「変更する材料１０２０はＥＬＲ材料３６０の転移温度以上の温度でよく伝導するの対して、ＥＬＲ材料３６０は通常は伝導しないという点で、試験結果１４００は、離散ステップ１４１０に加えて、ＥＬＲ材料３６０のＲ－Ｔプロファイルと異なっている。」（段落【００５８】）「図１５は、ＥＬＲ材料３６０と変更する材料１０２０の試料に対する追加の試験結果１５００を示している。より具体的には、試験結果１５００では、変更する材料１０２０は、クロムであり、ＥＬＲ材料３６０はＹＢＣＯである。試験結果１５００では、ＥＬＲ材料３６０の試料は、ａ－平面又はｂ－平面に平行な結晶構造３００の面を露出させるために、上述した様々な技術を用いて調製された。試験結果１５００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０にロックインアンプとＫ６２２１電流源を用いて２４.０Ｈｚで１０ｎＡの電流を流して得られた。試験結果１５００は、温度の関数（Ｋ）として、変更されたＥＬＲ材料１０６０の抵抗のプロットを含んでいる。図１５は、変更されたＥＬＲ材料１０６０の抵抗が温度の全範囲、すなわち８０Ｋ～２７５Ｋで測定された試験結果１５００を含む。試験結果１５００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０の様々な部分がＥＬＲ材料３６０より高い温度でＥＬＲ状態で動作することを示している。５つの試料の分析試験は、変更されたＥＬＲ材料１０６０の試料でなされた。各試料分析試験では、変更されたＥＬＲ材料１０６０の試料をゆっくりと８０Ｋから２７５Ｋまで加熱した。加熱しながら、変更されたＥＬＲ材料１０６０の試料の電圧が一定の時間間隔で測定され、抵抗は、電流源から算出された。各試料分析試験では、抵抗測定値の時系列は、１０２４ポイントのＦＦＴを用いてフィルタ処理した。しかし、すべてのＦＦＴから最も低い１５の周波数がデータから除去され、フィルタ処理された抵抗測定値は、時間領域に戻された。各試料分析試験でフィルタ処理された抵抗測定値は、試験結果１５００を生成するために上記説明したビニングプロセスを用いて統合された。次に、各温度範囲での抵抗測定値は、各温度範囲での平均抵抗測定値を得るために一緒に平均化された。これらの平均抵抗測定値は、試験結果１５００を形成する。」（段落【００５９】）「試験結果１５００は、抵抗対温度プロットにおいて、種々の離散ステップ１５１０を含む。各離散ステップ１５１０は、図１４Ａ～図１４Ｇで説明した離散ステップ１４１０と類似する、比較的狭い温度範囲で抵抗が比較的急激に変化することを示している。各離散ステップ１５１０では、変更されたＥＬＲ材料１０６０の離散部分は、各温度での離散部分の電荷伝播容量に電荷を伝播する。」（段落【００６０】）
「試験結果１５００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０が約１２０Ｋ、１４５Ｋ、１７５Ｋ、２２５Ｋ、および２５０Ｋで電荷を伝播することを示している。変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０は、理解されるように、全温度範囲内の他の温度で、電荷を伝播するかもしれない。」（段落【００６１】）
「図１６－２０は、ＥＬＲ材料３６０および各種変更する材料１０２０の試料に対する追加の試験結果を示す。これらの追加の試験結果では、ＥＬＲ材料３６０の試料は、結晶構造３００の表面をａ面またはｂ面、またはａ面またはｂ面のいくつかの組み合わせに対して実質的に平行となるように露出させ、これらの露出面上に変更する材料が積層されるように、上述した様々な技術を用いて調製された。これらの変更された各試料は、ゆっくりと約３００Ｋから８０Ｋまで冷却された。以下に説明するように、加温しながら、電流源は、電流を変更された試料にデルタモード設定で印加した。一定時間毎に、変更された試料の電圧を測定した。各試料の分析試験では、電圧測定の時系列は、ＦＦＴを用いて周波数領域で最低の周波数を除去するフィルタ処理し、フィルタ処理された測定値は、時間領域に戻された。保持された周波数の数は、一般に、各データ・セットで異なる。各試験からフィルタ処理されたデータは、その後、ビニングされ、一緒に平均化されて図１６－２１に示す試験結果を生成した。」（段落【００６２】）「図１６は、温度の関数（Ｋ）として、変更されたＥＬＲ材料１０６０の抵抗のプロットを含む試験結果１６００を示す。試験結果１６００では、変更する材料１０２０はバナジウムであり、ＥＬＲ材料３６０はＹＢＣＯである。試験結果１６００は、２０ｎＡ電流源を使用し、１０２４ポイントのＦＦＴを行い、１２個の最低周波数が除去された全ての情報を用いる１１回の試験で得られた。試験結果１６００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０の様々な部分がＥＬＲ材料３６０よりもより高い温度においてＥＬＲ状態で動作することを示している。試験結果１６００は、図１４Ａ－１４Ｇで説明したのと同様に、抵抗－温度プロットにおいて種々の離散ステップ１６１０を含む。試験結果１６００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０が約２６７Ｋ、２５７Ｋ、２４３Ｋ、２３２Ｋ、および２１９Ｋで電荷を伝播することを示している。変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０は、他の温度で電荷を伝播するかもしれない。」（段落【００６３】）


「図１７は、温度の関数（Ｋ）として、変更されたＥＬＲ材料１０６０の抵抗のプロットを含む試験結果１７００を示す。試験結果１７００では、変更する材料１０２０は、ビスマスでありＥＬＲ材料３６０はＹＢＣＯである。試験結果１７００は、４００ｎＡの電流源を使用し、１０２４ポイントのＦＦＴを行い、１２個の最低周波数が除去された全ての情報を用いる５回の試験で得られた。試験結果１７００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０の様々な部分がＥＬＲ材料３６０よりも高い温度においてＥＬＲ状態で動作することを示している。試験結果１７００は、図１４Ａ－１４Ｇで説明したのと同様に、抵抗－温度プロットにおいて種々の離散ステップ１７１０を含む。試験結果１７００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０が約２６２Ｋ、２３５Ｋ、２００Ｋ、１７２Ｋ、および１４１Ｋで電荷を伝播することを示している。変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０は、他の温度で電荷を伝播するかもしれない。」（段落【００６４】）
「図１８は、温度の関数（Ｋ）として、変更されたＥＬＲ材料１０６０の抵抗のプロットを含む試験結果１８００を示す。試験結果１８００では、変更する材料１０２０は銅であり、ＥＬＲ材料３６０はＹＢＣＯである。試験結果１８００は、２００ｎＡの電流源を使用し、１０２４ポイントＦＦＴを行い、１２個の最低周波数が除去された全ての情報を用いる５回の試験で得られた。試験結果１８００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０の様々な部分がＥＬＲ材料３６０よりもより高い温度においてＥＬＲ状態で動作することを示している。試験結果１８００は、図１４Ａ－１４Ｇで説明したのと同様に、抵抗－温度プロットにおいて種々の離散ステップ１８１０を含む。試験結果１８００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０が約２６８Ｋ、２５６Ｋ、２４７Ｋ、２３５Ｋ、および２２３Ｋで電荷を伝播することを示している。変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０は、他の温度で電荷を伝播するかもしれない。」（段落【００６５】）
「図１９は、温度の関数（Ｋ）として、変更されたＥＬＲ材料１０６０の抵抗のプロットを含む試験結果１９００を示す。試験結果１９００では、変更する材料１０２０はコバルトであり、ＥＬＲ材料３６０はＹＢＣＯである。試験結果１９００は、４２０ｎＡ電流源を使用し、１０２４ポイントのＦＦＴを行い、１２個の最低周波数が除去された全ての情報を用いる１１回の試験で得られた。試験結果１９００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０の様々な部分がＥＬＲ材料３６０よりもより高い温度においてＥＬＲ状態で動作することを示している。試験結果１９００は、図１４Ａ－１４Ｇで説明したのと同様に、抵抗－温度プロットにおいて種々の離散ステップ１９１０を含む。試験結果１９００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０が約２６５Ｋ、２３６Ｋ、２０５Ｋ、１７４Ｋ、および１４３Ｋで電荷を伝播することを示している。変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０は、他の温度で電荷を伝播するかもしれない。」（段落【００６６】）


「図２０は、温度の関数（Ｋ）として、変更されたＥＬＲ材料１０６０の抵抗のプロットを含む試験結果２０００を示す。試験結果２０００では、変更する材料１０２０はチタンであり、ＥＬＲ材料３６０はＹＢＣＯである。試験結果２０００は、１００ｎＡ電流源を使用し、５１２ポイントのＦＦＴを行い、１１個の最低周波数が除去された全ての情報を用いる１１回の試験で得られた。試験結果２０００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０の様々な部分がＥＬＲ材料３６０よりもより高い温度においてＥＬＲ状態で動作することを示している。試験結果２０００は、図１４Ａ－１４Ｇで説明したのと同様に、抵抗－温度プロットにおいて種々の離散ステップ２０１０を含む。試験結果２０００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０が約２６６Ｋ、２４２Ｋ、および２１７Ｋで電荷を伝播することを示している。変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０は、他の温度で電荷を伝播するかもしれない。」（段落【００６７】）「図２１Ａ～２１Ｂは、温度の関数（Ｋ）として、変更されたＥＬＲ材料１０６０の抵抗のプロットを含む試験結果２１００を示す。試験結果２１００では、変更する材料１０２０はクロムであり、ＥＬＲ材料３６０はＹＢＣＯである。図２１Ａは、変更されたＥＬＲ材料１０６０の抵抗が測定された温度の全範囲、すなわち８０Ｋ～２７０Ｋにわたる試験結果２１００を含む。さらに詳しく説明するために、試験結果２１００は、図２１Ｂに示すように、１５０Ｋ～２５０Ｋの温度範囲で拡大された。試験結果２１００は、図１６～２０で説明したのと同様の方法で得られた。具体的には、試験結果２１００は３００ｎＡの電流源を使用して２５回の試験で得られた。これらの試験データは、６４サイドポイントと４次多項式を用いて、Savitzy-Golayで平滑化された。試験結果２１００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０の様々な部分がＥＬＲ材料３６０（ここでは、ＢＳＳＣＯ）よりも高い温度でＥＬＲ状態として動作することを示している。試験結果２１００は、図１４Ａ－１４Ｇで説明したのと同様に、抵抗－温度プロットにおいて種々の離散ステップ２１１０を含む。試験結果２１００は、変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０が約１８４Ｋと２１４Ｋで電荷を伝播することを示している。変更されたＥＬＲ材料１０６０内の開口３１０は、他の温度で電荷を伝播するかもしれない。」（段落【００６８】）
「上述した種々の試験結果は、とりわけ、開口３１０上の変更する材料１０２０の影響が互いに近接する関係で変化すること示している図１４の試験結果１４００は、本発明の種々の実施例を支持している。具体的には、試験結果１４００中の各離散ステップ１４１０は、変更されたＥＬＲ材料１０６０によって運ばれた電荷の変化に対応する。なぜなら、特定の層２３１０中の開口３１０（より適切には、図示のように隣接する層間で形成された開口３１０）は、そのような開口３１０の電荷伝播容量に電荷を伝播するからである。変更する材料１０２０により近い層２３１０中の開口３１０は、より高い温度の離散ステップに１４１０に対応するが、変更する材料１０２０からより遠い層２３１０中の開口３１０は、より低い温度の離散ステップ１４１０に対応する。離散ステップ１４１０は、変更する材料１０２０に所与の相対距離の開口３１０（すなわち、層２３１０Ａと層２３１０Ｂ間の開口３１０Ａ）が特定の温度で電荷を伝播し、すぐに最大電荷伝播容量に達する、という意味で"離散"である。別の離散ステップ１４１０は、変更する材料１０２０からより離れた距離の開口３１０（すなわち、層２３１０Ｂと層２３１０Ｃの間の開口３１０Ｂ）がより離れた距離の結果として、より低い温度で電荷を伝播し、開口３１０に対する変更する材料１０２０の影響を軽減するときに、達成される。各離散ステップ１４１０は、変更する材料１０２０からの距離に基づいて電荷を運び始める開口３１０の別の組に対応する。しかしながら変更する材料１０２０は、ある距離において、いくつかの開口３１０に高い温度で電荷を運ばせるような十分な影響を開口３１０に及ぼすことができないので、それ故に、そのような開口３１０は、ＥＬＲ材料３６０の温度と一致する温度で電荷を伝播する。」（段落【００７３】）
オ変更する材料に関連する記載
「いくつかの実施例では、ＥＬＲ材料に変更する成分を適用することは、ＥＬＲ材料の結晶構造内の１つまたはそれ以上の酸素原子をＥＬＲ材料内に移動させ、ＥＬＲ材料の結晶構造を引っ張る酸素濃度勾配を形成するかもしれない。いくつかの実施例では、クロムなどの変更する成分は、ＥＬＲ材内の酸素原子の"ゲッター"として作用し、それによって、酸素原子を変更する成分に向かって移動させ、次に、ＥＬＲ材料の結晶構造内または、その一部の領域を引っ張るかもしれない。」（段落【０１１９】）「本発明のいくつかの実施例では、組成物の種々の領域または部分にある歪みは、ＥＬＲ材料の動作特性（例えば、動作温度、電流容量など）を向上させるように、ＥＬＲ材の結晶構造中の開口に影響を与える。」（段落【０１２１】）


「結晶構造を有する材料の変更は、その材料が期待される温度よりも高い温度で材料に電流を流すように、非常に低い抵抗のような低い抵抗を示すさせることができる。いくつかの実施例では、変更は、上述したように、適切な表面上に変更する材料の層を付けるまたは形成する工程を含むことができる。変更する材料が付けられた、または形成された層は、歪みを発生させるか、あるいは材料の結晶構造を作る原子、および／または、結合の一部またはすべてに力をかけることができる。この力または歪みは、材料が低い抵抗又は非常に低い抵抗なのような異なる抵抗特性を示すように、この材料を変更するかもしれない。すなわち、材料内で力や歪みが発生すると、材料は、材料内の特定の場所、および／または、特定の領域で、酸素拡散勾配を発生させる、および／または、維持させる、および／または、材料の結晶構造を、ねじれさせる、歪ませる、開かせる、閉じさせる、硬くする、または、１つの場所から別の場所に電子の輸送を容易にする材料内の開口の幾何学的配置を維持するまたは変更するなど、配向および／または幾何学的配置を維持するか変更するかもしれない。」（段落【０１２２】）
「いくつかの実施例では、種々の組成物は、ＥＬＲ材料の適切な表面上に付けられた、または形成された、１つまたはそれ以上の変更する材料を含む。図１－Ｚは、ＥＬＲ材料１１０（本明細書では変更されていないＥＬＲ材料１１０と呼ぶ）とＥＬＲ材料１１０の表面に付けられた変更する材料１２０を有する、変更されたＥＬＲ材料の組成物１００（本明細書では変更されたＥＬＲ材料１００と呼ぶ）を示している。」（段落【０１２６】）「いくつかの実施例では、変更する材料１２０は、例えば、クロム、銅、ビスマス、コバルト、バナジウム、チタン、ロジウム、またはベリリウムなどの金属、または金属などの金属酸化物であってもよい。いくつかの実施例では、変更する材料１２０は、ＥＬＲ材料１１０内に歪みを与えることができる、高い酸素親和性のある材料、"ゲッター"材料、ＥＬＲ材料１１０の格子定数と異なる１つまたはそれ以上の格子定数を有する材料（別のＥＬＲ材料を含む）であるかもしれない。例えば、いくつかの実施例では、変更する材料１２０は、ＥＬＲ材料１１０内に歪みを引き起こすために、容易に酸素と結合する、酸素を引きつける、または、酸素を捕まえる材料、または、酸素含有量および／またはＥＬＲ材料内の酸素分布を変更する強い酸素親和性を有するかもしれない。いくつかの実施例では、変更する材料１２０は、ＥＬＲ材１１０内に歪みを引き起こすために、ＥＬＲ材料１１０の格子定数と一致しない１つまたはそれ以上の格子定数を有するかもしれない。」（段落【０１２９】）
「説明したように、組成物４００は、同じＥＬＲ材料の（例えば、ＲＥＢＣＯ）の異なる形態または変異体の複数の層を含み、これらの同じＥＬＲ材料の異なる形態はＥＬＲ材料の１つまたはそれ以上に歪みを引き起こすかもしれない。例えば、層間の酸素含有量を変える（例えば、ＹＢＣＯ中のＯｓとＯ７との間の酸素化学量論／分率を変化させる）と、層内のＥＬＲ材料の結晶構造の結合を歪ませる、層間の格子不整合を引き起こすかもしれない。また、例えば、層間のＥＬＲ材料の結晶配向を変える（例えば、ＥＬＲ材料の一つの層はａ軸配向を有し、別の層は、ｂ軸配向性を有する）と、層間の格子不整合を引き起こし、それにより同じような歪みを引き起こすかもしれない。」（段落【０１３７】）
「別のＥＬＲ材料またはＥＬＲ材料の異なる形態の層で形成されている組成物３００、４００、５００を生成すると、本発明の様々な実施例を、種々のＲＥＢＣＯ材料の間の格子不整合（例えば、ＹＢＣＯとＮＢＣＯ）、または、類似の格子定数（例えば、ＢＳＣＣＯなど）を有する他の材料に利用して、ＥＬＲ材料の層の種々の層に応力をかける／歪ませることを可能にする。いくつかの実施例では、追加された歪みは、ＥＬＲ材料の結晶構造中の開口の周りのフォノン周波数、および／または、分布及び／又は、振幅を変更し、ＥＬＲ材料の抵抗の低下を可能にし、より高い温度においてＥＬＲ状態で動作するなどの改良された動作特性およびその他の利点を可能にするが、これらに限定されるものではない。」（段落【０１４０】）
カジョセフソン接合に関連する記載


「図４６Ａ－Ａ～図４６Ｈ－Ａは、本発明の１つまたはそれ以上の実施例に係る様々なジョセフソン接合４６００を示す（図４６Ａ－Ａではジョセフソン接合４６００Ａとして、図４６Ｂ－Ａではジョセフソン接合４６００Ｂとして、図４６Ｃ－Ａではジョセフソン接合４６００Ｃとして、図４６Ｄ－Ａではジョセフソン接合４６００Ｄとして、図４６Ｅ－Ａではジョセフソン接合４６００Ｅとして、図４６Ｆ－Ａでジョセフソン接合４６００Ｆとして、図４６Ｇ－Ａではジョセフソン接合４６００Ｇとして、図４６Ｈ－Ａではジョセフソン接合４６００Ｈとして記載される）。図４６Ａ－Ａは、バリア４６１０によって分離された二つのＥＬＲ導体４６２０を含むジョセフソン接合４６００Ａを示す。本発明のいくつかの実施例では、各ＥＬＲ導体４６２０は、本発明の様々な実施例係る、改善された動作特性で動作するＥＬＲ材料を含む。例えば、本発明のいくつかの実施例では、各ＥＬＲ導体４６２０は、改善された動作特性を持つ変更されたＥＬＲ材料１０６０を含み、本発明のいくつかの実施例では、各ＥＬＲ導体４６２０は、改善された動作特性を持つ新しいＥＬＲ材料を含む。本発明のいくつかの実施例では、各ＥＬＲ導体４６２０は、本発明の様々な実施例に係るナノワイヤセグメント４１１０を備える。」（段落【０２２０】）「本発明のいくつかの実施例では、バリア４６１０は、ＥＬＲ導体４６２０の間に配置され、ＥＬＲ導体４６２０に電気的に結合されている絶縁材料を含む。これらの実施例では、バリア４６１０は、非常に薄く、通常は３０オングストローム以下であることが理解される。本発明のいくつかの実施例では、バリア４６１０は、ＥＬＲ導体４６２０との間に配置された導電性金属などの導電性材料を含む。本発明のいくつかの実施例では、バリア４６１０は、ＥＬＲ導体４６２０との間に配置された強磁性金属などの導電性材料を含む。これらの実施例では、バリア４６１０は、絶縁材料よりも厚くてよく、通常は、数ミクロンの厚さを有することが理解される。本発明のいくつかの実施例では、バリア４６１０は、ＥＬＲ導体４６２０との間に配置された、導電性金属などの半導電性材料を含む。本発明のいくつかの実施例では、バリア４６１０は、ＥＬＲ導体４６２０の材料と異なるＥＬＲ材料などの、他の材料（すなわち、異なる化学組成、異なる結晶構造、異なる結晶構造の配向、異なる位相、異なる粒界、異なる臨界電流、異なる臨界温度を有するなどの意味で異なる）を含むが、これらに限定されるものではない。本発明のいくつかの実施例では、バリア４６１０は、ＥＬＲ導体４６２０の材料と同じＥＬＲ材料を含むが、１つまたはそれ以上の機械的な態様が異なっている（すなわち、ＥＬＲ導体４６２０の厚さと異なるＥＬＲ材料の厚さ、ＥＬＲ導体４６２０の幅と異なるＥＬＲ導体４６２０の幅、または他の機械的な相違）。いくつかの実施例では、バリア４６１０は、ＥＬＲ導体４６２０との間に形成された、部分的なまたは完全な空隙を含む。これらの実施例では、バリア４６１０は、空気または他の気体で満たされた空隙を含むことができる。ＥＬＲ導体４６２０が変更されたＥＬＲ材料１０２０を含む本発明のいくつかの実施例では、バリア４６１０は、変更されていないＥＬＲ材料３６０を含んでもよい。」
（段落【０２２１】）
「従来のジョセフソン接合の一般的な種類は、超伝導体－絶縁体－超伝導体（"ＳＩＳ"）、超伝導体－通常導体－超伝導体（"ＳＮＳ"）、超伝導体－鉄強磁性金属超伝導体（"ＳＦＳ"）、超伝導体－絶縁体－通常導体－絶縁体－超伝導体（"ＳＩＮＩＳ"）、超伝導体－絶縁体－通常導体－超伝導体（"ＳＩＮＳ"）、超電導体－コンストリクション－超伝導体（"ＳＣＳ"）などを含む。図４６Ｉ－Ａは、トンネル接合（ＳＩＳ）、点接触、Daydemブリッジ（ＳＣＳ）、サンドイッチ接合、種々の厚さのブリッジ、およびイオン注入ブリッジ（左から右、上から下）を含むジョセフソン接合のさまざまな例を示すが、これらに限定されるものではない。図４６Ｊ－Ａは、ステップエッジＳＮＳ接合、ステップエッジ粒界接合、ランプエッジ接合部、両結晶粒界接合（左から右、上から下）を含むジョセフソン接合の他の例を示すが、これらに限定されるものではない。本発明の様々な実施例によれば、上記の種類のジョセフソン接合のいずれかは、従来のジョセフソン接合の超伝導材料の代わりに、上述のような改良されたＥＬＲ材料を用いて構成することができる。」（段落【０２２２】）
「一般的に言えば、ジョセフソン接合４６００は、いわゆるジョセフソン効果を示す。ここでは、ＥＬＲ状態でＥＬＲ導体４６２０を通って流れる電流もまた、非常に低い抵抗状態でＥＬＲ導体４６２０の間の接合部を横切って流れることができる。ジョセフソン接合は、例えば、バリア４６１０を備えてもよい。バリア４６１０に流れる電流は、ジョセフソン電流と呼ばれる。臨界電流に達するまで、ジョセフソン電流は、非常に低い抵抗でバリア４６１０を通って流れることができる。しかし、バリア４６１０の臨界電流を超えると、電圧がバリア４６１０を横切って現れ、次に、この電圧は、さらに臨界電流を低減し、それによって、バリア４６１０を横切る大きな電圧を生成する。ジョセフソン効果は、理解されるように、様々な回路におけるジョセフソン接合４６００で利用されてもよい。」（段落【０２２３】）


「図４６Ｃ－Ａおよび図４６Ｄ－Ａは、いわゆる"ワイヤ構成"のジョセフソン接合４６００を示す。図４６Ｃ－Ａは、本発明の様々な実施例に係る改善された動作特性を示す変更されたＥＬＲ材料を含むＥＬＲ導体４６２０を含むジョセフソン接合４６００Ｃを示す。図４６Ｃ－Ａに示すように、本発明のいくつかの実施例では、ジョセフソン接合４６００Ｃの各ＥＬＲ導体４６２０は、ＥＬＲ材料３１１０上に積層された変更する材料２７２０を含む変更されたＥＬＲ材料を含む。本発明のいくつかの実施例では、変更されたＥＬＲ材は、基板２４２０上に積層されてもよい（すなわち、ＥＬＲ材料は、基板２４２０上に積層される）。ＥＬＲ導体４６２０は、理解されるように、変更されたＥＬＲ材料の他の形態を含んでもよい。図示のように、バリア４６１０は、ＥＬＲ導体４６２０の間に配置され電気的にＥＬＲ導体４６２０と結合されている。」（段落【０２２６】）
⑶本願各発明の技術的意義
上記⑴のとおりの特許請求の範囲の記載のほか、上記⑵の記載内容によれば、本願各発明の技術的意義は、次のとおりであると認められる。ア本願各発明は、非常に低い抵抗（ＥＬＲ）材料で形成された一つ又は複数のコンポーネントを含むジョセフソン接合又はジョセフソン接合を含む回路の発明である。（段落【０００５】）
イ従来の超電導エレメントを使用して動作するデバイスにおいては、電流を最小抵抗又はゼロ抵抗で輸送する能力を有する様々な成分の高温超電導（ＨＴＳ）材料が利用されてきたが、ＨＴＳ材料は非常に低い動作温度（例えば１２０Ｋ未満の温度）を必要とし、通常は、液体窒素ベースの冷却システム等の高価なシステムを使用して上記のような動作温度までコンポーネントを冷却する必要があるため、実施コストが増大するなどの問題があった。（段落【０００３】）
ウ本願各発明は、「第１導体」及び「第２導体」を、従来のＨＴＳ材料に関連付けられる転移温度よりも高い温度において非常に低い抵抗を提供する「ＥＬＲ材料」の第１層と、第１層上に結合されたクロム、銅、ビスマス、コバルト、バナジウム、チタン、ロジウム、ベリリウム、ガリウム及びセレンを含む群から選択される「変更する材料」の第２層とからなる構成（本願層構造）とし、これらの間に「バリア材料」を配置して、「ジョセフソン接合」又は「ジョセフソン接合を含む回路」を構成することにより、上記の課題を解決しようとするものである。（段落【０００５】、【００１１】及び【００１３】ないし【００１５】）
２取消事由１（実施可能要件の適合性に関する判断の誤り）について
⑴判断基準
特許法３６条４項１号に規定する実施可能要件については、明細書の発明の詳細な説明が、当業者において、その記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、特許請求の範囲に記載された発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているかを検討すべきである。
⑵本件原出願日当時の技術常識
証拠（乙１、２）及び弁論の全趣旨によれば、次の各事項は、本件原出願日当時の技術常識であったと認められる。
アある種の物質をある温度（臨界温度）以下に冷やしたときに、抵抗値がゼロとなることを「超伝導」又は「超電導」という。
イ二つの超伝導体を弱く結合したときに、電子対がトンネル効果によってその結合部を通過する現象を「ジョセフソン効果」といい、ジョセフソン効果が生じるように二つの超伝導体を薄い絶縁膜で隔てるなどして弱く結合することを「ジョセフソン接合」という。
⑶検討
ア前記１⑶のとおり、本願各発明は、本願層構造をとる「第１導体」及び「第２導体」の間に「バリア材料」を配置して「ジョセフソン接合」又は「ジョセフソン接合を含む回路」を構成する発明であるから、上記⑵の技術常識を踏まえると、本願各発明においては、①「第１導体」及び「第２導体」がいずれも超伝導状態、すなわち抵抗値がゼロの状態にあり、かつ、②「バリア材料」にジョセフソン効果による電流が流れていることとなる。そうすると、本願明細書等の記載が実施可能要件を満たすというためには、本願明細書等に上記①及び②の各事項が記載されている必要があるというべきである。
イそこで、本願明細書等に上記①の事項が記載されているか否かについて検討するに、本願明細書等には、本願各発明の実施例として、本願層構造における「ＥＬＲ材料」としてＹＢＣＯを、「変更する材料」としてクロム、バナジウム、ビスマス、銅、コバルト又はチタンを用いて本願層構造とした導体が記載されており、これらの導体につき、様々な温度における抵抗値を測定した試験結果が記載されている（段落【００５１】ないし【００６８】、図１４Ａないし２１Ｂ）。そして、これらの試験結果について、「変更する材料」の様々な部分が「ＥＬＲ材料」より高い温度において「ＥＬＲ状態」（本願明細書等において、「ＥＬＲ状態」とは、ＥＬＲ材料が非常に低い温度で動作する状態をいい、超伝導状態を含むものとされている（段落【００１３】及び【００１５】）。）で動作することが示されている旨が記載されている（段落【００５２】、【００５９】及び【００６３】ないし【００６８】）。
しかしながら、図１４Ａないし２１Ｂは、いずれも上記の各試験結果を抵抗－温度曲線で示したグラフであるところ、抵抗値の下限がゼロとされておらず、各実施例における導体の抵抗値がゼロとなったことを読み取ることはできない。そうすると、これらの記載において、上記の各実施例における導体の抵抗値がゼロであること、すなわち本願各発明の「第１導体」及び「第２導体」が超伝導状態にあることが示されているものとはいえない。そして、このほか、本願明細書等において、本願各発明の「第１導体」及び「第２導体」が超伝導状態にあることを示す試験結果等は記載されていない。
以上によれば、本願明細書等に上記①の事項が記載されているものとはいえない。


ウまた、本願明細書等に上記②の事項が記載されているか否かについて検討するに、本願明細書等には、本願各発明における「ジョセフソン接合」の構造に関する記載（段落【０２２０】ないし【０２２２】及び【０２２６】）があるほか、本願各発明のバリア材料に「ジョセフソン電流」が流れる旨が記載されている（段落【０２２３】）。
しかしながら、本願明細書等には、本願各発明の「第１導体」及び「第２導体」の間に配置された「バリア材料」にジョセフソン電流が流れることを示す試験結果等は記載されていない。かえって、上記イで検討したとおり、本願明細書等には、「第１導体」及び「第２導体」が超伝導状態にあることが記載されているものとはいえないことからすれば、上記の段落【０２２３】には、超伝導状態にはない導体の間に配置されたバリア材料にジョセフソン効果が発現するという、前記⑵の技術常識に反する現象が生じる旨が記載されていることとなる。そうすると、本願明細書等において、このような現象が生じ得ることを裏付ける試験結果等が記載されていなければ、当業者は、本願各発明を実施することができると認識するものではないというべきであるところ、本願明細書等にはそのような記載は存しない。
以上によれば、本願明細書等に上記②の事項が記載されているものとはいえない。
エ以上のとおり、本願明細書等には、上記①及び②の各事項が記載されているものとはいえないから、本願明細書等の記載が、当業者において、その記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本願各発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているものとはいえない。
したがって、本願明細書等の記載は、実施可能要件を満たすものとは認められない。
⑷原告の主張に対する判断
ア前記第３の１〔原告の主張〕⑴の主張について
(ｱ)原告は、本願各発明が本願層構造によりＨＴＳ材料の超伝導転移温度より高い温度で超伝導状態となることは、本願明細書等の段落【０３１５】の記載から明らかであり、また、本願明細書等の段落【００５２】及び図１５ないし２０に記載されているとおり、本願各発明については多様な温度設定が試みられており、ゼロ設定の試みがないからといって、本願発明１の成立が否定される理由はない旨主張する。しかしながら、本願明細書等の段落【０３１５】の記載は、ＭＲＩ装置及びその磁石に関する記載である上、本願明細書等におけるＭＲＩ装置に関する他の記載（段落【０２８７】ないし【０３６８】）をみても、本願各発明が本願層構造によりＨＴＳ材料の超伝導転移温度より高い温度で超伝導状態となることを示す記載は見当たらない。また、原告の上記主張における「ゼロ設定」とは、抵抗値がゼロとなるような温度設定をいうものと解されるところ、前記⑶で検討したとおり、本願明細書等の記載が実施可能要件を満たすというためには、本願明細書等に「第１導体」及び「第２導体」がいずれも超伝導状態、すなわち抵抗値がゼロの状態にあることが記載されている必要があるというべきであるところ、段落【００５２】及び図１５ないし２０においてかかる記載がされているものとはいえないことからすれば、各実施例において様々な温度設定が試みられているからといって、前記の判断が左右されるものではない。
(ｲ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。
イ前記第３の１〔原告の主張〕⑵の主張について
(ｱ)原告は、本願明細書等の段落【００５１】ないし【００６９】及び図１４Ａないし２１Ｂには、本願各発明の「第１導体」及び「第２導体」において、変更されたＥＬＲ材料が、温度上昇時に開口を維持し、ＥＬＲ材料に比べてより高い温度においてＥＬＲ状態で動作することを示す試験結果が記載されている旨主張する。
そこで検討するに、前記⑶イのとおり、本願明細書等において、「ＥＬＲ状態」とは、ＥＬＲ材料が非常に低い温度で動作する状態をいい、超電導状態を含むものとされており（段落【００１３】及び【００１５】）、また、本願明細書等の段落【００１４】には、「非常に低い抵抗」に関し、一般に０Ω－ｃｍから２９３Ｋでの実質的に純粋な銅の抵抗率の５０分の１の範囲の抵抗率で表現することができ、本願各発明の各実施例におけるＥＬＲ材料の部分は０Ω・ｃｍから３．３６ｘ１０－８Ω－ｃｍの範囲の抵抗率を有する旨が記載されている。そうすると、「ＥＬＲ状態」とは、ＥＬＲ材料が上記の範囲内の抵抗率において動作することを意味するものといえる。
しかしながら、本願各発明の各実施例に係る試験結果が記載されている段落【００５１】ないし【００６８】及び各試験結果をグラフで表した図１４Ａないし２１Ｂには、いずれも導体の抵抗値が記載されているにすぎず、抵抗率は記載されていないことからすれば、各実施例における導体が段落【００１４】に記載されているような範囲の抵抗率であることを示す試験結果は記載されていないというべきである。そうすると、原告が指摘する記載部分に、本願各発明の「第１導体」及び「第２導体」において、変更されたＥＬＲ材料が、温度上昇時に開口を維持し、ＥＬＲ材料に比べてより高い温度においてＥＬＲ状態で動作することを示す試験結果が記載されているとはいえない。
(ｲ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。
ウ前記第３の１〔原告の主張〕⑶の主張について
(ｱ)原告は、本願明細書等の段落【０２２２】及び【０２２３】の記載のほか、段落【００１４】の記載によれば、本願明細書等には、本願各発明が従来のジョセフソン効果の原則を超越する存在であることが示唆されており、その他の段落において発明の構成例や各実施例も開示されているから、当業者は、電子対の生成過程や巨視的波動関数の位相特定の情報が不明であっても、本願明細書等の記載を参照して、本願各発明を容易に実施することができる旨主張する。
そこで検討するに、上記イで検討したとおりの本願明細書等の段落【００１４】の記載からすれば、本願各発明においては、「第１導体」及び「第２導体」の抵抗値がゼロではない場合であっても、上記のような範囲の抵抗率であれば、ジョセフソン効果を得ることができる旨が記載されているとみることもできる。


令和３年４月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成３０年（ワ）第３６３０７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和３年２月５日
判決
甲１こと
原告   Ｘ１
（以下「原告Ｘ１」という。）
甲２こと
原告   Ｘ２
（以下「原告Ｘ２」という。）
甲３こと
原告   Ｘ３
（以下「原告Ｘ３」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士豊田泰   史
山中眞人
田代浩誠
重藤雅之
被告   一般社団法人日本音楽著作権協会
同訴訟代理人弁護士田   中豊
小川まゆみ
宮澤幸夫
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告Ｘ１に対し，２２０万０２１０円並びにうち２２０万円に対する平成２９年１月１日から及びうち２１０円に対する平成２８年５月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｘ２に対し，１１４万円並びにうち１１０万円に対する平成２９年１月１日から及びうち４万円に対する平成２８年４月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｘ３に対し，５６万５０００円並びにうち５５万円に対する平成２９年１月１日から及びうち１万５０００円に対する平成２８年４月２２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，
(1)原告Ｘ１が，著作権等管理事業者である被告に対し，①被告が同原告によるライブハウス「ＬｉｖｅＢａｒ    Ｘ．Ｙ．Ｚ．→Ａ」（以下「本件店舗」という。）における演奏利用許諾申込みを拒否したことが，同原告の演奏者としての権利，演奏の自由，著作者人格権を侵害する不法行為（第１の不法行為）に，②被告が，著作権信託契約約款（以下「本件約款」という。）において，原告Ｘ１が作詞・作曲した楽曲を自ら使用することの留保を認めず，同原告に不公正な取引契約を強いてきたことが，同原告の演奏の自由，著作者人格権を侵害する不法行為（第２の不法行為）に，③被告の楽曲管理の方法が不適切であるため，演奏した楽曲の使用料が同原告に配分されなかったことが，その著作権及び著作者人格権を侵害する不法行為（第３の不法行為）にそれぞれ該当するとして，上記第１の不法行為について，慰謝料１００万円，得べかりし使用料相当額２１０円及び弁護士費用１０万円，上記第２及び第３の不法行為について，各慰謝料５０万円及び弁護士費用５万円並びにこれらに対する遅延損害金（うち２２０万円に対する平成２９年１月１日から及びうち２１０円に対する平成２８年５月１２日から各支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前。以下同じ。）所定の年５分の割合による金員）の支払，
(2)原告Ｘ２が，被告に対し，同原告の本件店舗における演奏利用許諾申込みを被告が拒否したことが，同原告の演奏者としての権利及び演奏の自由を侵害する不法行為に該当するとして，慰謝料１００万円，練習費用４万円及び弁護士費用１０万円並びにこれらに対する遅延損害金（うち１１０万円に対する平成２９年１月１日から，うち４万円に対する平成２８年４月２６日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員）の支払，(3)原告Ｘ３が，被告に対し，同原告の本件店舗における演奏利用許諾申込みを拒否したことが，同原告の演奏者としての権利及び演奏の自由の侵害を侵害する不法行為に該当するとして，慰謝料５０万円，練習費用１万５０００円及び弁護士費用５万円並びにこれらに対する遅延損害金（うち５５万円に対する平成２９年１月１日から，うち１万５０００円に対する平成２８年４月２２日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員）の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告Ｘ１は，「甲１」の名称を用い，プロのシンガーソングライターとして，音楽演奏等の活動を行っている。（甲３４）
イ原告Ｘ２は，「甲２」というバンドにおいて，プロのギタリストとして，音楽演奏等の活動を行っている。（甲３９）
ウ原告Ｘ３は，「甲３」というバンドにおいて，セミプロのギタリストとして，音楽演奏等の活動を行っている。（甲３５）
エ被告は，著作権等管理事業法３条の登録を受けた著作権等管理事業者であり，音楽著作物の著作権等管理事業などを行う一般社団法人である。
(2)本件店舗
本件店舗は，平成２１年５月，ロックバンド「爆風スランプ」のドラマーとして「Ｂ’」の芸名で知られたミュージシャンであるＢが，音楽家が演奏する場を提供するため，実業家であるＣに経営を依頼して開店し，自らもその運営に関与していた店舗である。（乙２７の１）
(3)別件訴訟の提起及び第一審の審理経過等（乙１８の１）ア被告は，Ｂ及びＣに対し，平成２５年１０月３１日，Ｂ及びＣが，その共同経営する本件店舗内でライブを開催し，被告と利用許諾契約を締結しないまま被告が管理する楽曲を演奏等させていることが被告の著作権を侵害するなどとして，その演奏等の差止め及び損害の賠償又は不当利得の返還等を求める別件訴訟を提起した。


イＢ及びＣは，別件訴訟において，被告との間で被告管理楽曲の利用許諾契約を締結していなかったことは争わず，①Ｂ及びＣの演奏主体性，②出演者の作詞・作曲したオリジナル曲の演奏による著作権侵害の成否，③故意及び過失の有無，④平成２４年６月１０日以後における被告の許諾の有無，⑤権利濫用等の抗弁の成否，⑥差止請求の適法性及び差止めの必要性，⑦将来請求の可否，⑧損害又は損失発生の有無及び額を争った。ウ東京地方裁判所は，平成２８年３月２５日，Ｂ及びＣに対し，本件店舗における被告の管理楽曲の利用について，同人らが演奏主体に当たると認められるなどとし，本件店舗における演奏等の差止め及び口頭弁論終結日である同年２月１０日までの使用料相当損害金２１２万４４１２円等の支払を命じる判決（以下「別件一審判決」という。乙１８の１）をした。
(4)原告らによる演奏申込み等
ア本件店舗は，別件訴訟第一審判決の後である平成２８年４月８日，原告らを含む予約済みの出演者などに対し，被告との前記裁判の詳細については本件店舗のホームページを参照してほしいとした上で，被告管理楽曲を演奏する予定がある場合は，出演者自身が被告に利用申込みをするよう案内するメールを送付し（甲１６），同じ頃，そのサイト上に，別件一審判決の結果を報告するとともに，同様の案内を掲載した（乙８）。イ(ｱ)これを受けて，原告Ｘ１は，平成２８年５月１日付けで，被告に対し，本件店舗で予定する同年６月９日のライブに「夏が恋しくて」，「散歩に行こう！」及び「isthisreally」（以下「本件３曲」という。）を含む被告の管理楽曲１２曲を使用する旨の演奏利用許諾申込み（以下「本件利用申込み１」という。）をしたが（甲２），被告は，同年５月１２日付けの書面をもって，本件店舗の「使用料相当額の清算が未了である現状に鑑み，貴殿からの演奏利用許諾のお申込みを受け付けることができません」として，同申込みの受付けを拒否した（以下「本件利用申込み拒否１」という。甲１）。
このため，原告Ｘ１は，平成２８年６月９日，ライブ会場を本件店舗から「Ｇｒｏｏｖｉｎｇｍａｍａｇｏｎ」（以下「本件許諾店舗」という。）に変更して，予定されたライブを行った。（乙３，４）(ｲ)原告Ｘ２は，平成２８年４月２２日付けで，被告に対し，本件店舗で予定する同年７月１５日のライブに被告の管理楽曲１０曲を使用する旨の演奏利用許諾申込み（以下「本件利用申込み２」という。）をしたが（乙６），被告は，同年４月２５日付けの書面をもって，本件店舗の「使用料相当額の清算が未了である現状に鑑み，貴殿からの演奏利用許諾のお申込みを受け付けることができません」として，同申込みの受付けを拒否した（以下「本件利用申込み拒否２」という。甲５）。(ｳ)原告Ｘ３は，平成２８年４月２１日付けで，被告に対し，本件店舗で予定する同年７月９日のライブに被告の管理楽曲９曲を使用する旨の演奏利用許諾申込み（以下「本件利用申込み３」といい，本件利用申込み１～３を総称して「本件各利用申込み」という。）をしたが（訴状別紙③），被告は，同年４月２２日付けの書面をもって，本件店舗の「使用料相当額の清算が未了である現状に鑑み，貴殿からの演奏利用許諾のお申込みを受け付けることができません」として，同申込みの受付けを拒否した（以下「本件利用申込み拒否３」といい，本件利用申込み拒否１～３を総称して「本件各利用申込み拒否」という。甲６）。このため，原告Ｘ３は，平成２８年７月９日，演奏曲目を入れ替えるなどして，本件店舗においてライブを行った。
ウ本件店舗は，別件一審判決後の平成２８年４月６日，同月８日，同年５月８日，同店舗においてライブを開催し，被告管理楽曲を無許諾で演奏した。原告Ｘ１は，平成２８年４月６日のライブにおいて，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同月８日のライブにおいて，被告管理楽曲を含む楽曲の演奏を行った。（乙９）
(5)別件訴訟の控訴審の審理経過等
アＢ及びＣは，平成２８年５月３０日付けの別件一審判決に対する控訴理由書において，知的財産高等裁判所に対し，被告が本件各利用申込みを拒否したのは著作権等管理事業法１６条に違反する違法な運用であるなどと主張し（乙１８の３），原告らに交付された本件各利用申込み拒否に係る書面の写しを証拠として提出した（乙１８の４）。
イ知的財産高等裁判所は，平成２８年１０月１９日，Ｂ及びＣに対し，本件各利用申込み拒否のためライブを中止した演奏者がいるにしても，差止めの必要性は失われないなどとして，別件一審判決の差止め部分を維持するとともに，口頭弁論終結日である同年９月１２日までの使用料相当損害金４９６万５１０１円等の支払を命じる判決をした。（乙１８の２）
(6)原告Ｘ１による本件許諾店舗における演奏
ア原告Ｘ１は，平成２８年８月２１日付けで，被告に対し，本件許諾店舗で開催される同年１０月１２日のライブに「夏が恋しくて」及び「散歩に行こう！」と題する楽曲（以下「本件２曲」という。）を含む被告の管理楽曲１２曲を使用する旨の演奏利用申込みをした（訴状別紙②）イ被告は，平成２８年８月２９日付けで，原告Ｘ１に対し，本件許諾店舗は被告と音楽著作物利用許諾契約を締結しているため，本件許諾店舗においては被告の管理楽曲を適法に利用し得ると連絡した。（甲３）ウ原告Ｘ１は，平成２８年１０月１２日，本件許諾店舗において，本件２曲を演奏し(以下「本件１０月演奏」という。），本件許諾店舗は，被告に対し，本件２曲の利用を報告した。（乙５）
エ被告は，原告Ｘ１と著作権に関する契約（後記(7)）を交わしていた音楽出版社である株式会社ブラスティー（以下「ブラスティー」という。）に対し，平成２９年６月支払分として，本件２曲に係る使用料合計２６８円（手数料控除後）を支払った（甲３３，乙２６）。


(7)原告Ｘ１とブラスティー間の著作権に関する契約ア原告Ｘ１とブラスティーは，２０１０年（平成２２年）１１月１日付けで，原告Ｘ１を作詞者兼作曲者とする本件３曲を含む１１曲を対象として，「著作権契約書」と題する契約書（以下「本件著作権契約書」という。甲１４）をもって，著作権に関する契約（以下「本件著作権契約」という。）を締結した。同契約書には，要旨，以下の定めがある。(ｱ)原告Ｘ１とブラスティーは，本件著作権契約の対象となる著作物の著作権の譲渡に関し，同契約を締結する。（柱書き）
(ｲ)原告Ｘ１は，前記著作物の「著作権管理を行うことを目的」として，ブラスティーに対し，その著作権を「独占的に譲渡」する。（１条）(ｳ)譲渡の対象は，原告Ｘ１が現在及び将来に有する「一切の支分権及び著作権に基づき発生するいかなる権利」を含む。（４条）(ｴ)ブラスティーは，前記著作権に係る「演奏権等」などについて，被告に委託する方法で管理を行う。（６条）
(ｵ)ブラスティーは，原告Ｘ１に対し，「譲受の対価」として，前記楽曲が使用された場合，「著作権使用料」を支払い，その額は，第三者の使用に係る場合，ブラスティーが被告から受領した手数料控除後の使用料の１２分の６とする。原告Ｘ１及びブラスティーは，被告に対し，「演奏権等」の使用料の自己の取り分の支払を「直接請求」することができるものとする。（１０条）
(ｶ)ブラスティーは，原告Ｘ１の書面の承諾がある場合等を除き，前記著作権の「売却・譲渡等」の処分をしてはならない。（１７条）(ｷ)前記著作権は，本件著作権が契約の満了又は解除によって終了した場合，当然に原告Ｘ１に「復帰」する。（２１条）
イなお，本件著作権契約書は，一般社団法人日本音楽出版社協会が作成した「ＦＣＡ・ＭＰＡフォーム」と通称される契約書フォームに基づくものである。（乙１２）
(8)本件約款
被告は，著作権等管理事業法２条１項１号の信託契約として，要旨，以下の規定のある本件約款を定めていた（乙１）。
ア委託者は，その有する全ての著作権及び将来取得する全ての著作権を本信託の期間中，信託財産として受託者に移転し，受託者は，委託者のためにその著作権を管理し，その管理によって得た著作物使用料等を受益者に分配する。この場合において，委託者が受託者に移転する著作権には，著作権法２８条に規定する権利を含むものとする。（３条１項）イ本信託における受益者は，委託者とする。ただし，著作権信託契約の締結の際に委託者が受託者の同意を得て第三者を受益者として指定したときは，当該第三者とする。（３条２項）
ウ委託者は，委託する著作物の利用の開発を図るため，同著作物を自ら利用することについて，予め受託者の承諾を得て，信託著作権の管理委託の範囲を「留保又は制限」することができる。（１１条。ただし，平成２９年当時のもの）
３争点
(1)原告Ｘ１の請求について
ア本件利用申込み拒否１の違法性等（争点１(1)）イ本件約款の内容に係る違法性等（争点１(2)）
ウ著作物の管理に係る違法性等（争点１(3)）
(2)原告Ｘ２の請求について
本件利用申込み拒否２の違法性等（争点２）
(3)原告Ｘ３の請求について
本件利用申込み拒否３の違法性等（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告Ｘ１の請求）について
1-1争点１(1)（本件利用申込み拒否１の違法性等）について
（原告らの主張）
(1)被告の行為
原告Ｘ１は，平成２８年６月９日に本件店舗において「八王子Ｔｒａｎｓｆｅｒライブ」と題する生演奏のライブを開催すべく，同年５月１日，被告に対し，自らが作詞・作曲したオリジナル曲６曲を含む曲目（合計１２曲）の演奏利用許諾申込み（本件利用申込み１）を行った。ところが，被告は，原告Ｘ１に対し，本件店舗と被告との間で被告の管理する著作物の使用料相当額の清算が未了であることを理由として，本件利用申込み１の受付けを拒否した（本件利用申込み拒否１）。このため，原告Ｘ１は，上記ライブを開催することができなかった。
著作権等管理事業法１６条には，著作権等管理事業者は，正当な理由がなければ，取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならないと規定している。また，原告Ｘ１は，本件利用申込み１を行った演奏曲目（１２曲）について憲法２１条が保障する演奏の自由を有する。また，このうち，６曲については，原告Ｘ１が作詞・作曲したものであり，同原告は著作権及び著作者人格権を有する。
また，本件３曲については，原告Ｘ１が作詞・作曲し，ブラスティーを通じて被告と著作物信託契約を結んでいるものであり，同原告は著作権及び著作者人格権を有するとともに，被告からその使用料の支払を受け得る立場にある。
被告が原告Ｘ１による本件利用申込みを拒否した行為は，著作権等管理事業法１６条に違反する利用許諾拒否行為であるとともに，原告Ｘ１の演奏の自由及び著作者人格権を侵害するものであるから，被告は，同原告が受けた後記(6)の損害の賠償義務を負う。


(2)著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」の存否ア著作権等管理事業法１６条は，著作権等管理事業者は、正当な理由がなければ，取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならないと規定している。被告のような信託受託者は，形式的な権利者にすぎず，実質的な権利者である受益者に対し，善管注意義務や忠実義務を負っている。同法は，著作権等管理事業者に特別に重い義務を課した法律であり，その国会審議では，「利用を拒んではならない」ことを理由として独占禁止法上の問題がない旨の答弁がされていた。さらに，同条は，憲法２１条の表現の自由の派生原理である演奏の自由を体現したものである。したがって，同条の「正当な理由」は厳格に解されるべきである。イ被告は，信託の受託者にすぎないところ，受託者はもっぱら受益者の利益のために行動すべき義務を負う。演奏利用の申込者が著作権使用料を支払えば，被告は，著作権使用料から手数料等を控除した額を受益者に配当することになるのであるから，同原告の演奏利用申込みの許諾をすることが受益者の利益になる。このような観点に立つと，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」の判断は，「許諾すれば受益者に対する配当の原資が得られるか否か」を基準とすべきである。そうでないとすれば，信託の受託者にすぎない被告に対し，法の予定しない諾否の裁量を与えることになる。
したがって，演奏利用申込者が，使用料の支払の意向を示していれば，被告は，その支払能力がないことが明らかなときを除き，これを許諾する義務を負うというべきであり，それが委託者や受益者の合理的意思に沿う。原告Ｘ１は，本件利用申込み１に係る申込書によって，著作権使用料を支払う意思を示していたものであり，また，その支払能力がないことを基礎付けるような事情も存在しなかった。むしろ，原告らは，１曲１４０円の著作権使用料を本件店舗の経営者であるＣを通じて法務局に供託していた（乙３３）。それにもかかわらず，被告が同原告の演奏利用許諾申込みを拒否したのは違法である。
ウまた，被告は形式的権利者にすぎないのであるから，利用申込みを拒否するに当たり，実質的な権利者である委託者や受益者の意思を確認する義務を負っていた。特に，本件利用申込み１の対象楽曲には，原告Ｘ１がブラスティーを介して被告に委託していた本件３曲が含まれており，通常の委託者であれば許諾を望むと考えられるにもかかわらず，被告は，原告Ｘ１及びブラスティーの意思の確認を怠った。
エ被告は，本件店舗の経営者が過去の著作権侵害に係る使用料相当額の清算をしていなかった場合には，第三者による同店舗における演奏利用の申込みを「正当な理由」があるものとして拒否し得ると主張するが，同店舗における過去の使用料相当額の清算と目の前にある収益の取得は別の問題である。被告が新たに演奏利用申込みに係る著作権使用料を収受したからといって，著作権侵害者が過去の未払使用料を清算せずに済むわけではない。過去の著作権使用料の未払分の清算は，本件店舗からの未払金の回収などにより解決すべき事柄である。
被告は，「レストラン・カフェ・デサフィナード」（以下「デサフィナード」という。）について，未払の著作権使用料があったのに，同店舗におけるコンサートを許諾したことがあり，恣意的に演奏利用申込みの許諾の有無を決定している。被告は，当該コンサートは，店舗の営業と無関係なものであったから演奏利用を許諾したと主張するが，当該コンサートの参加料は１０００円であり，飲食等も提供されるのに，被告は，これが当該店舗に支払われるかどうかを確認していない。
また，被告は，店舗と演奏者は著作物の共同利用主体となるから，演奏利用申込みをできない店舗に代わって演奏者が第三者として申込みをすることは脱法行為であるとも主張するが，原告Ｘ１の出演する予定のライブは，演奏者が曲目選定や宣伝活動をし，ライブチャージを取得するなど，店舗が利益の帰属主体となるようなものではなかったので，両者は共同利用主体の関係にない。仮に，両者が共同利用主体になるとしても，演奏者と店舗経営者が不真正連帯債務を負うことになるので，その一方である演奏者が使用料を支払うのであれば，それで十分であったはずである。以上のとおり，第三者が演奏利用許諾の申込みをした場合に，被告がライブハウス等の店舗による著作権使用料の清算が完了していることを利用許諾の条件とすることは，著作権等管理事業法１６条の趣旨に反し許されない。
オ被告は，原告Ｘ１が本件店舗の経営者らと親密な関係にあり，本件利用申込み１は，別件訴訟を有利にするため，同経営者らの「呼びかけ」に応じてなされたものであると主張する。
(ｱ)しかし，原告Ｘ１は，自己実現の手段として，自らの意思で演奏活動をしており，本件利用申込み１に係るライブも，数か月前から予定していた。原告Ｘ１は，本件店舗から，別件一審判決の結果を踏まえ，①被告管理楽曲以外のオリジナル曲を利用するか，②演奏者が演奏利用申込みをするか，③ライブを中止するかの選択肢を示され（甲１６），上記②を選択したにすぎず，本件店舗の経営者の「呼びかけ」に応じ，別件訴訟を有利にするために本件利用申込み１をしたわけではない。原告Ｘ１は，別件訴訟における本件店舗の経営者らの主張内容も知らなかった。本件利用申込み拒否１に係る書面が，別件訴訟に証拠提出された事情は不明であるが，原告Ｘ１が，前記ライブに係る本件店舗の予約をキャンセルするに当たり，本件利用申込み拒否１を受けたことを報告したことによると思われる。
(ｲ)原告Ｘ１は，Ｂとは音楽上の関係しか有しておらず，その経営に協力するような親しい関係にはなかった。実際，原告Ｘ１とＢとは，話をしたのも２～３回という程度で特段の面識はない。また，原告Ｘ１が本件店舗の経営者らによる事業管理や意思決定に関与し，その経営に協力したというような事実も存在しない。原告Ｘ１は，本件店舗の経営面を担っていたＣとは面識さえなかった。
原告Ｘ１が，本件店舗を出演先に利用していたのは，売上げのノルマがないこと，施設利用料名目の１０００円を支払えば，観客の入場料が出演者に１００％チャージバックされることなどの事情があったからにすぎない。原告Ｘ１が，本件店舗をライブに利用していたからといって，その経営に協力するために本件利用申込み１をしたと推認することはできない。
原告Ｘ１が本件店舗に出演した回数が２０回以上になるが，そのような店舗は本件店舗の外にも１０以上はあり，出演が１００回以上に上る店舗も存在する。確かに，Ｂは，原告Ｘ１の配偶者とバンド活動を共にするなどしていたが，同原告の配偶者が音楽活動を共にしているミュージシャンは多数おり，Ｂもその１人にすぎない。原告Ｘ１は，Ｂと親しい関係になかったため，被告が指摘するようなＢとブラスティーとの関係も把握していなかった。


以上のとおり，原告Ｘ１は，Ｂ等と親密な関係にあったものではない。(ｳ)原告Ｘ１が，平成２８年４月６日，本件店舗において，八王子Ｔｒａｎｓｆｅｒの一員として１０曲を演奏したことは確かであるが，同原告は１曲１４０円を供託した上で演奏しているので，著作権侵害行為には加担していない。
(3)演奏の自由の侵害
演奏の自由とは，音楽著作物の利用を公権力によって妨げられない自由をいい，表現の自由の派生原理をいう。本件利用申込み拒否１は，それ自体，憲法２１条が保障する原告Ｘ１の演奏の自由を侵害する違憲な行為である（憲法の直接適用）。
また，被告は，私的団体であるが，長きにわたり，音楽著作権を独占的に管理し，著作権等管理事業法所定の公的規制を受ける著作権等管理事業者なのであって，我が国において，被告の関与なしに音楽関連業務を営むことは不可能な状況にあることなどからすれば，被告は，国の行為に準ずる高度に公的な機能を行使する者として，国家と同視され，憲法の適用を受けるべき団体である（米国法上の国家行為の理論）。
(4)著作者人格権の侵害
本件利用申込み１の対象楽曲のうち６曲は，原告Ｘ１が作詞・作曲したものであったから，本件利用申込み拒否１は，その著作者人格権も侵害する。著作権法１１３条１１項の「名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為」は，利用申込みを拒否する「不作為」を含むと解釈するべきである。すなわち，著作物自体やその利用方法に問題がないにもかかわらず，受託者がその利用許諾を拒絶するのは，著作者の名誉・声望を害する方法による不利用と解すべきである。
(5)本件３曲に関する権利侵害
ア本件利用申込み拒否１の対象楽曲のうち，本件３曲は，原告Ｘ１とブラスティー間の本件著作権契約の対象となるものであり，ブラスティーを通じ，被告に信託されていた。被告との著作物信託契約上の委託者がブラスティーであるとしても，受託者と受益者との間に契約関係は不要であるから，本件著作権契約を通じた本件３曲の実質的な受益者は，原告Ｘ１であったというべきである。
また，本件著作権契約書は，音楽業界で広く用いられているＦＣＡ・ＭＰＡフォームを利用しているところ，このフォームにおいては，音楽出版社自身が著作権を管理することは予定されておらず，全て「丙」である被告に委託することが予定されている。すなわち，同フォームを用いて原告Ｘ１がブラスティーと契約を締結することは，自らの著作権の管理を被告に信託するのと等しく，被告による著作権管理に関し，委託者であるブラスティーと原告Ｘ１とは一体のものとみなされるべきである。本件著作権契約１０条は，原告Ｘ１の被告に対する使用料の直接請求権を留保する規定である。被告は同契約の当事者ではないとしても，原告Ｘ１とブラスティーの一体性や原告Ｘ１の受益者としての地位に照らすと，原告Ｘ１にはこの直接請求権を前提とする損害が生じている。仮に，原告Ｘ１が，被告に対する直接請求権を有しないとしても，本件利用申込み１が許諾され，本件３曲が演奏されれば，原告Ｘ１は，ブラスティーを通じ，著作権使用料を受け取ることができた。
イまた，原告Ｘ１とブラスティー間の本件著作権契約は，著作権の譲渡を内容とするものではなく，信託譲渡の性質を有するものである。このことは，本件著作権契約書の１条（譲渡の目的），１７条（再譲渡の禁止），２１条（契約終了時における著作権の復帰）の各規定に加え，１０条に著作権使用料の直接請求権に関する規定が置かれていることなどから明らかである。
このように，原告Ｘ１とブラスティーとの契約は信託譲渡であり，同原告は本件３曲の著作権を喪失していないので，原告Ｘ１は，信託譲渡の委託者に留保された著作権に基づき，一定の権利主張が可能である。原告Ｘ１には，本件著作権契約を締結するに当たり，対象となる楽曲を自ら利用することを抑制する意図はなかったから，原告Ｘ１には，被告やブラスティーに対し，自己利用の申込みの許諾を強制し得る応諾強制権が留保されていたというべきである。本件利用申込み拒否１は，原告Ｘ１の有する応諾強制権を侵害するものであり，その応諾により得られたはずの使用料がその損害となる。
(6)損害の発生及びその額
ア原告Ｘ１は，本件利用申込み拒否１の結果，平成２８年６月９日に開催を予定していたライブの中止を余儀なくされ，リハーサルが無駄になるなどの損害を被った。その精神的苦痛に相当する慰謝料は１００万円であり，相当因果関係のある弁護士費用は１０万円である。なお，原告Ｘ１が，会場を本件店舗から変更し，代替のライブを実施しているが，その内容は，当初予定したライブと異なるものであるから，前記の損害の発生を左右する事情ではない。
イまた，原告Ｘ１とブラスティー間の契約に基づき，同原告は，被告に対し，同原告の作詞・作曲した曲の使用料を直接又はブラスティーを介して請求することができた。原告Ｘ１は，本来であれば，本件３曲の使用料のうち２１０円を受領できたはずであるのに，違法な本件利用申込み拒否１によって，同額の損害を被った。
（被告の主張）
(1)被告の行為について
原告Ｘ１が本件利用申込み１を行ったのに対し，被告がその受付けを拒否したことから，平成２８年６月９日に本件店舗において予定されていたライブを開催できなかったことは認める。ただし，原告Ｘ１は，同日，会場を本件許諾店舗に変更し，予定していたライブと同一のライブに出演した。なお，本件利用申込み１により申込みのあった被告管理楽曲のうち，原告Ｘ１の作詞・作曲したのは本件３曲のみである。
原告らは，本件利用申込み拒否１が，著作権等管理事業法１６条に違反する利用許諾拒否行為であるとともに，原告Ｘ１の演奏の自由及び著作者人格権を侵害すると主張するが，以下のとおり，理由がない。(2)著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」の存否について本件利用申込み拒否１には，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」があったので，同行為が不法行為を構成するということはできない。ア本件店舗のように過去の著作権使用料が未清算の店舗については，演奏者などの第三者から演奏利用の申込みがされたときであっても，当該演奏が当該店舗の営業として行われるときは，これを拒否する「正当な理由」があるというべきである。


(ｱ)すなわち，原告らによる本件各利用申込みを許諾するとすれば，著作権使用料を支払っていない店舗であっても，第三者からの演奏申込みの体裁をとれば，被告に察知されるまでは著作物の利用を継続することができることになるが，そうすると，音楽著作権の集中管理団体である被告は，著作権管理事業の遂行に公平性を保つことができない。そして，著作権者が，自らの著作権を侵害している者に対し，過去の著作権使用料が清算されないまま，その利用を許諾するとは考え難いことに照らすと，被告が，過去の著作権使用料が未清算の店舗について，演奏者などの第三者からの演奏利用申込みを許諾することは，受託者の合理的な意思及び利益に反することとなる。
著作権等管理事業法の立法担当者が執筆した解説書である著作権法令研究会編「逐条解説著作権等管理事業法」（２００１年有斐閣）９６頁においても，同法１６条の「正当な理由」がある場合とは，委託者の意思に反する等，利用を拒絶してもやむを得ない理由のある場合をいうとした上で，許諾をすることが通常委託者の合理的意思に反すると認められる場合として，利用者が過去又は今後の著作権使用料を支払おうとしない場合を典型例として挙げている。
(ｲ)別件事件の控訴審判決が「１審被告等と出演者のいずれもが１審原告管理著作物の利用主体に当たる」と判示するとおり，ライブハウスの経営者とライブに出演する演奏者は，いずれも被告管理楽曲を演奏により利用する主体である。実際のところ，本件店舗の経営者らは，出演者からは会場使用料を徴収せず（１００％チャージバック），観客から飲食代を徴収するなどして，店舗におけるライブを営業に組み込んでおり，ライブにおける著作物の共同利用主体であるということができる。このように，ライブハウスの経営者とライブに出演する演奏者とは共同利用主体であると解すべきところ，利用主体の一方であるライブハウスの経営者が被告からの演奏利用許諾を得られる見込みのない場合に，当該経営者の代わりに演奏者が利用申込みをして，被告管理楽曲を同店舗の経営者が利用できるようにすることは，脱法行為に当たるというべきである。
常識的に考えても，著作権使用料が未清算の店舗の営業の一環としてされる同一のライブについて，店舗経営者からの申込みであれば拒否し得るが，店舗経営者に代わって演奏者から利用許諾申込みがあった場合には拒否し得ないというのは，不合理である。
(ｳ)著作権使用料が未清算の店舗における著作物の利用について，演奏者などの第三者による演奏利用申込みを許諾するとすれば，店舗による演奏利用申込みを拒否することによって過去の著作権使用料相当額の損害の塡補を促すという効果が失われてしまう。原告らは，過去の著作権使用料の未払分は強制執行等により回収すれば足りると主張するが，それには多大な費用，時間，労力を要し，場合によっては回収不能となることは、経験則上明らかである。
(ｴ)被告が，著作権使用料が未清算の店舗における著作物の利用に関し，演奏者からの演奏利用申込みを拒否したとしても，当該演奏者は，著作権侵害をしていない経営者が運営するライブハウスで被告管理楽曲を利用することができるから，当該演奏者が被告管理楽曲を利用することが過度に制約されるわけではない。実際上，原告Ｘ１は，本件店舗とは関係のない本件許諾店舗において，適法に被告の管理楽曲を演奏することができたのであり，他のバンドも代替的なライブハウスを見つけるのは難しくないと述べている（乙１９の１１頁）。
(ｵ)原告らは，本件各利用申込み拒否は独占禁止法に違反すると主張するが，同法は違法不当な取引の申込みを拒絶することを禁じていないので，同主張は失当である。原告らが指摘する国会答弁は，著作権等管理事業法に基づき利用者代表が著作権管理事業者と協議を行うこと自体は独占禁止法上問題にならないので，同法の適用除外規定を置かなかったというものにすぎず，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」の解釈を左右するものではない。
(ｶ)なお，被告は，第三者からの利用申込みが，当該店舗の営業として行われるものでない場合は，これを許諾することとしている。原告らが指摘するデザフィナードの事例はそのような事例であり，被告は，申込みに係るコンサートがチャリティー目的のものであり，同店舗が飲食物を提供せず，店舗の営業とは無関係に開催されることを確認したことから，演奏利用許諾書の摘要欄に「チャリティー目的のコンサートのため許諾」（甲１５）と明記し，その利用申込みを許諾したものである。イ本件利用申込み１をした原告Ｘ１は，以下のとおり，単なる第三者ではなく，本件店舗の運営者であるＢと客観的に親密な関係にあって，本件店舗と同視すべき者であり，被告は，本件利用申込み１を受けた時点でそのことを把握していたため，本件利用申込み１を拒絶したものである。(ｱ)原告らは，いずれも継続的に本件店舗でのライブに多数回の出演をしてきた(乙１１)ばかりか，相互に親しい関係にあり，本件店舗の経営に積極的に協力し，Ｂとは，単なる音楽仲間を超えて特別に親密な間柄にあった。
原告Ｘ１は，Ｂとフェイスブック上の友達であり，Ｂは，原告Ｘ１と本件著作権契約を締結しているブラスティーに所属するバンド「Ｘ．Ｙ．Ｚ．→Ａ」メンバーであり（乙７の２），同社代表者であるＤはＢのマネージャーである（乙７の３）。また，原告Ｘ１が所属するバンドである「八王子Ｔｒａｎｓｆｅｒ」は，同原告の配偶者及びＥもメンバーとしているが，同配偶者はＢとバンド「五星旗」を結成して演奏活動をし（乙４），ＥはＢの自宅の隣のＢ所有建物に住んでいたばかりか，本件店舗において，その店長である妻のＦとともに同店舗の業務を手伝っていた。
(ｲ)Ｂは，別件一審判決後，本件店舗に出演する者らに対し，出演者自身が利用申込みをするように呼びかけ（乙８），原告Ｘ１は，その呼びかけに応じ，本件利用申込み１をした。そして，被告が，原告Ｘ１に対し，本件利用申込み拒否１をしたところ，別件訴訟の控訴審において，その拒否を通知する書面が証拠として提出されるなどしていることなどからすれば，原告Ｘ１は，本件店舗の経営者らの別件訴訟における立場を有利にする目的をもって，本件利用申込み１をしたと推認し得る。(ｳ)Ｂは，別件一審判決後も著作権侵害行為を繰り返しており，平成２８年４月６日には原告Ｘ１が本件店舗において被告管理楽曲を１０曲演奏し，同月１０日には原告Ｘ２及び同Ｘ３が同店舗において被告管理楽曲を２１曲演奏するなどして，Ｂの著作権侵害行為に加担した。これに対し，原告らは，１曲１４０円を供託した上で演奏しているので，Ｂの著作権侵害行為に加担したものではないと主張するが，そのような事実は存在しない。
(3)演奏の自由の侵害について


原告らは，本件利用申込み拒否１によって，憲法上の権利である演奏の自由が侵害されたともいう。しかし，我が国において，憲法の人権規定は，私人である被告の行為には適用されず，原告らの援用する「国家行為の理論」は，米国において適用される法理にすぎず，主張自体失当である。
(4)著作者人格権の侵害について
原告らは，本件利用申込み拒否１が，著作権法１１３条１１項の規定により，原告Ｘ１が作詞・作曲した楽曲に係る著作者人格権の侵害とみなされると主張する。
しかし，同条項は，著作物を利用する行為があることを適用の要件とするものであり，本件利用申込み拒否１のように，著作物の許諾申込みを拒否する場合には著作物を利用する行為が存在しないから，著作者人格権侵害は生じ得ない。
また，著作者人格権は，公表権，氏名表示権，同一性保持権から成るものであり，自作の楽曲につき演奏による利用許諾を受ける権利はそのいずれにも当たらない。
(5)本件３曲に関する権利侵害について
ア本件３曲は，原告Ｘ１がその著作権をブラスティーに譲渡し，ブラスティーが被告に信託しているのであるから，被告との間で著作権の信託譲渡契約を締結しているのは，ブラスティーであって，原告Ｘ１ではない。これに対し，原告らは，本件著作権契約の性質は信託譲渡であると主張する。しかし，本件著作権契約４条は，譲渡する著作権の範囲について，演奏権を含む，現在及び将来において原告Ｘ１が有する「一切の支分権及び著作権に基づき発生するいかなる権利」をも含むとしており，本件著作権契約には，本件３曲の著作権を信託譲渡したことをうかがわせる規定はない。本件著作権契約は，有償譲渡契約の性質を有し，売買の規定が準用されるべきものであり，原告らが信託譲渡の根拠とする同契約上の他の規定も本件著作権契約が信託譲渡であると解する根拠となるものではない。イ原告らは，本件著作権契約１０条１項２号ｉのなお書きに基づき，原告Ｘ１が被告に対して使用料を直接請求することができると主張するが，同規定が適用されるのは，原告Ｘ１が被告の委託者である場合であり，被告の委託者ではない原告Ｘ１には適用の余地がない。原告Ｘ１とブラスティー間の本件著作権契約により，被告に対する請求権は発生しないので，本件利用申込み拒否１が原告Ｘ１の著作権使用料の分配を受ける権利を侵害することはない。
ウ原告らは，本件著作権契約が信託譲渡としての性質を有し，原告Ｘ１は応諾強制権を有していると主張する。しかし，本件著作権契約が信託譲渡としての性質を有しないことは前記のとおりであり，仮に，その性質を信託譲渡と解しても，その譲渡人が，譲受人の許諾を得ずに当該著作物を使用すれば，著作権侵害となる。
(6)損害の発生及びその額について
原告Ｘ１の主張する損害の発生及びその額は争う。そもそも，原告Ｘ１は，平成２８年６月９日，本件店舗から本件許諾店舗に会場を変更した上，予定していたライブと同一の内容のライブを実施しているのであるから（乙３），それによる精神的損害を受けたとは考え難い。
1-2争点１(2)（本件約款の内容に係る違法性等）
（原告らの主張）
(1)被告は，日本国内において音楽著作物の演奏権を独占的に管理している事業者でありながら，本件約款において，本件３曲の原著作者である原告Ｘ１が自らその著作物を使用することの留保を認めず，同原告に不公正な取引契約を強いてきた。この不公正な取引契約により，原告Ｘ１は自ら作詞・作曲した著作物について被告の許可が得られなければ演奏できなくなり，その演奏の自由及び著作者人格権が侵害された。
(2)原告Ｘ１が受けた精神的苦痛に対する慰謝料としては５０万円が相当であり，これと相当因果関係ある弁護士費用は５万円である。
（被告の主張）
(1)被告は，ブラスティーとの著作権信託契約を締結しているが，原告Ｘ１との間には直接の契約関係を有していないのであるから，「不公正な取引契約を強いてきた」という関係にはない。
(2)また，原著作者がその著作物を使用することについての留保権を認めるかどうかは，委託者と受託者の合意内容の問題であるところ，本件約款は，「管理の留保又は制限」に係る定めを置いているのであるから，何ら不公正・不合理な点はない。
(3)著作者人格権は，公表権，氏名表示権，同一性保持権からなるものである原告の主張する「留保」の権利とは無関係である。これを被侵害利益とする損害賠償請求は，主張自体失当である。
1-3争点１(3)（著作物の管理に係る違法性等）
（原告らの主張）
(1)被告の行為
原告Ｘ１は，平成２８年１０月１２日，「Ｇｒｏｏｖｉｎｇｍａｍａｇｏｎ」店舗（本件許諾店舗）において，「八王子Ｔｒａｎｓｆｅｒ秋ライブ！」と題する生演奏のライブを開催すべく，同年８月２１日，被告に対し，自らが作詞・作曲したオリジナル曲５曲を含む曲目（合計１２曲）の演奏申込みをした。
ところが，被告は，平成２８年８月２９日，本件許諾店舗は被告と音楽著作物利用許諾契約を締結しているため，同店舗において被告管理楽曲を適法に利用できるとの理由から，演奏者本人である原告Ｘ１からの演奏利用許諾申込みを受け付けなかった。
本件において，原告Ｘ１が著作権を有する本件３曲の演奏利用許諾申込みを被告が受け付けていれば，同原告に著作権使用料を配分できたにもかかわらず，被告は，ライブハウス等との利用許諾契約において所定の包括的利用許諾契約以外の契約を認めず，個々の演奏者からの利用許諾申込みを受け付けないという対応をしていることから，著作物の利用状況を把握しておらず，その結果，原告Ｘ１に正当な著作権使用料が配分されなかった。このように，被告による係る著作物管理方法は不適切かつ違法な管理方法であり，これにより原告Ｘ１の著作権及び著作者人格権は侵害された。(2)これに対し，被告は，本件２曲の使用料１３３円（甲３３）が支払われていると主張する。しかし，被告の使用料分配規程（甲４０）によれば，平成２８年１０月～１２月に徴収した使用料は，平成２９年３月に支払われるべきものであり，同年６月に支払われた使用料は，本件１０月演奏に係る支払には当たらない。


(3)被告は，原告Ｘ１との間には契約関係が存在しないなどと主張するが，仮に，同原告が被告に対して直接の請求権を有しないとしても，被告は，少なくとも，ブラスティーとの関係において，適正に著作権使用料を支払わず又はその支払が遅延したのであるから，被告は，原告Ｘ１との関係においても，ブラスティーによる同原告への使用料の配分を妨げたというべきである。(4)被告の不適切な楽曲管理は，原告Ｘ１の本件２曲に係る著作権及び著作者人格権を侵害するということができ，これに対する精神的苦痛としては，慰謝料５０万円が相当であり，これと相当因果関係ある弁護士費用は５万円である。
（被告の主張）
(1)被告が著作権信託契約を締結しているのはブラスティーであり，原告Ｘ１ではないので，原告Ｘ１は被告に対して著作権使用料の配分を求めることができない。
(2)被告は，本件２曲の著作権をブラスティーに譲渡しているので，著作権に基づく請求は失当である。また，被告は，著作者人格権が侵害されたとも主張するが，著作者人格権は，公表権，氏名表示権，同一性保持権から成るものであり，自作の楽曲の著作権使用料の分配を受ける権利はそのいずれにも当たらない。
(3)被告が，被告管理楽曲の利用状況を把握していないという事実はない。なお，被告は，本件１０月演奏に係るライブについて，本件許諾店舗の経営者から報告書（乙５）の提出を受け，本件２曲各１回の演奏を確認し，これとは別の平成２９年１月１９日のライブにおける本件２曲各１回の演奏と併せ，ブラスティーに対し，本件２曲各２回分に相当する合計２６８円（ブラスティー分１３５円，原告分１３３円）を支払っている（甲３３，乙２６）
２争点２（原告Ｘ２の請求）について
（原告らの主張）
(1)原告Ｘ２は，平成２８年７月１５日に本件店舗において「甲２   結成２０周年記念甲２    ２ｎｄアルバム完全再現ライブ」と題するライブを開催すべく，同年４月上旬，被告に対し，同アルバム曲の演奏申込み（本件利用申込み２）をした。
ところが，被告は，原告Ｘ２に対し，本件店舗と被告との間で被告の管理する著作物の著作権使用料相当額の清算が未了であることを理由として，本件利用申込み２の受付けを拒否した（本件利用申込み拒否２）。このため，原告Ｘ２は，上記ライブを開催することができなかった。前記のとおり，著作権等管理事業法１６条は，著作権等管理事業者は，正当な理由がなければ，取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならないと規定している。また，原告Ｘ２は，プロのギタリストとして，憲法２１条が保障する演奏の自由を有する。
以上のとおり，被告が原告Ｘ２による本件利用申込み２を拒否した行為は，著作権等管理事業法１６条に違反するとともに，憲法２１条の保障する演奏の自由を侵害する違法なものである。
その理由の詳細は，原告Ｘ１の本件利用申込み拒否１に関する主張（ただし，原告Ｘ１固有の事情は除く。）と同様である。
(2)被告は，原告Ｘ２による本件利用申込み２が，別件訴訟を有利にするため，本件店舗の経営者らの「呼びかけ」に応じてなされたものであると主張する。しかし，本件利用申込み２をしたのは，ライブの３か月前であり，他の会場に空きがないか，チャージバック率の低い日程のみが空いている状態であった。同ライブには高いギャラを払ってドラム奏者に参加してもらうことになっており，チャージバック率の低い会場ではそのギャラが払えないという事情もあった。原告Ｘ２が本件利用申込み２をしたのは上記事情によるものであり，別件訴訟を有利にするためではない。
(3)被告は，原告Ｘ２も，Ｂと親しい間柄にあったとして，種々の事実を指摘する。しかし，原告Ｘ２にとって，本件店舗は，数ある出演先の一つにすぎなかった。確かに，原告Ｘ２が，本件店舗のため，入居先の物件探しを手伝ったこともあるが，同様の手伝いをした者は１０名以上いる。本件店舗のプロモーションビデオに出演したことも事実であるが，６０名以上の出演者の１人にすぎない。
このように，原告Ｘ２がＢと親密な関係にあるということはできない。(4)原告Ｘ２及びＸ３が，平成２８年４月１０日，本件店舗において，演奏をしたことは確かであるが，同原告らは１曲１４０円を供託した上で演奏しているので，著作権侵害行為には加担していない。
(5)本件利用申込み拒否２の結果，原告Ｘ２は，平成２８年７月１５日に開催を予定していたライブの中止を余儀なくされた。その精神的苦痛に相当する慰謝料は１００万円であり，これと相当因果関係のある弁護士費用は１０万円である。
また，原告Ｘ２は，平成２８年７月１５日に予定されていた本件店舗におけるライブの練習のためにスタジオを借り，４万円を支出したが，本件利用申込み拒否２により上記ライブが実施できなくなった。この費用も本件利用申込み拒否２による損害である。
（被告の主張）
(1)原告Ｘ２が本件利用申込み２を行ったのに対し，被告がその受付けを拒否したことから，平成２８年７月１５日に本件店舗において予定されていたライブを開催できなかったことは認める。
原告らは，本件利用申込み拒否２が，著作権等管理事業法１６条に違反する利用許諾拒否行為であるとともに，原告Ｘ２の演奏の自由を侵害すると主張するが，本件利用申込み拒否１についてと同様，原告らの主張は理由がない。
(2)原告Ｘ２は，その開店当初から本件店舗におけるライブに多数回の出演をしてきた者であり，本件店舗のプロモーションビデオに出演し，本件店舗のため，Ｂの依頼を受け，その入居先となる雑居ビルを探し出してくるほど，Ｂと親しい間柄にあった者である。また，原告Ｘ２は，本件訴訟の本人尋問において，本件店舗の開店より前にＢの自宅台所に入っていたこと，同人の所有・経営する録音スタジオに知り合いの演奏家を紹介したこと，本件店舗の開店後，そのカウンター内で客に酒を作り，提供したこと，Ｂが中国に渡航する際，成田空港まで自動車で送ったことなどを認めており，これらの事実からもＢと親密な関係にあったことは明らかである。(3)原告Ｘ２の損害に関する主張は否認し又は争う。原告Ｘ２が，練習のためにスタジオを借り，その使用料を支出したことは知らない。
３争点３（原告Ｘ３の請求）について
（原告らの主張）


(1)原告Ｘ３は，平成２８年７月９日に本件店舗において「甲３ライブ」と題するライブを開催すべく，同年４月２１日，被告に対し，９曲の演奏利用許諾申込み（本件利用申込み３）をした。
ところが，被告は，原告Ｘ３に対し，本件店舗と被告との間で被告の管理する著作物の著作権使用料相当額の清算が未了であることを理由として，本件利用申込み３の受付けを拒否した（本件利用申込み拒否３）。このため，原告Ｘ３は，本件利用申込み３に係る曲目を演奏することができなくなり，楽曲を全て入れ替えて著作権の問題がない形でライブを行うなど，その内容の大幅な変更を余儀なくされた。
前記のとおり，著作権等管理事業法１６条は，著作権等管理事業者は，正当な理由がなければ，取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならないと規定している。また，原告Ｘ２は，セミプロのギタリストとして，憲法２１条が保障する演奏の自由を有する。
以上のとおり，被告が原告Ｘ２による本件利用申込みを拒否した行為は，著作権等管理事業法１６条に違反するとともに，憲法２１条の保障する演奏の自由を侵害する違法なものである。
その理由の詳細は，原告Ｘ１の本件利用申込み拒否１に関する主張（ただし，原告Ｘ１固有の事情は除く。）と同様である。
(2)被告は，原告Ｘ３による本件利用申込み３が，別件訴訟を有利にするため，本件店舗の経営者らの「呼びかけ」に応じてなされたものであると主張する。しかし，原告Ｘ３とバンドメンバーのスケジュールの関係で，ライブは週末に行うほかなく，また，原告Ｘ３の職場から直接行くことのできる場所にする必要があった。しかも，ハードロックができて，機材を置いておける場所は本件店舗のほかなかった。原告Ｘ３が本件利用申込み３をしたのは上記事情によるものであり，別件訴訟を有利にするためではない。(3)被告は，原告Ｘ３もＢと親密な関係あったなどと主張する。しかし，原告Ｘ３は，社会人であるため，自宅の近所にある本件店舗のみを利用していたものの，Ｂとは，本件店舗内で会話するだけの関係であった。確かに，Ｂの自宅スタジオを利用したことはあるが，同スタジオは１００名に近い人間が利用していた。プロモーションビデオに出演したことも事実であるが，６０名以上の出演者の１人にすぎない。
(4)原告Ｘ２及びＸ３が，平成２８年４月１０日，本件店舗において，演奏をしたことは確かであるが，同原告らは１曲１４０円を供託した上で演奏しているので，著作権侵害行為には加担していない。
(5)本件利用申込み拒否３の結果，原告Ｘ３は，平成２８年７月９日に開催を予定していたライブの曲目変更を余儀なくされた。その精神的苦痛に相当する慰謝料は５０万円であり，これと相当因果関係のある弁護士費用は５万円である。
また，原告Ｘ３は，平成２８年７月１５日に予定されていた本件店舗におけるライブの練習のためにスタジオを借り，１万５０００円を支出したが，本件利用申込み拒否３により上記ライブが実施できなくなった。同費用も本件利用申込み拒否３による損害である。
（被告の主張）
(1)原告Ｘ３が本件利用申込み３を行ったのに対し，被告がその受付けを拒否したことから，平成２８年７月９日に演奏曲目を変更してライブ演奏を行ったことは認める。ただし，原告Ｘ３は，同ライブにおいて，「ＯＶＥＲＫＩＬＬ」という被告管理楽曲の演奏を行っている。
原告らは，本件利用申込み拒否３が，著作権等管理事業法１６条に違反する利用許諾拒否行為であるとともに，原告Ｘ３の演奏の自由を侵害すると主張するが，本件利用申込み拒否１についてと同様，原告らの主張は理由がない。
(2)原告Ｘ３は，本件店舗の店長の名を冠したライブや本件店舗のプロモーションビデオにも出演し（乙１１，乙２１），同店舗の開店時に私物のギターアンプを提供又は貸与していた。また，原告Ｘ３は，本件店舗でＢと共演したことがあり，Ｂの自宅で行われたレコーディングにも参加するなど，Ｂと親密な関係にあった。さらに，原告Ｘ３は，原告Ｘ２と継続的に本件店舗のライブで共演し又は同原告のバンドと合同ライブを行っていた（乙９，２１）。
(3)原告Ｘ３の損害に関する主張は否認し又は争う。慰謝料に係る損害の主張は否認し又は争う。原告Ｘ３が，ライブの練習のためにスタジオを借り，そのスタジオ使用料を支出したことは知らない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件店舗の営業態様
ア本件店舗は，平成２１年５月，ＢとＣを主体として開始されたライブハウスであり，ミュージシャンに活動の場を提供するという趣旨から，出演者から会場の使用料を徴収せず，来客が支払ったライブチャージは，出演者が全て取得することができるという点を特色としていた。同店舗では，平成２２年後半ころから，ライブチャージとは別に来演者から一律に１０００円を徴収し，その限度では追加料金を支払わずに飲食し得るというシステムを採用していた。（乙２７，２８）
イ本件店舗では，音響設備の外，ドラム，アンプ，キーボードなどを備え付け，その管理がされていた。これらの機材を備えるには多額の費用を要することから，同店舗の経営方針に賛同した出演者等が無償で私物の中古資材等を提供し，出演者が自由に使用できるようにしており，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同店舗にギターアンプを提供するなどの協力をした。（乙２７～２９）
ウ本件店舗における演奏等については，被告との利用許諾契約が締結されていなかった。Ｃは，平成２５年１１月２６日，本件店舗の経営者として，平成２４年６月１１日以降の著作権使用料に係る供託手続（乙３３）をしたが，別件一審判決は，これを本旨弁済に当たらないと判断した（乙１８の１（５７頁））。Ｂ及びＣは，平成２８年４月以降は，著作権使用料の供託を行っていない（乙１８の４）。
(2)Ｂと本件店舗の関係


アＢは，本件店舗の開業資金等３８０万円を負担し，本件店舗のために自己名義の固定電話を開設するなどし，知名度のある自らのバンド名を本件店舗の店名とした上，同バンドのメンバーの人脈から出演者を勧誘するなどし，自らのブログ上でも本件店舗を取り上げた。（甲３８，乙２７）イＢは，本件店舗の店長を，かねてからの知り合いであるＦに依頼し，自らも，平成２４年～平成２５年頃までは，本件店舗の出演希望者のブッキング事務も担当していた。Ｆの夫であるＥは，Ｂとバンド「五星旗」を組んでいたミュージシャンであり，Ｂの後に同事務を担当し，本件店舗にも多数回出演をしていた。（乙２１，２７～２９）
ウＢは，被告との利用許諾契約の締結について，平成２１年１１月６日頃まで，単独で交渉をし，その後の調停手続においては，委託者と被告との間の分配方法に納得し得ないから被告との契約に応じることはできないと主張した。（乙３０，３１）
(3)原告Ｘ１と本件店舗又はＢとの関係
ア原告Ｘ１は，アコースティックギターの弾き語りを中心に演奏活動をする者であり，平成２６年１月，本件店舗でのＥのバースデーライブに配偶者であるＧとゲスト出演したことを契機に，３名でライブ活動を行うようになり，その後，このメンバーで「八王子Ｔｒａｎｓｆｅｒ」の名前で活動するようになった。同原告は，平成２６年から平成２８年にかけて，同バンドの一員やソロとして，本件店舗のライブに２１回程度出演をした。
（甲３４，原告Ｘ１・２頁，３２頁）
イＧは，Ｂ及びＥとともに，前記バンド「五星旗」を組むなどして活動しているピアニストであり，本件店舗におけるライブに関しても，Ｂとの共演による３１回を含め，少なくとも合計４９回の出演をしていた。（甲３４，乙２１，原告Ｘ１・３～４頁）
ウ原告Ｘ１は，Ｂ及びＥをフェイスブック上の友達に登録していた（乙２１，原告Ｘ１・３頁）。また，Ｂのバンドである「Ｘ．Ｙ．Ｚ．→Ａ」は，原告Ｘ１が本件３曲に関して著作権契約を締結しているブラスティーに所属するアーティスト（公表されているものは５組）のうちの一つであり（乙７の２），その代表者であるＤはＢのマネージャーであった（乙７の３）。
(4)原告Ｘ２と本件店舗又はＢとの関係
ア原告Ｘ２は，本件店舗の開業に当たり，物件探しを手伝い，本件物件の内装を整えるに当たり，無償でトイレのタイル貼りなどをした。Ｂは，原告Ｘ２を本件店舗の「立ち上げスタッフ」の１人であると認識しており，本件店舗のプロモーションビデオに半裸で演奏する原告Ｘ２を出演させ，自らのブログ上にも，本件店舗のカウンターに立つ原告Ｘ２の写真を掲載するなどしていた。（乙２１，２７，３４，原告Ｘ２・４頁）イ原告Ｘ２は，Ｂとの共演も含め，本件店舗のライブに少なくとも３９回は出演している。その中には，「埋まらないスケジュールを埋める」ためのＢの「無茶ぶり」によって，「急遽開催決定」などと紹介される「一人ギター」ライブもあった。（乙１１，２１）
ウ原告Ｘ２は，本件店舗の開店前から，Ｂの自宅スタジオに知人のミュージシャンを案内して，その台所で写真を撮り，また，Ｂの中国ツアーのため，Ｂを車で成田空港まで送ったこともあった。（乙３４，原告Ｘ２・８～９，１３頁）
(5)原告Ｘ３と本件店舗又はＢとの関係
ア原告Ｘ３は，ＢやＥとの共演を含め，本件店舗におけるライブに少なくとも３２回は出演していた。また，本件店舗において，原告Ｘ２と共演することもあった。（乙１１，２１）
イＢは，原告Ｘ３を本件店舗のプロモーションビデオに出演すべき「常連」であると認識しており，同ビデオの撮影過程に係る自らのブログ記事においても，原告Ｘ２とともに原告Ｘ３を「ギターのバイク屋Ｘ３`！」などと紹介していた。（乙２１）
ウ原告Ｘ３は，本件店舗におけるライブを通じて原告Ｘ１とも知り合いとなっており，原告Ｘ１は，原告Ｘ３をフェイスブック上の友達に登録していた。（乙２１，原告Ｘ１・６頁）
２争点１（原告Ｘ１の請求）について


2-1争点１(1)（本件利用申込み拒否１の違法性等）について(1)著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」の有無について原告らは，本件利用申込み拒否１は，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」を欠いた違法なものであると主張するので，以下，検討する。ア著作権等管理事業法１６条は，「正当な理由」がなければ，利用の許諾を拒んではならない旨を規定する。著作権者が，本来，著作物の利用の諾否を自由に決定し得ることに照らせば（著作権法６３条１項），同条の趣旨は，同法１条が規定する著作権者等の委託者の保護と著作物等の円滑な利用という観点から，著作権等管理事業者による許諾業務が恣意的に運用されることを防止することにあると解するのが相当である。このような同条の趣旨に鑑みれば，過去の使用料相当額を支払わない者が利用主体となる演奏に係る利用申込みを拒否することは，過去の使用料相当額の支払を促進するという事実上の効果を得ることができるという点で委託者の利益に沿い，誠実に使用料を支払っている利用者との公平を図り，著作権等の集中管理に対する信頼を確保するという点で著作権の円滑な利用に資する上，許諾業務が恣意的に運用されるおそれもないものであるから，同条の「正当な理由」があるというべきである。ところで，ライブハウス等の店舗がその営業の一環としてライブ等を開催して被告管理楽曲を演奏する場合には，当該店舗の経営者のみならず，演奏者もその利用主体に当たると解すべきところ，上記の「過去の使用料相当額を支払わない者が利用主体となる演奏に係る利用申込み」には，ライブハウス等の店舗の経営者自身が行った演奏利用申込みのみならず，被告からの演奏利用許諾が見込めない店舗経営者に代わり，共同利用主体である演奏者が行った演奏利用申込みも含むというべきである。仮に，第三者が演奏利用申込みをした場合には被告管理楽曲の利用を拒否できないとすると，過去の使用料相当額が未清算の店舗経営者が，演奏者と意を通じるなどして利用申込者を変えることにより，被告管理楽曲の利用主体となることを許容することになるが，このような解釈は，過去の使用料相当額の支払を促進することにより委託者の利益を図り，誠実に使用料を支払っている利用者との公平性を確保するという著作権等管理事業法の趣旨に合致しない。
他方で，使用料相当額が未清算の店舗経営者が演奏利用申込みを行った場合と異なり，演奏者が演奏利用申込みを行った場合には，被告管理楽曲を利用することができないことにより演奏者が受ける不利益なども考慮する必要がある。このような観点からは，演奏者が行った演奏利用申込みを拒否することについて「正当な理由」があるかどうかは，演奏者と店舗経営者の関係，当該店舗における使用料相当額の清算状況，演奏者が演奏利用申込みをした経緯，当該演奏の目的・営利性，当該店舗が使用料相当額を支払っていないことについての演奏者の認識の有無，代替する演奏機会の確保の困難性などを総合的に考慮して決すべきである。イ(ｱ)これを本件利用申込み拒否１についてみるに，前記前提事実(2)及び前記認定事実(1)，(2)によれば，Ｂは，本件店舗の基本方針の決定や運営に主体的に関与し，同店舗が開催するライブに出演する演奏家の勧誘等についても中心的な役割を果たしていた上，過去の未払の使用料相当額について支払義務を負っていたということができる。Ｂの平成２８年９月１２日までの未払使用料は約５００万円に上り（別件控訴審判決），別件一審判決後も無許諾で被告管理楽曲の演奏を行うライブを開催するなどしていた（前記前提事実(4)ウ）。
(ｲ)そして，前記認定事実(3)のとおり，本件利用申込み１をした原告Ｘ１は，本件店舗において開催されたライブ等に２０回以上出演をし，同原告とともに音楽活動を行っている配偶者はＢと３０回以上にわたり共演している上，同原告が本件３曲について著作権契約を締結しているブラスティーにはＢのバンド「Ｘ．Ｙ．Ｚ．→Ａ」が所属し，更には同原告とＢはフェイスブック上の友人関係にあるとの事実が認められる。(ｳ)加えて，前記前提事実(4)によれば，原告Ｘ１は，別件訴訟一審判決後に本件店舗から受領したメール（甲１６）を閲読し，又は，本件店舗のホームページ（乙８）を参照することにより，本件店舗が使用料相当額を支払っていないこと及び別件訴訟一審判決が本件店舗に対し被告管理楽曲の使用の差止めを命じたことを認識していたと推認することが相当である。
そして，同原告は，本件店舗からの演奏利用申込みが被告に拒絶される状況にあることを認識した上で，本件店舗の勧めに応じて本件利用申込み１をした上で，被告から受領した同利用申込み拒否１に係る書面の写しをＢらに提供するなどして，Ｂらによる別件訴訟の追行に協力したということができる(前記前提事実(5))。
(ｴ)原告Ｘ１が出演を予定していたライブは，本件店舗の営業の一環として行われたものであり，同原告は，本件利用申込み拒否１を受けて，平成２８年６月９日，本件店舗に代え，本件許諾店舗において，予定されていたライブを行ったと認められる（乙３，４）。
(ｵ)以上のとおりの原告Ｘ１とＢの人的な関係，本件店舗における使用料相当額の清算状況，同原告が本件利用申込み１をした経緯，同原告が出演する予定であったライブの目的・営利性，本件店舗が使用料相当額を支払っていないことについての同原告の認識，Ｂを当事者とする訴訟に対する同原告の協力状況，代替する演奏機会の確保の困難性などを総合的に考慮すると，本件利用申込み拒否１には，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」があったということができる。
ウこれに対し，原告らは，以下のとおり主張するが，いずれも理由がない。(ｱ)原告らは，被告が受益者に負う善管注意義務や忠実義務，演奏者の享受すべき演奏の自由の価値，独占禁止法上との関係などを強調し，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」は厳格に解されるべきであるとした上で，「正当な理由」の有無は，その利用申込みに応じることによって，受益者に対する配当の原資を得られるかどうかを基準にすべきであると主張する。


しかし，被告が受益者に善管注意義務や忠実義務を負うことや，演奏者が演奏の自由を有することから，直ちに，同条の「正当な理由」の判断基準が導き出されるものではない。原告らは，利用申込みに応じることにより「受益者に対する配当の原資を得られるかどうか」を判断基準とすべきであると主張するが，本件利用申込み１に応じることにより受益者に対する配当の原資を得られたとしても，それにより，過去の未払の使用料相当額の清算が促進されるわけではなく，かえって，使用料相当額を支払わない店舗がその清算を行わないまま被告管理楽曲の利用を継続できることになると，誠実に使用料を支払っている利用者との公平性を損ね，委託者の利益にも沿わないというべきである。また，原告らは独占禁止法との関係を問題とするが，原告らが挙げる国会答弁（甲１３）は，著作権等管理事業法に基づいて利用者代表が指定管理事業者と協議を行うことが独占禁止法上の問題になるかどうかについての説明であり，同法１６条の「正当な理由」の解釈に関するものではない。
そうすると，「受益者に対する配当の原資を得られるかどうか」を判断基準とすべきであるとの原告らの主張は採用し得ない。(ｲ)原告らは，新たな利用申込みに係る使用料の支払を受けることと，過去の未払を回収することは別の問題であると主張する。しかし，過去の使用料相当額を支払わない者が利用主体となる演奏に係る利用申込みを被告が拒否し得ないとすれば，使用料相当額の未払の解消を促進する手段が失われ，著作権等の集中管理に対する信頼一般が損なわれるとともに，その不利益は使用料の支払を受ける受益者自身にも及ぶことになる。原告らの主張は，過去の未払分は別途回収すれば足りることを前提とするが，それには相応のコストを要することを考慮すると，過去の未払がある場合には新たな利用申込みに応じないという方針を採用することにより著作権使用料の未払を事前に抑止することが，受益者の合理的意思に沿うものというべきである。
(ｳ)原告らは，原告Ｘ１の出演する予定のライブは，演奏者が曲目選定や宣伝活動をし，ライブチャージを取得するなど，店舗が利益の帰属主体となるようなものではなかったので，両者は共同利用主体の関係にないと主張する。
しかし，前記認定事実(1)のとおり，本件店舗は，ライブの場を提供することを目的とし，音響設備等を備え付けたライブハウスであり，演奏者からライブチャージを取得していたわけではないが，ライブの来演者からの飲食代を収益源としていたものである。原告Ｘ１が，その出演するライブの曲目選定や宣伝活動をしていたとして，同ライブが本件店舗の営業の一環として行われ，本件店舗がライブ開催による利益の帰属主体となっている以上，本件店舗における演奏を管理・支配していたＢが演奏主体となることを妨げるものではないというべきである。(ｴ)原告らは，被告が本件利用申込み１を拒否するに当たり，実質的な権利者である委託者や受益者の意思を確認する義務を負っていたにもかかわらず，被告は，原告Ｘ１及びブラスティーの意思の確認を怠ったと主張する。
しかし，著作権等管理事業法は，「正当な理由」がなければ，被告は利用の許諾を拒んではならないと規定するにすぎず，被告が演奏利用申込みを拒絶するに当たり，委託者や受益者の意思を確認することを求めていない。また，信託法や本件約款にも，演奏利用許諾申込みを拒否するに当たり，被告が委託者や受益者の意思を確認しなければならない旨の規定は置かれていない。
したがって，原告らが主張するような義務を被告が負っていたということはできない。
(ｵ)原告らは，デサフィナードにおける被告の対応を根拠に，被告の諾否の方針は一貫していないと主張する。
この点，被告が，デサフィナードについて，過去の使用料相当額に未払があるにもかかわらず，特定非営利活動法人による「ハッピーチャリティコンサート」（参加料１０００円）による利用申入れを許諾したことには争いがない（甲１５，１７）。
しかし，同コンサートに係る演奏利用許諾書（甲１５）の摘要欄には「チャリティー目的のコンサートのため許諾」と記載されていることによれば，被告は，当該利用申入れが，知的障害者のための非営利のコンサートであるとの認識の下，これを許諾したと認められ，その参加料１０００円の一部（甲１８）が当該店舗に支払われることを被告が認識していたと認めるに足りる証拠もない。また，過去の使用料相当額を支払っていない店舗が開催したチャリティーコンサートにおける演奏利用申込みを許諾した事例があるとしても，前記判示のとおり，利用申込みの諾否に当たっては，当該演奏の目的など当該事例における個別事情を考慮することが許容されるというべきであって，上記事例の存在から被告の対応が恣意的であるということはできない。
(ｶ)原告らは，原告Ｘ１による本件利用申込み１は，自らの演奏活動のためにしたものにすぎず，別件訴訟を有利にすることを目的とするものではなく，Ｂとも親密な関係にはなかったと主張する。
しかし，原告Ｘ１による本件利用申込み１が自らの演奏活動のためにしたものであるとしても，前記判示の事情を考慮すると，本件利用申込み拒否１には，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」があったというべきである。
(2)演奏の自由の侵害
原告らは，本件利用申込み拒否１は，憲法の保障する原告Ｘ１の演奏の自由を侵害する違憲な行為でもあると主張するが，一般社団法人であり，著作権等管理事業法上の著作権等管理事業者にすぎない被告の行為に憲法の人権規定を直接適用する法的な根拠はなく，米国法上の国家行為の理論も適用の余地はない。
(3)著作者人格権の侵害
原告らは，原告Ｘ１の要望に反する本件利用申込み拒否１は，原告Ｘ１が作詞・作曲した曲について，著作権法１１３条１１項に基づき，その著作者人格権の侵害とみなされると主張するが，原告Ｘ１が作詞・作曲した楽曲については，本件利用申込み拒否１により「その著作物を利用する行為」が存在しなかったのであるから，原告らの主張は理由がない。これに対し，原告らは，同項の「名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為」には利用申込みを拒否する不作為も含まれると主張するが，かかる解釈は同項の文言と整合せず，採用し得ない。
(4)本件３曲に関する権利侵害
原告らは，原告Ｘ１が，本件３曲に係る実質的な受益者としての地位にあり，又は，被告に対して応諾強制権を有することを根拠に，本件利用申込み拒否１が違法であると主張するが，以下のとおり，理由がない。ア原告Ｘ１は，本件３曲に係る信託関係において，その実質的な受益者であると主張する。


(ｱ)しかし，本件３曲は，ブラスティーが，本件約款に基づき，被告に信託譲渡していたものであり，本件約款３条２項は，「委託者が受託者の同意を得て第三者を受益者として指定したとき」を除き，委託者が受益者になると定めている。本件において，原告Ｘ１を「受益者として指定した」ことをうかがわせる証拠はないことに照らすと，被告とブラスティーの信託契約における受益者はブラスティーと認めるのが相当である。(ｲ)この点，原告Ｘ１は，本件著作権契約書には被告に対する著作権使用料の直接請求権の規定があると指摘し，本件３曲が演奏されれば，原告Ｘ１は，ブラスティーを通じ，著作権使用料を受け取ることができたと主張するが，本件著作権契約は，当事者である作詞・作曲家と音楽出版社との関係を規律するものにすぎず，当該規定を根拠として，被告が原告Ｘ１に対して使用料相当額の支払義務を負うと解することはできない。(ｳ)また，原告Ｘ１は，音楽業界において，本件著作権契約のようにＦＣＡ・ＭＰＡフォームでの契約を締結することは，自らの著作権の管理を被告に信託するのと等しく，原告Ｘ１とブラスティーとは一体とみるべきであると主張する。
しかし，原告Ｘ１とブラスティーは異なる法主体であり，被告との著作権信託契約の当事者はブラスティーであり，原告Ｘ１はブラスティーとの間で本件著作権契約を締結しているのであって，原告Ｘ１とブラスティーとを「一体」のものとみなすことはできない。
イまた，原告Ｘ１は，本件著作権契約が，著作権の信託譲渡契約であることを前提に，本件利用申込み拒否１が，原告Ｘ１に留保された著作権に由来する応諾強制権を侵害すると主張する。
(ｱ)しかし，本件著作権契約（甲１４）には，①原告Ｘ１とブラスティーは，本件著作権契約の対象となる著作物の著作権の「譲渡」に関し，同契約を締結する（柱書き），②原告Ｘ１が，ブラスティーに対し，その著作権を「独占的に譲渡」する（１条），③譲渡の対象について，原告Ｘ１が現在及び将来に有する「一切の支分権及び著作権に基づき発生するいかなる権利」を含む（４条）などと規定され，信託契約であることをうかがわせる文言は使用されていない。
このような同契約の規定振りに加え，著作権等管理事業を行うには文化庁長官の登録を受けなければならず（著作権等管理事業法３条），本件著作権契約は，著作権等管理事業ではない音楽出版社が著作権の譲受人となることを予定したＦＣＡ・ＭＰＡフォームによるものであること（乙１２，１３）などによれば，本件著作権契約は，著作権の真正な譲渡契約であると理解するのが契約当事者の合理的意思にも合致するというべきである。
(ｲ)これに対して，原告らは，①前記の直接請求に係る規定があること，②譲渡の対価が著作権使用料であるとされていること，③ブラスティーによる著作権の売却・譲渡等が禁止されていること，④契約終了時に著作権が原告Ｘ１に復帰するとされていることなどを根拠として，本件著作権契約の性質が信託譲渡であると主張するが，これらの規定は，著作権の譲渡に関する特約と解することが可能なものであり，これらの規定をもって，本件著作権契約の性質が信託譲渡であるということはできない。
ウ以上によれば，本件利用申込み拒否１が，原告Ｘ１の受益者として使用料の配分を受ける権利や原告Ｘ１に留保された応諾強制権を侵害するということはできない。
(5)以上のとおり，本件利用申込み拒否１が，不法行為を構成するということはできないので，その余の点を検討するまでもなく，原告Ｘ１の請求は理由がない。
2-2争点１(2)（本件約款の内容に係る違法性等）原告らは，原告Ｘ１が，本件利用申込み拒否１によって，自らが作詞・作曲した本件３曲さえも演奏することができなかったのは，被告が，本件約款上，自らの著作物を使用する権利を留保することを認めず，不公正な取引方法を強いているためであると主張し，これが不公正な取引方法として，原告Ｘ１に対する不法行為を構成すると主張する。
(1)しかし，原告らの主張は，本件約款が原告Ｘ１にも適用されることを前提にするものであると解されるところ，本件３曲は，前記2-1(4)アのとおり，ブラスティーが，委託者兼受益者として，本件約款に基づき，被告に信託譲渡していたものであって，原告Ｘ１には本件約款は適用されないので，原告らの主張はその前提を欠くものである。
(2)また，原告らは，本件約款は，原告Ｘ１の著作者人格権及び演奏の自由を侵害する点で不法行為を構成するとも主張するが，原告Ｘ１が作詞・作曲した楽曲については，本件利用申込み拒否１により「その著作物を利用する行為」が存在しなかったのであるから，同原告の著作者人格権が侵害されたということができず，被告の行為に憲法の人権規定を直接適用する法的な根拠がないことも前記のとおりである。
(3)さらに，原告らは，本件約款は委託者がその著作物を自ら使用する権利を留保することを認めていないと主張するが，前記前提事実(8)ウのとおり，本件約款は，委託者がその著作権を信託譲渡するに当たり，これを自ら利用するため，その管理委託の範囲を留保することを可能にする規定を置いていたと認められる。
(4)以上のとおり，被告の本件約款に係る取引方法が，原告Ｘ１との関係で不法行為を構成するということはできない。
2-3争点１(3)（著作物の管理に係る違法性等）原告らは，被告が，ライブハウス等との利用許諾契約において所定の包括的利用許諾契約以外の契約を認めておらず，個々の演奏者からの利用許諾申込みの受付けを拒否しているため，原告Ｘ１は自己の著作物の利用状況を把握できず，正当な著作権使用料の配分を受けることができなかったものであり，被告による係る著作物管理方法は不適切かつ違法な管理方法であり，不法行為を構成すると主張する。
(1)原告らは，被告が，ライブハウス等との利用許諾契約において所定の包括的利用許諾契約以外の契約を認めていないと主張するが，被告は，本件店舗について包括的利用許諾方式によらない許諾契約の方法を案内しており（乙３０），また，原告Ｘ１が平成２８年６月９日に本件許諾店舗において本件利用申込み１に係る代替ライブ行った際，同店舗は，利用のたびに１曲１回の使用料を支払う契約方式（単発契約）による利用申込みを行い，被告の許諾を得たものと認められる（乙３）。したがって，被告が，ライブハウス等との利用許諾契約において所定の包括的利用許諾契約以外の契約を認めていないとの原告主張は採用し得ない。


また，原告らは，被告Ｘ１による本件許諾店舗における本件１０月演奏の利用申込みが拒絶されたと主張するが，被告は，同年７月に同店舗と包括的利用許諾契約を締結していたため，原告Ｘ１に演奏利用申込みをしなくても適法に被告管理楽曲を利用することができる旨を通知したにすぎず，原告Ｘ１による被告管理楽曲の利用を拒絶したものではない。(2)また，原告らは，被告による著作物の管理方法が不適切かつ違法であったため，原告Ｘ１は自己の著作物の利用状況を把握することができなかったと主張するが，本件２曲は，原告Ｘ１が，本件著作権契約に基づき，ブラスティーに対して著作権の真正な譲渡をし，ブラスティーが，委託者兼受益者として，これを被告に信託譲渡していたものなのであるから，著作権使用料の支払状況については原告Ｘ１がブラスティーに確認すべき事柄であり，被告による管理楽曲の管理が原告Ｘ１に対する不法行為を構成するものではない。(3)さらに，原告Ｘ１は，自己の著作物について被告から正当な著作権使用料の配分を受けていないと主張するが，証拠（甲３３，乙５，２６）及び弁論の全趣旨によれば，本件許諾店舗は，被告に対し，本件１０月演奏に係る本件２曲の使用を報告し，被告が，ブラスティーに対し，本件２曲に係る使用料を支払っているとの事実が認められる。
(4)原告らは，被告の不適切な楽曲管理が，原告Ｘ１の著作権及び著作者人格権を侵害すると主張するが，原告Ｘ１が本件著作権契約により本件２曲の著作権を喪失していることは，前記判示のとおりであり，また，被告の不適切な楽曲管理は，公表権，氏名表示権，同一性保持権のいずれにも関係しない。(5)以上のとおり，被告の不適切な楽曲管理が，原告Ｘ１の著作権又は著作者人格権を侵害し，不法行為を構成するということはできない。３争点２（原告Ｘ２の請求〔本件利用申込み拒否２の違法性等〕）について原告らは，本件利用申込み拒否１と同様，本件利用申込み拒否２も，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」を欠いた違法なものであると主張する。(1)著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」の意義及び判断基準については，前記2-1(1)アのとおりであり，本件利用申込み拒否２について「正当な理由」があるかどうかは，前記判示の諸事情を総合的に考慮して決すべきである。
(2)アＢが，本件店舗の運営に主体的に関与し，過去の未払の使用料相当額について支払義務を負うこと，使用料相当額の未払の状況等は，前記判示のとおりであるところ，原告Ｘ２は，前記認定事実(4)のとおり，本件店舗の立ち上げスタッフの一人であり，本件店舗の物件探しの手伝いをしているほか，Ｂとの共演も含め，本件店舗のライブに多数回出演し，本件店舗のプロモーションビデオにも出演しているものと認められる。また，同原告は，本件店舗の開店前から，Ｂの自宅スタジオに知人のミュージシャンを案内し，Ｂの中国ツアーの際には同人を車で成田空港まで送ったこともあったと認められる。これによれば，原告Ｘ２はＢと個人的に親しい間柄にあったものというべきである。
なお，原告Ｘ２は，前記認定事実(1)イについて，本件店舗のため，中古のギターアンプを提供したことはないと供述するが（原告Ｘ２・１２～１３頁），Ｂが，別件訴訟において，「機材・楽器一覧表」を提出し，この点を具体的に説明していることからすれば（乙２７），同原告の上記供述を採用することはできない。
イまた，前記前提事実(4)によれば，原告Ｘ２は，別件訴訟一審判決の後に本件店舗から受領したメール（甲１６）を閲読し，又は，本件店舗のホームページ（乙８）を参照することにより，本件店舗が使用料相当額を支払っていないこと及び別件訴訟一審判決が本件店舗に対し被告管理楽曲の使用の差止めを命じたことを認識していたと推認することが相当である。そして，同原告は，本件店舗からの演奏利用申込みが被告に拒絶される状況にあることを認識した上で，本件店舗の勧めに応じて本件利用申込み２をした上で，同利用申込み拒否２に係る書面の写しをＢらに提供するなどして，Ｂらによる別件訴訟の追行に協力したということができる(前記前提事実(5))。
ウ原告Ｘ２が出演を予定していたライブは，本件店舗の営業の一環として行われたものであり，同原告が，本件利用申込み拒否２を受けて，新たなライブ会場を探して予定されたライブを行ったとの事実は認められないものの，プロのギタリストである同原告が本件店舗以外の店舗においてライブを開催することは可能であったと考えるのが相当である。エ以上のとおりの原告Ｘ２とＢの人的な関係，本件店舗における使用料相当額の清算状況，同原告が本件利用申込み２をした経緯，同原告が出演する予定であったライブの目的・営利性，本件店舗が使用料相当額を支払っていないことについての同原告の認識，Ｂを当事者とする訴訟に対する同原告の協力状況，代替する演奏機会の確保の困難性などを総合的に考慮すると，本件利用申込み拒否２には，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」があったということができる。
(3)以上のとおり，本件利用申込み拒否２が不法行為を構成するということはできないので，その余の点を検討するまでもなく，原告Ｘ２の請求は理由がない。
４争点３（原告Ｘ３の請求〔本件利用申込み拒否３の違法性等〕）について原告らは，本件利用申込み拒否３についても，著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」を欠いた違法なものであると主張する。(1)著作権等管理事業法１６条の「正当な理由」の意義及び判断基準については，前記2-1(1)アのとおりであり，本件利用申込み拒否３について「正当な理由」があるかどうかは，前記判示の諸事情を総合的に考慮して決すべきである。
(2)アＢが，本件店舗の運営に主体的に関与し，過去の未払の使用料相当額について支払義務を負うこと，使用料相当額の未払の状況等は，前記判示のとおりであるところ，原告Ｘ３は，前記認定事実(5)のとおり，Ｂから「常連」であると認識されており，本件店舗のプロモーションビデオにも出演している上，Ｂ等との共演を含め，本件店舗におけるライブに少なくとも３０回以上出演し，本件店舗において，原告Ｘ２と共演することもあったと認められる。


令和２年１１月５日判決言渡
令和２年（行ケ）第１００６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年９月８日
判          決
原          告      Ｘ
同訴訟代理人弁理士      國    弘    安    俊
Ｚこと
被          告      Ｙ
同訴訟代理人弁護士      折    田        啓同訴訟代理人弁理士     河    野     広    明
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８９００９４号事件について令和２年３月３１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲４，５）。
登録番号     第６０１２６１２号
登録出願日    平成２９年９月１日
設定登録日    平成３０年１月１９日
登録商標     別紙１のとおり
商品及び役務の区分   第２１類
指定商品     大阪市天満地域産の切り子硝子で作ったグラス(2)原告は，平成３０年１２月１９日，本件商標の無効審判請求をし，特許庁は，これを無効２０１８－８９００９４号事件として審理し，令和２年３月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年４月１３日，原告に送達された。
(3)原告は，令和２年５月８日，審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２審決の理由の要旨
審決の理由は別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本件商標の商標登録は商標法（以下，条文は商標法の条文を示す。）４条１項１０号，１５号及び１９号のいずれにも反するものではないから，４６条１項によって商標登録を無効とすることはできないというものである。
第３原告主張の取消事由
（以下，審決の略語と同様に，別紙２の商標を「引用商標１」，別紙３の商標を「引用商標２」，別紙４の商標を「引用商標３」といい，引用商標１～３をまとめて「引用商標」といい，「天満切子」の文字を「使用標章」という。）１取消事由１（引用商標等の周知性の判断の誤り）
(1)引用商標の周知性について
審決は，「請求人は，別紙２ないし４の構成からなる引用商標を『切子ガラス製の食器類』について使用し，需要者に広く知られている旨主張しているところ，請求人の提出に係る証拠を総合してみても，引用商標の使用を裏付ける証拠はほとんどなく，引用商標は，申立人の業務に係る申立人商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものと認めることはできない。」（第５の１(1)〔１７頁〕）と判断した。
引用商標１に付されている落款は，「武山」の文字を横書きにしたものであり，Ａ（審決でいう「Ａ氏」。以下「Ａ」という。）の技術を承継したＢ（以下「Ｂ」という。）の落款であり，Ａが用いていた「武山」の文字を縦書きにした落款とは異なる（甲１３）。しかし，いずれの落款も「武山」の文字からなるものであり，縦書きと横書きの文字は社会通念上同一として扱われるから，引用商標１は，「天満切子」の文字に縦書きの「武山」の落款を付した，Ａが使用していた商標と社会通念上同一ということができ，Ａが使用標章の使用を始めた平成１２年以来，引用商標１又はそれと社会通念上同一の商標が使われてきたといえる。また，引用商標２及び３は，Ａ，Ａが運営していた切子工房ＲＡＵ及び原告（以下，Ａ，切子工房ＲＡＵ及び原告をまとめて「原告ら」という。）の商品を表示するものとして，原告らの店舗や工房に日常的に展示されており，需要者に広く知られている。したがって，審決の上記判断は誤りである。
(2)使用標章の周知性について
ア使用標章の自他商品識別力について
(ア)審決は，「『天満切子』の文字は，その構成中『天満』の文字は，『大阪市北区，旧淀川と天満堀川（埋め立て）に囲まれた街区』・・・の意味を有する語であり，・・・請求人の業務に係る商品との関係において，生産地を表すと認められ，その構成文字全体として，『大阪市天満地域の切り子硝子』を表すものと認識されるものであるから，自他商品の識別標識としての機能を有しないものといえる。」（第５の１(2)イ〔１７頁〕）と判断した。
(イ)しかし，天満地域がかつてガラス産業の中心地であったことを世間一般人は知らない。そして，大阪の天満その他で製造されていたカットグラスは「大阪のカットグラス」という普通名称で呼ばれており（甲１４），「天満切子」の名称は，切子工房ＲＡＵの創業者であるＡが自己の創作した伝統工芸技術を生かした美術工芸品に命名したオリジナルブランドで，その命名以前に「天満切子」の名称が使用された形跡はない（甲１４，１６の１～４，２０の１～８，２１の１～１３等）。平成１５年１月１５日の産経新聞には「天満に切子があった」の文字が目立つように表示され（甲２０の３），平成２２年４月８日の毎日新聞には「生き残る『大阪ガラス』」の文字が目立つように表示されており（甲２０の８），その他の新聞記事（甲２０の１，２，４～７）や各種雑誌類（甲２１の１～１３）を含め，使用標章がＡの命名したオリジナルブランドである旨が記載されている。
Ａが切子工房ＲＡＵを創業し，その商品に「天満切子」と命名した後，少なくとも本件商標の登録出願時までに，原告ら以外に，使用標章を使用した者は見当たらない。Ａは，使用標章を使用し，「武山」の雅号でカットグラスを製造していた。


Ａは，平成２４年１０～１１月頃に認知機能に障害が生じ始め，次第に業務遂行が困難になってきた。このため平成２６年１０～１１月頃，Ａの弟子であるＢに「Ｄ」の号を付与して独立してもらうこととした。Ｂは，独立後も使用標章を使用することについてＡから口頭又は黙示の許諾を得ていた。その後，平成２７年２月１９日に成年後見開始審判がされ，Ａの成年後見人としてＣ弁護士（以下「Ｃ弁護士」という。）が選任され，以後はＣ弁護士が，切子工房ＲＡＵの財産を含むＡの全財産の管理を行った。そして，Ｃ弁護士は，Ａの弟子で当時切子工房ＲＡＵで業務に従事していた被告に対し，工房内外注という形態で切子工房ＲＡＵの管理下，業務の一部を委託し，被告には切子工房ＲＡＵから毎月定額の報酬が支払われていた。
Ａは平成２７年１１月１２日に死亡したが，相続人らの意向等により，その後も切子工房ＲＡＵの事業を継続することになった。Ａの死亡を理由にＡ名義の預金口座が凍結され，切子工房ＲＡＵの売上金の受入れや公共料金等の引落としができなくなったため，やむを得ず，Ａの弟子で当時切子工房ＲＡＵで業務に当たっていた被告の名義の預金口座を開設し，切子工房ＲＡＵの預金口座としてＣ弁護士が売上・支払を管理した。この間も被告に切子工房ＲＡＵの業務の一部が委託されていた。平成２８年２月１１日，Ａの遺産分割協議が成立し，原告がＡの遺産を全て承継することとなった（甲３）。
その後，被告は平成２９年８月３０日に切子工房ＲＡＵを退去し，その翌日に本件商標に係る商標登録出願を行う一方で，Ｂは被告と入れ替わる形で切子工房ＲＡＵに戻り，二代「武山」の雅号で使用標章を使用してカットグラスの製造販売を行っている。
被告は切子工房ＲＡＵを退去後，新たに「切子工房昌榮」という屋号で開業し，現在に至っている。被告の個人事業開業届（甲６３（審判乙２０））によれば，被告は平成２８年１月１日に「切子工房ＲＡＵ内Ｚ」の屋号で開業した旨の開業届出書を平成２８年６月２９日付けで北税務署に提出したが，北税務署の受付は平成３１年２月１５日になっており，本件商標の無効審判の請求書副本は同年１月１７日に被請求人代理人に送達されたから（甲６４），上記開業届は，審判請求書の副本を受領した後に北税務署に提出したものと思われる。
このような事実によれば，原告らは，平成１２年以降現在まで永年の間，使用標章を業として間断なく反復継続して使用しているといえる。そのため，使用標章は，原告らが独占的に使用してきたことにより自他商品識別機能を有する。
(ウ)また，被告は，本件商標の登録出願に対する平成２９年１０月２４日起案の拒絶理由通知書（甲４３）に対する同年１２月７日提出の意見書（甲４４）において，本件商標について，「薄めのグレーの極という文字よりも前面にある黒色の天満切子の文字が看者により強い印象を与え，看者の注意を惹く部分であるといえます。」（甲４４〔３頁〕）と述べていることから，被告も本件商標中の「天満切子」の部分に自他商品の識別機能があると考えていたといえる。
イ使用標章の周知性について
(ア)使用標章が付された原告らが製造販売するガラス製品（以下「原告ら商品」という。）は，手作りで１個ずつ丁寧に製作されるものであり，独特の工芸技術を用いて製作される希少で特殊な商品であるから，使用標章の周知性は，商品の売上額，販売個数，広告宣伝の頻度のみによって判断すべきではない。
(イ)審決は，周知性に関し，「テレビ番組において，請求人使用商品が出演者へのプレゼントとされ，そのことが，ウェブサイトにおいて紹介されたとしても，僅か１回にすぎないものであり」（第５の１(2)ウ(ｼ)〔２０頁〕）と述べる。
しかし，１回のテレビ放送で紹介されたものがウェブサイトやＳＮＳ等の情報伝達媒体を通じて加速度的に拡散し，短期間で全国的に周知になるのは珍しくない。原告ら商品が紹介されたテレビ番組は人気番組であり（甲３１の１），放送直後にインターネット上で「天満切子」の検索数が急上昇し（甲３１の６），原告ら商品の購入者が全国に及んでいること（甲３２の１，２）から，「天満切子」という標章は原告らの標章として周知となっていた。
(ウ)審決は，周知性に関し，「ふるさと納税現況調査の選定基準の記載をもって，使用標章に係る請求人使用商品の需要者の認識を表すものとはいい難く」（第５の１(2)ウ(ｼ)〔２０頁〕）と述べる。しかし，大阪市が平成２８年に作成した「ふるさと納税現況調査（調査票Ａ）」には，天満切子がふるさと納税の返礼品に選定された理由として「大阪の伝統工芸品としてゆかりがある」と記載されており（甲３６），平成２８年当時「天満切子」という標章を使用していたのは原告らのみであるから，少なくとも近畿地方では，「天満切子」という標章は原告らの商標として周知であった。
(エ)審決は，「アンケートは本件商標の登録査定後に行われたものであって，そのサンプル数も多いものとはいえず，加えて，公的機関や法人等の各種団体への納品及び日本民芸公募展での受賞は，いずれも本件商標の登録査定後である。」（第５の１(2)ウ(ｼ)〔２０頁〕）と述べる。４条１項１０号の周知性の判断時期は登録出願時であるが（４条３項），登録出願後の資料を参酌して出願時の周知性を推し量ることは排除されないから，アンケート，公的機関や法人等の各種団体への納品及び日本民芸公募展での受賞という登録査定後の資料により登録出願時に周知性があったと判断することは可能である。


(オ)審決は，「請求人使用商品の売上額及び販売個数は，その市場シェアも明らかではなく」（第５の１(2)ウ(ｼ)〔２０頁〕）と述べる。しかし，「天満切子」という標章の周知性は，商品の売上額や販売個数，市場シェアをもって判断すべきではなく，１日の製造個数が限られているという商品の特殊性を踏まえて，実際の商品の販売実績，営業規模を超えた需要者の関心，印象を考慮して判断すべきである。(カ)前記(ア)～(オ)によれば，使用標章は，「本件商標の登録出願時及び登録査定時において他人（請求人）の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないものである。」（第５の２〔２０～２１頁〕）という審決の判断は誤りである。
ウ周知性の程度について
４条１項１０号，１５号，１９号は，それぞれの規定の趣旨に応じて周知性の程度が異なるにもかかわらず，審決がそれぞれの周知性の程度に言及することなく判断したのは誤りである。
２取消事由２（４条１項１０号該当性についての判断の誤り）(1)審決は，「引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，他人（請求人）の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないものである。また，使用標章は，・・・自他商品識別標識としての機能を有しないものであり，かつ，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，他人（請求人）の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないものである。」と述べ，「そうすると，本件商標は，本件商標と引用商標及び使用標章・・・との類否について論ずるまでもなく，・・・本件商標は，商標法第４条第１項第１０号に該当しない。」と判断した（第５の２〔２０～２１頁〕）。
しかし，審決の周知性等の判断は，前記１のとおり誤りであり，さらに，後記(2)のとおり本件商標と引用商標及び使用標章とは類似するから，４条１項１０号該当性に関する審決の判断は誤りである。
(2)審決は，４条１項１０号該当性の説示中においては商標の類否判断はしていないが，同項１５号該当性に関して，「本件商標の構成中，『天満切子』の文字部分は，本件指定商品との関係においては，・・・自他商品の識別標識としての機能を有しないものといえ」（第５の３(2)ア〔２１頁〕）と述べ，「本件商標は，その指定商品との関係においては，『極』の文字部分が，取引者，需要者をして，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるといえるものであり」（第５の３(2)ア〔２１頁〕）と述べた上で，「本件商標と引用商標とは『天満切子』の文字を共通にするとしても，これが独立して自他商品の識別標識と認識されるものとはいえないところ，上記のとおりの構成からなる本件商標と引用商標とは，『極』の文字の有無や図形の有無などにより明らかに相違するものであるから，その類似性の程度は高いとはいえないものである。また，本件商標の構成中の『天満切子』の文字が，その指定商品との関係において，独立して自他商品の識別標識と認識されるものとはいえないことからすれば，本件商標と使用標章とは『天満切子』の文字を共通にするとしても，その類似性が高いとはいい難いものである。」と判断した（第５の３(2)ウ〔２２頁〕）。
しかし，「天満切子」の文字部分には自他商品の識別機能があり，本件商標は，「天満切子」の文字と「極」の文字とを重ね合わせたものであるが，「天満切子」の文字が前面に浮かび上がるように黒色で表示されていることから，外観からは「天満切子」の文字が際立って認識され，「テンマキリコ」，「テンマキリコキワミ」等の称呼が生じ，「天満地域産」の切子ガラスで作ったグラスの観念が生じる。一方，引用商標も，外観については，「天満切子」の文字が看者に強い影響を与え，看者の注意を惹き，「テンマキリコ」等の呼称が生じ，関連する特定の需要者層には既に周知の「天満切子」のブランドを有する切子ガラス製の食器類が観念される。したがって，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念が共通する類似のものであり，審決の判断は誤りである。
３取消事由３（４条１項１５号該当性についての判断の誤り）(1)審決は，引用商標は，「本件商標の登録出願時及び登録査定時において，他人（請求人）の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないものであり，また，使用標章は，自他商品識別標識としての機能を有しないものであり，かつ，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，他人（請求人）の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないものであり，本件商標と引用商標及び使用標章との類似性の程度が高いとはいえないことなどを総合勘案すれば，本件商標に接する需要者が，引用商標ないし使用標章を連想又は想起するものということはできない。したがって，本件商標権者が本件商標をその指定商品について使用をした場合，これに接する需要者が，引用商標ないし使用標章を連想，想起することはなく，請求人ら又は同人と経済的若しくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかと誤認し，その商品の出所について混同を生ずるおそれはない。」（第５の３⑷〔２２～２３頁〕）と判断した。
(2)しかし，引用商標等を付した原告ら商品は，本件商標の登録出願時及び登録査定時には既に市場に流通しており，引用商標等が全国的に周知又は著名でなくても，特定の需要者層に相当程度知られていることから，この状態で本件商標を付した被告が製造販売する商品（以下「被告商品」という。）が市場に流通すると，原告ら商品と被告商品との間で出所混同が生じるおそれがある。


令和元年６月２８日と同月２９日に大阪で開催されたＧ２０大阪サミットでは，原告らの「王冠」という名称の商品が贈答品に選定された。しかし，被告が販売を委託しているＭＡＩＤＯ屋が平成２９年１２月１３日に公開したウェブサイト（甲５５の１）の１頁の右下部分の投稿欄には「Ｇ２０サミットでＭＡＩＤＯ屋の取扱商品が採用されました！」との記載があり，２頁には「ＭＡＩＤＯ屋が扱っている天満切子は『切子工房昌栄』のもの。」という記載がある。そして，ＭＡＩＤＯ屋が令和元年７月１日に公開したウェブサイト（甲６５）の４～５頁には，「最後にもう一つ，サミットで採用された天満切子『王冠』が欲しいと今朝お客様からお電話をいただきました。ＭＡＩＤＯ屋で取り扱っているのは『天満切子工房昌榮』のもの。Ｚ先生が作られている天満切子です。『王冠』は，制作されておりませんのでご了承くだいさいませ。」という記載がある。これは，需要者が被告商品を原告ら商品と出所混同するおそれがあることを示している。需要者が予め電話で購入希望商品がサミットで採用された「王冠」という新製品であることを確認したことにより，出所混同して購入することが避けられたと考えられる。しかし，ガラス食器等は商標が桐箱等の包装に付されることが多く，今日主流となりつつあるインターネットの通信販売においてはウェブサイトには包装は表示されず，製造者や販売者が示されない場合も多い。本件の場合，被告の経歴等から，被告商品は，素材のみならず商品の外観・形状等も原告ら商品に類似していることが多いと考えられるので，本件商標が付された商品を受け取った場合，引用商標等が付された原告ら商品と出所混同が生じるばかりか，被告は原告らと何らかの経済的・組織的な関係があるものという誤信を生ずるおそれがある。
したがって，本件商標は，原告の業務に係る商品と出所の混同を生じるおそれのある商標であり，審決の前記(1)の判断は誤りである。４取消事由４（４条１項１９号該当性についての判断の誤り）(1)審決は，「引用商標及び使用標章は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，我が国又は外国の取引者，需要者の間で，他人の業務に係る商品を表すものとして，広く認識されていたとは認められないものである。また，請求人の提出に係る全証拠を勘案しても，本件商標権者が引用商標の顧客吸引力を利用する，又は，顧客吸引力を希釈化させる等，不正の目的をもって本件商標を出願し，登録を受けて使用していると認めるに足る具体的事実を見いだすことができない。そうすると，本件商標は，引用商標の名声にただ乗りするなど不正の目的をもって使用をするものと認めることもできない。」と判断したが（第５の４〔２３頁〕），後記(2)のとおり，審決の判断は誤りである。
(2)アＡの事業は，Ａの成年後見人選任時は，切子工房ＲＡＵの従業員であった被告を中心として継続された（甲６１）。そして，Ａの死後は，切子工房ＲＡＵの売上と支払を処理するために被告の名義で預金口座を開設したが，これは，Ａの預金口座が凍結されてしまったための緊急措置にすぎず（甲６２），財産管理はＣ弁護士が行い，その後遺産分割協議により，Ａの財産は原告が相続することになった（甲３）。一方，被告は切子職人としてＡにある程度認められていたことから，「自分こそはＡを創始とする『天満切子』の唯一の承継人であり，自らの尽力で『天満切子』のブランドを維持できた」という思い込みがあり，自分名義の預金口座の残高等も知っていたと思われるが，このような状況において原告がＡの全財産を相続することになり不満を抱くようになったものと推測され，被告は，不正の利益を得たり原告に損害を与える等の目的で使用することを意図して，本件商標の商標登録を受けたものと考えられる。
イ(ア)Ａの成年後見人でありＡの死亡後は切子工房ＲＡＵの財産管理を任されていたＣ弁護士は，平成３０年５月２８日付けの「ご連絡」（甲５２）という文書を被告に送付し，原告ら商品と被告商品が混同されるおそれがあることから，被告から製品の販売先に対し，混同を防止する表示を周知徹底し，その結果を報告するように催促したが，被告は現在まで未回答で放置している。被告がかつて切子工房ＲＡＵの切子職人として稼働し，Ａの製法を習得していたことを考慮すると，「ご連絡」（甲５２）に対する対応からは，被告が原告ら商品の模倣品を無断で製造し，それを本件商標が付された桐箱に包装して販売していたことが疑われる。(イ)また，ヤフーネットショッピング（甲５３の４）で「天満切子」の名称のもとに販売されている商品には，切子工房ＲＡＵの製品が掲載されており，被告が自己のウェブサイトで公開している商品の画像（甲５３の３）は掲載されていないが，ヤフーネットショッピングの各商品画像の下にある「老舗の逸品ヤフー店」をクリックすると「老舗の逸品」サイトに移行し，「老舗の逸品」サイトの２頁の商品説明の箇所に「製造者切子工房昌榮」（甲５３の５）と表示されていた。そのため，需要者・取引者がヤフーネットショッピングで切子工房ＲＡＵの天満切子であると思って注文した商品が実際は被告の製品であったことになり，被告は，原告ら商品に酷似した模倣品を製造し，ネットショッピングにおいて本件商標を付して販売し，これにより不正の収益を得ていた。(ウ)アマゾン・ネットショッピングのスマートフォン・アプリケーション専用サイト（甲５４）には，掲載されたカットグラスの製造メーカーとして「天満切子工房ＲＡＵ」と表示されているにもかかわらず，製造メーカーについての問合せ欄には「製造者は，切子工房『昌栄』の商品となっております。」と表示されており，被告は，切子工房ＲＡＵの商品であるかのようにみせかけ，被告商品に本件商標を付して販売し，不当な収益を得ているものと思われる。また，上記サイトにおいては，製品が切子工房ＲＡＵと切子工房昌榮のいずれのものか，切子工房ＲＡＵと切子工房昌榮に何らかの経済的組織的な関係があるかについて需要者が混乱する態様で表示がされている。


(エ)実際に，ある顧客が，令和元年１０月１９日，アマゾン・ネットショッピングのウェブサイトで，「天満切子ロックグラス丸々（赤色）」を注文した（甲６９）。この商品は，原告らの商品カタログ（甲１７），原告らのウェブサイト（甲５３の２）に画像表示され，原告らが製造して引用商標１を付した桐箱に収納して販売している。しかし，注文後，在庫がなく納期が先になるとの連絡があったため，上記顧客が注文をキャンセルし，出品者に対して製造元確認の質問メールを送信したところ（送信日令和元年１０月２４日，甲６９〔５枚目〕），出品者から「製造者は，切子工房『昌榮』の商品となっております。」との回答があった（甲６９〔６枚目〕）。このように，被告は，引用商標１が付されるべき原告ら商品の模倣品を自ら製造して販売し，不正の利益を得ようとしていたことは明らかであり，商道徳上，信義則に反すると考えられる不正行為を行っている。
(オ)前記(ア)～(エ)の被告の行為により，出所の混同を生じ，「天満切子」のブランドイメージの毀損や希釈化を招き，原告に損害が生じた。このような本件商標登録後の被告の行為から，被告は本件商標の登録出願時に不正の目的をもって本件商標を出願したことは明らかである。ウ前記ア，イによれば，被告が，本件商標の登録出願時及び登録査定時に，不正の目的をもって本件商標を使用することを意図していたことは明らかである。そして，４条１項１９号の周知性要件は，不正の目的の有無を決める一要素となるべきことを通じて判断されるべきところ，被告の経歴からして，被告は引用商標がたとえ著名でなくとも特定の需要者層に相当程度に広く認識されていたことを知っていたはずであり，周知性の要件も充たされていたといえる。したがって，審決の前記(1)の判断は誤りである。(3)ア審決は，「上記合意書（甲４８）には，『天満切子』に文字を付加した商号によって，被請求人が商品を製造・販売することを，請求人及び被請求人が確認した旨の記載はあるものの，商標登録出願の是非についての記載はないし，そもそも，前記４のとおり，引用商標ないし使用標章は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，我が国又は外国の需要者の間で，請求人らの業務に係る商品を表すものとして，広く認識されていたとは認められないものであり，請求人の提出に係る証拠によっては，本件商標権者が引用商標の顧客吸引力を利用する，又は，顧客吸引力を希釈化させる等，不正の目的をもって本件商標を出願し，登録を受けて使用していると認めるに足る具体的事実を見いだすことができない。」（第５の５(2)〔２４頁〕）と判断した。
イしかし，合意書（甲４８）による合意は，そもそも信義誠実の原則に則って締結されるものである。被告は平成２９年８月３０日に切子工房ＲＡＵを退去していたにもかかわらず，合意書の締結に至ったのは同年１１月２７日であり，この３か月の間，合意書の文言をめぐって原被告間で様々なやり取りがあった。審決は，合意書（甲４８）に「商標登録出願の是非についての記載はない」と述べるが，原告は被告が商標登録出願をするとは考えてもいなかった一方で，被告は切子工房ＲＡＵで委託業務を行っている間も原告に無断で着々と本件商標の商標登録を受ける準備を進め，合意書締結時には既に商標登録出願をしていたのであるから（甲４７，５６），被告が「商標登録出願の是非」について合意書で故意に触れなかったのは容易に推測することができ，被告が合意書（甲４８）による合意をしたのは信義則に反する。また，被告はその経歴からして，使用標章及び引用商標が少なくとも特定の需要者に相当程度に広く認識されていることを知っていたはずである。前記(2)ア，イの事実を考慮すると，被告が不正の目的をもって本件商標を出願し，登録を受けて使用していると認められ，審決の前記アの判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（引用商標等の周知性の判断の誤り）に対し原告の主張はいずれも争う。
(1)引用商標の周知性について
引用商標１には横書きの落款が表示されているところ，原告が代表取締役を務める天満切子株式会社のホームページの説明（乙２４）には，同社が製造販売する商品の写真とともに，縦書きの落款と横書きの落款の違いが需要者にも分かり易く示されていることから，原告は縦書きの落款と横書きの落款の違いを重視しており，このことを需要者にも強調していることが看取される。そのため，Ａが使用していた縦書きの落款が付された標章は，引用商標１と社会通念上同一とはいえず，引用商標１又はそれと社会通念上同一の商標の使用の開始時期を，Ａが使用標章の使用を始めた平成１２年とすることはできない。また，引用商標が原告ら商品を表示するものとして需要者に広く知られていたことはない。
したがって，引用商標は周知ではなく，これらが周知ではないとした審決の判断に誤りはない。
(2)使用標章の周知性について
ア使用標章の自他商品識別力について
(ア)審決は，「天満」の文字が「大阪市北区，旧淀川と天満堀川（埋め立て）に囲まれた街区」を意味する語であることを，大辞林第三版（株式会社三省堂）の記載から引用する。そして，審決は，使用標章は，切子硝子（切子ガラス）又はカットグラスという商品の標章として用いたときに自他商品識別標識としての機能を有しないと判断しており，このような審決の判断に誤りはない。
(イ)「切子」は，「切子ガラス」の略であり（広辞苑第七版（株式会社岩波書店），乙２２の１・２），「江戸切子」（江戸（東京地域）で作られた切子）や「薩摩切子」（薩摩（鹿児島県地域）で作られた切子）という語にもあるように，カットグラスの和名である。そのため，使用標章（「天満切子」）に接した需要者は，「大阪市の天満地域産の切子（グラス）」ほどの意味を想起するにとどまり，使用標章は自他商品識別標識としての機能を有するものではない。
原告は，天満切子を，伝統工芸技術を生かした美術工芸品と主張するところ，伝統工芸技術を生かした美術工芸品（伝統工芸品）は，特定の技術を有する者の団体等が長い歴史を通じて培い伝えてきた美術的価値を備えた実用品であり，一般に「地域名+普通名称（慣用名称）」で表されるものであり，一私人に独占されるものではなく，需要者も，伝統工芸品を一私人の独占に属すると認識することはない。そのため，天満切子のカットグラスが伝統工芸品として扱われるのであれば，特定の一私人のものであるという認識を生じるものではない。


Ａは，平成２０年６月１１日，指定商品を「ガラス製の食器類」（商品区分第２１類）として標準文字「天満切子」の商標登録出願（商願２００８－４５７７７）をしたが，３条１項３号，４条１項１６号に基づいて，平成２１年２月１８日起案の拒絶査定を受け（乙１），その謄本は同月２０日に送達され，拒絶査定不服審判は請求されることがなく，上記拒絶査定が確定した。そして，上記拒絶査定が確定した後，Ａ又は原告によって使用標章の独占的な使用への志向が示されたり，第三者による使用を排除するなどのブランド管理がされた形跡はなく，誰でも使用標章を使える状況であった。
Ｂは，平成２６年１０～１１月に切子工房ＲＡＵを退去した後，硝子工房Ｄとしてカットグラスの製造販売を行っており，原告らとは無関係に，原告らから何ら使用の許諾や制限を受けることなく使用標章を使用し，「天満切子」，「天満切子Ｄ」という標章を付したカットグラスを，成田空港内や大阪市中央区所在の株式会社相互商会で販売していた（乙９，１０）。Ｂは，平成２８年９月８日，「天満切子・Ｄ」の標章を使用して天満切子製造の様子をYouTubeの映像で公開し，少なくとも平成３１年２月４日時点でこれを誰でも視聴することができた。なお，Ｂは，被告が平成２９年８月３０日に切子工房ＲＡＵを退去した後，再び切子工房ＲＡＵの職人となり，二代「武山」の雅号を用いてカットグラスの製造販売を行っている（甲１３，乙１２）。このように，Ｂは，平成２６年１０～１１月頃に切子工房ＲＡＵを退去した後，被告が平成２９年８月３０日に切子工房ＲＡＵを退去するまで，約２年１０か月間は，原告らと無関係に，原告らから使用の許諾も制限も受けることなく使用標章を使用してカットグラスの製造販売を行っていた。
切子工房ＲＡＵでは，各職人はＡ又は切子工房ＲＡＵと雇用契約を締結していたわけではなく，独立の事業者として自ら製品を製造して販売していた。被告は，切子工房ＲＡＵにおいて，Ａの弟子になって切子職人として稼働し，切子の製造についてＡのアドバイスを受けることはあったが，Ａの指揮監督下にあったわけでなく，労働時間，製造量，品質を管理されていたことはなかった。被告は対外的にも切子職人として認識され，「昌榮」の落款も使用していた。平成２４年１０～１１月頃にＡが切子ガラスの製造を行わなくなったことにより，Ａによる切子ガラスの製造事業は終了した。平成２７年１１月１２日にＡが死亡した後，Ｃ弁護士が被告の名義の預金口座により切子工房ＲＡＵの売上と支払の管理を行ったのは，Ａによる切子ガラスの製造事業が終了しており，Ａの相続人の預金口座によってそれらの管理ができなかったからである。原告は，平成２９年４月１０日に「天満切子Gallery」を開設するまで，切子ガラスの製造販売等の業務に全くかかわっていなかった。仮にＡが天満切子の製造販売について営業上の信用を獲得していたとしても，Ａが切子ガラスの製造をしなくなった平成２４年１０～１１月頃から被告が切子工房ＲＡＵを退去する平成２９年８月３０日までの約４年半の間は，Ａの天満切子に関する事業及びその信用は途切れており，そうでないとしても，その信用は，Ａの弟子でガラス職人であるＢと被告に分散しており，原告らの信用は継続していなかった。
(ウ)被告は，本件商標の登録出願に対する平成２９年１０月２４日起案の拒絶理由通知書（甲４３）に対する同年１２月７日提出の意見書（甲４４）において，本件商標について，「薄めのグレーの極という文字よりも前面にある黒色の天満切子の文字が看者により強い印象を与え，看者の注意を惹く部分であるといえます。」と述べた。しかし，上記意見書（甲４４）は，標準文字のアルファベット「ＫＩＷＡＭＩ」の６文字からなる引用商標との外観の違いに関して，全体として外観上まとまりよく一体的に表されている本件商標の外観を説明しており，本件商標の観念についても，本件商標の全体から，天満地域で製造した切子ガラスの頂点（最上級）という観念を生じると述べており，「天満切子」の部分に自他商品の識別機能があることを述べたものではない。
(エ)前記(ア)～(ウ)によれば，使用標章は自他商品識別標識としての機能を有しないとした審決の判断に誤りはない。
イ使用標章の周知性について
(ア)令和元年１２月２２日付けの読売新聞オンラインの記事（乙２３）によれば，原告は，通常，熟達した職人というものは２年や３年では容易に増やせない中にあっても，人手を増やして令和元年度中には大量生産を予定している旨述べている。そのため，原告ら商品の製造販売個数が少ないのは，独特の工芸技術を用いて製作される希少で特殊な商品であるという商品の性質によるものではなく，原告の事業への投資額等，原告自身の事情によるものである。そのため，使用標章の周知性は，商品の売上額や販売個数，使用シェアをもって判断すべきである。(イ)テレビ等で紹介された物品の名称のインターネット上の検索数が放送直後に急上昇することは普通に起こり得ることであり，そのことから直ちにその物品の名称が周知となったとはいえないし，多岐にわたる情報が日々膨大に溢れているから，一度検索数が急上昇したとしても瞬く間に他の多くの情報の中に埋没することは容易に想像し得る。(ウ)仮にＡが天満切子の製造販売について営業上の信用を獲得していたとしても，Ａが切子ガラスの製造をしなくなった平成２４年１０～１１月頃から被告が切子工房ＲＡＵを退去する平成２９年８月３０日までの約４年半の間は，その信用は途切れており，そうでないとしても，その信用は，Ａの弟子でガラス職人であるＢと被告に分散していた。そのため，平成２８年当時，使用標章が原告らの標章として周知であったとはいえない。


(エ)原告が証拠として提出するアンケート（甲４１お客様アンケート）は，日付がないため，個々のアンケートの実施日は不明であり，証拠説明書によれば，平成２９年１２月から平成３０年２月までに実施されたとされているが，いずれも本件商標の登録出願日（平成２９年９月１日）より３か月以上後であるため，少なくとも本件商標の登録出願時の周知性を裏付けるものではない。また，上記アンケートは，「天満切子Gallery」で配布されたアンケートであることは分かるが，使用標章や引用商標に関する記載がないため，上記アンケートと使用標章や引用商標の周知性との関係は明らかでない。
日本民芸公募展の選定基準は，民芸としての趣旨に沿って美しいものであることであり，有名であるかどうかとは関係がなく，日本民芸公募展に関する証拠（甲３７～３９）には，切子工房ＲＡＵが出品した作品の名称（「天満切子ロックグラス」）の周知性が受賞理由である旨の記載はないから，日本民芸公募展での受賞は，使用標章，引用商標の周知性の裏付けとはならない。
(オ)前記(ア)～(エ)によれば，使用標章に周知性がないとした審決の判断に誤りはない。
ウ周知性の程度について
４条１項１０号，１５号，１９号の各号の周知性の程度が異なるという解釈があるとしても，使用標章，引用商標は，各号のいずれの周知性の要件も充たさない。そのため，４条１項１０号，１５号，１９号の各号についていずれも周知性の要件を充たさないとした審決の判断に誤りはない。２取消事由２（４条１項１０号該当性についての判断の誤り）に対し原告の主張は争う。
(1)審決は，本件商標の４条１項１０号該当性について，引用商標は周知とは認めることができず，使用標章は自他商品識別標識としての機能を有しないものであり，周知と認めることができないものであるから，本件商標と引用商標，使用標章との類否について論ずるまでもなく，本件商標は４条１項１０号に該当しない旨判断した（第５の２〔２０頁〕）。前記１で述べたとおり，引用商標は周知でなく（前記１(1)），使用標章は自他商品識別標識としての機能がなく（前記１(2)ア），周知性がないから（前記１(2)イ），審決の上記判断に誤りはない。
(2)また，審決は，４条１項１５号該当性に関して，本件商標と引用商標とは類似性の程度が高いとはいえず，本件商標と使用標章とは類似性が高いとはいい難い旨判断したが（第５の３(2)〔２１～２２頁〕），以下のとおり，その判断に誤りはない。
本件商標の外観は，薄めのグレーの「極」という毛筆書体風の大きい文字の中央付近に重なるように，黒色の「天満切子」という縦書きの毛筆書体風の小さめの文字を重ね，全体としてまとまりよく一体的に表現された図形化された商標である。「天満切子」の部分は，天満地域で製造販売されている切子ガラスの意味であり，自他商品識別機能を有しないから，これを要部ということはできない。本件商標と，使用標章，引用商標との間で，「天満切子」の部分が共通したとしても，その部分は自他商品識別機能を有しないから，要部において共通しているということはできない。そのため，本件商標と使用標章，引用商標は，外観において類似しない。
本件商標は，全体としてまとまりよく一体的に表されているから，「てんまきりこきわみ」，「てんまきりこきょく」又は「てんまきりこごく」の称呼を生じるが，「てんまきりこ」のみ又は「きわみ」若しくは「きょく」のみの称呼は生じない。これに対し，使用標章，引用商標は，「てんまきりこ」という称呼しか生じない。本件商標と，使用標章，引用商標との間で，「てんまきりこ」の部分が共通したとしても，その部分は自他商品識別機能を有しないから，要部において共通しているということはできない。そのため，本件商標と使用標章，引用商標は，称呼において類似しない。
本件商標は，天満地域で製造した切子ガラスの頂点（最上級）という観念を生じるのに対し，使用標章，引用商標は，天満地域で製造された切子ガラスという観念しか生じない。本件商標と，使用標章，引用商標との間で，天満地域で製造された切子ガラスという観念の部分が共通するとしても，その部分は，それらが使用されるガラス食器という商品との関係では，自他商品識別機能を有しないから，要部において共通しているということはできない。そのため，本件商標と使用標章，引用商標は，観念において類似しない。したがって，本件商標は，使用標章，引用商標とは類似しない。３取消事由３（４条１項１５号該当性についての判断の誤り）に対し原告の主張は争う。
(1)審決は，①引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，他人（原告）の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないものであること，②使用標章は，自他商品識別標識としての機能を有しないものであり，かつ，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，他人の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないこと，③本件商標と引用商標及び使用標章との類似性の程度が高いとはいえないことから，被告が本件商標をその指定商品について使用をした場合，これに接する需要者が，引用商標ないし使用標章を連想，想起することはなく，原告ら又は同人と経済的若しくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかと誤認し，その商品の出所について混同を生ずるおそれはないと判断したものであり，審決の判断に誤りはない。
(2)ＭＡＩＤＯ屋が令和元年７月１日に公開したウェブサイト（甲６５）は，本件商標の登録出願（平成２９年９月１日起案）の約１年１０か月後，本件商標の登録査定（平成２９年１２月２７日起案）の約１年半後のものであるから，それは審決の判断を左右しない。また，甲６５は，「王冠」という名称の天満切子のグラスが需要者の所望であったという事実を示しているに過ぎない。「王冠」という名称の天満切子のグラスは平成１７年９月号の雑誌「大阪人」のポスター（乙２５）に掲載されているから，約１５年前から存在する商品であり，新製品ではない。
４取消事由４（４条１項１９号該当性についての判断の誤り）に対し原告の主張は争う。


(1)審決は，①引用商標及び使用標章は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，我が国又は外国の取引者，需要者の間で，他人の業務に係る商品を表すものとして，広く認識されていたとは認められないものであること，②原告の提出に係る全証拠を勘案しても，被告が引用商標の顧客吸引力を利用する，又は，顧客吸引力を希釈化させる等，不正の目的をもって本件商標を出願し，登録を受けて使用していると認めるに足る具体的事実を見いだすことができないことから，本件商標は，引用商標の名声にただ乗りするなど不正の目的をもって使用をするものと認めることはできないと判断したものであり，審決の判断に誤りはない。
(2)アＡが切子ガラスを製造しなくなった平成２４年１０月～１１月頃から被告が切子工房ＲＡＵを退去した平成２９年８月３０日までの約４年半の間は，Ａ及び原告らによる天満切子に関する事業は行われていなかった。Ａが平成２７年１１月１２日に死亡した直後，Ａの成年後見人であったＣ弁護士は，明確な権限なく被告に不正な説明をして被告の名義の新たな預金口座を開設させ，その預金通帳を預かって切子工房ＲＡＵの売上と支払を管理していた。被告は，独立の事業者としての地位を無視されて利用され，不当な扱いを受けていたものであり，被告に不正の目的はない。イ(ア)平成３０年５月２８日付けの「ご連絡」（甲５２）という文書におけるＣ弁護士の主張は具体性を伴わないものであったため，被告としては回答のしようがなかった。
(イ)「天満切子」の文字は，自他商品識別機能がなく，独占適応性もない。朝日新聞は，令和元年７月３日付けで，天満切子を作る工房が「切子工房ＲＡＵ」の他にもある旨の訂正記事を掲載しており（乙２７の２），「天満切子」の文字は，自他商品識別機能がないものとして取り扱っている。「天満切子」の文字は，自他商品識別機能がなく，独占適応性もないから，ヤフーネットショッピングで「天満切子」の名称で販売されている商品画像の中に，被告商品と原告ら商品が掲載されるのは当然である。(ウ)アマゾン・ネットショッピングのサイトを印刷したとされる甲５４は，令和元年１０月１５日に出力されたものであるが，その記事がサイトにいつ掲載されたか明らかでなく，「切子工房昌栄」という文字が含まれていることからすると，本件商標の登録出願（平成２９年９月１日）より後であることは明らかである。また，甲５４に掲載された記事の問いの質問者，回答者，文書の作成経過は明らかでない。そのため甲５４は審決の判断を左右しない。
(エ)甲６９は審判に提出されていないから，それに基づく主張はできない。また，仮に甲６９に基づく主張ができるとしても，甲６９による注文日（令和元年１０月１９日）は本件商標の登録査定（平成２９年１２月２７日起案）の約１０か月後であるから，審決の判断を左右しない。また，甲６９に掲載された「天満切子ロックグラス丸々（赤色）」という切子グラスは，意匠権その他の知的財産権の保護の対象ではなく，原告ら以外の者も同様のデザインのグラスを製造することができる。(オ)被告が「天満切子」のブランドイメージの毀損や希釈化を招いたことはない。原告が代表取締役を務める天満切子株式会社のホームページ（乙２６）に掲載された製品は，同じ商品名でもデザイン（楕円の大きさ，各縞の長さ）が大きくばらついていて精密さを欠いているから，「天満切子」のブランドイメージの毀損や希釈化を招いているのは原告である。被告は本件商標の登録出願時に不正の目的をもって本件商標を出願したことはない。
ウ本件商標の登録出願時及び登録査定時に，引用商標及び使用標章が原告らの商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことはなく，被告が本件商標の登録出願時及び登録査定時に不正の目的をもって本件商標を使用することを意図していたこともないから，本件商標が４条１項１９号を充たさないとした審決の判断に誤りはない。(3)合意書（甲４８）によれば，原告は，同合意書の締結日である平成２９年１１月２７日以降，被告が「天満切子」の文字を付した商号によって商品を販売することを認めていた。そのため，原告ら及び被告により製造される「天満切子」という文字が付された商品が市場において併存することは，原告が同合意書において認めていた。そして，Ａが平成２０年６月１１日に標準文字「天満切子」の商標登録出願（商願２００８－４５７７７）をして平成２１年２月１８日起案の拒絶査定を受け（乙１），その謄本が同月２０日に送達されて，上記拒絶査定が確定した後，被告が切子工房ＲＡＵを退去するまで，原告らによって「天満切子」という文字からなる商標が登録出願されることはなかったし，そもそも，「天満切子」という文字からなる標章は自他商品の識別機能を有しない，独占適応性を欠くものであったから，「天満切子」という文字を含む本件商標を出願することにつき，４条１項１９号の不正の目的はなかった。したがって，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用商標等の周知性の判断の誤り）について
(1)引用商標の周知性について


引用商標の使用を直接裏付ける証拠は，甲６（引用商標１を示すもの），甲７（引用商標２を示すもの），甲８（引用商標３を示すもの），甲９の１～３（引用商標１又はそれと同様の標章を付した箱とカットグラスを示すもの），甲１３（切子工房ＲＡＵのウェブページ），甲１８（宣伝広告パンフレット），甲２８の１，２（オンラインショップの表示画面），甲２９（京阪電車の沿線紹介のウェブページ），甲３１の３（切子グラスが人気テレビ番組に登場したことを紹介するウェブ記事），甲５３の２（引用商標３に表示されている旗が掲げられている様子を写した写真を掲載したウェブページ），甲５５の２（２０１９年Ｇ２０大阪サミットでの「地元産品と観光資源の活用に係る推薦書」に切子工房ＲＡＵの製品が登載されたことを示すもの。）程度であるところ，人気テレビ番組に一度登場したからといって，直ちにその製品が周知性を獲得するとまではいえないし（甲３１の３について），上記推薦書への登載も，数多くの産品の一つとして登載されたのにすぎず，周知性のある製品であるから登載されたとか，推薦書への登載によって周知性を獲得したといえるものではなく（甲５５の２について。なお，甲５５の２と，甲５１の１を併せると，令和元年６月に行われたＧ２０大阪サミットにおいて，原告が経営する会社が制作した天満切子が，各国首脳等に対する贈呈品として利用されたことが認められるが，これは，本件商標の出願日及び登録日後の事情であるし，この事実から直ちに，本件商標の出願日及び登録日当時，引用商標１～３が周知であったことを推認することは困難というべきである。），他の証拠は，その使用期間，使用個数・枚数等や，その影響力の大きさを明らかにするものではなく，周知性を根拠づけるのには到底足りるものではない。したがって，審決が，原告の提出に係る証拠を総合してみても，引用商標の使用を裏付ける証拠はほとんどなく，引用商標は，原告の業務に係る申立人商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないとした判断（第５の１(1)〔１７頁〕）に誤りはない。
(2)使用標章の周知性について
ア使用標章の自他商品識別力について
(ア)使用標章である「天満切子」のうち「天満」は，「大阪市北区，旧淀川と天満堀川（埋め立て）に囲まれた街区」（大辞林第三版（株式会社三省堂））の意味を有する語であり，「切子」は切子ガラスの略であり，カットグラスを意味し（広辞苑第七版（株式会社岩波書店，乙２２の１，２），その構成文字全体として「大阪市天満地域で製造されたカットグラス」を表すものと認識され，使用標章である「天満切子」が原告の業務に係るガラス食器との関係において用いられても，それは単に生産地を表すにとどまるから，使用標章は自他商品の識別機能がないものと認められる。
(イ)原告は，使用標章は，Ａ又は切子工房ＲＡＵの業務を示すものとして独占的に使用されてきたから自他商品識別力があるという趣旨の主張をするところ，証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。大阪市の天満地域においては，明治以来カットグラス等のガラス食器の製造が盛んであったが，近年は廃れ，ガラス職人の数も少なくなっていた。Ａは，昭和８年に設立された宇良ガラス加工所の創業者の息子であり，天満では数少なくなったガラス職人の一人であり，宇良硝子加工所を経営してカットグラスの製造販売等を行っていたが，平成１０年頃には「切子工房ＲＡＵ」に屋号を変更し（甲２，甲２１の１～１３），遅くとも平成１３年８月頃には，切子工房ＲＡＵで製造販売するカットグラスに「天満切子」の名称を付するようになり（甲２０の２），縦書きの落款により「武山」の雅号を用いることもあった（甲１３，乙１２）。ＢはＡの弟子であり，切子工房ＲＡＵでカットグラスの製造を行っていたが，平成２６年１０月～１１月に切子工房ＲＡＵを退去し，硝子工房Ｄとしてカットグラスの製造販売を行い，「天満切子」，「天満切子Ｄ」という標章を付したカットグラスを，成田空港内や大阪市中央区所在の株式会社相互商会で販売していた（乙９～１１）。
被告は，Ａの弟子のガラス職人で，切子工房ＲＡＵでカットグラスの製造を行っていた（甲５３の３）。
平成２４年１０月～１１月頃，Ａは認知症等のためカットグラスの製造を行わなくなり，被告が切子工房ＲＡＵでカットグラスの製造を行っていた。平成２７年２月１９日，Ａについて成年後見が開始されて成年後見人にＣ弁護士が就任し，切子工房ＲＡＵの財産を含むＡの財産はＣ弁護士が管理するようになった。
Ａは平成２７年１１月１２日に死亡し，Ａの預金口座が凍結されたため，Ｃ弁護士は，被告に被告名義の預金口座を開設してもらい，その預金口座により切子工房ＲＡＵの売上と支払を管理した。平成２８年２月１１日，Ａの遺産分割協議が成立し，Ａの甥である原告がＡの遺産を全て承継することになった（甲３）。
被告は，平成２９年８月３０日，切子工房ＲＡＵを退去し，原告と被告は，退去に当たって合意する事項を協議し，同年１１月２７日，双方が弁護士を代理人として合意書（甲４８）による合意を成立させた。合意書の内容の趣旨は次のとおりであった。
「第１条
１原告は，合意書成立日，被告に対し，切子工房ＲＡＵの事業に関して作成された被告名義の預金口座（以下『本件預金口座』という。）に係る預金通帳，キャッシュカード及び銀行届出印を引き渡し，被告はこれらを受領した。
２被告は，原告に対し，合意書成立日時点の本件預金口座の残高のうち４割に相当する金員を，速やかに原告名義の預金口座に振り込んで支払う。
第２条
１原告及び被告は，被告が，平成２９年１１月１日以降，『天満切子』に文字を付加した商号によって，切子工房ＲＡＵにおいて従前製造していた場所とは別の場所で，商品を製造，販売することを相互に確認する。
２被告は，合意書成立日，原告から，被告が従前切子工房ＲＡＵにおいて使用していた道具類のうち，別紙『搬出希望の道具類』記載の道具類を買い取った。


３被告は，合意書成立日，原告から，別紙『搬出希望の原材料』記載の原材料を買い取った。
４被告は，原告に対し，第２項及び前項の売買代金合計１００万円を，速やかに，前条第２項の原告名義の預金口座に振り込んで支払う。
第３条
被告は，切子工房ＲＡＵが従前帝国ホテル大阪に対して納品していた仕様の商品について製造販売する場合，切子工房ＲＡＵの商品として，原告を通じて受注，製造，販売をする。ただし，原告と被告とが別の定めを合意した場合は，この限りではない。
第４条
原告及び被告は，今後とも，『天満切子』の製造，販売について，可能な限度で相互に協力するものとする。」
Ｂは，被告と入れ替わるようにして切子工房ＲＡＵに戻り，横書きの落款により二代「武山」の雅号を用いて使用標章を使用してカットグラスの製造販売をしている（甲１３，乙１２）。
被告は，切子工房ＲＡＵを退去した直後の平成２９年９月１日，本件商標の登録出願をした。被告は，切子工房昌榮の屋号でカットグラスの製造販売を行っている（甲５３の３）。
原告は，平成２９年４月１０日，天満切子の展示・販売を行う専門店として天満切子Galleryを開業した（甲１０）。(ウ)前記(イ)の認定事実によれば，Ａが開業した切子工房ＲＡＵにおけるカットグラスの製造販売の事業は，Ａの死後は被告によって行われ，被告が切子工房ＲＡＵを退去した後は，Ｂにより継続されていたと認められる。この点について，被告は，Ａがカットグラスの製造をしなくなった平成２４年１０～１１月頃から被告が切子工房ＲＡＵを退去する平成２９年８月３０日までの約４年半の間は，Ａ及び原告らによる天満切子に関する事業は行われておらず，仮にＡが天満切子の製造販売について営業上の信用を獲得していたとしても，その信用は途切れていた旨主張する。しかし，合意書（甲４８）において，原告が被告に対し，切子工房ＲＡＵの事業に関して作成された被告の名義の預金口座の預金通帳等を引き渡すとされていること（第１条），被告が，平成２９年１１月１日以降，「天満切子」に文字を付加した商号によって切子工房ＲＡＵとは別の場所で，商品を製造，販売することを相互に確認するとされ（第２条１項），被告が従前切子工房ＲＡＵにおいて使用していた道具類，原材料を買い取るとされていること（第２条２～４項），被告は，切子工房ＲＡＵが従前帝国ホテル大阪に対して納品していた仕様の商品について製造販売する場合，切子工房ＲＡＵの商品として，原告を通じて受注，製造，販売をするとされていること（第３条）に照らすと，合意書に基づく合意は，被告が，平成２９年８月３０日に切子工房ＲＡＵを退去するまでは切子工房ＲＡＵに属し又は少なくともその傘下にあったことを前提としているものと認められ，このことに照らせば，切子工房ＲＡＵにおけるカットグラスの製造販売の事業は，Ａの死後は被告によって行われていたものと認められる。なお，原告は，被告が切子工房ＲＡＵの従業員であったと主張するのに対し，被告は，切子工房ＲＡＵにおいて被告は独立の事業者であったと主張するが，仮に被告主張のとおり，被告が独立の事業者であったとしても，被告が切子工房ＲＡＵに属し又は少なくともその傘下にあったことが否定されることはない。
上記のとおり，切子工房ＲＡＵにおけるカットグラスの製造販売の事業は，Ａの死後は被告によって行われていたものと認められ，前記(イ)の認定事実に照らすと，それは，原告が切子工房を退去した後は，切子工房ＲＡＵに戻ったＢや天満切子Galleryを開業した原告により承継されたものと認められる。しかし，そうであるとしても，Ｂは，平成２６年１０月～１１月に切子工房ＲＡＵを退去してから，被告退去後に切子工房ＲＡＵに戻るまで「天満切子」の文字を用いていたものであるし，合意書において，被告が平成２９年１１月１日以降，「天満切子」に文字を付加した商号を用いることが定められているから（第２条１項），使用標章である「天満切子」の文字は原告ら以外の者も用いることができたものであり，そのことはＡも認識していたものと認められ，このように，使用標章である「天満切子」の文字が原告らのみによって用いられていたものでないことに照らしても，使用標章には自他商品の識別機能はないものと認められる。


この点に関し，原告は，Ｂは，独立後も使用標章を使用することについてＡから口頭又は黙示の許諾を得ていたと主張するが，Ａは，標準文字「天満切子」の商標登録出願（商願２００８－４５７７７）につき平成２１年２月１８日起案の拒絶査定（乙１）を受けてこれが確定した後，使用標章がＡ又は切子工房ＲＡＵにより独占されるものであることを需要者に示すような行動をとった形跡がないから，Ａは，使用標章の使用について自分が他者に許諾する権限を有していると考えていたとは認められない。また，Ｂは，Ａが運営する切子工房ＲＡＵで職人として稼働し，その後切子工房ＲＡＵを退去したものであるが，Ａを承継する二代「武山」の雅号を用いるようになったのは，再度切子工房ＲＡＵに戻った後であり，それ以前は，「Ｄ」という自らの名を用いてカットグラスの製造販売を行っており，「Ｄ」という名を用いて製造販売を行っていた時期に，使用標章の使用について，ＢがＡから口頭又は黙示の許諾を得ていたことを窺わせる証拠はない。そのため，Ｂが，使用標章の使用についてＡから口頭又は黙示の許諾を得ていたと認めることはできない。原告は，Ａが「天満切子」の名称を使用する以前に，「天満切子」の名称が使用された形跡はないと主張する。確かに，Ａが「天満切子」の名称を使用する以前に，「天満切子」の名称が使用された形跡はない。しかし，前記(ア)のとおり，使用標章である「天満切子」は，その構成自体から自他商品の識別機能がないものと認められる上，上記のとおり，使用標章である「天満切子」の文字は，原告らによる許諾等を受けることなく，Ｂによって，Ｂが切子工房ＲＡＵを退去している間使用されており，被告が切子工房ＲＡＵを退去した後は被告により使用されており，原告らが被告に対して使用標章である「天満切子」の文字の使用を禁止し又は差し止める法律上の根拠があるとは認められないことからすると，Ａ以前に「天満切子」の名称が使用された形跡がないとしても，使用標章には自他商品の識別機能はないものと認められる。
(エ)被告は，本件商標の登録出願に対する平成２９年１０月２４日起案の拒絶理由通知書（甲４３）に対する同年１２月７日提出の意見書（甲４４）において，本件商標について，「薄めのグレーの極という文字よりも前面にある黒色の天満切子の文字が看者により強い印象を与え，看者の注意を惹く部分であるといえます。」（甲４４〔３頁〕）と述べている。意見書（甲４４）の上記記載は，標準文字のアルファベットの大文字「ＫＩＷＡＭＩ」の６文字からなる引用商標との非類似性に関する説示の中に存在する。しかし，同説示においては，本件商標が全体として外観上まとまりよく一体的に表されていることから，本件商標の外観について，図形化された態様であるため，全体として看者に与える印象は強くなる旨の記載があり，本件商標の称呼について，「てんまきりこきわみ」，「てんまきりこきょく」又は「てんまきりこごく」の称呼が生じる旨，本件商標の観念について，ガラス工業が発達している天満という地域産の切子ガラスで作った「天満切子のグラスの頂点（最上級）の品」又は「天満切子のグラスの頂点（最上級）を目指すもの」という観念が生じる旨の記載があり，これらの説示を全体としてみれば，「天満切子」の文字のみに自他商品の識別機能があるとの趣旨であるとは認められない。したがって，上記の意見書の記載によって，被告が本件商標中の「天満切子」の部分に自他商品の識別機能があると考えていたと認めることはできない。
(オ)したがって，使用標章に自他商品の識別標識としての機能がないとした審決の判断（第５の１(2)イ〔１７頁〕）に誤りはない。
イ使用標章の周知性について
(ア)使用標章が付された原告ら商品が手作りで１個ずつ製作されるものであり，機械により大量生産されるものに比べて製造販売個数が少ないとしても，使用標章の周知性を判断するためには，商品の売上額，販売個数，広告宣伝の頻度を考慮に入れることが相当である。(イ)甲３１の３によれば，平成２８年９月５日に放映されたテレビ番組「ＳＭＡＰ×ＳＭＡＰ」において，ゲストがＳＭＡＰのメンバーに，切子工房ＲＡＵ製作に係る天満切子のグラスをプレゼントし，その模様を紹介したウェブサイトにおいて，使用標章がそのグラスとともに紹介されたことが認められる。しかし，テレビ等で紹介されてウェブサイトに掲載された物品の名称のインターネット上の検索数が放送直後に急上昇することは通常起こり得ることであるが，テレビ等で紹介されウェブサイトに掲載される物品は順次多数に及ぶことから，一度検索数が急上昇したとしてもしばらくして他の多くの情報の中に埋没することは多いものと推認される。そのため，一度テレビで紹介されてウェブサイトに掲載されたことを周知性の判断において過度に重視することはできない。したがって，「テレビ番組において，原告使用商品が出演者へのプレゼントとされ，そのことが，ウェブサイトにおいて紹介されたとしても，僅か１回にすぎないものであり」（第５の１(2)ウ(ｼ)〔２０頁〕）という審決の判断に誤りはない。


(ウ)大阪市が平成２８年に作成した「ふるさと納税現況調査（調査票Ａ）」には，天満切子がふるさと納税の返礼品に選定された理由として「大阪の伝統工芸品としてゆかりがある」と記載されている（甲３６〔５枚目〕）。しかし，平成２８年当時，平成２６年１０月～１１月に切子工房ＲＡＵを退去したＢが，硝子工房Ｄとして「天満切子」，「天満切子Ｄ」という標章を付したカットグラスを販売していたものであり（乙９，１０），使用標章を使用していたのは原告らのみではなかった。また，前記のとおり，Ｂが使用標章の使用についてＡから口頭又は黙示の許諾を得ていたと認めることはできない。そして，天満地域で明治以来カットグラス等のガラス食器の製造が盛んであったという事実（前記ア(イ)）に照らすと，上記の「ふるさと納税現況調査（調査票Ａ）」の記載は，天満地区でかつてガラス工業が盛んであったことから，天満地域で製造されたカットグラスは，大阪の伝統工芸品として大阪市にゆかりがあるという趣旨であると認められ，使用標章が原告ら商品を示すものとして需要者に広く知られていたことを示すものとは認められない。したがって，「ふるさと納税調査の選定基準の記載をもって，使用標章に係る原告使用商品の需要者の認識を表すものとはいい難く」（第５の１(2)ウ(ｼ)〔２０頁〕）という審決の判断に誤りはない。
(エ)原告が証拠として提出するアンケート（甲４１「お客様アンケート」）は，その記載から，原告が開設する「天満切子Gallery」で配布されたものであることは分かるが，引用商標や使用標章の周知性を判断するための資料としてはサンプル数（６６通）が多いとはいえないし，アンケートの内容自体も，使用標章の周知性を裏付けるに足りるものではない。また，登録出願後の資料を参酌して登録出願時の周知性を推し量ることが排除されないとしても，本件商標が平成２９年９月１日登録出願されたのに対し，アンケート（甲４１）は，証拠説明書によれば同年１２月から平成３０年２月までに実施されたものであり，日本民芸公募展での受賞は平成２９年１１月１８日であり（甲３７），公的機関や法人等の各種団体（大阪市，万博誘致委員会，海遊館，アジア太平洋トレードセンター（ＡＴＣ），独立行政法人大阪産業技術研究所，株式会社トーマス）への納品は，いずれも本件商標が平成３０年１月１９日に登録査定を受けた後のことであり（甲３５の１～６），これらの事実の多くは本件商標の登録出願後相当の期間が経過した後のことであるから，これらの事実によって本件商標の登録出願時における引用商標や使用標章の周知性を認めることはできない。
したがって，「アンケートは本件商標の登録査定後に行われたものであって，そのサンプル数も多いものとはいえず，加えて，公的機関や法人等の各種団体への納品及び日本民芸公募展での受賞は，いずれも本件商標の登録査定後である。」（第５の１(2)ウ(ｼ)〔２０頁〕）という審決の判断に誤りはない。
(オ)原告らが使用標章，引用商標を使用しているカットグラスは，職人の手作りにより製作されるので，機械により大量生産される製品とは異なり，１日の製造個数が限られているものと認められる。しかし，そのような商品の性質を考慮しても，使用標章，引用商標の周知性を判断するためには，同種の商品の中で使用標章，引用商標が使用された商品の割合を参酌することは相当であり，原告らの商品の売上額及び販売額の市場シェアを参酌することは相当と認められるところ，これらは明らかでない。
したがって，「請求人使用商品の売上額及び販売個数は，その市場シェアも明らかではなく」（第５の１(2)ウ(ｼ)〔２０頁〕）という審決の判断に誤りはない。
(カ)前記(ア)～(オ)によれば，使用標章の周知性に関して原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決が，使用標章は本件商標の登録出願時及び登録査定時において他人（原告）の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないものである（第５の２〔２０～２１頁〕）とした判断に誤りはない。
ウ周知性の程度について
４条１項１０号，１５号，１９号の各号の周知性の程度が異なるという解釈があるとしても，証拠に照らし，引用商標，使用標章は，各号のいずれの周知性の要件も充たさないものと認められる。したがって，４条１項１０号，１５号，１９号の各号についていずれも周知性の要件を充たさないとした審決の判断（第５の２〔２０～２１頁〕，第５の３(1)〔２１頁〕，第５の４〔２３頁〕）に誤りはない。
(3)取消事由１の成否について
以上によれば，取消事由１は理由がない。
原告は，取消事由１についてるる主張するが，それらの主張を考慮したとしても，上記の判断は左右されない。
２取消事由２（４条１項１０号該当性についての判断の誤り）について(1)前記１のとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において他人（原告）の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできず（前記１(1)），使用標章は自他商品識別標識としての機能を有しないものであり（前記１(2)ア），本件商標の登録出願時及び登録査定時において他人（原告）の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして，我が国における需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないものであるから（前記１(2)イ），本件商標は，本件商標と引用商標及び使用標章との類否について論ずるまでもなく，４条１項１０号に該当せず，同旨の審決の判断（第５の２〔２０頁〕）に誤りはない。
原告は，４条１項１０号に関連して本件商標と使用標章及び引用商標の類否について主張するので，以下では，念のため，これらの類否について検討する。


(2)ア商標の類否は，対比される商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，その商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかも，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認められる場合においては，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して類否を判断することは，原則として許されないが，その場合であっても商標の構成部分の一部が取引者又は需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じない場合などには，商標の構成部分の一部だけを取り出して，他人の商標と比較し，その類否を判断することが許されるものと解される（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
イ(ア)本件商標は，灰色の毛筆体風の「極」の文字を大きく表示し，その文字上の中央部に黒色で毛筆体風の「天満切子」の文字を，縦書きで，「極」の文字を縦断するように配した構成よりなり，「天満切子」の文字を「極」の文字の前に重ねて表記した結合商標と認められる。そして，「天満切子」の文字は，「大阪市天満地域で製造されたカットグラス」を表すものと認識され（前記１(2)ア(ア)），本件商標の指定商品である「大阪市天満地域産の切り子硝子で作ったグラス」との関係では，単に商品の性質の一態様である生産地を表すにとどまるから，自他商品の識別標識を有しないものと認められる。他方，本件商標の構成中，「極」の文字部分は，「ごく」，「きょく」又は「きわみ」の称呼と「きらびやかなさま」（広辞苑第六版）の観念を生じ，本件商標の指定商品である「大阪市天満地域産の切り子硝子で作ったグラス」との関係では，自他商品の識別機能を有すると認められる。そのため，本件商標は，その指定商品との関係においては，「極」の文字部分が，取引者，需要者をして，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分（以下「要部」という。）と認められ，類否判断に当たって，要部である「極」の文字部分を重視して類否を判断するのが相当と認められる。
(イ)使用標章は「天満切子」の文字からなり，自他商品の識別機能を有しない。
引用商標１は，「天満」及び「切子」の文字を２行に縦書きし，その左側に「武山」という落款を配した構成態様からなり，「天満切子」の文字部分は自他商品の識別機能を有しないから，要部は，落款部分ということになる。引用商標２は，提灯の表面上部に円状の図形（正確には，黒い円の中心部を白抜きし，そこに３個の菱形状の図形を配置した図形。）を表示し，その円状の図形の直下に「天満切子」の縦書きの文字を配した構成からなり，「天満切子」の文字部分は自他商品の識別機能を有しないから，要部は，円状の図形ということになる。引用商標３は，青色の縦長の長方形内に白抜きの文字で「天満切子」と縦書きした構成よりなるところ，「天満切子」の文字は自他商品の識別機能を有しないから，引用商標３は自他商品の識別機能を有しない。
ウ(ア)本件商標と使用標章，引用商標の外観の類否は次のとおりである。本件商標と使用標章は，自他商品の識別機能を有しない「天満切子」の部分が共通するにとどまり，本件商標の要部である「極」の文字に類似する構成は使用標章にはないから，本件商標と使用標章の外観は類似しない。
本件商標と引用商標１を比較すると，自他商品の識別機能を有しない「天満切子」の部分が共通するにとどまり，本件商標の要部である「極」の文字部分と引用商標１の要部である落款は類似しないから，本件商標と引用商標１の外観は類似しない。
本件商標と引用商標２を比較すると，自他商品の識別機能を有しない「天満切子」の部分が共通するにとどまり，本件商標の要部である「極」の文字部分と引用商標２の要部である円状の図形は類似しないから，本件商標と引用商標２の外観は類似しない。
本件商標と引用商標３を比較すると，自他商品の識別機能を有しない「天満切子」の部分が共通するにとどまるから，本件商標と引用商標３の外観は類似しない。
(イ)本件商標と使用標章，引用商標の称呼の類否は次のとおりである。本件商標は，その要部である「極」の文字部分に対応して「ごく」，「きょく」，「きわみ」という称呼を生じ，また，全体に対応して「てんまきりこごく」，「てんまきりこきょく」，「てんまきりこきわみ」，「ごくてんまきりこ」，「きょくてんまきりこ」，「きわみてんまきりこ」という称呼を生じるものと認められる。
使用標章は「てんまきりこ」という称呼を生じるものと認められるところ，それは，本件商標の要部である「極」の文字部分に対応して生ずる「ごく」，「きょく」，「きわみ」という称呼とは類似せず，また，本件商標の全体に対応した称呼と使用標章の称呼は「てんまきりこ」の部分において共通するが，これは自他商品の識別機能がないものと認められるから，本件商標と使用標章の称呼は類似しない。


引用商標１は，要部である「武山」という落款に対応して「ぶざん」，「たけやま」という称呼を生じ，また，全体に対応して「てんまきりこぶざん」，「てんまきりこたけやま」，「ぶざんてんまきりこ」，「たけやまてんまきりこ」という称呼を生じるものと認められる。本件商標の要部である「極」に対応した「きわみ」，「きょく」，「ごく」という称呼と引用商標１の要部である「武山」という落款に対応した「ぶざん」，「たけやま」という称呼は類似せず，また，本件商標の全体に対応した称呼と引用商標１の全体に対応した称呼は「てんまきりこ」の部分において共通するが，これは自他商品の識別機能がないものと認められるから，本件商標と引用商標１の称呼は類似しない。
引用商標２は「てんまきりこ」という称呼を生じるものと認められ，本件商標の全体に対応した称呼と引用商標２の称呼は「てんまきりこ」の部分において共通するが，これは自他商品の識別機能がないものと認められるから，本件商標と引用商標２の称呼は類似しない。引用商標３は「てんまきりこ」という称呼を生じるものと認められ，本件商標の全体に対応した称呼と引用商標３の称呼は「てんまきりこ」の部分において共通するが，これは自他商品の識別機能がないものと認められるから，本件商標と引用商標３の称呼は類似しない。(ウ)本件商標と使用標章，引用商標の観念の類否は次のとおりである。本件商標は，その要部である「極」の文字部分に対応して「頂点（最上級）の品」，「頂点（最上級）を目指すもの」という観念を生じ，また，本件商標の全体に対応して「天満地域で製造されたカットグラスの頂点（最上級）の品」，「天満地域で製造されたカットグラスの頂点（最上級）を目指すもの」という観念を生じるものと認められる。使用標章は「天満地域で製造されたカットグラス」という観念を生じるものと認められるが，これは，本件商標の要部である「極」の文字に対応する「頂点（最上級）の品」，「頂点（最上級）を目指すもの」という観念に類似せず，また，本件商標の全体に対応した観念と使用標章の観念は，「天満地域で製造されたカットグラス」の部分において共通するが，これは，本件商標及び使用標章が使用される商品であるカットグラスとの関係では，生産地を示すのみであり，自他商品の識別機能がない。したがって，本件商標と使用標章の観念は類似しない。引用商標１は，その要部である「武山」という落款に対応して，「武山という雅号」，「武山という雅号を有する製造者」という観念を生じ，また，全体に対応して「武山という雅号を有する製造者が製造した，天満地域で製造されたカットグラス」という観念を生じるものと認められる。本件商標の要部である「極」の文字に対応した「頂点（最上級）の品」，「頂点（最上級）を目指すもの」という観念と，引用商標１の要部に対応した「武山という雅号」，「武山という雅号を有する製造者」という観念は類似せず，また，本件商標の全体に対応した観念と引用商標１の全体に対応した観念は，「天満地域で製造されたカットグラス」の部分において共通するが，これは，本件商標及び引用商標１が使用される商品であるカットグラスとの関係では，生産地を示すのみであり，自他商品の識別機能がない。したがって，本件商標と引用商標１の観念は類似しない。
引用商標２は「天満地域で製造されたカットグラス」という観念を生じるものと認められ，本件商標の全体に対応した観念と引用商標２の観念は，「天満地域で製造されたカットグラス」の部分において共通するが，これは，本件商標及び引用商標２が使用される商品であるカットグラスとの関係では，生産地を示すのみであり，自他商品の識別機能がない。したがって，本件商標と引用商標２の観念は類似しない。引用商標３は「天満地域で製造されたカットグラス」という観念を生じるものと認められ，本件商標の全体に対応した観念と引用商標３の観念は，「天満地域で製造されたカットグラス」の部分において共通するが，これは，本件商標及び引用商標３が使用される商品であるカットグラスとの関係では，生産地を示すのみであり，自他商品の識別機能がない。したがって，本件商標と引用商標３の観念は類似しない。(エ)以上によれば，本件商標と使用標章，引用商標は類似しない。エそうすると，審決が，本件商標の構成中，「天満切子」の文字部分は本件指定商品との関係においては，自他商品の識別標識としての機能を有しておらず，「極」の文字部分が，取引者，需要者をして商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるとした上で（第５の３(2)ア〔２１頁〕），本件商標と引用商標，使用標章とは，「天満切子」の文字を共通にするとしても，これが独立して自他商品の識別標識と認識されるものとはいえず，類似性の程度は高いとはいえないとした判断（第５の３(2)ウ〔２２頁〕）に誤りはない。
(3)以上によれば，取消事由２は理由がない。
原告は，取消事由２についてるる主張するが，それらの主張を考慮したとしても，上記の判断は左右されない。
３取消事由３（４条１項１５号該当性についての判断の誤り）について(1)前記１のとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において周知であったとは認められず（前記１(1)），使用標章は，自他商品識別標識としての機能を有しないものであり（前記１(2)ア），かつ，本件商標の登録出願時及び登録査定時において周知であったとは認められないものであり（前記１(2)イ），前記２のとおり本件商標と引用商標及び使用標章は類似していないから，本件商標に接する需要者が，引用商標ないし使用標章を連想又は想起するものということはできず，被告が本件商標をその指定商品について使用をした場合，これに接する需要者が，引用商標又は使用標章を連想，想起することはなく，原告ら又は原告らと経済的若しくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であると誤認し，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるとは認められない。したがって，同旨の審決の判断（第５の３⑷〔２２～２３頁〕）に誤りはない。
(2)原告は，引用商標等を付した原告ら商品が，本件商標の登録出願時及び登録査定時には既に市場に流通しており，引用商標等は特定の需要者層に相当程度知られていることから，本件商標を付した被告商品が市場に流通すると，原告ら商品と被告商品との間で出所混同が生じるおそれがあると主張し，甲５５の１に基づき，原告らの「王冠」という名称の商品と被告の商品が混同を生じるおそれがあったことを主張する。


しかし，甲５５の１によっても，被告が本件商標を用いて商品を販売したことによって原告ら商品と混同を生じたのか明らかでないから，それによって原告の主張が裏付けられるとはいえない。原告ら商品の形態について，意匠権又は不正競争防止法に基づく保護等，原告らによる独占を認める法的根拠があると認めるに足りる根拠はなく，また，「天満切子」の文字は，自他商品の識別機能がなく，単に天満地域で製造されたカットグラスであることを示す語にすぎず，原告らの商品を示す標章であるとは認められないから，原告らと被告の同じような形態のカットグラスが「天満切子」の名称のもとに販売されたことによって，原告の商品であるか被告の商品であるかについて混乱を生じることがあったとしても，被告が原告らの権利を侵害したとは認められず，まして，本件商標が，原告らの業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標であるとは認められない。むしろ，本件商標は，「天満切子」の文字とともに自他商品の識別機能を有する「極」の文字からなり，全体として自他商品の識別機能を有している。したがって，原告の上記主張を採用することはできず，本件商標は，他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標（４条１項１５号）に該当すると認めることはできない。
(3)以上によれば，取消事由３は理由がない。
原告は，取消事由３についてるる主張するが，それらの主張を考慮したとしても，上記の判断は左右されない。
４取消事由４（４条１項１９号該当性についての判断の誤り）について(1)ア原告は，被告は切子職人としてＡにある程度認められていたことから，「自分こそはＡを創始とする『天満切子』の唯一の承継人であり，自らの尽力で『天満切子』のブランドを維持できた」という思い込みがあり，自分名義の預金口座の残高等も知っていたと思われるが，このような状況において原告がＡの全財産を相続することになり不満を抱くようになったものと推測され，被告は，不正の利益を得たり原告に損害を与える等の目的で使用することを意図して本件商標の商標登録を受けたものと考えられると主張する。
しかし，平成２８年２月１１日，遺産分割協議によって原告がＡの遺産を全て承継することになった後，被告は，平成２９年８月３０日，切子工房ＲＡＵを退去し，その後も協議を重ねた結果，同年１１月２７日，双方が弁護士を代理人として合意書（甲４８）による合意を成立させ，合意書により，原告との間で，被告が平成２９年１１月１日以降，「天満切子」に文字を付加した商号によって，切子工房ＲＡＵとは別の場所で，商品を製造販売することを確認したことに照らせば，被告は，原告との間の合意に基づいて，「天満切子」に文字を付加した商号等を用いてカットグラスの製造販売を行うことを意図していたと認められ，また，被告が本件商標の登録を受けたとしても，原告らが使用標章や引用商標を用いることは妨げられないから，被告が不正の利益を得たり原告に損害を与える等の目的で使用することを意図して本件商標の商標登録を受けたものとは認められず，原告の上記主張は，採用することはできない。
イ(ア)Ｃ弁護士の「ご連絡」（甲５２）という文書は，被告に対し，被告が取り扱う製品は被告のブランド「天満切子・極」である旨を分かりやすく表示するように周知徹底することを要請するものであるが，具体的にどのウェブサイトや業者（又は販売店）において原告の商品と被告の商品の混同が生じているのかは記載されておらず，具体的に誰に対してどのようなことを行うかを特定するものでなく，また，被告が原告に対して，原告の商品と被告の商品の混同を防ぐ対策を講じるべき義務を負うとする根拠はないから，「ご連絡」（甲５２）という文書に対して被告が具体的な応答をしなかったとしても，そのことに基づいて，被告が原告らの商品の模倣品を無断で製造し，それを本件商標が付された桐箱に包装して販売していたと認めることはできない。
(イ)原告は，ヤフーネットショッピングの表示画面（甲５３の４）に基づき，被告は，原告らの商品に酷似した模倣品を製造し，ネットショッピングにおいて本件商標を付して販売し，これにより不正の収益を得ていた旨主張し，また，アマゾン・ネットショッピングのサイトの表示画面（甲５４）に基づき，被告は，切子工房ＲＡＵの商品であるかのようにみせかけ，被告の商品を本件商標を付して販売し，不当な収益を得ているものと思われる旨主張し，加えて，上記各サイトにおいては，製品が切子工房ＲＡＵと切子工房昌榮のいずれのものか，切子工房ＲＡＵと切子工房昌榮に何らかの経済的組織的な関係があるかについて需要者が混乱する態様で表示がされている旨主張し，さらに，アマゾン・ネットショッピングのウェブサイトにおいて行われた切子グラス発注に関するてん末（甲６９）に基づき，被告は，引用商標１が付されるべき原告ら商品の模倣品を自ら製造して販売し，不正の利益を得ようとしていたことは明らかであり，商道徳上，信義則に反すると考えられる不正行為を行っている旨主張する。
しかし，原告らの商品の形態について，意匠権又は不正競争防止法に基づく保護等，原告らによる独占を認める法的根拠があるとは認められず，また，「天満切子」の文字は，自他商品の識別機能がなく，単に天満地域で製造されたカットグラスであることを示す語にすぎず，原告らの商品を示す標章であるとは認められない。そのため，原告らと被告の同じような形態のカットグラスがインターネット上で「天満切子」の名称のもとに販売され，原告の商品であるか被告の商品であるかについて混乱を生じたとしても，また，仮に被告が原告ら商品に似ていることを認識した上で原告ら商品に似た製品を製造販売したとしても，被告が原告らの権利を侵害したとは認められない。そして，原告の提出する証拠を勘案しても，被告が，原告ら商品であるかのようにみせかけて被告商品を販売したこと，切子工房ＲＡＵと切子工房昌榮に何らかの経済的組織的な関係があるかのような表示をしたこと，原告ら商品の模倣品を自ら製造して販売したことは，いずれも認められない。むしろ，被告が本件商標登録をし，自他商品の識別機能のある本件商標を使用していることからすれば，被告は，原告の商品と区別して自己の商品の製造販売を行う意図があるものと推認される。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
(ウ)前記(ア)，(イ)によれば，被告の行為により，出所の混同を生じ，「天満切子」のブランドイメージの毀損や希釈化を招き，原告に損害を生じたとは認められず，被告が本件商標の登録出願時に不正の目的をもって本件商標を出願したとは認められない。


令和５年６月２８日宣告
令和５年（わ）第２２号、第４７号
被告人Ａに対する入札談合等関与行為の排除及び防止並びに職員による入札等の公正を害すべき行為の処罰に関する法律違反及び公契約関係競売入札妨
害被告事件
被告人Ｂに対する公契約関係競売入札妨害被告事件
判決
主文
被告人Ａを懲役１年６月に、被告人Ｂを懲役１年に処する。被告人らに対し、この裁判が確定した日から３年間、それぞれその刑の執行を猶予する。
理由
【犯罪事実】
被告人Ａは、平成３０年１月１日から令和５年２月１０日までの間、徳島県板野郡藍住町副町長として、同町町長を補佐し、同町教育委員会所管の学校給食用原材料納入契約の業者選定等の職務に従事していたもの、被告人Ｂは、食肉類の販売等を目的とする有限会社Ｃ（以下「Ｃ」という。)の取締役として同社の業務全般を統括していたものであるが
第１令和５年３月６日付起訴状第１の公訴事実について被告人Ａは、同町教育委員会が令和２年１０月１３日に実施した「和牛肉等の学校給食提供推進事業(１０月２３日分)」の見積り合わせによる随意契約の締結に関し、前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに、その職務に反し、平成２０年２月２９日から令和４年１２月１３日までの間、同町町議会議員を務めていたＤ及び被告人Ｂと共謀の上、見積書提出締切時刻前の令和２年１０月１３日、同町ａ字ｂｃ番地藍住町役場において、被告人Ａが、前記Ｄに対し、電話で、見積り合わせに関する秘密事項である既に提出されていた他社による最低見積金額(１㎏当たりの単価)が４９８０円である旨を教示し、同日、同町内又はその周辺において、前記Ｄが、被告人Ｂに対し、電話で、前記最低見積金額を伝達し、同日、前記藍住町役場２階の同町教育委員会において、Ｃの従業員に、同町教育委員会に対し、前記最低見積金額を下回る見積金額４８９９円(税込み)を記載した見積書を提出させ、よって、同日、同町教育委員会において実施された前記見積り合わせにおいて、１キログラム当たりの単価を４８９９円(税込み)としてＣを契約者に決定させ、もって入札等に関する秘密を教示するとともに偽計を用いて、公の入札等で契約を締結するためのものの公正を害
すべき行為を行った
第２令和５年３月６日付起訴状第２の公訴事実について被告人Ｂは、被告人Ａ及び前記Ｄと共謀の上、前記「和牛肉等の学校給食提供推進事業(１０月２３日分)」の見積り合わせによる随意契約の締結に関し、同月１３日、京都府内又はその周辺において、前記Ｄから、電話で、既に提出されていた他社による最低見積金額(１㎏当たりの単価)が４９８０円である旨の教示を受け、同日、同町教育委員会において、Ｃの従業員に、同町教育委員会に対し、前記最低見積金額を下回る見積金額４８９９円(税込み)を記載した見積書を同町教育委員会に提出させ、よって、同日、同町教育委員会において実施された前記見積り合わせにおいて、１㎏当たりの単価を４８９９円(税込み)としてＣを契約者に決定させ、もって偽計を用いて公の入札等で契約を締結するための
ものの公正を害すべき行為を行った
第３令和５年４月１７日付起訴状第１の公訴事実について被告人Ａは、同町教育委員会が令和４年１月２１日に実施した「２月分給食原材料(肉)」の見積り合わせによる随意契約の締結に関し、前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに、その職務に反し、前記Ｄ及び被告人Ｂと共謀の上、見積書提出締切時刻前の同年１月２１日、同町ａ字ｂｃ番地藍住町役場敷地内において、被告人Ａが、前記Ｄに対し、見積り合わせに関する秘密事項である既に提出されていた他社による別表１記載の最低見積金額(１㎏当たりの単価(税抜き))等が記載された書面を提供して教示し、同日、同町内又はその周辺において、前記Ｄが、被告人Ｂに対し、アプリケーションソフト「ＬＩＮＥ」のメッセージ機能を用いて、前記書面の写真画像を送信する方法により、前記最低見積金額を伝達し、同日、前記藍住町役場２階の同町教育委員会において、Ｃの従業員に、同町教育委員会に対し、前記最低見積金額を下回る、別表２「見積書の記載金額」欄記載の各金額を記載した見積書を提出させ、よって、同月２４日、同町教育委員会において実施された前記見積り合わせによって、別表２「契約内容(金額)」欄記載のとおり、「牛肉(交雑種)こま切れ(㎏)」の１㎏当たりの単価を１８００円(税別)などとしてＣを契約者に決定させ、もって入札等に関する秘密を教示するとともに偽計を用いて、公の入札等で契約を
締結するためのものの公正を害すべき行為を行った
第４令和５年４月１７日付起訴状第２の公訴事実について被告人Ｂは、被告人Ａ及び前記Ｄと共謀の上、前記「２月分給食原材料(肉)」の見積り合わせによる随意契約の締結に関し、令和４年１月２１日、徳島県板野郡ｄ町内又はその周辺において、前記Ｄから、アプリケーションソフト「ＬＩＮＥ」のメッセージ機能を用いて、前記書面の写真画像を受信する方法により、別表１記載の既に提出されていた他社による最低見積金額(１㎏当たりの単価(税抜き))の教示を受け、同日、同町教育委員会において、Ｃの従業員に、同町教育委員会に対し、前記最低見積金額を下回る、別表２「見積書の記載金額」欄記載の各金額を記載した見積書を提出させ、よって、同月２４日、同町教育委員会において実施された前記見積り合わせによって、別表２「契約内容(金額)」欄記載のとおり、「牛肉(交雑種)こま切れ(㎏)」の１㎏当たりの単価を１８００円(税別)などとしてＣを契約者に決定させ、もって偽計を用いて公の入札等で契約を締結するためのものの公正を害すべき行為を行ったものである。
【証拠の標目】
括弧内の番号は、検察官請求証拠の証拠番号を示す。
判示事実全部について
・被告人両名の各公判供述
・被告人Ａの警察官調書（乙３、４）
・Ｄの検察官調書（甲１１）


令和４年２月１０日判決言渡
令和３年(ネ)第１００５５号特許権侵害差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年(ワ)第２１９００号）
口頭弁論終結日令和３年１１月８日
判              決
控訴人兼附帯被控訴人     ビッグ   ボーン   商事株   式会社（以下「一審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士         堀    籠      佳      典
林              いづみ
牧    野    知    彦
岡    田     健太郎
同訴訟代理人弁理士         福    田      伸      一
水    﨑              慎
同補佐人弁理士         高    橋      克      宗被控訴人兼附帯控訴人      株式会   社セフ   ト研究   所（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士         鮫    島      正      洋
高    橋    正    憲
山    崎    臨    在
主              文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。２控訴費用は一審被告の負担とし，附帯控訴費用は一審原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１一審被告の控訴の趣旨
⑴原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
⑵前項の部分につき，一審原告の請求を棄却する。
２一審原告の附帯控訴の趣旨
⑴原判決主文第３項及び第４項を次のとおり変更する。⑵一審被告は，一審原告に対し，３億３０００万円及びうち２０００万円に対する平成３０年７月１５日から，うち３憶１０００万円に対する令和元年１１月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「空調服の空気排出口調整機構，空調服の服本体及び空調服」とする特許第６１５８６７５号の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である一審原告が，一審被告に対し，原判決別紙１被告製品目録記載の各製品（以下，同目録の番号に応じて「被告製品１」などといい，これらを総称して「被告各製品」という。）が本件特許の特許請求の範囲の請求項３に係る発明（以下「本件発明１」という。）及び請求項９に係る発明（以下「本件発明２」といい，本件発明１と併せて「本件各発明」という。）の各技術的範囲に属し，一審被告による被告各製品の製造等が本件特許権の侵害に該当すると主張して，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告各製品の製造，譲渡，輸出，輸入及び譲渡の申出の差止め並びに廃棄を求め，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として３億３０００万円及びうち２０００万円に対する不法行為の後である平成３０年７月１５日（訴状送達日の翌日）から，うち３億１０００万円に対する不法行為の後である令和元年１１月７日（同年１０月３１日付け訴えの変更申立書送達日の翌日）から各支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定（以下「改正前民法所定」という。）の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，一審原告の請求のうち，差止請求に関する部分については，被告各製品の製造，譲渡又は譲渡の申出の差止め並びに廃棄を認める限度で，損害賠償請求に関する部分については，６２５万２１４７円及びうち２８４万５１５９円に対する平成３０年７月１５日から，うち３４０万６９８８円に対する令和元年１１月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で一部認容し，その余の請求を棄却した。
そこで，一審被告は，原判決中，一審被告敗訴部分を全部不服として本件控訴を提起し，また，一審原告は，損害賠償請求に関する部分について附帯控訴の趣旨の限度で原判決を不服として本件附帯控訴を提起した。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
⑴被告各製品の本件各発明の技術的範囲の属否（争点１）
⑵無効の抗弁の成否（争点２）
ア明確性要件違反（争点２－１）
イ特開２００６－１３２０４０号（乙２。以下「乙２公報」という。）を
主引用例とする新規性欠如（争点２－２）
ウ乙２公報を主引用例とする進歩性欠如（争点２－３）
(3)差止めの必要性（争点３）
(4)一審原告の損害額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告各製品の本件各発明の技術的範囲の属否）について以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決９頁１０行目及び１０頁８行目から９行目にかけての各「予め定められた開口度」をいずれも「開口の度合い」と改める。⑵原判決１３頁１２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「(ア)構成要件Ｄの「前記第一取付部を前記複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付けることで前記空気流通路内を流通する空気の圧力を利用することにより…複数段階の予め定められた開口度」にいう「予め定められた開口度」とは，①「前記第一取付部を前記複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付けること」及び②「前記空気流通路内を流通する空気の圧力を利用すること」により「複数段階」の開口の度合いが形成されることを意味する。
したがって，着用者の体格等の影響があったとしても，①及び②の作用により「複数段階」の開口の度合いが形成されれば，「予め定められた開口度」を充足するといえる。」
⑶原判決１３頁１３行目の「(ア)」を「(イ)」と，同頁１７行目の「予め定められた開口度で」を「開口の度合いの」と改める。


⑷原判決１４頁６行目の「(イ)」を「(ウ)」と改める。⑸原判決１６頁１５行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「また，一審被告提出の乙１０９，１１０の追加実験は，熱線式風速計（型式「ＴＭ－４００１」）を使用して風速を計測したものであるところ，その取扱説明書（甲４１）には，センサーの測定方向に測定したい風の方向を合わせて測定しなければならないとの記載がある。しかるところ，追加実験は，測定したい風の方向とセンサーの測定方向が一致しておらず，また，各実験における不一致の程度が異なっており，さらに，風源とセンサーの距離，測定位置が一定でなく，不適切である。加えて，追加実験は，被測定者の測定姿勢が変化している点でも適切性を欠くものである。このように追加実験は，上記熱線式風速計の使用方法及び被測定者の測定姿勢が不適切であり，客観性を欠き，不正確である。」⑹原判決１６頁１７行目の「(ウ)」を「(エ)」と改める。⑺原判決２１頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「(ウ)原判決は，被告各製品の布ベルト及びゴムベルトは，「着用者の首後部と肩甲骨の上部との間に位置」しており，「この位置は，背面全体から見ても，着用者の首後部との間に隙間を形成する襟部に相当近く，むしろ，その襟部のすぐ下ということができる」として，襟後部と人体の首後部との間に形成される空気排出口の開口度を「複数段階の予め定められた開口度」に調整できると認められる程度に「襟後部」に近接しているかを問うことなく，「前記襟後部又はその周辺」にいう「その周辺」（構成要件Ｂ及びＣ）の要件を満たすと判断した。しかしながら，本件各発明は，「空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される空気排出口の開口度を簡単に調整することができる空気排出口調整機構を提供すること」を課題とするものであり，この課題を解決するために，第一調整ベルト及び第二調整ベルトの取り付け位置におのずから制限があることは明らかである。また，構成要件Ｂ及びＣは，単に「襟後部又はその周辺」と規定するのみであって，「調整ベルト」と「襟後部」の距離が背面全体や何らかの他の部材の大きさ等と比較して相対的に近いということを規定したものではないから，「周辺」か否かは，「襟後部」自体と対比することにより判断するほかないところ，本件明細書の図４も参酌すれば，「周辺」といえるためには，少なくとも，「襟後部」の高さと比較しても「襟後部」のすぐ下にあることが必要であるというべきである。
しかしながら，被告各製品の少なくともゴムベルトは，「襟後部」からその高さと比較しても相当離れた位置に取り付けられているから，「その周辺」の要件を満たさない。
したがって，被告各製品の構成要件Ｂ及びＣの充足性を認めた原判決は誤りである。」
⑻原判決２３頁１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「また，一審被告がマネキンに空調服を着用させてファンを作動させる実験（乙１３８，１３９の１ないし３）を行った結果，ボタンを留める位置によって開口の大きさに有意な差はみられなかったことに照らすと，一審原告の甲８及び９に基づく実験結果は，採用すべきではない。」⑼原判決２３頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「(ウ)原判決は，構成要件Ｄの「予め定められた開口度」とは，必ずしも第一取付部と第二取付部の取り付け位置によってのみ定まるものではなく，第一取付部を複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付けること及び空気流通路内を流通する空気の圧力を利用することにより，複数段階の開口の度合いが形成されれば足りると解するが相当であるとした上で，被告各製品は，布ベルトのボタン（第一取付部）をゴムベルトの中央部から端部にかけて予め設けられた複数のボタンホール（第二取付部）のうちのいずれかに取り付けること及び空気流通路内を流通する空気の圧力を利用することにより，複数段階の開口の度合いを形成するといえるから，「空気排出口」を「複数段階の予め定められた開口度で」「形成する」ものと認めるのが相当であるとして，被告各製品が構成要件Ｄを充足すると判断したが，以下のとおり原判決の判断は誤りである。
ａ構成要件Ｄは，「複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」と記載されるとおり，「空気排出口」を複数段階の「予め定められた開口度で」形成することを規定しており，「開口度」は「予め定められた」ものでなければならない。しかるところ，原判決は，構成要件Ｄの解釈につき，「複数段階の開口の度合いが形成されれば足りる」としているが，かかる解釈は，「開口度」が「予め定められた」ものであるという上記限定を無視するものであるから，誤りである。
そして，本件各発明は，「空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される空気排出口の開口度を簡単に調整することができる空気排出口調整機構を提供することを目的とするもの」であること，空調服において，「送風手段を作動させたときの空調服の襟後部と人体   の首後部   との間に形成さ   れる隙間（構成   要件Ｄの「空気排出口」）の形状は，ファンの風力，前部ファスナーの締め具合，着用者の姿勢や体格，服の布地や布ベルト，ゴムベルト等の素材，襟部の形状等の影響も受ける」ものであることからすると，構成要件Ｄの「複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」というためには，これらの要因に比して，「前記第一取付部   」の「複   数の第二取付   部」への取り   付け位置（第一取付部をいずれの第二取付部に取り付けるか）の開口度に対する影響が支配的であることを要するというべきである。また，本件明細書には，本件各発明に係る空気排出口調整機構による空気排出口の開口度や空気排出量の調整につき，調整ベルトをつないだ時の長さを短くすると，空気排出口が大きくなり，より多くの空気が排出されることが説明されているが（【００２４】ないし【００２６】，【００３０】，【００４０】，【００４１】，【００４４】，【００４８】），それ以外に空気排出口の大きさや空気排出量を調整することについての記載は一切ない。そうすると，「前記第一取付部を前記複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付けることで前記空気流通路内を流通する空気の圧力を利用することにより，前記襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」（構成要件Ｄ）とは，調整ベルトをつないだ時の長さを短くすると，空気排出口が大きくなり，より多くの空気が排出されることを意味し，調整ベルトをつないだ時の長さを短くすると，空気排出口が小さくなり，空気排出量が減少する形態を含まないと解すべきである。


ｂこれを被告各製品についてみるに，乙１，９，１０に示されるとおり，被告各製品を着用したときに襟後部と首後部の間に形成される隙間の形状は，主として前ファスナーの開閉の程度，人体の体格，姿勢等に依存し，また，乙１０９，１１０に示されるように，着用の仕方（空調服を一旦持ち上げない場合と，一旦持ち上げた場合など）に依存しており，布ベルトのボタンをゴムベルト（第二調整ベルト）のボタン穴（ボタンホール）に取り付ける位置の影響が支配的でないから，「複数段階の予め定められた」ものではない。もとより，被告各製品において，ゴムベルトは，その中央が襟後部の中央に取り付けられた形態であり，かつ，襟後部からかなり離れた位置に取り付けられており，ボタン留めの位置を変えても，首後部の開口の大きさや空気の流量自体にはほとんど影響を与えないから，ゴムベルトは，襟後部に開口を形成するきっかけを与えるものであって，開口の大きさを調整するものではない。被告各製品のゴムベルトに複数のボタンホールがあるのは，着用者の体型の違いに配慮したにすぎない。
次に，開口の大きさ自体についていえば，被告各製品では，ボタンをゴムベルトの（中心から）一番遠いボタンホール（１番目）に取り付けた方が，形成される開口を大きくすることができ，この場合，排出される空気の量（ここでは，「風速」を意味する。）も多くなる。逆に一番中心寄りのボタンホール（５番目）に取り付けると，形成される開口は大きく広がることができず，排出される空気の量は少なくなる（乙１０９，１１０）。
以上のとお   り，被告   各製品にお   ける布   ベルト及   びゴムベル   ト（第二調整ベルト）は，形成される開口の大きさにほとんど影響を与えておらず，布ベルトのボタンとゴムベルトのボタン穴を取り付ける位置の影響が支配的であるとはいえず，また，被告各製品は，調整ベルトをつないだ時の長さを短くすると，空気排出口が大きくなり，より多くの空気が排出される構成のものではないから，被告各製品は，「複数段階の予め定められた開口度で空気排出口を形成する」ものではなく，構成要件Ｄを充足しない。」２争点２－１（明確性要件違反），争点２－２（乙２公報を主引用例とする新規性欠如）及び争点２－３（乙２公報を主引用例とする進歩性欠如）について原判決の「事実及び理由」の第３の２ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点３（差止めの必要性）について
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の６記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決５６頁５行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「一審被告が，被告各製品を保有していないことや，被告各製品を製造販売できる設備を有していないことについて証拠の提出はなく，一審被告は，いつでも被告各製品を製造販売することが可能な状態にある。」⑵原判決５６頁９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「一審被告は，被告製品１ないし１５の販売を既に終了し，２０２０年以降のカタログにも掲載しておらず（乙６０，６３），上記販売を再開する経済的合理性はない。そして，」
４争点４（一審原告の損害額）について
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の５記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決４６頁５行目から１３行目までを次のとおり改める。
「(1)特許法１０２条２項に基づく損害額
ア一審被告は，平成２９年６月１６日から令和元年１０月３１日までの間，被告各製品を販売し，その売上高は●●円を下ることはなく，これにより●●●●●●●円の利益を得た。
一審被告による被告各製品の販売は本件各発明に係る本件特許権の侵害行為に当たるから，特許法１０２条２項により，一審被告が得た上記利益の額は，一審原告が上記侵害行為により受けた損害額と推定される（以下，この推定を「本件推定」という場合がある。）。」(2)原判決４７頁１０行目の「(2)    推定の覆滅事由」を「(2)推定覆滅事由の不存在」と改める。
(3)原判決５０頁１７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「カ    原判決の覆滅事由に関する認定判断の誤り原判決は，本件各発明が被告各製品の部分にのみ実施されていることを理由に損害額の８０％について本件推定の覆滅を認め，さらに，市場における競合品の存在を理由に５０％の覆滅を認めた結果，特許法１０２条２項に基づく一審原告の損害額を５６５万２１４７円（５６５２万１４６５円×（１－０．８）×（１－０．５）））と認定判断したが，以下のとおり，原判決の上記認定判断には誤りがある。(ア)本件各発明が被告各製品の部分にのみ実施されていることについて
原判決は，本件発明１の技術的意義や作用効果，被告各製品のうち本件発明１が実施された部分の顧客誘引力等に照らすと，本件特許権を侵害する同部分が被告各製品の販売に貢献したところは小さいといわざるを得ないから，この事情に基づき，損害額の８０％について本件推定の覆滅を認めるのが相当である旨判断した。しかしながら，本件各発明は，市場に他のプレーヤーが存在しない市場開拓期において，空気排出口調整機構を取り付けることで生じる空気排出口をいかに複数段階に調整するかを実現しようとしたものであり，参考にする技術も存在しない中，保有する知見も僅かな状態で実現させたものであるから，その技術的意義は，従来技術に比して大きいものである。
また，本件発明１は，ファンの大型化（空調服における空気の取り込み量の増加）に伴い，空気排出機構を適切に形成する必要性から生まれた，機能上重要な発明であり，顕著な作用効果を有するものである（甲５）。
さらに，仮に被告各製品の本件各発明を実施する部分の価格割合が，原判決の認定するとおり，被告各製品の販売価格の１ないし２％であるとしても，本件各発明の技術的意義及び作用効果が顕著であることに照らすと，かかる部材の価格割合の点は覆滅事由にならない。


加えて，一審被告のウェブサイト（甲３の１）では，顧客に対し「調整ゴム」について大々的に特長を訴求していること，被告各製品のパッケージ（甲６）では，「調整ゴム」による効果を大々的に訴求しており，パッケージ同封のチラシにも「衿についているゴムをボタンで留めることにより首の後ろにスペースが開き首の後ろからより多くの空気を排出し，空調効果を高めることが出来ます。」と記載され，「調整ゴム」を顧客に分かりやすく説明し，強く訴求し   ていること，   一審被告   の製品のパンフレ   ット（乙５７）においても，紹介されている各機能のうち「調整ゴム」だけが，最重要機能の一つである空気の流れを調整する技術であり，服の横に付随して説明され，目立つように掲載されていることなどからすると，被告各製品の備える機能のうち，本件各発明を実施する部分の顧客吸引力は高いといえる。
したがって，原判決の上記判断は誤りである。
(イ)市場における競合品の存在について
原判決は，首後部からの空気の排出をより効率的に行うための機能を備えた空調服やその他種々の機能を備えた空調服（乙３９ないし４５）は，被告各製品の競合品に当たるとして，損害額の５０％について本件推定の覆滅を認めるのが相当である旨判断した。
しかしながら，覆滅事由となる競合品は，抽象的に同種の商品というだけでは足りず，需要者が着目する特徴において代替可能性のある商品である必要があるというべきである。
しかるところ，前記(ア)のとおり，被告各製品の備える機能のうち本件各発明を実施した部分の顧客吸引力は高く，顧客は「調整ゴム」を重視して購買するといえるのに対し，乙３９ないし４５の空調服は，予め定められた開口度に調整できる機能を有するものではなく，被告各製品と代替可能性がある商品とはいえないから，被告各製品の競合品とはいえない。
したがって，原判決の上記判断は誤りである。
(3)弁護士費用
一審被告による本件特許権の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当の一審原告の損害額は，１０００万円を下らない。
(4)小括
よって，一審原告は，一審被告に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として●●●●●●●円及びうち●●●●●円に対する不法行為の後である平成３０年７月１５日（訴状送達日の翌日）から，うち●●●●●●●円に対する不法行為の後である令和元年１１月７日（同年１０月３１日付け訴えの変更申立書送達日の翌日）から各支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
(4)原判決５０頁１９行目の「(1)    原告が被った損害額について」を「(1)特許法１０２条２項に基づく損害額の主張に対し」と，同頁２４行目の「考えられ，」の次に「一審被告は，現に，「調整ゴム」以外の構造（「首背中風気路メッシュ」）により，空調服の襟後部に空気の流通路を作り，首後部の空気の抜けを良くすることによって，空調服の冷却効果を高める製品（乙５８）を販売していた。」を加える。
(5)原判決５１頁１２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「●●●●●●●●に対する業務委託費は，取り扱う製品の点数によって変動するものであり，このことは乙６２に添付された覚書において月額の報酬額が変更されていることからも明らかである。一審被告が被告各製品を販売したことによって，●●●●●●●●が取り扱う製品の点数が増加しているのであり，その分，同社に対する業務委託費が増加する関係にあるから，被告各製品の売上額から同社に対する業務委託費を控除すべきである。」
(6)原判決５２頁１４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「また，襟後部からの空気排出を適切に確保することは，空調服の開発段階から認識されていた課題であり，従来技術である調整紐型の空調服において首後部の開口度を調整することによって襟後部からの空気排出を適切に確保することが可能であった。調整紐を結ぶタイプの従来技術をボタン型に置き換えただけの本件発明１は，紐を結ぶ手間が省けるという程度の効果しか奏せず，空調服の冷却効果に差が出るわけではないから，顕著な作用効果を有するものではない。本件発明１の作用効果は，ファンの高出力化や大型化による空気の取り込み量増加とは無関係である。」
(7)原判決５４頁１４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「この点に関し一審原告は，一審被告のウェブサイト（甲３の１），被告各製品のパッケージ（甲６），一審被告の製品のパンフレット（乙５７）の記載事項を挙げて，被告各製品の備える機能のうち，本件各発明を実施する部分の顧客吸引力は高い旨主張する。
しかしながら，一審原告の挙げる甲３の１，６，乙５７は，従来技術による効果を表示したものであって，従来技術と異なる本件各発明の効果を訴求するものではないから，本件各発明の顧客吸引力の根拠にはならない。
したがって，一審原告の上記主張は失当である。」
(8)原判決５５頁１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「顧客が空調服を選択する際，空調服の価格，デザイン，服の素材並びに電動ファン及びバッテリーの性能に着目することが多いといえるから，このような顧客の着目点を前提にすれば，本件各発明の技術的範囲に属さない原告製品と他社製品とは何ら変わりがなく，原告製品が被告各製品の競合品に当たるとすれば，当然，他社製品も競合品に当たることになる。また，他社製品も，首後部の空気の抜けを良くする機能を有するという点において（乙３９ないし４５），被告各製品や原告製品と共通する。」(9)原判決５６頁３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「(3)弁護士費用の主張に対し
一審原告の主張は争う。」
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載事項等
原判決６１頁１９行目から６５頁１行目までを次のとおり改めるほか，原判決の「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。
「【００１７】
以下に，図面を参照して，本願に係る発明を実施するための形態について説明する。
【００１８】
［第一実施形態］