」という。）及び最高裁判所平成２７年１１月２５日大法廷判決・民集６９巻７号２０３５頁（以下「平成２７年大法廷判決」という。）は，１人別枠方式が憲法の投票価値の平等の要求に違反すると判断しているところ，本件区割規定に基づく本件選挙区割りの下で施行された本件小選挙区選挙においても，１１都県は，１人別枠方式により配分される各定数が維持されており，その結果，ある地域の選挙人の投票価値は，他の地域の選挙人の投票価値の０．４８票分しか有しない。
したがって，上記各大法廷判決が判示するところによれば，本件区割規定に基づく本件選挙区割りは，憲法５６条２項，１条，前文第１段第１文の要求する人口比例選挙に違反する違憲状態にある。
本件区割規定に基づく本件選挙区割りの下で施行された平成２９年選挙についての最高裁判所平成３０年１２月１９日大法廷判決・民集７２巻６号１２４０頁（以下「平成３０年大法廷判決」という。）は，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったということはできないと判示するが，これは，上記各大法廷判決による判例を不当に変更するものである。
ウ選挙無効訴訟において，当該選挙の違法性を判断する基準時は，当該選挙実施日である。したがって，当該選挙実施日より後に施行される投票価値の較差是正のための立法措置は，当該選挙における選挙区割りが違憲か否かを判断するに当たって，考慮すべき要素とはなし得ない。これは，最高裁判所昭和５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁（以下「昭和５１年大法廷判決」という。）によって判示されている事項であって，判例である。
そうすると，平成２８年改正法に基づき，アダムズ方式によって都道府県別定数配分がされるのは平成３４年（令和４年）以降であることが見込まれるのであるから，これを，本件選挙における本件選挙区割りが違憲か否かを判断するに当たって考慮することはできない。平成３０年大法廷判決は，平成３２年以降１０年毎に行われる国勢調査の結果に基づく都道府県別定数配分をアダムズ方式により行うことによって１人別枠方式の下における定数配分の影響を完全に解消させる立法措置が講じられたことをも考慮して，本件区割規定に基づく本件選挙区割りが違憲状態ではない旨判示したが，これは，選挙無効訴訟における違法判断の基準時に関する判例を不当に変更するものである。
〔被告ら〕
ア衆議院議員総選挙に関する選挙無効訴訟における区割規定及びそれに基
づく選挙区割りの合憲性の判断枠組み
憲法は投票価値の平等を要求しているが，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。
そして，選挙制度の仕組みの決定については国会の広範な裁量に委ねられているのであるから，小選挙区制度における具体的な選挙区割りや，その前提となる区割規定を定めるに当たっては，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準としつつも，較差という客観的かつ形式的な数値だけでなく，当該較差の数値の背後にある選挙制度の仕組みや，当該較差を生じさせる要因等も含めて種々の政策的考慮要素を総合的に考慮した上で，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められ，その調和が保たれる限りにおいて，当該選挙制度の仕組みを決定したことが，国会の合理的な裁量の範囲を超えるということにはならないというべきである。
したがって，選挙制度の憲法適合性は，以上のような国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになる。すなわち，国会が選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，投票価値の平等の要請に反するため，国会に認められる裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである。
イ本件選挙時において，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていないこと平成２３年大法廷判決は，旧区画審設置法３条１項について，投票価値の平等に配慮した合理的な基準を定めたものと評価し，その後の平成２５年大法廷判決及び平成２７年大法廷判決も，そのような評価を前提として，立法府に対し，同項ないし平成２８年改正法による改正前の区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備を求めてきた。平成２４年以降の各改正は，国会が，選挙区間の最大較差が２倍未満となる状態を安定的に維持すべく，1人別枠方式を廃止し，人口比例による議席配分の見直しを定期的に実施する仕組みを確立させる内容のものである。また，平成２８年改正では，４年後の平成３２年（令和２年）見込人口を基準としても最大較差が２倍未満になるようにする選挙区割りの改定を行う措置が講じられ，平成２９年改正によってその措置も実現されるに至った。このような平成２４年以降の各改正は，平成２３年から平成２７年までの各大法廷判決が繰り返し国会に求めてきた立法的措置の内容に適合し，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において，投票価値の平等の要請を調和的に実現した立法的措置と評価することができる。
以上によれば，平成２４年以降の各改正を経て成立した本件区割規定が，国会の合理的な裁量の範囲の限界を超えるものでないことは明らかである。この点は，平成２９年選挙に関する平成３０年大法廷判決も，平成２４年以降の各改正につき，違憲状態と指摘した各大法廷判決の趣旨に沿うものであり，国会の裁量権の行使として合理性を有するものと評価した上で，違憲状態は本件区割規定が成立した時点で解消された旨を明示的に判断しているところである。


そして，本件選挙区割りは，平成２９年選挙時と同一のもの，すなわち，アダムズ方式に基づく議席配分が平成３２年（令和２年）の大規模国勢調査以降に実施されるまでの漸進的な是正を図る措置として定められた本件区割規定に基づき定められたものであり，選挙区割り自体も平成２９年選挙時のものと同一であるから，平成２９年選挙に係る平成３０年大法廷判決によるそれらの評価と同様の評価がされるべきであり，違憲状態に至っていると評価することはできないというべきである。この点，本件選挙区割りの下における選挙区間の投票価値の較差は，平成３２年（令和２年）の大規模国勢調査の結果による人口の最大較差においては，２．０９６倍，本件選挙当日の選挙人数の最大較差は２．０７９倍であり，そのほかにも２倍以上の較差が生じた選挙区が生じたことは事実であるが，区割規定やそれに基づく選挙区割りの憲法適合性を判断するに当たっては，前記アで述べたとおり，最大較差の数値や較差が２倍以上になった選挙区の数という客観的かつ形式的な数値だけでなく，当該較差の数値の背後にある選挙制度の仕組みや，当該較差を生じさせる要因等も含めて種々の政策的考慮要素を総合的に考慮する必要がある。
平成２８年改正法は，平成２２年に行われた大規模国勢調査（以下「平成２２年国勢調査」という。）から平成２７年国勢調査までの日本国民の人口の増減率に基づき算出した平成３２年見込人口を基準として最大較差を２倍未満とすることを基本とすることとしたものであり，当該増減率と異なる人口移動があったことを要因として，結果的に２倍以上の較差が生じることも当然にあり得ることであって，平成２３年から平成２７年までの各大法廷判決が問題視してきた１人別枠方式のような選挙制度自体に起因する構造的な問題により２倍以上の較差が生じたものではない。
そもそも，現行の選挙制度では，選挙制度の安定性の要請を勘案し，大規模国勢調査の結果を踏まえて１０年単位で，又は簡易国勢調査の結果によっては５年単位でも選挙区割りの改定を行うこととしており，アダムズ方式に基づく議席配分を最初に実施する時期も，平成２８年改正当時における諸般の事情を考慮した国会の判断により，平成３２年（令和２年）の大規模国勢調査以降とされたものである。このような経緯からすれば，平成２９年改正以降アダムズ方式に基づく都道府県別定数を前提とする最初の選挙区割りが決定されるまでの間や，今後の１０年又は５年単位の選挙区割りの改定と改定の間に，ある程度の較差の変動が生じることは，当然にあり得ることであり，そのような場合に備えて１０年又は５年単位で選挙区割りを行い，是正するという現行の選挙制度が整備されているということができる。
今後，アダムズ方式に基づいて都道府県別に定数配分をすれば，都道府県間の最大較差は１．６９７倍まで下がることが見込まれる。この都道府県別定数を前提に，国勢調査人口による選挙区間の最大較差が２倍以上とならないような選挙区割りの改定の勧告が，令和４年６月２５日までに行われることが法律上予定されているところであり，上記較差の問題も，早晩確実に解消される見込みである。
以上のような事情を考慮すれば，本件選挙区割りが違憲状態に至っているということはできない。
仮に，違憲状態に至っていたとして，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったか（選挙を無効とすべきかを含む。）（争点）
〔原告ら〕
ア選挙区割りが憲法の投票価値の要求に反する状態に至っていても，憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかったとはいえない場合には，憲法の規定に違反するものということはできないという「合理的期間の判例法理」自体が，憲法に反し，憲法９８条１項により，その効力を有しない。
イ仮に，「合理的期間の判例法理」が憲法に反するといえないとしても，本件選挙施行の日（令和３年１０月３１日）の時点で，既に「合理的期間」を徒過していたと解されるから，本件選挙は，憲法９８条１項により，無効である。
ウ昭和５１年大法廷判決及び最高裁判所昭和６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁（以下「昭和６０年大法廷判決」という。）は，①当該選挙における一部の選挙区における選挙についてのみ選挙無効訴訟が提起され，②当該選挙当時の選挙制度上，比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）が存在しないという事情の下で，事情判決をしたものである。
しかしながら，本件においては，①本件小選挙区選挙の全選挙区について選挙無効訴訟が提起され，②本件選挙当時の選挙制度においては，比例代表選挙が存在し，衆議院の定足数である３分の１（憲法５６条１項）を超える比例代表選出議員が存在するのであり，昭和５１年大法廷判決及び昭和６０年大法廷判決とは事情を異にする。
このような事情の下では，本件小選挙区選挙について最高裁判所が無効判決を言い渡す場合は，本件小選挙区選挙の全選挙区における選挙が無効になるから，一部の選挙区の選挙のみが無効となり，他の選挙区の選挙が有効であるというような不都合は生じないし，本件小選挙区選挙の全選挙区における選挙が無効となっても，比例代表選挙により選出された議員により衆議院の定足数である３分の１（憲法５６条１項）を満たすから，衆議院は国会活動を継続し得る。
しかも，公職選挙法２０４条に基づく選挙無効判決の効力は，遡及せず，将来に向かって選挙を形成的に無効とするものである。したがって，選挙無効判決の言渡しにより社会的混乱や不都合は生じないから，本件区割規定の定める本件選挙区割りが違憲の場合，事情判決をすべき理由はなく，本件各選挙区における選挙を無効とする判決をすべきである。
〔被告ら〕
ア平成３０年大法廷判決は，「平成２７年大法廷判決が平成２６年選挙当時の選挙区割りについて判示した憲法の投票価値の平等の要求に反する状態が，平成２８年改正及び平成２９年改正によって解消された。」旨明示的に判断している。
本件選挙は，平成３０年大法廷判決後に初めて行われた総選挙であるから，仮に何らかの事情により同判決における本件選挙区割りに関する評価が覆り，違憲状態に至っているとしても，国会において，そのことを認識すべき契機が存在したとはいえず，その状態を認識しえない状況であったことは明らかである。
また，平成２８年改正の時点で，立法府である国会の判断として，アダムズ方式による議席配分を実施するのが平成３２年（令和２年）の大規模国勢調査以降とされており，それまでの間にある程度の較差の変動が生じることは当然にあり得ることであり，そのような場合に備えて１０年又は５年単位で選挙区割りを行い，是正するという現行の選挙制度が整備されているということができる。
したがって，仮に，本件選挙区割りが違憲状態に至っていたとしても，国会が，憲法上要求される合理的期間にその是正をしなかったということはできない。


イ選挙無効判決により社会的混乱や不都合が生じないとの主張は争う。
第３当裁判所の判断
１衆議院議員総選挙の小選挙区の区割基準規定及び区割規定の制定及び改正の
経緯について
前記前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
衆議院議員の選挙制度における小選挙区制の採用
昭和２５年に制定された公職選挙法は，衆議院議員の選挙制度につき，中選挙区単記投票制を採用していたが，平成６年改正により，衆議院議員の選挙制度は，小選挙区比例代表並立制に改められた。
区画審設置法の制定及び旧区割基準規定による1人別枠方式の採用ア平成６年に制定された区画審設置法２条によれば，区画審は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている。そして，選挙区の改定に関する区画審の勧告は，統計法５条２項本文（平成１９年法律第５３号による改正前は４条２項本文）の規定により１０年毎に行われる大規模国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされている（区画審設置法４条１項）。イ旧区画審設置法３条（旧区割基準規定）は，上記選挙区の区割基準につき，①１項において，上記改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当した上で（１人別枠方式），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数と定めていた（旧区割基準）。
平成１４年改正及び平成２１年８月施行の衆議院議員総選挙における最大
較差等
ア平成６年改正の後，小選挙区選挙の選挙区割りについて，平成１４年改正法により，各都道府県の議員の定数につき，５増５減を行う改定がされた。
イ平成２１年８月３０日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）の小選挙区選挙は，平成１４年改正法により改定された選挙区割り（以下「旧選挙区割り」という。）の下で施行されたものであり（以下，平成２１年選挙に係る衆議院小選挙区選出議員の選挙区を定めた平成２４年改正法による改正前の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「旧区割規定」といい，同規定に基づく選挙区割りを「旧選挙区割り」という。），平成２１年選挙当日における選挙区間の最大較差は，最少の高知県第３区と最多の千葉県第４区との間で２．３０４倍であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は４５選挙区存在した（乙２の1）。
ウ平成２１年選挙について，平成２３年大法廷判決は，選挙区の改定案の作成に当たり，選挙区間の最大較差（人口）が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとする旧区画審設置法３条１項の定めは，投票価値の平等の要請に配慮した合理的な基準を定めたものであると評価する一方，平成２１年選挙時において，上記イのような選挙区間の投票価値の較差が生じていたのは，各都道府県にあらかじめ１の選挙区数を割り当てる同条２項の１人別枠方式がその主要な要因となっていたことが明らかであり，かつ，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点から導入された１人別枠方式は既に立法時の合理性が失われていたものというべきであるから，旧区割基準のうち１人別枠方式に係る部分及び旧区割基準に従って改定された旧区割規定の定める旧選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判示した。そして，同判決は，これらの状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧区割基準規定及び旧区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に上記の状態を解消するために，できるだけ速やかに旧区割基準中の１人別枠方式を廃止し，旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿って旧区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講じる必要があると判示した（甲１４）。
平成２４年改正及び平成２４年１２月施行の衆議院議員総選挙における最
大較差等
ア平成２３年大法廷判決を受けて，平成２４年１１月１６日，１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項の削除及び０増５減を内容とする平成２４年改正法が成立した。これにより，旧区画審設置法３条１項が区画審設置法３条（以下「平成２４年改正区画審設置法３条」という。）となり，上記イ①の基準のみが区割基準となった。
なお，１人別枠方式の廃止を含む制度の是正のためには，区画審の審議を挟んで区割基準に係る区画審設置法の改正と選挙区割りに係る公職選挙法の改正という二段階の法改正を要することから，平成２４年改正法は，その附則において，旧区画審設置法３条２項を削除する改正規定は公布日（平成２４年１１月２６日）から施行するものとする（１条）一方で，各都道府県の選挙区数の０増５減を内容とする改正後の公職選挙法の規定は次回の総選挙から適用する（公職選挙法の改正規定は別に法律で定める日から施行する）ものとし（２条），上記０増５減を前提に，区画審が選挙区間の最大較差（人口）が２倍未満となるように選挙区割りを改める改定案の勧告を公布日から６月以内に行い（３条３項），政府がその勧告に基づいて速やかに法制上の措置を講ずべき（４条）旨を定めていた。
（以上につき，乙３の1・2，４）
イ平成２４年改正法の成立と同日に衆議院が解散され，平成２４年１２月１６日，衆議院議員総選挙（以下「平成２４年選挙」という。）が施行されたが，同選挙までに平成２４年改正法に沿った新たな選挙区割りを定めることは時間的に不可能であったため，平成２４年選挙の小選挙区選挙は平成２１年選挙と同様に旧選挙区割りの下で施行された（乙３の1・2，４）。
平成２４年選挙当日における選挙区間の最大較差は，最少の高知県第３区と最多の千葉県第４区との間で２．４２５倍であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は７２選挙区存在した（乙２の2）。


ウ平成２４年選挙について，平成２５年大法廷判決は，平成２４年選挙時において旧区割規定の定める旧選挙区割りは平成２１年選挙時と同様に憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものではあるが，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，国会においては今後も平成２４年改正区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があると判示した（甲１６）。
平成２５年改正及び平成２６年１１月施行の衆議院議員総選挙における最
大較差等
ア平成２４年選挙の施行後，平成２４年改正法の附則の規定に基づく区画審の勧告を受けて，平成２５年６月２４日，各都道府県の選挙区数の０増５減を前提に，選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように１７都県の４２選挙区において区割りを改めることを内容とする平成２５年改正法が成立した。
上記改定の結果，平成２２年国勢調査の結果による選挙区間の最大較差（人口）は１．９９８倍となるものとされた。
（以上につき，乙３の2，４～６）
イ平成２６年１２月１４日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２６年選挙」という。）の小選挙区選挙は，平成２５年改正により改定された選挙区割りの下で施行されたが，平成２６年選挙当日における選挙区間の最大較差は，最少の宮城県第５区と最多の東京都第１区との間で２．１２９倍であり，宮城県第５区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は１３選挙区存在した（乙２の3）。
ウ平成２６年選挙につき，平成２７年大法廷判決は，上記イのような投票価値の較差が生じた主な要因は，０増５減の措置における定数削減の対象とされた県以外の都道府県について旧区割基準に基づいて配分された定数の見直しを経ておらず，いまだ多くの都道府県において１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項が削除された後の区割基準に基づいて定数の再配分が行われた場合とは異なる定数が配分されていることにあり，このような投票価値の較差が生じたことは，全体として平成２４年改正区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたとはいえないことの表れであるというべきであるとして，平成２４年改正及び平成２５年改正により改定された選挙区割りはなお憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ないと判示した。そして，同判決は，同条の趣旨に沿った選挙制度の整備については，漸次的な見直しを重ねることによってこれを実現していくことも国会の裁量に係る現実的な選択として許容されていると解されるとし，上記の選挙区割りの改定後も国会において引き続き選挙制度の見直しが行われていること等を併せ考慮すると，平成２３年大法廷判決の言渡しから平成２６年選挙までの国会における是正の実現に向けた取組は，立法裁量権の行使として相当なものでなかったということはできず，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえないと判示した（甲１８）。
平成２８年改正及び平成２９年改正の経緯
ア平成２５年改正法の成立の前後を通じて，国会においては，衆議院選挙制度の改革について，引き続き検討が続けられ，平成２６年６月１９日の衆議院議院運営委員会における議決により，衆議院選挙制度に関する調査，検討等を行うため，衆議院に有識者により構成される議長の諮問機関として衆議院選挙制度に関する調査会（以下「選挙制度調査会」という。）が設置された（乙４，９，１１の1・2）。
イ選挙制度調査会は，平成２６年９月以降，定期的な会合を開催し，衆議院議員の選挙制度の在り方，議員定数の削減，投票価値の較差の是正等の問題について，各政党からの意見聴取を含めた調査，検討を行い，平成２８年１月１４日，衆議院議長に対し，衆議院選挙制度に関する調査会答申を提出した。
上記答申は，①衆議院議員の選挙制度の在り方については，現行の小選挙区比例代表並立制を維持し，②議員定数の削減については，衆議院議員の定数を１０削減して４６５人（小選挙区選出議員の定数につき６削減して２８９人，比例代表選出議員の定数につき４削減して１７６人）とする案が考えられるとした。また，③投票価値の較差の是正については，小選挙区選挙における各都道府県への議席配分方式について満たすべき条件として，比例性のある配分方式に基づいて配分すること，選挙区間の投票価値の較差を小さくするために各都道府県間の投票価値の較差をできるだけ小さくすること，各都道府県の配分議席の増減変動が小さいこと，一定程度将来にわたっても有効に機能し得る方式であることとした上で，この諸条件に照らして検討した結果として，各都道府県への議席配分につき，各都道府県の人口を一定の数値（小選挙区基準除数）で除し，それぞれの商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数の合計数が小選挙区選挙の定数と一致するようにする方式（アダムズ方式）により行うものとした。そして，各都道府県への議席配分の見直しは，制度の安定性を勘案し，１０年毎に行われる大規模国勢調査の結果による人口に基づき行うものとし，その５年後に行われる簡易国勢調査の結果，選挙区間の人口の較差が２倍以上の選挙区が生じたときは，各都道府県への議席配分の変更は行わず，区画審において上記の較差が２倍未満となるように関係選挙区の区画の見直しを行うものとした。（以上につき，乙８の1～17，１０，１１の1・2）ウ選挙制度調査会の上記答申を受けて，平成２８年５月２０日，衆議院議員の定数を４７５人から１０削減して４６５人（小選挙区選出議員の定数につき６削減して２８９人，比例代表選出議員の定数につき４削減して１７６人）とするとともに，以下のとおり，区割基準について，選挙区間の最大較差（人口）が２倍以上とならないようにすることとし，各都道府県への定数配分の方式としてアダムズ方式を採用すること等を内容とする平成２８年改正法が成立した。


平成２８年改正法による改正後の区画審設置法（以下「新区画審設置法」という。）３条は，①１項において，区画審において衆議院選出議員の選挙区の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口（最近の国勢調査の結果による日本国民の人口）の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることとし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県の人口を小選挙区基準除数（その除数で各都道府県の人口を除して得た数（１未満の端数が生じたときは，これを１に切り上げるものとする。）の合計数が衆議院小選挙区選出議員の定数に相当する数と合致することとなる除数をいう。）で除して得た数（１未満の端数が生じたときは，これを１に切り上げるものとする。）とするとし（アダムズ方式），③３項において，下記の同法４条２項の規定による勧告に係る改定案の作成に当たっては，各都道府県の区域内の衆議院小選挙区選出議員の選挙区の数は変更しないものとすると定めている（以下，この区割基準を「本件区割基準」といい，この規定を「本件区割基準規定」という。）。そして，選挙区の改定に関する区画審の勧告は，平成３２年（令和２年）以降１０年毎に行われる大規模国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされ（新区画審設置法４条１項），さらに，区画審は，大規模国勢調査が行われた年から５年目に当たる年に行われる各選挙区の簡易国勢調査の結果による日本国民の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上となったときは，当該国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に，上記の勧告を行うものとされている（新区画審設置法４条２項）。
他方，平成２８年改正法は，アダムズ方式による各都道府県の選挙区数の変更が行われるまでの投票価値の較差是正のための措置として，附則により，小選挙区選出議員の定数を６削減することを前提として，区画審において平成２７年国勢調査の結果に基づく選挙区割りの改定案の作成及び勧告を行うこととした。そして，同改定案の作成に当たっては，各都道府県の選挙区数につき，定数の削減による影響を受ける都道府県を極力減らすことによって選挙制度の安定性を確保する観点から，減少の対象となる都道府県は，アダムズ方式により得られる選挙区数が改正前の選挙区数より少ない都道府県のうち，当該都道府県の平成２７年国勢調査の結果による人口を同方式により得られる選挙区数で除して得た数が少ない順から６都道府県とし，それ以外の都道府県は改正前の選挙区数を維持することとした。また，選挙区割りにつき，平成２７年国勢調査の結果に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満となるようにし，かつ，次回の国勢調査が実施される平成３２年見込人口（平成２７年国勢調査による日本国民の人口に，平成２２年国勢調査から平成２７年国勢調査までの日本国民の人口の伸び率を乗じて得た人口をいう。以下同様。）に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満であることを基本とするとともに，各選挙区の平成２７年国勢調査の結果による人口及び平成３２年見込人口の均衡を図り，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行うこととした。
（以上につき，乙４，１１の1・2，１３の1～4）エ平成２８年改正法の成立後，区画審による審議が行われ，平成２９年４月１９日，区画審は，内閣総理大臣に対し，上記のとおり各都道府県の選挙区数の０増６減の措置を採ることを前提に，１９都道府県の９７選挙区において区割りを改めることを内容とする改定案の勧告を行った。これを受けて，内閣は，同年５月１６日，平成２８年改正法に基づき，同法のうち上記０増６減を内容とする公職選挙法の改正規定の施行期日を定めるとともに，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正事項を定める法制上の措置として，平成２８年改正法の一部を改正する法律案を国会に提出し，平成２９年６月９日，この改正法案が平成２９年改正法として成立した。
上記０増６減及びこれを踏まえた選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正規定は平成２９年７月１６日から施行され，この改正により，各都道府県の選挙区数の０増６減とともに，上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われた。
（以上につき，乙１４の1・2，１６，１８の1～6）オ平成２８年改正及び平成２９年改正により，平成２７年国勢調査による選挙区間の最大較差（人口）は２．１７６倍から１．９５６倍に縮小（較差が２倍以上の選挙区は３２選挙区から０選挙区に縮小）され，当時において推計された平成３２年見込人口における最大較差（人口）も２．５５２倍から１．９９９倍に縮小（較差が２倍以上の選挙区は７１選挙区から０選挙区に縮小）された（乙１４の1，１８の1）。なお，平成２８年改正及び本件２９年改正による改正後の公職選挙法１３条１項及び別表第１（本件区割規定）に基づく選挙区割り（本件選挙区割り）の下での都道府県別定数と平成２７年国勢調査の結果による日本国民の人口を基にアダムズ方式で計算した都道府県別定数を比較した場合，１１都県で定数が異なることになり，また，当該都県の定数は，１人別枠方式が廃止される前の定数と同じであった。
平成２９年９月施行の衆議院議員総選挙における最大較差等ア平成２９年１０月２２日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２９年選挙」という。）の小選挙区選挙は，本件選挙区割りの下において施行されたが，平成２９年選挙当日における選挙区間の最大較差は，最少の鳥取県第１区と最多の東京都第１３区との間で１．９７９倍であり，鳥取県第１区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は存在しなかった（乙２の4）。
イ平成２９年選挙について，平成３０年大法廷判決は，平成２８年改正及び２９年改正は，平成３２年に行われる国勢調査の結果に基づく選挙区割りの改定に当たり，各都道府県への定数配分を人口に比例した方式の１つであるアダムズ方式により行うことによって，選挙区間の投票価値の較差を相当程度縮小させ，その状態が安定的に持続するよう立法措置を講じた上で，同方式による定数配分がされるまでの較差是正の措置として，各都道府県の選挙区数の０増６減の措置を採るとともに選挙区割りの改定を行うことにより，上記のように選挙区間の人口等の最大較差を縮小させたものであって，投票価値の平等を確保するという要請に応えつつ，選挙制度の安定性を確保する観点から漸進的な是正を図ったものと評価することができると判示した。


また，同判決は，平成２９年選挙においては，平成２４年改正法及び平成２８年改正法により選挙区数が減少した県以外の都道府県について，１人別枠方式を含む旧区割基準に基づいて配分された定数に変更はなく，その中には，アダムズ方式による定数配分が行われた場合に異なる定数が配分されることとなる都道府県が含まれているが，平成２５年改正法から平成２９年改正法までの立法措置によって，旧区画審設置法３条２項が削除されたほか，１人別枠方式の下において配分された定数のうち議員１人当たりの人口の少ない合計１１県の定数をそれぞれ１減ずる内容の定数配分の見直しや，選挙区間の投票価値の較差を縮小するための選挙区割りの改定が順次行われたことにより，平成２９年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差が上記アのとおり縮小したことに加え，平成２９年選挙が施行された時点において，平成３２年以降１０年毎に行われる国勢調査の結果に基づく各都道府県への定数配分をアダムズ方式により行うことによって１人別枠方式の下における定数配分の影響を完全に解消させる立法措置が講じられていたものであり，このような立法措置の内容やその結果縮小した較差の状況を考慮すると，平成２９年選挙において，１人別枠方式を含む旧区割基準に基づいて配分された定数とアダムズ方式により各都道府県の定数配分をした場合に配分されることとなる定数を異にする都道府県が存在していることをもって，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反するものとなるということはできないと判示した。
そして，同判決は，以上の事情を総合的に考慮すれば，本件区割規定は，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずることを求めた平成２３年大法廷判決以降の各大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものであり，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準としつつ，新たな定数配分の方式をどの時点から議員定数の配分に反映させるかという点も含めて，国会において考慮することができる諸要素を踏まえた上で定められたものということができ，平成２９年選挙当時においては，新区画審設置法３条１項の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたということができるから，平成２８年改正法及び平成２９年改正法による選挙区割りの改定等は，国会の裁量権の行使として合理性を有するというべきであり，平成２７年大法廷判決が平成２６年選挙当時の選挙区割りについて判示した憲法の投票価値の平等の要求に反する状態は，平成２８年改正及び平成２９年改正によって解消されたものと評価することができ，したがって，本件選挙当時において，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったということはできず，本件区割規定が憲法１４条１項等に違反するものということはできないと判示した。
（以上につき，甲２０）
本件選挙の施行及び本件選挙における最大較差等
ア令和２年１０月１日を調査時点とする大規模国勢調査（以下「本件国勢調査」という。）が実施され，令和３年６月２５日，その結果の速報値が公表された。これによれば，本件区割規定の定める本件選挙区割りによる選挙区間の最大較差（人口）は，２．０９４倍であり，最少の選挙区との較差が２倍以上となる選挙区は２０選挙区存在した。（乙１の1の   1）
イ令和３年１０月１４日に衆議院が解散され，同月３１日，本件選挙が施行された。
本件選挙当日における選挙区間の最大較差（選挙人数）は，最少の鳥取県第１区と最多の東京都第１３区との間で２．０７９倍であり，鳥取県第１区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は２９選挙区存在した（乙１の2）。
なお，本件選挙後の令和３年１１月３０日に公表された本件国勢調査の結果の確定値によれば，本件選挙における選挙区間の最大較差（人口）は，２．０９６倍であり，最少の選挙区との較差が２倍以上となる選挙区は２３選挙区存在した（乙１の1の   2）。
２本件区割規定の違憲判断の基準について
憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求していると解される。
他方，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるのであって，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところである。
したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになり，国会がこのような選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めて憲法に違反することになるものと解すべきである（昭和５１年大法廷判決，最高裁判所昭和５８年１１月７日大法廷判決・民集３７巻９号１２４３頁，昭和６０年大法廷判決，最高裁判所平成５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁，最高裁判所平成１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁，最高裁判所平成１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１７０４頁，最高裁判所平成１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁，平成２３年大法廷判決，平成２５年大法廷判決，平成２７年大法廷判決及び平成３０年大法廷判決参照）。


また，裁判所において選挙制度について投票価値の平等の観点から憲法上問題があると判断したとしても，自らこれに代わる具体的な制度を定め得るものではなく，その是正は国会の立法によって行われることになるものであり，是正の方法についても国会は幅広い裁量権を有しているので，裁判所が選挙制度の憲法適合性について上記の判断枠組みの下で一定の判断を示すことにより，国会がこれを踏まえて自ら所要の適切な是正の措置を講ずることが，憲法上想定されているものと解される。
以上によれば，人口の変動が生じた結果，それだけ選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が拡大するなどして，当初における議員定数の配分の基準及び方法とこれらの状況との間にそごを来したとしても，その一事では直ちに憲法違反の問題を生ずるものではないといえるが，その人口の変動が当該選挙制度の仕組みの下において投票価値の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態を生じさせ，かつ，それが相当期間継続して，このような不平等状態を是正する何らかの措置を講じないことが，国会の裁量的権限に係るものであることを考慮しても，その許される限界を超えると判断される場合には，選挙区割りの規定が憲法に違反するに至ると解するのが相当である。したがって，小選挙区選挙における選挙区割りの憲法適合性については，①当該選挙区割りの下での選挙区間における投票価値の不均衡が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか否か，②上記の状態に至っている場合に，当該選挙までの期間に当該不均衡の是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるとして当該選挙区割りが憲法に違反するに至っているか否かの観点から検討するのが相当である。そして，上記①において憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っている旨の司法の判断がされれば国会はこれを受けて是正を行う責務を負うものであるところ，上記②において憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものであったといえるか否かという観点に立って評価すべきものと解される（平成２５年大法廷判決及び平成２７年大法廷判決参照）。この点，原告らは，選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていても，憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかったといえない場合には，憲法の規定に違反するものということはできないという「合理的期間の判例法理」（上記②の要件）自体が，憲法に反する旨主張するが，上記②の要件が必要とされる根拠は，前記で判示したとおりであって，原告らの上記主張は採用できない。
３本件選挙時において，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態（いわゆる違憲状態）に至っていたか（争点）
について
前記認定事実によれば，本件区割規定に基づく本件選挙区割りによると，本件選挙当日における本件小選挙区選挙の選挙区間の最大較差は，最少の鳥取県第１区と最多の東京都第１３区との間で２．０７９倍であり，鳥取県第１区と比べて較差が２倍以上になっている選挙区は２９選挙区存在したことが認められる。
前記で判示したとおり，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではないが，選挙区間の最大較差が２倍以上になると，選挙人数の最少の選挙区の選挙人の１票が選挙人数の最多の選挙区の選挙人の２票に相当することになるから，選挙制度の仕組みの決定についての国会の広範な裁量権を考慮しても，違憲の疑いがある。
現に，前記認定のとおり，平成２３年大法廷判決は，選挙区間の最大較差が２．３０４倍の場合に違憲状態と判示し，平成２５年大法廷判決は，選挙区間の最大較差が２．４２５倍の場合に違憲状態と判示し，平成２７年大法廷判決は，選挙区間の最大較差が２．１２９倍の場合に違憲状態と判示している上，このような最高裁判所の判決を受けて，国会は，平成２８年５月２０日に，平成２８年改正法を成立させ，同法により，選挙区間の最大較差（人口）が２倍以上にならないように，アダムズ方式により，各都道府県への定数配分を行うこととされた。
以上からすると，現行の衆議院議員総選挙の小選挙区の選挙制度の仕組みの下においては，選挙区間の最大較差が２倍以上になると，投票価値の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態，すなわち違憲状態にあると解される。これを本件についてみるに，本件選挙当日における選挙区間の最大較差は，前記認定のとおり，２．０７９倍であって２倍を超えており，しかも，最少の選挙区との較差が２倍以上になる選挙区が２９選挙区も存在したというのであるから，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態，すなわち違憲状態にあったと認めるのが相当である。
この点，前記認定のとおり，平成３０年大法廷判決は，本件小選挙区選挙と同じく本件選挙区割りの下で施行された平成２９年選挙について，本件選挙区割りが憲法の要求する投票価値の平等に反する状態には至っていなかったと判断している。
しかしながら，同判決は，平成２９年選挙においては，平成２４年改正法及び平成２８年改正法により選挙区数が減少した県以外の都道府県について，１人別枠方式を含む旧区割基準に基づいて配分された定数に変更はなく，その中には，アダムズ方式による定数配分が行われた場合に異なる定数が配分されることとなる都道府県が含まれていることを指摘しつつも，その後の各種立法措置の内容に加え，それら立法措置の結果，平成２７年国勢調査の結果による最大較差（人口）が１．９５６倍，平成２９年選挙当日における最大較差が１．９７９倍に縮小され，選挙人数の最も少ない選挙区を基準として較差が２倍以上となっている選挙区は存在しなくなったという較差の状況をも考慮して，平成２９年選挙当時においては，新区画審設置法３条１項の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたということができ，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反するものとなるということはできないと判断したものである。
これに対し，本件選挙当時においては，前記のとおり，平成２９年選挙当時に比べて，選挙区間の較差が拡大し，最大較差が２倍を超える状態（２．０７９倍）になっていたことが認められるのであるから，本件選挙当時においては，平成２９年選挙当時と異なり，本件区割規定に基づく本件選挙区割りが，憲法の要求する投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判断することは，平成３０年大法廷判決の判断に抵触するものではないと解される。


被告らは，現行の選挙制度では，国勢調査の結果を踏まえて１０年単位又は５年単位で選挙区割りの改定を行うこととし，アダムズ方式に基づく議席配分を最初に実施する時期も諸般の事情を考慮した国会の判断により平成３２年（令和２年）の大規模国勢調査以降とされたという経緯からすれば，アダムズ方式に基づく都道府県別定数を前提とする最初の選挙区割りが決定されるまでの間や，今後の１０年又は５年単位の選挙区割りの改定と改定の間に，ある程度の較差の変動が生じることは，当然にあり得ることであり，そのような場合に備えて現行の選挙制度が整備されているということができ，選挙区間の最大較差（人口）が２倍以上とならないような選挙区割りの改定の勧告も令和４年６月２５日までに行われることが法律上予定され，本件小選挙区選挙における投票価値の較差の問題も，早晩確実に解消される見込みであるなどとして，本件選挙区割りが違憲状態に至っているということはできないと主張する。
確かに，被告らが主張するように，前記認定のとおり，選挙区間の最大較差（人口）が２倍以上とならないような選挙区割りの改定の勧告も令和４年６月２５日までに行われることが法律上予定され，本件小選挙区選挙における投票価値の較差の問題も，早晩確実に解消される見込みではある。しかしながら，当該選挙の違法性を判断する基準時は，当該選挙日であって，当該選挙日より後に施行される投票価値の較差是正のための立法措置は，当該選挙における選挙区割りが違憲状態であるか否かを判断するに当たって，考慮すべき要素とはいえないと解するべきである。被告らの上記主張は採用できない。
被告らは，平成２８年改正法は，平成２２年国勢調査から平成２７年国勢調査までの日本国民の人口の増減率に基づき算出した平成３２年見込人口を基準として最大較差を２倍未満とすることを基本とすることとしたものであり，本件選挙時においても，選挙区間の最大較差（人口）は２．０９６倍とわずかに２倍を超えたにすぎず，選挙区割りの憲法適合性を判断するに当たっては，較差だけではなく，当該較差の背後にある選挙制度の仕組みや，当該較差を生じさせる要因等も含めて種々の政策的考慮要素を総合的に考慮する必要があるところ，本件選挙時における選挙区間の最大較差が２倍を超えたのは，上記の人口増減率と異なる人口移動があったことを理由とするものであって，１人別枠方式のような選挙制度自体に起因する構造的な問題により２倍以上の較差が生じたものではないから，本件選挙区割りが違憲状態に至っているとはいえない旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，選挙区間の最大較差が２倍以上になると，選挙人数の最少の選挙区の選挙人の１票が選挙人数の最多の選挙区の選挙人の２票に相当することになるから，選挙制度の仕組みの決定についての国会の広範な裁量権を考慮しても，違憲の疑いがあり，極力避けるべき事態であることは明らかである。そうである以上，２倍をわずかに超えたにすぎないなどとして軽視することはできない。そもそも，前記認定のとおり，平成２８年改正及び平成２９年改正においては，当時推計された平成３２年見込人口（平成２７年国勢調査による日本国民の人口に，平成２２年国勢調査から平成２７年国勢調査までの日本国民の人口の伸び率を乗じて得た人口をいう。）における最大較差（人口）を２倍をわずか０．００１倍下回るにすぎない１．９９９倍に縮小したにすぎないのであるから，上記人口推計にわずかの誤差でも生じれば，たちまち最大較差が２倍以上になることは容易に推測できたといえ，予想が若干異なったなどとして，２倍を超えた最大較差を許容することはできない。また，前記認定のとおり，本件区割規定に基づく本件選挙区割りにおいては，平成２４年改正及び平成２５年改正における０増５減の措置並びに平成２８年改正及び平成２９年改正における０増６減の措置の対象となった県以外の都道府県については，１人別枠方式を含む旧区割規定に基づく旧選挙区割りの見直しがされていないのであるから，選挙区間の較差の要因に選挙制度自体に起因する構造的な問題が含まれていないと断言できるものでもない。したがって，被告らの上記主張も採用できない。４仮に，違憲状態に至っていたとして，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったか（選挙を無効とすべきかを含む。）（争点）について前記のとおり，憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っている場合において，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものであったといえるか否かという観点に立って評価すべきものと解される。そうであるとすると，当該選挙までの期間にその是正をしなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かは，裁判所において当該選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているとの判断が示されるなど，国会が，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態になったことを認識し得た時期を参照して，前記の諸般の事情を総合考慮して判断せざるを得ないというべきである。
これを本件についてみると，前記認定のとおり，平成３０年大法廷判決において，本件選挙区割りの下で施行された平成２９年選挙当時，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったということはできない旨の判断が示されており，平成２９年選挙当時の最大較差は１．９７９倍であったこと，本件選挙区割りは，平成３２年（令和２年）の見込人口に基づく最大較差（人口）が２倍未満となるものであったこと，その後，本件国勢調査の結果の速報値が公表され，最大較差（人口）が２倍を超える見込みであることが判明したが，その公表は本件選挙施行日の約４か月前にされたものであり，本件国勢調査の結果の確定値が公表されたのは本件選挙施行後であったことなどを踏まえると，国会において，本件選挙までの間に本件選挙区割りが違憲状態に至っていたことを認識し得たとまで認めるのは困難である。
そうすると，本件選挙までの期間内に本件選挙区割りが改定されなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものとはいえないというべきである。
この点，原告らは，本件選挙施行の日（令和３年１０月３１日）の時点で，既に上記合理的期間を徒過していたと主張するが，上記判示に照らし，同主張は採用できない。
５結論


主     文
被告人   Ａを懲   役２年   に、被告   人Ｂ、被   告人Ｃ   及び被告   人Ｄをそれぞれ   懲役１   年６月   に処す   る。この裁   判が確   定した   日から   、被告人   Ａに対   し４年   間、被告人Ｂ   、被告人   Ｃ及び被   告人Ｄ   に対し   ３年間   、それぞ   れその刑   の執行   を猶予する   。
理     由
（罪と   なるべ   き事実   ）
被告人   Ａは、   令和２   年４月   １日か   ら令和   ４年３   月３１   日まで   の間、   防衛省近畿   中部防   衛局調   達部建   築課長   として   、同局   が発注   する建   築工事   の設計等に関   する職   務を統   括して   いたも   の、被   告人Ｂ   は、一   般土木   建築等   を目的とする   Ｅ株式   会社建   築本部   付顧問   として   営業の   業務等   に従事   してい   たもの、被   告人Ｃ   は、同   社Ｆ支   店長と   して同   支店の   業務を   統括し   ていた   もの、被告人   Ｄは、   建設工   事の請   負等を   目的と   する株   式会社   ＧＨ支   店長と   して同支店の   業務を   統括し   ていた   もので   あるが   、被告   人４名   は、共   謀の上   、同局が令和   ２年１   １月２   ０日に   入札を   執行し   た「岐   阜（２   ）評価   施設新   設建築その他   工事」   の一般   競争入   札に先   立ち、   被告人   Ｂが、   被告人   Ａに対   し、同入札の   秘密事   項であ   る同工   事の調   査基準   価格の   教示を   依頼し   、被告   人Ａが、前   記職務   に従事   するも   のとし   て適正   に入札   等に関   する職   務を行   う義務がある   のに、   その職   務に反   し、同   月１２   日、大   阪市ａ   区（住   所省略   ）Ｉ居酒屋Ｊ店   におい   て、被   告人Ｂ   に対し   、同工   事の調査   基準価   格が５   ０億７   ２２８万   ９００   ０円（   税抜き   ）であ   るなど   と同工   事の調   査基準   価格５   ０億７２２８   万９４   ２９円   （税抜   き）に   近似し   た金額   を教示   し、よ   って、   同月２０日、   同局に   おいて   執行さ   れた同   入札に   おいて   、Ｇ・   Ｅ建設   共同企   業体に、入   札価格   ５０億   ８１６   ３万円   （税抜   き）で   入札さ   せて同   建設共   同企業体に同   工事を   落札さ   せ、も   って偽   計を用   いると   ともに   入札等   に関す   る秘密を教示   して公   の入札   で契約   を締結   するた   めのも   のの公   正を害   すべき   行為を行った   もので   ある。
（量刑   の理由   ）
本件は、被告人４名が共謀の上、防衛省近畿中部防衛   局調達部建築課長であった被告人Ａが、その職務に反   し、同局が執行した岐阜県内の公共工事（以下「   本件工   事」とい   う。）の一   般競争   入札に   関して   、被告人   Ｂに対   し、入札に関する秘密事項である本件工事の調査基準価格   を教示し、よって、被告人Ｂが   顧問を   務めて   いたＥ   株式会   社及び   同社と   取引の   あった   株式会   社Ｇとの   建設共   同企業   体に本   件工事   を落札   させ、   もって   入札の   公正を   害すべき行為をしたという、官   製談合   防止法   違反及び公契   約関係   競売入   札妨害   の事案である。上記   建設共   同企業体は   、本件   犯行に   より、   調査基   準価格   に非常に近似した値で本件工事を落札することに成功し   たが、本件工事の調査基準価格が約５５億円と極めて   高額で   あるこ   とにも   照らせ   ば、不   正な官   民癒着に   よって   、入札   の公正   が大い   に損な   われて   いる。各被告人個別の情状をみると、本   件工事   で採用され   ている   総合評価   落札方式における調査基準価格は、入札の公正を確保する   ため非常に秘密性の高い情報であることは明らかであるところ、被告人   Ａは、その立場を利用して被告人Ｂに   調査基   準価格   を教示   してお   り、自   己の職   責に対   する自   覚が足りなかったとい   うほか   ない。   犯行に   至る経   緯をみ   ても、   定年退   職後の   再就職先を早期に確保し、生活を安定させたいという身   勝手な動機から安易に被告   人Ｂの   誘いに   乗って   おり、   強い非   難に値   する。被告人Ｂは   、防衛   省のＯ   Ｂとい   う立場   を利用   して、   現職の   公務員   である被告人Ａに   対し、   再就職   先とい   ういわ   ば甘い   餌を示   して調   査基準   価格等   を教示するように誘い   かけて   おり、   このよ   うな被   告人Ｂ   の行為なく   して本   件犯行はあり得ない。その動機も   再就職   した本件当時の   職場で   肩身の   狭い思いをしたくないという利己的なも   のであ   り、そ   の刑事   責任は   相応に   重いものがあ   る。
被告人Ｃ及   び被告   人Ｄは   、各々   支店長   として   、上記   建設共同   企業体   が確実に本件工事を落札できるよう、被告人   Ｂに対   し、調   査基準   価格等   を聞き出すよ   うに指   示する   など、本   件犯行   を行う   上で重   要な役   割を果   たして   いる。その動機も各自が支店長を務める支店の受注目標を達   成するためと利欲的なものである。   弁護人   は会社   を思っ   ての行   為であ   ったな   どと指   摘する   が、官民癒着により入   札の公   正をな   いがし   ろにし   て特定   の私企   業が利   したも   のであり   、酌量   の余地   はなく   、弁護   人の主   張は当   を得て   いない   。他方、各被告人が事実を認めて反省の態度を示してい   ること、被告人Ａについてはその監督等を誓約する旨の交際相手の誓約   書が提出され、被告人Ｂ、被告人   Ｃ及び被告人   Ｄにつ   いては   それぞ   れ妻が   出廷し   て被告   人を監督する旨証言していること、各被告人に前科がないこ   と、各被   告人が   従前の地位を失うなどそれぞれ一定の社会的制裁を受けて   いること等の   酌むべき事情   も認め   られる   。


主        文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
（略称は，原判決の例による。）
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人Ｙは，原判決別紙投稿目録記載１のウェブサイトに掲載された記事中，同目録記載２の記載部分を削除せよ。
３被控訴人らは，被控訴人会社の発行する「週刊文春」に原判決別紙謝罪広告目録記載１の内容の謝罪広告を，同目録記載２の要領に従い，１回掲載せよ。４被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，１１００万円及びこれに対する平成２６年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被控訴人Ｙは，控訴人に対し，５５０万円及びこれに対する平成２７年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被控訴人会社は，控訴人に対し，１１００万円及びこれに対する平成２７年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１   控訴人は，朝日新聞の記者であった平成３年当時，いわゆる従軍慰安婦問題（以下，単に「従軍慰安婦問題」という。）に関する新聞記事（原告記事Ａ及びＢ。原判決別紙原告執筆記事目録記載１及び２）を執筆，掲載した。これに対し，被控訴人Ｙは，平成２４年１２月頃から平成２６年１１月頃までの間に，同記事の内容が捏造であるなどとする論文等を執筆し，書籍及び雑誌に掲載するとともに（Ｙ論文Ａ，Ｃ及びＤ），ウェブサイト（本件ウェブサイト）に投稿した（Ｙ論文Ｂ）。また，被控訴人会社は，平成２６年１月及び同年８月に，被控訴人Ｙの上記論文と同趣旨の内容の記事２つ（文春記事Ａ及びＢ。うち文春記事Ａは被控訴人Ｙによる発言を含む。）を同社が発行する「週刊文春」に掲載した。
本件は，控訴人が，上記各論文等の掲載や投稿又は記事の掲載により，控訴人の名誉が毀損され，更に名誉感情，プライバシー，平穏な生活を営む法的利益等が侵害されたなどと主張して，以下の各請求を求めた事案である。ア被控訴人Ｙによる本件ウェブサイトへの投稿につき，被控訴人Ｙに対し，民法７２３条の類推適用又は人格権による妨害排除請求権に基づき，本件ウェブサイト上に投稿された論文の一部（原判決別紙投稿目録記載２）の削除（前記第１の２）
イ被控訴人会社による文春記事（被控訴人Ｙの発言を含むもの）の掲載につき，被控訴人らに対し，民法７２３条に基づき，「週刊文春」への謝罪
広告の掲載（前記第１の３）
ウ被控訴人会社による文春記事（被控訴人Ｙの発言を含むもの）の掲載につき，被控訴人らに対し，民法７０９条，７１９条に基づき，損害賠償金（慰謝料及び弁護士費用の合計１１００万円）及び遅延損害金（起算日は不法行為後の日である平成２６年２月１日，利率は民法所定の年５分）の
連帯支払（前記第１の４）
エ被控訴人Ｙによる論文等の掲載，投稿につき，被控訴人Ｙに対し，民法７０９条に基づき，損害賠償金（慰謝料及び弁護士費用の合計５５０万円）及び遅延損害金（起算日は訴状送達の日の翌日である平成２７年３月７日，利率は民法所定の年５分）の支払（前記第１の５）オ被控訴人会社による文春記事（被控訴人Ｙの発言を含まないもの）の掲載につき，被控訴人会社に対し，民法７０９条に基づき，損害賠償金（慰謝料及び弁護士費用の合計１１００万円）及び遅延損害金（起算日は訴状送達の日の翌日である平成２７年３月７日，利率は民法所定の年５分）の
支払（前記第１の６）
原審は，控訴人の上記各請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人が控訴した。
前提事実，当事者の主張の構造と争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の第２の２から４までに記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決の補正
ア６頁１９行目の「Ｚ」を「元朝鮮人従軍慰安婦として名乗り出たＺ氏（以下「Ｚ」という。）」に改める。
イ６頁２３行目の「摘示するものである。」の次に以下のとおり加える。「このうち，Ｚについて「キーセンに身売りした」ことを記事に記載しなかったことに関する記述の事実摘示のポイントは，「Ｚが慰安婦にされた本当の理由（キーセンへの身売り）を控訴人が認識していて，この本当の理由を誤魔化すためにキーセンへの身売りによってＺが慰安婦にさせられたとの事実を記事に書かず，逆に「地区の仕事をしている人」を持ち出したり，あるいは何も書かなかったりすることによって，意図的に事実と異なる記事を書いたこと」というものである。」
ウ７頁３行目の冒頭に「「捏造」との表現は，上記のとおり，控訴人が事実と異なることを知りながらあえて記事を執筆したとの事実を摘示するものと解するのが相当であるが，」を加える。
エ１０頁１６行目の「とんだ売国行為だ」を「とんでもない売国行為だ」に改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の上記各請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，下記２のとおり原判決を補正し，下記３のとおり控訴審における控訴人の主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
１６頁１２行目の「送り込まれた。」の次に「彼女たちは，砲弾の飛び交う戦場の仮設小屋やざんごうの中で，一日に何十人もの将兵に体をまかせた。」を加える。


１７頁８行目の「著作」の次に「（初期の代表的著作として，ノンフィクション作家千田夏光による「声なき女八万人の告発    従軍慰安婦」〔昭和４８年〕，「従軍慰安婦（正篇）」〔昭和５３年〕等がある。千田は，書籍において「従軍慰安婦」という言葉を使用し，「挺身隊」の名で集められた総計２０万人の朝鮮人女性のうち５万人ないし７万人が慰安婦にされたとした。吉田や千田の著作は韓国で翻訳出版されるなど，慰安婦を巡る国内外の議論に大きな影響を与えた。）」を加える。１７頁８行目の「１３４」の次に「，乙８，２４」を加える。１７頁１２行目の「初めて紹介し，」の次に「その後，平成９年までの間に合計１６本の記事（乙２４別冊資料１は，そのうち外部筆者によるもの以外の１３本である。）で吉田証言を取り上げた。」を加える。１８頁１０行目の「甲１」の次に「，１１５」を加える。１８頁１５行目の「大学教授」の次に「（梨花女子大学教授で従軍慰安婦問題を調査し，当時，ハンギョレ新聞に「挺身隊（怨念の足跡）取材記」を連載し，大きな反響を呼んでいた。）」を加える。１８頁２２行目の「朝日新聞社に籍を置きつつ，ソウルで」を「朝日新聞社の語学留学生として，ソウルの延世大学校で」に改める。１８頁２４行目の「原告は」の次に「，帰国後，大阪本社社会部に勤務し」を加える。
１９頁１０行目から１１行目にかけての「朝鮮人女性のＺ」を「朝鮮人女性（後にＺと判明）」に改める。
１９頁１１行目の「テープの内容」を「聞き取り調査の内容」に改める。
１９頁１２行目の「Ｚ」を「その朝鮮人女性（後にＺと判明）」に改める。
１９頁１５行目の末尾に「原告記事Ａは，翌日の平成３年８月１１日付け朝日新聞大阪本社版朝刊の社会面トップに，写真（上記録音テープを聞いているＳらの様子を控訴人が撮影したもの）付きで掲載された。」を加える。
１９頁１７行目の「署名記事」の次に「（写真なし）」を加える。１９頁２３行目から２４行目にかけての「新聞報道」の次に「（いずれもＺの写真付きで大きく扱われている。）」を加える。２０頁１８行目の「「１９２４年，・・・」を「「１９２４年，中国の吉林省で生まれたＺさんは，生後間もなく父が死ぬと，母について平壌に行ったが，」に改める。
２１頁１３行目の「記者」の次に「（ソウル支局駐在記者であったＴ）」を加える。
２１頁１４行目の「記事」の次に「（いずれもＺの写真付きで朝刊１面に掲載された。）」を加える。
２２頁２６行目の「Ｚ及び原告の義母を含む遺族会の会員ら」を「Ｚを含む遺族会（控訴人の義母が常任理事を務めていた。）の会員ら」に改める。
２３頁１行目の「戦後補償」の前に「旧日本軍の軍人，軍属及びその遺族のほか従軍慰安婦３名（うち唯一の実名原告がＺである。）が」を加える。
２３頁２１行目の末尾に「原告記事Ｂは，平成３年１２月２５日付け朝日新聞大阪本社版朝刊５面の「語り合うページ」で連載されていた企画「女たちの太平洋戦争」の欄に，写真（上記アの聞き取り調査を受けているＺの様子を撮影したもの）付きで掲載された。」を加える。２３頁２５行目の「Ｕ」の次に「（平成３年訴訟の支援団体であり，上記アの聞き取り調査にも同行した「Ｍ会」の代表。甲１３）」を加える。２４頁１８行目の「原告各記事について」の次に「，以下のとおり」を加える。
２４頁２０行目の末尾に以下のとおり加える。
「Ｘ記者は韓国への留学経験もあり，韓国語に堪能な記者である。昨年（注：平成３年）６月にはその留学体験を記した本も出版している。そんなＸ記者の書くＺさん（注：Ｚ）の体験は，悲惨の一言に尽きる。「地区の仕事をしている人」に騙されて，わずか１７歳で従軍慰安婦にされた―従軍慰安婦制度の残酷性を告発するのに，これ以上の体験はないといえるだろう。ところがである。こうしたＸ記者の記事は実は重大な事実誤認を犯しているのだ。しかもそれはどう考えても間違えようのない類の誤認である。Ｚさんが会見をした翌日，韓国各紙はこれを大きく扱った。すでにその記事の中でＺさんの経歴について，韓国紙は「生活が苦しくなった母親によって１４歳のとき平壌にあるキーセンの検番に売られていった。３年間の検番生活を終えたＺさんが初めての就職だと思って，検番の義父に連れられていった所が，北中国の日本軍３００名余りがいる部隊の前だった（「ハンギョレ新聞」９１年８月１５日）とはっきり書いているのである。もちろん，たとえキーセンとして売られていったとしても，Ｚさんが日本軍の慰安婦として苦汁を舐めたことに変わりはない。しかし，女子挺身隊という名目で明らかに日本当局の強制力によって連行された場合と，Ｚさんのケースのような人身売買による強制売春の場合では，日本軍ないし政府の関与の度合いが相当に違うことも確かだ。それはとりもなおさず，記事を読む人々に従軍慰安婦というものを印象づけるインパクトの違いとなる。まして「挺身隊」イコール「慰安婦」という俗説が通用している韓国のことを考えれば，Ｚさんが挺身隊という名目で，日本の国家権力によって強制的に連れていかれたかどうかは，事実関係の上で最も重要なポイントの一つだろう。会見の４日も前（注：平成３年８月１１日）にＺさんの存在をスクープしたＸ記者が，そうした事実を果たしてほんとうに知らなかったのだろうか。まして，提訴後の弁護士同行取材の折にも，韓国語に堪能なＸ記者はそうした韓国内の報道を知らずにいたのだろうか。それだけではない。Ｖ弁護士たちが１２月６日に東京地裁に提出した訴状（注：平成３年訴訟の訴状）にもＺさんは「１４歳からキーセン学校に３年間通ったが，１９３９年，１７歳（数え）の春，「そこへ行けば金儲けができる」と説得され，（中略）養父に連れられて中国へ渡った」ことが，しっかり記されているのである。これでは，Ｘ記者はある意図を持って，事実の一部を隠蔽しようとしたと疑われても仕方がないと私は思う。まして最も熱心にこの問題に関するキャンペーンをはった朝日新聞の記者が，こうした誤りを犯すことは世論への影響から見ても許されない。」２４頁２５行目の末尾に「朝日新聞においても，吉田の証言は信用できないとの認識は，日韓関係について記事を書くなど知識経験のある記者の間に広まっていた。しかし，朝日新聞社内において，


出るまでの間，吉田供述の真偽について改めて紙面で検証しようとする動きは一切なく，吉田供述に関する記事の掲載が続けられた。」を加える。２５頁１行目から２行目にかけての「従軍慰安婦問題を取り上げ，その中で」を以下のとおり改める。
「従軍慰安婦問題を取り上げた。この時期に上記特集記事（編集局長，担当局次長のもとに，政治部・社会部・外報部の３部の合同取材チームを組む態勢で進められた。）が掲載されることとなった主要なきっかけは，その前年（平成８年）に，いわゆる「歴史教科書問題」（翌年度から使用される予定の中学校用歴史教科書に，我が国による朝鮮人の強制連行や慰安婦問題についての記述が掲載されることの是非を巡る論争）が広く取り上げられるようになり，議論の中で吉田供述の信憑性に関する論争が再燃し，朝日新聞の吉田供述に関する一連の記事に強い非難が集中したことであった。当時ソウル特派員であった控訴人は，外報部の担当デスクからの指示を受け，上記特集記事のために，吉田が「人狩り」を行ったという韓国済州島に赴いて調査したが，吉田供述の裏付けとなる証言等は得られず，「いわゆる人狩りのような行為があったという証言は出てこなかった」と報告した。朝日新聞社は，平成８年１２月頃から行った取材，調査等の結果を踏まえ」２５頁９行目の冒頭に「朝日新聞社としては，上記特集記事において「真偽は確認できない」と結論付けたことから，吉田供述については事実上訂正したものと総括した。平成９年の上記特集記事の掲載後，社会部の担当デスクは，「以降，吉田証言は紙面で使わないように」と記載した「行政」（社内の連絡文書）を出したが，取材班の者ですら，その存在はほとんど把握していない状態であり，多くの関係者が「上記特集で解決済みになった」との認識であったため，吉田供述について改めて検証されることはなかった（なお，第三者委員会は，その要因として，当事者意識の欠如，引継ぎの不十分さ，記事の訂正・取消しのルールの不明確さ等を指摘している。）。」を加える。
２５頁１８行目の「（甲１３４）が」の次に「，朝日新聞社は，その後も約１５年にわたって，記事の訂正等をすることなく，被控訴人Ｙは，その間に発表した」を加える。
２６頁２０行目の冒頭から同２１行目の「掲載した。」まで以下のとおり改める。
「平成２３年１２月に韓国の日本大使館前に慰安婦像が設置され，韓国政府が慰安婦問題を大きく取り扱うようになってきたことを契機に，再び朝日新聞の過去の報道が国内で批判されるようになった。これを受け，朝日新聞社は，平成２４年５月ころから吉田供述に関する調査（吉田の所在等の確認，これまでに関与した主な記者に対する聞き取り等）を秘密裏に行っていたが，特段，紙面化する予定はなかった。しかし，平成２６年２月中旬ころから，政府による河野談話の見直しが実際に行われることになった場合には，改めて過去の報道姿勢も問われることになるとの危機感が高まり，慰安婦問題についての本格的な検証を行わざるを得ないとの考えが経営幹部を含む社内において強まってきた。また，他の報道機関や読者からも慰安婦問題に対する同社の報道姿勢（吉田供述に関する記事の訂正や取消しをいまだにしていないこと等）への批判が強まり，これが販売部数や広告にも影響を見せ始めてきた。そこで，朝日新聞社は，同年３月下旬ころ，経営幹部の関与の下，上記検証を行うためのチームを立ち上げ，吉田供述の裏付け調査や過去の記事の執筆者（原告各記事の執筆者である控訴人を含む。）に対する聞き取り等の取材を行い，その結果を踏まえて，同年８月５日及び６日付けで，同社の過去の従軍慰安婦報道に関する検証記事（１面に編集担当〔編集部門のトップ〕の論文を掲載するほか２日間で合計４頁を割いた。このうち同月５日付けの記事を，以下「本件検証記事」という。）を掲載した。」２６頁２２行目の「裏付けが得られず」の次に「，研究者への取材でも証言の核心部分についての矛盾がいくつも明らかになり」を加える。２７頁１８行目の末尾に以下のとおり加える。
「同年８月５日（本件検証記事）及び６日付けの検証記事が掲載された後，朝日新聞社の予想をはるかに超える他紙や週刊誌を始めとする極めて強い批判があった（なお，第三者委員会は，吉田供述を記事にするに際して裏付け調査が不十分であったことを「反省します」と述べるにとどまって，「慰安婦問題の本質は女性が自由を奪われ，尊厳を踏みにじられたことである」との主張を展開し，他メディアにも同様の誤りがあったことを指摘するという朝日新聞社の論調が，大きな批判を浴びることになった原因であると指摘している。）。これに対し，朝日新聞社は，当初，続報を出すことで対応しようと考えたが，批判に逐一反論するのは火に油を注ぐことになるおそれが高く，危機管理上望ましくないと判断し，同月２８日の記事（河野談話が吉田供述に依拠していない旨の記事）以外は，続報の掲載を見送った。」３１頁１行目の末尾に改行の上，以下のとおり加える。「また，平成２６年の本件検証記事については，「慰安婦にするための強制連行はあったのか，との疑問に対する回答は，問題の本質は「慰安所で女性が自由を奪われ尊厳を傷つけられたこと」であるといういわゆる「広義の強制性」の存在を指摘するものであり，その姿勢は基本的に９７年特集の時と変わっていない。当委員会は，その主張内容自体の当否について論評するものではないが，強制連行に関する吉田証言を虚偽と判断し，記事を取り消す以上，吉田証言が強制連行・強制性の議論に与えた影響の有無等について丁寧な検証を行うべきであった。吉田証言の取消しよりも本項目を先に位置づけ（注：５つの検証項目のうち「強制連行」を「『済州島で連行』証言」（吉田供述）の項目よりも先に取り上げ，自由を奪われた強制性があったと結論づけていることを指す。），「朝日新聞の問題意識は変わっていない」と結論づけることによって，かえって朝日新聞が吉田証言を取り消し，裏付け取材が不十分であった点につき反省しているという意図が読者に伝わらず，誠実でないという印象を与えた」としている。」
３１頁２６行目の「というべきである」から３２頁３行目までを以下のとおり改める。


「。名誉毀損の成否が問題となっている部分について，そこに用いられている語のみを通常の意味に従って理解した場合には，証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を主張しているものと直ちに解せないときにも，当該部分の前後の文脈や，記事の公表当時に一般の読者が有していた知識ないし経験等を考慮し，その部分が，修辞上の誇張ないし強調を行うか，比喩的表現方法を用いるか，又は第三者からの伝聞内容の紹介や推論の形式を採用するなどによりつつ，間接的ないしえん曲に証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を主張するものと理解されるならば，同部分は，事実を摘示するものと見るのが相当であり，また，上記のような間接的な言及は欠けている場合であっても，当該部分の前後の文脈等の事情を総合的に考慮すると，当該部分の叙述の前提として証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を黙示的に主張するものと理解されるならば，その部分も，事実を摘示するものと見るのが相当である（最高裁平成６年（オ）第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁，最高裁平成１５年（受）第１７９３号，同年（受）第１７９４号同１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。」
３２頁７行目から８行目にかけての「結婚していることを指摘する記載に続く記述であり」を「結婚しているとの情報を入手したとの記載に続く記述であり，この情報が事実なら」に改める。
３２頁２２行目の「Ｙ
去の捏造報道に関する記載に続く記述であり」を加える。３３頁３行目の「これらの」から同１０行目の「相当である。」までを以下のとおり改める。
「これらの記述を，証拠(甲３)から認められる同各記述の前後の記述も踏まえ，Ｙ論文Ａの一般の読者の普通の注意と読み方を基準としてその意味内容を解釈すると，Ｙ論文Ａの，の各記述は，   控訴人は，Ｚが経済的困窮のためキーセンに身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった（以控訴人が，意図
的に事実と異なる記事を書いたのは，権力による強制連行という前提を維持し，遺族会の幹部である義母の裁判を有利にするためであった（以下，この事実を「裁判所認定摘示事実２」という。）との各事実を摘示するとともに，その事実を前提として，控訴人の行為が悪質である等の意見ない
し論評を表明するものと解するのが相当であり，Ｙ
おいて用いられている「捏造」については，上記摘示事実と同様の事実を摘示するものと解するのが相当である。
この点，控訴人は，「裁判所認定摘示事実１」は，「Ｚが慰安婦にされた本当の理由(キーセンへの身売り)を控訴人が認識していて，この本当の理由を誤魔化すために，キーセンへの身売りによってＺが慰安婦にさせられたとの事実を記事に書かず，逆に「地区の仕事をしている人」を持ち出したり，あるいは何も書かなかったりすることによって，控訴人が意図的に事実と異なる記事を書いた」というものであると主張する。しかし，Ｙ論文Ａには，「Ｚが慰安婦にされた本当の理由がキーセンへの身売りである」との記述はなく，Ｙ論文Ａの各記述を，一般の読者の普通の注意と読み方を基準としてその意味内容を解釈しても，控訴人の上記の主張のようには解されない。」
３３頁１４行目の「義母」の前に「遺族会の幹部である」を加える。
３４頁１８行目の「Ｙ
る。」までを以下のとおり改める。
「ＹＺが経済的困窮のためキーセンに
身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった（裁判所認定摘示事実１）図的に事実と異なる記事を書いたのは，権力による強制連行という前提を維持し，遺族会の幹部である義母の裁判を有利にするためであった（裁判所認定摘示事実２）との各事実を摘示するとともに，その事実を前提として，控訴人の行為が大犯罪であるとの意見ないし論評を表明するものと解するのが相当である。」
３４頁２６行目の「Ｙ論文Ｂ①の記述は，」の次に「義母が，Ｚも参加する訴訟（平成３年訴訟）の原告らの組織（遺族会）の常任理事を務めた人物であるとの事実及び」を加える。
３６頁５行目の「Ｙ論文Ｃの各記述」から同１３行目の「相当である。」までを以下のとおり改める。
「Ｙ論文Ｃの各記述は，Ｚが経済的困窮のためキーセンに身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった（裁判所認定摘示事実１）図的に事実と異なる記事を書いたのは，権力による強制連行という前提を維持し，遺族会の幹部である義母の裁判を有利にするためであった（裁判Ｚが「女子挺身隊」の名で戦場に強制
連行され，日本人相手に売春行為を強いられたとする事実と異なる記事をあえて書いた（以下，この事実を「裁判所認定摘示事実３」という。）との各事実を摘示するとともに，その事実を前提として，原告各記事によって結果として義母らの裁判に有利な誤解が内外に広まった，事実関係の捏造は絶対にしてはならないとの意見ないし論評を表明するものと解するのが相当であり，Ｙ論文Ｃにおいて用いられている「捏造」については，上記摘示事実と同様の事実を摘示するものと解するのが相当である。」
３７頁１３行目の「Ｙ論文Ｄの各記述」から同１９行目の「相当である。」までを以下のとおり改める。
「Ｙ論文Ｄの各記述は，Ｚが経済的困窮のためキーセンに身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった（裁判所認定摘示事実１）Ｚが「女子挺身隊」の名で戦場に強制連行され，日本人相手に売春行為を強いられたとする事実と異なる記事をあえて書いた（裁判所認定摘示事実３）との各事実を摘示するとともに，その事実を前提として，原告各記事は義母らの裁判を結果的に有利にする内容であったとの意見ないし論評を
表明するものと解するのが相当であり，Ｙ
いられている「捏造」については，上記摘示事実と同様の事実を摘示するものと解するのが相当である。」


３７頁２４行目から２５行目にかけての「原告記事Ａの内容を紹介する記載」を「原告記事Ａをきっかけにして，朝日新聞は，日本軍による強制連行があったとの主張を大々的に展開していったが，その後の調査で同新聞の報道に重大な誤りがあったことが明らかになった旨を指摘する記載」に改める。
３８頁６頁の末尾に以下のとおり加える。
「文朝日新聞が引用した吉
田供述は，その後の調査で虚偽であることが明らかになっており，「誤った記事で日韓関係や日本の国際的イメージを悪化させた朝日新聞の責任は極めて重大であり，きちんと総括すべきである（Ｙ）」との記載に続く記述であり，「総括すべきなのは，最初に署名入りで報じたＸ記者も同じだ。だが，なんと今年３月で朝日新聞を早期退社し，４月からＰを代表するお嬢様女子大，Ｑ大学の教授になるのだという。」というものである。した上，朝日新聞関係者の談として「本人は『ライフワークである日韓関係や慰安婦問題に取り組みたい』と言っているようです」というものである。」
３８頁９行目の「文春記事Ａの各記述及びＹ発言」から同１２行目の「相当である。」までを以下のとおり改める。
「文春記事Ａ，の各記述及びＹ発言の各記述は，
は，Ｚが経済的困窮のためキーセンに身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった（裁判所認定摘示事実１）Ｚが「女子挺身隊」の名で戦場に強制連行され，日本人相手に売春行為を強いられたとする事実と異なる記事をあえて書いた（裁判所認定摘示事実３）との各事実を摘示するとともに，その事実を前提として，控訴人は原告記事Ａについてきちんと総括すべきであり，これをしないまま大学教授になるのは不適切であるとの意見ない
し論評を表明するものと解するのが相当であり，Ｙ
発言）において用いられている「捏造」については，上記摘示事実と同様の事実を摘示するものと解するのが相当である。」
３８頁１２行目の「事実の摘示」の次に「及び意見ないし論評の表明」を加える。
３８頁１５行目の「事実を」から同１６行目の末尾までを以下のとおり改める。
関係や慰安婦問題に取り組みたいと言っているとの事実をそれぞれ摘示するものと解されるが，上記各事実自体は控訴人の社会的評価を低下させるものとは認められない。」
３８頁１８行目の「文春記事Ｂ表現部分は」の次に「，文春記事Ａ（甲７）の報道内容を前提に」を加える。
３８頁１９行目の「記事」を「原告記事Ａ」に改める。３８頁２６行目の「摘示するものと解するのが相当である。」を「摘示するとともに，その事実を前提として，控訴人が，事実と異なる記事を用いて韓国人留学生に対し「誤った日本の姿」を刷り込むとすれば，とんでもない売国行為であるとの意見ないし論評を表明するものと解するのが相当であり，文春記事Ｂ表現部分において用いられている「捏造」については，上記摘示事実と同様の事実を摘示するものと解するのが相当である。」に改める。
３９頁１行目の「事実の摘示」の次に「及び意見ないし論評の表明」を加える。
３９頁９行目の「真実と信ずるに」を「真実と信ずるについて」に改める。
３９頁１１行目の「民集２０巻５号１１１８頁」の次に「，最高裁昭和５６年（オ）第２５号同５８年１０月２０日第一小法廷判決・裁判集民事１４０号１７７頁」を加える。
３９頁１８行目の「最高裁」の前に「最高裁昭和５５年（オ）第１１８８号同６２年４月２４日第二小法廷判決・民集４１巻３号４９０頁，最高裁昭和６０年（オ）第１２７４号平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁，」を加える。
３９頁２４行目から４０頁１９行目の末尾までを以下のとおり改める。
「アＹ論文Ａについて
Ｙ論文Ａの各記述は，Ｚ
が経済的困窮のためキーセンに身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった
（裁判所認定摘示事実１）
を書いたのは，権力による強制連行という前提を維持し，遺族会の幹部である義母の裁判を有利にするためであった（裁判所認定摘示事実２）との各事実を摘示するものと解するのが相当である。
裁判所認定摘示事実１について
平成３年８月１１日付けの原告記事Ａ
は，控訴人が挺対協の事務所において，Ｚの発言が録音されたテープ及びＳや挺対協のスタッフからの聞き取り等の取材結果をもとに執筆した記事であるが，上記録音テープその他控訴人の取材内容を証するに足りる資料は現存せず，上記録音テープ等における，慰安婦になった経緯についてのＺの発言内容は必ずしも明らかではない。もっとも，控訴人は，Ｚからの聞き取りを行ったＳからの「Ｚイ）も踏まえ，原告記事Ａにおいて「女性の話によると，中国東北部で生まれ，１７歳の時，だまされて慰安婦にされた」と記載しているのであるから，Ｚは，上記録音テープにおいて「だまされて慰安婦にさせられた」と発言していたものとみるのが自然である。まＺが同月１４日に開いた共
同記者会見に関する韓国内の新聞報道，北海道新聞社によるＺに対する単独インタビューの報道，平成３年訴訟の訴状におけるＺに関する主張，「月刊宝石」（平成４年２月号）のＵの論文等におけるＺの経歴に関する内容は，総じて「キーセンの検番」とか「キーセン学校」などの経歴に触れているものの，慰安婦になった直接の経緯については，養父ないし義父等が関与し，営利を目的として人身売買により慰安婦にさせられたことを示唆するものもあるが，養父等から力づくで引き離されたというものもあって必ずしも一致していない。
以上によれば，控訴人が原告記事Ａ執筆当時，「Ｚが経済的困窮のためキーセンに身売りされた」という経歴を有していることを知っていたとまでは認められないし，原告各記事執筆当時，「権力による強制連行との前提にとって都合が悪い」との理由のみから，あえてこれを記事にしなかったとまで認めることは困難である。
しかし，被控訴人ＹがＹ論文Ａを執筆するに当たって閲読した，
甲６７）には


「生活が苦しくなった母親によって１４歳の時に平壌にあったキーセンの検番に売られていった。３年間の検番生活を終えたＺさんが初めての就職だと思って，検番の義父に連れられて行った所が（中略）日本軍３００名余りがいる小部隊の前だった。」との記載があ
ること乙２２）には「家が貧乏なため，
Ｚも普通学校を辞め，子守りや手伝いなどをしていた。Ｗという人の養女となり，１４歳からキーセン学校に３年間通ったが，１９３９年，１７歳（数え）の春，『そこへ行けば金儲けができる』と説得され（中略）養父に連れられて中国へ渡った」との記載があること「月刊宝石」（平成４年２月号）のＵ論文（乙１０）には「１４歳のとき，母が再婚したのです。私は新しい父を好きになれず，次第に母にも反発しはじめ，何度か家出もしました。その後平壌にあった妓生専門学校の経営者に４０円で売られ，養女として踊り，楽器などを徹底的に仕込まれたのです。ところが，１７歳のとき，養父は「稼ぎに行くぞ」と，わたしと同僚の「Ｒ」を連れて汽車に乗ったのです。」との記載があることからすれば，被控訴人Ｙは，上記各資料等を総合して，Ｚが経済的困窮のためにキーセンに身売りされ，養父により人身売買により慰安婦にさせられたものであり，Ｚが自らその旨述べていると信じたと認められる。そして，上記各資料のうち，，Ｚの共同記者会見の内容を報じた韓国紙（民主化運動の中で創刊しリベラルな論調で知られる主要紙）の記事であり，同会見を報じた韓国各紙の報道ともおおむね一致す
，平成３年訴訟を提起するに当たり
訴訟代理人弁護士らがＺから聞き取った内容をまとめたものである
，平成３年訴訟の支援団体の代表を務めるジャーナ
リストがＺと面談した内容を論文にしたものであり，いずれもその性質上，あえてＺに不利な内容を記載することは考え難いことからすると，被控訴人Ｙが上記各資料等を総合して上記のとおり信じたことについては相当の理由があるというべきである。
そして，上記各資料の内容及び発表時期に加え，原告各記事の執筆当時，朝日新聞社は吉田供述を紹介する記事を掲載し続け，これに依拠して従軍慰安婦に関し日本軍等による強制連行があったとの立場を
明確にして報道していたこと()，国会でも当時，
強制連行の有無が大きな争点とされていたこと()，養父等による人身売買ということになれば，日本軍等による強制連行とは全く異なってしまうことを総合すると，被控訴人Ｙが，控訴人は，Ｚが経済的困窮のためキーセンに身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事にしなかったと考えたことは推論として相応の合理性があり，被控訴人Ｙが上記各資料等を総合して上記のとおり信じたことについては相当の理由があるというべきである。
控訴人は，キーセンは芸妓であり，娼妓と違って性売買が予定されていなかったと主張する。しかし，本件検証記事(甲３０)においても，「韓国での研究によると，学校を出て資格を得たキーセンと遊郭で働く遊女とは区別されていた。」としつつ，「中には生活に困るなどして売春行為をしたキーセンもおり，日本では戦後，韓国での買春ツアーが「キーセン観光」と呼ばれて批判されたこともあった。」と記載され，本件調査報告書(乙２４)において「(原告記事Ａ)がキーセン学校のことを書かなかったことにより，事案の全体像を正確に伝えなかった可能性はある。Ｘによる「キーセン」イコール慰安婦ではないとする主張は首肯できるが，それならば，判明した事実とともに，キーセン学校がいかなるものであるか，そこに行く女性の人生がどのようなものであるかを描き，読者の判断に委ねるべきであった」とされていることからも見とれるように，日本の新聞読者においては，「キーセンに身売りされた」との経歴は，(それが正しいかどうかはともかく)，「慰安婦として人身売買された者」とのイメージを抱かせ，このことは，日本軍による強制連行との前提に疑問を抱かせる事実であるから，少なくとも，被控訴人Ｙにおいて，上記のとおり信じたことには相当の理由があるというべきである。」
４０頁２０行目の「平成１０年頃から繰り返し」を「平成４年頃に原告各記事を批判する論考（「捏造」との表現は用いられていないものの，その主旨はその後の被控訴人Ｙの各論文とも共通している。）を発表し（認定事実，その後も繰り返し」に改める。
４０頁２２行目の「甲１３６」を「甲１３５」に改める。４１頁４行目の「原告の義母」から同６行目の「約４か月前に掲載され」までを以下のとおり改める。
「原告記事Ａの執筆時点において，控訴人が，義母の裁判（平成３年訴訟）の提訴予定を知っていたことを認めるに足りる証拠はなく，控訴人が「義母の裁判を有利にするために事実と異なる記事を書いた」との事実が真実であるとまで認めることは困難である。もっとも，控訴人の義母が幹部を務める遺族会の会員らは，平成２年１０月２９日に日本政府を被告として公式謝罪と賠償を求める訴訟を提起していたこと（乙２０），さらに，平成３年１２月６日にはＺも原告となって平成３年訴訟を提起したこと，平成３年訴訟の原告らは日本軍が従軍慰安婦を女子挺身隊の名で強制連行したと明確に主張していたこと，原告記事Ａは平成３年訴訟提起の約４か月前に掲載され（遺族会の当時の活動状況等や平成３年訴訟の内容等に照らすと，提訴までに相当長期間の準備期間を要したものと考えるのはむしろ自然である。）」
４１頁１０行目の「原告が」から同１４行目の「甲１３６ないし１３９）。」までを「控訴人が，権力による強制連行という前提（これは平成３年訴訟の前提でもあった。）を維持し，義母の裁判（平成３年訴訟）を有利にするために意図的に事実と異なる記事を書いたと考えたことについては，推論として相応の合理性がある。被控訴人Ｙ
（被控訴人Ｙは，韓国在住の義母にも取材した。甲３）を総合して上記のとおり信じたことについては相当の理由があるというべきである。また，被控訴人Ｙが，平成４年頃に原告各記事を批判する論考を発表し，その後も繰り返し，公刊物において，裁判所認定摘示事実２を摘示して朝日とおりである。」に改める。
４１頁２２行目の「Ｙ論文Ｂの各記述」から同２６行目の「摘示するところ」までを以下のとおり改める。
「ＹＺが経済的困窮のためキーセンに


身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった（裁判所認定摘示事実１）図的に事実と異なる記事を書いたのは，権力による強制連行という前提を維持し，遺族会の幹部である義母の裁判を有利にするためであった（裁判所認定摘示事実２）との各事実を摘示するところ」
４２頁３行目の「Ｙ論文Ｃの各記述は」から同９行目の末尾までを以下のとおり改める。
「Ｙ論文Ｃの各記述は，Ｚが経済的困窮のためキーセンに身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった（裁判所認定摘示事実１）図的に事実と異なる記事を書いたのは，権力による強制連行という前提を維持し，遺族会の幹部である義母の裁判を有利にするためであった（裁判Ｚが「女子挺身隊」の名で戦場に強制
連行され，日本人相手に売春行為を強いられたとする事実と異なる記事をあえて書いた（裁判所認定摘示事実３）との各事実を摘示するものである。」
４３頁２行目の「掲載していたこと」を以下のとおり改める。「掲載し続けるなど，従軍慰安婦に関し日本軍等による強制連行があったとの立場を明確にして報道していたこと（本件調査報告書は，朝日新聞が，当初は「狭義の強制性」を大々的にかつ率先して報道してきたにもかかわらず，平成９年の特集記事において「広義の強制性」の存在を強調したことは「議論のすりかえ」であること，吉田証言を虚偽と判断し，記事を取り消した平成２６年の本件検証記事においても「広義の強制性」の存在を指摘しており，吉田供述が強制連行・強制性に与えた影響の有無等についての検証が不足していることを指摘している。なお，控訴人は，従軍慰安婦の強制連行に関する吉田供述に言及した朝日新聞の記事がわずかしかなかった旨主張するが，原告各記事の前後にわたり，同社が吉田供述に依拠して強制連行があったとの立場で記事を掲載し続けていたことは明らかである。乙２４。認定事実ウ）」
４３頁１４行目の「掲載している。」の次に以下のとおり加える。「なお，控訴人は，Ｚ自身が挺身隊であり強制連行されたということを記者会見等で述べていたのであるから，上記訂正をする必要はなかった旨供述している。しかしながら，控訴人が供述するところによっても，せいぜいＺが「挺身隊」の語を「慰安婦」の意味で用いたこと及び自身が意思に反して慰安婦とされたことを「強制連行」等と表現したことがあったというにすぎず，これと「女子挺身隊の名で戦場に連行され慰安婦にさせられた」のとでは明らかに意味が異なる。控訴人自身，Ｚについては「暴力的に拉致する類の強制連行ではないと認識していた」というのであり，原告記事Ａでは「『だまされて慰安婦にされた』とはっきり書いており，強制連行とは書いていない。」とも述べているのであるから（甲９），原告記事Ａが報道する事実の意味内容と控訴人が認識した事実とが異なっていたことは明らかであって，訂正不要との上記供述は，本件調査報告書の指摘にもあるように，「広義の強制性」を持ち出して「議論のすりかえ」をしたものというほかない。当時，朝日新聞社は，吉田供述等に依拠して「狭義の強制性」が認められるとの立場を明確にとっており，一連の報道において，そのことを示すものとして「（女子）挺身隊の名で連行」等の表現を繰り返し用いていたことからすると，原告記事Ａの「『女子挺（てい）身隊』の名で戦場に連行され」との表現もその一環として用いられたものとみるのが自然である。」
４から同１９行目の「当
時」までを「及び同社の従軍慰安婦問題に対する
報道姿勢（吉田供述等に依拠して「狭義の強制性」を大々的にかつ率先して報道していた。）を知っていたと優に推認されることからすれば，控訴人は，原告記事Ａを執筆した当時（上記国会質疑においても，日本軍等による強制連行の有無が大きな争点となっていた。）」に改める。４４頁２５行目から４５頁２行目までを以下のとおり改める。「なお，控訴人は，原告記事Ａの「連行され」とのリード部分は「強制連行」とは書いておらず，本文中の記載に照らしても「だまされて連れて行かれた」との意味であり強制連行を意味しない旨主張する。しかしながら，リード中の「『女子挺（てい）身隊』の名で戦場に連行され」との表現を一般の読者の普通の注意と読み方を基準として解釈すれば，Ｚが日本軍等により「強制的に戦場に連れて行かれた」こと，すなわち権力による強制連行を意味するものというべきであって，このことは，本文中に「だまされて」との一語があることによっても変わりがない。なお，当時，朝日新聞社は，吉田供述等に依拠して「狭義の強制性」を大々的かつ率先して報道していたことに照らすと，「だまされて」と「連行」とでは明らかに意味合いが異なり，同社の記者である控訴人がこのことを意識せずに，単に戦場に連れて行かれたとの意味で「連行」という語を用いたとは考え難い。したがって，上記ａ及びｂの認定判断は左右されない。」
４５頁４行目の「共同会見に立ち会った新聞記者」を「同会見を取材たハンギョレ新聞の記者（なお，同記者は，当時，「挺身隊」と「慰安婦」が明らかに異なることを知っていたため，上記記事においては「挺身隊」ではなく「慰安婦」の語を用いた旨述べている。甲１１１）」に改める。
４５頁１５行目の「同様である」の次に「（控訴人は，Ｙ「地区の仕事をしている人」自体が控訴人の創作である旨を指摘したものであり，この点も摘示事実として認定されるべきであると主張するが，結局のところ，権力による強制連行との前提にとって都合の悪い内容を記事にしなかったという本質においては共通であり，上記主張を踏まえても前記認定判断を左右するに足りない。）」を加える。
４５頁２０行目の「Ｙ論文Ｄの各記述は」から４６頁１行目の末尾までを以下のとおり改める。
「Ｙ論文Ｄの各記述は，Ｚが経済的困窮のためキーセンに身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった（裁判所認定摘示事実１）Ｚが「女子挺身隊」の名で戦場に強制連行され，日本人相手に売春行為を強いられたとする事実と異なる記事をあえて書いた（裁判所認定摘示事実３）との各事実を摘示するところ


とおり，裁判所認定摘示事実１については真実相当性が認められる。なお，裁判所認定摘示事実１の相当性についての前記説示からすれば，被控訴人Ｙが，控訴人が義父等のキーセン関係者の関与をあえて記載しなかったと考えたことには相当性が認められるから，あえて誰がだましたのかを原告記事Ａに記載しなかった旨の記載にも相当性が認められる。」４６頁３行目の「文春記事Ａ及びＹ発言は」から同７行目の末尾までを以下のとおり改める。
「文春記事Ａ，の各記述及びＹ発言の各記述は，
は，Ｚが経済的困窮のためキーセンに身売りされたという経歴を有していることを知っていたが，このことを記事にすると権力による強制連行との前提にとって都合が悪いため，あえてこれを記事に記載しなかった（裁判所認定摘示事実１）Ｚが「女子挺身隊」の名で戦場に強制連行され，日本人相手に売春行為を強いられたとする事実と異なる記事をあえて書いた（裁判所認定摘示事実３）との各事実を摘示するところ，上ては真実相当性が認められる。Ｙ発言）には，Ｚが
「親に身売りされて慰安婦になったと訴状に書いた」旨の記載があるところ，平成３年訴訟の訴状には，「家が貧乏なため…普通学校を辞め」「Ｗという人の養女となり，１４歳からキーセン学校に３年間通った」「１７歳（数え）の春，『そこへ行けば金儲けができる』と説得され…養父に連れられて中国へ渡った」との記載があるものの，「親に身売りされて慰安婦になった」との記載はない。しかしながら，前記のとおり，被控訴人Ｙは，上記訴状のほか，ハンギョレ新聞の平成３年８月１５日付けの記事（甲６７）や「月刊宝石」（平成４年２月号）のＵ論文（乙１０）も上記発言の資料としており，これらには「キーセンへの身売り」を示唆する記載があったのであるから，上記訴状の援用に正確性に欠ける点があったとしても，裁判所認定摘示事実１につき真実であると信じたことについて相当性を欠くとはいえない。」
４６頁２３行目の「原告の」の前に「朝日新聞社ないし」を加える。４８頁１９行目の「文春記事Ａは」から同２２行目の「摘示した上で」までを以下のとおり改める。
「文春記事Ａの各記述及びＹ発言の各記述は，裁判所認定摘示事実１及
び裁判所認定摘示事実３を摘示した上で」
４９頁１行目の冒頭から同２行目の「摘示するものであるが」までを以下のとおり改める。
「文春記事Ｂ表現部分は，控訴人が，従軍慰安婦問題について，事実と異なる内容の記事を意図的に書いたとの事実を摘示するものであるが」４９頁９行目から１０行目にかけての「講義」の次に「（朝日新聞の記事を学生に読ませて日本国内の問題や国際情勢について考えてもらうというもの）」を加える。
４９頁１７行目の末尾に以下のとおり加える。
「この点，控訴人は，２２年前にニュース記事を２本書いたにすぎない一私人の就職先が当然に公共の利害に関わるとは思われないなどと主張する。しかしながら，朝日新聞社は平成２６年の本件検証記事に至ってようやく過去の記事の誤りを認め謝罪したが，その検証内容についても「朝日新聞の自己弁護の姿勢が目立ち，謙虚な反省の態度も示されず，何を言わんとするのか分かりにくいもの」（本件調査報告書）だったと指摘されているのであって，この間，原告各記事を含む慰安婦問題に関する朝日新聞社の報道が与え続けた国内外への影響の大きさにも照らすと，平成２６年当時においても非常に社会的関心が高い事柄であったことは明らかであり，単に「２２年前にニュース記事を２本書いたにすぎない一私人」の問題などとみるのは相当でない。また，控訴人は，文春記事Ａ及びＢが単なる問題提起に止まるものではなく，控訴人の職を奪うことを目的としたものである旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。」４９頁２２行目の「認められない。」の次に「読者による上記抗議の中にはおよそ正当な抗議活動とは評価し得ないような控訴人及び家族に対する誹謗中傷や脅迫に類する行為が含まれており，これらが卑劣な違法行為であることはいうまでもないが，被控訴人会社がかかる違法行為を扇動したとか，その結果を予見していたなどと認めるに足りる証拠はない（なお，平成２６年３月の「週刊文春」〔甲９４〕には，「大学にもクレームが入ったのか，受け持ちの授業がなくなった」との控訴人の義母の発言及び「４月の着任はなくなった」とのＱ大学関係者の発言が記載されているが，これのみをもっては，被控訴人会社が上記のような違法行為の存在を認識し，これを扇動したとは認められない。）。」を加える。
３控訴審における控訴人の主張に対する判断
平成３年１１月２５日の証言テープについて
控訴人は，令和元年８月２２日になって，平成３年１１月２５日にＺの証言を直接聴取した際の「証言テープ」（甲１９６ないし１９９）が，関係者宅から偶然発見されたところ，上記「証言テープ」には「キーセン学校に通った」とか「キーセンに身売りされた」旨の証言はなく「キーセン」という単語さえ出てこなかったから，これを再現した原告記事Ｂで「キーセンに身売りされた」事実を記載しなかったことは当然であって，「意図的に事実と異なる記事を書いた」とはいえない旨主張する（なお，被控訴人らは，上記「証言テープ」及びこれに基づく主張は，時機に後れた攻撃又は防御の方法と言わざるを得ないから却下すべきである旨主張するが，上記攻撃防御方法の提出が控訴人の故意又は重過失により時機に後れたとか，これにより訴訟の完結を遅延させることになるなどと認めるに足りる証拠はないから，上記主張には理由がない。）。
しかしながら，上記聞き取り調査に同席した市民団体「Ｍ会」（代表であるＵ同証言の記録（「Ｎ


令和６年１月２４日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００９７号審決取消請求事件
令和５年（行ケ）第１０１２０号共同訴訟参加申立事件
口頭弁論終結日令和５年１２月２６日
判            決
原              告        ＮＬ技   研株式   会社同訴訟代理人弁理士       廣   瀬   文   雄
共同訴訟参加人            Ｚ
被告       特許    庁長    官
同指定代理   人          樫   本          剛
五十嵐           努
千   葉   輝   久
小   島   寛   史
清   川   恵   子
主            文
１本件訴え及び本件共同訴訟参加の申出をいずれも却下する。２訴訟費用は原告及び共同訴訟参加人の負担とする。
事実及び理由
第１原告及び共同訴訟参加人の求めた裁判
特許庁が不服２０２１－１５１４８号事件について令和５年７月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件審決取消事件は、拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟であり、本件共同訴訟参加申立事件は、共同訴訟参加人（以下「参加人」という。）が、本件審決取消事件について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法５２条１項による共同訴訟参加の申出をした事件である。
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告及び参加人（以下併せて「原告ら」という。）は、発明の名称を「コンテンツの受信装置および配信装置」とする発明について、平成２０年９月１４日に共同で特許出願（特願２００８－２３５７９７号）をし、その一部を新たな特許出願（特願２０１７－１８３０９５号）とし、その一部を新たな特許出願（特願２０１９－９２５６０号）とし、さらにその一部を令和２年６月１８日に新たな特許出願（特願２０２０－１０５６９０号。以下、その後の補正により補正されたものを含め「本願」という。）としたが、令和３年９月２９日付けで拒絶査定を受けた。原告らは、同年１１月８日、本願についての拒絶査定不服審判請求をし、特許庁は、これを不服２０２１－１５１４８号事件として審理した上で、令和５年７月２５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をした。本件審決の謄本は、同年８月７日、原告らに送達された（乙１。特許法１４条参照）。
(2)原告は、令和５年８月３０日、本件審決の取消しを求めて本訴を提起した。参加人は、特許法１７８条３項の出訴期間を経過した後である同年１０月２３日、本訴について共同訴訟参加申出（以下「本件申出」という。）をした。
２本件審決の理由の要点
本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は、引用文献１（特開２００８－１９３６１６号公報）記載の発明及び周知技術に基づいて、又は、引用文献２（特開２００５－１８４３２３号公報）記載の発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項により特許を受けることができない。
したがって、他の請求項に係る発明（令和５年５月３日の補正後のもの）について検討するまでもなく、本願は拒絶されるべきものである。第３本件訴え及び本件申出の適法性に関する当事者の主張
１原告らの主張
(1)原告らは、本願の共同出願人であり、拒絶査定不服審判の審決取消訴訟は固有必要的共同訴訟であるから、原告ら両名が共同原告となるべきであった。そして、本件申出により本訴における訴訟適格に係る瑕疵は治癒された。(2)本件訴状には、参加人を原告とする旨の表示が脱漏しており、その瑕疵が治癒される前に出訴期間が経過した。もっとも、参加人は、原告におけるただ一人の代表取締役であって意思決定者であるから、原告と参加人の意思は原始的に単一であり、本件訴状の提出によって参加人も訴えを提起する意思を有していたことは明らかであって、本件訴状における表示の脱漏は専ら形式的なものであった。そして、本件訴状が提出されたことにより、本件訴状に表示の瑕疵があることや、その治癒すべき内容について、裁判所や被告も認知し得ることとなり、上記瑕疵については原告のみが単独で責任を負うべきとはいえない状態であったところ、原告らは、令和５年１０月１３日に答弁書を受理するまで、上記瑕疵を認知することができなかった。
参加人は、同月１９日に共同訴訟参加申出書を提出したから、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法９７条１項に準じた不変期間内にすべき訴訟行為の追完がされたとみなすべきである。
２被告の主張
(1)本件訴えは、特許を受ける権利の共有者が全員で提起しなければならないところ、原告が単独で提起したから、当事者適格を欠き、不適法として却下されるべきである。
(2)参加人の本件申出は出訴期間経過後になされたものであるから、却下されるべきである。
第４当裁判所の判断
１特許を受ける権利の準共有者（以下単に「共有者」という。）が、その共有に係る権利を目的とする特許出願の拒絶査定を受けて共同で審判を請求し、請求が成り立たない旨の審決を受けた場合に、共有者の提起する審決取消訴訟は、共有者が全員で提起することを要するいわゆる固有必要的共同訴訟と解すべきである（最高裁昭和５２年（行ツ）第２８号同５５年１月１８日第二小法廷判決・裁判集民事１２９号４３頁、最高裁平成６年（行ツ）第８３号同７年３月７日第三小法廷判決・民集４９巻３号９４４頁参照）。
本件では、本願に係る特許を受ける権利は原告らの共有するものであるところ、原告らが共同でした本願についての拒絶査定不服審判請求を不成立とする審決に対する審決取消訴訟は、共有者である原告ら両名で提起することを要する固有必要的共同訴訟である。


令和２年２月２０日判決言渡
平成３１年(ネ)第１００３３号パブリシティ権侵害等差止等・著作権侵害差止等
請求控訴事件
（原審東京地方裁判所平成２８年(ワ)第２６６１２号（第１事件），同第２６６１３号（第２事件））
口頭弁論終結日令和元年１２月２３日
判決
控訴人・被控訴人            ジル・スチュアート（アジア）
エル・エル・シー
（以下「一審原告会社」という。）
同訴訟代理人弁護士         飯田   圭
同               外村玲子
被控訴人・控訴人        株式会社サンエー・インター
ナショナル
（以下「一審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士       高取芳宏
同               矢倉信介
同               一色和郎
被控訴人（一審被告の控訴に対する関係において）
Ｘ（以下「一審原告Ｘ」という。）
主文
１一審原告会社の控訴及び当審における変更後の請求をいずれも棄却する。２一審被告の控訴をいずれも棄却する。
３控訴費用のうち，一審原告会社の控訴及び当審における請求につき生じた分は一審原告会社の負担とし，その余は一審被告の負担とする。４一審原告会社のために，この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
（一審原告会社）
１原判決を次のとおり変更する。
２⑴一審被告は，一審被告が管理運営し，原判決別紙被告商品目録記載の商品を宣伝広告する，本判決別紙一審被告ウェブサイト目録記載１及び２のウェブサイトに原判決別紙被告表示目録記載１の表示をしてはならない（ただし，平成１９年（２００７年）４月１３日付け”AMENDMENTNO.3TO   TRADEMARKASSIGNMENTTERMSAGREEMENT   (JAPAN)/AMENDMENT   NO.2TOTRADEMARKSASSIGNMENTAGREEMENT    (CHINA,HONGKONG    ANDTAIWAN)”に基づき，原判決別紙被告表示目録記載１を単に商標としてのみ使用する場合を除く。）。⑵一審被告は，原判決別紙被告表示目録記載５の表示を付した商品タグ（千葉地方裁判所平成２８年（執ハ）第１６号事件に基づき執行官により保管された商品タグ合計１６７点を除く）及び同商品タグを付した原判決別紙被告商品目録記載の商品を廃棄せよ。
⑶一審被告は，一審原告会社に対し，金６３００万円，並びに，内金５９３４万５５９８円に対しては平成２５年２月２７日から，内金３００万８４００円に対しては平成２８年８月２５日から，及び，内金６４万６００２円については平成２９年１２月２１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑷ア（主位的請求）
一審被告は，原判決別紙広告目録記載第１の広告を同目録記載第２の要領で掲載せよ。
イ（予備的請求）
一審被告は，原判決別紙広告目録記載第３の広告を同目録記載第４の要領で掲載せよ。
⑸一審被告は，本判決別紙一審被告ウェブサイト目録記載１及び２のウェブページ及び原判決別紙被告商品目録記載の商品に付する商品タグに原判決別紙誤認防止表示目録記載第１の説明文を同目録記載第２の要領で表示せよ。３⑴一審被告は，一審原告会社に対し，原判決別紙被告写真目録記載１ないし１２６の各写真を複製し，又は自動公衆送信してはならない。⑵一審被告は，一審被告が管理運営する本判決別紙一審被告ウェブサイト目録記載１及び２のウェブサイトから，原判決別紙被告写真目録記載１ないし１２６の各写真を削除せよ。
⑶一審被告は，原判決別紙被告写真目録記載１ないし１２６の各写真及びその電子データを廃棄せよ。
⑷一審被告は，一審原告会社に対し，金１億９６３５万２２００円，並びに，内金１億９１３５万０６２０円に対しては平成２５年２月２７日から，内金５００万円に対しては平成２８年８月２５日から，及び，内金１５８０円に対しては平成２９年１２月２１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（一審被告）
１原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分に係る一審原告Ｘ及び一審原告会社（以下，併せて「一審原告ら」という。）の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１原審第１事件は，ファッションデザイナーである一審原告Ｘ及びそのマネジメント会社である一審原告会社が，一審被告に対し，①被告ウェブサイトに被告表示１（一審原告Ｘの氏名。別紙被告表示目録記載１の表示を指す。なお，他の被告表示も，それぞれ同目録記載の表示に対応する。）及び被告表示２（同人の肖像写真）を掲載した行為は一審原告Ｘのパブリシティ権を侵害する，②被告ウェブサイトに被告表示１～４を表示し又は被告商品に被告表示５を付す行為は，不正競争防止法（平成３０年法律第３３号による改正前のもの。以下「不競法」という。）２条１項１４号の不正競争行為（品質誤認惹起行為）に該当し，これにより一審原告らの営業上の利益等が侵害されたなどと主張して，一審被告に対し，次の(1)～(5)（控訴の趣旨２項の(1)～(5)にそれぞれ対応する。）を求めた事案である。
(1)パブリシティ権又は不競法３条１項に基づく被告ウェブサイトにおける被
告表示１の表示の差止め
(2)パブリシティ権又は不競法３条２項に基づく被告表示５を付した商品タグ（千葉地方裁判所平成２８年(執ハ)第１６号事件に基づき執行官により保管された商品タグ合計１６７点を除く。）及び同商品タグを付した被告商品の
廃棄


(3)パブリシティ権侵害の不法行為又は不競法４条に基づく損害賠償（予備的に不当利得返還請求）として合計６億３００８万４０００円及びうち５億９３４５万５９８０円（民法７０９条及び著作権法１１４条３項類推適用に基づく一審原告Ｘのパブリシティ権侵害に係る使用料相当損害額９億６０００万円の一部）に対する修正サービス契約の終了日の翌日である平成２５年２月２７日から，うち３００８万４０００円（使用料相当損害金の一部である８万４０００円と弁護士費用相当損害金３０００万円の合計額）に対する第１事件の訴状送達の日の翌日である平成２８年８月２５日から，うち６５４万４０２０円（パブリシティ権侵害又は不競法４条に基づく調査費用，執行費用等の損害賠償）に対する不法行為の後である平成２９年１２月２１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払（一審原告らの不真正連帯債権）
(4)ア主位的に，パブリシティ権侵害（著作権法１１５条類推適用）又は不競
法１４条に基づく謝罪広告の掲載
イ予備的に，パブリシティ権侵害（著作権法１１５条類推適用）又は不競
法１４条に基づく訂正広告の掲載
(5)不競法１４条に基づく誤認防止表示
２なお，原審第１事件の提訴段階においては，より広汎な差止め及び作為が請求されていたが，一審被告は，同事件の第１回口頭弁論期日において，①被告ウェブサイト等における被告表示２～４の表示の差止めを求める部分，②被告商品に被告表示５の表示を付し，又は同表示を付した被告商品の譲渡，引渡し，譲渡又は引き渡しのための展示若しくは輸入の差止めを求める部分，③本件執行官保管に係る被告表示５の表示を付した商品タグの廃棄（上記１⑵のかっこ内参照）を求める部分に係る各請求を認諾した。
３原審第２事件は，ファッションイメージ写真である原告写真の著作権を有すると主張する一審原告会社が，一審被告に対し，一審被告は被告ウェブサイトに原判決別紙被告写真目録記載１ないし１２６の被告写真を掲載して一審原告会社の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害したなどと主張して，次の(1)～(4)（控訴の趣旨３項の(1)～(4)にそれぞれ対応する。）を求めた事案である。
(1)著作権法１１２条１項に基づく被告写真の複製及び公衆送信の差止め(2)著作権法１１２条２項に基づく被告ウェブサイトからの被告写真の削除(3)著作権法１１２条２項に基づく被告写真の電子データの廃棄(4)民法７０９条に基づく損害賠償（予備的に不当利得返還請求）として合計１９億６３５２万２００７円及びうち１９億１３５０万６２０７円（著作権法１１４条３項による使用料相当損害金２１億６６７８万円の一部，なお，予備的には１８億５７２４円）に対する修正サービス契約の終了日の翌日である平成２５年２月２７日から，うち５０００万円（弁護士費用相当損害金）に対する訴状送達の日の翌日である平成２８年８月２５日から，うち１万５８００円（証拠収集費用に係る損害賠償）に対する不法行為の後である平成２９年１２月２１日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅
延損害金の支払
４原判決は，上記１及び３記載の各請求のうち，１⑶及び３⑷の各金銭請求の一部を認容し，その余を棄却した。
５⑴一審原告会社は，差止請求及び作為請求に係る敗訴部分を全部不服として（ただし，控訴に当たって，被告ウェブサイトを本判決別紙一審被告ウェブサイト目録記載のとおり特定するなど，請求の内容を変更した。），また，内金請求としての金銭請求に係る敗訴部分については，請求金額元本を第１事件につき６３００万円及び第２事件につき１億９６３５万２２００円（いずれも原判決で認容された金額を含む。）とすることによって不服の範囲を限定した上で，控訴した。
⑵一審被告は，敗訴部分を不服として控訴した。
⑶一審原告Ｘは，敗訴部分につき控訴しなかった。また，一審被告の控訴に対しては，当審において，公示送達による適式な呼び出しを受けたが口頭弁論に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しない。６前提事実及び争点は，原判決の「事実及び理由」「第２    事案の概要」の「３前提事実」（原判決６頁３行目から１４頁１６行目まで。ただし，原判決７頁１行目の「締結して」を「締結し，かつ，」に改め，同２１行目の「②」の次に「被告は，」を加え，８頁１９行目の「締結」を「作成」に改める。）及び「４争点」（原判決１４頁１７行目から１５頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当事者の主張
当事者の主張は，当審における補充主張（いずれも原判決の認定判断の誤りをいうもの）を以下のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」「第３争点に関する当事者の主張」（原判決１５頁１０行目から４２頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
【一審原告会社の補充主張】
１パブリシティ権侵害及び品質誤認惹起行為について⑴争点１－２（一審原告らによる同意，承諾の有無）について原判決は，本件解除までの間について，一審原告らが，被告表示１～４の素材となった一審原告Ｘの肖像写真及び紹介文などを提供するに当たり，これらが被告商品の広告宣伝に利用されることを認識の上承諾していた旨認定し，また，被告表示１及び２の被告ウェブサイトへの掲載についても承諾していた旨認定した（原判決４６頁）。
しかしながら，証拠（一審被告前代表者本人の尋問結果を含む。）によれば，一審原告らが被告表示１～４の素材を提供した目的は商品の広告宣伝ではなく一審原告Ｘの紹介であったこと，その当時被告ウェブサイトの開設は想定されていなかったこと，その後開設された被告ウェブサイトにおける被告表示１～４及び被告写真の具体的使用態様は一審原告らに開示されていなかったことを認定できる。
これらの事情に照らして，原判決の上記認定は誤りである。
⑵争点４（差止めの可否及び必要性）について
原判決は，被告表示１及び５の差止請求につき，本件訴訟の提起後に一審被告がこれらの使用をやめており，使用を再開するおそれも認められないとして差止請求には理由がない旨判断した（原判決５０～５１頁）。しかしながら，今後使用を再開しない旨の一審被告の誓約書等は提出されておらず，また，差止めの対象となっている情報は，一審被告が自ら管理運営するウェブサイトの電子情報にすぎないから，使用の再開はきわめて容易である。


これらの事情に照らして，原判決の上記認定判断は誤りである。⑶争点６（一審原告らの損害及び損害額）についてアパブリシティ権侵害に基づく使用料相当損害について(ｱ)原判決は，本件解除前は被告各表示を被告ウェブサイトに掲載することに対する一審原告らの承諾があった旨の認定を前提として，使用料相当損害額の算定に当たり売上高に相当な実施料率を乗じる方法によることは相当ではない旨判断した。
しかしながら，前提となる事実認定に上記⑴のとおり誤りがある以上，原判決の上記判断は誤りである。
(ｲ)また，原判決は，被告各表示を被告ウェブサイトに掲載することによる被告商品の販売に対する貢献度はわずかである等として，使用料相当損害を１００万円という僅少額にとどめた。
しかしながら，世界的に有名なファッションデザイナーである一審原告Ｘの肖像等は多大な顧客誘引力を有しており，その使用は被告商品の販売促進に相当程度寄与・貢献したはずであり，少なくとも一審被告はそのように企図していたのであり，使用料相当損害額の算定に当たってはかかる事情が基本的な出発点とされるべきである。そして，かかる寄与・貢献は一審原告らが提出した実証的な証拠に裏付けられている一方，かかる寄与・貢献がなかったことを客観的に裏付ける証拠はなく，さらに，原判決自体が，一般の消費者等は，一審原告Ｘが被告商品のデザイン等に関与しているか，少なくとも被告商品を推奨していると認識し，理解する旨（原判決４８頁），また，被告商品のようなブランド商品において，そのデザインを誰が行っているか，また誰に推奨されているかは，消費者等が当該商品を購入する上での重要な要素であるから，この点について事実に反する表示を行うことは商品の品質に誤認を生じさせるものである旨（同４９頁）を説示しているのであるから，１００万円という僅少な損害額しか認定しないことは極めて恣意的かつ不合理である。
イ積極損害について
(ｱ)侵害調査費用について
原判決は，一審原告らが被告商品を購入するために要した購入代金の大部分について，仮処分命令の順守状況の調査等を目的とするものであることを理由に，一審被告の不法行為との相当因果関係を認めなかった。しかしながら，本件仮処分後の被告商品の購入は，本訴における損害賠償請求の金額や差止請求の要否を検討するために，また，本訴で提出すべき証拠の確保のために，通常必要とされるものである。(ｲ)消費者アンケート調査報告費用・評価報告費用について原判決は，消費者アンケート調査やその評価の資料を証拠として提出することが不可欠であるとはいえずこれらの証拠により一審原告らの営業上の毀損等の事実を認定し得るものでもないから，これらの費用が一審被告の不法行為と相当因果関係ある損害であるとは認められない旨認定判断した（原判決５６頁）。
しかしながら，原判決のような事後的かつ厳格な評価基準により不法行為と被害者の立証費用との間の相当因果関係の有無が判断されるのであれば，不法行為の被害者としては，費用が自己負担となるおそれのため必要十分に立証を尽くすことができず，ひいては，被害者の保護・救済や損害の公平な分担という不法行為制度の理念にも反することになりかねない。相当因果関係の有無は，不法行為者の反対の主張立証との相関関係において被害者の立証・その費用が通常必要とされるものであったかどうかという立証時点での非厳格な行為基準により判断するのが相当である。
ウ弁護士報酬相当額について
上記ア及びイのとおり，原判決の損害額の算定には誤りがあるから，弁護士報酬相当額の算定も当然に誤りである。
⑷争点７（謝罪広告及び訂正広告の要否）について原判決は，一審原告らの損害の填補は金銭賠償で足りるとして，謝罪広告又は訂正広告の請求には理由がない旨判断する（原判決５７頁）。しかしながら，被告各表示は，一審原告Ｘが被告商品のデザイン等に対して関与又は推奨しているという誤った印象を需要者・消費者に生ぜしめるものであり，これによって，世界的に著名なファッションデザイナーである一審原告Ｘが受けたパブリシティの価値の毀損及び営業上の信用の棄損による損害は計り知れない。かかる損害は，金銭賠償により完全に回復させることは困難であるから，一審原告らが求める広告の掲載は，損害を回復するための必要最小限の措置である。
⑸争点８（誤認防止表示の要否）について
原判決は，一審原告らの損害を填補するには金銭賠償で十分に足りるとして，誤認防止表示の必要性は認められない旨判断した（原判決５７頁）。しかしながら，品質誤認惹起行為を防止する目的は，需要者及び消費者の保護にあるから，被告表示５によって，需要者及び消費者の間に，一審原告側が被告商品のデザイン等に関与し又はまたはこれを推奨しているとの誤った理解が生じている以上，訂正広告及び誤認防止表示の必要性が高い。
２著作権侵害について
⑴争点１０（原告写真の利用許諾の目的及び期間等）について原判決は，修正サービス契約の解釈上，原告写真の使用目的をカタログと雑誌等のみに限定する合意や，使用時期を該当するシーズンに限定する合意があったとは考え難いとして，一審被告が，原告写真の複製物である被告写真を被告ウェブサイトにおいてシーズン終了後にも掲載したことは，修正サービス契約の終了前においては，著作権の侵害には当たらない旨判断する（原判決６０頁）。
しかしながら，原判決の上記判断は，まず，修正サービス契約の解釈として誤りである。また，無断で著作物を利用する行為は著作権侵害となり，権利者から許諾を受けた場合に限って著作権侵害にならない，というのが著作権法の原則であるにもかかわらず，原判決の判断枠組みは，この原則と例外とを逆転させるものである。さらに，原判決のように，原則として自由に著作物の使用が可能で，禁止する範囲を契約上明記することを要すると解すると，契約当事者は禁止する範囲を際限なく全て契約で規定するという過重な負担を強いられ，契約実務上極めて不合理な事態が生じる。
⑵争点１２（差止めの必要性等）について
原判決は，一審被告は被告ウェブサイト等において被告写真の掲載をやめており，これを再掲載するとも考え難い旨認定して，差止めの必要性は認められない旨判断した（原判決６１頁）。
しかしながら，一審被告は本件仮処分決定が出された後も英語版のウェブサイトには被告写真の掲載を継続し，本件訴訟の訴状の送達を受けて初めて外部から閲覧できないように対応したという経緯がある。その上，原判決が認定したような極めて少額な損害賠償金さえ支払えば済むのであれば，一審被告が被告写真を再掲載する可能性は極めて高い。
⑶争点１４（一審原告会社の損害額）について
ア著作権侵害に基づく使用料相当損害について


原審において，一審原告会社が，修正サービス契約における広告制作業務の対価（１シーズン当たり約９３８万円相当）に基づき，被告写真の単位（１シーズン１セット）当たりの相当利用料額は９３８万円を下らないとして，これに基づき損害額を主張したのに対し，原判決は，①修正サービス契約における広告制作業務の対価は制作費の負担分を含み，むしろ対価に占める制作費の割合が相当程度大きいと解するのが合理的というべきである，②本件において著作権侵害行為として認められるのは，一審被告が修正サービス契約終了後も被告写真を被告ウェブサイトに掲載したという行為であるから，かかる行為に対する利用料相当損害金については，修正サービス契約終了後における被告写真１枚当たりの価値を勘案した上で，これに利用期間を乗じて算定するのが相当である，③被告ウェブサイトにおける被告写真の使用がシーズン終了後のアーカイブとしてのものであること等を考慮すると，被告写真１枚当たりの利用料相当額の単価は１年当たり１万円である旨認定判断した（原判決６２頁）。
しかしながら，上記①の点については，本件では，目的・用途等が限定されて利用許諾された原告写真を無断で他の目的・用途に，しかも，協力関係・取引関係が一切なくなった後に利用しようとしたもので，さらに，その目的は，被告商品が原告写真に具現化された一審原告Ｘのファッションイメージに合致しており，一審被告が同ファッションイメージの保有者であるかのように仮装することにあったという事案における利用料相当額の算定方法が問題になっているのであり，広告制作業務の対価中に占める制作費の割合は問題とならない。上記②の点については，原判決は，修正サービス契約の終了前は被告写真の被告ウェブサイトへの掲載は一審原告会社の許諾に基づくものであって著作権侵害にならないとの前提に基づき判断しているが，この前提には上記⑴のとおり誤りがある。上記③の点については，被告写真の被告ウェブサイトへの掲載は，一審原告Ｘとの関係を仮装するという目的によるものであり，かかる目的からすれば，過去のシーズンの写真にも最新のシーズンの写真と同様の価値が認められる。
イ証拠収集費用について
原判決は，一審原告が証拠収集のために購入した雑誌の購入代金について，その購入が著作権の帰属の立証に不可欠であったとはいえないから，一審被告の不法行為と相当因果関係ある損害に当たらない旨認定判断したが（原判決６３頁），上記１⑶イ(イ)と同様の理由により誤りである。
ウ弁護士報酬相当額について
上記ア及びイのとおり，原判決の損害額の算定には誤りがあるから，弁護士報酬相当額の算定も当然に誤りである。
【一審被告の補充主張】
１争点１（パブリシティ権侵害による不法行為の成否）について⑴争点１－１（一審原告Ｘのパブリシティ権の侵害の有無）について
ア一審原告Ｘの肖像等の顧客吸引力の有無
原判決は，一審原告Ｘは，服飾等のファッション関係の商品について，その販売等を促進する顧客吸引力を有するものと認められる旨判示する。そして，一審原告会社が提出したアンケート調査（乙７８，８１（枝番含む））につき，原判決は，同アンケート調査は，一審原告Ｘの肖像写真（被告表示２の写真）のみを示して当該写真の人物の認知度を調べるものであり，同調査においてその名前まで知っている回答者が少なかったとしても，そのことをもって，一審原告Ｘの肖像等の顧客吸引力を否定することはできず，また，同調査においても，一審原告Ｘの名前の付いた本件ブランドの認知度は８割を超えており，このことは一審原告Ｘの知名度が高いことを示すものということができる旨判示する（原判決４４～４５頁）。しかしながら，同調査において一審原告Ｘの名前の付いた本件ブランドの認知度が８割を超えていることは，一審原告Ｘの知名度が高いことを示すものではない。調査対象者が本件ブランドを認識するのは，一審被告が企業努力を尽くして本件ブランドの価値を高めたからに外ならず，一審原告Ｘの肖像及び氏名に顧客吸引力があるからではない。このように一審原告Ｘの肖像等に顧客吸引力が認められない以上，被告各表示によるパブリシティ権侵害は成立し得ない。
イ被告表示１及び２の使用目的等
原判決は，被告表示１及び２は，他のウェブページと一体となって，本件ブランドのイメージを向上させ，ひいては，被告商品の宣伝広告や販売促進を企図するものである旨判示する（原判決４５頁）。仮に，一審原告Ｘの肖像等に顧客吸引力が認められるのであれば，かかる肖像等を被告商品の宣伝広告や販売促進のために利用した場合には，その利用によって被告商品の売上に寄与するのが当然である。しかるに，被告表示１～４を被告ウェブサイトから削除した前後で一審被告の売上に変化はない。よって，仮に一審原告Ｘの肖像等に顧客吸引力が認められるとしても，被告表示１及び２の使用はそれの利用を目的とするものではない。⑵争点１－２（一審原告らによる同意，承諾の有無）について原判決は，一審被告が被告ウェブサイトに被告表示１～４を使用することにつき，修正サービス契約の解除（本件解除）までの間について一審原告らが同意，承諾をしていたことは認定するものの，本件解除により被告表示の使用許諾も終了した旨判示する（原判決４５～４８頁）。しかしながら，本件解除後も，一審原告らは，被告ウェブサイトにおける被告各表示の使用を認識しながら平成２７年９月４日に申し立てた仮処分の手続まで一切異議を唱えていなかった。このことは，一審原告らが，被告ウェブサイトにおける被告各表示の使用について，本件ブランドの商標の使用に当然に伴うものとして許諾の範囲内であるとの認識であったことの証左である。したがって，本件解除によって被告各表示の使用許諾も終了したとはいえない。
２争点２（品質誤認惹起行為該当の有無）について
⑴被告表示１～４について
原判決は，被告表示１～４の内容に照らすと，被告ウェブサイトのＣＯＮＣＥＰＴページを見た一般の消費者は，一審原告Ｘが被告商品のデザイン等に関与しているか，少なくとも被告商品を推奨していると認識し，理解することができるとして，同表示につき広告における商品の品質，内容を誤認させる表示に当たる旨判示する（原判決４８頁）。
しかしながら，上述のとおり，被告表示１～４を被告ウェブサイトから削除した前後で一審被告の売上に変化がみられないことからも，被告表示１～４の表示が品質誤認惹起行為に該当しない。
⑵被告表示５について
原判決は，本件解除以降，一審原告側が一審被告と提携しているという事実はないから，被告商品の商品タグに付された被告表示５は，同商品の品質，内容を誤認させるような表示に当たると認められる旨判示する（原判決４８～４９頁）。
しかしながら，被告表示５には消費者に対する影響力がないことは，アンケート調査によって明らかにされているから，被告表示５の表示もまた品質誤認惹起行為に該当しない。


３争点３（信義則違反ないし権利濫用の成否）について原判決は，一審原告らの請求が信義則違反又は権利濫用に該当するとはいえない旨判示する（原判決４９頁）。
しかしながら，一審原告らが，自らのサービス契約の違反により契約解除に至ったにもかかわらず，サービス契約が終了したことを理由として被告各表示の使用がもはや許されないなどと主張することは，信義にもとり，また，権利の濫用に当たる。また，本件訴訟は金銭の無心を行うための足がかりとして提起されているものにすぎず，何ら真摯な請求を行うものではなく，信義にもとり，権利の濫用に当たる。
４争点５（一審被告の故意，過失の有無）について原判決は，一審被告は，修正サービス契約の解除後も一審原告らに確認するなどの必要な対応をすることなく，被告表示１～４を被告ウェブサイト等に表示して被告商品の宣伝広告を行い，また，被告表示５を被告商品に付して販売していたのであるから，一審被告には，一審原告Ｘのパブリシティ権の侵害及び不正競争行為について過失がある旨判示する（原判決５２頁）。しかしながら，以下の事実も考慮すれば一審被告に過失はない。⑴平成９年ころ，一審被告は，伊藤忠ファッションシステムから，被告表示３と同旨の英文を一審原告Ｘの写真とともに受領し，これらを積極的に使用してほしいと伝えられた。
平成１５年ころ，一審被告は，一審原告会社から，被告表示２の写真を手渡され，一審原告Ｘを紹介する際には，今後はこの写真を使用してほしいと頼まれた。
平成１８年，一審被告が日本語のウェブサイトを公開するに当たっては，事前に一審原告会社の了承を得ており，ウェブサイトのデモ版に被告表示２の写真が掲載され，被告表示３と同旨の文章が記載されていることも一審原告会社に説明していた。
その後，一審原告らは，平成２７年の本件仮処分申立てに至るまで，被告表示２及び３に関して何らの警告や指摘をしたことはなかった。⑵被告表示４は，本件ブランドのコンセプトであり，何ら事実に反していないし，一審被告はトラストから本件ブランドの関連商標をそのグッドウィルとともに譲り受けている以上，本件ブランドの紹介としての被告表示４の記載に一審原告らの承諾があることも当然である。
⑶被告表示５は商品タグに付される記載であり，商品が一審原告らではなく一審被告の企画・製造にかかる製品である旨を示すことを目的としたものである。また，一審被告が企画・製造する商品については，平成１９年の商標権譲渡契約のはるか以前から，デザイン等に関する一審原告らの関与はなかったのであり，それにもかかわらず被告表示５をすることについては一審原告らの承諾があり，商標権譲渡契約がなされた後も承諾が継続していた。
５争点６（一審原告らの損害額）について
⑴パブリシティ権侵害に基づく使用料相当損害について原判決は，一審原告Ｘのパブリシティ権侵害による損害額として１００万円と認定することが相当である旨判示する（原判決５４頁）。しかしながら，修正サービス契約において被告各表示の使用の対価が規定されていないこと，一審原告Ｘの認知度は低いこと，上記４記載の経緯があることからすれば，一審原告Ｘのパブリシティ権侵害が仮に認められたとしても，その損害額は極めて少額となるべきであり，１００万円という原判決の認定は高額に過ぎ，不当である。
⑵不正競争行為による損害について
原判決は，一審原告らは，我が国において，一審被告以外の他のライセンシーとともに，本件ブランドに関する事業を展開していると認められるところ，一審原告Ｘがいかなる商品のデザインに関与し，またいかなる商品を推奨しているかは，本件ブランドの商品全体の品質やイメージに影響を及ぼすものであるから，この点について事実に反する表示をすることは，一審原告らの営業上の利益を害する旨判示する（原判決５５頁）。しかしながら，一審原告らは日本において一審被告商品と競合する製品について営業していないから，「営業上の利益」は侵害されておらず，原判決の上記認定判断は誤りである。
⑶積極損害について
原判決は，弁護士費用相当損害金として１０万円を認める。しかしながら，上述のとおり，パブリシティ権侵害が仮に認められるとしてもその損害額は１００万円から大幅に減額されなければならず，弁護士費用相当損害金も同様に大幅な減額を免れない。
６争点９（原告写真の著作権の所在）について
原判決は，米国著作権法の規定に照らして，原告写真は職務著作物として製作され，その著作権は写真制作者ではなくＪＳインターナショナルに帰属していたから，同社からの譲渡によって，一審原告会社が著作権を有する旨判示する。
しかしながら，原判決は，原告写真を職務著作物と認定するに当たり，制作者を名乗る者の陳述書に依拠しており，制作における具体的な指示等の客観的な事情に基づく認定を行っておらず，上記認定判断には誤りがある。７争点１０（原告写真の利用許諾の目的及び期間等）について原判決は，原告写真の使用許諾の終期について，当事者の合理的意思解釈によれば，修正サービス契約の終了日（平成２５年２月２６日）というべきである旨判示する（原判決５９頁）。
しかしながら，①一審被告が平成９年（１９９７年）の第１号店のオープン当初から多額の広告制作費を負担してきたこと，②平成１７年締結のサービス契約には契約終了後の原告写真の取り扱いについての記載がないこと，③一審原告会社代表者の確認を得た上で被告ウェブサイトに原告写真の一部が掲載された後の平成１９年に締結された修正サービス契約においても契約終了後の原告写真の取り扱いについての記載がないこと，④一審原告らはその後も一審被告のウェブサイト上の原告写真の掲載を認識しながら本件仮処分申立てに至るまで異議を唱えていなかったことなどに照らせば，修正サービス契約の終了とともに使用許諾も終了するとの合意があったとはいえない。また，修正サービス契約の準拠法であるニューヨーク州法に基づく解釈としても，一審被告が毎年支払う費用に含まれる一括払いの使用料と引き換えに，期間を含め何ら制限なく写真を使用する権利が与えられていることは明確である。８争点１１（信義則違反ないし権利濫用の成否）について原判決は，信義則違反又は権利濫用に該当する事実はない旨判示する（原判決６０頁）。
しかしながら，一審原告らの契約違反により契約解除に至ったにもかかわらず，修正サービス契約が終了したことを理由として原告写真の使用はもはや許されないなどと主張することは，信義にもとり，また，権利の濫用に当たる。また，本件訴訟は金銭の無心を行うための足がかりとして提起されているものにすぎず，何ら真摯な請求を行うものではなく，信義にもとり，権利の濫用に当たる。
９争点１３（一審被告の故意，過失の有無）について原判決は，一審被告は，修正サービス契約の解除後も一審原告らに確認するなどの必要な対応をすることなく，被告写真を被告ウェブサイト等に表示していたのであるから，一審被告には，一審原告会社の著作権侵害について過失がある旨判示する（原判決６１頁）。


しかしながら，ファッション業界において過去の広告の紹介はしばしば行われることや，上記７記載の①～④の事情に照らすと，一審被告には故意も過失も認められない。とりわけ，平成２７年９月に仮処分命令申立書を受領するまでは故意・過失がないことは明らかである。
10争点１４（一審原告会社の損害額）について
⑴利用料相当損害について
原判決は，写真１枚当たりの単価は１年当たり１万円，被告ウェブサイトに掲載されていた写真は１２６枚，掲載期間は約３年間として，利用料相当損害額を３７８万円と認定する（原判決６２及び６３頁）。しかしながら，①被告ウェブサイトにおける原告写真の掲載はアーカイブ的使用にすぎないこと，②インターネット上で提供されるファッションイメージ写真の相場（数千円～４万円）は買い切りの価格であること，③被告写真は高画質な状態ではないことから，上記認定は高額に過ぎ，不当である。
⑵弁護士費用相当損害金について
原判決は，弁護士費用相当損害金として３７万円を認める。しかしながら，上述のとおり，著作権侵害が仮に認められるとしてもその利用料相当損害額は３７８万円から大幅に減額されなければならず，弁護士費用相当損害金も同様に大幅な減額を免れない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，原審と同様，一審原告らの請求は原判決が認容した限度で理由があると判断する。その理由は，以下のとおり補充するほか，原判決の「事実及び理由」「第４当裁判所の判断」（原判決４２頁２１行目から６４頁１９行目まで。ただし，原判決５８頁１１行目の「原告会社が，」を削る。）に記載のとおりであるからこれを引用する。
２基本的な観点
⑴原判決を引用して認定した事実経過によれば，本件事案には，次のような事情がある。
⑵両当事者は，平成９年から平成２５年までの間，本件ブランドを用いた日本での婦人服販売事業のための契約関係にあり，本件ブランドの知名度の向上について共通の利益を有していた。被告各表示の素材となった一審原告Ｘの肖像写真及び紹介文並びに被告写真に複製された原告写真は，上記事業における本件ブランドの宣伝広告の目的のために，一審原告側から提供された素材である。そして，その提供に当たっては，当時の両当事者は協力関係にあったという背景から，使用の目的，態様及び期間等について，文書等による明確な取極めはなされていなかった。
平成２５年の修正サービス契約の解除（本件解除）により両当事者間の契約関係が解消された時点において，これらの素材は，被告ウェブサイト上及び店舗内の被告各表示及び被告写真として現に用いられていた。そのことは，一審原告側においても了知していた可能性が高いし，仮に了知していなかったとしても，被告ウェブサイトの閲覧及び店舗の訪問によって容易に知りうる状態にあった。
契約関係の解消後も，一審被告は，日本国内のＪＳ商標を既に譲り受けていた以上，本件ブランドの下での婦人服販売事業をそれ以前とほぼ同じ態様で継続することが可能であり，そのことは一審原告側も了知していた。また，乙７の終了合意書が締結された平成１４年以降，同事業における商品のデザインや宣伝広告の手法等について，一審原告側は具体的に関与する権利を失っていたから，本件解除によりすべての契約関係が解消されたからといって，一審被告が被告ウェブサイトを改修するなどして宣伝広告の内容を改めるべき事業上の必然性はなかった。そうすると，契約関係の解消後も，被告各表示及び被告写真をそれまでと同様に使用し続けることを，一審被告は予定しており，一審原告側も，これを予想していたか少なくとも予想し得たといえる。
また，ＪＳ商標は一審原告Ｘの氏名と同一であるから，ＪＳ商標及び各商標に関連するグッドウィルを商標権譲渡契約によって譲り受けた上で行う一審被告の事業活動は，その需要者層に，一審原告Ｘ個人がこれに関与しているとの認識又は印象を必然的に生じさせるものであったといえる。このような状況は，契約関係の終了後においても直ちに変わるものではない。⑶このように，本件事案は，長期間にわたり契約関係にあった当事者が，必ずしも明確に定めてこなかった事柄が問題となり，それが原因となってパブリシティ侵害行為，著作権侵害行為及び不正競争行為（いずれも法的性質としては不法行為）として損害賠償等が請求されている，というものである。そうすると，権利侵害の成否や損害額の算定の判断に当たっても，契約関係にない権利者と侵害被疑者との間の訴訟におけるものとは異なり，契約関係にあった当時の事情を踏まえた合理的な意思解釈が必要とされる。⑷そして，当裁判所は，上記⑶のような観点に立った上で，原審の判断は是認し得ると考え，原判決を引用して上記１のとおり判断するものである。
３両当事者の当審における主張に対する判断
以下，両当事者の当審における主張につき，上記２で説示した内容も踏まえつつ，必要な限度で判断する。
⑴争点１－１（一審原告Ｘのパブリシティ権の侵害の有無）について一審原告Ｘにパブリシティ権が成立し，かつ，一審被告が，これを利用する目的を有していたと認められることは原判決が説示するとおりである。一審被告は，写真の認知度に基づく調査において一審原告Ｘの認知度が極めて低かったとか，被告表示１～４を削除した後も，一審被告の売上に変化はないなどと主張するが，写真の認知度に基づく調査のみに基づいて，一審原告Ｘの知名度を論ずるのは相当とはいえないし，一審被告の売上の変化という「結果」によって，一審被告の「目的」を論ずるのも相当とはいえず，これらの主張は，いずれも採用することはできない。
⑵争点１－２（一審原告らによる同意，承諾の有無）について
ア本件解除前について
一審原告らによる同意，承諾が認められることは原判決を引用して説示したとおりである。既に認定した事実関係によれば，被告表示１～４を利用する目的に，被告商品の広告宣伝が全く含まれていなかったと考えるのは不自然であるし，Ａが，被告ウェブサイトの開設及びその内容について一審被告から説明を受けていたことは原判決が認定しているとおりなのであるから，一審原告らは，被告表示１及び２の被告ウェブサイトへの掲載について，少なくとも黙示的に承諾していたものというべきであり，一審原告会社の主張は，いずれも失当である。
イ本件解除後について
一審原告らによる同意，承諾が認められないことは原判決を引用して説示したとおりである。一審被告は，本件解除後，一審原告らが被告表示１～４の使用について異議を申し立てなかったことを強調しているが，この事実から直ちに一審原告らの同意，承諾を推認することはできず，一審被告の主張は失当である。


⑶争点２（品質誤認惹起行為該当の有無）について一審被告は，被告表示１～４を被告ウェブサイトから削除した前後で一審被告の売上に変化がみられないこと，被告表示５には消費者に対する影響力がないことがアンケート調査によって明らかにされていることからも，被告各表示は品質誤認惹起行為に該当しない旨主張する。
しかし，一審被告の指摘する事実は，被告各表示が商品の品質等に対する誤認を生じさせる旨の原判決の判断を左右するには至らない。これらの事実は，誤認を生じさせる程度及び範囲がさして大きくないことを示すものとして，差止めの可否や損害額の算定において考慮すれば足りるといえる。したがって，一審被告の上記主張は採用することができない。⑷争点３（信義則違反ないし権利濫用の成否）について一審被告の主張は原審でのものと同旨であり，これを採用できない理由は原判決を引用して説示したとおりである。
⑸争点４（差止めの可否及び必要性）について
一審原告会社は，被告各表示の使用を再開しない旨の一審被告の誓約書等は提出されていないこと，被告各表示はウェブサイトの電子情報にすぎないから使用の再開はきわめて容易であることを考慮すれば，被告各表示の差止めの必要性がある旨主張する。
しかしながら，原判決が摘示した事情に加えて，被告表示５が消費者の購買行動に対する影響力は限定的であるとのアンケート調査結果（乙７８）や，被告表示２～４の影響力も同様に考えられることからすれば，一審被告にとって，被告表示１～５を利用することには実益が乏しいと考えられることも踏まえると，一審原告会社の指摘する事実は，差止めの必要性は認められない旨の原判決の判断を左右するものではない。
したがって，一審原告会社の上記主張は採用することができない。⑹争点５（一審被告の故意，過失の有無）について一審被告がその主張において指摘する事実を考慮しても，一審被告に過失がある旨の原判決の判断は左右されない。
⑺争点６（一審原告らの損害額）について
アパブリシティ権侵害に基づく使用料相当損害について原判決の認定した１００万円という損害額につき，一審原告会社は高額に過ぎる旨主張し，一審被告は低額に過ぎる旨主張する。そこで検討するに，本件においては，以下のような事情を考慮する必要があると考えられる。すなわち，
(ア)本件証拠中，例えば甲２８には，一審原告Ｘについて，「世界１２ヶ国に進出。どの国でも高い人気を獲得している。」という記載がある一方で，「日本は世界最大のマーケット」という記載もある（前者については甲２７，後者については甲２７，２９，３０にも同旨の記載がある。）。
そして，後掲各証拠（いずれも枝番含む）によれば，「世界１２ヶ国に進出」というその実態は，一審原告Ｘの生地である米国ニューヨーク市のソーホー地区に平成５年ころから直営の実店舗を有している（乙１０）ほかは，米国を含む各国のデパート等に断続的に商品を卸したり（甲１３４），ネットショップに商品が掲載されたり（甲１１７～１２１，１３３）しているにとどまる。一審原告側が運営するウェブサイトには，店舗の所在場所として１８か国のデパート等が挙げられているが（甲１２２），その中には商品の実際の取扱いを確認できないものが多い上（乙３９ないし４５），取扱いがある場合でもデパートの店内に本件ブランドを冠した売場を確保してはいない（乙１１，４８）。そして，一審原告側が主要国の大都市の目抜き通りに独自の路面店を構えていること等を示す証拠は見当たらない。
なお，一審原告Ｘの日本国外での活動に関する証拠（甲２～７，１０１～１１６）はいずれもウェブサイトへの掲載であるところ，ウェブサイトは，紙媒体と異なり，掲載可能な記事数が極めて多い媒体である。また，一審原告Ｘが出展したファッションショー（甲１０３～１０９，１１１～１１５）は，いわば「地元」であるニューヨーク市でのものである上に，出展料を支払えば参加資格に制限はない（一審被告前代表者本人尋問）。
(イ)一審原告Ｘの世界的な名声については上記(ア)のとおり一定の留保を付けざるを得ないのに比して，日本国内での名声（特に被告商品の需要者層におけるもの）は，それなりに高いと認められる。
もっとも，本件ブランドの日本での立上げ以前から一審原告Ｘが日本の需要者層に広く知られていたことを示す証拠は見当たらないのに対し，それ以降は一審被告を先駆けとする各ライセンシーが本件ブランドのビジネスに深く関わってきたことからすれば，日本における一審原告Ｘの名声には，各ライセンシーによるマーケティングの成果という側面が多分にある。一審原告Ｘの日本国内での名声を示すものとして一審原告側から提出されている証拠（甲８～１０，２７～３４，８３，８４，１６２，２１４～４７０等）も，各ライセンシーによる上記と同様のマーケティングに影響されたものである可能性がある（例えば，外見上は出版社が編集したムックである甲８にも，Editorialcooperatorとして，複数名の一審被告の関係者が関与している（５頁）。）
そして，各ライセンシーがそのマーケティングに当たり，一貫して，一審原告Ｘを被告表示２～４のとおりの容貌・経歴・信条を有する人物として需要者層に印象付けようと努めてきたことは本件各証拠から明らかであるから，一審原告Ｘが「世界的に有名な」ファッションデザイナーであるとの名声が日本において形成されるについては，各ライセンシーの寄与，中でもその先駆けである一審被告の寄与が相当程度に大きかったと認められる。
(ウ)上記(ア)及び(イ)の事情によれば，一審原告Ｘの肖像等が顧客誘引力を有し同人にはパブリシティ権が認められるとしても，それらは，いわゆる超一流のファッションデザイナー（例えばＢ，Ｃ，Ｄにつき甲４４，５４，５６）のものと同列ではないし，パブリシティ権の形成に当たって一審被告がライセンシーとして寄与してきたという経緯を考慮すべきである。
(エ)一審原告らは，一審原告Ｘのパブリシティ権の価値が高く，その侵害による損害が大きい旨の主張を裏付けるため，過去の裁判例及び文献の記載を多数援用する（甲８５，１３１，１６６～１６９，１９４～２００，４７３等）。しかしながら，過去においてパブリシティ権の価値が検討された事案の多くは，きわめて知名度が高い権利者（その多くは，知名度の高さが「公知の事実」に近いような芸能人，運動選手等である。）の名称及び肖像等が有する顧客誘引力を，その知名度の形成に寄与していない他者が利用した事案であるから，これらの事案を通じて形成された法理論及びマーケティング理論並びに個別の事案における裁判所の判断は，本件にそのまま適用できるものではない。もっとも，一審原告Ｘの我が国における認知度は，それなりに高いことからすると，その形成に当たって一審被告の貢献が大きいことを考慮しても，パブリシティ権侵害に対する損害賠償の額を余りに少額とすることもまた相当ではないというべきである。


上記(ア)～(エ)で検討した点を踏まえると，一審原告Ｘのパブリシティ侵害によって生じた使用料相当損害の額は，原判決が説示するとおり，１００万円と評価するのが相当であって，これに反する一審原告会社及び一審被告の主張は，いずれも採用することができない。
イ積極損害について
一審原告会社の主張を考慮しても，原判決で損害として認定した項目以外の支出等につき一審被告の不法行為と相当因果関係が認められない旨の原判決の判断は左右されるものではなく，一審原告会社の主張は採用することができない。
ウ弁護士報酬相当額について
上記ア，イのとおり，原判決の損害額の算定には誤りがないから，弁護士報酬相当額の算定にも誤りはない。
⑻争点７（謝罪広告及び訂正広告の要否）について一審原告会社は，一審原告Ｘに生じたパブリシティの価値の毀損及び営業上の信用の棄損による損害が大きいことを理由に，金銭賠償に加えて謝罪広告等が損害の回復のために必要である旨主張する。
しかしながら，原判決を引用して認定した事実関係に加えて，上記２及び上記⑺アで説示したところも踏まえると，一審被告に１００万円の賠償を命じることをもってパブリシティ権侵害による損害の填補のためには十分である。
したがって，一審原告会社の上記主張は採用することができない。
⑼争点８（誤認防止表示の要否）について
一審原告会社は，被告表示５によって，需要者及び消費者の間に，一審原告側が被告商品のデザイン等に関与し又はこれを推奨しているとの誤った理解が生じている以上，需要者及び消費者の保護の観点から，一審原告らに対する損害賠償とは別に誤認防止表示を命じる必要がある旨主張する。しかしながら，上記アンケート結果（乙７８）も踏まえると，そのような誤認がどの程度需要者及び消費者の間に生じたかは具体的に明らかでない上，かかる誤認の発生は，被告各表示によるものというよりも，商標権譲渡契約の効果として，一審原告Ｘの氏名と同一のＪＳ商標を一審被告が自由に使用し得ることから不可避的に生じるところが大きいといえることからも，一審被告に対して誤認防止表示を命じるのは相当でない。
したがって，一審原告会社の上記主張は採用することができない。
⑽争点９（原告写真の著作権の所在）について
一審被告は，原告写真が職務著作物に当たる旨の原判決の認定は，職務著作の成立要件についての証拠上の裏付けが不十分である旨主張する。しかしながら，原判決が認定した事実関係に加えて，対価の支払を受けて広告用に撮影して顧客に引き渡した写真に関して撮影者が著作権を保有しておく必要性は乏しいのが通常であることも考慮すれば，たとえ制作における具体的な指示等が具体的に認定されていないとしても，職務著作性を肯定するのに十分な状況が存したといえるのであるから，原判決の認定に誤りがあるとはいえない。
したがって，一審被告の上記主張は採用することができない。⑾争点１０（原告写真の利用許諾の目的及び期間等）について
ア修正サービス契約の終了前につき
一審原告会社は，修正サービス契約の終了前において，過去のシーズンの原告写真の被告ウェブサイトへの掲載は許諾されていなかった旨主張する。
しかしながら，修正サービス契約３条の文言は，各シーズンに向けての一審被告の広告宣伝活動に合わせた時期・内容で一審原告側が広告用素材を準備する旨を定めたものと解するのが自然であり，その写真をいつまで一審被告が利用できるか等についての合意はなかったと認められる。そして，シーズン終了後も当該写真等が被告ウェブサイトに掲載されていることに対して一審原告側から特段の異議が唱えられた形跡はないから，過去のシーズンの写真の被告ウェブサイトへの掲載につき，著作権を侵害するものではないと一審原告側は認識していたと推認され，このことは，黙示の許諾と同視できる。
したがって，一審原告会社の上記主張は採用することができない。
イ同契約の終了後につき
一審被告は，修正サービス契約の終了によっても原告写真の利用許諾は終了しない旨主張する。
しかしながら，契約関係が終了した後においても，一方当事者である一審被告が，他方当事者である一審原告会社が著作権を有する原告写真を利用できるというのは異例の取扱いであるというべきところ，一審被告が指摘する事実を考慮しても，当事者間の基本的な契約関係が終了した後において，原告写真の著作権についての利用許諾という付随的な契約関係が残存するとの合意があったことを認めるには足りないし，契約終了後に，一審被告による利用を許諾する合意が成立したことを認めるに足りる証拠もない。
したがって，一審被告の上記主張は採用することができない。⑿争点１１（信義則違反ないし権利濫用の成否）について一審被告の主張は原審でのものと同旨であり，これを採用できない理由は原判決を引用して説示したとおりである。
⒀争点１２（差止めの必要性等）について
一審原告会社がその主張において指摘する事実を考慮しても，一審被告にとって被告写真を被告ウェブサイトに再掲載することによって得られる利益とこれによる法的紛争のリスクとを比較したとき，合理的な経営判断によれば，再掲載は行わないものと推認される。
したがって，一審原告会社の主張は，差止めの必要性は認められない旨の原判決の判断を左右するものではなく，採用することができない。⒁争点１３（一審被告の故意，過失の有無）について一審被告がその主張において指摘する事実を考慮しても，一審被告に過失がある旨の原判決の判断は左右されない。
⒂争点１４（一審原告会社の損害額）について
ア著作権侵害に基づく使用料相当損害について
原判決の認定した損害額につき，一審原告会社は高額に過ぎる旨主張し，一審被告は低額に過ぎる旨主張する。
しかしながら，これらの主張を考慮しても，原判決を引用して認定した事実関係に加えて，上記２及び上記⑺アで説示したところも踏まえると，著作権侵害によって生じた使用料相当損害の額を，原判決が認定したとおりの計算方法及び単価によって評価するのが相当である。一審原告会社が主張する広告制作サービス業務料は，一審原告会社自身も自認するとおり，原告写真を被告ウェブサイトに掲載することの対価ではないのであるから，これを基準に原告写真の利用料相当損害金の額を算定するのは相当とはいえず，このことは，一審原告会社が主張する事情を考慮しても変わりないものというべきである。他方，侵害プレミアムも考慮すれば，原判決が認定した写真１枚当たり１年１万円という利用料相当損害金の額は，高額に過ぎるということもできない。
したがって，一審原告会社及び一審被告の主張は，いずれも採用することができない。
イ積極損害について
一審原告会社の主張を考慮しても，原判決で損害として認定した項目以外の支出等につき一審被告の不法行為と相当因果関係が認められない旨の原判決の判断は左右されるものではなく，一審原告会社の主張は採用することができない。
ウ弁護士報酬相当額について


令和２年６月２５日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官平成２６年（行ウ）第８３号生活保護基準引下げ処分取消等請求事件（第１事件）平成２８年（行ウ）第６０号生活保護基準引下げ処分取消等請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日令和２年１月２７日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
⑴別紙処分一覧表１の「処分行政庁」欄記載の各処分行政庁が「処分日」欄記載の各年月日付けで「処分の名宛人」欄記載の各原告に対してした各保護変更決定処分を取り消す。
⑵第１事件被告兼第２事件被告国（以下「被告国」という。）は，第１事件原告ら各自に対し，１万円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
⑴別紙処分一覧表２の「処分行政庁」欄記載の各処分行政庁が「処分日」欄記載の各年月日付けで「処分の名宛人」欄記載の各原告に対してした各保護変更決定処分を取り消す。
⑵被告国は，第２事件原告ら各自に対し，１万円及びこれに対する平成２６年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
生活保護法に基づく生活扶助の支給を受けている第１事件原告らは，生活保護法による保護の基準（昭和３８年４月１日号外厚生省告示第１５８号。以下「保護基準」という。）における生活扶助の基準（以下「生活扶助基準」という。）を改定する厚生労働省告示（平成２５年厚生労働省告示第１７４号。同年８月１日から適用される。以下「本件告示１」という。）により生活扶助基準が改定されたことに基づき，別紙処分一覧表１の「処分行政庁」欄記載の各処分行政庁から「処分の名宛人」欄記載の各原告を名宛人とする各保護変更決定処分（以下，これらを併せて「本件各処分１」という。）を受けた。また，生活保護法に基づく生活扶助の支給を受けている第２事件原告らは，本件告示１に引き続いて保護基準における生活扶助基準を改定する厚生労働省告示（平成２６年厚生労働省告示第１３６号。同年４月１日から適用される。以下「本件告示２」といい，本件告示１と本件告示２を併せて「本件各告示」という。）により生活扶助基準が改定されたことに基づき，別紙処分一覧表２の「処分行政庁」欄記載の各処分行政庁から，「処分の名宛人」欄記載の各原告を名宛人とする各保護変更決定処分(以下，これらを併せて「本件各処分２」といい，本件各処分１と本件各処分２を併せて「本件各処分」という。)を受けた。本件は，第１事件原告らが，本件各処分１は，生活保護法３条に反し，生活扶助を健康で文化的な最低限度の生活を維持するに足りない水準とするものであるなどの理由から違法であるとして，本件各処分１の取消しを求め（第１事件・取消訴訟），第２事件原告らが，本件各処分２には本件各処分１と同様の違法事由があるとして，本件各処分２の取消しを求め（第２事件・取消訴訟），さらに，③原告らが，本件各処分の根拠となった生活扶助基準の改定が国家賠償法上違法であるとして，被告国に対し，損害賠償金１万円及びこれに対する違法行為の日（生活扶助基準の改定日であり，第１事件原告らについては平成２５年８月１日，第２事件原告らについては平成２６年４月１日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２関係法令の定め等
⑴生活保護法
ア生活保護法は，１条において，同法は，憲法２５条に規定する理念に基づき，国が生活に困窮する全ての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長することを目的とする旨規定し，３条において，同法により保障される最低限度の生活は，健康で文化的な生活水準を維持することができるものでなければならない旨規定する。
イ生活保護法は，８条１項において，保護は，厚生労働大臣の定める基準により測定した要保護者（生活保護法による保護を必要とする者をいう。以下同じ。）の需要を基とし，そのうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとする旨規定し，同条２項において，前項の基準は，要保護者の年齢別，性別，世帯構成別，所在地域別その他保護の種類に応じて必要な事情を考慮した最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであって，かつ，これを超えないものでなければならない旨規定する。
ウ生活保護法は，１１条において，保護の種類の１つとして生活扶助を定め，１２条において，生活扶助は，困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者に対して，衣食その他日常生活の需要を満たすために必要なもの（１号）及び移送（２号）の範囲内において行われる旨規定する。エ生活保護法（平成２５年号外法律第１０４号による改正前のもの。以下，同法２４条及び２５条につき同じ。）は，２５条２項において，保護の実施機関は，保護の変更を必要とすると認めるときは，速やかに，職権をもってその決定を行い，書面をもって，これを被保護者（現に生活保護法による保護を受けている者をいう。以下同じ。）に通知しなければならず，同法２４条２項を準用して，その通知書には理由を付さなければならない旨規定する。
オ生活保護法は，５６条において，被保護者は，正当な理由がなければ，既に決定された保護を不利益に変更されることがない旨規定する。
⑵生活扶助基準
ア生活扶助基準（別表第１）は，日常生活に必要な基本的かつ経常的な費用についての最低生活費を定めたものであり，基準生活費（第１章）と加算（第２章）とに大別されている。居宅で生活する者の基準生活費は，食費，被服費等の個人単位の経費に対応する第１類の額（以下「第１類費」という。）と光熱水費，家具什器類費等の世帯単位の経費に対応する第２類の額（以下「第２類費」という。）に分けられている。基準生活費は，原則として世帯ごとに，当該世帯を構成する個人ごとの第１類費を合算したものと第２類費とを合計して算出される。


イ第１類費は年齢別に，第２類費は世帯人員別に定められているところ，第１類費及び第２類費を設定するに当たっては，標準世帯（現在は，夫婦子１人の３人世帯）の最低限度の生活に要する費用を具体的金額として設定し，これを一般世帯の消費実態を参考にして第１類費と第２類費に分けた上，第１類費については栄養所要量を参考とした指数を，第２類費については消費支出を参考とした指数をそれぞれ設定し，これらの指数を標準世帯の第１類費及び第２類費に適用して，第１類費の年齢階級別の額及び第２類費の世帯人員別の額を設定している。また，保護基準は，生活様式や物価の違い等を考慮して全国の市町村を１級地－１から３級地－２までの６つの級地に区分した上（別表第９），第１類費及び第２類費に地域差を設けているが，級地による地域差についても，１級地－１における額を定めた上で，１級地－１を１として一定の比率（指数）により他の級地の額を定めている（以下，生活扶助基準において標準世帯の第１類費及び第２類費を基準として指数により他の年齢階級及び世帯人員の額を定める部分及び１級地－１の基準額を基準として指数により他の級地の基準額を定める部分を「展開部分」という。）。
なお，名古屋市（原告１，３～５，７～１２及び１７～２０の居住地）は１級地－１に，愛知県豊橋市（以下「豊橋市」という。原告１３，１４及び２１の居住地）及び愛知県刈谷市（以下「刈谷市」という。原告１５の居住地）は２級地－１にそれぞれ属する。（別表第９）３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等。なお，以下において，特記しない限り，書証番号は全ての枝番を含むものとする。）
⑴当事者
原告１，３～５，７～１２及び１７～２０は名古屋市，原告１３，１４及び２１は豊橋市，原告１５は刈谷市において，それぞれ生活保護を受給している。（）
⑵本件各処分に至る経緯
ア平成２３年２月，厚生労働省の審議会である社会保障審議会の下に生活保護基準部会が設置され，生活保護基準部会において生活扶助基準に関する検証及び評価が行われた。生活保護基準部会は，平成２５年１月１８日，この検証及び評価の結果を取りまとめて社会保障審議会生活保護基準部会報告書（以下「平成２５年報告書」という。）として公表し，平成２５年報告書において，生活扶助基準の展開部分が一般低所得世帯の消費実態とかい離している旨を指摘した（以下，前記の検証及び評価を行った生活保護基準部会を「基準部会」という。）。
厚生労働大臣は，基準部会の検証結果を受けて，一般低所得世帯の消費実態を生活扶助基準の展開部分に反映させることにより生活扶助基準の展開部分を適正化し生活保護受給世帯間の公平を図るため，生活扶助基準を改定することとした（以下，この改定を「ゆがみ調整」という。）。（以上につき，甲全６，乙全６，１６，１９，２２，弁論の全趣旨）イまた，厚生労働大臣は，平成２０年から平成２３年までの物価下落により被保護者の可処分所得が実質的に増加しているとして物価下落率を考慮した生活扶助基準の引下げを行うこととした（以下，この改定を「デフレ調整」という。）。
厚生労働大臣は，デフレ調整における物価下落率を算出するに当たり，総務省が公表している消費者物価指数（以下「総務省ＣＰＩ」という。）のデータを使用した。消費者物価指数は，消費財・サービスの価格における変化を計測する物価指数であり，一定の数量の消費財・サービスを購入するための費用の変化を指数化することにより算出される。総務省ＣＰＩも前記の方法により算出され，指数の計算の対象とする品目（以下「指数品目」という。）を選定し，家計調査により家計の消費支出全体に当該品目の支出額が占める割合（以下「支出割合」という。）を算出した上，指数品目の基準年の価格と比較年の価格の比を，支出割合をウェイトとして加重平均（値に重み〔ウェイト〕を付けて行う平均）し，基準年の指数を１００として比較年の物価を指数化することで算出される。
厚生労働大臣は，デフレ調整における物価下落率を算出するに当たり，総務省ＣＰＩの指数品目から家賃等の生活扶助以外の他の扶助で賄われる品目及び自動車関係費等の生活保護受給世帯において支出することが想定されていない品目を除外したものを指数品目とした（以下，総務省ＣＰＩの指数品目からこれらの品目を除外した品目による消費者物価指数を「生活扶助相当ＣＰＩ」という。）。そして，厚生労働大臣は，生活扶助相当ＣＰＩにより，平成２０年から平成２３年までの期間における物価下落率を算出することとし，平成２２年の家計調査による支出割合をウェイトとし，同年の価格を基準に同年の指数を１００とした上で，平成２０年の生活扶助相当ＣＰＩ及び平成２３年の生活扶助相当ＣＰＩを算出した（以下，消費者物価指数の計算において，ウェイトとして使用される数量や支出の時点を「ウェイト参照時点」，比較の基準となる価格の時点を「価格参照時点」，指数の値を１００とする時点を「指数参照時点」という。）。その結果，平成２０年の生活扶助相当ＣＰＩは１０４．５，平成２３年の生活扶助相当ＣＰＩは９９．５となり，平成２０年から平成２３年までの下落率は４．７８％（９９．５÷１０４．５－１≒－４．７８％）となった。
（以上につき，甲全１００，１０２，１４９，２３０，乙全１６，１９，２６～２８，弁論の全趣旨）


ウ以上の経緯から，厚生労働大臣は，生活扶助基準の展開部分と一般低所得世帯の消費実態とのかい離を解消するとともに（ゆがみ調整），平成２０年から平成２３年までの物価下落率を考慮した４．７８％の生活扶助基準の引下げ（デフレ調整）を行うこととしたが，これらの生活扶助基準の改定においては，生活保護受給世帯に対する激変緩和措置として，①改定を平成２５年度から３年間かけて段階的に実施し，②改定の影響を一定程度抑える観点から，増減額の幅がプラスマイナス１０％を超えないように調整するとともにゆがみ調整による増減額の幅を基準部会の検証結果の２分の１とすることとした。そして，厚生労働大臣は，平成２５年５月１６日に本件告示１による生活扶助基準の改定を実施し，平成２６年３月３１日に本件告示２による生活扶助基準の改定を実施した。（甲全８，９７，乙全１，３，１６，１９，３１）
⑶原告らに対する処分等
ア別紙処分一覧表１の「処分行政庁」欄記載の各処分行政庁は，本件告示１に基づき，「処分の名宛人」欄記載の各原告に対し，各保護変更決定処分をした（本件各処分１。乙⑴１，⑶１～⑸１，⑺１～⒂１）。また，別紙処分一覧表２の「処分行政庁」欄記載の各処分行政庁は，本件告示２に基づき，「処分の名宛人」欄記載の各原告に対し，各保護変更決定処分をした（本件各処分２。乙⒄１～１）。
本件告示１により第１事件原告らについて生じた生活扶助基準額の変更額は別紙処分一覧表１の「差額」欄記載のとおりであり，本件告示２により第２事件原告らについて生じた生活扶助基準額の変更額は別紙処分一覧表２の「差額」欄記載のとおりである。なお，生活扶助基準額が増額となっている者があるのは，本件告示２及び本件処分２が消費税増額に伴う引上げを含んでいるためである。（弁論の全趣旨）
イ本件各処分１の通知書には，処分の理由として，原告１，３～５及び７～１２につき「基準改定による変更」，原告１３及び１４につき「基準改定を行う」，原告１５につき「基準改定」と記載されていた。また，本件各処分２の通知書には，原告１７～２０につき「基準改定（年齢改定，冬季加算削除）による変更」，原告２１につき「基準改定，年齢改定を行う」と記載されていた。（乙⑴１，⑶１～⑸１，⑺１～⒂１，⒄１～１）ウ原告らは，それぞれ，本件処分１ないし本件処分２について，別紙処分一覧表１及び２記載の「審査請求日」欄記載の日に愛知県知事に対して審査請求を行ったところ，愛知県知事は，別紙処分一覧表１及び２記載の「裁決日」欄記載の日に，原告らの各審査請求を棄却する旨の各裁決を行い，各同日頃，原告らにその旨を通知した。原告ら（ただし，原告１４を除く。）は，本件各処分について，別紙処分一覧表１及び２の「再審査請求日」欄記載の日に厚生労働大臣に対して再審査請求を行った。（弁論の全趣旨）エ第１事件原告らは，平成２６年７月３１日に第１事件に係る訴えを，第２事件原告らは，平成２８年４月２１日に第２事件に係る訴えをそれぞれ提起し，第２事件は第１事件に併合された。（顕著な事実）オその後，厚生労働大臣は，前記ウの再審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。（弁論の全趣旨）
第３主要な争点
１本件各告示による生活扶助基準の改定に生活保護法３条及び８条に違反した
違法があるか（争点１）
２本件各処分に行政手続法１４条の理由提示義務又は生活保護法２５条２項の
理由付記義務に違反した違法があるか（争点２）
３本件各告示による生活扶助基準の改定の国家賠償法上の違法性の有無及び損
害額（争点３）
第４主要な争点に関する当事者の主張の要旨
１争点１（本件各告示による生活扶助基準の改定に生活保護法３条及び８条に違反した違法があるか）
（原告らの主張の要旨）
⑴生活扶助基準改定の違法性判断の枠組み
生活扶助基準の改定については，厚生労働大臣に一定の裁量が認められるから，本件各告示による生活扶助基準の改定が違法か否かは，当該改定を行った厚生労働大臣の判断が，生活保護法８条１項により厚生労働大臣に付与された裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものといえるか否かにより判断すべきである。もっとも，生活保護法が憲法２５条の保障する生存権を具体化したものであり，生活扶助基準が生存権の保護水準を画する極めて重要なものであることなどから，前記の厚生労働大臣の裁量には，以下のような制約が存在するというべきである。
ア制度後退禁止原則による制約
憲法２５条が生存権を国民の権利として規定していることからすれば，憲法上，国は健康で文化的な水準の生活を国民に保障しなければならないというべきである。そして，生活保護法は，このような憲法２５条の理念を受けて，３条において，「この法律により保障される最低限度の生活は，健康で文化的な生活水準を維持することができるものでなければならない」と規定し，健康で文化的な生活水準を維持することを国に義務付けるとともに，８条２項において，生活扶助基準が「最低限度の生活の需要を満たすに十分なもの（中略）でなければならない」と規定し，健康で文化的な最低限度の生活の需要が確実に満たされるようにしなければならないとしている。また，不利益変更の禁止を定める生活保護法５６条は，保護基準の改定においても適用されるべきであるし，仮に，保護基準の改定に適用されないとしても，同条は，保護基準を個々人に具体化する場合に適用される規定であり，被保護者に対する不利益の点において両者に何らの差異はないから同条の趣旨は保護基準の改定にも及ぼされるべきである。さらに，生活保護法の立法当時，厚生大臣（以下，省庁名，官職名等はいずれも当時のものである。）が国会において「基準額につきましては下げないということでどこまでも進んでいきたい」と答弁していることや厚生省社会局長が同法８条２項につき「最低生活はできるだけ高い線まで持って行きたい」と答弁していることからすると，生活保護法は保護基準の引下げを予定していないということができる。以上のような生活保護法の規定等に照らすと，厚生労働大臣は，原則として，一旦，最低限度の生活の需要を満たすために必要として設定された生活扶助基準を引き下げることはできないというべきである（制度後退禁止原則）。


このような制度後退禁止原則は，憲法２５条２項が，国に社会福祉の向上及び増進を義務付けており，制度の後退を予定していないことからも明らかである。また，憲法９８条２項からは経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下「社会権規約」という。）も法律の解釈指針となると解されるところ，その２条１項は，「この規約において認められる権利の完全な実現を漸進的に達成するため，自国における利用可能な手段を最大限に用いる」こと，すなわち権利の実現の漸進的な進歩を国家の法的義務としている上，社会権規約の解釈として一般的通用力を有すると解されている経済的，社会的及び文化的権利に関する委員会の一般的意見（以下「一般的意見」という。）も，その３において，不可欠な食料等の最低限の部分を充足することを即時的に行われるべき最低限の中核的義務として位置付けるとともに，その１９において，財政上社会保障に対して優先的な財源の配分を求め，社会保障に関する後退的な措置は禁じられているとの強い推定が働くとしていることからも導かれる。
以上のとおり，厚生労働大臣は，原則として，最低限度の生活の需要を満たすために必要であるとして設定された生活扶助基準を引き下げることはできないというべきである。したがって，厚生労働大臣が生活扶助基準の引下げを行う場合には，国において，当該措置が全ての選択肢が最大限検討された上での措置か否か，影響を受ける者らがその検討の手続に真に参加することができたか否か，当該措置が社会保障に対する権利の実現に持続的な影響力を及ぼすか否かなどの観点からみて，生活扶助基準を引き下げる正当な理由があることを主張立証しない限り，生活扶助基準の引下げは，違法となる。
イ生活保護法が考慮事項を法定していることによる制約生活保護法８条は，１項において，生活扶助基準の設定ないし改定を厚生労働大臣に委任する一方で，２項において，その設定ないし改定は，要保護者の年齢別，性別，世帯構成別，所在地域別その他保護の種類に応じて必要な事項を考慮したものでなければならないとして考慮すべき事項を具体的に示している。また，同法９条は，保護は，要保護者の年齢別，性別，健康状態等その個人又は世帯の実際の必要の相違を考慮して有効かつ適切に行うものとしている。
基本的人権の具体的内容を定めることを行政に授権する場合であっても，法律による行政や民主主義の原理からして，その本質的事項（内容・方法・手続の面）は法律自体で明確に定められていなければならないし，立法の沿革としても，生活保護法において保護の内容を法定しているのは，保護の内容が行政機関の広範な自由裁量に委ねられてきた旧法下の在り方を改めるためであり，ある程度抽象的な定め方となっているのも，それ以上具体的な規律を設けることが技術的に不可能に近いという制約によるものにすぎない。そうすると，厚生労働大臣が生活扶助基準を設定ないし改定するに当たっては，法定の考慮事項を考慮することが義務付けられているというべきであり，他方で，国の財政事情，国民感情，政権与党の公約等の同法８条２項及び９条に定められた事項以外の事項を考慮してはならないのであって，厚生労働大臣が生活扶助基準の設定ないし改定に当たり，同法８条２項及び９条に定められた事項を考慮せず，又はそれらの各規定に定められた事項以外の事項を考慮した場合には，厚生労働大臣の判断は裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとして違法となるというべきである。
ウ事柄の専門技術性による制約
生活扶助基準の引下げが適法となるためには，最低限度の生活を維持する上で引下げに見合った需要の減少が認められ（引下げの必要性），引下げ後の生活扶助基準の内容が健康で文化的な生活水準を維持することができるものであること（引下げの相当性）が必要となるところ，このような必要性及び相当性は，高度の専門技術的な考察により判断されるべき事柄であり，その判断においては，統計等の客観的な数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性の有無が検討される必要がある。そして，生活保護法が制定された際の国会での議論においては，①保護基準は合理的な基礎資料によって算出されるべきであること，②その合理的な基礎資料は，厚生大臣限りではなく，社会保障制度審議会の最低生活水準に関する調査研究によって得られるものとした上，社会事業審議会に部会を設けて部会の検討結果の趣旨を生かすことなどが前提とされていた。このように生活保護法の立法過程において，生活扶助基準は，専門家によって構成された審議会の検討を経て，これに基づいて設定することが当然の前提とされ，必ず専門家の判断を踏まえることによって厚生大臣の裁量判断の正当性が根拠付けられるものとされていたのである。
また，昭和５９年から現在に至るまで採用されている水準均衡方式は，中央社会福祉審議会が昭和５８年１２月に取りまとめた意見具申（以下「昭和５８年意見具申」という。）において，「現在の生活扶助基準が一般国民の消費実態との均衡上ほぼ妥当な水準に達しているとの所見」を示したのを受けて，その均衡を維持しようとするものであるが，この水準均衡方式は，生活扶助基準が一般国民の消費実態と均衡しているか否かを定期的に検証することを予定しており，厚生労働大臣が，そうした検証の結果に拘束されることを前提としている上，生活保護の在り方に関する専門委員会（以下「専門委員会」という。）も，保護基準が定期的に専門家により検証されることを前提としていた。
これらの点に照らすと，厚生労働大臣が保護基準を設定するに当たっては，専門家による審議会の検討を経て，その結果に基づいて行うことが法令上要請されているのであり，保護基準の設定が専門家により構成される審議会における検討結果に依拠しない場合には，統計等の客観的な数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性が一層厳しく審査されるべきこととなる。そして，従前，専門家による会議等において生活保護受給世帯の消費の下方硬直性が強いことが繰り返し指摘されてきたことからすれば，保護基準を引き下げる場合には，前記のことはより一層妥当するというべきである。
⑵ゆがみ調整を行ったことが違法であること