令和５年１０月１２日判決言渡
令和５年（ネ）第１００５９号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第１７６３６号）
口頭弁論終結日令和５年９月５日
判                決
控訴人（第１審原告）                Ｘ同訴訟代理人弁護士     﨑    地    康    文同                        川    野    智    弘
第１審被告（ヤフー株式会社）承継人
被控訴人          ＬＩＮ   Ｅヤフ   ー株式会社同訴訟代理人弁護士     大    野    聖    二同                        木    村    広    行
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
【略語】
本判決で用いる略語は、別紙１「略語一覧」のとおりである。なお、以下において原判決を引用する場合、原判決中の「プロアトラスＳＶ」は「プロアトラス地図」と、同じく「Ｙａｈｏｏ！地図」は「ヤフー地図」とそれぞれ読み替えるものとする。
第１事案の要旨
本件は、控訴人が、その著作に係る地図の著作物である控訴人各地図に関し、下表のとおり、被控訴人の前身である被疑侵害者による下記著作権及び著作者人格権の侵害があったと主張して、その承継人である被控訴人に対し、損害賠償等を求める事案である。
被疑侵害著作物ヤフー地図    プロアトラス地図
被疑侵害者Ｚホールディングス及び
旧ヤフー
アルプス社、Ｚホールディ
ングス及び旧ヤフー
著作権公衆送信権    複製権、翻案権、譲渡権、
公衆送信権
著作者人格権同一性保持権、氏名表示権    同一性保持権、氏名表示権主請求額１億円（一部請求）    １０００万円（一部請求）附帯請求起算日訴状送達日翌日(r3.7.27)    不法行為後の日(h25.10.1)附帯請求利率民法所定    平成２９年法律第４４号に
よる改正前の民法所定
第２当事者の求めた裁判
１控訴人の請求
被控訴人は、控訴人に対し、１億１０００万円並びにうち１億円に対する令和３年７月２７日から支払済みまで年３％の割合による金員及びうち１０００万円に対する平成２５年１０月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
【請求の法的根拠】
・主請求：不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求（選択的請求）
・附帯請求：遅延損害金請求
２原審の判断及び控訴の提起
原審は、控訴人の請求をいずれも棄却する判決をしたところ、控訴人がこれを不服として以下のとおり控訴した。
【控訴の趣旨】
(1)原判決を取り消す。
(2)上記１と同旨
第３前提事実、争点及び争点に関する当事者の主張
１前提事実
前提事実は、原判決に下記の記載を加えるほか、原判決「事実及び理由」第２の２（２～４頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。(1)上記第２の２(1)イの項の末尾（３頁１０行目）に行を改め次のとおり加える。
「ウ旧ヤフーは、令和５年１０月１日を効力発生日として、被控訴人に吸収合併された。」
(2)上記第２の２(4)の項の末尾（４頁４行目）に行を改め次のとおり加える。「(5)控訴人地図１は、沖縄県糸満市及びその周辺の地域を４８の区域に分けて作成されており、そのうち同市字潮平及び字阿波根周辺の地図は別紙「控訴人地図１・Ａ」、同市字照屋周辺の地図は別紙「控訴人地図１・Ｂ」、同市字兼城周辺の地図は「控訴人地図１・Ｃ」のとおりである。これらの各地図にそれぞれ対応する被控訴人各地図は、プロアトラス地図については別紙「プロアトラス地図・Ａ」、別紙「プロアトラス地図・Ｂ」、別紙「プロアトラス地図・Ｃ」のとおりであり、ヤフー地図については別紙「ヤフー地図・Ａ」、別紙「   ヤフー地図・Ｂ」、別紙「ヤフー地図・Ｃ」のとおりである（甲１、４、２６、６３、６４）。(6)控訴人地図２（図２）は別紙「控訴人地図２・Ｄ」、控訴人地図２（図３）は別紙「控訴人地図２・Ｅ」のとおりである。控訴人地図２（図５）は、控訴人地図２（図２）とほとんど同じ地図に縦３本の区分線を加えたものであり、控訴人地図２（図３）は控訴人地図（図２）の一部である（甲３）。
控訴人地図２（図２）に対応するヤフー地図は別紙「ヤフー地図・Ｄ」のとおりである（甲３、２６、６４、６５）。プロアトラス地図には、控訴人地図２に表現された地域の地図はない。」
２争点
争点は、原判決「事実及び理由」第２の３（４頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（控訴人地図１に関する著作権侵害の成否）について
【控訴人の主張】
ア総論
地図の著作物は、素材の取捨選択やその配置及び表現方法を総合したところに創作性が認められるのであるから、複製又は翻案の有無を検討するに当たっては、これらを総合した控訴人各地図の表現上の本質的特徴について、被控訴人各地図から直接感得できるか否かを検討すべきである（２段階テスト）。
また、複製又は翻案の有無を検討するに当たり、控訴人各地図と被控訴人各地図の各共通部分を抽出し、これらが創作的な表現であるか否かを判断する方法（濾過テスト）によるとしても、個々の共通部分の分析にとどまらず、共通部分を組み合わせた全体が創作的な表現であるか否かを検討すべきであるし、個々の記載が具体的に一致している箇所のみを共通部分としたり、対象とするエリアが異なれば表現が共通しないとすることは、表現の範囲を不当に狭く解するものである。以下では、２段階テストの方法で、控訴人地図１の表現上の本質的特徴が被控訴人各地図において感得できることを示すが、濾過テストの方法によっても、同じ結論が導かれる。
イ控訴人地図１について
(ｱ)控訴人地図１の表現上の本質的特徴
控訴人地図１は、従来の住宅地図の不便性を解決し、検索性と鳥瞰性を両立させた全く新しい住宅地図を創作することを目的としたものであり、その表現上の本質的特徴は、別紙２「控訴人地図１の表現上の本質的特徴（控訴人の主張）」記載①～⑦のとおりである（以下、個別の特徴について「本質的特徴①」のようにいう。）。
(ｲ)創作的な表現であること


上記の本質的特徴①～⑦は、下記ａ～ｃに掲げる一部の組み合わせだけでも独創性のある表現が認められ、更にこれらを全て総合すると極めて独創性の高い表現となる。
ａ本質的特徴①について
素材の取捨選択において、検索性と鳥瞰性の両立に必要な情報に絞った結果、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」と「建物番地」は、縮尺を圧縮し、建物のポリゴンの内部に収まらなくとも大きなフォントで横一列に表示され、目的とする番地を探し出す際の視野を妨げるものもなく、迅速な検索が可能になる。
ｂ本質的特徴③について
控訴人地図１の創作時において、住宅地図（例として乙１１）は所定の住宅の場所を検索し、どこに行けばよいかを知るために作成されるものであることから、居住人氏名は必須と考えられており、縮尺を圧縮できず鳥瞰性が低かった。他方、縮尺を圧縮した広域の地図（例として乙１７～２２、２４、２５）は、自動車での移動等のため広域の道路情報や地理情報を知ることを目的としたもので、個々の建物ポリゴンを記載する必要がなく、記載するとしても建物番地を記載する必要はなかった。
控訴人地図１は、かかる常識にとらわれない素材の取捨選択を行い、目的の建物・住宅等を検索するのに十分な情報を、より広域の地域について表示できるようしたものである。
ｃ本質的特徴④、⑤について
控訴人地図１の創作時において、その場所を示す点（「・」）の右側に建物名称を記載すること（本質的特徴④）はありふれたものではなく、敷地内や建物ポリゴン内に収まるよう記載することが一般的であり、点に続けて記載するとしても、他の情報と重ならないよう上下左右に記載する方法が混在しているのが一般的であった。建物番地の配置・表現方法（本質的特徴⑤）についても、従来の住宅地図（例として乙１１）では、建物番地を建物ポリゴンの隅に小さく表示する、収まりきらない場合はポリゴン内で折り返す、文字の方向はポリゴンの辺に合わせるという方法が一般的であった。なお、上記の特徴は従来の地図でも採用されていたとの趣旨で提出されている地図（乙７、１４、１５、２５、３２～３８）は、地番変更に伴って新旧番地を対照するという特殊な背景の下、一部地域のみについて作成され、旧番地も記載され、記載方向等も統一されていないもの（乙７、１４、１５、３２～３８）、広域の道路情報や地理情報を知るための地図であり、建物ポリゴンがなく番地のみ記載された箇所が多数あるもの（乙２５）であり、いずれも表現形式が異なる。控訴人地図１は、かかる常識にとらわれない素材の配置・表現方法により、建物名称及び建物番地の視認性を向上させ、特異な「見やすさ」（検索性と鳥瞰性の両立）を備えた地図を創作したものである。
ウプロアトラス地図について
(ｱ)プロアトラス地図と控訴人地図１に共通する要素プロアトラス地図は、別紙３「プロアトラス地図と控訴人地図１に共通する要素（控訴人の主張）」記載ａ～ｈのとおり、控訴人地図１との共通要素を有し（以下、個別の要素について「共通要素ａ」のようにいう。）、控訴人地図１の本質的特徴を全て含んでいる。(ｲ)プロアトラス地図と控訴人地図１の相違点について被控訴人は、後記【被控訴人の主張】ウ(ｲ)において、控訴人地図１とプロアトラス地図との相違点について主張するが、いずれも軽微な相違であり、全体として評価しても、新たな創作性を付け加えるものではなく、付加されるとしても微弱な影響にとどまり、表現の本質的特徴の同一性を失わせるものではない。
(ｳ)以上のとおり、プロアトラス地図は、控訴人地図１の表現上の本質的特徴を全て含んでおり、素材の取捨選択やその配置及び表現における相違点を考慮しても、控訴人地図１の表現上の本質的特徴を直接感得できるものというべきである。
エヤフー地図について
ヤフー地図は、別紙４「ヤフー地図と控訴人地図１に共通する要素（控訴人の主張）」記載ａ～ｇ′のとおり、控訴人地図１との共通要素を有し（なお、共通要素ａ～ｅはプロアトラス地図との共通要素と同じ内容である。）、控訴人地図１の本質的特徴を全て含んでいる。被控訴人の主張する相違点が、表現の本質的特徴の同一性を失わせるものではないことはプロアトラス地図について述べたところと同様であり、これを考慮しても、控訴人地図１の表現上の本質的特徴を直接感得できるものというべきである。
オ依拠性について
原判決「事実及び理由」第３の１（原告の主張）(1)イ（１４頁～）、(2)イ（２３頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。
カ小括
以上のとおり、被控訴人各地図はいずれも控訴人地図１を複製又は翻案したものであるから、①プロアトラス地図をアルプス社が作成・販売し、Ｚホールディングス及び旧ヤフーがインターネット上での地図閲覧サービスを提供したことにより、控訴人地図１に係る控訴人の複製権、翻案権、譲渡権及び公衆送信権が侵害され、②ヤフー地図をＺホールディングス及び旧ヤフーが作成し、インターネット上での地図閲覧サービスを提供したことにより、控訴人地図１に係る控訴人の公衆送信権が侵害された。
【被控訴人の主張】
ア総論
控訴人の主張によっても、理論上は２段階テストと濾過テストは同じ結論となるというのであるから、濾過テストに基づき判断すれば足りる。また、地図の著作物性ないし表現上の本質的特徴の判断においては、地図に表現された全ての要素を総合したところの表現上の創作性の有無を問題とすべきであり、侵害の成否もこれを前提として全体的に判断すべきである。
地図の特徴の一部や、具体的表現の前提にすぎない抽象的な記載方針をもって創作的表現とすることは、実用的な用途を実現するためのアイデアの独占を認めることになるが、このようなアイデアは特許権、実用新案権等により保護されるべきものであり、著作権法による保護は与えられない。
また、控訴人は、控訴人各地図が対象とした地域とは異なる地域の地図にまで著作権が及ぶ旨主張するが、かかる主張はアイデアの独占権を主張するものにほかならない。
イ控訴人地図１の表現上の本質的特徴について
控訴人の主張する本質的特徴は、控訴人地図１の一部の要素を抽出して抽象化したものにすぎず、アイデアと評価されるべきものであり、かつ、いずれもありふれたものである。また、控訴人地図１は、必ずしも控訴人の主張する本質的特徴を全て備えているともいえない。
ウプロアトラス地図について
(ｱ)プロアトラス地図と控訴人地図１に共通する要素プロアトラス地図は、そもそも住宅地図といえるものではなく、また、後記(ｲ)のとおり多くの相違点があるから、控訴人地図１との共通要素として認められるのはごく一部である。
(ｲ)プロアトラス地図と控訴人地図１との相違点についてプロアトラス地図は、素材の選択、その配置及び表現方法について、以下のとおり、控訴人地図１にはない多くの特徴（相違点）があり、プロアトラス地図が控訴人地図１の表現上の本質的特徴を欠いていることは明らかである。


すなわち、プロアトラス地図は、控訴人地図１と異なり、①「交差点名」を選択しており、②ガソリンスタンドであれば「Ｇ」、飲食店であれば「Ｒ」、駐車場であれば「Ｐ」、学校であれば「文に〇の記号」など、建物の種類を示すマークが記載されており、③緑地部分が緑色、公共性の高い建物は濃い灰色、商業施設等はオレンジ色、その他の建物及び住宅は薄い灰色に塗り分けられ、道路が種類によって３色に塗り分けられており、④「一般住宅及び建物」の名称（「シャトレ喜鶴」「あけぼの」「タウン・ハウス」等）を記載している。このほか、⑤建物の場所を示す「・」の位置、その右側に続く建物の名称の具体的な記載態様が異なっていること（控訴人地図１では、「・」はポリゴンの外に記載され、その右側に続く建物の名称はポリゴンから外れていることがほとんどであるが、プロアトラス地図では、「・」だけでなく施設の種類を示す黒いマークが用いられるとともに、ほぼ全てポリゴンの内部に記載され、その右側に記載される建物の名称はポリゴンと重なることがほとんどである。また、上記名称のフォントやサイズは建物により異なり、「・」などのマークがないものもある。）、⑥プロアトラス地図では、公共施設等の名称が付されている建物のほか多くの建物において、番地の記載を省略していること、⑦控訴人地図１とプロアトラス地図の配色は全く異なっており、控訴人地図１においては、黄色の建物ポリゴンを背景とする黒字の番地が目立ち、建物名称は目立たない表現となっているが、プロアトラス地図においては、番地は建物ポリゴンとのコントラストが弱く目立たず、建物名称は建物の種類により３種類に色分けされた建物ポリゴンを背景に非常に目立つ表現となっていること、⑧控訴人地図１とプロアトラス地図の縮尺は数値が異なっていること（なお、プロアトラス地図は電子地図であり、表示される実際の縮尺はモニターのサイズと解像度とによって異なるから〔乙３９，４０〕、実際の縮尺は特定できない。）など、控訴人地図１とプロアトラス地図は、素材の選択及び表現方法に関し、多くの点で異なっている。
(ｳ)以上に照らすと、プロアトラス地図から、控訴人地図１の表現上の本質的特徴を直接感得することはできないというべきである。
エヤフー地図について
ヤフー地図についても、プロアトラス地図に関して上述したところと同様であり、控訴人地図１とは素材の選択やその配置及び表現における多くの相違点があり、控訴人主張の本質的特徴を欠いている。ヤフー地図から、控訴人地図１の表現上の本質的特徴を直接感得することはできない。
オ依拠性について
原判決「事実及び理由」第３の１（被告の主張）(1)イ（２８頁）、(2)イ（３３頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。(2)争点１－２（控訴人地図１に関する著作者人格権侵害の成否）について双方の主張は、原判決「事実及び理由」第３の２（３３頁～）に記載のとおりであるから、これを引用する。
(3)争点２－１（控訴人地図２に関する著作権侵害の成否）について
【控訴人の主張】
ア控訴人地図２は、控訴人地図１と同じく、従来の住宅地図の不便性を解決し、検索性と鳥瞰性を両立させた全く新しい住宅地図を創作することを目的としたものであり、その表現上の本質的特徴は、別紙５「控訴人地図２の表現上の本質的特徴（控訴人の主張）」記載①～⑥のとおりである（本質的特徴②のうち「かつ、内部を水色で着色しており、」がないこと、本質的特徴⑦がないことを除き、控訴人地図１の本質的特徴と同じである。）。
イ被控訴人各地図と控訴人地図２に共通する要素は、別紙６「被控訴人各地図と控訴人地図２に共通する要素（控訴人の主張）」記載ａ～ｆのとおりである。
ウ以上を踏まえると、控訴人地図１に関して述べたところと同様、被控訴人各地図は、控訴人地図２の表現上の本質的特徴を全て含んでおり、素材の取捨選択やその配置及び表現における相違点を考慮しても、控訴人地図２の表現上の本質的特徴を直接感得できるものというべきである。
エ依拠性について
原判決「事実及び理由」第３の３（原告の主張）(1)イ（３７頁～）、(2)イ（４１頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。
【被控訴人の主張】
控訴人地図１に関して述べたところと同様であり、被控訴人各地図が控訴人地図２を複製、翻案したものとはいえない。
(4)その他の争点について
その他の争点（控訴人地図２に関する著作者人格権の侵害〔争点２－２〕、故意又は過失〔争点３〕、損害額〔争点４〕、不当利得額〔争点５〕、消滅時効〔争点６〕）に関する双方の主張は、原判決「事実及び理由」第３の４～８（４９頁～）に記載のとおりであるから、これを引用する。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も、被控訴人各地図は控訴人各地図を複製、翻案したものとはいえず、控訴人主張の著作権及び著作者人格権の侵害は認められないと判断する。その理由は、以下のとおりである。
２争点１－１（控訴人地図１に関する著作権侵害の成否）について
(1)総論
ア地図の著作物の複製・翻案の判断枠組みについて地図は、自然の地形、土地の利用状況、人工の造営物の種類・位置・形状、国境・行政区画等の境界、住所表示その他の地理情報を、図形、記号、文字、配色等を組み合わせて表現するものである。そして、地理情報自体は万人が共有すべき客観的な情報であるから、地図の著作物としての創作性は、地理情報の取捨選択、その配置等の具体的な表現方法に求められると解される。もっとも、地図の実用的な用途を踏まえると、地図の利用者が地図に求める情報は常識的に自ずと一定の範囲に定まると考えられる上、地理情報としての客観性を保ちつつ、その内容を一見して認識可能な態様で示す必要から来る表現上の内在的制約も想定されるところである。その結果、地理情報の取捨選択にせよ、その配置等の具体的な表現方法にしても、選択の幅は狭く、創作的表現の余地は大きくないものと解される。こうした点を踏まえると、地理情報の取捨選択、その配置等の具体的な表現に係る特徴が、上記のような常識的な選択の幅の範囲内にとどまり、従来の地図に比して顕著な特徴を有するといった独創性を備えるに至らない場合には、そのような個別の特徴の部分的な一致のみから直ちに創作的表現の同一性を導いて広く独占を認めてしまうような判断は適切でなく、相違点も含めた総体としての全体的な考察により、その表現上の本質的部分の特徴を直接感得できるかどうかを検討する必要がある。
イ判断手法（検討手順）について


ところで、控訴人と被控訴人は、複製又は翻案の有無を検討する手法としての２段階テストと濾過テストの採否についてそれぞれの立場で主張しているが、要は、創作性のある表現部分について同一性があるといえるかどうかの判断がされれば足りるのであって、その判断に至る過程で、最初に両著作物の共通部分の抽出を行うか、創作性の認められる表現上の特徴にまず着目するかという検討手順に関しては、合理的・効率的な判断に資するための合目的的な観点から、事案に応じて適切に使い分ければ足りる。
本件では、控訴人の主張する手法（控訴人のいう２段階テスト）に沿って（部分的に濾過テストの手法を併用する。）、以下、検討することとする。
(2)控訴人地図１の表現上の本質的特徴について
ア控訴人は、控訴人地図１の表現上の本質的特徴として、別紙２記載の本質的特徴①～⑦を主張するところ、別紙の各控訴人地図１（甲１）に照らして、控訴人地図１がその主張する特徴を備えていると認めることはできる。
そして、上記(1)アで述べたところに照らすと、上記本質的特徴①～⑦は、それぞれを個別に取り上げれば、地理情報の取捨選択、その配置等の具体的な表現につき、上記のような制約の下での狭い幅での選択が示されているにとどまるものであり、従来の地図に比して顕著な特徴を有するといった独創性が含まれているとまでは認められない。イこの点、控訴人は、特に本質的特徴①、同③、同④、⑤について、従来の常識にとらわれない素材の取捨選択を行うなどしたものであって、その一部の組み合わせだけでも独創性のある表現が認められる旨主張する。しかし、まず、本質的特徴①に関していえば、後述するとおり、そもそも被控訴人各地図と共通するとは認められないものである（この点は濾過テストの手法を用いた。）。そして、本質的特徴③については、控訴人地図１の作成当時、建物及び住宅の真上から見た形状を影なしのポリゴンで記載した地図は複数存在したと認められ（乙６，７，１１，１４，１５、２５、３２～３８）、本質的特徴④、⑤については、控訴人地図１の作成当時、建物の名称及び住宅の番地が、建物及び住宅のポリゴンの中央付近に、（番地についてはアラビア数字で）折り返すことなく横書きされた記載を含む地図は複数存在したと認められ（乙７，１４、１５、２５、３２～３８）、いずれもありふれた特徴にすぎない。なお、控訴人は、上記証拠の地図は、新旧番地を対照するという特殊な背景の下で作成されたものが含まれているなどと主張するところ、確かに、「番地」の取捨選択において、控訴人の主張する事情は重要な意味を有するといえるが、上記の証拠の中には、住居表示新旧対照図以外のものも含まれているし（乙２５、３２～３４）、「番地」の取捨選択以外の要素に関しては、従来のありふれた表現を示す証拠としての適格性を失うものではない。
控訴人の上記主張は採用できない。
ウ以上に述べたところを踏まえると、控訴人地図１は、別紙２の本質的特徴①～⑦を備える総体として表現上の創作性を認めることができるものであり、その表現上の本質的部分の特徴を被控訴人各地図から直接感得できるかどうかも、これを断片的、部分的に捉えるのではなく、相違点も含めた総体としての全体的な考察により検討する必要があるというべきである。
(3)プロアトラス地図との比較検討
ア各別紙のプロアトラス地図と控訴人地図１とを、控訴人主張の本質的特徴の項目ごとに比較すると、以下のとおり認められる。(ｱ)控訴人主張の本質的特徴①（共通要素ａ）についてまず、地理情報の取捨選択という観点からみるに、プロアトラス地図では、控訴人地図１と同じく、「道路・河川」、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の個別建物形」、「一般住宅及び建物の個別建物形」、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」、及び「建物番地」を記載することを選択し、一般住宅及び建物に関する「居住人氏名」、「地類界」（宅地の境等）、「等高線」を記載していないことは認められる。
しかし、その実際の適用（当てはめ）として、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」等の選択は必ずしも一致していない。また、プロアトラス地図では、控訴人地図１には記載されていない交差点名の記載がある（別紙プロアトラス地図・Ａの「潮平」等）ほか、「一般住宅及び建物」に関する「建物名称」を記載している点（プロアトラス地図・Ａの「シャトレ喜鶴」「あけぼの」、プロアトラス地図・Ｃの「タウン・ハウス」等）でも相違する。
次に、具体的な表現形式という観点からみても、プロアトラス地図は、①ガソリンスタンドであれば「Ｇ」、飲食店であれば「Ｒ」、駐車場であれば「Ｐ」、学校であれば「文に〇の記号」など建物の種類を示す記号が用いられている点、②緑地部分が緑色、公共性の高い建物は濃い灰色、商業施設等はオレンジ色、その他の建物及び住宅は薄い灰色に塗り分けられ、道路が３色に塗り分けられている点で控訴人地図１と相違しており、これらの点は、地理情報を表現する際の創作性に強く影響を及ぼす有意な相違と評価すべきものである。控訴人は、これら相違点は、いずれも軽微な相違であり、表現の本質的特徴の同一性を失わせるものではないと主張する。しかし、地図の著作物における地理情報の取捨選択、その配置等の具体的な表現方法には一定の制約があり、選択の幅が狭いと解されること（前記(1)ア）を踏まえると、上記のような相違点を軽微なものと評価するのは相当といえない。控訴人の主張は採用できない。
(ｲ)控訴人主張の本質的特徴④（共通要素ｄ）についてプロアトラス地図は、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」の表現について、少なくともその一部において、その場所を示す記号として「・」を用いていること、その右側に横書きで名称を記載していることは、控訴人地図１と共通すると認められる。
しかし、プロアトラス地図では、場所を示す記号として、「・」でなく、いわゆる地図記号（学校を表す「文」に〇の記号等）を用いる施設があったり、公共性の高い建物、商業店舗といった種類に応じて文字の大きさ・太さ及び背景となる建物ポリゴンの色を変える（プロアトラス地図・Ａの「潮平中」、「沖縄スイミングスクール」、「ほっかほっか亭」ほか多数）など、控訴人地図１におけるような一律的な記載ルールとは異なる個別性の高い表現形式が採用されている。
このような表現形式の相違は、地理情報を表現する際の創作性に強い影響を及ぼす要素と評価されるものであり、この点も踏まえると、控訴人主張の本質的特徴④がプロアトラス地図と共通する特徴であると認めることはできない。
(ｳ)控訴人主張の本質的特徴⑤（共通要素ｅ）についてプロアトラス地図は、「建物番地」について、これを記載する場合、控訴人地図１と同じく、原則として、建物のポリゴンのほぼ中央に、画面の水平方向に沿って横書きで折り返すことなく、必ずしも建物のポリゴンの内側に収まらずに、アラビア数字で一定の大きさのフォントで記載していると認められる。


しかし、別紙の各地図から明らかなとおり、プロアトラス地図は、公共施設等や一般住宅の名称が付されている建物には「建物番地」を記載していない点で控訴人地図１と異なる上、それ以外の一般住宅についても「建物番地」を記載していないものが多数ある。
また、「建物番地」の表現方法についても、控訴人地図１では、主に黄色の建物ポリゴンを背景に黒字で記載され、地図全体をみると番地の記載が目立つ表現となっているのに対し、プロアトラス地図では、主に薄い灰色の建物ポリゴンを背景に薄茶色で番地が記載されており、地図全体をみると、「建物番地」は、公共施設等や一般住宅の名称、建物の種類等と比較してあえて目立たせないことを意図した表現が採用されていると理解できる。
以上の検討を踏まえると、控訴人主張の本質的特徴⑤は、プロアトラス地図にも部分的な共通点はあるものの、地理情報を表現する際の創作性に重要な影響を及ぼす点で一致するものはいえない。控訴人は、この点についても、軽微な相違であり表現の本質的特徴の同一性を失わせるものではないと主張する。しかし、控訴人は、控訴人地図１は建物の番地の検索が容易であることを強調し、これが本質的特徴である旨主張するのであるから、番地の記載の有無、その具体的な表現は、控訴人地図１の創作性の核心的部分をなすはずである。その核心的部分について上記のような明確な相違がある以上、その表現上の本質的特徴の同一性を認められないことは当然である。
(ｴ)控訴人主張の本質的特徴⑦（共通要素ｈ）についてプロアトラス地図と控訴人地図１は、「建物ポリゴンと背景の配色が異なっている」という抽象的レベルにおいて共通することは認められるものの、プロアトラス地図は、前記のとおり建物の種類、緑地部分、道路の種類といった多くの情報を色分けして表現しており、文字の配色も異なるから、配色における表現は控訴人地図１と大きく異なっているというべきである。
イ以上のとおり、控訴人地図１とプロアトラス地図とを比較検討すると、地理情報の取捨選択、その配置等の具体的な表現方法における共通点は、断片的・部分的なものにとどまり、控訴人の主張する本質的特徴とされる点の多くは重要な点で一致しておらず、かえって、地図情報を表現する際の創作性に強い影響を及ぼす要素につき有意な相違点が多数認められるのであって、これらを全体的にみた場合、控訴人地図１の表現上の本質的部分の特徴がプロアトラス地図から直接感得できるとは、到底認めれないというべきである。
(4)ヤフー地図との比較検討
ヤフー地図は、プロアトラス地図と多くの点で共通する特徴を有するものであり、したがって、控訴人地図１とプロアトラス地図との対比検討の項目で述べたところは、ほぼそのままヤフー地図との対比検討に関しても妥当する。なお、プロアトラス地図になく、ヤフー地図に認められる特徴として、ガソリンスタンド、コンビニエンスストア及びファーストフードショップのチェーン店について、名称ではなく各チェーン店の標章が記載されている点、名称を折り返して表示する例がある点（ヤフー地図・Ａの「健孝クリニック南部整形外科」等）が挙げられるが、これは、プロアトラス地図以上に控訴人地図との表現上の違いが大きいことを示すものである。以上によれば、ヤフー地図についても、控訴人地図１の表現上の本質的部分の特徴を直接感得できるとは認められないというべきである。
(5)小括
したがって、被控訴人各地図は、いずれも控訴人地図１を複製又は翻案したものとは認められないから、その余の点を判断するまでもなく、控訴人地図１に関する著作権侵害は認められない。
３控訴人地図１に関する著作者人格権侵害の成否（争点１－２）について前記２のとおり、被控訴人各地図は、いずれも控訴人地図１の表現上の本質的特徴を感得させるものではなく、控訴人地図１に係る著作者人格権（同一性保持権・氏名表示権）を侵害したと認めることはできない。４控訴人地図２に関する著作権及び著作者人格権侵害の成否（争点２－１、同２－２）について
(1)プロアトラス地図について
プロアトラス地図には、控訴人地図２で表現された地域に対応する地図はない（前記第３の１(2)）。したがって、プロアトラス地図については、地図としての具体的な表現において、控訴人地図１の表現上の本質的特徴を感得させる余地はない。
このような場合にまで複製・翻案を認めると、地図編集方針に係るアイデアについてまで著作権法の保護を及ぼすことになりかねず、創作的な表現の保護を目的とする著作権法の趣旨に反するものといわざるを得ない。控訴人の主張は採用できない。
(2)ヤフー地図について
控訴人の主張する控訴人地図２の表現上の本質的特徴は、別紙５記載の本質的特徴①～⑥のとおりであり、控訴人地図１に係る主張（別紙２）とほぼ同一である。わずかに違っているのは、控訴人地図１の本質的特徴②の「河川の内部を水色で着色」している点、同⑦の「配色は、ポリゴンとその背景を異なる色とする」点が、いずれも控訴人地図２にはないことであるが、この違いは、控訴人地図１とヤフー地図に関する上記２(4)と同様の判断を妨げる方向に作用するものではない。
したがって、控訴人地図１に関して上記２で述べたところと同様、控訴人地図１の表現上の本質的部分の特徴をヤフー地図から直接感得することはできないというべきである。
(3)小括
以上によれば、被控訴人各地図は、いずれも控訴人地図２を複製又は翻案したものとは認められないから、その余の点を判断するまでもなく、控訴人地図２に関する著作権侵害はいずれも認められない。そして、被控訴人各地図は、いずれも控訴人地図２の表現上の本質的特徴を感得させるものではなく、控訴人地図２に係る著作者人格権（同一性保持権・氏名表示権）を侵害したとも認められない。
５結論
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、控訴人の請求は理由がないというべきである。これを全部棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
宮    坂      昌      利
裁判官
本    吉      弘      行
裁判官
頼              晋      一
別紙１略語一覧
（略語）          （意味）
〇Ｚホールディングス：Ｚホールディングス株式会社
〇アルプス社：株式会社アルプス社
〇旧ヤフー：被控訴人に承継（吸収合併）される前のヤフー株式会社（第１審被告）〇控訴人各地図：控訴人地図１及び控訴人地図２の総称・控訴人地図１：控訴人が平成８年頃作成した沖縄県糸満市周辺の地図（甲１）・控訴人地図２：控訴人ほか２名の出願に係る特許出願（特願平８－２７１９８６号）の願書に添付された図面（【図２】【図３】【図５】）（個別には、それぞれ「控訴人地図２（図２）」、「控訴人地図２（図３）」、「控訴人地図２（図５）と表記する。）
〇被控訴人各地図：ヤフー地図及びプロアトラス地図の総称
・ヤフー地図：原判決別紙被告地図目録記載１の地図
・プロアトラス地図：同目録記載２の各地図
以上


別紙２控訴人地図１の表現上の本質的特徴（控訴人の主張）①住宅地図において、素材として、「道路・河川」、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の個別建物形」、「一般住宅及び建物の個別建物形」、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」、及び「建物番地」を記載することを選択し、住宅地図の一般的な素材である、一般住宅及び建物に関する「居住人氏名」や「建物名称」、「地類界」（宅地の境等）、「等高線」その他地理に関する素材を記載しないことを選択し、②「道路・河川」は、盛土（土堤）やコンクリート被覆等を記載せず、シンプルに、道路の形状をその両外延を示す線で表現するとともに、河川をその両外延を示す線で表現し、かつ、内部を水色で着色し、③「検索の目安となる公共施設や著名ビル等」及び「一般住宅及び建物」の個別建物形は、建物のポリゴンの集約を行うことなく、個別の建物の形を影
なしの建物のポリゴンで表示し、
④「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」は、原則として、その場所を示す点（「・」）の右側に続けて、必ずしも建物のポリゴンの内部に収まらずに、紙面・画面の水平方向に沿って横書きで折り返すことなく、一
定の大きさのフォントで記載し、
⑤「建物番地」は、原則として、建物のポリゴンのほぼ中央に、紙面・画面の水平方向に沿って横書きで折り返すことなく、必ずしも建物のポリゴンの内側に収まらずに、アラビア数字で一定の大きさのフォントで記載し、
⑥「縮尺」は適宜圧縮して、広い鳥瞰性を備え、
⑦配色は、ポリゴンとその背景を異なる色とする。
以上
別紙３プロアトラス地図と控訴人地図１に共通する要素（控訴人の主張）ａ住宅地図において、素材として、「道路・河川」、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の個別建物形」、「一般住宅及び建物の個別建物形」、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」、「建物番地」及び「区画境界」を記載することを選択し、住宅地図の一般的な素材である、一般住宅及び建物に関する「居住人氏名」や「建物名称」、「地類界」（宅地の境等）、「等高線」その他地理に関する素材を記載しないことを選択している。
〔共通要素ａ、本質的特徴①に対応〕
ｂ「道路・河川」は、盛土（土堤）やコンクリート被覆等を記載せず、シンプルに、道路の形状をその両外延を示す線で表現するとともに、河川をその両外延を示す線で表現し、かつ、内部を水色で着色している。〔共通要素ｂ、
本質的特徴②に対応〕
ｃ「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の個別建物形」及び「一般住宅及び建物の個別建物形」は、建物のポリゴンの集約を行うことなく、個別の建物の形を影なしの建物のポリゴンで表示している。〔共通要素ｃ、本質的
特徴③に対応〕
ｄ「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」は、原則として、その場所を示す点（「・」）の右側に続けて、必ずしも建物のポリゴンの内部に収まらずに、紙面・画面の水平方向に沿って横書きで折り返すことなく、ほぼ同じ大きさのフォントで記載している。〔共通要素ｄ、本質的特徴④に対
応〕
ｅ「建物番地」は、原則として、建物のポリゴンのほぼ中央に、紙面・画面の水平方向に沿って横書きで折り返すことなく、必ずしも建物のポリゴンの内側に収まらずに、アラビア数字で、ほぼ同じ大きさのフォントで記載している。〔共通要素ｅ、本質的特徴⑤に対応〕
ｆ「区画境界」は、一点鎖線又は破線で境界を表示しつつ、異なる色で異なる区画を着色している。
ｇ「縮尺」は、控訴人地図１が約１／３０００、プロアトラス地図約１／２６００であり、適宜圧縮して、広い鳥瞰性を備える。〔共通要素ｇ、本質的
特徴⑥に対応〕
ｈ配色は、全体的に淡い黄色を基調としつつ、ポリゴンとその背景を異なる色とする。〔共通要素ｈ、本質的特徴⑦に対応〕
以上
別紙４ヤフー地図と控訴人地図１に共通する要素（控訴人の主張）ａ住宅地図において、素材として、「道路・河川」、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の個別建物形」、「一般住宅及び建物の個別建物形」、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」、「建物番地」及び「区画境界」を記載することを選択し、住宅地図の一般的な素材である、一般住宅及び建物に関する「居住人氏名」や「建物名称」、「地類界」（宅地の境等）、「等高線」その他地理に関する素材を記載しないことを選択している。
〔共通要素ａ、本質的特徴①に対応〕
ｂ「道路・河川」は、盛土（土堤）やコンクリート被覆等を記載せず、シンプルに、道路の形状をその両外延を示す線で表現するとともに、河川をその両外延を示す線で表現し、かつ、内部を水色で着色している。〔共通要素ｂ、
本質的特徴②に対応〕
ｃ「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の個別建物形」及び「一般住宅及び建物の個別建物形」は、建物のポリゴンの集約を行うことなく、個別の建物の形を影なしの建物のポリゴンで表示している。〔共通要素ｃ、本質的
特徴③に対応〕
ｄ「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」は、原則として、その場所を示す点（「・」）の右側に続けて、必ずしも建物のポリゴンの内部に収まらずに、紙面・画面の水平方向に沿って横書きで折り返すことなく、ほぼ同じ大きさのフォントで記載している。〔共通要素ｄ、本質的特徴④に対
応〕
ｅ「建物番地」は、原則として、建物のポリゴンのほぼ中央に、紙面・画面の水平方向に沿って横書きで折り返すことなく、必ずしも建物のポリゴンの内側に収まらずに、アラビア数字で、ほぼ同じ大きさのフォントで記載している。〔共通要素ｅ、本質的特徴⑤に対応〕
ｆ′「縮尺」は、控訴人地図１が約１／３０００、ヤフー地図が約１／２６３１であり、適宜圧縮して、広い鳥瞰性を備えること〔共通要素ｆ′、本質的
特徴⑥に対応〕
ｇ′配色は、ポリゴンとその背景を異なる色とすること〔共通要素ｇ′、本質
的特徴⑦に対応〕
以上


令和５年４月１８日判決言渡
令和４年（ネ）第１０１２５号損害賠償金請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第２８４１０号）
口頭弁論終結日令和５年３月１６日
判決
控訴人           エス・アンド・ケー株式会社被控訴人                       Ｙ同訴訟代理人弁護士          辻      居      弘      平同                          加      藤      尚      敬同                          中      村      勘太    郎
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における拡張請求を棄却する。
３当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴人の申立て
１原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は、控訴人に対し、１６万６８２８円（原審における損害金請求額の敗訴部分１４万９９９８円＋当審における損害金拡張額１万６８３０円）及びこれに対する令和３年４月１９日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
（以下、略称は、特に断りのない限り、原判決に従う。）
１事案の概要
本件は、控訴人において、被控訴人が原判決別紙画像目録記載の各画像を複製して、その運営するオンラインショップ（被告サイト）のウェブページにおいて閲覧できる状態とした行為につき、これらの画像に係る控訴人の著作権（複製権及び公衆送信権）が侵害されたと主張して、被控訴人に対し、不法行為（民法７０９条）に基づき、損害賠償金１９万９９９８円及び不法行為後の日である令和３年４月１９日から支払済みまで民法所定の年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は、本件請求につき、被控訴人に対して５万円及びこれに対する遅延損害金の支払を命ずる限度でこれを認容し、その他の請求を棄却した。控訴人は、敗訴部分（１９万９９９８円から５万円を控除した部分及びこれに対する遅延損害金）を不服として控訴を提起するとともに、当審において、損害金１万６８３０円及びこれに対する遅延損害金を追加する拡張請求をした。
２前提事実
次のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」第２の１（前提事実）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
原判決２頁１３行目の「ブランド」の次に「（以下、その経営主体を「スキャンパン社」という。）」を、同１５行目の「株式会社いつも」の次に「（以下「いつも社」という。）」をそれぞれ加える。原判決３頁６行目の「本件画像⑧の画像を選択して」を「本件画像⑧の中から選択された画像を」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり補正し、後記４に当審における控訴人の補充主張を、後記５に同追加主張を付加するほかは、原判決第２の２（争点）及び第３（争点に関する当事者の主張）に記載されたとおりであるから、これを引用する。⑴原判決３頁１９行目末尾に改行して次のとおり加える。「本件各画像のうち、本件画像②中のフライパンの写真及び本件画像③中の作業中の職人の写真３枚は、スキャンパン社から提供を受けたものであるが、本件画像①、④、⑦中の各写真及び本件画像⑧は控訴人が撮影した写真である。いずれの写真も控訴人がいつも社に提供し、控訴人の指示の下に同社が、控訴人の考案する文章や控訴人の選択する素材、配色、構図、フォントを配置、組み合せて控訴人独自の発想を表現して、本件画像①ないし⑧を作成した。」
⑵原判決５頁１５行目から１６行目にかけての「赤で囲った文章」を「赤色文字で記載した文章」と改め、６頁２２行目の「６万６６６６円」の次に「（当初、ウェブページ１ページ当たり６画像を利用していたとして損害賠償金をウェブページ１ページ当たり５万円としていたが、その後、１ページ当たり８画像を利用していたことが判明したことによる〔   ５万円÷６×８〕。）」を加える。
４当審における控訴人の補充主張（控訴人の損害額について）⑴仮に、本件画像①ないし⑧が一体としてみられる利用態様であったとしても、被告サイトにおいては、個別の商品の販売促進のため個別の商品ごとにウェブページが分けられ、本件各画像が商品ごと、すなわちウェブページごとに独立して利用されている。したがって、全ウェブページが一体をなすものではないから、その複製又は送信可能化は、当該商品ごと又はウェブページごとにその数だけ行われたものである。したがって、損害賠償額は、少なくとも、当該無断複製又は送信可能化に係るウェブページ３ページ分の額となるはずである。
⑵音楽ないし音源の利用料について、曲の使用回数、使用方法、複製枚数（本数）等による例があり（甲２２ないし２５）、複数回利用すれば、その回数ごとに利用料が発生するとされている。また、美術作品の利用料について、美術作品の使用回数、複製枚数等による例があり（甲２６、２７）、目的ごとに（例えば、ＵＲＬが異なるウェブページ）複数回利用すれば、その回数ごとに利用料が発生するとされている。画像の利用料について、１媒体につき１回限りによる例があり（甲２８）、画像を複数媒体（例えば、ＵＲＬが異なるウェブページ）に利用すれば、その回数ごとに利用料が発生するとされている。


著作物を複数媒体に利用すると回数ごとに利用料が発生するとされているこれらの料金体系を、本件各画像の利用に当てはめた場合、利用料は、被告サイトにおける利用ページごとにカウントされるべきとするのが相当である。また、新聞社や写真素材等の利用料金表（甲５ないし７）についても、素材（写真等）の数、利用予定期間、利用回数、媒体数（ＵＲＬが異なるウェブページで使用した場合等）ごとに料金設定がされている。⑶本件各画像は、控訴人が自ら取り扱う商品の販売促進のために制作されたものであり、そもそも第三者に利用許諾をすることは想定されておらず、料金体系など存在し得ない。このような場合、一般的に写真素材の利用許諾がされるときの利用料の相場を参考にして損害を算定せざるを得ないはずであり、そして、そのような利用料の相場の根拠となるのは写真のライセンス等を目的とするサービスの料金体系しかない。そうであれば、本件各画像がレンタルや販売を目的としていないとしても、新聞社や写真素材等の利用料金表（甲５ないし７）の料金額を参考にせざるを得ないし、さらに、本件各画像が単なる素材としての画像ではなく、異なる素材を組み合わせてデザインされた創造的なものである点も加味する必要がある。そして、被告サイトは通販サイトであり、誰でもいつでもアクセス可能であり、本件各画像が掲載されていた期間が比較的短期とはいえ、相当数の利用者によって閲覧された蓋然性が高い。また、被控訴人の利用は、顧客を誘引することを目的とする商業的利用であるから、その目的及び態様が悪質であることも損害額の算定に当たり考慮されるべきである。
５当審における控訴人の追加主張
本件第１審及び控訴審において生じた次の訴訟費用合計１万６８３０円を、本件における著作権侵害の不法行為により生じた損害として追加する。①訴え提起の手数料                   ２０００円②第１審における郵便費用              ５８３０円③控訴提起の手数料                   ３０００円④控訴審において予納した郵便費用     ６０００円
第３当裁判所の判断
１    当裁判所も、本件請求は、被控訴人に対して損害賠償金５万円及びこれに対する不法行為後の日である令和３年４月１９日から支払済みまで民法所定の年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、その余は理由がないものと判断する。
その理由は、次のとおり補正し、後記２に当審における控訴人の補充主張に対する判断を、後記３に当審における控訴人の追加主張に対する判断を付加するほかは、原判決第４に記載されたとおりであるから、これを引用する。⑴原判決７頁１８行目の「写真は、本件各商品の製造過程や使用例等を示すものであり」を「本件画像①及び本件画像④の写真は、本件各商品の使用例等を示すものであり」と、同２０行目の「人物」を「鍋」と、９頁１２行目の「明確に表現する点に」を「独自性のある方法で表現する点に」と、１０頁２２行目から２３行目にかけての「本件画像⑧の内容を選択しつつ」を「本件画像⑧の中から画像を選択しつつ」とそれぞれ改める。⑵原判決１１頁９行目の「これに対し、」の次に以下のとおり加える。「控訴人は、いつも社に対し、本件各画像等のデザイン制作業務を含む委託契約の対価として約７００万円を支払った旨を指摘するが、当該委託契約の業務内容や代金の支払方法等を考慮すると、その支払の多くは、本件各画像の作成以外のウェブサイト関連業務サービスや検索エンジン最適化サービスの対価であると推認することができる（甲１５ないし１７）。したがって、上記約７００万円の支払に基づいて、控訴人による著作権の行使について受けるべき金銭の額を算定することは相当ではない。
次に、」
２当審における控訴人の補充主張に対する判断
⑴控訴人は、前記第２の４のとおり、①本件各画像がウェブページごとに独立して利用されている以上、損害額はウェブページ数を基本に算定すべきである（同⑴及び⑵）、②第三者に許諾することを想定していない著作物にも相場の利用料を参酌して利用料を算出するべきである（同⑶）旨主張する。上記主張に対して、引用に係る原判決の第４の３（補正後のもの）において説示するところを改めて敷衍すると、次のとおりである。⑵著作権法１１４条３項によって、著作権者が著作権侵害によって受けた損害の額とすることのできる「受けるべき金銭の額に相当する額」の算定に当たっては、当該著作物の利用回数あるいは当該利用から生じた利益等の、当該著作物の直接の侵害行為の物理的な分量に従うのみならず、当該著作物の利用期間、利用態様、当該著作物から享受できる内容又は価値、侵害者の内心の態様（同条５項参照）、当該著作物を利用する市場の状況、他の者への利用許諾の状況等の諸般の事情を総合考慮して定めるべきものである。本件についてみると、ウェブサイトの閲覧上、本件各画像は、見かけ上、本件商品の数に相当するウェブページで閲覧されるものではあるが、それらは一定の目的をもって一体化された画像の一部が使い回されているとみることも可能なものであり、一体の利用とみることができるから、本件各画像又はウェブページごとに複製又は送信可能化について損害額を算定することは妥当とはいい難い。そして、本件各画像の利用期間も短期間であって、たとえ通販サイトであろうとも、閲覧に供された回数は限定的なものと考えるのが自然である。さらに、本件画像②中のフライパンで調理中の食材を写した写真と本件画像③中のフライパンを製造している職人の写真は、スキャンパン社から提供を受けたものであることを控訴人は自認しており（スキャンパン社がこれら写真に係る著作権を控訴人に譲渡したことを認めるに足りる証拠はない。）、控訴人が著作権を有するものではないし、本件各画像は商業的実用用途を目的とする著作物であって、むしろ、本件各商品をありのままに表現することを主目的とするものと理解され、その表現される思想又は感情は限定的なものであるといえる。このことは、本件各画像が文字、写真等の素材を組み合わせたものであったとしても変わるものではない。また、被控訴人に過失があることは免れないとしても、それは重大なものではなく、その利用目的も、控訴人の営業を殊更に妨害するためであったり、本件各画像に表現されたところから享受できる価値を損なうためであったりなどの、専ら害意に基づくものとは認められず、単純なる自己の営業のための商業的利用にすぎない。


⑶次に、写真又は画像についての利用許諾状況をみてみると、日本美術著作権協会の利用申請方法は、画像の利用許諾を原則として１用途１目的につき毎回申請を要するものと定めていること（甲２６）、株式会社東京美術倶楽部の使用料規程は、コンピューター・ネットワークにおける美術の著作物の利用料の額を、著作物１点あたり１回につき１か月当たり１万円（美術関係業態以外）、２か月目以降は５０００円と定めていること（甲２７）、朝日新聞社が運営するデータベースの利用規約は、収録された写真、動画等を提供するサービスにおける法人の利用条件を、１媒体につき１用途１回限りの非独占的使用に限り、重版、再放送その他の用途で再利用する場合には別料金が発生すると定めていること（甲２８）、Ｉｍａｇｅｎａｖｉの利用ガイドは、画像素材について、使用になる用途、期間によって料金設定が決まり、複数媒体に使用する場合には１使用ごとに料金が発生すると定めていること（甲２９）が認められるが、これらの規定が念頭に置く「目的」、「用途」、「回数」又は「使用」は何を基準とするかは一義的には明らかでなく、ましてや上記各証拠がウェブサイトという１媒体の中における利用料をウェブページを基準にして決めていると理解することも困難であるから、これら利用料の算定方法を直ちに本件における損害額の算定方法の参考とすることはできない（なお、控訴人から音楽又は音源の利用に関する利用許諾に関する証拠も提出されているが、著作物としての性質が大きく異なるものであり、その参酌は相当でない。）。
⑷さらに、写真又は画像についての利用料についてみると、毎日新聞社は、同社が権利を有する報道写真等をインターネット上で商業利用する者に対し、２万２０００円から４万４０００円の利用料の支払を求めることがあり（甲５）、朝日新聞社は、同社が権利を有する報道写真等をインターネット上で利用する者に対し、使用期間６か月までの場合に２万２０００円、使用期間１年までの場合に３万３０００円、使用期間３年までの場合に５万５０００円の使用料の支払を求めることがあり（甲６）、株式会社アフロは、同社が権利を有する様々な種類の静止画像をインターネット上の広告やホームページなどに利用する者に対し、同一ウェブサイト内においては利用箇所を問わず、利用期間１年までの場合に２万２０００円、利用期間３年までの場合に２万８６００円、利用期間５年までの場合に３万３０００円の利用料の支払を求めることがある（甲７）との事実が認められるものの、利用許諾される写真のサイズ、質等や、媒体の数、掲載場所等の利用許諾の際の利用条件の詳細が不明であり、これら利用料をそのまま本件における損害額の算定について参考とすることはできず、ましてや、上記利用料を参考として算定した額をウェブページ１ページ当たりの損害として損害額を算定すべきとする根拠ともならない。また、ペイレスイメージズは、印刷物又はウェブ用との用途における画像素材単品での購入価格を、解像度、大きさに応じて４４０円から５５００円に設定しているとの事実は認められるものの（乙３）、どのような画像が想定されているのか不明であり、やはり、この購入代金をそのまま本件における損害額の算定について参考とすることができない。⑸以上のとおりであり、本件記録に顕れた諸般の事情を考慮すると、本件における損害額は、被告サイト全体における利用について５万円とするのが相当であると認められ、控訴人の前記⑴①の主張を採用することはできず、同②に主張するところを参酌しても、上記結論は左右されない。
３当審における控訴人の追加主張に対する判断
控訴人は、前記第２の５のとおり、原審及び当審において生じた訴訟費用を不法行為に基づく損害として追加する旨を主張する。
民事訴訟手続の遂行により要した費用のうち、民事訴訟費用等に関する法律２条各号に掲げられた費目のものについては、専ら訴訟裁判所の裁判所書記官の処分を経て取り立てることが予定されているというべきであるから、当該訴訟における不法行為に基づく損害賠償請求において、民事訴訟費用等に関する法律２条各号に掲げられた費目のものを損害として主張することは許されないと解される（最高裁判所平成３１年（受）第６０６号令和２年４月７日第三小法廷判決参照）。
控訴人は、訴え提起及び控訴提起の手数料や書類の送付に要した郵便費用をを不法行為に基づく損害として主張するが、これらは民事訴訟費用等に関する法律２条１号、２号に定めるものであるから、これら費目を本件において損害賠償として請求することはできない。
したがって、上記主張に係る損害に関する損害賠償請求は理由がない。
４結論
以上の次第であり、控訴人の原審における請求は、被控訴人による本件各画像の著作権（複製権及び公衆送信権）侵害の不法行為に基づき、被控訴人に対し、損害賠償金５万円及びこれに対する不法行為後の日である令和３年４月１９日から支払済みまで民法所定の年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を命じる限度で理由があるから、この限度で控訴人の請求を認容し、その余は理由がないからこれを棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であって本件控訴は理由がないので、これを棄却することとし、また、控訴人の当審における拡張請求は全部理由がないから、これを棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
本      吉      弘      行
裁判官
中      村              恭


令和５年１２月２１日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００６６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年１１月１４日
判                決
原告（無効審判請求人）    小林瓦工業株式会社同訴訟代理人弁護士     鯉    沼    敦      規同                        中    前    佑      一被告（同被請求人）     丸鹿セ   ラミッ   クス株   式会社同訴訟代理人弁護士     稲    垣    篤      史同                 橋    本    勇      輝同                        池    戸    友有    子
主                文
１特許庁が無効２０２２－８８０００１号事件について令和５年６月６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
【略語】
本判決では以下の略語を用いる。
（略語）        （意味）
・本件登録意匠：意匠に係る物品を「瓦」とする意匠登録第１６９７５３０号の意匠（意匠権者は被告）。原告が請求した本件無効審判の対象。・引用意匠：本件登録意匠の出願前に意匠公報に掲載された、意匠に係る物品を「瓦」とする意匠登録第１６６３９３８号の意匠（意匠権者は原告ほか2社）・本件コの字模様：本件審決が本件登録意匠と引用意匠の共通点４として認定した男瓦のコの字模様（本件登録意匠では白色に着色されている部分）・本件長方形模様：本件コの字模様に囲まれた略長方形の模様（本件登録意匠では地色である褐色の部分。なお、本件審決では「非ライン部」と表現している。）
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（争いのない事実）(1)被告は、令和２年９月１日、本件登録意匠につき、意匠に係る物品を「瓦」とする意匠登録出願（意願２０２０－１８４７７）をし、令和３年９月３０日に設定登録を受けた（意匠登録第１６９７５３０号）。(2)原告は、令和４年１月５日、本件登録意匠について、本件登録意匠の出願前である令和２年７月２０日に発行された意匠公報に掲載された引用意匠に類似する意匠であって、意匠法３条１項３号により意匠登録を受けることができないものであるとして、本件無効審判を請求した（無効２０２２－８８０００１号）。
(3)特許庁は、令和５年６月６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（本件審決）をし、その謄本は同月１５日原告に送達された。(4)原告は、同月２３日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件登録意匠及び引用意匠
(1)本件登録意匠に係る図面は、別紙「本件登録意匠の図面」のとおりである。なお、別紙「本件登録意匠と引用意匠の対比」の＜本件登録意匠＞欄の各図面は、引用意匠の各図面に対応する図面について、一部図面の名称を引用商標に合わせて変更し、適宜回転させたものである（以下、原則として図面の名称は上記変更後のものを用いる。）。
(2)引用意匠に係る図面及び参考図は、別紙「本件登録意匠と引用意匠の対比」の＜引用意匠＞欄の各図面及び別紙「引用意匠のその他の図面」のとおりである。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件登録意匠及び引用意匠の意匠に係る物品は、共に瓦であって、瓦の需要者は、瓦を用いて屋根工事を行う建設業者等や屋根工事の施主であるといえる。その屋根工事を行うに際して、建設業者等は、瓦の設置や、非設置箇所との接合方法などにも気を配ることから、瓦の背面の形状等に着目することとなり、また、複数の瓦を上下左右に連続して組み合わせることから、瓦の平面、底面、左側面及び右側面の形状等にも着目し、全方向から瓦を観察するというべきである。したがって、両意匠の類否判断においては、正面から見た形状等（形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合）のみならず、上記需要者の視点から、全方向から見た瓦の各部の形状等を評価すべきである。(2)本件登録意匠の形状等、引用意匠の形状等、これらを対比した共通点、相違点及びその評価は、別紙「本件審決の理由の要旨」及び別紙「本件審決が認定した形状等の共通点と相違点」のとおりである。
(3)共通点４（男瓦の両側部と上部に下方開口とした本件コの字模様が形成されていること、同模様においてコ字状のラインの内側線が男瓦の外側線と略平行に形成されていること）が両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいものの、それ以外の共通点はいずれも影響が小さいので、共通点を総合すると、両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいといえる。
他方、左側面視に係る相違点２、右側面視に係る相違点３及び底面視に係る相違点４が両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きく、背面視に係る相違点１並びに男瓦の形状及び本件コの字模様に係る相違点５が及ぼす影響も一定程度認められるから、相違点６～８が及ぼす影響が小さいとしても、相違点を総合すると、両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすということができる。(4)したがって、本件登録意匠と引用意匠の相違点が類否判断に及ぼす影響が大きく、両者の共通点が需要者に与える美感を覆して本件登録意匠と引用意匠を別異のものと印象付けるものであるから、本件登録意匠は引用意匠に類似するということはできない。
４本件審決の取消事由
本件登録意匠と引用意匠との類否判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)瓦の意匠の注意を引く部分について
瓦の意匠において、瓦を葺いたときに外観できず隠れる部分は、需要者の注意を強く引く部分ではない。
被告は、葺いたときに隠れる部分の機能について主張するが、瓦の品質は、一部の型の瓦についてはＪＩＳ規格で標準化されている（甲５３の２）。本件登録意匠及び引用意匠の形状である「本葺一体瓦」についても、ＪＩＳ規格こそないものの、同様の基準で各メーカーが品質を維持しており、いずれも品質に極端な差はなく、雨漏り等の支障を来すことはない。例えば、瓦の補修工事においては既設のものと同一の瓦を使用することが通常であるが、生産中止、納期の遅れ等の関係から、形状等が同様な他の瓦を使用することもある。
(2)本件登録意匠と引用意匠の由来について
引用意匠は、本物の漆喰を使用せずに沖縄の伝統的な屋根瓦を再現することを目的として、本件審決が認定した共通点１～７の形状等としたものである。


そして、引用意匠の出願前から、女瓦（平瓦部分）と男瓦（半円筒形部分）を一体とした「本葺一体瓦」は、多くの既製品がある公知の形状であり、そのうち女瓦の表面に段差のある製品として、段付き飛鳥野瓦（甲１２の２）、万葉瓦（甲７の８、甲１２の３）などがあった。
段付き飛鳥野瓦は本件登録意匠の、万葉瓦は引用意匠のベースとなったものであり、いずれも共通点１～３、５～７の形状等を有している。他方、本件審決が認定した相違点の多くは、段付き飛鳥野瓦と万葉瓦との間にみられる差異である。従来から公知の既製品にみられる差異は、需要者の注意を強く引く部分ではない。
(3)共通点４（本件コの字模様）について
本件コの字模様は、従来の瓦にない非公知の模様であり、瓦を葺いたときに漆喰で塗り固めた沖縄の伝統的な屋根瓦のような印象を与える部分であって、需要者の注意を最も強く引く形態である。
なお、平４－２７０１３公開実用新案公報（甲９）の第２図のようにコの字の開口を上方とした模様とした場合、本件登録意匠及び引用意匠の瓦を葺いた外観（甲１６、１７の１）と異なり、男瓦部分が浮いたような印象となる等（甲４５の１頁中段の写真、甲４６の２～甲４７の３）、美観が大きく異なる。
(4)相違点の評価について
本件審決の認定する相違点は、①公知の既製品である段付き飛鳥野瓦と万葉瓦にみられる差異にすぎないもの（相違点１、２、６、７）､②瓦葺きした後は外観できない部分に係るもの（相違点１、２）、③本件登録意匠及び引用意匠の要部である本件コの字模様における些末な差異にすぎないもの（相違点５）、④図面上確認できない差異又は両意匠を見る角度による差異であって、実質的な相違点とはいえないもの（相違点５①、③、６）であり、いずれも類否判断に及ぼす影響は小さいものである。これを過大に評価した本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
本件審決の類否判断は、一般的で適切な基準に基づく合理的なものであって、その判断に誤りはない。
(1)瓦の意匠の注意を引く部分について
瓦の需要者である建設業者等は、葺き上がった状態で見える部分のみならず、見えなくなる部分についても、後記の水返しや取付構造等、瓦の重要な機能につながる形状に注意を払い、形状全体に目を通して選定する（乙４）。瓦業者の製品紹介用ウェブサイトやパンフレット（乙５～１１）において、葺き上がりの様子だけでなく瓦一枚ごとに各方向からみた形状を示し、その形状の有する機能について具体的に説明されているのは、そのためである。本件登録意匠についていえば、男瓦の一段低く形成された円弧部分にある２本の水平溝（具体的構成態様ｄ）は、この部分に入り込んだ雨水を樋のように女瓦の谷の部分へ導くための工夫である。また、女瓦の上端寄りに複数形成されている水平帯状の凸部（具体的構成態様ｅ）は、釘穴から浸入する水のオーバーフローを防ぐ「水返し」の機能を有している。女瓦の左下端が切り欠くように斜めに形成されている部分（具体的構成態様ｆ）は、外観上の独自性のほか、水はけを向上するとともに施工時の瓦同士の位置の調整をしやすくするための工夫である。
(2)共通点４（本件コの字模様）について
原告は、本件コの字模様は従来の瓦にない非公知の模様であると主張するが、瓦に沖縄瓦調の模様を付すことは引用意匠以前において公知であり、コの字の開口を下方とした模様も公知である。被告は、平成１０年頃、男瓦に本件コの字模様を付した瓦を試作し（甲３６）、プレゼンテーションを行っていた。
(3)相違点の評価について
ア相違点に関する原告の主張の多くは、両意匠の図面ではなく、それぞれ原告製品及び被告製品とされるものの比較写真（甲４３）に基づくものと解されるところ、上記写真は、各瓦の形状がそれぞれ両意匠の図面と異なる等、比較の対象及び方法が不適切である。
また、原告が挙げる引用意匠の「正面視した参考斜視図」は、製図にゆがみがある上、他の６図面と齟齬しており、あくまで参考図の意味合いしかない。
イ相違点５に関し、本件登録意匠は、本件コの字模様のラインが上方に向かって広がっているため、瓦を葺いた際、ラインが上下左右に一直線にそろい、モダンでシャープな印象を与える。これに対し、引用意匠は、同ラインの幅が一定であるため、瓦を葺いた際、ラインの上下左右にがたつきが生じ（甲１７の１）、カントリー調で素朴な印象を与える。このような相違が類否判断に及ぼす影響は大きいというべきである。
第４当裁判所の判断
１原告主張の取消事由の判断に先立って、本件登録意匠と引用意匠に先行する関係公知意匠を概観し、それら公知意匠に対する両意匠の位置づけを明らかにしておく。
証拠（甲７の３～１０、甲８、９、１２の１～３、甲１３、３２、３３）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(1)本葺一体瓦の開発
屋根瓦の葺き方としては、通常の引掛け桟葺工法のほか、平瓦と丸瓦を組み合わせて葺く伝統的な本葺き工法があるところ、本葺き工法で施工された屋根瓦は、半円筒形の丸瓦の連なりが屋根の勾配に沿って手前から奥に向かって整然と延びる姿がひと際目を引き、豪華、重厚な印象を与えることとなり、高級な瓦葺きとして社寺伽藍等の伝統建築に主に用いられてきた。しかし、この工法では、施工日数が長くなり工費も高くなる、重量が大きくなるなどの難点があり、これを解決するため、平瓦（女瓦）と丸瓦（男瓦）を一体成型した「本葺一体瓦」といわれる瓦が開発されるに至った。この瓦では、葺き上がりの外観は本葺き工法のものと異ならない一方、本葺き工法と比較して、部材が減り施工が容易となることによる工期短縮、軽量化、コストダウンが図れるほか、一体成型のためにずれにくく、急勾配の屋根にも対応できる等のメリットがあり、広く普及することとなった。
(2)飛鳥野瓦
ア本葺一体瓦の代表的なものとして、瓦寅工業株式会社を意匠権者とする登録意匠（意匠登録第５４９７７１号、昭和５３年８月２２日出願、昭和５５年１２月２２日意匠登録、甲７の１０）があり、「飛鳥野瓦」との商品名で製造販売され、広く知られるに至っていた（その意匠は、本件登録意匠出願時までに周知のものになっていたと認められる。）。なお、飛鳥野瓦には、女瓦部分が上下二段に見えるように中央近傍を左右に横切る段差が設けられているタイプ（段付き）と、これがないタイプ（段なし）がある（甲８、１２の１、２）。


イ本件登録意匠は、以下に述べるとおり、本件コの字模様以外の構成態様において、段付き飛鳥野瓦の意匠をほぼ踏襲したものといえる。すなわち、①女瓦の凹み部から上がり勾配に連続して半円筒形の男瓦を一体化（本件登録意匠の基本的構成態様Ａ）、②男瓦の上側に縮径段差部を形成（同Ｂ）、③女瓦の中央近傍を左右に横切る段差及びその位置（同Ｃ、Ｄ）、④縮径段差部の２本の細い溝及び右側端の傾斜（本件登録意匠の具体的構成態様ｄ）、⑤女瓦上端寄りの複数の水平帯状の凸部（同ｅ）、⑥女瓦の左下端の斜め形成（同ｆ）、⑦正面視全高：全幅が約１：１．１（同ｋ）が共通している。
そして、背面視に係る具体的構成態様ｇ、左側面視に係る同ｈ、右側面視に係る同ｉ、底面視に係る同ｊの異同は判然としないが、少なくとも、飛鳥野瓦のカタログ等（甲８、１２の１、２）から把握できる限り（つまり多くの需要者が認識できる範囲で）、有意の差があるようには見えない。
(3)本葺一体瓦のバリエーション
本葺一体瓦の細部の構成態様に関しては、飛鳥野瓦の構成態様以外にも、下記のような様々なバリエーションがあり、これらの意匠も本件登録意匠の出願以前に公知になっていたと認められる。
ア飛鳥野瓦は、本件登録意匠の具体的構成態様ｄ、ｆと同様、右上（縮径段差部右側端）と左下（女瓦左下端）がそれぞれ斜めに切り欠いたように形成されているのに対し、右上及び左下ともに斜めの切り欠きがなく、ほぼ直角に形成されているものがある（商品名「万葉」及び「陽光」、甲７の９）。
イ縮径段差部には、本件登録意匠のように、2   本の細い水平溝を形成したもの（飛鳥野瓦、甲８、１２の２）のほか、細い水平溝が1本のもの（甲７の１０）、引用意匠のように水平溝はなく平坦なもの（甲７の１、８）もある。
ウ女瓦の上端寄りに左右に延びる凸部を形成するのは、雨水の逆流を防ぐ「水返し」と呼ばれる役割を担うものとして広く採用されている構成であるが、その具体的な形状に関しては、本件登録意匠（具体的構成態様ｅ）と同様、複数の水平帯状のもの（甲７の９、１０、甲９、１２の１）、本件引用意匠と同様、波線状の凸部が１本のもの（甲１２の３）、波線状の凸部が２本のもの（甲７の８）など、多様なものがある。エ男瓦の形状は、飛鳥野瓦は上方に向かって逆ㇵの字状に広がる円筒形であるが（甲１２の２）、幅が均一の円筒形のもの（甲７の１、７～１０、甲１２の１）や、下方に向かってㇵの字状に広がる円筒形のもの（甲１３）もある。
オ本葺一体瓦を底面から見ると、略Ｓ字型を２７０度回転させた形状になるが、その縦横比、女瓦と男瓦の接合部の曲がり具合の違い（すなわち扁平の程度）についても、様々な形状のものがある（甲７の５、９、甲１２の１）。
(4)沖縄赤瓦風の疑似漆喰模様
ア沖縄では、本葺き工法に際して、瓦の接合部を漆喰で固める方法が伝統的に用いられており、瓦の赤色と漆喰の白色のコントラストが形成する外観は、「沖縄赤瓦」又は「琉球赤瓦」と呼ばれ、南国の風土と調和する美観が高く評価されてきた。
このような沖縄赤瓦の特徴を本葺一体瓦に反映させる工夫として、本葺一体瓦に白色の模様を付して、実際には漆喰を使用することなく沖縄赤瓦と同様の外観を実現しようとする考案、意匠が広く知られるに至った。本件登録意匠出願前の公知文献としては、以下のものがある。（ｱ）平成４年３月４日公開の実開平４－２７０１３号公報（甲９）に、「平瓦と丸瓦を連結した瓦の少なくとも外周端面一部に白色素材を漆喰止め状に取着け…たものは、重合部を合わせて順次瓦を葺き固定してゆくだけで屋根葺き後は瓦全体が白色素材で囲まれた漆喰止め状となるので」（同公報５頁）、「屋根全体が漆喰止め状を呈するので沖縄の民家風となって建物にアクセントを添えるという外観上の効果をも併せ奏し得るものである。」（９～１０頁）等の記載とともに、男瓦の左右端と男瓦及び女瓦の下端に白色素材を用いた図面（第２図）が示されている。
（ｲ）また、平成１１年７月２１日公開の特開平１１－１９３６００号公報（甲１３の１）には、平瓦と丸瓦を一体とした瓦について「…漆喰の白色を出すと、琉球瓦と同様な雰囲気となる。」（【００４６】）、「そのために、前記のＳ字状の屋根瓦８の下端や上端（すなわち小口）の少なくとも表面（上面）を白色にすることが好ましい。」（【００４７】）との記載があるが、一部を白色とした瓦の図面はない。イ上記２つの公知文献には、本葺一体瓦の男瓦部分等に白色の模様を施して漆喰で施工したような外観を作出するアイデアと、コの字の開口を上方とした模様の意匠(甲９の第２図）は記載されているが、本件登録意匠と引用意匠に共通する本件コの字模様のように開口を下方とした意匠は示されていない。
ウところで、東京地方裁判所令和２年(ヨ)第２２０７５号事件決定（甲３）及び東京高等裁判所令和３年(ラ)第１０００２号事件決定（甲４）によれば、原告が平成２９年２月１６日（なお、引用意匠の出願日は同年６月１６日）に建築設計事務所にデータ送信したパンフレットには、原告が製造した本件コの字模様と同様の疑似漆喰模様を施した本葺一体瓦の写真が掲載されていたと認められるが、同日以前に、本件コの字模様が公然知られた瓦の意匠であったことを裏付ける証拠はなく、その後も、原告又は被告が製造する瓦を除き、本件コの字模様が瓦に用いられていることを裏付ける証拠はない。
被告は、引用意匠出願前の平成１０年頃、本件コの字模様を付した瓦を試作し、プレゼンテーションを行った旨主張するが、関係証拠（甲３６～３８）によっても、その事実を認めるには足りない。
２取消事由について


(1)本件登録意匠と引用意匠のそれぞれの基本的構成態様及び具体的構成態様については、一応、本件審決の認定（別紙「本件審決の理由の要旨」の該当欄）のとおりであると認められるので、以下、これを前提に検討する（ただし、本件登録意匠と引用意匠の対応する図面同士を比較して相違点を認定している部分は、図面同士の比較という限りで誤りはないものの、角度や見え方の違いを踏まえた立体形状の認識において的確でない又は分かりにくい部分もあるので、この点は、後記検討の該当部分で指摘する。）。(2)原告は、本件登録意匠及び引用意匠において、需要者の注意を最も強く引く形態は共通点４に係る本件コの字模様であり、他方、相違点１～８は、実質的な相違点とはいえないか、又は類否判断に及ぼす影響の小さいものにすぎないとして、これと異なる本件審決の判断の違法を主張するので、この点について、以下検討する。
(3)本件コの字模様の要部該当性について
アまず、本件登録意匠も引用意匠も、基本的な部分では周知の本葺一体瓦を踏襲する意匠であることは明らかである。そして、本葺一体瓦の葺き上がりの外観は伝統的な本葺き工法のものと同様であり、半円筒形の丸瓦（男瓦）の連なりが屋根の勾配に沿って手前から奥に向かって整然と延びる姿がひと際目を引き、豪華、重厚な印象を与えるものと認められる。したがって、そのような男瓦の連なりに係る形状及び模様が、看者の注意を強く引く部分ということができる。
イ本件登録意匠は、上記アに加え、具体的構成態様   a～ｃ、ｌのとおり、褐色の地色に本件コの字模様を白色で表している点に特徴があるところ、これが上記１(4)アで認定した沖縄赤瓦風の疑似漆喰模様を意図していることは明らかである。具体的には、本件登録意匠に係る瓦を屋根瓦として施工した場合、半円筒形の男瓦の連なりが、漆喰をイメージさせる白色によってくっきりと枠取られるとともに、その連なりの中ほどに、白色で囲まれた地色（褐色）の本件長方形模様が規則的に表れる形になり、このような褐色と白色の模様の造形及びコントラストが形成する外観は、南国情緒を演出するものとして極めて印象的なものといえる。本件登録意匠の本件コの字模様は、看者の美感に強く訴求するものと解される。
ウ引用意匠については、色彩は表されていないものの、本件登録意匠と共通する本件コの字模様を備えるものであり、先行する意匠として、沖縄赤瓦風の疑似漆喰模様が広く知られていたこと（前記１(4)ア）を踏まえると、引用意匠の主たる実施態様として、褐色の地色と白色の本件コの字模様の組合せが想定されていたことは明らかである。そうすると、本件登録意匠に関して上記イで述べたところは、引用意匠にも妥当するものと解される。
エ以上の点に加え、本件登録意匠は、本件コの字模様以外の構成態様において、周知の段付き飛鳥野瓦の意匠をほぼ踏襲したものである（上記１(2)）のに対し、本件登録意匠及び引用意匠が共通して有する共通点４に係る本件コの字模様は、公知意匠には見られない引用意匠の新規な創作部分であることも、要部認定において大きな意味を持つ重要なポイントとなる。
すなわち、本葺一体瓦に白色の模様を付して、実際には漆喰を使用することなく沖縄赤瓦と同様の外観を実現しようとする疑似漆喰模様自体は、本件登録意匠及び引用意匠の出願前に広く知られていたものであるが、開口を下向きにした本件コの字模様の意匠に関しては、これを開示する公知文献等は見当たらない（上記１(4)イ、ウ）。
この点について補足するに、甲９の公報の第２図（上記１(4)ア(ｱ)）には、本件コの字模様（下方開口）と異なり、上方開口のコの字の模様が開示されているが、その違いは、葺き上がりの外観に次のような有意な違いを生じさせると考えられる。
すなわち、本葺一体瓦において、男瓦を上下に連ねていく際、下段の男瓦の上方に設けた縮径段差部に上段の男瓦を重ねるようにすることで、面一になるように工夫されているが、特に沖縄赤瓦風の疑似漆喰模様において、上下の男瓦の接合部が瓦の地色（褐色）と白色の模様の境目になる場合、当該接合部は自ずと目につき易い部分となり、その処理には細心の配慮が求められることになると考えられる。
このような観点から見るに、甲９の公報の第２図の公知意匠のように上方開口のコの字模様を採用した場合、男瓦の下端面は白色になる（甲４６の２～甲４７の３参照）のに対し、本件コの字模様のように下方開口のコの字模様を採用した場合、男瓦の下端面は地色となる（本件登録意匠の前方から見た斜視図及び底面図参照）。後者の方が接合部は目立たず、自然な連続感を演出したい意匠に適していると考えられる一方、前者は、瓦を重ね合わせた立体感を素朴に表現するものといえる（そのような施工例として、甲４５の１頁の中段の写真を参照）。このような違いにつき、もとより優劣を言うことはできないが、葺き上がりの印象を左右する要素となることは明らかである。
オ以上に述べたところを総合すれば、本件登録意匠と引用意匠において、看者の注意を最も強く引く形態（要部）は、両者に共通する下方開口の本件コの字模様であり、その共通性こそ、類否判断に最も強い影響を及ぼすものというべきである。
本件審決は、この共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は一定程度認められるとしつつ、共通点全体としての評価において類否判断に及ぼす影響は小さいと判断する。しかし、この判断は、本葺一体瓦及びこれを前提とする疑似漆喰模様の瓦において看者の注意を引く部分の確定、先行の周知・公知意匠との関係での本件コの字模様及びそれ以外の構成態様の評価、公知の上方開口のコの字模様と本件の共通点４に係る下方開口の本件コの字模様の違い等について、検討が不十分なまま示されたものといわざるを得ない。
(4)相違点の評価について
本件審決は、別紙「本件審決が認定した形状等の共通点と相違点」の２に記載のとおり、本件登録意匠と引用意匠の構成態様の相違点１～８を認定するので、これらが両意匠の類否判断に及ぼす影響について検討する。ア瓦を葺いた施工後の状態からは看取できない構成態様について（相違点１、２、６、７関係）
相違点１（背面形状）、同２（女瓦の左端部の壁）、同６（男瓦の縮径段差部の溝の有無及び右側端部の角度）、同７（①女瓦の上端寄りの凸部の形状、②左下端の角度）は、瓦を葺いた施工後の状態からは看取できない構成態様に関するものである。そこで、本件登録意匠の意匠に係る物品である瓦における、このような相違点の位置づけ、類否判断への影響の程度について、検討しておく。


そもそも瓦は、本来的に屋根等を葺くための建築部材であって、施工を前提としない瓦単体のコレクターといった需要者を想定するのは現実的でない。瓦屋根の建築物を注文し、その所有者等となる施主が中心的な需要者であり、そうした需要者の求める美観が施工後の外観に係るものであることは多言を要しない。瓦屋根を施工する建築業者、瓦の販売業者等も需要者ではあるものの、そうした立場の需要者であっても、最終的には施主の満足を得させる施工後の外観が最も重視されるものと考えられる。そうすると、瓦を葺いた施工後の状態から看取できない構成態様が意匠の類否判断に及ぼす影響は相対的に小さいものにとどまるというべきである。
被告は、瓦の需要者である建築業者等は葺き上がった状態で見えなくなる部分についても瓦の重要な機能につながる形状に注意を払い形状全体に目を通して選定する旨主張する。しかし、意匠の類否は基本的に「需要者の視覚を通じて起こさせる美観」に基づいて判断されるべきものであり、機能と造形は両立し得るものではあるが、機能のみに着眼した被告の主張をそのまま採用することはできない。
よって、瓦を葺いた施工後の状態からは看取できない相違点１、２、６、７が、類否判断に及ぼす影響は相対的に小さいものにとどまるというべきである。なお、相違点６、７に関しては、本葺一体瓦において採用される公知の形状のバリエーションの範囲内の違いにすぎないものであるから（前記１(3)ア～ウ）、この点においても、当該相違点が類否判断に及ぼす影響は限定的なものと解される。
イ底面形状の縦横比について（相違点４関係）
本件登録意匠と引用意匠の各底面図を対比すると、略Ｓ字型の縦横比が本件登録意匠で約１：５、引用意匠で約１：３になるという本件審決の認定自体は誤りではなく、これは、本件審決も指摘するとおり、本件登録意匠の上記略Ｓ字型の形状が引用意匠のものに比べて扁平であることを意味すると理解できる。
しかし、本葺一体瓦を施工する場合、男瓦の軒口は「軒巴」などと呼ばれる円形の飾り瓦で覆われるため（甲１２の２、甲１９）、上記略Ｓ字型の形状は外観上視認できなくなる。そうであっても、例えば男瓦の盛り上がり具合の違いといった形で上記の違いを間接的に認識できる可能性もないではないが、立体形状を認識し易い斜視図（引用意匠では参考斜視図）を比較しても、本件登録意匠と引用意匠の男瓦の盛り上がり具合等に有意の違いが生じているようには見えない。そのほか、上記の程度の底面形状の縦横比の相違が、瓦を葺き上げた外観に実質的な美観の違いを生じさせることを示す証拠はない。
以上に加え、上記略Ｓ字型の縦横比（扁平の程度）の違いは、公知意匠のバリエーションの範囲内と解されること（上記１(3)オ）も勘案すると、上記相違点は、類否判断にさほど影響を及ぼすものとはいえない。ウ男瓦の形状及び本件コの字模様の細部の形態等について（相違点３、５関係）
（ｱ）本件審決は、本件登録意匠と引用意匠の各対応図面ごとに相違点を認定しているため、立体形状として認識・把握すれば同じ特徴を、各方向視ごとに別々に表現するような形式になっており分かりにくいので、相違点３、５に含まれる男瓦の形状及び本件コの字模様の細部の形態に係る相違点を整理・再構成すると、下記①～③のとおりとなる（なお、本件審決は、相違点３、５として、下記①～③以外の要素にも言及している部分があるが、本件登録意匠と引用意匠のそれぞれの図面における角度の違いや作図方法の違いによる見え方の違いにすぎないものであり、実質的な相違点ということはできない。）。①本件登録意匠の男瓦は上方に向かって逆ハの字状に広がる円筒形であるのに対し、引用意匠の男瓦は少なくとも真上から見る幅が均一の円筒形である。
②本件登録意匠においては、引用意匠と比べて、本件コの字模様の両側部の幅が若干広く、本件長方形模様の幅は若干狭い。③本件登録意匠の本件コの字模様の部分は本件長方形部分と面一であるが、引用意匠の本件コの字模様はわずかに段差状に隆起している。（ｲ）上記相違点①～③は、いずれも、本件登録意匠及び引用意匠の構成態様のうち、看者の注意を強く引く部分である男瓦の連なりの形状及び模様に関するもの（上記(3)）であるから、その相違点が、両意匠の類否判断に一定の影響を及ぼすことは否定できない。
しかし、相違点①は、本葺一体瓦において採用される公知の形態のバリエーションの範囲内の違いにすぎないし（前記１(3)エ）、相違点②、③は、従前の意匠には見られなかった新規な創作部分である本件コの字模様に係る共通点を備えた上での、当該模様の些末な違いにすぎない。もちろん、新規な形態を創作した先行意匠を下敷きとして踏襲しつつも、それにプラスして需要者の注意を一層強く引くような新しい美観を取り入れたという評価ができれば、当該新しい美観に係る印象が共通点に係る印象を覆し、類否判断にも相対的に強い影響を及ぼすということもあり得るところであるが、相違点②、③が、両意匠の共通点である本件コの字模様の持つ強い訴求力を覆すほどの新しい美観を生じさせるものとは到底認められない。
よって、上記相違点①～③は、類否判断に一定の影響を及ぼすものではあるが、本件コの字模様に係る共通点４と比較して、意匠の類否判断に及ぼす影響は相対的に小さいものと解すべきである。（ｳ）以上に対し、被告は、相違点５により、本件登録意匠の瓦を葺いた際、引用意匠と異なり、本件コの字模様に係るラインが上下左右に一直線にそろいモダンでシャープな印象を与える旨主張する。しかし、本件審決が共通点４として認定しているとおり、本件登録意匠も引用意匠も、本件コの字模様の内側左右のラインは略平行であるから、本件コの字模様に囲まれた本件長方形模様が連続して一直線状に表れる形態において、両者に異なるところはないはずである。被告が指摘する甲１７の１の写真は、本件長方形模様が一直線状に並ぶのを視認するのに適した上下方向からの角度ではなく、左右方向に近い斜めの角度からの写真であるために、被告のいう「本件コの字模様に係るラインが上下左右に一直線にそろいモダンでシャープな印象」と異なる印象になっているにすぎない。
被告の上記主張は採用できない。
エ色彩の有無について（相違点８関係）
引用意匠に色彩は表されていないものの、上記(3)ウで述べたとおり、沖縄赤瓦風の疑似漆喰模様が周知となっていることを踏まえると、その相違は類否判断に実質的な影響を及ぼすものとはいえない。なお、この点は、本件審決も同趣旨の判断をしており、当事者もこれを争っていない。
(5)まとめ


以上のとおり、本件登録意匠と引用意匠の要部は、本葺一体瓦において看者の注意を強く男瓦の連なりに係る構成部分であり、かつ、従来の意匠に見られなかった新規の創作に係る本件コの字模様というべきである。その共通性が両意匠の類否判断に及ぼす影響は極めて大きく、他方、両者の相違点の中には、類否判断に一定程度の影響を及ぼす点はあるものの、その影響は相対的に小さいと判断せざるを得ず、全体として評価すれば、本件登録意匠は引用意匠に類似するというべきである。これと異なる本件審決の判断には、意匠法３条１項３号の類否判断を誤った違法がある。
３結論
よって、原告の主張する取消事由には理由があるから、本件審決を取り消すこととし、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
宮    坂    昌    利
裁判官
本    吉    弘    行
裁判官
頼        晋    一
別紙本件登録意匠の図面
【前方から見た斜視図】
【後方から見た斜視図】
【正面図】
【平面図】
【右側面図】
【背面図】
【左側面図】
【底面図】
別紙本件審決が認定した形状等の共通点と相違点
１形状等の共通点
（共通点１）正面視において、左端部に壁が設けられ右側に連続する女瓦の凹み部から他方部に向けて上がり勾配に連続して形成された半円筒形の男瓦を一体化し、底面図において略Ｓ字型を２７０度回転させた瓦形状としている。（共通点２）男瓦の上側隅角部分には、他の瓦を直上に重ねて瓦葺きし面一状に重ね合わせられるよう、径を縮小した段差（縮径段差部）が形成されている。（共通点３）女瓦の中央部近傍に左右に横切る段差が設けられており、その段差は、瓦上辺から下辺の間におよそ６対４の割合の位置で形成されている。（共通点４）男瓦の両側部と上部に、コ字状のラインを２７０度回転して下方開口とした縦長の模様（本件コの字模様）が形成されており、同模様において、コ字状のラインの内側線が、男瓦の外側線と略平行に形成されている。（共通点５）女瓦の左端部の壁には、瓦上辺から下辺を約２：１に内分する位置に、傾斜段差が形成されており、左側面から見ると、女瓦の左端部の壁は、斜めクランク状に表されている。
（共通点６）右側面から見ると、男瓦の外側線のほぼ中間位置に、クランク状の段差が形成されている。
（共通点７）正面から見た全高：全幅の比率は、約１：１．１である。
２形状等の相違点
（相違点１）本件登録意匠の背面には、女瓦の上辺から下辺を約２：１に内分する位置に、傾斜段差が形成されている。これに対して、引用意匠では、背面に上側端と、下側端と、中央下に３つの凸部が横方向に形成されており、上端側凸部の右隣には、縦長の凸部が形成されている。Ａ－Ａ断面図によれば、上端側と中央下の凸部に挟まれた部分の凹みの深さは、中央下と下側端の凸部に挟まれた部分の凹部の深さの約４倍である。中央下の凸部の上下、下側端の凸部の上、及び縦長凸部の左右は、それぞれテーパー状に表されている。（相違点２）左側面から見て本件登録意匠の女瓦の左端部の壁は、男瓦を覆い隠すように、瓦の右端寄りに表されている。これに対して、引用意匠の女瓦の左端部の壁は、瓦のほぼ中央に表されている。
（相違点３）右側面から見ると、本件登録意匠の男瓦の外形線の右方には、女瓦の背面はほとんど表れておらず、右側面下端に表された、男瓦の非ライン部：男瓦のライン部：女瓦背面の比は、約２：３：１である。これに対して、引用意匠では、男瓦の外形線の右方に女瓦の背面が表れており、その背面の幅は右側面全幅の約１／３を占めており、右側面下端に表された、男瓦の非ライン部：男瓦のライン部：女瓦背面の比は、約１：１：１である。（相違点４）底面から見た下端面の略Ｓ字型の縦横比が、約１：５（本件登録意匠）か約１：３（引用意匠）かで相違し、略Ｓ字型の中間部分が屈曲状（本件登録意匠）か滑らかな弧状（引用意匠）かで相違する。すなわち、本件登録意匠の略Ｓ字型は引用意匠に比べて扁平であって、中間で折れ曲がるように表されている。
（相違点５）①男瓦に形成されたコ字状のラインの模様において、その左右と上側ラインの幅は、本件登録意匠では男瓦の横幅の約４分の１であるが、引用意匠では男瓦の横幅の約６分の１である。②また、本件登録意匠では、コ字状のラインの模様の部分が男瓦表面の他の部分と面一であるが、引用意匠では、コ字状のラインの模様の部分が男瓦表面の他の部分から僅かに段差状に隆起しており、その段差はテーパー状であって、段差の幅（隆起の厚み）は一様である。③さらに、本件登録意匠の男瓦の左端及び右端は略逆ハ字状に上方にいくにつれてしだいに広がっている。
（相違点６）本件登録意匠では、右上端に位置する男瓦の縮径段差部の表面には細い水平溝が２つ形成されており、同部分の右側端は左側に傾斜している。これに対して、引用意匠では、縮径段差部の表面は平坦に形成されており、同部分の右側端は、男瓦の右側端と略平行に形成されている。（相違点７）①女瓦の上端寄りに、水平帯状の凸部が複数形成されているか（本件登録意匠）、波線状の凸部が一本形成されているか（引用意匠）で相違し、②女瓦の左下端が斜めに形成されているか（本件登録意匠）、女瓦の左下端が直角に形成されているか（引用意匠）で相違する。


主        文
本件訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たる。
事実及び理由
第１請求
１処分行政庁が令和元年１２月に原告に対してした，令和元年度の第１回目の特別交付税の額の決定を取り消す。
２処分行政庁が令和２年３月に原告に対してした，令和元年度の第２回目の特別交付税の額の決定を取り消す。
第２事案の概要
地方団体である原告（泉佐野市）は，総務大臣から，令和元年１２月，令和元年度の第１回目の特別交付税の額の決定（以下「本件１２月分決定」という。）を受け，令和２年３月，令和元年度の第２回目の特別交付税の額の決定（以下「本件３月分決定」といい，本件１２月分決定と併せて「本件各決定」という。）を受けた。
本件訴えは，原告が，令和元年度における市町村に係る特別交付税の額の算定方法の特例を定めた，特別交付税に関する省令附則５条２１項（令和２年総務省令第１１１号による改正前のもの。以下同じ。）及び同附則７条１５項（令和２年総務省令第１２号による改正前のもの。以下同じ。以下「本件各特例規定」という。）は，いわゆるふるさと納税として多額の寄附金を集めたことをもって特別交付税の額を減額するものであって，地方交付税法の委任の範囲を超えるものであるから，本件各特例規定に基づいて原告に対する特別交付税の額を算定した本件各決定は違法であるなどと主張して，被告に対し，本件各決定の取消しを求める事案である。
被告は，本件訴えは裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらないため却下されるべきものである旨主張するところ，本中間判決は，事案の内容及び審理の経過に鑑み，本件訴えが同項にいう「法律上の争訟」に当たるか否かに限って判断するものである。
１関係法令の定め
(1)裁判所法
裁判所法３条１項は，裁判所は，日本国憲法に特別の定めのある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し，その他法律において特に定める権限を有する旨規定する。
(2)地方交付税法
ア地方交付税法の目的
地方交付税法１条は，同法は，地方団体（都道府県及び市町村をいう。同法２条２号）が自主的にその財産を管理し，事務を処理し，及び行政を執行する権能を損なわずに，その財源の均衡化を図り，及び地方交付税の交付の基準の設定を通じて地方行政の計画的な運営を保障することによって，地方自治の本旨の実現に資するとともに，地方団体の独立性を強化することを目的とする旨規定する。
イ地方交付税の意義
地方交付税法２条１号は，同法において，地方交付税とは，同法６条の規定により算定した所得税，法人税，酒税及び消費税のそれぞれの一定割合の額並びに地方法人税の額で地方団体が等しくその行うべき事務を遂行することができるように国が交付する税をいう旨規定する。
ウ運営の基本
地方交付税法３条１項は，総務大臣は，常に各地方団体の財政状況の的確な把握に努め，地方交付税の総額を，同法の定めるところにより，財政需要額が財政収入額を超える地方団体に対し，衡平にその超過額を補塡することを目途として交付しなければならない旨規定する。地方交付税法３条２項は，国は，地方交付税の交付に当たっては，地方自治の本旨を尊重し，条件を付け，又はその使途を制限してはならない旨規定する。
地方交付税法３条３項は，地方団体は，その行政について，合理的かつ妥当な水準を維持するように努め，少なくとも法律又はこれに基づく政令により義務付けられた規模と内容とを備えるようにしなければならない旨規定する。
エ地方交付税の総額
地方交付税法６条１項（平成２８年法律第８６号による改正前のもの。以下同じ。）は，所得税及び法人税の収入額のそれぞれ１００分の３３．１，酒税の収入額の１００分の５０，消費税の収入額の１００分の２０．８並びに地方法人税の収入額をもって地方交付税とする旨規定する。地方交付税法６条２項（平成２８年法律第８６号による改正前のもの。以下同じ。）は，毎年度分として交付すべき地方交付税の総額は，当該年度における所得税及び法人税の収入見込額のそれぞれ１００分の３３．１，酒税の収入見込額の１００分の５０，消費税の収入見込額の１００分の２０．８並びに地方法人税の収入見込額に相当する額の合算額に当該年度の前年度以前の年度における地方交付税で，まだ交付していない額を加算し，又は当該前年度以前の年度において交付すべきであった額を超えて交付した額を当該合算額から減額した額とする旨規定する。
オ地方交付税の種類等
地方交付税法６条の２第１項は，地方交付税の種類は，普通交付税及び特別交付税とする旨規定する。
地方交付税法６条の２第２項は，毎年度分として交付すべき普通交付税の総額は，同法６条２項の額の１００分の９４に相当する額とする旨規定する。
地方交付税法６条の２第３項は，毎年度分として交付すべき特別交付税の総額は，同法６条２項の額の１００分の６に相当する額とする旨規定する。
カ特別交付税の額の算定
地方交付税法１５条１項は，①特別交付税は，同法１１条に規定する基準財政需要額（各地方団体の財政需要を合理的に測定するために，当該地方団体について同条の規定により算定した額をいう。同法２条３号）の算定方法によっては捕捉されなかった特別の財政需要があること，②同法１４条の規定により算定された基準財政収入額（各地方団体の財政力を合理的に測定するために，当該地方団体について同条の規定により算定した額をいう。同法２条４号）のうちに著しく過大に算定された財政収入があること，③地方交付税の額の算定期日後に生じた災害（その復旧に要する費用が国の負担によるものを除く。）等のため特別の財政需要があり，又は財政収入の減少があることその他特別の事情があること，により，基準財政需要額又は基準財政収入額の算定方法の画一性のため生ずる基準財政需要額の算定過大又は基準財政収入額の算定過少を考慮してもなお，普通交付税の額が財政需要に比して過少であると認められる地方団体に対して，総務省令で定めるところにより，当該事情を考慮して交付する旨規定する。


地方交付税法１５条２項は，総務大臣は，総務省令で定めるところにより，前項の規定により各地方団体に交付すべき特別交付税の額を，毎年度，２回に分けて決定するものとし，その決定は，第１回目は１２月中に，第２回目は３月中に行わなければならない旨，この場合において，第１回目の特別交付税の額の決定は，その総額が当該年度の特別交付税の総額のおおむね３分の１に相当する額以内の額となるように行うものとする旨規定する。
地方交付税法１５条４項は，総務大臣は，同条２項前段又は同条３項の規定により特別交付税の額を決定したときは，これを当該地方団体に通知しなければならない旨規定する。
キ交付時期
地方交付税法１６条１項は，特別交付税は，毎年度，同法１５条２項の規定により１２月中に総務大臣が決定する額については１２月に，同項の規定により３月中に総務大臣が決定する額については３月に交付する旨規定する。
ク地方交付税の額の算定方法に関する意見の申出
地方交付税法１７条の４第１項は，地方団体は，地方交付税の額の算定方法に関し，総務大臣に対し意見を申し出ることができ，この場合において，市町村にあっては，当該意見の申出は，都道府県知事を経由してしなければならない旨規定する。
地方交付税法１７条の４第２項は，総務大臣は，前項の意見の申出を受けた場合においては，これを誠実に処理するとともに，その処理の結果を，地方財政審議会に，同法２３条の規定により意見を聴くに際し，報告しなければならない旨規定する。
ケ地方交付税の額に関する審査の申立て
地方交付税法１８条１項は，地方団体は，同法１０条４項又は同法１５条４項の規定により地方交付税の額の決定又は変更の通知を受けた場合において，当該地方団体に対する地方交付税の額の算定の基礎について不服があるときは，通知を受けた日から３０日以内に，総務大臣に対し審査を申し立てることができる旨，この場合において，市町村にあっては，当該審査の申立ては，都道府県知事を経由してしなければならない旨規定する。
コ交付税の額の算定に用いる数の錯誤等
地方交付税法１９条７項は，地方団体は，同条１項から５項までの場合においては，同条６項の文書を受け取った日から３０日以内に，総務大臣に対し異議を申し出ることができる旨規定する。
サ交付税の額の減額等の意見の聴取
地方交付税法２０条２項は，総務大臣は，同法１０条３項，同法１５条２項及び３項，同法１８条２項並びに同法１９条１項から５項まで及び８項の規定による決定又は処分について関係地方団体が十分な証拠を添えて衡平又は公正を欠くものがある旨を申し出たときは，公開による意見の聴取を行わなければならない旨規定する。
シ地方財政審議会の意見の聴取
地方交付税法２３条は，総務大臣は，次に掲げる場合には，地方財政審議会の意見を聴かなければならない旨規定する。
１号地方交付税の交付に関する命令の制定又は改廃の立案をしようとするとき。
（２号以下略）
(3)特別交付税に関する省令
ア市町村に係る１２月分の算定方法
特別交付税に関する省令３条１項（令和２年総務省令第１２号による改正前のもの。以下同じ。）は，各市町村に対して毎年度１２月に交付すべき特別交付税の額は，同項１号の額及び６号の額の合算額に，同項３号の額から同項４号の額を控除した額（当該額が負数となるときは，０とする。）と同項２号の額の合算額から同項５号の額を控除した額（当該額が負数となるときは，０とする。）を加えた額とする旨規定する。
（各号略）
イ市町村に係る３月分の算定方法
特別交付税に関する省令５条１項（令和２年総務省令第１１１号による改正前のもの。以下同じ。）は，各市町村に対して毎年度３月に交付すべき特別交付税の額は，同項１号の額に同項３号の額から同項４号の額を控除した額（当該額が負数となるときは，０とする。）と同項２号の額の合算額から同項５号の額を控除した額（当該額が負数となるときは，０とする。）を加えた額とする旨規定する。
（各号略）
ウ本件各特例規定
市町村に係る１２月分の算定方法の特例
特別交付税に関する省令附則５条２１項は，令和元年度において，当該年度の基準財政需要額（普通交付税に関する省令４８条の規定の適用を受ける場合にあっては，同条の規定を適用しないで算定した基準財政需要額。以下この項において同じ。）が基準財政収入額（同条の規定の適用を受ける場合にあっては，同条の規定を適用しないで算定した基準財政収入額。以下この項において同じ。）を超える各市町村に対して１２月に交付すべき特別交付税の額は，特別交付税に関する省令３条１項の規定にかかわらず，同項１号の額及び同項６号の額の合算額に，同項３号の額から同項４号の額を控除した額（当該額が負数となるときは，０とする。）並びに同項２号の額の合算額から当該年度の４月１日から９月３０日までの間における地方税法等の一部を改正する法律（平成３１年法律第２号）１条の規定による改正前の地方税法３７条の２第１項１号及び同法３１４条の７第１項１号に掲げる寄附金の収入見込額の２分の１に相当する額並びに地方税法３７条の２第２項及び同法３１４条の７第２項に規定する特例控除対象寄附金の収入見込額の２分の１に相当する額並びに基準財政収入額の合算額が基準財政需要額に１．２２を乗じて得た額又は基準財政需要額に２８億６４００万円を加えた額のいずれか大きい額を超える額として総務大臣が定める額を控除した額（当該額が負数となるときは，０とする。）を加えた額とする旨規定する。
市町村に係る３月分の算定方法の特例


特別交付税に関する省令附則７条１５項は，令和元年度において，当該年度の基準財政需要額（普通交付税に関する省令４８条の規定の適用を受ける場合にあっては，同条の規定を適用しないで算定した基準財政需要額。以下この項において同じ。）が基準財政収入額（同条の規定の適用を受ける場合にあっては，同条の規定を適用しないで算定した基準財政収入額。以下この項において同じ。）を超える各市町村に対して３月に交付すべき特別交付税の額は，特別交付税に関する省令５条１項の規定にかかわらず，同項１号の額に同項３号の額から同項４号の額を控除した額（当該額が負数となるときは，０とする。）並びに同項２号の額の合算額から，次の１号の額から２号の額を控除した額を控除した額（当該額が負数となるときは，０とする。）を加えた額とする旨規定する。
１号当該年度における地方税法等の一部を改正する法律（平成３１年法律第２号）１条の規定による改正前の地方税法３７条の２第１項１号及び同法３１４条の７第１項１号に掲げる寄附金の収入見込額の２分の１に相当する額並びに地方税法３７条の２第２項及び同法３１４条の７第２項に規定する特例控除対象寄附金の収入見込額の２分の１に相当する額並びに基準財政収入額の合算額が基準財政需要額に１．２２を乗じて得た額又は基準財政需要額に２８億６４００万円を加えた額のいずれか大きい額を超える額として総務大臣が定める額２号特別交付税に関する省令３条１項の規定によって算定した額から同省令附則５条２１項の規定によって算定した額を控除した額
２前提事実
当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実は，次のとおりである。
(1)本件各特例規定
特別交付税に関する省令の一部を改正する省令（令和元年総務省令第６１号）が令和元年１２月１１日に制定・公布され，同日から施行された。これにより，令和元年度における市町村に係る特別交付税の額の算定方法の特例規定（本件各特例規定）として特別交付税に関する省令附則５条２１項（上記１(3)ウ）及び同附則７条１５項（上記１(3)エ）が設けられるなどの改正がされた。本件各特例規定は，令和元年度において，基準財政需要額が基準財政収入額を超える各市町村に対して１２月及び３月に交付すべき特別交付税の額は，特別交付税に関する省令３条１項及び同省令５条１項の規定にかかわらず，当該地方団体の当該年度における地方税法３７条の２第１項１号及び同法３１４条の７第１項１号に規定する寄附金並びに同法３７条の２第２項及び同法３１４条の７第２項所定の特例控除対象寄附金（これらの寄附金は，いわゆるふるさと納税としての寄附金である。）の収入見込額の一定額等を減算項目として算定するというものであった。
(2)本件１２月分決定
総務大臣は，令和元年１２月，原告について，特別交付税に関する省令附則５条２１項の規定を適用した上，令和元年度の１２月に原告に交付すべき特別交付税の額を７１０万２０００円とする旨の決定（本件１２月分決定）をし，大阪府知事を経由して，同月１３日付けの通知書により，泉佐野市長に通知した（甲１の１・２）。
(3)審査申立て
原告は，令和元年１２月２５日，本件１２月分決定の額の算定の基礎について不服があるなどとして，総務大臣に対し，地方交付税法１８条１項に基づく審査申立てをした。これに対し，総務大臣は，令和２年１月２３日，上記審査申立てを却下する旨の決定をした。（甲２の１～４，５の１・２）
(4)意見の申出
原告は，令和２年２月２６日，大阪府知事を経由して，総務大臣に対し，地方交付税法１７条の４第１項に基づき，本件各特例規定の見直しについて，意見の申出をした。
原告が申し出た意見の概要は，①「ふるさと納税を含め，個人が任意に支出する寄附金については，基準財政収入額に算入しないこととしている。」とする平成３０年３月の交付税の算定方法に関する意見の処理方針，②有識者等によるふるさと納税研究会の報告書の「寄附を受領した地方団体の地方交付税が減少することのないようにすることが望ましい。」との意見，③会計年度独立の原則，に反して，ふるさと応援寄附収入の２分の１を基準財政収入額と同等とみなして特別交付税の交付算定額から控除することの見直しを要望する，というものであった。
これに対し，総務大臣は，令和２年３月２７日，大阪府を通じて，原告に対し，原告の上記意見を採用しない旨の処理結果を送付した。（甲３，６の１・２）
(5)本件３月分決定
総務大臣は，令和２年３月，原告について，特別交付税に関する省令附則７条１５項の規定を適用した上，令和元年度の３月に原告に交付すべき特別交付税の額を４６１６万７０００円とする旨の決定（本件３月分決定）をし，大阪府知事を経由して，同月２７日付けの通知書により，泉佐野市長に通知した（甲４の１・２）。
(6)本件訴えの提起
原告は，令和２年６月８日，本件各決定の取消しを求める本件訴えを提起した。
３当事者の主張
本件訴えが裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たるか否かについての当事者の主張は，次のとおりである。
（原告の主張）
(1)法律上の争訟とは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られると解されている（最高裁昭和５１年（オ）第７４９号同５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁〔以下「最高裁昭和５６年判決」という。〕参照）。
これを本件についてみると，原告は，行政権限を行使することによって特別交付税の交付を受けるのではなく，自己の主観的な権利又は被告（国）との間の法律関係に基づいて，特別交付税の交付を受ける（減額されることなく受領する）ことができるというべきである。そして，本件訴えは，地方交付税法の適正な解釈と法の一般的な原理の適用により終局的に解決することができるものである。


したがって，本件訴えは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，法令の適用により終局的に解決することができるものであるから，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たる。(2)被告は，最高裁平成１０年（行ツ）第２３９号同１４年７月９日第三小法廷判決・民集５６巻６号１１３４頁（以下「最高裁平成１４年判決」という。）の射程は，国又は地方公共団体の提起した訴訟についてその「法律上の争訟」性を判断する場合一般に及ぶ旨主張する。
しかし，①最高裁平成１４年判決は，地方公共団体である宝塚市が条例に基づくパチンコ店建築中止命令の履行を求めた事案について，「国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は，法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって，自己の権利利益の保護救済を目的とするものということはできない」から，当該訴訟は裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらないと判示したものであって，同判決の射程は，国又は地方公共団体が国民（私人）に対して行政上の義務の履行を求める訴訟にのみ及ぶと解すべきである。そして，本件訴えは原告が国民（私人）に対して行政上の義務の履行を求める訴訟ではないから，最高裁平成１４年判決の射程は本件訴えに及ばない。また，②上記①のように解することができないとしても，最高裁平成１４年判決の射程は，行政権限を行使した地方公共団体が原告となる訴訟にのみ及ぶと解すべきである。本件で，原告は，行政権限を行使して特別交付税を徴収したのではなく，国が徴収した税の配分として特別交付税の交付を受けたにすぎないから，最高裁平成１４年判決の射程は本件訴えに及ばない。さらに，③上記②のように解することができないとしても，上記(1)のとおり，原告は，本件訴えにおいて，特別交付税の交付を受ける（減額されることなく受領することができる）権利利益が侵害されたと主張しているのであるから，本件訴えは，最高裁平成１４年判決が「法律上の争訟」に当たるとする「自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるもの」に当たるというべきであって，最高裁平成１４年判決の射程は本件訴えに及ばない。以上のとおりであるから，いずれにしても最高裁平成１４年判決の射程は本件訴えに及ばず，被告の上記主張は採用することができない。(3)被告は，本件訴えに係る訴訟は，機関訴訟の対象となる訴訟であって，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらない旨主張する。しかし，行政事件訴訟法６条は，機関訴訟とは「国又は公共団体の機関相互間における…紛争」と規定しており，国と公共団体との間における紛争と規定していないから，国と地方公共団体との間の紛争が直ちに機関訴訟に該当するものではない。また，地方公共団体は，憲法９２条及び地方自治法により自治権が保障された独立の団体であり，国とは異なる自己の目的と事務を持つ公法人であって，広い意味においても国の機関には当たらないから，国と地方公共団体との間の争いが常に機関訴訟であるというのは正当ではない。そして，国と地方団体との関係は，少なくとも平成８年のいわゆる地方分権改革以降は，行政主体と一般私人との関係と同様に，法律の下で対等・独立なものとされている（地方自治法２４５条以下参照）。
したがって，国と地方公共団体との間の争いである本件訴えは，異なる法主体間の争いであって，同一の統治団体内部の争いではないから，機関訴訟の対象となる訴訟には当たらず，被告の上記主張は採用することができない。(4)被告は，地方交付税法は，地方交付税の額の決定に対する抗告訴訟を予定しておらず，地方財政審議会及び公開による意見聴取を通じた行政内部の解決に委ねているものと解されるから，地方交付税の額の決定に対する訴訟は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」には当たらない旨主張する。しかし，地方交付税法が地方交付税の額の決定に対する抗告訴訟を予定していないと解釈すべき理由はなく，かえって，地方交付税法の定めを根拠として，憲法上の司法権や「法律上の争訟」の解釈・適用に影響を及ぼすとする解釈は，本末転倒であって，許されない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(5)被告は，原告は地方交付税を受ける（減額されない）権利利益を有するものではないから，本件訴訟は，原告の上記権利利益の保護救済を目的とするものということはできない旨主張する。
しかし，上記(1)のとおり，原告は，行政権限を行使することによって特別交付税の交付を受けるのではなく，自己の主観的な権利又は被告（国）との間の法律関係に基づいて，特別交付税の交付を受ける（減額されることなく受領する）ことができるというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
（被告の主張）
(1)憲法７６条１項が定める司法権の本来的な機能は，憲法３２条が保障する裁判を受ける権利，すなわち，国民個人の主観的な権利利益の侵害の救済を求める権利を保障することにあり，このような司法権の本来的な機能の対象として，裁判所法３条１項が規定されている。そして，地方公共団体を含む行政主体は，一般私人と異なり，専ら法律上付与された行政権限の主体として，法令に基づき行政権限を行使する立場にあるから，行政主体が他の法主体に対して主張する法的地位は，基本的に全て権限に基づく地位であって，人権的利益として保護されない。そうすると，行政主体が提起する訴訟は，原則として，「固有の資格」（すなわち，一般私人が立ち得ないような行政機関特有の立場）で提起する訴訟であって，法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的として提起するものであるから，同項にいう「法律上の争訟」に当たらず，例外的に，一般私人と共通する法的根拠に基づく場合に限り，主観的な権利利益の保護救済を求めるものとして，同項にいう「法律上の争訟」に当たる（たとえ，公法上の法律関係を対象とし，形式的に抗告訴訟等の形態で提起された訴訟であっても，その訴えの実質において「法律上の争訟」に当たらないものは，同項にいう「法律上の争訟」に当たらない。）。これを本件についてみると，地方交付税の額の決定は，地方団体のみを名宛人とするものであるから，当該決定を受け得る立場は，一般私人がおよそ立ち得ないものであるといえる。他方で，地方交付税の額の決定は，地方団体間における税の配分の問題であり，その性質上，一般私人と共通する法的根拠を見いだすことはできない。また，地方交付税の配分を受けることのできる地位は，地方団体が行政権を有し，所掌の行政事務を遂行すべき立場にあることに基づくものであって，そうでなければ付与されることのあり得ないものである。したがって，地方交付税の額の決定を受ける地方団体の地位は，「固有の資格」（一般私人が立ち得ないような行政機関に特有の立場）であって，一般私人と共通する法的根拠に基づく立場であるということはできない。
したがって，本件訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらない。


(2)最高裁平成１４年判決は，主観的な権利利益に関する訴訟の形態をとる訴えであっても，その実質が法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とする場合には「法律上の争訟」性を欠き，司法権の対象外となるという法理を示したものであって，同判決の射程は，国又は地方公共団体の提起した訴訟についてその「法律上の争訟」性を判断する場合一般に及ぶというべきである。
そして，地方交付税法の仕組みに照らしても，ある地方団体に存在する財政需要と財政収入の内容から当然に，地方団体全体の共通財源であるその総額の中の一定額ないし一定割合を受領することが導かれるものではないから，法令上，その総額の中から一定額ないし一定割合を受領することができる具体的な権利利益が発生するものとはいえず，地方交付税の額の決定に関し，原告に国民同様の権利利益を観念することはできない。そうすると，地方交付税の額の決定に対する不服をいう訴訟は，実質において法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって，自己の権利利益の保護救済を目的とするものとはいえない。したがって，本件訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらない。
(3)地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律（平成１１年法律第８７号。以下「地方分権一括法」という。）による地方自治法の改正により，国の関与については，国地方係争処理委員会に審査の申出をした場合に訴えを提起することができるとされたが（地方自治法２５１条の５），当該訴えに係る訴訟は，機関訴訟の対象となる訴訟であると位置付けられている。そして，同法２４５条は，当該訴訟の対象となる国の関与を，「普通地方公共団体が固有の資格において当該行為の名あて人となるもの」に限定している。このように，上記改正後の同法は，国と地方公共団体との間の「固有の資格」に基づく訴訟は機関訴訟の対象となる訴訟であると位置付けていることが明らかである。
そして，上記(1)のとおり，地方交付税の額の決定を受ける地方団体の地位は，「固有の資格」である。
したがって，地方交付税の額の決定に対する訴訟は，機関訴訟の対象となる訴訟であって，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」には当たらない。(4)地方交付税の額の決定に当たっては，国や地方団体の実際の歳入額や個別の地方団体の財政事情等が変動することを前提として，国と地方団体全体との調整，地方団体相互の調整を要するものであるし，これらの変動する諸事情に柔軟に対応しつつ，地方団体の歳入の不足額を補うという目的からして迅速に決定，交付すべきものである。このような性質を有する地方交付税の額の決定は，三審制の下，慎重な手続で判断に一定の時間を要する司法機関の判断になじむものとして設計されているものではなく，総務大臣の権限に委ねられている。
一方で，地方交付税法は，地方交付税の額の決定に関する総務大臣の権限行使に際して地方団体の意見を反映し，一定の是正手段を設けている。すなわち，同法は，行政内部の紛争処理手続として，①地方交付税の額の決定を受けた地方団体が，地方交付税の算定の基礎について不服があるときの審査申立手続（同法１８条１項），②地方団体が，総務大臣により地方交付税の算定の基礎に用いた数に錯誤があったことを理由に交付税の減額がされた場合の異議申出の手続（同法１９条７項）を設けるほか，意見申出制度の手続として，③地方団体が，地方交付税の額の算定方法についての意見を申し出ることができる意見申出制度（同法１７条の４），④地方交付税の額の決定又は変更を受けた地方団体がした審査申立て又は異議申出について決定がされた場合における公開による意見聴取の制度（同法２０条２項），⑤総務大臣が，地方交付税の交付に関する命令の制定又は改廃の立案をしようとするとき，地方交付税の額を決定するとき等における，地方団体の推薦による委員が過半数を占める地方財政審議会の意見聴取の制度（同法２３条）を設けており，地方交付税の額の決定の目的や性質にふさわしい十分な手段を整備している。そして，地方交付税法の立案担当者による解説によれば，地方交付税法は，地方交付税の額の決定について，数値の取り違え等の形式的な誤りである「算定の基礎」についての不服申立てのみを許すこととして，上記①の審査申立手続を設け，地方交付税の額の決定については抗告訴訟を予定していないことが明らかである。他方で，「算定の方法」については，地方分権推進計画及び地方分権一括法に基づき，上記③の意見申出制度が設けられたが，「算定方法」については，訴訟手続はもとより，審査申立手続も新設されず，「算定方法」についての適正は，上記⑤の地方財政審議会への意見聴取の制度により担保することとされた。
このような地方交付税法の改正の経緯や，地方交付税の額の決定の目的や性質にふさわしく設計された事前，事後の同決定に係る手続等の制度の内容を踏まえれば，地方交付税法は，地方交付税の額の決定に対する抗告訴訟を予定しておらず，地方財政審議会及び公開による意見聴取を通じた行政内部の解決に委ねているものと解される。
したがって，地方交付税の額の決定に対する訴訟は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」には当たらない。
(5)原告は，本件訴訟は，地方交付税を受ける（減額されない）権利利益の保護救済を目的とする旨主張する。
しかし，上記(1)のとおり，地方交付税の額の決定を受ける地方団体の地位は一般私人と共通する法的根拠に基づく地位ではないから，その取消しを求める訴訟は，自己の権利利益の保護救済を目的とするものではない。また，地方交付税法の仕組みに照らしても，地方交付税は，国の歳入等から定まる各年度における地方交付税の総額や全ての地方団体の財政需要及び財政収入を踏まえて，各地方団体に対する交付額が同時に決定されるものであり，１つの地方団体の財政需要と財政収入の内容から，当然に，各年度における地方交付税の総額に対する一定額あるいは一定割合を受領することができる権利利益が発生するものということはできない。
したがって，原告は地方交付税を受ける（減額されない）権利利益を有するものではないから，本件訴訟は，原告の上記権利利益の保護救済を目的とするものということはできない。
第３当裁判所の判断
１判断枠組み
裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」，すなわち，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる（最高裁昭和５６年判決参照）。
２検討
以上の見解に立って，本件訴えが，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たるか否かについて，以下検討する。
(1)当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争である
か否かについて


ア地方交付税は，地方交付税法６条の規定により算定した所得税等の一定割合の額及び地方法人税の額で地方団体が等しくその行うべき事務を遂行することができるように国が地方団体に対して交付する税とされ（同法２条１号，３条１項），その種類は普通交付税及び特別交付税とされる（同法６条の２第１項）。また，地方交付税は，地方団体がその事務を行うための財源となるものであって，使途が制限されない一般財源である（同法３条２項）。
また，地方団体（都道府県及び市町村）は，地方自治法上は普通地方公共団体に当たり（同法１条の３第２項），地域における事務等を処理する法人とされ（同法２条１項，２項），国の事務を国に代わって処理するのではなく，地方団体自らの事務を処理するものとされている（同法２条１項，２項参照）。
そうすると，地方交付税は，地方団体が自らの事務を行うために交付されるものであるといえる。
イ上記のとおり，地方交付税は，国が地方団体に対して交付するものと定められているところ（地方交付税法２条１号，３条１項），地方団体が自ら賦課・徴収するものではなく，国が賦課・徴収した所得税等の国税の一定割合が，地方交付税法に基づく総務大臣による具体的な交付額の算定・決定を経て，各地方団体に配分・交付されるものである。
そうすると，地方交付税は，国の地方団体に対する支出金の性質を持つものというべきである。
ウそして，地方交付税のうち，普通交付税については，毎年度，基準財政需要額が基準財政収入額を超える地方団体に対して交付するものとされた上，各地方団体に対して交付すべき普通交付税の額は，当該地方団体の基準財政需要額が基準財政収入額を超える額とするとされ（地方交付税法１０条１項，同条２項），特別交付税については，同法１１条に規定する基準財政需要額の算定方法によっては捕捉されなかった特別の財政需要があること等により，基準財政需要額又は基準財政収入額の算定方法の画一性のため生ずる基準財政需要額の算定過大又は基準財政収入額の算定過少を考慮してもなお，普通交付税の額が財政需要に比して過少であると認められる地方団体に対して，総務省令で定めるところにより，同項に定める事情を考慮して交付するものとされた上，総務大臣は，総務省令で定めるところにより，各地方団体に交付すべき特別交付税の額を，毎年度，２回に分けて決定するものとされている（同法１５条１項，同条２項）。また，地方交付税は，毎年度，所定の時期にそれぞれ所定の額を交付するとされている（同法１６条）。
このように，各地方団体に対して交付すべき地方交付税の額の算定方法，交付時期等は，地方交付税法によって規定されているのであって，総務大臣は，各地方団体に対して交付すべき地方交付税の額の決定に際し，何らかの裁量が認められるわけではなく，地方交付税法の定めに従って決定し，各地方団体に交付しなければならないものである。
エ以上のとおり，地方交付税は，地方団体が自らの事務を処理するために交付されるものであって，国の地方団体に対する支出金の性質を持ち，また，その額の算定方法等が地方交付税法によって規定されているものであること等に照らせば，地方団体が国から法律の定めに従い地方交付税の分配を受けることができるか否かに関する紛争は，地方団体と国との間の具体的な権利ないし法律関係の存否に関するものであるということができる。したがって，地方団体が国に対して特別交付税の額の決定の取消しを求める訴えは，地方団体と国との間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であるといえる。
(2)法令の適用により終局的に解決することができるものであるか否かにつ
いて
上記(1)のとおり，地方交付税の額の算定方法及び交付の手続は法定されているところ（地方交付税法１０条，１５条，１６条等），これらの規定に照らすと，特別交付税の額の決定が適法であるか否かは，同法その他の関係法令を適用することによって判断することが可能であるといえる。そうすると，地方団体が国に対して特別交付税の額の決定の取消しを求める訴えは，その性質上，法令の適用によって終局的に解決することができるものというべきである。
(3)小括
以上によれば，地方団体が国に対して特別交付税の額の決定の取消しを求める訴えは，地方団体と国との間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，法令の適用により終局的に解決することができるものに該当するから，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たるというべきである。
そして，本件訴えは，地方団体である原告が，被告に対し，令和元年度の特別交付税の額の決定（本件各決定）の取消しを求めるものである。したがって，本件訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たる。
３被告の主張について
これに対し，被告は，本件訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらない旨主張するので，以下検討する。
(1)被告は，前記第２の３（被告の主張）(1)のとおり，①地方公共団体を含む行政主体は，一般私人と異なり，専ら法律上付与された行政権限の主体として，法令に基づき行政権限を行使する立場にあるから，行政主体が他の法主体に対して主張する法的地位は，基本的に全て権限に基づく地位であって，人権的利益として保護されず，行政主体が提起する訴訟は，原則として，「固有の資格」（すなわち，一般私人が立ち得ないような行政機関に特有の立場）で提起する訴訟であって，法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的として提起するものであるから，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらず，例外的に，一般私人と共通する法的根拠に基づく場合に限り，主観的な権利利益の保護救済を求めるものとして，同項にいう「法律上の争訟」に当たるとした上で，②本件訴えは，地方公共団体である原告が，「固有の資格」に基づいて提起した訴訟であって，一般私人と共通する法的根拠に基づく立場に基づいて提起した訴訟ではないから，主観的な権利利益の保護救済を目的とするものではなく，同項にいう「法律上の争訟」に当たらない旨主張する。


しかし，上記①の点については，行政主体が「固有の資格」において他の行政庁の行為の相手方となる場合であっても，そのことから直ちに司法による保護の可能性が否定されることにはならないというべきである。すなわち，行政主体であっても，独立の法人格を有するものとして，具体的な権利ないし法律関係の存否を争い得る場面においては，それらの存否について裁判所による判断を求めることを否定される根拠は見当たらず，これは，一般私人と共通する法的根拠に基づく例外的な場合に限られないというべきである。また，被告がいう「一般私人と共通する法的根拠に基づく場合」の具体的内容は必ずしも明確ではないから，行政主体が提起する訴訟が裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に該当するか否かを，被告がいう「一般私人と共通する法的根拠に基づく場合」に当たるか否かによって判別することが適切であるとはいい難い（なお，「固有の資格」については，行政不服審査法〔７条２項〕，地方自治法〔２４５条〕等において用いられている概念ではあるが，行政事件訴訟についての一般法である行政事件訴訟法においては用いられていないことに照らせば，地方団体が「固有の資格」に基づいて提起した訴えは常に司法審査の対象とならないと解すべき根拠は見当たらない。）また，上記②については，上記２(1)で説示したとおり，地方団体が地方交付税の分配を受けることができるか否かは，地方団体と国との間の具体的な権利ないし法律関係の存否に関する紛争というべきであるから，特別交付税の額の決定の取消しを求める本件訴えは，原告がその具体的な権利ないし法律上の利益の保護救済を目的とする訴訟であるというべきであって，原告の権利利益の保護救済を目的とする訴訟であると解される（なお，「固有の資格」に関し，行政主体の財政に関する他の行政主体との間の調整等の問題は，本来的に行政主体間においてしか生じ得ないものではなく，私人相互間においても同様の問題は生じ得るものであって，行政主体間の場合に特別の財政法規があるのは，基本的にはその財源が住民の税金等を主としたものであるためその使途に一定の枠を設ける趣旨に出たものであると解される。）。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(2)被告は，前記第２の３（被告の主張）(2)のとおり，最高裁平成１４年判決の射程は，国又は地方公共団体の提起した訴訟の「法律上の争訟」性を判断する場合一般に及ぶところ，本件訴えは，実質において法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであるから，最高裁平成１４年判決に照らして「法律上の争訟」性を欠く旨主張する。
しかし，最高裁平成１４年判決は，国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は不適法であるとした上で，宝塚市が条例に基づき同市長が発した建築工事の中止命令の名宛人に対し同工事を続行してはならない旨の裁判を求める訴えは不適法であるとしたものであるところ，上記２で説示したとおり，本件訴えは，原告（地方団体）が被告（国）に対して特別交付税の額の決定の取消しを求めるものであって，原被告間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であり，専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求めるものではない。そうすると，最高裁平成１４年判決は，事案を異にし，本件に適切でない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(3)被告は，前記第２の３（被告の主張）(3)のとおり，地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律（地方分権一括法）により改正された地方自治法は，国の関与について，「普通地方公共団体が固有の資格において当該行為の名あて人となるもの」と限定し，国の関与に関する訴えに係る訴訟を機関訴訟の対象となる訴訟と位置付けていることから，地方公共団体が「固有の資格」に基づいて提起した訴訟は機関訴訟の対象となる訴訟であるところ，本件訴えに係る訴訟は，地方公共団体である原告が「固有の資格」に基づいて提起したものであるから，機関訴訟の対象となる訴訟であって，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらない旨主張する。しかし，本件訴えは，行政事件訴訟法３条２項の「処分の取消しの訴え」であって，地方自治法２５１条の５の「国の関与に関する訴え」ではないから，本件訴えに係る訴訟が直ちに機関訴訟の対象となる訴訟であって裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらないということはできない。そして，上記１及び２で説示したとおり，同項にいう「法律上の争訟」とは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令の適用により終局的に解決することができるものと解されるところ，本件訴えは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，法令の適用により終局的に解決することができるから，同項にいう「法律上の争訟」に当たるというべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(4)被告は，前記第２の３（被告の主張）(4)のとおり，地方交付税法の改正の経緯や，地方交付税の額の決定の目的や性質にふさわしく設計された事前，事後の同決定に係る手続等の制度の内容を踏まえれば，地方交付税法は，地方交付税の額の決定に対する抗告訴訟を予定しておらず，地方財政審議会及び公開による意見聴取を通じた行政内部の解決に委ねているものと解されるから，地方交付税の額の決定に対する訴訟は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらない旨主張する。
しかし，前記関係法令の定め(2)ク～シのとおり，地方交付税法は，地方交付税の額の決定に関して種々の調整の手続を設け，地方交付税の額の決定に関する不服の申立てとしては，その算定の基礎についての審査の申立てのみを定めているものの，地方交付税の額の決定について抗告訴訟の提起を認めないとする明確な規定は存在せず，これを許容しない趣旨を含むものと解することはできない。
また，仮に，被告の上記主張が，地方交付税法が，地方交付税の額の決定を受ける地方団体に権利ないし法律上の利益を与えない趣旨であるから，同決定の取消しを求める訴えは当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争ではなく，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらない旨主張するものであるとしても，上記２(1)で説示した地方交付税の目的・性質等に照らせば，地方団体は，地方交付税の額の決定を受けることにより，当該決定に係る地方交付税の額の交付を受ける具体的な権利ないし法律上の利益を取得するものと解されるところであって，地方交付税法が上記の趣旨であると解することはできない。


令和６年３月２５日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００６９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和６年１月２４日
判             決
原              告        株式会   社アン   ド同訴訟代理人弁護士        飯     島              歩
藤     田     知     美
三     品     明     生
同訴訟代理人弁理士      山     田     茂     樹被              告        株式会   社パラ   ット同訴訟代理人弁理士        西     原     広     徳
野     呂     亮     仁
主             文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１９－８０００９４号事件について令和５年５月２２日にした審決中、特許第６１３８３２４号の請求項１、２及び４から７までに係る発明についての審判請求は成り立たないとした部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は、特許無効審判請求に係る不成立審決の取消訴訟である。争点は、①後記第一次判決の効力により特許発明の進歩性に係る原告の主張が許されないか否か、②特許発明の進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯等（争いのない事実及び当裁判所に顕著な事実以外の事実については、後掲証拠及び弁論の全趣旨により認定した。）被告は、名称を「半田付け装置、半田付け方法、プリント基板の製造方法、および製品の製造方法」とする発明についての特許（特許第６１３８３２４号。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許については、平成２８年７月３０日（以下「本件出願日」という。）、特願２０１６－１５０８８４号として特許出願がされ、平成２９年５月１２日、設定登録がされた（甲１７。以下、本件特許に係る設定登録時の明細書及び図面（甲１７）を「本件明細書」という。）。
原告は、令和元年１１月１２日、本件特許（請求項の数は６。なお、設定登録時の請求項の数は７であったが、その後、請求項３が削除された（甲１７、２１、２２）。）について特許無効審判の請求をし、特許庁は、無効２０１９－８０００９４号事件として審理した。
被告は、令和３年５月６日、本件特許の請求項１、２及び４から７までについて訂正請求をし（甲２３、２４）、同月２１日、手続補正書（方式）（甲２５）によって同訂正請求を補正した（以下、この補正後の訂正請求による訂正を「本件訂正」という。なお、本件訂正において、本件明細書の変更はない。）。特許庁は、令和３年１０月８日、「特許第６１３８３２４号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１、２、４－７〕について訂正することを認める。特許第６１３８３２４号の請求項１、２、５ないし７に係る発明についての特許を無効とする。特許第６１３８３２４号の請求項４に係る発明についての審判請求は、成り立たない。」との審決（以下「第一次審決」という。）をした（甲３９）。
被告は、令和３年１１月１３日、第一次審決のうち請求項１、２及び５から７までに係る発明についての本件特許を無効とした部分の取消しを求める訴えを提起し、原告は、同月１６日、第一次審決のうち請求項４に係る発明についての本件特許に対する審判請求は成り立たないとした部分の取消しを求める訴えを提起した（乙２２）。
知的財産高等裁判所は、被告の訴えに係る事件（同裁判所令和３年（行ケ）第１０１３６号）及び原告の訴えに係る事件（同第１０１３８号）を併合審理した上、令和４年８月３１日、被告の請求を認容し、原告の請求を棄却する旨の判決（以下「第一次判決」という。）を言い渡し、第一次判決は、その後確定した（甲３９、乙２２）。
特許庁は、本件特許に係る原告の特許無効審判請求につき再審理した上、令和５年５月２２日、「特許第６１３８３２４号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１、２、４－７〕について訂正することを認める。特許第６１３８３２４号の請求項１、２、４ないし７に係る発明についての審判請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年６月３日、原告に送達された。原告は、令和５年６月２９日、本件審決のうち審判請求を不成立とした部分の取消しを求めて本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。２本件特許に係る本件訂正後の発明の要旨（甲１７、２１から２５まで）本件特許に係る本件訂正後の特許請求の範囲の記載は、別紙「本件特許の請求項」記載のとおりである（以下、各請求項に係る発明を請求項の番号に対応させて「本件発明１」などといい、本件発明１、２及び４から７までを併せて「本件各発明」という。）。
３本件審決の理由の要旨（原告は、本件審決において、特許の無効理由として５つの事由（新規性欠如、進歩性欠如、拡大先願、サポート要件違反、明確性要件違反）を主張したが、このうち、原告が本件訴訟において本件審決に判断の誤りがあり、取消事由となる旨主張する取消事由１から３まで（甲１（特開２００９－１９５９３８号公報）に記載された発明（以下「甲１引用発明」という。）を主引用発明とする進歩性欠如の無効理由における本件各発明と甲１引用発明との各相違点のうち、本件発明１との相違点２、本件発明２との相違点４及び本件発明４との相違点５について、本件審決が相違点の認定若しくは評価を誤り、又は容易想到性を否定する判断をしたこと）に係る部分に限る。）
(1)甲１引用発明の認定
甲１引用発明は、次の発明（以下、順に「甲１発明」及び「甲１発明２」という。）である。
（甲１発明）
金属ピンとランドとの接合を行う半田付け装置であって、軸方向に貫通孔があり、両端が開口し、ランドの上に立てる筒状の半田鏝と、切り刃及び受け刃からなり半田保持孔に挿入された糸半田を切り取るカッターユニット、糸半田が所定の長さに切断された半田片を半田保持孔から押し出し半田鏝
の貫通孔内に落下させるプッシャーと、
半田を溶融させるための加熱手段として半田鏝の外周面にコイル状に巻かれたシ
ーズヒーターを有し、


配線基板のランドに金属ピンを挿入し、半田付けすべきランドを半田鏝（先端部の開口部）の真下に位置するように移動させ、半田鏝の下端面がランドに接触する
ところまで下げ、
半田鏝は先端部の開口部の径（ｄ）と後端部の貫通孔の径（Ｄ）が異なり先端部に長さ（Ｌ）の貫通孔を有し、この貫通孔内に半田片が落下し溶融できるように半
田鏝筒内のテーパが構成され、
半田鏝の先端部の開口部の径（ｄ）が１．０ｍｍ、先端部の貫通孔の長さ（Ｌ）が５ｍｍ、後端部の貫通孔の径（Ｄ）が２．５ｍｍであり、
半田片は径が０．８ｍｍ、長さが１．２ｍｍであり、
半田付けの対象部品はランド及び金属ピンであり、ランド径１．５ｍｍ、金属ピ
ン径０．６ｍｍである
半田付け装置。
（甲１発明２）
金属ピンとランドとの接合を行う半田付け装置であって、軸方向に貫通孔があり、両端が開口し、ランドの上に立てる筒状の半田鏝と、切り刃及び受け刃からなり半田保持孔に挿入された糸半田を切り取るカッターユニット、糸半田が所定の長さに切断された半田片を半田保持孔から押し出し半田鏝
の貫通孔内に落下させるプッシャーと、
半田を溶融させるための加熱手段として半田鏝の外周面にコイル状に巻かれたシ
ーズヒーターを有し、
配線基板のランドに金属ピンを挿入し、半田付けすべきランドを半田鏝（先端部の開口部）の真下に位置するように移動させ、半田鏝の下端面がランドに接触する
ところまで下げ、
半田鏝は先端部の開口部の径（ｄ）と後端部の貫通孔の径（Ｄ）が異なり先端部に長さ（Ｌ）の貫通孔を有し、この貫通孔内に半田片が落下し溶融できるように半
田鏝筒内のテーパが構成され、
半田鏝の先端部の開口部の径（ｄ）が１．０ｍｍ、先端部の貫通孔の長さ（Ｌ）が５ｍｍ、後端部の貫通孔の径（Ｄ）が２．５ｍｍであり、
半田片は径が０．８ｍｍ、長さが１．２ｍｍであり、
半田付けの対象部品はランド及び金属ピンであり、ランド径１．５ｍｍ、金属ピ
ン径０．６ｍｍである
半田付け装置を用いて、
配線基板のランドに金属ピンを挿入し、半田付けすべきランドを半田鏝（先端部の開口部）の真下に位置するように移動させ、半田鏝の下端面がランドに接触する
ところまで下げ、
半田片を半田鏝の貫通孔内に落下させ、溶融させ、
半田片の全部をピンとランドに付着させる
半田付け方法。
(2)本件発明１について
ア本件発明１と甲１発明との対比
本件発明１と甲１発明は、次の一致点において一致し、相違点１及び２において相違する。
（一致点）
端子と当該端子に電気的に接続される接続対象とを半田付けする半田付け装置であ
って、
前記端子の少なくとも先端を挿入または近接する筒状のノズルと、前記ノズルの内側へ半田片を供給する半田片供給手段と、
前記半田片を加熱溶融する加熱手段と、
前記端子と前記ノズルとの近接離間方向の相対距離を変化させる相対距離変化手段
と、
当接位置規制手段を備え、
前記当接位置規制手段は、
前記端子の側面との間隔が溶融前の前記半田片の最小幅より短く形成された前記ノ
ズルの内壁、
により構成される
半田付け装置。
（相違点１）
（相違点２）
本件発明１は「前記加熱手段は、前記端子の先端に当接した前記半田片に前記ノズルを介して熱伝達させる位置に設けられ、溶融前の前記半田片が前記端子の先端に当接した状態で当該熱伝達を受けて溶融し、溶融した前記半田片が丸まって略球状になろうとするが前記ノズルの内壁と前記端子の先端に規制されるため必ず真球になれないまま前記端子の上に載った状態で前記半田片が供給された方向へ移動せずに停止し、この停止した状態で前記ノズルから前記溶融した半田片に伝わる熱を当該溶融した半田片から前記端子に伝えて前記端子を加熱し、この加熱によって前記端子が加熱された後に前記溶融した半田片が流れ出す構成である」のに対して、
甲１発明はその旨特定されていない点
イ相違点２に係る本件発明１の構成についての容易想到性の判断相違点２に係る本件発明１の構成のうち「溶融前の前記半田片が前記端子の先端に当接した状態で当該熱伝達を受けて溶融し、溶融した前記半田片が丸まって略球状になろうとするが前記ノズルの内壁と前記端子の先端に規制されるため必ず真球になれないまま前記端子の上に載った状態で前記半田片が供給された方向へ移動せずに停止」するとの点について検討する。
(ｱ)甲１には、半田鏝の貫通孔内に落下した半田片が溶融し金属ピンとランドとを接合するまでの間の溶融した半田片の挙動に係る何らの記載も示唆も見当たらない。また、甲４（特開２０１７－７４６１９号公報）、甲５（原告従業員作成の実験成績証明書）、甲６（原告従業員作成の実験成績証明書）、甲７（エレクトロニクス実装学会誌５巻３号（平成１４年）の３０４～３０９頁に掲載された「はんだ付けの基礎」（大澤直著））、甲８（「ＨＹＢＲＩＤＳ」８巻２号（平成４年）の２１～２７頁に掲載された「はんだのぬれ性について」（佐々木信博著））、甲９（日本金属学会誌６５巻１号（平成１３年）の２１～２８頁に掲載された「溶融スズの表面張力の温度、酸素分圧依存性」（袁章福ら著））及び甲１０（日本工業標準調査会作成の「日本工業規格やに入りはんだ」（平成１８年））は、いずれも、甲１発明が「溶融した前記半田片が丸まって略球状になろうとするが前記ノズルの内壁と前記端子の先端に規制されるため必ず真球になれないまま前記端子の上に載った状態で前記半田片が供給された方向へ移動せずに停止」するとの構成を備えることを裏付ける証拠であるとはいえない。


(ｲ)ここで、例えば、フラックスの含有量が２ｗｔ％程度の半田は、本件出願日当時、やに入り半田の市場において普通に流通していたものであり（第一次判決）、また、甲１発明は、フラックスを含有する半田を用いることを前提とするものであるから（第一次判決）、甲１発明においては、フラックスの含有量が２ｗｔ％程度の半田を採用することが想定される。
(ｳ)原告は、実験成績証明書（甲４０）に基づいて、「甲１発明は、日本工業規格において記号「Ｆ２」として定められる半田（以下「Ｆ２規格の半田」という。）の許容上限を超えるフラックス含有量２．５ｗｔ％の半田片を用いた場合であっても、溶融した半田片は貫通孔内において貫通孔の内壁とピンの先端に規制され、溶融半田片は真球になれないとの構成を具備する」旨主張する。しかし、半田が溶融した際に形成される球の直径を求める場合、糸半田の直径の製造誤差、切断した半田片の切断長誤差、ノズル内径の製造誤差等の誤差を考慮すると、Ｆ２規格の半田の半田片が「必ず真球にならない」とは限らない（甲４０の実験において用いられた半田片（フラックス含有量が２．４９ｗｔ％であるもの）を原告が主張する計算方法（甲４１の６～７頁）に当てはめて計算すると、溶融した半田片は、内径１ｍｍのノズルの中で真球になる。）。そして、原告が主張する計算方法のみにより、溶融した半田片の真球の直径が求められることを裏付ける証拠も提出されていない。さらに、原告が主張する計算方法により、溶融した半田片の真球の直径が半田鏝の先端部の貫通孔内壁より大きいという結果が得られた場合に、甲１発明において半田片を溶融させると「必ず真球になれない」ことを実証する実験・分析結果等も提出されていない。
したがって、原告が主張する溶融した半田片の真球の直径を求める方法（甲１発明におけるもの）は妥当なものとはいえず、原告の主張は採用できない。(ｴ)以上によると、Ｆ２規格の半田であるフラックス含有量２．０ｗｔ％の半田（甲１０の２頁参照）を甲１発明に用いたとしても、半田が溶融した際に必ず真球にならないとの構成が得られるとは限らないというべきである。なお、フラックス含有量が３ｗｔ％又は４ｗｔ％の半田を甲１発明に用いた場合についても、半田が溶融した際に必ず真球にならないとの構成が得られることは立証されていない。そうすると、「溶融した半田が必ず真球にならないまま停止すること」についての記載や示唆がない甲１に接した当業者は、甲１発明にフラックス含有量が２ｗｔ％程度の半田（Ｆ２規格の半田）をあえて採用し、溶融した半田片が必ず真球にならないとの構成に容易に想到し得たとはいえない。
(ｵ)小括
したがって、相違点２の「溶融前の前記半田片が前記端子の先端に当接した状態で当該熱伝達を受けて溶融し、溶融した前記半田片が丸まって略球状になろうとするが前記ノズルの内壁と前記端子の先端に規制されるため必ず真球になれないまま前記端子の上に載った状態で前記半田片が供給された方向へ移動せずに停止」するとの構成以外の構成について検討するまでもなく、相違点２に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者が容易になし得たことではない。
ウまとめ
以上によると、本件発明１は、当業者が甲１発明に基づいて容易に発明をすることができたものではないから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものとはいえない。
(3)本件発明２について
ア本件発明２と甲１発明との対比
本件発明２と甲１発明は、次の一致点において一致し、相違点３及び４において相違する。
（一致点）
端子と当該端子に電気的に接続される接続対象とを半田付けする半田付け装置であ
って、
前記端子の少なくとも先端を挿入または近接する筒状のノズルと、前記ノズルの内側へ半田片を供給する半田片供給手段と、
前記半田片を加熱溶融する加熱手段と、
前記端子と前記ノズルとの近接離間方向の相対距離を変化させる相対距離変化手段
とを備える
半田付け装置。
（相違点３）
（相違点４）
本件発明２は「前記加熱手段は、前記端子の先端に当接した前記半田片に前記ノズルを介して熱伝達させる位置に設けられ、溶融前の前記半田片が前記端子の先端に当接した状態で当該熱伝達を受けて溶融し、溶融した前記半田片が丸まって略球状になろうとするが前記ノズルの内壁と前記端子の先端に規制されるため必ず真球になれないまま前記端子の上に載った状態で前記半田片が供給された方向へ移動せずに停止し、この停止した状態で前記ノズルから前記溶融した半田片に伝わる熱を当該溶融した半田片から前記端子に伝えて前記端子を加熱し、この加熱によって前記端子が加熱された後に前記溶融した半田片が流れ出す構成である」のに対して、
甲１発明はその旨特定されていない点
イ相違点４に係る本件発明２の構成についての容易想到性の判断相違点４に係る本件発明２の構成は、相違点２に係る本件発明１の構成と同一であるから、前記(2)イにおいて検討したのと同様に、相違点４に係る本件発明２の構成を得ることは、当業者が容易になし得たことではない。
ウまとめ
以上によると、本件発明２は、当業者が甲１発明に基づいて容易に発明をすることができたものではないから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものとはいえない。
(4)本件発明４について
ア本件発明４と甲１発明との対比
(ｱ)本件発明４と甲１発明は、前記(2)アの一致点又は前記(3)アの一致点において一致する。
(ｲ)本件発明４と甲１発明は、相違点１及び２又は相違点３及び４に加え、以下の相違点５及び６を有する。
（相違点５）
本件発明４の「前記当接位置規制手段は、溶融前の前記半田片を前記溶融前の前記半田片の前記端子側の端部が前記端子の先端に当接する位置に所定の姿勢で案内し且つ案内方向に垂直な方向への前記半田片の移動範囲を規制する」ために「前記ノズル先端部の内径は、ノズル後端部の内径よりも大きい」のに対して、甲１発明
はその旨特定されていない点
（相違点６）


略イ相違点５に係る本件発明４の構成についての容易想到性の判断相違点２又は４に係る本件発明４の構成を得ることは、前記(2)イ及び前記(3)イにおいて検討したとおり、当業者が容易になし得たものではない。なお、半田鏝先端部の内径を半田鏝後端部の内径より大きくするとの構成自体は、甲１１（特開２０１５－１６６０９６号公報）、甲１２（特開２０１５－１６６０９８号公報）及び甲１３（特開２０１５－２２１４４９号公報）に図示されるように周知の技術事項であるところ、甲１発明は、半田片を落下させるために半田鏝後端部の内径を半田鏝先端部の内径より大きくしたものであるから、半田鏝後端部の内径を小さくすることにより、半田鏝先端部の内径を半田鏝後端部の内径より大きくすることには阻害要因がある。したがって、周知の技術事項により相違点５に係る本件発明４の構成を導くことはできない。
ウまとめ
以上によると、本件発明４は、当業者が甲１発明に基づいて容易に発明をすることができたものではないから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものとはいえない。
(5)本件発明５について
ア本件発明５と甲１発明２との対比
本件発明５と甲１発明２は、相違点１及び２、相違点３及び４又は相違点５及び６に加え、以下の相違点７を有する。
（相違点７）
略イ相違点２又は４に係る本件発明５の構成についての容易想到性の判断相違点２又は４に係る本件発明５の構成を得ることは、前記(2)イ及び前記(3)イにおいて検討したのと同様に、当業者が容易になし得たものではない。
ウまとめ
以上によると、本件発明１又は２を引用する本件発明５は、相違点７について検討するまでもなく、当業者が甲１発明２に基づいて容易に発明をすることができたものではないから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものとはいえない。
(6)本件発明６について
ア本件発明６と甲１発明２との対比
本件発明６と甲１発明２は、相違点１及び２、相違点３及び４又は相違点５及び６に加え、以下の相違点８を有する。
（相違点８）
略イ相違点２又は４に係る本件発明６の構成についての容易想到性の判断相違点２又は４に係る本件発明６の構成を得ることは、前記(2)イ及び前記(3)イにおいて検討したのと同様に、当業者が容易になし得たものではない。
ウまとめ
以上によると、本件発明１又は２を引用する本件発明６は、相違点８について検討するまでもなく、当業者が甲１発明２に基づいて容易に発明をすることができたものではないから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものとはいえない。
(7)本件発明７について
ア本件発明７と甲１発明２との対比
本件発明７と甲１発明２は、相違点１及び２、相違点３及び４又は相違点５及び６に加え、以下の相違点９を有する。
（相違点９）
略イ相違点２又は４に係る本件発明７の構成についての容易想到性の判断相違点２又は４に係る本件発明７の構成を得ることは、前記(2)イ及び前記(3)イにおいて検討したのと同様に、当業者が容易になし得たものではない。
ウまとめ
以上によると、本件発明１又は２を引用する本件発明７は、相違点９について検討するまでもなく、当業者が甲１発明２に基づいて容易に発明をすることができたものではないから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものとはいえない。
(8)むすび
以上のとおり、甲１引用発明を主引用発明とする進歩性欠如の主張及び原告が提出した証拠方法によっては、本件各発明に係る本件特許を無効とすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について(1)相違点２に係る本件発明１の構成のうち「溶融した前記半田片が…前記ノズルの内壁と前記端子の先端に規制されるため必ず真球になれないまま…停止」するとの部分（以下「本件構成」という。）の本件発明１の発明特定事項における位
置付けについて
溶融した半田片が「必ず真球になれない」か否かは、半田片に含まれる金属成分の絶対量及び半田付け装置のノズルの内径により決まる。半田片に含まれる金属成分の絶対量は、糸半田の種類（材質、太さ、フラックス含有量等）及びノズル内に供給される半田片の長さにより決まるところ、これらは、半田付け装置の利用者が任意に選択するものであり、半田付け装置の構造や特性によって決まるものではない。本件明細書の記載（段落【００１４】、【００３７】）においても、糸半田の径及びノズル内に供給される半田片の長さは、利用者において任意に決定することが想定されており、本件明細書には、これらの要素を一定のものに規制するための構造等に関する記載はない。また、本件明細書には、本件発明１において用いられる糸半田に関し、フラックス含有量を始めとする糸半田の組成について特定する記載は一切ない。
他方、溶融した半田片との関係におけるノズルの内径については、本件明細書には、「糸半田溶融球形の直径以下」との記載がされているにとどまる（段落【００５９】）。
以上によると、溶融した半田片が「必ず真球になれない」か否かは、実際に半田付け装置が使用されるまで確定されないことになり、その時点まで、当該装置が本件発明１の技術的範囲に属するか否かが決まらないことになるところ、本件発明１の発明特定事項に関し、そのような結果を招くような解釈をするのは相当でない。したがって、本件構成は、本件発明１が想定する実施品の利用態様に係る事項（用法を特定する事項）であるとしか解されず、発明に係る物の構造や特性を限定し得るような発明特定事項とはいい難いものである。現に、本件明細書（段落【００１４】、【００３７】）において好適であるとされている条件の半田片（直径０．６ｍｍ、長さ２ｍｍ）を内径１．６ｍｍ（同様に好適であるとされている直径１．６ｍｍの半田片を投入することができるもの）のノズル内に供給した場合、当該半田片が溶融して得られる略球状の物体の直径は、最大でも１．０２ｍｍとなり、ノズル内で真球となるところ、このように、明細書において好適であるとされている条件によっても達成することができない事項（本件構成）が物の発明の構成を限定する発明特定事項であるはずがない。


以上によると、本件構成は、本件発明１を特定する上で意味を持たない事項（単に本件発明１の用法を特定する事項）にすぎず、したがって、相違点２に係る本件発明１の構成のうち本件構成に係る部分は、本件発明１と甲１発明の相違点ではないと解するのが相当である。
(2)甲１発明における溶融した半田片が「必ず真球になれない」ことについてアノズル内に供給された半田片が溶融した場合に生じる略球状の物体の直径（ノズルの内壁及び端子の先端により規制されないとした場合の直径をいう（以下同じ）。以下、この直径を「本件直径」という。）を算出するに当たっては、半田片に含有されているフラックスの流出量等を考慮しないのが相当である。すなわち、本件明細書には、本件直径の算出に当たりフラックスの流出量等を考慮する旨の記載又は示唆はなく、また、本件直径の算出に当たりフラックスの流出量等を考慮することは、本件出願日当時の当業者の技術常識でもない。かえって、本件明細書には、「当接位置ＡＰで溶融し質量変化せずに真球状に変化したと仮定した場合の当該真球状の半田片２ａの大円の直径（糸半田溶融球形の直径）」との記載（段落【００５９】）があるのであるから、これに従い、フラックスの流出量等を考慮せずに本件直径を算出するのが相当である。
イ前記アの計算方法によった場合、甲１発明における本件直径は、約１．０５ｍｍ（半田片の直径を０．８ｍｍ、半田片の長さを１．２ｍｍとした場合の方程式（π×０．４２×１．２＝４／３×π×ｒ３）の解の２倍）となるところ、半田鏝の先端部の開口部の径は１．０ｍｍであるから、甲１発明においては、溶融した半田片は、「必ず真球になれない」ものである。
ウしたがって、相違点２に係る本件発明１の構成のうち本件構成に係る部分は、この点においても本件発明１と甲１発明の相違点ではない。
(3)小括
以上のとおりであるから、当業者において相違点２に係る本件発明１、４、５、６又は７の構成に容易に想到し得たとはいえない旨の本件審決の判断は誤りである。２取消事由２（相違点４についての判断の誤り）について(1)相違点４に係る本件発明２の構成と相違点２に係る本件発明１の構成は、実質的に同一のものであるところ、相違点２の構成に係る本件発明１の構成のうち本件構成に係る部分が本件発明１と甲１発明の相違点でないことは、前記１のとおりであるから、相違点４に係る本件発明２の構成のうち本件構成に係る部分も、本件発明２と甲１発明の相違点でない。
(2)したがって、当業者において相違点４に係る本件発明２、４、５、６又は７の構成に容易に想到し得たとはいえない旨の本件審決の判断は誤りである。３取消事由３（相違点５についての判断の誤り）について(1)本件審決は、本件訂正に係る訂正事項にいう「ノズル後端部」を「当接位置規制手段」の一部であると解釈して本件訂正を認めたのであるから、本件発明４の「ノズル後端部」については、そのように解釈されなければならない。他方、甲１発明の「半田鏝の先端部の長さ（Ｌ）の貫通孔の内壁」は、本件発明４の「当接位置規制手段」に相当するから、甲１発明の「半田鏝の先端部の貫通孔の内壁」は、本件発明４の「ノズル後端部」に相当する。そして、甲１１から１３までにより認められる後記(2)の周知技術を適用し、甲１発明の「半田鏝の先端部の貫通孔の内径」を局所的に拡大すれば、相違点５に係る本件発明４の構成が得られる。
(2)甲１１から１３までの各図によると、これらによって認定することができる周知技術は、「半田鏝の先端部において、ピン（端子）が挿入される部分の内径を局所的に大きくすること」であるといえる。
そして、甲１発明において、ピン（端子）が挿入される部分の内径だけを局所的に大きくすることには、特段の不都合はなく、何らの阻害要因もない。(3)以上によると、本件出願日当時の当業者は、甲１発明に前記の周知技術を適用し、相違点５に係る本件発明４の構成に容易に想到し得たものといえる。したがって、これと異なる本件審決の判断は誤りである。
４第一次判決（審決取消判決）の拘束力について
審決取消判決の拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断について生じるものであり、その具体的効力として、審決取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につき、これを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すことや、当該主張を裏付けるための新たな立証をすることが禁じられることになる（最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決（昭和６３年（行ツ）第１０号）民集４６巻４号２４５頁）。
これを本件についてみるに、第一次判決は、①本件構成が本件各発明に係る発明特定事項であり、相違点２及び４が本件各発明と甲１発明又は甲１発明２の相違点であることを前提に、②当業者がわざわざフラックスの含有量を１ｗｔ％とする半田を用いることはないとの事実認定をした上、③相違点２及び４に係る本件各発明の構成の容易想到性を肯定するとの法律判断をしたものである。これに対し、本件訴訟における審決取消事由（取消事由１及び２）は、本件構成が本件各発明に係る発明特定事項であるといえないこと（本件構成が本件各発明と甲１発明又は甲１発明２の相違点とならないこと）であり、本件各発明の進歩性につき第一次判決が判断していない事項についての本件審決の判断の誤りを指摘するものであるから、原告は、第一次判決の理由中の認定判断につき、これを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すものではなく、また、当該主張を裏付けるための新たな立証をするものでもない。
したがって、本件訴訟における原告の主張は、第一次判決の拘束力に反しない。
第４被告の主張
１第一次判決（審決取消判決）の拘束力について
特許無効審判請求について審決がされた場合において、当該審決を取り消す旨の判決が確定したときは、当該判決の拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断の全てに及び、当該判決の確定後に改めて審理がされることになった特許無効審判請求における審理の範囲及び当該特許無効審判請求についてされた再度の審決に係る再度の取消請求訴訟における審理の範囲は、当該拘束力により遮断されていない主張立証に限られる。したがって、当該再度の特許無効審判請求の当事者及び当該再度の取消請求訴訟の当事者は、当該拘束力に抵触する主張立証をすることは許されない。


これを本件についてみるに、第一次審決は、本件発明４を除く本件各発明（以下「本件発明１等」という。）につき、甲１発明又は甲１発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができた旨の判断をしたが、第一次判決は、本件各発明につき、甲１発明又は甲１発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない旨の判断をして、第一次審決のうち本件発明１等に係る本件特許を無効とした部分を取り消すなどし、その後確定した。したがって、第一次判決の確定により特許無効審判請求について再度の審理をする審判合議体において、第一次判決の結論と異なる結論を導く判断をする余地はないから、第一次判決の判断に沿う認定判断をし、本件発明１等につき甲１発明又は甲１発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない旨の判断をした本件審決は、その限りにおいて適法である。よって、原告において、本件審決（本件発明１等に係る本件特許に対する審判請求を不成立とした部分）につき、その違法を主張することはできない。
しかしながら、原告は、第一次判決の拘束力に従ってした本件審決（本件発明１等に係る本件特許に対する審判請求を不成立とした部分）の認定判断につき、これを誤りであるとして非難するものであるから、原告の主張は、第一次判決の拘束力に抵触するものとして失当である。
２取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について(1)本件構成の本件発明１における位置付けについて本件発明１の半田付け装置において、ノズルは必須の構成要素であり、半田片やノズル等に係る条件は、不良が発生しないような適切な半田付けをする上で重要な要素であるから、本件構成は、発明に係る物の構造や特性を限定し得る発明特定事項である。
なお、半田付け装置の実際の取引において、連続して適切な半田付けを行うための半田片の構成、ノズルの構成等の詳細な条件は、半田付け装置のメーカーにおいて提示するものであり、半田付け装置の条件設定について精通しない利用者に対し、当該条件を任意に選択するよう求めることは通常考えられない。本件明細書には、半田片の径や長さが一定の範囲をもって記載されているが、これは、これらの条件が半田付けの対象等によって変化するからであり、当該条件が利用者によって決定されるからではない。その他、本件明細書には、利用者においてこれらの条件を決定する旨の記載はない。
また、溶融した半田片が「必ず真球になれない」か否かにつき、実際に半田付け装置が使用されるまでその確定がされないことがあるとしても、そのことは、本件構成が発明に係る物の構造や特性を限定し得るような発明特定事項であることを否定する事情ではない。
さらに、本件明細書において好適であるとされる半田片の径及び長さは、半田付けの対象として様々なものが存在するために記載されたものにすぎず、「必ず真球になれない」との条件を満たすための好適な条件として記載されたものではない。その他、本件明細書には、好適な半田片の径等が「必ず真球になれない」との条件を満たすためのものであるとの記載はない。
以上のとおりであるから、本件構成が本件発明１に係る発明特定事項でないとして、相違点２が本件発明１と甲１発明の相違点でないということはできない。(2)甲１発明における溶融した半田片が「必ず真球になれない」とはいえない
ことについて
溶融した半田片が「必ず真球になれない」か否かは、実際に実験をしてみるという簡単な方法によっても確認することができるものであって、必ずしも厳密な計算を必要とするものではない（本件審決においてされたのを始めとする厳密な計算は、原告が主張する「必ず真球になれない」との事実を検証するためのものである。）。したがって、甲１発明における溶融した半田片が「必ず真球になれない」ということはできず、この点においても、相違点２は、本件発明１と甲１発明の相違点である。
(3)小括
以上のとおりであるから、相違点２が本件発明１と甲１発明の相違点でない旨をいう原告の主張は、理由がない。
３取消事由２（相違点４についての判断の誤り）について前記２のとおりであるから、相違点４は、相違点２の場合と同様、本件発明２と甲１発明の相違点である。これと異なる原告の主張は、理由がない。４取消事由３（相違点５についての判断の誤り）について(1)甲１１から１３までに記載されたノズルは、半田片がヒーターから真っすぐ落下することを想定したものであり、先端部以外の部分の内径が変化しないものである。
他方、甲１発明のノズルは、先端に向かって内径が小さくなるものであり、先端の部分の内径を更に大きくするとの考えになじまないものである。また、甲１発明のノズルは、先端に行くほどノズルの側面の厚みが薄くなっている。このような甲１発明において、甲１１から１３までに記載されたように先端部の内径を局所的に大きくすることは、ノズルの形状からみて困難である。さらに、半田付けにおいては、その対象物が低温のままでは不良（不完全な電気的接続）が生じるところ、ノズルの先端の厚みが薄くなると、対象物であるランドに対する熱伝達力が減少し、ランドの加熱が不十分になって、当該不良の生じる可能性が高まる。
加えて、甲１１から１３までに記載された半田付け装置においては、ランドの外径が半田鏝の先端の外径よりも相当に大きいところ、甲１発明においては、ランドの径が非常に小さいから、甲１発明のノズルの先端部の内径を大きくすると、半田鏝の先端部がランドに接触しなくなる。
仮に、甲１発明において、半田鏝の先端部の内径を任意に調整することができるとしても、半田鏝の先端部を確実にランドに接触させ得る範囲で当該内径を大きくするのには限度があり、その限度内での広げ方では、当該内径を大きくする意味がない。
以上のとおりであるから、甲１発明のノズルにおいて、甲１１から１３までに記載されたように内径を局所的に大きくすることには、技術的な阻害要因があるというべきである。
なお、甲１１から１３までに記載された半田付け装置は、同一の出願人が同一のサイズのものとして記載したにすぎず、甲１１から１３までに記載された技術事項が周知技術であるとまでいうことはできない。
(2)小括
以上のとおりであるから、当業者において、甲１発明に甲１１から１３までに記載された周知技術を適用し、相違点５に係る本件発明４の構成に容易に想到し得た旨をいう原告の主張は、理由がない。
第５当裁判所の判断


当裁判所は、①本件審決のうち本件発明１等に係る本件特許に対する無効審判請求は成り立たないとした部分は、第一次判決の拘束力に従ってされたものであるから、原告は、本件審決の甲１引用発明に基づく本件発明１等の進歩性判断の違法を主張することができず、また、②本件審決のうち本件発明４に係る本件特許に対する審判請求は成り立たないとした部分は、第一次判決の既判力により、原告は、甲１引用発明に基づく本件発明４の進歩性欠如を主張することができず、したがって、原告の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
１認定事実
前記第２の１（特許庁における手続の経緯等）並びに証拠（甲３９、乙２２）及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
(1)原告は、令和元年１１月１２日、本件各発明に係る本件特許について特許無効審判の請求をした。
(2)特許庁は、令和３年１０月８日、本件訂正を認めた上、本件発明１等に係る本件特許を無効とし、本件発明４に係る本件特許に対する審判請求は成り立たない旨の第一次審決をした。第一次審決においては、次の点がその理由とされた。ア本件発明１等は、いずれも本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
イ本件発明４は、本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。
(3)被告は、令和３年１１月１３日、第一次審決のうち本件発明１等に係る本件特許を無効とした部分の取消しを求める訴えを提起し、原告は、同月１６日、第一次審決のうち本件発明４に係る本件特許に対する審判請求は成り立たないとした部分の取消しを求める訴えを提起した。
(4)知的財産高等裁判所は、被告の訴えに係る事件及び原告の訴えに係る事件を併合審理した上、令和４年８月３１日、被告の請求を認容し、第一次審決のうち本件発明１等に係る本件特許を無効とした部分を取り消すとともに、原告の請求を棄却する旨の第一次判決を言い渡し、第一次判決は、その後確定した。第一次判決においては、次の点がその理由とされた。
ア本件発明１等は、いずれも本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。
イ本件発明４は、本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。
(5)特許庁は、令和５年５月２２日、本件訂正を認めた上、本件各発明に係る本件特許についての審判請求は成り立たない旨の本件審決をした。本件審決においては、次の点がその理由とされた。
ア本件発明１等は、いずれも本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。
イ本件発明４は、本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。
(6)原告は、令和５年６月２９日、本件審決のうち審判請求を不成立とした部分の取消しを求めて本件訴えを提起した。本件訴訟における原告の主張は、前記第３のとおりであるが、結局、次のとおり要約することができる。ア本件発明１等と甲１引用発明との間に本件構成に係る相違点２及び相違点４は存在しないというべきである。しかるところ、本件審決は、このような相違点があることを前提に、本件発明１等に係る本件構成は、いずれも本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に想到し得たとはいえないと判断した点において判断を誤っている。
イ本件発明４は、本件出願日前に当業者が甲１引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから、その進歩性を認めた判断は誤りである。２本件発明１等に係る本件特許について（審決取消判決の拘束力）(1)特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは、審判官は、特許法１８１条２項の規定に従い、当該審判事件について更に審理を行って審決をすることとなるが、審決取消訴訟は、行政事件訴訟法の適用を受けるから、再度の審理又は審決には、同法３３条１項の規定により、当該取消判決の拘束力が及ぶ。そして、この拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから、審判官は、取消判決の当該認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって、再度の審判手続において、審判官は、取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につき、これを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと、あるいは、当該主張を裏付けるための新たな立証をすることを許すべきではなく、審判官が取消判決の拘束力に従ってした審決は、その限りにおいて適法であり、再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができないのは当然である。
このように、再度の審決取消訴訟においては、審判官が当該取消判決の主文のよって来る理由を含めて拘束力を受けるものである以上、その拘束力に従ってされた再度の審決に対し関係当事者がこれを違法として非難することは、確定した取消判決の判断自体を違法として非難することにほかならず、再度の審決の違法（取消）事由たり得ない。
以上を特許発明の進歩性判断が問題となる特許無効審判事件の審決の取消訴訟について具体的に考察すると、特許無効審判の対象とされた特許発明が、特許出願前に当業者において特定の引用例に記載された発明に基づき容易に発明をすることができたとはいえないとの理由により、当該特許発明に係る特許を無効とした審決の認定判断が誤りであるとして当該審決を取り消す旨の判決がされ、これが確定したときは、再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果、審判官は、同一の引用例に記載された発明に基づく進歩性の判断に当たり、当該判決と異なる認定判断をすることは許されない。したがって、再度の審決に係る審決取消訴訟において、関係当事者が、取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断が誤りである（当該特許発明は特許出願前に当業者において同一の引用例に記載された発明に基づき容易に発明をすることができた）として、これを裏付けるための新たな立証をし、また、裁判所が、これを採用して取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決を違法とすることは許されないと解するのが相当である（前掲最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決参照）。


(2)これを本件についてみるに、前記認定のとおり、第一次審決（本件発明１等に係る本件特許を無効とした部分。以下、この(2)及び後記(3)において同じ。）は、本件発明１等につき、これらがいずれも本件出願日前に当業者において甲１引用発明に基づき容易に発明をすることができたものであると判断して、本件発明１等に係る本件特許を無効としたところ、第一次判決（第一次審決を取り消した部分。以下、この(2)及び後記(3)において同じ。）は、本件発明１等につき、これらがいずれも本件出願日前に当業者において甲１引用発明に基づき容易に発明をすることができたものとはいえないと判断して、第一次審決を取り消したものである。また、第一次判決の確定後にされた本件審決（本件発明１等に係る本件特許に対する審判請求は成り立たないとした部分。以下、この(2)及び後記(3)において同じ。）は、本件発明１等に係る甲１引用発明に基づく進歩性について、第一次判決と同様の判断をして、本件発明１等に係る本件特許に対する審判請求は成り立たないとしたものである。
ここで、前記(1)によると、再度の審判請求において、本件発明１等が本件出願日前に当業者において第一次判決が認定判断した同一の引用例（甲１）に記載された発明に基づき容易に発明をすることができたか否かにつき、審判官が第一次判決とは別異の事実を認定して異なる判断を加えることは、第一次判決の拘束力により許されないのであるから、本件審決は、第一次判決の拘束力に従ってされた限りにおいて適法であるとされなければならない。
そして、前記(1)によると、第一次判決の拘束力に従ってされた本件審決の取消訴訟（本件訴訟）において、第一次判決の認定判断（本件発明１等が本件出願日前に当業者において甲１引用発明に基づき容易に発明をすることができたものとはいえないとの認定判断）を否定する関係当事者の主張立証は許されないことになるから、原告は、本件訴訟において、このような主張立証（本件発明１等の甲１引用発明に基づく進歩性欠如の主張立証）をすることができないというべきである。したがって、甲１引用発明に基づいて本件発明１等が進歩性を欠く旨原告が主張することは許されない。
(3)原告は、本件訴訟における原告の主張（取消事由１及び２）につき、これは「相違点２又は４に係る本件発明１等の構成のうち本件構成に係る部分は、本件発明１等と甲１引用発明との相違点ではない」との第一次判決が判断していない事項についての本件審決の判断の誤りを指摘するものであるから、本件訴訟において取消事由１及び２を提出することは第一次判決の拘束力に反しないと主張する。確かに、乙２２によると、第一次判決においては、原告が本件訴訟において取消事由１及び２として指摘する事項（相違点２又は４に係る本件発明１等の構成のうち本件構成に係る部分の実質的相違点性）についての判断がされなかったものと認められる。しかしながら、本件発明１等に係る甲１引用発明に基づく進歩性の判断は、本件発明１等及び甲１引用発明の各認定並びにこれを前提とする一致点及び相違点の認定を踏まえて行われる法律判断である。前記のとおり、拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから、甲１引用発明に基づく進歩性欠如を否定した第一次判決の法律判断の前提となった本件発明１等と甲１引用発明との間の相違点に係る事実認定についても、第一次判決の拘束力は及ぶというべきである。したがって、本件審決の審判官が、同じ甲１引用発明に基づく進歩性の判断に当たり、第一次判決とは別異の事実を認定して異なる判断を加えることは、第一次判決の拘束力により許されず、第一次判決の拘束力に従ってされた本件審決は適法なものである。原告の主張は、第一次判決の拘束力が及ぶ事実認定及び法律判断部分について、本件審決が誤りである旨主張し、本件審決の取消事由とするものにほかならず、前掲最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決に照らし、採用することはできない。
３本件発明４に係る本件特許について（請求棄却判決の既判力）行政処分の取消訴訟については、請求棄却判決が確定すると、処分に違法性がないことについて既判力（行政事件訴訟法７条、民事訴訟法１１４条）が生じるから、審決取消訴訟についても、請求棄却判決が確定すると、審決に違法性がないことについて既判力が生じる。
しかるところ、最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決（昭和４２年（行ツ）第２８号）民集３０巻２号７９頁の趣旨を踏まえると、特許発明の進歩性判断が問題となる特許無効審判事件の審決の取消訴訟における請求棄却判決の既判力は、審決に違法性一般がないことではなく、特許無効審判事件において審理された特定の引用例に記載された発明（公知技術）に基づく進歩性の有無について判断した審決に違法性がないことに関して生じるものと解するのが相当である。これを本件についてみるに、前記認定のとおり、第一次判決（原告の請求を棄却した部分。以下同じ。）は、本件発明４につき、これが本件出願日前に当業者において甲１引用発明に基づき容易に発明をすることができたものとはいえないと判断して、これと同じ判断をした第一次審決を是認し、原告の請求を棄却したものである。そして、第一次判決は、その後確定したのであるから、甲１引用発明に基づき、本件発明４が進歩性を欠くとはいえないとした第一次審決に違法性がないことは、既判力をもって確定されているというべきである。
本件で問題となっているのは、本件審決の違法性であって、第一次審決の違法性ではないが、原告が、本件訴訟において、甲１引用発明に基づき、本件発明４が進歩性を欠く旨主張（取消事由３）し、進歩性欠如を否定した本件審決の判断部分が違法である旨主張することは、実質的にみれば、第一次審決の違法性に関し既判力が生じている部分（同じ引用発明に基づき進歩性がないとはいえないとの判断）について、これと異なる判断を求めるものとして、許されないというべきである。仮にこの点を措くとしても、甲１発明の半田鏝は、先端部の開口部の径が１．０ｍｍであり、後端部の貫通孔の径が２．５ｍｍであり、この貫通孔内に半田片が落下し溶融できるように半田鏝筒内のテーパが構成され、これにより、半田片は、途中で引っかかって溶融してしまうことなく、そのまま先端まで落下して溶融するものである（甲１の段落【０００６】、【００３１】、【００３４】）。そうすると、甲１発明の半田鏝については、甲１１から１３までに記載されたように半田鏝先端部の内径を半田鏝後端部の内径より大きくすることには、阻害要因があるというべきである。したがって、いずれにせよ、本件発明４について、甲１引用発明に基づいて進歩性を欠くとは認められない旨の本件審決の判断に誤りはない。
４結論
以上の次第であるから、原告の請求は理由がない。


知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清     水              響
裁判官
浅      井              憲
裁判官
勝     又     来未    子
別紙
本件特許の請求項
【請求項１】
端子と当該端子に電気的に接続される接続対象とを半田付けする半田付け装置で
あって、
前記端子の少なくとも先端を挿入または近接する筒状のノズルと、前記ノズルの内側へ半田片を供給する半田片供給手段と、
前記半田片を加熱溶融する加熱手段と、
前記端子と前記ノズルとの近接離間方向の相対距離を変化させる相対距離変化手段
と、
前記ノズル内に供給された溶融前の前記半田片の前記端子側の端部を前記端子の先端に必ず当接させ、当該溶融前の半田片を前記接続対象に接触させずに前記ノズル
内に留めるように規制する当接位置規制手段を備え、
前記当接位置規制手段は、
前記端子の側面との間隔が溶融前の前記半田片の最小幅より短く形成された前記ノ
ズルの内壁、
または、
溶融前の前記半田片を前記溶融前の前記半田片の前記端子側の端部が前記端子の先端に当接する位置に所定の姿勢で案内し且つ案内方向に垂直な方向への前記半田片の移動範囲を規制する前記ノズルのノズル先端部よりも狭い前記ノズルの内壁、
により構成され、
前記加熱手段は、前記端子の先端に当接した前記半田片に前記ノズルを介して熱伝達させる位置に設けられ、溶融前の前記半田片が前記端子の先端に当接した状態で当該熱伝達を受けて溶融し、溶融した前記半田片が丸まって略球状になろうとするが前記ノズルの内壁と前記端子の先端に規制されるため必ず真球になれないまま前記端子の上に載った状態で前記半田片が供給された方向へ移動せずに停止し、この停止した状態で前記ノズルから前記溶融した半田片に伝わる熱を当該溶融した半田片から前記端子に伝えて前記端子を加熱し、この加熱によって前記端子が加熱され
た後に前記溶融した半田片が流れ出す構成である
半田付け装置。
【請求項２】
端子と当該端子に電気的に接続される接続対象とを半田付けする半田付け装置で
あって、
前記端子の少なくとも先端を挿入または近接する筒状のノズルと、前記ノズルの内側へ半田片を供給する半田片供給手段と、
前記半田片を加熱溶融する加熱手段と、
前記端子と前記ノズルとの近接離間方向の相対距離を変化させる相対距離変化手段
と、
前記ノズル内に供給された溶融前の前記半田片の前記端子側の端部を前記端子の先端に必ず当接させ、当該溶融前の半田片を前記接続対象に接触させずに前記ノズル内で前記半田片の前記端子側の端部が前記端子の先端に当接する当接位置に留める
ように規制する当接位置規制手段とを備え、
前記加熱手段は、前記端子の先端に当接した前記半田片に前記ノズルを介して熱伝達させる位置に設けられ、溶融前の前記半田片が前記端子の先端に当接した状態で当該熱伝達を受けて溶融し、溶融した前記半田片が丸まって略球状になろうとするが前記ノズルの内壁と前記端子の先端に規制されるため必ず真球になれないまま前記端子の上に載った状態で前記半田片が供給された方向へ移動せずに停止し、この停止した状態で前記ノズルから前記溶融した半田片に伝わる熱を当該溶融した半田片から前記端子に伝えて前記端子を加熱し、この加熱によって前記端子が加熱され
た後に前記溶融した半田片が流れ出す構成である
半田付け装置。
【請求項４】
前記当接位置規制手段は、
溶融前の前記半田片を前記溶融前の前記半田片の前記端子側の端部が前記端子の先端に当接する位置に所定の姿勢で案内し且つ案内方向に垂直な方向への前記半田片の移動範囲を規制する前記ノズルのノズル先端部よりも狭い前記ノズルの内壁によ
り構成され、
前記ノズルは、前記端子の先端に当接した当接位置で溶融して略球状となるべき前記半田片が前記ノズルの内壁と当接する筒状の溶融部を有し、前記溶融部の前記ノズルの内径は、前記当接位置で前記半田片を溶融し１つの真球状に変形したと仮定した場合の当該真球の直径より小さく、前記ノズル先端部の内径は、ノズル後端部の内径よりも大きい請求項１または２記載の半田付け装置。
【請求項５】
請求項１、２または４記載の半田付け装置を用いて、
前記端子と前記ノズルとの近接離間方向の相対距離を変化させる前記相対距離変化手段により前記ノズルに前記端子の少なくとも先端を挿入または近接し、前記ノズルの内側に前記半田片供給手段により半田片を供給し、供給された溶融前の前記半田片の端部を当接位置規制手段により前記端子の先端に
必ず当接させ、
当該当接によって前記端子側へ溶融前の前記半田片が移動しないように規制して、前記加熱手段により、前記規制された状態の溶融前の前記半田片を加熱溶融し、溶融した前記半田片が丸まって略球状になろうとするが前記ノズルの内壁と前記端子の先端に規制されるため必ず真球になれないまま前記端子の上に載った状態で前
記半田片が供給された方向へ移動せずに停止し、
この停止した状態で前記ノズルから前記溶融した半田片に伝わる熱を当該溶融した
半田片から前記端子に伝えて前記端子を加熱し、
この加熱によって前記端子が加熱された後に前記溶融した半田片が流れ出す半田付け方法。
【請求項６】
請求項１、２、または４記載の半田付け装置を用いて、前記端子と前記ノズルとの近接離間方向の相対距離を変化させる前記相対距離変化手段により前記ノズルに前記端子の少なくとも先端を挿入または近接し、前記ノズルの内側に前記半田片供給手段により半田片を供給し、供給された溶融前の前記半田片の前記端子側の端部を当接位置規制手段により前記
端子の先端に必ず当接させ、


令和３年３月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和２年(ワ)第２３０１７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和３年２月１６日
判決
原              告         株式会   社グラ   ナーク同訴訟代理人弁護士            中      村              遊被              告            株式会   社イヅ   ミ企画（以下「被告会社」という。）
被              告                        Ａ（以下   「被告   Ａ」と   いう。   ）
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して，５５万円及びこれに対する令和２年６月１日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その１９を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，１１１１万円及びこれに対する令和２年６月１日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，主に建物損害調査事業及びコンサルティング事業等を営む原告が，同業者である被告会社の代表取締役である被告Ａは，インターネット上のブログにおいて，原告が，顧客の保険金から複数社で利益を分け合い，「余ったカネ」で「粗末な工事」を行う「怪しい業者」であるなどという虚偽の内容を含む記事を投稿し，もって競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為（不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項２１号）をしたことにより，原告は信用毀損及び営業妨害等の損害を被ったなどと主張して，被告Ａに対しては民法７０９条又は不競法４条に基づき，被告会社に対しては会社法３５０条又は不競法４条に基づき，連帯して，１１１１万円（同法５条２項損害）及びこれに対する不法行為の終了日である令和２年６月１日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金を支払うよう求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない事実）
⑴当事者
ア原告は，（    所在地は省略）に本店を置き，主に建物損害調査事業及びコンサルティング事業等を営む株式会社である。
イ被告会社は，（    所在地は省略）に本店を置き，リフォーム工事業等のほか，原告と同様の事業を営む競争関係にある株式会社である。被告Ａは，被告会社が設立された平成２８年１２月１日からその代表取締役を務めている者である。
⑵被告らによる本件記事の投稿
ア被告会社の代表取締役である被告Ａは，令和元年９月２１日付けで，「（名称は省略）」と題するインターネット上のブログ（甲３。以下「本件ブログ」という。）において，「Ａ的怪しい業者３選」と題する記事（以下「本件記事」という。）を投稿した（以下「本件行為」という。）。イ本件記事には，「そんなもんで２０１９年９月時点での『Ａ的怪しい業者３選』を発表します。工務店や屋根屋さんではなく，    ①ネット集客をしている業者で②明らかに一社完結で業務を行なっていない。一般社団法人などの法人格を使用している。③都内の雑居ビルやマンションの一室が会社所在地だけど本当に建築屋さんかしら？④そもそも会社名をわからせようとしていない（わかりづらい別ページへのリンクでようやく判明するレベル）その他にも日々の動きが全く見えない。会社名で検索しても関連記事が出てこないなど私Ａの独断と偏見であることを予め伝えておきます。」などと記載されている。
また，本件記事には，「（名称は省略）（株式会社グラナーク）」と記載され，その下側に，原告の「（名称は省略）」というホームページのＵＲＬ及び同ページのスクリーンショットが貼り付けられた上で，その下側に，「このような『申請屋』さんが多いのでこの業界のイメージは非常に悪いです。なんとなく想像つきますよね？これらの業者へ依頼した後の流れ。複数社であなたの保険金から利益を分け合い余ったカネで粗末な工事をするのでしょう。もし近所に一社完結で火災保険活用型修繕・リフォームをできる業者さんがいなければあなた自身が申請の流れを理解し，付き合いのある建築業者さんと一緒に申請に取り組んでみて下さい。奥の手やコツなんてありません。簡単です。せっかくの保険金を無駄にしないためにも依頼する業者の選定にはくれぐれもご注意下さい。」などと記載されている。
⑶本件記事の削除
本件記事は，令和２年６月１日をもって削除された。
本件記事の掲載期間は，令和元年９月２１日から令和２年６月１日までの８か月１２日（２５５日）である（以下「本件掲載期間」という。）。
２争点及びこれに関する当事者の主張
⑴被告Ａに関する不競法２条１項２１号及び４条又は民法７０９条に基づく損害賠償責任の成否並びに被告会社に関する不競法２条１項２１号及び４条又は会社法３５０条に基づく損害賠償責任の成否（争点１）
ア原告の主張
被告Ａが被告会社の代表取締役としてその業務の一環として行った本件記事を投稿する本件行為は，原告が，①「余ったカネ」で「粗末な工事」を行っている旨の事実，②運営主体や会社所在地を偽り容易に判明しないように工作するなどの行為をしている旨の事実，③そのため「怪しい業者」であり業界のイメージを非常に悪くしている旨の事実を告知又は流布するものである。
しかし，①原告が，実際に建物損害調査事業及びコンサルティング事業を行うに当たっては，その具体的な業務内容や費用の明細を適切に顧客に説明した上で，予め業務委託契約を締結しており，「余ったカネ」が存在する事実や，「粗末な工事」を行った事実は存在しない。また，②原告は，ホームページ上に会社概要や会社ホームページのリンク先を記載するとともに，分かりやすい位置に会社名や会社ロゴも掲載している上，事業やサービスの内容について具体的かつ詳細に記載しており，運営主体や会社所在地を偽り容易に判明しないように工作するなどの行為に及んだ事実も存在しない（甲５，６）。さらに，③原告は，事業開始から現在までの全ての期間において，法令を遵守し，適正な事業活動を行っており，被告らが指摘するような「怪しい業者」であるとか，業界のイメージを非常に悪くしたなどという事実も存在しない。このように，本件記事の摘示事実は，全くの虚偽であり，原告の営業上の信用を害するものであるから，本件行為は，不競法２条１項２１号の不正競争行為及び不法行為に当たる。したがって，被告Ａは，民法７０９条又は不競法４条に基づき，被告会社は，会社法３５０条又は不競法４条に基づき，原告に生じた損害を連帯して賠償する責任を負う。


イ被告らの主張
原告の主張は，否認ないし争う。
被告Ａは，本件記事において，主観的な心情を吐露したにすぎないし，原告のみを特定した評価ではなく，業務の行い方や様式を広く指しているものであり，一般社団法人日本損害保険協会が注意喚起している内容と比較しても特段強い指摘とは判断できない。そのため，本件記事の内容は，真実であるか虚偽であるかの議論に馴染まないものである。
⑵原告の損害の有無及び額（争点２）
ア原告の主張
原告は，本件行為によって，信用毀損や営業妨害等の被害を受け，営業上の損害が生じている。
被告会社は，直近２，３年間で約２億円の売上があったとされているところ（甲７），これを前提とすれば，１年間の売上は約６６６６万円となる。そのうち，リフォーム工事業，建物損害調査事業及びコンサルティング事業の粗利益率は，少なく見積もって２５％程度であると考えられるため，１年間の粗利益額は，１６６６万５０００円（＝６６６６万円×０．２５）となる。そして，本件掲載期間は約８か月間であるから，被告会社は，当該期間中に１１１１万円（＝１６６６万５０００円÷１２月×８月）の粗利益を得ていたこととなる。
したがって，原告の損害額は，不競法５条２項により，１１１１万円と推定される。
イ被告らの主張
原告の主張は，否認する。
被告が管理する本件ブログのアクセス数はわずかであり，本件記事は本件掲載期間中に５６６回しかアクセスされていない。また，原告訴訟代理人と被告Ａが初めて連絡をとった令和元年５月頃にアクセスが集中しているため，原告側のアクセスを除くアクセス数は５００回程度と推察できる。このうち，本件記事に対する日本国内からのアクセスは６１％であり，残りの３９％は海外からのアクセスであるところ，本件記事は国際色のある話題ではない上に外国語での記載もないため，海外からのアクセスは，いわゆるＢＯＴやクローラーと呼ばれる自動循環システムによる無人アクセスであると推察できる。したがって，本件記事の実質的閲覧者は，多くみても３００人程度であり，この中には管理者である被告ら及びその関係者も含まれる。そして，被告らは，本件ブログを経由した問い合わせを一度も受けたことがない。
このように，本件記事に対するアクセス数の少なさや，被告らが原告代理人の要請に応じて本件記事を即日非公開とした対応に鑑みれば，原告が本件行為によって被った損害は存在しないと考えられるし，仮に本件記事に対する閲覧数に対して１％の問い合わせ率及び０．５％の成約率があると仮定しても，不競法５条２項によって推定される損害の額は，せいぜい実質的閲覧者の数３００に０．００５を乗じた１．５件の受注をした際に得られる利益と考えるのが妥当である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
⑴原告は，インターネット上に会社ホームページ及び建物損害調査事業専用のホームページ（名称は省略）を開設しているところ，前者には冒頭に原告の会社名や会社ロゴを掲載している上，会社情報や事業内容等を記載し，後者には建物損害調査事業やサービスの内容の詳細を記載している（甲５，６）。⑵原告の同業者である被告会社の代表取締役である被告Ａは，令和元年９月２１日付けで，本件ブログに本件記事（「Ａ的怪しい業者３選」）を投稿したところ，これには，前記前提事実⑵イの内容が記載されているほか，被告Ａの写真が掲載された上で，「弊社では火災保険を活用した非常にお得なリフォームを提案しております。お気軽にお問い合わせ下さい。」などと記載されている（甲３）。また，被告らは，同月２２日付けで，「㈱イヅミ企画火災保険活用型リフォームＡ」名で，ツイッター上で，「＃詐欺」等のハッシュタグを付けた上で，本件ブログのＵＲＬを紹介した（甲１４）。⑶ア原告訴訟代理人は，令和２年５月１３日付け内容証明郵便で，被告らに対し，本件記事の削除，本件行為に関する謝罪記事の投稿，本件行為によって原告に生じた損害（４００万円）の賠償等を請求した（甲８）。イ原告訴訟代理人は，令和２年５月１５日付けで，被告らに対し，合意書案を送付した。同合意書案には，⑴被告らが，本件行為によって原告に対して多大な被害を与えたことを反省しその責任を認め，原告に対して深く陳謝するとともに，原告その他の者に対して将来にわたって二度と本件行為と同様の迷惑行為をしないことを約束する旨の条項（第１条），⑵被告らが，同月末日限り，本件記事等をインターネット上から削除する旨の条項（第２条），⑶被告らが，同日限り，本件行為に関する謝罪記事を，所定の事項（①本件記事が事実ではないこと，②①についての落ち度や責任が被告Ａにあること，③本件行為に関する原告に対する謝罪，④今後本件行為と同様の行為をしないこと）を盛り込み，事前にその内容について原告の校閲を受け，その承諾を得た上で，本件ブログに投稿し，その後３年間は当該謝罪記事を公開の状態にして削除しない旨の条項（第３条），⑷被告らが，本件行為による原告の営業上の損害について責任があることを認め，その損害賠償金として，原告に対し，連帯して，２０万円を支払う義務があることを認め，これを同日限り，原告の指定する銀行口座に振り込む方法により支払う旨の条項（第４条），⑸被告らが，原告に対し，当該合意成立日以降，将来にわたって，①原告の名誉，信用，プライバシーを毀損又は侵害しないこと，②原告の業務の妨害となるような一切の言動及び行動をしないこと，③本件紛争の内容，当該合意に至る経緯及びその内容について，上記⑶に定めるほか，正当な理由がある場合を除き，第三者に口外しないこと，④被告らが当該合意に違反した場合，違反した回数毎に違約金として１００万円を直ちに支払うことを遵守することを約束する旨の条項（第５条），⑹原告及び被告らが，原告と被告らとの間には，当該合意書に定めるほか，何らの債権債務がないことを確認する旨の条項（第６条）がそれぞれ設けられていた。（甲９）
ウ被告らは，令和２年５月１８日付けで，原告訴訟代理人に対し，上記イの合意書案について，⑴の条項の文言を，被告らが，本件行為を反省し，原告に対して深く陳謝するとともに，原告に対して将来にわたって二度と本件行為と同様の迷惑行為をしないことを約束する旨に修正するとともに，⑶及び⑸④の条項を削除することを依頼する旨の書面をＦＡＸ送信した（甲１０）。


エ原告訴訟代理人は，令和２年５月１８日付けで，被告らに対し，上記イの合意書案を修正した新たな合意書案を送付した。同合意書案では，⑴の条項が，被告らが，本件行為を反省し，原告に対して深く陳謝するとともに，原告及びその関係者に対して将来にわたって二度と本件行為と同様の迷惑行為をしないことを約束する旨の文言に修正され，⑶の条項が維持され，⑸④の条項が，被告らが当該合意に違反した場合，原告に生じた損害（弁護士費用その他実費を含むがこれに限られない。）を賠償しなければならない旨の文言に修正されていた。（甲１１）
オ被告らは，令和２年５月２８日付けで，原告訴訟代理人に対し，上記エの合意書案について，⑶の条項の謝罪記事のタイトルを「お詫び」とし，その内容を「一部不適切な表現がありましたので内容を削除します。申し訳ありませんでした」に編集し，当該記事の内容及び掲載期間を指定する部分を削除するとともに，当該合意の当事者を原告と被告会社の二者とし，被告Ａを削除することを求める書面をＦＡＸ送信した（甲１２）。カ原告訴訟代理人は，令和２年５月２８日付けで，被告らに対し，合意の当事者から被告Ａを外すことはできないとするとともに，上記エの合意書案の⑶の謝罪条項における謝罪文の代案を提示する内容の書面を送付したが，被告Ａは，同書面に応答しなかった（甲１３，弁論の全趣旨）。⑷被告らは，令和２年６月１日，本件記事を削除した。２争点１（被告Ａに関する不競法２条１項２１号及び４条又は民法７０９条に基づく損害賠償責任の成否並びに被告会社に関する不競法２条１項２１号及び４条又は会社法３５０条に基づく損害賠償責任の成否）について⑴原告は，被告Ａが被告会社の代表取締役としてその業務の一環として行った本件記事を投稿する本件行為は，原告が，①「余ったカネ」で「粗末な工事」を行っている旨の事実，②運営主体や会社所在地を偽り容易に判明しないように工作するなどの行為をしている旨の事実，③そのため「怪しい業者」であり業界のイメージを非常に悪くしている旨の虚偽の事実を告知又は流布し，原告の営業上の信用を害するものであり，不競法２条１項２１号の不正競争行為及び不法行為に当たる旨を主張する。
⑵そこで，前記前提事実及び前記１の認定事実を踏まえて検討するに，被告Ａは，被告会社の代表取締役として，その業務の一環として本件記事を投稿したところ，そのタイトルを，「Ａ的怪しい業者３選」として，原告の会社名を記載し，原告のホームページのスクリーンショット等を貼り付けた上で，「このような『申請屋』さんが多いのでこの業界のイメージが非常に悪いです。」などとしており，原告を「怪しい業者」のうちの一社として特定していることは明らかである。そして，本件記事は，その記載内容に照らし，主に建物損害調査事業等を営む原告が，①顧客の保険金から複数社で利益を分け合い，「余ったカネ」で「粗末な工事」を行っている旨の事実，②運営主体や会社所在地を分からせないようにしている旨の事実，③そのため「怪しい業者」であり業界のイメージを非常に悪くしている旨の事実を告知又は流布するものであるといえる。（前提事実⑵イ，認定事実⑵）これについて，原告は，①原告が，実際に建物損害調査事業等を行うに当たっては，その具体的な業務内容や費用の明細を適切に顧客に説明した上で，予め業務委託契約を締結しており，「余ったカネ」が存在する事実や，「粗末な工事」を行った事実は存在しない，②原告は，ホームページ上に会社概要や会社ホームページのリンク先を記載するとともに，分かりやすい位置に会社名や会社ロゴも掲載している上，事業やサービスの内容について具体的かつ詳細に記載しており，運営主体や会社所在地を偽り容易に判明しないように工作するなどの行為に及んだ事実も存在しない，③原告は，事業開始から現在までの全ての期間において，法令を遵守し，適正な事業活動を行っており，被告らが指摘するような「怪しい業者」であるとか，業界のイメージを非常に悪くしたなどという事実も存在しない旨を主張するところ，少なくとも，原告がインターネット上に開設しているホームページには，原告の会社名や会社ロゴが掲載されるとともに，会社情報や事業内容等が記載され，また，建物損害調査事業やサービスの内容の詳細が記載されていることが認められる（認定事実⑴）。また，被告らは，令和２年１１月２日付け答弁書において，本件記事の内容が被告Ａの心情を主観的に吐露したものであるなどと主張するだけで，その内容が真実であることは何ら主張せず，これを裏付ける資料も何ら提出していない（なお，被告らは，同月１０日に指定された第１回口頭弁論期日に出頭せず，同年１２月２１日に指定された第１回弁論準備手続期日について，体調不良を理由に出頭できないとして，期日変更を申し立てたが，その後は，裁判所からの連絡に応じず，令和３年２月１６日に指定された第２回口頭弁論期日（弁論終結）にも，適式な呼出しを受けながら出頭しなかった。）。さらに，被告らは，本件訴訟前の原告との和解交渉において，合意の当事者から被告Ａを外すことや，謝罪記事の内容や掲載期間を指定しないこと等を求めていたものの，本件記事の内容が虚偽であったことを特に争わず，損害賠償にも応じる姿勢を示し，最終的に自ら本件記事を削除したものである（認定事実⑶，⑷）。
⑶これに対し，被告Ａは，本件記事において，①原告のみを特定した評価ではないとか，②一般社団法人日本損害保険協会が注意喚起している内容と比較しても特段強い指摘とは判断できないなどと主張する。しかし，①については，上記説示に照らし，本件記事が原告を対象とするものであることは明らかである。また，②については，弁論の全趣旨によれば，一般社団法人日本損害保険協会は，実際に寄せられた苦情や対応した事例に基づいて，抽象的な注意喚起や固有名詞を避けながらの具体例の列挙等をしているのに対し，本件記事は，具体的事実に基づくことなく，原告に関する虚偽の事実を告知・流布するものであるし，被告らは，ツイッター上で，「＃詐欺」等のハッシュタグを付けた上で，本件ブログのＵＲＬを紹介していたというのであり（認定事実⑵），両者は，その性質が異なるというべきである。


令和２年９月１５日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１５０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年８月４日
判     決
原告     大陽日   酸株式   会社
同訴訟代理人弁護士    三縄   隆
同訴訟代理人弁理士    寺本光生
伏見俊介
被告     エア・ウォーター・
クライオプラント株式会社
（旧商号：神鋼エア・ウォーター・
クライオプラント株式会社）
同訴訟代理人弁理士    植木久彦
水島仁美
山野寛明
主     文
１特許庁が無効２０１９－８００００９号事件について令和元年９月２６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２５年６月５日，発明の名称を「空気分離方法」とする特許出願をし，平成２８年９月２日，設定の登録を受けた（特許第５９９７１０５号。請求項の数４。甲２１。以下，この特許を「本件特許」という。）。⑵原告は，平成３１年１月３１日，本件特許について特許無効審判請求をし，特許庁は，これを無効２０１９－８００００９号事件として審理した（甲１０，１１）。
⑶被告は，令和元年６月３日付け訂正請求書により，特許請求の範囲を訂正した（甲１５。以下，この訂正を「本件訂正」という。）。⑷特許庁は，令和元年９月２６日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１０月４日，その謄本が原告に送達された。
⑸原告は，同年１１月１日，本件審決の取消しを求める本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲１５，２１）。なお，「／」は原文の改行部分を示す。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」ともいう。また，その明細書（甲２１）を，図面を含めて「本件明細書」という。
【請求項１】
原料空気を圧縮する空気圧縮機と，／前記原料空気を用いて熱交換を行う主熱交換器と，／前記原料空気を酸素及び窒素に分離する高圧精留塔及び低圧精留塔と／を有する空気分離装置を用いて原料空気から酸素を回収する空気分離方法であって，／前記空気分離装置に備えられた前記高圧精留塔は１塔であり，／前記空気分離装置は，／前記低圧精留塔から液体酸素が導入されかつ熱交換部が設けられた容器，／前記容器内の熱交換部に昇圧空気を供給する空気供給ライン，／前記熱交換部で前記液体酸素と熱交換した空気を前記高圧精留塔に導入するラインを備え，／前記熱交換部は前記液体酸素を用いて熱交換を行うことによりガス酸素を生成し，前記容器内の前記液体酸素と前記ガス酸素とを前記主熱交換器にそれぞれ供給する液体酸素供給ライン及びガス酸素供給ラインをさらに備え，／前記容器内から取り出す前記液体酸素及び前記ガス酸素の量比率は，前記液体酸素の比率を１０％以上８０％以下とし，前記ガス酸素の比率を２０％以上９０％以下とし，／前記液体酸素供給ラインを介して高純度酸素を回収し，／前記ガス酸素供給ラインを介して前記高純度酸素よりも相対的に純度の低い低純度酸素を回収する／ことを特徴とする空気分離方法。
【請求項２】
前記空気分離装置は，前記容器内で前記熱交換部の上方に精留パッキン又は精留皿が設けられた請求項１に記載の空気分離方法。
【請求項３】
前記空気分離装置は，前記低圧精留塔から前記容器に液体酸素を供給する供給ラインと，該供給ラインに設けられ，前記低圧精留塔から前記容器に前記液体酸素を移送する液酸移送ポンプとを備えた請求項１または２に記載の空気分離方法。
【請求項４】
前記空気分離装置は，前記容器内で蒸発した酸素の一部を前記低圧精留塔に戻す戻しラインと，該戻しラインの途中に設けられたバルブとを備えた請求項１～３のいずれか１項に記載の空気分離方法。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件各発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）であるということはできないから，同法２９条１項に違反せず，②本件各発明は，引用発明１及び下記イないしエの引用例２ないし４に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明することができたとはいえないから，同条２項にも違反しない，③本件明細書の記載は，特許法３６条４項１号の規定（実施可能要件）に適合する，④本件特許請求の範囲の記載は，同条６項１号の規定（サポート要件）に適合し，⑤同項２号の規定（明確性要件）にも適合する，というものである。ア引用例１：米国特許第５６８２７６６号明細書（特許日：１９９７年１１月４日。甲１の１）
イ引用例２：特開平１０－２５９９８９号公報（甲２）ウ引用例３：国際公開第２０１２／１２７１４８号（甲３の１）エ引用例４：米国特許第５３９６７７３号明細書（特許日：１９９５年３月１４日。甲７の１）
⑵本件審決が認定した引用発明１並びに本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１
（Ａ）高純度酸素との間接的な熱交換によって原料空気を部分的に凝縮して，液
体原料空気及びガス原料空気を精製し，
（Ｂ）ガス原料空気をターボ膨張し，ターボ膨張したガス原料空気を中圧塔に導
入し，
（Ｃ）中圧塔内の原料空気を極低温精留により分離して窒素富化流体及び酸素富化流体を精製し，窒素富化流体及び酸素富化流体を低圧塔に導入し，（Ｄ）低圧塔内で極低温精留により窒素富化流体及び酸素富化流体を精製し，低
圧塔から酸素富化流体を側塔に導入し，
（Ｅ）側塔内で極低温精留により酸素富化流体を低純度酸素と高純度酸素に分離し，側塔から低純度酸素を回収し，側塔から高純度酸素を回収する，低純度酸素及
び高純度酸素を生成する方法であって，


水蒸気，二酸化炭素及び炭化水素のような高沸点不純物が洗浄され，一般に５０～６０ポンド／平方インチ絶対圧（ｐｓｉａ）の範囲内に圧縮された原料空気は，主熱交換器を通過することにより冷却され，得られた冷却された原料空気流は，側塔の底部リボイラーに導入され，側塔の高純度酸素を含む底部液体との間接熱交換によって部分的に凝縮され，底部リボイラー内の原料空気の部分凝縮は，液体原料空気及び残りのガス原料空気を生成し，２相流で相分離器に通され，底部リボイラー内の原料空気の部分凝縮の結果生じるガス原料空気は，ターボ膨張され，次いで，
中圧塔の下部に導入され，
低圧塔内で，供給原料は，極低温精留によって窒素富化流体と酸素富化流体とに
分離され，
酸素富化流体は，低圧塔の下部から抜き出され，側塔の上部に導入され，側塔内の極低温精留により低純度酸素と高純度酸素とに分離され，頂部気化ガス流が側塔
の上部から低圧塔の下部に導入され，
高純度酸素は，側塔の底部で液体として集まり，前述の底部リボイラー内の原料空気の部分的凝縮が行われ，この液体の一部が気化され，側塔から液体として抜き出され，その一部分は高純度液体酸素製品として回収され，別の部分は，液体ポンプを通過することによってより高い圧力に圧送され，得られた加圧流は，主熱交換器を通過することによって気化され，流れにより高圧高純度酸素ガス製品として回
収され，
低純度酸素は，高純度酸素が側塔から抜き取られる位置よりも１５～２５平衡段高い位置で側塔から液体として抜き出され，液体ポンプを通過することにより高い圧力に圧送され，主熱交換器を通過することによって気化され，高圧低純度酸素ガ
ス製品が流れにより回収され，
低純度酸素に加えて，大量の高純度酸素を回収することができ，気体及び／又は液体形態で回収される高純度酸素の量は，気体及び／又は液体形態で回収される低純度酸素の量の０．５～１．０倍である，方法。
イ本件発明１との一致点
原料空気を圧縮する空気圧縮機と，
前記原料空気を用いて熱交換を行う主熱交換器と，
前記原料空気を酸素及び窒素に分離する高圧精留塔及び低圧精留塔とを有する空気分離装置を用いて原料空気から酸素を回収する空気分離方法であって，前記空気分離装置に備えられた前記高圧精留塔は１塔であり，
前記空気分離装置は，
前記低圧精留塔から液体酸素が導入されかつ熱交換部が設けられた容器，前記容器内の熱交換部に昇圧空気を供給する空気供給ライン，前記熱交換部で前記液体酸素と熱交換した空気を前記高圧精留塔に導入するライ
ンを備え，
前記熱交換部は前記液体酸素を用いて熱交換を行い，前記容器内の前記液体酸素を前記主熱交換器に供給する液体酸素供給ラインをさらに備え，前記液体酸素供給ラインを介して高純度酸素を回収し，前記高純度酸素よりも相対的に純度の低い低純度酸素を回収する空気分離方法。
ウ本件発明１との相違点
相違点１
本件発明１においては，「熱交換部は液体酸素を用いて熱交換を行うことによりガス酸素を生成し，容器内のガス酸素を主熱交換器に供給するガス酸素供給ラインを備え，前記ガス酸素供給ラインを介して」前記高純度酸素よりも相対的に純度の低い低純度酸素を回収するのに対して，引用発明１においては，「頂部気化ガス流が側塔の上部から低圧塔の下部に導入され，低純度酸素は，高純度酸素が側塔から抜き取られる位置よりも１５～２５平衡段高い位置で側塔から液体として抜き出され，液体ポンプを通過することにより高い圧力に圧送され，主熱交換器を通過することによって気化され，」高圧低純度酸素ガス製品が流れにより回収される点。
相違点２
本件発明１においては，「容器内から取り出す液体酸素及びガス酸素の量比率は，前記液体酸素の比率を１０％以上８０％以下とし，前記ガス酸素の比率を２０％以上９０％以下とする」のに対して，引用発明１においては，「低純度酸素に加えて，大量の高純度酸素を回収することができ，気体及び／又は液体形態で回収される高純度酸素の量は，気体及び／又は液体形態で回収される低純度酸素の量の０．５～１．０倍である」点。
４取消事由
⑴引用発明１に基づく新規性の判断の誤り（取消事由１）⑵引用発明１に基づく進歩性の判断の誤り（取消事由２）
⑶実施可能要件の判断の誤り（取消事由３）
⑷サポート要件の判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明１に基づく新規性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴引用発明１の認定
本件審決は，引用発明１を，低純度酸素及び高純度酸素を生成する方法であるとした上，このうち低純度酸素については，「高純度酸素が側塔から抜き取られる位置よりも１５～２５平衡段高い位置で側塔から液体として抜き出され」，その後気化されるものと認定した。
しかし，引用例１には，「Eitherorboth   ofthelower   purityoxygenand   thehigherpurity   oxygenmay    bewithdrawn    fromside   column１１    asliquid   orvaporfor    recovery.」との記載（記載Ａ）があり，「低純度酸素及び高純度酸素のいずれか又は両方は，液体又は蒸気として側塔１１から抜き出され，最終製品として回収される。」と訳すことができる。記載Ａによれば，引用発明１は，低純度酸素の生成に関し，気体として抜き出す方法を排除していない。したがって，本件審決が，引用発明１の認定において，低純度酸素については専ら液体として抜き出されるように認定した部分は，引用発明の認定を誤っている。
⑵相違点１の認定
本件審決は，低純度酸素の回収の態様につき，本件発明１においては，気体で回収されるのに対し，引用発明１においては，側塔から液体として抜き出された後に，液体ポンプを通過することにより高い圧力に圧送され，主熱交換器を通過することによって気化され，回収されるという相違があり，これが実質的な相違点であると判断した（相違点１）。
しかし，前記⑴のとおり，本件審決が，引用発明１につき，低純度酸素については専ら液体として抜き出されるように認定した部分は，引用発明の認定を誤るものであり，この点を正しく認定すれば，引用例１には，低純度酸素が気体で回収されるという構成も開示されていることになる。
したがって，本件審決が，相違点１を認定した上，それが実質的な相違点であると判断したことは誤りである。
⑶小括
本件発明１は，引用発明１であり，新規性を欠くというべきである。
〔被告の主張〕


本件審決がした引用発明１の認定に誤りはない。
刊行物の記載からどのような技術的事項が理解されるかは，理解の主体である当業者の視点によるべきであり，そのような視点からあえて理解すれば，記載Ａは，「低純度の製品酸素及び高純度の製品酸素のいずれか又は両方は，回収のために，液体又は気化ガスとして側塔１１から抜き出されてもよい。」となるが，その内容が包括的で明確な技術的意味をとることができないものである。記載Ａには，酸素を回収するための構成が包括的に記載されているだけであり，その明確な技術的意味をとることができないから，記載Ａに低純度酸素を気体で回収する構成が記載されていることにならず，したがって，記載Ａを根拠として本件発明１が引用発明１であるということはできない。
よって，相違点１は，実質的な相違点である。
２取消事由２（引用発明１に基づく進歩性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
仮に相違点１が実質的な相違点であるとしても，以下に述べるとおり，本件発明１は，引用発明１に基づいて容易に発明をすることができるから，進歩性を欠く。⑴相違点１とは，要するに，本件発明１では，容器から低純度酸素を気体で取り出しているのに対し，引用発明１では，容器に相当する側塔１１低純度酸素を液体で取り出しているということである。一般に，側塔のような蒸留塔から流体を抜き出す場合に，その状態を液体とするか気体とするかは，当業者にとって設計事項にすぎない。また，空気分離装置において，液体酸素に代えて気体酸素を選択することは，引用例２にみられるとおり，周知技術でもある。したがって，引用発明１に接した当業者は，側塔１１から取り出される低純度酸素につき，需要家の要望に応じ，液体酸素に代えて気体酸素として抜き出すようにすることは，周知技術を適用することにより容易に想到できる。⑵低純度酸素を側塔１１の中間部から液体状態で抜き出しても，気体状態で抜き出しても，側塔１１の中間部からの抜き出しがない場合と比較して側塔１１内の蒸留条件は改善される。また，低純度酸素を気体として抜き出したときも，Ｌ／Ｖの比の値を小さくすることはできる。
したがって，引用発明１において，液体の低純度酸素を流れ１０３として抜き出すことに代えて，気体の低純度酸素を抜き出しても，高純度酸素の生成は促進され，引用発明１の特性を損なうことはない。
よって，本件審決のいう阻害要因があるとはいえない。⑶被告の主張する異質の効果１は，通常の空気分離装置において普通に生じている現象であり，特筆する効果ではない。また，進歩性において効果を論じるときは，引用発明が備えていない構成に基づく効果を主張すべきであるのに，異質の効果２は，引用発明１においても備えている構成による効果を主張するにすぎない。よって，被告の主張する上記の効果によって，進歩性が認められることはない。
〔被告の主張〕
⑴阻害要因
引用発明１において，大量の高純度酸素を生成することは，低純度酸素を側塔の底部より上方から液体として抜き出すことによって可能となる。すなわち，低純度酸素を上記の位置で液体として抜き出すと，側塔の底部に位置するリボイラーから側塔内に上昇する気化ガス量（Ｖ）と比較し，その位置よりも下に下降する液体量（Ｌ）が減少する。側塔の底部から取られた液体酸素流１０６について達成され得る純度は，流れ１０３が除去される位置より下の側塔内のＶに対するＬの比によって制限されるところ，この比が大きいほど，流れ１０６は不純となる。引用発明１の側塔から流れ１０３を抜き出すときに，低純度酸素を液体として抜き出すことに代えて，気体として抜き出す場合には，側塔の底部に位置するリボイラーから側塔内に上昇する気化ガス量（Ｖ）と比較して，その位置よりも下に下降する液体量（Ｌ）が減少することにならない。
よって，引用発明１の側塔１１から低純度酸素を液体として抜き出すことに代えて，気体として抜き出すことには，阻害要因がある。
⑵原告は，低純度酸素を側塔１１の中間部から抜き出すときに，気体として取り出しても，側塔１１内の蒸留条件は改善されると主張するが，原告のいう改善は，側塔１１の中間部からの抜き出しをしない場合と比較したものにすぎず，液体として取り出す方法と比べて改善されることをいうものではない。気体として抜き出すときには，前記のとおり，その位置よりも下に下降する液体量（Ｌ）を減少させることにはならず，大量の高純度酸素を生成するという引用発明１の効果は得られない。よって，原告の主張は理由がない。
⑶引用発明１において供給し得る低純度液体酸素の純度の下限は，せいぜい主凝縮器２１の液体酸素の純度であるが，本件発明１では，低圧精留塔内の主凝縮器の液体酸素の純度よりも低くすることができるという異質の効果１を有している。また，本件発明１では，主凝縮器６ａから取り出す液体酸素の必要純度を低減することができるので，該低減分の酸素の沸点を下げることが可能となる。したがって，低圧精留塔６内で液体酸素とガス窒素との間で行われる熱交換の温度差を大きくすることができ，高圧精留塔５内の必要圧力を下げることができる。これにより，空気圧縮機２の吐出圧力を低減することができ，該圧縮機の消費動力の低減が可能となる。よって，空気分離装置１の稼動コストを従来よりも低く抑えることができるが，このような効果は引用発明１から予測されない異質の効果２である。⑷よって，本件発明１は，引用発明１に基づいて当業者が容易になしえたとはいえない。
３取消事由３（実施可能要件の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本件各発明の作用機序を，必要とされる高純度酸素が全体の酸素の一部である場合，容器を設置することで，その高純度酸素の純度を確保しつつ，「低圧精留塔」の「主凝縮器」から取り出す液体酸素の純度を下げることができ，その分，酸素の沸点を下げることが可能となり，その結果，「高圧精留塔」内の必要圧力を下げることができ，最終的に空気圧縮機の消費動力を低減できると認定した。しかし，これらは従来技術（甲１，４，５，８）にほかならず，容器を設置することによって空気分離装置の稼働コストを抑えることができるわけではない。そうすると，当業者は，空気分離装置の稼働コストを従来よりも抑えるという本件各発明の効果を得られるように発明を実施することができない。よって，本件明細書の記載は，実施可能要件に違反するというべきである。
〔被告の主張〕