本件配布②についての認定事実は，後記のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」第３の３（２９頁１４行目から３０頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決の補正
ａ２９頁１５行目の「   」の次に「，」を加える。ｂ３０頁１２行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「オ原審被告らは，その後も，同様の資料の配布を続け，令和２年７月２日に原判決が言い渡された後も，原審被告会社の従業員に対する資料の配布について，その方針を変更せず，本件配布②と同様に，本件訴訟の提起や提訴者に対する批判が記載された従業員作成の感想文等を多数継続して配布している。
その配布資料（令和元年１０月１５日から同年１１月１５日までの間及び原判決の言渡し後である令和２年７月４日から同年１０月１７日までの間に配布されたもの）の中には，次に記載の例のとおり，本件訴訟の内容について強い批判や，提訴者が原審被告会社で勤務を続けることに対する非難の表現を含むものが，多く認められる。
「私がどうしても納得いかないのは，ヘイトだと訴えている本人が未だ給与をもらいながら会社に在籍していることです。裁判で使用する資料等を手に入れるためなのか，理由は分かりませんが，差別だとかヘイトだとか訴える前に，自分の行動は人として正しいのかと言いたいです。」（令和元年１０月２３日配布分の従業員作成の経営理念感想文。甲１３６〔１６３丁〕）「私は一貫してこの裁判のことを「言いがかり裁判」と言うてます。何の問題もないところにイチャモンを付けて恫喝し，お金をせしめる，と。（中略）とんでもない優良企業に，知らんと当たってしもたわ，と後悔させてやりましょう。もうチンピラヤクザとおんなじですからね。」（令和元年１０月２９日配布分のブログ記事。甲１３７）
「正直，こんな裁判を起こしておいて，今も勤務し続けていることについて正気の沙汰とは思えない（嫌なら辞めれば良いし，会社の恩恵だけを受け続けていることには疑問しかない）です。」（令和２年８月１９日配布分の従業員作成の経営理念感想文。甲１６８〔５４丁〕）
「思うにこの原告も当社に長年いて少なからず当社の福利厚生の恩恵を受けているにも関わらず，他方で損賠償訴訟を起こし，いまだなお在籍できる神経が私には全く理解ができません。嫌なら去ればいいだけの話ですし，一緒に働く周囲の社員が気の毒です。」（令和２年８月１９日配布分の従業員作成の経営理念感想文。甲１６８〔８４丁〕）
「こんなめんどくさい裁判を，まだまだ続けるくらいやったらさっさと１１０万円払うて終わりにしたい，と考える人もおることでしょう。まさに狙いはそこ，なわけですね。私は「被害者ビジネス」という言葉を知ったのは「覚醒」してからでした。ただ，「当たり屋」というのは知っていました。」（令和２年９月９日配布分のブログ記事。甲１７６）
（甲１３５～１８６〔枝番を含む。〕）
イ判断
ａ認定事実によれば，本件配布②は，前記   及びで判断したとおり，本件配布①及び本件勧奨が不法行為に当たり，原審原告がその救済を求めて本件訴訟を提起したにもかかわらず，原審被告会社の他の従業員が，本件訴訟の提起を強く批判し，その提訴者が原審被告会社で勤務を続けることを非難する意見を有していることや，原審被告らの周辺社会において本件訴訟を強く批判する意見があることを示す資料を，職場において，継続的かつ大量に配布する行為である。優越的地位にある原審被告らが，本件訴訟の提起を非難する他の従業員や第三者の意見を，原審原告のみならず社内の従業員に対して広く周知させることは，原審原告に対し職場における強い疎外感を与えて孤立化させるものであるとともに，本件訴訟による救済を抑圧するものということができる。
ｂ特に，本件文書②の中には，例えば，「腹が立って・殴り倒してやりたい気持ちです。（中略）クズと関わっても仕方ありませんし，ネタにされるだけです」（原判決別紙３の１５番），「この社員の方，盗人にも五分の理ですから，言い分もあるのでしょう。（中略）１０年以上勤務した自身のプライドを含め，恩を仇で返す行為であり恥知らずという言葉以外にないと思います。」（原判決別紙３の５６番）など，侮辱的文言や身体に対する攻撃を示す文言まで用いて，本件訴訟を提起し，又は追行すること自体を誹謗中傷する表現が含まれている。本件配布②のうち，これらの表現を含む資料の配布行為については，原審原告の氏名が秘匿されていたとしても，原審原告がみれば自己に対する非難や攻撃であることはすぐに分かるのであり，原審被告らにおいて，そのことを知りながら当該資料の配布を行うことは，たとえその一資料を配布する個別の行為のみを評価しても，原審原告の人格的利益を侵害するものとして，不法行為に当たると解される。ｃ原審被告らは原審原告と訴訟上対立する当事者という立場にあるが，同時に原審原告の使用者としての立場も有するのであり，原審被告らが，その優越的地位を利用して，原審原告の本件訴訟の提起及び追行を抑圧することが許されるわけではない。むしろ，職場環境の改善を求める労働者である従業員が使用者を訴える本件のような場合には，使用者側には，なおさら当該従業員が不必要に委縮することなく，裁判を受けることができるよう配慮する責任があるというべきである。したがって，本件配布②は，原審原告の職場において抑圧されることなく裁判を受けることができる利益（これもまた，原審原告の人格的利益の一つとして法的に保護される利益に当たると解される。）を侵害するものとして，不法行為に当たり，原審被告らはいずれも損害賠償義務を負う。
これに対し，原審被告らは，原審原告及びその支援団体が，本件訴訟を提起して，ヘイトスピーチ，ヘイトハラスメントを行う企業であると喧伝して署名活動を行い，これを受けて，原審被告会社が人種民族差別を行っているとか，従業員に特定の思想を強要しているなどといった印象を抱かせる報道がされるに至り，本件訴訟により原審被告会社の対外的イメージが低下するとともに意欲的な従業員の士気が低下するなどの不利益を受けたことから，その回復を図るために原審被告会社の従業員に対して原審原告の個人識別情報を秘した上で本件訴訟を説明したところ，従業員において本件訴訟を主題とする多数の感想文を提出されたことから，従業員に対する鼓舞や士気の低下の抑止に資するものとして，本件配布②を行った旨主張する。


確かに，原審被告会社が原審原告に対し民族的出自等に基づいて差別的取扱いをしていた事実は認められないから，そのような印象を抱かせるような報道は正確さを欠き，不適切なものであったということはできる。また，一般に訴訟の内容について意見を述べることは表現の自由として保障され，原審被告らが，本件訴訟について被告としての立場からの主張や意見を，原審被告会社内で従業員に対して説明し，又は周辺社会に説明すること自体は，何ら違法な行為ではない。そして，その説明の方法として，第三者が述べた意見等を引用しつつ説明すること自体も，許されないものではない。原審原告は，原審被告らのその説明に接することにより心理的苦痛を受けることがあったとしても，その原審被告らの行為が社会的に相当な範囲に止まる場合には，受忍すべきであると解される。しかしながら，原審被告らが，原審被告会社の従業員その他第三者の本件訴訟の提起に対する批判的意見（本件訴訟の提起又は追行自体を非難し，提訴者が原審被告会社で勤務を続けていることを非難する意見が，多数含まれている。）を職場において広く知らしめることは，それが優越的地位にある使用者側からの配布物であり，配布を受けた原審原告以外の従業員がこれに迎合する可能性があることを考慮すると，職場において原審原告に強い疎外感を与えて孤立化させ，本件訴訟による救済を抑圧する効果をもたらすことは明らかである。
加えて，前記ｂのとおり，本件文書②には，単なる批判にとどまらず，提訴者の人格を攻撃する誹謗中傷の表現（「クズ」，「恥知らず」等）が含まれており，そのような表現を含む資料は，たとえその一資料を配布する個別の行為のみを評価しても不法行為が成立すると解される。従業員に対する鼓舞や士気の低下の抑止のためには，他の方策も執り得たと考えられ，仮に本件配布②の目的が従業員に対する鼓舞や士気の低下の抑止にあったとしても，当該目的は，直ちに手段としての本件配布②を正当化するものではないから，本件配布②が原審原告に対する不法行為に当たる旨の前記判断を左右するに足りるものではない。前記の原審被告らの主張は，採用することができない。また，原審被告らは，本件訴訟に関する感想文等の分量が僅少であることや，本件配布②において原審原告を特定することができる情報は記載されておらず，原審原告が社内において疎外されるなどの具体的な不利益を被っていないこと，原審被告らを批判してその名誉，信用等を毀損しかねない喧伝を行っている原審原告は本件配布②による不快感について受忍すべきであることなどを主張する。
しかしながら，原審被告らが指摘する感想文等の分量については，そもそも，前記ｂのとおり，本件文書②には提訴者の人格を攻撃する誹謗中傷の表現が含まれており，そのような表現を含む資料は，分量にかかわらず，たとえその一資料を配布する個別の行為のみを評価しても不法行為が成立すると解される。また，原判決別紙３のとおり，本件訴訟の提起直後である平成２７年９月に本件訴訟や提訴者に対する批判を記載した感想文等が多数配布されたことは明らかであるし，認定事実オのとおり，原判決後においても同様の内容の感想文等が多数継続して配布されたことが認められる。さらに，提訴者が原審原告であると特定されておらず，原審原告が実際に職場において周囲から疎外された事実がないとしても，本件配布②は，提訴者を非難する従業員の感想文を配布することにより原審原告に対し「本件訴訟の提起が間違っており許されないこと」を知らせるという原審被告Ａの意図（認定事実ウ，原審被告Ａ本人）を反映したものであり，これにより原審原告が現に強い疎外感を受けたことが認められる以上，原審原告が実際に職場において周囲から疎外された事実がないことは，不法行為の成立を妨げるものではない。さらに，既に判断したとおり，本件配布①及び本件勧奨が原審原告に対する不法行為に該当することを前提とすると，本件訴訟の提起が権利の濫用に当たるということはできず，原審被告らが指摘する本件訴訟や原判決についての報道内容（丙１５の１～５，４２の１～４）や原審原告支援団体の活動内容（丙１６の１～３，１７，１８，４６の１・２）等を考慮しても，本件配布②を正当化するに足りない。前記の原審被告らの主張は，採用することができない。このほか，原審被告らは，原審原告はこれまで十全に裁判を受ける権利を行使しており，原審原告の裁判を受ける権利は何ら侵害されていない旨主張する（別紙④の２の原審被告らの主張イ）。しかし，原審原告が本件訴訟において実際に何らかの訴訟行為を控えるなどしたことがなかったとしても，それは，本件配布②により原審原告に「本件訴訟の提起が間違っていること」を知らしめるという原審被告Ａの目的を達成することができなかったというだけであって，本件配布②の結果，原審原告が精神的苦痛を受け，その人格的利益（抑圧されることなく裁判を受けることができる利益）が侵害された事実がなくなるわけではない。前記の原審被告らの主張は，採用することができない。
小括
以上によれば，原審被告らは，本件配布①，本件勧奨及び本件配布②，並びに原判決後における本件配布①及び②と同様の資料配布行為により，原審原告の人格的利益を侵害したものとして，不法行為に基づき，原審原告の被った精神的損害について損害賠償義務を負う。


そして，原審被告会社が大阪府内における一戸建て供給戸数がトップクラスの東証一部上場企業であり，従業員約１０００人を抱え，４年連続健康経営優良法人に認定されるなど高い評価を得ている企業であって，その職場において民族的出自等に基づく差別的思想が醸成されないような環境作りに配慮することが社会的にも期待される立場にあるにもかかわらず，これを怠ったこと，他方で，本件配布②が，原審原告及びその支援団体が本件訴訟に関して行った活動等により，対外的イメージの低下等をおそれるなどして行われた面があること，その他，本件文書①及び②の内容，本件配布①及び②の態様，原判決後にも改められることなく配布された資料の内容及び配布の態様，本件勧奨の内容等，本件に現れた諸般の事情（「在日特権」に関する不正確な内容の資料（甲４０の８の７５６頁以下，甲８８）の配布等も含む。）を総合考慮すれば，原審原告がその受けた精神的苦痛には，慰謝料１２０万円の支払をもって填補するのが相当と認められる。また，本件と相当因果関係のある弁護士費用は，１２万円とするのが相当である。なお，本件訴訟提起後，ひいては原判決後にも継続された本件配布①及び②と同様の資料の配布行為は，従前の本件配布①及び②と一体となった不法行為と見るのが相当であり，不法行為の始まった日の後（本件訴状送達の日の翌日）である平成２７年１０月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合の遅延損害金の支払義務があるものと認められる。
３本件差止請求について
訴えの追加的変更の許否
原審被告らは，㋐請求の基礎の同一を欠くこと，㋑著しく訴訟手続を遅延させること（民訴法１４３条１項ただし書），㋒表現の事前差止という重大な事項について審級の利益を失わせるものであることを理由に，当審において本件差止請求を追加する訴えの変更は許されない旨主張する。しかしながら，前記㋐については，本件差止請求は，従前の本件損害賠償請求を基礎づける事実として主張立証されてきた本件配布①及び②と同様の配布行為が今後も継続することが見込まれることから，その差止めを求める趣旨のものであり，本件損害賠償請求と同様の事実関係に基づいてされたものと解されるから，請求の基礎に変更はないと認められる。また，本件差止請求について特に多数の新たな証拠調べを要する事情はなく，この訴えの変更が著しく訴訟手続を遅延させるものとはいえない。さらに，訴えの変更は控訴審においても許されているところ（民訴法１４３条１項本文），本件差止請求が，第一審係属中や原判決後においても原審被告らが本件配布①及び②と同様の資料配布行為を継続したという事情から追加されたものであり，本件差止請求における主な争点も本件損害賠償請求と同様であることを考慮すると，当審において本件差止請求を審理することが原審被告らの審級の利益を失わせるものとして不当ということはできない。したがって，本件差止請求を追加する訴えの変更は，不当とはいえず，許可することが相当である。
人格的利益に基づく差止請求
ア本件差止請求は，原審被告らにより本件配布①及び②と同様の配布行為が今後も継続することが見込まれることから，その差止めを求める趣旨のものである。
そして，本件配布①は，前記判断のとおり，原審被告らが，韓国籍を有する原審原告が勤務しているにもかかわらず，広く職場内に，中韓北朝鮮の民族的出自等を有する者に対する差別的思想を醸成する内容の意見，論評，感想文を記載した資料を組織的かつ大量に配布する行為であり，原審被告らの職場環境配慮義務に違反し，原審原告の人格的利益である本件利益を侵害する行為である。
他方，本件配布②は，前記２イで判断したとおり，原審被告会社の他の従業員が，本件訴訟の提起を強く批判し，その提訴者が原審被告会社で勤務を続けることを非難する意見を有していることや，周辺社会において同提起を強く批判する意見があることを示す資料を，職場において，継続的かつ大量に配布する行為であり，原審原告に強い疎外感を与えて孤立化させるものであるとともに，本件訴訟による救済を抑圧する行為として，原審原告の抑圧されることなく裁判を受けることができる人格的利益を侵害する行為である。
このように，本件差止請求は，いずれも原審原告の人格的利益を根拠に，将来予想される侵害行為の差止めを求めるものである。イところで，原審被告らは，最高裁昭和６１年大法廷判決等を引用して，本件のような表現行為の事前差止めが認められるためには，原審原告が重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがある場合に限られる旨主張する。
しかしながら，最高裁昭和６１年大法廷判決は，表現物がその自由市場に出る前に一般的に抑止するという表現行為の事前抑制の事案における判断であるのに対し，本件差止請求は，原審被告会社の職場内という限られた場所的範囲内における資料の配布行為の差止めを求めるものであり，また，配布の差止めを求める対象となる資料の中には，既に広く社会において公刊等されている資料も含まれるのであって，表現物がその自由市場に出る前に一般的に抑止することを求めるものではない。したがって，本件は，最高裁昭和６１年大法廷判決と事案を同じくするものとはいえない。もっとも，原審原告の求める資料の配布行為の差止めは，原審被告らの自由（従業員教育における裁量）を事前に制約するものであり，予測に基づくものとならざるをえないこと等から，事後制裁の場合よりも，広汎にわたり易く，抑止的効果も大きいと考えられることに配慮が必要と解される（最高裁昭和６１年大法廷判決参照）。また，原審原告は，実際に職場内において差別的言動を受けているわけではなく，その差止請求は，原審原告が，その人格的利益に基づき，原審被告らに対し，職場環境配慮義務の履行を求めるものであると解されるところ，原審被告らが職場環境配慮義務を履行するに当たっては，その具体的な履行方法や内容については原審被告らの裁量の余地が認められるべきである。
本件差止請求１について


ア前記判断のとおり，一部例外を除き，本件配布①において，本件文書①の資料一つ一つの配布行為自体が，直ちに原審原告の本件利益を侵害する不法行為を構成するものということはできない。例えば，本件文書①と併せて，人種差別撤廃条約や差別的言動解消法の趣旨，差別の歴史に関する資料や，配布する資料と対照すべき異なる意見や論評が表明された資料も相応に配布したり，適切ではない表現部分については削除したりするなどして，差別的思想が醸成されることのないように配慮がされたときには，一定の傾向を有する意見や論評を記載した資料を継続して配布したからといって，職場において差別的思想を醸成するような従業員教育がされたとまではいえない場合があると考えられる。使用者が従業員教育として資料等を配布する行為が職場環境に与える影響は，配布される資料等の内容やそのバランス，配布の量や頻度等その態様，その他の研修内容の在り方等によって変わるはずである。このように，配布の態様やその他の研修内容の在り方等についての配慮いかんによっては原審原告の本件利益を害するとは限らない資料等について，その配布を一律に差し止めることは，その範囲が広汎にわたり，それ自体は何ら問題のない正当な意見や論評の紹介や配布も禁止してしまうおそれがあるから，抑止的効果が大き過ぎ，相当でない。
イまた，原審原告の人格的利益を根拠とする配布行為の差止めまで認める具体的必要性があるのは，原審原告の民族的出自等と直接に関わる差別的思想の醸成に限られ，原審原告の民族的出自等（韓国人）とは異なる者に対する差別的思想の醸成は，原審原告の職場環境を害するものではあっても，原審原告自身に対する差別的言動に直ちに結びつくものではないから，原審原告の人格的利益を根拠に直ちに差止めを認める必要性はないというべきである。
ウしかるところ，前記判断のとおり，㋐ヘイトスピーチに当たる表現や，㋑特定の国家に対し親和的な見解を表明した特定の人物や組織を売国奴等侮辱的言辞で人格攻撃する表現を内容とする資料を配布することは，それだけで職場において特定の国家や民族集団に属する個人に対する差別を助長・煽動し，人種間の分断を強化するなど差別的思想を醸成する効果を有することになる一方，このような表現を含む資料を職場で配布することにより原審被告らにとって得られる正当な利益を想定し難いから，配布を停止すべきことについて使用者に裁量の余地はないと考えられる。そして，本件においては，原審原告は韓国籍を有する者であるから，原審原告が求める本件差止請求１の内容に即していえば，㋐韓国の民族的出自等を有する者に対するヘイトスピーチに当たる表現（別紙②の行為目録１の文中の「②」参照）や，㋑韓国に友好的な発言又は行動をする者（権利能力なき社団・財団である労働組合やマスメディアを含む。）に対して売国奴等侮辱的言辞を用いて人格攻撃する表現（別紙②の行為目録１の文中の「③」参照。なお，これらの者に対する売国奴等侮辱言辞を含まない批判については，差止めの対象にはならない。）を内容とする資料が職場で配布されることに対しては，原審原告の本件利益の更なる侵害を防止するため，これらの資料を配布差止めの対象として認めるのが相当である。エこの点，原審原告は，本件差止請求１において，中韓北朝鮮の国家や政府，政府関係者を強く批判することを内容として含む資料（別紙②の行為目録１の文中の「①」参照）の配布の差止めを求めているが，前記のとおり，自国政府・他国政府の別を問わず，国の政策，政府や政治家に対する批判は一般的に許容されるべき性質のものであり，当該批判が売国奴等侮辱言辞を含むものでないのであれば，これを一律に差し止めるべき理由はない。
日本やその民族的出自を有する者を賛美して中韓北朝鮮やその民族的出自を有する者に対する優越性を述べることを内容として含む資料（別紙②の行為目録１の文中の「④」参照）については，その表現内容や文脈を離れて，一律に配布を禁止することは広範囲に過ぎるというべきであり，また，差別的意識を醸成することなく配布する方法を工夫することも考えられるから，職場環境配慮義務の内容としてこれらの資料の配布を停止すべきことが一義的に明らかであるということもできない。したがって，これらの資料については，配布の差止めを認めることは相当ではない。
オ以上を前提に，認定事実のとおり，原審被告らが，本件訴訟提起後，ひいては原判決後においても，原審被告会社の従業員に対する資料の配布について，その方針を変更せず，本件配布①と同様の行為を続けてきたこと，また，本件文書①の中には，前記ウの㋐及び㋑の表現も含まれていたことを考慮すると，前記ウの㋐及び㋑に係る表現を含む資料の配布については，差止めの必要性が認められる。また，原審原告が，今後，原審被告会社のいずれの部署に属する従業員とも接する可能性があると考えられることからすると，差止めを認める範囲を原審被告会社の職場全体とする必要があると認められる。
そして，前記ウの㋐及び㋑の表現を含む資料の配布行為の限度で本件差止請求１を認容した場合に，差止めの対象が，漠然，あいまいで，特定不十分ということはできない。
カ以上によれば，本件差止請求１は，前記イの㋐及び㋑の表現を含む資料の配布行為の差止めの限度で認められる。
本件差止請求２について
ア前記２   イで述べたとおり，本件配布②は，原審被告会社の従業員が，本件訴訟を強く批判し，その提訴者が原審被告会社で勤務を続けることを非難する意見を有していることや，原審被告らの周辺社会において本件訴訟を強く批判する意見があることを示す資料を，職場において，継続的かつ大量に配布する行為であり，原審原告に対し職場において強い疎外感を与えて孤立化させ，本件訴訟による救済を抑圧するものであり，原審原告の抑圧されることなく裁判を受けることができる人格的利益を侵害するものであると認められる。
しかしながら，一般に訴訟の内容について意見を述べたり，判決の内容を批判したりすることは表現の自由の保障の範囲内であり，原審被告らが本件訴訟について被告としての立場からの主張や意見を，原審被告会社の従業員に対して説明すること自体，違法な行為ではなく，原審原告がその説明に接することにより心理的苦痛を受けることがあったとしても，その原審被告らの行為が社会的に相当な範囲に止まる場合には受忍すべきものであると解される。したがって，本件訴訟の内容に対する意見，判決の内容に対する批判，本件訴訟における原審被告らの主張や意見の従業員に対する説明は，直ちに原審原告の人格的利益を侵害するものということはできないから，一律に差し止めることは相当でない。


イしかし，他方で，前記２   イｂで判断したとおり，本件文書②の中には，本件訴訟や原判決の内容に対する批判にとどまらず，原審原告が本件訴訟を提起し，又は追行すること自体を批判し，さらには原審原告の人格を誹謗中傷する表現が含まれているものがあり（原審原告が本件訴訟を提起し，又は追行するのであれば，雇用関係を解消すべきである旨の意見は，従業員である原審原告が本件訴訟を提起し，又は追行すること自体を批判する表現に含まれるというべきである。），このような表現を含む資料を使用者が広く職場に配布する行為については，たとえその一資料を配布する個別の行為のみを評価しても，原審原告の人格的利益（抑圧されることなく裁判を受ける権利）を侵害するものと解され，前記のとおり，従業員に対する鼓舞や士気の低下の抑止という目的は，当該人格的利益を侵害してまでこれを職場で配布することを正当化する理由にはならず，他にこれを正当化する理由は見当たらない。
ウこの点，原審原告の求める本件差止請求２の内容に即していえば（別紙②の行為目録２参照），一般に判決に対する批判は許されるべきであり，その批判の内容には様々なものがあり得るから，本件訴訟について裁判所が下した判決に対する批判が，当然に原審原告の人格的利益を侵害するものということはできない。また，原審被告らが本件訴訟について被告としての立場からの主張や意見を，原審被告会社の従業員に対して説明すること自体，違法な行為とはいえない。
しかしながら，原審被告らが，訴訟における自らの主張や立場を説明することを超えて，原審原告が本件訴訟を提起し，又は追行すること自体を批判し，さらには誹謗中傷する表現を含む前記のような資料を職場で配布することは，原審被告らが使用者としての立場を利用し，本件訴訟の反対当事者である原審原告に対し，本件訴訟を断念するよう圧力をかけるのに等しい行為である。このような行為は，原審原告に強い疎外感を与えて孤立化させるとともに，本件訴訟による救済を抑圧することは明らかであり，抑圧されることなく裁判を受ける利益を侵害するものとして，当該表現を含む資料については配布差止めの対象として認めるのが相当である。エしかも，認定事実のとおり，原審被告らが，本件訴訟提起後，ひいては原判決後においても，原審被告会社の従業員に対する資料の配布について，その方針を変更せず，本件配布②と同様の行為を続けてきたこと，また，本件文書②及びその後に配布された同種の資料の中には，前記イのとおり，侮辱的文言等を用いて本件訴訟を提起し，又は追行すること自体を誹謗中傷する表現が含まれていたことを考慮すると，今後もそれが継続されることが予想され，差止めの必要性が認められる。
なお，差止めを認める範囲を原審被告会社の職場全体とする必要があることや，前記表現を含む資料の配布行為の限度で本件差止請求２を認容した場合に，差止めの対象が，漠然，あいまいで，特定不十分ということはできないことは，本件差止請求１の場合と同様である（前記エ参照）。オ以上によれば，本件差止請求２は，原審原告が本件訴訟を提起し，又は追行すること自体を批判し，又は誹謗中傷する表現を含む資料を職場で配布する行為の差止めの限度で認められる。
４まとめ
以上によれば，原審原告の請求（当審において追加されたものを含む。）は，⑴本件損害賠償請求については，原審被告らに対して１３２万円及びこれに対する平成２７年１０月８日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，⑵本件差止請求については，原審被告らに対して，別紙①の行為目録１及び行為目録２の行為をいずれも差し止める限度で理由があることになる。
よって，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官
清     水                  響
裁判官
川     畑     正     文
裁判官
佐   々   木        愛     彦
（別紙①）
行為    目録    １
原審被告会社において，従業員に対し，就業時間内に，又は会社設備を利用して（メール送信又は社内のコンピューターネットワーク等を利用することを含む。），①大韓民国の国籍や民族的出自を有する者に対して「死ねよ」「卑劣」「野生動物」などの文言を用いて侮辱し，又は②大韓民国に友好的な発言又は行動をする者（労働組合やマスメディアを含む。）に対して「売国奴」などの文言を用いて侮辱する内容を含む下記の文書（写しを含む。）を配布する行為（これらの表現を禁止するための啓発教育として配布する場合を除く。）
記１新聞，雑誌，図書，パンフレット並びにインターネット上で配信されている記事，動画（原著作者以外の第三者が投稿して記載されたコメントを含む。）及びメ
ールマガジン
２原審被告会社の従業員が作成した業務日報（業務日誌），業務報告書（行動報告書），業務予定表（行動予定表）及び経営理念感想文，並びに原審被告会社の従業員と上司との間又は同社従業員と社外の者との間で送信されたメール
以上
（別紙①）
行為    目録    ２
原審被告会社において，従業員に対し，就業時間内に，又は会社設備を利用して（メール送信又は社内のコンピューターネットワーク等を利用することを含む。），原審原告が，同人を原告，原審被告らを被告として提起した訴訟（第一審が大阪地方裁判所堺支部平成２７年（ワ）第１０６１号事件，控訴審が大阪高等裁判所令和２年（ネ）第１８６６号事件）について，原審原告が同訴訟を提起し，又は追行すること自体を批判し，又は誹謗中傷する内容（同訴訟を提起し，追行する原審原告が，なお原審被告会社との雇用関係を維持していることを批判する内容を含む。）を含む下記の文書（写しを含む。）を配布する行為
記１新聞，雑誌，図書，パンフレット並びにインターネット上で配信されている記事，動画（原著作者以外の第三者が投稿して記載されたコメントを含む。）及びメ
ールマガジン
２原審被告会社の従業員が作成した業務日報（業務日誌），業務報告書（行動報告書），業務予定表（行動予定表）及び経営理念感想文，並びに原審被告会社の従業員と上司との間又は同社従業員と社外の者との間で送信されたメール
以上
（別紙②）
行為    目録    １


原審被告会社において，従業員に対し，就業時間内に，又は会社設備を利用して，①中華人民共和国・大韓民国・朝鮮民主主義人民共和国の国家や政府，政府関係者を強く批判したり，②前記３か国の国籍や民族的出自を有する者に対して「死ねよ」「嘘つき」「卑劣」「野生動物」などの人格攻撃の文言を用いて侮辱したり，③前記３か国に友好的な労働組合やマスメディア，政治家，評論家などに対して「反日」「売国奴」などの文言で同様に侮辱したり，④日本やその民族的出自を有する者を賛美して前記３か国やその民族的出自を有する者に対する優越性を述べたりするなどの内容を含む，新聞，雑誌，図書，パンフレット並びにインターネット上で配信されている記事，動画（なお，原著作者以外の第三者が投稿して記載されたコメントを含む。）及びメールマガジンの写しのほか，原審被告会社の従業員が作成した業務日報（業務日誌），業務報告書（行動報告書），業務予定表（行動予定表）及び経営理念感想文や原審被告会社の従業員と上司との間又は同社従業員と社外の者との間で送信されたメールの写し等を，文書配布やメール送信あるいは社内のコンピューターネットワーク等を利用する等の方法によって配布し，原審原告の職場において差別的な思想の流布，煽動，宣伝活動にさらされない人格的利益や思想信条の自
由を侵害する一切の行為
以上
（別紙②）
行為    目録    ２
原審被告会社において，従業員に対し，就業時間内に，又は会社設備を利用して，原審原告が，同人を原告，原審被告らを被告として訴訟提起した，第一審が大阪地方裁判所堺支部平成２７年（ワ）第１０６１号損害賠償請求事件である訴訟について，同訴訟やこれを提起した原審原告，及び，同訴訟の判決に対する批判を内容とする，新聞，雑誌，図書，パンフレット並びにインターネット上で配信されている記事，動画（なお，原著作者以外の第三者が投稿して記載されたコメントを含む。）及びメールマガジンの写しのほか，原審被告会社の従業員が作成した業務日報（業務日誌），業務報告書（行動報告書），業務予定表（行動予定表）及び経営理念感想文や原審被告会社の従業員と上司との間又は同社従業員と社外の者との間で送信されたメールの写し等を，文書配布やメール送信あるいは社内のコンピューターネットワーク等を利用する等の方法によって配布し，原審原告の裁判を受ける権利や職場において自由な人間関係を形成する自由を侵害する一切の行為
以上
（別紙③）本件損害賠償請求についての当審における当事者の補充主張
１原審原告の主張
人種民族差別的言動にさらされない権利
ア人種差別撤廃条約
我が国は，人種差別撤廃条約に加入し，同条約は国内的効力を有しているが，他方で，同条約に我が国が加入する際，私人間の差別撤廃のための立法的措置は取られていない。私人間における人種差別については，同条約が不法行為該当性の判断基準となるべきである。また，同条約は，「人種差別」の詳細な定義を置くなど（１条１項），憲法の差別禁止条項（１４条１項）に比べると内容が豊かであるところ，憲法の人権規定よりも同じ事柄に関する条約での保障内容の方が幅広いか詳細である場合，条約の規定は，憲法の人権規定の解釈を広げ，豊富化するものとして用い得ると解される。私人による差別を禁止するという同条約２条１項（d）の義務について，立法措置がないという前提で国がこれを適切に禁止したといえるためには，損害賠償等の民事上の制裁が課されることが必要である。私人による人種差別が行われた場合，裁判所は，同条約１条１項，２条１項(d)，６条の規定の趣旨を踏まえつつ，民法の不法行為規定等を解釈適用し，損害賠償等による救済を命ずる必要がある。
原審原告は韓国人の一人であるところ，本件配布①では，「韓国人」という国民又は民族集団を槍玉にあげて人権を否定する言説が繰り返され，日本人と対等の人間ではない旨等が言われ続けているのであり，会社という「公的生活」（同条約１条１項。企業の活動等も含まれる。）の場における平等が害されているというほかない。
イ差別的言動解消法
職場も差別的言動解消法のいう「地域社会」（前文，２条）に含まれると解され，本邦外出身者は，職場という地域社会において，平穏に生活，活動をする権利を有するといえる。
ウ労働基準法３条
労働基準法３条の「労働条件」は，およそ使用者の職場における差別を防止するために，職場における労働者の待遇の一切を含むものと解され，職場環境も同条の「労働条件」に含まれる。したがって，使用者は，職場において，労働者の人格にも配慮し，これを侵害することのない良好な労働環境を維持すべき義務がある。
本件文書①は，中韓北朝鮮やそれらの国籍を有する者等を侮辱・軽蔑・差別する内容のものであり，反復継続して大量に配布に配布されることにより，このような侮辱・軽蔑・差別を容認する職場環境が作り出され，さらに悪化している。本件文書①の内容は，原審原告を名指しするものではないが，原審原告にとっては，日本国籍を有する他の従業員に比べて，原審被告会社において労働遂行するのに非常に堪え難い差別的な職場環境となっている。したがって，本件配布①の行為は労働基準法３条に違反している。エ職場において人種民族差別的言動にさらされない権利前記の人種差別撤廃条約，差別的言動解消法及び労働基準法３条によれば，労働者は，職場において人種民族差別的言動にさらされない権利（人格的利益）を有するというべきであり，本件配布①によって，原審原告の同権利が直接的かつ著しく侵害された。
後記２の原審被告らの主張（使用者の従業員教育における裁量）に対する
反論
労働者は，労働契約に基づく労務を提供するために使用者の指揮命令に服するのである。したがって，使用者は，その具体的な職務を遂行させるために必要不可欠な範囲でのみ労働者に教育（具体的には，技能の取得や業務に必要な知識の伝達等）を行い得るに過ぎず，具体的な職務の遂行と関係のない教育を行う裁量などない。使用者は，労働契約上の合理的な根拠なく，「教育」の名の下に，労働者の思想信条等の精神的自由や人格に介入することは許されない。本件訴訟提起後・原判決言渡し後における資料の配布行為原審被告らは，本件訴訟提起後・原判決言渡し後においても，人種民族差別的内容や原審原告に対する個人攻撃（非難・社内疎外等）を含む資料を配布し続けている。このような本件訴訟提起後・原判決言渡し後の資料配布行為も，不法行為等を構成するものである。
２原審被告らの主張
原審原告の前記「人種差別的言動にさらされない権利」の主張に対する反論原審原告主張の「人種差別的言動にさらされない権利」は，その内容が抽象的で不明であり，その法的根拠も不明である。


原審原告は，人種差別撤廃条約や差別的言動解消法を挙げるが，同条約は，公権力と個人との関係を規律するものであって，私人相互の関係を直接規律するものではなく，また，同法には，差別的言動に該当する場合の法律上の効果についての規定がない。
また，労働基準法３条は，罰則も定められている行政取締法規である以上，その違反に当たるかどうかについては明確性が求められ，「職場環境」や「労働環境」などというあいまいな概念を同条の労働条件に含まれるとすることは妥当でない。
「差別的取扱いを受けるのではないかとの現実的危惧感」及び「差別的取扱
いを受けない人格的利益を侵害するおそれ」について
ア原判決は，差別的取扱いを行っていなくても，「差別的取扱いを受けるのではないかとの現実的危惧感を抱いてしかるべき程度に達している場合」には，「差別的取扱いを受けない人格的利益を侵害するおそれが現実に発生している」として不法行為成立を認めている。
しかし，民法７０９条は，法律上保護される利益が実際に侵害されたことを前提としており，「危惧感」や「侵害するおそれ」のみで不法行為が成立すると解することはできない。原判決は，差別的取扱いを受けるのではないかとの危惧感を抱かせれば，人格的利益を侵害するおそれがあり，人格的利益が侵害するおそれがあれば，労働者の人格的利益が侵害され違法になるとしており，論理的に破たんしている。
また，最高裁平成１１年３月２５日判決・裁判集民事１９２号４９９頁（以下「最高裁平成１１年判決」という。）及び最高裁昭和６３年６月１日大法廷判決・民集４２巻５号２７７頁は，いずれも，自分の主義主張と相いれないからといって他者の言動を違法とすることは極めて限られた場合であることを明らかにしている。自己の信ずるものと相容れない他者の言動により不快な感情をもったとしても，それが強制や不利益の付与を伴わない限り寛容であるべきであり，その精神の静穏を法的保護の対象とすべきではない。イ原判決も認定するとおり，原審原告は，原審被告らから在日韓国人であることを理由とする差別的取扱いを受けたことはなかった。また，原審被告会社の取締役に元在日韓国人が２名もおり，在日韓国人の従業員も多数存在することなども併せ考えると，原審原告が原審被告らから在日韓国人であることを理由とする差別的取扱いを受けるのではないかとの現実的危惧感を抱くことは考えられない。原審原告は，自身の価値観と合わない言論に対する嫌悪感を抱いているにすぎない。
特定人に向けられたものではない一般的言論
ア我が国では，人種差別撤廃条約加入に際して同条約４条(a)(b)について留保し，集団そのものに対する人種差別的な表現類型を一般的に処罰の対象とはしておらず，特定の個人や団体の名誉や信用を害する内容を有する場合に，刑法の脅迫罪，名誉毀損罪又は侮辱罪等が成立することとされている。イ本件文書①の各表現は，特定の民族に対する政治的文脈での批判を含んでいるが，明らかに原審原告個人に直接向けられたものではない。また，ある集団の中に，特定の民族に帰属する人がいることを知りつつ，その民族を批判することをもって，直ちにその集団に帰属する個人をも標的にした言論に当たるということもできない。個人の帰属する集団を通して，差別的又は侮辱的表現に当たると感じて，不快に思う個人が存在することはあろうが，それが直ちに当該個人に向けられた言論として，当該個人の権利や法的利益を侵害しているとはいえない。
このように，言論や表現の対象が「特定人を名宛人としない一般的なもの」か「特定の個人に向けられたもの」かは，明確に区分しなければ，民主社会における批判的言動一般が抑止され，萎縮効果が過度に及ぶこととなる。
ヘイトスピーチに該当しないこと
本件配布①の表現行為は，「差別的意識を助長し又は誘発する目的」がなく，「危害を加える旨を告知し又は本邦外出身者を著しく侮辱する」表現に該当せず，「本邦外出身者を地域社会から排除することを煽動する」行為でもないから，差別的言動解消法２条が定める「本邦外出身者に対する不当な差別的言動」には当たらない。
本件文書①は，原審被告Ａの目指す人間像（祖先や親を尊び，家族，地域，社会，ひいては国を愛し，日本人としての誇りをもって生きること）や歴史観を示し，又はそれへの共感を表した表現である。
なお，「在日は死ねよ」などの表現は，インターネット上の記事内に書きこまれていた一般視聴者のコメントであって，たまたま紛れ込んだものにすぎない。
原審被告らの表現の自由（従業員教育における裁量）
ア本件配布①は，原審被告らの表現の自由の行使，言論行為そのものである。原審被告Ａは，中韓北朝鮮との間の外交問題や歴史認識問題などをテーマとした政治的な意見や論評の表明である本件文書①を配布し，それによって一人でも多くの従業員がそのテーマに関心をもってもらい自虐史観を払拭してもらえたら良いと考え，また，それが広がることにより，国民の意識を少しでも向上させ，国や社会をより良くしたいという，大きな目的を有していた。
イ使用者の労働者に対する関係においても，業務と直接関係しないものに触れて，見聞を広げ，知見や教養を獲得し，人間・社会・歴史・他国などに対する理解や洞察を深めることで，一個人として総合的な研さんを図ることは，非常に重要なことであり，そのことは広い意味で業務や企業に大いにプラスに還元されると考えられる。それは，労働契約に伴う職務命令という強制性と結びついた職務に直接関連する狭義の「教育訓練」とは別の意味での「社会的教育」であり，労働者側の参加の任意性と不参加の場合の不利益がないことがその裏付けとなる。
民間企業が他社とは異なる独自の社風やサービスの特色を打ち出そうとしたときに，様々な従業員教育の形があり得るのであり，従業員教育の内容について業務との関連性を要するとされるとしても，その関連性の有無の判断には，使用者の相当広範な裁量が認められてしかるべきである。就業場所は，意見が異なる他人と出会い交わることが避けられない場所であり，職務命令が持つ強制力とは切り離された形で，他者が発信する自分と異なる意見に接することに受忍することが求められてしかるべき性質の場である。
原審被告会社では，従業員を単なる労働者と見るのではなく，従業員やその家族が，私生活の充実も含めて幸せになることが，顧客のためにも会社のためにもなるという発想をベースとして，従業員の幸せのためにプラスになりそうな措置を積極的に行っており，その一環として，健康や子育ての情報などを資料で提供している。


ウ本件配布①について，閲読や賛同の強制や，それをしない者への不利益処遇は全くなかった上，原審原告は，それを不快に感じ反発したとしても，実際にその一部の配布を断っており，それに対する不利益も受けていない。本件配布①は適法であったと評価されるべきである。                  以上（別紙④）本件差止請求についての争点及びこれに関する当事者の主張１別紙②の行為目録１記載の行為の差止めを求める請求（以下「本件差止請求１」という。）の法的根拠等
（原審原告の主張）
職場において人種民族差別的言動にさらされない権利等憲法１４条，人種差別撤廃条約及び労働基準法３条によれば，生命・身体・人格を害さない職場環境は重要な「労働条件」の一つであり，差別を生成・助長・容認する職場環境を生み出すことや放置することは，使用者の義務違反である。原審原告は，職場において差別的な思想の流布・煽動・宣伝活動にさらされない人格的利益を有すると解される。
また，思想信条は，性質上，人の内心に止まるものであるから，思想信条の自由（憲法１９条）は，およそ侵害を許されない絶対的な権利である。労働者は，使用者の指示・決定に従い労働すべき地位にあるが，それはあくまで契約関係に由来し，限定されたものであって，労働関係において使用者が労働者の思想信条の自由に干渉・制限することは許されない。
さらには，個々の労働者は，その人格的生存に不可欠な利益を自らが律することができる権利（人格的自律権。憲法１３条）を有する。職場は，労働者にとって，人格形成・自己実現・社会との交わりを実現する重要な場所であり，そのような職場で差別的な思想の流布・煽動・宣伝活動にさらされ，又は使用者が是とする思想（歴史観）信条を従業員教育の教材として宣伝・流布され，それに異を唱えることも許されないという職場環境は，従業員の人格的自律権を侵害するものである。
本件配布①の目的，本件文書①の内容等
ア本件配布①の目的，本件文書①の内容，本件配布①の態様，業務との関連性等については，原判決別紙４の１イからオまで（１２４頁２０行目から１３４頁７行目まで）記載のとおりである。
原審被告会社では，従来から，原審被告らにより資料が配布され，従業員は配布資料を読んで経営理念感想文を提出するように指示されていた。原審被告会社の従業員は，配布資料を閲読し，それに反応することを余儀なくされていた。
イ原審被告らは，差別意図をもって，人種差別・民族差別そのもの，又はこれを助長し下支えになる言論を内容とする本件文書①を配布していた。また，配布の態様についても，その受領・閲読を余儀なくされる態様で，長期間にわたって継続的かつ頻繁・大量に配布していただけでなく，職場全体を巻き込んでおり，人種差別・民族差別を助長する言論を職場に蔓延させていた。そして，本件配布①は，業務上の必要性がなく，資料配布を正当化する根拠はない。
このような資料の配布の目的，配布資料の内容，配布の態様，業務上の必要性等にかんがみれば，原審被告らは，本件配布①により，使用者の立場を利用して，積極的に人種差別・民族差別を助長し，職場において人種差別・民族差別的な言論を蔓延させて，職場において差別的な思想の流布・煽動・宣伝活動にさらされない人格的利益を侵害していたことは明らかである。ウ原審被告らは，従業員の世界観・人生観・歴史観等の内心の自由や，思想・信条の領域に，それを「正す」という教育目的で介入し，原審被告Ａの信奉する政治的見解を内容とする資料や，原審被告Ａと異なる政治的見解を排除する表現を内容とする資料を，配布し続けていた。また，配布の態様についても，その受領・閲読を余儀なくされる態様で，長期間にわたって継続的かつ頻繁・大量に配布していただけでなく，職場全体を巻き込んで，感想文等を介して異なる見解を持つこと又は表明することを著しく難しくさせる態様で，原審被告Ａの意に沿う特定の見解を一方的かつ大量に配布した。そして，本件配布①は，業務上の必要性がなく，資料配布を正当化する根拠はない。このような資料の配布の目的，配布資料の内容，配布の態様，業務上の必要性等にかんがみれば，本件配布①は，原審被告Ａの信奉する政治的見解を一方的に配布し教育する目的で，原審原告の思想信条という私的領域に不当に介入したものであって，思想信条を侵害するものであることは明らかである。
エなお，本件差止請求１において，差止めの対象となる資料に中国に関する言論を含めたのは，日本以外の批判・侮辱等がされれば，人種差別を助長する職場環境が醸成され，原審原告の人格的利益が侵害されるからである。その意味では，広く日本以外の国に関する言論としても良かったところであるが，原審被告らが配布する資料において批判・侮辱の対象となっていたのが，主に中韓北朝鮮であるため，あえて対象を限定している。また，全従業員への配布を差止めの対象としたのは，同じ使用者に雇用されている以上，原審原告は，全従業員と接点を持ち，又は持ち得る状態にあるといえるからである。原審被告らは，原審原告と現時点で接点のない従業員の作成した経営理念感想文も配布しており，職場全体を巻き込む形で職場環境を悪化させているから，全従業員に対する差止めを求めなければ実効性がない。
後記の原審被告らの主張について
ア差止請求は，将来予想される行為について，予めその行為を禁止するものであり，その行為の内容を厳密に特定することは困難であることが多い。また，行為の特定を厳密に求めると，禁止される行為の対象が狭くなり，差止めを命ずる判決の潜脱を招きかねない。
したがって，裁判例上，差止めの対象となる行為の厳密な特定は要求されていない。
イ原審被告らは，本件差止請求１が表現行為の差止めであるとし，表現の自由の重要性を踏まえた厳格な判断が求められる旨主張する。しかし，本件配布①は，単なる従業員教育にすぎず，表現行為とは言い難く，仮に表現行為に当たるとしても，表現行為としての性質は極めて希薄である。
本件差止請求１において差止めの対象とされているのは，原審被告らが，使用者としての立場を利用して，人種差別を助長するような職場環境を醸成する資料を配布したり，従業員に対して特定の政治的思想を押し付けようとする行為であり，書籍の出版・頒布，インターネット上での情報発信，街頭宣伝などの典型的な表現行為の差止めではない。
また，本件配布①は，業務文書と同様の方法で，使用者としての立場を背景に行われたものであり，指揮命令の一環として行われたものである。ウ本件差止請求１は，差止めの対象となる資料配布行為について，配布の方法・手段や，配布資料の内容などについて，具体例を示すなどして，一般人が合理的に判断できる程度には特定がされているといえる。
後記の原審被告らの主張について


原審被告らは，本件差止請求１が表現行為の事前差止めであるとし，事前差止めの要件を満たさない旨主張する。
アしかし，前記   イに記載のとおり，本件配布①は，単なる従業員教育にすぎず，表現行為とは言い難く，仮に表現行為に当たるとしても，表現行為としての性質は極めて希薄である。
イまた，事前抑制について慎重な判断が求められるのは，表現が「市場」に出る前に公権力がそれを抑制する点で「思想の自由市場」の観念に反すること，事後抑制に比べて公権力による規制の範囲が一般的で広範であること，手続上の保障や実際の抑止的効果の点で事後抑制の場合に比べて問題が多いこと等からである。
しかし，本件差止請求１は，職場内で，原審被告らの設備を用いるなどして，従業員に対して資料を配布することの差止めを求めるものであり，特定の状況下，特定の手段方法による資料配布行為を対象としているにすぎない。原審被告らは，差止めの対象となっていない手段方法により表現行為ができ，例えば，自己のホームページ等で情報発信や意見表明をしたり，雑誌に寄稿することなどは可能である。しかも，本件配布①は，公刊物や既に公開されているブログ記事等が中心であり，既に思想の自由市場に登場しているものが多く，思想の自由市場の観念に反するものではないといえる。原審被告らが挙げる最高裁判例や，これを基にする主張は，本件差止請求１が表現行為の事前抑制であることを前提とするが，その前提自体が誤っている。
（原審被告らの主張）
原審原告の人格権の侵害がないこと（原審原告の主張について）本件配布①による原審原告の法益侵害がないことは，原判決別紙４の１（１３４頁２５行目から１４５頁２６行目）記載のとおりであり，同様の理由で，別紙②の行為目録１記載の行為も，原審原告の人格権を侵害するものとはいえない。
すなわち，原審被告らが行った政治的見解の記載された資料の配布は，内容的にも言論態様からもヘイトスピーチに該当せず，民族的差別を助長する内容でもなく，原審原告を特定の批判対象として攻撃する表現でもない上，資料の閲読や論旨への賛意を強制するものでないため，従業員の思想信条や内心の平穏などの精神的自由を侵害するものとはいえず，むしろ，社会的に許容される原審被告らによる政治的な意見表明（歴史認識，道徳観，社会論評なども含めた非常に広義のもの）であり，表現の自由の行使である。なお，経営理念感想文の主題の選択は，各従業員の自由に委ねられており，配布資料の内容に関係のない，日々の業務上の出来事やその中での気づき，私的な暮らしの中での雑感，関心のある社会的テーマへの意見等，何を書いても良く，また，書くことが負担であれば，前月の感想文集から良いと思った感想文を３人分挙げるだけで良いとの指示も周知されており，経営理念感想文を書かなければならないこととされていない（原審原告の主張アについて）。
差止めの対象行為の特定の不十分等
差止請求に係る訴えにおいては，一般に，差止めの対象となる行為が具体的に特定されていなければ，不適法な訴えとされる。また，本件差止請求１は，政治的意見等に関する資料配布という表現行為の差止めを求めるものであるから，表現の自由の重要性にも配慮して，差止対象の表現行為が，合理的に限定され，かつ，明確に特定されている必要がある。
別紙②の行為目録１の記載は，差止めの対象としては，あまりに漠然，あいまいであり，特定が不十分である上に，過度に広範であり，差止めに適さない表現まで含まれ得る内容となっている。
表現行為の事前差止めの要件を満たさないこと
最高裁昭和５６年（オ）第６０９号昭和６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２頁（いわゆる北方ジャーナル事件。以下「最高裁昭和６１年大法廷判決」という。）及び最高裁平成１３年（オ）第８５１号，同年（受）第８３７号同１４年９月２４日・裁判集民事２０７号２４３頁を参照し，本件のような表現行為の事前差止めの基準について考えると，「社内での資料配布により，原審原告が重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるとき」という要件を設けるのが相当と解される。
仮に，別紙②の行為目録１に記載の行為によって，原審原告の「職場において差別的な思想の流布・煽動・宣伝活動にさらされない人格的利益」が害されることがあったとしても，原審原告を対象として特定した差別的言論をもって攻撃されているわけでもなく，重大な損害とは言い難い。また，個人の名誉やプライバシーの場合には，個人に関する具体的情報に関わるから，いったん害されてしまうと回復が非常に困難であるという性質があるが，別紙②の行為目録１に記載の行為は，一般的言論を行うものでしかなく，「職場において差別的な思想の流布・煽動・宣伝活動にさらされる苦痛」や「国籍による差別的取扱いを受けるのではないかとの現実的危惧感」が生じたとしても，その被害は回復が困難なものではない。
２別紙②の行為目録２記載の行為の差止めを求める請求（以下「本件差止請求２」という。）の法的根拠等
（原審原告の主張）
本件配布②の概要
本件訴訟が提起された後，本件配布②が行われた。
本件資料②の内容は，原判決別紙３に記載のとおり，あからさまに原審原告を攻撃するものであり，本件訴訟の提起に対する報復以外の何ものでもない。原審被告らは，本件資料②の配布を通じて，原審原告の本件訴訟の提起に対して報復的非難を行い，原審原告を敵視する雰囲気を社内に醸成し，原審原告を孤立に追い込もうとしている。
本件配布②の態様は，本件配布①と同様である。
職場における自由な人間関係を形成する権利及び裁判を受ける権利ア本件配布②により原審原告の職場における自由な人間関係を形成する権利等が侵害されることは，原判決別紙４の３（１５２頁２３行目から１５３頁２１行目まで）記載のとおりである。なお，労働施策総合推進法３０条の２は，使用者に対し，職場におけるパワーハラスメントが起きないように雇用管理上講ずべき措置等を義務付けているが，「事業主が職場における優越的な関係を背景とした言動に起因する問題に関して雇用管理上講ずべき措置等についての指針」（令和２年１月１５日厚生労働省告示第５号）は，パワーハラスメントの典型例として，「人間関係からの切り離し（隔離・仲間外し・無視）」を挙げている（２ハ）。これがパワーハラスメントに当たるとされるのは，かかる行為が自由な人間関係を形成する権利を毀損する行為であるからに他ならない。


イまた，原判決（３０頁   ）が判断したとおり，本件配布②の行為は，原審原告の裁判を受ける権利を抑圧する行為である。なお，原審被告らは，原判決の言渡し後においても，原審原告の本件訴訟の提起を報復的に非難する内容の資料の配布を止めず，むしろ激しさを増している。
後記の原審被告らの主張について
前記１の原審原告の主張と同様である。
後記の原審被告らの主張について
前記１の原審原告の主張と同様である。
（原審被告らの主張）
原審原告の権利侵害がないこと
ア職場において自由な人間関係を形成する自由について本件配布②による原審原告の「職場において自由な人間関係を形成する自由」に対する侵害がないことは，原判決別紙４の３（１５３頁２２行目から１５７頁１行目）記載のとおりであり，同様の理由で，別紙②の行為目録２記載の行為も，原審原告の上記の自由を侵害するものとはいえない。すなわち，原審被告らが行っているような本件訴訟に関する原審被告らの意見や従業員の感想が記載された資料の配布は，内容的にも（表現自体の穏当性のほか，原審原告の実名を明らかにしていない点も含む。），配布態様からも，原審原告に対する報復的非難ではなく，社内疎外を意図したりその効果をもたらしているものでもなく，むしろ，本件のような互いに言い分があってしかるべき紛争に関して当事者として意見を発信したり，原審原告及びその支援団体並びにマスコミによるネガティブキャンペーンにより動揺した従業員の士気を高めようとすることは，社会的に許容される表現の自由の行使である。
イ裁判を受ける権利について
原審原告は，本件配布②がされても，これまで，本件訴訟を維持し，控訴をするなどして訴訟追行をしてきており，本件事案に関する原審原告の裁判を受ける権利は，結果として十全に行使されており，何ら侵害されていない。本件訴訟を提起したことに対する意趣返しとして，不当な人事査定や配置転換などの不利益処遇が原審原告に対してされたというような事実もない。原審原告の内心において，逆風も吹く中で本件訴訟を維持することは苦しい面もあろうと推測するが，そのような心情は，裁判を受ける権利とは別問題である。仮に過剰な人格攻撃や誹謗中傷がされたときは，損害賠償の問題になろうが，それも「人格権侵害」の問題であって，「裁判を受ける権利の侵害」ではないというべきである。
差止めの対象行為の特定の不十分等（前記１の原審被告らの主張参照）別紙②の行為目録２の記載も，差止めの対象としては，あまりに漠然，あいまいであり，特定が不十分である上に，過度に広範であり，差止めに適さない表現まで含まれ得る内容となっている。
表現行為の事前差止めの要件を満たさないこと（前記１の原審被告らの主張参照）
本件差止請求２においても，「社内での資料配布により，原審原告が重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるとき」という要件が必要になると解される。
ア職場において自由な人間関係を形成する権利についてそもそも，本件配布②により「職場において自由な人間関係を形成する権利（人格権）」が害されたという事実は立証されていない。具体的に原審原告が社内での人間関係に支障を来した旨のエピソードも，主張立証されていない。原審原告の主張は，要するに「配布資料を読んで，多くの従業員が本件訴訟の提起に批判的であることを知り，社内での対人関係が消極的になってしまっている」というものにすぎず，原審原告の主観の問題であり，それだけで「職場において自由な人間関係を形成する権利（人格権）」が害されたと評価することはできない。配布資料には原審原告の実名は出していないため，原審原告が本件訴訟の原告であると認識している者は限定的であり，原審原告は，社内で普通に働くことができているし，同僚らから直接に人間関係を遮断されたり村八分にあったりした事実もない。
仮に，今後別紙②の行為目録２の行為があって，職場において自由な人間関係の形成が害されることがあったとしても，それは，社内での新たな資料配布が原因というよりも，既に生じた原審原告の本件訴訟を提起した行為や支援者によるネガティブキャンペーンがもたらした結果というべきであり，今後の資料配布が著しく回復困難な損害を生じさせるものとはいえない。また，職場における人間関係は，現在，本件の紛争により何らかの影響を受けているとしても，この紛争が決着して過去のものになれば，徐々にその影響も薄れていくことが予想され，著しく回復困難な損害とはいえない。
イ裁判を受ける権利について
仮に別紙②の行為目録２の行為がされて原審原告の裁判を受ける権利に何らかの抑圧がかかるとしても，それは間接的なものであり，本件訴訟自体を維持できなくなるという結果をもたらすようなものではないから，重大で著しく回復困難な損害とはいえない。
３本件差止請求１及び２について，差止めの必要性を基礎づける事実
（原審原告の主張）
原審被告らは，本件訴訟の提起後，原審原告に対する個人攻撃を始めるとともに，人種民族差別的資料（原審被告らがいうところの自虐史観から従業員を解放する教育・啓発・研さんのための資料）を，継続して配布し，また，原判決の言渡し後，原判決において本件配布①及び本件配布②の違法性を指摘されているにもかかわらず，人種民族差別的な資料及び原審原告に対する個人攻撃の資料の配布を，同様の態様で続けている。
原審被告らは，原判決言渡し後の令和２年７月４日，全従業員に対して，「原審原告が本件訴訟を通じて日本人への言論封殺をしようとしたが，原審被告らが実質勝訴した」旨の見解を示して従業員を誤導した上で，「今回不当な判決が出たので，今月はまた裁判に関して記載する経営理念感想文が増えるかも知れない」旨を記載した資料を配布し，前記見解に沿って経営理念感想文を書くように，従業員を煽動した。
これらの事実に照らせば，原審被告らが任意にこれらの資料配布を止めることは期待できず，また，原審原告の前記人格的利益に対する侵害は，事後的な賠償だけでは取返しがつかないものであるから，本件差止請求１及び２を認める必要性は極めて高い。
（原審被告らの主張）
前記原審原告の主張について，原審被告らが原審原告を非難する感想文を書くように煽動したことはない。
原判決は報道され，社内でも報告されて従業員の関心事となり，その結果，経営理念感想文の主題に選ぶ従業員が多くなったとはいえるが，「今月はまた裁判に関して記載する経営理念感想文が増えるかも知れない」旨の予想を述べたことが，煽動であるとか，原審被告会社の見解に従って書くような示唆であるというのは，誤った評価である。


令和２年２月１４日宣告福岡高等裁判所第２刑事部判決平成３１年（う）第１５９号過失運転致死傷被告事件
主              文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中２６０日を原判決の刑に算入する。
理              由
本件控訴の趣意は，弁護人作成の控訴趣意書及び各控訴趣意補充書に各記載のとおりであり，これに対する検察官の答弁は検察官作成の弁論要旨記載のとおりであるから，これらを引用する。控訴理由は，事実誤認及び量刑不当である。第１原判決が認定した罪となるべき事実と論旨の概要１原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は次のとおりである。被告人は，平成２８年１２月３日午後５時頃，福岡市ａ区ｂｃ番先の道路（以下「本件走行開始地点」という。）において，普通乗用自動車（トヨタプリウス。以下「本件車両」という。）を発進させて前方数ｍの位置の道路上に自車を停止させるに当たり，ブレーキを的確に操作して安全に停止すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，ブレーキを的確に操作せず，ブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏み込み，自車を前方に加速進行させ，ろうばいの余り，アクセルペダルをブレーキペダルと誤認していることに気付かず，更にアクセルペダルを踏み込み，自車を時速約８６kmまで加速させて同区ｄｅ番ｆ号のＡ病院（以下「本件病院」という。）東館付近道路まで進行させ，同館テラス付近において，自車を３名の被害者に衝突させ，更に自車を同館外壁に衝突させるなどしながら同館内ラウンジに突入させ，同ラウンジにおいて，自車を７名の被害者に衝突させるなどし，よって，上記３名を死亡させ，上記７名に傷害を負わせた。
２論旨は，要するに，①被告人には過失がなく，原判決は審理不尽の結果判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認に至っている，②仮に被告人に過失が認められるとしても，被告人を禁錮５年６月に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討する。
第２事実誤認の主張について
１原判決は，以下の理由により，上記罪となるべき事実のとおりの被告人の過失を認めた。
関係証拠によれば，本件走行開始地点から北西に向かう道路の突き当たりにある本件病院東館までの間（同館外壁までの距離は約２８６．７ｍ）には，信号機による交通整理の行われていない交差点が２か所あるところ（以下，その一つ目の交差点を「第１交差点」，二つ目の交差点を「第２交差点」という。），本件車両は，第１交差点を一時停止することなく，時速約４１kmで通過し，その後，本件病院東館手前の道路標識柱及び被害者３名に衝突する（以下，この衝突を「１回目の衝突」という。）約４秒前に時速約６６km，約３秒前に時速約７４km，約２秒前に時速約７６km，約１秒前に時速約８６kmと加速して走行したこと，１回目の衝突時並びにその４秒前，２秒前及び１秒前の各時点においてアクセルペダルが押し込まれ，１回目の衝突時並びにその４秒前，３秒前，２秒前及び１秒前の各時点でブレーキがオフの状態となっていたことが認められる。
これらの事実に照らせば，被告人は，アクセルペダルを踏み，本件車両を加速させて本件病院東館まで進行し，遅くとも１回目の衝突の約４秒前以後はおおむねアクセルペダルを踏み込み，ブレーキペダルを踏むことなく１回目の衝突に至ったと判断するのが自然かつ合理的である。本件の証拠関係に照らすと，被告人が故意にアクセルペダルを踏み込んだとの疑いは存せず，そうすると，被告人は，ブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏み込んだことが強く推認される。
関係証拠によれば，被告人は，本件走行開始地点から本件車両を発進させる際，本件車両の運転席側のドアが開いた状態で発進させており，その後，本件車両を走行させながらそのドアを閉めていること，被告人は，日頃から，アクセルペダル及びブレーキペダルを踏む際，いずれも，右足で床面にかかとを接地させずに踏み込むことが認められる。これらの事情によれば，被告人が，本件車両を発進させた当初，運転姿勢をしっかりととっておらず，ドアを閉めるなどの動作に注意を奪われ，ペダルの正しい操作に意識を向けることができず（被告人自身，踏み込んだペダルを目視で確認していないことを自認している。），誤ったペダルを踏み込んだものと考えられ，上記事情弁護人は，被告人が「本件走行開始地点で，一度アクセルペダルを軽く踏んだ後にブレーキペダルを踏もうとしたが，ブレーキペダルは全く踏み込めなかった。その状態でギアを動かしていたところ，本件車両が急加速した。アクセルペダルとブレーキペダルを踏み間違えていない。」旨供述していることを前提に，次のとおり主張する。①
搭載されたエアバッグコンピュータＡＳＳＹ（以下「本件ＥＤＲ」という。）の記録に正確性は認められない。すなわち，仮に被告人がブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏んだのであれば，ブレーキが利かないと思い，
直ちに全開までアクセルペダルを踏
度にとどまることは考え難い。②本件車両は，その駆動系のコンピュータであるパワーマネジメントコントロールコンピュータ（以下「本件ＰＭＣ」という。）が誤作動を起こし，加速の指示を出し続けたため，被告人がアクセルペダルを踏んでいないにもかかわらず急加速した。③その状況の下，被告人は，ブレーキを踏もうとしたが，本件車両のブレーキ部品の一部であるＯリングの摩耗により，ブレーキ内部のピストンとマスターシリンダーの金属面が固着し，ピストンの摺動が妨げられ，ブレーキペダルを踏み込めなくなる現象（以下「固着現象」という。）が生じたため，ブレーキを踏み込めなかった。したがって，被告人にブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏み込んだ過失はない。


しかし，①（本件ＥＤＲの記録の正確性）については，本件ＥＤＲの記録情報の読み出し及び分析の結果について，その信用性を阻害する事情を見出すことはできない。実際，関係証拠によれば，本件病院東館に設置された防犯カメラに録画された本件車両の２地点間の距離及び移動の所要時間を基に速度を算出したところ，本件ＥＤＲに記録された速度と一致したことが認められ，このことは本件ＥＤＲの記録情報の正確性を裏付けている。そして，ブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏んで加速したとしても，通常，公道上を走行する際，直前の飛び出しなど急ブレーキを掛ける事態に直面しない限り，ブレーキ操作は徐々に行うものであり，被告人が本件車両を発進させた当初は，それほど速度が出ていなかったのであるから，必ずしも弁護人のいうように直ちに急ブレーキを掛けようと全開までペダルを踏み込むとは限らない上，上記のとおり，被告人は，本件車両を発進させる際，運転席側のドアを開いた状態にしており，発進した後に走行させながらそのドアを閉めていることに照らせば，被告人が，ドアを閉めるなどの動作に注意を奪われ，ペダルの操作に意識を向けることができなかったことも考えられる。②（本件ＰＭＣの誤作動の可能性）については，ハイブリッド車である本件車両の駆動系の構造上，その一部のコンピュータ等に不具合が生じた場合には，本件車両は，高速走行ができない状態となり，減速する仕組みになっていることに照らすと，本件ＰＭＣに異常が生じたことにより，本件車両が急加速したとは考え難い。しかも，関係証拠によれば，平成２８年１２月１４日に行われた本件車両の検証の際，駆動系のコンピュータやセンサー類に何らの異常もなかったことが認められ，弁護人のいう事態はなおさら想定し難い。
弁護人は，国土交通省自動車局審査・リコール課に，プリウスの不具合情報として，急加速ないし急発進した旨の事例が複数件挙げられていること，本件車両の取扱説明書に車両が止まらなくなった場合の緊急停止の手順が記載されていることを指摘して，本件ＰＭＣの不具合によって本件車両が急加速した可能性がある旨主張する。しかし，上記不具合情報については，車両の使用者が届け出た内容に基づいて記載されているものにすぎず，具体的な事実関係や原因については不明なものであるから，これをもって本件ＰＭＣの不具合により本件車両が急加速したとの具体的な疑いが生じるとはいえない。また，上記取扱説明書の記載の趣旨は，飽くまでブレーキペダルを踏んでも十分な制動力が得られない場合の対処法が記載されているものと解され，車両自体の不具合により，アクセルペダルを踏んでいないにもかかわらず急加速する事態を想定しての説明がされているものとは解し難い。③（固着現象）については，関係証拠によれば，平成２８年１２月１４日に行われた本件車両の検証の際，ブレーキペダルに異常はなく，その踏み込みに連動して制動灯が点灯し，制動力の数値は道路運送車両法の保安基準に適合していたこと，本件車両に搭載されたブレーキ部品であるハイドロブースターの鑑定の結果，三つのピストンに摺動を妨げるような異常はなく，また，特に二つのピストンに装着されたＯリングに，僅かな変形，摩耗は認められたものの，いずれのＯリングにも，摺動を妨げるような異常はなく，さらに，マスターシリンダー内の摺動面にも，僅かな擦過痕跡は認められたものの，摺動を妨げるような異常はなかったことが認められる。弁護人は，Ｏリングの上記変形，摩耗により固着現象が生じたものであり，マスターシリンダー内の上記擦過痕跡がその証左である旨主張する。しかし，一旦生じた物理的な欠陥や損傷が自然に復旧することは考え難く，マスターシリンダー内の擦過痕跡も肉眼では気付かない程度のごく微細なものにすぎない。そして，Ｏリングは圧力を発生させるためにも必要であるところ，本件事故後の検証の結果，本件車両については道路運送車両法の保安基準に適合する制動力が確認されており，このことは，Ｏリングの摩耗がピストンの摺動を妨げるようなものでないことを裏付けている。
以上のとおり，弁護人の①ないし③の主張はいずれも採用できず，その他
弁護人が種々の認定は揺るがず，
被告人の供述中，同認定に矛盾する部分については信用できない。なお，被告人は，本件車両が第２交差点を過ぎた頃に意識を喪失した旨供述するが，１回目の衝突地点において，本件車両のアクセルペダルが踏み込まれていた旨の記録情報が存することに照らせば，被告人がその時点でアクセルペダルを踏み込むなどの操作を行っていたことは明らかである上，被告人が，事故後間もなく，自ら本件車両から降り，事故状況等を説明していたことも併せて考えると，弁護人が種々指摘するところを踏まえて検討しても，被告人が走行中に意識を喪失したとは考え難い。
２原判決の上記認定判断は，論理則，経験則等に照らして不合理なものではなく，おおむね正当として是認することができる。以下，所論に鑑み，説明する。所論は，本件ＥＤＲの記録情報によれば，本件車両が１回目の衝突による衝撃を検知した時点（以下「１回目の衝撃検知時」という。）の４秒前から１回目の衝撃検知時までの，アクセルペダルの押し込みの程度を示す指令電圧は，４秒前に３．０９Ｖ，３秒前に０．８６Ｖ，２秒前に３．２８Ｖ，１秒前に３．１６Ｖ，１回目の衝撃検知時に３．１３Ｖと記録されているが，他方で，アクセルペダルが押し込まれた状態の指令電圧は約３～４Ｖであるともされており，通常の成人男性が全力で踏み込むと４Ｖになるのであれば，被告人は本件で終始全力でペダルを踏み込んでいないことになり，通常の成人男性が全力で踏み込んでも数値が車両ごとに異なるのであれば，アクセルペダルの押し込みについての上記記録情報の数値そのものが概数にすぎず正確性を欠くことになるから，いずれにしてもこれらの数値を原判決の認定のよりどころとすることはできず，上記記録情報中，いずれの時点においてもブレーキがオフの状態になっていたとの記録部分の正確性も極めて低いことになる，という。


しかしながら，この点については，本件ＥＤＲの記録情報の解析を行った福岡県警察科学捜査研究所職員のＢが，当審において，「警察庁科学警察研究所での実証実験の結果，アクセルペダルを強く踏み込んだ場合，指令電圧の値が約３～４Ｖになったが，具体的な数値は，人によって，又は同じ人であっても，ばらつきが出た。１回目の衝撃検知時の４秒前から１回目の衝撃検知時までの上記各指令電圧は，３秒前のもの以外はアクセルペダルが強く押し込まれていることを意味する。」旨説明しており，この説明は不合理なものではない。この説明に照らすと，上記記録情報の各指令電圧を前提として，原判決が，１回目の衝撃検知時並びにその４秒前，２秒前及び１秒前の各時点においてアクセルペダルが押し込まれ，かつ，３秒前を含めてブレーキがオフの状態となっていたと認定したことは不合理ではない。所論は採用できない。
所論は，本件ＥＤＲの記録情報によれば，１回目の衝撃検知時の３秒前におけるアクセルペダルの指令電圧は０．８６Ｖと記録されており，これは，アクセルペダルが押し込まれていない状態と見られるものであるが，この時点において本件車両は見通しの悪い第２交差点へ進入する直前であり，そのような状況でブレーキペダルと誤認したアクセルペダルの踏み込みをやめるというのは余りにも不合理であるから，この記録情報は意識のある生身の人間が運転した結果とは考えられない，という。
しかしながら，そのような交差点に進入する直前であっても，それまでのペダルの踏み込みによってもブレーキが利かないと焦る中で，何とかブレーキを利かせようと一旦ペダルを踏む力を緩めて再度ペダルを踏み直すこともあり得ると考えられるから，１回目の衝撃検知時の３秒前に係る上記指令電圧の数値は，当時の本件車両の走行位置に照らしても，アクセルペダルをブレーキペダルと誤認している者の運転の結果として不自然なものではない。所論は採用できない。
また，所論は，本件ＥＤＲの記録情報によれば，１回目の衝撃検知時の２秒前から１回目の衝撃検知時にかけてのアクセルペダルの指令電圧が３．２８Ｖから３．１６Ｖ，更に３．１３Ｖへと減少しており，アクセルペダルの踏み込みが徐々に弱まっていることになっているが，そのようにアクセルペダルの踏み込みを弱めるというのは，アクセルペダルをブレーキペダルと誤認した状態で衝突を目前にした運転者の行動として不自然不合理である，という。
しかしながら，この点についてＢは，当審において，所論が指摘する各指令電圧の数値は余り変わらないものであり，指令電圧の数値が下がったように見えるが，全てアクセルペダルが押し込まれた状態と考えてよいと説明しており，この説明は不合理なものではない。この説明によれば，上記の各指令電圧の数値によっても，運転者がアクセルペダルの踏み込みを弱めていることには必ずしもならないのであるから，アクセルペダルをブレーキペダルと誤認した状態で衝突を目前とした運転者の行動を示す数値として不自然不合理ではない。所論は採用できない。
所論は，本件ＥＤＲの記録情報によれば，１回目の衝撃検知時の３秒前の時点における走行速度が４秒前の時点におけるそれよりも上昇しているから，アクセルペダルを踏み込んでエンジン回転数が上昇している状態であったと考えられ，このような状態の時にアクセルペダルの踏み込みをやめれば直ちにエンジン回転数が下降するはずであるが，同記録情報によれば，３秒前にアクセルペダルの踏み込みをやめたにもかかわらず，同時点におけるエンジン回転数が４秒前のそれから全く落ちていない（いずれも４０００rpmすなわち１分間当たり４０００回転）こととなっており，このことは本件ＥＤＲの記録情報の正確性に重大な疑義を生じさせる，という。しかしながら，この点についてＢは，当審において，本件車両のエンジン回転数は１分間当たり４００回転ごとに記録されており，４０００rpmとの記録の場合，１分間当たり４０００から４３９９回転までを含むものである上，アクセルペダルの指令電圧の変化がエンジン回転数に同時に反映するものではなく，機械的な時間差があるため，エンジン回転数が１回目の衝撃検知時の４秒前と３秒前とで同じと記録されていても不自然ではないと説明している。この説明は不合理なものではなく，上記各時点の数値は本件ＥＤＲの記録情報の正確性に疑義を生じさせるものではない。また，所論は，本件ＥＤＲの記録情報によれば，①１回目の衝撃検知時の３秒前から２秒前にかけてアクセルペダルを急激に踏み込んだにもかかわらず，２秒前におけるエンジン回転数は３秒前のそれから下降しており，②１回目の衝撃検知時の１秒前及び１回目の衝撃検知時のアクセルペダルの指令電圧の数値が，２秒前のそれよりも減少しているにもかかわらず，１秒前のエンジン回転数及び走行速度は上昇しており，これらも本件ＥＤＲの記録情報の正確性に重大な疑義を生じさせる，という。
しかしながら，アクセルペダルの指令電圧の変化がエンジン回転数に同時に反映するものではなく機械的な時間差があるというＢの上記説明を踏まえて，所論が指摘する各数値を見ると，各数値の増減は本件ＥＤＲの記録情報の正確性に疑義を生じさせるものではない。
所論はいずれも採用できない。
所論は，原判決が，通常公道上を走行する際には，直前の飛び出しなど急ブレーキを掛ける事態に直面しない限り，ブレーキ操作を徐々に行うものであり，被告人が本件車両を発進させた当初は，それほど速度が出ていなかったのであるから，必ずしも弁護人のいうように直ちに急ブレーキを掛けようと全開までペダルを踏み込むとは限らないと判示するのに対し，自車のスピードが上昇し続け停止できない状態となっている本件の状況下で，その先に見通しの悪い交差点があるにもかかわらず，ゆるゆるとブレーキを踏むというのは不合理である，という。
しかしながら，原判決は，自車のスピードが上昇し続ける状況下におけるブレーキ操作のことを述べているのではなく，本件車両を発進させた当初の時点におけるブレーキ操作のことを述べているものと解されるのであり，原
判決が，１原審弁護人の主張を
排斥したことは不合理ではない。所論は採用できない。その他，所論が，本件ＥＤＲの記録情報に関して原判決が判示する内容を論難する点は，いずれも本件ＥＤＲの記録情報の正確性を減殺させるものではなく，以上に見たところからすれば，原審裁判所が，本件ＥＤＲの記録情報の正確性を検証するために原審弁護人が求めた走行実験を内容とする検証等について，これらを不必要として却下したことも不合理ではない。所論は，本件ＰＭＣについて，いかなるメーカーの車両であっても，膨大なプログラミングを必要とするソフトウェアにあって，プログラム自体の誤作動も，使用環境による誤作動も起こり得ない，完全なるソフトウェアというものは存在しないこと，本件車両の型式に係る車両のＰＭＣに係るリコール及び改善措置が本件事故後になされており，その前にも同一箇所についてのリコール及び改善措置がなされていたことからすれば，本件ＰＭＣについても誤作動があった可能性がある，という。


しかしながら，所論が指摘するリコールの内容は，本件事故時における本件車両の状態とは異なるものであり，当該リコールの存在が直ちに本件ＰＭＣの誤作動の疑いを生じさせるものではない。また，所論のその余の主張は，被告人が，本件走行開始地点に至るまで正常に本件車両を運転することができており，かつ，本件事故後に行われた本件車両の検証においても駆動系のコンピュータ等に何らの異常もなかったという事実がある中で，合理的な疑いを生じさせる具体的な根拠に基づかず，本件走行開始地点から発進するに際してのみ，突如本件ＰＭＣの誤作動が発生したという抽象的な可能性をいうにすぎないものである。所論は，審理不尽をいう点を含め採用できない。所論は，マスターシリンダー内の擦過痕跡について，固着現象の有無を判断するために，「粗さ測定器」を用いた鑑定を実施して，擦過痕の深度やピストンの入射角等々を解析すべきであったのに，原審裁判所がそのような鑑定を実施しなかったのは審理不尽である，という。
しかしながら，固着現象を否定する理由について１のとおり原判決が判示する内容は不合理なものではなく，弁護人が主張する内容の鑑定を実施しなかった原審裁判所の訴訟手続に審理不尽はない。所論は採用できない。弁護人が所論で主張するその余の点を検討しても，被告人の過失を認定した原判決の判断は左右されない。
事実誤認の論旨は理由がない。
第３量刑不当の主張について
１原判決は，「量刑の理由」において，要旨，次のとおり説示する。量刑を定めるに当たりまず重視すべき事情は，本件により３名の被害者の尊い生命が奪われ，７名もの被害者が重軽傷を負って，身体的，精神的な苦痛を被り，うち１名は後遺症が残る重篤な傷害を負ったという結果の重大性である。何ら落ち度がないにもかかわらず突如家族を残して命を落とすに至った３名の被害者の無念さは察するに余りある。遺族らの悲しみは深く，被告人に対する厳重な処罰を望むのも当然である。
被告人は，ブレーキを的確に操作して安全に停止するという自動車運転者としての基本的な注意義務に違反し，ブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏み込んだ過失により，約２８０ｍもの距離にわたって自車を加速走行させて本件事故を引き起こした。それ自体の危険性の高さに加え，被告人がドアを開けたまま発進させるなどせず，ペダルを目視で確認することもできたなど，過失行為に至る経緯や，結果を回避する可能性が十分存したことなどに照らしても，被告人の過失は重大というほかない。被告人が職業運転手であったことに照らしても，慎重さに欠ける運転行為によって重大な結果を生じさせた被告人は，厳しい非難を免れない。
以上の犯情に照らせば，被告人の刑事責任は，過失運転致死傷の事案の中でも特に重いといえ，相当期間の禁錮刑を科すのが相当である。他方で，被告人が加入する任意保険を介して被害者らに相応の賠償金の支払がなされていること，被告人に前科はないことなどの一般情状事実も併せて考慮し，被告人を禁錮５年６月に処するのが相当と判断した。２以上の原判決の挙げる量刑事情及びその評価は，以下に指摘するペダルの目視確認の点を除き，不当なところはなく，原判決の量刑は相当であり，これが重過ぎて不当であるとはいえない。
所論は，被告人がドアを開けたまま本件車両を発進させたことは，ペダルの踏み間違いにつながったとは考えられず，原判決が，被告人においてペダルを目視で確認することもできたとするのは，被告人に不可能を強いるものであるから，これらを不利な情状として考慮した原判決の量刑は重過ぎて不当である，という。
確かに，自動車の運転中にペダルを目視で確認するとなると，その間前方左右を十分注視できない状態となることもあり得るから，そのような目視での確認を運転者に求めることは必ずしも現実的であるとは思われない。しかしながら，被告人は，ペダルを目視せずとも，足元の感覚や本件車両の動き等により，ブレーキペダルを的確に操作したり，ブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏み込んでいると気付いたりすることで，事故の発生を回避することはできたといえるから，結果を回避する可能性が十分存したとの原判決の評価に誤りはない。また，ドアを開けたまま本件車両を発進させた点についての原判決の説示は，被告人が，本件の直前に運転への集中力を損なわせる行為に自ら及んでおり，少なくとも，過失行為に至る経緯において，被告人がブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏み込んだことについて被告人のために考慮すべき事情が存在しないという意味で，過失の重大性が根拠付けられる旨説示したものと理解することができる。以上に照らすと，原判決が，被告人の過失が重大であると評価したことは不合理ではなく，原判決の量刑が重過ぎて不当であるとはいえない。
３なお，当審における事実取調べの結果，原判決後に，被告人が加入する任意保険によって，死亡した被害者２名及び重傷を負った被害者１名について更に示談金ないし損害賠償金等が支払われた事実が認められるが，任意保険による追加の損害賠償等の可能性は原判決においても当然に考慮されているものと解され，上記支払の事実を踏まえても，原判決の量刑を変更すべきものとは思われない。
量刑不当の論旨は理由がない。
第４結論
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとし，当審における未決勾留日数の算入につき刑法２１条を，当審における訴訟費用を被告人に負担させないことについて刑訴法１８１条１項ただし書をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
令和２年２月１７日
福岡高等裁判所第２刑事部
裁判長裁判官    伊名波宏    仁
裁判官    武林    仁美
裁判官    倉知    泰久


令和６年１月１６日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年１０月２日
判                  決
原                    告          ロシュダイアグノスティックス
ゲーエムベーハー
同訴訟   代理人   弁理士            細田芳徳同                                細田芳弘被                  告          アボッ   ト・ラ   ボラト   リーズ被                  告          アボッ   トジャ   パン合   同会社同代表者代表社員           セント・ジュード・メディカル・ア
ジアパシフィックホールディングス
合同会社
上記両名訴訟代理人弁護士          米山朋宏上記両名訴訟代理人弁理士          小林純子同                                丸山智裕
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は、原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１９－８０００９１号事件について令和４年４月１４日にした審決のうち、特許第５９８１９１４号の請求項３ないし５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３８、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１、７２に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は、出願日を平成２３年７月８日とし（以下「本件出願日」という。）、発明の名称を「ＰＩＶＫＡ－ＩＩに関する抗体およびその使用」とする発明について特許出願（特願２０１３－５２１７９８号。優先権主張（米国）：平成２２年７月２６日（以下「本件優先日」という。））をし、平成２８年８月５日、特許権の設定登録（特許第５９８１９１４号。請求項の数７５。以下、この特許を「本件特許」という。）を受けた。（甲２２）⑵原告は、令和元年１０月２９日、本件特許の請求項３ないし５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３８、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９及び７１ないし７４につき、無効審判請求をした（無効２０１９－８０００９１号事件。以下「本件無効審判」という。）。⑶特許庁は、当事者双方に対し、令和３年２月１０日付けの審決の予告を通知した（請求項３８は理由なし）。被告らは、令和３年７月１９日付けで特許請求の範囲及び明細書の訂正請求（以下「本件訂正」といい、本件訂正後の本件特許に係る明細書及び図面を併せて「本件明細書等」という。）をした。原告が主張した無効理由にかかる請求項のうち、請求項３８は訂正請求の対象に含まれず、請求項７３及び７４は本件訂正により削除された。（甲３０、乙７）
⑷特許庁は、令和４年４月１４日、本件訂正を認めた上で、「特許第５９８１９１４号の請求項３～５、１３、１５～２２、２５～３１、３３～３８、４０、４５～５３、５５、５７～６９、７１、７２に係る発明についての無効審判請求は、成り立たない。特許第５９８１９１４号の請求項７３及び７４に係る発明についての無効審判請求を却下する。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２２日、原告に送達された（附加期間９０日）。
⑸原告は、令和４年８月１０日、本件審決のうち、本件特許の請求項３ないし５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３８、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１、７２に係る部分の取消しを求めて本件訴えを提起した（以下、本件特許に係る発明のうち原告が取消しを求める上記各請求項に係る発明を、順に「本件訂正発明３」等といい、併せて「本件各訂正発明」と総称する。ただし、前記⑶のとおり、請求項３８は本件訂正による訂正がされておらず、請求項３８については単に「本件発明３８」という。）。
２特許請求の範囲の記載
本件特許に係る本件訂正後の特許請求の範囲の記載は、別紙１「訂正特許請求の範囲」記載のとおりである。（甲３０）
３本件無効審判で主張された無効理由
原告は、本件無効審判において、次の無効理由を主張した。
⑴無効理由１（新規性欠如）
本件特許の訂正前の請求項３に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である甲４（TheJournalof   BiologicalChemistry,Vol.263,No.13(1988)、６２５９～６２６７頁）に記載された発明（以下「甲４発明」という。）であり、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができないものであるから、当該発明についての特許は、同法１２３条１項２号に該当し、無効とすべきものである。
⑵無効理由２（進歩性欠如）
本件特許の訂正前の請求項３ないし５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３８、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１ないし７４に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である甲４及び甲１(Biochimicaet    BiophysicaActa1586(2002)、２８７～２９８頁)、甲５ないし１０の各文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、当該発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、当該発明についての特許は、同法１２３条１項２号に該当し、無効とすべきものである。
⑶無効理由３（拡大先願）


本件特許の訂正前の請求項３ないし５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３８、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１ないし７４は、本件特許の出願の日前の特許出願であって、その出願後に出願公開がされた他の特許出願であるＰＣＴ／ＪＰ２０１１／０６４７２４の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面（甲１１）に記載された発明（以下「甲１１発明」といい、上記出願を「甲１１出願」という。）と同一であり、しかも、本件特許の出願に係る発明の発明者が当該他の特許出願に係る発明の発明者と同一ではなく、また本件特許の出願時の出願人が当該他の特許出願の出願人と同一でもないので、特許法２９条の２の規定により、特許を受けることができないものであり、同法１２３条１項２号に該当し、無効とすべきものである。
⑷無効理由４（サポート要件違反）
本件特許の訂正前の請求項４５ないし５１及び訂正後の請求項３ないし５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３７、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１、７２に係る発明についての特許は、特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法１２３条１項４号に該当し、無効とすべきものである。
⑸無効理由５（実施可能要件違反）
本件特許の訂正前の請求項２２、２５ないし３０、４５ないし５１、７４及び訂正後の請求項３ないし５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３７、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１、７２に係る発明についての特許は、特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法１２３条１項４号に該当し、無効とすべきものである。
⑹無効理由６（明確性要件違反）
本件特許の訂正前の請求項２９、４５ないし５１及び訂正後の請求項３ないし５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３７、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１、７２に係る発明についての特許は、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法１２３条１項４号に該当し、無効とすべきものである。
４本件審決の理由等
⑴本件審決の理由は、別紙２審決書（写し）記載のとおりであり、原告の主張に対する判断の要旨は次のとおりである。なお、本件審決は、次のアからカの順に判断している。
ア無効理由６（明確性要件違反）について
訂正後の請求項３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」については、プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）における６位及び／又は７位のＧｌｕ（脱カルボキシル化されたグルタミン酸残基）が、プロトロンビンの６位及び７位のＧｌａ（カルボキシル化されたグルタミン酸残基）とは異なる特異的な構造部位であるといえるから、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」が、当該特異的な構造部位により「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであることが理解できる。したがって、訂正後の請求項３が不明確であるとはいえない。
本件訂正後の請求項４、５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３７、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１及び７２は、いずれも、訂正後の請求項３を直接又は間接的に引用するか、それと同様の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する、単離された結合性タンパク質」を発明特定事項とするものを含むから、訂正後の請求項３と同様、明確性要件を満たすものである。
イ無効理由４（サポート要件違反）について
本件各訂正発明（原告がサポート要件違反を主張していない本件発明３８を除く。）は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得るから、特許法３６条６項１号に規定される要件（サポート要件）を満たす。
ウ無効理由５（実施可能要件違反）について
本件明細書等の記載からすると、当業者であれば、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」を、過度の試行錯誤を要することなく製造し、使用することが可能である。
本件訂正後の請求項４、５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３７、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１及び７２は、いずれも、訂正後の請求項３を直接又は間接的に引用するか、それと同様の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する、単離された結合性タンパク質」を発明特定事項とするものを含むところ、上記のとおり、本件明細書等には、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する、単離された結合性タンパク質」について当業者が実施できる程度の記載がされているから、同様に、実施可能要件を満たす。
エ無効理由１（新規性欠如）について
本件訂正発明３は、甲４と同一であるとは認められない。
オ無効理由２（進歩性欠如）について
本件訂正発明３は、甲４発明に、甲１、甲５ないし１０に記載された事項を組み合わせても当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
本件発明３８は、甲４発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
その余の本件各訂正発明も、本件訂正発明３と同様の理由により、甲４発明に甲１、甲５ないし１０に記載された事項を組み合わせ、又は、甲１に記載された発明（以下「甲１－１発明」という。）に甲４ないし１０に記載された事項を組み合わせても当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
カ無効理由３（先願発明との同一性）について
本件各訂正発明は、甲１１発明と同一ではない。
⑵本件審決は、上記判断をするに当たり、甲４発明、甲１－１発明及び甲１１発明の各内容並びに本件各訂正発明と上記各発明との各一致点及び各相違点を、次のとおり認定した。
ア甲４発明


(ｱ)本件審決は、甲４には以下の二つの発明が記載されていると認定した（以下、ａの発明を「甲４－１発明」、ｂの発明を「甲４－２発明」という。）。
ａ甲４－１発明
「精製したヒトプロテインＣをマウスに注射することによって生産されたマウスモノクローナル抗体Ｈ－１１。」
ｂ甲４－２発明
「マウスモノクローナル抗体Ｈ－１１を発現するハイブリドーマ細胞系統を生成する方法であって、ＢＡＬＢ／ｃマウスを、精製したヒトプロテインＣで免疫化し、４、８、１２週に追加免疫を行い、最後の追加免疫の６週後にプロテインＣ抗体の力価を測定する、免疫化ステップ、前記マウスの脾臓から細胞を収集し、精製するステップ、ハイブリドーマを生成するために、前記脾臓細胞をミエローマと融合するステップ、ならびにプロテインＣに結合する抗体を発現するハイブリドーマ細胞系統を選択するステップを含む、マウスモノクローナル抗体Ｈ－１１を発現するハイブリドーマ細胞系統を生成する方法。」(ｲ)本件審決が認定した、本件訂正発明３と甲４－１発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。
〔一致点〕
「単離された結合性タンパク質（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」
〔相違点〕
単離された結合性タンパク質が、本件訂正発明３では、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであるのに対して、甲４－１発明では、そのような特定がない点。
(ｳ)本件審決が認定した、本件訂正発明１３、本件訂正発明３１、本件訂正発明４０、本件訂正発明５２及び本件訂正発明５５と、甲４－１発明との各一致点及び各相違点は、次のとおりである。
ａ本件訂正発明１３と甲４－１発明
〔一致点〕
「抗体（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」
〔相違点〕
（相違点１）
抗体が、本件訂正発明１３では、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであるのに対して、甲４－１発明では、そのような特定がない点。
（相違点２）
本件訂正発明１３は、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法であって、その具体的なステップが特定されているのに対して、甲４－１発明は、そのような特定がない点。
ｂ本件訂正発明３１と甲４－１発明
〔一致点〕
「抗体（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」
〔相違点〕
（相違点１）
本件訂正発明３１は、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法であって、その具体的なステップが特定されているのに対して、甲４－１発明は、そのような試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法ではなく、具体的なステップが特定されていない点。
（相違点２）
本件訂正発明３１では、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する際に利用する抗体が、さらに「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合するもの」であるのに対し、甲４－１発明は、この点が明記されていない点。
ｃ本件訂正発明４０と甲４－１発明
〔一致点〕
「結合性タンパク質（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」
〔相違点〕
（相違点１）
単離された結合性タンパク質が、本件訂正発明４０では、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであるのに対して、甲４－１発明では、そのような特定がない点。
（相違点２）
本件訂正発明４０では、「結合性タンパク質および薬学的に許容される担体を含む、薬剤組成物。」であるが、甲４－１発明では、そのような特定がない点。
ｄ本件訂正発明５２と甲４－１発明
〔一致点〕
「結合性タンパク質（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」
〔相違点〕
（相違点１）
単離された結合性タンパク質が、本件訂正発明５２では、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであるのに対して、甲４－１発明では、そのような特定がない点。
（相違点２）
本件訂正発明５２では、「結合性タンパク質を含有する容器を含む、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を検出および／または定量するためのキット。」であるが、甲４－１発明では、そのような特定がない点。
ｅ本件訂正発明５５と甲４－１発明
〔一致点〕


「抗体（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」
〔相違点〕
（相違点１）
抗体が、本件訂正発明５５では、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであるのに対して、甲４－１発明では、そのような特定がない点。
（相違点２）
本件訂正発明５５では、「抗体を含む検出試薬、ならびに試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を検出および／または定量するための指示書を含む、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を検出および／または定量するためのキット。」であるのに対し、甲４－１発明では、そのような特定がない点。
(ｴ)本件審決が認定した、本件訂正３８と甲４－２発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。
〔一致点〕
「抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を発現するハイブリドーマ細胞系統を生成する方法であって、マウスを、抗原で、前記マウスが前記抗原に対する抗体を生成するのに十分な時間および条件下、免疫化するステップ、前記マウスの脾臓から細胞を収集し、精製するステップ、ハイブリドーマを生成するために、前記脾臓細胞をミエローマと融合するステップ、ならびに抗原に結合する抗体を発現するハイブリドーマ細胞系統を選択するステップを含む、結合性タンパク質を発現するハイブリドーマ細胞系統を生成する方法。」
〔相違点〕
（相違点１）
本件発明３８では、抗原がＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含むものであるのに対し、甲４－２発明は、プロテインＣである点。
（相違点２）
本件発明３８では、免疫化するマウスがＧＡＮＰマウスであるのに対し、甲４－２発明は、ＢＡＬＢ／ｃマウスである点。
（相違点３）
本件発明３８では、マウスの脾臓から収集する細胞が「８つ」であることを特定しているのに対し、甲４－２発明は、そのことが明記されていない点。
イ甲１－１発明
(ｱ)本件審決は、甲１には以下の発明（甲１－１発明）が記載されていると認定した。
「試験試料中のデス－γ－カルボキシプロトロンビン（ＤＣＰ）を検出する方法であって、ａ）試験試料を、デス－γ－カルボキシプロトロンビン（ＤＣＰ）のアミノ酸１７－２７に結合する抗原結合部分を有するモノクローナル抗体ＭＵ－３と、接触させるステップ、ｂ）西洋ワサビペルオキシダーゼで標識したウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂを、ＭＵ－３とデス－γ―カルボキシプロトロンビン（ＤＣＰ）の複合体に、加えるステップ、ならびにｃ）西洋ワサビペルオキシダーゼによって生成される蛍光を測定し、試験試料中のデス－γ－カルボキシプロトロンビン（ＤＣＰ）を検出するステップを含む、試験試料中のデス－γ－カルボキシプロトロンビン（ＤＣＰ）を検出する方法。」
(ｲ)本件審決が認定した、本件訂正発明２２、４５、６８及び７１と甲１－１発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。
ａ本件訂正発明２２と甲１－１発明
〔一致点〕
「試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法であって、試験試料を、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１３－２７に結合する抗原結合性部分を有する第１の抗体と接触させるステップ、検出可能な標識にコンジュゲートしている第２の抗体を第１の抗体／抗原複合体に加えるステップ、検出可能な標識によって生成され、または検出可能な標識から放射されるシグナルを測定し、試験試料中のＰＩＶＫＡ―ＩＩ抗原を検出するステップを含む、試験試料中のＰＩＶＫＡ－Ｉ抗原を検出する方法。」
〔相違点〕
第２の抗体が、本件訂正発明２２では、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合するのに対して、甲１－１発明では、ウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂであることが特定されるのみで、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合することが特定されていない点。
ｂ本件訂正発明４５と甲１－１発明
〔一致点〕
「試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法であって、試験試料を、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１３－２７に結合する抗原結合性部分を有する第１の抗体と接触させるステップ、検出可能な標識にコンジュゲートしている第２の抗体を第１の抗体／抗原複合体に加えるステップ、検出可能な標識によって生成され、または検出可能な標識から放射されるシグナルを測定し、試験試料中のＰＩＶＫＡ―ＩＩ抗原を検出するステップを含む、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法。」
〔相違点〕
（相違点１）


第２の抗体が、本件訂正発明４５では、ＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性ドメインを有し、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合するものであるのに対して、甲１－１発明では、ウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂであることが特定されるのみで、ＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性ドメインを有し、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合することが特定されていない点。
（相違点２）
本件訂正発明４５は、予め決定されたレベルを超えるＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原の量が、患者におけるＨＣＣまたは肝癌の存在を示す、シグナルの強度を測定することによって生物学的試料中に存在するＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原の量を測定するステップを含む、ＨＣＣまたは肝癌を有することが疑われる患者におけるＨＣＣまたは肝癌の存在を決定する方法であるのに対して、甲１－１発明は、そのようなステップを含む方法ではない点。
ｃ本件訂正発明６８と甲１－１発明
〔一致点〕
「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１３－２７に結合する抗原結合性部分を有する結合性タンパク質。」
〔相違点〕
（相違点１）
本件訂正発明６８は、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を検出および／または定量するためのキットであるのに対して、甲１－１発明は、そのようなキットではない点。
（相違点２）
本件訂正発明６８では、使用されるもう一つの抗体が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合するものであるのに対して、甲１－１発明では、ウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂであることが特定されるのみで、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合することが特定されていない点。
ｄ本件訂正発明７１と甲１－１発明
〔一致点〕
「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－３３のサブセットに特異的に結合する抗原結合性部分を含む結合性タンパク質」を使用する、試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を決定する方法である点。
〔相違点〕
本件訂正発明７１では、使用されるもう一つの抗体が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合するものであるのに対して、甲１－１発明では、ウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂであることが特定されるのみで、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合することが特定されていない点。
ウ甲１１発明
(ｱ)本件審決は、甲１１には以下の七つの発明が記載されていると認定した（以下、順に「甲１１－１発明」ないし「甲１１－７発明」という。）。
ａ甲１１－１発明
「精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩをマウスに注射することによって生産されたモノクローナル抗体Ｐ－１６。」
ｂ甲１１－２発明
「血清試料を、精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩをマウスに注射することによって生産されたモノクローナル抗体Ｐ－１６と、Ｒｕ標識Ｐ－１１モノクローナル抗体を加え、３０℃で９分間反応させるステップ、およびＲｕの発光量を測定し、検体中のＰＩＶＫＡ－ＩＩを検出する方法。」
ｃ甲１１－３発明
「血清試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩを検出する方法であって、試料を、抗ＰＩＶＫＡ－ＩＩモノクローナル抗体（ＭＵ－３）と、精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩをマウスに注射することによって生産されたモノクローナル抗体Ｐ－１６とを使用する二抗体サンドイッチ法を利用する免疫学的測定方法によって検出する方法。」
ｄ甲１１－４発明
「ＰＩＶＫＡ－ＩＩに反応する抗体を産生するハイブリドーマ細胞系統を生成する方法であって、ａ）ＢＡＬＢ／Ｃマウスを、クマジン血漿より精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩで、皮下に２週間間隔で４回投与して免疫化するステップ、ｂ）マウスの脾臓から脾臓細胞を得るステップ、ｃ）ハイブリドーマを生成するために、脾臓細胞と骨髄腫細胞と融合するステップ、ならびにｄ）ＰＩＶＫＡ－ＩＩに反応する抗体を産生するハイブリドーマを選択するステップを含む方法。」ｅ甲１１－５発明
「精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩをマウスに注射することによって生産されたモノクローナル抗体Ｐ－１６を含む測定試薬。」
ｆ甲１１－６発明


「血清試料中のＮＸ－ＰＶＫＡを検出して肝がんを判定する方法であって、試料を、抗ＰＩＶＫＡ－ＩＩモノクローナル抗体（ＭＵ－３）と、精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩをマウスに注射することによって生産されたモノクローナル抗体Ｐ－１６とを使用する二抗体サンドイッチ法を利用する免疫学的測定方法によって検出する方法。」
ｇ甲１１－７発明
「抗ＰＩＶＫＡ－ＩＩモノクローナル抗体（ＭＵ－３）と、精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩをマウスに注射することによって生産されたモノクローナル抗体Ｐ－１６を含む測定試薬。」
(ｲ)本件訂正発明３と甲１１－１発明、本件訂正発明１３と甲１１－２発明、本件訂正発明２２と甲１１－３発明、本件訂正発明３１と甲１１－２発明、本件発明３８と甲１１－４発明、本件訂正発明４０と甲１１－５発明、本件訂正発明４５と甲１１－６発明、本件訂正発明５２と甲１１－５発明、本件訂正発明５５と甲１１－５発明、本件訂正発明６８と甲１１－７発明及び本件訂正発明７１と甲１１－３発明との各一致点及び各相違点は、次のとおりである。
ａ本件訂正発明３と甲１１－１発明
〔一致点〕
「単離された結合性タンパク質。」
〔相違点〕
本件訂正発明３では、単離された結合性タンパク質が、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－１発明は、この点が明記されていない点。
ｂ本件訂正発明１３と甲１１－２発明
〔一致点〕
「試験試料を抗体と、抗体－抗原複合体の形成に十分な時間および条件下、接触させるステップ、前記抗体－抗原複合体の存在が前記試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原の存在を示す、前記抗体－抗原複合体の存在を検出するステップ、を含む、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法。」
〔相違点〕
本件訂正発明１３では、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する際に使用する抗体が、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－２発明は、この点が明記されていない点。
ｃ本件訂正発明２２と甲１１－３発明
〔一致点〕
「試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法であって、試験試料を、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１３－２７に結合する抗原結合性部分を有する第１の抗体、及び、第２の抗体を使用する方法。」
〔相違点〕
（相違点１）
本件訂正発明２２は、第２の抗体が、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－３発明は、この点が明記されていない点。
（相違点２）
具体的な検出方法について、本件訂正発明２２は、試験試料を第１の抗体と接触させるステップ、検出可能な標識にコンジュゲートしている第２の抗体を、第１の抗体／抗原複合体に加えるステップ、検出可能な標識によるシグナルを測定してＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出するステップであることを特定しているのに対して、甲１１－３発明では、二抗体サンドイッチ法を利用する免疫学的測定方法であることのみが特定されている点。
ｄ本件訂正発明３１と甲１１－２発明
〔一致点〕
「試験試料を、抗体を使用し、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法。」
〔相違点〕
（相違点１）
本件訂正発明３１は、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する際に使用する抗体が、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－２発明は、この点が明記されていない点。
（相違点２）


具体的な検出方法について、本件訂正発明３１は、試験試料を、検出可能なシグナルを生成することができる検出可能な標識に付いている、ＰＩＶＫＡ－ＩＩレファレンス抗原、及びＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原に対する抗体と、ＰＩＶＫＡ－ＩＩレファレンス抗原／抗体複合体を形成するのに十分な時間および条件下、接触させるステップ、検出可能な標識によって生成されるシグナルを検出するステップ、試験試料中に検出されるＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原の量が、抗体に結合しているＰＩＶＫＡ－ＩＩレファレンス抗体の量に逆比例するステップを含むのに対して、甲１１－２発明では、二抗体サンドイッチ法を利用する免疫学的測定方法であることのみが特定されている点。
ｅ本件発明３８と甲１１－４発明
〔一致点〕
「抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を発現するハイブリドーマ細胞系統を生成する方法であって、マウスを、抗原で、前記マウスが前記抗原に対する抗体を生成するのに十分な時間および条件下、免疫化するステップ、前記マウスの脾臓から細胞を収集するステップ、ハイブリドーマを生成するために、前記脾臓細胞をミエローマと融合するステップ、ならびに抗原に結合する抗体を発現するハイブリドーマ細胞系統を選択するステップを含む、結合性タンパク質を発現するハイブリドーマ細胞系統を生成する方法。」
〔相違点〕
（相違点１）
マウスを免疫化するステップにおいて、本件発明３８では、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原を使用するのに対して、甲１１－４発明では、クマジン血漿より精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩを抗原として使用する点。
（相違点２）
本件発明３８では、免疫化するマウスがＧＡＮＰマウスであるのに対し、甲１１－４発明は、ＢＡＬＢ／ｃマウスである点。
（相違点３）
本件発明３８では、マウスの脾臓から得る細胞が「８つ」であり、さらに精製するステップを含むことが特定されているのに対し、甲１１－４発明は、そのことが明記されていない点。
ｆ本件訂正発明４０と甲１１－５発明
〔一致点〕
「結合性タンパク質を含む薬剤組成物。」
〔相違点〕
（相違点１）
本件訂正発明４０は、結合性タンパク質が、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－５発明は、この点が明記されていない点。
（相違点２）
本件訂正発明４０では、薬剤組成物に含まれるものが、薬学的に許容される担体を含むのに対して、甲１１－５発明ではそのような特定がない点。
ｇ本件訂正発明４５と甲１１－６発明
〔一致点〕
「肝癌を有することが疑われる患者における肝癌の存在を決定する方法であって、試験試料を、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１３－２７に結合する抗原結合性部分を有する第１の抗体、及び、第２の抗体を使用してＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原の量を測定する方法。」
〔相違点〕
（相違点１）
本件訂正発明４５は、第２の抗体が、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－６発明は、この点が明記されていない点。
（相違点２）
具体的な検出方法について、本件訂正発明４５は、試験試料を第１の抗体と接触させるステップ、検出可能な標識にコンジュゲートしている第２の抗体を、第１の抗体／抗原複合体に加えるステップ、検出可能な標識によるシグナルを測定してＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出するステップであることを特定しているのに対して、甲１１－６発明では、二抗体サンドイッチ法を利用する免疫学的測定方法であることのみが特定されている点。
ｈ本件訂正発明５２と甲１１－５発明
〔一致点〕
「結合性タンパク質を含有する、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を検出および／または定量するためのキット。」
〔相違点〕
（相違点１）
本件訂正発明５２は、結合性タンパク質が、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－５発明は、この点が明記されていない点。
（相違点２）
本件訂正発明５２が、結合性タンパク質を含有する容器を含むものであるのに対して、甲１１－５発明は容器を含むものであることが特定されていない点。
ｉ本件訂正発明５５と甲１１－５発明
〔一致点〕
「抗体を含む、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を検出および／または定量するためのキット。」
〔相違点〕
（相違点１）


本件訂正発明５５は、検出試薬中の抗体が、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－５発明は、この点が明記されていない点。
（相違点２）
本件訂正発明５５が、「試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を検出および／または定量するための指示書を含む」ものであるのに対して、甲１１－５発明は、そのような指示書を含むものであることが特定されていない点。
ｊ本件訂正発明６８と甲１１－７発明
〔一致点〕
「（ＰＩＶＫＡ－ＩＩに対する）第１の結合性タンパク質、及び、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１３－２７に結合する第２の結合性タンパク質を含む、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を検出および／または定量するためのキット。」
〔相違点〕
本件訂正発明６８は、第１の結合性タンパク質が、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－７発明は、この点が明記されていない点。
ｋ本件訂正発明７１と甲１１－３発明
〔一致点〕
「少なくとも２つの異なる結合性タンパク質の使用を含み、前記結合性タンパク質の各々が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－３３のサブセットに特異的に結合する抗原結合性部分を含み、前記結合性タンパク質の各々の抗原結合性部分が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－３３の異なるサブセットに結合する、試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩの量を決定するための方法。」
〔相違点〕
本件訂正発明７１は、結合性タンパク質の少なくとも一つが、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」ものであるのに対し、甲１１－３発明は、この点が明記されていない点。
５原告の主張する取消事由
⑴取消事由１
本件訂正発明３の甲４－１発明に対する新規性の有無に関する判断の誤り
⑵取消事由２
本件各訂正発明の甲４－１発明、甲１－１発明又は甲４－２発明に対する
進歩性の有無に関する判断の誤り
⑶取消事由３
本件各訂正発明と甲１１に記載された発明との同一性（拡大先願との同一性）に関する判断の誤り
⑷取消事由４
本件各訂正発明の明確性要件違反の有無に関する判断の誤り
⑸取消事由５
本件各訂正発明のサポート要件違反の有無に関する判断の誤り
⑹取消事由６
本件各訂正発明の実施可能要件違反の有無に関する判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（本件訂正発明３の甲４－１発明に対する新規性の有無に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件審決は、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの１－１２位にも結合するものであって、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」との特性を有さないことを理由として、本件訂正発明３が甲４－１発明に対して新規性を有すると判断したが、この判断には誤りがある。
上記の誤りは、本件審決における本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」の解釈の誤りに由来する。本件審決は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位の脱カルボキシル化されたグルタミン酸残基（Ｇｌｕ）が、プロトロンビンの６位及び７位のグルタミン酸残基（Ｇｌａ）とは異なる特異的な構造部位であるといえ、訂正後の請求項３に係る「結合性タンパク質」は、当該特異的な構造部位により「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであると理解できると指摘しており、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」の意味は、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕが、プロトロンビンの６位又は７位のＧｌａとは異なる特異的な構造部位である」ことを前提にした解釈をしている。
しかし、本件訂正発明３は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの「アミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」と規定しているだけであり、アミノ酸１－１３は６位及び／又は７位がＧｌｕであるＰＩＶＫＡ－ＩＩに限定されていることはなく、結合又は特異性について６位及び／又は７位がＧｌｕでなければならないと規定していることもない。


本件明細書等の段落【０００２】には、「タンパク質プロトロンビンＩＩは（中略）、ビタミンＫの存在下、合成後修飾を受け、ＧＬＡ－ドメインにおける１０個のグルタミン酸残基（ＧＬＡ）がｇ－カルボキシグルタミン酸にカルボキシ化されている。カルボキシ化のプロセスは、プロトロンビンがＰＩＶＫＡ－ＩＩ（ビタミンＫ欠乏時誘導蛋白）に変換される病状およびプロセスにおいて異常であり、不完全である。」と記載されている。また、ＰＩＶＫＡ－ＩＩは、本件明細書等の段落【００２８】において、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩタンパク質のＧＬＡドメインは、１０個のＧＬＡアミノ酸を含む、アミノ酸１－４６（またはプロトロンビン配列の４４－８８）からなる。ＰＩＶＫＡタンパク質は、脱炭酸されたＧＬＡの位置および数に関して変化する複数の形態において存在する。」と定義されている。
このように、本件明細書等が定義する「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」の用語は、Ｇｌａドメイン中の１０個のＧｌａ残基のうち少なくとも一つでも脱炭酸されたもの、すなわちＧｌｕ残基を有する全ての異常プロトロンビン種を含む。ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸の中でγ－カルボキシル化できるアミノ酸位置は６位及び７位であるから、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」には、以下の四つのタイプが含まれることになる（以下、それぞれ「タイプ（ｉ）」「タイプ（ｉｉ）」などという。）。
（ｉ）６位及び７位にＧｌｕを有し、他の部位はＧｌｕ及び／又はＧｌａで
あるＰＩＶＫＡ－ＩＩ
（ｉｉ）６位にＧｌｕを、７位にＧｌａを、それぞれ有し、他の部位はＧｌ
ｕ及び／又はＧｌａであるＰＩＶＫＡ－ＩＩ
（ｉｉｉ）６位にＧｌａを、７位にＧｌｕを、それぞれ有し、他の部位はＧ
ｌｕ及び／又はＧｌａであるＰＩＶＫＡ－ＩＩ
（ｉｖ）６位及び７位にＧｌａを有し、他の部位はＧｌｕ及び／又はＧｌａであるが、少なくとも一つはＧｌｕであるＰＩＶＫＡ－ＩＩ本件明細書等の記載に基づけば、タイプ（ｉｖ）が排除される理由はなく、本件審決におけるＰＩＶＫＡ－ＩＩに関する前記解釈は誤りである。そして、本件明細書等の記載及び当業者の技術常識に基づけば、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」とは、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に存在するエピトープを認識してＰＩＶＫＡ－ＩＩに結合することにほかならない。
すなわち、本件明細書等の段落【００３５】には、「本明細書で用いられる『結合』、『特異的結合』または『特異的に結合する』の語は、抗体、タンパク質またはペプチドの、第２の化学種との相互作用に関して、相互作用は化学種上の特定の構造（例えば、抗原性決定基もしくはエピトープ）の存在に依拠することを意味し・・」とあり、「特異的に結合する」とは、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのエピトープの存在に依存して結合することであると定義している。「特異的に認識して」の「認識して」については、本件明細書等に明示の定義はないが、当業者の技術常識では、「特異的に認識して」の「認識」は結合プロセスの一部として含まれており、「特異的に結合する」と同じ意味を有する。
また、一般に、抗原のエピトープは「６～１０個のアミノ酸残基より成るペプチド部分」であり、エピトープが抗原分子上の抗原抗体反応の特異性を決定している構造であることは技術常識である（甲１５）。そして、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１は、６位及び７位にＧｌａを有するＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸にもプロトロンビンのアミノ酸１－１３にも結合する。そして、６位及び７位にＧｌａを有するＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸にも結合するということは、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３の範囲内にエピトープがあるからであり、エピトープに結合するということは、その部位を「特異的に認識して結合する」ものであると理解するのが、本件明細書等の記載及び技術常識に沿っている。
したがって、本件明細書等の記載及び当業者の技術常識に基づいて解釈すれば、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１は「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであるから、本件訂正発明３に係る結合性タンパク質は、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１と区別することはできず、抗体Ｈ－１１を含むものであるから、本件訂正発明３は甲４－１発明と同一であって、新規性を有さない。
⑵仮に、審決の認定に沿って、「特異的に認識して結合する」という用語に関し、反応性を入れて解釈したとしても、甲４の抗体Ｈ－１１は本件訂正発明３の「結合性タンパク質」に該当するから、本件訂正発明３は新規性を有さない。


すなわち、甲１８（Blood,Vol.74,   No.7(1989)、２４１８～２４２５頁）図３Ａにおいて、血中のカルシウムイオン濃度である１．８ｍＭ程度の条件下での甲４－１発明の抗体Ｈ－１１の結合性について推論すると、抗体Ｈ－１１は、血液中に含まれる程度の「通常の」カルシウムイオン濃度の条件下で、ＰＩＶＫＡ－ＩＩとプロトロンビンとの間で反応性が明確に異なることになるから、抗体Ｈ－１１は「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」に該当するというべきである。
被告は、甲１８の記載を参酌して甲４－１発明の抗体Ｈ－１１の反応性を解釈することは許されないと主張する。しかし、刊行物に、発明の主題に係るものの属性が示されていない場合に、当業者が再現実験によりその属性を確認できる場合は、刊行物の記載とその再現実験により確認される属性も含めて、「広義の刊行物記載発明」と評価することができる（知的財産高等裁判所平成２５年（行ケ）第１０３２４号事件判決参照）。本件において、甲１８は、甲４を引用してＨ－１１の同一性を示していることから、その実験は甲４より後に行われており、当業者が再現実験によりその属性（Ｈ－１１の反応性）を確認できたものといえる。Ｈ－１１の反応性は、Ｈ－１１自体の属性であり、再現実験によりＨ－１１を作製すれば、その属性である反応性は容易に確認し得た。したがって、甲１８の記載を参酌して、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１の反応性を解釈することは許される。
〔被告の主張〕
⑴本件審決（審決書８３頁１６行～８４頁２８行）は、本件訂正後の請求項３の文言及び本件明細書等（段落【００２８】、【００２９】）の記載を踏まえ、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」とは、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む特異的な構造部位により「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものと正しく説示したものであって、この内容に誤りはない。このことは、本件訂正発明３の解決課題及び解決手段について述べた本件明細書等の段落【０００１】、【０００２】、【０００５】及び【００２８】によっても裏付けられる。
⑵取消事由１に関する原告の主張は、本件訂正発明３の内容を誤って解釈した上で、本件訂正発明３は甲４－１発明と同一であるとするものであって、理由がない。
「甲４には、･･･抗原決定基のグルタミン酸残基がカルボキシル化されていてもされていなくてもＨ－１１抗体は認識することが記載されている」（審決書９０頁２２～２６行目）のであって、抗体Ｈ－１１は、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものとは認められないから、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１は、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」と同一であるとは認められない。
⑶本件訂正発明３の新規性を検討するに当たり、主引例である甲４とは別の引例である甲１８の記載を参酌することは許されず、前記〔原告の主張〕⑵の主張は前提において失当である。
また、甲１８に記載されているのは、カルシウムイオン濃度１０ｍＭの条件下でのＨ－１１のＰＩＶＫＡ－ＩＩ等への結合性であって、カルシウムイオン濃度１．８ｍＭの条件下でのＨ－１１のＰＩＶＫＡ－ＩＩ等への結合性については何ら記載されていない。
仮に、カルシウムイオン濃度１．８ｍＭの条件下でのＨ－１１の反応性を考慮したとしても、Ｈ－１１は本件訂正発明３の「結合性タンパク質」と同一とは認められない。すなわち、甲１８によれば、Ｈ－１１のプロトロンビン（正確には、「プロトロンビンとカルシウムイオンの複合体」）に対する反応性とＰＩＶＫＡ－ＩＩに対する反応性の違いは、カルシウムイオンに起因するコンフォメーション変化及びそれによる抗原性部位の被覆が生じるか否かによるものであって、Ｈ－１１が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む構造と、プロトロンビンにおける６位及び７位のＧｌａを含む構造とを識別することによるものではない。２取消事由２（本件各訂正発明の甲４－１発明、甲１－１発明又は甲４－２発明に対する進歩性の有無に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴    本件訂正発明３について
ア本件審決は、本件訂正発明３と甲４－１発明との相違点を第２の４⑵ア(ｲ)のとおり認定した上で、甲４の全体をみても、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に対して特異的に認識して結合する抗体を取得することは記載されていないし、甲１、５～１０にも、当該抗体に関する記載や示唆が見当たらないから、甲４－１発明における「マウスモノクローナル抗体Ｈ－１１」を、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体とすることが、当業者に容易に動機付けられるとはいえないと判断した。また、本件審決は、甲１８を参酌しても、甲４に記載された抗体Ｈ－１１が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３の６位及び／又は７位における特異的な構造を認識して結合する（結合特異性）ものであるとは認められないとも判断した。
しかし、甲４には、「脱カルボキシル化タンパク質でのデータによると、グルタミン酸残基のγ－カルボキシル化は抗体認識に必要とされないことを示す。」との記載があり（甲４の６２６２頁１４～１６行目）、この記載は、抗体Ｈ－１１は、プロトロンビンのみならず、脱カルボキシル化タンパク質であるＰＩＶＫＡ－ＩＩにも結合するが、抗体認識にはグルタミン酸残基のγ－カルボキシル化（Ｇｌａ）でなくＧｌｕでもよいことを述べている。


また、甲４の図８（別紙４「文献の記載」１⑷キ）は、Ｈ－１１のプロトロンビンに結合する箇所を示しており、６位と７位のアミノ酸残基であるグルタミン酸残基を含むエピトープを特異的に認識して結合する抗原結合性部分であることを示している。
上記２点を合わせ読むと、①Ｈ－１１はプロトロンビンのみならず、プロトロンビンの脱カルボキシル化タンパク質であるＰＩＶＫＡ－ＩＩにも結合すると認められ、②Ｈ－１１が特異的に認識して結合するのに必要な箇所は６位と７位のアミノ酸残基であるグルタミン酸残基を含む領域であることが甲４に記載されているといえ、③甲４には、Ｈ－１１の抗原結合性部分が本件訂正発明３に係る「アミノ酸１－１３」に結合するとの文言上の記載はないが、６位と７位のアミノ酸残基を含む６ないし１０個のアミノ酸残基よりなるエピトープに結合するのであるから、これは同時に「アミノ酸１－１３」にも結合するというべきである。そして、前記１〔原告の主張〕⑴のとおり、抗体Ｈ－１１がＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合するということは、アミノ酸１－１３の中に存在するエピトープ部分に特異的に結合することを意味する。したがって、甲４－１発明に係る抗体Ｈ－１１が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにも特異的に認識して結合し、その結合箇所が６位と７位のアミノ酸残基を含む６ないし１０個のアミノ酸残基よりなるエピトープ部分であり、これを含むアミノ酸１－１３に結合するものであることは、甲４の記載から十分に示唆され、実質的にその特定がされている。
そうすると、甲４－１発明は、本件訂正発明３と実質的に相違する点はなく、仮に相違点があるとしても、甲４－１発明に係る当業者であれば、抗体Ｈ－１１をＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体とすることは、容易に動機付けられる。
イ仮に、本件審決は、「特異的に認識して結合する」の用語に関し、本件審決のように反応性を考慮に入れて解釈したとしても、６位及び７位の構造が特異的な構造部位であることは、甲４－１発明に記載されているに等しいか、あるいは容易に想到し得る。
すなわち、甲１８の図３Ａの左図に係るプロトロンビンの１－１３位と、右図に係る脱カルボキシル化プロトロンビン（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）の１－１３位は、抗体Ｈ－１１の結合する部位であるが、当該部位で異なる残基は６位及び７位のものであり（プロトロンビンではＧｌａ、ＰＩＶＫＡ－ＩＩではＧｌｕである。）、この違いが図３Ａの左図と右図での反応性の違いとなって検出されていると理解される。
したがって、甲１８を参酌することで、甲４－１発明に係る抗体Ｈ－１１が、６位及び７位の残基の違いによる異なる反応性、すなわち所定の反応特異性を示すことは、容易に理解されることである。ウ本件訂正発明３の効果は、本件訂正発明３の一つの実施例である抗体６Ｈ６において、ヒト血清中のＰＩＶＫＡ－ＩＩを検出できるという程度のものでしかなく、抗体として当然に予測されるものに過ぎない。エしたがって、本件訂正発明３は、甲４－１発明に基づいて、出願当時の技術常識、さらに要すれば甲１８を参酌することで、当業者が容易に想到し得たものである。
⑵本件訂正発明２２について
本件訂正発明２２は、試験試料中のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原を検出する方法の発明である。
本件審決は、甲１－１発明を主引例、甲４発明を副引例として、本件訂正発明２２と甲１－１発明との相違点を第２の４⑵イ(ｲ)ａのとおり認定した上で、甲４には「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」に対して特異的に認識して結合する抗体を取得することの記載はないから、甲１－１発明における「ウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂ」を、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体とすることが、当業者に容易に動機付けられるとはいえないと判断した。
本件審決の上記判断は、要するに本件訂正発明３での指摘事項を繰り返しているにすぎず、前記⑴のとおり、甲４における抗体Ｈ－１１は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体であり、あるいは甲１８を参酌することでＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体であると当業者が容易に認識するものであるから、甲１－１発明における「ウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂ」を、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体とすることが、当業者に容易に動機付けられる。したがって、本件訂正発明２２について、進歩性を肯定する根拠は何ら存在しない。
⑶本件発明３８について
本件発明３８は、ハイブリドーマ細胞系統を生成する方法の発明である。本件審決は、本件発明３８と甲４－２発明の相違点を第２の４⑵ア(ｴ)のとおり認定した上で、相違点１について、甲４には、ＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗体を取得しようとする技術的思想はなく、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原でマウスを免疫化することは当業者が容易に想到できたものではないと判断した。


しかし、甲４には、プロテインＣを用いて免疫化することで、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質（モノクローナル抗体Ｈ－１１）を取得したことの開示がある。当業者であれば、抗体Ｈ－１１とは別のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗体を取得しようとすることは容易に動機付けられることであり、その際に、取得しようとする抗体に合わせて抗原を適宜選択し使用することは一般的なことであり、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗体を取得するには「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３を含む抗原」を使用すればよいので、そのような抗原として、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」でマウスを免疫化することは、当業者が容易に想到できたものである。したがって、甲４－２発明において、プロテインＣに代えて「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」を使用することは、当業者が適宜行うことであり、格別の困難性はない。
また、甲４の標題には「数種類のヒトビタミンＫ依存性タンパク質の保存されたエピトープ」とあるから、プロテインＣ以外のヒトビタミンＫ依存性タンパク質でマウスを免疫化することは十分に動機付けられることであり、得られたハイブリドーマの中から、プロテインＣ以外のヒトビタミンＫ依存性タンパク質に結合する抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を発現するハイブリドーマを選択することも十分に動機付けられる。したがって、本件発明３８について進歩性は認められない。
⑷その余の本件各訂正発明について
ア本件訂正発明１３、３１、４０、５２及び５５に関する本件審決の判断は、その進歩性を肯定する根拠として、本件訂正発明３での指摘事項を単に繰り返しているだけにすぎず、本件訂正発明４５、６８及び７１に関する本件審決の判断は、本件訂正発明２２と同様の理由で進歩性を肯定しているものであって、いずれも誤りである。
イその余の本件各訂正発明は、前記⑴から⑶まで及び⑷アに掲げられた請求項の従属項であるから、同様に進歩性は否定される。ウ本件訂正発明６８、６９、７１、及び７２について、原告は本件無効審判に係る審判請求書（甲２３）において、甲４発明を主引例とし、これに甲１、甲６発明を副引例として参酌することで進歩性を欠く旨を主張した。しかしながら、本件審決は、上記各訂正発明に関し、主引例と副引例を入れ替えて、甲１を主引例、甲４を副引例とする、原告の全く主張していない理由に対し、進歩性欠如の理由がないとの判断を下している。上記各訂正発明についての審決の判断は、原告の主張する無効理由に対するものではないため、審理不尽の瑕疵ないしは判断遺脱の違法がある。
〔被告の主張〕
⑴本件訂正発明３について
ア甲４には、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に対して「特異的に認識して結合する」抗体を取得しようとする技術的思想については、記載も示唆もない。このことは、原告が副引例として挙げる甲１及び甲５ないし１０も同様である。
イ甲１８を参酌することができないことは、前記１〔被告の主張〕⑶のとおりである。
⑵本件発明３８について
甲４に接した当業者が、Ｈ－１１以外の抗体を取得しようと動機付けられることはなく、まして、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３という具体的なタンパク質を標的として、それに結合する抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を取得しようと動機付けられることはない。また、プロテインＣ以外のタンパク質でマウスを免疫化すること、得られたハイブリドーマの中から、プロテインＣ以外のタンパク質に結合する抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を発現するハイブリドーマを選択することを動機付けられることもない。
⑶その余の本件各訂正発明について
ア上記⑴と同様に、その余の本件訂正発明にも進歩性欠如の無効理由は存しない。
イ本件審決は、本件訂正発明６８の進歩性欠如の有無の判断に先立ち、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」の意義並びに甲４、甲１及び甲６の記載内容を詳細に検討した上で、上記進歩性欠如の有無の判断において、甲４、甲１及び甲６を含む「いずれの甲号証にも、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３の６位及び／又は７位における特異的な構造を認識して結合する（結合特異性）ことについて、記載も示唆もされていない」ことから、「甲４には、Ｈ－１１が『ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する』抗体であることは実質的に記載されているので、当業者であればその記載から『ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する』も容易に想到し、本件訂正発明６８も容易想到である」との請求人（原告）の主張は失当であると説示している。
以上のとおり、本件審決は、原告主張の進歩性欠如の無効理由が成り立たないことを説示しており、本件訂正発明６８の進歩性欠如の無効理由について審理不尽又は判断遺脱はない。
本件訂正発明６９、７１及び７２の進歩性欠如の無効理由にしても、本件訂正発明６８と同様、本件審決に審理不尽又は判断遺脱はない。審決予告（乙７）の８４頁以下では、本件訂正前の請求項６８に係る発明について、甲１－１発明に基づき進歩性を欠くと説示されている。この審決予告後に被告が訂正請求をしたことを受けて、原告は審判事件弁駁書を提出したが、審決予告の上記説示について審理不尽又は判断遺脱の違法性があるとは主張せず、本件訂正発明６８が甲４－１発明に基づき進歩性を欠くとの主張だけをしている。このことは、本件審決が甲１－１発明に基づく進歩性欠如の無効理由についても判断することが原告に対する不意打ちとならないことを原告が自認していたことの証左であり、本件訴訟に至って原告が本件審決の審理不尽又は判断遺脱を主張することはできない。
３取消事由３（本件各訂正発明と甲１１に記載された発明との同一性（拡大先願との同一性）に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕


⑴本件審決は、甲１１出願の優先権に関し、甲１１には実施例１ないし４の記載がある一方、甲１１出願の優先権明細書である甲１２（特願２０１０－１４７７８４号。以下「先願明細書」という。）には、実施例１ないし３は記載されているが、実施例４が記載されておらず、Ｐ－１６モノクローナル抗体及びＰ－１１モノクローナル抗体のエピトープに関する記載も存しないから、実施例４に記載されている箇所は、甲１１発明（先願発明）の認定に組み入れることはできないと判断した。
しかし、Ｐ－１６モノクローナル抗体及びＰ－１１モノクローナル抗体のエピトープに関する記載が先願明細書にないとしても、エピトープに関する事項は、各モノクローナル抗体に内在している特性であって、当業者であれば甲１１出願の出願時において容易に知り得た情報である。したがって、実施例４に記載されているエピトープに関する事項は、先願明細書に明示の記載はないものの、各モノクローナル抗体をそのような所定のエピトープを内在した抗体として認定すべきであり、本件審決の上記判断は誤りである。
⑵本件審決は、甲１１－１発明から甲１１－７発明までを、前記第２の４⑵ウ(ｱ)のとおり認定した。
しかし、甲１１には、ＰＩＶＫＡ－ＩＩと反応する２種の抗体を用いた二抗体サンドイッチ法によりＰＩＶＫＡ－ＩＩを測定することが開示され、使用される抗体はＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的な抗体であり、モノクローナル抗体が好適であること、このような抗体を得るにはＰＩＶＫＡ－ＩＩを免疫原にして、公知の方法によりハイブリドーマを作製し、所定のハイブリドーマ選択基準により所望のハイブリドーマを選択し、公知の方法によりＰＩＶＫＡ－ＩＩと反応するモノクローナル抗体を得ることが開示されている。そして、ハイブリドーマの一例として、ＦＥＲＭＢＰ－１１２５８で特定されるハイブリドーマ及びＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマが記載され、抗体の一例として、これらのハイブリドーマから得られるＰ－１１モノクローナル抗体及びＰ－１６モノクローナル抗体が開示されている（甲１１の明細書の段落【００１０】、【００１１】、【００１５】、【００３０】、【００３１】、【００３２】、【００３８】～【００４４】）。これらは、先願明細書（甲１２）にも記載されている（甲１２の明細書の段落【０００９】、【００１０】、【００１４】、【００２５】、【００２６】、【００２７】、【００３３】～【００３８】）。
そうすると、甲１１には、二抗体サンドイッチ法によるＰＩＶＫＡ－ＩＩの測定に使用される２種の抗体として、「モノクローナル抗体Ｐ－１１」、「モノクローナル抗体Ｐ－１６」のみが開示されているのではなく、モノクローナル抗体Ｐ－１１、Ｐ－１６をそれぞれ一例として含む、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的な抗体」が開示されていると読むのが相当である。以上によれば、甲１１－１発明は以下の「甲１１－１’発明」のとおり認定されるべきである（下線部は本件審決の認定と異なる箇所である。）。
〔甲１１－１’発明〕
「精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩをマウスに注射することによって生産される、モノクローナル抗体Ｐ－１６を一例とする、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的に結合するモノクローナル抗体。」
甲１１－２発明、甲１１－３発明、甲１１－５発明ないし甲１１－７発明についても、本件審決の認定中「モノクローナル抗体Ｐ－１６」とある箇所を「モノクローナル抗体Ｐ－１６を一例とする、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的に結合するモノクローナル抗体」に訂正した内容として認定すべきである。
⑶本件訂正発明３と甲１１発明の同一性
ア本件審決は、本件訂正発明３と甲１１－１発明の一致点及び相違点を前記第２の４⑵ウ(ｲ)ａのとおり認定した上で、①先願（優先）明細書（甲１１、１２）には、モノクローナル抗体Ｐ－１６のエピトープはおろか、当該抗体の変性ＰＩＶＫＡ－ＩＩ、変性プロトロンビン、トロンビン、プロトロンビンフラグメント、Ｇｌａ残基非含有ペプチドに対する反応性についても記載がないこと、②甲１１－１の「モノクローナル抗体Ｐ－１６」のエピトープは、プロトロンビンフラグメント１のＮ末端から５残基（配列番号１４で表すａａ１－５）の範囲であり、プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する抗体が、甲１１に記載されているに等しい事項であるとも認められないこと、及び③甲１１－１発明の「モノクローナル抗体Ｐ－１６」は、「受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより生産されるモノクローナル抗体」であり、当該抗体は本件訂正発明３から明示的に除かれていることから、前記相違点が先願（優先）明細書（甲１１、１２）に記載され、又は記載されているに等しい事項であるとは認められず、本件訂正発明３が甲１１－１発明と同一ではないと判断した。イしかし、①については、本件訂正発明３は、エピトープや「変性ＰＩＶＫＡ－ＩＩ、変性プロトロンビン、トロンビン、プロトロンビンフラグメント、Ｇｌａ残基非含有ペプチドに対する反応性」を構成要件とする発明ではないから、本件訂正発明３の請求項に記載のない要件を持ち出して、その記載の有無によって甲１１－１との同一性を判断することは失当である。


ウ②については、甲１１の記載（明細書の段落【００６３】、【００６６】、【００６７】、【００６９】）を総合すると、Ｐ－１６のエピトープは、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの１ないし５位（ＡＮＴＦＬ）にあり、このエピトープを含むＰＩＶＫＡ－ＩＩの１－１６のペプチドに対し反応性を示したことから、Ｐ－１６は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３にも当然に結合するものであり、したがって、Ｐ－１６はＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含む抗体であると理解される。そして、前記⑵のとおり、Ｐ－１６はＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的に結合するモノクローナル抗体の一例であり、「特異的に結合する」とは「特異的に認識して結合する」と同義であるから、Ｐ－１６はＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する抗体である。甲１１に記載のＰＩＶＫＡ－ＩＩの１－１６（配列番号４）における１－１３位のアミノ酸配列は、本件明細書等に記載のＰＩＶＫＡ－ＩＩの１－１３位のアミノ酸配列と同一であり、Ｐ－１６と本件訂正発明３の抗体は、１－１３位が同一配列であるＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して同様に反応性を示す抗体である。エ③については、甲１１－１発明は前記⑵のとおり、Ｐ－１６のみからなる発明ではないものと認定されるべき（甲１１－１’発明）であるから、Ｐ－１６の抗体がピンポイントで除外されたとしても、Ｐ－１６と同様にＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的に結合する他のモノクローナル抗体まで除かれたわけでなく、本件訂正発明３の残余の部分において、甲１１－１’発明と区別することはできない。したがって、本件訂正発明３においてＰ－１６が除かれたことは、同一性を否定する根拠とならない。オさらに、本件審決は、甲１１にはＰＩＶＫＡ－ＩＩの１－５位に結合する抗体という技術的思想が記載されているとの原告の主張に対し、甲１１の段落【００６９】は甲１１出願の先願明細書（甲１２）に記載がないから優先権主張の利益を受けることができないとか、先願明細書に記載されていたとしても、本件訂正発明３の結合性タンパク質は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３の６位及び／又は７位における特異的な構造を認識して結合するものであるから、１－５位に結合する抗体とは技術的思想が異なるなどと指摘する。
しかし、抗体に本質的に内在するエピトープに関して優先権の有効性が問題とならないことは前記⑴のとおりであり、「６位及び／又は７位における特異的な構造」を理由とする指摘は、本件訂正発明３に記載のない事項であって、請求項の記載に基づかない指摘であるから、失当である。カ以上を総合すると、本件訂正発明３は甲１１－１’発明と同一である。
⑷本件発明３８と甲１１発明の同一性
本件審決は、本件発明３８と甲１１－４発明の一致点及び相違点を前記第２の４⑵ウ(ｲ)ｅのとおり認定した上で、少なくとも相違点１（マウスを免疫化するステップにおいて、本件発明３８では、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原を使用するのに対して、甲１１－４発明では、クマジン血漿より精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩを抗原として使用する点。）は、課題解決のための具体化手段における微差（周知技術、慣用技術の追加、削除、転換等であって、新たな効果を奏するものではないもの）とはいえないから、両者は実質同一であるとはいえず、本件発明３８は甲１１－４発明と同一ではないと判断した。
しかし、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」とは、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７からなる抗原」ではなく、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸配列として１－１７の部分を含んでいる抗原」と読むのが自然であり、これはＰＩＶＫＡ－ＩＩ自体をも包含するものである。したがって、甲１１－４発明における「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原」は本件発明３８の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」の一例といえるから、実質的な相違点であるとはいえない。
また、取得しようとする抗体に合わせて抗原を適宜使用することは周知であるので、甲１１－４発明において、ＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原ではなく、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原として使用することは、甲１１－４発明に対する周知技術の付加、削除、転換等に当たる。そして、甲１１－４発明により得られるＰ－１６モノクローナル抗体は、アミノ酸１－１６のペプチドに反応性を示すものであり（甲１１の段落【００６７】参照）、ＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原もＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原も、エピトープ部分を共通に含む抗原であるから、新たな効果を奏するものではない。
したがって、本件発明３８は、甲１１－４発明と同一である。
⑸その余の本件各訂正発明について


ア本件審決は、本件訂正発明１３、２２、３１、４０、４５、５２、５５、６８、７１と甲１１発明との相違点を前記第２の４⑵ウのとおり認定した上で、本件訂正発明３の場合と同様の理由により、相違点については先願明細書に記載されておらず、記載されているに等しい事項であるとも認められないとして、甲１１発明と同一ではないと判断した。しかし、本件訂正発明３と甲１１発明との同一性に関する本件審決の判断が失当であることは前記⑶のとおりであり、上記各訂正発明も先願発明と同一である。
イその余の本件各訂正発明については、本件各訂正発明３又は上記アに掲げた各訂正発明の従属項であるところ、本件審決は、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する抗体」を発明特定事項とするものを含むものであることを理由に、先願発明と同一でないと判断しているが、前記⑶及び上記アと同様、本件判断は誤りである。
⑹したがって、本件各訂正発明は、先願発明と同一であり、特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものであるから、同法１２３条１項２号に該当する。
〔被告の主張〕
⑴先願発明の認定について
甲１１発明（先願発明）となり得るのは、甲１１出願に係る優先権明細書である先願明細書（甲１２）に記載されている事項、及び、先願明細書に記載されているに等しい事項から把握される発明である。先願明細書に記載されていない、甲１１の実施例４中のモノクローナル抗体Ｐ－１６のエピトープに関する記載は、先願発明の認定に組み入れることはできない。原告は、先願明細書に、モノクローナル抗体Ｐ－１６だけでなく、当該抗体を「一例とする、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的に結合するモノクローナル抗体」なるものが開示されていると主張するが、原告の主張する事実は認められない。
⑵本件訂正発明３について
本件訂正発明３の「結合性タンパク質」は、前記１〔被告の主張〕⑴に記載のとおりの意義である。
しかし、先願明細書には、モノクローナル抗体Ｐ－１６のエピトープはおろか、当該抗体の変性ＰＩＶＫＡ－ＩＩ、変性プロトロンビン、トロンビン、プロトロンビンフラグメント、Ｇｌａ残基非含有ペプチドに対する反応性についての記載もない。よって、甲１１－１発明は、本件訂正発明３と実質的に同一とは認められない。
加えて、甲１１の段落【００６９】（実施例４中の段落）の記載を参酌してモノクローナル抗体Ｐ－１６のエピトープを甲１１－１発明の内容とすることができたとしても、モノクローナル抗体Ｐ－１６のエピトープが、アミノ酸１－５の範囲であることが記載されているから、本件訂正発明３とは異なるものである。
さらに、甲１１－１発明のモノクローナル抗体Ｐ－１６は、「受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体」であるところ、当該抗体は、本件訂正発明３から明示的に除かれている。
⑶本件発明３８について
本件発明３８の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」には、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの全長タンパク質（甲１１－４発明の「クマジン血漿より精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩ」）は含まれないから、かかる構成は、甲１１－４発明との実質的な相違点である。
また、本件発明３８と甲１１－４発明とは、課題が異なるから、抗原についての両発明の相違点は、課題解決のための具体化手段における微差とは認められない。
⑷その余の本件各訂正発明について
その余の本件各訂正発明は、前記⑵と同様、先願発明と同一とは認められない。
４取消事由４（明確性要件違反）について
〔原告の主張〕
⑴前記１〔原告の主張〕⑴のとおり、本件訂正発明３における「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」の用語に関する本件審決の解釈には誤りがあり、訂正後の請求項３等の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合」し、かつ「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」するという規定における「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」の用語の意義が多義的であり、当業者にとって一義的に明確に理解できることができない。


すなわち、本件訂正発明３では、単に「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」と記載されているに留まり、いずれかのタイプ（前記１〔原告の主張〕⑴に掲げた「タイプ（ｉ）」ないし「タイプ（ｉｖ）」）に限定されることの規定はないが、タイプ（ｉｖ）のＰＩＶＫＡ－ＩＩとプロトロンビンとはアミノ酸１－１３の配列が同一であるので、アミノ酸１－１３における結合性を区別することはできない。したがって、タイプ（ｉｖ）のＰＩＶＫＡ－ＩＩは、本件訂正発明３に記載の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」ではあっても、本件審決が認定するような「プロトロンビンのアミノ酸１－１３により、置換されない特性を有する」とはいえず、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合」し、かつ「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」するという、訂正後の請求項３が規定する「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」の意義は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのタイプの違いによって異なることになり、意義を一義的に理解することはできない。被告らは、「本件訂正発明３の結合性タンパク質はＨＣＣまたは肝癌の検出用に限定されたもの」との前提で、解決課題及び解決手段の観点から「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」という用語を解釈しており、本件訂正発明３は「結合性タンパク質」という化合物の発明であるにも関わらず、意図的に特定用途に対する解決課題を取り込んで、請求項の記載に基づかない被告ら独自の見解を主張している。
⑵仮に、審決が認定したように、ＰＩＶＫＡ－ＩＩをタイプ（ｉ）ないしタイプ（ｉｉｉ）のものと限定的に捉えたとしても、タイプ（ｉｉ）とタイプ（ｉｉｉ）のＰＩＶＫＡ－ＩＩに対する結合特異性を測定した実施例はなく、タイプ（ｉ）と同様の結合特異性を示すとはいえないので、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのタイプの違いによって意義が異なることになり、意義を一義的に理解することはできない。
また、仮に、タイプ（ｉ）ないしタイプ（ｉｉｉ）のものと限定的に捉え、かつ、本件審決が認定したように、「置換されない特性」の点から結合特異性を判断するとしても、その基準や程度は、訂正後の請求項３に係る発明にも本件明細書等にも明示の定義がなく全く不明であり、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」という点において、タイプ（ｉｉ）とタイプ（ｉｉｉ）とがタイプ（ｉ）と同様の結合特異性を示すとは到底いえず、「置換されない特性」も同様であるとはいえない。
⑶以上のとおり、訂正後の請求項３は明確性要件に違反する。また、同様の記載を含む訂正後の請求項４、５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３７、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１及び７２も、明確性要件に違反する。
〔被告の主張〕
本件訂正後の請求項３の記載、本件明細書等の記載及び技術常識を踏まえれば、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」とは、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む構造と、それとは異なる構造、例えば、プロトロンビンにおける６位及び７位のＧｌａを含む構造とを識別し、両者の構造の違い（すなわち、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む特異的な構造部位の有無）に依存して、その両者に対する反応性が異なることを意味することが当業者にとって明らかであるから、本件訂正後の請求項３等の記載は、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとは認められない。
５取消事由５（サポート要件違反）について
〔原告の主張〕
本件訂正発明３は「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」と規定されているだけで、６位及び／又は７位のＧｌｕを認識して結合するとの規定はなく、本件審決が述べている結合特異性は、実施例２の抗体６Ｈ６に係る事項でしかなく、本件訂正発明３の発明特定事項ではない。仮に多種多様のＰＩＶＫＡ－ＩＩの中の特定のＰＩＶＫＡ－ＩＩ（タイプ（ｉ））に対して抗体６Ｈ６が所定の結合特異性を示したとしても、それは広範に機能的に規定された本件訂正発明３に含まれる結合性タンパク質の１例に過ぎず、タイプ（ｉｉ）とタイプ（ｉｉｉ）のＰＩＶＫＡ－ＩＩに対してすらプロトロンビンとは異なる結合特異性を示すか否かは不明であるから、請求項の範囲全体にわたって課題が解決できると認識することはできない。また、仮に、「特異的に認識して結合する」という規定について、本件審決の前提に従い、プロトロンビンとの反応性の違いを考慮するとすれば、プロトロンビンとの結合性と比較して多少なりとも反応性に違いさえあれば、抗体６Ｈ６と比較して結合特異性が低いものでも「特異性」があるとして、それらを全て包含した発明であるとみることになるところ、反応性の違いが低い抗体であっても、ＨＣＣ又は肝癌を検出できることを合理的に推論することは困難である。
以上の事情を総合すれば、本件訂正発明３は、ＨＣＣ又は肝癌を検出することのできない結合性タンパク質を広く包含することになり、請求項の範囲全体にわたって「ＨＣＣまたは肝癌を検出するための、結合性タンパク質を提供する」という課題が解決できると認識することはできず、このような結合性タンパク質を含む本件訂正発明３はサポート要件に違反する。また、同様の記載を含む訂正後の請求項４、５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３７、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１及び７２も、サポート要件に違反する。
〔被告の主張〕


本件明細書等（段落【０００２】）によると、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩは･･･ＨＣＣ患者の場合に上昇することが知られている」ところ、「腫瘍学において、ＨＣＣまたは肝癌を検出するのに有効に用いられ得る抗体の開発が極めて必要」であることから、本件訂正発明３は、ＨＣＣ又は肝癌を検出するための、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ･･･のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含む単離された結合性タンパク質を提供する」（段落【０００５】）ことを解決課題とするものであること、上記解決課題を解決するために、本件訂正発明３は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む構造と、それとは異なる構造、例えば、プロトロンビンにおける６位及び７位のＧｌａを含む構造とを識別し、両者の構造の違い（すなわち、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む特異的な構造部位の有無）に依存して、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」の両者に対する反応性が異なるという特徴を有する「結合性タンパク質」を提供するものであり、本件明細書等の実施例（段落【０１７４】）において、上記「結合性タンパク質」の一つである抗体６Ｈ６が、肝細胞癌などで発生するＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合することが実験データにより具体的に裏付けられていることから、本件訂正後の請求項３（及び他の請求項）の記載は、当業者が、上記の解決課題を解決できると認識し得る範囲のものと認められ、サポート要件を満たす。
６取消事由６（実施可能要件）について
〔原告の主張〕
本件訂正発明３は、ＨＣＣ又は肝癌を検出するための、結合性タンパク質を提供することを技術的課題にするものであるが、前記４〔原告の主張〕⑵のように、タイプ（ｉｉ）とタイプ（ｉｉｉ）のＰＩＶＫＡ－ＩＩに対してすらプロトロンビンとは異なる結合特異性を示すか否かは不明であり、「特異性」の程度が不明なもの、あるいは特異性が低いものでも「特異的」であるとして包含するものであるから、調製した結合性タンパク質がＨＣＣ又は肝癌を検出するのに使用できるか否かは、逐一実験をしなければ明らかでないことになる。これは、当業者に過度の試行錯誤を必要とするものであり、実施可能要件を充足しているとはいえない。
また、同様の記載を含む訂正後の請求項４、５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３７、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１及び７２も、実施可能要件に違反する。
〔被告の主張〕
本件訂正発明３の「結合性タンパク質」は、前記５〔被告の主張〕に示した性質を持つものとして特定されており、本件明細書等の記載を踏まえると、当業者であれば、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」を、過度の試行錯誤を要することなく製造し、かつ、本件訂正発明３の解決課題を解決できる形で使用することが可能と理解する。
第４当裁判所の判断
１本件各訂正発明の技術的意義等
⑴特許請求の範囲
本件訂正後の本件特許に係る特許請求の範囲は、前記第２の２記載のとおりである。
⑵本件明細書等の記載
本件明細書等の記載は、別紙３のとおりである。
⑶本件各訂正発明の技術的意義等
上記⑴の特許請求の範囲及び上記⑵の本件明細書等の記載によれば、本件各訂正発明に係る課題、技術的意義等は、以下のとおりである。
ア技術分野、背景技術
本件訂正発明は、肝細胞癌（ＨＣＣ）、肝癌の診断等に用いられ得る抗体及びイムノアッセイ方法に関するものである。（段落【０００１】）ＰＩＶＫＡ－ＩＩは分子量７２ｋＤａを有する大型の糖タンパク質であり、病気等でビタミンＫが欠乏した時に、プロトロンビンからカルボキシル化が不完全なものとして変換されるものであるが、ＨＣＣ患者の場合に上昇することが知られている（段落【０００２】）。
イ本件各訂正発明における従前の課題
生物マーカーの使用によってＨＣＣ又は肝癌を検出するための利用可能な効果的な方法はなく、さらに、ＨＣＣ若しくは肝癌を効果的に検出するイムノアッセイにおいて有用である又はＨＣＣ若しくは肝癌を処置するために必要とされる結合特異性を有するモノクローナル抗体は殆んど知られていなかった（段落【０００２】）。
また、従来、利用可能なＰＩＶＫＡ－ＩＩに対するイムノアッセイは、一部分のタンパク質だけ（主に、環状ジスルフィド結合のアミノ酸１７－２３の配列）、及び周囲の配列、すなわちアミノ酸１３－２７を検出するものであり、アミノ酸１７－２３のＧＬＡの外側（脱炭酸されたＧＬＡを含む。）は検出されていなかった（段落【００２８】）。このため、腫瘍学において、ＨＣＣ又は肝癌を検出するのに有効に用いられ得る抗体の開発が極めて必要とされていた（段落【０００２】）。本件訂正発明は、肝細胞癌（ＨＣＣ）又は肝癌を検出するのに有効に用いられ得るモノクローナル抗体を提供することを課題とするものである（段落【０００１】、【０００２】）。
ウ本件各訂正発明の効果
本件訂正発明３の「結合性タンパク質」は「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」における脱炭酸されたアミノ酸残基と強力に反応することができ、カルボキシル化された（通常の）アミノ酸残基と中程度に反応することができる（段落【００２８】）。


このため、本件各訂正発明は、これをＰＩＶＫＡ－ＩＩに対するイムノアッセイに用いることにより、従来、利用可能なＰＩＶＫＡ－ＩＩに対するイムノアッセイでは不可能であったＰＩＶＫＡ－ＩＩの「アミノ酸１７－２３のＧＬＡの外側（脱炭酸されたＧＬＡを含む。）」の検出を可能にした新たな抗体として、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分」を含む単離された結合性タンパク質（抗体）を提供するという技術的意義を有するものといえる。
ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１３－２７に結合する抗原結合性部分を有する第１の抗ＰＩＶＫＡ抗体、及びＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を有する第２の抗ＰＩＶＫＡ抗体（これが本件訂正発明３に該当する）の両方の抗体をアッセイにおいて用いることで、高レベルの特異性でＰＩＶＫＡ１３－２７及びＰＩＶＫＡ１－２７の両方を検出することができ、したがってＰＩＶＫＡ１３－２７単独を検出することによって生成されるものよりも強力なシグナルを生成する（段落【００２８】）。
エ具体的な実施形態及び実施例
(ｱ)前記ウのとおり、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を有する第２の抗ＰＩＶＫＡ抗体（本件訂正発明３に該当）は、ＰＩＶＫＡの脱炭酸されたアミノ酸残基と強力に反応することができ、カルボキシル化された（通常の）アミノ酸残基と中程度に反応することができる。
本開示は、３７±４ｎＭ又はそれ未満の解離定数（Ｋｄ）で、好ましくは１×１０－９Ｍ又はそれを超える範囲の、好ましくは約１×１０１０Ｍ９又はそれを超える、ＰＩＶＫＡ－ＩＩペプチドに対するＫｄで、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの一つ又は複数のエピトープに結合する結合性タンパク質、特に、本件明細書等において「６Ｈ６」と呼ぶモノクローナル抗体を提供する。特に、本開示の結合性タンパク質又は抗体は、約１×１０－９Ｍ又はそれを超える、好ましくは約１×１０－１０Ｍ又はそれを超える、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸領域１－１３に対するＫｄを有する。抗体はこのように、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識し結合することができる。抗体がＰＩＶＫＡ－ＩＩに結合した後は、例えば、プロトロンビンによって置換されない。抗体がＰＩＶＫＡ－ＩＩ及びプロトロンビンに同時に曝露された場合、本開示の６Ｈ６抗体は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩよりもプロトロンビンに対して約１０倍から約１０００倍低い親和性を有するものである（段落【００２９】）。
(ｲ)ここで、上記(ｱ)の「３７±４ｎＭ」というＰＩＶＫＡ－ＩＩペプチドに対する解離定数Ｋｄ及び「ＰＩＶＫＡ－ＩＩよりもプロトロンビンに対して約１０倍から約１０００倍低い親和性を有するものである」という性質は、いずれも実施例２（段落【０１７２】～【０１７５】）における「６Ｈ６モノクローナル抗体」のＰＩＶＫＡ－ＩＩペプチド（１－１３）に対する親和性の結果を示したものである。
(ｳ)６Ｈ６モノクローナル抗体についての実施例（実施例１～３）実施例１は、本件訂正発明３の結合性タンパク質（抗体）に包含される「６Ｈ６モノクローナル抗体」の調製である（段落【０１６６】～【０１７１】）。
実施例２は、前記(ｲ)のとおり、６Ｈ６モノクローナル抗体（ｍＡｂ６Ｈ６）のＰＩＶＫＡ－ＩＩペプチド（１－１３）又はプロトロンビンペプチド（１－１３）に対する親和性を比較するものである（段落【０１７２】～【０１７５】）。
実施例３は、自動化イムノアッセイにおける６Ｈ６モノクローナル抗体の使用例である（段落【０１７６】～【０１８１】）。発明の詳細な説明に、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」として、調製例及び使用例が具体的に開示されているのは、「６Ｈ６モノクローナル抗体」のみである。
２本件優先日及び本件出願日当時の技術常識
⑴甲２（動脈硬化   Vol.23[1996],No.10、５６７～５７１頁）及び甲３（特開平５－２４９１０８号公報）の記載によれば、ＰＩＶＫＡ－ＩＩは、ビタミンＫ依存性血漿タンパク質の一つであるプロトロンビンの前駆物質であって、アミノ末端領域にあるＧｌａドメインにおける１０個のグルタミン酸残基についてのγ‐カルボキシル化の程度が不完全なもの（脱炭酸、すなわち脱カルボキシル化されたもの）であり、１０個のグルタミン酸残基中いくつがγ－カルボキシル化を受けるかに応じて数種類のＰＩＶＫＡ－ＩＩが存在し得る構造的特徴を有すること、及びＰＩＶＫＡ－ＩＩがＨＣＣ患者において上昇することは、本件優先日及び本件出願日当時の技術常識であったと認められる。


⑵甲６（免疫生物学－免疫系の正常と病理－（原書第５版）、笹月健彦監訳、株式会社南江堂、２００５年７月１５日、６１９～６２８頁）によれば、ラジオイムノアッセイ（ＲＩＡ）及び酵素免疫測定法（ＥＬＩＳＡ）はいずれも、抗体もしくは抗原への直接結合を測定する目的で使われる手法であり、抗原を検出するには、当該抗原のエピトープを認識する抗体を標識して用いること、そして、抗体（モノクローナル抗体）をハイブリドーマ技術によって調製することは、いずれも本件優先日及び本件出願日当時の技術常識であったと認められる。
⑶甲１５（多田富雄他編、免疫学用語辞典    第三版、最新医学社、１９９３年、４７頁）及び甲１６（免疫学ハンドブック、免疫学ハンドブック編集委員会編、株式会社オーム社、平成１７年１０月２５日、１１～１３頁）の記載によれば、抗原分子上の抗体が結合する部位を抗原決定基あるいはエピトープといい、抗原分子上で分子量４００ないし１０００程度の大きさの構造、すなわち、６ないし１０個のアミノ酸残基より成るペプチド部分、５ないし８個の単糖より成る多糖体部分がこれを形成していると考えられており、抗原がタンパク質のような分子である場合、異なる抗原決定基（エピトープ）が多数存在することが知られている。
そして、免疫グロブリン（抗体）の抗原結合部位（本件訂正発明３の「抗原結合性部分」）と、抗原のエピトープとは、幾つもの弱い非共有結合〔静電気的結合、水素結合、ファンデル    ワールス（vanderWaals）結合など〕が合わさって、最終的には強く結合されることも、本件優先日及び本件出願日当時の技術常識であったと認められる。
３本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」の意義
について
原告は、各取消事由に関する主張において、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」の意義に関する本件審決の解釈に誤りがあり、この誤りが各取消事由に係る本件審決の判断の誤りにつながっているという趣旨の主張をしている。そこで、まず、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」の意義について検討する。⑴本件訂正発明３は、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する、単離された結合性タンパク質（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）。」である。そして、本件審決は、本件明細書等に開示された抗体の一つである第２の抗体、すなわち訂正後の請求項３に係る結合性タンパク質は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３の脱炭酸されたアミノ酸残基と強力に反応し、反応後（結合後）は、脱炭酸されていない通常のアミノ酸１－１３、すなわち、プロトロンビンのアミノ酸１－１３により、置換されない特性を有すると認定した。
また、本件審決は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕが、プロトロンビンの６位及び７位のＧｌａとは異なる特異的な構造部位であるといえ、訂正後の請求項３に係る「結合性タンパク質」は、当該特異的な構造部位により「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであると理解できると判断した。
⑵本件各訂正発明に係る特許請求の範囲及び本件明細書等には、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」の明確な定義又は限定は示されていない。
しかし、本件明細書等には、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩタンパク質のＧＬＡドメインは、１０個のＧＬＡアミノ酸を含む、アミノ酸１－４６（またはプロトロンビン配列の４４－８８）からなる。ＰＩＶＫＡタンパク質は、脱炭酸されたＧＬＡの位置及び数に関して変化する複数の形態において存在する。」（段落【００２８】）と記載されている。
これは、甲３（前記２⑴）における「ＰＩＶＫＡ－ＩＩはビタミンＫ依存性血漿蛋白質の一つであるプロトロンビンの前駆物質であって、アミノ末端領域にある１０個のグルタミン酸残基についてのγ－カルボキシル化の程度が不完全なもの」をいい、「１０個のグルタミン酸残基中いくつがγ－カルボキシル化を受けるかにより数種類のＰＩＶＫＡ－ＩＩが混在した状態で存在している」という記載（甲３の【発明の詳細な説明】【０００２】）と整合し、本件出願日当時及び本件優先日当時の技術常識であったといえる。そうすると、本件訂正発明３における「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」は、１０個のグルタミン酸残基中のγ－カルボキシル化の程度の違いによる複数の形態のもの（全て又は一部が脱炭酸されたグルタミン酸残基であるもの）を包含するといえる。


そして、本件訂正発明３で特定される「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」の配列に着目した場合、脱炭酸され得るグルタミン酸残基は、６位及び７位にのみ存在するから、原告が主張するように（前記第２の１〔原告の主張〕⑴）、６位及び７位の構造の違い（カルボキシル基の有無）により、タイプ（ｉ）（６位及び７位がＧｌｕ）、タイプ（ｉｉ）及びタイプ（ｉｉｉ）（６位又は７位の一方がＧｌｕで、他方がＧｌａ）並びにタイプ（ｉｖ）（６位及び７位がＧｌａ）が存在し得ることになる（カルボキシル基を有する場合が「Ｇｌａ」、有しない場合が「Ｇｌｕ」である。）。⑶抗体の「抗原結合性部分」とは、抗原に特異的に結合する能力を保持する抗体の一つ又は複数のフラグメントを意味し、抗体の抗原結合性の機能は、全長の抗体の一つ又は複数のフラグメントによって行われ得る（本件明細書等段落【００３７】）。
他方、抗体によって結合される抗原の領域は、エピトープ（抗原決定基、抗原性決定基）と呼ばれ、抗原分子上の抗原抗体反応の特異性及び免疫原性を決定している構造であり、抗原分子上で分子量４００ないし１０００程度の大きさの構造（６～１０個のアミノ酸残基より成るペプチド部分、５～８個の単糖より成る多糖体部分がこれを形成していると考えられている。）を有する（本件明細書等段落【００４６】、甲１５、甲１６（前記２⑶））。つまり、抗体は、そのフラグメントである抗原結合性部分において、抗原の特定のペプチド部分等の構造（抗原性決定基又はエピトープ）と結合する。そうすると、本件訂正発明３においては、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分」とは、抗原であるＰＩＶＫＡ－ＩＩにおいて、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」の範囲内にエピトープが存在し、当該エピトープに結合する「抗原結合性部分」であることを意味するものと認められる。
⑷本件明細書等の段落【００２９】には、「抗体はこのように、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識し結合することができる。」という記載が存在する。上記段落【００２９】は、本件明細書等の段落【００２８】から始まる「発明を実施するための形態」のうちの「Ａ．序文および定義」の項目に含まれるものである。
段落【００２８】は、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分」を有する新たな抗体である「第２の抗ＰＩＶＫＡ抗体」について述べており、この「第２の抗ＰＩＶＫＡ抗体」は、ＰＩＶＫＡの脱炭酸されたアミノ酸残基と強力に反応することができ、カルボキシル化された（通常の）アミノ酸残基と中程度に反応することができるものであり、これをＰＩＶＫＡ－ＩＩに対するイムノアッセイに用いることにより、従来、利用可能なＰＩＶＫＡ－ＩＩに対するイムノアッセイでは不可能であったＰＩＶＫＡ－ＩＩの「アミノ酸１７－２３のＧＬＡの外側（脱炭酸されたＧＬＡを含む。）」の検出を可能にし、アッセイにおいて、「第１の抗ＰＩＶＫＡ抗体」と共に用いることにより、「高レベルの特異性」でＰＩＶＫＡ１３－２７及びＰＩＶＫＡ１－２７の両方を検出することが可能となるとされている。つまり、アミノ酸１－１３のカルボキシル化されたアミノ酸残基（プロトロンビン）よりも、アミノ酸１－１３の脱炭酸されたアミノ酸残基（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）と強力に反応する特性を有する「第２の抗ＰＩＶＫＡ抗体」を用いることにより、従来、利用可能なＰＩＶＫＡ－ＩＩに対するイムノアッセイでは不可能であったＰＩＶＫＡ－ＩＩの「アミノ酸１７－２３のＧＬＡの外側（脱炭酸されたＧＬＡを含む。）の検出が可能になるものといえる。このような段落【００２８】の内容からすると、同段落の「高レベルの特異性」は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの脱炭酸されたアミノ酸残基（Ｇｌｕ）と強力に反応することによって、ＰＩＶＫＡ－ＩＩをプロトロンビンと十分に識別することを意味すると解される。


そして、これを受けて、本件明細書等の段落【００２９】は、新たな「抗体」ないし「結合性タンパク質」が、「したがって３７±４ｎＭまたはそれ未満の･･･ＰＩＶＫＡ－ＩＩペプチドに対するＫｄで、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの１つまたは複数のエピトープに結合する結合性タンパク質」であること、特に、「約１×１０－９Ｍまたはそれを超える、好ましくは約１×１０－１０Ｍまたはそれを超える、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸領域１－１３に対する解離定数（Ｋｄ）を有する」ことを記載した上で、「抗体はこのように、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識し結合することができる。」と記載している。以上によれば、本件明細書等の段落【００２９】の「抗体はこのように、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識し結合することができる」の「このように」とは、「抗体」ないし「結合性タンパク質」が、アミノ酸１－１３のカルボキシル化されたアミノ酸残基（プロトロンビン）よりも、アミノ酸１－１３の脱炭酸されたアミノ酸残基（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）と強力に反応する特性を有することにより、従来、利用可能なＰＩＶＫＡ－ＩＩに対するイムノアッセイでは不可能であったＰＩＶＫＡ－ＩＩの「アミノ酸１７－２３のＧＬＡの外側（脱炭酸されたＧＬＡを含む。）」の検出を可能にし、「高レベルの特異性」で、すなわち抗体（結合性タンパク質）のＰＩＶＫＡ－ＩＩとプロトロンビンとの反応性の違いに基づいて、プロトロンビンと十分に識別してＰＩＶＫＡ１３－２７及びＰＩＶＫＡ１－２７の両方を検出することを指すものと認められる。そして、このように、抗体のＰＩＶＫＡ－ＩＩとプロトロンビンとの反応性の違いに基づいて、ＰＩＶＫＡ－ＩＩをプロトロンビンと識別して結合することが「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識し結合する」ことを意味するものと解される。
段落【００２９】は、これに引き続いて、抗体がＰＩＶＫＡ－ＩＩに結合した後は、プロトロンビンによって置換されないこと、「本開示の６Ｈ６抗体」がＰＩＶＫＡ－ＩＩよりもプロトロンビンに対して低い親和性を有することが記載されており、いずれも、抗体が、プロトロンビンよりもＰＩＶＫＡ－ＩＩと強力に反応することを説明したものといえるから、それ以前の記載内容と整合する。
以上によれば、本件審決において、「その抗体の一つ（第２の抗体、すなわち訂正後の請求項３に係る結合性タンパク質）は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３の脱炭酸されたアミノ酸残基と強力に反応し、反応後（結合後）は、脱炭酸されていない通常のアミノ酸１－１３、すなわち、プロトロンビンのアミノ酸１－１３により、置換されない特性を有し、」「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識し、結合することができるものであることが理解できる。」とした認定（審決書８４頁）に誤りはなく、本件訂正発明３の「単離された結合性タンパク質」における「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」という発明特定事項は、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」の範囲内にエピトープが存在し、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの脱炭酸されたアミノ酸残基（Ｇｌｕ）と強力に反応することによって、抗原であるＰＩＶＫＡ－ＩＩを「プロトロンビン」と識別して結合することであると認められる。
前記１⑶イのとおり、本件訂正発明は、肝細胞癌（ＨＣＣ）又は肝癌を検出するのに有効に用いられ得るモノクローナル抗体を提供することを課題とするものであるが、ＰＩＶＫＡ－ＩＩは、ＨＣＣ患者の場合に上昇することが知られているのであるから、本件訂正発明の結合性タンパク質（抗体）が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩ及びプロトロンビンの反応性の差異を利用して、ＰＩＶＫＡ－ＩＩをプロトロンビンと識別して結合するものであるという上記解釈は、本件訂正発明の技術的意義とも合致する。
⑸前記⑵のとおり、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」には、１０個のグルタミン酸残基中のγ－カルボキシル化の程度の違いによる複数の形態のもの（全て又は一部が脱炭酸されたグルタミン酸残基であるもの）が包含されること、つまり、プロトロンビンのγ－カルボキシル化されたグルタミン酸残基（Ｇｌａ）のうち、少なくとも一つが脱炭酸されてグルタミン酸残基（Ｇｌｕ）となったものがＰＩＶＫＡ－ＩＩであることが、本件優先日及び本件出願日当時の技術常識であった。
また、本件訂正発明３で特定される「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」の配列に着目した場合、脱炭酸され得るグルタミン酸残基は、６位及び７位にのみ存在する（前記⑵）。この点は当事者間に争いがなく、本件出願当時の技術常識であったと認められる。したがって、プロトロンビンとアミノ酸残基が異なり得る箇所が、「６位及び／又は７位のグルタミン酸残基」におけるカルボキシル基の有無のみであることも、本件出願当時の技術常識からみて自明である。


これらのことからすると、当業者は、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」における「脱炭酸されたアミノ酸残基と強力に反応することができ、カルボキシル化された（通常の）アミノ酸残基と中程度に反応することができる」（本件明細書等の段落【００２８】）という性質を利用して、イムノアッセイにおいてＰＩＶＫＡ－ＩＩを検出可能とするためには、６位及び７位がＧｌａであるプロトロンビンと、当該位置におけるアミノ酸残基が異なるＰＩＶＫＡ－ＩＩとを識別できる抗体（結合性タンパク質）であればよいことも理解できる。
以上の本件明細書等の記載（アミノ酸残基による反応性の違い）及び本件出願当時の技術常識を踏まえれば、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおけるアミノ酸１－１３」と「プロトロンビンにおけるアミノ酸１－１３」とは、「６位及び／又は７位のグルタミン酸残基」におけるカルボキシル基の有無（カルボキシル基を有する場合は「Ｇｌａ」、有しない場合は「Ｇｌｕ」）によって、その配列の違いにより、構造の違いを生じ得るから、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕ」が、「プロトロンビンにおける６位及び７位のＧｌａ」とは異なる特異的な構造部位であるといえる。⑹前記⑷及び⑸によれば、本件明細書等の記載及び特許出願当時の技術常識を踏まえれば、当業者であれば、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」するとは、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む構造と、プロトロンビンにおける６位及び７位のＧｌａを含む構造とを識別し、両者の構造の違い（すなわち、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む特異的な構造部位の有無）に依存して、その両者に対する反応性が異なることを意味すると理解することができる。
⑺この点に関して原告は、前記第３の１〔原告の主張〕⑴のとおり、本件明細書等の記載及び当業者の技術常識に基づけば、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」とは、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に存在するエピトープを認識してＰＩＶＫＡ－ＩＩに結合することを意味するにほかならないと主張する。
確かに、本件明細書等の段落【００３５】には、「本明細書で用いられる『結合』、『特異的結合』または『特異的に結合する』の語は、抗体、タンパク質またはペプチドの、第２の化学種との相互作用に関して、相互作用が化学種上の特定の構造（例えば、抗原性決定基もしくはエピトープ）の存在に依存すること」を意味するとある。
しかし、本件訂正発明３で用いられている語句は「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」であり、段落【００３５】の「特異的に結合する」と全く同一ではない。そして、「特異的に認識して結合する」の語句は段落【００２９】に存在するところ、本件明細書等の文脈も踏まえた同段落の上記語句の解釈は、前記⑷のとおりである。そして、本件明細書等の段落【００２９】の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」と、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」とを別異に解すべき根拠となる事情は認められないから、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」という発明特定事項は、前記⑷のとおり、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」の範囲内にエピトープが存在し、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの脱炭酸されたアミノ酸残基（Ｇｌｕ）と強力に反応することによって、抗原であるＰＩＶＫＡ－ＩＩを「プロトロンビン」と識別して結合することであると認めることができる。
これに加え、前記⑸の説示内容も併せれば、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」は前記⑹のとおり解するのが相当であり、単にＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に存在するエピトープを認識してＰＩＶＫＡ－ＩＩに結合することを意味すると解することはできない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。４取消事由１（本件訂正発明３の甲４－１発明に対する新規性の有無に関する判断の誤り）について
⑴甲４の記載内容は、別紙４「文献の記載」１に記載のとおりである。上記のとおりである甲４の記載内容によれば、甲４に記載された発明の一つとして、本件審決が認定した甲４－１発明（前記第２の４⑵ア(ｱ)ａ）があると認められる。この甲４－１発明が甲４に記載されていることについては、当事者間に争いがない。


甲４－１発明の内容に照らせば、本件訂正発明３と甲４－１発明との一致点及び相違点は、本件審決が認定した前記第２の４⑵ア(ｲ)のとおりであると認められる。したがって、本件訂正発明３と甲４－１発明との間には上記の相違点があり、後記５⑴のとおり、同相違点は実質的な相違点であるから、本件訂正発明３と甲４－１発明とが同一であるとは認められない。⑵原告の前記第３の１〔原告の主張〕の主張についてア原告は、前記第３の１〔原告の主張〕⑴のとおり、本件明細書等の記載及び当業者の技術常識に基づいて解釈すれば、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１は「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものであるから、本件訂正発明３に係る結合性タンパク質は、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１と区別することはできず、本件訂正発明３は甲４－１発明と同一であって、新規性を有さないと主張する。
しかし、前記３のとおり、本件明細書等の記載及び本件優先日当時の技術常識を踏まえれば、本件訂正発明３の「単離された結合タンパク質」における「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」という発明特定事項は、抗原であるＰＩＶＫＡ－ＩＩのうち、上記「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」の範囲内にエピトープが存在し、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの脱炭酸されたアミノ酸残基（Ｇｌｕ）と強力に反応することによって、抗原であるＰＩＶＫＡ－ＩＩを「プロトロンビン」と識別して結合することであると認められる。これに対し、甲４には、抗体Ｈ－１１について、「数種類の他のビタミンＫ依存性タンパク質は、当該抗体（抗体Ｈ－１１）への免疫抗原プロテインＣの結合を阻害することが見出された。」との記載がある（別紙４「文献の記載」１⑵ア、⑶オ）。これはすなわち、抗体Ｈ－１１が、数種類のビタミンＫ依存性タンパク質に結合する（この結合のため、抗体Ｈ－１１が免疫抗原プロテインＣと結合することが阻害される。）ことを意味しており、プロトロンビンも抗体Ｈ－１１のプロテインＣとの結合を阻害したことが記載されている（別紙４「文献の記載」１⑶オ）。さらに、甲４には、プロトロンビン上の抗原性部位が、Ｇｌａ残基の熱による脱カルボキシル化の後にも反応性であり、この結果は、グルタミン酸残基のγ‐カルボキシル化が抗体認識に必要とされないことを示すことが記載されている（別紙４「文献の記載」１⑶カ）。
これらの記載内容からすれば、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１は、抗原決定基のグルタミン酸残基がカルボキシル化されたプロトロンビンであっても、脱カルボキシル化されたＰＩＶＫＡ－ＩＩであっても、認識し、結合すると認められるから、本件訂正発明３の「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものに相当するとはいえない。
イ原告は、前記第３の１〔原告の主張〕⑵のとおり、甲１８を参酌すれば、抗体Ｈ－１１は、血液中に含まれる程度の「通常の」カルシウムイオン濃度の条件下で、ＰＩＶＫＡ－ＩＩとプロトロンビンとの間で反応性が明確に異なっているから、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」に該当すると主張する。
しかし、甲４は、抗体Ｈ－１１について、「抗原決定基のグルタミン酸残基がカルボキシル化されたプロトロンビンであっても、脱カルボキシル化されたＰＩＶＫＡ－ＩＩであっても、認識し、結合する」ことを開示するにとどまる。確かに、甲１８は甲４の後に公開された文献であって、同文献の記載からは、カルシウムイオン濃度１０ｍＭの条件下でのＨ－１１のＰＩＶＫＡ－ＩＩ等への結合性という甲４では開示されていなかった新たな実験に基づくＨ－１１に関する性質を開示するものであると認められるものの、カルシウムイオン存在等の条件によって、抗体Ｈ－１１のプロトロンビン及びＰＩＶＫＡ－ＩＩに対する反応性に変化があることは、甲４の開示から当業者が認識できるものではない。そうすると、甲１８におけるカルシウムイオン濃度１０ｍＭの特殊な条件下での結果による反応性の違いという知見は、追加実験による新たな反応性の知見を提示するものであって、甲４の開示を超えた新たな性質の発見に基づく発明を認定するものといえるから、甲４の記載の再現実験により確認された属性ということはできない。
したがって、甲４を主引例とする新規性の判断において、甲１８を参酌して甲４発明の内容を認定することは許されないと解すべきである。甲４及び甲１８によれば、各文献の著者の一部が同一であることが認められ、この事実からすると、甲４の記載の基となっている研究と、甲１８の記載の基となっている研究が関連するものである可能性は否定できないが、仮に上記各研究が関連するものであったとしても前記結論は左右されない。
ウ以上によれば、原告の上記各主張はいずれも採用することができない。
⑶取消事由１に関する結論


以上によれば、本件訂正発明３の甲４－１発明に対する新規性の有無に関する本件審決の判断に誤りはなく、取消事由１には理由がない。５取消事由２（本件各訂正発明の甲４－１発明、甲１－１発明又は甲４－２発明に対する進歩性の有無に関する判断の誤り）について⑴本件訂正発明３の甲４－１発明に対する進歩性についてア前記４⑴及び⑵アのとおり、甲４の記載によれば、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１は、抗原決定基のグルタミン酸残基がカルボキシル化されたプロトロンビンであっても、脱カルボキシル化されたＰＩＶＫＡ－ＩＩであっても認識し、結合すると認められるから、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」するものとは認められない。
そして、甲４の記載内容は別紙４「文献の記載」１に記載のとおりであるところ、甲４には、前記３のとおりの意味における「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものが記載も示唆もされているとは認められないから、甲４－１発明の抗体Ｈ－１１を、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものとすることは、当業者が容易に想到できたものとはいえない。
イ原告の前記第３の２〔原告の主張〕⑴の主張について(ｱ)原告は、抗体Ｈ－１１はＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合するものであり、これはアミノ酸１－１３の中に存在するエピトープ部分に特異的に結合することを意味するのであって、抗体Ｈ－１１はＰＩＶＫＡ－ＩＩにも特異的に認識して結合するものであるから、甲４－１発明は、本件訂正発明３と実質的に相違する点はなく、仮に相違点があるとしても、甲４－１発明に係る当業者であれば、抗体Ｈ－１１をＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体とすることは、容易に動機付けられると主張する。
しかし、前記３のとおり、本件明細書等の記載及び特許出願当時の技術常識を踏まえれば、本件訂正発明３の「単離された結合タンパク質」における「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」という発明特定は、抗原であるＰＩＶＫＡ－ＩＩのうち、上記「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」の範囲内にエピトープが存在し、ＰＩＶＫＡ－ＩＩの脱炭酸されたアミノ酸残基（Ｇｌｕ）と強力に反応することによって、抗原であるＰＩＶＫＡ－ＩＩを「プロトロンビン」と識別して結合することを意味すると解される。そして、上記理解に基づけば、甲４－１発明が本件訂正発明３と実質的に相違する点がないとはいえず、抗体Ｈ－１１をＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体とすることについて当業者が容易に動機付けられるとも認められない。(ｲ)原告は、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」を上記(ｱ)のとおり解するとしても、甲１８を参酌することで、甲４－１発明に係る抗体Ｈ－１１が、６位及び７位の残基の違いによる異なる反応性、すなわち所定の反応特異性を示すことが認められると主張する。しかし、甲１８の性質及び内容は、前記４⑵イのとおりであり、抗体Ｈ－１１について甲４の開示を超え、新たな実験に基づく新たな性質を開示するものであるところ、甲１８で開示された抗体Ｈ－１１の新たな性質が本件優先日当時の技術常識であったとはいえない。また、甲４を主引例とする進歩性の判断において、抗体Ｈ－１１について、甲４では開示されておらず甲１８で開示された性質を、甲１８を副引例として用いることで認定することは許されないというべきである。(ｳ)原告は、本件訂正発明３の効果は、本件訂正発明３の一つの実施例である抗体６Ｈ６において、ヒト血清中のＰＩＶＫＡ－ＩＩを検出できるという程度のものでしかなく、抗体として当然に予測されるものに過ぎないと主張する。
しかし、抗体６Ｈ６、さらには本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」「単離された結合性タンパク質」が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを検出することができる性質を有することが、「抗体として当然に予測されるものに過ぎない」とは解されず、このような理由で、本件訂正発明３と甲４発明との相違点について当業者が容易想到であるとは認められない。
(ｴ)以上によれば、原告の上記各主張はいずれも採用することができない。⑵本件訂正発明２２の甲１－１発明に対する進歩性についてア甲１の記載内容は、別紙４「文献の記載」２に記載のとおりである。上記のとおりである甲１の記載内容によれば、甲１には本件審決が認定した甲１－１発明（前記第２の４⑵イ(ｱ)）が記載されていると認められる。甲１－１発明の内容については当事者間に争いがない。甲１－１発明の内容に照らせば、本件訂正発明２２と甲１－１発明との一致点及び相違点は、本件審決が認定した前記第２の４⑵イ(ｲ)ａのとおりであると認められる。


そして、前記⑴及び前記４のとおり、甲４には、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」する抗体は記載されておらず、容易に想到できたものともいえないから、甲４を副引例としたとしても、甲１－１発明における「ウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂ」を、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」する抗体とすることが、当業者に容易に動機付けられるとはいえない。
イ原告の前記第３の２〔原告の主張〕⑵における主張について原告は、甲１－１発明における「ウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂ」を、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体とすることが、当業者に容易に動機付けられると主張する。
しかし、原告の主張は、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」を、前記３において認定した内容と異なる内容と解することを前提としており、そもそもこの前提が誤りであるから、原告の上記主張は採用することができない。
⑶本件発明３８について
ア本件発明３８の内容は以下のとおりである。
「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を発現するハイブリドーマ細胞系統を生成する
方法であって、
ａ）ＧＡＮＰマウスを、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原で、前記マウスが前記抗原に対する抗体を生成するのに十分な時間および条件下、免疫化するステップ、ｂ）前記マウスの脾臓から８つの細胞を収集し、精製するステップ、ｃ）ハイブリドーマを生成するために、前記脾臓細胞をミエローマと融合するステップ、ならびにｄ）ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性ドメインを含む前記結合性タンパク質を発現するハイブリドーマ細胞系統を選択するステップを含む、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を発現するハイブリドーマ細胞系統を生成する前記方法。」
イ甲４の記載内容は、別紙４「文献の記載」１に記載のとおりであるところ、この記載内容によれば、甲４には、甲４－１発明のほか、本件審決が認定した甲４－２発明（前記第２の４⑵ア(ｱ)ｂ）が記載されていると認められる。この甲４－２発明が甲４に記載されていることについては、当事者間に争いがない。
甲４－２発明の内容に照らせば、本件発明３８と甲４－２発明との一致点及び相違点は、本件審決が認定した前記第２の４⑵ア(ｴ)のとおりであると認められる。
相違点のうち相違点１（本件発明３８では、抗原がＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含むものであるのに対し、甲４－２発明は、プロテインＣである点。）について検討すると、甲４は、マウスに精製ヒトプロテインＣを注射することによって調製された抗体Ｈ－１１が、脱カルボキシル化されたプロトロンビンであるＰＩＶＫＡ－ＩＩにも結合することを見い出したものに過ぎず、甲４の記載全体からしても、当業者が、抗体Ｈ－１１以外のＰＩＶＫＡ－ＩＩに結合する抗体を取得しようとすること、プロテインＣ以外のタンパク質でマウスを免疫化することや、得られたハイブリドーマの中から、プロテインＣ以外のタンパク質に結合する抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を発現するハイブリドーマを選択することを動機付けられるとは認められない。
したがって、甲４－２発明に基づいて、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含むもの」を抗原とすることを、当業者が容易に想到できたとはいえない。
ウ原告の前記第３の２〔原告の主張〕⑶における主張について原告は、当業者であれば、抗体Ｈ－１１とは別のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗体を取得しようとすることは容易に動機付けられることであり、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗体を取得するには「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３を含む抗原」を使用すればよいから、そのような抗原として、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」でマウスを免疫化することは、当業者が容易に想到できたと主張する。しかし、甲４においてＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性ドメインを含む抗体Ｈ－１１を取得したことの開示があるからといって、当業者が、抗体Ｈ－１１とは別のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗体を取得しようと動機付けられるなどとはいえない。
また、甲４の表題が「数種類のヒトビタミンＫ依存性タンパク質のエピトープ」とあることをもって、当業者が、甲４から上記動機付けを得られると解することもできない。
そして、他に、甲４において、抗体Ｈ－１１とは別のＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗体を取得することを示唆する記載があるとはいえず、当業者が上記動機付けを得るとは解されない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
⑷その余の本件各訂正発明について
ア本件訂正発明４、５、１３、１５ないし２１、３１、３３ないし３７、
４０、５２、５３、５５、５７ないし６７について


(ｱ)本件審決が認定した、本件訂正発明１３、本件訂正発明３１、本件訂正発明４０、本件訂正発明５２及び本件訂正発明５５と、甲４－１発明との各一致点及び各相違点は、前記第２の４⑵ア(ｳ)のとおりであり、この点については当事者間に争いがない。
上記各訂正発明と甲４－１発明との相違点には、本件訂正発明３と甲４－１発明との相違点と同様に、上記各訂正発明には「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」ものの要素が含まれるのに対して、甲４－１発明では、そのような特定がない点が含まれる。そうすると、前記⑴のとおり本件訂正発明３は、甲４－１発明に基づき、当業者が容易に想到できたものではないから、上記各訂正発明についても、同様の理由により容易に想到できたものとはいえない。(ｲ)本件訂正発明４、５、１５ないし２１、３３ないし３７、５３、５７ないし６７は、本件訂正発明３又は前記(ｱ)に掲げた各訂正発明の従属項であるから、本件訂正発明３又は前記(ｱ)に掲げた各訂正発明と同様、甲４－１発明に基づき当事者が容易に想到できたものとは認められない。イ本件訂正発明２２、２５ないし３０、４５ないし５１について(ｱ)本件審決が認定した、本件訂正発明４５と、甲１－１発明との各一致点及び各相違点は、前記第２の４⑵イ(ｲ)ｂのとおりであり、この点については当事者間に争いがない。
上記相違点のうち相違点１は、本件訂正発明２２と甲１－１発明との相違点と同様であるといえる。
そうすると、前記⑵のとおり本件訂正発明２２は、甲１－１発明に基づき、当業者が容易に想到できたものではないから、本件訂正発明４５についても、同様の理由により容易に想到できたものとはいえない。(ｲ)本件訂正発明２５ないし３０は本件訂正発明２２をさらに特定した発明であるから、本件訂正発明２２と甲１－１発明との相違点に加え、さらに上記特定による相違点があるといえる。そうすると、上記各訂正発明は、本件訂正発明２２と同様、甲１－１発明に基づき当事者が容易に想到できたものとはいえない。
本件訂正発明４６ないし５１は本件訂正発明４５をさらに特定した発明であるから、本件訂正発明４５と甲１との相違点に加え、さらに上記特定による相違点があるといえる。そうすると、上記各訂正発明は、本件訂正発明４５と同様、甲１－１発明に基づき当事者が容易に想到できたものとはいえない。
ウ本件訂正発明６８、６９、７１及び７２について本件審決は、上記各訂正発明について、甲１－１発明に甲４ないし１０に記載された事項を組み合わせても当業者が容易に発明することができたものとはいえないと判断した。
これに対し、原告は、本件審決において上記各訂正発明について原告が主張したのは、甲４発明を主引例とし、これに甲１、甲６発明を副引例として参酌することで進歩性を欠いていることであったから、本件審決には審理不尽又は判断遺脱の瑕疵があると主張する。
本件審決は、本件訂正発明６８と甲１－１発明との一致点及び相違点を、前記第２の４⑵イ(ｲ)ｃのとおり認定した上で、甲４の全体をみても、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３」に対して特異的に認識して結合する抗体（相違点２）を取得することは記載されておらず、甲１、甲５ないし１０にもそのような記載や示唆は見当たらないから、甲１－１発明における「ウサギ抗プロトロンビン抗体のＦａｂ」を、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに対して特異的に認識して結合する抗体とすることが、当業者に容易に動機付けられるとはいえず、相違点１を検討するまでもなく、本件訂正発明６８は、甲１に記載された発明に、甲４ないし１０に記載された事項を組み合わせても当業者が容易に発明することができたものとはいえないと判断した。さらに、本件審決は、本件審決の請求人である原告の主張に関し、「請求人は、甲４には、Ｈ－１１が『ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する』抗体であることは実質的に記載されているので、当業者であればその記載から『ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する』も容易に想到し、本件訂正発明６８も容易想到であると主張するが、上述のとおり、いずれの甲号証にも、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３の６位及び／又は７位における特異的な構造を認識して結合する（結合特異性）ことについて、記載も示唆もされていない以上、請求人の主張は失当である。」と判断した。
本件訂正発明６８において「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する第２の単離された結合性タンパク質（但し、受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体を除く）」と特定された「第２の単離された結合性タンパク質」は、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」と同じである。そうすると、仮に、甲４発明を主引例とし、これに甲１、甲６発明を副引例として参酌する原告主張の無効理由を検討する場合には、本件訂正発明６８は、本件訂正発明３と甲４発明との相違点と同じ相違点を少なくとも有することになる。
審決で判断されているのは、「甲１を主引例」とする理由ではあるが、原告の主張に対する判断の中で、甲４、甲１及び甲６を含むいずれの甲号証にも、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に対して特異的に認識して結合する抗体（相違点２）」を取得することについて、記載も示唆もされておらず、相違点２の構成とすることが容易ではない旨説示しているから、原告主張の無効理由についての相違点（本件訂正発明３と同じ相違点）も、甲４、甲１及び甲６を含むいずれの甲号証を踏まえても容易に想到し得ないことは審決において実質的に説示されていたといえる。
したがって、本件訂正発明６８の進歩性欠如の有無に関し、本件審決について、審理不尽又は判断遺脱があるためにこれを取り消すべきであるとは解されない。


本件訂正発明７１に関しても、本件訂正発明６８と同様に、甲４を主引例とする進歩性に関して本件審決が実質的に判断しているといえるから、本件審決について審理不尽又は判断遺脱があるためにこれを取り消すべきであるとは解されない。
本件訂正発明６９は本件訂正発明６８を引用するものであって、本件訂正発明６８と同じ相違点を少なくとも有しており、本件訂正発明７２は本件訂正発明７１を引用するものであって、本件訂正発明７１と同じ相違点を少なくとも有しているから、これらの訂正発明についても、本件訂正発明６８及び本件訂正発明７１と同様、甲４を主引例とする進歩性に関して本件審決が実質的に判断しているといえ、本件審決について審理不尽又は判断遺脱があるためにこれを取り消すべきであるとは解されない。そして、以上の説示内容に照らせば、本件訂正発明６８、６９、７１及び７２の進歩性に関する本件審決の判断については、本件訂正発明３と同様、誤りがあるとは認められない。
⑸取消事由２に関する結論
以上によれば、本件各訂正発明の甲４－１発明、甲１－１発明又は甲４－２発明に対する進歩性の有無に関する本件審決の判断に誤りはなく、取消事由２には理由がない。
６取消事由３（本件各訂正発明と甲１１発明との同一性（拡大先願との同一性）に関する判断の誤り）について
⑴甲１１発明の認定について
ア甲１１の記載内容は、別紙４「文献の記載」３に記載のとおりである。上記のとおりである甲１１の記載内容によれば、甲１１には本件審決が認定した甲１１－１発明ないし甲１１－７発明（前記第２の４⑵ウ(ｱ)）が記載されていると認めることができる。
イこれに対し、原告は、前記第３の３〔原告の主張〕⑵のとおり、甲１１には、二抗体サンドイッチ法によるＰＩＶＫＡ－ＩＩの測定に使用される２種の抗体として、「モノクローナル抗体Ｐ－１１」、「モノクローナル抗体Ｐ－１６」のみが開示されているのではなく、モノクローナル抗体Ｐ－１１、Ｐ－１６をそれぞれ一例として含む、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的な抗体」が開示されていると読むのが相当であるから、原審決の認定した甲１１発明について、甲１１－１発明は「甲１１－１’発明」のとおり認定されるべきであり、甲１１－２発明、甲１１－３発明、甲１１－５発明ないし甲１１－７発明についても、本件審決の認定中「モノクローナル抗体Ｐ－１６」とある箇所を「モノクローナル抗体Ｐ－１６を一例とする、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的に結合するモノクローナル抗体」に訂正した内容として認定すべきであると主張する。
しかし、甲１１及び甲１２の記載をみても、Ｐ－１１、Ｐ－１６以外のモノクローナル抗体は得られておらず、これらの抗体が「一例」に過ぎないことや、これら以外の「一例として含む、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的な抗体」が開示されているとする根拠も見いだせない。
したがって、甲１１－１発明を原告の主張する「甲１１－１’発明」のとおり認定すべきと解することはできず、甲１１－２発明、甲１１－３発明、甲１１－５発明ないし甲１１－７発明についても、本件審決の認定中「モノクローナル抗体Ｐ－１６」とある箇所を「モノクローナル抗体Ｐ－１６を一例とする、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的に結合するモノクローナル抗体」に訂正した内容として認定すべきと解することはできない。甲１１に記載された発明は、本件審決のとおり、甲１１－１発明ないし甲１１－７発明のとおり認定することができる。
⑵本件訂正発明３について
甲１１－１発明は、「精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩをマウスに注射することによって生産されたモノクローナル抗体Ｐ－１６。」である。そして、甲１１の記載によれば、甲１１－１発明にある「モノクローナル抗体Ｐ－１６」は、「受託番号ＦＥＲＭＢＰ－１１２５９で特定されるハイブリドーマにより産生されるモノクローナル抗体」であるところ（後記第４「文献の記載」３⑵カ、キ、ク）、当該抗体は本件訂正発明３から明示的に除かれている。
そして、前記⑴のとおり、甲１１－１発明を原告の主張する「甲１１－１’発明」（精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩをマウスに注射することによって生産される、モノクローナル抗体Ｐ－１６を一例とする、ＰＩＶＫＡ－ＩＩに特異的に結合するモノクローナル抗体。）と認定することはできない。すなわち、甲１１－１発明にモノクローナル抗体Ｐ－１６以外の抗体が含まれているとは認められない。
以上によれば、甲１１－１発明は本件訂正発明３と同一ではない。
⑶本件発明３８について
ア本件審決は、本件発明３８と甲１１－４発明との一致点及び相違点（相違点１ないし３）を前記第２の４⑵ウ(ｲ)ｅのとおり認定した上で、少なくとも相違点１は、課題解決のための具体化手段における微差（周知技術、慣用技術の追加、削除、転換等であって、新たな効果を奏するものではないもの）とはいえないから、両者は実質同一であるとはいえないと判断した。
これに対し、原告は、本件発明３８の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」とは、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７からなる抗原」ではなく、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸配列として１－１７の部分を含んでいる抗原」と読むのが自然であり、これはＰＩＶＫＡ－ＩＩ自体をも包含するものであるから、甲１１－４発明における「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ抗原」は「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」の一例といえ、実質的な相違点であるとはいえないと主張する。イ本件明細書等には、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」の定義や説明は記載されていない。


しかし、本件明細書等における実施例１（段落【０１６６】～【０１７１】）には、「６Ｈ６モノクローナル抗体」を調製するための「ハイブリドーマ６Ｈ６のクローン」（ハイブリドーマ細胞系統）を生成したことが記載されている。段落【０１１６】には、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分」を有する「第２の抗体」が「例えば、６Ｈ６、すなわち、ＡＴＣＣ受託番号ＰＴＡ－１０５４１を有するハイブリドーマ細胞系統によって生成されるモノクローナル抗体」であると記載されており、本件明細書等の実施例２（段落【０１７２】～【０１７５】）には、実施例１のクローンにより得られた「６Ｈ６モノクローナル抗体」は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３ペプチドに対する高い親和性（平衡解離定数Ｋｄ＝３７±４ｎＭ）を有することが記載されている。これらの記載によれば、上記実施例１が、本件発明３８の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を発現するハイブリドーマ細胞系統を調製する方法」の具体例に該当すると認められる。
また、段落【０１６６】には、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ（すなわち、血液凝固ＩＩ因子の非存在下ビタミンＫによって誘導されるタンパク質）特異的領域のＰＩＶＫＡ－ＩＩ１－１７におけるアミノ酸長１７個のペプチド」を免疫原として選択し、当該ペプチドの１７位のアミノ酸に、担体として、キーホールリンペットヘモシアニン（ＫＬＨ）をコンジュゲート（結合）させ、６Ｈ６モノクローナル抗体は、担体としてＫＬＨに連結している合成ペプチド（その配列は【０１６７】に示されているものである。）を用いて生成されたことが記載されている。すなわち、実施例１には、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７」のペプチドに、それ以外の構成要素として、担体であるＫＬＨを結合させて抗原としたことが記載されている。そして、本件明細書等において、実施例１以外に、本件発明３８の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性ドメインを含む結合性タンパク質を発現するハイブリドーマ細胞系統を調製する方法」の具体例に該当するものが記載されているとは認められない。そうすると、本件明細書等中、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」の記載の根拠は実施例１の記載にしかなく、それによれば、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」とは、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７のペプチド」に、ペプチド以外の構成要素（担体としてのＫＬＨ等）を「含む」ものを意味すると解され、ＰＩＶＫＡ－ＩＩ自体がこれに含まれると解することはできない。
ウ甲１１には、ビタミンＫ欠乏に起因するＰＩＶＫＡ－ＩＩである「非肝がん症例のクマジン血漿（ビタミンＫ拮抗物質投与患者の血漿）より精製したＰＩＶＫＡ－ＩＩ」を免疫原にして、公知の方法によりハイブリドーマを作製することが記載されているものの（別紙４「文献の記載」３⑵エ、オ、カ）、それ以外の抗原の使用については何ら記載ないし示唆されていない。
そして、甲１１で用いられた抗原に代えて、別の特定の配列のペプチドを抗原として選択することが、周知技術の付加、削除、転換等に当たるとはいえない。
そうすると、甲１１－４発明において、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」自体ではなく、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１７を含む抗原」として使用することが、甲１１－４発明に対する周知技術の付加、削除、転換等であるとはいえない。
エ上記イ及びウによれば、本件発明３８と甲１１－４発明との相違点１は実質的な相違点であるということができる。
したがって、その余の相違点について検討するまでもなく、本件発明３８が甲１１－４発明と同一であるとはいえない。
⑷その余の本件各訂正発明について
ア本件訂正発明１３と甲１１－２発明、本件訂正発明２２と甲１１－３発明、本件訂正発明３１と甲１１－２発明、本件訂正発明４０と甲１１－５発明、本件訂正発明４５と甲１１－６発明、本件訂正発明５２と甲１１－５発明、本件訂正発明５５と甲１１－５発明、本件訂正発明６８と甲１１－７発明及び本件訂正発明７１と甲１１－３発明との各一致点及び各相違点は、本件審決が認定した第２の４⑵ウ(ｲ)のとおりであると認められる。
上記相違点の内容によれば、上記各訂正発明は、甲１１に記載された各発明との関係において、いずれも本件訂正発明３と甲１１－１発明との相違点と同様の相違点を有するということができるから、本件訂正発明３の場合と同様の理由により、甲１１に記載された各発明と同一であるとは認められない。
イその余の本件各訂正発明については、本件訂正発明３又は上記アに掲げた各訂正発明の従属項であるか、これらの訂正発明をさらに特定したものであるから、甲１１に記載された各発明との関係において、いずれも本件訂正発明３と甲１１－１発明との相違点と同様の相違点を有するということができる。したがって、本件訂正発明３と同様の理由により、甲１１に記載された各発明と同一であるとは認められない。
⑸取消事由３に関する結論


以上によれば、本件各訂正発明と甲１１発明（先願発明）との同一性に関する本件審決の判断に誤りはなく、取消事由３には理由がない。なお、上記同一性の判断に関連して、甲１１に記載された抗体Ｐ－１６の性質の認定に際して、甲１１には記載があるが先願明細書（甲１２）に記載のない事項を参酌することができるか否かについて、当事者間に争いがある。しかし、前記⑵から⑷までの判断内容に照らせば、甲１１には記載があるが先願明細書に記載のない事項を参酌することができるか否かによって、前記⑵から⑷までの結論は左右されないと解されるから、上記の点については判断しない。
７取消事由４（明確性要件違反）について
⑴判断基準
特許を受けようとする発明が明確であるか否かは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願当時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、その技術的範囲に属するか否かの判断が困難となることにより第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断するのが相当である。
⑵本件訂正発明３の明確性について
本件訂正発明３は、「プロトロンビン誘導ビタミンＫアンタゴニストＩＩ（ＰＩＶＫＡ－ＩＩ）のアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分を含み、ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」という性質で特定された事項を含む「結合性タンパク質」という物の発明である。そして、前記３の説示のとおり、本件明細書等の記載及び特許出願当時の技術常識を踏まえれば、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」するとは、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」が、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む構造と、プロトロンビンにおける６位及び７位のＧｌａを含む構造とを識別し、両者の構造の違い（すなわち、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む特異的な構造部位の有無）に依存して、その両者に対する反応性が異なることを意味すると当業者は理解することができる。
したがって、本件訂正発明３について、特許請求の範囲の記載が、その技術的範囲に属するか否かの判断が困難となることにより第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとは認められない。
⑶本件訂正発明４、５、１３、１５ないし２２、２５ないし３１、３３ないし３７、４０、４５ないし５３、５５、５７ないし６９、７１及び７２につ
いて
原告が明確性要件違反を主張する上記各訂正発明は、いずれもその特許請求の範囲の記載に「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」という語句が含まれるか、又はこの語句を用いた請求項を引用している。したがって、本件各訂正発明３が明確性を欠くと認められないのと同様、上記各訂正発明についても明確性を欠くとは認められない。
⑷原告の前記第３の４〔原告の主張〕における主張についてア原告は、前記第３の４〔原告の主張〕⑴のとおり、タイプ（ｉｖ）のＰＩＶＫＡ－ＩＩは、本件訂正発明３に記載の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」ではあっても、本件審決が認定するような「プロトロンビンのアミノ酸１－１３により、置換されない特性を有する」とはいえず、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合」し、かつ「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」するという、訂正後の請求項３が規定する「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」の意義は、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのタイプの違いによって異なることになり、意義を一義的に理解することはできないと主張する。
しかし、前記⑵のとおり、当業者は、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」との特定事項について、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む構造と、プロトロンビンにおける６位及び７位のＧｌａを含む構造とを識別し、両者の構造の違い（すなわち、ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕを含む特異的な構造部位の有無）に依存して、その両者に対する反応性が異なることを意味すると理解することができる。
そうすると、当業者は、プロトロンビンと配列が同一であるタイプ（ｉｖ）（６位及び７位がＧｌａ）のＰＩＶＫＡ－ＩＩは、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」自体には含まれるとしても、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」と特定された場合の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」には該当しないものとなることも理解することができると認められる。
したがって、本件訂正発明３が規定する「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」の意義がＰＩＶＫＡ－ＩＩのタイプの違いによって異なるために明確性を欠くと解することはできない。


イ(ｱ)原告は、前記第３の４〔原告の主張〕⑵のとおり、①ＰＩＶＫＡ－ＩＩのタイプ（ｉｉ）とタイプ（ｉｉｉ）がタイプ（ｉ）と同様の結合特異性を示すとはいえないので、ＰＩＶＫＡ－ＩＩのタイプの違いによって意義が異なることになり、意義を一義的に理解することはできない、②仮に、本件審決が認定したように「置換されない特性」の点から結合特異性を判断するとしても、その基準や程度は本件訂正発明３にも本件明細書等にも明示の定義がなく全く不明であり、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」という点において、タイプ（ｉｉ）とタイプ（ｉｉｉ）がタイプ（ｉ）と同様の結合特異性を示すとは到底いえず、「置換されない特性」も同様であるとはいえないと主張する。(ｲ)しかし、上記①については、前記３⑵のとおり、タイプ（ｉｉ）及びタイプ（ｉｉｉ）のＰＩＶＫＡ－ＩＩが、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」自体に含まれることは明らかである。
そして、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」と特定された場合の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」であることを考慮したとしても、タイプ（ｉｉ）又は（ｉｉｉ）のＰＩＶＫＡ－ＩＩは、６位又は７位のいずれかにＧｌｕを含む構造を有するものであって、プロトロンビンの「６位及び７位のＧｌａ」を含む構造と異なることから、当該「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」に含まれることは当業者が明確に把握できる。
したがって、タイプ（ｉｉ）又は（ｉｉｉ）についてのＰＩＶＫＡ－ＩＩに対する結合特異性を測定した実施例がなければ、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合する」と特定された場合の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩ」の意味内容を当業者が理解できないとはいえず、本件訂正発明３の「結合性タンパク質」が、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとすることはできない。
(ｳ)上記②については、前記３及び前記⑵の説示によれば、本件明細書等の段落【００２８】及び【００２９】の記載等から、本件訂正発明３の「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原性結合部分」を含み、かつ「ＰＩＶＫＡ－ＩＩを特異的に認識して結合」するという「結合性タンパク質」は、前記⑵のとおりの意味であることが明確であり、「置換されない特性」の基準や程度によって、本件訂正発明３が規定されているわけではないから、「置換されない特性」の基準や程度が不明であるために本件訂正発明３が不明確であると解することはできない。ウしたがって、原告の上記各主張は、いずれも採用することができない。
⑸取消事由４に関する結論
以上によれば、明確性要件違反に関する本件審決の判断に誤りはなく、取消事由４には理由がない。
８取消事由５（サポート要件違反）について
⑴判断基準
特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
⑵本件各訂正発明の課題
前記１⑶イのとおり、本件明細書等の記載によれば、本件各訂正発明は、肝細胞癌（ＨＣＣ）又は肝癌を検出するのに有効に用いられ得るモノクローナル抗体を提供することを課題とするものであると認められる。
⑶本件訂正発明３について
ア前記１⑶ウのとおり、本件各訂正発明は、これをＰＩＶＫＡ－ＩＩに対するイムノアッセイに用いることにより、従来、利用可能なＰＩＶＫＡ－ＩＩに対するイムノアッセイでは不可能であったＰＩＶＫＡ－ＩＩの「アミノ酸１７－２３のＧＬＡの外側（脱炭酸されたＧＬＡを含む。）」の検出を可能にした新たな抗体として、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３に結合する抗原結合性部分」を含む単離された結合性タンパク質（抗体）を提供するという技術的意義を有する。
また、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩのアミノ酸１－１３」における「脱炭酸されたアミノ酸残基と強力に反応することができ、カルボキシル化された（通常の）アミノ酸残基と中程度に反応することができる」（本件明細書等の段落【００２８】）という性質を利用して、イムノアッセイにおいてＰＩＶＫＡ－ＩＩを検出可能とするためには、６位及び７位がＧｌａであるプロトロンビンと、当該位置におけるアミノ酸残基が異なるＰＩＶＫＡ－ＩＩとを識別できる抗体（結合性タンパク質）であればよいことを当業者は理解することができるところ、「ＰＩＶＫＡ－ＩＩにおける６位及び／又は７位のＧｌｕ」が、「プロトロンビンにおける６位及び７位のＧｌａ」とは異なる特異的な構造部位である（前記３⑸）。