よって，引用発明において，「導電助剤」が含む「カーボンナノチューブ」として甲２実施例１ＣＮＴを適用することにより，相違点１に係る本願発明の発明特定事項を備えるものとすること，すなわち，「前記導電助剤は，平均直径（Ａｖ）と直径分布（３σ）とが０．６０＞（３σ／Ａｖ）＞０．５０であり，比表面積が６００㎡／ｇ以上であり，高純度であり，平均直径（Ａｖ）が３～３０ｎｍであるカーボンナノチューブを含む」ものとすることは，当業者が容易になし得ることである。
(4)相違点２の構成の容易想到性
ア甲３に記載の二次電池用正極は，「特定のバインダー」と「特定の正極活物質」との組み合わせに係るものであって，高電位に対してバインダーが化学構造的に安定であり，長期サイクルにおいても電極構造を維持することができ，高温サイクル特性に優れる等の複数の効果を奏するものであるところ，これらの効果は，リチウムイオン二次電池において共通に求められるものである。しかも，甲３には，必要に応じて正極に添加される導電性付与剤として，カーボンナノチューブが用いられ得ることも記載されているから，甲３に記載の二次電池用正極は，正極がカーボンナノチューブを含む場合においても適用し得るものである。
他方，引用発明のリチウムイオン二次電池用正極の正極活物質である「オリビンマンガン」は，具体的には「ＬｉＭｎＰＯ４」であるところ，これは，甲３に記載の二次電池用正極が用いる「特定の正極活物質」のうちの好ましい活物質の一つであるから，引用発明のリチウムイオン二次電池用正極と，甲３に記載の二次電池用正極とは，正極活物質が共通している。
そうすると，甲３に記載の二次電池用電極が，「特定のバインダー」と「特定の正極活物質」を組み合わせて用いたものであって，カーボンナノチューブを含む場合であっても適用し得るものであることと，引用発明のリチウムイオン二次電池用正極が，前記「特定の正極活物質」のうちの好ましい活物質の一つを用いたものであって，カーボンナノチューブを含むものであることを認識した当業者は，引用発明においても，甲３に記載の二次電池用正極が奏する複数の効果を得られるようにするために，引用発明のリチウムイオン二次電池用正極におけるバインダとして，甲３に記載の二次電池用正極が用いる「特定のバインダー」を適用することを，容易に想到し得たと認められる。
ここで，甲３に記載の「特定のバインダー」は，α，β－エチレン性不飽和ニトリル単量体単位，及び炭素数４以上の直鎖アルキレン構造単位を含んでなり，ヨウ素価が８～１０ｍｇ／１００ｍｇであり，前記炭素数４以上の直鎖アルキレン構造単位は，共役ジエン単量体単位に由来する炭素－炭素不飽和結合のみを選択的に水素化して得られたものであるから，本願発明の「α，β－エチレン性不飽和ニトリル単量体単位を有するヨウ素価が２０ｍｇ／１００ｍｇ以下である水素化ジエン系ポリマー」に相当するものである。
イ以上を踏まえると，引用発明において，リチウムイオン二次電池用正極におけるバインダとして，甲３に記載の二次電池用正極が用いる「特定のバインダー」を適用することにより，相違点２に係る本願発明の発明特定事項を備えるものとすること，すなわち「前記結着材は，α，β－エチレン性不飽和ニトリル単量体単位を有するヨウ素価が２０ｍｇ／１００ｍｇ以下である水素化ジエン系ポリマーを含」むものとすることは，当業者が容易になし得ることである。
(5)本願発明の効果について
ア本願明細書の記載によれば，本願発明は，リチウムイオン二次電池に用いた場合に，「レート特性」，「６０℃サイクル特性」及び「保存特性」という三つの特性に関して優れるという効果を奏するものであるといえる。そこで，以下，それぞれの特性が優れていることが，当業者が予測し得ない格別な効果であるといえるかどうかを検討する。
(ｱ)「レート特性」に優れるという点は，引用発明や甲３に記載の二次電池用正極が同様に奏する効果であって，当業者が引用発明と甲３との組み合わせから予測し得る効果にすぎないから，格別なものではない。(ｲ)「６０℃サイクル特性」に優れるという点は，甲３に記載の二次電池用正極が同様に奏する効果であって，当業者が甲３から予測し得る効果にすぎないから，格別なものではない。
(ｳ)「保存特性」に優れるという点は，当業者が甲３の記載と技術常識とから予測し得る効果にすぎないから，格別なものではない。イ以上のとおり，本願発明が奏する，「レート特性」，「６０℃サイクル特性」及び「保存特性」という三つの特性について優れるという効果は，当業者が各引用文献から予測し得るものにすぎず，格別なものではない。
第３原告の主張（審決の取消事由）
１取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り及び相違点の看過）本件特許出願時には，気相流動法で製造した単層カーボンナノチューブの炭素純度は，最高で９７．５％であることが技術常識であった。甲１に記載されている単層カーボンナノチューブは，ＨｉＰＣｏ法等の気相流動法によるものといえる。そして，甲１には，製造した単層カーボンナノチューブの炭素純度の具体的な測定方法・結果は記載されておらず，炭素純度を高めるための改良をしたことも記載されておらず，「炭素純度が重量基準で９９．９％以上である」との文言の根拠となる事項は全く示されていない。そうすると，上記のとおり，気相流動法で製造した単層カーボンナノチューブの炭素純度は最高で９７．５％であるとの技術常識を有する当業者は，甲１に接しても，単層カーボンナノチューブの炭素純度が９９．９％との記載は誤記であり，上記技術常識に従い最高でも９７．５％であると理解する。これに対し，本願発明の「「高純度」とは具体的には「９８％以上」のことを意味する」ものと本件審決は認定したのであるから，本願発明は，引用発明とは異なり，カーボンナノチューブの炭素純度が高純度であることを，本願発明と引用発明の相違点として認定すべきであった。この相違点を看過した誤りは，審決の結論に影響を及ぼす。


２取消事由２（相違点１の構成の容易想到性についての判断の誤り）(1)甲２実施例１ＣＮＴの３σ／Ａｖ値の認定の誤り甲２の【図９】から甲２実施例１ＣＮＴの３σ／Ａｖ値を計算すると０．９１である。よって，審決が，甲２実施例１ＣＮＴの３σ／Ａｖ値が０．５８であって「０．６０＞（３σ／Ａｖ）＞０．５０」の範囲に入ることを前提として，引用発明の導電助剤として甲２実施例１ＣＮＴを適用することによって相違点１に係る構成が得られるとしたことは，誤りである。なお，甲２実施例１ＣＮＴと，本願明細書記載のＳＧＣＮＴとは，それぞれに記載された範囲においては製造条件に異なるところはないが，触媒のパターン法等，記載されていない製造条件の違いによって物性値が異なっているものと考えられる。
(2)動機付けの不存在
甲２は，高純度，高比表面積の単層カーボンナノチューブ（特に配向した単層カーボンナノチューブ・バルク構造体）及びその製造方法・装置を開示するものである。そして，当該単層カーボンナノチューブの具体的な物性・特性に応じて，応用できる用途が記載されている。しかしながら，当該単層カーボンナノチューブのリチウムイオン二次電池への応用は，負極の電極材料としての応用が記載されるのみであり，正極への応用については記載がなく，まして，正極に導電性を高めるために混合される導電剤として応用することを動機付ける記載は一切ない。
それにもかかわらず，審決が，様々な物性・特性と個々の用途との関係について何ら検討することなく，甲２の「種々の技術分野や用途へ応用することができる。」との記載のみに依拠して，甲２実施例１ＣＮＴをもって，「優れた電子・電気的特性を含む様々な物性・特性を有するものであるから，導電性を高めるために正極に混合される導電剤として好ましいものであるといえる。」と認定したことは，その根拠を欠き，誤りである。そして，この誤った認定を前提として，審決が，引用発明において導電助剤として甲２実施例１ＣＮＴを適用することにより，相違点１に係る本願発明の構成とすることは容易想到である，と判断したことも誤りである。
(3)阻害事由の存在（分散性）
甲２実施例１ＣＮＴは，垂直配向単層カーボンナノチューブである。垂直配向単層カーボンナノチューブがファンデルワールス力（分子が，周りの分子と電気双極的な相互作用をすることで凝集しようとする力）により互いに密接することは，本件出願時の技術常識であった（甲２３）。また，リチウムイオン二次電池において導電助剤として用いられるカーボンナノチューブの分散性に関し，分散性が低いと均一な正極を製造することができないことは，本件出願時の技術常識であった（甲２４）。
したがって，これらの技術常識を有する当業者にとって，リチウムイオン二次電池の正極の導電助剤として甲２実施例１ＣＮＴを適用することには，阻害要因がある。
(4)阻害事由の存在（充填効率）
甲１には，導電助剤として用いるカーボンナノチューブの直径が大きすぎると，体積当たりの充填効率が低下し，大容量化や導電性向上の阻害要因となるおそれがある旨の記載がある【０１３７】。一方，甲２には，得られた単層カーボンナノチューブの中心サイズ（直径の平均値）は３ｎｍであり，従来法で得られるカーボンナノチューブの１ｎｍ（ＨｉＰｃｏ法）又は１．５ｎｍ（レーザーアブレーション法）といった値に比べて，２倍，あるいは，３倍といった大きな値であること，及び，得られた単層カーボンナノチューブの中心サイズ（直径）のサイズ分布が従来技術より大きいことが記載されている【００７８】【００７９】。
そうすると，当業者であれば，引用発明において，甲２に記載された単層カーボンナノチューブを採用したとすると，体積当たりの充填効率が低く，大容量化や導電性向上の妨げとなるので，リチウムイオン二次電池正極の導電助剤としては適していないものと認識するのが自然である。したがって，引用発明の導電助剤として甲２実施例１ＣＮＴを適用することについて，甲２には，阻害事由となる記載が存在する。３取消事由３（相違点２の構成の容易想到性についての判断の誤り）仮に，審決の説示するように，引用発明のリチウムイオン二次電池の正極の導電助剤を，甲２実施例１ＣＮＴと置き換えたとすると，分散性に劣り，リチウムイオン二次電池としての十分な性能は達成できないという新たな課題が生じ，当該課題を更に克服するために，更に，高い分散安定性を正極に付与することができる甲３に記載されたバインダーを適用することが必要になる。これは，一つの相違点について実質的には二つの引用例を用いて二段階の相違点を克服しなければならない論理付けが必要となるという，いわゆる「容易の容易」に当たるから，格別な努力が必要であり，当業者にとって容易であるとはいえない。
４取消事由４（作用効果についての判断の誤り）
本願発明は，保存特性に優れたものである（本願明細書の【０１８６】の【表１】）。一方，甲１には，保存特性は課題として挙げられておらず，また，甲２及び甲３にも，保存特性についての記載はない。
審決は，保存特性について上記第２の４⑸ア(ウ)のとおり，当業者が甲３の記載と技術常識とから予測し得る効果にすぎないから格別なものではない旨判断した。しかしながら，審決は，「ヨウ素価の数値の小さいバインダーは，化学構造的な不安定性の原因となる不飽和結合自体がそもそも取り除かれているといえるから，たとえ『高温』であったとしても，化学構造的に不安定になることによるバインダーの劣化が抑制されることは明らかである」としているところ，この判断の前提となるバインダーのヨウ素価と高温との関係については甲３に記載も示唆もないし，それが技術常識であることを示す客観的な証拠も全く示されていない。
よって，審決の上記判断は，その根拠を欠くものであり不当である。
第４被告の主張
１取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り及び相違点の看過）について甲１に記載されたカーボンナノチューブの製造方法は担持触媒法に相当するものであるといえるから，これが気相流動法であることを前提にした原告の主張は前提に誤りがある。また，引用発明における単層カーボンナノチューブの炭素純度が重量基準で９９．９％以上であることが，技術常識に反するともいえない。
２取消事由２（相違点１の構成の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)甲２実施例１ＣＮＴの物性値について
ア原告の主張は，第１回の準備書面において申し立てられていない新たな主張であるから，採用されるべきでない。


イ甲２の【図９】は，甲２が開示する発明の単層カーボンナノチューブのサイズ分布評価の「一例」を示したものにすぎず，甲２実施例１ＣＮＴのサイズ分布評価であるとする根拠はない。甲２には，実施例１のほかに実施例２及び３もあり，それぞれの製造条件は異なるから，【図９】のサイズ分布が実施例１の製造条件によるものとは必ずしもいえない。ウ国際公開第２０１３／０８０９１２号（乙７）及び国際公開第２０１４／１５７０６１号（乙８）には，単層カーボンナノチューブの物性が，比表面積１０５０㎡／ｇ，平均直径（Ａｖ）３．３ｎｍ，３σ／Ａｖ０．５８であるカーボンナノチューブが記載されているが，これは，本願発明の構成要件を満たす。そして，このカーボンナノチューブの製造条件は，甲２実施例１ＣＮＴと同一であるから，甲２実施例１ＣＮＴの物性も乙７，８のそれと同一であり，本願発明の構成要件を満たすことが理解できる。エなお，乙７及び乙８は，本願出願後に公知となった文献であるが，出願当時の技術水準を認定するための証拠である。発明の進歩性の有無を認定するに当たり，出願当時の技術水準を出願後に頒布された刊行物によって認定し，これにより上記進歩性の有無を判断しても，そのこと自体は，特許法２９条２項の規定に反するものではない。
また，甲２の実施例１ＣＮＴと本願明細書記載のＳＧＣＮＴ－１とでは，記載されていない製造条件，例えば，触媒のパターン法の違いによって物性値が異なると考えられるとの主張は，本願明細書の記載に基づかないものであるから，採用されるべきではない。
したがって，審決が，甲２実施例１ＣＮＴは本願明細書記載のＳＧＣＮＴ－１と同一の物性を有する旨認定したことに誤りはない。
(2)動機付けについて
引用発明において導電助剤である単層カーボンナノチューブの導電性が高い方が好ましいことは自明の事項である一方，甲２実施例１ＣＮＴは，良好な導電性を有するものである。そうすると，良好な導電性を備えた甲２実施例１ＣＮＴを，引用発明の導電剤である単層カーボンナノチューブとして採用することについて，甲１及び甲２の記載中に示唆があるといえる。また，引用発明と甲２に記載の単層カーボンナノチューブとは，電池の電極材料という点において技術分野が関連しており，導電性を高めるという点において技術的課題が共通しており，導電性を高めるという作用・機能も共通するものであるから，引用発明に甲２に記載された事項を適用する動機付けがある。
(3)阻害要因（分散性）について
アファンデルワールス力は，原子間距離ｒの６乗に反比例するようなポテンシャルにおいて働く弱い力であるから，基板上に垂直配向して成長したカーボンナノチューブを当該基板から分離すると，微少な力で簡単に分散し，密接した状態を維持し続けられないと考えられる。したがって，垂直配向単層カーボンナノチューブを導電助剤に使用することについて，分散性の問題はないといえる。
イカーボンナノチューブは界面活性剤などを含む分散媒を用いることによって分散できるものである（特開２００９－１９０９４０号公報。甲２６）。甲２には，作製した垂直配向単層カーボンナノチューブをエタノール溶液中に分散させることについての記載もあり【０１２３】，垂直配向単層カーボンナノチューブの分散性に問題があるとは，何ら記載されていない。乙７には，カーボンナノチューブの重量密度が０．２ｇ／㎤以下であれば溶媒などに攪拌して均質な分散液を得ることが容易となる旨の記載があり【００２６】，甲２には，垂直配向単層カーボンナノチューブの密度の値が通常０．００２～０．２ｇ／㎤に収束する旨の記載があるから【００７１】，甲２の開示する垂直配向単層カーボンナノチューブに分散性の問題があるとはいえない。
(4)阻害要因（充填効率）について
甲２に記載の単層カーボンナノチューブの中心サイズは３ｎｍであって【００７８】，引用発明の導電助剤の単層カーボンナノチューブの直径「０．５～１０ｎｍ」【請求項１】の範囲に含まれるものであるから，引用発明の導電助剤の単層カーボンナノチューブとして甲２に記載のものを適用するに当たって，直径が大きいために充填効率が低下するという考慮が働いて阻害要因となるとはいえない。
３取消事由３（相違点２の構成の容易想到性についての判断の誤り）について甲３に記載された「高電位に対してバインダーが化学構造的に安定であり，長期サイクルにおいても電極構造を維持することができ，高温サイクル特性に優れる等の複数の効果」は，高温サイクル特性についても優れていることが好ましいことが明らかである引用発明に対して，甲３に記載された事項を適用することの示唆であるといえる。また，引用発明と甲３に記載された事項は，正極活物質としてＬｉＭｎＰＯ４を用いること，導電助剤としてカーボンナノチューブを用いること及びバインダーを用いることにおいて共通し，これによっても，引用発明のバインダーとして甲３に開示された特定のバインダーを採用することについて，甲１及び甲３の記載中に示唆があるといえる。さらに，引用発明と甲３に記載された事項とは，リチウム二次電池用正極という同一の技術分野に属し，正極活物質間の導電性を高めるという課題において共通する。よって，引用発明に甲３に記載された事項を適用する動機付けがあるということができ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（作用効果についての判断の誤り）について本願発明における「保存特性」とは，「高温」かつ「高電位」で保存された際の劣化を示す特性である。
甲３の【００３８】の記載と，ヨウ素価が大きいほど不飽和度が高いという技術常識（以下「技術常識１」という。）から，バインダーのヨウ素価の数値が小さくなるほど高電位におけるバインダーの化学構造的な安定性が高くなることを把握できる。また，アレニウスの式に示されるように，温度が高いほど化学反応の速度も大きくなることも技術常識（以下「技術常識２」という。）である。


そして，不飽和結合である二重結合は付加反応を起こしやすいものであるところ，不飽和結合を含むバインダーについて，上記技術常識２を踏まえると，「高温」である場合は，「室温」である場合に比較して，不飽和結合の反応性が高まるので，バインダーはより不安定になるといえる。これに対し，ヨウ素価の数値の小さいバインダーは，上記技術常識１を踏まえれば，化学構造的な不安定性の原因となる不飽和結合自体がそもそも取り除かれているといえるから，たとえ「高温」であったとしても，化学構造的に不安定になることによるバインダーの劣化が抑制されることは明らかであるといえる。そうすると，ヨウ素価の数値を小さくして不飽和結合の量を減少させたバインダーを用いたリチウムイオン二次電池が，「高電位」かつ「高温」で保存した際に劣化しにくく「保存特性」に優れることは，甲３の記載と技術常識とから予測し得る効果であるといえる。よって，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
第５裁判所の判断
１取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り及び相違点の看過）について(1)甲１の記載，特に【請求項１～３，５，６，９】【００１８，００２０～００２２，００２４～００２６，００２８，００２９】によれば，甲１には，審決が認定したとおりの引用発明が記載されていることが認められる。なお，カーボンナノチューブの炭素純度については，請求項３に，「前記カーボンナノチューブの炭素純度は，重量基準で９９．９％以上であることを特徴とする請求項１又は２に記載のリチウムイオン二次電池正極用導電剤」との記載があり，明細書の段落【００２２】にも，「前記リチウムイオン二次電池正極用導電剤において，カーボンナノチューブの炭素純度は，重量基準で９９．９％以上であることが望ましい。カーボンナノチューブの炭素純度が９９．９％以上であれば，導電剤としての添加重量が極少量で済み，電池の充放電における短絡や，容量劣化が起きにくい。」との記載があることからすれば，審決が引用発明のカーボンナノチューブの炭素純度を９９．９％以上としたことには何ら問題がない。また，これに照らせば，本願発明と引用発明との一致点及び相違点についても，審決の認定に誤りはない。
(2)原告の主張について
原告は，本件特許出願時には，気相流動法で製造した単層カーボンナノチューブの炭素純度は最高で９７．５％であることが技術常識であったこと，甲１に記載された単層カーボンナノチューブはＨｉＰＣｏ法等の気相流動法によるといえること等から，当業者は，甲１に記載されている単層カーボンナノチューブの炭素純度は最高でも９７．５％であり，９９．９％との記載は誤記であると理解する旨主張する。
しかしながら，明細書の段落【００２２】において，カーボンナノチューブの炭素純度が９９．９％以上であることが望ましい理由が明確に記載されていることに照らしても，当業者がこれを誤記であると認識するとは到底考えることはできない。また，甲１には，カーボンナノチューブの製造方法としてＨｉＰＣｏ法のほかにアーク放電法及びレーザー蒸発法も併せて記載されているし【００３４】，実施例のカーボンナノチューブの製造方法としては，支持体に支持された触媒の表面に炭素源を供給してカーボンナノチューブを合成する担持触媒法が記載されているから【００６０，００９０～９７】，甲１に記載された単層カーボンナノチューブをＨｉＰＣｏ法等の気相流動法で製造されたものに限定して解する理由はないのであって，この点からしても，原告の主張は失当である。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(3)よって，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点１の構成の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)審決は，
①甲２実施例１ＣＮＴの製造方法と，本願明細書の実施例１のカーボンナノチューブ（ＳＧＣＮＴ－１）の製造条件とは，記載されている限度において全く同じであるから，甲２実施例１ＣＮＴは，本願発明の「平均直径（Ａｖ）と直径分布(３σ)とが０．６０＞（３σ／Ａｖ）＞０．５０であり，比表面積が６００㎡／ｇ以上であり，高純度であり，平均直径（Ａｖ）が３～３０ｎｍであるカーボンナノチューブ」に相当する
ものであること，及び
②引用発明において，導電助剤（甲１における記載は「導電剤」）のカーボンナノチューブとして甲２実施例１ＣＮＴを適用することは当業者
が容易に想到し得たといえること
から，引用発明において，甲２実施例１ＣＮＴを採用することにより，相違点１に係る事項を備えるようにすることは，当業者が容易になし得たものであると判断した。
そこで，以下，①及び②について順に検討する。
(2)甲２実施例１ＣＮＴは，本願発明の「平均直径（Ａｖ）と直径分布（３σ）とが０．６０＞（３σ／Ａｖ）＞０．５０であり，比表面積が６００㎡／ｇ以上であり，高純度であり，平均直径（Ａｖ）が３～３０ｎｍであるカーボンナノチューブ」に相当するものであるかについてア甲２には，以下の事項が記載されている。


(ｱ)甲２は，従来にみられない高純度，高比表面積のカーボンナノチューブ（特に配向した単層カーボンナノチューブ・バルク構造体）を提供することを課題とした，比表面積が８００～２５００㎡／ｇ，及び蛍光Ｘ線測定による純度が９８％以上，長さの下限が好ましくは１０μｍ，サイズ分布が０．８～６ｎｍ，中心サイズが１～４ｎｍである単層カーボンナノチューブ（その一例として，下記の【図９】のサイズ分布評価で表される単層カーボンナノチューブ）に係る発明を開示するものである【請求項１】【００１１，００５２，００７７，００７８】【図９】。(ｲ)上記単層カーボンナノチューブ・バルク構造体は，ナノ電子デバイス，ナノ光学素子やエネルギー貯蔵等への適用の他，多様な応用が期待でき【００１７，００１９，０１１３】，導電体，電極材料，スーパーキャパシタ等へ適用される【００２３，００６４，００６９】。(ｳ)上記単層カーボンナノチューブや単層カーボンナノチューブ・バルク構造体は，優れた電子・電気的特性等を有し【０１１３】，また，電子部品の銅配線の縦配線，横配線を，垂直配向単層カーボンナノチューブ・バルク構造体，もしくは構造体の形状が所定形状にパターニング化されている配向単層カーボンナノチューブ・バルク構造体に代えることにより，微細化と安定化を図ることができる【０１１６】【図１９】。(ｴ)配向単層カーボンナノチューブ・バルク構造体を，リチウム電池などの二次電池の電極材料，燃料電池や空気電池等の電極（負極）材料として応用することができる【０１１９】。
(ｵ)実施例１において，ＣＶＤ法によりカーボンナノチューブを成長させ，純度９９．９８％，長さが１９５μｍの単層カーボンナノチューブを製造した【０１２２】【図２４】。
イ甲２実施例１ＣＮＴの物性についての検討
上記アの(ア)及び(オ)の記載によれば，甲２実施例１ＣＮＴは，比表面積，純度及び平均直径については，本願発明の規定を満たす。しかしながら，甲２のいずれの箇所にも，「３σ／Ａｖ」の値について記載も示唆もされておらず，ましてや「０．６０＞（３σ／Ａｖ）＞０．５０」であることについては何ら記載も示唆もされていない。むしろ，【図９】には，単層カーボンナノチューブのサイズ分布評価の一例が記載されているが，この例の「３σ／Ａｖ」は０．９１であり，「０．６０＞（３σ／Ａｖ）＞０．５０」を満たさないのであって，これは，３σ／Ａｖ値の同一性を疑わせる方向に働く証拠である。
よって，甲２実施例１ＣＮＴは，本願発明の「平均直径（Ａｖ）と直径分布(３σ)とが０．６０＞（３σ／Ａｖ）＞０．５０であり，比表面積が６００㎡／ｇ以上であり，高純度であり，平均直径（Ａｖ）が３～３０ｎｍであるカーボンナノチューブ」に相当するものではない。
ウ被告の主張について
(ｱ)被告は，この点について次のとおり主張する。ａ甲２実施例１ＣＮＴの「３σ／Ａｖ」の値についての原告の主張は，第１回の準備書面において申し立てられていない新たな主張であるから，採用されるべきでない。
ｂ乙７，８には，甲２実施例１ＣＮＴと同じ条件で製造されたカーボンナノチューブのＢＥＴ比表面積が１，０５０㎡／ｇ，平均直径（Ａｖ）が３．３ｎｍ，「３σ／Ａｖ」が０．５８となることが記載されているから，甲２実施例１ＣＮＴもＢＥＴ比表面積が１，０５０㎡／ｇ，平均直径（Ａｖ）が３．３ｎｍ，３σ／Ａｖが０．５８となるといえる。甲２の【図９】は，あくまでサイズ分布評価の一例にすぎず，甲２実施例１ＣＮＴのサイズ分布であるとはいえないから，甲２実施例１ＣＮＴの「３σ／Ａｖ」が必ずしも０．９１になるとはいえない。ｃ触媒パターン法の違いにより甲２実施例１ＣＮＴと本願明細書に記載のＳＧＣＮＴ－１とは異なった物性値を有しているとの原告の主張は，本願明細書の記載に基づかないものであるから採用されるべきではない。
(ｲ)被告の上記各主張について順次検討する。
ａ原告は，本願明細書に記載のＳＧＣＮＴ－１と甲２実施例１ＣＮＴの物性が同一であることを第１回弁論準備手続期日において陳述された準備書面では争わず，第２回弁論準備手続期日において陳述された準備書面で初めて争ったものであるが，これにより自白が成立したとはいえないし，訴訟の完結を遅延させたともいえないので，物性の同一性を争うことは許されるものというべきである。そこで，以下，この点についても判断することとする。
ｂカーボンナノチューブを実際に製造するにあたって，その製造条件は，甲２，乙７及び８に記載されたもののみではないと解するのが自然であるところ，これらの記載されていない条件が甲２と乙７及び８とで一致するという根拠はない。むしろ，甲２実施例１ＣＮＴは，触媒の配置について，スパッタ蒸着装置を用い，厚さ１ｎｍの鉄金属を蒸着することにより行ったものであるが，乙７及び８のいずれにも，スパッタ蒸着により触媒を配置したことについては記載されていないから，甲２実施例１ＣＮＴと，乙７及び８のカーボンナノチューブとが，全く同一の製造方法で製造されたものであるとはいえない。そして，甲２と乙７又は８との間で，製造方法が，記載された限りにおいて一致しさえすれば，得られるカーボンナノチューブの物性は同一になるということを示す証拠もないから，甲２実施例１ＣＮＴが，乙７及び乙８と同じ物性値を示すとはいえない。


ｃまた，被告は，甲２実施例１ＣＮＴと本願明細書に記載のＳＧＣＮＴ－１とは，記載された限りにおいては同一の製造条件に基づいて製造されているから，その物性値（３σ／Ａｖが０．６０＞（３σ／Ａｖ）＞０．５０であること。）は同一であると主張するものと考えられるが，この主張も，ｂと同一の理由により採用することはできない（なお，記載された製造条件が製造条件のすべてであるとはいえないことや，記載された製造条件さえ同一であれば記載されていない製造条件が違っていても，得られた物質の物性値が同一になるとはいえないことは，技術常識として，当然に想定し得る事柄なのであるから，これを明細書の記載に基づかないものであるということはできない。）。
(ｳ)よって，被告の上記各主張はいずれも採用することができない。エ以上によれば，甲２実施例１ＣＮＴは，本願発明の「平均直径（Ａｖ）と直径分布（３σ）とが０．６０＞（３σ／Ａｖ）＞０．５０であり，比表面積が６００㎡／ｇ以上であり，高純度であり，平均直径（Ａｖ）が３～３０ｎｍであるカーボンナノチューブ」に相当するとはいえない。したがって，審決の理由中，上記⑴の①の認定には誤りがある。(3)引用発明の導電助剤のカーボンナノチューブとして甲２実施例１ＣＮＴを
適用することの容易想到性について
ア主引用発明に副引用発明を適用することにより本願発明に想到することが容易といえるか否かの判断に当たっては，主引用発明又は副引用発明の内容中の示唆，技術分野の関連性，課題や作用・機能の共通性等を総合的に考慮して，主引用発明に副引用発明を適用して本願発明に至る動機付けがあるかどうかを判断するとともに，適用を阻害する要因の有無，予測できない顕著な効果の有無等を併せ考慮して判断するのが相当である。そこで，この判断手法に従って，引用発明の導電助剤のカーボンナノチューブとして甲２実施例１ＣＮＴを適用することの容易想到性について検討する。
イ動機付けについて
(ｱ)甲１又は甲２の内容中の示唆について
ａ甲１及び甲２には，次の⒜及び⒝の事項が開示されているので，以下，これらが，引用発明において，単層カーボンナノチューブとして甲２実施例１ＣＮＴを適用することの示唆となるか否かについて検討する。
⒜引用発明における導電剤としての単層カーボンナノチューブは，「直径が０．５～１０ｎｍであり，長さが１０μｍ以上であり，炭素純度が重量基準で９９．９％以上である」単層カーボンナノチューブである。一方，上記⑵ア(ア)及び(オ)によれば，甲２実施例１ＣＮＴは引用発明の単層カーボンナノチューブの純度，直径，長さの規定を満たすものといえる。（以下「事項⒜」という。）⒝甲２には，上記⑵ア(イ)～(エ)より，単層カーボンナノチューブの用途として，導電体，電極材料が挙げられ，甲２の単層カーボンナノチューブが優れた電子・電気特性を有すること，単層カーボンナノチューブ・バルク構造体を導電体として使用することも記載されている。（以下「事項⒝」という。）
ｂ事項⒜について
甲２０，２１，２３には以下の記載がある（引用に当たり，文意に影響しない範囲で記載の一部を省略又は変更した。）。［甲２０]（ドージンニュース新連載「新しいナノ材料としてのカーボンナノチューブ－最近の展開（バイオからエネルギーまで）①」ＵＲＬ省略，令和元年６月６日検索）
「２．カーボンナノチューブの構造，特性
ＣＮＴはグラフェンシートを円筒状に丸めた構造をしている。円筒が一本のみからなるＣＮＴをＳＷＮＴと呼ぶ。ＳＷＮＴは直径０．５～数ｎｍとかなり細いが・・・ＣＮＴの合成後の長さは数十ｎｍから，長いものでは数ｍｍに及ぶものがあり，合成法により様々な長さ分布を持つ混合物として得られる。」（２頁）「２０１２年現在，３０社以上のメーカーがＣＮＴを製造販売している。それぞれ製造法，直径分布，純度，結晶化度等に差があり，一口にＣＮＴと言っても多様性があることを認識して使わなければならない。表１に代表的なＣＮＴメーカー（２０１２年１月現在）を挙げた。」（４頁。表１には代表的なＣＮＴメーカーとして８社が列挙されている。）
［甲２１］（「雑科学ノート－カーボンナノチューブの話－」ＵＲＬ省略，令和元年６月６日検索）
「ＣＮＴの直径は，これまで書いてきた巻きの強さや層の数によっていろいろですが，ＳＷＣＮＴの場合は１～３ｎｍ，ＭＷＣＮＴの場合は１０～２０ｎｍぐらいのものが一般的です。髪の毛が５０～１００μｍぐらいですから，その数千分の一から数万分の一，ということですね。長さは，一般的な大量生産品では０．１～数十μｍ程度ですが，基板の上に垂直に成長させる方法では数百μｍ以上のものも作られています。」（４頁）
[甲２３］（末金皇ら「ブラシ状カーボンナノチューブの高速成長技術の開発」大陽日酸技報No.23（2004），ＵＲＬ省略）「ＣＮＴは，直径が数ｎｍ程度，長さが数μｍから数百μｍと極めて高いアスペクト比を持つ構造物である。」（８頁左欄１３～１５行）
甲２０，２１，２３の上記各記載によれば，本願特許出願当時，単層カーボンナノチューブの直径や長さは製品によって様々であり，その中で，０．５～１０ｎｍの直径，１０μｍ以上の長さは，単層カーボンナノチューブの直径や長さとしてごく一般的であったと認められる。そうすると，事項⒜のとおり，甲２実施例１ＣＮＴが引用発明の単層カーボンナノチューブの純度，直径，長さの規定を満たすことが開示されているからといって，そのことが，多数存在する単層カーボンナノチューブから甲２実施例１ＣＮＴを選択し，引用発明のカーボンナノチューブとして使用することを示唆するものとはいえない。
ｃ事項⒝について


令和３年３月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和２年（ワ）第１５０１０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和３年２月２６日
判決
原告       株式会社ＭＯＮＯＬＩＴＨＪａｐａｎ
同訴訟代理人弁護士        小出一郎
加藤伸樹
同訴訟   復代理   人弁護   士     三木隼輝被        告株   式会社   ジェイ   コム千   葉
同訴訟代理人弁護士        村島俊宏
穂積伸一
谷    口    悠    樹
藤平真吾
荒木泉子
工藤友良
増原陽子
主文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，氏名不詳者がインターネット上のウェブサイトに別紙投稿記事目録記載の各記事（以下「本件各記事」という。）を掲載し，原告の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害したことが明らかであるなどと主張して，経由プロバイダである被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づき，上記著作権の侵害に係る発信者情報である別紙発信者情報目録記載の各情報の開示を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
⑴当事者
ア原告は，学習塾等の経営，インターネットによる情報サービス業等を業とする株式会社である（甲１）。
イ被告は，放送法に基づく一般放送事業及び電気通信事業法に基づく電気通信事業等を業とする株式会社である（争いのない事実）。
⑵本件各記事の投稿
ア本件各記事の投稿者（以下「本件投稿者」という。）は，被告が訴外株式会社ジュピターテレコムのサービスを利用して提供するインターネット接続サービスを用いて，別紙投稿記事目録の各「投稿日時（タイムスタンプ）」欄記載の日時に，本件各記事を訴外ＬＩＮＥ株式会社の管理・運営する「ＬｉｖｅｄｏｏｒＢｌｏｇ」内に開設したウェブサイト（以下「本件ブログ」という。）に投稿した。本件各記事が本件ブログに投稿された際に割り当てられていた各ＩＰアドレスは，別紙投稿記事目録の各「ＩＰアドレス」欄記載のとおりである。（争いのない事実，甲３ないし５）
イ被告は，本件各記事の投稿に係る別紙発信者情報目録記載の各情報を保有している（争いのない事実，弁論の全趣旨）。
２争点
⑴原告の著作権が侵害されたことが明らかであるといえるか否か
⑵開示を受けるべき正当な理由の有無
３争点に対する当事者の主張
⑴争点⑴（原告の著作権侵害の有無）について
【原告の主張】
ア原告が著作権を有すること
原告は，株式会社Ｓｕｎｅｉｇｈｔ（以下「Ｓ社」という。）との間で，平成３１年２月７日，映像制作業務委託契約を締結し，Ｓ社は，同契約に基づき，「令和の虎」と題する動画５本（甲１７。以下「本件各動画」という。）を制作し，本件各動画の著作権を原告に譲渡しており，原告は，本件各動画の著作権を有する。
イ本件各記事が原告の著作権を侵害すること
本件投稿者は，本件各動画のスクリーンショットを本件各記事内に貼り付けており，本件各記事は，原告の本件各動画に対する著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害することは明らかである。
ウ違法性阻却事由等が存在しないこと
被告は，本件各記事は，本件各動画を紹介したものであり，「引用」（著作権法３２条１項）に該当し，著作権侵害に当たらないと主張する。しかし，適法な「引用」というためには，引用して利用する側の著作物と引用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ，かつ，前者が主，後者が従であることを要するところ，本件各記事は，大部分が本件各動画からの引用であって，著作物の表現の態様等からみて「公正な慣行に合致」するとも，「引用の目的上正当な範囲内で」行われたものともいえず，「引用」に当たらない。そして，その他に違法性阻却事由等の存在をうかがわせる事情は存在しない。
エ権利濫用等には当たらないこと
被告は，本件各動画が二次的著作物であることを前提に，原告が単独で権利行使することは認められず，また，権利濫用であるなどと主張する。しかし，被告は，本件各動画の原著作物を何ら特定していない上に，本件各動画は，被告が指摘する「マネーの虎」と類似のアイデアは見られるものの，表現上の本質的な特徴が同一とはいえず，二次的著作物には当たらない。被告の主張は失当である。
【被告の主張】
ア著作権侵害が明らかではないこと
原告が本件各動画の著作権を有しているか明らかではない。また，本件各動画は「マネーの虎」というテレビ番組の模倣であるとの指摘もあり，仮に，本件各動画が「マネーの虎」を原著作物として無許諾で創作された二次的著作物であるとすれば，たとえ原告が本件各動画の著作権を有していたとしても，原告が権利行使するには原著作権者との合意が必要である。さらに，仮に，原著作権者との合意が得られたとしても，本件各動画自体が原著作権者の承諾を得ずに創作された二次的著作物であるにもかかわらず，原告が本件各動画の著作権侵害を理由として本件各記事の発信者情報開示請求を行うことは，クリーンハンズの原則に悖るものであり，権利の濫用に当たる。


したがって，本件各記事により原告の著作権が侵害されたことが明白であるとはいえず，また，仮に原告が本件各動画の著作権を有していたとしても，原告単独では権利行使できないか，又は権利濫用になる可能性があり，原告の被告に対する発信者情報開示請求は認められない。イ著作権侵害等の成立を阻却する事由が存在しないとはいえないこと他人の作品を紹介する目的は，著作権法３２条１項に定める引用の目的の一つとして適法であることに加え，本件各記事の末尾には本件各動画の内容を踏まえた発信者独自の意見が記載されていることからすれば，本件各記事による本件各動画の引用は，「公正な慣行に合致するものであり，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で」行われたものといえる可能性がある。また，本件投稿者からは，本件各動画の内容を紹介することで原告に実質的な損害が発生することも想定し難いとの回答を得ている。
したがって，本件各記事が本件各動画の複製及び公衆送信を行っていたとしても，本件各記事について引用が成立しないとはいえず，著作権侵害の成立を阻却する事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないとはいえない。
また，「埋め込み」方式により第三者が本件各動画を利用することについては，ＹｏｕＴｕｂｅの利用規約に基づき原告の利用許諾がなされているところ，本件各記事が「埋め込み」方式を利用していないとの事実を確認することはできないから，本件各記事は，原告による利用許諾の範囲内で本件各動画を利用したものにすぎない可能性があり，著作権侵害等の成立を阻却する事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないとはいえない。
⑵争点⑵（開示を受けるべき正当な理由の有無）
【原告の主張】
原告は，本件投稿者に対し，著作権侵害に基づく損害賠償請求及び差止請求を行う予定であるが，この権利の行使のためには被告が保有する別紙発信者情報目録記載の発信者情報の開示を受ける必要があり，「開示を受けるべき正当な理由」がある。
【被告の主張】
原告代表者は，ＹｏｕＴｕｂｅ上にアップロードしている動画において，本件各記事の発信者を見つけ出して殴ってやりたいという趣旨の発言をしており，原告は，発信者情報を利用して損害賠償請求や差止請求をするのではなく，本件投稿者に対して何らかの私的制裁を加える可能性を否定できない。したがって，原告から本件投稿者に対して自力救済等が行われる可能性を否定できない以上，原告に発信者情報の開示を受ける正当な理由があるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（原告の著作権侵害の有無）について
⑴本件各動画の著作権者について
本件各動画はその内容（甲１７，２３（枝番号を付したものは各枝番号を含む。以下同じ。））に照らして著作物といえる。そして，証拠（甲１４，１６，１７，２０）及び弁論の全趣旨によれば，①原告は，平成３１年２月７日，Ｓ社との間で映像制作業務委託契約を締結し，Ｓ社が原告の発注に基づいて映像を制作し，当該映像の著作権は原告からの制作代金の支払完了時にＳ社から原告に譲渡されることなどが合意されたこと，②Ｓ社は，その後，「令和の虎＃５４」，「令和の虎＃４４」，「令和の虎＃４３」，「令和の虎＃４２」，「令和の虎＃４１」と題する５本の動画（本件各動画）を制作し，原告は，その制作代金を支払い，本件各動画の著作権の譲渡を受けたことを認めることができる。
以上によれば，原告は，本件各動画の著作権者であると認められる。
⑵本件各記事による著作権侵害について
証拠（甲８，９，１７，２３）及び弁論の全趣旨によれば，本件各動画は約４５分前後の作品であり，本件各記事には，本件各動画の特定の場面のスクリーンショットである静止画を本件各動画の時系列に沿って約３０枚から６０枚程度張り付けられていることが認められる。これらの事実からすれば，本件各記事を投稿することは，原告が本件各動画について有する著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害するものといえる。
⑶違法性阻却事由等について
ア被告は，本件各記事が本件各動画の紹介であり，引用に当たると主張することから以下検討する。
他人の著作物は，批評，研究等の目的で引用して利用することができるが，この場合において，その利用の方法や態様は，批評等の引用目的との関係で，正当な範囲内のものであり，かつ，引用して利用することが公正な慣行に合致することが必要である（著作権法３２条１項）。証拠（甲８）によれば，本件各記事は，１記事当たり約３０枚から６０枚程度の本件各動画のスクリーンショットの静止画が当該動画の時系列に沿ってそれぞれ貼り付けられ，静止画の間に，それらの静止画に対応等する本件各動画の内容を簡単に記載し，最後に，本件各動画の閲覧者のコメントの抜粋等や本件投稿者の「感想」がそれぞれ記載されたものである。本件各記事の最後に記載された本件投稿者の「感想」は，３つの記事について十数行であり，（別紙投稿目録記載１，２及び５の各記事。行数は書証として提出されたものによる。以下，同じ。），２つの記事について，感想を述べるなどした他人のツイッターの静止画を間にはさんで二十数行であり（同目録記載３及び４の各記事），いずれも本件各動画について概括的な感想といえるものである。
これらに照らせば，本件各記事には，本件各動画の内容を紹介する面やそれを批評する面がないわけではない。しかしながら，本件各記事において，本件各動画のスクリーンショットの静止画は，１記事当たり相当な枚数であり，量的に本件記事において最も多くを占めるといえるのに対し，投稿者の感想は相当に短い。また，本件各記事の最後に記載された投稿者の感想の内容に照らしても，それらの静止画の枚数は，感想を述べるために必要な枚数を大きく超えるといえるものである。
以上によれば，本件各記事における本件各動画のスクリーンショット静止画の掲載は，仮に引用ということができたとしても，引用の目的との関係で正当な範囲内のものとはいえない。したがって，本件各記事による本件各動画のスクリーンショットの掲載について，著作権法３２条１項により適法となることはない。


令和２年７月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年(ワ)第１１４６２号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日令和２年３月１３日
判      決
原告       株式会社コマリョー
同訴訟   代理人   弁護士          伊藤   真
平井佑希
丸田憲和
同訴訟   代理人   弁理士          齋藤晴男同補佐   人弁理   士        齋藤貴広
被告       西田通   商株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士          小林幸夫
河部康弘
藤沼光太
同訴訟復代理人弁護士        木村剛大
同補佐   人弁理   士        瀧野文雄
主      文
１被告は，原告に対し，４６６万４１６８円及びこれに対する平成２９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，６１４０万円及びこれに対する平成２９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙１商標権目録記載１及び２の商標権（以下，同目録の記載順に「原告商標権１」及び「原告商標権２」といい，併せて「原告各商標権」という。また，その登録商標を，順に「原告商標１」，「原告商標２」といい，併せて「原告各商標」という。）を有する原告が，被告に対し，被告において，平成２６年２月３日から平成２９年４月６日までの期間（以下「対象期間」という。）に別紙２被告標章目録記載の各標章（以下，同目録の記載順に「被告標章１」などといい，同目録記載の各標章を併せて「被告各標章」という。なお，以下では，被告各標章の番号については特記しない限り枝番号を含む。）を付したスニーカーを輸入，販売したことは，いずれも原告各商標と同一又は類似する標章を使用したものとして原告各商標権の侵害に当たると主張し，商標権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，商標法３８条２項によって算出される利益相当損害金６１４０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２９年４月１５日から支払済みまでの民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実又は後掲の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，靴，スニーカーその他の履物製品の企画，製造，販売を業とする株式会社である。
イ被告は，履物，アパレル製品の輸入，販売を業とする株式会社である。
(2)原告の商標権
原告は，原告各商標権を有している。
(3)被告の行為
ア被告は，対象期間中に，スペイン王国（以下「スペイン」という。）の法人であるミュニック・ソシエダ・リミターダ（以下「ミュニック社」という。）が製造した靴（以下「ミュニック社商品」という。）を，スペインから輸入し，日本国内で販売，広告宣伝をしていた。
イ被告は，ミュニック社商品のうち被告各標章が付されたスニーカー（以下，これらの商品を「被告商品」と総称する。）につき，対象期間中に，少なくとも，別紙３被告商品販売一覧表記載のとおり，被告各標章のうち「標章番号」欄記載の標章が付された，対応する「商品名」・「品番」欄記載の商品名・品番を有するスニーカーを，「販売数量」欄記載の数量，輸入販売した。
被告商品における被告各標章の使用態様は，別紙２被告標章目録の各写真のとおりであり，いずれも靴の甲の側面において，側方から見て概ね中央の位置に付されている。
なお，後記のとおり，被告標章１９を付したスニーカーの輸入販売の有無，及び被告標章１ないし１８を付したスニーカーについて別紙３被告商品販売一覧表記載の販売数量を超える輸入販売があったかは当事者間に争いがある。ウ被告商品はスニーカーであり，原告各商標権の指定商品である「履物」に含まれる。
３争点
(1)原告各商標と被告各標章の類似性（争点１）(2)非商標的使用（商標法２６条１項６号）該当性（争点２）
(3)原告の損害（争点３）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（原告各商標と被告各標章の類似性）について
【原告の主張】
以下のとおり，原告各商標と被告各標章は，外観，観念，称呼のいずれの点からも同一又は類似ということができるので，被告各標章は，いずれも，原告各商標とそれぞれ同一であるか，類似するものである。
(1)外観について
ア原告各商標は，いずれも，①英文字の「Ｘ」が左側に傾くように白抜きの帯状線（以下，単に「帯」ということもある。）で表現され，その輪郭が鋸歯状線という態様であり，また，②右上から左下に伸びる帯と，左上から右下に伸びる帯との長さが異なる（前者と後者の長さの比は，原告商標１では約１：１．３５，原告商標２では約１：１．０４である。）という態様を有している。イ被告各標章は，帯の色彩が原告各商標とは異なる場合があるものの，英文字の「Ｘ」を左側に傾くように帯状線で表現し，その輪郭を鋸歯状線としているという点で，原告各商標の外観上の特徴である上記アの①の態様と同一の態様を有している。また，被告各標章は，上記アの②の点でも，２つの帯の長さの比がそれぞれ異なるとしても，原告各商標と共通している。
ウ被告の主張する相違点について


被告各標章は，①右上から左下に伸びる帯が左上から右下に伸びる帯の上に重なっている点，②各帯の輪郭線の内側にステッチがそれぞれ２本施されている点で原告各商標と異なるが，これらの相違点はいずれも視覚上目立つものではなく，少し離れて見た場合には視認することさえ困難であり，需要者の注意を強く惹き付ける要素とはなっていない。特に，輪郭線の内側に表れる縫い目線は，被告各標章を縫い付けによってスニーカーに付す際に必然的に生じるもので，自他商品の識別のための商標的要素が極めて希薄な部分であるから，無視し得るものである。その他の被告が主張する２本の帯の長さや交差角度等についての相違点についてはデザインの細部の相違に留まる。
(2)観念について
原告各商標からは，傾いた英文字の「Ｘ」又は「×（ばつ）」の観念が生じ，被告各標章からも，これと同様の観念が生じるから，原告各商標と被告各標章は観念において同一である。
(3)称呼について
原告各商標からは，「エックス」又は「バツ」との称呼が生じ，被告各標章からもこれと同様の称呼が生じるから，原告各商標と被告各標章は称呼において同一である。
【被告の主張】
原告の主張は争う。以下のとおり，被告各標章は，いずれも原告各商標と類似するとはいえない。
(1)外観について
ア靴において，側面に「Ｘ」型十字がデザインされたものは，被告商品の他にも多数存在しているところ，それらの「Ｘ」型十字は，多種多様にデザインされ，それぞれが細部において異なっている。
そして，靴という商品の性質上，購入する際に試し履きをすることは必須であり，需要者は，商品を手に取り，試し履きをしてから，靴を購入するから，当該商品のデザインの細部まで観察する。特に，被告商品の価格帯は１万６０００円から２万１０００円と高額であり，高級百貨店で販売されているから，需要者は，被告商品の購入の際には，より慎重に，価格に見合った満足感を与えてくれるか，そのデザインを細部まで入念に検討する。
このように，需要者は，単に「Ｘ」型十字を大雑把に把握するのではなく，「Ｘ」型十字の細部のデザインまで着目し，各「Ｘ」型十字における細部のデザインの相違点こそが，需要者にそれぞれが異なる商品であるとの印象を生じさせる。したがって，商標の類否の判断に当たっては，靴の側面に付された「Ｘ」型十字であることのみを捉えて標章を把握するのではなく，「Ｘ」型十字の標章の細部に着目して観察する必要があり，原告各商標と被告各標章において，「Ｘ」型十字の標章の細部に相違点がある場合には，外観上類似しないと判断されるべきである。イ原告各商標と被告標章１ないし８との間には，別紙４被告が主張する原告各商標と被告各標章の外観相違点記載の相違点がある。
また，原告各商標と被告標章１０ないし１９との間にも，同様に，①右上から左下に伸びる帯が左上から右下に伸びる帯の上に重なっている点，②各帯の輪郭線と平行になるようにステッチがそれぞれ２本施されている点，③中心点から各方向に伸びる部分の長さなどの相違点がある。
これらの相違点のうち，特に，共通する上記①及び②の相違点は，単に「Ｘ」型十字の寸法が異なるといったレベルを超えた特徴的で一見してよく目立つ相違であり，外観上大きな差異を生じさせるものである。
したがって，被告各標章は，いずれも，原告各商標とそれぞれ外観において類似しない。
(2)観念・称呼について
原告各商標は，図形商標であり，特定の称呼及び観念を生じさせるものではないから，観念・称呼において，原告各商標と被告各標章が同一ということはできない。２争点２（非商標的使用（商標法２６条１項６号）該当性）について
【被告の主張】
(1)被告商品の他にも「Ｘ」型十字が付された靴は多数存在し，その中には「Ｘ」型十字が，それ以外の図形や文字と共にデザインされたものも存在している。また，被告商品においては，被告各標章の他にも，ミュニック社が商標登録した別の標章の一部が，商品そのもの，包装箱及びタグに記されている。ミュニック社は，被告商品の他に，「Ｘ」型十字を側面に付していないスニーカー，あるいは，輪郭が鋸歯状でない等の被告各標章とは異なる形状の「Ｘ」型十字を付したスニーカーも販売しており，被告各標章において帯の長さや太さが様々に異なることからしても，被告各標章のような「Ｘ」型十字は，出所を表示するものではなく，単なるデザインとして使用されている。
したがって，被告商品に触れた需要者は，被告各標章を単なるデザインとしか認識せず，これから特定の出所を認識しないから，被告各標章は，商標法２６条１項６号に規定する商標に当たり，原告各商標権の効力は，被告各標章には及ばない。(2)原告は別件審決取消訴訟等におけるミュニック社の対応について主張するが，被告各標章が商標法２６条１項６号に該当するかの判断は，需要者の認識によるべきであり，専らミュニック社の意思によって判断されるべきではない。また，商標法５０条１項の「使用」は商標的使用に限られないと解すべきであり，上記訴訟において，ミュニック社は被告商品に付された標章の使用が商標的使用であるとは主張していない。
【原告の主張】
被告商品に付されている被告各標章は，単なる「Ｘ」字形ではなく，「Ｘ」を左側に傾け，鋸歯状の輪郭の帯状線で表現するなどの点で，原告各商標と共通する特異なデザイン要素を含むものであり，自他商品識別力を発揮し得るものである。被告商品において，被告各標章は靴の甲の外側面に付されているところ，スニーカーにおいて最も目立つ甲側面に商標を付すのはごく一般的である。また，被告各標章は，周辺部から浮き出るように明確に表現されており，周辺の模様，図形等に埋没しているようなことはなく，明確に視認可能な態様で表現されているから，被告各標章の使用が，商標的使用に当たることに疑いの余地はない。また，被告商品を製造しているミュニック社は，「Ｘ」型十字に関する標章について商標権の国際登録を受けており，これに基づく日本での商標権が商標法５０条１項の規定により取り消されたことに対する審決取消訴訟においては，被告標章８が付された商品が被告によって販売されていることを商標の使用の事実として主張していたものであり，このようなミュニック社の対応からしても，被告各標章は商標として使用されていたといえる。ミュニック社が，被告商品の他に，「Ｘ」型十字付したスニーカーも販売していることは，被告商品に付された被告各標章が商標として機能していることに影響しない。
３争点３（原告の損害）について
【原告の主張】


(1)商標法３８条２項の適用の有無について
原告は，原告各商標を使用した商品の販売を平成１４年から開始し，対象期間を通じて原告各商標を付した商品の販売を行っており，対象期間中の被告商品の販売による損害について商標法３８条２項は適用される。
(2)被告の限界利益額
ア被告商品の売上高
被告が対象期間中に販売した被告商品の総売上高は，少なくとも以下の額（合計６億１４００万円）を下らない。
(ｱ)被告標章１ないし８を付したスニーカー
少なくとも２万８０００足を輸入して販売していると考えられ，その販売価格は平均１万８０００円と考えられるので，総売上高は５億０４００万円を下らない。
(ｲ)被告標章９ないし１９を付したスニーカー
各標章を付した商品ごとに１０００万円を下らず，総売上高は１億１０００万円を下らない。
イ被告の利益率
被告商品の販売による被告の利益率は１０％を下らない。
ウ被告の限界利益
したがって，対象期間中の被告商品の販売による被告の限界利益は６１４０万円を下らず，これが商標法３８条２項により被告が賠償すべき損害額となる。
(3)被告の主張する限界利益の額について
被告が主張する被告の限界利益の額は争う。
ア被告商品の売上高について
被告商品の総売上高は前記(2)アのとおりであり，別紙３被告商品販売一覧表記載を超える売上げが存在する。
イ被告商品の仕入額について
被告が主張する販売数量を前提とした場合，被告商品の仕入額合計が●（省略）●円となることは認める。
ウ仕入額以外の経費について
被告が主張する経費については否認する。
限界利益の算定に当たって控除すべき費用は，被告商品の販売に直接関連して追加的に必要となった経費である。ミュニック社商品全体に係る経費は被告商品の販売に直接関連した経費ではないから控除すべきでなく，また，被告商品の販売によって追加で必要となるものでなければ被告商品に係る経費として控除することは許されない。
以下のとおり，仕入額以外の費用については，被告商品の販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たるとの立証がないから，いずれも限界利益の算定に当たって控除すべき費用とはいえない。
(ｱ)諸掛（外注費）について
被告の主張は否認する。
関税以外の費用は控除すべき経費に該当しないが，金額としても，被告が主張する外注費の額は必要と考えられる関税額と比較して高額に過ぎる。
ａ加工料について
納品代行料がどのような場合に支払われる経費であるかの主張立証がない。商品値引き費用が外注費となる根拠は不明であり，その他の販売経費についても控除すべき経費であるとの主張立証はない。
ｂ運賃（輸入運送料）について
輸入運送料については輸入数量に応じて変動するものとは証拠上言えず，控除すべき経費に該当しない。
また，関税割当制度使用料（以下「ＴＱ使用料」という。）についても，革製品の数量に応じて増減する性質のものであるか立証されていない。仮にそのような性質のものであるとしても，被告商品のうち革製品であるものとそうでないものを区別せず経費の額を算定するのは相当でない。
ｃ付属代について
原告の主張は否認する。仮に原告が主張するようなタグや袋の費用であったとしても，被告商品を取り扱わなかった場合には他の商品に流用可能であるから，被告商品の販売のみに要した費用ではない。
ｄ関税について
関税については，仕入額と類似の性質を持つ変動費に当たり得る。
ｅ雑費について
輸入取扱料が，具体的にどのように必要となる費用であるのか，被告商品の数量に応じて増減するものであるかの立証がない。ＴＱ使用料については前記ｂと同じである。
(ｲ)広告費について
被告商品のみについてダイレクトメールの作成や展示会の開催等を行ったとの立証はないから，被告商品を販売しなくても，被告商品以外の広告のために同額の費用を要したことは明らかであり，被告商品の数量に応じて増減する費用とはいえない。
(ｳ)運賃について
被告商品の数量によって運賃や倉庫費用等に変動が生じていることの立証がない。被告は，トラック等に被告商品と他の商品と混載することが可能であるから，被告商品の販売によって追加的に生じる費用はない。また，被告の主張する運賃は被告商品の数量からして高額に過ぎる。
(ｴ)販売手数料について
被告の主張を前提としても，被告が主張するような業務委託費用は，被告商品を販売しない場合でも，他のミュニック社商品を販売するために必要となる経費であるから，被告商品の数量に応じて増減するものではない。
(ｵ)荷造包装費について
段ボールや梱包テープは，被告商品以外の商品にも流用しうるものであるから，被告商品の数量に応じて増減するものではない。
(ｶ)保険料について
海外出張の際の傷害保険料は被告商品の数量によって変動するものではない。それ以外の保険料についても，被告商品の数量に応じて変動するものとは言えない。
(ｷ)旅費交通費について
旅費交通費が被告商品の数量に応じて増減するものであることの立証はない。被告の主張を前提としても，ミュニック社商品の買い付けに関連する海外出張費は被告商品を販売しなくても他のミュニック社商品の販売のために要する費用であることは明らかであるし，国内移動費についても同様である。
(ｸ)見本費について
被告が取り寄せたサンプルが被告商品のサンプルであるとの立証はない上，その性質としても，サンプル購入費用は被告商品の数量に応じて増減する費用とはいえない。また，書籍購入費用は被告商品の販売に要する費用に当たらない。
(ｹ)雑損失について
被告が主張するような為替予約を解約した際に発生した費用は，製造販売に係る費用でなく，控除されるべき経費に当たらないことは明らかである。
(ｺ)特別損失について
撤退費用等については，被告の主張を前提としても，被告商品の販売に要する費用ですらなく，販売とは無関係に，被告の経営上のミスによって生じた損失にすぎない。また，広告費用については，被告商品以外のミュニック社商品を広告するためにも要する費用であることは明らかである。
したがって，これらは被告商品の数量に応じて増減する費用ではない。
(ｻ)売上高に基づく割付けについて


被告は，前記(ｱ)ないし(ｺ)の費用について，ミュニック社商品全体の総売上高に占める被告商品の総売上高の割合に応じて按分することによって被告商品に関する経費を算出すべきと主張しているが，仮に，(ｱ)ないし(ｺ)の費用の一部を被告商品に関する経費として考慮するとしても，売上げの割合での按分は不合理である。仕入れや輸入に関する経費の割合と売上げの割合が連動しないことは，被告自身も認めるところであるし，仕入れや輸入に要する費用は販売されなかった在庫についても発生している。したがって，仮に按分するのであれば，少なくとも在庫のために要した経費を全て控除した上で，売上げの割合ではなく，経費の割合と連動する数値に基づいて按分すべきである。
(4)推定覆滅事由について
推定覆滅事由についての被告の主張は争う。以下のとおり，商標法３８条２項による損害額の推定を覆滅すべき事情はない。
ア被告が競合品として主張する商品は，被告商品や原告の商品とは付されている標章の態様が異なり，市場競合品と評価できないし，それらのシェアなどについての立証もなされていない。
イスニーカーにおいて，被告が主張する程度の価格差があっても需要者層が分断されるとはいえないし，現在では，同一商品が実店舗とオンラインショップの両方で購入できることは一般的であり，そのような販路の違いが推定覆滅事由に該当するとはいえない。
ウ被告が主張する営業努力は実店舗での販売に当然に要する費用という以上の格別なものではない。また，原告はスニーカーを４０年以上取り扱っているのに対して，ミュニック社は日本ではほとんど知られていないものであるから，被告商品の売上げへの原告各商標の寄与率が低いとはいえない。
【被告の主張】
(1)商標法３８条２項が適用されない期間
原告は，対象期間のうち，少なくとも平成２７年１０月２５日までの期間については，原告各商標を使用したスニーカーの販売を行っていない。したがって，同日までの期間の損害について商標法３８条２項の適用はないというべきである。
(2)被告の限界利益額について
原告の主張は否認する。被告商品の輸入数量，輸入価格，販売数量，販売価格等については，別紙３被告商品販売一覧表記載のとおりであるところ，被告の限界利益額は以下のとおり，算定されるべきである。
ア被告商品の売上高
(ｱ)輸入数量及び販売数量
ａ対象期間における被告商品の輸入状況は別紙３被告商品販売一覧表のとおりであり，被告は，同別紙「合計（足数）」欄に記載のとおり，被告商品を合計●（省略）●足仕入れている。
なお，被告標章１９を付した商品については，原告が主張する当該標章が付された商品の品番は，被告標章３の２が付された商品の品番と同一である。被告では，ミュニック社商品の売上げについては品番の下３桁を元に管理をしているところ，被告が被告標章３の２が付された商品とは別に，被告標章１９を付した商品を販売していたかどうかは不明と言わざるを得ない。
ｂ同別紙の「在庫数量（４／７）」欄に記載されている数は，平成２９年４月７日での被告商品の在庫の合計数であり，「２０１７／９／１５返品」との記載の下に記載されているのが，被告商品の仕入先であるスペインのベルネダ社（以下，単に「ベルネダ社」という。）に返品した足数である。なお，被告では仕入れをした被告商品を国内で検品し，その際に不良品であると判断されたものを在庫とは別に管理していたから，平成２９年９月１５日に返品した被告商品は，上記の平成２９年４月７日時点での在庫数には含まれていない。
そうすると，仕入数から上記の在庫数及び返品数を引いた残りが被告による被告商品の販売数であると推測されるので，対象期間における被告商品の販売数量は●（省略）●足である。
●（省略）●足（仕入れ数）－●（省略）●足（在庫数）－●（省略）●（返品数）＝●（省略）●足
(ｲ)販売価格
被告商品のそれぞれの販売価格は，別紙３被告商品販売一覧表の「販売価格」記載のとおりである。
(ｳ)総売上高
対象期間における被告商品の売上高は，別紙３被告商品販売一覧表の「売上高」欄のとおりであり，総売上高は合計●（省略）●円である。
イ被告商品の仕入額
被告商品の１個当たりの仕入額は，仕入れ時期のユーロのレートにより異なるが商品ごとに，対象期間に仕入れた被告商品の仕入額合計を仕入れた足数で割ったものを１個当たりの仕入額とすると，１個当たりの仕入額は，それぞれ別紙３被告商品販売一覧表の「輸入平均単価」欄に記載の金額（小数点以下切捨て）のとおりとなる（なお，各シーズンにおけるユーロのレートは，各シーズンの輸入時期で最も低いレートを記載しており，また，各シーズンにおける各商品の仕入額に相当する「金額（円）」欄は少数点以下を切り捨てて算定している。）。この「輸入平均単価」欄記載の各商品の１個当たりの仕入額に，同別紙の「販売数量」欄記載の対象期間中の販売数を乗じたものが，被告商品の販売のために要した仕入額である。その額は，それぞれ同別紙の「仕入額」欄記載のとおりとなり，合計額は●（省略）●円である。これは，商品の販売に直接関連して追加的に必要となる経費であるから，限界利益の算定に当たって控除されるべき経費である。
ウ仕入額以外の経費
仕入額以外に，対象期間中の被告商品の販売等に関して発生した変動費及び直接固定費は以下のとおりであり，これらの費用は，いずれも商品の販売に直接関連して追加的に必要となる経費であるから，限界利益の算定に当たって控除されるべき経費となる。
後記(ｱ)ないし(ｺ)の経費は被告における勘定科目に基づいて分類したものであるが，後記(ｻ)のとおり，これらの費用にはミュニック社商品のうち被告商品以外の商品に係る経費も含まれている。
なお，平成２９年４月１日から同月６日の間に被告商品の販売はなく，何らの費用も発生していない。
(ｱ)諸掛（外注費）    ●（省略）●円
諸掛（外注費）とは，主にミュニック社商品を輸入する際に必要な関税や運送料等であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。具体的には以下の費用が含まれるが，いずれも，販売数の増減により増減する費用であり，被告商品を含むミュニック社商品の譲渡に直接の因果関係を有する原価である。
原告は，外注費の額について関税額と比較して高額に過ぎると主張するが，外注費には上記のとおり関税以外の費用も含まれているから，関税額のみと比較するのは相当でない。
ａ加工料
主にミュニック社商品の納品代行料，販売経費，商品値引き費用，梱包作業料，修理費用が含まれている。
このうち，納品代行料とは輸入したミュニック社商品を倉庫や顧客に納品するために要した費用であり，商品値引き費用とは，販促のために値引販売を行うことになった際に被告が負担すべきことになった費用である。


ｂ運賃（輸入運送料）
輸入の際の運送費，海上運賃，航空運賃等である。そこにはＴＱ使用料も含まれるが，これは，革製品であるミュニック社商品の輸入の際に輸入足数に応じて必要となる費用である。
ｃ付属代
ミュニック社商品に付するタグと袋の代金である。
ｄ関税
ミュニック社商品を輸入する際の輸入関税である。
ｅ雑費
輸入取扱料，通関料，ＴＱ使用料，ショッパーなどの袋代，輸入保険料が含まれる。
このうち，輸入取扱料は輸入の際に業者に支払をした手数料，通関料は通関業者に対して支払う費用であり，ＴＱ使用料は前記ｂと同じである。
(ｲ)広告費    ●（省略）●円
広告費とは，ミュニック社商品の宣伝のためのダイレクトメール作成費用，展示会や百貨店での催事に要した費用であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。
被告は，被告商品の販促のためのダイレクトメールを作成するなどしており，広告費は，被告商品の販売に直接関連する費用である。
(ｳ)運賃    ●（省略）●円
運賃とは，ミュニック社商品の国内での運送費及び保管のために倉庫で要した費用であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。具体的には，ミュニック社商品に係る国内の運送料，倉庫における入庫・梱包等に係る倉庫費用・出荷作業料，検品作業のための検品検査代が含まれる。このように，純粋な運送費以外も含む費用であるから，原告が主張するように，高額に過ぎることはない。
(ｴ)販売手数料    ●（省略）●円
販売手数料とは，ミュニック社商品の販売のみのために販売業務及び営業業務を委託した業務委託費用であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。販売業務に係る委託費用とは，販売員の派遣費用である。被告は，株式会社三越伊勢丹との間で，ミュニック社商品のみを対象として販売委託に関する契約を締結しており，当該契約では，被告の負担で販売員を配置することができるとされていた。被告は，この規定に基づいて，株式会社三越伊勢丹の各店舗に販売員を配置しており，販売業務に係る業務委託費用はこれらの販売員を派遣するために派遣会社に払っている費用である。
営業業務に係る業務委託費用とは，セレクトショップに対してミュニック社商品の営業をしていたＡ（以下，単に「Ａ」という。）に対して支払った報酬である。被告は，Ａとの間で，ミュニック社商品のみを対象として営業活動に係る業務委託契約を締結していた。
したがって，これらの業務委託費用は，いずれもミュニック社商品の販売のために直接必要な費用であり，限界利益の算出に際し控除されるべき費用である。
(ｵ)荷造包装費    ●（省略）●円
荷造包装費とは，段ボール代，梱包テープ等のミュニック社商品の梱包資材費用であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。
(ｶ)保険料    ●（省略）●円
保険料とは，ミュニック社商品に掛けた火災保険費用及び損害保険費用等であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。
ここには輸入保険料も含まれるが，前記(ｱ)ｅで計上されているものと同内容であり，被告の帳簿上で計上された場所が異なっても控除すべき費用であることは同様である。
海外出張の際の傷害保険料は，後記(ｷ)の海外出張費に付随する費用であるから，海外出張費と同様に控除されるべき経費に該当する。
(ｷ)旅費交通費    ●（省略）●円
旅費交通費とは，ミュニック社商品の営業等に要した交通費，国内出張費及び海外出張費であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。このうち，特に海外出張費については，ミュニック社商品の販売のために支出した費用であることは明らかである。海外ブランドのファッション業界では，商品を実際に見て売れる商品であるかを選別することが重要であり，イタリアの国際展示販売会や，ベルネダ社への海外出張費はミュニック社商品の買い付けに不可欠な支出であった。また，海外ブランドを日本国内で販売する際には国内でのプロモーション活動が必要であるから，プロモーション活動のためのミーティングに要した費用は商品の販売のために支出した費用に当たる。上記海外出張費は，ミュニック社のブランドイメージを日本において周知・維持するために支出した費用でもあるから，被告商品の販売に直接関連する費用として，控除されるべき費用に当たる。
(ｸ)見本費    ●（省略）●円
見本費とは，ミュニック社商品販売のためのサンプル購入費用等であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。
サンプル購入費用はミュニック社商品の販売に直接関連し，購入したサンプルが被告商品であるかどうかにかかわらず，ミュニック社のブランドの周知という点で効果があるから，控除すべき費用に該当する。
また，見本費にはスニーカーに関する書籍の購入費用も含まれるが，スニーカーの宣伝販売状況の把握に必要なものであり，ミュニック社商品の販売につながるから，販売に直接関連する費用として控除されるべきである。
(ｹ)雑損失    ●（省略）●円
雑損失とは，為替予約を解約した際に発生した費用であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。
(ｺ)特別損失    ●（省略）●円
特別損失とは，ミュニック社商品を特別ブースにて販売していた恵比寿三越伊勢丹にて支払った費用（広告費用，撤退費用，撤退違約金，Ｂ氏特別退職金）であり，対象期間における合計額は●（省略）●円である。
被告は，株式会社三越伊勢丹とミュニック社商品の販売に関する契約を締結しており，恵比寿三越伊勢丹では，ミュニック社商品の販売だけのための特別ブースを設けていたが，ミュニック社商品の売上げが当初の予定より伸びず，赤字続きであったことから，被告はやむを得ず，同店での販売を取りやめた。上記撤退費用，撤退違約金はミュニック社商品の販売取りやめに際して要した費用である。また，被告は，被告から業務委託を受けてミュニック社商品の営業に従事していたＢに対して，恵比寿三越伊勢丹の撤退に際して特別退職金を支払った。これらの費用のうち，広告費用は，ミュニック社商品の販売のために直接必要な費用である。そして，撤退に関する費用は，販売場所の撤退に要した費用であるものの，ミュニック社商品の販売に直接関連し，ミュニック社商品の販売において不可避的に支払わなければならない費用であった。
(ｻ)売上高に基づく割付け
前記(ｱ)ないし(ｺ)の費用には，ミュニック社商品のうち，被告商品以外の商品に係る費用も含まれており，ここから被告商品に係る費用のみを抽出することは，被告の会計ソフト上，不可能である。しかしながら，これらの費用は，被告商品を含むミュニック社商品の販売，納品作業，仕入れに関する費用であって，被告商品の限界利益を算定する際に考慮しないのは相当でない。


そこで，前記(ｱ)ないし(ｺ)の費用のうち被告商品の販売等に係る費用の額を，ミュニック社商品全体の総売上高に占める被告商品の総売上高の割合に応じて算定すると以下のとおり●（省略）●円となり，上記のような経費の性質に照らして，売上比率による按分計算をすることには合理性がある。
①対象期間におけるミュニック社商品全体の総売上高
●（省略）●円
②対象期間における被告商品の総売上高（前記ア(ｳ)）●（省略）●円③ミュニック社商品全体の前記(ｱ)ないし(ｺ)の費用合計    ●（省略）●円④被告商品の販売等に係る前記(ｱ)ないし(ｺ)の費用合計（③×②／①）
●（省略）●円（小数点以下切捨て）
エ限界利益
対象期間における被告商品の総売上高は●（省略）●円であり，ここから控除すべき経費は，上記イの仕入額●（省略）●円と上記ウの被告商品等の販売に係るその他の費用●（省略）●円の合計●（省略）●円である。このように，被告商品の販売等に係る変動費及び直接固定費が総販売高を上回っており利益がないことから，被告における限界利益は０円である。
(3)推定覆滅事由について
上記のとおり，被告商品等の販売についての被告の限界利益は０円であるが，仮に限界利益が生じていたとしても，以下の事情からすれば，商標法３８条２項による損害額の推定は覆滅されるべきであり，覆滅割合は９９％を下らない。ア原告が販売していたと主張する商品の多くには，原告各商標と同一又は類似の標章が付されておらず，被告商品の販売によって，原告の売上げが減少したという関係にない。
イ側面に「Ｘ」型十字が付された大人用スニーカーは，被告商品の他にも市場に多数存在しており，それらの競合品が有名メーカーから販売されており，原告の商品のシェアは小さいから，被告商品が販売されなかった場合に，被告商品を購入した需要者全員が原告の商品を購入した可能性は著しく低い。ウ原告が販売していた商品は税込みで１６２０円から６２００円程度で主にインターネットで販売されていたところ，被告商品は１万６０００円から２万１０００円程度で百貨店やセレクトショップで対面販売されていた。このように，価格帯や販路が異なることから，それぞれの需要者が異なることは明らかであるし，１足当たりの利益額も，原告の商品は，被告商品よりも低いものであった。エ被告は，百貨店で催事を催す等の被告商品を販売するための営業努力を行っていた。また，原告は著名ブランドではなく，原告各商標の訴求力は低いところ，被告商品には被告各標章以外にミュニック社の商標も付されており，需要者は，ミュニック社のブランドに惹かれて被告商品を購入するのであり，原告各商標の被告商品の売上げへの寄与率は著しく低い。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告各商標と被告各標章の類似性）について(1)商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
(2)原告各商標について
原告商標１の外観は別紙１商標権目録記載１のとおりであり，①英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた白抜きの２本の帯からなり，②帯の輪郭が鋸歯状であり，③「Ｘ」型十字の中央から右下に伸びる部分が中央から左下に伸びる部分よりも長くなっている。
原告商標２の外観は別紙１商標権目録記載２のとおりであり，上記①及び②について原告商標１と共通する特徴を持つほか，③「Ｘ」型十字の中央から右下に伸びる部分は，左下に伸びる部分よりもやや長いが，概ね同じ長さである。原告は，原告各商標からは「Ｘ」又は「×（ばつ）」の観念が生じ，「エックス」又は「バツ」との称呼が生じると主張するところ，確かに，原告各商標はいずれも「Ｘ」型十字状に２本の帯が組み合わさった形状ではあるが，通常の文字とは異なる上記①，②の特徴を有するものであって，需要者がこれに接した場合に，その構成自体から直ちに特定の観念・称呼が生じるとはいえない。その他，原告各商標から特定の観念・称呼が生じることについて具体的な主張立証はないから，原告各商標からは特定の観念・称呼は生じないものというべきである。
(3)被告各標章について
被告各標章の外観は，別紙２被告標章目録記載のとおりであり，共通して，①英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯からなり，②帯状線の輪郭が鋸歯状であり，③右上から左下に伸びる帯が左上から右下に伸びる帯の上に重なっており，④各帯の輪郭線に沿って，その内側にステッチがそれぞれ２本施されているとの特徴を有しているものと認められる。被告各標章において，帯の色彩は様々であり，「Ｘ」型十字の中央から右下に伸びる部分と左下に伸びる部分の長さの比も様々である。
被告各標章についても，原告各商標同様に，特定の観念・称呼は生じないというべきである。
(4)原告各商標と被告各標章の類否
ア原告各商標と被告各標章の外観を比較すると，上記のとおり，それぞれ①英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯からなり，②帯状線の輪郭が鋸歯状であるという点において共通しており，被告各標章の外観は，原告各商標の外観と，その識別力の強い部分において共通する特徴を有しているといえる。


他方で，被告各標章は，③右上から左下に伸びる帯が左上から右下に伸びる帯の上に重なっており，④各帯の輪郭線に沿って，その内側にステッチがそれぞれ２本施されているとの点で原告各商標とは異なる特徴を有しているが，同色の帯の重なりであって，ステッチも輪郭線の近くに施されているものであるから，いずれも一見して目立つ特徴であるとまではいえない。また，被告各標章の色彩についても，商品識別力の強い点とはいえない。
被告は，その他に別紙４被告が主張する原告各商標と被告各標章の外観相違点のとおり，原告各商標と被告各標章との間に，中心点から右下及び左下に伸びる部分の長さの比，２つの帯のなす角度，帯の端部の形状，帯の太さ等において，相違点があると主張するが，いずれも，上記①，②の共通点を前提にすれば，需要者に対して原告各商標と異なる印象を与えるようなものであるとまではいえない。これらの争点について，被告は，靴という商品の性質や，被告商品の価格帯・販売場所からすれば，需要者はそのデザインを細部まで入念に検討する等として，「Ｘ」型十字の標章の細部に相違点がある場合には外観上類似性がないと判断されるべきと主張するが，上記に説示した内容に照らせば，この主張は採用することができない。
したがって，被告各標章は，いずれも，原告各商標とその外観において類似するというべきである。
イ前記(2)及び(3)のとおり，原告各商標と被告各標章は，いずれも特定の称呼・観念が生じるものではなく，これらが著しく相違するとは認められない。また，本件証拠上，原告各商標と被告各標章につき，上記の外観の類似性にかかわらず，商品の出所を誤認混同するおそれがないとするような取引の実情等があるとも認められない。被告商品の価格帯・販売場所などの被告の指摘する前記事情について，商品の出所の誤認混同の有無を判断する上で考慮すべき取引の実情として検討しても，本件について，上記判断を左右するとはいえない。ウしたがって，被告各標章は，いずれも，原告各商標とそれぞれ類似するというべきである。
２争点２（非商標的使用（商標法２６条１項６号）該当性）について(1)被告各標章は，別紙２被告標章目録のとおりであり，前記第２の２(3)イで示したとおり，いずれも靴の甲の側面において，側方から見て概ね中央の位置に付されている。
上記の位置は，靴の外観において特に目立つ部分ということができ，証拠（乙１，２，４，５，６，７，１２）によれば，靴において，当該部分に商標を付すことは一般的に行われていることが認められる。また，証拠（甲２６，２７）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品を製造したミュニック社においては，スニーカー様の靴の側面の中央の位置に傾いた「Ｘ」型十字を表示した平面図状の標章について国際商標登録をしていたことも認められる。
そうすると，上記の位置に目立つ大きさで付されている被告各標章については，商品識別機能を果たすものとして使用されていると認めるのが相当である。(2)被告は，被告商品においては，被告各標章の他にも，ミュニック社が商標登録した別の標章の一部が，商品そのもの，包装箱及びタグに記されており，被告各標章は単なるデザインとして使用されているにすぎない等と主張するが，他の登録商標が付されていることによって，当然に被告各標章が商品識別機能を有しないということはできない上，証拠（乙１３）によっても，被告商品に付されている他の登録商標（乙１４）は，その位置や大きさからして被告各標章よりも際だって目立つものであるとは認められず，そうであれば，被告商品に付されている他の登録商標の使用は，被告各標章が商品識別機能を果たすものとして使用されている旨の前記判断を左右するものではなく，被告の上記主張は採用することができない。また，ミュニック社商品において，被告各標章を使用していないスニーカーがあること（乙１５，１６）によっても，被告商品に付された被告各標章に出所識別機能がないということはできない。
被告は，ミュニック社以外の靴について，「Ｘ」型十字が単なるデザインとして付されているものがあると主張するが，証拠（乙１）によれば，被告が他の靴に付されていると指摘する「Ｘ」型十字は，その形状や位置において，被告各標章とは大きく異なるものであり，この点の指摘も上記(1)の結論を左右するものとはいえない。(3)以上によれば，被告商品に付された被告各標章が，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標（商標法２６条１項６号）に該当するとはいえない。
３商標権侵害の有無についてのまとめ
以上によれば，被告商品は原告各商標権の指定商品に含まれるところ，被告各標章はいずれも原告各商標とそれぞれ類似し，被告各標章の使用について商標法２６条１項６号によって原告各商標権の効力が及ばないとはいえないから，被告が，被告各標章を付した被告商品を輸入し，販売することは，原告各商標権を侵害するものとみなされる（商標法３７条１項１号）。
４争点３（原告の損害）について
(1)商標法３８条２項の適用の有無について
被告は，原告は対象期間のうち，少なくとも平成２７年１０月２５日までの期間については，原告各商標を使用したスニーカーを販売していなかったとして，同期間の損害については，商標法３８条２項は適用されないと主張する。しかしながら，証拠（甲１８３）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，対象期間を通じて，英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯状線からなり，帯状線の輪郭が鋸歯状であるという特徴を持つ，原告各商標と同一又は類似する標章を甲の側面部分に付したスニーカーを販売していたものと認められる。
このように対象期間において原告が被告商品と競合する商品を販売していたことからすれば，原告には，被告による被告商品の輸入販売行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在すると認められ，対象期間中の原告の損害額の算定については商標法３８条２項の適用があるというべきである。(2)被告が侵害の行為により受けた利益について
ア利益の意義
被告商品の輸入販売について，商標法３８条２項所定の侵害行為により被告が受けた利益の額は，被告商品の売上高から，被告において被告商品を輸入販売することによりその輸入販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額である。
イ事実認定


前記の前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告商品の輸入販売状況及び売上高，経費等について，以下の事実が認められる。(ｱ)被告商品を含むミュニック社商品の輸入及び販売被告は，遅くとも平成２６年２月３日以降，被告商品を含むミュニック社商品を，ベルネダ社から輸入し，靴流通問屋や百貨店等に卸売していた（乙１９，２５，２６）。
被告における対象期間中のミュニック社商品全体の販売額は，総額●（省略）●円であった（乙２０，２１）。
(ｲ)被告によるミュニック社商品の費用に関する管理被告は，平成２６年１１月１日にミュニック社商品のみを扱うミュニック事業部を設立し，同日以降はミュニック事業部において輸入販売の管理を行っていた。被告は，ミュニック社商品について，同事業部の設立の前後を通じて商品別又は品番別の経費の管理はしていなかった（乙１９）。
(ｳ)被告商品の販売数量
被告商品については，別紙３被告商品販売一覧表記載のとおり，被告各標章のうち「標章番号」欄記載の番号の標章が付された「商品名」，「品番」欄記載の商品名，品番を有するスニーカーを，それぞれ同別紙記載の数量輸入していた（弁論の全趣旨）。
また，平成２９年４月７日時点の被告商品の在庫は別紙３被告商品販売一覧表の「在庫数量（４／７）」欄の記載のとおりであり（合計●（省略）●足），この在庫とは別に，被告は，同年９月ころに，輸入した被告商品のうち同別紙の「２０１７／９／１５返品」との記載の下に記載された数量（合計●（省略）●足）を仕入先に返品した。
そうすると，対象期間中の被告商品の販売数は，輸入数量から上記の在庫数量及び返品数量を控除した同別紙の「販売数量」欄記載の数量（その合計は●（省略）●足）である（弁論の全趣旨）。
(ｴ)被告商品の販売価格
被告商品それぞれの消費者への販売価格については，別紙３被告商品販売一覧表の「上代」価格のとおりである（被告商品の消費者への販売価格が１万５０００円ないし２万１０００円程度であったとの当事者間に争いのない事実，弁論の全趣旨）。そして，被告は，被告商品を靴流通卸問屋や百貨店に，上記の「上代」価格に別紙３被告商品販売一覧表の「掛率」欄記載の割合を乗じた「販売価格」欄記載の価格で販売していた（乙１９，２５，２６，弁論の全趣旨）。
(ｵ)被告商品の仕入額
被告商品の１個当たりの仕入価格は別紙３被告商品販売一覧表の「輸入平均単価」欄に記載の金額であり，前記(ｳ)の被告商品の販売数に対応する仕入額は同別紙の「仕入額」欄記載のとおりとなり，合計額は●（省略）●円である（弁論の全趣旨）。
(ｶ)諸掛（外注費）について
被告は，対象期間中に，ミュニック社商品の輸入販売に関して，被告での会計処理において「諸掛（外注費）」の勘定科目において，「加工料」，「運賃」，「付属代」，「関税」と「雑費」に分類した費用を次のとおり支出し，その合計は●（省略）●円である（乙１９，５３，９３，弁論の全趣旨）。
ａ加工料について
加工料に分類された費用は●（省略）●円であり，これは主に輸入したミュニック社商品を販売するための納品，入出庫，梱包等の作業のために被告が支払った費用である（乙５３，７９，９３，弁論の全趣旨）。このうち，商品値引き費用については，ミュニック社商品を百貨店が値引販売した際に，被告が値引額を負担したものである（乙１９，弁論の全趣旨）。
ｂ運賃について
運賃に分類された費用の合計額は●（省略）●円であり，これは主に輸入の際の運送費，海上運賃，航空運賃等として被告が支払った費用である（乙５３，８１～８５，９３，弁論の全趣旨）。
また，このうちＴＱ使用料については，革製品の輸入の際にその数量に応じて必要となるものである（乙８５，弁論の全趣旨）。
ｃ付属代について
付属代に分類された費用の合計額は●（省略）●円であり，これはミュニック社商品の販売に当たって被告が付していたタグや袋等の購入費用である（乙５３，８０，９３，弁論の全趣旨）。
ｄ関税について
関税に分類された費用の合計額は●（省略）●円であり，これはミュニック社商品の輸入の際に支払った関税である（乙５３，８１～８３，８６，８７，９３，弁論の全趣旨）。
ｅ雑費について
雑費に分類された費用の合計額は●（省略）●円であり，これは，主にミュニック社商品の輸入手続を依頼した業者に支払った通関料や手数料（取扱料）等の費用，前記ｃ及びｄに計上されなかったＴＱ使用料や袋代，ミュニック社商品に付した輸入保険料である（乙５３，８１，８６～８８，９３，弁論の全趣旨）。
(ｷ)広告費について
被告は，対象期間中に，「広告費」の勘定科目において，ミュニック社商品の宣伝のためのダイレクトメール作成費用，展示会や百貨店での催事に要した費用として合計●（省略）●円を支出した（乙１９，２２～２４，５４，６３～７２，９４，弁論の全趣旨）。このうち，被告商品の写真のみを大きく扱ったダイレクトメールが作成されていたことがある（乙２２）。
(ｸ)運賃について
被告は，対象期間中に，ミュニック社商品に関し，「運賃」の勘定科目において，運送費，倉庫における入庫・梱包等に係る倉庫費用・出荷作業料，検品検査代その他の国内での運送及び保管の費用として●（省略）●円の出費をした（乙１９，５５，８９～９２，９５，弁論の全趣旨）。
(ｹ)販売手数料について
被告は，対象期間中に，「販売手数料」の勘定科目において，ミュニック社商品の販売に関して販売業務及び営業業務を委託した業務委託費用として，合計●（省略）●円を支出した（乙５６，９６，弁論の全趣旨）。また，被告はミュニック社商品の販売活動等に関してＡとの間で業務委託契約を締結していた（乙２７，弁論の全趣旨）。
(ｺ)荷造包装費について
被告は，対象期間中に，「荷造包装費」の勘定科目において，段ボール代，梱包テープ等のミュニック社商品の梱包資材費用として●（省略）●円の上記支出をした（乙５７，９７，弁論の全趣旨）。
(ｻ)保険料について


被告は，対象期間中に，「保険料」の勘定科目において，ミュニック社商品の販売に関して，火災保険料，損害保険料及び輸入保険料（ただし前記(ｶ)ｅで計上されなかったもの）として合計●（省略）●円を支出し，また，海外出張の際の傷害保険料として●（省略）●円を支出した（乙１９，５８，９８，弁論の全趣旨）。このうち，火災保険料，損害保険料，輸入保険料として支出された合計●（省略）●円については，毎回の保険料が定額でなく，補助元帳上，摘要欄に対象となる商品数が記載されているものがある（乙５８）。
(ｼ)旅費交通費について
被告は，対象期間中に，「旅費交通費」の勘定科目において，ミュニック社商品の営業等に要した交通費，国内出張費及び海外出張費として合計●（省略）●円を支出した（乙５９，９９，弁論の全趣旨）。
(ｽ)見本費について
被告は，対象期間中に，「見本費」の勘定科目において，ミュニック社商品販売のためのサンプル購入費用や，スニーカーに関する書籍の購入費用として合計●（省略）●円を支出した（乙６０，１００，弁論の全趣旨）。
(ｾ)雑損失について
被告は，対象期間中に，「雑損失」の勘定科目において，為替予約を解約した際に発生した費用として，「為替予約解約損」●（省略）●円を計上している（乙６１，弁論の全趣旨）。
(ｿ)特別損失について
被告は，対象期間中に，「特別損失」の勘定科目において，ミュニック社商品を販売していた恵比寿三越伊勢丹に支払った費用（広告費用，撤退費用，撤退違約金，Ｂ氏特別退職金）合計●（省略）●円を「恵比寿店舗撤退違約金」，「恵比寿店舗費用等」，「恵比寿店舗撤退費用」及び「特別退職金」として計上している（乙３２，弁論の全趣旨）。
ウ事実認定の補足
(ｱ)輸入数量について，原告は，被告から，被告各標章が付された商品のインボイスとして，被告商品の品番についてマスキングをした上で開示を受けたものの，開示資料に裏付けられる前記イ(ｳ)認定の数量以外にも，被告商品の輸入数量がある旨を主張するが，原告が被告商品に関するインボイス等を対象として行った文書提出命令の申立ては，後記５のとおり必要性がなく，その他，原告の主張を認めるに足りる証拠はない。
また，被告標章１９を付した商品については，原告がその商品の商品名及び品番として特定する「ＭＡＳＳＡＮＡ」及び「８６２０１５」と，被告標章３の２を付した商品の商品名及び品番とが同一であり，外観も，被告標章３の２を付した商品とソールの色を除いて類似していると認められる（甲１１，１９８，弁論の全趣旨）ことを踏まえると，被告標章３の２を付した商品の輸入に関して被告から原告に開示され，それに沿うものとして認められる前記イ(ｳ)の数量とは別に，輸入された事実やその数量はないと考えることが自然であって，これを認めるに足りる証拠はない。
(ｲ)前記イ(ｶ)ないし(ｿ)認定の費用を超えて，ミュニック社商品に関する費用を認めるに足りる証拠はない。
エ検討
前記イの認定事実を基に，限界利益の額を検討する。
(ｱ)被告商品の売上高
前記イ(ｳ)及び(ｴ)によれば，対象期間における被告商品の売上高は，別紙３被告商品販売一覧表の「売上高」欄のとおりであり，合計●（省略）●円である。
(ｲ)売上高から控除すべき経費
ａ売上高から控除すべき経費として，まず，被告商品の仕入額があり，前記イ(ｵ)のとおり，●（省略）●円である。
ｂその他，売上高から控除すべき経費としては，前記イ(ｶ)の外注費，前記イ(ｷ)の広告費，前記イ(ｸ)の運賃，前記イ(ｺ)の荷造包装費及び前記イ(ｻ)の保険料（傷害保険料を除く。）のうち，それぞれ被告商品に係る部分が，前記認定した各費用の性質上，被告商品の輸入販売に直接関連して追加的に必要となったものとして，該当すると認められる。そして，前記イ(ｲ)のとおり，被告は，ミュニック社商品の経費について商品別又は品番別に管理しておらず，上記各費用の被告商品に係る部分を直接的に示す資料はないことから，ミュニック社商品の販売総額に占める被告商品の割合，被告商品の輸入数量に占める販売数量の割合などを考慮して，被告商品に係る費用の額を算出するのが相当であり，これは，次のとおり，合計●（省略）●円であると認められる。
(a)外注費については，対象期間中の被告におけるミュニック社商品全体の販売総額●（省略）●円に占める被告商品の販売総額●（省略）●円の割合（以下，この割合を「被告商品の販売総額の割合」ともいう。）が約●（省略）●％であること，被告商品の輸入数量●（省略）●足のうち対象期間中に販売された数量●（省略）●足の占める割合が約●（省略）●％であることを踏まえ，被告商品に係る費用の額は，全体の●（省略）●円の１５％に当たる●（省略）●円と認められる。(b)広告費については，上記の被告商品の販売総額の割合が約●（省略）●％であることに加え，ミュニック社商品の広告宣伝活動の中で，被告商品が取り上げられた程度や被告商品の広告宣伝のみに要した額を確定し得る証拠はないことを考慮し，被告商品に係る費用の額は，全体の●（省略）●円の１５％に当たる●（省略）●円と認められる。
(c)運賃については，前記(a)において考慮したものと同様の事情のほか，輸入に要した費用の場合と比較して，国内の運送保管費の場合には，販売されなかった商品に係る費用の占める割合が少ないと考えられることも考慮し，被告商品に係る費用の額は，全体の●（省略）●円の２０％に当たる●（省略）●円と認められる。(d)荷造包装費については，前記(c)において考慮したものと同様の事情を考慮し，全体の●（省略）●円の２０％に当たる●（省略）●円と認められる。(e)保険料のうち，火災保険料，損害保険料，輸入保険料として支出された●（省略）●円については，前記イ(ｻ)において認定した，毎回の保険料が定額でないことや対象となる商品数の記載が帳簿に示されていることなどの事情を踏まえれば，輸入販売数量によって変動するものとして控除すべき経費と考えられ，被告商品に係る費用の額は，前記(a)において考慮したものと同様の事情を考慮し，上記金額の１５％に当たる●（省略）●円と認められる。


ｃその他の費用については，次のとおり，被告商品の輸入販売に直接関連して追加的に必要となった経費とはいえず，売上高から控除すべき経費には当たらない。(a)前記イ(ｹ)の販売手数料は，百貨店のミュニック社商品の売り場へのミュニック社商品販売員派遣に関する人件費や交通費といった費用（乙７８，弁論の全趣旨），ミュニック社商品の販売活動等に関する業務委託先への報酬額（乙２７，弁論の全趣旨）であるが，これらの費用と被告商品の販売との関連性などは明らかではなく，いずれも，被告商品の輸入販売に直接関連する経費とはいえない。(b)前記イ(ｻ)の保険料のうち，前記ｂ(e)でその一部を控除すべき経費と認めた火災保険料等を除くもの，すなわち傷害保険料は，海外出張費に付随する費用であり，後記(c)のとおり，海外出張費は控除すべき経費に該当しないことからすれば，同様に控除すべき経費には該当しないものというべきである。(c)前記イ(ｼ)の旅費交通費のうち，交通費及び国内出張費は，その支出と被告商品の販売との関連性について具体的な主張立証はなく，控除すべき経費には該当しない。海外出張費については，被告が提出する出張報告書等（乙２８）によっても，これらの海外出張が特に被告商品の輸入販売のために必要となったことを認めるに足りず，被告商品の輸入販売に直接関連して追加的に必要となった経費とはいえない。
(d)前記イ(ｽ)の見本費については，サンプル商品や書籍の購入が被告商品に関するものであることの具体的な主張立証はなく，被告商品の輸入販売に直接関連する経費とはいえない。
(e)前記イ(ｾ)の雑損失は，為替予約を解約した際に発生した費用であり，その性質からしても，被告商品の輸入販売に直接関連する経費とはいえない。(f)前記イ(ｿ)の特別損失のうち，恵比寿三越伊勢丹に支払った撤退違約金，撤退費用，営業担当者の特別退職金については，販売不振からミュニック社商品の恵比寿三越伊勢丹での販売を終了したことによって発生したものにすぎないし，恵比寿店舗費用等についてはこの発生原因や被告商品との関連性について具体的な裏付けはないのであって，いずれも，被告商品の輸入販売に直接関連する経費とはいえない。
(ｳ)限界利益の額
以上によれば，対象期間における被告商品の輸入販売により，被告が受けた限界利益の額は，前記(ｱ)の被告商品の売上高●（省略）●円から，前記(ｲ)ａの被告商品の仕入額●（省略）●円及び同ｂのその他の控除すべき経費●（省略）●円を控除した５８３万０２１１円である。
(3)推定覆滅事由について
ア証拠（甲６８～７７，１８３～１８６）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，自社の商品を，主に靴の量販店やインターネット上の通信販売サイトを通じて販売し，その小売価格は２０００円から６０００円程度の商品が中心であり，原告が，対象期間中に原告各商標と同一ないし類似する商標を付したスニーカー（甲１８３）を販売した際の売上げは一足当たり３０００円程度であったと認められる。他方で，証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品は主に百貨店等の店頭で販売されたものであり，別紙３被告商品販売一覧表記載のとおり，その小売価格は１万５０００円から２万１０００円，被告が百貨店等に販売する際の卸売価格は●（省略）●円から●（省略）●円であったと認められる。被告商品の販売による一足平均の限界利益は前記(2)エ(ｳ)で認定した５８３万０２１１円を，前記(2)イ(ｳ)で認定した販売数量である●（省略）●足で除した●（省略）●円であり，原告が販売した競合品の一足当たりの限界利益を裏付ける証拠はないが，上記の原告が販売した競合品の価格自体や，被告商品における一足当たりの売上額が原告による競合品よりも大幅に高かったことからすれば，販売された商品一足当たりの限界利益についても，被告商品の方が原告の商品よりも大きかったものと推認される。
このような販売態様や販売価格の違い及び一足当たりの限界利益の違いは，被告の限界利益額の一部について，商標法３８条２項の推定を覆滅すべき事情として考慮すべきである。
イ他方で，被告が主張するその他の事情については，以下のとおり，いずれも商標法３８条２項の推定覆滅事情として考慮すべき事情とはいえない。(ｱ)原告が原告各商標を使用しない商品を販売していたことについて被告は，原告が販売していた商品の多くには，原告各商標と同一又は類似の標章が付されておらず，被告商品の販売によって，原告の売上げが減少したという関係にないと主張する。
原告は，原告各商標と同一又は類似する標章を使用したスニーカーを販売しており，被告による被告商品の輸入販売行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が原告に認められることは前記(1)のとおりであり，原告が上記のスニーカー以外に原告各商標と類似する標章が付されていない靴を販売していたとの事情は，損害額の推定を覆滅すべき事情に当たるとも認められない。
(ｲ)競合品の存在について
被告は，側面に「Ｘ」型十字が付された大人用スニーカーは，被告商品の他にも市場に多数存在していると主張するが，証拠（乙１）によれば，被告が他のスニーカーに付されていると指摘する「Ｘ」型十字は，その形状が被告各標章や原告各商標とは大きく異なるものであり，その他，原告各商標と同一又は類似の標章が付された原告又は被告以外によるスニーカーの存在とそのシェアについての具体的な主張立証はないから，この点も損害額の推定を覆滅すべき事情には当たらない。(ｳ)被告の営業努力，ブランド力の差等について被告は，被告商品を販売するための営業努力，原告と被告とのブランド力の差，原告各商標の訴求力の程度等からすれば，原告各商標の被告商品の売上げへの寄与率は著しく低いとも主張するが，被告が作成した展示会の資料においてもミュニック社商品については「２０１４年日本デビュー」との記載がされており，被告が前記(2)イ(ｷ)のように被告が広告宣伝活動を行ったことを考慮しても，対象期間中における日本においてのブランドの知名度の程度を裏付ける証拠はなく，他方で，証拠（甲１７０～１７６，１８０～１８２）及び弁論の全趣旨によれば，原告各商標に関する販売，広告宣伝状況については，平成１４年頃から原告各商標と同一又は類似の標章が付されたスニーカーが原告が許諾した業者によって販売されており，有名歌手がこれを着用した雑誌広告が掲載されたこともあったとの事情も認められ，これらの点からすれば，上記の被告の主張する各点をもって，推定覆滅事情に当たるとは認められない。
ウ前記ア及びイで検討した事情によれば，被告商品の輸入販売による原告の損害については，商標法３８条２項の推定を覆滅すべき事情が認められ，その覆滅割合は２割と認めるのが相当である。


令和２年８月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２９４９０号職務発明対価請求事件
口頭弁論終結日令和２年３月４日
判        決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主        文
１被告は，原告に対し，１２２７万６６０３円及びこれに対する平成２８年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２４分し，その２３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３億円及びこれに対する平成２８年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
⑴本件は，被告の保有していた別紙２特許目録記載１ないし７の各特許（以下，番号に対応させて「本件特許１」などという。また，各特許に係る発明を，番号に対応させて「本件発明１」などという。）及び同目録記載８の実用新案登録（以下「本件実用新案登録８」といい，本件特許１ないし７と併せて「本件各特許」という。また，本件実用新案登録８に係る考案を「本件考案８」といい，本件発明１ないし７と併せて「本件各発明」という。）の発明ないし考案当時被告の従業員であり，共同発明者ないし共同考案者の一人として特許及び実用新案登録を受ける権利（以下，これらを一括して「特許を受ける権利」という。）の持分を被告に承継させた原告が，被告に対し，特許法３５条（平成１６年法律第７９号による改正前のもの。以下同じ。）３項，実用新案法１１条３項又はこれらの類推適用に基づき，相当の対価の一部として３億円及びこれに対する訴状送達により請求した日の翌日である平成２８年９月１５日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。⑵原告は，相当の対価が，主位的に２５億５２９３万３６０５円，予備的に１４億０１３４万４５４６円であると主張している。予備的主張に係る相当の対価の内訳が次の表の「予備的主張の内訳」欄記載のとおり（１円未満切捨て）であると解されることから，主位的主張に係る相当の対価の内訳（１円未満切捨て）及び請求額３億円の内訳（端数につき補正した金額）は，予備的主張の内訳の割合で割付けを行った結果，それぞれ，次の表の「主位的主張の内訳」及び「請求額の内訳」の各欄記載のとおりである。
主位的主張の内訳予備的主張の内訳    請求額の内訳本件発明１４億８３０６万１３６５円    ２億６５１５万９８１８円５６７６万５４４５円本件発明２１２億７０５２万６０６１円    ６億９７４１万１３０９円１憶４９３０万１８９３円
本件発明
３ないし６
１憶５７９０万２３８４円８６６７万５０４９円    １８５５万５４０４円本件発明７８８７８万５４４４円    ４８７３万５６９７円１０４３万３３４４円本件考案８７８９５万１１９１円    ４３３３万７５２４円９２７万７７０２円２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，昭和５４年４月から平成２５年３月まで被告の従業員であった者である。
イ被告は，電子・電気機械器具の製造，販売等を業とする株式会社である。⑵本件各発明の職務発明ないし職務考案の該当性及び特許を受ける権利の承継ア原告は，被告在職中の平成元年３月頃，被告の従業員であるＢ（以下「Ｂ」という。）及びＣ（以下「Ｃ」という。）と共同して，本件各発明をした。本件各発明は，いずれも，情報媒体であるディスクメディア（以下単に「ディスク」という。），ディスク記録装置又はディスク記録再生装置に関するもので，被告の業務範囲に属し，かつ，発明ないし考案をするに至った行為が被告における原告の職務に属するものであって，職務発明又は職務考案に当たる（甲１１２）。イ原告は，平成元年５月，被告に対し，本件各発明に係る国内外で特許を受ける権利の持分を譲渡した。
⑶被告の特許及び実用新案登録出願，登録
被告は，平成元年５月１５日，日本において，本件特許１に係る特許出願をし，平成２年５月１５日，同出願を優先権主張の基礎とする国際出願（ＰＣＴ／ＪＰ９０／００６０８）をして，平成５年４月８日から平成１３年４月１６日までの間に，日本，米国，欧州（指定締約国：イギリス，フランス，オランダ，ドイツ），オーストラリア，韓国において，それぞれ，対応する特許権設定登録又は実用新案権設定登録を受けた。
本件各特許の登録日及び存続期間満了日は，別紙２特許目録記載１ないし８の各「登録日」欄及び「存続期間満了日」欄のとおりであり，特許請求の範囲又は実用新案登録請求の範囲は，同目録記載１ないし８の各「特許請求の範囲」又は「請求の範囲」欄のとおりである（甲２ないし９）。
⑷本件各発明についての構成要件の分説
本件各発明の独立請求項に係る発明又は考案のうち，本件特許１に係る特許請求の範囲請求項１，３，５，６記載の各発明，本件特許２に係る特許請求の範囲請求項１記載の発明，本件特許３に係る特許請求の範囲請求項１記載の発明，本件特許７に係る特許請求の範囲請求項１，１８記載の各発明，本件実用新案登録８に係る実用新案登録請求の範囲請求項１記載の考案（以下，本件各特許に係る個別の請求項記載の発明又は考案を，特許又は実用新案登録の番号と請求項の番号に対応させて「本件発明１－１」などという。）について，構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応させて「構成要件１Ａ」などという。）。
本件発明３－１は，本件発明４－１，本件発明５－１及び本件発明６－１と同一の発明である（以下，これらの発明を一括して「本件発明３－１」ということがある。）。
ア本件発明１－１
１Ａ所定の規格に基づいて形成されたデイスクの記録領域に所望の情報信号を
記録するデイスク記録装置において，


１Ｂ外部から入力される上記情報信号を上記デイスクの上記規格に基づく上記
記録領域に線速度一定方式で記録すると共に，
１Ｃ上記記録領域の内周側に設けられたリードインエリアに記録される上記情報信号の内容を表す目次情報を上記記録領域より内周側の上記リードインエリア近
傍の領域に一時的に記録するための記録手段
１Ｄを具えることを特徴とするデイスク記録装置。
イ本件発明１－３
１Ｅ所定の規格に基づいて形成される記録領域に所定の情報信号が線速度一定
方式で記録されるデイスクにおいて，
１Ｆ上記規格に基づく上記記録領域は，プログラム記録エリア，当該プログラム記録エリアに記録されている上記情報信号の内容を表す目次情報を含むリードイ
ンエリア，及びリードアウトエリアを有し，
１Ｇ上記記録領域より内周側の上記リードインエリア近傍に，上記目次情報を一時的に記録するための拡大記録領域が形成されてなる１Ｈことを特徴とするデイスク。
ウ本件発明１－５
１Ｉプログラム記録エリアと，当該プログラム記録エリアの記録内容を含むリードインエリアと，リードアウトエリアとを有する記録領域が形成されたデイスクに対して所望の情報信号を線速度一定方式により記録するデイスク記録装置におい
て，
１Ｊ外部から入力される上記情報信号を上記記録領域に記録するための記録手
段と，
１Ｋ上記記録領域への上記情報信号の記録時に，上記プログラム記録エリアに記録されている上記記録内容として上記リードインエリアに記録すべき上記情報信号の内容を表す目次情報が書き込まれるメモリ手段と，１Ｌ上記記録領域への上記情報信号の記録が終了されたか否かを判別し，当該記録が終了されたもの判断した場合は，上記メモリ手段に記憶された内容を上記目次情報として上記記録領域の内周側に設けられた上記リードインエリアに記録し，当該記録が中断されたものと判断した場合は，上記メモリ手段の内容を上記記録領域より内周側の上記リードインエリア近傍に形成された拡大記録領域に一時的に記
録するように上記記録手段を制御する制御手段と
１Ｍを具えることを特徴とするデイスク記録装置。
エ本件発明１－６
１Ｎプログラム記録エリアと，当該プログラム記録エリアの記録内容を含むリードインエリアと，リードアウトエリアとを有する記録領域が形成されると共に，上記記録領域の内周側に上記プログラム記録エリアの記録内容を一時的に記録するための拡大記録領域が形成されたデイスクに対して所望の情報信号を記録再生する
ためのデイスク記録再生装置において，
１Ｏ外部から入力される上記情報信号を上記記録領域に対して線速度一定方式
により記録再生するための記録再生手段と，
１Ｐ上記プログラム記録エリアの記録内容として上記リードインエリアに記録すべき上記情報信号の内容を表す目次情報を一時的に記録するメモリ手段と，１Ｑ記録処理動作時に上記リードインエリアに上記目次情報が記録されているか否かを判別すると共に，上記リードインエリアに上記目次情報が記録されていないと判断した場合，上記拡大記録領域に記録された上記目次情報を上記メモリ手段に書き込み，上記リードインエリアに上記目次情報が記録されていると判断した場
合は，再生モードへ移行する制御手段と
１Ｒを具えることを特徴とするデイスク記録再生装置。
オ本件発明２－１
２Ａ記録領域に記録された情報信号に基づいて，目次情報が記録領域の一部分に記録された光ディスクの記録領域に，所望の情報信号を記録するための光ディス
ク記録装置であって：
２Ｂ前記情報信号を記録領域に書き込み，目次情報を前記記録領域の一部分以
外の一時的な領域に書き込む書込手段と；
２Ｃ前記一時的な領域から前記目次情報を読み出す読出手段と；２Ｄ前記一時的な領域から目次情報を読み出し，それに応じた前記記録領域以外の所定の領域にさらなる所望の情報信号を書き込む前記書込手段を制御し，前記所定の領域に記録された前記さらなる所望の情報信号に基づいて，新しいデータを前記記録領域の一部分に書き込む前記書込手段を制御する制御手段と；２Ｅを備える光ディスク記録装置。
カ本件発明３－１
３Ａライトワンス型光ディスク（７）の記録領域のプログラムエリア（ＡＲＲＥＣ）に所望の情報信号を記録し，前記プログラムエリア（ＡＲＲＥＣ）の前記所望の情報信号の記録終了時に，前記記録領域の拡張領域（ＡＲＲＩ）に前記プログラムエリア（ＡＲＲＥＣ）に記録された前記所望の情報信号に基づいて，目次情報を記録
する光ディスク記録装置であって，
３Ｂ当該装置は，前記プログラムエリア（ＡＲＲＥＣ）に前記所望の情報信号の記録終了前に記録が中断した場合，記録領域以外の所定の領域（ＡＲＥＸＩ）に前記目次情報を記録するよう前記装置を制御する制御手段（３）を備え，３Ｃ前記制御手段（３）は，記録操作開始時に前記記録領域の拡張領域（ＡＲＲＩ）のコンテンツを再生する（ＳＰ３）ように当該装置を制御し，再生出力が前記拡張領域（ＡＲＲＩ）に目次情報が記録されていることを示している場合は，記録操作を終了し（ＳＰ１６），一方，再生出力が前記拡張領域（ＡＲＲＩ）に目次情報がまだ記録されていないことを示している場合，当該装置は記録領域以外の所定の領域（ＡＲＥＸＩ）のコンテンツを再生し（ＳＰ５），再生結果に基づいて記録操作を行う（ＳＰ６）ことを特徴とする光ディスク記録装置。
キ本件発明７－１
７Ａ光ディスクの第１の記録領域に情報信号を記録するための光ディスク記録
装置であって，
７Ｂ前記第１の記録領域は，前記第１の記録領域に記録された情報信号に対応
するデータを記録するためのリードイン領域を有し，
７Ｃ前記装置は，前記第１の記録領域に記録された情報信号に対応するデータを前記第１の記録領域の同心円状の拡大記録領域に記録し，後続の記録操作を制御するために前記拡大領域に記録された前記データを利用可能としたことを特徴とする光ディスク記録装置。
ク本件発明７－１８
７Ｄ情報信号を記録し，記録された情報信号に対応するデータを記録するため
のリードインを有する第１の記録領域と，
７Ｅ前記第１の記録領域の同心円状に設けられ，以前の記録中に前記第１の記録領域に記録された情報信号に対応するデータを記録するための拡大記録領域と，


を備え，
７Ｆ先行する前記データを，後続の記録操作の制御に利用できるようにした光記録ディスク。
ケ本件考案８－１
８Ａ光ディスクの記録領域に所望の情報信号を記録する光ディスク記録装置であって，前記記録領域に記録された前記情報信号に基づいてＴＯＣ（目次）データが前記記録領域の一部に記録されている光ディスク記録装置において，８Ｂ前記記録領域に前記情報信号を記録し，前記記録領域の一部の外側にある一時領域に前記ＴＯＣデータを記録して，付加情報データを前記記録領域の外側に
ある拡大記録領域に記録する記録手段と，
８Ｃ前記一時領域から前記ＴＯＣデータを読み出して，前記拡大記録領域から
前記付加情報データを読み出す読み出し手段と，
８Ｄ前記一時領域から前記ＴＯＣデータの読み出しに応答して，前記記録領域の外側の所定の領域に加えて所望の情報信号を記録するように前記記録手段を制御し，前記所定の領域に記録された前記追加の所望の情報信号に基づいて新しいデータを前記記録領域の一部に記録するように前記記録手段を制御し，前記拡大記録領域からの付加情報データ読み出しに応答して，前記拡大記録領域に付加情報データを記録するように制御する制御手段と，を備える光ディスク記録装置。
⑸ディスクへの記録方法
ディスクへの記録方法には次のものがある（乙１０９，１１０）。
ア線速度一定方式
線速度一定方式（英文表記である「constantlinearvelocity」を略して「ＣＬＶ」と表記されることもあり，以下「ＣＬＶ方式」ともいう。）は，ディスクの内周から外周まで一定の速度で記録すること，具体的には，ディスクへの記録時の回転速度を内周側ほど速く，外周側ほど遅くすることにより，内周から外周まで記録密度を一定にする記録方法である。
イゾーンＣＬＶ
ゾーンＣＬＶは，ディスクを内周部から外周部にかけて複数のゾーンに分けて，ゾーンごとに線速度一定方式で記録する記録方法である。
ウ回転速度一定方式
回転速度一定方式（英文表記である「constantangular    velocity」を略して「ＣＡＶ」とも表記されており，以下「ＣＡＶ方式」ともいう。）は，角速度一定方式ともいい，ディスクの内周から外周まで一定の回転速度で記録する記録方法であり，パーシャルＣＡＶと呼ばれる方式もこの一種である。⑹製品規格及びこれが策定されたＣＤ－Ｒ等の各種ディスク
ア製品規格
製品規格は，製品又は製品群が満たさなければならない特性などの要求事項であり，一般に認められている団体によって承認されている文書において規定されているものである（以下，このような製品規格を，単に「規格」ということがある。乙３７，３９）。
イ規格が策定された各種ディスク
(ｱ)ＣＤ－Ｒは，記録したデータを消去することはできないものの，追加して記録すること（以下「追記」という。）ができるＣＤとして，平成２年１１月に被告及びコーニンクレッカ・フィリップス・エヌ・ヴェ（以下「フィリップス社」という。）によって規格（以下，各製品の規格を，製品名に対応させて「ＣＤ－Ｒ規格」などといい，規格を記載した書面を，製品名に対応させて「ＣＤ－Ｒ規格書」などという。）が策定されたものである（甲１３３。この規格書は平成１０年１２月に作成されたものであるが，ＣＤ-Ｒ規格を規定するものであるとされている。以下の各種ディスクの規格書についても同様である。）。上記機能を指して「Ｒ」（英語表記である「Recordable」の略）と表される。ＣＤ－ＲＷは，記録したデータを消去し，繰り返し記録をすること（以下「書換」という。）ができるＣＤとして，平成８年１０月に被告及びフィリップス社によって規格が策定されたものであり（甲１３２），上記機能を指して「ＲＷ」（英語表記である「ReWritable」の略）と表される。ＣＤ－Ｒ及びＣＤ－ＲＷ（以下，各ディスクの「Ｒ」と「ＲＷ」を一括して「Ｒ／ＲＷ」ということがある。）は，いずれもドライブやレコーダーによって記録，再生される光ディスクであり，上記各規格に準拠して製造されたＣＤ－Ｒ／ＲＷ（以下，対応規格に準拠して製造されたディスクを，種類に対応させて「ＣＤ－Ｒディスク」などといい，これらを記録，再生するドライブ又はレコーダーを，対応するディスクの種類に対応させて「ＣＤ－Ｒドライブ」，「ＣＤ－Ｒレコーダー」などという。）は，音楽用のＣＤであるＣＤ－ＤＡ（以下「音楽用ＣＤ」という。）と互換性を有する。
(ｲ)ＤＶＤ（ＤＶＤ－Ｒ，ＤＶＤ－ＲＷ，ＤＶＤ＋Ｒ，ＤＶＤ＋ＲＷ等），ＢＤ，ＭＤは，いずれも，ＣＤ－Ｒ／ＲＷと同時期又はその後に規格が策定された光ディスク又は光磁気ディスクであり（ＤＶＤ－Ｒについて甲１３４，ＤＶＤ－ＲＷについて甲１３５，ＤＶＤ＋Ｒについて甲１４０，ＭＤについて甲１３８），ドライブ又はレコーダーによって記録，再生される。
⑺被告による規格準拠製品の販売
ア被告は，日本及び米国において，平成７年頃から，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブを，日本において，平成９年頃から，ＣＤ－Ｒディスクを，平成１２年頃から，ＣＤ－ＲＷディスクを，それぞれ販売していた。
イ被告は，日本及び米国において，平成１４年頃から，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクに記録する機能を有する追記書換型ＤＶＤドライブ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ－ＲＯＭドライブの複合ドライブを，平成１８年頃から，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクに記録する機能を有するＢＤドライブを販売していた（甲３８，１４１ないし１４４，１５８，１７０，乙１４１）。


⑻被告とフィリップス社とのジョイント・ライセンス・プログラム被告は，フィリップス社との間で，被告とフィリップス社が保有する光ディスク関連規格に係る特許をリストとして公開し，合理的な条件で第三者に許諾することを内容とする契約を締結し，フィリップス社を窓口として同社と共同で第三者に実施許諾をしていた。この契約の内容は，ジョイント・ライセンス・プログラムと呼ばれている（以下，この契約又は契約の内容を示すものとして「本件ジョイント・ライセンス・プログラム」という。）。
フィリップス社は，被告に対して，本件ジョイント・ライセンス・プログラムに基づくライセンス料として，ライセンシーから支払を受けたライセンス料に被告の配分率を乗じて算出される金額を配分していた。
本件ジョイント・ライセンス・プログラムにおいて必須特許とされている特許は，欧州及び米国の特許を専門とする団体によって，対象となる規格を実施するために必須の特許として承認されたものであり，少なくとも一部の製品との関係では，本件各特許も必須特許として取り扱われていた（甲１０，１１，１３ないし１５，乙４４，４５，８１ないし９０，１２０，１８１）。
⑼被告における職務発明に関する規定等
ア被告は，被告の役員及び従業員（以下，これらを一括して「従業員」という。）が職務上行った発明，考案又は意匠の創作（以下，これらを一括して「発明」又は「職務発明」ということがある。）に関し，発明考案規定（以下「被告発明考案規定」という。）を定めていた。被告発明考案規定には，本件各発明に係る特許を受ける権利の持分が譲渡された平成元年５月当時，次の(ｱ)，(ｲ)の定めがあり，その後複数回にわたる改正を経て，平成９年５月改正に係るもの（乙１２）から，これらの定めに加えて，次の(ｳ)の定めが設けられた（乙１，１０ないし１３，１５，１７，１９）。
(ｱ)従業員は，職務発明をした場合，被告に対し，当該職務発明に関し日本を含む世界各国で特許権，実用新案権又は意匠権（以下，これらを一括して「知的財産権」という。）の登録を受ける権利を譲渡する。
(ｲ)被告は，職務発明をした従業員に対し，登録を受けた発明の実施又は実施許諾（以下，これらを一括して「実施等」という。）によって顕著な功績，貢献が認められた場合には報奨金（平成１７年４月１日より効力を有する改正がされるまでの表記は褒賞金であり，以下，同改正前のものを含めて，登録を受けた発明の実施等によって功績，貢献が認められた場合に支払われる報奨金を「実施報奨金」という。また，実施報奨金の支払を単に「報奨」ということがある。さらに，実施報奨金以外の報奨金について「褒賞金」と規定されているものについても「報奨金」と表記する。）を支払う。
(ｳ)平成９年度以降，実施報奨金の支払を受けた従業員は，５年後に，同じ発明について，実施報奨金の支払に係る再度の審査を受けることができる（以下，一度実施報奨金の支払を受けた発明について再度実施報奨金を支払うことを「再報奨」という。）。
イ被告は，実施報奨金の支払を求める従業員から，職務発明に係る知的財産権について実施報奨金の支払を求める旨の推薦書の提出を受け，前記アの被告発明考案規定の定めに従って審査し，実施報奨金の支払の可否，支給額に係る等級等を決定していた。
⑽実施報奨金の支払
ア被告は，平成１３年１２月２０日，原告に対し，●（省略）●を支払った（乙６。以下，この支払を「平成１３年支払」という。平成１３年支払が本件特許１に係る実施報奨金の性質を有することは争いがないが，本件特許２ないし７及び本件実用新案登録８（以下，これらを一括して「本件各外国特許」といい，本件発明２ないし７及び本件考案８を一括して「本件各外国発明」という。）に係る実施報奨金の性質も有するか否かについては争いがある。）。イ被告は，平成１９年１２月１８日，原告に対し，●（省略）●（乙５。以下，この支払を「平成１９年支払」という。平成１９年支払が本件特許１に係る実施報奨金の性質を有することは争いがないが，本件各外国特許に係る実施報奨金の性質も有するか否かについては争いがある。）。
⑾本件訴訟の提起
原告は，平成２８年９月１日，本件訴訟を提起した。
⑿消滅時効の援用
被告は，原告に対し，平成２８年１０月１７日の本件口頭弁論期日において，本件各発明に係る特許を受ける権利の持分の承継に伴う各相当対価請求権（以下，これらを一括して「本件各相当対価請求権」という。）につき，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
３争点
本件の争点は，本件各相当対価請求権の存否及び額であり，具体的には，次の各点である。
⑴本件各発明の実施の有無（争点１）
ア本件発明１の実施の有無（争点１－１）
イ本件発明２の実施の有無（争点１－２）
ウ本件発明３ないし６の実施の有無（争点１－３）
エ本件発明７の実施の有無（争点１－４）
オ本件考案８の実施の有無（争点１－５）
⑵本件各発明により被告が受けるべき利益の額（争点２）ア本件各発明のライセンスにより被告が受けるべき利益の額（争点２－１）イ本件各発明の実施により被告が受けるべき利益の額（争点２－２）⑶本件各発明について被告が貢献した程度（争点３）
⑷共同発明者間における原告の貢献度（争点４）
⑸相当の対価の額（争点５）
⑹本件各相当対価請求権の消滅時効の成否（争点６）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（本件各発明の実施の有無）について
⑴争点１－１（本件発明１の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
(ｱ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録，再生する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑴，⑶及び⑷，２⑴，⑶及び⑷のとおりの構成要件１Ａないし１Ｄ，１Ｉないし１Ｒに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明１の実施品である。


(ｲ)被告が日本で製造，販売していた追記書換型ＤＶＤドライブ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ－ＲＯＭドライブの複合ドライブ及びＢＤドライブ（以下，これらの製品と被告が日本で製造，販売していたＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクを一括して「被告製品１」という。）は，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクを記録，再生することができるものであり，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブと同様の構成を有するものであるから，いずれも，構成要件１Ａないし１Ｄ，１Ｉないし１Ｒを充足し，少なくとも本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するものであって，本件発明１の実施品である。
(ｳ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｋ，１Ｌ，１Ｐ，１Ｑを充足するとはいえないとする被告の主張のうち，構成要件１Ｌ，１Ｑに対応する構成が開示されていないとの主張は否認し，その余の主張に対する反論は次のとおりである。
ａ構成要件１Ｂ（本件発明１－１）
次の各点に照らせば，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，全て「線速度一定方式で記録する」に対応する構成を有しており，構成要件１Ｂを充足する。(a)「線速度一定方式で記録する」は，ディスクの記録密度を一定にすることができる方式で記録することを意味すると解すべきである。(b)１６倍速以上の記録をゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶで行うＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブであっても，１２倍速以下の記録は必ずＣＬＶ方式で行われていた。(c)ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶも，一部はＣＬＶ方式で記録するものである。
ｂ構成要件１Ｃ（本件発明１－１）
「情報信号の内容を表す目次情報」は，記録される情報の内容の一部を表すものであり，記録内容自体を推知させる情報である必要はないと解されるから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブにおけるトラック開始位置情報等の目次情報も，これに該当する。ｃ構成要件１Ｋ（本件発明１－５），１Ｐ（本件発明１－６）「メモリ手段」は，リードインエリアに記録すべき目次情報を所定の領域に保持する手段や手順を示すものであり，ハードウェアに限定されるものではないから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの記録手段もこれを充足する。
イＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
(ｱ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，別紙３実施品説明書記載１⑵，２⑵のとおりの構成要件１Ｅないし１Ｈに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ-Ｒ／ＣＤ-ＲＷディスクは，少なくとも本件発明１－３の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明１の実施品である。
(ｲ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクは構成要件１Ｅないし１Ｇを充足するとはいえないとする被告の主張に対する反論は，前記ア(ｳ)ａ及びｂと同様である。
ウＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
(ｱ)ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録，再生する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑴，⑶及び⑷，４⑴，⑶及び⑷のとおりの構成要件１Ａないし１Ｄ，１Ｉないし１Ｒに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明１の実施品である。
(ｲ)ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｋ，１Ｌ，１Ｐ，１Ｑを充足するとはいえないとする被告の主張のうち，構成要件１Ｌ，１Ｑに対応する構成が開示されていないとの主張は否認し，その余の主張に対する反論は次のとおりである。
ａ構成要件１Ｂ（本件発明１－１）
次の各点等に照らせば，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，全て「線速度一定方式で記録する」に対応する構成を有しており，構成要件１Ｂを充足する。①「線速度一定方式で記録する」は，ディスクの記録密度を一定にすることができる方式で記録することを意味すると解すべきである。②ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，ディスク全体にわたるチャネルビット長を固定長とすることが記載されており，同じ長さのチャネルビット長は当然に同じ速度で記録されることになるため，「線速度一定方式で記録する」ことが記載されているということができる。
ｂ構成要件１Ｃ（本件発明１－１）
「情報信号の内容を表す目次情報」は，記録される情報の内容の一部を表すものであり，記録内容自体を推知させる情報である必要はないと解されるから，ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書における「開始セクタ番号」，「最終記録アドレス」も，これに該当する。
ｃ構成要件１Ｋ（本件発明１－５）
前記ｂのとおり，ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，「情報信号の内容を表す目次情報」に該当する情報が記載されている。また，「メモリ手段」は，リードインエリアに記録すべき目次情報を所定の領域に保持する手段や手順を示すものであり，ハードウェアに限定されるものではないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブの記録手段もこれを充足する。
ｄ構成要件１Ｐ（本件発明１－６）


「メモリ手段」の意義は，前記ｃのとおりであり，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブの記録手段は，構成要件１Ｐの「メモリ手段」に該当する。
エＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
(ｱ)ＤＶＤ-Ｒ規格書及びＤＶＤ-ＲＷ規格書は，別紙３実施品説明書記載３⑵，４⑵のとおりの構成要件１Ｅないし１Ｈに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ-Ｒ／ＲＷディスクは，構成要件１Ｅないし１Ｈを充足し，少なくとも本件発明１－３の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明１の実施品である。
(ｲ)ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクは構成要件１Ｅないし１Ｇを充足するとはいえないとする被告の主張に対する反論は，前記ウ(ｲ)ａ及びｂと同様である。
オＤＶＤ＋Ｒドライブについて
(ｱ)ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録，再生する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑴のとおりの構成要件１Ａないし１Ｄに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件発明１－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明１の実施品である。
(ｲ)被告の主張に対する反論は次のとおりである。
ａ構成要件１Ｂ
次の各点に照らせば，ＤＶＤ＋Ｒドライブは，全て「線速度一定方式で記録する」に対応する構成を有しており，構成要件１Ｂを充足する。①「線速度一定方式で記録する」は，ディスクの記録密度を一定にすることができる方式で記録することを意味すると解すべきである。②ＣＡＶ方式で記録する機能を備えたＤＶＤ＋Ｒドライブであっても，いずれの製品もＣＬＶ方式で記録する機能を備えている。
ｂ構成要件１Ｃ
「情報信号の内容を表す目次情報」は，記録される情報の内容の一部を表すものであり，記録内容自体を推知させる情報である必要はないと解されるから，ＤＶＤ＋Ｒ規格書における「セッションのスタート及びエンドを規定する情報」も，これに該当する。
カＤＶＤ＋Ｒディスクについて
(ｱ)ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，別紙３実施品説明書記載５⑵のとおりの構成要件１Ｅないし１Ｈに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒディスクは，構成要件１Ｅないし１Ｈを充足し，少なくとも本件発明１－３の技術的範囲に属するものであり，本件発明１の実施品である。(ｲ)ＤＶＤ＋Ｒディスクは構成要件１Ｅないし１Ｇを充足するとはいえないとする被告の主張に対する反論は，前記オ(ｲ)と同様である。
キＭＤ機器について
(ｱ)ＭＤ規格書は，光ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載６⑴のとおりの構成要件１Ａないし１Ｄに対応する構成を示しているから，ＭＤ規格に準拠して製造された記録機能を有するＭＤ機器（以下，単に「ＭＤ機器」という。）は，少なくとも本件発明１－１の技術的範囲に属するものであり，本件発明１の実施品である。
(ｲ)被告は，ＭＤ規格書に構成要件１Ｃに対応する構成が開示されていない旨主張するが，同構成要件の「一時的に」は，目次情報をリードインエリア近傍の領域に恒久的に記録する場合を排除するものではないと解すべきところ，リードインエリアに記録されている目次情報と，ＵＴＯＣエリアに記録されているＵＴＯＣは，相互に関連する情報であり，リードインエリアにＵＴＯＣ開始アドレスが記録されていることなどに照らせば，目次情報は，関連するＵＴＯＣがＵＴＯＣエリアに記録されることによって，ＵＴＯＣエリアに「一時的に」記録されているということができるから，ＭＤ規格書に構成要件１Ｃに対応する構成は開示されている。
クＭＤディスクについて
(ｱ)ＭＤ規格書は，別紙３実施品説明書記載６⑵とおりの構成要件１Ｅないし１Ｈに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＭＤディスクは，少なくとも本件発明１－３の技術的範囲に属するものであり，本件発明１の実施品である。
(ｲ)ＭＤディスクは構成要件１Ｇを充足するとはいえないとする被告の主張に対する反論は，前記キ(ｲ)と同様である。
【被告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。また，次の(ｱ)ないし(ｶ)のとおり，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｋ，１Ｌ，１Ｐ，１Ｑを充足しないので，本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明１の実施品であるとはいえない。同様に，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクを記録，再生することができる追記書換型ＤＶＤドライブ及びＢＤドライブも，本件発明１の実施品であるとはいえない。
(ｱ)構成要件１Ｂ（本件発明１－１）
「線速度一定方式で記録する」とは，線速度一定方式でディスクを回転制御して記録することを意味すると解すべきところ，ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書にその点は明確に記載されておらず，ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶでディスクを回転制御する記録装置も存在していたこと（乙１０９）からすると，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの全てがこれに対応する構成を備えるものとはいえない。


(ｲ)構成要件１Ｃ（本件発明１－１）
「情報信号の内容を表す目次情報」とは，「曲番号」のように，情報の内容自体を推知させる情報を含む必要があると解すべきであり，コンピュータ用の外部記録媒体としてコンピュータデータのようなデジタルデータを記録する場合にはこれを充足するとはいえない。
(ｳ)構成要件１Ｋ（本件発明１－５）
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｋの「メモリ手段」を用いることが開示されておらず，蓄積された目次情報を読み出すタイミングや記録の方法も具体的に開示されていないから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
(ｴ)構成要件１Ｌ（本件発明１－５）
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｌに対応する構成が開示されていないから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
(ｵ)構成要件１Ｐ（本件発明１－６）
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｐの「メモリ手段」を用いることが開示されておらず，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれもこれを充足するとはいえない。
(ｶ)構成要件１Ｑ（本件発明１－６）
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｑに対応する構成が開示されていないから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
イＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
前記ア(ｱ)，(ｲ)と同様に，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクは，いずれも「線速度一定方式で記録される」（構成要件１Ｅ），「上記情報信号の内容を表す目次情報」（構成要件１Ｆ），「上記目次情報」（構成要件１Ｇ）を充足するとはいえず，本件発明１－３の技術的範囲に属するとはいえないから，本件発明１の実施品であるとはいえない。
ウＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。また，次の(ｱ)ないし(ｶ)のとおり，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｋ，１Ｌ，１Ｐ，１Ｑを充足しないので，本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明１の実施品であるとはいえない。
(ｱ)構成要件１Ｂ（本件発明１－１）
ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶでディスクを回転制御する記録装置も存在していたこと（乙１１０），ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書にはチャネルビット長を固定長とすることが示されているにとどまり，線速度一定とすることは示されていないことからすると，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブの全てが「線速度一定方式で記録する」を充足するとはいえない。
(ｲ)構成要件１Ｃ（本件発明１－１）
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書においてＲＭＤとして扱われているデータは「開始セクタ番号」，「最終記録アドレス」のみであり，これらが情報の内容自体を推知させる情報であるかは明らかでないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも「情報信号の内容を表す目次情報」を充足するとはいえない。
(ｳ)構成要件１Ｋ（本件発明１－５）
前記(ｲ)のとおり，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも「リードインエリアに記録すべき上記情報信号の内容を表す目次情報」を充足するとはいえない。また，ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，「メモリ手段」を用いることが開示されておらず，蓄積された目次情報を読み出すタイミングや記録の方法も具体的に開示されていないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれもこの点を充足するとはいえない。
(ｴ)構成要件１Ｌ（本件発明１－５）
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｌに対応する構成が開示されていないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
(ｵ)構成要件１Ｐ（本件発明１－６）
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，「メモリ手段」を用いることが開示されておらず，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれもこれを充足するとはいえない。
(ｶ)構成要件１Ｑ（本件発明１－６）
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｑに対応する構成が開示されていないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
エＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
前記ウ(ｱ)，(ｲ)と同様に，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクは，いずれも「線速度一定方式で記録される」（構成要件１Ｅ），「上記情報信号の内容を表す目次情報」（構成要件１Ｆ），「上記目次情報」（構成要件１Ｇ）を充足するとはいえず，本件発明１－３の技術的範囲に属するとはいえないから，本件発明１の実施品であるとはいえない。
オＤＶＤ＋Ｒドライブについて
ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。


また，次の(ｱ)及び(ｲ)のとおり，ＤＶＤ＋Ｒドライブは，構成要件１Ｂ，１Ｃを充足しないので，本件発明１－１の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明１の実施品であるとはいえない。
(ｱ)構成要件１Ｂ
ＤＶＤ＋Ｒ規格書に，線速度一定方式でディスクを回転制御して記録することは明確に記載されておらず，ＣＡＶ方式でディスクを回転制御する記録装置も存在していたこと（乙１１０，１２１）からすると，ＤＶＤ＋Ｒドライブの全てが「線速度一定方式で記録する」を充足するとはいえない。
(ｲ)構成要件１Ｃ
原告の主張する「セッションのスタート及びエンドを規定する情報」が情報の内容自体を推知させる情報であるかは明らかでないから，ＤＶＤ＋Ｒドライブは「情報信号の内容を表す目次情報」を充足するとはいえない。
カＤＶＤ＋Ｒディスクについて
前記オ(ｱ)，(ｲ)と同様に，ＤＶＤ＋Ｒディスクは，「線速度一定方式で記録される」（構成要件１Ｅ），「上記情報信号の内容を表す目次情報」（構成要件１Ｆ），「上記目次情報」（構成要件１Ｇ）を充足するとはいえず，本件発明１－３の技術的範囲に属するとはいえないから，本件発明１の実施品であるとはいえない。
キＭＤ機器について
(ｱ)ＭＤ規格書は，ディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。
(ｲ)構成要件１Ｃの「リードインエリア近傍の領域に一時的に記録」される「目次情報」と「リードインエリアに記録される…目次情報」は同一の情報であると解すべきところ，ＭＤ規格書において，ＵＴＯＣエリアに記録されるＵＴＯＣと，リードインエリアにあらかじめ記録された目次情報は異なる情報であり，ＵＴＯＣがリードインエリアに最終的に記録されるものではないから，構成要件１Ｃに対応する構成は開示されていない。したがって，ＭＤ機器は，構成要件１Ｃを充足しないので，本件発明１－１の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明１の実施品であるとはいえない。
クＭＤディスクについて
前記キ(ｲ)と同様の理由により，ＭＤディスクは，構成要件１Ｇを充足するとはいえず，本件発明１－３の技術的範囲に属するとはいえないから，本件発明１の実施品であるとはいえない。
⑵争点１－２（本件発明２の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
(ｱ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑸，２⑸のとおりの構成要件２Ａないし２Ｅに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明２－１の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明２の実施品である。(ｲ)被告が米国で製造，販売していた追記書換型ＤＶＤドライブ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ－ＲＯＭドライブの複合ドライブ及びＢＤドライブ（以下，これらの製品と被告が米国で製造，販売していたＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブを一括して「被告製品２」という。）は，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクを記録，再生することができるものであり，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブと同様の構成を有するものであるから，いずれも，構成要件２Ａないし２Ｅを充足し，少なくとも本件発明２－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明２の実施品である。
イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑸，４⑸のとおりの構成要件２Ａないし２Ｅに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明２－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件発明２の実施品である。
ウＤＶＤ＋Ｒドライブについて
ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑶のとおりの構成要件２Ａないし２Ｅに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件発明２－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明２の実施品である。
エＭＤ機器について
本件各発明は，同一の発明思想に基づくものであり，本件各特許に係る明細書及び図面の内容は同じであるから，ＭＤ機器は，本件発明１と同様に，本件発明２の実施品である。
【被告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。取り分け，構成要件２Ｄの「書込手段を制御する制御手段」は，装置としての具体的な制御動作を規定するものであり，上記各規格書に基づいてこれに対応する構成を認定することはできない。
また，構成要件２Ｄの「記録領域以外の所定の領域」は「記録領域」と異なる領域を意味し，「記録領域」の一部はこれに当たらないところ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブにおける「プログラムエリアの空き領域」は，プログラムエリアの一部であるから，「記録領域以外の所定の領域」に当たらない。


したがって，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，本件発明２－１の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明２の実施品であるとはいえない。同様に，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクを記録，再生することができる追記書換型ＤＶＤドライブ及びＢＤドライブも，本件発明２の実施品であるとはいえない。イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブ，ＤＶＤ＋Ｒドライブ，ＭＤ機器についてＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブ，ＤＶＤ＋Ｒドライブ，ＭＤ機器についての原告の主張は争う。
⑶争点１－３（本件発明３ないし６の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑹，２⑹のとおりの構成要件３Ａないし３Ｃに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明３－１の技術的範囲に属し，これと同一の発明である本件発明４－１，５－１，６－１の技術的範囲にも属するものであり，いずれも本件発明３ないし６の実施品である。
イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑹，４⑹のとおりの構成要件３Ａないし３Ｃに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明３－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件発明３ないし６の実施品である。
ウＤＶＤ＋Ｒドライブについて
ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑷のとおりの構成要件３Ａないし３Ｃに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件発明３－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明３ないし６の実施品である。
エＭＤ機器について
本件各発明は，同一の発明思想に基づくものであり，本件各特許に係る明細書及び図面の内容は同じであるから，ＭＤ機器は，本件発明１と同様に，本件発明３ないし６の実施品である。
【被告の主張】
原告の主張する各製品は，いずれも「目次情報が記録されていることを示している場合」，「目次情報がまだ記録されていないことを示している場合」（構成要件３Ｃ）という分岐処理を行うものではないから，同構成要件を充足するとはいえない。
また，ＣＤ－ＲＷドライブ，ＤＶＤ－ＲＷドライブ，ＭＤ機器については，そもそも「ライトワンス型光ディスク」（構成要件３Ａ）ではない。したがって，原告の主張する各製品は，いずれも本件発明３ないし６の実施品であるとはいえない。
⑷争点１－４（本件発明７の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクについて
(ｱ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑺，２⑺のとおりの構成要件７Ａないし７Ｃに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明７－１の技術的範囲にも属するものであって，いずれも本件発明７の実施品である。(ｲ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ-ＲＷ規格書は，別紙３実施品説明書記載１⑻，２⑻のとおりの構成要件７Ｄないし７Ｆに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ-Ｒ／ＲＷディスクは，構成要件７Ｄないし７Ｆを充足し，少なくとも本件発明７－１８の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明７の実施品である。
(ｳ)なお，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスク上には，らせん状のトラックが形成されるが，トラックに沿って形成される各領域は全て同心円状に配置されるものであるから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクは，構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」を充足する。
イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクについて(ｱ)ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑺，４⑺のとおりの構成要件７Ａないし７Ｃに対応する構成を示しているから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明７－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件発明７の実施品である。
(ｲ)ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，別紙３実施品説明書記載３⑻，４⑻のとおりの構成要件７Ｄないし７Ｆに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクは，構成要件７Ｄないし７Ｆを充足し，少なくとも本件発明７－１８の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明７の実施品である。
(ｳ)なお，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスク上には，らせん状のトラックが形成されるが，トラックに沿って形成される各領域は全て同心円状に配置されるものであるから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクは，構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」を充足する。


ウＤＶＤ＋Ｒドライブ及びディスクについて
(ｱ)ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑸のとおりの構成要件７Ａないし７Ｃに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件発明７－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明７の実施品である。
(ｲ)ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，別紙３実施品説明書記載５⑹のとおりの構成要件７Ｄないし７Ｆに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒディスクは，構成要件７Ｄないし７Ｆを充足し，少なくとも本件発明７－１８の技術的範囲に属するものであり，本件発明７の実施品である。(ｳ)なお，ＤＶＤ＋Ｒディスク上には，らせん状のトラックが形成されるが，トラックに沿って形成される各領域は全て同心円状に配置されるものであるから，ＤＶＤ＋Ｒドライブ及びディスクは，構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」を充足する。
エＭＤ機器及びＭＤディスクについて
(ｱ)ＭＤ規格書は，光ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載６⑶のとおりの構成要件７Ａないし７Ｃに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＭＤ機器は，少なくとも本件発明７－１の技術的範囲に属するものであり，本件発明７の実施品である。(ｲ)ＭＤ規格書は，別紙３実施品説明書記載６⑷のとおりの構成要件７Ｄないし７Ｆに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＭＤディスクは，少なくとも本件発明７－１８の技術的範囲に属するものであり，本件発明７の実施品である。
(ｳ)なお，ＭＤディスクには，らせん状のトラックが形成されるが，トラックに沿って形成される各領域は全て同心円状に配置されるものであるから，ＭＤ機器及びＭＤディスクは，構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」を充足する。
【被告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」は，「拡大記録領域」と「第１の記録領域」が，同じ中心をもつ，２個以上の円弧として構成されていることを意味すると解すべきところ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクのトラックは，らせん状に内周から外周に連続するものであり，円弧を描くものではないから，ＰＭＡと情報エリアが「同心円状」に設けられているとはいえず，同構成要件を充足するとはいえない。
イその他の製品について
その他の製品についての原告の主張は争う。
⑸争点１－５（本件考案８の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑼，２⑼のとおりの構成要件８Ａないし８Ｄに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件考案８－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件考案８の実施品である。
イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑼，４⑼のとおりの構成要件８Ａないし８Ｄに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件考案８－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件考案８の実施品である。
ウＤＶＤ＋Ｒドライブについて
ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑺のとおりの構成要件８Ａないし８Ｄに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件考案８－１の技術的範囲に属するものであって，本件考案８の実施品である。
エＭＤ機器について
本件各発明は，同一の発明思想に基づくものであり，本件各特許に係る明細書及び図面の内容は同じであるから，ＭＤ機器は，本件発明１と同様に，本件考案８の実施品である。
【被告の主張】
原告の主張する各製品は，いずれも「一時領域」，「拡大記録領域」がディスクの「外側」に存在するものではないから，構成要件８Ｂを充足するとはいえず，本件考案８の実施品であるとはいえない。
２争点２（本件各発明により被告が受けるべき利益の額）について⑴争点２－１（本件各発明のライセンスにより被告が受けるべき利益の額）
について
【原告の主張】
ア被告が収受し，又は免れたライセンス料の額
(ｱ)被告が収受し，又は免れたライセンス料の額は，別紙４原告計算表（主位的）の「ライセンス」欄における「対象製品」欄記載の製品ごとに計算された同別紙⑤欄に記載された金額である。具体的には，上記製品ごとに，同別紙①欄記載の販売数又は売上げに同別紙②欄記載の補正係数０．８を乗じた上で，同別紙③欄記載の実施料率又は単価を乗じ，更に同別紙④記載の被告の●（省略）●を乗じて算出されている金額である。


上記の販売数及び売上げは，株式会社日本エコノミックセンター（以下「日本エコノミックセンター」という。）発行の市場調査等の統計データにおける販売数が，被告の自己実施製品，本件ジョイント・ライセンス・プログラムの対象となった製品，被告が単独でライセンスをしている製品，クロスライセンスの対象となった製品の販売数を合計した全世界の合計数であるといえることから，そこから被告の自己実施製品の販売数を控除して算出したものであって，合理的なものである。(ｲ)被告の主張するライセンス料の額は，本件各発明を実施する製品の売上げが増加し，ライセンスを行う企業も増加しているにもかかわらず収受額が減少する点で不自然であり，公開された統計データにおいて推計される実施品の販売数量に対して極めて低額であるなど，不正確かつ不十分である。また，被告が単独で得たライセンス料（甲１３７）やライセンスを実施する規格団体であるＤＶＤ３Ｃ，ＤＶＤ＋ＲＷアライアンス，Ｏｎｅ－Ｒｅｄ，Ｏｎｅ－Ｂｌｕｅからのライセンス料，クロスライセンスによって免れたライセンス料を含んでいない点でも不十分である。さらに，被告の主張は，フィリップス社作成に係るライセンス対象の特許（以下「ライセンス対象特許」という。）のリスト（以下「ライセンス対象特許リスト」という。）の記載を前提とするものであるが，ライセンス対象特許リストは，例えば，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷレコーダーには本件各特許が全て掲載されているのに対して，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクには本件各特許がいずれも掲載されていないなど不自然な点があり，信用することができないものである。
イ前記ライセンス料に対する本件各発明の貢献度
(ｱ)被告の実施報奨制度において，本件各特許が１個の「ファミリー」を構成するものとして取り扱われていたことからすると，被告が収受したライセンス料等における本件各発明の貢献度を算定するに当たっては，本件各特許及びそれらと実質的に同一の特許によって構成される「ファミリー」全体を一体として評価すべきである。
また，規格において，ライセンス対象とされる特許が必須特許であるか否かは極めて重要であるから，本件各特許のような必須特許とそうでない特許は区別すべきである。
以上に照らせば，別紙４原告計算表（主位的）の「ライセンス」欄における「対象製品」欄記載の各製品について被告が収受し又は免れたライセンス料に対する本件各発明の貢献度は，被告の主張するライセンス対象特許リストのうち，製品と対応するパートに必須特許として掲載された登録済みの特許における，本件各特許及びそれらと実質的に同一の特許の占める割合等を踏まえて算定すべきであり，同別紙⑥欄のとおりである。
(ｲ)予備的に，別紙５原告計算表（予備的）の「ライセンス」欄における「対象製品」欄記載の製品ごと，また，発明又は考案ごとに，被告が収受したライセンス料等における本件各発明の貢献度を算定すると，本件発明１につき同別紙②欄，本件発明２につき同別紙④欄，本件発明３ないし６につき同別紙⑥欄，本件発明７につき同別紙⑧欄，本件考案８につき同別紙➉欄のとおりである。(ｳ)被告の主張に対する反論は次のとおりである。ａ被告の主張する音楽用ＣＤに係る特許は，レコード針，テープレコーダ，ヨーヨー関係等のＣＤ関連製品で実施されないものがほとんどであり，必須特許は含まないものであって，被告が得たライセンス収入に貢献するものではない。ｂ被告の主張するヤマハ株式会社（以下「ヤマハ」という。）の出願に係る特開平２－２０８８８５号公報（乙２８，以下「乙２８公報」という。）記載の発明（以下「乙２８発明」という。）は，乙２８公報の第２図左上の「ディスク内周」がエリアを特定したものではないのに対し，本件各発明は，「拡大記録領域」等が「ディスク内周」の所定のエリアに配置される点で相違しており，これらが実質的に同一であるとはいえない。
ｃディスクにデータを全て複製する場合であっても，途中でエラーが起こるリスクがあるから，ディスクアトワンス方式のように，リードインエリアから書き始めるのは技術的に不合理であり，いったん拡大記録領域に記録した上でファイナライズするのが通例である。
ｄ被告の指摘する文献（乙１４０）には，４倍，８倍，１２倍，１６倍の書込み等がＣＬＶ方式で行われることも記載されている。また，ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶで書込み等がされる場合も，一部にＣＬＶ方式が採用されていることに変わりなく，本件発明１が実施されている。
【被告の主張】
ア被告が収受したライセンス料の額
(ｱ)本件ジョイント・ライセンス・プログラムに基づくフィリップス社と共同の実施許諾により，被告が配分を受けたライセンス料の額は，①ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブに係るものにつき，平成１５年から平成２４年までに合計●（省略）●円，②ＤＶＤ－Ｒｅｃｏｒｄａｂｌｅドライブに係るものにつき，平成１５年から平成２３年までに合計●（省略）●円，③ＣＤ－Ｒディスクに係るものにつき，平成１３年から平成２２年までに合計●（省略）●円，④ＣＤ－ＲＷディスクに係るものにつき，平成１５年から平成１７年までに合計●（省略）●円である。(ｲ)原告が主張する被告単独のライセンス（甲１３７）は本件各特許を対象とするものではなく，ＤＶＤ３Ｃから収受したライセンス料は前記(ｱ)に含まれている。また，被告は，ＤＶＤ＋ＲＷアライアンス，Ｏｎｅ－Ｒｅｄ，Ｏｎｅ－Ｂｌｕｅから本件各発明についてライセンス料を収受していない。さらに，本件各特許を代表特許又は提示特許とするクロスライセンスは存在しないから，本件各発明がクロスライセンスの対象とされたことによって被告がライセンス料の支払を免れたとはいえない。
(ｳ)また，原告の主張する統計データにおける販売数は全世界のものであり，被告が本件各発明を実施する全てのライセンシーに対して実施許諾をすることができるものではないから，原告の主張する販売数の算定方法は合理的なものとはいえない。
イ前記ライセンス料に対する本件各発明の貢献度
次の各点に照らせば，被告が受領したライセンス料に対する本件各発明の貢献度はわずかなものである。
(ｱ)被告が受領したライセンス料に対しては，ライセンス対象特許リストに掲載されている多数のライセンス対象特許のほか，音楽用ＣＤに係る２５０８件の特許の貢献がある。


(ｲ)本件各特許の出願前の出願に係る乙２８発明は，本件各発明と実質的に同一の発明であり，本件各特許には無効理由が存在していた。(ｳ)本件各特許が登録された当時，ＣＤ－Ｒディスク等の値段は十分に下がっており，ユーザーにとって追記の手間を掛けるよりも新たなディスクを購入して記録する方が便宜であった。
(ｴ)本件各発明は，ＣＤ－ＲＷ，ＤＶＤ－ＲＷのように書換できるディスクとの関係では，特に技術的意義に乏しいものであった。
(ｵ)ＣＤ－Ｒディスクへの記録に最も多く使用されるディスクアトワンス方式では，追記する必要はない。
(ｶ)８倍，１６倍といった高速での記録方式では，ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶを用いるのが通常であり（乙１４０），本件発明１の「線速度一定方式」は用いられない。
(ｷ)本件各発明は，ライセンシーからも重要特許として扱われていなかった。⑵争点２－２（本件各発明の実施により被告が受けるべき利益の額）について
【原告の主張】
ア被告製品１及び２の売上げ
被告は，平成７年から平成２１年まで，日本及び米国において，被告製品１及び２を製造，販売しており，その売上げは，別紙４原告計算表（主位的）の①´欄のとおりである。
イ超過売上げの有無及び割合
次の各点等に照らせば，前記アの売上げには，他社に本件各発明の実施を禁止したことに基づいてあげた利益，すなわち，他社に実施許諾をしていた場合に予想される売上げを超える売上げである超過売上げが認められ，その割合は２０％を下らない。
(ｱ)被告がオープンライセンスポリシーを採用していても，ライセンス料の負担に相応して製品価格等の競争力に差が生じ，ライセンシーに規格や製品の改変を禁止することにより製品開発における競争力にも差が生じるから，超過売上げが認められることに変わりはない。また，被告において，その子会社を含め，ライセンシーに対して同一の条件でライセンスをしていたともいえない。(ｲ)被告が主張するＤＶＤディスク及びＢＤディスク等の光ディスク，ＳＤカード，ＵＳＢメモリ，クラウドストレージは，本件各発明と併存する技術であり，代替技術であるとはいえない。
(ｳ)被告が製造，販売していたというフロッピーディスク，メモリースティック等は本件各発明の代替技術に係る実施品であるとはいえない。(ｴ)本件各発明は，ディスクの最内周に拡大記録領域を設けることで音楽用ＣＤ等と互換性を有する追記可能な光ディスクを実現するものであり，必須特許として規格に採用されていることからも明らかなように，技術的価値は極めて高い。
ウ仮想実施料率
社団法人発明協会発行の「実施料率〔第５版〕」（甲１９，乙１７９，以下「実施料率〔第５版〕」という。）の「20.電子計算機・その他の電子応用装置」における実施料率の平均はイニシャル（契約時の頭金）なしで３３．２％，イニシャルありで１３．５％であり，株式会社帝国データバンクの調査によっても，特許権のロイヤリティ料率の平均値は３．７％であるとされていること（甲２０）などに照らせば，仮想実施料率は３％を下らない。
エ本件各発明の貢献度
(ｱ)前記(1)【原告の主張】イ(ｱ)のとおり，本件各発明の貢献度を認定するに当たっては，本件各特許及びそれらと実質的に同一の特許によって構成されるファミリー全体を一体として評価すべきであり，必須特許とそれ以外の特許は区別すべきである。
そうすると，別紙４原告計算表（主位的）の「自己実施」欄における対象製品について，被告が得た利益における本件各発明の貢献度は，被告の指摘するライセンス対象特許リストのうち，対応するパートに必須特許として掲載された登録済みの特許に占める，本件各特許及びそれらと実質的に同一の特許の割合等によって算定すべきであり，同別紙⑥欄のとおりである。
(ｲ)予備的に，別紙５原告計算表（予備的）の「自己実施」欄における「対象製品」欄記載の製品ごと，また，発明又は考案ごとに，実施によって被告が得た利益における本件各発明の貢献度を算定すると，本件発明１につき同別紙②欄，本件発明２につき同別紙④欄のとおりである。
(ｳ)前記⑴【原告の主張】イ(ｳ)ａのとおり，被告の主張する音楽用ＣＤに係る特許は，ＣＤ関連製品で実施されないものがほとんどであり，必須特許は含まないものであるほか，被告の主張する有用特許は被告製品１及び２に実施されているかも明らかでないから，これらは実施によって被告が得た利益に貢献するものであるとはいえない。その他の被告の主張に対する反論は，前記⑴【原告の主張】イ(ｳ)ｂないしｄのとおりである。
【被告の主張】
ア被告製品１及び２の売上げ
被告製品１及び２の販売によって被告が得た売上げは，次のとおりである。ただし，本件特許１の登録日は平成１２年４月２８日であるから，日本における同日以前の売上げは被告が受けるべき利益を基礎付けるものではない。(ｱ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ（日本及び米国の合計）
平成７年から平成１８年まで：●（省略）●円
(ｲ)追記書換型ＤＶＤドライブ及びＢＤドライブ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ－ＲＯＭドライブの複合ドライブ（日本及び米国の合計）
平成１４年から平成１８年まで：●（省略）●円
(ｳ)ＣＤ－Ｒディスク（日本）
平成９年から平成２１年まで：●（省略）●円
(ｴ)ＣＤ－ＲＷディスク（日本）
平成１２年から平成２１年まで：●（省略）●円
イ超過売上げの有無及び割合
次の各点に照らせば，前記アの売上げについて，超過売上げは認められず，仮に認められたとしても１％程度であるというべきである。(ｱ)被告は，本件特許１及び２について，多数のライセンシーに対して比較的低廉かつ合理的な実施料率でライセンスを行い，かつ，ライセンシーの性質による差別を行わずに一括して複数の特許をライセンスするという，いわゆるオープンライセンスポリシーを採用していた。


(ｲ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクが本件発明１及び２の実施品であるとしても，本件発明１及び２には，記録可能なＤＶＤディスク，ＢＤディスクといった光ディスクはもとより，ＳＤカード，ＵＳＢメモリ，クラウドストレージといった多数の代替技術が存在した。
(ｳ)被告も，５．２５インチ光磁気ディスク，３．５インチ光磁気ディスク，３．５インチマイクロフロッピーディスク，ＤＶＤディスクやＢＤディスクなどの光ディスク，メモリースティック等の記録メディアのような代替製品を製造，販売していた。
(ｴ)一般に，標準規格に準拠した製品の市場形成は標準化及び規格化によって促進されるものであり，ユーザーが利用を開始すると代替規格への変更が困難になるロックインという現象が生じることが売上げに貢献するのに対し，標準規格に採用された個々の特許の重要性は低い。
ウ仮想実施料率
超過売上げが認められたとしても，実施料率〔第５版〕の「21.電子・通信用部品」において，実施料率は１％が契約の中心であるとされていることなどに照らせば，仮想実施料率は，１％を基本とし，ノウハウや規格といった特許以外の知的財産の貢献を考慮して２分の１を乗じた上で算定するのが相当である。
エ本件発明１及び２の貢献
前記⑴【被告の主張】イのとおり，被告が得た利益に対する本件発明１及び２の貢献度は低く，次のとおりの各製品の規格を実施するために必要な固有の特許の数で除して算定すべきである。
(ｱ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ
①音楽用ＣＤに係る特許２５０８件，②ライセンス対象特許リスト（乙８３，８４の１～３）に掲載されている特許の数を平均した１３５件，③実施に当たって必要と考えられる有用特許３２５件（乙１８１添付資料２）の合計２９６８件(ｲ)追記書換型ＤＶＤドライブ（ＣＤ－ＲとＤＶＤ－ＲＯＭ複合ドライブを除く）
①音楽用ＣＤに係る特許２５０８件，②ライセンス対象特許リスト（乙１８１添付資料４－１ないし４）に掲載されている特許１６４件（重複するものを除いた総数）の合計２６７２件
(ｳ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ－ＲＯＭドライブの複合ドライブ①前記ａの特許２９６８件，②ＤＶＤ再生プレーヤー用のライセンス対象特許リスト（乙１８１添付資料３－１）に掲載されている特許１４０件，③ＤＶＤ再生プレーヤーの実施に当たって必要と考えられる有用特許５４件（乙１８１添付資料３－２）の合計３１６２件
(ｴ)ＢＤドライブ
①音楽用ＣＤに係る特許２５０８件，②ライセンス対象特許リスト（乙１８１添付資料５－１及び２）に掲載されている特許７１４件（重複するものを除いた総数）
の合計３２２２件
(ｵ)ＣＤ－Ｒディスク
①音楽用ＣＤに係る特許２５０８件，②ライセンス対象特許リスト（乙８１の１～５）に掲載されている特許の数を平均した６１件，③実施に当たって必要と考えられる有用特許６件（乙１８１添付資料１）の合計２５７５件
(ｶ)ＣＤ－ＲＷディスク
①音楽用ＣＤに係る特許２５０８件，②ライセンス対象特許リスト（乙８２の１～４）に掲載されている特許の数を平均した２１件の合計２５２９件３争点３（本件各発明について被告が貢献した程度）について
【原告の主張】
次の各点に照らせば，本件各発明について被告が貢献した程度は極めて低く，７５％を超えることはない。
⑴本件各発明は，被告から研究施設，設備，予算等の特別の貢献を受けることなく，原告の知識，経験のみに基づき，発明された。
⑵平成元年当時，被告は，光磁気ディスク（ＣＤ－ＭＯ）の開発，取り分け，ＭＤの開発に注力し，被告代表者であったＤ（以下「Ｄ社長」という。）を始めとする被告の役員のほぼ全員がＣＤ－Ｒの研究開発に反対していたものであり，ＣＤ－Ｒの研究開発をすることは人事考課においてもマイナスに評価されていた。⑶ＣＤ－ＲＷ規格，ＤＶＤ－Ｒ規格，ＤＶＤ－ＲＷ規格，ＢＤ規格の準拠製品については，フィリップス社，ＤＶＤ３Ｃ，ＤＶＤ６Ｃ，Ｏｎｅ－Ｒｅｄ，Ｏｎｅ－Ｂｌｕｅなどの規格団体が多大な費用をかけて宣伝広告等をしており，被告はその利益を享受しているにすぎない。
⑷原告は，ＣＤ－Ｒ製品の販売を業とする株式会社スタート・ラボ（以下「スタート・ラボ」という。）の設立や共同ライセンサーである太陽誘電株式会社（以下「太陽誘電」という。）との交渉等を担当し，ＣＤ－ＲＷ規格，ＤＶＤ－Ｒ規格，ＤＶＤ－ＲＷ規格等の策定，製品化，普及活動にも貢献した。
【被告の主張】
次の各点に照らせば，本件各発明についての被告の貢献度は９９％を下らない。⑴被告は，本件各特許のライセンスについてオープンライセンスポリシーを採用していた。


⑵ＣＤ－Ｒ規格を含む各種規格の標準規格化を推進するなどしたのは，被告，太陽誘電，フィリップス社等であり，その点に原告の貢献はない。⑶ＣＤ－Ｒは，発売当初は互換性に問題があったものの，平成６年以降は，「オレンジ研究会」という名称の業界団体（以下，単に「オレンジ研究会」という。），平成８年４月以降は，「オレンジフォーラム」という名称の業界団体（以下，単に「オレンジフォーラム」という。）が中心となってその問題に取り組んだことにより，市場が拡大した。被告は，「オレンジフォーラム」の事務局を務め，同団体を構成する中心的な企業として，ＣＤ－Ｒの市場の拡大に貢献した。⑷ＣＤ－Ｒの開発費用を負担したのは被告や太陽誘電であり，原告が負担したものではない。被告には，音楽用ＣＤ等の関連技術についての技術的な蓄積があり，原告が研究開発に専念できる環境を整えていたからこそ，本件各発明に至ったものである。
４争点４（共同発明者間における原告の貢献度）について
【原告の主張】
原告は，平成元年３月頃，本件各発明の着想を得て，音楽用ＣＤ等との互換性を保ちながら追記を可能とする構成に係る原案を作成し，最終的に本件各発明を完成させた。原告は，共同発明者であるＢから相談を受けて上記原案を作成したものであるが，発明の内容についてＢと協議したことはない。また，共同発明者であるＣは，上記原案の作成後，実装上の問題がないことを確認したにとどまる。したがって，共同発明者間における原告の貢献度は５０％を下らない。
【被告の主張】
平成元年当時，Ｂは被告のメカトロシステム機器部に，Ｃは被告のメカトロニクス事業本部に所属し，主な職務としてＣＤ－Ｒの開発を行っていたものであり，本件各発明についての原告の貢献度がＢ及びＣと比べて格段に高かったということはできないから，本件各発明の共同発明者間における原告の貢献度は，共同発明者間の均等割相当分を超えるものではない。
５争点５（相当の対価の額）について
【原告の主張】
⑴算定方法
相当の対価の額は，次の計算式に基づいて算定される金額の合計額である。
アライセンス料に係るもの
（被告の得たライセンス料）×（本件各発明の貢献度）×（原告ら発明者の貢献度）×（共同発明者間における原告の貢献度）
イ被告の実施に係るもの
（被告の実施に係る売上げ）×（超過売上割合）×（仮想実施料率）×（本件各発明の貢献度）×（共同発明者間における原告の貢献度）
⑵主位的主張
別紙４原告計算表（主位的）の「ライセンス」欄における「対象製品」欄記載の各製品について被告が収受した又は免れたライセンス料の額は，それぞれ，同別紙⑤欄記載のとおりであり，これらに同別紙⑥欄記載の本件各発明の貢献度，同別紙⑪欄記載の原告ら発明者の貢献度２５％，同別紙⑫欄記載の共同発明者間における原告の貢献度５０％を乗じた金額は同別紙⑬欄記載のとおりであって，合計２４億３８１７万９３３５円である。
また，別紙４原告計算表（主位的）の「自己実施」欄における「対象製品」欄記載の各製品の被告による売上げは，それぞれ，同別紙①´欄のとおりであり，これらに同別紙⑧欄記載の超過売上割合２０％，同別紙⑨欄記載の仮想実施料率３％，同別紙⑥欄記載の本件各発明の貢献度，同別紙⑫欄記載の共同発明者間における原告の貢献度５０％を乗じた金額は，同別紙⑬欄記載のとおりであって，合計１億１４７５万４２７０円である。
⑶予備的主張
相当の対価の額を，発明又は考案ごとに算定すると次のとおりである。ここでは，ＢＤドライブについては主張しない。
すなわち，別紙５原告計算表（予備的）の「ライセンス」欄における「対象製品」欄記載の各製品について被告が収受した又は免れたライセンス料のうち本件各発明の貢献に係る額は，同別紙①欄記載のとおりであり，これらに同別紙②欄，④欄，⑥欄，⑧欄，⑩欄記載の本件各発明の発明又は考案ごとの貢献度，同別紙⑫欄記載の原告ら発明者の貢献度２５％，同別紙⑬欄記載の共同発明者間における原告の貢献度５０％を乗じた金額は同別紙⑭欄のとおりであって，合計１２億８６６１万６１５６円である。
また，自己実施に係る相当の対価の額は，前記⑵で検討した各製品の自己実施に係る独占の利益（別紙４原告計算表（主位的）➉欄）を前提に別紙５原告計算表（予備的）記載のとおりに算定されるべきである。すなわち，ＣＤ-Ｒ／ＲＷドライブは，自己実施に係る独占の利益の８割を日米に，そのうち，世界市場における日米のシェア占有割合（日本１割，米国２割５分）に応じて，１０を日本，２５を米国として按分し，追記書換型ＤＶＤドライブは全額が日米分であるので，そのうち１０を日本，２５を米国として按分し（いずれも同別紙②欄及び④欄記載），本件特許１にのみ関わるＣＤ-Ｒ／ＲＷディスクは日本国内の売上げに係る割合を同別紙②欄記載のとおりとみて，それらの割合を乗じて算定した金額に，同別紙⑬欄の共同発明者間における原告の貢献度５０％を乗じると，同別紙⑭欄のとおりであって，合計１億１４７２万８３９０円である。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
６争点６（本件各相当対価請求権の消滅時効の成否）について
【被告の主張】
⑴消滅時効の起算点
ア特許法３５条３項（実用新案法１１条３項によって準用されるものを含む。以下同じ。）所定の相当対価請求権は，発生時，すなわち，特許を受ける権利を使用者が承継した時点から行使することができるから，その時点が消滅時効の起算点となる。被告発明考案規定における実施報奨金の定めは，顕著な功績が挙がったときに実施報奨金が支払われる可能性があることをいうものにすぎないから，相当対価請求権に係る支払時期を定めたものではなく，相当対価請求権の行使についての法律上の障害に当たらない。本件各相当対価請求権に係る消滅時効の起算点は，本件各発明に係る特許を受ける権利を被告が承継した平成元年５月であり，遅くとも平成１１年５月の経過により消滅時効は完成している。


イ仮に，被告発明考案規定における実施報奨金の定めが相当対価請求権に係る支払時期の定めに当たるとしても，その支払時期は，特許権の設定登録がされた時点と発明の実施等がされた時点のうちいずれか遅い時点であると解されるから，その時点が消滅時効の起算点になる。
本件各相当対価請求権については，本件各特許の設定登録日が別紙２特許目録記載１ないし８の各「登録日」欄のとおりであり，被告において平成６年頃から実施品であるＣＤ－Ｒ製品の製造，販売を開始し，平成１５年１月から本件各発明がライセンスの対象とされていたことからすると，遅くとも同月が消滅時効の起算点となり，平成２５年１月の経過により消滅時効は完成している。
⑵時効の中断又は時効援用権の喪失
ア平成１９年支払
以下のとおり，平成１９年支払は，本件各相当対価請求権についての債務の承認に当たらないから，時効は中断されず，被告が時効援用権を喪失することもない。(ｱ)平成１９年支払は，本件特許１に係る実施報奨金として支払われたものであり，少なくとも，本件各外国発明に係る各相当対価請求権についての債務の承認に当たらない。
このことは，平成１９年１２月当時の被告の実施報奨金に係る運用によっても裏付けられている。すなわち，被告は，●（省略）●本件特許１と本件各外国特許は，「ファミリー」の関係にあるものの，特許請求の範囲が実質的に同一でないから，平成１９年支払は，本件各外国特許に係る評価を含むものではなく，本件各外国発明に係る各相当対価請求権についての債務の承認となるものではない。原告は，平成１９年支払は本件各特許に係るものであったとして，原告に対する各通知書面（甲１０３，１０４），被告の知財センターの担当者のメール（甲９２）等の記載を指摘するが，これらは平成２０年に●（省略）●が廃止された後の運用を記載したものであり，平成１９年支払が本件特許１に係るものであったことと矛盾するものではない。
(ｲ)被告は，平成１９年支払の際には，被告発明考案規定における再報奨の定めに基づき，平成１３年から平成１８年までの本件特許１の貢献分を評価した十分な金額として●（省略）●円を支払っており，特許法３５条３項所定の相当の対価に満たないことを知らなかったから，平成１９年支払は，本件発明１に係る相当対価請求権との関係でも債務の承認に当たらない。
イ●（省略）●の廃止及び原告に対する通知等
原告は，●（省略）●の廃止や原告に対する各通知書面（甲１０３，１０４）によって，本   件各相   当対価   請求権   に係る   債務が   承認さ   れたと   主張す   るが，   ●（省略）●廃止後も，平成１９年支払が本件特許１に係る実施報奨金として支払われたことに変わりはなく，上記の各通知書面も，●（省略）●廃止後の被告の運用を通知するものであり，平成１９年支払が本件各特許に係るものであったことを通知するものではないから，これらは本件各相当対価請求権に係る債務の承認になり得ない。
【原告の主張】
⑴消滅時効の起算点
本件各相当対価請求権の消滅時効の起算点は，次のア，イのとおりであり，本件訴訟の提起時において１０年の時効期間は経過しておらず，消滅時効は完成していない。
ア本件各発明は，社会的事実として実質的に１個と評価される発明であるところ，原告は，被告に対し，本件各発明に係る特許を受ける権利を日本特許と海外特許を区別することなく１個の譲渡行為によって包括的に承継したものであるから，本件各相当対価請求権の訴訟物は１個である。そして，相当対価請求権の消滅時効の起算点は，特許法３５条４項所定の「使用者等が受けるべき利益の額」が確定する特許権の消滅時，すなわち，特許権の存続期間満了日であると解すべきであるから，本件各相当対価請求権の消滅時効の起算点は，本件各特許のうち存続期間満了日が最も遅い本件特許２の存続期間満了日である平成２４年４月１１日であると解すべきである。
イ被告は，本件各特許を「ファミリー」を構成するものとして取り扱い，「ファミリー」を単位として実施報奨金を支払っており，次の被告発明考案規定の定め等にも照らせば，本件各相当対価請求権に係る支払時期は，次の(ｱ)ないし(ｳ)のとおり解すべきであり，いずれかの時点から消滅時効が進行すると解される。
(ｱ)被告発明考案規定における実施報奨金は，特許権の消滅時   ，すなわち，特許権の存続期間満了日までの推薦に基づき支払われており，それまでは実施報奨金の額を確定し得なかったから，本件各相当対価請求権に係る支払時期は，本件各特許のうち存続期間満了日が最も遅い本件特許２の存続期間満了日である平成２４年４月１１日であると解すべきである。
(ｲ)被告発明考案規定における実施報奨金には，再報奨が認められており，再報奨に係る審査結果が確定するまでは実施報奨金の額を確定し得なかったから，本件各相当対価請求権に係る支払時期は，再報奨に係る審査結果の確定日である平成１９年１２月であると解すべきである。
(ｳ)被告発明考案規定に基づき実施報奨金が支払われている限り，実施報奨金の額を確定し得ないから，本件各相当対価請求権に係る支払時期は，本件各発明につき最後に実施報奨金が支払われた平成１９年１２月１８日であると解すべきである。
⑵時効の中断又は時効援用権の喪失
ア平成１９年支払
(ｱ)仮に，本件訴訟の提起時に時効期間が経過していたとしても，被告は，平成１９年１２月１８日，原告に対し，本件各特許に係る実施報奨金として５０万円を支払い（平成１９年支払），本件各相当対価請求権に係る債務を承認したものであるから，平成１９年支払によって，本件各相当対価請求権の消滅時効は中断し，又は，被告は時効援用権を喪失した。
平成１９年支払が本件各特許に係るものであったことは，①被告において，原告から平成２３年及び平成２４年にされた本件特許２を含む特許に係る推薦について，「表彰済」を理由として，実施報奨金を支払わなかったこと（甲１０３，１０４），②被告の知財センターの担当者からのメール（甲９２）に，●（省略）●などが記載されていたこと，③被告の「実施報奨推薦マニュアル」（甲９７）に●（省略）●と記載されていたことなどによって裏付けられており，被告が主張する●（省略）●は存在していなかったか，●（省略）●に従った運用はされていなかったと考えられる。


(ｲ)被告は，平成１９年支払が相当の対価に満たないことを知らなかったとして，平成１９年支払は本件発明１に係る相当対価請求権との関係でも債務の承認に当たらない旨主張するが，被告発明考案規定における再報奨の定めの存在，実施報奨金の額が一律に設定されていることなどに照らし，被告が相当の対価に満たないことを知らなかったとはいえない。
イ●（省略）●の廃止及び原告に対する通知等
仮に，平成１９年支払が本件特許１に係るものであったとしても，被告の主張によれば，平成２０年の●（省略）●廃止後は，●（省略）●の下で「ファミリー」を構成する特許について実施報奨金が支払われていれば，新たに推薦のあった他の特許は実施報奨金の支払の対象とならないことになるから，被告は，●（省略）●を廃止したことにより，平成１９年支払が本件各特許に係るものであったことを承認し，平成２４年に，その旨原告に通知するなどしたものであって（甲１０３，１０４），それらによって，本件各相当対価請求権に係る時効は中断し，又は，被告は時効援用権を喪失した。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件各発明の実施の有無）について
⑴事実認定及びこれに関する当事者の主張に対する判断争点１に関して，前記第２の２の前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実並びにこれに反する当事者の主張に対する判断は次のとおりである。
ア本件各発明の内容等
(ｱ)発明の詳細な説明の記載等
本件特許１に係る明細書（以下，図面と併せて「本件明細書１」という。）の発明の詳細な説明は，概要，次のとおりであり，第１図ないし第３図は，別紙６本件明細書１の図面のとおりである（甲４）。
ａ産業上の利用分野
「本発明はデイスク，デイスク記録装置及びデイスク記録再生装置に関し，例えば追記型のコンパクトデイスクに所望の記録情報を記録する光デイスク記録装置及びそのコンパクトデイスクに適用して好適なものである。」（４欄）
ｂ従来の技術
「従来，追記型光デイスクいわゆるＷＯ（writeonce）光デイスクを用いて，再生用として定められたコンパクトデイスク（CD）規格と再生時に互換性を有するように音楽情報等を録音し得るようになされた光デイスク記録装置が提案されている。実際上ＣＤ規格において，光デイスクは直径１２０〔mm〕でなり，内径５０〔mm〕から外径１１６〔mm〕の光デイスク上の記録領域が，音楽情報等を記録するプログラム記録エリアとして規定されている。
またこれに加えて，プログラム記録エリアの内周側２〔mm〕幅（すなわち内径４６〔mm〕から外径５０〔mm〕でなる）及び外周側１〔mm〕幅（すなわち内径１１６〔mm〕から外径１１８〔mm〕でなる）のデイスク上の領域が，それぞれリードインエリア及びリードアウトエリアとして規定されている。
このうち，特にリードインエリアには，プログラク
ﾏﾏ記録エリアに記録される音楽
情報等の曲番号，スタート及びエンド時間等の内容を表す目次情報でなるＴＯＣ（tableof    contents）として記録され，飛び越し再生やプログラム再生等，再生時の種々の操作上のデータとして使用されるようになされている。従つて上述のような光デイスク記録装置においても，ＷＯ光デイスクのプログラム記録エリアに所望の音楽情報を録音する際には，当該音楽情報の曲番号，スタート及びエンド時間を順次内部メモリに記憶し，録音終了時に当該内部メモリの内容をＴＯＣとして光デイスク上のリードインエリアに記録することにより，ＣＤ規格と再生時に互換性を有するＷＯ光デイスクを形成し得るようになされている。」
（５，６欄）
ｃ発明が解決しようとする問題点
「ところがかかる構成の光デイスク記録装置においては，例えばＷＯ光デイスクのプログラム記録エリアの途中で録音を一旦中断すると，上述のようにリードインエリアにＴＯＣが記録されてしまうことから，この後プログラム記録エリアの空きエリアに対して，新たな録音処理を行うことが困難になる問題があつた。従つて，ユーザは録音に先立つて，録音しようとする音楽情報等を，プログラム記録エリアの録音可能エリアに応じた時間分，完全な状態で一旦オーデイオテープ等に録音しなければならず，ユーザの使い勝手の点で未だ不十分であつた。本発明は以上の点を考慮してなされたもので，従来の問題を一挙に解決してユーザの使い勝手を格段的に向上し得るデイスク，デイスク記録装置及びデイスク記録再生装置を提案しようとするものである。」（６欄）
ｄ実施例
(a)「第１図において，１は全体として光ディスク記録再生装置を示し，ユーザが操作／表示装置２を用いて例えば録音操作すれば，これが制御データＤＴCNTとして制御回路３に提供される。」（８欄）
(b)「この光ピツクアツプ５は，半導体レーザでなる光源，フオトデイテクタで
なる受光手段及び対物レンズ等の光学系を含を
ﾏﾏで構成されており，記録信号ＳRECに
応じて発光駆動されるレーザ光Ｌ１を，軸６を中心に線速度一定（CLV（constantlinearvelocir
ﾏﾏy））方式で回転駆動される光デイスク７に照射し，このようにして，記録データＤＴREC及び又は入力オーデイオ信号ＡＤINを光デイスク７上に記録し得るようになされている。」（９欄）
(c)「ここでこの光デイスク７は，第２図に示すように，コンパクトデイスク（CD）規格に準じて構成された追記型（WO）光デイスクで形成されている。…またこれに加えてプログラム記録エリアＡＲRECの内周側２〔mm〕幅及び外周側１〔mm〕幅のデイスク７上の領域が，それぞれリードインエリアＡＲR1及びリードアウトエリアＡＲR0として用いられる。
さらにこの実施例による光デイスク７の場合，リードインエリアＡＲR1の内周側１〔mm〕幅…及びリードアウトエリアＡＲR0の外周側０．５〔mm〕幅…のＣＤ規格外の領域が，第１及び第２の拡大記録エリアＡＲEXI及びＡＲEXO    として定義され，それぞれＴＯＣの一時記録用の領域及び付加情報記録用の領域として用いるようになされている。
以上の構成において，この光デイスク記録再生装置１の場合，ユーザが操作／表示装置２を用いて録音操作すれば，これが制御データＤＴCNTとして制御回路３に供給され，このタイミングで制御回路３のＣＰＵは，第３図に示す録音処理プログラムＳＰ１を実行する。」（９，１０欄）


(d)「ここでＣＰＵは，入力された終了コマンドがＴＯＣ記録操作の場合，次のステツプＳＰ１３に移つて，メモリ回路９の内容をＴＯＣとして，光デイスク７のリードインエリアＡＲRIに記録した後，次のステツプＳＰ１４において，当該録音処理プログラムＳＰ１を終了し，このようにして，ＣＤと再生互換を有する光デイスク７を形成することができる。
またCPUは，入力された終了コマンドがＳＴＯＰ操作の場合，次のステツプＳＰ１５に移つて，メモリ回路９の内容をＴＯＣとして，光デイスク７の第１の拡大記録エリアＡＲEXIに記録した後，次のステツプＳＰ１４において，当該録音処理プログラムＳＰ１を終了し，このようにして，さらに録音可能な光デイスク７を形成することができる。」（１１欄）
ｅ発明の効果
「上述のように第１の発明によれば，所定の規格に基づいて形成されたデイスクの記録領域に所望の情報信号を記録するデイスク記録装置において，外部から入力される情報信号をデイスクの規格に基づく記録領域に線速度一定方式で記録すると共に，記録領域の内周側に設けられたリードインエリアに記録される情報信号の内容を表す目次情報を記録領域より内周側のリードインエリア近傍の領域に一時的に記録するための記録手段を設けたことにより，簡易な構成でその規格と無関係にデイスク上に種々の記録情報を記録し得るデイスク記録装置を実現できる。また第２の発明によれば，所定の規格に基づいて形成される記録領域に所定の情報信号が線速度一定方式で記録されるデイスクにおいて，規格に基づく記録領域は，プログラム記録エリア，当該プログラム記録エリアに記録されている情報信号の内容を表す目次情報を含むリードインエリア，及びリードアウトエリアを有し，記録領域より内周側のリードインエリア近傍に目次情報を一時的に記録するための拡大記録領域を形成し，当該拡大記録領域に対してリードインエリアに記録される目次情報を一時的に記録するようにしたことにより，その規格外の任意の記録情報を保持し得るデイスクを実現することができる。
さらに第３の発明によれば，プログラム記録エリアと，当該プログラム記録エリアの記録内容を含むリードインエリアと，リードアウトエリアとを有する記録領域が形成されたデイスクに対して所望の情報信号を線速度一定方式により記録するデイスク記録装置において，外部から入力される情報信号を記録領域に記録するための記録手段と，記録領域への情報信号の記録時に，リードインエリアに記録すべき情報信号の内容を表す目次情報が書き込まれるメモリ手段と，記録領域への情報信号の記録が終了されたか否かを判別し，当該記録が終了されたもの判断した場合は，メモリ手段に記憶された内容を目次情報として記録領域の内周側に設けられたリードインエリアに記録し，当該記録が中断されたものと判断した場合は，メモリ手段の内容を記録領域より内周側のリードインエリア近傍に形成された拡大記録領域に一時的に記録するように記録手段を制御する制御手段とを設けたことにより，ユーザは目次情報を見ながら情報信号の有無を判別することによつて，拡大記録領域に記録されたデータに関係なく，実際の記録領域のデータ記録状態を把握できると共に，拡大記録領域のデータをメモリ手段に書き込むことによつて，現在のリードインエリア内の目次情報が記録された後に更新された最新の記録情報に関する目次情報を取り込むことができ，ユーザの使い勝手を格段的に向上し得るデイスク記録装置を実現することができる。
さらに第４の発明によれば，プログラム記録エリアと，当該プログラム記録エリアの記録内容を含むリードインエリアと，リードアウトエリアとを有する記録領域が形成されると共に，記録領域の内周側にプログラム記録エリアの記録内容を一時的に記録するための拡大記録領域が形成されたデイスクに対して所望の情報信号を記録再生するためのデイスク記録再生装置において，外部から入力される情報信号を記録領域に対して線速度一定方式により記録再生するための記録再生手段と，リードインエリアに記録すべき情報信号の内容を表す目次情報を一時的に記録するメモリ手段と，記録処理動作時にリードインエリアに目次情報が記録されているか否かを判別すると共に，リードインエリアに目次情報が記録されていないと判断した場合，拡大記録領域に記録された目次情報をメモリ手段に書き込み，リードインエリアに目次情報が記録されていると判断した場合は，再生モードへ移行する制御手段とを設けたことにより，ユーザは目次情報を見ながら情報信号の有無を判別することによつて，拡大記録領域に記録されたデータに関係なく，実際の記録領域のデータ記録状態を把握できると共に，拡大記録領域のデータをメモリ手段に書き込むことによつて，現在のリードインエリア内の目次情報が記録された後に更新された最新の記録情報に関する目次情報を取り込むことができ，ユーザの使い勝手を格段的に向上し得るデイスク記録装置を実現することができる。」（１３，１４欄）(ｲ)本件特許１の出願経過（乙５２，弁論の全趣旨）被告は，特許庁審査官から，本件発明１（出願当初の特許請求の範囲記載のもの）は，第１引用例とされた特開昭６３－２５８７０号公報記載の発明等により容易に発明をすることができたものと認められるなどとして，平成１１年７月１６日を起案日とする書面により拒絶査定を受け，その後，拒絶査定不服審判を請求して，特許請求の範囲に「線速度一定方式」で記録する旨の文言を挿入することなどを内容とする補正をした上で，特許庁長官に対し，同年１２月２７日付けの手続補正書（乙５２，以下「本件補正書」という。）を提出した。本件補正書には，次の記載がある。
「第１引用例には，『追記型光デイスクのデータ記録装置において，光学ヘツドから照射するレーザ光によって光デイスクの所定領域にデータを記録する』ような記載が示されており，この限りにおいて，本願第１の発明の上記第１の特徴点と一致するが，『線速度一定方式によってデイスクを回転制御する』ようにはなっていない点において，第１引用例は，本願第１の発明の上記第２の特徴点とは相違する。この点について，第１引用例には，『ＣＤ（１）の回転を角速度一定方式で制御する』ような構成が記載されているに止まり，本願第１の発明の上記第２の特徴点の場合と比較して，デイスクの外周側部分における記録密度が低下することとなり，この限りにおいて，線速度一定方式で記録するようになされた本願第１の発明の上記第２の特徴点の効果の方がデイスクの記録密度の向上性の面で一段と優れていると言い得る。」
(ｳ)本件発明１の概要
ａ本件発明１は，ディスク，ディスク記録装置及びディスク記録再生装置について，例えば，追記型のコンパクトディスクに所望の記録情報を記録する光ディスク記録装置及びそのコンパクトディスクに適用して好適なものに関するものである（前記(ｱ)ａ）。


ｂ従来，ＣＤ規格と再生時に互換性を有するように音楽情報等を録音し得るようにされた追記型光ディスク記録装置が提案されていたものの（前記(ｱ)ｂ），プログラム記録エリアの途中で録音を一旦中断すると，リードインエリアに目次情報が記録されてしまうことから，その後，プログラム記録エリアの空きエリアに対して，新たな録音処理を行うことが困難になり，ユーザーは録音に先立って，録音しようとする音楽情報等を，プログラム記録可能エリアに応じた時間分，完全な状態でオーディオテープ等に一旦録音しなければならなくなるなど，ユーザーの使い勝手の点で未だ不十分であるという解決すべき課題があった（同ｃ）。ｃ本件発明１は，前記ｂの課題を解決するための手段として，ディスク，ディスク記録装置，ディスク記録再生装置について，いずれも，ＣＬＶ方式で記録することを前提として（前記(ｲ)，構成要件１Ｂ，１Ｅ，１Ｉ，１Ｏ），目次情報を一時的に記録するための「リードインエリア近傍の領域」（構成要件１Ｃ）又は「拡大記録領域」に係る構成（構成要件１Ｇ，１Ｌ，１Ｎ）を採用することにより，簡易な構成でその規格と無関係にディスク記録装置（本件発明１－１），所定の規格外の任意の記録情報を保持し得るディスク（本件発明１－３），ユーザーの使い勝手を格段的に向上し得るディスク記録装置又はディスク記録再生装置（本件発明１－５，１－６）を実現するという効果を奏するものである（前記(ｱ)ｅ）。
(ｴ)本件各外国発明の概要（甲５～９）
本件各外国発明は，光ディスク記録装置，光ディスクに関するものであり，前記(ｳ)ｂ認定の従来技術に係る追記型光ディスク記録装置の問題点を踏まえ，本件発明１と同様の課題を解決するための手段として，光ディスク記録装置（本件発明２－１，３－１，７－１，本件考案８－１），光ディスク（本件発明７－１８）について，それぞれ，目次情報を書き込む「一時的な領域」（構成要件２Ｂ等），プログラムエリアへの記録が中断した場合に目次情報が記録される「所定の領域」（構成要件３Ｂ等），後続の記録操作の制御に利用可能なデータが記録される「拡大記録領域」又は「拡大領域」（構成要件７Ｃ，７Ｅ），ＴＯＣデータを記録する「一時領域」（構成要件８Ｂ等）に係る構成を採用することにより，ユーザーの利便性を向上させ得る光ディスク記録装置又は光記録ディスクを提供しようとするものであると認めるのが相当である。
イＣＤ－Ｒ／ＲＷディスク及びドライブの構成等
(ｱ)ＣＤ－Ｒ規格書の記載
ＣＤ－Ｒ規格書には，次の内容の記載がある（甲１３３）。
●（省略）●
(ｲ)ＣＤ－ＲＷ規格書の記載
ＣＤ－ＲＷ規格書には，次の内容の記載がある（甲１３２）。
●（省略）●
(ｳ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスク及びドライブの構成（前記(ｱ)，(ｲ)の各記載，弁論の全趣旨）
ａＣＤ-Ｒ／ＲＷディスク及びドライブの構成
(a)ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスク
(ⅰ)その情報エリアが，ＰＣＡ，ＰＭＡ，リードインエリア，プログラムエリア，リードアウトエリア等によって構成されており，このうち，プログラムエリアは，オーディオやデータ等のユーザー情報に係る情報信号が記録される領域である（前記(ｱ)②，⑧，⑫，⑳，(ｲ)②，⑧，⑫，⑳，弁論の全趣旨）。(ⅱ）プログラムエリアの内周側にリードインエリアが設けられ，その更に内周側にリードインエリアと隣接してＰＭＡが設けられている（前記(ｱ)⑫，(ｲ)⑫，弁論の全趣旨）。
(ⅲ）ＰＣＡは，ディスクの正確な記録パワーを決定するためのキャリブレーションに関する情報が記録される領域であり，プログラムエリアの内周側に設けられている（前記(ｱ)⑥，⑬，(ｲ)⑥，⑬，弁論の全趣旨）。(ⅳ）ディスク上に形成されたプリグルーブのウォブルに基づいてＣＬＶ方式でディスクを回転させることにより，情報信号が記録される（前記(ｱ)③，⑤，(ｲ)③，⑤）。
(ⅴ）記録途中の状態，すなわち，リードインエリアが未記録状態の間，ＰＭＡに中間的にトラック開始位置に係る情報を含む目次情報が記録され，当該目次情報に基づいて，プログラムエリアの記録済みの領域以外の空き領域に更なるユーザー情報に係る情報信号が記録され，当該ユーザー情報に係る情報信号に基づく新たな目次情報がＰＭＡに中間的に記録される（前記(ｱ)④，⑦，⑩，⑭，⑮，(ｲ)④，⑦，⑩，⑭，⑮）。
(ⅵ）データを記録済みの状態にするファイナライズ処理に応じて，当該ＰＭＡに記録されたトラック開始位置に係る情報を含む目次情報がＰＭＡから読み出されてリードインエリアに記録される（前記(ｱ)⑨，⑯ないし⑲，(ｲ)⑨，⑯ないし⑲，弁論の全趣旨）。
(b)ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ
前記(a)のような構成を有するＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクに記録可能な装置（前記(ｱ)①，(ｲ)①）であり，前記(a)の(ⅴ)，(ⅵ)のとおり，ファイナライズ処理の前後で目次情報の記録位置を変化させるために記録手段を制御する制御手段に係る構成を有するものである。
ｂ本件発明１－１，１－３，２－１と対比される構成として認められるＣＤ-Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクの構成（以下，各製品の構成を，符号に対応させて「構成１ａ」などという。）
(a)本件発明１－１と対比される構成
１ａＣＤ－Ｒ規格又はＣＤ－ＲＷ規格に基づいて形成されたディスクのプログラムエリアにオーディオやデータ等のユーザー情報に係る情報信号を記録するため
のディスク記録装置であって，


１ｂディスク上に形成されたプリグルーブのウォブルに基づいて線速度一定となるようにディスクを回転させて，情報信号をプログラムエリアに記録する手段と，１ｃプログラムエリアの内周側に設けられたリードインエリアに記録されるトラック開始位置に係る情報を含む目次情報を，リードインエリアが未記録状態の間，リードインエリアより内周側に隣接して設けられたＰＭＡに一時的に記録する手段
と，
１ｄを具えるディスク記録装置。
(b)本件発明１－３と対比される構成
１ｅＣＤ－Ｒ規格又はＣＤ－ＲＷ規格に基づいて形成されるプログラムエリアに，オーディオやデータ等のユーザー情報に係る情報信号が，ディスク上に形成されたプリグルーブのウォブルに基づいて線速度一定となるようにディスクを回転さ
せて記録されるディスクであって，
１ｆＣＤ－Ｒ規格又はＣＤ－ＲＷ規格に基づく情報エリアが，トラック開始位置に係る情報を含む目次情報を記録するリードインエリア，プログラム記録可能エ
リア，リードアウトエリアを含み，
１ｇプログラムエリアより内周側のリードインエリアに隣接し，リードインエリアが未記録状態の間，上記目次情報を一時的に記録するＰＭＡが形成される１ｈディスク。
(c)本件発明２－１と対比される構成
２ａプログラムエリアに記録された情報信号に基づいて，トラック開始位置に係る情報を含む目次情報が情報エリアの一部分であるリードインエリアに記録されたディスクのプログラムエリアに，オーディオやデータ等のユーザー情報に係る情
報信号を記録するための光ディスク記録装置であって
２ｂリードインエリアが未記録状態の間，上記ユーザー情報をプログラムエリアに書き込み，上記目次情報をリードインエリア以外の一時的な領域であるＰＭＡ
に書き込む書込手段と
２ｃＰＭＡから上記目次情報を読み出す読出手段と２ｄＰＭＡから上記目次情報を読み出し，プログラムエリアの記録済みの領域以外の空き領域に更なるユーザー情報を書き込む書込手段を制御し，ファイナライズ処理に応じ，プログラムエリアの記録済みの領域以外の空き領域に記録された更なるユーザー情報に基づいて，新たな目次情報をリードインエリアに書き込む書込
手段を制御する制御手段と
２ｅを備える光ディスク記録装置。
(ｴ)被告の主張に対する判断
ａ記録装置に係る構成
被告は，ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することはできない旨主張する。しかしながら，前記(ｳ)ａのとおり，各規格書には，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクの情報エリアの構成や記録される目次情報の内容，記録時期，記録方式等が開示されており，そのような構成を有するディスクに記録可能な装置としてＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの構成を特定することができるから，被告の主張は採用することができない。
ｂ構成要件１Ｂに対応する構成
また，被告は，ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書に線速度一定方式でディスクを回転制御して記録することは明確に記載されておらず，ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶでディスクを回転制御する記録装置も存在していたこと（乙１０９）からすると，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの全てが構成要件１Ｂに対応する構成を備えるものとはいえない旨主張する。
しかしながら，前記(ｳ)ａのとおり，各規格書には，ディスク上に形成されたプリグルーブのウォブルに基づいてＣＬＶ方式でディスクを回転させることによって情報信号が記録されることが記載されており（前記(ｱ)③，⑤，(ｲ)③，⑤），ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，各規格に基づいて形成されるディスクに対して記録可能な装置として，構成１ｂを有すると認めることができるから，被告の主張は採用することができない。
ｃ構成要件２Ｄに対応する構成
さらに，被告は，構成要件２Ｄの「書込手段を制御する制御手段」は，装置としての具体的な制御動作を規定するものであり，上記各規格書に基づいてこれに対応する構成を認定することはできないとも主張するが，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも，ファイナライズ処理の前後で目次情報の記録位置を変化させるために記録手段を制御する制御手段に係る構成を有するものと認められることは，前記(ｳ)ａで認定，説示したとおりである。
ウＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスク及びドライブの構成等
(ｱ)ＤＶＤ－Ｒ規格書の記載
●（省略）●
(ｳ)ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスク及びドライブの構成（前記(ｱ)，(ｲ)の各記載，弁論の全趣旨）
ａＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスク
(ⅰ)その情報エリアが，リードインエリア，データエリア（データ記録エリア），リードアウトエリアによって構成され，そのＲ情報エリアが，ＲＭＡ等によって構成されている（前記(ｱ)④，⑮，(ｲ)④，⑮）。(ⅱ)情報エリアの内周側にリードインエリアが設けられ，リードインエリアの内側近傍にＲＭＡが設けられている（前記(ｱ)⑥，⑦，⑫，(ｲ)⑥，⑦，⑫）。(ⅲ)データエリアはユーザーデータに係る情報信号が記録される領域であり，ＲＭＡはＲＭＤを格納する領域である（前記(ｱ)④，⑦，(ｲ)④，⑦）。(ⅳ)ＲＭＤは，ディスク上の記録に関する情報であり，各記録モードにおける情報であって，追加記録の際にユーザーデータに割り当てられる記録可能エリアであるＲゾーンを特定する情報，すなわち，各Ｒゾーンの開始セクター番号及び最終記録アドレスに係る情報を含む（前記(ｱ)⑧，⑨，⑯ないし⑱，(ｲ)⑧，⑨，⑯ないし⑱，弁論の全趣旨）。
(ⅴ)ファイナライズ処理が行われると，リードインエリアにデータエリアの開始セクター番号，ボーダーエリアの最後のＲゾーンの記録された最後のアドレスに係る情報を含む情報が記録される（前記(ｱ)⑤，⑫ないし⑭，(ｲ)⑤，⑫ないし⑭）。
ｂＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブ


ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも，上記のような構成を有するＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクの記録，再生可能な装置（前記(ｱ)①，②，(ｲ)①，②）である。ｃ前記ａの(ⅳ)，(ⅴ)のとおり，ＲＭＡに格納されるＲＭＤは，各Ｒゾーンの開始セクター番号及び最終記録アドレスに係る情報を含む情報であるのに対し，ファイナライズ処理によってリードインエリアに記録される情報は，データエリアの開始セクター番号，ボーダーエリアの最後のＲゾーンが記録された最後のアドレスに係る情報であり，個別のＲゾーンの位置を特定することができないものである点で，ＲＭＤに含まれる上記の情報とは異なる情報である。また，ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，ファイナライズ処理等によってＲＭＤがリードインエリアに記録されることは記載されていないことにも照らせば，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて，ＲＭＤがリードインエリアに記録される構成を有すると認めるに足りず，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて，そのような処理が行われる構成を有すると認めるに足りない。さらに，ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，ＲＭＤがＲＭＡに記録された後にその他の領域に記録されることも記載されておらず，そのように認めることもできないから，ＲＭＡがＲＭＤを一時的に記録するための領域であると認めるに足りない。
(ｴ)被告の主張に対する判断
被告は，ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない旨主張するが，前記(ｳ)のとおり，各規格書には，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクの情報エリアの構成や記録される目次情報の内容，記録方式等が開示されており，そのような構成を有するディスクに記録可能な装置としてＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブの構成を特定することができるから，被告の主張は採用することができない。
(ｵ)原告の主張に対する判断
原告は，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスク及びドライブは，ファイナライズ処理に応じてＲＭＡに格納されたＲＭＤがリードインエリアに記録されるものであり，ＲＭＡは，ＲＭＤを一時的に記録する領域である旨主張し，それらの構成を基礎付けるＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書の記載として，前記(ｱ)⑫ないし⑭，⑰，⑱，(ｲ)⑫ないし⑭，⑰，⑱の各記載等を指摘する。しかしながら，原告の指摘する各記載は，ＲＭＤに含まれる情報や，リードインエリアに記録される情報の内容を個別に説明するものにすぎず，ファイナライズ処理に応じてＲＭＤがリードインエリアに記録されることを基礎付けるに十分なものではない。
また，ＲＭＡがＲＭＤを一時的に記録する領域であると認められないことは，前記(ｳ)ｃで認定，説示したとおりである。
したがって，原告の主張は採用することができない。
エＤＶＤ＋Ｒディスク及びドライブの構成等
(ｱ)ＤＶＤ＋Ｒ規格書の記載
ＤＶＤ＋Ｒ規格書には，次の内容の記載がある（甲１４０）。
●（省略）●
(ｲ)ＤＶＤ＋Ｒディスク及びドライブの構成（前記(ｱ)の各記載，弁論の全趣旨）
ａＤＶＤ＋Ｒディスク
(ⅰ)その情報ゾーンが，インナードライブエリア，リードインゾーン，データゾーン，リードアウトゾーンによって構成され，データゾーンの内周側にリードインゾーンが，リードインゾーンの内周側にインナードライブエリアがそれぞれ設けられている（前記(ｱ)③，⑨，⑫）。
(ⅱ)データゾーンはユーザーデータに係る情報信号が記録される領域であり，インナードライブエリアは，ディスク上のセッションの位置及び記録に関する情報を保持するＴＯＣゾーンを含む領域である（前記(ｱ)②，④，⑤）。(ⅲ)ＴＯＣゾーンには，セッションがクロージングされると，ＴＯＣブロックによって，全てのクローズドセッションの位置情報が記録され，ＴＯＣブロックを構成するＴＯＣアイテムには，セッション開始アドレス，すなわち，セッションのデータゾーン内の最初の物理セクター番号，セッション終了アドレス，すなわち，セッションのデータゾーン内の最後の物理セクター番号に係る情報が含まれる（前記(ｱ)⑤ないし⑧）。
(ⅳ)ファイナライズ処理又はセッションがクロージングされると，リードインゾーンに，セッションの開始，すなわち，第１のセッションのデータゾーンの最初の物理セクター番号，セッションの終了，すなわち，第１のセッションのデータゾーンの最後の物理セクター番号に係る情報が記録される（前記(ｱ)⑨ないし⑪，⑬）。
ｂＤＶＤ＋Ｒドライブ
ＤＶＤ＋Ｒドライブは，前記ａのような構成を有するＤＶＤ＋Ｒディスクに記録可能な装置（前記(ｱ)①）である。


ｃ前記ａの(ⅱ)ないし(ⅳ)のとおり，インナードライブエリアに記録される情報は，全てのクローズドセッションについてのセッション開始アドレス及びセッション終了アドレスに係る情報が含まれるのに対し，ファイナライズ処理又はセッションのクロージングに応じてリードインゾーンに記録される情報は，第１のセッションのデータゾーンの最初及び最後の物理セクター番号に係る情報であり，全てのクローズドセッションの位置を特定することはできないものである点で，インナードライブエリアに含まれる上記の情報とは異なる情報である。また，ＤＶＤ＋Ｒ規格書には，ファイナライズ処理又はセッションのクロージングによってインナードライブエリアに含まれる上記の情報がリードインゾーンに記録されることは記載されていないことにも照らせば，ＤＶＤ＋Ｒディスクにおいて，インナードライブエリアに含まれる上記の情報がリードインゾーンに記録される構成を有すると認めるに足りず，ＤＶＤ＋Ｒドライブにおいて，そのような処理が行われる構成を有すると認めるに足りない。
さらに，ＤＶＤ＋Ｒ規格書には，インナードライブエリアに含まれる上記の情報がインナードライブエリアに記録された後にその他の領域に記録されることも記載されておらず，そのように認めることもできないから，インナードライブエリアが上記の情報を一時的に記録するための領域であると認めるに足りない。
(ｳ)被告の主張に対する判断
被告は，ＤＶＤ＋Ｒ規格書によって装置の客観的構成を確定することはできない旨主張するが，前記(ｲ)のとおり，ＤＶＤ＋Ｒ規格書には，ＤＶＤ＋Ｒディスクの情報ゾーンの構成や記録される目次情報の内容，記録方式等が開示されており，そのような構成を有するディスクに記録可能な装置としてＤＶＤ＋Ｒドライブの構成を特定することができるから，被告の主張は採用することができない。
(ｴ)原告の主張に対する判断
原告は，ＤＶＤ＋Ｒディスク及びドライブは，ファイナライズ処理又はセッションのクロージングに応じてインナードライブエリアに記録された情報，すなわち，全てのクローズドセッションについてのセッション開始アドレス及びセッション終了アドレスに係る情報がリードインゾーンに記録されるものであり，インナードライブエリアは，上記の情報を一時的に記録する領域である旨主張し，それらの構成を基礎付けるＤＶＤ＋Ｒ規格書の記載として，前記(ｱ)⑥，⑨，⑬，⑭の各記載を指摘する。
しかしながら，原告の指摘する記載のうち，前記(ｱ)⑥の記載は，セッションのクロージングに応じてインナードライブエリアに記録される情報に関するものであるが，それがリードインソーンに記録されることは記載されておらず，前記(ｱ)⑨，⑬，⑭の各記載も，ファイナライズ処理又はセッションのクロージングについて記載するものであるが，ファイナライズ処理又はセッションのクロージングに応じてリードインゾーンに記録される情報の内容や，それがインナードライブエリアに記録される情報であることは記載されていないものであって，原告の主張する処理が行われていることを基礎付けるに十分なものではない。また，インナードライブエリアが上記の情報を一時的に記録する領域であると認められないことは，前記(ｲ)ｃで認定，説示したとおりである。
オＭＤディスク及びＭＤ機器の構成等
(ｱ)ＭＤ規格書の記載
ＭＤ規格書には，次の内容の記載がある（甲１３８，弁論の全趣旨）。
●（省略）●
ｂＭＤ機器
ＭＤ機器は，前記ａのような構成を有するＭＤディスクに記録可能な装置であると認められる。
ｃ前記ａの(ⅱ)ないし(ⅳ)のとおり，ＵＴＯＣエリアに記録されるＵＴＯＣは，ＵＴＯＣセクターにおける記録情報の開始アドレス及び終了アドレスに係る情報を含むものであるのに対し，リードインエリアに記録された情報は，目次情報と共にプレマスターされた情報が含まれ，ＴＯＣセクターにおけるＵ－ＴＯＣ開始アドレス，レコーダブルユーザーエリア開始アドレスに係る情報であって，プレマスターされたものである点，個別のユーザー情報の位置を特定することができないものである点で，ＵＴＯＣとは異なる情報であると認められるから，ＭＤディスクにおいて，ＵＴＯＣエリアに記録されるＵＴＯＣがリードインエリアに記録される構成を認めることはできず，ＭＤ機器において，そのような処理が行われる構成を認めることもできない。
また，ＭＤ規格書には，ＵＴＯＣがＵＴＯＣエリアに記録された後にその他の領域に記録されることも記載されておらず，そのように認めることもできないから，ＵＴＯＣエリアがＵＴＯＣを一時的に記録するための領域であると認めるに足りない。
(ｳ)被告の主張に対する判断
被告は，ＭＤ規格書によって装置の客観的構成を確定することはできない旨主張するが，前記(ｲ)のとおり，ＭＤ規格書には，ＭＤディスクの情報エリアの構成や記録される目次情報の内容，記録方法等が開示されており，そのような構成を有するディスクに記録可能な装置としてＭＤ機器の構成を認定することができるから，被告の主張は採用することができない。
(ｴ)原告の主張に対する判断
原告は，リードインエリアに記録される目次情報は，関連するＵＴＯＣがＵＴＯＣエリアに記録されることによって，ＵＴＯＣエリアに「一時的に」記録されているということができるとし，その理由として，リードインエリアにＵ－ＴＯＣ開始アドレスが記録されていることを指摘して，リードインエリアに記録されている目次情報とＵＴＯＣが相互に関連する情報であることを主張する。しかしながら，前記(ｲ)ｃのとおり，リードインエリアに記録される目次情報は，プレマスターされたものである点，個別のユーザー情報の位置を特定することができないものである点で，ＵＴＯＣとは異なる情報であると認められ，それらに関連性が認められるというだけでは，ＵＴＯＣエリアにＵＴＯＣが記録されることをもって，リードインエリアに記録される目次情報に記録されていると認めるに足りない。
したがって，原告の主張は採用することができない。
⑵争点１－１（本件発明１の実施の有無）について
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ


(ｱ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの構成と本件発明１－１の対比前記⑴イ(ｳ)ｂ(a)のとおり，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，構成１ａないし１ｄを有すると認められるところ，①ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの「ＣＤ－Ｒ規格」及び「ＣＤ－ＲＷ規格」は，本件発明１－１の「所定の規格」に，②ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの「プログラムエリア」は，本件発明１－１の「記録領域」に，③ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの「オーディオやデータ等のユーザー情報に係る情報信号」は，本件発明１－１の「所望の情報信号」に，④ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの「ＰＭＡ」は，本件発明１－１の「リードインエリア近傍の領域」に，それぞれ対応する構成であると認められる。
そうすると，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも構成要件１Ａ，１Ｄを充足する。
(ｲ)構成要件１Ｂについての検討
ａ「線速度一定方式で記録する」の解釈
(a)構成要件１Ｂは「情報信号を…記録領域に線速度一定方式で記録する」ことを規定するものであり，①線速度一定方式は，ディスクの内周から外周まで一定の速度で記録する記録方法であること（前記第２の２⑸ア），②本件特許１の出願過程で被告が提出した本件補正書に，第１引用例として引用された発明は，ディスクの回転を角速度一定方式，すなわち，ＣＡＶ方式で制御するものである点で，「線速度一定方式によってディスクを回転制御する」本件発明１と相違する旨記載されていること（前記⑴ア(ｲ)），③本件明細書１の発明の詳細な説明にも，実施例の説明の中で，「記録信号ＳRECに応じて発光駆動されるレーザ光Ｌ１を，軸６を中心に線速度一定（CLV（constantlinear    velociry））方式で回転駆動される光デイスク７に照射し，このようにして，記録データＤＴREC及び又は入力オーデイオ信号ＡＤINを光デイスク７上に記録し得るようになされている。」（９欄）と記載されていること（前記⑴ア(ｱ)ｄ(ｂ)）からすると，「線速度一定方式で記録する」は，線速度一定方式によってディスクを回転制御することにより記録することを意味するものと解される。
(b)原告は，「線速度一定方式で記録する」は，ディスクの記録密度を一定にすることができる方式で記録することを意味すると解すべきである旨主張するが，前記(a)のとおりの「線速度一定方式」の意味内容，本件特許１の出願経過，本件明細書１の発明の詳細な説明の記載と整合せず，採用することができない。
ｂあてはめ
(a)構成１ｂは，「ディスク上に形成されたプリグルーブのウォブルに基づいて線速度一定となるようにディスクを回転させて，情報信号をプログラムエリアに記録する手段」というものであり，線速度一定方式によってディスクを回転制御することにより記録するものであると認められるから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，構成要件１Ｂを充足する。
(b)他方で，前記第２の２⑸のとおり，ディスクへの記録方法には，ゾーンＣＬＶやＣＡＶ方式といった線速度一定方式以外のものもあり，これらは線速度一定方式とは異なる記録方法であると認めるのが相当であるから，線速度一定方式以外の記録方式でのみＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクに記録する装置が存在していた場合には，同装置は，構成要件１Ｂを充足するとはいえない。もっとも，線速度一定方式以外の記録方式でのみＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクに記録する装置が存在していたことは明らかではないから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは構成要件１Ｂを充足するものと認めた上で，上記の点は，本件各発明の実施により被告が受けるべき利益の額の算定において考慮することとする。
(ｳ)構成要件１Ｃについての検討
ａ「情報信号の内容を表す目次情報」の解釈
(a)構成要件１Ｃは，「リードインエリアに記録される上記情報信号の内容を表す目次情報を…リードインエリア近傍の領域に一時的に記録する」ことを規定するものであり，①「目次」に箇条または題目の順序，目録，書物・雑誌の内容の見出し書き，目録といった一般的な字義があること，②本件明細書１の発明の詳細な説明に，「特にリードインエリアには，プログラク記録エリアに記録される音楽情報等の曲   番号，   スター   ト及び   エンド   時間等   の内容   を表す   目次情   報でな   るＴＯ   Ｃ（tableof    contents）として記録され，飛び越し再生やプログラム再生等，再生時の種々の操作上のデータとして使用されるようになされている。」（５欄）と記載されていること（前記⑴ア(ｱ)ｂ）からすると，「情報信号の内容を表す目次情報」は，情報信号の内容を推知させるものに限られないというべきであり，これに関連する情報であり，再生時の種々の操作上のデータとして使用される情報であって，曲番号のほか，スタート時間及びエンド時間等のディスク上の記録位置を特定する情報を含むものであると解される。
(b)被告は，「情報信号の内容を表す目次情報」は，「曲番号」のように，情報の内容自体を推知させる情報を含むと解すべきであり，コンピュータ用の外部記録媒体としてコンピュータデータのようなデジタルデータを記録する場合にはこれを充足するとはいえない旨主張する。
しかしながら，前記(a)認定の「目次」の一般的な字義，本件明細書１の発明の詳細な説明の記載に照らせば，「情報信号の内容を表す目次情報」は，情報の内容自体を推知させるものでなければならないものとは認め難く，また，音楽情報に係る曲番号にとどまらず，各種データのスタート時間及びエンド時間等のディスク上の記録位置を特定する情報を含むものと解するのが相当であるから，コンピュータ用の外部記録媒体としてコンピュータデータのようなデジタルデータを記録する場合にも記録される情報であると認められる。
したがって，被告の主張は採用することができない。
ｂあてはめ