⒃３４頁１７行目末尾に続けて「群馬県知事が被控訴人に対して再度の報告を求めている間の同年１月３１日，本件設置許可処分に係る設置期間は満了した。」を加える。
⒄３４頁１８行目の「原告は」から１９行目の「提出の求め」までを「被控訴人は，同年３月２８日，控訴人に対し，群馬県知事からの同年１月１０日付けの再度の報告書の提出の求め」に改める。
⒅３５頁２行目の「本件更新」を「本件更新申請」に改める。⒆３５頁１２行目から１３行目にかけての「本件設置許可処分の更新を不許可とすること」を「本件追悼碑の設置について再許可をしないこと」に改める。
⒇３５頁１６行目の「本件更新」を「本件許可条件違反があったことから，本件更新申請」に改める。
３６頁２行目の「群馬県知事」の次に「（県土整備部長専決）」を加える。３６頁３行目末尾に改行して次のとおり加える。「ソなお，被控訴人は，平成２６年４月１９日，「群馬における朝鮮人強制連行と強制労働」と題する小冊子を発行した。その表紙及び奥付けの被控訴人の名称下には「（Ｌ会）」との付記がある（甲１０，７４）。」
２争点⑴について
当裁判所も，被控訴人は民事訴訟法２９条の「法人でない社団」に当たると認めるべきものであって代表者の定めがあるから，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２９条により，当事者能力を有するものと判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」第３の２に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決３７頁１０行目の次に改行して次のとおり加える。「そして，被控訴人は，前記１⑴エ及びオのとおり控訴人の助言も踏まえて結成されたものであり，控訴人が，本件更新申請の受理又は本件更新不許可処分に当たり，被控訴人の社団性に疑義を呈したことがあったとも認められない。」
３争点⑵アについて
当裁判所も，控訴人は本件追悼碑の設置について更新申請を許可すべき一般的な義務を負わないものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正をするほかは，原判決の「事実及び理由」第３の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の付加訂正）
３８頁８行目の「拒否を」から１２行目の「予定している」までを「許否を判断する必要があり，設置された施設が法２条２条の「公園施設」に該当し，かつ，法５条２項の許可要件を具備する場合には，当該更新申請者に継続して公園施設の設置又は管理を行わせるべきでない十分な理由がない限り，更新申請を許可すべきものと考えられ，前記１⑴エ及びオのとおり，控訴人の助言も踏まえて，被控訴人の会則中運営委員会の事務に設置許可の更新に関する事務が加えられ，これに基づき被控訴人が本件更新申請をした本件のような場合（公園管理者において，設置許可に当たり，設置許可を受けた者以外の者が更新申請を行うことを予定していた場合）も同様であると解される。しかし，法が，設置許可に係る設置期間の満了後に設置許可が更新されることを原則として予定している」に改める。
（当審における補充主張に対する判断）
原判決の「事実及び理由」第３の３（付加訂正後のもの。以下同じ。）に説示するとおり，控訴人は，本件追悼碑が法２条２条の「公園施設」に該当し，かつ，法５条２項の許可要件を具備する場合に限り，被控訴人に継続して本件追悼碑の設置又は管理を行わせるべきでない十分な理由がない限り，本件更新申請を許可すべきものと解すべきであるから，争点⑵アに関する補充主張については，争点⑵カ及び争点⑵ａについての判断をした後に，必要に応じて判断することとする。
４争点⑵イについて
当裁判所も，本件許可条件は憲法２１条１項に違反せず，無効ではないものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正をするほかは，原判決の「事実及び理由」第３の４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の付加訂正）
⑴３９頁４行目の「設置目的」の次に，「に加え，法５条に基づく公園管理者以外の者による公園施設の設置，管理は，その者に自由な表現活動を提供する手段として確保されているものとは解されないこと」を，８行目から９行目にかけての「利用に供される」の次に，「ことを確保するなど，当該公園管理者以外の者による公園施設の設置，管理が適切に行われるようにする」を，１２行目の「するものである。」の次に，「法５条は，公園管理者以外の者に対し，公園の敷地に設置される施設の設置，管理を公園管理者に代わって行うことを許可するものであるから，その公園管理者以外の者が行う当該施設の設置，管理について宗教的及び政治的中立性を求めることに相応の理由があること，」をそれぞれ加える。
⑵４０頁１３行目の「平成１４年４月」の次に「頃」を加える。⑶４０頁１８行目の「上記訴え」から１９行目の「碑文の案から，」までを「追悼碑設置を申請する団体の名称につき，「強制連行」を含まないものとし，碑文の案につき，上記訴えに係る部分を削除した上で」に改める。
（当審における補充主張に対する判断）
⑴被控訴人は，本件許可条件に，表現の自由に対する規制目的としての正当性は認められない旨主張する。


しかし，本件設置許可処分は，本件公園における本件追悼碑の設置許可にすぎず，被控訴人が本件追悼碑の設置の方法によって本件公園において表現活動をすることを許可したものではなく，本件公園における被控訴人の表現活動自体に関わるものではない。また，本件設置許可処分に付された本件許可条件は，控訴人が，「Ｍ会」という名称であった旧建てる会に対し，①追悼碑設置を申請する団体の名称を「Ｎ会」とすること，②碑文案にある「強制連行」の文言を「労務動員」に改めることなどを助言し，旧建てる会がこれを了承したという経緯を踏まえ，本件追悼碑が本件公園に設置される公園施設として許容されるためには，宗教的・政治的に中立なものであることが必要不可欠であると考えられることから定められたものであり，本件公園における被控訴人の表現活動自体を制約する趣旨のものではない。被控訴人の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。被控訴人は，法８条の解釈として，本件許可条件の趣旨目的が他の公園利用者による公園の利用を現実に損なうような宗教的・政治的行事を禁止するものと解せば，これを正当化することができるところ，被控訴人が本件追悼碑前で開催した各追悼式によって，本件公園の他の利用者が本件公園の利用を妨げられた事実はないから，控訴人の本件許可条件の適用は憲法２１条１項に違反する旨主張する。しかし，法８条（旧８条を含む。）の解釈として，本件許可条件の趣旨目的が他の公園利用者による公園の利用を現実に損なうような宗教的・政治的行事を禁止するものであるとの限定的な解釈を採ることはできないし，そのような解釈を採らないことが違憲又は違法であるということもできない。被控訴人の上記主張は，前提において失当であり理由がない。
⑵被控訴人は，「政治」，「政治的」という概念はそれ自体広汎な概念であり，具体的な定義や説明がなければ「政治的行事」の範囲が明確化されることはなく，本件許可条件は，明確性原則に違反するなどと主張する。しかし，本件許可条件は，不特定の者を名宛人とするものではなく，直接には本件設置許可処分を受けた建てる会を，実質的には，本件設置許可処分時に本件追悼碑の管理に当たることが予定されていた被控訴人を名宛人とするものであったと認められるところ（原判決の「事実及び理由」第３の１（付加訂正後のもの。以下「認定事実」という。）⑴エからキまで参照），「強制連行」という用語は日本政府が認知しないものであり，「労務動員」を「強制連行」と評価することは日本政府の見解に反することになるという控訴人及び旧建てる会の共通認識の下（甲７４，証人Ｇ），認定事実⑴ウからキまでの経緯を経て本件設置許可処分に至ったものであり，原判決の「事実及び理由」第３の４（付加訂正後のもの。以下同じ。）⑵に説示するとおり，本件許可条件にいう「政治的行事」には，少なくとも本件追悼碑に関し，政府の見解に反して「強制連行」という用語を使用し，歴史認識に関する主義主張を訴えることを目的とする行事（国内外の政治問題にまで発展することもあり得るものである。）を含むことを，旧建てる会の後継組織であり，旧建てる会の構成員らによって結成された被控訴人も認識していたと認められる。そうすると，被控訴人においては，追悼式において「強制連行」という用語を使用した発言があった場合には，当該追悼式が本件許可条件にいう「政治的行事」に該当し得ることを認識していたと認められる。Ｇの供述（甲５８，証人Ｇ）中，上記認定に反する部分は，上記本件設置許可処分に至る経緯に照らし，採用することができない。また，控訴人が，旧建てる会，建てる会及び被控訴人に対し，本件許可条件にいう「政治的行事」の内容を具体的に説明した事実がなかったことは，被控訴人の認識に関する上記判断を左右しないというべきである。
以上によれば，本件許可条件が明確性原則違反を理由に憲法２１条１項に違反するということはできない。
⑶被控訴人は，来賓の発言に強制連行の文言があれば，それだけで追悼式が政治的行事とされることとなり，過度に広範な規制となるなどと主張する。しかし，追悼式の臨席者が政治的発言をした場合に本件許可条件の違反の有無を判断するに当たっては，当該政治的発言をした者と追悼式の主催者である被控訴人との関係，当該政治的発言の状況等を考慮して，本件のように追悼式が政治的行事であると認められる場合に限り，本件許可条件違反とされるのであるから，過度に広範な規制になるということはできず，被控訴人の上記主張を採用することはできない。
５争点⑵ウからオまでについて
当裁判所も，本件更新不許可処分は憲法２１条１項及び３１条に違反せず，被控訴人が開催した追悼式のうち，本件発言２，本件発言３及び本件発言５があったものは，いずれも政治的行事に該当し，被控訴人は本件許可条件に違反したものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正をするほかは，原判決の「事実及び理由」第３の５から７までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の付加訂正）
⑴４３頁３行目から４行目にかけての「平成２５年１２月２５日」を「平成２５年１２月２４日頃」に改める。
⑵４５頁７行目の「同人」を「Ｏ運営委員」に改める。⑶４５頁１７行目から１８行目にかけての「追悼碑建立の集い」を「追悼碑建立記念の集い」に改める。
⑷４６頁３行目末尾に続けて「控訴人は，被控訴人が故意又は重過失により自白を繰り返していたというべきであって錯誤を否定すべき特段の事情があるから，自白の撤回は許されないと主張するが，本件全証拠によっても，被控訴人が故意に真実に反する自白をしていたとは認められず，被控訴人が真実に反する自白をしたことに重大な過失があったことを根拠付ける事実も認めるに足りないから，控訴人の上記主張を採用することはできない。」を加える。
⑸４９頁６行目の「証人Ｇ」を「Ｇ」に改める。
６争点⑵カについて
当裁判所は，原審と異なり，控訴人が，本件追悼碑が本件公園の効用を全うする機能を喪失し，「公園施設」（法２条２項）に該当するものではなくなったと判断したことに違法はないものと判断する。その理由は，次のとおりである。


⑴ある施設が都市公園の効用を全うするか否かは，個々の公園の特殊性に応じて，具体的に決すべきであると解される。そして，引用に係る前記前提事実（付加訂正後のもの。以下同じ。）⑵及び⑶のとおり，本件公園は，都市住民全般の休息，鑑賞，散歩，遊戯，運動等総合的な利用に供することを目的とする総合公園であり，都市における良好な景観の形成，緑とオープンスペースの確保を通じて豊かな人間性の確保と都市住民の公共の福祉増進をはかることを設置目的としており，本件追悼碑は，わが国と近隣諸国，特に，日韓・日朝との過去の歴史的関係を想起し，相互の理解と信頼を深め，友好を推進するために有意義であり，歴史と文化を基調とする本件公園の効用を全うするものとして設置されたものである。
⑵引用に係る前記前提事実及び認定事実のとおり，控訴人は，戦時中に群馬県内で亡くなった朝鮮人，韓国人の追悼碑を本件公園に設置することを希望していた旧建てる会との協議において，当該追悼碑に関し，日本政府の見解として認められていない「強制連行」の文言を使用して歴史認識に関する主義主張を訴える行為をすべきではないとの考えの下，当初，申請団体名及び碑文にあった「強制連行」の文言を見直すように助言したところ，旧建てる会がこれを了承し，碑文の「強制連行」の文言も「労務動員」という言葉が使われることになったものであり，このような経緯の後，群馬県知事は，建てる会からの申請に対し，「設置許可施設については，宗教的・政治的行事及び管理を行わないものとする。」との条件（本件許可条件）を付した上で本件設置許可処分をしたものである。このように，群馬県知事が本件許可条件を付したのは，本件公園が地方自治体である控訴人の設置，管理する都市公園であり，その効用を全うするために設けられる公園施設（法２条２項）も一般公衆の自由な利用に供する目的をもって設置されるべきであるところ，本件追悼碑は，本件設置許可処分により本件公園の敷地の一部を相当長期にわたり占有することになることから，宗教的・政治的に利用されるものではないことが必要不可欠であると判断したものと考えることができる（原判決の「事実及び理由」第３の４，甲３１）。この点は，証人Ｅが，県立公園は県民一般の皆さんが遊びに来る憩いの場であるのに，それが特定の人の考え方を発表する場であったり，特定の宗教のために利用される場であったりすると，それを不快に感ずる方たちも出てくるから，公園管理者の県としては，それを防ぐため，あらかじめ特定の政治活動，特定の宗教活動に使われないようにする趣旨の条件を付したと思う旨を証言しているとおりであり（証人Ｅ２７頁），また，控訴人が，「記念碑」（法２条２項６号，法施行令５条５項１号）は，「たとえ平穏な態様であっても，政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用されるものであってはならないと解される」（原判決の「事実及び理由」第２の４⑵イの控訴人の主張）とか，「政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用されるものではないものに限定されるというべきであ」る（原判決の「事実及び理由」第２の４⑵ウの控訴人の主張）とかと主張し，あるいは「法の沿革及び目的，都市公園が，一般公衆の自由な利用に供する目的をもって設置される公共施設であること並びに関係法令において，都市公園を住民の思想伝達の場として機能させることに着目した規定が見当たらないことから，政治上の目的又は宗教上の目的等，特定の目的のために利用される記念碑は，一般的に都市公園の効用を全うしないと考えられるためである」と主張している（控訴理由書６頁ほか）ことからも，理解することができる。
そして，本件設置許可処分の根拠となっている法５条は，公園管理者以外の者が公園施設を設け又は管理しようとする場合，当該施設が「当該公園管理者が自ら設け，又は管理することが不適当又は困難であると認められるもの」又は「当該公園管理者以外の者が設け，又は管理することが当該都市公園の機能の増進に資すると認められるもの」のいずれかに該当するときに限り申請が許可される旨を規定しているが（同条１項，２項），この規定は，法２条に規定する公園施設の設置，管理を公園管理者以外の者に委ねたにすぎないものであって，公園管理者以外の者に対して表現活動の場を設定するなど表現活動への援助の仕組みを設定したものということはできない。また，法８条（旧８条）は，公園管理者は，法５条１項（旧５条２項）の許可に都市公園の管理のため必要な範囲で条件を付することができると定めていることは，既述のとおりである。そうすると，被控訴人が公園管理者以外の者として公園施設である本件追悼碑の管理をすることになること，本件追悼碑が本件公園の敷地の一部を相当長期にわたり占有することになること，公園管理者である控訴人としては，本件追悼碑について，宗教的・政治的に中立な存在であることや都市公園内にある教養施設としての効用を全うすることを確保する必要があること（なお，控訴人自身が，公園施設について宗教的・政治的行事及び管理を行ってはならないことはもちろんのことである。）等の事情に照らせば，群馬県知事が本件設置許可処分をするに当たり「設置許可施設については，宗教的・政治的行事及び管理を行わないものとする。」との本件許可条件を付したことには十分な根拠があり，本件許可条件の付与は適法なものということができる。
それにもかかわらず，旧建てる会の後継団体である被控訴人が平成１７年，平成１８年及び平成２４年に本件追悼碑の前で開催した各追悼式において，被控訴人の事務局長，共同代表又は来賓が，「強制連行」という文言又はその趣旨が含まれる本件発言２，本件発言３及び本件発言５をしたものであり，これらが政治的発言に当たり，本件追悼碑を管理する被控訴人自身が，その碑文に記された事実の歴史認識に関する主義主張を訴えるための行事（政治的行事）を行ったものといえることは既述のとおりである。このような被控訴人の行為により，本件追悼碑は，政治的争点に係る一方の主義主張と密接に関係する存在とみられるようになり，中立的な性格を失うに至ったものというべきであって，その結果，本件追悼碑の設置期間が満了する平成２６年１月３１日の時点において，公園施設（法２条２項６号にいう教養施設）として存立する上での前提を失うとともに，設置の効用（日韓，日朝の相互の理解と信頼を深め，友好を促進するために有意義であり，歴史と文化を基調とする本件公園にふさわしいもの）も損なわれたものということができる。被控訴人が上記の本件許可条件違反をした後の平成２４年５月以降，認定事実⑸ウからキまでのとおり，本件追悼碑を巡って街宣活動，抗議活動等が活発化し，本件公園内及び本件公園付近でも街宣活動等が行われ，平成２５年の追悼式については公園利用者の安全の確保の観点から本件追悼碑の前で行うことを回避せざるを得ない状況に陥ったことが認められるが，これらの事態は，被控訴人が本件許可条件に違反する行為をしたことに起因して招来されたものというべきである。


以上のような経緯を踏まえ，群馬県知事は，本件更新不許可処分において，本件各発言が「政治的行事及び管理」を禁止した本件許可条件に違反する行為であること，このような違反行為が繰り返し行われた結果，本件追悼碑の目的は，日韓，日朝の友好の推進という当初の目的から外れてきたこと，本件追悼碑は，存在自体が論争の対象となり，街宣活動，抗議活動などの紛争の原因になっており，都市公園にあるべき施設としてふさわしくないことを理由として，本件追悼碑が法２条２項の公園施設に該当しないし，法５条２項１号，２号の公園施設にも該当しないと判断したものであるが，既に述べたところからすれば，本件追悼碑はその設置期間が満了する平成２６年１月３１日の時点で既に法２条２項の公園施設に該当しないものとなっていたから，群馬県知事の上記判断には正当な理由があるというべきである（本件発言１及び本件発言４が前記のとおり本件更新不許可処分の理由として用いることができないとしても，本件更新不許可処分の判断は，本件発言２，本件発言３及び本件発言５がされたことなど，既に述べた事情に基づいて維持することができるものというべきである。）。
なお，認定事実⑸イ，ク及びコのとおり，控訴人の担当職員であるＦは，平成２４年５月頃には，既に同月１５日付けの朝鮮新報の記事を確認していたのに，控訴人は，平成２５年１０月頃に，平成１７年５月１４日付け，平成１８年４月２５日付け及び平成２４年５月１５日付けの各朝鮮新報の記事を確認するまで何らの調査を行わず，平成２５年１２月２４日頃に，上記各朝鮮新報の記事が事実と相違ないかについての報告を求めるまで被控訴人に対する事実確認をしていない。しかし，一方で，Ｆは，証人尋問（調書１８頁）において，平成２４年５月頃に朝鮮新報の記事を確認した後，約１年半もの間，調査及び事実確認を行わなかった理由について，本件更新申請がされた段階で処理すればよいと考えていた旨供述しているし，控訴人としても，平成２５年１２月２４日頃には被控訴人に対する事実確認もしているのである。このように，Ｆが，本件設置許可処分を取り消す対応を考えておらず，本件更新申請がされた段階で処理することを考えており，控訴人もこのような考えに沿った対応をしていた事実があるとしても，これらのことが，控訴人が被控訴人の本件許可条件違反を放置したことや，軽く受け止めていたことを示すものとはいえないし，また，本件更新不許可処分の判断の適否に影響を及ぼすような事情であるということもできない。
⑶これに対し，被控訴人は，法２条２項の「公園施設」該当性について，その施設が都市公園の機能を増進させているか否かという観点から判断すべきであり，社会情勢の変化や群馬県議会での議論を考慮すべきではないなどと主張する。しかし，法２条２項が都市公園の効用を掲げていることからすれば，「公園施設」該当性については，その施設の効用又は機能ではなく，当該都市公園の効用を考慮すべきであり，現実に当該都市公園の効用を全うする機能を営むものであるか否かを当該都市公園の設置目的その他当該都市公園に関わる一切の事情を考慮して判断すべきものと解されるから，被控訴人の上記主張を採用することはできない。
被控訴人は，本件追悼碑は，過去の歴史を学び将来の平和に役立てようという記念碑であり，都市公園に設置する「教養施設」としてふさわしく，歴史と文化を基調とする本件公園の効用を全うするという機能は失われていないなどと主張する。しかし，本件追悼碑が設置された当時に上記のような性格や機能を有しており，また，本件条件違反によっても本件追悼碑に刻まれた碑文の文言に変わりがないとしても，その管理者である被控訴人が，本件追悼碑の前で，強制連行又はこれと同趣旨の文言を用い，その碑文に記された事実の歴史認識に関わる主義主張を訴える行事を繰り返し行ったことにより，本件追悼碑が政治的争点（歴史認識）に係る一方の主義主張と密接に関係する存在とみられるに至り，中立的な性格を失ったものということができる。そうすると，本件許可条件違反及び本件追悼碑を巡るその後の経緯によっても，本件追悼碑がなお教養施設としてふさわしく，かつ本件公園の効用を全うする機能を有するという被控訴人の上記主張は採用することができない。上記の点に関し，原判決は，「政治的発言に該当する本件発言２及び本件発言３がなされていたにもかかわらず，平成２４年５月１５日付けの朝鮮新報が同年４月２１日開催の追悼式に関する記事を掲載するまでは，被告に対しても本件追悼碑に関する抗議や意見の電話及びメールが寄せられたことはなかったのであり，原告が追悼式を開催及び運営するに当たって支障や混乱が生じたことを認めるに足りる証拠はないから，……原告が，本件追悼式について政治的行事を行った事実があることをもって，直ちに本件公園の効用を全うする機能を喪失していたということはできない。」と説示する。しかし，本件追悼碑が本件公園の効用を全うする機能を有するかどうかは，控訴人が本件追悼碑の前で追悼式を開催及び運営するに当たって支障や混乱が生じるかどうかという点のみが判断の基準ではないから，原判決の上記考え方を採用することはできない。
被控訴人は，特定の民族の犠牲者に対する記念碑は，多くの公立公園に存在し，地方自治体の管理する敷地にも存在する旨主張し，上記主張に沿う証拠（甲８０）を提出する。しかし，既に述べたとおり，本件追悼碑を管理する団体である被控訴人が，繰り返し本件追悼碑の前で政治的行事を行うという本件許可条件に違反する行為をしたことにより，本件追悼碑が，政治的争点（歴史認識）に係る一方の主義主張と密接に関係する存在とみられるようになり，中立的な性格を失うに至ったものであること，しかも，本件追悼碑を巡って街宣活動等が活発化したことから，群馬県知事は，本件追悼碑の目的が，日韓，日朝の友好の推進という当初の目的から外れてきたこと，本件追悼碑は，存在自体が論争の対象となり，街宣活動，抗議活動などの紛争の原因になっており，都市公園にあるべき施設としてふさわしくないことを理由として，本件更新不許可処分をしたものである。このように，本件更新不許可処分は本件追悼碑に係る個別具体的な事情に基づいてされたものであるから，被控訴人の上記主張によっても，その公園施設該当性に係る結論が左右されるものではない。


被控訴人は，平成２４年４月２１日に開催された追悼式の後，本件追悼碑前で追悼式を一切行っておらず，仮に，本件許可条件に違反し本件追悼碑が政治的性質を多少なりとも帯びた事実があったとしても，本件更新不許可処分がされた平成２６年７月２２日までに２年３か月が経過しており，本件追悼碑が帯びた政治的性質は消失した旨主張する。しかし，本件全証拠によっても，被控訴人が開催した追悼式を契機として現実化した政治的な紛争が，その後の時の経過により落着していたと認めるに足りず，上記説示のとおり本件追悼碑がもともと政治的な対立をもたらす潜在的な危険性を有するものであることも考慮すれば，被控訴人の上記主張を採用することはできない。なお，Ｆ及びＥ副知事の供述（乙１８，１９，証人Ｆ）中には，本件更新不許可処分に当たり，本件追悼碑に関する抗議活動や本件設置許可処分の取消し等を求める請願の採択の影響を受けてない旨を述べるかのような部分がある。しかし，これらの部分が，本件更新不許可処分について，控訴人に対する抗議活動等に屈し，又は群馬県議会における請願の採択に盲従したものであることを否定するにとどまり，本件公園内及び本件公園付近での街宣活動等の事実や請願の採択を考慮したことを否定する趣旨でないことは，Ｆ及びＥ副知事の供述全体を検討すれば明らかである。
⑷さらに，被控訴人は，被控訴人が控訴人に示した代替案には，当分の間，本件追悼碑前での追悼式の開催を自粛するという案が含まれていたから（認定事実⑸ス），控訴人は代替案を真摯に検討すべきであった旨主張するが，上記⑶に説示したとおり，追悼式を契機として現実化した政治的な紛争がその後の時の経過により落着していたとは認められないこと，本件追悼碑がもともと政治的な対立をもたらす潜在的な危険性を有するものであることからすれば，控訴人が被控訴人の代替案を採用しなかったことをもって，本件更新不許可処分に裁量権の逸脱濫用の違法があるということはできない。被控訴人は，本件追悼碑の撤去は，村山談話（甲４９）や日朝平壌宣言（甲５０）において示された過去の植民地支配に対する謝罪と反省の意思を否定する行為である旨主張する。しかし，本件追悼碑が公園施設としての効用を失い，公園施設に該当しなくなったことに基づいて控訴人が本件更新不許可処分をしたことは，本件公園の公園管理者として法律に従った行為をしたにすぎないのであり，村山談話や日朝平壌宣言の内容についての賛否を示す行為をしたものではない。また，村山談話及び日朝平壌宣言の内容を検討しても，本件公園の設置目的又は効用を損なう存在となり，法２条２項の公園施設に該当するものでなくなった本件追悼碑について，本件更新不許可処分の結果，被控訴人においてその撤去を余儀なくされることになったとしても，村山談話及び日朝平壌宣言の趣旨に反するということはできない。被控訴人の上記主張を採用することはできない。
その他，本件更新不許可処分について，群馬県知事がその裁量権を逸脱したことを基礎付けるような事情を認めることはできない。⑸以上によれば，本件追悼碑は，本件公園の効用を全うする機能を喪失し，「公園施設」（法２条２項）に該当するものではなくなっていたから，本件更新不許可処分は適法である。
７争点⑵ａについて
上記６のとおり，本件追悼碑は法２条２項の「公園施設」に該当するものではないから，被控訴人は，法５条２項の許可要件中「公園施設」であること以外の許可要件の具備の有無にかかわらず，同条１項の許可を受けることはできないことになるが，事案に鑑み，念のため，これらの許可要件の具備についても判断することとする。
⑴法２条２項の「公園施設」の中には，売店，飲食店，宿泊施設等のように公園管理者が自ら経営するのが必ずしも適当でないものがあり，財政上，技術上その他の理由により公園管理者が自ら設け，又は管理することが困難であったり，意欲のある地域住民が公園の管理に参画することや専門的ノウハウを有する民間事業者等が設置，管理を行うことなど，公園管理者以外の者が設け，又は管理する方が都市公園の機能の増進に資するものもあることから，法５条は，公園管理者が第三者に公園施設を設け，又は管理させることができるとし，他方で，都市公園の自由利用の原則からして，第三者による公園施設の設置又は管理を無制限に認めることはできないことから，これを，①公園管理者が自ら設け，又は管理することが不適当又は困難であると認められるもの（同条２項１号），②公園管理者以外の者が設け，又は管理することが当該都市公園の機能の増進に資すると認められるもの（同項２号）に限定したものと解される。


そうすると，法５条１項の許可は，講学上の特許に当たり，同項の申請をした者の人格，識見，経験，技術，手腕，財力等を考慮して与えられるものであり，公園管理者は，申請に係る公園施設が同条２項において明文で定める許可要件を満たし，かつ，上記事項を考慮して，申請をした者に公園施設の設置又は管理をする者としての能力及び適格性があると認める場合に限り，許可をすることができると解される（争点⑵ｂに関する控訴人の主張のとおり，この場合でも許可をすべき義務を負うものではない。）。そして，同条１項の許可に付した条件に違反している者に対し公園管理者が当該許可を取り消すことができることを定める法２７条１項２号に照らせば，法は，法５条１項の許可の申請があった場合において，公園管理者が，法８条により法５条１項の許可に都市公園の管理のため条件を付する必要があると認めるときは，許可を受けようとする者にその条件を遵守する意思及び能力があることについて審査することを予定していると解されるのであり，条件を遵守する意思及び能力の存在も上記能力及び適格性の一要素であると解される。この点について，控訴人が，法５条２項は公園施設の設置・管理者が公園施設を設置・管理する能力及び適性を備えていることも当然に要求している旨，被控訴人が本件許可条件に違反して本件追悼碑前で政治的行事を行ったことからすれば本件追悼碑を設置・管理する能力及び適性を欠いている旨主張するのは，上記解釈に沿うものである。また，認定事実⑴ウからキまでのとおり，控訴人が，本件追悼碑の設置許可の申請前に，旧建てる会に対し，追悼碑の構造，碑文の内容，追悼碑の維持管理，設置場所の周辺環境についても善良な注意を払うべきこと等のほか，「宗教的・政治的行事及び管理は一切行わない」ことを含む１１項目の条件を提示し（乙１），碑名及び碑文のほか，申請団体の名称，追悼碑の管理に当たる組織の会則の整備，施設撤去費の留保等についても助言を与えるなどして，追悼碑の設置を許可することができる状況を整えた上で，建てる会の本件追悼碑の設置許可の申請を受け，本件設置許可処分をしたことも，上記解釈に沿うものと認められる。⑵被控訴人は，本件追悼碑の設置・管理の能力及び適性に関する控訴人の主張が時機に後れた攻撃防御方法に当たると主張する。しかし，控訴人が被控訴人に本件追悼碑を設置・管理する能力及び適性が欠けることを根拠付ける事実として主張するのは，被控訴人が本件許可条件に違反して本件追悼碑前で政治的行事を行ったという事実であり，これは，原審以来，争点⑵オ等に関し十分に主張立証がされてきたところである。また，法５条２項は公園施設の設置・管理者が公園施設を設置・管理する能力及び適性を備えていることも当然に要求している旨の控訴人の主張は，上記⑴に説示したとおり正当なものであって特異なものではない。そして，一般に，取消訴訟においては，別異に解すべき特別の理由のない限り，行政庁は当該処分の効力を維持するための一切の法律上及び事実上の根拠を主張することが許されるものと解すべきところ（最高裁判所昭和５３年９月１９日第三小法廷判決・裁判集民事１２５号６９頁参照），本件においては，上記特別の理由があるものとは認められず，控訴人が，本件更新不許可処分の理由の一つとして，被控訴人に本件追悼碑を設置・管理する能力及び適性が欠けていることを追加して主張することは許されるというべきである。被控訴人は，控訴人は被控訴人の管理能力や適性について第一次的判断をしていないから，上記のような主張（理由）の追加は許されない旨主張するが，控訴人が法２条２項の「公園施設」該当性及び法５条２項の許可要件の具備について第一次的判断をして本件更新不許可処分をしたことは明らかであり，法５条２項の許可要件の範囲内で主張（理由）の追加をすることは許されるというべきであるから，被控訴人の主張を採用することはできない。
そうすると，本件通知書において，被控訴人に本件追悼碑を設置・管理する能力及び適性が欠けることが本件更新不許可処分の理由として明示されておらず，Ｆ及びＥ副知事の供述（乙１８，１９，証人Ｆ，証人Ｅ）中にも，法５条２項の許可要件の一つとして被控訴人の本件追悼碑の設置・管理の能力及び適性の有無を審査したという趣旨の部分が見当たらないという事情を考慮しても，被控訴人に対し，更なる主張立証の機会を与える必要があるとは認められないから，本件追悼碑の設置・管理の能力及び適性に関する控訴人の追加主張を許すことにより，訴訟の完結を遅延させることとなるとは認められない。
したがって，被控訴人の行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２９７条本文，１５７条１項の申立ては却下することとする。
⑶被控訴人は，本件追悼碑の設置・管理の能力及び適性に関する控訴人の追加主張は著しい不意打ちであり，訴訟上の信義則に違反し許されないとも主張する。しかし，上記⑵に説示したところからすれば，控訴人の追加主張が，訴訟法上の信義則に違反し許されないと解すべき理由はない。⑷被控訴人は，控訴人には，本件更新不許可処分をするに際し，事実関係及びそれに適用される法律上の見解について公正かつ慎重に調査検討すべき義務があり，その義務に重大な違反がある場合には，本件更新不許可処分の取消事由になる旨主張する。しかし，認定事実⑸に認定した本件更新不許可処分に至る経緯からすれば，控訴人は事実関係について公正かつ慎重に調査検討をしたというべきであり，法２条２項の「公園施設」該当性及び法５条２項の許可要件の具備についての判断に裁量権の逸脱濫用があったとも認められない。そうすると，仮に，被控訴人が主張するような義務を控訴人が負うものとしても，当審において被控訴人に本件追悼碑を設置・管理する能力及び適性が欠けていることを追加して主張したことをもって，控訴人に本件更新不許可処分を取り消さなければならないような重大な義務違反があったと評価する余地はないというべきである。
⑸そこで，前記⑴の解釈に従い検討すると，原判決の「事実及び理由」第３の７（付加訂正後のもの）に説示するとおり，平成１７年４月２３日，平成１８年４月２２日及び平成２４年４月２１日各開催の追悼式はいずれも政治的行事に該当するものであって，これらを開催した被控訴人は本件許可条件に違反したものというべきであり，本件許可条件が付された経緯にも照らして考えれば，被控訴人に本件許可条件を遵守する意思又は能力があるとは認め難く，法５条２項の許可要件を満たさないというべきである。したがって，本件更新不許可処分に裁量権の逸脱濫用の違法があったということはできない。


被控訴人は，公園施設の設置及び管理の能力に関し，被控訴人に本件追悼碑及びその敷地の清掃と本件追悼碑の倒壊や破損等の危険等に対する安全点検の能力がある旨主張するが，前記⑴に説示したところからすれば，このような能力の存在は，許可の必要条件ではあっても十分条件ではないというべきである。また，被控訴人は，本件追悼碑の前で追悼式などの集会を開くことは，公園管理者である控訴人の許可を得れば被控訴人でなくとも可能であり，許可がなければ，被控訴人であっても集会を開けないのであるから，本件追悼碑の管理には含まれない旨主張するが，本件追悼碑の維持管理のために結成され，これを目的とする被控訴人の会則（甲３）において，その任務及び事業として，本件追悼碑を常に美しく保存し，維持管理補修を行うことに加え，年１回以上の追悼行事を行うこと等も掲げられており（２条），被控訴人は追悼式を本件追悼碑の維持管理と密接不可分のものと位置付けているものと認められ，現に追悼式を主催したのであるから，被控訴人の上記主張を採用することはできない。
なお，控訴人が，本件更新申請前に，被控訴人に対し，本件追悼碑前の追悼式における発言について具体的に指導したことがあったとは認められず，また，控訴人は，平成２４年５月頃に同月１５日付けの朝鮮新報の記事を確認した後も平成２５年１０月頃までその余の記事の確認をすることもなかったものであるが，このような事情は，本件更新不許可処分時における被控訴人の本件追悼碑の設置・管理の能力及び適性の有無に関する判断を左右しないというべきである。
⑹以上のほか，本件追悼碑が法２条２項の「公園施設」に該当するものではないことからすれば，本件追悼碑が法５条２項各号に該当する余地はないから，本件更新不許可処分中，この点の判断についても，裁量権の逸脱濫用の違法はないというべきである。
８争点⑵キ及び当審における争点⑵アの補充主張について⑴被控訴人は，本件追悼碑の設置期間の更新に対する合理的な期待や利益があったとして，群馬県知事は，被控訴人に対し，本件更新不許可処分をせずに，将来に向けての指導や一定期間について更新を認めるなどの配慮をすべき義務があった旨主張する。
しかし，被控訴人は，認定事実⑴エ及びオのとおり，控訴人の助言を踏まえて，原状回復のために必要な資金として５０万円を留保しており，更新許可を受けられない事態を想定していたと認められるし，原判決の「事実及び理由」第３の３に説示した法５条３項の趣旨からすれば，本件追悼碑が法２条２項の「公園施設」に該当せず，法５条２項の許可要件を満たさないと認められる場合に，控訴人において，設置期間の更新に対する被控訴人の期待や利益に配慮し，被控訴人に対し，将来に向けての指導や一定期間について更新を認めるなどの義務があったと解することはできず，被控訴人の上記主張を採用することはできない。
なお，本件更新不許可処分により本件公園の公園施設としての設置が認められないとしても，本件追悼碑を他の場所に移転することは可能であり，本件公園に設置されるのと全く同一の態様であるとまではいえないとしても，その建立の趣旨を活かすことができるものというべきである。⑵また，被控訴人は，①本件追悼碑は，碑文に労務動員による犠牲者に哀悼の意を示し，それへの反省及び日韓・日朝の友好を推進していくという内容が刻まれており，表現活動としての実体があるが，国家は，自ら設定した表現活動の場から恣意的に表現活動を追い出したり，拒否したりすることは許されない，②本件追悼碑は創造的な彫刻であり，有形文化財としても評価し得るものであるところ，控訴人の文化基本条例によれば，控訴人が，本件追悼碑の設置期間の更新について，その表現内容を理由に不利益処分を行うことは許されない，③歴史と文化を基調とする本件公園の管理者である控訴人は，設置許可を受けた本件追悼碑に対し不当な差別的取扱いをすることは許されない，④本件追悼碑は，建てる会が５７０万円の費用を投じて設置したもので，過去の事実を後世に残すために相当長期の設置が見込まれていること，被控訴人は，本件追悼碑の前での追悼式における発言について指導を受けたことがないこと，法５条３項が定める期間の更新は，これを拒否すべき特別な理由がない限り認めるべきものとされていることからすると，被控訴人は設置期間の更新について合理的期待を有しており，かつ，その期待は法的保護に値する人格的利益に当たるとして，上記①～④の事情によれば，控訴人は本件追悼碑の設置期間を更新すべき義務があると主張する。しかし，既に述べたとおり，本件追悼碑を管理する団体である被控訴人が，繰り返し本件追悼碑の前で政治的行事を行うという本件許可条件に違反する行為をしたことにより，本件追悼碑が，中立的な性格を失うとともに，政治的争点に係る一方の主義主張と密接に関係する存在となり，しかも，本件追悼碑を巡って街宣活動等が活発化したことから，群馬県知事は，本件追悼碑が本件公園の効用を全うする機能を喪失し，公園施設に該当しなくなったものと判断して本件更新不許可処分をしたものである。そうすると，群馬県知事が判断の根拠とした上記の事情は法５条３項が定める期間の更新を拒否すべき十分な理由に当たるということができるのであり，たとえ本件追悼碑の碑文に労務動員による犠牲者に哀悼の意を示し，それへの反省及び日韓・日朝の友好を推進していくという内容が刻まれており，その彫刻としての価値が高く，被控訴人が本件追悼碑の設置の更新について合理的期待や法的保護に値する利益を有していたなど被控訴人主張に係る事情があるとしても（なお，旧建てる会の後継組織である被控訴人が，追悼式において「強制連行」という用語を使用した発言があった場合には，当該追悼式が本件許可条件にいう「政治的行事」に該当し得ることを認識していたと認められることは，前記４の当審における補充主張に対する判断⑵で説示したとおりである。），これらが群馬県知事による本件追悼碑の公園施設該当性の判断や本件更新不許可処分の当否に影響を与えるものということはできない。
９争点⑵クについて
被控訴人は，本件追悼碑前で政治集会が開催されなければ公園利用者の安全等が害される危険は生じないから，被控訴人に対し本件追悼碑前での追悼式を行わないように指導すれば足り，本件追悼碑を撤去する必要性はなく，本件更新不許可処分は本件許可条件の目的を達成するための手段として必要な限度を超えており，比例原則に反し違法である旨主張する。


令和５年１月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和元年(ワ)第３０２０４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和４年１０月３１日
判            決
原告        Ａ
（以下「原告Ａ」という。）
原告        Ｂ
（以下「原告Ｂ」という。）
原告        Ｃ
（以下「原告Ｃ」という。）
原告        Ｄ
（以下「原告Ｄ」という。）
上記４名訴訟代理人弁護士       佐   藤   大   和
舟   橋   和   宏
被告   有限会社Ｓｉｒｅｎｅ
同訴訟   代理人   弁護士         島     昭   宏
主            文
１被告は、原告Ａに対し、３万６２７７円及びうち２万２２７７円に対する令和２年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員、うち１万４０００円に対する令和３年１２月３１日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員をそれぞれ支払え。
２被告は、原告Ｂに対し、３万６２７７円及びうち２万２２７７円に対する令和２年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員、うち１万４０００円に対する令和３年１２月３１日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員をそれぞれ支払え。
３被告は、原告Ｃに対し、３万６２７７円及びうち２万２２７７円に対する令和２年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員、うち１万４０００円に対する令和３年１２月３１日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員をそれぞれ支払え。
４被告は、原告Ｄに対し、３万６２７７円及びうち２万２２７７円に対する令和２年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員、うち１万４０００円に対する令和３年１２月３１日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員をそれぞれ支払え。
５原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は、これを３０分し、その２９を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
７この判決は、第１項ないし第４項に限り、仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は、原告Ａに対し、１１２万２２７７円及びうち１１０万円に対する令和元年１２月１９日から、うち２万２２７７円に対する同月１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は、原告Ｂに対し、１１２万２２７７円及びうち１１０万円に対する令和元年１２月１９日から、うち２万２２７７円に対する同月１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は、原告Ｃに対し、１１２万２２７７円及びうち１１０万円に対する令和元年１２月１９日から、うち２万２２７７円に対する同月１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告は、原告Ｄに対し、１１２万２２７７円及びうち１１０万円に対する令和元年１２月１９日から、うち２万２２７７円に対する同月１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は、実演家グループのメンバーとして活動している原告らが、原告らとの間で当該グループに係る専属契約を締結していた被告に対し、被告が同社の管理・運営するウェブサイトにおいて当該グループ名並びに原告らの肖像及び
芸名等を掲載しているとして、
(1)肖像権等及びパブリシティ権の侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求（いずれも一部請求）として、原告ら一人当たり１１０万円（内訳は肖像権等侵害につき５０万円、パブリシティ権侵害につき５０万円及び弁護士費用相当額１０万円）及び令和元年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下「改正前民法」という。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払(2)原告らと被告との間の黙示の肖像等利用契約に基づく報酬支払請求として、原告ら一人当たり２万２２７７円及びこれに対する令和元年１２月１日（黙示の肖像等利用契約に基づく利用行為終了日の翌日）から支払済みまで改正
前民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払
をそれぞれ求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告らは、いずれも、実演家グループ「ＦＥＳＴＶＡＩＮＱＵＥＵＲ」（以下「本件グループ」という。）のメンバーであり、被告のマネジメントの下でアーティスト活動をしていた者である。
被告は、複数のアーティストが所属するマネジメント会社である。
(2)原告らと被告との間の専属契約
ア原告Ａ及び原告Ｂは、訴外２名のメンバーとともに、平成２２年８月１日、被告との間で、本件グループに係る専属契約を締結し（以下「本件専属契約」という。）、被告のマネジメントを受けながらアーティスト活動をしていた。原告Ｃ及び原告Ｄは、平成２４年７月、本件グループに加入した。
原告らと被告は、同月１４日、本件専属契約を更新し、本件専属契約は、その後概ね１年ないし３年ごとに延長継続された。
この間、上記訴外２名のメンバーは、本件グループを脱退した。イ原告らと被告は、平成３０年１月１日、同日付け専属契約書及び同日付け覚書により、要旨、以下の約定で本件専属契約を更新した。(ｱ)原告らは、被告に専属する実演家として実演活動をし、被告は、原告らの実演のための交渉及びマネジメント等をする（専属契約書（甲４）１条及び３条）。
(ｲ)被告は、本件専属契約期間中、広告・宣伝及び販売促進のため、原告らの芸名、本名、写真、肖像、筆跡、経歴、音声等、その他の人格的権利を、被告の判断により自由に無償で利用開発することができる（専属契約書５条）。
(ｳ)被告は、原告らに対し、原告らの本件グループに係る実演活動に関し、報酬を支払う。実演活動のうち、ファンクラブ、ファンサイトヘの出演、名称、肖像等の使用については、被告が第三者から受け取る収入より、被告が支出した経費を差し引いた残額の３５パーセントを報酬として支払う。（覚書（甲１２）１条⑧）


(ｴ)被告は、原告らに対し、前記(ｳ)第１文所定の報酬のロイヤリティアドバンス分として、毎月５日限り、一人当たり５万円を支払う（覚書３条）。(ｵ)被告は、原告らに対し、前記(ｳ)第１文所定の報酬につき、毎年６月及び１２月の各末日において締め切り、当該締切日後６０日以内に、毎月支払っているロイヤリティのアドバンスの差額分を支払う（覚書４条）。ウ原告らは、被告に対し、平成３１年４月９日又は１０日付けの本件専属契約に係る解除通知書を送付し、本件専属契約は、令和元年７月１３日をもって終了した。
エ原告らは、本件専属契約終了後も、現在に至るまで、本件グループ名でアーティスト活動を行っている。
(3)被告による本件グループ名並びに原告らの肖像及び芸名等（以下「原告らの肖像等」という。）の利用
被告は、以下のとおり、原告らの肖像等を利用した（以下、これらを総称して「本件利用行為」という。）。
ア被告の運営するウェブサイト（以下「本件被告サイト」という。）におけ
る利用
被告は、本件専属契約期間中、原告らの承諾を得た上で、本件被告サイトにおいて、本件グループのメンバーや活動内容等を紹介する内容のウェブページを作成した上、別紙写真目録１ないし３記載（赤枠で囲んだもの）のとおり、原告らの肖像写真及び原告らの肖像をイラスト化した画像を掲載していた。
被告は、本件専属契約終了後も、令和元年１１月３０日まで、本件被告サイトにおいて、上記写真及び画像を掲載していた。
なお、本件被告サイトには、原告らの肖像、イラスト、グループ名及び芸名（図案化したロゴを含む。）を転写ないし記載したグッズを販売するウェブサイト（以下「本件グッズ販売サイト」という。）及び本件グループに係るファンクラブ専用のウェブサイト（以下「本件ファンクラブサイト」といい、本件被告サイト及び本件グッズ販売サイトと併せて「本件各サイト」ということがある。）へのリンクが設けられていた。
イ本件グッズ販売サイトにおける利用
被告は、本件専属契約期間中、原告らの承諾を得た上で、原告らの肖像等を転写したグッズを製造し、株式会社ＳＫＩＹＡＫＩ（以下「ＳＫＩＹＡＫＩ」という。）に指示して、同社の運営する本件グッズ販売サイトにおいて、別紙写真目録４記載のとおり、原告らの肖像写真（同目録の赤枠で囲んだもの）及び当該グッズを撮影した写真を掲載するとともに、当該グッズを販売していた。
被告は、本件専属契約終了後も、令和３年１２月３１日まで、本件グッズ販売サイトにおいて、上記各写真を掲載するとともに、上記グッズを販売していた。
ウ本件ファンクラブサイトにおける利用
被告は、本件専属契約期間中、原告らの承諾を得た上で、ＳＫＩＹＡＫＩに指示して、同社の運営する本件ファンクラブサイトにおいて、別紙写真目録５記載のとおり、原告らの肖像写真及び本件グループ名が記載された画像や原告らを撮影した動画を掲載していた。本件ファンクラブサイトの閲覧を希望する者は、携帯電話会社等が提供する決済サービスを利用して、月額３００円（消費税別途）の会費を支払う必要があった。被告は、本件専属契約終了後も、令和元年１１月３０日までの間、本件ファンクラブサイトにおいて、上記写真及び画像等を掲載していた。
(4)被告がグッズ販売等に関連して受領した額
ア本件グッズ販売サイトにおけるグッズ売上高は、本件専属契約終了後から令和元年１１月３０日までの間は９万５７２７円、同年１２月１日から令和３年１２月３１日までの間は８万３７４２円であった（乙１２、１３）。被告は、本件グッズ販売サイトにおけるグッズ販売に関し、本件専属契約終了後から令和元年１１月３０日までの間に７万６５８１円を、同年１２月１日から令和３年１２月３１日までの間に６万６９９３円をそれぞれ受領した。
イ被告は、本件グループに係るファンクラブに関し、本件専属契約終了後から令和元年１１月３０日までの間に１７万８０２５円を受領した。
(5)本件訴訟の経緯（当裁判所に顕著な事実）
原告らは、令和元年１１月９日、東京地方裁判所に対し、被告を相手方として、肖像権等侵害及びパブリシティ権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めて、本件訴訟を提起した。
原告らは、令和３年１２月２２日付け訴えの追加的変更申立書（２）により、原告らと被告との間の黙示の肖像等利用契約に基づく報酬支払請求を追加する旨の訴えの変更をし、同申立書は、同月１３日、被告に送達された。
３争点
(1)肖像権等侵害の成否（争点１）
(2)パブリシティ権侵害の成否（争点２）
アパブリシティ権の侵害の有無（争点２－１）
イ原告らの肖像等の使用許諾の有無(争点２－２)
(3)故意又は過失の有無（争点３）
(4)損害の有無及びその額（争点４）
(5)本件利用行為に係る報酬支払請求の当否（争点５）
４当事者の主張
(1)争点１（肖像権等侵害の成否）について
（原告らの主張）
ア原告らは、人格権として、原告らの肖像及び氏名を無断で使用されない権利を有する。
しかし、被告は、本件専属契約終了後、原告らの肖像等を使用する権原がないにもかかわらず、原告らの肖像等を本件被告サイト等に掲載し、使用し続けていた。


本件において、①別紙写真目録１記載の冒頭の写真を除き、各写真は、原告ら各人が識別されるように撮影されたものであること、②原告らが撮影を許諾した目的は、本件専属契約期間中に被告が原告らを広告宣伝して、原告らのアーティストとしての価値を高め、その利益を原告らが享受するためであるところ、本件専属契約が終了している以上、その目的は失われていること、③被告が原告らの肖像等を利用する権原は、本件専属契約によって付与されていたところ、本件専属契約終了により当該権原は消滅していること、④本件専属契約終了の背景には、原告らと被告との間に回復しがたい信頼関係の喪失があったこと、⑤原告らは、被告に対し、本件専属契約終了後に原告らの肖像等を使用することを一切許諾していないこと、⑥被告が原告らの肖像等を利用しているのは、それらが有する顧客吸引力により専ら被告の利益を実現するためであること、⑦原告らは、被告のマネジメントを離れ、本件グループとしてアーティスト活動を継続していること、⑧一般に、契約終了後に、一方当事者の同意なく、従前の契約に基づいて、一方当事者に帰属する権利を行使することを許容する社会通念ないし慣習はないことといった諸事情に照らし合わせると、被告による原告らの肖像等の利用が原告らの受忍限度を超えるものであることは明らかである。
イ被告は、原告らのソロ活動の告知や、ファンクラブ会員へのサービス提供等のため、原告らの肖像等を掲載する必要があり、社会的に許容される方法、態様等でその掲載がされたことは明らかであるから、被告の本件利用行為は不法行為を構成しないと主張する。
しかし、仮に被告が主張するような必要性があるとしても、そのことだけで、本人の承諾を得ることなく、その肖像等を無断で使用したり、商業的に利用することができるとすれば、肖像権等が有する人格権としての側面ないし価値をいたずらに無視することとなり、不当な結果を招くことは明らかである。
ウ以上によれば、被告の本件利用行為が原告らの肖像権等を侵害するものであることは明らかである。
（被告の主張）
被告が本件各サイトに掲載していた原告らの肖像等及び原告らの肖像等が転写された商品は、本件専属契約期間中に原告らの承諾を得て撮影し、製造されたもので、それらを不特定多数人に向けて公表ないし利用することも当初から予定されていた。
また、本件グループのファンクラブに係る決済サービス事業者との関係で、ファンクラブ会員の会費決済手続終了などに時間を要するため、被告は、令和元年１１月３０日まで、本件各サイトを通じたサービスの提供を継続する必要があった。このほか、被告は、原告らのソロ活動の告知のため、原告らの肖像等を本件各サイトに掲載する必要があった。そうすると、本件利用行為は、原告らのアーティストとしての評価、名声、印象等を何ら毀損又は低下させるものではなく、社会的に許容されるものというべきである。以上のとおり、被告の本件利用行為は、社会的に許容される方法、態様等によるものであるから、原告らの肖像権等を侵害しない。(2)争点２―１（パブリシティ権の侵害の有無）について
（原告らの主張）
前記(1)（原告らの主張）アのとおり、被告は、本件専属契約終了後、原告らの肖像等を使用する権原がないにもかかわらず、原告らの肖像等を本件各サイトに掲載し、使用し続けていた。
本件被告サイトは、原告らのアーティスト活動を紹介するだけでなく、本件グッズ販売サイトや本件ファンクラブサイトに誘導して、グッズを購入してもらったり、ファンクラブに入会してもらったりするという目的も有するものであるから、本件被告サイトにおける原告らの肖像等の利用は、商品販売等の広告として使用されたものであって、専ら原告らの肖像等の有する顧客吸引力を利用することを目的とするものである。
また、被告が、本件グッズ販売サイトにおいて、原告らの肖像等が転写されたグッズを販売する行為は、原告らの肖像等を商品等の差別化を図る目的で利用しているといえるから、専ら原告らの肖像等の有する顧客吸引力を利用することを目的とするものである。
さらに、被告は、本件専属契約終了後も、原告らの肖像等を無断で本件ファンクラブサイトに掲載して収益を得ていたのであるから、被告が本件ファンクラブサイトに原告らの肖像等を掲載した行為は、原告らの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用するものである。以上によれば、被告が、本件各サイトに原告らの肖像等を掲載し、本件グッズ販売サイトにおいて原告らの肖像等が転写されたグッズを販売した行為は、原告らのパブリシティ権を侵害する。
（被告の主張）
本件被告サイトにおける原告らの肖像等は、主に原告らのアーティスト活動を紹介する目的で使用されたものであって、専ら顧客吸引力を利用する目的のものではない。
(3)争点２－２（原告らの肖像等の使用許諾の有無）について
（被告の主張）
仮に、被告による原告らの肖像等の使用が専ら顧客吸引力を利用するものであったとしても、その使用については、以下のとおり、原告らの許諾等が存在したものである。
ア被告が本件グッズ販売サイトにおいて販売しているグッズは、本件専属契約期間中に、原告らの許諾を受けて製造されたものの在庫である。そして、当該許諾には、その後の本件専属契約の終了如何にかかわらず、許諾を受けて製造したグッズの全てを販売することについての許諾も含まれていた。原告らと被告との間で、本件専属契約期間中に販売できなかったグッズの在庫の処分について特段の合意がないことも、その証左である。イ本件グループのファンクラブは本件専属契約に基づいて運営されていたところ、原告らと被告は、本件専属契約の合意解約に向けた協議の中で、本件専属契約終了後も、ファンクラブを円滑に閉鎖するために必要な期間については、被告がファンクラブの運営を継続すること、ひいては原告らの肖像等を使用することを明示又は黙示に合意していた。そして、前記(1)（被告の主張）において主張したとおり、ファンクラブ会員からの会費の徴収を終了させる手続などに時間を要するため、被告は、令和元年１１月３０日まで本件各サイトを通じたサービスの提供を継続する必要があった。
（原告らの主張）
ア被告は、本件グッズ販売サイトにおいて販売しているグッズについて、その製造に係る原告らの許諾には、本件専属契約が終了した後も在庫品の全てを販売することについての許諾も含まれていたと主張する。しかし、本件専属契約の定めをそのように解することはできないから、被告は、本件専属契約期間中に限り、原告らのパブリシティ権を利用できるにとどまる。被告の主張が、本件専属契約期間中に製造したグッズについては、当該契約期間終了後であっても、被告がパブリシティ権の管理を継続できるというものであるとすれば、そのような取決めは、拘束条件付き取引に当たり、公序良俗に反するものとして無効である。


イまた、被告は、原告らとの間で、本件専属契約終了後も、ファンクラブを円滑に閉鎖するために必要な期間については、被告がファンクラブの運営を継続することを合意したと主張する。しかし、原告らは、被告に対し、ファンクラブを閉鎖する旨のＳＮＳ上での告知を延期すると述べただけであり、このような事情をもって、その後のファンクラブの運営を被告が継続することを合意したということはできない。
(4)争点３（故意又は過失の有無）について
（原告らの主張）
本件専属契約の定めに照らせば、本件専属契約終了後に原告らの肖像等を使用するためには、改めて原告らから許諾を得る必要があることは明らかである。
それにもかかわらず、被告は、本件各サイトから原告らの肖像等を容易に削除できたのにこれをしていなかったことや、原告らのアーティスト活動を妨害する通知を多くの関係者に発送していたことからすると、本件利用行為の目的は原告らのアーティスト活動を妨害することにあったというべきである。
したがって、被告には、原告らの肖像権等及びパブリシティ権を侵害することについて故意がある。
（被告の主張）
ア肖像権等侵害を理由とする不法行為について
前記(1)（被告の主張）のとおり、被告による本件利用行為は、原告らの肖像権等を侵害しないから、この点についての故意又は過失の有無は問題とならない。
イパブリシティ権侵害を理由とする不法行為について被告は、これまでの経緯や専属契約書の文言から、商品化についての原告らの許諾には、宣伝広告のための肖像使用も含まれると認識しており、従前のとおりの報酬を支払うことにより、原告らのグッズの販売を継続できると信じることについて相当な理由があったから、この点について被告には故意も過失もない。
(5)争点４（損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）
ア肖像権等侵害による損害
原告らは、現在、自らマネジメント事務所を設立して、新たにウェブサイトを開設している。
にもかかわらず、本件各サイトにおいて、原告らの肖像等が多数使われていた上、仕事の依頼などについては被告への問合せを求める記載がされていたため、本件各サイトを見た原告らのファンは、原告らが活動を休止していると誤解し、原告らのライブ活動等の実演告知に気づかない可能性がある。また、業界関係者が本件各サイトを閲覧すると、原告らに仕事を依頼したい場合にどちらに連絡をすべきか困惑する等の事態を招く。このように、本件利用行為は、原告らの肖像権等を侵害するとともに、原告らの名望の低下や実演機会の逸失にもつながっており、本件利用行為によって原告らは多大な精神的苦痛を受けた。この精神的苦痛に対する慰謝料は一人当たり５０万円を下らない。
イパブリシティ権侵害による損害
(ｱ)総論
原告らは、パブリシティ権者として、被告に対し、著作権法１１４条２項の類推適用により、被告が得た利益相当額を損害として請求できる。しかし、被告が得た利益相当額のみに基づいて算定された損害額は、原告らが受けたパブリシティ権侵害に係る損害を十分に賠償するものとはいえないから、損害額の算定に当たっては、被告が得た利益相当額に加え、原告らのパブリシティ権の価値を反映した肖像等使用料を考慮すべきである。
また、原告らは、著作権法１１４条３項の類推適用により、肖像等使用料相当額を最低限の賠償額として請求できる。
(ｲ)本件被告サイトでの利用行為による損害
原告らは、現在、第三者に対し、原告らの肖像等の使用を許諾する際の使用料を次のとおり定めている。
集合プロフィール写真   １か月７万円
グループ名        １か月６万円
原告ら個人写真      １か月一人当たり２万５０００円原告メンバー個人名    １か月一人当たり２万２５００円そして、本件専属契約が終了した日の翌日である令和元年７月１４日から同年１１月３０日までは４か月１７日である。
そうすると、原告らは同期間に対応する肖像等使用料相当額の賠償を請求することができ、その額は一人当たり３６万５３３４円となる。(ｳ)本件グッズ販売サイトでの利用行為による損害ａ本件専属契約期間終了後から令和元年１１月３０日までのグッズ販
売に係る損害等
被告が同期間中のグッズ販売について受領した額は７万６５８１円であり、これはいわゆる限界利益である。
そして、原告らは、被告に対し、マネジメント業務の委託に対する対価として、被告が受領した金額の６５パーセントに相当する報酬を支払っていたところ、被告は、本件専属契約終了後、原告らに対して、何らマネジメント業務をしていないから、被告がマネジメント業務の対価として６５パーセントを得る正当な理由はない。
したがって、上記期間中のグッズ販売により被告に帰属した全額が原告らの損害額となり、その額は一人当たり１万９１４５円（１円未満切捨て）となる。
ｂ令和元年１２年１日から令和３年１２月３１日までのグッズ販売に
係る損害等
被告が同期間中のグッズ販売について受領した額は６万６９９３円で、これはいわゆる限界利益である。
そして、前記ａと同様に、被告がマネジメント業務の対価として上記受領額の６５パーセントを得る正当な理由はない。
したがって、上記期間中のグッズ販売により被告に帰属した全額が原告らの損害額となり、その額は一人当たり１万６７４８円（１円未満切捨て）となる。
ｃ原告らのパブリシティ権の価値を勘案した損害等
(a)実績から算定される損害額
被告は、平成３０年の１年間に、本件グッズ販売サイトにおいて原告らのパブリシティ権を利用した商品を販売することにより、４３万５４０２円を得た。
本来、被告は、本件専属契約終了の日の翌日である令和元年７月１４日から令和３年１２月３１日まで間、原告らのパブリシティ権を利用することにより、平成３０年と同水準の利益を得られていたと考えられるところ、その利益の額は１０７万５９７９円となる。したがって、被告によるグッズ販売における原告らのパブリシティ権の利用に係る損害額は、少なくとも一人当たり２６万８９９４円（１円未満切捨て）を下回ることはない。
(b）使用料相当損害金
前記(ｲ)と同様に、原告らの肖像等の使用を許諾する際の使用料を前提にすると、令和元年７月１４日から令和３年１２月３１日までは２９か月１８日であるから、原告らは同期間に対応する肖像等使用料相当額の賠償を請求することができ、その額は一人当たり２３６万８０００円となる。
ｄ原告らの知名度


原告らは、本件グループ名及び本件グループ名を図案化したロゴを約１２年間以上にわたり使用している。また、本件グループの楽曲は、ＣＤの売上順位を示すオリコンランキングで８位を獲得しているし、ＴＢＳテレビで放映された番組「アッコにおまかせ！」の平成２８年４月度エンディングテーマに採用されたこともあり、本件グループは、ＣＤ販売サイトにおいて、「全国的な認知を広め、今Ｖ系シーンで最も注目されているバンドの一つ」と紹介されている。さらに、本件グループ名でリリースした楽曲は９８曲以上、本件グループの単独公演は１７４回以上にのぼり、多くのメディアにも出演してきた。このように、原告らの知名度は相当に高い。
ｅ合計額
前記ａないしｄの事情を総合考慮すると、本件グッズ販売サイトでの利用行為による原告らのパブリシティ権に係る損害は、原告ら一人当たり５５万円は下らない。
(ｴ)本件ファンクラブサイトでの利用行為による損害ａ本件専属契約期間終了後から令和元年１１月３０日までのファンク
ラブに係る損害等
被告が同期間中のファンクラブに関して受領した額は１７万８０２５円である。前記(ｳ)ａと同様に、被告がマネジメント業務の対価として上記受領額の６５パーセントを得る正当な理由はないから、上記金額全額がファンクラブに関する原告らの損害額となり、その額は一人当たり４万４５０６円（１円未満切捨て）となる。
ｂ原告らのパブリシティ権の価値を勘案した損害等
(a)使用料相当損害金
前記(ｲ)と同様に、原告らの肖像等の使用を許諾する際の使用料を前提にすると、原告らは令和元年７月１４日から同年１１月３０日までの同期間に対応する肖像等使用料相当額の賠償を請求することができ、その額は一人当たり３６万５３３４円となる。
(b)ファンクラブの会費収益に係る損害等
被告が令和元年７月１４日から同年１１月３０日までの期間のファンクラブの会費収益に関して受領した額は合計２４万１２３３円である。前記(ｳ)ａと同様に、被告がマネジメント業務の対価として上記受領額の６５パーセントを得る正当な理由はないから、同期間中のファンクラブの会費収益に関して被告に帰属した全額が原告らのパブリシティ権の価値を反映した損害額となり、その額は一人当たり６万０３０８円（１円未満切捨て）となる。
ｃ合計額
本件ファンクラブサイトでの利用行為による原告らのパブリシティ権に係る損害は、前記ａに照らせば少なくとも原告ら一人当たり４万４５０６円以上となるところ、前記ｂの事情のほか原告らの知名度を勘案すると一人当たり２０万円を下らない。
(ｵ)アドバンスについて
被告は、原告らに対し、本件専属契約に基づき、毎月一人当たり５万円のアドバンスを支払っていた。このアドバンスは、本件専属期間中における原告らの肖像等の利用に対する最低保障報酬であるから、損害額の算定に当たって考慮されるべきである。
(ｶ)小括
本件各サイトでの利用行為による原告らのパブリシティ権侵害に係る損害額は前記(ｲ)ないし(ｵ)を総合的に考慮したものとなるから、原告ら一人当たりのパブリシティ権侵害に対する損害賠償額は、５０万円を下らない。
ウ弁護士費用
被告による肖像権侵害を理由とする不法行為及びパブリシティ権侵害を理由とする不法行為と相当因果関係がある原告ら一人当たりの弁護士費用は、それぞれ５万円であり、合計１０万円を下らない。
（被告の主張）
ア肖像権等侵害による損害について
前記(1)（被告の主張）のとおり、原告らの肖像権等は侵害されていないから、この点について原告らに損害は生じない。
イパブリシティ権侵害による損害について
(ｱ)総論
仮に、被告が本件専属契約終了後に本件各サイトにおいて原告らの肖像等を掲載したことが、原告らのパブリシティ権を侵害するものであったとしても、その損害額は原告らの報酬の額を超えない。すなわち、原告らと被告との間では、本件専属契約において、原告らの肖像等を使用することに関し、パブリシティ権を含む原告らのあらゆる権利の使用を考慮した上で合理的な報酬額が合意されていたのであるから、パブリシティ権侵害を理由として、この合意に基づく報酬の額を超える損害が生ずることはない。
(ｲ)本件被告サイトでの利用行為による損害について原告らは、原告らの肖像等の使用許諾に係る使用料を定めていると主張するが、そのような定めがされた時期も具体的な実績も明らかでないから、損害額の算定に当たって考慮されるべきではない。(ｳ)本件グッズ販売サイトでの利用行為による損害について音楽アーティストのグッズは、そのほとんどがライブ会場で購入され、インターネット販売サイトは補完的に利用されるにすぎない。実際、本件グループについても、本件グッズ販売サイトでのグッズの売上げは、ライブ会場等でのグッズの売上げの約２パーセントにすぎなかった。したがって、本件グッズ販売サイトにおける原告らの肖像等の使用に関する使用料が、原告らの主張するような高額なものとなることはない。また、被告は、原告らの活動のために環境を整えたり、内外のスタッフの人件費及び物品の制作費等を負担したりし、その結果得られた売上げ等から原告に約定の報酬を支払っていた。そして、本件専属契約が終了した後も、こうした被告の業務及び負担を前提として、本件グループに係るグッズ等の売上げが得られるのであるから、原告らが得られる報酬は、被告のマネジメント業務の対価を控除したものとなる。原告らは、本件グループの知名度は相当に高いと主張するが、年間１５０回を超えるライブを行うバンドもあるから、本件グループの公演回数はわずかなものというべきであるし、ヴィジュアル系という極めて小さな市場のみでの活動にとどまっていることからすると、本件グループの知名度は非常に小さいと評価せざるを得ない。
(ｴ)本件ファンクラブサイトでの利用行為による損害について本件グループのファンクラブは、本件専属契約期間中に被告が立ち上げたものであり、本件ファンクラブサイトに掲載していた原告らの肖像等も、全て本件専属契約期間中に公開したものである。したがって、本件専属契約終了後のファンクラブの会費収益は、被告のマネジメントによるものといえる。
(ｵ)小括
被告が本件専属契約終了後から令和３年１２月３１日までの間にグッズ販売に関して受領した額は１４万３５７４円（令和元年１２月１日以降に限れば６万６９９３円）であった。
したがって、仮に被告の本件利用行為が原告らのパブリシティ権を侵害するものであったとしても、原告らに生じた損害の額は、本件専属契約の定めにより算定される原告らの報酬額である一人当たり１万２５６３円（令和元年１２月１日以降のグッズ販売に限れば５８６２円）を超えない。
(6)争点５（本件利用行為に係る報酬支払請求の当否）について


（原告らの主張）
ア仮に、原告らが、被告に対し、本件専属契約終了後から令和元年１１月３０日までの間に本件利用行為を黙示的に許諾していたとすると、原告らと被告は、その許諾と同時に、本件利用行為につき本件専属契約所定の報酬を支払う旨の黙示の合意をしていたというべきである。イ被告が、本件専属契約終了から令和元年１１月３０日までの間に、グッズ販売に関連して受領した額は７万６５８１円であるから、これについての原告らの報酬は一人当たり６７００円となる。
また、被告が、本件専属契約終了から令和元年１１月３０日までの間に、ファンクラブに関連して受領した額は１７万８０２５円であるから、これについての原告らの報酬は一人当たり１万５５７７円となる。ウしたがって、被告は、原告らに対し、グッズ販売に関する報酬として一人当たり６７００円及びファンクラブに関する報酬として一人当たり１万５５７７円並びにこれらに対する令和元年１２月１日（黙示の利用許諾期間終期の翌日）からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
（被告の主張）
ア被告が、原告らに対し、本件利用行為についての黙示の合意に基づき、本件専属契約終了から令和元年１１月３０日までの間のグッズ販売に関し、原告ら一人当たり６７００円、ファンクラブに関し、原告ら一人当たり１万５５７７円の各報酬を支払う義務があることは認める。イもっとも、原告らと被告との間の本件利用行為に係る黙示の合意の内容も、本件専属契約の定めに従うべきであるところ、本件専属契約によれば、同契約終了から令和元年１１月３０日までの間に発生した報酬の支払期限は、締切日である同年１２月３１日の６０日後に当たる令和２年２月２９日である。
したがって、本件利用行為に係る報酬の支払についての遅延損害金の始期は同年３月１日である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件各サイトにおける原告らの肖像等の利用に係る原告らと被告との間のやりとりに関し、以下の事実を認めることができる。
(1)原告らは、被告に対し、平成３１年４月２４日付けの書面により、令和元年７月１４日までに、被告が管理するウェブサイトを含む一切の媒体（本件ファンクラブサイトについても同様）から、原告らの肖像等を削除するよう求めた（甲８）。
(2)ＳＫＩＹＡＫＩ担当者は、令和元年６月２日、原告Ａに対し、本件グループのファンクラブは、キャリア公式課金（会員の会費等を当該会員が契約している携帯電話会社の電話料金等と合わせて支払う仕組み）を利用しているため、ウェブサイトを閉鎖するまでには次のようなスケジュールになるとの内容のメールを送信した（甲９）。
令和元年６月中各携帯電話会社に終了の旨を申請し受理される。同年８月末     課金の停止（現会員向けのウェブサイトの無料化）
同年９月末     完全閉鎖
(3)被告は、原告らに対し、令和元年６月１２日付けの書面により、①本件ファンクラブサイトの閉鎖スケジュールについて、同月中に各携帯電話会社に終了させる旨の申請をした場合の最速のスケジュールであると付記した上で、同年９月末をもって完全閉鎖となる予定であることを通知するともに、②原告らは、同年６月１４日に、同年７月１３日をもってファンクラブを閉鎖する旨をＳＮＳ等により告知する予定とのことであるが、これを強行すれば多くの混乱を招き、関係者やファンに迷惑がかかることから、当該告知を延期するよう求めた（乙５）。
(4)原告らは、被告に対し、令和元年６月１４日付けの書面により、関係者やファンたちのことを考え、同日にＳＮＳ等で告知することを延期すると通知した（乙６）。
(5)ＳＫＩＹＡＫＩ担当者は、令和元年７月８日、被告担当者に対し、ファンクラブに係る決済サービス業者のうち１社について、ファンクラブ会員向けの会費決済サービスを終了させるまでに時間を要することが判明したため、ウェブサイトを閉鎖するまでのスケジュールを次のようにしたいとのメールを送信した（乙１）。
令和元年９月３０日         新規会員登録の受付停止同年１０月３１日          会員サービスの課金停止同年１１月１日から同月３０日まで会員サービス無料開放期間同年１２月１日以降         会員サービスの提供終了(6)被告は、令和元年７月１４日、本件被告サイトにおいて、「ＦＥＳＴ   ＶＡＩＮＱＵＥＵＲＯｆｆｉｃｉａｌ    Ｓｉｔｅならびに月額会員サービス終了に関するご案内」と題して、前記(5)のスケジュールとともに、同年１２月１日以降、会員サービスの提供及び本件被告サイトにおける情報提供を終了する旨を掲載した（乙２）。
２争点１（肖像権等侵害の成否）について
(1)人の氏名、肖像等（以下、併せて「肖像等」という。）は、個人の人格の象徴であるから、当該個人は、人格権に由来するものとして、これをみだりに利用されない権利を有すると解される（氏名につき、最高裁昭和５８年（オ）第１３１１号同６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号２７頁、肖像につき、最高裁昭和４０年（あ）第１１８７号同４４年１２月２４日大法廷判決・刑集２３巻１２号１６２５頁及び最高裁平成１５年（受）第２８１号同１７年１１月１０日第一小法廷判決・民集５９巻９号２４２８頁、両者につき、最高裁平成２１年（受）第２０５６号同２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２号８９頁各参照）。そして，肖像等が有する精神的価値を保護の対象とする肖像権及び氏名権は，上記の人格権に由来する権利の一内容を構成するものということができる。


(2)原告らは、①被告が利用した原告らの写真は、おおむね原告ら各人が識別されるように撮影されたものであること、②本件専属契約が終了している以上、原告らが撮影を許諾した目的は失われていること、③本件専属契約終了により被告が原告らの肖像を利用する権原は消滅していること、④本件専属契約終了の背景に原告らと被告との間の信頼関係喪失があったこと、⑤原告らが被告に対して本件専属契約終了後の原告らの肖像等の使用を許諾していないこと、⑥被告による原告らの肖像等の利用が、それらの有する顧客吸引力により専ら被告の利益を実現するためであること、⑦原告らが被告のマネジメントを離れて本件グループとしてアーティスト活動を継続していること、⑧契約終了後に当該契約に基づいて一方当事者に帰属する権利の行使を許容する社会通念ないし慣習はないことといった事情を根拠に、被告による原告らの肖像等の利用が原告らの受忍限度を超えるものであると主張する。しかし、原告らは、実演家グループである本件グループのメンバーとして、被告のマネジメントの下でアーティスト活動をしていたところ（前提事実(1)）、本件各サイトに掲載されていた原告らの肖像等に係る写真及び画像は、本件専属契約期間中に、被告により、原告らの承諾を得て撮影及び作成され、本件グループのメンバーや活動内容等を紹介する目的で掲載されていたものであるし、原告らの肖像等が転写されたグッズについても、同様に原告らの承諾を得て製造及び販売されてきたものである（前提事実(3)）。また、本件専属契約終了後の被告による原告らの肖像等の利用態様及び目的も、本件専属契約の終了前後で変容していたとの事情はうかがわれない。さらに、本件専属契約終了後においても、少なくともファンクラブが存続する限りは、その会費を支払った会員に対し、本件グループのメンバーや活動内容等を紹介する記事を閲覧させるため、本件ファンクラブサイトのみならず、当該サイトに導く機能を有する本件被告サイトにも原告らの肖像等を掲載する必要があったといえる（前提事実(3)ア、前記１の認定事実(2)）。加えて、被告が、本件グッズ販売サイトにおいて、原告らの肖像写真及び当該グッズを撮影した写真を掲載するとともに、当該グッズを販売していたことについても、被告が本件専属契約終了後に新たに本件グループに係るグッズを製造したと認めるに足りる証拠がないことからすると、原告らの肖像等の掲載は、在庫を捌くための必要最低限度のものにとどまるといえる。
以上の事情を総合考慮すると、原告らの主張する上記事情が存在するとしても、被告が本件各サイトにおいて原告らの肖像等を掲載した行為は、社会生活上受忍すべき限度を超えてその精神的価値を侵害するとはいえず、不法行為法上違法と評価すべきものとはいえいない。
(3)よって、その余の点について判断するまでもなく、原告らの肖像権等侵害を理由とする請求は理由がない。
３争点２－１（パブリシティ権の侵害の有無）について(1)肖像等は、商品の販売等を促進する顧客吸引力を有する場合があり、このような顧客吸引力を排他的に利用する権利（パブリシティ権）は、肖像等それ自体の商業的価値に基づくものであるから、肖像権及び氏名権と同様に、肖像等に係る人格権に由来する権利の一内容を構成するものということができる。他方、肖像等に顧客吸引力を有する者は、社会の耳目を集めるなどして、その肖像等を時事報道、論説、創作物等に使用されることもあるのであって、その使用を正当な表現行為等として受忍すべき場合もあるというべきである。そうすると、肖像等を無断で使用する行為は、①肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し、②商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付し、③肖像等を商品等の広告として使用するなど、専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に、パブリシティ権を侵害するものとして、不法行為法上違法となると解するのが相当である（最高裁平成２１年（受）第２０５６号同２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２号８９頁参照）。
(2)これを本件についてみると、本件被告サイトは、本件グループのメンバーや活動内容等を紹介することにとどまらず、その閲覧者を本件グッズ販売サイトや本件ファンクラブサイトに誘導して、グッズの購入及びファンクラブへの入会を促す役割も果たすものであるから（前提事実(3)ア）、本件被告サイトにおける原告らの肖像等の利用は、商品販売等の広告として使用するものというべきである。
また、被告が、本件グッズ販売サイトにおいて、原告らの肖像等が転写されたグッズを販売する行為は、原告らの肖像等を商品等の差別化を図る目的で利用しているといえる。
さらに、本件ファンクラブサイトに原告らの肖像等に係る写真及び画像等を掲載することは、会費を支払ったファンクラブ会員に対する本件グループのメンバー及び活動内容等を紹介することを目的としてされるものであるから、原告らの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用するものというべきである。
したがって、原告らの肖像等を、原告らの承諾なく、本件利用行為により利用することは、専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものといえるから、原告らのパブリシティ権を侵害するものとして、不法行為法上違法となる。
４争点２－２（原告らの肖像等の使用許諾の有無）について(1)被告は、本件グッズ販売サイトにおいて販売しているグッズは、本件専属契約期間中に、原告らの許諾を受けて製造されたものの在庫品であるところ、当該許諾には、その後の本件専属契約の終了如何にかかわらず、許諾を受けて製造したグッズの全てを販売することについての許諾も含まれていると主張する。
しかし、被告が、原告らの芸名、写真、肖像等その他の人格的権利を自由に無償で利用開発することができるのは、本件専属契約期間中とされていたものであり（前提事実(2)イ(ｲ)）、原告らと被告の間において、本件専属契約の終了如何にかかわらず、原告らの許諾を受けて製造した商品の全てを販売することについても許諾がされていたと認めるに足りる証拠はない。したがって、被告の上記主張を採用することはできない。(2)次に、被告は、原告らとの間で、本件専属契約終了後も、ファンクラブを円滑に閉鎖するために必要な期間については、被告が原告らの肖像等を使用することを明示又は黙示に合意し、これにより原告らの肖像等の使用につき許諾を得ていたと主張する。


そこで検討すると、①原告らは、ファンクラブを閉鎖するには、会費決済サービスの終了手続の完了を待つ必要があるところ、この専ら手続的、技術的な理由から、数か月程度の時間を要することを認識していたこと（前記１の認定事実(2)及び(3)）、②被告が、原告らに、令和元年６月１２日付けの書面により、ＳＮＳ等においてファンクラブを閉鎖する旨の告知を強行すると関係者やファンに迷惑がかかるため、当該告知を延期するよう求めたのに対し、原告らは、被告に、関係者やファンたちのことを考え、ＳＮＳ等での告知を延期すると通知したこと（前記１の認定事実(3)及び(4)）、③同年７月１４日以降、本件被告サイトにおいて、その後の具体的なスケジュールとともに、同年１１月３０日まで、会員向けサービスの提供及び本件被告サイトにおける情報提供がされる旨が告知されていたのに（前記１の認定事実(6)）、原告らが、被告に対し、本件被告サイト及び本件ファンクラブサイトの閉鎖時期に関して特段の異議を述べていたと認めるに足りる証拠がないこと、④本件被告サイトは、本件ファンクラブサイトへ誘導する役割を有しており、また、本件グッズ販売サイトは、ファン向けにグッズを販売する目的も有していたと認められるから（前提事実(3)ア、弁論の全趣旨）、少なくともファンクラブが存続する限り、本件各サイトにおける原告らの肖像等の掲載を継続する必要があったといえることを総合考慮すると、原告らは、被告に対し、ファンクラブの会員向けサービスが終了する同日までは、本件各サイトにおいて原告らの肖像等を掲載することを黙示に許諾していたと認めるのが相当である。
したがって、被告が、令和元年１２月１日以降、本件グッズ販売サイトにおいて、原告らの肖像写真及び原告らの肖像等が転写されたグッズを撮影した写真を掲載するとともに、当該グッズを販売していた行為は、原告らのパブリシティ権を侵害するものとして、不法行為法上違法と評価すべきであるが、その余の本件利用行為については、原告らの黙示の許諾の範囲内といえるから、違法性を欠き、パブリシティ権侵害を理由とする不法行為は成立しないというべきである。
５争点３（故意又は過失の有無）について
(1)本件専属契約において、広告・宣伝及び販売促進のため、原告らの芸名、本名、写真、肖像、筆跡、経歴、音声等、その他の人格的権利を、被告の判断により自由に無償で利用開発することができるのは、本件専属契約期間中とされているところ（前提事実(2)イ(ｲ)）、被告がアーティストのマネジメント会社であって（前提事実(1)）、アーティストが有するパブリシティ権の取扱いについても相応の注意をもって業務を行うべき立場にあることを考慮すると、ファンクラブの会員向けサービスが終了した令和元年１２月１日以降も漫然と本件グッズ販売サイトにおいて、原告らの肖像写真及び原告らの肖像等が転写されたグッズを撮影した写真を掲載したことには、少なくとも過失があるといわざるを得ない。
(2)被告は、これまでの経緯や専属契約書の文言から、商品化についての原告らの許諾には、宣伝広告のための肖像使用も含まれると認識しており、従前のとおりの報酬を支払うことにより、原告らのグッズの販売を継続できると信じることについて相当な理由があったから、故意も過失もないと主張する。しかし、上記のとおり、本件専属契約においては、被告が、原告らの芸名、写真、肖像等その他の人格的権利を自由に無償で利用開発することができるのは、本件専属契約期間中である旨が明記されていたことに加え、被告が、アーティストのマネジメント会社として、アーティストが有するパブリシティ権の取扱いについても相応の注意をもって業務を行うべき立場にあったことを考慮すると、仮に被告が主張するように誤信していたとしても、そのことに相当な理由があるとはいえない。
したがって、被告の上記主張を採用することはできない。(3)以上によれば、被告が、令和元年１２月１日以降、本件グッズ販売サイトにおいて、原告らの肖像写真及び原告らの肖像等が転写されたグッズを撮影した写真を掲載するとともに、当該グッズを販売していたことによる原告らのパブリシティ権侵害行為について、被告に過失が認められるというべきである。
６争点４（損害の有無及びその額）について
(1)被告の前記３ないし５のパブリシティ権侵害行為によって原告らが被った損害の額は、著作権法１１４条３項の類推適用により、原告らが被告に対し、原告らの肖像等の使用を許諾したとすれば、得られたであろう使用料相当額というべきである。そして、当該使用料相当額は、原告らと被告との間の従前の契約内容、同種の他の使用許諾契約の内容、原告らの名声の程度、原告らの肖像等の利用態様及び期間、被告が得た経済的利益の額とそれに対する利用された肖像等の貢献の程度などを総合考慮して算定するのが相当である。(2)これを本件についてみると、本件専属契約においては、被告は、原告らに対し、本件グループに係る名称、肖像等の使用について、被告が第三者から受け取る収入より、被告が支出した経費を差し引いた残額の３５パーセントを報酬として支払う旨が定められていたこと（前提事実(2)イ(ｳ)）、グッズ販売に関し、被告が令和元年１２月１日から令和３年１２月３１日までの間に受領した額（経費控除後）は６万６９９３円であったこと（前提事実(4)ア）が認められ、これらを前提として算定される原告らの報酬の額は、一人当たり５８６２円（１円未満四捨五入）となる。
また、本件グッズ販売サイトにおいて、本件専属契約終了後から令和３年１２月３１日までの約２年以上にわたり、原告らの肖像写真及び原告らの肖像等が転写されたグッズを撮影した写真が掲載されるとともに、当該グッズが販売されており、その期間は相当に長期なものと評価できるものの、当該期間中に本件グッズ販売サイトにおいて販売されたグッズの売上げは８万３７４２円にとどまる（前提事実(4)ア）。平成３０年におけるライブ会場でのグッズの売上げが２２３４万０４１３円であったのに対し、本件グッズ販売サイトでのグッズの売上げが５４万７５６０円と前者の約２ないし３パーセントにとどまるものであったと認められること（弁論の全趣旨）も考慮すると、本件グループに係るグッズについては、本件グッズ販売サイトにおける原告らの肖像等の顧客吸引力及びグッズ販売の売上全体に対する貢献の程度は、わずかなものにとどまるといえる。
このほか、被告が、本件グッズ販売サイトにおける原告らの肖像等の利用により、上記以外の経済的利益を得ていたと認めるに足りる証拠はない。また、本件全証拠によっても、原告らが格別の知名度を有しているとまでは認め難い。
これらの事情に加え、本件が、将来における使用料について合意する場面ではなく、原告らのパブリシティ権を侵害した被告に対し損害賠償を請求するに当たってその損害額を算定する場面であることを考慮すると、パブリシティ権侵害による損害の額は合計４万８０００円（一人当たり１万２０００円）と認めるのが相当である。


また、被告によるパブリシティ権侵害を理由とする不法行為と相当因果関係がある弁護士費用は合計８０００円（一人当たり２０００円）と認められる。
(3)被告によるパブリシティ権侵害行為は、令和元年１２月１日から令和３年１２月３１日まで本件グッズ販売サイトにおいて原告らの肖像写真及び原告らの肖像等が転写されたグッズを撮影した写真を掲載するとともに当該グッズを販売していたという継続的不法行為であって、前記(2)において説示した損害額も、当該全期間にわたって当該掲載及び販売行為がされたことを前提として算定されたものであることに照らすと、遅延損害金の起算日を継続的不法行為の終了時である同日とし、その利率を年３パーセントとするのが相当である。
(4)ア原告らは、パブリシティ権者として、著作権法１１４条２項を類推適用し、被告が得た利益相当額を損害として請求できると主張する。前記３(1)のとおり、パブリシティ権は、肖像等の有する顧客吸引力を排他的に利用する権利であるから、パブリシティ権者は，肖像等が付された商品等を市場において独占的に販売することができる。このパブリシティ権者の市場における上記商品等に対する地位は，著作権者の市場における著作物に対する地位と共通するといえる。そうすると、被告による原告らのパブリシティ権を侵害する行為がなかったならば、原告らが利益を得られたであろうという事情が存在する場合には、原告らの損害額を算定するに当たり、著作権法１１４条２項を類推適用することができると解される。本件において、被告が原告らのパブリシティ権を侵害して得た利益は、原告らの肖像等を転写したグッズの販売によってもたらされたものであるところ、原告らが他に原告らの肖像等を利用したグッズを市場において販売していたと認めるに足りる証拠はなく、本件全証拠によっても、被告による上記グッズの販売がなかったならば、原告らが利益を得られたであろうという事情を認めることはできない。
したがって、被告による原告らのパブリシティ権を侵害する行為がなかったならば、原告らが利益を得られたであろうという事情が存在すると認めることはできないから、原告らの損害額の算定に当たり、著作権法１１４条２項を類推適用する基礎を欠くといわざるを得ない。イまた、原告らは、第三者に対して原告らの肖像等の使用を許諾する際の使用料を定めており、当該使用料の水準を損害額算定の際に考慮すべきであると主張するが、実際にこの定めに基づいて許諾がされた例があると認めるに足りる証拠はないから、そのような事情を考慮することはできない。ウさらに、原告らは、被告は、本件専属契約終了後、原告らに対して、何らマネジメント業務をしていないから、被告がマネジメント業務の対価として６５パーセントを得る正当な理由はなく、被告がグッズ販売に関して受領した額が原告らに対する報酬額に当たると主張する。しかし、パブリシティ権侵害による損害額の算定に当たって原告らと被告との間の従前の契約内容を斟酌するのは、両者の自由意思に基づいて合意された使用料が、原告らと被告のそれぞれの利益状況、原告らのパブリシティ権が有する経済的価値などを反映した合理的な水準となっている可能性が高いと解されることによるものであるから、本件専属契約終了後に被告が本件グループに係るマネジメント業務を行っているか否かによって左右されるものとはいえない。
エ原告らは、本件専属契約所定のアドバンスが最低報酬額であると主張するが、本件全証拠によっても、当該アドバンスがそのような性格のものであると認めることはできない。仮に原告らの主張を前提としても、上記アドバンスは、ライブ及びテレビ出演なども含めた様々な活動により得られるであろう収入を前提として定められたものと考えられるから（甲１２・第１条）、最も収入を得られると思われるライブ及びテレビ出演がなく、収入全体に占める割合が小さい本件グッズ販売サイトにおける利用行為のみがされている場合であっても、必ずアドバンスとして定められた額を最低報酬額として斟酌しなければならないものということはできない。オしたがって、原告らの前記各主張はいずれも採用することができない。７争点５（本件利用行為に係る報酬支払請求の当否）について(1)前記４において説示したとおり、原告らは、被告に対し、ファンクラブ会員向けサービスが終了する令和元年１１月３０日までは、本件各サイトにおいて原告らの肖像等を掲載することを黙示に許諾していたと認めるのが相当である。
この事実関係を前提とすると、被告が、原告らに対し、本件利用行為についての黙示の合意に基づき、本件専属契約終了から令和元年１１月３０日までの間のグッズ販売に関して原告ら一人当たり６７００円及び同期間のファンクラブに関して原告ら一人当たり１万５５７７円の各報酬を支払う義務があることは、当事者間に争いがないというべきである。(2)そして、黙示の合意に基づく報酬支払債務については、債務者は、①確定期限があるときは、その期限の到来した時から、②不確定期限があるときは、債務者がその期限の到来したことを知った時から、③期限の定めがないときは、履行の請求を受けた時から、それぞれ遅滞の責任を負う（改正前民法４１２条）。
原告は、黙示の利用許諾期間の終期をもって、被告が報酬支払債務について遅滞に陥ったと主張するが、原告らと被告との間で、その日を支払期限にする旨の黙示の合意が成立していたとか、原告がその日に被告に対し履行の請求をしたと認めるに足りる証拠はない。
この点、前提事実(5)のとおり、原告らと被告との間の黙示の肖像等利用契約に基づく報酬支払請求を追加する旨の訴えの変更に係る申立書が被告に送達されたのは令和３年１２月１３日であるところ、被告は、本件専属契約終了から令和元年１１月３０日までの間に発生した報酬の支払期限は令和２年２月２９日であると主張しているから、これを前提とすると、同契約終了後から令和元年１１月３０日までの間の本件利用行為に係る報酬の支払についての遅延損害金の始期は令和２年３月１日とするのが相当である。
第４結論
以上によれば、原告らの被告に対する請求は、原告らそれぞれにつき、パブリシティ権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償として、損害金１万４０００円及びこれに対する令和３年１２月３１日（最終の不法行為の日）から支払済みまで民法所定年３パーセントの割合による遅延損害金並びに本件利用行為に係る黙示の合意に基づく報酬支払請求として、報酬金２万２２７７円及びこれに対する令和２年３月１日（被告が自認する支払期限の翌日）から支払済みまで改正前民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるからこの限度で認容し、その余は理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國      分     隆     文
裁判官
間    明    宏    充
裁判官
バヒ    スバ    ラン    薫


令和２年２月１９日判決言渡
平成３１年（行ケ）第１００２５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年１月２７日
判決
原            告        株式会社光未来訴訟代理人弁護士        溝    田      宗      司訴訟代理人弁理士        田    中      泰      彦被            告        株式会社ハイジェンテック
ソリューション
訴訟代理人弁護士        角    野      佑      子訴訟代理人弁理士        鈴    木      由      充
新      田    研    太
鶴                      寛
主文
１特許庁が無効２０１７－８００１１６号事件について平成３１年１月２１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２７年５月２６日（優先日平成２６年５月２７日（以下「本件優先日」という。），優先権主張国日本）を国際出願日とする特願２０１５－５２９９５２号の一部を分割して，平成２７年１２月２５日，発明の名称を「気体溶解装置及び気体溶解方法」とする発明について特許出願（特願２０１５－２５５４０９号。以下「本件出願」という。）をし，平成２９年３月３１日，特許権の設定登録（特許第６１１６６５８号。請求項の数４。以下，この特許を「本件特許」という。甲２５，４０）を受けた。⑵被告は，平成２９年８月２１日，本件特許について特許無効審判の請求（無効２０１７－８００１１６号事件）をした。
原告は，平成３０年５月２１日付けの審決の予告を受けたため，同年７月１９日付けで，本件出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１ないし４を一群の請求項として訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正」という。甲３２の１，２）をした。
その後，特許庁は，平成３１年１月２１日，本件訂正を認めた上で，「特許第６１１６６５８号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月３１日，原告に送達された。
⑶原告は，平成３１年２月２８日，本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし４の記載は，次のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る発明を「本件特許発明１」などという。下線部は本件訂正による訂正箇所である。甲３２の１，２）。
【請求項１】
水に水素を溶解させて水素水を生成する気体溶解装置であって，
水槽と，
固体高分子膜（ＰＥＭ）を挟んだ電気分解により水素を発生させる水素発生
手段と，
前記水素発生手段からの水素を水素バブルとして前記水槽からの水に与えて
加圧送水する加圧型気体溶解手段と，
前記加圧型気体溶解手段から水素水を導いて貯留する溶存槽と，前記溶存槽に貯留された水素水を前記水槽中に導く，１．０ｍｍより大きく３．０ｍｍ以下の内径の細管（但し，０．８ｍ以下の長さのものを除く）から
なる降圧移送手段としての管状路と，を含み，
前記水槽中の水を前記加圧型気体溶解手段，前記溶存槽，前記管状路，前記水槽へと送水して循環させ前記水素バブルをナノバブルとするとともに，前記加圧型気体溶解手段から前記溶存槽へと送水される水の一部を前記水素発生手段に導き電気分解に供することを特徴とする気体溶解装置。
【請求項２】
前記溶存槽は前記加圧型気体溶解手段からの水素水を加圧貯留することを特徴とする請求項１記載の気体溶解装置。
【請求項３】
前記溶存槽は少なくともその一部にフィルターを与えられていることを特徴とする請求項２記載の気体溶解装置。
【請求項４】
前記加圧型気体溶解手段はダイヤフラムポンプを含むことを特徴とする請求項１乃至３のうちの１つに記載の気体溶解装置。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，請求人（被告）の主張する無効理由１（分割要件違反を前提とし，甲１（国際公開第２０１５／１８２６０６号）を主引用例とする新規性又は進歩性の欠如），無効理由２（甲３（特開２０１２－２３６１３３号公報）を主引用例とする進歩性の欠如），無効理由３（甲１２（韓国登録特許第１０－０８１５０９２号公報）を主引用例とする進歩性の欠如），無効理由４（「水槽」の発明特定事項に係るサポート要件違反）及び無効理由５（「細管の長さ」の発明特定事項に係るサポート要件違反）について，無効理由１ないし４は理由がないが，無効理由５は理由があるから，本件特許発明１ないし４に係る本件特許は無効とすべきものであるというものである。(2)本件審決は，無効理由５（「細管の長さ」の発明特定事項に係るサポート要件違反）について，要旨次のとおり判断した。
ア本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲２５）の記載（【００１５】，【００１６】，【００４７】，【００４８】）によると，本件特許発明１ないし４の課題は「気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持」することであり，当該課題を「降圧移送手段を設け，かつ液体にかかる圧力を調整す」ることにより，解決できることを理解できる。
イ本件明細書の記載（【００５３】ないし【００６８】）から，実施例（実施例１，３ないし１２）と比較例（比較例１，２）の降圧移送手段５はどちらも内径は２ｍｍ又は３ｍｍであるものの，長さに着目すると，長さ１．４ｍ以上の細管は実施例となるが，長さ０．８ｍ以下の細管は過飽和の状態が維持できたとする実施例とされていないものと認められるから，「降圧移送手段」のうちでも，長さによっては発明の課題を解決することができないこととなる。


ウ本件訂正により「但し，０．８ｍ以下の長さのものを除く」とされた事項は，技術的には０．８ｍより長い細管を意味するものであるところ，本件明細書には，長さ１．４ｍの細管であれば過飽和の状態の水素水を得ることができる実施例１０が記載されているが，長さが０．８ｍより長い細管であれば過飽和の状態の水素水を安定に維持することができるとの明示的な記載はない。また，比較例２では，長さ０．８ｍの細管で水素濃度が１．８ｐｐｍの水素水となるところ，比較例２と長さ以外の圧力等の条件を同等とすれば，例えば０．８１ｍのような比較例２よりも僅かに長さを長くしたところで，濃度が１．８ｐｐｍから急激に上昇して過飽和の状態の目安としている，２．０ｐｐｍより大きい水素濃度となると当業者が認識する根拠はみいだせない。むしろ，長さを僅かに変化させたところで，水素濃度は１．８ｐｐｍの近傍の値であると当業者であれば十分に理解し得るところである。したがって，０．８ｍより長い細管には，水素水を過飽和の状態とし，かつ，これを安定に維持することができない例が含まれることは当業者であれば十分に認識しうる事項である。
一方で，比較例２に対して，例えば，圧力を高くするなど他の条件を変更すれば，水素水を過飽和の状態とし，かつ，これを安定に維持することが可能かもしれないが，例えば，長さが０．８１ｍの場合に，当業者が水素水を過飽和の状態とし，かつ，これを安定に維持することができる条件はどのようなものであるのか，技術常識を加味しても特定することは困難であり，示唆もないから，長さが０．８１ｍの場合に，水素水を過飽和の状態とし，かつ，これを安定に維持することができると認めることができない。エそうすると，過飽和の状態が安定に維持できると認めることができない数値範囲が含まれている本件特許発明１ないし４は，発明の詳細な説明に記載された，発明の課題を解決するための手段が反映されていないため，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて特許を請求するものであり，本件特許発明１ないし４に係る本件特許は，特許法３６条６項１号の規定（サポート要件）に違反する。
４取消事由
本件特許発明１ないし４のサポート要件の適合性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
⑴本件特許発明１ないし４のサポート要件の適合性ア本件訂正は，本件訂正前の特許請求の範囲の請求項１に「水に水素を溶解させて水素水を生成する気体溶解装置であって，水槽と，固体高分子膜（ＰＥＭ）を挟んだ電気分解により水素を発生させる水素発生手段と，前記水素発生手段からの水素を水素バブルとして前記水槽からの水に与えて加圧送水する加圧型気体溶解手段と，前記加圧型気体溶解手段から水素水を導いて貯留する溶存槽と，前記溶存槽に貯留された水素水を前記水槽中に導く降圧移送手段としての管状路と，を含み，前記水槽中の水を前記加圧型気体溶解手段，前記溶存槽，前記管状路，前記水槽へと送水して循環させ前記水素バブルをナノバブルとするとともに，前記加圧型気体溶解手段から前記溶存槽へと送水される水の一部を前記水素発生手段に導き電気分解に供することを特徴とする気体溶解装置。」（以下，本件訂正前の請求項１に係る発明を「本件訂正前発明１」という。）の「降圧移送手段としての管状路」について，「１．０ｍｍより大きく３．０ｍｍ以下の内径の細管（但し，０．８ｍ以下の長さのものを除く）からなる降圧移送手段としての管状路」とし，細管の内径及び長さの数値を限定し，本件特許発明１としたものである。
本件明細書の記載（【０００２】ないし【００１５】）によれば，本件訂正前発明１及び本件特許発明１の課題は，いずれも，①過飽和の水素水を生成し，②飲料水に適する程度に過飽和の状態を安定的に維持することにあり，この課題を解決する手段として，本件訂正前発明１及び本件特許発明１は，水槽，加圧型気体溶解手段（ポンプ），溶存槽及び降圧移送手段としての管状路等から構成され，更に，水素水をこれらの構成で循環させ，「水素バブルをナノバブルとするもの」としたことにより（【００１６】，【００１７】，【００２９】，【００３０】，図３及び図４），上記①及び②を同時に実現した点に技術的特徴がある。
そして，本件明細書には，本件訂正前発明１及び本件特許発明１の技術的特徴を実現するための条件である「細管の径」（【００３５】），「加圧型気体溶解手段の圧力」（【００３６】）及び「細管の径及び加圧型気体溶解手段の圧力の比率」（【００３１】）について詳しい記載がある。本件明細書のこれらの記載を参酌すれば，当業者は，本件訂正前発明１及び本件特許発明１の上記課題を解決できると認識できるから，本件特許発明１は，本件訂正の有無にかかわらず，サポート要件に適合する。イ仮に本件特許発明１は，本件訂正の有無にかかわらず，サポート要件に適合するとはいえないとしても，当業者は，本件特許発明１において，細管の長さを０．８ｍよりも長くしたことにより「過飽和の状態を安定に維持」できると認識できる。
(ア)原告が平成３１年４月１日に実施した，本件特許発明と同じ構成の気体溶解装置において，細管の径を２ｍｍに固定し，長さを変えて，溶存槽と降圧移送手段の間の圧力（＝加圧型気体溶解手段の出口側の圧力）を計測した実験（以下「追加実験①」という。甲３５）の実験結果によれば，細管の長さに比例して圧力が高まること，降圧移送手段の入口側の圧力が高ければ高いほど大気圧（水槽）に至るまでの時間が長くかかり，それだけ過飽和の状態を安定に維持できることを読み取ることができる。
そうすると，追加実験①の実験結果から，細管の長さが０．８ｍよりも長ければ，「過飽和の状態を安定に維持」できるものと評価できることから，当業者は，本件特許発明１において，細管の長さを０．８ｍよりも長くしたことにより「過飽和の状態を安定に維持」できると認識できる。


(イ)本件明細書には，「「過飽和」とは，気体の液体への溶解度は温度により異なるが，ある温度Ａ（℃）における気体の液体への溶解量が，その温度Ａ（℃）における溶解度より多く存在している状態を示す。」（【００３１】），「ただし，気体としては水素が最も好ましい。水素は分子量が小さく，しかも液体中の内容物と内容物の間，例えば水と水との分子の間に入って，より過飽和の状態を維持しやすいと考えられる。また，水素の液体中の濃度が７℃で２．０ｐｐｍより大きいことが好ましく，２．０～８．０ｐｐｍであることが好ましい。２．０ｐｐｍより大きいことで過飽和状態を維持できる。」（【００４７】）との記載があり，上記記載から，水素水の水素濃度が２．０ｐｐｍであれば，過飽和の状態を維持できると理解できる（甲４１）。
そして，原告が令和元年７月１０日から同年９月１１日に実施した，ウォーターサーバーに本件特許発明と同じ構成の気体溶解装置を取り付けて，水素水を生成した実験（以下「追加実験②」という。甲３６，３６の２）の実験結果によれば，細管の長さと水素濃度とは，細管の長さが長くなれば水素水の濃度も濃くなる関係にあること，細管の径が３ｍｍ以下であり，かつ，細管の長さが０．８ｍより長ければ，水素濃度が過飽和とされている２．０ｐｐｍとなっていること，細管の径が２ｍｍの場合は，細管の長さが０．８ｍであっても，２．０ｐｐｍ以上の水素濃度となっていることが分かる。
そうすると，追加実験①の実験結果に鑑みると，当業者は，本件特許発明１において，細管の長さを０．８ｍよりも長くしたことにより「過飽和の状態を安定に維持」できると認識できる。
(ウ)この点に関し被告は，被告が実施した実験（以下「被告実験」という。乙３，４）の実験結果によれば，原告が主張する追加実験①及び②と齟齬する結果となった旨主張する。
しかしながら，被告実験に用いた気体溶解装置は，溶存フィルターに下から水を入れており，水素が溶け込む構成となっていないため，「溶存槽」を備えておらず，また，バルブを用いており，「溶存槽に貯留された水素水を水槽中に導く細管からなる降圧移送手段」としての「管状路」を備えていないことなどの点で，本件特許発明の気体溶解装置と同一の構成であるといえないから，被告の上記主張は失当である。
(2)小括
以上によれば，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，本件特許発明１ないし４において，「過飽和の状態を安定に維持」できると認識できるものといえるから，本件特許発明１ないし４はサポート要件に適合する。
そうすると，本件特許発明１ないし４はサポート要件に適合しないとした本件審決の判断は誤りであるから，違法として取り消されるべきである。
２被告の主張
⑴本件特許発明１ないし４のサポート要件の適合性の主張に対しアサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。
(ア)本件特許発明１は，「細管の長さが０．８ｍより大きく１．４ｍより小さい場合」を包含するものであるところ，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び技術常識から，上記場合に過飽和の状態を安定的に維持するという発明の課題が解決できると認識することはできないから，サポート要件に適合しない。
すなわち，本件明細書には，過飽和の状態が維持された実施例１ないし１３は細管の長さの値が１．４ないし４ｍの範囲にあることが記載され，過飽和の状態を維持できなかった比較例１及び２は細管の長さの値がそれぞれ０．４ｍ，０．８ｍであることが記載されているものの（【００５３】ないし【００６８】），細管の長さの値が０．８ｍより大きく１．４ｍより小さい範囲については，過飽和の状態が維持されるのか否かが記載されておらず，細管の長さの値が０．８ｍより大きく１．４ｍより小さい範囲について本件特許発明の上記課題を解決できることの開示はない。また，本件明細書の【００３０】には，「比較的長尺であ」る「ことが好ましい」との記載があるが，過飽和の状態を安定に維持することができる細管の長さの具体的な範囲の記載はない。したがって，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び技術常識から，細管の長さの値が０．８ｍより大きく１．４ｍより小さい場合に，過飽和の状態を安定に維持するとの発明の課題を解決できると認識することはできないから，本件特許発明１は，サポート要件に適合しない。
(イ)また，本件明細書記載の実施例１ないし１３には，過飽和の状態が維持される条件として，降圧移送手段の管状路（細管５ａ）の内径や長さのみならず，細管５ａの材料，加圧型気体溶解手段３により加えられる圧力，水素発生量，水の流量等が記載されており，これらの条件は，本件特許発明１の課題解決に不可欠であるにもかかわらず，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１に記載がない。
この点に関し，本件明細書の【００３１】には，過飽和の状態を安定に維持するために，「細管５ａの内径をＸｍｍとし，加圧型気体溶解手段３により加えられる圧力をＹＭＰａ」としたときに，Ｘ／Ｙの値を１．００ないし１２．００の範囲に調整する必要がある旨の記載があることに照らすと，当業者において，細管の内径Ｘ及び長さがそれぞれ本件特許発明に規定された範囲内であれば発明の課題を解決できると理解することはできないというべきである。
したがって，この点からも，当業者において，細管の長さの値が０．８ｍより大きく１．４ｍより小さい場合に，過飽和の状態を安定に維持するとの発明の課題を解決できると認識することはできないから，本件特許発明１は，サポート要件に適合しない。
イこれに対し原告は，追加実験①及び②の実験結果に鑑みれば，本件特許発明１はサポート要件に適合する旨主張する。
しかしながら，そもそも，サポート要件の判断基準時は特許出願時であり，特許出願後に実験データを提出して明細書の発明の詳細な説明の記載内容を記載外で補足することによって，その内容を特許請求の範囲に記載された発明の範囲まで拡張ないし一般化し，サポート要件に適合させることは，発明の公開を前提に特許を付与するという特許制度の趣旨に反するものであるから，許されない。


また，追加実験①及び②に用いた気体溶解装置が本件特許発明の気体溶解装置と同じ構成であることの立証はないし，実験結果を裏付ける証拠も存在しない。かえって，被告が本件特許発明１の気体溶解装置と同じ構成の気体溶解装置を用いて行った被告実験の結果は，追加実験①及び②の実験結果とは齟齬する結果であった。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(2)小括
以上によれば，本件特許発明１ないし４がサポート要件に適合しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載事項について
本件明細書（甲２５）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１ないし４については別紙１を参照。）。
⑴【技術分野】
【０００１】
本発明は，気体溶解装置及び気体溶解方法に関し，特に，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持し提供できる気体溶解装置及び気体溶解方法に関する。
【背景技術】
【０００２】
近年，水やお茶といった飲料に二酸化炭素や水素等の気体を充填した清涼飲料水などが販売されている。このように，液体に充填させた気体を摂取することにより，気体のままでは，なかなか人間の体内に取り込めなかったものを，容易に体内に取り込むことができ，個々の気体が有する有用な効果を発揮しやすくしている。
【０００３】
例えば，水やお茶といった飲料に水素ガスを充填した清涼飲料水などが販売されている。これは，液体に充填させた水素ガスを摂取することにより，人間の体内に存在する活性酸素を還元させることを目的としている。
【０００４】
一方，活性酸素は，クエン酸サイクルでＡＴＰ（アデノシン三リン酸）を作り出す時に重要な役割を果たすなど，生命維持に必須であるとともに，体内へ侵入してきた異物を排除する役割も担っていることが判ってきている。また，生体内の反応などで用いられなかった活性酸素は，通常，細胞内に存在する酵素によって分解される。しかしながら，すべての活性酸素が酵素によって分解されるわけではなく，余剰の活性酸素が分解されずに存在することになる。その結果，余剰の活性酸素により細胞が損傷され，癌や生活習慣病等の疾病，および老化などを招来する原因となり，余剰の活性酸素を排除することが健康維持のために求められている。
【０００５】
そこで，近年，かかる余剰の活性酸素を排除する物質として水素が用いられている。水素は，その分子量がきわめて小さいために身体内に吸収されやすく，さらに水素が活性酸素と反応すると水に変化するもので，安全性が高いなどの理由を有するからである。また，数多い活性酸素の中でも特にヒドロキシラジカルのみを選んで還元し，身体に有用な活性酸素に影響を与えないからである。
【０００６】
このように，特段の害も無く，病気予防や健康増進につながると考えられる水素の病理学的な有効性については，非特許文献１～１０など多くの学術誌等で報告されており，枚挙にいとまがない。
【０００７】
上記のとおり，水素ガスの摂取は，病気予防や健康増進といった有用な効果を奏する。また，他の気体の摂取は，それぞれに特有の病気予防や健康増進といった有用な効果を奏する。そのため，水素等の気体を液体に溶解することを目的として，種々の手段が公開されている。
【０００８】
例えば，特許文献１には，密閉容器（Ａ）中で飲料水と水素ガス若しくは水素ガスを含む混合気体を加圧状態で接触させて該飲料水に水素を溶解させて水素水を生水する方法に於いて，容器（Ａ）内の水素水が利用のために排出されて，容器（Ａ）の内圧が低下した時点で排出を停止し，その後新規な飲料水を密閉状態の容器（Ａ）に充填することで容器（Ａ）の内圧を上昇させ，再度容器（Ａ）内に充填された飲料水に水素を溶解させる水素水の生水方法が，開示されている。また，特許文献２には，飲料に供する水素水であって，水素ガスを飽和状態に溶解した溶解水を，オリフィスの小孔を通過して圧力を解放することにより溶解していた水素ガスを微細な気泡として発生させ，この微細な気泡を網部材に導いて通過させることにより微細化させて，粒径が１μｍ～５０μｍ程度の微細気泡にし，この粒径が１μｍ～５０μｍ程度の水素ガスのマイクロバブルを含有していることを特徴とする水素水が，開示されている。さらに，特許文献３には，空気中の水分を結露させて凝縮した結露水を生成する結露装置と，この結露水に対して水素発生反応を生じさせることによって，活性水素を溶存した水素水を生成する水素水化処理装置と，この水素水から不純物を除去して，水素水とするフィルタユニットと，この水素水を貯留して，飲料水として供給する飲料水サーバとから構成したことを特徴とする水素水製造装置が，開示されている。
【０００９】
また，特許文献４には，（イ）管体と，（ロ）管体の一方の端部に形成され，原料水を高圧で供給する原料水供給系と，（ハ）管体に水密結合され，原料水供給系から供給された原料水に対して，ほぼ直角に水素を供給する水素供給系と，（ニ）管体内において前記水素供給系の下流に管体の長手方向に形成され，原料水供給系から管体に供給された原料水と，水素供給系から管体に供給された水素の混合流体を拡散させるための拡散室と，（ホ）拡散室に充填され，所定の孔径を有し，供給された水素を微細気泡として通過させるための多孔質要素と，（ヘ）管体の他方の端部に形成され，製造された加水素水を排出する排出口と，を備えている水素を微細気泡として大量に含んだ加水素水の製造装置が，開示されている。さらに，特許文献５には，水供給部と，水素供給部と，前記各供給部から水と水素の供給を受けて水素混入水を吐出する気液混合ポンプと，気液混合ポンプから吐出される水素混入水が攪拌される攪拌部と，攪拌部からの水素混入水が所定の滞流をなして溶存水素以外の水素を放出させる放気安定槽とを含んで構成されることを特徴とする水素水の連続製造装置が，開示されている。さらにまた，特許文献６には，貯留した水に水素を溶解させるための容器と，水素化マグネシウムの加水分解により水素を発生させる水素発生部と，該水素発生部で発生した水素を前記容器に供給する水素供給管と，前記容器に貯留された水に加圧された水素が溶解してなる水素水を外部へ供給する水素水供給管とを備える水素水製造装置が，開示されている。
【００１０】


また，特許文献７には，加圧液体と加圧気体とを接触させることにより，気体を液体に溶解させる加圧型気体溶解機構と，液体流路において該加圧型気体溶解機構の後に設置された降圧機構とで構成される気体溶解装置であって，降圧機構が，複数のキャピラリーの内側に加圧液体を流すことにより，液体を降圧させるべく構成されたものであることを特徴とする気体溶解装置が，開示されている。
⑵【発明が解決しようとする課題】
【００１３】
上記特許文献１～６記載の技術は，水素水を得ることはできるものの，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，この過飽和の状態を安定に維持できるものではなく，提供される水素水の濃度が低く，十分な水素水の効果が得られるものではなかった。さらに，装置が大掛かりであるため十分なスペース等が必要となり，ウォーターサーバー等へ容易に取付けることができないという問題点があった。
【００１４】
また，特許文献７記載の技術は，降圧機構が複数のキャピラリーを有しているため，降圧機構のスペースを広く取る必要があり，ウォーターサーバー等に容易に取付けることができないという問題点があった。さらに，複数のキャピラリーを有しているため製造や故障時の修理が煩雑になり，ウォーターサーバー等に取付けて使用するには，実用化の面で問題があった。
【００１５】
そこで，本発明の目的は，前記の従来技術の問題点を解決し，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持しこれを提供でき，さらにウォーターサーバー等へ容易に取付けることができる気体溶解装置を提供することにある。
⑶【課題を解決するための手段】
【００１６】
本発明者らは，前記課題を解決すべく鋭意検討を行った結果，降圧移送手段を設け，さらに液体にかかる圧力を調整することで，前記目的を達成し得ることを見出し，本発明を完成するに至った。
【００１７】
即ち，本発明の気体溶解装置は，水に水素を溶解させて水素水を生成し取出口から吐出させる気体溶解装置であって，生成した水素水を導いて加圧し貯留する溶存槽と，前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路において前記取出口からの水素水の吐出動作による前記管状路内の圧力変動を防止し層流を形成させる降圧移送手段と，を含むことを特徴とする。かかる発明によれば，生成した水素水から水素を離脱させることなくこの外部に提供することができるのである。
【００１８】
上記発明において，前記降圧移送手段は前記管状路の前記取出口近傍に管径をより大若しくはより小とするテーパーを与えた圧力調整部を含むことを特徴としてもよい。
【００１９】
上記発明において，前記溶存槽には，ダイヤフラムポンプにより水と水素バブルとを同時に加圧送水する加圧型気体溶解手段が接続されていることを特徴としてもよい。
【００２０】
上記発明において，前記管状路の内径及び長さをそれぞれＸ，Ｌとし，前記加圧型気体溶解手段に加えられている圧力をＹとしたときに，前記管状路内の水素水に層流を形成させるようＸ，Ｙ及びＬの値が選択されていることを特徴としてもよい。
【００２１】
上記発明において，前記溶存槽に加圧貯留された水素水を再度，前記加圧型気体溶解手段に送出し水素バブルと同時に加圧送水することを特徴としてもよい。
【００２２】
上記発明において，前記溶存槽に加圧貯留された水素水を水槽中に導き，前記水槽中の水を前記加圧型気体溶解手段に送出し水素バブルと同時に加圧送水することを特徴としてもよい。
【００２３】
また，本発明の気体溶解方法は，水に水素を溶解させて水素水を生成し取出口から吐出させる気体溶解方法であって，生成した水素水を導いて加圧貯留する溶存槽と，前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路と，を少なくとも含む気体溶解装置において，前記取出口からの水素水の吐出動作による前記管状路内の圧力変動を防止し前記管状路内に層流を形成させることを特徴とする。
【００２４】
上記発明において，前記気体溶解装置は前記溶存槽に接続され且つダイヤフラムポンプにより水と水素バブルとを同時に加圧送水する加圧型気体溶解
手段を更に含み，
前記溶存槽に加圧貯留された水素水を再度，前記加圧型気体溶解手段に送出し水素バブルと同時に加圧送水することを特徴としてもよい。
【００２５】
上記発明において，前記溶存槽に加圧貯留された水素水を水槽中に導き，前記水槽中の水を前記加圧型気体溶解手段に送出し水素バブルと同時に加圧送水することを特徴としてもよい。
【００２６】
上記発明において，前記溶存槽には少なくとも２００ｎｍ以下の平均径の水素バブルを含む水素水を加圧貯留させることを特徴としてもよい。
⑷【発明を実施するための形態】
【００２８】
以下，本発明の気体溶解装置について具体的に説明する。
【００２９】
図１は，本発明の気体溶解装置の一例を示す断面図である。図中，１は気体溶解装置，２は気体発生手段，３は加圧型気体溶解手段，４は溶存槽，５は降圧移送手段である。気体溶解装置１は，気体を発生させる気体発生手段２と，この気体を加圧して液体に溶解させる加圧型気体溶解手段３と，気体を溶解している液体を溶存及び貯留する溶存槽４と，この液体が細管５ａを流れることで降圧する降圧移送手段５と，を有している。
【００３０】
ここで，降圧移送手段５は，溶存槽４及び取出口１０を接続する管状路５ａにおいて，取出口１０からの水素水の吐出動作による管状路５ａ内の圧力変動を防止しこの中に層流を形成させる。例えば，降圧移送手段５の管状路５ａは，内部を流れる液体の圧力にもよるが比較的長尺であり径の小さいことが好ましく，管状路５ａの取出口近傍に管径を絞った若しくは拡げたテーパーを与えた圧力調整部を含むものであってもよい。
【００３１】


また，本発明の気体溶解装置１において，細管５ａの内径をＸｍｍとし，加圧型気体溶解手段３により加えられる圧力をＹＭＰａとしたときに，細管５ａ内に層流を形成させるようなものであって，Ｘ／Ｙの値が，１．００～１２．００であることを特徴とするものであり，さらに，Ｘ／Ｙの値が，３．３０～１０．０であることが好ましく，４．００～６．６７であることがより好ましい。気体を過飽和で溶存させている液体が，かかる条件で細管５ａ中を層流状態で流れて降圧移送されることで，気体を過飽和の状態で液体に溶解させ，さらに過飽和の状態を安定に維持し移送することができる。ここで，「過飽和」とは，気体の液体への溶解度は温度により異なるが，ある温度Ａ（℃）における気体の液体への溶解量が，その温度Ａ（℃）における溶解度より多く存在している状態を示す。
【００３２】
さらに，図１では，気体発生手段２は，水素発生手段２１を有し，さらにまたイオン交換手段２２を有している。また，水素発生手段２１が，電気分解により水素を発生させるもので，例えば，固体高分子膜（ＰＥＭ）方式として知られる公知の装置であっても良い。なお，イオン交換手段２２はイオン交換樹脂等を用いてイオン交換を行うものであり，気体発生手段２はイオン交換手段２２を有していることが好ましいが，必須のものではない。
【００３３】
図１では，今回，液体として水を使用している。図２を併せて参照すると，液体吸入口７から水を吸入し（Ｓ１），加圧型気体溶解手段３の吸入口８を経由してポンプ３ａで吸入し後述する水素発生手段２１からの水素を配管内にて合流させ混合し（Ｓ２’），加圧溶解（Ｓ２）後，この吐出口９から水を吐出する。吐出された水の一部を分離し（Ｓ２’’），イオン交換手段２２でイオン交換し（Ｓ３）水素発生手段用取入口２３を経由して水素発生手段２１に送られる。水素発生手段２１では，イオン交換された水を用いて電気分解（Ｓ４）により水素を発生させ水素供給管２４を通して加圧型気体溶解手段３の吸入口８へと送られる。また，電気分解により発生した酸素は，酸素排出口２５を通して気体溶解装置１の外へと排出される。
【００３４】
電気分解により発生した水素は加圧型気体溶解手段３の吸入口８へと送られ，そのポンプ３ａにより加圧されることで，液体吸入口７から吸入した水に加圧溶解される。水素を加圧溶解した水は，加圧型気体溶解手段３の吐出口９から吐出され，溶存槽４に過飽和の状態で溶存される（Ｓ５）。溶存槽４に溶存された液体は，降圧移送手段５である細管５ａ内で層流状態を維持して流れることで降圧され（Ｓ６），水素水吐出口１０から外部へ吐出される（Ｓ７）。
【００３５】
また，本発明の気体溶解装置１は，降圧移送手段５である細管５ａの内径Ｘが，１．０ｍｍ以上５．０ｍｍ以下であることが好ましく，１．０ｍｍより大きく３．０ｍｍ以下であることがより好ましく，２．０ｍｍ以上３．０ｍｍ以下であることが好ましい。かかる範囲とすることで，特開平８－８９７７１号公報記載の技術のように，降圧するために１０本以上の細管を設置する必要が無く，細管５ａを１本有することで降圧することができるとともに，管内に層流を形成し得る。また，ウォーターサーバー等に容易に取付けることができ，さらに，製造や故障時の修理が容易になり，ウォーターサーバー等への取付けがより容易になる。なお，本発明において，細管の内径Ｘとは，単管の場合の内径だけではなく，例えば，二重管中の細管の内径Ｘ等も含むものであり，形状は問わない。
【００３６】
さらに，本発明において，２０℃における加圧型気体溶解手段３の圧力Ｙとしては，０．１０～１．０ＭＰａであることが好ましく，０．１５～０．６５ＭＰａであることがより好ましく，０．２０～０．５５ＭＰａであることがさらにより好ましく，０．２３～０．５０ＭＰａであることが最も好ましい。圧力をかかる範囲とすることで，気体を液体中に容易に溶解できる。また，加圧型気体溶解手段３は，吐出口９の方向を上向きに設置することが好ましい。これにより，ポンプ圧送効率が上がり気体の溶解効率を高めることができる。
【００３７】
さらにまた，本発明の気体溶解装置１は，加圧型気体溶解手段３で加圧して気体を溶解した液体を，排出せずに循環して加圧型気体溶解手段３に送り，循環した後に，降圧移送手段５に送ることが好ましい。これにより，より気体の溶解濃度を高めることができる。また，循環回数としては，特に限定されないが，１～１０回以内で最高溶存濃度に達することであることが好ましく，１～５回で最高溶存濃度に達することとがより好ましい。
【００４０】
また，本発明の気体溶解装置１は，加圧型気体溶解手段３としては気体と液体とを同時に加圧して気体を液体に溶解できるものであり，特に限定されないが，ダイヤフラムポンプ３ａを含むことが好ましい。ダイヤフラムポンプ３ａを用いることで，より小スペースに加圧型気体溶解手段３を設けることができる。
【００４１】
さらに，本発明の気体溶解装置１は，流量に対して１／３の容量の溶存槽４となるように，溶存槽４を１個または２個以上複数有することが好ましく，特に２個以上有することが好ましい。２個以上とすることで，より効率よく短時間で気体を高濃度に溶解できる。図１では，多孔質体などからなるマイクロフィルターを内部に含む溶存タンク４１と活性炭フィルターを内部に含む溶存タンク４２を有しており，これにより過飽和の状態をより安定に維持することができる。
【００４２】
また，本発明において，溶存槽４としては，気体を溶解した状態で加圧下で溶存できれば，特に形状等は限定されず，マイクロフィルターや活性炭（カーボン）フィルターは他のフィルターであってもよい。さらに，溶存槽４は，溶存タンク４１の上側から気体を溶解した液体を取り込み，下側から降圧移送手段５へと送られることが好ましい。これにより，溶存タンク４１中の上部に気体が溜まることで液体と気体を分離出来，気体が溶存した液体のみが降圧移送手段５へと送ることができるため，気体のみを降圧移送手段５へと送られることを防止でき，気体の溶解を安定した状態で生成・維持できる。
⑸【００４３】


図３は，本発明の気体溶解装置の使用の一例を示す図である。図中，１００はウォーターサーバーである。ウォーターサーバー１００に気体溶解装置１’を取付けることで，ウォーターサーバー１００中の水を用いて，水素ガスを発生させ，さらにそれを用いて過飽和の水素水を供給することできる。また，過飽和の水素水をウォーターサーバー１００中に保存できるとともに，循環できるので，常に過飽和の水素水を供給することができる。
【００４４】
詳細には，図４を併せて参照すると，ウォーターサーバー１００から水，気体発生手段２から水素を同時に加圧型気体溶解手段３のダイヤフラムポンプ３ａに導かれ，これで加圧しながらバブリングし水素水を得る。かかる水素水はダイヤフラムポンプ３ａでの加圧状態を維持しながら，多孔質体などからなるマイクロフィルター（溶存タンク）４１，活性炭フィルター（溶存タンク）４２を通じて，降圧移送手段５の細管５ａを経て再び，ウォーターサーバー１００に導かれる。また，ダイヤフラムポンプ３ａを出た水素水の一部は，イオン交換手段２２を介して水素発生手段２１に送られ電気分解されて水素を発生させる。かかる水素は気体溶解装置３のダイヤフラムポンプ３ａに送られる。
【００４５】
かかる装置で，約３０分間稼動させたところ，５００ｎｍ以下のナノバブルが光学的に観察され，引き続き３日間稼動させたところ，２００ｎｍ程度のナノバブルが光学的に観察された。
【００４６】
上記では，気体として水素を用いた例を示したが，他の気体を過飽和の状態で溶解することも可能である。例えば，気体発生手段２として炭酸ガスボンベ，窒素ガスボンベ，酸素ガスボンベ等を用いれば，種々の気体を過飽和で溶解することができる。これにより，水素，二酸化炭素，窒素および酸素からなる群より選ばれる一種以上の気体を液体に過飽和で溶解することができる。
【００４７】
ただし，気体としては水素が最も好ましい。水素は分子量が小さく，しかも液体中の内容物と内容物の間，例えば水と水との分子の間に入って，より過飽和の状態を維持しやすいと考えられる。また，水素の液体中の濃度が７℃で２．０ｐｐｍより大きいことが好ましく，２．０～８．０ｐｐｍであることが好ましい。２．０ｐｐｍより大きいことで過飽和状態を維持できる。
【００４８】
さらに，本発明において，液体の温度を３０～９５℃で水素を溶解することができ，液体中の濃度が４２℃で２ｐｐｍより大きいことが好ましく，３～４ｐｐｍであることが好ましい。２ｐｐｍより大きいことで，水素水をシャワーや入浴等にも使用できる。また，お湯の温度８０℃時の水素溶存濃度が１．０ｐｐｍ以上であることが好ましい。
【００４９】
また，本発明において，気体として水素が用いられる場合，上記図１および図３の水素発生手段２１に示すように，電気分解により発生した水素であることが好ましい。例えば，固体高分子膜（ＰＥＭ）方式でなくとも，２５％ＫＯＨを含む水溶液をアルカリ式電解槽にいれ，これを電気分解することで水素を発生させ，かかる水素を気体として使用することができる。これにより，従来の水素ボンベによる充填では約１５ＭＰａ必要であるのに対し，約１ＭＰａ以下の圧力で使用することができ，より安全に使用できる。また，オンサイトで水素発生手段２１から発生した水素を気体として使用することで，ボンベから供給する場合と比較してコストを格段に安くすることができる。
【００５１】
また，本発明において，降圧移送手段５である細管は，本発明の効果を妨げない範囲において，通常の液体や気体を流す際に使用できる部材を使用することができ，例えば，ポリプロピレン製の細管を使用できる。また，細管の外部にアルミを蒸着するなど，気体の漏れが無い構造とすることが好ましい。
⑹【００５２】
以下，本発明について，実施例を用いてさらに詳細に説明するが，本発明はこれらの実施例に限定されるものではない。
【実施例】
【００５３】
（実施例１）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ１．６ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．４１ＭＰａ，水素発生量を２１ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を７３０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で６．５ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００５４】
（実施例２）
図１に示す気体溶解装置１を水道に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ１．６ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．２５ＭＰａ，水素発生量を２１ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を７３０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，１１℃で２．６ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００５５】
（実施例３）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ１．６ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．３０ＭＰａ，水素発生量を２１ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を７３０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で５．９ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００５６】
（実施例４）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ１．５ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．３５ＭＰａ，水素発生量を２５ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を５９０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で３．０ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。


【００５７】
（実施例５）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ１．６ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．３８ＭＰａ，水素発生量を２５ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を５６０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で３．８ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００５８】
（実施例６）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ１．８ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．４０ＭＰａ，水素発生量を２５ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を５４０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で４．２ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００５９】
（実施例７）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ１．８ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．４５ＭＰａ，水素発生量を２０ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を５６０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で４．５ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００６０】
（実施例８）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ１．８ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．５０ＭＰａ，水素発生量を１５ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を５７０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で４．２ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００６１】
（実施例９）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ２．０ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．６０ＭＰａ，水素発生量を１５ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を４６０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で３．４ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００６２】
（実施例１０）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ１．４ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．２０ＭＰａ，水素発生量を３０ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を５５０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で２．７ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００６３】
（実施例１１）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ３ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．５０ＭＰａ，水素発生量を２０ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を５５０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で２．４ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００６４】
（実施例１２）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径３ｍｍで長さ４ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．３５ＭＰａ，水素発生量を２０ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を６５０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で３．５ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００６５】
（実施例１３）
図１に示す気体溶解装置１を図３に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径３ｍｍで長さ２．５ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．２５ＭＰａ，水素発生量を２０ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を７００ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で３．０ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持していた。
【００６６】
（比較例１）
図１に示す気体溶解装置１を図２に示すように市販のウォーターサーバー１００に接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径２ｍｍで長さ０．４ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．０５ＭＰａ，水素発生量を２１ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を９６０ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で１．６ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持できなかった。


【００６７】
（比較例２）
図１に示す気体溶解装置１を図２に示すように市販のウォーターサーバーに接続して，４回循環して，水素水を生成した。降圧移送手段５の細管５ａは，内径３ｍｍで長さ０．８ｍのポリプロピレン製のものを使用した。圧力を０．０８ＭＰａ，水素発生量を２１ｃｍ³／ｍｉｎ，水の流量を９００ｃｍ³／ｍｉｎで行った。３０分運転後の水中の水素濃度は，７℃で１．８ｐｐｍの水素水となり，過飽和の状態を維持できなかった。
【００６８】
実施例１～実施例１３はいずれも過飽和状態の水素水を得ることができ，しかも持続的に維持できた。一方，比較例１および２では，過飽和状態の水素水を得ることができなかった。
⑺【産業上の利用可能性】
【００６９】
水道やウォーターサーバーだけでなく，お茶やジュース等の飲料，あるいは浴槽などにも取付けることができる。気体を過飽和の状態で液体に溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持することが求められる種々の液体に利用することができる。
２本件特許発明１ないし４のサポート要件の適合性の判断の誤りについて本件審決は，本件明細書の記載から，本件特許発明１ないし４の課題は「気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持」することであり，当該課題を「降圧移送手段を設け，かつ液体にかかる圧力を調整す」ることにより，解決できることが理解できるが，一方で，０．８ｍより長い細管には，水素水を過飽和の状態とし，かつ，これを安定に維持することができない例が含まれることは当業者であれば十分に認識しうる事項であるから，過飽和の状態が安定に維持できると認めることができない数値範囲が含まれている本件特許発明１ないし４は，発明の詳細な説明に記載された，発明の課題を解決するための手段が反映されていないため，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて特許を請求するものであり，サポート要件に適合しない旨判断したが，原告は，本件審決の上記判断は誤りである旨主張するので，以下において判断する。
⑴本件特許発明１ないし４の課題について
ア前記１の本件明細書の記載によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件特許発明１に関し，次のような開示があることが認められる。(ア)従来の水素水製造装置等の技術は，水素水を得ることはできるものの，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，この過飽和の状態を安定に維持できるものではなく，提供される水素水の濃度が低いため，十分な水素水の効果が得られるものではないという問題点があった（【０００８】ないし【００１０】，【００１３】）。
(イ)「本発明」は，前記(ア)の従来技術の問題点を解決し，「気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持」する「気体溶解装置」を提供することを目的とするものであり（【００１５】），「本発明者ら」は，「降圧移送手段を設け，さらに液体にかかる圧力を調整すること」で，前記目的を達成し得ることを見出し，「本発明」を
完成するに至った（【００１６】）
そして，「本発明」の気体溶解装置は，水に水素を溶解させて水素水を生成し取出口から吐出させる気体溶解装置であって，生成した水素水を導いて加圧し貯留する溶存槽と，前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路において前記取出口からの水素水の吐出動作による前記管状路内の圧力変動を防止し層流を形成させる降圧移送手段と，を含むことを特徴とし，生成した水素水から水素を離脱させることなく外部に提供することができる（【００１７】）。
イ前記アによれば，本件明細書には，本件特許発明１の課題は，「気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持」する「気体溶解装置」を提供することにあり，その課題を解決する手段として，「降圧移送手段を設け，さらに液体にかかる圧力を調整する」構成を採用したことが開示されているものと認められる。
また，本件特許発明１を直接的又は間接的に引用して発明特定事項に含む本件特許発明２ないし４の課題についても，これと同様である。
(2)サポート要件の適合性について


ア前記１の本件明細書の記載によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，①「本発明」の気体溶解装置１は，気体を発生させる気体発生手段２と，この気体を加圧して液体に溶解させる加圧型気体溶解手段３と，気体を溶解している液体を溶存及び貯留する溶存槽４と，この液体が細管５ａを流れることで降圧する降圧移送手段５とを備えること（【００２９】，図１），「本発明の気体溶解方法は，水に水素を溶解させて水素水を生成し取出口から吐出させる気体溶解方法であって，生成した水素水を導いて加圧貯留する溶存槽と，前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路と，を少なくとも含む気体溶解装置において，前記取出口からの水素水の吐出動作による前記管状路内の圧力変動を防止し前記管状路内に層流を形成させることを特徴とする」こと（【００２３】），②「加圧型気体溶解手段」に関し，「電気分解により発生した水素」は「加圧型気体溶解手段」により「加圧されることで，液体吸入口７から吸入した水に加圧溶解」され，「水素を加圧溶解した水」は，「加圧型気体溶解手段」の吐出口９から吐出され，溶存槽４に「過飽和の状態」で溶存されること（【００３４】），「２０℃における加圧型気体溶解手段３の圧力Ｙとしては，０．１０～１．０ＭＰａであることが好ましく，０．１５～０．６５ＭＰａであることがより好ましく，０．２０～０．５５ＭＰａであることがさらにより好ましく，０．２３～０．５０ＭＰａであることが最も好ましい。圧力をかかる範囲とすることで，気体を液体中に容易に溶解できる」こと（【００３６】），③「降圧移送手段」に関し，「降圧移送手段５は，溶存槽４及び取出口１０を接続する管状路５ａにおいて，取出口１０からの水素水の吐出動作による管状路５ａ内の圧力変動を防止しこの中に層流を形成させる。例えば，降圧移送手段５の管状路５ａは，内部を流れる液体の圧力にもよるが比較的長尺であり径の小さいことが好まし」いこと（【００３０】），「溶存槽４に溶存された液体は，降圧移送手段５である細管５ａ内で層流状態を維持して流れることで降圧され（Ｓ６），水素水吐出口１０から外部へ吐出される（Ｓ７）」こと（【００３４】），「降圧移送手段５である細管５ａの内径Ｘが，１．０ｍｍ以上５．０ｍｍ以下であることが好ましく，１．０ｍｍより大きく３．０ｍｍ以下であることがより好ましく，２．０ｍｍ以上３．０ｍｍ以下であることが好ましい。かかる範囲とすることで，特開平８－８９７７１号公報記載の技術のように，降圧するために１０本以上の細管を設置する必要が無く，細管５ａを１本有することで降圧することができるとともに，管内に層流を形成し得る」こと（【００３５】），④「細管」の内径Ｘ及び長さＬ，「加圧型気体溶解手段」の圧力Ｙと「層流」との関係に関し，「細管５ａの内径をＸｍｍとし，加圧型気体溶解手段３により加えられる圧力をＹＭＰａとしたときに，細管５ａ内に層流を形成させるようなものであって，Ｘ／Ｙの値が，１．００～１２．００であることを特徴とするものであり，さらに，Ｘ／Ｙの値が，３．３０～１０．０であることが好ましく，４．００～６．６７であることがより好ましい。気体を過飽和で溶存させている液体が，かかる条件で細管５ａ中を層流状態で流れて降圧移送されることで，気体を過飽和の状態で液体に溶解させ，さらに過飽和の状態を安定に維持し移送することができる」こと（【００３１】），「上記発明において，前記管状路の内径及び長さをそれぞれＸ，Ｌとし，前記加圧型気体溶解手段に加えられている圧力をＹとしたときに，前記管状路内の水素水に層流を形成させるようＸ，Ｙ及びＬの値が選択されていることを特徴としてもよい」こと（【００２０】）の記載がある。上記記載によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，「本発明」の気体溶解装置は，「加圧型気体溶解手段」により水素を「過飽和の状態」で液体に溶解させて水素水を生成し，この水素水が「降圧移送手段」である管状路内で層流状態を維持して流れることで降圧され，「過飽和の状態」を維持して水素水吐出口１０に移送する構成を採用し，これにより「気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持」するという「本発明」の課題を解決できることの開示があるものと認められる。
ここに「過飽和」とは，「気体の液体への溶解度は温度により異なるが，ある温度Ａ（℃）における気体の液体への溶解量が，その温度Ａ（℃）における溶解度より多く存在している状態を示す。」こと（本件明細書の【００３１】），「層流」とは，一般に，速度の方向がそろった規則的な流れであって，流速が十分遅いときに実現するものであること（甲３９の１）をいう。また，細管の内径Ｘ及び長さＬ，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙという変数に関し，Ｌ及びＹの２つの変数の値が同じであれば，細管の内径Ｘの値が大きいほど，細管内を流れる液体の流速が遅くなり得ること，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値が大きければ，気体を液体に多く溶解させることができるが，細管内を流れる液体の流速は速くなり得ること，細管の長さＬの値が大きければ，細管内壁の抵抗により細管内を流れる液体の流速が遅くなり得ることは，技術常識であるものと認められる。イ前記アのとおり，本件明細書には，「上記発明において，前記管状路の内径及び長さをそれぞれＸ，Ｌとし，前記加圧型気体溶解手段に加えられている圧力をＹとしたときに，前記管状路内の水素水に層流を形成させるようＸ，Ｙ及びＬの値が選択されていることを特徴としてもよい」（【００２０】）との記載があるが，水素水に層流を形成させるようにするにはＸ，Ｙ及びＬの値をどのように選択されるのかについての明示的な記載はない。
そこで，本件明細書記載の実施例１ないし１３及び比較例１及び２に基づいて，以下において検討する。なお，別紙２は，実施例１ないし１３及び比較例１及び２を一覧表にまとめたものである。


(ア)まず，実施例１ないし３（【００５３】ないし【００５５】）を比較すると，別紙２のとおり，３つの実施例で細管の内径Ｘの値は２ｍｍ，長さＬの値は１．６ｍ及び水素水の流量の値は７３０ｃｍ³／ｍｉｎと同じであるところ，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値は，実施例１は０．４１Ｍｐａ，実施例２は０．２５Ｍｐａ，実施例３は０．３０Ｍｐａである。加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値が最も大きい実施例１の水素濃度は６．５ｐｐｍと最も大きく，圧力Ｙの値が最も小さい実施例２の水素濃度の値は２．６ｐｐｍと最も小さく，両実施例の差は３．９ｐｐｍである。
このような実施例１ないし３の比較の結果は，前記アの技術常識に照らすと，細管の内径Ｘ及び長さＬと水素水の流量の各値が同じであれば，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値が大きいほど，水素が水に多く溶け込むため，生成時における水素濃度の値が大きくなる結果，測定時における水素濃度の値も大きくなっているものと理解できる。(イ)次に，実施例５（【００５７】）と実施例７（【００５９】）を比較すると，別紙２のとおり，両実施例で細管の内径Ｘの値は２ｍｍ及び水素水の流量の値は５６０ｃｍ³／ｍｉｎと同じであるが，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値は，実施例５が０．３８Ｍｐａ，実施例７が０．４５Ｍｐａで，実施例７は実施例５の約１．１８倍であり，また，細管の長さＬの値は，実施例５が１．６ｍ，実施例７が１．８ｍで，実施例７は実施例５の約１．１３倍である。水素濃度の値は，実施例５が３．８ｐｐｍ，実施例７が４．５ｐｐｍであり，両実施例の水素濃度の差は０．７ｐｐｍであり，実施例２と実施例３との水素濃度の差３．９ｐｐｍと比べると，その差はわずかである。このような実施例５と実施例７の比較の結果は，細管の内径Ｘ及び水素水の流量の各値が同じである場合において，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値と細管の長さの値をそれぞれおおむね同じ割合で増加させたときは，増加の前後で，水素濃度はおおむね同じであり，水素濃度が高まらないことを示している。また，実施例１０（【００６２】）と実施例１１（【００６３】）を比較すると，別紙２のとおり，両実施例で細管の内径Ｘの値は２ｍｍ，水素水の流量の値は５５０ｃｍ³／ｍｉｎと同じであるが，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値は，実施例１０が０．２０Ｍｐａ，実施例１１が０．５０Ｍｐａで，実施例１１が実施例１０の２．５倍であり，細管の長さＬの値は，実施例１０が１．４ｍ，実施例１１が３ｍで，実施例１１は実施例１０の約２．１４倍である。水素濃度の値は，実施例１０が２．７ｐｐｍ，実施例１１が２．４ｐｐｍであり，実施例１０が実施例１１よりも０．３ｐｐｍ高いが，実施例２と実施例３との水素濃度の差３．９ｐｐｍと比べると，その差はわずかである。このような実施例１０と実施例１１の比較の結果は，実施例５と実施例７の比較の結果と同様に，細管の内径Ｘ及び水素水の流量の各値が同じである場合において，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値と細管の長さの値をそれぞれおおむね同じ割合で増加させたときは，増加の前後で，水素濃度はおおむね同じであり，水素濃度が高まらないことを示している。
これらの実施例の比較の結果及び前記(ア)の実施例１ないし３の比較の結果と前記アの技術常識から，細管の内径Ｘ及び水素水の流量の各値が同じである場合に，水素濃度の値を高めるには，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値の増加割合が細管の長さＬの値の増加割合よりも大きくなるように各値を選択すればよいことを理解できる。
(ウ)他方，比較例１及び２については，別紙２のとおり，比較例１は，細管の内径Ｘの値が２ｍｍ，細管の長さＬの値が０．４ｍ，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値が０．０５ＭＰａ，水素水の流量の値が９６０ｃｍ³／ｍｉｎ，水素濃度の値が１．６ｐｐｍ，比較例２は，細管の内径Ｘの値が３ｍｍ，細管の長さＬの値が０．８ｍ，加圧型気体溶解手段の圧力Ｙの値が０．０８ＭＰａ，水素水の流量の値が９００ｃｍ³／ｍｉｎ，水素濃度の値が１．８ｐｐｍであって，いずれも過飽和の状態を維持できなかったものであるところ（【００６６】，【００６７】），比較例１及び２は，圧力Ｙの値が０．０５又は０．０８ＭＰａであって，実施例１ないし１３における圧力Ｙの値（０．２０ないし０．６０ＭＰａ）と比べて相当小さかったため，そもそも，加圧型気体溶解手段によって水素水生成時に過飽和の状態の水素水を得ることができなかったことによる可能性もあるものと理解できる。


令和５年９月２１日判決言渡
令和５年（ネ）第１００１５号特許権侵害に基づく損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和２年（ワ）第２５８９１号）
口頭弁論終結日令和５年７月１１日
判             決
当事者の表示本判決別紙１当事者目録記載のとおり
主             文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
３控訴人らのために、この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは、控訴人アール    ジエイレイノルズ    タバコカンパニーに対し、連帯して１億円及びこれに対する令和２年１０月３１日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
３被控訴人らは、控訴人ニコベンチャーズ    トレーディングリミテッドに対し、連帯して１億円及びこれに対する令和２年１０月３１日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は、発明の名称を「フィルタ内に管状要素を含むフィルタ付シガレット」とする特許に係る特許権を有する米国法人である控訴人（原審原告）アールジエイレイノルズ    タバコカンパニー（以下「原告レイノルズ」という。）及び原告レイノルズから同特許権について専用実施権の設定を受けたと主張する英国法人である控訴人（原審原告）ニコベンチャーズトレーディング    リミテッド（以下「原告ニコベンチャーズ」という。原告ニコベンチャーズは、本件訴え提起時に専用実施権の設定登録申請中であることを明らかにしつつ、原審では独占的通常実施権に基づく主張をしていたが、当審において令和２年９月１８日受付の専用実施権の設定登録を受けた旨の証拠（甲１０）を提出した。不法行為法上、両者は実質的に同一の法的保護に値する利益であると解される。）が、被控訴人（原審被告）フィリップ・モリス・ジャパン合同会社（以下「被告フィリップ・モリス」という。）及び被控訴人（原審被告）双日株式会社（以下「被告双日」という。）が輸入販売等をする製品は同特許に係る特許発明の技術的範囲に属し、被告らによる同製品の輸入販売等は同特許権及び同専用実施権（設定登録前は独占的通常実施権）を侵害すると主張し、被告らに対して、本件における不法行為の準拠法である日本法の民法７０９条及び同法７１９条１項に基づき、損害賠償金各１億円及びこれに対する不法行為の日の後である令和２年１０月３１日（各訴状送達の日の翌日）から支払済みまで同法所定の年３％の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。原審は、原告らの請求をいずれも棄却したところ、原告らは、これを不服として本件各控訴をした。
２前提事実及び争点
（原判決の引用）
前提事実及び争点は、後記（原判決の補正）のとおり原判決を補正するほかは、原判決の「事実及び理由」の第２の２及び３（原判決３頁１０行目から７頁１２行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。なお、引用文中「別紙」とあるのは、「原判決別紙」と読み替える（以下同じ。）。
(原判決の補正)
(1)４頁２・３行目の「本件特許に係る」の次に「設定登録時の」を加える。(2)５頁２３行目の「弁論の全趣旨」を「甲６、９、弁論の全趣旨」と改める。(3)６頁６行目の「気体」を「エアロゾル及び気体」と改める。(4)６頁１０行目の「Ｄ」の次に「、Ｇ、Ｈ」を加える。(5)６頁１１行目の「Ｇ」の次に「、Ｈ」を加える。(6)６頁１１・１２行目の「当たること」の次に「、Ｄ区画がフィルタ要素（構成要件Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｈ）に当たること」を加える。(7)６頁１４・１５行目の「独占的通常実施権を付与されたか」を「独占的通常実施権を付与され、又は専用実施権の設定を受けたか」と改める。(8)６頁１７行目の「構成要件Ｈ」を「構成要件Ｇ、Ｈ」と改める。(9)６頁１８行目の「Ｆ」を「Ｈ」と改める。
(10)６頁２５行目の「構成要件Ｃ」の次に「、Ｄ、Ｇ」を加える。(11)７頁１行目、４行目及び１２行目の各「本件特許」をいずれも「本件発明に係る本件特許」と改める。
(12)７頁７行目及び１０行目の各「本件特許に新規性欠如」をいずれも「または、同公報を主引例として進歩性を欠き、本件発明に係る本件特許に新規性欠如又は進歩性欠如」と改める。
３争点に対する当事者の主張
(1)原審及び当審が判断の対象としたのは争点２－１及び争点２－４である。(2)このうち、争点２―１（メンソールが「煙変性剤」（構成要件Ｇ、Ｈ、Ｉ）に当たるか）に対する当事者の主張は、原判決７頁２２行目の「構成要件Ｈ」を「構成要件Ｇ、Ｈ」と改めるほかは、原判決の「事実及び理由」の第２の４(2)（原判決７頁２２行目から８頁２３行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
(3)また、争点２－４（被告製品において「主流煙は、煙変性剤に実質的に接触することなく通過」（構成要件Ｉ）するか）に対する当事者の主張は、後記（原判決の補正）のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」の第２の４（5）（原判決１８頁４行目から２０頁１２行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の補正）
ア１８頁１０行目及び２６行目の各「タバコ端フィルタ部（Ｂ）」をいずれも「たばこ端フィルタ部（Ｂ）」と改める。
イ１９頁６・７行目の「大部分は、」を「大部分が」と改める。(4)前記各争点（２－１及び２－４）以外の各争点に対する当事者の主張は、本判決別紙２のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」の第２の４(1)（原判決７頁１４行目から２１行目まで）、(3)及び(4)（原判決８頁２４行目から１８頁３行目まで）並びに(6)から(11)まで（原判決２０頁１３行目から３９頁２行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
第３当裁判所の判断


１当裁判所も、原告らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、後記２のとおり補正し、原告らの当審における補充主張に鑑み後記３を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」の第３（原判決３９頁３行目から６３頁１行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
２原判決の補正
(1)５７頁１４行目の「接触する」を「実質的に接触する」と改める。(2)５７頁１８行目から２２行目までを以下のとおり改める。「そうすると、本件発明は、フィルタ要素内にチャネルキャビティを設けることによって、主流煙と煙変性剤とを実質的に接触させないこととし、これにより、気相成分を除去しつつ、実質的に改変されない味質及び望まれ得る官能的特徴を有する主流煙を生成する発明であると認めるのが相当である。」(3)５７頁２３行目の「構成要件Ｈ」を「構成要件Ｇ、Ｈ」と改める。(4)５７頁２５行目の「吸引」を「吸収」と改める。(5)５８頁３・４行目の「風味材含有カプセル」を「風味剤含有カプセル」と改める。
(6)５８頁８行目及び１６行目の各「被告」をいずれも「被告ら」と改める。(7)５８頁１４行目の「官能的特徴を有するようにするための」を「官能的特徴を有する主流煙の内容物を喫煙者に提供する」と改める。(8)５８頁１９・２０行目の「構成要件Ｈ」を「構成要件Ｇ、Ｈ」と改める。(9)５８頁２２行目の「争点２－３」を「争点２－４」と改める。(10)５９頁１行目の「また」から３行目の「記載もない。」までを削る。(11)５９頁８行目の「シガレット」から９行目の「間、」までを「シガレットの全体について、タバコロッドで発生した主流煙が」と改める。(12)５９頁１１行目の「チャンネルキャビティ」を「チャネルキャビティ」と改める。
(13)５９頁１７行目の「構成要件Ｈの構成を合わせると」を「構成要件Ｆ及びＨの構成を併せると」と改める。
(14)６０頁６行目の「原告」を「原告ら」と改める。(15)６０頁９行目の「本件発明」から１３行目の「いえるのであって」までを「本件発明は、前記１(2)において説示したとおり、フィルタ要素内にチャネルキャビティを設けることによって、主流煙と煙変性剤とを実質的に接触させないこととし、これにより、気相成分を除去しつつ、実質的に改変されない味質及び望まれ得る官能的特徴を有する主流煙を生成する発明であるといえるのであって」と改める。
(16)６０頁１８行目の「これと」を「主流煙と実質的に」と改める。(17)６０頁２０行目の「このような接触」を「主流煙と煙変性剤との実質的な接触」と改める。
(18)６０頁２３行目の「組み合わさって」の次に「フィルタ要素が」を加える。(19)６０頁２４行目の「形成されていないところ」の次に「（繊維性フィルタ材の第２部分）」を加える。
(20)６１頁２行目の「これに」の次に「主流煙が」を加える。(21)６１頁７・８行目の「区画である構成が記載されている」を「区画のみである構成が記載されている（図面についても同様である。）」と改める。(22)６１頁１０行目及び１１行目の各「煙変性剤に」をいずれも「主流煙が煙変性剤と実質的に」と改める。
(23)６１頁１８行目の「限らないのであるから」から１９行目の「通過ないし接触し」までを「限らないのであるし、主流煙のごく一部がタバコロッドから第１繊維性フィルタ材のうちチャネルが延在している区画のチャネル以外の部分（以下「非チャネル部分」という。）に直接流入する場合もあると考えられるから、主流煙のごく一部は、第１繊維性フィルタ材のうち非チャネル部分を通過し、」と改める。
(24)６１頁２１行目の「チャンネル」を「主流煙のごく一部は、煙変性剤と接触し得るのであるから、チャネル」と改める。
(25)６２頁６行目の「原告」を「原告ら」と改める。(26)６２頁１１行目の「、前記」から１２行目の「また」までを削る。(27)６２頁１３行目及び１４行目の各「煙変性剤に」をいずれも「主流煙が煙変性剤と実質的に」と改める。
(28)６２頁１７行目の「接触する」を「実質的に接触する」と改める。(29)６２頁１９行目の「原告の主張」を「構成要件Ｉにつき、主流煙が第１繊維性フィルタ材のうち非チャネル部分に配置された煙変性剤のみと実質的に接触しないことを規定している旨をいう原告らの主張」と改める。(30)６２頁２４行目の「少なくともＣ区画には」を「Ｃ区画及びＤ区画に」と改める。
(31)６２頁２５行目の「Ｃ区画の」を「、少なくともＣ区画及びＤ区画に存在する」と改める。
(32)６３頁１行目末尾に改行して次のとおり加える。
「４小括
以上のとおりであるから、争点２－２、２－３及び２－５について判断するまでもなく、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属しない。」
３原告らの当審における補充主張について
(1)本件発明の意義について
原告らは、本件明細書の記載（段落【０００７】、【０００９】、【００３９】、【００４８】、【００６０】、【００６１】等。以下、単に「【０００７】」、「【図１０】」などと記載するときは、本件明細書の段落及び図面を指す。）、原告レイノルズが本件特許に係る出願手続において提出した意見書（乙１２）の記載及び構成要件Ｆの文言を根拠に、本件発明は、フィルタ要素の一部分であるチャネルキャビティにおいて、主流煙の内容物を実質的に煙変性剤に接触させないことにより、当該チャネル部分において、実質的に改変されない味質及び望まれ得る官能的特徴を有する主流煙を生成することを規定した発明であると主張する。しかしながら、以下のとおり、原告らの主張を採用することはできず、前記補正して引用した原判決第３の１(2)のとおり、本件発明は、フィルタ要素内にチャネルキャビティを設けることによって、主流煙と煙変性剤とを実質的に接触させないこととし、これにより、気相成分を除去しつつ、実質的に改変されない味質及び望まれ得る官能的特徴を有する主流煙を生成する発明であると認められる。そして、本件発明が奏するそのような作用効果に照らすと、本件発明は、フィルタ要素の全体において、主流煙と煙変性剤との実質的な接触を回避する発明であると認めるのが相当である。


ア原告らは、本件発明の課題に係る【０００７】には、「シガレットフィルタを構成する全領域（すなわちフィルタ要素全体）において、望ましい官能的特徴を有する主流煙を生成する一方で主流煙の気相成分を除去すること」が本件発明の課題であることを示す記載がないと主張するが、他方で、【０００７】を含め、本件明細書には、「フィルタ要素のうちチャネルキャビティが設けられた部分（以下「チャネルキャビティ付き部分」という。）においてのみ、望ましい官能的特徴を有する主流煙を生成する一方で主流煙の気相成分を除去すること」が本件発明の課題であるとする記載もない。原告らが援用する【０００７】には、「望ましい官能的特徴を有する主流煙を生成する一方で主流煙の気相成分を除去するシガレットフィルタ」を提供することが望ましい旨記載されているのであり、このような記載に照らすと、シガレットフィルタを構成する全領域（すなわちフィルタ要素全体）において、本件発明の課題が実現されることが想定されているとみるのがむしろ自然であって、本件発明の課題が「チャネルキャビティ付き部分においてのみ、実質的に改変されない味質及び望まれ得る官能的特徴を有する主流煙を生成すること」であると認めることはできない。
イ原告らは、本件発明における課題の解決手段に係る【０００９】には、「…チャネルは、主流煙の特定の内容物が煙変性剤に接触することなくフィルタ要素を通って進行することを可能にする。これにより、実質的に改変されない味質および望まれ得る官能的特徴を有する主流煙の内容物が喫煙者に提供されることとなる。」との記載があるところ、この記載は、「チャネル」において「実質的に改変されない味質」等を有する主流煙の内容物を提供することが本件発明の作用効果である旨を説明したものであると主張する。
しかしながら、【０００９】の文言上、本件発明の作用効果として、フィルタ要素全体で実質的に改変されない味質等を満たす主流煙の内容物が喫煙者に提供されなければならないことは明らかであるから、「チャネル」において当該味質等を満たす主流煙の内容物が提供されれば足りるわけではない。【０００９】を含め、本件明細書には、実質的に改変されない味質及び望まれ得る官能的特徴を有する主流煙を生成させるための手段が「チャネルキャビティ付き部分にチャネルキャビティを設けること」に限定される旨の記載はなく、かえって、本件明細書には、当該手段として「フィルタ要素のうちチャネルキャビティ付き部分でない部分（以下「チャネルキャビティなし部分」という。）に煙変性剤を配置しないこと」についての記載もみられるところである。前記【０００７】の記載に照らすと、本件発明は、喫煙者に「望ましい官能的特徴を有する主流煙を提供するシガレットフィルタ」を提供することを課題とするものであり、喫煙者はフィルタ要素全体を通じて主流煙の提供を受けるのであるから、【０００９】の前記記載は、本件発明がフィルタ要素全体を通じ、主流煙と煙変性剤との実質的な接触を想定していないものと解するのが相当である。以上によると、原告らが援用する【０００９】の記載をもって、本件発明の奏する作用効果が「チャネルキャビティ付き部分のみにおいて、実質的に改変されない味質等を有する主流煙の内容物を提供すること」などと解することはできない。
ウ原告らは、【００３９】の記載（①「フィルタ要素の各セグメントは、…１つ以上の煙変性剤をそれぞれのセグメント内に含み得る。…煙変性剤はフィルタ要素の単一セグメント内に隔離され、フィルタ要素のさらなるセグメントは実質的に煙変性剤を含まなくてもよい。」）及び【００４８】の記載（②「…煙変性剤は、…１つ以上のフィルタ要素の部分内に埋め込まれ得る。」）を根拠に、本件発明は、チャネルキャビティなし部分に煙変性剤が配置される場合を想定していると主張する。
しかしながら、【００３９】及び【００４８】を含め、本件明細書には、前記①の記載にいう煙変性剤を含み得る「フィルタ要素の各セグメント」及び「フィルタ要素のさらなるセグメント」並びに前記②の記載にいう煙変性剤が埋め込まれ得る「１つ以上のフィルタ要素の部分」がチャネルキャビティを有しないものであるとする記載はみられないのであるから、原告らが援用する【００３９】及び【００４８】の記載は、本件発明がチャネルキャビティなし部分に配置された煙変性剤により、主流煙が煙変性剤と「実質的に接触」することまで想定していると解することはできない。
エ原告らは、【００３９】の記載（「…煙変性剤との接触に起因する煙の官能的特性の変化は阻止または低減されることとなる。」）を根拠に、本件発明は、チャネルキャビティなし部分で主流煙が煙変性剤に実質的に接触するため煙の官能的特性の変化が阻止されないものの、チャネルキャビティ付き部分で主流煙が煙変性剤の存在しない領域を通過することにより煙の官能的特性の変化が低減されるというものであると主張する。
しかしながら、前記補正して引用した原判決第３の３(1)ア(ｴ)のとおり、本件発明においては、主流煙のごく一部は、第１繊維性フィルタ材のうち非チャネル部分を通過し、煙変性剤に接触し得るのであり、その場合、当該接触に起因する主流煙の官能的特性に一定の変化が生ずることは想定されているはずである。主流煙の官能的特性の変化に係る「低減される」との記載は、当該接触が僅かなものであり、実質的な接触ではないことを前提とした場合にも成り立つ表現である。したがって、当該「低減される」との記載をもって、本件発明がチャネルキャビティなし部分において主流煙と煙変性剤との実質的な接触を想定しているということはできない。オ原告らは、【００３９】の記載（「このようにして、本発明は、煙変性剤が、主流煙の全ストリームと必ずしも接触することなく、主流煙内の特定のガス種と相互作用することを可能にするフィルタ設計を提供する。」）を根拠に、本件発明は、主流煙と煙変性剤が接触する場合と接触しない場合とを含んでいると主張する。しかしながら、前記補正して引用した原判決第３の３(1)ア(ｴ)のとおり、本件発明において、主流煙のごく一部は、第１繊維性フィルタ材のうち非チャネル部分を通過し、煙変性剤に接触し得るところ、【０００７】、【０００９】、【００３９】等の記載にも照らすと、【００３９】の前記記載（「煙変性剤が、主流煙の全ストリームと必ずしも接触することなく、主流煙内の特定のガス種と相互作用することを可能にする」）は、主流煙のごく一部が煙変性剤と接触し、主流煙のその余の部分が煙変性剤と接触しないこと（全体としてみれば、主流煙が煙変性剤と実質的に接触しないこと）を述べたものと解するのが相当である。したがって、【００３９】の前記記載を根拠に、本件発明が主流煙と煙変性剤が実質的に接触する場合を含んでいるということはできない。


カ原告らは、破壊可能なカプセル５４がチャネルキャビティ付き部分の下流側（マウス端側）に配置され得る旨の記載がある【００６０】及び【００６１】には、主流煙がチャネルキャビティなし部分において煙変性剤と実質的に接触するとの構成が示されていると主張する。
しかしながら、【０００７】、【０００９】、【００３９】等の記載及び前記補正して引用した原判決第３の３(1)ア(ｴ)によると、本件発明の煙変性剤は、主流煙の気相成分を除去すること及び望ましい官能的特徴を有する主流煙を生成することという二つの課題を同時に実現するため、主流煙との僅かな接触を許容しつつも、主流煙との実質的な接触を回避するよう意図されたものであると認められる。これに対し、【００６１】の記載（「各破壊可能なカプセル５４は、フィルタ要素を通して吸い込まれた主流煙の性質または特性に対して何らかの変化をもたらすことを意図する化合物（例えば香料添加剤）を組み込むペイロードを担持する。」）及び【００６０】の記載（「代替的な実施形態において、破壊可能なカプセルは、フィルタ材３６の第２部分内、…またはチャネル（またはチューブ）４８内に提供され得る。」）によると、破壊可能なカプセル５４に格納される化合物は、主流煙の性質又は特性に対して変化をもたらすことが全面的に意図されるものであり、当該性質等の変化の阻止又は低減が意図されるものではない。また、破壊可能なカプセル５４は、主流煙の全部又は大部分が通過する「フィルタ材３６の第２部分内」や「チャネル（チューブ）４８内」に配置され得るものであるから、当該カプセルに格納される化合物は、主流煙の全部又は大部分と接触することが全面的に意図されるものである。加えて、【００６１】が「破壊可能なカプセル５４」と「煙変性剤３４」とを書き分けていることも併せ考慮すると、破壊可能なカプセル５４又はこれに格納される化合物は、本件発明の煙変性剤に該当しないと解するのが相当である。そうすると、破壊可能なカプセル５４がチャネルキャビティ付き部分の下流側に配置され得る旨の記載があるからといって、【００６０】及び【００６１】に、主流煙がチャネルキャビティなし部分において煙変性剤と実質的に接触するとの構成が示されているということはできない。
キ原告らは、原告レイノルズが本件特許に係る出願手続において平成２８年１２月１２日に提出した意見書（乙１２）には、主流煙が煙変性剤と実質的に接触せずにチャネルキャビティを通過することに係る想到困難性について記載があるのみであるところ、これは、本件発明がチャネルキャビティ付き部分において主流煙の味質及び望まれ得る官能的特徴が実質的に変更されないことを規定した発明であることを裏付けると主張する。
しかしながら、前記意見書は、平成２８年１２月１２日提出の手続補正書（乙１１）と同時に提出されたものであるところ、同手続補正書によると、本件特許に係る特許請求の範囲の請求項３９（以下、単に「請求項３９」という。）については、繊維性フィルタ材の第２部分に煙変性剤を含まない旨の限定及び主流煙が煙変性剤に実質的に接触することなく通過する旨の限定がされたものと認められるから、原告らが援用する前記意見書の記載をもって、本件発明がチャネルキャビティ付き部分のみにおいて主流煙の味質等が実質的に変更されないことを規定した発明であることが裏付けられるとはいえない。
ク原告らは、構成要件Ｆの文言（「１つ以上のチャンネルキャビティが、前記第１繊維性フィルタ材内に形成され且つ前記第１繊維性フィルタ材を通って少なくとも部分的に長手方向に延在し、」）を根拠に、チャネルキャビティは、第１繊維性フィルタ材の端から端まで延在しているとは限らないし、第１繊維性フィルタ材を含む部分を越えてマウス端まで延在する必要もないと主張する。しかしながら、構成要件Ｆの「…チャンネルキャビティが…少なくとも部分的に長手方向に延在し」との文言は、本件構成ⅰのように繊維性フィルタ材の第２部分（チャネルキャビティなし部分に相当する。）が存在する場合を踏まえたものであると理解するのが自然である。また、同構成要件の「…チャンネルキャビティが、前記第１繊維性フィルタ材内に形成され」との文言については、同構成要件を含め、請求項３９及び本件明細書には、本件発明の「フィルタ要素」のうち「第１繊維性フィルタ材」でない部分に煙変性剤が含まれるとの記載はない。したがって、原告らが主張するとおり、チャネルキャビティが第１繊維性フィルタ材の端から端まで延在しているとは限らず、また、チャネルキャビティが第１繊維性フィルタ材を含む部分を越えてマウス端まで延在する必要がないとしても、そのことは、本件発明がチャネルキャビティなし部分における主流煙と煙変性剤との実質的な接触を許容していることを意味するものではない。
(2)構成要件Ｉの解釈について
ア原告らは、本件発明の意義が前記(1)の原告らの主張のとおりであること及び構成要件Ｆの文言（「…チャンネルキャビティが、前記第１繊維性フィルタ材内に形成され」）を根拠に、構成要件Ｉの「煙変性剤」は構成要件Ｈにいう第１繊維性フィルタ材内に含まれる煙変性剤を意味すると主張する。しかしながら、前記(1)において説示したとおり、本件発明の意義は、喫煙者に望ましい官能的特徴を有する主流煙を提供するため、チャネルキャビティにおいてだけではなく、フィルタ要素全体において、主流煙と煙変性剤との実質的な接触を回避したシガレットフィルタを提供するところにあるから、構成要件Iの「煙変性剤」をチャネルキャビティ付き部分に配置されたものに限定して解すべき理由はない。
イ原告らは、特許法には、特許請求の範囲の記載における改行の意味等について定める規定がないことを根拠に、請求項３９の記載において、構成要件Ｉの記載の直前で改行がされ、構成要件Ｉの記載が構成要件ＡからＨまでの記載と区切られているからといって、構成要件Ｉにつき、「本件発明のシガレットの全体について、タバコロッドで発生した主流煙が煙変性剤に実質的に接触しないこと」を意味すると解するのは相当でないと主張する。


しかしながら、言語によって記載された特許請求の範囲の記載の解釈に当たり、改行の有無が考慮され得るのは当然のことであり、これは、特許法その他の法令において特許請求の範囲の記載における改行の意味等を定めた規定がないことにより左右される事柄ではない。そして、前記補正して引用した原判決第３の３(1)ア(ｱ)のとおり、請求項３９の記載において、構成要件Ｉの記載の直前で改行がされ、構成要件Ｉの記載が構成要件ＡからＨまでの記載（途中で改行がされていないもの）と区切られていることからすると、請求項３９の記載においては、構成要件ＡからＨまでの記載及び構成要件Ｉの記載がそれぞれ構成要件Ｊの「シガレット」の構成全体を説明していると理解されるのであるから、構成要件Ｉについては、「本件発明のシガレットの全体について、タバコロッドで発生した主流煙が煙変性剤に実質的に接触しないこと」を意味すると解するのが相当である。ウ原告らは、本件構成ⅱにつき、本件発明の意義が前記(1)の原告らの主張のとおりであることを根拠に、「本件構成ⅱは、チャネルキャビティ付き部分に限って煙変性剤を配置することにより、主流煙と煙変性剤との実質的な接触を避けることを前提として規定された構成である」との認定（前記補正して引用した原判決第３の３(1)ア(ｲ)）は誤りであると主張するが、本件発明の意義の解釈は、前記(1)において説示したとおりであるから、原告らの主張は、前提を誤るものとして失当である。
本件構成ⅰにつき、繊維性フィルタ材の第２部分以外の部分に煙変性剤が配置される別のセグメントが存在することを排除する旨の記載がないことは事実であるが、構成要件Ｇを含め、請求項３９及び本件明細書には、当該第２部分以外の部分のチャネルキャビティなし部分に煙変性剤が配置され得る旨の記載もない。前記(1)のとおり、本件発明がフィルタ要素全体において主流煙と煙変性剤との実質的な接触を回避する発明であることに照らすと、当該事実は、本件構成ⅰが、チャネルキャビティなし部分における主流煙と煙変性剤との実質的な接触を避ける趣旨で明示されたものであると認定することを妨げるものではない。その他、原告らは、本件構成ⅰと本件構成ⅱは別個独立した構成であるから、本件構成ⅰの趣旨は本件構成ⅱの趣旨を裏付けるものではないとも主張するが、構成要件Ｇにおける（ⅰ）と（ⅱ）は、同一の請求項における択一的な構成であり、その内容をみても、両者は、いずれも「気相成分を除去しつつ、実質的に改変されない味質及び望まれ得る官能的特徴を有する主流煙を生成する」との本件発明の作用効果を得るための手段に直接関係する構成であって、その技術的意義を同じくするものと認められる。したがって、本件構成ⅱの趣旨を検討するに当たり、本件構成ⅰの趣旨がその裏付けになり得ることは明らかであるから、原告らの主張は採用することができない。
４結論
よって、当裁判所の判断と同旨の原判決は相当であり、本件各控訴はいずれも理由がないからこれらを棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清     水              響
裁判官
浅      井              憲
裁判官
勝      又    来未    子
（別紙１）
当事    者目    録
控     訴     人     アールジエイ    レイノルズ
タバコカンパニー
控     訴     人      ニコベンチャーズトレーデ
ィングリミテッド
上記両名訴訟代理人弁護士設       樂     隆     一
大     野     聖     二
小     林     英     了
高     橋     美智    留
河    合      哲      志
井     深              大
同訴訟代理人弁理士        松     野     知     紘被控訴   人        フィリップ・モリス・ジャパ
ン合同会社
被控訴   人      双日株   式会社
上記両名訴訟代理人弁護士田       中     昌     利
小     原     淳     見
中     島              慧
中     所     昌     司
同訴訟復代理人弁護士    生    田      敦      志
以上
（別紙２）争点２－１及び同２－４以外の各争点に対する当事者の主張について
の原判決の補正
１争点１関係（独占的通常実施権の付与又は専用実施権の設定）７頁１４行目から２１行目までを以下のとおり改める。「(1)原告ニコベンチャーズが原告レイノルズから独占的通常実施権を付与され、又は専用実施権の設定を受けたか（争点１）について
（原告ニコベンチャーズの主張）
原告ニコベンチャーズは、令和２年８月１０日、原告レイノルズから、加熱式たばこ製品に関する本件特許に係る一切の実施行為について、独占的通常実施権を付与され、その後、同年９月１８日、専用実施権の設定登録を受けた。
（被告らの主張）
原告ニコベンチャーズの主張は不知。」
２争点２－２関係（被告製品のＢ区画及びＣ区画の「フィルタ要素」該当性）(1)８頁２４行目の「Ｆ」を「Ｈ」と改める。
(2)９頁１行目の「ア    」の次に「被告製品については、」を加える。(3)９頁１行目及び２０行目の各「タバコ端フィルタ部（Ｂ）」をいずれも「たばこ端フィルタ部（Ｂ）」と改める。
(4)１０頁１３・１４行目の「ＰＬＡポリマー部」の次に「（中央フィルタ部（Ｃ区画））」を加える。
(5)１１頁１１行目の「タバコ端フィルタ部（Ｂ区画）」を「たばこ端フィルタ部（Ｂ区画）」と改める。


３争点２－３関係（本件空洞部と構成要件Ｇの選択肢(ii）の関係)(1)１３頁３行目の「しかしながら、」の次に「国際出願段階での」を加える。(2)１５頁１行目末尾に改行して次のとおり加える。「しかしながら、本件空洞部は、タバコロッド（Ａ）からスペーサー（Ｂ）の第２端面（ｂ２）までしか延在しておらず、端部（Ｄ１）まで延在しているわけではないから、「前記タバコロッドと、・・・（ⅱ）前記シガレットの前記マウス端・・・との間で主流煙が通過するために適合され」ているとはいえない。」(3)１５頁２行目の「出願過程」を「国際出願の過程」と改める。(4)１６頁２５・２６行目の「第２部分と」を「第２部分との」と改める。４争点２－５関係（被告製品の構成要件Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｊ該当性）(1)２０頁１３行目の「構成要件Ｃ」の次に「、Ｄ、Ｇ」を加える。(2)２１頁７行目末尾に「被告製品は、加熱式タバコスティックであり、「シガレット代替品」に該当するものであるから、本件発明の「シガレット」に該当しない。」を加える。
５争点３関係（損害）
補正なし。
６争点４－１関係（乙７公報を理由とする特許無効）(1)２１頁２６行目の「本件特許」を「本件発明に係る本件特許」と改める。(2)２４頁１７行目の「周知技術」の次に「（乙１０公報、乙１４公報）」を加える。
(3)２４頁２０行目の「心部の周りに煙変性剤に該当する炭素材を配置して」を削る。
(4)２４頁２１行目の「周知技術」の次に「（乙１４公報、特開平９－２０６０５６号公報（乙１５（以下「乙１５公報」という。）））」を加える。(5)２５頁１７行目、１９行目、２２行目（２か所）及び２３行目の各「被告」をいずれも「被告ら」と改める。
７争点４－２関係（乙１０公報を理由とする特許無効）２５頁２５行目から２９頁１２行目までを以下のとおり改める。「(9)本件発明が乙１０公報に記載された発明と同一であり、または、同公報を主引例として進歩性を欠き、本件発明に係る本件特許に新規性欠如又は進歩性欠
如の無効理由があるか（争点４－２）について
（被告らの主張）
ア(ｱ)乙１０公報には、次の発明（乙１０公報の図９に係る実施形態から認定される発明。以下「乙１０発明１」という。）が記載されている。
たばこ棒４と
たばこ棒４に接続されたフィルター部６と
を備える紙巻きたばこ２であって、
フィルター部６は、たばこ棒４に当接する端部と、紙巻きたばこ２の吸い口端を
画成するたばこ棒４とは逆側の端部とを有し、
フィルター部６は、酢酸セルロース繊維などの材料で構成されるプラグ２４を含
み、
空洞部が、プラグ２４の内部において、プラグ２４の中心軸に沿って長手方向に
延びるように形成されており、
上記空洞部は、たばこ棒４から、プラグ２４に当接する酢酸セルロース繊維などの材料で構成される吸い口フィルター８であって、香味付き炭素粒子を含まない吸い口フィルター８まで延在し、たばこ棒４を出た主流煙は、上記空洞部を介して吸
い口端まで流れ、
プラグ２４は、たばこ棒４と当接する前記端部を始点として、フィルター部６に
沿って長手方向に分布する香味付き炭素粒子を含み、
主流煙のほとんどは、香味付き炭素粒子を含むプラグ２４のフィルタ部分ではな
く、上記空洞部を通過する
紙巻きたばこ２。
(ｲ)次のとおり、本件発明の構成は、乙１０発明１の構成と同じであるから、本件発明は、新規性を欠く。
ａ乙１０発明１の「たばこ棒４」は、本件発明の構成要件Ａの「タバコロッド」に該当するから、乙１０発明１は、構成要件Ａの構成を備える。ｂ乙１０発明１の「フィルター部６」は、本件発明の構成要件Ｂの「フィルタ要素」に該当するから、乙１０発明１は、構成要件Ｂの構成を備える。ｃ乙１０発明１の「紙巻きたばこ２」は、本件発明の構成要件Ｃの「シガレット」に該当するから、乙１０発明１は、構成要件Ｃの構成を備える。ｄ乙１０発明１の「たばこ棒４に当接する端部」は、本件発明の構成要件Ｄの「前記タバコロッドの基端にある端部」に該当し、乙１０発明１の「紙巻きたばこ２の吸い口端を画成するたばこ棒４とは逆側の端部」は、本件発明の構成要件Ｄの「前記シガレットのマウス端を画成する前記タバコロッドから末端にある端部」に該当する。したがって、乙１０発明１は、構成要件Ｄの構成を備える。ｅ乙１０発明１の「酢酸セルロース繊維などの材料で構成されるプラグ２４」は、本件発明の構成要件Ｅの「第１繊維性フィルタ材」に該当するから、乙１０発明１は、構成要件Ｅの構成を備える。
ｆ乙１０発明１の「空洞部」は、本件発明の構成要件Ｆの「チャンネルキャビティ」に該当するから、乙１０発明１は、構成要件Ｆの構成を備える。ｇ乙１０発明１において、たばこ棒４を出た主流煙は、プラグ２４の内部に形成された空洞部を通過して、香味付き炭素粒子を含まない吸い口フィルター８に流れることになるから、乙１０発明１は、構成要件Ｇの選択肢（ⅰ）に係る構成を備える。
また、仮に、構成要件Ｇについて、その選択肢（ⅱ）はチャネルキャビティがマウス端まで延在することを要件としておらず、被告製品では、たばこ端フィルタ部（Ｂ）の空洞部（ｂ３）を介して、タバコロッド（Ａ）から吸口端（Ｄ１）まで蒸気及びエアロゾルが流れるから、構成要件Ｇを充足するとの原告らの主張を前提とすると、乙１０発明１は、「たばこ棒４を出た主流煙は、上記空洞部を介して吸い口端まで流れ」るという構成を有するから、構成要件Ｇの選択肢（ⅱ）に係る構成を備えることになる。


ｈ乙１０発明１は「プラグ２４は、たばこ棒４と当接する前記端部を始点として、フィルター部６に沿って長手方向に分布する香味付き炭素粒子を含」むという構成を備えるところ、乙１０発明１の「香味付き炭素粒子」については、乙１０公報において、「この発明は香味付き炭素粒子を作るための方法を提供し、そこでは一つまたはそれ以上の香味成分を含む香味剤が流動状態で活性炭粒子に付与される。」（段落【００２５】）、「この発明の香味付き炭素粒子は主流煙から一つまたはそれ以上の選択された成分をろ過しながら香味を放出するのに使用されることができる。」（段落【００２６】）と記載されている。そして、本件明細書の段落【００１４】では「煙変性剤は吸着剤であり得る」とされるとともに、吸着剤の例として「活性炭」が挙げられていることから、乙１０発明１の「香味付き炭素粒子」は、本件発明の構成要件Ｈの「煙変性剤」に該当する。
したがって、乙１０発明１は、構成要件Ｈの構成を備える。ｉ乙１０発明１は、「上記空洞部は、たばこ棒４から、プラグ２４に当接する酢酸セルロース繊維などの材料で構成される吸い口フィルター８であって、香味付き炭素粒子を含まない吸い口フィルター８まで延在し」及び「主流煙のほとんどは、香味付き炭素粒子を含むプラグ２４のフィルタ部分ではなく、上記空洞部を通過する」という構成を有する。仮に、被告製品において、タバコロッド（Ａ）を通過した空気及びエアロゾルの大部分は、メンソールを含むたばこ端フィルタ部（Ｂ）のフィルタ部分ではなく、空洞部（ｂ３）を通ることが構成要件Ｉに該当するという原告らの主張を前提とすると、乙１０発明１は、構成要件Ｉの構成を備えることになる。
ｊ乙１０発明１の「紙巻きたばこ２」は、本件発明の構成要件Ｊの「シガレット」に該当するから、乙１０発明１は、構成要件Ｊの構成を備える。(ｳ)ａ仮に本件発明と乙１０発明１との間に原告らが主張する相違点２－１が存在するとしても、フィルタ材として繊維性の材料であるセルロースアセテートトウ繊維を用いることは、本件優先日当時の周知慣用技術であったから（乙７公報、乙１４公報、ColinL.    Browne著「The   Designof    Cigarettes」（１９９０年）（乙１６（以下「乙１６文献」という。）））、当該周知慣用技術を適用し、乙１０発明１のプラグ２４の材料として繊維性の素材を用いることにより、当業者は、相違点２－１に係る本件発明の構成に容易に想到し得たものである。ｂ仮に本件発明と乙１０発明１との間に原告らが主張する相違点２－２が存在するとしても、煙草煙（の微粒子相）が煙変性剤に該当する炭素に接触することなく通過するなどの周知技術（乙１４公報、乙１５公報）を乙１０発明１に適用し、相違点２－２に係る本件発明の構成に想到することは、当業者にとって極めて容易であった。
ｃよって、本件発明と乙１０発明１との間に原告らが主張する相違点２－１又は２－２が存在するとしても、本件発明は、進歩性を欠く。イ(ｱ)乙１０公報には、次の発明（乙１０公報の図５に係る実施形態から認定される発明。以下「乙１０発明２」という。）が記載されている。
たばこ棒４と
たばこ棒４に接続されたフィルター部６と
を備える紙巻きたばこ２であって、
フィルター部６は、たばこ棒４に当接する端部と、紙巻きたばこ２の吸い口端を
画成するたばこ棒４とは逆側の端部とを有し、
フィルター部６は、酢酸セルロース繊維などの材料で構成されるプラグ１６を含
み、
空洞部が、プラグ１６の内部において、プラグ１６の中心軸に沿って長手方向に
延びるように形成されており、
上記空洞部は、たばこ棒４から、スペース１８まで延在し、たばこ棒４を出た主
流煙は、上記空洞部を介して吸い口端まで流れ、
プラグ１６は、たばこ棒４と当接する前記端部を始点として、フィルター部６に
沿って長手方向に分布する香味付き炭素粒子を含み、
主流煙のほとんどは、香味付き炭素粒子を含むプラグ１６のフィルタ部分ではな
く、上記空洞部を通過する
紙巻きたばこ２。
(ｲ)次のとおり、本件発明の構成は、乙１０発明２の構成と同じであるから、本件発明は、新規性を欠く。
ａ前記ア(ｲ)ａからｄまで及びｊのとおり、乙１０発明２は、本件発明の構成要件ＡからＤまで及びＪの構成を備える。
ｂ乙１０発明２の「酢酸セルロース繊維などの材料で構成されるプラグ１６」は、本件発明の構成要件Ｅの「第１繊維性フィルタ材」に該当するから、乙１０発明２は、構成要件Ｅの構成を備える。
ｃ乙１０発明２の「空洞部」は、本件発明の構成要件Ｆの「チャンネルキャビティ」に該当するから、乙１０発明２は、構成要件Ｆの構成を備える。ｄ原告らの主張（本件発明の構成要件Ｇの選択肢（ⅱ）はチャネルキャビティがマウス端まで延在することを要件としておらず、タバコロッド（Ａ）から吸口端（Ｄ１）まで蒸気及びエアロゾルが流れる被告製品は本件発明の構成要件Ｇを充足するというもの）を前提とすると、乙１０発明２は、「たばこ棒４を出た主流煙は、上記空洞部を介して吸い口まで流れ」るとの構成を有するから、構成要件Ｇの選択肢（ⅱ）に係る構成を備えることになる。
ｅ乙１０発明２は、「プラグ１６は、たばこ棒４と当接する前記端部を始点として、フィルター部６に沿って長手方向に分布する香味付き炭素粒子を含」むという構成を備えるところ、前記ア(ｲ)ｈと同様に、乙１０発明２の「香味付き炭素粒子」は、本件発明の構成要件Ｈの「煙変性剤」に該当するから、乙１０発明２は、構成要件Ｈの構成を備える。


ｆ乙１０発明２は、「主流煙のほとんどは、香味付き炭素粒子を含むプラグ１６のフィルタ部分ではなく、上記空洞部を通過する」という構成を有するから、乙１０発明２においては、主流煙の少なくとも一部は、「フィルタ要素」（フィルター部６）の一部を迂回し、プラグ１６に含まれる香味付き炭素粒子とは実質的に接触しない。したがって、仮に原告らの主張（主流煙が第１繊維性フィルタ材以外に含まれる煙変性剤と実質的に接触したとしても、本件発明の構成要件Ｉの充足性は否定されないとするもの）を前提とすると、乙１０発明２は、構成要件Ｉの構成を備えることになる。
(ｳ)仮に本件発明と乙１０発明２との間に原告らが主張する相違点２－３（相違点２－２と同等のもの）が存在するとしても、前記ア(ｳ)ｂのとおりであるから、本件発明は、乙１０発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、進歩性を欠く。
ウ(ｱ)乙１０公報には、次の発明（乙１０公報の図６に係る実施形態から認定される発明。以下「乙１０発明３」という。）が記載されている。
たばこ棒４と
たばこ棒４に接続されたフィルター部６と
を備える紙巻きたばこ２であって、
フィルター部６は、たばこ棒４に当接する端部と、紙巻きたばこ２の吸い口端を
画成するたばこ棒４とは逆側の端部とを有し、
フィルター部６は、酢酸セルロース繊維などの材料で構成されるプラグ１６を含
み、
空洞部が、プラグ１６の内部において、プラグ１６の中心軸に沿って長手方向に
延びるように形成されており、
上記空洞部は、たばこ棒４から、プラグ１５まで延在し、たばこ棒４を出た主流
煙は、上記空洞部を介して吸い口端まで流れ、
プラグ１６は、たばこ棒４と当接する前記端部を始点として、フィルター部６に
沿って長手方向に分布する香味付き炭素粒子を含み、
主流煙のほとんどは、香味付き炭素粒子を含むプラグ１６のフィルタ部分ではな
く、上記空洞部を通過する
紙巻きたばこ２。
(ｲ)前記イ(ｲ)と同様に、原告らの主張を前提とすると、本件発明は、乙１０発明３と同一であり、新規性を欠く。
(ｳ)仮に本件発明と乙１０発明３との間に原告らが主張する相違点２－４（相違点２－２と同等のもの）が存在するとしても、前記ア(ｳ)ｂのとおりであるから、本件発明は、乙１０発明３及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、進歩性を欠く。
（原告らの主張）
ア(ｱ)本件発明と乙１０発明１は、次の点で相違するため、本件発明は、新規性を有する。
ａ相違点２－１
本件発明は、「１つ以上のチャンネルキャビティが、前記第１繊維性フィルタ材内に形成されかつ前記第１繊維性フィルタ材を通って少なくとも部分的に長手方向に延在」するのに対し、乙１０発明１では、プラグ２４の材質が繊維状の材質か不
明である点
ｂ相違点２－２
本件発明は、「前記第１繊維性フィルタ材は、前記タバコロッドの基端にある前記端部を始点として前記フィルタ要素に沿って少なくとも長手方向に延在する煙変性剤を含み、主流煙は、煙変性剤に実質的に接触することなく通過する」のに対し、乙１０発明１は、たばこ棒４を出た主流煙がプラグ２４内の香味付き炭素粒子に実質的に接触することなく通過するかどうかが不明である点(ｲ)また、次のとおり、当業者は、上記各相違点に係る本件発明の構成に容易に想到し得たものではないから、本件発明は、進歩性を有する。
ａ相違点２－１について
乙７公報は、相違点２－１に係る本件発明の構成を開示するものではなく、乙１４公報に記載された環状部分３７０も、酢酸セルロースのような第１繊維性フィルタ材ではなく、乙１６文献も、セルロースアセテートトウやアセテートトウフィルタがチャネルキャビティや煙変性剤を備えるフィルタとして用いられることを開示するものではないから、これらの書証から相違点２－１に係る本件発明の構成が周知慣用技術であると認めることはできない。
ｂ相違点２－２について
乙１４公報及び乙１５公報から被告らが主張する周知技術が存在するということはできないし、仮に当該周知技術が存在するとしても、これを乙１０発明１に適用する動機付けはない。
イ(ｱ)本件発明と乙１０発明２は、本件発明と乙１０発明１の相違点２－２と同様、次の点で相違するため、本件発明は、新規性を有する。
相違点２－３
本件発明は、「前記第１繊維性フィルタ材は、前記タバコロッドの基端にある前記端部を始点として前記フィルタ要素に沿って少なくとも長手方向に延在する煙変性剤を含み、主流煙は、煙変性剤に実質的に接触することなく通過する」のに対し、乙１０発明２は、たばこ棒４を出た主流煙がプラグ１６内の香味付き炭素粒子に実質的に接触することなく通過するかどうかが不明である点(ｲ)また、本件発明と乙１０発明２の相違点２－３は、本件発明と乙１０発明１の相違点２－２と同等のものであるところ、前記ア(ｲ)ｂのとおりであるから、当業者は、相違点２－３に係る本件発明の構成に容易に想到し得たものではない。したがって、本件発明は、進歩性を有する。
ウ(ｱ)本件発明と乙１０発明３は、本件発明と乙１０発明１の相違点２－２と同様、次の点で相違するため、本件発明は、新規性を有する。
相違点２－４
本件発明は、「前記第１繊維性フィルタ材は、前記タバコロッドの基端にある前記端部を始点として前記フィルタ要素に沿って少なくとも長手方向に延在する煙変性剤を含み、主流煙は、煙変性剤に実質的に接触することなく通過する」のに対し、乙１０発明３は、たばこ棒４を出た主流煙がプラグ１６内の香味付き炭素粒子に実質的に接触することなく通過するかどうかが不明である点(ｲ)また、本件発明と乙１０発明３の相違点２－４は、本件発明と乙１０発明１の相違点２－２と同等のものであるところ、前記ア(ｲ)ｂのとおりであるから、当業者は、相違点２－４に係る本件発明の構成に容易に想到し得たものではない。したがって、本件発明は、進歩性を有する。」


令和２年９月１４日宣告
令和２年（わ）第３８７号建造物侵入，強盗傷人被告事件
主                 文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。
札幌地方検察庁で保管中のスタンガン１個（同庁令和２年領第７０８号符号７－２）を没収する。
理            由
（罪となるべき事実）
被告人は，現金自動預払機で作業中の警備員から現金を強取する目的で，令和２年５月２２日午前１１時５５分頃，Ａ株式会社Ｂ店マネージャーＺが看守する札幌市ａ区所在のＢ店１階ＡＴＭコーナー裏通路に，無施錠の南東側ドアから侵入し，その頃，同所及び同通路に隣接するＤ銀行Ｃブースにおいて，現金装填作業中のＥ（当時５６歳）に対し，いきなり右目付近を手拳で殴打し，転倒して床に仰向けになった同人に馬乗りになった上，スタンガン（札幌地方検察庁令和２年領第７０８号符号７－２）を放電状態にして，同人の右前腕部，右腰付近及び右足に合計４回押し当てて感電させるなどの暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同人から現金を強取しようとしたが，同人に抵抗されたためその目的を遂げず，その際，前記暴行により，同人に全治約２週間を要する顔面打撲，右眼球打撲及び右前腕電撃傷の傷害を負わせた。
（証拠の標目）省略
（争点に対する判断）
１争点
本件では，被告人が被害者の右目付近を手拳で殴打し，転倒して仰向けになった同人に馬乗りになったかについて当事者間に争いがある。
２被害者証言
⑴被害者は，①ブース内で現金装填作業中，ＡＴＭ機裏側部分の前に立っていたところ，背後に人の気配を感じ，左後方に体をねじって振り返った瞬間，いきなり右こめかみ付近を硬いもので殴られた，②その人影にタックルをして壁にぶつけた反動で仰向けに転倒したところを犯人に馬乗りされ，その胸元を両手で引き付けると，スタンガンを右腕に２回押し当てられ，続いて右腰及び右太ももにも押し当てられた旨証言する。
⑵①についてみると，被害者は，振り向きざまに頭蓋骨に響き渡るような強い衝撃があったと具体的に説明しており，犯人から受けた最初の攻撃であって特に印象に残りやすい出来事でもあることから，勘違いが生じるとは考えにくい。その上，被害者の右目の目尻付近から右頬骨辺りに見られる皮下出血の程度が重いこととも整合する。
なお，この皮下出血には出血量が多い部分が２か所あることなどから，Ｆ医師は，平坦なものではなく，凹凸のある手拳で殴られて生じた可能性が高いと証言する。証拠上，他の方法や機会により生じた現実的な可能性は想定し難いことも踏まえれば，その証言どおり被害者は手拳で殴られたと認められる。弁護人は，前記皮下出血は手拳によるものとしては不自然であるというが，手拳のどこが当たったのかはっきりしない以上，不自然さを見出すことまではできず，採用できない。
⑶②についてみると，被害者は，このときの状況として，大きなビビッという音を聞き，青白い光を放つスタンガンが見え，約３０本の針で刺されたような痛みを感じたなどと，自らの五感を通じた特異な体験を具体的に語っている。また，被害者の電撃傷は，右前腕の外側に２か所存在し，いずれも１１ミリメートルの間隔がある２つの電極を腕を横断する方向に押し当てられて生じたと認められるが，被害者が証言する体勢で犯人が左手に持つスタンガンを２回押し当てたものとして整合する。
⑷そして，①及び②は短時間のうちに生じた一連の出来事であって，他の場面の記憶と混同した可能性は想定し難く，その後犯人を取り押さえるまでの場面とは異なり，その供述内容に捜査段階からの変遷は認められない。また，被害者があえて虚偽の事実を述べているとする根拠も見当たらない。そうすると，少なくとも，犯人に初めに殴られてからスタンガンを押し当てられるまでの被害者の証言は，被告人が利き手でない左手を用いて殴ったりスタンガンを使ったりしたことになる等の弁護人の指摘を踏まえても，高い信用性がある。
３被告人供述
他方，被告人は，①被害者を殴りつけたことはなく，被害者がタックルしてきたとき，その右目が自分の頭に当たりけがをした可能性がある，②スタンガンの使用について，被害者の頭を右脇の下に抱え，右手に持つスタンガンを被害者の体の下に差し入れた状態で，その体のどこに当たっているかは分からないまま放電したと供述する。
しかし，①につき，被害者が負傷部位である右目下付近がぶつかるような姿勢でタックルすることは不自然である上，被告人自身も，結局，被害者の右目付近が自分の頭にぶつかった事実ははっきり覚えていないと述べているほか，被害者の負傷原因という重要な事項に関して公判で初めて①の可能性を指摘するに至った供述経過は不自然であり，この点に関する被告人供述は到底信用できない。そして，②についても，そもそも被告人の述べる体勢は曖昧である上，それに近い体勢で右手で持つスタンガンを被害者の右腕の外側２か所に押し当てることは困難とみられ，①と一連のものとして述べられていることも踏まえると，被害者を負傷させた状況に関する①及び②の被告人供述は信用し難い。
４結論
以上によれば，十分に信用できる被害者証言に沿って，被告人が被害者に対して判示の暴行を行い，故意にけがを負わせたことが疑いなく認められる。
（法令の適用）
１構成要件及び法定刑を示す規定
被告人の判示所為のうち，建造物侵入の点は刑法１３０条前段に，強盗傷人の点は同法２４０条前段にそれぞれ該当する。
２科刑上の一罪の処理
建造物侵入と強盗傷人との間には手段結果の関係があるので，刑法５４条１項後段，１０条により１罪として重い強盗傷人罪の刑で処断する。
３刑種の選択
有期懲役刑を選択する。
４宣告刑の決定
所定刑期の範囲内で被告人を懲役６年に処する。
５未決勾留日数の算入
刑法２１条を適用して未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。
６没収
札幌地方検察庁で保管中のスタンガン１個（同庁令和２年領第７０８号符号７－２）は，判示強盗傷人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，刑法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収する。
７訴訟費用の不負担
訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させない。
（量刑の理由）


令和４年１１月２９日判決言渡
令和４年（ネ）第１０００８号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和元年(ワ)第２５１２１号）
口頭弁論終結日令和４年９月２２日
判      決
控      訴      人      株式会社ＲＥＶＯ
控      訴      人      Ｘ
控      訴      人      株式会   社アイ   ピーシ   ー
被控訴人       ＳＥＬＦ株式会社
同訴訟代理人弁護士      萬              幸    男同訴訟復代理人弁護士      山    内    久    光同補佐   人弁理   士            水    野    勝    文
井    出              真
須    澤              洋
久    松    洋    輔
冨    所              剛
主        文
１本件控訴を棄却する。
２訴訟費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、原判決別紙製品目録記載のプログラムを生産し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は電気通信回線を通じて提供してはならない。３被控訴人は、控訴人らに対し、３３３万３３３３円及びこれに対する令和元年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は、特に断りのない限り、原判決に従う。）本件は、発明の名称を「情報提供装置、システム及びプログラム」とする特許（特許第６５３８０９７号。以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を共有する控訴人らが、被控訴人による原判決別紙製品目録記載のプログラム（以下「被告プログラム」という。）の生産、譲渡等が本件特許権の侵害又は間接侵害に当たる旨主張して、被控訴人に対し、特許法１００条１項に基づき、被告プログラムの生産、譲渡等の差止めを求めるとともに、特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として３３３万３３３３円及びこれに対する不法行為の後である令和元年１０月１１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は、本件特許には特開２０１５－１０２９９４号公報（乙８）を主引用例とする新規性欠如（特許法２９条１項３号違反）の無効理由があり、特許無効審判により無効とされるべきものであるから、特許法１０４条の３第１項の規定により、控訴人らは本件特許権を行使することができないと判断して、控訴人らの請求をいずれも棄却した。
そこで、控訴人らは、原判決を不服として、本件控訴を提起した。
１前提事実
以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決３頁１行目から４頁７行目までを次のとおり改める。
「⑵本件特許
ア控訴人らは、平成２８年１月１５日にした特許出願（特願２０１６－６６９０号）の一部を分割して、平成２９年２月７日、発明の名称を「情報提供装置、システム及びプログラム」とする発明について特許出願（特願２０１７－２０７３８号。以下「本件出願」という。）をし、令和元年６月１４日、本件特許権の設定登録を受けた（甲１）。イ本件特許の特許請求の範囲は、請求項１ないし５からなり、請求項１及び５の記載は、次のとおりである（以下、請求項１に係る発明を「本件発明１」、請求項５に係る発明を「本件発明５」という。）。
【請求項１】
ユーザから取得したい個人情報のうち幾つかを予め受け付ける第１
受付手段と、
前記第１受付手段によって受け付けていない個人情報に対応する属
性の質問を行う質問手段と、
前記質問手段による質問に対する返答である個人情報を受け付ける
第２受付手段と、
前記第１及び第２受付手段によって受け付けられた個人情報と当該個人情報に対応する属性とが紐付けた状態で格納される格納媒体と、前記第１又は第２受付手段によって受け付けられた個人情報に基づいて前記ユーザに対して提案を行う提案手段と、を備え、
前記提案手段は、
前記個人情報に基づいてウェブサイトから前記ユーザに対して提案
すべき情報を取得する手段と、
前記個人情報に基づいてユーザに注意を促す手段と、を有する情報提供装置。
【請求項５】
ユーザから取得したい個人情報のうち幾つかを予め受け付けるス
テップと、
受け付けていない個人情報に対応する属性の質問を行うステップと、前記質問に対する返答である個人情報を受け付けるステップと、前記受け付けられた個人情報と当該個人情報に対応する属性とを紐
付けた状態で格納するステップと、
前記受け付けた個人情報に基づいて前記ユーザに対して提案を行う
ステップと、を含み、
前記個人情報に基づいてウェブサイトから前記ユーザに対して提案
すべき情報を取得するステップと、
前記個人情報に基づいてユーザに注意を促すステップと、を更に有
する
を情報提供装置に実行させる情報提供プログラム。」
(2)原判決５頁１９行目の「本件スマートフォン」を「被告プログラムをインストールしたスマートフォン（以下「本件スマートフォン」という。）」と改める。
(3)原判決６頁５行目の「といい、」から６行目末尾まで、同頁７行目の「といい、」から８行目末尾まで、同頁９行目の「といい、」から１０行目末尾までを、それぞれ「という場合がある。）」と改める。
２争点
⑴本件発明１に係る間接侵害（特許法１０１条２号）の成否（争点１）ア本件スマートフォンは構成要件１Ｄを充足するか（争点１－１）イ本件スマートフォンは構成要件１Ｅないし１Ｇを充足するか（争点１－２）
ウ間接侵害の成否（争点１－３）
⑵本件発明５の技術的範囲の属否（争点２）
ア文言侵害の成否（争点２－１）
(ア)被告プログラムは構成要件５Ｆを充足するか（争点２－１－１）(イ)被告プログラムは構成要件５Ｇを充足するか（争点２－１－２）
イ均等侵害の成否（争点２－２）


⑶本件発明５に係る間接侵害（特許法１０１条１号）の成否（争点３）⑷無効の抗弁（特許法１０４条の３第１項）の成否（争点４）ア無効理由１（乙８を主引用例とする新規性の欠如）（争点４－１）イ無効理由２（乙５を主引用例とする新規性の欠如）（争点４－２）ウ無効理由３（乙８を主引用例とする進歩性の欠如）（争点４－３）エ無効理由４（乙５を主引用例とする進歩性の欠如）（争点４－４）
⑸控訴人らの損害額（争点５）
３争点に関する当事者の主張
⑴争点１－１（本件スマートフォンは構成要件１Ｄを充足するか）について原判決７頁１０行目の「本件明細書」を「本件出願の願書に添付した明細書（以下、図面を含めて「本件明細書」という。甲１）」と改めるほか、原判決の「事実及び理由」の第２の３⑴記載のとおりであるから、これを引用する。
⑵争点１－２（本件スマートフォンは構成要件１Ｅないし１Ｇを充足するか）
について
原判決の「事実及び理由」の第２の３⑵記載のとおりであるから、これを引用する。
⑶争点１－３（間接侵害の成否）について
原判決の「事実及び理由」の第２の３⑶記載のとおりであるから、これを引用する。
⑷争点２－１－１（被告プログラムは構成要件５Ｆを充足するか）について原判決の「事実及び理由」の第２の３⑷記載のとおりであるから、これを引用する。
⑸争点２－１－２（被告プログラムは構成要件５Ｇを充足するか）について原判決の「事実及び理由」の第２の３⑸記載のとおりであるから、これを引用する。
⑹争点２－２（均等侵害の成否）について
原判決の「事実及び理由」の第２の３⑹記載のとおりであるから、これを引用する。
⑺争点３（本件発明５に係る間接侵害（特許法１０１条１号）の成否）につ
いて
原判決の「事実及び理由」の第２の３⑺記載のとおりであるから、これを引用する。
⑻争点４－１（無効理由１（乙８を主引用例とする新規性の欠如））について原判決１８頁１３行目の「発明」の次に「（以下「乙８発明」という。）」を加え、当審における当事者の補充主張を付加するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の３⑻記載のとおりであるから、これを引用する。
【当審における被控訴人の補充主張】
ア本件発明１の新規性の欠如
(ア)乙８の記載（【００１９】、【００２１】、【００２４】ないし【００２７】、【００３３】、【００３６】ないし【００３８】、【００４３】、【００４８】、【００４９】【０１１９】等）によれば、乙８には、次のとおりの構成（以下、符号に応じて、「構成１ａ」などという。）を有する学習・生活支援サーバの発明（以下「乙８発明１」という。）が記載されている。１ａユーザに対してユーザ情報の入力を求めるとともに、入力されたユーザ情報を分類して、記憶する処理を実施する制御部（ユーザ情報管理部２２）
１ｂ１ａのユーザ情報の入力後に、ユーザ端末を介して入力されたユーザコメントからユーザに関心のあるキーワードを抽出し、当該キーワードに対応するアバターコメントをユーザ端末に出力する制御
部（アバター管理部２１）
１ｃアバターコメントに対する回答であるユーザの嗜好情報や学習目標を記憶する処理を実施する制御部（ユーザ情報管理部２２）１ｄ学習・生活支援システム１が立ち上げられたときに入力された個人情報であるユーザ情報と、当該入力の後に入力されたアバターコメントに対する回答（ユーザの嗜好情報、学習目標）とを記憶する
記憶部
１ｅユーザによる入力情報から抽出したキーワードに基づき収集したウェブサイトのリンク情報をユーザ端末に出力する制御部（アバター管理部２１）
１ｆユーザによる入力情報から抽出されたキーワードに基づいて、ウェブ上からキーワードに関連するウェブページ及びウェブサイトの
リンク情報を収集する制御部（情報収集部２４）
１ｇスケジュールの修正を依頼するアバターコメントを出力する制御
部（アバター管理部２１）
１ｈ上記１ａないし１ｇを有する学習・生活支援サーバ２(イ)乙８発明１の構成１ａないし１ｈは、本件発明１の構成要件１Ａないし１Ｈの構成にそれぞれ相当する。
このうち、乙８発明１の構成１ａの「ユーザ情報管理部２２」、構成１ｆの「情報収集部２４」及び構成１ｈの「学習・生活支援サーバ２」が、本件発明１の構成要件１Ａ、１Ｆ及び１Ｈの構成にそれぞれ相当することは、以下のとおりである。
ａ構成要件１Ａについて
乙８記載の学習・生活支援サーバ２の「ユーザ情報管理部２２」は、ユーザの生年月日、性別、職業、ニックネーム、住所、起床・就寝時間、趣味、行きたい場所、習慣等のユーザ情報の入力を求めるとともに、入力されたユーザ情報を分類して、記憶する処理を実施する（【００３６】等）から、構成１ａ（「ユーザに対してユーザ情報の入力を求めるとともに、入力されたユーザ情報を分類して、記憶する処理を実施する制御部（ユーザ情報管理部２２）」）を有している。そして、構成１ａの「ユーザ情報」は、ユーザの属性や生活情報などに関する情報であるから、本件発明１の構成要件１Ａの「個人情報」であり、構成１ａの「入力されたユーザ情報を分類して、記憶する処理を実施する」との構成は、構成要件１Ａの「ユーザから取得したい個人情報のうち幾つかを予め受け付ける」ことであるといえる。そうすると、乙８発明１の構成１ａは、本件発明１の構成要件１Ａ（「ユーザから取得したい個人情報のうち幾つかを予め受け付ける第１受付手段」）の構成に相当する。
ｂ構成要件１Ｆについて
(a)乙８発明１の構成１ｆの「ユーザによる入力情報から抽出されたキーワード」は、ユーザによる入力情報に基づくものであるから、本件発明１の構成要件１Ｆ（「前記個人情報に基づいてウェブサイトから前記ユーザに対して提案すべき情報を取得する手段」）の「個人情報」に相当する。


⒝「リンク」とは、「特定のファイルやフォルダーの分身のように機能するアイコン」を意味するものであり（乙３８）、「ウェブページ」の分身のことであるから、「ウェブページ」と実質的に同一である。そして、「リンク」の提供は「ウェブページの閲覧を勧める」という意味で「提案」に当たるから、「ウェブページ」及び「リンク」は、構成要件１Ｆの「ユーザに対して提案すべき情報」に相当する。しかるところ、乙８発明１の構成１ｆの「ウェブページ」は、リンクの形態でユーザ端末に提供されること（乙８の【００４９】）からすると、構成１ｆの「ウェブページ」及び「リンク」は、構成要件１Ｆの「ユーザに対して提案すべき情報」に相当する。また、構成要件１ｆの「ウェブ上からキーワードに関連するウェブページ及びウェブサイトのリンク情報を収集する」との構成は、構成要件１Ｆの「ウェブサイトから前記ユーザに対して提案すべき情報を取得する」との構成に相当する。
⒞そうすると、乙８発明１の構成１ｆは、構成要件１Ｆの構成に相当する。
ｃ構成要件１Ｈについて
乙８発明１の「学習・生活支援サーバ２」は、ユーザ端末にリンク情報を提供し（構成１ｅ）、スケジュールの修正を依頼するアバターコメントをユーザ端末に出力する（構成１ｇ）など、ユーザ端末に対して種々の情報を提供しているから、情報提供装置そのものである。したがって、乙８発明の構成１ｈの「学習・生活支援サーバ２」は、本件発明１の構成要件１Ｈの「情報提供装置」に相当する。(ウ)以上によれば、乙８発明１は、本件発明１の構成要件１Ａないし１Ｈの構成を全て有するから、本件発明１は、乙８発明１と同一の発明である。
したがって、本件発明１に係る本件特許には、新規性欠如の無効理由がある（特許法２９条１項３号、１２３条１項２号）。
イ本件発明５の新規性の欠如
(ア)前記ア(ア)の乙８の記載によれば、乙８には、次のとおりの構成（以下、符号に応じて、「構成５ａ」などという。）を有するプログラムの発明（以下「乙８発明５」という。）が記載されている。５ａユーザ端末を介して入力されたユーザ情報を分類して、記憶する処理を制御部（ユーザ情報管理部２２）に実行させるステップ５ｂ構成５ａの受け付けるステップが行われた後、アバターコメントをユーザ端末に出力する処理を制御部（アバター管理部２１）に実
行させるステップ
５ｃアバターコメントに対する回答を受け付けて、記憶する処理を制
御部（ユーザ情報管理部２２）に実行させるステップ
５ｄ学習・生活支援システム１が立ち上げられたときに入力された個人情報であるユーザ情報と、当該入力の後に入力されたアバターコメントに対する回答（ユーザの嗜好情報、学習目標）とを記憶部に
記憶させる処理を制御部に実行させるステップ
５ｅユーザによる入力情報から抽出したキーワードに基づき収集したウェブサイトのリンク情報をユーザ端末に出力する処理を制御部
（アバター管理部２１）に実行させるステップ
５ｆユーザによる入力情報から抽出されたキーワードに基づいて、ウェブ上からキーワードに関連するウェブページ及びウェブサイトのリンク情報を収集する処理を制御部（情報収集部２４）に実行させ
るステップ
５ｇスケジュールの修正を依頼するアバターコメントを出力する処理を制御部（アバター管理部２１）に実行させるステップ５ｈ上記５ａないし５ｇに係るステップを学習・生活支援サーバ２に
実行させるプログラム
(イ)乙８発明５の構成５ａないし５ｈは、本件発明５の構成要件５Ａないし５Ｈの構成にそれぞれ相当する。
乙８発明５の構成１ａが本件発明５の構成要件５Ａ（「ユーザから取得したい個人情報のうち幾つかを予め受け付けるステップ」）の構成に、構成５ｆが構成要件５Ｆ（「前記個人情報に基づいてウェブサイトから前記ユーザに対して提案すべき情報を取得するステップ」）の構成に相当することは、前記ア(イ)で述べたところと同様である。
そして、乙８発明５の構成５ｈの「プログラム」は、「情報提供装置」である「学習・生活支援サーバ２」に構成５ａないし５ｇに係るステップを実行させるプログラムであるから、本件発明５の構成要件５Ｇ（「情報提供装置に実行させる情報提供プログラム）の構成に相当する。(ウ)以上によれば、乙８発明５は、本件発明５の構成要件５Ａないし５Ｈの構成を全て有するから、本件発明５は、乙８発明５と同一の発明である。
したがって、本件発明５に係る本件特許には、新規性欠如の無効理由がある（特許法２９条１項３号、１２３条１項２号）。
【当審における控訴人らの補充主張】
ア本件発明１の新規性の欠如の主張に対し
(ア)乙８発明１の構成１ｂないし１ｅ、１ｇが、本件発明１の構成要件１Ｂないし１Ｅ、１Ｇの構成にそれぞれ相当することは争わないが、以下のとおり、構成１ａ、１ｆ及び１ｈが構成要件１Ａ、１Ｆ及び１Ｈの構成に相当するとはいえない。
ａ構成要件１Ａについて
本件明細書の【００２９】の記載から、本件発明１の構成要件１Ａの「ユーザから取得したい個人情報のうち幾つかを予め受け付ける第１受付手段」にいう「第１受付手段」は、「タッチパネル１１４」と「制御部１０１」と「記憶部１０２」とによって実現できるものであると解釈できる。
乙８記載の「学習・生活支援サーバ２」は、「タッチパネル１１４」のようなユーザインタフェースを有しておらず、この点において、「第１受付手段」に相当する構成を備えていない。
したがって、乙８発明１の構成１ａは、構成要件１Ａの「第１受付手段」に相当するものでない。
ｂ構成要件１Ｆについて
(a)「提案」の用語の意義等（甲１０、１７、１８）、本件明細書の【０１１５】、【００１７】の記載及び技術常識を踏まえれば、本件発明１の構成要件１Ｆの「提案すべき情報」とは、「㋐ウェブサーバに蓄積されているウェブサイトを構成するウェブページに記載されており、㋑情報提供装置のブラウザの機能によって当該ウェブページに割り当てられているＵＲＬを用いて当該ウェブサーバにアクセスすることによって取得される、㋒ユーザに対して意見を提出する上で妥当な情報」と解釈できる。
しかるところ、乙８記載の「ウェブページのリンク情報」（【００２７】）、「ウェブサイトのリンク」及び「リンク先のウェブサイト」（【００４９】）にいう「リンク」の用語は、「ハイパーリンク」（インターネットのウェブページ…において、関連付けられた他の文章や画像を参照できるように、その所在を示した情報または文字列）の略語（甲３６）を意味するから、「ウェブページ」と「リンク」は、同義ではない。