ア原告は，大学在学中の昭和４５年頃，    Ａと知り合い，昭和４６年に大学を卒業して，大阪市内の広告会社に入社した。原告と知り合った当時，大阪市内の企業に勤務していたＡ    は，ｊ    に転勤した後，大阪に戻って大阪府ｋ    市内の社宅に居住するようになり，同性愛者同士として交際していた原告と同社宅で同居し始めた。その後，Ａ    は，大阪府ｇ    市ｈ    町所在の本件住居に転居し，同住居を自ら賃借して，原告と居住していた。イ原告は，昭和４９年頃，大学の同級生であった    Ｉが設立したデザイン事務所に転職し，テキスタイルデザイナーとして稼働していたが，昭和５０年頃，Ａ    を代表者とする本件事務所が立ち上がってからは，同事務所においてテキスタイルデザイナーとして稼働するようになった。なお，Ａ    は，本件事務所が立ち上がる前に勤務先を退職していた。
また，昭和４９年には，原告を使用者として自動車（×××××××××）が購入されたが，原告は運転免許を有しておらず，自動車はＡ    が使用していた（甲１７，１８，乙１２）。
ウ    Ａは，昭和５０年頃，    Ｏにより約１週間入院し，昭和６２年頃にはＰ    に罹患し，ｂ    センターにおいてＱ    術を受け，約１か月間入院した。さらに，Ａ    は，昭和６３年頃，原因不明のＲ    症に罹患し，ｂセンターにおいてＳ    手術を受けて，約２か月間入院した。これらの入院の際，被告を含むＡ    の親族がＡ    の見舞いに訪れており，原告もＡ    のもとを訪れていた。
エ被告は，昭和６２年頃，    Ａに対して近況報告の手紙を送り，同手紙の末尾に，原告のことを指して「Ｘ    によろしくね」と記載した（甲２３）。オ    Ａは，平成元年２月１２日，    Ａと被告の母である    Ｌ（以下「Ｌ    」という。）が一人暮らしをしていた本件各不動産の所在地に住民票上の住所を移した（甲３）。
カ    Ｌは，平成４年○月○日死亡し，    Ａは    Ｌの遺産である株式等を相続した（甲１１）。
キ    Ａは，平成５年□月□日，    Ｇの結婚披露宴に出席したが，原告も出席し，Ａ    とともに親族席に座った。同披露宴には，被告も出席していた（甲２４～２７）。
Ｇは，平成８年正月に原告に年賀状を送り，平成９年正月に    Ａに送った年賀状では，原告がＧ    夫婦の長男にプレゼントした手作りの積み木に言及した（甲２８，２９）。
ク    Ａは，平成１２年４月，    Ｔ検査のために入院した。原告は見舞いに訪れたり，退院に備えて不要な荷物を持ち帰るなどし，他方，被告とＦも見舞に訪れ，家族としてＡ    とともに医師の説明を受けるなどした。Ａは，同月２１日に退院し，本件事務所に立ち寄ったが，原告から帰宅するように促され帰宅した（甲２０）。
ケ    Ａは，平成１６年頃，救急搬送されて約１週間入院した結果，    Ｕがんに罹患していることが判明した。他方，原告は，平成１７年頃，Ｖ    がんに罹患して入院した。
コ    Ａと原告は，平成１８年■月頃，    Ｆの夫の葬儀に参列した。同葬儀には，被告も参列していた。
サ原告は，    Ｗがんと診断され，平成１９年６月２日，    ｃ病院において，Ｗ    がんの切除手術や同手術の際の輸血及び血漿分画製剤使用について説明を受けた。この時，Ａ    が，原告の同席者として，共に説明を聞いた（甲２１）。また，原告は，平成２３年頃には，Ｕ    がんに罹患し，平成２４年頃まで放射線治療を受けた。
他方，Ａ    は，平成２４年頃，α    症を発症し，平成２５年頃にｂセンターで手術を受け約２週間入院した。また，Ａ    は，同年頃，昭和６３年頃に受けたＳ    手術の後遺症により，救急搬送後に８時間に及ぶ手術を受け約２か月入院した。原告は同手術に立ち会い，手術後，被告及び被告の息子であるＭ及び    Ｋ（以下「    Ｋ」という。）とともに，医師から説明を受けた。なお，Ａ    の上記各入院の際，被告は見舞いに訪れていた。シ    Ａと原告は，平成２６年×月×日に死亡した    Ｆの葬儀に参列し，同年◎月◎日の四十九日の法要にも参列した。なお，これらには被告も参列していた。
ス    Ｇは，    Ｆから本件各不動産を相続したが，平成２７年▽月▽日，Ａ    に対して本件各不動産を贈与し，Ａ    は本件各不動産について所有権移転登記を経た（甲１３，１４）。
セ原告は，平成２７年４月３０日頃には精神科に通院しており，焦燥感，イライラ感，自責の念や将来の不安を訴え，家族やＡ    との関係について話し，同年８月２０日には，金銭的な問題として，Ａ    名義の財産をＡ    が妹である被告に渡す旨，Ａ    は仕事をしていないが，本件事務所の管理をしている旨，「任せる必要はないと言われた」ことがあり，Ａ    との間で上下関係がはっきりしている旨などを述べた。
この頃，原告は，Ａ    に対し，被告に遺産を渡しても被告の息子らが相続することになる，原告が本件事務所の仕事をしてＡ    を支えてきたのに原告よりも被告を優先するのかと述べたが，Ａ    との間で話合いはまとまらず，原告は，同年９月１７日に精神科を受診した際も，心配事が続いているとして，被告に養子縁組の話をすることに言及した（甲３１，３４）。
ソ    Ａは，平成２７年９月頃，がんが腰の骨に転移していることが判明するとともに，β    によりｂ    センターに２度の入院をした。タ原告は，平成２７年９月２３日，大阪府    ｋ市内の喫茶店に被告を呼出し，被告に対し，Ａ    と養子縁組をしたい旨等を伝えるとともに，緊急時に連絡が取れるよう携帯電話を持ってほしいと依頼した。原告は，上記面談後，被告から連絡がないことを気に掛けており，同年１２月末頃にも，上記喫茶店に被告を呼び出し，被告に対し，Ａ    と養子縁組をしたい旨の話をした。これに対し，被告は，養子縁組は被告が決めることではない旨述べた。なお，原告は，同年１２月中に，養子縁組届の用紙を入手していた（甲３１，３４）。


被告は，原告との上記面談後，Ａ    に対し，原告がＡ    と養子縁組したいと話していると連絡したが，この時点で，原告は，Ａ    との間で養子縁組の話をしていなかった。
チ原告は，    Ａ及び友人である    Ｊ（以下「    Ｊ」という。）と共に，平成２８年１月１７日頃，γ    へ旅行した。同旅行の宿泊先において，原告とＡ    は，養子縁組を含め今後の生活等に関する話合いをし，Ｊ    はＡに対し，原告のためにちゃんと考えておかないといけない等と助言をした。なお，この際，Ａ    は，原告との養子縁組については，血縁のある者に話して納得させなければ話は進まないだろうと発言していた。
ツ    Ａは，平成２８年３月６日，大阪府    ａ市内の    δで倒れ，ｄ病院に救急搬送される途中で死亡した。
テ    Ａは，生前，被告を含む親族に対し，同性愛者であることを隠しており，常連客であった飲食店の関係者を含め，知人や友人には原告を弟であると紹介し，原告もこれに従っていた。
(2)本件事務所の運営状況等
ア本件事務所の事業は，顧客の依頼に応じて服地等のデザイン原画を作成し，販売するものであり，他にも従業員が在籍していたが，主としてテキスタイルデザイナーである原告がデザイン画等の作成をしていた。イ    Ａは，本件事務所の代表者として，口座管理や帳簿の作成，従業員や外注先への支払を含む本件事務所の経理を行っていたほか，確定申告事務等を行っていた。本件事務所の売上げが入金される預金口座の名義は，Ａ    あるいは「Ｅ    代表者Ａ    」であり，本件事務所の賃貸借契約もＡ    が締結していた（甲１９，乙１５～１７）。
ウ本件事務所の収支は平成１８年頃から赤字が続いており，平成２６年頃以降，本件事務所においてデザイン業務を行っていたのは，原告とＮ    （以下「Ｎ    」という。）のみであった（乙３，２２）。エ    Ａは，原告や    Ｎに対し，    Ａを支払者とし，給与を支払った旨の支払報告や源泉徴収票等を作成していた（乙１８～２２）。(3)   Ａの葬儀の経緯等（日付は全て平成２８年である。）ア原告は，    Ａが死亡した３月６日，    Ｇに対し，    Ａが死亡した旨を伝えた。原告は，ｄ    病院においてＧ    夫妻と会ったが，ａ    警察署の警察官からＡ    の遺体をａ    警察署に運ぶと告げられた。他方，被告は，同日，Ｇ    からＡ    が死亡したとの連絡を受け，翌７日，Ｋとともに，居住する    εから大阪に向かい，その途上で    ａ警察署に連絡したところ，Ａ    の所持していた本件スマートフォンが原告名義になっているが，内部のデータはＡ    のものかもしれないとして原告と連絡を取るよう依頼された。そこで，被告が原告と電話で連絡を取ったところ，原告はＡ    の葬儀の喪主を務めたい旨を申し出たが，被告は同申出を断った。イ原告は，３月７日午後３時頃，被告及び    Ｋは同日午後４時過ぎ頃，それぞれａ    警察署に到着し，被告及びＫ    は同署２階の遺体安置室に安置されていたＡ    の遺体の身元確認を行ったが，原告は遺体安置室に赴くことが認められなかった。なお，被告は，この際，警察から本件スマートフォンを受領した。
ウ被告は，３月７日，原告には相談することなく，    Ｇが手配していたｅ    ホールにおいて同月９日に葬儀をすることに決め，Ａ    の遺体を同ホールに移し，自らもＫ    とともに同日中に同葬儀場に赴いたところ，原告も同葬儀場に現れた。原告は，被告に対し，原告自身やＡ    と原告の友人らも葬儀に参加できるようにすることを求めたことから，被告は，これに応じ，家族葬の予定を親族以外の者も参列できる葬儀とすることに変更し，原告に対し，葬儀に参加することを希望するＡ    の友人らや従業員であるＮ    などの氏名及び電話番号を教えるように求めた。これに対し，原告は，Ｎ    が参列することを拒むなどし，原告と被告との間では，原告の連絡で同葬儀場に来た原告の知人を含め，葬儀場の閉館後もやりとりが続いた。
エ被告は，３月８日，事前に原告に連絡を入れた上で本件事務所を訪れた。被告は，Ｎ    に挨拶をした後，原告に対し，確定申告をするために必要な書類を持ち出すこと告げたが，原告は「そんな事務的な話はしたくない」と発言し，被告の要求を拒否した。そこで，被告は，Ａ    の友人らで葬儀に参加予定の者の氏名を記載した原告作成のメモを受領して辞去することとしたが，原告は被告に最寄り駅まで同行し，その際，自らが精神科に通院している旨の発言等をした。
オ原告は，３月９日の葬儀当日，開場時刻前の午前１０時頃に葬儀場に到着し，親族待合所に入ろうとしたため，Ｋ    が親族待合所には親族しか入れない旨述べて制止した。原告は，Ａ    との共通の友人らとともに一般参列者として葬儀に参列した。また，被告は，原告に火葬場の場所を教えなかったため，火葬場の場所を知らなかった原告は火葬に同席できなかった。(4)   Ａの葬儀後の経緯（日付は全て平成２８年である。）ア被告は，原告と事前に日程を調整した上，３月１１日，本件事務所を訪れ，原告及びＮ    の立会いの下，本件事務所にある書類から確定申告等に必要な書類を選別して段ボールに入れ（この選別は原告が行った。），そのうち１箱をコンビニエンスストアから送付した。この際，原告は，被告が段ボール箱をコンビニエンスストアに運ぶのを手伝った（乙１０，１１）。イ    Ｋは，３月１１日夜，本件事務所に赴いた被告の帰宅が遅く，連絡も取れないことから，本件スマートフォンを操作して原告の連絡先を探し，Ｋの携帯電話を用いて同日午後１１時３８分から約１２分間，原告と通話した。なお，本件スマートフォンには，原告の連絡先が「Ｘ    」と登録され，その振り仮名が「かわいいＸ    」と登録されていたところ，Ｋ    はこの登録内容を認識した（乙８，１１）。
ウ被告は，３月１２日にも本件事務所を訪れ，原告と    Ｎの立会いの下，前日に段ボールに入れておいた書類を持ち帰った。なお，原告は，被告が持ち帰る前に段ボールから一部の書類を抜き出した。


エ被告は，    Ａの死後の処理を被告代理人らに委任し，被告代理人らは，３月１６日頃，「Ｅ    ことＡ    氏」の相続人代表である被告の代理人として，原告に対し，Ａ    の生前の事業の内容や原告がＡ    と同居している本件住居の賃貸借契約の内容を把握してない旨，Ａ    の相続にかかる様々な問題を解決する必要があるが，これらの点について最も認識しており，利害関係もある原告と面談し，Ａ    の生前の状況を確認するとともに，今後の事業等についての原告の考えを聞きたい旨を記載した文書を送付した（甲６，乙１）。また，被告代理人らは，同日頃，本件事務所の取引先６社に対し，Ａ    が死亡し相続人代表の被告から事業の整理の依頼を受けたとして，取引内容について回答を求める文書を送付した（乙２，３）。
オ原告は，３月２３日頃，被告代理人らが所属する法律事務所においてＤ弁護士と面談した。原告は，    Ｄ弁護士に対し，本件事務所の事業内容について，原告がデザイナーとして稼働することが主たる業務であり，Ｎ    に対する指示も原告がしていたこと，本件事務所は約１０年前から赤字が続いており，Ａが相続した株式や原告が購入した宝くじの当選金等から補てんしてい   たこと，Ｎ    に関する未払賃金や被告とＮ    の失業保険の手続を進めてほしいこと，Ａ    に使用させていた本件スマートフォンを返還してほしいこと等の要望を伝えた（乙３，１２，２５）。
カ    Ｄ弁護士は，３月２４日，    Ｃ弁護士に対し，原告との面談について，上記オの内容とともに以下の内容を報告するメールを送信した（乙１２）。(ｱ)原告は，本件事務所の事業を早急に廃業したいとの意思を有している。原告は，廃業後も個人的に取引を続けていくつもりであるが，本件事務所の口座が凍結されていることから，取引先との信頼関係が崩れてしまうのではないかとの懸念を有している。
(ｲ)本件事務所賃貸借契約は   Ａ名義となっているが，原告は解約すればよいと考えており，既に家主から解約通知書をもらっている。原告は，事務所内の残置物のうち，原告が使用していたパソコン１台以外は不要であり，その他の残置物の処理は今後協議していきたいとの意向を有している。(ｳ)原告は，原告と   Ｎの２月分の給料（支給日は３月５日）が未払であるから支払ってほしいと要望しており，未払額は原告が約２５万円，Ｎ    が約１９万円とのことである。
(ｴ)原告は，   Ａの遺産について何らの要望も意見もなく，単純に相続人が相続すればよいと考えている。
(ｵ)本件住居賃貸借契約の賃借人は   Ａになっているが，原告は今後も本件住居に住み続けることを希望しており，契約名義を原告に変更するために本件住居賃貸借契約を一旦解除することを求めている。原告は貸主からも原告が住み続けることについて了解を得ており，本件住居にある自動車や荷物等の処分については今後協議したいが，Ａ    の私物は運び出してほしいと要望している。(ｶ)原告は，   Ａに使用させていた原告名義の本件スマートフォンを返還してほしいと要望している。
キ被告は，予め原告と日程を調整した上で，被告の息子ら及び    Ｄ弁護士とともに，本件住居を訪れ，原告からＡ    名義の通帳の所在を聞いて，保管場所である箪笥から，本件事務所の売上金が入金される口座のものを含むＡ名義の通帳及びＡ    の私物を持ち帰った。
ク被告は，３月２７日頃，本件事務所の取引先６社に対し，    Ａが同月６日に死亡したためＡ    の個人事業である本件事務所が廃業となる旨，法定相続人である被告が処理を行うことになったが，当該処理をＣ    弁護士に依頼したとして，同弁護士の連絡先を通知した（本件廃業通知。甲７，乙２５）。ケ    Ｄ弁護士は，    Ｎ及び原告に対し，失業保険に関する金員を交付した。また，同弁護士は，原告に対し，未払賃金の支払のため，原告が出勤した日数を教えるよう依頼した。
コ４月１日，    Ａの友人らにより，    Ａを偲ぶ会が開催され，原告も出席した。原告は，この場で被告に対し電話をかけ，被告代理人らの対応に迷惑しているので，考慮してほしい旨発言した。これを受けて，被告は，同月２日，被告代理人らに対し，原告から電話があったことを報告するとともに，本件各不動産に滞在している被告を原告が尋ねてきたり，再度電話がかかったりするのではないかと不安を感じ，電話等があったときにどのように対応すればよいかに困っているとして助言を求める連絡をした（乙４）。
サ被告代理人らは，４月４日，弁護士事務所において原告と面談し，本件事務所及び本件住居の明渡し等について協議し，Ｃ    弁護士は，同月６日，被告に対し，上記面談の結果について，①本件事務所及び本件住居の明渡しに関し，現物を確認した上，原告の所有物とＡ    の所有物を区別して，Ａ    の所有物については処理業者と共に運搬すること，②賃貸人との間の協議を進め，被告の署名捺印が必要であれば連絡すること，③原告に対し，被告に直接連絡を取らないよう重ねて要望をしたこと等を報告した（乙５）。シ被告は，４月８日，上記コの    Ａを偲ぶ会に原告が    Ａの弟として参加したとの情報を得，翌９日，被告代理人らに対し，Ａ    と血縁や法的親族関係がない原告がＡ    の弟であると名乗ることが「Ａ    家として」問題となりそうで怖い旨，原告が公私ともにＡ    の弟と発言したり，弟であるとの立場をとると困ったことになりそうで怖いとして，助言を求めた（乙６）。ス４月８日，原告立会いの下で，    Ｄ弁護士が同行した株式会社    ｆにより，本件事務所の明渡費用の見積りが行われた。また，同月１５日，原告立会いの下で，Ｄ    弁護士が同行した同業者により，本件住居の明渡費用の見積りが行われた。


セ    Ｄ弁護士は，４月１４日，原告と面談し，原告に対し，本件スマートフォンの返還に関し，両者合意の下，本件スマートフォン内の全てのコンテンツと設定を消去する旨，本件スマートフォン内あるいはその他の電子機器内にデータ（連絡先，写真その他一切のデータを含む。）が残存していた場合には原告が直ちに被告に通知した上，当該データを全て消去し，当該データを利用しないものとする旨，原告がこれに違反した場合には，原告は当該違反により被告に生じた一切の損害を賠償する旨を含む「合意書」（以下「本件合意書１」という。）を提示し，この内容の合意を求めたが，同日，合意書は作成されなかった（甲４２）。
ソ原告は，上記セの打合せ後の４月１４日，原告訴訟代理人（以下「原告代理人」という。）に被告代理人らとの交渉を委任した。原告代理人は，同月２１日頃，被告代理人らに対し，原告がＡ    と「二人三脚でしてきた仕事を一人でする」準備を進めている旨及び被告代理人との交渉を受任した旨とともに，本件合意書１の送付及びデータの改変やバックアップ等を取得せずに本件スマートフォンを返還することを求める旨，同月２６日及び同月２７日に予定されている荷物の搬出には原告のみが立ち会う旨を連絡した（甲４１）。タ被告は，４月２６日，原告立会いの下，被告の息子ら及び    Ｄ弁護士とともに，原告とＡ    の私物を区別し，本件住居からおよそトラック２台分のＡ    の私物を搬出した。なお，同時点では本件住居賃貸借契約は解約されており，原告は，自らを賃借人とする賃貸借契約を新たに締結し，引き続き本件住居に居住し続けた。
また，Ｄ    弁護士は，本件事務所賃貸借契約を解約し，同月２７日，原告立会いの下，本件事務所の明渡作業を実施した。
チ    Ｄ弁護士は，４月２７日頃，原告代理人に対し，被告との協議の結果，本件スマートフォンを現状のままで原告に返還するが，今後連絡を取る必要が生じる場合に備えて把握しておくため，連絡先のバックアップを取った上でデータを提供してほしい旨要望するとともに，２月２１日から同年３月５日までの未払給料の支払に関し所得税及び住民税の扱いについて意見を求めた（乙７の１）。
ツ原告代理人は，５月４日，    Ｄ弁護士に対し，本件事務所及び本件住居から搬出した動産に関し，以下の内容を含む合意書（以下「本件合意書２」という。）を送付するとともに，本件スマートフォンの返還方法を提案した（乙７の２）。
(ｱ)原告は，被告が本件事務所から搬出した動産について一切の権利を放棄し，被告及びＧ    らが動産を任意に処分することに異議を述べない。(ｲ)原告は，被告が本件住居から搬出した動産について，原告が何らの処分権も有さないことを相互に確認する。
テ本件合意書２には，原告が    Ａの同性パートナーである旨の記載があったところ，被告は，Ａ    の生前，原告が同性パートナーであると聞いていなかったため，当該記載のある合意書は作成できないと返答していた。原告代理人とＤ    弁護士との間では，原告への給与支払に際しての所得税等の処理，本件スマートフォンに関する合意内容（バックアップをとることが前提となっていた。）の修正のほか，合意書に原告をＡ    の同性パートナーと記載するか否かについてやり取りがされた。この過程で，原告代理人は，５月２５日，合意書締結前に本件スマートフォンを返還するよう求めた（乙７の２～６）。Ｄ弁護士は，翌２６日，原告代理人に対し，合意書に同性パートナーとの記載をすることを了承する旨，Ａ    の相続人の間で協議し，被告が単独相続する旨の遺産分割協議をすることとなったため，手続に１週間から２週間を要する見込みであり，その後に一括で合意や清算をしたい旨，そのため，本件スマートフォンの返還についてもう少し時間を与えてほしい旨連絡した（乙７の７）。ト    Ｄ弁護士は，６月１３日頃，遺産分割協議書，原告への給与支払明細書とともに，本件事務所及び本件住居の各動産，未払給料及び本件スマートフォンに関する合意書として，原告と被告との間には同合意書に定めるほかに債権債務関係がないことを相互に確認するとの清算条項（以下「本件清算条項」という。）を含む文案を作成し，原告代理人に送付した（乙７の８）。これに対し，原告代理人は，同月１５日，本件清算条項を含む合意をすることは難しい旨返答をしたが，本件住居及び本件事務所からの荷物等の引き上げ，給与の支払，本件スマートフォンの引渡しに関する条項については異議や要望を示さなかった（乙７の９）。
Ｄ弁護士は，同月１６日，本件清算条項を含めた合意をすることを再度提案したが，原告代理人は，代理人間で包括的な清算をするか否かについて協議していないとしてこれに応じず，本件スマートフォンの返還を再度求めた（乙７の１０・１１）。
ナ    Ｄ弁護士は，６月２９日，原告代理人に本件スマートフォンの返還を伝え，翌３０日，原告代理人に対し，これを返還した（甲３９，乙７の１２）。ニ原告代理人は，７月２１日頃，被告代理人らに対し，原告と    Ａとの間の４０年以上の家族としての生活がありながらその関係を否定されること，原告の経験と技術に基づいて本件事務所の事業をしていたにもかかわらず，Ａの相続財産への寄与を一切認められないことについて納得ができないとして，死別による財産分与あるいは事業の清算として相続財産の一部を支払うよう求める旨の文書を送付した（乙７の１３）。
２争点１（原告と    Ａが相互に全財産を死因贈与するとの合意をしたか）
について
(1)原告は，遅くとも平成２８年１月１７日までに，   Ａとの間で，原告とＡ    との財産を共有して生活し，いずれかが先に死亡した場合には，死亡した者の全財産を生存している相手方に全て譲渡するとの相互の死因贈与の合意をしたと主張し，原告本人は，同日頃，Ａ    との話合いで，Ａ    が養子縁組をすることを了承し，原告が稼いだ資産であり，原告の将来が不安であるから，Ａの財産として残っている株等の財産は全て原告に譲渡する旨，Ａ    が述べたと供述する。


この点，上記認定事実によれば，原告とＡ    が昭和４０年代後半から同性愛者同士として交際し，継続して同居生活を送っており，昭和５０年頃に本件事務所が設立されてからは，原告とＡ    との収入は，Ａ    を代表者とし，主として原告がテキスタイルデザイナーとして作成するデザイン画等を販売していた本件事務所の売上から生ずるものであり，かつ原告はその管理をＡ    に委ねていたと認められること，原告とＡ    は年齢を重ね，共にがんに罹患するなどし，平成２７年９月にはＡ    に骨転移が発見される状況となっており，Ａ    に相続等により得た本件不動産や株式等の資産があったのに対し（甲１１），原告名義では特段の資産が存在しなかったことから，原告は経済的に将来に不安を覚えるなどし，被告にＡ    との養子縁組について話しに行くなどしていたこと，平成２８年１月のγ    旅行の際，原告とＡ    が養子縁組を含めて今後の生活等について話合いをしていたこと等の事実に，同性パートナーである原告と   Ａの間では相手方が死亡した場合にその財産を取得するためには死因贈与や養子縁組などの手立てが必要であることを併せ考えると，原告とＡ    との間に原告主張の合意がなされたと推認できるようにも思われる。
しかしながら，上記認定事実によれば，Ａ    は自らが同性愛者であり，原告がパートナーであることを被告を含む親族にも隠すとともに，Ｌ    から相続した財産があることに感謝の気持ちを抱いており，原告と長年生活を共にしてきた後の平成２７年８月頃にも，Ａ    名義の財産は妹である被告に渡すと原告に話していたこと，原告は同年１２月末に被告に対し二度目にＡ    との養子縁組の話をした際にもＡ    自身には養子縁組の話を切り出していなかったこと，平成２８年１月のγ    旅行の時点でも，Ａ    は原告との養子縁組について血縁のある者に話して納得させなければ話は進まない旨の発言をしていたこと等に照らすと，Ａ    が平成２８年１月１７日頃の原告との話合いにおいて，相続等により取得した株式や本件各不動産を含め，Ａ    の全財産を原告に死因贈与するとの明確な意思表示をしたと認めるには疑念がある。
また，上記認定事実によると，原告は，Ａ    の死後，被告代理人と面談を重ね，本件住居や本件事務所からＡ    の財産である動産を搬出するための作業が進められていた際，Ａ    の財産が全て原告のものであるとの主張をしておらず，かえって，Ａ    の遺産は相続人が取得すればよい旨の発言をしていたと認められる。そして，原告が原告代理人を依頼した後にも，Ａ    の動産の搬出を伴う本件住居や本件事務所の明渡しについては何ら異議が述べられず，本件清算条項を契機に当事者間で金銭給付が問題となった後の平成２８年７月においても，原告代理人を通じて原告が主張したのは，死別による財産分与あるいは事業の清算としての金銭給付であり死因贈与合意の存在は一切主張されていなかった。このように，原告が原告主張の死因贈与合意の存在と矛盾した行動をとっていたとの事実に，当該合意の存在については原告の供述等以外にこれを証する証拠がないことを併せ考えれば，本件において，原告主張の死因贈与合意の成立を認めることはできないというべきである。
(2)なお，原告は，被告代理人らに対し，本件住居や本件事務所の明渡し等について，何ら異議を述べなかったのは，被告代理人らが原告に何ら断り無く本件事務所の取引先にＡ    の死亡等の通知をしたことから，被告代理人らに抵抗すると仕事に支障が出るようなことをされると懸念したからであると主張する。しかしながら，上記認定事実によれば，原告は，被告代理人らとの面談の当初から，Ａ    名義の事業が廃業されても，原告個人で同様の事業を行う意思を有しており，本件事務所の廃業に同意していたと認められること，原告が原告代理人に依頼した時点では本件事務所の明渡しは行われていなかったが，代理人を依頼した後にも事業廃止の一環である明渡しに異議が述べられていないことに照らすと，原告の上記主張は採用できない。
(3)以上によれば，原告と   Ａとの間に死因贈与合意が成立したとは認められないから，本件各不動産の所有権は原告に帰属しておらず，本件各不動産に関する所有権移転登記手続請求は理由がない。
３争点２（    Ａの葬儀等に関する被告の原告への対応が不法行為を構成するか）について
(1)上記認定事実によれば，①被告が   ａ警察署に安置されていた    Ａの遺体と面会した際，原告は同警察署にいたのに面会できなかったこと，②被告はＡ    の葬儀の喪主を務めたいとの原告の申出を拒否したこと，③原告はＡの葬儀の際，被告の息子であるＫ    から親族待合所に入ることを断られ，一般参列者として葬儀に参列したこと，④被告は原告に火葬場の場所を教えず，原告はＡ    の火葬に立ち会えなかったことが認められる。原告は，上記①から④までがいずれも，同性パートナーであるＡ    に対する原告の敬愛思慕の念を侵害する不法行為であると主張するところ，上記各行為が被告の不法行為となるためには，被告が当該行為の時点で，原告とＡ    が同性パートナーシップ関係にあり，近親者同士，すなわち夫婦と同視すべき関係であることを認識していたことが必要である（なお，原告は過失による不法行為を主張していない。）。以下，この点について検討する。
(2)上記認定事実のとおり，   Ａは自らが同性愛者であることを親族や周囲に隠しており，常連客となった飲食店の関係者を含め，知人や友人に対しては，原告を弟であると紹介していたと認められる。また，原告が被告に対し，Ａ    の生前，Ａ    と同性パートナーシップの関係にある旨を話したこともない（原告本人）。


被告は，原告がＡ    を代表者とする本件事務所で働いていることを認識しており，遅くとも昭和６２年頃にはＡ    と原告が同居していたことも認識していたが（認定事実(1)エ），Ａ    から原告は本件事務所の従業員であり，居候である旨聞かされていたとの供述等をする。上記のとおり，Ａ    が周囲に対し原告との関係について事実と異なる説明をしていたことからすると，親族である被告に対しても，原告との関係が同性パートナーシップであると悟られないような説明をしていたと推認されるから，被告の上記供述は信用できる。そして，被告にとって，兄であるＡ    の説明を疑うべき事情があったとはうかがえないから，被告はＡ    の上記説明を信じ，原告はＡ    が雇用している従業員であり，Ａと同居している居候であると認識していたと認めるのが相当である。(3)この点，原告は，被告が原告と   Ａが長年同居していたことを認識していたこと，原告がＡ    とともにＡ    の親族の結婚披露宴・葬儀等に列席していたこと，被告がＡ    に宛てた手紙に「Ｘ    によろしくね」と記載したこと，Ａ    の入院の際，頻繁に見舞いに訪れており親族と一緒に説明を受けたこともあること等から，被告は原告が単なる従業員や居候ではなく，同性パートナーであると認識していた旨主張する。
しかしながら，Ａ    が被告に対し，長年同居している原告について，本件事務所の従業員であり居候であると説明していたと認められることは上記認定のとおりであるし，被告がＡ    に宛てた手紙の記載から，被告が原告をＡ    の説明以上の存在であると認識していたと認めることもできない。また，原告がＡの親族の冠婚葬祭等に列席していたことについて，被告は，Ａ    から自らの親族に縁の薄い原告が参加したいというのでやむを得ず出席させたとの説明を受けていたとの供述等をし，原告が入院中のＡ    を訪問していたことについては従業員が報告に来る旨の説明を受けていたとの供述等をするところ，Ａ    が原告を冠婚葬祭等に同行したり，入院中に原告の見舞いを受けながら，被告ら親族には同性愛者であることを隠し続けたことからすれば，被告らに対し，その都度，原告が同性パートナーであると悟られないような説明をしていたと推認されるのであり，被告の上記供述等は信用できる。そして，被告にとって，兄であるＡの同説明を疑うべき事情があったとはうかがえないから，被告はＡ    の同説明を信じていたと認められる。したがって，原告主張の上記事実から，原告とＡが同性パートナーであるとの認識を被告が有していたとは認められない。また，原告は，被告が原告とＡ    が長年にわたり社会的かつ経済的に一体となった家族として暮らしているという客観的事実を認識していたこと，Ａ    と養子縁組したい旨やＡ    を看取りたい旨を伝えていたことから，原告とＡがかけがえのない親密な家族であり，夫婦と同様の関係であると認識していた旨の主張をする。しかしながら，上記のとおり，被告が原告とＡ    が本件事務所で共同して働いていたこと，長年同居していたことを認識していたとは認められるが，それにより，原告とＡ    が長年にわたり社会的かつ経済的に一体となった家族として暮らしていると認識していたとは直ちには評価できない。また，被告は，原告からのみＡ    との養子縁組の話を聞かされており，かつその時点で原告はＡ    と養子縁組の話をしていないと認識していたのであるから，原告の意向を聞かされたことにより，原告とＡ    が原告主張の上記関係にあると認識したとは認められない。本件において他に，被告がＡ    の葬儀の時点で，原告とＡ    が同性パートナーシップ関係にあり，近親者同士，すなわち夫婦と同視すべき関係であることを認識していたと認めるに足りる証拠はない。(4)したがって，その余の点を検討するまでもなく，上記(1)の①から④までについて，被告の原告に対する不法行為が成立することはないから，同不法行為を理由とする損害賠償請求は理由がない。
４争点３（被告が本件住居賃貸借契約を解約し，    Ａの荷物を搬出したことが原告に対する不法行為を構成するか）について
(1)原告は，被告が原告の承諾を得ずに本件住居賃貸借契約を解約し，原告の意に反して本件住居にあったＡ    の荷物を運び出して処分することにより原告を本件住居から追い出そうとした旨主張する。
しかしながら，上記認定事実によれば，原告は，被告代理人らとの面談の当初から，Ａ    名義の本件住居賃貸借契約の解約と原告名義の賃貸借契約の締結を希望し，Ａ    の荷物の搬出も希望していたこと，その後の原告の私物とＡ    の私物の区別や明渡作業のための見積りなどは，全て原告立会いの下で行われたこと，本件住居からＡ    の荷物の搬出が行われたのは原告が原告代理人を依頼した後であるところ，搬出までに同代理人から本件住居賃貸借契約の解約等について異議が述べられたことはなく，その後も異議は述べられていないこと，原告は本件住居賃貸借契約の解約後に賃貸人との間で新たな賃貸借契約を締結し，本件住居に居住し続けていたこと等が認められ，これらによれば，本件住居賃貸借契約の解約や本件住居からのＡ    の荷物の搬出が原告の意に反していたとは認められない。
(2)なお，原告は，被告が原告と   Ａとが同性パートナーであったことを認識しながら，両者の同居生活があったことを否定しようとしたと主張するが，Ａの葬儀の時点において被告が同認識を有していたとは認められないことは，上記３において認定説示したとおりである。
その後，平成２８年３月１１日，Ｋ    が本件スマートフォンの連絡先に原告の登録名の振り仮名として「かわいいＸ    」との登録があるのを認識しているところ（認定事実(4)イ），原告は，同日，Ｋ    が原告に対し，原告とＡ    が同性パートナーの関係であったにもかかわらず葬儀で失礼な態度をとっていたとして謝罪したと主張して，この頃には，被告も原告が単なる居候の従業員ではないことを認識していた旨主張する。


この点，原告は，Ｋ    が上記謝罪をしたのは本件スマートフォンを用いて原告に電話を架けたときであったと主張するが，証拠（甲３２の３，乙１１，証人Ｋ）及び弁論の全趣旨によると，    Ｋは自らの携帯電話を用いて原告に電話を架けたと認められる。このように，原告の記憶に基づく主張が事実と異なることからすると，Ｋ    の電話の内容に関する原告の供述等の信用性には疑問があり，Ｋ    が原告主張の謝罪をしたことを否定する供述をしていることを勘案すると，同供述を根拠にＫ    が謝罪したと認めることはできないというべきである。本件において，他に同事実を認めるに足りる証拠はない。さらに，原告は，①平成２８年３月１６日頃に被告代理人らが原告に送付した書面に本件事務所の事業や本件住居賃貸借契約について原告が最も認識しており，利害関係もあると記載されていたこと，②被告及び被告代理人らが，本件事務所の赤字が原告の宝くじの当選金によっても補填されていたと認識しながら，その精算に言及したことがないこと，③被告及び被告代理人らが，原告がＡ    所有の株式の処分や残高について言及したことに疑問を示していないこと，④被告が作成した文書において，何ら断定しうる情報がないにもかかわらず，原告を元従業員，同居人と記載したこと等を指摘して，原告とＡ    とが同性パートナーであるとの認識を被告が有していたと主張する。しかしながら，被告は原告が長年本件事務所に勤務し，本件住居に居住していることを認識していたのであるから，本件事務所の事業の整理や本件住居の明渡しに関する依頼を受けた被告代理人らがこれを知らされた場合に，上記①の記載をすることは自然であり，それ以上に原告とＡ    との関係を認識して記載したとまでは解されない。また，原告は赤字補填について口頭説明したのみで精算を求めてはいなかったこと，原告が本件事務所で長年稼働し，主たる業務担当者であったと説明していたことからすれば，赤字補填の財源についてＡ    から聞かされていたとしても不自然ではないことからすると，原告主張の上記②及び③も，被告が原告とＡ    との関係を認識していた根拠になるとは認められない。さらに，上記④の内容は，被告が生前のＡ    から聞かされていた説明のとおりであり，被告がこれを信じていたことは上記認定のとおりであるから，上記④も上記根拠となるとは認められない。したがって，本件自宅明渡しまでの間に，被告が原告とＡ    とが同性パートナーであるとの認識を有するに至り，これを否定しようとしたとも認められない。(3)以上によれば，被告が本件住居賃貸借契約を解約し，   Ａの荷物を搬出したことが原告に対する不法行為を構成するとは認められず，同不法行為を原因とする損害賠償請求は理由がない。
５争点４（被告が本件スマートフォンの返還を拒んだことが不法行為を構成するか）について
(1)原告は，被告が本件スマートフォンの返還を正当な理由なく拒否したこと，本件スマートフォン及び原告所有の全ての電子機器からのＡ    の写真を含む記録の削除を求めたことが，本件スマートフォンの所有権及びＡ    の同性パートナーとして尊重されるとの人格的利益を侵害するものであり，不法行為を構成すると主張する。
そこで検討するに，本件スマートフォンは原告が契約し，Ａ    に使用を認めていたものであり，その所有権は原告に帰属すると認められるが，内部にはＡが作成したデータやＡ    の使用に伴う情報が存在したと推認される。そして当該データや情報の内容によっては，Ａ    の個人情報やＡ    に帰属する何らかの権利が問題となり得たものと解される。そうすると，Ａ    の遺族である被告が，本件スマートフォンの返還にあたり，本件スマートフォン内の全てのコンテンツ及び設定を消去することを要望したことには合理性があるというべきであり，交渉の過程で当該要望をしたこと自体が原告に対する不法行為を構成するとは認められない。
また，被告側が原告に提示した本件合意書１には，本件スマートフォン以外の原告所有の全ての電子機器からのＡ    の写真ほか一切の記録の削除の要望及び違反した場合の損害賠償が提案されているところ，本件スマートフォン以外の原告所有の全ての電子機器内の一切の記録がＡ    に帰属するものであるとは推認できないことから，被告の上記要望はやや過大であるとは思われるが，その要望を受け入れるか否かは原告の判断によるのであり（実際，原告は，本件合意書１に署名押印せず，原告代理人に依頼している。），要望すること自体が，本件スマートフォンの所有権や原告の人格的利益を侵害する不法行為を構成するとまでは認められない。なお，上記３及び４において認定説示したように，被告は原告とＡ    が同性パートナーであるとの認識を有していなかったのであるから，上記要望をして原告とＡ    の関係を否定し，原告の人格的利益を侵害する意図があったとも認められない。
(2)原告の   Ａに対する本件スマートフォンの使用貸借は    Ａの死亡により終了しているから，ａ    警察署から被告に返還された本件スマートフォンを，原告の返還請求に抗して被告が保持する権原はなかったと解されるところ，原告が最初に本件スマートフォンの返還を請求したのは平成２８年３月２３日であり，返還が実現したのは同年６月３０日である。
もっとも，上記認定事実によれば，原告は，最初に返還請求した後，同年４月１４日に本件スマートフォンの返還に関する本件合意書１を提示されるまでは再度の請求をしておらず，同合意書を提示された後の同月２１日に原告代理人を通じてデータの改変やバックアップを取得せずに返還するよう求め，Ｄ    弁護士は同２７日頃，本件スマートフォンを現状のままで原告に返還する旨伝えたこと，その後，合意書における原告とＡ    との関係の記載，Ａ    の法定相続人の遺産分割協議を理由として合意書の締結が遅れ，合意書の締結と同時に本件スマートフォンを返還したいとの被告の要望を原告が容認していたと認められること，本件清算条項に関し合意に至ることが困難となった後には，被告は短期間で原告に返還を行っていることが認められる。これに，原告が本件スマートフォンの使用を予定していなかったと推認されることを併せ考慮すると，本件スマートフォンが原告に返還されたのが同年６月３０日であることをもって，本件スマートフォンについての原告の所有権が違法に侵害されたとまでは認められないというべきである。
(3)したがって，本件スマートフォンの返還に関する不法行為も成立せず，これを理由とする損害賠償請求は理由がない。


６争点５（被告が本件事務所賃貸借契約を解約し，同事務所の事業を廃業したことが原告に対する不法行為を構成するか）について(1)原告は，本件事務所の経営権が原告に単独で，あるいは   Ａと共同して帰属していたことを前提に，被告が原告の承諾を得ることなく，①本件事務所及び本件住居から本件事務所の事業に関する書類や通帳を持ち去り，②本件廃業通知を取引先に送付し，③本件事務所賃貸借契約を解約して原告を退去させたことが，原告の本件事務所の経営権を侵害する不法行為を構成すると主張する。(2)そこで，まず，本件事務所の経営権の所在，すなわち本件事務所における事業の主体について検討する。
上記認定事実によれば，本件事務所の代表者はＡ    であり，本件事務所の売上金は取引先からＡ    名義あるいは「Ｅ    代表者Ａ    」名義の口座に入金されていたこと，原告やＮ    に対し，Ａ    を支払者として給与が支払われた旨の源泉徴収票や給与支払報告書が作成されていること，本件事務所賃貸借契約はＡ    名義で締結されていたこと，本件事務所の事業に関する税務申告はＡを事業主として行われていることが認められる。これらによれば，本件事務所の事業から生じる債権債務の法的主体となる事業主体はＡ    であったと認められ，同事務所の経営権はＡ    に帰属していたと認めるのが相当である。本件事務所における主たる業務であるデザイン業務を原告が行っていたとの事実は，法的な事業主体や経営権の所在に影響を与えるものではない。また，原告は，源泉徴収票等が作成されていたとしても，形式的なものであり定期的に定まった額の給与は支払われておらず，Ａ    から原告に対しては不定期に金員が交付されていたのみであると主張するが，これらの事実によっても，上記認定は左右されないというべきである。
(3)なお，上記認定事実によれば，本件事務所賃貸借契約の解約及び事務所の明渡し等による廃業についても，本件住居賃貸借契約の解約等に関し上記４において認定説示したと同様の事情から，原告の意に反していたとは認められない。(4)したがって，本件事務所の廃業に関する被告の行為が原告に対する不法行為を構成することはなく，同不法行為を理由とする損害賠償請求は理由がない。７争点７（    Ａの負担すべき本件事務所の事業資金あるいは原告と    Ａの生活費を原告が立て替えたか）について
(1)上記６で認定説示したように，本件事務所の事業主体は   Ａであったと認められるから，本件事務所の事業資金はＡ    が負担すべきものであることになる。
他方，原告とＡ    との共同生活の費用は，特段の合意がなければ両者が共同して負担すべきものと解されるところ，原告は，本件事務所の売上げは全てＡが管理しており，原告はＡ    から一定額の給与の支払は受けていなかったから，共同生活の費用は全てＡ    が賄う旨合意していたと主張する。この点，上記認定事実によれば，本件事務所の売上げを全てＡ    が管理していたとは認められる。また，原告とＡ    が同性パートナーシップ関係にあり，両者の共同生活の家計管理もＡ    が管理していたとすれば，原告に対しては一定額の給与が支払われず，必要なときに不定期に金員が交付されていたとの原告の供述等には信用性があるというべきである。しかしながら，これらの事実は，原告とＡ    が本件事務所の売上げから本件事務所の運転資金のほか，両者の共同生活の費用を支出していたことをうかがわせるものであるが，Ａ    がその固有財産を用いることも含め，原告との共同生活の費用を全て負担すると合意していたことまでうかがわせるものではない。そもそも原告は，一次的に共同生活の費用の原資となっていた本件事務所の売上げについて，同事務所の事業主である原告のものであると主張しているのであり，そうであれば，原告自身の収入で共同生活の費用を賄っていると認識していたはずであり，このような認識を有する原告がＡ    との間で上記合意をするとは思われない。本件において他に，同合意の成立を認めるに足りる証拠はない。
したがって，仮に原告の固有財産から原告とＡ    との共同生活の費用が支出されていたとしても，それにより，原告がＡ    の行うべき支出を代わって行ったものとは認められない。
(2)上記(1)で検討したところから，原告の固有財産からの支出について立替えが問題となるのは本件事務所の経費のみである。そして，証拠（甲４３，４６，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，原告は宝くじの当選金により，みずほ銀行の預金口座（以下「本件預金口座」という。）に平成２１年２月４日時点で２５１０万円の預金を有していたところ，同口座からは，原告名義の別口座に１１４０万円が送金されたり，クレジットカードの利用料が引き落とされたほか，現金の出金が行われ，Ａ    が死亡した後である平成２８年４月８日時点の預金残高は２３３万５２９４円であったことが認められる。
原告は，２５１０万円と２３３万５２９４円の差額に相当する金額について，本件事務所の運転資金あるいはＡ    との共同生活の費用として立て替えて支払った旨主張するが，原告が固有財産から共同生活の費用を支出したとしても，Ａの支払うべきものを立て替えたと認められないことは，上記(1)で認定説示したとおりである。
そして，原告は本件預金口座から引き落とされたクレジットカード代金が本件事務所の備品を購入したものであると主張するが，同事実を認めるに足りる証拠はない。原告は，本件預金口座から平成２４年９月２５日に引き出された３００万円は，Ａ    から金員が必要であると依頼されて現金で交付したものであると主張するが，同事実も認めるに足りる証拠がない。また，原告の主張によっても，原告の固有財産はＡ    との共同生活の費用としても費消されているが，上記差額に相当する金員のどれだけが本件事務所の資金に充てられたかを明らかにする資料はない。加えて，上記認定事実によると，原告とＡ    は同性パートナーとして共同生活を送りながら，本件事務所を，代表者と業務の中核者の立場で協力して運営していたと認められることからすれば，原告の固有財産が本件事務所の資金に充てられていたとしても，原告がＡ    に対し贈与した可能性がうかがわれ，直ちに立替金であるとは認められない。本件において他に，原告がＡ    に対し，Ａ    の負担すべき本件事務所の資金を立て替えて負担したと認めるに足りる証拠はない。
(3)以上によれば，原告の   Ａに対する不当利得返還請求権が発生したと認めることはできず，同請求権に基づく請求は理由がない。
第４結論


平成３０年（受）第９０８号賃金請求事件
令和２年３月３０日第一小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人指宿昭一，同谷田和一郎の上告受理申立て理由について１本件は，被上告人に雇用され，タクシー乗務員として勤務していた上告人らが，歩合給の計算に当たり売上高（揚高）等の一定割合に相当する金額から残業手当等に相当する金額を控除する旨を定める被上告人の賃金規則上の定めが無効であり，被上告人は，控除された残業手当等に相当する金額の賃金の支払義務を負うなどと主張して，被上告人に対し，未払賃金等の支払を求める事案である。上記定めの下では，揚高が同じであれば，時間外労働，休日労働及び深夜労働（以下「時間外労働等」という。）の有無やその時間数の多寡にかかわらず，原則として総賃金の額は同じとなるところ，第１審は，上記定めは公序良俗に反し無効であるとして，上告人らの未払賃金の請求を一部認容し，第１次控訴審もこれを支持して被上告人の控訴を棄却した。
これに対し，第１次上告審は，労働契約において売上高等の一定割合に相当する金額から労働基準法３７条に定める割増賃金に相当する額を控除したものを通常の労働時間の賃金とする旨が定められていた場合に，当該定めに基づく割増賃金の支払が同条の定める割増賃金の支払といえるか否かは問題となり得るものの，当該定めが当然に同条の趣旨に反するものとして公序良俗に反し，無効であると解することはできないとした上，本件賃金規則における賃金の定めにつき，通常の労働時間の賃金に当たる部分と同条の定める割増賃金に当たる部分とを判別することができるか否か等について審理判断することなく上告人らの請求を一部認容すべきとした第１次控訴審の判断には，割増賃金に関する法令の解釈適用を誤った結果，上記の点について審理を尽くさなかった違法があるとして，第１次控訴審判決中被上告人敗訴部分を破棄し，同部分につき，本件を原審に差し戻した（最高裁平成２７年（受）第１９９８号同２９年２月２８日第三小法廷判決・裁判集民事２５５号１頁。以下「第１次上告審判決」という。）。
２第２次控訴審である原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)被上告人は，一般旅客自動車運送事業等を目的とする株式会社である。(2)上告人らは，第１審判決別紙雇用日等一覧表の「雇用年月日」欄記載の年月日頃，被上告人との間で労働契約を締結し，タクシー乗務員として勤務していた。
(3)被上告人の就業規則の一部であるタクシー乗務員賃金規則（以下「本件賃金規則」という。）は，本採用されているタクシー乗務員の賃金につき，おおむね次のとおり定めていた。
ア基本給として，１乗務（１５時間３０分）当たり１万２５００円を支給する。
イ服務手当（タクシーに乗務せずに勤務した場合の賃金）として，タクシーに乗務しないことにつき従業員に責任のない場合は１時間当たり１２００円，責任のある場合は１時間当たり１０００円を支給する。
ウ(ア)割増金及び歩合給を求めるための対象額（以下「対象額Ａ」という。）を，次のとおり算出する。
対象額Ａ＝（所定内税抜揚高－所定内基礎控除額）×０．５３＋（公出税抜揚高－公出基礎控除額）×０．６２
(イ)所定内基礎控除額は，所定就労日の１乗務の控除額（平日は原則として２万９０００円，土曜日は１万６３００円，日曜祝日は１万３２００円）に，平日，土曜日及び日曜祝日の各乗務日数を乗じた額とする。また，公出基礎控除額は，公出（所定乗務日数を超える出勤）の１乗務の控除額（平日は原則として２万４１００円，土曜日は１万１３００円，日曜祝日は８２００円）を用いて，所定内基礎控除額と同様に算出した額とする。
エ深夜手当は，次の①と②の合計額とする。
①｛（基本給＋服務手当）÷（出勤日数×１５．５時間）｝×０．２５×深夜労
働時間
②（対象額Ａ÷総労働時間）×０．２５×深夜労働時間オ残業手当は，次の①と②の合計額とする。
①｛（基本給＋服務手当）÷（出勤日数×１５．５時間）｝×１．２５×残業時間
②（対象額Ａ÷総労働時間）×０．２５×残業時間
カ(ア)公出手当のうち，法定外休日（労働基準法において使用者が労働者に付与することが義務付けられている休日以外の労働契約に定められた休日）労働分は，次の①と②の合計額とする。
①｛（基本給＋服務手当）÷（出勤日数×１５．５時間）｝×０．２５×休日労
働時間
②（対象額Ａ÷総労働時間）×０．２５×休日労働時間(イ)公出手当のうち，法定休日労働分は，次の①と②の合計額とする。①｛（基本給＋服務手当）÷（出勤日数×１５．５時間）｝×０．３５×休日労
働時間
②（対象額Ａ÷総労働時間）×０．３５×休日労働時間（以下，深夜手当，残業手当及び公出手当のうち上記エからカまでの各①の部分を「基本給対応部分」，各②の部分を「歩合給対応部分」という。）キ歩合給(1)は，次のとおりとする。
対象額Ａ－｛割増金（深夜手当，残業手当及び公出手当の合計）＋交通費｝ク歩合給(2)は，次のとおりとする。
（所定内税抜揚高－３４万１０００円）×０．０５
ケなお，本件賃金規則は平成２２年４月に改定されたものであるところ，同改定前の本件賃金規則においては，所定内基礎控除額の基準となる１乗務の控除額が，平日は原則として３万５０００円，土曜日は２万２２００円，日曜祝日は１万８８００円とされるとともに，公出基礎控除額の基準となる１乗務の控除額が，平日は原則として２万９２００円，土曜日は１万６４００円，日曜祝日は１万３０００円とされていた。また，上記エからカまでの各計算式において「基本給＋服務手当」とされている部分がいずれも「基本給＋安全手当＋服務手当」とされていたほか，上記クの歩合給(2)に相当する定めはなく，「歩合給」として，上記キの歩合給(1)と同様の定めがあった。


(4)ア上告人らは，平成２２年２月から同２４年２月までの間，本件賃金規則上の本採用のタクシー乗務員として，第１審判決別紙個人別賃金計算書の「所定乗務数」及び「公出乗務数」の各欄記載のとおり勤務した。イ上記アの期間における上告人らの揚高（税抜）は，第１審判決別紙個人別賃金計算書の「所定税抜揚高」及び「公出税抜揚高」の各欄記載のとおりであった。これらに基づいて，本件賃金規則の定め（ただし，平成２２年３月支給分は同年４月の改定前のもの）により，残業手当，深夜手当，公出手当，交通費及び歩合給(1)（同年３月支給分については「歩合給」。以下，両者を区別せずに「歩合給(1)」という。）の額を計算すると，それぞれ，同計算書の「残業手当」，「深夜手当」，「公出手当」，「通勤交通手当」及び「歩合給」の各欄記載のとおりであり，被上告人は，上告人らに対し，上記各欄記載の額の金員を支払った。また，上記の期間について，上告人ごとに各月の対象額Ａの額を計算すると，同計算書の「対象額Ａ」欄記載のとおりであった。
なお，被上告人は，歩合給(1)の算定に当たり，対象額Ａから割増金及び交通費相当額を控除した金額がマイナスになる場合には，歩合給(1)の支給額を０円とする取扱いをしており，実際に，上告人らに支払われた賃金について，対象額Ａが上記の控除額を下回り，歩合給(1)の支給額が０円とされたこともあった。３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとした。
タクシー乗務員に支給される賃金として本件賃金規則が定めるもののうち，基本給，服務手当，歩合給(1)及び歩合給(2)が通常の労働時間の賃金に当たる部分となり，割増金を構成する深夜手当，残業手当（法内時間外労働の部分を除く。）及び公出手当（法定外休日労働の部分を除く。）が労働基準法３７条の定める割増賃金に当たる部分に該当することになるから，本件賃金規則においては，通常の労働時間の賃金に当たる部分と同条の定める割増賃金に当たる部分とが明確に区分されて定められているということができる。そして，本件賃金規則において割増賃金として支払われた金額（割増金の額）は，通常の労働時間の賃金に相当する部分の金額を基礎として労働基準法３７条並びに政令及び厚生労働省令（以下，これらの規定を併せて「労働基準法３７条等」という。）に定められた方法により算定した割増賃金の金額を下回らないから，上告人らに支払われるべき未払賃金があるとは認められない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)ア労働基準法３７条が時間外労働等について割増賃金を支払うべきことを使用者に義務付けているのは，使用者に割増賃金を支払わせることによって，時間外労働等を抑制し，もって労働時間に関する同法の規定を遵守させるとともに，労働者への補償を行おうとする趣旨によるものであると解される（最高裁昭和４４年（行ツ）第２６号同４７年４月６日第一小法廷判決・民集２６巻３号３９７頁，最高裁平成２８年（受）第２２２号同２９年７月７日第二小法廷判決・裁判集民事２５６号３１頁，最高裁同年（受）第８４２号同３０年７月１９日第一小法廷判決・裁判集民事２５９号７７頁参照）。また，割増賃金の算定方法は，労働基準法３７条等に具体的に定められているが，労働基準法３７条は，労働基準法３７条等に定められた方法により算定された額を下回らない額の割増賃金を支払うことを義務付けるにとどまるものと解され，使用者が，労働契約に基づき，労働基準法３７条等に定められた方法以外の方法により算定される手当を時間外労働等に対する対価として支払うこと自体が直ちに同条に反するものではない（第１次上告審判決，前掲最高裁平成２９年７月７日第二小法廷判決，前掲最高裁同３０年７月１９日第一小法廷判決参照）。


イ他方において，使用者が労働者に対して労働基準法３７条の定める割増賃金を支払ったとすることができるか否かを判断するためには，割増賃金として支払われた金額が，通常の労働時間の賃金に相当する部分の金額を基礎として，労働基準法３７条等に定められた方法により算定した割増賃金の額を下回らないか否かを検討することになるところ，その前提として，労働契約における賃金の定めにつき，通常の労働時間の賃金に当たる部分と同条の定める割増賃金に当たる部分とを判別することができることが必要である（最高裁平成３年（オ）第６３号同６年６月１３日第二小法廷判決・裁判集民事１７２号６７３頁，最高裁同２１年（受）第１１８６号同２４年３月８日第一小法廷判決・裁判集民事２４０号１２１頁，第１次上告審判決，前掲最高裁同２９年７月７日第二小法廷判決参照）。そして，使用者が，労働契約に基づく特定の手当を支払うことにより労働基準法３７条の定める割増賃金を支払ったと主張している場合において，上記の判別をすることができるというためには，当該手当が時間外労働等に対する対価として支払われるものとされていることを要するところ，当該手当がそのような趣旨で支払われるものとされているか否かは，当該労働契約に係る契約書等の記載内容のほか諸般の事情を考慮して判断すべきであり（前掲最高裁平成３０年７月１９日第一小法廷判決参照），その判断に際しては，当該手当の名称や算定方法だけでなく，上記アで説示した同条の趣旨を踏まえ，当該労働契約の定める賃金体系全体における当該手当の位置付け等にも留意して検討しなければならないというべきである。(2)ア被上告人は，上告人らが行った時間外労働等に対する対価として，本件賃金規則に基づく割増金（深夜手当，残業手当及び公出手当）を支払い，これにより労働基準法３７条の定める割増賃金を支払ったものであると主張する。そこで，前記(1)で説示したところを前提として，上記主張の当否について検討する。前記２(3)ウからキまでのとおり，割増金は，深夜労働，残業及び休日労働の各時間数に応じて支払われることとされる一方で，その金額は，通常の労働時間の賃金である歩合給(1)の算定に当たり対象額Ａから控除される数額としても用いられる。対象額Ａは，揚高に応じて算出されるものであるところ，この揚高を得るに当たり，タクシー乗務員が時間外労働等を全くしなかった場合には，対象額Ａから交通費相当額を控除した額の全部が歩合給(1)となるが，時間外労働等をした場合には，その時間数に応じて割増金が発生し，その一方で，この割増金の額と同じ金額が対象額Ａから控除されて，歩合給(1)が減額されることとなる。そして，時間外労働等の時間数が多くなれば，割増金の額が増え，対象額Ａから控除される金額が大きくなる結果として歩合給(1)は０円となることもあり，この場合には，対象額Ａから交通費相当額を控除した額の全部が割増金となるというのである。本件賃金規則の定める各賃金項目のうち歩合給(1)及び歩合給(2)に係る部分は，出来高払制の賃金，すなわち，揚高に一定の比率を乗ずることなどにより，揚高から一定の経費や使用者の留保分に相当する額を差し引いたものを労働者に分配する賃金であると解されるところ，割増金が時間外労働等に対する対価として支払われるものであるとすれば，割増金の額がそのまま歩合給(1)の減額につながるという上記の仕組みは，当該揚高を得るに当たり生ずる割増賃金をその経費とみた上で，その全額をタクシー乗務員に負担させているに等しいものであって，前記(1)アで説示した労働基準法３７条の趣旨に沿うものとはいい難い。また，割増金の額が大きくなり歩合給(1)が０円となる場合には，出来高払制の賃金部分について，割増金のみが支払われることとなるところ，この場合における割増金を時間外労働等に対する対価とみるとすれば，出来高払制の賃金部分につき通常の労働時間の賃金に当たる部分はなく，全てが割増賃金であることとなるが，これは，法定の労働時間を超えた労働に対する割増分として支払われるという労働基準法３７条の定める割増賃金の本質から逸脱したものといわざるを得ない。
イ結局，本件賃金規則の定める上記の仕組みは，その実質において，出来高払制の下で元来は歩合給(1)として支払うことが予定されている賃金を，時間外労働等がある場合には，その一部につき名目のみを割増金に置き換えて支払うこととするものというべきである（このことは，歩合給対応部分の割増金のほか，同じく対象額Ａから控除される基本給対応部分の割増金についても同様である。）。そうすると，本件賃金規則における割増金は，その一部に時間外労働等に対する対価として支払われるものが含まれているとしても，通常の労働時間の賃金である歩合給(1)として支払われるべき部分を相当程度含んでいるものと解さざるを得ない。そして，割増金として支払われる賃金のうちどの部分が時間外労働等に対する対価に当たるかは明らかでないから，本件賃金規則における賃金の定めにつき，通常の労働時間の賃金に当たる部分と労働基準法３７条の定める割増賃金に当たる部分とを判別することはできないこととなる。
したがって，被上告人の上告人らに対する割増金の支払により，労働基準法３７条の定める割増賃金が支払われたということはできない。ウそうすると，本件においては，上記のとおり対象額Ａから控除された割増金は，割増賃金に当たらず，通常の労働時間の賃金に当たるものとして，労働基準法３７条等に定められた方法により上告人らに支払われるべき割増賃金の額を算定すべきである。
５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，被上告人が上告人らに対して支払うべき未払賃金の額等について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官    深山卓也   裁判官   池上政幸   裁判官   小池   裕   裁判官
木澤克之裁判官    山口厚）


令和４年５月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年(ワ)第２６３６６号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和４年３月１１日
判        決
原告      株式会   社ゼン   リン
同訴訟   代理人   弁護士       小林幸   夫
同        弓削田         博
同        木村剛   大
同        河部康   弘
同        藤沼光   太
同        神田秀   斗
同        平田慎   二
被告      有限会社ペーパー・シャワーズ
（以下「被告会社」という。）
被告      Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士     島津   守
同        梅津有   紀
同        栗   田   祐太郎
同        福田恵   太
主        文
１被告会社は、別紙原告地図目録１記載１ないし５８及び６０の各地図並びに同原告地図目録２記載１ないし６０及び６２の各地図を複製し、同地図の複製物を譲渡により公衆に提供し、自動公衆送信又は送信可能化してはならない。
２被告らは、原告に対し、連帯して、３０００万円及びこれに対する令和元年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は被告らの負担とする。
５本判決は、第１項及び第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告会社は、別紙原告地図目録１記載１ないし５８及び６０の各地図並びに同原告地図目録２記載１ないし６０及び６２の各地図を複製し、同地図の複製物を譲渡又は貸与により公衆に提供し、自動公衆送信又は送信可能化してはならない。
２被告会社は、別紙原告地図目録１記載１ないし５８及び６０の各地図並びに同原告地図目録２記載１ないし６０及び６２の各地図の複製物を廃棄せよ。
３主文第２項同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は、原告が、被告らに対し、原告の作成及び販売に係る住宅地図を複写し、これを切り貼りするなどしてポスティング業務を行うための地図を作成し、同地図を更に複写したり、譲渡又は貸与により公衆に提供したり、同地図の画像データを被告会社が管理運営するウェブサイト（以下「被告ウェブサイト」という。）内のウェブページ上に掲載したりすることによって、上記住宅地図に係る原告の著作権（複製権、譲渡権、貸与権及び公衆送信権（自動公衆送信の場合にあっては、送信可能化を含む。以下同じ。））を侵害したと主張して、以下の請求をする事案である。
(1)被告会社に対し、著作権法１１２条１項、２項に基づき、別紙原告地図目録１記載１ないし５８及び６０の各地図並びに同原告地図目録２記載１ないし６０及び６２の各地図（各末尾の６桁の数字は発行年月（「２０１９０２」であれば、２０１９年２月）を表す。以下、これらを総称して「差止等対象地図」という。）を複製し、この複製物を譲渡又は貸与により公衆に提供し、自動公衆送信若しくは送信可能化することの差止め及び差止等対象地図の複
製物の廃棄を請求するもの
(2)被告らに対し、連帯して、被告会社については民法７０９条に基づく６億３３６８万２８４０円（著作権法１１４条３項に基づく損害額５億６７２０万４４００円、弁護士費用相当額６６４７万８４４０円）の一部であり、被告Ａについては民法７０９条に基づく１０７６万０４００円（著作権法１１４条３項に基づく損害額）及び会社法４２９条１項に基づき６億３３６８万２８４０円（内訳は被告会社に対する請求と同じ。）の合計６億４４４４万３２４０円の一部である３０００万円並びにこれに対する訴状送達日の翌日である令和元年１１月１５日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するもの２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下、書証番号は、特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は、日本全国の地図情報を調査した上、紙媒体の住宅地図である「ゼンリン住宅地図」やこの画像データをＣＲ－ＲＯＭ等に収録した電子地図ソフトウェアである「電子住宅地図デジタウン」（以下、発行時期を問わず、原告が作成、販売する住宅地図又はそのデータを総称して「ゼンリン住宅地図」という。）等を作成し、販売する株式会社である。イ被告会社は、長野県内を中心に、広告物の各家庭ポストへの投函等を業とする「まかせてグループ」や、住宅購入相談を業とする「すまいポート２１飯田」等を運営する有限会社である。
被告Ａは、被告会社が設立された平成１２年１月１２日から現在まで、被告会社の代表取締役である。
(2)被告らが事業を行う地域
ア被告Ａは、被告会社が設立される前の平成１２年１月１１日まで、別紙配布地域等目録の番号２及び８の「開店時期」欄記載の各開店時期（以下、同目録の「開店時期」欄記載の開店時期を、同目録の番号に従い、「開店時期１」、「開店時期２」などという。）に、「配布地域」欄記載の各配布地域（以下、同目録の「配布地域」欄記載の配布地域を、同目録の番号に従い、「配布地域１」、「配布地域２」などという。）を担当する「店舗名」欄記載の各名称の店舗（以下、同目録の「店舗名」欄記載の店舗を、同目録の番号に従い、「店舗１」、「店舗２」などという。）を運営して、ポスティング業務を行っていた。
そして、被告会社は、設立された平成１２年１月１２日以降、開店時期１ないし１１に、配布地域１ないし１１を担当する店舗１ないし１１をそれぞれ運営して、ポスティング業務を行っていた。
イ被告会社は、開店時期１２及び１３に、配布地域１２及び１３を担当する店舗１２及び１３をそれぞれ運営して、ポスティング業務を行っていたところ、平成２３年４月以降、被告会社とフランチャイズ契約を締結した株式会社ポスティングセンター沖縄が、上記各店舗を運営し、同業務を行っていた。
さらに、同社は、上記フランチャイズ契約に基づき、開店時期１４に、配布地域１４を担当する店舗１４を運営して、ポスティング業務を行っていた。
ウ被告会社とフランチャイズ契約を締結したＢＦ・Ｈ株式会社は、開店時期１５に、配布地域１５を担当する店舗１５を運営して、ポスティング業務を行っていた。


エ被告会社とフランチャイズ契約を締結した日豊輸送株式会社（以下、株式会社ポスティングセンター沖縄及びＢＦ・Ｈ株式会社と合わせて「被告フランチャイジー」という。）は、開店時期１６に、配布地域１６を担当する店舗１６を運営して、ポスティング業務を行っていた。
(3)原告各地図の作成
ア原告は、遅くとも昭和５５年以降、配布地域１ないし２４について、各配布地域に係るゼンリン住宅地図（以下、媒体及び発行時期を問わず、配布地域１に係るゼンリン住宅地図を「原告地図１」、配布地域２に係るゼンリン住宅地図を「原告地図２」などといい、これらを総称して「原告各地図」という。）を作成し、これらを販売している（乙３０の２）。原告各地図は、それぞれ、各配布地域を構成する一つ又は二つ以上の市町村ごとに発行される複数の紙媒体である「ゼンリン住宅地図」及び電子地図ソフトウェアである「電子住宅地図デジタウン」（一つの市町村につき複数の「ゼンリン住宅地図」及び「電子住宅地図デジタウン」が発行されるものもある。）から成る（弁論の全趣旨）。
イ原告各地図は、いずれも随時改訂が行われており、差止等対象地図は原告地図１ないし１１の最新の版に係るものである。
(4)被告らによるポスティング用地図の作成等
ア被告らは、各家庭に広告物を配布するポスティング業務を行うために、ゼンリン住宅地図を含む住宅地図を購入し、これを適宜縮小して複写し、配布員がポスティングを行う領域である配布エリアごとに、複写した複数枚を切り貼りした上、集合住宅名、ポストの数、配布数、交差点名、道路の状況、配布禁止宅等のポスティング業務に必要な情報を書き込むなどした地図（以下「ポスティング用地図」という。）の原図を作成した。被告らは、ポスティング用地図の原図を複写して配布員に渡し、当該配布員は、この原図を複写したものを使用して、ポスティングを行った。被告らは、配布可能部数、空き家・廃屋の別、新築物件、新たに設置された道、家屋の入り口やポストの位置等の情報を更に得たときは、随時、ポスティング用地図の原図にこれらの情報を書き加えた上、この原図を複写して配布員に渡していた。
イ被告らは、原告各地図を購入し、配布地域１ないし１６については遅くとも開店時期１ないし１６の各始期までに、配布地域１７ないし２４については現在までに、前記アの方法に従い、原告各地図を複写するなどして、配布地域１ないし２４に係るポスティング用地図（以下、配布地域の番号に従い、「被告地図１」、「被告地図２」などといい、これらを総称して「被告各地図」という。）の原図を作成した。
ウ被告会社は、遅くとも平成２８年２月８日までに、被告ウェブサイト内の店舗８に係るウェブページ上に、被告地図８の一部である地図１枚の画像データを掲載した（甲１３）。また、被告会社は、遅くとも平成２９年９月４日までに、同店舗１１に係る各ウェブページ上に、被告地図１１の一部である地図３枚の各画像データを掲載した（甲９）。さらに、被告会社は、遅くとも令和元年５月２３日までに、被告ウェブサイト内の店舗１４に係るウェブページ上に、原告地図１４のうち目的とする地図を検索するための広域地図を複写し、これに書き込みをしたものの画像データを掲載した（弁論の全趣旨）。
３争点
(1)原告各地図の著作物性（争点１）
(2)原告各地図の著作者（争点２）
(3)被告らによる著作権侵害行為（争点３）
(4)被告らの故意又は過失の有無（争点４）
(5)被告Ａの任務懈怠行為（争点５）
(6)原告による黙示の許諾の有無（争点６）
(7)許諾料を支払うことなく出版物を複製することができる慣習の有無（争点７）
(8)被告らによる原告各地図の利用に対する著作権法３０条の４の適用の可否
（争点８）
(9)零細的利用であることを理由とする原告の被告らに対する著作権行使の制
限の可否（争点９）
(10)差止等対象地図に係る原告の著作権を侵害するおそれの有無（争点   10）
(11)損害額（争点   11）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告各地図の著作物性）について
（原告の主張）
ア原告各地図は、多くの調査員による詳細な現地調査によって得た正確・精密な情報を取捨選択しつつ、地図情報としていかに正確に配列・表現するかという点と、利用者にとって、いかに見やすく、わかりやすい配列・表現にするかという点に力点を置いて、工夫・創作を施し、統一的に編集を行ったものである。
イ原告各地図に記載された家形枠（建物等を真上から見たときの形を表す枠線をいう。以下同じ。）は、現地調査を行う調査員が、周辺の建物との位置関係を見ながら、目測や歩測によりおおまかな位置や長さを決めることになるので、誰が記載しても同じ形になるということはなく、調査員の推測の結果という個性が自ずと表れる。
また、家形枠の記載方法には、住宅地図作成会社の数だけバリエーションが存在し、原告各地図は、種々の選択肢（家形枠の線の太さ及び長さ、家形枠内に記載された居住者名等のフォント等）の中から特定の表現方法を採用したものである。
ウ原告は、原告各地図を作成するに当たり、都市計画基本図を参照することはあるが、原告各地図と都市計画基本図とでは見た目の印象が全く異なり、地形図に航空写真からの情報を追加した程度の都市計画基本図と、現地調査に赴き、原告が考える住宅地図として必要な情報を取捨選択して作成した原告各地図とでは、全く異なる地図となっている。エしたがって、原告各地図には創作性が認められるから、原告各地図は地図の著作物（著作権法１０条１項６号）に該当する。
なお、原告各地図は、デジタルデータ化するための改訂作業を行った際、それまでとは異なる新たな表現内容となったものであり、原告は、この改訂作業以降に発行された原告各地図が著作物であることを主張するものである。
（被告らの主張）
ア地図に著作物性が認められる場合は一般的に狭く解されるところ、住宅地図は、他の地図と比較して、著作物性が認められる場合が更に制限されるということができる。
イ原告の創業者は、江戸時代の古地図を参考に住宅地図の作成を開始したものであり（乙３０の２）、原告以外の住宅地図作成会社も、既存の地図を基礎として、それぞれの地図の作成を行ってきた。原告自身、例えば、平成２０年時点において、甲府都市計画図に依拠して原告各地図を作成したことを認めている（甲１４）。このように、原告各地図において、創作性が発揮される余地は乏しい。
ウ原告各地図は機械的に作成されており、原告が原告各地図の正確性・精密性を主張していることからすると、原告各地図において創作性が発揮される部分は更に限定されている。


しかも、国土地理院は、２５００分の１の縮尺の都市計画基本図について、全ての建物を忠実に描くことが可能であるため、素材の取捨選択、素材の配列、素材の表現及びレイアウトに創作性を発揮する余地がなく、著作物性が認められる可能性は低いとの見解を示しているところ（乙６３）、原告各地図の大部分の縮尺は、都市計画基本図よりも大きな１５００分の１であり、その他の縮尺も３０００分の１とやはり大きいといえるから、いずれも詳細な地図であって、よほどの特徴がない限り、原告各地図に著作物性が認められることはない。
エ過去に作成された住宅地図にも家形枠が記載されたものが存在することから（乙８ないし１０、３１、６２）、家形枠を用いた表現自体、ありふれているといえ、原告各地図独自のものということはできない。また、原告各地図における家形枠の記載のうち、８４．７％が都市計画基本図に由来し、新たに記載された家形枠は１％に満たない。オ原告は、住宅地図のデジタルデータ化に伴い、平成１７年時点において、地図作成業務のうち少なくとも６割を海外の会社に対して発注しており、この事実は原告各地図に独自性がないことを裏付けるというべきである。カ以上によれば、原告各地図には創作性が認められないから、原告各地図は地図の著作物に該当しない。
なお、原告各地図には、開店時期１ないし２４の各始期以降にデジタルデータ化されたものが含まれている。
(2)争点２（原告各地図の著作者）について
（原告の主張）
原告各地図は、住宅地図作成会社である原告の発意に基づいて作成されたものである。
また、原告と雇用契約又は業務委託契約を締結した者が、調査員として、原告の指揮監督の下に現地調査を行い、原告各地図に反映する調査原稿を作成し、原告から労務提供の対価を受領しているから、原告の業務に従事する者が、職務上、原告各地図を作成したといえる。
さらに、原告各地図には、著作者名として原告の会社名が記載されている上、原告各地図は原告の著作物であり著作権法により保護されていることなどが明記されていたから、原告各地図が原告の著作の名義の下に公表されたことは明らかである。
したがって、原告各地図の著作者は原告である（著作権法１５条１項）。
（被告らの主張）
ア原告各地図における地図の記載方法は、遅くとも明治２６年から昭和５９年までの間、原告以外の他社によって示されてきたものであり（乙８ないし１７）、その表現に実質的な変更は加えられていないから、原告による新たな創作への発意は認められない。
イ原告が、現地を調査して原告各地図の基となる調査原稿を作成する調査員と雇用契約を締結していたとしても、その契約や勤務規則の内容によっては、原告が原告各地図の著作者とならない可能性を否定できない。また、原告が外部業者と締結した現地の調査等を委託する調査業務委託基本契約書（甲１２４）によれば、同契約書には成果物の納入のほかに業務の遂行過程に関する規定はないから、原告が当該業者に対して指揮監督する立場にあることが否定されるし、同契約書には著作権の譲渡に関する規定もない。
ウ原告各地図に著作物性が認められるためには、原告各地図における家形枠の記載等において調査員の個性が表れている必要があるところ、そうだとすると、原告と当該調査員との間で著作権譲渡に関する契約が締結されなければ、原告が原告各地図に係る著作権を主張することはできないというべきである。このことは、デジタルデータ化される前のゼンリン住宅地図においては、当該地図に調査員の名前が記載されていたことからも裏付けられる。
エ原告各地図の表紙には、作成者又は著作者として原告の会社名は記載されておらず（乙１８ないし２３）、平成２０年以降、国立国会図書館等のゼンリン住宅地図に係る書誌においても、出版社欄に原告の会社名が記載されているものの、著作者欄は存在しないか空欄となっており（乙３２、３３）、原告が自己の著作の名義の下に原告各地図を公表したとはいえない。
オしたがって、著作権法１５条１項の要件を欠くので、原告が原告各地図の著作者であるとは認められない。
(3)争点３（被告らによる著作権侵害行為）について
（原告の主張）
ア被告らが原告各地図に係る原告の複製権を侵害したこと
(ｱ)被告各地図の原図の作成
ａ被告Ａは、平成１０年４月から平成１２年１月１１日までの間に、原告地図２及び８を複写の方法により複製し、これらの一部を切り取り、貼り合わせて、被告地図２及び８の各原図を作成した。配布地域２及び８には合計２４１の配布エリアがあるところ、一つの配布エリアに係る被告地図２及び８の各原図を作成するのに、原告地図２及び８をそれぞれ少なくとも７枚（ここにいう１枚は、見開きの左右２頁のうち片側１頁分を指す。以下、原告の主張において同じ。）切り貼りする必要があるから、被告Ａは、原告地図２及び８を少なくとも１６８７枚（７枚×２４１）複製したものである。ｂ被告会社は、平成１２年１月１２日以降に、原告地図１、３ないし７及び９ないし２４を複写の方法により複製し、これらの一部を切り取り、貼り合わせて、被告地図１、３ないし７及び９ないし２４の各原図を作成した。
配布地域１、３ないし７及び９ないし２４には合計２７３７の配布エリアが存在するところ、一つの配布エリアに係る被告地図１、３ないし７及び９ないし２４の各原図を作成するのに、原告地図１、３ないし７及び９ないし２４をそれぞれ少なくとも７枚切り貼りする必要があるから、被告会社は、原告地図１、３ないし７及び９ないし２４を少なくとも１万９１５９枚（７枚×２７３７）複製したものである。(ｲ)配布員に渡すための被告地図１ないし１３の各原図の複製ａ被告Ａは、別紙原告損害額一覧表の１の「期間」欄記載の各期間、同「配布エリア数」欄記載の各数の配布エリアを有する配布地域２及び８において、ポスティング業務を行っていたところ、ポスティングを行う配布員に渡すために、少なくとも月１回、被告地図２及び８の各原図を複写の方法により複製した。
前記(ｱ)ａのとおり、一つの配布エリアに係る被告地図２及び８の各原図を作成するのに、原告地図２及び８をそれぞれ少なくとも７枚切り貼りする必要があるから、被告Ａは、同「枚数」欄記載のとおり、原告地図２及び８を合計２万６９０１枚複製したものである。ｂ被告会社は、別紙原告損害額一覧表の２の「期間」欄記載の各期間、同「配布エリア数」欄記載の各数の配布エリアを有する配布地域１ないし１３において、ポスティング業務を行っていたところ、ポスティングを行う配布員に渡すために、少なくとも月１回、被告地図１ないし１３の各原図を複写の方法により複製した。


前記(ｱ)ｂのとおり、一つの配布エリアに係る被告地図１ないし１３の各原図を作成するのに、原告地図１ないし１３をそれぞれ少なくとも７枚切り貼りする必要があるから、被告会社は、同「枚数」欄記載のとおり、原告地図１ないし１３を合計１２６万３４０２枚複製したものである。
(ｳ)被告地図１ないし１６の各原図の修正
ａ被告Ａは、別紙原告損害額一覧表の３の「期間」欄記載の各期間、同「配布エリア数」欄記載の各数の配布エリアを有する配布地域２及び８について、少なくとも月１回、ポスティング業務に必要な新規情報を書き込んだ新たな被告地図２及び８の各原図を前記(ｱ)ａと同様に作成した。
前記(ｱ)ａのとおり、一つの配布エリアに係る被告地図２及び８の各原図を作成するのに、原告地図２及び８をそれぞれ少なくとも７枚切り貼りする必要があるから、被告Ａは、同「枚数」欄記載のとおり、原告地図２及び８を合計２万５２１４枚複製したものである。ｂ被告会社は、別紙原告損害額一覧表の４の「期間」欄記載の各期間、同「配布エリア数」欄記載の各数の配布エリアを有する配布地域１ないし１６について、少なくとも月１回、ポスティング業務に必要な新規情報を書き込んだ新たな被告地図１ないし１６の各原図を前記(ｱ)ｂと同様に作成した。
前記(ｱ)ｂのとおり、一つの配布エリアに係る被告地図１ないし１６の各原図を作成するのに、原告地図１ないし１６をそれぞれ少なくとも７枚切り貼りする必要があるから、被告会社は、原告地図１ないし１６を合計１５５万３４６１枚複製したものである。
(ｴ)小括
以上によれば、被告Ａは５万３８０２枚（１６８７枚＋２万６９０１枚＋２万５２１４枚）、被告会社は２８３万６０２２枚（１万９１５９枚＋１２６万３４０２枚＋１５５万３４６１枚）、それぞれ原告各地図を複写の方法により複製し、原告各地図に係る原告の複製権を侵害したものである。
イ被告会社が原告地図８及び１１ないし２４に係る原告のその他の支分権
を侵害したこと
(ｱ)被告会社は、被告フランチャイジーに対し、前記ア(ｱ)ｂと同様に原告地図１２ないし１６を複製して作成した被告地図１２ないし１６の各原図を送付してこれらを譲渡又は貸与したから、原告地図１２ないし１６に係る原告の譲渡権及び貸与権を侵害した。
また、被告会社は、第三者に対し、前記ア(ｱ)ｂと同様に原告地図１７ないし２４を複製して作成した被告地図１７ないし２４の各原図を販売してこれらを譲渡したから、原告地図１７ないし２４に係る原告の譲渡権を侵害した。
(ｲ)被告会社は、被告ウェブサイト内の店舗８及び１１に係るウェブページ上に、前記ア(ｱ)ｂと同様に原告地図８及び１１を複製して作成した被告地図８及び１１の各原図の一部である地図の画像データを掲載することにより、原告地図８及び１１について、不特定又は多数の者によって直接受信されることを目的として送信したものであるから、原告地図８及び１１に係る原告の公衆送信権を侵害した。
ウ被告らの主張に対する反論
(ｱ)被告らは、被告各地図には付票（乙６７）が存在し、配布エリアを認識しやすいように手書きでエリア枠線が引かれているから、被告各地図は、原告各地図とは異なる思想に基づき作成されたものであって、原告各地図における表現上の本質的な特徴の同一性は存在せず、原告各地図の個性は埋没していると主張する。
しかし、被告各地図は、原告各地図を単純に複写して作成されたものであり、被告らが主張する上記事情は、著作権侵害を否定する根拠となり得ない。また、被告らは、原告各地図自体に変更を加えていない以上、原告各地図の個性が埋没することはない。
したがって、被告らの上記主張は理由がない。
(ｲ)被告らは、被告フランチャイジーが原告地図１２ないし１７及び２０を購入してこれを被告会社に送付し、被告会社は被告フランチャイジーの手足としてこれを複製して、被告地図１２ないし１７及び２０を作成したにすぎないと主張する。
しかし、被告会社は、被告フランチャイジーからポスティング用地図の作成料を徴収し、ポスティング用地図の原図を作成し、被告フランチャイジーに送付していたことからすると、自ら積極的に原告地図１２ないし１７及び２０の複製を行ったというべきである。
したがって、被告会社が被告フランチャイジーの手足であったということはできず、被告らの上記主張は理由がない。
（被告らの主張）
ア被告各地図は原告各地図に係る原告の複製権等を侵害するものではない
こと
(ｱ)被告らは、原告各地図を複写機で適宜縮小して複写し、これを切り貼りして被告各地図を作成した後、原告各地図を複写したものをその都度廃棄しているので、これを更に複写することはない。
被告各地図には、配布する広告物や配布期間を記入する枠である付票（乙６７）が存在するところ、被告らは、この付票によりポスティング用地図としての目的や用途を明らかにするとともに、地図ごとに付票の配置を工夫しているから、付票は被告らの独自の表現ということができる。
また、被告各地図を作成するに当たっては、原告各地図を必ず５０ないし７０％程度に縮小し、配布エリアによっては付票の配置が可能となるようにこれを任意の角度で回転した上で貼り合わせ、配布エリアの実際の境界より少し外側で、かつ、見開きの端から余裕のある内側に、手書きでエリア枠線を引き、配布エリアの外側には斜線を引いており、被告各地図は、配布エリアを認識しやすい表現となっている。さらに、原告各地図と被告各地図を比較すると、原告各地図の１枚が表現する範囲と被告各地図の１枚が表現する範囲が異なっている。このように、被告各地図においては、付票及びエリア枠線が必須であり、原告各地図と比較して１枚の地図が表現する範囲が異なっていることに加え、被告らによって新築物件や新しい道路等の情報が書き込まれていることからすると、被告各地図は、原告各地図とは異なる思想に基づき作成されたものであって、原告各地図における表現上の本質的な特徴の同一性は存在せず、原告各地図の個性は埋没しているというべきである。
(ｲ)原告各地図と被告各地図を対比すると、①道路、建物及び両者の位置関係（例えば、交差点から交差点までの道路の左右の建物の数及び位置関係）を示す表現並びに②家形枠の表現において、一致するように見える。


しかし、上記①については、都市計画基本図における表現と共通するものであり、原告各地図における独自の表現ということはできない。また、上記②については、平均すると、原告各地図における家形枠の表現の約８４．７％は、都市計画基本図に由来するものであり、原告各地図における独自の表現ではなく、原告各地図において新たに表現された家形枠は、１％に満たないものである。
以上のとおり、原告各地図と被告各地図の一致点は、ありふれた表現である。
(ｳ)被告ウェブサイト内の店舗８及び１１に係るウェブページ上に掲載された被告地図８及び１１の各一部である地図４枚は、元の地図の面積の３％程度にすぎない。
(ｴ)被告フランチャイジーの配布地域に係る被告地図１２ないし１７及び２０については、被告フランチャイジーが原告地図１２ないし１７及び２０を購入してこれを被告会社に送付し、被告会社は被告フランチャイジーの手足としてこれを複製するなどしたにすぎない。(ｵ)以上のとおり、被告らは被告各地図を作成したものの、被告らの行為は原告各地図に係る原告の複製権及び公衆送信権を侵害するものではなく、原告各地図の複製物を譲渡又は貸与により公衆に提供したともいえない。
イ被告らが原告各地図を複製した枚数
(ｱ)被告会社が平成２７年１月から平成３０年４月までの間に原告各地図を複製した枚数については、次のとおり計算するのが相当である。被告会社は、自ら又はフランチャイズ契約を締結してポスティング業務を行っている配布地域１ないし１７について、原告地図１ないし１７を購入するごとに、必要な配布エリアのポスティング用地図の原図を作成していた。そして、被告会社は原告地図１ないし１７を３０冊購入し、その各冊は平均３００頁であり、原告地図１ないし１７のうちポスティング用地図を作成する対象となる頁の割合は約８０％であることからすると、合計７２００枚（３０冊×３００頁×０．８）を複製したと計算することができる。
また、配布地域１８ないし２４については、原告各地図を購入した冊数が不明であるが、配布地域１８ないし２４が有する配布エリア数は合計４１９であり、各配布エリアの地図を作成するのに原告地図１８ないし２４をそれぞれ３．５枚（ここにいう１枚は、見開きの左右２頁分を指す。以下、被告らの主張において同じ。）切り貼りしたとし、被告会社は被告地図１８ないし２４の各原図を１度作成したのみであることからすると、合計１４６７枚（３．５枚×４１９）複製したと計算することができる。
さらに、被告会社が自らポスティング業務を行っている配布地域１ないし１１には合計９６８の配布エリアあり、各配布エリアの地図を作成するのに原告地図１ないし１１をそれぞれ３．５枚切り貼りし、月１回複製したとすると、合計１３万５５２０枚（３．５枚×９６８×４０か月）となる。
以上によれば、平成２７年１月から平成３０年４月までの複製枚数は、１４万４１８７枚となる。
(ｲ)原告が主張する被告らによる著作権侵害の終期である令和元年７月時点において、配布地域１ないし２４が有する配布エリア数が合計２９７８であることは認める。
しかし、被告らは、平成１０年４月から、徐々に営業範囲を拡大してきたものであり、被告各地図の作成を開始した時点から、上記数の配布エリアが存在したわけではなく、現時点において、その配布エリア数を確定することは困難である。
もっとも、被告らが原告各地図を複製した枚数は、被告らにおける売上げにほぼ比例すると考えられる。そうすると、平成２７年１月から平成３０年４月までの４０か月間における複製枚数を１としたとき、①平成１０年から平成１６年までの毎年の売上げは、平成２７年から平成３０年までの毎年の売上げの約１５％であるから、複製枚数は０．３１５（０．１５÷４０か月×８４か月）、②平成１７年から平成２１年までの売上げは約４０％であるから、複製枚数は０．６（０．４÷４０か月×６０か月）、③平成２２年から平成２６年までの売上げは約６０％であるから、複製枚数は０．９（０．６÷４０か月×６０か月）となる。そうすると、平成１０年から平成１６年までの複製枚数は４万５４１８枚（１４万４１８７枚×０．３１５）、平成１７年から平成２１年までの複製枚数は８万６５１２枚（１４万４１８７枚×０．６）、平成２２年から平成２６年までの複製枚数は１２万９７６８（１４万４１８７枚×０．９）枚となる。
そして、被告会社は、原告から松本営業所長名義の書面（甲１６）を受領した平成３０年４月頃から、他の住宅地図作成会社が作成販売する住宅地図に切り替えていったため、平成３０年５月以降、新たに原告各地図を購入しておらず、これらを複製していない。
(ｳ)以上を合計すると、被告会社が原告各地図を複製した枚数は、多くとも４０万５８８５枚である。
ウ原告の主張に対する反論
(ｱ)原告は、被告各地図の原図を作成するのに、原告各地図を少なくとも７枚切り貼りする必要があると主張する。
しかし、原告各地図に著作物性が認められると仮定して、その最小単位は、区割り図、すなわち見開きの左右２頁と理解すべきであり、これを１枚として計算すべきである。そうすると、被告各地図の原図の作成のために複製された原告各地図の枚数は４枚に満たない。したがって、原告の上記主張は理由がない。
(ｲ)原告は、被告らが、ポスティングを行う配布員に渡すために被告地図１ないし１３の各原図を少なくとも月１回複写し、被告地図１ないし１６の各原図を修正して新たな原図を作成するために原告地図１ないし１６を少なくとも月１回複写したと主張する。
しかし、原告が主張するような被告地図１ないし１６の各原図を修正する工程は存在しない。また、月１回、被告地図１ないし１３の各原図を複写したり、被告地図１ないし１６の各原図を修正して新たな原図を作成したりしたという事実はない。
したがって、原告の上記主張は理由がない。
(4)争点４（被告らの故意又は過失の有無）について
（原告の主張）
前記(3)（原告の主張）のとおり、被告らが原告各地図に係る原告の著作権を侵害したことは明らかであり、被告らは、長年にわたり、原告が作成して販売するゼンリン住宅地図を無断で複製してきたことを認めている（甲１７）。
したがって、原告各地図に係る原告の著作権を侵害したことについて、被告らに故意又は過失が認められることは明らかである。
（被告らの主張）


原告は、被告らがポスティング業務を行うために原告各地図を購入し、これを複製するなどして被告各地図を作成していることを知った上で、被告らに対して原告各地図を販売したものである。また、原告以外の複数の住宅地図作成会社は、被告らが追加料金を支払うことなくポスティング用地図を複製等することを許諾していた。そのため、被告らは、平成３０年４月２日頃に原告の松本営業所長名義の書面（甲１６）を受領して初めて、原告が被告らによる原告各地図の利用方法を認めないことを知り、合理的期間内である令和元年９月までに、原告各地図の利用を一切中止した。したがって、原告各地図に係る原告の著作権を侵害したことについて、被告らには故意も過失も認められない。
(5)争点５（被告Ａの任務懈怠行為）について
（原告の主張）
被告会社の取締役は２名、従業員は３９名と少数であり、被告会社の代表取締役である被告Ａは、従業員に指示することにより、原告各地図を複製して被告各地図の原図を作成するなどし、さらに、これを第三者に販売するなどの法令違反行為を行ったものであるから、被告Ａには職務を行うにつき悪意又は重大な過失があったというべきである。
（被告Ａの主張）
原告は、平成３０年４月に至るまで、被告会社による原告各地図の利用方法を認識していたにもかかわらず、被告会社に対して複製料を請求するなどしたことはなかったから、被告Ａは、被告会社の上記利用方法が違法であるとは認識し得なかった。また、被告Ａは、同月に原告から警告文書を受領した後、合理的な期間内に原告各地図の利用を中止した。したがって、被告Ａには、職務を行うについて悪意又は重大な過失があったとはいえない。
(6)争点６（原告による黙示の許諾の有無）について
（被告らの主張）
原告は、遅くとも平成２５年には、被告会社に対して原告各地図を割引価格で販売し、これを被告会社本社に納入したところ、被告会社は、原告各地図を被告会社本社の壁に貼るなどして利用しており、原告は、被告会社内での原告各地図の利用方法を十分把握していた。
また、原告は、平成２６年２月２５日、被告会社本社において、被告会社の従業員３、４名に対し、「電子住宅地図デジタウン」のデモンストレーションを行った。原告がこのようなデモンストレーションを行ったのは、原告各地図が被告会社においてどのように利用されているかを熟知していたからであり、「電子住宅地図デジタウン」によっても従前どおり被告各地図を作成することが可能であると説明したものである。
これらの事情を踏まえると、原告は、被告らが被告各地図を作成するに当たり、原告各地図を必要な範囲で複製することを許諾していたというべきである。
（原告の主張）
原告は、地図を必要とする日本中の多種多様な団体に対し、ゼンリン住宅地図を販売しており、各購入者がどのような用途でゼンリン住宅地図を使用しているかを逐一調査することなどは、到底不可能である。また、原告が被告らによる原告各地図の無断複製を知ったのは内部告発によってであり、被告らがポスティング業務を行うために原告各地図を購入し、これを複製するなどして被告各地図を作成することを知りながら、原告各地図を販売したということはない。
さらに、原告は、原告各地図に複製等を禁ずる旨を明記していたから、被告らから原告各地図を複製することについての許諾を求める申入れすらない段階で、これを容認することはあり得ない。
したがって、被告らが被告各地図を作成するために原告各地図を必要な範囲で複製等することについて、原告がこれを許諾したことはない。(7)争点７（許諾料を支払うことなく出版物を複製することができる慣習の有無）について
（被告らの主張）
住宅地図は、大きさや重さの面から持ち歩くことが困難であり、鑑賞目的ではなく実用品として販売されるものである上、官公庁等への添付資料として提出したり、希望者に頒布したりすることを目的とするものではない。また、原告以外の複数の住宅地図作成会社は、その販売する地図について、被告会社が、これを複製して、ポスティングを行う配布員のためにポスティング用地図を作成することを許諾しており、被告会社は、上記各会社から、通常の購入価格以外に追加料金を支払うことは求められなかった。これらの事情によれば、住宅地図を正当に購入した者は、同時使用しないことを前提として、当該住宅地図を購入価格以外の対価を支払うことなく１部複製することが許諾されている、すなわち、住宅地図の出版物としての対価には、このような地図の利用許諾料も含まれているという慣習があると認められる。
（原告の主張）
住宅地図作成会社は、いずれも、その作成する地図に、当該地図を無断で複製等することは著作権法により禁止されている旨明記している。被告らが提出する地図利用許諾証明書（乙５ないし７）は、通常は禁止されている複製を例外的に認めるとしたものにすぎない。
したがって、被告らが主張するような慣習は存在しない。(8)争点８（被告らによる原告各地図の利用に対する著作権法３０条の４の適用の可否）について
（被告らの主張）
配布員は、被告各地図の背景となっている原告各地図の表現を知覚したとしても、原告各地図における家形枠又はその記載方法（家形枠の線の太さ及び長さ、家形枠内に記載された居住者名等のフォント等）を鑑賞する目的ではなく、あくまで被告各地図に記載された配布エリア、配布数、空き家・廃屋の別、新築物件、新たに設置された道、家屋の入り口やポストの位置等の情報を享受する目的で、被告各地図を使用するものである。したがって、被告各地図にその下図である原告各地図の何らかの思想又は感情が残存していたとしても、被告らの利用方法はこれを享受することを目的とするものではないから、「当該著作物に表現された思想又は感情を自ら享受し又は他人に享受させることを目的としない場合」（著作権法３０条の４柱書）に該当し、被告らは、いずれの方法によるかを問わず、原告各地図を利用することができる。
（原告の主張）
原告各地図を利用する者は、そこに記載された家形枠等を、目的となる地点の検索又は地形の把握という知的又は精神的な欲求に従って利用しており、被告らも、原告各地図に表現された家形枠等の記載を利用することを前提として、ポスティング用地図である被告各地図を作成しているものであるから、「当該著作物に表現された思想又は感情を自ら享受し又は他人に享受させることを目的」とすることは明らかである。


仮に「当該著作物に表現された思想又は感情を自ら享受し又は他人に享受させることを目的としない場合」に該当するとしても、被告らは、購入した原告各地図を全国規模で大量に複製しており、原告は、原告各地図を複製するに当たってはライセンス料を徴収していることからすると、原告に無断でこのような複製を行う被告らの行為は、「著作権者の利益を不当に害することになる場合」（著作権法３０条の４柱書ただし書）に該当する。したがって、被告らによる原告各地図の利用について、著作権法３０条の４により許されるということはない。なお、同条は、平成３０年法律第３０号により改正され、平成３１年１月１日に施行されたものであるから、同日以前の複製については適用されない。
(9)争点９（零細的利用であることを理由とする原告の被告らに対する著作権行使の制限の可否）について
（被告らの主張）
重量のある住宅地図の書籍を持ちながらポスティングを行うことは非現実的であり、配布員が原告各地図を下図とする被告各地図を持ち歩くことについて、それが原告の著作権を侵害する結果となったとしても、零細的利用として、原告の被告らに対する著作権の行使は制限されるというべきである。
（原告の主張）
そもそも、零細的利用であればこれに対する著作権の行使が制限されるという考えは、著作権法上も裁判例上も受け入れられているものではない。これを措くとしても、被告らは、原告各地図を業として大量に複製し、利益を上げていたものであるから、被告らによる原告各地図の利用が零細的利用であると到底いえるものではない。
(10)争点   10（差止等対象地図に係る原告の著作権を侵害するおそれの有無）に
ついて
（原告の主張）
被告会社は、原告各地図を複製し、複製物を譲渡又は貸与により公衆に提供し、これを被告ウェブサイト内のウェブページ上に掲載することにより自動公衆送信又は送信可能化しているから、今後も差止等対象地図に係る原告の著作権を侵害するおそれがあるといえる。
（被告会社の主張）
被告会社は、既に原告各地図及びこれを複製して作成した被告各地図を一切使用しておらず、今後も使用する意思はないから、差止等対象地図に係る原告の著作権を侵害するおそれはない。
(11)争点   11（損害額）について
（原告の主張）
ア原告は、自動車保管場所証明申請や建築確認申請に添付するためにゼンリン住宅地図の複製を許諾したことを証明する複製許諾証を、１枚２００円で販売している（甲２５）。この複製許諾証は、公益的見地から、原告が最低限のライセンス料を定めたものであり、原告各地図が複製されたことによる損害額は、１枚当たり２００円を下ることはない。このことは、原告が、「ゼンリン住宅地図出力サービス」において１枚当たり５５０円（複製許諾付きのものは７７０円）で、「ゼンリン住宅地図プリントサービス」において１枚当たり４００円で、それぞれ複製を許諾していること（甲１２８）からも裏付けられる。
そうすると、前記(3)（原告の主張）アのとおり、被告Ａは５万３８０２枚、被告会社は２８３万６０２２枚、それぞれ複製しているので、原告は、１０７６万０４００円及び５億６７２０万４４００円の各損害を被った。このほかに、原告は、弁護士費用相当額として、合計６６４７万８４４０円の損害を被った。
イこれに対して、被告らは、公益社団法人日本複製権センターが複写に係る使用料を１枚当たり４円と定めていることを損害算定の根拠として主張する。
しかし、上記の法人が許諾しているのは、小部分、少部数及び小規模の複製に限定されており、原告各地図が大部分、大部数及び大規模にて複製された本件に適用される余地はないから、被告らの上記主張は理由がない。
（被告らの主張）
ア公益社団法人日本複製権センターは、組織内での利用を目的とした複写に係る使用料を１頁当たり４円と定めている（乙８０）。原告各地図は、都市計画基本図を下図としており、一般的な書籍と比較して著作物性が限定されていること、原告各地図のうち家形枠の記載については、原告から業務委託を受け、現地で建物を調査した調査員に著作権が残存している可能性があることからすると、原告各地図を複製したことによる損害額は、上記使用料より更に低額になるというべきである。
また、一般社団法人学術著作権協会が定める、内部利用目的の基本複製使用料は、１頁当たり２円である（乙８１）。
さらに、原告を含む日本の主要地図業者６社のうち３社は、被告会社が同３社の販売する地図を複製することについて、追加の許諾料の支払を求めていない。
したがって、原告に生じる損害額は、１枚当たり０ないし４円とすべきである。
イこれに対して、原告は、原告各地図が複製されたことによる損害額は、複製許諾証の価格である１枚当たり２００円を下回らないと主張する。しかし、本件訴訟が提起される前に上記金額が公開された事実は認められず、ましてや、被告会社を含むポスティング業界に対して原告各地図の利用料金が示されたことはない。
また、被告らは、社内利用として、ポスティング用地図を作成するために原告各地図を複製したものであり、行政庁に対する許認可申請や届出等のための複製ではないから、複製許諾証が必要とされる場合に当たらない。したがって、原告の上記主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告各地図の著作物性）について
(1)一般に、地図は、地形や土地の利用状況等の地球上の現象を所定の記号によって、客観的に表現するものであるから、個性的表現の余地が少なく、文学、音楽、造形美術上の著作に比して、著作権による保護を受ける範囲が狭いのが通例である。しかし、地図において記載すべき情報の取捨選択及びその表示の方法に関しては、地図作成者の個性、学識、経験等が重要な役割を果たし得るものであるから、なおそこに創作性が表れ得るものということができる。そこで、地図の著作物性は、記載すべき情報の取捨選択及びその表示の方法を総合して判断すべきものである。
(2)原告各地図について、証拠（甲６４、６５、６８ないし７０、７３ないし８４、８６ないし１２３、１３５、乙３０の２）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。


ア原告は、昭和２７年頃から、住宅地図を作成販売するようになり、昭和５５年に、日本全国を網羅する住宅地図を完成させ、平成６年頃から、地域ごとに順次、住宅地図をデジタルデータ化するための改訂作業（以下「本件改訂」という。）を開始した（甲１３５、乙３０の２）。本件改訂は、最新の２５００分の１の都市計画図等を基図としてデータ化し、これに、それまでに作成していた住宅地図における居住者名や建物名、地形情報等を記載し、また、調査員が現地を訪れて家形枠の形状等を調査して調査原稿に記入した情報を書き加えるなどし、最終的に販売可能な住宅地図に完成させることによって行われた。配布地域１ないし２４の各配布地域を構成する別紙本件改訂時期等一覧表の「市町村」欄記載の各市町村に係るゼンリン住宅地図については、同「本件改訂時期」欄記載の各時期に、本件改訂が行われた。（甲６４、６５、６８ないし７０、７３ないし８４、８６ないし９５及び１００ないし１２３の各枝番１、甲９６ないし９９、１３５、弁論の全趣旨）
本件改訂より後に更に改訂された原告各地図は、調査員による調査結果を踏まえ、本件改訂により発行された原告各地図から、順次、改訂される前の原告各地図を基にして、道路や建物等の記載に修正を加えたものである（甲６４、６５、６８ないし７０、７３ないし８４、８６ないし９５、１００ないし１２３、弁論の全趣旨）。
イ本件改訂により発行された原告各地図は、以下の特徴を備えている（甲６４、６５、６８ないし７０、７３ないし８４、８６ないし９５及び１００ないし１２３の各枝番１、甲９６ないし９９、弁論の全趣旨）。(ｱ)一つ又は複数の市町村ごとに発行され、基本的に１５００分の１の縮尺で、道路や住宅、宅地の区画等の客観的な状況を表した地図である。発行の単位となる市町村の区域を複数に分割し、見開きの左右２頁を用いて一枚の地図が収められており、当該地図の上辺及び下辺に左からＡないしＪと、右辺及び左辺に上から１ないし５と、それぞれ目盛りが振られている。
見開きの左の頁の左上に、当該地図の番号が振られており、右の頁の右上に、当該地図の上、右上、右、右下、下、左下、左及び左上の各位置にある地図の番号が記載されている。
(ｲ)地図には、道路又は歩道と宅地との境界線が実線で、道路と歩道との境界線が破線で、それぞれ記載されており、そのほかに、河川、線路、道路の中央分離帯等が記載されている。
また、信号機やバス停、橋、歩道橋、階段等は、イラストを用いて記載されている。
さらに、道路や交差点、バス停、鉄道、河川等の各名称が書き込まれており、国道や一方通行の道路には、道路標識を模したマークが付されている。
山間部については、等高線が記載されている。
(ｳ)地図上の敷地には、当該敷地上にある建物等を真上から見たときの形を表す枠線である家形枠が記載されており、当該枠線の中に収まるように、当該建物等の居住者名、店舗名、建物名等が記載されている。また、駐車場や公園等として利用されている土地については、駐車場名や公園名等が記載されている。
土地については、その境界が記載されていることもある。さらに、住居表示が記載されており、各建物等の上記枠線に地番が記載されているものもある。
(3)前記(2)アの配布地域１ないし２４に係るゼンリン住宅地図につき本件改訂が行われた時期に関する事実認定について、補足して説明する。配布地域１ないし１１について、別紙本件改訂時期等一覧表の「書証１」欄記載の各書証によれば、各配布地域を構成する同「市町村」欄記載の各市町村に係るゼンリン住宅地図につき、同「本件改訂時期」欄記載の各時期に、本件改訂が行われたと認められる（一つの市町村につき複数の「ゼンリン住宅地図」が発行されている場合は、そのうち最も遅い時期を指す。）。そして、配布地域１２ないし２４については、本件改訂が行われた時期を示す的確な証拠は見当たらないが、前記(2)アのとおり、本件改訂は、平成６年頃に始まり、地域ごとに順次行われていることからすると、遅くとも、配布地域１ないし１１を構成する市町村（ただし、証拠（甲５３の２、甲５４の２、甲５５の２、甲５６、９６ないし９９）によれば、伊那市、南箕輪村及び箕輪町については、平成３０年１２月３１日まで、原告と提携関係にあったＪ・Ｐ・エージェンシーが住宅地図を発行しており、原告は、令和元年１１月に至るまで、これらの市町村に係るゼンリン住宅地図を発行していなかったと認められるので、これらの市町村は除く。）のうち最も遅く本件改訂が行われた「富士河口湖町、鳴沢村」と同じ時期である平成１８年３月に、それぞれ本件改訂が行われたと認めるのが相当である。(4)前記(2)によれば、本件改訂により発行された原告各地図は、都市計画図等を基にしつつ、原告がそれまでに作成していた住宅地図における情報を記載し、調査員が現地を訪れて家形枠の形状等を調査して得た情報を書き加えるなどし、住宅地図として完成させたものであり、目的の地図を容易に検索することができる工夫がされ、イラストを用いることにより、施設がわかりやすく表示されたり、道路等の名称や建物の居住者名、住居表示等が記載されたり、建物等を真上から見たときの形を表す枠線である家形枠が記載されたりするなど、長年にわたり、住宅地図を作成販売してきた原告において、住宅地図に必要と考える情報を取捨選択し、より見やすいと考える方法により表示したものということができる。したがって、本件改訂により発行された原告各地図は、作成者の思想又は感情が創作的に表現されたもの（著作権法２条１項）と評価することができるから、地図の著作物（著作権法１０条１項６号）であると認めるのが相当である。
また、前記(2)アのとおり、本件改訂より後に更に改訂された原告各地図は、いずれも本件改訂により発行された原告各地図の内容を備えるものであるから、同様に地図の著作物であると認めるのが相当である。なお、本件改訂より前に発行された原告各地図については、原告は、本件訴訟において、被告らにより著作権が侵害された対象として主張していないので（前記第２の４(1)（原告の主張）エ）、著作物性についての検討を要しない（以下においては、「原告各地図」という場合、特に断らない限り、本件改訂以降に発行されたものを指す。）。


(5)これに対して、被告らは、①   地図に著作物性が認められる場合は一般的に狭く、住宅地図は他の地図と比較して著作物性が認められる場合が更に制限される、②原告各地図は、江戸時代の古地図や既存の地図、都市計画図に依拠して作成されたものであり、創作性が発揮される余地は乏しい、③原告各地図は機械的に作成され、正確・精密であるとされることからすると、創作性が発揮される部分は更に限定され、国土地理院は、２５００分の１の縮尺の都市計画基本図について、著作物性が認められる可能性は低いとの見解を示している、④過去に作成された住宅地図には家形枠が記載されたものがあり、家形枠を用いた表現自体ありふれている、⑤原告は地図作成業務のうち少なくとも６割を海外の会社に対して発注しており、原告各地図には独自性がないとして、原告各地図には著作物性が認められないと主張する。しかし、上記①については、前記(1)のとおり、地図の著作物性は、記載すべき情報の取捨選択及びその表示の方法を総合して判断すべきものであるところ、前記(4)のとおり、原告各地図は、その作成方法、内容等に照らして、作成者の個性が発現したものであって、その思想又は感情を創作的に表現したものと評価できるから、地図の著作物であると認められる。上記②については、原告が古地図や都市計画図等を参照して原告各地図を作成したものであったとしても、前記(2)アのとおり、原告各地図は、本件改訂によって、都市計画図等をデータ化したものに、居住者名や建物名、地形情報、調査員が現地を訪れて調査した家形枠の形状等を書き加えるなどして作成されたものであり、その結果、前記(2)イの特徴を備えるに至ったものであって、このような原告各地図の作成方法、特徴等に照らせば、原告各地図は、都市計画図等に新たな創作的表現が付加されたものとして、著作物性を有していると認められる。
上記③については、原告各地図が正確・精密であるとしても、前記(1)のとおり、記載すべき情報の取捨選択及びその表示の方法等において創作性を発揮する余地はある。また、被告らの指摘する国土地理院の見解（乙６３）は、都市計画基本図について述べたものであり、住宅地図作成会社が作成する住宅地図一般について述べたものではないし、上記②について説示したとおり、原告各地図は、都市計画図等を基図としてデータ化した上、これに種々の情報を書き加えるなどすることで、住宅地図として完成させたものであるから、国土地理院の上記見解は原告各地図に当てはまるものではない。さらに、前記(2)イのとおり、原告各地図は、地図の４辺に目盛りが振られ、当該地図の上、右上、右、右下、下、左下、左及び左上の各位置にある地図の番号が記載されており、目的とする地図を検索しやすいものとなっている上、信号機やバス停等がイラストを用いてわかりやすく表示されたり、建物等の居住者名や店舗名等を記載することにより住居表示についてもわかりやすくする工夫がされているなどの特徴を有するのに対し、証拠（乙７０ないし７３）によれば、都市計画基本図にはこのような特徴が全くないことが認められ、原告各地図と都市計画基本図とでは、そもそも性質が異なることから、同列に論じることはできない。
上記④については、住宅地図において家形枠を記載することがよくあるとしても、原告各地図における家形枠の具体的な表現がありふれていることを認めるに足りる証拠はないから、直ちに原告各地図の著作物性を否定することはできないというべきである。
上記⑤については、原告が原告各地図の作成業務を海外の会社に発注していることのみをもって、原告各地図の独自性を否定し、ひいては、その著作物性を否定することはできないというべきである。
以上のとおり、被告らの上記各主張はいずれも採用することができない。
２争点２（原告各地図の著作者）について
(1)前記前提事実(1)ア及び(3)アのとおり、原告は、日本全国の地図情報を調査し、住宅地図であるゼンリン住宅地図を作成して販売することを業としており、原告各地図は、ゼンリン住宅地図のうち配布地域１ないし２４に係るものとして作成されたものである。
そして、証拠（甲１３４）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、①第三者に対し、ゼンリン住宅地図を作成するために、居住者名や番地、詳細な家形枠等の現地調査の業務を委託する場合があること、②同業務の受託者に対し、調査を行うに当たっての注意事項をまとめた調査マニュアルを交付し、原告が支給した制服を着用させ、原告の社員証又は調査員証の携帯を義務付けるとともに、番地、名称、地形、地物、交通情報、建物、ビル、マンション等により定めた記載方法に従って、調査結果を調査原稿に記載するよう指示していること、③同業務を原告の従業員に対して行わせることもあるが、調査方法は第三者に業務を委託する場合と異なるところはないことが認められる。これらの①ないし③の事情を総合すれば、上記受託者及び従業員による調査及びその結果の原告各地図への記載は、原告の指揮監督の下、原告における職務の遂行として行ったものと認めるのが相当である。さらに、証拠（甲８の１、甲１２、１４、２６、３２、４１、４２、甲６４ないし１２３）及び弁論の全趣旨によれば、原告各地図の表紙又はパッケージには原告の会社名が記載され、その末尾又はパッケージに「「ゼンリン住宅地図」（「本商品」）は当社の著作物であり、著作権法により保護されています。」と記載されていることが認められる。このような記載に照らせば、原告は、自己の著作の名義の下に、原告各地図を公表したと認めるのが相当である。
したがって、原告各地図は、原告の発意に基づき、原告の業務に従事する従業員及び業務受託者がその職務上作成したものであり、原告が自己の著作の名義の下に公表したものであるから、著作権法１５条１項により、原告各地図の著作者は原告であると認められる。
(2)これに対して、被告らは、①   原告各地図における地図の記載方法は原告以外の他社によって示されてきたものであるから、原告による新たな創作への発意は認められない、②原告と調査員との間の雇用契約や勤務規則の内容によっては、原告が原告各地図の著作者とならない可能性が否定できないし、調査業務委託基本契約書（甲１２４）には、業務の遂行過程に関する規定はないから、原告が外部業者に対して指揮監督する立場にあることが否定される上、同契約書には著作権の譲渡に関する規定もない、③原告各地図に著作物性が認められるためには、家形枠の記載等において調査員の個性が表れている必要があり、そうだとすると、原告と調査員との間で著作権譲渡に関する契約が締結されなければ、原告が原告各地図に係る著作権を主張することはできない、④原告各地図の表紙には原告の会社名が作成者又は著作者として記載されておらず、原告が自己の著作の名義の下に原告各地図を公表したとはいえないと主張する。


しかし、上記①については、前記(1)のとおり、原告は、日本全国の地図情報を調査し、住宅地図であるゼンリン住宅地図を作成して販売することを業とし、そのゼンリン住宅地図のうち配布地域１ないし２４に係るものとして原告各地図を作成したものであるから、原告各地図が原告の意思に基づき作成されたものであることは明らかである。
上記②については、前記前提事実(1)アのとおり、原告が、日本全国の地図情報を調査し、住宅地図であるゼンリン住宅地図を作成して販売することを業としていることからすると、原告と調査員との間の雇用契約や勤務規則に、原告各地図の著作者に関する別段の定めはないと認めるのが相当であり、この認定を覆すに足りる証拠はない。また、調査業務委託基本契約書において、原告の受託者に対する指揮監督に関する規定がなかったとしても、前記(1)のとおり、当該受託者は原告の指揮監督下にあったということができるし、同契約書に著作権の譲渡に関する規定がないことは、著作権法１５条１項の要件とは関係がない。
上記③について、著作権法１５条１項は、所定の要件を満たす場合に、法人等が著作者となることを定めたものであるから、原告が原告各地図に係る著作権を主張するために、原告と調査員との間で著作権譲渡に関する契約が締結される必要があるとは解されず、独自の見解であるといわざるを得ない。上記④について、原告各地図の表紙等に原告の会社名が記載され、その末尾等に「「ゼンリン住宅地図」（「本商品」）は当社の著作物であり、著作権法により保護されています。」と記載されていることに基づき、原告が自己の著作の名義の下に原告各地図を公表したといえることは、前記(1)で説示したとおりである。
以上のとおり、被告らの上記各主張はいずれも採用することができない。３争点３（被告らによる著作権侵害行為）について
(1)認定事実
証拠（甲１、２、１０、１５ないし２１、２３、３４、乙４、３４ないし５７、６４、６７、６９、８２）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
ア被告会社は、平成１２年１月１２日の設立以降、配布地域１ないし２４におけるポスティング用地図である被告各地図の各原図を作成するために、本件改訂より前に発行された原告各地図又は本件改訂以降に発行された原告各地図を購入した（甲１０、乙６４、８２、弁論の全趣旨）。イ被告会社は、配布地域１ないし２４の各配布地域を複数の配布エリアに分割し、一つの配布エリアにつき１枚のポスティング用地図の原図を作成した。各配布地域を構成する別紙本件改訂時期等一覧表の「市町村」欄記載の各市町村に存在する配布エリアの数は、同「配布エリア数」欄記載の各数のとおりである（ただし、配布エリア数の記載のない市町村については配布エリアが存在しないという意味ではない。）。（甲２１、弁論の全趣旨）
ウ被告会社は、一つの配布エリアのポスティング用地図の原図がＡ３サイズ１枚に収まるように、前記アの原告各地図の該当頁を適宜縮小して複写し、これらのうち必要な部分を切り取り、道路や建物等にずれが生じないようにつなぎ合わせた。そして、配布エリアを構成する部分を太線で囲み、当該配布エリアを表す番号及び地名を記載し、登録Ｎｏ．や氏名、当該配布エリアにおいてポスティング業務を実施した期間及びその内容等を記載することができる付票を貼付し、さらに、集合住宅であればポスト数、配布してはならない場所であればその旨、住宅等に変更があればその旨等、ポスティング業務を行う上で必要となる情報を加筆して、被告各地図の原図を完成させた。（甲１、２、１５、乙４、３４ないし５７、６７、６９、８２）
エ被告会社は、自らポスティング業務を行う配布地域１ないし１３（配布地域１２及び１３については、平成２３年３月までに限る。）について、被告地図１ないし１３の各原図を複写してこれを配布員に交付し、当該配布員は、複写された地図を使用して、広告物のポスティングを行い、ポスティングを行った住宅等には印を付け、ポスティング終了後、被告会社に対し、これを返却していた（甲２、乙８２）。
オ被告会社は、被告地図１ないし１６の各原図を作成した後、定期的に、新築物件、空き家、道路、ポストの位置、出入口等の新たに得た情報を書き込むなどし、被告地図１ないし１６の各原図を修正して新たな原図を作成していた（甲２、２３）。
カ被告会社は、被告フランチャイジーがポスティング業務を行う配布地域１２ないし１６について、被告フランチャイジーに対して被告地図１２ないし１６の各原図を送付し、被告フランチャイジーは、これらを使用して、ポスティングを行った（甲１、２、３４、乙８２）。
さらに、被告会社は、配布地域１７ないし２４について、第三者からの依頼を受け、被告地図１７ないし２４の各原図を作成し、当該第三者に対し、これらを販売した（甲１、２、弁論の全趣旨）。
キ原告の松本営業所長は、平成３０年３月２０日、店舗２を訪れ、ゼンリン住宅地図の利用方法について質問し、被告会社による利用方法が原告の著作権を侵害する旨説明した（甲１５）。
原告は、その後、被告会社に対し、ゼンリン住宅地図の複製利用の目的、複製利用したゼンリン住宅地図の地区名、頁数、地区ごとのエリア数、部数等を書面で問い合わせた。これに対して、被告会社は、被告会社のようにポスティング業務を行う会社が日本全国に３００ないし４００あり、いずれも被告会社と同様にゼンリン住宅地図等を使用している、被告会社は原告からの問合せに対して困惑している、被告会社における地図の利用方法は、長年の経験及びノウハウにより築き上げてきた業務上の重要な営業秘密であり、これらの情報を原告に全て開示する義務があるとは考えられないなどとして、これに回答しなかった（甲１６ないし２０）。ク原告は、前記アの原告各地図及びこれを複写したもの、被告各地図等をあらかじめ検証することを求める２件の証拠保全（長野地方裁判所飯田支部令和元年(モ)第４号及び同松本支部令和元年(モ)第９号）を申し立て、令和元年７月５日に、店舗２及び７において検証（以下「本件証拠保全」という。）が実施された（甲１、２）。
(2)原告各地図に係る複製権侵害の成否
ア被告らによる複製権侵害
(ｱ)前記前提事実(2)アのとおり、被告Ａは、被告会社が設立される前の平成１２年１月１１日まで、配布地域２及び８において、個人でポスティング業務を行っていたが、原告地図２及び８につき本件改訂が行われたのは、別紙本件改訂時期等一覧表記載のとおり、被告会社が設立された後の平成１４年９月以降である。
そして、原告が著作権侵害を主張しているのは、本件改訂以降に発行された原告各地図についてのみである。


したがって、被告Ａが個人でポスティング業務を行うために使用した原告地図２及び８については、本件において、著作権侵害の対象として主張されていないので、被告Ａによる不法行為責任は問題とならない。(ｲ)前記(1)アないしカのとおり、被告会社は、本件改訂より前に発行された原告各地図又は本件改訂以降に発行された原告各地図を購入し、一つの配布エリアがＡ３サイズ１枚に収まるように、これらの原告各地図の該当頁を適宜縮小して複写し、これらのうち必要な部分を切り取り、道路や建物等にずれが生じないようにつなぎ合わせるなどして、被告各地図の原図を作成したこと、被告会社は、広告物のポスティングを行う配布員に対し、被告地図１ないし１３の各原図を複写してこれを交付したこと、被告会社は、新たに得た情報を書き込むなどして被告地図１ないし１６の各原図を修正して新たな原図を作成したことが認められる。そして、前記１(4)のとおり、本件改訂以降に発行された原告各地図は、地図の著作物と認められる。
したがって、被告会社の上記各行為のうち本件改訂以降に発行された原告各地図に係るものは、原告の複製権を侵害するものと認めるのが相当である。
(ｳ)これに対して、被告らは、①   被告各地図を作成した後、原告各地図を複写したものをその都度廃棄している、②被告各地図においては、付票及びエリア枠線が必須であり、原告各地図と比較して１枚の地図が表現する範囲が異なっていることからすると、原告各地図の個性は埋没している、③原告各地図と被告各地図との一致点は、都市計画基本図における表現と共通し、原告各地図において新たに表現された家形枠はほとんどないから、ありふれたものである、④被告地図１２ないし１７及び２０は、被告フランチャイジーが原告地図１２ないし１７及び２０を購入して被告会社に送付し、被告会社は被告フランチャイジーの手足としてこれを複製したにすぎないと主張する。
しかし、上記①については、原告各地図を複写したものを廃棄したところで、原告各地図を複製した事実に変わりはないし、原告各地図を複写したものを切り貼りして作成した被告各地図の原図を更に複写すれば、原告各地図を複製したことになり得るというべきである。上記②について、前記(1)ウのとおり、被告各地図は、原告各地図を適宜縮小して複写し、これをつなぎ合わせたものである以上、両者の創作的表現が同一であることは明らかであって、被告各地図において、付票が貼付され、配布エリアを構成する部分が太線で囲まれており、原告各地図と比較して１枚の地図で表現する範囲が異なっているとしても、それらの点のみをもって、原告各地図の個性が埋没していると評価することはできない。
上記③について、前記１(5)のとおり、原告各地図は都市計画基本図に新たな創作的表現が付加されたものであって、直ちに、原告各地図と被告各地図との一致点が都市計画基本図における表現と共通するものであるとは認められず、原告各地図の記載がありふれていることを認めるに足りる証拠はない。
上記④については、証拠（甲１０、乙６４）によれば、被告会社が少なくとも原告地図１２ないし１７の全部又は一部を購入したものと認められ、他方、被告フランチャイジーが原告地図１２ないし１７及び２０を購入して被告会社に送付したことを認めるに足りる証拠はない。また、証拠（甲３４）によれば、被告会社は、ポスティング業務を行うフランチャイジーを募集し、フランチャイジーに対してポスティング用地図を有償で提供することを提案していると認められることからすると、被告会社が被告フランチャイジーの手足として原告地図１２ないし１７及び２０を複製したと評価することはできず、他にそのような評価を基礎付ける事実を認めるに足りる証拠はない。
以上のとおり、被告らの上記各主張はいずれも採用することができない。
イ被告会社が原告各地図を複製した枚数
(ｱ)原告の主張の骨子について
原告は、被告会社が、①一つの配布エリアに係る被告各地図の原図を作成するために、原告各地図を少なくとも７枚複写する方法により複製した（以下「複製①」という。この点について、原告は、前記第２の４(3)（原告の主張）ア(ｱ)ａのとおり、被告Ａが原告地図２及び８に係る複製①を行ったと主張しているが、被告Ａの不法行為責任が問題とならない場合は、被告会社が原告地図２及び８に係る複製①を行ったと主張する趣旨であると解される。）、②ポスティングを行う配布員に渡すために、被告地図１ないし１３の各原図を少なくとも月１回複写する方法により複製した（以下「複製②」という。）、③ポスティング業務に必要な新たな情報を書き込んだ被告地図１ないし１６の各原図を作成するために、被告地図１ないし１６の各原図を少なくとも月１回複写する方法により複製した（以下「複製③」という。）と主張する。そこで、以下、本件改訂以降に発行された原告各地図が被告会社の上記の行為により何枚複製されたかを検討する。
(ｲ)被告会社が原告各地図を購入した時期についてａ前記１(4)のとおり、原告各地図のうち著作物であると認められるものは、本件改訂以降に発行されたものであるところ、本件改訂が行われた時期は、別紙本件改訂時期等一覧表の「本件改訂時期」欄記載のとおりである。そして、被告会社が、前記ア(ｲ)の態様により、原告各地図に係る原告の複製権を侵害したと認められるのは、被告会社が本件改訂以降に発行された原告各地図を最初に購入した時期以降に限られる。
ｂ別紙本件改訂時期等一覧表の「書証２」欄記載の各書証によれば、被告会社が配布地域１ないし１７の各配布地域を構成する同「市町村」欄記載の各市町村に係るゼンリン住宅地図のうち本件改訂以降に発行されたものを最初に購入した時期は、同「購入時期」欄記載の各時期であると認められる。
上記時期の記載のない市町村については、前記(1)ア及びウのとおり、被告会社がゼンリン住宅地図を購入し、これの該当頁を適宜縮小して複写し、切り貼りするなどして被告各地図の原図を作成したことは認められるものの、複写したゼンリン住宅地図が本件改訂以降に発行されたものであることを認めるに足りる証拠がない。
したがって、別紙本件改訂時期等一覧表に上記時期の記載のある市町村に係るゼンリン住宅地図のみが複製枚数の検討対象となる。
(ｳ)複製①について
前記(1)イのとおり、被告会社は、一つの配布エリアにつき１枚のポスティング用地図の原図を作成したところ、証拠（甲２の２、甲４４ないし５２、５８ないし６３）及び弁論の全趣旨によれば、被告各地図の原図１枚を作成するのに、原告各地図を７頁分複写する必要があると認めるのが相当である。


したがって、被告会社は、複製①として、原告各地図を別紙本件改訂時期等一覧表の「頁数１」欄記載の各頁数（「貼り合わせ頁数」×「配布エリア数」）のとおり、合計１万４２５２頁を複写して複製したと認められる（配布エリア数が明らかでない市町村（別紙本件改訂時期等一覧表の「配布エリア数」欄に記載のない市町村）及び本件改訂以降に発行されたゼンリン住宅地図を購入したとは認められない市町村（同「購入時期」欄に記載のない市町村）については、複写した頁数は０である。）。
(ｴ)複製②及び③について
ａ前記(1)ウないしオのとおり、被告会社は、原告地図１ないし１３を複写して作成した被告地図１ないし１３の各原図を更に複写する複製②及び原告地図１ないし１６を複写して新たな被告地図１ないし１６の各原図を作成する複製③をそれぞれ行ったところ、これらの複製がそれぞれ何回行われたかを示す的確な証拠は見当たらないが、証拠（甲１、２）及び弁論の全趣旨によれば、被告会社においては、配布地図準備作業として、毎月、ポスティング用地図の原図を複写し、配布地図修正作業として、毎月、ポスティング用地図の原図を訂正し、追加記入をする取決めがされていたこと、本件証拠保全時に、店舗７において、被告各地図を１か月ごとに紐で縛った束が多数存在したが、これらが、配布地図準備作業としてポスティング用地図の原図を複写したものか、配布地図修正作業としてポスティング用地図の原図を訂正したものかは明らかでないことが認められる。
そうすると、被告会社は、自らポスティング業務を行う配布地域１ないし１３に関して、少なくとも１か月に１回、複製②又は③を行い、原告地図１ないし１３を複製したと認めるのが相当である（配布地域１２及び１３に関しては、前記前提事実(2)イのとおり、被告会社がポスティング業務を行っていたのは平成２３年３月までであるが、原告が主張する複製②及び③に係る損害も同月までのものに限られている。）。また、被告会社は、被告フランチャイジーがポスティング業務を行う配布地域１４ないし１６に関して、少なくとも２か月に１回、複製③を行い、原告地図１４ないし１６を複製したと認めるのが相当である。
ｂそして、被告会社が複製②又は③を行った期間の始期は、開店時期１ないし１６の各始期と被告会社が本件改訂以降に発行された原告地図１ないし１６を購入した各時期のいずれか遅い方と認めるのが相当であり、別紙本件改訂時期等一覧表の「複製期間」欄記載の各始期のとおりとなる。
ｃまた、被告会社が複製②又は③を行った期間の終期について、前記(1)キのとおり、原告の松本営業所長は、平成３０年３月２０日、店舗２を訪れ、被告会社によるゼンリン住宅地図の利用方法が原告の著作権を侵害する旨説明しており、証拠（甲２）によれば、被告会社は、上記説明を受けて、本件証拠保全当時、ポスティング用地図の原図を作成するために使用する住宅地図を、ゼンリン住宅地図から別のものに切り替えつつあったことが認められる。
しかし、前記(1)ウのとおり、被告会社は、ポスティング用地図の原図を作成するに当たり、原告各地図を単に複写するのではなく、配布エリアごとに、原告各地図の該当頁を適宜縮小して複写した上で必要な部分を切り取り、ずれが生じないようにつなぎ合わせるなどしており、配布地域１ないし２４の配布エリア数は合計２９７８に上ることからすると、松本営業所長の上記訪問から本件証拠保全まで約１年４か月の期間があったものの、必ずしも全ての配布エリアのポスティング用地図の原図を作成し直すだけの十分な期間とはいえず、他に上記切替えが終了した配布エリアを示す的確な証拠は見当たらないことを合わせ考慮すると、被告会社が複製②又は③を行った期間の終期は、開店時期１ないし１６の各終期と本件証拠保全が行われた令和元年７月のいずれか早い方と認めるのが相当であり（配布地域１２及び１３に関しては、前記前提事実(2)イのとおり、平成２３年３月までである。）、別紙本件改訂時期等一覧表の「複製期間」欄記載の各終期のとおりとなる。
ｄ以上によれば、被告会社は、複製②及び③として、原告地図１ないし１６を別紙本件改訂時期等一覧表の「複製期間」欄記載の各期間に、「頁数２」欄記載の各頁数（「貼り合わせ頁数」×「配布エリア数」×「月数」又は「貼り合わせ頁数」×「配布エリア数」×「月数」×０．５）のとおり、合計９５万５５４９頁を複写して複製したと認められる（配布エリア数が明らかでない市町村（別紙本件改訂時期等一覧表の「配布エリア数」欄に記載のない市町村）及び本件改訂以降に発行されたゼンリン住宅地図を購入したとは認められない市町村（同「購入時期」欄に記載のない市町村）については、複写した頁数は０である。）。
ｅこれに対して、被告らは、本件証拠保全当時の配布エリア数が合計２９７８であることは認めるが、被告らは平成１０年４月から徐々に営業範囲を拡大してきたものであり、被告各地図の作成を開始したときから上記数の配布エリアが存在したわけではないと主張する。しかし、配布エリア数の推移を示す的確な証拠はないこと、前記ｄの頁数は、開店時期１ないし１６の各始期以降で、かつ、被告会社が本件改訂以降に発行された原告各地図を購入した時期以降のものに限っていることからすると、被告らが指摘する点は、前記ｄのとおり認定した頁数を減ずべき合理的な理由には当たらないというべきである。したがって、被告らの上記主張は採用することができない。
(ｵ)小括
以上によれば、原告各地図について、別紙本件改訂時期等一覧表の「小計」欄記載の各頁数の複製がされ、その合計は９６万９８０１頁となる。
(3)原告各地図に係るその他の著作権侵害の成否ア前記(1)カのとおり、被告会社は、被告フランチャイジーに対し、被告地図１２ないし１６の各原図を送付し、また、第三者に対し、被告地図１７ないし２４の各原図を販売したところ、前記(2)によれば、これらの原図には、別紙本件改訂時期等一覧表の「頁数１」及び「頁数２」欄記載のとおり、本件改訂以降に発行された原告地図１２ないし１７の一部を複製したものが含まれているから、この限りにおいて、被告会社による上記各行為は、原告地図１２ないし１７に係る原告の譲渡権を侵害するものと認められる。


他方で、被告会社が被告地図１２ないし１６の各原図の複製物を貸与により公衆に提供したことを認めるに足りる証拠はないから、被告会社が原告地図１２ないし１６に係る原告の貸与権を侵害したとは認められない。イ前記前提事実(4)ウのとおり、被告会社は、被告ウェブサイト内の店舗８及び１１に係る各ウェブページ上に、被告地図８の一部である地図１枚及び被告地図１１の一部である地図３枚の各画像データを掲載したところ、前記(2)のとおり、被告地図８及び１１の各原図又はこれを複写したものは、原告地図８及び１１の複製物であるから、被告会社による上記掲載行為は、原告地図８及び１１に係る原告の公衆送信権を侵害するものと認められる。これに対して、被告らは、被告ウェブサイト内の店舗８及び１１に係るウェブページ上に掲載された被告地図８及び１１の各一部である地図４枚は元の地図の面積の３％程度にすぎないと主張するが、前記(2)のとおり、被告地図８及び１１は原告地図８及び１１の複製物であるから、たとえ原告地図８及び１１の一部であったとしても、これらの画像データをインターネット上のウェブページに掲載する行為が原告地図８及び１１に係る原告の公衆送信権を侵害することは明らかであり、被告らの上記主張は採用することができない。
４争点４（被告らの故意又は過失の有無）について(1)証拠（甲８、１２、１４、２６、３２、４１、４２、６４ないし１２３）及び弁論の全趣旨によれば、遅くとも平成１０年４月以降、「ゼンリン住宅地図」には、末尾に、「「ゼンリン住宅地図」（「本商品」）は当社の著作物であり、著作権法により保護されています。」、「法律で特に定める場合を除き、当社の許諾なく本商品又は本商品に含まれるデータの全部若しくは一部を複製、転記、抽出、その他の利用をした場合、著作権法違反や不法行為となり、刑事上や民事上の責任を追及されることがあります。」などと記載されていること、「電子住宅地図デジタウン」のパッケージにも、遅くとも平成１９年５月以降、上記と同趣旨の記載がされていることが認められる。上記認定事実によれば、被告会社には、前記３(2)の各行為により原告各地図に係る原告の複製権を侵害したことについて、故意があったと認めるのが相当である。
他方で、前記３(2)ア(ｱ)のとおり、本件において、被告Ａによる権利侵害は問題とならないから、被告Ａの故意又は過失について検討する必要はない。(2)これに対して、被告らは、原告が、被告会社による原告各地図の利用方法を知りながら、被告会社に対して原告各地図を販売しており、原告以外の複数の住宅地図作成会社は、被告会社が追加料金を支払うことなくポスティング用地図を複製等することを許諾していたことから、被告会社は、平成３０年４月２日頃に原告の松本営業所長名義の書面（甲１６）を受領して初めて、原告が被告会社による原告各地図の利用方法を認めないことを知ったものであって、被告会社に原告各地図に係る著作権侵害についての故意は認められないと主張する。
しかし、原告が、被告会社による前記３(2)の複製権侵害行為があることを知りながら、被告会社に対して原告各地図を販売したことを認めるに足りる証拠はなく、むしろ、前記(1)のとおり、原告各地図には、当該地図が著作物であること、原告の許諾なく複製等をした場合は著作権法違反となることなどが記載されていたものである。
また、証拠（乙５ないし７）によれば、被告会社は、平成３０年１１月５日から令和元年６月１９日までの間に、原告以外の住宅地図作成会社３社から、同３社が作成販売する住宅地図を複写し、切り貼りするなどしてポスティング用地図を作成することについて許諾する旨の証明書を取得したことが認められるものの、その取得の時期は、原告の松本営業所長が店舗２を訪れて被告会社によるゼンリン住宅地図の利用方法が原告の著作権を侵害する旨を説明した平成３０年３月２０日（前記３(1)キ）よりも後であるから、上記の証明書の取得は被告会社の故意を否定する事情にはならないというべきである。
そうすると、被告会社が原告の松本営業所長名義の書面を受領するまで原告が被告会社による原告各地図の利用方法を認めないことを知らなかったということはできないというべきであり、他にそのような事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告らの上記主張は採用することができない。
５争点５（被告Ａの任務懈怠行為）について
(1)被告会社は、前記３(1)ア及びウのとおり、平成１２年１月１２日の設立以降、原告各地図について本件改訂が行われる前から、原告各地図を購入してこれを適宜縮小して複写し、これらを切り貼りしてポスティング用地図の原図を作成しており、前記３(2)のとおり、本件改訂以降に発行された原告各地図を合計９６万９８０１枚複製したものである。そして、前記前提事実(1)イ、(2)ア及び(4)アのとおり、被告Ａは、被告会社が設立されるまで、個人で、被告会社において行われているのと同様の方法により、ポスティング業務を行い、被告会社が設立されてからは、被告会社の代表取締役を務めてきたものであって、証拠（甲３）によれば、被告会社は、資本金５００万円の有限会社であり、従業員数は３９名とさほど大きくはないことが認められる。そうすると、被告Ａは、被告会社が前記３(2)のとおり原告の著作権を侵害したことについて、被告会社の代表取締役として阻止すべき任務を負っていたにもかかわらず、これを悪意により懈怠したと認めるのが相当である。(2)これに対して、被告Ａは、①   原告が、平成３０年４月に至るまで、被告会社が、ポスティング業務を行うために原告各地図を購入し、これを複製するなどして被告各地図を作成していることを認識していたにもかかわらず、被告会社に対して複製料を請求するなどしたことはなかったから、被告Ａは、被告会社の上記行為が違法であると認識し得なかったものであり、②被告Ａは、同月に原告から警告文書を受領した後、合理的な期間内に原告各地図の使用を中止したから、職務を行うについて悪意又は重大な過失があったとはいえないと主張する。
しかし、上記①については、原告が、被告会社による前記３(2)のとおりの複製権侵害行為があることを知りながら、被告会社に対して複製料を請求することはなかったことを認めるに足りる証拠はないし、被告Ａがそのような事実を認識していたことを認めるに足りる証拠もない。また、上記②については、被告会社が原告各地図の複製を完全に中止したことを認めるに足りる証拠はないし、被告Ａが合理的な期間内に原告各地図の使用を中止したところで、被告Ａがそれまでに生じた任務懈怠責任を免れることにはならない。


したがって、被告Ａの上記主張は採用することができない。６争点６（原告による黙示の許諾の有無）について被告らは、原告が、被告会社に対して原告各地図を割引価格で販売し、これを被告会社本社に納入しており、被告会社内での原告各地図の利用方法を十分把握していたこと、原告が、被告会社の従業員３、４名に対して「電子住宅地図デジタウン」のデモンストレーションを行い、「電子住宅地図デジタウン」によっても従前どおりにポスティング用地図を作成することは可能であると説明したことからすると、原告は被告会社がポスティング用地図を作成するに当たって原告各地図を必要な範囲で複製することを許諾していたというべきであると主張する。
この点、証拠（甲１０、乙６４）によれば、原告は、平成２３年４月以降、被告会社に対し、原告各地図を定価より安い価格で販売したことがあり、これを被告会社本社に納入したことがあると認められるものの、そのような事実をもって、被告会社が原告各地図を複製して被告各地図を作成していたことを原告が知っていたと認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。また、原告が被告会社の従業員に対して「電子住宅地図デジタウン」のデモンストレーションを行ったことがあったとしても、「電子住宅地図デジタウン」によっても従前どおりにポスティング用地図を作成することができると説明したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
そして、本件全証拠によっても、被告会社がポスティング用地図を作成するに当たって原告各地図を必要な範囲で複製することについて、原告が許諾していたと認めることはできない。
したがって、被告らの上記主張は採用することができない。７争点７（許諾料を支払うことなく出版物を複製することができる慣習の有無）
について
被告らは、住宅地図が、その大きさや重さの面から持ち歩くことが困難であり、鑑賞目的のものではなく実用品である上、官公庁等への添付資料として提出したり、希望者に配布したりするものではないこと、原告以外の複数の住宅地図作成会社は、被告会社が追加料金を支払うことなくポスティング用地図を複製等することを許諾していることからすると、住宅地図を正当に購入した者は、同時使用しないことを前提として、当該住宅地図を購入価格以外の対価を支払うことなく１部複製することが許諾されており、住宅地図の出版物としての対価にはこのような地図利用許諾が含まれているという慣習が存在すると主張する。
しかし、住宅地図を購入した者がこれを外に持ち出して使用することがあるとしても、そのような事実から、著作権法が定める著作権の制限規定が適用される場合以外に、被告らが主張するような複製を許容する慣習の存在が認められるとするのは、論理の飛躍があるといわざるを得ない。また、証拠（乙５ないし７）によれば、住宅地図作成会社３社は、平成３０年１１月、被告会社に対し、同３社が販売した住宅地図について、追加の使用料等を支払うことなくこれをポスティング用地図として使用するために複製したり、加工したりすることを許諾したことが認められるものの、このような事実によっても、住宅地図作成会社一般について、販売した住宅地図の複製等を追加の使用料の支払を受けることなく許諾するといった慣習が存在すると認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告らの上記主張は採用することができない。８争点８（被告らによる原告各地図の利用に対する著作権法３０条の４の適用の可否）について
被告らは、原告各地図の利用について、被告各地図に原告各地図の何らかの思想又は感情が残存していたとしても、これを享受することを目的とするものではないから、「当該著作物に表現された思想又は感情を自ら享受し又は他人に享受させることを目的としない場合」（著作権法３０条の４柱書）に該当すると主張する。
しかし、前記前提事実(4)のとおり、被告らは、各家庭に広告物を配布するポスティング業務を行うために、原告各地図を複写し、これらを切り貼りしてポスティング用地図である被告各地図の原図を作成し、ポスティングを行う配布員は、上記原図を更に複写したものを受け取り、これに記載された建物の位置、道路等の情報を基に、ポスティングを行ったものである。したがって、被告会社は、原告各地図に記載された建物の位置、道路等の情報を利用するために、原告各地図を複写の方法により複製したものであるから、被告会社による複製行為は、原告各地図に表現された思想又は感情を自ら享受し、又は配布員に享受させることを目的としたものであることは明らかである。また、被告会社が、前記３(3)アのとおり、原告地図１２ないし１７の複製物を譲渡したり、前記前提事実(4)ウのとおり、原告地図８及び１１の複製物を被告ウェブサイト内のウェブページ上に掲載したりしたことについても、同様である。
以上によれば、著作権法３０条の４は適用されないから、被告らの上記主張は採用することができない。
９争点９（零細的利用であることを理由とする原告の被告らに対する著作権行使の制限の可否）について
被告らは、重量のある住宅地図の書籍を持ち歩きながらポスティングを行うことは非現実的であるから、零細的利用として、原告の被告らに対する著作権の行使は制限されると主張する。
しかし、原告各地図に係る原告の著作権の行使が制限される法的根拠は明らかではないが、仮に被告らが原告による権利の濫用を主張する趣旨であったとしても、前記３(2)のとおり、被告会社は、本件改訂以降に発行された原告各地図を合計９６万９８０１頁も複製したものであり、本件全証拠によっても、そのような被告会社に対する原告の著作権行使が権利の濫用であるとの評価を根拠付け得る事実を認めることはできない。
したがって、被告らの上記主張は採用することができない。10争点   10（差止等対象地図に係る原告の著作権を侵害するおそれの有無）につ
いて


(1)前記前提事実(2)のとおり、被告会社は、自らポスティング業務を行い、また、ポスティング業務に係るフランチャイザーとしてフランチャイズ契約を締結している。そして、前記３(2)及び(3)のとおり、被告会社は、平成１５年９月以降、本件改訂以降に発行された原告各地図を購入した上で、合計９６万９８０１頁複製し、被告フランチャイジー及び第三者に対し、原告地図１２ないし１７を複製して作成した被告地図１２ないし１７の各原図を譲渡し、原告地図８及び１１を複製して作成した被告地図８及び１１の各一部の画像データを被告ウェブサイト内に掲載し、原告の原告各地図に係る複製権、原告地図１２ないし１７に係る譲渡権並びに原告地図８及び１１に係る公衆送信権を侵害したものである。そして、前記前提事実(3)アのとおり、差止等対象地図は、原告地図１ないし１１の最新の版に係るものである。上記事情によれば、被告会社は、引き続きポスティング業務又はこれに係るフランチャイザーとしての業務を行うに当たり、ポスティング用地図を作成する必要があり、これまで、原告各地図を購入してはこれを大量に複製するなどしており、現在、差止等対象地図を保有していなかったとしても、一般に販売されている差止等対象地図を取得してこれを複写することは容易であるといえることからすると、被告会社が将来的に差止等対象地図に係る原告の複製権、譲渡権及び公衆送信権を侵害するおそれがあると認めるのが相当である。
他方で、前記３(3)アのとおり、これまで被告会社が原告地図１２ないし１６に係る原告の貸与権を侵害したとの事実が認められないことに照らせば、将来的に被告会社が差止等対象地図に係る原告の貸与権を侵害するおそれがあると認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。(2)被告会社がゼンリン住宅地図を購入した履歴（甲１０、乙６４）によっても、被告会社が差止等対象地図を購入したとは認められず、他に被告会社が差止等対象地図を保有していることを認めるに足りる証拠はない。したがって、被告会社が差止等対象地図を保有しているとは認められず、その複製物を所有しているとも認められないから、被告会社に対する差止等対象地図の廃棄請求は認められない。
11争点   11（損害額）について
(1)証拠（甲２５、１２７、１２８、１３１、１３６）によれば、原告は、自動車保管場所証明申請や建築確認申請等にゼンリン住宅地図の写しを添付する際に貼付するものとして、ゼンリン住宅地図を複製することを許諾したことを証する複製許諾証を販売していること、複製許諾証は、１申請又は１届出につき１枚貼付するものとし、１枚２００円（税抜き）で販売されていること、原告は、ゼンリン住宅地図のうち任意の部分をダウンロードし、これを自宅でプリントアウトすることができる「ゼンリン住宅地図出力サービス」を行っており、１５００分の１の縮尺でＡ３、Ｂ４又はＡ４サイズの住宅地図を１枚５５０円（税込み。複製許諾付きのもので１枚７７０円（税込み）。）で販売していること、原告は、ゼンリン住宅地図のうち任意の部分をコンビニエンスストアでプリントアウトすることができる「ゼンリン住宅地図プリントサービス」を行っており、１５００分の１の縮尺でＡ３サイズの住宅地図を１枚４００円（税込み）で販売していることが認められる。上記認定事実に基づいて原告が受けるべき金銭の額に相当する額を検討するに、複製許諾証は、１申請又は１届出につき１枚貼付するものとされているものの、見開きの片側１頁を複製するごとに１枚貼付することを要するのか、見開きの左右２頁を複製したとしても１枚貼付することで足りるのかは明らかでないため、これのみに基づいて額を算定することはできないが、「ゼンリン住宅地図出力サービス」及び「ゼンリン住宅地図プリントサービス」では、ゼンリン住宅地図の見開きの左右２頁と同じかこれより狭い任意の部分を１枚５５０円又は４００円で販売していること等に加え、本件訴訟に現れた全ての事情を考慮すると、原告各地図の著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額につき、１頁当たり２００円と認めるのが相当である。
(2)これに対して、被告らは、①   公益社団法人日本複製権センターは組織内での利用を目的とした複写に係る使用料を１頁当たり４円と定め、一般社団法人学術著作権協会は内部利用目的の基本複製使用料を１頁当たり２円と定めている、②原告を含む日本の主要地図業者６社のうち３社は被告会社が同３社の販売する地図を複製することにつき追加の許諾料を求めていない、③原告の販売する複製許諾証の価格は公開されておらず、ポスティング業界に対して示されたこともない、④被告らは社内利用としてポスティング用地図を作成するために原告各地図を複製したものであるから、行政庁に対する許認可申請や届出等のための複製ではなく、複製許諾証が必要とされる場合に当たらないと主張する。
しかし、上記①について、著作権法１１４条３項の「著作権…の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」とは、当該著作権の実際の使用許諾契約における使用料等を考慮して認定すべきであると解されるところ、原告は、前記前提事実(1)アのとおり、日本全国の地図情報を調査した上、紙媒体である「ゼンリン住宅地図」や電子地図ソフトウェアである「電子住宅地図デジタウン」を作成販売し、前記(1)のとおり、ゼンリン住宅地図を複製することを許諾したことを証する複製許諾証を１枚２００円で販売し、ゼンリン住宅地図のうち任意の部分を「ゼンリン住宅地図出力サービス」又は「ゼンリン住宅地図プリントサービス」として１枚５５０円又は４００円で販売しているものであり、本来、原告から原告各地図を複製することの許諾を得るためにはこれらの料金を支払う必要があった。他方で、公益社団法人日本複製権センターや一般社団法人学術著作権協会が定めた複製に係る使用料は、原告が定める上記料金と比較して極めて低廉であるばかりか、同使用料は両法人が管理する著作物について適用されるものであるところ、両法人が原告各地図を管理していることを認めるに足りる証拠はない。そうすると、両法人が定めた上記使用料を採用することが相当であるとはいえない。上記②について、原告における原告各地図に係る使用許諾の実績は前記(1)のとおりであり、上記①について説示したとおり、この実績は、原告自身が受けるべき金銭の額に相当する額を算定する上で、当然に重視されるべき事情であるから、他の業者の価格設定の存在により、この事情が直ちに考慮できなくなると解することはできない。
上記③について、証拠（甲１３１）によれば、原告は、平成１４年１０月２１日から、１枚２００円で複製許諾証の販売を開始し、これ以前は、１申請当たり１２００円で個別に複製の許諾を行っていたことが認められるから、複製許諾証の価格は公開されており、ポスティング業界を含め、一般的にこれを知り得たというべきである。


上記④について、前記３のとおり、被告会社は、自らの事業であるポスティング業務を行うために、原告各地図を複製し、被告各地図を作成していたものであり、それ自体は原告が想定する複製許諾証の利用目的には該当しないとしても、前記(1)で説示したとおり、原告が受けるべき金銭の額に相当する額を算定するに当たって、考慮すべき一事情となり得ることが否定されるものではない。
したがって、被告らの上記各主張はいずれも採用することができない。(3)前記３(2)イのとおり、被告会社は、別紙本件改訂時期等一覧表記載のとおり、原告各地図を合計９６万９８０１頁複製したものである。そして、前記(1)のとおり、原告各地図の著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は１頁当たり２００円と認められるので、原告は、被告会社の著作権侵害行為により、１億９３９６万０２００円の損害を被ったと認められる。そして、被告会社の不法行為と相当因果関係の認められる弁護士費用相当額は、１９００万円と認めるのが相当である。
したがって、原告に生じた損害額の合計は２億１２９６万０２００円である。
第４結論
以上によれば、原告の請求は、被告会社が差止等対象地図を複製し、同地図の複製物を譲渡により公衆に提供し、自動公衆送信又は送信可能化してはならず、被告らが原告に対して連帯して３０００万円及びこれに対する令和元年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから認容し、その余は理由がないからいずれも棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國   分   隆   文
裁判官
小   川      暁
裁判官矢野紀夫は、差支えにつき、署名押印することができない。
裁判長裁判官
國   分   隆   文
（別紙）
原告地図目録１
１    ゼンリン住宅地図長野県    長野市北２０１９０２（全５３４頁）２    ゼンリン住宅地図長野県    長野市南２０１９０２（全４９８頁）３    ゼンリン住宅地図長野県    長野市３（戸隠・鬼無里）２０１８０４
（全１６０頁）
４    ゼンリン住宅地図長野県    長野市４（信州新町・中条）・小川村２０
１８０４（全２３８頁）
５    ゼンリン住宅地図長野県    須坂市・小布施町・高山村・長野市若穂２
０１９０３（全３９４頁）
６   ゼンリン住宅地図長野県    中野市２０１９１０（全２２４頁）７   ゼンリン住宅地図長野県    松本市１（松本）２０１９１０（全５７０頁）
８   ゼンリン住宅地図長野県    松本市２（奈川・安曇）２０１６１０（全２６６頁）
９    ゼンリン住宅地図長野県    松本市３（四賀）２０１７０９（全１００頁）
１０    ゼンリン住宅地図長野県    松本市４（梓川・波田）２０１８１０（全２４２頁）
１１    ゼンリン住宅地図長野県    塩尻市２０１９０９（全４８２頁）１２    ゼンリン住宅地図長野県    山形村・朝日村２０１８０１（全１５６頁）１３    ゼンリン住宅地図長野県    安曇野市南（豊科・堀金・三郷）２０１８
１２（全３１０頁）
１４    ゼンリン住宅地図長野県    安曇野市北（明科・穂高）２０１８１２
（全２９２頁）
１５    ゼンリン住宅地図長野県    大町市２０１９０９（全３８２頁）１６    ゼンリン住宅地図長野県    池田町・松川村２０１８０２（全２７０頁）１７    ゼンリン住宅地図長野県    上田市１２０１９０５（全４９６頁）１８    ゼンリン住宅地図長野県    上田市２２０１９０５（全４１８頁）１９    ゼンリン住宅地図長野県    東御市２０１９０２（全２５０頁）２０    ゼンリン住宅地図長野県    千曲市・坂城町２０１９０８（全３７８頁）２１    ゼンリン住宅地図長野県    佐久市東（佐久・臼田）２０１９０６（全４４４頁）
２２    ゼンリン住宅地図長野県    佐久市西（望月・浅科）２０１８０７（全２０８頁）
２３    ゼンリン住宅地図長野県    小諸市２０１８１２（全２３２頁）２４    ゼンリン住宅地図長野県    御代田町２０１９０７（全８８頁）２５    ゼンリン住宅地図長野県    軽井沢町２０１９０７（全１７６頁）２６    ゼンリン住宅地図長野県    諏訪市２０１８０５（全２６４頁）２７    ゼンリン住宅地図長野県    岡谷市・下諏訪町２０１９０４（全４２６頁）
２８    ゼンリン住宅地図長野県    茅野市２０１８０４（全３５０頁）２９    ゼンリン住宅地図長野県    飯田市西（飯田）２０１９０７（全３７４頁）
３０    ゼンリン住宅地図長野県    飯田市東（上・南信濃）２０１８０７（全１５０頁）
３１    ゼンリン住宅地図長野県    松川町・高森町・喬木村・豊丘村・大鹿村
２０１８０２（全５１４頁）
３２    ゼンリン住宅地図長野県    駒ヶ根市・飯島町・中川村・宮田村２０１
９０３（全５５８頁）
３３    ゼンリン住宅地図長野県    伊那市１（伊那）２０１９１１（全４３０頁）
３４    ゼンリン住宅地図長野県    伊那市２（高遠・長谷）２０１９１１（全１４８頁）
３５    ゼンリン住宅地図長野県    南箕輪村２０１９１１（全１０６頁）３６    ゼンリン住宅地図長野県    箕輪町２０１９１１（全１５４頁）３７    ゼンリン住宅地図山梨県    甲府市北（甲府）２０１９０２（全３８４頁）
３８    ゼンリン住宅地図山梨県    甲府市南（中道・梯・古関）２０１８０２
（全９６頁）
３９    ゼンリン住宅地図山梨県    中央市・昭和町２０１９０３（全２４４頁）４０    ゼンリン住宅地図山梨県    笛吹市２０１８１２（全４１６頁）４１    ゼンリン住宅地図山梨県    市川三郷町２０１９０６（全１６６頁）４２    ゼンリン住宅地図山梨県    富士川町２０１９１０（全１４２頁）４３    ゼンリン住宅地図山梨県    山梨市１（山梨）２０１９０５（全１９２頁）
４４    ゼンリン住宅地図山梨県    山梨市２（牧丘・三富）２０１８０５（全１３６頁）


４５    ゼンリン住宅地図山梨県    北杜市２０１８１１（全４７４頁）４６    ゼンリン住宅地図山梨県    身延町２０１９０８（全３５４頁）４７    ゼンリン住宅地図山梨県    南部町２０１９１１（全１９２頁）４８    ゼンリン住宅地図山梨県    韮崎市２０１８１０（全３３８頁）４９    ゼンリン住宅地図山梨県    甲斐市２０１９０７（全２６４頁）５０    ゼンリン住宅地図山梨県    南アルプス市２０１９１０（全３８６頁）５１    ゼンリン住宅地図山梨県    富士吉田市２０１９０３（全２２４頁）５２    ゼンリン住宅地図山梨県    富士河口湖町・鳴沢村２０１９０８（全２３６頁）
５３    ゼンリン住宅地図山梨県    都留市・道志村・西桂町２０１８０８（全３３０頁）
５４    ゼンリン住宅地図山梨県    大月市２０１８０６（全２６４頁）５５    ゼンリン住宅地図山梨県    上野原市２０１９０４（全２６２頁）５６    ゼンリン住宅地図山梨県    山中湖村・忍野村２０１７０９（全１８２頁）
５７    ゼンリン住宅地図岐阜県    多治見市２０１９０６（全４２２頁）５８    ゼンリン住宅地図岐阜県    可児市２０１９０７（全３７２頁）
５９    （欠番）
６０    ゼンリン住宅地図岐阜県    土岐市２０１８１２（全３３４頁）
以上
（別紙）
原告地図目録２
１   ゼンリン電子住宅地図デジタウン長野市・小川村    ２０１９０２２    ゼンリン電子住宅地図デジタウン長野市１・２    ２０１９０２３   ゼンリン電子住宅地図デジタウン長野市３（戸隠・鬼無里）    ２０１８
０４
４   ゼンリン電子住宅地図デジタウン長野市４（信州新町・中条）・小川村
２０１８０４
５   ゼンリン電子住宅地図デジタウン須坂市・小布施町・高山村・長野市若
穂２０１９０３
６    ゼンリン電子住宅地図デジタウン中野市    ２０１９１０７    ゼンリン電子住宅地図デジタウン松本市１（松本）    ２０１９１０８   ゼンリン電子住宅地図デジタウン松本市２（奈川・安曇）    ２０１６１０９    ゼンリン電子住宅地図デジタウン松本市３（四賀）    ２０１７０９１０    ゼンリン電子住宅地図デジタウン松本市４（梓川・波田）    ２０１８１０１１    ゼンリン電子住宅地図デジタウン塩尻市    ２０１９０９１２    ゼンリン電子住宅地図デジタウン山形村・朝日村    ２０１８０１１３    ゼンリン電子住宅地図デジタウン安曇野市    ２０１８１２１４    ゼンリン電子住宅地図デジタウン大町市    ２０１９０９１５    ゼンリン電子住宅地図デジタウン池田町・松川村    ２０１８０２１６    ゼンリン電子住宅地図デジタウン上田市    ２０１９０５１７    ゼンリン電子住宅地図デジタウン上田市１    ２０１９０５１８    ゼンリン電子住宅地図デジタウン上田市２    ２０１９０５１９    ゼンリン電子住宅地図デジタウン東御市    ２０１９０２２０    ゼンリン電子住宅地図デジタウン千曲市・坂城町    ２０１９０８２１    ゼンリン電子住宅地図デジタウン佐久市東（佐久・臼田）    ２０１９０６２２    ゼンリン電子住宅地図デジタウン佐久市    ２０１８０７２３    ゼンリン電子住宅地図デジタウン小諸市    ２０１８１２２４    ゼンリン電子住宅地図デジタウン御代田町    ２０１９０７２５    ゼンリン電子住宅地図デジタウン軽井沢町    ２０１９０７２６    ゼンリン電子住宅地図デジタウン諏訪市    ２０１８０５２７    ゼンリン電子住宅地図デジタウン岡谷市・下諏訪町    ２０１９０４２８    ゼンリン電子住宅地図デジタウン茅野市    ２０１８０４２９    ゼンリン電子住宅地図デジタウン飯田市西（飯田）    ２０１９０７３０    ゼンリン電子住宅地図デジタウン飯田市    ２０１８０７３１    ゼンリン電子住宅地図デジタウン松川町・高森町・喬木村・豊丘村・大
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６１    （欠番）
６２    ゼンリン電子住宅地図デジタウン土岐市    ２０１８１２     以上
（別紙）
配布地域等目録
番号店舗名    開店時期配布地域


令和２年８月４日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１２４号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年６月２５日
判     決
原告     東京エレクトロン株式会社
同訴訟代理人弁理士    伊    東    忠    重
山    口    昭    則
新    川    圭    二
大    貫    進    介
横      山    淳    一
伊      東    忠    彦
被              告    特許庁長官同指定   代理人      小    田              浩
辻      本    泰    隆
西      出    隆    二
藤      原    直    欣
小      出    浩    子
主     文
１特許庁が異議２０１８－７００６９０号事件について令和元年８月２０日にした決定を取り消す。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２９年３月１４日，発明の名称を「ウエハ検査装置」とする発明について特許出願（平成２５年１０月２９日に出願した特願２０１３－２２４４６０号（以下「本件原出願」という。）の分割出願）をし，平成３０年２月２日，特許権の設定登録（特許第６２８３７６０号。請求項数２。甲９）を受けた（以下，この特許を「本件特許」という。）。
⑵株式会社東京精密は，平成３０年８月２０日，本件特許について特許異議の申立て（異議２０１８－７００６９０号）をした（甲１２）。原告は，平成３１年４月１５日付け訂正請求書（甲１９）により，特許請求の範囲について訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。⑶特許庁は，令和元年８月２０日，本件訂正を認めた上，「特許第６２８３７６０号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
⑷原告は，令和元年９月２６日，本件決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１，２の記載は，以下のとおりである（甲２０）。なお，「／」は原文の改行部分を示す（以下同じ。）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件発明」という。また，本件訂正後の明細書（甲９，２１）を，図面を含めて，「本件明細書」という。【請求項１】ローダと整備空間との間に配置された複数の検査室であって，半導体デバイスが形成されたウエハの検査の際に用いられる被整備テストヘッドと，前記被整備テストヘッドを前記整備空間側に引き出すスライドレールと，を備えた複数の検査室と，／ウエハを搬送先の検査室内に搬送する前記ローダと，を備え，／前記被整備テストヘッドを引き出す整備空間側と前記ウエハを搬送するローダ側とが前記複数の検査室が配置されたセルタワーの反対側であることを特徴とするウエハ検査装置。
【請求項２】ローダと整備空間との間に配置された複数の検査室であって，半導体デバイスが形成されたウエハの検査の際に用いられる被整備テストヘッドと，前記被整備テストヘッドを前記整備空間側に引き出すスライドレールと，を備えた複数の検査室と，／ウエハを搬送先の検査室内に搬送する前記ローダと，を備え，／前記被整備テストヘッドを引き出す整備空間と前記ウエハを搬送するローダが前記複数の検査室が配置されたセルタワーを挟んで対向することを特徴とするウエハ検査装置。
３本件決定の理由の要旨
⑴本件決定の理由は，別紙決定書（写し）記載のとおりである。要するに，本件発明は，下記アの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに下記イの文献等に記載された事項及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものである，というものである。
ア引用例：再公表特許第２０１１／０１６０９６号（甲１）イ甲２文献：特開平５－１７５２９０号公報（甲２）⑵本件決定が認定した引用発明，本件発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明
試験対象となる半導体ウエハ等の基板（ウエハ１０１）を試験装置１００の内部で搬送する機構を内蔵するＥＦＥＭ１１０であって，ロードユニット１３０およびアライメントユニット４００の間でウエハを搬送するロボットアーム１１６を内蔵するＥＦＥＭ１１０と，／複数の試験ユニット１７０のそれぞれを内部に収容する複数の収容室１７２であって，前記試験ユニット１７０は，ウエハ１０１と電気的に接続され，当該ウエハ１０１に形成されたチップの電気的特性を試験するテストヘッド２００と，前記テストヘッド２００および前記ウエハ１０１を電気的に接続するプローブカード３００とを有する，収容室１７２と，を備え，／当該収容室１７２のそれぞれには，開口１７３，背面扉１９０およびメンテナンスカバー１９２が設けられ，当該メンテナンスカバー１９２の外側には，前記プローブカード３００を引き出した場合に当該プローブカード３００を支持するガイドレール１９３が設けられており，前記収容室１７２の底部に該当する部分に設けられた前記開口１７３を介して前記収容室１７２と前記アライメントユニット４００とが連通しており，／前記背面扉１９０および前記メンテナンスカバー１９２は，前記収容室１７２の背面側の部分に設けられており，前記背面扉１９０はテストヘッド２００のメンテナンスが容易な位置に配され，前記メンテナンスカバー１９２は前記プローブカード３００のメンテナンスが容易な位置に配されており，／前記メンテナンスカバー１９２から外部に引き出した前記プローブカード３００が存在する空間は，前記複数の収容室１７２からみて，前記ＥＦＥＭ１１０と反対側である試験装置１００。
イ本件発明１との一致点及び相違点
一致点１：ローダと整備空間との間に配置された複数の検査室であって，半導体デバイスが形成されたウエハの検査の際に用いられる被整備テストヘッドを備えた複数の検査室と，／ウエハを搬送先の検査室内に搬送する前記ローダと，を備え，／整備空間側と前記ウエハを搬送するローダ側とが前記複数の検査室の反対側であるウエハ検査装置。


相違点１：本件発明１は，「複数の検査室」が，「前記被整備テストヘッドを前記整備空間側に引き出すスライドレール」を備え，「被整備テストヘッド」を引き出すものであるのに対し，引用発明は，「複数の収容室１７２のそれぞれには，」「メンテナンスカバー１９２が設けられ，当該メンテナンスカバー１９２の外側には，前記プローブカード３００を引き出した場合に当該プローブカード３００を支持するガイドレール１９３が設けられ」，「プローブカード３００」を引き出しているものの，「テストヘッド２００」を引き出すものではなく，「テストヘッド２００」を「整備空間側に引き出すスライドレール」も備えていない点。相違点２：本件発明１は，「複数の検査室が配置されたセルタワー」を備えているのに対し，引用発明は，そのような構成を備えているか定かではない点。
ウ本件発明２との一致点及び相違点
一致点２：ローダと整備空間との間に配置された複数の検査室であって，半導体デバイスが形成されたウエハの検査の際に用いられる被整備テストヘッドを備えた複数の検査室と，／ウエハを搬送先の検査室内に搬送する前記ローダと，を備え，／整備空間と前記ウエハを搬送するローダが前記複数の検査室を挟んで対向するウエハ検査装置。
相違点３：本件発明２は，「複数の検査室」が，「前記被整備テストヘッドを前記整備空間側に引き出すスライドレール」を備え，「被整備テストヘッド」を引き出すものであるのに対し，引用発明は，「複数の収容室１７２のそれぞれには，」「メンテナンスカバー１９２が設けられ，当該メンテナンスカバー１９２の外側には，前記プローブカード３００を引き出した場合に当該プローブカード３００を支持するガイドレール１９３が設けられ」，「プローブカード３００」を引き出しているものの，「テストヘッド２００」を引き出すものではなく，「テストヘッド２００」を「整備空間側に引き出すガイドレール」も備えていない点。
相違点４：本件発明２は，「複数の検査室が配置されたセルタワー」を備えているのに対し，引用発明は，そのような構成を備えているか定かではない点。
４取消事由
引用例に基づく進歩性判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１一致点１及び２の認定の誤り
一致点１及び２の認定は，引用発明の「プローブカード３００が存在する空間」が本件発明の「整備空間」に相当することを前提としている。しかし，本件発明の「整備空間」において整備される対象はテストヘッドであるのに対し，引用発明の「プローブカード３００が存在する空間」において整備される対象は，テストヘッドではなくプローブカードであるから，引用発明の「プローブカード３００が存在する空間」が本件発明の「整備空間」に相当するとはいえない。
２相違点１及び３の容易想到性の判断の誤り
⑴文献の記載
ア甲２文献には，①ガイドレール７４，７５によりプローブカード２を引き出す際，テストヘッド３はヘッドプレート１０ａ上に装着したままであること（【００１９】），②テストヘッド３のメンテナンスなどを行う場合には，テストヘッド保持手段４によりテストヘッド３を保持してプローブ装置本体１から分離させること（【００２０】）が記載されている。このように，甲２文献において，プローブカード２とテストヘッド３のメンテナンス方法は全く異なるものとして記載されているから，甲２文献は，プローブカードのメンテナンス方法をテストヘッドのメンテナンス方法に容易に適用できない例を示すものである。
被告が指摘する乙１～３には，テストヘッドを収容する検査室を備えた構成は記載されていない。
イ「スライド」は「滑ること。」，「滑る」は「物の上をなめらかに移行する。」，「滑らか」は「面が平らで摩擦力が働かないこと。」を意味する（甲２３）から，本件発明のスライドレールはテストヘッドを引き出す際の摩擦力を軽減する機能を果たすものである。これに対し，甲２文献のガイドレール７４，７５は，プローブカード用のレールとしてプローブカードを「保持」するものであり（【００１７】），摩擦力を軽減する機能を有しないから，本件発明のスライドレールに相当しない。
⑵容易想到性
引用例には，プローブカード３００を引き出すことの記載はあるが，テストヘッド２００を移動可能な構成としたり，収容室１７２の外に取り出したりすることを示唆する記載はなく，テストヘッド２００を移動させた上でメンテナンスすることは想定されていない。引用例には，メンテナンスの対象物をスライドレールにより引き出してメンテナンスを行う方がメンテナンス作業を容易に行うことができることの記載も示唆もない。プローブカードとテストヘッドは，形状・構造・重量等に大きな差があることは技術常識であるから，引用発明におけるプローブカード３００とガイドレール１９３に係る構成をテストヘッドに適用することを容易に想到することはできない。
３相違点２及び４の容易想到性の判断の誤り
本件発明のセルタワーは，複数の検査室（セル）が多段に配置された構成を意味する。これに対し，引用発明の収容室１７２はこのような構成を有しないから，本件発明の検査室と相違する。
仮に，このような多段に配置されたセルタワーが周知技術であったとしても，本件発明は，スライドレールを用いることによりウエハ検査装置のセルタワーを小型化できるという作用効果を有する。これに対し，引用発明のように，テストヘッドを引き出す構成を備えない構成で収容室１７２を多段の積層構造とすれば，収容室１７２の内部にメンテナンス作業用のスペースを要することになり，試験装置１００に余分な高さが必要になり，このような作用効果を有しない。
４まとめ
以上によれば，本件決定における引用例に基づく進歩性判断には誤りがあり，この誤りは決定の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，本件決定は取り消されるべきものである。
〔被告の主張〕
１一致点１及び２の認定の誤り
引用発明における「プローブカード３００」のメンテナンスを行う空間は「整備空間」である。本件決定は，整備空間において整備される対象がテストヘッドであることを一致点として認定しているわけではないから，本件決定の一致点１及び２の認定に誤りはない。
２相違点１及び３の容易想到性の判断の誤り
⑴文献の記載
甲２文献によれば，メンテナンスの対象物を引き出してメンテナンスをすること，その際に，スライドレールにより引き出す構成とすることは周知技術である。このことは，乙１にテストヘッドをレールにより水平移動（引出）する構成とすること，乙２及び３に，テストヘッドをレールにより水平移動（引出）してメンテナンスすることが記載されていることからも裏付けられる。
原告は，甲２文献のガイドレール７４，７５は本件発明のスライドレールとは異なると主張するが，本件明細書にはスライドレールが摩擦力を軽減する機能を果たすことの記載はないし，「スライド」の語は摩擦力を軽減するという意味を有しないから，両者が異なるということにはならない。
⑵容易想到性


乙３（【００２４】）にも記載があるとおり，テストヘッドを引き出した方が作業性に優れることは自明であるから，メンテナンスの対象物をスライドレールにより引き出してメンテナンスを行う方が，作業が容易であることを動機付けとして，引用発明において，テストヘッド２００を収容室１７２から引き出し，その際にスライドレールにより引き出す構成を採用することは容易に想到できたといえる。したがって，当業者が，引用発明において，相違点１に係る本件発明の構成を採用することは容易に想到することができたといえる。
３相違点２及び４の容易想到性の判断の誤り
特許請求の範囲には，セルタワーが複数の検査室（セル）が多段に配置されたものを意味するとの記載はない。本件明細書の「前記複数の検査室が配置されたセルタワー」（【０００８】）との記載からは，セルタワーはセルが多段に配置されたものに限られないことが理解される。したがって，本件発明のセルタワーは，複数の検査室が配置されたものであると解されるから，相違点２は実質的な相違点ではない。仮に，本件発明のセルタワーが多段に検査室が配置された構成を意味するとしても，甲３（【００３１】）及び甲４（【００４５】）に記載された周知技術に照らせば，相違点２に係る構成は容易に想到することができる。原告の主張する本件発明の作用効果（スライドレールを用いることによりウエハ検査装置のセルタワーを小型化できる）は，本件明細書に記載がないし，自明のものともいえない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件明細書の記載
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，以下の記載がある（また，図面は別紙本件明細書図面目録のとおり）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，複数のテストヘッドを有するウエハ検査装置に関する。
イ背景技術
【０００２】多数の半導体デバイスが形成された半導体ウエハ（以下，単に「ウエハ」という。）において各半導体デバイスの電気的特性検査を行うために，ウエハ検査装置としてのプローバが用いられている。プローバはウエハと対向するプローブカードを備え，プローブカードは複数の柱状接触端子であるコンタクトプローブを有する（例えば，特許文献１参照。）。このプローバでは，プローブカードの各コンタクトプローブが半導体デバイスにおける電極パッドや半田バンプに接続された半導体デバイスへ検査信号を流すことによって半導体デバイスの電気回路の導通状態等を検査する。
【０００３】プローブカードの各コンタクトプローブへは検査回路であるメインボードを搭載したテストヘッドから検査信号が流されるが，近年，ウエハの検査効率を向上するために，それぞれにプローブカードが装着された複数のテストヘッドを備え，搬送ステージによって一のテストヘッドへウエハを搬送中に他のテストヘッドでウエハの半導体デバイスを検査可能なウエハ検査装置が開発されている。このウエハ検査装置では，フットプリント削減の観点から複数のテストヘッドを収容するセルが多段積みで配置される。
【０００４】各テストヘッドのメインボードは一種の消耗品であるために定期的に交換する必要があるが，メインボードを交換するためにはテストヘッドをウエハ検査装置から整備用台車の上に引き出す必要がある。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００６】しかしながら，テストヘッドは重量が約７０ｋｇｆであり，スライドレールで支持されるため，テストヘッドを引き出し方向以外に移動させるのは困難である。したがって，整備用台車の位置をテストヘッドの位置へ正確に合わせる必要があるが，整備用台車はリフト機構等を有し，重量が大きいために位置の微調整が困難であり，その結果，テストヘッドを引き出すのが困難であるという問題がある。
【０００７】本発明の目的は，テストヘッドを容易に引き出すことができるウエハ検査装置を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【０００８】上記目的を達成するために，本発明のウエハ検査装置は，ローダと整備空間との間に配置された複数の検査室であって，半導体デバイスが形成されたウエハの検査の際に用いられる被整備テストヘッドと，前記被整備テストヘッドを前記整備空間側に引き出すスライドレールと，を備えた複数の検査室と，ウエハを搬送先の検査室内に搬送する前記ローダと，を備え，前記被整備テストヘッドを引き出す整備空間側と前記ウエハを搬送するローダ側とが前記複数の検査室が配置されたセルタワーの反対側であることを特徴とする。
【０００９】上記目的を達成するために，本発明のウエハ検査装置は，ローダと整備空間との間に配置された複数の検査室であって，半導体デバイスが形成されたウエハの検査の際に用いられる被整備テストヘッドと，前記被整備テストヘッドを前記整備空間側に引き出すスライドレールと，を備えた複数の検査室と，ウエハを搬送先の検査室内に搬送する前記ローダと，を備え，前記被整備テストヘッドを引き出す整備空間と前記ウエハを搬送するローダが前記複数の検査室が配置されたセルタワーを挟んで対向することを特徴とする。
オ発明の効果
【００１０】本発明によれば，テストヘッドを容易に引き出すことができる。
カ発明を実施するための形態
【００１２】以下，本発明の実施の形態について図面を参照しながら説明する。【００１３】まず，本実施の形態に係るウエハ検査装置について説明する。【００１４】図１は，本発明の実施の形態に係るウエハ検査装置の構成を概略的に示す斜視図である。
【００１５】図１において，ウエハ検査装置１０は，複数の検査室（セル）１１が多段，例えば，４段に配置されたセルタワー１２と，該セルタワー１２に隣接して配置され，搬送機構（図示しない）を内蔵してウエハの各セル１１への搬出入を行うローダ１３とを備える。セルタワー１２及びローダ１３はそれぞれ直方体状を呈し，高さは，例えば，２．４ｍである。
【００１６】ウエハ検査装置１０では，セルタワー１２におけるローダ１３との隣接面の反対側（以下，「外側」という。）には作業者が各セル１１の整備作業を行うことが可能な空間が確保され，後述する整備用台車２７が配置される。【００１７】図２は，図１におけるセルタワーの各セルに内蔵される構成要素を説明するための図であり，図２（Ａ）はテストヘッドの斜視図であり，図２（Ｂ）は各セルにおけるテスタヘッド，ポゴフレーム及びプローブカードの配置状態を示す正面図である。


【００１８】図２（Ａ）において，テストヘッド１５は，直方体状の筐体からなる本体１６と，本体１６の長手方向の側面上部から側方へ突出するフランジ１７とを有し，本体１６は検査回路であるメインボード（図示しない）を収容する。【００１９】また，図２（Ｂ）に示すように，各セル１１は，内部において，テストヘッド１５と，プローブカード１８と，プローブカード１８及びメインボードを電気的に接続するポゴピン（図示しない）を保持するポゴフレーム１９とを有する。プローブカード１８及びポゴフレーム１９，並びにポゴフレーム１９及びテストヘッド１５の間にはシール部材２０，２１が配置され，該シール部材２０，２１に囲まれた空間が減圧されることにより，プローブカード１８及びポゴフレーム１９が真空吸着によってテストヘッド１５へ装着される。
【００２０】プローブカード１８は，円板状の本体２４と，本体２４の下面から図中下方へ向けて突出するように配置される多数の柱状接触端子である複数のコンタクトプローブ２５とを有する。各コンタクトプローブ２５は，プローブカード１８へウエハ（図示しない）が当接した際，該ウエハに形成された各半導体デバイスの電極パッドや半田バンプ（いずれも図示しない）と接触する。【００２１】図１に戻り，各セル１１の外側には整備用開口部２６が開設され，該整備用開口部２６を介してテストヘッド１５が引き出される。作業者は引き出されたテストヘッド１５から消耗したメインボードを取り外し，新しいメインボードを取り付ける。
【００２２】ところで，テストヘッド１５の重量は約７０ｋｇｆであり，作業者の力だけでは取り扱いが困難であるため，テストヘッド１５は，セル１１内において当該テストヘッド１５の長手方向（以下，単に「長手方向」という。）に沿って配置されるスライドレール（図示しない）によってフランジ１７を介して支持され，スライドレールの上面に設けられた複数のボール台座によって長手方向に引き出し可能に構成される。
【００２３】ウエハ検査装置１０において，作業者が容易にメインボードの交換を行うためには引き出されたテストヘッド１５を支持する支持機構が必要であり，これに対応して，本実施の形態では後述する整備用台車２７が提供される。【００２４】図３は，本実施の形態に係る整備用台車の構成を概略的に示す図であり，図３（Ａ）は側面図であり，図３（Ｂ）は正面図である。【００２５】図３（Ａ）及び図３（Ｂ）において，整備用台車２７は，複数のころ２８（車輪）によって支持されて移動可能に構成される台車基部２９と，該台車基部２９から立設されたリフト機構３０と，テストヘッド１５を収容可能な筐体状のテストヘッドケース３１（ケース）とを有する。
【００２９】図４は，図３（Ａ）及び図３（Ｂ）におけるリフタ及びテストヘッドケースの構成を概略的に示す図であり。図４（Ａ）は側面図であり，図４（Ｂ）は正面図である。なお，説明を簡単にするために，図４（Ａ）及び図４（Ｂ）では，テストヘッド１５が破線で示され，さらに，図４（Ｂ）は，後述するスライドレールカバー４０を一点鎖線で示し，且つスライドレールカバー４０を透けた状態で示す。【００３０】図４（Ａ）及び図４（Ｂ）に示すように，テストヘッドケース３１は直方体状を呈するとともに，長手方向に関する両端が開放されて開口部を形成し，テストヘッド１５をセル１１から引き出す際，両端の開口部のいずれかがセル１１の整備用開口部２６に対向し，整備用開口部２６を介して引き出されたテストヘッド１５を内部に収容する。また，テストヘッドケース３１の上面も開放されているため，作業者は収容されたテストヘッド１５へテストヘッドケース３１の上面からアクセス可能であり，該上面を介してメインボードを交換する。【００３４】テストヘッドケース３１の長手方向に関する両側面の上部には複数のボール台座からなるスライドレール３７が配される。スライドレール３７はテストヘッドケース３１に収容されたテストヘッド１５のフランジ１７を支持し，テストヘッド１５をテストヘッドケース３１の長手方向にスライドさせる。【００３８】図１に戻り，セルタワー１２の外側下方にはガイドレール４１が配される。ガイドレール４１はセルタワー１２の長手方向に沿い，断面が矩形の管状体であり，セルタワー１２と反対側の側壁４１ａにスリット４２が形成される。一方，図３（Ｂ）に示すように，整備用台車２７は台車基部２９に配されたガイド部４３（ガイド機構）を有する。
【００４４】図７は，図３の整備用台車を用いるウエハ検査装置の整備方法を説明するための工程図である。
【００４５】まず，ガイドレール４１の端部においてガイド部４３のローラ４３ｂをガイドレール４１の内部に収容させた後，ローラ４３ｂをガイドレール４１の内部に収容させたまま整備用台車２７を，整備を行うテストヘッド１５が収容されるセル１１が存在する位置まで大まかに移動させる。その後，台車基部２９の各ころ２８のブレーキを作動させて整備用台車２７の位置を固定する（図７（Ａ））。【００４６】次いで，リフト機構３０がテストヘッドケース３１を，当該テストヘッドケース３１のスライドレール３７が整備を行うテストヘッド１５のフランジ１７と正対する高さまで上昇させ，その後，テストヘッドケース３１の位置を固定する（図７（Ｂ））。


【００４７】次いで，水平位置調整ステージ３５によってテストヘッドケース３１の位置を水平方向に微調整してスライドレール３７を，整備を行うテストヘッド１５のフランジ１７と正確に正対させ（図７（Ｃ）），本整備方法を終了する。【００４８】本実施の形態に係る整備用台車２７によれば，水平位置調整ステージ３５が，移動自在な台車基部２９から立設されるリフト機構３０のリフタ３４，及びテストヘッド１５を収容するテストヘッドケース３１の間に介在し，テストヘッドケース３１をリフタ３４に対して水平に移動させるので，台車基部２９の位置を固定し，整備を行うテストヘッド１５が存在する位置までテストヘッドケース３１を昇降させて当該テストヘッドケース３１の位置を固定した後，テストヘッドケース３１の位置を水平方向に微調整してスライドレール３７を，整備を行うテストヘッド１５のフランジ１７と正確に正対させることができ，その結果，テストヘッドケース３１へ向けてテストヘッド１５を容易に引き出すことができる。⑵前記⑴によれば，本件発明の概要は，以下のとおりである。テストヘッドのメインボードは定期的に交換する必要があるところ，従来，複数のテストヘッドを収容するセルが多段積みで配置されたウエハ検査装置において，交換のためにテストヘッドをウエハ検査装置から整備用台車の上に引き出す際に，テストヘッドは重量が約７０ｋｇｆで，スライドレールにより支持されるため，引き出し方向以外に移動させるのは困難であった。そのため，整備用台車の位置をテストヘッドの位置へ正確に合わせる必要があるが，整備用台車は重量が大きいために位置の微調整が困難であり，その結果，テストヘッドを引き出すのが困難であるという問題があった。本件発明は，テストヘッドを容易に引き出すことができるウエハ検査装置を提供することを目的とする。（【０００１】，【０００３】，【０００４】，【０００６】，【０００７】，【００１０】）
本件発明は，ローダと整備空間との間に配置された複数の検査室であって，半導体デバイスが形成されたウエハの検査の際に用いられる被整備テストヘッドと，前記被整備テストヘッドを前記整備空間側に引き出すスライドレールと，を備えた複数の検査室と，ウエハを搬送先の検査室内に搬送する前記ローダと，を備え，前記被整備テストヘッドを引き出す整備空間側と前記ウエハを搬送するローダ側とが前記複数の検査室が配置されたセルタワーの反対側である（本件発明１），または，前記複数の検査室が配置されたセルタワーを挟んで対向する（本件発明２）ことを特徴とするウエハ検査装置である。（【０００８】，【０００９】）２取消事由（引用例に基づく進歩性判断の誤り）について
⑴引用発明について
ア引用例には，次の記載がある（図面は別紙引用例図面目録のとおり）。【００１３】・・・また，試験装置１００は，複数の試験ユニットを内部に収容する筐体１７１を備える。試験装置１００は，例えば，半導体ウエハに形成されたチップの電気的特性を試験して，被試験デバイスの良否を判断する。・・・【００１４】ＥＦＥＭ１１０は，試験対象となる半導体ウエハ等の基板を試験装置１００の内部で搬送する機構を内蔵する。・・・
【００２０】図２は，試験装置１００の部分縦断面図の一例を概略的に示す。・・・【００２３】ＥＦＥＭ１１０は，ロボットアーム１１６を内蔵する。ロボットアーム１１６は，レール１１５に沿って走行するコラム１１７に搭載され，ロードユニット１３０およびアライメントユニット４００の間でウエハを搬送する。・・・【００２７】試験ユニット１７０は，被試験デバイスを試験する。試験ユニット１７０は，テストヘッド２００と，プローブカード３００とを有する。本実施形態において，試験装置１００は，複数の試験ユニット１７０を備える。また，試験装置１００は，複数の試験ユニット１７０を内部に収容する筐体１７１を備え，筐体１７１は，複数の収容室１７２を有する。複数の収容室１７２は，試験ユニット１７０のそれぞれを内部に収容する。・・・
【００２８】本実施形態において，複数の収容室１７２のそれぞれには，開口１７３，背面扉１９０およびメンテナンスカバー１９２が設けられる。また，メンテナンスカバー１９２の外側には，プローブカード３００を引き出した場合にプローブカード３００を支持するガイドレール１９３が設けられる。開口１７３は，筐体１７１の収容室１７２の底部に該当する部分に設けられており，開口１７３を介して収容室１７２とアライメントユニット４００とが連通している。【００２９】背面扉１９０およびメンテナンスカバー１９２は，筐体１７１の収容室１７２の背面側の部分に設けられており，複数の試験ユニット１７０のそれぞれを外部に対して開放または閉鎖できる。背面扉１９０はテストヘッド２００のメンテナンスが容易な位置に配され，メンテナンスカバー１９２はプローブカード３００のメンテナンスが容易な位置に配されている。
【００３０】プローブカード３００は，開口１７３の周囲に支持されているが，メンテナンスカバー１９２を開けて，背面のメンテナンスカバー１９２から外部に引き出すことができる。・・・
【００３６】テストヘッド２００は，ウエハ１０１と電気的に接続され，ウエハ１０１の電気的特性を試験する。・・・テストヘッド２００は，複数のピンエレクトロニクス２１０を格納する。ピンエレクトロニクス２１０には，試験の対象および試験の内容に応じて求められる電気回路が実装される。本実施形態において，テストヘッド２００は，下面に装着されたコンタクタ２０２を介して，プローブカード３００と電気的に接続される。
【００３７】プローブカード３００は，試験装置１００において試験を実行する場合に，テストヘッド２００とウエハ１０１との間に介在して，テストヘッド２００およびウエハ１０１を電気的に接続する配線基板ユニットであってよい。ウエハ１０１に対して試験を実行する場合は，プローブカード３００により，テストヘッド２００とウエハ１０１との間に電気的な信号経路が形成される。プローブカード３００を交換することにより，レイアウトの異なるウエハ１０１に試験装置１００を対応させることができる。
【００６１】図５は，テストヘッド２００の断面図である。図１から図４と共通の要素には同じ参照番号を付して重複する説明を省く。テストヘッド２００は，筐体２０１，コンタクタ２０２，ピンエレクトロニクス２１０，マザーボード２２０およびフラットケーブル２３０を備える。
【００６３】マザーボード２２０の上面において，中継コネクタ２２４の各々には，アングルコネクタ２２２を介してピンエレクトロニクス２１０が装着される。このような構造により，試験対象の仕様および試験内容に応じてピンエレクトロニクス２１０を交換することができる。・・・


【００６９】図６は，試験装置１００の背面図の一例を概略的に示す。・・・試験装置１００は，複数の収容室１７２のそれぞれに対応して，背面扉１９０，メンテナンスカバー１９２，ガイドレール１９３，施錠部１９６および警告表示部１９８を備える。
【００８０】・・・即ち，制御システム５００は，モード切替スイッチ１８６で選択された試験ユニット１７０と，施錠部１９６で選択された試験ユニット１７０とが一致した場合に，モード切替スイッチ１８６で選択された試験ユニット１７０を外部に対して開放することを許可する。これにより，ユーザは，対応する背面扉１９０およびメンテナンスカバー１９２を開けて，試験ユニット１７０のピンエレクトロニクス２１０，プローブカード３００を交換したり，その他のメンテナンスを実施したりすることができる。
【００８５】予め定められた動作としては，テストヘッド２００とプローブカード３００とを接触させる工程，ウエハ１０１とプローブカード３００とを位置合わせする工程のように，機械的な振動または電圧の変動に対して敏感な工程を例示できる。これにより，他の試験ユニット１７０が予め定められた動作を実行している間，当該動作に影響を与える動作を禁止すべき旨をユーザに伝えることができる。当該動作に影響を与える動作としては，対応する背面扉１９０およびメンテナンスカバー１９２を開ける作業，試験ユニット１７０のピンエレクトロニクス２１０，プローブカード３００を交換する作業，またはその他のメンテナンス作業のように，試験ユニット１７０に機械的な振動または電圧の変動を与えるような動作を例示できる。
イ引用発明の認定
以上によれば，引用例には，本件決定が認定したとおりの引用発明（前記第２の３⑵ア）が記載されていることが認められ，この点については当事者間に争いがない。
ウ本件発明と引用発明との対比
(ｱ)以上によれば，本件発明１と引用発明との相違点は，本件決定が認定した相違点１及び２（前記第２の３⑵イ），本件発明２と引用発明との相違点は，本件決定が認定した相違点３及び４（前記第２の３⑵ウ）のとおりであると認められる。(ｲ)原告は，本件発明と引用発明では整備される対象が異なるから，引用発明の「プローブカード３００が存在する空間」が本件発明の「整備空間」に相当するとはいえず，本件決定の本件発明と引用発明との一致点１及び２の認定に誤りがあると主張する。
しかし，原告の主張する整備の対象が異なるとの点は相違点１及び３において相違点として認定されており，本件発明における「被整備テストヘッドを引き出す整備空間」と引用発明における「外部に引き出した前記プローブカード３００が存在する空間」がいずれも「整備空間」であるとした本件決定の一致点１及び２の認定に誤りはない。
⑵相違点１について
ア公知文献の記載（各文献の図面は証拠番号に対応した別紙各目録のとおりである。）
(ｱ)甲２文献
ａ甲２文献には次のとおりの記載がある。
【０００１】本発明は，プローブ装置に関する。
【００１０】被検査体の測定時には，テストヘッドはプローブ装置本体の例えば上面に被検査体に対向して載置されているが，プローブ装置のデバッグやテストヘッドの交換あるいはテストヘッドのメンテナンスなどを行うときには，テストヘッド保持手段を，対応するプローブ装置本体の近傍まで移動させ，この保持手段によりテストヘッドを保持してプローブ装置本体から離脱させて上昇させる。・・・【００１６】そして前記筐体１内には，図示しない駆動機構によりＸ，Ｙ，Ｚ，θ方向に移動可能なウエハ保持台１１が設置されると共に，このウエハ保持台１１の上方側には，プローブ針２１を備えたプローブカード２がウエハ保持台１１と対向するように配設されている。前記プローブカード２は，インサートリング２２の下面に固定されると共に，このインサートリング２２は，取り付けリング７１内に嵌合して保持されている。
【００１７】前記筐体１０の上面部をなすヘッドプレート１０ａには，例えばインサートリング２２をテストヘッド３側のポゴピン１３に対して接離させるに十分なストロークだけ昇降させるように，穴２３の周縁部にて図示しない昇降機構により昇降する（Ｚ方向に移動する）Ｚプレート７２が設けられており，更にこのＺプレート７２には，プローブ針２１とウエハＷ上の電極パッドとのθ方向（鉛直軸を中心とする回転方向）の微小な位置合わせを行うためにθ方向に回動自在なθプレート７３が取り付けられている。このθプレート７３の下面には，一対のＬ字型のガイドレール７４，７５が，筐体１０前面に形成された引き出し用の窓７６を通して水平に外側に伸びるように架設されており，前記インサートリング２２は前記ガイドレール７４，７５に保持されながら案内されるように取り付けられている。・・・【００１８】次に上述実施例の作用について説明する。・・・次いでプローブ針２１と電極パッドとを接触させ，テストヘッド３に接続された図示しないテスタによりウエハＷ上のＩＣチップについて測定を行う。
【００１９】そして例えばプローブ針２１が摩耗してプローブカード２を交換する場合には，テストヘッド３をヘッドプレート１０ａ上に装着したままＺプレート７２を下降させて，インサートリング２２をテストヘッド３側のポゴピン１３から離し，その後作業者により取り付けリング７１をガイドレール７４，７５に沿ってスライドさせながら筐体１０の窓７６を介して外に引き出し，プローブカード２を取り付けリング７１から取り外して新たな別のプローブカード２を当該取り付けリング７１に嵌入して，逆の操作によりプローブカードを所定位置（プロービングセンタ）に装着する。この場合プローブカード２をプロービングセンタから筐体１０の外に引き出し，また逆にプロービングセンタに装着する操作は，別途作動機構を設けて自動化してもよいし，更に取り付けリング７１に対するプローブカード２の着脱はロボットアームを用いて行ってもよい。


【００２０】またテストヘッド３のパフォーマンスボードの交換，テストヘッド３のメンテナンスなどを行う場合には，テストヘッド保持手段４を前記テストヘッド３に近接する位置に移動させ，次のようにしてテストヘッド３を保持してプローブ装置本体１から分離させる。先ず例えばモータＭによりボールネジ６３を回動させてアーム４１，４２をテストヘッド３の両側面と対向する位置まで降下させ，キャスタ６４により前記保持手段４本体を動かしてアーム４１，４２のＸ，Ｙ方向の位置を調整すると共に，ボールネジ６３によりＺ方向の位置を調整し，更にネジ５１，５３及び回動部材５２を調整して夫々Ｘ，Ｙ，Ｚ軸まわりについてのテストヘッド３に対するアーム４１，４２の位置合わせを行う。【００２１】そしてボールネジ４３を手動であるいは図示しないモータにより駆動させてアーム４１，４２を閉じ，アーム４１，４２側の突起部４４とテストヘッド３側の凹部３４とを係合させこの係合のみによってあるいは更にテストヘッド３の両側面を狭圧した状態で，アーム４１，４２によりテストヘッド３を保持し，装置本体１から分離して上昇させる。その後保持手段４を例えば別の場所へ移動してテストヘッド３のメンテナンスやパフォーマンスボードの交換などを行う。テストヘッド３について所定の作業が終了した後上述と逆の操作によりテストヘッド３をプローブ装置本体１の元の位置に戻すが，このとき筐体１０の上面の突起部１４とテストヘッド３の仮面側の凹部３１とを係合させることによって筐体１０に対してテストヘッド３が自動的に位置合わせされる。
ｂ以上によれば，甲２文献には，プローブ装置において，①プローブ装置筺体内から外に向かってガイドレールを設け，プローブカードを交換する際に，プローブカードをガイドレールに沿って引き出すこと，②プローブ装置本体の上面に被検査体に対向して載置されたテストヘッドのメンテナンスやパフォーマンスボードの交換については，テストヘッドをプローブ装置本体から分離して上昇させて別の場所に移動することが記載され，検査室の内部から整備空間側にテストヘッドを引き出すことの記載はない。
(ｲ)本件原出願時の公知文献には次のことが記載されている。ａ乙１（特開昭６３－１１４２２９号公報）には，半導体ウエハプローバに関し，テストヘッド５を，測定位置（プローバ筺体の上方）とプローバ筺体側面のテストヘッド収納部１７の間において，ガイドレール１３に沿ってスライド可能とする構成が記載されている。
ｂ乙２（特開平８－６４６４５号公報）には，半導体ウエハのプローブ装置に関し，テストヘッド５を搬送手段７によって装置本体１の側面に沿って水平方向に搬送して装置本体１の上方から退避させ，装置本体１に装着されたプロ－ビングカード３を交換し，あるいは，テストヘッド５を回転駆動機構２０により反転させて点検を行う構成が記載されている（【０００１】，【００２４】，【００２５】）。ｃ乙３（特開平９－１４８３８８号公報）には，半導体ウエハのプローブ装置において，装置本体１の上方に設置された５００ｋｇを超えるような超重量級のテストヘッド４を装置本体１の一側面で例えば前後方向，上下方向及びθ方向で移動させる移動機構６を備え，この移動機構６は，テストヘッド４を水平方向に往復移動させる水平移動機構１１を備えて，これにより，テストヘッド４をガイドレール１１４に従って水平方向に，メンテナンス等の作業性に優れた位置に装置本体１から退避させる構成が記載されている（【０００１】，【０００５】，【０００７】，【００１１】，【００２１】，【００２４】）。
イ容易想到性
上記アによれば，甲２文献及び乙１～３には，相違点１に係る構成（検査室が整備空間側にテストヘッドを引き出すスライドレールを備え，テストヘッドを引き出す構成）の記載はなく，本件証拠上，他に上記構成が記載された文献はない。そうすると，引用発明に甲２文献及び乙１～３に記載された事項を組み合わせても，本件発明の構成には到らない。
したがって，当業者において，引用発明に甲２文献及び乙１～３に記載された事項を組み合わせて，相違点１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたということはできない。
ウ被告の主張について
(ｱ)被告は，甲２文献や乙１～３の記載によれば，メンテナンスの対象物を引き出してメンテナンスをすること，また，その際に，スライドレールにより引き出す構成とすることは周知技術であると主張する。
前記⑴ア及び上記ア(ｱ)のとおり，引用例及び甲２文献には，プローブ装置において，メンテナンスの際に検査室からプローブカードを引き出すこと及びその際ガイドレールに沿って引き出す構成とすることの記載がある。しかし，本件原出願の当時，テストヘッドの重量は２５ｋｇから３００ｋｇを超えるものが知られ（本件明細書【００２２】，甲５【０００３】・【００４３】，甲６【００１４】，甲７，乙３【０００５】），テストヘッドとプローブカードとは重量や大きさにおいて相違することは明らかである。したがって，プローブカードに関する上記記載から，テストヘッドを含むメンテナンスの対象物一般について，メンテナンスの対象物を引き出してメンテナンスをすること，また，その際に，スライドレールにより引き出す構成とすることが周知技術であったということはできない。
また，乙１～３には，検査室に収容されたテストヘッドの構成は開示されておらず，テストヘッドを引き出すものではないから，被告の主張する周知技術を裏付けるものではない。
以上によれば，被告の主張する各文献の記載から，メンテナンスの対象物を引き出してメンテナンスをすること，また，その際に，スライドレールにより引き出す構成とすることが周知技術であったということはできず，ほかにこれを認めるに足りる証拠はない。
(ｲ)被告は，乙３（【００２４】）にも記載があるとおり，テストヘッドを引き出した方が作業性に優れることは自明であるから，メンテナンスの対象物をスライドレールにより引き出してメンテナンスを行う方が，作業が容易であることを動機付けとして，引用発明において，相違点１に係る構成を想到することは容易であると主張する。
しかし，前記ア(ｲ)ｃのとおり，乙３はテストヘッドが検査室に収容されたプローブ装置を開示するものではなく，同段落の「超重量級のテストヘッドであってもテストヘッド４を安全且つ円滑に反転させ，前後，上下に移動させることができ，テストヘッド４をメンテナンス等の作業性に優れた位置へ移動させることができる。」との記載から，テストヘッドを引き出した方が作業性に優れていることを読み取ることはできない。


令和４年(行コ)第１６４号
固定資産税及び都市計画税賦課決定処分取消請求控訴事件令和５年６月２９日大阪高等裁判所第６民事部判決
主            文
１原判決を次のとおり変更する。
２大阪市長が令和２年４月１日付けで控訴人に対してした下記各土地に係る令和２年度の固定資産税及び都市計画税の賦課決定のうち、年税額合計３億１３６２万９６００円を超える部分を取り消す。
記⑴大阪市中央区久太郎町３丁目１８番    宅地２２３．０４㎡
⑵同所    １９番１宅地    １７．３８㎡
⑶大阪市中央区久太郎町４丁目６８番２    宅地５６１．４５㎡
⑷同所    ６８番３宅地７３８０．４５㎡
⑸同所６８番５    寺院境内地２５８９㎡
３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は、第一審及び第二審を通じてこれを４分し、その１を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中後記２の取消請求を棄却した部分を取り消す。２主文第２項の賦課決定のうち年税額合計３億１２５４万９２００円を超える部分を取り消す。
第２事案の概要
１控訴に至る経緯
本件は、固定資産税及び都市計画税（以下「固定資産税等」という。）の年税額を３億１８４７万４０００円とする主文第２項の賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）の適否が争われた取消訴訟であり、控訴人は、課税がされた土地の一部が地方税法３４８条２項３号所定の非課税資産に該当すると主張し、本件賦課決定のうち年税額１７２３万７６００円の固定資産税等を賦課する部分（本件賦課決定のうち年税額３億０１２３万６４００円を超える部分）の取消しを求めた。
原審が本件請求を全部棄却する旨の判決を言い渡したところ、控訴人は、原判決の一部を不服として本件控訴を提起し、本件賦課決定のうち年税額５９２万４８００円の固定資産税等を賦課する部分（本件賦課決定のうち年税額３億１２５４万９２００円を超える部分）の取消しを求めた。
２関係法令の定め
地方税法３４８条２項柱書きは、「固定資産税は、次に掲げる固定資産に対しては課することができない。ただし、固定資産を有料で借り受けた者がこれを次に掲げる固定資産として使用する場合においては、当該固定資産の所有者に課することができる。」と定め、同項３号は、「宗教法人が専らその本来の用に供する宗教法人法第３条に規定する境内建物及び境内地」を非課税固定資産としている（以下、同号所定の非課税資産を「宗教施設」という。）。
地方税法７０２条の２第２項は、同法３４８条２項により「固定資産税を課することができない土地又は家屋に対しては、都市計画税を課することができない。」と定めている。
宗教法人法３条は、「この法律において…「境内地」とは、第２号から第７号までに掲げるような宗教法人の同条に規定する目的のために必要な当該宗教法人に固有の土地をいう。」と定め、同条３号は「参道として用いられる土地」を境内地に含めている。
３前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、後掲の書証（枝番全てを示す場合には元番だけを掲記する。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる。控訴人は、真宗本廟を本山とし、宗祖親鸞聖人の立教開宗の本旨に基づいて、教義を宣布し、儀式行事を行い、僧侶及び門徒を教化育成し、社会の教化を図ることを目的とする宗教法人であり（甲１）、令和２年１月１日時点において、主文第２項掲記の５筆の土地（以下「本件５筆」といい、そのうち同掲記⑸の土地を「６８番５土地」という。）を所有していた。控訴人は、６８番５土地の西側の大阪市中央区久太郎町４丁目６８番１及び同所６７番の各土地（以下「西側隣地」という。）も所有しているところ、６８番５土地と西側隣地の位置関係は、概ね、別紙１上段の略図のとおりである（甲２、３、２３）。
西側隣地は、本堂（古くからの呼び名に従い、以下「南御堂」という。）や鐘楼堂等の宗教法人法３条１号所定の「境内建物」に該当する建物の敷地となっており、同法３条２号（境内建物の敷地）に該当する宗教施設として固定資産税等が課税されていない。
６８番５土地の東側は、大阪都心の主要街路である御堂筋（幅広い歩道を有する。）である（甲１０、２０）。
控訴人は、平成２８年７月４日、積和不動産関西株式会社（現商号は「積水ハウス不動産関西株式会社」である。以下「訴外会社」という。）との間で、訴外会社を賃借人とし、堅固な建物の所有を目的とし、期間を平成２９年１０月１日から６０年間とする６８番５土地の定期借地契約（以下「本件借地契約」という。）を締結した（甲８）。本件借地契約で合意された賃料は、平成２９年１０月１日からの２４か月（地上建物の建築に要する期間）は月額１２９２万６１００円、令和元年１０月１日以降は月額１７２３万４８００円である。
訴外会社は、平成３１年２月２１日、６８番５土地に建築予定の下記建物（以下「本件建物」という。）の建築確認を受け、令和元年９月３０日、本件建物を新築した（乙４。以下において「容積率面積」とは、建築基準法の容積率の計算の基礎となる床面積をいう。）。
記敷地面   積２５０３.４２㎡（容積率１０００％）
構     造鉄骨造・一部鉄筋コンクリート造
階    数地下１階・地上１７階
延べ面   積２万２３１４.９３㎡（容積率面積２万０６２０.４５㎡）
容積率   ８２３．７０％
最高の高さ７２.９７ｍ（塔屋を除く）


本件建物の形状（東側立面）は、概ね、別紙１中段の略図のとおりであり、１階から３階までの中央部は、西側隣地に通り抜けができるように、幅員２１．７６ｍ、高さ約１３ｍの空洞となっている（以下、６８番５土地のうち、上記の通り抜けができる部分を「本件対象地」という。）。本件対象地の位置及び形状は、概ね、別紙１の下段の略図に太実線で示したとおりである。⑹本件建物は賃貸用の商業施設であり、１階から３階までと４階の一部は店舗や事務所として建築され、本件建物の４階の一部と５階から１７階まではホテルとして建築されている（甲２０）。
控訴人も、本件建物の１階から４階までの一部（本件対象地の北側に位置する区画）を訴外会社から賃借している（甲９）。
⑺上記⑸の空洞は御堂筋から南御堂全体を見渡すことができる大きさに造られている。そして、本件対象地の地表面と、これに続く本件対象地と同幅員の南御堂に至る土地部分（西側隣地の中央部）には、境目なしに、同じ色調（淡い色）と形状（長方形）の敷石が敷き詰められ、本件対象地から南御堂に続く広々とした参道になっている（甲１０の写真①。以下、本件対象地の地表面と上記⑸の空洞の南北壁面及び天井によって形成された空間を「本件参道空間」という。）。
本件参道空間の南北壁面には本件建物への出入口がないため、本件参道空間は、南御堂に参拝するための参道としてしか利用することができない。また、本件参道空間は、南御堂に参拝するための唯一の参道となっている。⑻本件対象地には、その上に本件建物の４階から１７階までが存在する部分と本件建物が存在しない部分がある（以下、それぞれ「建物存在区画」「建物不存在区画」という。）。建物不存在区画の位置及び形状は、概ね、別紙１下段の略図に斜線で示したとおりである。それら土地部分の面積は次のとおりである。
ア本件対象地      ５８７.１０㎡
イ建物存在区画     ４６７.８７㎡
ウ建物不存在区画    １１９.２３㎡
本件賦課決定
処分行政庁は、令和２年４月１日、控訴人に対し、本件５筆の令和２年度の固定資産税等の年税額を合計３億１８４７万４０００円とする旨の本件賦課決定をした。そのうち、６８番５土地に係る令和２年度の固定資産税の計算額は６２６０万０００８円、同年度の都市計画税の計算額は１３４１万４２８７円（合計７６０１万４２９５円）である（甲１２）。⑽控訴人は、令和２年７月１日、大阪市長に対し、本件対象地は参道であって宗教施設に該当するため非課税とすべきである旨主張し、本件賦課決定について審査請求をした。
大阪市長が同年１２月７日に上記審査請求を棄却する旨の裁決をし（甲１３）、控訴人は、令和３年６月４日、本件賦課決定を不服として本件訴訟を提起した。
４争点
本件の争点は、本件対象地の一部（本件参道空間）が宗教施設に該当するかどうかである（控訴人は、原審とは異なり、当審では、本件対象地の所有権が及ぶ範囲全体が宗教施設に該当することに基づく請求をしていない。）。
５争点に関する被控訴人の主張
本件借地契約では、本件対象地を含む６８番５土地全体について借地権が設定されており、本件対象地の上部には商業施設である本件建物が存在している。そして、本件建物の建築確認申請では、本件対象地を含む６８番５土地の全体が敷地として申請されていたのであり、容積率規制との関係で、本件対象地を含まなければ本件建物の建築確認がされることはなかった。したがって、本件対象地が参道として使用されているとしても、本件対象地は、本件建物の建築及び存続ために不可欠な土地であって、商業施設の敷地でもあるから、地方税法３４８条２項にいう「宗教法人が専らその本来の用に供する…境内地」には該当せず、宗教施設として非課税とすることはできない。
また、地方税法３４８条２項ただし書きは、ある土地が宗教法人に賃貸され、当該宗教法人がこれを宗教施設として使用している場合には、当該土地に担税力が備わることから、賃料を受領する土地所有者（本件では控訴人）に固定資産税を賦課するものとしている。したがって、たとえ本件対象地を参道として使用しているとしても、控訴人は、本件対象地に係る固定資産税を免れることはできない。
控訴人は、本件参道空間が本件借地契約の対象となっていないと主張するが、本件借地契約の各条項をみても、本件参道空間を本件借地契約から除外する旨の明示的な定めはないし、本件対象地を含む６８番５土地の容積率全部を訴外会社に提供しなければ本件建物の建築ができない以上、６８番５土地全体が本件借地契約の対象となったというほかない。
６争点に関する控訴人の主張
前提事実のとおり、本件対象地の地表面と空洞の南北壁面及び天井により、南御堂の宗教的機能・外観を損なわない外観の本件参道空間が形成されており、これが南御堂への唯一の参道となるため、本件参道空間は、控訴人の宗教目的のために不可欠な土地となっている。そして、本件参道空間は、南御堂に参拝するための参道としてしか使用することができない。したがって、本件参道空間のさらに上空に本件建物が存在するとしても、そのことにより本件参道空間が地方税法３４８条２項３号にいう「宗教法人が専らその本来の用に供する…境内地」としての実質は何ら損なわれておらず、本件参道空間は、西側隣地と連続した宗教施設に該当する。土地の所有権はその地上と地下の双方に及ぶところ、本件借地契約では、６８番５土地のうち本件参道空間が本件借地契約の対象から除外されており、宗教法人である控訴人が本件参道空間を参道として排他的に使用している。そのため、本件借地契約では、土地所有者である控訴人が本件参道空間を維持管理する責任を負うものとされており（本件借地契約１１条４項）、本件借地契約の賃料も、本件参道空間が賃貸されていないことを前提として、６８番５土地全体で月額１７２３万４８００円として合意された（当審甲３０）。