ウ本件労働者は，平成２２年５月，同年２月頃から交際していた交際相手に結婚を申し込んだが断られ，同年６月，同交際相手と別れた。両名は，交際中は毎日電話やメールで連絡を取っていたが，仕事の話はそれほど多くなく，別れた後も同年８月頃までは連絡を取ることがあった。（甲Ａ１の１・３３０～３３２頁）
エ原告は，平成２２年４月，本件労働者の父親である配偶者に対し，離婚調停を申し立てたが，同年６月頃，不調停に終わり，本件労働者死亡後である平成２３年２月頃，離婚訴訟を提起し，平成２４年７月１９日，離婚が成立した。（甲Ａ１の１・２１６頁，同２２０頁）
オ本件労働者は，平成２２年７月，通勤に時間がかかることに加え，両親が離婚調停中で母親と同居する家を立ち退く可能性があることを理由に本件会社所有の寮への入寮を申し込み，同年８月１日，入寮した。（甲Ａ１の１・２４７頁，同２４８頁，同３０２頁，同３１７頁，甲Ａ１の２・８５１頁，原告本人）
カ本件労働者は，平成２２年７月１９日，インターネットで「自殺」，「リストカット」などを検索し，同月２１日にも「硫化水素自殺」，「練炭自殺」などを検索した。（甲Ａ１の１・４２２頁，同４２３頁，甲Ａ３７）キ本件労働者は，平成２２年１０月１日，自殺関連のウェブサイトを検索した。（甲Ａ１の１・４５９頁，甲Ａ３７）
ク本件労働者は，平成２２年１０月１１日，ｉに対し，上司から「計算ミスはおまえのせいや，こんな単純なことも分からんのか，おまえなんか要らん，自分で全部直せ，そんなんもできひんのに大卒なのか。」と言われたと述べ，「強迫性障害」関連のウェブサイトを検索した。また，本件労働者は，同月２３日，「練炭」「練炭の火のつけ方」を検索した。（甲Ａ１の１・４６２頁，同４６７頁，甲Ａ１の２・５５０頁，同５５１頁，甲Ａ３２，甲Ａ３７，証人ｉ）。
３精神障害の発病の有無及び時期
三重労働局地方労災医員協議会精神障害専門部会の意見（甲Ａ１の２・９１３～９１９頁）によれば，本件労働者は，平成２２年８月頃に精神障害の兆候が見られるが，同時点ではＩＣＤ－１０診断ガイドラインに示されている診断基準を充たすまでには至っておらず，同年１０月２８日の「自分は社会人としてダメな奴だ。」との発言からは自己評価の低下がうかがわれ，「提案書の回付が遅く迷惑をかけています。」との発言からは罪悪感がうかがわれることから，発病時期は同日頃，発病した精神障害はＩＣＤ－１０診断ガイドラインに示されている「Ｆ４３．２適応障害」と考えられる旨の診断がされている。そして，当事者は，同診断について特段争っていないから，本件労働者は，同日頃，適応障害を発症したと認められる。
４業務の質的過重性
⑴クボタ松下案件
原告は，クボタ松下案件の提案書作成業務は，本件労働者にとって容易ではなく，大きな心理的負荷を受けたと主張する。
そこで検討するに，クボタ松下案件は，本件労働者が三重支店に配属されて初めて携わった案件であるが，本件労働者は，平成２２年４月から同年５月にかけて本件会社本社及び三重支店で研修を受け，その中には省エネの基礎知識に関する講義があり，過去の提案書を見ることができたこと（甲Ａ３・２４頁），本件労働者が作成した提案書①は，合計３８か所の設備について省エネになると考えられる新しい設備を紹介するものであって，既設の設備との詳細な比較や数値を算出するものではないことに照らせば，本件労働者にとって特別難しいものであったとはいえない。また，ｇ主任は，いしずえで，概略を理解してもらえばよく，必要に応じて勉強してくださいと助言していること，提案書①作成の社内提出期限は，当初同年６月４日に設定されていたが，本件労働者が同日までに提案書を作成できなかったことに関して特段注意やペナルティが与えられた様子はなく，同月１０日には提案書（乙３７）が完成し，上司から高評価を受けている（甲Ａ３・２４～２９頁）ことからすれば，本件労働者がクボタ松下案件においてスケジュールどおりに業務を遂行する難しさを感じたことは認められるものの（甲Ａ３・３８頁），提案書作成に当たって特段困難な状況があったとは認められない。
原告は，実際に客先に提案がされた平成２２年６月２２日より２週間以上前である同月４日に社内での提出期限が設定されたことを指摘して，必要以上に短い提出期限が設定されたと主張する。しかし，新入社員が作成した提案書に上司らが指導や修正を加えることは，当然想定されるのであって，修正や再検討を行う期間を見越して提出期限を設定することは，何ら不合理ではなく，提出期限までの期間に研修等を受けていたことを考慮しても，当初設定された提出期限が必要以上に短いものであったという原告の主張は採用できない。よって，クボタ松下案件は，本件労働者に過大な業務ではなく，本件労働者がこれにより業務起因性を判断するに当たって評価すべき心理的負荷を受けたとは認められない。
⑵産業論文
原告は，本件労働者がクボタ松下案件と並行して産業論文の執筆を行ったことにより受けた心理的負荷は強度であったと主張する。しかし，前記認定事実によれば，産業論文は，応募が推奨されるものの飽くまで任意とされ，内容が執筆者の自由に委ねられており，応募しないことにより不利益を受けるおそれもなかったこと，既に述べたとおりｂ課長の指導によってテーマを大幅に変更させられたとまでは認められないことからすれば，業務としての負荷は，小さいものであったと認められる。そして，本件労働者がクボタ松下案件と並行して産業論文の執筆に取り組んだことは認められるものの，前記⑴で述べたとおり，クボタ松下案件は，基本的な案件であって困難であったという事情は認められず，本件労働者がこれらの業務を並行して行ったことによって，業務起因性を判断するに当たって評価すべき心理的負荷を受けたとは認められない。
⑶技術振興センター案件


ア原告は，技術振興センター案件は計算や熱源構成の選択が難しく，ｂ課長やｄ指導員から具体的な指示がない中での提案書作成は本件労働者にとって困難であり，提案直前にミスが発見されても一人で修正できなかったことからすれば本件労働者にとっては困難なものであったと主張する。しかしながら，本件労働者が作成した提案書は，過去の提案書と試算条件や比較項目はおおむね同一であって過去の提案書を参考に作成したものであることが明らかであり，そこに記載されている数値も，本件会社が用意するソフトを使用して計算ができる部分が多く，一部について本件労働者が加筆した部分や手計算が必要な部分があることを踏まえても，本件労働者にとって困難な業務であったとは認められない。また，平成２２年１０月８日に判明した提案書の計算ミスは，二，三時間で修正できるものであり，本件労働者がｂ課長とともに休日出勤して修正を行ったことのみをもって重大なミスであったとはいえず，ほかに原告の主張を裏付ける証拠はない。イまた，前記２⑵ウのとおり，本件労働者は，平成２２年１０月９日の休日出勤時にｂ課長から「見直しすれば防げたミスだから，これからはチェックする癖をつけなさい。」との指導を受けたことが認められるが，かかる指導は，業務指導の範囲内というべきであるから，ｂ課長による同指導によって受けた心理的負荷は，「弱」にとどまるというべきである。ウよって，技術振興センター案件によって本件労働者が受けた心理的負荷は，「弱」にとどまる。
⑷三井住友案件
ア蒸気配管図の作成及び熱損失計算業務
原告は，三井住友案件の蒸気配管図の作成及び熱損失計算業務は本件労働者にとって非常に困難な業務であり，精神的負荷は大きかったと主張する。そこで検討するに，前記認定事実によれば，蒸気ボイラーを電気設備に転化する案件は，当時少なくなく，新入社員であっても蒸気に関する案件に携わる者はいたものの，本件会社が作成している新入社員の修得業務管理表一覧の技術営業に関する項目（別紙４。甲Ａ５）によれば，給湯・ボイラーの設備提案知識は，レベル１，省エネ提案知識及び測定（熱）は，レベル３と位置付けられているから，三井住友案件の業務は，新入社員にとって比較的難易度の高いものであったと認められる。そして，本件労働者は，①平成２２年９月２１日の現場調査後，蒸気配管図の作図に着手したが，同図面をおおむね完成させたのは同年１０月１８日頃であり，同月２８日の中間報告時点では熱損失計算ができておらず，当初計画していたスケジュールと比べて業務が遅れていたこと（甲Ａ１５），②同時期に技術振興センター案件での提案書作成業務や日立金属桑名案件の補助業務，研修への参加やその準備を行っていること，③同月４日の懇親会で業務がうまく進められていないという趣旨の発言をしていることからすれば，本件労働者は，三井住友案件がスケジュールどおりに業務が進んでいないことに焦りや不安を感じていたといえる。
他方，蒸気配管図の作成は，熱損失計算をする前提となる資料で提案に必要なものではあるものの，これを前提に工事を施工するものではなく，正確な縮尺で図面を作成することまでは要求されていなかった。また，本件労働者は，熱損失計算に不安を抱いていたところ，ｄ指導員やｆ主任から具体的な計算方法を教えてもらうといった指導がされたことは認められないものの，本件会社エネルギー応用研究所に協力してもらうよう助言を受け，ｆ主任とともに同研究所に出張して計算方法を教えてもらい，その結果，現場再調査が必要になったという経緯に照らせば，ｆ主任らが本件労働者に必要な指導を行うことなく一人で業務を行わせたとはいえない。このほか，本件労働者は，三井住友案件の主担当として提案書の作成やスケジュール管理等を主体的に行う立場にあったが，ｆ主任から進め方や工程の指導を受けながら，客先の状況及び本件労働者の研修日程等も踏まえてスケジュールを策定しており，ｂ課長も，各案件の進捗状況について課内会議で確認していたこと，ｆ主任らは本件労働者からの相談を受けるにとどまらず本件労働者に声を掛けて進捗状況を確認し，必要に応じて準備を手伝っていたことに照らせば，本件労働者が主担当であるとはいえ，必要な指導や補助はされていたと認めるのが相当である。
そうすると，三井住友案件の蒸気配管図作成及び熱損失計算業務は，本件労働者にとって比較的難易度が高く，提案書の作成が当初スケジュールから遅れていたことにより一定の心理的負荷を受けたといえるものの，上司らから必要な指導や補助があったことを踏まえれば，他の新入社員の業務（甲Ａ１の２・８９７～９００頁）と比べて過大な業務であったとはいえず，達成困難なノルマが課されたとか，あるいはノルマが達成できずにペナルティが予定されていたとは評価できない。したがって，三井住友案件の蒸気配管図の作成及び熱損失計算業務によって受けた心理的負荷は，「弱」にとどまるというべきである。
イ現場再調査及び中間報告における出来事
原告は，本件労働者が中間報告書を作成することができず，客先から「今日は，これだけ？」と指摘されて非常に大きな屈辱を受け，さらに客先がボイラー移設更新の予算計上をすることになったことにより大きなショックを受けたと主張する。
そこで検討するに，本件労働者は，平成２２年１０月２８日，客先からの帰社後にｂ課長に報告を行った際，報告内容をうまくまとめられず，同日の懇親会でも落ち込んだ様子が見られたことからすれば，客先から「今日は，これだけ？」との指摘を受けたことや予算計上の話を聞いたことにより一定の心理的負荷を受けたといえる。また，客先がボイラー移設更新の予算計上を行う可能性があることは，本件労働者を含む担当者間であらかじめ共有されていたものの，実際に予算計上されることになった場合の対応策について担当者間では検討がされていなかったことから，本件労働者は，今後の進め方について困惑したと認めるのが相当である。
他方，客先からの指摘は，本件労働者一人に向けられたものではなかった上，客先から指摘を受けることは，あらかじめ想定されており，指摘を受けた場合にはｆ主任とｑＡＭがフォローをすることも事前に打合せされていたばかりか，本件労働者が中間報告書を作成できなかったことによりｂ課長やｆ主任らから注意や叱責を受けたり客先との関係が悪化して提案自体が困難になったことをうかがわせる事情は見当たらない。以上に照らせば，三井住友案件の現場再調査及び中間報告における出来事による心理的負荷は，本件労働者に最大限有利に斟酌しても「中」にとどまるものである。
ウ前記ア（蒸気配管図の作成及び熱損失計算業務）及びイ（現場再調査及び中間報告における出来事）は，関連して生じた出来事であるから，本件労働者がこれらにより受けた心理的負荷は，両者を総合評価しても「中」にとどまるというべきである。
⑸日立金属桑名案件


ア本件労働者が日立金属桑名案件において行った業務は，現場調査に同行してメモを取ったり，打合せに出席して議事録を作成するなど主に補助としての業務であったから，関与の程度は小さく，本件労働者にとって困難な業務ではなかったと認められる。
イ本件労働者は，平成２２年８月から同年１０月にかけて三井住友案件，技術振興センター案件及び日立金属桑名案件を並行して進めていたところ，各案件の内容及び難易度は既に述べたとおりであり，これらの業務を並行して行う中で三井住友案件が当初スケジュールよりも遅れていたこと等による心理的負荷の評価は前記のとおりである。
⑹ｂ課長による暴言
原告は，本件労働者がｂ課長から日常的に暴言を吐かれるなどのパワーハラスメントを受けていたと主張する。
そこで検討するに，本件労働者は上司から大学名を馬鹿にされたり，「おまえなんていらない」，「こんなんで大卒か」などと言われた旨周囲に話していた（甲Ａ１の１・４２頁，同４３頁，同４５～４７頁，同３０１～３０３頁，同３２６頁，同３３２頁）。また，ｏ氏及びｒ氏は，ｂ課長は仕事に厳しい人で，若手に対して大きな声で厳しく指導していたことがある旨供述する（甲Ａ１の１・３０８～３１９頁）ほか，ｍ課長代理は，「短時間で新人を育てなければならないので，一部厳しい面があったと思います。（中略）ｂ課長は仕事が出来る方でしたが，こんな事までを言われなければならないのと思うことがありました。」（甲Ａ１の１・３０５～３０７頁）旨供述する。しかし，ｒ氏は，「厳しいだけではなく，人情味のある人で，常に部下の事を考えてくれる上司でした。面倒見もよく，私が三重支店を離れた後，自宅へ泊めてもらったこともありました。時々，厳しく指導される事はありましたが，私としてはパワハラを受けているとは感じませんでした。」旨述べ，ｂ課長が，部下等に対して，大きな声で厳しい指導をすることはあっても，罵倒するなどしていた事実は見当たらない。ｍ課長代理も，「ａ氏（判決注・本件労働者）に対してｂ課長が強い口調で接していたことは記憶にありません。（中略）私が三重支店で３か月ａ氏と接した中で，パワハラ等を受けていたことはありませんでした。ａ氏からの相談も受けていません。」旨供述し，ほかに同僚の中に本件労働者がｂ課長からこれらの発言を受けている場面を直接見聞きした者はいない。
このほか，ｍ課長代理から本件労働者に送付されたメールに添付された『ＳＯグループでの納得いかない話』とのファイル（甲Ａ１の１・４１８～４２１頁）には，ｂ課長への不満や不信感が縷々記載されているが，これらの記載によっても，ｂ課長が部下等に対して暴言を述べ，あるいは罵倒していた事実は認められない。
また，同僚の中には，飲み会の場で「聞いたことがない大学」や「学卒もたいしたことないな」といった発言を冗談として聞いた者がいる（甲Ａ１の１・４７７頁，甲Ａ３０）が，ｂ課長が当該発言をしたことの的確な証拠はなく，仮にｂ課長の発言であったとすれば，本件労働者に不快感を与えるもので適切なものとはいい難いが，それがいじめや人格非難の程度に達しているとまでは評価できない。
以上によれば，ｂ課長が，本件労働者に対し，日常的に業務指導の範囲を逸脱した言動をしていたとは認められず，本件労働者がｂ課長による同指導によって受けた心理的負荷は，「弱」にとどまるというべきである。⑺このほか，認定事実及び各案件について述べたとおり，本件労働者は，業務を行うに当たって上司や指導員らから必要な助言や指導を受けるとともに，本件会社本店等での研修も受けており，他の新入社員の業務と比べて過大な業務であったとも認められないから，新入社員である本件労働者に必要な支援等が欠如していたとする原告の主張はいずれも採用できない。
⑻小括
以上検討したところから，本件労働者が担当した業務の質的過重性を基礎付ける事情として考慮すべきは，①三井住友案件及び②休日出勤での指導（技術振興センター案件）を含むｂ課長による業務指導であり，その他に原告が主張する事情を考慮に入れることはできない。そして，これらの心理的強度は，原告に最大限有利に斟酌しても，①が「中」に，②が「弱」にとどまるものであったから，全体評価は，「中」にとどまる。
５まとめ
以上の次第であるから，本件労働者の精神障害の発病については業務起因性を認めることができない。そうすると，原告による遺族補償一時金の支給に係る申請について不支給と判断した本件処分は，適法にされたというべきである。
第４結論
よって，本件処分は，適法であり，原告の本件請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官        井   上   泰   人
裁判官       前   田   早紀子
裁判官松浦絵美は，差支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官       井   上   泰   人
別紙当事者目録
（省略）
別紙１～４（省略）


令和6年   3月25   日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和4年(ワ)第   23648号   発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和   6年2   月15日
判         決
原              告          株式会   社グル   ーヴ・   ラボ同訴訟代理人弁護士          杉    山              央
被告エヌ・ティ・ティレゾナント株式会社訴訟承継人
株式会   社NT   Tドコモ
同訴訟代理人弁護士          五    島    丈      裕
主         文
1被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。2訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第1   請求
主文同旨
第2   事案の概要
本件は、別紙侵害著作物目録記載の各動画（以下、同目録の番号順に「本件動画1」などといい、これらを併せて「本件各動画」という。）の著作権を有するとする原告が、被告が提供するインターネット接続サービスを介してファイル共有ネットワークに本件各動画に係るファイルがアップロードされたことにより、本件各動画に係る原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことが明らかであるとして、被告に対し、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）5条1   項に基づき、別紙発信者情報目録記載の各発信者情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。
1前提事実（証拠等を掲げた事実以外は、当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお、枝番号の記載を省略したものは、枝番号を含む。以下同じ。）
(1)当事者等
ア原告は、ビデオソフト、DVD   ビデオソフトの制作及び販売、インターネットを利用した情報の収集及び提供等を目的とする株式会社である。なお、原告は、平成28年   1月1   日、商号を「株式会社DOC」から現商号に変更した（甲9）。
イ被告は、インターネット接続サービスの提供を含む電気通信事業を営む株式会社であり、本件発信者情報を保有している。
(2)「BitTorrent」の仕組み等
「BitTorrent」（ビットトレント）とは、いわゆるP2P形式のネットワークである。ビットトレントにおいては、ユーザがファイルをダウンロードする際には、ファイルの情報が記載された「torrentファイル」（以下「トレントファイル」という。）をダウンロードし、これをビットトレントに対応したクライアントソフトで読み込んだ上で、インターネット上にあるファイルをダウンロードすることが必要となる。また、ビットトレントを利用してダウンロードするファイルは、完成した一つのファイルではなく、当該ファイルが断片化（ピース化）されたファイル（以下「ピース」という。）であり、ビットトレントにおいて各ピースをダウンロードすることにより当該ファイルが完成する。
ユーザは、ある特定のファイルをダウンロードする際、トレントファイルをダウンロードし、取得したいピースを有する他のユーザ（以下「ピア」という。）から、当該ピースをダウンロードする。当該ユーザは、当該ピースのダウンロードを開始すると同時に、当該ピースのダウンロードが終了する前から当該ピースのアップロードを行うことになる。あるファイルのピースのダウンロードが全て行われると、当該ユーザは当該ファイル全部のデータを有することになり、それ以降はピースのアップロードのみを行うこととなる。
（以上につき、甲4～6）
(3)原告による本件各動画のビットトレント上のアップロード調査原告は、本件訴訟提起に先立ち、調査会社（以下「本件調査会社」という。）に対し、ビットトレントにおける本件各動画に係るファイルのアップロードの有無につき調査（以下「本件調査」という。）を委託した。本件調査会社は、「μtorrent」と称するクライアントソフト（以下「本件クライアントソフト」という。）を使用して本件調査を行い、原告に対し、その調査結果として、本件各動画に係るファイル（ピース）をダウンロードしつつアップロードしているユーザにおいて、別紙発信者情報目録記載の各日時（以下、これらを併せて「本件日時」という。）に同記載の各IPアドレス（以下、これらを併せて「本件IPアドレス」といい、本件日時、本件   IPアドレス等により特定される氏名不詳者による通信を「本件通信」という。）が使用されていることを報告した（甲1、2、4～6、8）。
2争点
(1)本件各動画に係る原告の著作権の有無（争点   1）
(2)権利侵害の明白性（争点   2）
(3)「特定電気通信」該当性（争点   3）
3    争点に関する当事者の主張
(1)    争点1（本件各動画に係る原告の著作権の有無）
（原告の主張）
本件動画1、3、4、16及び   20のパッケージには、原告の旧商号が表示されている。また、原告は、本件動画13及び   15について、第三者認証機関の審査を終了している。第三者認証機関の審査は、本件各動画の販売に必須のものである。
以上から、原告は、本件各動画の著作権者といえる。
（被告の主張）
不知。本件動画13及び   15については、第三者認証機関による審査終了の意味合いは不明であり、また、仮にこれが発売前における倫理審査であったとしても、その審査を受ける者が著作権者であると当然に推定されるものではない。
(2)   争点2（権利侵害の明白性）
（原告の主張）
本件調査会社は、調査対象となる本件各動画をインデックスサイトで検索して、トレントファイルをダウンロードし、本件クライアントソフトを起動して、本件各動画に係るファイルのダウンロードを行った。本件クライアントソフトは、ビットトレントを使用しているピアのIPアドレス等の情報を表示する機能を有するところ、別紙発信者情報目録記載の日時に上記ダウンロードに対応するアップロードを行ったピアが接続したIPアドレスは、別紙発信者情報目録記載のとおりであった。このことは、ダウンロード中の時点である上記日時における本件クライアントソフトの実行画面のスクリーンショット（以下「本件実行画面」という。）に、「ダウンロード中」との文字やIPアドレスが表示されていることからうかがわれる。また、上記によりダウンロードされた動画は、本件各動画と同一内容であった。そうすると、本件通信を行った氏名不詳者（以下「本件発信者」という。）は、ビットトレントを用いて自ら又は他のユーザと共同して、別紙発信者情報目録記載の日時に、本件調査会社に対して本件各動画に係るファイル（ピース）を自動公衆送信したものといえる。
したがって、原告の本件各動画に係る著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかである。
（被告の主張）
ア別紙発信者情報目録記載の通信（本件通信）は、以下の点で、本件各動画に係るファイルのダウンロード時の通信とはいえない。すなわち、本件クライアントソフトはフリーソフトウェアに過ぎず、信頼性が認められるシステムとして認定されたものでもP2Pネットワークの監視を目的としたものでもない。また、原告の主張はプログラムの理解を踏まえた主張でもない。本件実行画面には本件発信者が接続したとされるIPアドレスが表示されているが、これは、本件クライアントソフトのプログラムの動作の過程で表示されるIPアドレスの正確性や通信の意味合いを立証するものではない。


加えて、いわゆるP2P方式でファイルを共有するネットワークでは、ファイルのダウンロードに至るまでには、ピア間の通信だけを取り上げても、通信相手がピアであることを確認する通信（HANDSHAKE）等の複数の通信がされる。本件実行画面は、ダウンロード中とされる適当な時刻におけるものに過ぎないから、これをもってダウンロード時の通信に係るものということはできない。
さらに、本件実行画面を見ても、ファイルのダウンロードやアップロードの進行を示す表示（「下り速度」、「上り速度」）すら示されていないことから、その表示をもってダウンロード時の通信に係るものであるかはわからない。
以上のとおり、本件通信は、本件調査会社がビットトレントを介して本件各動画に係るファイルをダウンロードした時の通信とはいえない。イ仮に本件通信が本件各動画に係るファイル（ピース）をダウンロードする通信であるとしても、これにより送信されたピースについて、本件各動画の表現の本質的特徴が感得できる程度のものであることの的確な主張立証はない。ファイルを細分化したピースを転送し合うというビットトレントの仕組みを踏まえれば、本件通信により送られた1つのピースからは、本件各動画の表現の本質的特徴を直接感得できる映像を再生できない可能性は十分にある。
したがって、仮に本件通信がピースを送信したものであるとしても、これにより自動公衆送信権が侵害されたとはいえない。
(3)争点   3（「特定電気通信」該当性）について
（原告の主張）
本件通信は、不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信であるから、「特定電気通信」（法2条1号）に該当する。
（被告の主張）
本件調査会社が本件各動画に係るファイルをダウンロードしたとされる通信（本件通信）は、トラッカーとの通信といえ、そうであれば一対一で行われる通信と評価できる。このため、本件通信は、不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信とはいえず、「特定電気通信」に当たらない。
第3   当裁判所の判断
1争点   1（本件各動画に係る原告の著作権の有無）について前提事実のほか、証拠（甲2の   1～2の4、2   の16、2の   20、10）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、ビデオソフト、DVDビデオソフトの制作及び販売等を行う株式会社であるところ、本件動画1、3、4、16及び   20のパッケージには原告の旧商号（株式会社DOC）が表示されていること、本件動画13   及び15について第三者認証機関である一般社団法人東日本コンテンツ・ソフトの審査を自らの名義により終了したことが認められる。
これらの事情に鑑みると、原告は、本件各動画の著作者としてその著作権を有するものと認められる。これに反する被告の主張は採用できない。
2   争点2（権利侵害の明白性）について
(1)前提事実、証拠（甲   1、2、4～6、8、11〜14、17、20、21、26、27）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア本件クライアントソフトは、ビットトレントの制作会社により開発され、維持されており、ビットトレントのプロトコル定義で設定されたガイドラインを遵守し、これに準拠している。本件クライアントソフトは、ビットトレントを利用しやすくするために、トレントファイルを読み込み、ピースをダウンロードすると共に、ダウンロードに対応するアップロードをするピアのIPアドレス等の情報を表示する機能を有する。イ本件調査会社は、調査対象となる本件各動画の品番を確認し、これをインデックスサイトの検索フォームに入力して検索し、本件各動画に係るトレントファイルをダウンロードした。その上で、本件クライアントソフトを起動して上記トレントファイルを読み込み、本件各動画に係るピースを有するピアからピースのダウンロードを開始した。その際、本件クライアントソフトの実行画面には、ダウンロードに対応するアップロードを行ったピアのIPアドレスが表示された。ダウンロードされたピースに係る映像は全てのピース（完全な状態のファイル）がダウンロードされる前においても再生できるところ、本件調査会社は、そのダウンロード中において、ダウンロードしたピースに係る映像が再生できることを確認した。その後、本件調査会社は、ダウンロード進行中の時点である別紙発信者情報目録記載の日時に、本件クライアントソフトの実行画面のスクリーンショット（甲1。本件実行画面）を撮影し、上記IPアドレスを保全した。上記アップロードを行ったピアのIPアドレスは別紙発信者情報目録記載のとおりであった。また、こうしてダウンロードされた完全な状態のファイルと本件各動画とは、同一の内容であった。
(2)検討
本件調査会社による調査及びこれに使用した本件クライアントソフトそれ自体の信頼性については、その点に疑義を抱くべき具体的な事情が見当たらないことなどに鑑みると、十分に信頼し得るものといってよい。そうすると、前記前提事実及び認定事実によれば、別紙発信者情報目録記載の日時に同目録記載のIPアドレスを割り当てられた本件発信者は、ビットトレントを通じ、本件調査会社の求めるところにより、本件各動画に係るファイル（ピース）をアップロードしたということができる。したがって、本件発信者は、本件各動画に係るファイルの全部又は一部を公衆からの求めに応じ自動公衆送信したものと認められる。
また、弁論の全趣旨によれば、原告はこれを許諾していないものとみられると共に、その他の違法性阻却事由の存在もうかがわれない。したがって、本件発信者の上記行為により、本件各動画に係る原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかといってよい。
(3)被告の主張について
ア被告は、本件実行画面に表示された   IPアドレスの正確性に疑問があることや、本件実行画面に表示された通信がダウンロード時の通信に係るものかどうかは不明であることなどを指摘して、本件通信をファイルのダウンロード時の通信とみることはできないと主張する。


令和２年１１月１８日判決言渡
令和２年（ネ）第１００２５号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年(ワ)第２７２３８号）
口頭弁論終結日令和２年９月９日
判        決
控訴人兼被控訴人（一審原告）（以下「一審原告」という。）
日亜化   学工業   株式会   社
同訴訟代理人弁護士                牧野知彦
加治梓子
同訴訟代理人弁理士                田      村                  啓
玄      番     佐奈恵
被控訴人兼控訴人（一審被告）（以下「一審被告」という。）
東芝映像ソリューション株式会社
同訴訟代理人弁護士                松永章吾同訴訟代理人弁理士                片山健一
主        文
１一審原告の控訴に基づき，原判決主文第１項を次のとおり変更する。２一審被告は，一審原告に対し，１億３２００万円及びこれに対する平成２９年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３一審被告の本件控訴を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを２０分し，その３を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で定義するもののほかは，原判決に従うものとし，また，原判決の引用部分の「別紙」を全て「原判決別紙」と，「被告製品」を全て「一審被告製品」とそれぞれ改めるほか，「被告乙１発明」，「原告乙１発明」など原審での当事者の地位と証拠番号により特定された発明を全て「一審被告乙１発明」，「一審原告乙１発明」などとそれぞれ改める。
第１控訴の趣旨
（一審原告の控訴の趣旨）
主文第１，２項と同旨
（一審被告の控訴の趣旨）
１原判決のうち一審被告敗訴部分を取り消す。
２上記の部分について，一審原告の請求を棄却する。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)一審原告は，発明の名称を「発光装置と表示装置」とする本件特許権１（特許第５１７７３１７号），発明の名称を「発光装置，樹脂パッケージ，樹脂成形体並びにこれらの製造方法」とする本件特許権２（特許第６０５６９３４号）及び発明の名称を「発光装置，樹脂パッケージ，樹脂成形体並びにこれらの製造方法」とする本件特許権３（特許第５８２５３９０号）の特許権者である。一審被告は，平成２８年６月３０日に東芝ライフスタイル株式会社のテレビ等を扱う映像事業を包括承継した者である。平成２６年１月から平成２８年１２月までの間に，同社及び一審被告は，海外のメーカーが設計，製造等した原判決別紙物件目録記載１及び２の液晶テレビ（一審被告製品１及び２）を輸入し，譲渡し，その譲渡の申出をしたところ，一審被告製品には本件ＬＥＤ（一審被告製品１にはイ号ＬＥＤ，一審被告製品２にはロ号ＬＥＤ）が搭載されていた。本件は，一審原告が，本件ＬＥＤは本件特許１の請求項１の発明（本件発明１）及び本件特許３の請求項２の発明（本件訂正前発明３。以下，本件発明１及び２と併せて「本件発明１～３」と，本件発明２と併せて「本件発明２及び３」とそれぞれいう。）の各技術的範囲に属し，本件ＬＥＤの製造方法は本件特許２の請求項１の発明（本件発明２）の技術的範囲に属すると主張して，一審被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，一審被告製品の生産，譲渡等の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条に基づき，損害賠償金１億４３５０万１８５７円（特許法１０２条３項に基づく損害額１億２４６６万８４３６円，弁護士費用１２００万円及び消費税相当額６８３万３４２１円の合計額）のうち１億３２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２９年８月２９日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(2)原審は，一審原告の損害賠償請求を１７９５万６６４１円及びこれに対する平成２９年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で認容し，その余の損害賠償請求並びに差止請求及び廃棄の請求を棄却した。原判決を不服として，一審原告及び一審被告の双方が控訴を提起した。ただし，一審原告は，当審においては損害賠償のみを請求しており，差止請求及び廃棄の請求が棄却された点については不服を申し立てていない。したがって，当審の審理の対象は，損害賠償請求権の存否及び額に限定されている。２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり改め，後記３のとおり当事者の当審における補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要等」の２～４（原判決３頁～８３頁）に記載するとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１２頁５行目の「切断する」を「切断することにより，複数の発光装置に分離する工程」に，１５頁１８行目の「を総称する」を「と総称する」に，同頁２４行目の「株式会社東芝等」を「株式会社東芝（以下「東芝」という。）等」に，１８頁３行目の「被告ＬＥＤ」を「本件ＬＥＤ」に，２０頁１４行目の「甲１０報告書（甲１０）」を「原告分析結果報告書」に，同頁２６行目の「主張と同じ」を「主張（ただし，「略同一面」を「同一面」と読み替える。）と同じ」にそれぞれ改める。
(2)原判決２６頁２５行目及び２７頁１４行目の「蛍光顔料か」をいずれも「蛍光顔料」に，２９頁８行目～９行目の「得ようとするものであるのである」を「得ようとするものである」に，３０頁１１行目の「このよう」を「このように」に，同頁２４行目の「発光するもの」を「発光をするもの」に，３１頁２１行目及び３３頁１行目の「光と」をいずれも「光を」に，３１頁２２行目並びに３３頁２行目及び４行目の「光源一般に」をいずれも「光源一般の」に，同頁６行目の「発行ダイオード」を「発光ダイオード」に，３５頁２５行目の「進歩性の欠如」を「進歩性欠如」にそれぞれ改める。


(3)原判決４５頁８行目，９行目及び１３行目並びに４９頁１０行目，１１行目及び１５行目の「樹脂成形体付きリードフレーム」をいずれも「樹脂成形体付リードフレーム」に改め，同頁１９行目の「２ｅ）」の次に「。」を加える。(4)原判決５５頁２６行目及び５６頁１行目の「上記の発明」をいずれも「一審被告乙１１発明」に，５７頁９行目～１０行目の「本件原出願日」を「本件特許３の原出願日」にそれぞれ改め，６６頁６行目の「前記」の前に「「」を加える。(5)原判決６８頁４行目～５行目の「前記第一外側面，前記第二外側面及び前記第三外側面」を「前記第１外側面，前記第２外側面及び前記第３外側面」に，同頁５行目～６行目の「前記第一外側面，前記第二外側面及び前記第四外側面」を「前記第１外側面，前記第２外側面及び前記第４外側面」に，６９頁１２行目の「記載要件違反２」を「サポート要件違反２」に，７６頁１１行目の「本件訂正前発明」を「本件訂正前発明３」に，同頁２６行目～７７頁１行目の「((構成要件３Ａ’」を「（構成要件３Ａ’」にそれぞれ改める。
(6)原判決７８頁９行目の「構成要件３Ｆ’」を削除し，同頁１１行目の「形成されて」」の次に「（構成要件３Ｆ’）」を加え，同頁１４行目及び２２行目の「（構成要件２Ｅ）の充足性」をいずれも「の充足性について」に，同頁１６行目の「充足性」を「充足性）」にそれぞれ改める。
(7)原判決８０頁２０行目冒頭から２３行目末尾までを「６８３万３４２１円」に，同頁２５行目の「１億４７６０万１９１１円」を「１億４３５０万１８５７円」にそれぞれ改める。
３当事者の当審における補充主張
(1)本件発明２並びに本件訂正前発明３及び本件訂正後発明３における「リード」の意義について（争点２－２－１，３－２及び７－１１関係）
（一審被告の主張）
ア関連技術についての特許公開公報には，①リードフレームの切断前に予め形成されていた「リード部（１１０，１１１）」が「単位実装領域１０１」を連結する「連結部１０２」の切断によって個片化される旨の記載（乙６９の【０００４】，【図１０】），②「ダイパッド」，「リード部」及び「連結部」で「リードフレーム」が構成される旨や，「リードフレーム」の「連結部」をダイシングすることで「連結部」が外側樹脂部の側面から外方へ露出する旨の記載（乙１０１の【００３５】，【００３６】，【００５２】～【００５４】，【００６１】，【００６２】，【図１】，【図７】～【図９】）があり，これらを踏まえると，個片化する前にリードフレームであった部材でありさえすれば，それは即ちリード部であるといえるものではない。
イこれに対し，本件発明２並びに本件訂正前発明３及び本件訂正後発明３において，「リード」とは，平板上の金属板であるリードフレームを個片化したことで得られる金属板であって，リードフレームと樹脂成形体とを切断して複数の発光装置に分離するという工程により初めて形成されるものであり，リードフレームに予め設けられていたものではない。
原判決は，上記のように，上記各発明における「リード」が，予めリードフレームに形成されていたものではなく，構成要件２Ｅ並びに３Ｆ及び３Ｆ’の切断により形成されるものである点を看過して，それら「リード」の意味を誤って認定し，「連結片（連結部）」にすぎないものを「リード」とみて上記各構成要件の充足を認めたものである。
（一審原告の主張）
他の特許公開公報などにおいて，本件発明２並びに本件訂正前発明３及び本件訂正後発明３における「リード」に対応する構成を「連結片」と称呼している例があると主張し，本件ＬＥＤの当該部分も「連結片」と称呼すべきであると主張する一審被告の主張は，実質的な非侵害の理由とはなっていない。上記各発明における「リード」の意味や，本件ＬＥＤがそのような意味における「リード」を備えていることなどは，原判決が正しく認定するとおりである。
(2)本件発明１のサポート要件違反について（争点４－１及び４－４関係）
（一審被告の主張）
ア本件発明１は，従来技術には，光，熱，水分等による蛍光体の劣化という問題があることに鑑み，「青色系の発光が可能な窒化ガリウム系化合物半導体素子」と組み合わせる蛍光体として，「黄色系の発光が可能なフォトルミネセンス蛍光体である，セリウムで付活されたガーネット系フォトルミネッセンス蛍光体」を採用し，発光素子からの青色系の発光と，その発光によって励起されたフォトルミネセンス蛍光体からの黄色系の発光光との混色により「白色系」の光を得ることとしたものであるところ，「フォトルミネセンス蛍光体」が，発光素子からの青色系の発光によって励起されて黄色系の光を発光する蛍光体ではない場合には，当業者は，白色系を発光する発光ダイオードとしての本件発明１の課題に直面することはない。その場合，混色により「白色系」の光を得ることができないから，「白色系」の発光をする発光ダイオードではあり得ず，使用当初から黄色系の光を発光しない「フォトルミネセンス蛍光体」について，その劣化（品質の低下）を観念することもできないからである。


イ(ｱ)本件発明１は，一般式（Ｙ，Ｇｄ）３（Ａｌ，Ｇａ）５Ｏ１２：Ｃｅで表記した場合の，Ｙ（イットリウム）サイトを全てＧｄが置換した場合のガーネット系蛍光体Ｇｄ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ（以下「ＧＡＧ蛍光体」という。）を含むが，ＧＡＧ蛍光体は，実質的に，発光素子からの青色系の発光によって励起しても黄色系の光を発光しないガーネット系蛍光体である（乙７１，７２）。(ｲ)また，本件発明１は，一般式（Ｙ，Ｇｄ）３（Ａｌ，Ｇａ）５Ｏ１２：Ｃｅで表記した場合の，Ａｌ（アルミニウム）サイトを全てＧａが置換した場合のガーネット系蛍光体であるＹ３Ｇａ５Ｏ１２：Ｃｅ（以下「ＹＧＧ蛍光体」という。）を含むが，ＹＧＧ蛍光体については，既に１９６７年１２月の時点で，長波又は短波の紫外線や陰極線で励起しても黄色系の蛍光を発することがないとされ（乙９８の表III），それは，本件特許１の第１優先日当時には技術常識となっていた。ウしたがって，本件発明１は，課題を認識し得ない構成を含むものであるから，発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えたものであり，サポート要件を充足するものとはいえない。エ上記に関し，本件発明１の課題を解決するためには，①発光素子，②蛍光体及び③発光素子と蛍光体との関係という三つの要素が相互に密接に関連しているのであり，サポート要件の判断に当たって，上記①～③のいずれかを無視した課題の認定はあり得ないというべきである。
（一審原告の主張）
ア(ｱ)一審被告の主張は，ＧＡＧ蛍光体やＹＧＧ蛍光体が全く発光しないことを前提にするものであるが，実際にこれらの蛍光体がまったく発光しないのかは不明である。この点，一審被告が指摘する乙９８の記載については，そもそも光らないといっても程度問題であるから同記載をもってＹＧＧ蛍光体が全く光らないと断定することはできない上，電子線（陰極線）又は紫外線での励起では発光しなかったことの記載のみで，青色光での励起についての記載はない。(ｲ)また，本件明細書１には，組成を異ならせた多数の実施例が記載されている。
そして，Ｇｄの置換については，本件明細書１の【００５０】に，Ｇｄが増加するとともに青色光によるフォトルミネッセンスの発光輝度は低下する傾向にある旨の記載があり，本件明細書１の【００５４】に，Ｇｄの置換量が６割以上になると，赤み成分を増やすことができるが輝度が急激に低下する旨や，ＹとＧｄとの比率をＹ：Ｇｄ＝２：３～１：４の範囲に設定すると，輝度は低い旨の記載があるほか，実施例８として，Ｇｄで１００％置換した例が記載され輝度が低かったとされている。
同様に，Ｇａの置換についても，本件明細書１の【００５４】記載の表１でＧａ置換量を増やすと輝度が低下することが示された上で，ＡｌをＧａによって置換する場合，発光効率と発光波長を考慮してＧａ：Ａｌ＝１：１から４：６の間の比率に設定することが好ましい旨の記載があり（同様な記載は本件明細書１の【００８３】にもある。），実施例７や８において，ＡｌをＧａで５０％置換した発光ダイオードでは，輝度が低かったことが具体的に示されている。上記のように，本件明細書１には，Ｇｄ又はＧａの量を増やすと，波長が長波長又は短波長にシフトする代わりに輝度が低下することが示されているので，当業者であれば，使用する青色ＬＥＤの波長や目的とする白色の色調や輝度に応じてＧｄ又はＧａの量を適宜選択できる。したがって，本件明細書１の教示に接した当業者が，白色系の発光が得られないようなＧｄ量やＧａ量を選択することは考えられない。
(ｳ)仮に，白色系の発光が得られない場合があったと仮定した場合，それはもはや「白色系を発光する発光ダイオード」ではなく，本件特許１のクレームの範囲外となるから，サポート要件違反の問題は生じない。イなお，一審被告は，本件発明１のサポート要件違反の主張について，「高輝度」の課題に係る原審における主張を変更しており，原判決における争点４－１及び争点４－４に対する判断が正当であることを認めているといえる。(3)本件発明２の進歩性欠如について（争点５－３及び５－４関係）
（一審被告の主張）
ア本件発明２の「樹脂成形体付リードフレーム」の意義について発光装置の技術分野において用いられる「樹脂成形体付リードフレーム」は，「金型」を用いることなく準備し得るものである（乙９９の【００１０】，【００１１】，【００２９】，【００３０】，【００４５】，【００４７】，【００５１】，【００５３】，【００５７】，【００６５】，【図５】）。しかるに，本件特許２の請求項１の文言や，その従属項である請求項６及び７で「金型」を用いるとの特定がされているという事実に反して，請求項１に記載されてもいない技術的事項をあえて読み込み，「樹脂成形体付リードフレーム」につき，リードフレームを金型に取り付け，一回の成形工程で樹脂成形体とリードフレームとを一体化して成形したものを意味すると解した原判決は，誤っている。イ無効理由３（乙４７公報を主引例とする進歩性欠如）（争点５－３）に
ついて
(ｱ)原判決は，本件発明２と乙４７発明について，次の二つの相違点を認定した。


①本件発明２では，「樹脂成形体付リードフレームを準備する工程」にて準備される「樹脂成形体付リードフレーム」の樹脂成形体が「光反射性物質を含有する樹脂成形体」であるのに対して，乙４７発明では，ベース１００を構成する絶縁体１０６が光反射性物質を含有しているか否か不明である点。②本件発明２では，「樹脂成形体付リードフレーム」は，その上側に凹部が複数設けられているのに対し，乙４７発明では，樹脂成形体付リードフレームであるベース１００の上側は平面で，凹部が存在しない点。また，乙４７発明は，ベース１００（樹脂成形体付リードフレーム）の上に，複数の貫通孔を有する板部材２１０（反射板１１０の集合体）を接着剤１６０で貼り付ける工程を有するのに対し，本件発明２はそのような工程を有しない点。
(ｲ)しかし，上記アからすると，上記②は，実質的な相違点ではない。(ｳ)そして，上記①については，乙４７公報の【００２７】において，反射板は樹脂などの絶縁物質で形成されることができることや，スルーホールの壁面が白いコーティングを有することが開示されており，乙１６公報や乙１７公報にも，光反射率を高める目的で，樹脂中に白色系の顔料や反射性物質を添加する旨の記載がある。これらの点に照らすと，反射板がレジン（樹脂）である場合に，色顔料等の光反射性物質を含有させることは，当業者にとって周知慣用の技術であり，当業者であれば必要に応じて適宜なし得る事項である。
(ｴ)したがって，本件発明２は，乙４７発明に周知慣用の技術を適用することで当業者が容易に想到することができたものである。ウ無効理由４（乙４８公報を主引例とする進歩性欠如）（争点５－４）に
ついて
(ｱ)原判決は，本件発明２と乙４８発明について，次の三つの相違点を認定した。
①本件発明２では，「樹脂成形体付リードフレームを準備する工程」にて準備される「樹脂成形体付リードフレーム」の樹脂成形体が「光反射性物質を含有する樹脂成形体」であるのに対して，乙４８発明では，樹脂成形体及び絶縁基板が光反射性物質を有しているか否か不明である点。
②本件発明２では，「樹脂成形体付リードフレーム」は，その上側に凹部が複数設けられているのに対し，乙４８発明では，樹脂成形体付リードフレームである薄型平板１３の集合体の上側は平面で，凹部が存在しない点。また，乙４８発明は，薄型平板１３の集合体の上部に，別途形成した貫通孔１４を有する絶縁基板１５を接着フィルム１９で接着して，複数のパッケージを形成する工程を有するのに対し，本件発明２はそのような工程を有しない点。
③本件発明２では，「樹脂成形体付リードフレームの底面にて前記リードフレームが露出している」のに対し，乙４８発明では，薄型平板の集合体の底面にて前記金属薄板母材が樹脂成形体で覆われているか否か不明である点。(ｲ)しかし，上記アからすると，上記②は，実質的な相違点ではない。(ｳ)そして，上記①及び③については，原審で主張したとおり，当業者であれば必要に応じて適宜なし得る事項である。
(ｴ)したがって，本件発明２は，乙４８発明に周知慣用の技術を適用することで当業者が容易に想到することができたものである。
（一審原告の主張）
ア(ｱ)特許発明の技術的範囲を検討する際には，「願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈する」（特許法７０条２項）べきであるところ，本件明細書２の【０００８】，【０００９】及び【００１４】の記載を踏まえ，「樹脂成形体付リードフレーム」の意味について認定した原判決に誤りはない。
また，「成形」という用語は，通常の意味として，金型を用いることを含意しているところである（甲９５～９７）。
(ｲ)一審被告が指摘する乙９９は，本件特許２の出願後の文献であり，しかも，かなり特殊な方法を開示するのみである。また，本件特許２の請求項６及び７の記載は，本件発明２の内容をさらに詳細に説明するものにすぎない。イ上記のとおり，一審被告の「樹脂成形体付リードフレーム」の解釈が誤っている以上，無効理由３及び４に係る一審被告の主張は，いずれも理由がない。
(4)損害額について（争点８関係）
（一審原告の主張）
ア算定の基礎について
(ｱ)一審被告製品の売上げを算定の基礎とすべきことａ特許法１０２条３項の損害賠償額を定めるに当たり，「実施料」というライセンス契約における概念を用いる場合，その認定においては，当該訴訟の当事者が仮にライセンス契約を締結するとしたらどのような合意になるか，という仮定的なライセンス契約の締結過程を考慮することが不可欠である。すなわち，当該事案に現れた諸般の事情に基づき，仮に，両当事者がライセンス契約を締結するとした場合における当事者間の合理的な意思を推認して，基礎とすべき売上高や具体的な実施料率，あるいは製品当たりの実施料額を決定すべきである。ｂ本件ＬＥＤが一審被告製品に一体的に組み込まれており製品として両者を分離することができないことに加え，次の事情を踏まえると，本件においては，一審被告製品の売上げを基礎として，これに本件発明１～３の価値などを踏まえた実施料率を乗じることで損害額を認定すべきである。(a)一審被告が製造販売しているのは，一審被告製品であって本件ＬＥＤではない。一審被告は，本件ＬＥＤの単価も知らないはずであるし，そもそも一審被告製品がＯＥＭ製品であることからすると，一審被告自身は，本件ＬＥＤがどこのメーカーの製品であるのかさえ知らない可能性も高い。(b)一審原告は，他社が有望な特許権等を持っている場合にはクロスライセンス契約を締結することはあるものの，基本的には，他社にライセンスをしない方針である（甲８４の１）。
(c)仮に，一審原告が和解によって本件を解決するとすれば，一審被告製品の売上げを基準とした実施料相当額の損害賠償を条件にする。テレビである一審被告製品を製造販売する一審被告との間で，わざわざＬＥＤの価格に基づいたライセンス交渉を行うことはない。まして，本件に対する一審被告の遺憾な対応からすると，一審原告において一審被告に対しそもそもライセンスをすること自体が困難なのであり，侵害の事実を前提に行う交渉において，一審原告において，本件ＬＥＤの価格に基づいた低額なライセンスを行うことはあり得ない。実際に，過去に一審原告がした裁判上の和解においても，製品全体の売上げを基礎にした損害賠償義務が認められている（甲８４の３）。


(d)   後記イのとおり，本件発明１～３は，一審被告製品全体の価値に貢献するもので，特に，本件発明１は白色ＬＥＤの基本特許といわれる発明であって，この発明なくして一審被告製品のようなＬＥＤを使用したテレビの実現はあり得なかった。本件ＬＥＤは，一審被告製品に組み込まれることで，一審被告製品の売上げに貢献している。
ｃ部品の値段ではなく，一審被告製品の売上げを基礎とすると，証拠上から客観的に示される数値に基づく認定を行うことができ，より客観性が高い。特に，本件のように，最終製品を取り扱う業者とそれに組み込まれる部品に係る特許を保有する特許権者とがライセンス交渉を行う場合には，最終製品の売上げを基にしたライセンス契約が締結される蓋然性が高いことからすると，最終製品の売上げを基礎にした算定を行うことが取引の実情にも沿っているといえる。ｄ特許発明が製品全体の一部の構成に係る発明である場合の実施料の算定において，製品全体の売上げをベースにするのか，直接の実施品である製品の売上げをベースにするのかといった点は，世界中の特許訴訟の実務で問題となる事項であり，ドイツなどでも議論がされているところ，ドイツにおいても，特許が製品の一部に係る場合であっても，当該製品が通常全体として販売されている場合，特許で保護された部品によって装置全体の価値が向上している場合，あるいは，特許で保護された部品によって製品の特徴が獲得されている場合などにおいては，製品全体の売上げを基準にできるとされている（甲９８）。(ｲ)少なくとも「直下型バックライト」の価格を基礎とすべきこと（予備的主張）
ａ仮に，テレビにはＬＥＤ以外の部材が数多く組み込まれていることなどを理由に，一審被告製品全体の売上げを基礎とせず，テレビの「部材」単位に着目するとしても，次の理由により，少なくとも，テレビの主要部品である「直下型バックライト」（ＬＥＤを組み込んだ部材）の価格を基礎に損害を算定すべきである。
(a)一審被告製品のような液晶テレビは，液晶パネルとバックライトを組み合わせた構造になっている。バックライトは，ＬＥＤを画面（導光板）端に配置する「エッジ型」と，液晶パネルの真後ろに配置する「直下型」（一審被告製品はこれに当たる。）の二つの方式に分類されるところ，液晶テレビの方式は，このようなバックライトの種類によって区分されており，バックライトはまさにテレビにおける中心的な部品の一つである（甲８５）。
(b)ＬＥＤはバックライトに組み込まれる部品であり，テレビの部品としての性能は，直下型バックライトという単位で決まる。(c)商流としても，ＬＥＤメーカーとは別に直下型バックライトを製造するバックライトメーカーが存在し，テレビの製造メーカーに対しては，当該バックライトメーカーが直下型バックライトを部材として供給する。実際，一審被告製品から本件ＬＥＤを取り出そうとすれば，直下型バックライトを取り外し，さらに，これを分解する必要がある。
ｂ一審被告製品は３２型の液晶テレビであり，３２型用の直下型バックライトの価格は１４００円～１７００円（甲８４の２の６９頁「３）ＬＥＤ製品価格動向（２０１６年Ｑ４時点）」）であるから，本件の損害の算定の基礎となる数値としては，少なくとも上記価格を用いるべきである。イ実施料率について
本件発明１～３の技術的価値が高く，一審被告製品の売上げに大きく貢献し，他にめぼしい代替技術が存在せず，一審原告が一審被告に対してライセンスをすることがあり得ないこと等の事情を総合考慮すると，一審被告製品がテレビであって，ＬＥＤ以外に多くの要素の集合体であることを最大限に考慮したとしても，一審被告製品の売上げに対する本件発明１～３の実施料率は，時期を問わず０．５％（一審被告製品一台当たり約１７１円。直下型バックライトの価格である１４００円～１７００円を基準にすると，約１０～１２％）を下らない。考慮すべき事情は，具体的には，次の(ｱ)～(ｵ)（直下型バックライトの価値を基礎とする場合は次の(ｱ)～(ｶ)）のとおりである。
(ｱ)本件発明１～３に関する実際の実施許諾契約など一審原告のライセンスポリシーとして，基本的には有力な技術を持った会社とのクロスライセンス契約しか締結していないところ，過去に締結したクロスライセンス契約の中には，本件発明１～３が含まれるものもある。守秘義務により，その具体的な内容については述べられないが，本件発明１を含めた一連の白色系ＬＥＤに関する特許は，一審原告がクロスライセンス契約を締結する際，相手方が常にライセンスを求める有力特許の一つであることは紛れもない事実である。また，本件発明１に関しては，訴訟上の和解や当事者間の話合いによる解決がされたことがあるが，その際の料率は，一審原告の製品の購入条件がある場合で製品全体の売上げの５％程度，一審原告の製品の購入条件がない場合にはそれよりも高い料率となる。例えば，裁判上の和解の例（甲８４の３）では，相手方製品（ＬＥＤ電球）の売上げに実施料率１０％（これに消費税８％が加算されている）を乗じた金額とされたが，これが特に高率であったものではない。
(ｲ)本件発明１～３自体の技術的価値・重要性
ａ本件発明１について


本件発明１は，白色系発光の発光ダイオード（ＬＥＤ）に関する発明であり，本件発明１を含めた一連の一審原告の出願の技術的意義は極めて高い。すなわち，「白色光」を得るには，少なくとも，赤，緑，青の三色の波長が必要であるところ，赤色ＬＥＤや緑色ＬＥＤは１９８０年代には既に存在しており，青色ＬＥＤが実現すれば，白色系発光が可能であると認識されていた。そのため，１９９３年に一審原告によって青色発光ダイオードが世に出ると，これで三色のＬＥＤチップを用いて白色光が実現できるという期待が一気に高まり，種々の開発が進められた。ところが，こうした中にあって，本件発明１は，一つのチップ（青色ＬＥＤチップ）のみを用い，耐久性に優れたＹＡＧ系蛍光体を組み合わせることで，長寿命，高輝度，ブロードな波長の白色系ＬＥＤを実現したものであり，三色ＬＥＤチップを用いる一般的発想とは一線を画す，極めて画期的な発明であり，これらの特許権は白色ＬＥＤの「基本特許」として，この業界で知らない者はいない著名な発明である（甲２４，２６，８６）。
以上のとおり，本件発明１は，「ＬＥＤ時代」を築いた基本特許であるところ，テレビのバックライトの分野についても，テレビ内部に設けられたＬＥＤを交換することはできないから，これに用いられるＬＥＤには高い耐久性が求められるのであり，本件発明１を含む白色ＬＥＤに関する発明によって，初めて実用化がされたものである。
したがって，一審被告製品において，本件発明１の価値が極めて高いことは明らかである。
ｂ本件発明２及び３について
テレビに用いられるＬＥＤについては，テレビ一台に複数のＬＥＤが用いられることから安価であることが望ましい一方で，テレビ内部に設けられたＬＥＤを交換することはできないから耐久性が極めて重要な特性となる。しかるところ，本件発明２及び３は，一度に多数個の発光ダイオードを製造する際に，個片化するために切断するに当たりリードフレームと熱硬化性樹脂が剥離してしまう課題を解決し，生産効率向上・コスト低減を実現した上で，剥離のない信用性の高いＬＥＤを提供するものであるから，テレビ用のバックライトとしてのその技術的価値は明白である（本件明細書２及び３の【０００３】～【００１４】）。この点，一審被告製品に用いられているＬＥＤパッケージの大きさは３．０ｍｍ×３．０ｍｍ（業界では「３０３０」などといわれる。）であるが，このサイズや，３．５ｍｍ×３．５ｍｍ（同様に「３５３５」などといわれる。）というのが直下型バックライトに採用される一般的なサイズであり，このようなサイズでは，本件発明２及び３が多用されている。例えば，ソウルセミコンダクター社の「３０３０ＦＬＩＰ」という製品は，本件発明２及び３の実施品である（甲８７）。また，エバーライト社の「ＳＭＤＨＰ・ＸＩ３０３０（２Ｓ）Ｓｅｒｉｅｓ」という製品も，本件発明２及び３を実施している（甲８８。同製品については，米国において，本件発明２及び３に対応する米国特許に基づく一審原告の侵害の主張が裁判所で認められている（甲８９）。）。
したがって，本件発明２及び３が一審被告製品のような液晶テレビにおいて，極めて重要な技術であることは明らかである。
(ｳ)一審被告製品の売上げ・利益に対する本件発明１～３の貢献
ａ画質に関する貢献
テレビにおいて，画面を形成するバックライトが主幹部材であることに異論の余地はない。特に，一審被告製品は，目覚まし機能などを除けば，視聴・録画というごく基本的な機能のみを備えた非常にシンプルなテレビであり（高音質，動画配信サービス対応，無線ＬＡＮ，スマホやタブレット操作等は何も備えていない。），画質が要である。この点，本件発明１のＬＥＤは，長時間の使用環境下においても発光光度等の低下や色ずれが極めて少なく，長寿命，高効率，高輝度等を特徴とし，中でも長寿命という最大の特徴が，画質の長期維持に貢献し，他のＬＥＤにない優位性を有している。また，本件発明２及び３も，安価でかつ信頼性の高いＬＥＤを供給する技術であって，これをテレビのバックライトに用いるメリットは大きい。また，一審被告製品は，部屋の明るさに応じて，色温度や明るさの画質を自動調整するという機能を新たに搭載したものであるが（甲９２，７７，７８），これは，ＬＥＤが電流に対しリニアに反応するために実現できるものであり，ＬＥＤは，一審被告製品に対し，単なる部品としてではなく，その機能を実現するために不可欠な要素であった。
実際，一審被告製品は，「高画質」や「映像美」をアピールポイントとしているところ（甲７７，７８），これらの特徴は，本件ＬＥＤが本件発明１～３により高輝度で使用による輝度低下が小さく耐久性が高いからこそ，実現できるものである。また，一審被告製品１について，本件ＬＥＤが生み出す画質が好評で，顧客需要に直結している（甲９３）。そのため，一審被告自身も，一審被告製品の「主な機能」の１つとして特に「ＬＥＤ」を挙げているところである（甲７７，７８）。一審被告製品が売れ筋ランキング上位を占めた（甲９４）という成功には，本件ＬＥＤを用いたバックライトによって，一審被告が標榜する高画質・映像美を達成したことが寄与している。
ｂコスト低減に関する貢献


本件発明１を実施した本件ＬＥＤは，三色のＬＥＤチップで白色光を得る場合に比べて駆動システムをシンプルにでき，また一種類のチップと蛍光体の組み合わせで済むため，より低コストで製造可能であり，一審被告製品全体のコスト削減に大きく貢献している（本件明細書１の【００９５】，甲３２）。加えて，本件発明２及び３を利用することで，リードフレームと熱硬化性樹脂の密着性が向上し，切断の際にリードと樹脂部が剥がれる等の生産ロスを防止した上で，一度に多数の発光装置を得ることができるため（生産効率の向上），安価で信頼性の高いＬＥＤを製造することが可能であり，これも一審被告製品の製造コストの大幅な低減に寄与している（本件明細書２及び３の【００１４】）。
(ｴ)代替技術について
ａ白色系ＬＥＤにおいて，本件発明１の青色ＬＥＤチップとＹＡＧ系蛍光体の組み合わせが，第一選択肢である。
この点，原判決は，一審原告の白色系ＬＥＤ市場におけるシェアを指摘するが，乙８６の５６頁上の表の「SeoulSemi」，「OSRAMOpto」などは一審原告のライセンス先である。また，近年，「海外その他」の割合の増加が顕著であるが，その中には，本件発明１の侵害品が多く含まれており（そのために，一審原告は世界中で提訴を余儀なくされていた。），実態としては，本件発明１を利用した白色系ＬＥＤが主流である。
他方，一審被告の関連会社は，白色系ＬＥＤに使用する蛍光体として，ＹＡＧ系蛍光体ではなく，シリケート系蛍光体やＳｒサイアロン蛍光体を開発したと述べているが（甲３３の４３頁），一審被告自身の一審被告製品においてそれらの蛍光体が採用されていないことから示されるように，近時になって代替品が開発されたからといって，ＹＡＧ系蛍光体の価値に影響はない。
以上のとおり，バックライト用の白色系ＬＥＤについて，本件発明１のめぼしい代替技術は存在しない。
ｂ本件発明２及び３の代替技術について，一審被告は，乙９４，９５を指摘するが，乙９４は，樹脂成形体のバリを取る際に銅製リードのメッキを損傷してしまうという課題を解決した発明であり（乙９４の【０００３】，【０００４】，【００６５】），乙９５は，ダイシング分割により個片化する際に樹脂材料にクラックが発生してしまうという課題を解決した発明であり（乙９５の【０００８】，【００２１】，【００２２】，【００５１】，【００５２】），いずれも，本件発明２及び３の樹脂成形体とリードフレームが切断時に剥がれる等の課題を解決するものではなく，代替技術に当たらない。
(ｵ)一審原告のライセンス方針
ａ   「通常受けるべき金銭の額」では侵害のし得になってしまうとして，平成１０年法律第５１号による特許法１０２条３項の改正により「通常」という文言が削除されたことを踏まえ，同項の実施料・実施料率は，権利者と侵害者の個別事情に基づき算定されるべきと解されており，権利者の具体的なライセンス方針は，重要な考慮要素である。
一審原告は，ライセンスによる利益獲得よりも，業界における自社シェアの確保維持を重視しているため，基本的にライセンスは限定的であり，競合他社が有望な特許を有している場合など，必要な場合に限りライセンスを行う方針であり，かつ，必要なライセンス契約は既に締結済みである（甲８４の１，乙８６の３３頁）。したがって，一審原告が，一審被告製品を製造しているというコンパル・エレクトロニクス・インクや同社に本件ＬＥＤを納入しているＬＥＤメーカーはもとより，一審被告に対して，仮に実施料率が１００％を超えたとしても，本件発明１～３のライセンスを許諾してＬＥＤの製造販売を許可することはあり得ず，本件の実施料率はある程度高率として評価されなければならない。
ｂ上記ア(ｱ)ａのとおり，実施料率を認定する際には，当事者がライセンス交渉をしたと仮定した場合の状況を踏まえるべきであるが，その際には，特許権者と侵害が認定された当事者が行う仮想的な交渉における「レンジ」を考慮すべきである。特許権者としては侵害者の行為態様などを踏まえて，最低でもこの程度の金額でなければライセンスすることはあり得ないと合理的に考えられる料率が最低限となり，一方，侵害者が支払うと合理的に考えられる料率が最高になるとすべきである。例えば，特許権者はライセンスによって自社の市場シェアの一部を奪われるのであれば，逸失利益を補填する金額が最低受入水準となり得るし，侵害者にとっては，対象特許を利用する事業から得られる利益が最高水準となり得るといえる。
上記の点からも，一審原告がライセンスを許可するには，最低でも一審被告製品の０．５％程度の料率にすることが必要である。一審被告製品にとって，本件ＬＥＤは不可欠な構成であり，その重要性に鑑みて，０．５％（売上げ×０．００５）という数値は決して大きなものとはいえず，むしろ，仮に，その程度の実施料率さえ認定されないとすれば，実際には締結されることがあり得ない，現実を無視した架空な認定となり，許されない。


(ｶ)バックライト用白色系ＬＥＤの価格，業界における実施料率の実績ａ仮に，一審被告製品の部材を基礎に損害賠償額を検討するとしても，前記ア(ｲ)のとおり，その際に基礎とすべきものは，本件ＬＥＤが組み込まれた直下型バックライトというべきであり，その価格は１４００円～１７００円である。ｂ原判決は，ＬＥＤ１個当たりの金額を９円程度と認定したが，一審被告製品に用いられるような直下型バックライト用のＬＥＤの実際の価格は１個当たり１８円～２４円である（甲８４の１・２）。一審被告製品１台当たりのＬＥＤの価格は，一台当たり平均して２４個が使用されていることから，４３２円～５７６円となる。しかも，市場に流通している白色系ＬＥＤには，本件ＬＥＤのように本件特許権１～３を侵害する製品も多く，そのために単価が全体として引き下げられ低廉になっているのが実情である（甲８４の１・２）から，この価格でさえも，そのような事情によって価格が下落した後の金額である。ｃまた，原判決が指摘する「電子・通信用部品」分野（甲７９）や「電気」分野（乙８９）の実施料率の業界実績については，ＬＥＤとは関係がない多種多様な製品の実績を広く含む上，特許法１０２条３項の実施料率は当該当事者間の具体的事情を踏まえ評価されるべきものであるから，発明内容，発明価値，売上げへの貢献，当事者の関係等が本件とは異なる業界実績などは，本来的に参考にできない。
ウ損害額について
(ｱ)以上によると，損害額は，次のとおりとなる（一審被告製品の売上げは，乙８７による。一円未満四捨五入）。
ａイ号ＬＥＤ
１４７億１２３０万５５１８円×０．５％＝７３５６万１５２８円
ｂロ号ＬＥＤ
１０２億２１３８万１５１９円×０．５％＝５１１０万６９０８円
ｃ合計
１億２４６６万８４３６円
(ｲ)そして，本件訴訟における弁護士費用は１２００万円を下らない。さらに，これらに対する消費税相当額は，期間を問わず５％の率で計算しても，６８３万３４２１円を下らない。
(ｳ)したがって，一審原告が一審被告に対し有する損害賠償請求権の金額は，合計１億４３５０万１８５７円を下らない。
エ一審被告の主張について
(ｱ)一審被告は，乙１０２として，フィリップス社のライセンスプログラムを提出しているところ，その９枚目及び１０枚目では，ＬＥＤの価格ではなく，ＬＥＤを組み込んだ照明機器の販売額をベースに３～５％の実施料率を乗じている。これは，本件の技術分野を含め，一般的なライセンスの実務として，販売する製品全体の価格をベースに実施料が定められていることを示すものである。(ｲ)一審被告は，テレビである一審被告製品において本件ＬＥＤが重要な役割を果たしていても，そのような事情の考慮を許せば，本件ＬＥＤがより高価な最終製品に搭載されるほど実施料が高額になりかねないため，考慮し得る事情ではない旨を主張する。
しかし，上記は極めて片面的といわざるを得ない議論であり，少なくとも，本件に妥当するものではない。
例えば，部品メーカーＸがテレビメーカーＹに納めている製品Ａ（正味販売価格１００円）が第三者であるＺ保有の特許権の侵害品であり，製品Ａがテレビに組み込まれたことで，本来であれば１万円でしか売れないテレビの性能が飛躍的に向上し１０万円でも大ヒットする製品になったという事例において，特許権者ＺがＹに対して権利行使をした場合に，テレビを基準に製品Ａの実施料を計算して，製品Ａの正味販売価格を超えた金額（例えば１万円）を実施料としても不合理なことはなく，むしろ，正味販売価格を考慮した実施料（例えば１０円）とすることこそが不合理である。
一審被告の上記議論は，上記のような事例において，製品Ａが製品の価値に基づいた本来の適正価格といえる価格（例えば５万円）で販売できることを暗黙の前提にしているように思われるが，実際の取引では，部品の価格は極めて低額に押さえられるというのが常態なのであって，そのような前提は成り立たない。また，部品（実施品）の価格を超える実施料を設定することが不合理とされる理由として，上記のような事例で，仮に，ＹがＸに対し特許補償を求めた場合にＸの販売価格を超えた補償金額になる点があるとも思われるが，むしろ，そのような補償契約こそが独占禁止法における優越的地位の濫用に該当するなどとして禁止されるべきである。一審被告の上記議論は，権利者が特許発明を実施する者のいずれに対してどのような権利行使をするのかは基本的には特許権者の自由であるとの特許法の原則を忘れた片面的な議論である。
（一審被告の主張）
ア算定の基礎について
(ｱ)ＬＥＤチップの価格を算定の基礎とすべきこと本件特許１～３の本質的部分の貢献は，ＬＥＤチップ自体に閉じており，当該チップが独立して客観的な市場価値を有して流通している以上，特許法１０２条３項の実施料の評価においては，ＬＥＤチップの価格を算定基礎とすべきである。この点，平成２９年度特許庁産業財産権制度問題調査研究報告書「特許権侵害における損害賠償額の適正な評価に向けて」の５９頁以下では，「実施料相当の損害を算定する場合，実施料に係る前記の議論の他，実施料に乗じる実施料算定の基礎（ロイヤルティベース）をどう定義するかという問題が生じる。多くの場合，特許の侵害があったとしても，その特許は消費者に販売されている完成品の一部のみに使用されている。それにもかかわらず，完成品の販売価格をロイヤルティベースとして損害が請求された場合，その合理性を検討する必要がある。完成品が多数の部品から構成されており，完成品メーカーがこれらの部品を外部のサプライヤーから購入することが可能な場合，そのような部品の市場が完成品の市場とは別個に存在すると考えることができる。そのような場合，仮想的交渉に基づく推定であれ，類似事例や業界平均に基づく推定であれ，完成品ではなく，部品の価格をロイヤルティベースとすることが合理的である。」として，部品価格を算定基礎額とするのが原則であるとの基本的な考え方が示されているところである。
(ｲ)一審原告の主張について


ａ一審原告の指摘する和解条項（甲８４の３）は，ＬＥＤ電球が侵害品とされた事例に係るものであるところ，ＬＥＤ電球はＬＥＤ以外の部品数が少ないのみならず，ＬＥＤの発光性能そのものが完成品である電球の価値に貢献する唯一の要因ともいえるものであり，侵害特許は完成品の全体に使用され，商品そのものの売上げについて消費者需要を喚起していると評価し得る。これに対して，一審被告製品（液晶テレビ）は，液晶ディスプレイだけでも，一般的に，偏光フィルター，ガラス基盤，透明電極，配向膜，液晶，スペーサー，カラーフィルター，バックライトから構成されるほか，画像処理のためのＬＳＩやソフトウェア，受信装置，音響装置，録画装置，外部機器との接続装置も備え，極めて多数の部品から構成される。また，比較的シンプルな機能のみを備えるテレビであったとしても，なおその機能は多岐にわたる。そうすると，一審被告製品においては，本件ＬＥＤの性能そのものが完成品の価値に貢献する唯一の要因ではあり得ず，製品全体の価値における貢献の度合いは限られたものにすぎない点で，ＬＥＤ電球の場合とは大きく事情が異なる。
したがって，本件において，完成品をロイヤルティベースとすることの合理性はない。ＬＥＤが液晶テレビやバックライトユニットとは独立して市場に広く流通する製品である以上，仮想的交渉に基づく損害額の推定であれ，類似事例や業界平均に基づく損害額の推定であれ，ＬＥＤの価格をロイヤルティベースとすることが合理的である。
ｂ白色ＬＥＤには，テレビやテレビ用バックライトユニットとは独立した取引市場が存在する以上（甲８４の２），ＬＥＤ以外の部品をも構成部品とするバックライトユニットを，ロイヤルティベースとして選択する合理的な理由はない。バックライトはテレビの液晶パネルを構成する部品のうちの一つにすぎず，テレビにおける中心的な部品であるとまではいえない。
イ白色ＬＥＤの実施料率について
(ｱ)本件発明１～３の実施料率について
ａＬＥＤのライセンスは，実務上，複数国のファミリー特許を含む多数の特許で構成されるポートフォリオを対象として，固定実施料率により締結されるのが通常であるところ，例えば，一審原告の競合メーカーであるフィリップス社が２０１６年に公表しているライセンスプログラムによると，同社は，当時白色ＬＥＤに関連する日本を含む世界９か国以上の特許のポートフォリオを正味販売額に対する３％の固定実施料率でライセンスしている（乙１０２の９頁）。その上で，同社の２０２０年版のポートフォリオライセンスの対象特許には，日本で設定登録を受けた２７３件もの関連特許が含まれている（乙１０３）ところ，この中には，本件特許権１に関連する青色ＬＥＤを用いた白色光源を開示する特許として，少なくとも次の４件の特許が含まれている。
①特許第４５７４８４２号（登録日は平成２２年８月２７日。その明細書には，「図１は，例えば日亜化学工業株式会社（東京）が製造する白色ＬＥＤランプのように青色ＬＥＤから作成された従来技術による白色ＬＥＤ（１００）を示したものである。」（【０００３】），「…この技術も万能ではない。」（【０００４】）との記載がある。）
②特許第４８１３４８４号（登録日は平成２３年９月２日。その明細書には，「青色光を放射するＬＥＤ上に黄色蛍光体層を塗布することによって白色光が得られる。・・・青色光及び黄色光の同時放射は，観察者に白色光と知覚される。・・・蛍光体層のタイプ及び厚さの適切な選択によって，他の色も放射するＰＣ－ＬＥＤが製造され得る。」（【０００４】），「しかしながら，ＬＥＤ素子の電流密度の制約が，単純なＰＣ－ＬＥＤの最大輝度を制限する。」（【０００５】）との記載がある。）
③特許第４９５５１０１号（登録日は平成２４年３月２３日）④特許第５０９６３４６号（登録日は平成２４年９月２８日）ｂ上記①～④の特許は，その登録日に鑑み，一審被告製品の販売期間である平成２６年１月から平成２８年３月の間のフィリップス社のポートフォリオライセンスの対象特許となっていたことが合理的に推認される。そして，上記①及び②の特許に係る記載によると，一審被告の販売時期のはるか前の出願当時において，一審原告の採用する白色ＬＥＤの構造には改良すべき点があることが当業者に認識されており，このような問題意識に基づいてされた特許発明がフィリップス社のポートフォリオライセンスに複数含まれていたことが明らかである。そのような質の高い特許発明を複数含み，日本の関連特許だけでも２７３件の特許を対象とする比較可能なポートフォリオライセンス契約が３％の固定実施料率で申し出られ，締結されている事実に鑑みると，本件特許権１～３の実施料率の合計は，０．０３３％を超えない（計算式：３％÷２７３×３≒０．０３３％）。
(ｲ)原判決の認定について
実施料率について，平成１５年に発行された甲７９では「電子・通信用部品」の最多分布帯が２％台と，平成２２年に発行された乙８９では「電気」分野の平均が２．９％とされているところ，統計上の最多料率や平均値よりも高い実施料率を適用するためは，少なくともそのような実績を証明する比較可能なライセンス契約締結の事実とその内容が前提とされるべきである。しかるに，そのような比較可能なライセンス契約締結の実績が認められないにもかかわらず，５％及び８％の実施料率を認定した原判決の判断は誤りである。
(ｳ)一審原告の主張について


ａ前記ア(ｲ)ａのとおり，一審被告製品において，製品全体の価値における本件ＬＥＤの貢献の度合いは限られたものにすぎないことからすると，仮にロイヤルティベースを完成品の価格とする場合であっても，一審原告が主張するような高い実施料率を損害算定に用いることは不当である。ｂ一審被告製品の販売当時，既に本件発明１を実施しないバックライト用の白色ＬＥＤが流通していたもので，本件発明１なくして一審被告製品のようなＬＥＤを使用したテレビの実現があり得なかったとはいえない。本件発明１が発明当時に技術的価値の高い発明として評価されたものであったとしても，一審被告製品の販売期間中には既に異なる技術で製造される蛍光体を用いた製品が後発メーカーによって次々に開発され，市場に投入されていたところである。白色ＬＥＤの蛍光体の材料には，ＹＡＧ（イットリウム・アルミニウム・ガーネット）系のほか，ＴＡＧ（テルビウム・アルミニウム・ガーネット）系，サイアロン系，ＢＯＳ（バリウム・オルソシリケート）系など，複数の技術的解決手段があり（乙１０５），ＹＡＧ系蛍光体を使わない白色ＬＥＤ製品が市場に流通している（乙１０６）。その結果，一審被告製品発売前の２０１２年には，オスラムオプト社のＴＡＧ蛍光体ほか非ＹＡＧ系蛍光体は，一審原告のＹＡＧ蛍光体とともに世界三大蛍光体に数えられるに至っていた（乙１０７）。
この点，例えばＴＡ   Ｇ蛍光体は，２００   ４年頃にはオスラム   オプト社からEverlight，Lite-On，Vishay，YaHsim，Harvatek，ロームの各社にライセンスされており（乙１０８の３３頁），遅くとも２００８年までには製品として市場に流通していた（乙１０９の１・２）。また，Vishay社が２００８年に発売したＴＡＧ蛍光体を使用した白色ＬＥＤは，厚さが０．７５ミリメートルの薄型であるほか，高い光度や耐久性を備え，車載部品の信頼性規格ほかの技術規格を満たす製品であった。
したがって，一審被告製品の販売期間においては，本件発明１の実施に用いられるＹＡＧ蛍光体は，市場における選択肢の一つでしかなく，市場での競争の激化を主たる要因として，ＬＥＤの価格が低廉になっていたものにすぎない。ｃ一審被告製品のユーザーレビュー（甲９３）には，画質については必ずしも積極的な評価ではない投稿が見受けられる一方，価格設定について，コストパフォーマンスを高く評価する投稿が散見され，また，レグザブランドが購入の動機となったことを示す投稿が複数みられる。一審被告製品が好評であったのは，バックライトＬＥＤの機能が消費者に訴求したのではなく，著名なレグザブランドの製品が比較的リーズナブルな価格で販売されたからに他ならない。ｄＬＥＤの生産効率の向上やコスト低減の実現といった事情は，ＬＥＤメーカーの競争力に貢献するものにすぎず，一審被告製品を生産することなく完成品のＯＥＭ供給を受けていた一審被告の関知しない事情である。ｅ一審原告は，一審被告及び一審被告製品の供給元にライセンスを許諾することはあり得ないことを強調するが，そうであれば，現実のライセンス交渉を再構築することで合理的な実施料を推定しようとする仮想的交渉のレンジを推定する方法を適用する前提を欠くものといわざるを得ない。特許法１０２条３項による実施料の評価算定に当たっては，第三者間の料率を含む比較可能な料率を参照する方法によるべきであり，上記(ｱ)ａのフィリップス社に係る事情が重視されるべきである。
ｆ甲８４の２の「直下型バックライト」向けのＬＥＤの価格は，株式会社富士キメラ総研の推定値にすぎず，推定の根拠も示されていない。甲８４の１・２の作成者よりも大規模な産業情報調査会社である米国ＩＨＳ社（２０１６年当時の名称。現在はＩＨＳマークイット社。）による調査によると，テレビバックライト用のＬＥＤの単価は，２０１５年は０．０８米ドル，２０１６年は０．０７ドルであり（乙１０４），それぞれＴＴＢの年間平均相場価格によって円換算すると，９．６円及び７．５円であるから，ＬＥＤの単価についての原判決の認定に誤りはない。
ウ一審被告製品１台当たりの実施料相当額の算定
(ｱ)一審被告製品１台当たりの実施料について
前記ア(ｱ)及びイ(ｱ)からすると，一審被告製品１及び２を通じ，特許法１０２条３項の実施に対し受けるべき金銭の額（本件ＬＥＤ２４個分の実施料）は，一審被告製品１台当たり，消費税相当額を含めて０．０７１円を超えない（計算式：２１６円×０．０３３％≒０．０７１円）。
(ｲ)原判決の認定について


原判決は，本件ＬＥＤ２４個分の実施料相当額について，平成２６年１月から平成２７年１０月までの期間（以下「前期」という。）については１０．８０円，平成２７年１１月から平成２８年３月までの期間（以下「後期」という。）については１７．２８円と認定した上で，諸事情を考慮し，特許法１０２条３項に基づく損害額を，一審被告製品１台当たり，消費税相当額を含めて，前期は２０円，後期は３０円と，それぞれ１．８５倍，１．７４倍に引き上げて認定した。しかし，原審が諸事情として指摘した事情のうち，本件における特許権の侵害が本件ＬＥＤを使用した一審被告製品の販売であるという点や，本件ＬＥＤがデジタルハイビジョンテレビである一審被告製品にとって不可欠のもので，その機能，性能において重要な役割を果たしているといえるという点が仮に事実であったとしても，上記の事情は，本件ＬＥＤが組み込まれた一審被告製品の金額をロイヤルティベースとして実施料を算定する場合には考慮され得るものの，一審被告製品とは独立した製品として市場に流通する本件ＬＥＤ自体の価格をロイヤルティベースとして実施料を算定する場合に考慮し得る事情ではない。なぜなら，そのような考慮を許すと，本件ＬＥＤがより高価な最終製品に搭載されるほど実施料が高額になりかねない（例えば，本件ＬＥＤが一審被告製品の数百倍の販売価格となる自動車のメーターパネルのバックライトとして搭載されたような場合には，実施料が本件ＬＥＤの正味販売価格を超えるという不合理な結果にもなりかねない）からである。
エ特許法１０２条３項に基づく損害額
前記ウ(ｱ)のとおり，一審原告が実施に対し受けるべき実施料は，一審被告製品１台当たり，０．０７１円であり，これは，一審被告製品の平均的な販売価格の０．０００２％に当たる（計算式：０．０７１円÷３万４１２９円≒０．０００２％）。したがって，特許法１０２条３項に基づく損害額は，４万９８６７円を超えない（計算式：２４９億３３６８万７０３７円×０．０００２％＝４万９８６７円）。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，原審と同様，本件ＬＥＤが本件特許権１～３を侵害するものと判断した上で，一審原告の損害賠償請求の全部を認容するのが相当であると判断する。
その理由は，侵害論については，後記２のとおり改め，後記３のとおり前記第２の３(1)～(3)の当審における一審被告の補充主張についての判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」（以下「原判決の第３」という。）の１～６（原判決８３頁～２２１頁）に記載するとおりであるから，これを引用する。他方，損害論については，当審における当事者の補充主張に対する判断を含め，後記４のとおりである。
２引用に係る原判決の訂正
(1)原判決８７頁９行目の「Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ」を「Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ」に改め，８８頁１７行目の「従来，」の次に「一種類の発光素子を用いて」を加え，同頁１９行目～２０行目の「考えられたが」を「開示されていたが」に改め，８９頁１６行目末尾に続けて「について」を加え，同頁２６行目の「上記のＬＥＤ」を「本件ＬＥＤ」に改め，９０頁８行目の「（１ａ－１，１ａ－２）」を削除する。(2)原判決９０頁２１行目の「エネルギー分散型Ｘ線分析装置（ＥＤＸ分析）」を「エネルギー分散型Ｘ線分析（ＥＤＸ分析）装置」に改め，９１頁１３行目の「分析」を削除し，９２頁１３行目の「波長である」から１５行目の「うかがわれる。」までを「波長であるところ，ＹＡＧ系蛍光体にＣが含まれるものは知られていない（甲６２，乙２４～２６，弁論の全趣旨）。」に，同頁１８行目の「あるところ」から２２行目の「認められる。」までを「ある（甲５４，５５）ところ，上記のＥＰＭＡ分析により検出されたＣの含有量には相応のばらつきがあり，これは，コンタミネーションによるものとみることと整合的であるといえる。」にそれぞれ改め，９３頁１行目の「（１ｅ－１，１ｅ－２）」を削除し，９４頁３行目及び１０行目の「１Ｄ」の次にそれぞれ「及び１Ｆ」を加える。
(3)原判決９６頁１５行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「エ課題を解決するための手段
「本発明は，熱硬化後の，波長３５０ｎｍ～８００ｎｍにおける光反射率が７０％以上であり，外側面において樹脂部とリードとが略同一面に形成されている樹脂パッケージを有する発光装置の製造方法であって，切り欠き部を設けたリードフレームを上金型と下金型とで挟み込む工程と，上金型と下金型とで挟み込まれた金型内に，光反射性物質が含有される熱硬化性樹脂をトランスファ・モールドして，リードフレームに樹脂成形体を形成する工程と，切り欠き部に沿って樹脂成形体とリードフレームとを切断する工程と，を有する発光装置の製造方法に関する。かかる構成によれば，切り欠き部に熱硬化性樹脂が充填されるため，リードフレームと熱硬化性樹脂との密着面積が大きくなり，リードフレームと熱硬化性樹脂との密着性を向上することができる。また，熱可塑性樹脂よりも粘度が低い熱硬化性樹脂を用いるため，空隙が残ることなく，切り欠き部に熱硬化性樹脂を充填することができる。また，一度に多数個の発光装置を得ることができ，生産効率の大幅な向上を図ることができる。さらに，廃棄されるランナーを低減することができ，安価な発光装置を提供することができる。」（【００１４】）」(4)原判決９６頁１６行目の「エ」を「オ」に改め，９７頁６行目の「熱可塑性樹脂」の次に「（なお，本件明細書２の【０００５】の「熱硬化性樹脂」は「熱可塑性樹脂」の誤記と認められる。）」を加え，９８頁６行目～７行目の「エネルギー分散型Ｘ線分析装置（ＥＤＸ分析）」を「エネルギー分散型Ｘ線分析（ＥＤＸ分析）装置」に改め，同頁１９行目～２０行目の「（２ｂ－１－１，２ｂ－１－２）」を削除する。


(5)原判決１０１頁２行目の「このことからすると」を「このことと，前記のとおり，本件ＬＥＤにおいて，リードに該当する部分と切り欠き部に入り込んだ樹脂部とが略同一面となっていることが認められることを踏まえると，報告書（３）（甲１３）で考察されているように」に，同頁１７行目冒頭から１８行目の「整合しないから」までを「単なる可能性を指摘するものにすぎず，それを具体的に裏付ける事情も認められないから，上記の判断を左右するものではなく，」にそれぞれ改め，同頁２２行目～２３行目の「（２ｅ－１，２ｅ－２）」を削除する。(6)原判決１０６頁３行目の「あったところ」を「あった（なお，本件明細書３の【０００５】の「熱硬化性樹脂」は「熱可塑性樹脂」の誤記と認められる。）ところ」に改め，同頁１５行目末尾に続けて「このことは，証拠（甲１１，１２）においても適切に指摘されているところである。」を加え，同頁２１行目の「（３ａ－１，２）」及び２２行目の「（３ｂ－１，２）」をいずれも削除する。(7)原判決１０７頁１３行目の「略同一面となっている」を「同一面に形成されているとみるべき状態にある」に改め，同頁１６行目の「（３ｆ－１，２）」及び１０８頁１行目の「（３ｇ－１，２）」をそれぞれ削除する。(8)原判決１０９頁１０行目末尾に続けて「について」を加え，１１０頁２１行目の「Ｙ３（Ａｌ１－ｓＧａｓ）５Ｏ１２：Ｃｅ」を「Ｙ３（Ａｌ１－ｓＧａｓ）５Ｏ１２：Ｃｅ」に，１１６頁１１行目の「射された場合」を「照射された場合」に，１１７頁１６行目の「（Ｙ０．２Ｇｄ０．８）３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ」を「（Ｙ０．２Ｇｄ０．８）３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ」に，１１８頁２４行目の「蛍光体」を「蛍光体等」に，１１９頁１行目の「（ＺｎＣｄ）Ｓ」を「（ＺｎＣｄ）Ｓ」にそれぞれ改め，同頁１３行目の「第１蛍光体：」を削除し，同行目の末尾に続けて「（シンロイヒ化学製ＦＡ－００１）」を加え，同頁１４行目の「第２蛍光体：」を削除し，同行目の「顔料」の次に「（シンロイヒ化学製ＦＡ－００５）」を加え，同頁２５行目の「カラーセンター」を「カラーセンタ」に，１２０頁５行目～６行目の「Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２Ｂａｓｅｄ」を「Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２－Ｂａｓｅｄ」に，同頁１９行目の「２μＡ／ｃｍ２」を「２μＡ／ｃｍ２」に，１２２頁１行目の「（Ｙ１－ｘＣｒｘ）３Ａｌ５Ｏ１２」を「（Ｙ１－ｘＣｒｘ）３Ａｌ５Ｏ１２」にそれぞれ改める。(9)原判決１２５頁１２行目冒頭から１２７頁４行目末尾までを次のとおり改める。
「しかし，本件明細書１に従来技術の課題として記載されているのは，光，熱，水分，直流電界（イオン性の有機染料の場合）による蛍光体の劣化のみであり，課題を解決するための手段や本件発明１の効果も，上記課題に対応したものが記載されているから，本件発明１における「課題」は，上記の光，熱，水分，直流電界による蛍光体の劣化であると認めることができる。
また，本件明細書１には，実施例８として，ＧａＩｎＮ半導体を用いた発光ピークが４５０ｎｍの発光素子とＹを１００％Ｇｄで置換した本件発明１の構成要件Ｅに係る蛍光体（Ｇｄ３（Ａｌ０.５Ｇａ０．５）５Ｏ１２：Ｃｅ）を用いた発光ダイオードが記載されており，同発光ダイオードが，輝度は低いものの，優れた耐候性を有していることが記載されている（本件明細書１の【０１０２】，【０１２０】）から，輝度が低い発光ダイオードが本件発明１の実施例として開示されている。そして，本件明細書１の【００１０】には，「したがって，本願発明は上記課題を解決し，より高輝度で，長時間の使用環境下においても発光光度及び発光光率の低下や色ずれの極めて少ない発光装置を提供することを目的とする。」と記載されているものの，上記で判示したところに照らすと，本件発明１の発光装置の輝度がそれ自体として高輝度であることが本件発明１の「前提」となっていると認めることはできない。
本件明細書１のその余の記載（【００１４】，【００３８】，【００４５】，【００７９】，【００８６】）は，いずれも青色発光素子が高輝度の発光が可能なものであることを述べたものか，そのように高輝度の青色発光素子を用い，かつ上記課題を解決したために高輝度が維持されることについて述べたものであると認められ，そこから直ちに，高輝度であることが本件発明１の「前提」となっているということはできない。
当業者は，本件明細書１における上記課題を解決するための手段や効果の記載（【００１１】，【００１４】，【０１３９】），さらには，実施の形態や実施例・比較例についての記載（本件明細書１の【００４４】，【００４５】，【００５０】，【０１０２】～【０１３７】）などから，特許請求の範囲にある構成を採用することで，上記課題が解決できると認識することができるものと認められる。ＹとＡｌのいずれか一方でも含まれない蛍光体を用いた場合に，一審被告が主張するとおり輝度が低くなることがあるとしても，そのことによりサポート要件違反になるというものではない。」


(10)原判決１２７頁１１行目冒頭から１９行目末尾までを削除し，同頁２０行目の「さらに」を「また」に改め，１３０頁３行目の「例えば」から５行目の「観測できる。」までを削除し，１３１頁１０行目の「以下「乙２公報」という。」を「乙２公報」に，同頁２６行目の「４８８０Å」を「４８８０Ａ」に，１３２頁３行目の「約５５００Å」を「約５５００Ａ」に，同頁４行目の「４４１６Å」を「４４１６Ａ」に，１３３頁１０行目の「ない。）」を「ない）。」に，１３４頁１０行目及び１３５頁３行目～４行目の「蛍光顔料か」をいずれも「蛍光顔料」にそれぞれ改める。
(11)原判決１３８頁６行目の「Ｃｄ」を「Ｃａ」に，同頁７行目の「（Ｚｎ（ｄ）Ｓ」を「（ＺｎＣｄ）Ｓ」にそれぞれ改め，１３９頁１４行目の「上記の記載によれば，」の次に「乙６公報には，」を加え，１４０頁１行目及び８行目の「珪酸」をいずれも「硅酸」に改め，同頁１０行目の「上記の記載によれば，」の次に「乙７公報には，」を加え，同頁１６行目の「発光中心内での」を「フライングスポット管では螢光の立上りと減衰がきわめて早いことが要求される。・・・発光中心内での」に，同頁１７行目の「Ｃｅ３＋」を「Ｃｅ３＋」に，同頁２０行目～２１行目の「Ｙ２ＳｉＯ５：Ｃｅ」を「Ｙ２ＳｉＯ５：Ｃｅ」に，１４１頁１１行目の「十分」を「充分」にそれぞれ改め，１４２頁６行目の「吸収して，」の次に「青緑色域，」を加え，１４３頁１行目の「このよう」を「このように」に改める。(12)原判決１４５頁３行目の「（１０２０」から４行目末尾までを「（１０２０原子ｃｍ－３）であり，可能な範囲は５×１０１９～１０２１原子ｃｍ－３」に，１４６頁６行目の「ダイオード）に関する報告」である」を「ダイオード」に関する報告である」にそれぞれ改め，１４８頁５行目冒頭から１４行目末尾までを削除し，同頁２０行目の「ＬＥＤ用」を「ＬＣＤ用」に改め，１４９頁１１行目の「，」を削除し，同頁１７行目の「第２欄」の次に「～第２頁第３欄」を加え，１５１頁１行目の「とりわけ」を「とりわて」に，同頁２２行目の「５３．」を「５３．，」に，同頁２６行目の「解決課題とする」を「解決課題に含む」にそれぞれ改める。(13)原判決１５３頁１２行目の末尾に続けて「について」を加え，１６７頁１３行目の「１８０－５９１号」を「１８０５９１号」に，１６８頁２３行目の「本件原出願日」を「本件特許２の原出願日」に，同頁２４行目～２５行目及び１６９頁１行目の「反射性が」をいずれも「反射率の」にそれぞれ改める。(14)原判決１６９頁２４行目末尾に続けて「について」を，同頁２６行目末尾に続けて「なお，乙４７公報の翻訳について，原審での「被告準備書面（９）」における一審被告の翻訳を，原審での「準備書面（原告その９）」において一審原告も引用しており，争っていないから，上記一審被告の翻訳を前提とする。」をそれぞれ加える。
(15)原判決１７２頁５行目の「上記アの記載に照らせば」を「上記アの記載のほか，乙４７公報の図２ａ，２ｂ，３ａ，４ｂ～ｄに照らすと」に，同頁７行目の「リード１０４」を「電極１０４（以下，便宜的に「リード１０４」という。）」に，同頁１０行目の「リード１０４を含む加工された金属板（リードフレーム１０４）」を「リード１０４及びヒートシンクシート１０２からなる加工された金属板（以下，便宜的に「リードフレーム１０４」という。）」に，１７３頁７行目の「前記樹脂部１０６」を「前記絶縁体１０６」に，同頁１４行目～１５行目，同頁２２行目及び１７４頁１２行目の「板部材２０１」をいずれも「板部材２１０」に，同頁２行目，３行目及び７行目の「樹脂成形体付きリードフレーム」をいずれも「樹脂成形体付リードフレーム」にそれぞれ改める。
(16)原判決１７７頁１１行目～１２行目の「設ける。」の次に「この時，凹部２３のみにマスキングをして樹脂層を形成することにより，凹部２３を除く第１の金属薄板１３ｂの下面と側面及び第２の金属薄板１３ｃの下面と側面とに，樹脂１３ａと連続した樹脂層２５を形成する。」を加え，同行の末尾に改行して次のとおり加える。
「「（第４の工程）第４の工程では，図５に示すように，分離スリット２４ａに絶縁性樹脂が充填されてなる絶縁分離部２４が絶縁基板１５の貫通孔内に位置するように絶縁基板１５と薄型平板１３とを接着フィルム１９を介して張り合わす。・・・
（以下省略）」（【００３３】）」
(17)原判決１７９頁１０行目の「上記アの記載に照らせば」を「上記アの記載のほか，乙４８公報の【図１】，【図７】，【図１０】によると」に，同頁１２行目～１３行目の「第１金属薄板１３ｂと第２金属薄板１３ｃ（以下，便宜的にこれらを総称して「リード」という。）」を「第１の金属薄板１３ｂと第２の金属薄板１３ｃ（リード）」に改め，同頁２５行目冒頭から１８０頁２行目末尾までを，次のとおり改める。
「２ｂ－５且つ前記薄型平板１３の集合体の底面にて前記金属薄板母材が樹脂
層２５（樹脂成形体）で覆われている，
２ｂ－６薄型平板１３の集合体を準備する工程と，２ｂ－７前記薄型平板１３の集合体の上部に，別途形成した貫通孔１４を有する絶縁基板１５を接着フィルム１９により貼り付けて，複数のパッケージを形成
する工程と，」


(18)原判決１８０頁１５行目の「第１金属薄板１３ｂと第２金属薄板１３ｃ」を「第１の金属薄板１３ｂと第２の金属薄板１３ｃ」に，１８１頁４行目，５行目及び９行目の「樹脂成形体付きリードフレーム」をいずれも「樹脂成形体付リードフレーム」に，同頁７行目の「樹脂成形体および絶縁基板」を「樹脂成形体（樹脂１３ａ，樹脂層２５）及び絶縁基板１５」にそれぞれ改め，同頁１３行目の「２ｅ）」の次に「。」を加える。
(19)原判決１８３頁１１行目の「凹部２１」を「凹部２１ｃ」に改め，１８４頁２３行目の「上記アによれば」を「上記アのほか，乙４９公報の【００２９】に「メタルコアはマグネシウム合金より成り」との記載があること並びに乙４９公報の【図１】，【図３】，【図７】，【図１４】～【図１７】によると」に，同頁２５行目の「同じ」を「ほぼ同じ」に，１８５頁３行目～４行目，５行目，９行目及び１４行目の「集合ケース体１２０」並びに同頁１２行目の「集合ケース対１２０」をいずれも「集合ケース体１２１」に，同頁１０行目～１１行目及び１８行目の「スリット１２３ｃ」をいずれも「スリット１２３ｇ，溝部１２３ｃ」にそれぞれ改め，同頁２３行目の「【０１４０】」を削除し，１８６頁１８行目の「集合ケース１２０」及び１８７頁６行目の「集合ケース体１２０」をいずれも「集合ケース体１２１」に，１８６頁２２行目の「スリット１２３ｃ」を「スリット１２３ｇ，溝部１２３ｃ」にそれぞれ改める。


(20)原判決１８７頁２１行目末尾に続けて「（争点７－１）について」を加え，１８８頁７行目の「本件明細書３の【００４２】【００５０】には」を「本件明細書３について，【００４２】，【００５０】によると，」に，同頁８行目～９行目の「【００２２】には」を「【００２２】によると，」に，同頁１０行目の「も明記されている」を「が記載されているとそれぞれ認められる」にそれぞれ改め，同頁１４行目の「解消」の次に「（争点７－２）」を，１８９頁１２行目の「解消」の次に「（争点７－３）」をそれぞれ加え，１９６頁１２行目～１３行目の「半導体装置および半導体装置製造用フレーム」を「表面実装型発光ダイオード及びその製造方法」に，１９７頁６行目の「枠上の」を「枠状の」にそれぞれ改める。(21)原判決１９７頁８行目の「上記(ｱ)の記載に照らせば」を「上記(ｱ)の記載のほか，乙１６公報の【図１】，【図４】に照らすと」に，１９８頁２行目の「前記」を「「前記」にそれぞれ改め，同頁１５行目の「リードが」を削除する。(22)原判決２００頁１２行目の「解消」の次に「（争点７－４）」を，２０２頁２０行目の「解消」の次に「（争点７－５）」を，２０３頁９行目の「解消」の次に「（争点７－６）」をそれぞれ加え，同頁１０行目の「リードタイム」から１２行目の「製造方法」までを「光半導体素子搭載用パッケージ基板の製造方法およびこれを用いた光半導体装置の製造方法」に，２０５頁８行目の「４００ｍｍ２」を「４００ｍｍ２」に，２０８頁１２行目～１３行目の「１６００ｍｍ２」を「１６００ｍｍ２」に，２０９頁２３行目の「上記(ｱ)の記載によれば，乙１７公報には，以下の発明が記載されている」を「上記(ｱ)の記載のほか，乙１７公報の【図１】，【図２】，【図４】によると，乙１７公報に記載された発明は，少なくとも，以下の構成を有する」にそれぞれ改め，２１０頁８行目の「被覆する」の次に「エポキシ樹脂からなる」を加え，同頁１５行目の「以下の点で」から１６行目末尾までを「少なくとも，以下の点で相違する。」と改め，同頁２２行目冒頭から２５行目末尾までを削除し，同頁２６行目の「③」を「②」に，２１１頁８行目の「④」を「③」に，同頁１２行目の「⑤」を「④」にそれぞれ改め，同頁１８行目冒頭から２１行目末尾までを削除し，同頁２２行目の「⑦」を「⑤」に，２１２頁１３行目及び１７行目の「上記③」をいずれも「上記②」に，同頁２１行目の「同工法」を「乙５４公報」に，２１３頁２行目及び５行目の「上記③」をいずれも「上記②」にそれぞれ改める。(23)原判決２１３頁１１行目末尾に続けて「の解消（争点７－７）について」を加え，２１５頁１５行目の「⑦」を「⑤」に，同頁２０行目の「上記(ｱ)によれば」を「上記(ｱ)のほか，乙１８公報の【図１】～【図５】，【図９】によると」に，２１６頁１行目及び９行目の「⑤」をいずれも「④」にそれぞれ改める。(24)原判決２１６頁１６行目冒頭から末尾までを「ア   「切り欠き部」（構成要件３Ａ’，３Ｂ’）の充足性（争点７－８）について」に，同頁２０行目冒頭から末尾までを「イ「光反射性物質として酸化チタンが含有される」（構成要件３Ａ’）の充足性（争点７－９）について」に，２１７頁１３行目冒頭から１４行目末尾までを「ウ「シリコーン樹脂または変性シリコーン樹脂からなる封止部材」（構成要件３Ｅ’）の充足性（争点７－１０）について」に，同頁２３行目の「ＳＥＭ分析」を「ＳＥＭ観察」に，２１８頁２行目の「ｃｍ－１」を「ｃｍ－１」にそれぞれ改め，同頁６行目～７行目の「ないし４３」を削除する。(25)原判決２１９頁４行目末尾に続けて「（争点７－１１）について」を，同頁１６行目末尾に続けて「（争点７－１２）について」を，２２０頁１２行目の「３ｈ’－１」の次に「，３ｉ’－１」を，同行目の「３Ｈ’」の次に「，３Ｉ’」を，同頁２１行目の「３ｈ’－２」の次に「，３ｉ’－２」を，同行目の「３Ｈ’」の次に「，３Ｉ’」をそれぞれ加える。
３侵害論に係る当審における一審被告の補充主張についての判断(1)本件発明２並びに本件訂正前発明３及び本件訂正後発明３における「リード」の意義について（争点２－２－１，３－２及び７－１１関係）一審被告は，本件発明２並びに本件訂正前発明３及び本件訂正後発明３における「リード」の意味を正しく認定すれば，本件ＬＥＤは本件特許２及び３を侵害するものではない旨を主張する。
しかし，上記各発明にいう「リード」について，本件明細書２及び本件明細書３の【００１３】及び【００５０】の記載から，個片化される前の段階でリードフレームであった部材が，切断により個片化されることによって「リード」となるものと解すべきこと並びに本件ＬＥＤが本件発明２の構成要件２Ｅ及び本件訂正前発明３の構成要件Ｆ及び本件訂正後発明３の構成要件Ｆ’を充足することは，訂正して引用した原判決の第３の２(4)ア（原判決９９頁～１００頁），３(4)（原判決１０６頁～１０７頁）及び６(3)エ（原判決２１９頁）で判示したとおりである。これに対し，一審被告は，他の特許公開公報（乙６９，１０１）の記載を指摘するが，それらの記載内容によって，本件発明２並びに本件訂正前発明３及び本件訂正後発明３における「リード」の意義や本件ＬＥＤの構成要件充足性が左右されるものではない。
したがって，一審被告の上記主張は採用できない。
(2)本件発明１のサポート要件違反について（争点４－１及び４－４関係）ア一審被告は，ＧＡＧ蛍光体及びＹＧＧ蛍光体を含む点において，本件発明１はサポート要件を欠く旨を主張する。


しかし，本件発明１がサポート要件を欠くといえないことは，訂正して引用した原判決の第３の４(1)（原判決１０９頁～１２８頁）で判示したとおりである。イこれに対し，一審被告は，当審において，特に，ＧＡＧ蛍光体及びＹＧＧ蛍光体が，発光素子からの青色系の発光によって励起しても黄色系の光を発光しない蛍光体であることを主張するが，一審被告の提出する証拠（乙７１，７２，９８）によっても，上記事実を直ちに認めるには足りない。また，本件明細書１には，Ｇｄ又はＧａの量を増やすと，波長が長波長又は短波長にシフトする一方で輝度が低下することが記載されている（【００５０】～【００５４】，【表１】，【００８３】）から，当業者においては，使用する青色ＬＥＤの波長や目的とする白色の色調や輝度に応じて，Ｇｄ又はＧａの量を適宜選択できるものであって，その中でＧＡＧ蛍光体やＹＧＧ蛍光体も当業者によって使用が選択されるものと認められるから，一審被告の指摘する上記の点を理由として本件発明１がサポート要件を欠くということはできない。
したがって，一審被告の上記主張は採用できない。
(3)本件発明２の進歩性欠如について（争点５－３及び５－４関係）ア(ｱ)一審被告は，発光装置の技術分野において用いられる「樹脂成形体付リードフレーム」は，「金型」を用いることなく準備し得るから，本件発明２にいう「樹脂成形体付リードフレーム」が金型を用いるものをいうと解するのは誤りである旨を主張する。
(ｲ)「成形」について，①牧廣ほか著「図解プラスチック用語辞典」日刊工業新聞社（昭和５６年発行。甲９５）には，「一般には，プラスチック成形材料に熱および圧力を加えて軟化あるいは溶融流動化させたのち，金型ないしダイなどを用いて，所望の形状にすることをいう。通常，金型を用いる圧縮成形，トランスファ成形，射出成形，ブロー成形などの成形をmo(u)ldingとい」うと，②大木道則ほか編集「化学大辞典」株式会社東京化学同人（１９８９年発行。甲９６）には，「プラスチックやゴムの成形とガラス，セラミックスの成形があるが，いずれも加熱して流動状態にして，金型に圧入し，固化させる方法で，固化には冷却して固化させる場合と，反応させて硬化させる方法がある。前者の方法としてプラスチックでは射出成形，押出成形，ブロー成形，熱成形，圧縮成形，があり，射出，押出，圧縮成形は反応硬化の場合にも用いる。」と，③プラスチック大辞典編集委員会編「プラスチック大辞典」株式会社工業調査会（１９９４年発行。甲９７）には，「成形材料に熱と圧力をかけて流動化させ，金型などを用いて所定の形に賦形すること。成形される材料には熱可塑性樹脂，熱硬化性樹脂，ゴム，バインダーを混ぜて流動性をもたせたセラミックスやメタルの粉末などがある。成形法には射出成形，押出成形，圧縮成形，トランスファー成形，ブロー成形，熱成形，積層成形，発泡成形，回転成形，注型，ディップ成形などがある。」とそれぞれ掲載されている。上記のような「成形」の語の一般的な意義を踏まえると，本件発明２にいう「樹脂成形体付リードフレーム」は，熱硬化性樹脂に熱や圧力を加えて流動化させて固化することにより作製されるものをいい，その際，金型を用いることが想定されているといえ，当業者においてもそのように理解するものということができる。(ｳ)上記に関し，本件特許２の原出願日後に出願された特許の公開公報である乙９９を踏まえても，発光装置の技術分野において用いられる「樹脂成形体付リードフレーム」について，上記(ｲ)の一般的な「成形」の語と意義を異にする「成形」によるものとは解されず，他に上記のように解すべき事情を認めるに足りる証拠はない。また，本件特許２の請求項６及び７は，請求項１にいう「樹脂成形体付リードフレームを準備する工程」が金型を用いるものであることを前提として，その具体的な工程について示すものと認められるところである。(ｴ)したがって，本件発明２の「樹脂成形体付リードフレーム」の意義についての一審被告の上記主張は採用できない。
イそして，上記アのような本件発明２の「樹脂成形体付リードフレーム」の意義を踏まえると，乙４７公報及び乙４８公報によって，本件発明２の進歩性が否定されるものでないことは，訂正して引用した原判決の第３の５(3)及び(4)（原判決１６９頁～１８２頁）で判示したとおりである。これらの点に関する一審被告の当審における補充主張は，いずれもその前提を欠くものであって，採用できない。４損害発生の有無及びその額（争点８）について（当審における当事者の補充主張に対する判断を含む。）
(1)特許法１０２条３項所定の「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の
額に相当する額」について
特許法１０２条３項は，特許権侵害の際に特許権者が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定であり，同項による損害は，原則として，侵害品の売上高を基準とし，そこに，実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。そして，同項所定の「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」については，技術的範囲への属否や当該特許が無効にされるべきものか否かが明らかではない段階で，被許諾者が最低保証額を支払い，当該特許が無効にされた場合であっても支払済みの実施料の返還を求めることができないなどさまざまな契約上の制約を受けるのが通常である状況の下で事前に実施料率が決定される特許発明の実施許諾契約の場合と異なり，技術的範囲に属し当該特許が無効にされるべきものとはいえないとして特許権侵害に当たるとされた場合には，侵害者が上記のような契約上の制約を負わないことや，平成１０年法律第５１号による同項の改正の経緯に照らし，同項に基づく損害の算定に当たっては，必ずしも当該特許権についての実施許諾契約における実施料率に基づかなければならない必然性はない。特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，実施に対し受けるべき料率は，通常の実施料率に比べて自ずと高額になるであろうことを考慮すべきであり，①当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，②当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性，③当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，④特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な実施料率を定めるべきである。
(2)実施料率の算定に当たり考慮すべき事情
括弧内に掲記する証拠及び弁論の全趣旨によると，次の各事実が認められる。


ア実施料率に関する数値等
(ｱ)社団法人発明協会発行の「実施料率〔第５版〕」（平成１５年９月３０日発行。甲７９）には，「電子・通信用部品」分野の実施料率について，次の旨の記載がある。
ａイニシャル・ペイメント条件がない場合の実施料率の平均値は，昭和６３年度～平成３年度は４．９％，平成４年度～１０年度は３．３％である。平均値が下降した結果，全技術分野中実施料が最も低い技術分野の一つとなった。ｂこの技術分野は，契約件数が全技術分野の中でも多い方であるが，他の契約件数上位の技術分野と比較して，実施料率が低く抑えられている。その理由としては，①この技術分野では，高額のライセンス収入を得ることとともに，技術を普及させ，対象技術の標準化を目指すことが重要視されるケースが他の技術分野と比較して多いことや，②半導体産業は設備投資が大きく，ライセンシーの危険負担が大きいことが考えられる。
ｃ平成４年度～１０年度の実施料率８％以上の契約（イニシャル・ペイメント条件の有無を問わない。）合計２１件を技術内容的に細分すると，電子管が１件，半導体が１８件，その他の電子・通信用部品が２件であり，半導体が大半を占めている。
(ｲ)平成２２年８月３１日に発行された「ロイヤルティ料率データハンドブック～特許権・商標権・プログラム著作権・技術ノウハウ～」によると，本件発明１～３に関連する「電気」の分野の実施料率について，平均値は２．９％，最大値は９．５％，最小値は０．５％であった（乙８９）。(ｳ)一審原告が訴訟等で相手方と和解をする際には，相手方において侵害品から一審原告の製造するＬＥＤへの置換えが可能な場合には，当該ＬＥＤを相手方が購入することを条件として，侵害品の売上高に５％前後の実施料率を乗じた損害賠償額で和解をすることがあるが，そのような置換えが難しい場合には，製品の製造販売の中止を条件に，侵害品の売上高に上記より高い実施料率を乗じた損害賠償額で和解をすることがある（甲８４の１）。
一審原告は，平成２８年５月，本件特許１を含む二つの特許を侵害するＬＥＤ電球の販売に係る事案に関し，相手方と，総売上高に１０％の実施料率を乗じた額に８％の消費税相当額を加算した金額で裁判上の和解を成立させた（甲８４の１・３）。(ｴ)一審原告の競合メーカーであるフィリップス社は，平成２８年６月２１日，ＬＥＤ照明及びＬＥＤレトロフィット電球のライセンスプログラムを公表したが，そこでは，ＬＥＤ照明の総収入に基づく実施料率は，単色照明（白色又は有色の固定色）については３％であることが示されている（乙１０２）。
イ本件発明１～３の価値・重要性等に関する事情
(ｱ)一審原告による青色ＬＥＤの開発後，赤，緑，青の三種類のＬＥＤを用いるのではなく，青色ＬＥＤと蛍光体を用いて一審原告が白色ＬＥＤの開発を実現したことは，非常に重要な産業上の意味を持つもので，その後のＬＥＤ市場の急速な拡大に大きく寄与し（甲２４，２６），一審原告による白色ＬＥＤの開発については，文部科学省発行の「令和元年版科学技術白書」（甲８６）においても取り上げられている。
(ｲ)白色ＬＥＤを構成するために青色ＬＥＤチップと組み合わせる蛍光体の材料としては，ＹＡＧ系のほか，ＴＡＧ（テルビウム・アルミニウム・ガーネット）系，サイアロン系，ＢＯＳ（バリウム・オルソシリケート）系などがある（乙１０５）。この点，ドイツのOSRAMOpto   社は，平成１５年～平成１６年頃に，複数の会社に対し，ＴＡＧ蛍光体による白色ＬＥＤのライセンスを供与しており（乙１０８），平成２０年には，アメリカのVishayIntertechnology   社は，カメラのフラッシュ・ライト，自動車のブレーキ・ランプや方向指示器やインスツルメント・パネルのバックライトや非常灯などに向けたものとして，ＴＡＧ蛍光体を用いた白色ＬＥＤを発売した（乙１０９の１・２）。平成１８年には，ＴＡＧ系蛍光体材料などを用いた白色ＬＥＤが続々登場しているとの報道があり（乙１０６），平成２４年には，ＹＡＧ，ＴＡＧ及びシリケートが，世界三大の蛍光体であると評価されていた（乙１０７）。
(ｳ)平成２７年に発表された「ＬＥＤ製品開発の現状と最新動向」と題する論文（豊田合成技報５７号。乙９１）には，次の旨の記載がある。ａ青色ＬＥＤを光源とし蛍光体を励起させる方式の白色ＬＥＤの開発により，小型・省電力の白色光源が実用化され，更なる用途拡大が進んだ。代表例としては，液晶ディスプレイが挙げられる。白色ＬＥＤの高効率化により，急速にバックライト用光源の置き換えが進んだ。ＬＥＤ化によるメリットは，主に，発光効率が高いことと，薄型化ができることである。ＬＥＤは光源自体のエネルギー効率が高いことに加え，配光指向性によりバックライトへの入射効率が高くなるため，機器としての省エネが図りやすいことも大きなメリットとなっている。ＬＥＤが当たり前になった現在においても，パネル画質向上（高精細化・広色域化）に伴うパネル透過率低下（画面が暗くなること）を補うため，ＬＥＤへの効率向上への期待・ニーズは依然として高い。
ｂ最近，従来の青色ＬＥＤと黄色蛍光体の組み合わせから，光の三原色である青色ＬＥＤと緑色蛍光体・赤色蛍光体の組み合わせによる色品質の向上が図られている。
従来の青色ＬＥＤに黄色蛍光体を加えた疑似白色光は，液晶に用いられる場合，色の純度が低く，液晶パネル上の色域が狭いのが一般的である。色域を拡げるためには，液晶パネルのカラーフィルタの濃度を上げる方法があるが，光の損失が大きくなるため望ましくない。そこで，色域を向上させるため，青色ＬＥＤに緑色蛍光体と赤色蛍光体を組み合わせた，新規白色光が開発されている。ウ一審被告製品の売上げ及び本件ＬＥＤの位置付け等


(ｱ)一審被告製品の売上げ（乙８７）
ａ一審被告製品１
一審被告製品１の販売期間は平成２６年１月から平成２８年３月までであり，総販売台数は４３万３９７１台で，１台当たりの平均販売価格は３万３９０２円，総売上高は１４７億１２３０万５５１８円であった。売上高の内訳は，平成２６年１月から平成２７年９月までが１４７億０４０４万７２７２円，同年１０月が２９３万６８１５円，同年１１月から平成２８年３月までが５３２万１４３１円であった。
ｂ一審被告製品２
一審被告製品２の販売期間は平成２７年５月から平成２８年１２月までであり，総販売台数は２９万６６０８台，１台当たりの平均販売価格は３万４４６１円，総売上高は１０２億２１３８万１５１９円であった。売上高の内訳は，平成２７年５月から平成２７年９月までが２４億１４３６万１０８０円，同年１０月が９億３２６８万０３５０円，同年１１月から平成２８年１１月までが６８億４９２２万２７１５円，同年１２月が２５１１万７３７４円であった。(ｲ)一審被告製品における本件ＬＥＤの位置付け等ａ一審被告製品は，いずれもデジタルハイビジョン液晶テレビであり，一審被告製品１及び２のバックライトには，いずれも１台につき２４個のイ号ＬＥＤ又はロ号ＬＥＤが搭載されていた。液晶テレビの方式は，バックライトの種類によって，直下型とエッジ型とに区分されるところ，一審被告製品は，直下型である（甲８５）。
ｂテレビに用いられるＬＥＤについては，テレビ一台に複数のＬＥＤが用いられることから安価であることが望ましい一方で，テレビ内部に設けられたＬＥＤを交換することはできないから，耐久性が極めて重要な特性として求められる。
ｃ東芝のテレビ事業部の担当者は，平成２１年４月に，液晶テレビのバックライトは白色ＬＥＤがトレンドになると主張し，ＲＧＢ三色のＬＥＤ光源よりも白色ＬＥＤの方がより高画質を実現できるという認識を明らかにしていた（甲３２）。
そして，一審被告は，一審被告製品を含む液晶テレビのシリーズ商品を販売するに当たり，映像美を一つのセールスポイントとしており，また，一審被告製品は，「おまかせオートピクチャー」という，周囲の明るさに適した画質に自動で調整するとの機能を有していたところ，それは，リニアに発光するというＬＥＤの特性を利用したものであった（甲７７，７８，９２）。
一審被告製品１を購入したユーザーのレビューには，画質の良さやコストパフォーマンスの良さを指摘するものがある（甲９３）。
ｄ一審被告製品は，平成２７年７月から１１月までの売れ筋ランキングの上位（第３位）を占めていた（甲９４）。
ｅ直下型バックライトが採用される液晶テレビ用の一般的なサイズのＬＥＤにおいては，本件発明２及び３に関連した技術を用いたＬＥＤが多用されている（甲８７～８９）。
ｆ一審被告製品はＯＥＭ製品であり，一審被告は，本件ＬＥＤの単価も知らず，本件ＬＥＤがどこのメーカーの製品であるのかも知らなかった。
エＬＥＤに関する市場等
(ｱ)テレビのバックライト用の白色ＬＥＤの世界的な平均価格は，平成２６年は０．１ドル，平成２７年は０．０８ドル，平成２８年は０．０６８ドルであった（乙８５の１～３，乙１０４）。なお，年間平均為替レート（ＴＴＳ）は，平成２６年は１０６．８５円／１ドル，平成２７年は１２２．０５円／１ドル，平成２８年は１０９．８４円／１ドルであった（乙９０）。(ｲ)株式会社富士キメラ総研発行の「２０１７ＬＥＤ関連市場総調査」（平成２９年１月２５日発行。甲８４の２）には，次の旨の記載がある。
ａテレビ用バックライトユニットについて
テレビ用バックライトユニットでは，直下型の白色ＬＥＤパッケージが採用されている。テレビ向けのＬＥＤは，高出力かつ広色域，長寿命が要求されるケースが多く，他のバックライトユニット向けＬＥＤと比較してハイエンドな商品となる。平成２８年第４四半期時点において，３２型テレビ用の直下型バックライトユニットの主要な価格帯は，１台当たり１４００円～１７００円である。ただし，光学シート構成やＬＥＤパッケージの仕様，搭載個数によって大きく価格が変動する。また，テレビメーカー各社が独自設計を行うハイエンドテレビ用バックライトユニットは，より高価格になる。なお，光学シートの機能複合による搭載枚数削減，ＬＥＤパッケージの性能向上による搭載数量削減により，今後も低価格化が続く見通しである。
ｂ白色ＬＥＤパッケージについて
白色ＬＥＤパッケージとは，疑似白色に発光するＬＥＤパッケージである。主に可視光（ＧａＮ系）ＬＥＤチップに蛍光体を使用することで，疑似的に白色光を実現している。白色ＬＥＤパッケージについて，日本では発光効率を高める開発が続けられている。一方で，演色性（色再現性）も必要であるが，演色性と発光効率はトレードオフの関係にある。なお，中国では，コストの圧縮を目的として，ＬＥＤパッケージメーカーによるリードフレームを始めとする各種部材の内製化が進んでいる。
世界的にみると，白色ＬＥＤパッケージ市場は，数量ベースで引き続き好調な伸びとなっている。ただし，従来大きなウェイトを占めてきたバックライト向けは，出荷数量が大きく減少している。セット機器の減少に加え，中小型バックライト向けでは搭載工数の減少やＯＬＥＤへの移行，テレビ用バックライト向けではパッケージ当たりの光束量の増加に伴う搭載個数の減少が主な市場縮小の要因となっている。


白色ＬＥＤパッケージについて平成２８年第４四半期時点で，バックライト向けの直下型の白色ＬＥＤパッケージの価格は，１個当たり，１８円～２４円である。ｃ白色ＬＥＤパッケージに採用される蛍光体について高発光効率・低価格が要求される製品には，黄色の蛍光体が単体で採用されるケースが多い。演色性や広い色域が要求される場合には，黄色と赤色や，赤色と緑色の組み合わせが採用されている。
ＬＥＤ用蛍光体については，中国において，地域別生産数量に占めるウェイトが高まっている。
平成２７年の出荷数量実績では，黄色の蛍光体について，ＹＡＧ蛍光体が８３．５％を占めており，シリケート系が１０．２％，その他が６．３％を占めている。この点，シリケート系は，近年減少傾向にある。ＹＡＧなどに比べ高温高湿条件下での信頼性に劣るためである。平成２９年に一審原告のＹＡＧ主要保有特許が失効するのを受けて，特に電球など色温度３０００Ｋ程度の照明向けＬＥＤパッケージでは，効率の良さを背景にＹＡＧへの移行が進む可能性がある。(ｳ)総合技研株式会社発行の「２０１７年度   白色ＬＥＤ・応用市場の現状と将来性」（乙８６）には，次の旨の記載がある。
ａ白色ＬＥＤメーカーシェア動向について，メーカーは一審原告のほかに合計１０社以上あるところ，平成２４年～平成２８年において，一審原告は継続してシェア第１位を占めている。この点，シェアは，平成２４年は２３．７％，平成２５年は２４．２％，平成２６年度は２５．４％，平成２７年度は１９．６％，平成２８年度は１９．１％である。
ｂ分野別・用途別白色ＬＥＤ応用市場分析に関し，分野別市場規模について，平成２４年～平成２９年で，液晶バックライトを用途とするものは，６１．２％から４４．４％に減少し，一般照明を用途とするものが３４．５％から５０．８％に増加してきた。他方，液晶バックライトの数量ベースでみると，平成２４～平成２８年で，液晶テレビを用途とするものは，４０％前後で推移しており，他の用途（ノートパソコン，液晶モニター，タブレット端末，スマートフォン等）を大きく引き離している。
(ｴ)直下型バックライトについては，商流として，ＬＥＤメーカーとは別に直下型バックライトを製造するバックライトメーカーが存在し，テレビの製造メーカーに対しては，当該バックライトメーカーが直下型バックライトを部材として供給している。
オ一審原告のライセンス方針等
(ｱ)一審原告は，平成２８年においても，バックライト用ＬＥＤ（テレビ，モニター，ノートパソコン及びタブレットを含む。）収入で，世界第２位，１４．１％のシュアを占めている（乙８４）。
(ｲ)一審原告は，後発メーカーとの間で，平成８年頃から，各国で特許訴訟の提起や交渉を繰り返してきたところ，平成１４年には，後発メーカーのＬＥＤの技術水準も向上したため，互いに補完し合える技術を保有しているメーカーとはクロスライセンス契約を結んで和解をするようになったが，その際，クロスライセンス以外の形態でＬＥＤメーカーにライセンスを供与することは，一部の例外を除いてなかった。それは，ライセンス収入には頼らず，特許はあくまでも自社の技術を保護する手段と考え，自社製品の販売によって利益を得るという経営方針によるものである（甲８４の１）。
(3)実施料率の算定
訂正して引用した原判決第３で判示した本件発明１～３の意義等に加え，上記(2)で認定した諸事情を踏まえ，以下，実施料相当額について検討する。ア実施料率を乗じる基礎（ロイヤルティベース）について(ｱ)前記(1)で特許法１０２条３項について指摘した点に加え，①本件ＬＥＤは直下型バックライトに搭載されて一審被告製品に使用されていたところ，直下型バックライトは，液晶テレビである一審被告製品の内部に搭載された基幹的な部品の一つというべきであり，一審被告製品から容易に分離することが可能なものとはいえないこと，②ＬＥＤの性能は，液晶テレビの画質に大きく影響するとともに，どのようなＬＥＤを用い，どのようにして製造するかは製造コストにも影響するものであること，③一審被告は，後記イのとおり，本件ＬＥＤの特性を活かした完成品として一審被告製品を販売していたもので，一審被告製品の販売によって収益を得ていたこと等に照らすと，一審被告製品の売上げを基礎として，特許法１０２条３項の実施料相当額を算定するのが相当である。
(ｲ)これに対し，一審被告は，本件特許１～３の貢献が，ＬＥＤチップに限定される旨を主張するが，採用することができない。また，一審被告は，ＬＥＤチップが独立して客観的な市場価値を有して流通していると主張するが，そうであるとしても，上記(ｱ)①～③の事情からすると，本件においてＬＥＤの価格をロイヤリティのベースとすることは相当ではない。なお，直下型バックライトについても，独立の市場価値を有するものと認められるが，上記(ｱ)①～③の事情からすると，直下型バックライトの価格をロイヤリティのベースとすることも相当ではない。さらに，一審被告は，最終製品を実施料算定の基礎とすると，本件ＬＥＤがより高価な最終製品に搭載されるほど実施料が高額になると主張するが，本件ＬＥＤがより高額な製品に搭載されてより高額な収入をもたらしたのであれば，その製品の売上げに対する本件ＬＥＤの貢献度に応じて実施料を請求することができるとしても不合理ではない。
イ実施料率について


(ｱ)ａ一審原告は，クロスライセンス以外の形態でＬＥＤメーカーにライセンスを供与することは，一部の例外を除いてはなく（前記(2)オ(ｲ)），特許権が侵害された場合，一審原告の製造するＬＥＤへの置換えが可能な場合にはそれを前提に５％前後の実施料率を用いて，置換えが難しい場合にはより高い実施料率を用いて和解をしており，平成２８年に，本件特許１を含む二つの特許権を侵害するＬＥＤ電球の販売に係る事案において，１０％の実施料率を想定し，それに８％の消費税相当額を付加して，裁判上の和解をした（前記(2)ア(ｳ)）。ｂ平成１０年度までにおいて，電子・通信用部品分野のうち，半導体については，実施料率８％以上の契約が少なからず存する（前記２ア(ｱ)ｃ）。ｃ本件特許１は，長時間の使用に対する特性劣化が少なく，色ずれや輝度低下の極めて少ない発光装置に係る特許であり，本件特許２及び３は，ダイシングの際の剥離の防止や廃棄される樹脂の低減を図るとともに，生産効率を大幅に向上させ，安価な発光装置を提供する方法及び当該装置に係る特許である。これらの特性は，液晶テレビのバックモニタ用の白色ＬＥＤとして，大きく活かされるものであったといえ，殊に，本件特許１は，非常に重要な産業上の意味を持つものとして，その後のＬＥＤ市場の急速な拡大に大きく寄与した（前記(2)イ(ｱ)，(ｳ)ａ，同ウ(ｲ)ｂ，ｃ，ｅ，同エ(ｲ)ａ）。
この点，ＹＡＧ系の蛍光体以外の蛍光体を用いた白色ＬＥＤも存在していたことが認められる（同イ(ｲ)，(ｳ)）が，一審原告は，白色ＬＥＤメーカーとして，平成２４年～平成２８年において継続してシェア第１位を占めており，平成２８年にバックライト用ＬＥＤ収入でも世界第２位のシェアを占めていること（同エ(ｳ)ａ，同オ(ｱ)）や，平成２７年の出荷数量実績において黄色の蛍光体につきＹＡＧ系の蛍光体が大部分を占めていること（同エ(ｲ)ｃ）に照らすと，一審被告製品の販売期間である平成２６年１月から平成２８年１２月までの期間において，液晶テレビのバックライト用の白色ＬＥＤについて，一審原告の製品は他の製品に比べてかなり優位な地位にあったものと認められる。
ｄ以上のａ～ｃで述べたところに，前記(1)で特許法１０２条３項の実施料率について述べたところや，前記(2)で認定した関連技術分野における実施料率の特徴や幅，ＹＡＧ系蛍光体を用いた白色ＬＥＤの価値等に係る他の事情を総合すると，平成２６年１月から平成２８年１２月までの期間（ただし，本件特許３については平成２７年１０月２３日以後，本件特許２については平成２８年１２月１６日以後）における本件発明１～３の実施料率は，１０％を下回ることのない相当に高い数値となるものと認められる。
なお，①フィリップス社は平成２８年に単色のＬＥＤ照明の実施料率について３％と公表しており（前記(2)ア(ｴ)），②ＬＥＤの属する技術分野における実施料率の平均値は，３．３％，２．９％といった数値である（同ア(ｱ)ａ，(ｲ)）。しかし，上記①の数値は，フィリップス社の特許についてこれからライセンスする場合の数値であり，また，上記②は，広汎な分野における実施料率の平均値であり，いずれも上記認定を左右するものではない。
(ｲ)液晶テレビである一審被告製品は，本件ＬＥＤ以外の多数の部品から成り立っており，上記(ｱ)の実施料率をそのまま適用することは相当ではないが，前記(ｱ)ｃのとおり，本件発明１～３の技術は，液晶テレビのバックモニタ用の白色ＬＥＤとして，大きく活かされるものであったということができる上，一審被告製品は，映像美を一つのセールスポイントとするなどして，売れ行きは好調であった（前記(2)ウ(ｲ)ｃ，ｄ）のであるから，一審被告製品の売上げに対する本件発明１～３の技術の貢献は相当に大きいものであり，前記(2)で認定した白色ＬＥＤの価格等に係る事情を考慮しても，平成２６年１月から平成２８年１月までの間（ただし，本件特許３については平成２７年１０月２３日以後，本件特許２については平成２８年１２月１６日以後）において，一審被告製品の売上げを基礎とした場合の実施料率は，０．５％を下回るものではないと認めるのが相当である。
ウ一審被告の主張について
一審被告は，一審被告製品２には一審原告が主張立証するＬＥＤチップとは異なるチップが使用されているため，一審原告が主張立証するロ号ＬＥＤが使用されている一審被告製品２の販売数量は不明であるから一審被告製品２に係る損害賠償請求は認められないと主張するが，訂正して引用した原判決第３の１(5)（原判決９３頁）で判示したことからすると，一審被告製品２には，その販売期間を通じて，本件特許１～３を侵害するロ号ＬＥＤが使用されていたと推認されるというべきであり，一審被告の上記主張やその裏付けとしての証拠（乙６６，７０）は，この推認を覆すに足りるものではない。
その他，一審被告の主張は，前記イの認定を左右するに足りるものではない。
(4)一審原告が一審被告に請求し得る額の算定
以上を踏まえると，一審原告が一審被告に請求し得る額は，次のとおりとなる。ア実施料相当額について，一審被告製品の総売上高は，一審被告製品１が１４７億１２３０万５５１８円，一審被告製品２が１０２億２１３８万１５１９円で，合計２４９億３３６８万７０３７円であり，同額に，上記(3)の実施料率０．５％を乗じると，１億２４６６万８４３５円（１円未満四捨五入）となる。イ弁護士費用相当額については，原告の主張額である１２００万円を認めるのが相当である。


令和４年５月１３日判決言渡同日原本交付裁判所書記官令和３年(ネ)第２６０８号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所令和２年(ワ)第３６４６号）
口頭弁論終結日令和４年３月２日
判        決
控訴人（一審原告）             Ｐ              １同訴訟代理人弁護士                伊    原    友    己同                   並    山    恭    子同                   山    本    由利    子同                   橋    本    祐    太被控訴人（一審被告）              フジホ   ーム株   式会社（以下「被控訴人フジホーム」という。）
同訴訟代理人弁護士             久    保     英    幸同                                久    保     俊    之被控訴人（一審被告）        サンリ   ビング   株式会   社（以下「被控訴人サンリビング」という。）
同訴訟代理人弁護士             山    田     勝    重同                    山    田     克    巳同                    山    田     博    重同                    上    岡     秀    行同                    新    島     由未    子同補佐人弁理士                 山    田     智    重同                    平    山         巌
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは、控訴人の製造販売する原判決別紙商品目録記載の商品を販売するに際し、「ハンドレールステッキ」なる商標を付してはならない。３被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して３００万円及びこれに対する令和２年４月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
以下で使用する略称は、特に断らない限り、原判決の例による。
１控訴人の請求と訴訟の経過
控訴人は、控訴人が製造している車輪付き杖である原判決別紙商品目録記載の商品（本件商品）を「ローラーステッカー」との商品名（以下「控訴人標章」という。）で販売し、控訴人標章につき令和元年１２月６日に商標登録を得たものであるが、卸売業者又は小売業者である被控訴人らが、本件商品を「ハンドレールステッキ」（以下「被控訴人ら標章」という。）との名称で販売した行為が、上記登録商標に係る商標権（本件商標権）の侵害に該当するとして、被控訴人らに対し、本件商品に対する被控訴人ら標章の使用の差止めを求めるとともに、控訴人が被控訴人フジホームとの取引を停止した令和元年８月以降、上記登録商標の公報が発行されるまで（前半期間）の被控訴人らの上記行為が、控訴人標章に化体する信用及び出所表示機能を毀損する共同不法行為に該当し、また、上記登録商標の公報が発行された令和２年１月７日から同年３月３１日まで（後半期間）の被控訴人らの行為は、本件商標権侵害の共同不法行為に該当するとして、損害賠償３００万円及びこれに対する共同不法行為後である同年４月１日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。）所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めている。原審は、控訴人の請求をいずれも棄却したため、控訴人は、これを不服として、本件控訴を提起した。
２前提事実
次のとおり補正するほか、原判決「事実及び理由」第２の２に記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２頁１８行目の末尾に改行して次のとおり加える。「控訴人から被控訴人フジホームに納入された本件商品本体には、原判決別紙商品目録のとおり、軸体（杖本体）部正面に「RollerSticker」と金色の英文字（称呼及び観念において控訴人標章と同一の標章）が印字されている。控訴人が本件商品を販売する際には、通常、段ボール箱(以下「梱包箱」という。)に本件商品本体と「ローラーステッカー使用説明書」（以下「控訴人説明書」という。）を入れて梱包しており、梱包箱外側には控訴人標章は表示されていなかった。なお、控訴人説明書は本件商品に貼付等はされておらず、同梱されているのみである（控訴人本人）。」を加える。(2)原判決２頁２０行目の「梱包箱の」から２１行目の「シール」までを「梱包箱側面に「Ｐ１’」との控訴人の屋号が記載された箇所（乙２０、丙１）の上に、「ハンドレールステッキ発売元フジホーム株式会社」と印字されたシール（以下「被控訴人らシール①」という。）」に改める。(3)原判決２頁２４行目末尾に「もっとも、本件商品本体に英文字で印字された控訴人標章には変更は加えられず、本件商品自体の品質にも変更はなかった。」を加える。
(4)原判決２頁２６行目の「サンビリング」を「サンリビング」に改める。(5)原判決３頁１３行目の「納入」を「卸売」に改める。(6)原判決３頁２２行目の「梱包箱」から２３行目の「シール」までを「梱包箱上面に、被控訴人ら標章を商品名として印字したシール（以下「被控訴人らシール②」といい、被控訴人らシール①と併せて「被控訴人らシール」という。）」に改める。
(7)原判決３頁２４行目の「販売した」の次に「（丙１）。その際、被控訴人らシール②で、梱包箱の控訴人の屋号が記載された箇所が隠れることはなかった。また、本件商品本体に英文字で印字された標章（称呼及び観念において控訴人標章と同一のもの）には変更は加えられず、本件商品自体の品質にも変更はなかった」を加える。
(8)原判決４頁１０、１１行目の各「納入」をいずれも「卸売」に改める。
３争点
前記２のとおり、被控訴人らの行為は、大要、令和元年８月から同年１１月までの被控訴人フジホームによる被控訴人サンリビングへの、被控訴人サンリビングによる株式会社ダイワ（ダイワ）への本件商品の各卸売（被控訴人ら行為①）、令和元年８月から令和２年３月までの被控訴人フジホームによる本件商品の個別販売（被控訴人ら行為②）、令和元年８月から令和２年３月までの、被控訴人サンリビングが控訴人から直接仕入れた本件商品をダイワに卸売した行為（被控訴人ら行為③）に区別される。これらの行為について、次のとおり、前半期間と後半期間における不法行為の成否等が争点となる。(1)前半期間における被控訴人らの共同不法行為の成否（被控訴人ら行為①ないし③）
(2)後半期間における被控訴人らによる商標権侵害の成否（被控訴人ら行為②及び③）
(3)損害の発生及び額
４争点に関する当事者の主張
原判決「事実及び理由」第２の４に記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決６頁１９行目の「法的保護された」を「法的に保護された」に改める。


(2)原判決７頁６行目の「していなった」を「していなかった」に改める。(3)原判決７頁１３行目の「被告らの行為には関連共同性がある。」を「前半期間における被控訴人らの行為には関連共同性があり、共同不法行為を構成する。」に改める。
(4)原判決１０頁１４行目末尾に「なお、被控訴人サンリビングは、ダイワとの取引契約を交わすに際して、ダイワに対して、本件商品を被控訴人ら標章で販売することを申し出、さらに取引資料として、被控訴人フジホームが作成した被控訴人ら説明書を提示していた。」を加える。(5)原判決１０頁１５行目の「被告らに」を「後半期間における被控訴人らの行為について」に改める。
(6)原判決１０頁２４行目末尾に「また、被控訴人フジホームの行為が、控訴人が本件商品に付した控訴人標章を剥離するのと同価値の行為であるとの控訴人の主張は、否認ないし争う。」を加える。
(7)原判決１０頁２６行目末尾に「仮に被控訴人フジホームの行為が形式的に本件商標権侵害に当たり得るとしても、前記(1)（被控訴人フジホームの主張）ウのとおり、控訴人は、当初から被控訴人フジホームが本件商品を被控訴人ら標章で販売することを承諾していたから、上記行為について不法行為は成立しない。」を加える。
(8)原判決１１頁４行目末尾に「なお、ダイワと本件商品の取引契約を交わすに際して、被控訴人サンリビングが、被控訴人ら標章で販売することを申し出たこと、取引資料として被控訴人ら説明書を提示したことは否認する。」を加える。
５当審における控訴人の補充主張
(1)商標権侵害の成否について
ア権原を有する者により商品等に付された商標は、取引社会においてそのまま表示され続けることにより、商標自体に信用が化体して蓄積され、知的財産としての価値が増大していくものである。商標権者によって商標を付された商品が卸売業者等に第一譲渡された後も、商標の出所表示機能及び品質保証機能は、当該商品が市場を流通する過程においてなお発揮されるべきものである。そのような商標の性質に鑑みれば、ある商品に適正に商標が付された場合、業務上その商品の同一性が維持されて流通されている限りにおいて、当該商標がそのままその商品に使用され（付され）続けることは、商標法が当然に予定している法的に保護される権利・利益である。第一譲渡によって商標権がその役割を終えて消尽するとみるべきではなく、第一譲渡後もなお商標権侵害は成立し得ると考えるべきである。イそして、流通過程において、上記のような卸売業者等が、商標権者が付した商標を剥離抹消して自身の標章を新たに付す行為については、商標の出所表示機能や品質保証機能を害するものとして、商標権侵害が成立する。商標法３７条は、商標権者以外の者による登録商標と同一又は類似の商標使用という典型的に商標権侵害が成立する場合を説明したにすぎず、商標権侵害をこのような場合に限定すべきではない。
ウ本件において、被控訴人らは、商標権者である控訴人が控訴人標章を付した本件商品について、梱包箱に被控訴人らシールを貼付し、本件商品とともに梱包されていた控訴人説明書を「ハンドレールステッキ取扱説明書」（以下「被控訴人ら説明書」という。）に差し替えており、これらの行為は、控訴人標章の出所表示機能等を積極的に毀損するものとして、商標の剥離抹消行為と評価することができ、本件商標権の侵害に当たる。なお、被控訴人サンリビングが、控訴人から直接仕入れた本件商品につき、本件商品と同梱されていた控訴人説明書を被控訴人ら説明書に差し替えて販売していた事実は、証拠により認められる。
(2)未登録商標（標章）侵害による不法行為の成否について前記のような商標の性質に鑑みれば、未登録商標（標章）であっても、標章が当初適正に付されたままの態様で使用され続けることは、法律上保護される利益に当たる。したがって、商品の流通過程の各段階において、標章の剥離抹消を行う行為は、標章への信用の化体を妨害する行為であり、また、剥離抹消にとどまらず無断で自己の標章を使用する行為は、本来的な商標に帰せられるべき信用を自己の標章に化体させる行為であるから、いずれも原則として不法行為に該当し、これら剥離抹消行為について、適正に標章を付した者の承諾がある場合に限って、例外的に違法性が阻却されると考えるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も、控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は、次のとおりである。
２認定事実
次のとおり補正するほか、原判決「事実及び理由」第３の１に記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決１３頁１６行目の「梱包箱」の次に「側面」を加える。(2)原判決１４頁９行目の「販売価格」を「販売価格を」に改める。(3)原判決１４頁１２行目の「ねじを締め」を「ねじを緩め」に改める。(4)原判決１４頁２４行目の「原告に送付した」を「被控訴人フジホームに送付した」に改める。
(5)原判決１６頁１０行目の「改定する共に」を「改定すると共に」に改める。
(6)原判決１６頁１６行目の「７１００円」を「７１１０円」に改める。(7)原判決１８頁１３行目の「同社」を「被控訴人フジホーム」に改める。(8)原判決１８頁１５行目の「同年９月６日」を「同年８月又は９月」に改める。
(9)原判決１９頁９行目末尾に「（なお、控訴人は、ダイワに発注して令和２年３月に配達された本件商品には、梱包箱側面に被控訴人フジホームを発売元とする被控訴人らシール①が貼られていないにもかかわらず、被控訴人ら説明書が同梱されていたとの写真撮影報告書等（甲５、１６）を提出し、被控訴人サンリビングは控訴人から直接仕入れた本件商品の取扱説明書を自ら差し替えていた旨主張する。上記写真撮影報告書等の正確性は措くとしても、被控訴人ら説明書には「発売元フジホーム株式会社」との記載しかなく（甲１０）、被控訴人サンリビングが販売主体である旨の記載はないところ、被控訴人サンリビングが、被控訴人フジホームを介さずに控訴人から直接仕入れた本件商品の取扱説明書を上記のとおりの被控訴人ら説明書にわざわざ差し替えて販売することは考え難く、被控訴人フジホームが本件商品とは別に被控訴人ら説明書を被控訴人サンリビングに提供したことを窺わせる事情もないから、控訴人の上記主張は採用できない。他方、被控訴人フジホームが、控訴人との取引停止後に在庫として有していた本件商品を被控訴人サンリビングに販売した際に、被控訴人らシール①の梱包箱への貼付を失念等したとしても不自然とはいえない。）」を加える。３前半期間における被控訴人らの共同不法行為の成否（争点１）について次のとおり補正するほか、原判決「事実及び理由」第３の２に記載のとおりであるから、これを引用する。


（原判決の補正）
(1)原判決２０頁８行目の「しかしながら」から１０行目の「考えられるから」までを「しかしながら、前半期間においては、控訴人標章は商標登録がされていないから、およそ商標法の問題とはなり得ず、また、控訴人から、前半期間における被控訴人らの行為が不正競争防止法の規律に抵触するとの主張もされていない。そうすると、卸売業者又は小売業者が製造者から商品名を付した商品の譲渡を受けた場合」に改める。
(2)原判決２２頁２３行目末尾に「等」を加える。(3)原判決２２頁２６行目の「前記(2)によれば」を「以上によれば」に改める。
(4)原判決２３頁５行目の「被告ら標章による」を「被控訴人ら標章により」に改める。
(5)原判決２３頁１１行目末尾に「そして、控訴人が、令和元年８月１日、被控訴人フジホームに対し、最初に本件商品の出荷停止を通告した際の直接の原因は、同被控訴人による本件商品販売価格の是正がされないことにあった。」を加える。
(6)原判決２３頁１７行目の「納入」を「卸売」に改める。４後半期間における被控訴人らによる商標権侵害の成否（争点２）について(1)控訴人は、商標権者である控訴人が控訴人標章を付した本件商品について、その譲渡を受けた卸売業者等である被控訴人らが、梱包箱に被控訴人らシールを貼付し、本件商品とともに梱包されていた控訴人説明書を被控訴人ら説明書に差し替えた行為は、本件商標の出所表示機能及び品質保証機能を積極的に毀損するものとして、商標の剥離抹消行為と評価し得る本件商標権侵害に当たる旨主張するとともに、上記譲渡によって本件商標権が消尽するとみるべきではないとして原審の判断を非難する（前記第２の５(1)）。(2)商標法の目的は、信用化体の対象となる商標が登録された場合に、その登録商標を使用できる権利を商標権者に排他的に与え、商品又は役務の出所の誤認ないし混同を抑止することにあり、商標権侵害は、指定商品又は指定役務の同一類似の範囲内で、商標権者以外の者が、登録商標と同一又は類似の商標を使用する場合に成立することが基本である（商標法２５条、３７条）。すなわち、商標法は、登録商標の付された商品又は役務の出所が当該商標権者であると特定できる関係を確立することによって当該商標の保護を図っているということができる。
商標権者が指定商品に付した登録商標を、商標権者から譲渡を受けた卸売業者等が流通過程で剥離抹消し、さらには異なる自己の標章を付して流通させる行為は、登録商標の付された商品に接した取引者や需要者がその商品の出所を誤認混同するおそれを生ぜしめるものではなく、上記行為を抑止することは商標法の予定する保護の態様とは異なるといわざるを得ない。したがって、上記のような登録商標の剥離抹消行為等が、それ自体で商標権侵害を構成するとは認められないというべきである。
(3)また、その点を措くとしても、後半期間における被控訴人らの行為（被控訴人らの行為②及び③に関する。）は、以下のとおり、控訴人標章の剥離抹消行為と評価し得る行為には当たらないと解される。ア前記第２の２で補正した上で引用した前提事実によれば、控訴人が被控訴人らに納入した本件商品の梱包箱の外側にはそもそも控訴人標章は表示されていないから、被控訴人らが仕入れ後に貼付した被控訴人らシールによって控訴人標章が覆い隠されたという事実はない。控訴人が被控訴人らシール①によって覆い隠されたのを問題としているのは、控訴人の屋号であって、控訴人標章ではない。また、被控訴人らの行為によって、本件商品本体に英文字で印字された「RollerSticker」という標章（称呼及び観念において控訴人標章と同一のもの）に何らかの変更が加えられたという事実もない（本件商品の品質にも変更はない。）。
イそうすると、控訴人標章の剥離抹消行為として問題となり得る行為は、被控訴人フジホームが、控訴人から本件商品を仕入れた際に梱包箱に同梱されていた控訴人説明書を被控訴人説明書に差し替えた行為のみ（被控訴人ら行為②に関する。）であるが、控訴人説明書は、取引によって納入された本件商品の梱包箱の中に、本件商品の使用方法を説明する書面として、本件商品に貼付等されずに単に同梱されていたものにすぎないから、本件商品に標章を付した（商標法２条３項１号）とはいえず、控訴人説明書が取引書類（同項８号）に当たると認めるに足りる事情も窺われない。したがって、控訴人説明書に「ローラーステッカー使用説明書」との記載があるのは、控訴人標章を商標として使用したものとは認められず、控訴人説明書を差し替えたことが控訴人標章の剥離抹消行為と評価すべきものとは認められない。
ウ以上のとおり、後半期間における被控訴人らの行為は、そもそも控訴人標章の剥離抹消行為と評価される行為には当たらないから、その余の点を判断するまでもなく、商標の剥離抹消を理由として商標権侵害をいう控訴人の主張は採用できない。
なお、被控訴人らの行為②及び③における本件商品について、控訴人が本件商品本体に付した標章（称呼及び観念において控訴人標章と同一のもの）と、被控訴人らが梱包箱に付した被控訴人ら標章とが併存しているとしても、控訴人から適法に本件商品を仕入れた被控訴人らが、再販売業者としての出所を明らかにするため本件商品に併存して自らの標章を付すことが一般的に禁止される理由もない。
(4)したがって、後半期間における被控訴人らの行為について、本件商標権侵害は成立しないから、商標権侵害の不法行為は成立しない。５未登録商標（標章）に関する当審における控訴人の補充主張について控訴人は、前半期間における未登録の控訴人標章について、被控訴人らが、控訴人標章を剥離抹消した上で自己の標章を使用した行為が不法行為に当たる旨主張するが、被控訴人ら行為①に関する行為を含め、前半期間における被控訴人らの行為が、そもそも控訴人標章を剥離抹消したと評価される行為に当たらないことは、前記４(3)で述べたところと同様であるから、上記主張も採用することはできない。
第４結論
以上のとおり、控訴人の請求はいずれも理由がないからこれを棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当である。よって、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部


令和５年８月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
令和４年（ワ）第７９２０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和５年６月１３日
判         決
原               告        株式会   社水戸   大家さ   ん同訴訟代   理人弁   護士       大山   慧
被告       株式会社東京カモガシラランド
被告       Ａ
被告ら訴訟代理人弁護士        熊谷裕平
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは、原告に対し、連帯して、１６５万円及びこれに対する令和３年１１月１０日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は、原告が、インターネット上の動画共有サイトであるＹｏｕＴｕｂｅ（以下「ユーチューブ」という。）に投稿した動画について、被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）が、同動画投稿によって著作権が侵害されたか否かについて調査することなく、著作権が侵害された旨の虚偽の通知をしたとして、被告Ａに対しては不法行為に基づき、被告株式会社東京カモガシラランド（以下「被告会社」という。）に対しては会社法３５０条に基づき、連帯して１６５万円及び同動画が削除された日である令和３年１１月１０日から支払済みまで、年３分の割合による金員の支払を請求する事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか、後掲各証拠（枝番号を含むものは各枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）ア原告は、インターネットを利用した各種情報提供サービス業務等を行う会社である。（弁論の全趣旨）
イ被告会社は、人材育成に関する教育事業等を行う会社であり、同社の事業として、「ＡのビジネスＹｏｕＴｕｂｅ」という名称のユーチューブのチャンネル等の運営を行っている。
ウ被告Ａは、被告会社の代表取締役である。
原告は、令和３年１１月９日、ユーチューブに、「【Ａのコメ削除評価非表示】マコなり社長になるぞ！」と題する動画（以下「本件動画」という。）を投稿し、その頃、同動画はユーチューブ上で閲覧可能になった。（甲８、弁論の全趣旨）被告Ａは、令和３年１１月１０日、被告会社の従業員に指示して、ユーチューブを運営するＧｏｏｇｌｅＬＬＣ（以下「グーグル」という。）に対し、本件動画が原告の権利を侵害している旨の通知（以下「本件通知」という。）を行った。グーグルは、同日、本件通知に基づいて、本件動画をユーチューブにおいて再生できないようにした。（乙６、弁論の全趣旨）被告らは、本件通知をするに当たり、本件動画が著作権を侵害しているか否かについての調査を行わなかった。（争いなし）
３争点
本件通知は、本件動画が被告らの著作権を侵害した旨の通知をしたものであり、被告らに著作権侵害の有無を事前に確認する義務があったか（争点１）本件通知が、被告会社の業務の執行として行われたか（争点２）
損害（争点３）
４争点に対する当事者の主張
本件通知は、本件動画が被告らの著作権を侵害した旨の通知をしたものであり、被告らに著作権侵害の有無を事前に確認する義務があったか（争点１）
（原告の主張）
本件通知は、「私は、侵害された著作権の所有者、または当該所有者の正式な代理人です。」、「私は、申し立てが行われたコンテンツの使用が、著作権の所有者、代理人、法律によって許可されていないことを確信しています。」等の記載がされている著作権侵害の通知をするフォームを用いて行われている。よって、本件通知は本件動画が通知者の著作権を侵害されている旨の通知をするものであり、通知者である被告Ａには、著作権侵害の有無を事前に確認する義務があった。それにもかかわらず、被告Ａは、これを怠って原告が著作権を侵害している旨の虚偽の通知をした。
（被告らの主張）
原告の主張は否認ないし争う。
本件通知は、ユーチューブにおいて用意されている著作権侵害を通知するフォームを用いて行われたものではあるが、本件通知は本件動画が被告Ａのパブリシティ権を侵害する旨を通知するものであって、著作権を侵害する旨を通知するものではない。したがって、被告らには事前に著作権侵害の有無を確認する義務はなかった。また、ユーチューブの規約によれば、グーグルは合理的だと判断する場合、コンテンツを削除する権利を有しており、ユーチューブの利用者はその範囲でユーチューブを利用できるにすぎず、動画投稿について法的に保護された利益を有するものではなく、被告らには、著作権侵害の有無を確認する義務はない。
本件通知が、被告会社の業務の執行として行われたか（争点２）
（原告の主張）
本件通知では、被告会社の事業として運営しているユーチューブのチャンネル名を記入していることからすると、被告会社の代表取締役である被告Ａによる本件通知は、被告会社の業務の執行として行われたものであるといえる。
（被告らの主張）
原告の主張は否認ないし争う。
損害（争点３）
（原告の主張）
原告は、業務として本件動画をユーチューブに投稿していたところ、本件通知により本件動画が再生できないようになり、その業務が妨害されたことに加え、原告のユーチューブ上のチャンネル自体が削除される危機に陥った。原告が被った無形の損害は、１５０万円を下らない。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１本件通知は、本件動画が被告らの著作権を侵害した旨の通知をしたものであり、被告らに著作権侵害の有無を事前に確認する義務があったか（争点１）について証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。アグーグルは、ユーチューブの利用について、以下の規約を定めていた。「YouTubeは、以下のいずれかに該当すると合理的に判断する場合、独自の裁量によりコンテンツを削除する権利を留保します。（１）コンテンツが本契約に違反している、または、（２）コンテンツがYouTube、ユーザー、もしくは第三者に損害を及ぼす可能性がある。削除する場合、YouTubeはその理由とともに通知します。・・・」（乙１）
イグーグルは、ユーチューブについて、以下のポリシーを採用していた。「１．有効な著作権侵害による削除通知を受けて、YouTubeが動画を削除した場合、ユーザーにその旨を通知し、その動画をアップロードしたユーザーのアカウントに「著作権侵害の警告」を適用します。２．「著作権侵害の警告」が適用された場合、ライブストリーミングの配信や１５分を超える動画のアップロードなど、誤用される恐れのある機能へのアクセスができなくなります。


３．オンラインによる「コピーライトスクール」の受講を完了することにより、ユーザーは著作権について学び、アカウントへの違反警告の期限切れを待つ権利を取得します。
４．違反警告を３度受けた時点で、当該ユーザーのアカウントは停止され、そのアカウントにアップロードされた動画はすべて削除されます。」また、グーグルは、以下のような説明をしていた。
「著作権者がYouTubeのウェブフォームからＤＭＣＡに基づく有効な申し立てを送信すると、YouTubeはその動画を削除し、著作権侵害の警告を適用します。ユーザーが９０日間に著作権侵害の警告を３回受け取った場合、そのアカウントとそれに関連付けられているチャンネルがすべて停止されます。また、クリエイターが著作権侵害の警告を解除するために役立つツールもあります。警告を解除するには、９０日後に期限が切れるまで待つ、撤回を依頼する、異議申し立て通知を提出するなどの方法があります。・・・」（甲１７）
ウアメリカのデジタルミレニアム著作権法（ＤＭＣＡ）には、著作権者等がサービスプロバイダーに対して著作権侵害行為の除去等を求める際に利用すべき、一般にノーティスアンドテイクダウンと呼ばれる手続が定められている。ノーティスアンドテイクダウンによる通知で記載すべき事項は、「(i)侵害されたと主張される排他的権利の保有者を代理する授権を受けた者の、手書き署名又は電子署名。(ii)侵害されたと主張される著作権のある著作物の特定、又は単一の通知が単一のオンラインサイトに存在する複数の著作権のある著作物を対象とする場合には、当該サイトに存在する当該著作物に代えてその目録。(iii)侵害に当たる又は侵害行為の対象とされ、かつ除去又はアクセスを解除されるべきである素材の特定、及びサービスプロバイダーが当該素材の所在を確認する上で合理的に十分な情報。(iv)通知を行う者に連絡のとれる住所、電話番号及び（もしあれば）電子メールアドレス等、サービスプロバイダーが通知を行う者に連絡する上で合理的に十分な情報。(v)当該方法による素材の使用が著作権者、その代理人又は法律によって許諾されているものではないと、通知を行う者が善意誠実に信ずる旨の陳述。(vi)通知に記載された情報は正確である旨の陳述、及び偽証の制裁の下に、通知を行う者が侵害されたと主張される排他的権利の保有者を代理する授権を受けている旨の陳述。」である。（甲１９）
エグーグルは、他人が投稿したユーチューブの動画が自己の権利を侵害したと考えた者のために、ユーチューブのサイトにおいて一定のフォームを用意し、他人が投稿したユーチューブの動画が自己の権利を侵害したと考えた者は、そのフォームに必要事項を記載して、それをグーグルに送ることができる。本件通知がされた当時、グーグルは、著作権侵害があると考える者のためのフォームを用意するほか、商標権侵害、偽造品、プライバシー名誉侵害、それ以外の権利侵害があると考える者のためにもフォームを用意していた。ただし、パブリシティ権が侵害されたことを通知するための専用のフォームは用意していなかった。
そのうち、著作権侵害を通知するフォーム（令和４年３月２９日当時）には、「自分のコンテンツ」として、「著作物の種類」、「著作物のタイトル」、「その他の情報」の欄があり、利用者がそこにその内容を記載することとなっていた。また、削除を求める対象動画のＵＲＬを記入する欄や「著作権者」として、「関係当事者」を選択する欄（判決注：ここで「自分」を選択すると、通知者が著作者であると表示されることになると推測される。）、「著作権者名」、住所として「国」、「町村、番地」、「市区郡」、「都道府県」、「郵便番号」、「電話番号」、「メインのメールアドレス」等を入力する欄がある。そして、「法的合意事項」として、「私は、申し立てが行われたコンテンツの使用が、著作権者、代理人、法律によって許可されていないことを確信しています。」、「この通知に記載する情報は正確であり、虚偽の申告をした場合には偽証罪に問われることを認識したうえで、私は、自身が著作権者であること、または侵害されていると主張する独占的権利の所有者から代理権を許諾されている者であることを誓います。」、「所有権のないコンテンツの削除リクエストを送信するなどしてこのツールを不正使用した場合、YouTubeアカウントが削除される場合があることを了解しています。」という記載と各記載の前にチェックボックスがあり、また、署名欄がある。このフォームをグーグルに送る者は、必要な事項を記載し、また、チェックボックスをチェックして、グーグルに送信する。（甲１１、１２、弁論の全趣旨）オ被告Ａは、令和３年１１月１０日、グーグルが用意している著作権侵害を通知するためのフォームを利用して、次の内容が含まれる本件通知をグーグルに送付した。
「著作権者名（該当する場合は企業名）ＡのビジネスＹｏｕＴｕｂｅご氏名（ペンネーム、ユーザー名、イニシャルはいずれも不可）：Ａあなたの肩書きまたは職位（この申し立てをする権限）：著作者
住所：（省略）
ユーザ名：ＡのビジネスＹｏｕＴｕｂｅ
メールアドレス：（省略）
予備のメールアドレス（省略）
電話：（省略）
権利を侵害していると思われる削除対象の動画ＵＲＬ：
http://以下省略
権利を侵害された作品についての説明：その他
○公演の種類：氏名
○著作権対象物のタイトル：Ａ（ひらがな併記）
○補足情報：パブリシティ権侵害顧客吸引力、宣伝、広告収益目的のためにタイトルに無断で氏名を使用し、経済的利益を害している。
○該当のコンテンツの位置動画全体
著作権が適用される国：ＪＰ
私は次のように申し立てを行い、その内容に虚偽がないことを表明しま
す：
・私は侵害された著作権の所有者、または当該所有者の正式な代理人です。
・私は、申し立てが行われたコンテンツの使用が、著作権の所有者、代理人、法律によって許可されていないことを確信しています。・この通知は正確です。
・この手続きにより、著作権侵害に関して虚偽の申し立てや不誠実な申立てを行った場合、法的に不利な結果になる可能性があることを認識しています。
・このツールを不正使用した場合、ＹｏｕＴｕｂｅアカウントが削除されることを理解しています。
ご署名：Ａ
よろしくお願いいたします。」（乙６）
カグーグルは、令和３年１１月１０日、本件通知に基づき本件動画を削除した。また、グーグルは、同日、原告に対し、以下の通知をした。「著作権侵害による削除通知があったため、次の動画をYouTubeから削除しました。
動画のタイトル：【Ａのコメ削除評価非表示】マコなり社長になるぞ！
動画のＵＲＬ：（省略）
削除の申請者：ＡのビジネスYouTube
この動画はYouTubeで再生できなくなります。
著作権侵害の警告を受けました
現在、著作権侵害の警告が１件あります。著作権侵害の警告を複数回受けると、アカウントが無効化されます。これを回避するには、使用許可を得ていない著作権保護コンテンツを含む動画をアップロードしないでください。」


また、ユーチューブにおいて、本件動画は、「動画を再生できませんこの動画は、ＡのビジネスYouTubeから著作権の申し立てがあったため削除されました」と表示され、再生することができなくなった。（甲９）キ被告Ａは、令和４年１月２４日頃、本件動画とは別の、原告がユーチューブに投稿した動画について、前記オと同じフォームを用いて次の内容を含む著作権侵害を理由とした削除依頼の通知をした。
「著作権者名（該当する場合は企業名）Ａ
ご氏名（ペンネーム、ユーザー名、イニシャルはいずれも不可）：Ａあなたの肩書きまたは職位（この申し立てをする権限）：著作者
（省略）
権利を侵害していると思われる削除対象の動画ＵＲＬ：
http://以下省略
権利を侵害された作品についての説明：その他
○公演の種類：写真
○著作権対象物のタイトル：動画のタイトルとサムネイルに私の名前を同意なく用いており、説明欄のリンクに私の顔写真（盗用写真）を同意なく利用し加工して利用しております。ご確認お願いいたします。○補足情報：著作権侵害、肖像権の侵害説明欄にあるリンク→https://twitter.com/（省略）○該当のコンテンツの位置権利侵害にあたるとお考えのダウンロー
ドサイトへのリンク
著作権が適用される国：ＪＰ
（省略）
ご署名：Ａ
よろしくお願いいたします。」(乙４)
ク上記キに対し、令和４年１月２４日頃、グーグルは、被告Ａに対し、次のとおりの通知をした。「著作物に関するさらに詳しい説明が必要です。この情報をご提供いただくまで、お客様のリクエストは処理いたしかねますのでご了承ください。役に立つと思われる情報はどんなことでもお知らせいただければと思います。作品のタイトル、タイプ、作者の名前、作成日、著作権登録番号（その作品が登録されている場合）、または問題の動画でお客様の作品が表示される箇所を特定するタイムスタンプなどがあれば、お客様のリクエストに対応するうえで大変役立ちますのでぜひお知らせください。ご協力のほどお願い申し上げます。」などの連絡があった。その後、被告Ａは、グーグルに対し、「追加情報を送らせていただきます。動画説明欄にあったＴwitterリンク（https://twitter・・・）にある画像内で私の顔写真（盗用写真）を同意なく利用し加工して著作権侵害、肖像権の侵害しております。」として、上記リンクのＵＲＬを示した連絡をするなどした。しかし、グーグルは、「本件について調査した結果、当該コンテンツには著作権がないと判断いたしました。このため、ＹｏｕＴｕｂｅはこの申立てに対応することができません。」などとして、申し立てに対応することができないとの回答をした。
被告Ａは、令和４年１月２４日頃、原告ではない者がユーチューブに投稿した動画について、上記と同じフォームを用いて、グーグルに対して著作権侵害、肖像権の侵害を理由とする通知を行ったところ、グーグルは、前記クと同様に追加情報を求める連絡をした。（乙４、５）
グーグルは、ユーチューブの利用について、コンテンツが第三者に損害を及ぼす可能性があると合理的に判断する場合、独自の裁量によりコンテンツを削除する権利を留保するという規約を定めていた（前記ア）。また、グーグルは、ユーチューブにおける著作権侵害について同イのとおりのポリシーをとっていて、グーグルに対していわゆるノーティスアンドテイクダウンで定められている要件（同ウ）を満たした通知がされた場合、コンテンツが第三者に損害を及ぼす可能性があると合理的に判断できるとして、コンテンツを削除することがあったといえる。
他方、作成した動画をユーチューブに投稿し、これを公開して広くその内容を伝える行為は、投稿者が行う表現活動や事業活動に関わり得るものであって、その動画が削除されることで表現活動や事業活動が制限され、投稿者の法律上保護される利益が害される場合があるといえる。ユーチューブの利用については、上記の規約があり、また、グーグルには著作権侵害についての前記のポリシーがあるところ、権利侵害の通知を行う者が著作権侵害がないにもかかわらず侵害がされているという情報をグーグルに通知して、それによってグーグルが動画を削除した場合、権利侵害がないにもかかわらず動画を削除されるに至った者は、本来動画を削除される理由がなくそれが削除され法律上保護される利益を害されたといえる場合があるといえる。これらによれば、グーグルに対して権利侵害の通知を行うことは、その内容や態様により、投稿者の法律上保護される利益を害する違法な行為となる場合があるといえる。本件通知は、著作権侵害を通知するためのフォームであり、フォームで用意されていた文言である「私は侵害された著作権の所有者、または当該所有者の正式な代理人です。」「私は、申し立てが行われたコンテンツの使用が、著作権の所有者、代理人、法律によって許可されていないことを確信しています。」という記載があり、また、フォームで用意された「著作権者名」、「著作権対象物のタイトル」についてもそれぞれ記載している。
もっとも、「権利を侵害された作品についての説明」について「その他」とした上で、「公演の種類」を「氏名」とし、「著作権対象物のタイトル」を「Ａ（ひらがな併記）」としている。そして、「補足情報」として、権利侵害の内容として「パブリシティ権侵害」と明記した上で、「顧客吸引力、宣伝、広告収益目的のためにタイトルに無断で氏名を使用し、経済的利益を害している。」と記載している。これらの記載のうち「著作権対象物のタイトル」が人の氏名そのものであることは明らかであり、「公演の種類」が「氏名」であることや「補足情報」の記載内容から、これらの記載は、「著作権者名」とされる、Ａの氏名そのものを、対象動画のタイトルに用いることで、同人のパブリシティ権を侵害したと通知していると理解できるものである。


令和４年１月１９日判決言渡
令和２年（行ケ）第１０１１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年１２月９日
判                  決
原              告     Ｘ
同訴訟代理人弁護士      岩      波              修被             告      ボーストブランズ    グループ，エルエルシー
主                  文
１特許庁が取消２０１８－３００７２２号事件について令和２年５月１２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者の主張
１請求原因
別紙訴状及び原告第一準備書面の各第２に記載のとおり。
第３当裁判所の判断
１被告は，適式な呼出しを受けながら本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面を提出しないから，請求原因事実を争うことを明らかにしないものと認め，これを自白したものとみなす。
２商標法５０条１項は，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが指定商品等についての登録商標の使用をしていないときは，「何人も」その指定商品等に係る商標登録を取り消すことについて審判（以下「不使用取消審判」という。）を請求することができる旨を定めている。同項は，不使用取消審判の請求人資格について，平成８年法律第６８号による改正前の商標法においては利害関係人に限られると解されていたのを，「何人も」請求することを明文化したものであると解される。したがって，不使用取消審判の請求が，専ら被請求人を害することを目的としていると認められる場合等の特段の事情がない限り，当該請求が権利の濫用となることはないというべきである。
以下，これを前提として判断する。
３(1)前記１により擬制自白が成立した事実によれば，ア原告及び原告が設立したＢｏａｓｔ，Ｉｎｃ．（以下「ボースト社」といい，原告及びボースト社を合わせて「原告ら」という。）は，昭和４８年（１９７３年）に米国フロリダ州で「ＢＯＡＳＴ」ブランド（以下「ＢＯＡＳＴブランド」という。）の事業を立ち上げ，高級スポーツ衣類を，主として米国内のスポーツクラブ（ゴルフ，テニス，スカッシュ等），カントリークラブ，リゾート施設，スポーツチーム，その他企業に販売してきたが，平成２２年（２０１０年）にＢｒａｎｄｅｄＢｏａｓｔ，ＬＬＣ（以下「ブランデッドボースト社」という。）に対し，米国内でのＢＯＡＳＴブランドに係る事業を売却し，これに伴い保有していたＢＯＡＳＴブランドに係る米国登録商標も同社に譲渡し，他方で，米国を除く日本その他のアジアの国におけるＢＯＡＳＴブランドに係る登録商標を引き続き保有し，米国を除くこれらの国々でＢＯＡＳＴブランドに係る事業を行
う権利を留保していた，
イその後，原告らとブランデッドボースト社との間で，米国及びその他の国でのＢＯＡＳＴブランド事業の取扱いに関する紛争が生じたが，平成２７年（２０１５年）１１月４日，フロリダ州南部地区連邦地方裁判所で，①原告らは，「ＢＯＡＳＴ」の商号で「ＢＯＡＳＴ」商標を付した商品を米国外で自由に販売することができることを確認し，②ブランデッドボースト社は，世界中でボースト社又は原告によるその他の登録により保護される原告らの商号権及び商標権を妨害しない旨を含む合意をした（以下，この合意を「本件和解契約」という。），
ウ被告は，平成２９年（２０１７年）１０月３日，ブランデッドボースト社より米国内のＢＯＡＳＴブランド事業を買収し，これに伴い同社が保有する米国のＢＯＡＳＴブランドに係る登録商標の移転を受けた，エ被告は，平成２９年（２０１７年）１２月頃，原告に対し，原告が保有する本件商標を含む日本及びその他の国のＢＯＡＳＴブランドに係る登録商標の買取りを打診し，平成３０年（２０１８年）２月１５日付けで，原告らとの間で，上記商標の買取り交渉を目的として，秘密保持・不使用契約を締結した上，上記商標の買取りについて協議をしていたが，合意に至らず，平成３０年（２０１８年）３月以降，協議は中断していた，オ被告は，平成３０年（２０１８年）９月，特許庁に対し，本件商標を含む，原告が保有するＢＯＡＳＴブランドに係る日本の４つの登録商標について，不使用取消審判請求（以下「本件審判請求」という。）をした，以上の各事実が認められる。


令和３年９月９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官
令和２年（ワ）第３８６２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和３年７月９日
判決
原              告      Ｐ１
被              告     株式会社クオリティファースト
同代表者代表取締役
同訴訟代理人弁護士    岡田春   夫
同                    瓜生嘉   子同訴訟代理人弁理士    井   澤   眞樹子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３００万円を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「包装用積層フィルム又は該包装用積層フィルムで成形された包装袋及び包装用積層フィルムの製造方法。」とする特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が，被告が別紙「被告製品目録」記載の製品を販売することは，本件特許権の侵害にあたると主張して，被告に対し，特許法１０２条３項に基づく損害賠償として３００万円の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げていない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
(1)当事者
原告は，本件特許の発明者であり，本件特許の特許権者である。被告は，化粧品販売等を業とする株式会社である。
(2)本件特許権
本件特許権の内容は次のとおりである。また，本件特許権の特許請求の範囲，明細書及び図面（以下，明細書及び図面を「本件明細書」という。）の記載は，本判決添付の特許公報のとおりである（甲２。以下，請求項１記載の発明を「本件発明１」，請求項２記載の発明を「本件発明２」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）。
登録番号   特許第６４２２０６４号
発明の名称包装用積層フィルム又は該包装用積層フィルムで成形された包装袋及び包装用積層フィルムの製造方法。
出願日      平成２９年３月２７日
登録日      平成３０年１０月２６日
(3)本件各発明の構成要件の分説
本件各発明の構成要件は，次のとおり分説される。
ア本件発明１
Ａ    表層の基材フィルムに絵柄の印刷が施され，Ｂ   前記基材フィルムには，前記絵柄に対応した，
Ｂ１略円形又は略四角形の形状のミシン目
Ｂ２又は基材フィルムを貫通する溝
Ｂ３若しくは前記略円形又は前記略四角形の中央部で二分された形状のミシン目
Ｂ４又は基材フィルムを貫通する溝が設けられ，
Ｃ   前記基材フィルムの印刷面側には少なくともシーラント層が積層されて，Ｄ   非シール部に前記ミシン目又は溝部が設けられＥ   該ミシン目又は溝部が開封により取出口になる
Ｆ   ことを特徴とする包装袋
イ本件発明２
Ｇ   請求項１に記載の包装袋であって，
Ｇ１袋形状がピロー包装袋で
Ｇ２該ピロー包装袋の非シール部の絵柄に対応した前記取出口が設けられて
いる，
Ｇ３又は袋形状がスタンドパック包装袋で
Ｇ４該スタンドパック包装袋の非シール部の絵柄に対応した前記取出口が設
けられている
Ｈ   ことを特徴とする包装袋
(4)被告の行為等
被告は，別紙「被告製品目録」記載の製品（以下「被告製品」という。）を，各販売開始時期欄記載の日から販売した（乙１～６）。
(5)被告包装袋の構成等（甲８，２２，３６，４１，４２及び弁論の全趣旨）ア被告製品の構成，外観及び取出口の概略は，別紙概略図（ただし，略四角形内部の略Ｍ字状の切込み線は，二本の対角線の両端に存する。）のとおりである。イ被告製品の内容物は，美容液に浸したシートマスクであり，シートマスクは，上方に開口した箱状の透明な樹脂製容器に収納され，樹脂製容器の開口部は，透明な樹脂フィルム及び封止シールにより密封されている。ウ樹脂製容器は，積層フィルムをヒートシール方式によりピロー状に成形した包装袋（以下「被告包装袋」という。）に収納されている。エ被告包装袋の上面には，樹脂製容器の開口部に対応する位置に，略四角形のミシン目（断続的に形成された切込み線）が施され，略四角形の四隅部分には，円弧状（Ｒ状）の切込み線が施されていて，消費者は，これらを破ることで取出口を開封することができる。
略四角形の内部には，二本の対角線上にミシン目が施され，対角線の両端には略Ｍ字状の切込み線が施されていて，これらは上記開封を補助するためのものである。オ被告包装袋の上面には，縞状の模様が印刷されているほか，略四角形の四隅部分の円弧状の切込み線に一致する位置に，円弧状の細線が印刷され，また対角線上に施されたミシン目のうち一本の両端に近い部分に，矢印の記号が印刷されている。
カ被告包装袋の上面には，略四角形のミシン目による取出口に対応する形状の，樹脂製の蓋付き取出口が接着されている。
消費者は，被告製品を最初に使用する際，樹脂製の蓋を開き，被告包装袋の対角線上のミシン目及び矢印を利用して，略四角形のミシン目に沿って被告包装袋の上面の一部を取り除いて取出口を開き，その中にある透明な樹脂製容器の開口部の封止シールをはがしてシートマスクを取り出し，その後は封止シールの開閉及び樹脂製容器蓋の開閉のみを行うことができる。
キ原告は，被告製品のうち，被告包装袋の構成が，本件各発明の技術的範囲に属する旨を主張するところ，被告包装袋が，本件各発明の構成要件のうちＡ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ１及びＨを充足することは，当事者間に争いがない。
２争点
(1)被告包装袋は本件各発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア「絵柄に対応した」（構成要件Ｂ，Ｂ１，Ｇ２）の意義（争点１－１）イ「シーラント層」（構成要件Ｃ）の意義（争点１－２）(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点２）
アサポート要件違反の有無（争点２－１）
イ乙１４による新規性欠如の有無（争点２－２）
ウ乙２５による新規性欠如の有無（争点２－３）
エ乙３５及び周知技術による進歩性欠如の有無（争点２－４）
(3)損害の発生及びその額（争点３）
第３争点についての当事者の主張


１被告包装袋は本件各発明の技術的範囲に属するか（争点１）
（原告の主張）
(1)「絵柄に対応した」（構成要件Ｂ，Ｂ１，Ｇ２）の意義（争点１－１）ア「対応」とは，二つの物事が一定の関係にあることを意味するから，「絵柄に対応した」とは，積層フィルム上において，絵柄とミシン目が一定の位置関係にあることを指す。
被告包装袋は，その基材フィルムにストライプや製品名等の絵柄のほか，取出口には矢印やその四隅にＲ状の絵柄等が施されており，これらの絵柄と一定の位置関係になるようにミシン目が設けられている。
したがって，被告包装袋は，構成要件Ｂ，Ｂ１及びＧ２を充足する。イ被告は，「絵柄に対応した」とは「絵柄に見当を合わせ」と解釈すべきであり，「絵柄に見当を合わせ」形成されたミシン目とは，絵柄で位置合わせをして設けられたミシン目を意味する旨を主張する。しかし，「見当を合わせ」とは，位置精度を合わせることを意味し，絵柄とミシン目が一定の位置関係にあることを指すことに変わりはなく，「絵柄に対応した」と同義である。また，「見当」とは，あくまで位置精度の良否を表す言葉であり，位置を合わせるための目印等を指すものではないから，「絵柄に対応した」を「絵柄で見当を合わせる」と解釈することは誤りである。
(2)「シーラント層」（構成要件Ｃ）の意義（争点１－２）ア本件明細書上，「シーラント層」について，ミシン目や溝を貫通させない旨の記載はない以上，基材フィルム以外の積層フィルムのどこまでミシン目等を設けるかは，積層フィルムの積層構造に応じて，任意に選択することができる事項である。したがって，「シーラント層」とは，ミシン目等が貫通していないものに限定されるものではなく，単にシーラント層であれば足りる。被告包装袋は，基材フィルムの印刷面側にシーラント層が積層されているから，構成要件Ｃを充足する。
イ被告は，「シーラント層」とは，これにミシン目や溝を貫通させず，完全密封性を実現するための機能を持たせた層であると解釈すべきである旨を主張する。しかしながら，本件発明１の内容説明に完全密封という言葉は使用されていないし，本件明細書には，基材フィルムと隣接するフィルム層又は樹脂層の全部又は一部を除去する方法として，レーザー加工によりミシン目又は溝を形成することができる旨等が記載されており（【００１７】），ミシン目がシーラント層を貫通することを記述しているから，被告の主張は，本件明細書の記載に反する。また，被告が指摘する本件明細書の実施例及び図面は，本件特許の請求項４に関するものであり，本件発明１の解釈に影響を与えるものではない。
（被告の主張）
(1)「絵柄に対応した」（構成要件Ｂ，Ｂ１，Ｇ２）の意義（争点１－１）ア原告は，本件特許権の出願過程において，旧請求項中の「絵柄に見当を合わせ」との文言を「絵柄に対応した」との文言に変更する補正を行ったうえで，「絵柄に対応した」とは，「絵柄に見当を合わせ」と同義である旨の意見を述べた（乙８）。したがって，「絵柄に対応した」とは「絵柄に見当を合わせ」と解釈すべきであり，「絵柄に見当を合わせ」形成されたミシン目とは，絵柄で位置合わせをして設けられたミシン目を意味する。
通常，製袋をするに当たってフィルムをカットするなどの加工をする場合，予めフィルム上に印刷された光電管マーク（長方形のマーク）を基準として正確な位置を特定して加工する。このため，絵柄に光電管マークなどの位置合わせの基準となるマークが含まれるとすると，「絵柄に対応した」との文言は発明特定事項として特段の意味を持たないことになる。したがって，「絵柄」には，光電管マークなどの一般に位置合わせの基準として用いられるマークは含まれず，視覚的なデザインとして印刷された模様や，情報として表される文字等を意味すると解すべきである。イ被告包装袋を加工する際は，ヒートシール部に印刷された光電管マークを基準にミシン目の刃型の位置合わせをしているのであって，被告包装袋の上面に印刷された円弧状の細線や矢印により位置合わせをしてミシン目を施しているのではないから，ミシン目が絵柄に対応しているとはいえず，被告包装袋は構成要件Ｂ，Ｂ１及びＧ２を充足しない。
(2)「シーラント層」（構成要件Ｃ）の意義（争点１－２）ア本件明細書では，「シーラント層」についての明確な定義や説明はないが，本件各発明の技術的意義や特徴，本件明細書全体の記載内容，さらには本件特許の出願経過に照らすと，「シーラント層」とは，包装袋に用いる積層フィルムにおいて，袋状にするために熱でシールするための層であるのみならず，これにミシン目や溝を貫通させることなく，完全密封性を実現するための機能を持たせた層であると解釈すべきである。
すなわち，本件明細書によれば，従来技術は，ウェットティッシュなどの包装製品における完全密封性やバージン性に課題がある旨の指摘がされており，かかる課題を解決するための手段として本件各発明がなされた。そして，本件明細書には，本件各発明の特徴として密封性のある包装袋であることが記載されており，実施例においても，積層フィルムに形成されたミシン目あるいはレーザー加工による溝は，いずれもシーラント層には入っていない。
さらに，原告は，本件特許の出願過程において，審査官に対し，文献１（材料のどの層にミシン目が設けられているのか不明であるもの）に文献２や３（基材層のみにミシン目を設けてシーラント層には設けていないもの）を組み合わせるのは容易か否かを問い合わせていることに照らすと，原告は，本件各発明は，シーラント層にミシン目が入っていないことに技術的特徴があり，そこが主引例（文献１）との相違点であることを認識していたと考えられる。
イ被告包装袋は，積層フィルムを袋状にするために，いわゆるヒートシールフィルムが積層されているが，そこには取出口となる略四角形の形状のミシン目が貫通して設けられており，包装袋の密封性は全く実現されていない。したがって，被告包装袋は，構成要件Ｃを充足しない。２本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点２）
(1)サポート要件違反の有無（争点２－１）
（被告の主張）
本件各発明には，本件明細書に記載された発明の課題を解決するための手段が反映されていないため，本件各発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えて特許がなされている。


すなわち，本件明細書に明記された本件各発明の課題はいずれも不合理なものであるから，本件明細書全体や図面の記載，出願時の技術常識を考慮してこれを把握する必要があり，その場合，従来技術には，密封性やバージン性の課題があったと解される。そうであるところ，本件明細書には，これらの課題を解決するための手段として，ミシン目又は溝の加工が施された基材フィルムとシーラント層が貼り合わされて「密封性」のある包装袋が得られる旨等が記載されており，実施例には，基材フィルムにはミシン目又は溝を貫通させるが，シーラント層には敢えてミシン目や溝を設けないもののみが記載されている。これらの事情に照らすと，本件各発明は，ミシン目又は溝が貫通していないシーラント層によって「密封性」及び「バージン性」を確保し，これによって従来技術の課題を解決しているものといえる。一方，本件各発明の特許請求の範囲において，基材フィルムには，ミシン目又は基材フィルムを貫通する溝が形成されているが，かかるミシン目又は溝がシーラント層も貫通するか否かについては何ら限定がなく，ミシン目又は溝が貫通しないシーラント層のみならず，ミシン目又は溝が貫通するシーラント層も含まれていることになる。その場合，もはや密封性やバージン性を確保するという本件各発明の課題を解決することはできず，本件各発明には，本件明細書に記載された発明の課題を解決するための手段が反映されているとはいえない。
したがって，本件特許は，サポート要件（特許法３６条６項１号）を満たしておらず，無効とされるべきものである（同法１２３条１項４号）。
（原告の主張）
本件各発明における課題は，非シール部に略円形等の形状のミシン目又は溝を設け，その部位を指（手）で開封し内容物の取出口とすることによって，封止シールを不要とし安価に包装袋を製造すると共に，取出口が脱落しないようにして安定した製品を供給することである。そして，この課題を解決するための手段は，本件各発明の特許請求の範囲に記載のとおり，非シール部に楕円形等の形状のミシン目等を設け，その部位を指（手）で開封し，内容物の取出口とすることであり，前記課題と対応している。
したがって，当業者が，出願時の技術常識に照らし，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載から，本件各発明の課題を解決できることを認識可能であるから，サポート要件を満たしている。
(2)乙１４による新規性欠如の有無（争点２－２）
（被告の主張）
ア本件各発明は，昭和紙工株式会社が，遅くとも平成２８年４月２１日に製造し，同月２７日に日本国内で販売していた「おしりふきタオル」の包装袋（乙１４。以下「乙１４製品」という。）と同一の発明であるから，本件特許の出願前に日本国内で公然実施された発明である（特許法２９条１項２号）。
イ乙１４製品の構成
乙１４製品の構成は次のとおりである。
Ａ′包装袋の最表面の基材フィルムには文字や図形等の絵柄の印刷が施され，Ｂ′前記基材フィルムには，絵柄に対応した位置に，長円形状の包装袋フィルムの最表面層のフィルムを貫通するカットが設けられ，Ｃ′容器本体を構成する積層フィルムの最表面の基材フィルムの印刷層側には
ポリプロピレン（ＣＰＰ）フィルム層が積層され，
Ｄ′非シール部に前記カットが設けられ，
Ｅ′容器本体に貼りつけられているシート片を剥がすことで，カットに囲まれた部分のフィルムが切り取られ，内部に収容されたおしりふきタオルの取出口にな
る，
Ｆ′ピロー包装袋
Ｇ′構成Ａ’からＦ’を備える包装袋であって，
Ｇ２′袋形状がピロー包装袋で，その非シール部の絵柄に対応した位置に前記取
出口が設けられているピロー包装袋である，
Ｈ′包装袋
ウ本件発明１と乙１４製品との同一性
まず，乙１４製品の構成Ａ′，Ｅ′及びＦ′が，本件発明１の構成要件Ａ，Ｅ及びＦと一致することは明らかである。また，構成Ｄ′の「カット」が構成要件Ｄの「溝部」に相当し，構成Ｂ′の「長円形状の包装袋フィルムの最表面層のフィルムを貫通するカット」が構成要件Ｂの「略円形の形状の溝」に相当することから，構成Ｂ′及びＤ′が構成要件Ｂ及びＤと一致することも明らかである。次に，構成要件Ｃの「シーラント層」は，本件明細書の記載によれば，ヒートシール性を有する材質からなるものと考えられるところ，構成Ｃ′の「ＣＰＰフィルム層」は，ヒートシール性のよい樹脂であり，ヒートシールするために用いられることは当業者において周知の技術常識である。よって，構成Ｃ′は構成要件Ｃと一致する。
そして，構成Ｅ′の「取出口」は，「シート片を剥がすことで，カットに囲まれた部分のフィルムが切り取られ」ることで開封され，「内部に収容されたおしりふきタオルの取出口」になることから，構成要件Ｅの「開封により取出口になる」ものである。よって，構成Ｅ′は構成要件Ｅと一致する。以上のとおり，乙１４製品の各構成は，本件発明１の各構成要件と一致するから，両発明は，同一発明である。
エ本件発明２と乙１４製品の同一性
前記ウで前述したとおり，乙１４製品の構成Ｇ′は，本件発明２の構成要件Ｇと一致する。そして，構成Ｇ２′は，構成要件Ｇ２と一致する。以上のとおり，乙１４製品の各構成は，本件発明２の各構成要件と一致するから，両発明は，同一発明である。
オしたがって，本件特許は，新規性が欠如しており，無効とされるべきものである（特許法１２３条１項２号）。
（原告の主張）
ア乙１４製品の構成のうち，Ａ′からＤ′及びＦ′は認め，Ｅ′は否認する。イ乙１４製品は，粘着加工された封止シールが，包装袋に設けたカット（溝）部の上部に貼られ，該カット部を該封止シールに接着させ，該封止シールを剥がし該カット部を包装袋より分離し取出口にすること，及び封止シールを完全に剥がせないように歯止めが設けられており，封止シールを包装袋に貼ることで再封できることを特徴としており，構成Ｅ′はこのように解すべきである。これに対し，本件発明１は，該ミシン目又は溝部を指で摘み，開封，除去することで取出口にすることを特徴としている。
したがって，構成要件Ｅと構成Ｅ′は明らかに異なっており，本件特許は新規性を有する。
(3)乙２５による新規性欠如の有無（争点２－３）
（被告の主張）


ア本件各発明は，平成１０年２月２４日に頒布された刊行物（乙２５）に記載された発明（以下「乙２５発明」という。）と同一の発明であり，特許出願前に日本国内で頒布された刊行物に記載された発明である（特許法２９条１項３号）。
イ乙２５発明の構成
乙２５発明の構成は次のとおりである。
Ａ″包装体を構成する最表面のＰＥＴフィルムの裏面には絵柄の印刷層が設け
られ，
Ｂ″絵柄が設けられた積層フィルムには，長円形状のミシン目又は切込みが設
けられ，
Ｃ″最表面のＰＥＴフィルムの印刷層が設けられた側にはＣＰＰからなるヒー
トシール層が積層され，
Ｄ″非シール部に前記ミシン目又は切込みが設けられ，Ｅ″ミシン目又は切込みが切り取られることで開口部となる，
Ｆ″ピロー包装体
Ｇ″構成Ａ″からＦ″を備える包装体であって，
Ｇ２″袋形状がピロー包装袋で，その非シール部の絵柄に対応した位置に前記取
出口が設けられている，
Ｈ″包装体
ウ本件発明１と乙２５発明の同一性
乙２５発明の構成Ａ″からＦ″は，本件発明１の構成要件ＡからＦと一致する。原告は，構成要件Ｅと構成Ｅ″は，取出口の設け方が明らかに異なっており相違する旨を主張する。しかし，乙２５発明のように，開口部を覆う蓋材を剥がすことで開口部（取出口）になるような構成Ｅ″が「溝部が開封により取出口となる」ことに違いなく，構成Ｅ″と構成要件Ｅは一致する。
以上のとおり，乙２５発明の各構成は，本件発明１の各構成要件と一致するから，両発明は，同一発明である。
エ本件発明２と乙２５発明の同一性
前記ウで前述したとおり，乙２５発明の構成Ｇ″は，本件発明２の構成要件Ｇと一致する。そして，構成Ｇ２″は，構成要件Ｇ２と一致する。以上のとおり，乙２５発明の各構成は，本件発明２の各構成要件と一致するから，両発明は，同一発明である。
オしたがって，本件特許は，新規性が欠如しており，無効とされるべきものである（特許法１２３条１項２号）。
（原告の主張）
ア乙２５発明の構成のうち，Ａ″からＤ″及びＦ″は認め，Ｅ″は否認する。イ乙２５発明は，開口部を覆う蓋材があり，これが封止シールの役割を果たし，これを剥がすことで取出口になることを特徴としており，構成Ｅ″はこのように解すべきである。一方，本件発明１の構成要件Ｅは，該ミシン目又は溝部が開封により取出口となる。
したがって，構成要件Ｅと構成Ｅ″は，取出口の設け方が明らかに異なっており，本件特許は新規性を有する。
(4)乙３５及び周知技術による進歩性欠如の有無（争点２－４）
（被告の主張）
ア本件各発明は，平成２０年７月３日に頒布された刊行物（乙３５）に記載された発明（以下「乙３５発明」という。）に，周知技術を適用して，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
イ乙３５発明の構成
乙３５発明の構成は次のとおりである。
Ａ’’’    包装を構成する積層フィルムに図形の印刷が施され，Ｂ’’’    図形の設けられた積層フィルムには開口となる楕円形状のミシン目や切
込み等の弱い線が形成されており，
Ｃ’’’    包装を構成する積層フィルムはポリエチレンフィルムが積層されて，Ｄ’’’    非シール部に前記弱い線が設けられ，Ｅ’’’    弱い線で包装が切り取られることで取出口が開口する，
Ｆ’’’    ピロー包装袋
Ｇ’’’    構成Ａ’’’から構成Ｆ’’’を備える包装袋であって，Ｇ２’’’袋形状がピロー包装袋で，その非シール部の絵柄に対応した位置に前記
取出口が設けられている，
Ｈ’’’    包装袋
ウ本件発明１と乙３５発明の同一性等
乙３５発明の構成Ｂ’’’からＦ’’’は，本件発明１の構成要件ＢからＦと一致し，構成Ａ’’’の「図形」は構成要件Ａの「絵柄」に相当する。一方，構成要件Ａでは表層の基材フィルムに絵柄印刷が施されているのに対し，構成Ａ’’’では積層フィルムのどの層に図形の印刷層が設けられているのか特定されていない。しかし，最表層フィルムの裏面に印刷を施すこと，また，最表層フィルム，印刷層，最内面シーラント層という積層構造をとることは周知技術である。とりわけ，包装袋用の積層フィルムに印刷面を設ける場合に，表面から認識できるように，かつ，印刷面を保護するために，透明な表層フィルムの裏面側に印刷面を設けることは周知事項である。したがって，乙３５発明においても，印刷面を表層面の裏面側に設けることは周知技術を採用することであり，当業者が適宜なし得る設計事項である。よって，当業者は，乙３５発明に周知技術を適用して本件発明１の構成に容易に至ることができる。
エ本件発明２と乙３５発明の同一性等
乙３５発明の構成Ｇ２’’’は，本件発明２の構成要件Ｇ２と一致する。一方，前記ウで前述したとおり，構成Ｇ’’’と構成要件Ｇは，構成要件Ａでは表層の基材フィルムに絵柄印刷が施されているのに対し，構成Ａ’’’では積層フィルムのどの層に図形の印刷層が設けられているのか特定されていない点でのみ相違する。しかし，当業者は，乙３５発明に，周知技術を適用して，本件発明２の構成に容易に至ることができる。
オ以上から，本件特許は，進歩性が欠如しており，無効とされるべきものである（特許法１２３条１項２号）。
（原告の主張）


ア乙３５発明の構成のうち，Ｄ’’’及びＦ’’’は認め，その余は否認する。イ本件各発明の包装袋に使用する積層フィルムとは，表層に基材フィルムを，最内層にシーラントフィルムを用いて数種類のフィルムを貼り合わせた積層フィルムをいう。一方，乙３５発明の可撓性包装に使用するフィルム積層体は，表裏共にポリオレフィン樹脂であり材料の貼合わせ加工を行うことなくフィルム積層体の表面に図形の印刷が施される。したがって，本件各発明の積層フィルムと乙３５発明の積層フィルムは，①使用する素材，②素材のシール方法，③印刷層の位置及び印刷可能領域，④弱い線がない場合の開封方法，⑤ミシン目付与方法で異なっている。よって，本件特許は，周知技術に基づいて当業者が容易に発明できるものではないから，進歩性を有する。
３損害の発生及びその額（争点３）
（原告の主張）
被告は，平成２９年７月頃から，被告製品の販売を開始し，その後，３年間のうちに，販売価格５００円で被告製品を２０万個販売しているから，本件各特許権の実施料率を３％とすると，原告には，３００万円の損害が発生している（特許法１０２条３項）。
（被告の主張）
否認し，又は争う。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載
本件明細書には次の記載がある。
(1)技術分野
【０００１】
本発明は，消費者の利便性を高めるための，包装袋の開封性の付与方法，内容物の取り出し易さの付与方法，及び開封後の保管を容易にする再封性の付与方法を向上する包装用積層フィルム又は該包装用積層フィルムで成形された包装袋及び包装用積層フィルムの製造方法に関する。
(2)背景技術
【０００２】
積層フィルムからなる包装袋の開封方法は，充填時のシール部付近を破る，ハサミで切る，シール部を引っ張りシール部から開く，などが一般的であるが，開封性を良くするため，種々の方法が工夫されている。主たる方法は，積層された軟包装材にダイカッターなどでミシン目を入れる方法，レーザー光でミシン目や溝を付与する方法により開封性を高めた軟包装製品もある。しかし，その方法は，包装袋のシール部分を含めて開封を容易にするためのものであり，一度開封すると再密封できない包装袋である。
【０００３】
ウェットティッシュなどの包装製品においては，取出口を設け粘着剤を設けた封止シールを貼る方法が用いられているものもある。この包装製品の製造方法は，包装用積層フィルムに予め粘着剤を設けた封止シールを包装用積層フィルムの外表面に貼り合わせ，次に包装用積層フィルムの裏面より取出口の形状で包装用積層フィルムに粘着剤層まで切り刃を入れることにより，切り離した取出口部としているものである。
【０００４】
従って，予め包装材と分離した取出口の包装材の一部が封印シールの粘着剤で付いている状態であるため，開封時に，取出口を破るという感触はなく，完全密封性，バージン性のないものとなる。
【０００５】
消費者のニーズとして，包装袋の開封性，取り出し易さ，リシール性，内容物の保存性などは，包装袋の使い易さという点で大きなものであり，この点についての研究は包装用積層フィルム又は該包装用積層フィルムで成形された包装袋に係る人たちの大きなテーマとなっている。
(3)発明が解決しようとする課題
【０００７】
包装袋の開封方法が，熱シール部から開封するのではなく，非シール部に略円形又は略四角形等の形状のミシン目又は溝を設け，該部位を開封し内容物の取出口とし内容物を取り出せる利便性を向上した開封方法を一つ目の課題とし，さらには，包装袋の取出口となるミシン目又は溝を含む周囲の領域に封印シールを貼付し，封印シールを捲ることで取出口を形成し，内容物を取り出した後は，封止シールを包装袋に貼り合わせ，再封性，内容物の保護性を有する包装袋とすることを二つ目の課題とし，これらの課題を満足する包装用積層フィルム又は該包装用積層フィルムで成形された包装袋を安価に安定して供給することを課題とする。
(4)課題を解決するための手段
【０００８】
本発明の包装袋は，表層の基材フィルムに絵柄の印刷が施され，前記基材フィルムには，前記絵柄に対応した，略円形又は略四角形の形状のミシン目又は基材フィルムを貫通する溝若しくは前記略円形又は前記略四角形の中央部で二分された形状のミシン目又は基材フィルムを貫通する溝が設けられ，前記基材フィルムの印刷面側には少なくともシーラント層が積層されて，非シール部に前記ミシン目又は溝部が設けられ該ミシン目又は溝部が開封により取出口になることを特徴とする。
【０００９】
また，上記の包装袋であって，袋形状がピロー包装袋で該ピロー包装袋の非シール部の絵柄に対応した前記取出口が設けられていること，又は袋形状がスタンドパック包装袋で該スタンドパック包装袋の非シール部の絵柄に対応した前記取出口が設けられていることを特徴とする。
【００１０】
本発明の包装袋に用いる包装用積層フィルムは，表層の基材フィルムに絵柄の印刷が施され，前記基材フィルムには，前記絵柄に対応した，略円形又は略四角形の形状のミシン目若しくは前記略円形又は前記略四角形の中央部で二分された形状のミシン目が設けられ，前記基材フィルムの印刷両面には少なくともシーラント層が積層されて，非シール部に前記ミシン目部が設けられ，包装袋にあっては該ミシン目部が開封により取出口になることを特徴とする。
【００１１】
本発明の基材フィルムの絵柄に対応したミシン目が設けられ，絵柄の印刷が施された包装用積層フィルムの製造方法は，次のような特徴を有する方法である。
【００１２】
本発明の包装用積層フィルムの製造方法にあっては，前記包装用積層フィルムの１層を成す基材フィルムにグラビア印刷機で絵柄を印刷し，後段のユニットでミシン目切り刃が施されたダイカッターロールと自己粘着層を外周に設けたアンビルロールで圧接して前記絵柄に見当を合わせて取出口となるミシン目を形成したのち少なくともシーラント層を積層する，又は，前記包装用積層フィルムの１層を成す基材フィルムにグラビア印刷機で絵柄を印刷し，少なくともシーラント層を積層したのち包装用積層フィルムの絵柄に見当を合わせてレーザー加工により基材フィルムを貫通する取出口となる溝を形成する，ことを特徴とする。
【００１４】


本発明の包装用積層フィルムで成形された包装袋は，包装用積層フィルムの１層を成す基材フィルムには，グラビア印刷機で絵柄の印刷が施されており，次いで該基材フィルムの絵柄に見当を合わせ，略円形又は略四角形等の形状にミシン目の切り刃が施されたダイカッターと自己粘着層を外周に設けたアンビルロールにより，前記基材シートの非シール該当部に前記ミシン目状の取出口が形成されており，さらに前記基材フィルムの印刷面側に少なくともシーラント層が設けられて，前記ミシン目部分が開封されれば前記取出口にすることができる。
【００１６】
本発明の包装用積層フィルム又は該包装用積層フィルムで成形された包装袋は，アルミ箔又はアルミ蒸着層を含む中間層及びシーラント層を有し，さらに前記包装用積層フィルムの１層を成す表面層の基材フィルムの非シール該当部には，レーザー加工により略円形又は略四角形等の形状に基材フィルムを貫通する溝又はミシン目が設けられており，該溝又はミシン目部分が開封されれば前記取出口にすることができる。
【００１７】
このように，本発明の包装用積層フィルム又は該包装用積層フィルムで成形された包装袋は，基材フィルムにミシン目状の刃物で貫通部を設け破断し易くするだけでなく，基材フィルムと隣接するフィルム層又は樹脂層の全部又は一部を除去する方法として，レーザー加工によりミシン目又は溝を形成することができる。また，レーザー加工を行う包装用積層フィルムとしては，アルミ箔又はアルミ蒸着層が中間層にあることで，光を反射し，また，アルミ箔においては熱を拡散し安定した溝深さを得ることができる。従って，本発明の包装袋においては，非シール部に広い範囲で溝又はミシン目を設けるため，中間層にアルミ箔又はアルミ蒸着層を設ければよい。
【００１８】
本発明の包装袋は，基材フィルムに印刷絵柄とミシン目状の貫通孔若しくは溝が設けられ，絵柄面側に少なくともシーラント層が積層されることで包装用積層フィルムとし，シーラント層の熱シール性をもって成形するものである。
【００２９】
本発明の包装袋には特徴が２点あり，１点は取出口となるミシン目又は溝の加工が施された基材フィルム若しくは基材フィルムにシーラントフィルムなどが貼り合わされており密封性のある包装袋である点と，前記取出口となる前記ミシン目又は溝の加工を施した領域を含む周囲の領域に封止シールを貼付し，該封止シールを捲ることで取出口を開口させ，再封することで取出口を閉口させることができる点とである。
【００３５】
このように，包装袋の形状に関わらず，グラビア印刷による絵柄と取出口となるミシン目加工が施された基材フィルムにシーラントフィルムなどが貼り合わされた密封性のある包装用積層フィルムを使用すること，包装用積層フィルムにレーザー加工が施された包装用積層フィルムを使用することで，バージン性，開封性，内容物の取り出し易さ，リシール性を兼ね備えた包装袋とすることができる。
【００３８】
このように，表層の基材フィルムに絵柄の印刷が施された包装用積層フィルムにおいて，前記基材フィルムには，前記絵柄に対応した，略円形又は略四角形の形状のミシン目若しくは前記略円形又は前記略四角形の中央部で二分された形状のミシン目が設けられ，前記基材フィルムの印刷面側には少なくともシーラント層が積層されて，前記ミシン目部分が開封されれば取出口になる本発明の包装用積層フィルムは，包装用積層フィルムの１層を成す基材フィルムに，グラビア印刷機で絵柄を印刷し，次いで後段の印刷ユニットにおいて，前記基材フィルムの絵柄に見当を合わせて，ミシン目切り刃が施されたダイカッターロールと自己粘着層を外周に設けたアンビルロールで圧接して，略円形又は略四角形の取出口となるミシン目，若しくは前記ミシン目の中央部に更にミシン目を付加した形状の取出口となるミシン目を形成し，次いで前記基材フィルムの印刷面側に，少なくともシーラント層を積層することにより包装用積層フィルムの製造方法とすることができる。
(5)発明の効果
【００３９】
本発明の内容物を取り出すための取出口を備える包装用積層フィルムを用い，ピロー包装袋やスタンドパック包装袋とし，内容物に応じ任意の取出口とすることができ，包装袋のバージン性，新たな方法での開封，内容物の取出し易さなどを備えた包装袋とすることができた。
２争点１（被告包装袋は本件各発明の技術的範囲に属するか）について
(1)被告包装袋の構成
ア被告包装袋の構成
被告包装袋の構成，外観は，前記前提事実（5）のウないしオで認定したとおりである。
イ被告包装袋の構造
証拠（甲２２，４１，４２，乙１０，１１）及び弁論の全趣旨によれば，被告包装袋を形成する積層フィルムの構造は，以下のとおりと認められる。(ｱ)被告包装袋の積層フィルムは，最も外側にＯＰＰ２０のフィルム層があり，その層の内側に印刷が施され，その印刷層に，ＰＥＴフィルムの外側にアルミ蒸着を施したＶＭＰＥＴ層を接着剤で貼り合わせ，ＶＭＰＥＴ層の内側にＬＬ６０のフィルム層を接着剤で貼り合わせたものであり，外側のＯＰＰ２０層と内側のＬＬ６０層は，熱シール性のあるヒートシール層である。
(ｲ)被告包装袋の積層フィルムは，前記(ｱ)の層をすべて積層した後，大阪シーリング印刷株式会社に依頼して，ダイロールという刃を押し当て，略四角形のミシン目，対角線上のミシン目，略四角形の四隅の円弧状の切込み及び対角線両端の略Ｍ字状の切込みを入れる加工を行わせているが，その際に，ミシン目の切込み，円弧状の切込み及び略Ｍ字状の切込みについては，積層フィルムの全層を貫通するよう加工が施されている。
ウ被告包装袋の分説
前記ア及びイで認定した被告包装袋の構成等，及び前記前提事実(5)キのとおり，被告包装袋が本件各発明の構成要件のうちＡ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ１及びＨを充足することは当事者間に争いがないことを前提とし，被告包装袋の構成を前記構成要件と対比して分説すると，以下のとおりとなる。
ａ   表層の基材フィルムの略四角形の取出口部分の四隅に円弧状（Ｒ状）の細線が，また略四角形の対角線のうち一本の両端に矢印記号が印刷され，ｂ   基材フィルムには，円弧状の細線及び矢印記号に一致するように
ｂ１略四角形の形状のミシン目と
ｂ３略四角形の二本の対角線上のミシン目とが設けられｃ   基材フィルムの印刷面側には，ＶＭＰＥＴ層及びヒートシール層が接着され，略四角形の四隅の切込み及びミシン目の切込みは，ヒートシール層までを貫通
するよう加工され，


ｄ   前記ミシン目は，ヒートシール部以外に設けられｅ   略四角形のミシン目が開封により取出口になる
ｆ   ピロー包装袋
ｇ   前記ａないしｆの特徴をもった包装袋であって
ｇ１袋形状がピロー包装袋であって
ｇ２ピロー包装袋の非シール部に印刷された円弧状の細線に一致する位置に，
前記取出口が設けられている
ｈ   ことを特徴とする包装袋
(2)「絵柄に対応した」（構成要件Ｂ，Ｂ１，Ｇ２）の意義（争点１－１）ア「絵柄」とは「絵のがら。模様。構図。」を意味するものであり，「対応」とは「①互いに向かい合っていること。②二つの物事が互いに一定の関係にあること。③互いに釣り合うこと。④相手に応じて物事をすること。」を意味するものである（甲１７）。
また，本件明細書の発明が解決しようとする課題等に関する記載をみても，「絵柄に対応した」ミシン目等であることが，これらの課題等の解決にどう寄与するかを述べたものはない。
そうすると，「絵柄に対応した」とは，その字義どおり解釈する以外になく，線や円弧状の細線，あるいは矢印のような記号も「絵柄」に含まれると解されるし，「絵柄に対応した」についても，絵柄と一定の位置関係にあること，すなわち，絵の柄や模様とミシン目等が一定の位置関係にあることを意味すると解するのが相当である。
イ前提事実(5)記載のとおり，被告包装袋の取出口部分には，略四角形及びその対角線上にミシン目が，略四角形の角部分には円弧状の細線の印刷とこれに一致する切込み線がそれぞれ施され，略四角形の角のうち対向する２つにつき，略Ｍ字状の切込み線部分を始点として，対角線上に施されたミシン目に沿って対角方向へ矢印の記号が印刷されている。また，証拠（甲２２，４１，４２）及び弁論の全趣旨によれば，略四角形部分の中央に「矢印の方向（対角線）に指で摘んで剥がしてください。」と印字されていることが認められる。
これらの事実関係に照らすと，被告包装袋の取出口の加工は，消費者が，円弧状の細線又はＭ字状の切込み線部分を指先で摘み，略四角形の対角線上に施されたミシン目に沿って，矢印の方向に力を加える方法により略四角形のミシン目を切り取り，取出口を開封することを想定しているのであり，略四角形のミシン目の四隅の円弧状の細線と円弧状の切込みを一致させることで，開封箇所を明示しているものと解される。
そうすると，被告包装袋において，略四角形の四隅の円弧状の細線と略四角形のミシン目は一定の位置関係にあり，矢印の記号と略四角形の対角線上のミシン目も一定の位置関係にあるから，基材フィルムには，絵柄に対応したミシン目が施されているということができる。
ウ被告は，原告が本件特許の出願過程において，「絵柄に対応した」は，「絵柄に見当を合わせ」と同じ内容である旨を述べており，両者は同義と解されるところ，光電管マーク等の位置合わせの基準となるマークを利用して見当合わせをすることは周知技術そのものであるから，構成要件Ｂ，Ｂ１，Ｇ２を充足するといえるのは，一般的な光電管マーク等ではなく，絵柄そのものを位置合わせの基準として，ミシン目等を設ける場合に限られる旨を主張する。
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，被告包装袋においては，基材フィルムに円弧状の細線や矢印を印刷すると同時に，これとは離れた位置に光電管マークが印刷されており，これを基準に位置合わせすることによって，円弧状の細線に一致するように，略四角形のミシン目を入れていると認められるのであり，円弧状の細線を位置合わせの基準として用いているわけではない。しかしながら，「絵柄に対応した」が「絵柄に見当を合わせ」と同義であるとしても，「見当合わせ」それ自体は印刷等において位置合わせをすることを指すにとどまり，何を基準として位置合わせを行うかまでを限定するものではなく（甲１５），前記検討のとおり，本件明細書の記載を総合しても，構成要件Ｂ，Ｂ１，Ｇ２が，他に印刷された光電管マークを利用して，基材フィルムに印刷された絵柄とミシン目の位置合わせを行うことを除外していると解することはできず，被告の主張は採用できない。
エ以上によれば，被告包装袋は，本件各発明の構成要件Ｂ，Ｂ１若しくはＢ３及びＧ２を充足する。
(3)「シーラント層」（構成要件Ｃ）の意義（争点１－２）ア本件発明１の特許請求の範囲の記載は，「表層の基材フィルムに…略円形又は略四角形の形状のミシン目又は基材フィルムを貫通する溝…が設けられ，前記基材フィルムの印刷面側には少なくともシーラント層が積層され」というものである。これによれば，表層の基材フィルムに断続的に切込みを入れるミシン目又は基材フィルムを貫通する溝が設けられることは明らかである一方，シーラント層については，ミシン目等が設けられた基材フィルムの印刷面側に積層されることが示されているのみであり，シーラント層にはミシン目等は設けられていないと解するのが自然である。


イ本件明細書の発明の詳細としても，前述のとおり，本件各発明の背景技術として，積層フィルムからなる包装袋の開封性を良くするための方法のうち，ミシン目や溝を入れる方法は，一度開封すると再密封できないこと，取出口に粘着剤を設けた封止シールを貼る方法は，予め包装材と分離した取出口の包装材の一部が封止シールの粘着剤で付いている状態であるため，開封時に，取出口を破るという感触はなく，完全密封性，バージン性のないものとなることといった課題があること，一方，消費者のニーズとして，包装袋の開封性，取り出し易さ，リシール性，内容物の保存性などがあることが記載され（【０００２】～【０００４】），本件各発明の特徴については，取出口となるミシン目又は溝の加工が施された基材フィルム若しくは基材フィルムにシーラントフィルムなどが貼り合わされており密封性のある包装袋である点と，前記取出口となるミシン目又は溝の加工を施した領域を含む周囲の領域に封止シールを貼付し，該封止シールを捲ることで取出口を開口させ，再封することで，取出口を閉口させることができる点であることや（【００２９】），包装袋の形状に関わらず，絵柄と取出口となるミシン目加工が施された基材フィルムにシーラントフィルムなどが貼り合わされた密封性のある包装用積層フィルムを使用すること等により，バージン性，開封性，内容物の取り出し易さ，リシール性を兼ね備えた包装袋とすることができることが記載されている（【００３５】）。また，本件各発明の効果として，内容物に応じ任意の取出口とすることができ，包装袋のバージン性，新たな方法での開封，内容物の取出し易さなどを備えた包装袋とすることができることも記載されている（【００３９】）。上記のとおり，取出口の包装材の一部が封止シールの粘着剤で付いている状態が背景技術として紹介されており，この場合に，取出口を形成する包装材の一部が予め包装材より分離されていると説明されているということは，取出口を形成するためのミシン目又は溝の加工が，積層フィルムの全層を貫通していると考えられ，このような背景技術については，密封性，バージン性のないことが課題であるとされている。
そして，本件各発明において，基材フィルムにミシン目又は溝の加工を施し，基材フィルムにシーラント層を積層することによって，開封性，バージン性，密封性のある包装袋とすることができるとされているのであるから，シーラント層にはミシン目又は溝の加工は及ばず，密封性を有していると解するのが相当である。ウ本件明細書には，本発明の積層フィルムの製造方法として，基材フィルムに絵柄を印刷し，取出口となるミシン目を形成したのち，少なくともシーラント層を積層する，又は，基材フィルムに絵柄を印刷し，少なくともシーラント層を形成したのち，レーザー加工により基材フィルムを貫通する溝を形成するとの記載（【００１２】）がある。
また，本件明細書には，発明を実施するための形態として，実施例１ないし５が記載されているが，これらは，最外層の１層又は２層のフィルムの内側に絵柄を印刷し，これを反転して外側からミシン目加工を行い，印刷面より内側にポリエチレンやポリエステルのフィルム，アルミ箔，あるいはアルミ蒸着フィルムを１層ないし２層積層することを内容とするものであり，この場合に，印刷面より内側の層にミシン目の加工が及ぶことはないと考えられ，前記実施例の材質構成を示す【図１１】ないし【図１５】もこれを示す内容となっている。さらに，実施例６では，ポリプロピレンフィルムに絵柄印刷を行い，その内側にポリエチレン，アルミ箔，ポリエチレンを積層して包装用積層フィルムを作成した後に，レーザー加工により溝を設けたところ，溝はポリプロピレンフィルムを貫通し，ポリエチレン層の途中まで達するにとどまったとされ，その材質構成を示す【図１６】においても，アルミ箔とその内側のポリエチレンフィルムには，レーザー加工による溝は形成されていない。
以上のとおり，本件明細書においては，基材フィルムの外側よりミシン目又は溝を設ける加工が行われ，基材フィルムについてはミシン目又は溝の切込みが貫通するものの，印刷面又は印刷面の内側に積層されたアルミ箔より内側に，ミシン目又は溝の加工は及ばず，密封性を有する層が存在する例のみが開示されており，ミシン目又は溝の切込みが積層フィルムの全層に及ぶ例は開示されていないということができる。
エ原告は，前記実施例の記載及びその構成図である【図１１】ないし【図１６】は，本件特許の請求項４に関するものである旨を主張する。しかしながら，前記実施例の記載及び図は，いずれも本発明を実施するための形態として特段の限定なく記載されている。また，本件特許の請求項４は，「ミシン目を形成した『のち』少なくともシーラント層を積層する」と経時的に記載された包装用積層フィルムの製造方法であって，包装袋という物の発明である本件発明１とは位置付けが異なるが，請求項４に係る発明自体，「請求項３に記載の包装用積層フィルムの製造方法」に関するものであり，請求項３は，「請求項１～２の何れかに記載の包装袋に用いる包装用積層フィルム」の発明とされるのであるから，本件発明１（構成要件Ｃ）のシーラント層と，本件特許請求項４のシーラント層とを別異のものと解することはできない。
また，原告は，本件明細書（【００１７】）に，レーザー加工により基材フィルムと隣接するフィルム層又は樹脂層の全部又は一部を除去するとの記載があることを指摘して，本件明細書にも，積層フィルムの全層を貫通する例が開示されており，この場合であってもシーラント層に当たる旨を主張する。しかしながら，ここでいう「全部又は一部」とは，基材フィルムに隣接するフィルム層又は樹脂層について述べたものであることに加え，前記ウの実施例６においても，レーザー加工により全部又は一部が除去されているのは，基材フィルムであるポリプロピレンと隣接するポリエチレンフィルムであり，その内側にあるアルミ箔やポリエチレンフィルムにはレーザー加工は及ばず，積層フィルムが全層にわたって貫通することは開示されていない。
オ以上によれば，本件発明１の構成要件Ｃのシーラント層とは，基材層の印刷面側に積層された密封性のある層をいうと解するのが相当である。カ前記(1)のイ及びウで述べたとおり，被告包装袋は，外側から基材層，印刷層，アルミ蒸着の中間層，内側ヒートシール層からなり，これらを全て積層した後に，刃型を圧接することで略四角形及びその対角線のミシン目や円弧状及び略Ｍ字状の切込み線が積層フィルムを貫通するよう，大阪シーリング印刷株式会社に発注している。
これに対し，原告は，写真等（甲２９～３１，３５，３６）を提出して，被告包装袋のミシン目や切込みは，被告包装袋の積層フィルムを貫通していないと主張する。


原告が提出する写真等を見る限り，ミシン目や切り目を施した部分に，貫通していない箇所があることがうかがわれる。しかし，ミシン目や切り目の全範囲，全周にわたって積層フィルムが全く貫通されていないというのであれば，密封性があるとしてシーラント層にあたるということもできるが，一か所でも貫通していれば，密封性はないことになる。原告が主張，立証しようとするところは，貫通していない部分が存することをいうにとどまると解され，原告が提出する写真等から，被告包装袋のミシン目や切れ目が全範囲，全周にわたって全く貫通していないと認めることはできない。被告が依頼した製作会社は被告包装袋を製作するにあたって，前記略四角形の四隅の円弧状の切込みや略Ｍ字状の切込みについては「ズボ抜き」としてこれを行っており（乙１０），ミシン目についても切れ性は良いかを点検項目としているのであるから（乙１１），被告包装袋のミシン目，切込みについては，基本的に積層フィルムを貫通するよう加工され，刃の圧接等により一部貫通が不良となる箇所が存するにすぎないと認めるのが相当である。したがって，原告の上記主張は採用できない。
キ以上から，被告包装袋は，構成要件Ｃを充足せず，したがって，構成要件Ｇも充足しない。
(4)よって，被告包装袋は，本件各発明の技術的範囲に属するとは認められないこととなる。
３争点２－２（乙１４に基づく新規性欠如の有無）(1)前記２で前述したとおり，被告包装袋は構成要件Ｃを充足しないから，本件各発明の技術的範囲に属しないが，この点を措くとしても，本件特許は，少なくとも新規性が欠如しているから，特許無効審判により無効にされるべきものである。以下，本件事案に鑑み，争点２－２（乙１４に基づく新規性欠如の有無）から検討する。
(2)乙１４製品の構成
証拠（乙１４，１５）及び弁論の全趣旨によれば，乙１４製品は，次のとおり分説することができる。このうち，構成Ａ′，Ｂ′，Ｄ′及びＦ′が構成要件Ａ，Ｂ，Ｂ２，Ｄ及びＦと一致することは当事者間に争いがない。Ａ′包装袋の最表面の基材フィルムには文字や図形等の絵柄の印刷が施され，Ｂ′前記基材フィルムには，絵柄に対応した位置に，長円形状の包装袋フィルムの最表面層のフィルムを貫通するカットが設けられ，Ｃ′容器本体を構成する積層フィルムの最表面の基材フィルムの印刷層側には
ポリプロピレン（ＣＰＰ）フィルム層が積層され，
Ｄ′非シール部に前記カットが設けられ，
Ｅ′容器本体に貼りつけられている粘着加工が施された封止シールを剥がすことで，カットに囲まれた部分のフィルムが切り取られ，内部に収容されたおしりふ
きタオルの取出口になる，
Ｆ′ピロー包装袋
Ｇ′構成Ａ’からＦ’を備える包装袋であって，
Ｇ２′袋形状がピロー包装袋で，その非シール部の絵柄に対応した位置に前記取
出口が設けられているピロー包装袋である，
Ｈ′包装袋
(3)構成要件Ｅと構成Ｅ′との同一性について
原告は，本件各発明は該ミシン目又は溝部を指で摘み，開封，除去することで取出口にすることを特徴としているが，乙１４製品は粘着加工が施された封止シールを剥がしカット部を包装袋から分離し取出口にすること，さらには封止シールを完全に剥がせないように歯止めが設けられており，封止シールを包装袋に貼ることで再封できることを特徴としており，両者には同一性がない旨を主張する。しかし，本件発明１に係る特許請求の範囲請求項１には，「該ミシン目又は溝部が開封により取出口になる」と記載されているのみであり，ミシン目等を指で摘み，開封，除去することに限定するものではない。また，本件明細書を見ても，取出口の開封方法について特定の方法に限定するような記載はない。そして，本件各発明の特徴として，前記取出口となるミシン目又は溝の加工を施した領域を含む周囲の領域に封止シールを貼付し，該封止シールを捲ることで取出口を開口させ，再封することで，取出口を閉口させることができる点であるとの記載（【００２９】）があるほか，封止シールを用いた本件各発明の実施例（【図７】）では，封止シールに関し，取っ手部としての粘着剤非塗工部と，封印及び再封印のための粘着剤塗工部とからなり，塗工部には完全剥離を防止するための，ストップ切込みが設けられているとの記載（【００３１】）がある。これらによれば，本件各発明において，乙１４製品のように，封止シールを剥がしてカット部を包装袋から分離して取出口とすることはもとより，封止シールを完全に剥離することを防止するために加工することも当然想定しているものと解される。
したがって，原告の上記主張は採用できず，構成要件Ｅと構成Ｅ′は一致するものと認められる。
(4)構成要件Ｃと構成Ｃ′との同一性について
構成要件Ｃと構成Ｃ′の同一性については，当事者間で争いがないものの，前記２(3)で述べたとおり，構成要件Ｃの「シーラント層」とは，これにミシン目や溝を貫通させず，密封性を維持した層であると解されることから，この点について検討する。
証拠（乙１５～１７）及び弁論の全趣旨によれば，乙１４製品は，外側からＰＥＴ層，印刷層，接着剤層及びＣＰＰ層が積層されていること，乙１４製品の取出口部分の加工方法は，積層フィルムの全てが貫通して切り離されてしまわない程度の圧力で刃型を圧接し，切り目を入れる仕様であること，乙１４製品の取出口部分の断面図の拡大写真によれば，取出口部分の溝は基材層であるＰＥＴ層は貫通しているものの，積層フィルムの全てを貫通してはいないことが認められる。これらの事実関係に照らすと，乙１４製品の積層フィルムのうち，少なくともＣＰＰ層は密封性を維持するシーラント層としての機能を有していると認められる。したがって，構成要件Ｃと構成Ｃ′は一致するものと認められる。(5)以上から，本件発明１は乙１４製品と同一であると認められる。また，同様に，構成Ｇ′，Ｇ２′及びＨ′は構成要件Ｇ，Ｇ２及びＨと一致するから，本件発明２も乙１４製品と同一であると認められる。
そして，証拠（乙１８～２４）及び弁論の全趣旨によれば，乙１４製品は，遅くとも平成２８年４月２１日に製造され，同月２７日には日本国内で販売されていたものと認められるから，本件各発明は，本件特許の出願前に日本国内で公然実施された発明と同一と認められる。