さらに，本件各発明に含まれるＲａｔｅ（３Ｒ）は，測定ごとにばらつくものであり，本件各発明は，少なくとも特許請求の範囲の記載からは一意に定まらないパラメータにより発明を特定しようとするものであるから，本件各特許は明確性要件に違反する（法３６条６項２号）。
(3)解析方法及び解析条件の記載がないこと
アＰＤＸＬにより解析した甲Ａ５結果のＲａｔｅ（３Ｒ）とＧＧＩｎｄｅｘ（β）により解析した乙Ａ１結果のＲａｔｅ（３Ｒ）との相違が，仮に解析するソフトウェアの違いのみによって生じたものであるとすると，例えば，被告製品Ａ１１について，乙Ａ１結果では３９％であるのに対し，甲Ａ５結果では８０．７％であり，使用するソフトウェアによって大きな相違が生ずることになる。
そうであるにもかかわらず，本件各明細書では，測定装置としてＵｌｔｉｍａⅣを用いたことが記載されるのみで，測定結果を解析するのに用いたソフトウェアについては何ら特定がなされていない。また，本件各明細書には，Ｒａｔｅ（３Ｒ）の値を安定化させるための方策は何ら記載されておらず，仮に特定の測定条件や解析条件を採用することによりＲａｔｅ（３Ｒ）の値のばらつきを抑えることができる可能性があったとしても，本件各明細書にはこのような条件が何ら開示されていない。イそうすると，前記(1)の当業者は，本件各明細書を参酌したとしても，本件各発明を実施することができないか，少なくともこれを実施するために過度な試行錯誤が必要であることは明らかであるから，本件各特許は実施可能要件に違反する（法３６条４項１号）。
また，発明の特定事項であるＲａｔｅ（３Ｒ）を適切に測定するための手段が記載されていない以上，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものである」ともいえないから，本件各特許はサポート要件に違反する（法３６条６項１号）。
さらに，本件各発明に含まれるＲａｔｅ（３Ｒ）は，特許請求の範囲及び明細書に何ら記載されていない解析ソフトウェアに依存するものということであり，少なくとも特許請求の範囲の記載からは一意に定まらないパラメータにより発明を特定しようとするものであるから，明確性要件に違反する（法３６条６項２号）。
（原告の主張）
(1)Ｒａｔｅ（３Ｒ）にばらつきがあることについてア本件特許出願及び本訴提起の際にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出するために使用したＰＤＸＬは，式１（構成要件１Ｂ及び２Ｂ）中のピーク強度（積分強度）を算出する唯一のソフトウェアではなく，各人がより適切であると考えるソフトウェアで解析をすればよい。しかし，いかなるソフトウェアを用いようとも，ピーク強度（積分強度）やこれに基づくＲａｔｅ（３Ｒ）を算出するためには，解析結果が収束するように適宜解析条件を設定しなければならず，そうしなければ，解析結果が発散してしまう可能性がある。具体的には，測定した回折プロファイルについて，いくつかの近似式から適切なものを選択し，測定対象の適切な回折パターン（ピーク位置）をデータベース（ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｅｎｔｒｅ    ｆｏｒＤｉｆｆｒａｃｔｉｏｎＤａｔａ（ＩＣＤＤ））から参照し，一部のプロファイルパラメータを固定するなど，適切な条件を適宜選択する必要がある（この工程をプロファイルフィッティングと呼ぶ。）。これらの解析条件の選択は，測定対象の特性や得られた回折プロファイルの特性等に応じて，プロファイルフィッティングの専門家が適宜行うことで可能となる。被告らの主張する数値のばらつきは，上記条件の選択が適切に行われていないことに起因するものであると思われ，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が本件各発明の構成を特定するパラメータとして機能していないことを意味するものではない。
また，回折プロファイルのプロファイルフィッティングに関する出願時の技術常識を有する者であって，①回折プロファイルのプロファイルフィッティングに関する研究開発（文献解析，実験，分析，製造等を含む。）のための通常の技術的手段を用いることができ，②回折プロファイルのプロファイルフィッティングに関する材料の選択，設計変更等の通常の創作能力を発揮できる者であれば，Ｒａｔｅ（３Ｒ）の数値が収束するように，それらの解析条件の選択を適切に行うことが可能である。イしたがって，本件各明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づき，過度の試行錯誤を要することなく本件各発明を実施することができるから，本件各特許に実施可能要件違反は認められない。また，当業者は，本件各明細書の記載から，Ｒａｔｅ（３Ｒ）によって本件各特許の発明の範囲を確定することができ，本件各発明の課題を解決できると認識することができるから，本件各特許にサポート要件違反は認められない。
さらに，具体的にどのような黒鉛系炭素素材が請求項に係る発明の範囲に入るかを理解することができるから，特許請求の範囲の記載が第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとは認められず，本件各特許に明確性要件違反は認められない。
(2)解析方法及び解析条件の記載がないことについてア前記(1)アのとおり，ＰＤＸＬは，ピーク強度（積分強度）やＲａｔｅ（３Ｒ）を算出する唯一の方法ではないから，Ｒａｔｅ（３Ｒ）を適切に算出するためにＰＤＸＬを用いることを本件各明細書に記載することは必須ではない。
また，前記(1)アの条件を満たす専門家であれば，本件各明細書にＰＤＸＬを用いるという記載がなくても，ＰＤＸＬやその他の方法（ソフトウェア等）によってＲａｔｅ（３Ｒ）を算出することが可能であり，本件各特許の特許請求の範囲に含まれるものであれば，本件各発明の課題を解決できると認識することができるといえる。
イしたがって，当業者は，本件各明細書の記載から，過度な試行錯誤をすることなく，本件各発明を実施することが可能であるから，本件各特許に実施可能要件違反は認められない。


また，本件各明細書に解析方法及び解析条件の記載がないことがサポート要件違反であるとは認められない。
さらに，特許請求の範囲の記載が第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえず，本件各特許に明確性要件違反は認められない。
９争点３（先使用権の成否）について
（被告らの主張）
(1)前記７（被告らの主張）(1)のとおり，本件特許出願前から，被告伊藤は被告製品Ａを，被告西村は被告製品Ｂ１ないし３及び５を製造販売していた（被告西村は，被告製品Ｂ４及び６を販売したことがない。）。(2)原告は，知的財産高等裁判所平成３０年４月４日判決によれば，先使用品たる被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５を製造販売する際，Ｒａｔｅ（３Ｒ）を３１％又は４０％以上にするという技術的思想を持っていなかった被告らに先使用権は認められないと主張する。
しかし，被告らは，本件特許出願の前後を通じて，本件各発明との関係において意味のあるような製造条件の変更は行っていないところ，仮に被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５が本件各発明の技術的範囲に属するのであれば，被告らは，積極的に意図しないまでも，複数想定され得る，本件各発明の技術的範囲に属する物を製造するために必要な製造条件の中から一つを選択し，当該製造条件に従って一貫して被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５を製造販売していたものであるから，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上又は４０％以上となるような製造条件を意図的に選択し，維持してきたと客観的に評価することができるというべきである。
したがって，本件特許出願の前後を通じて，被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５に本件各発明の技術的思想は具現されているといえる。(3)以上によれば，仮に被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５が本件各発明の技術的範囲に属するとすると，本件各発明の内容を知らずに，本件特許出願の際現に日本国内において本件各発明の実施である被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５の製造販売をしていた被告らには，先使用権（法７９条）が認められる。
（原告の主張）
(1)前記７（原告の主張）のとおり，本件特許出願前から，被告らが現在と同一の被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５を製造販売しているとは認められない。
(2)先使用権が認められるためには，先使用に係る発明の技術的思想（先使用品に具現された技術的思想）と特許発明の技術的思想が同じ内容でなければならない。本件においては，仮に被告らが本件特許出願前からＲａｔｅ（３Ｒ）が３１％又は４０％以上である被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５を製造販売していたとしても，これらに具現された技術的思想が本件各発明の技術的思想と同じ内容でなければならない。
しかし，本件各発明の技術的思想は，黒鉛のＲａｔｅ（３Ｒ）を３１％又は４０％以上にすることにより，グラフェンが剥離しやすくするというものであるところ，被告らは，本件特許出願前において，Ｒａｔｅ（３Ｒ）を測定したことすらなかったのであるから，被告らが，先使用品たる被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５を製造販売する際，Ｒａｔｅ（３Ｒ）を３１％又は４０％以上にするという技術的思想を持っていなかったことは明らかである。
したがって，被告らが本件特許出願前から製造販売していると主張する被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５に具現された技術的思想は，本件各発明の技術的思想と同じ内容であるとはいえない。
(3)以上のとおり，被告らが被告製品Ａ並びにＢ１ないし３及び５を製造販売することにつき，先使用権（法７９条）は認められない。
１０争点４（消尽の成否）について
（被告西村の主張）
被告製品Ｂ３及び５は，被告西村が被告伊藤から購入した被告製品Ａ７であり，被告製品Ｂ４は，被告西村が被告伊藤から購入した被告製品Ａ８である。したがって，仮に被告製品Ｂ３ないし５が本件各発明の技術的範囲に属するとしても，これらの製品は，本件特許出願前から本件各発明の内容を知らないでこれらを販売した被告伊藤の先使用権の範囲に含まれるから，本件各特許権は消尽する。
また，被告製品Ｂ６は，被告西村が第三者から購入したものであり，仮にこれが本件発明１の技術的範囲に属するとしても，当該第三者は，本件特許出願前から被告製品Ｂ６に対応する製品を販売しており，本件発明１の内容を知っていたとは考えられない。したがって，被告製品Ｂ６は，当該第三者の先使用権の範囲に含まれるから，本件特許１は消尽する。
（原告の主張）
被告製品Ｂ３及び５が被告伊藤から購入した被告製品Ａ７であり，被告製品Ｂ４が被告伊藤から購入した被告製品Ａ８であること，被告製品Ｂ６が第三者から購入したものであることはいずれも不知。
前記９（原告の主張）のとおり，被告伊藤に先使用権は認められず，被告西村に被告製品Ｂ６を販売した第三者にも先使用権は認められないから，本件各特許権は消尽しない。
１１争点５（損害の発生及びその額）について
（原告の主張）
(1)被告伊藤の実施による損害
ア被告伊藤の平成３０年２月期の売上総額は約５億円であり，被告伊藤が販売している黒鉛製品は６３種類であるので，各製品の売上額が等しいと仮定すると，１種類の製品の年間売上額は，７９４万円（＝５億円÷６３）を下らない。
被告伊藤の黒鉛製品の利益率は，売上額の２０％を下らないと考えられるから，被告伊藤が１種類の製品を販売することにより得る年間利益は，１５９万円（＝７９４万円×０．２）を下らない。


被告伊藤は，少なくとも本件特許１の登録日である平成２７年２月２０日から提訴日である平成３１年３月２０日までの４年１月以上の間，製品を販売して利益を得たので，被告伊藤が１種類の製品をこの間に販売して得た利益は，６４９万円（＝１５９万円×（４＋１／１２））を下らない。イ被告製品Ａ４ないし１１は，本件特許権１のみならず本件特許権２も侵害するところ，本件特許権１と本件特許権２で利益に対する寄与度は同じであるとすると，本件特許権１及び本件特許権２を侵害したことによる利益は，それぞれ３２４万５０００円（＝６４９万円÷２）となる。ウしたがって，被告製品Ａ１ないし３が本件特許権１を侵害したことにより原告が被った損害は，１製品当たり６４９万円であり，被告製品Ａ４ないし１１が本件特許権１を侵害したことにより原告が被った損害は１製品当たり３２４万５０００円，本件特許権２を侵害したことにより原告が被った損害は１製品当たり３２４万５０００円である。
これらを合計すると，平成２７年２月２０日から被告伊藤に対する訴状送達日までの間に原告が被った損害額は，合計７１３９万円（＝６４９万円×３＋（３２４万５０００円＋３２４万５０００円）×８）を下らない。
(2)被告西村の実施による損害
ア被告西村の直近の年間売上総額は約３１億５０００万円であり，このうち少なくとも５割は黒鉛製品の販売によるものと考えられるから，被告西村の黒鉛製品による年間の売上総額は，１５億７５００万円を下らない。そして，被告西村は，製品カタログ（甲Ｂ３）に記載のある黒鉛製品１４種類に，これに記載のない被告製品Ｂ３及び６を加えた１６種類の黒鉛製品を製造販売しているといえるので，各製品の売上額が等しいと仮定すると，１種類の製品の年間売上額は，９８４４万円（＝１５億７５００万円÷１６）を下らない。
被告西村の黒鉛製品の利益率は，売上額の２０％を下らないと考えられるから，被告西村が１種類の製品を販売することにより得る年間利益は，１９６９万円（＝９８４４万円×０．２）を下らない。被告西村は，少なくとも本件特許１の登録日である平成２７年２月２０日から提訴日である平成３１年４月１５日までの４年１月以上の間，製品を販売して利益を得たので，被告西村が１種類の製品をこの間に販売して得た利益は，８０４０万円（＝１９６９万円×（４＋１／１２））を下らない。
イ被告製品Ｂ１ないし５は，本件特許権１のみならず本件特許権２も侵害するところ，この場合において，本件特許権１と本件特許権２で利益に対する寄与度は同じであるとすると，本件特許権１及び本件特許権２を侵害したことによる利益は，それぞれ４０２０万円（＝８０４０万円÷２）となる。
ウしたがって，被告製品Ｂ１ないし５が本件特許権１を侵害したことにより原告が被った損害は１製品当たり４０２０万円，本件特許権２を侵害したことにより原告が被った損害は１製品当たり４０２０万円であり，被告製品Ｂ６が本件特許権１を侵害したことにより原告が被った損害は８０４０万円である。
これらを合計すると，平成２７年２月２０日から被告西村に対する訴状送達日までの間に原告が被った損害額は，合計４億８２４０万円（＝（４０２０万円＋４０２０万円）×５＋８０４０万円）を下らない。
（被告らの主張）
いずれも争う。
１２争点６（差止め等の必要性）について
（原告の主張）
被告製品Ａ１ないし３は，本件発明１の技術的範囲に属し，被告製品Ａ４ないし１１は，本件各発明の技術的範囲に属するから，被告伊藤が業として被告製品Ａを製造し，販売し，又は販売の申出をする行為は，本件特許権１を侵害するものである。
したがって，被告に対して，法１００条１項に基づき，被告製品Ａを製造し，販売し，又は販売の申出をする行為を差し止め，同条２項に基づき，被告製品Ａの廃棄を求める必要性がある。
（被告伊藤の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１本件各明細書の記載事項等
(1)本件明細書１について
ア本件明細書１（甲Ａ２の１，甲Ｂ２の１）の「発明の詳細な説明」には，以下のとおりの記載がある（下記記載中に引用する図は，別紙７本件各特許図面記載のとおりである。）。
(ｱ)【技術分野】
【０００１】
本発明は，簡便な方法によりグラフェンを得ることができるグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材に関する。
【背景技術】
【０００２】
近年，様々な分野で小型軽量化などを目的として，様々なナノマテリアルの添加が研究されている。特に，環境や資源の問題で，非金属のナノマテリアルとして，グラフェン，ＣＮＴ（カーボンナノチューブ），フラーレン等の炭素素材に注目が集まっている。
例えばリチウムイオン電池などの導電助剤としてカーボンブラックが使用されてきたが，近年ではさらに導電性を担保するため，昭和電工株式会社製のカーボンナノファイバーＶＧＣＦ（登録商標）などが検討されている（特許文献１）。
その中でもグラフェンは，性能的にはもちろん，量産性，ハンドリング性などの面からも他の炭素素材より優れており，様々な分野で期待されている。
【０００３】
グラファイトの層数の少ない等の高品質なグラフェンを得るために，天然黒鉛を溶媒（ＮＭＰ）中で弱い超音波を長時間(７〜１０時間)与えた後，底に沈殿した大きな塊を取り除き，その後，上澄みを遠心分離して濃縮することにより，単層のフレークが２０％以上，２層又は３層のフレークが４０％以上，１０層以上のフレークが４０％未満の黒鉛材料が０．５ｇ／Ｌ程度分散したグラフェン分散液を得る方法が検討されている（特許文献２）。
【発明が解決しようとする課題】
【０００６】


しかしながら，特許文献２に開示される方法で得られた黒鉛材料（単層のフレークが２０％以上，２層又は３層のフレークが４０％以上，１０層以上のフレークが４０％未満）を溶媒に混ぜても，溶媒に分散するグラフェンの分散量が少なく，希薄なグラフェン分散液しか得られなかった。また，上澄みを集めて濃縮することも考えられるが上澄みを集めて濃縮する工程を繰り返すことは処理に時間がかかり，グラフェン分散液の生産効率が悪いという問題がある。特許文献２に開示されるように，天然黒鉛を長時間，超音波処理しても表面の弱い部分のみが剥離し，他の大部分は剥離に寄与しておらず，剥離されるグラフェン量が少ないことが問題であると考えられる。
【０００７】
本発明は，このような問題点に着目してなされたもので，天然黒鉛に所定の処理を施すことでグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができる黒鉛系炭素素材をグラフェン前駆体と呼び，このグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を提供することを目的とする。
(ｲ)【課題を解決するための手段】
【０００８】
前記課題を解決するために，本発明のグラフェン前駆体として用いら
れる黒鉛系炭素素材は，
菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とを有し，前記菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と前記六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とのＸ線回折法による次の（式１）により定義される割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上であることを特徴とするグラフェン前駆体としている。Ｒａｔｅ（３Ｒ）＝Ｐ３／（Ｐ３＋Ｐ４）×１００・・・・（式１）
ここで，
Ｐ３は菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）のＸ線回折法による（１０１）面のピ
ーク強度
Ｐ４は六方晶系黒鉛層（２Ｈ）のＸ線回折法による（１０１）面のピ
ーク強度
である。
この特徴によれば，層が剥がれ易い菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）が多く含まれるため，前駆体として用いたときにグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度または高分散させることができるグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材が得られる。
【０００９】
また，グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材は，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とを有し，前記菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と前記六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とのＸ線回折法による次の（式１）により定義される割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上であることを特徴としている。
Ｒａｔｅ（３Ｒ）＝Ｐ３／（Ｐ３＋Ｐ４）×１００・・・・（式１）
ここで，
Ｐ３は菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）のＸ線回折法による（１０１）面のピ
ーク強度
Ｐ４は六方晶系黒鉛層（２Ｈ）のＸ線回折法による（１０１）面のピ
ーク強度
である。
この特徴によれば，層が剥がれ易い菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）が多く含まれるため，前駆体として用いたときにグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度または高分散させることができるグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材が得られる。
また，グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材は，前記割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が５０％以上であることを特徴としている。この特徴によれば，割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が５０％以上であれば，４０％以上５０％未満のときよりもグラフェンが剥離しやすいグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を簡単に得ることができる。
【００１１】
上述に記載されたグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材は，電波的力による処理と物理的力による処理とが真空または気中において施されて生成されたことを特徴としている。
この特徴によれば，真空または気中において天然黒鉛材料にマイクロ波，ミリ波，プラズマ，電磁誘導加熱（ＩＨ），磁場などの電波的力による処理とボールミル，ジェットミル，遠心力，超臨界などの物理的力による処理とを併用することで，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）がより多く含まれる黒鉛系炭素素材が得られる。また，真空または気中において処理しているから後処理が簡単である。
【００１６】
また，グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を製造する方法であって，天然黒鉛材料に対して，電波的力による処理と物理的力による処理とを真空または気中において施すことを特徴としている。この特徴によれば，天然黒鉛材料にマイクロ波，ミリ波，プラズマ，電磁誘導加熱（ＩＨ），磁場などの電波的力による処理と，ボールミル，ジェットミル，遠心力，超臨界などの物理的力による処理とを併用させることで，いずれか一方で処理するよりもグラフェンに分離しやすいグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素材を短時間で得ることができる。
(ｳ)【発明を実施するための形態】
【００２０】
本発明は，黒鉛の結晶構造に着目したものであり，この結晶構造に関連する事項を先ず説明する。天然黒鉛は層の重なり方によって六方晶，菱面体晶及び無秩序の３種類の結晶構造に区別されることが知られている。図１に示されるように，六方晶は，層がＡＢＡＢＡＢ・・の順に積層された結晶構造であり，菱面体晶は層がＡＢＣＡＢＣＡＢＣ・・の順に積層された結晶構造である。
【００２１】
天然黒鉛は，発掘された段階では菱面体晶が殆ど存在しないが，精製段階で破砕など行われるため，一般的な天然黒鉛系炭素素材中には，菱面体晶が１４％程度存在する。また，精製時における破砕を長時間行っても，菱面体晶の比率は３０％程度で収束することが知られている（非特許文献１，２）。
また，破砕などの物理的力以外でも加熱によって黒鉛を膨張させて薄片化する方法も知られているが，黒鉛に１６００Ｋ（摂氏約１３００度）の熱をかけて処理を行っても菱面体晶の比率は２５％程度である。（非特許文献３）。更に超高温の摂氏３０００度の熱をかけても３０％程度までとなっている（非特許文献２）。
このように，天然黒鉛を物理的力や熱によって処理することで，菱面体晶の比率を増加させることが可能であるがその上限は３０％程度である。
【００２２】


天然黒鉛に多く含まれる，六方晶（２Ｈ）は非常に安定的で，そのグラフェン同士の層間のファンデルワールス力は，（式３）で示される（特許文献２）。この力を超えるエネルギーを与えることでグラフェンが剥離する。剥離に必要なエネルギーは厚さの３乗に反比例するため，層が無数に重なった厚い状態では非常に微弱で超音波などの弱い物理的な力でグラフェンは剥離するが，ある程度薄い黒鉛から剥離する場合には非常に大きなエネルギーが必要となる。つまり，黒鉛を長時間処理しても，表面の弱い部分のみが剥離し，大部分は剥離されないままになる。
【００２３】
Ｆｖｄｗ＝Ｈ・Ａ／（６π・ｔ３）・・・・（式３）
Ｆｖｄｗ：ファンデルワールス力
Ｈ    ：Ｈａｍａｋｅｒ定数
Ａ    ：黒鉛又はグラフェンの表面積
ｔ    ：黒鉛又はグラフェンの厚み
【００２４】
本願の発明者らは，天然黒鉛に下記に示すような所定の処理を施すことで，粉砕や超高温に加熱する処理では３０％程度までしか増えない菱面体晶（３Ｒ）の割合を，４０％以上まで増加させることに成功した。黒鉛系炭素材料の菱面体晶（３Ｒ）の含有率がより多くなると，特に４０％以上の含有率であると，この黒鉛系炭素素材を前駆体として用いることで，グラフェンに剥離しやすくなる傾向があり，簡単に高濃度，高分散度されたグラフェン溶液などが得られることが実験・研究の結果として知見として得られた。これは，菱面体晶（３Ｒ）にせん断などの力が加わった際に，層間に歪みが生じ，つまり黒鉛の構造全体の歪みが大きくなり，ファンデルワールス力に依存せずに，剥離しやすくなるためであると考えられる。このため，本発明においては，天然黒鉛に所定の処理を施すことでグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができる黒鉛系炭素素材をグラフェン前駆体と呼び，以下，後述の実施例において，所定の処理を示すグラフェン前駆体の製造方法，グラフェン前駆体の結晶構造，グラフェン前駆体を用いたグラフェン分散液の順に説明する。
【００２５】
ここで，本明細書においてグラフェンは，平均サイズが１００ｎｍ以上の結晶であって平均サイズが数ｎｍ〜数十ｎｍの微結晶ではなく，かつ層数が１０層以下の薄片状又はシート状のグラフェンをいう。なお，グラフェンは平均サイズが１００ｎｍ以上の結晶であるため，天然黒鉛以外の非晶質（微結晶）炭素素材である，人造黒鉛，カーボンブラックは，これらを処理してもグラフェンは得られない（非特許文献４）。
また，本明細書において，グラフェン複合体は，本発明に係るグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材，すなわちＲａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上の黒鉛系炭素材料（例えば後述する実施例１の試料４－７)を用いて作成した複合体を意味する。
(ｴ)【実施例１】
【００２７】
＜グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材の製造について＞図３に示されるジェットミルとプラズマとを用いた製造装置Ａにより，グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を得る方法について説明する。製造装置Ａは，電波的力による処理としてプラズマを施し，また，物理的力による処理としてジェットミルを用いた場合を例にしている。
【００２８】
図３において，符号１は５ｍｍ以下の粒子の天然黒鉛材料（日本黒鉛工業製鱗片状黒鉛ＡＣＢ－５０)，２は天然黒鉛材料１を収容するホッパー，３はホッパー２から天然黒鉛材料１を噴射するベンチュリーノズル，４はコンプレッサ５から８箇所に分けて圧送された空気を噴射させて天然黒鉛材料をジェット噴流によりチャンバ内に衝突させるジェットミル，７はタンク６から酸素，アルゴン，窒素，水素などのガス９をノズル８から噴射させるとともに，ノズル８の外周に巻回されたコイル１１に高圧電源１０から電圧を付与し，ジェットミル４のチャンバ内でプラズマを発生させるプラズマ発生装置であり，チャンバ内に４カ所に設けてある。１３はジェットミル４と集塵器１４とを接続する配管，１４は集塵器，１５は収集容器，１６は黒鉛系炭素素材（グラフェン前駆体），１７はブロアである。
【００２９】
次に製造方法について説明する。ジェットミル及びプラズマの条件は次のとおりである。
ジェットミルの条件は次のとおりである。
圧力：０．５ＭＰａ
風量：２．８ｍ３／ｍｉｎ
ノズル内直径：１２ｍｍ
流速：約４１０ｍ／ｓ
プラズマの条件は次のとおりである。
出力：１５Ｗ
電圧：８ｋＶ
ガス種：Ａｒ（純度９９．９９９Ｖｏ１％）
ガス流量：５Ｌ／ｍｉｎ
【００３０】
ベンチュリーノズル３よりジェットミル４のチャンバ内に投入された天然黒鉛材料１は，チャンバ内で音速以上に加速され，天然黒鉛材料１同士や壁にぶつかる衝撃で粉砕されると同時に，プラズマ１２が天然黒鉛材料１に対して放電や励起することで，原子（電子）に直接作用し，結晶の歪みを増し粉砕を促すと考えられる。天然黒鉛材料１ある程度の粒径（１〜１０μｍ程度）まで微粉になると，質量が減り，遠心力が弱まることで，チャンバの中心に接続された配管１３から吸い出される。
【００３１】
配管１３から集塵器１４のチャンバの円筒容器に流入された黒鉛系炭素素材（グラフェン前駆体）が混在した気体は旋回流となって，容器内壁に衝突した黒鉛系炭素素材１６を下方の収集容器１５に落下させるとともに，チャンバの下方のテーパ容器部によってチャンバの中心に上昇気流が発生し気体はブロワ１７から排気される（所謂サイクロン作用）。本実施例における製造装置Ａによれば，原料となる１ｋｇの天然黒鉛材料１から約８００ｇのグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材（グラフェン前駆体）１６を得た（回収効率：８割程度）。
【００３２】
次に，図４に示されるボールミルとマイクロ波とを用いた製造装置Ｂにより，グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を得る方法について説明する。製造装置Ｂは，電波的力による処理としてマイクロ波を施し，また，物理的力による処理としてボールミルを用いた場合を例にしている。
【００３３】


図４（ａ）及び（ｂ）において，符号２０はボールミル，２１はマイクロ波発生装置（マグネトロン），２２は導波管，２３はマイクロ波流入口，２４はメディア，２５は５ｍｍ以下の粒子の天然黒鉛材料（日本黒鉛工業製鱗片状黒鉛ＡＣＢ－５０），２６は収集容器，２７はフィルタ，２８は黒鉛系炭素素材(グラフェン前駆体)である。
【００３４】
次に製造方法について説明する。ボールミル及びマイクロ波発生装置の条件は次のとおりである。
ボールミルの条件は次のとおりである。
回転数：３０ｒｐｍ
メディアサイズ：φ５ｍｍ
メディア種：ジルコニアボール
粉砕時間：３時間
マイクロ波発生装置（マグネトロン）の条件は次のとおりである。
出力：３００ｗ
周波数：２．４５ＧＨｚ
照射方法：断続的
【００３５】
ボールミル２０のチャンバ内に１ｋｇの天然黒鉛系炭素原料２５と，８００ｇのメディア２４を投入し，チャンバを閉じ３０ｒｐｍの回転数で３時間処理する。この処理中にチャンバにマイクロ波を断続的（１０分おきに２０秒）に照射する。このマイクロ波の照射により，原料の原子（電子）に直接作用し，結晶の歪みを増やすと考えられる。処理後，フィルタ２７でメディア２４を取り除くことで，１０μｍ程度の粉体の黒鉛系炭素素材（前駆体）２８を収集容器２６に収集することができる。
【００３６】
＜黒鉛系炭素素材(前駆体)のＸ線回折プロファイルについて＞図５－図７を参照して，製造装置Ａ，Ｂにより製造された黒鉛系天然材料(試料６，試料５)及び製造装置Ｂのボールミルのみを用いて得た１０μｍ程度の粉体の黒鉛系天然材料（試料１：比較例）のＸ線回折プロファイルと結晶構造について説明する。各試料は，Ｘ線回折法（リガク社製試料水平型多目的Ｘ線回折装置ＵｌｔｉｍａⅣ）によれば，それぞれ六方晶２Ｈの面（１００），面（００２），面（１０１），及び菱面体晶３Ｒの面（１０１）にピーク強度Ｐ１，Ｐ２，Ｐ３，Ｐ４を示すことからこれらについて説明する。
【００３７】
ボールミルによる処理とマイクロ波処理を施す製造装置Ｂにより製造された試料５は，図５及び表１に示されるように，ピーク強度Ｐ３やピーク強度Ｐ１の強度の割合が高く，Ｐ３のＰ３とＰ４の和に対する割合を示す（式１）で定義されるＲａｔｅ（３Ｒ）が４６％であった。また，強度比Ｐ１／Ｐ２は０．０１２であった。
Ｒａｔｅ（３Ｒ）＝Ｐ３／（Ｐ３＋Ｐ４）×１００・・・・（式１）
ここで，
Ｐ１は六方晶系黒鉛層（２Ｈ）のＸ線回折法による（１００）面のピ
ーク強度
Ｐ２は六方晶系黒鉛層（２Ｈ）のＸ線回折法による（００２）面のピ
ーク強度
Ｐ３は菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）のＸ線回折法による（１０１）面のピ
ーク強度
Ｐ４は六方晶系黒鉛層（２Ｈ）のＸ線回折法による（１０１）面のピ
ーク強度
である。
【００３８】
【表１】
【００３９】
同様に，ジェットミルによる処理とプラズマによる処理を施す製造装置Ａにより製造された試料６は，図６及び表２に示されるように，ピーク強度Ｐ３やピーク強度Ｐ１の強度の割合が高く，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が５１％であった。また，強度比Ｐ１／Ｐ２は０．０１４であった。
【００４０】
【表２】
【００４１】
また，ボールミルのみにより製造された比較例を示す試料１は，図７及び表３に示されるように，ピーク強度Ｐ３は試料５，６に比較してその割合が小さく，Ｒａｔｅ（３Ｒ）は２３％であった。また，強度比Ｐ１／Ｐ２は０．００８であった。
【００４２】
【表３】
【００５０】
これらのことから，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上の場合に１０層以下のグラフェンに剥離しやすくなり，さらに，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が５０％，６０％と多くなるにつれ，１０層以下のグラフェンにさらに剥離し易くなり，逆に４０％未満では１０層以下のグラフェンに剥離しにくいと考えられる。また，強度比Ｐ１／Ｐ２について着目すると，試料２－試料７は，比較的狭い０．０１２〜０．０１６の範囲内の値となっており，結晶構造にゆがみが生じグラフェンに剥離しやすいと考えられる０．０１を超えるからいずれも好ましい。
【００５１】
さらにＲａｔｅ（３Ｒ）と１０層以下のグラフェンが含まれる割合との対比を行った結果を図１４に示す。図１４を参照すると，Ｒａｔｅ（３Ｒ）は，２５％以上となると１０層以下のグラフェンが増加し始め（右肩上がりの傾きとなり），また４０％前後において，１０層以下のグラフェンが急増し（１０層以下のグラフェンの割合は，試料３を用いた分散液のＲａｔｅ（３Ｒ）が３８％であるのに対し，試料４を用いた分散液のＲａｔｅ（３Ｒ）が６２％であり，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が４％増えることにより１０層以下のグラフェンの割合は２４％増えるように急増し）かつ全体に占める１０層以下のグラフェンが５０％以上となることが判明した。なお，図１４中の黒四角の点は各々異なる試料であり，上述した試料１－７と，それ以外の他の試料も含まれている。
【００５２】


このことから，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上の試料をグラフェン前駆体として用いてグラフェン分散液を作成すると，１０層以下のグラフェンが５０％以上生成される。すなわち，グラフェンが高濃度かつ高分散のグラフェン分散液を得ることができる。また，上述したように，この分散液に含まれる黒鉛系炭素素材（前駆体）はほとんど沈殿しないから，簡単に濃いグラフェン分散液を得ることができる。この方法により，濃縮することなしに，グラフェンの濃度が１０％を超えるグラフェン分散液を作成することもできた。なお，１０層以下のグラフェンが分散する割合は５０％未満と少ないものの，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が２５％以上４０％未満のものは，１０層以下のグラフェンが分散される割合が増えるという観点から好ましい。
イ前記アの記載事項によれば，本件明細書１には，本件発明１に関し，以下のとおりの開示があると認められる。
(ｱ)近年，様々な分野で小型軽量化などを目的として，様々なナノマテリアルの添加が研究され，特に，環境や資源の問題で，非金属のナノマテリアルとして，グラフェン，ＣＮＴ（カーボンナノチューブ），フラーレン等の炭素素材に注目が集まっており，その中でもグラフェンは，性能的にはもちろん，量産性，ハンドリング性などの面からも他の炭素素材より優れ，様々な分野で期待されているところ，グラファイトの層数の少ない等の高品質なグラフェンを得るために，天然黒鉛を溶媒（ＮＭＰ）中で弱い超音波を長時間(７〜１０時間)与えた後，底に沈殿した大きな塊を取り除き，その後，上澄みを遠心分離して濃縮することにより，単層のフレークが２０％以上，２層又は３層のフレークが４０％以上，１０層以上のフレークが４０％未満の黒鉛材料が０．５ｇ／Ｌ程度分散したグラフェン分散液を得る方法が検討されている（【０００２】及び【０００３】）。
しかし，上記方法で得られた黒鉛材料（単層のフレークが２０％以上，２層又は３層のフレークが４０％以上，１０層以上のフレークが４０％未満）を溶媒に混ぜても，溶媒に分散するグラフェンの分散量が少なく，希薄なグラフェン分散液しか得られず，上澄みを集めて濃縮することも考えられるが上澄みを集めて濃縮する工程を繰り返すことは処理に時間がかかり，グラフェン分散液の生産効率が悪いという問題があり，また，天然黒鉛を長時間，超音波処理しても表面の弱い部分のみが剥離し，他の大部分は剥離に寄与しておらず，剥離されるグラフェン量が少ないという問題があった（【０００６】）。
(ｲ)「本発明」は，前記(ｱ)の問題点に着目し，天然黒鉛に所定の処理を施すことで，グラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができる黒鉛系炭素素材をグラフェン前駆体と呼び，このグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を提供することを目的とするものであり，課題を解決するための手段として，グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材は，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とを有し，前記菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と前記六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とのＸ線回折法によるＰ３／（Ｐ３＋Ｐ４）×１００（Ｐ３は菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）のＸ線回折法による（１０１）面のピーク強度を，Ｐ４は六方晶系黒鉛層（２Ｈ）のＸ線回折法による（１０１）面のピーク強度をそれぞれ指す。）と定義される割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上であることを特徴とする構成を採用したものである（【０００７】及び【０００８】）。
天然黒鉛を物理的力や熱によって処理することにより菱面体晶の比率を増加させることが可能であるが，その上限は３０％程度であったところ，「本発明」に係るグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材は，層が剥がれやすい菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）が多く含まれるため，前駆体として用いたときにグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができ，黒鉛系炭素材料の菱面体晶（３Ｒ）の含有率がより多くなり，特に４０％以上の含有率であると，この黒鉛系炭素素材を前駆体として用いることで，グラフェンに剥離しやすくなる傾向があり，簡単に高濃度，高分散度のグラフェン溶液などが得られるという効果を奏する（【０００７】，【００２１】及び【００２４】）。
(2)本件明細書２について
ア本件明細書２（甲Ａ２の２，甲Ｂ２の２）の「発明の詳細な説明」には，以下のとおりの記載がある（下記記載中に引用する図は，本件明細書１の図と同じであり，別紙７本件各特許図面記載のとおりである。）。
(ｱ)【技術分野】
【０００１】
（本件明細書１【０００１】に同じ）
【背景技術】
【０００２】及び【０００３】
（本件明細書１【０００２】及び【０００３】にそれぞれ同じ）
【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
（本件明細書１【０００６】に同じ）
【０００７】
本発明は，このような問題点に着目してなされたもので，天然黒鉛に所定の処理を施すことでグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができる黒鉛系炭素素材をグラフェン前駆体と呼び，このグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材，これを含有するグラフェン分散液及びグラフェン複合体並びにこれを製造する方法を提供することを目的とする。
(ｲ)【課題を解決するための手段】
【０００８】
前記課題を解決するために，本発明のグラフェン前駆体として用いら
れる黒鉛系炭素素材は，
菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とを有し，前記菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と前記六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とのＸ線回折法による次の（式１）により定義される割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上であることを特徴としている。
Ｒａｔｅ（３Ｒ）＝Ｐ３／（Ｐ３＋Ｐ４）×１００・・・・（式１）
ここで，
Ｐ３は菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）のＸ線回折法による（１０１）面のピ
ーク強度
Ｐ４は六方晶系黒鉛層（２Ｈ）のＸ線回折法による（１０１）面のピ
ーク強度
である。


この特徴によれば，層が剥がれ易い菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）が多く含まれるため，前駆体として用いたときにグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度または高分散させることができるグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材が得られる。
【０００９】
本発明のグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材は，前記割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が５０％以上であることを特徴としている。この特徴によれば，割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が５０％以上であれば，４０％以上５０％未満のときよりもグラフェンが剥離しやすいグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を簡単に得ることができる。
【００１１】
（本件明細書１【００１１】に同じ）
【００１６】
この発明のグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を製造する方法であって，天然黒鉛材料に対して，電波的力による処理と物理的力による処理とを真空または気中において施すことを特徴としている。この特徴によれば，天然黒鉛材料にマイクロ波，ミリ波，プラズマ，電磁誘導加熱（ＩＨ），磁場などの電波的力による処理と，ボールミル，ジェットミル，遠心力，超臨界などの物理的力による処理とを併用させることで，いずれか一方で処理するよりもグラフェンに分離しやすいグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素材を短時間で得ることができる。
(ｳ)【発明を実施するための形態】
【００２０】ないし【００２５】
（本件明細書１【００２０】ないし【００２５】にそれぞれ同じ）
(ｴ)【実施例１】
【００２７】ないし【００４２】及び【００５０】ないし【００５２】（本件明細書１【００２７】ないし【００４２】及び【００５０】ないし【００５２】にそれぞれ同じ）
イ前記アの記載事項によれば，本件明細書２には，本件発明２に関し，グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材のＲａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上であることを特徴とするものであること（【０００９】）のほかは，本件発明１と同様の開示があると認められる。
２争点１（被告各製品が本件各発明の技術的範囲に属するか）について
(1)認定事実
証拠（甲Ａ３の１ないし４，６，７，甲Ａ４の１，甲Ａ５，８ないし１０，１５，１６，３１，３４，４９，８８，甲Ｂ３，４，６の１，甲Ｂ７，乙Ａ１，３，９，１７，２８，８３，１０３，１０４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア黒鉛の種類について
黒鉛には，天然黒鉛と人造黒鉛があり，天然黒鉛は，結晶性の高い鱗状黒鉛と結晶性に劣る土状黒鉛に分類され，鱗状黒鉛は，鱗片状黒鉛と塊状黒鉛に分類される。膨張黒鉛は，鱗片状黒鉛の層間に硫酸等をインタカレートしたものであり，グラファイトシートの原料となり，膨張化黒鉛は，グラファイトシートを裁断して粉砕したものをいう。（甲Ａ３の１ないし４，６，７，甲Ａ１５）
イＸ線回折法について
Ｘ線回折法とは，試料にＸ線を照射し，その物質中の電子を強制振動させることにより生じる干渉性散乱Ｘ線による回折線の強度を，各角度について測定する方法であり，回折線の角度及び強度により，結晶物質の結晶相の同定等の分析に用いられる。
黒鉛について，Ｘ線回折法により回折線の角度及び強度を測定すると，当該黒鉛が六方晶系黒鉛層（２Ｈ）を含む場合，その（１０１）面の回折線の強度のピークが回折線の角度４４°付近に出現し，当該黒鉛が菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）を含む場合，その（１０１）面の回折線の強度のピークが回折線の角度４３°付近に出現することが知られている。Ｘ線回折法は，１９３０年代から用いられていた結晶構造の解析手段であり，本件特許出願当時，当業者は，物質の結晶構造を解明するためにＸ線回折法による測定をし，これにより得られた回折プロファイルを解析することによって，ピークの高さやピークの面積（積分強度）を算出していた。
（甲Ａ４の１，甲Ａ１６，８８，甲Ｂ６の１，乙Ａ３，８３）ウリガク社製のＸ線回折装置及び解析ソフトウェアについて(ｱ)ＳｍａｒｔＬａｂ及びＵｌｔｉｍａⅣは，リガク社製のＸ線回折装置であり，Ｘ線回折法により，試料の回折線の角度及び強度を測定し，回折プロファイルを得るための機器である（甲Ａ８，１０，３４，４９，乙Ａ２８）。
(ｲ)ＰＤＸＬは，あらゆる結晶物質及びその混合物（粉末）の回折プロファイルを解析するためのソフトウェアである。
ＰＤＸＬは，一般的に，回折プロファイルにおいてピークが明瞭に現れている場合（ピークが独立しており，幅が広がって隣接するピークと重なることがない場合），試料を考慮した解析条件を入力することなく，自動的に条件を設定して回折プロファイルを解析し，ピーク情報（位置，強度，幅，形状等）を得ることができる。
しかし，ピークが不明瞭な場合（一般的に，結晶子サイズが小さいとピークの幅が広がり，そのようなピークの位置が隣接していると，これらの回折プロファイルが合成され，更に広がった形状となる。），ＰＤＸＬの自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散（同じ試料を測定したにもかかわらず，解析結果が異なること）したりする。このような場合，ＰＤＸＬに試料を考慮した解析条件を手動で入力することにより，不合理な解に収束したり，解が発散したりしないようにする。
（甲Ａ９，３４，４９，乙Ａ２８）
(ｳ)ＧＧＩｎｄｅｘ（β）は，黒鉛を含有する試料の回折プロファイルを解析するソフトウェアであり，黒鉛結晶について，適切な解析条件を自動的に設定し，解析結果を得ることができる。
ＧＧＩｎｄｅｘ（β）はテスト段階のバージョンであるため，一部のサンプルでは，解が収束しないことがあった。
（甲Ａ３１，３４，４９，乙Ａ１０３）
エ被告製品Ａについて


(ｱ)原告は，被告製品Ａ１については平成３０年６月１９日に，被告製品Ａ２及び４ないし１１については同年８月９日に，被告製品Ａ３については同年７月２１日に，それぞれ，被告伊藤が販売する被告製品Ａを取得した（弁論の全趣旨）。
(ｲ)原告代表者は，原告がＳｍａｒｔＬａｂを用いて前記(ｱ)の被告製品Ａを分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＧＧＩｎｄｅｘ（β）を用いて解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算した上，これを基に算出したＲａｔｅ（３Ｒ）である乙Ａ１結果（別紙３Ｒａｔｅ（被告伊藤）の番号３の列）を記載したメモを作成して，平成３１年２月初旬，被告伊藤代表取締役の親戚に対し，同メモを交付した（乙Ａ１，弁論の全趣旨）。
(ｳ)原告は，平成３０年４月５日から同年９月４日までの間に，ＳｍａｒｔＬａｂを用いて前記(ｱ)の被告製品Ａを分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＰＤＸＬを用いて，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり解が発散したりする場合には適宜の解析条件を手動で入力することによって解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，甲Ａ５結果（別紙３Ｒａｔｅ（被告伊藤）の番号１の列）を得た（甲Ａ５，３４，４９）。(ｴ)被告伊藤は，平成３１年４月１５日から令和元年５月２７日までの間に，ＳｍａｒｔＬａｂを用いて被告製品Ａを分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＰＤＸＬの自動解析機能を用いて解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，乙Ａ９結果（別紙３Ｒａｔｅ（被告伊藤）の番号２の列）を得た（乙Ａ９，１０４）。
(ｵ)被告製品Ａ１及び２は鱗片状黒鉛であり，被告製品Ａ３ないし６は土状黒鉛であり，被告製品Ａ７ないし１１は膨張化黒鉛である（甲Ａ３の１，３，６）。
オ被告製品Ｂについて
(ｱ)原告は，被告製品Ｂ１，２及び４ないし６については平成３０年１１月９日に，被告製品Ｂ３については平成３１年３月１９日に，それぞれ，被告西村が販売する被告製品Ｂを取得した（弁論の全趣旨）。(ｲ)原告は，平成３０年１１月１３日から平成３１年３月２０日までの間に，ＳｍａｒｔＬａｂを用いて前記(ｱ)の被告製品Ｂを分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＰＤＸＬを用いて，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり解が発散したりする場合には適宜の解析条件を手動で入力することによって解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，甲Ｂ７結果（別紙４Ｒａｔｅ（被告西村）の番号１の列）を得た（甲Ａ３４，４９，甲Ｂ７）。(ｳ)被告西村は，令和元年６月５日，ＳｍａｒｔＬａｂを用いて被告製品Ｂを分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＰＤＸＬの自動解析機能を用いて解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，乙Ａ１７結果（別紙４Ｒａｔｅ（被告西村）の番号２の列）を得た（乙Ａ１７，１０４）。
(ｴ)被告製品Ｂ１及び２は土状黒鉛であり，被告製品Ｂ３ないし５は膨張黒鉛であり，被告製品Ｂ６は鱗状黒鉛である（甲Ｂ３，４）。(2)構成要件１Ａ，２Ａ，１Ｂ及び２Ｂの充足性ア構成要件１Ａ，２Ａ，１Ｂ及び２Ｂの解釈について(ｱ)本件各発明の特許請求の範囲においては，「菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とを有し」（構成要件１Ａ及び２Ａ），「Ｐ３」を「菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）のＸ線回折法による（１０１）面のピーク強度」と，「Ｐ４」を「六方晶系黒鉛層（２Ｈ）のＸ線回折法による（１０１）面のピーク強度」としたときに，「前記菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と前記六方晶系黒鉛層（２Ｈ）」の「Ｒａｔｅ（３Ｒ）＝Ｐ３／（Ｐ３＋Ｐ４）×１００」「により定義される割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上であることを特徴とする」もの（構成要件１Ｂ）又は「４０％以上であることを特徴とする」もの（構成要件２Ｂ）との記載がある。
これらの記載によれば，被告各製品において，「菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）」及び「六方晶系黒鉛層（２Ｈ）」の双方が存在すれば構成要件１Ａ及び２Ａを充足し，「Ｒａｔｅ（３Ｒ）」の値が「３１％以上」であれば構成要件１Ｂを，「Ｒａｔｅ（３Ｒ）」が「４０％以上」であれば構成要件２Ｂを，それぞれ充足することになる。


(ｲ)被告らは，算出されたＲａｔｅ（３Ｒ）にばらつきが存在することを根拠に，本件各発明の構成要件を特定するパラメータとして機能していないと主張する。
確かに，別紙３Ｒａｔｅ（３Ｒ）（被告伊藤）及び別紙４Ｒａｔｅ（３Ｒ）（被告西村）記載のとおり，被告らがＰＤＸＬの自動解析機能を使用して得た被告各製品に係る乙Ａ９結果及び乙Ａ１７結果について，同じ製品につき複数回算出したＲａｔｅ（３Ｒ）にばらつきがあり，甲Ａ５結果及び甲Ｂ７結果とも必ずしも一致していない上，原告がＧＧＩｎｄｅｘ（β）を使用して得た被告製品Ａに係る乙Ａ１結果と甲Ａ５結果とも一致していない。
しかし，前記(1)ウ(ｲ)のとおり，回折プロファイルにおいてピークが不明瞭な場合，ＰＤＸＬの自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりするので，このような場合，ＰＤＸＬに試料を考慮した解析条件を手動で入力する必要があるところ，証拠（乙Ａ１２２）によれば，一般的に，Ｘ線回折装置による測定により得られた回折プロファイルを解析するに当たっては，解が収束するように解析条件を設定することが行われていることが認められる。そして，被告製品Ａ３ないし１１に係る乙Ａ９結果及び被告製品Ｂ１及び３ないし５に係る乙Ａ１７結果は，複数回算出されたＲａｔｅ（３Ｒ）にばらつきがあったり，前記(1)エ(ｳ)及びオ(ｲ)のとおり，必要に応じて適宜の解析条件を手動で入力して解析して得た甲Ａ５結果及び甲Ｂ７結果と相当程度の差異があるが，これらの製品の各回折プロファイルにおける菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではない。他方，被告製品Ａ１及び２に係る乙Ａ９結果及び被告製品Ｂ６に係る乙Ａ１７結果は，複数回算出されたＲａｔｅ（３Ｒ）はほぼ一致しており，甲Ａ５結果及び甲Ｂ７結果ともほぼ一致するが，これらの製品の上記各ピークは比較的明瞭である。そうすると，乙Ａ９結果及び乙Ａ１７結果におけるＲａｔｅ（３Ｒ）のばらつきや甲Ａ５結果及び甲Ｂ７結果との相違は，ＰＤＸＬの自動解析機能のみを使用し，解が収束するように解析条件を設定するという一般的な手法がとられなかったことによるものといえる。
さらに，前記(1)ウ(ｳ)のとおり，ＧＧＩｎｄｅｘ(β)は，一部のサンプルでは解が収束しないことがあったことから，甲Ａ５結果及び甲Ｂ７結果と乙Ａ１結果とで一致しないものがあるとしても，直ちにＲａｔｅ（３Ｒ）を一義的に算出することができないといえるものではなく，他にＸ線回折法による測定により得られた回折プロファイルにおけるピーク強度（積分強度）を一義的に算出することができないことをうかがわせる事情は見当たらない。
したがって，ピーク強度（積分強度）から算出するＲａｔｅ（３Ｒ）が本件各発明の構成要件を特定するパラメータとして機能していないとはいえないから，被告らの上記主張は理由がない。
イ被告製品Ａについて
(ｱ)被告製品ＡのＲａｔｅ（３Ｒ）
被告製品Ａ１及び２に係る甲Ａ５結果，乙Ａ１結果及び乙Ａ９結果は近接していること，被告製品Ａ１及び２に係る乙Ａ９結果の各回折プロファイルにおいて，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは比較的明瞭であり，前記(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬの自動解析機能を使用しても適切な解が得られると考えられることからすると，被告製品Ａ１及び２のＲａｔｅ（３Ｒ）については，甲Ａ５結果，乙Ａ１結果及び乙Ａ９結果のいずれも採用することができるというべきである。
他方で，被告製品Ａ３ないし９に係る乙Ａ９結果については，同じ製品であるにもかかわらず，算出されたＲａｔｅ（３Ｒ）にかなりのばらつきがあり，また，被告製品Ａ１０及び１１に係る乙Ａ９結果については，ばらつきはほとんどないにもかかわらず，甲Ａ５結果と大きく異なっており，被告製品Ａ３ないし１１に係る乙Ａ９結果の各回折プロファイルにおける回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではない。そして，前記(1)ウ(ｲ)及び(ｳ)のとおり，ＰＤＸＬは，ピークが不明瞭な場合，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりすることがあるため，このような場合，試料を考慮した解析条件を手動で入力する必要があり，ＧＧＩｎｄｅｘ（β）も，一部のサンプルでは解が収束しないことがあるところ，前記(1)エ(ｳ)及び(ｴ)のとおり，原告は，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりする場合には適宜の解析条件を手動で入力することにより，ＰＤＸＬを用いて解析を行い，甲Ａ５結果を得たのに対し，被告伊藤は，ＰＤＸＬの自動解析機能により，乙Ａ９結果を得たものである。そうすると，被告製品Ａ３ないし１１のＲａｔｅ（３Ｒ）については，ＰＤＸＬの自動解析機能の問題点に適宜対処した上で取得された甲Ａ５結果を採用することができ，そのような対処がうかがわれない乙Ａ１結果及び乙Ａ９結果は採用することができないというべきである。
(ｲ)充足性
前記前提事実(6)アのとおり，被告製品Ａ１及び２は，構成要件１Ａ及び１Ｂを充足する。


また，前記(ｱ)のとおり，被告製品Ａ３ないし１１のＲａｔｅ(３Ｒ)は甲Ａ５結果を採用すべきであるところ，これによれば，被告製品Ａ３のＲａｔｅ（３Ｒ）は３１％以上，被告製品Ａ４ないし１１のＲａｔｅ（３Ｒ）は４０％以上であるから，被告製品Ａ３は構成要件１Ａ及び１Ｂを充足し，被告製品Ａ４ないし１１は構成要件１Ａ，２Ａ，１Ｂ及び２Ｂを充足すると認められる。
ウ被告製品Ｂについて
(ｱ)被告製品ＢのＲａｔｅ（３Ｒ）
被告製品Ｂ２及び６に係る甲Ｂ７結果及び乙Ａ１７結果は近接していること，被告製品Ｂ６に係る乙Ａ１７結果の回折プロファイルにおいて，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは比較的明瞭であり，前記(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬの自動解析機能を使用しても適切な解が得られると考えられること，被告製品Ｂ２に係る乙Ａ１７結果の回折プロファイルにおける回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは明瞭であるとはいい難いが，このような場合に，ＰＤＸＬの自動解析機能を使用して得られた解が常に誤っていることを認めるに足りる証拠はないことからすると，被告製品Ｂ２及び６のＲａｔｅ（３Ｒ）については，甲Ｂ７結果及び乙Ａ１７結果のいずれも採用することができるというべきである。
他方で，被告製品Ｂ１及び３ないし５に係る乙Ａ１７結果については，それぞれさほどばらつきはないものの，甲Ｂ７結果と大きく異なっており，被告製品Ｂ１及び３ないし５に係る乙Ａ１７結果の各回折プロファイルにおける回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではない。そして，前記(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬは，ピークが不明瞭な場合，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりすることがあるため，このような場合，試料を考慮した解析条件を手動で入力する必要があるところ，前記(1)オ(ｲ)及び(ｳ)のとおり，原告は，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりする場合には適宜の解析条件を手動で入力することにより，ＰＤＸＬを用いて解析を行い，甲Ｂ７結果を得たのに対し，被告西村は，ＰＤＸＬの自動解析機能により，乙Ａ１７結果を得たものである。そうすると，被告製品Ｂ１及び３ないし５のＲａｔｅ（３Ｒ）については，ＰＤＸＬの自動解析機能の問題点に適宜対処した上で取得された甲Ｂ７結果を採用することができ，そのような対処がうかがわれない乙Ａ１７結果は採用することができないというべきである。
(ｲ)充足性
前記(ｱ)のとおり，被告製品Ｂ１及び３ないし５のＲａｔｅ(３Ｒ)は甲Ｂ７結果を採用すべきであるところ，これによれば，被告製品Ｂ１及び３ないし５のＲａｔｅ（３Ｒ）は４０％以上であるから，被告製品Ｂ１及び３ないし５は構成要件１Ａ，２Ａ，１Ｂ及び２Ｂを充足すると認められる。
また，前記(ｱ)のとおり，被告製品Ｂ２のＲａｔｅ(３Ｒ)は甲Ｂ７結果及び乙Ａ１７結果のいずれも採用することができるところ，甲Ｂ７結果によればＲａｔｅ（３Ｒ）は４０％以上であるが，乙Ａ１７結果によればいずれも３１％以上ではあるものの，４０％以上ではないものが含まれることからすると，被告製品Ｂ２のＲａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上であるとまでは認められないというのが相当である。したがって，前記前提事実(6)イのとおり，被告製品Ｂ２は，構成要件１Ａ，２Ａ及び１Ｂを充足するが，構成要件２Ｂを充足するとは認められない。さらに，前記前提事実(6)イのとおり，被告製品Ｂ６は，構成要件１Ａ及び１Ｂを充足する。
(3)構成要件１Ｃ及び２Ｃの充足性
ア構成要件１Ｃ及び２Ｃの解釈について
(ｱ)本件各発明の特許請求の範囲及び本件各明細書の各記載に基づく解釈
について
まず，本件各発明の特許請求の範囲においては，「菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と六方晶系黒鉛層（２Ｈ）とを有し」（構成要件１Ａ及び２Ａ），「Ｐ３」を「菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）のＸ線回折法による（１０１）面のピーク強度」と，「Ｐ４」を「六方晶系黒鉛層（２Ｈ）のＸ線回折法による（１０１）面のピーク強度」としたときに，「前記菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）と前記六方晶系黒鉛層（２Ｈ）」の「Ｒａｔｅ（３Ｒ）＝Ｐ３／（Ｐ３＋Ｐ４）×１００」「により定義される割合Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上であることを特徴と」し（構成要件１Ｂ）又は「４０％以上であることを特徴と」し（構成要件２Ｂ），「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」（構成要件１Ｃ及び２Ｃ）との記載がある。
これらの記載からは，構成要件１Ｃ及び２Ｃの「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」について，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の双方を有するものであり，かつ，Ｒａｔｅ（３Ｒ）の値が３１％以上であること又は４０％以上であることを特徴とするものであると理解することができるが，それらに加えて何らかの限定があるものと理解することはできない。


次に，本件各明細書においては，「本発明は，このような問題点に着目してなされたもので，天然黒鉛に所定の処理を施すことでグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができる黒鉛系炭素素材をグラフェン前駆体と呼び，このグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を提供することを目的とする。」（【０００７】），「Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上であることを特徴とするグラフェン前駆体」又は「Ｒａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上であることを特徴とするグラフェン前駆体」について，「この特徴によれば，層が剥がれ易い菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）が多く含まれるため，前駆体として用いたときにグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度または高分散させることができるグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材が得られる。」（【０００８】及び【０００９】），「このように，天然黒鉛を物理的力や熱によって処理することで，菱面体晶の比率を増加させることが可能であるがその上限は３０％程度である。」（【００２１】），「本願の発明者らは，天然黒鉛に下記に示すような所定の処理を施すことで，粉砕や超高温に加熱する処理では３０％程度までしか増えない菱面体晶（３Ｒ）の割合を，４０％以上まで増加させることに成功した。黒鉛系炭素材料の菱面体晶（３Ｒ）の含有率がより多くなると，特に４０％以上の含有率であると，この黒鉛系炭素素材を前駆体として用いることで，グラフェンに剥離しやすくなる傾向があり，簡単に高濃度，高分散度されたグラフェン溶液などが得られることが実験・研究の結果として知見として得られた。これは，菱面体晶（３Ｒ）にせん断などの力が加わった際に，層間に歪みが生じ，つまり黒鉛の構造全体の歪みが大きくなり，ファンデルワールス力に依存せずに，剥離しやすくなるためであると考えられる。このため，本発明においては，天然黒鉛に所定の処理を施すことでグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができる黒鉛系炭素素材をグラフェン前駆体と呼び，以下，後述の実施例において，所定の処理を示すグラフェン前駆体の製造方法，グラフェン前駆体の結晶構造，グラフェン前駆体を用いたグラフェン分散液の順に説明する。」（【００２４】），「このことから，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上の試料をグラフェン前駆体として用いてグラフェン分散液を作成すると，１０層以下のグラフェンが５０％以上生成される。すなわち，グラフェンが高濃度かつ高分散のグラフェン分散液を得ることができる。また，上述したように，この分散液に含まれる黒鉛系炭素素材（前駆体）はほとんど沈殿しないから，簡単に濃いグラフェン分散液を得ることができる。この方法により，濃縮することなしに，グラフェンの濃度が１０％を超えるグラフェン分散液を作成することもできた。なお，１０層以下のグラフェンが分散する割合は５０％未満と少ないものの，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が２５％以上４０％未満のものは，１０層以下のグラフェンが分散される割合が増えるという観点から好ましい。」（【００５２】）との記載がある。このような本件各明細書の記載に照らせば，構成要件１Ｃ及び２Ｃについて，次のように解釈するのが相当である。すなわち，「グラフェン前駆体」とは，一般的な用語であるとは認められないが，「前駆体」が一つ前の段階の物質を意味すると考えられることから，本件各明細書において定義されるように，「天然黒鉛に所定の処理を施すことでグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができる黒鉛系炭素素材」（【０００７】）を意味すると理解することができる。そして，「Ｒａｔｅ（３Ｒ）」が「３１％以上」又は「４０％以上」であるという特徴を備えることにより，「層が剥がれ易い菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）が多く含まれるため，前駆体として用いたときにグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度または高分散させることができ」（【０００８】及び【０００９】），「用いられる」の「られる」は可能を意味する助動詞であることからすると，「Ｒａｔｅ（３Ｒ）」が「３１％以上」又は「４０％以上」であるという特徴を備えていれば（すなわち，構成要件１Ｂ又は２Ｂを充足すれば），「グラフェン前駆体」として用いることができる「黒鉛系炭素素材」ということができる。したがって，「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」（構成要件１Ｃ及び２Ｃ）とは，天然黒鉛に所定の処理を施すことでグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散することができる黒鉛系炭素素材として用いることができる黒鉛系炭素素材を意味し，構成要件１Ｂ又は２Ｂを充足すれば，特段の事情（Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上又は４０％以上であるにもかかわらず，グラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度または高分散させることができない処置が施されるなどの事情）がない限り，「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」（構成要件１Ｃ及び２Ｃ）であると解するのが相当である。
(ｲ)被告らの主張について
ａ被告らは，本件各発明は「天然黒鉛に所定の処理を施すことで，粉砕や超高温に加熱する処理では３０％程度までしか増えない菱面体晶（３Ｒ）の割合を，４０％以上まで増加させることに成功した」（【００２４】）ものであり，ここにいう「所定の処理」とは物理的力による処理及び電波的力による処理を真空又は気中において施すことを意味するから（【００１１】，【００１６】及び【００２７】ないし【００３５】），「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」（構成要件１Ｃ及び２Ｃ）は天然黒鉛に物理的力による処理及び電波的力による処理を施すことにより生成されたものに限定して解釈すべきであると主張する。
しかし，本件各特許の特許請求の範囲において，「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」の生成のために施す処理の内容を特定する記載はない。


また，本件各明細書には，「特許文献２に開示される方法で得られた黒鉛材料（単層のフレークが２０％以上，２層又は３層のフレークが４０％以上，１０層以上のフレークが４０％未満）を溶媒に混ぜても，溶媒に分散するグラフェンの分散量が少なく，希薄なグラフェン分散液しか得られな」いなどという課題（【０００６】）を解決するために，本件各発明は，「天然黒鉛に所定の処理を施すことでグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができる黒鉛系炭素素材をグラフェン前駆体と呼び，このグラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材を提供することを目的と」し（【０００７】），構成要件１Ｂ及び２ＢのとおりにＲａｔｅ（３Ｒ）を定義した上で，「Ｒａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上の試料をグラフェン前駆体として用いてグラフェン分散液を作成すると，１０層以下のグラフェンが５０％以上生成される。すなわち，グラフェンが高濃度かつ高分散のグラフェン分散液を得ることができ」，「１０層以下のグラフェンが分散する割合は５０％未満と少ないものの，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が２５％以上４０％未満のものは，１０層以下のグラフェンが分散される割合が増えるという観点から好ましい」（【００５２】）との記載があることからすると，従前，上記課題を解決するものとしてＲａｔｅ（３Ｒ）が認識されていたものではなく，上記課題を解決するものを「グラフェン前駆体」と定義した上で，「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」として，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上又は４０％以上であるものを提供することに本件各発明の技術的意義があるというべきであり，Ｒａｔｅ（３Ｒ）を３１％以上又は４０％以上にするための方法に技術的意義があるものとは認められない。
したがって，「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」を天然黒鉛に物理的力による処理及び電波的力による処理を施すことにより生成されたものに限定すべきであるとはいえないから，被告らの上記主張は理由がない。
ｂ被告らは，本件特許出願前から，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が４０％以上の黒鉛系炭素素材は存在したから，本件各発明に新規性が認められるように解釈するためには，構成要件１Ｃ及び２Ｃは天然黒鉛に電波的力による処理と物理的力による処理を施すことにより生成されたものに限定して解釈すべきであると主張する。
しかし，前記(ｱ)のとおり，構成要件１Ｃ及び２Ｃを被告らの主張するとおりに限定して解釈すべき理由はないから，被告らの上記主張は理由がない。
ｃ被告らは，被告製品Ａ３ないし６並びにＢ１及び２の原材料である土状黒鉛の原鉱石のＲａｔｅ（３Ｒ）は３２．１０ないし６７．０８％であり，本件各明細書には「天然黒鉛は，発掘された段階では菱面体晶が殆ど存在しない」（【００２１】）との記載があることからすると，本件各発明に係る「黒鉛系炭素素材」の原料となる天然黒鉛には土状黒鉛の原鉱石は含まれておらず，上記「黒鉛系炭素素材」として土状黒鉛は想定されていないと主張する。
しかし，証拠（乙Ａ９，１０４）によれば，被告伊藤は，平成３１年４月２５日及び令和元年５月２０日に，ＳｍａｒｔＬａｂを用いて被告製品Ａ３ないし６の原材料となる原鉱石を分析し，得られた回折プロファイルをＰＤＸＬの自動解析機能により解析して菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，４回の測定のうち１回は菱面晶系黒鉛層の（１０１）面のピークと六方晶系黒鉛層の（１０１）面のピークを分離することができず，他の３回の測定において，３２．１０％，４７．０４％及び６７．０８％の結果を得たことが認められる。これによれば，同じ原鉱石であるにもかかわらず，算出されたＲａｔｅ（３Ｒ）にかなりのばらつきがあり，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面のピークと六方晶系黒鉛層の（１０１）面のピークを分離することができなかったこともあった上，上記原鉱石の回折プロファイルにおける菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではないといえる。また，前記(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬは，ピークが不明瞭な場合，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりすることがある。そうすると，上記原鉱石に係るＲａｔｅ（３Ｒ）は直ちに採用することができないというべきである。したがって，被告らの上記主張は前提を欠くといわざるを得ないから理由がない。
ｄ被告らは，「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」について，天然黒鉛に所定の処理を施すことでグラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散することができる黒鉛系炭素素材として用いることができる黒鉛系炭素素材と解するとすると，構成要件１Ｂ及び２Ｂを充足するときは構成要件１Ｃ及び２Ｃも充足することとなり，発明を特定するための機能がほぼないに等しくなるから妥当でなく，また，グラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散することができるという判断基準は必ずしも明らかではないと主張する。
しかし，構成要件１Ｂ及び２Ｂを充足するときは構成要件１Ｃ及び２Ｃも充足する結果となったとしても，そのことから直ちに前記(ｱ)の構成要件１Ｃ及び２Ｃに係る解釈が不当であるとはいえない。また，前記(ｱ)のとおり，構成要件１Ｃ及び２Ｃは，グラフェンの剥離しやすさや濃度，分散性について基準を定めたものではなく，構成要件１Ａ，２Ａ，１Ｂ及び２Ｂを充足するものは，基本的に，グラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散することができるという特徴を持つと判断できるから，その判断基準が明確でないとはいえない。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。


ｅ被告らは，被告製品Ａ３ないし６並びにＢ１及び２は，一般的に結晶性が低い土状黒鉛であり，これらの回折プロファイルにおいては菱面晶系黒鉛層に帰属されるピークがほとんど観察されないことからすると，グラフェン前駆体という用途に適さないと主張する。しかし，前記(ｱ)のとおり，構成要件１Ｂ又は２Ｂを充足すれば，特段の事情がない限り，「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」（構成要件１Ｃ及び２Ｃ）ということができるのであり，被告製品Ａ３ないし６並びにＢ１及び２について，Ｒａｔｅ（３Ｒ）は３１％以上又は４０％以上であるものの，グラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることができないことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
ｆ被告らは，土状黒鉛は層間のファンデルワールス相互作用力が全体として小さくなるため，はがれやすいという特徴を有し，膨張化黒鉛は酸化黒鉛を含む黒鉛層間化合物を出発原料としているため，グラフェンシートに剥離しやすい性質を受け継いでいることからすると，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上又は４０％以上であることとグラフェンが剥離しやすいこととの間に因果関係は認められないと主張する。しかし，被告らが指摘するような上記各性質を土状黒鉛及び膨張化黒鉛が有していたとしても，構成要件１Ｂ又は２Ｂを充足すれば，特段の事情がない限り，「グラフェン前駆体として用いられる黒鉛系炭素素材」（構成要件１Ｃ及び２Ｃ）という前記(ｱ)のとおりの関係を否定することにはならず，土状黒鉛及び膨張化黒鉛において，Ｒａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上又は４０％以上であることが，グラフェンが剥離しやすく，グラフェンを高濃度又は高分散させることに寄与していないことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
イ被告製品Ａについて
前記(2)イ(ｲ)のとおり，被告製品Ａ１ないし３は構成要件１Ｂを充足し，これらの製品について，グラフェン前駆体として用いることができない特段の事情は認められないので，構成要件１Ｃを充足すると認めるのが相当である。
また，前記(2)イ(ｲ)のとおり，被告製品Ａ４ないし１１は構成要件１Ｂ及び２Ｂを充足し，これらの製品について，グラフェン前駆体として用いることができない特段の事情は認められないので，構成要件１Ｃ及び２Ｃを充足すると認めるのが相当である。
ウ被告製品Ｂについて
前記(2)ウ(ｲ)のとおり，被告製品Ｂ２及び６は構成要件１Ｂを充足し，これの製品について，グラフェン前駆体として用いることができない特段の事情は認められないので，構成要件１Ｃを充足すると認めるのが相当であるが，被告製品Ｂ２は構成要件２Ｂを充足しないので，構成要件２Ｃを充足しない。
また，前記(2)ウ(ｲ)のとおり，被告製品Ｂ１及び３ないし５は構成要件１Ｂ及び２Ｂを充足し，これらの製品について，グラフェン前駆体として用いることができない特段の事情は認められないので，構成要件１Ｃ及び２Ｃを充足すると認めるのが相当である。
(4)小括
以上によれば，被告製品Ａ１ないし３並びにＢ２及び６は，構成要件１Ａないし１Ｃを充足するから，本件発明１の技術的範囲に属すると認められ，被告製品Ａ４ないし１１並びにＢ１及び３ないし５は，構成要件１Ａないし１Ｃ及び２Ａないし２Ｃを充足するから，本件各発明の技術的範囲に属すると認められるが，被告製品Ｂ２は，構成要件２Ｂ及び２Ｃを充足しないから，本件発明２の技術的範囲に属するとは認められない。
３争点２－６（公然実施に基づく新規性欠如）について
(1)認定事実
証拠（甲Ａ３，４２，４３，甲Ｂ３，４，乙Ａ８の１の１，乙Ａ８の２の１，乙Ａ８の３の１，乙Ａ８の４の１，乙Ａ８の５の１，乙Ａ８の６の１，乙Ａ８の７の１，乙Ａ９，１７ないし１９，３８，３９，４２ないし４４，４８，５１ないし６４，６６ないし６９，１０４，１２０，１２１，乙Ｂ１２の１の１，２，乙Ｂ１２の２，証人Ｚ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア被告伊藤について
(ｱ)被告製品Ａの規格，製造工程等
ａ被告伊藤は，被告製品Ａ１については平成１８年７月１６日に，被告製品Ａ２及び４ないし６については平成１７年１月６日に，被告製品Ａ３については平成２１年６月１日に，分級，梱包方法，最終検査における項目（固定炭素分，灰分，揮発分，水分及び粒度），規格値及び試験方法，工程の流れ等を定めた製品別製造標準をそれぞれ作成した。上記の各製品別製造標準のうち，被告製品Ａ２ないし６に係るものは，本件特許出願当時から現在に至るまで，改訂されたことはなく，被告製品Ａ１に係るものは，平成２９年７月６日，粒度の規格値について●（省略）●とする改訂がされたが，本件特許出願当時から現在に至るまで，そのほかの点について改訂がされたことはなかった。
（乙Ａ３８，４８）
ｂ被告伊藤は，平成１７年６月３日，被告製品Ａ７ないし１１のそれぞれについて，検査の項目（灰分，揮発分及び粒度）及び規格値等を定めた黒鉛原料受入検査詳細を作成した。上記黒鉛原料受入検査詳細は，本件特許出願当時から現在に至るまで，改訂されたことはなかった。（乙Ａ３９）
ｃ被告伊藤は，前記ａの製品別製造標準及び前記ｂの黒鉛原料受入検査詳細作成以降現在に至るまで，顧客からの特段の要望がない限り，これらに定められた基準に従った被告製品Ａを製造販売してきた（甲Ａ３，乙Ａ８の１の１，乙Ａ８の２の１，乙Ａ８の３の１，乙Ａ８の４の１，乙Ａ８の５の１，乙Ａ８の６の１，乙Ａ８の７の１，弁論の全趣旨）。


(ｲ)被告製品Ａ９及び１０のサンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）被告伊藤は，平成３１年４月１５日から令和元年５月２０日までの間に，同被告において保管していた被告製品Ａ９及び１０の各サンプルをＳｍａｒｔＬａｂを用いて分析し，これにより得られた回折プロファイルをＰＤＸＬの自動解析機能により解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，サンプル結果①（別紙３Ｒａｔｅ（被告伊藤）の番号４の列）を得た（乙Ａ９，１０４）。
イ被告西村について
(ｱ)被告製品Ｂ１及び２の規格，製造工程等
ａ被告西村は，平成１９年３月３０日，被告製品Ｂ１及び２の原料投入から梱包に至るまでの各工程について，使用する設備，管理特性（管理項目，品質特性及び基準・規格），管理方式等を定めたＱＣ工程表を作成した。また，被告西村は，本件特許出願前に，被告製品Ｂ１及び２について，全水分，揮発分，灰分，固定炭素及び粒度分布の規格値を定めた。上記ＱＣ工程表及び規格値の定めは，本件特許出願当時から現在に至るまで，改訂されたことはなかった。（乙Ａ４２ないし４４，５１，乙Ｂ１２の１の２，弁論の全趣旨）
ｂ被告西村は，前記   aのＱＣ工程表を作成し，規格値を定めた以降現在に至るまで，顧客からの特段の要望がない限り，これらに定められた基準に従った被告製品Ｂ１及び２を製造販売してきた（甲Ｂ３，４，乙Ａ４２ないし４４，乙Ｂ１２の１の１，２，乙Ｂ１２の２）。(ｲ)被告製品Ｂ２のサンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）被告西村は，令和元年６月５日に，同被告において保管していた被告製品Ｂ２のサンプルをＳｍａｒｔＬａｂを用いて分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＰＤＸＬの自動解析機能を用いて解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，サンプル結果②（別紙４Ｒａｔｅ（被告西村）の番号３の列）を得た（乙Ａ１７，１０４）。
ウ日本黒鉛らについて
(ｱ)日本黒鉛各製品の規格，製造工程等
ａ日本黒鉛工業は，日本黒鉛製品１，２，４及び５については平成１８年１月５日に，日本黒鉛製品３については平成２６年２月１４日に，固定炭素分，灰分，揮発分，水分等の規格値や検査方法等を定めた文書を作成した。また，日本黒鉛工業は，平成２７年１月，レーザー回折粒度分布測定装置を変更したことに伴い，日本黒鉛製品１に係る１０％累積径，５０％累積径及び平均体積径並びに日本黒鉛製品４に係る平均体積径の規格値を変更し，そのほかに，新たに平均体積径の規格値を定めたり，見掛密度の規格値の範囲を狭くしたりしたことがあったが，そのほかの規格値については，本件特許出願当時から現在に至るまで，改訂されたことはなかった。（乙Ａ５７ないし６２）ｂ日本黒鉛工業は，平成１８年６月１５日，日本黒鉛製品１，２，４及び５の乾燥から出荷に至るまでの各工程について，使用設備，材料名，設備条件，品質管理項目等を定めた生産工程表を作成した。上記生産工程表は，本件特許出願当時から現在に至るまで，改訂されたことはなかった。（乙Ａ１２０，１２１，証人Ｚ）
ｃ日本黒鉛らは，前記ａの文書及び前記ｂの生産工程表作成以降現在に至るまで，顧客からの特段の要望がない限り，これらに定められた基準に従った日本黒鉛各製品を製造販売してきた（乙Ａ５２ないし５６，弁論の全趣旨）。
(ｲ)日本黒鉛各製品のＲａｔｅ（３Ｒ）
ａ原告は，ＳｍａｒｔＬａｂを用いて日本黒鉛各製品を分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＰＤＸＬを用いて，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり解が発散したりする場合には適宜の解析条件を手動で入力することによって解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，日本黒鉛製品結果（別紙５Ｒａｔｅ（日本黒鉛）の番号１の列）を得た（弁論の全趣旨）。
ｂ日本黒鉛工業は，令和元年５月２８日に，ＳｍａｒｔＬａｂを用いて日本黒鉛各製品（ただし，日本黒鉛製品５については，製品名をＳＰ－５０３０－αとするものであった。）を分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＰＤＸＬの自動解析機能を用いて解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，乙Ａ１８結果（別紙５Ｒａｔｅ（日本黒鉛）の番号２の列）を得た。また，日本黒鉛工業は，保管していた日本黒鉛製品１，２，４及び５（ただし，日本黒鉛製品５については，製品名をＳＰ－５０３０－αとするものであった。）の各サンプルを，上記と同様に分析し，解析して，Ｒａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，サンプル結果③（別紙５Ｒａｔｅ（日本黒鉛）の番号３の列）を得た。（乙Ａ１８，１０４）。
ｃ日本黒鉛製品１及び２は土状黒鉛であり，日本黒鉛製品３及び４は鱗状黒鉛であり，日本黒鉛製品５は人造黒鉛である（甲Ａ４２，乙Ａ５２，５５，５９，証人Ｚ）。
エ中越黒鉛について
(ｱ)中越黒鉛各製品の規格，製造工程等


ａ中越黒鉛は，中越黒鉛製品１については平成２３年２月２８日に，中越黒鉛製品２及び３については平成２０年１２月１５日に，各製品の原料検査から秤量包装に至るまでの工程について，使用する設備，管理項目，基準値，検査方法，頻度等を定めたＱＣ工程図を作成し，固定炭素，灰分，揮発分，水分及び粒度（－５００ｍｅｓｈ）の規格値を定めた。上記ＱＣ工程図及び規格値は，本件特許出願当時から現在に至るまで，改訂されたことはなかった。（乙Ａ６７ないし６９）ｂ中越黒鉛は，前記ａのＱＣ工程図作成以降現在に至るまで，顧客からの特段の要望がない限り，これに定められた基準に従った中越黒鉛各製品を製造販売してきた（乙Ａ６３，６４，６６）。
(ｲ)中越黒鉛各製品のＲａｔｅ（３Ｒ）
ａ原告は，ＳｍａｒｔＬａｂを用いて中越黒鉛各製品を分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＰＤＸＬを用いて，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり解が発散したりする場合には適宜の解析条件を手動で入力することによって解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，中越黒鉛製品結果（別紙６Ｒａｔｅ（中越黒鉛）の番号１の列）を得た（弁論の全趣旨）。
ｂ中越黒鉛は，令和元年６月７日に，ＳｍａｒｔＬａｂを用いて中越黒鉛各製品を分析し，それによって得られた回折プロファイルを，ＰＤＸＬの自動解析機能を用いて解析して，菱面晶系黒鉛層の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層の（１０１）面の各ピーク強度を計算し，これを基にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出したところ，乙Ａ１９結果（別紙６Ｒａｔｅ（中越黒鉛）の番号２の列）を得た（乙Ａ１９，１０４）。ｃ中越黒鉛各製品は，いずれも土状黒鉛である（甲Ａ４３）。
(2)公然実施該当性
ア判断基準について
法２９条１項２号にいう「公然実施」とは，発明の内容を不特定多数の者が知り得る状況でその発明が実施されることをいい，本件各発明のような物の発明の場合には，商品が不特定多数の者に販売され，かつ，当業者がその商品を外部から観察しただけで発明の内容を知り得る場合はもちろん，外部からそれを知ることができなくても，当業者がその商品を通常の方法で分解，分析することによって知ることができる場合も公然実施となると解するのが相当である。
イ被告伊藤について
(ｱ)サンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）
ａ前記(1)ア(ｲ)のとおり，被告伊藤が保管していた被告製品Ａ９及び１０の各サンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）は，サンプル結果①のとおりであるところ，証拠（乙Ａ８，４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，上記各サンプルは，「ＥＣ５００」及び「Ｌｏｔ１２０２０２」と記載された袋並びに「ＥＣ３００」及び「Ｌｏｔ１３０９３０」と記載された袋から取り出されたものであること，被告伊藤においては，黒鉛製品のロット番号を，製造開始日を６桁の数字で表示していたことが認められることからすると，上記各サンプルは，平成２４年２月２日に製造された被告製品Ａ９のサンプル及び平成２５年９月３０日に製造された被告製品Ａ１０のサンプルであると認めるのが相当である。
ｂ被告製品Ａ９に係るサンプル結果①については，同じ製品であるにもかかわらず，算出されたＲａｔｅ（３Ｒ）にかなりのばらつきがあること，サンプル結果①の回折プロファイルにおいて，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではないこと，前記２(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬは，ピークが不明瞭な場合，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりすることがあり，このような場合，試料を考慮した解析条件を手動で入力する必要があることからすると，被告製品Ａ９のサンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）について，サンプル結果①は採用することができないというべきである。
他方で，被告製品Ａ１０に係るサンプル結果①については，複数回算出したＲａｔｅ（３Ｒ）にばらつきがほとんどなく，回折プロファイルにおける回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではないものの，このような場合に，ＰＤＸＬの自動解析機能を使用して得られた解が常に誤っていることを認めるに足りる証拠はないことからすると，被告製品Ａ１０のサンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）について，サンプル結果①を一応採用することができるというべきである。
(ｲ)被告伊藤が本件特許出願前から本件各発明の技術的範囲に属する被告
製品Ａを製造販売していたか
本件各明細書には，「真空または気中において天然黒鉛材料にマイクロ波，ミリ波，プラズマ，電磁誘導加熱（ＩＨ），磁場などの電波的力による処理とボールミル，ジェットミル，遠心力，超臨界などの物理的力による処理とを併用することで，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）がより多く含まれる黒鉛系炭素素材が得られる。」（【００１１】）との記載があり，証拠（甲Ａ４，乙Ａ７，１６，２４，４７，１２２）によれば，黒鉛を粉砕したり，黒鉛に熱を加えたりすることによって，当該黒鉛中の結晶のうち菱面晶系黒鉛層が増加することが認められるところ，これらの要素のほとんどは，黒鉛製品の製造工程及び製造された製品が満たすべき規格に関わるといえるが，具体的に，どのような条件の下，どのような操作をすることにより，単に菱面晶系黒鉛層が増加するだけでなく，六方晶系黒鉛層との総和における菱面晶系黒鉛層の割合であるＲａｔｅ（３Ｒ）がどの程度変動するかは，本件全証拠によっても確定することができない。


そして，前記(1)ア(ｱ)のとおり，被告伊藤は，本件特許出願前から，被告製品Ａの各名称を付した黒鉛製品を製造販売しており，被告製品Ａ２ないし１１については，本件特許出願前から現在に至るまで，その製造工程及び出荷の基準となる規格値に変更はなく，被告製品Ａ１についても，粒度の規格値が●（省略）●と改訂されたが，従前の規格値を限定した内容になっており，そのほかの変更はない。
また，前記２(1)エ(ｱ)のとおり，原告が甲Ａ５結果を得た被告製品Ａは，平成３０年６ないし８月頃に被告伊藤が販売していたものであり，平成２６年９月９日の本件特許出願（前記前提事実(2)）からそれほど長い年月が経過しているものとはいえない。
以上によれば，被告伊藤は，本件特許出願前から現在に至るまで，被告製品Ａの各名称を付した黒鉛製品を製造販売しており，この間，菱面晶系黒鉛層の増減に影響を与えると考えられるこれらの製品の製造工程及び規格値にほぼ変更はないことから，この間に製造販売された被告製品Ａは，同じ製造工程を経て，同じ規格を満たすものであると認められる。そして，他にこれらの製品に対してＲａｔｅ（３Ｒ）の増減に影響を及ぼす事情が存したとは認められず，前記２のとおり，現時点において，被告製品Ａ１ないし３は本件発明１の，被告製品Ａ４ないし１１は本件各発明の各技術的範囲に属する。これらの事情に照らせば，被告伊藤は，本件特許出願前から，被告製品Ａ１ないし３については本件発明１の，被告製品Ａ４ないし１１については本件各発明の各技術的範囲に属する被告製品Ａを製造販売していたと認めるのが相当である。なお，被告製品Ａ１０に係るサンプル結果①は，乙Ａ９結果と近接している。前記２(2)イ(ｱ)のとおり，乙Ａ９結果は，被告製品Ａ１０のＲａｔｅ（３Ｒ）を示すものとしては採用することはできないが，乙Ａ９結果，サンプル結果①のいずれも，適宜の解析条件を手動で入力することなく，ＰＤＸＬの自動解析機能により得たものであることからすると，これらのＲａｔｅ（３Ｒ）が近接していることは，被告伊藤が本件特許出願前から本件各発明の技術的範囲に属する被告製品Ａ１０を製造販売していたという上記認定と矛盾しないといえる。
ウ被告西村について
(ｱ)サンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）
ａ前記(1)イ(ｲ)のとおり，被告西村が保管していた被告製品Ｂ２のサンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）は，サンプル結果②のとおりである。被告らは，上記サンプルは，被告西村が平成２０年に販売していた被告製品Ｂ２のサンプルであると主張するところ，前記(1)イ(ｱ)のとおり，被告西村は，遅くとも平成１９年３月３０日には，被告製品Ｂ２を製造販売しており，サンプル結果②の回折プロファイルの形状と被告製品Ｂ２の甲Ｂ７結果及び乙Ａ１７結果の各回折プロファイルの形状は似通っていることからすると，上記サンプルは，被告西村が平成２０年に販売していた被告製品Ｂ２のサンプルであると認めるのが相当である。
ｂそして，サンプル結果②について，複数回算出したＲａｔｅ（３Ｒ）にばらつきはほとんどなく，サンプル結果②の回折プロファイルにおいて，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではないものの，このような場合に，ＰＤＸＬの自動解析機能を使用して得られた解が常に誤っていることを認めるに足りる証拠はないことからすると，被告製品Ｂ２のサンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）について，サンプル結果②を一応採用することができるというべきである。
(ｲ)被告西村が本件特許出願前から本件各発明の技術的範囲に属する被告
製品Ｂを製造販売していたか
前記イ(ｲ)のとおり，菱面晶系黒鉛層の増加に影響を及ぼすと考えられる要素のほとんどは，黒鉛製品の製造工程及び製造された製品が満たすべき規格に関わるといえるが，具体的に，どのような条件の下，どのような操作をすることにより，単に菱面晶系黒鉛層が増加するだけでなく，六方晶系黒鉛層との総和における菱面晶系黒鉛層の割合であるＲａｔｅ（３Ｒ）がどの程度変動するかは，本件訴訟に現れた全証拠によっても確定することができない。
そして，前記(1)イ(ｱ)のとおり，被告西村は，本件特許出願前から，被告製品Ｂ１及び２の各名称を付した黒鉛製品を製造販売しており，本件特許出願前から現在に至るまで，その製造工程及び出荷の基準となる規格値に変更はない。
また，前記２(1)オ(ｱ)のとおり，原告が甲Ｂ７結果を得た被告製品Ｂは，平成３０年１１月ないし平成３１年３月頃に被告西村が販売していたものであり，平成２６年９月９日の本件特許出願（前記前提事実(2)）からそれほど長い年月が経過しているものとはいえない。以上によれば，被告西村は，本件特許出願前から現在に至るまで，被告製品Ｂ１及び２の各名称を付した黒鉛製品を製造販売しており，この間，菱面晶系黒鉛層の増減に影響を与えると考えられるこれらの製品の製造工程及び規格値に変更はないことから，この間に製造販売された被告製品Ｂ１及び２は，同じ製造工程を経て，同じ規格を満たすものであると認められる。そして，他にこれらの製品に対してＲａｔｅ（３Ｒ）の増減に影響を及ぼす事情が存したとは認められず，前記２のとおり，現時点において，被告製品Ｂ１は本件各発明の，被告製品Ｂ２は本件発明１の各技術的範囲に属する。これらの事情に照らせば，被告西村は，本件特許出願前から，上記のような被告製品Ｂ１及び２を製造販売していたと認めるのが相当である。
なお，被告製品Ｂ２に係るサンプル結果②は，乙Ａ１７結果と近接するところ，前記イ(ｲ)と同様に，これらのＲａｔｅ（３Ｒ）が近接していることは，被告西村が本件特許出願前から本件発明１の技術的範囲に属する被告製品Ｂ２を製造販売していたという上記認定と矛盾しないといえる。
エ日本黒鉛らについて


(ｱ)日本黒鉛各製品が本件各発明の技術的範囲に属するかａ日本黒鉛製品２，４及び５に係る日本黒鉛製品結果及び乙Ａ１８結果は近接していること，日本黒鉛製品４及び５に係る乙Ａ１８結果の回折プロファイルにおいて，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは比較的明瞭であり，前記２(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬの自動解析機能を使用しても適切な解が得られると考えられること，日本黒鉛製品２に係る乙Ａ１８結果の回折プロファイルにおける回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは明瞭とはいい難いが，このような場合に，ＰＤＸＬの自動解析機能を使用して得られた解が常に誤っていることを認めるに足りる証拠はないことからすると，日本黒鉛製品２，４及び５のＲａｔｅ（３Ｒ）については，日本黒鉛製品結果及び乙Ａ１８結果のいずれも採用することができるというべきである。
他方で，日本黒鉛製品１及び３に係る乙Ａ１８結果については，同じ製品であるにもかかわらず，算出されたＲａｔｅ（３Ｒ）にかなりのばらつきがあること，日本黒鉛製品１及び３に係る乙Ａ１８結果の各回折プロファイルにおける回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではないこと，前記２(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬは，ピークが不明瞭な場合，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりすることがあり，このような場合，試料を考慮した解析条件を手動で入力する必要があること，前記(1)ウ(ｲ)ａのとおり，原告は，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりする場合には適宜の解析条件を手動で入力することにより，ＰＤＸＬを用いて解析を行い，日本黒鉛製品結果を得たことからすると，日本黒鉛製品１及び３のＲａｔｅ（３Ｒ）については，日本黒鉛製品結果を採用することができ，乙Ａ１８結果は採用することができないというべきである。
ｂ日本黒鉛製品結果及び乙Ａ１８結果によれば，日本黒鉛製品２は本件各発明の構成要件１Ｂ及び２Ｂを，日本黒鉛製品４及び５は構成要件１Ｂをそれぞれ充足し，日本黒鉛製品結果によれば，日本黒鉛製品１及び３は構成要件１Ｂ及び２Ｂを充足することとなり，前記２の本件各発明の解釈を前提とすると，日本黒鉛製品１ないし３は本件各発明の，日本黒鉛製品４及び５は本件発明１の各技術的範囲に属すると認めるのが相当である。
(ｲ)サンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）
ａ次に，前記(1)ウ(ｲ)ｂのとおり，日本黒鉛工業が保管していた日本黒鉛製品１，２，４及び５の各サンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）は，サンプル結果③のとおりである。
そして，日本黒鉛工業の証人Ｚは，日本黒鉛工業においては，平成１３年１０月頃からおおむね１０年に１回，製品のサンプルを保管するようになり，平成２０年６月１２日に採取した日本黒鉛製品１のサンプル，平成１３年１０月５日に採取した日本黒鉛製品２のサンプル，平成２０年７月３０日に採取した日本黒鉛製品４のサンプル及び同年１２月１６日に採取した日本黒鉛製品５のサンプルを保管している旨証言し，Ｚ証人作成の陳述書（乙Ａ１２０）にも同旨の記載があるところ，証拠（乙Ａ８６，９４，９５）による裏付けがあることからすると，Ｚ証人の上記証言は採用することができるというべきである。したがって，上記日本黒鉛製品１，２，４及び５の各サンプルは上記各日に採取したものと認めるのが相当である。
ｂ日本黒鉛製品１に係るサンプル結果③については，同じ製品であるにもかかわらず，算出されたＲａｔｅ（３Ｒ）にかなりのばらつきがあること，サンプル結果③の回折プロファイルにおいて，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではないこと，前記２(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬは，ピークが不明瞭な場合，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりすることがあり，このような場合，試料を考慮した解析条件を手動で入力する必要があることからすると，日本黒鉛製品１のサンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）について，サンプル結果③は採用することができないというべきである。
他方で，日本黒鉛製品４及び５の各サンプルに係るサンプル結果③については，複数回算出したＲａｔｅ（３Ｒ）にばらつきはほとんどなく，サンプル結果③の回折プロファイルにおける回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは比較的明瞭であり，前記２(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬの自動解析機能を使用しても適切な解が得られると考えられることからすると，日本黒鉛製品４及び５の各サンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）について，サンプル結果③を採用することができるというべきである。
日本黒鉛製品２のサンプルに係るサンプル結果③については，複数回算出したＲａｔｅ（３Ｒ）にばらつきはほとんどないこと，そして，サンプル結果③の回折プロファイルにおける回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではないものの，本件証拠上，このような場合に，ＰＤＸＬの自動解析機能を使用して得られた解が常に誤っているとまでは認められないことからすると，日本黒鉛製品２のサンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）について，サンプル結果③を一応採用することができるというべきである。
(ｳ)日本黒鉛らが本件特許出願前から本件各発明の技術的範囲に属する日
本黒鉛各製品を製造販売していたか


前記イ(ｲ)のとおり，菱面晶系黒鉛層の増加に影響を及ぼすと考えられる要素のほとんどは，黒鉛製品の製造工程及び製造された製品が満たすべき規格に関わるといえるが，具体的に，どのような条件の下，どのような操作をすることにより，単に菱面晶系黒鉛層が増加するだけでなく，六方晶系黒鉛層との総和における菱面晶系黒鉛層の割合であるＲａｔｅ（３Ｒ）がどの程度変動するかは，本件訴訟に現れた全証拠によっても確定することができない。
そして，前記(1)ウ(ｱ)のとおり，日本黒鉛工業は，本件特許出願前から日本黒鉛各製品を製造しており，本件特許出願前から現在に至るまで，その製造工程及び出荷の基準となる規格値に大きな変更はない。また，前記前提事実(2)及び(7)アのとおり，原告が日本黒鉛製品結果をもって日本黒鉛らに対して提訴したのは平成３１年３月であり，平成２６年９月９日の本件特許出願からそれほど長い年月が経過しているものとはいえない。
以上によれば，日本黒鉛らは，本件特許出願前から現在に至るまで，日本黒鉛各製品の各名称を付した黒鉛製品を製造販売しており，この間，菱面晶系黒鉛層の増減に影響を与えると考えられるこれらの製品の製造工程及び規格値に変更はないことから，この間に製造販売された日本黒鉛各製品は，同じ製造工程を経て，同じ規格を満たすものであると認められる。そして，他にこれらの製品に対してＲａｔｅ（３Ｒ）の増減に影響を及ぼす事情が存したとは認められず，前記(ｱ)のとおり，現時点において，日本黒鉛製品１ないし３は本件各発明の，日本黒鉛製品４及び５は本件発明１の各技術的範囲に属する。これらの事情に照らせば，日本黒鉛らは，本件特許出願前から，このような日本黒鉛各製品を製造販売していたと認めるのが相当であり，前記(ｲ)ｂのとおり，本件特許出願前の平成２０年に採取した日本黒鉛製品４及び５のＲａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上であることも，この結論を裏付けるというべきである。なお，日本黒鉛製品２に係るサンプル結果③は，乙Ａ１８結果と相違しているが，日本黒鉛製品２は土状黒鉛であり，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークが必ずしも明瞭ではなく，前記２(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬは，ピークが不明瞭な場合，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりすることがあり，同じく土状黒鉛である日本黒鉛製品１に係るサンプル結果③及び乙Ａ１８結果を見てもばらつきがあることからすると，日本黒鉛製品２に係るサンプル結果③と乙Ａ１８結果が相違することは，日本黒鉛らが本件特許出願前から本件各発明の技術的範囲に属する日本黒鉛製品２を製造販売していたという上記認定を左右するとはいえない。
オ中越黒鉛について
(ｱ)中越黒鉛各製品が本件各発明の技術的範囲に属するかａ中越黒鉛各製品に係る乙Ａ１９結果については，同じ製品であるにもかかわらず，算出されたＲａｔｅ（３Ｒ）にかなりのばらつきがあること，中越黒鉛各製品に係る乙Ａ１９結果の各回折プロファイルにおいて，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）の（１０１）面及び六方晶系黒鉛層（２Ｈ）の（１０１）面の各ピークが出現するとされる回折線の角度４３ないし４４°付近のピークは必ずしも明瞭ではないこと，前記２(1)ウ(ｲ)のとおり，ＰＤＸＬは，ピークが不明瞭な場合，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりすることがあり，このような場合，試料を考慮した解析条件を手動で入力する必要があること，前記(1)エ(ｲ)ａのとおり，原告は，自動解析機能によっては不合理な解に収束したり，解が発散したりする場合には適宜の解析条件を手動で入力することにより，ＰＤＸＬを用いて解析を行い，中越黒鉛製品結果を得たことからすると，中越黒鉛各製品のＲａｔｅ（３Ｒ）については，中越黒鉛製品結果を採用することができ，乙Ａ１９結果は採用することができないというべきである。ｂ中越黒鉛製品結果によれば，中越黒鉛製品１及び２は本件発明１の構成要件１Ｂを，中越黒鉛製品３は構成要件１Ｂ及び２Ｂをそれぞれ充足することとなり，前記２の本件各発明の解釈を前提とすると，中越黒鉛製品１及び２は本件発明１の，中越黒鉛製品３は本件各発明の各技術的範囲に属すると認めるのが相当である。
(ｲ)サンプルのＲａｔｅ（３Ｒ）
ａ次に，証拠（乙Ａ７０ないし７２）及び弁論の全趣旨によれば，中越黒鉛は，平成３０年１１月８日，原告に対し，中越黒鉛各製品のサンプルを送付し，原告はこれを分析して中越黒鉛製品結果を得たことが認められる。


そして，証拠（乙Ａ６３の５，６，乙Ａ７０，７３，９６，９７，１１９）によれば，中越黒鉛製品３の上記サンプルのロット番号は「９０９３０」であったこと，中越黒鉛においては，黒鉛製品のロット番号を，製造開始日を５桁の数字で表示したもの（２００６年１２月１２日に製造したものであれば，「６１２１２」）としていたことが認められ，これらによれば，中越黒鉛製品３の上記サンプルは，平成２１年９月３０日に製造されたものと認めるのが相当である。ｂこれに対して，原告は，９年以上も前に製造された製品の在庫が残っていたことは疑わしいし，３つの時点における試験成績表（乙Ａ６３の５，６，乙Ａ９６）の固定炭素等の数値が全て同じであることは不自然であり，原告が行った測定結果とも異なると主張する。しかし，証拠（乙Ａ１１９）によれば，中越黒鉛は，遅くとも平成２２年３月頃以降，依頼があった顧客に対して中越黒鉛製品３のサンプルを送付する場合，ロット番号が「９０９３０」の製品を継続して使用していたものと認められることからすると，原告に送付された中越黒鉛製品３のサンプルが９年以上前に製造されたものであったとしても，不自然であるとまではいえない。また，被告らは，上記試験成績表の固定炭素等の数値は，平成２１年１０月１日に作成された分析日報（乙Ａ９７）に記載された数値を記載し，出荷ごとにサンプルを抜き取って固定炭素等を測定することはしていなかったと説明するが，そのことが直ちに不合理であるとまではいえない。さらに，上記試験成績表の数値がこのような経緯で記載されたとすると，１０年以上前に測定されたものであるから，これらが原告が現在測定した数値（甲Ａ７４）と異なるとしても，原告に送付されたサンプルが平成２１年９月３０日に製造されたものではないことを直ちに意味するとはいえない。
したがって，原告の上記各主張はいずれも理由がない。ｃそうすると，前記(ｱ)のとおり採用することができる中越黒鉛製品結果によれば，中越黒鉛が平成２１年９月３０日に製造した中越黒鉛製品３のＲａｔｅ（３Ｒ）は５９．７％であったことになる。(ｳ)中越黒鉛が本件特許出願前から本件各発明の技術的範囲に属する中越
黒鉛各製品を製造販売していたか
前記イ(ｲ)のとおり，菱面晶系黒鉛層の増加に影響を及ぼすと考えられる要素のほとんどは，黒鉛製品の製造工程及び製造された製品が満たすべき規格に関わるといえるが，具体的に，どのような条件の下，どのような操作をすることにより，単に菱面晶系黒鉛層が増加するだけでなく，六方晶系黒鉛層との総和における菱面晶系黒鉛層の割合であるＲａｔｅ（３Ｒ）がどの程度変動するかは，本件訴訟に現れた全証拠によっても確定することができない。
そして，前記(1)エ(ｱ)のとおり，中越黒鉛は，本件特許出願前から中越黒鉛各製品を販売しており，本件特許出願前から現在に至るまで，その製造工程及び出荷の基準となる規格値に変更はない。また，前記前提事実(2)及び(7)イのとおり，原告が中越黒鉛製品結果をもって中越黒鉛に対して提訴したのは平成３１年４月であり，平成２６年９月９日の本件特許出願からそれほど長い年月が経過しているものとはいえない。
以上によれば，中越黒鉛は，本件特許出願前から現在に至るまで，中越黒鉛各製品の各名称を付した黒鉛製品を製造販売しており，この間，菱面晶系黒鉛層の増減に影響を与えると考えられるこれらの製品の製造工程及び規格値に変更はないことから，この間に製造販売された中越黒鉛各製品は，同じ製造工程を経て，同じ規格を満たすものであると認められる。そして，他にこれらの製品に対してＲａｔｅ（３Ｒ）の増減に影響を及ぼす事情が存したとは認められず，前記(ｱ)のとおり，現時点において，中越黒鉛製品１及び２は本件発明１の，中越黒鉛製品３は本件各発明の各技術的範囲に属する上，前記(ｲ)ｃのとおり，本件特許出願前の平成２１年９月３０日に製造された中越黒鉛製品３のＲａｔｅ（３Ｒ）は５９．７％であった（中越黒鉛製品結果）これらの事情に照らせば，中越黒鉛は，本件特許出願前から，中越黒鉛製品１及び２については本件発明１の，中越黒鉛製品３については本件各発明の各技術的範囲に属する中越黒鉛各製品を製造販売していたと認めるのが相当である。
カ小括
以上によれば，本件特許出願前から，被告伊藤は，本件発明１の技術的範囲に属する被告製品Ａ１ないし３及び本件各発明の技術的範囲に属する被告製品Ａ４ないし１１を，被告西村は，本件各発明の技術的範囲に属する被告製品Ｂ１及び本件発明１の技術的範囲に属する被告製品Ｂ２を，日本黒鉛らは，本件各発明の技術的範囲に属する日本黒鉛製品１ないし３並びに本件発明１の技術的範囲に属する日本黒鉛製品４及び５を，中越黒鉛は，本件発明１の技術的範囲に属する中越黒鉛製品１及び２並びに本件各発明の技術的範囲に属する中越黒鉛製品３をそれぞれ製造販売していたものである。
そして，前記２(1)イのとおり，本件特許出願当時，当業者は，物質の結晶構造を解明するためにＸ線回折法による測定をし，これにより得られた回折プロファイルを解析することによって，ピークの面積（積分強度）を算出することは可能であったから，上記製品を購入した当業者は，これを分析及び解析することにより，本件各発明の内容を知ることができたと認めるのが相当である。
したがって，本件各発明は，その特許出願前に日本国内において公然実施をされたものであるから，本件各特許は，法１０４条の３，２９条１項２号により，いずれも無効というべきである。
(3)原告の主張について
ア原告は，被告ら，日本黒鉛ら及び中越黒鉛の取引の相手方は秘密保持義務を負っていたから，本件特許出願前に本件各発明が公然と実施されたとはいえないと主張する。
しかし，証人Ｚは，日本黒鉛工業が黒鉛製品を販売するに当たり，購入者に対して当該製品の分析をしてはならないとか，分析した結果を第三者に口外してならないなどの条件を付したことはないと証言するところ，この証言内容に反する具体的な事情は見当たらない。また，被告ら，日本黒鉛ら及び中越黒鉛が，その全ての取引先との間で，黒鉛製品を分析してはならないことや分析結果を第三者に口外してはならないことを合意していたことをうかがわせる事情はない。


取引基本契約書（甲Ａ８２）には「甲および乙は，本契約および個別契約の履行により知り得た相手方の技術情報および営業上の秘密情報（目的物の評価・検討中に知り得た秘密情報を含む）を，本契約の有効期間中および本契約終了後３年間，秘密に保持し，相手方の書面による承諾を得ることなく第三者に開示または漏洩せず，また本契約および個別契約の履行の目的以外に使用しないものとする。」（３８条）との記載が，機密保持契約書（甲Ａ９５）には「受領者は，開示者の書面による承諾を事前に得ることなく，機密情報を第三者に開示または漏洩してはならない。」（３条１項）との記載が，日本黒鉛商事が当事者となった取引基本契約書（乙Ａ１２３）には「甲および乙は，相互に取引関係を通じて知り得た相手方の業務上の機密を，相手方の書面による承諾を得ないで第三者に開示もしくは漏洩してはならない。」（９条）との記載が，それぞれ存することが認められる。しかし，「相手方の技術情報および営業上の秘密情報（目的物の評価・検討中に知り得た秘密情報を含む）」，「機密情報」及び「相手方の業務上の機密」に，購入した製品のＲａｔｅ（３Ｒ）が含まれるかは明らかではないし，黒鉛製品をＸ線回折法による測定により得られた回折プロファイル，さらにはこれを解析して得た積分強度が，秘密として管理されてきたことや有用な情報であることをうかがわせる事情は見当たらない。
したがって，本件特許出願当時，製造販売されていた被告製品Ａ，被告製品Ｂ１及び２，日本黒鉛各製品並びに中越黒鉛各製品を分析することについて契約上の妨げがあったとはいえないから，原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，第三者において，被告ら，日本黒鉛ら及び中越黒鉛から本件各発明を実施した製品を取得したとしても，本件各発明の構成ないし組成を知り得なかったと主張する。
しかし，前記２(1)イのとおり，本件特許出願当時，当業者は，物質の結晶構造を解明するためにＸ線回折法による測定をし，これにより得られた回折プロファイルを解析することによって，ピークの面積（積分強度）を算出していた。このような分析を外部の専門機関に依頼するのに，費用や労力，時間がかかることは，本件各発明が公然と実施されていたことの認定判断の妨げになるものとは認められない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，本件特許出願前に販売された製品と近時に販売された製品の品名・品番が同一であるからといって，製品として同一であるとはいえないと主張する。
しかし，品名・品番を基準として，製品の品質が管理されることが多いことは，当裁判所に顕著な事実である。そして，このような事情に加えて，前記(2)イないしオのとおり，被告ら，日本黒鉛ら及び中越黒鉛において，本件特許出願の前後を通じて，製品の製造工程に大きな変更はなく，製品の規格にも変更がなかったこと，本件特許出願前の製品のサンプルにＲａｔｅ（３Ｒ）が３１％以上又は４０％以上のものが含まれていることなどを考慮すると，前記(2)カのとおり，被告ら，日本黒鉛ら及び中越黒鉛は，本件特許出願前から，本件発明１又は本件各発明の各技術的範囲に属する製品を製造販売していたものと認めるのが相当である。したがって，原告の上記主張は採用することができない。エ原告は，本件特許出願の前後を通じて，５つの評価項目（検査成績書では，固定炭素，灰分，揮発分，水分及び平均粒径）の数値が同等であるからといって，物としての同一性を判断することはできないし，どの程度近似していれば同一の製品と考えることができるかも不明であると主張する。前記(2)イ(ｲ)のとおり，本件各明細書には，「真空または気中において天然黒鉛材料にマイクロ波，ミリ波，プラズマ，電磁誘導加熱（ＩＨ），磁場などの電波的力による処理とボールミル，ジェットミル，遠心力，超臨界などの物理的力による処理とを併用することで，菱面晶系黒鉛層（３Ｒ）がより多く含まれる黒鉛系炭素素材が得られる。」（【００１１】）との記載があり，黒鉛を粉砕したり，黒鉛に熱を加えたりすることによって，当該黒鉛中の結晶のうち菱面晶系黒鉛層が増加することが知られているが，黒鉛に対して，具体的に，どのような条件の下，どのような操作をすることにより，当該黒鉛のＲａｔｅ（３Ｒ）がどれだけ変動するかは，本件訴訟に現れた全証拠によっても確定することができず，上記５つの評価項目の数値とＲａｔｅ（３Ｒ）との関係も明らかではないといわざるを得ない。
もっとも，前記(2)イないしオのとおり，被告ら，日本黒鉛ら及び中越黒鉛は，本件特許出願前から現在に至るまで，製品の製造工程を大きく変更することなく，製品の規格も変更することなく，被告製品Ａ，被告製品Ｂ１及び２，日本黒鉛各製品並びに中越黒鉛各製品を製造販売してきており，これらの製品が，前記２のとおり，現時点において，本件発明１又は本件各発明の技術的範囲に属するのであるから，前記(2)カのとおり，被告ら，日本黒鉛ら及び中越黒鉛は，本件特許出願前から，本件発明１又は本件各発明の各技術的範囲に属する製品を製造販売していたというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。オ原告は，検査成績書（乙Ａ８）や製品別製造標準（乙Ａ３８，４８）等には，存在証明・非改ざん証明が一切行われていない文書であり，事後的に作成することができるものであり，また，これらの文書に記載された作成日又は改訂日以降に変更が加えられていないことは明らかではないと主張する。
しかし，存在証明・非改ざん証明が行われていない文書であるからといって，直ちにこれらを信用することができないということはできない。また，上記各文書が事後的に作成されたり，その内容に変更が加えられていたりすることをうかがわせる具体的な事情は見当たらない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。カ原告は，日本黒鉛工業はＸ線回折装置を保有していたにもかかわらず，測定データの存在を積極的に秘匿し続けたのは，当該測定データに基づき算出したＲａｔｅ（３Ｒ）が４０％未満又は３１％未満であったからにほかならないと主張する。
しかし，原告の指摘する事情を考慮しても，直ちに，日本黒鉛工業が過去にＲａｔｅ（３Ｒ）を算出し，その結果が３１％未満又は４０％未満であったと認めることはできないし，このＲａｔｅ(３Ｒ)がどのようなものであれ，日本黒鉛らが，本件特許出願前から，本件発明１又は本件各発明の各技術的範囲に属する製品を製造販売していた前記(2)カの認定判断を覆すものとはいえない。


主                  文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，１３０万円及びこれに対する平成３０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを５分し，その３を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，３００万円及びこれに対する平成３０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要等（以下，略語は特に定めない限り原判決の表記に従う。）１本件は，控訴人（▲▲▲▲年生）が，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人を在日韓国・朝鮮人であることを理由に著しく侮辱するなど不当に差別的な内容の記事（本件記事）を被控訴人の開設したブログ（本件ブログ）に投稿したこと（本件投稿行為）により，控訴人の名誉を毀損し侮辱してその人格権を侵害したなどと主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，慰謝料等の合計３００万円及びこれに対する不法行為の日（本件投稿行為をした日）である平成３０年１月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金（法定利率につき，平成２９年法律第４４号による改正前の民法の規定による。以下同じ。）の支払を求める事案である。
２原審は，本件投稿行為は，控訴人に対する名誉毀損とはならないものの，著しい侮辱，中傷であるとして，控訴人の請求につき，慰謝料等の合計９１万円及びこれに対する同日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却する判決（原判決）をしたところ，控訴人が，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
３関係法令等の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次の４のとおり当審において当事者が敷衍又は追加した主張を付け加えるほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「１」から「３」までに各記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審において当事者が敷衍又は追加した主張
⑴本件各記載による名誉毀損の成否について（原判決の争点１）
ア控訴人の主張
ある表現における事実の摘示又は意見ないし論評が人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，当該表現についての一般の読者の普通の注意と読み方を基準としてその意味内容を解釈し判断すべきであるところ，本件では，被控訴人が開設した本件ブログにおける記載内容が問題となっているのであるから，ここでいう「一般の読者」としては，本件ブログの読者層が想定されるべきである。そして，本件ブログは韓国，朝鮮を誹謗中傷し排外的な内容の記事が主に掲載されたブログであって，本件ブログの読者層には韓国，朝鮮を忌み嫌い排外思想を有する人物が多く集まるという事情があるから，本件各記載が控訴人の社会的評価を低下させるものであるか否かを判断するに当たっての「一般の読者」としても，本件ブログの特殊性及び上記の事情を考慮すべきであって，一般人を基準にして判断すべきではない。
本件記載１における「成り済ます」，「通名などと言う『在日専用の犯罪用氏名』」という表現は，控訴人が犯罪を容易に行うため通名を用いて日本人でないのに日本人になり切った風にしているとの事実を摘示するものであり，控訴人が自己の正体を隠して他人を偽る不誠実な人間であるとの印象を社会に与える。また，本件記載２における「悪性外来寄生生物種」との表現は，単なる侮辱表現ではなく，「在日韓国・朝鮮人は，日本人に望まれもしないのに，日本社会で生活し，日本人にすがり，日本人の利益を食い物にしたりして，日本社会に害をもたらす民族である」との事実を摘示するとともに，この事実を前提に控訴人の悪性を強調する意見ないし論評を公表したものと解される。したがって，いずれの表現も，控訴人の社会的評価を低下させるものというべきである。
イ被控訴人の主張
名誉毀損として保護されるべきは，控訴人の外部的名誉すなわち社会的評価であるところ，控訴人の社会的評価を決し得るのは控訴人を取り巻く社会的環境であって，本件ブログの読者のみではない。したがって，一般の読者として想定されるべきは，控訴人の社会的評価を決し得るいわゆる通常の常識的な意識と思想を有する人であって，控訴人が主張するような韓国，朝鮮を忌み嫌い排外思想を有する人物を想定すべきではない。また，そのような偏った排外思想を有する人物は，控訴人が自ら明らかにしている在日韓国，朝鮮人ないしその子孫であるという一事をもって控訴人に対する社会的評価を低下させるのであるから，本件各記載はおよそ関係がないというべきである。
一般の読者として，通常の常識的な知識と思想を有する人物を前提とすれば，本件記載１における「成り済ます」との表現及び本件記載２における「悪性外来寄生生物種」との表現によって控訴人の社会的評価が低下することはあり得ない。すなわち，「成り済ます」との表現については，本件記事で引用されている本件配信記事によれば，控訴人が韓国籍と日本籍を持つ日本人であることが分かるようになっているから，本件記載１を読んだ一般の読者において控訴人が日本人ではないとの印象を受けることはない。また，「悪性外来寄生生物種」との表現は，何らの具体的根拠の摘示もない抽象的な誹謗中傷，質の低い悪口の域を出ないものにすぎず，一般の読者の控訴人に対する社会的評価を低下させるようなものではない。
⑵慰謝料等の額について（原判決の争点３）
ア控訴人の主張
本件投稿行為は，控訴人の名誉感情を害するのみならず，控訴人の個人の尊厳をはじめ憲法１３条及び憲法１４条が保障する人格権を侵害し，特定の属性を持つ集団の構成員である控訴人の人間としての地位を否定する不当な差別的言動であって，単なる名誉毀損よりも不利益が大きい。このような本件投稿行為の違法性の大きさ，悪質性を考慮すれば，慰謝料としては少なくとも２００万円が認められるべきであり，弁護士費用としては１００万円が認められるべきである。
イ被控訴人の主張
控訴人の主張は争う。
第３当裁判所の判断


１当裁判所は，本件投稿行為による不法行為の成否については，原審と同じく，控訴人に対する名誉毀損とはならず，名誉感情の侵害による不法行為が成立するものと判断するが，被控訴人が控訴人に対して支払うべき損害賠償額については，原審と異なり，控訴人の請求は，１３０万円及びこれに対する平成３０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正し，次の２のとおり，当審において当事者が敷衍又は追加した主張に対する当裁判所の判断を付け加えるほか，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の「１」から「３」までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
⑴原判決１４頁１７行目の「印象を与える」を「事実を摘示し，そのような印象を与えるもの」に改める。
⑵原判決１６頁２５行目の「反する」の次に「差別的言動及び」を加える。⑶原判決１８頁１３行目冒頭から２１行目末尾までを次のとおり改める。「ウそうすると，被控訴人が，控訴人代理人から通知を受け取ってから間もなく，控訴人に対し，控訴人を侮辱する内容の本件記事を作成して本件ブログに投稿したことにつき反省と謝罪の意思を示す文書を被控訴人代理人を通じて送付し（前提事実⑷イ），本件記事を含む本件ブログを非公開にしたこと（甲１５，乙１，弁論の全趣旨）等の事情を考慮しても，本件投稿行為により控訴人が受けた精神的苦痛に対する慰謝料額としては１００万円が相当であるというべきである。」
⑷原判決１９頁２５行目冒頭から２０頁４行目末尾までを次のとおり改める。
「そうすると，本件訴訟において得られるべき経済的利益がり１００万円であるので，これを考慮し，本件ブログに係るブログサイトの運営会社及び経由プロバイダに対する発信者情報開示に関する交渉，仮処分の申立手続等に要した費用相当の損害として，２０万円をもって本件投稿行為と相当因果関係のある損害であると認める。」
原判決２０頁７行目の「７万円」を「１０万円」に改める。２当審において当事者が敷衍又は追加した主張について
⑴本件各記載による名誉毀損の成否について
ア控訴人は，本件各記載が控訴人の社会的評価を低下させるものであるか否かを判断するに当たっての「一般の読者」としては，一般人ではなく本件ブログの読者層を基準とすべきであり，その読者層には韓国，朝鮮を忌み嫌い排外思想を有する人物が多いという特殊事情を考慮すべきであると主張する。
また，控訴人は，本件各記載における表現について，その内容からして，いずれも事実を摘示するもので，控訴人の社会的評価を低下させるなどと主張する。
イしかしながら，名誉毀損とは，事実の摘示又は意見ないし論評の表明が人の社会的評価を低下させることをいうのであって，それは，一般の読者，すなわち不特定多数の読者を基準として客観的に判断すべきものであり，本件ブログの読者として想定される特定の考え方を有する者のみを基準に判断すべきものではない。したがって，この点に関する上記の控訴人の主張は採用できない。
ウ   また，一般の読者の通常の読み方からすれば，控訴人の指摘する本件各記事における各表現は，その記載自体からみて，いずれも事実を摘示するものとは解されず，事実を前提とする意見又は論評の表明であると解することもできないのであって，この点においても，控訴人の社会的評価を低下させるとはいえない。もとより，上記各表現は，著しく差別的，侮蔑的であり，悪意に満ちたものであって，控訴人の名誉感情を著しく害するものであることが明らかであるが，そのような表現であることにより控訴人の社会的評価を低下させるとはいえない。
⑵慰謝料等の額について
ア控訴人は，本件投稿行為が控訴人の名誉感情を害するのみならず，控訴人の個人の尊厳や人格権を侵害し，控訴人の人間としての地位を否定する不当な差別的言動であって，本件投稿行為の違法性の大きさ，悪質性を考慮すれば，慰謝料としては少なくとも２００万円が認められるべきであり，弁護士費用としては１００万円が認められるべきである旨主張する。イそこで検討するに，本件各記載における表現は，著しく差別的，侮蔑的であるばかりでなく，その読者に対し，差別的・侮蔑的言動を煽るものとなっており，控訴人の名誉感情を著しく害し，その個人としての尊厳や人格を損なうものであって，本件投稿行為は極めて悪質であるというほかない。しかも，本件記事は，不特定多数の第三者が極めて容易に閲覧することができるインターネット上に投稿されており，本件記事が投稿された当時，控訴人が▲▲▲年生という多感な時期にあったことからすれば，本件投稿行為が控訴人に与えた精神的苦痛は多大であり，その成長にも悪影響を及ぼしかねないものであったということができ，これも，本件投稿行為の悪質性に関する重要な要素であるというべきである。ウそうすると，前記のとおり補正の上引用する原判決の判示するような被控訴人の対応は，控訴人の被害の拡大をある程度防止する効果はあるものの，上記イのような本件投稿行為によりいったん生じた被害をさほど軽減するものとはいえず，控訴人の対応を考慮しても，控訴人が受けた精神的苦痛に対する慰謝料額は１００万円とするのが相当である。そして，このほか，前記のとおり補正の上引用する原判決の判示のとおり，本件投稿行為と相当因果関係のある損害として，発信者情報開示関連費用相当の損害２０万円並びに本件訴えの提起及び訴訟追行に係る弁護士費用相当の損害１０万円を認めるのが相当である。
したがって，被控訴人が控訴人に対して支払うべき損害賠償額は，慰謝料１００万円，発信者情報開示関連費用相当損害の賠償２０万円及び弁護士費用相当損害の賠償１０万円の合計１３０万円となる。
第４結論
以上によれば，控訴人の請求は，１３０万円及びこれに対する平成３０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるところ，これと異なる原判決は一部失当であって，本件控訴は一部理由がある。
よって，原判決を上記のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２２民事部


令和３年３月２５日判決言渡
令和２年（行ケ）第１００９６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年２月２６日
判                決
原              告    東レ株   式会社
同訴訟代理人弁護士    重冨貴   光
長谷部   陽   平
鷲見健   人
同訴訟代理人弁理士    皆   川   量   之被              告      沢井製   薬株式   会社（以下「被告沢井製薬」という。）
同訴訟代理人弁護士      小   松   陽一郎
原              悠    介
千   葉   あすか
被              告      ニプロ   株式会   社（以下「被告ニプロ」という。）
同訴訟代理人弁護士    川田   篤
同訴訟代理人弁理士    森本敏   明
河村一   乃
主文
１特許庁が無効２０２０－８００００２号事件について令和２年７月２８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
主文第１項と同旨
２被告沢井製薬
原告の請求を棄却する。
３被告ニプロ
(1)主位的答弁
本件訴えのうち被告ニプロに対する訴えを却下する。
(2)予備的答弁
原告の請求を棄却する
第２事案の概要
本件は，特許権の存続期間の延長登録を無効とする審決に対する取消訴訟である。争点は，①被告ニプロに被告適格があるか否か，②発明の名称を「止痒剤」とする特許第３５３１１７０号（以下「本件特許」という。）を実施するために，後述する処分（以下「本件処分」という。）を受けることが必要であったか否かである。なお，上記①について，当審は，令和２年１２月２日，被告ニプロに被告適格があり，被告ニプロの被告適格に対する本案前の抗弁は理由がないとする中間判決を言い渡した。
１手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「止痒剤」とする発明につき，平成９年１１月２１日（優先日：平成８年１１月２５日［以下「本件優先日」という。］，優先権主張国：日本）に特許出願し（特願平１０－５２４５０６号），平成１６年３月１２日に特許第３５３１１７０号として設定登録を受けた（甲１，２。請求項の数３６。以下「本件特許」といい，各請求項に係る発明を，請求項の順に「本件発明１」などといい，これらをまとめて「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。）。
(2)原告は，平成２７年３月２５日，本件特許について，存続期間延長登録の出願（出願番号２０１５－７０００６１号。以下「本件延長登録出願」という。）をした（甲３，４，１３８）。
本件延長登録出願は，特許発明の実施について，平成２８年法律第１０８号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）６７条２項の政令に定める処分を受けることが必要であった処分（本件処分）を次のとおりとするものであり，平成２７年７月１５日に延長の期間を「５年」とする本件特許権の存続期間の延長登録（以下「本件延長登録」という。）がされた（甲１，３６）。
ア延長を求める期間    ５年
イ延長登録の理由となる処分
医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（以下「薬機法」という。）１４条１項に規定する医薬品に係る同項の承認
ウ処分を特定する番号
２２６００ＡＭＸ０１３８８０００
エ処分を受けた日
平成２６年１２月２６日
オ処分の対象となった医薬品（以下「本件医薬品」という。）
販売名    ノピコールカプセル２．５μｇ
有効成分   ナルフラフィン塩酸塩
カ処分の対象となった医薬品について特定された用途慢性肝疾患患者におけるそう痒症の改善（既存治療で効果不十分な場合に限る）(3)被告沢井製薬は，令和２年１月１５日，本件延長登録について無効審判（無効２０２０－８００００２号事件）を請求し，被告ニプロは，同年４月１０日，特許法１４８条１項に基づく参加申請をし，特許庁は，同年６月１１日，参加を許可する決定をした（甲６２，弁論の全趣旨）。
特許庁は，令和２年７月２８日，「特許第３５３１１７０号の特許権存続期間延長登録出願２０１５－７０００６１号に基づく特許権の存続期間の延長登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年８月６日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～１０，１５，２１，２６，３１～３６の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
【請求項１】
下記一般式（Ｉ）
［式中，


は二重結合又は単結合を表し，R1は炭素数１から５のアルキル，炭素数４から７のシクロアルキルアルキル，炭素数５から７のシクロアルケニルアルキル，炭素数６から１２のアリール，炭素数７から１３のアラルキル，炭素数４から７のアルケニル，アリル，炭素数１から５のフラン－２－イルアルキルまたは炭素数１から５のチオフェン－２－イルアルキルを表し，R2は水素，ヒドロキシ，ニトロ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルキルまたは－NR9R10を表し，R9は水素または炭素数１から５のアルキルを表し，R10   は水素，炭素数１から５のアルキルまたは－Ｃ（＝Ｏ）R11－を表し，R11は，水素，フェニルまたは炭素数１から５のアルキルを表し，R3は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシまたは炭素数１から５のアルコキシを表し，Ａは－XC（＝Ｙ）－，－XC（＝Ｙ）Ｚ－，－Ｘ－または－XSO2－（ここでＸ，Ｙ，Ｚは各々独立してNR4，ＳまたはＯを表し，R4は水素，炭素数１から５の直鎖もしくは分岐アルキルまたは炭素数６から12のアリールを表し，式中   R4は同一または異なっていてもよい）を表し，Ｂは原子価結合，炭素数１から１４の直鎖または分岐アルキレン（ただし炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，アミノ，ニトロ，シアノ，トリフルオロメチルおよびフェノキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよく，１から３個のメチレン基がカルボニル基でおきかわっていてもよい），２重結合および／または３重結合を１から３個含む炭素数２から14の直鎖もしくは分岐の非環状不飽和炭化水素（ただし炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，アミノ，ニトロ，シアノ，トリフルオロメチルおよびフェノキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよく，１から３個のメチレン基がカルボニル基でおきかわっていてもよい），またはチオエーテル結合，エーテル結合および／もしくはアミノ結合を１から５個含む炭素数１から１４の直鎖もしくは分岐の飽和もしくは不飽和炭化水素（ただしヘテロ原子は直接Ａに結合することはなく，１から３個のメチレン基がカルボニル基でおきかわっていてもよい）を表し，R5は水素または下記の基本骨格：のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，アミノ，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）を表し，R6は水素，R7は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，もしくは，R6   とR7は一緒になって－Ｏ－，－CH2－，－Ｓ－を表し，R8は水素，炭素数１から５のアルキルまたは炭素数１から５のアルカノイルを表す。また，一般式（Ｉ）は（＋）体，（－）体，（±）体を含む］で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物を有効成分とする止痒剤。
【請求項２】
前記一般式（Ｉ）において，R1がメチル，エチル，プロピル，ブチル，イソブチル，シクロプロピルメチル，アリル，ベンジルまたはフェネチルであり，R2，R3が各々独立して水素，ヒドロキシ，アセトキシまたはメトキシであり，Ａが－XC（＝Ｙ）－（ここで，ＸはNR4，Ｓ，またはＯを表し，ＹはＯを表し，R4は水素または炭素数１から５のアルキルを表す），－XC（＝Ｙ）Ｚ－，－Ｘ－または－XSO2－（ここで，ＸはNRを表し，ＹはＯまたはＳを表し，ＺはNR4またはＯを表し，R4   は水素または炭素数１から５のアルキルを表す）であり，Ｂが炭素数１から３の直鎖アルキレンであり，R6とR7とは一緒になって－Ｏ－であり，R8   が水素であるものである請求項１記載の止痒剤。
【請求項３】
前記一般式（Ｉ）において，Ａが－XC（＝Ｙ）－または－XC（＝Ｙ）Ｚ－（ここで，ＸはNR
4を表し，ＹはＯを表し，ＺはＯを表し，R4は炭素数１から５のアルキルを表す）であるものである請求項２記載の止痒剤。
【請求項４】
前記一般式（Ｉ）において，R2が水素または下記の基本骨格：のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，アミノ，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）で表されるものである請求項２記載の止痒剤。
【請求項５】
前記一般式（Ｉ）において，Ａが－XC（＝Ｙ）－または－XC（＝Ｙ）Ｚ－（ここで，ＸはNR
4を表し，ＹはＯを表し，ＺはＯを表し，R4は炭素数１から５のアルキルを表す）で表されるものである請求項４記載の止痒剤。
【請求項６】
前記一般式（Ｉ）において，R1がメチル，エチル，プロピル，ブチル，イソブチル，シクロプロピルメチル，アリル，ベンジルまたはフェネチルであり，R2およびR3   が各々独立して水素，ヒドロキシ，アセトキシまたはメトキシであり，Ａが－XC（＝Ｙ）－（ここで，ＸはNR4を表し，ＹはＯを表し，R4   は炭素数１から５のアルキルを表す）であり，Ｂが－CH＝CH－，－Ｃ≡Ｃ－，－CH2O－，または－CH2S－であり，R6とR7   が一緒になって－Ｏ－であり，R8が水素であるものである請求項１記載の止痒剤。
【請求項７】


前記一般式（Ｉ）において，R5が水素または下記の基本骨格：のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，アミノ，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）で表されるものである請求項６記載の止痒剤。
【請求項８】
前記一般式（Ｉ）において，Ｂが－CH＝CH－または－Ｃ≡Ｃ－のものである請求項６記載の止痒剤。
【請求項９】
前記一般式（Ｉ）において，R5が水素または下記の基本骨格：のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，アミノ，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）で表されるものである請求項８記載の止痒剤。
【請求項１０】
下記一般式（ＩＩ）
［式中
は二重結合又は単結合を表し，R1は炭素数１から５のアルキル，炭素数４から７のシクロアルキルアルキル，炭素数５から７のシクロアルケニルアルキル，炭素数７から１３のアラルキル，炭素数４から７のアルケニルまたはアリルを表し，R2は水素，ヒドロキシ，ニトロ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，炭素数１から５のアルコキシまたは炭素数１から５のアルキルを表し，R3は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，または炭素数１から５のアルコキシを表し，R4は水素，炭素数１から５の直鎖もしくは分枝アルキル，または炭素数６から１２のアリールを表し，Ａは炭素数１から６のアルキレン，－CH＝CH－または－Ｃ≡Ｃ－を表し，R5は下
記の基本骨格：
のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）を表し，R6は炭素数１から５のアルキル，アリルであり，Ｘ－はその薬理学的に許容される対イオン付加塩を表す。また，一般式（II）は（＋）体，（－）体，（±）体を含む］で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物を有効成分とする止痒剤。
【請求項１５】
下記一般式（ＩＩＩ）
［式中，
は二重結合又は単結合を表し，R1は炭素数１から５のアルキル，炭素数４から７のシクロアルキルアルキル，炭素数５から７のシクロアルケニルアルキル，炭素数７から13のアラルキル，炭素数４から７のアルケニルまたはアリルを表し，R2は水素，ヒドロキシ，ニトロ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，炭素数１から５のアルコキシまたは炭素数１から５のアルキルを表し，R3は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシまたは炭素数１から５のアルコキシを表し，R4は水素，炭素数１から５の直鎖もしくは分岐アルキルまたは炭素数６から１２のアリールを表し，Ａは炭素数１から６のアルキレン，－CH＝CH－または－Ｃ≡Ｃ－を表し，R5は下記の基
本骨格：
のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）を表す。また，一般式（III）は（＋）体，（－）体，（±）体を含む］で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物またはその薬理学的に許容される酸付加塩を有効成分とする止痒剤。
【請求項２１】
一般式（ＩＩ）
［式中，
は二重結合又は単結合を表し，R1は炭素数１から５のアルキル，炭素数４から７のシクロアルキルアルキル，炭素数５から７のシクロアルケニルアルキル，炭素数７から１３のアラルキル，炭素数４から７のアルケニルまたはアリルを表し，R2は水素，ヒドロキシ，ニトロ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，炭素数１から５のアルコキシまたは炭素数１から５のアルキルを表し，R3は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシまたは炭素数１から５のアルコキシを表し，R4は水素，炭素数１から５の直鎖もしくは分枝アルキル，または炭素数６から１２のアリールを表し，Ａは炭素数１から６のアルキレン，－CH＝CH－または－Ｃ≡Ｃ－を表し，R5は下記の
基本骨格：
のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）を表し，R6は炭素数１から５のアルキルまたはアリルであり，X-はその薬理学的に許容される対イオン付加塩を表す。また，一般式（II）は（＋）体，（－）体，（±）体を含む］で表されるモルヒナン４級アンモニウム塩誘導体。
【請求項２６】
一般式（ＩＩＩ）
［式中，


は二重結合又は単結合を表し，R1は炭素数１から５のアルキル，炭素数４から７のシクロアルキルアルキル，炭素数５から７のシクロアルケニルアルキル，炭素数７から13のアラルキル，炭素数４から７のアルケニルまたはアリルを表し，R2は水素，ヒドロキシ，ニトロ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，炭素数１から５のアルコキシまたは炭素数１から５のアルキルを表し，R3は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシまたは炭素数１から５のアルコキシを表し，R4は水素，炭素数１から５の直鎖もしくは分岐アルキルまたは炭素数６から１２のアリールを表し，Ａは炭素数１から６のアルキレン，－CH＝CH－または－Ｃ≡Ｃ－を表し，R5は下記の基
本骨格：
のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）を表す。また，一般式（III）は（＋）体，（－）体，（±）体を含む］で表されるモルヒナン－Ｎ－オキシド誘導体またはその薬理学的に許容される酸付加塩。
【請求項３１】
請求項２１ないし２５記載のモルヒナン４級アンモニウム塩誘導体を含んでなる医薬。
【請求項３２】
請求項２６ないし３０記載のモルヒナン－Ｎ－オキシド誘導体またはその薬理学的に許容される酸付加塩を含んでなる医薬。
【請求項３３】
一般式（ＶＩＩＩ）
で表される３級アミンを，アルキル化剤を用いて４級アンモニウム塩化することを特
徴とする一般式（ＩＩ）
（上記一般式（VIII）および（II）において，
は二重結合又は単結合を表し，R1は炭素数１から５のアルキル，炭素数４から７のシクロアルキルアルキル，炭素数５から７のシクロアルケニルアルキル，炭素数７から13のアラルキル，炭素数４から７のアルケニルまたはアリルを表し，R2は水素，ヒドロキシ，ニトロ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，炭素数１から５のアルコキシまたは炭素数１から５のアルキルを表し，R3は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシまたは炭素数１から５のアルコキシを表し，R4は水素，炭素数１から５の直鎖もしくは分岐アルキル，または炭素数６から１２のアリールを表し，Ａは炭素数１から６のアルキレン，－CH＝CH－または－Ｃ≡Ｃ－を表し，R5は下記の
基本骨格：
のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）を表す。）で表される化合物の製造法。【請求項３４】
アルキル化剤が炭素数１から５のヨウ化アルキル，炭素数１から５の臭化アルキル，炭素数１から５の塩化アルキル，炭素数１から５のメタンスルホン酸アルキル，炭素数１から５のジアルキル硫酸，ヨウ化アリル，臭化アリルまたは塩化アリルである請求項３３記載の製造法。
【請求項３５】
一般式（ＩＸ）
で表される３級アミンを，酸化剤を用いて酸化することを特徴とする一般式（ＩＩＩ）で表される化合物の製造法。
（上記一般式（IX）および（III）において，
は二重結合又は単結合を表し，R1は炭素数１から５のアルキル，炭素数４から７のシクロアルキルアルキル，炭素数５から７のシクロアルケニルアルキル，炭素数７から１３のアラルキル，炭素数４から７のアルケニルまたはアリルを表し，R2は水素，ヒドロキシ，ニトロ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，炭素数１から５のアルコキシまたは炭素数１から５のアルキルを表し，R3は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシまたは炭素数１から５のアルコキシを表し，R4は水素，炭素数１から５の直鎖もしくは分岐アルキルまたは炭素数６から１２のアリールを表し，Ａは炭素数１から６のアルキレン，－CH＝CH－または－Ｃ≡Ｃ－を表し，R5は下記の
基本骨格：
のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）を表す。）
【請求項３６】
酸化剤が有機カルボン酸の過酸化物，過酸化水素，第３ブチルヒドロペルオキシド，クメンヒドロペルオキシドまたはオゾンである請求項３５記載の製造法。
３本件審決の理由の要点
(1)本件医薬品の有効成分について
本件医薬品の有効成分は，本件処分の対象となった医薬品の有効成分の記載，「医薬品インタビューフォーム」（甲９。以下「本件インタビューフォーム」という。）及び「添付文書」（甲１１。以下「本件添付文書」という。）からすると，ナルフラフィン塩酸塩であると認められる。
(2)ナルフラフィン塩酸塩が本件発明の発明特定事項を満たすかどうかについてア本件発明は，①一般式（Ｉ）で表される化合物に関する発明（本件発明１～９及び２０），②一般式（ＩＩ）で表される化合物に関する発明（本件発明１０～１４，２０～２５，３１，３３及び３４），③一般式（ＩＩＩ）で表される化合物に関する発明（本件発明１５～２０，２６～３０，３２，３５及び３６）の三つに大別されるところ，ナルフラフィンは，一般式（Ｉ）に含まれ，本件発明２～９及び２０はすべて本件発明１に従属するから，本件医薬品が本件発明１の発明特定事項を備えているといえるか否かについて判断する。


イ本件特許の請求項１には「下記一般式（Ｉ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物を有効成分とする止痒剤。」と記載されており，「オピオイドκ受容体作動性化合物」とは，「一般式（Ｉ）で表される化合物」（例えば，ナルフラフィンのフリー体）そのものを意味している。これに対して，「一般式（Ｉ）で表される化合物の塩」は，一般式（Ｉ）における環構造中のＮに塩酸（ＨＣｌ）のＨ＋が配位結合して塩酸（ＨＣｌ）を含む塩酸塩を形成しているものであるから，「一般式（Ｉ）で表される化合物」とは別の化合物である。したがって，「一般式（Ｉ）で表される化合物の塩」，例えば，ナルフラフィン塩酸塩は，請求項１の「一般式（Ｉ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物」に文言上（化学構造上）含まれていない。また，本件明細書には，「一般式（Ｉ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物」が，一般式（Ｉ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物（フリー体）のみならず，酸付加塩をも含むものを意味することを定義付ける記載はない。一方，一般式（ＩＩ）の化合物については，請求項１０に「下記一般式（ＩＩ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物を有効成分とする止痒剤。」と，請求項１と同様の記載がされているが，一般式（ＩＩ）は，［式中，・・・X-はその薬理学的に許容される対イオン付加塩を表す。・・・］というものであって，対イオン付加塩を含むものであることが明記されている。
さらに，一般式（ＩＩＩ）の化合物については，請求項１５に「下記一般式（ＩＩＩ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物またはその薬理学的に許容される酸付加塩を有効成分とする止痒剤。」と記載されており，薬理学的に許容される酸付加塩を含むものであることが明記されている。
上記の本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書の記載に照らすと，本件特許の特許請求の範囲は，塩を含むか否かを明示的に記載していて，一般式（ＩＩ）及び一般式（ＩＩＩ）の化合物に関しては塩を含むが，一般式（Ｉ）の化合物に関しては塩を含まないものであると解するのが相当である。
そうすると，ナルフラフィン塩酸塩を有効成分とする本件医薬品は，本件発明１の発明特定事項を備えておらず，本件発明２～３６の発明特定事項も備えていないから，本件発明の実施に本件処分を受けることが必要であったとは認められない。ウ出願当初の本件特許の特許請求の範囲の請求項３（甲１９）には，一般式（Ｉ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物の薬理学的に許容される酸付加塩が含まれていたが，平成１３年４月２４日付け拒絶理由通知（甲２０，３２。以下「本件拒絶理由通知」という。）に応答した同年７月１６日付け手続補正（甲２２。以下「本件補正」という。）により，出願当初の請求項３は補正されて，独立項である請求項１となり，その際に，その末尾が「オピオイドκ受容体作動性化合物を有効成分とする止痒剤。」となって，「その薬理学的に許容される酸付加塩を有効成分とする止痒剤」は含まないものとなった。他方で，（Ｉ）以外の一般式で表される化合物については，本件補正の後も一貫して薬理学的に許容される塩を有効成分とする止痒剤が明示的に特許請求の範囲に記載されたままである。このような審査経過に照らすと，ナルフラフィン塩酸塩などの「一般式（Ｉ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物の薬理学的に許容される酸付加塩」を有効成分とする止痒剤は，本件補正により特許請求の範囲から除外されたものと解するよりほかない。仮に，手続補正をした者の意図がそうでなかったとしても，外形的にこう解されることは否定されない。
したがって，本件特許の審査経緯に照らしても，本件発明は，ナルフラフィン塩酸塩を有効成分とする本件医薬品を含むものではないといえる。エ原告は，本件発明の「一般式（Ｉ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物」が，止痒の薬効となる薬理作用を奏する成分（有効成分）でありさえすればよく，「止痒剤」に「一般式（Ｉ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物」がどのような形態で含有されるかは問わないと主張する。しかし，「成分」とは，一般に，混合物を構成する各物質のことを意味し，医薬品の場合，その「有効成分」とは，医薬品という混合物を構成する各物質のうち，薬効を示す物質をいうことが技術常識である（甲１５～１７，２５，「広辞苑第二版増訂版」１２３０頁「成分」の項，「廣川薬科学大辞典」８５５頁「成分」の項及び１５８４頁「有効成分」の項）。したがって，本件発明１における「止痒剤」の「有効成分」とは，医薬品という混合物である「止痒剤」に含有され，「止痒剤」を構成する物質であって，一般式（Ｉ）で表される，塩の付加していない化合物を意味すると解するべきである。
(2)以上からすると，本件発明の実施に旧特許法６７条２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないから，本件延長登録は，無効とすべきものである。
４原告主張の審決取消事由
(1)取消事由１（本件医薬品の有効成分に関する事実認定の誤り）
(2)取消事由２（本件発明１の解釈の誤り）
(3)取消事由３（法令解釈の誤り）
第３当事者の主張
１被告ニプロが被告適格を有するかどうかについて上記の点についての被告ニプロの主張は中間判決に記載のとおりである。２取消事由１（本件医薬品の有効成分に関する事実認定の誤り）について
（原告の主張）
(1)本件審決の事実認定の誤り
本件医薬品は，本件発明１の「一般式（Ⅰ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物」であるナルフラフィン（フリー体）を有効成分とする医薬品であり，本件発明１の発明特定事項を備えているものであるが，本件審決は，本件医薬品の有効成分がナルフラフィン塩酸塩であると誤って認定している。以下で詳述するとおり，医薬品の有効成分に関する技術常識，ナルフラフィン塩酸塩の有効成分に関する科学的・客観的な理解，本件医薬品の製造販売承認書（以下「本件承認書」という。）の記載等からすると，本件医薬品がナルフラフィンを有効成分とする止痒剤であることは明らかである。


(2)医薬品における「有効成分」の意義についての技術常識医薬分野の当業者において，「有効成分」の用語は，薬効を生じる薬理作用を奏する成分を意味するものとして理解されて用いられており，それが技術常識となっている。
すなわち，「有効成分」との用語は，ドイツ人薬剤師であるＣによって，生薬において薬効を生じさせる物質（フリー体）を指す用語として用いられ始めたものである（甲６３～６５）。
その後も，「有効成分」の語は，医療分野の当業者において，血中に吸収されて生体内で薬効を生じる薬理作用を奏する成分を指す用語として一貫して使用されてきて，それが技術常識となっていた（甲６６～７７）。薬事行政を担う厚生労働省（旧厚生省。以下，単に「厚労省」という。）でも，「有効成分」について，薬効となる薬理作用を奏する成分を意味する用語としてこれを用い，医薬品の有効成分を測定・評価するためのガイドラインを作成してきた（甲７８）。また，厚労省では，所轄する国家試験である「医薬品の登録販売者試験」の「試験問題作成に関する手引き」において，「有効成分」について，消化管から吸収されて血液中に移行して薬効となる薬理作用を奏する成分を意味する用語として一貫して用いている（甲７９，８０）。上記試験の実際の試験問題は，上記手引きの記載に準拠して出題されており（甲８１），上記試験対策の参考書にも同旨の記載がある（甲８３）。
(3)塩を付加する意義について
一般に，医薬品に用いられる原薬の開発は，初期段階として薬効及び当該薬効に係わる薬理作用を奏する化合物が見いだされ，次に，化合物の酸化・分解の防止や水に対する溶解度の向上などを期待して塩や結晶形などのスクリーニングが行われる（甲８４～８９）。
もっとも，スクリーニングによって選択される塩の形態いかんによって，化合物における薬効となる薬理作用が失われるものではなく，化合物が製剤中において塩の形態をとったとしても，薬効となる薬理作用を奏するのは，塩が付加されない化合物（＝生体内において塩から遊離する化合物）であることは，当業者には技術常識になっていた（甲８４，９０～９２）。
(4)ナルフラフィン塩酸塩の製造過程及び有効成分に関する科学的・客観的な
理解
ナルフラフィン塩酸塩は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●であり，ナルフラフィン塩酸塩はヒトに投与されると直ちにナルフラフィンと塩化物イオンに解離し，ナルフラフィンが薬効となる薬理作用を奏する（甲２８，２９）。
(5)本件承認書等の記載
本件承認書（甲３６）では，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●これらの試験に関する記載は，ナルフラフィンが本件医薬品の有効成分と位置付けられていることを示すものである。
また，本件添付文書（甲１１）の【組成・性状】欄の「有効成分・含量」の箇所には，原薬である「ナルフラフィン塩酸塩２．５μｇ」と並記する形で「ナルフラフィンとして２．３２μｇ」と明記されている。この記載は，本件医薬品の有効成分がナルフラフィンであるとの理解に基づき本件医薬品の添付文書が作成されていることを示すものである。
さらに，本件インタビューフォーム（甲９）においては，本件医薬品の一般名（ＩＮＮ［InternationalNonproprietaryName］表記）を「nalfurafine」（ナルフラフィン）と記載されている。ＩＮＮ表記は，「原薬の活性本体部分に対して命名される」ものとされ（甲３３），また，世界保健機関（以下「ＷＨＯ」という。）のガイダンスにおいても，薬効を発揮する部分の名称が付与されるルールとなっている（甲３４）から，この記載は，本件医薬品の有効成分がナルフラフィンであるとの理解に基づき本件インタビューフォームが作成されていることを示すものである。(6)当業者において本件医薬品がナルフラフィンを有効成分とする止痒剤であ
ると理解されていること
各文献（甲９３～１０３）には，本件医薬品のＯＤ錠（以下「本件ＯＤ錠剤」という。）及び本件医薬品と同一製剤である「レミッチカプセル２．５μｇ」（以下「本件別名製剤」という。）における有効成分がナルフラフィンであることが記載されており，当業者において，本件医薬品は，ナルフラフィンを有効成分とする止痒剤であると理解されていることが分かる。
(7)本件審決の認定について
本件審決は，本件添付文書（甲１１）及び本件インタビューフォーム（甲９）の記載並びに本件処分の対象となった医薬品の有効成分の記載を根拠として，本件医薬品の有効成分が，「ナルフラフィン塩酸塩」であると認定している。これらの記載は，本件医薬品の製造販売承認申請書（甲３６。以下「本件承認申請書」という。）の有効成分欄に基づいて記載されたものである。
薬機法においては，「有効成分」の用語は，効能・効果と直接の関係のない賦形剤，安定剤，溶剤等の製剤補助剤を含まない，「効能，効果を薬理的に生ぜしめる有効な成分」であると定義されており，効能・効果とは関係しない他の「成分」と区別するために用いられるものであり（甲３０，１０４），本件承認申請書においても，他の成分（添加剤）と区別する形で，有効成分欄に原薬の「ナルフラフィン塩酸塩」が記載されている。
もっとも，前記(2)のとおり，厚労省も有効成分とは薬効を生じる薬理作用を奏する成分という意味であるとの理解を当然の前提としているから，上記のような本件承認申請書の有効成分欄の記載から直ちに有効成分が「ナルフラフィン塩酸塩」であって，①生体内で薬効となる薬理作用を奏する成分を有効成分とはしない，又は，②生体内で薬効となる薬理作用を奏する成分を有効成分から除外していると理解されることにはならない。本件承認申請書の有効成分欄に原薬である「ナルフラフィン塩酸塩」が記載されているのは，それが薬理作用を有する有効成分を含んでいるので，他の成分と区別するために記載されているのである。
(8)Ｄ意見書について
以上のような「有効成分」の意義及び本件医薬品の有効成分に係る理解は，長年にわたり医薬品の製造販売承認実務を含む薬事行政に関与してきた元昭和薬科大学学長のＤ名誉教授（以下「Ｄ名誉教授」という。）の鑑定意見書（甲１０５。以下「Ｄ意見書」という。）においても述べられている。


(9)アミン及びモルヒナン骨格を有する化合物に関する技術常識
アアミンを有する化合物に関する技術常識
本件一般式（Ⅰ）の化合物のように，アミンを有する化合物は，遊離塩基であり，水溶液中で塩基性を示す（甲１１５）ところ，遊離塩基は，一般に，空気酸化や光で分解されたり，空気中の二酸化炭素と塩を形成したりして不安定であるため，塩化して（何らかの酸との塩にして）用いられるが，塩化した場合にも，投与後の生体内においては，塩のまま存在するわけではなく遊離塩基が遊離/し，粘膜からは遊離塩基が吸収される（甲１１６）。このことは，本件優先日当時の技術常識であった。イモルヒナン骨格を有する化合物に関する技術常識本件一般式（Ｉ）の化合物のように，モルヒナン骨格を有する化合物を有効成分とし，オピオイド受容体に作用する本件優先日当時の公知の医薬品は，いずれも，当該有効成分を酸付加塩の形態で含有する医薬品であり，本件優先日当時，モルヒナン骨格を有する化合物を医薬品の有効成分として用いる場合，塩化することが技術常識であった（甲１１８～１２７）。
また，モルヒナン骨格の環構造が一部除去されたベンゾモルファン骨格又はフェニルピペリジン骨格を有する化合物は，モルヒネ則と呼称される共通の構造的特徴を有し（甲１１７），いずれも３級アミン（第三級窒素）を有するものであるところ，このベンゾモルファン骨格又はフェニルピペリジン骨格を有する化合物を有効成分とし，オピオイド受容体に作用する本件優先日当時の公知医薬品の多くも当該有効成分を酸付加塩の形態で含有する医薬品である（甲１２８～１３５）。ウ上記ア，イのとおり，本件優先日当時，本件一般式（Ⅰ）の化合物のようなアミン及びモルヒナン骨格を有する化合物を有効成分とする医薬品を製造するに当たっては，当該化合物を塩酸等の酸で塩を形成して用いるのが通常であるとの技術常識が存在した。
(10)被告らの主張に対する反論
ア特許発明と医薬品製造販売承認書・承認申請書の記載事項は，規律する法令も異なる全く別個のものであるから，医薬品製造販売承認書・承認申請書の記載事項をもって，特許発明との関係における「有効成分」を特定するという被告ニプロの主張は，失当である。本件発明が医薬用途発明であることを踏まえて本件発明との関係で本件医薬品を特定すると，注目されるべきは当該用途（止痒）に係る作用効果を奏する成分が何であるかであって，医薬品中に含有される有効成分の存在形態は問題となり得ず，当業者は，本件医薬品の「有効成分」を止痒効果を奏する成分であるナルフラフィン（フリー体）であると一義的に理解する。イ被告らは，医薬品としての安定性，生体内における溶解性に差異があると，その薬効にも影響があるなどと主張する。
しかし，本件発明は有効成分となる化合物について止痒剤としての新たな医薬用途を見いだした医薬用途発明であり，被告らの主張は，本件発明の性質等を無視したもので失当である。
（被告沢井製薬の主張）
(1)薬機法５２条は，「添付文書等の記載事項」について規定しており，これに関する「医療用医薬品添付文書の記載要領について（通知）」（甲８。昭和５８年５月１８日厚生省薬務局長薬発第３８５号）には，「第２    記載要領」「７組成有効成分の名称（一般的名称など。・・・）及びその分量を記載すること。」とされており，本件での「ナルフラフィン塩酸塩」が一般的名称（ＪＡＮ）である（甲９）から，この点から「ナルフラフィン塩酸塩」が本件延長登録出願上の「有効成分」であることが裏付けられている。
原告は，医薬化合物一般の議論をしているが，本件発明１におけるクレーム上の「有効成分」の意義と，本件延長登録出願の対象としての「有効成分」の意義は別であって混同してはならない。
ナルフラフィンのフリー体とナルフラフィン塩酸塩は化学構造も異なり，医薬品にとって重要な作用効果である「止痒剤」として使用される場面での溶解性等も異なるものである（甲１０）。酸付加塩の有無は，投与時における有効成分として理解されなければならない。「ナルフラフィン塩酸塩」を有効成分とする本件医薬品は，３（被告沢井製薬の主張）で後述するとおり，「ナルフラフィン」を有効成分とする本件発明１の発明特定事項を備えておらず，本件発明２～３６の発明特定事項も備えていないから，本件発明の実施に本件処分を受けることが必要であったとは認められない。
(2)本件処分の対象となった本件医薬品は，本件延長登録出願や本件延長登録，本件インタビューフォーム（甲９）及び本件添付文書（甲１１）においても，一貫して「ナルフラフィン塩酸塩」を有効成分としていることが明白であり，実際の「止痒剤」（そう痒症の改善）を用途とする本件医薬品もナルフラフィン塩酸塩である。
（被告ニプロの主張）
(1)原告が提出した証拠に記載された「有効成分」との用語の意義は，いずれも医薬品をヒトに投与した後，「生体内」において薬効を生じる時点における成分を意味するものであり，「医薬品」として製造され，販売される場合における成分を意味するものではない。
一般に医薬品の特許発明の実施において問題とされるべきものは，「物」としての医薬品が製造され，販売される場合における有効成分の存在形態である。それは，医薬品の医薬品製造販売承認書において「成分名」として記載されている。その医薬品がヒトに投与され，生体内においてどのような存在形態をとるかが問題となるわけではない。
本件医薬品についていうと，本件発明との関係において問題となるのは，本件承認申請書（甲３６）において「成分名」として記載されている「ナルフラフィン塩酸塩」である。それが「生体内」において「フリー体」の意味における「ナルフラフィン」となるかどうかは問題とはならない。
本件特許の特許請求の範囲に記載の「有効成分」としては，請求項１の「フリー体」としての「化合物」，請求項１０の「対イオン付加塩」が配位した「化合物」，請求項１５の「フリー体」としての「化合物」又はその「化合物」の「酸付加塩」などがあるが，いずれも「医薬品」である「止痒剤」における有効成分の存在形態を問題としているものであり，ヒトに投与された後の生体内における存在形態を問題としていない。そして，本件特許の特許請求の範囲において，医薬品としての止痒剤における有効成分の存在形態としての「フリー体」と「酸付加塩」は明確に区別されている。


医薬品において有効成分を「フリー体」とするか「塩」とするかは，医薬品としての安定性，生体内における溶解性などに差異があることによる。医薬品としての安定性，生体内における溶解性に差異があると，その薬効にも影響があるから，本件特許においても，「フリー体」のものと「酸付加塩」のものとでは，医薬品としての安定性，生体内における溶解性などに差異が生じ，その薬効にも影響があるというべきである。
なお，原告が提出する研究者の意見書（甲２８，２９）における見解もまた，ヒトに投与した後の生体内において薬効が作用する機構を明らかにしたにすぎず，医薬品として製造し，販売される状態における有効成分の存在形態とは関係のない議論である。
以上，検討したところより，本件審決が，本件特許の特許請求の範囲の記載などを踏まえて，本件医薬品の有効成分について，本件承認書（甲３６）の別紙申請書の記載のとおり，「ナルフラフィン塩酸塩」と認定したことに誤りはなく，原告が主張する取消事由１には理由がない。
(2)原告は,「本件一般式（Ｉ）の化合物」が塩酸等の塩で塩を形成して用いるのが通常であり，ヒトに投与したときは，塩酸塩を形成している有効成分（化合物）が生体内において塩基として遊離して薬理作用を奏する旨を主張するが，本件医薬品，すなわち，「ナルフラフィン塩酸塩」が，生体内において遊離塩基として薬効を奏するとしても，それはあくまで本件医薬品をヒトに投与した後のことであり，本件医薬品の有効成分の存在形態とは無関係である。
また，「フリー体」である「ナルフラフィン」の製造後，その「ナルフラフィン」に塩酸を添加して「ナルフラフィン塩酸塩」とするかどうかは，技術的にも任意に選択し得ることである。原告は，本件特許の特許請求の範囲の補正をするに当たり，「本件一般式（Ｉ）の化合物」については，あえて「塩酸塩」の形態を選択せず，「フリー体」の形態を選択して特許請求をしたにすぎない。このような特許請求の範囲における選択は，いずれの有効成分の存在形態が通常であるかという問題とは関係のないことである。
３取消事由２（本件発明１の解釈の誤り）について
（原告の主張）
(1)本件発明１における「有効成分」の意義
ア本件発明１の技術的意義
本件発明１が，一般式（Ｉ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物に止痒の薬理作用を見いだした医療用途発明であることからすると，薬理作用を奏する成分がフリー体であるか，酸付加塩の形態をとっているかは，医薬用途発明の作用効果とは無関係であり，何ら重要ではなく，本件特許の請求項１の「有効成分」は薬効となる薬理作用を奏する成分を意味するものと一義的に理解されるし，少なくとも，本件特許の請求項１の「有効成分」が製剤中に含有される形態の化合物を特定したものとは理解されない。
イ本件明細書（甲２）の記載
以下のように，本件明細書の記載からも，本件発明１の「有効成分」が「薬効を生じる薬理作用を奏する成分」であると解釈することができる。(ｱ)本件明細書の総論部分では，オピオイド系作動薬とオピオイド系拮抗薬のいずれについても，製剤中に含有される化合物が塩の形態を取っているかなどは一切注目されておらず，各医薬の薬理作用及び薬理作用を奏する成分が直接的に注目されている。本件明細書においては，このような技術分野及び背景技術の記述を踏まえ，「発明の開示」において本件発明を「本発明はオピオイドκ受容体作動性化合物およびこれを有効成分とする止痒剤である。」と特定している。(ｲ)本件明細書においては，各論の具体例・実施例として，薬理作用を奏するオピオイドκ受容体作動性化合物を有効成分とする止痒剤について，酸付加塩等の様々な実施形態についても記載されているが，その場合であっても，当業者は，上記(ｱ)の総論部分の理解を踏まえ，当該止痒剤はオピオイドκ受容体作動性化合物（フリー体）を有効成分とするものと理解するのであって，各論における具体例・実施例の記載は，医薬用途発明の文脈における有効成分に関する当業者の理解を何ら変更するものではない。
なお，実施例９，１０及び１２においては，投与対象物として酸付加塩が選択されているが，それらは，生理食塩水又は１０％ジメチルスルホキシド（ＤＭＳＯ）に溶解させてから投与されている。酸付加塩は，概ね中性溶液である生理食塩水等の溶液中で塩酸塩等の付加された塩が解離するから，投与対象物の形態を厳密にとらえると，実施例９，１０及び１２において，生体中に投与されているのは，酸付加塩ではなく，塩が解離した化合物である。しかし，実施例９，１０及び１２の各記述は，そのような投与対象物の形態の違い，すなわち，生理食塩水等に溶解させることにより，投与対象物が，塩が付加されていない化合物となったことに，一切触れておらず，投与対象物の形態に注目していないから，本件明細書に接した当業者は，実施例が，（溶液等中で解離した）オピオイドκ受容体作動性化合物が薬効を生じる薬理作用を奏する成分として作用していることを示すものであると理解する。
(ｳ)前記２（原告の主張）(2),(3)でみたような，「有効成分」の意義についての当業者や厚労省の理解，化合物が製剤中において塩の形態をとったとしても，薬効となる薬理作用を奏する成分が塩を付加しない化合物（＝塩から遊離する化合物）であることといった技術常識を踏まえて，本件明細書をみると，本件明細書には溶解度や溶解速度の向上等，塩を付加することの意義に関する記述は皆無であって，このことからすると，本件発明１は，塩の付加の有無について何ら注目しておらず，塩の付加の有無は，本件発明１の作用効果とも技術的特徴とも無関係であることが理解できる。
ウ本件審決が説示する辞書における「有効成分」


(ｱ)本件審決が援用する「廣川薬科学大辞典   第５版」（甲６７）は，「有効成分」を「１つの医薬品の意図された作用を起こす物質。また，成分の中で薬効を示す成分。」と記載しており，製剤中に含有される形態を何ら問題としておらず，単に薬効となる薬理作用を奏する成分との理解を示している。また，廣川薬科学大辞典では，「有効濃度〔薬物の〕」について，「薬効を発現するに十分な濃度で，多くは血中濃度を対象」，「薬物の薬効発現，持続には有効濃度に到達し，その維持が必要で，有効濃度の最小限度を最小有効濃度といい，それ以上の濃度が必要。」として，成分の「血中濃度」と薬効（薬理作用）との関係性を説明しているが，前記のとおり，生体内（血中を含む）において塩酸塩は遊離し，血中濃度はフリー体の濃度を意味する。したがって，「有効濃度〔薬物の〕」の説明を踏まえると，廣川薬科学大辞典が「有効成分」について，製剤中に含有される形態を何ら問題とせず，単に薬理作用を奏する成分と理解していることがより一層明らかである。
(ｲ)本件審決は，「医薬実務用語集第９版」（甲１５），「医薬実用英語ハンドブック」（甲１６）及び「医学書院医学大辞典」（甲１７）を引用する。各辞典における「有効成分」の意義（「薬効を示す成分」（甲１５），「薬効となる薬理作用をもつ成分」（甲１７））は，原告が主張する有効成分の意義（薬効となる薬理作用を奏する成分）と何ら矛盾しない。
(ｳ)本件審決は，「広辞苑   第２版増訂版」及び「大辞林第３版」（甲２５）に記載された「成分」の項の記載を参照して，「廣川薬科学大辞典」の「有効成分」の意義に組み合わせて，「有効成分」とは，医薬品という混合物を構成する各物質のうち，薬効を示す物質をいうことが技術常識である旨説示する。特定の用語の意義を検討するに当たって，単純に当該用語を構成している用語の意義を組み合わせて理解を試みること自体妥当ではない上，本件審決は，異なる辞書の異なる用語の意義を組み合わせて「有効成分」の意義を理解しようとしているのであって，本件審決が説示する「有効成分」の意義は何ら技術常識とはなり得ない。
(2)本件特許の出願経過
原告は，本件拒絶理由通知の理由２，３（実施可能要件違反，明確性要件違反）に対応するために，出願時の請求項１及び２を削除し，本件特許の請求項１を一般式（Ｉ）・・・で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物を有効成分とする止痒剤。」とする本件補正を行ったが，この補正は，上記理由２，３の拒絶理由を解消するために，オピオイドκ受容体作動性化合物（モルヒナン誘導体を含む。）の基本骨格を明らかにしてその構成を特定する趣旨で行われたものであり，オピオイドκ受容体作動性化合物（フリー体）を酸付加塩とは異なるものとして限定したものでなく，本件審決が指摘するような「一般式（Ⅰ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物の酸付加塩を有効成分とする止痒剤」を除外したものではない。なお，原告が本件補正について出願時の請求項１及び２を削除し，出願時の請求項３の記載を修正するという方法を採用したのは，「一般式（Ｉ）」の記載が長文であることから，出願時の請求項１に「一般式（Ｉ）」の記載を追加するのではなく，出願時の請求項１及び２を削除した上で，元々「一般式（Ｉ）」が記載されていた出願時の請求項３を修正したほうが全体の修正量を抑えることができるという，単なる補正の実務的・技術的な理由に基づくものである。
(3)被告らの主張に対する反論
ア被告沢井製薬の主張について
(ｱ)被告沢井製薬は，本件特許と関係のない他の特許（特許第２５２５５５２号。甲７）の請求項を引用するが，それ自体失当であるし，甲７の請求項１９などの「有効成分として・・・含んで成る医薬組成物」などの文言は，その有効成分の製剤中の含有形態に着目した文言であって，本件発明の「有効成分とする」との文言とは使い分けられている。
(ｲ)被告沢井製薬は，本件特許の対応外国特許（ＥＰ０８９７７２６Ｂ１。甲２３の１。以下「本件対応外国特許」という。）における平成１７年９月３０日付け意見書（甲２３の２）について主張するが，各国の特許制度や特許出願方針の観点から，出願国によってクレームの内容や記載方法が異なることは当然であるから，被告沢井製薬の指摘は失当である。
また，本件対応外国特許のクレーム１は，本件発明の「有効成分」のような構成要件をもって発明を特定するものではなく，医薬の製造に「使用」される化合物をもって発明を特定するものである。本件対応外国特許のクレーム１の医薬においても薬効を生じる成分は，一般式（Ⅰ）で特定される化合物であり，同クレーム１は，当該成分をフリー体（一般式（Ⅰ）で特定される化合物）又はその薬理学的に許容される酸付加塩の形態の化合物として医薬の製造に「使用」することをクレームしているのである。
したがって，本件対応外国特許のクレーム及び出願経過は，本件発明の「有効成分」の解釈が原告主張のとおりであることと矛盾せず，むしろ，本件発明の「有効成分」の解釈に関する原告の主張が合理的であることを示すものといえる。
イ被告ニプロの主張について
(ｱ)本件発明が，医薬用途発明であることを踏まえてクレーム解釈をすることは，特許法７０条１項に反するものではなく，特許請求の範囲や明細書の記載から理解される発明の技術的意義・特徴を無視してクレーム解釈を行うことはあり得ない。


(ｲ)また，請求項１５に係る発明である本件発明１５は，改善多項制の下では本件発明１と異なる特許発明であるから，被告ニプロが主張するように請求項１５の記載をもって請求項１の意義を断じる解釈が適切であるとはいえない。(ｳ)被告ニプロは，本件明細書の「技術分野」や「背景技術」における「これを含んでなる止痒剤」との記載は，酸付加塩を意図したものである旨主張するが，そのように理解することは，本件発明の意義や日本語の論理構成を無視した解釈である。本件明細書の「技術分野」及び「背景技術」には，オピオイドκ受容体作動性化合物の止痒作用（医薬用途）が記載されているのみであり，オピオイドκ受容体作動性化合物の製剤中における存在形態の相違がもたらす治療効果の相違や製剤の安定性といった化合物の製剤中における存在形態に着目する記載はない。被告ニプロの解釈によると，「技術分野」及び「背景技術」の記載全体において，製剤中に含有される化合物の存在形態の違いがもたらす効果等について一切注目されていないのに，「これを含んでなる」という箇所においてのみ突如として化合物の存在形態が問題とされることになり，「技術分野」及び「背景技術」の一連の記述が論理的に極めて不自然なものとなり，本件明細書の解釈として失当である。(ｴ)被告ニプロは，手続補正における出願人の主観的な意図は，当業者においては認識しようがないと主張するが，一般に，手続補正の経過を確認するに際しては，拒絶理由通知や意見書の内容を確認するのが通常であり，本件拒絶理由通知や意見書（甲２１）の内容に照らすと，「基本骨格を明らかにしてその構成を特定する趣旨」で手続補正が行われたことは容易に理解できる。
（被告沢井製薬の主張）
(1)本件発明にはナルフラフィンの酸付加塩を有効成分とする止痒剤は含まれ
ないこと
ア本件特許について，本件明細書においてオピオイドκ受容体作動性化合物について明確な定義付けがされていないこと，特許請求の範囲においては，フリー体とそれに対する酸付加塩を明確に区別して定義していることから，文言解釈として，本件発明１における（酸付加塩の文言のない）医薬組成物としての「（有効成分としての）オピオイドκ受容体作動性化合物」に含まれるナルフラフィンは，ナルフラフィン（フリー体）のみと解され，ナルフラフィン酸付加塩は含まれないこととなり，本件審決の判断は正当である。
イオピオイドκ受容体作動性化合物をＡとしその酸付加塩をＢとした場
合，
本件特許の特許請求の範囲には，
Ａを有効成分とする止痒剤（現請求項１等）
Ａ又はＢを有効成分とする止痒剤（例えば，現請求項１０以下〔式中に対イオン付加塩の記載がある〕，現請求項１５等，旧請求項２等）の２パターンが記載されており，止痒剤の有効成分としては，Ａだけでもよく，Ａ又はＢでもよいようになっており，本件明細書からも，止痒剤について，酸付加塩の有無について，どちらとも特定されていない。
したがって，止痒剤に着目すると，特許請求の範囲の各請求項において，酸付加塩の文言のない場合はナルフラフィン（フリー体）の止痒剤に特定され，酸付加塩の文言のある場合はナルフラフィン塩酸塩（酸付加塩の一形態）の止痒剤と特定される。
その結果，本件発明１ではナルフラフィン（フリー体）に特定され，酸付加塩は含まれないと解するのが，ごく普通の文言解釈となる。ウ出願経過をみても，原告は，本件補正により，もともと旧請求項３に含まれていた旧請求項２の構成は取り入れず，旧請求項１の構成のみを現在の請求項１の要素として取り入れるという補正をしている（甲１９～２２）。原告は，フリー体と酸付加塩を明確に区別しながらも，拒絶理由を回避し特許登録を得るために，本件補正により，請求項１から酸付加塩を削除したのであり，外形上，本件発明にナルフラフィンの酸付加塩を有効成分とする場合が含まれないことを明らかにしたものといえるから，本件発明の技術的範囲から，ナルフラフィンの酸付加塩を意識的に除外したものと解するほかない。
本件対応外国特許についても，原告は，請求項３を請求項１に書き直す際に酸付加塩を不注意により書き落としたことを自認して補正していた（甲２３の１・２）。ファミリー外国出願における出願人の対応は信義則上考慮されるべきである。本件では，客観的，外形的にみて，本件発明１の特許請求の範囲に酸付加塩を記載しなかったことを表示しているものと評価されるのであり，マキサカルシトール最高裁判決（最高裁平成２８年（受）第１２４２号同２９年３月２４日第二小法廷判決・民集７１巻３号３５９頁）のいう「特段の事情」が存するというべきである。エ原告が出願した特許第２５２５５５２号（甲７）は，本件発明と同じナルフラフィンからなる物質発明と医薬用途発明に関するものであるが，請求項において，医薬組成物の「有効成分」について，モルヒナン誘導体のフリー体と酸付加塩とが明確に区別されて統一的に使用されている。
(2)クレーム解釈上の「有効成分」との用語の意義と延長登録出願の対象との相違前記２（被告沢井製薬の主張）のとおり，延長登録出願の対象となったのは，「ナルフラフィン塩酸塩」を「有効成分」とする本件医薬品である。本件発明についても，ナルフラフィンのフリー体に特定（限定）されているのに，本件発明を実施できなかった期間を回復するための延長登録制度を利用する場面では，今度はナルフラフィンのフリー体とナルフラフィン塩酸塩の両方を含む解釈をしてその範囲を拡張することは許されない。
また，酸付加塩の有無は，前記２（被告沢井製薬の主張）のとおり，作用効果として重要な溶解特性等に影響を与えるから，投与時における有効成分として理解されなければならない。
(3)「剤」について
「普通の意味」における「止痒剤」は，人体等に投与される前の薬剤そのものを指していると解されるのであって（甲１８，７０，７３，７５，７６，８１），体内での効果を強調しようとする原告の主張は失当である。
（被告ニプロの主張）


以下のとおり，本件特許の特許請求の範囲の請求項１の「化合物」に本件医薬品の「ナルフラフィン塩酸塩」が含まれ得るとする原告の解釈には理由がない。(1)医薬用途発明における発明特定事項のあるべき理解について本件特許の特許請求の範囲では，「有効成分」について，「フリー体」としての「化合物」とその「酸付加塩」とは明確に書き分けられている。このような特許請求の範囲の記載において明確に特定されている成分の形態が「発明の技術的特徴となり得ない」というのは，特許法７０条１項の規定から離れた独自の見解である。特許請求の範囲の記載はいわば特許権の内容を公示するものであり，本件特許の特許請求の範囲の記載に接する当業者においても，このように明確に「フリー体」としての「化合物」とその「酸付加塩」とが書き分けられていることを前提としてその技術的範囲が画定されているものと信頼することになる。そのような信頼を無視した公示の範囲を逸脱するような解釈はあり得ない。
また，成分の形態により医薬品の安定性や溶解性にも影響することは，原告自身が認めていることであり，成分の形態は技術的特徴を構成するものである。(2)本件特許の特許請求の範囲の記載の理解について本件特許の特許請求の範囲の記載における「有効成分」は，「フリー体」としての「化合物」とその「酸付加塩」とに明確に書き分けられており，例えば，請求項１５においては，「下記一般式（ＩＩＩ）で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物またはその薬理学的に許容される酸付加塩を有効成分とする止痒剤。」と記載されているとおり，「酸付加塩」もまた「有効成分」であると明確に記載されている。本件医薬品がヒトに投与された後，生体内で有効成分として薬効を奏するものが「ナルフラフィン」であるとしても，本件医薬品における「有効成分」の存在形態としては，「フリー体」としての「化合物」と「酸付加塩」とは明確に区別され，いずれも「有効成分」として特定されている。
このような特許請求の範囲の記載を無視して，本件医薬品の「ナルフラフィン塩酸塩」と「フリー体」としての「ナルフラフィン」とが同一であるとする原告の解釈は，本件特許の特許請求の範囲の記載に基づかない解釈であり，理由がない。
(3)本件明細書の記載について
ア本件明細書の「技術分野」の「本発明は，各種の痒みを伴う疾患における痒みの治療に有用なオピオイドκ受容体作動性化合物およびこれを含んでなる止痒剤に関する。」（本件明細書１２頁９行～１０行）との記載の「これを含んでなる止痒剤」とは，「酸付加塩」などを意図した記載と理解される。また，「背景技術」の末尾にも，「本発明の目的は，上記の問題点を解決した止痒作用が極めて速くて強いオピオイドκ受容体作動薬およびこれを含んでなる止痒剤を提供することにある。」（本件明細書１３頁２２行～２３行）と記載されていて，本件明細書上，有効成分の存在形態は問題とされている。
イなお，「背景技術」の説明における「オピオイド系拮抗薬」に係る記載（本件明細書１３頁１９行以下）は，薬理に関する記載で，ヒトに投与したときの作用機序についての説明であるから，医薬品としての有効成分の存在形態に触れることは，かえって不自然である。
また，原告は，当業者は本件発明がオピオイドκ受容体作動性化合物（フリー体）を有効成分とするものと理解し，本件明細書の「発明を実施するための最良の形態」における具体例及び実施例の記載は，このような理解を何ら変更するものではないかのような主張をしているが，この主張もまた，ヒトに投与した後の生体内において薬効を奏する有効成分が何かという点と，本件特許に係る「物」の発明としての医薬品において有効成分の存在形態がどのように特定されているかという点とを混同するものであり，理由がない。
(4)技術常識について
前記２（被告ニプロの主張）のとおり，原告は，ヒトに投与した後の生体内において薬効を奏する有効成分が何かという点と，本件特許に係る「物」の発明としての医薬品における有効成分の存在形態がどのように特定されているかという点とを混同して主張している。
(5)本件審決の「有効成分」の認定と本件審決が引用する辞典類の記載との整
合性について
本件審決は，ヒトに投与した後の生体内において薬効を奏する「有効成分」が何かという問題と，本件特許において「有効成分」の存在形態がどのように特定されているかという問題とを区別した上で，本件医薬品の「有効成分」が何かを論じているにすぎない。原告の主張は，これらの問題をあえて混同して本件審決の認定が本件審決が引用する辞典類の記載と整合しないとするものであり，理由がない。
(6)本件特許に係る審査経過の理解
本件補正に接した当業者は，原告である出願人が「化合物」と「酸付加塩」とが記載された旧請求項３を補正して「酸付加塩」を削除し「化合物」のみとした以上は，当該補正前後の請求項を客観的に対比して，本件審決と同様に，「その薬理学的に許容される酸付加塩」が削除されたと理解する。原告が主張するような出願人の主観的な意図は，当業者においては認識しようがなく，このような主観的な意図により，当該補正を踏まえた特許請求の範囲の客観的な解釈が左右される理由はない。
４取消事由３（法令解釈の誤り）について
（原告の主張）
(1)仮に，本件発明１がナルフラフィン（フリー体）を有効成分とする止痒剤であり，本件医薬品はナルフラフィン塩酸塩を有効成分とする止痒剤であるとしても，本件医薬品と本件発明１の止痒剤とは実質的に同一であると評価されるものであるから，延長登録制度の趣旨に照らすと，本件延長登録出願は，旧特許法６７条の３第１項１号における「その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であった」に当たると解すべきであり，延長登録が認められるべきものである。
(2)本件審決は，「処分の対象となった医薬品が特許発明の実施に当たらない」ときに該当すると判断しているところ，「処分の対象となった医薬品が特許発明の実施に当たらない」ことに関しては，①「特許発明の実施」の法解釈，②「処分の対象となった医薬品」の法解釈が問題となる。
ア上記①について，拡大先願（特許法２９条の２）や先願（特許法３９条）についての審査基準における実質的同一の考え方からすると，延長登録要件充足性における発明の同一性に関しても，特許発明と実質的に同一といえる場合には，「処分の対象となった医薬品が特許発明の実施に当たらない」とはいえず，延長登録の拒絶事由該当性は否定されるものと解すべきである。


また，上記②に関し，「処分の対象となった医薬品」の同一性の観点から見ても，存続期間延長登録の制度趣旨（法意）に鑑み，処分で定められた審査事項のうち，医薬品としての実質的同一性に直接関わることとなる審査事項に係る構成の一部について，処分対象物と異なる構成（差異）を有する医薬品であっても，それが僅かな差異又は全体的にみて形式的な差異にすぎない場合には，当該医薬品は「処分の対象となった医薬品」との実質的同一性が肯定されるとの考え方は承認されている。僅かな差異又は全体的にみて形式的な差異にすぎないか否かは，特許発明の内容に基づき，その内容との関連で，政令処分において定められた審査事項のうち，医薬品としての実質的同一性に直接関わることとなる審査事項によって特定された「物」と当該医薬品との技術的特徴及び作用効果の同一性を比較検討して，当業者の技術常識を踏まえて判断されるべきである。アバスチン最高裁判決（最高裁平成２６年（行ヒ）第３５６号同２７年１１月１７日第三小法廷判決・民集６９巻７号１９１２頁）が示した政令で定める処分対象物の同一性について実質的に判断するとする考え方やオキサリプラチン大合議判決（知財高裁平成２８年（ネ）第１００４６号同２９年１月２０日特別部判決）が示した実質的同一の判断要素等によって実質的同一物に保護を及ぼす考え方は，原告の上記主張を支持するものである。イ上記①について，前記３（原告の主張）(1)で検討した本件発明１の技術的意義や本件明細書の記載からすると，本件発明１の有効成分をフリー体（ナルフラフィン）と解し，かつ，本件医薬品の有効成分をナルフラフィン塩酸塩であると解したとしても，両医薬品の有効成分の相違は，課題解決（止痒）のための具体化手段における微差にすぎず，本件医薬品と本件発明１に係る止痒剤とは発明として実質的に同一である。この点に関し，特許庁薬品化学審査長等を歴任した特許庁担当者らが執筆した文献(甲１０９)には，単剤医薬でその医薬用途が同一である場合には，有効成分（物質）の同一性の幅は，広めに認めてよい旨が記載されている。また，上記②について，本件医薬品の有効成分をナルフラフィン塩酸塩であると解した場合にも，本件医薬品において止痒作用を発揮する成分はナルフラフィンであるから，本件医薬品は，ナルフラフィンにより止痒効果を生じさせる医薬品（止痒剤）である点で，本件発明１の止痒剤と，技術的特徴及び作用効果を同一とし，既述の薬効を奏する成分に関する当業者の技術常識を踏まえると，処分対象物として実質的に同一である。また，前記２（原告の主張）(3)のとおり，原薬開発過程のスクリーニングによって選択される塩の形態いかんによって，化合物における薬効となる薬理作用が失われるものではなく，化合物が製剤中において塩の形態をとったとしても，薬効となる薬理作用を奏するのは塩が付加されない化合物（＝生体内において塩から遊離する化合物）であることには何ら変わりはないことは，当業者における技術常識であり，独立行政法人医薬品医療機器総合機構（ＰＭＤＡ）も，塩違いについては，承認申請資料の添付資料省略の扱いを柔軟に認める運用としており，処分対象物としての医薬品の実質的同一性に直接影響を与えるものではないとの立場をとっている（甲１１０）。医薬品の実質的同一性を厳格に審査する厚労省の通知においても，塩違いは実質的同一性に直接影響を与えないことが示されている（甲１１１）。
ウ以上のとおり，本件発明１の止痒剤と本件医薬品とは，①発明としても，②処分対象物としても，実質的に同一である。したがって，本件延長登録出願は，旧特許法１２５条の２第１項１号に該当しない。
(3)米国の特許存続期間延長制度では，ＦＤＡ（食品医薬品局）の審査を受けた医薬品の有効成分及びその塩又はエステルを含めて延長制度の対象とすることが明文で定められており，塩違いについて，延長制度の対象となる医薬品該当性に何ら影響を与えず，保護対象とすることが明らかにされていて，有効成分がフリー体又はその塩形態をとっているか否かは，延長許否に際して何ら問題とされないとの考え方が一般に承認されている（甲１１２～１１４）。
(4)被告沢井製薬の主張に対する反論
ア原告は，「処分の対象となった医薬品が特許発明の実施に当たらない」という要件の該当性を判断するに当たって，処分対象医薬品の同一性を実質的に判断するアバスチン最高裁判決やオキサリプラチン大合議判決の考え方に沿い，処分対象医薬品と延長登録の対象特許に係る特許発明とが実質同一と評価できる場合には「処分の対象となった医薬品が特許発明の実施に当たらない」ときに該当しないと主張するものであって，処分対象物の同一性を検討しているわけではない。イ被告沢井製薬が根拠として提示するフリー体と酸付加塩の両方で承認取得した事例において，被告沢井製薬が主張する化合物（エリスロマイシンとエリスロマイシンステアリン酸塩及びジソピラミドとリン酸ジソピラミド）に係る各製剤において，添付文書（乙２，４），「麻酔薬および麻酔薬関連薬使用ガイドライン第３版」（甲１３９）によると，薬効となる薬理作用を奏するのは，塩が付加されない化合物（フリー体）であり，ステアリン酸塩，リン酸塩等の酸付加塩部分は薬効・薬理作用の存否には影響を及ぼさないことが明らかである。いかなる効能・効果，用法・用量により薬機法上の製造販売承認を取得するかは，申請者の裁量・選択によるものであるから，効能・効果，用法・用量の差異は，処分対象医薬品の客観的性質が異なることを意味しない。
（被告沢井製薬の主張）
本件では，延長登録（出願）の対象が問題となっているのであるから，本件発明１で特定・限定されているナルフラフィン（フリー体）が，延長登録によって酸付加塩にまで広がることは，どのような理屈を持ってきてもあり得ない。しかも，本件発明と延長登録の対象となった本件医薬品との比較の問題であるから，発明同士を比較した場合の同一性の問題はここでは関係がない。また，「処分対象物の同一性」についても，本件発明と延長登録の対象となった本件医薬品との比較の問題であるから，その論理展開も誤っている。なお，原告は，フリー体であっても塩が付いていても処分対象物が実質的に同一であると主張するが，「フリー体と酸付加塩の両方で承認取得した事例」や「フリー体と酸付加塩で効能効果が違う事例」（乙１～４）が存在するので，原告のようにいい切れず，また，医薬品にとって溶解特性等はその作用効果として重要であるから，原告の主張は当業者の技術常識に反する。


原告は，米国の特許存続期間延長制度について主張しているが，両国の延長登録制度は大きく異なることは当業者にはよく知られているので，解釈上の参考にはならない。
（被告ニプロの主張）
原告が主張する「実質的同一」が意味するところが，ある医薬品が特許発明の技術的範囲には属さないが，特許発明と「実質的同一」であるという趣旨であるとしても，どうして特許発明の技術的範囲に属さない医薬品に係る政令で定める処分を受けることが特許発明の実施に必要であるのか，理解できない。また，特許発明の技術的範囲に属する医薬品を実施するために政令で定める処分を受けることができたにもかかわらず，あえて特許発明の技術的範囲に属さない「実質的同一」の医薬品について政令で定める処分を受けたのであれば，そのような処分について「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であった」と認める必要はない。本件医薬品についていうと，本件特許の特許請求の範囲の請求項１の発明の技術的範囲に属する「フリー体」である「化合物」について政令で定める処分を受けることができたにもかかわらず，あえて「フリー体」である「化合物」には該当しない「ナルフラフィン塩酸塩」について政令で定める処分を受けたときには，特許請求の範囲の請求項１の発明の実施について「ナルフラフィン塩酸塩」に係る政令で定める処分を受けることが必要であったと認める必要はない。
原告が援用するアバスチン最高裁判決やオキサリプラチン大合議判決は，特許発明の技術的範囲内において，政令で定める処分の対象とされた物との同一性を論じているにすぎず，これらの判決は，特許発明の技術的範囲に属さないものについては，政令で定める処分の対象とされた物と特許発明との同一性を論ずる余地はないことを前提としている。本件医薬品は，本件特許の特許請求の範囲の請求項１の発明の技術的範囲に属さないから，本件医薬品の政令で定める処分が本件発明の実施のために必要であったと認める余地はない。
なお，原告は米国における議論を援用しているが，米国では「塩」に係る特別の規定があり，そのような規定がない我が国においては制度の前提が異なる。
第４当裁判所の判断
１被告ニプロの被告適格について
中間判決で判断したとおり，本件において，被告ニプロは，被告適格を有するものと認められ，被告適格が欠けることを理由とする被告ニプロの本案前の抗弁は理由がない。
２本件発明について
(1)本件明細書（甲２）には,以下のような記載がある。
ア技術分野
「本発明は，各種の痒みを伴う疾患における痒みの治療に有用なオピオイドκ受容体作動性化合物およびこれを含んでなる止痒剤に関する。」（１２頁９行～１０行）
イ背景技術
「痒み（そう痒）は，皮膚特有の感覚で，炎症を伴う様々な皮膚疾患に多く見られるが，ある種の内科系疾患（悪性腫瘍，糖尿病，肝疾患，腎不全，腎透析，痛風，甲状腺疾患，血液疾患，鉄欠乏）や妊娠，寄生虫感染が原因となる場合や，ときには薬剤性や心因性で起きることもある。
痒みは主観的な感覚であるため数量的に客観的に評価することが難しく，痒みの発現メカニズムはまだ十分に解明されていない。
現在のところ，痒みを引き起こす刺激物質としては，ヒスタミン，サブスタンスＰ，ブラジキニン，プロテイナーゼ，プロスタグランジン，オピオイドペプチドなどが知られている。痒みとしての知覚は，これらの痒み刺激物質が表皮－真皮境界部に存在する多刺激対応性の神経終末（痒み受容器）に作用し，生じたインパルスが脊髄視床路→視床→大脳皮質の順に達することで起こると考えられている（・・・）。・・・そう痒が治療対象となる具体的な皮膚疾患としては，アトピー性皮膚炎，神経性皮膚炎，接触皮膚炎，脂漏性皮膚炎，自己感作性皮膚炎，毛虫皮膚炎，皮脂欠乏症，老人性皮膚そう痒，虫刺症，光線過敏症，蕁麻疹，痒疹，疱疹，膿痂疹，湿疹，白癬，苔癬，乾癬，疥癬，尋常性座瘡などが挙げられる。また，そう痒を伴う内臓疾患としては，悪性腫瘍，糖尿病，肝疾患，腎不全，腎透析，妊娠が特に問題となる。
このようなそう痒の治療には，内服剤として抗ヒスタミン剤，抗アレルギー剤などが主に用いられ，また外用剤としては，抗ヒスタミン剤，副腎皮質ステロイド外用剤，非ステロイド系抗消炎剤，カンフル，メントール，フェノール，サリチル酸，タール，クロタミトン，カプサイシンなど保湿剤（尿素，ヒルドイド，ワセリンなど）が用いられる。しかし内服剤の場合，作用発現までに時間のかかることや，中枢神経抑制作用（眠気，倦怠感），消化器系に対する障害などの副作用が問題となっている。一方，外用剤の場合では，止痒効果が十分でないことや特にステロイド外用剤では長期使用における副腎機能低下やリバウンドなどの副作用が問題となっている。
オピオイドと痒みについては，オピオイドが鎮痛作用を有する一方で痒みのケミカルメディエーターとしても機能することが知られていた。β－エンドルフィンやエンケファリンのような内因性オピオイドペプチドが痒みを起こすことが報告された（・・・）のを始めとして，モルヒネやオピオイド化合物を硬膜外や髄腔内に投与した場合も副作用として痒みが惹起されることが明らかとなった（・・・）。その一方で，モルヒネの髄腔内投与によって惹起された痒みがモルヒネ拮抗薬であるナロキソンによって抑制されたこと（・・・）や肝障害の胆汁鬱血患者で内因性オピオイドペプチドの上昇によって惹起された強い痒みが，オピオイド拮抗薬であるナルメフェンによって抑制されたこと（・・・）も明らかとなり，統一的見解として，オピオイド系作動薬は痒みを惹起する作用があり，逆にその拮抗薬には止痒作用があるとされた。・・・
このように，従来よりオピオイド系作動薬は痒みを惹起し，その拮抗薬が止痒剤としての可能性があるとされてきた。しかし，オピオイド系拮抗薬を止痒剤として応用することは現在までのところ実用化されていない。」（１２頁１２行～１３頁２１行）
ウ発明の目的
「本発明の目的は，上記の問題点を解決した止痒作用が極めて速くて強いオピオイドκ受容体作動薬およびこれを含んでなる止痒剤を提供することにある。」（１３頁２２行～２３行）
エ発明を実施するための最良の形態


「オピオイド受容体には，μ，δ，およびκ受容体の存在が知られており，それぞれを選択的に刺激する内因性オピオイドペプチドが既に発見されている。即ち・・・μおよびδ受容体作動薬として同定されたβ－エンドルフィンやエンケファリン，およびκ受容体作動性の内因性オピオイドペプチドとして同定されたダイノルフィンである。しかし，ダイノルフィン自体を含め，κ受容体作動薬の痒みに対する作用は何ら明らかにされておらず，本発明によって初めて明らかにされた。本発明でいうκ受容体作動薬はオピオイドκ受容体に作動性を示すものであればその化学構造的特異性にとらわれるものではないが，μおよびδ受容体よりもκ受容体に高選択性であることが好ましい。より具体的には，オピオイドκ受容体作動性を示すモルヒナン誘導体またはその薬理学的に許容される酸付加塩が挙げられ，
中でも一般式（Ｉ）
［式中，
は二重結合又は単結合を表し，R1は炭素数１から５のアルキル，炭素数４から７のシクロアルキルアルキル，炭素数５から７のシクロアルケニルアルキル，炭素数６から12のアリール，炭素数７から１３のアラルキル，炭素数４から７のアルケニル，アリル，炭素数１から５のフラン－２－イルアルキルまたは炭素数１から５のチオフェン－２－イルアルキルを表し，R2は水素，ヒドロキシ，ニトロ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルキルまたは－
NR
9R10を表し，R9は水素または炭素数１から５のアルキルを表し，R10   は水素，炭素数１から５のアルキルまたは－Ｃ（＝Ｏ）R11を表し，R11は，水素，フェニルまたは炭素数１から５のアルキルを表し，R3は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシまたは炭素数１から５のアルコキシを表し，Ａは－XC（＝Ｙ)－，－XC（＝Ｙ）Ｚ－，－Ｘ－または－XSO2－（ここでＸ，Ｙ，Ｚは各々独立してNR4，ＳまたはＯを表し，R4は水素，炭素数１から５の直鎖もしくは分岐アルキルまたは炭素数６から12のアリールを表し，式中R4   は同一または異なっていてもよい）を表し，Ｂは原子価結合，炭素数１から１４の直鎖もしくは分岐アルキレン（ただし炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，アミノ，ニトロ，シアノ，トリフルオロメチルおよびフェノキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよく，１から３個のメチレン基がカルボニル基でおきかわっていてもよい），２重結合および／または３重結合を１から３個含む炭素数２から１４の直鎖もしくは分岐の非環状不飽和炭化水素（ただし炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，アミノ，ニトロ，シアノ，トリフルオロメチルおよびフェノキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよく，１から３個のメチレン基がカルボニル基でおきかわっていてもよい），またはチオエーテル結合，エーテル結合および／もしくはアミノ結合を１から５個含む炭素数１から１４の直鎖もしくは分岐の飽和もしくは不飽和炭化水素（ただしヘテロ原子は直接Ａに結合することはなく，１から３個のメチレン基がカルボニル基でおきかわっていてもよい）を表し，R5は水素または下記の基本骨格：のいずれかを持つ有機基（ただし炭素数１から５のアルキル，炭素数１から５のアルコキシ，炭素数１から５のアルカノイルオキシ，ヒドロキシ，弗素，塩素，臭素，ヨウ素，アミノ，ニトロ，シアノ，イソチオシアナト，トリフルオロメチル，トリフルオロメトキシ，メチレンジオキシからなる群から選ばれた少なくとも一種以上の置換基により置換されていてもよい）を表し，R6は水素，R7は水素，ヒドロキシ，炭素数１から５のアルコキシまたは炭素数１から５のアルカノイルオキシ，もしくは，R6とR7   は一緒になって－Ｏ－，－CH2－，－Ｓ－を表しR8   は水素，炭素数１から５のアルキルまたは炭素数１から５のアルカノイルを表す。また，一般式（Ｉ）は（＋）体，（－）体，（±）体を含む］で表されるオピオイドκ受容体作動性化合物またはその薬理学的に許容される酸付加塩であり，・・・これらκ受容体作動薬は一種のみならず数種を有効成分として使用され得る。治療対象となる具体的なそう痒を伴う皮膚疾患としては，アトピー性皮膚炎，神経性皮膚炎，接触皮膚炎，脂漏性皮膚炎，自己感作性皮膚炎，毛虫皮膚炎，皮脂欠乏症，老人性皮膚そう痒，虫刺症，光線過敏症，蕁麻疹，痒疹，疱疹，膿痂疹，湿疹，白癬，苔癬，乾癬，疥癬，尋常性座瘡などが挙げられる。また，そう痒を伴う内臓疾患としては，悪性腫瘍，糖尿病，肝疾患，腎不全，腎透析，妊娠に起因するそう痒が特に対象として挙げられる。さらに，眼科や耳鼻咽喉科の疾患に伴うで痒みにも適用し得る。」（１３頁２９行～１７頁２０行）「上記κ受容体作動薬の中で，一般式（Ｉ），（ＩＩＩ），（ＩＶ），（Ｖ），（ＶＩ）および（ＶＩＩ）で表される物質に対する薬理学的に好ましい酸付加塩としては，塩酸塩，硫酸塩，硝酸塩，臭化水素酸塩，ヨウ化水素酸塩，リン酸塩等の無機酸塩，酢酸塩，乳酸塩，クエン酸塩，シュウ酸塩，グルタル酸塩，リンゴ酸塩，酒石酸塩，フマル酸塩，マンデル酸塩，マレイン酸塩，安息香酸塩，フタル酸塩等の有機カルボン酸塩，メタンスルホン酸塩，エタンスルホン酸塩，ベンセンスルホン酸塩，ｐ－トルエンスルホン酸塩，カンファースルホン酸塩等の有機スルホン酸塩等があげられ，中でも塩酸塩，臭化水素酸塩，リン酸塩，酒石酸塩，メタンスルホン酸塩等が好まれるが，もちろんこれらに限られるものではない。これらκ受容体作動薬は，医薬品用途にまで純化され，必要な安全性試験に合格した後，そのまま，または公知の薬理学的に許容される酸，担体，賦形剤などと混合した医薬組成物として，経口または非経口的に投与することができる。経口剤として錠剤やカプセル剤も用いるが，皮膚疾患治療用としては外用剤が好ましい。・・・
医薬組成物中のκ受容体作動薬の含量は特に限定されないが，経口剤では１服用あたり通常０．１μｇ～１０００ｍｇ，外用剤では１回塗布あたり通常０．００１ｎｇ／ｍ２～１０ｍｇ／ｍ２となるように調製される。」（５１頁２５行～５２頁１５行）
オ実施例
「実施例９


選択的なκ受容体作動性オピオイド化合物である（－）－１７－（シクロプロピルメチル）－３，１４β－ジヒドロキシ－４，５α－エポキシ－６β－［Ｎ－メチル－トランス－３－（３－フリル）アクリルアミド］モルヒナン塩酸塩７を生理食塩水に溶解し，４０μｇ／ｍｌ濃度の水溶液を調製した。この水溶液を成人男子下肢に生じた蕁麻疹の発赤部位３か所に，薬物濃度０．２μｇ／ｃｍ２で塗布した。
その結果，塗布前，中等度の痒み（グレードとして＋＋と設定）を感じていたが，塗布５分で痒みを全く感じなくなった（グレードとして－と設定）。痒みのない状態は約５時間持続した。
実施例１０
女性アトピー性皮膚炎患者の腕および脚で強い痒み（グレードとして＋＋＋と設定）を感じる皮膚表面病巣に化合物７水溶液を塗布した。塗布部位は５ヶ所で，１０ｃｍ２に約５０μｌ溶液で，塗布薬物濃度は０．２μｇ／ｃｍ２であった。また比較として，インドメタシン・クリーム（薬物濃度７．５ｍｇ／ｇ）を同様に７５μｇ／ｃｍ２で塗布した。
その結果，表５のように，全塗布部分において，化合物７水溶液では塗布後５分で痒みは完全になくなり，強力な止痒作用を有することが判明した。また，痒みのない状態は少なくとも３時間は持続した。一方，インドメタシン・クリームでは痒みが残る感じがあり，止痒作用は化合物７の方が優れていることが判明した。
・・・
実施例１２
ｄｄＹ系雄性マウスを日本ＳＬＣより４週齢で入荷し，予備飼育をした後５週齢で使用した。・・・被験薬物あるいは溶媒のいずれかをマウスの吻側背部皮下に投与し，その３０分後に生理食塩水に溶解したCompound48/80（100μg/site）を５０μＬの用量で除毛部位に皮内投与した。その後直ちに観察用ケージ（１０×７×１６ｃｍ）に入れ，以後３０分間の行動を無人環境下にビデオカメラで撮影した。ビデオテープを再生し，マウスが後肢でCompound48/80投与部位の近傍を引っかく行動の回数をカウントした。１群８匹から１０匹で実験を行った。各被検化合物による引っかき行動の抑制率は下式で計算した。引っかき行動を減らす作用をもって被験化合物の止痒効果の指標とした。引っかき行動抑制率（％）＝｛１－（Ａ－Ｃ／Ｂ－Ｃ）｝×１００
Ａ＝被験薬物投与群の平均引っかき行動回数
Ｂ＝被験薬物の代わりに溶媒を投与した群の平均引っかき行動回数Ｃ＝起痒剤の代わりに溶媒を投与した群の平均引っかき行動回数
・・・
結果を表６にまとめる。試験に用いた化合物は用いた用量で止痒効果を示した。
」（５８頁１８行～６３頁２７行）
カ産業上の利用可能性
「本発明の止痒剤は，オピオイドκ受容体作動薬を有効成分とすることを特徴とし，各種の痒みを伴う皮膚疾患，例えばアトピー性皮膚炎，神経性皮膚炎，接触皮膚炎，脂漏性皮膚炎，自己感作性皮膚炎，毛虫皮膚炎，皮脂欠乏症，老人性皮膚そう痒，虫刺症，光線過敏症，蕁麻疹，痒疹，疱疹，膿痂疹，湿疹，白癬，苔癬，乾癬，疥癬，尋常性座瘡など，および，痒みを伴う内臓疾患，例えば悪性腫瘍，糖尿病，肝疾患，腎不全，腎透析，妊娠などの痒みの治療に有用である。」（６３頁２９行～３４行）
(2)前記(1)の記載からすると，本件発明は，以下のとおりのものであると認められる。
ア皮膚疾患や内科系疾患，妊娠などが原因で起こる痒み（そう痒）の治療には，抗ヒスタミン剤，抗アレルギー剤などの内服剤，抗ヒスタミン剤，副腎皮質ステロイド外用剤，非ステロイド系抗消炎剤などの外用剤が用いられているが，内服剤の場合は，作用発現までに時間のかかることや中枢神経抑制作用や副作用が問題となっており，外用剤の場合は，止痒効果が十分でないことやステロイド外用剤の長期使用による副作用が問題となっていた（背景技術）。また，オピオイドと痒みについて，オピオイド系作動薬は痒みを惹起する作用があり，逆にその拮抗薬には止痒作用があるとされていたが，オピオイド系拮抗薬を止痒剤として応用することは実用化されていなかった（背景技術）。イμ，δ及びκの３種類があるオピオイド受容体には，それぞれを選択的に刺激する内因性オピオイドペプチドが既に発見されていたが，κ受容体作動性の内因性オピオイドペプチドとして同定されたダイノルフィンを含め，オピオイドκ受容体作動薬（以下「κ作動薬」という。）の痒みに対する作用は何ら明らかにされておらず，本件発明によってκ作動薬に止痒作用があることが初めて明らかにされた（発明を実施するための最良の形態）。
本件発明は，止痒作用が極めて速くて強いκ作動薬及びこれを含んでなる止痒剤を提供することを目的としたものであり，下記式で示される化合物７（実施例９のもの。ナルフラフィン塩酸塩に相当する。）などを含むオピオイドκ受容体作動性化合物（以下「κ作動性化合物」ともいう。）又はその薬理学的に許容される酸付加塩を有効成分とする，アトピー性皮膚炎等の皮膚疾患，悪性腫瘍等の内科系疾患，及び，妊娠などにおける痒みの治療に有用な止痒剤（ただし，一般式（Ｉ）で示される化合物の酸付加塩を有効成分とする止痒剤が本件発明の技術的範囲に属するかについては前記第３でみたように争いがある。）に関するものである（発明の目的，発明を実施するための最良の形態，実施例，産業上の利用可能性）。ウ選択的なκ作動性化合物である化合物７は，アトピー性皮膚炎患者において，インドメタシン・クリームと比べて，優れた止痒効果を示し（実施例１０），痒みを引き起こす刺激物質であるCompound48/80をマウスの皮内に投与した動物実験において，化合物７を含む各種のκ作動性化合物は，止痒効果を示す（実施例１２）。
３    取消事由１（本件医薬品の有効成分に関する事実認定の誤り）について
(1)事実関係
証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア本件承認書（甲３６）の記載


(ｱ)本件承認書には，「平成２５年１０月２５日付けで申請のあった医薬品の製造販売を，薬事法（・・・）第１４条第１項の規定により，申請のとおり承認する。」と記載されており，同申請書には，①「販売名」として「ノピコールカプセル２．５μｇ」と記載され，②「成分」として「成分名：ナルフラフィン塩酸塩」と記載され，③「標準物質及び類縁物質の一覧」並びに④●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●として，以下の記載がされている（なお，下線は原告が付したものである。）。
（省略）
イ本件添付文書（甲１１）の記載
原告により作成された本件添付文書には，以下のような記載がある。(ｱ)【組成・性状】の「有効成分・含量（１カプセル中）」の欄には，「ナルフラフィン塩酸塩２．５μｇ（ナルフラフィンとして２．３２μｇ）」と記載されている。
(ｲ)【薬物動態】の欄には，ナルフラフィン塩酸塩を経口投与や静脈内投与した場合のナルフラフィンの血漿中濃度推移や薬物動態パラメータなどが記載されている。
なお，本件添付文書には，上記血漿中濃度推移等がナルフラフィンを測定したものであることについて，明示されていないが，甲１１６（太田俊作「薬品製造学」さんえい出版２３４頁～２４４頁，１９９０年）に，「塩化された薬物について，服用または投与後の生体内で，塩ではなくなり，遊離塩基が分離する」旨が記載されており，後述するとおり，ナルフラフィン塩酸塩についても同様にヒトの体内でナルフラフィンと塩化物イオンに分離するものであるから，本件添付文書に記載された，ナルフラフィン塩酸塩を経口投与又は静脈内投与されることで得られる上記血漿中濃度推移等は，ナルフラフィンを測定して得られたものと認められる。(ｳ)【薬効薬理】の「１．そう痒に対する作用」として「既存の止痒薬である抗ヒスタミン薬が有効なヒスタミン皮内投与誘発マウス引っ掻き行動及び抗ヒスタミン薬が効き難いサブスタンスＰ皮内投与誘発マウス引っ掻き行動を抑制した。また，抗ヒスタミン薬が無効な中枢性のかゆみモデルであるモルヒネ大槽内投与誘発マウス引っ掻き行動も抑制した。」と記載され，「２．作用機序」の欄には，「ヒトオピオイド受容体発現細胞を用いたin   vitroの受容体結合試験及び受容体作動性試験の結果から，選択的なオピオイドκ受容体作動薬であることが示されている。」と記載されている。
(ｴ)【有効成分に関する理化学的知見】
一般名：ナルフラフィン塩酸塩Nalfurafine   Hydrochloride化学名   ：（2E   ）-N-［（   5R,6R）-17-   （Cyclopropylmethyl）   -4,5-epoxy-3,14-dihydroxymorphinan-6-yl］-3-   （furan-3-yl）   -N-methylprop-2-enamide
monohydrochloride
分子式:Ｃ２８Ｈ３２Ｎ２Ｏ５・ＨＣｌ
性状：白色～ごくうすい黄色の粉末である。吸湿性が高く，光にやや不安定である。溶解性は，水，メタノールに対して溶けやすく，エタノール（95）に対しては溶けにくく，酢酸エチルとジエチルエーテルにはほとんど溶けない。
ウ本件インタビューフォーム（甲９）の記載
(ｱ)インタビューフォームとは，「添付文書等の情報を補完し，薬剤師等の医療従事者にとって日常業務に必要な，医薬品の品質管理のための情報，処方設計のための情報，調剤のための情報，医薬品の適正使用のための情報，薬学的な患者ケアのための情報等が集約された総合的な個別の医薬品解説書として，日本病院薬剤師会が記載要領を策定し，薬剤師等のために当該医薬品の製薬企業に作成及び提供を依頼している学術資料」である（甲９）。
(ｲ)本件インタビューフォームには，以下のような記載がある。ａ「ＩＩ．名称に関する項目」に，本件医薬品の「２．一般名」として，「(1)和名（命名法）ナルフラフィン塩酸塩（ＪＡＮ）」，「(2)洋名（命名法）Nalfurafine   Hydrochloride(ＪＡＮ)nalfurafine(ＩＮＮ)」と記載されている。
ｂ「III.有効成分に関する項目」に本件添付文書の「性状」（前記イ(ｴ)）と同様の記載がある。
ｃ「ＩＶ.製剤に関する項目」として「２．製剤の組成    (1)有効成分（活性成分）の含量１カプセル中    ナルフラフィン塩酸塩２．５μｇ（ナルフラフィンとして２．３２μｇ）含有」と記載されている。ｄ「ＶＩ．薬効薬理に関する項目」として，本件添付文書の「薬効薬理」（前記イ(ｳ)）と同様の記載がある。
ｅ「ＶＩＩ．薬物動態に関する項目」として，本件添付文書の「薬物動態」（前記イ(ｲ)）と同様の記載がある。なお，前記イ(ｲ)で認定したのと同様に，血漿中濃度推移などは，ナルフラフィンを測定して得られたものと認められる。(ｳ)医薬品について，日本薬局方における原薬の日本名は，我が国における医薬品の一般的名称（ＪＡＮ）の日本語名及び国際一般的名称（ＩＮＮ）を参考に命名されるとされており，ＪＡＮは水和物や塩などの形態で実際に流通している医薬品に対して命名され，ＩＮＮは原薬の活性部分本体に対して命名されることとされていて，医薬品がアミン類の無機酸塩又は有機酸塩の場合の医薬品の日本名は，「○○〇＊＊＊塩」（〇〇〇アミン類に対応するＩＮＮ，＊＊＊は無機酸又は有機酸）と命名することとされている（甲３３，３４）。
なお，ＩＮＮについては，ＷＨＯによりガイダンスが出されており，医薬物質又は医薬有効成分を特定するものとして定義されている（甲３４）。エナルフラフィンとナルフラフィン塩酸塩との関係等について(ｱ)一般に，医薬品の開発は，医薬品探索初期の段階では，基本的にフリー体を用いて薬理，物性，安全性の評価が実施され，リード化合物の最適化が完了し，候補化合物が数化合物に絞られてきた段階で，原薬形態のスクリーニングを開始する（下記図２）。それにより見いだされた複数の候補形態の中から良好な物性と安定性を有する原薬形態を選択し，その後の製剤開発を進めるのが一般的である。市販又は開発されている低分子医薬品の原薬形態の種類は，下記の図１に示すとおりに分類されるが，実際に利用されている原薬形態は，フリー体又は水和物若しくは塩が大勢を占めている。（甲８４，弁論の全趣旨）


(ｲ)塩基性化合物の溶解性や安定性を向上させるために塩酸等により付加塩を形成すること，生体内では，酸付加塩から遊離塩基（フリー体）が解離し，遊離塩基（フリー体）の形態で粘膜に吸収され，薬効及び薬理作用を奏することは，医薬品分野における技術常識である（甲８５～９２，１１６，弁論の全趣旨）。(ｳ)本件医薬品のナルフラフィンのようなモルヒナン骨格を有する化合物（モルヒナン化合物），モルヒナン骨格の環構造が一部除去されたベンゾモルファン骨格を有する化合物（ベンゾモルファン化合物），フェニルピペリジン骨格を有する化合物（フェニルピペリジン化合物）などの３級アミン（第三級窒素）を含む塩基性化合物については，塩酸等で酸付加塩を形成して水溶性を高め，安定性を増したものが多数知られていた（甲１１８～１３５，弁論の全趣旨）。(ｴ)ナルフラフィン塩酸塩も，ヒトに投与されると体内で直ちにフリー体であるナルフラフィンと塩化物イオンに解離し，ナルフラフィンが吸収され，作用部位である中枢神経系に到達してオピオイドκ受容体と結合して薬効及び薬理作用を奏するのであって，ナルフラフィン塩酸塩の塩酸部分は，薬効の存否や薬理作用には影響を及ぼさず，原薬の溶解性や安定性といった物性の改善のために付されたものである。これらのことは，平成２５年１０月２５日に本件医薬品の製造販売の承認申請がされた時までには，当業者には広く知られており，本件医薬品の製造販売の承認に当たってされた審査もそのことを前提にしている。（甲２８，２９，甲１０５［Ｄ意見書］，弁論の全趣旨）
オ「有効成分」という用語についての当業者の理解を推認させる事情当業者が，「有効成分」についてどのように理解しているのかを推認させるものとして，以下のような各種文献の記載がある。
(ｱ)薬科学大辞典編集委員会編「廣川薬科学大辞典   第５版」廣川書店，
平成２５年（甲６７）
「有効成分［医薬品の］単体又は１種類以上の他の成分と組み合わせ，１つの医薬品の意図された作用を起こす物質。また，成分の中で薬効を示す成分，例えば生薬の薬効をもつ成分をいうことが多く，生薬中の有効成分の分離は新薬開発の一方法。」
(ｲ)塩路雄作「続・医薬品工業と粉体工学」粉体工学研究会誌１４巻７号
４０９頁，昭和５２年（甲６８）
「医薬品の有効性とは治療効果であり，治療効果は医療品の臨床試験結果より評価されるのが通常であるが，臨床試験の前段階として，製剤より有効成分がどの程度生体内へ利用されているかを測定する必要がある。･・・・この生体への医薬品有効成分の利用率をBioavailabilityと称し,   通常は投薬後一定時間おきに血液や尿を採取し，血清中や尿中に存在する（吸収され,代謝をうけ,また排泄された）有効成分の含量の時間的推移をしらべることにより測定され，いろいろのパラメーターを用いて，もっとも吸収されやすい形で投与した場合（一般には，水溶液）や他の剤形との相対的比較で評価される。」
(ｳ)石崎高志ほか「３.新薬の開発と臨床薬理」ファルマシアレビューＮｏ．
１３９頁，昭和５３年（甲６９）
「米国ＦＤＡの定義では，「生物学的利用能とは，活性を有する薬物成分あるいは治療有効成分が医薬品製剤から吸収され，薬の作用部位で利用されるようになる速さや量である」とされている。具体的には，有効成分の血中濃度，尿中排泄あるいは薬理効果を測定することが定められている・・・」(ｴ)緒方宏泰「先発医薬品と臨床上の有効性・安全性が『同等』であるジェネリック医薬品の評価～生物学的同等性を考える～」後発医薬品品質情報Ｎｏ．
２３頁～４頁，平成２６年（甲７５）
「製剤中に含まれている有効成分は，投与された後に，製剤から放出あるいは溶出される必要があります。そのため，試験管内での放出速度や溶出速度を比較検討することで，それら製剤を投与後の有効成分の血中濃度や作用発現部位中の濃度は推定でき，ヒト試験の代わりになるのではと期待される面があります。」(ｵ)井上勝央「医薬品の吸収機構の解明とその吸収性改善・予測への応用を目指して」TokyoUniversityof   PharmacyandLife   Sciences１２４号   ５頁，
平成２８年（甲７６）
「飲み薬は，きちっと服用すれば，有効成分がすべて腸で吸収されて，すべて全身を巡る。」
(ｶ)その他，佐久間昭「薬の効果・逆効果   臨床薬理学入門」講談社２１頁，昭和５６年（甲７０）及び當瀬規嗣「よくわかる薬理学の基本としくみ」秀和システム４３頁，平成２０年（甲７３）並びに賀川義之「飲み方守って効果発揮」静岡新聞夕刊５頁，平成２５年（甲７４）には，人体内部で血液中に取り込まれるのが「有効成分」であるとする趣旨の記載がある。カナルフラフィン塩酸塩を含む医薬品について記載した各種の文献の記載ナルフラフィン塩酸塩を含む本件ＯＤ錠剤や本件別名製剤について記載した各種の文献では，「有効成分であるナルフラフィン」（甲９３［成川衛「革新的医薬品審査のポイント」日経ＢＰ社３３８頁～３４１頁，平成２７年］），「ナルフラフィン２．５μｇ」，「ナルフラフィン５μｇ」，「ナルフラフィン１０μｇ」(甲９４［熊谷裕生ほか「新しいかゆみ治療薬ナルフラフィン（レミッチ）の臨床開発と有効性」透析療法ネクストⅫ９４頁～１０８頁，平成２３年］，甲９５［熊谷裕生ほか「血液透析患者のかゆみの病態生理とナルフラフィンの臨床効果」週刊日本医事新報４５３８号７２頁～８０頁，平成２３年］，甲９６［熊谷裕生ほか「血液透析患者のかゆみの病態とナルフラフィンの効果」モダンフィジシャン３２巻４号４４２頁～４４５頁，平成２４年］，甲９７［深川雅史ほか「ＥＢＭ透析療法」中外医学社２３２頁，平成２２年］），「レミッチＯＤ錠２．５μｇ成分（・・・）ナルフラフィン（２．５μｇ／錠）」（甲１０２［大館市立総合病院薬剤科「薬局ニュース」２８巻４号，平成２９年］）などとして，ナルフラフィン塩酸塩とナルフラフィンを必ずしも区別することなく記載している例がある。
キ薬事行政における「有効成分」の取扱い等