⑺原告は，７月８日，愛知労働局に相談をした。愛知労働局は，同月１３日，被告に対し，社内で話し合いの場を持つよう助言をした。原告は，愛知同労働局への相談後，同月２２日までに，ｉ主席主事や同月から原告の上司となったｊ領域リーダ（以下「ｊリーダ」という。）らに対し，ハラスメン   トを受けている   などそれまでと   同様の主張   や本件戒告処   分が不当である旨主張する複数のメールを送った。
ｋ人材開発部長（以下「ｋ人材部長」という。），ａ総務部長，ｉ主席主事，ｊリーダは，８月２日，原告と面談し，裁量労働制の適用を除外した理由やハラスメントの事実が確認できないことなどを説明した。これに対し，原告は，会社の対応は一方的で，ワンサイドゲームであり，中立公正ではないなどと繰り返し主張した。ｋ人材部長らが原告の考える「中立な立場」が何かを尋ねたが，原告は明確な回答をせず，ｋ人材部長は，原告が納得できる弁護士などの第三者を連れてきて下さいなどと発言した。
（甲４３，４５，４８，１０３，乙２，９４）
⑻ｄ主席は，８月２４日，原告の業務内容を見直し，原告に対し，９月２３日を期限として「中研におけるＣＡＥ・シミュレーション研究の業務報告書調査」（以下「報告書調査」という。）を指示した。報告書調査の業務内容は，所内で実施されてきたＣＡＥ（コンピューターを利用して，製品を設計したり，数値解析で分析し，製品開発を支援するシステム）やシミュレーションに関する研究（業務）の業務報告書を調査することである。ｊリーダは，同日，原告に対し，日々の進捗をラボノートに記載して，週１回報告するよう指示した。しかし，原告は，同日の指示以降も，ｄ主席らに対し，それまでと同様の主張などをメールで送り続け，連日「職場環境改善活動」などと記載されているメモ（乙２１の５，６枚目）を提出し，外部のイベント情報等をメールで転送したのみで，ラボノートを提出せず，報告書調査の業務に従事しなかった。ｄ主席とｊリーダは，指示に従うよう継続的に指導した。原告は，少なくともこの頃以降，行き先を表示せず，離席して図書室で過ごすことを繰り返すようになった。
（甲５７，７８，７９，乙１８ないし２１）
⑼ｉ主席主事は，９月８日，原告に対し，産業医と面談するよう指示したところ，原告は，同月２６日，外部の医療機関を受診し，ｉ主席主事に「たいへんですね。」と言われたなどと報告した。
ｉ主席主事は，１０月１８日，原告に対し，就業制限等が不要か確認するため，同月２１日に産業医と面談するよう指示したが，原告は，優位な立場を利用して私に   一方的で偏った   対応を取るのは   止めて下さい   などと記載   したメールを繰り返し送り，産業医との面談を拒否した。
（甲３７，６０，７８，乙２２）
⑽ｉ主席主事は，１１月７日，原告に対し，①    指示された業務を行っていないこと，②職場にほとんどおらず，就業時間の大半が離席状態であること，③   産業医の面談を受けなかったことの理由を確認するため翌日面談を行うとのメールを送った。
原告は，同日，ｉ主席主事に対し，不当な打合せには出席しない旨のメールを返信した。
ｉ主席主事は，同月８日，原告に対し，上記①ないし③の行動に鑑みて，懲戒処分を検討せざるを得ないこと，原告の希望があれば話を聞く場を設けるので同日中に連絡するようメールを送った。
被告は，同月２１日，原告に対し，同月２２日から同月２４日まで３日間の本件出勤停止処分をした。
原告は，同月２１日から１２月７日にかけて，ｆ所長，ｇ副所長及びｋ人材部長に対し，「懲戒処分不服申し立て」と題する書面（甲２５）やメールで，３月３日の異議申立書に対しでっちあげの回答がされ，原告は不当に差別的な待遇を受け，本件出勤停止処分は他の労働者に比べて著しく重く，平等性を欠くなどと主張して本件出勤停止処分に不服を申し立てた。
（甲２５ないし２７，６０）
⑾ｄ主席とｊリーダは，出勤停止が明けた１１月２５日，原告と打合せを行い，本件出勤停止処分の理由を改めて説明し，報告書調査を実施し，毎日，ｄ主席とｊリーダにメールで実施内容を具体的に知らせ，週１回，ラボノートをｄ主席に提出するよう指示した。また，執務室が上記業務を実施する最適な場所であることを伝えた。これに対し，原告は，職場環境改善する必要があるので報告書調査を実施する時間がない，執務室は業務を実施する上で不利な環境であるため滞在できない，３月３日以降の申立てに回答していないなどと主張し，報告書調査に従事する意思を示さなかった。ｊリーダは，同月２８日，改めて上記打合せでの指示事項をメールで伝えた。
原告は，１１月２５日の打合せ以降，ｄ主席に対し，外部でのイベントの情報をメールで共有したことはあったが，指示された報告書調査の具体的な実施内容の報告をすることなく，同月２９日と同月３０日，ｊリーダに対し，３月３日の申立てに関する説明資料作成が必要となっている，今は研究業務に専念できる状況ではないなどと記載したメールを送信した。原告は，ｄ主席に同月２５日から本件解雇直前までラボノート（乙８７）を提出したが，職場環境改善活動をしていることやそれまでと同様の主張が記載内容の大半を占め，報告書調査の進捗に関する記載はなかった。原告は，同月２５日，同月２８日から同月３０日まで自席で勤務しなかった。ｄ主席とｊリーダは，原告に改善を求めるため，１２月５日，原告との打合せを行い，業務指示に従うよう伝えると，原告は，研究に専念できる状況ではない，ｄ主席やｊリーダは自分たちの義務違反に見向きもせず個人攻撃をしている，両名も何ら業務を実施していないのに罰せられないのはおかしいなどと反論した。原告は，打合せ直後，自席に戻らなかった。原告は，１２月以降も，ｆ所長やｊリーダらに対し，それまでと同様の主張や懲戒処分撤回の要求を記載したメールを繰り返し送り，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，原告に対し，業務指示に従うよう継続的に指導した。
（甲２８，４１，４２，乙２３ないし３１，８７）


⑿原告は，平成２９年１月６日（以下の日付は，特記のあるものを除き，いずれも同年であり，年の記載を省略する。）にも，ｊリーダに対し，研究環境・職場環境が改善されなければ，研究に専念することが困難である，職場環境改善活動（不当に一方的で威圧的な扱いを受けていることを示すための書き起こし）を実施したなどと記載したメールを送信した。
ｉ主席主事らは，同日，原告と面談を行い，懲戒処分の撤回はないことを伝えた。
ｄ主席とｊリーダは，同月７日，原告と打合せを行い，この打合せが懲戒処分の当否を議論する場ではないことを説明して，報告書調査の期限の変更を伝えようとしたが，原告は研究に専念できる状況にないなどとそれまでと同様の主張を繰り返し，最終的に勝手に退出した。ｊリーダは，同日の打合せの確認として，原告が独自に行っている職場環境改善活動を止め，報告書調査実施の指示に従い，ラボノートを提出するようメールで指示した。原告は，同日の打合せ以降も，ｊリーダに対し，職場環境改善活動を被告の業務として行っている，不服申立てに対応されていない，不当な扱いの是正（懲戒処分の撤回）を求める，研究活動に専念できる状態ではないなどそれまでと同様の主張をメールで送り続け，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，業務指示に従うこと，指示業務と関係のない内容を記述することを止めること，職場環境改善活動は業務ではないこと，残業を認められないことなどを継続的に指導した。
ｄ主席とｊリーダは，２月８日，原告と打合せを行い，原告に対し，執務室で指示された報告書調査を実施し，メールとラボノートで進捗を報告するよう求め，報告書調査の期限を３月３日に再設定することを告げた。原告は，それまでと同様の主張を繰り返し，会社は不祥事隠し，内規違反をしているなどと主張した後，途中で一方的に退席した。ｊリーダは，後刻，業務実施に関係のないメールを控え，進捗を報告するようメールで指示した。原告は，同日の打合せ以降も，ｊリーダに対し，それまでと同様の主張をメールで送り続け，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，業務指示に従い，報告書調査を行うよう継続的に指導した。なお，原告は，２月２７日，ｄ主席に対し，諸動向調査に関係があるとして，外部での研究会の日時と場所などの情報を記載したメールを送信したが，ｄ主席は，原告に指示しているのは報告書調査であり，業務指示に従うよう返信した。
原告は，再設定された期限の３月３日までに報告書調査を完成させなかった。ｄ主席とｊリーダは，同月６日，原告と打合せを行い，２月８日の打合せと同様の指導をした。原告は，何もできていないわけではない，研究に専念できる状態ではないなどというそれまでと同様の主張を繰り返し，途中で一方的に退席した。ｊリーダは，後刻，メールで改めて指導をした。原告は，３月６日の打合せ以降も，ｊリーダに対し，それまでと同様の主張をメールで送り続け，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，業務指示に従い，成果物を提出するよう継続的に指導した。原告は，同月１６日，ｆ所長とｇ副所長に対し，原告の内部通報への対応がされていないとのメールを送った。
原告は，連日，数時間以上にわたり，離席していた。ｊリーダは，少なくも２月２８日，３月２日，同月９日及び同月１０日，図書室にいた原告に対し，自席に戻るよう指示したが，原告は指示に従わなかった。人材開発部は，同月１６日，原告に対し，「警告書」と題する書面（乙８３）で，業務指示に従うよう警告をした。
しかし，原告は，同日以降も，ｊリーダに対し，それまでと同様の主張をメールで送り続け，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，業務指示に従い，成果物を提出するよう継続的に指導した。
（甲２９，乙３２ないし５４，５６，５８ないし６２，６６ないし７６，７８ないし８６，８８）
⒀原告は，平成２８年１２月９日，自ら申し出て，被告の産業医と面談し，大学病院での受診を勧められた。
ｉ主席主事は，１月６日に実施した原告との前記面談で，原告に対し，主治医に業務遂行上，就業上の問題がないか確認するよう指示した。原告は，同月３０日，外部の医療機関を受診し，同月３１日，ｉ主席主事に対し，医療機関を受診したが，社内で起こっているトラブル等の状況をすべて把握している訳ではない以上，業務遂行上，就業上に問題がないという意見書を書くことはできないと言われたと報告した。
ｉ主席主事は，２月９日，原告に対し，被告の医務室と外部医療機関との連携が必要であるとして，原告が受診した医療機関と医師を明らかにするよう求めたが，原告はこの求めを拒否した。
原告は，同月２０日と同月２１日，ａ総務部長に対し，人材開発部（ｉ主席主事，ｌ氏）が１月６日にした医療機関受診の指示や原告が同月３１日に報告した受診結果などの情報をｊリーダらに流出・漏えいさせた旨と記載した「①情報漏洩に関する報告書」と題する書面など（乙６３ないし６５）を提出した。総務部と人材開発部は，３月９日，原告の上記報告に対し，書面（乙７７）で，原告の行動が心身の不調によるものであるかどうかを確認するために医療機関の受診を指示したものであり，職場にその指示を共有することは当然であり，上司であるｄ主席とｊリーダ，人事担当であるｌ氏に情報共有を図ることは情報漏えいに当たらないと回答するとともに，改めて同月１５日までに医療機関での受診結果等を明らかにすることなどを指示した。原告は，同月９日，ａ総務部長に対し，上記回答は公正公平な手続を経たものか疑わしい，弁護士に確認するなどと記載した書面（甲８３）を提出した。（甲８３，乙４６，５５，５７，６３ないし６５，７７）⒂被告は，３月３０日，原告を解雇した（本件解雇）。⒃原告が所属する労働組合は，３月３１日，被告に対し，解雇通知の具体的説明を議題として団体交渉を申し入れた。
原告及び上記労働組合と被告は，４月２０日と６月１２日の２回，団体交渉をしたが，解雇撤回を求める原告側と解雇撤回前提の話し合いには応じない被告側との間で交渉は進展せず，２回目の団体交渉で，労働組合のｍ執行委員長が団体交渉の打ち切りを提案し，被告代理人の平越格弁護士が了承して，団体交渉は終了した。
なお，被告は，５月１０日，上記労働組合に対し，１回目の団体交渉で原告側から要望された解雇事由を記載した書面（甲３０）を交付した。


（甲５，６，３０，３１，１０７の「添付資料１」）
２争点１（本件解雇の効力）について
⑴原告は，平成２８年２月の出張の報告書を指示された提出先   に提出せず，再修正や打合せ参加の指示に従わなかった。また，原告は，平成２８年度の業務として指示された諸動向調査に従事せず，その後，同年８月頃に指示された報告書調査にも本件解雇に至るまで従事せず，業務遂行上の必要性もなく離席を繰り返していた。このように，原告は，少なくとも平成２８年３月から本件解雇がされた平成２９年３月３０日までの１年あまりの期間，指示された業務への従事を拒絶する態度をとり続けていた。
原告は，上記期間中，被告代表者や上司らに対し，被告に対する不服や批判を執拗に申し立て続けた。後記のとおり原告の申立てに理由があるとは認められず，この点をおくとしても，原告がハラスメント等の通報を行うためであれば，指示された業務を遂行しないことが当然に正当化されるものではない。原告の上司らは，原告に対し，面談，書面やメール等で繰り返し原告の申立てには理由がない旨説明し，指示された業務に従事するよう注意，指導し，段階的に本件各懲戒処分をしたが，原告はこれらの指導，処分を受け入れることなく，指示された業務への従事を拒絶する態度を改めなかった。被告は，こうした原告の態度を医学的な観点から検証すべく，産業医との面談や外部医療機関での診察結果の開示を求めたが，これに対しても原告は拒否的な態度をとり，人事部局と上司がこうした情報を共有したことを情報漏えいであると批判した。以上のとおり，被告による継続的な指導と段階的な処分にも関わらず，原告は，自己の主張に固執して，指示された業務への従事を頑なに拒み続けてきた経過に加え，人間関係を原因として異動を繰り返していたことも考慮すると，原告が本件   解雇時の部署で   正常に業   務に従事するこ   とを期待するこ   とはできず，配置転換による改善も期待することはできないと評価せざるを得ない。よって，本件解雇には，就業規則４１条所定の解雇事由である「研究所員としての能力を著しく欠くとき」（１号），「その他前各号に準ずる程度の事由があるとき」（５号）に該当する客観的に合理的な理由があり，本件解雇は社会通念上相当である。
⑵原告は，上司らの継続的な就業規則違反，社内規則違反，労働法規違反や倫理違反により不利益な扱いを受け続け，内部通報を見過ごし続けられ，弾圧を受けていたため，ａ総務部長の許可を得て，書き記しを行っていたと主張する。３月３日の異議申立書と同月９日のメールの記載内容を総合すると，原告は，ｄ主席が平成２７年９月，原告に「他社担当分」の業務の実施を求めたことが企業倫理・コンプライアンスの問題であると相談したにも関わらず，被告が対処しておらず，平成２８年度の業務はハラスメントの延長であると主張していたと解されるが，ｄ主席の上記行動が企業倫理や法令に違反するものであったと認めるに足りる証拠はない。また，仮に平成２７年９月のｄ主席の指示に何らかの問題があったとしても，そのことだけで直ちにｄ主席のもとで原告を平成２８年度の業務に従事させることが不当であるということにはならない。さらに，３月３日の異議申立書，４月８日の書面及び同月２５日の書面などでは，原告は１，２年程度で部署や業務を変更されたことや業務内容が過大で不当であることを主張していたと解される。使用者は，人事配置と業務指示について広く裁量を有しているところ，原告が研究系所員であり，一般的にはある程度継続   して同一の研究   活動に従事する   方が成果を上   げやすいと   言い得ることを考慮しても，被告が原告を１，２年の周期で異動させ，業務内容を変更させることが多かったことが被告の裁量を逸脱していたとは認められないし，平成２８年   度の業務で   ある諸動向調   査が原告に過大   な要求であった   ことを認めるに足りる証拠もない。
さらに，原告は，平成２８年６月以降，裁量労働制の適用を除外されたことや本件各懲戒処分にも不服を申し立てている。しかし，裁量労働制は人文科学・自然科学に   関する研究の業   務など業務の性   質上その遂行   の方法を大幅に   当該業務に従事   する労働者にゆ   だねる必要があ   る場合に認め   られるものであ   るところ，原告は裁量労働制適用の前提となっていた研究業務である諸動向調査に着手しなかったのであるから，裁量労働制適用を除外し，裁量手当の支給を打ち切った被告の対応は不当なものとはいえない。また，本件各懲戒処分は後記⑶で詳述するとおり有効である。
このように，原告がした不服等の申立てはいずれも理由があるとは認められない。被告は，原告に対し，繰り返し原告の申立てに理由がないことを説明しており，被告が原告のいう内部通報を無視していたとはいえない。平成２８年４月６日の面談時にａ総務部長が，原告が主張するコンプライアンス違反の   内容を具体的に   指摘するよう求   める旨の発言   したことは   認められるが（甲４４の１・２），このような発言は，原告の主張内容が判然としないため，具体的に主張するよう求めたものに過ぎないと解され，業務として書き記しを行うことを許可する趣旨であったと認めることはできない。ほかに原告が業務とし   て書き記しを行   う許可を得てい   たと認めるに   足りる的確な証   拠はない。
原告は学   会等の情報提   供や業務報   告書の調査   リスト作成   を実施したと   主張する。前記認定のとおり，原告がｄ主席らにイベントの情報等をメールで送信したことはあるが，これらの情報提供は，調査業務そのものとはいえないし，原告がした情報提供はごくわずかである一方で，原告は書き記しを指すと思われる職場環境改善活動などを行っていると繰り返し報告していること，当初の期限から半   年近く延長され   た期限である   平成２９年   ３月３日までに   報告書調査を完成していないことに鑑みても，原告が諸動向調査や報告書調査に従事していたとは認められない。なお，原告が書き記しの成果であると主張する書面（甲４７の１・２，８６）には，平成２８年４月６日の面談での会話の書き起こし，原告が申し立てた不服等に関する被告とのやり取りの経過や原告の主張の詳細と思われる内容などが書き連ねられているだけであり，被告の業務に従事した成果物であるとは評価できない。
⑶原告は，本件各懲戒処分が，原告の労働環境を研究業務に専念し得ない状態にしたことを度外視してされた不公正で不均衡な処分であり，内部通報に対する報復であるから無効であると主張する。


令和２年１０月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和元年（ワ）第２６１０６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和２年８月２１日
判        決
原        告          Ｘ
同訴訟代理人弁護士         本田知之
大熊一毅
荻野貴史
被        告         Ｙ
同訴訟代理人弁護士         山本隆司
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１８９２万円及びこれに対する令和元年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，別紙１作品目録「うるせぇトリ」欄記載の各画像を使用した商品を作成，販売してはならない。
３被告は，前項記載の各画像の電子データを廃棄せよ。４被告は，第２項記載の各画像を使用した商品を廃棄せよ。５訴訟費用は被告の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，被告が制作したキャラクターの画像を用いた「ＬＩＮＥ」のスタンプやグッズを販売する行為が，原告の制作した漫画に係る原告の著作権（複製権・翻案権，公衆送信権及び譲渡権）並びに著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害するなどと主張して，著作権法１１２条１項に基づき，別紙１作品目録の「うるせぇトリ」欄記載の画像を使用した上記スタンプ等の商品の作成，販売の差止めを，同条２項に基づき，上記画像及び商品の廃棄を求めるとともに，民法７０９条，著作権法１１４条２項に基づき，損害賠償として１８９２万円及びこれに対する不法行為の日である令和元年５月６日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４条による改正前）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実）
(1)原告は，平成１６年１１月から株式会社リクルートホールディングスの発行する雑誌「ＦｒｏｍＡ」（以下「本件雑誌」という。）に連載された漫画「Ｍｒ．ＢＥＡＫ」（以下「原告漫画」という。）の作者である。原告漫画には，その作品名と同名のキャラクター（以下「原告キャラクター」という。）が登場するところ，原告漫画が本件雑誌に初めて掲載された際の原告キャラクター（以下「原著作物」という。）は，別紙２として添付する甲１の左上のコマ等に記載のものである。
原告は，その後，別紙１作品目録の「Ｍｒ．ＢＥＡＫ」欄記載の各イラスト（以下，同目録の「Ｎｏ」欄記載の番号又は同欄記載の各イラスト左上に付された番号に従い「原告作品１」又は「原告作品１－１」などといい，原著作物と併せて「原告作品」という。）のうち，原告作品４を除く各作品を，別紙３公表日等一覧表の「公表日」欄記載の年月日に公表した。（甲１，２，５～７。ただし，原告作品５－２の公表日は不明。なお，原告作品１－２，４，９～１１，１５－２及び１７については，これらが公表された作品であるか否かにつき争いがあるところ，このうち，甲１５－２については，後記判示のとおり，公表したものと認められる。また，原告作品４については公表した証拠がなく，原告作品１－２，９－１，９－２，１０，１１及び１７については，後記判示のとおり，その全体ではなく一部を公表しているものと認められる。）。(2)被告は，ｍａｍｅ＆ｃｏのペンネームで「うるせぇトリ」と題するキャラクター（以下「被告キャラクター」という。）を用いた別紙１作品目録の「うるせぇトリ」欄記載の各イラスト（以下，同目録「Ｎｏ」欄記載の番号又は同欄記載の各イラスト左上に付された番号に従い「被告作品１」又は「被告作品１－１」などといい，併せて「被告作品」という。）の作者である。被告は，ＬＩＮＥ株式会社が運営するＳＮＳプラットフォーム「ＬＩＮＥ」において，被告作品を「クリエイターズスタンプ」として販売するほか，被告作品を使用した様々なグッズを販売している。
３争点
(1)被告作品が原告作品の複製又は翻案に当たるか（争点１）
(2)原告の損害額（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告作品が原告作品の複製又は翻案に当たるか）について
（原告の主張）
被告作品は，原告作品に依拠して作成されたものであり，その表現上の特徴部分に原告作品との同一性が認められ，原告作品の表現上の本質的特徴を感得することができるから，原告作品の複製又は翻案に当たる。
(1)原告作品に共通する表現上の特徴
原著作物が具備し，これを含む原告作品に共通する表現上の特徴は，①頭部に髪を描かずに頭部を半楕円形で描いている点，②目部分を描くに当たり白目部分を捨象して黒点のみで描いている点，③くちばしは厚く描きつつ，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，④顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描写している点，⑤胴体部分に比して極端に手足を短く表現している点（以下，それぞれを符号に従い「特徴①」などという。）にあり，特徴①～⑤を組み合わせて選択した点に創作性がある。
(2)被告作品と原告作品の同一性
ア被告作品も特徴①～⑤を全て具備しており，この点で原告作品と同一性を有する。
仮に，この点に係る被告の主張を踏まえても，以下のとおり，原告作品の表現上の本質的特徴を被告作品から感得できるから，原告作品と被告作品には表現上の同一性が認められる。
(ｱ)原告作品の頭部の特徴を，ほとんど平らで扁平な半楕円形で描いていることにあると捉えたとしても，被告作品も頭部をほとんど平らで扁平な半楕円形で描いていると評価できるから，表現上の同一性が認められる。(ｲ)原告作品と被告作品の両目の離れ方は異なるが，原告作品を特徴付けているのは，白目部分を捨象して黒点のみで描いた点にあるから，両目の離れ方は，非本質部分である。
(ｳ)原告作品と被告作品とで，顔全体に占めるくちばしの大きさに差異はあるが，両者は特徴③が共通することに加え，顔中央部分に楕円形上にくちばしを描いている点で共通している。


(ｴ)原告作品と被告作品は，胴体部分に比して手足が極端に短く描かれている点（特徴⑤）で共通しており，手足の長さの差異は，原告作品と被告作品に触れる者の印象を左右する程のものではない。
イそれぞれの被告作品を原告作品と対比すると，前記ア記載の同一性に加え，別紙５主張対比表の「原告の主張」欄に記載のとおり，表現上の同一性が認められる。
なお，原告作品１－２，９－１，９－２，１０，１１及び１７が公表されたものと認められない場合には，これらの代わりに別紙４の１～６に記載のものを原告作品として主張する。
(3)被告作品の依拠性
原告作品は本件雑誌に掲載され，本件雑誌はコンビニエンスストアや書店で広く販売されていたから，被告が原告作品に接する機会はあった。そして，被告作品と原告作品には，偶然の一致とは考えられない同一性が認められるから，被告作品は，原告作品に依拠して作成されたものである。(4)したがって，被告作品は，原告作品の複製又は翻案に当たる。よって，被告が被告作品を用いたクリエイターズスタンプや様々なグッズを販売する行為は，原告の著作権（複製権・翻案権，公衆送信権及び譲渡権）並びに著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害する。
（被告の主張）
被告が原告作品に接したことはなく，また，原告作品と被告作品に共通する部分があるとしても，アイデアや創作性がない部分が共通するにすぎず，被告作品から原告作品の表現上の本質的特徴を感得することはできないから，被告作品は，原告作品の複製にも翻案にも当たらない。
(1)原告作品に共通する表現上の特徴について
原告作品において，その頭部を特徴付けているのは，頭髪がないことと，頭頂部がジンベイザメのように，ほとんど平らで扁平なことにあり，目を特徴付けているのは，両目が顔幅に対して端から１５％という極端に左右に離れた位置にある点である。
また，そもそも原告キャラクターは宇宙人であって鳥をモチーフにしたものではないところ，口を特徴付けているのは，それをくちばしというかは別にしても，口がほとんど顔の幅一杯に広がり，唇が厚く同じ厚さで広がっていること（いわゆる「たらこ口」）にあり，手足は長くはないが極端に短いわけではなく，足が少し短いにとどまる（別紙２（甲１）左列４コマ目のイラストでは，手は人並みに体長の３３％の長さがあり，足は体長の１９％の長さがある。）。そうすると，原告作品に共通する表現上の特徴は，①’頭部に髪を描かずに頭部を頭頂部がほとんど平らで扁平な半楕円形で描いている点，②’目部分を黒点のみで描き，両目を顔の両極端に配している点，③’口を厚くほとんど顔の幅一杯まで描くとともに，口と肌の色を明確に区別できるように描いている点，④’顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描写している点（特徴④と同じ），⑤’胴体部分に比して足を少し短く表現している点（以下，それぞれを符号に従い「特徴①’」などという。）の組合せにあるというべきである。
(2)被告作品と原告作品の同一性について
ア原告作品に共通する特徴を被告作品と対比すると，被告作品は，以下のとおり，原告作品の表現上の特徴①’～⑤’の表現の組合せを欠いている結果，原告作品とは一見して全く別物の印象を与えており，原告作品と被告作品との間に，表現上の特徴における同一性は存在しない。また，原告作品と被告作品の共通部分は，ありふれた表現にすぎない。
(ｱ)特徴①’については，被告作品は，頭部に髪を描かない点で原告作品と共通するが，別紙６「対比キャラクター」を見れば明らかなとおり，原告作品のように擬人化されたキャラクターのイラストにおいては，頭部に髪を描かないのはありふれた表現である。
一方，原告作品は，頭頂部がほとんど平らで扁平な半楕円形であるのに対し，被告作品では，頭部がきれいな半円形で描かれている点で異なる。(ｲ)特徴②’については，被告作品は，目部分を黒点のみで描く点では共通するが，これは，別紙６のとおり，擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であり，原告の個性的な表現ではない。一方，原告作品は，両目を顔の両極端に配しているのに対し，被告作品は，両目を顔のずっと内側に配している点で異なる。
(ｳ)特徴③’については，被告作品は，口と肌の色を明確に区別できるように描かれた点では原告作品と共通するが，別紙６のとおり，口をたらこ口に描くことや口と肌の色を明確に区別できるように描くことは，ありふれた表現である。
一方，原告作品は，口を厚くほとんど顔の幅一杯まで描くのに対し，被告作品は，まさに「くちばし」状に端を薄く中央が厚い形で描いている点で異なる。
(ｴ)特徴④については，原告作品と被告作品は共通するが，これも，別紙６のとおり，擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現である。(ｵ)特徴⑤’については，被告作品は，足を短く描いている点では原告作品と共通するが，これも，別紙６のとおり，擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現である。
一方，原告作品は足を少し短く描いているのに対し，被告作品は，例えば被告作品３において，手が体長の９％，足が体長の６％の長さであるなど，手足をほとんど点のように極端に短く描く点で異なる。(ｶ)以上のとおり，原告作品と被告作品の共通部分は，別紙６「対比キャラクター」を見れば明らかなとおり，ありふれた表現であり，特徴①’～⑤’の組合せの見地からみても，原告作品は，目が黒目のみで描かれている点（特徴②’）及び口がたらこ口である点を除けば，漫画「銀魂」に登場する「宇宙生物エリザベス」（以下「エリザベス」という。）と同一の表現上の特徴を有する。
エリザベス         原告作品（原著作物）
また，原告が原告作品の本質的特徴と主張する点はアイデアにすぎず，しかも，人が日常生活においてするありふれた表情やポーズにすぎないので，このような表情やポーズをしている点で共通するとしても，表現における同一性を基礎付けるものではない。
イそもそも，原告作品１－２，４，９－１，９－２，１０，１１，１５－２及び１７は，公表されたものとは認められないが，それぞれの被告作品を原告作品と対比すると，別紙５主張対比表の「被告の主張」欄に記載のとおり，表現上の同一性は認められない。
(3)依拠性について
本件雑誌は求人誌であって，求職中の者しか手に取らず，被告がこれに接したことはない。擬人化されたキャラクターは，人のする様々な表情や状況等に取材して作成されるのであるから，ともに擬人化されたキャラクターを描く原告作品及び被告作品の構図や表情，状況等が類似するのは当然であり，被告が原告作品を模倣したことを意味しない。
(4)したがって，被告作品は，原告作品の複製にも翻案にも当たらない。


２争点２（原告の損害額）
（原告の主張）
原告は，被告の侵害行為により，以下のとおり，合計１８９２万円の損害を受けた。
(1)著作権侵害に基づく損害額   １６２０万円
被告は，現在までの間に，少なくとも，被告作品を用いたクリエイターズスタンプを静止画２７セット，動画９セット販売しており，その推定ダウンロード数は１セット当たり１万回を下らない。同クリエイターズスタンプのダウンロード価格は，１セット当たり静止画が１２０円，動画が２４０円であり，その利益率は約３０％と考えられる。
したがって，被告は，同クリエイターズスタンプの販売により，少なくとも１６２０万円の利益を得ているから，著作権法１１４条２項により推定される損害の額は同額となる。
（算式）
（120円×27セット＋240円×9セット）×10,000セット×30％＝16,200,000円(2)著作者人格権侵害に基づく損害額   １００万円
(3)弁護士費用   １７２万円
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告作品が原告作品の複製又は翻案に当たるか）について(1)複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいい（著作権法２条１項１５号参照），既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現することなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうと解される。また，翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），既存の著作物に依拠して作成又は創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製にも翻案にも当たらないというべきである。そこで，これらを踏まえて，被告作品が原告作品の複製ないし翻案に当たるか否かについて，以下検討する。
(2)原告作品全体の創作性及び被告作品全体との対比についてア証拠（甲１，２，５～７）によれば，原告の原著作物（別紙２）に描かれた原告キャラクターは，頭部は髪がなく半楕円形であり，目は小さい黒点で顔の外側に広く離して配され，上下に分かれたくちばし部分はいずれも厚くオレンジ色であり，上下のくちばしから構成される口は横に大きく広がり，体は黄色く，顔部分と下半身部分との明確な区別はなく寸胴であり，手足は先細の棒状であるとの特徴を有しており，原告作品においては，原告キャラクターのこれらの特徴の全部又は一部が表現されているものと認められる。イ証拠（乙１）及び別紙６「対比キャラクター」を含む弁論の全趣旨によれば，原告作品に描かれた原告キャラクターの上記特徴のうち，キャラクターの髪を描かず，頭部を半楕円形で描く点は同別紙の「エリザベス」及び「タキシードサム」と，目を小さい黒点のみで描く点は同別紙の「タキシードサム」，「アフロ犬」，「ハローキティ」，「にゃんにゃんにゃんこ」及び「ライトン」と，口唇部分を全体的に厚く，口を横に大きく描く点は同別紙の「おばけのＱ太郎」と，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに寸胴に描き，手足は手首・足首を描かずに先細の棒状に描く点は同別紙の「おばけのＱ太郎」及び「エリザベス」（ただし，いずれも手の部分）と共通し，いずれも，擬人化したキャラクターの漫画・イラスト等においては，ありふれた表現であると認められる。
ウそうすると，原告作品は，上記の特徴を組み合わせて表現した点にその創作性があるものと認められるものの，原告作品に描かれているような単純化されたキャラクターが，人が日常的にする表情をし，又はポーズをとる様子を描く場合，その表現の幅が限定されることからすると，原告作品が著作物として保護される範囲も，このような原告作品の内容・性質等に照らし，狭い範囲にとどまるものというべきである。
(3)被告作品が原告作品の複製又は翻案に当たるか否かについて上記(2)を踏まえ，被告作品が原告作品の複製又は翻案に当たるか否かについて，作品ごとに以下検討する。
ア被告作品１について
(ｱ)被告作品１－１について
ａ原告作品１－１と被告作品１－１との対比
原告作品１－１と被告作品１－１とを対比すると，両作品は，ほぼ正面を向いて立つキャラクターにつき，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別せずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，黒色パーマ様の髪が描かれている点において共通するが，黒色パーマ様の髪型を描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品については，原告作品１－１では，キャラクターの体色が黄色で，両目が小さめの黒点のみで顔の外側付近に広く離して描かれ，上下のくちばしはオレンジ色で，たらこのように厚く描かれているのに対し，被告作品１－１では，キャラクターの体色は白色で，両目がより顔の中心に近い位置に，多少大きめの黒点で描かれ，上下のくちばしは黄色で原告キャラクターに比べると厚みが薄く，横幅も狭く描かれているなどの相違点がある（以下，これを「作品に共通する相違点」という。）。加えて，原告作品１－１では，キャラクターが，いわゆるおばさんパーマ状の髪型（毛量は体の約５分の１程度で，への字型の形状をし，眉毛も見えている。）をして，口を開け，左手を上下に大きく振りながら，表情豊かに相手に話しかけているかのような様子が表現されているのに対し，被告作品１－１では，いわゆるアフロヘアー風のこんもりとした髪がキャラクターの体全体の半分程度を占めるなど，その髪型が強調され，キャラクターの表情や手足の描写にはさしたる特徴がないなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１－１から原告作品１－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１－１は，原告作品１－１の複製にも翻案にも当たらない。


ｂ原告作品１－２と被告作品１－１との対比
原告作品１－２については，イラスト全体が公表されたと認めるに足りる証拠はなく，公表されたのはその一部が吹き出しや他のキャラクターで隠された別紙４の１（甲５・２枚目）記載のもの（以下「原告作品１－２’」という。）と認められる（甲７）。
原告作品１－２’は，両足と左手が描かれていない点，振っているのが右手である点，右目から涙を流している点において原告作品１－１と異なるのみであり，上記ａと同様の理由から，被告作品１－１は，原告作品１－２’の複製にも翻案にも当たらないというべきである。
(ｲ)被告作品１－２について
被告作品１－２は，そのキャラクターの両手を上方に上げている点で被告作品１－１と異なるのみであり，上記(ｱ)と同様の理由から，被告作品１－２は，原告作品１－１・２’の複製にも翻案にも当たらないというべきである。
(ｳ)原告の主張について
原告は，本来髪が生えていないキャラクターにアフロヘアー（こんもりヘアー）を描いている点に原告作品１の本質的特徴があり，この点で被告作品１－１・２と同一であると主張する。
しかし，本来髪が生えていないキャラクターにアフロヘアー又はパーマ状の髪を描くことはアイデアにすぎない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることに照らすと，被告作品１－１・２が原告作品１の複製ないし翻案であるということはできない。
イ被告作品２について
(ｱ)被告作品２－１について
ａ原告作品２－１と被告作品２－１との対比
原告作品２－１と被告作品２－１とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，サツマイモを食べている点において共通するが，キャラクターがサツマイモを食べている様子を描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点があるほか，原告作品２－１では，キャラクターが赤い座布団状の敷物に座りながら，サツマイモを半分口にくわえたままの状態で左を向き，両手には本を持っている様子が表現されているのに対し，被告作品２－１では，上半身のみ描かれたキャラクターが，サツマイモを右手に持ち，口の周りにその食べ滓を付けたまま，上下のくちばしを大きく開けて，威嚇するかのように「うるせぇ！！芋ぶつけんぞ」と叫んでいる様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２－１から原告作品２－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品２－１は，原告作品２－１の複製にも翻案にも当たらない。
ｂ原告作品２－２と被告作品２－１との対比
原告作品２－２と被告作品２－１とを対比すると，両作品は，前記ａと同様の点に加え，口の周りにサツマイモの食べ滓を付けている点において共通するが，キャラクターがサツマイモを食べている様子及びその食べ滓を口の周りに付けている様子を描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品２－２では，左頬を膨らませたキャラクターが赤い座布団状の敷物に座りながら，半分食べたサツマイモを左手で抱きかかえ，右手で本のようなものを持って相手に示している様子が表現されているのに対し，被告作品２－１では，上記のとおり，上半身のみ描かれたキャラクターが，サツマイモを右手に持ち，口の周りにその食べ滓を複数付けたまま，上下のくちばしを大きく開けて，威嚇するかのように「うるせぇ！！芋ぶつけんぞ」と叫んでいる様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２－１から原告作品２－２の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品２－１は，原告作品２－２の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)被告作品２－２について
ａ原告作品２－１と被告作品２－２との対比
原告作品２－１と被告作品２－２とを対比すると，両作品は，前記(ｱ)ａと同様の点において共通するが，キャラクターがサツマイモを食べている様子を描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品２－１では，上記のとおり，キャラクターが赤い座布団状の敷物に座りながら，サツマイモを半分口にくわえたままの状態で左を向き，両手には本を持っている様子が表現されているのに対し，被告作品２－２では，上半身のみ描かれたキャラクターが，サツマイモを両手に持ち，右手に持ったサツマイモを夢中になって食べている様子が「ハムハム    ハムハム」という擬音とともに表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２－２から原告作品２－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品２－２は，原告作品２－１の複製にも翻案にも当たらない。
ｂ原告作品２－２と被告作品２－２との対比
原告作品２－２と被告作品２－２とを対比すると，両作品は，前記(ｱ)ａと同様の点で共通するが，キャラクターがサツマイモを食べている様子を描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品２－２では，左頬を膨らませたキャラクターが赤い座布団状の敷物に座りながら，半分食べたサツマイモを左手で抱きかかえ，右手で本のようなものを持って相手に示している様子が表現されているのに対し，被告作品２－２では，上半身のみ描かれたキャラクターが，サツマイモを両手に持ち，右手に持ったサツマイモを夢中になって食べている様子が「ハムハムハムハム」という擬音とともに表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２－２から原告作品２－２の本質的特徴を感得することはできないというべきである。


したがって，被告作品２－２は，原告作品２－２の複製にも翻案にも当たらない。
(ｳ)原告の主張について
原告は，原告作品２－１・２と被告作品２－１・２は，無数にある食べ物の中からあえてサツマイモを選択し，キャラクターがこれを食べている様子を描いたという表現上の本質的部分が一致していると主張するが，キャラクターがサツマイモを食べる様子を描くというのはアイデアにすぎない。
また，原告は，原告作品２－１・２と被告作品２－１・２では，上部の欠けたサツマイモを手に持ちつつ，左頬をやや膨らませることにより口に含んでいることを表現している点や，口の周りにサツマイモの食べ滓が付いている点において，その表現が共通するなどと主張するが，サツマイモを食べている様子を描くに当たり，対象となる食べ物の一部が欠け，頬が食べ物で膨らみ，又は食べ滓が頬に付いている様子を描くことは，漫画やイラストではありふれたことである。
加えて，両作品の具体的な表現は，前記判示のとおり，キャラクターがサツマイモを保持する部分，サツマイモの数，キャラクターが本を持っているかどうか，キャラクターの姿勢及び表情，食べ滓が付いている位置などにおいて大きく異なっていることに照らすと，被告作品２－１・２が原告作品２―１・２の複製又は翻案に当たるということはできないというべきである。
ウ被告作品３について
(ｱ)原告作品３－１と被告作品３との対比
原告作品３－１（原告作品２－１と同じ。）と被告作品３を対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，サツマイモを食べている点において共通するが，キャラクターがサツマイモを食べている様子を描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品３－１では，キャラクターが赤い座布団状の敷物に座りながら，サツマイモを半分口にくわえたままの状態で左を向き，両手には本を持っている様子が表現されているのに対し，被告作品３では，立った姿勢で正面を向いたキャラクターが，左頬を膨らませ，「お疲れ様芋くう？」と言いながら，左手に持った食べかけのサツマイモを相手に差し出している様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品３から原告作品３－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品３は，原告作品３－１の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告作品３－２と被告作品３との対比
原告作品３－２と被告作品３とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，頬を膨らませて物を食べている様子を描いている点において共通するが，これらの共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品３－２では，上半身のみを描かれたキャラクターが，左手で料理の入った赤い皿を抱え，右手にフォーク様の物の先を口の中に入れ，両頬を膨らませながら料理を食べている様子が表現され，体全体の横幅も広く描いているのに対し，被告作品３では，上記のとおり，立った姿勢で全身を描かれたキャラクターが，左頬を膨らませ，「お疲れ様芋くう？」と言いながら，左手に持った食べかけのサツマイモを相手に差し出している様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品３から原告作品３－２の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品３は，原告作品３－２の複製にも翻案にも当たらない。
(ｳ)原告の主張について
原告は，原告作品３－１につき，無数にある食べ物の中であえてサツマイモを選択している点に本質的特徴があり，これと被告作品３が一致すると主張するが，これは両作品がアイデアにおいて共通するにすぎない。また，原告は，被告作品３－２と被告作品３の左頬がいずれも曲線で膨らむように描かれており，その曲線の角度もほぼ同一である点，左頬の膨らんだ部分に食べ滓を２個付している点，食べ滓の大きさも同一である点で共通すると主張するが，物を食べている様子を描くに当たり，頬が食べ物で膨らみ又は頬に食べ滓が付いた様子を描くことは，漫画やイラストではありふれたことである。
加えて，原告作品３－１・２と被告作品３の具体的な表現は，前記判示のとおり，原告作品３－１については，キャラクターがサツマイモを保持する部分，キャラクターが本を持っているかどうか，キャラクターの姿勢及び表情等において，また，原告作品３－２については，キャラクターが保持している食べ物，フォーク様の物や皿の有無，キャラクターの体型，姿勢，表情等において，それぞれ大きく異なっていることに照らすと，被告作品３が原告作品３－１・２の複製又は翻案に当たるということはできないというべきである。
エ被告作品４について
原告作品４が公表されたことを認めるに足りる証拠はないが，念のために以下検討する。
(ｱ)被告作品４－１について
原告作品４と被告作品４－１とを対比すると，両作品は，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点，キャラクターが横向きである点のほか，頭髪がいわゆるリーゼントヘアーである点において共通するが，いわゆるリーゼントヘアーの頭髪を描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品４では，茶色の髪をしたキャラクターが赤い上着とズボンを着用し，黄色い椅子に座って，口を開けて楽しそうに笑いながら，机上に置かれたパソコン用の機器の画面を見ている様子が表現されているのに対し，被告作品４－１では，黒色の髪をした着衣のないキャラクターが，床に座ってタバコを手に持ち，「フー」という擬音とともに，ため息をつくような表情をしながら口をすぼめて煙様のものを吐き出している様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品４－１から原告作品４の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品４－１は，原告作品４の複製にも翻案にも当たらない。


(ｲ)被告作品４－２について
原告作品４と被告作品４－２とを対比すると，両作品は，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，キャラクターが横向きである点のほか，頭髪がいわゆるリーゼントヘアーである点において共通するが，いわゆるリーゼントヘアーの頭髪を描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品４では，上記のとおり，茶色の髪をしたキャラクターが赤い上着とズボンを着用し，黄色い椅子に座って，口を開けて楽しそうに笑いながら，机上に置かれたパソコン用の機器の画面を見ている様子が表現されているのに対し，被告作品４－２では，顔のみがアップで強調されたキャラクターが，怒りの表情を浮かべ，目を大きく見開きながら，口を大きく開けて「あ″あ″ん！？」と大声で叫んでいる様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品４－２から原告作品４の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品４－２は，原告作品４の複製にも翻案にも当たらない。
(ｳ)原告の主張について
原告は，原告作品４は，本来髪が生えていないキャラクターにリーゼントヘアーという一般的でない髪型を描いている点に本質的特徴があり，この点で被告作品４－１・２と同一であるほか，原告作品４と被告作品４－１・２は，リーゼントヘアーを強調するためにキャラクターを横（左側）から描写した点などにおいて具体的表現が一致しているなどと主張する。しかし，キャラクターの髪型をリーゼントヘアーにし，横（左側）から描写することはアイデアにすぎず，両作品のその余の共通点はありふれている上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品４－１・２が原告作品４の複製又は翻案に当たるということはできない。
オ被告作品５について
(ｱ)原告作品５－１と被告作品５との対比
原告作品５－１と被告作品５とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，頭上に小さなキャラクターがしがみつくように描かれている点において共通するが，キャラクターの頭上に更に小さなキャラクターを配置すること自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品５－１では，両手を上げ，口を大きく開けて笑顔を見せている原告キャラクターの頭上に，原告キャラクターとは全く異なる，体がピンク色で，白丸と黒点から成る大きな目をした，３本の長いまつ毛があるキャラクターが両手でしがみつくようにして乗っている様子が表現されているのに対し，被告作品５では，口は閉じたままで右手を上げて振っている被告キャラクターの頭上に，被告キャラクターよりも小型で外観がよく似た，両頬がピンクに染まったキャラクターが口を開けて笑顔で左手を振っている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品５から原告作品５－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品５は，原告作品５－１の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告作品５－２と被告作品５との対比
原告作品５－２は，原告キャラクターが原告作品５－１に比べると縦長に描かれており，左手を上げて振り，口もやや縦長に開いている点，及びその頭上のキャラクターが原告キャラクターの背中側に落ちそうになっており，原告作品５－１に比べると顔が上方に向いている点において，原告作品５－１と異なるのみであり，上記(ｱ)と同様の理由から，被告作品５は，原告作品５－２の複製にも翻案にも当たらないというべきである。
カ被告作品６について
(ｱ)原告作品６－１と被告作品６との対比
原告作品６－１と被告作品６とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，腕を組んでいる点において共通するが，腕を組むというポーズを描くこと自体は，別紙６「対比キャラクター」のエリザベスにも見られるようにありふれている上，その余の共通点も，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品６－１では，キャラクターの足を除いた部分が，頭から下半身に向けて細くすぼまるように描かれており，上のくちばしがへの字状，下のくちばしが円弧状に描かれ，くちばしのすぐ下で腕を組んでいる様子が表現されているのに対し，被告作品６では，両足で立つキャラクターの全身が，頭から下半身に向けてわずかに幅が狭くなるように描かれており，右目を左目の斜め上方で顔の縦方向の中心線から遠くに配し，黄色い上下のくちばしの形状はほぼ同じで，くちばしからやや離れた下方で腕を組んでいる様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は異なっている。以上のとおり，両作品の共通点はありふれており，取り分け，擬人化されたキャラクターが腕を組むというごくありふれたポーズを描く場合にはその表現の選択の幅は狭くならざるを得ない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品６から原告作品６－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品６は，原告作品６－１の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告作品６－２と被告作品６との対比
原告作品６－２はキャラクターの体の向きが異なる点において原告作品６－１と異なるのみであり，上記(ｱ)と同様の理由から，被告作品６は，原告作品６－２の複製にも翻案にも当たらないというべきである。
(ｳ)原告の主張について
原告は，腕の極端に短いキャラクターに腕を組ませること自体が原告作品６の表現上の本質的特徴に当たり，この点のみならず，下くちばしのやや下辺りで腕を巻き付けるように組んでいる点や，肩部分を描かず胴体の中心部分から突如腕が現れているかのように描いた点が被告作品６と一致すると主張する。


しかし，腕の極端に短いキャラクターが腕を組んだ様子を描くこと自体はアイデアにすぎない上，腕を組む場所やその具体的な態様などの表現の選択の幅はキャラクターの腕の長さの設定等により自ずと制約されるので，原告作品６－１・２と被告作品６において，くちばしのやや下で腕を巻き付けるように組んでいる点や，肩部分を描かず胴体の中心部分から突如腕が現れているかのように描いた点が共通するとしても，そのことをもって，被告作品６が原告作品６－１・２の複製又は翻案に当たるということはできない。
キ被告作品７について
(ｱ)原告作品７と被告作品７との対比
原告作品７と被告作品７とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，お辞儀をした姿勢をしている点において共通するが，お辞儀をする様子を描くこと自体はありふれている上，その余の共通点も，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品７では，原告キャラクターのみがお辞儀をしている様子が表現されているのに対し，被告作品７では，お辞儀をして頭を下げた状態と上げた状態が対比的かつ動的に描かれた大きなキャラクターと，大きいキャラクターに比べると角度の浅いお辞儀をしている小さなキャラクターが並んで描かれているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品７から原告作品７の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品７は，原告作品７の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について
原告は，原告作品７と被告作品７は，頭部を広く描きつつ，キャラクターの表情がわかるように上のくちばしを描き，手を前方に揃えてお辞儀していることを描くために手の部分が顔の下から少しだけ見えているという点で共通すると主張する。
しかし，お辞儀をするという日常的にごくありふれたポーズを描く場合にはその表現の選択の幅は狭くならざるを得ない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，両作品が上記の点で共通するとしても，そのことをもって，被告作品７が原告作品７の複製や翻案に当たるということはできない。
ク被告作品８について
(ｱ)原告作品８と被告作品８との対比
原告作品８と被告作品８とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形である点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，白いワイシャツに赤いネクタイを締め，グレーのズボンを履いている点において共通するが，これらの共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品８では，茶色い頭髪をしたキャラクターが，右手を真上に上げ，左手を横に伸ばし，両足を横に水平に伸ばすようにして笑顔で跳び上がっている様子が表現されているのに対し，被告作品８では，頭髪のないキャラクターが，白いワイシャツの上にグレーの上着を着て，両目から滝状の涙を流しながら，「社畜バンザイ」と叫びながら万歳をしている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品８から原告作品８の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品８は，原告作品８の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について
原告は，原告作品８と被告作品８は，いずれも，多様な選択肢がある中で，グレーのスーツを選択した上で，ワイシャツの色は白色とし，ネクタイの色にはサラリーマンのネクタイとして主流とはいえない赤色を選択するなど，服装における創作的な表現において共通していると主張する。しかし，これらの着衣等の色や組合せはありふれたものであり，両作品の具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることに照らすと，被告作品８が原告作品８の複製や翻案に当たるということはできない。
ケ被告作品９について
(ｱ)原告作品９－１と被告作品９との対比
原告作品９－１のイラスト全体が公表されたことを認めるに足りる証拠はなく，公表されたのはその一部が文字枠に隠された別紙４の２（甲５・１０枚目）記載のもの（以下「原告作品９－１’」という。）と認められる（甲７）。
そこで，原告作品９－１’と被告作品９とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，腕を組んでいる点において共通するが，腕を組むというポーズを描くこと自体は，別紙６「対比キャラクター」のエリザベスにも見られるようにありふれている上，その余の共通点も，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品９－１’では，頭から下半身に向けて細くすぼまるような体型をしたキャラクターが，たらこのような厚く大きいくちばしを上と下とで少しずらすようにして，斜め上方を見上げながら，考え込むような表情で腕組みをする様子が表現されているのに対し，被告作品９では，頭から下半身にかけてほぼ同じ幅の体型をしたキャラクターが，くちばしをとがらせて，不満そうな表情をしながら「つかえねぇケッ」と言って口から何かを吐き出している様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，両作品の共通点はありふれており，取り分け，腕を組むという日常的にごくありふれたポーズを描く場合にはその表現の選択の幅は狭くならざるを得ない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品９から原告作品９－１’の本質的特徴を感得することはできないというべきである。したがって，被告作品９は，原告作品９－１’の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告作品９－２と被告作品９との対比
原告作品９－２のイラスト全体が公表されたことを認めるに足りる証拠はなく，公表されたのはその一部が隠された別紙４の３（甲５・１１枚目）記載のもの（以下「原告作品９－２’」という。）と認められる（甲７）。


原告作品９－２’は，キャラクターの足部が描かれていない点，左斜め上ではなく左横方向を向いている点，上下のくちばしにずれがない点において原告作品９－１’と異なるのみであり，上記(ｱ)と同様の理由から，被告作品９は，原告作品９－２’の複製にも翻案にも当たらないというべきである。
(ｳ)原告は，原告作品９はキャラクターから見てやや左斜めを向いているように描くとともに，下くちばしのやや下辺りで巻き付けるように腕を組んで描き，キャラクターが何かを考えている様子を表現した点に特徴があり，被告作品９もこれらと同一の特徴を有していると主張する。しかし，キャラクターが左斜めを向いて腕を組んだ様子を描くというのはアイデアにすぎないし，腕を組むポーズの選択の幅は狭く，原告作品９－１’・２’と被告作品９の具体的な表現は前記(ｱ)，(ｲ)のとおり異なっているのであるから，被告作品９が原告作品９－１’・２’の複製又は翻案に当たるということはできない。
コ被告作品１０について
(ｱ)原告作品１０と被告作品１０との対比
原告作品１０のイラスト全体が公表されたことを認めるに足りる証拠はなく，公表されたのはその一部が他のキャラクターにより隠された別紙４の４（甲５・１２枚目）記載のもの（以下「原告作品１０’」という。）と認められる（甲７）。
そこで，原告作品１０’と被告作品１０とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，右手を挙げている様子が描かれている点において共通するが，これらの共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品１０’では，口を大きく開け，右手を根元付近から曲げて真上に挙げ，左手は体側に沿って下ろしている様子が表現されているのに対し，被告作品１０では，キャラクターが，「ほ～い」と言いながら，口を８の字型にしてすぼめるように小さく開け，右手を真っ直ぐ右上に挙げて振り，左手は体から離しつつ下方に伸ばしている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は異なっている。
以上のとおり，両作品の共通点はありふれており，取り分け，擬人化されたキャラクターが片手を上げるというごくありふれたポーズを描く場合にはその表現の選択の幅は狭くならざるを得ない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１０から原告作品１０’の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１０は，原告作品１０’の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について
原告は，原告作品１０’は，口をやや縦長に開け，左手を下ろしつつ右手を上に上げ，キャラクターが何かを訴えかけるようにした点に表現上の特徴があり，被告作品１０も同一の特徴を有すると主張する。しかし，上記のとおり，擬人化されたキャラクターが口を開け，片手を上げるというポーズをとることはごくありふれており，その表現の選択の幅は狭くならざるを得ない上，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，両作品が上記の点で共通するとしても，そのことをもって，被告作品１０が原告作品１０’の複製や翻案に当たるということはできない。
サ被告作品１１について
(ｱ)原告作品１１と被告作品１１との対比
原告作品１１のイラスト全体が公表されたことを認めるに足りる証拠はなく，公表されたのはその一部が他のキャラクターにより隠された別紙４の５（甲５・１３枚目）記載のもの（以下「原告作品１１’」という。）と認められる（甲７）。
そこで，原告作品１１’と被告作品１１とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，両腕を上方に上げている点において共通するが，これらの共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品については，原告作品１１’では，キャラクターが，首をややかしげ，両腕を頭の後ろに組み，オレンジ色の厚いくちばしから成る口を丸く尖らせるようにして突き出している様子が表現されているのに対し，被告作品１１では，キャラクターは，「それはたぶん妖怪のしわざ」とのセリフに比べると小さく描かれ，両腕を上方に上げているものの頭の後ろで組んでいるかどうかは明確でなく，口も閉じている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は異なっている。以上のとおり，両作品の共通点はありふれており，取り分け，擬人化されたキャラクターが両手を上げるというごくありふれたポーズを描く場合にはよく似た表現にならざるを得ない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１１から原告作品１１’の本質的特徴を感得することはできないというべきである。したがって，被告作品１１は，原告作品１１’の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について
原告は，原告作品１１’は，極端に短く描いた腕を肩から上げつつ，頭部に腕を密着させ，両腕を頭部後方に持っていっているかのように表現した点に特徴を有し，この点において被告作品１１と共通すると主張する。しかし，上記のとおり，被告作品１１のキャラクターが腕を頭の後ろで組んでいるかどうかは明らかではなく，仮に，原告の主張するとおり，同キャラクターが頭の後ろで腕を組んでいるとしても，かかるポーズを描くことはごくありふれたものであり，その表現の選択の幅はキャラクターの腕の長さの設定等により自ずと制約されることを考慮すると，両作品が上記の点で共通するとしても，そのことをもって，被告作品１１が原告作品１１’の複製又は翻案に当たるということはできない。
シ被告作品１２について
(ｱ)原告作品１２と被告作品１２との対比
原告作品１２と被告作品１２とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，跳ねるように両腕及び片足を上げている点において共通するが，これらの共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。


他方，両作品については，原告作品１２では，緑色のショルダーバッグをたすきのように斜め下に掛けた１体の笑顔のキャラクターが，両腕を上げ，左足を膝から折り曲げるようにして前方に上げている様子がキャラクターの下の赤い影様とともに表現されているのに対し，被告作品１２では，３体のキャラクターが，星様の模様を背景として，いずれも，楽しげに飛び跳ねるかのように，両腕を上げ，右足を前方に上げている様子が表現され，キャラクターの上部には横書きで「ぱーりーぴーぽー」との文字が書かれているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１２から原告作品１２の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１２は，原告作品１２の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について
原告は，原告作品１２が，両腕を上げる様子を曲線で描きつつ，片足を上げてキャラクターの躍動感を表現した点に本質的特徴があり，被告作品１２もこの特徴を有していると主張する。
しかし，躍動感を表現するために両腕及び片足を上げるというのはありふれたポーズである上，両作品の具体的な表現には上記のとおりの相違点があることに照らすと，被告作品１２が原告作品１２の複製又は翻案に当たるということはできない。
ス被告作品１３について
(ｱ)原告作品１３－１と被告作品１３との対比
原告作品１３－１と被告作品１３とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，くちばしの下に蝶ネクタイを着用している点において共通するが，蝶ネクタイを着用させること自体は，別紙６「対比キャラクター」のタキシードサムにも見られるようにありふれている上，その余の共通点も，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品１３－１では，頭から足に向けて細くすぼまるような体型をし，体色が黄色のキャラクターが，結び目のない黒色の蝶ネクタイを着け，両手を体側に沿って下ろして直立している様子が表現されているのに対し，被告作品１３では，上半身のみが描かれた，体色が白色のキャラクターが結び目のある赤色の蝶ネクタイを着け，「アグリー」というセリフとともに右手を上げ，左手は体側に沿って下ろしている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は異なっている。
以上のとおり，蝶ネクタイを着けた様子を描くことはアイデアにすぎない上，両作品のその余の共通点はありふれており，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１３から原告作品１３－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１３は，原告作品１３－１の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告作品１３－２と被告作品１３との対比
上記(ｱ)で説示したとおり，被告作品１３は，原告作品１３－１の複製にも翻案にも当たらないというべきところ，原告作品１３－２は，キャラクターが斜め左を向いて口を大きく開け，左手を斜め上方に伸ばして相手に呼びかけるような表情をしているなどの点において，原告作品１３－１よりも更に被告作品１３との表現上の差異が大きく，同被告作品から原告作品１３－２の本質的特徴を感得することはできない。したがって，被告作品１３は，原告作品１３－２の複製にも翻案にも当たらない。
(ｳ)原告の主張について
原告は，原告作品１３の１・２はキャラクターの口の下方部分に蝶ネクタイを着けているように描いた点に特徴を有し，被告作品１３も同一の特徴を有すると主張する。
しかし，擬人化されたキャラクターが蝶ネクタイを着けることはアイデアにすぎず，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１３が原告作品１３－１・２の複製又は翻案に当たるということはできない。
セ被告作品１４について
(ｱ)原告作品１４と被告作品１４との対比
原告作品１４と被告作品１４とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，後方から顔面付近のみを描いている点，目玉が飛び出している点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，口を大きく開けている点で共通するが，目が飛び出て口を大きく開けた様子を描くことは，漫画・イラストなどにおいては，驚いていることを示す表現方法としてごくありふれたものであり，その余の共通点も，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品１４では，キャラクターが驚いた表情が，王冠状の効果線とこめかみ付近の１粒の汗によりシンプルに表現されているのに対し，被告作品１４では，「えっ！？」というセリフ，白目に描かれた複数の線，背景の放射状の集中線，右顔面に付された５粒の汗などにより，驚いた表情がより強調されて表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は異なっている。以上のとおり，口が大きく開き，目玉が飛び出した様子を描くことは，擬人化されたキャラクターが驚いていることを示す表現方法としてはありふれたものであり，取り分け，両作品のように顔面の表情のみを描く場合には全身を描く場合に比べて，その表現の幅は更に狭くならざるを得ない上，上記のとおり，両作品は具体的な表現においても相違することに照らすと，被告作品１４から原告作品１４の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１４は，原告作品１４の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について
原告は，原告作品１４が，頭部の斜め後方からキャラクターを描き，口を大きく開けている様子を表現するため，くちばし部分を上下にやや離し，目が前方に飛び出している様子を描くために白目部分を半円で描き，その先端に黒点を少しだけ描くことにより，キャラクターが驚いている様子を表現している点で，被告作品１４と同一であると主張する。しかし，上記のとおり，原告が指摘する点は，漫画・イラストにおけるキャラクターが驚いた様子の表現としてありふれたものであり，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１４が原告作品１４の複製又は翻案に当たるということはできない。
ソ被告作品１５について
(ｱ)原告作品１５－１と被告作品１５との対比


原告作品１５－１と被告作品１５とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，キャラクターがアザラシのような格好で足をすぼめて横たわっている点において共通するが，これらの共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品１５－１では，キャラクターが左半身を下にして青色の毛布様の敷物の上に横たわり，右手を真下に垂れ下げ，左手を体側に沿って横たえている様子が表現されているのに対し，被告作品１５では，空腹のため，キャラクターの両頬がこけ，胴部にはしわが浮き出たような線が描かれ，両手を腹部付近に当てている様子が，「はらへった」という文字とともに表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１５から原告作品１５－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１５は，原告作品１５－１の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告作品１５－２と被告作品１５との対比
証拠（甲５・１８枚目）及び弁論の全趣旨によれば，原告作品１５－２のイラストは公表されたものと認められるところ，同作品は，両手を床に沿って体の上方に伸ばしている点，右半身を下にして左側を頭にしている点，毛布状の敷物がない点のみにおいて原告作品１５－１と異なるにすぎないので，上記(ｱ)と同様の理由から，被告作品１５は，原告作品１５－２の複製にも翻案にも当たらないというべきである。
(ｳ)原告の主張について
原告は，原告作品１５－１・２が，キャラクターを横に寝かせて足部分を揃え，全体としてキャラクターが丸みを帯びるように，いわばアザラシ型に描き，脱力感を表現したところに特徴を有し，被告作品１５も同一の特徴を有すると主張する。
しかし，足をすぼめて横たわる姿を描くことにより空腹感や脱力感を表現することはありふれており，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，両作品が上記の点で共通するとしても，そのことをもって，被告作品１５が原告作品１５－１・２の複製又は翻案に当たるということはできない。
タ被告作品１６について
(ｱ)原告作品１６と被告作品１６との対比
原告作品１６と被告作品１６とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，暑さに耐えかねてキャラクターが右半身を下にして床に横たわっている点において共通するが，暑さにばてている様子を表現する際に床に横たわる姿を描くことはありふれている上，その余の共通点も，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品１６では，キャラクターがばてたような表情で，口を開けたまま横たわり，両手を床に沿って体の上方に伸ばし，左頬付近に汗が２粒描かれている様子が表現されているのに対し，被告作品１６では，キャラクターが床に手足を投げ出すようにして横たわり，床についている右頬が床にとけて流れ出すように変形し，口の半分が右頬に隠れて見えなくなっている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１６から原告作品１６の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１６は，原告作品１６の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について
原告は，原告作品１６は，上下のくちばしを少し離して描き，口を開けていることを表現した上で，頭部から胴体へつながる線を曲線としてくびれを表現することによりキャラクターの柔らかさや脱力感を表現した点や，キャラクターの口を半開きで描くとともにキャラクターの左側を下にして横に寝そべるように描くことにより，暑さに耐えかねる様子を表現している点などにおいて，被告作品１６と共通する特徴を有すると主張する。しかし，上記のとおり，擬人化されたキャラクターが暑さに耐えかねていることを表現するため，口を少し開けたまま床に横たわる姿を描くことは，ごくありふれた表現であり，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，両作品が上記の点で共通するとしても，そのことをもって，被告作品１６が原告作品１６の複製又は翻案に当たるということはできない。
チ被告作品１７について
(ｱ)原告作品１７と被告作品１７との対比
原告作品１７のイラストの全体が公表されたことを認めるに足りる証拠はなく，公表されたのは，床に敷かれたカーペットの右側部分が他のキャラクターにより隠された点で異なる別紙４の６（甲５・２０枚目）記載のもの（以下「原告作品１７’」という。）と認められる。そこで，原告作品１７’と被告作品１７を対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，両手を上げて床にうつぶせに横たわっている点において共通するが，これらの共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品１７’では，黄色の体色のキャラクターが，目を閉じ，顔を左に向けてオレンジ色の大きなカーペットにうつ伏せに横たわり，赤色の波線が効果線として上方に記載されていることも相まって，暖かさに幸せを感じている様子が表現されているのに対し，被告作品１７では，キャラクターが，床に顎を乗せて前方を見るような姿勢で横たわり，「つらたん」とのセリフも相まって，辛さに耐え忍ぶ様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１７から原告作品１７’の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１７は，原告作品１７’の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について


原告は，キャラクターを横に寝そべらせた上で，手を頭部の付近へ持ってくるように描くとともに，キャラクターの腰から下半身にかけてでん部を表現するように描かれた曲線により，地面にはいつくばっている様子を表現している点に原告作品１７’の本質的特徴があり，被告作品１７も同一の特徴を有すると主張する。
しかし，両手を上げてうつ伏せに横たわることは，日常においてよく見られるありふれたポーズであり，そのような姿を描く場合，その表現の選択の幅は狭くならざるを得ない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，両作品が上記の点で共通するとしても，そのことをもって，被告作品１７が原告作品１７’の複製又は翻案に当たるということはできない。
ツ被告作品１８について
(ｱ)原告作品１８と被告作品１８との対比
原告作品１８と被告作品１８とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，両掌を上に向けて肘から上を上げている様子を描いている点において共通するが，これらの共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品１８では，キャラクターがやや上方を向き，両掌を上にして両腕を上げ，口を開けている様子が表現されているのに対し，被告作品１８では，キャラクターが，「やれやれ」というセリフとともに，口を閉じ，あきれたような表情をしながら，両掌を上にして肘から腕を曲げ，腕を上下に動かしている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は異なっている。以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１８から原告作品１８の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１８は，原告作品１８の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について
原告は，原告作品１８の本質的特徴は，腕を上に上げつつ，腕の先を更に曲げている点にあり，被告作品１８も同一の特徴を有すると主張する。しかし，腕を上に上げつつ，腕の先を更に曲げることは，日常においてよく見られるありふれたポーズであり，そのような姿を描く場合，その表現の選択の幅は狭くならざるを得ない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，両作品が上記の点で共通するとしても，そのことをもって，被告作品１８が原告作品１８の複製又は翻案に当たるということはできない。
テ被告作品１９について
(ｱ)原告作品１９と被告作品１９との対比
原告作品１９と被告作品１９とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，口を開けている点を描いている点において共通するが，これらの共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品については，原告作品１９では，頭部から下半身に向けて体全体がすぼまるような体型のキャラタクターが，口を大きく開け，両手を体側に沿って下ろしている様子が表現されているのに対し，被告作品１９では，両足を開いて直立するキャラクターが「ほぇー」と言いながら，口を開け，両手を広げている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は異なっている。
以上のとおり，両作品は，アイデア又はありふれた表現において共通するにすぎず，具体的な表現においても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品１９から原告作品１９の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品１９は，原告作品１９の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について
原告は，上下のくちばしを離して描き，口を縦に開けている様子を表現している点に原告作品１９の特徴があり，被告作品１９も同一の特徴を有すると主張する。
しかし，口を縦に開けていることは，日常においてよく見られるありふれた表情ないし動作であり，そのような姿を描く場合，その表現の選択の幅は狭くならざるを得ない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，両作品が上記の点で共通するとしても，そのことをもって，被告作品１９が原告作品１９の複製又は翻案に当たるということはできない。
ト被告作品２０について
(ｱ)原告作品２０－１と被告作品２０との対比
原告作品２０－１と被告作品２０とを対比すると，両作品は，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手足を短く描いている点のほか，キャラクターが角をはやした牛の着ぐるみを着ている姿を描いている点において共通するが，牛の着ぐるみを着ている姿を描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品２０－１では，牛の着ぐるみを着て，口を開いて笑顔のキャラクターが正面を向いて２本足で立ち，両手を腹部付近に揃えて置いている様子が表現されているのに対し，被告作品２０では，牛の着ぐるみを着たキャラクターが，サツマイモを食べながら右半身を下にして横たわり，「ブッ」という音とともに放屁している様子が表現されているなどの相違点があり，牛の着ぐるみについても，その体表の模様，角の形状，尻尾の有無などにおいて異なり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，両作品の共通点はアイデアないしありふれた表現部分に限られている上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２０から原告作品２０－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品２０は，原告作品２０－１の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告作品２０－２と被告作品２０との対比
原告作品２０－２は，キャラクターの上半身のみが描かれている点，左手を軽く上げている点，やや左方向を向いている点において原告作品２０－１と異なるのみであり，上記(ｱ)と同様の理由から，被告作品２０は，原告作品２０－２の複製にも翻案にも当たらないというべきである。
(ｳ)原告の主張


原告は，無数に存在する着ぐるみのうち，黄色い角がある牛の着ぐるみを着せた点に原告作品２０の本質的特徴があり，被告作品２０も同一の特徴を有すると主張する。
しかし，キャラクターに牛の着ぐるみを着せるというのはアイデアであり，その角を黄色にするというのもありふれた表現にすぎない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２０が原告作品２０－１・２の複製又は翻案に当たるということはできない。
ナ被告作品２１について
(ｱ)原告作品２１－１と被告作品２１との対比
原告作品２１－１と被告作品２１とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，片方の耳を極端に大きく描いている点において共通するが，聞き耳を立てる様子を表すために片方の耳を極端に大きく描くこと自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品２１－１では，顔面部を強調して描かれたキャラクターが，口を大きく開け，黄色で顔部分よりやや小さい程度の大きさに誇張された吸盤状の耳で何かを聞いている様子が表現されているのに対し，被告作品２１では，全身を描かれたキャラクターが，口を閉じ，人間の耳に色や形状が酷似した，全身と同じくらいの大きさの巨大な耳を，短い左手で支えるようにして持っている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，聞き耳を立てる様子を表すために片方の耳を極端に大きく描くこと自体はアイデアにすぎず，両作品のその余の共通点はありふれている上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２１から原告作品２１－１の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品２１は，原告作品２１－１の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告作品２１－２と被告作品２１との対比
原告作品２１－２と被告作品２１を対比すると，両作品は，前記(ｱ)と同様の共通点を有する一方，原告作品２１－２では，上半身を描かれたキャラクターの全身が赤く染まり，顔と同程度の大きさで吸盤状の左耳が横に伸びている様子が表現されているのに対し，被告作品２１では，上記のとおり，全身を描かれたキャラクターが，人間の耳に色や形状が酷似した，全身と同じくらいの大きさの巨大な耳を，短い左手で支えるようにして持っている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は大きく異なっている。
以上のとおり，聞き耳を立てる様子を表すために片方の耳を極端に大きく描くこと自体はアイデアにすぎず，両作品のその余の共通点はありふれている上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２１から原告作品２１－２の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品２１は，原告作品２１－２の複製にも翻案にも当たらない。
(ｳ)原告作品２１－３と被告作品２１との対比
原告作品２１－３は，キャラクターが机上に座る姿を後ろから描いたものであり，同キャラクターは体を右に傾け，体と同程度の大きさに誇張された黄色い吸盤状の耳が左上方に伸びるように描かれていて，目や口は描かれていない。他方，被告作品２１の表現上の特徴は，上記(ｱ)及び(ｲ)のとおりであり，両作品の具体的な表現が大きく異なり，被告作品２１から原告作品２１－３の本質的特徴を感得することができないことは明らかである。
したがって，被告作品２１は，原告作品２１－３の複製にも翻案にも当たらない。
(ｴ)原告の主張について
原告は，左耳を極端に大きく描き，キャラクターが何かに聞き耳を立てている様子を表現した点に原告作品２１－１～３の本質的特徴があり，被告作品２１も同一の特徴を有すると主張する。
しかし，聞き耳を立てる様子を描写するために片方の耳を大きく描くことはアイデアにすぎない上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２１が原告作品２１―１～３の複製又は翻案に当たるということはできない。
ニ被告作品２２について
(ｱ)原告作品２２と被告作品２２との対比
原告作品２２と被告作品２２とを対比すると，両作品は，頭部が半楕円形で髪がない点，目を黒点のみで描いている点，くちばしと肌の色を明確に区別できるように描いている点，顔部分と下半身部分とを明確に区別をせずに描いている点，胴体部分に比して手を短く描いている点のほか，手に持ったがま口財布を開けて下を向けて振り，財布の中身が空である様子を描いている点において共通するが，口の開いた財布を下に向けて振り，財布の中身が空である様子を表現すること自体はアイデアにすぎない上，その余の共通点は，いずれも擬人化されたキャラクターにおいてはありふれた表現であると認められる。
他方，両作品には，作品に共通する相違点のほか，原告作品２２では，頭から下半身に向けて細くすぼまるような体型に描かれたキャラクターが下を向き，左目から涙を流して悲しげな表情をしながら，中身が空の青いがま口財布を振っている様子が表現されているのに対し，被告作品２２では，両足を開いて立ったキャラクターが，さしたる表情をみせることなく，中身が空の赤いがま口財布を振っている様子が表現されているなどの相違点があり，その具体的な表現は異なっている。
以上のとおり，口の開いた財布を下に向けて振り，財布の中身が空である様子を表現すること自体はアイデアにすぎず，両作品のその余の共通点はありふれている上，両作品には具体的な表現としても上記のとおりの相違点があることにも照らすと，被告作品２２から原告作品２２の本質的特徴を感得することはできないというべきである。
したがって，被告作品２２は，原告作品２２の複製にも翻案にも当たらない。
(ｲ)原告の主張について


令和２年１１月２５日判決言渡
令和元年（ネ）第１００５７号特許権に基づく損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第４１４７４号）
口頭弁論終結日令和２年９月２日
判決
控訴人       Ｘ
被控訴   人      株式会社ディーエイチシー訴訟代理人弁護士      今    村        憲
酒    迎    明    洋
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における拡張請求を棄却する。
３当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，３０００万円及びこれに対する平成２９年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（上記のうち，２０００万円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分は，当審において請求の拡張をしたものである。）。第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「タンパク質を抽出する混合液」とする特許（特許第５３８８２５９号。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である控訴人が，被控訴人による別紙被告製品目録記載のクレンジングオイル（以下「被告製品」という。）の製造及び販売は本件特許権の侵害に当たる旨主張して，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償の一部請求として，１０００万円及びこれに対する平成２９年１２月２０日（不法行為の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法（以下，単に「民法」という。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，被告製品は本件特許の特許請求の範囲の請求項３に係る発明の技術的範囲に属さないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないとして，これを棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。その後，控訴人は，当審において，請求額を３０００万円及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金に拡張する旨の請求の拡張をした。
２前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)本件特許
ア控訴人は，平成２５年３月２７日に出願した特許出願（特願２０１３－６７５０４号。甲１９）の一部を分割して，同年８月１７日，新たな特許出願（特願２０１３－１６９２９５号。以下「本件出願」という。）をし，同年１０月１８日，本件特許権の設定登録（請求項の数４）を受けた（甲１，２）。
イ本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載は，次のとおりである（以下，請求項３に係る発明を「本件発明」という。甲１）。
【請求項１】
炭素数１５～１８の高級アルコールである第１の高級アルコールと，炭素骨格中に１つの不飽和結合を有する脂肪酸又は飽和脂肪酸を含む，
炭素数１８の脂肪酸と，を少なくとも含み，
タンパク質と水性溶媒とを含む抽出対象液からタンパク質を抽出する混合液。
【請求項２】
前記第１の高級アルコールは，イソステアリルアルコール及びオレイルアルコールからなる群から選択される１種以上を含み，前記脂肪酸は，オレイン酸及びイソステアリン酸からなる群から選択される１種以上を含む請求項１に記載の混合液。
【請求項３】
請求項１又は２に記載の前記第１の高級アルコールとは異なる，炭素数２０の高級アルコールである第２の高級アルコールと，炭化水素と，を少
なくとも含み，
タンパク質，水性溶媒，炭素数１５～１８の高級アルコール，及び炭素骨格中に１つの不飽和結合を有する脂肪酸又は飽和脂肪酸を含む，炭素数１８の脂肪酸を含む抽出対象液からタンパク質を抽出する混合液。
(2)本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件を符号に対応させて「構成要件Ａ」などという。）。Ａ請求項１又は２に記載の前記第１の高級アルコールとは異なる，炭素数２０の高級アルコールである第２の高級アルコールと，炭化水素と，を少
なくとも含み，
Ｂタンパク質，水性溶媒，炭素数１５～１８の高級アルコール，及び炭素骨格中に１つの不飽和結合を有する脂肪酸又は飽和脂肪酸を含む，炭素数１８の脂肪酸を含む抽出対象液からタンパク質を抽出するＣ混合液。
(3)被控訴人の行為等
ア被控訴人は，平成２６年２月６日から平成２９年１２月まで，被告製品を製造し，販売又は販売の申出をした（甲３，４）。
イ被告製品の成分は，別紙被告製品目録の「全成分」欄記載のとおりである。
被告製品の成分のうち，「オクチルドデカノール」は構成要件Ａの「第２の高級アルコール」に，「スクワラン」は構成要件Ａの「炭化水素」にそれぞれ該当する。
また，被告製品の成分のうち，「トリイソステアリン酸ＰＥＧ－２０グリセリル」及び「ＰＥＧ－７（カプリル／カプリン酸）グリセリズ」は，いずれも界面活性剤であり，その濃度は，それぞれ●●重量％及び●質量％（合計●●質量％）である。
３争点
(1)被告製品の本件発明の構成要件充足性（争点１）
ア構成要件Ａの充足性（争点１－１）
イ構成要件Ｂの充足性（争点１－２）
ウ構成要件Ｃの充足性（争点１－３）
(2)無効の抗弁の成否（争点２）
(3)控訴人の損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
以下のとおり原判決を訂正し，当審における当事者の補充主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決４頁２行目の「（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか否か）」を「（無効の抗弁の成否）」と，同頁４行目の「（損害の発生及びその額）」を「（控訴人の損害額）」と，同頁２２行目の「１０００万円」を「３０００万円」と改める。


(2)原判決３４頁１１行目の「本件明細書」を「本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲１）」と，３５頁３行目及び８行目の各「本件特許の特許出願」をいずれも「本件出願」と，同頁１６行目の「ア」を「ア被告製品の構成は，原判決別紙被告製品の構成１記載のとおりである。」と改める。
(3)原判決３７頁３行目及び４行目の各「本件特許の特許出願」をいずれも「本件出願」と改め，同頁８行目の「の特許出願」を削り，同頁１８行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「被告製品の構成は，原判決別紙被告製品の構成２記載のとおりである。」(4)原判決３９頁３行目の「実験」を「実験（甲８，２２。以下「甲８の実験」という。）と，同行目の「追加実験」を「追加実験（甲３４ないし３６。以下「甲３４の追加実験」という。）」と，４１頁７行目の「原告による実験」を「甲８の実験」と，同行目の「第三者機関による追加実験」を「甲３４の追加実験」と改める。
(5)原判決４４頁５行目の「本件特許の特許出願」を「本件出願」と改め，同頁９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「したがって，控訴人は，同法１０４条の３第１項の規定により，被控訴人に対し，本件発明に係る本件特許権を行使することができない。」
２当審における当事者の補充主張
（控訴人の主張）
(1)争点１－２（構成要件Ｂの充足性）について原判決は，本件発明の構成要件Ｂに関し，①本件明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件発明の「タンパク質を抽出する」混合液において，その含有される界面活性剤の程度は，分離等された対象物質から界面活性剤を除去する工程が不要である程度を限度とするものであり，そのような態様によってタンパク質を抽出するものと解するのが相当であり，分離（抽出）されたタンパク質から界面活性剤を除去する工程が必要となるものは，上記「タンパク質を抽出する」混合液には当たらない，②そして，被告製品に含まれる界面活性剤の量（●●質量％）からすれば，本件明細書の「従来使用されてきた対象物質の分離等のためのエマルション等に含まれる界面活性剤よりも少ない量（例えば，タンパク質抽出剤全体に対して０～４質量％）の界面活性剤が含まれていてもよい。」（【００４１】）との記載との関係で見ても，また，従来使用されてきた界面活性剤の量（抽出剤と対象液とを合わせた全体量に対して０ないし２質量％）との関係で見ても，被告製品における界面活性剤の含有量が，従来のエマルション等に含まれる界面活性剤よりも少ない量であるものとは認められず，その含有される界面活性剤の程度が，分離（抽出）された対象物質から界面活性剤を除去する工程が不要である程度であるとは認めるに足りないから，被告製品は，そのタンパク質抽出の態様の観点からして，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」混合液という文言を充足しない旨判断したが，以下のとおり原判決の判断は誤りである。
ア構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」の意義
(ア)本件発明の技術思想は，第２の高級アルコール（例えば，オクチルドデカノール）と，炭化水素（例えば，スクアラン）とを組み合わせた混合液によって，タンパク質，水性溶媒，炭素数１５～１８の高級アルコール，及び炭素骨格中に１つの不飽和結合を有する脂肪酸又は飽和脂肪酸を含む，炭素数１８の脂肪酸を含む抽出対象液からタンパク質を抽出することができることを見出したというものである。本件明細書には，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」の用語に関し，「なお，本発明において「抽出」とは，タンパク質と水性溶媒とを分離させること（つまり，タンパク質含有層が形成されること）を指す。…タンパク質含有層中の水性溶媒に対するタンパク質の割合が，抽出対象液中の水性溶媒に対するタンパク質の割合よりも高ければ，抽出対象液からタンパク質が抽出されたと言える。」（【００２６】）との記載がある。上記記載から，構成要件Ｂの「タンパク質の抽出」とは，タンパク質含有層が形成されることを意味するものであり，層ができて，どちらかにタンパク質が検出されることが「抽出」に当たると解される。なお，上記記載中の「タンパク質含有層中の水性溶媒に対するタンパク質の割合が，抽出対象液中の水性溶媒に対するタンパク質の割合よりも高ければ，抽出対象液からタンパク質が抽出されたと言える。」との部分は，「抽出」に該当する場合を例示したものである。一方，本件発明の特許請求の範囲（請求項３）には，界面活性剤の含有を除外する記載は一切なく，また，界面活性剤の濃度を特定する記載もない。また，本件明細書の【００４１】の「…界面活性剤が含まれていてもよい。」との記載は，従来の量よりも少ない界面活性剤が含まれていてもよいし，そうでなくてもよいという意味であり，本件発明を従来の量よりも少ない界面活性剤が含まれものに限るという意味ではない。したがって，本件発明においては，界面活性剤の添加量は適宜設定できると解すべきである。
(イ)これに対し，分離（抽出）されたタンパク質から界面活性剤を除去する工程が必要となるものは，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」混合液には当たらないとの原判決の解釈は，特許請求の範囲に記載のない事項を明細書の記載から取り込んで，構成要件Ｂを限定解釈するものであるから，特許法７０条１項及び２項に違反するものであって，誤りである。
イ構成要件充足性
以下に述べるとおり，甲８の実験及び甲３４の追加実験によれば，被告製品は，構成要件Ｂを充足する。
(ア)甲８の実験
ａ「抽材」の調製
豆乳（キッコーマン株式会社製「調整豆乳」）１ｍｌにリン酸バッファ５ｍｌを添加し，タンパク質を「クマシーブリリアントブルーＧ２５０」（以下「ＣＢＢ」という。）によって青色に染色し，希釈豆乳とする。
希釈豆乳にオレイルアルコール（和光純薬株式会社製）１ｍｌ，オレイン酸（東京化成工業株式会社製）２ｍｌを添加し，撹拌後２０分静置し，上層にタンパク質を抽出する。
下層の透明な液体を廃棄し，上層の液体を「抽材」とする。
ｂタンパク質の抽出
「抽材」に被告製品を２ｍｌ添加し，２４時間及び４８時間静置した。
ｃ結果
別紙１の１は，希釈豆乳にオレイルアルコール及びオレイン酸を添加し，撹拌後２０分静置した後の写真，別紙１の２は，被告製品を添加した「抽材」の２４時間経過後の写真，別紙１の３は４８時間経過後の写真である。


「抽材」は，別紙１の２及び３に示すとおり，２層に分離し，界面の下層に青色に染色されたタンパク質が抽出された。
ｄまとめ
甲８の実験の結果は，被告製品の添加によって，タンパク質（青色に染色された豆乳由来のタンパク質），水性溶媒（リン酸バッファ），炭素数１５～１８の高級アルコール（第１の高級アルコールであるオレイルアルコール）及び炭素骨格中に１つの不飽和結合を有する脂肪酸又は飽和脂肪酸を含む，炭素数１８の脂肪酸（オレイン酸）を含む「抽出対象液」である「抽材」が２層に分離され，その界面の下層からタンパク質を検出したことを示すものである。
したがって，被告製品は，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」混合液に該当するといえるから，同構成要件を充足する。
(イ)甲３４の追加実験
ａプロトコル
(a)豆乳（キッコーマン飲料株式会社製「調整豆乳」）６ｍｌにオレイルアルコール（和光純薬工業株式会社製）１ｍｌ，オレイン酸（東京化成工業株式会社製）２ｍｌを添加し，撹拌する。１５分静置し「抽材」とする。
⒝被告製品２ｍｌを「抽材」に添加し，１５分静置。⒞１０００回転／分にて１５分間遠心分離する。
⒟下層液体の沈殿を取り出し，通常のＢＣＡ法及びＳＤＳ－Ｐａｇｅのプロトコルを実施する。
ｂ対照実験
(a)豆乳原液をコントロール１とする。
⒝被告製品に代えて，スクワラン（和光純薬工業株式会社製）１ｍｌ及びオクチルドデカノール（高級アルコール工業株式会社製）１ｍｌを「抽材」に添加したものをコントロール２とする。
ｃ結果
「抽出結果の外観」及び「取り出した沈殿の外観」は，別紙２のとおりである。
ｄタンパク質定量（ＢＣＡ法）
試料についてタンパク質濃度をＢＣＡ法によりウシ血清アルブミン相当量で定量した結果，豆乳原液（コントロール１）は１５６４ｍｇ／ｌ，本件特許による抽出タンパク質（コントロール２）は２４６５ｍｇ／ｌ，被告製品による抽出タンパク質は２２５４ｍｇ／ｌであった（甲３５）。
したがって，本件特許による抽出タンパク質（コントロール２）のタンパク質濃度及び被告製品による抽出タンパク質のタンパク質濃度は，いずれも豆乳原液（コントロール１）のタンパク質濃度よりも濃くなっているから，被告製品は，タンパク質を抽出するといえる。
ｅＳＤＳ－Ｐａｇｅ
試料についてＳＤＳ－Ｐａｇｅ（ポリアクリルアミドゲル電気泳動）試験を行った結果は，別紙３のとおりである。
上記結果によれば，豆乳原液のバンドパターンと比較して，本件特許による抽出タンパク質（コントロール２）のバンドパターンと被告製品による抽出タンパク質のバンドパターンはほぼ同じパターンを示していること，被告製品による抽出タンパク質には，豆乳を遠心分離しただけでは検出できないタンパク質であるリゾチームが検出できていることからすると，被告製品は，タンパク質を抽出するといえる。
ｆまとめ
甲３４の追加実験の結果によれば，被告製品は，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」混合液に該当するといえるから，同構成要件を充足する。
ウ被控訴人の主張について
被控訴人は，①甲８の実験に関し，被告製品を添加した「抽材」を２４時間及び４８時間静置した点は本件明細書記載の実施例（実施例１０）の条件と異なる，別紙１の２及び３の写真において，界面が発生しているか不明であり，そもそも上層も下層も青色であり，下層の方が薄く見える，仮に下層のタンパク質の割合が高いとしても，ＣＢＢとタンパク質の複合体は，１時間以上放置すると凝集し沈殿するという性質を有するため，ＣＢＢとタンパク質の複合体が時間（２４時間及び４８時間）の経過によって沈殿したものであるから，甲８の実験は，被告製品がタンパク質を抽出したことを示すものといえない，②甲８の実験でＣＢＢを用いた点に関し，豆乳原液には，脂質や炭水化物など様々な不純物が含まれているため，ＣＢＢは当該脂質や炭水化物とも結合する可能性が高い，被告製品に含まれる界面活性剤がＣＢＢによるタンパク質の測定において阻害物質となる，ＣＢＢがタンパク質と結合するのは酸性条件下であり，弱アルカリ性下の甲８の実験ではタンパク質と結合しないという問題がある，③被控訴人が甲８の実験の追試として行った乙２４記載の実験（以下「乙２４の実験」という。）によれば，被告製品を添加した抽出対象液（上層の液体）を静置し，１時間経過後のものに界面が発生していることを確認できなかった，④甲３４の追加実験に関し，遠心分離機を利用して沈殿させており，物理的な作用によって沈殿させているにすぎない，別紙２の写真において，界面が発生しているか不明であり，界面が発生しているとしても，層の一部分の沈殿物を取り出しているから，甲３４の追加実験は，被告製品がタンパク質を抽出したことを示すものといえないなどと主張する。しかし，①については，甲８の実験においても，１時間経過時点で抽出は終了していたが，デジタルカメラによる写真では界面が見にくかったので，見やすくなるまで待っただけである。
また，別紙１の２及び３の写真には，「抽材」が２層に分離し，下層に青色に染色されたタンパク質が示されており，タンパク質が凝集・沈殿しているようには見えない。
②については，ＣＢＢがタンパク質以外の成分にも結合し得るとしても，甲３４の追加実験の結果は，被告製品がタンパク質を抽出する機能を有することを示すものである。
また，仮にＣＢＢはタンパク質と結合しなくとも青色を呈するとしても，甲８の実験では，「抽材」の調整工程で下層が無色透明になっているため，添加されたＣＢＢはすべてタンパク質に結合したといえるから，甲８の実験の結果に影響はない。


さらに，界面活性剤（例えば，レシチン，大豆サポニン）がＣＢＢによるタンパク質の測定において阻害物質となることや，ＣＢＢがタンパク質と結合するのは酸性条件下であり，弱アルカリ性下ではタンパク質と結合しないことについては，被控訴人が挙げる乙号各証（乙７，８，１９の１，２０，３９ないし４１）によって裏付けられているとはいえない。仮にそのような一般論があったとしても，甲８の実験では，添加されたＣＢＢはすべてタンパク質に結合したといえるから，甲８の実験の結果に影響はない。そして，被告製品においては，抽出対象液を調剤する第１段階の時点で豆乳由来の界面活性剤や脂質が含まれているにもかかわらず，ＣＢＢによる染色に成功していることからすると，被告製品に界面活性剤が含まれていても，ＣＢＢによる染色機能に影響しない。③については，乙２４の実験は，抽出対象液に豆乳使用の実験系①は，別紙４の図１に示すように，２０分静置後に２層に分離し，下層は無色透明であり，これは，添加されたＣＢＢは全て豆乳に含まれるタンパク質に結合しているため，下層の水層に溶解せず，下層は無色透明となっていることを示すのに対し，抽出対象液に精製水使用の実験系②は，別紙４の図２に示すように，下層は青色を呈しており，これは，抽出対象液にタンパク質が含まれないため，ＣＢＢが結合するものはなく，上層と下層に分配されていることを示すものである。一方，別紙４の図３の１時間後実験系①の「結果」欄には，界面が見えなかった旨の記載があるが，これは，界面は生じていたが，見づらくてよく分からなかったことを意味するものと考えられる。
また，乙２４の実験によっても，別紙４の図５に示すように，ＣＢＢとタンパク質の複合体は，３時間を経過しても沈殿していないことを確認できる。もっとも，乙２１には，混合後「長時間放置するとタンパク質―色素結合体の沈殿が生じて吸光度が低下する。混合後１時間以内に吸光度を測定すべきである。」（６９頁）との記載があるものの，同頁の図６．５を見ると，１時間経過時点においてすべての結合体が沈殿して測定不能となるように記載されていない。
④については，甲３４の追加実験は，甲８の実験におけるタンパク質の検出が時間経過による凝集・沈殿によるものではなく，被告製品の作用によることを示すため，時間を短縮する目的で遠心分離を行ったものである。本件明細書の【００６０】には，遠心分離の方法を使用してもよいことが記載されており，本件明細書には，遠心分離を行うことを排除する旨の記載はない。ＳＤＳ－Ｐａｇｅ（ポリアクリルアミドゲル電気泳動）試験の結果，別紙３に示すように，豆乳原液を使用した場合にはリゾチームが検出できないのに対し，コントロール２及び被告製品を用いた場合には，リゾチームが検出できているから，物理的な作用のみによってタンパク質が抽出されたのではない。また，別紙２の写真は，界面が発生したことを示すものである。
したがって，被控訴人の上記主張は失当である。
(2)小括
被告製品の成分のうち，「オクチルドデカノール」は構成要件Ａの「第２の高級アルコール」に，「スクワラン」は構成要件Ａの「炭化水素」にそれぞれ該当するから（前記第２の２(3)イ），被告製品は，構成要件Ａを充足する「混合液」（構成要件Ｃ）である。
そして，被告製品が構成要件Ｂを充足することは，前記(1)イのとおりであるから，被告製品は，構成要件ＡないしＣをすべて充足する。したがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属する。
（被控訴人の主張）
(1)争点１－２（構成要件Ｂの充足性）についてア構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」の意義の主張に対し(ア)本件明細書の【００２６】の記載によれば，本件発明の構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」にいう「抽出」されたか否かを判断するには，「タンパク質含有層中の水性溶媒」と「抽出対象液中の水性溶媒」のタンパク質の割合を定量的に分析する必要があり，「タンパク質含有層中の水性溶媒」に対するタンパク質の割合が，「抽出対象液中の水性溶媒」のタンパク質の割合よりも高ければ，タンパク質が「抽出」されたといえる。
(イ)次に，本件明細書の記載によれば，本件発明は，「タンパク質を抽出する混合液」の発明であって（【０００１】），抽出対象液からタンパク質を分離するために界面活性剤を使用していた従来技術における，タンパク質から界面活性剤を除去する工程が煩雑であるという課題に対して，分離等されたタンパク質から界面活性剤を除去する工程を排除する点に技術的意義がある（【０００５】，【０００６】）。加えて，本件明細書記載の実施例は，いずれも界面活性剤を含むものではなく（【００７０】，【００８１】，【００９２】，【００９７】，【０１０２】，【０１１３】，【０１２５】，表２），本件明細書の【００４１】に「従来使用されてきた対象物質の分離等のためのエマルション等に含まれる界面活性剤よりも少ない量（例えば，タンパク質抽出剤全体に対して０～４質量％）の界面活性剤が含まれていてもよい」，【００５６】に「本発明の目的を害さない限り，公知の添加剤（界面活性剤，炭素数１８未満の高級アルコール等）を添加してもよい」との記載があることからすれば，本件発明の構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」混合液は，従来技術で用いられていた界面活性剤の分量を超える分量の界面活性剤を含む混合液，あるいは，分離等された対象物質から界面活性剤を除去する工程が必要となる分量の界面活性剤を含む混合液は該当しないと解釈すべきである。
これと同旨の原判決の構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」混合液の解釈に誤りはない。
イ構成要件充足性の主張に対し
以下に述べるとおり，甲８の実験及び甲３４の追加実験の結果から，被告製品は，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」機能を有するものとはいえないし，また，被告製品は，そもそも本件発明の作用効果を奏しないから，被告製品は，構成要件Ｂを充足しない。
(ア)甲８の実験について
甲８の実験は，「タンパク質含有層中の水性溶媒」と「抽出対象液中の水性溶媒」のタンパク質の割合を定量的に分析することなく，分析結果の写真から，被告製品によってタンパク質が抽出されたと結論付けている点で失当である。


また，この点は措くとしても，別紙１の２及び３の写真は，試験管内の溶液は，上層も下層も全体として青色であり，下層の方が薄く見えるものであり，界面が発生しているか不明であるから，上記写真から，タンパク質が下層に抽出されたと評価することはできない。次に，甲８の実験は，タンパク質抽出剤として用いた被告製品を抽出対象液に添加し，攪拌した後，２４時間ないし４８時間にわたって静置したものであり，観察までに静置する時間（２４時間と４８時間）が本件明細書記載の実施例１０（【０１１２】～【０１１６】，図１０）に対応する時間（１時間）とは異なるものである。また，ＣＢＢとタンパク質の複合体は，１時間以上放置すると凝集し沈殿するという性質を有する（乙１９の１，２０，２１）ため，仮に下層のタンパク質の割合が高いとしても，ＣＢＢとタンパク質の複合体が時間の経過によって沈殿したと評価されるべきものである。
したがって，甲８の実験は，被告製品がタンパク質を抽出したことを示すものといえない。
(イ)ＣＢＢの使用の問題点について
ＣＢＢは，①酸性条件下でタンパク質と結合する（乙７，３９），②タンパク質と結合したＣＢＢは青色を呈する（乙７），③タンパク質と界面活性剤が共存する条件下では，タンパク質の測定が事実上不可能になる（乙７，８，１９の１，２０，２１），④タンパク質以外の成分（例えば，脂質，炭水化物）とも結合し得る，⑤タンパク質以外の成分やｐＨの影響によりタンパク質と結合せずとも青色を呈色し得るという性質を有する。
ＣＢＢの上記性質からすると，ＣＢＢをマーキングに用いた甲８の実験の結果から，タンパク質の存在や分量を適切に確認できるものではない。
すなわち，ＣＢＢは，ＤＮＡやＲＮＡなどの核酸がＣＢＢと反応し，青色に呈色する性質があること（乙１９の１，２１），タンニンや植物多糖などにも呈色すること（乙２１）に照らすと，豆乳には，脂質や炭水化物など様々な不純物が含まれているため，ＣＢＢは，豆乳中の脂質や炭水化物とも結合している可能性があり，また，ＣＢＢが豆乳のタンパク質と結合せずに青色に呈色している可能性もある（上記④及び⑤の性質）。
次に，界面活性剤がＣＢＢによるタンパク質の測定において阻害物質となること（上記③の性質）は，技術常識である（乙７，８，１９の１，２０，２１，４２）。
しかるところ，豆乳には，界面活性剤であるレシチン，大豆サポニンが含まれているため（乙４０，４１），豆乳に含まれるタンパク質をＣＢＢによって特異的に検出することはできないから，甲８の実験において青色に呈色した部分が豆乳に含まれるタンパク質と結合したＣＢＢであると評価することはできない。また，被告製品にも界面活性剤が含まれているため，豆乳に被告製品を加えた青色部分がタンパク質と結合したＣＢＢであると評価することはできない。
(ウ)甲８の実験を追試した乙２４の実験についてａ乙２４の実験のうち，抽出対象液に豆乳使用の実験系①は，被控訴人による甲８の実験の追試である。
実験の概要は，①キッコーマン株式会社製の豆乳１ｍｌに，リン酸バッファ（ＳＩＧＭＡ製，Ｄｕｌｂｅｃｃｏ’ｓＰｈｏｓｐｈａｔｅＢｕｆｆｅｒｅｄ    Ｓａｌｉｎｅ）５ｍｌを添加し，撹拌し，ＣＢＢ溶液は甲２２に準拠して調整して，希釈豆乳とし，この希釈豆乳に，オレイルアルコール（和光純薬工業株式会社製）１ｍｌ及びオレイン酸（東京化成工業株式会社製）２ｍｌを添加し，上下の転倒混合攪拌を約２０秒間実施後，２０分間静置し，上層の液体を第２の抽出過程における抽出対象液とした，②第２の抽出過程において被告製品を添加し，１時間経過後，界面は確認されなかった（別紙４の図３）というものである。
ｂＣＢＢ溶液の添加後の「抽剤」のｐＨは，７．１８の弱アルカリ性であり，甲８の実験においても同様である。ＣＢＢがタンパク質と結合するのは酸性条件下であるため，甲８の実験において抽剤に添加されたＣＢＢは，タンパク質と結合することができないことからすると，甲８の実験において，別紙１の写真の現象が発生したという事実から，アルカリ性条件下で行われた甲８の実験の結果から被告製品によってタンパク質が抽出されたと推認することはできない。
また，仮に甲８の実験においてＣＢＢがタンパク質と結合していたとしても，ＣＢＢとタンパク質の複合体は，１時間以上放置すると凝集するという性質を有するため，界面が３時間経過後に発生していたとしても，それは被告製品の機能によるものではなく，単なるＣＢＢとタンパク質の複合体の凝集，沈殿によるものにすぎない。さらに，抽出対象液に豆乳使用の実験系①において，抽出対象液に何も添加せずにそのまま放置していても，３時間経過時に界面が発生していることからすると，界面の発生は，被告製品の機能によるものではない。
ｃ次に，抽出対象液に精製水使用の実験系②においても，ＣＢＢが青色に呈しており，タンパク質がなくともＣＢＢが青色を呈するとすれば，ＣＢＢにより被告製品がタンパク質を抽出する機能を有するかを確認することができない。
また，実験系②において，添加した製品を問わず，１時間経過時において界面が発生していることからすると，界面の発生は，タンパク質の抽出とは関係のない現象であるといえるから，界面の発生という事実から，タンパク質が抽出されたと推認することはできない。ｄ以上によれば，甲８の実験を追試した乙２４の実験の結果に照らすと，甲８の実験から，被告製品が構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」機能を有することを確認することはできない。
(エ)甲３４の追加実験について


甲３４の追加実験は，豆乳の原液に含まれるタンパク質濃度と，プロトコルの結果として生じた沈殿物に含まれるタンパク質濃度とを比較するものであるが，豆乳の原液は，「第１の抽出工程」後に得られた「タンパク質含有層」（本件明細書の【００４６】，【００５７】，【００５９】等）とはいえず，構成要件Ｂの「抽出対象液」に該当しないから，比較対象として相当ではない。
次に，別紙２の被告製品を使用した「サンプル」の写真は，界面が発生しているか不明であるから，上記写真から，タンパク質が下層に抽出されたと評価することはできない。
また，仮に界面が発生しているとしても，下層の一部である沈殿物のみを取り出しているため，比較対象として相当ではない。さらに，仮に下層のタンパク質の割合が高いとしても，遠心分離を利用しており，物理的な作用によって沈殿させているにすぎない。したがって，甲３４の追加実験は，被告製品がタンパク質を抽出したことを示すものといえない。
(オ)被告製品が本件発明の作用効果を奏しないこと被告製品は，顔にマッサージするようになじませることにより，メークや汚れを浮き上がらせて，水やぬるま湯で洗い流すという機能を提供するクレンジングオイルである。メークに「炭素数１５～１８の高級アルコール」と「脂肪酸」を含むものがあり，肌の汚れが「タンパク質」を含んでいるとしても，顔の表面に，メーク，肌の汚れ及び水性溶媒を有する「抽出対象液」（構成要件Ｂ）が存在するわけではないし，被告製品が，顔に塗布した後１時間静置して，あるいは遠心分離を行い，メーク，肌の汚れ及び水性溶媒が混じり合ったものから肌の汚れを２層以上に分離した一つの層に多く含まれるようにするものでもない。したがって，被告製品は，本件発明の構成要件Ｂの「タンパク質抽出する」機能を有するものではく，本件発明の作用効果を奏しない。
(2)小括
以上のとおり，被告製品は，本件発明の構成要件Ｂを充足しない。また，被告製品が構成要件Ａ及びＣを充足しないことは，原判決別紙当事者の主張の[被告の主張]のとおりである。
したがって，被告製品は，本件発明の構成要件をすべて充足しないから，本件発明の技術的範囲に属さない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件明細書の記載事項
(1)本件明細書（甲１）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１Ａないし２Ｂ，９，１０については，別紙明細書図面を参照）。
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は，タンパク質を抽出する混合液に関する。
【背景技術】
【０００２】
溶液中の対象物質（例えば，タンパク質等）を分離又は抽出等するための方法としてはエマルションを利用した方法が挙げられる（例えば，特許文献１及び２を参照）。
【０００３】
対象物質の分離等のためのエマルションを利用した方法としては，例えば，油層中の逆ミセル内部の水層に対象物質を分離等する方法，乳化型液膜抽出による方法，多層乳化したエマルションを転層させて対象物質を分離等する方法等が挙げられる。
【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
しかし，溶液中の対象物質を分離等するために使用されて来た従来の方法は，いずれも，界面活性剤の使用を前提としていた。界面活性剤を使用すると，分離等された対象物質から界面活性剤を除去する工程が必要となり，煩雑さが生じていた。従って，溶液中から対象物質を簡便に分離するための混合液が求められていた。
【０００６】
本発明は，上記の課題を解決するためになされたものであり，タンパク質と水性溶媒とを含む抽出対象液からタンパク質を簡便に分離できる混合液を提供することを目的とする。
イ【課題を解決するための手段】
【０００７】
本発明者は，所定の高級アルコールと，脂肪酸とを少なくとも含むタンパク質抽出剤によれば上記課題を解決できる点を見出し，本発明を完成するに至った。具体的に，本発明は下記のものを提供する。
【０００８】
（１）炭素数１５以上の高級アルコールである第１の高級アルコール
と，脂肪酸と，を少なくとも含み，
タンパク質と水性溶媒とを含む抽出対象液からタンパク質を抽出する混合液。
【０００９】
（２）前記第１の高級アルコールは，イソステアリルアルコール及びオレイルアルコールからなる群から選択される１種以上を含み，前記脂肪酸は，炭素骨格中に１つの不飽和結合を有する脂肪酸又は飽和脂肪酸を含む（１）に記載の混合液。
【００１０】
（３）（１）又は（２）に記載の前記第１の高級アルコールとは異なる，炭素数１８以上の高級アルコールである第２の高級アルコールと，炭
化水素と，を少なくとも含み，
タンパク質，水性溶媒，炭素数１５以上の高級アルコール，及び脂肪酸を含む抽出対象液からタンパク質を抽出する混合液。
ウ【発明の効果】
【００１６】
本発明によれば，タンパク質と水性溶媒とを含む抽出対象液からタンパク質を簡便に分離できる混合液，及び，タンパク質の抽出方法が提供される。
エ【発明を実施するための形態】
【００１８】
以下，本発明の実施形態について説明する。なお，本発明は以下の実施形態に限定されない。以下，タンパク質を抽出する混合液をタンパク質抽出剤という。
【００１９】
＜第１のタンパク質抽出剤＞
本発明の第１のタンパク質抽出剤は，少なくとも第１の高級アルコールと，脂肪酸と，を含む。
【００２０】
本発明の第１のタンパク質抽出剤は，界面活性剤を含まなくともよい。また，本発明の第１のタンパク質抽出剤には，従来使用されてきた対象物質の分離等のためのエマルション等に含まれる界面活性剤よりも少ない量（例えば，タンパク質抽出剤全体に対して０～４質量％）の界面活性剤が含まれていてもよい。なお，本発明において「界面活性剤」とは，溶媒中でミセル構造をとり得る両親媒性分子を指す。
【００２１】
第１のタンパク質抽出剤を，抽出対象物（つまり，タンパク質）と水性溶媒とを含む溶液（以下，「抽出対象液」とも言う）に添加して，適宜撹拌した後に静置すると，抽出対象液は少なくとも２層に分離する。本発明において，第１のタンパク質抽出剤によって少なくとも２層に分離したうちの，タンパク質を含む層を「第１のタンパク質含有層」と言う。通常，少なくとも２層に分離したうちの上層が第１のタンパク質含有層である。
【００２２】


本発明において，抽出対象液が少なくとも２層に分離している状態とは，層間に明確な界面が形成されている状態，及び，層間に明確な界面は形成されていないが見かけ上は少なくとも２層に分離しているように見える状態，のうちいずれも含む。本発明において，分離した各層（見かけ上の層も含む）は，公知の界面検出センサー（超音波等）によって特定できる。
【００２３】
また，抽出対象液が少なくとも２層に分離している状態とは，水層の上表面全体に油層が形成されている状態だけではなく，液滴が水層の上部中及び上表面上の一部に分布している状態も含む。
【００２４】
少なくとも２層に分離した抽出対象液のいずれかの層にタンパク質が含まれる。少なくとも２層に分離した抽出対象液のいずれの層にタンパク質が含まれるかは，タンパク質の性質（水との親和性（親水性，親油性又は両親媒性），比重等）に応じて異なる。本発明において，タンパク質は，水との親和性等に関わらず，少なくとも２層に分離した抽出対象液のうちの上層に含まれることが多い。
【００２５】
抽出対象液の構成としては，水性溶媒中にタンパク質が混合されたものが挙げられる。水性溶媒としては，タンパク質を変性させないものであれば特に限定されず，公知の水溶性の溶媒（水，リン酸バッファ，Ｔｒｉｓ－ＨＣｌバッファ等）等が挙げられる。第１のタンパク質抽出剤によって抽出対象液を少なくとも２層に明瞭に分離できる点で，水性溶媒は，水が好ましい。
【００２６】
（第１の高級アルコール）
第１の高級アルコールは，後述する脂肪酸と組み合わせることにより，下記の作用によって抽出対象液からタンパク質を抽出できると考えられる。すなわち，第１の高級アルコール中の疎水基（オレイル基等）が抽出対象液中のタンパク質と結合する。次いで，水性溶媒中で形成された脂肪酸の液滴が，第１の高級アルコールと結合したタンパク質を引き寄せ，タンパク質含有層が形成され，タンパク質を水性溶媒から分離させる。その結果，タンパク質を抽出対象液から抽出できる。なお，本発明において「抽出」とは，タンパク質と水性溶媒とを分離させること（つまり，タンパク質含有層が形成されること）を指す。ただし，タンパク質含有層には水性溶媒や抽出対象液由来の物質が含まれ得る。タンパク質含有層中の水性溶媒に対するタンパク質の割合が，抽出対象液中の水性溶媒に対するタンパク質の割合よりも高ければ，抽出対象液からタンパク質が抽出されたと言える。
【００２７】
第１の高級アルコールとしては，炭素数１５以上の１価アルコールであれば特に限定されないが，炭素数が多い高級アルコールの方が，タンパク質と結合しやすく，かつ，水性溶媒中で形成される脂肪酸の液滴に引き寄せられやすいという点で好ましい。そのため，第１の高級アルコールの炭素数は，好ましくは炭素数１６以上，さらに好ましくは炭素数１９以上である。
【００２８】
他方，第１の高級アルコールの炭素数が多すぎると，後述する脂肪酸が水性溶媒中で液滴を形成し難いため好ましくない。第１の高級アルコールの炭素数は，好ましくは炭素数３０以下，さらに好ましくは炭素数２０以下である。
【００２９】
炭素数１５以上の高級アルコールとしては，イソステアリルアルコール（炭素数１８），オレイルアルコール（炭素数１８）等が挙げられる。炭素数１５以上の高級アルコールのうち，抽出対象液中のタンパク質と結合しやすいという点で直鎖構造部分の炭素数が１５以上の高級アルコールが好ましい。
【００３０】
例えば，直鎖構造部分の炭素数が「１６」である高級アルコールとして，下式で表されるイソステアリルアルコールを例示できる。
【化１】
【００３１】
第１の高級アルコールとしては，イソステアリルアルコール又はオレイルアルコールが特に好ましい。第１の高級アルコールは１種であってもよく，２種以上を組み合わせて使用してもよい。
【００３２】
（脂肪酸）
脂肪酸としては，炭化水素の１価のカルボン酸であれば特に限定されず，直鎖脂肪酸及び分岐脂肪酸のいずれでもよい。水性溶媒中で液滴を形成してタンパク質を引き寄せやすいという点で，脂肪酸としては，脂肪酸の炭素骨格中の不飽和結合が少ないものが好ましい。具体的には，炭素骨格中に１以下の不飽和結合を有する脂肪酸が好ましい。つまり，脂肪酸としては，炭素骨格中に１以下の不飽和結合を有さない脂肪酸（つまり，飽和脂肪酸）であってもよい。リノール酸のように炭素骨格中に２以上の不飽和結合を有する脂肪酸を使用すると抽出対象液を少なくとも２層に分離しにくい可能性がある。なお，脂肪酸のみを抽出対象液と混合すると，脂肪酸を含む層と抽出対象液を含む層に分かれ，タンパク質を抽出できない。
【００３３】
炭素骨格中に１以下の不飽和結合を有する脂肪酸としては，オレイン酸，イソステアリン酸等が挙げられる。上記の脂肪酸のうち，オレイン酸，イソステアリン酸が特に好ましい。脂肪酸は１種であってもよく，２種以上を組み合わせて使用してもよい。
【００３４】
第１のタンパク質抽出剤中の第１の高級アルコール及び脂肪酸の組み合わせとしては，抽出対象液を少なくとも２層に分離しやすいという点でイソステアリルアルコール及びオレイン酸，オレイルアルコール及びオレイン酸が特に好ましい。
【００３５】
第１のタンパク質抽出剤中の第１の高級アルコールと脂肪酸との比率は，抽出対象物であるタンパク質の量や性質に応じて適宜調整でき，例えば，質量比で第１の高級アルコール／脂肪酸＝１／１～１／２であってもよい。
【００３６】
第１のタンパク質抽出剤には，本発明の目的を害さない限り，公知の添加剤（界面活性剤，炭素数１５未満の高級アルコール等）を添加してもよい。添加剤の添加量は得ようとする効果等に応じて適宜設定できる。
【００３７】
（第１の抽出工程）
本発明において「第１の抽出工程」とは，第１のタンパク質抽出剤と抽出対象液とを接触させる工程から，抽出対象液を少なくとも２層に分離させる工程までを指す。第１の抽出工程における温度条件は，タンパク質やタンパク質抽出剤中の成分が変性等しない限り特に限定されないが，例えば，室温（例えば，２０～２８℃）であってもよい。
【００３８】
第１のタンパク質抽出剤と抽出対象液とを接触させる方法は，特に限定されないが，第１のタンパク質抽出剤及び抽出対象液を混合，撹拌等することで行える。第１の抽出工程における第１のタンパク質抽出剤と抽出対象液との混合比は特に限定されないが，質量比で，第１のタンパク質抽出剤／抽出対象液＝１／１～２／３であってもよい。第１のタンパク質抽出剤と抽出対象液との混合方法は特に限定されず，公知の撹拌機や試験管の上下倒立等で混合できる。
【００３９】


第１のタンパク質抽出剤の使用方法としては，抽出対象液に添加する前に第１のタンパク質抽出剤を構成する成分を予め混合してから添加してもよいが，第１の高級アルコール又は脂肪酸のいずれか一方を先に抽出対象液に添加した後に，さらに残りを順次混合してもよい。第１の高級アルコール中の疎水基が抽出対象液中のタンパク質と結合し，次いで，水性溶媒中で形成される脂肪酸の液滴が，第１の高級アルコールと結合したタンパク質を引き寄せ，水性溶媒とタンパク質とを分離させるという本発明の効果が奏されやすい点で，第１の高級アルコールを脂肪酸よりも先に添加することが好ましい。
【００４０】
少なくとも２層に分離した抽出対象液において，タンパク質がいずれの層に存在するかは，界面検出センサー等によって特定される。通常，タンパク質は，少なくとも２層に分離したうちの上層に抽出される。タンパク質含有層は遠心分離等の方法を使用して回収できる。また，タンパク質は，クロマトグラフィー等の方法を使用して，タンパク質含有層から抽出することができる。
オ【００４１】
＜第２のタンパク質抽出剤＞
本発明の第２のタンパク質抽出剤は，上記第１の高級アルコールとは異なる第２の高級アルコールと，炭化水素と，を含む。本発明の第２のタンパク質抽出剤は，界面活性剤を含まなくともよい。また，本発明の第２のタンパク質抽出剤には，従来使用されてきた対象物質の分離等のためのエマルション等に含まれる界面活性剤よりも少ない量（例えば，タンパク質抽出剤全体に対して０～４質量％）の界面活性剤が含まれていてもよい。
【００４２】
第２のタンパク質抽出剤は，第１の抽出工程後に得られたタンパク質含有層（以下，「第１のタンパク質含有層」とも言い，この層には，タンパク質，水性溶媒，炭素数１５以上の高級アルコール，及び脂肪酸が含まれ得る）に含まれ得る夾雑物（細胞膜等）を分離できるので，タンパク質をより効率的に抽出できる。
【００４３】
第２のタンパク質抽出剤を，第１のタンパク質含有層に添加して，適宜撹拌した後に静置すると，第１のタンパク質含有層は少なくとも２層に分離する。少なくとも２層に分離した第１のタンパク質含有層のうちのいずれかの層にタンパク質が含まれる。以下，少なくとも２層に分離した第１のタンパク質含有層のうち，タンパク質を含む層を「第２のタンパク質含有層」と言う。通常，少なくとも２層に分離したうちの下層が第２のタンパク質含有層である。
【００４４】
本発明において，第１のタンパク質含有層が少なくとも２層に分離している状態とは，層間に明確な界面が形成されている状態，及び，層間に明確な界面は形成されていないが見かけ上は少なくとも２層に分離しているように見える状態，のうちいずれも含む。本発明において，分離した各層（見かけ上の層も含む）は，公知の界面検出センサー（超音波等）によって特定できる。
【００４５】
少なくとも２層に分離した第１のタンパク質含有層のいずれの層にタンパク質が含まれるかは，タンパク質の性質（水との親和性（親水性，親油性又は両親媒性），比重等）に応じて異なる。本発明において，タンパク質は，水との親和性等に関わらず，少なくとも２層に分離した第１のタンパク質含有層のうちの下層に含まれることが多い。
【００４６】
第１のタンパク質含有層は，第２のタンパク質抽出剤によって抽出を行う前に，水性溶媒で適宜希釈してもよい。第１のタンパク質含有層を水性溶媒で希釈することによって，第２のタンパク質抽出剤による第１のタンパク質含有層の分離が容易になり得る。水性溶媒としては，抽出対象液におけるものと同様の水性溶媒であってもよく，水，リン酸バッファ，Ｔｒｉｓ－ＨＣｌバッファ等が挙げられる。
【００４７】
（第２の高級アルコール）
第２の高級アルコールは，後述する炭化水素と組み合わせることで，下記の作用によって，第１のタンパク質含有層からタンパク質を抽出できると考えられる。すなわち，第１のタンパク質含有層には，タンパク質，水性媒体，第１の高級アルコール及び脂肪酸が分散していると考えられるところ，炭化水素が加えられると，第１のタンパク質含有層中の分散状態が崩れ，水性媒体を含む層，ならびに，第１の高級アルコール及び脂肪酸を含む層に分離する。他方，第２の高級アルコール中の疎水基（オレイル基等）が第１のタンパク質含有層中のタンパク質と結合する。次いで，水性溶媒中で形成された炭化水素の液滴が，第２の高級アルコールと結合したタンパク質を引き寄せる。その結果，タンパク質以外の夾雑物の含有量がより少ない第２のタンパク質含有層が形成される。
【００４８】
第２の高級アルコールとしては，第１の高級アルコールよりも第１のタンパク質含有層中のタンパク質と結合しやすいものを使用する必要があり，第１の高級アルコールとは異なるものを使用する。具体的には，第２の高級アルコールは，炭素数１８以上の高級アルコールである。
【００４９】
他方，第２の高級アルコールの炭素数が多すぎると，後述する炭化水素が水性溶媒中で液滴を形成し難いため好ましくない。第２の高級アルコールの炭素数は，好ましくは炭素数５０以下，さらに好ましくは炭素数４０以下である。
【００５０】
第２の高級アルコールとしては，高級アルコールの炭素鎖にタンパク質が結合しやすいという点で分岐構造中に水酸基を有する炭素数１８以上の分岐状高級アルコールが好ましい。分岐構造中に水酸基を有する分岐状高級アルコールとしては，高級アルコールの炭素鎖とタンパク質との結合を阻害しないという点で分岐構造中の炭素数が少ないものが好ましい。具体的には，水酸基から分岐部分までの炭素原子数が１以下である分岐状高級アルコールが好ましい。水酸基から分岐部分までの炭素原子数が１以下である分岐状高級アルコールとしては，オクチルドデカノール（炭素数２０）等が挙げられる。
【００５１】
例えば，水酸基から分岐部分までの炭素原子数が「１」である高級アルコールとして，下式で表されるオクチルドデカノールを例示できる。
【化２】
【００５２】
第２の高級アルコールとしては，オクチルドデカノールが好ましい。第２の高級アルコールは１種であってもよく，２種以上を組み合わせて使用してもよい。
【００５３】
（炭化水素）


炭化水素としては，炭素原子及び水素原子のみからなる化合物であれば特に限定されないが，第１のタンパク質含有層の分散状態を崩し，水性媒体を含む層，ならびに，第１の高級アルコール及び脂肪酸を含む層に分離しやすいという点で，炭素数が１０以上の炭化水素が好ましい。特に，高融点の炭化水素を液化させるための熱によってタンパク質が変性することを避けるという点で，２５℃で液体である炭化水素が好ましい。２５℃で液体である炭化水素としては，具体的には，リモネン（炭素数１０），スクアレン（炭素数３０），スクアラン（炭素数３０），流動パラフィン（炭素数２０以上）等が挙げられる。炭化水素は１種であってもよく，２種以上を組み合わせて使用してもよい。
【００５４】
第２のタンパク質抽出剤中の第２の高級アルコール及び炭化水素の組み合わせとしては，第１のタンパク質含有層を少なくとも２層に分離しやすいという点でオクチルドデカノール及びリモネンが特に好ましい。
【００５５】
第２のタンパク質抽出剤中の第２の高級アルコールと炭化水素との比率は，タンパク質の量や性質に応じて適宜調整でき，例えば，質量比で第２の高級アルコール／炭化水素＝１／１～２／３であってもよい。
【００５６】
第２のタンパク質抽出剤には，本発明の目的を害さない限り，公知の添加剤（界面活性剤，炭素数１８未満の高級アルコール等）を添加してもよい。添加剤の添加量は得ようとする効果等に応じて適宜設定できる。
【００５７】
（第２の抽出工程）
以下，第２のタンパク質抽出剤と第１のタンパク質含有層とを接触させる工程から，第１のタンパク質含有層を少なくとも２層に分離させる工程を「第２の抽出工程」と言う。第２の抽出工程における温度条件は，タンパク質やタンパク質抽出剤中の成分が変性等しない限り特に限定されないが，例えば，室温（例えば，２０～２８℃）であってもよい。第２のタンパク質抽出剤に含まれる炭化水素として２５℃で液体である炭化水素が含まれる場合，炭化水素の液体状態を保持すると，第１のタンパク質含有層を好ましく分離できるため，第２の抽出工程における温度条件は，２４～２６℃であることが好ましい。
【００５８】
第２のタンパク質抽出剤と第１のタンパク質含有層とを接触させる方法は，特に限定されないが，第２のタンパク質抽出剤及び第１のタンパク質含有層を混合及び撹拌等することで行える。第２のタンパク質抽出剤と第１のタンパク質含有層との混合比は特に限定されないが，質量比で，第２のタンパク質抽出剤／第１のタンパク質含有層＝１／１～２／３であってもよい。第２のタンパク質抽出剤と第１のタンパク質含有層との混合方法は特に限定されず，公知の撹拌機や試験管の上下倒立等で混合できる。
【００５９】
第２のタンパク質抽出剤の使用方法としては，第１のタンパク質含有層に添加する前に第２のタンパク質抽出剤を構成する成分を予め混合してから添加してもよいが，第２の高級アルコール又は炭化水素のいずれか一方を先に第１のタンパク質含有層に添加した後に，さらに残りを順次混合してもよい。炭化水素によって，第１のタンパク質含有層の分散状態を崩し，第２の高級アルコールと結合したタンパク質を引き寄せるという本発明の効果が奏されやすい点で，炭化水素を第２の高級アルコールよりも先に添加することが好ましい。
【００６０】
少なくとも２層に分離した第１のタンパク質含有層において，タンパク質がいずれの層に存在するかは，界面検出センサー等によって特定される。通常，タンパク質は，少なくとも２層に分離したうちの下層に抽出される。また，タンパク質は，クロマトグラフィー，遠心分離等の方法を使用して，第２のタンパク質含有層から取り出し，抽出することができる。
【００６１】
上記の通り，本発明のタンパク質抽出剤によれば，抽出対象液からタンパク質以外の成分（水性溶媒，細胞膜等の夾雑物）の割合を減らして，タンパク質を簡便に抽出できる。本発明によって得られたタンパク質から，クロマトグラフィー等によって目的のタンパク質を精製することもできる。従って，本発明は，特定のタンパク質の単離や精製の前段階の処理として有用である。例えば，本発明は，細胞液（抽出対象液に相当する）等からの膜タンパク質の抽出等において有用である。
カ【実施例】
【００６２】
以下，実施例により本発明をさらに詳しく説明するが，本発明はこれらに限定されるものではない。なお，下記の試験はいずれも室温（１９℃以上２５℃以下）で行った。
【００６３】
（実施例１：第１のタンパク質抽出剤による抽出－１）本発明の第１のタンパク質抽出剤を使用して，以下の通り，抽出対象液から抽出対象物（タンパク質）を抽出した。
【００６４】
１．抽出対象液の構成
豆乳（株式会社紀文食品製，豆乳中にはタンパク質（不溶性）が含まれる）１ｍｌ
リン酸バッファ（ＳＩＧＭＡ社製，商品名「Ｄｕｌｂｅｃｃｏ’ｓＰｈｏｓｐｈａｔｅＢｕｆｆｅｒｅｄ    Ｓａｌｉｎｅ」）９ｍｌ上記を試験管内で混合及び撹拌した後，得られた溶液にクマシーブリリアントブルーＧ２５０を加え，タンパク質を青色に着色し，抽出対象液を得た。
【００６５】
２．第１のタンパク質抽出剤の調製
イソステアリルアルコール（高級アルコール工業株式会社，商品名「イソステアリルアルコールＥＸ」，第１の高級アルコールに相当する）    ２
ｍｌ
オレイン酸（東京化成工業株式会社，商品名「ＯｌｅｉｃＡｃｉｄ」，脂肪酸に相当する）２ｍｌ
上記を試験管内で混合及び撹拌して第１のタンパク質抽出剤を調製した。
【００６６】
３．第１の抽出工程
抽出対象液（６ｍｌ）に第１のタンパク質抽出剤（４ｍｌ）を添加した後，溶液を撹拌し，２０分間静置した。なお，以下，溶液の撹拌は試験管を約２０秒間，上下倒立させることで行った。
【００６７】
４．結果


第１の抽出工程の前後の結果を図１（Ａ）に示す。図１（Ａ）の左側は，第１のタンパク質抽出剤を添加していない（つまり第１の抽出工程前の）抽出対象液を含む試験管内の様子である。図１（Ａ）の右側は，第１の抽出工程後の試験管内の様子である。図１（Ａ）の右側に示される通り，溶液が２層にはっきりと分離しており，タンパク質が上層に抽出されていることがわかる。なお，下層の液体はほぼ透明だった。
【００６８】
図１（Ｂ）は，図１（Ａ）の右側の試験管中の上層における液体（以下，「実施例１の上層の液体」とも言う）を光学顕微鏡（４００倍）で観察した結果である。図１（Ｂ）に示される通り，タンパク質は脂肪酸から構成される液滴の内部に取り込まれず，連続層である水層に存在する。
【００６９】
（実施例２：第２のタンパク質抽出剤抽出－１）
本発明の第２のタンパク質抽出剤を使用して，以下の通り，実施例１の上層の液体からタンパク質をさらに抽出した。
【００７０】
１．第２のタンパク質抽出剤の調製
オクチルドデカノール（高級アルコール工業株式会社，商品名「リソノール２０ＳＰ」，第２の高級アルコールに相当する）    ２ｍｌリモネン（東京化成工業，商品名「（＋）－リモネン」，炭化水素に相当する）２ｍｌ
上記を試験管内で混合及び撹拌して第２のタンパク質抽出剤を調製した。
【００７１】
２．第２の抽出工程
実施例１の上層の液体に第２のタンパク質抽出剤を添加した後，溶液を撹拌し，１時間静置した。
【００７２】
３．結果
第２の抽出工程の前後の結果を図２（Ａ）に示す。図２（Ａ）の左側は，第１のタンパク質抽出剤を添加していない（つまり第１の抽出工程前の）抽出対象液を含む試験管内の様子である。図２（Ａ）の右側は，第２の抽出工程後の試験管内の様子である。図２（Ａ）の右側に示される通り，溶液が２層にはっきりと分離しており，タンパク質が下層に抽出されていることがわかる。
【００７３】
図２（Ｂ）は，図２（Ａ）の右側の試験管中の下層における液体を光学顕微鏡（４００倍）で観察した結果である。図２（Ｂ）に示される通り，タンパク質は炭化水素から構成される液滴の内部に取り込まれず，連続層である水層に存在する。
キ【０１０６】
（実施例９：第１のタンパク質抽出剤による抽出－４）本発明の第１のタンパク質抽出剤を使用して，以下の通り，抽出対象液から抽出対象物（タンパク質）を抽出した。
【０１０７】
１．抽出対象液の構成
実施例１の抽出対象液と同様である。
【０１０８】
２．第１のタンパク質抽出剤の調製
オレイルアルコール（東京化成工業株式会社，商品名「ＯｌｅｙｌＡｌｃｏｈｏｌ」，第１の高級アルコールに相当する）２ｍｌオレイン酸（東京化成工業株式会社，商品名「ＯｌｅｉｃＡｃｉｄ」，脂肪酸に相当する）２ｍｌ
上記を試験管内で混合及び撹拌して第１のタンパク質抽出剤を調製した。
【０１０９】
３．第１の抽出工程
実施例１と同様である。
【０１１０】
４．結果
第１の抽出工程の前後の結果を図９に示す。図９の左側は，第１のタンパク質抽出剤を添加していない（つまり第１の抽出工程前の）抽出対象液を含む試験管内の様子である。図９の右側は，第１の抽出工程後の試験管内の様子である。図９の右側に示される通り，溶液が２層に分離しており，タンパク質が上層に抽出されていることがわかる。なお，下層の液体はほぼ透明だった。
【０１１１】
図９の右側の試験管中の上層における液体（以下，「実施例９の上層の液体」とも言う）を光学顕微鏡（４００倍）で観察したところ，タンパク質は脂肪酸から構成される液滴の内部に取り込まれず，連続層の水層に存在していた。
【０１１２】
（実施例１０：第２のタンパク質抽出剤による抽出－６）本発明の第２のタンパク質抽出剤を使用して，以下の通り，実施例９の上層の液体からタンパク質をさらに抽出した。
【０１１３】
１．第２のタンパク質抽出剤の調製
オクチルドデカノール（高級アルコール工業株式会社，商品名「リソノール２０ＳＰ」，第２の高級アルコールに相当する）    ２ｍｌスクアラン（和光純薬工業，商品名「スクアラン」，炭化水素に相当する）２ｍｌ
上記を試験管内で混合及び撹拌して第２のタンパク質抽出剤を調製した。
【０１１４】
２．第２の抽出工程
実施例９の上層の液体に第２のタンパク質抽出剤を添加した後，溶液を撹拌し，１時間静置した。
【０１１５】
３．結果
第２の抽出工程の前後の結果を図１０に示す。図１０の左側は，第１のタンパク質抽出剤を添加していない（つまり第１の抽出工程前の）抽出対象液を含む試験管内の様子である。図１０の右側は，第２の抽出工程後の試験管内の様子である。図１０の右側に示される通り，溶液が２層に分離しており，タンパク質が下層に抽出されていることがわかる。
【０１１６】
図１０の右側の試験管中の下層における液体を光学顕微鏡（４００倍）で観察したところ，タンパク質は炭化水素から構成される液滴の内部に取り込まれず，連続層の水層に存在していた。
ク【０１２３】
（実施例のまとめ）
上記の実施例の結果をまとめ，表１及び２に示した。なお，表中の「結果」における記号の意味は下記の通りである。
◎：タンパク質が非常に良好に分離された
○：タンパク質が良好に分離された
△：タンパク質が分離された
【０１２４】
【表１】
【０１２５】
【表２】
【０１２６】


上記の通り，本発明のタンパク質抽出剤によれば，タンパク質が良好に分離されることがわかる。特に，第１のタンパク質抽出剤中の第１の高級アルコール及び脂肪酸として，イソステアリルアルコール又はオレイルアルコールと，オレイン酸とを組み合わせるとタンパク質が良好に分離された。さらに，第２のタンパク質抽出剤中の第２の高級アルコール及び炭化水素として，オクチルドデカノールとリモネンとを組み合わせるとタンパク質がさらに良好に分離された。
⑵前記(1)の記載事項によれば，本件明細書には，本件発明に関し，次のとおりの開示があることが認められる。
ア溶液中の対象物質（例えば，タンパク質等）を分離又は抽出等するために使用されて来た従来のエマルションを利用した方法は，いずれも，界面活性剤の使用を前提としているため，分離等された対象物質から界面活性剤を除去する工程が必要となり，煩雑さが生じていたことから，溶液中から対象物質を簡便に分離するための混合液が求められていた（【０００２】，【０００４】，【０００５】）。
「本発明」は，上記課題を解決し，タンパク質と水性溶媒とを含む抽出対象液からタンパク質を簡便に分離できる混合液を提供することを目的とする（【０００６】）。
イ「本発明者」は，所定の高級アルコールと，脂肪酸とを少なくとも含むタンパク質抽出剤によれば，上記課題を解決できる点を見出し，「本発明」を完成するに至った（【０００７】）。
「本発明」によれば，タンパク質と水性溶媒とを含む抽出対象液からタンパク質を簡便に分離できる混合液及びタンパク質の抽出方法が提供されるという効果を奏する（【００１６】）。
２争点１－２（構成要件Ｂの充足性）について
控訴人は，被告製品を用いた甲８の実験及び甲３４の追加実験の結果によれば，被告製品は，本件発明の構成要件Ｂを充足する旨主張するので，以下において判断する。
(1)構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」の意義についてア本件発明の特許請求の範囲（請求項３）の記載（「請求項１又は２に記載の前記第１の高級アルコールとは異なる，炭素数２０の高級アルコールである第２の高級アルコールと，炭化水素と，を少なくとも含み，タンパク質，水性溶媒，炭素数１５～１８の高級アルコール，及び炭素骨格中に１つの不飽和結合を有する脂肪酸又は飽和脂肪酸を含む，炭素数１８の脂肪酸を含む抽出対象液からタンパク質を抽出する混合液。」）から，本件発明は，「炭素数２０の高級アルコールである第２の高級アルコール」と，「炭化水素」とを少なくとも含む「混合液」であり，「タンパク質，水性溶媒，炭素数１５～１８の高級アルコール，及び炭素骨格中に１つの不飽和結合を有する脂肪酸又は飽和脂肪酸を含む，炭素数１８の脂肪酸」を含む「抽出対象液」から「タンパク質を抽出する」ことができる機能を有す
ることを理解できる


一方で，本件発明の特許請求の範囲には，「タンパク質を抽出する」にいう「抽出」の意義や方法について規定した記載はない。次に，本件明細書には，「タンパク質を抽出する」にいう「抽出」に関し，①「本発明の第１のタンパク質抽出剤は，少なくとも第１の高級アルコールと，脂肪酸と，を含む。」（【００１９】），「第１のタンパク質抽出剤を，抽出対象物（つまり，タンパク質）と水性溶媒とを含む溶液（以下，「抽出対象液」とも言う）に添加して，適宜撹拌した後に静置すると，抽出対象液は少なくとも２層に分離する。」（【００２１】），「本発明において，抽出対象液が少なくとも２層に分離している状態とは，層間に明確な界面が形成されている状態，及び，層間に明確な界面は形成されていないが見かけ上は少なくとも２層に分離しているように見える状態，のうちいずれも含む。本発明において，分離した各層（見かけ上の層も含む）は，公知の界面検出センサー（超音波等）によって特定できる。」（【００２２】），「また，抽出対象液が少なくとも２層に分離している状態とは，水層の上表面全体に油層が形成されている状態だけではなく，液滴が水層の上部中及び上表面上の一部に分布している状態も含む。」（【００２３】），「少なくとも２層に分離した抽出対象液のいずれかの層にタンパク質が含まれる。少なくとも２層に分離した抽出対象液のいずれの層にタンパク質が含まれるかは，タンパク質の性質（水との親和性（親水性，親油性又は両親媒性），比重等）に応じて異なる。」（【００２４】），②「第１の高級アルコールは，後述する脂肪酸と組み合わせることにより，下記の作用によって抽出対象液からタンパク質を抽出できると考えられる。すなわち，第１の高級アルコール中の疎水基（オレイル基等）が抽出対象液中のタンパク質と結合する。次いで，水性溶媒中で形成された脂肪酸の液滴が，第１の高級アルコールと結合したタンパク質を引き寄せ，タンパク質含有層が形成され，タンパク質を水性溶媒から分離させる。その結果，タンパク質を抽出対象液から抽出できる。なお，本発明において「抽出」とは，タンパク質と水性溶媒とを分離させること（つまり，タンパク質含有層が形成されること）を指す。ただし，タンパク質含有層には水性溶媒や抽出対象液由来の物質が含まれ得る。タンパク質含有層中の水性溶媒に対するタンパク質の割合が，抽出対象液中の水性溶媒に対するタンパク質の割合よりも高ければ，抽出対象液からタンパク質が抽出されたと言える。」（【００２６】），③「第２のタンパク質抽出剤は，第１の抽出工程後に得られたタンパク質含有層（以下，「第１のタンパク質含有層」とも言い，この層には，タンパク質，水性溶媒，炭素数１５以上の高級アルコール，及び脂肪酸が含まれ得る）に含まれ得る夾雑物（細胞膜等）を分離できるので，タンパク質をより効率的に抽出できる。」（【００４２】），「本発明において，第１のタンパク質含有層が少なくとも２層に分離している状態とは，層間に明確な界面が形成されている状態，及び，層間に明確な界面は形成されていないが見かけ上は少なくとも２層に分離しているように見える状態，のうちいずれも含む。本発明において，分離した各層（見かけ上の層も含む）は，公知の界面検出センサー（超音波等）によって特定できる。」（【００４４】），「（第２の抽出工程）以下，第２のタンパク質抽出剤と第１のタンパク質含有層とを接触させる工程から，第１のタンパク質含有層を少なくとも２層に分離させる工程を「第２の抽出工程」と言う。」（【００５７】），④（実施例２に関し）「３．結果第２の抽出工程の前後の結果を図２（Ａ）に示す。図２（Ａ）の左側は，第１のタンパク質抽出剤を添加していない（つまり第１の抽出工程前の）抽出対象液を含む試験管内の様子である。図２（Ａ）の右側は，第２の抽出工程後の試験管内の様子である。図２（Ａ）の右側に示される通り，溶液が２層にはっきりと分離しており，タンパク質が下層に抽出されていることがわかる。」（【００７２】），⑤（実施例１０に関し）「３．結果第２の抽出工程の前後の結果を図１０に示す。図１０の左側は，第１のタンパク質抽出剤を添加していない（つまり第１の抽出工程前の）抽出対象液を含む試験管内の様子である。図１０の右側は，第２の抽出工程後の試験管内の様子である。図１０の右側に示される通り，溶液が２層に分離しており，タンパク質が下層に抽出されていることがわかる。」（【０１１５】）との記載がある。また，別紙明細書図面に示すように，図２Ａ及び図１０には，溶液が２層に分離され，下層が上層よりも濃い色で示されている。以上の本件発明の特許請求の範囲（請求項３）の記載及び本件明細書の記載を総合すると，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」にいう「抽出」とは，タンパク質，水性溶媒等を含有する抽出対象液を少なくとも２層に分離させ，タンパク質含有層が形成されることを意味するものと解される。イこれに対し被控訴人は，本件明細書の【００２６】の記載によれば，本件発明の構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」にいう「抽出」されたか否かを判断するには，「タンパク質含有層中の水性溶媒」と「抽出対象液中の水性溶媒」のタンパク質の割合を定量的に分析する必要があり，「タンパク質含有層中の水性溶媒」に対するタンパク質の割合が，「抽出対象液中の水性溶媒」のタンパク質の割合よりも高ければ，タンパク質が「抽出」されたといえる旨主張する。
そこで検討するに，本件明細書の【００２６】中に，「タンパク質含有層中の水性溶媒に対するタンパク質の割合が，抽出対象液中の水性溶媒に対するタンパク質の割合よりも高ければ，抽出対象液からタンパク質が抽出されたと言える。」との記載があるが，上記記載は，タンパク質含有層中の水性溶媒に対するタンパク質の割合が，抽出対象液中の水性溶媒に対するタンパク質の割合よりも高い場合には，抽出対象液からタンパク質が抽出されたと評価できることを述べたものにすぎず，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」にいう「抽出」が，かかる場合に限定されることを述べたものと理解することはできない。
したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。
(2)ＣＢＢの性質に関する知見について
アＣＢＢに関する各文献等には，次のような記載がある。(ア)「ブラッドフォード法によるタンパク質定量キット」（タカラバイオ株式会社のウェブサイト）（甲２８）


ａ「本キットの定量の原理は，Ｃｏｏｍａｓｓｉｅ    Ｄｙｅがタンパク質と結合することにより，溶液の最大吸収波長が４６５ｎｍから５９５ｎｍ（茶色から青色）にシフトすることによる。この色の変化は，タンパク質量に比例して起こるので，５９５ｎｍの吸光度を測定することにより，溶液のタンパク質濃度が定量できる。タンパク質と色素の複合体は，反応開始後５分から６０分の間安定である。」「本キットは，還元剤の存在下でも測定可能だが，界面活性剤の存在下では測定値が不正確になるので注意が必要である。（共存物質の影響については，「表１．標準プロトコールにおける各種試薬の許容濃度」を参照。）」（以上，１頁「製品説明」欄）
ｂ「本キットは，還元剤の影響は比較的受けにくいが，界面活性剤の濃度が高い場合は，測定に影響を受ける。本キットでの測定に影響がない濃度を表１に示す。
表１．標準プロトコールにおける各種試薬の許容濃度」（２頁「共存物質の影響」欄）
(イ)「ＢＣＡ法，Ｂｒａｄｆｏｒｄ法，Ｌｏｗｒｙ法など“総”タンパク質定量法の原理まとめ」（サーモフィッシャーサイエンティフィック株式会社のウェブページ）（乙７）
「Ｂｒａｄｆｏｒｄ（Ｃｏｏｍａｓｓｉｅ）法の化学反応ＣｏｏｍａｓｓｉｅＧ－２５０は酸性条件下でタンパク質と結合します。Ｃｏｏｍａｓｓｉｅ色素がタンパク質と結合すると色素は赤茶色（極大吸収波長：４６５ｎｍ）から青色（極大吸収波長：６１０ｎｍ）に変化します。タンパク質と結合していない時としている時の吸光度の差が最も大きくなるのが５９５ｎｍ付近であることから，Ｃｏｏｍａｓｓｉｅ色素とタンパク質との複合体の吸光度は一般的に５９５ｎｍで測定します（図３）。」（３頁～４頁）
「Ｂｒａｄｆｏｒｄ（Ｃｏｏｍａｓｓｉｅ）法のデメリット
…界面活性剤により反応が阻害」（４頁）
(ウ)「総タンパク質の定量法」（「入門講座    タンパク質と核酸・遺伝子をはかる」ぶんせき２０１８１）（乙８）
「３－２Ｂｒａｄｆｏｒｄ法
トリフェニルメタン系色素であるＣｏｏｍａｓｓｉｅＢｒｉｌｌｉａｎｔＢｌｕｅ    Ｇ－２５０（ＣＢＢＧ－２５０）を用いたタンパク質の定量方法である（図２）。…しかし，Ｂｒａｄｆｏｒｄ法は，界面活性剤の影響を大きく受けやすいため，タンパク質と界面活性剤が共存しているとタンパク質濃度の測定が困難となる（最近では，従来のＢｒａｄｆｏｒｄ法では困難とされた界面活性剤共存下での総タンパク質定量測定が可能な分析キットが販売されている）。」（２頁左欄下から１１行目～８行目，右欄下から１６行目～１１行目）
(エ)「タンパク質濃度の測定」（大阪教育大学のウェブサイト）（乙１９の１ないし３）
「Ａ．原理…
今回は，ＣＢＢ（クマシーブリリアントブルー）Ｇ－２５０という色素がタンパク質と結合すると，赤紫色から青に変色することを利用してタンパク質の濃度を測定します。この時に，溶液中に含まれるタンパク質が多いほど濃い青になるため，その色の濃さを分光光度計で測定することで，タンパク質の定量を行います。」（乙１９の１・１頁）
「（２）一方，以下の短所もあります。
１）界面活性剤が強く発色する為，タンパク質と界面活性剤が共存しているとタンパク質濃度の測定が事実上不可能になります。２）ＤＮＡやＲＮＡなどの核酸も発色するので，あらかじめ除いておく必要があります。…
４）酸性条件で反応させる為，脂質などの不純物が沈殿することがあります。
５）あまり長時間おくと，色素・タンパク質複合体が沈殿してしまいます。
（３）この測定法の妨害物質としては，ほとんどの界面活性剤，ＤＮＡ（０．１％以上）があります。」（同３頁～４頁）
(オ)「タンパク質定量に用いるＢｒａｄｆｏｒｄ試薬におよぼす界面活性剤の影響」（日本大学農獣医学部学術研究報告昭和６１年）（乙２０）
「この方法はＣＢＢが赤と青の発色形をもち，赤色型の色素がタンパクと結合すると青色型になることにもとずいており，生じたこの色素－タンパク質複合体の示す吸光係数が極めて高く，結合反応も迅速であり，また生じた色素－タンパク質複合体は比較的長時間（約１時間）溶液中に分散し安定している。しかしこの方法でも，ＳＤＳ，ＴｒｉｔｏｎＸ１００，市販の洗剤等の界面活性剤が大量に共存すると阻害が認められ，これらの物質の混在が少量の場合にのみ適当なコントロールの実験を行うことにより実用化ができると報告されている。」（４７頁右欄下から７行目～４８頁左欄３行目）
「考察


タンパク質にＢｒａｄｆｏｒｄ試薬を添加すると赤色の色素がタンパク質と結合し青色の複合体を形成するため，吸収極大が４６５ｎｍから５９５ｎｍに移動した。一方，ＴｒｉｔｏｎＸ１００，ＳＤＳ，臭化セチルトリメチルアンモニウム等の界面活性剤も，Ｂｒａｄｆｏｒｄ試薬と反応し赤色の色素が青色に変化し，吸収極大がそれぞれ６３５ｎｍ，６６０ｎｍ，６１０ｎｍに変化することが明らかとなった。この新たに生じた吸収極大の変化に順じ５０５ｎｍで吸光度も増加した。これが界面活性剤がＢｒａｄｆｏｒｄ法におよぼす阻害効果の原因と考えられる。」（５１頁左欄１行目～１１行目）
「ＮＰ４０，ＴｒｉｔｏｎＸ１００，Ｂｒｉｊ３５，Ｔｗｅｅｎ８０の場合は一定濃度以上では濃度の増加とともに吸光度も直線的に増加したが，低濃度では吸光度の変化のない領域範囲濃度をそれぞれもっており，この直線と横軸との交点をＢｒａｄｆｏｒｄ法を阻害しない界面活性剤の試料中の限界濃度とすると，その値はそれぞれ約１ｇ／ｌ，１ｇ／ｌ，０．２ｇ／ｌ，０．１ｇ／ｌであった。つまりこの濃度以下であれば，Ｂｒａｄｆｏｒｄ法において，これらの界面活性剤の影響を無視できる。」（５１頁左欄１２行目～２０行目）
「要約
１．界面活性剤はある濃度以上ではＢｒａｄｆｏｒｄのタンパク定量に影響を与えるが，定量に使用できる限界濃度は，ＮＰ４０，ＴｒｉｔｏｎＸ１００，Ｂｒｉｊ３５，Ｔｗｅｅｎ８０ではそれぞれ，測定液中で約１００ｍｇ／ｌ，１００ｍｇ／ｌ，２０ｍｇ／ｌ，１０ｍｇ／ｌでこれらはそれぞれのＣＭＣに近い値であった。
２．ＳＤＳ，臭化セチルトリメチルアンモニウムでは，その濃度に関係なくＢｒａｄｆｏｒｄ試薬を発色させてしまうことが判明した。…４．適当なコントロール実験を行うことによりＢｒａｄｆｏｒｄ法への影響を無視できる界面活性剤はすべて非イオン性であり，一方阻害効果を示すものはイオン性であった。」（５１頁右欄）
(カ)「タンパク質定量法」（「廣川    化学と生物実験ライン１２」廣川書店）（乙２１）
「６Ｃｏｏｍａｓｓｉｅ    ｂｒｉｌｌｉａｎｔＢｌｕｅ    Ｇ－２５
０を用いる色素結合法
６．１．標準法（Ｂｒａｄｆｏｒｄ法）…
[特徴］（Ｂｒａｄｆｏｒｄ，１９７６，Ｂｉｏ－ＲａｄＬａｂｏｒａｔｏｒｉｅｓ１９８４）…
短所…
(3)タンパク質－色素複合体の不安定性：
長時間（約１時間以上）放置すると凝集する。…
(5)界面活性剤による妨害」（６３頁～６４頁）
「［４］注意すべき事項…
(5)反応時間
タンパク質試料をＣＢＢＧ－２５０溶液と混合したのち，長時間放置するとタンパク質－色素複合体の沈殿が生じて吸光度が低下する。混合後１時間以内に吸光度を測定すべきである（図６．５）。
」（６９頁）
「(7)妨害物質
…しかし，ＳＤＳ（Ｓｏｄｉｕｍｄｏｄｅｃｙｌ    ｓｕｌｆａｔｅ），ＴｒｉｔｏｎＸ－１００などの界面活性剤，アルカリ性試薬，グアニジン，ＤＮＡなどは測定に影響をあたえることが知られている。いずれも低濃度のときは問題とならないが，濃度が高くなると妨害物質の除去などの前処理が必要となる。
１．ＳＤＳによる妨害
界面活性剤であるＳＤＳはそれ自体で呈色を示す（Ｂｒａｄｆｏｒｄ，１９７６；萩原，１９８１）のみならず，タンパク質の呈色を抑制する（Ｂｉｏ－ＲａｄＬａｂｏｒａｔｏｒｉｉｅｓ，１９８４；萩原，１９８１）。･･･ＳＤＳが色素と競合してタンパク質と結合されるためであるとされている。この呈色の抑制は，ＳＤＳの濃度が０．５％以上になるとタンパク質の呈色がほとんど無くなるほど強いものであるので，高濃度のＳＤＳを含む試料を測定する際にはあらかじめＳＤＳを除去するなどの対策が必要である。（後述）」（７０頁）
「３．そのほかの界面活性剤による妨害


膜タンパク質の可溶化に用いられる各種界面活性剤の１０％水溶液（最終濃度０．２％）にＣＢＢＧ－２５０溶液を加えると，ＮｏｎｉｄｅｔＰ－４０，Ｂｒｉｊ    ３５，Ｔｗｅｅｎ２０はＴｒｉｔｏｎＸ－１００と同程度（吸光度約２．４）に，またＣＨＡＰＳは弱いながら呈色する（吸光度約０．１６）。」（７１頁）
「５．そのほかの化合物による妨害
６Ｍ塩酸グアニジンはそれ自体は呈色しないが，ＳＤＳと同様にタンパク質の呈色を抑制すると報告されており…０．１％ＤＮＡについても同様のことが報告がされている。･･･植物抽出液の定量を行うときは，タンニンや植物多糖が呈色するので注意が必要で
ある」（７１頁）
(キ)「バイオ関連分野での基礎－細胞数測定法」（「電気化学：測定と解析のてびき」Ｅｌｅｃｔｒｏｃｈｅｍｉｓｔｒｙ）（乙４２）「Ｂｒａｄｆｏｒｄ法は，色素であるＣｏｏｍａｓｓｉｅｂｒｉｌｌｉａｎｔｂｌｕｅ    Ｇ－２５０が，塩基性・芳香族アミノ酸の測鎖と結合することにより吸収ピークが移動する事を利用した方法である（Ｆｉｇ．６）。簡便な方法ではあるが，界面活性剤や塩基性緩衝液の影響を受け易いので注意が必要である。」（９２６頁）
(ク)「フローインジェクション分析法による生体試料中のタンパク質の
迅速高感度定量」と題する論文（Ａほか）（乙４３）
「Ｂｒａｄｆｏｒｄは，クマシーブリリアントブルーＧ－２５０（ＣＢＢＧ－２５０）を用いて，試薬混合後約２分で反応が完了し，そのまま吸光度が測定できる方法を開発した。更に多くの種類のタンパク質についてほぼ等しい吸光度が得られるとの報告がある。この方法は，分光セルや反応試験管に対する色素の吸着や，反応生成物の安定な時間内（約１時間）での吸光度測定などの問題があるが…」（１頁）イ前記アの記載事項を総合すると，ＣＢＢの性質として，①ＣＢＢは，タンパク質と結合することにより茶色（赤茶色）から青色に変化し，この色の変化は溶液のタンパク質の濃度に比例して発生すること，②ＣＢＢは，界面活性剤の影響を受けやすく，界面活性剤と反応して青色に変化し，高濃度の界面活性剤が共存していると，タンパク質濃度の測定が困難となること，③ＣＢＢは，ＤＮＡやＲＮＡなどの核酸によっても発色するので，タンパク質濃度の測定前にこれらを取り除いておく必要があること，④タンパク質をＣＢＢと混合した後，長時間（約１時間以上）経過すると，凝集し，ＣＢＢ色素とタンパク質の複合体が沈殿することは，広く知られていることが認められる。
ウこれに対し控訴人は，①界面活性剤（例えば，レシチン，大豆サポニン）がＣＢＢによるタンパク質の測定において阻害物質となることについては，被控訴人が挙げる乙号各証によって裏付けることはできない，②乙２１には，混合後「長時間放置するとタンパク質―色素結合体の沈殿が生じて吸光度が低下する。混合後１時間以内に吸光度を測定すべきである。」（６９頁）との記載があるものの，同頁の図６．５を見ると，１時間経過時点においてすべての結合体が沈殿して測定不能となるように記載されていないなどと主張する。
しかしながら，乙７に「Ｂｒａｄｆｏｒｄ（Ｃｏｏｍａｓｓｉｅ）法のデメリット…界面活性剤により反応が阻害」（前記ア(イ)），乙８に「Ｂｒａｄｆｏｒｄ法は，界面活性剤の影響を大きく受けやすいため，タンパク質と界面活性剤が共存しているとタンパク質濃度の測定が困難となる」（前記ア(ウ)），乙１９の１に「１）界面活性剤が強く発色する為，タンパク質と界面活性剤が共存しているとタンパク質濃度の測定が事実上不可能になります。」（前記ア(エ)），乙２１に「ＳＤＳ（Ｓｏｄｉｕｍｄｏｄｅｃｙｌｓｕｌｆａｔｅ），Ｔｒｉｔｏｎ    Ｘ－１００などの界面活性剤，アルカリ性試薬，グアニジン，ＤＮＡなどは測定に影響をあたえることが知られている。いずれも低濃度のときは問題とならないが，濃度が高くなると妨害物質の除去などの前処理が必要となる。」（前記ア(カ)）との記載があるとおり，「ＣＢＢは，界面活性剤の影響を受けやすく，界面活性剤と反応して青色に変化し，高濃度の界面活性剤が共存していると，タンパク質濃度の測定が困難となることは広く知られている」こと（前記イ②）が認められるから，控訴人の①の主張は，理由がない。次に，控訴人の②の主張については，乙２１には，「タンパク質試料をＣＢＢＧ－２５０溶液と混合したのち，長時間放置するとタンパク質－色素複合体の沈殿が生じて吸光度が低下する。混合後１時間以内に吸光度を測定すべきである（図６．５）」（前記ア(カ)）との記載があるとおり，図６．５は，混合後１時間以内に吸光度を測定すべきであることを示すための図面として引用されたものであり，図６．５は，前記イ③の「タンパク質をＣＢＢと混合した後，長時間（約１時間以上）経過すると，凝集し，ＣＢＢ色素とタンパク質の複合体が沈殿することは，広く知られている」との認定を左右するものではない。
(3)甲８の実験に係る構成要件充足性について


ア甲８及び甲２２によれば，甲８の実験は，①豆乳（キッコーマン株式会社製「調整豆乳」）１ｍｌにリン酸バッファ５ｍｌを添加し，タンパク質を「クマシーブリリアントブルーＧ２５０」（ＣＢＢ）によって青色に染色し，希釈豆乳とし，この希釈豆乳にオレイルアルコール（和光純薬株式会社製）１ｍｌ，オレイン酸（東京化成工業株式会社製）２ｍｌを添加し，撹拌後２０分静置し，下層の透明な液体を廃棄し，上層の液体を「抽材」としたこと，②「抽材」に被告製品を２ｍｌ添加し，２４時間及び４８時間静置したこと，③別紙１の１は「撹拌後２０分静置」の写真，別紙１の２は「２４時間経過後」の写真，別紙１の３は「４８時間経過後」の写真であることが認められる。
なお，甲８の実験の工程には，被告製品を２ｍｌ添加した「抽材」から界面活性剤を除去する工程が含まれていないことが認められる。イ控訴人は，別紙１の写真によれば，被告製品が添加された「抽材」は，静置してから２４時間及び４８時間経過後に，２層に分離し，下層にＣＢＢで青色に染色されたタンパク質が抽出されたことを確認できたから，被告製品は，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」ことができるとの構成を備える旨主張する。
(ア)そこで検討するに，甲８の実験結果を示す別紙１の２及び３の写真は，上下で多少の濃淡はあるにしても，全体的にＣＢＢが青色を呈しており，特定の箇所に有意な濃度差を認めることはできない。また，本件明細書の【００２２】には，「抽出対象液が少なくとも２層に分離している状態」とは，「層間に明確な界面が形成されている状態，及び，層間に明確な界面は形成されていないが見かけ上は少なくとも２層に分離しているように見える状態，のうちいずれも含む。本発明において，分離した各層（見かけ上の層も含む）は，公知の界面検出センサー（超音波等）によって特定できる。」との記載があり，【００４２】にもこれと同旨の記載があるところ，甲８の実験においては，界面検出センサー（超音波等）を用いた各層の特定もされていない。そうすると，甲８の実験結果から，「抽材」が２層に分離し，タンパク質含有層が形成されているものと認めることはできない。(イ)次に，前記(2)イ②認定のとおり，ＣＢＢは，界面活性剤の影響を受けやすく，界面活性剤と反応して青色に変化し，高濃度の界面活性剤が共存していると，タンパク質濃度の測定が困難となることが広く知られているところ，被告製品には，界面活性剤として，トリイソステアリン酸ＰＥＧ－２０グリセリルが●●質量％，ＰＥＧ－７（カプリル／カプリン酸）グリセリズが●質量％と全体で●●質量％含まれていること（前記第２の２(3)イ）からすると，甲８の実験の結果は，被告製品に含まれる高濃度の界面活性剤によって発色した影響があることを否定することができない。
また，豆乳は，ＤＮＡの核酸を含むこと（乙２３），前記(2)イ③認定のとおり，ＣＢＢは，核酸によっても発色することが広く知られていることに照らすと，甲８の実験の結果には，豆乳に含まれる核酸によって発色した影響があることも否定することができない。
さらに，甲８の実験においては，静置してから２４時間及び４８時間経過後の被告製品が添加された「抽材」の全体について，タンパク質の量を定量的に分析した上で，下層にタンパク質含有層が形成されていることを確認したというものではない。仮に静置してから２４時間及び４８時間経過後の被告製品が添加された「抽材」において，下層のタンパク質の割合が多いとしても，前記(2)イ④認定のとおり，タンパク質をＣＢＢと混合した後，１時間以上の長時間経過すると，凝集し，ＣＢＢとタンパク質の複合体が沈殿することは広く知られていること，本件明細書の実施例２及び１０記載の「第２の抽出工程」においては，第２のタンパク質抽出剤を添加した後，溶液を撹拌し，１時間の静置としていること（【００７１】，【０１１４】）に照らすと，ＣＢＢとタンパク質が，時間経過によって凝集し，ＣＢＢとタンパク質の複合体が沈殿した影響を受けたことによるものであることを否定することができない。(ウ)以上を総合すれば，甲８の実験の結果から，被告製品が添加された「抽材」が，被告製品によって，２層に分離し，下層にタンパク質含有層が形成されたものと認めることはできず，被告製品は，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」ことができるとの構成を有するものと認めることはできない。


したがって，甲８の実験の結果によれば，被告製品は本件発明の構成要件Ｂを充足するとの控訴人の主張は採用することができない。(4)甲３４の追加実験に係る構成要件充足性についてア甲３４ないし３６によれば，甲３４の追加実験は，①「プロトコル」として，豆乳６ｍｌにオレイルアルコール１ｍｌ及びオレイン酸２ｍｌを添加し，攪拌し，１５分静置して抽材とし，被告製品２ｍｌを抽材に添加し，１５分静置したこと，１０００回転／分にて１５分間遠心分離し，下層液体の沈殿を取り出し，通常のＢＣＡ法及びＳＤＳ－Ｐａｇｅのプロトコルを実施したこと，②豆乳原液をコントロール１，被告製品に代えて，スクワラン１ｍｌ及びオクチルドデカノール１ｍｌを抽材に添加したものをコントロール２とし，被告製品との「対照実験」を行ったこと，③「抽出結果の外観」及び「取り出した沈殿の外観」は，別紙２のとおりであること，④地方独立行政法人神奈川県立産業技術総合研究所理事長作成の「試験計測成績書」（甲３５）には，「試験方法：提供された試料についてタンパク質濃度をＢＣＡ法によりウシ血清アルブミン相当量で定量した。」，「結果」として，タンパク質濃度（ｍｇ／ｌ）ウシ血清アルブミン相当量が，「キッコーマン飲料株式会社製「調整豆乳」原液」は１５６４ｍｇ／ｌ，「前記豆乳の特許第５３８８２５９号（本件特許）による抽出タンパク質」は２４６５ｍｇ／ｌ，「前記豆乳の株式会社ディーエイチシー製「クレンジングオイル［Ｆ１］による抽出タンパク質」は２２５４ｍｇ／ｌであった旨の記載があること，⑤上記理事長作成の「試験計測成績書」（甲３６）には，「試験方法：提供された試料に等量のサンプル処理液（ＡＥ－１４３０ＥｚＡｐｐｌｙ，ＡＴＴＯ製）を加え混合し，５分間１００℃で加熱処理した後，１２．５％ポリアクリルアミドゲルで電気泳動を行なった。染色は，ＣＢＢ染色により行なった。分子量マーカーは，ＡＥ－１４４０ＥｚＳｔａｎｄａｒｄ（ＡＴＴＯ製）を用いた。」，「結果」は，別紙３のとおりであった（ただし，「リゾチーム」の矢印等の記載を除く。）旨の記載があることが認められる。
なお，甲３４の追加実験の工程には，被告製品を２ｍｌ添加した「豆乳原液」から界面活性剤を除去する工程が含まれていないことが認められる。イ控訴人は，①タンパク質定量（ＢＣＡ法）の結果は，豆乳原液（コントロール１）は１５６４ｍｇ／ｌ，本件特許による抽出タンパク質（コントロール２）は２４６５ｍｇ／ｌ，被告製品による抽出タンパク質は２２５４ｍｇ／ｌであったことからすると，本件特許による抽出タンパク質（コントロール２）のタンパク質濃度及び被告製品による抽出タンパク質のタンパク質濃度は，いずれも豆乳原液（コントロール１）のタンパク質濃度よりも濃くなっているから，被告製品は，タンパク質を抽出するといえる，②ＳＤＳ－Ｐａｇｅの結果によれば，豆乳原液のバンドパターンと比較して，本件特許による抽出タンパク質（コントロール２）のバンドパターンと被告製品による抽出タンパク質のバンドパターンはほぼ同じパターンを示しており，被告製品による抽出タンパク質には，豆乳を遠心分離しただけでは検出できないタンパク質であるリゾチームが検出できていることからすると，被告製品は，タンパク質を抽出するといえるとして，甲３４の追加実験の結果から，被告製品は，構成要件Ｂの「タンパク質を抽出する」ことができるとの構成を備える旨主張する。
(ア)そこで検討するに，構成要件Ｂの「抽出対象液」は，「タンパク質，水性溶媒，炭素数１５～１８の高級アルコール，及び炭素骨格中に１つの不飽和結合を有する脂肪酸又は飽和脂肪酸を含む，炭素数１８の脂肪酸を含む」との構成であるところ，甲３４の追加実験の「抽材」は，豆乳６ｍｌにオレイルアルコール１ｍｌ，オレイン酸２ｍｌを添加し，攪拌し，１５分静置したものであり，「水性溶媒」に相当するものが含まれていない。
(イ)また，甲３４の追加実験のプロトコルによれば，被告製品を添加し，１５分静置した「抽材」を「１０００回転／分にて１５分間遠心分離」し，下層液体の沈殿物を取り出したというものであり，別紙２の取り出された沈殿物は，遠心分離という物理的作用により生じた可能性が高く，被告製品によって２層に分離され，タンパク質含有層が形成された結果生じたものと確認することができない。
これに対し控訴人は，本件明細書の【００６０】には，遠心分離の方法を使用してもよいことが記載されており，本件明細書には，遠心分離を行うことを排除する旨の記載はない旨主張する。
しかしながら，本件明細書の【００６０】の「少なくとも２層に分離した第１のタンパク質含有層において，タンパク質がいずれの層に存在するかは，界面検出センサー等によって特定される。通常，タンパク質は，少なくとも２層に分離したうちの下層に抽出される。また，タンパク質は，クロマトグラフィー，遠心分離機等の方法を使用して，第２のタンパク質含有層から取り出し，抽出することができる。」との記載は，２層に分離した第１のタンパク質含有層のうち，分離した第２のタンパク質含有層からタンパク質を「取り出す」際に遠心分離機を用いることができることを述べたものであり，第２のタンパク質抽出剤を使用して第１のタンパク質含有層から分離させて「抽出」させる際に遠心分離機を用いることができることを記載したものではない。
したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものである。(ウ)さらに，甲３５には，「試験方法：提供された試料についてタンパク質濃度をＢＣＡ法によりウシ血清アルブミン相当量で定量した。」との記載があり，また，甲３６には，「試験方法：提供された試料に等量のサンプル処理液（ＡＥ－１４３０ＥｚＡｐｐｌｙ，ＡＴＴＯ製）を加え混合し，５分間１００℃で加熱処理した後，１２．５％ポリアクリルアミドゲルで電気泳動を行なった。」との記載があるが，それぞれの「提供された試料」についての採取場所，採取量が不明であるため，甲３５及び３６の実験結果を基にして，豆乳原液，本件特許による抽出タンパク質及び被告製品による抽出タンパク質についての比較，検討をすることはできない。


主        文
被告人を懲役２年及び罰金200万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から５年間その懲役刑の執行を猶予する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，税関長の許可を受けないで，うなぎの稚魚を本邦から不正に輸出しよ
うと考え，
第１Ｏ，Ｐ，Ｑ及び氏名不詳者と共謀の上，令和２年１月29日，Ｏ及びＰが，大阪府泉佐野市泉州空港北１番地所在の関西国際空港第１ターミナルビル４階Ｃチェックインカウンターにおいて，香港国際空港行きキャセイパシフィック航空597便の搭乗手続を行うに当たり，キャセイパシフィック航空係員に対し，うなぎの稚魚合計約24.65㎏を隠匿したスーツケース２個を機内預託手荷物として運送委託したのに，大阪税関関西空港税関支署職員に対し，何ら申告せず，もって税関長の許可を受けないでうなぎの稚魚を輸出しようとしたが，同支署職員に上記スーツケースに隠匿したうなぎの稚魚を発見されたため，その目的を遂げず，第２Ｒ，Ｓ，Ｑ，Ｔ及び氏名不詳者と共謀の上，同月31日，Ｒ及びＳが，前記関西国際空港第１ターミナルビル４階Ｃチェックインカウンターにおいて，香港国際空港行きキャセイパシフィック航空597便の搭乗手続を行うに当たり，キャセイパシフィック航空係員に対し，うなぎの稚魚合計約33.46㎏を隠匿したスーツケース４個を機内預託手荷物として運送委託したのに，大阪税関関西空港税関支署職員に対し，何ら申告せず，もって税関長の許可を受けないでうなぎの稚魚を輸出しようとしたが，同支署職員に上記スーツケースに隠匿したうなぎの稚魚を発見されたため，その目的を遂げなかった。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
１被告人の判示各所為は，いずれも刑法60条，関税法111条３項，１項１号，
67条に該当するところ，
２判示各罪について，各所定刑中いずれも懲役刑及び罰金刑の併科を選択し，
３以上は刑法45条前段の併合罪であるから，
(1)懲役刑については，刑法47条本文，10条により，犯情の重い判示第２の罪
の刑に法定の加重をし，
(2)罰金刑については，刑法48条２項により，判示各罪所定の罰金の多額を合
計し，
４その刑期及び金額の範囲内で被告人を懲役２年及び罰金200万円に処し，５その罰金を完納することができないときは，刑法18条により，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし，６情状により刑法25条１項を適用して，この裁判が確定した日から５年間その
懲役刑の執行を猶予し，
７訴訟費用は，刑事訴訟法181条１項ただし書を適用して，被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人らが，２回にわたり，うなぎの稚魚合計約58㎏を密輸出しようとした事案である。未遂に終わったとはいえ，輸出しようとしたうなぎの稚魚の量は多く，貨物の輸出についての税関手続の適正な処理の実現等の関税法の目的にも照らし，犯情は悪質である。その中で，被告人は，氏名不詳の共犯者（被告人の供述するＵ。以下「共犯者Ｕ」という。）から送られてきたうなぎの稚魚から輸出に適したものを選別するとともに，知人である共犯者らに持ち掛けて運搬役を確保し，同共犯者らにうなぎの稚魚の入ったスーツケースと報酬を渡して関西国際空港から送り出すなど，共犯者Ｕの指示や資金供給の下とはいえ，密輸出元として中心的で不可欠の役割を果たしており，その関与の程度は大きい。しかも，被告人は，共犯者Ｕの指示等の下，以前にもうなぎの稚魚の密輸出に携わったことがあるほか，少なくとも約３年前から，大阪に拠点を移し，うなぎの稚魚を保管する水槽を整えるなどして，シーズンになればうなぎの稚魚の密輸出を継続的に行い，同共犯者から報酬等を得ていたことがうかがえるのであって，本件は職業的犯行といわなければならない。そして，被告人は，平成18年と平成20年に本件同様のうなぎの稚魚の密輸出の未遂により通告処分を受け，罰金相当額としてそれぞれ10万円と213万円を支払ったのに，本件犯行に及んだもので，判示第１の犯行が税関で摘発されたにもかかわらず判示第２の犯行に及んだこと等にも照らし，被告人は厳しい非難を免れない。これに加え，判示第２の犯行後，同犯行の摘発のみならず共犯者３名の携帯電話機が税関で押収されたことまで認識していたのに，エックス線検査でうなぎの稚魚が発覚しない方法を研究するなどしてうなぎの稚魚の密輸出を継続しようとしたこと等に鑑み，被告人には法規範を軽視する構えが著しいといわざるを得ない。以上からすれば，被告人の刑事責任は重いというべきであり，本件犯行の利欲性からは相応の金銭的制裁も必要であるが，被告人に同種ないし近時の懲役前科がないことも考慮すると，懲役刑については被告人をいきなり実刑に処するのは重すぎるといわざるを得ない。そこで，被告人が反省の情を示し，今後同種犯行に及ばない旨供述していること等を踏まえつつ，被告人を主文の懲役刑及び罰金刑に処し，その懲役刑の執行を猶予することとした。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑－懲役２年及び罰金200万円）
令和２年10月27日
大阪地方裁判所第12刑事部


令和５年１月１２日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００７２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年１１月１６日
判                決
原              告     Ｘ
被              告      特許庁   長官同指定   代理人          柿    崎              拓
関    口    哲    生
青      木    良    憲
冨      永    達    朗
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０２０－１３９０８号事件について令和４年５月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は、特許出願の拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟であり、争点は、実施可能要件及び発明該当性についての判断の誤りの有無である。
１手続の経緯
原告は、平成３０年１０月２６日、発明の名称を「「「浮力式動力発生装置」の改良と利用」の改良」とする発明について、特許出願（特願２０１８－２０２３７４号。以下「本願」という。）をし（乙１）、令和元年７月１１日、特許請求の範囲全文（乙３）と明細書全文（乙２）をそれぞれ変更する手続補正書を提出し、同年８月７日、明細書全文を変更する手続補正書（乙４）を提出し、同年１２月２４日付の拒絶理由通知（乙５）を受けたことから、令和２年３月２３日に意見書（乙６）及び特許請求の範囲全文（乙７）と明細書全文（乙８）をそれぞれ変更する手続補正書を提出したが、同年６月１９日、拒絶査定を受けた（乙９）。原告は、同年１０月５日、拒絶査定に対する不服審判請求（乙１１）をするとともに、特許請求の範囲全文を変更する手続補正書（乙１０）を提出し、令和３年６月３０日付け拒絶理由通知（甲２、乙１２）を受けたことから、同年９月１２日に意見書（甲３、乙１３）を、同月１３日に意見書（乙１４）及び特許請求の範囲のうち請求項１（乙１６）と明細書の一部（乙１５）をそれぞれ変更する手続補正書を提出し、同年１０月６日付け手続補正指令書（方式）（乙１７）を受けて、同年１１月１日、特許請求の範囲全文を変更する手続補正書（方式）（乙１８）を提出した（手続補正後の請求項の数２３）。
特許庁は、上記請求を不服２０２０－１３９０８号事件として審理し、令和４年５月１１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、本件審決の謄本は、同年６月１９日、原告に送達された。
２発明の要旨
令和３年１１月１日付け手続補正書により補正された本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下、同補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「本願発明」という。乙１８）。
【請求項１】
容器と、該容器に収容された液体と、該液体に浮かぶ柱状の浮体と、物体と、該容器の一部であって該物体を挿入し抜去する空間である貯液部と、該物体を該貯液部に挿入し抜去する装置と、の「組み合わせ」において、該装置を駆動し、該液体の液位を増減し、該液体に浮かぶ該柱状の浮体を上下運動に導くことを特徴とする「液位増減方法」、を利用して駆動する「浮力式動力発生装置」であって、
該「液位増減方法」は、
「物体の挿入と抜去の方法」と、
「極少流体の方法」と、
「浮体の鉛直拡大の方法」と、からなり、
浮体の上下運動が発する「発生動力」と、該「物体を該貯液部に挿入し抜去する装置」を駆動する「駆動動力」と、の比較において「発生動力＞駆動動力」の関係
を成立させること、を特徴とすること、
前記「物体の挿入と抜去の方法」は、
該物体を該貯液部に挿入し抜去する操作によって、該液体の液位を増減し、該液体に浮かぶ該柱状の浮体を上下運動に導くこと、を目的とする方法であって、前記「組み合わせ」において、前記該物体を該貯液部に挿入し抜去する装置を駆動し、該貯液部に該物体を挿入すること、によって液位を増加させること、該貯液部から該物体を抜去すること、によって液位を減少させること、前記液位の増加と減少によって、該液体に浮かぶ該柱状の浮体を上下運動に導くこと、を特徴とし、
前記「極少流体の方法」は、
前記「物体の挿入と抜去の方法」の実行において、「発生動力＞駆動動力」を実現することを目的として、該液体の液位の増減幅を拡大し、該液体に浮かぶ該柱状の
浮体の上下運動幅を拡大する方法であって、
前記「組み合わせ」において、「発生動力＞駆動動力」を実現することを目的として、該浮体の側面と該容器の内壁との間隔、および該物体の内壁と該貯液部の内壁との間隔を、狭小に造作し、該間隔に存在する液体量を削減すること、によって、該物体の挿入と抜去による液位の増減幅を拡大させ、該液体に浮かぶ該柱状の浮体の上下運動の幅を拡大させ、これをもって「発生動力」を増大させること、を特徴
とし、
前記「浮体の鉛直拡大の方法」は、
前記「物体の挿入と抜去の方法」と、前記「極少流体の方法」と共に利用し、「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させることを目的として、該液体に浮かぶ柱状の浮体を鉛直に拡大すること、すなわち「底面積は定数・高さは変数」として浮体体積を拡大し、浮力を増大させ、「発生動力」を拡大させる方法であって、前記「極少流体の方法」によって、該柱状の浮体を該容器に、該物体を該貯液部に収納し、前記「物体の挿入と抜去の方法」によって、該物体を該液体に挿入し抜去する装置を駆動して該柱状の浮体を上下運動に導く操作によって、「発生動力＜駆動動力」となる場合、次なる操作において、該物体を該液体に挿入し抜去する装置を駆動し、一方、前記柱状の浮体を該容器とともに鉛直に拡大して行くこと、により、同一の該物体の操作によって駆動動力は変わらず、一方、前記柱状の浮体の体積拡大によって発生動力は拡大して行く、この「駆動動力は一定・発生動力は拡大」の原理によって「発生動力＜駆動動力」（判決注：「発生動力＞駆動動力」の誤記と認める。）が実現すること、を特徴とし、


前記「物体の挿入と抜去の方法」と、「極少流体の方法」と、「浮体の鉛直拡大の方法」と、からなる「液位増減方法」を利用して駆動することを特徴とする「浮力式動力発生装置」。
３本件審決の理由の要点
(1)実施可能要件について
ア発明の詳細な説明の記載が特許法３６条４項１号に規定する要件（以下「実施可能要件」という。）に適合するというためには、明細書の発明の詳細な説明に、当業者が、明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その発明を実施することができる程度の記載があることを要する。
そして、本願発明は、「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させる「浮力式動力発生装置」という物の発明であるから、実施可能要件を満たすためには、過度の試行錯誤を要することなく、本願発明である「浮力式動力発生装置」を生産し、使用して、「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させることができると当業者が理解できる程度に発明の詳細な説明の記載があることを要する。
イ本願発明の「浮体の上下運動が発する「発生動力」と、該「物体を該貯液部に挿入し抜去する装置」を駆動する「駆動動力」と、の比較において「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させること、」という特定事項について、「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させることができるかを検討する。本願の発明の詳細な説明（段落【００１７】～【００２１】）の記載から、本願発明において、「発生動力」とは、浮体を動かすための仕事であり、「浮体の浮力（＝浮体上のおもりの重さ）」と「浮体の上昇距離」との積で導出されるもの（［発生動力］＝［浮体の浮力（＝浮体上のおもりの重さ）］×［浮体の上昇距離］）であることが説明されていると理解できる。
しかしながら、一定の駆動動力により、１立方メートルの水が容器内に注入される際の浮体による発生動力、すなわち、浮体を動かすための仕事について考えると、水投入前の浮体は、浮体の体積や、浮体上のおもりの重さによらず、上向きに働く浮力と下向きに働くおもりの重力が釣り合って浮いているから、浮体全体としてみると、上下方向に何ら力がかかっておらず、該浮体を上下方向に動かすために必要な力は０（ゼロ）である。そして、そこから、水が注入され水面が上昇するにともない浮体が上昇したとしても、常に上向きの力と下向きの力とが釣り合った状態で上昇するから、浮体を上下方向に動かすために必要な力は０（ゼロ）のままであり、浮体を動かすための仕事（＝力×距離）は０（ゼロ）である。したがって、浮体の体積や、浮体上のおもりの重さによらず、浮体を動かすための仕事は一定（０（ゼロ））といえる。
そして、体積の大きい浮体が水面の上昇にともない上昇すると、当該浮体上のおもりの重さも大きいから、一見、一定の駆動動力（１立方メートルの水を容器内へ注入するための動力）により、浮体の位置エネルギーが大きなものになるとも解されるため、浮体の位置エネルギーについて考えると、該一定の駆動動力は、水位を一定の高さ、上昇させることには寄与するものの、浮体の位置エネルギーの増加には寄与しない。すなわち、浮体は前記したように、上向きに働く浮力と下向きに働くおもりの重力が釣り合って浮いており、重力加速度Ｇが打ち消された状態におかれているから、重力加速度Ｇは０（ゼロ）とみなすことができ、浮体の位置エネルギー（＝質量×重力加速度Ｇ×高さ）は、浮体の体積や、浮体上のおもりの重さによらず、浮体の上昇前後において、０（ゼロ）のまま変化しない。したがって、体積が大きく、浮体上のおもりの重さが大きい浮体を用いたとしても、位置エネルギーが増加することはない。
以上のとおりであるから、浮体を動かすための仕事、すなわち「発生動力」が、「浮体の浮力（＝浮体上のおもりの重さ）」と「浮体の上昇距離」との積で導出されるという発明の詳細な説明の記載は誤りであり、浮体の体積が大きくなり浮体上のおもりがそれに伴い増加しても、浮体を動かすための仕事が０（ゼロ）であることは変わらず、当該仕事が浮体の体積及び浮体上のおもりの重さに比例して大きくなることはない。
よって、明細書の発明の詳細な説明には、過度の試行錯誤を要することなく、本願発明である「浮力式動力発生装置」を生産し、使用して、「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させることができると当業者が理解できる程度の記載があるとはいえない。
ウ以上によれば、発明の詳細な説明の記載は、当業者が本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとは認められない。
(2)発明該当性について
本願発明は、「浮体の上下運動が発する「発生動力」と、該「物体を該貯液部に挿入し抜去する装置」を駆動する「駆動動力」と、の比較において「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させること、」という事項（以下「事項ア」という。）、「該液体に浮かぶ該柱状の浮体の上下運動の幅を拡大させ、これをもって「発生動力」を増大させること、」という事項（以下「事項イ」という。）、「該液体に浮かぶ柱状の浮体を鉛直に拡大すること、すなわち「底面積は定数・高さは変数」として浮体体積を拡大し、浮力を増大させ、「発生動力」を拡大させる」という事項（以下「事項ウ」という。）を有するものである。
一方、前記(1)イで検討したように、浮体を動かすための仕事は０（ゼロ）であり、１トンの浮体を、１００トンの浮体に変えても、浮体を動かすための仕事は変わらず０（ゼロ）であり発生動力は増加しないから、事項イ及び事項ウにより発生動力を増加させることはできず、発生動力を大きくすることで、事項アで特定される「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させることはできない。以上によれば、本願発明の事項アないしウに基づき「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させた構成は、自然法則に反するものであるといえる。よって、本願の請求項１に記載された事項は、特許法２９条１項柱書に規定される「産業上利用することができる発明」に該当しないから、同項の規定により特許をすることができない。
(3)以上のとおり、本願は、発明の詳細な説明の記載が特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていないから、拒絶すべきものであり、また、本願発明は、同法２９条１項柱書に規定する要件を満たしていないから、特許を受けることができない。
したがって、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
第３原告が主張する審決取消事由
１取消事由１（実施可能要件についての判断の誤り）次のとおり、実施可能要件に係る本件審決の判断には誤りがあり、取り消されるべきである。


(1)本件審決は「仕事が不成立」であることを拒絶の根拠としているが、誤りである。本願発明は、浮体が容器内に極少流体をもって収納される構成を前提として、（浮体＋錘）の重力が浮力と均衡しているところに、水を注入することにより（浮体＋錘）の位置エネルギーが変化し、この位置エネルギーが仕事をするというものである。
(2)本件審決は、本願発明について過度の試行錯誤を要することなく、本願発明を生産、使用して「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させることができると当業者が理解できる程度に発明の詳細な説明の記載があることを要するとした上で、本願発明は実施可能要件に適合しないと判断したが、本願発明は極めて単純な構成であり、当業者は、断面積が一定で高さが異なる複数の浮体を用意し、明細書及び図面に準じて実験を試みることで、「極少流体」の方法によって「発生動力＞駆動動力」が成立することを容易に確認できる。
(3)本件審決は、「浮体を上下方向に動かすために必要な力は０（ゼロ）である」としたが、力を加えることなく物体が移動することはない。本願発明では、水の注入による位置エネルギーの変化により浮体と錘が上昇し、仕事が成立する。(4)本件審決は、「一定の駆動動力は、水位を一定の高さ、上昇させることには寄与するものの、浮体の位置エネルギーの増加には寄与しない。」としたが、水位が上昇すれば位置エネルギーが増加し、同時に、浮体と錘が上昇することにより位置エネルギーが増加する。
(5)本件審決は、「重力加速度Ｇが打ち消された状態におかれているから、重力加速度Ｇは０（ゼロ）とみなすことができ、浮体の位置エネルギー（＝質量×重力加速度Ｇ×高さ）は、浮体の体積や、浮体上のおもりの重さによらず、浮体の上昇前後において、０（ゼロ）のまま変化しない。」としたが、不可解である。重力加速度は小文字のｇで表し、これが０（ゼロ）になることはないし、上記計算式により位置エネルギーが０（ゼロ）になることもない。位置エネルギーが０（ゼロ）となるのは、基準面と物体が同一の位置にある場合である。
(6)本件審決は、「当該仕事が浮体の体積及び浮体上のおもりの重さに比例して大きくなることはない。」としたが、浮体の体積が大きくなれば、アルキメデスの原理Ｆ＝ρＶｇによって浮力が増加し、大きな錘を支えることができるのであり、仕事（発生動力）は大きくなる。
２取消事由２（発明該当性についての判断の誤り）(1)本件審決の「仕事の不成立」との見解が誤りであることは、前記１(1)のとおりである。
(2)本件審決は、浮体を動かすための仕事は０（ゼロ）であり、浮体上の錘が上昇しても位置エネルギーに変化がないとしたが、前記１(2)(3)のとおり、誤りである。
(3)本件審決は、「浮体を動かすための仕事（発生動力）と、「浮体の浮力（＝浮体上のおもりの重さ）」と「浮体の上昇距離」との間に、［発生動力］＝［浮体の浮力（＝浮体上のおもりの重さ）］×［浮体の上昇距離］といった関係はなく、そして、水位の上昇距離ｓと仕事Ｗに正比例の関係はなく、また、浮力Ｆと仕事Ｗに正比例の関係はない」としたが、前記１(5)のとおり誤りである。Ｗ＝Ｆｓの関係にあるので、Ｆが定数であればＷとｓは正比例し、ｓを定数とすればＦとＷは正比例する。
３被告の主張に対する反論
(1)本願発明においては、駆動動力が発生動力に転化するのではない。この問題についての意見書を提出することで先行技術である特許第５７８９２３１号（以下、同特許に係る発明を「先行発明」という。）が特許査定されたのであり、その改良発明である本願発明について、上記問題点が解決済みであることを無視して同じ拒絶理由を繰り返すことは、改良発明の意義を毀損するもので、生産的ではない。原告は、上記意見書において、先行発明における「入力」は引力であり、「浮体あるいは流体の操作に費消される動力量」が「出力」としての「浮体の上下の運動に発する動力量」に変換されるのではないと説明し、また、蒸気機関車では、速度を上げるために助士の「腕力」によって投炭量を増やすので、「腕力」の使用量と機関車の速度には相関関係があるが、助士の腕力が機関車をばく進させるわけではないのと同様に、先行発明における「出力」の増加には、「流体」や「浮体」の操作に投入する動力量の増加が不可欠であり、これらの操作に用いる動力量は、浮体の上下運動が発する「出力」と相関関係があると説明した。
(2)被告の主張する錘の例（後記第４の１(1)の図２）においても、下から支えて値を０にし、錘を持ち上げると同時にばねばかりを引き上げれば、やはり値は０のままとなるのであり、実験そのものが無意味である。
また、被告は、「０の力」で浮体を上昇させる、浮体は上昇するが仕事はされない等といいつつ、「投入されたエネルギー」で浮体を上昇させ、浮体からエネルギーを得るとも述べており、投入された又は得たエネルギーが０ではないことが明らかであるから、矛盾している。
位置エネルギーはｍｇｈ（質量×重力加速度×鉛直方向の移動距離）により算出されるところ、浮体の質量ｍは不変であり、浮体は上昇しているのでｈもゼロではないから、位置エネルギー（ｍｇｈ）はゼロにはならない。物体が鉛直方向にｈからｈ’まで移動した場合の仕事Ｗは、Ｗ＝ｍｇ（ｈ－ｈ’）であり、位置エネルギーは仕事をすることができる。そして、浮体の重力と浮力が均衡しても位置エネルギーの増減とは関係がなく、質量保存の法則によりｍが０になることもないから、上昇によってｍｇｈからｍｇｈ’に増加する（なお、ｈ’＞ｈである。）。
(3)被告は、「浮体の体積が大きくなり、浮体上のおもりがそれに伴い増加しても、浮体を動かすための仕事が０（ゼロ）であることは変わらず、該仕事が浮体の体積及び浮体上のおもりの重さに比例して大きくなることはない」、「位置エネルギーによって仕事が成立することは明らかとする前提に誤りがある」などと主張するが、これらの被告の主張が誤りであることは、原告の実験を撮影した動画（甲６のＤＶＤに記録されている。）により明らかである。エネルギーとは仕事をする能力であり、位置エネルギーはエネルギーの一種である。


(4)被告は、実験結果が本願の明細書に記載されていないと主張するが、これは、審査段階において、原告が、審査官に対し、実験を申し出たところ、公的機関によるものである必要があり、出願人個人による実験は受け入れられないとされたことから、富山県工業試験場に打診したところ、利用は法人に限られるとの理由で拒否されたためである。原告は、審判段階でも実験を申し出たが、審判官は、条件が異なる等として拒否した。実験に関する記載の欠如が拒絶理由に相当するのであれば、拒絶理由通知書に記載すべきであり、審決の後に指摘することは生産的ではない。(5)被告は、Ｇは見かけの重力加速度であると主張するが、通常は「ｇ’」と表記する。見かけの重力加速度であっても、その値が０となることはない。
第４被告の主張
１取消事由１（実施可能要件についての判断の誤り）について
(1)浮体上昇時に得られるエネルギーについて
浮体の上昇時に得られるエネルギーについて下の図を用いて説明する。図１は、質量ｍ（kg）の浮体を水に浮かべ、ばねばかりに吊したものであり、図２は、浮体と同じ質量ｍ（kg）の錘をばねばかりに吊したものである。図１                      図２図１の浮体では、浮体の重力と浮力が釣り合うから、ばねばかりが示す値は０（kgf（キログラム重））であり、浮体の質量ｍの大きさによらず、ばねばかりの示す値は一定（ゼロ（０））である。一方、図２の錘が吊されたばねばかりが示す値は、ｍ（kgf（キログラム重））となる。
次に、図１において、水中に物体を挿入したり、水を追加する等して水位を高さｈ上昇させ、水位の上昇に合わせてばねばかりを上方へ上げた場合、水面が上昇している間も浮体の重力と浮力とが釣り合っていることから、ばねばかりの値は０（ゼロ）のままであり、引っ張る力は０（ゼロ）である。一方、図２において、錘を高さｈ上昇させるためにばねばかりを上方へ上げると、錘が上昇している間、ばねばかりの値はｍであり、重力加速度をｇとしたとき、引っ張る力はｍｇとなる。そして、図１の場合は、浮体を、０（ゼロ）の力で距離ｈ上げることになるから、浮体がされる仕事は、０（ゼロ）×ｈ＝０（ゼロ）となり、仕事はされない。また、浮体の位置エネルギー（＝ｍｇｈ）は、引っ張る力ｍｇが０（ゼロ）であるから、浮体の上昇前後で変わることはなく、浮体の上昇後の増加はない。一方、図２の場合は、錘を、ｍｇの力で距離ｈ上げることになるから、錘がされる仕事は、ｍｇ×ｈであり、錘の位置エネルギーは、錘の上昇前に比べ、上昇後に、ｍｇｈ増加する。以上によれば、図１の場合には、浮体の質量ｍを大きくしても、浮体がされる仕事は大きくならず、位置エネルギーが増加することもない。したがって、浮体の上昇時に得られるエネルギーを、図２の錘の上昇時のエネルギーと同様に論じることはできない。
そして、浮体の上昇時に得られるエネルギーをみると、図１に示す浮体において、容器内の水の中に、物体が挿入されたり、水が追加されること等により、容器内の水面が上昇すると水全体のエネルギーは増加する。そして、浮体を介して該エネルギーが得られる（取り出される）としても、前記物体の挿入や、水の追加等により投入されたエネルギー以上のエネルギーが得られる（取り出される）ことはない。このことは、エネルギー保存則から明らかである。当然、浮体の質量や体積の大小に関係なく、投入されたエネルギー以上のエネルギーは得られない。つまり、浮体を介してエネルギーを得られたとしても、投入されたエネルギーに対して得られたエネルギーが大きいことを意味する、「発生動力＞駆動動力」の関係を満たすことは不可能である。
したがって、「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させた構成は、自然法則に反するものであるといえるとした本件審決に誤りはない。
(2)浮体のエネルギー変動について
水の中にある浮体について、水面に浮いて重力と浮力の釣り合いのとれた状態にあるとき、浮体は、エネルギー的に一番安定した状態であり、浮体のエネルギーが０（ゼロ）の状態である。水面が上昇あるいは下降し、浮体の水底からの距離が変化しても、浮体は、重力と浮力の釣り合いがとれた水面に浮いた状態がエネルギー的に一番安定した状態であることに変わりなく、そのときの浮体のエネルギーは、基準（０（ゼロ））の状態であるといえる。
したがって、浮いた状態の浮体のエネルギーの観点から見ても、「浮体の位置エネルギー（＝質量×重力加速度Ｇ×高さ）は、浮体の体積や、浮体上のおもりの重さによらず、浮体の上昇前後において、０（ゼロ）のまま変化しない。」とした本件審決に誤りはない。
(3)原告の主張に対する反論
ア本願の発明の詳細な説明には、実際の実験により、得られた「発生動力」と、投入された「駆動動力」とを測定し、「発生動力＞駆動動力」が確認できたことについて、何ら、検証結果が示されていない。
イ物体が移動しているからといって、仕事がされているとは限らない。前記(1)のとおり、水面に浮いた状態にある浮体は、位置エネルギーが０（ゼロ）であり、前記(2)のとおり、水面が上昇しても、水面に浮いた状態にある浮体は、エネルギー的に一番安定した状態で移動する。原告の主張は、浮体を動かすために浮力が仕事（＝浮体の浮力×浮体の上昇距離）をするとした前提に誤りがある。ウ本件審決では、「すなわち、浮体は前記したように、上向きに働く浮力と下向きに働くおもりの重力が釣り合って浮いており、重力加速度Ｇが打ち消された状態におかれているから、重力加速度Ｇは０（ゼロ）とみなすことができ、浮体の位置エネルギー（＝質量×重力加速度Ｇ×高さ）は、浮体の体積や、浮体上のおもりの重さによらず、浮体の上昇前後において、０（ゼロ）のまま変化しない。」（８頁１～６行目）と記載しているが、ここでの「重力加速度Ｇ」は見かけの重力加速度を意味し（そのため、通常の重力加速度ｇと区別して記載した）、この見かけの「重力加速度Ｇ」が０（ゼロ）であるため、位置エネルギーは０（ゼロ）のまま変化しないという意味である。
エ原告の「位置エネルギーによって仕事が成立することは明らか」とする前提に誤りがあるから、その前提に基づき導かれた、浮体の体積が大きくなれば、発生浮力を増大させ、浮体を上昇させることで仕事を行い、発生浮力を増大させる過程において、「発生動力＞駆動動力」が成立するとした主張は、前提において誤りである。


２取消事由２（発明該当性についての判断の誤り）について前記１(3)イのとおり、原告の主張は、浮体を動かすために浮力が仕事をするとした前提に誤りがある。また、前記１(2)のとおり、浮体の上昇前後で、浮体の位置エネルギーは変わらず０（ゼロ）であり、浮体の質量や体積に関係なく仕事は０（ゼロ）である。
以上によれば、取消事由２に係る原告の主張は、当を得たものではなく、本件審決の発明該当性についての判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件各発明について
(1)本願の明細書に係る補正である令和２年３月２３日付け手続補正書及び令和３年９月１３日付け手続補正書による補正後の明細書（以下「本願明細書」という。）及び本願に添付された図面には次の記載がある（乙１、８、１５）。
【技術分野】
【０００１】
先行技術・特許６２３２５３０号の「液位増減方法」を改良した「新たな原理」と、該「新たな原理」によって改良した「浮力式動力発生装置」と、その出力調整と出力拡大の方法と、該先行技術の「利用発明」の改良と、に関する。
【背景技術】
【０００２】
特許文献１と２に記載された「浮力式動力発生方法」
【先行技術文献】
【特許文献】
【０００３】
【特許文献１】特許５７８９２３１号
【特許文献２】特許６２３２５３０号
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
先行技術・特許６２３２５３０号の（０００１）に、「本願発明は、先行技術・特許第５７８９２３１号「浮力式動力発生方法」の改良発明である「自ら産出した動力をもって自らを駆動し、なお且つ産業上利用可能な動力を発生させる自己完結型動力発生方法とその装置」、ならびに、該先行技術と該改良発明とを応用した利用発明、に関する。」とある。
【０００６】
前記「産業上利用可能な動力」は、大規模な電力需要に対応できる大きな出力であること、電力の需給調整が容易であること、の２つの特徴を具えることが望ましい。しかし、該先行技術の「液位増減方法」においては、前記２つの特徴に関して記載が不十分であり、「出力調整」と「出力拡大」の方法に関して改良の必要がある、という問題がある。
【０００７】
また、出力の伝達方法と、先行技術の利用発明と、についても改良の余地がある、という問題がある。
【０００８】
課題１
「液位増減方法」の改良・・・「新たな原理」
該先行技術の「液位増減方法」を改良した「新たな原理」の提示を課題とする。該「新たな原理」は、以下の特徴を有するものとする。「駆動動力一定・発生動力拡大」を特徴として「発生動力＞駆動動力の関係」が成立すること。
該「成立」に関する数量的根拠が示されることで理解が容易であること。該「新しい原理」を利用して改良した「浮力式動力発生装置」は、「出力調整」と「出力拡大」が容易で実施しやすいこと。
【０００９】
課題２
前記「浮力式動力発生装置」の「出力調整方法」
電力の需給調整を目的とした、前記「浮力式動力発生装置」の出力を調整する方法、の提示を課題とする。
【００１０】
課題３
前記「浮力式動力発生装置」の「出力拡大方法」
大規模な電力需要に対応できる大きな出力を目的とした、前記「浮力式動力発生装置」の出力を拡大する方法、の提示を課題とする。
【００１１】
課題４
「浮力式動力発生装置」が発生させた出力を、原動機あるいは発電機に伝達する方法と装置、の提示を課題とする。
【００１２】
課題５
本願発明の「浮力式動力発生装置」を利用した「利用発明」と、該「浮力式動力発生装置」と先行技術の「利用発明群」の組み合わせと改良、を課題とする。
【課題を解決するための手段】
【００１３】
課題１・・・「液位増減方法」の改良・・・「新たな原理」「極少流体」と「浮体の鉛直拡大」と「物体の挿入と抜去」と、の組み合わせによって、駆動動力を一定に保ちつつ、発生動力を拡大する。
【００１４】
「極少流体」
図１・図２に示すように、浮体側面と容器内壁との間隔が極めて狭小であり、そこに存在する流体が微量であっても、該浮体にはアルキメデスの原理通りの浮力が発生する。
【００１５】
前記の自然法則を、先行技術・特許５７８９２３１では「アルキメデスの原理の再定義」とし、先行技術・特許６２３２５３０号では、該「アルキメデスの原理の再定義」をより具体的な表現に改めて「極少流体」とした。
【００１６】
「極少流体」の定義
該「極少流体」とは、浮体側面と容器内壁との間隔を可能な限り狭小にし、該間隔に存在する液体量を可能な限り削減することによって、該液体を操作する駆動動力を可能な限り小さくすること、を目的とする方法である。
【００１７】
「極少流体」の具体的説明
浮体底部と容器内底部との間隙にある水は、いずれも１立方メートルとする。浮体はおもりを載せて水中に全没状態で静止している。ここで、浮体の駆動方法として、該容器内の水を注排水して浮体を上下に移動させる方法を用いる。この場合、浮体側面と容器内壁との間隔はほぼゼロに等しく、浮体の重さも考えないものとする。
【００１８】
図１・１
浮体・・・高さ１メートル・体積１立方メートルの立方体
浮力・・・１トン
浮体上のおもり・・・１トン
水を１立方メートル排出すると、浮体は１メートル下降する。次に、水を１立方メートル注入すると、浮体は１メートル上昇する。すなわち１トンのおもりを１メートル持ち上げる。
仕事（W=FS）・・・１トン×１メートル＝１
【００１９】
図２・２
浮体・・・高さ２メートル・体積２立方メートルの直方体
浮力・・・２トン
浮体上のおもり・・・２トン
水を１立方メートル排出すると、浮体は１メートル下降する。次に、水を１立方メートル注入すると、浮体は１メートル上昇する。すなわち２トンのおもりを１メートル持ち上げる。
仕事・・・２トン×１メートル＝２
【００２０】
図２・３
浮体・・・高さ１００メートル・体積１００立方メートルの直方体
浮力・・・１００トン


浮体上のおもり・・・１００トン
水を１立方メートル排出すると、浮体は１メートル下降する。次に、水を１立方メートル注入すると、浮体は１メートル上昇する。すなわち１００トンのおもりを１メートル持ち上げる。
仕事・・・１００トン×１メートル＝１００
【００２１】
「極少流体」と効率
前記「図１・１」と「図２・２」と「図２・３」において、注排水体積と浮体体積の比は、１：１、１：２、１：１００であり、比の値は、１、０.５、０.０１となる。このように、「浮体体積に対する注排水体積の割合」をより小さくすることによって、「仕事」と該「仕事」に要する駆動動力の比、すなわち「効率」がよくなることがわかる。この過程において「発生動力＞駆動動力の関係」が成立することは言うまでもない。
【００２２】
「極少流体」＝「極大効率」
したがって、「極少流体」は、「浮体体積に対する注排水体積の割合」の最小化による駆動動力の最小化、すなわち効率の最大化を目的とする方法であり、「極少流体」＝「極大効率」となる。
【００２７】
「浮体の鉛直拡大」の特徴
前記「浮体を鉛直上方に拡大して浮体体積を拡大し、発生浮力を増大させる」は、より詳細には、浮体の底面積を固定し、浮体の高さを拡大することであり、「浮体の、底面積は定数・高さは変数」となる。また、「発生浮力」は「浮体の沈下部分の体積」に比例する。「浮体の鉛直拡大」は、「発生動力＞駆動動力」の関係を成立させることを目的する方法であるため、まず「発生動力＜駆動動力」の場合を想定し、そこから浮体体積を拡大して行く過程で「発生動力＞駆動動力」の関係が成立する、という手順で理解可能である。物体の挿入と抜去に要する駆動動力は変わらず、一方、発生動力は拡大するという原理である。
【００３５】
「物体の挿入と抜去」の定義と「発生動力」
該「物体の挿入と抜去」とは、物体（図４）を液体に挿入し抜去すること、によって、液位を増減し、該液体に浮かぶ浮体を上下運動に導くこと、を目的とする「浮力式動力発生装置」の駆動方法である。ここでは、「動力」を動いている力の働きの意味で用い、前記浮体の上下運動を「発生動力」とする。
【００３６】
「駆動装置」と「駆動動力」
「物体の挿入と抜去」という「駆動方法」を実行する装置が「駆動装置」であり、物体の挿入と抜去を、開始・停止・調整することによって、「浮力式動力発生装置」を駆動する。構成は、物体を挿入・抜去する機構と、該機構を駆動する原動機（電動モーター等）と、その「制御装置」等からなる。電力が主体であるが、流水、圧縮空気、人力等も利用可能である。前記「駆動装置」を駆動する動力を「駆動動力」とする。
【００３７】
「浮力式動力発生装置」の構成とその効果
「容器」と「液体」と該液体に浮かぶ「浮体」と「物体」と前記「駆動装置」とにおいて、容器は浮体が上下運動する部分と物体を挿入・抜去する「貯液部」とからなる。該「駆動装置」を利用し、該貯液部に物体を挿入・抜去することによって容器内の液位を増減し、浮体を上下運動に導く。該「駆動装置」を駆動する動力が「駆動動力」であり、該浮体の上下運動が「発生動力」である。さらに、該浮体の上下運動を回転運動に変換して発電機あるいは原動機に伝達し、発電機や原動機を駆動する。駆動された発電機や原動機の出力を「産業上利用可能な動力」とする。
【発明の効果】
【０１１６】
本願発明は、上記のように構成されているので、下記のような効果を有する。「新たな原理」・・・「駆動動力一定・発生動力拡大」を特徴として「発生動力＞駆動動力の関係」が成立すること、「浮体の鉛直拡大」によって大きな仕事を実行できること、の理由が、数量的根拠を伴って説明されているために理解しやすい。関係者の理解が得られなければ実施は困難である。
【０１１７】
「浮力式動力発生装置」・・・「新たな原理」によって構成される「浮力式動力発生装置」は、構造と動作原理が極めて単純であり、標準化が容易である。規格大量生産された「鉛直拡大の土台」と鉛直拡大のパーツを利用することによって、大出力・低コストをシステムとして実現することが出来る。
【０１１８】
出力調整方法・・・「物体の挿入と抜去」は構造と動作原理が極めて単純であり、始動・停止・出力の調整が容易である。該「物体の挿入と抜去」と「稼動数の増減」を併用することによって、大規模な発電設備であっても、ほぼリアルタイムで電力の需給調整を実行することができる。
【０１１９】
出力拡大方法・・・「浮体の鉛直拡大」と「設置数の拡大」を併用する「３次元設置方法」と、重液・水銀の利用によって、非常に大きなエネルギー密度を現出させることができる。このエネルギー密度は定量的なものではない。既存の発電方法では、水・風・光・化石燃料等の受容量によってエネルギー密度が限定されるが、本願発明の「装置」は、単位時間あたりの浮体の回転数に応じて出力を拡大することができる。
【０１２０】
「絵文字文」と「世界」
人と人は、何によって理解し合うのか、それはなによりも「言葉」である。今日の我々にとって、「コトバ」を発明した古代人の、「コトバ」に対する感激と畏怖を想像することは難しい。さて、世界はモノで成り立つのか、それとも「目に見えない何か」で成り立つのか。この問いは、実は古代人にとっては自明であった。世界を創造する「目に見えない何か」、それを、今日の我々は「ソフト」と言い換えてみれば判然としてくるであろう。プラトンの「イデア」、「初めに言葉ありき」の「言葉」、そして「神」、これらはまさしく「ソフト」である。「ソフト」の影である「ハード」は、生じ、やがて滅して行く。しかし、「ソフト」が実在する限り、「ハード」は繰り返し「肉」を纏って蘇る。この輪廻の中核に潜む「何か」に注意を注ぐべきである。もしも、我々が、異言語・異人種・異文化を「直感」で繋ぐソフトを手に入れれば、そのソフトは、必然的に「相互理解可能な世界」を生み出すであろう。「絵文字文」への期待はそこにある。
【０１２１】
「地球の重さを電気に変える」