ｃ原告は，本件優先日当時の電波政策等を根拠に，乙１文献に開示されている４０ＭＨｚを前提として，通信帯域を更に８０ＭＨｚや１６０ＭＨｚに拡張しようと当業者が安易に考えることはできなかったなどと主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，特許発明に進歩性があるか否かの議論，すなわち技術的な容易想到性の議論と，政策的な観点から実際に当該特許発明をサービス化できるか否かという議論とを混同しており，失当である。
(ｳ)以上により，本件訂正発明は乙１発明に基づき容易に想到することができた発明であるといえる。
イ相違点に係る構成は乙１発明に特開２００１－２９８４３６号公報（乙２３。以下「乙２３公報」という。）又は特開２００１－３５９１５２号公報（乙２５。以下，「乙２５公報」という。）に記載された発明を組み合わ
せることにより容易に想到できること
(ｱ)乙２３公報に記載された発明との組合せについてａ乙２３公報は，本件優先日より前の平成１３年１０月２６日に，電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった特許文献である。ｂ乙２３公報には，８チャネルからなるＯＦＤＭシステムにおいて，送信機（例えば基地局）がそのうちの一部のチャネルを用いてＯＦＤＭ信号を送信する技術が開示されているところ，乙１発明に乙２３公報に記載された発明（以下「乙２３発明」という。）を組み合わせることにより，乙１発明におけるＬ－ＳＩＧ送信又はＨＴ－ＳＩＧ送信を行う期間（本件訂正発明の「第１の期間」に相当）及びデータ送信期間（本件訂正発明の「第２の期間」に相当）において用いるサブチャネルの数を，送信機がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少なくすることが可能である。
そして，乙１文献及び乙２３公報は，いずれもＯＦＤＭ信号の送信に関する技術を記載した文献であって，特に，ＯＦＤＭ信号における周波数チャネルの利用形態について記載したものであるから，技術分野が共通する。
また，乙１文献は，ＩＥＥＥのＷｉＦｉ規格の１つである８０２．１１ｎ規格の策定作業に際して提出された寄書であるところ，８０２．１１ｎ規格は，２０ＭＨｚのチャネル化を義務付ける一方で，広帯域幅での動作を許可しているドメインでは４０ＭＨｚのチャネル化に対応することを推奨するものであり，２個の２０ＭＨｚ帯域のサブチャネルを同時に使用してスループットの向上を提案するものである。これに対し，乙２３公報も，複数のチャネルを同時に使用することでスループットの向上を図るものであるから，乙１発明及び乙２３発明の課題は共通する。
さらに，乙１発明及び乙２３発明は，複数のチャネルを用いてスループットを向上させるという点で作用・機能も共通する。加えて，乙１文献に複数のサブチャネルを同時に使用する記載がある以上，同様の技術について記載された乙２３発明を組み合わせる示唆もある。
以上から，当業者には乙１発明に乙２３発明を組み合わせる動機があることは明らかであって，前記(1)の相違点に係る構成は，当業者が容易に想到することができたものである。
(ｲ)乙２５公報について
ａ乙２５公報は，本件優先日より前の平成１３年１２月２６日に，電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった特許文献である。ｂ乙２５公報には，８チャネルからなるＯＦＤＭシステムにおいて，送信機（例えば基地局）がそのうちの一部のチャネルを用いてＯＦＤＭ信号を送信する技術が開示されているところ，乙１発明に乙２５公報に記載された発明（以下「乙２５発明」という。）を組み合わせることにより，乙１発明におけるＬ－ＳＩＧ送信又はＨＴ－ＳＩＧ送信を行う期間（本件訂正発明の「第１の期間」に相当）及びデータ送信期間（本件訂正発明の「第２の期間」に相当）において用いるサブチャネルの数を，送信機がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少なくすることが可能である。
そして，乙１発明に乙２３発明を組み合わせる動機付けが認められるのと同様の理由で，当業者には乙１発明に乙２５発明を組み合わせる動機があることは明らかであって，前記(1)の相違点に係る構成は，当業者が容易に想到することができたものである。
ウ相違点に係る構成が乙１発明に周知技術を適用することにより容易に想
到できること
前記イのとおり，前記(1)の相違点に係る構成は，乙２３公報及び乙２５公報に開示されており，周知技術にすぎない。また，同様の構成は，例えば，本件優先日より前の平成１６年９月２日に発行された特許文献である特開２００４－２４７９８５号公報（乙３３。以下「乙３３公報」という。），同年１月９日に発行された刊行物に掲載されている論文（原田博司外４名，“ＤｙｎａｍｉｃＰａｒａｍｅｔｅｒ    ＣｏｎｔｒｏｌｌｅｄＯＦ／ＴＤＭＡによる新世代移動通信システム”，信学技報，電子情報通信学会，Ｖｏｌ．１０３Ｎｏ．５５３，２００４年，ｐｐ．４１－４６（乙３４。以下「乙３４文献」という。）），同年９月３０日に発行された米国特許公開公報２００４／０１９０６４０号（乙３５。以下「乙３５公報」という。）にも開示されている。
前記イのとおり，乙１発明と乙２３発明及び乙２５発明とは，技術分野，課題及び作用・機能が共通するほか，乙１文献には乙２３発明及び乙２５発明を組み合わせる示唆も存在する。このことは，上記の各文献（乙３３公報，乙３４文献及び乙３５公報）についても同様である。以上から，当業者には乙１発明にこれらの文献から把握される周知技術を組み合わせる動機があることは明らかであって，上記相違点に係る構成は，当業者が容易に想到することができたものである。
(3)小括


以上によれば，本件訂正発明と乙１発明との相違点に係る構成は，設計事項として，又は，乙１発明に乙２３発明，乙２５発明若しくは周知技術を適用することによって，当業者が容易に想到できる事項であるから，本件訂正発明は，当業者が乙１発明に基づいて容易に発明することができたものであって，進歩性を有しない。
（原告の主張）
(1)本件訂正発明と乙１発明との対比
ア本件訂正発明と乙１発明との相違点は，以下のとおり認定されるべきである。
（相違点）
本件訂正発明は，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数（Ｍ個）が，最大帯域幅で使用される周波数チャネル（システム周波数チャネル）の数よりも少なく，かつ「２以上の偶数」である場合に，第１の期間においては，Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心サブキャリアを使用せず，第２の期間においては，当該個数の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置するサブキャリアを使わず，それぞれの周波数チャネルの中心サブキャリアは全て使用するとの構成を備えるのに対
し，
乙１発明は，２０ＭＨｚの周波数チャネル及び周波数帯域幅が全ての端末に必須の通信システムにおいて，一部の端末において４０ＭＨｚに周波数チャネル及び周波数帯域幅を拡張することを，オプションとして，２０ＭＨｚの通信システム上で一時的に可能としたものであって，その際に，送信端末及び受信端末が４０ＭＨｚの周波数帯域幅を使用可能な場合に，連続する周波数チャネルの数を「２個」使い，当該「２個」の周波数チャネルに配置されたサブキャリアにデータを割り当てる際に，Ｌ－ＳＩＧ送信又はＨＴ－ＳＩＧ送信を行う期間においては，「２個」の周波数チャネルのそれぞれの中心サブキャリアを使用せず，データ送信期間においては，「２個」で構成される周波数帯域の中心に位置するサブキャリアを使わず，各１個の周波数チャネルの中心サブキャリアは使用するが，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数（Ｍ個）が，送信端末が同時に使用可能な複数の周波数チャネル（最大帯域幅で使用されるシステム周波数チャネル）の数よりも少なく，かつ「２以上の偶数」である場合のサ
ブキャリア割当てに関する構成を備えていないこと
イ前記アは，①受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数（Ｍ個）が，送信端末が同時に使用可能な複数の周波数チャネル（最大帯域幅で使用されるシステム周波数チャネル）の数よりも少なく，また，②「（Ｍ個が）２以上の偶数である」場合の「サブキャリア割当て」を相違点として主張するものである。
これに対し，被告は，原告が主張する相違点を，前記（被告の主張）(1)イのとおり捉えるが，原告は，単にチャネルの個数のみを相違点としているのではなく，上記のとおり「サブキャリア割当て」を相違点として主張している。
(2)相違点に係る構成の容易想到性
ア相違点に係る構成が設計事項とはいえないこと
(ｱ)被告は，ＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数を如何なる数とするか，また，送信機が特定の期間におけるＯＦＤＭ信号の送信において上記最大数よりも少ない周波数チャネルを用いるか否かは，単なるシステム設計上の相違にすぎず，当業者が必要に応じて適宜選択し得る事項であると主張する。
しかしながら，乙１文献には，基本周波数チャネルでもシステム周波数チャネルでもない，連続する２個以上の偶数であるＭ個の基本周波数チャネルで構成される周波数チャネルを用いる場合に，第１の期間及び第２の期間において，いずれのサブキャリアを用いるかについては，何ら規定されておらず，このような相違点については，「システム設計上の相違にすぎない」とも，「当業者が必要に応じて適宜選択し得る」ともいえないから，被告の上記主張は理由がない。
(ｲ)被告は，乙１文献には，前記（被告の主張）(2)ア(ｲ)の（ⅰ）ないし（ⅲ）の通信を全てサポートする送信機が開示されていると主張するが，乙１文献には，４０ＭＨｚ幅を使用可能な送信機が，データ送信期間に，４０ＭＨｚの通信帯域上の一部を構成する２０ＭＨｚを使用して，２０ＭＨｚ幅を使用可能な端末に対して送信を行う構成は，開示されていない。
また，被告は，２０ＭＨｚ帯域，４０ＭＨｚ帯域及び８０ＭＨｚ帯域の通信をサポートする構成において，４０ＭＨｚ帯域での通信を行う場合，送信機がＬ－ＳＩＧ等の送信を行う期間及びデータ送信期間において用いるサブチャネルの数は，送信機が送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少ないこととなる旨主張するが，乙１文献には，２０ＭＨｚ帯域，４０ＭＨｚ帯域及び８０ＭＨｚ帯域の通信をサポートする構成は開示も示唆もされていない。
そして，仮に，データ送信期間において用いるサブチャネルの数が送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少ない場合を想定したとしても，その場合に本件訂正発明の規定するサブキャリア割当て（周波数帯域幅の一部を構成する２以上の偶数個の帯域幅を用いて送信する構成におけるサブキャリア割当て）が行われることについては，乙１文献において開示も示唆もない。
(ｳ)大阪大学のＡ教授がその作成に係る意見書（甲２９）において述べるとおり，乙１発明を元に帯域をバンドリングしても，前記(1)の相違点に係る構成には至らない。すなわち，乙１発明は，基本となる周波数（２０ＭＨｚ１個）に対するバックワードコンパチビリティ（後方互換性）に着目しているにすぎないことから，乙１発明に基づき，これを８０ＭＨｚに拡張したとすれば，４つの２０ＭＨｚ帯域を持つサブチャネルからなる８０ＭＨｚの帯域を使ってデータを送信することが可能な装置が，４つのサブチャネルを用いて送信することになるにすぎず，帯域幅の一部である基本となる周波数（２０ＭＨｚ）の偶数倍を選択して送信する構成には至らない。また，乙１発明における４０ＭＨｚの帯域の信号をバンドリングして，８０ＭＨｚや１６０ＭＨｚに拡張した場合，４０ＭＨｚの帯域でのデータ送信において使用しなかったサブキャリアは使用されないことになり，本件訂正発明とはサブキャリア割当てが異なることになる。


(ｴ)前記(1)の相違点に係る構成，すなわち最大帯域幅で使用される周波数チャネル（システム周波数チャネル）の数よりも少なく，かつ「２以上の偶数」である場合に，本件訂正発明が定めるサブキャリア割当てを行うことの技術的意義は以下のとおりである。
Ａ教授が上記意見書（甲２９）で述べるとおり，本件訂正発明は，周波数帯域の一部のサブチャネルとして，基本となる周波数の偶数倍となるチャネルが選択される場合に，偶数倍に適したサブキャリアの使用方法を提案するものであり，上記の相違点に係る構成を備えることにより，周波数利用効率を高め，様々な受信帯域幅を持つ端末が通信することが可能となり，システムの自由度が大きくなるという技術的意義を有するものである。このことは，本件明細書の【００２３】ないし【００２６】，【００４０】，【００６２】及び【００６３】にも記載されている。これに対して，乙１発明は，受信端末がいずれも最大帯域幅を使用可能な場合に当該最大帯域幅を構成するサブチャネルを用いる通信と，受信端末が基本となるサブチャネル１個を用いる通信とが，それぞれ別個に開示されているにすぎず，限られた帯域幅を使用する通信端末が「連続する」２以上の「偶数」個のサブチャネルを用いる場合に，それに適したサブチャネル割当てを行うとの技術思想を全く備えていない。したがって，本件訂正発明の技術的意義を考慮すれば，なおさら，前記(1)の相違点は設計事項とはいえない。
(ｵ)４０ＭＨｚのチャネルを複数用いて，８０ＭＨｚや１６０ＭＨｚのチャネルとして構成すること（チャネルのバンドリング）には，帯域幅を増やすことで，送信できる情報量が大きくなるというメリットはあるが，デメリットもある。
すなわち，送信機が搬送波を送信する際の送信電力を維持したまま，帯域を広げた場合，総送信電力量が増大し，Ｗｉ－Ｆｉの通信システムで使用することができる周波数帯域の外に，無線通信に悪影響を与える「帯域外輻射」（不要発射）と呼ばれる電波が多量に発射され，無線機器間での干渉が生じることになる。各国は，このような帯域外輻射による無線機器間での干渉を避けるため，法規制により，送信電力が一定の値以下となるよう制限しており，帯域幅自体についても，２０ＭＨｚや４０ＭＨｚまでしか帯域を使用することができないとの制限を設けている国もあった。
我が国においても，８０ＭＨｚ，１６０ＭＨｚ幅を使用可能とする本件規格に対応する次世代高速無線ＬＡＮの導入に際しては，送信電力に関する法規制の見直し等が課題となり，専門家による対策検討を経て，帯域外輻射が許容値となるよう，送信電力の値が４０ＭＨｚまでの通信よりも減じられることとなったのである。
また，仮に，技術的に帯域外輻射を抑えることができたとしても，帯域幅が拡大すると，それによる情報量の増大に対応して復調等を高速に処理することができるＡＤ変換器等が必要となるが，そのような高速化に対応することは，当時の技術では困難であった。この点においても，帯域幅の増大には限界があったといえる。
このように，バンドリングによる帯域幅の拡張にはデメリットもあり，それにより発生する課題への対策を併せて検討する必要があった。本件優先日当時の電波法では，２０ＭＨｚの利用しか認められていなかったことも併せて考慮すると，乙１文献に開示されている４０ＭＨｚを前提として，通信帯域を更に８０ＭＨｚや１６０ＭＨｚに拡張しようと当業者が安易に考えることはできなかったといえる。
(ｶ)以上のとおり，前記(1)の相違点は設計事項とはいえない。イ乙１発明と乙２３発明及び乙２５発明との組合せについて
(ｱ)乙２３発明との組合せについて
ａ乙１発明は，周波数チャネルの周波数帯域幅を２０ＭＨｚから４０ＭＨｚに増やすことで，最大伝送容量を２倍に増やすものである。これに対し，乙２３公報に記載された発明（乙２３発明）は，２０ＭＨｚの周波数チャネル内の使われていない部分を動的に発見し，それを自身の通信に利用することで，周波数利用効率を高める（実効伝送速度を上げる）ものであり，２０ＭＨｚの周波数チャネルで送信できる最大伝送容量は変わらない。このように，乙１発明と乙２３発明とは，目的や発想が異なるから，当業者がこれらを組み合わせることに動機付けられることはない。
ｂまた，乙２３発明には，前記(1)の本件訂正発明と乙１発明との相違点に係る構成が開示されていないから，乙１発明に乙２３発明を組み合わせたとしても，本件訂正発明には至らない。
すなわち，乙２３公報には，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数（Ｍ個）が，送信端末が同時に使用可能な複数の周波数チャネル（最大帯域幅で使用されるシステム周波数チャネル）の数よりも少なく，かつ「２以上の偶数」である場合に，サブキャリアをどのように割り当てるかについては，何らの記載も示唆もない。したがって，乙２３発明には上記の構成が開示されていないから，これを乙１発明に組み合わせたとしても，本件訂正発明に至るものではない。
ｃ以上より，本件訂正発明は乙１発明と乙２３発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものであるとの被告の主張には理由がない。
(ｲ)乙２５発明との組合せについて
乙１発明と乙２５発明との組合せについても前記(ｱ)と同様の理由が当てはまるから，本件訂正発明は乙１発明と乙２５発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものであるとの被告の主張には理由がない。
ウ乙１発明への周知技術の適用について
被告が周知技術の証拠として提出する文献（乙２３公報，乙２５公報，乙３３公報，乙３４文献及び乙３５公報）には，いずれも，前記(1)の本件訂正発明と乙１発明との相違点に係る構成が開示されていない。すなわち，いずれの文献にも，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数（Ｍ個）が，送信端末が同時に使用可能な複数の周波数チャネル（最大帯域幅で使用されるシステム周波数チャネル）の数よりも少なく，かつ「２以上の偶数」である場合に，サブキャリアを本件訂正発明の特許請求の範囲の記載のとおり割り当てることについては，何らの記載も示唆もない。
したがって，本件訂正発明は，乙１発明に周知技術を適用することにより容易に想到できたとはいえない。
(3)小括
以上によれば，本件訂正発明は，当業者が乙１発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。


８争点３－４－２（本件訂正発明の乙４仮出願を基礎とする乙３出願に基づく拡大先願要件違反）について
（被告の主張）
(1)前記３（被告の主張）のとおり，本件発明と乙３発明とは同一であるところ，本件発明に本件訂正請求により追加された構成は，「第１の通信装置」が「第１の期間」及び「第２の期間」において用いる周波数チャネルの数（Ｍ個）が，「第１の通信装置」がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数よりも少ないというものに留まり，前記７（被告の主張）(2)ウのとおり，当該構成は，周知技術にすぎず，また，新たな効果を奏するものでもない。したがって，本件訂正請求により追加された構成は，本件訂正発明と乙３発明との間における課題解決のための具体化手段における微差にすぎないといえ，本件訂正発明は，乙３発明と実質同一である。
(2)よって，本件訂正発明は，本件優先日（平成１６年１０月２９日）前の乙４出願を基礎とする乙３出願に係る乙３公報及び乙４明細書に記載された乙３発明と同一であるから，特許法１８４条の１３の規定により読み替えて適用される同法２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。
（原告の主張）
本件訂正発明と乙３発明との相違点についても，前記７（原告の主張）において本件訂正発明と乙１発明との相違点について述べたことが当てはまり，当該相違点は，「課題解決のための具体化手段における微差」ではなく，実質的な相違点であるから，本件訂正発明は乙３発明と実質同一ではない。したがって，本件訂正発明について，乙３発明に基づく拡大先願要件違反に係る無効の主張は理由がない。
９争点３－４－３（本件訂正発明の明確性要件違反）について
（被告の主張）
前記５（被告の主張）(1)のとおり，本件訂正発明の構成要件Ａ’と，構成要件Ｃ’及び構成要件Ｄ’との間で，「第１の期間」及び「第２の期間」におけるＯＦＤＭ信号の送信に用いられる周波数チャネルの数に関する発明特定事項同士の関係が整合しない。
したがって，本件訂正発明は不明確であるから，本件特許は無効とされるべきである（特許法３６条６項２号，同法１２３条１項４号）。
（原告の主張）
前記５（原告の主張）(2)アのとおり，本件訂正発明の構成要件相互の関係は明瞭であり，不整合は存在しない。
したがって，本件訂正発明に明確性要件違反の無効理由は存在しない。
10争点４（差止め及び廃棄の必要性）について
（原告の主張）
被告は，被告製品を，業として，使用し，譲渡し，貸し渡し，輸入し，輸出し，譲渡若しくは貸渡しの申出をしているから，これらの実施行為について差止めをし，被告製品の廃棄を求める必要性がある。
（被告の主張）
差止請求及び廃棄請求の必要性については争う。
原告が主張する被告の行為のうち，被告製品の輸出については，被告はこれを行っていない。
また，被告製品は，いずれも，ＧｕａｎｇｄｏｎｇＯＰＰＯ    ＭｏｂｉｌｅＴｅｌｅｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ    Ｃｏｒｐ．，Ｌｔｄ（以下「ＯＰＰＯ社」という。）により生産されたものであるところ，ＯＰＰＯ社による被告製品の生産は，令和３年３月１２日の時点で，既に終了しているから，被告は，現在，被告製品を輸入しておらず，また，今後輸入するおそれも存在しない。
なお，被告は，既に輸入済みの被告製品については，販売を継続しており，今後も販売を継続する可能性がある。
11争点５（本件特許権に基づく差止請求権の行使が権利濫用に当たるか）につ
いて
（被告の主張）
(1)本件特許がＦＲＡＮＤ宣言の対象であることア原告は，８０２．１１規格について，平成１３年７月３日，ＩＥＥＥに対し，「シャープ知的財産宣言」と題する書面（乙５。以下「本件宣言書」という。）を提出し，ＦＲＡＮＤ条件（公正，合理的かつ非差別的な条件をいう。以下同じ。）でライセンスを許諾する用意がある旨の宣言（ＦＲＡＮＤ宣言）をした。すなわち，本件宣言書においては，原告が，無線ＬＡＮ関連規格である８０２．１１規格について，「タスクグループＥ」で策定される規格「及びその後続の改訂」に対し，原告が保有する「未確定の特許出願から成立し得るあらゆる特許」について，非独占的，非差別的及び合理的な条件においてライセンスを付与する旨が宣言されている。本件規格は，８０２．１１規格のシリーズとして，ＩＥＥＥ８０２．１１ｅ（以下「８０２．１１ｅ規格」という。）の後に策定された規格であるから，本件宣言書における「後続の改訂」に該当する。また，原告は，本件宣言書によるＦＲＡＮＤ宣言の対象となる特許について，具体的な特許番号等を指定せずに，「未確定の特許出願から成立し得るあらゆる特許」と特定しているところ，自身が保有する特許及び将来保有することになる特許全てを対象としてＦＲＡＮＤ宣言を行ったものであるから，本件特許もＦＲＡＮＤ宣言の対象とされている。
イ原告は，本件宣言書においてライセンスの対象とされているのは，本件宣言書の提出時点において「係属中の特許出願（ｐｅｎｄｉｎｇｐａｔｅｎｔａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｓ）から成立し得る特許」であると主張する。


仮に一般論としては原告の主張するような「係属中」という訳出があり得るとしても，本件宣言書においては，何に「係属中」であるのかが明らかにされておらず，本件宣言書の提出時点においてなどといった時期的な限定も設けられていないことからすれば，本件宣言書の記載から「ｐｅｎｄｉｎｇ」との文言を「係属中」と理解することはできない。また，原告は，本件特許が８０２．１１ｅ規格の実施に必須なものではないとも主張するが，そもそも，本件宣言書におけるＦＲＡＮＤ宣言は，８０２．１１ｅ規格に限定して行われたものではないから，本件特許が８０２．１１ｅ規格の実施に必須なものでなかったとしても，本件宣言書におけるＦＲＡＮＤ宣言の対象でないということはできない。さらに，原告は，本件宣言書における「後続の改訂」とは８０２．１１ｅ規格の最終確定に至るまでの改訂版を指すとして，本件特許が本件宣言書における「後続の改訂」に当たらないとも主張するが，本件宣言書には「後続の改訂」が８０２．１１ｅ規格の改訂のみを指すとの限定は何ら付されていないから，８０２．１１ｅ規格の後に策定された本件規格も，本件宣言書における「後続の改訂」に該当する。
したがって，原告の上記主張はいずれも理由がない。
ウそして，被告は，必須宣言特許が関連する規格に必須かつ有効な場合にはＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有している。それにもかかわらず，原告は，被告に対し，本件特許権について何らライセンスの提案をすることなく，また，その他の手段により被告の上記意思を何ら確認することもなく，本件特許権に基づく差止請求権の行使を求めている。この点，原告は，ＯＰＰＯ社に対して原告保有特許権のライセンスを提案したなどと主張するが，ＯＰＰＯ社は被告の親会社ではなく，被告とは販売店契約を締結しているにすぎず，両社間には資本関係もなければ役員の兼任関係もないから，原告とＯＰＰＯ社との間の事情をもって，被告がライセンス契約を受ける意思を有しないと認定することは許されない。したがって，原告が被告製品に対し本件特許権に基づいて差止請求権を行使することは，権利の濫用として許されない。
(2)本件発明が，８０２．１１ｎ規格においてオプション技術として採用されたものであり，原告は，そのことを十分認識していたことア本件特許が本件宣言書によるＦＲＡＮＤ宣言の対象でないとしても，本件発明が本件規格に対応するとの原告の主張を前提とすれば，本件発明に係る技術は，８０２．１１ｎ規格においてオプション技術として採用されていることになる。そして，原告は，ＩＥＥＥに対し，本件優先日である平成１６年１０月２９日の前後において，８０２．１１ｎ規格に関する１３件もの寄書等を提出するなど，８０２．１１ｎ規格の策定に積極的に関与しており，本件発明が８０２．１１ｎ規格においてオプション技術として採用されることも十分認識していた。
それにもかかわらず，原告は，ＩＥＥＥに対し，本件特許やその出願の存在について何らの通知もしていない。一般に，標準化団体においては，ＦＲＡＮＤ宣言されない特許に係る技術は標準規格としては採用しない取扱いがされるから，本件特許に係る出願についても，その存在がＩＥＥＥに知らされていれば，本件発明に係る技術を８０２．１１ｎ規格や後続の規格に採用しないなどの対応がとられていたはずである。このように，原告は，８０２．１１ｎ規格の策定に積極的に関与し，本件発明が８０２．１１ｎ規格のオプション技術として採用されることを認識しながら，本件発明についてＩＥＥＥに対して通知を行わず，そのことを奇貨として，その後８０２．１１規格に準拠した被告製品を販売する被告に対し，差止請求権を行使しようとしているものであり，これが権利の濫用に当たることは明らかである。
イ原告は，本件発明は，８０２．１１ｎ規格との関係で，オプション技術であって，必須の特許ではないと主張するが，オプション技術であっても標準規格の技術の一部として採用されるものに他ならないから，権利濫用を否定する理由とはならない。
なお，原告は，本件発明は，８０２．１１ｎ規格のオプション技術として採用された構成とは異なっているとも主張するが，どのように異なるのか具体的な主張をしていない。
(3)私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）違反
本件規格を含む無線ＬＡＮ技術は，いまや，被告製品を含む携帯電話のみならず，パソコン端末，タブレット端末，テレビ，プリンター，ゲーム機器，音楽プレーヤーなど多くの製品において搭載されている。このような状況下において，原告による本件特許権に基づく差止請求権の行使を認めることは，原告の製品とは競合しない業者には関連製品を製造販売することを認めて本件規格やこれを搭載する原告の製品の価値を高める一方で，原告の製品と競合する業者には規格を使わせず（又は不当に高いロイヤルティを課して）競争力を削ぐことを可能ならしめることになる。このような原告の一連の行為は，いわゆる「ホールドアップ状況」（標準規格に取り込まれた技術の権利行使によって標準規格の利用を望む者が利用できなくなる状況）の策出行為に当たり，標準規格を広く普及させることを目的とするＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）やＩＥＥＥの趣旨に反するものであるとともに，独占禁止法の不公正な取引方法に関する規定（２条９項２号，「不公正な取引方法」（昭和５７年６月１８日公正取引委員会告示第１５号）２ないし４項，１４項等）のいずれかに該当する可能性が高く，独占禁止法違反にもなる。
(4)ＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ規格に準拠する製品に対して差止請求権を行使
することに等しいこと


ア原告は，平成２４年７月３０日，移動通信システムの標準化団体であるＥＴＳＩに対し，「ＩＰＲの情報についての声明及びライセンスの宣言」と題する書面（乙２１）を提出し，３ＧＰＰ－Ｒｅｌｅａｓｅ－１０（ＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ）規格に関し，ＦＲＡＮＤ条件で，取消不能なライセンスを許諾する用意がある旨の宣言をした。当該書面には，対象となる特許ファミリーに本件特許の親出願である特願２０１２－１０３５４６号が含まれる旨が明記されているから，原告は，本件特許についてＦＲＡＮＤ宣言をしているものである。
そして，被告製品は，いずれも，ＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ規格に準拠しているから，原告が被告製品について本件特許権に基づく差止請求権を行使することは，実体としては，原告がＦＲＡＮＤ宣言を行った標準規格に準拠する製品に対し，差止請求権を行使することに他ならず，権利の濫用として許されない。
なお，ＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ規格に関し，被告がＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有していることについては，前記(1)で述べたことがそのまま当てはまる。
イ原告は，本件特許はＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ規格について必須のものではないと主張するが，その点について具体的な主張立証をしていないし，一般的に，規格において必須の特許であるか否かは権利濫用に該当するための要件ではない。
(5)小括
以上によれば，原告が被告製品に対し本件特許権に基づいて差止請求権を行使することは，権利濫用として許されない。
（原告の主張）
(1)本件特許がＦＲＡＮＤ宣言の対象であるとの主張についてア本件宣言書（乙５）でライセンス対象とされているのは，本件宣言書の提出時点において「係属中の特許出願（ｐｅｎｄｉｎｇｐａｔｅｎｔａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｓ）から成立し得る特許」である（甲１０）。本件優先日は平成１６年１０月２９日であり，本件宣言書の提出時点（平成１３年７月３日）において係属中（ｐｅｎｄｉｎｇ）の特許出願から成立し得る特許でないから，本件宣言書をもって本件特許をＦＲＡＮＤ条件でライセンスすることに原告が同意したとはいえない。また，本件宣言書は，８０２．１１ｅ規格の提案段階において，最終的に採用された８０２．１１ｅ規格との関係で必須となる（係属中の特許出願から成立し得た）特許について，ＦＲＡＮＤ条件でライセンスすることに同意したものである。
本件特許は，８０２．１１ｅ規格の実施に必須なものではないから，この点でも，本件宣言書におけるＦＲＡＮＤ宣言の対象となるものではない。そして，本件宣言書における「後続の改訂」（ｓｕｂｓｅｑｕｅｎｔｒｅｖｉｓｉｏｎｓ）とは，提案された８０２．１１ｅ規格について同規格の最終確定に至るまでの改訂版を指しているものであるから，本件規格が８０２．１１ｅ規格の「後続の改訂」に当たるという被告の主張も誤りである。
したがって，８０２．１１ｅ規格についての本件宣言書（乙５）をもって，本件特許のように本件規格を構成する特許についてまで，原告がＦＲＡＮＤ宣言を行ったとみることはできない。
イ仮に，本件特許について原告がＦＲＡＮＤ条件でのライセンス義務を負うとしても，以下のとおり，被告は「ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有する者」には当たらないから，本件特許権に基づく差止請求権の行使は権利の濫用に当たらない。
被告は，専らＯＰＰＯ社の製品を日本国内で流通させることを目的として設立された法人であり，設立時の商号（オッポジャパン株式会社）においてもオッポ（ＯＰＰＯ）との名称を冠するなどしており，法人格としては別であったとしても，被告が，ＯＰＰＯ社の日本国内の販売拠点としてＯＰＰＯ社にいわば従属しており，ＯＰＰＯ社と密接な関連性を有することは明らかである。
したがって，被告とＯＰＰＯ社の特許ライセンスに関する考え方は同じとみられるところ，ＯＰＰＯ社は本件特許のライセンス交渉を拒絶しており，被告も本件特許についてライセンスを受ける意思を有しないものと合理的に推察される。
さらには，被告自身としても，本件訴訟の提起により，本件特許権の侵害について明確に認識したにもかかわらず，現在に至るまで，原告に対し，ライセンスを受ける旨の申出やライセンス交渉の協議の申出などを一切行っていないから，被告は「ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有する者」には当たらない。
(2)本件発明が，８０２．１１ｎ規格においてオプション技術として採用され
たものであるとの主張について
ア仮に，原告が８０２．１１ｎ規格の策定に積極的に関与し，本件発明が同規格のオプション技術として採用されたとしても，本件特許権に基づく差止請求権の行使が許されないという被告の主張は法的根拠を欠く。すなわち，被告の主張を前提としても，本件発明は，８０２．１１ｎ規格との関係で，そもそも必須ではなく，オプションの技術であり，本件発明の実施について原告から許諾を得られなくとも，８０２．１１ｎ規格自体の幅広い利用やそれによる産業の発達を阻害しないことからすれば，本件特許権に基づく差止請求権の行使について権利の濫用を根拠に制限される理由はないというべきである。


イ実際には，本件発明の構成と８０２．１１ｎ規格のオプション技術として採用された構成とは異なっており，原告の従業員が，ＩＥＥＥに対し，本件発明が８０２．１１ｎ規格にオプション技術として採用されるように積極的に働きかけていたという事実はない。
ウ以上より，８０２．１１ｎ規格との関係で本件特許権に基づく差止請求権の行使が権利の濫用に該当するという被告の主張は，失当であって理由がない。
(3)独占禁止法違反の主張について
本件特許権に基づく差止請求権の行使は権利の濫用には該当せず，特許法による「権利の行使と認められる行為」（独占禁止法２１条）に該当するから，独占禁止法違反には当たらない。
(4)ＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ規格に係る主張について原告は，被告製品について，ＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ規格に係る技術の実施を理由として差止請求権を行使しているものではない。加えて，本件特許は，ＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ規格について必須のものではないから，同規格の関係でもＦＲＡＮＤ宣言の対象となっておらず，本件特許の使用について原告から許諾を得られなくとも，ＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ規格自体の幅広い利用やそれによる産業の発達を阻害しないことからすれば，本件特許権に基づく差止請求権の行使について権利の濫用を根拠に制限される理由はない。
以上より，本件特許権に基づく差止請求権の行使がＬＴＥ－Ａｄｖａｎｃｅｄ規格との関係で権利の濫用に当たるという被告の主張は理由がない。
(5)小括
以上によれば，原告が被告製品に対し本件特許権に基づいて差止請求権を行使することは，権利の濫用に当たらない。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載等
(1)本件明細書（甲２）には，以下の記載がある（下記記載中に引用する【図１】ないし【図３】，【図５】ないし【図７】及び【図９】については，別紙４「本件明細書の図面」参照）。
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は，通信スロットを用いてマルチキャリア伝送方式で無線送信を行なう通信方法に関する。
イ【背景技術】
【０００２】
近年，１０Ｍｂｐｓから１００Ｍｂｐｓの伝送レートをターゲットにしたブロードバンドワイアレスインターネットアクセスを実現するための標準化が進められており，様々な技術が提案されている。高速な伝送レートの無線通信を実現するために必要となる要件は，周波数利用効率を高めることである。伝送レートと使用する帯域幅とは比例関係にあるので，伝送レートを上げるには，利用する周波数帯域幅を広げることが単純な解決策である。しかしながら利用できる周波数帯域は逼迫しており，新たな無線通信システムが構築される上で十分な帯域幅が割り当てられることは考えにくい。従って，周波数利用効率を高めることが必要となる。また，別の要求としては，携帯電話のようなセルで構成される通信エリアにおけるサービスを実現しつつ，無線ＬＡＮのようなプライベートエリア（孤立セル）でのサービスもシームレスに提供することである。
【０００３】
これらの要求を満たす可能性を持った技術に１セル繰り返しＯＦＤＭＡ（Ｏｒｔｈｏｇｏｎａｌ   Ｆｒｅｑｕｅｎｃｙ   Ｄｉｖｉｓｉｏｎ   Ｍｕｌｔｉｐｌｅ   Ａｃｃｅｓｓ）という技術がある。これは，セルで構成される通信エリアおいて，すべてのセルにおいて同じ周波数帯を用いて通信を行ない，通信する際の変調方式がＯＦＤＭである。もちろん，孤立セルでは，セルエリアと共通の無線インターフェースを持ちながら，より高速なデータ通信が実現できる通信方式である。
【０００４】
以下，ＯＦＤＭＡの要素技術であるＯＦＤＭについて説明する。ＯＦＤＭは，５ＧＨｚ帯の無線システムであるＩＥＥＥ８０２．１１ａや，地上ディジタル放送で用いられている方式である。ＯＦＤＭは数十から数千のキャリアを，理論上干渉の起こらない最小となる周波数間隔に並べ同時に通信する方式である。通常，ＯＦＤＭにおいて，このキャリアをサブキャリアと呼び，各サブキャリアがＰＳＫ（位相変調），ＱＡＭ（振幅変調）等のディジタル方式で変調されて通信が行なわれる。さらに，ＯＦＤＭは，誤り訂正方式と組み合わせることにより，周波数選択性フェージングに強い変調方式と言われている。
【０００５】
変復調の回路構成について，図を用いて説明する。ここで，ＯＦＤＭに使用されるサブキャリア数は７６８波として説明を具体化している。
【０００６】


図６は，ＯＦＤＭの変調回路の概略構成を示すブロック図である。図６に示す変調回路は，誤り訂正符号部５０１，シリアル／パラレル変換部（Ｓ／Ｐ変換部）５０２，マッピング部５０３，ＩＦＦＴ部５０４，パラレル／シリアル（Ｐ／Ｓ変換部）５０５，ガードインターバル挿入部５０６，ディジタル／アナログ変換部（Ｄ／Ａ変換部）５０７，無線送信部５０８，アンテナ５０９から構成されている。送信される情報データは，誤り訂正符号部５０１において，誤り訂正符号化が施される。各キャリアの変調方式がＱＰＳＫ（４相位相変調）の場合，１ＯＦＤＭシンボルを生成するために，２ｘ７６８＝１５３６ビットが誤り訂正符号化回路から出力される。その後，Ｓ／Ｐ変換部５０２において，２ビットずつ，７６８系統のデータとしてマッピング部５０３に入力され，マッピング部５０３において各キャリアに変調が施される。その後，ＩＦＦＴ部５０４においてＩＦＦＴ（Ｉｎｖｅｒｓｅ   Ｆａｓｔ   Ｆｏｕｒｉｅｒ   Ｔｒａｎｓｆｏｒｍ：逆高速フーリエ変換）が施される。７６８波のＯＦＤＭ信号を生成する場合，通常使用されるＩＦＦＴのポイント数は１０２４である。
【０００７】
ＩＦＦＴ部５０４では，マッピング部でｆ（ｎ）（ただしｎ＝０～１０２３の整数）にデータが割り振られ，ｔ（ｎ）というデータが出力されることになる。１０２４ポイントのＩＦＦＴ入力に対して，本例では７６８しかデータが入力されないので，その他のデータについては，０（実部，虚部とも）が入力される。通常ｆ（０），ｆ（３８５）～ｆ（６３９）が，０入力に相当する。その後，Ｐ／Ｓ変換部５０５において，シリアルデータに変換された後，ガードインターバル挿入部５０６において，ガードインターバルが挿入される。…その後，データはＤ／Ａ変換部５０７でアナログ信号に変換された後，無線送信部５０８において，送信するべき周波数に変換された後，アンテナ５０９よりデータが送信される。
【０００８】
図７に，Ｄ／Ａ変換後のＯＦＤＭ信号の，スペクトルの模式図とＤ／Ａ変換後の時間波形の模式図，および，スペクトルを送信帯域に周波数変換したものを示す。図中のｆ（ｎ）とｔ（ｎ）は各々，先の説明で示したものと同じである。
【０００９】
通常ＯＦＤＭ信号を送受信する場合，ベースバンド処理において，全帯域の中心をＤＣとして扱うと，最もＡ／Ｄ変換器，Ｄ／Ａ変換器のサンプリング周波数が小さくてすみ，効率的であることは知られている。しかし，ＯＦＤＭの場合，先にも示したようにＤＣ成分，即ち，ｆ（０）に相当するキャリアにはデータを割り当てないのが通常である。このため図７においても，ＤＣ成分の電力は０として，描かれている。ＤＣ成分に変調を行なうことは，理論上はもちろん可能であるが，ＤＣ成分は送受信機におけるノイズ（回路のＤＣ成分におけるオフセットの影響）を受けやすいため，特性が他のサブキャリアと比べて劣化が激しい。このためＤＣ成分のサブキャリアには変調を施さないシステムが殆どである。
【００１３】
次に，ＯＦＤＭＡについて上述のＯＦＤＭに基づいて説明する。ＯＦＤＭＡとは，周波数軸，時間軸で２次元のチャネルを形成し，フレーム中に通信するためのスロットを２次元に配置し，移動局が基地局に対してそのスロットを利用してアクセスする方式である。図９は，ＯＦＤＭＡの２次元のフレーム構成を示す図である。本図において縦軸が周波数，横軸が時間である。四角の１つがデータ伝送に用いるスロットであり，斜線の入った四角が，基地局が全移動局に対して報知情報を送信する制御スロットである。この図の場合，１フレーム中には，時間方向に９スロット，周波数方向に１２スロットあることを意味しており，計１０８スロット（内１２スロットは制御スロット）が存在していることを意味している。形式上，スロットを（Ｔａ，Ｆｂ）で表し，時間軸方向のスロットＴａ（ａは１から９の自然数），周波数軸方向のスロットをＦｂ（ｂは１から１２の自然数）としている。例えば図９における網掛けのスロットは（Ｔ４，Ｆ７）となる。
【００１４】
なお，明細書では，周波数方向に構成される１２スロットを時間チャネルと呼び，時間方向に構成される９スロットを周波数チャネルまたはサブチャネルと呼称する。
【００１５】
周波数チャネルに対しては，ＯＦＤＭのサブキャリアを分割して割り振ることになる。ＯＦＤＭのサブキャリアを７６８と仮定しているため，１２スロットに等分割すると，１チャネルあたり，６４のサブキャリアが割り振られることになる。ここでは，実際に通信する帯域でのスペクトルの小さいほうから便宜上サブキャリアを割り当てることとし，Ｆ１にサブキャリアｆ６４０～ｆ７０３，Ｆ２にサブキャリアｆ７０４～ｆ７６７，…，Ｆ６にサブキャリアｆ９６０～ｆ１０２３，Ｆ７にサブキャリアｆ１～ｆ６４，Ｆ８にサブキャリアｆ６５～ｆ１２８，…，Ｆ１２にサブキャリアｆ３２１～ｆ３８４が割り振られることとする。
【００１６】


基地局（ＡＰ）から移動局（ＭＴ）に対する通信を考える。ＡＰがＭＴにデータを１５スロット割り当てる場合，いろいろな場合が考えられるが，図９の縦線で示されるスロットにデータを割り当てるとする。即ち（Ｔ２～Ｔ４，Ｆ１），（Ｔ５～Ｔ８，Ｆ４），（Ｔ２～Ｔ９，Ｆ１１）にＭＴが受信すべきデータを割り当てることになる。また，ＡＰがＭＴにデータを割り当てたことを示すため，使用する周波数の制御スロットに割り当てたことを示すデータを埋め込む必要がある。この例の場合（Ｔ１，Ｆ１），（Ｔ１，Ｆ４），（Ｔ１，Ｆ１１）がこの制御スロットに相当する。
【００１７】
ＯＦＤＭＡ方式は，上述したことを基本に，複数の移動局が周波数と時間を変えて基地局とデータの送受信するシステムである。図９においては便宜上，スロットとスロットの間に隙間があるように表現したが，隙間の有無については大きな意味はない。
【００２１】
なお，ここで示した変復調処理はあくまでも一例である。特に，ブロック数等，チャネル数分，即ち１２個ずつ示しているが，これに限るものではない。…
ウ【発明が解決しようとする課題】
【００２３】
ＯＦＤＭＡにより通信を行なう場合，移動局は様々な能力を持つ端末が接続されると考えられる。その一つが低消費電力対応の端末である。このような端末は，多少の送受信の能力は犠牲にしても，消費電力を削減し，より携帯に適するように構成される。ＯＦＤＭＡの端末の低消費電力化として考えられる方法は，送受信できる帯域幅を狭め，アクセスできる周波数チャネルを限定する方法が考えられる。アクセスできる周波数チャネルを限定することは，伝送レートが下がり，また，伝搬路状態が良いチャネルを選択できないといったデメリットがある反面，処理速度，例えばＡ／Ｄ変換器のサンプリング周波数やロジックの処理速度が軽減できるメリットがあり，その結果，低消費電力化を図ることが可能となる。
【００２４】
上述したように，従来のＯＦＤＭＡの送受信装置は，受信端末がすべての帯域を受信し処理することを前提としている。従って，送信装置においては全帯域の中心となるＤＣ成分（ｆ（０））のサブキャリアを使用しない方式を採っている。この状態で，１つの帯域しか受信できない端末がアクセスした場合を検討する。このような端末は，アナログフィルタ等で，受信したい帯域をフィルタリングする。例えば，図９におけるＦ２（サブキャリア番号としてはｆ（６５）からｆ（１２８））のスロットのみを受信する場合，Ｆ２をフィルタリングにより抜き出し，この帯域の中心であるｆ（９６）あるいはｆ（９７）を中心周波数として扱うことになる。なお，ここで示したｆ（９６）およびｆ（９７）の選択については，特に意味はない。
【００２５】
送信装置においては，従来それらのサブキャリアにも他のサブキャリアと同様に変調を加えているので，特性が悪いにも関わらす，受信端末はそのサブキャリアを復調しなくてはならない。従って，特性の劣化がおこり，受信スロットに誤りが発生し，再送が起こるなどシステム全体のスループットの低下につながるといった問題があった。このような問題は，上記のように，１つの帯域しか受信できない端末のみならず，更に２つの帯域しか受信できない端末等，様々な端末に関わる問題である。
【００２６】
本発明は，このような事情に鑑みてなされたものであり，送受信できる帯域幅が限られた通信相手に対しても，直流成分におけるオフセットの影響を与えずに無線送信を行なうことができる無線送信機を提供することを目的とする。
エ【発明を実施するための形態】
【００５７】
以下，本実施の形態に係る無線通信システムについて説明する。本実施の形態では，上述したＯＦＤＭＡによる通信方式を前提とする。
【００５８】
本実施の形態は，回路構成，および，制御方法の一例を示すものであり，その目的は，無線送信機において，送信回路におけるＤＣ成分のノイズの影響を受けないように，ＤＣに該当するサブキャリアには変調を施さないこと，また，受信回路においてＤＣに相当するサブキャリアについても同様に復調を施さないように制御することである。従って，実現にあたってはさまざまな方法が存在する。
【００５９】
（第１の実施形態）
第１の実施形態では，無線送信機において，どのような帯域幅を処理できる端末が接続されても，その端末が中心周波数として選択したサブキャリアには変調データを与えない方式を示す。従来技術では，サブチャネルとサブキャリアの関係をＦ１にサブキャリアｆ（６４０）～ｆ（７０３），Ｆ２にサブキャリアｆ（７０４）～ｆ（７６７），…，Ｆ６にサブキャリアｆ（９６０）～ｆ（１０２３），Ｆ７にサブキャリアｆ（１）～ｆ（６４），Ｆ８にサブキャリアｆ（６５）～ｆ（１２８），…，Ｆ１２にサブキャリアｆ（３２１）～ｆ（３８４）としたが，ここではサブキャリア番号が５１２を超えるサブキャリアについては１０２４を減算して表現する。従って，Ｆ１にサブキャリアｆ（－３８４）～ｆ（－３２１），Ｆ２にサブキャリアｆ（－３２０）～ｆ（－２５７），…，Ｆ６にサブキャリアｆ（－６４）～ｆ（－１），Ｆ７にサブキャリアｆ（１）～ｆ（６４），Ｆ８にサブキャリアｆ（６５）～ｆ（１２８），…，Ｆ１２にサブキャリアｆ（３２１）～ｆ（３８４）に変えて表現するものとする。
【００６０】


図１は，第１の実施形態に係る送信回路の概略構成を示すブロック図である。図１に示す送信回路は，データマルチプレックス部１を有しており，誤り訂正符号部２と，Ｓ／Ｐ変換部３と，マッピング部とは，チャネル数分（１～１２）に分割されている。ＩＦＦＴ部５，Ｐ／Ｓ変換部６，ＧＩ挿入部７，Ｄ／Ａ変換部８，無線送信部９，そしてアンテナ部１０は，それぞれ，図６に示したＩＦＦＴ部５０４，パラレル／シリアル（Ｐ／Ｓ変換部）５０５，ガードインターバル挿入部５０６，ディジタル／アナログ変換部（Ｄ／Ａ変換部）５０７，無線送信部５０８，アンテナ５０９と同様の機能を果たす。
【００６１】
マッピング部４は，サブキャリア毎に送信電力を割り当てると共に，割り当てる送信電力のうち，最低の電力（例えば，０）を割り当てるサブキャリアを選定する。そして，通信スロット単位で送信データを変調して変調データを出力する。このようなマッピング部４では，それぞれに対応するサブチャネル番号を追記し，ｆ（ｍ）の標記をｍ＝－５１２～５１１に変更している。従来技術では，０，３８５～５１１，および，－３８５から－５１２のサブキャリア番号に相当するサブキャリアに対しては変調を行なっていない。第１の実施形態では，それに加えて，３２×ｐ（ｐは－１２から１２までの整数）のサブキャリア番号に相当するサブキャリアに対しては変調を行なっていない。これをスロット割り当てから見ると，各サブチャネルの使用するサブキャリア数は６２になり，各サブチャネルの中心，およびサブチャネル間のサブキャリアが変調されていないことになる。
【００６２】
１つのサブチャネルしか受信できない端末は，１つのサブチャネルをフィルタリングし，受信処理を施すことになる。この場合，各サブチャネルの中心になるサブキャリアに変調が施されていないため，従来のＯＦＤＭ受信機と同様に中心を無視して，復調すれば，特性の劣化なく，データを復調することができる。同様に，この仮定では，ｘ個（ｘは１２以下の奇数）のサブチャネルにしかアクセスできない端末の中心周波数はサブチャネルの中心になり，そのサブキャリアは変調に使用されていないので，従来のＯＦＤＭ受信機と同様に中心を無視して復調すれば，特性の劣化なくデータを復調することができる。
【００６３】
ｙ個（ｙは１２以下の偶数）のサブチャネルにしかアクセスできない端末の中心は，サブチャネルの間になる。これもまた，変調には使用していないサブキャリアとしているので，従来のＯＦＤＭ受信機と同様に中心を無視して復調すれば，特性の劣化なくデータを復調することができる。
【００６４】
このように，第１の実施形態においては，さまざまな帯域に対応した受信機を特性の劣化なく，接続することが可能となる。
【００６５】
（第２の実施形態）
上記の第１の実施形態では，使用しないサブキャリアをあらかじめ選定し，様々な端末に対応する方法を示した。しかしながら，すべての帯域を送受信に使用できるような，能力の高い端末にとっては，従来の方法と比べて，伝送速度が下がる場合がある。従来方式であれば，７６８波をすべて使用可能であったことに対し，第１の実施形態では，使用できないサブキャリアを設定したため，使用可能なサブキャリアの数は７４４波となり，すべてのサブキャリアに同じ変調方式をかけたとすると，その速度は７４４／７６８に落ちることになる。
【００６６】
そこで，第２の実施形態では，適応的に使用しないサブキャリアを設定する方法について説明する。
【００６７】
図２は，あるフレームでの通信スロットの割り当てを示した図である。従来技術と同様に，斜線のスロットはすべての端末が受信する報知スロットであり，Ａ～Ｆまでの端末がそれぞれ示されているスロットで通信を行なうことを意味している。以下の説明においては，中心のサブキャリア位置を求める際，処理がわかりやすくなるように使用するサブキャリア数を奇数としてから処理を行なっている。ただし，必然性があるわけではなく，偶数で処理する場合は，サブキャリアが存在しない周波数が中心となるため，そのどちらかを中心として扱うことを予め送受信装置間で決めておけば問題は生じない。
【００６８】
図２において，制御スロットはすべての端末が受信する必要があるので，第１の実施例と同様に，変調に用いないサブキャリアを配置する。具体的には，変調に用いないサブキャリア番号は０，３８５～５１１，および，－３８５から－５１２と３２×ｐ（ｐは－１２から１２までの整数）である。
【００６９】
次に，Ａに着目すると，使用するスロットは（Ｔ２～Ｔ６，Ｆ１２）の５スロットであり，周波数チャネルはＦ１２のみである。Ｆ１２は，ｆ（３２１）～ｆ（３８４）であるが，最大番号のサブキャリアｆ（３８４）とそれを除くサブキャリアの中心に位置するサブキャリアｆ（３５２）を使用しないサブキャリアとする。
【００７０】
Ｂに着目すると（Ｔ２，Ｆ７～Ｆ９）と（Ｔ５～Ｔ６，Ｆ７～Ｆ９）の９スロットである。Ｆ７からＦ９の場合，使用するサブキャリアはｆ（１）～ｆ（１９２）であり，最大番号のｆ（１９２）とそれを除くサブキャリアの中心に位置するサブキャリアｆ（９６）を使用しないサブキャリアとする。
【００７１】
Ｃは，（Ｔ３，Ｆ１～Ｆ１０）の１０スロットを使用する。使用するサブキャリアはｆ（－３８４）からｆ（２５６）である。アクセスするサブチャネルがｆ（０）を挟んでいる場合は，最大番号のサブキャリアを使用しないという処理は行わない。従って中心に位置するｆ（－６４）のみが，使用しないサブキャリアとなる。もちろんｆ（０）は使用しない。
【００７２】
Ｄは，（Ｔ２，Ｆ１～Ｆ６），（Ｔ４～Ｔ５，Ｆ１～Ｆ６）の１８スロットを使用する。使用するサブキャリアはｆ（－３８４）からｆ（－１）である。従って最大番号のｆ（－１）と，中心に位置するｆ（－１９３）が使用しないサブキャリアとなる。
【００７３】
Ｅは，（Ｔ４～Ｔ５，Ｆ１０～Ｆ１１）の４スロットを使用する。使用するサブキャリアはｆ（１９３）からｆ（３２０）である。従って最大番号のｆ（３２０）と，中心に位置するｆ（２５６）が使用しないサブキャリアとなる。
【００７４】


Ｆは，（Ｔ７～Ｔ９，Ｆ１～Ｆ１２）の３６スロットを使用する。使用するサブキャリアはｆ（－３８４）からｆ（３８４）である。中心に位置するｆ（０）のみが使用しないサブキャリアとなる。
【００７５】
以上を時間スロット単位で，使用しないサブキャリアをまとめて図３に示す。図３からも明らかであるが，第１の実施形態より，使用しないサブキャリア数は減っており，また，全帯域アクセスできる端末は，従来と全く同じ数のサブキャリアを使用することが可能となっている。また，図２においては，連続する帯域で割り当てをおこなっているが，間に使用しないスロットが挟まった場合でも，その帯域を使用しているとみなして処理を行なえば，問題ない。
【００７７】
図５は，不使用サブキャリア演算部１１の動作を示すフローチャートである。図５において用いているパラメータは，上述したパラメータと同一である。ただしｆｄｃは，使用するチャネルがＤＣ成分を含んでいるかいないかを示す指標値であり，ＴＳは，スロット番号の変数値であり，ｍ＿ｍａｘ，ｍ＿ｍｉｎは，それぞれ，不使用サブキャリア演算部１１に入力される使用するサブチャネルの最大値と最小値である。また，不使用サブキャリアはｆ（ｍ）＝０として表している。
【００７８】
フレームを構成開始するにあたり，Ｓ１０１において，ｆ（０），ｆ（－３８５～－５１２）およびｆ（－３８５～－５１２）は常に０に設定される。また，ｆｄｃ＝０，ＴＳ＝０が設定される。Ｓ１０２ではＴＳが１ずつインクリメントされる。Ｓ１０３では現在のスロットが報知スロットであるかどうかを判断する。本実施例ではＴ１スロットで報知情報を送信することになっているので，ＴＳ＝１ならば，報知スロットと判断する。報知スロットの場合，Ｓ１０４で，送信しないサブキャリア，ｍ＝３２×ｐ（ｐは－１２から１２の整数）となるｆ（ｍ）を０に設定する。
【００７９】
ＴＳが２以上になるとＳ１０５に進む。ここでは，該当するＴＳ中にスロットを割り当てる端末がある否かを判定し，ある場合はＳ１０６に進み，ない場合は，Ｓ１１０に進む。Ｓ１０６ではｆｄｃを演算する。ｆｄｃはサブキャリア番号による演算である。Ｓ１０７ではｆｄｃの値により，ｆ（０）を挟んでサブチャネルの割り当てがあるがどうかが判定される。ｆｄｃが負の値の場合，ｆ（０）を挟んで割り当てがあることになり，Ｓ１０９に進む。正の場合はＳ１０８に進む。Ｓ１０８では，ｆ（０）を挟んでいない場合の不使用サブキャリアの決定処理であり，その使用するサブキャリアの最大値即ちｆ（ｍ＿ｍａｘ）と，それを除く帯域の中心となるサブキャリアｆ（ｍ＿ｍａｘ＋ｍ＿ｍｉｎ－１）がそれぞれ０に設定される。
【００８０】
Ｓ１０９では，ｆ（０）を挟んだ場合の不使用サブキャリアの決定処理であり，帯域の中心となるサブキャリアｆ（ｍ＿ｍａｘ＋ｍ＿ｍｉｎ）が０に設定される。Ｓ１１０ではフレームの最後まで割り振りが終わったか否かを判定する。第２の実施形態では，時間スロットは９までとしているので，ＴＳ＝９についての判定を行なうことになる。ＴＳ＝９になると処理を終了し，初期状態に戻ることになる。
【００８１】
以上のような方法で，フレーム毎に不使用サブキャリアを決定することで，効率的でかつ特性劣化のない通信を行なうことが可能になる。
【００８５】
なお，本実施の形態に係る送信回路によって，基地局装置を構成することができる。このような基地局装置によって，低消費電力化を図るために，使用する帯域幅が限定された端末と通信を行なった場合でも，送受信処理において，直流成分の影響を受けることが無くなるので，通信特性の劣化や受信スロットの誤りの発生を防止し，スループットの低下を回避することが可能となる。
(2)前記(1)の記載事項及び本件発明に係る特許請求の範囲（前記前提事実(3)ア）によれば，本件明細書には，本件発明に関し，以下の開示があることが認められる。
ア高速な伝送レートの無線通信を実現するために必要となる要件は，周波数利用効率を高めることであり，伝送レートを上げるには，利用する周波数帯域幅を広げることが単純な解決策であるが，利用できる周波数帯域は逼迫していることから，周波数利用効率を高めることが必要となり，その要求を満たす可能性を持った技術に，通信する際の変調方式としてＯＦＤＭを用いるＯＦＤＭＡ（Ｏｒｔｈｏｇｏｎａｌ   Ｆｒｅｑｕｅｎｃｙ   ＤｉｖｉｓｉｏｎＭｕｌｔｉｐｌｅ    Ａｃｃｅｓｓ）が存在する（【０００２】及び【０００３】）。
ＯＦＤＭは数十から数千のキャリアを，理論上干渉の起こらない最小となる周波数間隔に並べ同時に通信する方式であるところ，ＯＦＤＭの変調回路によって生成されたＯＦＤＭ信号を送受信する場合，ベースバンド処理において，全帯域の中心をＤＣとして扱うことが効率的であることは知られており，また，ＤＣ成分は送受信機におけるノイズを受けやすいため，特性が他のサブキャリアと比べて劣化が激しいことから，ＤＣ成分，即ち，ｆ（０）に相当するキャリアにはデータを割り当てないのが通常である（【０００４】ないし【０００９】）。


ＯＦＤＭＡにより通信を行なう場合，移動局は様々な能力を持つ端末が接続されると考えられるが，従来のＯＦＤＭＡの送受信装置は，受信端末が全ての帯域を受信し処理することを前提としており，送信装置においては全帯域の中心となるＤＣ成分（ｆ（０））のサブキャリアを使用しない方式を採っていたことから，全帯域のうち特定の帯域しか受信できない端末に対して送信する場合，上記端末への送信に使用する帯域の中心に位置するサブキャリアにも他のサブキャリアと同様に変調を加えているので，特性が悪いにも関わらず，受信端末はそのサブキャリアを復調しなければならず，受信スロットに誤りが発生し，再送が起こるなど，システム全体のスループットの低下につながるといった問題があった（【００２３】ないし【００２５】）。
イ「本発明」は，前記アの問題を解決するために，送受信できる帯域幅が限られた通信相手に対しても，直流成分におけるオフセットの影響を与えずに無線送信を行なうことができる無線送信機を提供することを目的とし（【００２６】），２以上の偶数であるＭ個の連続する周波数チャネル（サブチャネル）を使用する端末に送信する場合に，各サブチャネルの中心及びサブチャネルの間に位置するサブキャリアを使用しない方法と，Ｍ個の連続するサブチャネルの中心に位置するサブキャリアを使用しないようにし，各サブチャネルの中心に位置するサブキャリアを使用することにより，適応的に使用しないサブキャリアを設定する方法を組み合わせ，全ての端末が受信する必要のある制御スロットの送信について前者の方法で送信を行い，制御スロットではない送信には後者の方法で送信を行うという構成を採用したものである（【００５９】ないし【００８０】）。これにより，「本発明」は，効率的でかつ特性劣化のない通信を行うことが可能になるという効果を奏する（【００８１】）。
２争点２－１（乙１文献を引用例とする新規性欠如）について事案に鑑み，まず争点２－１について判断する。
(1)乙１文献の記載事項等
ア証拠（乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，乙１文献は，８０２．１１規格の策定作業に際して作成された平成１６年８月１３日付けの寄書（規格提案文書）であり，規格書や寄書等の規格関連文書が格納される，何人もアクセス可能なＩＥＥＥ８０２．１１のＦＴＰサーバに，同月１４日付けでアップロードされたものと認められる。
したがって，乙１文献は，遅くとも本件優先日（平成１６年１０月２９日）前の平成１６年８月１４日に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものである。
イ乙１文献の記載内容は，別紙５乙１文献の記載のとおりであり，これによれば，乙１文献には以下の開示があることが認められる。(ｱ)ＯＦＤＭ信号を送信する際のＰＨＹ層（物理層）の最大データレートを増加させることを目的として，主に①複数の送信アンテナによる複数の空間ストリームの送信（８０２．１１ａＰＨＹをＭＩＭＯに進化させたもの）と，②拡張帯域幅信号方式（２０ＭＨｚのチャネル化を世界中で義務付け，広帯域幅での動作を許可している規制ドメインでは４０ＭＨｚのチャネル化に対応することを推奨する。）の２つの技法を導入することが可能である（別紙５の２，５，８(1)）。
(ｲ)②拡張帯域幅信号方式において，４０ＭＨｚの帯域幅には，２０ＭＨｚ幅のサブチャネルが２つあり，そのサブキャリア（トーン）の配置は図３８のとおりである。また，②拡張帯域幅信号方式において送信機が用いる，ＨＴ（高スループット）での伝送用のＰＰＤＵ（ＰＨＹプロトコル・データ・ユニット）のフォーマットは，図３９及び図４０のとおりである（別紙５の８(1)イ，ウ）。
(ｳ)４０ＭＨｚでの前記ＰＰＤＵにおける各信号の送信方式としては，まず，４０ＭＨｚにおけるサブキャリア±３２（図３８のとおり，「４０ＭＨｚのインデックス」の各サブチャネルの中心に位置するサブキャリア）は，レガシー２０ＭＨｚ伝送ではＤＣサブキャリアであるが，いずれもレガシー・ロング・トレーニング・フィールド（Ｌ-ＬＴＦ）の送信では使用しない（ヌル）とされる（別紙５の８(2)ア）。そして，Ｌ－ＳＩＧは，レガシー・ショート・トレーニング・フィールド（Ｌ－ＳＴＦ）とＬ－ＬＴＦと同じ様式で送信され，また，ＨＴ－ＳＩＧ（ＨＴＳＩＧ１及びＨＴＳＩＧ２）も，Ｌ－ＳＩＧと同様の様式で送信される（別紙５の８(2)イ(ｱ)，(ｲ)）。(ｴ)４０ＭＨｚでの前記ＰＰＤＵについて，データ送信（ＨＴ－ＤＡＴＡ）におけるサブキャリアの配置は図５５のとおりであり，２つの隣り合う２０ＭＨｚのＯＦＤＭシンボル（サブキャリアの集合）が結合されるが，４０ＭＨｚの帯域の中心である，２つのサブチャネルの間にあるサブキャリア（－１，０，＋１）は使用せず（ヌル化），他方で，各サブチャネルの中心のサブキャリア（－３２，＋３２）は使用する（別紙５の８(2)ウ）。
(2)本件発明と乙１発明との対比
ア乙１発明の認定
前記(1)によれば，乙１文献には，被告主張に係る次の構成を有する乙１発明が記載されていると認められる。
構成１ａ：少なくともＬ－ＳＩＧ送信を行う期間，ＨＴ－ＳＩＧ送信を行う期間，及びデータ送信を行うデータ送信期間を含むＯＦ
ＤＭ信号を送信する送信機であって，
構成１ｂ：ＨＴ受信機が同時に使用可能な２個の連続する２０ＭＨｚ幅のサブチャネルに配置された複数のサブチャネルを用いて，ＨＴ受信機へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能
な送信部と，


構成１ｃ：Ｌ－ＳＩＧ送信又はＨＴ－ＳＩＧ送信を行う前記期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，２個の２０ＭＨｚサブチャネルの中心に位置する２個のサブキャリア±３２を使用しないことを特徴とする信号処
理部と，を備え，
構成１ｄ：前記信号処理部は，前記データ送信期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルに配置された複数のサブキャリアにデータを割り当てる際に，２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルで構成される４０ＭＨｚ帯域の中心に位置するトーン（０）を少なくとも使用せず，前記２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルの中心に位置する２個全て
のトーン（±３２）は使用することを特徴とし，
構成１ｅ：２個のサブチャネル数は，送信機が同時に使用可能なサブチ
ャネル数を越えない
構成１ｆ：構成１ａないし１ｅを備えることを特徴とする送信機。
イ本件発明の構成要件と乙１発明の構成との対比
(ｱ)前記１及び前記(1)イによれば，本件発明の「第１の期間」は乙１発明の「Ｌ－ＳＩＧ送信を行う期間」及び「ＨＴ－ＳＩＧ送信を行う期間」に，本件発明の「第２の期間」は乙１発明の「データ送信を行うデータ送信期間」に，本件発明の「第１の送信機」は乙１発明の「送信機に，本件発明の「第２の通信装置」は乙１発明の「ＨＴ受信機」に，それぞれ相当する。
(ｲ)「２」が「２以上の偶数」に包含されることは明らかであるから，本件発明における２以上の偶数である「Ｍ個」は，乙１発明における「２個」を含むというべきであり，本件発明の「第２の通信装置が同時に使用可能なＭ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネル」は乙１発明の「ＨＴ受信機が同時に使用可能な２個の連続する２０ＭＨｚ幅のサブチャネル」を含む。
(ｳ)前記１及び前記(1)イによれば，本件発明の構成要件Ｃにおける，「Ｍ個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないこと」は，乙１発明の構成１ｃの「２個の２０ＭＨｚサブチャネルのそれぞれの中心に位置する２個のサブキャリア±３２を使用しないこと」に相当し，本件発明の構成要件Ｄの「Ｍ個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず」及び「前記Ｍ個の周波数チャネルの中心に位置するＭ個全てのサブキャリアは使用する」は，乙１発明の構成１ｄの「２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルで構成される４０ＭＨｚ帯域の中心に位置するトーン（０）を少なくとも使用せず」及び「前記２個の２０ＭＨｚ幅のサブチャネルの中心に位置する２個全てのトーン（±３２）は使用する」に，それぞれ相当する。
(ｴ)以上によれば，本件発明の構成要件ＡないしＦと乙１発明の構成１ａないし１ｆとはそれぞれ一致するものと認められるから，本件発明は，乙１発明と同一であると認められる。
ウ原告が主張する相違点について
原告は，本件発明と乙１発明との間には相違点（本件発明は，第２の期間における送信において，周波数帯域上の複数の周波数チャネルのうち，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数が「２以上の偶数」の場合に，当該個数の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置するサブキャリアを使わず，それぞれの周波数チャネルの中心サブキャリアは全て使用するとの構成を備えるのに対し，乙１発明は，受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数が「２」である場合に，当該「２個」の周波数チャネルに配置されたサブキャリアにデータを割り当てる際に，「２個」で構成される周波数帯域の中心に位置するサブキャリアを使わず，各１個の周波数チャネルの中心サブキャリアは使用するとの構成を備えること。）があると主張する。
しかしながら，前記イ(ｲ)のとおり，本件発明において「第２の通信装置が同時に使用可能な…連続する周波数チャネル」が２以上の偶数である「Ｍ個」とされているところ，当該連続する周波数チャネルに「２個の連続する周波数チャネル」が含まれるのは明らかであるから，原告の主張する上記相違点は，本件発明と乙１発明の相違点とは認められず，同主張を採用することはできない。
また，原告は，本件発明においては「Ｍ個」が「２」以外の偶数を取り得るから，各端末の特性に応じて適応的に使用しないサブキャリアを設定することができるが，乙１発明ではこのようなことはできないから，「２以上の偶数」に「２」が含まれるとの理由で両者を同一であると認定することはできないと主張する。
しかしながら，前記(1)アのとおり，「Ｍ個（Ｍは２以上の偶数）」に含まれる「２個」の周波数チャネルに係る構成を有する乙１発明が，本件優先日前において，公衆に利用可能となっているから，本件発明に係る技術が公開され，第三者がそれを実施できる状態に至っているといえる。そうすると，既に公開されている技術には特許権を付与しないこととした特許法２９条１項の趣旨に照らし，新規性判断の視点からは「２以上の偶数」と「２」とを同一であると認定するのが相当であり，原告の上記主張は，採用することができない。
なお，原告は，本件発明と乙１発明とでは技術的思想が異なるとも主張するが，仮に，両者の間に技術的思想の相違が存在するとしても，それが構成の相違につながっているとは認められないから，この点も，前記イの判断を覆すに足りるものとは認められない。
(3)小括
以上によれば，本件発明は，本件優先日より前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明である乙１発明と同一の発明であるから，新規性を欠くものである（特許法２９条１項３号）。
したがって，その余の無効理由の有無について判断するまでもなく，本件発明に係る特許は，特許法１２３条１項２号に基づいて特許無効審判において無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の抗弁が成立する。


３争点３－１（本件訂正に基づく訂正の再抗弁の主張が時機に後れた攻撃防御方法等として却下されるべきか）について
(1)証拠（乙３０）及び弁論の全趣旨並びに当裁判所に顕著な事実を総合すれば，原告は，被告の無効の抗弁の主張を受け，訂正請求をその後に行う予定であるとして，訂正の再抗弁に係る主張を記載した令和２年９月４日付け原告第１準備書面を提出したこと，原告は，本件無効審判事件において，同年１１月６日付けで訂正請求（本件訂正）を行ったが，その訂正内容は上記原告第１準備書面において記載されたものとは異なっていたこと，被告は，上記原告第１準備書面における訂正内容と本件訂正の内容が一致していないから上記の訂正の再抗弁の主張は認められない旨の主張を記載した令和３年１月１２日付け被告第３準備書面を提出したこと，原告は，本件訴訟での訂正の再抗弁と本件訂正との間に過誤によって齟齬が生じており，本件訂正に合わせるように上記原告第１準備書面における訂正の再抗弁の主張を変更するとして，改めて，本件訂正に基づく訂正の再抗弁の主張を行う旨記載した同月１８日付け原告第３準備書面を提出したことが認められる。(2)被告は，前記(1)の原告第３準備書面における本件訂正に基づく訂正の再抗弁の主張は，時機に後れた攻撃防御方法等として却下されるべきであると主張する。
しかしながら，前記(1)のとおり，原告が上記原告第３準備書面において訂正の再抗弁の主張を変更したのは，本件訴訟での訂正の再抗弁と本件無効審判事件での本件訂正との齟齬をなくすように，本件訴訟における主張を整理したものであって，当該主張の変更は，被告から齟齬の指摘を受けた直後に，本件訂正からみても２か月程度で行われている。しかも，その主張の変更がされた時点で，本件訴訟は未だ書面による準備手続による争点整理の途中であったものである（当裁判所に顕著な事実）。
このような本件訴訟の経過からすれば，被告が指摘するように，本件訂正を行った直後の令和２年１１月１７日の書面による準備手続における協議において，上記原告第１準備書面における訂正の内容と本件訂正の内容が同じである旨を原告が説明していたこと(当裁判所に顕著な事実)を考慮しても，原告が，上記原告第３準備書面により，それまでの主張を変更して本件訂正に基づく訂正の再抗弁の主張をすることが，時機に後れた主張を追加するものということはできない。また，同様の理由で，当該主張が，特許法１０４条の３第２項の趣旨から許されないとも，実体法上及び訴訟法上の信義則にも反するともいえない。
したがって，当該主張について時機に後れた攻撃防御方法等として却下することを求める被告の上記申立ては，これを却下する。４争点３－４－１（本件訂正発明の乙１文献を主引用例とする進歩性欠如）に
ついて
(1)本件訂正発明の内容
本件訂正の内容は，前記前提事実(4)のとおりであるところ，前記１の本件明細書の記載等を踏まえれば，本件訂正発明は，本件発明の内容に「第１の通信装置が第２の通信装置に対して第１の期間及び第２の期間のＯＦＤＭ信号を送信する際に用いる「Ｍ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネル」の周波数チャネルの数が，第１の通信装置が同時に使用可能な「周波数帯域上の複数の周波数チャネル」の数よりも少ない」という構成を付加したものと認められる。
また，本件訂正発明は，本件明細書の実施形態との関係でいえば，第２の実施形態（【００６５】ないし【００８１】）において，【図２】に示される１２個の周波数チャネルを使用可能な送信装置（第１の通信装置）が，１０個（Ｃ端末），６個（Ｄ端末）又は２個（Ｅ端末）の連続する周波数チャネルを使用して，Ｃ端末，Ｄ端末又はＥ端末にＯＦＤＭ信号を送信する形態に相当する構成であると認められる。
(2)本件訂正発明と乙１発明との対比
ア前記２(2)のとおり，本件発明は乙１発明と同一であるところ，乙１文献において，２０ＭＨｚ幅のサブチャネル２つからなる４０ＭＨｚの帯域幅を使用する送信機について，当該送信機がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数が２個（４０ＭＨｚ）を上回る場合についての記載がされているとは認められないから，乙１発明は本件発明に付加された前記(1)の構成に相当する構成を備えないものといえる。したがって，この点において，本件訂正発明と乙１発明との間には，次の相違点（以下「本件相違点」という。）があるものと認められ，他方で，その余の構成においては，本件訂正発明は乙１発明と一致するものと認められる。
（本件相違点）
本件訂正発明においては，「第１の通信装置」が「第２の通信装置」に対して「第１の期間」及び「第２の期間」のＯＦＤＭ信号を送信する際に用いる「Ｍ個（Ｍは２以上の偶数）の連続する周波数チャネル」の数が，「第１の通信装置」が「同時に使用可能な周波数チャネル数」よりも少ないとの構成を備えるのに対して，乙１発明では，「送信機」が「ＨＴ受信機」に対して「Ｌ－ＳＩＧ送信を行う期間及びＨＴ－ＳＩＧ送信を行う期間」並びに「データ送信を行うデータ送信期間」のＯＦＤＭ信号を送信する際に用いるサブチャネルの数（２個）が，「送信機」が「同時に使用可能なサブチャネル数」（ＯＦＤＭ信号を送信可能なサブチャネルの最大数）よりも少
ないとの構成を備えない点
イ相違点についての補足説明
本件相違点は，被告の主張する相違点及び原告が主張する相違点のうち，「①受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数（Ｍ個）が，送信端末が同時に使用可能な複数の周波数チャネル（最大帯域幅で使用されるシステム周波数チャネル）の数よりも少ない」との部分に対応するものである。
これに対し，原告は，その他の相違点として，本件訂正発明においては「②「（Ｍ個が）２以上の偶数である」ことを指摘するが，前記２(2)ウのとおり，新規性判断の視点からは，２以上の偶数である「Ｍ個」の連続する周波数チャネルと乙１発明の「２個の連続する周波数チャネル」とが同一であると認定することができるから，この点を本件訂正発明と乙１発明の相違点と認めることはできない。


また，原告は，乙１発明が，①受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数（Ｍ個）が，送信端末が同時に使用可能な複数の周波数チャネル（最大帯域幅で使用されるシステム周波数チャネル）の数よりも少なく，かつ，②「２以上の偶数」である場合のサブキャリア割当てに関する構成を備えていないことを本件訂正発明と乙１発明との相違点として捉えるべきであるとも主張する。しかしながら，本件訂正発明におけるサブキャリア割当てに関する構成は，構成要件Ｃ’及びＤ’として特定されているところ，前記２(2)イ(ｳ)のとおり，乙１発明は，それらに対応する構成１ｃ及び１ｄを備えるものである。すなわち，乙１文献においては，図５５により，②「２以上の偶数」である「２」個の隣り合う２０ＭＨｚのサブチャネルが結合された場合において，それらが合わさった４０ＭＨｚの帯域幅の中心であるサブキャリア（－１，０，＋１）は使用せず，各サブチャネルの中心のサブキャリア（－３２，＋３２）を使用するというサブキャリア割当てが示されており，他方で，このサブキャリア割当てについて，送信端末が同時に使用できるサブチャネルの最大数との関係を示す記載はない。そうすると，乙１発明は，①「受信端末が同時に使用可能な連続する周波数チャネルの数」（２個）が，「送信端末が同時に使用可能な複数の周波数チャネルの数」（例えば，４個）よりも少ない場合であっても，上記のサブキャリア割当てを行い，構成１ｃ及び１ｄを備えるものと理解できる。したがって，サブキャリア割当てに係る構成の点で，本件訂正発明と乙１発明との間に，本件相違点に加えての相違点が存在するとは認められず，原告の上記主張は採用することができない。(3)本件相違点に係る構成の容易想到性についてア本件相違点は，ＨＴ受信機に対してＯＦＤＭ信号を送信する際にＨＴ受信機が同時に使用可能な２個の連続するサブチャネルを使用する乙１発明の構成を有する送信機について，当該送信機がＯＦＤＭ信号を送信可能なサブチャネルの最大数を２個とするか，２個を上回るものとするかに係るものである。
そこで検討するに，乙１文献においては，「高データレートの達成に使用されるPHY技術では，空間ストリームの空間分割多重化により   802.11OFDMPHYをMIMO   に進化させるとともに，帯域幅オプションを広げる」（別紙５の２），「PHY層の最大データレートを増加させることを目的として，我々の提案では主に2つの技法を導入する。…拡張帯域幅信号方式。20MHz   のチャネル化を世界中で義務付けるものとする。広帯域幅での動作を許可している規制ドメインでは40MHzのチャネル化に対応することを推奨する。」（別紙５の５及び８(1)）との記載がある。これらの記載から，通信速度を上げるために，使用可能なサブチャネルを増やすことは乙１文献自体に示唆があると理解できる。また，ＯＦＤＭ信号を送信する際に，周波数チャネル（サブチャネル）として，２個を上回る数の周波数チャネルを用いる構成は，乙２３公報の【００６０】（利用可能通信帯域（２０ＭＨｚ）の帯域を分割して，８個のチャネルを設ける構成），乙２５公報の【００４８】（利用可能通信帯域（２０ＭＨｚ）を８分割し，計８チャネルを設ける構成），平成１６年９月２日を公開日とする乙３３公報の【００２７】及び【図２】（４チャネルが設けられている構成）に記載されており，本件優先日において周知であったと認められる。
そして，乙１文献には，「20MHzのチャネル化を世界中で義務付けるものとする。広帯域幅での動作を許可している規制ドメインでは40MHzのチャネル化に対応することを推奨する。」（別紙５の５及び８(1)），「40MHz対応HTSTAが20MHz   モードのHTSTA   とまたはレガシーSTAと通信することを希望する場合は，20MHzの期間で実行すること。」（別紙５の７）及び「20MHzのみの送信を受信する40MHz対応   HT装置は，どちらのサブチャネルが現在アクティブになっているかをMACに示すものとする。」（別紙５の８(1)イ）との記載がある。これらの記載から，乙１発明においては，送信機による２０ＭＨｚのチャネルの使用が義務付けられており，２０ＭＨｚの２個のサブチャネルを使用する４０ＭＨｚモードに対応する送信機においても，２０ＭＨｚの１個のサブチャネルのみを使用する受信機との後方互換性を取るために，２個のサブチャネルを使用せずに，２０ＭＨｚの１個のサブチャネルのみを使用することが可能であることが記載されていると認められる。これらの点を踏まえると，本件相違点に係る構成，すなわち，ＨＴ受信機が同時に使用可能な２個の連続するサブチャネルを使用する乙１発明の構成を有する送信機について，当該送信機がＯＦＤＭ信号を送信可能な周波数チャネルの最大数を２個とするか，２個を上回るものとするかは，乙１発明を具体的な送信機に適用するに当たり，当業者が適宜決定すべき設計事項というべきである。
イ原告の主張について
(ｱ)原告は，乙１文献には，４０ＭＨｚの帯域幅を使用可能な送信機が，データ送信期間に，４０ＭＨｚの通信帯域幅の一部を構成する２０ＭＨｚの帯域幅を使用して，２０ＭＨｚの帯域幅を使用可能な端末に対して送信を行う構成は開示されていないと主張する。
しかしながら，前記アのとおり，乙１文献には，２０ＭＨｚの２個のサブチャネルを使用する４０ＭＨｚモードに対応する送信機が，２個のサブチャネルを使用せずに，２０ＭＨｚの１個のサブチャネルのみを使用可能であることが開示されているから，原告の上記主張は採用することができない。


(ｲ)原告は，Ａ教授の意見書（甲２９）によれば，乙１発明を元に帯域をバンドリングしても，帯域幅の一部である周波数（基本周波数である２０ＭＨｚの偶数倍）を選択して送信する構成には至らない等と主張する。しかしながら，Ａ教授の意見書には，当業者が，４個の２０ＭＨｚ帯域幅を持つサブチャネルからなる８０ＭＨｚの帯域幅又は８個の２０ＭＨｚ帯域幅を持つサブチャネルからなる１６０ＭＨｚの帯域幅を使ってデータを送信することが可能な装置において，４個又は８個のうち一部のサブチャネルのみを使用するという構成を採用することについて，それが困難であるような事情の指摘はない。そうすると，上記意見書の記載を考慮しても，前記アの判断を覆すには足りないというべきである。(ｳ)原告は，本件訂正発明は，最大帯域幅で使用される周波数チャネル（システム周波数チャネル）の数よりも少なく，かつ「２以上の偶数」である周波数チャネルを使用する場合に，本件訂正発明が定めるサブキャリア割当てを行うことに技術的意義があるとして，本件訂正発明の技術的意義を考慮すれば，本件訂正発明と乙１発明との相違点に係る構成は設計事項といえないと主張する。
しかしながら，本件訂正発明におけるサブキャリア割当てに関する構成について，本件訂正発明と乙１発明との間に，本件相違点に加えての相違点が存在するとは認められないことは，前記(2)イで検討したとおりであり，また，前記アのとおり，乙１文献自体に，後方互換性の観点から，使用可能なサブチャネルの一部のみを使用する構成が記載されていることからすれば，原告の上記主張をもって，乙１発明に本件相違点に係る構成を採用することが，当業者が適宜決定し得る範囲を超えるとはいえない。
(ｴ)原告は，バンドリングによる帯域幅の拡張にはデメリットもあること，本件優先日当時の電波法では２０ＭＨｚの通信帯域幅の利用しか認められていなかったことなどから，乙１文献に開示されている４０ＭＨｚの通信帯域幅から，通信帯域幅を更に８０ＭＨｚや１６０ＭＨｚに拡張しようと当業者が安易に考えることはできなかったと主張する。しかしながら，本件優先日当時の法的な通信帯域の規制から，当然に，当業者においてそれを超える通信帯域の使用が想到できないとはいえない。また，本件訂正発明が，使用する周波数チャネル数は特定するものの，帯域幅を特定していないこと，前記アのとおり，ＯＦＤＭ信号の送信に２個を上回る数の周波数チャネルを用いることは本件優先日において周知であったことからすれば，原告の上記の主張を考慮しても，本件相違点に係る構成を採用することが，当業者が適宜決定し得る範囲を超えるとはいえない。
ウよって，本件相違点に係る構成は，当業者が適宜決定すべき設計事項として，本件優先日において，当業者が容易に想到し得たものというべきである。
(4)小括
以上によれば，本件訂正発明は，当業者が，本件優先日より前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明である乙１発明に基づいて，容易に発明し得たものであるから，進歩性を欠くものである（特許法２９条２項）。したがって，本件特許は，本件訂正がされたとしても，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，その余の要件について判断するまでもなく，原告の訂正の再抗弁は理由がない。
５結論
前記２のとおり，本件発明に係る特許については特許法１０４条の３第１項の抗弁が成立するところ，前記４のとおり，これに対する原告の訂正の再抗弁は理由がないから，本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものであり，原告は，同項により，本件特許権を行使することができない。よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國   分   隆   文
裁判官
矢   野   紀   夫
裁判官
佐々木        亮
別紙一覧
別紙１物件目録
別紙２本件発明に対応する被告製品の構成（原告の主張）別紙３本件訂正発明に対応する被告製品の構成（原告の主張）
別紙４本件明細書の図面
別紙５乙１文献の記載
別紙１物件目録
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４R17   Pro
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別紙２本件発明に対応する被告製品の構成（原告の主張）ａ少なくともＬ－ＳＩＧ送信，又は／及び，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信を行う第１の期間とデータ送信を行う第２の期間を含むＯＦＤＭ信号を送信する第１の通信
装置であって，
ｂ第２の通信装置が同時に使用可能な４個（偶数）の連続する周波数チャネルに配置された２５６のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送
信することが少なくとも可能な送信部と，
ｃ前記第１の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記４個の周波数チャネルに配置された各６４，合計２５６のサブキャリアにデータを割り当てる際に，４個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置する４個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないことを特徴とする信号処理部と，を備え，ｄ前記信号処理部は，前記第２の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記４個の周波数チャネルに配置された２５６のサブキャリアにデータを割り当てる際に，４個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず，前記４個の周波数チャネルの中心に位置する４個全
てのサブキャリアは使用することを特徴とし，
ｅ前記４個の周波数チャネル数は，第１の通信装置が同時に使用可能な周波数チ
ャネル数を越えない
ｆことを特徴とする第１の通信装置。


別紙３本件訂正発明に対応する被告製品の構成（原告の主張）ａ’周波数帯域上の４個の周波数チャネルを用い，少なくともＬ－ＳＩＧ送信，又は／及び，ＶＨＴ－ＳＩＧ－Ａ送信を行う第１の期間とデータ送信を行う第２の期間を含むＯＦＤＭ信号を送信する第１の通信装置であって，ｂ’第２の通信装置が同時に使用可能であって，前記４個より少ない２個（偶数）の連続する周波数チャネルに配置された１２８のサブキャリアを用いて，第２の通信装置へＯＦＤＭ信号を送信することが少なくとも可能な送信部と，ｃ’前記第１の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記２個の周波数チャネルに配置された各６４，合計１２８のサブキャリアにデータを割り当てる際に，２個の周波数チャネルのそれぞれの中心に位置する２個全てのサブキャリアを少なくとも使用しないことを特徴とする信号処理部と，を備え，ｄ’前記信号処理部は，前記第２の期間のＯＦＤＭ信号の送信に用いる前記２個の周波数チャネルに配置された１２８のサブキャリアにデータを割り当てる際に，２個の周波数チャネルで構成される周波数帯域の中心に位置する１個のサブキャリアを少なくとも使用せず，前記２個の周波数チャネルの中心に位置する２個全
てのサブキャリアは使用することを特徴とし，
ｅ’前記２個の周波数チャネル数は，第１の通信装置が同時に使用可能な周波数
チャネル数より少ない
ｆ’ことを特徴とする第１の通信装置。
別紙４本件明細書の図面
【図１】
【図２】
【図３】
【図５】
【図６】
【図７】
【図９】
別紙５乙１文献の記載
（日本語訳のみを掲記する。頁数等は乙１文献原文における頁数等である。）
１「要約」
「本書は，IEEE802.11    TGnに対するTGn    Syncによる提案のMAC   およびPHY層に関する技術仕様を提示するものである。」（１頁１６行ないし１８行）
２「1.    エグゼクティブ・サマリー」
「我々の提案の技術的アプローチは，市場の期待と設計の実用性の両方を認識しつつ複雑さと性能のバランスを取る。解決策は，低複雑性を目指す堅牢でスケーラブルなアーキテクチャである。実際，基本構成ではアンテナ２本だけで243Mbpsを提供する。このレートは，802.11が世代ごとに5   倍高速化してきたトレンドに一致する（802.11/2Mbps，802.11b/11Mbps，および最終的な802.11a/54Mbps）。さらに，提案は600Mbpsを超える一層高いレートのオプションも取り入れている。この高いピーク・データレートの選択は，今回提案の次世代WLANの将来性を保証するうえで重要であると見なされた。
高データレートの達成に使用されるPHY技術では，空間ストリームの空間分割多重化により802.11   OFDMPHY   をMIMOに進化させるとともに，帯域幅オプションを広げる（20MHzまたは40MHz   のいずれかだが，禁止されている規制ドメインでは必須ではない）。さらに，任意の強化策として，高度FEC符号化技法（リードソロモンおよびLDPC），受信クライアント装置の追加コストが無視できる程度である送信ビーム形成，ガード・インターバルの短縮，および最大7/8の符号化などがある。TGnSync   の提案は，802.11レガシー装置とのシームレスな相互運用性も提供する。この相互運用性は，802.11プリアンブル設計の強化やPHY   およびMACレベルの効率的な機構により達成される。この技術は堅牢性と対費用効果の強化にもつながる。」（３頁２１行ないし３７行）
３「3.    定義」
「プリアンブル：ショートとロング：PHY同期とチャネル推定に使用される802.11HTPPDU   の部分。…
受信機（Receiver）：現在のPPDUを受信するすべての   STA。…信号フィールド：「レート」と「持続時間」を含む802.11HT   PHYPPDUの部分，PLCPヘッダーの一部。…
シンボル：一般的には，サブキャリア（またはトーン）の集合であるOFDMシンボルを意味する。」（１１頁３８行ないし１２頁１４行）
４「4.    略語と頭字語」
用語説明
……
AGCAutomatic   GainControl：自動利得制御APAccess   Point：アクセス・ポイント
……
CDDCyclic   DelayDiversity：巡回遅延ダイバーシティ
……
ERPExtended   RatePHY：拡張レートPHY
……
HTHigh   Throughput：高スループットHT-LTFHigh   ThroughputLongTraining   Field：高スループット・ロン
グ・トレーニング・フィールド
HT-SIGHigh   ThroughputSignalField：高スループット信号フィールドHT-STFHigh   ThroughputShortTraining   Field：高スループット・ショ
ート・トレーニング・フィールド
……
L-LTFLegacy   LongTrainingField：レガシー・ロング・トレーニン
グ・フィールド
L-SIGLegacy   signalfield：レガシー信号フィールドL-STFLegacy   ShortTrainingField：レガシー・ショート・トレーニ
ング・フィールド
MACMedium   AccessController：媒体アクセス・コントローラーMCSModulation   CodingScheme：変調符号化方式－   変調次数（BPSK，QPSK，等），FECコードおよび符号レート，空間ストリー
ム数（MIMO）とTXアンテナ数など
……
MIMOMultiple   input,multipleoutput：多入力，多出力（送信機と受信機の両方がポイントツーポイント・リンクを介した信号伝送用に複数のアンテナを持つ）
……
NTX送信アンテナの総数
OFDMOrthogonal   FrequencyDivisionMultiplexing：直交周波数分割
多重
PHYPhysical   Layer：物理層
PLCPPHY   layerconvergenceprotocol：PHY   層コンバージェンス・プ
ロトコル
PPDUPHY   protocoldataunit：PHY   プロトコル・データ・ユニット
……
SoPStart   ofPacket：パケット（すなわち，PPDUパケット）の開始
……
STAStation：局
……
TGnTask   Groupn：802.11タスク・グループ   n－高スループットに
向けた強化
……
TX送信機
……
（１３頁ないし１５頁）
５「5.3   PHY拡張の一般的説明」
「PHY層の最大データレートを増加させることを目的として，我々の提案では主に2つの技法を導入する。
・複数の送信アンテナによる複数の空間ストリームの送信。2つのアンテナを必須，4つまでの拡張をオプションとすることを推奨する。この提案は，802.11a   PHYをMIMOに進化させたものである。


・拡張帯域幅信号方式。20MHzのチャネル化を世界中で義務付けるものとする。広帯域幅での動作を許可している規制ドメインでは40MHzのチャネル化に対応することを推奨する。」（１７頁７行ないし１４行）
「この提案は，既存の802.11a/b/g規格との完全な下位互換性をサポートしている。このプリアンブルの設計は，802.11a/gのOFDM   プリアンブルとのPHY層の相互運用性をサポートするとともに，高スループットデータの同期のための堅牢なメカニズムを提供する。」（１７頁３５行ないし３７行）
６「6.   フレームフォーマット」
(1)「本節では，新しい   HTフレームのフォーマットを規定する。」（１８頁２行）(2)「6.3     マネジメントフレームフォーマット」
ア「6.3.1    対応機能」
「任意機能または動作への対応は，STAの機能または管理要素によって示される。
表1–   追加HT機能
機能内容
HT対応   この装置は本書で述べるすべての必須
機能に対応しているHT装置であること
を表す。
……
対応チャネル帯域幅セット内容：
{20}20MHz動作のみが可能な装置
{20,40}20MHz   および40MHzの両動作
に対応した装置
」（２７頁１４行ないし２８頁１行）
イ「6.3.2    情報要素」
「APはBSS   を管理するために，新しい情報要素において情報を通知する。この情報を下表のように規定する。
表2–   追加HT情報要素
名称説明    使用方法
……    …
許容帯域幅
セット
そのBSS内で使用可能な
チャネル帯域幅を示す。
値：{20}または{20,40}
STAはユニキャスト非制御フレ
ームの送出において，相手STA
が対応しており，許容帯域幅セ
ット内に存在する任意のチャネ
ル帯域幅を使用することができ
る。
……    …
」（２９頁４行ないし６行）
７「8.1.3.2    STA側」
「許容帯域幅セットが20MHzおよび   40MHzである40MHz   対応HT   STAは，20MHz   HTSTAと通信する場合に20MHz   モードに切り替えること。20MHzHTSTA   は，許容帯域幅セットが20MHzに制約される。
…40MHz対応HT   STAは，40MHzの期間では，40MHz   モードで通信することが許可される。40MHz対応HT    STAが20MHz   モードのHT   STAとまたはレガシーSTAと通信することを希望する場合は，20MHzの期間で実行すること。」（６６頁１２行ないし１８行）
８「11    MIMO-OFDMHTPHY   仕様」(1)「11.1    概要」，「11.1.1導入（参考情報）」「PHY層の最大データレートを増加させることを目的として，我々の提案では主に2つの技法を導入する。
・複数の送信アンテナによる複数の空間ストリームの送信。2つのアンテナを必須，4つまでの拡張をオプションとすることを推奨する。・拡張帯域幅信号方式。20MHzのチャネル化を世界中で義務付けるものとする。広帯域幅での動作を許可している規制ドメインでは40MHzのチャネル化に対応することを推奨する。」（９１頁３０行ないし３６行）ア「11.1.1.2    スループット強化のオプション」「スループット強化に関する我々のPHY提案の基本必須構成は，20MHz   のチャネル帯域幅にわたり2つの送信アンテナを備えることである。送信機のデータ経路を図35に示す。
図35：20MHzにおける   2-アンテナMIMOの送信機データ経路我々の提案はさらに，40MHz信号方式が許される規制ドメインにおけるその信号方式の規定も含む。このような構成のための送信機データ経路を図36に示す。
図36：40MHzにおける   2-アンテナMIMOの送信機データ経路」（９３頁１１行ないし９４頁１行）
イ「11.1.1.3    基本（必須）MIMO伝送用のPPDU   フォーマット」「20MHzチャネル化において2   つのアンテナを使用する伝送用のPPDUフォーマットを図37に示す。
図37：2x20必須基本   MIMO伝送用のPPDU   フォーマット40MHzの帯域幅には，20MHz幅のサブチャネルが   2つある。図38   に示すように，上位サブチャネルは0～+63の範囲にあり，下位サブチャネルは−64～−1の範囲にある。
20MHzのみの送信を受信する40MHz   対応HT装置は，どちらのサブチャネルが現在アクティブになっているかをMACに示すものとする。図38：40MHzにおける上位および下位のサブチャネルの仕様それぞれ40MHz幅の   2つの送信アンテナによるPPDU   フォーマットを図39に示す。
図39：2x40必須基本   MIMO伝送用のPPDU   フォーマットHTプリアンブルのレガシー部分（すなわち，L-STFから   L-SIGまで）とHT-SIGは，一方のアンテナまたは両アンテナから送信してよい。両アンテナから送信された場合，この単一空間ストリームの2つのアンテナへのマッピングは，遠方場におけるビームフォーミングが軽減されるようになされなければならない。これを実現する1つの方法として，巡回遅延ダイバーシティ（CDD）マッピングの使用が挙げられる。CDDフォーマットに対応するPPDU   の任意の部分を，図37および図   39に赤色で示す。」（９４頁２行ないし９５頁５行）ウ「11.1.1.4    同期目的のHTPCLP   プリアンブルおよびレガシー相互運用性」「プリアンブルで実施される機能は以下を含む。
1.パケット開始（SoP）検出
2.AGC
3.粗い周波数オフセット推定
4.粗いタイミング・オフセット推定
5.詳細なタイミング・オフセット推定
6.詳細な周波数オフセット推定
7.チャネル推定
提案する高スループット（HT）プリアンブルは，レガシー・プリアンブル（802.11a/gと同一）とHT   固有プリアンブルを連結したものであり，これを図40に示す。
図40：HTプリアンブルのフォーマット
レガシー・プリアンブルの連結により，PHY層の802.11a   モデムおよびERP-802.11gモデムとの相互運用が可能になる。


HT受信機は，レガシーPPDUを受信するか   HTPPDU   を受信するかをあらかじめ知ることはできない。そのため，HT受信機はレガシー信号フィールド（L-SIG）の受信後に，HT-SIGを受信中であるのか，あるいはレガシー・データ（L-DATA）を受信中であるのかを自動検出する必要がある。我々のプリアンブルのフォーマットは，HT-SIGを自動検出するための2   つの規定を含む：(a)同位相軸ではなく横軸上のBPSK信号として   HT-SIGを送信し，(b)L-SIG   からHT-SIGに変わる時点でパイロット極性を反転させる。HTプリアンブルのレガシー部分により，レガシー受信機はL-SIG   を正しく復号できる。HT受信機も，機能1～7（SoP   からチャネル推定まで）を実行してHT-SIGを適切に復号するものとする。機能   1～4（および，おそらく機能5）はレガシー・ショート・トレーニング・フィールド（L-STF）により実行され，機能5～7はレガシー・ロング・トレーニング・フィールド（L-LTF）により実行されると予想される。」（９５頁７行ないし９６頁５行）(2)「11.2    PLCPサブレイヤー」，「11.2.1.   基本MIMOモード」ア「11.2.1.3.2    レガシー・ロング・トレーニング・フィールド」「上位サブチャネル（サブキャリア+6～+58）のトーンは，802.11aのロングOFDMトレーニング・シンボルのトーン位相を   90度回転させることで得られる。一方，下位サブチャネル（サブキャリア   −58～−6   ）内のトーンは，802.11aのロングOFDM   トレーニング・シンボルのトーンと同一である。レガシー・フィールド（L-STF，L-LTF，LSIG）とHT-SIGのいずれも下位サブチャネルでは，一切位相回転されないことに注意すべきである。40MHzにおけるサブキャリア±32は，レガシー20MHz   伝送ではDCサブキャリアであるが，いずれもL-LTFではヌルとされる。このような構成により，20MHzのレガシー装置の正しい同期が可能になる。」（１０５頁１５行ないし２２行）
イ「11.2.1.4    信号フィールドの仕様」「レガシー・ロング・トレーニング・フィールドL-LTFの後には，信号フィールドLSIGと   HTSIGが続くものとする。…符号化と変調が続き，L-SIGと   HT-SIGにBPSK   変調が使用され，½の符号化率により6Mbit/sが得られる。LSIG   とHTSIGのシンボルの間で，BPSK変調が反時計回りに   90度回転される。この位相回転は，受信中のフレームがレガシーであるかHTであるかを「自動検出」するために使用できる。コンステレーション・ビット符号化を図50に示す。図50：LSIGと   HTSIGのコンステレーション仕様」（１１２頁２行ないし９行）
(ｱ)「11.2.1.4.1    LSIG」
図51：SIGNALフィールドのビット割当
20MHzモードでは，LSIGフィールドのフォーマットは…SIGNAL   フィールドと同じである。RATEとLENGTH   の組み合わせを用いて局（OFDMモードのみ）にHT送信の持続時間を知らせる。この持続時間は，HT   フレームの実際の時間でなくてもよく，実際の伝送時間を超えて媒体を予約しておくために使用できる。この種の信号方式による媒体の予約を「スプーフィング」と呼ぶ。
レガシー局がHTフレーム伝送中に媒体にアクセスできないようにするため，RATEフィールドとLENGTH   フィールドから算出される「持続時間」はHTフレームの実際の時間以上とする。この時間は，LSIGフィールドの最後からDATAフィールドの最後までを測定する。HT   伝送中，RATEフィールドは6Mbpsに設定され，一方でLENGTH   フィールドは「持続時間」の値に基づいて設定される。
40MHzモードでは，レガシー信号フィールドが複製され，−58から−6   まで（下位サブチャネル）と+6から+58まで（上位サブチャネル）がトーンで満たされるようにする。上位サブチャネルは，11.2.1.3.2で説明したLTS   と同様に，位相が90度回転される。
LSIGは，レガシー・ショート・トレーニング・フィールドとレガシー・ロング・トレーニング・フィールドと同じ様式で送信される。L-STFとL-LTFが単一アンテナから送信される場合，11.2.1.3.2と一致するようにアンテナにiTx=1とインデックスを付ける。LSIG-26,26   およびLSIG-58,58はそれぞれ，20MHzおよび40MHz   用に生成されたLSIGOFDM   シンボルを意味する。」（１１２頁１１行ないし１１３頁７行）
(ｲ)「11.2.1.4.2    HTSIG」
「LSIGフィールドの後にはHTSIG   が続き，これはHTPHY   の信号フィールドの役割を果たす。HTSIGは，HTSIG1と   HTSIG2の2   つのOFDMシンボルから成る。HTSIG1が最初に送信される。
HTSIG1とHTSIG2   の符号化は，11.2.1.4節に記載したようにBPSK   変調が90度回転される点を除いてLSIG   の場合と同じである。40MHzモードでは，HTSIG1と   HTSIG2が複製される。上位サブチャネルは，11.2.1.3.2に記載したようにL-LTF   と同じ方法で90度回転される。図52は，2   つのシンボルのビット割当を示す。これについては次節で説明する。
HTSIG1とHTSIG2   は，LSIGと同様の様式で送信される。HTSIG−26,26
1,2及び
HTSIG−58,58
1,2で，データ・フィールドとして以下に定義されるHTSIG   の第一および第二OFDMシンボルを表すものとすれば，レガシー・トレーニング・フィールドが第一アンテナのみで送信される場合，次式が得られる。」
（１１４頁５行ないし１７行）
「図52：HT信号フィールド（HTSIG1   およびHTSIG2）のビット割当」（１１５頁１行及び２行）
(ｳ)「11.2.1.4.2.9    20/40BW」「このビットは，現在のPPDUが   20MHzで信号伝達されているか40MHz   で信号伝達されているかを示す。値が0の場合は   20MHzを示し，1の場合は40MHzを示す。」（１１７頁１５行及び１６行）ウ「11.2.1.5    データ・フィールド」「11.2.1.5.9MIMO-OFDM   シンボルの
iFFTマッピング」


令和３年６月２日宣告
令和元年第１１８１号
主              文
被告人を懲役３年及び罰金１０００万円に処する。
未決勾留日数中４００日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，２万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
被告人から６２５７万１３３６円を追徴する。
理              由
（罪となるべき事実）
人名については，証拠の標目に掲記する場合及び特記する場合を除き，再出時以降は姓のみで表記する。
第１被告人は，Ａ，Ｂ，Ｃと共謀の上，
１（令和元年１１月５日付け起訴状記載の公訴事実）
法定の除外事由がなく，かつ著作権者の許諾を受けないで，平成２９年５月１１日頃，東京都中野区ａ・ｂ丁目ｃ番ｄ号ｅ・ｆ号のＢ方において，パーソナルコンピュータを使用し，インターネットを介して，Ｄが著作権を有する著作物である漫画「丙５１６話    丁」の１ページから８ページまでの画像データを，インターネットに接続された氏名不詳者が管理する場所不詳に設置されたサーバコンピュータの記録装置に記録保存して，その頃から同月１７日までの間，インターネットを利用する不特定多数の者に自動的に公衆送信し得る状態にし，もって前記Ｄの著作権を侵害した。
２（令和元年１０月１５日付け起訴状記載の公訴事実）法定の除外事由がなく，かつ著作権者及び出版権者の許諾を受けないで，平成２９年５月２９日頃，前記Ｂ方において，パーソナルコンピュータを使用し，インターネットを介して，Ｅが著作権を有し，株式会社Ｆが出版権を有する著作物である漫画「戊８６６話“己”」の画像データを，インターネットに接続された氏名不詳者が管理する場所不詳に設置されたサーバコンピュータの記録装置に記録保存して，その頃から同月３１日までの間，インターネットを利用する不特定多数の者に自動的に公衆送信し得る状態にし，もって前記Ｅの著作権及び前記Ｆの出版権を侵害した。
第２被告人は，「Ｇ」と称するウェブサイト（以下「Ｇ」という。）を管理・運営していたものであって，アフィリエイト広告代理店を介して広告主から提供を受けた広告をＧに掲載した上，インターネットに接続されたＧのサーバコンピュータの記録装置，又は同装置に記録媒体として加えられた氏名不詳者の管理するサーバコンピュータの記録装置に著作権者等の許諾を受けないで記録保存された漫画等の画像データが不特定多数のインターネット利用者に公衆送信し得る状態にあることを手段として利用し，当該漫画等の画像データを閲覧しようとする不特定多数のインターネット利用者にＧにアクセスさせて，Ｇにアクセスした不特定多数のインターネット利用者が広告をクリックするなどして発生したアフィリエイト報酬を得ていたものであるが，１（令和元年１２月２０日付け起訴状（令和２年３月１３日付け及び令和３年１月２９日付け各訴因変更請求書）記載の公訴事実）
財産上の不正な利益を得る目的で犯した著作権法違反の犯罪行為により得た犯罪収益であるアフィリエイト報酬を隠匿しようと考え，氏名不詳者らにおいて，法定の除外事由がなく，かつ，著作権者等の許諾を受けないで，漫画等の画像データをインターネットに接続されたＧのサーバコンピュータの記録装置に記録保存し，又は漫画等の画像データが記録保存された氏名不詳者の管理するサーバコンピュータの記録装置を前記Ｇのサーバコンピュータの記録媒体として加えた上で同Ｇのサーバコンピュータに同データを入力し，漫画等の画像データを不特定多数のインターネット利用者に自動的に公衆送信し得る状態にし，平成２８年１１月２４日頃から平成２９年７月３１日頃までの間に，Ｇにアクセスした不特定多数のインターネット利用者が広告をクリックするなどして発生したアフィリエイト報酬とそれ以外の財産とが混和した犯罪収益等合計４８４５万０５３２円を，平成２８年１２月２６日から平成２９年９月１日までの間，別紙一覧表１記載【別紙省略】のとおり，１８回にわたり，広告代理店である株式会社Ｈほか２社の従業員に，東京都渋谷区ｇ・ｈ丁目ｉ番ｊ号の株式会社Ｉ銀行Ｊ支店に開設された株式会社Ｈ名義口座ほか２口座から，被告人が指定したセーシェル共和国国籍の法人「Ｋ」名義の「ＬＢａｎｋ    Ｌｉｍｉｔｅｄ」口座に送金させ，もって犯罪収益等を隠匿した。２（令和２年１月２７日付け起訴状（令和３年１月２９日付け訴因変更請求書）記載の公訴事実）
財産上の不正な利益を得る目的で犯した著作権法違反の犯罪行為により得た犯罪収益であるアフィリエイト報酬の取得につき事実を仮装しようと考え，氏名不詳者らにおいて，法定の除外事由がなく，かつ，著作権者等の許諾を受けないで，漫画等の画像データをインターネットに接続されたＧのサーバコンピュータの記録装置に記録保存し，又は漫画等の画像データが記録保存された氏名不詳者の管理するサーバコンピュータの記録装置を前記Ｇのサーバコンピュータの記録媒体として加えた上で前記Ｇのサーバコンピュータに同データを入力し，漫画等の画像データを不特定多数のインターネット利用者に自動的に公衆送信し得る状態にし，平成２９年７月１日頃から同年１０月３１日頃までの間に，Ｇにアクセスした不特定多数のインターネット利用者が広告をクリックするなどして発生したアフィリエイト報酬とそれ以外の財産とが混和した犯罪収益等合計１４１２万０８０４円を，同年１１月６日から同月３０日までの間，別紙一覧表２記載【別紙省略】のとおり，２回にわたり，広告代理店である株式会社Ｍの従業員に，株式会社Ｎ銀行に開設されたＯ名義口座ほか１口座に振込入金させて，前記口座に預け入れ，もって犯罪収益等の取得につき事実を仮装した。
（事実認定の補足説明）
第１争点及び結論


１弁護人は，被告人がＧの運営に関与し，Ｇにおいて，「丙５１６話」の１ページから８ページ（以下，単に「丙５１６話」という。）及び「戊８６６話」の画像が閲覧可能であったことは認めるが，①これらの画像データは，被告人らがＧのサーバコンピュータの記録媒体に記録保存したものではなく，第三者のサーバコンピュータに存在したものを，リバースプロキシを利用して閲覧できるようにした可能性が高いから，判示第１の各記録保存行為はない，②Ｇに掲載された漫画等の大半は，リバースプロキシを利用して閲覧できるようにしたものであるが，リバースプロキシを設定する行為は，著作権法２条１項９号の５イに規定する送信可能化のいずれにも該当せず，犯罪収益等の前提犯罪に該当しない，③被告人がＧの運営で得た広告収入（アフィリエイト報酬）は犯罪収益に該当しない，④被告人がＧのアフィリエイト報酬が含まれる金銭を海外の銀行口座や第三者名義の銀行口座に送金させた行為は，犯罪収益等の隠匿，事実仮装に該当しない旨主張し，被告人もこれに沿う供述をする。２本件の争点は，次のとおりである。
判示第１の各事実について，「丙５１６話」及び「戊８６６話」の画像データは，Ｇのサーバコンピュータの記録媒体に被告人らが記録保存したものか（以下，サーバコンピュータの記録媒体にデータを記録保存する行為を「アップロード」ということがある。）（争点①）
判示第２の各事実について，被告人がＧに各著作物を掲載する際に用いたリバースプロキシの設定は送信可能化（著作権法２条１項９号の５イ）に当たる
か（争点②）
被告人がＧの運営で得た広告収入（アフィリエイト報酬）が犯罪収益（組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律２条２項１号）に当たるか
（争点③）
被告人がＧのアフィリエイト報酬が含まれる金銭を海外の銀行口座や第三者名義の銀行口座に送金させた行為が，犯罪収益等を「隠匿」し，その取得につき「事実を仮装」した行為（組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律１０条１項）に当たるか（争点④）
３当裁判所は，これらの全てを認め，「丙５１６話」及び「戊８６６話」はいずれもアップロードされたものであり，被告人は，他人の著作物を自らのウェブサイトで違法に送信可能化した上，その犯罪によって得た犯罪収益等を隠匿し，その取得につき事実を仮装したものと判断した。
理由は以下のとおりである（一部証拠を後掲する。）。
第２Ｇ全般に関する前提事実
証拠によれば，次の事実が認められる。
１Ｇの内容
Ｇは，多数の漫画等の著作物を掲載し，閲覧可能にしたウェブサイトである。
被告人は，遅くとも平成２８年２月頃にＧを立ち上げた。その後，被告人の経営する飲食店の従業員であったＡがＧの運営に参加し，Ａを介してＢ，Ｃも加担して週刊誌等のアップロードを行うようになった。Ｇに掲載された漫画等は，数万件以上に及んでいた（第７回公判調書中の被告人の供述部分）（なお，警察官が，令和２年１月に過去のウェブサイトを閲覧し得るウェブサイトを利用して，平成２８年２月から平成２９年１０月までにＧに掲載された作品を調査した結果，重複を除き１２８３件が確認された（甲３５６）。）。
被告人らは，Ｇに掲載されたいかなる作品についても，その著作権者から，ウェブサイトにこれらを掲載することの許諾を得ていない。（甲１１，２２０ないし３２４，３５６，３５９ないし３６１，第８回公判調書中の証人Ａの供述部分）
被告人は，Ｇの運営に当たり，閲覧者からの閲覧リクエストの受付けや画像データの記録保存等を行うため，多数のサーバコンピュータを管理，利用していた（以下，これらを総称して「Ｇのサーバ」という。）。Ｇに漫画等を掲載する方法としては，Ｇのサーバの記録媒体に漫画等の画像データを手作業でアップロードする方法と，被告人らと無関係なサーバコンピュータ（以下「第三者サーバ」という。）に存在する画像データを，Ｇのサーバにリバースプロキシの設定をすることにより閲覧できるようにする方法の２種類があった。Ｇに掲載された漫画等は，すべて上記２種類のいずれかの方法によるものである。
リバースプロキシとは，オリジンサーバ（本件では第三者サーバ）とユーザー（本件ではＧの閲覧者）との間のデータ送信を中継する機能又はその機能を有するサーバ（本件ではＧのサーバ）をいう。リバースプロキシには，一般的に，オリジンサーバのセキュリティや匿名性を高め，送信されるデータをキャッシュ（一時保存）することによりオリジンサーバへの負荷を軽減する機能がある。
被告人は，Ｇのサーバにはデータをキャッシュしない設定としていたと供述しており，それを前提とすると，リバースプロキシの方法によりＧに掲載された漫画等の画像データは，第三者サーバの記録装置に存在し，Ｇのサーバの記録装置には保存されないことになる。
さらに，被告人は，一定期間，Ｇのサーバと閲覧者との間に，リバースプロキシとして，アメリカ合衆国所在のＰが提供するＣＤＮサーバを利用しており，一般のユーザーがＧの漫画を閲覧する際は，Ｇのサーバではなく，ＣＤＮサーバにアクセスする仕組みになっていた。
これにより，Ｇのサーバから送信される画像データがＣＤＮサーバにキャッシュされることでデータ送信の効率化が図られ，ＣＤＮサーバの介在によってユーザーからはＧのサーバが見つからなくなり，セキュリティが向上し，匿名性も高まるなどの効果があった。
（甲１３，３６６，公判調書中の証人Ｑ（第１０回）及び被告人（第７，８，１０回）の各供述部分）
２Ｇの収益構造
Ｇの閲覧は無料であり，その収益は，専らＧに掲示された広告の収入（アフィリエイト報酬）に拠っていた。
アフィリエイトとは，インターネットを利用した広告の一種である。サイト運営者が，運営するウェブサイトに広告主の商品やサービスを紹介する広告を掲載し，閲覧者がその広告をクリックし，広告主のサイトを閲覧して商品を購入するなどの成果が上がった際，生じた成果に応じ，サイト運営者に成功報酬が支払われる。
広告主とサイト運営者との間の契約は広告代理店を介して行われ，サイト運営者に対するアフィリエイト報酬も広告代理店から支払われる。アフィリエイト報酬の形態には，閲覧者がサイトを訪問して広告が表示された際に報酬が発生するもの（インプレッション型報酬），閲覧者がその広告をクリックすると報酬が発生するもの（クリック型報酬），さらに進んで，閲覧者が実際に広告主の商品あるいはサービス等を購入した際に報酬が発生するもの（成果型報酬）等がある。Ｇにおけるアフィリエイト報酬は，このいずれの形態をも含んでいた。
いずれにせよ，サイト運営者は，より多くのアフィリエイト報酬を得るためには，広告を掲載した自己のウェブサイトへより多くのアクセスを集めることが肝要である。


（甲１０１，１００，７１，７２，７４ないし７７，１０８）
３小括
以上によれば，Ｇは，①著作権者の許諾なく，大量の漫画等の画像をウェブサイト上に掲載し，一般ユーザーの閲覧を誘引することで広告収入を得ることを専らの目的とし，②その際，第三者が管理する物を含め，複数のサーバを複雑に組み合わせて利用することで，大量の漫画等の画像データを効率よく送信可能にすると同時に，サイト運営者の匿名性も高めるように設計・運営されたウェブサイトということができる。
第３争点①（「丙５１６話」及び「戊８６６話」の画像データは，Ｇのサーバコンピュータの記録媒体に被告人らが記録保存したものか）について
１弁護人の主張
弁護人は，次のとおり，特に「丙５１６話」については，Ｂのしたアップロードが正常に終了しておらず，リバースプロキシにより表示されていた疑いが強いと主張する。
被告人は，Ｇにおいて，多重投稿を避けるためのプログラムを設定していた。Ｂが丙５１６話のアップロードを行ったとしても，リバースプロキシの設定によって，これが既に閲覧可能になっていたことから，多重投稿を防止するプログラムの働きでアップロードが妨げられた可能性がある。Ｂが当時送ったＬＩＮＥにもアップロードに失敗したことをうかがわせる記載がある。警察官が，平成２９年５月２３日にＧで「丙」の用語で検索をかけた結果には「丙５１６話」が表示されていない（甲１１・別紙８）。アップロードしたデータがこの検索に当たらないことは考えられない。一方，リバースプロキシの場合，Ｇのサーバコンピュータにはデータを保存せず，第三者サーバに記録保存されたデータをＧで表示させているだけであるので，元の画像が第三者サーバ上で削除されれば，Ｇでも表示されない。平成２９年５月１７日に閲覧可能であった「丙５１６話」が，同月２３日にＧの検索結果に表示されなかった理由は，リバースプロキシによる以外，合理的な説明がつかない。
２客観的事実
証拠（甲７，４１）によれば，Ｇにおいて，平成２９年５月１７日時点で「丙５１６話」が，同月３１日時点で「戊８６６話」がそれぞれ掲載され，その画像データをダウンロードすることが可能であり，これらの画像データが送信可能な状態となっていたことが認められる。
３Ｂの供述
争点①に関し，Ｂは，要旨次のとおり供述する。
私は，平成２９年３月１４日頃から同年７月末頃まで，Ａや被告人の指示で，Ｃと一緒に，主に週刊誌で連載中の漫画をＧにアップロードする作業を行っていた。
私とＣが行っていた具体的なアップロードの作業は，①別のウェブサイトから漫画・雑誌のデータをダウンロードして，いったん自分のパソコンのデスクトップなどに保存する，②ダウンロードしたデータを解凍して内容を確認し，１話毎に１つのフォルダにまとめる，③１つのまとまりにしたフォルダを圧縮して，Ｇの管理画面のうち「下書き」と呼ばれる場所にドラッグアンドドロップする，というものである。
当時は週刊誌をアップロードするのに忙しく，自分がアップロードした漫画を読む余裕もなかったが，丙という作品をアップロードした記憶はある。平成２９年５月１１日の午後９時１３分に，被告人とＡとのＬＩＮＥグループに「もう１回丙アップしたらそっちはちゃんと読み込めたので，下書きに残っている丙５１６話は削除しておいてほしいです」と私が送信しているので，その日に「丙５１６話」がアップロードされているのであれば，Ｃではなく，私がアップロードしたものだと思う。
また，同月２９日の午後１２時３２分にはＬＩＮＥに「庚と戊だけ先に更新しました」と私が送信しているので，私かＣのいずれかが，「戊８６６話」をＧにアップロードしたことも間違いないと思う。
４検討
証拠によれば，Ｇにおける「丙５１６話」のＵＲＬの末尾１０桁の数字「１４９４５０３４０１」（甲４１）は，コンピュータにおける時刻の表記方法の一種であるユニックスタイムを表すもので，アップロードの場合は画像データがＧのサーバの記録媒体に記録保存された時刻，リバースプロキシの場合はＧの公開前の下書き欄に登録された時刻を示しており（第８回公判調書中の被告人の供述部分・９丁），これを西暦に換算すると，２０１７年（平成２９年）５月１１日午後８時５０分１秒を指すことが認められる（甲３６４）。
Ｂが，ＬＩＮＥで丙の更新が終了したことを報告した時間は，その約２３分後である同日午後９時１３分であり（甲１６・９／２１頁（番号１９５９）），その時刻は高度に整合している。
同様に，「戊８６６話」の画像データのユニックスタイム「１４９６０２６８０１」（甲７）を西暦に換算すると，２０１７年（平成２９年）５月２９日午後零時零分１秒を示すところ（甲３６４），Ｂは，その３２分後である同日午後零時３２分に戊の更新の終了を報告しており（甲１６・１３／２１頁（番号２０３３）），その時刻は高度に整合している。ＢとＡの平成２９年５月１１日のＬＩＮＥのやり取りの文面は，ＡがＢに週刊辛と週刊壬の更新を依頼し，それを受けてＢが入手先を探してダウンロードし，作品ごとに分割してアップロードしてＧに掲載したことを示すものと理解することができ，リバースプロキシにより下書き欄に自動的に登録されていたものを公開する作業をしただけと理解することは困難である（甲１６・８／２１，９／２１頁（番号１９４７ないし１９５９））。以上によると，「丙５１６話」及び「戊８６６話」をＧのサーバにアップロードしたとのＢの供述は，信用できる。
そして，ユニックスタイムが示す時刻とＢが更新終了を報告した時刻が近接していることによれば，Ｇからダウンロード可能であった「丙５１６話」及び「戊８６６話」の画像データは，いずれもＢらがアップロードしたものと同一であると推認できる。
前記１の弁護人の主張を検討するに，Ｂが送信した前記ＬＩＮＥメッセージ（甲１６・９／２１頁）をみると，最初にアップロードしたファイルが上手く読み取れなかった旨の記載は弁護人の主張に沿っているが，一方で，再度のアップロードの際には問題なく読み込めた旨記載されている。被告人の述べる多重投稿を防止するプログラムが働いたのであれば，Ｂのいう二度目の読み込みも正常に終了するとは思われない。


弁護人が指摘するとおり，平成２９年５月２３日に警察官が作成した捜査報告書によれば，キーワード検索の結果に「丙５１６話」は含まれていないが（甲１１・別紙８），一方で，同捜査報告書中のＧ内の「人気漫画ランキング」を印刷した結果をみると，２位に「丙」が表示され，そのサムネイルとして「丙５１６話」の画像が表示されている（同別紙２）。「丙５１６話」のサムネイルが現にＧに表示されている以上，当時，その画像はＧで表示可能だったことになる。同日頃，Ｇにおいて「丙５１６話」が表示できない状態であったことを前提とする主張は採用できず，キーワード検索で「丙５１６話」が表示されないのは，別の原因によると理解するほかない。以上によれば，弁護人の主張を踏まえても，Ｂが「丙５１６話」の画像データをアップロードしたこと，そのデータと捜査機関が確認した画像データが同一であることに疑いを容れる事情はない。
「戊８６６話」についても，これがアップロードされたものであることを疑わせる具体的な事情はない。
５結論
以上によれば，「丙５１６話」及び「戊８６６話」は，いずれもアップロードされたものと認められる。
第４争点②（被告人がＧに各著作物を掲載する際に用いたリバースプロキシの設定は送信可能化（著作権法２条１項９号の５イ）に当たるか）について１弁護人は，次の理由で，被告人がしたリバースプロキシの設定は，送信可能化（著作権法２条１項９号の５イ）に当たらない旨主張している。「自動公衆送信し得るようにすること」とは，自動公衆送信し得ない状態から，自動公衆送信し得る状態に移すことをいう。リバースプロキシを設定することは，第三者がインターネット上において既に公衆送信し得る状態を作出していた侵害コンテンツに，ユーザーを誘導するものにすぎないから，文理上，「自動公衆送信し得るようにすること」と評価することはできない。被告人のしたリバースプロキシの設定は，いわゆるリンクの貼付けと同様，第三者が既にインターネット上において自動公衆送信し得る状態を作出していた侵害コンテンツに誘導する行為であるから，リンクの貼付けと同様の規律に服するべきである。
このような行為類型は，令和２年６月５日に改正された著作権法１１３条２項１号・２号，１２０条の２第３号によって初めて処罰されるようになったもので，同改正前の著作権法が適用される本件において，これを処罰することはできない。
「情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加え」るとは，自動公衆送信装置と物理的に接続していない外部記録媒体を当該自動公衆送信装置に組み込み，又はこれと物理的に接続させることをいう。第三者サーバは，被告人とは無関係の第三者が設置した誰でもアクセスできるサーバコンピュータであるから，これを記録媒体と評価することはできず，また，被告人は，第三者サーバをＧのサーバに物理的に組み込んだり，接続したりしていない。よって，被告人の行為は記録媒体を加える行為に当たらない。
Ｇのサーバに情報を入力する行為を行うのは，直接には，Ｇにアクセスした利用者であって，被告人ではない。リバースプロキシの設定を行っても，Ｇを訪れたユーザーが表示させない限り，Ｇのサーバに情報は入力されない。よって，被告人の行為は「当該自動公衆送信装置に情報を入力」したことに当たらない。
２リバースプロキシの内容
関係証拠（第１０回公判調書中の証人Ｑの供述部分，甲３６６）によれば，リバースプロキシの概要は次のとおりである。
ユーザーが，閲覧や視聴を望む画像コンテンツの閲覧をリバースプロキシにリクエストした場合，リバースプロキシは，その画像コンテンツが記録保存されているオリジンサーバに，そのデータの送信をリクエストする。オリジンサーバから，リクエストに対応した画像データの送信を受けると，その画像データをリバースプロキシがキャッシュ（一時保存）し，ユーザーに対してはそのデータを送信して，閲覧・視聴を可能にする。
このキャッシュ（一時保存されたデータ）の保持時間は任意に設定可能であり，ゼロに設定することも可能である。キャッシュの保持時間がゼロであっても，リバースプロキシのサーバコンピュータを経由して，ユーザーが画像データを閲覧することに変わりはない。
キャッシュがリバースプロキシに一時保存されている間は，ユーザーからのリクエストに対してはリバースプロキシが応答し，最初のリクエストや，キャッシュがリバースプロキシに一時保存されていない場合は，リバースプロキシがオリジンサーバから画像データを取得し，ユーザーに閲覧させる。
３検討
送信可能化とは，公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置に情報を入力するなど，著作権法２条１項９号の５イ又はロ所定の方法により自動公衆送信し得るようにする行為をいい，自動公衆送信装置とは，公衆の用に供されている電気通信回線に接続することにより，その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分に記録され，又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいう（著作権法２条１項９号の５）。
Ｇのサーバは，インターネット回線に接続し，その記録媒体に記録された漫画の画像データや，第三者サーバから送信された漫画等の画像データを，公衆からの求めに応じ自動的に送信するものであるから，自動公衆送信装置に該当する。
「情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒
体として加え」るの該当性
被告人は，Ｇのサーバではデータをキャッシュしていなかったと供述しており，これを覆すべき証拠はない。よって，キャッシュは行われていなかったものと認められる。
前記２に認定したリバースプロキシの働きによれば，Ｇのサーバにリバースプロキシの設定をすることにより，Ｇのサーバは，閲覧者から画像閲覧のリクエストを受けるとその画像データを第三者サーバにリクエストし，第三者サーバからその画像データの送信を受け，受け取った画像データを閲覧者に返信することになる。これによると，第三者サーバ内部にある記録媒体のうちＧのサーバに送信する画像データを記録保存している部分は，自動公衆送信装置たるＧのサーバに画像データを供給する働きをするものと認められ，機能的にみて，Ｇのサーバに接続された記録媒体に当たると評価できる。そして，上記のＧのサーバと第三者サーバの記録媒体との関係は，被告人がＧのサーバにリバースプロキシの設定をすることにより生じたことによれば，同行為は，情報が記録された第三者サーバの記録媒体をＧのサーバの公衆送信用記録媒体として「加え」る行為に該当すると認められる。したがって，Ｇのサーバにリバースプロキシの設定をした被告人の行為は，著作権法２条１項９号の５イにいう「情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加え」る行為に当たると認められる。
この点に関する弁護人の主張は，前記１同条の文理
解釈において，「加え」る行為を物理的に接続する場合に限定すべき合理的理由はなく，その主張は採用できない。
「当該自動公衆送信装置に情報を入力する」の該当性
第三者サーバに記録保存されていた漫画等の画像データは，閲覧者のリクエストに応じてＧのサーバに入力されるものの，Ｇのサーバには記録保存されることなく，そのまま自動公衆送信されていた。


これは，著作権法２条１項９号の５イにいう「当該自動公衆送信装置に情報を入力する」ことに当たる。
もっとも，かかる情報の入力は，閲覧者のリクエストに応じて自動的に行われるのであるから，当該情報の入力を行った主体が誰であるかが問題となる。
著作権法が，自動公衆送信とは別に，送信可能化を規制対象として規定した趣旨は，現に自動公衆送信が行われる前の準備段階の行為を規制することにある。そして，送信可能化が，公衆からの求めに応じて自動的に送信する機能を有する自動公衆送信装置の使用を前提としていることに鑑みると，情報入力の主体は，閲覧のリクエストをした個々の閲覧者ではなく，情報を自動的に入力する状態を作り出した者と解するのが相当である。本件において，情報を自動的に入力する状態を作り出したのは，Ｇのサーバにリバースプロキシの設定をした被告人であるから，行為主体は被告人と認められる。
⑷さらにリバースプロキシとリンクの貼付けとの異同についてみると，関係証拠によれば，リバースプロキシの設定は，いわゆるリンクの貼付けとは違い，リバースプロキシを設定されたサーバが，オリジンサーバが管理する別のウェブサイトへの遷移を伴わずに，ユーザーが閲覧をリクエストした画像データ自体をオリジンサーバから取得して，受信者に対し，当該画像データそのものを送信するものである。
この行為が著作権法の定める送信可能化に該当することは既に検討したとおりであり，データ自体を送信せず，インターネット上の侵害コンテンツの所在（ＵＲＬ）を表示するにすぎないリンクの貼付けとは，行為態様を全く異にしている。当該行為が，今般の法改正によって初めて可罰性を認められたと解することはできず，その旨の弁護人の主張は採用できない。また，著作権法上，第三者により既に送信可能化されていた画像等のデータについて，その余の者による著作権侵害が成立しないなどと解すべき合理的理由はなく，等しく著作権法による保護が与えられるべきであるから，Ｇに掲載されていた漫画等の画像データが第三者により既に送信可能化されていたものだったとしても，被告人による送信可能化は否定されない。
４結論
以上によれば，被告人のしたリバースプロキシの設定は，送信可能化にあたり，著作権法２３条１項の公衆送信権侵害にあたる。
第５争点③（被告人がＧの運営で得た広告収入（アフィリエイト報酬）が犯罪収益に当たるか）について
１弁護人は，本件におけるアフィリエイト報酬は，Ｇを閲覧したユーザーが，著作物の閲覧とは関係なく，サイトに掲示されていた広告に関心をもってクリックすることなどによって生じるものであり，犯罪によって生じたものでないから，犯罪収益には当たらない旨主張する。
２検討
犯罪収益とは，犯罪行為により得た財産等をいい，ある財産の取得が犯罪行為「により得た」といえるか否かは，財産の取得の趣旨及び状況を踏まえ，財産の取得と犯罪行為との結び付き等の点から判断すべきである。アフィリエイト報酬は，著作権等を侵害して掲載された漫画等の画像の閲覧や取得そのものの対価ではなく，広告をＧに掲載したことに対し広告主から支払われる対価である。しかし，その広告の価値は，閲覧者がＧにアクセスし，そこに掲示された広告を目にすることにより生じるものであり，閲覧者がＧにアクセスする動機が，専ら漫画等の著作物を無料で閲覧することにあることによれば，前提犯罪行為である送信可能化はアフィリエイト報酬の不可欠の前提であり，両者は強く結びついていると評価できる。アフィリエイト報酬には，広告が表示されただけで発生するもののみならず，閲覧者によるクリックや商品等の購入を要するものもあるが，送信可能化がアフィリエイト報酬の不可欠の前提であり，両者が強く結びついていることには変わりがない。前提事実で認定したとおり，Ｇは，大量の漫画等の画像データをウェブサイト上に掲載し，大量の一般ユーザーの閲覧を誘引することで，広告収入を得ることを専らの目的として設計・運営されていた。
そして，被告人が，Ｂらに対し，サイトを毎日更新することに特にこだわって指示していたことや（甲１６・２／２１頁），親しい者らとのＬＩＮＥグループにおいて，平成２８年８月頃，「漫画見放題サイト見つけた」「無料で公開して広告貼った方がもうかりそう」，「アクセス倍増必須」などと送信していたこと（甲５１）によれば，被告人自身も，送信可能化をアフィリエイト報酬を得るための手段と考えていたと認められる。
このようなアフィリエイト報酬と送信可能化の結びつきの強さ，目的と手段の関係，被告人の認識に照らすと，本件におけるアフィリエイト報酬は，被告人らによる送信可能化と密接不可分のものであるといえ，犯罪行為により得た財産（組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律２条２項１号イ）に当たると認められる。
３結論
以上によれば，本件におけるアフィリエイト報酬は，「犯罪収益」に当たると認められる。
第６争点④（被告人がＧのアフィリエイト報酬が含まれる金銭を海外の銀行口座や第三者名義の銀行口座に送金させた行為が，犯罪収益等を「隠匿」し，その取得につき「事実を仮装」した行為に当たるか）について１弁護人は，要旨次のとおり，被告人は犯罪収益を隠匿しておらず，事実も仮装していないと主張する。
被告人は，自らが代表者である海外法人Ｋ（以下「本件法人」という。）の事業としてＧの運営に関わっており，その事業の報酬であるアフィリエイト報酬を本件法人名義の口座に送金させたからといって，犯罪収益の「隠匿」には該当しない。
被告人は，本件法人名義の口座が凍結されて利用できなくなったことから，喫緊のサーバ使用料の支払いのため，やむを得ず第三者の口座を借用してアフィリエイト報酬を受け取った。その際，広告代理店側には本件法人からの請求であることを明示しており，利益の帰属主体は仮装していない。
２認定事実
関係証拠によれば，次の事実が認められる。
口座開設の経緯等
被告人は，平成２７年６月頃，セーシェル共和国において本件法人を設立し，さらに同年７月頃，中華人民共和国香港特別行政区所在の「ＬＢａｎｋＬｉｍｉｔｅｄ」（Ｒ銀行）に本件法人名義の口座（以下「本件口座」という。）を開設した。
セーシェル共和国は，いわゆるタックスヘイブン（租税回避地）にあたる。同国内には被告人の居住実態がなく，本件法人の営利活動も行われていない。本件法人の代表者は記録上不明で，本件法人の連絡先として登録されていた電話番号も，被告人とは別人の電話番号である。
また，Ｇは，サイト上でその運営主体を明らかにしておらず，Ｇと本件法人とのつながりは一見して明らかではない。
（甲１１，６１，６３，７９，１２８，１２９）
Ｇの開設とアフィリエイト報酬の流れ
ア被告人は，Ｇを開設した後，各広告代理店に対し，Ｇへのアフィリエイトの掲載を申し込み，その際，アフィリエイト報酬を入金する口座として本件口座を指定した。


各広告代理店は，別紙一覧表１記載【別紙省略】のとおり，平成２８年１２月から平成２９年９月までの間，本件口座に，Ｇ及び被告人が運営していた別のウェブサイトに係るアフィリエイト報酬合計４８４５万０５３２円を入金した。
（甲７１ないし７７）
イアフィリエイト報酬の送金を受けた本件口座からは，さらに第三者（Ｓ，Ｔ）名義の複数の口座に対し，複数回にわたり，多額の送金がされた。ＳはＡの知人であり，Ｔは被告人が過去に経営していた店舗の改装工事を行った工事業者である。
第三者名義の口座に入金された金銭はＡＴＭで引き出され，最終的に，Ａらを通じて被告人が現金で受け取っていた。
（第８回公判調書中の証人Ａの供述部分，甲８０ないし９０，１３０，１３２ないし２０１，３２５）
第三者名義の口座にアフィリエイト報酬が入金された経緯ア平成２９年夏頃，本件口座が，マネーロンダリングの疑いをかけられて凍結された。被告人は，凍結の解除に向けて動いたが，直ちには凍結の解除ができなかった。
イ被告人は，平成２９年１０月頃，Ｇと無関係の知人であるＵに対し，送金額の１５パーセントを報酬とすることを条件に，広告代理店から入金されるアフィリエイト報酬を受け取るための口座の調達を依頼した。Ｕは，Ｖ及びＷに対し，報酬を折半する条件で口座の調達を依頼した。Ⅴ及びＷは，それぞれ自らが管理していた口座をＵに伝え，Ｕがこの口座を被告人に伝えた。
被告人は，同年１１月，広告代理店である株式会社Ｍに対し，報酬の入金先を，Ｕから指定された口座に変更する旨連絡した。これを受けて，同社は，別紙一覧表２記載【別紙省略】のとおり，指定された口座に合計１４１２万０８０４円を入金した。
入金されたアフィリエイト報酬は入金後間もなく現金として引き出され，Ｕを介し，被告人に手渡された。
（第６回公判調書中の証人Ｕの供述部分，甲６３，７１，７９，９２，９３，３２７，３２８）。
捜査の経過
捜査機関は，平成３０年１０月に，国際刑事警察機構（ＩＣＰＯ）経由で，本件口座の取引明細等を明らかにすべく，中華人民共和国香港特別行政区に宛てて捜査共助を要請したが，回答は得られていない（甲３５７）。
３検討
以上認定した事実のとおり，本件において，Ｇと本件法人との関係は一見して明らかではなく，各アフィリエイト報酬は，被告人の依頼により，本件法人を名義人とする秘匿性の高い海外の銀行口座に送金され，第三者の口座を経て最終的に被告人の手に渡っていたものである。
以上の事実関係に照らし，本件アフィリエイト報酬を本件口座へ送金させる行為は，犯罪収益の所在を不明にするものであり，犯罪収益等の隠匿にあたると認められ，それを認識して行為を行った被告人に故意があることも認められる。
さらに，被告人は，本件口座が凍結されて利用できなくなるや，日本国内において，自ら利用できる銀行口座を有していたにもかかわらず，Ｖ及びＷら，Ｇとは全く関係のない第三者の管理する銀行口座を指定して，そこにアフィリエイト報酬を送金させている。
以上によれば，被告人が，犯罪収益等の取得につき事実を仮装したことが認められ，その故意も認められる。
広告代理店の担当者が，真実は口座名義人の背後にいる被告人への支払いであることを認識していたとしても，かかる事実は事実の仮装に該当することを否定する事情にはならず，弁護人の主張は，いずれも採用できない。
４結論
以上によれば，被告人は，犯罪収益等を隠匿し，その取得につき事実を仮装したと認められる。
（法令の適用）
罰条
判示第１の１の行為      刑法６０条，著作権法１１９条１項（平成２８年法律第１０８号による改正前），２３条１項
判示第１の２の行為
著作権侵害の点      刑法６０条，著作権法１１９条１項（平成２８年法律第１０８号による改正前），２３条１項
出版権侵害の点        刑法６０条，著作権法１１９条１項（平成２８年法律第１０８号による改正前），８０条１項２号
判示第２の各行為      それぞれ包括して組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の
規制等に関する法律１０条１項前段
科刑上一罪の処理      判示第１の２につき刑法５４条１項前段，１０条（１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるので，１罪
として犯情の重い著作権侵害の罪の刑で処断）
刑種の選択         各罪につきいずれも懲役刑及び罰金刑を選択併合罪   の処理          刑法４５条前段懲役刑につき            刑法４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示第１の２の罪の刑に法定の加重）
罰金刑につき            刑法４８条２項（各罪所定の罰金の多額を合計）未決勾留日数の算入        刑法２１条（懲役刑に算入）労役場留置         刑法１８条（金２万円を１日に換算）追              徴        いずれも組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に
関する法律１６条１項本文，同法１３条１項５号（被
告人が判示第２の１で送金させた４８４５万０５３２
円は判示第２の１の罪に係る犯罪収益等であり，判示
第２の２で送金させた１４１２万０８０４円は判示第
２の２の罪に係る犯罪収益等であり，いずれも既に費
消しているか所在不明のため没収することができない
ので，その価額を被告人から追徴する。）
訴訟費用の不負   担        刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，自らが管理・運営するウェブサイト「Ｇ」において，共犯者らとともに，漫画等の画像データを違法にアップロードして送信可能化し，Ｇで漫画等の画像データを送信可能化したことによって得た犯罪収益等を隠匿し，その取得につき事実を仮装したという事案である。
２被告人は，Ｇの運営にあたり，多数の閲覧者をサイトに誘引して広告収入を得るために，共犯者らとともに，大量の漫画等の画像データを違法に送信可能化することを日常的に繰り返していた。


令和６年１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和元年（ワ）第１０９４０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和５年１０月２３日
判         決
原告Ｐ１
同訴訟代理人弁護士守     永   将   大
同訴訟復代理人弁護士桝     井      楓
同訴訟代理人弁護士加     藤   健一郎
同              井   上   愛   美
被告株式会社計測リサーチ
コンサルタント
同代表者代表取締役
同訴訟代理人弁護士中     尾   文   治
主         文
１被告は、原告に対し、１１万円及びこれに対する令和元年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、１億２２４５万２０００円及びこれに対する令和元年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１訴訟物
本件は、原告が、自らが著作権を有するとする別紙「プログラム目録」記載１ないし６の各プログラム（以下、個別には「本件プログラム１」などといい、総称して「本件各プログラム」という。）を被告が無断で複製等し、次のとおり、原告の著作権又は著作者人格権が侵害されたと主張して、被告に対し、不法行為に基づく損害賠償請求として、１億２２４５万２０００円及びこれに対する行為の後日である令和元年１２月１６日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(1)本件プログラム１につき、著作権（複製権）侵害(2)本件プログラム２につき、著作権（複製権）侵害(3)本件プログラム３につき、著作権（複製権）侵害及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害
(4)本件プログラム４につき、著作権（複製権）侵害及び著作者人格権（同一性保持権）侵害
(5)本件プログラム５につき、著作権（複製権）侵害及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害
(6)本件プログラム６につき、著作権（複製権）侵害２前提事実（争いのない事実及び証拠〔各枝番を含む。〕により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は、「Ｐ２」の屋号でコンピュータプログラムの制作を行う者である。イ被告は、土木、建築工事の設計、施工並びに監理等を業とする株式会社である。（甲１）
(2)原告と被告との関係等（甲６４、弁論の全趣旨）
ア制作依頼の概要
原告は、平成２年ころ、プログラマーとして勤務していた被告の関連会社（広島測器株式会社）から独立し、プログラムの制作業を営むようになった。被告は、原告の独立後、複数回、原告に対し、被告がその客先から受注した案件で使用するプログラムの制作を依頼し、原告から完成したプログラムの納品を受けた。
原告は、平成２０年１２月に被告に採用され、計測作業に用いるプログラムの制作業務に携わったが、平成２１年４月、自らの希望で被告を退職し、以後、プログラムの制作業を営むようになった。
被告は、原告の退職後の同年７月から、再び原告にプログラムの制作を依頼し、原告から完成したプログラムの納品を受けた。（甲５８）
イ納品態様の概要
原告は、被告から依頼されたプログラムを制作後、被告から預かった、当該プログラムを現場で使用する際のパソコンに完成したプログラムをインストールして当該パソコンを被告に引き渡す方法、又は、プログラムを添付した電子メールを送信する方法により、プログラムを納品していた。原告は、平成２６年ころに、上記パソコンとは別に、被告からパソコン１台（以下「本件パソコン」という。）を預かった。
(3)本件各プログラムの制作
原告は、被告から本件各プログラムの制作依頼を受け、次のとおり、完成したプログラムを前記態様により被告に納品した（年月日は納品日）。なお、本件プログラム２は、本件プログラム１とともに使用されるプログラムであった。
ア遅くとも平成１４年      本件プログラム５（甲３０、弁論の全趣旨）
（アナログ信号入力プログラム（ＶＢ６版））
イ平成１７年４月３０日     本件プログラム３（甲７、８の１）
（騒音振動プログラム）
ウ平成１８年１月２６日     本件プログラム４（甲１０、１１の１）
（風観測プログラム）
エ平成２５年１月３１日     本件プログラム１（甲２、２８）
（マンロック環境監視プログラム）
オ平成２７年１０月３０日    本件プログラム６（甲１５、１６）
（Ｐ３トンネル工事振動計測プログラム）
カ平成２８年４月２８日     本件プログラム２（甲６、２９）
（高圧室業務記録プログラム）
(4)被告によるプログラムの複製等
ア被告は、本件各プログラムの納品後、少なくとも各１回、本件プログラム１、同２及び同６を複製し、同３ないし同５を複製、変更した（以下、複製変更されたプログラムを、対応する順に「被告プログラム３」等という。なお、複製の回数や時期等については争いがある。）。
イ被告は、被告プログラム３ないし同５を本件パソコンに保存した。これらのプログラムは、原告が本件パソコンを預かった時点（上記(2)イ）で、本件パソコンに保存されていた。（甲８の２、１１の２、１３の２）ウ被告プログラム３及び同５の起動画面及びバージョン表示画面には、本件プログラム３及び同５で表示されていた原告の氏名が表示されておらず、被告の社名が表示されていた。（甲９、１４の１及び２）
(5)被告の製品
被告は、建設現場等の騒音振動レベルを記録・監視し、警報を発する「騒音振動監視システムサイレントロボＮＶＭ－１」（以下「サイレントロボ」という。）を開発し、受注した現場に設置した。（乙４、５。なお、後述のとおり、開発時期等につき、当事者間に争いがある。）
(6)本件訴訟に至る経緯等
ア原告は、平成２８年１０月１９日までに、本件プログラム１に、プロダクトキーを入力しないと起動しないようにする措置（以下「本件措置」という。）を講じた。
イ原告は、被告から本件プログラム１のプロダクトキーの開示を求められ、平成２９年２月２４日、同プロダクトキーを開示した。ウ原告は、その後、被告に対し、本件プログラム１及び同２のライセンス料の支払を求め、有償のライセンス契約締結に向けた交渉を始めたが、被告との間で、交渉が整わなかった。


エ原告は、同年８月４日付け書面により、代理人弁護士を介して被告に対し、本件各プログラムの著作権・著作者人格権侵害に基づく損害賠償として２１６５万円の支払を求めたが、被告は、同年９月２２日付け回答書により、著作物性を争い、上記支払請求を拒否した。（甲４）
オ原告は、令和元年１２月５日、本件訴訟を提起した。
(7)時効援用の意思表示
被告は、本件口頭弁論期日において、原告の本件各プログラムの著作権及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求権の消滅時効をいずれも援用する旨の意思表示をした。
３争点
本件の争点は次のとおりである。
(1)本件プログラム１について
ア著作物であるか（争点１－１）（請求原因）
イ被告に故意又は過失があったか（争点１－２）（請求原因）
ウ損害の有無及び額（争点１－３）（請求原因）
エ複製に対する原告の承諾があったか（争点１－４）（抗弁）オ著作権法４７条の３第１項の「必要と認められる限度」の複製に当たるか
（争点１－５）（抗弁）
カ消滅時効が完成したか（争点１－６）（抗弁）
(2)本件プログラム２について
ア著作物であるか（争点２－１）（請求原因）
イ被告に故意又は過失があったか（争点２－２）（請求原因）
ウ損害の有無及び額（争点２－３）（請求原因）
エ複製に対する原告の承諾があったか（争点２－４）（抗弁）オ著作権法４７条の３第１項の「必要と認められる限度」の複製に当たるか
（争点２－５）（抗弁）
カ消滅時効が完成したか（争点２－６）（抗弁）
(3)本件プログラム３について
ア著作物であるか（争点３－１）（請求原因）
イ本件プログラム３を複製・変更したプログラムがサイレントロボのプログ
ラムであるか（争点３－２）（請求原因）
ウ氏名表示権が侵害されたか（争点３－３）（請求原因）エ被告に故意又は過失があったか（争点３－４）（請求原因）
オ損害の有無及び額（争点３－５）（請求原因）
カ複製又は改変に対する原告の承諾があったか（争点３－６）（抗弁：複製権侵害・同一性保持権侵害につき）
キ著作権法４７条の３第１項の「必要と認められる限度」の複製に当たるか
（争点３－７）（抗弁：複製権侵害につき）
ク著作権法２０条２項３号の「必要な改変」に当たるか（争点３－８）（抗弁：同一性保持権侵害につき）
ケ消滅時効が完成したか（争点３－９）（抗弁）
(4)本件プログラム４について
ア著作物であるか（争点４－１）（請求原因）
イ被告に故意又は過失があったか（争点４－２）（請求原因）
ウ損害の有無及び額（争点４－３）（請求原因）
エ複製又は改変に対する原告の承諾があったか（争点４－４）（抗弁：複製権侵害・同一性保持権侵害につき）
オ著作権法４７条の３第１項の「必要と認められる限度」の複製に当たるか
（争点４－５）（抗弁：複製権侵害につき）
カ著作権法２０条２項３号の「必要な改変」に当たるか（争点４－６）（抗弁：同一性保持権侵害につき）
キ消滅時効が完成したか（争点４－７）（抗弁）
(5)本件プログラム５について
ア著作物であるか（争点５－１）（請求原因）
イ氏名表示権が侵害されたか（争点５－２）（請求原因）ウ被告に故意又は過失があったか（争点５－３）（請求原因）
エ損害の有無及び額（争点５－４）（請求原因）
オ複製又は改変に対する原告の承諾があったか（争点５－５）（抗弁：複製権侵害・同一性保持権侵害につき）
カ著作権法４７条の３第１項の「必要と認められる限度」の複製に当たるか
（争点５－６）（抗弁：複製権侵害につき）
キ著作権法２０条２項３号の「必要な改変」に当たるか（争点５－７）（抗弁：同一性保持権侵害につき）
ク消滅時効が完成したか（争点５－８）（抗弁）
(6)本件プログラム６について
ア著作物であるか（争点６－１）（請求原因）
イ被告に故意又は過失があったか（争点６－２）（請求原因）
ウ損害の有無及び額（争点６－３）（請求原因）
エ複製に対する原告の承諾があったか（争点６－４）（抗弁）オ著作権法４７条の３第１項の「必要と認められる限度」の複製に当たるか
（争点６－５）（抗弁）
カ消滅時効が完成したか（争点６－６）（抗弁）
第３争点に関する当事者の主張
当事者の主張は、別紙１ないし６の主張一覧表記載の「原告の主張」及び「被告の主張」の各欄記載のとおりである。
第４判断
事案に鑑み、次の順に判断する。
(1)本件各プログラムが著作物であるか（争点１－１、２－１、３－１、４－１、５－１、６－１）
(2)複製権侵害・同一性保持権侵害について
ア本件プログラム３を複製・変更したプログラムがサイレントロボのプログ
ラムであるか（争点３－２）
イ複製又は改変に対する原告の承諾があったか（争点１－４、２－４、３－６、４－４、５－５、６－４）
(3)氏名表示権侵害について
ア氏名表示権が侵害されたか（争点３－３、５－２）及び被告に故意又は過
失があったか（争点３－４、５－３）
イ消滅時効が完成したか（争点３－９、５－８）
ウ損害の有無及び額（争点３－５、５－４）
１本件各プログラムが著作物であるか（争点１－１、２－１、３－１、４－１、５－１、６－１）
著作権法が保護の対象とする「著作物」であるというためには、「思想又は感情を創作的に表現したもの」であることが必要であるところ（同法２条１項１号）、著作権法上の「プログラム」は、「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」をいうから（同法２条１項１０号の２）、あるプログラムがプログラム著作物（同法１０条１項９号）として保護されるためには、プログラムの具体的記述において、作成者の思想又は感情が創作的に表現され、指令の表現自体、その指令の表現の組合せ、その表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり、それがありふれた表現ではなく、作成者の個性が表れていることが必要であると解される。以下、本件各プログラムについて検討する。


(1)本件プログラム１が著作物であるか（争点１－１）についてア本件プログラム１は、マンロック（高圧室作業場所への作業員の出入り用気密扉）内の気圧、二酸化炭素濃度等を記録するペーパーレスレコーダー（最大１０機）を集中管理（レコーダーで記録された情報を遠隔地のパソコンでリアルタイムに表示し、データを蓄積するとともに閾値を超えた場合は警告を発することが可能）するシステムプログラムであり、統合管理画面（メインフォーム画面）、個々のレコーダーの監視画面（レコーダーフォーム画面。表示形式はレコーダーと同様。）、レコーダーの通信ルーチン、データベース（レコーダーの情報を集積する部分）などを構成要素とするものである。（甲２８、弁論の全趣旨）
この点、画面構成や、レコーダーのデータをどのように扱うかについては、プログラムの目的、環境規制の態様、ハードウェアやオペレーティングシステムなどに由来する制約等により、表現の選択の余地の乏しいものもあると考えられるが、データ処理の具体的態様（クラス、サブルーチンの利用等の構造化処理を含む）、レコーダーとの通信プロトコルの選択及びそれに応じた実装、データベース化の具体的処理手順などについて、各処理の効率化なども意識してソースコードを記述する過程においては、相応の選択の幅があるものと認められる。
イ原告は、このような選択の幅の中から、データ処理の態様を設計した上、Ａ４用紙で約１２０頁分（１頁あたり６０行程度。以下同様）のソースコードを作成したことからすると、ソースコード（甲２８）の具体的記述を全体としてみると、本件プログラム１は、原告の個性が反映されたものであって、創作性があり、著作物であるということができる。
ウ被告は、本件プログラム１のソースコードの多くの記述が公開されたサンプルプログラムであり、単純な作業を行う機能の複数の記述であり、計測上の管理基準に対応させた記述の順序や組合せであるから、ソースコードの記述に創作性はない旨を主張する。しかし、ソースコードに既存のサンプルが含まれることについて的確な立証はない上、仮にそのような記述が含まれるとしても、プログラム全体としての創作性を直ちに否定するものともいえないから、被告の主張は採用できない。
(2)本件プログラム２が著作物であるか（争点２－１）についてア本件プログラム２は、本件プログラム１とともに使用されるものであって、本件プログラム１で収録されたデータを元に高圧下での作業員の作業環境（当該作業員が作業した場所における気圧、二酸化炭素濃度、作業時間等）の管理や当該作業場所から地上に戻る場合の気圧の下げ方等の適切な復帰方法の策定を目的とするプログラムである。（甲２９、弁論の全趣旨）被告が示した仕様には、システム構成図、プログラムの仕様（基本プログラム、高圧室内業務日誌作成、酸素暴露量管理表作成、リアルタイム管理、ファイルコンバート等）、データベース構造（減圧スケジュールテーブル、マンロックテーブル、作業員テーブル、グループテーブル、日報テーブル、高圧業務累計時間）、その他の留意事項（グラフ形式やデータベース案など）が記載されていた。（甲２４）
イ上記の仕様は、かなり抽象的に要求項目を整理したものであって、データの処理過程も単純とは言えないものも含まれると見込まれ、これを具体的に設計し、ソースコードを記述するに当たっては、前記(1)アと同様に、相応の選択の幅があるものと認められる。
そうして、原告は、上記設計及び記述によりＡ４用紙約１８０頁分のソースコードを作成したことからすると、ソースコード（甲２９）の具体的記述を全体としてみると、本件プログラム２は、創作性が認められ、著作物であると認められる。
ウ被告は、上記(1)ウと同様の理由から本件プログラム２のソースコードの創作性がない旨主張するが、当該主張が採用できないことは上記(1)ウで説示したとおりである（以下、他のプログラムに対する主張に関しても同様である。）。
(3)本件プログラム３が著作物であるか（争点３－１）について本件プログラム３は、発破振動計測のため、騒音計及び振動計によって測定される騒音と振動のうち、一定レベル以上の騒音又は振動を計測した場合にその前後３分間程度の騒音又は振動を記録し、発破作業の状況を発注者等に書面化して報告するために使用されるプログラムである。（甲８の１、弁論の全趣旨）
本件プログラム１及び同２と同様、本件プログラム３についても、データ処理の在り方についての具体的設計、処理適正化の方策、ソースコードの具体的記述等において、相応の選択の幅があるものと認められ、原告は、これらの過程を経てＡ４用紙約８０頁分のソースコードを作成したことからすると、ソースコード（甲８の１）の具体的記述を全体としてみると、本件プログラム３は、創作性が認められ、著作物であると認められる。
(4)本件プログラム４が著作物であるか（争点４－１）について本件プログラム４は、風向風測計が計測した風向、風速、平均風速、最大風速等を入力記録し、平均風速、最大風速等を解析するために使用されるプログラムである。（甲１１の１、弁論の全趣旨）
本件プログラム４についても、目的や仕様は相当に抽象的であって、具体的な実装にあっては、現実のソースコードの記述のみならず、プログラムの構造化の手法、処理における優先すべき観点などについて選択の幅があると認められ、原告は、これら検討を経て、Ａ４用紙約１３０頁分のソースコードを記述したものであるから、ソースコード（甲１１の１）の具体的記述を全体としてみると、本件プログラム４は、創作性が認められ、著作物であると認められる。(5)本件プログラム５が著作物であるか（争点５－１）について本件プログラム５は、ＡＤＣ（アナログ入力ボード）の機能のテストを行うためにアナログ信号（振動、風速、騒音等）をデジタルに変換するプログラムである。（甲３０、弁論の全趣旨）
本件プログラム５は、アナログ信号入力処理、スケジュール測定、動的及び静的データ確認等の機能を備えており（甲３０、弁論の全趣旨）、それらを具体的なソースコードに記述するにあたっては、相応の選択の幅があると認められる。
原告は、これらの検討を経てＡ４用紙約１１０頁分のソースコードを作成したものであるところ、ソースコード（甲３０）の具体的記述を全体としてみると、本件プログラム５は、創作性が認められ、著作物であると認められる。(6)本件プログラム６が著作物であるか（争点６－１）について本件プログラム６は、鳥取自動車道Ｐ３トンネル北工事の工事現場におけるトンネル掘削時の発破振動を測定し、測定されたデータから報告書を作成するプログラムである。（甲１６、弁論の全趣旨）
本件プログラム６は、アナログ信号入力処理、報告書作成処理、遠隔地でのリアルタイムデータ表示等の機能を備えており（甲１６、弁論の全趣旨）、それらの実装の在り方や、具体的なソースコードの記述においては、相応の選択の幅があるものと認められる。原告は、それらを検討の上、Ａ４用紙約２００頁分のソースコードを作成したものであるから、ソースコード（甲１６）の具体的記述を全体としてみると、本件プログラム６は、創作性が認められ、著作物であると認められる。
(7)小括
以上の検討によれば、本件各プログラムのソースコードの記述には、いずれも原告の個性が表現されているといえるから、本件各プログラムは著作物と認められる。
２複製権侵害・同一性保持権侵害について


(1)本件プログラム３を複製・変更したプログラムがサイレントロボのプログラ
ムであるか（争点３－２）について
原告は、本件プログラム３とサイレントロボが、いずれも騒音計及び加速度計からリアルタイムにデータを入力し、定期的な測定及び警戒値を超えた場合の遡及的なデータ収録が可能であるとの機能を有しているから、サイレントロボのプログラムは本件プログラム３を複製、変更したプログラムであると主張する。
この点、証拠（乙３ないし５）及び弁論の全趣旨によれば、サイレントロボは、本件プログラム３が納品された平成１７年４月３０日より前の平成１５年１０月付け製作仕様書（以下「旧仕様書」という。）に基づいて開発が進められ、その後、プログラムの修正や仕様変更がされ、現在、上記仕様書記載の仕様とは異なる仕様を搭載したプログラムに基づいて制作されていることが認められる。また、被告は、サイレントロボの開発過程における最も古いソースコードとして平成１６年２月６日時点のソースコード（乙２３ソースコード）を提出するところ、乙２３ソースコードには、旧仕様書に記載されたチャンネル数等の仕様とは異なる仕様の記述があり、データ最大値を求める演算式にも誤りがあるが、これをもってプログラムとして作動しないとまで評価することはできず、開発過程のソースコードであることを否定できる的確な証拠はないから、乙２３ソースコードはサイレントロボのソースコード（開発過程におけるソースコード）であると解するのが相当であるところ、乙２３ソースコードは、本件プログラム３のソースコードと相違し、本件プログラム３を複製、変更したものとはいえない（当事者間に争いがない）。
加えて、サイレントロボに本件プログラム３を複製、変更したプログラムが使用されていると認める又は推認するに足りる証拠もない。よって、この点をいう原告の主張には理由がない。
(2)複製又は改変に対する原告の承諾があったか（争点１－４、２－４、３－６、４－４、５－５、６－４）について
ア認定事実
前記前提事実に加えて、証拠（後掲のほか、甲６４、乙４６、４９、原告本人、証人Ｐ４、証人Ｐ５）及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。
(ｱ)本件各プログラムの制作経緯の概要
被告は、第三者から業務を受注すると、それに用いるプログラムであることを前提に、原告に対し、プログラムの概要を伝え、原告から見積額の提示を受けた後、注文書の発行等により正式にプログラム制作を依頼し、また、対象プログラムを現場で使用するためのコンピュータを含むハードウェア（以下、単に「パソコン」という。）を購入した。被告は、遅くとも平成１５年以降、本件各プログラム以外のプログラムの制作を原告に依頼した際、複数の注文書等に「業務番号」を記載することがあった。（甲５４の６、５５）
原告は、プログラムの制作後、被告の購入した上記パソコンに対象プログラムを保存して納品し、納品後の被告のプログラムテスト時に問題が生じた際には修正等を行った上、被告に制作報酬を請求した。本件各プログラムの制作の業務請負契約において、プログラムの複製や使用範囲に関する明示の取り決めはなく、原告は、本件各プログラムの納品時にプログラムの利用を制限する措置を講じたことはなかった。
(ｲ)各プログラムの具体的な制作経緯等
ａ本件プログラム３
被告担当者は、Ｐ６トンネルの振動測定業務の受注を受け、平成１７年３月１０日ころ、原告に対し、本件プログラム３の制作を正式に依頼した。原告は、被告との間で、測定箇所が２か所で２台のパソコンを要することなどをメールで確認した上、本件プログラム３を制作し、同年４月３０日にソースコードとともに納品した。上記メールにおいて、本件プログラム３を特定の現場で利用することを前提とするやりとりはなかった。（甲６１の２ないし９）
ｂ本件プログラム４
被告は、原告に対し、本件プログラム４の制作を依頼し、被告担当者（Ｐ７）において、平成１８年１月２０日、本件プログラム４の仕様概要をメールで伝え、その後、発注元からの仕様に関する要求を複数回メールで伝えた。原告は、同月２６日にソースコードとともに納品した。原告は、納品後、被告から、複数回にわたり、メールにより仕様変更を求められた。（甲６２の１ないし６）
ｃ本件プログラム１
原告は、被告から本件プログラム１の制作依頼を受け、平成２４年９月１０日付けで見積書を作成し、被告から同年１０月１８日付け注文書により正式に制作の依頼を受けた。上記注文書の「業務番号」欄に数値の記載があり、「工期」欄に平成２４年１０月１８日から平成２５年３月３０日との記載はあったが、上記見積書及び注文書には、使用される現場名の記載はなく、上記注文書に添付された「業務請負契約条項」にはプログラムの複製に関する規定は存在しなかった。（甲３２、３３）原告は、平成２５年１月３１日に本件プログラム１を納品した。被告担当者（Ｐ４）は、同年９月２６日、原告に対し、本件プログラム１の再起動時に監視プログラムが起動しないことなどを連絡し、原告は修正をした。被告担当者（Ｐ４）は、翌２７日、原告に対し、高圧作業日報の作成プログラム変更（本件プログラム２）を追加発注する可能性を示唆した。（甲５９の１ないし４）
ｄ本件プログラム２
原告は、本件プログラム２について、平成２５年１１月２５日付けで見積書を作成し、平成２６年１１月１２日の連絡を機に正式に発注を受け、被告から提示を受けた仕様書を基に本件プログラム２を制作し、平成２８年４月２８日に納品した。上記見積書や仕様書、当事者間でやりとりされた高圧室作業日報書式案には具体的な現場名は記載されておらず、本件プログラム２は、プロパティ画面において、ファイル名、工事名を任意に入力することができる設定となっていた。（甲６０の２ないし６、乙４８）
ｅ本件プログラム６
被告は、Ｐ３トンネルの北工区の計測業務を受注し、平成２７年９月１７日の打合わせで、原告に対し、現場資料を用いて説明の上、本件プログラム６の制作を依頼した。現場資料には、「Ｐ３トンネル北工事トンネル内の自動計測」を現場名とし、測点２か所を同時に計測する必要がある場合がある旨記載されていた。その後、原告は、被告から正式に制作依頼を受け、２か所の測点をした場合のデータ表示の仕様等についてやりとりをするなどして本件プログラム６を制作し、同年１０月２９日、仕様及び見積額を被告に提示し、同月３０日に本件プログラム６を納品した。（甲６３の１ないし１２、乙２３）
(ｳ)被告によるプログラムの複製等


ａ被告は、従前より、自ら制作したプログラムを特定の現場だけではなく当該現場で利用した後、他の現場においてカスタマイズをして使用することがあり（このように扱われず、廃棄されるものもあった。）、このような利用は、原告が被告に在職中及びその前後を問わず行われていた。ｂ被告は、上記ａと同様の考えから、平成２８年１０月１９日までの間、他の現場で利用するために、本件プログラム１ないし同５を複製、変更し、本件プログラム１及び同２については、後述(ｴ)のプロダクトキーの開示後に１回複製した。
また、被告は、本件プログラム６の納品を受けた後、北工事の測点２か所の計測業務に１つのプログラムを使用した。同年８月３１日ころ、Ｐ３トンネルの南工区の計測業務の依頼を受け、南工事の測点１か所の測定のために本件プログラム６を複製した。（甲１７）
(ｴ)原告による本件措置及びライセンス交渉
ａ原告は、同年１０月１４日、被告から本件プログラム１の修正を依頼されて不信感を抱き、同月１９日、本件プログラム１に本件措置を講じ、１回分のプロダクトキーを付した上、修正した本件プログラム１を被告に渡した。
ｂ原告は、同年１２月１９日、被告担当者（Ｐ４）から、本件プログラム１を新たな現場で使用するために同プログラムを自由にコピーできるようにしてほしいと依頼され、著作権侵害に該当すると指摘したが、最終的にはプロダクトキーを開示した。
ｃ原告は、遅くとも平成２９年１月１７日までに本件パソコン内に被告プログラム３ないし同５が保存されていることを認識し、同日、被告担当者（Ｐ４）に対し、本件プログラム１及び同２のライセンス料をメールで提示した。これに対し、被告担当者（Ｐ４）は、同日、原告に対し、上記提示額に応じることはできず、本件プログラム１については納品済みのために発注元に対して新たにライセンス料を請求できないことなどから「当初において行き違いと条件確認が無かったこと等も考慮しご協力いただきたく…あらためて協議したい…なお、今後新たに開発するものに関しては契約当初から開発費用や使用ライセンス数を想定して客先（引用者注：発注元）と交渉した上で、Ｐ１様との契約ができるかと思います」などと返信した。原告は、翌１８日、上記ライセンス料の提示を白紙にして再考する旨を返信した。（甲１８の１ないし３）ｄ原告は、平成２９年１月２３日、被告担当者（Ｐ８）に対し、「許可無く」プログラムを複製変更することは著作権侵害であり、本件各プログラムを含む過去２０年間に被告に納品したプログラムの複製等の有無の確認を求めた。（甲１９）
ｅ原告は、同年３月２７日、被告担当者ら（Ｐ４、Ｐ８、Ｐ９）に対し、本件プログラム１及び同２のライセンス料の見積額をメールで提示した。これに対し、翌２８日、被告担当者（Ｐ８）は、原告に対し、「マンロック関係頂いた見積、Ｐ４との確認数量に基づいて契約したい…他の著作権の件、今、まとめています」と返信した。（甲２０の１ないし３）ｆ被告担当者（Ｐ４、Ｐ８、Ｐ９及びＰ１０）は、同年４月７日、打合せにおいて、原告に対し、著作権侵害について一括して２０万円で解決すること、及び、本件プログラム１及び同２のライセンスに関する覚書案を提示した。（甲２１の１、２）
しかし、その後、原告と被告との間で、ライセンス契約の締結には至らなかった。
イ判断
(ｱ)前提事実及び認定事実によると、本件各プログラムの中には、明示的に異なる現場で用いることを前提とする仕様が採用されたものがあること、本件各プログラムはいずれも発注の原因となった現場と異なる現場で用いることについてプログラムの仕様上の制限はないとうかがわれること、原告自身、一つの現場が終了したと見込まれる後も、プログラムの修正に応じるなどしていること、原告自らソースコードを納品したものもあることに加え、原告が、平成２年に独立した後、多数回にわたって被告から依頼されたプログラムを制作、納品し、平成２０年１２月から平成２１年４月までの間は、被告に採用されてプログラム制作業務に従事していたことからすれば、計測業務における被告のプログラムの利用実態（プログラムを一つの現場で利用するだけでなく他の現場においても複製、変更又は改変（カスタマイズ）して利用していたことを含む。）から、自己が制作して納品したプログラムが被告により複数の現場で利用され得ることを認識していたものとみられることが認められる。これらの本件においてうかがわれる事情からすると、本件各プログラムの開発に係る各請負契約において、成果物が、少なくとも被告の内部で使用される限りにおいては、他の現場における使用や改変を許容する旨の黙示の合意があったものというべきである。
被告の承諾の主張は、このことをいうものとして理由がある。(ｲ)原告は、本件各プログラム以外に依頼を受けたプログラムの制作の請負契約において、現場や業務番号が特定されていたことや、本件プログラム１に本件措置を講じた後、原告のライセンス交渉の提示に対し、被告が著作権侵害を前提に解決金の支払等を提示していたことなどから、複製又は改変に対する原告の承諾がなかったと主張する。
しかしながら、本件各プログラム以外の他のプログラムの制作依頼に係る注文書等に現場や業務番号が記載されていたとしても、業務の発端や管理の指標を表すものであって、直ちに成果物の利用範囲を画する趣旨には解されないし、原告が著作権を問題にし始めた後の被告の態度は、確かに黙示の合意の成立とはなじみにくいとも言い得るが、原告の契約変更の申込みに対する被告なりの応答とも評価できる上、最終的には被告からは低廉な利用料の提案をするなどして合意に至らなかったものであるから、上記合意の成立を左右するには足りないというべきである。したがって、原告の上記主張は採用できない。
(3)小括
以上によれば、原告の本件各プログラムの複製権侵害又は同一性保持権侵害に基づく損害賠償請求は、消滅時効（争点１－６、２－６、４－７、６－６）等を判断するまでもなく、理由がない。
３氏名表示権侵害について
(1)氏名表示権が侵害されたか（争点３－３、５－２）及び被告に故意又は過失
があったか（争点３－４、５－３）
ア本件プログラム３（争点３－３、３－４）
前記前提事実のとおり、本件プログラム３を複製、変更した被告プログラム３の起動画面やバージョン表示画面においては、被告の社名が表示され、原告の氏名は表示されていない（甲９）。そして、本件プログラム３と被告プログラム３を比較すると、ソースコードの大部分において同一であり、被告プログラム３には本件プログラム３に時間率評価機能を果たす計算処理やｄＢ値の時系列変数の計算処理の機能が追加された点において相違するが（甲８の３）、この相違点から被告プログラム３が本件プログラム３と別個のプログラムであるということはできない。


主文
１厚生労働大臣が令和２年８月２７日付けで原告に対してした行政文書開示決定（厚生労働省発医政０８２７第４号及び第５号）のうち、別紙２厚労省対象部分記載の各部分を不開示とした部分を取り消す。２文部科学大臣が令和２年７月１３日付けで原告に対してした行政文書開示決定（２受文科初第６７５号）のうち、別紙３文科省対象部分記載の各部分を不開示とした部分を取り消す。
３厚生労働大臣は、別紙２厚労省対象部分記載の各部分を開示する旨の決定をせよ。
４文部科学大臣は、別紙３文科省対象部分記載の各部分を開示する旨の決定をせよ。
５原告のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用はこれを５分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文１項ないし４項と同旨
２被告は、原告に対し、６０万円及びこれに対する令和２年６月３０日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、原告が、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき、厚生労働大臣及び文部科学大臣に対し、新型コロナウイルス感染症対策の一環として配布された布製マスク（いわゆるアベノマスク）に関する行政文書の開示請求をしたところ、上記各大臣からそれぞれ一部不開示決定を受けたため、布製マスクの単価金額及び数量等（別紙２厚労省対象部分及び別紙３文科省対象部分の各情報。以下「本件不開示情報」という。）を不開示としたのは違法であるとして、被告を相手に、①厚生労働大臣による決定のうち別紙２厚労省対象部分を不開示とした部分の取消し及び開示決定の義務付け、②文部科学大臣による決定のうち別紙３文科省対象部分を不開示とした部分の取消し及び開示決定の義務付けを求めるとともに、厚生労働大臣が開示決定等の延長後の期限を約２か月にわたり徒過したこと（以下「本件遅延」という。）は国家賠償法上違法であると主張して、被告に対し、③同法１条１項に基づき、慰謝料等６０万円及びこれに対する令和２年６月３０日（上記期限の翌日）から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１情報公開法の定め
(1)５条
情報公開法５条柱書きは、行政機関の長は、開示請求があったときは、開示請求に係る行政文書に同条各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き、開示請求者に対し、当該行政文書を開示しなければならない旨定める。
同条２号本文は、「法人その他の団体（国、独立行政法人等、地方公共団体及び地方独立行政法人を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、次に掲げるもの」を、同号イは、「公にすることにより、当該法人等又は当該個人の権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」を掲げる。同条６号柱書きは、「国の機関、独立行政法人等、地方公共団体又は地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報であって、公にすることにより、次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上、当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」を、同号ロは、「契約、交渉又は争訟に係る事務に関し、国、独立行政法人等、地方公共団体又は地方独立行政法人の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれ」を掲げる。
(2)１０条
ア情報公開法１０条１項本文は、同法９条各項の決定（以下「開示決定等」という。）は、開示請求があった日から３０日以内にしなければならない旨定める。
イ情報公開法１０条２項前段は、同条１項の規定にかかわらず、行政機関の長は、事務処理上の困難その他正当な理由があるときは、同項に規定する期間を３０日以内に限り延長することができる旨、同項後段は、この場合において、行政機関の長は、開示請求者に対し、遅滞なく、延長後の期間及び延長の理由を書面により通知しなければならない旨定める。２前提事実（当事者間に争いがないか、掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)新型コロナウイルス感染症の発生に伴うマスク等の需給のひっ迫とこれに
対する措置等
ア新型コロナウイルス感染症の発生等
新型コロナウイルス感染症は、令和元年１２月以降、その感染が国際的な広がりを見せ、我が国においても令和２年１月に感染者が確認された。その後、新型コロナウイルス感染症は全国的に拡大し、これに伴って、マスク等が品薄状態となった。（甲５２・５６６頁、乙８）
イ政府の対策等
政府は、令和２年２月以降、「新型コロナウイルス感染症に関する緊急対応策」（令和２年２月１３日新型コロナウイルス感染症対策本部決定）及び「新型コロナウイルス感染症対策の基本方針」（令和２年２月新型コロナウイルス感染症対策本部決定）等を順次定め、新型コロナウイルス感染症の感染者が多数に上っている地域に滞在歴のある外国人等の上陸拒否等の水際対策の強化、感染症指定医療機関等の治療体制等の強化、マスク、医薬品等の迅速かつ円滑な供給体制の確保等の対策を講じた（甲５２・５６６頁、乙１０、１１）。


さらに、政府は、「新型コロナウイルス感染症に関する緊急対応策－第２弾－」（令和２年３月１０日新型コロナウイルス感染症対策本部決定）として、①感染拡大防止策と医療提供体制の整備、②学校の臨時休業に伴って生じる課題への対応、③事業活動の縮小や雇用への対応、④事態の変化に即応した緊急措置等を定め、上記に基づく措置として、マスクの転売行為を禁止するとともに、再利用可能な布製マスクを国が一括して購入し、介護施設等（介護施設や障害者施設、保育所等、放課後児童クラブ等をいう。以下同じ。）の利用者及び職員に配布するとともに、医療機関向けのマスクについて国内メーカーに増産を要請するなどした。また、政府は、「『新型コロナウイルス感染症対策緊急経済対策』について」（令和２年４月７日閣議決定）に基づく措置として、介護施設等の利用者及び職員に加えて、妊婦、学校の児童生徒及び教職員のほか、国内の全世帯を対象に布製マスクを配布することとした（以下、これらの布製マスクの配布に係る事業を総称して「布製マスク配布事業」といい、介護施設等の利用者及び職員を対象とするものを「介護施設等向け配布事業」と、妊婦を対象とするものを「妊婦向け配布事業」と、国内の全世帯を対象とするものを「全戸向け配布事業」といい、学校の児童生徒及び教職員を対象とするものを「学校向け配布事業」という。）。なお、布製マスク配布事業のうち、介護施設等向け配布事業、妊婦向け配布事業及び全戸向け配布事業は厚生労働省の所管であり、学校向け配布事業は文部科学省の所管である。（甲５２・５６６～５６７頁、乙１１）
ウ布製マスク配布事業
布製マスク配布事業は、令和２年３月下旬以降、次の配布時期及び配布枚数が予定され、国が納入業者から布製マスクを調達し、調達したマスクを、配布等業務を請け負った業者において配布対象である世帯、施設等に配布するという流れにより実施された（甲５２・５６７頁）。
(ｱ)全戸向け配布事業
令和２年４月中旬～同年５月末１住所当たり２枚
(ｲ)介護施設等向け配布事業
令和２年３月末まで１人につき１枚
令和２年４月～同年９月１人につき１月当たり１枚（６か月分６枚）
(ｳ)妊婦向け配布事業
令和２年４月～同年９月１人につき１月当たり２枚（６か月分１２枚）
(ｴ)学校向け配布事業
令和２年４月及び５月以降１人につき１回当たり１枚（２回分２枚）
(2)厚生労働大臣の一部不開示決定に至る経緯等
ア開示請求
(ｱ)原告は、令和２年４月３０日、厚生労働大臣に対し、同月２８日付け行政文書開示請求書（開第３７２号）により、情報公開法４条１項に基づき、別紙４開示請求文書目録記載１の文書の開示請求（以下「本件厚労開示請求」という。）をした（甲１９、乙１）。
(ｲ)原告は、令和２年４月３０日、厚生労働大臣に対し、同月２８日付け行政文書開示請求書（開第３７３号）により、情報公開法４条１項に基づき、別紙４開示請求文書目録記載２の文書の開示請求（以下「別件厚労開示請求」という。）をした（甲２０、乙２）。
イ期限の延長
厚生労働大臣は、令和２年５月２９日付けで、原告に対し、本件厚労開示請求について、情報公開法１０条２項に基づき、開示決定等の期限を同年６月２９日まで延長する旨の通知（以下「本件延長通知」といい、延長後の期限を「本件期限」という。）をし、同日付けで、別件厚労開示請求についても同様の通知をした（甲２１、２２）。
ウ一部不開示決定等
(ｱ)厚生労働大臣は、令和２年７月３日付けで、別件厚労開示請求について、対象文書の一部を不開示としその余を開示する旨の決定をした（以下「別件厚労決定」という。甲２３）。
(ｲ)厚生労働大臣は、本件期限から約２か月を経過した令和２年８月２７日付けで、原告に対し、本件厚労開示請求について、情報公開法９条１項に基づき、対象文書のうち、①法人及び法人の代表者の印影に係る部分、②単価、購入単位、(予定)数量及び配布箇所及び数量に係る部分、③見積書の銀行口座番号等、仕様の一部の記載等に係る部分、④厚生労働省が布マスクを購入するために行った入札結果を含む入札に関する文書及び布マスク購入に関し販売業者との間でやり取りした文書（電子メールとその添付文書を含む。）を不開示とし、その余を開示する旨の決定（以下「本件厚労決定」という。）をした（甲２８、２９）。原告が取消し等を求める別紙２厚労省対象部分は、厚生労働省が、令和２年３月１６日、同月１７日、同月１９日、同年４月７日及び同月１５日に、民間企業６社（興和株式会社、伊藤忠商事株式会社、株式会社マツオカコーポレーション、株式会社ユースビオ、株式会社シマトレーディング及び横井定株式会社をいう。以下同じ。）との間で締結した布製マスクの購入契約に係る契約書、見積書、変更契約書及び納品書中の、単価金額、数量（単位）並びに運送費が記載された部分である。なお、上記各契約に係る代金額の総額はいずれも開示されている。（甲３１、３２）
(3)文部科学大臣の一部不開示決定に至る経緯等
ア開示請求
原告は、令和２年５月１２日、文部科学大臣に対し、同月１１日付け行政文書開示請求書により、情報公開法４条１項に基づき、別紙４開示請求文書目録記載３の文書の開示請求（以下「本件文科開示請求」という。）をした（甲３３、乙３）。
イ期限の延長
文部科学大臣は、令和２年６月１０日付けで、原告に対し、本件文科開示請求について、情報公開法１０条２項に基づき、開示決定等の期限を同年７月１３日まで延長する旨の通知をした（甲３５）。
ウ一部不開示決定等
文部科学大臣は、令和２年７月１３日付けで、原告に対し、本件文科開示請求について、情報公開法９条１項に基づき、対象文書のうち、①契約の相手方の印影及び振込先口座情報に係る部分、②国の印影に係る部分、③非常勤職員の氏名及び契約の相手方の氏名（連絡先）に係る部分、④契約の単価及び単価を計算できる購入数量に係る部分を不開示とし、その余を開示する旨の決定（以下「本件文科決定」といい、本件厚労決定と併せて「本件各決定」という。）をした（甲３７）。


原告が取消し等を求める別紙３文科省対象部分は、文部科学省が、令和２年４月３日、民間企業３社（興和株式会社、伊藤忠商事株式会社及び株式会社マツオカコーポレーションをいう。以下同じ。なお、以下、民間企業６社及び民間企業３社を総称して「本件各企業」という。）との間で締結した布製マスクの購入契約（以下、上記(2)ウ(ｲ)の厚生労働省の購入契約と併せて「本件各契約」という。）に係る原議書、契約書、見積書、予定価格調書、変更契約書中の、単価金額及び（予定）数量並びに１枚当たりの消費税相当額及び地方消費税相当額が記載された部分である。なお、上記各契約に係る代金額の総額はいずれも開示されている。（甲３９）
(4)本件訴訟の提起
原告は、令和２年９月２８日、本件訴えを提起した。
３争点
(1)本件不開示情報の情報公開法５条２号イ該当性（争点１）(2)本件不開示情報の情報公開法５条６号ロ該当性（争点２）
(3)本件遅延の国家賠償法上の違法性（争点３）
(4)損害の有無及びその額（争点４）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件不開示情報の情報公開法５条２号イ該当性）について本件不開示情報が、情報公開法５条２号本文の「法人その他の団体…に関する情報」に当たることは、当事者間に争いがない（なお、同号ただし書に該当する旨の主張はされていない。）。したがって、争点は、本件不開示情報が、同号イの「公にすることにより、当該法人等…の権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」に該当するか否かである。
（被告の主張）
ア本件不開示情報は、本件各契約に係る布製マスクの単価金額及び数量等であるところ、政府は、新型コロナウイルス感染症対策のため、国外から大量にマスク等の日常的に用いられる衛生用品を短期間のうちに調達することができる能力を有していた本件各企業との間で、本件各契約を締結したものである。このような日常的な衛生用品は、感染症がまん延するなどして需給の均衡が崩れた状況において、これを適時のタイミングで大量に入手することは必ずしも容易ではなく、現に、国内においてもマスクの流通が滞ったという事態が生じている。そして、本件各契約の単価金額及び数量等が公にされれば、本件各企業が需給の均衡が崩れた状況における日常的な衛生用品に関して、いかなる数量をいかなる費用で調達する（仕入れる）ことができるかといった本件各企業の調達能力、営業ノウハウ、アイデアに関する情報を生産者及び仲介者（以下「生産者等」という。）や同業他社が入手できることになる。
また、同業他社であれば、合理的な利潤の率を想定することができるため、政府に対する売却代金額（単価金額）から、製造原価や仕入価格等を推知することが容易となり、本件各契約から判明する合理的な利潤等の情報を参考にして、このような需給の均衡が崩れた事態に際して本件各企業が設定するであろう合理的な利潤等をも想定することが可能となり、類似の物品に関する本件各企業の調達能力、営業ノウハウ、アイデアをあらかじめ推知することができる。そうすると、本件各企業が、生産者等からの調達を巡る同業他社との競争において不当に不利な地位に置かれるおそれがある。
なお、本件各契約の契約金額（総額）は開示されているから、単価金額が明らかになる（総額÷数量＝単価）ことを避けるためには、数量についても不開示にする必要がある。
イまた、生産者等は、本件不開示情報が公にされることによって、本来知り得ないはずの本件各企業の政府に対する売却代金額（単価金額）を知ることができるところ、その金額を一つの根拠として、同様の事態が生じた際に、本件各企業との間でその売値（本件各企業の仕入価格）をつり上げることが可能となる。したがって、このような情報が生産者等に知られていない場合に比べて、本件各企業が仕入価格の交渉上不当に不利な地位に置かれるおそれがある。
ウそして、新型コロナウイルスの感染拡大は収束しておらず、今後も何らかの感染症が流行することが考えられ、これらの感染症対策として一般的に有効性が認められる日常的な衛生用品の需給が一時的に崩れる可能性は現実のものとして存在するといえる。本件不開示情報が公にされれば、将来における本件各企業の権利、競争上の地位を害するおそれがある。エしたがって、本件不開示情報を公にすることにより、布製マスクの購入契約の相手方である本件各企業の権利や競争上の地位を害するおそれがあるから、本件不開示情報は、「公にすることにより、当該法人等…の権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」に該当し、情報公開法５条２号イに該当する。
（原告の主張）
アマスクの小売価格自体は、秘匿を要するような営業秘密に当たらない。マスクの小売価格が分かると、販売業者の調達能力、営業ノウハウ、アイデアに関する情報（秘匿を要するもの）が推測できてしまうということもない。新型コロナウイルス感染症の流行期の初期にマスクの供給が不足し、入手困難な状況が生じたが、そのような際にも、マスクの販売はされており、その小売価格も表示されていた。そして、マスクの小売価格自体から、販売業者の調達能力、営業ノウハウ、アイデアに関する情報のうち、秘匿を要するものが推測できてしまうということもなかった。したがって、平時においてはもちろん、入手困難な特別な事情が生じた時期においても、マスクの価格を明らかにすると販売業者の正当な利益が害されるといったことはあり得ない。
また、マスクの単価、調達価格を明らかにしたからといって、マスク以外の日常的な衛生用品全般について、企業の調達能力など分かりようがない。また、本件各契約の単価金額及び数量等が公になれば、本件各企業が、その数量のマスクを調達することができるという意味での調達能力が明らかになるということはできるが、営業ノウハウ、アイデアに関する情報は、同業他社といえども入手することができず、「調達能力」が明らかとなったとしても、本件各企業の正当な利益を害することにもならない。被告は、「需給バランスが崩れている状態」を前提に議論をするが、「需給バランスが崩れている状態」において、政府への販売単価が分かったところで、製造原価や仕入価格自体が「通常の状態」より上がっているのか、あるいは企業が「通常の利潤（合理的利潤率）」とは異なる利潤を得ているのか、不明といわざるを得ない。また、需給バランスが崩れた場合に、マスクの調達で企業がどれだけ儲けたかが分かるので、類似商品についても需給バランスが崩れたらどの程度儲けられるかが分かると主張するが、合理的利潤率から仕入価格等が分かるという上記被告の主張の理論とつながらないし、企業の儲けは製品の種類によっても、また需給均衡の崩れ方によっても異なるはずで、マスクの単価金額が分かったところで将来同種の事態が起こった場合の調達企業の儲けを推測することなど全く不可能である。そして、それが推測されたとして、企業の保護すべき「営業ノウハウ、アイデア」といえるのか、理解不能である。


イまた、被告は、生産者等が、本件各企業に対する売値をつり上げる材料に使われると主張するが、マスクの小売価格自体は秘密でも何でもないし、マスクの売値をつり上げる材料として利用しようとする生産者等であれば、本件各企業を取引相手とする場合に限らず、マスクの小売価格が一般に公開されている以上、どのような相手方と取引する場合にも売値のつり上げに利用しようとするはずであり、本件各企業の正当な利益を害することはあり得ない。
ウ厚生労働省分の開示文書において、布製マスク１枚当たり１００円ないし２００円程度で募集がされたことが判明しており、実際に、文部科学省分の開示文書には、厚生労働省合同マスクチーム（以下「マスクチーム」という。）での契約単価「１４３円（税込み）」に伴い、文部科学省分についても業者との間で単価について変更契約がされたことが明らかとなっている。このように、マスクのおおむねの単価は明らかとなっていたのであって、業者ごとの単価に多少のばらつきがあったとしても、それが明らかになったところで、企業の競争上の利益を害するおそれなど存在しない。加えて、厚生労働大臣は、本件厚労決定時には、不開示事由として情報公開法５条２号イを挙げていなかったのであって、そもそも厚生労働大臣自体が、本件厚労決定時には、マスクの単価等が開示されたとしても企業の正当な利益を害するおそれがあるとは考えていなかったといえる。エしたがって、本件不開示情報は、「公にすることにより、当該法人等…の権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」に該当せず、情報公開法５条２号イに該当するとはいえない。(2)争点２（本件不開示情報の情報公開法５条６号ロ該当性）について本件不開示情報が、情報公開法５条６号柱書きの「国の機関…が行う事務又は事業に関する情報」に当たることは、当事者間に争いがない。したがって、争点は、本件不開示情報が、同号ロの「（公にすることにより）契約、交渉…に係る事務に関し、国…の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれ」があるものに該当するか否かである。
（被告の主張）
ア本件不開示情報は、政府が本件各企業と締結した本件各契約に係る布製マスクの単価金額及び数量等である。新型コロナウイルスに限らず、今後も何らかの感染症が流行することが考えられるところ、それらの感染症対策として一般に有効性が認められる日常的な衛生用品等の物資の需給が崩れる可能性は現実のものとして存在し、本件不開示情報が公にされれば、政府が日常的な衛生用品等についての物資の需給の均衡が崩れた際にこれを緊急に調達する場合の一事例としての購入単価等をあらかじめ民間企業が入手できることになる。そうすると、民間企業は、今後、同様の事態が生じた際に、本件不開示情報である購入単価等を一つの根拠にして、政府との契約の締結又は交渉において政府に対する売値をつり上げることが可能となり、契約単価が高止まりするなど、今後の契約における価格交渉に支障が生じる可能性がある。しかも、このような需給の均衡が崩れた状況下においては、物資を供給する民間企業間の競争が働きにくく、上記弊害がより強く表れることとなるのであって、本件不開示情報が公開されることにより、「国…の財産上の利益や当事者としての地位を不当に害するおそれ」がある。
そして、本件各契約の契約金額（総額）は開示されているから、単価金額が明らかになる（総額÷数量＝単価）ことを避けるためには、数量についても不開示にする必要がある。
イしたがって、本件不開示情報を公にすることにより、将来の契約の締結又は交渉に際し、国の財産上の利益や当事者としての地位を不当に害するおそれがあるから、本件不開示情報は、公にすることにより、「契約、交渉…に係る事務に関し、国…の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれ」があるものに該当し、情報公開法５条６号ロに該当する。
（原告の主張）
ア被告の主張は、結局のところ、「…民間企業は、今後、同様の事態が生じた際に、本件不開示情報である購入単価等を一つの根拠にして、政府との契約の締結又は交渉において政府に対する売値をつり上げることが可能となり、契約単価が高止まりするなど、今後の契約における価格交渉に支障が生じる可能性がある」というに尽きる。このような主張は、「名目的な」支障をいうもので、おそれについても「確率的な可能性」をいうものにすぎない。
被告は、「今後、同様の事態が生じた際」のことを問題とするが、どのような製品の供給がひっ迫するか、その製品をどの程度確保する必要があるか、対応できる民間企業がどこで、何社あるのか、それらの企業が、どこから当該製品を調達できるのかなど、今回の布製マスク調達と完全に同一の事態が生じることはない。本件不開示情報である単価金額等が開示されたとしても、それが「今後、同様の事態が生じた際」に民間事業者が政府との契約交渉において売値をつり上げる根拠になるとは到底考えられない。実際、本件各契約を締結した企業の中には、令和２年３月ないし４月にかけて、いったん契約した布製マスクの単価金額について大幅な減額をした会社もあり、単価金額等が開示されることによって国が将来の同様の需要ひっ迫下でのマスク等の調達において交渉上不利となるなどということはない。


また、被告の主張は、要するに、民間事業者の中には、本件のような非常事態において、政府の足元を見て、製品を高値で買い取らせて暴利を貪ろうとする者がいることを前提とするものである。しかし、そのような事業者は、本件不開示情報を開示するか否かにかかわらず暴利を貪ろうとするので、不開示とする意味はない。また、調達企業同士が自由に競争せず、単価について示し合わせて売値をつり上げ、単価を高止まりさせる、いわゆる談合を行う場合が考えられるものの、談合は別途取り締まられるべきであり、このような別途取り締まられるべき犯罪行為を前提とした「おそれ」をもって不開示情報該当性を判断することは許されない。加えて、国は、本件各契約の相手方である本件各企業に対し、契約時に、契約内容を開示しないことを契約条件としておらず、そのように求めたこともない上に、単価金額を公にした業者に対してクレームを入れるといったこともしていない。さらに、厚生労働省は、令和２年４月、布製マスクの調達予定価格を１枚当たり１００円ないし２００円として供給企業を募集するなどし、一部の企業については布製マスクの単価金額が明らかになっている。そうすると、布製マスクの単価金額及び数量等が公にされることにより、売値のつり上げや契約単価の高止まりが生ずるとはいえない。むしろ、本件で政府が調達したマスクの価格等が適正なものであったか、それとも民間事業者が、政府の足元を見て、著しく高額の利潤を上乗せしたものであったのか、本件不開示情報を開示することによって検証することが可能となる。事後的に購入単価等が開示されることが分かっていれば、契約相手の民間事業者としても、政府の足元を見て、著しく高額の利潤を上乗せするようなことは控えるであろうから、その意味で、購入単価等を開示した方が、「今後、同様の事態が生じた際」にも、不当な価格のつり上げを防ぐことに資する。
イしたがって、本件不開示情報は、公にすることにより、「契約、交渉…に係る事務に関し、国…の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれ」があるものに該当せず、情報公開法５条６号ロに該当するとはいえない。
(3)争点３（本件遅延の国家賠償法上の違法性）について
（原告の主張）
ア情報公開制度は、国民主権原理の理念に基盤を置き（情報公開法１条）、憲法上の表現の自由や知る権利（又は行政が保有する情報に接することの自由）に由来するものとして、権利性を有しており、情報公開法によって規定される開示請求権は十分な具体性を有する権利というべきである。そうすると、具体的な遅延の期間、遅延するに至った原因、開示を求められている文書の量や特定・開示手続の難易度、他に取り得る方法の有無、請求者に対する説明状況等からして、開示決定等について情報公開法所定の期限を遵守しなかったこと（できなかったこと）について正当な理由がある場合でなければ、国家賠償法上違法となるというべきである。イ本件遅延における具体的な遅延期間は、延長した期限である令和２年６月２９日（本件期限）から本件厚労決定がされた同年８月２７日までの約２か月間であって、極めて長期間の遅延であった。
そして、被告は、本件期限までに開示決定等ができなかった理由として、①新型コロナウイルス感染症のまん延により当該担当部署（医政局）が繁忙状況にあった、②開示請求に係る行政文書の量が合計７項目と多く、契約書類の所在も大臣官房会計課が保管していたものだった、③医政局では令和元年度に１件であった情報公開請求件数が令和２年度の当該期間（４月～８月）には５９件と急増したことを挙げる。
しかし、上記①は、担当部署の繁忙状況を挙げるにすぎず開示決定等が遅れる理由としては失当である上、関係書類の保管を大臣官房会計課が行っていたのであるから、担当課を変えることで対応できたはずである。上記②は、布製マスク配布事業に関する募集・契約関係文書をできる限り特定するために細分化したことから項目が７つとなったにすぎず、これらは、本来セットにして保存されるべき、各業者の見積書、納品書、契約書、変更契約書と当初の募集文書であって、探索や特定は容易であったというべきであるから、厚生労働大臣が漫然と本件厚労開示請求を放置したというべきである。上記③は、医政局が令和元年に担当した情報公開請求の件数が異常に少なかっただけで、令和２年の情報公開請求の５９件が絶対的に多いか否か不明であるし、前年度に比して情報公開請求が急増したのは「アベノマスク」配布事業という国民から見て趣旨不明の政策が実施されたからとしか考えられず、請求対象文書も相当重複していることが容易に想像できることを考慮すると、対応事務量が件数に比例して多くなるともいえない。
加えて、被告としては、医政局が繁忙期にあり、情報公開請求も激増していた状況にあり、７項目もある本件公開請求に対して対応が困難であったというのであれば、情報公開法１１条により、相当な部分のみ期間内に開示決定等をし、その余を相当期間内に開示等することができたはずであって、これができない事情があったとはいえない上に、これが検討された形跡もない。しかも、被告は、開示決定等が遅れることについて、原告に連絡をせず、丁寧・真摯な説明を行う態度すら見られなかった。ウしたがって、厚生労働大臣が情報公開法に定める開示決定等の期限を遵守しなかったことの正当な理由など全く存在しないし、一般人においておよそ受忍すべき限度を超えているから、本件遅延は、国家賠償法上違法である。
（被告の主張）
ア国家賠償法１条１項にいう違法性は、行政処分の効力発生要件に関する違法性とはその性質を異にすべきものであり、当該公務員が職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたと認め得るような事情がある場合に限り、同項の適用上違法の評価を受けることになる。そして、公権力の行使又は不行使が職務上の法的義務に違反するとして違法とされるためには、単に当該個別の国民の何らかの権利ないし利益が侵害されたというだけでは足りず、国家賠償法上保護される具体的な権利ないし法的利益が侵害されたことが必要となる。
イ情報公開法に基づく開示請求権は、開示請求の対象となった行政文書について法に基づき開示又は不開示の処分がされることを目的とするものであるから、開示請求に対する応答としての処分がされることにより、最終的にはその目的を達成されるといえる。開示請求に対する処分がされた場合には、原則としてそれ以上に何らかの権利や法的利益が侵害されたことを観念し難いというべきである。しかも、情報公開法１条に定める情報公開法の目的に照らせば、情報公開法は、情報開示請求権を定めることを手段として、行政機関の保有する情報の一層の公開を図ることを第一次的な目的とし、公正で民主的な行政の推進等といった公益に資することを高次の目的としているものであって、個人の権利利益を保護することを直接の目的とするものではない。


そうすると、仮に情報公開法の定める開示期限の後の応答処分がされた場合であっても、直ちに開示請求者の国家賠償法上保護される具体的な権利ないし法的利益の侵害があったと解することはできない。そして、本件では、原告は、申請に対する応答としての処分を現に受けており、情報公開法が定める開示又は不開示の応答を受ける利益については既に満足を得ているから、別途、国家賠償法上の違法の問題は生じない。ウ他方、個別具体的な遅延状況を踏まえ、かかる遅延状況が、もはや、社会通念上一般人においておよそ受忍すべき限度を超えているという場合においては、これをもって国家賠償法上の違法性を観念する余地があるものの、このような開示決定等の遅延についての国家賠償法上の違法性の有無は、開示請求に係る行政文書の量や所在、当該行政文書を審査して開示・不開示を決することの難易等のほか、行政機関の事務処理体制、担当する事務の繁閑、その他の事情を総合考慮して判断すべきものと解される。厚生労働省に対する情報公開請求の窓口は、厚生労働省大臣官房総務課公文書監理・情報公開室であり、本件厚労開示請求は、その内容に従い、その担当課である同省医政局経済課（以下「経済課」という。）に回付された。
そして、経済課は、令和２年４月から同年８月までの間、マスク等の調達・配布業務、国会対応等の業務が増加し、極めて繁忙な状況が続いていた。本件厚労開示請求において、開示を請求する文書の記載そのものが、布製マスクの配布に関する項目及び業者との布製マスク契約等に関する項目の合計７項目と多岐にわたり、文書の特定に相当程度の時間を要するものであった上、本件厚労開示請求の対象文書に当たる契約書類等の文書は、大臣官房会計課が保管しており、大臣官房会計課における文書の探索及び経済課への提出等の調整を必要とするものであった。また、経済課が令和元年度において１年を通じて担当した開示請求の件数は１件にすぎなかったが、令和２年４月から同年８月までの間において担当した開示請求の件数は、本件厚労開示請求を含めて５９件に上り、前年に比して急増、多量であった。
このように、経済課は、例年と比較しても業務が急増し、極めて多忙な状況下において、その所掌事務を適切に遂行しつつ、原告の開示請求を含めた多数の開示請求についても適切に対応しなければならない状況であったといえ、本件厚労開示請求に対して、所掌事務の適切な遂行に必要な限度を超えて、漫然と本件厚労開示請求を放置したという事情は存在しない。また、経済課は、その所掌事務や他の開示請求を処理しつつ、まずは別件厚労開示請求（開第３７３号）について先行して作業を行い、別件厚労決定をしたのであって、原告の行った本件厚労開示請求に対して、所掌事務の遂行と開示請求の処理との間で調和を図るために可能な限りの行為を行った。
エしたがって、本件遅延は、社会通念上受忍限度を超えるものということはできず、公務員が原告に対して負うべき職務上の義務違反があったとは評価できないから、国家賠償法１条１項の適用上違法であるとはいえない。
(4)争点４（損害の有無及びその額）について
（原告の主張）
原告は、厚生労働大臣が本件厚労開示請求を漫然と放置したことから、適時に開示文書を前提とした言論、発信をする機会を逸し、また、開示されない場合の不服申立てもできない状況に置かれた。原告に生じた慰謝料を含む有形無形の損害として、少なくとも５０万円が相当である。また、原告は弁護士に委任しての訴訟を強いられたことから、弁護士費用相当額として１０万円の損害を被った。
したがって、被告は、原告に対し、合計６０万円の損害賠償義務を負い、本件期限の翌日である令和２年６月３０日を起算点とする遅延損害金の支払義務を負う。
（被告の主張）
原告は、本件厚労開示請求について判断を求めるのであれば、不作為の違法確認の訴え（行政事件訴訟法３条５項、３７条）及び開示の義務付けの訴え（同法３条６項１号、３７条の２）といった法的手段により争うことができたから、原告が不服申立てをすることができない状態に置かれたとはいえない。また、本件厚労開示請求は、本件厚労決定がされたことによりその目的を達しているから、原告に財産的損害及び金銭によって慰謝すべき精神的損害が生じたとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(1)新型コロナウイルス感染症とその対策等
ア新型コロナウイルス感染症等
我が国においては、令和２年１月１５日に最初の感染者が確認された後、同年５月２３日までに、合計４６都道府県において合計１万６３７５人の感染者、８２０人の死亡者が確認された。また、同月時点では、新型コロナウイルス感染症については対症療法が中心であり、レムデシビルが重症患者に対する治療薬として特例承認され、これ以外のいくつかの既存の候補薬についても患者の観察研究等が進められていたほか、迅速診断用の抗原検査キットが承認されていたものの、ワクチンが存在せず、新型コロナウイルス感染症はいまだ不明な点が多い感染症であるとされていた。（乙１２）
イ新型コロナウイルス感染症対策等（令和２年３月下旬まで）新型コロナウイルス感染症対策本部は、令和２年２月以降、種々の対策を講じ、同年３月１０日、「新型コロナウイルス感染症に関する緊急対応策－第２弾－」の感染拡大防止策と医療提供体制の整備（前提事実(1)イ①参照）に関する需給両面からの総合的なマスク対策として、①インターネット等での高額転売目的のマスク購入を防ぐため、マスクの転売行為を禁止すること、②布製マスク２０００万枚を国で一括購入し、介護施設等に緊急配布すること（介護施設等向け配布事業）、③医療機関向けマスク１５００万枚を国で一括購入し、必要な医療機関に優先配布すること、④マスクメーカーに対する更なる増産支援を行うことを掲げた（乙１１）。この頃、経済課においてマスクチームが立ち上げられ、介護施設等向け配布事業として、布製マスクについて、国が一括購入した上で、地方公共団体の協力を得つつ、介護施設等に少なくとも１人１枚は行き渡るよう、令和２年３月下旬から４月中旬にかけて約２０００万枚の布製マスクが配布された（甲４９・３８０頁、乙１５の１、２０）。


ウ新型コロナウイルス感染症対策（令和２年３月下旬以降）(ｱ)内閣総理大臣は、令和２年４月１日、新型コロナウイルス感染症対策本部（第２５回）における専門家による提言を踏まえ、医療機関に対するサージカルマスクの配布に加え、高齢者施設、全国の小学校等向けに順次布製マスクを配布し、布製マスクを買い上げて全国の世帯全てを対象に１住所当たり２枚ずつ配布する方針を明らかにし、同月７日、「『新型コロナウイルス感染症緊急経済支援』について」（令和２年４月７日閣議決定）に基づく措置として、布製マスク配布事業を実施することとした。そして、この頃、全戸向け配布事業に合計４６６億円（令和２年度当初予算（予備費）から２３３億円、同年度補正予算から２３３億円）など布製マスク配布事業に総額１０４４億円の予算措置が講じられた。（前提事実(1)イ、甲２、３、６、５２・５６８頁、乙１２）また、新型コロナウイルス感染症対策本部長は、令和２年４月７日、新型インフルエンザ等対策特別措置法３２条１項に基づき、７都府県について緊急事態宣言を行った。なお、緊急事態措置を実施すべき区域はその後全国に拡大され、その期間が延長されるなどしたが、感染状況の変化等について分析・評価が行われた結果、同年５月２５日に緊急事態宣言が解除された。（乙１２）
(ｲ)マスクチームは、令和２年４月上旬、布製マスク配布事業に要する布製マスクを調達するに当たり、当時の契約実績や交渉状況を参考に調達予定価格を１枚当たり１００円ないし２００円とした上で、「布製マスク供給企業の募集について」と題する文書を作成、配布し、供給企業の募集をした。同文書には、次の内容の記載があった。（甲３２、証人Ａ３０頁）
ａ必要枚数と時期    「４月～５月にかけて全体で１．４億枚」ｂ必要とするマスク    「再利用可能な布製マスク（ガーゼ等の素材でできたもの。顔との隙間をふさぐ構造でくしゃみや咳による飛沫の飛散を防ぐ構造の物であって、残留ホルムアルデヒドが７５ｐｐｍ以下のもの。）
ただし、既に卸売業者等への納入が予定されている物を国に納入するのでなく、新たに海外から確保したもの・輸入を再開したもの・新たに国内で製造を開始したものなど、従来の国内への供給量を増加させるものに限る。」
ｃ調達予定価格    「１枚当たり１００～２００円程度（納入場所までの輸送代込み）」
ｄ最小納入枚数    「１０万枚以上（１枚１枚個装が必要）」(ｳ)厚生労働省は、令和２年３月１６日、同月１７日、同月１９日、同年４月７日及び同月１５日に民間企業６社との間で、文部科学省は、同月３日に民間企業３社との間で、それぞれ布製マスクの購入契約（本件各契約）を締結した。なお、本件各契約の契約書には、本件各企業が厚生労働省又は文部科学省に対して秘密の保持を約する条項は設けられていない。（甲３１、３２、３９）
本件各契約の中には、後日、履行期限や契約期間を変更するなどの変更契約が締結されたものが存するところ（甲３１、３２、３９）、厚生労働省が令和２年３月１７日に興和株式会社との間で締結した、「緊急事態用ガーゼマスク」を総額４９億５０００万円（消費税込み）で購入する旨の契約（甲３１・１～３頁）については、同年４月３日付けで、単価金額を１４３円（消費税込み）に変更し、購入代金の総額を２１億４５００万円（消費税込み）に変更する旨の変更契約が締結されている（甲３２・７～８頁、甲３９・４６頁）。
(ｴ)経済課（マスク等物資対策班）は、妊婦向け配布事業として、令和２年４月１４日から市町村へ布製マスクの発送を開始したが、一部の市町村から布製マスクの一部に汚れの付着等の不良品がある旨の報告が寄せられたことを受けて、その旨の報道発表をした上で、布製マスクの配布作業を中断した。これを受けて、文部科学省も、布製マスクの配布作業を中断した。（甲５２・５７０頁、乙１６の１・２）
厚生労働省及び文部科学省は、程なくして、中断していた布製マスクの配布作業を再開するとともに、令和２年４月２３日及び同月２４日、民間企業との間で検品等業務に係る契約を締結し、布製マスクの配布作業を継続した（甲５２・５７０、５８６頁）。
(ｵ)報道機関も、当時、連日にわたり新型コロナウイルス感染症に関するニュースを報じていた（上記(ｴ)参照。甲６、１１～１５）。ＮＨＫニュースインターネット版は、令和２年４月２７日、「福島のマスク受注業者『ベトナムから輸入１枚１３５円で納入』」と題する記事を掲載した。同記事は、妊婦向け配布事業に係る布製マスクの納入業者であるユースビオ社の社長が、ベトナムから布製マスクを輸入し、販売をしようとしていたところ、同年３月上旬、経済産業省から連絡を受けたことから、布製マスク１枚１３５円、３５０万枚分を国に納入する随意契約を締結したと語ったなどと報じた。（甲１３）エ国会（参議院厚生労働委員会等）における質疑等国会では、各種委員会において、令和２年４月以降、連日のように新型コロナウイルス感染症に関する案件の質疑等が行われていた（上記ウ(ｴ)参照。乙１７の１・２）。
福島みずほ参議院議員は、令和２年５月１４日の参議院厚生労働委員会において、妊婦向けに配布された布製マスクに関し、「製造はユースビオだとなっているんですが、売買契約書を見ると、…この原料が単価５５円で枚数が３５０万枚、これがユースビオで、そしてもう一つの方が、売買契約書のもう一つ、シマトレーディングの方は、これは製造となっていて、３５０万枚、８０円です。」などと述べ、原料と製造を分けた契約がされたことに関して質問をした。これに対し、政府参考人（吉田学）は、「ユースビオ社が原料については単価を、また、シマトレーディング社が製造についての単価という形の契約書になっておりまして、最終的には、一枚当たりという意味では合わせての価格を最終的にはお支払をした。」などと答弁した。（乙１７の２・１２２頁）。
オ布製マスク配布事業の配布期間の終了
(ｱ)布製マスク配布事業は、次のａないしｄの配布期間において実施された（甲５２・５９０、５９２、５９４、５９５頁、乙１５の２、１６の４、２０）。
ａ介護施設等向け配布事業（いずれも令和２年）
３月対策に基づく配布期間３月２６日～５月３１日４月対策に基づく配布期間６月３０日～９月３０日（ただし、一律配布は令和２年７月末に取りやめとなり、同年８月５日以降は配布を希望する介護施設等にのみ配布することとされた。）


ｂ妊婦向け配布事業（いずれも令和２年）
１回目の配布期間４月１４日～同月３０日
２回目の配布期間５月１９日～同月３１日
３回目の配布期間６月２９日～７月８日
４回目の配布期間７月２２日～８月２１日
ｃ全戸向け配布事業
令和２年５月中旬～同年６月２０日
ｄ学校向け配布事業（いずれも令和２年）
１回目の配布期間４月１１日～６月１５日
２回目の配布期間６月１７日～９月９日
(ｲ)朝日新聞デジタル版は、令和２年７月２７日、「布マスク、今後さらに８千万枚を配布不要論でも発注済」と題する記事を掲載した。同記事は、マスクについて、「今は街で買える状況。改めて配る必要はない」とする４５歳男性の意見を紹介し、また、連合北海道（日本労働組合総連合会北海道連合会）が北海道内約２０か所に設置したマスクの回収ポストには、同年５月１１日から約１か月半の間に、約１２万１０００枚のマスクが回収され、うち約９万１０００枚が政府の布製マスクであったなどと報じた。（甲１６）
カ会計検査院による令和２年度決算検査報告等
会計検査院は、令和３年１１月、厚生労働省及び文部科学省による布製マスク配布事業の実施状況等の取りまとめ等に基づき、令和２年度決算検査報告を取りまとめ、その頃、これを公表した。この報告によれば、布製マスクの１枚当たりの平均単価は、令和２年３月時点で１４１．２４円、同年４月時点で１４２．１０円、同年５月時点で１３７．６２円、同年６月時点で１３６．８１円であった。（甲５１、５２）
(2)経済課の所管業務と本件厚労開示請求等
ア経済課の所管業務
経済課は、医薬品、医療機器及びその他衛生用品の生産、流通及び消費の改善や調整に関する業務を所掌する。経済課における令和２年４月ないし８月当時の主要な業務は、大きく分けて、次の(ｱ)ないし(ｳ)であった。
（乙２０、証人Ａ１頁）
(ｱ)一般家庭や介護施設向けの布製マスクの調達・配布に関する業務ａメーカーへ一般家庭用マスクの増産要請や売渡指示ｂ国民生活安定緊急措置法に基づくマスクの転売禁止に係る政令を公布（令和２年３月１１日公布・同年８月２９日禁止解除）
ｃ全戸向け配布事業
(ｲ)医療機関向けの各種物資の調達・配布に関する業務
医療機関向け個人防護具の増産要請、直接調達
(ｳ)上記(ｱ)、(ｲ)に関連する業務
予算確保、国会対応（国会答弁、質問主意書及び野党ヒアリング・議員照会等を含む。）、マスコミ対応等
イ布製マスク配布事業等
(ｱ)経済課は、令和２年３月５日以降、新型コロナウイルス感染症の拡大により布製マスクを含む物資の調達・配送業務が新たに発生し、当時の経済課の職員だけでは対応しきれない状況となった。厚生労働省においては、厚生労働省・経済産業省等から人員を集め、経済課の中に新たにマスクチームを立ち上げることとなり、同月９日以後、マスクチームがこれらの業務に当たった。（甲４９・３８０頁、乙２０）また、マスクチームは、令和２年４月以降、介護施設等向け配布事業に加え、妊婦向け配布事業及び全世帯向け配布事業の３つの事業を同時並行で行った（甲４９・３８０頁、乙２０）。
なお、令和２年４月から同年８月までのマスクチームの具体的な人員構成は、別紙５記載のとおりであって、マスクチームにおいては、経済課外から派遣された応援職員は、本来の所属部署の業務に支障が生じることを回避するため、数週間から１か月程度の期間で本来の所属部署に戻され、人員が減るたびに、適宜、別の部署から派遣される応援職員を受け入れるという形で、組織の運営が行われた（乙２０、証人Ａ２５頁）。(ｲ)経済課は、上記(1)ウ(ｴ)のとおり、妊婦向け配布事業に関し、布製マスクに不良品がある旨の報告を受けたことから、配布を一時中断し、配布済みの妊婦向けマスクの全量回収と併せて、その後配布することとなる介護施設等向け及び全世帯向け配布用も含め、全ての布製マスクについて国が検品業者と契約して検品を実施することとした。経済課においては、上記回収・検品等に伴って布製マスクの配布スケジュールの見直しのほか、新たに検品業者及び配送業者との調整、マスク調達業者と検品業者との調整等の業務が生じた。さらに、経済課においては、上記報告を契機として、国民の不安の声が大きくなり、電話対応や品質検証の業務も追加で発生した。（甲５２・５７０頁、乙２０）(ｳ)経済課においては、上記(ｱ)、(ｲ)の業務に加え、国会対応等の業務が生じ、これらに対応したが（上記ア(ｳ)参照）、国会答弁については、１つの質問への対応だけでも、回答方針の検討、回答方針の省内外での調整等に多大な時間を要した。また、質問主意書についても、１本の中に複数の問（おおむね３ないし７問程度）を含み、回答には内閣法制局の審査を受けた上で閣議決定を経る必要があるため、それらの調整に多大な時間と労力を要した。さらに、布製マスク配布事業等に対する野党ヒアリング・議員照会（レク要請、資料要求等）も大量に発生しており、経済課では、対応方針の検討や議員らに対する説明にもかなりの時間と労力を要した。（乙２０、証人Ａ４、５５頁）
ウ厚生労働省における情報開示請求を受けた際の一般的な事務の流れ厚生労働大臣が情報開示請求を受けた際には、一般的に、①請求内容に不明確な部分がないか吟味し、②請求内容に不明確な部分があった場合、請求人に補正を求め、③請求内容に対応する行政文書の存在の有無を確認し、存在するときはこれを取り寄せ、④不開示とする部分の有無を吟味し、不開示部分をマスキングし、⑤上記の対応について課内で確認を取った上で、⑥省内決裁を経る必要がある（乙２０）。


経済課において主として情報公開請求を担当する係は総務係であり、総務係は、上記①②⑥の事務を担当していたほか、実際に文書を探索する作業（上記③）や不開示とする部分の有無の判断（上記④）について、経済課の窓口として、課外の担当者との調整を行っていた。一方で、上記③ないし⑤の事務については、基本的に、総務係ではなく、実際に当該文書に係る事務を行っている経済課の部署の担当者が行っていた。したがって、布製マスクの調達・配布業務に関する文書については、マスクチームにおいて布製マスクに関する業務を行っていた者が上記③ないし⑤の事務を担当することになった。（乙２０）
(3)本件厚労開示請求及び本件厚労決定等
ア本件厚労開示請求及び本件厚労決定
(ｱ)本件厚労開示請求に対する対応
原告は、令和２年４月３０日、厚生労働大臣に対し、同月２８日付け行政文書開示請求書（開第３７２号）により、情報公開法４条１項に基づき、本件厚労開示請求をした（前提事実(2)ア(ｱ)）。本件厚労開示請求は、その後、医政局書記室（医政局の厚生労働省内での窓口的な部署）から経済課総務係に、総務係（開示請求担当職員１名）からマスクチームに、順次回付された。しかし、マスクチームは、当時、本件厚労開示請求を含め、情報公開請求に対応できる状況ではなかった。また、経済課においては、同月以降、多数の情報公開請求が行われ、同年５月末時点で、おおむね２０件程度の情報公開請求が処理されずに滞留する状況が生じていた。（乙２０、証人Ａ４～６頁）経済課においては、令和２年５月２９日、本件厚労開示請求について一部の文書を開示して情報公開法１１条を適用するか否かの検討もできていなかったため、開示決定等の期限を同年６月２９日に延長することとし、原告に対し、同法１０条２項に基づき、本件延長通知を送付した（前提事実(2)イ、乙２０、証人Ａ７、１０、４６頁）。経済課では、全戸向け配布事業の配布終了により、令和２年６月２４日以降、本件厚労開示請求を含む情報公開請求全般について国会対応等に従事していた応援職員１名を直接担当させることが可能となったが、従来からの国会対応等に加え、布製マスクの調達・配布に係る対応の手伝いを行わなければならない場合があり、また、同年８月１９日までの間に、上記の担当者が２回交代した。経済課においては、令和元年度の開示請求は１件であったが、令和２年４月から同年８月までの５か月間で本件開示請求を含め５９件もの開示請求があったため、情報公開請求全般を担当する応援職員にも相当の業務量があった。（乙２０、証人Ａ３、５、９、４３頁）
また、本件厚労開示請求は別紙４開示請求文書目録記載１のとおり合計７項目に及んでいたため、経済課においては、具体的にどの文書がどの項目に該当するか又はしないかを整理し、文書の検索を行うとともに、対象文書が他に存在しないかについての確認をする作業を行う必要があった。また、契約書等については、これらを保管していた大臣官房会計課における文書の検索、検索された文書の経済課への提供等の調整を経る必要があった。（乙２０、証人Ａ７、９、４４頁）
(ｲ)本件遅延に関する連絡等
経済課（総務係）は、原告に対し、令和２年７月３日付け「開示決定通知書の遅延について」と題する文書を送付し、新型コロナウイルス感染症の感染拡大に伴い、通常事務の遂行に支障が生じ、別件厚労決定が遅延した旨、本件厚労請求についても、作業中であり時間の猶予を求める旨連絡した（甲２５）。
原告は、厚生労働大臣に対し、令和２年７月２８日付けの文書を送付し、本件厚労開示請求について、本件期限（同年６月２９日）を大幅に徒過しており、著しく期限徒過していることについて文書で説明されたい旨連絡した（甲２６）。
経済課総務係は、原告に対し、令和２年８月４日付け「開示決定通知書の遅延について」と題する文書を送付し、職員が新型コロナウイルス感染症対策に当たっており多数の業務が生じているために時間を要しているなどとして、本件遅延の理由を説明した（甲２７）。
(ｳ)本件厚労決定等
経済課（総務係）は、本件厚労開示請求について、令和２年８月１９日、本件厚労開示請求についての省内決裁を起案し、同月２７日に決裁が終了した（前提事実(2)ウ(ｲ)、乙２０）。
厚生労働大臣は、本件期限から約２か月経過した令和２年８月２７日付けで、原告に対し、本件厚労決定をした。本件厚労決定においては、布製マスクの単価金額及び数量等（本件不開示情報）につき、情報公開法５条６号ロに該当することを理由に不開示とされた（なお、本件厚労決定においては、本件不開示情報が同条２号イに該当することは不開示の理由とされていない。）。（甲２８、２９）
なお、本件厚労決定に当たっては、民間企業６社に対して、布製マスクの単価金額及び数量等を公にするか否かに関する意見照会等は行われていない（証人Ａ５７頁）。
イ本件厚労開示請求に対応していた経済課総務係の職員等の超過勤務状況等令和２年５月から同年６月２３日までの間、経済課総務係の情報公開請求担当職員は、１日当たり５時間を超える超過勤務をしていた。また、当時の経済課は、平日はほぼ毎日職員が深夜か明け方まで残り、土日祝日もほぼ毎日職員が出勤する状況であった。（上記ア(ｱ)参照。乙２０）また、令和２年６月２４日から同年８月１９日にかけて本件厚労開示請求を担当した応援職員延べ３名は、同時期に９回開催された野党ヒアリングや国会議員からの照会等の対応に忙殺され、１日当たり４時間を大きく超える超過勤務をしていた。また、同時期において、経済課総務係の情報公開請求担当職員は、１日当たり４時間を大きく超える超過勤務をしていた。（上記ア(ｱ)、(ｲ)参照。乙２０）
(4)本件文科開示請求及び本件文科決定等
ア原告は、令和２年５月１２日、文部科学大臣に対し、同月１１日付け行政文書開示請求書により、情報公開法４条１項に基づき、本件文科開示請求をした（前提事実(3)ア）。
イ文部科学大臣は、令和２年７月１３日付けで、原告に対し、本件文科決定をした。本件文科決定においては、布製マスクの単価金額及び数量等（本件不開示情報）につき、情報公開法５条２号イ及び同条６号ロに該当することを理由に不開示とされた。（甲３７）