前記１２【被告の主張】⑶アと同様の理由で、乙６２公報に記載のイタバスタチン（本件訂正発明８のピタバスタチン）を用いた医薬剤形とすることは当業者が容易になし得た事項である。
前記１５【被告の主張】⑵アと同様の理由で、乙６２発明において、ピタバスタチン又はその塩の含量を投与単位当たりピタバスタチンカルシウム換算で０．１～１６ｍｇとすることは、当業者において容易になし得た事項である。
イ相違点６２－８－Ｂ
崩壊剤について
前記１２【被告の主張】⑶イと同様の理由で、乙６２発明において、崩壊剤としてカルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有するものとすることは当業者が容易になし得た事項である。
固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤を除くとされる点について前記１２【被告の主張】⑶イと同様の理由で、乙６２発明において、固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤を除く構成とすることは当業者が容易になし得た事項である。
結晶セルロースをピタバスタチン又はその塩に対する安定化剤として
含む固形製剤を除くとされる点について
乙６２公報においては、結晶セルロースは、医薬剤形のフィラー、バインダー又は崩壊剤として使用されることが開示され、結晶セルロースをピタバスタチン又はその塩に対する安定化剤として使用されているとの開示はないから、乙６２発明は、結晶セルロースを、医薬剤形のフィラー、バインダー又は崩壊剤として使用する構成を含むものである。したがって、結晶セルロースをピタバスタチン又はその塩に対する安定化剤として含む構成を除くという点は、本件訂正発明８と乙６２発明との実質的な相違点ではない。また、前記１５【被告の主張】⑵イのとおり、乙６２発明について、結晶セルロースをピタバスタチン又はその塩に対する安定化剤として含む構成を除くという構成にすることは当業者が容易になし得た事項である。
ウ相違点６２－８－Ｃ
前記１２【被告の主張】⑶ウと同様の理由で、本件訂正発明８の固形製剤はコーティングする態様を当然に含むと理解されるから、本件訂正発明８と乙６２発明は、この点では実質的に相違しない。
エ小括
以上のとおり、相違点６２－８－Ａ及び相違点６２－８－Ｂに係る本件訂正発明８の技術的事項は当業者が容易になし得た事項であり、相違点６２－８－Ｃは実質的な相違点ではないといえ、また、本件訂正発明８が当業者が予測し得ない格別顕著な効果を奏するものであるともいえないから、本件訂正発明８は、乙６２発明及び本件出願日当時の技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
【原告の主張】
本件訂正発明８は、本件訂正発明９と同様に、「固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤・・・を除く」ものであるから、本件訂正発明８との関係においても、前記３【原告の主張】と同様の理由により、乙６２発明に基づく進歩性欠如の無効理由は成り立たない。
１８争点⑸イ   （本件訂正発明８についてサポート要件違反及び実施可能要件違反）
【原告の主張】
前記１及び２の各【原告の主張】と同様の理由により、本件訂正発明８のサポート要件違反及び実施可能要件違反の無効理由は成り立たない。また、本件訂正発明８は、結晶セルロースを全く含有しないとするものではないため、本件訂正発明８がサポート要件を充足することはより明らかというべきである。
【被告の主張】
本件訂正発明８は、本件３成分を含まない固形製剤を含んでいることからすれば、前記１及び２の各【被告の主張】のとおり、本件訂正発明８は、サポート要件及び実施可能要件を満たさない。
また、５－ケト体との関係において本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明は、ＰＴＰ包装及びアルミピローという二重包装による密封を必須の構成とするものであるから、二重包装による密封という構成を欠く本件訂正発明８はサポート要件を満たさない。
１９争点⑸ウ（本件訂正発明８について明確性要件違反）
【被告の主張】
結晶セルロースは、安定化剤の他にも、滑沢剤、基剤、吸着剤、結合剤、懸濁剤、コーティング剤、糖衣剤、軟化剤、賦形剤、分散剤、崩壊剤、崩壊補助剤、流動化剤としての用途を有するなど多数の用途、機能を有するため、固形製剤中に結晶セルロースが含まれる場合、当該結晶セルロースが安定化剤として含まれているのか、それとも、その他の用途で含まれるのかについては、当業者においても一義的に判断することができない。そして、本件訂正発明８は、結晶セルロースをピタバスタチン又はその塩に対する「安定化剤」として含む固形製剤のみを除くとしているところ、上記のとおり、固形製剤中に結晶セルロースが含まれる場合、当該結晶セルロースが安定化剤として含まれているのか、それとも、その他の用途で含まれるのかについては、当業者においても一義的に判断することができないから、本件訂正発明８が除く対象として特定する固形製剤の範囲は不明瞭である。したがって、本件訂正発明８の技術的範囲の外延が不明であると言わざるを得ず、本件訂正発明８は、明確性要件の無効理由を含むものである。
【原告の主張】
本件訂正発明８においては、「結晶セルロース」を（ピタバスタチン又はその塩に対する）「安定化剤」として含む固形製剤を除くという構成要件が示されているところ、「安定化剤」という用語は、特許請求の範囲において、複数の用途を有する医薬品添加物との関係で、当該医薬品添加物の用途を特定する用語として一般的に用いられている明確な用語であり、本件訂正発明８に係る特許請求の範囲の記載が「第三者の利益が不当に害されるほどに不明確」でないことは明らかである。したがって、本件訂正発明８について、明確性要件違反の無効理由は認められない。
２０争点⑹（損害額及び不当利得額）
【原告の主張】
⑴平成２５年１２月から平成２８年３月までの損害額及び不当利得額ア平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日までの期間における被告各製品の販売数量、被告各製品に対応する原告製品（以下「原告各製品」という。）の単位数量当たりの利益の額は、別表１のとおりであり、原告は、上記被告各製品の販売数量を製造・販売する能力を有していたことから、特許法１０２条１項に基づく損害額は、別表１のとおり、３１億７１２４万円となる。


イ被告は、被告製品１及び２については平成２５年１２月１３日から平成２７年３月３１日までの期間、被告製品３については、平成２６年１２月１２日から平成２７年３月３１日までの期間、本件特許権の侵害行為により本来支払うべき本件各発明の実施についての実施料を支払わずに、被告各製品を販売しており、原告は、同額の損失を被った。被告各製品の売上高は、別表２のとおりであり、本件各発明の実施に対し受けるべき料率は売上高の１５％が相当であるから、被告の不当利得額は、別表２のとおり、３億０９００万円となる。
ウ弁護士・弁理士費用    ３億４８０２万４０００円⑵平成２８年４月から平成２９年３月までの損害額ア平成２８年４月１日から平成２９年３月３１日までの期間における被告各製品の販売数量、原告各製品の単位数量当たりの利益の額は、別表３のとおりであり、原告は、上記被告各製品の販売数量を製造・販売する能力を有していたことから、特許法１０２条１項に基づく損害額は、別表３のとおり、４１億１１６３万円となる。
イ弁護士・弁理士費用    ４億１１１６万３０００円⑶平成２９年４月から平成３０年３月までの損害額ア平成２９年４月１日から平成３０年３月３１日までの期間における被告各製品の販売数量、原告各製品の単位数量当たりの利益の額は、別表４のとおりであり、原告は、上記被告各製品の販売数量を製造・販売する能力を有していたことから、特許法１０２条１項に基づく損害額は、別表４のとおり、４４億０１７９万４０００円となる。
イ弁護士・弁理士費用    ４億４０１７万９４００円⑷平成３０年４月から平成３１年３月３１日までの損害額ア平成３０年４月１日から平成３１年３月３１日までの期間における被告各製品の販売数量、原告各製品の単位数量当たりの利益の額は、別表５のとおりであり、原告は、上記被告各製品の販売数量を製造・販売する能力を有していたことから、特許法１０２条１項に基づく損害額は、別表５のとおり、５１億０７４０万円となる。
イ弁護士・弁理士費用    ５億１０７４万円
【被告の主張】
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
⑴本件明細書の記載
本件各発明の明細書には、以下のとおり記載されている。
ア技術分野
【０００１】本発明は、ピタバスタチン又はその塩のラクトン体生成が抑制された固形製剤及び当該固形製剤を用いた医薬品に関する。
イ背景技術
【０００２】いわゆるスタチン類の一種であるピタバスタチンカルシウム（化学名：(+)-monocalciumbis{(3R，5S，6E)-7-[2-cyclopropyl-4-(4-fluorophenyl)-3-quinolyl]-3，5-dihydroxy-6-heptenoate｝）等のピタバスタチン又はその塩は、優れたＨＭＧ−ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有し、高脂血症治療剤、高コレステロール血症治療剤等の有効成分として有用であることが知られている。
【０００３】上記スタチン類の共通骨格であるジヒドロキシカルボン酸骨格は、脱水縮合反応により分子内で環化し、ＨＭＧ−ＣｏＡ還元酵素阻害活性の低いラクトン体を生成することが知られている。医薬品製剤中でのラクトン体の生成は、医薬品の有効性の低下や医薬品間での有効性の不均一性の原因ともなり得る。そのため、ピタバスタチンを含むスタチン類の医薬品製剤中での安定性を向上させる試みが従来より種々なされているが、その多くはスタチン類のｐＨ環境に対する検討であり、具体的には低ｐＨ環境下におけるジヒドロキシカルボン酸骨格の不安定性を考慮して炭酸カルシウム等の塩基性物質を配合してスタチン類のｐＨ環境を塩基性にする、というものである。
【０００４】また、特許文献４には、ピタバスタチンカルシウムの結晶性形態Ａを乾燥させると、水分が４％以下でアモルファス化して結晶性が低下すること、及びアモルファス化したピタバスタチンカルシウムは保存中の安定性が極めて悪くなることが記載されている。さらに、非特許文献１には、「有効成分の各種条件下における安定性」の項において、低湿度条件下（６０℃、３０％ＲＨ）において水分減少とともに類縁物質の増加が認められた旨、記載されている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００７】しかしながら、特許文献４及び非特許文献１には、ピタバスタチンカルシウムと特定の高い吸湿性を有する崩壊剤とを含有する固形製剤における、吸湿（水分の上昇）に伴う不安定性については一切記載されていない。
【０００８】ところで、カルメロースカルシウム、クロスカルメロースナトリウムなどのカルメロース又はその塩、クロスポビドン、結晶セルロースといった医薬品添加物はいずれも極めて高い吸湿性を有する。そのため固形製剤に配合した場合、吸湿して膨潤する・毛管作用により製剤内部に導水するといった作用を発揮し、固形製剤に良好な崩壊性を付与するため、崩壊剤等として利用されている。
【０００９】固形製剤の崩壊性の向上は、有効成分の放出と薬効発揮をより確実にし、ひいては固形製剤の品質の向上につながるというメリットがある。また、良好な崩壊性を特徴とする固形製剤の一種である口腔内崩壊型の固形製剤においては、水無しに服用できるため場所・時間等を問わず服用でき、服用コンプライアンスの向上につながるというメリットもある。
このようなメリットを考慮して、本発明者はピタバスタチン又はその塩を含有する崩壊性が良好な固形製剤を得るため、カルメロース又はその塩、クロスポビドン、結晶セルロースといった崩壊剤とピタバスタチン又はその塩とを混合したところ、経時的に多量のラクトン体が生成することが判明した。
従って、本発明は、ピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上とを含有する、ラクトン体生成の抑制された固形製剤、及び当該固形製剤を用いた医薬品を提供することを課題とする。
エ課題を解決するための手段


【００１０】本発明者は上記課題を解決するにあたり、まずピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上との混合時におけるラクトン体生成の原因・メカニズムにつき鋭意検討したところ、驚くべきことに、混合物中の水分含量とラクトン体量の間に相関があり、水分含量が増加するに従い脱水縮合物であるラクトン体の生成量が増加することが明らかとなった。一方において、特許文献５記載の「製剤の各種条件下における安定性」の項においては、現在販売中の「リバロ錠」の苛酷試験（湿度：２５℃、６０％ＲＨ又は８５％ＲＨ）での安定性につき“規格範囲内”あるいは“溶出率低下”とされているのみである。これらのことから、上記した崩壊剤との共存によるラクトン体生成の原因・メカニズムは、現在販売中の「リバロ錠」には配合されていない上記特定の崩壊剤の有する高い吸湿性に起因することが示唆された。そして、固形製剤の水分含量を一定値以下とすることによって、ピタバスタチン又はその塩由来のラクトン体生成が抑制できることを見出し、本発明を完成した。
【００１１】すなわち、本発明は、次の成分（Ａ）及び（Ｂ）：
（Ａ）ピタバスタチン又はその塩；
（Ｂ）カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロース
よりなる群から選ばれる１種以上；
を含有し、かつ、水分含量が２．９質量％以下である固形製剤を、気密包装体に収容してなる医薬品を提供するものである。
【００１２】また、本発明は、次の成分（Ａ）及び（Ｂ）：
（Ａ）ピタバスタチン又はその塩；
（Ｂ）カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロース
よりなる群から選ばれる１種以上；
を含有し、かつ、水分含量が２．９質量％以下である固形製剤を提供するものである。
オ発明の効果
【００１３】本発明の固形製剤は、ピタバスタチン又はその塩由来のラクトン体生成が抑制され、しかも崩壊性に優れる。したがって、本発明の固形製剤は、有効成分の安定性が良好であるのみならず有効成分の放出と薬効発揮が確実であるから、品質に優れる。
また、本発明の医薬品は、本発明の固形製剤が気密保存可能な包装体にて包装され包装体内への水分の侵入が妨げられるため、長期間に渡って包装体内部の固形製剤の水分含量が安定的に保たれ、固形製剤中のピタバスタチン又はその塩由来のラクトン体生成が長期間に渡って抑制され、有用である。
カ発明を実施するための形態
【００１４】本発明において「ピタバスタチン又はその塩（以下、「成分（Ａ）」とも称する）」には、ピタバスタチンそのもののほか、ピタバスタチンの薬学上許容される塩（例えば、ナトリウム塩、カリウム塩等のアルカリ金属塩；カルシウム塩、マグネシウム塩等のアルカリ土類金属塩；フェネチルアミン塩等の有機アミン塩；アンモニウム塩等）、更にはピタバスタチン又はその薬学上許容される塩と、水、アルコール等との溶媒和物も含まれる。本発明においては、これらの１種又は２種以上を組み合わせて使用できる。
本発明においては、ピタバスタチンカルシウム（化学名：(+)-monocalciumbis{(3R，5S，6E)-7-[2-cyclopropyl-4-(4-fluorophenyl)-3-quinolyl]-3，5-dihydroxy-6-heptenoate｝）が好ましい。ピタバスタチン又はその塩は公知の化合物であり、例えば、特開平１−２７９８６６号公報、米国特許第５８５６３３６号明細書等に記載の方法により製造することができる。
【００１５】本発明において、固形製剤における成分（Ａ）の含有量は特に限定されず、服用者の性別、年齢、症状等に応じて適宜検討して決定することができるが、例えば、１投与単位当たり、成分（Ａ）をピタバスタチンカルシウム換算で０．１〜１６ｍｇ、より好適には０．５〜１２ｍｇ、さらに好適には１〜８ｍｇ、特に好適には１〜４ｍｇ含有する固形製剤が好ましい。
本発明においては、成分（Ａ）を固形製剤全質量に対して、ピタバスタチンカルシウム換算で０．１〜１０質量％含有する固形製剤が好ましく、０．２〜５質量％含有する固形製剤がより好ましく、０．５〜４質量％含有する固形製剤が特に好ましい。
【００２３】本発明に用いられる結晶セルロースは特に限定されず、分子量、粒径等の異なるいずれの結晶セルロースを用いてもよく、これらを単独で又は２種以上を組み合わせて用いてもよい。
本発明において、結晶セルロースとしては市販品を用いてもよく、具体的には例えば、セオラスＵＦグレード、セオラスＫＧグレード、セオラスＰＨグレード（以上、旭化成ケミカルズ社製）等が挙げられる。【００２４】本発明において、固形製剤における結晶セルロースの含有量は特に限定されず、固形製剤の崩壊性に応じて適宜検討して決定することができる。本発明においては、結晶セルロースを固形製剤全質量に対して０．１〜８０質量％含有する固形製剤が好ましく、０．５〜６５質量％含有する固形製剤がより好ましく、１〜５０質量％含有する固形製剤が特に好ましい。また、ピタバスタチンカルシウム換算した成分（Ａ）１質量部に対しては、結晶セルロースを０．１〜８５質量部含有する固形製剤が好ましく、０．５〜７０質量部含有する固形製剤がより好ましく、１〜５５質量部含有する固形製剤が特に好ましい。
【００２５】本発明の固形製剤は、ラクトン体の生成を抑制するため水分含量が固形製剤全質量に対し２．９質量％以下である必要があるが、ラクトン体の生成抑制の観点から２．１質量％以下であるのがより好ましく、１．９質量％以下であるのが特に好ましい。
なお、後掲の試験例３に記載の通り、本発明の固形製剤の水分含量を１．５質量％以上とした場合、ラクトン体とは別の分解物である５−ケト体の生成を抑制できる。５−ケト体は、特許文献５記載の通りピタバスタチン又はその塩を光に曝すことによって生じる光分解物であることが知られているが、水分との関係についてこれまでに報告はない。従って、水分含量が１．５〜２．９質量％（好適には１．５〜２．１質量％、特に好適には１．５〜１．９質量％）である本発明の固形製剤は、ラクトン体の生成が抑制され、また、５−ケト体の生成も抑制されるため、固形製剤中のピタバスタチンの安定性が特に良好であるという優れた効果を有する。


【００２８】本発明は、成分（Ａ）と、成分（Ｂ）を含有する固形製剤の水分含量を調整することによって、成分（Ａ）由来のラクトン体生成を抑制することを一つの特徴とする。ここで、固形製剤の水分含量を調整する手段としては、加湿手段と乾燥手段とが挙げられ、これらの手段を適宜組み合わせることにより本発明に係る水分含量に調整すればよい。【００３０】本発明において固形製剤は、その具体的形態（剤形）に応じて、上記成分以外に当該技術分野において通常用いられている添加剤を含有していてもよい。当該添加剤としては、例えば、賦形剤、崩壊剤（成分（Ｂ）を除く）、結合剤、滑沢剤、着色剤、可塑剤、フィルム形成剤、難水溶性高分子物質、抗酸化剤、矯味剤、甘味剤、ｐＨ調整剤、界面活性剤、香料等が挙げられ、これらは１種又は２種以上を適宜組み合わせて使用することが可能である。なお、各添加剤の使用量は適宜決定することができる。
【００３１】賦形剤としては、例えば、酸化チタン、ケイ酸アルミニウム、二酸化ケイ素、無水硫酸ナトリウム、無水リン酸水素カルシウム、塩化ナトリウム、含水無晶形酸化ケイ素、ケイ酸カルシウム、軽質無水ケイ酸、重質無水ケイ酸、硫酸カルシウム、リン酸一水素カルシウム、リン酸水素カルシウム、リン酸水素ナトリウム、リン酸二水素カリウム、リン酸二水素カルシウム、リン酸二水素ナトリウム、酸化マグネシウム等の無機系賦形剤；アメ粉、デンプン（コムギデンプン、コメデンプン、トウモロコシデンプン、部分アルファー化デンプン等）、果糖、カラメル、カンテン、キシリトール、パラフィン、ショ糖、果糖、麦芽糖、乳糖、白糖、ブドウ糖、プルラン、ポリオキシエチレン硬化ヒマシ油、マルチトール、還元麦芽糖水アメ、粉末還元麦芽糖水アメ、エリスリトール、キシリトール、ソルビトール、マンニトール、ラクチトール、トレハロース、還元パラチノース、マルトース、アミノアルキルメタクリレートコポリマーＥ、ポリビニルアセタールジエチルアミノアセテート、クエン酸カルシウム等の有機系賦形剤等が挙げられる。これらは、１種又は２種以上を組み合わせて使用することができる。
崩壊剤としては、例えば、デンプン、ショ糖脂肪酸エステル、ゼラチン、炭酸水素ナトリウム、デキストリン、デヒドロ酢酸及びその塩、ポリオキシエチレン硬化ヒマシ油６０等が挙げられる。これらは、１種又は２種以上を組み合わせて使用することができる。
【００３８】本発明において、固形製剤のｐＨは特に限定されるものではないが、４以上、好ましくは４〜１３、より好ましくは５〜１２、更に好ましくは６〜１１、特に好ましくは７〜１１である。なお、本明細書において、固形製剤のｐＨとは、固形製剤１投与単位を精製水４ｍＬに溶解又は分散して得られる液のｐＨを、第十六改正日本薬局方に記載のｐＨ測定法に従って測定される値を意味する。
【００３９】本発明において、固形製剤は、第十六改正日本薬局方製剤総則等に記載の公知の方法にしたがって、種々の剤形にすることができる。剤形は特に限定されず、第十六改正日本薬局方製剤総則等に記載の剤形、具体的には例えば錠剤（口腔内崩壊型錠剤、チュアブル錠、発泡錠、分散錠、溶解錠等を含む。）、カプセル剤、丸剤、顆粒剤、細粒剤、散剤等の経口投与用固形製剤や口腔用錠剤（トローチ剤、舌下錠、バッカル錠、付着錠、ガム剤等を含む。）、坐剤、膣錠、膣用坐剤等の非経口投与用固形製剤が挙げられるが、経口投与用固形製剤が好ましい。なお、これらの固形製剤は必要に応じてフィルム、糖衣等でコーティングされていてもよい。本発明において固形製剤の剤形としては、錠剤、カプセル剤、丸剤、顆粒剤、細粒剤、散剤が好ましく、錠剤がより好ましく、口腔内崩壊型錠剤が特に好ましい。固形製剤の剤形が口腔内崩壊型錠剤である場合においては、錠剤が口腔内で速やかに崩壊するため服用が容易となり、引いては服用コンプライアンスの向上につながるという優れた効果を有する。なお、本発明において、口腔内崩壊型錠剤の、口腔内での崩壊時間（健常人の口腔内の唾液で固形製剤が完全に崩壊するまでの時間）は特に限定されず、固形製剤の剤形、大きさ等によって異なるが、例えば、９０秒以内、好ましくは６０秒以内、特に好ましくは３０秒以内である。【００４５】また、本発明は、上記の固形製剤が気密包装体に収容してなる医薬品を提供するものである。固形製剤を気密包装体に収容することにより、包装体外からの水分の侵入が妨げられる結果、包装体内部に存在する固形製剤の水分含量が長期間に渡って安定的に保たれ、結果として固形製剤中の成分（Ａ）由来のラクトン体生成が長期間に渡って抑制される。本発明の「医薬品」は、気密包装体の内部において固形製剤が２．９質量％以下の水分含量であればよい。すなわち、気密包装体から固形製剤を取り出した直後において、その水分含量が２．９質量％以下であればよく、例えば、気密包装体にて収容する前において固形製剤の水分含量が２．９質量％以上であっても、乾燥剤を同封する等の手段により気密包装体の内部において固形製剤の水分含量が２．９質量％以下となっていれば（すなわち、気密包装体から固形製剤を取り出した直後において、その水分含量が２．９質量％以下となっていれば）本発明の「医薬品」に包含される。【００５３】本発明の固形製剤は、ＨＭＧ−ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有するピタバスタチン又はその塩をその構成成分として含有することから、例えば、高脂血症治療剤、高コレステロール血症治療剤、家族性高コレステロール血症治療剤等として利用できる。また、医薬組成物の服用経路としては、経口及び非経口が挙げられ、経口投与が好ましい。さらに、医薬組成物は、１日につき１〜４回程度に分けて、食前、食間、食後、就寝前等に服用することができる。
キ実施例
【００５７】以下に実施例を挙げて本発明を詳細に説明するが、本発明はこれら実施例に何ら限定されるものではない。
【００５８】
［試験例１］高い吸湿性を有する崩壊剤との共存によるラクトン体生成
の確認


高い吸湿性を有する崩壊剤との共存下におけるピタバスタチン又はその塩由来のラクトン体生成を確認するため、以下の混合物１〜４を調製してポリエチレン製の袋及びアルミ袋に入れ７０℃で３日間保存し、混合物調製直後及び７０℃、３日保存後の混合物中のラクトン体の生成率を評価した。ラクトン体の生成率は、各混合物につき、ＨＰＬＣ装置（ＷＡＴＥＲＳ製２６９５）を用いて、ピタバスタチン及びその分解物に由来する総ピーク面積に対する面積百分率として測定した。なお、参考のため、ピタバスタチンカルシウムのみ別途７０℃、３日保存した場合のラクトン体の生成率も同様に評価した。
【００５９】また、ラクトン体の生成と混合物中の水分含量の相関の有無を確認するため、混合物１～４について、７０℃、３日保存後の水分含量を測定した。
水分含量は、第十六改正日本薬局方の水分測定法（カールフィッシャー法）に準拠して、容量滴定法により測定した。結果を表１に示す。
【００６０】
＜混合物１＞
ピタバスタチンカルシウム１質量部と、クロスポビドン（ＢＡＳＦ社製：商品名コリドンＣＬ−ＳＦ）１０質量部とを混合し、混合物１を調製した。
＜混合物２＞
ピタバスタチンカルシウム１質量部と、カルメロースカルシウム（五徳薬品社製：商品名ＥＣＧ−５０５）１０質量部とを混合し、混合物２を調製した。
【００６１】
＜混合物３＞
ピタバスタチンカルシウム１質量部と、結晶セルロース（旭化成ケミカルズ社製：商品名セオラスＵＦ−７１１）１０質量部とを混合し、混合物３を調製した。
＜混合物４＞
ピタバスタチンカルシウム１質量部と、カルメロースナトリウム（第一工業製薬社製：商品名セロゲンＰ−８１５Ｃ）１０質量部とを混合し、混合物４を調製した。
【００６２】
【表１】
【００６３】表１記載の試験結果から、各混合物中の水分含量とラクトン体の生成率との間に相関があり、水分含量が増加するに従って、ラクトン体量が増加することが明らかとなった。そして、クロスポビドン、カルメロースカルシウム、結晶セルロース、カルメロースナトリウムはいずれも高い吸湿性を有することから、ラクトン体の生成はこうした崩壊剤の有する高い吸湿性に起因し、共存する崩壊剤が吸湿してピタバスタチンが水分に曝される結果、ラクトン体が生成するものと推察された。
【００６４】［試験例２］ラクトン体の生成抑制試験
下記の方法により製造した口腔内崩壊型錠剤の水分含量を、真空乾燥にて表３に示す各水分含量に調整した（なお、水分含量の測定方法は下記の通り）。その後、水分含量の調整された各錠剤（１００錠）を、予めポケット部分を成形した樹脂シート（住友ベークライト社製：商品名スミライトＶＳＳ−１２０２−Ｒ）のポケット部分に入れ、次いでＰＴＰ用アルミ箔（大和化学工業社製：商品名アルミ箔銀無地）で蓋をしてＰＴＰ包装し、得られたＰＴＰ包装体を更にアルミラミネート袋（生産日本社製：商品名ラミジップＡＬシリーズ）でアルミピロー包装した。こうして得られた包装体を４０℃、７５％相対湿度の条件下で２ヵ月間保存し、錠剤調製直後、１ヶ月保存後及び２ヶ月保存後の、錠剤中のラクトン体の生成率を評価した。ラクトン体の生成率は、各錠剤につき、ＨＰＬＣ装置（ＳＨＩＭＡＤＺＵ製ＬＣ−２０シリーズ）を用いて、ピタバスタチン及びその分解物に由来する総ピーク面積に対する面積百分率として測定した。また、錠剤中の水分含量は、第十六改正日本薬局方の水分測定法（カールフィッシャー法）に準拠して、容量滴定法により測定した。
【００６５】＜口腔内崩壊型錠剤の製造＞
常法に従い、下記表２記載の成分及び分量（ｍｇ）を１錠中に含有する口腔内崩壊型錠剤を製造した。
すなわち、表２中、ピタバスタチンカルシウムから酸化チタンまでの成分を用い、湿式造粒法にて顆粒を製造した。
得られた顆粒、及び表２中キシリトール以下の成分を混合し、打錠することにより、１錠当たり１２０ｍｇの口腔内崩壊型錠剤を製造した。
【表２】
【００６６】結果を表３に示す。
【表３】
【００６７】表３に示す試験結果から、錠剤の水分含量が２．９質量％以下である場合にラクトン体の生成が顕著に抑制されることが明らかとなった。特に、錠剤の水分含量が２．１質量％以下である場合、４０℃、７５％相対湿度の条件下で２ヶ月保存後においてもラクトン体の生成率は低く抑えられていた。なお、気密包装（ＰＴＰ包装、アルミピロー包装）によって包装体外からの水分の侵入が妨げられた結果、４０℃、７５％相対湿度の条件下で２ヶ月保存後においても各錠剤中の水分含量に変化は認められなかった。
以上の試験結果から、ピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有し、かつ、水分含量が２．９質量％以下である固形製剤においてはラクトン体生成が抑制されることが明らかとなった。また、当該固形製剤が気密包装体に収容されてなる医薬品は水分含量が安定的に維持される結果長期に渡ってラクトン体生成が抑制されることも明らかとなった。
【００６８】［試験例３］５−ケト体の生成抑制試験
試験例２と同一の方法により、種々の水分含量の口腔内崩壊型錠剤をＰＴＰ包装、次いでアルミピロー包装して得られた包装体を４０℃、７５％相対湿度の条件下で２ヶ月間保存し、錠剤調製直後、１ヶ月保存後及び２ヶ月保存後の、錠剤中の５−ケト体の生成率を評価した。５−ケト体の生成率は、各錠剤につき、ＨＰＬＣ装置（ＳＨＩＭＡＤＺＵ製ＬＣ−２０シリーズ）を用いて、ピタバスタチン及びその分解物に由来する総ピーク面積に対する面積百分率として測定した。
結果を表４に示す。
【００６９】
【表４】


【００７０】表４に示す試験結果から、錠剤の水分含量が１．５質量％以上である場合において５−ケト体の生成が顕著に抑制されることが明らかとなった。なお、気密包装（ＰＴＰ包装、アルミピロー包装）によって包装体内外の水分の移動が妨げられた結果、４０℃、７５％相対湿度の条件下で２ヶ月保存後においても各錠剤中の水分含量に変化は認められなかった。
以上の試験結果から、ピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有し、かつ、水分含量が１．５質量％以上である固形製剤においては５−ケト体生成が抑制されることが明らかとなった。
⑵本件各発明の技術的意義
本件明細書の記載によれば、本件各発明の技術的意義は、以下のとおりと認めることができる。
ア本件各発明は、ピタバスタチン又はその塩のラクトン体生成が抑制された固形製剤及び当該固形製剤を用いた医薬品に関するものである（【０００１】）。いわゆるスタチン類の一種であるピタバスタチンカルシウム等のピタバスタチン又はその塩は、優れたＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有し、高脂血症治療剤、高コレステロール血症治療剤等の有効成分として有用であることが知られているが（【０００２】）、上記スタチン類の共通骨格であるジヒドロキシカルボン酸骨格は、脱水縮合反応により分子内で環化し、ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性の低いラクトン体を生成し、医薬品の有効性の低下等の原因ともなり得るため、ピタバスタチンを含むスタチン類の医薬品製剤中での安定性を向上させる試みが従来より種々なされている（【０００３】）。
ここで、固形製剤の崩壊性の向上は、有効成分の放出と薬効発揮をより確実にし、ひいては固形製剤の品質の向上につながるなどのメリットがある。このようなメリットを考慮して、ピタバスタチン又はその塩を含有する崩壊性が良好な固形製剤を得るため、カルメロース又はその塩、クロスポビドン、結晶セルロースといった崩壊剤とピタバスタチン又はその塩とを混合したところ、経時的に多量のラクトン体が生成することが判明した。そこで、本発明は、ピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上とを含有する、ラクトン体生成の抑制された固形製剤、及び当該固形製剤を用いた医薬品を提供することを課題とするものである（【０００９】）。イ上記課題を解決するに当たって検討したところ、ピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上との混合物中の水分含量とラクトン体量の間に相関があり、水分含量が増加するに従い脱水縮合物であるラクトン体の生成量が増加することが明らかとなった。そして、固形製剤の水分含量を一定値以下とすることによって、ピタバスタチン又はその塩由来のラクトン体生成が抑制できることを見出し、本件各発明は完成した（【００１０】）。
ウ以上によれば、本件各発明の技術的意義は、ピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上とを含有する、固形製剤の水分含量を一定値以下とすることによって、ピタバスタチン又はその塩由来のラクトン体の生成が抑制された医薬品を提供することにある。
２結晶セルロースに関する文献
結晶セルロースについて、以下の文献又はウェブサイトの記載がある。
⑴乙１公報
「本発明は、製薬業界の分野に関し、特に、環境への影響に敏感な活性物質を含む安定な医薬剤形に関する。好ましくは、活性物質は、環境ｐＨ、酸化および／または環境湿度に敏感であり、ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤の群から選択される。最も好ましくは、活性物質は、アトルバスタチンである。
本発明の安定な医薬剤形は、環境ｐＨに敏感な１つ以上の活性物質と、環境ｐＨに対する１つ以上の活性物質の安定性を与える１つ以上の医薬賦形剤とを含み、上記医薬剤形は、水分含量が医薬剤形全体の重量の３．５重量％未満、好ましくは３重量％未満であり、アルカリ化物質または緩衝剤、またはこれらの組み合わせを含まない。上記医薬剤形は、様々な種類の結晶セルロースおよび結晶セルロースの改変された形態からなる群から選択される１つ以上の賦形剤を含む。」（訳文１頁）
「今まで、低ｐＨで、ヒドロキシル酸の形態のＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤（例えば、アトルバスタチン、プラバスタチン、メバスタチン、セリバスタチン、ロスバスタチン、フルバスタチンおよびイタバスタチン）から、ラクトン形態および異なる異性体への変換という問題は、医薬剤形にアルカリ性物質または塩基性化物質またはアルカリ化物質および／または緩衝剤を添加することによって解決されてきた。
したがって、本発明の目的は、環境影響に敏感な活性物質を安定化し、このような活性物質と医薬賦形剤とを含む医薬剤形を安定化することである。さらに、本発明の目的は、環境ｐＨ、酸化および／または環境湿度に敏感な活性物質を安定化し、上述の活性物質と医薬賦形剤とを含む医薬剤形を安定化することである。好ましくは、本発明の目的は、スタチンである活性物質、最も好ましくはアトルバスタチンを、環境影響に対して、好ましくは、環境ｐＨ、酸化および／または環境湿度に対して安定化することである。」（訳文２０頁）
「本発明の目的は、さらに、低い水分含量の条件下で、すなわち、乾燥減量３．５％（ＬＯＤが３．５％未満）、好ましくはＬＯＤが３％未満で、アルカリ化物質または緩衝剤を医薬剤形に添加することなく、驚くべきことに活性物質であるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤のヒドロキシル酸形態からラクトン形態への変換を防ぐ医薬剤形である。本発明の安定な医薬剤形は、環境ｐＨに敏感な１つ以上の活性物質と、環境ｐＨに対する１つ以上の活性物質の安定性を与える１つ以上の医薬賦形剤とを含み、上記医薬剤形は、水分含量が医薬剤形全体の重量の３．５重量％未満、好ましくは３重量％未満であり、アルカリ化物質または緩衝剤、またはこれらの組み合わせを含まない。


本発明の安定な医薬剤形の医薬賦形剤は、様々な種類の結晶セルロースおよび結晶セルロースの改変された形態からなる群から選択される。好ましくは、結晶セルロースとコロイド状ＳｉＯ２の物理的な混合物の群から選択され、最も好ましくは、異なる種類の結晶セルロース、例えば、ＰｒｏＳｏｌｖ（商標）ＳＭＣＣ（登録商標）９０、ＰｒｏＳｏｌｖ（商標）ＨＤ９０およびＡｖｉｃｅｌ（登録商標）ＰＨ２００から選択される。」（訳文２１頁）
「【請求項２】安定な医薬剤形であって、環境ｐＨに敏感な１つ以上の活性物質と、環境ｐＨに対する１つ以上の活性物質の安定性を与える１つ以上の医薬賦形剤とを含み、医薬賦形剤は異なる種類の結晶セルロースおよび結晶セルロースの改変された形態からなる群から選択され、前記医薬剤形は、前記水分含量が前記医薬剤形全体の重量の３．５重量％未満であり、アルカリ化物質または緩衝剤、またはこれらの組み合わせを含まない、安定な医薬剤形。」（訳文３７頁）
⑵日本医薬品添加剤協会Ｓａｆｅｔｙ    Ｄａｔａのウェブサイト（平成１７年作成。乙５１）の記載
結晶セルロースの「用途」として、「安定（化）剤、滑沢剤、基剤、吸着剤、結合剤、懸濁（化）剤、コーティング剤、糖衣剤、軟化剤、賦形剤、分散剤、崩壊剤、崩壊補助剤、流動化剤」と記載されている。⑶ＫＥＧＧ    ＤＲＵＧのウェブサイト（平成１９年作成。乙５２）の記載結晶セルロースについて、「安定（化）剤」、「滑沢（化）剤」、「基剤」、「吸着剤」、「結合剤」、「懸濁（化）剤」、「コーティング剤」、「糖衣剤」、「軟化剤」、「賦形剤」、「分散剤」、「崩壊剤」、「崩壊補助剤」、「流動化剤」と記載されている。
⑷特表２０１１－５００８１１号公報（公開日平成２３年１月６日。乙６６）【請求項５】「前記クラブラン酸カリウムが、粉末としてまたは二酸化ケイ素もしくは微結晶性セルロースとの１：１混合物として調製されている、請求項４記載の製薬組成物。」
【０００６】「クラブラン酸およびその誘導体または塩（集合的に、クラブラン酸塩と称する）を含有する多くの乾燥製剤の調製は、結合剤、流動促進剤（glidant）、崩壊剤および乾燥剤等のような複雑な配合の賦形剤を含ませて製薬上許容し得る担体を得ることを必要としている。このことは、一部では、クラブラン酸塩が水性媒質中で極めて不安定である高湿気性物質であるという事実による。」
【００１６】「クラブラン酸カリウムは、純粋化合物として或いはClavitesseTM、即ち、クラブラン酸カリウムと微結晶性セルロースとの１：１混合物またはクラブラン酸カリウムと二酸化ケイ素との１：１混合物・・・として供給し得る。」
【００５６】「・・・ClavitesseTM中の微結晶性セルロースまたは二酸化ケイ素は、錠剤中の水分を捕捉することによってクラブラン酸カリウムの安定性の増大にさらに寄与しているようである。」
⑸特開昭５５－４７６１５号公報（公開日昭和５５年４月４日。乙６７）「特許請求の範囲１    賦形剤の１部又は全部が結晶セルロースであることを特徴とするニフエジピン固型製剤。」
「しかしながら、ニフエジピンは、光、温度及び湿気に対して敏感であり、これらによって褐変し効力が著しく低下する性質がある。」（１頁）「驚くべきことに、従来公知の多くの賦形剤の中で結晶セルロースを使用するときは特異的にニフエジピンが安定化されることを見出し、本発明を完成した。」（２頁）
「賦形剤として結晶セルロースを使用したものは特異的にニフエジピンを安定化する。本発明において、ニフエジピンを固型製剤化するには、結晶セルロースをニフエジピンの約２倍以上、特に好ましくは２．５倍以上使用する。」（４頁）
⑹特開平１１－２６９０７２号公報（公開日平成１１年１０月５日。乙６８）【請求項１】「ポリモルフII形態のトロバフロキサシンメシレート、潤滑剤、及び少なくとも５％の微結晶性セルロース（ＭＣ）を含む、乾燥顆粒化組成物。」
【０００３】「特にポリモルフIIは、疎水的に安定と報告されている非水化物（ａｎｈｙｄｒａｔｅ）であり、錠剤化作業間又はカプセル封入作業間の活性成分の製剤化問題を軽減する。ポリモルフＩも非水化物であり、実質的に吸湿性で、雰囲気から水を取り込んでモノ水化物（トロバフロキサシンの第３形態）を形成すると報告されていることから、不利である。」【０００５】【課題を解決するための手段】「本発明は、良好な保存安定性を有し、多くの製剤化の利点を示す錠剤に関する。」
【０００６】「本発明は、ポリモルフII形態のトロバフロキサシンメシレート、潤滑剤、及び少なくとも５％の微結晶性セルロース（ＭＣ）を含む、錠剤を提供する。前記の無コート錠剤は、好ましくは少なくとも２０％、より好ましくは少なくとも３０％の微結晶性セルロースを含む。」
【００３３】【実施例１】
「本質的に本発明に従って製造された製剤の材料の組成を以下に示す。」
【表３】
【００３６】
【表４】
【００３７】「前記錠剤及び実施例１のように製造した比較用錠剤について、４０℃及び相対湿度７５％の一定の条件下で、開放容器中で１２週間前記錠剤を保存することによって、一緒に安定性試験を実施した。１２週間経過後に、ＨＰＬＣアッセイを逆相で実施して全ての潜在的分解生成物、工程関連化合物、及び製剤賦形物からトロバフロキサシンを分離することにより、各組成物を、それらの分解プロフィールに関して試験した。・・・本実施例の錠剤では、２．４％の分解を示したのに対して、実施例１の錠剤は、０．３％の合計不純物レベルを示した。」
⑺特表２００５－５３６５２７号公報（公開日平成１７年１２月２日。乙６９）
【０００３】このように、式Ｉのベンズイミダゾール化合物、特にオメプラゾールは、酸性水溶液において不安定であり、そのためにベンズイミダゾール化合物は、最初、アルカリ性緩衝剤を使用してガレヌス製剤中で配合されていた。
【課題を解決するための手段】


【０００９】意外にも、微結晶セルロースは、式Ｉで表されるベンズイミダゾール化合物、特にオメプラゾール、パントプラゾール、ラベプラゾールおよびランソプラゾールを安定化することができることが見出された。
【発明を実施するための最良の形態】
【００１０】本発明に従って、式Ｉで表されるベンズイミダゾール化合物の安定化のために、微結晶セルロースを有効成分を含有するペレットの層に使用する時は、微結晶セルロース粒子のサイズはできるだけ小さい程、特に好都合であり、微結晶セルロースの広い表面との相互作用により安定化が起きるものと推定される。
⑻特表２００７－５３０６２３号公報（平成１９年１１月１日。乙７０）【０００１】本発明は、ペリンドプリルまたはその塩の固形薬学的組成物を調製するためのプロセス、ならびに固形薬学的組成物に関する。
【背景技術】
【０００２】ＡＣＥインヒビター（例えば、ペリンドプリル（Ｐｅｒｉｎｄｏｐｒｉｌ））は、インビボで実際に活性な物質である、ペリンドプリラット（ｐｅｒｉｎｄｏｐｒｉｌａｔ）のプロドラッグである。特に、錠剤のような固形処方物は、かなりの量の分解を被り、それによって、ペリンドプリルの有効量を減少させる。主な分解経路は、１）エステル基の加水分解、および２）特に、酸性環境下において、ジケトピペラジン（ＤＫＰ）をもたらす、分子内環化である。
【０００３】ＡＣＥインヒビターの固形組成物を安定化させるための種々の試みがなされてきた。
【０００４】特許文献１によれば、アルカリ金属もしくはアルカリ土類金属の炭酸塩が、ＡＣＥインヒビターの処方物を安定化するために使用されてきた。特に、炭酸マグネシウムは、エナラプリル（ｅｎａｌｐｒｉｌ）と組み合せた場合に、有効であることが分かった、適切な安定化炭酸塩であることが開示されている。組成物の成分は、湿式造粒によって、所望の錠剤へと加工される。
【０００５】さらに、特許文献２は、アルカリ金属もしくはアルカリ土類金属の炭酸塩を添加することにより安定化された、塩酸モエキシプリル（ｍｏｅｘｉｐｒｉｌｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｉｄｅ）の処方物を開示する。塩酸モエキシプリルおよびアルカリ反応性の炭酸塩を含む混合物は、湿式造粒により加工され、その結果、安定化の効果は、モエキシプリルのナトリウム塩のインサイチュ形成に起因するようである。さらに、炭酸塩の量が、塩酸モエキシプリルの化学量論上の量よりも多くあるべきであることが開示される。
【０００７】しかし、ペリンドプリルのようなＡＣＥインヒビターの安定化された処方物を得るための、上記のアプローチは、いつも水の使用を包含し、この水が、次に安定性の低下を引き起こし得るという欠点を被る。【０００８】従って、本発明の目的は、従来のプロセスの上記の問題を回避する、ペリンドプリルの固形薬学的組成物を調製するためのプロセス、ならびに、高い安定性を有し、かつ、少量の分解産物のみしか含まないペリンドプリルの固形薬学的組成物を提供することである。
【００３１】ペリンドプリルもしくはその塩を、０．３重量％～５．０重量％の特定の含水量を有する微結晶性セルロースおよび／もしくは無水ラクトースのいずれかと組み合わせて用いることによって、非常に安定な組成物が得られることは、驚くべきことである。このことは、一般に、水のような液体の存在が、湿式造粒工程、または、アルカリ性の安定化剤と酸性のＡＣＥインヒビターとの間の中和反応に必要とされる先行技術の教示とは対照的である。
【００３６】実施例１と実施例４との比較は、アルカリ反応性の炭酸塩がない場合でも、低含水量の微結晶性セルロースを用いる実施例４の場合には、ジケトピペラジンの量が減少することを示す。
３争点⑴ア（サポート要件違反）について
⑴判断基準
特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものであると解される。
⑵本件各発明の課題及び解決手段について
ア本件明細書の発明の詳細な説明には、本件各発明の技術分野は、「ピタバスタチン又はその塩のラクトン体生成が抑制された固形製剤及び当該固形製剤を用いた医薬品に関する」ものであり（【０００１】）、「本発明は、ピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上とを含有する、ラクトン体生成の抑制された固形製剤、及び当該固形製剤を用いた医薬品を提供することを課題とする。」と記載されており（【０００９】）、本件各発明は、ピタバスタチン又はその塩のラクトン体の生成が抑制された固形製剤及び当該固形製剤を用いた医薬品を提供することを課題とする発明といえる。


そして、本件明細書には、本件各発明が「固形製剤の水分含量を一定値以下とすることによって、ピタバスタチン又はその塩由来のラクトン体の生成が抑制できることを見出し、本発明を完成した」と記載されている（【００１０】）ところ、本件明細書には、発明を実施するための形態について、「本発明の固形製剤は、ラクトン体の生成を抑制するため水分含量が固形製剤全質量に対し２．９質量％以下である必要があるが、ラクトン体の生成抑制の観点から２．１質量％以下であるのがより好ましく、１．９質量％以下であるのが特に好ましい。」「水分含量が１．５～２．９質量％・・・である本発明の固形製剤は、ラクトン体の生成が抑制され、また、５－ケト体の生成も抑制されるため、固形製剤中のピタバスタチンの安定性が特に良好であるという優れた効果を有する」（【００２５】）、「本発明の「医薬品」は、気密包装体の内部において固形製剤が２．９質量％以下の水分含量であればよい」との記載がされており（【００４５】）、本件各発明の固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすることによってラクトン体の生成が抑制されることが記載されている。
イ上記アのような本件明細書の記載に鑑みれば、本件各発明は、ラクトン体の生成率を抑制した医薬品を提供することを課題とするものであり、本件各発明の固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすることが記載されているところ、上記課題について、解決をすることができると認識できる範囲について、検討する。
本件明細書には、その実施例（試験例２）について、「表３に示す試験結果から、錠剤の水分含量が２．９質量％以下である場合にラクトン体の生成が顕著に抑制されることが明らかとなった。特に、錠剤の水分含量が２．１質量％以下である場合、４０℃、７５％相対湿度の条件下で２ヶ月保存後においてもラクトン体の生成率は低く抑えられていた。」「以上の試験結果から、ピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有し、かつ、水分含量が２．９質量％以下である固形製剤においてはラクトン体生成が抑制されることが明らかとなった。」（【００６７】）と記載されており、上記表３において、水分含量「２．９」の場合のラクトン体の生成率「０．２３」と水分含量「３．３」の場合のラクトン体の生成率「０．３５」との間には二重線が付され、それらの生成率について明確に区別して記載されている。これらに照らせば、本件明細書は、表３の「水分含量（質量％）」が「２．９」の場合のラクトン体の生成率「０．２３」（４０℃７５％ＲＨ２か月後）について「ラクトン体生成が抑制されることが明らかになった」と評価して本件各発明の課題を解決したとする一方で、「水分含量（質量％）」が「３．３」の場合のラクトン体の生成率「０．３５」（４０℃７５％ＲＨ２か月後）については、そのラクトン体の生成率に着目した上で、その生成率に照らし、本件各発明の課題を解決したといえる程度にラクトン体の生成が抑制されたとはいえないと評価しているものといえる。
本件各発明の属する医薬品の分野において、医薬品としての品質管理上要求される類縁物質の許容範囲が存在し、医薬品の品質管理上、当該許容範囲に収まるように一定範囲内に類縁物質の生成抑制がされた医薬品を提供することは当業者にとって周知の課題といえる（乙８３、弁論の全趣旨）。
本件各発明は医薬品を提供する発明であり、本件明細書の記載から、一定の医薬品を提供することを課題とする（前記ア）ものであり、ラクトン体を含む類縁物質の生成が一定範囲内に抑制された医薬品を提供するものであることを前提としたものといえる。
以上のとおりの本件明細書の記載等に照らせば、本件各発明において、課題が解決されて、ラクトン体の生成が抑制されたというのは、本件各発明が医薬品を提供する発明であることを前提として、水分含量を「２．９質量％以下」という一定値以下にすることにより、ラクトン体の生成率（４０℃７５％ＲＨ２か月後）が０．２３％と０．３５％の間のいずれかの値以下に抑制されたことをいうものと解するのが相当である。ウ本件明細書の段落【００２５】及び試験例３に係る段落【００６８】ないし【００７０】には、５－ケト体の生成抑制に関する記載がある。もっとも、本件明細書の「発明が解決しようとする課題」（段落【０００７】ないし【０００９】）、「課題を解決するための手段」（段落【００１０】ないし【００１２】）、「発明の効果」（段落【００１３】）には、５－ケト体の生成抑制について何らの記載もないことからすれば、５－ケト体の生成を抑制するという点は、本件各発明のすべての発明についての解決しようとする課題には当たらないと解するのが相当である。上記５－ケト体の生成抑制に関する記載は、前記のラクトン体の生成率の抑制という課題を解決できる構成について、さらに、水分含量を１．５質量％以上とする構成を加えることで、５－ケト体の生成の抑制に関する追加的な効果が奏されることを示すものにすぎないものといえる。


エ原告は、本件各発明の課題の解決の意義について、本件明細書は、本件相関関係に着目し、本件混合物等について水分含量を調整しなかった場合に比べて、水分含量を低く調整した場合の方がラクトン体の生成が低くなることを実証しており、他方、本件明細書には、ラクトン体の生成が「抑制された」か否かについて、ラクトン体の生成量や生成率といった定量的な基準やこれに基づく判断について何らの記載もないことからすれば、ラクトン体の生成が抑制されたとは、本件混合物等について、水分含量を調整しなかった場合に比べて、ラクトン体の生成が低くなることをもって、「ラクトン体生成の抑制」がされたという解釈（相対的抑制論）が合理的であり、課題の解決とは、本件混合物等について、水分含量を調整しない場合に比べて、ラクトン体の生成が低くなることを意味すると主張する。しかし、本件明細書には、「ラクトン体生成の抑制」の意味について、原告が主張する趣旨の記載はない。また、本件明細書の試験例２は、本件混合物等について水分含量を調整した場合のラクトン体の生成率とこれを調整しなかった場合のラクトン体の生成率について比較したものではなく、水分含量（質量％）「３．３」の場合のラクトン体生成率（％）「０．３５」（４０℃７５％ＲＨ２か月後）という具体的な数値と比較した上で、水分含量（質量％）「２．９」の場合について、ラクトン体の生成が抑制されると記載している。これに加えて、本件各発明は医薬品を提供する発明であり、ラクトン体を含む類縁物質の生成が一定範囲内に抑制された医薬品を提供するものであることを前提とするものであることに照らせば、本件各発明は、ラクトン体の生成率に着目して、本件各発明の固形製剤の水分含量を「２．９質量％以下」という一定値以下にすることによりラクトン体の生成率（４０℃７５％ＲＨ２か月後）が０．２３％と０．３５％の間のいずれかの値以下に抑制されたことをもって課題を解決したとするものと解するのが相当であり、原告の上記主張を採用することはできない。課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かについてア本件各発明の課題は、ラクトン体の生成率を抑制した医薬品を提供することであり、その課題の解決とは、本件各発明が医薬品を提供する発明であることを前提として、水分含量を「２．９質量％以下」という一定値以下にすることによりラクトン体の生成率（４０℃７５％ＲＨ２か月後）が０．２３％と０．３５％の間のいずれかの値以下に抑制されたことをいうと解されるから、以下、本件各発明が、発明の詳細な説明の記載から、上記のような課題の解決をすることができると認識できる範囲のものであるか否かについて検討する。
本件明細書の発明の詳細な説明の記載には、「本発明者は上記課題を解決するにあたり、まずピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上との混合時におけるラクトン体生成の原因・メカニズムにつき鋭意検討したところ、驚くべきことに、混合物中の水分含量とラクトン体量の間に相関があり、水分含量が増加するに従い脱水縮合物であるラクトン体の生成量が増加することが明らかとなった。・・・。これらのことから、上記した崩壊剤との共存によるラクトン体生成の原因・メカニズムは、現在販売中の「リバロ錠」には配合されていない上記特定の崩壊剤の有する高い吸湿性に起因することが示唆された。そして、固形製剤の水分含量を一定値以下とすることによって、ピタバスタチン又はその塩由来のラクトン体生成が抑制できることを見出し、本発明を完成した。」（【００１０】）と記載されているが、本件明細書において、上記記載以外に、本件各発明の固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすることによって、ラクトン体の生成率が抑制される具体的な作用機序についての記載はない。
そして、本件明細書には、試験例２として、表２の処方例１に基づき製造された口腔内崩壊型錠剤（錠剤１２０ｍｇ中にピタバスタチンカルシウム１．０ｍｇ、結晶セルロース４５ｍｇなどを配合したもの。）について、「表３に示す試験結果から、錠剤の水分含量が２．９質量％以下である場合にラクトン体の生成が顕著に抑制されることが明らかとなった。特に、錠剤の水分含量が２．１質量％以下である場合、４０℃、７５％相対湿度の条件下で２ヶ月保存後においてもラクトン体の生成率は低く抑えられていた。・・・。以上の試験結果から、ピタバスタチン又はその塩と、カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有し、かつ、水分含量が２．９質量％以下である固形製剤においてはラクトン体生成が抑制されることが明らかとなった。また、当該固形製剤が気密包装体に収容されてなる医薬品は水分含量が安定的に維持される結果長期に渡ってラクトン体生成が抑制されることも明らかとなった。」（【００６７】）と記載されている。この記載からすれば、処方例１に基づき製造された口腔内崩壊型錠剤については、固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすることによって、ラクトン体の生成を相当量に抑制することができ、本件各発明の課題が解決されたことが記載されているといえる。他方、本件明細書には、本件各発明の実施例としては、上記の実施例の記載があるだけであって、表２の処方例１に基づき製造された口腔内崩壊型錠剤以外の構成を有する本件各発明の医薬品について、本件各発明の固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にした場合のラクトン体の生成率を示した実施例の記載はない。
本件各発明は、（Ａ）ピタバスタチン又はその塩、（Ｂ）カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上からなる固形製剤であり、結晶セルロースを含まない構成を包含する固形製剤である。
本件明細書の表２の処方例１の成分及び分量として、結晶セルロースが処方例１の口腔内崩壊型錠剤１２０ｍｇ中に４５．０ｍｇ含まれているところ、結晶セルロースについては、一般的に主薬の化学的変化を抑制する安定化剤としての効果があることは周知技術といえること（前記２⑵ないし⑻）、乙１公報にはスタチン系製剤（ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤）の安定性に結晶セルロースが寄与することが開示されていること（前記２⑴）、処方例１の口腔内崩壊型錠剤に含まれている結晶セルロースの分量は上記安定性を発揮するには十分なものといえることに照らせば、処方例１に基づき製造された口腔内崩壊型錠剤に含有する結晶セルロースがピタバスタチンカルシムの安定性に寄与した可能性があるというべきである。


これに加えて、本件明細書には、本件各発明の固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすることによって、ラクトン体の生成が抑制される具体的な作用機序についての記載はない（上記）。そして、表２の処方例１に基づき製造された口腔内崩壊型錠剤以外の構成について、固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすることによって、ラクトン体の生成率がどのようになるか示した実施例の記載もなく、また、処方例１に基づき製造された口腔内崩壊型錠剤の結晶セルロースを除いた構成によってラクトン体の生成率を抑制した医薬品を提供することができるとの技術常識もない。
これらを併せて考えれば、本件明細書の記載から、当業者が、本件各発明の固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすることにより、結晶セルロースを除いた構成によってラクトン体の生成率（４０℃７５％ＲＨ２か月後）が０．２３％と０．３５％の間のいずれかの値以下に抑制された医薬品を提供することができると認識することはできず、本件各発明の課題を解決することができると認識することはできないというべきである。
原告の主張について
ア原告は、本件明細書の試験例１の試験結果の記載（【表１】及び【００６３】）から、ピタバスタチンカルシウムと本件崩壊剤のみを混合した混合物について水分含量とラクトン体の間に本件相関関係があるといえることを前提に、試験例２の試験結果の記載（【表３】及び【００６７】）と併せて、本件混合物等一般について本件相関関係が認められ、水分含量を２．９質量％以下に調整した場合の方が、ラクトン体の生成が低くなることを当業者は認識することができるなどと主張する。
原告の上記主張は、本件各発明の解決すべき課題について、本件各発明の固形製剤について、水分含量を調整しない場合に比べて、ラクトン体の生成が低くなることを意味するものであること（原告が主張する相対的抑制論）を前提とするものであるが、この原告の主張を採用することができないことは前記⑵のとおりである。
また、本件明細書の試験例１は、「高い吸湿性を有する崩壊剤との共存によるラクトン体生成の確認」と題して、ピタバスタチンカルシウムとクロスポビドン（混合物１）、ピタバスタチンカルシウムとカルメロースカルシウム（混合物２）、ピタバスタチンカルシウムと結晶セルロース（混合物３）、ピタバスタチンカルシウムとカルメロースナトリウム（混合物４）の各混合物について、７０℃、３日保存後のラクトン体の生成率とその水分含量を測定したものである（【００５８】ないし【００６２】）。ここで、上記４つの混合物の崩壊剤の種類はそれぞれ異なるところ、混合物２のカルメロースカルシウムと混合物４のカルメロースナトリウムは類似した構造であるといえるものの、混合物１のクロスポビドンと混合物３の結晶セルロースは異なる構造であること、上記の各崩壊剤の種類ごとに、吸湿性又はラクトン体の生成率に差異がないことを示す技術常識も認められないことに照らすと、ピタバスタチンカルシウムに加えて４つの異なる本件崩壊剤をそれぞれ混合した混合物についての試験結果である本件明細書の試験例１の試験結果を「高い吸湿性を有する崩壊剤」についてのものと一般化し、当該混合物中の水分含量とラクトン体の生成率との間に相関関係があるといえるかは不明である。
そして、本件各発明の課題は、ラクトン体の生成率を抑制した医薬品を提供することであり、その課題の解決とは、水分含量を「２．９質量％以下」という一定値以下にすることによりラクトン体の生成率（４０℃７５％ＲＨ２か月後）が０．２３％と０．３５％の間のいずれかの値以下に抑制されたことであるところ、本件明細書の試験例１及び２の試験結果についての上記記載からは、本件各発明の固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすることによって、上記課題を解決することができると認識することができないのは前記⑶のとおりである。
したがって、原告の上記主張を採用することはできない。イ原告は、①乙１公報はアトルバスタチンカルシウムを主薬とする医薬剤形に係る発明であり、ピタバスタチン又はその塩を主薬とする医薬剤形に係る発明ではなく、また、乙１公報には結晶セルロースが安定化に寄与したかを示す実証実験がなく、実際に安定性に寄与しているか不明であること、②結晶セルロースがスタチンを不安定化するものであることを示す文献（甲３９、４１）があり、また、本件明細書の表１に結晶セルロースがピタバスタチンの安定性を損なう成分であると理解できる記載があることから、結晶セルロースがピタバスタチンの安定化作用を有するとの知見は、サポート要件違反の根拠たり得ないなどと主張する。
上記①について
ａ乙１公報は、アトルバスタチンカルシウムを主薬とすることが記載されているが、「本発明は、製薬業界の分野に関し、特に、環境への影響に敏感な活性物質を含む安定な医薬剤形に関する。好ましくは、活性物質は、環境ｐＨ、酸化および／または環境湿度に敏感であり、ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤の群から選択される。最も好ましくは、活性物質は、アトルバスタチンである。」（訳文１頁）と記載されており、上記ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤として、「アトルバスタチン、プラバスタチン、メバスタチン、セリバスタチン、ロスバスタチン、フルバスタチンおよびイタバスタチン」が記載されていて（訳文２０頁）、アトルバスタチンと並列してイタバスタチン（ピタバスタチンに相当）が記載されている。そして、ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤（スタチン類）の分解生成物の生成は、スタチン類に共通する共通骨格に由来するところ、アトルバスタチンとピタバスタチンについても当該共通骨格を有するものであり、これらの化合物は、分解生成物としてラクトン体を生成し、当該分解生成物の生成は当該共通骨格部分における化学変化によるものであることは本件出願日当時の技術常識であること（乙２～８、１２、１３、１８～２０、３９）にも照らせば、乙１公報の記載は、ピタバスタチン又はその塩にも当てはまるものといえる。
ｂまた、乙１公報には実証実験についての記載がないという点については、結晶セルロースについて、一般的に主薬の化学的変化を抑制する安定化剤としての効果があることは周知技術といえること（前記２⑵ないし⑻）からすれば、乙１公報の内容は、これに沿うものといえ、実証実験についての記載がないことをもって前記認定を覆すものとはいえない。
ｃしたがって、原告の上記①の主張は採用できない。
上記②について


ａ特開２００２−２０２８２号公報（甲３９）には、「プラバスタチン１ｇに製剤化助剤１０ｇを加え乳鉢で混合後、その約１ｇをバイアル瓶に入れ４０℃湿度７５％の条件下で１週間開放保存した」こと及び「表１よりプラバスタチンは多くの製剤化助剤と相互作用を起こすことが明らかである」と記載され（【０００９】）、表１において、「アビセルＰＨ１０１」（結晶セルロースの商品名）の「ＨＰＬＣ評価判定」が「×」（分解物が３％以上）と記載されている。しかし、上記表１の試験は、プラバスタチンと製剤化助剤の相互作用を明らかにしようとしたものであり（【０００９】）、固形製剤の安定性を評価したものとはいえず、また、水分含量も不明であり、これをもって結晶セルロースがピタバスタチンを不安定化させるということはできない。ｂ特開２００４―４３５０９号公報（甲４１。以下「甲４１公報」という。）には、実施例１として、表１の処方（「プラバスタチンＮａ５ｍｇ」、「マンニトール８５ｍｇ」、「結晶セルロース    －」、「ステアリン酸Ｍｇ１ｍｇ」    合計９１ｍｇ）により直接打錠法によって製造した処方例１の錠剤と表２の処方（「プラバスタチンＮａ５ｍｇ」、「マンニトール７５ｍｇ」、「微結晶セルロース    １０ｍｇ」、「ステアリン酸Ｍｇ１ｍｇ」    合計９１ｍｇ）により湿式造粒法でつくった比較錠剤について、６０℃において７日間および１４日間貯蔵後のラクトン体を定量し、主薬のラクトン体への変化率を比較したところ、「表２に示すように湿式造粒法でつくった錠剤よりも直接打錠法でつくった錠剤の方が同じマンニトールをベースにしても貯蔵安定性にすぐれていた。」と記載されている（【００１０】ないし【００１４】）。これらによれば、甲４１公報には、結晶セルロースを含まない錠剤である処方例１よりも微結晶セルロースを含む錠剤である比較錠剤の方が、ラクトン体変化率が大きいことが記載されているといえる。しかし、甲４１公報は、「プラバスタチンナトリウム、マンニトールおよび滑沢剤を含む混合物を直接打錠することにより、得られたプラバスタチンナトリウム錠剤の崩壊時間および溶出時間を遅延させず、かつ貯蔵安定化させる方法が提供される。」（【０００４】）と記載されており、甲４１公報に係る発明は、プラバスタチンナトリウム、マンニトール及び滑沢剤を含む混合物を直接打錠することによって、プラバスタチンナトリウムを有効成分とする錠剤を貯蔵安定化させようとしたものといえる。そうすると、直接打錠法により製造された処方例１の錠剤と湿式造粒法で製造された比較錠剤の安定性の違いが結晶セルロースの有無によって生じたものとはいえず、これをもって、結晶セルロースがピタバスタチンカルシムを不安定化させるものとはいえない。
ｃ本件明細書【００６２】には、表１として、ピタバスタチンカルシウムと結晶セルロースとの混合物３について、「ラクトン体の生成率（％）」「７０℃３日後」「０．３３」と記載され、他方、「※ピタバスタチンカルシウムのみ７０℃３日保存後のラクトン体生成率は０．０３％」と記載されている。しかしながら、上記の混合物３の水分含量は「１０．１」質量％という高い数値であるのに対して、「ピタバスタチンカルシウム」のみの水分含量は不明であることからすれば、上記の記載をもって、結晶セルロースがピタバスタチンカルシウムを不安定化させるものとはいえない。
ｄしたがって、原告の上記②の主張は採用できない。⑸以上によれば、本件明細書の記載から、当業者は、本件各発明の固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすれば、結晶セルロースを除いた構成によって、ラクトン体の生成率（４０℃７５％ＲＨ２か月後）が０．２３％と０．３５％の間のいずれかの値以下に抑制された医薬品を提供することができると認識することはできない。したがって、本件各発明は、サポート要件（特許法３６条６項１号）に違反する。
４争点⑵エ、⑶エ、⑷イ   及び⑸イ（本件各訂正発明のサポート要件違反）原告は、本件各発明について、本件訂正による訂正の再抗弁を主張し、本件訂正が訂正要件を満たしており、本件各発明の無効理由が解消されたと主張する。しかしながら、本件各訂正発明は、いずれも結晶セルロースを任意成分とするものであって、結晶セルロースを含まない構成を包含する発明であることからすれば、本件各訂正発明についても、前記３と同様の理由により、本件明細書の記載から、当業者が、本件各訂正発明の固形製剤の水分含量を２．９質量％以下にすることにより、結晶セルロースを除いた構成によって、ラクトン体の生成率（４０℃７５％ＲＨ２か月後）が０．２３％と０．３５％の間のいずれかの値以下に抑制された医薬品を提供することができると認識することはできないというべきである。
したがって、その余の点について判断するまでもなく、本件訂正によって本件各発明のサポート要件違反の無効理由は解消しないというべきである。以上によれば、本件各発明に係る特許は、特許法３６条６項１号に違反し、特許無効審判により無効にされるべきものといえる（同法１２３条１項４号）から、原告は、同法１０４条の３第１項により、本件各発明に係る特許権を行使することはできない。
第５結論
よって、原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官柴   田義明
裁判官     棚井   啓
裁判官     仲田憲   史
別紙
物件目録
１ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠１ｍｇ「トーワ」
２ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠２ｍｇ「トーワ」
３ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠４ｍｇ「トーワ」
別表
別表１（平成27年   4月1   日～平成28年   3月31   日）
被告各製品の
譲渡数量【錠】
原告各製品の単位数量
当たりの利益の額【円】
損害額【円】
（102条1   項）
被告製品１●（省略）●    ●（省略）●●（省略）●被告製品２●（省略）●    ●（省略）●●（省略）●被告製品３●（省略）●    ●（省略）●●（省略）●
合計3,171,240,000
別表２（平成25年   12月13   日～平成27年   3月31   日）
被告各製品の


令和２年２月１８日判決言渡
令和元年（行ケ）第１００８３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年１月１４日
判     決
原告     ネオケ   ミア株   式会社
同訴訟代理人弁護士    高    橋           淳
被告     株式会社メディオン・リサー
チ・ラボラトリーズ
同訴訟代理人弁護士    山    田    威一    郎
松    本    響      子
柴    田    和      彦
同訴訟代理人弁理士    田    中    順      也
水    谷    馨      也
迫    田    恭      子
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８０００５４号事件について令和元年５月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成１０年１０月５日，発明の名称を「二酸化炭素含有粘性組成物」とする発明について特許出願をし（特願２０００－５２０１３５。優先権主張：平成９年１１月７日，日本），平成２４年１月２７日，設定の登録を受けた（特許第４９１２４９２号。甲８４。請求項の数７。以下「本件特許」という。）。(2)原告は，平成３０年５月７日，これに対する無効審判を請求し，無効２０１８－８０００５４号事件として係属した。
(3)特許庁は，令和元年５月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
(4)原告は，令和元年６月６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし７の記載は，以下のとおりである（甲８４）。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などという。
【請求項１】医薬組成物又は化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットであって，／１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含有する顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤の組み合わせ；／２）酸及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，炭酸塩を含有する顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤の組み合わせ；又は／３）炭酸塩と酸を含有する複合顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ；／からなり，／含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴とする，／含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。
【請求項２】得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項１に記載のキット。
【請求項３】含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１又は２に記載のキット。【請求項４】含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項１～３のいずれかに記載のキット。
【請求項５】含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項１～４のいずれかに記載のキット。
【請求項６】請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む医薬組成物。
【請求項７】請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む化粧料。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件発明１ないし７は，下記引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて容易に発明することができたものであるとはいえない，などというものである。
引用例１：特開昭６０－２１５６０６号公報（甲１）
(2)本件審決が認定した引用発明，本件発明１と引用発明との一致点及び相違点１は，次のとおりである。
ア引用発明
平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール４部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール６部，カルボキシメチルセルロースナトリウム３部，亜鉛華４部，炭酸水素ナトリウム５部，香料０．３部，色素を微量及び水５３．７部から製造したＡ剤と，／平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール５部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール５部，コラーゲン２部，酸化チタン２部，酒石酸５部，香料０．３部，色素を微量及び水５６．８部から製造したＢ剤の組み合わせからなるパック剤であって，／使用時にＡ剤２重量部とＢ剤３重量部を混合することで，ｐＨが６．２となるとともに，発生する炭酸ガスによる血行促進作用により，皮膚の血流を良くし皮膚にしっとり感を与えるパック剤
イ一致点
医薬組成物又は化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットであって，／炭酸塩を含有する含水粘性組成物と，酸を含む剤の組み合わせからなり，／含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴とする，／含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット
ウ相違点１
炭酸塩及び酸をそれぞれ含む組成物の構成について，本件発明１では，炭酸塩がアルギン酸ナトリウムとともに含水粘性組成物に含有され，酸が「顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤」に含有されるのに対し，引用発明では，炭酸塩がポリビニルアルコール及びカルボキシメチルセルロースナトリウムとともに含水粘性組成物に含有され，
酸が含水粘性組成物に含有される点
４取消事由
本件発明１の進歩性判断の誤り
第３取消事由に関する当事者の主張
〔原告の主張〕


１アルギン酸ナトリウムに置換する動機付けについてアルギン酸ナトリウムは，安全な増粘剤として周知であった。難溶性のアルギン酸ナトリウムを水の存在下で増粘剤として利用する場合には，アルギン酸ナトリウム水溶液を利用することが慣用されており，化粧品の構成要素として用いる場合には，中性又は弱アルカリ性とすることが慣用されていた。また，気泡状の二酸化炭素を効率的に発生・保持するとの本件発明１の課題は，化粧品に詳しい研究者と医薬品に詳しい研究者のチームである当業者にとって周知の課題であったところ，アルギン酸ナトリウムが起泡剤としても利用することができるものであり，発生した気泡状の二酸化炭素を閉じ込める効果を有することも周知であり，粘性を高めることにより気泡の安定性が増すこと，界面活性剤が気泡の発生・保持に効果的に作用することも技術常識であったから，引用発明にアルギン酸ナトリウムを適用する動機付けがある。
さらに，アルギン酸ナトリウムを含む水溶液が皮膜を形成することは明らかであり，皮膜の膜厚がアルギン酸ナトリウムの濃度で調整できることから，アルギン酸ナトリウムが皮膜形成の主体であって，引用発明の増粘剤をアルギン酸ナトリウムに置換しても，皮膜形成作用を維持することはできるから，引用発明におけるポリビニルアルコール及びカルボキシメチルセルロースナトリウムをアルギン酸ナトリウムに置き換えることは，可能である。
２酸を「顆粒（細粒，粉末）剤」に含ませる点について経皮吸収を目的とする化粧品について，反応速度の調整が必要であり，徐放化技術が必要であることも周知である。そして，二酸化炭素を適切に発生させるための徐放化技術として，炭酸塩と酸を一つの固形物に含有させることは慣用技術であった。どのような剤型を選択するかは，化粧品についての一般的な課題であり，美容目的の化粧品については，当該化粧品の効能や作用機序等が異なっていても同一の剤型のものが存在していたのであるから，剤型の選択の局面においては，技術分野を狭く解することは誤りである。
引用発明に接した当業者は，２剤がともに液状（粘性組成物を含む）であることから，酸と炭酸塩が直ちに反応し，短時間で炭酸ガスの発生が終了し，持続性に欠けるという課題を認識し，炭酸ガスの発生速度を遅くするために，一つの剤を粉末等の固形物とする動機付けがある。
化粧料における剤型は，簡便さ，扱いやすさに加え，手間をかけることにより得られる満足感等にも影響するものであり，各消費者の必要や好みに応じて選択されるものである上，この選択は本件発明の作用効果に影響しないものであるから，Ａ剤を含水粘性組成物とし，Ｂ剤を粉末等の固形物とする公知の剤型を選択することは設計事項である。
３以上によれば，当業者であれば，水の存在下において増粘剤としてアルギン酸ナトリウムを選択することは容易であり，それに伴い，慣用技術を適宜組み合わせる等して，その剤型として，アルギン酸ナトリウム水溶液と炭酸塩と酸を一つの固形物に含有させるという選択をすることは容易であるから，相違点１に係る構成は，当業者が容易に想到できたものである。
〔被告の主張〕
１アルギン酸ナトリウムへの置換について
(1)ポリビニルアルコール又はカルボキシメチルセルロースナトリウムを増粘剤として配合している引用発明において，気泡状の二酸化炭素の保留性（持続性）を高めることが課題であるとはいえず，引用例１には，そのような課題の存在を示唆する記載は存在しない。
ポリビニルアルコール又はカルボキシメチルセルロースナトリウムを増粘剤としている引用発明は，使用時に皮膚上で皮膜を形成して作用するパック剤の発明であるところ，皮膜形成作用を有するパック剤においては，気泡状の二酸化炭素の保留性（持続性）を高めることに，そもそもどれだけの技術的な意義があるかは不明であり，引用発明に接した当業者が，気泡状の二酸化炭素の保留性（持続性）を高めるとの課題を認識するとは考えにくい。
(2)引用発明は，使用時に皮膚上で皮膜を形成して作用するパック剤の発明であり，引用発明の増粘剤であるポリビニルアルコール又はカルボキシメチルセルロースナトリウムをアルギン酸ナトリウムに置換してしまうと，かかる皮膜形成作用を維持できなくなると考えられ，引用発明の本来の効果を奏しなくなる。したがって，仮に，原告が主張するように，アルギン酸ナトリウムが起泡剤としても利用でき，発生した気泡状の二酸化炭素を閉じ込める効果を有しており，界面活性剤としての効果も有するとしても，当業者がかかる置換を行う動機付けがあるとはいえない。２酸を「顆粒（細粒，粉末）剤」に含ませる点について化粧品の剤型は，その効能や使用目的によってまちまちであり，化粧品ごとに個別に検討されるべきものであるから，単に慣用技術であるという抽象的な理由のみに基づき，分野の違う技術を引用発明に適用できるものではない。引用発明は，使用時に皮膚上で皮膜を形成して作用するパック剤であって，引用例１には，短時間で優れた血行促進作用を示すものであるとの記載もあることからすれば，引用例１に接した当業者が，「酸と炭酸塩が直ちに反応し，短時間で炭酸ガスの発生が終了し，持続性に欠けるという課題」を認識するとはいえず，引用発明のパック剤において使用時の二酸化炭素の発生を遅延させ，持続性を持たせることを動機付けられるとはいえない。
引用発明では，炭酸塩がポリビニルアルコール及びカルボキシメチルセルロースナトリウムとともに含水粘性組成物に含有され，酸が含水粘性組成物に含有されているが，酸を含む含水粘性組成物を固形剤に変更することは，技術の具体的適用に伴い当然考慮せざるを得ない事項といえるものではない。また，本件発明１の２剤の構成は，使用時に両者の均一な混合が容易に実現でき，二酸化炭素を十分且つ均一に発生させることができるという技術的意義を有する構成であるところ，かかる技術的意義のある構成への置換を「設計事項」ということはできない。３以上によれば，相違点１に係る構成は容易に想到できたものとはいえない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
(1)本件明細書の記載
本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，以下の記載がある。
ア技術分野


【０００１】本発明は，水虫，虫さされ，アトピー性皮膚炎，貨幣状湿疹，乾皮症，脂漏性湿疹，蕁麻疹，痒疹，主婦湿疹，尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，乾癬，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹，創傷，熱傷，き裂，びらん，凍瘡などの皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害に伴うかゆみ；褥創，創傷，熱湯，口角炎，口内炎，皮膚潰瘍，き裂，びらん，凍瘡，壊疽などの皮膚粘膜損傷；移植皮膚片，皮弁などの生着不全；歯肉炎，歯槽膿漏，義歯性潰瘍，黒色化歯肉，口内炎などの歯科疾患；閉塞性血栓血管炎，閉塞性動脈硬化症，糖尿病性末梢循環障害，下肢静脈瘤などの末梢循環障害に基づく皮膚潰瘍や冷感，しびれ感；慢性関節リウマチ，頸肩腕症候群，筋肉痛，関節痛，腰痛症などの筋骨格系疾患；神経痛，多発性神経炎，スモン病などの神経系疾患；乾癬，鶏眼，たこ，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹などの角化異常症；尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，化膿性湿疹などの化膿性皮膚疾患；排便反射の減衰または喪失に基づく便秘；除毛後の再発毛抑制（むだ毛処理）；そばかす，肌荒れ，肌のくすみ，肌の張りや肌の艶の衰え，髪の艶の衰えなどの皮膚や毛髪などの美容上の問題などを副作用をほとんどともなわずに治療あるいは改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる二酸化炭素含有粘性組成物に関する。
イ背景技術
【０００２】痒みの治療に対して，局所療法として外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤などが一般に使用される。これらは痒みが発生したときに使用され，一時的にある程度痒みを抑える。湿疹に伴う痒みに対しては外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤の使用が一般的であり，これらは炎症を抑えることにより痒みの発生を防ごうとするものである。
【０００３】しかしながら，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤はアトピー性皮膚炎，水虫や虫さされの痒みにはほとんど効果がない。外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤は，痒みに対する効果は弱く，即効性もない。また，ステロイド剤は副作用が強いため，使用が容易でない。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】本発明は，水虫，虫さされ，アトピー性皮膚炎，貨幣状湿疹，乾皮症，脂漏性湿疹，蕁麻疹，痒疹，主婦湿疹，尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，乾癬，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹，創傷，熱傷，き裂，びらん，凍瘡などの皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害に伴う痒みに有効な製剤とそれを用いる治療及び予防方法を提供することにある。
【０００５】また本発明は，褥創，創傷，熱傷，口角炎，口内炎，皮膚潰瘍，き裂，びらん，凍瘡，壊疽などの皮膚粘膜損傷；…そばかす，肌荒れ，肌のくすみ，肌の張りや肌の艶の衰え，髪の艶の衰えなどの皮膚や毛髪などの美容上の問題及び部分肥満に有効な製剤とそれを用いる予防及び治療方法を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段
【０００６】本発明者らは鋭意研究を行った結果，二酸化炭素含有粘性組成物が，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤，非ステロイド抗炎症剤，ステロイド剤などが無効な痒みにも有効であることを発見し，更に該組成物が抗炎症作用や創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用なども有することを発見して本発明を完成した。
【０００７】即ち，本発明は，下記の項１～３０に関する。項１．増粘剤の１種または２種以上を含む含水粘性組成物に気泡状の二酸化炭素を含有してなる二酸化炭素含有粘性組成物であって，増粘剤がアラビアゴム，…アルギン酸ナトリウム，…からなる群より選ばれる少なくとも１種であることを特徴とする二酸化炭素含有粘性組成物。…
項７．二酸化炭素が酸と炭酸塩の反応により得られることを特徴とする，項１乃至６のいずれかに記載の二酸化炭素含有粘性組成物。…項９．項１～８のいずれかに記載の二酸化炭素含有粘性組成物を有効成分とする医薬組成物。…
項２６．項１～８のいずれかに記載の二酸化炭素含有粘性組成物を含む化粧料。…【００１７】本発明でいう「含水粘性組成物」とは，水に溶解した，又は水で膨潤させた増粘剤の１種又は２種以上を含む組成物である。該組成物に二酸化炭素を気泡状で保持させ，皮膚粘膜又は損傷皮膚組織等に適用した場合，二酸化炭素を皮下組織等に十分量供給できる程度に二酸化炭素の気泡を保持できる。該組成物は，二酸化炭素を気泡状で保持するためのものであれば特に限定されず，通常の医薬品，化粧品，食品等で使用される増粘剤を制限なく使用でき，剤形としてもジェル，クリーム，ペースト，ムースなど皮膚粘膜や損傷組織，毛髪などに一般的に適用される剤形が利用できる。
【００１８】本発明には，例えば以下のキットが含まれる。
１）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸とのキット；
２）酸含有含水粘性組成物と炭酸塩とのキット；
３）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；４）酸含有含水粘性組成物と炭酸塩の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；５）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸含有含水粘性組成物のキット；６）炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物のキット；…【００２０】増粘剤としては，例えば天然高分子，半合成高分子，合成高分子，無機物などがあげられ，これらの１種又は２種以上が用いられる。【００２１】天然高分子としては，例えば植物系高分子，微生物系高分子，蛋白系高分子があげられる。


【００２２】半合成高分子としては，例えばセルロース系高分子，澱粉系高分子，アルギン酸系高分子，その他の多糖類系高分子があげられる。【００２５】本発明の増粘剤に用いる天然高分子の中の蛋白系高分子としてはアルブミン，カゼイン，コラーゲン，ゼラチン，フィブロインなどがあげられる。【００２６】本発明の増粘剤に用いる半合成高分子の中のセルロース系高分子としてはエチルセルロース，カルボキシメチルセルロース及びその塩類，カルボキシメチルエチルセルロース及びその塩類，…などがあげられる。【００２８】本発明の増粘剤に用いる半合成高分子の中のアルギン酸系高分子としてはアルギン酸ナトリウム，アルギン酸プロピレングリコールエステルなどがあげられる。
【００２９】本発明の増粘剤に用いる半合成高分子の中のその他の多糖類系高分子としてはコンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸ナトリウムなどがあげられる。
本発明の増粘剤に用いる合成高分子としては，カルボキシビニルポリマー，ポリアクリル酸ナトリウム，ポリビニルアセタールジエチルアミノアセテート，ポリビニルアルコール，ポリビニルピロリドン，…などがあげられる。
オ発明を実施するための形態
【００６４】実施例１～８４炭酸塩含有含水粘性組成物と酸との組み合わせよりなる二酸化炭素含有粘性組成物を表１～表７に示す。
【００６５】〔製造方法〕
増粘剤と精製水，炭酸塩を表１～表７のように組み合わせ，炭酸塩含有含水粘性組成物をあらかじめ調製する。酸は，固形の場合はそのまま，又は粉砕して，又は適当な溶媒に溶解又は分散させて，液体の場合はそのまま，又は適当な溶媒で希釈して用いる。炭酸塩含有含水粘性組成物と酸を混合し，二酸化炭素含有粘性組成物を得る。…
【００６６】〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕
＜発泡性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，その体積を測定する。これを１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，攪拌混合前の体積からの増加率をパーセントで求め，評価基準１に従い発泡性を評価する。
＜評価基準１＞
増加率      発泡性
７０％以上    ＋＋＋
５０％～７０％＋＋
３０％～５０％＋
３０％以下    ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。
＜気泡の持続性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，その２時間後の体積を測定して体積の減少率をパーセントで求め，評価基準２に従い，気泡の持続性を評価する。
＜評価基準２＞
減少率      気泡の持続性
２０％以下    ＋＋＋
２０％～４０％＋＋
４０％～６０％＋
６０％以上    ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。
(2)前記(1)によれば，本件発明の特徴は，次のとおりである。本件発明は，皮膚粘膜疾患又は皮膚粘膜障害に伴うかゆみ，皮膚や毛髪等の美容上の問題等を，副作用をほとんど伴わずに治療又は改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる二酸化炭素含有粘性組成物に関する。（【０００１】）
かゆみの治療に対して，局所療法として外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤などが一般に使用され，これらはかゆみが発生したときに使用され，一時的にある程度かゆみを抑える。湿疹に伴うかゆみに対しては外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤の使用が一般的であり，これらは炎症を抑えることによりかゆみの発生を防ごうとするものである。しかし，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤はアトピー性皮膚炎，水虫や虫さされのかゆみにはほとんど効果がなく，外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤は，かゆみに対する効果は弱く，即効性もない。また，ステロイド剤は副作用が強いため，使用が容易でない。（【０００２】，【０００３】）
本件発明は，水虫，虫さされ，アトピー性皮膚炎等の皮膚粘膜疾患又は皮膚粘膜障害に伴うかゆみ，褥瘡，創傷等の皮膚粘膜損傷，皮膚や毛髪等の美容上の問題及び部分肥満に有効な製剤とそれを用いる予防及び治療方法を提供することを目的とする。（【０００４】，【０００５】）
本件発明の発明者らは，二酸化炭素含有粘性組成物が，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤，非ステロイド抗炎症剤，ステロイド剤などが無効なかゆみにも有効であることを発見し，更に該組成物が抗炎症作用や創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用なども有することを発見して本件発明を完成した。本件発明は，増粘剤の１種又は２種以上を含む含水粘性組成物に気泡状の二酸化炭素を含有してなる二酸化炭素含有粘性組成物であって，増粘剤がアルギン酸ナトリウムであることを特徴とする二酸化炭素含有粘性組成物で，二酸化炭素が酸と炭酸塩の反応により得られることを特徴とする医薬組成物又は化粧料であり，以下のキットが含まれる。
炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；酸含有含水粘性組成物と炭酸塩の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物のキット
（【０００６】，【０００７】，【００１８】）
２取消事由１（本件発明１の進歩性判断の誤り）について
(1)引用発明について
ア引用例１には，以下の記載がある（下記記載中に引用する第１表は，別紙引用例図表目録参照。）。
(ア)特許請求の範囲
１．炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有することを特徴とするパツク剤。２．炭酸ガス発生物質が炭酸塩と酸である特許請求の範囲第１項記載のパツク剤。３．炭酸ガスの存在する雰囲気がｐＨ４～７である特許請求の範囲第１項又は第２項記載のパツク剤。
(イ)１頁左欄下から３行～右欄末行


本発明はパツク剤に関し，更に詳細には，炭酸ガスによる血行促進作用によつて皮膚をしつとりさせることができるパツク剤に関する。パツク剤は，通常ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロース，各種天然ガム質等の水性粘稠液を主剤とし，これに種々の添加成分を配合したもので，その造膜過程において皮膚に刺激を与えて血行を促進すると共に，皮膚表面の汚れを吸着して清浄する皮膚化粧料の一つである。
パツク剤には，一般に添加成分の一つとして，血行促進作用を有する合成又は天然エキス等が配合されるが，これらは少量の配合では効果が不充分であり，また多量の配合では血行は促進されるが，その反面適用部位に不快な刺激感を与えると共に，連続使用すると皮膚炎を惹起するなどの欠点があり，その改善が所望されていた。
(ウ)２頁左上欄１行～１３行
そこで，本発明者は，このような欠点がなく，血行をよく促進するパツク剤を提供すべく鋭意研究を行つた結果，炭酸ガスを皮膚に直接作用させると皮膚の血流がよくなり，皮膚にしつとり感を与えることを見出し，本発明を完成した。すなわち，本発明は，炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有するパツク剤を提供するものである。
本発明のパツク剤は，次に示すように，従来のパツク剤と併用することもできるし，また単なる炭酸ガスパツク剤として使用することもできる。
(エ)２頁左上欄１４行～左下欄８行
本発明のパツク剤は次のような形態とすることができる。①従来公知のパツク剤を耐圧容器に入れ，これに高圧炭酸ガス，あるいは炭酸塩と酸，もしくはドライアイス等の炭酸ガス発生源を加えて密閉する。本パツク剤は使用時内容物を吐出させて被パツク部位に塗布する。②炭酸塩と酸を実質的に水の存在しない状態で，一つの不織布，布，紙等の担体に担持させる。更にこの担体に公知のパツク剤成分を一緒に担持させておいてもよい。
本パツク剤は，使用時被パツク部位に付着させ，この上に蒸しタオルを重ねるとか，水を添加するとかの方法によつてパツク剤に水を供給して，当該炭酸塩と酸とを反応させて炭酸ガスを発生させる。
③炭酸塩と酸をそれぞれ異なる２つの上記担体に担持させる。この担体には，②と同様に公知のパツク剤成分を担持させることも，また水分を保持させることもできる。
本パツク剤は，使用時被パツク部位に重ねて付着させ，必要な場合（パツク剤が水を含まない場合）には，②と同様に水を供給して炭酸ガスを発生させる。
(オ)２頁右下欄３～１２行
本発明で使用される炭酸塩としては，例えば，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，セスキ炭酸ナトリウム，炭酸水素カリウム，炭酸カリウム，セスキ炭酸カリウム，炭酸水素アンモニウム塩，炭酸アンモニウム塩，セスキ炭酸アンモニウム塩等が挙げられ，これらは単独または２種以上を組み合わせて使用できる。また，酸としては，有機酸及び無機酸の何れも使用できるが，水溶性で固体のものが好ましい。
(カ)３頁左下欄５～１１行
本発明のパツク剤には上記必須成分のほかに，通常のパツク剤に使用される油性基剤，エモリエント剤，保湿剤，皮膜剤，ゲル化剤，増粘剤，アルコールおよび精製水，さらに必要に応じて界面活性剤，血行促進剤，消炎剤，ビタミン類，殺菌剤などの薬効剤，防腐剤，香料，色素などを適宜配合することができる。
(キ)３頁左下欄最下行～右下欄４行
叙上の如く，本発明のパツク剤は，短時間ですぐれた血行促進作用を示し，また適用部位に不快な刺激感を与えず，肌にしつとり感を与え，連続使用しても皮膚炎をおこす心配がないというすぐれた性質を示す。
(ク)３頁右下欄６行～４頁左上欄９行
実施例１
製造例１～４で得た本発明のパツク剤，従来法で得たパツク剤〔（Ｐ）及び（Ｑ）〕について，血流量，ＮＭＦ値及びしつとり感を測定した。
パツク剤（Ｐ）
平均分子量４０万のポリビニルアルコール１５部，平均分子量１０万のポリビニルアルコール６部，ポリエチレングリコール（平均分子量３００）２部，１，３－ブチレングリコール６部，エタノール５部，酸化チタン３部，香料０．２部，ホウ砂０．１部，色素を微量，および水６３．８部から常法により製造した。
パツク剤（Ｑ）
平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール５部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール５部，コラーゲン２部，酸化チタン２部，香料０．２部，色素を微量，および水６１．８部から常法により製造した。
(ケ)４頁右上欄下から４行～５頁右下欄４行
製造例４
平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール４部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール６部，カルボキシメチルセルロースナトリウム３部，亜鉛華４部，炭酸水素ナトリウム５部，香料０．３部，色素を微量および水５３．７部から，常法により製造したものをＡ剤とした。平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール５部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール５部，コラーゲン２部，酸化チタン２部，酒石酸５部，香料０．３部，色素を微量および水５６．８部から常法により製造して得たものをＢ剤とした。使用時，Ａ剤２重量部とＢ剤３重量部を混合する。使用時のｐＨは６．２。
〔測定方法〕
（１）血流量
レザードツプラー血流計を用いて測定した。ヒト（２４才，女性）の左腕内側に血流計のプローブを装着し，平常時の血流を測定した後，プローブの周囲に多量のパツク剤を塗布し，血流の変化を観察した。
（２）皮膚水分量（ＮＭＦ値）
電気伝導度が水分量に比例する原理を用いたソフイーナメーターによつて測定できるＮＭＦ値を角質水分量とした。
実験条件：被検者：女性（２１～２４歳，両腕内側，ｎ＝４）
室温：２５℃
湿度：７２～７６％


実験方法：入室１０分後に両腕を石鹸で洗浄し，タオルでふきとり，１５分間放置後，平常値を測定し一定面積（５×５ｃｍ）を両腕内側に左右対称に設定し，従来のパツク剤とＣＯ２含有パツク剤を各０．８ｇとつて均一に塗布する。乾燥後（約３０～４０分後）皮膜となつたパツク剤を剥離した直後から，ソフイーナメーターによつてＮＭＦ値を３分おきに３０分後まで測定する。ソフイーナメーターによるＮＭＦ値はプルーブのあて方によつて誤差が生じやすいので，５回測定し，その平均値とした。
（３）しつとり感
石鹸で洗顔後，パツク剤を顔面に塗布し，乾燥後（約３０～４０分）パツク剤を剥離し，その３０分後のしつとり感を評価した。評価は，非常にしつとりする（３点），しつとりする（２点），ややしつとりする（１点），しつとりしない（０点）とし，健康な女性４人によつて評価した。
〔結果〕
その結果は第１表のとおりである。
（１）血流量は，塗布前を１とした相対値で示した。（２）ＮＭＦ値は塗布３０分後の値を塗布前を１とした相対値で示した。（３）しつとり感はｎ＝４の平均値を示した。
第１表から明らかなように，発明品は従来品に比較し，血流量，ＮＭＦ値及びしつとり感の何れにおいても顕著に優れている。
イ上記アによれば，引用例１には，本件審決が認定したとおりの引用発明（前記第２の３(2)ア）が記載されているものと認められる。また，本件発明１と引用発明との一致点及び相違点１は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(2)イ，ウ）であると認められる。
(2)相違点１の容易想到性判断の誤り
アアルギン酸ナトリウムに置換する動機付けについて本件発明１は，医薬組成物又は化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物に関するものであり，引用発明は，水性粘稠液を主剤とし，その造膜過程において皮膚に刺激を与えて血行を促進すると共に，皮膚表面の汚れを吸着して清浄する皮膚化粧料であるパック剤に関するものであるから，両者は，技術分野において共通する。
しかし，引用例１には，前記(1)ア(イ)のとおり，「パツク剤は，通常ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロース，各種天然ガム質等の水性粘稠液を主剤とし，これに種々の添加成分を配合したもので，その造膜過程において皮膚に刺激を与えて血行を促進すると共に，皮膚表面の汚れを吸着して清浄する皮膚化粧料の一つである。」との記載があり，前記(1)ア(ケ)のとおり，Ａ剤（平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール４部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール６部，カルボキシメチルセルロースナトリウム３部，亜鉛華４部，炭酸水素ナトリウム５部，香料０．３部，色素を微量および水５３．７部から，常法により製造したもの）及びＢ剤（平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール５部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール５部，コラーゲン２部，酸化チタン２部，酒石酸５部，香料０．３部，色素を微量および水５６．８部から常法により製造して得たもの）を混合して得られたパック剤（製造例４）を腕の内側に塗布し，乾燥させると皮膚上に皮膜が形成されることが記載されている。かかる記載によれば，ポリビニルアルコール及びカルボキシメチルセルロースナトリウムは，パック剤の主剤である造膜性の粘稠液を形成するための成分であり，皮膜形成に寄与するものである。これに対し，アルギン酸ナトリウムは，粘性水性組成物を形成する増粘剤として周知であるとしても，皮膜形成能を有する増粘剤として周知であったことを認めるに足りる証拠はない。
また，引用例１には，パック剤に適宜配合することができる成分の例として，油性基剤，エモリエント剤，保湿剤，皮膜剤，ゲル化剤，増粘剤，アルコール及び精製水，界面活性剤，血行促進剤，消炎剤，ビタミン類，殺菌剤などの薬効剤，防腐剤，香料，色素が挙げられているが（前記(1)ア(カ)），アルギン酸ナトリウムを用いることは何ら記載されていない。
以上によれば，粘稠液が造膜性のものであることを前提とする引用発明において，ポリビニルアルコール及びカルボキシメチルセルロースナトリウムをアルギン酸ナトリウムに置き換えることを当業者が容易に想到し得たとはいえない。イ酸を「顆粒（細粒，粉末）剤」に含ませる点について引用発明は，その造膜過程において皮膚に刺激を与えて血行を促進すると共に，皮膚表面の汚れを吸着して清浄するパック剤であって，短時間で優れた血行促進作用を示すものであるから（前記(1)ア(キ)），使用時の二酸化炭素の発生を遅延させ，持続性を持たせることの動機付けがあるとはいえない。そうすると，引用例１に接した当業者は，二酸化炭素を適切に発生させるための徐放化技術として，炭酸塩と酸を１つの固形物に含有させることを想到することもできないというべきである。
ウ小括
よって，相違点１は，当業者が容易に想到できたものではない。
(3)原告の主張について
アアルギン酸ナトリウムに置換する動機付けについて(ア)原告は，気泡状の二酸化炭素を効率的に発生・保持するとの本件発明１の課題は，周知の課題であったところ，アルギン酸ナトリウムが起泡剤としても利用することができるもので，発生した気泡状の二酸化炭素を閉じ込める効果を有することは周知であり，粘性を高めることにより気泡の安定性が増すこと，界面活性剤が気泡の発生・保持に効果的に作用することも技術常識であったから，増粘剤としてアルギン酸ナトリウムを選択することは容易である旨主張する。しかし，気泡状の二酸化炭素の持続性が周知の課題であることの根拠として原告が挙げる文献のうち，特開平９－２０６００１（甲５）には，「このゲル状食品は，製造時に，膠質水溶液と炭酸ガスとを混合した後に加熱する。この加熱によって炭酸ガスは激しく発泡すると同時に膠質水溶液から逃散してしまう」（【０００２】），「その目的とするところは，発泡成分の発泡によって生成した気泡が，ゼリー中に多数内包され，しかもこの気泡中の炭酸ガスが長時間保持され，喫食時に口中で強い発泡感が感じられる発泡性ゼリーを，家庭で簡単に手作りできる発泡性ゼリー用粉末およびこれを用いた発泡性ゼリーの製法を提供するにある」（【０００４】）との記載があるものの，同文献に記載されているのは，ゲル状食品であって，引用発明のパック剤とは異なる技術分野に関するものである。


また，特開昭６３－３１０８０７号公報（甲１８）は，炭酸ガスのガス保留性について，特開平３－１６１４１５号公報（甲６３）は，炭酸ガスを高濃度で長時間保持することについて，特開昭６３－２８０７９９号公報（甲６４）及び特開昭６２－２９４６０４号公報（甲６５）は，炭酸ガスの発生による発泡の持続性について，特開昭６１－４３１０２号公報（甲６６）は，化粧料の炭酸ガスの滞留時間について，特開昭６１－４３１０１号公報（甲６７）及び特開昭６１－４０２０５号公報（甲６８）は，炭酸ガスが化粧料に溶けて配合されていることについて，それぞれ記載したものであるが，これらの文献のいずれにも，気泡状の二酸化炭素を保持することが周知の課題であると読み取れる記載はない。
したがって，本件優先日当時において，パック剤の技術分野において気泡状の二酸化炭素を保持するとの本件発明１の課題が周知であったとは認められず，引用発明の増粘剤としてアルギン酸ナトリウムを適用する動機付けがあるとはいえないから，原告の主張は採用できない。
(イ)原告は，アルギン酸ナトリウムを含む水溶液が皮膜を形成するから，引用発明の増粘剤をアルギン酸ナトリウムに置換しても，皮膜形成作用を維持することはでき，引用発明におけるポリビニルアルコール及びカルボキシメチルセルロースナトリウムをアルギン酸ナトリウムに置き換えることは可能である旨主張する。特開平９－２７８９２６号公報（甲８６）には，アルギン酸を含む水溶液は，皮膜を形成すること（【００１１】，【００１５】），被コーティング物に塗布される皮膜は，アルギン酸の濃度で調整できること（【００１６】）が，「機能性包装資材の開発技術の形成－機能性段ボール箱の開発－」と題する文献（１９９５年。甲８７）には，アルギン酸ナトリウム（Ｇ－Ｉ）と天然多糖類プルラン（ＰＩ－２０）を（１：１）で混合した５ｗｔ％溶液を，秤量２２０ｇ／ｍ２の段ボールライナー表面に塗工し，５ｗｔ％塩化カルシウム水溶液を噴霧し凝固させ，フィルムを形成させたことが，「機能性包装資材の開発技術の形成－機能性無機粉体の開発－」と題する文献（１９９５年。甲８８）には，アルギン酸ナトリウムとプルランを混合してフィルムを形成した場合，両者の混合比を変化させると酸素透過量と炭酸ガス透過量が変化することが，それぞれ記載されていることが認められる。しかし，これらの文献に開示されているのは，内容物を保護する目的で使用される包装材料としてのフィルムやコーティング被膜をアルギン酸ナトリウムによって形成することであるところ，引用発明のパック剤の膜は，その造膜過程において皮膚に刺激を与えて血行を促進すると共に，皮膚表面の汚れを吸着して清浄するものであって，造膜後には皮膚から剥がして除去されるものであって，その適用対象や，使用目的・作用効果が異なる。
したがって，甲８６～８８を考慮しても，引用発明におけるポリビニルアルコール及びカルボキシメチルセルロースナトリウムをアルギン酸ナトリウムに置き換え可能であるということはできず，原告の主張は採用できない。イ酸を「顆粒（細粒，粉末）剤」に含ませる点について原告は，二酸化炭素を適切に発生させるための徐放化技術として，炭酸塩と酸を一つの固形物に含有させることは慣用技術であるところ，どのような剤型を選択するかは，化粧品についての一般的な課題であり，美容目的の化粧品については，当該化粧品の効能や作用機序等が異なっていても同一の剤型のものが存在していたのであるから，剤型の選択の局面においては，技術分野を狭く解することは誤りであり，慣用技術を適用できる旨主張する。
特開平６－１７９６１４号公報（甲６）には，アルギン酸水溶性塩類を含有するゲル状パーツからなる第一剤と，前記アルギン酸水溶性塩類と反応しうる二価以上の金属塩類および前記反応の遅延剤を含有する粉末パーツからなる第二剤との二剤からなることを特徴とする，剥がすタイプのパック剤が，化粧品製造製品届書（香椎化学工業株式会社，平成１３年１月１１日。甲７）に係る化粧品製造品目追加許可書（厚生大臣，平成３年１１月１２日。甲８）には，２剤を使用前に混合して肌に塗布し，膜が乾燥したら剥がすパック剤が，特開平７－５３３２４号公報（甲９）には，美白や保湿を目的として，粉末あるいは顆粒状の組成物を，使用する直前に化粧水や乳液に分散せしめ，皮膚に塗布する用時混合タイプのものが，「化粧品成分ガイド」第５版（フレグランスジャーナル社，２００９年２月２５日。甲１０）には，化粧品の剤形タイプとして，溶液タイプ，ジェルタイプ，乳化タイプ，固体タイプ，液体タイプ，ペーストタイプ，皮膜タイプ，エアゾールタイプがあることが，それぞれ記載されていることが認められる。
しかしながら，甲６ないし８に記載されているのは，剥がすタイプのパック剤，甲９に記載されているのは，化粧水や乳液など肌に塗布する化粧品であり，甲１０には，剤型タイプの分類が記載されているにすぎず，これらの文献のいずれも，炭酸ガスを発生させ，発生する炭酸ガスによる血行促進作用により，皮膚の血流を良くし皮膚にしっとり感を与えるパック剤に関するものではないから，これらによって，引用発明の技術分野において炭酸塩と酸を一つの固形物に含有させることが慣用技術であったとは認められない。そして，化粧品の剤型は，その効能や使用目的に応じて個別に検討されるものであることは当然であり，分野の異なる技術を引用発明に適用できるとはいえないから，原告の主張は採用できない。
(4)小括
よって，相違点１に係る構成は容易に想到できたものではないから，取消事由は理由がない。
３本件発明２ないし７の進歩性判断の誤りについて原告は，本件発明２ないし７の進歩性判断について何らの主張立証をしない。そして，本件発明２ないし７は，いずれも本件発明１の発明特定事項を直接又は間接に引用するものであるところ，相違点１が容易に想到できるものではないことは，上記２のとおりである。
よって，本件発明２ないし７についても，同様に，容易に想到できたものではない。
４結論
以上によれば，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官      高      部    眞規    子裁判官         小      林    康    彦裁判官         関      根    澄    子
別紙引用例図表目録
第１表


令和５年１月３１日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００８９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年１１月３０日
判                  決
原              告                Ｘ同訴訟代理人弁護士    宮    川      美津子同                      波田野         晴      朗同                      関    川      淳      子同                      髙    山      大      蔵同訴訟代理人弁理士    廣    中              健同                      小    林      奈      央被              告    特許庁長官同指定   代理人         阿    曾      裕      樹同                      佐    藤              淳同                      綾              郁奈子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１９－１４３７９号事件について令和４年５月１０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない）原告は、平成２７年４月１日、別紙１「商標登録を受けようとする商標」及び同「商標の詳細な説明」の記載から特定される色彩のみからなる商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を第２５類「女性用ハイヒール靴」として、商標登録出願（商願２０１５－２９９２１。以下「本願」という。）をしたが、令和元年７月２９日付けで拒絶査定を受けたため、同年１０月２９日、拒絶査定不服審判請求をした。
特許庁は、前記請求を不服２０１９－１４３７９号事件として審理し、令和４年５月１０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年６月７日、原告に送達された（附加期間９０日）。
原告は、令和４年８月１７日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の要旨
商標法３条１項３号該当性
本願商標は、女性用ハイヒール靴の靴底部分に付した赤色（PANTONE18-1663TP）の色彩（以下「本件色彩」という。）のみからなる商標であるところ、表示位置（靴底）は特定されているものの、文字や図形と組み合わせたものではない、輪郭のない単一の色彩（赤色）のみからなるものである。そして、赤色は、商取引全般、特にファッション分野において、商品やその包装、広告等を彩色するために広く好んで採択し使用されており、色彩としてはありふれたものである。また、靴の分野においては、多数の事業者によって靴底を赤色に彩色した商品（靴）が製造、販売されている実情があるから、靴底の位置を赤色に彩色することは、商品の美感を向上させる目的で、取引上普通に採択し使用されているデザイン手法であるといえる。そうすると、本願商標は、商品の美感を向上させる目的で取引上普通に採択し使用されているデザイン手法の範疇において、特定位置（靴底）に付されるありふれた単一の色彩（赤色）を表示してなるものであって、その指定商品に係る需要者及び取引者をして単に商品の色彩を表してなるものと認識し、理解されるものであるにすぎない。
したがって、本願商標は、商品の特徴（商品の色彩）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから、商標法３条１項３号に該当する。
商標法３条２項該当性
ア商品の色彩は、古来存在し、通常は商品のイメージや美感を高めるために適宜選択されるものであり、また、商品の色彩には自然発生的な色彩や商品の機能を確保するために必要とされるものもあることからすると、取引に際し必要かつ適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、原則として何人も自由に選択して使用できるものとすべきで、特に単一の色彩のみからなる商標についてはこの趣旨が当てはまる。そして、商標法３条１項３号に該当する単一の色彩のみからなる商標が同条２項に該当するためには、当該商標が使用された結果、特定の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至り、その使用により自他商品識別力又は自他役務識別力を獲得していることが必要であり、さらに、同条１項３号の趣旨に鑑みると、特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益上の見地からみても許容されることを要すると解するべきである。
イ   原告が創設したブランド「クリスチャンルブタン」（以下「原告ブランド」という。）に係る商品（その中には、靴底の色彩を赤色とするハイヒール靴（以下「原告商品」という。）がある。）は、我が国において、１９９６年以降２５年以上の輸入販売実績があって、国内各地に所在する店舗や百貨店を通じて年間約７０億円前後の販売規模（女性用靴で約３０億円以上、ハイヒール靴だけで約２０億円以上）があり、雑誌や書籍、インターネット上の記事情報等において原告ブランドにまつわる様々な情報やトピック（本願商標に相当する特徴（靴底、赤色）を強調する記事も相当数ある。）が紹介され、言及されている。他方で、原告が第三者に依頼して実施したアンケート調査（以下「本件アンケート調査」という。）によると、原告ブランドの店舗が所在する東京、大阪、名古屋の在住者であっても、本願商標から原告ブランドを認知できる女性は５０％に満たない程度であり、残りの半数以上は原告ブランドとの関係を想起することができていない。
そうすると、本願商標は、その指定商品に係る一定の割合の需要者（女性）の間において、特定人の業務に係る商品であることを表示するものとして一定程度認知されているとしても、我が国の需要者の間において広く認識されるに至っているとまでは認められない。
また、本願商標と同様の特徴を備える靴底を赤色に彩色した商品（靴）が多数の事業者により製造、販売されている取引の実情があることを踏まえると、本願商標のような単一の色彩のみからなる商標（靴底、赤色）について特定人に排他的、独占的な使用を認めることは、商品の美感を向上させるために自由に使用が認められていた色彩（赤色）について、第三者による使用を不当に制限することになるから、公益上（独占適応性）の観点からも支障がある。
加えて、本願商標の指定商品に係る需要者のうち、本願商標から原告や原告ブランドとの関係性を想起できる者であっても、それと同様の特徴（靴底、赤色）を備える商品が多数流通している取引市場の中では、原告商品にも付されているようなブランド名や商品名に依拠せずに本願商標に係る特徴（色彩、位置）のみで商品の出所を識別することは事実上困難である。


ウ以上によると、本願商標は、その指定商品に係る需要者の間で特定人（原告）の業務に係る商品であることを表示するものとして広く認識されるに至っているものではなく、同様の特徴を備える商品が多数の事業者により製造及び販売されている実情を踏まえると、特定人（原告）に排他的独占的な使用を認めることは、公益上（独占適応性）の観点から支障があるばかりか、自他商品の出所識別標識として機能することが事実上困難であるから、自他商品の出所識別標識として機能し得るものではない。したがって、本願商標は、その指定商品との関係において使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できるに至ったものとは認めることはできず、商標法３条２項の要件を具備しない。
３取消事由
本願商標の商標法３条２項該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
商標法３条２項の解釈
ア商標法３条２項の適用において公益（独占適応性）を考慮することは誤
りであること
商標法３条２項は、「前項第３号から第５号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる。」と規定している。すなわち、同条２項は、需要者の認識として何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるようになっているものであれば、仮に、同条１項３号に該当する商標であっても、これを登録商標として保護し、これに化体した業務上の信用を保護し、併せて出所の混同から需要者を保護することを規定しており、こうした商標を保護することで産業の発展と需要者の利益の保護（商標法１条）、ひいては競争秩序の維持という商標法が志向する「公益」に資することになる。
商標法３条１項３号の趣旨を理解し、同号を正しく適用する上で公益（独占適応性）を考慮することが正しいとしても、同条２項の要件を具備するか否かを判断する場合において公益（独占適応性）を考慮することは誤りである。すなわち、商標法３条１項３号に該当する商標は、本来識別力がなく、誰しもが使用を欲するものであって特定人の独占に委ねることが適当ではないため、原則として商標登録が認められないが、特定人による使用の結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、商標の保護の必要性が優先され、誰しもが使用を欲するという観点での公益（独占適応性）の観点は後退するのであるから、使用による自他識別力を獲得した商標について公益（独占適応性）の観点から同条２項の適用を否定することは、同項が設けられた趣旨を没却することになる。
被告が後記２アで引用する知財高裁判決は、問題とされた商標、商品、それに関わる取引の実情等、本件と事案を異にするものである。なお、本願商標が登録された場合であっても、その権利範囲は、本願商標と同一又は類似する商標を付したとすれば出所の混同を生じる程度に類似する商品に及ぶにとどまるのであり、過度に第三者の色彩の商標を制約するおそれはない。
また、本願商標に係る色彩又はこれと類似する色彩を女性用ハイヒール靴に使用している取引者が原告以外に存在するとしても、平成２６年法律第３６号附則５条３項により、「不正競争の目的でないこと」その他の附則５条３項の要件を満たす場合は、本願商標の登録によっても当該取引者は継続して当該色彩を使用することが可能であって、本願商標の登録による色彩の使用の制限が公平性を欠くものとならないように立法上の手当てがされている。
したがって、本願商標が商標法３条２項の適用を受けるか否かは、専ら、本願商標が使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものとなっているか否かによって決せられるべきであって、商標法３条２項の適用を検討するに当たって、「第三者による使用を不当に制限する結果にもなるから、公益上（独占適応性）の観点から支障がある」として同項の適用を否定する理由とした本件審決の判断は、誤りである。
イ公益（独占適応性）を考慮するとしても、本件審決は本来考慮すべきでない事情を考慮し、考慮すべき事情を考慮していないこと仮に、商品の色彩について商標法３条２項の適用を認めるためには特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益上の見地からみても許容される事情があることを要するとしても、本願商標は、女性用ハイヒール靴の靴底部分に付する色彩であり、商品の機能上要請される色彩（例えば、医療用ガウンの「白」）や特定の物品を塗装する色彩として広く一般に普及している色彩（例えば、消防自動車や火災消火器に用いられる「赤」）等とは異なるものであり、公益上の支障はない。
また、本件審決は、前記第２の２イのとおり、本願商標と同様の特徴を備える靴底を赤色に彩色した商品（靴）が多数の事業者により製造及び販売されている取引の実情を挙げて、本願商標が公益上の観点から支障がある旨判断したが、公益の観点から特定人による独占が制限されるべき色彩の範囲は制限的に解釈されるべきであり、「取引の実情」が公益として考慮されるべき事情としても、考慮されるべき「取引の実情」は、独占的使用を認めることによって公益が害される現実的な危険があるものに限られるというべきである。ところが、本件審決が挙げる「本願商標と同様の特徴を備える、靴底を赤色に彩色した商品」は、２７事例にすぎず、商品の販売時期、販売地域、販売量は明らかではない上、実際に日本国内において販売されているかも明らかではないし、靴底に本件色彩を付した女性用ハイヒール靴は原告の取扱いに係る女性用ハイヒール靴が市場で人気を博するようになるまで極めて珍しいものであったのであるから、仮に数例があるとしても、こうした類似品が発売されるに至った事情を顧慮することなく、靴底に類似の色彩を使用した商品が多数の事業者により販売されている「取引の実情」を挙げて公益上の要請を考慮することは誤りである。また、前記アのとおり、女性用ハイヒール靴に本願商標に係る色彩又はこれと類似する色彩を使用する取引者には立法上の措置が取られているのであるから、それにもかかわらず、企業努力によって自他識別力と業務上の信用を化体させた原告の本願商標の登録を拒絶することは、我が国の市場に類似商品の氾濫を許すこととなって、かえって需要者の利益を損なうことになり、それこそ公益に反するものというべきである。
本願商標は商標法３条２項に該当すること
ア本願商標は原告の業務に係る商品であることを表示するものとして広
く認識されていること
原告ブランドの歴史


原告は、フランス出身のファッションデザイナーであり、１９９１年後半に創設された、原告ブランドのブランド名を使用した高級婦人靴の他、男性用の靴、ハンドバッグ、財布等の各種服飾雑貨のデザイン及び企画並びにこれらの商品の製造販売を業とするフランス法人である「クリスチャンルブタン    エスアー    エス」（以下「原告フランス法人」という。）の代表者である。
原告は、１９９１年にパリで最初の直営店をオープンした。原告ブランドの女性用ハイヒール靴は、デザイン性が高いだけでなく、履き心地の良さをも兼ね備えていることから、セレブリティやファッション関係者のみならず、一般需要者の間にも広くその名が知られるようになった。現在では、原告ブランドは、我が国の主要都市（東京、横浜、名古屋、大阪、京都、福岡）はもちろんのこと、世界各国に１７０以上の店舗を構え、「世界の一流品大図鑑」でも度々紹介されている世界有数の高級ブランドの一つとして世界中で認知されているファッションブランドであり、「Instagram」でのアカウントフォロワー数において、平成３０年１０月時点で、ラグジュアリーブランドの中で第９位である。
原告ブランドの売上高
原告ブランドが取り扱う各種ファッショングッズの中でも、原告商品は、「レッド・ソール（赤い靴底）」の愛称で親しまれ、ブランドのシグネチャーとして世界的に広く認知されているものであり、１９９３年以来、原告ブランドの全ての女性用ハイヒール靴に本件色彩が使用されている。日本においても、原告ブランドのハイヒール靴は、１９９６年頃から輸入販売が開始され、現在まで２６年に渡って継続して販売されており、直営路面店（銀座店、青山店）、高級百貨店や、高級ブランド品を主に取り扱うセレクトショップで販売されている。
原告は、２００９年に日本における商品の輸入販売及び直営店の経営を担う現地法人として株式会社クリスチャンルブタン    ジャパン（以下「原告日本法人」という。）を設立したが、原告日本法人を設立する以前は、原告のフランスにおける営業母体である原告フランス法人が独占的に日本の流通業者に原告ブランドに係る商品を供給していた。１９９６年以降の女性用靴の販売額は、別紙２のとおりであり、原告による女性用靴の売上に占める女性用ハイヒール靴の売上の割合は、７０％を下回ることなく、多いときには８０％を超えることもある。
本願商標の斬新さ等
ａ   本願商標は、女性用ハイヒール靴の靴底部分に付した赤色（PANTONE18-1663TP）で構成される。本願商標は、輪郭のない色彩のみからなるものであるが、色彩が付される位置を特定したものである点において、単なる色彩のみからなる商標とは異なるものであり、また、本願商標の指定商品は「女性用ハイヒール靴」であるから、その形状は本願商標が付される個々の「女性用ハイヒール靴」の靴底の形状に限定される。
そして、本来、靴底は、着用時に目につく部分ではない上、靴が使用されることによって必然的に汚損し、摩耗することが免れない部分であるから、靴底に色彩を付することは、合理的ではなく、靴底に本件色彩のような色彩を使用することは非合理的ですらある。したがって、女性用ハイヒール靴の靴底に本件色彩を付することは、取引上普通に採択、使用されているデザイン手法ではないし、ありふれたものでもない。
ｂ被告は、後記２   アのとおり、靴底を赤色に彩色した商品（女性用靴）も多数の事業者によって製造、販売されている実情があることを挙げて、本願商標に係る特徴（赤色、靴底）は、特段の創作性や特異性はなく、独創性を欠く旨主張する。
しかし、原告商品が人気を博する以前の時期において靴底に赤色を付した女性用ハイヒール靴は、被告が指摘し得るもので３、４点にとどまるのであり、その後、今日では、多数の事業者によって「レッドソール」のハイヒール靴が市場で販売されているとしても、それは、被告が主張するようにありふれたデザイン手法ではなく、識別力を有する赤い靴底の原告商品が人気を博するようになった結果、原告商品に消費者が惹きつけられるようになり、それに応じて赤い靴底を使用することによって原告商品に類似する商品を製造、販売することによって利を得ようとする事業者が生じたからに他ならない。
雑誌媒体等での報道内容
原告ブランドはブランドの発足とほぼ同時に日本でも紹介され、その代表的な商品である女性用ハイヒール靴についても、既に１９９７年には「真っ赤な靴底が、ルブタンのトレードマーク」（雑誌「FIGAROjapon」１９９７年６月５日号）として紹介されていた。原告商品は、高い発行部数を誇る著名な女性向けのファッション雑誌にとどまらず、経済誌、一般雑誌、男性誌においても繰り返し継続的に取り上げられ、靴底が赤色であることがまさに「トレードマーク」、「目印」、「象徴」等として記載されている。
このように、靴底部分に本件色彩を付した原告ブランドのハイヒール靴は、日本の需要者の間でも高い人気を博し、ファッション雑誌等のメディアでは、靴底部分をあえて見せて靴底の赤色を強く印象付ける写真が掲載され、世界的に著名な原告ブランドのハイヒール靴として数多く紹介されており、その結果、靴底部分に本件色彩を付したハイヒールを見れば、需要者等により原告ブランドのハイヒール靴であると認識されるに至っている。
テレビドラマ・映画等での紹介
原告のハイヒール靴は、テレビドラマや映画の衣装として度々使用され注目を集めている（「セックス・アンド・ザ・シティ」（平成２０年日本公開）、「あなたは私の婿になる」（平成２１年日本公開）、「抱擁のかけら」（平成２２年日本公開）、「ＴＩＭＥ／タイム」（平成２４年日本公開）、「バッド・ティーチャー」（同年日本公開）、「ドクターＸ～外科医・大門未知子～」（同年放送開始）、「Ｍｉｓｓデビル人事の悪魔・椿眞子」（平成３０年日本テレビ放送）、「元彼の遺言状」（令和４年４月から６月までフジテレビで放送））。
このように、原告商品がテレビドラマや映画作品の衣裳として採用される理由は、それがどのブランドの靴であるかを台詞等で説明せずとも、靴底部分に付された本件色彩を見ただけで原告ブランドの女性用ハイヒール靴であると認識することができ、これによって、主人公や登場人物がファッションに関心が高く高級ブランドを愛好する人間であるといった登場人物のキャラクター設定に一役買うことができるからであり、そのような効果がドラマ等の制作側において期待され、視聴者や観客の側で実際にそのような効果が生じるのは、本件色彩が靴底に付された女性用ハイヒール靴は、原告の商品であるという認識が一般的な需要者（テレビドラマや映画の視聴者）の間に存在するからである。
著名人による着用


原告商品は、【Ａ１】、【Ａ２】、【Ａ３】、【Ａ４】、【Ａ５】、【Ａ６】、【Ａ７】、【Ａ８】、【Ａ９】、【Ａ１０】、【Ａ１１】などといった、絶大な顧客吸引力を有する著名人・芸能人によって公の場で着用され、各種雑誌等によってその様子が世界中に配信されている。そして、こうした報道等においては、これらの著名人・芸能人が着用している原告商品に付された本願商標が強調された写真が掲載されているほか、「【Ａ２】も“レッドソール”のマジックを知り尽くしている一人。ルブタン愛用者として知られる彼女ですが、・・・ピリッとソールの赤を効かせるテクは、ぜひ真似したい！」といった記載や、「【Ａ３】は・・・いつもルブタン！・・・コンサバ服にも大胆なステージ衣装にも、フェティッシュなハイヒールをコーディネートし、セクシーに“レッドソール”をチラ見せ！」等といった記載が添えられ、本願商標が原告商品の特徴として強調されて報じられている。
受賞歴
原告は、その取扱いに係るハイヒール靴に関し、海外において様々な賞を受賞しており、その報道の際にも、「輝く赤くラッカーを塗った靴底を知らない女性はいないと思う」、「ルブタンの靴の最も顕著で広く認識された特徴は、彼らの商標であるレッドソール」、「レッドソールは誰もが認識するものになっています」といった、本願商標が原告ブランドの象徴的特徴として周知及び著名であることが前提となった記載がされている。また、近年においても、２０１９年に、世界的に著名なニューヨークのＦＩＴ美術館（ファッション工科大学美術館）が主催する年度別「クチュール・カウンシル・アワード・ファッション芸術賞」を受賞しており、その報道の際には、「【Ｘ】と彼の赤い靴底の靴を称えるクチュール評議会」といった記載や、原告ブランドを「特徴的で赤い靴底で有名」と説明する記載が添えられている。
ブログ記事、ツイッター上の投稿内容
ブログ記事やツイッター上の無数の書き込みにおいて、「靴底」が「赤色」という２つの要素を備えた靴は原告のハイヒール靴又は原告ブランドの靴商品であるとの認識が示されている。
類似品への権利行使
原告は、原告以外の他社の女性用ハイヒール靴に関し、不正競争防止法に基づき販売中止を求めるなどの措置を講じてきた。
広告宣伝
原告は、掲載料を払って雑誌等に広告掲載する宣伝手法を用いておらず、「サンプルトラフィッキング」と呼ばれる、雑誌の記事やメディアでの撮影のために商品のサンプルを積極的に貸し出し、これらの第三者が原告ブランドやその取扱いに係る商品を雑誌等で紹介したり、原告ブランドのハイヒール靴を着用して公の場に登場し、それがメディアに露出することによって、原告ブランドの認知度や良好なブランドイメージが醸成されるようにしてきた。２０１０年度以降２０１７年度までの各年度において原告フランス法人がサンプルトラフィッキング用の商品として原告日本法人に販売した商品の金額は、累計で１億１６００万円を超える。
サンプルトラフィッキングによる原告の公報促進活動は、【Ａ６】、【Ａ１２】、【Ａ１３】、【Ａ１４】、【Ａ１５】、【Ａ１６】、【Ａ１７】、【Ａ９】、【Ａ１８】、【Ａ１９】、【Ａ２０】、【Ａ２１】、【Ａ２２】、【Ａ２３】、【Ａ２４】、【Ａ２５】、【Ａ２６】といった強い顧客吸引力を有する著名人によって着用されて書籍や雑誌のグラビア等を飾っており、商品の写真だけを掲載したに過ぎない雑誌広告や無名のモデルを用いたありふれた広告とは比較にならないほど強く、需要者の注意を惹いている。こうしたファッション雑誌や芸能誌といった印刷媒体、インターネット上でデジタル配信される記事、強大な情報発信力を発揮するに至った著名な芸能人らのソーシャルメディアアカウントでその商品が取り上げられるように仕向けることによって得られる経済的価値は、２０１７年度において、広告料金換算値で日本だけでも年間１億７千万円に及ぶと予想されている。
本件アンケート調査結果
原告は、本願商標が本願指定商品について我が国で使用された結果、原告の商標として需要者の間に広く認識されたものであるか否かを客観的に示すため、２０２０年１０月９日から同月１１日にかけて、２０歳から５０歳の女性で、ハイヒール靴をよく履く又は時々履く習慣があり、東京都・大阪府・愛知県における特定のショッピングエリアでファッションアイテム又はグッズを購入する、東京都１０５５人・大阪府１０４１人・愛知県１０５３人、計３１４９人を回答者サンプルとして、インターネットを用いた本件アンケート調査を実施した。本件アンケート調査は、本願の願書に記載のとおりの構成よりなる本願商標を回答者に見せた上で、想起するブランド名を自由回答形式で尋ね、思い出せない者には追加的に選択式でブランド名を回答させたものであり、その結果によると、原告ブランドの認識度は、東京都・大阪府・愛知県の３都府県平均で、原告商品に限らず靴底部分が赤いハイヒール靴を見たことがある人を分母とした場合は５４．４０％であり、全サンプル（回答者）を分母とした場合は４３．３５％であった。また、自由回答に選択式回答を合わせると、原告ブランドの認識度は、東京都・大阪府・愛知県の３都府県平均で、原告商品に限らず靴底部分が赤いハイヒール靴を見たことある人を分母とした場合は６７．７６％、全サンプル（回答者）を分母とした場合は５３．９９％であった。さらに、自由回答に選択式回答を合わせた上で、選択式回答における推測による回答の影響を補正した場合の原告ブランドの認識度は、東京都・大阪府・愛知県の３都府県平均で、原告商品に限らず靴底部分が赤いハイヒール靴を見たことある人の間では６４．７７％、全サンプル（回答者）を分母とした場合５１．６０％であった。
このように、本件アンケート調査の結果によって示された原告ブランドの認知度は、調査の手法や、本願商標や本願指定商品に係る事情を考察すれば、極めて高いものというべきである。
イ「独占適応性」に関する被告の主張について
被告は、後記２エのとおり、本願商標が商標登録された場合には、本願商標の近似色を靴底に使用する履物について禁止権が及び、その使用が事実上制限されることになるため、色彩使用の自由を著しく制限し、他の事業者の色彩選択に著しい萎縮効果を与えることになる旨主張して、独占適応性を否定する。


しかし、登録商標の禁止権が及ぶのは類似商標を使用した誤認混同の恐れのある商品であって、近似色を使用した「履物」全般について禁止権が及ぶものではなく、また、本願商標が登録されたとしても、本願商標と同一又は類似の色の色彩の靴底を使わない限り、これらの商品の製造販売は継続することができるから、事業者に萎縮効果を生じるものではない。被告の上記主張は、類似商品における本願商標の識別力を審査、審判過程で考慮しているに等しく、商標法３条２項の解釈適用を誤るものである。また、色彩には、色相（色合い）、彩度（色の鮮やかさ）、明度（色の明るさ）という３つの属性があり、一般人は、それぞれについて１００種類程度を見分けることができるとされていることからすると、１００万色を識別することができることになる。本願商標を特定している「PANTONE」のカラーガイドでは、２１６１色が紹介されているところ、上記のとおり、一般人は、相当多数の色彩を識別可能であるから、本願商標（PANTONE18-1663TP）に商標登録を認めたからといって、色彩の自由を著しく制限することにはならず、被告が本願商標と類似する色彩の例として挙げる本願商標と同じ赤色系統の色彩（「黄みの赤色、紫の赤」）が使用されたとしても、取引の実情を踏まえれば十分に識別可能であって、混同のおそれが生じない場合も十分にあり得る。
ウ小括
以上のとおり、原告ブランドの歴史、我が国における売上高、雑誌等における報道の具体的内容、テレビドラマ・映画等での紹介、著名人による着用、受賞歴、ブログ記事やツイッター上の投稿内容に加え、原告による広告宣伝促進活動と本件アンケートの結果に鑑みれば、本願商標は原告の業務に係る商品であることを表示するものとして広く認識されるに至っているものであるから、本願商標は、商標法３条２項に該当するものである。
したがって、これと異なる本件審決の判断は誤りであるから取り消されるべきである。
２被告の主張
商標法３条２項の解釈
ア商品の色彩は、古来存在し、通常は商品のイメージや美観を高めるために適宜選択されるものであり、また、自然発生的なものや商品の機能を確保するために必要とされるものもあることからすると、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、原則として何人も自由に選択して使用できるものとすべきで、特に、単一の色彩のみからなる商標については上記趣旨が妥当するものと解される。そして、商標法３条１項３号に該当する単一の色彩のみからなる商標が同条２項に当たるというためには、当該商標が使用をされた結果、特定人の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至り、その使用により自他商品識別力又は自他役務識別力を獲得していることが必要であり、さらに、同条１項３号の趣旨に鑑みると、特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益上の見地からみても許容される事情があることを要すると解するのが相当である（知財高裁令和２年８月１９日判決、知財高裁令和２年６月２３日判決参照）。イなお、原告は、前記１   アのとおり、平成２６年法律第３６号附則５条３項の規定により、「不正競争の目的でないこと」その他の同項の要件を満たす場合は、本願商標の登録によっても当該取引者は継続して当該色彩を使用することが可能であり、その業務が妨げられることにならない旨主張するが、同項に規定する継続的使用権は、あくまでその法律の施行時点において既に使用されている商標に蓄積された信用を保護するため、一定の条件の下に継続使用を認めるにすぎないから、施行日後に仕様変更や新規商品発売があった場合にまで適用されるものではないし、また、継続的使用権は、先使用権（商標法３２条）に準じる権利であるところ、その趣旨は本来的に過誤登録の救済にあるから、継続的使用権の存在を理由に、過去又は現在における第三者による色彩使用に係る実情を無視して、本願商標の登録適格性を判断し、過誤登録を生み出すことは適切ではなく、原告の主張は理由がない。
本願商標は商標法３条２項に該当しないこと
原告が前記１アで主張する、原告ブランドの歴史、原告ブランドの売上高、雑誌等における報道の具体的内容、テレビドラマ・映画等での紹介、著名人による着用、受賞歴、ブログ記事やＴｗｉｔｔｅｒ上の投稿、類似品への権利行使、広告宣伝活動の事実関係、本件アンケート調査の結果（ただし、その評価は争う）については特段争うものではないが、以下の点に照らせば、本願商標は、商標法３条２項に該当するものではない。
ア本願商標は独創性がないこと
本願商標は、女性用ハイヒール靴の靴底部分に付した、赤色（PANTONE18-1663TP）の色彩のみからなる商標であるところ、表示位置（靴底）は特定されているものの、文字や図形と組み合わせたものではないから、輪郭や外縁のような図形的な要素もない、輪郭のない単一の色彩（赤色）のみからなるものである。
赤色は「色の名。三原色の一つで、新鮮な血のような色。また、その系統に属する緋（ひ）・紅・朱・茶・桃色などの総称。」であって、色名としては、基本色名（赤・青・黄など、色だけを表す言葉）の一つで、古来よりパワーや生命力を表す色として親しまれている。また、赤色は、商取引全般、特にファッション分野において、赤トップス、赤スカート、赤パンプスと称するような被服や履物にも見られるように、商品やその包装、広告等を彩色するために極めて一般的に採択、使用されており、色彩としてはありふれたものである。


また、ファッション分野においては、各商品は最終的には単体ではなく、例えばトップス、スカート、パンプス等を組み合わせて着用されるから、多彩なコーディネートを可能にするため多種多様な色彩の製品が製造、販売されているところ、中でも、スタイリングにアクセントを与え、華やかさを演出するような差し色として使える赤色のアイテムは、重宝されている。そして、履物の取引においては、表面を赤色とする商品のほか、靴底を赤色に彩色した商品（女性用靴）も多数の事業者によって製造、販売されている実情がある（なお、本件審決前から販売又はそのための展示（オンラインショップでの掲載）がされていた事例だけではなく、販売時期が確認できない商品（本件審決後に発売された商品を含む。）であっても、商標法３条２項でいう公益（独占適応性）は、過去及び現在だけではなく、将来的な取引制限の可能性も考慮するから、本件審決時に危惧したことが現実化していることを示す事例であれば、本願商標の審決時における登録適格性の判断において考慮することに支障はないというべきである。）。特に、本願商標の指定商品（女性用ハイヒール靴）は、靴底が平坦な靴とは異なり、靴底部分がヒールにより持ち上げられており、着用時にも、後方や側面から靴底を目にすることが可能であるから、靴底の色彩は差し色として華やかさを演出するデザイン要素になることを踏まえると、靴底の位置に赤色を表示することは、商品の美観を向上させる目的（着用の際に、靴底の赤色が差し色となる。）で、取引上普通に採択、採用されているデザイン手法にすぎず、色彩の表示位置としては、特異なものではない。そうすると、本願商標に係る特徴（赤色、靴底）は、特段の創作性や特異性はなく、独創性を欠くものである。
イ原告の広告宣伝手法は間接的な手法であること
原告は、ブランドの認知度を向上させるために、広告宣伝費用を支払って広告掲載するという宣伝手法は用いておらず、雑誌の記事やメディアでの撮影のために商品サンプルの貸し出しを行うという間接的な広告宣伝手法を採っており、結果として、本願商標に相当する特徴（靴底、赤色）の認知度の向上は、原告の商品を取り上げることを希望するファッション関連の出版社やメディアを通じての商品紹介記事に偏重し、その編集方針や記事内容に依存することになる。このため、原告の広告宣伝活動によって、本願商標に係る認知度が向上し得る対象範囲は、ファッション誌やインターネット記事などを熟読し、ファッション情報を積極的に得ている、比較的ファッション情報に高い関心を有する需要者層に偏るといえる。また、本願商標に相当する特徴（靴底、赤色）に関する記述（赤いソール、レッドソール等）を伴う記事にしても、例えば、「すべてのソールが真っ赤」（甲１３９）の記述に続いて「それは、彼の、靴作りに対するイメージをもっとも象徴的に表している。」、「・・・裏はどれも赤い。」（甲１４２）の記述に続いて「彼に言わせると、赤は、唇の色だし、つめの色でもあり、ある種ノンカラーともいえる。それに、セクシーであるし、それで、赤にした、と。」等の記載があるように、原告ブランドのデザイン面のこだわりを伝えるものである。加えて、例えば「・・・トレードマークである赤のソールでおなじみ。」（甲１６６）の記述に続いて「それは後ろ姿を人々の心に残すという、隠れたメッセージでもあるそう。」、「今やルブタンのトレードマークとなったレッドソール・・・」（甲１９２）の記述に続いて「シンプルな黒いハイヒールでも、歩くたびにレッドソールがちらりと見えるだけで刺激的な瞬間が作られる。」との記載があるように、「トレードマーク」という言葉を誇張的に使用して、デザイン面の特徴を伝えるものである。
そうすると、これら記事情報は、読者に対して、原告ブランドによる商品デザイン面のこだわりを伝えることはできても、靴底を赤色に彩色した商品が多数の事業者によって製造、販売されている実情があり、原告のみが独占使用するものではない状況の中では、商品購入をする需要者は、原告の商品の包装箱やインソールなどに表示された「ChristianLouboutin」の文字に依拠して出所を識別するというべきであるから、本願商標に係る特徴（靴底、赤色）は、現実的に出所識別標識として機能し得るものではない。
ウ本件アンケート調査結果に基づき本願商標に係る客観的な認知度を測
ることが適切ではないこと
本件アンケート調査の調査対象及び調査手法には、原告に有利になるような工夫があることを指摘できる。
すなわち、①本件アンケート調査は、その対象を、原告ブランドの店舗が所在する東京都、大阪府及び愛知県という都市部の在住者に限定しており、それ以外の地域（原告ブランドの店舗は、上記地域以外には、札幌、横浜、京都、福岡にしかない。）における認知度を反映したものではない。②回答中の設問によって、靴底が赤いハイヒール靴を販売しているファッションブランドがあることを知らず、かつ、そのようなハイヒール靴を見たことがない者（１９７名）を、回答者から除外しているが、本願商標の指定商品（女性用ハイヒール靴）の需要者には、当然そのような者も含まれる。それにもかかわらず、「靴底部分が赤いハイヒール靴を販売するブランドがあることも知らず、そのようなハイヒール靴を見たこともない者に、本願商標から想起するブランド名を尋ねても答えられないと考えられる」こと等を理由として、回答できそうもない者を調査対象の母数から恣意的に除外することは、本件アンケート調査が示す本願商標の認知度を引き上げることにつながる（除外された人数を母数に入れて再計算すると、認知度は３９．９％になる。）。なお、アンケート調査において選択式回答のような助成想起によって認知度が測定できる可能性自体を否定するものではないが、少なくとも本件アンケート調査においては、選択式回答の選択肢は、原告ブランドを含む８ブランドのうち、原告ブランドのロゴのみが赤く塗った円で囲まれ、赤色を一際強調した態様となっているから、「赤色」と関連するファッションブランドを尋ねる回答方式としては、極めて誘導的な選択肢であって、回答の信ぴょう性は著しく損なわれており、本願商標に係る客観的な認知度を測る調査手法として適切ではない。
また、本願商標から、原告ブランドを認知できた女性は半数以下（４割）にすぎず、半数以上（６割）は原告ブランドとの関係を想起できていないから、本願商標の指定商品（女性用ハイヒール靴）の需要者である全国規模の需要者層においては、原告ブランドとの関係を想起できる需要者は一層少ないと考えられる。
以上のとおり、本件アンケート調査によれば、原告ブランドの店舗のある比較的ファッションに関心の高い需要者が居住する都市部（東京都、大阪府及び愛知県）の在住者の間においても、本願商標から原告ブランドを認知できる女性は４割に満たない程度であり、残りの半数以上（６割）は原告ブランドとの関係を想起できていないことになる。したがって、本願商標は、その指定商品に係る一定割合の需要者（ファッションへの関心の高い都会の女性）の間において、原告の業務に係る商品に採択されているデザイン面の特徴として一定程度認知されているとしても、我が国の需要者（ファッションへの関心が高くはなく、地方在住の、靴底が赤い靴を知らない者を含む。）の間において、広く認識されるに至っているものではない。
エ本願商標に独占適応性は認められないこと


登録商標の禁止権の効力は、登録商標と同一の範囲にとどまらず、登録商標と類似する商標や指定商品に類似する商品又は役務にまで及ぶ（商標法３７条）から、商標の登録適格性の判断に際して他の標章の存否や独占適応性を検討するに当たっては、同一商標及び同一商品に係る事情だけを考慮するのではなく、商標登録されることにより、本来自由に使用できるべき標章（色彩）の使用が事実上制限され、また、萎縮効果が生じるような、類似の商標や類似の商品及び役務を含む、ある程度幅をもたせた分野における取引の実情を考慮する必要がある。本願商標は、単一の色彩（赤色。PANTONE18-1663TP）のみからなるものであり、表示位置（靴底）を特定するものの、輪郭や外縁の要素はないから、本願商標の商標登録による商標権の効力は、本願商標と同一又は類似の色彩を、その輪郭や外縁、形態、態様又は面積等を問わず、靴底の全部又は一部に付した女性用ハイヒール靴を販売又は輸入することにまで及び得る。人が視覚によって見分け、記憶できる色彩には限界があり、一般的には曖昧なカテゴリ（赤、緑、黄、青、茶、紫、オレンジ、ピンク、灰、白、黒など）により記憶されるため、本願商標の近似色（いわゆる赤のほか、黄みの赤や紫みの赤等）は、離隔的観察の下では、本願商標と見分けることは困難であるから、本願商標と類似する商標（色彩）には、誤認混同を生じるおそれがある赤色（PANTONE18-1663TP）の近似色が含まれることになる。
また、本願商標は、指定商品を「女性用ハイヒール靴」とするところ、「ハイヒール」は、一般に７㎝以上の婦人靴のかかと、またかかとの高い靴であって、履物製造業者によって製造及び販売され、履物小売業者によって販売されるものであるから、本願商標の指定商品と履物（女性用靴を含む）は、製造業者が共通し、流通経路も共通するものである。そして、商標法における商品の類否は、商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情によりそれらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係にある場合には、たとえ、商品自体が互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても、類似の商品に当たると解されているから、本願商標の指定商品「女性用ハイヒール靴」と類似の商品には、商品の構造や機能、需要者層が共通し、同一の営業主により製造、販売されているために誤認されるおそれがある履物（女性用靴を含む。）が含まれることになる。
加えて、スタイリングにアクセントを与え、華やかさを演出するような差し色として使えるアイテムとして、靴底に赤色がデザインされている商品（女性用靴）を求める需要者にとって、本願商標が商標登録されることで、それら商品が原告ブランドからだけしか購入できない状況（原告ブランドの商品は１０万円前後と高額でもある。）になることは、商品購入の選択肢を極端に狭めることになる。
以上のとおり、本願商標の登録適格性の判断において考慮すべき第三者の使用例は、履物の分野における靴底の色彩としての赤色及びその近似色を、その輪郭や外縁、形態、態様又は面積を問わずに商品の靴底に表示するものであるところ、履物の分野においては、本願商標の近似色（赤色）が靴底の色彩として多数の事業者により採択されている実情があるから、仮に本願商標の登録を認めた場合、履物の分野において多数の事業者により広く採択されている色彩について、靴底における使用が事実上制限されることになり、元来自由に利用できるはずであった色彩の使用が阻害又は制限される影響は深刻である。
したがって、原告に限って本願商標の独占使用を認めることは、履物の分野において、現在及び将来を含めた色彩使用の自由を著しく制限するもので、他の事業者の色彩選択に著しい萎縮効果を与えること、さらには、需要者の選択肢を狭めることに鑑みると、公益上の見地からみても許容されるものではない。
オ小括
以上のとおり、本願商標は独創性がないこと、原告の広告宣伝手法は間接的な手法であって、比較的ファッション情報に高い関心を有する需要者層に向けたものであること、本件アンケート調査から推し量れる一般消費者の間における認知度は高くないこと、本願商標の独占使用を認めることは公益上の見地（独占適応性）の観点からも問題があること等を総合的に考慮すれば、本願商標は、原告により使用をされた結果、需要者が、原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとはいえず、商標法３条２項に該当するものではない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
当事者間に争いがない事実に加え、証拠（甲６ないし１０、１４、１６、４９ないし５１、５３ないし６３、８２、８３、８５ないし１０３、１２０ないし１２３、１３１ないし１３３、１６７、１６８、１９１、１９３、１９５、２００、２０６、２０７、２０９、２１４、２１５、２２０、２４６ないし２５２、２５４、２５５、２５７、２５９、２７２ないし２７５、２７７、２８０、２８１、２８４ないし２８７、２８９、２９０、２９３、３０４、３０５、３２５、３２９、３４４、３４５、３５１、３５３、３６４、３６６、３６９、３７２ないし３８０、３８３ないし３９２、４０４、４２１、４４９、４９５ないし５０４、５０７、５１３、５１４ないし５１８、５２５、５２７、５２９、５３０、５３２ないし５３９、５４１ないし５４８、５６３、５６７、５７７ないし５８４、５９１、５９４、５９９、６０８、６１４ないし６１７、６４６、６４７、６７５、６８１、６９４、６９５、６９６、乙４ないし３１、３９ないし４２）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
原告ブランドの創設と事業展開等
ア原告は、１９９１年後半に創設された原告ブランドのブランド名を使用した高級婦人靴の他、男性用の靴、ハンドバッグ、財布等の各種服飾雑貨のデザイン及び企画並びにこれらの商品の製造販売を業とする原告フランス法人の代表者であり、１９９１年１１月にパリに直営店をオープンし、現在では、我が国の主要都市（東京、横浜、名古屋、大阪、京都、福岡）を含め、世界に１７０以上の店舗を展開している。


イ原告ブランドが取り扱う商品には、靴底を赤色（パントン社が提供する色見本「PANTONE18-1663TP」とされる色彩（本件色彩））をラッカー塗装した女性用ハイヒール靴（原告商品）があり、中敷きに「ChristianLouboutin」（一部文字を図案化してなるもの）のロゴが付されている。女性用ハイヒール靴の靴底に赤いラッカー塗装を施した原告商品は、「レッドソール」の名称で呼ばれ、原告ブランドを代表する商品として認知されており、ハイヒール以外の女性靴及び男性靴の靴底も全て本件色彩で統一されている。
ウ原告ブランドは、平成３０年時点で、Instagram   におけるアカウントフォロワー数において、ラグジュアリーブランドの中で第９位であり、令和４年６月１３日時点でフォロワー数が１５４３万人に上っている。
日本における原告ブランドの販売実績等
ア原告商品は、１９９６年（平成８年）頃から日本において輸入販売が開始され、路面店（銀座店、青山店）、高級百貨店（伊勢丹新宿店、松屋銀座、西武渋谷店、西武池袋店、そごう横浜店、ジェイアール名古屋タカシマヤ、大丸心斎橋店、阪急梅田店、大丸福岡天神店）、高級ブランド品を主として扱うセレクトショップで販売されており、１足１０万円前後の価格帯の商品である。
イ原告は、２００９年（平成２１年）に日本における商品の輸入販売及び直営店の経営を担う原告日本法人を設立した。
日本における輸入販売開始後の原告ブランドの総売上高は別紙２のとおりであり、近年でいえば、平成２７年度（２０１５年～２０１６年）は年間約６５億円、平成２８年度（２０１６年～２０１７年）は約７６億円、平成２９年度（２０１７年～２０１８年）は約７６億円であり、そのうち、女性用靴の販売総額は、平成２７年度は約３２億円、平成２８年度は３３億円、平成２９年度は約３１億円であり、ハイヒール靴（ヒールの高さが約３．５㎝以上のもの）の販売金額は、平成２７年度は約２３億円、平成２８年度は約２４億円、平成２９年度は約２１億円であり、女性用靴全体の売上に占める女性用ハイヒール靴の売上の割合は、７０％ないし８０％である。
原告商品の雑誌媒体等、テレビドラマ・映画等の紹介、宣伝広告、受賞歴等
ア雑誌、メディア等の紹介
各種雑誌、書籍、ウェブサイト等における１９９２年（平成４年）から２０１７年（平成２９年）までの間の原告商品の紹介等は多数に上っており（原告の主張による紹介等のうち、２０００年以前のもの及び２０１７年のものを例として別紙３に添付するが、数としては、２０１１年、２０１２年及び２０１４年のものが２０件を超えていて多い。）、その際、靴を横向きに倒したり、靴底を浮かせるなどして、靴底の赤色が見えるような角度の写真が多用されて紹介されている。また、多くの雑誌やメディア、ファッション関連のニュースサイト等で、「レッドソール」が原告商品の特徴であると取り上げられている。
原告商品は、原告が主張するような各種のテレビドラマや映画で登場人物の衣装として使用された。
原告商品は、原告が主張するとおり、日本の著名人、芸能人のみならず世界的な著名人等によって公の場で着用され、その様子が各種雑誌等で取り上げられている。
イ宣伝広告
原告は、掲載料を支払ってテレビや雑誌媒体等に広告を掲載する手法を採っておらず、サンプルトラフィッキング（雑誌編集者、スタイリスト、著名人等からの要望又は依頼に応じて、これらの者が雑誌の記事、メディアでの撮影等で使用するために原告商品を貸し出すという広告宣伝方法）という手法で宣伝広告をしている。
原告フランス法人が、２０１０年度（平成２２年度）から２０１７年度（平成２９年度）までの各年度において、サンプルトラフィッキング用の商品として原告日本法人に販売した商品の金額は、約１億１６００万円である。
ウ海外での受賞歴
原告は、取扱いに係るハイヒール靴に関し、海外で数々の賞を受賞しており、近年では、２０１９年（令和元年）にＦＩＴ美術館が主催する年度別「クチュール・カウンシル・アワード・ファッション芸術賞」を受賞した。
エ原告商品に関するブログやツイッター上の投稿内容ブログやツイッター上の投稿においては、「靴底が赤いブランドの靴は『ルブタン』かな？」、「靴底が赤いのであれば『クリスチャンルブタン』のものです。」などといった、靴底に赤色を付した女性用ハイヒール又は靴は「ルブタン」のブランドを指すことを示す多数のブログや投稿記事がある。
本件色彩以外の靴底が赤色の女性用ハイヒール等
ア本件色彩と類似する赤色は、ファッション関係においては国内外を問わず古くからあらゆる商品に採用されているところ、靴底が本件色彩と似た赤色の女性用ハイヒールに限っても、被告が主張する１９９３年以前の書籍やカタログには、以下のとおりの写真が掲載されている。「TELLUS」のカタログ「Telluscollection“Autumn   winter8889”」、「AUTUMNWINTER    COLLECTION91/92TELLUS」には、靴底が原告赤色と似た赤色の女性用ハイヒールの写真が掲載されている。シューズデザイナー高田喜佐の著書「Shoe、Shoe   PARADISE」（平成３年２月２０日第１刷発行）には、「１９８５クリスマス商品」として靴底が原告赤色と似た赤色の女性用ハイヒールの写真が掲載されている。


「CHARLESJORDAN    1991-2004」のカタログには、「１９９３年」に靴底が赤色の女性用ハイヒール靴の写真が掲載されている。イ靴底が本件色彩と類似する赤色の女性用ハイヒールは、令和４年９月時点で、①高島屋のオンラインサイト（ブランド名「ESPERANZA」）、②ワシントン靴店のオンラインサイト（ブランド名「INDIVIDUAL」）、③「INeedMoreShoes」のオンラインサイト、④靴等の通販サイト「LOCONDO」（ブランド名「attagirl」、「ITALICO」、「DEMETER」、「maisondeLATIR」、「MELMO」、「repetto」）、⑤「PayPayモール」のオンラインサイト（ブランド名「EIZO」、「menue」）、⑥「SHOPLIST.com」のオンラインサイト（ブランド名「welleg」、「aquagrage」、「MarilynMonroe」）、⑦「SHOESinKOBE」のオンラインサイト（ブランド名「７styles」）、⑧株式会社丸井が運営するオンラインサイト（ブランド名「METALROUGE」）、⑨「BUYMA」   が運営   するオ   ンライ   ンサイ   ト（ブ   ランド   名「CHARLESJOURDAN」）、⑩「Sugar」のオンラインサイト（ブランド名「an」）、⑪「SHINfULIFE」のオンラインサイト（ブランド名「セルジオロッシ」）、⑫「LOCOLET」のオンラインサイト（ブランド名「フェラガモ」）、⑬「LAVITAFELICE」のオンラインサイト（ブランド名「シャネル」）、⑭「SalvatoreFerragamo」が運営するオンラインサイトで、発売され、又は発売されていた。
本件アンケートの調査結果
本件アンケート（「ファッションに関するアンケート」）は、原告が、ＮＥＲＡエコノミックコンサルティングに依頼して、本願商標が、何人かの業務に係る商品又は役務であると需要者に認識されているかどうか、又は使用により需要者に広く認識されているかどうかを検証するために実施されたものである。アンケートの実施方法及びその結果は、以下のとおりである。
ア調査対象者
ＧＭＯリサーチ株式会社が維持管理するインターネットモニター会員の中から、年齢２０歳から５０歳までの、東京都、大阪府及び愛知県に居住し、特定のショッピングエリア（①東京は、銀座、有楽町、丸の内、青山、原宿、表参道、六本木、代官山、渋谷、新宿、池袋、二子玉川、自由が丘、吉祥寺、②大阪は、梅田、心斎橋、難波、③愛知県は、名古屋駅・駅周辺、栄周辺エリア／大須エリア、名古屋港エリア）でファッションアイテム又はグッズを購入し、ハイヒール靴を履く習慣のある女性を対象とし、東京都、大阪府及び愛知県の各都道府県をそれぞれ１０００人ずつ割り付け、２０歳から５０歳を１０年ずつの３つの年代グループに分けて各グループが均等になるように割り付けて回答者サンプルを抽出し、上記各都道府県のそれぞれにおいて１０００人を上回ることを目標に回収を行い、東京都１０５５人、大阪府１０４１人、愛知県１０５３人の回収を得た。
イ質問内容
①（本願商標の画像を見せて）画像のように靴底部分が赤いハイヒール靴を販売しているファッションブランドがあることを知っているか（Ｑ５）、②Ｑ５において、知らない、わからないと回答した者につき、この画像のように靴底が赤いハイヒール靴を見たことがあるか（Ｑ５－１）、③Ｑ５において、知っていると回答した者及びＱ５－１において、見たことがあると回答した者につき、靴底が赤いハイヒール靴を見て、どのブランドが思い浮かぶか（自由回答）（Ｑ６）、④Ｑ６においてブランド名を思い出せないと回答した者につき、選択式で示したブランド名を選択する（Ｑ７）というものである。なお、Ｑ７においては、原告ブランドのロゴは赤の円の中にブランド名が白抜きされたものであり、他の７ブランドのロゴのうち赤字が用いられているのは１ブランドのみである。
ウ調査結果
Ｑ５（前記①）について、知っていると回答した者は６９．８６％（３都道府県の平均割合。以下同じ）、知らないと回答した者は２３．７２％、分からないと回答した者は６．４１％。
Ｑ５－１（前記②）について、見たことがあると回答した者は３２．５６％、見たことがないと回答した者は６７．４４％。Ｑ６（前記③）について、ルブタンを正確に想起し回答した者は４２．４３％（軽微な誤りと共にルブタンを想起した回答、誤りはあるがルブタンを想起したと推察される回答、ルブタンと共に他のブランドを想起した回答を含めると、４３．４６％、ルブタン以外のブランドのみ想起した回答者は４．４８％、ブランド名が思い出せないと回答した者は２４．２％、ブランド名がわからないと回答した者は７．５６％、見たことがないと回答した者は２０．３２％。
Ｑ７（前記④）について、ルブタンと回答した割合は４３．９６％、ルブタン以外のブランド名を選択した回答者の割合は３４．７８％、思い出せないと回答した割合は２１．２６％。
自由回答と選択式の回答を補正した結果、東京都、大阪府及び愛知県におけるルブタンの認識度は、全サンプルの場合は５１．６％、原告の商品に限らず赤いハイヒール靴を見たことがある人に限定した場合は６４．７７％。
２単一の色彩のみからなる商標の商標法３条２項の該当性について本願商標は、別紙１及びの記載から特定される色彩のみからなるものであり、女性用ハイヒールの靴底部分に赤色（PANTONE18-1663TP）とする構成からなるものである。
このように本願商標は、単一の色彩のみからなり、その色彩を付する位置を上記部分に特定した商標である。
商標法３条１項は、自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる旨を規定し、同項３号において、「その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状（包装の形状を含む。）、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格」を「普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」を掲げる。
同号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされる趣旨は、このような商標は、商品の産地、販売地、品質その他の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないことによるものと解される（最高裁昭和５３年（行ツ）第１２９号同５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁参照）。


そして、商品の色彩は、商品の特性であるといえるから、同号所定の「その商品の・・・その他の特徴」に該当するものと解される。そして、商品の色彩は、古来存在し、通常は商品のイメージや美観を高めるために適宜選択されるものであり、また、商品の色彩には自然発生的なものや商品の機能を確保するために必要とされるものもあることからすると、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、原則として何人も自由に選択して使用できるものとすべきであり、特に、単一の色彩のみからなる商標については、同号の上記趣旨が強く妥当するものと解される。他方で、商標法３条２項は、同条１項３号に該当する商標であっても、「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」については、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる旨規定する。
商標法３条２項の趣旨は、同条１項３号に該当する商標であっても、特定の者が長年その業務に係る商品又は役務について使用した結果、その商標がその商品又は役務と密接に結びついて出所表示機能を持つに至り、公益上の見地から不適当とされていた特定人による当該商標の独占的使用を例外的に認めるということにある。
こうした商標法３条２項の趣旨に照らせば、自由選択の必要性等に基づく公益性の要請が特に強いと認められる、単一の色彩のみからなる商標が同条同項の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」に当たるというためには、当該商標が使用をされた結果、特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益性の例外として認められる程度の高度の自他商品識別力等を獲得していること（独占適応性）を要するものと解するべきである。
なお、色彩のみからなる商標等を商標登録の保護の対象とした平成２６年法律第３６号改正附則５条３項には、不正競争の目的なく登録商標又はこれに類似する商標を使用していた者に継続的使用権を認める旨の規定があるが、これはあくまで「法律の施行の際に現にその商標の使用をしてその商品・・・に係る業務を行っている範囲内において」その商品等に関する商標を使用する権利を認めるにすぎず、こうした改正附則の規定があるからといって、色彩のみからなる商標登録において特定人による色彩の独占適応性を考慮することを否定する理由にならないというべきである。
３本願商標の商標法３条２項該当性について
本願商標の使用による識別力の獲得について
ア本願商標の構成態様
本願商標は、前記２のとおりの構成からなる商標であるところ、その色彩は単一の色彩であり、その付する位置は靴底部分に特定されているが、別紙１に着色して示された図形の形状、輪郭のものに限定されるものではない。
本願商標の色彩である「赤色」は、古くから「パワーや生命力を表す色」（乙３）として用いられているほか、女性用靴だけではなく衣類等のファッション分野で広く用いられてきた色である（乙４ないし８）。本願商標の色彩は、パントン社が提供する色彩標本のうち「PANTONE18-1663TP」と特定されているが、「赤色」であり、基本色の１つで（乙２）、色彩としてはありふれたものであって、特異な色彩であるとはいえない。また、「赤色」は、上記のとおり基本色の１つであり、「紫みの赤」、「黄みの赤」の色相も「赤色」と観念されるように（乙１、２）、「PANTONE18-1663TP」で特定される赤色と同系色の赤色とは厳密に識別することはできない（乙３３）。
また、本願商標で特定された色彩を付する位置は、女性用ハイヒールの靴底部分であるが、少なくとも、原告が原告ブランドを立ち上げた１９９１年後半より以前から、靴底に赤色を付した女性用ハイヒール靴の写真が複数掲載されていた（前記１ア及び   ）ことや、靴底に色彩を付すこと自体に何らかの障害があるとも思えないこと等からすると、色彩を付する位置として特異なものということはできない。なお、原告は、前記第３の１アｂのとおり、本願商標を付した女性用ハイヒール靴が人気を博する以前において靴底に赤色を付した女性用ハイヒール靴は、被告が指摘し得るもので３、４点にとどまるものであって、本願商標の構成態様は、ありふれたデザイン手法ではない旨主張する。しかし、デザイン手法の特異性を判断するに当たっては、刊行物の数が問題となるものではないし、前示のとおり、靴底に色彩を付すこと自体に何らかの障害があるとも思えないことに加えて、原告商品は、遅くとも１９９６年（平成８年）から日本において輸入販売が開始された（前記１ア）ものの、我が国における販売数量（女性用靴全体）が卸売価額で１億円を超え、飛躍的に伸びたのは２００４年（平成１６年）ないし２００５年（平成１７年）頃からであること（別紙２参照）等も勘案すると、それ以前に原告商品と類似の商品は市場にほとんど流通していなかった、あるいは、本件審決時に流通する原告商品と類似する商品は、原告商品の人気にあやかって利を得ようとしたものであるなどと決めつけることはできない（前記１イに示した靴底が赤色の女性用ハイヒールは、その販売価格帯や販売方法等も多種多様な上、独自のブランド名を付したものであり、一見していわゆる模倣品といえるようなものではない。）。もとより、商標法３条１項３号に該当する商標が、当該商標の使用の結果、自他商品識別力を獲得していることの立証責任は出願者にあって、こうした流通実態の立証責任は原告にあるというべきであるから、被告が挙げる事例の販売数量等について論難することは当を得ない。
以上によれば、本願商標の色彩及び色彩を付する位置は、いずれもありふれたもの、ないし普通のものであり、本願商標の構成に特異性は認められない。
イ原告による本願商標の使用態様等


前記１及びにおいて認定した事実によれば、原告は、１９９１年後半に原告ブランドを創設し、原告ブランド名を使用した高級婦人靴等の製造販売を業とする原告フランス法人を設立してから以降、全世界に店舗を展開して、本願商標を靴底に付した高価格帯の女性用ハイヒール靴（原告商品）を販売して、数多くの著名人や芸能人に愛用され、また、日本でも、１９９６年（平成８年）頃から原告商品の輸入販売を開始し、路面店や高級百貨店等で販売をしており、ハイヒール靴に限っても、平成２７年度以降は２０億円を超える売上げを誇っており、また、数多くの雑誌、メディア等で、靴底の赤色が見るような角度の写真が多用されるなどして、原告商品は、「レッドソール」として取り上げられ、海外で芸術賞等を受賞するなどし、靴底が赤いブランドの靴は原告ブランドであると言及するブログ等の投稿があることからすると、ラグジュアリーブランドに関心のある女性を中心にした一定の需要者には、「靴底が赤い」女性用ハイヒール靴は原告ブランドを指すものと認識されているといえる。
他方で、原告商品は、中敷きに「ChristianLouboutin」（一部文字を図案化してなるもの）のロゴが付されており（前記１イ）、こうした文字の表示から、原告の女性用ハイヒール靴の出所が現に認識され、又は認識され得ることは否定することができない。
また、我が国においては、靴底が赤色の女性用ハイヒールは、原告商品以外にも少なからず流通しており（前記１イ）、女性用ハイヒールの靴底に赤色を付した商品形態を原告が独占的に使用してきたものと認めることはできない。
なお、原告は、前記第３の１イのとおり、原告商品以外の類似品に係る「取引の実情」に基づき、公益上の要請を考慮することは相当ではない旨主張するが、少なくとも前記２で示したような、公益性の例外として認められる程度の高度の自他商品識別力を獲得している（独占適応性がある）か否かを判断するに当たって、原告商品以外の類似品に係る取引の存在及びその状況を考慮要素とすることは当然のことといえるし、これらの類似品の取引の実情に原告が示唆するような特段の事情があると認めることができない点は、前記アにおいて説示したとおりであるから、原告の上記主張は採用し得ない。
ウ本件アンケートの調査結果
前記１のとおり、本件アンケートは、東京都、大阪府、愛知県に居住し、特定のショッピングエリアでファッションアイテム又はグッズを購入し、ハイヒール靴を履く習慣のある２０歳から５０歳までの女性を対象としたものであるが、本件アンケート結果によると、靴底が赤いハイヒール靴を見たことがないものを含め、本願商標を原告ブランドであると想起した回答者は、自由回答と選択式回答を補正した結果で５１．６％程度にとどまるものである。
女性用ハイヒール靴の需要者層は、全国の、主として２０歳から５０歳までの女性が中心であるといえるが、本件アンケートは、ファッション関係にそれなりに関心のある主要都市に居住し、特定エリアでファッションアイテム等を購入する女性を調査対象としたにもかかわらず、本願商標の認知度は半数程度にとどまっており、全国の需要者層にまで調査対象を広げると、本願商標の認知度はこれよりも下回ることは容易に推認されるところである。
そうすると、本件アンケート調査結果に基づき本願商標に係る客観的な認知度を測ることの当否に係るその他の点につき判断するまでもなく、本件アンケートの調査結果から認定できる需要者における本願商標の認知度は限定的なものであるといわざるを得ない。
エ小括
以上のとおり、本願商標が使用された原告の女性用ハイヒール靴の販売実績、宣伝広告、受賞歴等によれば、ラグジュアリーブランドに関心のある女性を中心にした一定の需要者には、本願商標が使用された女性用ハイヒール靴は原告ブランドを指すものと認識されていることは認められる。しかし、本願商標の構成態様は特異なものとはいえないこと、原告が取り扱う女性用ハイヒール靴の中敷きに「ChristianLouboutin」（一部文字を図案化してなるもの）のロゴが付されており、これらの文字の表示から、原告の女性用ハイヒール靴の出所が認識され、又は認識され得ることは否定できないこと、原告以外の複数の事業者が本願商標の色彩と同系色である赤色を靴底に使用した女性用ハイヒール靴を販売していたこと等の諸事情に加え、本件アンケートの調査結果から推認される需要者における本件商標の認知度は限定的であることを総合考慮すると、本願商標は、前記２で示したような、公益性の例外として認められる程度の高度の自他商品識別力を獲得している（独占適応性がある）と認めることができないものであることは明らかである。
以上によれば、本願商標は、前記２で示したような、公益性の例外として認められる程度の高度の自他商品識別力を獲得している（独占適応性がある）と認めることができないものであるから、商標法３条２項が定める「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品」であることを認識することができるものに該当するものとはいえない。
原告の各主張は、これまで説示したところによれば、いずれも前記の結論を左右するものではない。
４結論
以上によれば、その他の点について判断するまでもなく、原告主張の取消事由は理由がなく、本件審決にこれを取り消すべき違法は認められないから、原告の請求は棄却されるべきものである。
よって、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
中      村              恭
裁判官
岡      山      忠      広
（別紙１）
商標登録を受けようとする商標
商標の詳細な説明
商標登録を受けようとする商標は、女性用ハイヒール靴の靴底部分に付した赤色（PANTONE18-1663TP）で構成される。なお、破線は、商標がどのように使用されるのかの一例を示したものであり、商標を構成する要素ではない。
（別紙２）
①１９９６年～２０００年におけるクリスチャン    ルブタンエス    アーエスによる女性用靴
の販売数量（卸売価額による）
シーズン卸売金額
（イタリアリラ）
為替レート
(100リラ単位)
（12月末日の中値）
卸売金額（円）
1996春夏   7,890,0007.59    598,8511996秋冬   27,952,0007.59    2,121,557
1996合計   2,720,408
1997春夏   34,325,0007.39    2,536,6181997秋冬   21,515,0007.39    1,589,959
1997合計   4,126,576


1998春夏   21,849,0006.98    1,525,0601998秋冬   68,721,8306.98    4,796,784
1998合計   6,321,844
1999春夏   71,689,9805.31    3,806,7381999秋冬   119,653,2205.31    6,353,586
1999合計   10,160,324
2000春夏   97,781,9705.50    5,378,0082000秋冬   159,050,2705.50    8,747,76
2000合計   14,125,773
②２００１年～２０１５年におけるクリスチャン    ルブタンエス    アーエスによる婦人用靴
の販売数量（卸売価額による）
シーズン卸売金額
（ユーロ）
為替レート
（12月末日の中値）   卸売金額（円）
2001春夏   127,403.78116.51    14,843,8142001秋冬   228,810.05116.51    26,658,659
2001合計   41,502,473
2002春夏   180,114.20125.08    22,528,6842002秋冬   254,238.94125.08    31,800,207
2002合計   54,328,891
2003春夏   270,579.43133.74    36,187,2932003秋冬   418,667.72133.74    55,992,621
2003合計   92,179,914
2004春夏   405,107.01141.61    57,367,2042004秋冬   583,819.88141.61    82,674,733
2004合計   140,041,937
2005春夏   1,001,034.51139.83    139,974,6562005秋冬   1,269,216.34139.83    177,474,521
2005合計   317,449,176
2006春夏   1,570,992.12156.50    245,860,2672006秋冬   1,613,524.16156.50    252,516,531
2006合計   498,376,798
2007春夏   2,017,118.23166.66    336,172,9242007秋冬   1,727,608.94166.66    287,923,306
2007合計   624,096,230
2008春夏   2,064,052.28127.96    264,116,1302008秋冬   1,387,997.07127.96    177,608,10
2008合計   441,724,23
2009春夏   1,634,478.17132.00    215,751,1182009秋冬   1,498,148.85132.00    197,755,648
2009合計   413,506,767
2010春夏   1,674,794.25107.90    180,710,3002010秋冬   1,387,711.55107.90    149,734,076
2010合計   330,444,376
2011春夏   1,486,184.00100.71    149,673,5912011秋冬   1,536,995.00100.71    154,790,766
2011合計   304,464,357
2012春夏   1,442,368.00114.71    165,454,0332012秋冬   1,392,624.00114.71    159,747,899
2012合計   325,201,932
2013春夏   1,026,866.00145.05    148,946,9132013秋冬   1,056,335.00145.05    153,221,392
2013合計   302,168,30
2014春夏   1,101,546.00146.54    161,420,5512014秋冬   942,034.00146.54    138,045,662
2014合計   299,466,213
2015春夏   62,560.00131.77    8,243,531
2015合計   8,243,531
上記表においては２０１０年以降の売上高（卸売価額）が減少ないし横ばいになっているようにみえるが、これは２００９年に株式会社クリスチャンルブタン    ジャパンが設立され、同社による直接販売に切り替えられたからである。株式会社クリスチャンルブタン    ジャパンの設立以降の同社による売上高（小売価額による）は以下のとおりである。③２００９年以降における株式会社クリスチャン    ルブタンジャパンによる女性用靴の販売
数量（小売価額による）
株式会社クリスチャ
ンルブタン    ジャ
パンの総売上高
株式会社クリスチャ
ンルブタン    ジャ
パンの女性用靴の
売上高
株式会社クリスチャ
ンルブタン    ジャ
パンの女性用ハイ
ヒール靴（※）の売
上高
自2009.9.
至2010.8.31
199,609,062円
174,444,306円
自2010.9.1
至2011.8.31


785,944,755円
652,049,249円
自2011.9.1
至2012.8.31
1,410,299,346円
1,110,728,750円
自2012.9.1
至2013.8.31
2,408,606,606円
1,895,335,700円
自2013.9.1
至2014.8.31
3,667,278,840円
2,509,047,140円
自2014.9.1
至2015.8.31
5,120,922,873円
3,070,954,000円
自2015.9.1
至2016.8.31
6,498,723,817円
3,215,733,000円
2,332,638,400円
自2016.9.1
至2017.8.31
7,576,080,061円
3,304,954,000円
2,443,047,200円
自2017.9.1
至2018.8.31
7,660,885,207円
3,125,151,207円
2,097,989,100円
（※）ここで「ハイヒール靴」とはヒールの高さが３．５センチ以上のものをいう。
（別紙３）
２０００年以前
1.「エル・ジャポン」１９９２年２月号において、「『ＬＯＶＥ』が伝わるクリスチャン・ルブタンの靴」との見出しの元、原告の取り扱いに係る婦人靴が紹介された。2.「ＶＯＧＵＥ   ＪＡＰＯＮ」１９９２年３月号において、「ルブタンの靴はユーモアでいっぱい」との見出しの元、原告が紹介された。
3.「２５ａｎｓ」１９９３年６月号において、「靴のデザインが新鮮なルブタンの新作シューズ、地中海がこの夏のテーマです」との見出しの元、原告の取り扱いに係る婦人靴が紹介された。4.「マリ・クレール   ビス」１９９５年９月号において、「イマジネーションこそ、創作の鍵。女性たちの欲求をかきたてる遊びのある靴」との見出しのもと、原告の活躍が紹介された。5.「フィガロジャポン」１１２号（１９９７年６月５日）号において、「【Ａ２７】も【Ａ２８】も、スタイリッシュな靴に夢中！」との見出しの元、原告の取り扱いに係る婦人靴が紹介され、「・・・真っ赤な靴底が、ルブタンのトレードマーク」と記載された。6.「ＺＯＬＡ」１９９７年９月号において、靴底に本願商標を付したブーツを着用したモデルが、足を前に投げ出し、本願商標が目立つようなポーズで登場している。7.「シュプール」１９９７年１１月号において、原告の取り扱いに係る婦人靴が紹介され、「真っ赤な靴底が目印」と記載された。
8.「Ｍｉｓｓ   ＫａｔｅｉＧａｈｏ」１９９８年３月号において、原告のパリ２号店や、原告の取り扱いに係る婦人靴が紹介され、「深紅の靴底で鮮やかな足元を演出」「ルーブータンの靴の魅力は、靴底が真っ赤にカラーリングされていること」「深紅の靴底が印象的」との記載がある。
9.「エル・ジャポン」１９９８年５月号において、「個性的な靴づくりで華麗な顧客リストを誇る」との見出しのもと、原告のパリ２号店が紹介され、「靴底の真紅がトレードマークの彼の靴が、店の奥の棚に１足、あるいは２足ずつディスプレーされている様子は、さながらアートギャラリーのよう。」と記載された。
10.「２５ａｎｓ」１９９８年１０月号において、原告の取り扱いに係る婦人靴が紹介され、5枚目中央の商品のキャプションに「真紅の靴底が特徴です」と記載された。11.「Ｈａｎａｋｏ」１９９９年６月２日発行において、「クリスチャン    ルブタンの靴を見かけたら、必ず裏返してみてほしい。もしかしたら、ちょっと驚くかもしれない。なぜなら、すべてのソールが真っ赤だから。」と記載された。12.「エル・ジャポン」１９９９年８月号において、「１０歳のとき、この道に進もうと思った」との見出しのもと原告が紹介され、「ベージュや黒では退屈だからと、レッドソールを愛する。『フランスの男性が女性を振り返って見るとき、赤い底が話のきっかけになるでしょ』とウイットも忘れない。」と記載された。
13.「High   Fashion」１９９９年８月号において、原告が紹介され、「彼の作り出す魅惑的なレッドソールに魅せられた顧客は・・・」と記載された。14.「Ｍｉｓｓ    ＫａｔｅｉＧａｈｏ」１９９９年１２月号において、「＜クリスチャンルブタン＞パリ本店のシューズ」との見出しのもと原告の取り扱いに係る婦人靴が紹介され、「靴底がすべて真っ赤にカラーリングされた・・・」「ルブタンの靴は足を組み替えた瞬間に、真紅の靴底がちらりと見え、人々の目を釘づけに。」と記載された。15.「ヴォーグ」２０００年４月号において、原告の取り扱いに係る婦人靴が紹介され、「赤いヒールと靴底がポイント・・・」と記載された。16.「Ｈｉｇｈ    Ｆａｓｈｉｏｎ」（２０００年）では、「美しいクリスチャン・ルブタンの靴。ひっくり返すと、裏はどれも赤い」と記載された。
２０１７年
1.「ＫＴＯＵＣＨ」２０１７年１２月１５日号において、「女性を素敵な場所に誘うレッドソールの威光」と記載された。


令和３年５月３１日判決言渡
令和２年(行ケ)第１００９２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年４月２１日
判決
原告   ＮＩＳＳＨＡ株式   会社
訴訟代理人弁理士渡辺     尚
同吉   田新吾
被告   特許庁   長官
指定代理人   青木良   憲
同倉   橋紀夫
同千   壽哲郎
同加藤     啓
同石   塚利恵
主文
１特許庁が不服２０１９－１２８７号事件について令和２年６月１８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，発明の名称「マイクロニードルパッチとその梱包体」について，平成３０年２月２８日（優先権主張平成２９年５月３０日    日本国）を国際出願日とする特許出願をしたが，平成３０年１１月９日付けで拒絶査定を受けたので，平成３１年１月３１日，不服審判（不服２０１９－１２８７号）を請求するとともに，特許請求の範囲等を補正した。⑵令和２年６月１８日，請求不成立の審決がなされ，その謄本は同年７月７日に原告に送達された。原告は，同年８月５日，本件訴訟を提起した。
２本願発明
上記補正後の請求項２の記載（以下「本願発明」という。）は，以下のとおりである。
「支持体の上に油溶性成分を含むオイルゲルが形成された，皮膚に対して粘着
性を有するオイルゲルシートと，
前記オイルゲルシートの周辺部を除いた領域の上に貼り合わされたシート状
基体と，
前記シート状基体の上に形成された複数の微小針と
を備えた，
マイクロニードルパッチ。」
第３審決の理由の要旨
審決の理由中，本件の争点に関連する判断の要点は以下のとおりである。
１引用発明等
⑴引用文献１（国際公開第２０１１／１４８９９４号）には，次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。
「支持体２１ａの一面上に粘着剤層２１ｂが積層された，微小針付きアレイ１を所定の時間に亘り皮膚に当てる押さえ手段２１と，
前記押さえ手段２１の略中央に固定された基板２と，
を備え，
前記基板２上に二次元状に配置された複数の微小突起３と
を備えた，
微小突起付きアレイ１を有するデバイス２０。」
⑵引用文献２（国際公開第２００４／１０８１１２号）には，次の技術（以下「引用技術２」という。）が記載されている。
「経皮吸収薬剤であるセラミドを溶解させた油性ゲル状粘着製剤及びこれを基材上に積層した皮膚外用剤粘着シート製剤であって，皮膚に対する適度な接着性を持ちながら，剥がし取る時に皮膚の角質細胞に損傷を与えない油性ゲル状粘着製剤及びこれを基材上に積層した皮膚外用剤粘着シート製剤。」
２対比
本願発明と引用発明とは，
「支持体の上に粘着性を有する材料が形成された，皮膚に対して粘着性を有
する粘着シートと，
前記粘着シートの周辺部を除いた領域の上に貼り合わされたシート状基体
と，
前記シート状基体の上に形成された複数の微小針と
を備えた，
マイクロニードルパッチ。」
の点において一致し，以下の点において相違する。
〔相違点〕
粘着性を有する材料が形成された粘着シートに関し，本願発明は，油溶性成分を含むオイルゲルが形成されたオイルゲルシートであるのに対し，引用発明は，粘着剤層２１ｂが積層された押さえ手段２１であって，粘着剤層２１ｂが油溶性成分を含むオイルゲルであるか不明な点。
３相違点の判断
引用文献２には，美容用の皮膚外用剤粘着シートの粘着剤として，皮膚に対する適度な接着性を持ちながら剥がし取る時に皮膚の角質細胞に損傷を与えないために，油溶性成分であるセラミドを含む油性ゲル状粘着製剤を用いることが記載されている。
そして，引用発明も引用技術２も，美容のためのシート状デバイスという技術分野に属するものであるという点で軌を一にし，皮膚の角質の損傷を抑制するという課題が共通するから，引用発明の粘着剤層２１ｂの代わりとして引用文献２記載のセラミドを含む油性ゲル状粘着製剤，すなわち油溶性成分を含むオイルゲルを採用し，上記相違点に係る構成とすることは，当業者が容易になし得たことである。
また，本願発明の奏する効果は，引用発明及び引用技術２の奏する効果から予測される範囲内のものにすぎず，格別顕著なものということはできない。したがって，本願発明は，引用発明及び引用技術２に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第４原告の主張（審決取消事由）
本願発明が引用発明との関係で進歩性を欠くとした審決の判断は，次のとおり誤りである。
１本願発明の認定の誤り
⑴審決は，「本願発明の『オイルゲル』とは，油溶性成分を含むゲルであり，皮膚に対する粘着性がよいものであれば，その具体的な組成，成分，材料は問わない。」と認定した。
しかし，本願発明の「オイルゲル」とは，「オイルをゲル化したものであり，アクリル系粘着剤等を含まないことで，乳液等を塗った皮膚に対する粘着性がよい」ものと解するのが相当である。その理由は次のとおりである。⑵高分子ゲルは，架橋の形態によって，物理架橋ゲルと化学架橋ゲルとに大別できる。物理架橋ゲルは，水素結合や疎水性相互作用などの分子間相互作用による集合体形成や高分子鎖の絡み合いに基づく物理架橋によって形成される。化学架橋ゲルとは，化学反応により形成される化学架橋で形成され，通常の条件下では半永久的にゲル状態を維持する不可逆ゲルである。オイルゲルは，オイル（有機溶剤）を少量の固化材を用いてゲル状にした物であり，可逆的な物理的相互作用を利用して有機溶剤の分子間にネットワークを形成するものであるから，「物理架橋ゲル」に属する。これに対し，アクリル系粘着剤は，アクリルモノマーを主成分とする粘着剤であり，アクリルモノマーに含有される官能基が架橋点を介してネットワーク化されることによって，形成されたポリマーに粘着性が生じるものであるから，「化学架橋ゲル」である。
このように，オイルゲル＝物理架橋ゲル，アクリル粘着剤＝化学架橋ゲル，であることは一般的に知られており，同じゲルであってもそのゲル化の機構は全く異なる。そのため，オイルゲルとアクリル系粘着剤は全く異なり，さらにオイルゲルにアクリル系粘着剤が含まれないことは明らかである。
２引用技術２の認定の誤り


審決は，引用文献２から引用技術２を認定し，引用技術２の「セラミドを溶解させた油性ゲル状粘着製剤」は，審決が認定した本願発明の「オイルゲル」，すなわち「油溶性成分を含むゲルであり，皮膚に対する粘着性がよいもの」に当たると認定した。
しかし，引用文献２の記載に照らすと，引用技術２の「油性ゲル状粘着製剤」の粘着性は，アクリル系樹脂を架橋してゲル状にすることによって得られたものであるから，上記１⑵に述べたところに照らして，化学架橋ゲルとしてのアクリル粘着剤であり，物理架橋ゲルとしてのオイルゲルではない。したがって，審決の上記認定は誤りである。
３以上によれば，引用発明に引用技術２を適用しても本願発明に至らないことは明らかであるから，上記１及び２の認定誤りは，審決の結論に影響を及ぼす。
第５被告の主張
１本願発明の「オイルゲル」について
⑴ゲルは，溶媒の有無や素材の由来，結合様式など様々な観点から分類され，その分類方式に応じた呼称がある。ゲルの分類方式のうち最も一般的なのは，溶媒による分類方式であって，水を溶媒とする「ヒドロゲル」，気体を溶媒とする「キセロゲル」，有機溶剤を溶媒とする「オイルゲル」に分類するものである。
このように，「オイルゲル」とは，溶媒が有機溶剤であるゲルの総称であるとするのが技術常識である。そして，本件明細書には，「オイルゲル」の意義について明示的な説明をする記載は見当たらないし，「オイルゲル」と呼ばれるべき物質についての具体的な組成，成分又は材料の例示はなく，実施例の開示もないから，本件明細書を参酌したとしても，本願発明の「オイルゲル」には，上記の技術常識に従って，溶媒が有機溶剤であるゲルが広く含まれると解釈するのが相当である。
⑵原告は，上記「第４」１⑵において，「オイルゲル」は物理架橋ゲルである旨主張する。しかし，それは，オイル（有機溶媒）に対して特定のゲル化剤を用いてゲルを製造した場合には，製造されたゲルが可逆的な物理的相互作用を利用してネットワークを形成するため，架橋方式による分類に従えば物理架橋ゲルに分類されることになるというだけのことであり，溶媒が有機溶剤である限り，化学架橋により粘着性を発揮するゲルも「オイルゲル」である。
⑶したがって，本願発明の「オイルゲル」が原告主張のように限定された意味を有するものではない。
２引用技術２の「油性ゲル状粘着製剤」について
「架橋アクリル系粘着剤層に油性の液体成分を多量に含有させたものを用いる油性ゲル状粘着層製剤」という引用文献２の記載によれば，引用技術２の「油性ゲル状粘着製剤」は「油性の液体成分」すなわち有機溶剤を溶媒として用いたゲルであって，上記１⑴のゲルの分類上，オイルゲルに属する。また，「油性ゲル」という語は「オイルゲル」の同義語にほかならない。したがって，引用技術２の「油性ゲル状粘着製剤」は，上記１⑴のとおり解釈される本願発明の「オイルゲル」に当たる。
３以上によれば，審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張は失当である。
第６当裁判所の判断
１本願発明の「皮膚に対して粘着性を有するオイルゲルシート」について本件においては，審決が認定した相違点のうち「粘着性を有する材料が形成された粘着シート」の意義が争点となっているので，この点を中心に検討する。⑴本件明細書には，次の内容の記載がある。
ア本発明は，微小針を皮膚に刺すことにより，微小針に含まれた目的物質などの投与が可能となるマイクロニードルパッチであって，シート状基体の上に複数の微小針が形成されたマイクロニードルシートを皮膚に固定するために，マイクロニードルシートの背面に粘着シートを設け，粘着シートの周辺部にはマイクロニードルシートが形成されていないようにして，粘着シートの周辺部の粘着層によって，マイクロニードルシートを皮膚に固定することができるマイクロニードルパッチに関する（【０００１】【０００２】）。
イ特開２０１６－１８９８４４号公報（甲１２）に開示されている従来のマイクロニードルパッチでは，ⅰ）皮膚に貼り付けられる粘着層の部分からは美容効果を得ることができないという問題があり，また，ⅱ）乳液等を塗布した皮膚に貼ると，乳液等に含まれる油脂によって粘着層の粘着力が弱まるため，簡単に剥がれてしまうという問題があった。そこで，本発明は，ⅰ）皮膚に貼り付けられた部分からも美容効果を得ることができ，ⅱ）乳液等を塗布した皮膚に貼っても剥がれにくいマイクロニードルパッチを提供することを課題としたものであり，その解決手段として，油溶性成分を含むオイルゲルシートと，オイルゲルシートの周辺部を除いた領域に形成されたシート状基体と，シート状基体の上に形成された複数の微小針とを備えることを主要な特徴としている（【０００４】【０００６】【０００７】【００１７】）。本発明は，このような構成を採ったことによって，ⅰ）皮膚に貼り付けられた部分からも油溶性成分が皮膚内に浸透して美容効果を得ることができ，また，ⅱ）乳液等を塗布した皮膚に貼っても剥がれにくいマイクロニードルパッチを提供することができる（【００１２】【００１７】）。
ウ「オイルゲルは，油溶性成分を含むゲルであり，皮膚に対する粘着性がよい。」【００１７】
⑵本件明細書に従来技術として示された甲１２の【００３２】には，粘着剤の例として，アクリル系粘着剤，ゴム系粘着剤，シリコンゴム系粘着剤，ビニルエーテル系粘着剤，ウレタン系粘着剤などが挙げられている。しかしながら，上記⑴イの記載によれば，これらの粘着剤は，従来のマイクロニードルパッチが有していた上記(ⅰ)及び(ⅱ)の問題，特に，上記(ⅱ)の，乳液等に含まれる油脂によって粘着力が弱まるという問題を有すると認められる。⑶上記⑴ア，イ及び同⑵の記載によれば，本願発明の技術的思想（課題解決原理）は，マイクロニードルパッチの粘着層としてアクリル系粘着剤等を用いた場合には，ⅰ）粘着層の部分からは美容効果を得ることができず，また，ⅱ）乳液等が塗られた皮膚に貼ると簡単に剥がれてしまうという二つの技術的課題が生じていたため，粘着層として，ⅰ）皮膚内に浸透して美容効果を与えることができる油溶性成分を含有し，ⅱ）乳液等に含まれる油脂となじみやすい油分を主成分として含むオイルゲルシートを用いることによって，上記の二つの技術的課題の解決を図ったものと認められる。また，上記⑴ウの記載によれば，本願発明にいう「オイルゲル」は，甲１２に記載された「粘着剤」を含有しなくとも，それ自体で皮膚に対する粘着性が良いものとされている。
これらの記載を総合的に参酌すると，本願発明において，「オイルゲルシート」は「アクリル系粘着剤等の粘着性ではなく，ゲル化したオイルの粘着性によって，皮膚に対して粘着するシート」を意味すると解釈するべきである。
２引用技術２の「油性ゲル状粘着製剤」について


令和２年１２月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２１１５号名誉回復措置等請求事件
口頭弁論終結日令和２年１１月１１日
判           決
原        告       Ｘ
（以下「原告Ｘ」という。）
原        告       ＡｕｔｈａＧｒａｐｈ株式会社（以下「原告会社」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士   中    澤      佑    一
船    越      雄    一
柴    田      佳    佑
延    時      千鶴    子
岩    本      瑞    穗
松    本      紘    明
被        告       Ｙ
同訴訟代理人弁護士       山    根      二    郎
主           文
１被告は，原告Ｘの開発した「オーサグラフ」が被告の作品の盗用である旨を，文書，口頭又はインターネットを通じて第三者に告知し又は流布してはならない。
２被告は，別紙１投稿記事目録記載の各投稿記事のうち，同目録第２３－１及び第２３－２の各投稿記事を除く各投稿記事を削除せよ。３被告は，原告Ｘに対し，１６９万４０００円及びこれに対する平成２８年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告Ｘのその余の請求及び原告会社の請求をいずれも棄却する。５訴訟費用は，原告Ｘと被告との間においてはこれを５分し，その２を原告Ｘの負担とし，その余を被告の負担とし，原告会社と被告との間においては，原告会社の負担とする。
６本判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１主文１項同旨
２被告は，別紙１投稿記事目録記載の各投稿記事を削除せよ。３被告は，原告Ｘに対し,別紙２被告ウェブサイト目録記載の各ウェブサイトのトップページに，別紙３記載の訂正記事を本判決確定の日から１０日以内に，標題部は２０px活字，その余の部分は１０px活字で２年間掲載せよ。４被告は，原告Ｘに対し，７００万円及びこれに対する平成２８年１１月２５日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。５被告は，原告会社に対し，３００万円及びこれに対する平成２８年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６第４項及び第５項について仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，原告らが，被告に対し，①被告が，平成２８年１１月２５日頃，公益財団法人日本デザイン振興会に対し，原告Ｘが発明したとする世界地図の作成技法である「オーサグラフ」は，被告の発明した世界地図の作成技法である「テトラマ」を盗用したものであり，原告Ｘが「オーサグラフ」を発表することが同人及び被告との間で締結されたテトラマに関する秘密保持に関する契約上の義務に違反しているなどと記載した書面を送付したこと，及び，②被告が，平成２９年８月１９日以降，複数回にわたり，被告が運営する別紙２被告ウェブサイト目録記載のウェブサイトやツイッター等に，別紙１投稿記事目録記載の各投稿をしたことが，虚偽の事実の告知又は流布（不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項２１号）に当たるとともに，一般不法行為（原告らの営業権侵害及び名誉毀損，原告会社の営業権侵害）を構成すると主張して，原告Ｘについて，同法３条１項及び２項に基づき，上記各行為の差止め及び上記各投稿記事の削除を求めるほか，同法４条及び不法行為に基づく損害賠償金として７００万円及びこれに対する不法行為日である平成２８年１１月２５日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，原告会社について不法行為に基づく損害賠償金として３００万円及び同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，併せて，不競法１４条に基づく信用回復措置として，原告Ｘについて，別紙２被告ウェブサイト目録記載のウェブサイトに別紙３の謝罪広告の掲載を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者等
ア原告Ｘは，デザイン，美術，建築，世界地図の作成図法などの研究をしている者で，慶應義塾大学大学院政策・メディア研究科准教授の職に就いており，原告会社の代表取締役である。（甲１，乙３６）イ原告会社は，各種地図の企画制作及び出版並びに販売等を業とする株式会社であり，「オーサグラフ」関連製品の製造販売等を行っている。（甲２，弁論の全趣旨）
ウ被告は，昭和５６年に渡米し，思想家，構造家，発明家であるバックミンスター・フラー（以下「フラー」という。）に師事し，バックミンスター・フラー研究所でシナジェティクスの共同研究に従事した。その後，被告は，昭和６３年にシナジェティクス研究所を設立し，平成２年にハーバート大学視覚環境学部デザインサイエンスコース客員講師を務めるなどし，「デザイン・サイエンティスト」として，新たなシナジェティクス理論や次世代の移動可能な折りたためるテンセグリティ構造システムなどの開発に従事していた。
(2)原告Ｘ及び被告との間の覚書締結等の経緯
ア原告Ｘは，平成７年頃，東京芸術大学修士課程に在学中に，フラーが提唱するテンセグリティ構造に関する研究に従事し，その頃，フラーの研究をしていた被告を紹介され，修士論文の指導を仰ぐとともに，アシスタントとして被告の研究や活動を手伝うようになった。
原告Ｘは，平成９年９月からオランダのベルラーヘ・インスティチュート建築大学院に留学し，全方位の風景を多面体に描き写し，これを切り開いて平面化する手法に関する研究を行い，平成１１年に修士論文（以下「オランダ修士論文」という。）を同大学院に提出した。（甲２８，弁論の全趣旨）


原告Ｘは，平成１１年頃，オランダ修士論文の提出について被告に報告したところ，被告は，同論文中のピンホールカメラを関する記載が被告のアイデアにかかるものであると主張し，同論文を提出しないように要請した。そこで，原告Ｘは，被告と協議の上，同論文の提出を中止するとともに，「テトラマ」と名付けられた発明について，被告と共同開発をすることを約束した。（甲７の「１．はじめに」参照，弁論の全趣旨）イ原告Ｘ及び被告は，平成１２年１月頃より共同開発を始めたが，同年６月２１日，以下の条項（甲を被告，乙を原告Ｘとし，西暦の記載を元号による記載に改めた。）を含む「テトラマ特許出願とオランダのtheBerlageinstituteAmsterdam大学の修士論文に関する覚え書き」と題する覚書（以下「旧覚書」という。）を締結し，共同開発関係を解消した。（甲６）「１被告と原告Ｘは平成１２年１月１７日よりテトラマに関する特許出願に共同で関与してきたが，被告及び原告Ｘは同年６月２１日の２者間の協議で，原告Ｘの申し出によるテトラマ関連の特許出願人の原告Ｘの権利を全て放棄することに合意した。また，原告Ｘは，今後一切テトラマに関連した工業所有権上の権利主張をしないことに合意した。
現在と将来の共同発明者であり共同出願人としての最小限の経済を維持することができなくなったことが原告Ｘの辞退の主な理由である。その結果，被告は原告Ｘの今後開始される留学費用などの返済義務などを考慮して，原告Ｘの出願準備中の突然の辞退から生じるテトラマ特許出願の基本計画の変更や原告Ｘの今後の経済的な負担を理由とした辞退に応じることにした。
２略
３また被告と原告Ｘは，原告Ｘのテトラマの技術開発への参加も今後一切辞退することに合意した。
ただし，出願完了後に原告Ｘが再度テトラマの開発に参加希望する場合は，被告は原告Ｘの参加の可否をＡ弁理士（判決注：以下「Ａ弁理士」という。）と協議する。（後略）
４略
５原告Ｘは被告と合意済みの最初の出願計画に伴って，遅くとも平成１２年８月中旬までのＡ弁理士が要請する明細書及び図面作成及び概念の質疑応答などの特許出願に伴う作業には全面的に協力する。６原告Ｘはテトラマの出願に不可欠な全方位の画像処理を含む特許図面一式は遅くともＡ弁理士の明細書校正作業前までに完了させる。
７～10略
11テトラマ概念やそれから派生する一切の概念や技術ノウハウや技術情報に関しては，原告Ｘはテトラマの開発からの辞退後もＡ弁理士及び被告に対して完全な守秘義務がある。（後略）」
ウ平成１２年７月１２日，後記(3)の被告によるテトラマ発明の特許出願に係る願書に添付された明細書及び図面の案（以下「テトラマ素案」という。）が作成された。同素案のデータファイルのプロパティには，「作成者」として原告Ｘの氏名が記載されている。（甲２０，乙１７）エ原告Ｘ及び被告は，平成１２年９月１５日，Ａ弁理士を立会人として，旧覚書に代えて，以下の条項（甲を被告，乙を原告Ｘ，丙をＡ弁理士とし，西暦の記載を元号による記載に改めた。）を含む「覚え書」（以下「新覚書」という。）を締結した。（甲７）
第３条（テトラマ発明）
第１項：原告Ｘが所有するテトラマ発明の出願する権利を被告に下記第２項の期限付きで譲渡する。
第２項：被告は，平成１７年６月末日までに特許出願するものとし，その願書の発明者記載欄には，被告及び原告Ｘを列挙しなければならない。
第３項：原告Ｘは，平成１７年６月末日まで，テトラマ発明に関連する全ての事項の守秘義務を負う。
第４条（テトラマ改良発明）
第１項：被告は，テトラマ発明に関連した改良発明を行う自由を有し，この改良発明から利益を得たとしても，原告Ｘに対して利益の還元を要しない。
第２項：原告Ｘは，平成１７年７月１日以降，テトラマ発明を改良した発明を開発する自由を有し，この改良発明から利益を得たときには，その一部を被告に還元する。還元する割合はＡ弁理士の判断に従うものとする。
第５条被告から教示された知識及び被告から知り得た知識の全ての守秘義務は，平成１７年７月１日をもって解除し，それ以降は，原告Ｘは情報源の所在を明確にした上で自由にこれを利用することができる。
(3)被告による特許出願
ア被告は，平成１７年６月３０日，発明の名称を「７２０°全方位矩形画像モニタリングシステム」，発明者を被告及び原告Ｘとする特許の出願を行った（特開２００７－１３５１４。同特許に係る発明を以下「テトラマ発明」といい，その願書に添付された明細書及び図面を「テトラマ明細書等」というほか，これによって作成した世界地図を「テトラマ」という。）が，被告は審査請求をしなかったため，平成２０年９月３０日，みなし取下げがされた。（甲１３，１４，乙１３）
イテトラマ発明に係る特許請求の範囲のうち，本件と関連のある各請求項の記載は，以下のとおりである。
【請求項１】
全方位画像モニタリングシステムを構築するにあたり，互いに少なくとも２つの異なる方向に向けたリモート操作可能な分散型あるいは分離型カメラによって撮影される同時的または非同時的な画像を，互いに重複しない全方向かつ全視野に相当する最大限７２０度ｓｒのシームレスな一つの球面画像として統合し，さらに球系多面体上に写像し，一定の縦横比をもった矩形画像単位に変換した後，該単位を該単位の各辺の中点における２回回転対称操作によって，該単位毎の各辺で該単位内の被写体と背景の少なくともどちらか一方が常にシームレスに相互に連続するように平面充填した画像領域にし，該画像領域の一部を該単位と同一の縦横比をもった矩形ビューアー内に取り込み，人間の平均的な視野角で一度で捉えられるモニターまたはスクリーンに完全表示したことを特徴とする７２０°全方位矩形画像モニタリングシステム。
【請求項２】
上記一つの球面画像として統合し，さらに球系多面体上に写像しを（判決注：ママ），一つの球系多面体画像として統合したことを特徴とする「請求項１」記載の７２０°全方位矩形画像モニタリングシステム。
【請求項３】
上記一定の縦横比を，１：√３または√３：４または１：４√３の縦横比にしたことを特徴とする「請求項１」，および「請求項２」記載の７２０°全方位矩形画像モニタリングシステム。
【請求項５】


上記矩形ビューアーを，異なった３方向グリッド上または上下左右に移動する該単位と同領域を表示する移動型矩形ビューアーにしたことを特徴とする「請求項１」，「請求項２」，「請求項３」，および「請求項４」記載の７２０°全方位矩形画像モニタリングシステム。
【請求項６】
上記矩形ビューアーを，矩形画像単位領域よりも常に大きい領域を表示する矩形ビューアーとしたことを特徴とする「請求項５」記載の７２０°全方位矩形画像モニタリングシステム。
(4)原告Ｘによる特許出願
ア原告Ｘは，平成１９年１２月２５日，発明の名称を「情報処理方法」，発明者を原告Ｘ及び被告とする国際特許出願（ＰＣＴ／ＪＰ２００７／０７５３５６。優先日は平成１９年１月４日，同年３月１６日，同年９月１９日。優先権主張国はいずれも日本）を行った。（甲１５。以下，同出願を「甲１５出願」といい，同出願に係る明細書を「甲１５明細書」という。）イ(ｱ)原告Ｘは，平成２１年７月１日，発明の名称を「情報処理方法」，発明者を原告Ｘとする特許出願（特開２０１０－３３５７３。優先日は平成２０年７月１日。優先権主張国は日本）を行った。（甲１６。同特許に係る発明を以下「オーサグラフ発明」といい，その願書に添付された明細書及び図面を「オーサグラフ明細書等」というほか，これによって作成された世界地図を「オーサグラフ」という。）
(ｲ)オーサグラフ発明に係る特許請求の範囲の請求項１は以下のとおりである。
「線と点で規定される面が連続している複数のスタート面における各面の相対的な位置関係を維持し且つ各面の線を線として維持し又各面の点を点として維持しながら各面を変形させて矩形平面に隙間無く埋める又はその逆の操作により，前記スタート面の情報と前記矩形平面を隙間無く埋める複数のエンド面の情報とを一対一で対応させる情報
処理方法であって，
前記スタート面の全面積と該スタート面の少なくとも一部の面積との第１の面積比と，前記矩形平面の面積と該矩形平面上のエンド面の少なくとも一部の面積との第２の面積比とが実質的に等しく，また，前記スタート面の少なくとも一部を構成する各線分の長さの第１の線分比と，前記矩形平面上のエンド面の少なくとも一部を構成する各線分の長さの第２の線分比とが実質的に等しいことを特徴とする情報処理方法。」ウ原告Ｘは，平成２６年３月４日，米国において，発明者を被告及び原告Ｘとして，オーサグラフ発明に係る特許出願（ＵＳ８６６５２７３Ｂ２）を行った。（甲３３，乙２５。以下，同出願に係る願書に添付された明細書及び図面を「乙２５明細書等」という。）
(5)原告Ｘによるオーサグラフの公表等
ア原告Ｘは，平成２１年５月，ＩＮＴＥＲＣＯＭＭＵＮＩＣＡＴＩＯＮＣＥＮＴＥＲの企画展示において，オーサグラフを初めて発表した。その際，オーサグラフの「研究開発協同」欄に，被告及びＡ弁理士等の氏名を掲載した。（甲３１）
イ原告Ｘは，平成２１年８月２０日，日本国際地図学会における同年度定期大会において，「オーサグラフによる矩形世界地図」と題する研究発表を行った。同研究発表の資料には，発表者として原告Ｘと被告の氏名が連名で記載され，謝辞欄に，「本研究の基礎はＹ氏との半年間の共同研究によるものである。」との記載がある。（甲３２，乙８，９）ウ平成２２年頃に作成されたオーサグラフの説明資料には，「オーサグラフ研究開発協同」欄に被告及びＡ弁理士等の氏名が記載されている。（甲２）
エ公益財団法人日本デザイン振興会（以下「デザイン振興会」という。）は，平成２８年，原告Ｘに対し，オーサグラフについて，グッドデザイン大賞を授与した。（乙３５）
(6)オーサグラフ発表後の状況
オーサグラフは，平成２８年度版高等学校標準現代文Ｂの教科書の「新しい地球観」（毛利衛著）において，原告Ｘが開発したものとして取り上げられ（乙３１），同年１１月の日経新聞にグッドデザイン大賞を受賞した作品として紹介された（乙３５）ほか，ＴｈｅＪａｐａｎ    Ｔｉｍｅｓ（同年１０月２９号。乙３２），ドイツ新聞（同年１１月号。乙３３），アエラ電子記事（平成２９年７月２０日号。乙２９），インターネット上の講演動画サイト「ＴＥＤ」（乙３０の２），駐日オランダ大使館のウェブサイト（同年９月２７日。乙３８）において紹介された。
(7)被告の行為
ア被告は，平成２８年１１月２５日頃，デザイン振興会に対し，代理人弁護士名義で，「２０１６年グッドデザイン大賞を受賞した「オーサグラフ」に関する重大な問題点について」と題する書簡（甲３。以下「本件書簡」という。）を送付した（以下，この行為を「本件告知」という。）。本件書簡には，以下の記載がある。
「『オーサグラフ世界地図』にあらわれているものと全く同様の投影図法，及び，その結果得られる矩形の世界地図のデザインは，依頼人（判決注：被告。以下同じ。）が２０００年頃に考案し，製作したもの（依頼人では「テトラマ」と呼んでいます。）であって，依頼人こそがかかる世界地図の図法及びデザインの考案者です。依頼人は，この投影図法を使用した発明について特許出願を行っています。」
「Ｘ氏は，当時，依頼人からバックミンスター・フラーのデザインサイエンスを学びながら，依頼人のアシスタントとして，地図の製作に関わった人間であり，そのアシスタント業務を通じてこのテトラマ及びその作成方法の知識を得たにすぎません。なおＸ氏との間では秘密保持に関する覚書が締結されており，Ｘ氏は本来，テトラマに関する一切の情報を開示できないはずですが，Ｘ氏はこの契約上の義務にも違反をしているものです。」


イ被告は，平成２９年８月１９日から同年１２月２７日にかけて，別紙２ウェブサイト目録第１（「シナジェティクス研究所」と題するウェブサイト。甲４の９）及び同目録第２（「犬のしっぽブログＹａｓｕｓｈｉ    Ｋａｊｉｋａｗａ」と題するブログ。甲４の１～６，甲４の１０～１３，甲１１の１～７の各１）の各ウェブサイト，「ＴｅｎｓｅｇｒｉｔｙＰｒｅｃｅｓｓｉｏｎ」と題するウェブサイト（甲４の８，甲１０）並びにツイッター（甲５の１の１～甲５の６の２，甲１１の１～７の各２。以下，上記ブログ及びツイッター等を併せて「被告ブログ等」という。）において，別紙１投稿記事目録第１～第２７－２記載の各投稿（以下，その符号に従って「本件投稿１」などといい，総称する場合は「本件各投稿」という。）をした（以下，この行為を「本件流布」といい，本件告知と併せて「本件告知等」という。）。
ウ本件各投稿のうち，本件投稿１～１９には，「Ｘによるデザイン技法のあからさまな盗用」，「〈オーサグラフ〉の基本的なアイデアは，私がデザインした〈テトラマ〉の完全な盗用である」，「Ｙの『テトラマ』をＸが『オーサグラフ』で盗作した証拠」など，被告が考案又はデザインしたテトラマの技法を原告Ｘが盗用又は盗作した旨の記載がある。本件投稿２０－１～２１－２には，原告Ｘのオーサグラフと被告のテトラマとの関連を分析したレポートとして，本件書簡と同様の内容の代理人弁護士名義の意見書（乙１４。以下「本件意見書」という。）についての言及があり，併せてその閲覧方法について記載されている。そして，同意見書１０頁には，「『オーサグラフ』が，『テトラマ』の技法及びデザインの単なる盗用あるいは無断使用にすぎず，Ｘ氏が１９９９年に『オーサグラフ』を考案したという主張には根拠のない」との記載がある。また，本件投稿２２－１～２２－２，２４－１～２７－２等には，「Beforeの『テトラマ』」は被告が考案したものであり，「Afterの『オーサグラフ』」は原告Ｘによるものであることが紹介され，それぞれの図面等が対比された上で，本件意見書及びその閲覧方法について言及がされている。本件投稿２３－１及び２３－２には，「独創性の起源を秘匿し続ける臆病者のアイデアは，ほとんど剽窃に費やされてきた。」などの記載はあるが，原告Ｘ，オーサグラフ及びテトラマについての言及はされていない。
(8)仮処分決定
原告Ｘは，本件投稿１～１９記載の各投稿について，被告ブログ等を管理するコンテンツプロバイダであるＧＭＯインターネット株式会社及びツイッター，インクに対し，同各投稿の削除を求める仮処分命令を申し立て（以下「本件仮処分命令申立て」という。），平成２９年１１月１日及び同月８日，削除を認める仮処分決定を得た。
本件投稿１～１９は，その後，仮に非表示とされているが，被告は，本件投稿８の記載を修正した上で本件投稿２０－１の投稿を行い，さらに，平成２９年１１月２１日から同年１２月２７日にかけて，本件投稿２１－１～２７－２の投稿を行った。（甲８～１１，弁論の全趣旨）
３争点
(1)被告が虚偽の事実を告知・流布したか（争点１）ア原告Ｘのオーサグラフが被告のテトラマを盗用したとの告知・流布が虚
偽の事実に当たるか（争点１－１）
イ原告Ｘが秘密保持に関する契約上の義務に違反したとの告知・流布が虚
偽の事実に当たるか（争点１－２）
(2)競争関係の有無（争点２）
(3)故意・過失の有無（争点３）
(4)一般不法行為の成否（争点４）
(5)原告らの損害額（争点５）
(6)信用回復措置の必要性（争点６）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（原告Ｘのオーサグラフが被告のテトラマを盗用したとの告知・流布が虚偽の事実に当たるか）について
〔原告らの主張〕
(1)テトラマを発明したのは原告Ｘであること
アテトラマは，概念構成の主要な要素として，球を矩形展開するに際し正四面体を採用した点に特徴があるが，正四面体を着想したのは原告Ｘである。正四面体は，最も面の数が少ない正多面体である。球体を平面に投影する場合，面の数が多ければ多いほど，その歪みは少なくなるから，正確な投影を行おうとすれば，面の数を増やす方向に進む（現にフラーのダイマクションマップには正二十面体が用いられている。）ところ，最も面の少ない正四面体を採用することは，従来とは全く逆の発想であった。原告Ｘは，オランダ修士論文（甲２８）において，既に正四面体を用いた矩形展開以外の技術的要素（７２０°全方位，カメラ，面細分割，面積比，多階層投影，平面充填）を考案していたが，同論文の内容を再考する中で，原告Ｘの妻から「矩形化できなければ価値はない。」との指摘を受けたことや，テトラパックが矩形展開できること等からも着想を得て，平成１１年１２月頃，従来の正二十面体を用いる方式に代えて，正四面体を採用して矩形平面展開することを着想した。
原告Ｘは，平成１２年１月，用意したメモを見せながら被告に正四面体の矩形展開を組み込む構想を説明したところ，被告は興味を示し，共同開発の申出をした。このような経緯で，正四面体を採用した矩形平面図への展開を骨子とした概念の充実及び実用化を目指す共同開発が始まったのであり，概念の発案及び検証を行ったのは原告Ｘである。以上のとおり，テトラマ発明の発明者は原告Ｘというべきである。イテトラマ素案（乙１７）は，被告との共同開発の終盤に，原告Ｘが作成したものであり，そのワードファイルには４０を超える素案文章の履歴があり，ファイルのプロパティの作成者として原告Ｘの名前が記録されている（甲２０）。
ウしたがって，テトラマ発明は原告Ｘが単独で開発したものであるから，オーサグラフが被告の開発したテトラマの盗用ではあり得ないのであり，被告がした本件告知等は虚偽の事実の告知に当たる。