Ｂは、被告の他の担当者と共に、同月２３日、原告を訪問し、Ｃ及びＤ並びに原告の担当者と打合せを行った。同打合せについては、原告側出席者が打ち合せた内容を記載した議事録（甲１３。以下「１０月２３日の議事録」という。）を作成し、これを印刷したものにＢが苗字を自署して丸で囲んだサインをした。
カ平成２９年９月頃、被告が原告に対し本件業務提携契約の解消を申し入れたことから、本件業務提携契約は、同月１８日に期間満了をもって終了した。
⑶別件訴訟等の提起
被告は、原告が被告の保有する特許権を侵害したと主張して、別件訴訟（東京地方裁判所平成３０年（ワ）第２８９２９号、同平成３０年（ワ）第２８９３０号及び同平成３０年（ワ）第２８９３１号）を提起し、仮処分（同令和３年（ヨ）第２２１３８号）を申し立てた。
３争点
⑴主位的請求に関する争点
ア本件各実施許諾契約の成否（争点１）
イ本件各実施許諾契約に係る被告の義務違反の有無（争点２）
ウ主位的請求に係る損害の発生及び額（争点３）
⑵予備的請求に関する争点
ア契約締結上の過失の有無（争点４）
イ予備的請求に係る損害の発生及び額（争点５）
ウ予備的請求に係る消滅時効の成否（争点６）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各実施許諾契約の成否）について
（原告の主張）
以下のとおり、原告と被告との間には、本件実施許諾契約１が成立しており、仮に同契約が成立していないとしても、同契約の一部である本件実施許諾契約２ないし４のいずれかが成立していたと解するべきである。⑴被告は、原告製エンジンを搭載したダイシング装置（以下「原告製エンジン搭載装置」という。）を製造・販売することについての許諾をし、本件実
施許諾契約１が成立したこと
ア実施許諾の合意について（平成２６年１０月８日の面談）平成２６年１０月８日の面談において、Ｃは、Ａに対し、原告と被告との間で新たに原告専用の性能の良いレーザエンジンを開発したいと考えているが、開発には時間がかかるため、顧客を引き留めるためにも、新しいレーザエンジンができるまでは原告製エンジン搭載装置を製造・販売したいという意向を伝え、ＡはＣの提案を了承した。
この際、Ｃ及びＡは、原告製エンジン搭載装置の販売について、韓国のＦ社（以下「Ｆ社」という。）へのサンプル機の出荷に限るなどの限定は全くしていなかった。
１０月８日の議事録には、「（省略）」との記載に対して「→」が記載され、これに続けて「Ａ副社長は了承する。」と記載されているところ、これは、原告製エンジン搭載装置を販売したいとの原告の要請をＡが了承したことを示している。
そして、原告と被告は、同面談において、①原告製エンジン搭載装置の販売の際には、原告から被告に対して実施料を支払うこと、②原告製エンジン搭載装置には、ＳＤＥシール（被告の許諾を受けて販売されたレーザエンジンであることを示すシールのこと）を貼付すること、③被告は、原告のために、より性能の良いレーザエンジンを開発し、そのようなレーザエンジンが開発できれば、その時点で、被告製レーザエンジンを搭載したダイシング装置（以下「被告製エンジン搭載装置」という。）を商品化することも合意した。
イ実施料の合意について（平成２６年１０月２３日の打合せ）もっとも、被告は、平成２６年１０月８日の面談で、まずは被告の提案するレーザエンジンの性能を紹介するので、その性能が良ければそのレーザエンジンを採用してもらいたいとの要望を出したため、同月２３日に改めて打合せが行われた。
同打合せにおいて、原告が、今後、原告製エンジン搭載装置を製造・販売する場合、実施料の額は、従前と同額、すなわち、原告が被告から購入しているＳＤエンジンに対する実施料と同じでいいかと尋ねたところ、Ｂはそれでよいと回答した。
１０月２３日の議事録には、「●（省略）●」と記載されており、この記載は、原告製エンジン搭載装置にＳＤＥシールを貼付すること、原告が支払う実施料は、従前と同額とすることを、原告と被告が合意したことを示している。上記の記載のうち「リリース」という記載は、原告製エンジン搭載装置を販売することを意味するものである。
ウ以上のとおり、被告は、原告製エンジン搭載装置を製造・販売することについての許諾をし、本件実施許諾契約１が成立した。⑵被告にとっても、本件実施許諾契約１を締結する合理性があったこと平成２６年１０月当時、原告のレーザダイシング装置の販路は縮小する一方であり、原告としては、市場で生き残るために原告製エンジン搭載装置の製造・販売を目指すしかないと考えており、被告もそのような原告の状況をよく理解していた。
そして、被告としても、原告が市場に残る形になることで、レーザエンジンの供給先を複数確保することができ、リスクを分散することができる上、原告が顧客を引き留めることによって、被告のレーザエンジンの売上げを増やすことができる可能性もあり、本件実施許諾契約１を締結することに一定のメリットが存在した。
さらに、１０月８日の議事録に記載されているとおり、被告は、原告製エンジン搭載装置を製造・販売することを認める一方で、原告と被告は、より性能の良いレーザエンジンを開発し、そのようなレーザエンジンが開発できれば、その時点で、被告製エンジン搭載装置を商品化することも合意していたのであり、被告の開発が順調に進めば、原告製エンジン搭載装置の製造・販売が長期にわたって続くことはないはずであった。
このように、被告にとっても、原告と本件実施許諾契約１を締結するメリットが存在し、同契約を締結することには合理性があった。⑶平成２６年１０月２３日以降の事後的な事情も実施許諾契約の成立を裏付
けていること
ア平成２７年３月２５日の打合せについて
原告は、原告製エンジン搭載装置を初めてＦ社に出荷することになった際、被告にその旨を報告するため、平成２７年３月２５日に打合せを行った。


被告は、同打合せの前から、原告製エンジン搭載装置のユーザーから被告に問合せがあった場合の対応について、原告に質問しており、同打合せのために原告の作成した資料（甲３７）には、「ユーザ様対応」に関する記載や、「初号機」という「２号機」以降が存在することを前提にした記載があった上、Ｆ社が購入する可能性がない装置の名称も記載されていた。これに関し、被告の作成した平成２７年３月２５日の打合せに係る面談報告書（乙６、１８）には、●（省略）●同報告書を見ても、原告製エンジン搭載装置を販売することの是非については記載されていない。さらに、上記打合せの当日においても、被告は、原告製エンジン搭載装置の販売について、異議を述べておらず、同打合せ後には、●（省略）●
イ平成２７年６月２９日の打合せについて
被告は、原告が原告製エンジン搭載装置をＧ社（以下「Ｇ社」という。）に紹介しているとの情報を得て、その真偽を確かめるために、平成２７年６月２９日、原告を訪問しており、遅くともこの時点で、被告は原告製エンジン搭載装置がＧ社に販売されてしまう可能性を認識していた。それにもかかわらず、被告は、原告に対し、原告製エンジン搭載装置の製造・販売について抗議をしていなかった。
ウ平成２７年１１月１９日のメールや同月３０日の打合せについてＢは、平成２７年１１月１９日、原告のＥ（以下「Ｅ」という。）に対して、Ｆ社以外への紹介や設置を行わないという約束であった旨のメールを送信しているが、Ｅからの返信に対して回答をせず、また、被告は、同月３０日の打合せにおいても、原告製エンジン搭載装置の製造・販売について、抗議をしていない。
エ小括
以上のように、平成２６年１０月２３日以降の事情も本件実施許諾契約１が成立していたことを裏付けているといえる。
⑷仮に本件実施許諾契約１が成立していないとしても、本件実施許諾契約２
ないし４が成立していること
前記⑴ないし⑶で主張した事情によれば、本件実施許諾契約１が成立していないとしても、少なくとも同契約の一部についてはその成立を認めるべきである。
すなわち、原告が開発するレーザエンジンはあくまで顧客を引き留めることを目的として販売するものであり、被告は、原告のために、より性能の良いレーザエンジンを開発し、そのようなレーザエンジンが開発できれば、その時点で、被告製エンジン搭載装置を商品化することも合意しており、そうすると、少なくとも次の①の期間については、被告による実施許諾があったと解すべきである。
①原告のレーザダイシング装置ビジネスが継続し得るようになるまでの間であり、かつ、本件業務提携契約及び同契約に基づく共同開発が継続
している間
また、被告の主張を前提にしても、Ｆ社向けの製品について実施許諾がなされていたといえるから、原告と被告との間では、少なくとも次の②のような合意が存在したといえる。
②対象となる販売先は、原告の平成２６年１０月８日時点におけるステルスダイシング装置に関する顧客であるＦ社であることこのように、原告と被告との間では、上記①及び／又は上記②を内容とする本件実施許諾契約２ないし４のいずれかの契約が成立していた。
（被告の主張）
以下のとおり、被告が了承していたのは、顧客であるＦ社を「引き留める」ための繋ぎの対応として、Ｆ社に向けてサンプル機１台を紹介することのみであり、原告の主張する本件各実施許諾契約はいずれも成立していない。⑴平成２６年１０月８日の面談及び同月２３日の打合せにおいて、本件実施
許諾契約１は成立していないこと
ア企業間の取引は書面によって契約を行うのが通常であり、実施許諾契約の締結は事前の社内協議を経て締結するのが一般的であること企業間の取引、特に、公開会社であり、大会社であり、上場会社である企業間の取引において、法的な権利義務関係を発生させる合意をする場合には、企業内において適切な手続を経た上で、契約書や覚書といった書面を作成することが通常である。
実際に、原告との業務提携においては、本件業務提携準備に関する契約、本件業務提携契約及び本件売買基本契約の締結に際して契約書が作成されており、各契約の変更は書面による合意によって行う必要があるとされている（甲２ないし４）。また、実際にこれらの契約を修正する際には、本件覚書（甲５）が締結されている。このように、原告と被告の間では、契約書や覚書といった正式な契約書面による合意が行われてきていた。さらに、特許権の実施許諾契約は、自社のビジネスの構造を大きく変化させるものである。すなわち、被告が保有するレーザダイシング装置に関する特許権を原告に実施許諾することとすれば、被告は、実施料収入を得ることができるが、その代わり、被告が製造・販売するレーザエンジンの売上げが減少することとなる。
そのため、実施許諾契約の締結については、代表取締役がその決定を行う際にも、事前の社内協議を経るのが一般的な企業実務である。このような事情からすれば、平成２６年１０月８日の面談及び同月２３日の打合せでは、単に契約締結交渉に先立つ「事前のさぐり合い」が行われたものにすぎず、このような協議をもって本件実施許諾契約１が成立したとはいえない。
イＡ及びＢが了承したのは、顧客（Ｆ社）を「引き留める」ための繋ぎの対応として、当該顧客（Ｆ社）に向けてサンプル機１台を紹介したいとい
う申出であったこと
平成２６年１０月８日の面談においては、まず顧客であるＦ社への納期の提示の件が話し合われ、その中で、原告からは、Ｆ社との間で納期の件で不和が生じていることから、Ｆ社を「引き留める」ための繋ぎの対応として、原告製エンジン搭載装置を紹介したいとの申出があり、Ａ及びＢはその申出を了承したにすぎない。
この点、原告は、１０月８日の議事録や１０月２３日の議事録を本件実施許諾契約１が成立していたことの根拠として挙げているが、これらの議事録は、いずれも単なる議事録であり、原告と被告との打合せの内容を漏れなく正確に反映したものではないし、その記載から本件実施許諾契約１の内容を読み取ることも困難である。したがって、これらの議事録は、本件実施許諾契約１の成立を裏付ける証拠とはいえない。⑵被告には本件実施許諾契約１を締結する合理的な理由がないこと被告は、レーザダイシング装置メーカーに対し、被告製エンジンを販売し、その販売先に限り、被告製エンジン搭載装置を製造・販売するために被告の保有する特許権の実施を許諾するという事業戦略を採用し、被告はＳＤエンジンの販売代金と実施料の双方を得ることで、利益を確保してきた。
●（省略）●


本件実施許諾契約１は、被告の利益の重要な源泉であるＳＤエンジンの販売代金を手放すものであり、終期も明確なものではないから、被告が同契約の締結に応じるはずがない。
⑶Ｂのノートや平成２６年１０月２３日以降の事後的な事情は、ＡやＢの了承がＦ社へのサンプル機１台の紹介に限定したものであることを裏付けてい
ること
Ｂは、プロジェクトごとにノートを携行し、打合せの際にはその議事内容を打合せ中にその場で記録していたところ、平成２６年１０月８日の面談については、「お客（Ｆ社）を引き留めるため開発品を紹介したい」と記載され、その横には「⇒副社長ＯＫ」と記載されている（甲１２）。また、平成２６年１０月２３日以降の事情を踏まえても、本件実施許諾契約１が成立していたと考えることはできない。
すなわち、被告は、平成２７年５月頃に原告がＧ社に原告製エンジン搭載装置を紹介していることが発覚した際、原告を訪問し、これまでの話と異なる旨指摘しており、同日の面談報告書（甲１５）の「（省略）」との記載も、被告が本件実施許諾契約１の内容を了承していなかったことを裏付けるものである。
また、被告は、原告が、Ｈ社（以下「Ｈ社」という。）に原告製エンジン搭載装置をサンプル機として設置した際にも、原告に対し、●（省略）●、「Ｆ社様以外への展開が事実であるとすると、今後もさらに貴社製ＳＤ装置を他へも展開されていくのではないかとの疑念を持ちざるをえません。」と正式に強く抗議した（甲１６）。
さらに、原告も、「●（省略）●」（乙６、１８）、「●（省略）●」（甲１５）などとも述べており、Ｆ社以外に原告製エンジン搭載装置の販売等を行わないことを前提にした発言をしていた。
このように、Ｂのノートの記載や平成２６年１０月２３日以降の経緯は、原告の申出並びにＡ及びＢの了承が、顧客（Ｆ社）を「引き留める」ための繋ぎの対応として、原告製エンジン搭載装置を当該顧客（Ｆ社）に紹介することに限定したものであったことを裏付けている。
⑷本件実施許諾契約２ないし４が成立していたと解する余地はないこと原告は、仮に本件実施許諾契約１が成立していないとしても、その内容の一部である本件実施許諾契約２ないし４のいずれかが成立していると主張する。
しかし、本件実施許諾契約２ないし４についても、前記⑴ないし⑶で主張したことが同様に当てはまるのであって、これらの契約が成立したと解する余地はない。むしろ、このように実施許諾契約の内容がいかようにも解釈され得るという主張をすること自体、原告と被告との間に本件各特許権の実施許諾契約が何ら成立していないことを裏付けている。
２争点２（本件各実施許諾契約に係る被告の義務違反の有無）について
（原告の主張）
許諾による通常実施権の法的性質は、通常実施権者が特許権者等から差止請求権や損害賠償請求権の行使を受けないことを本質的な内容とする債権関係である。
したがって、被告は、本件各実施許諾契約に基づき、原告による原告製エンジン搭載装置の製造・販売等に対し、本件各特許権に基づき差止請求権や損害賠償請求権を行使しない義務を負う。
それにもかかわらず、被告は、本件各特許権に基づき、別件訴訟等を提起したもので、このような行為は上記義務に違反するものであり、債務不履行に該当する。
（被告の主張）
仮に原告と被告との間で何らかの実施許諾契約が成立していたとしても、その具体的な内容は明らかになっておらず、そのため、被告が負っている債務の内容も明確ではない。
したがって、被告が契約上の義務に違反したとはいえない。３争点３（主位的請求に係る損害の発生及び額）について
（原告の主張）
被告の債務不履行によって、原告は別件訴訟等に対応せざるを得なくなったところ、これらの対応のために支出した費用は１億円を下らない。したがって、原告には被告の債務不履行によって１億円の損害が生じている。
（被告の主張）
争う。
４争点４（契約締結上の過失の有無）について
（原告の主張）
仮に本件各実施許諾契約が成立していなかったとしても、前記１（原告の主張）で主張した事情によれば、平成２６年１０月８日の面談における被告の言動により、原告には、本件各特許権について実施許諾を受けることができ、実施料の額については確実に合意できるとの信頼が生じ、さらに、同日以降も原告の信頼は継続していた。
以上によれば、被告は、同日以降、信義則上、原告の上記信頼を裏切らない義務と、契約成立に向かって誠実に交渉する義務を負っていたというべきである。
また、仮に同時点で上記の義務が認められないとしても、被告は、平成２７年３月３０日、原告に対し、被告の上層部の協議の結果として、●（省略）●遅くとも同メールが送信された時点で、被告は、本件実施許諾契約１が成立していない旨を明確に説明し、原告に損害を被らせないように配慮すべき義務を負っていたというべきである。
したがって、被告には上記の義務に違反した契約締結上の過失がある。
（被告の主張）
契約交渉が破棄された事案においても、契約の締結に至らなかったことについて一方当事者が責任を負うのは、先行行為を基礎とした相手方の誤認行為から生じるリスクを、先行行為をした者に引き受けさせるのを正当化する事情がある場合か、契約締結交渉が大詰めとなり、形式的作業を残すだけといった、契約成立への期待が確実なものと評価できる段階に至った場合のような例外的な場合に限られると解するべきである。
本件において、平成２６年１０月８日の面談において、被告が契約の締結に至ることが確実であると信頼させる積極的な行為を行ったことはなく、仮に、原告が、同日の面談におけるＡの了承が特許権の実施許諾契約の締結に関するものであると誤認したとしても、そのような原告の信頼は法的保護に値するものではない。
また、同日の面談においては、契約締結交渉に先立つ「事前のさぐり合い」が行われたにすぎないから、契約締結交渉が大詰めとなったという状況にはなく、契約成立への期待が確実なものと評価できる段階には至っていなかった。そうすると、被告は、原告が主張する信義則上の義務を負うことはないから、その義務違反（契約締結上の過失）を認める余地もない。５争点５（予備的請求に係る損害の発生及び額）について
（原告の主張）
原告は、本件各実施許諾契約が成立したと信頼したことによって原告製エンジン搭載装置の開発のため多額の費用（材料費、外注費、労務費等）を投じており、この開発費用の額は４億円を下らない。


本件においては、上記の開発費用４億円及び前記３（原告の主張）で記載した別件訴訟等に対する紛争対応費用の合計５億円の一部である１億円を請求する。
（被告の主張）
原告は、開発費用４億円が損害に該当すると主張するが、その具体的な内容は不明であり、被告の義務違反によって損害が発生したとはいえない。また、原告が主張する信頼、すなわち、「本件各特許権について実施許諾を受けることができ、実施料の額については確実に合意できるとの信頼」は、遅くとも原告が被告による別件訴訟等の提起を知った時には失われていたといえる。
そうだとすれば、別件訴訟等に係る紛争対応費用は、原告の主張する信頼が失われた後に支出されたものであるから、被告の義務違反との間に因果関係がない。
６争点６（予備的請求に係る消滅時効の成否）について
（被告の主張）
原告が主張する信義則上の義務違反に基づく損害賠償請求権の法的性質は、不法行為に基づく損害賠償請求権であると解される。
本件において、被告が、東京地方裁判所平成３０年（ワ）第２８９２９号、同第２８９３０号及び同第２８９３１号に係る訴訟を提起したのは、平成３０年９月７日であり、これらの訴訟に係る訴状が原告に送達されたのは、それぞれ同月１９日、同年１０月４日及び同年９月１４日である。そうすると、原告は、遅くとも別件訴訟等のうち東京地方裁判所平成３０年（ワ）第２８９３１号に係る訴状の送達を受けた平成３０年９月１４日には、もはや本件各実施許諾契約が成立しているとの信頼を維持する合理的な理由はなくなり、既に支出している開発費が損害となったことを認識したものである。そして、原告は、本件各実施許諾契約が成立しているとの信頼を抱く原因となった被告の言動を当然認識していたから、遅くとも平成３０年９月１４日には、被告の行為が不法行為を構成すると判断するに足りる事実を認識していたといえる。
したがって、遅くとも令和３年９月１４日には、原告が主張する信義則上の義務違反に基づく損害賠償請求権の消滅時効が完成しているから、被告は消滅時効を援用する。
（原告の主張）
⑴本件は、契約が成立したのとほとんど変わらないほどの関係が当事者間に生じていた状況において、突如として一方当事者が合意を否定する行為にでた事案であるから、当該当事者の誠実交渉義務を含めた信義則上の義務違反の法的性質は、債務不履行と解すべきである。
そうすると、予備的請求における損害賠償請求権に係る消滅時効期間は「権利を行使することができる時」（改正前民法１６６条１項）から起算され、仮に、被告の主張するように、別件訴訟等の訴状の送達日のうち最も早い日である平成３０年９月１４日から起算したとしても、本件訴訟提起の時点で消滅時効が完成していたとはいえない。
⑵仮に予備的請求に係る損害賠償請求権の法的性質が不法行為に基づく損害賠償請求権であったとしても、本件の事実関係を前提とすれば、本件各実施許諾契約は成立したとみるのがむしろ自然であり、東京地方裁判所平成３０年（ワ）第２８９２９号に係る別件判決により本件各実施許諾契約の成立が否定されるまでは、そうでないとしても、少なくとも同事件における令和３年３月１１日の期日において、本件各実施許諾契約が成立していないとの心証開示がなされるまでは、原告は、被告の行為が不法行為を構成するかどうかを判断することが事実上困難であった。
そうすると、少なくとも令和３年３月１１日までは、原告が「加害行為が不法行為を構成することを知った」とはいえない。そして、本件訴訟提起の時点で同日から３年は経過していないから、消滅時効は完成していない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件各実施許諾契約の成否）について
⑴原告は、①平成２６年１０月８日の面談において、本件各特許権についての実施許諾の合意が、②同月２３日の打合せにおいて、原告製エンジン搭載装置を販売した場合の実施料率の合意がされ、本件実施許諾契約１が成立したと主張し、また、仮に本件実施許諾契約１が成立していないとしても、同契約の一部である本件実施許諾契約２ないし４のいずれかが成立していたと主張する。なお、原告がサンプル機として原告製エンジン搭載装置１台をＦ社に出荷することにつき被告が了承したことは、当事者間に争いがなく、本件では、このサンプル機の出荷以外の販売等に関する合意が存在したといえるかが問題となる。
この点に関し、本件業務提携準備に関する契約（甲２）、本件業務提携契約（甲３）及び本件売買基本契約（甲４）に係る各契約書においては、本件各実施許諾契約の締結についての記載は見当たらない。そして、前記前提事実⑵イ及びウのとおり、本件業務提携契約（甲３）の合意事項は当該契約の調印者名で調印された契約書によらなければ修正できないことが定められており（２条）、また、本件売買基本契約（甲４）においても、当該契約及び個別契約の修正又は変更は、原告及び被告の権限ある代表者が締結した書面によらない限り、法的拘束力を有しないものとされている（１４条）ところ、同エのとおり、それらの契約を修正することを目的とする本件覚書（甲５）には、本件各実施許諾契約の締結に係る記載はうかがわれず、本件全証拠によっても、本件各実施許諾契約の成立を直接証するような契約書や合意書が存在しているとは認められない。
そこで、以下、契約書や合意書の記載以外から本件各実施許諾契約の成立を肯定することができるか否かを検討する。
⑵平成２６年１０月８日の面談及び同月２３日の打合せについてアまず、１０月８日の議事録（甲１１）には、「（省略）」と題する項目の中に、「（省略）」といった記載があることが認められるが、同議事録の内容を精査しても、原告製エンジン搭載装置の販売に係る販売先、販売等、その製造・販売に伴う実施許諾の期間、対象等や、実施料の金額、支払方法等について、確定されたことまでは認められない。むしろ、同議事録には、上記の各記載の前に、「（省略）」と記載されている。このような記載は、原告製エンジン搭載装置の販売が、あくまで今後共同開発を進める予定の被告製エンジン搭載装置が完成するまでの暫定的な措置であったことを示しており、当事者間において、広く実施許諾を与えることを想定していなかったことをうかがわせるものであるといえる。また、１０月２３日の議事録（甲１３）においても、原告製エンジン搭載装置の販売に係る販売先、販売等、その製造・販売に伴う実施許諾の期間、対象等や、実施料の金額、支払方法等については、記載されていない。むしろ、同議事録には、●（省略）●も存在しており、この記載からは、原告製エンジン搭載装置の販売が暫定的な措置であったことがうかがわれる。


そして、前提事実⑵アないしエの経緯からすれば、被告は、従前、被告製エンジン搭載装置の販売代金とその実施料の双方を受領することによって、その利益を確保してきたものといえるところ、本件各実施許諾契約の内容は、上記の利益のうち被告製エンジン搭載装置の販売代金を手放すことを意味しており、被告がそのような契約に直ちに応じるとは考えにくい。被告としては、一旦Ｆ社へのサンプル機の出荷のみを認めた上で、並行して被告製エンジン搭載装置の共同開発を進めることも可能だったのであり、平成２６年１０月８日の面談や同月２３日の打合せの時点で、被告が原告製エンジン搭載装置の販売を広く認める合理的な理由は見当たらない。
したがって、平成２６年１０月８日の面談や同月２３日の打合せに関する事情から、本件各実施許諾契約の成立を認めることはできない。イこれに対し、原告は、①１０月８日の議事録の「（省略）」の記載は、原告製エンジン搭載装置を販売したいとの原告の要請を、Ａが了承したことを示している、②１０月２３日の議事録には、「（省略）」との記載があり、「リリース」という記載は、原告製エンジン搭載装置を販売することを意味するものである、③被告としても、原告が市場に残る形になることで、レーザエンジンの供給先を複数確保することができ、リスクを分散することができる上、原告が顧客を引き留めることによって、被告のレーザエンジンの売上げを増やすことができる可能性もあり、本件各実施許諾契約を締結することには合理性があったなどと主張する。
しかし、上記①については、原告の指摘する記載にも実施許諾の対象、期間等は記載されておらず、前記アで検討した１０月８日の議事録の記載全体に照らすと、原告の指摘する記載をもって、被告が原告製エンジン搭載装置の販売を広く認めたと解することはできないというべきである。また、上記②については、１０月２３日の議事録の他の記載を見ても、Ｆ社に対するサンプル機の出荷以外の販売全般に関する具体的な記載は見当たらないことからすれば、単に「リリース」という表現が存在することのみをもって、当事者間において、サンプル機以外の販売が想定されていたということはできない。
さらに、上記③については、前記アで説示した被告の利益確保の態様に照らすと、仮に原告の主張するようなメリットを想定し得るとしても、被告としては、Ｆ社に対するサンプル機の出荷のみを認める一方、被告製エンジン搭載装置の共同開発を継続することによって、更に大きなメリットを実現できるといえるから、原告の主張するメリットが直ちに本件各実施許諾契約の締結に結びつくとはいい難い。
したがって、原告の上記主張はいずれも採用できない。
⑶平成２６年１０月２３日以降の事情について
ア平成２７年３月２５日の打合せについて
平成２７年３月２５日の打合せのために原告が作成した資料（甲３７）では、表題が「（省略）」と記載され（１頁）、その後の部分でも「（省略）」（２頁）などと記載されており、このような記載は、同資料があくまでＦ社に対するサンプル機の出荷のために作成されたことを示している。
また、被告作成の面談報告書（乙１８）でも、「●（省略）●などと記載されており、このような記載も、Ｆ社に対するサンプル機の出荷を認めつつも、並行して被告製エンジン搭載装置の共同開発を継続することが想定されていたことをうかがわせるものといえる。これに対し、原告は、①原告の作成した資料（甲３７）には、「ユーザ様対応」に関する記載や、「初号機」という「２号機」以降が存在することを前提にした記載が存在している上、Ｆ社が購入する可能性がない装置の名称も記載されていたこと、②被告の作成した平成２７年３月２５日の打合せに係る面談報告書（乙６、１８）には、●（省略）●などの原告製エンジン搭載装置の販売を前提とする記載があること、③同日の打合せにおいて、被告から原告製エンジン搭載装置の販売に対する異議は出ておらず、同打合せ後の被告上層部の協議においても、原告製エンジン搭載装置の販売の是非に関する議論は行われなかったことなどを指摘する。
しかし、上記①については、前記で説示したとおり、原告の作成した資料（甲３７）には、サンプル機の出荷であることが明記されていたのであり、同資料にはサンプル機の出荷以外の具体的な販売計画が記載されているとは認められないことからすれば、原告が指摘する記載をもって、被告がサンプル機の出荷以外の販売を認めていたということはできない。
また、上記②については、原告が指摘する記載の後には「東京精密としてはロイヤリティプレートを搭載してサンプル出荷したい」と記載されており、このような記載に照らすと、原告の指摘するロイヤリティに係る記載は、あくまでＦ社に対するサンプル機の出荷に関するものと認められる。
そして、上記③については、既に説示したとおり、平成２７年３月２５日の打合せ及びその後のやり取りは、Ｆ社に対するサンプル機の出荷に関するものであると認められるところ、被告としても、その出荷については了承していた以上、異議を述べるなどしていないことは、特段不自然であるとはいえない。
したがって、原告の上記主張はいずれも前記の判断を左右する事情ではないというべきである。
イ平成２７年６月２９日の打合せについて
平成２７年６月２９日の打合せは、原告がＧ社に対して原告製エンジン搭載装置を紹介しているという情報が被告に入ったために行われたものであるところ、同日の議事録（甲１５）では、①原告側の発言として「●（省略）●」と、また、②被告側の認識を示すものとして「●（省略）●」と、それぞれ記載されている。さらに、③証拠（甲４１）によれば、原告従業員であるＥが送信したメールにおいては、同日の原告側の発言として、「●（省略）●」と記載されていることが認められる。このような記載は、原告が被告を納得させるために原告製エンジン搭載装置の販売を直ちに行うことはない旨の説明をしていたこと（上記①及び③）、被告においては、共同開発が進まなかった場合、当初想定していた枠組みを超えて、Ｇ社への原告製エンジン搭載装置の販売を許諾させられる可能性があると認識していたこと（上記②）を、それぞれ示すものといえる。


したがって、上記の記載は、被告がＦ社へのサンプル機の出荷以外の販売等を認めていなかったこと及び原告がそのような被告の意向を認識していたことをうかがわせるものであるというべきである。これに対し、原告は、平成２７年６月２９日の打合せにおいて、被告が原告製エンジン搭載装置の販売に抗議しなかったことを、本件各実施許諾契約が成立していたことの根拠として主張している。しかし、前記のとおり、原告としては、現状、原告製エンジン搭載装置をＧ社に販売するつもりはなく、バックアッププランとして考えているだけであると説明することによって、被告の納得を得ようとしていたものであり、このような説明は、Ｆ社に対するサンプル機の出荷のみを認めていたという被告の認識と必ずしも矛盾しないことからすれば、この時点で被告が明示的な抗議等を行っていなかったとしても、不自然であるとまではいえない。
したがって、原告の上記主張を採用することはできない。
ウ平成２７年１１月１９日のメール等について
証拠（甲１６）によれば、平成２７年１１月１９日のＢからＥに対するメールの送信は、被告において、原告が原告製エンジン搭載装置をＨ社に紹介していたという情報を入手したために行われたものであること、同メールには、「（省略）」が判明した旨の記載があることが認められ、このメールは、被告において、Ｆ社以外への販売を認めていないという認識であることを明示的に示したものといえる。
なお、その後のやり取りでは、双方において実施許諾の範囲の解釈に齟齬があることを前提にした協議が行われていることが認められる（甲５１、５３ないし５５、５８、乙７、１３）。
これに対し、原告は、平成２７年１１月１９日のメールに関するやり取りや同月３０日の打合せにおいて、被告から抗議がなかったことを、本件各実施許諾契約の成立を基礎付ける事情として指摘している。しかし、被告は、上記のメールにおいて、Ｆ社に対するサンプル機の出荷以外の販売を認めていない意向を有していることを明らかにしており、同メールは原告への抗議や異議といった意味を持つと解することもできるから、原告の主張はその前提を欠くものであって採用できない。そして、被告としても、この時点で、業務提携を直ちに打ち切ることを想定していなかったものと考えられ、そうすると、上記のメールに関するやり取りや同月３０日に行われた打合せにおいて、被告が原告に対して強く抗議をしなかったとしても不自然であるとはいえない。いずれにしても、原告の上記主張は採用することができない。
エ小括
このように、平成２６年１０月２３日以降の事情も、本件各実施許諾契約の成立を基礎付けるものとはいえず、むしろそれと整合しない事情も多く存在しているものというべきである。
⑷まとめ
以上の検討に加えて、前記⑴で指摘したとおり、本件業務提携契約及び本件売買基本契約において、当該契約の調印者名で調印された契約書によらなければ契約内容を修正できないことが明示的に合意されていることに照らし、原告と被告との間では、契約内容を書面によって確定することが前提とされていたものとうかがわれることも考慮すれば、原告と被告との間において、Ｆ社に対するサンプル機の出荷以外の販売に関する実施許諾が存在したと認めることはできず、本件全証拠によっても、本件各実施許諾契約が成立したと認めることはできないというべきである。
２争点４（契約締結上の過失の有無）について
原告は、仮に本件各実施許諾契約が成立していなかったとしても、被告の言動により、原告には、本件各特許権について実施許諾を受けることができ、実施料の額については確実に合意できるとの信頼が生じており、被告は、信義則上、原告の上記信頼を裏切らない義務及び契約成立に向かって誠実に交渉する義務を負っていたと主張する。
しかし、前記１で説示したとおり、本件で被告がＦ社へのサンプル機の出荷以外の販売を許諾したことを示すような的確な証拠はなく、むしろ、被告は、原告によるＧ社やＨ社への原告製エンジン搭載装置紹介の事実が判明した際は、それに至る経緯等を原告に確認しており、その都度、双方の認識の齟齬を埋めるための行動をとっていたということができる。
したがって、仮に原告において何らかの信頼が発生していたとしても、それは被告の信義則上の義務を基礎づけるに足りるものとは認められないから、契約締結上の過失に係る原告の主張は理由がないというべきである。なお、原告は、遅くとも平成２７年３月３０日のメール（甲１４）を送信した時点で、被告は、本件実施許諾契約１が成立していない旨を明確に説明し、原告に損害を被らせないように配慮すべき義務を負っていたとも主張している。しかし、上記のメールは、平成２７年３月２５日の打合せを踏まえて送信されたものであり、その内容としてはＦ社に対するサンプル機の出荷に関するものであると解すべきであるから、被告の信義則上の義務を基礎づけるに足りるものとは認められない。
３結論
よって、その余について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國分隆文
裁判官
間明宏充
裁判官
木村洋一
（別紙）
実施許諾契約目録
第１実施許諾契約１
１被告が、原告に対し、本件各特許権の実施を、原告が開発するレーザエンジンを搭載したレーザダイシング装置を対象として許諾すること２実施許諾の期間は、原告と被告が共同で新たにレーザエンジンを開発し、これを搭載した被告製のステルスダイシング装置を販売し、原告のレーザダイシング装置ビジネスが継続し得るようになるまでの間であること３対象となる販売先は、原告の平成２６年１０月８日時点におけるステルスダ
イシング装置に関する顧客であること
４原告が被告に対して支払う実施料は１台当たり●（省略）●であること第２実施許諾契約２（下線部は、本件実施許諾契約１との差異を意味する。本件実施許諾契約３及び４においても同じ。）
１被告が、原告に対し、本件各特許権の実施を、原告が開発するレーザエンジンを搭載したレーザダイシング装置を対象として許諾すること２実施許諾の期間は、原告と被告が共同で新たにレーザエンジンを開発し、これを搭載した被告製のステルスダイシング装置を販売し、原告のレーザダイシング装置ビジネスが継続し得るようになるまでの間であり、かつ、本件業務提携契約及び同契約に基づく共同開発が継続している間であること３対象となる販売先は、原告の平成２６年１０月８日時点におけるステルスダ
イシング装置に関する顧客であること
４原告が被告に対して支払う実施料は   1台当たり●（省略）●であること
第３実施許諾契約３


令和５年５月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和３年(ワ)第３３０４５号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年２月１４日
判            決
原告     株式会   社ＷＩ   ＬＬ
同訴訟代理人弁護士戸田     泉
角地山   宗   行
被告     株式会社ＴＯＫＡＩコミュニケーションズ
同訴訟代理人弁護士松尾栄   蔵
村上諭志
松岡   亮
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は、原告が、電気通信事業を営む被告に対し、氏名不詳者ら（以下「本件各氏名不詳者」という。）が、Ｐ２Ｐ方式のファイル共有プロトコルであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ（以下「ビットトレント」という。）を利用したネットワーク（以下「ビットトレントネットワーク」という。）を介して、別紙著作物目録記載１及び２の各動画（以下、番号に従って「本件動画１」及び「本件動画２」といい、これらを総称して「本件各動画」という。）をそれぞれ複製して作成した動画ファイル（以下、本件動画１に対応するものを「本件ファイル１」、本件動画２に対応するものを「本件ファイル２」といい、これらを総称して「本件各ファイル」という。）を、本件各氏名不詳者が管理する端末にダウンロードし、公衆の求めに応じて自動的に送信し得る状態とすることによって、本件各動画に係る原告の公衆送信権を侵害したことが明らかであり、本件各氏名不詳者に対する損害賠償請求のため、被告が保有する別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件各発信者情報」という。）の開示を受けるべき正当な理由があると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項に基づき、本件各発信者情報の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は、映画・ビデオの映像制作、編集業務、販売等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ被告は、コンピューターによる情報の処理等を目的とする株式会社であり、一般利用者に向けて広くインターネット接続サービスを提供しているアクセスプロバイダである。
本件各動画の著作物性
本件各動画は、思想又は感情を創作的に表現した映画の著作物（著作権法１０条１項７号）である（甲１３）。
ビットトレントの仕組み（甲３、弁論の全趣旨）
アビットトレントは、Ｐ２Ｐ方式のファイル共有プロトコル及びこれを利用するためのソフトウェアである。
ビットトレントを利用したファイル共有は、その特定のファイルに係るデータをピースに細分化した上で、ピア（ビットトレントネットワークに参加している端末。「クライアント」とも呼ばれる。）同士の間でピースを転送又は交換することによって実現される。上記ピアのＩＰアドレス及びポート番号などは、「トラッカー」と呼ばれるサーバーによって保有されている。
共有される特定のファイルに対応して作成される「トレントファイル」には、トラッカーのＩＰアドレスや当該特定のファイルを構成する全てのピースのハッシュ値（ハッシュ関数を用いて得られた数値）などが記載されている。一つのトレントファイルを共有するピアによって、一つのビットトレントネットワークが形成される。
イビットトレントを利用して特定のファイルをダウンロードしようとするユーザーは、インターネット上のウェブサーバー等において提供されている当該特定のファイルに対応するトレントファイルを取得する。端末にインストールしたクライアントソフトウェアに当該トレントファイルを読み込ませると、当該端末はビットトレントネットワークにピアとして参加し、定期的にトラッカーにアクセスして、自身のＩＰアドレス及びポート番号等の情報を提供するとともに、他のピアのＩＰアドレス及びポート番号等の情報のリストを取得する。
ピアは、トラッカーから提供された他のピアに関する情報に基づき、他のピアとの間で通信を行い、当該他のピアが現在稼働しているか否かや、当該他のピアのピース保有状況を確認した上（以下、この当該他のピアとの通信を「ハンドシェイクの通信」という。）、当該他のピアが当該ピースを保有していれば、当該他のピアに対して当該ピースの送信を要求し、当該ピースの転送を受ける（ダウンロード）。また、ピアは、他のピアから、自身が保有するピースの転送を求められた場合には、当該ピースを当該他のピアに転送する（アップロード）。このように、ビットトレントネットワークを形成しているピアは、必要なピースを転送又は交換し合うことで、最終的に共有される特定のファイルを構成する全てのピースを取得する。株式会社ＬＥＡＦ（以下「本件調査会社」という。）による調査（甲１０、弁論の全趣旨）
本件調査会社は、別紙動画目録１及び２記載のＩＰアドレス、ポート番号及び発信日時を以下の方法により特定した。
ア本件調査会社担当者は、ビットトレントネットワーク上で共有されているファイルの中から、本件各動画の作品名、品番、ファイル名等に基づいて、本件各動画と同一であることが疑われるファイルのハッシュ値を探索し、誤りの有無をチェックした上で、当該ハッシュ値を監視対象とした。イ前記アの監視に用いられたソフトウェア（以下「本件監視ソフトウェア」という。）が、トラッカーに接続し、監視対象である当該ハッシュ値を有する特定のファイルを共有しているピアに関する情報のリストを要求したところ、トラッカーから当該ピアのＩＰアドレス、ポート番号及び当該特定のファイルの保持率の情報のリストが返信された。別紙動画目録１及び２記載のＩＰアドレス及びポート番号は、当該リストに記載されていたものである。
また、トラッカーからピアの情報のリストが返信された後、実際に各ピアとの間でハンドシェイクの通信を行い、各ピアが応答することを確認した。別紙動画目録１及び２記載の各発信日時は、ハンドシェイクの通信により各ピアから応答確認があった時刻である。
本件各発信者情報の保有
被告は、本件各発信者情報を保有している。
３争点
原告の権利が侵害されたことが明らかであるか（争点１）本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たる
か（争点２）
原告が本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由を有するか（争点３）
４争点に関する当事者の主張
争点１（原告の権利が侵害されたことが明らかであるか）について
（原告の主張）


ア原告が本件各動画の著作権者であること
(ｱ)本件動画１の「監督」を担当した者はＡ１ことＡ（以下「本件監督１」という。）であり、本件動画２の「監督」を担当した者はＢ１ことＢ（以下「本件監督２」といい、本件監督１と併せて「本件各監督」という。）である。本件各監督は、それぞれ、本件各動画の脚本の創作や映像の編集等の総指揮を行うとともに、脚本や映像内容に関する最終決定権限を有しており、本件各動画の「全体的形成に創作的に寄与した者」（著作権法１６条本文）であるから、本件動画１の著作者は本件監督１、本件動画２の著作者は本件監督２である。
原告は、本件各動画を最初に発意して企画し、その製作費用の全てを負担する等の責任を負う主体であったから、本件各動画の「映画製作者」（同法２条１項１０号）である。そして、本件各動画の製作に当たり、著作者である本件各監督は、映画製作者である原告に対し、本件各動画の製作に参加することを約束していたから、本件各動画の著作権は原告に帰属する（同法２９条１項）。
(ｲ)また、原告は、本件各動画を製作した上、「Ｓ１（エスワン）」及び「ＭＯＯＤＹＺ（ムーディーズ）」の名称で、本件各動画を収録したＤＶＤ及びＢｌｕ－ｒａｙＤｉｓｃを日本全国で販売したが、「Ｓ１（エスワン）」及び「ＭＯＯＤＹＺ（ムーディーズ）」は、原告の変名として広く周知されていたから、原告は、著作権法１４条により、本件各動画の著作者と推定される。
イ本件各動画と本件各ファイルに係る動画とが同一であることビットトレントでは、共有されているファイルを特定するために、ファイル毎に生成される英数字の羅列であるハッシュ値を利用している。本件各氏名不詳者は、ビットトレントネットワークにおいて、別紙動画目録１及び２の「ハッシュ」欄記載のハッシュ値により特定されるファイル、すなわち本件各ファイルをアップロードできる状態にしていた。本件各動画と本件各ファイルを再生した動画とを比較すると、本件各ファイルに係る動画が本件各動画と同一のものであることは明らかである。ウ本件各氏名不詳者は本件各動画を送信可能化したこと本件各発信者情報から特定される本件各氏名不詳者は、遅くとも別紙動画目録１及び２の各項番の発信日時欄記載の時刻までに、本件各ファイルの全部又は一部を取得して自身が管理するピアの記録媒体に保存し、かつ、これと同時にビットトレントネットワークを介して、不特定の他のピアからの要求に応じて本件各ファイルを自動的に送信し得るようにした。ビットトレントを利用して著作物に係る特定のファイルを共有する場合、当該特定のファイルを細分化したピースのみでも当該著作物の一部を復元することが可能である。実際に、本件ファイル１について、ファイル全体の５パーセントに相当する部分をダウンロードして当該部分を再生したところ、本件動画１の一部を視聴することができた。
したがって、本件各氏名不詳者が本件各動画を送信可能化したことは明らかである。
エ違法性阻却事由の不存在
本件各氏名不詳者が本件各動画を送信可能化したことに関し、違法性阻却事由に該当する事実は存在しない。
（被告の主張）
ア本件各動画に係る著作権が原告に帰属していることは明らかでないこと(ｱ)本件動画１の「監督」を担当した者が本件監督１であること及び本件動画２の「監督」を担当した者が本件監督２であることについては、いずれも立証がされていない。
(ｲ)また、「Ｓ１」及び「ＭＯＯＤＹＺ」は、原告の登録商標であって、原告の名称又は変名ではないから、これらの表示が本件各動画を収録したＤＶＤなどのパッケージに付されていたとしても、著作権法１４条は適用されない。
イ本件各発信者情報から特定される者が本件各氏名不詳者と同一人である
ことは明らかでないこと
原告は、本件監視ソフトウェアによる調査結果に基づいて、本件各発信者情報から特定される者が本件各ファイルを共有していた本件各氏名不詳者と同一人であると主張する。しかし、当該調査結果が信頼性及び信用性を有するものであることの立証がされているとはいえない。したがって、別紙動画目録１及び２の各項番記載のＩＰアドレス、ポート番号及び発信日時によって特定される者が本件各ファイルを共有していた本件各氏名不詳者であることが明らかであるとはいえない。ウ本件各ファイルに係る動画が本件各動画との間で類似性及び依拠性を有
するものであることは明らかではないこと
本件各ファイルに係る動画が本件各動画に依拠して作成され、かつ、本件各動画と類似するものであることの立証がされているとはいえない。エ本件各ファイルを構成するデータが本件各動画を構成するに足りないも
のである可能性があること
ビットトレントネットワークにおいて共有されているファイルのデータは、多数のピースに分割され、ピース単位でピア同士の間で共有されている。そのため、仮にビットトレントネットワーク上に本件各ファイルを構成する全てのピースが存在していたとしても、本件各氏名不詳者が管理するピアにおいては、当該ファイルを構成するピースの一部しか保有されておらず、かつ、その一部のピースからは、本件各動画の表現の本質的特徴を直接感得することができる映像を再生できない可能性がある。オ本件各氏名不詳者が本件各動画を送信可能化したかは明らかでないこと著作権法が送信可能化に当たる行為として定めているいずれの類型においても、当該行為によって行われ得ることとなった送信が、「公衆」からの求めに応じて自動的に行うものでなければならない（著作権法２条１項９号の５柱書、同項９号の４）。
ビットトレントネットワークにおいては、特定のファイルに対応するトレントファイルを共有し、ビットトレントネットワークに参加したピアに対してのみ、当該特定のファイルを構成するピースを送信することができる。そのため、本件各氏名不詳者が本件各動画を送信可能化したというためには、トレントファイルを取得して、自身の管理するピアをビットトレントネットワークに参加させた者が「公衆」に当たらなければならないが、この点についての立証がされているとはいえない。
争点２（本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」に当たるか）について
（原告の主張）


アビットトレントネットワークを介して、他のピアから、ファイルをダウンロードしたいという要求を受けたピアは、ファイルをアップロードする直前に、自身の保有する当該ファイルに関する情報のほか、その時点で当該ファイルをアップロードすることが可能な状態になっているか否か等を必ず当該他のピアに通知する。この通知に相当するハンドシェイクの通信は、各ピアが他のピアとの間で実際にファイルのダウンロードやアップロードを行う前の準備段階の行為として必要不可欠なものであるといえる。このようなビットトレントの仕組みに照らすと、あるピアが著作物に係るファイルをダウンロードしただけでは、その送信可能化がされたということはできず、トラッカーに対する通知や他のピアとのハンドシェイクの通信により、自身の保有する当該ファイルに関する情報等を他のピアに通知することで、初めて他の不特定のピアに対する当該ファイルの送信可能化が実現されるに至ったものとみることができる。
本件についてみると、本件各氏名不詳者は、その管理するピアをして、ハンドシェイクの通信により、本件各ファイルの全部又は一部を取得して自身が管理するピアの記録媒体に保存していること及び当該ファイルを送信（アップロード）できる状態になっていることを、本件監視ソフトウェアに通知したのであるから、当該ハンドシェイクの通信によって、本件各動画が送信可能化され、本件各動画に係る原告の公衆送信権が侵害されたということができる。
以上によれば、原告は、別紙動画目録１及び２の発信日時欄記載の時刻に行われたハンドシェイクの通信によって、公衆送信権を侵害されたといえるから、本件各発信者情報は、「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」に該当する。
イまた、本件各氏名不詳者の管理するピアが発したトラッカーに対する通知の送信によって、本件各動画が送信可能化され、本件各動画に係る原告の公衆送信権が侵害されたと解するとしても、当該通知の送信は、本件各氏名不詳者の管理するピアが別紙動画目録１及び２記載の各ＩＰアドレスを用いて行ったものであるから、本件各発信者情報は、「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」に該当する。
（被告の主張）
ア「特定電気通信」とは、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信…の送信」（プロバイダ責任制限法２条１号）であって、開示請求の対象となる場合のその送信は、「侵害情報」（同条５号）を流通させるものに限られる（同法５条１項１号）。
そして、著作権法２条１項９号の５イ又はロのいずれにも該当しない行為は、送信可能化する行為と評価することはできない。イ本件において、本件各動画を送信可能化する行為と評価する余地があるのは、本件各氏名不詳者の管理するピアが、トラッカーに対し、自身が本件各ファイルを自動的に送信し得る状態にあることを最初に通知した送信に限られ、その後のトラッカーに対する同様の通知の送信を送信可能化行為と評価することはできない。
なぜなら、ビットトレントの仕組みに照らせば、特定のピアに本件各ファイルの一部又は全部が記録された後、当該特定のピアがトラッカーに対し本件各ファイルを自動的に送信し得る状態にあることを通知し、トラッカーが保有するリストに自身の情報を記録させることによって、他のピアは当該特定のピアが本件各ファイルを自動的に送信し得る状態にあることを初めて認識できる。したがって、ピアがトラッカーに対し、自身が本件各ファイルを自動的に送信し得る状態にあることを最初に通知する送信をした時点で、本件各動画に係る送信可能化状態が作出される。そして、その後は当該状態が継続しているにすぎないから、２回目以降の当該通知の送信は、本件各氏名不詳者の管理するピアが本件各ファイルを自動的に送信し得ることを確認するものにとどまり、本件各動画を送信可能化するものではない。
ウこれに対し、ハンドシェイクの通信は、本件各動画について、著作権法２条１項９号の５イ及びロが定める類型（「記録」、「追加」、「変換」、「入力」及び「接続」）のいずれにも該当しないから、本件各動画を送信可能化する行為に当たらない。
すなわち、ハンドシェイクの通信は、ビットトレントネットワークを形成しているピア同士で行われるものであるから、その前提として、ピアは、トラッカーに対し、自身をピアとしてリストに記録するように既に通知している。したがって、ハンドシェイクの通信と、トラッカーに対する最初の通知の送信とは、明らかに異なるものである。
また、本件監視ソフトウェアが行うハンドシェイクの通信は、本件各ファイルを共有しているピアの監視を目的とするものであって、本件各ファイルのダウンロードを目的としていないものであるから、本件監視ソフトウェアが特定のピアとハンドシェイクの通信をしたとしても、その後、本件監視ソフトウェアが当該ピアに対して本件各ファイルを構成するピースのダウンロードを要求することはない。したがって、本件監視ソフトウェアとその監視対象とされるピアとの間で行われるハンドシェイクの通信は、本件各動画の送信可能化と何ら関係のないものである。以上のとおり、別紙動画目録１及び２記載のＩＰアドレス、ポート番号及び発信日時により特定されるハンドシェイクの通信は、本件各動画を送信可能化する通信ではない。
エ仮に「侵害情報の送信…に係る」（特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律施行規則（令和４年総務省令第３９号）（以下「プロバイダ責任制限法施行規則」という。）２条各号参照）を広く捉えて解釈した場合であっても、トラッカーに対する通知の送信とハンドシェイクの通信とが、どの程度時間的に離隔しているのかが明らかではなく、両者の間に関連性があるとはいえない。オ以上によれば、ハンドシェイクの通信から把握された本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」に該当することはない。
争点３（原告が本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由を有するか）について
（原告の主張）
原告は、本件各氏名不詳者に対し、損害賠償を請求する予定であるが、そのためには、被告が保有する本件各発信者情報の開示を受ける必要がある。したがって、原告には、本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
著作権侵害に基づく損害賠償請求の法的性質は不法行為に基づく損害賠償請求であるから、これが認められるためには権利侵害者の故意又は過失によって著作権が侵害されたことが必要である。


特にＰ２Ｐ方式のファイル共有ソフトウェアの中には、ネットワーク参加者が保有する共有ファイルを自動的に送受信するものがある。ビットトレントがそのような仕組みのものであった場合、本件各氏名不詳者は、自動的に送受信されるファイルの中に本件各動画に類似する動画ファイルである本件各ファイルが存在することを認識しないまま、本件各ファイルを受信し、順次これを送信又は送信可能な状態に置いていた可能性がある。そのため、本件各氏名不詳者は、本件各動画に係る著作権を侵害することを認識せず、かつ、認識し得ない状態のまま本件各ファイルを送受信していた可能性がある。それにもかかわらず、本件各氏名不詳者が故意又は過失によって本件各動画に係る著作権を侵害したことの立証がされているとはいえない。したがって、原告が予定している損害賠償請求が法的に認められない可能性があるから、原告に発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告の権利が侵害されたことが明らかであるか）について
本件各動画の著作権者について
前提事実(2)及び証拠（甲６、８）によれば、本件各動画が映画の著作物であること、本件監督１は本件動画１について、本件監督２は本件動画２について、それぞれ、各著作物の全体的形成に創作的に寄与した者であり、本件各動画の著作者であること、原告が本件各動画の製作に発意と責任を有していたこと、本件各監督は、原告に対し、本件各動画の製作に参加することを約束していたことが認められる。
したがって、著作権法１６条及び２９条１項により、原告は、本件各動画の著作権者であると認められる。
本件各動画が「送信可能化」されたか否かについて
ア「送信可能化」（著作権法２条１項９号の５）に該当するには、「自動公衆送信し得るようにすること」が必要であることから、まず、この点について検討する。
(ｱ)証拠（甲１０、１３ないし１５）によれば、ビットトレントネットワークにおいて共有されていた本件ファイル１は別紙動画目録１の「ハッシュ」欄記載のハッシュ値を、同本件ファイル２は同目録２の「ハッシュ」欄記載のハッシュ値を、それぞれ有するものであること、本件各ファイルに係る動画を本件各動画と対比すると、本件ファイル１に係る動画は本件動画１を、本件ファイル２に係る動画は本件動画２を、それぞれ複製して作成されたものであることが認められる。
(ｲ)前提事実(3)及び(4)並びに証拠（甲１０）によれば、別紙動画目録１の項番２の発信日時欄記載の時刻に同ＩＰアドレス欄記載のＩＰアドレスが割り当てられていたピアは、同時刻に本件ファイル１の全体を、同項番３ないし６の発信日時欄記載の各時刻に同ＩＰアドレス欄記載のＩＰアドレスが割り当てられていたピアは、同各時刻に本件ファイル１の少なくとも６０パーセントに相当する部分を、それぞれ保有していたと認められる。また、別紙動画目録２の項番１ないし４の発信日時欄記載の各時刻に同ＩＰアドレス欄記載のＩＰアドレスが割り当てられていたピアは、同各時刻に本件ファイル２の全体を保有していたと認められる。そして、前提事実(3)イによれば、ビットトレントネットワークにおいて、ピアは、他のピアから自身が保有するピースの送信を求められると、当該ピースを当該他のピアに送信（アップロード）するように動作するから、別紙動画目録１の項番２ないし６及び同目録２の項番１ないし４記載の各ピアは、インターネット上に形成されたビットトレントネットワークに参加している他のピアからの求めに応じて、本件各ファイルを「公衆からの求めに応じ自動的に」（著作権法２条１項９号の４）「公衆送信」（同項７号の２）し得る状態にあったものと認められる。(ｳ)以上によれば、別紙動画目録１の項番２ないし６記載の各ピアにより本件動画１が、同目録２の項番１ないし４記載の各ピアにより本件動画２が、それぞれ「自動公衆送信し得るように」されたものと認められる。イ次に、ビットトレントを利用したファイル共有における送信可能化に該当する行為について検討する。
(ｱ)著作権法２条１項９号の５は、イ又はロ所定の行為により自動公衆送信し得るようにすることを「送信可能化」と定義していることから、「送信可能化」されたといえるには、同項９号の５イ又はロに該当する行為がされることが必要である。
(ｲ)まず、ビットトレントネットワーク以外の手段によって取得した特定のファイルをビットトレントネットワークにおいて共有しようとする場合について検討する。
前提事実(3)イにおいて認定したとおり、ビットトレントネットワークにおいては、①トレントファイルを共有するピアで形成されるビットトレントネットワーク内でのみ当該トレントファイルに対応する特定のファイルが共有され、②他のピアからのピースの送信要求は、トラッカーから提供されるピアのＩＰアドレス及びポート番号の情報のリストに基づいてされるところ、当該情報は、各ピアが定期的にトラッカーに通知した自身のＩＰアドレス及びポート番号の情報が基礎となっている。このようなビットトレントの仕組みに照らせば、ピアは、トラッカーに対し、自身の情報を提供するための最初の通知の送信をしたことによって、他のピアからの要求があればいつでもファイルを構成するピースを送信し得る状態になったといえる。そうすると、当該トラッカーに対する最初の通知の送信をもって、著作権法２条１項９号の５ロ所定の「その公衆送信用記録媒体に情報が記録され…ている自動公衆送信装置について、公衆の用に供されている電気通信回線への接続…を行うこと」に当たると解される（以下「類型１」という。）。


(ｳ)次に、あるピアが、ビットトレントネットワークによって取得した特定のファイルを、当該ビットトレントネットワークに参加している他のピアとの間で共有しようとする場合について検討する。前提事実(3)イにおいて認定したとおり、ビットトレントネットワークにおいては、①特定のファイルに対応するトレントファイルを共有していれば、これを共有するピアで形成されるビットトレントネットワークに既に参加しているといえるとともに、②ピアが、特定のファイルを構成するピースを他のピアからダウンロードしたり、他のピアにアップロードしたりするためには、当該他のピアが自身のピアのＩＰアドレス及びポート番号の情報を把握している必要があるから、予めトラッカーに自身のＩＰアドレス及びポート番号の情報を通知していると考えられる。このようなビットトレントの仕組みに照らせば、共有しようとする特定のファイルを構成するピースを何ら保有していないピアは、他のピアから当該ピースの送信を受けることによって、別の他のピアからの要求があればいつでも当該ピースを送信し得る状態になったといえる。そうすると、①共有しようとする特定のファイルを構成するピースを何ら保有していないピアが、当該ピースを保有する他のピアから当該ピースをダウンロードすること、又は、②当該ファイルを構成するピースを何ら保有していない他のピアに対して、当該ファイルを構成するピースを保有するピアが、当該ピースをアップロードすることをもって、著作権法２条１項９号の５イ所定の「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置…の公衆送信用記録媒体に情報を記録…すること」に当たると解される。もっとも、動画に係るファイルが多数のピースに細分化されている場合、ピースの一部のみからなるファイルを動画再生用ソフトウェア等に読み込ませることができない場合も考えられるから、動画に係るファイルの基となった著作物の表現の本質的特徴が感得できるような状態で再生し得る程度の数量ないし組合せのピースがダウンロード又はアップロードされることが必要と解される（以下「類型２」という。）。
(ｴ)これを本件についてみると、別紙動画目録１及び２の各項番記載の情報により特定されるピアが、類型１及び２のいずれの態様によって本件各ファイルを自動的に送信し得る状態となったのかを認めるに足りる証拠はない。
しかし、ビットトレントの仕組みに照らし、別紙動画目録１及び２の各項番記載の情報により特定されるピアが、類型１及び２以外の態様によって本件各ファイルを自動的に送信し得る状態になったとは考え難く、これを裏付ける証拠もない。
したがって、本件各動画については、類型１又は２のいずれかの態様すなわち著作権法２条１項９号の５イ又はロ所定のいずれかの行為により、自動公衆送信し得るようにされたものと認めることができる。ウ以上によれば、別紙動画目録１の各項番記載の情報により特定されるピアにより本件動画１が、別紙動画目録２の各項番記載の情報により特定されるピアにより本件動画２が、それぞれ「送信可能化」されたものと認められる。
被告の主張について
ア被告は、本件監視ソフトウェアによる調査結果が信頼性及び信用性を有するものではないから、別紙動画目録１及び２の各項番記載のＩＰアドレス、ポート番号及び発信日時によって特定される者が本件各ファイルを共有していた本件各氏名不詳者と同一人であることが明らかとはいえないと主張する。
しかし、被告は、本件監視ソフトウェアによる調査結果が信頼性及び信用性を有するものでない可能性を抽象的に主張するにとどまり、信頼性及び信用性を欠くものであることを示す具体的な事情を何ら主張立証していない。
そして、本件全証拠によっても、本件監視ソフトウェアによる調査結果の信頼性及び信用性に合理的な疑いを差し挟む特段の事情は何ら認められない。
イまた、被告は、本件各氏名不詳者が管理するピアにおいては、当該ファイルを構成するピースの一部しか保有されておらず、かつ、その一部のピースからなるデータからは、本件各動画の表現の本質的特徴を直接感得することができる動画を再生できない可能性があると主張する。この点、証拠（甲１７）によれば、ビットトレントネットワークで共有されているファイルの５パーセント程度がダウンロードされた状態であっても、当該ファイルに係る動画の基となった作品の表現の本質的特徴を感得できる程度に当該動画を再生できると認められる。
前記(2)ア(ｲ)において認定したとおり、別紙動画目録１及び２の各項番記載のピアは、少なくとも本件各ファイル全体の６０パーセント以上に相当するピースをダウンロードしていたというのであるから、本件各動画の本質的特徴を感得するに十分な数量及び組合せのピースを保有していたと認められる。
ウさらに、被告は、トレントファイルを取得してビットトレントネットワークに参加した者が「公衆」に当たることの立証がされているとはいえないと主張する。
著作権法上、「公衆」とは、不特定の者又は特定の多数の者を意味すると解される（同法２条５項）。そして、特定のファイルに対応するトレントファイルは、インターネット上で公開されているのが通常であると考えられるところ、そのようなトレントファイルは少なくとも不特定の者において利用することができるから、同じトレントファイルを共有している他のピアの管理者も不特定の者となるのが通常である。これに対し、本件全証拠によっても、本件各ファイルが特定かつ少数の者の間でのみ共有されていたとは認められない。
したがって、本件各ファイルに係るトレントファイルを取得してビットトレントネットワークに参加した他のピアの管理者は「公衆」に当たるといえる。
エ以上のとおり、被告の前記各主張はいずれも採用することができない。
小括
以上の検討結果に加え、他に違法性阻却事由が存在することをうかがわせる事情は見当たらないことからすると、本件各氏名不詳者により、本件各動画が「送信可能化」され、本件各動画に係る原告の公衆送信権が侵害されたことは明らかであると認められる。
２争点２（本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」に当たるか）についてビットトレントを利用したファイル共有における送信可能化に該当する通
信について
前記１(2)イにおいて説示したとおり、ビットトレントを利用したファイル共有においては、当該ファイルを自動的に送信し得る状態にするための態様として類型１及び２が想定できる。
しかし、前提事実(3)イのとおり、ハンドシェイクの通信は、ビットトレントネットワークを形成しているピアが、トラッカーから提供された他のピアに関する情報に基づき、他のピアとの間で、当該他のピアが現在稼働しているか否かや、当該他のピアのピース保有状況を確認する通信であって、トラッカーに対する通知の送信（類型１）ではないし、共有される特定のファイルを構成するピースをダウンロード又はアップロードする通信（類型２）でもないから、類型１及び２のいずれにも該当しない。そして、本件において、類型１及び２の態様以外に、ビットトレントネットワークを形成しているピア同士の間で行われるハンドシェイクの通信が、著作物を「送信可能化」する行為に該当し得るものであることについて、主張及び立証はされていない。したがって、上記ハンドシェイクの通信が著作権法２条１項９号の５イ又はロ所定の行為に該当するとは認められない。


令和６年１月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和４年（ワ）第１６０６２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日令和５年１０月１８日
判決
原告       株式会社イワ   セ薬品
同訴訟   代理人   弁護士         尾関孝彰
被告       御所薬   舗株式   会社
同訴訟代理人   弁護士         白井一成
同      北村修祐
主文
１被告は、原告に対し、１０９万４７４４円及びこれに対する令和４年７月３０日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを９分し、その８を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、９８５万３７４８円及びこれに対する令和４年７月３０日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，商標権を有する原告が，医薬品の販売をしていた被告に対し，被告が販売する商品、その包装及び同商品の広告に別紙被告標章目録記載の各標章を付することが、同商標権を侵害し、その販売により、原告は損害を被ったと主張して，不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条、商標法３８条１項及び３項）に基づき，９８５万３７４８円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（不法行為より後の日）である令和４年７月３０日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠等は文末に括弧で付記した。なお、書証は特記しない限り枝番を全て含む。以下同じ。）等
⑴当事者
原告は、埼玉県及びその周辺で、配置薬（いわゆる「置き薬」。以下、単に「配置薬」という。）の形態で医薬品を販売する株式会社である（争いがない事実）。
被告は、配置薬用の医薬品の製造・卸売りや、その他の医薬品の製造並びにドラッグストア及びインターネット販売業者への卸売りにより、全国的に医薬品の販売をする、奈良県御所市に所在する株式会社である（争いがない事実）。
⑵医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律（平成２５年法律第８４号による改正前の題名は薬事法。以下、同改正の前後を問わず、「医薬品医療機器等法」という。）の規定
ア平成１８年法律第６９号による改正前の医薬品医療機器等法（以下「改正前医薬品医療機器等法」という。）の内容
３０条１項
配置販売業の許可は、配置しようとする区域をその区域に含む都道府県ごとに、その都道府県知事が、厚生労働大臣の定める基準に従い品目を指定して与える。
３１条
配置販売業の許可を受けた者（以下「配置販売業者」という。）は、前条第一項の規定により都道府県知事が指定した品目以外の医薬品を販売し、授与し、又は販売若しくは授与の目的で貯蔵し、若しくは陳列してはならない。
イ平成１８年法律第６９号による改正後の医薬品医療機器等法の内容
第３０条
１配置販売業の許可は、配置しようとする区域をその区域に含む都道府県ごとに、その都道府県知事が与える。
２前項の許可を受けようとする者は、厚生労働省令で定めるところにより、次の各号に掲げる事項を記載した申請書を配置しようとする区域をその区域に含む都道府県知事に提出しなければならない。一氏名又は名称及び住所並びに法人にあつては、その代表者の氏名二薬剤師又は登録販売者が配置することその他当該都道府県の区域
において医薬品の配置販売を行う体制の概要
三法人にあつては、薬事に関する業務に責任を有する役員の氏名四第３１条の２第２項に規定する区域管理者の氏名五第４項において準用する第５条第３号イからトまでに該当しない
旨その他厚生労働省令で定める事項
３薬剤師又は登録販売者が配置することその他当該都道府県の区域において医薬品の配置販売を行う体制が適切に医薬品を配置販売するために必要な基準として厚生労働省令で定めるものに適合しないときは、第１項の許可を与えないことができる。
４第５条（第３号に係る部分に限る。）の規定は、第１項の許可について準用する。
第３１条
配置販売業の許可を受けた者（以下「配置販売業者」という。）は、一般用医薬品のうち経年変化が起こりにくいことその他の厚生労働大臣の定める基準に適合するもの以外の医薬品を販売し、授与し、又は販売若しくは授与の目的で貯蔵し、若しくは陳列してはならない。
ウ平成１８年法律第６９号の附則１０条
この法律の施行の際現に旧法（裁判所注：平成２８年法律第６９号の附則１条による改正前の医薬品医療機器等法をさす。）第３０条第１項の許可を受けている者（この法律の施行後に附則第１７条の規定に基づきなお従前の例により許可を受けた者を含む。以下「既存配置販売業者」という。）については、新法（裁判所注：平成２８年法律第６９号の附則１条による改正後の医薬品医療機器等法をさす。）第３０条第１項の許可を受けないでも、引き続き既存配置販売業者に係る業務を行うことができる。この場合において、旧法第３０条第１項（旧法第８３条第１項の規定により読み替えて適用される場合を含む。）の規定は、薬事法第２４条第２項の許可の更新については、なおその効力を有する。
⑶原告が有する商標権（甲１）
原告は、以下のとおりの商標権（以下「本件商標権」という。）を有する。
ア登録番   号商標登録第３２９７２３９号
イ出願年月   日平成６年９月５日
ウ登録年月   日平成９年４月２５日
エ登   録商標    別紙商標目録記載のとおり（以下「本件商標」という。）。
オ商品及び役務の区分    第５類
カ指   定商品    薬剤
⑷原告が販売していた地域及び商品
原告は、改正前医薬品医療機器等法の規定に基づき、埼玉県、千葉県、茨城県及び群馬県の各知事から、配置販売業の許可を受け、これらの県内において医薬品を販売していた。また、原告は、医薬品医療機器等法の規定に基づき、東京都知事から、配置販売業の許可を受け、東京都内において医薬品を販売していた（甲２３）。


原告は、一般の消費者を対象に、少なくとも令和４年８月頃まで虎脩本方六神丸Ｓのうち１２０粒入り（以下「原告商品１」という。）を、同年９月以降に中央六神丸１２０粒入り（以下、「原告商品２」といい、原告商品１と併せて「原告商品」という。）を、販売していた（弁論の全趣旨）。
⑸被告の商品
ア被告は、昭和２６年１０月１９日に、医薬品名を「仙修六神丸」とする医薬品（以下「被告商品１」という。）の製造許可を受け、少なくとも昭和３７年以降平成３０年１２月２１日まで、販売していた（乙３、１３、弁論の全趣旨）。
イ被告は、平成４年２月２０日に、医薬品名を「御所仙修六神丸」とする医薬品（以下、「被告商品２」といい、被告商品１と併せて「被告各商品」という。）の販売許可を受け、平成５年以降現在まで、販売していた（乙４、１３、弁論の全趣旨）。
⑹被告各商品販売時の被告の標章の使用状況
ア被告は、被告商品１について、被告商品１が封入されたビンに付されたラベル及び当該ビンの包装箱に別紙被告標章目録記載１の標章（以下「被告標章１」という。）を付して販売していた。また、被告は、被告商品１の販売の際、被告商品１の名称として別紙被告標章目録記載２の標章（以下「被告標章２」という。）を記載して、被告のホームページに掲載していた（甲２、４、争いがない事実）。被告商品１の一部は、卸先でインターネットで販売されていた（弁論の全趣旨）。
イ被告は、被告商品２のうち、株式会社メディスンプラス（以下「メディスンプラス」という。）向けに販売されていた商品（以下「被告商品２－１」という。）であって、１４０粒入りの商品については、商品が封入されているビンに付されたラベル及び当該ビンの包装箱に別紙被告標章目録記載３の標章（以下「被告標章３」という。）を付し、３００粒入りの商品については、商品が封入されているビンに付されたラベルに被告標章３を、当該ビンの包装箱に別紙被告標章目録記載４の標章（以下、「被告標章４」といい、被告標章１、被告標章２及び被告標章３と併せて「被告各標章」という。）を、それぞれ付し、これらを販売していた。また、被告商品２のうち、株式会社中京医薬品（１４０粒入り。以下「中京医薬品」という。）向けに販売されていた商品（以下「被告商品２－２」という。）について、商品が封入されていたビンのラベル及び当該ビンの包装箱にいずれも被告標章３を付して販売していた。また、被告商品２について、メディスンプラス及び中京医薬品のいずれのインターネット上のサイト上においても、被告商品２の名称として被告標章４を付して、掲載していた（甲５、６、争いがない事実）。
⑺被告各商品の売上状況等（弁論の全趣旨）
ア平成２４年７月１日から販売終了時である平成３０年１２月２１日までの間の被告商品１の売上個数の内訳は、以下のとおりである。
１０粒入り          ２８０個
９０粒入り              ３個
１２０粒入り        １４５個
１４０粒入り１万５４３８個
１８０粒入り        ４５９個
３００粒入り        １７１個
３８０粒入り        ２３６個
イ平成２４年７月１日から令和５年４月３０日までの間の被告商品２－１の売上個数の内訳は、１４０粒入り及び３００粒入りが、いずれも２個ずつである。また、同期間における被告商品２－２の売上個数は、４０５１個である。
⑻改正前医薬品医療機器等法３１条に関する指定の実態についてア北海道においては、改正前医薬品医療機器等法３０条１項の許可を受けた配置販売業者（以下「既存配置販売業者」という。）が取扱い医薬品の品目を変更する場合において、その変更により取扱いの対象とする医薬品が富山県及び奈良県の配置家庭薬品目収載台帳に記載の品目であるときは、申請手続を不要としている。また、宮城県、埼玉県、東京都、神奈川県及び福岡県においては、既存配置販売業者が取扱い医薬品の品目を変更する場合において、その変更により取扱いの対象とする医薬品が富山県、奈良県、滋賀県及び佐賀県の配置家庭薬品目収載台帳に記載の品目であるときは、申請手続を不要とし、又は簡略化している（乙６から９、１１、１２）。
広島県は、平成２３年１月２１日、広島県の既存配置販売業者の取扱い品目の指定台帳として、富山県、奈良県、滋賀県及び佐賀県の配置家庭薬品目収載台帳の品目を一括指定した（乙１０）。
イ奈良県配置家庭薬品目収載台帳には、昭和３７年以降平成３０年まで被告商品１が記載され、平成５年以降現在まで被告商品２が記載されていた（乙２、３、１３）。
⑼本件の訴え提起（裁判所に顕著な事実）
原告は、令和４年６月２８日、本件訴えを提起した。
⑽消滅時効の援用の意思表示（裁判所に顕著な事実）被告は、令和４年１０月６日、同日付け被告準備書面１において、被告商品１に係る不法行為に基づく損害賠償債務について、消滅時効を援用する旨の意思表示をし、同月７日原告に到達した。
２争点
⑴本件商標と被告各標章の類否（争点①）
⑵先使用権の成否（争点②）
⑶消滅時効の成否（争点③）
⑷損害の発生及びその数額（争点④）
３争点に関する当事者の主張
⑴争点①（本件商標と被告各標章の類否）について
（原告の主張）
ア被告標章１について


本件商標である「仙脩」と被告標章１の「仙修」の外観における相違は、２文字目の右側の下部に、縦線２本があるか否か、及び同部の横線３本が斜めであるか水平であるかのみである。これらの相違点は、顕著なものではなく、他の部分での共通性が観察者に与える印象を凌駕するものではないから、外観は類似する。また、「仙脩」と「仙修」の称呼は、いずれも「せんしゅう」であり、同一である。加えて、「修」の字は、「脩」の字の簡体字であり、「脩」に代替できる漢字であると理解されている。漢字辞典をみれば、「脩」の文字に干し肉という意味があることを知ることはできるものの、ほとんどの需要者は通常は字形の類似から「修」と同一又は類似の意味を想起する。なお、「虎修」と「虎脩」は、いずれも文字通り謙虚に整えた（調合した）ことを意味するものであり、和漢薬製造販売業者間で慣用的に使用される文字であり、意味として区別されていない。よって、「仙修」は、外観、称呼及び観念の全てにおいて、本件商標である「仙脩」と同一又は類似であって、需要者の間で出所の混同を惹起するおそれがあるから、被告標章１は本件商標に類似する。
イ被告標章２について
被告標章２のうち、「六神丸」部分は、センソ、ゴオウ、ニンジンなどの生薬を原料とする、動悸、息切れ、気付けに効能・効果がある和漢薬の普通名称であるから、この部分には識別力がなく、被告標章２から「仙修」が分離抽出される。したがって、前記アで述べた理由により、被告標章２は本件商標に類似する。
ウ被告標章３について
「御所」は、和漢薬の需要者及び取引業者の間で、生薬の栽培地及びその原料とする和漢薬の生産地として周知の地名であるから、その識別力は低い。これに対し、仙修は独自性の強い言葉であり、識別力が高い。また、「御所」と「仙修」との間に間隔がある上、「御所」が四角で囲われているため、「仙修」が分離抽出されることが明確である。したがって、前記アで述べた理由により、被告標章３は本件商標と類似する。
エ被告標章４について
被告標章４のうち、「御所」部分に識別力がなく「仙修」が分離抽出されるのは、前記イ及びウ（ただし、被告標章４は「仙修」との間に間隔はなく、四角で囲われてもいない。）と同様であり、被告標章４は本件商標に類似する。
（被告の主張）
ア被告標章１について
本件商標である「仙脩」と「仙修」とを対比すると、「脩」の字と「修」の字のつくりの下部が「月」類似の形か、「斜めの払い三本線」かという点で異なり、需要者が一見して別の字であると判別可能な程度に異なるものであり、外観が類似するとはいえない。
また、「脩」の第一次的な意味は「ほじし。干し肉。」であり、第二次的な意味は「かわく。かわかす。」であり、「修」と意味が共通する「おさめる」は第三次的な意味にすぎない。また、需要者は、「修」の字からは修学や修行など想起するが、「脩」の字は、医薬品でよく使用される文字であり、乾燥させたもの、特に医薬品の需要者からは、乾燥させた生薬や原料を想起させる文字である。そもそも、本件商標の「脩」の字は、広く一般的であり「修」の文字が珍しかったとはいえず、実際にも医薬品として「虎脩六神丸」と「虎修六神丸」の両商品名を販売している会社も存在していることからすれば、原告は、「修」の字ではなく、あえて「脩」の字を選択したものであり、意味の違い、すなわち観念が異なることを意識していた。
したがって、称呼が同一であるとしても、外観及び観念が異なるから、本件商標と被告標章１が類似しているとはいえない。
イ被告標章２について
被告標章２のうちの「六神丸」の部分は、被告各商品以外の医薬品にも用いられているものの、需要者の間で識別力が喪失したといえるほど一般名称として広く認知された用語とはいえず、この点を分離観察するものではない。そうすると、本件商標と被告標章２とでは、外観、称呼及び観念はいずれも異なり、類似しない。仮に、六神丸部分に識別力がないとしても、「仙脩」と「仙修」の外観及び観念が異なり、本件商標と被告標章２が類似していないのは前記アと同様である。
ウ被告標章３について
被告標章３のうちの「御所」の部分は被告の商号である「御所薬舗」を示す文言であり、少なくとも奈良県配置家庭薬品目収載台帳の中には被告のほかに「御所」を含む医薬品製造業者はおらず、被告商品１と被告商品２とを識別するのは「御所」部分しかないのであるから、「御所」部分には識別力がある。
そうすると、本件商標と対比観察するのは「仙修」又は「御所仙修」となるところ、「仙脩」と「御所仙修」を対比すると、外観は異なるし、称呼についても要素の一部が共通するものの、冒頭の「ゴセ」の有無により両者の混同を招く可能性があるほど類似しているとはいえない。さらに、観念についても、「御所仙修」は、「御所薬舗」や「修行、修学」というイメージが想起されるが、「仙脩」は乾燥させた物というイメージが想起されるのであり明らかに異なるものである。
したがって、本件商標と被告標章３は類似しているとはいえない。
エ被告標章４について
被告標章４のうち、「御所」部分に識別力があり「仙脩」と「御所仙修」の称呼、外観及び観念が異なり、本件商標と被告標章４が類似しているとはいえないのは、前記ウのとおりである。
⑵争点②（先使用権の成否）について
（被告の主張）


被告は、本件商標権の出願日前から、「仙修」の標章を使用している。そして、前記第２の１⑵のとおり、既存配置販売業者は各都道府県知事が改正前医薬品医療機器等法３０条１項の旧厚生労働大臣の定める基準であった「配置販売品目指定基準」（以下、単に「指定基準」という。）に基づいて指定した品目しか販売することができないが、奈良県配置家庭薬品目収載台帳記載の品目の医薬品は、ほとんどの都道府県で知事が一括して指定した品目の対象となっており、配置販売業者は、顧客に対して、販売可能な薬品として、奈良県配置家庭薬品目収載台帳を含む一括指定の対象となった商品のリストを顧客に提示し、配置希望商品を選択してもらうことになる。そして、前記第２の１イのとおり、被告商品１は、昭和３７年以降本件商標が出願された平成６年まで奈良県配置家庭薬品目収載台帳に記載されていたのであり、その間配置販売業にかかわる全ての者が目にし、又は目にすることが可能であり、昭和５３年から平成６年までの１６年間だけで累計１４万点以上の商品が出荷されている。したがって、被告商品１は、３３年間にわたって、日本全国の配置販売業者が取り扱うことができた商品であり、かつ、同業者が顧客に対して販売可能な商品として提示していたこととなるから、被告が「仙修」の標章を使用していたことは、「需要者の間に広く認識されている」といえる。これらにより、被告は、先使用による使用権を有する。
（原告の主張）
被告が昭和５３年から平成６年までの１６年間だけで累計１４万点以上の商品が出荷されている旨の根拠は不明であり、仮にこれが真実だったとしても、１年間当たり８７５０個の販売量であり、各都道府県で均等に販売されたと仮定すると、各都道府県で１年あたり１８６個販売されたにすぎない。本件商標に係る医薬品の原告の販売量は平成２９年度で約１万２０００パック、平成３０年度で約１万１５００パックであり、これに原告が出荷している会社への販売量が４５００パックあるのであって、被告が主張する販売量で、被告標章１及び２が、需要者である消費者の間に広く認識された状態になるとはいえない。
また、配置販売業者は、配置薬の製造者の営業活動から情報を得て新規導入する置き薬を検討するのであり、配置販売業者も、奈良県配置家庭薬品目収載台帳を調査して被告標章１及び被告標章２の存在を認識する動機付けはないから、奈良県配置家庭薬品目収載台帳に被告商品１が収録されていたことは、被告標章１及び２が需要者である配置販売業者の間で、周知性を獲得する根拠とならない。
加えて、配置薬の需要者層とインターネット販売の需要者層は異なるから、仮に被告が平成６年９月５日以前の配置薬販売により獲得した周知性を根拠に先使用権を獲得したとしても、この先使用権はインターネット販売には及ばない。
⑶争点③（消滅時効の成否）について
（被告の主張）
前記第２の１⑵のとおり、既存配置販売業者は各都道府県知事が指定基準に基づいて指定した品目しか販売することができないが、奈良県配置家庭薬品目収載台帳記載の品目の医薬品は、ほとんどの都道府県で一括して知事が指定した品目の対象としており、ほとんどの都道府県においては、無条件で販売できる医薬品となる。そうすると、既存配置販売業者にとって、奈良県配置家庭薬品目収載台帳は必要不可欠なものであり、これを保持していないことなどありえない。他方、商標の登録出願に先行して、同一指定商品又は役務における類似商標の調査は必須と考えられ、このような調査がされることが一般的であることからすると、原告は、本件商標権の出願日時点においては、被告による被告標章１及び被告標章２の使用を認識していた。仮にそうでないとしても、現在、「仙脩」という語句をインターネット検索すると、検索結果のトップページに「御所仙修六神丸」の文字が表示され、平成３０年頃「仙修六神丸」の文字が同様に表示されたことが推認されるのであり、原告も当然インターネットを利用していたであろうことから、遅くとも、平成３０年１２月末日までに、被告による被告標章１及び被告標章２の使用を認識していた。したがって、被告商品１についての不法行為に基づく損害賠償請求権は、原告の本件提起前には時効が完成していた。
（原告の主張）
通常、販売業者は配置家庭薬品目収載台帳を保有しておらず、原告も奈良県配置家庭薬品目収載台帳を保有したことがなく、原告にとってあえて奈良県配置家庭薬品目収載台帳を調査する動機もなかった。原告の事業は富山の配置薬販売業に由来するものの、原告は、富山県配置家庭薬品目収載台帳さえも保有したことがない。したがって、奈良県配置家庭薬品目収載台帳に被告標章が収録されていたとしても、原告はそれを知らなかった。原告が被告の六神丸の存在を初めて知ったのは令和３年３月１０日である。したがって、本件訴訟の提起日である令和４年６月２８日の２０年前である平成１４年６月２８日以降の商標権侵害行為については時効消滅していない。
⑷争点④（損害の発生及びその数額）について
（原告の主張）
ア商標法３８条１項の損害について
原告は、被告による被告商品１の販売に係る商標権侵害により、次の逸失利益相当額の損害を負った。
原告が、被告の侵害行為がなければ販売することができた商品の単
位数量当たりの利益の額
原告商品の定価は税抜き価格で３６００円であり、仮に値引きをしたとしても割引率は１０％にすぎないので、原告商品の実質販売価格は３２００円である。他方で、原告商品の税抜きの仕入れ価格は１７００円であることから、原告商品の単位数量当たりの利益の額は、１５００円を下らない。
被告が譲渡した数量


被告は、１０粒入りから３８０粒入りまでの各種の被告商品１を販売している。他方、原告が販売していた配置薬には、令和４年８月頃まで販売していた原告商品１のうち１２０粒入りと令和４年９月以降に販売していた原告商品２の１２０粒入りが含まれ、特に被告各商品のうち１４０粒入りと市場が競合する。そこで、被告各商品については、１４０粒入りに換算して譲渡数量を算出すべきところ、被告商品１の全売上額を１４０粒入りに換算した販売個数は、１０粒入り商品が２０個、９０粒入り商品が１個、１２０粒入り商品が１２４個、１１８０粒入り商品が５９０個、３００粒入り商品が３６６個、３８０粒入り商品が６４０個（いずれも、小数点以下切り捨て）となり、１４０粒入りの１万５４３８個と併せ、合計１万７１７９個となる。また、被告商品２－１の１４０粒入りに換算した販売個数は、３００粒入り商品を２個と換算すると、合計６個であり、被告商品２－２の販売個数である４０５１個を併せると、被告が販売した、１４０粒入りに換算した被告各商品は、合計２万１２３６個となる。
被告の販売地域は全国であるところ、原告商品の販売地域は、東京都、埼玉県、千葉県、茨城県及び群馬県であり、人口比で少なくとも全国の２５％を占めることから、仮に原告の販売許可を受けている地域が限られることが商標法３８条１項１号の「原告が販売することができないとする事情に当たる」としても、特定数量に該当する数量は販売数量の７５％を超えない。そうすると、３８条１項１号に基づく損害額は、以下の計算式のとおり、７９６万３５００円となる。
１５００円×２万１２３６個×０．２５＝７９６万３５００円特定数量である販売数量の７５％に相当する数量に関する損害は、商標法３８条１項２号の「登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額」に当たる。
そして、本来、配置薬販売業者はおおむね製造元が案内した希望小売価格を順守して小売りをする慣行があったのであり、配置薬販売業者は希望小売価格の１割を超える割引をすることはない。そして、被告商品１の希望小売価格は１４０粒入りで、１２０粒入りの希望小売価格３５００円の９０％である３１５０円と評価される。また、被告商品２－１の小売価格は、１４０粒入りで、希望小売価格５０００円の９０％である４５００円であると評価される。また、被告商品２－２の小売価格は、少なくとも２０１２年当時の小売価格３０００円と評価される。被告の売上高は低額にすぎる。
そして、相当実施料率は２％とすべきであるから、被告各商品の「登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額」は、以下の計算式のとおり、合計１３２万５９３７円となる。
ａ被告商品１
３１５０円×１万７１７９個×０．０２＝１０８万２２７７円
ｂ被告商品２－１（１４０粒入り）
５０００円×２個×０．０２＝２００円
ｃ被告商品２－１（３００粒入り）
１万円×２個×０．０２＝４００円
ｄ被告商品２－２
３０００円×４０５１個×０．０２＝２４万３０６０円
ｅ合計
（１０８万２２７７円＋２００円＋４００円＋２４万３０６０円）
×０．７５＝９９万４４５３円
弁護士費用
以上の損害に加え、弁護士費用相当額の損害は、損害合計額の１０％を下らないから、以下のとおり、８９万５７９５円が損害となる。（７９６万３５００円＋９９万４４５３円）×０．１＝８９万５７９
５円
合計
９８５万３７４８円
イ商標法３８条３項に基づく損害
被告各商品の売上高は１億５０００万円であると考えられるところ、侵害訴訟で認定されるべき本件商標のライセンス料率は卸売価格に対して２％を下らない。したがって、１億５０００万円×０．０２＝３００万円となり、これに弁護士費用相当額１０％を加算すると、合計３３０万円となる。
（被告の主張）
ア商標法３８条１項の損害について
被告各商品と原告商品は、いずれも配置薬として販売されていたものである。配置薬は、「配置販売業の許可を受けた販売業者や配置員が、直接、消費者の家庭を訪問して、薬をあらかじめ消費者に預け、次回、訪問した時に消費者が服用した分だけの代金を集めていくというもの」であり、需要者は、配置薬販売業者と対面し、同業者が取扱い可能な商品の中から商品を決めた後は、販売業者が同じ商品を補充し続けるだけであり、継続的取引の途中で商品が変更されることはない。そして、原告は原告商品の小売業者であり、被告は、被告各商品の製造業者であって、営業形態が異なるから、原告商品の需要者が継続的取引の途中で被告各商品を購入することもないし、被告が被告標章を使用しているために原告の需要者が原告商品を買わないという関係は成り立たない。また、「虎脩」という文言を含む六神丸は少なくとも８種類存在し、そのうち「虎脩六神丸」の名称で販売している商品は４種類あり、「虎修」という文言を含む六神丸は少なくとも１５種類存在し、そのうち「１４種類」はその名称が「虎修六神丸」と完全に同一である。加えて、「六神丸」という名称で販売している商品も６種類存在する。これらは、原料や成分が異なる別商品であるが、需要者は混同したりしておらず、医薬品の需要者が商品名をもって対象商品を識別しているのではなく、製造業者名又は販売会社名と医薬品の種別に着目して対象商品を識別していることを示すものである。また、六神丸は、心筋に作用してその収縮力を高める成分を含有するいわゆる「強心薬」であり、商品名のみで選別することなどありえず、含有成分や効能に基づいて商品を選別している。


仮に、需要者が商品名によって対象商品を識別している可能性があるとしても、原告商品１は既に述べた「虎脩六神丸」又は「虎修六神丸」と混同され販売機会を喪失している可能性はあるものの、被告各標章の使用と原告商品１との間に販売機会の喪失の関係はない。また、原告商品２の販売時点においては、被告標章１及び被告標章２は使用しておらず、その使用と原告商品２の販売機会喪失の関係はない。仮に、競合関係が認められるとしても、原告による原告商品の販売地域、販売数などを基礎付ける資料は提出されていない。被告商品２－２は、愛知県を中心とする中部地方を主たる販売地域とするものであり、原告が販売許可を受けている５都県はおろか関東地方に中京医薬品の営業所は存在せず、配置薬を販売していないことは明らかである。なお、原告が主張する卸値は誤りである。
イ商標法３８条３項の損害について
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実、証拠（各項末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。
⑴六神丸の意味及び医薬品の名称における使用状況六神丸は動悸、息切れなど循環器系疾患に用いられる強心薬として用いられてきた。日本家庭薬協会のホームページ上では、六神丸は登録商標ではなく、一般名であると記載され、奈良県製薬協同組合のホームページ上においても、六神丸は中国ではかなり古い歴史を持つといわれ６つの生薬からなる気付け薬であると記載されている。また、製薬会社の社員マニュアルや六神丸の添付文書には、知名度のある薬である旨紹介されることもあった。広辞苑（第７版）においては、漢方薬の一つとの記載がある。（甲２）日本医薬品集一般薬（２０１４年－１５年版）には、「虎脩」という文言を含む商品名の六神丸が少なくとも８種類存在し、また、同書には、「虎修」という文言を含む六神丸の商品は、少なくとも１５種類存在する。さらに、商品名を「六神丸」とする商品も６種類存在する。（乙１４，１９）
⑵御所市に関する論文等の記載
奈良県のホームページ中の「優良な生薬」と題するページ中には、「田村薬草園（田村薬品工業株式会社）」の紹介ページにおいて、古くから田村薬品工業のある御所は、薬草の産地であった旨の記載がある。また、「大和売薬の世界－奈良県における配置薬行商の歴史と民族－」と題する論文中には、古代日本の大和では、医学も早くから取り入れられ医薬品を製造することによって全国に薬を売る薬売りが誕生し、中でも薬草が豊富にとれた現御所市等や高取町が中心であった旨記載されている。さらに、「明治政府の売薬観と大和売薬」と題する論文中には、御所市は、明治期から薬の町として知られている旨の記載がある。（甲３）
⑶「脩」の字の成立ちや意味
旺文社の漢字典（第三版）には、「脩」の字は、「月（肉）と、音をあらわすユウとで、干して縮んだ肉の意を表すとされ、修に通じて、「おさめる」「ながい」の意に通じる」とされる。また、「脩」の意味として、「①ほしじ、干し肉、②かわく、かわかす。③おさめる、ととのえる＝修」と記載され、同訓異義語として「修」の字が記載されている（乙７）。「漢字と古典の総合サイト」と題するウェブページには、「修」の字は「脩」の字の簡体字であるとされ、「異体字の深淵－和漢古書目録作成における漢字入力（２）」と題するウェブページでは、「本来べつべつの意味だったものが、今日では同じ字の異体字としてのみとらえられている場合（「脩」と「修」など。）」との記載がある（甲７）。
⑷被告の売上高
平成２４年７月１日から販売終了時である平成３０年１２月２１日までの間の売上金額は、合計１３７３万１６１０円である。また、平成２４年７月１日から令和５年４月３０日までの被告商品２－１の売上合計額は７３００円であり、被告商品２－２の売上合計額は４４８万８１００円である。原告は、被告が主張する売上高が低額である旨主張するが、被告以外の会社の小売価格に関する証拠以外に原告の主張を裏付ける証拠はなく、同証拠をもって、被告が主張する上記売上額が被告の売上額ではないとは認められず、また、他に、被告の売上額が上記売上額と異なることを示唆する具体的な証拠はない。
したがって、被告の売上高は、被告が主張する上記金額であると認める。２争点①（本件商標と被告各標章の類否）について
⑴被告標章１について
本件商標と被告標章１の外観についてみると、いずれも漢字二文字で一文字目の字が「仙」の字で同一であり、二文字目の字も本件商標が「脩」、被告標章１が「修」の字であり、右側下部のみが、本件商標が「月」と同じ形状をしているのに対し、被告商標１が「彡」の形状をしており、異なっているものの、それ以外の左側及び右側上部は同一形状をしており、似た形状をしている。そうすると、本件商標と被告標章１の外観は類似しているといえる。
本件商標と被告標章１の称呼についてみると、両者はいずれも「せんしゅう」で同一である。
そして、観念についてみると、本件商標も被告標章１もいずれも「せんしゅう」としては広辞苑（第７版）に掲載されていない。もっとも広辞苑（第７版）によれば、「仙」の部分は「仙人」の意味とされる。「脩」は、前記１⑶のとおり、本来の意味は干し肉を指すものであったが、現代では音が同じ被告標章１の二文字目の「修」と同じ「おさめる」の意味をも有しているとされ、「修」の簡体字ないし異字体として使用されることもあるものである。これらの事実に照らすと、本件商標も被告標章１も、いずれもそれ自体で特定の観念を有するとはいえないが、それぞれを構成する漢字は、共通するものと、共通する意味を有するものであり、それらの漢字から想起される観念も類似していると評価することができる。


被告は、特に医薬品の需要者からは、「脩」の字は乾燥させた生薬や原料を想起させる文字であり、医薬品として「虎脩六神丸」と「虎修六神丸」の両商品名を販売している会社も存在していることなどを指摘する。しかし、「脩」の字には「修」と同じ「おさめる」の意味も有しているとされる。また、原告は医薬品の小売業であり（前記第２の１⑴及び⑷）、被告の卸売の販売先が、被告各商品をインターネット上のサイトで販売していること（前記第２の１⑹）からすると、被告各商品の市場は全国に及び、かつその対象も消費者に及ぶといえ、被告各商品の需要者には消費者も含まれ、また、医薬品に精通する者のみが需要者であるとはいえないので、この点に関する被告の主張は採用できない。
これらの事情を総合的にみれば、本件商標と被告標章１は類似しているといえる。
⑵被告標章２について
本件商標と被告標章２の外観についてみると、本件商標は漢字二文字であるのに対し、被告標章２は漢字５文字であり、「仙」の字が同一であり、「脩」と「修」の字が類似しているとしても、全体として外観が類似しているとはいえない。また、本件商標と被告標章２の称呼についてみても、「せんしゅう」と「せんしゅうろくしんがん」であり、一部共通するとしても、全体として称呼が類似しているともいえない。
もっとも、被告標章２のうちの「六神丸」の部分は、前記１⑴のとおり、古くから特定の漢方薬を指す用語であるとされ、広辞苑（第７版）においても「漢方薬の一つ」として説明されているものであり、その他想起される意味はなく、実際にも、漢方薬として、多くの会社から六神丸という名称の商品が販売されている。そうすると、需要者にとって、「六神丸」の部分は、特定の内容の漢方薬を指すものといえる。
そうすると、被告標章２において、「六神丸」の部分は出所識別力を有さず、主に出所識別力を有するのは、「仙修」の部分であるといえる。そこで、本件商標と被告標章２の「仙修」の部分を被告して商標の類否を検討すると、本件商標と被告標章２の「仙修」の部分については、前記のとおり、外観が類似し、称呼が同一である。また、観念についても、本件商標の「仙修」と被告標章２の「仙脩」のそれぞれの漢字から想起される観念は類似するといえる。
これらの事情を総合的にみれば、本件商標と被告標章２は類似しているとするのが相当である。
⑶被告標章３について
本件商標と被告標章３の外観についてみると、本件商標は漢字二文字であるのに対し、被告標章３は漢字４文字であり、「仙」の字が同一であり、「脩」と「修」の字が類似しているとしても、全体として観察した場合は、外観が類似しているとはいえない。
もっとも、被告標章３は、「御所」と「仙修」の間に空白があり、かつ「御所」の文字は、四角形の枠で囲まれていて、そのような枠がない「仙修」の部分と「御所」の部分は、外観上、明確に分離して観察することができるものといえる。そして、本件商標と被告標章３の「仙修」部分の外観が類似しているのは、前記アで述べたとおりである。
また、本件商標と被告標章３の称呼についてみても、「せんしゅう」と「ごせせんしゅう」又は「ごしょせんしゅう」であり、全体の称呼は異なるものの、分離して観察することができる「御所」部分を除いた「せんしゅう」の部分は同一である。
本件商標と被告標章３の観念についてみると、「御所」は、前記１⑵のとおり、古くからの薬の生産地である奈良県の被告所在地の市を意味するものであり、文献等において言及されることはあるが、本件証拠上、言及されている文献は奈良県に関する文献か医薬品に関する論文等の専門誌であり、「御所」が、需要者に特に広く知られていて、需要者が当然に特定の市を想起するとまでは認めるに足りない。そして、「御所」は、広辞苑（第７版）においても、「ごせ」と読ませる場合、「奈良県西部、大阪市に接する市」と記載されている一方で、「ごしょ」と読ませる場合、「天皇の座所を意味する」と記載されている。これらの事実からすると、「御所」は、「ごせ」と読ませる場合は奈良県の市名として理解されるものの、需要者が必ずそのように理解するとまでは認めるに足りず、「ごしょ」と読む天皇の座所の意味を想起する者もいるといえる。もっとも、被告標章３では、前記のとおり「御所」と「仙修」は外観上明確に分離しているところ、本件商標の「仙修」と被告標章２のうちの「仙脩」のそれぞれの漢字から想起される観念は類似するといえる。
以上の事情をみると、被告標章３は、全体として不可分一体のものとはいえず、その構成上、被告標章３の「仙修」の部分も出所識別標識となるものであり、この部分と本件商標との類否を判断することができるというべきである。そして、前記に述べたのと同じ理由により、本件商標と「仙修」の部分は類似しているといえるから、本件商標と被告標章３は類似しているといえる。
⑷被告標章４について
本件商標と被告標章４の外観についてみると、本件商標は漢字二文字であるのに対し、被告標章３は漢字４文字であり、「仙」の字が同一であり、「脩」と「修」の字が類似しているとしても、全体として観察した場合は、外観が類似しているとはいえない。そして、被告標章４は、被告標章３とは異なり、「御所」と「仙修」の間に空白もなく、かつ「御所」の部分も四角形の枠で囲まれるなどしていないから、外観上、「御所」の部分と「仙修」とが分離して観察されることはない。
また、本件商標と被告標章４の称呼についてみても、「せんしゅう」と「ごせせんしゅう」又は「ごしょせんしゅう」であり、一部重なる部分はあるものの、全体として観察した場合、称呼は異なる。
そして、本件商標と被告標章４の観念についてみると、前記ウで述べたとおり、「御所」について、「ごせ」と読ませる場合は奈良県の市名として理解されるものの、需要者が必ずそのように理解するとまでは認めるに足りず、「ごしょ」と読む天皇の座所の意味を想起する者もいるといえるものであり、「御所」の部分にも一定の観念が生ずるものといえる。そして、被告標章４の「御所仙修」が外観上分離されない一連のものであるところ、そのうちの「御所」の部分に出所識別標識としての機能がないとは直ちにはいえないし、「仙修」の部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるとはいえない。
これらの事情を総合的にみれば、本件商標と被告商標４は類似しているとはいえない。
３争点②（先使用権の成否）について


前記第２の１⑸のとおり、被告は、昭和２６年には、医薬品である被告商品１の販売許可を受け、昭和３７年以降平成３０年まで継続して被告商品１を販売し、また、平成４年に医薬品である被告商品２の販売許可を受け、平成５年以降現在まで販売していて、原告が本件商標の登録の出願をした平成６年９月５日より前に、被告標章１から被告標章３までを使用していた。ここで、被告は、本件商標の出願時点において、被告標章１から被告標章３が被告の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間において広く認識されていたと主張し、それを推認させる事実として、奈良県配置家庭薬品目収載台帳に、昭和３７年以降被告商品１が、平成５年以降被告商品２が記載されていること、多くの都道府県で配置販売業者が販売の許可を得る際に、奈良県配置家庭薬品目収載台帳に記載されている医薬品を販売可能な医薬品として一括指定することを挙げる。
しかし、上記被告標章が付された商品の需要者には、最終的に家庭内で使用されるという被告各商品の性質から消費者が含まれるというべきところ、それらの需要者が上記の台帳や指定を確認することは通常ないといえる。被告は、奈良県配置家庭薬品目収載台帳に記載されていることは、配置販売業者が奈良県配置家庭薬品目収載台帳に記載されている商品を販売可能な商品として消費者に提示していたことになる旨主張する。しかし、台帳に記載があるとしても、そのことをもって現実に台帳記載の商品を販売可能な商品として消費者に提示していたことになるわけではなく、また、許可を受けた配置販売業者が配置薬を販売する際、実際に奈良県配置家庭薬品目収載台帳に記載されている全ての医薬品を販売可能な商品として需要者である消費者に紹介していたことや被告各標章が付された商品を紹介したことを認めるに足りる証拠もない。したがって、被告指摘の事実によって、需要者が被告標章１から被告標章３が被告の業務に係る商品を表示するものとして認識していたとは認められない。これらからすると、上記の台帳への記載等をもって、被告標章１から被告標章３が被告の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことを認めることはできず、他に、このことを認めるに足りる証拠はない。
以上によれば、被告が主張する先使用権の成立は認められない。
４争点③（消滅時効の成否）について
平成２９年法律第４４号による改正前の民法７２４条前段は、被害者は、損害及び加害者を知った時から消滅時効が進行する旨規定している。被告は、被告商品１が奈良県配置家庭薬品目収載台帳に記載されていることをもって、原告は、被告が被告標章１及び被告標章２を使用していることを本件商標の出願時点において知っていた旨主張し、仮にそうでなくても、現在、インターネットの検索ページに本件商標と同じ「仙脩」を検索語句として入力して検索をすると、検索結果のトップページに被告標章４が表示され、平成３０年頃は被告標章２が表示されたであろうことをもって、原告は遅くとも平成３０年１２月末までに被告による被告標章１及び被告標章２の使用を知っていた旨主張する。
しかしながら、原告は、奈良県配置家庭薬品目収載台帳の記載を確認したことを否認し、原告がその記載を確認したことを裏付けたり、うかがわせたりする具体的証拠はない。前記第２の１⑻ア認定のとおり、一括指定の対象とされる配置家庭薬品目収載台帳は、奈良県のものだけでなく、富山県、滋賀県及び佐賀県のものも対象とされることも多い。本件の証拠関係の下で、原告がそのうちの奈良県の台帳にのみ記載されている被告商品１を認識していたと認めるには足りない。
インターネットにおける検索結果は他のページの存在・内容等によっても左右されるものであって、現在インターネットの検索ページに「仙脩」との語句を検索語句として入力して検索をすると検索結果のトップページに被告標章４が表示されるとしても、平成３０年頃に被告標章２が同じ検索結果のトップページに表示されたと推認することはできない。そして、原告代表者は、被告各標章の存在について知ったのが令和３年３月１０日である旨述べ（甲８）、その供述を採用できない事情を認めるに足りない。これらによれば、平成３０年頃に、インターネットにおける検索によって、原告が、被告標章１及び被告標章２の使用を知っていたことを認めることはできない。そうすると、被告の主張はいずれもその前提を欠くから、原告が、遅くとも平成３０年１２月末までに被告による被告標章１及び被告標章２の使用を知っていたとは認められず、原告が損害及び加害者を知った時期が同月末であるとはいえない。
したがって、原告が本件の訴えを提起した令和４年６月２８日時点において、被告商品１に関する不法行為に基づく損害賠償債務の消滅時効は完成していないから、この点に関する被告の主張は採用できない。
５争点④（損害及び損害額）について
⑴商標法３８条１項１号の損害について
ア原告は、滋養強壮を目的とする内服液として「仙脩」（せんしゅう）という名称の商品を販売するなどして、本件商標は、原告が販売する商品の出所を示すものとして使用されていた（甲９、２０）。原告商品と被告商品は、いずれも強心薬として用いられる六神丸である。被告は、被告商品１について、被告商品１が封入されたビンに付されたラベル及び当該ビンの包装箱に被告標章１を付し、その販売の際、被告商品１の名称として被告標章２を記載して、被告のホームページに掲載した（前記第２の１ア））。
被告は、被告商品２のうち、被告商品２－１のうちの１４０粒入りの商品について、商品が封入されているビンに付されたラベル及び当該ビンの包装箱に被告標章３を付し、３００粒入りの商品について、商品が封入されているビンに付されたラベルに被告標章３を付し、これらを販売した。また、被告商品２－２について、商品が封入されていたビンのラベル及び当該ビンの包装箱にいずれも被告標章３を付し、これらを販売した（前記第２の１イ）。
イ原告商品の定価は３６００円であり、その仕入価格はおおよそ１７００円であり、定価より大幅な値引きがされて販売されていないことがうかがえる（甲１９、２１、弁論の全趣旨）から、原告商品の単位数量当たりの利益の額は、値引きがあることを考慮しても、原告主張のとおり、１５００円を下らないと認められる。


ウ原告は、被告各商品の中で、１４０粒入りの商品が特に原告商品と競合するものであるとして、被告各商品を１４０粒入りに換算した個数に対して、原告商品の１個当たりの利益を乗じたものが商標法３８条１項１号の損害となると主張する。被告商品１の１４０粒入りに換算した販売個数は、原告の主張のとおりに換算すれば合計１万７１７９個であると認められ、また、被告商品２の１４０粒入りに換算した販売個数は、被告商品２－２の３００粒入りの商品を原告の主張のとおりに換算し、被告商品２－１の４０５１個と併せ、原告の主張のとおり、合計２万１２３６個であると認められる。
したがって、被告は、１４０粒入りに換算して、被告商品を、合計２万１２３６個販売したといえる。
エ被告は、被告が卸売業であることから、原告商品と被告商品が競合しない旨主張する。しかし、被告の卸売の販売先であるメディスンプラスや中京医薬品は、被告標章１等を使用して被告各商品をインターネット上のサイトで販売していることなどからすると、被告各商品の市場は全国に及び、かつその対象も消費者に及ぶといえる。また、原告商品が特定の地域において配置薬として購入されているとしても、その原告の顧客が上記のインターネット上のサイトで販売されている医薬品の購入を全くしないとはいえない。以上によれば、同内容の薬品である原告商品と被告各商品が競合しないとはいえない。
したがって、本件においては、商標法３８条１項の適用がある。オ原告は、小売業であり、仕入先からの供給量も制限される事情は見当たらず、使用相応数量を超える部分があるとは認められない。カもっとも、原告商品の販売地域は、法規制により、東京都、埼玉県、千葉県、茨城県及び群馬県に限られるのに対し、被告各商品の市場は全国に及ぶ。また、原告商品は、上記の地域において原告の配置薬を利用している者に対してのみ販売されるのに対し、被告各商品は、卸売業者を介し最終的に一般の消費者がいつでも購入することができるものである。そして、配置薬は「配置販売業の許可を受けた販売業者や配置員が、直接、消費者の家庭を訪問して、薬をあらかじめ消費者に預け、次回、訪問した時に消費者が服用した分だけの代金を集めていくという」販売方法をしている。このような配置薬の利用者は、前記エのとおり、インターネット上で販売されている被告各商品の購入をすることが全くないとはいえないものの、通常は、預けられている薬を服用し、その後配置業者等からその補充を受けるといえるから、被告各商品を購入した者のほとんどは、原告の配置薬を利用していない者であると推認できる。そして、このような者は原告の配置薬を利用していない以上原告商品を購入しないといえるから、原告商品と被告各商品の販売形態の違いに基づく市場の違いにより、販売された被告各商品のうちの相当大きな部分について、原告が販売することができない事情があるといえる。
以上のとおり、原告商品と被告各商品とは、市場が異なり、本件においては、販売された被告各商品について、原告が販売することができない事情があるといえ、上記の事情からすれば、被告が譲渡した数量のうち９８％に相当する数量が上記事情に係る数量であると認める。したがって、特定数量は２万１２３６個の９８％である２万０８１１個（少数点以下切り捨て）であるから、商標３８条１項１号に基づく損害は、以下の計算式のとおり、６３万７５００円である。
１５００円×（２万１２３６個－２万０８１１個）＝６３万７５００円
⑵商標法３８条１項２号の損害について
前記⑴のとおり、２万１０２３個が特定数量に当たるところ、それが特定数量に当たる理由によれば、これらに対して、原告は使用許諾をすることができたといえ、同項２号が適用されるところ、これらの数量に応じた本件商標の使用に対し受けるべき金額は、現実の売上高である１８２２万７０１０円（前記１）のうちの特定数量に相当するといえる額に対し、原告が主張する２％を乗じた額を下回ることはない。
そうすると、上記金額は、以下の計算式のとおり、３５万７２４４円である。
１８２２万７０１０円×（２万０８１１個／２万１２３６個）×０．０２
＝３５万７２４４円（少数点以下切捨て）
⑶弁護士費用相当額
上記及びの損害額や訴訟の経過その他の事情に照らし、弁護士費用相当額として、１０万円が相当である。
⑷合計    １０９万４７４４円
６３万７５００円＋３５万７２４４円＋１０万円＝１０９万４７４４円なお、原告は、商標法３８条１項に基づく主張と選択的に同条３項に基づく主張もしているが、上記の同条１項に基づく損害額より、同条３項に基づく損害額のほうが明らかに低額であり、上記１０９万４７４４円を損害額として認める。
第４結論
以上によれば、原告の請求は、主文掲記の限度で理由があるが、その余は理由がないから、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官       柴    田    義    明裁判官      杉      田    時      基裁判官      仲      田    憲      史
（別紙）
被告標章目録
１仙修
２仙修六神丸
３御所    仙修
４御所仙修
以上
（別紙）
商標目録
以上


令和６年１月１０日判決言渡
令和５年（ネ）第１００６０号損害賠償請求、同反訴請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第１５６２８号（本訴）、令和４年（ワ）第１０１１２号（反訴））
口頭弁論終結日令和５年１１月１４日
判        決
控訴人兼被控訴人（一審原告・反訴被告）
Ｘ（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士            阿    部      浩    基
控訴人兼被控訴人（一審被告・反訴原告）
株式会   社現代   書館
（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士            北    村    行    夫
宮    澤    真    志
主              文
１原告の本件控訴を棄却する。
２被告の本件控訴を棄却する。
３原告は、被告に対し、７８万１３４５円及びこれに対する令和４年５月１０日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
４被告の当審におけるその余の請求をいずれも棄却する。５当審における訴訟費用は、本訴反訴を通じこれを６分し、その５を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。６この判決は、第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
用語の略称及び略称の意味は、本判決で付するもののほかは、原判決に従う。
第１控訴の趣旨
１原告の控訴の趣旨
(1)原判決中、原告敗訴部分を取り消す。
(2)被告は、原告に対し、３３０万円及びこれに対する令和３年７月２９日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
(3)訴訟費用は、第１、２審を通じ、被告の負担とする。
(4)第２項につき仮執行宣言
２被告の控訴の趣旨
(1)原判決中、被告敗訴部分を取り消す。
(2)原告は、被告に対し、１４２万１３４５円及びこれに対する令和４年５月１０日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は、第１、２審を通じ、原告の負担とする。
(4)仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)Ａは、平成１４年頃に被告から依頼を受け、出版社である被告から書籍として出版することを予定して、武士道に関する本件書籍の原稿の執筆をしていたが、完成前の平成２７年１２月頃、死亡した。Ａの妻である原告は、Ａの有する本件書籍の出版に関する権利義務を全て相続し、被告との間で本件書籍の出版に向けた交渉をしたが、出版に係る契約（以下「出版契約」又は「出版許諾契約」という。）の締結に至らず、本件書籍は出版されなかった。
(2)本訴は、原告が、被告とＡ又は原告との間で本件書籍の出版契約が締結されていないにもかかわらず、被告がインターネット上で本件書籍の出版予告を行ったことが、①本件書籍の原稿の著作者であるＡの著作者人格権（公表権）を侵害し、又は、②原告の自己決定権を侵害したと主張して、被告に対し、不法行為に基づく損害賠償請求として、３３０万円及びこれに対する不法行為の後の日である令和３年７月２９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(3)反訴は、被告が、①平成１８年頃、Ａとの間で、本件書籍を独占的に出版する旨の本件出版許諾契約１を締結し、Ａの死後は原告が本件書籍の原稿の著作権及び本件出版許諾契約１上の地位を承継したにもかかわらず、又は、②本件書籍に係る最終稿を被告が原告に送付した令和２年１０月２６日までに、原告と被告との間で本件書籍の本件出版許諾契約２が成立したにもかかわらず、原告が、令和３年１２月２２日、本件書籍の出版を拒絶したことにより、出版することができなくなったと主張し、本件出版許諾契約１又は２に係る債務不履行に基づく損害賠償請求として、１４２万１３４５円及びこれに対する催告の後の日である令和４年５月１０日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(4)原判決は、原告の本訴請求及び被告の反訴請求をいずれも棄却し、双方が控訴した。
なお、被告は、控訴審において、反訴請求について、前記(3)の債務不履行に基づく損害賠償請求権に加え、前記(3)と同額の商法５１２条に基づく相当報酬請求及び契約締結上の過失に基づく損害賠償請求を選択的に追加した。
２前提事実
以下のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２（原判決３頁７行目から５頁１３行目まで）に記載するとおりであるから、これを引用する。
(1)３頁１３行目の「被告は出版社であり、」を「被告は、図書出版及び販売並びにこれに附帯する一切の業務等を目的とする株式会社である。」と改める。(2)３頁２３行目末尾に「原告は、本件書籍の原稿及び出版等に係る権利義務の全てを、Ａから相続した。」を加える。
(3)４頁１２行目の「これらを併せて「本件予告」という。」を「これらの出版予告及び紹介記事を併せて「本件予告」という。」と改める。(4)５頁８行目の「甲１、２、１３」を「甲１、２、１３、１４」と改める。３主な争点（争点７から９までは、当審で追加された争点）
(1)本件出版許諾契約１の成否（争点１）
(2)本件出版許諾契約２の成否（争点２）
(3)被告に生じた損害及びその額（争点３）
(4)著作者人格権（公表権）侵害の有無（争点４）
(5)自己決定権侵害の有無（争点５）
(6)原告に生じた損害及びその額（争点６）
(7)商法５１２条に基づく報酬請求権の存否（争点７）(8)商法５１２条に基づく報酬請求権に係る消滅時効の成否（争点８）(9)契約締結上の過失に基づく損害賠償請求権の存否（争点９）
４前記争点に関する当事者の主張
当審における当事者の補充主張を踏まえ以下のとおり補正し、後記５において争点７から９までに係る当審における当事者の追加主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の５頁２１行目から１０頁２５行目までに記載するとおりであるからこれを引用する。


(1)６頁１１行目の「加除修正」を「加筆修正」と改め、１３・１４行目の「本件出版許諾契約１における印税等の経済的条件は、被告の通常の条件によるものとされた。」を「なお、本件出版許諾契約１の合意の内容は、Ａから被告に対する独占的な複製許諾であり、印税等の経済条項を含むものではない。そして、前記アの経緯からすると、Ａと被告との間では、Ａが最初に原稿を作成した時点において、本件書籍が著作物として完成することを停止条件とする複製許諾の合意があったというべきであり、未完成原稿が作成されたことにより条件が成就し、又は、遅くとも、後記ウのとおり原告が相続後に最終稿を作成して被告に送付した令和元年７月９日頃には、上記条件が成就し、複製許諾を内容とする本件出版許諾契約１の効力が生じた。」
(2)７頁３行目の「また、」から４行目末尾までを「また、著作物が完成しておらず、複製許諾の対象が確定していないのに、停止条件付きとはいえ、複製許諾契約が成立することはあり得ない。」と改める。
(3)７頁１５行目の末尾に「仮にそうでないとしても、原告が話合いを拒絶する意思を明示した同年１２月１６日までに本件出版許諾契約２が成立した。なお、本件出版許諾契約２の内容は、複製合意と有償契約としての印税等の経済的条件を含むものである。」を加える。
(4)１０頁３・４行目の「自己決定権」を「人格権の一内容である自己決定権」と改め、１１行目の末尾に改行して、次のとおり加える。「そして、原告が、令和２年１２月１６日付け内容証明郵便（前提事実(3)の通告書）により、被告に対し、直ちに出版予告を削除するよう求め、直ちに出版予告の削除がされない限り出版契約を締結することはない旨通告したのにもかかわらず、被告は、原告の要請に応じなかった。しかも、被告が、被告ウェブサイトから本件予告を削除したと主張する令和３年１２月２３日よりも後の令和４年１０月２９日時点においても、インターネットで検索すると、本件書籍の情報が掲載されているばかりか、ウィキペディアには出版された本として掲載されている（甲２１）。虚偽の情報の掲載が継続されたことにより、原告自身が偽情報を流した信用のできない人物であるとの非難を受けることも想定されるところであり、原告にとって極めて不愉快である。」
(5)１０頁１３行目の末尾に「被告は、令和３年１２月２３日、被告ウェブサイトから本件予告を削除し、出版予告の情報を登録していたＪＰＲＯやＴＲＣといった機関に対し、登録の削除を依頼しており、本件予告は取下げ済である。各書店や書籍販売サイト等が予告の削除をするかどうかは被告が差配できるものではなく、インターネット上に本件書籍の情報が残っていることは、被告の不法行為を基礎付ける事実とはなり得ない。」を加える。
５当審における当事者の追加主張
(1)商法５１２条に基づく報酬請求権の存否（争点７）
（被告の主張）
ア被告は株式会社であり、書籍出版のために編集行為等を行う「商人」に当たるところ（会社法５条、商法４条１項、５０２条６号）、被告が本件書籍の出版のために行ってきた作業は、「その営業の範囲内において他人のために行為をしたとき」に当たるから、被告は原告に対し、商法５１２条に基づく相当報酬請求権を有する。イ被告は、本件書籍を出版するために、著者であるＡからの聞き取りや録音物の反訳等による原稿の作成協力、校閲・校正、版下の作成のほか、本文や見出し、カバー、帯、コラムや掲載写真、あとがき、著者略歴、奥付、タイトル、販売価格等についての協議や修正作業と、これによる最終稿の確定及び本件書籍の出版予告などの作業（以下、これらの作業を「本件編集作業等」という。）を行った。本件編集作業等は、出版社である被告にとって、少なくとも営業上の利益または便宜を図るための行為に当たることは明らかであり、「その営業の範囲内」における行為である。
ウ被告は、Ａ及び原告が自らの著作物たる本件書籍を出版するために本件編集作業等を行ったのであり、客観的にみて、被告が他人であるＡ及び原告のためにする意思をもって行ったものである。その結果、被告は、本件書籍の完成した版下データを取得しており、現に本件編集作業等により利益を得ている。そうすると、被告の行った本件編集作業等は、「他人のために行為をした」ことに当たる。エ本件編集作業等に対する「相当な報酬」は、争点３において主張した損害額と同額であり、具体的には、①原稿作成のための「テープ起こし・原稿入力」費用２６万円（乙２０）、②「原稿訂正制作」費用１４万円、③「組版」費用２６万２９００円（乙２１）、④「校正」費用１３万７４４５円（乙２２）、⑤「装幀」費用１２万１０００円（乙２３）及び⑥「編集」費用５０万円の合計１４２万１３４５円である。
（原告の主張）
被告の主張するもののうち、①「テープ起こし・原稿入力」については、証拠（乙２０）が本訴提起後に作成されたものであって信用性が乏しく、立証として不十分である。また、②「原稿訂正制作」費用と⑥「編集」費用については、具体的な作業内容、作業量、作業時間が不明であり、主張・立証が不十分である。②⑥以外の作業のうち、①「テープ起こし・原稿入力」及び④「校正」については原告のために行ったものといえるが、③「組版」及び⑤「装幀」については、出版社である被告が行うべき作業であるから、原告のために行った行為とはいえない。仮に被告の主張する①～⑥の作業が原告のために行われたものであるとしても、これらの行為に係る費用を、著作権者が出版社に支払うという慣行はない。出版社は、本を刊行することで利益を得るのであって、校正等の作業は、著作者に対しては、出版契約に伴う無償のサービスとして行うものである。このような無償で行うことが予定されている行為に商法５１２条の適用はない。(2)商法５１２条に基づく報酬請求権に係る消滅時効の成否（争点８）
（原告の主張）
報酬請求権はそれぞれの作業ごとに発生したと考えるべきであり、①原稿作成のための「テープ起こし・原稿入力」費用については、被告が支払をしたのが平成１７年１２月であり、②「原稿訂正制作」費用についても同時期に行われた作業に係るものであって、これらに係る報酬請求権については、発生から５年又は１０年が経過しているので、消滅時効を援用する。
本件書籍の出版計画は、Ａの死亡によりいったん白紙に戻ったというべきであり、少なくとも上記の各作業については、原告が相続した後に行われた作業と一連一体のものとみることはできない。
（被告の主張）


商法５１２条に基づく報酬請求権の発生時期は、早くとも原告が相続した原稿を被告に送付した令和元年７月９日頃であり、遅くとも版下データを原告が取得した同年１２月１８日であるから、時効期間は経過していない。本件の報酬請求権は、原告の不当な契約交渉拒否によって現実化したものであり、一括して消滅時効が起算されるべきである。
(3)契約締結上の過失に基づく損害賠償請求権の存否（争点９）
（被告の主張）
Ａと被告との間で条件付複製許諾の合意（本件出版許諾契約１）がされていたこと、被告から本件書籍の出版が予定されていたこと、令和２年８月２６日に提示された被告契約書案について、原告が、何ら異議を述べることなく、その後も被告との間で校正その他の出版に受けた作業を積み重ねた上、販売価格等について強い意見や希望を述べていたことに照らすと、少なくとも同日頃、被告は、原告との間で被告契約書案に沿った契約が締結されることを期待し得る状況にあり、その期待は合理的なものであった。
そうすると、原告は、この合理的な期待を裏切らないよう、契約締結を妨げる事情がある場合にはそれを被告に伝え、契約をしない可能性があることを警告し、誠実に契約交渉をすべき注意義務があった。ところが、原告は、被告契約書案を受領してから２か月もの間、警告等をすることもなく本件書籍の販売価格や造本に関する意見や希望を強く述べておきながら、後になって契約交渉を拒否し、上記注意義務に違反した。
したがって、原告には、上記注意義務違反により被告に生じた損害を賠償する義務がある。損害額は、争点３において主張した損害額と同じであり、その内訳は前記(1)（被告の主張）エの①～⑥と同じである。このうち、③「組版」、④「校正」、⑤「装幀」及び⑥「編集」に要した費用については、被告契約書案を受領した令和２年８月２６日以降に原告が誠実交渉義務を怠ったことにより生じたものであり、とりわけ③～⑤については、原告が警告等をしていれば、被告がこれらの費用を支出することはなかったことが明らかである。
（原告の主張）
原告と被告との間で契約締結に至らなかったのは、条件が折り合わなかったことによるものであって、原告の責任ではない。被告は、原告の意思確認も行わず、契約締結前に印刷を強行しようとしたり、契約内容について譲歩の姿勢を見せることなく原告を一方的に説き伏せようとしたりしていたことから、原告が不信感を抱き、合意することができなかったのである。
仮に、原告に契約締結上の過失が認められるとしても、被告の主張する損害のうち、原告が早期に出版契約をしない旨の意思表示をしていたとした場合に回避することができる可能性があったのは、③～⑥のみである。もっとも、そのうち⑥「編集」に要した費用については、その額についての具体的な立証がない。また、契約締結に至らなかった原因は被告にもあるのであるから、仮に原告に責任があるとしても、５割の過失相殺をすべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
認定事実は、以下のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」（以下「原判決の第３」という。）の１（原判決１１頁１行目から１６頁４行目まで）に記載するとおりであるから、これを引用する。(1)１１頁９行目冒頭から１１行目末尾までを「Ａは、未完成原稿につき更に検討、加筆をしたいと考えていたが、体調不良により原稿を完成させることができないでいた。Ａは、平成１９年１１月、被告代表者宛ての葉書（乙１７）において、医師と相談の結果、とにかく体調の回復が先決であるとの結論に達し、回復次第、また取り組む旨の意向を明らかにしていた。しかし、Ａは、その後、体調を回復して執筆を再開し、原稿を完成することはなかった。」と、１２行目の「乙２０、２６」を「乙１７、２０、２９」と、１７・１８行目の「原稿を電子メール（乙１４）により送信した。」を「原稿を、Ｂを介して、電子メール（乙１４）により送信した。なお、原告と被告との間の、電子メールによるやり取りは、全てＢを介して行われた。」と、１９行目を「被告は、上記原稿を用いて版下データを作成し、同年１２月１８日頃、原告に対し、これを送付して、校正確認をするよう依頼した。」と、それぞれ改める。
(2)１２頁２・３行目の「いかが致しましょうか。」を「如何しましょうか。」と、２６行目の「乙２６、２９」を「乙１２、２６、２９」と、それぞれ改める。(3)１３頁４・５行目の「いずれも書籍販売サイトである」を「書籍の販売又はレビューサイト等である」と、９行目から１０行目までを「本件予告には、本件書籍の書籍名及び著者名（Ａ）が記載されているほか、一部のサイトにおいては、発売予定時期、価格、著者紹介が記載されるなどしており、さらに一部のサイト（甲３、６、８、１３、１４）には、本件書籍の内容の説明として、」と、１１行目の「甲３、６、８、１３、１４」を「甲３～１４」と、それぞれ改める。(4)１４頁６行目の「令和２年１０月１３日、２回にわたり」を「同年１０月１３日から１４日にかけて、３回にわたり」と改め、２４行目冒頭から１５頁５行目末尾までを次のとおり改める。
「原告契約書案は、被告契約書案と同一の書式を用いつつ、次の各部分について被告契約書案の内容を変更するものであった。
著作物使用料および支払方法（５条１項）について
印税率を税込定価の８％とし、支払時期を発行月の６か月後とすること（被告契約書案では、それぞれ７％、８か月後）
著作物使用料の支払対象数から除外する部数（５条３項）について２００部とすること（被告契約書案（５条２項）では１００部）
贈呈部数（第７条）について
初版第一刷の際に３０部とすること（被告契約書案では５部）
契約の有効期間（第１５条）について
初版発行後満３年間とすること（被告契約書案では５年間）」(5)１５頁２６行目の「本件予告を継続し」を「被告ウェブサイトを含む各ウェブサイトにおける本件予告の掲載を継続し」と改める。(6)１６頁３行目の「同月２３日」を「令和３年１２月２３日」と改める。
２本訴請求について
当裁判所も本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、以下のとおり補正するほかは、原判決の第３の３（原判決１８頁５行目から２０頁２３行目まで）に記載するとおりであるから、これを引用する。
(1)１８頁２０行目の「本件予告は」を「本件予告の被告ウェブサイトを含む各ウェブサイトへの掲載は」と、２６行目の「本件予告により」を「本件予告を公表することにより」と、それぞれ改める。


(2)１９頁１６行目の「本件予告は」を「本件予告の公表は」と、２１行目の「すなわち、」から２０頁７行目末尾までを削る。
(3)２０頁１５行目から１７行目までを次のとおり改める。「原告は、インターネット上に本件書籍に係る情報等が残存していると主張するが、これらの事情を踏まえても上記判断を左右しない。なお、原告は、自己決定権について本件書籍の出版の時期等を決定する権利であると主張しているところ、原告は自らの意思により本件書籍の出版を取りやめることができているのであるから、本件書籍の出版の時期等を決定する権利が侵害されたとはいえない。
したがって、原告は、被告に対し、自己決定権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権を有しない。」
３反訴請求について
当裁判所は、反訴請求について、被告が原告に対し、７８万１３４５円及びこれに対する令和４年５月１０日から支払済みまで年３％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと判断する。その理由は、次のとおりである。(1)本件出版許諾契約１及び２に基づく損害賠償請求について
ア本件出版許諾契約１の成否（争点１）について
被告は、平成１８年頃、Ａとの間で、本件書籍について、Ａが被告による独占的な出版を許諾することを内容とする本件出版許諾契約1を締結した旨を主張する。補正の上引用した原判決の第３の１のとおり、Ａが、被告の依頼により本件書籍の原稿作成に取り掛かり、平成１８年頃には、被告と協力して９割程度の完成度の未完成原稿を作成するに至ったという経緯に鑑みれば、Ａと被告との間では、遅くとも同年頃には、本件書籍の出版に係る出版許諾契約を締結することが予定されていたということができる。
しかし、Ａは、平成１９年１１月の時点で、なお未完成原稿を更に検討し、加筆する意向を明らかにしていたのであるから、Ａにおいて、未完成原稿のままの状態で出版許諾契約を締結する意向があったとはにわかに認めがたい。そして、Ａと被告との間で本件書籍の出版に係る出版許諾契約書その他の書面が作成されていないこと、両者間で、経済的条件等の重要な点について協議されたことがうかがえないこと、被告代表者は、原審における被告代表者尋問において、Ａとの間で出版許諾契約の締結やその際の経済的条件等について話をしたことは一度もない旨陳述したことを併せ考慮すると、Ａと被告との間で、平成１８年頃までに、本件書籍の出版に係る契約が成立していたと認めることはできない。
被告は、Ａと被告との間で合意された本件出版許諾契約１は、停止条件付の独占的な複製許諾を内容とするものであって、経済条項を含まないものであったと主張する。しかし、出版のための著作権者と出版社との間の合意は、著作物の利用許諾の範囲やその対価等の内容を定めた上で行われるのが通常の姿であって、前記未完成原稿の作成に至る経緯は、Ａにおいて、いかなる条件であっても被告に対して著作物の独占的な利用を許諾する旨の意思表示をしていたであろうことを認めるに足りる事情とするには不十分である。他にＡにおいて、被告に対し、上記のような許諾をしたことを認めるに足りる証拠もない。そうすると、Ａと被告との間で、平成１８年頃、単なる事実上の期待にとどまらず、独占的な出版を許諾することを内容とする法的拘束力のある契約として、本件出版許諾契約１が成立したと認めることはできない。
イ本件出版許諾契約２の成否（争点２）について
以下のとおり補正するほかは、原判決の第３の２(2)（原判決１６頁２６行目から１７頁２５行目まで）に記載するとおりであるから、これを引用する。(ｱ)１７頁１６・１７行目の「署名押印しなかった。また、」を「署名押印せず、また、被告に対し、被告契約書案のとおりに契約すると述べたことはなかった。そして、」と改める。
(ｲ)１７頁２０・２１行目の「本件出版許諾契約２の締結を前提としなければ不合理であるとまではいえない。」を「上記の点をもって、原告が被告契約書案のとおりに契約する旨の黙示の意思表示をしていたと評価することはできない。」と改める。
ウ小結
以上のとおり、原告又はＡと被告との間で、本件出版許諾契約１又は２が成立したものとは認められないから、その余の点につき論ずるまでもなく、被告は、原告に対し、本件出版許諾契約１又は２の債務不履行に基づく損害賠償請求権を有しない。
(2)商法５１２条に基づく報酬請求について
ア商法５１２条に基づく報酬請求権の存否（争点７）(ｱ)被告は、図書出版及び販売並びにこれに附帯する一切の業務等を目的とする株式会社であり（前提事実(1)参照）、「商人」に当たる。そして、補正の上引用した原判決の第３の１(1)～(4)及び(6)～(8)（１１頁２行目から１２頁９行目まで、１３頁１行目から１５頁６行目まで）のとおり、被告は、本件書籍の出版のための作業として、平成１８年頃までに、Ａから聴取した内容の録音を外部業者に委託して反訳し、字句の修正を行い、原告がＡを相続した後である令和元年７月９日以降は、原告が推敲し、体裁を整えた完成版として、同日送付した本件書籍の原稿に基づき、同年１２月１８日頃には校正確認用の版下データを作成し、令和２年１０月２６日頃までの間、原告の意見を聴きながら校正作業を行い、表紙その他の装幀を含め、印刷をすれば出版可能な状態にまで体裁を備えた最終的な印刷原稿（甲１７）を作成した。これらの作業は、被告の営業の範囲内におけるものであり、また、客観的にみて、当時、その著作物の複製及び譲渡等を出版社である被告に許諾することを前提に、自らの著作物を広く公衆に提供する意思を有していたと認められるＡ及び原告のためにする意思をもって行われたものである。そうすると、被告が行った上記作業は、商法５１２条の「商人がその営業の範囲内において他人のために」した行為であると認められるから、被告は、原告に対し、相当額の報酬を請求することができる。


(ｲ)証拠（乙２１～２３、被告代表者）によると、被告は、本件書籍の原稿の最終稿の作成に至るまでの間に、Ａから聴取した内容の録音の反訳費用（テープ起こし・原稿入力費用）として、平成１７年１２月に、外部業者に対し、２６万円を支払ったこと（乙２０）、令和元年７月９日以降、令和２年１０月末頃までに最終的な印刷原稿を完成するまでの間、版下データの作成の外部業者への依頼費用（ＤＴＰ組版作業）として２６万２９００円を要したこと（乙２１）、校正作業の外部業者への依頼費用（校正費用）として１３万７４４５円を要したこと（乙２２）、装幀（表紙等のデザイン）作業の外部業者への依頼費用として１２万１０００円（乙２３）を要したことがそれぞれ認められ（いずれも税込み）、これらの合計金額は７８万１３４５円である。そうすると、被告は、原告に対し、少なくとも同額の報酬請求権（以下「本件報酬請求権」という。）を有すると認めるのが相当である。(ｳ)ａ被告は、上記のほかに、「原稿訂正制作」費用１４万円及び「編集」費用５０万円の合計６４万円についても商法５１２条に基づく報酬として請求しているが、これらについては、報酬の根拠となる作業が行われたことやその内容、作業量及び相当な報酬額を的確に認めるに足りる証拠はないから、上記各費用相当額を報酬額に含めることはできない。
ｂ原告は、被告が外部業者に対し、「テープ起こし・原稿入力」として２６万円を支払ったことについて立証が不十分であると主張するが、外部業者により作成された報酬受領証明書（乙２０）の内容に不自然なところはなく、本訴提起後の令和４年３月３１日に作成された証拠であることをもって直ちに信用性が乏しいとはいえない。また、原告は、「組版」及び「装幀」は、出版社である被告が行うべき作業であり、原告のために行った行為とはいえないとも主張する。しかし、これらの作業は、商人である被告が、その営業の範囲内で、当時、著作物の出版を望んでいた原告のために行った作業というべきであるから、同主張は採用することができない。さらに、原告は、校正等の作業は通常は無償で行われるものであるから商法５１２条の適用はないとも主張するが、これらの作業に対する報酬は、通常は出版後の売上から回収されることが予定されているというにすぎず、著作者との関係において、無償で行われることが慣行であるということはできないし、当時、著作物の出版を望んでいた原告のために行われた行為であることに変わりはない。そうすると、原告の主張はいずれも採用することができない。
(ｴ)したがって、被告は原告に対し、商法５１２条に基づく本件報酬請求権により７８万１３４５円を請求することができる。
イ商法５１２条に基づく報酬請求権に係る消滅時効の成否（争点８）(ｱ)原告は、被告に対し、商法５１２条に基づく本件報酬請求権の一部について、当審の口頭弁論において陳述された令和５年７月２５日付け準備書面及び同年１１月１１日付け準備書面により、消滅時効を援用する旨の意思表示をした。(ｲ)被告は、本件書籍の出版のために行った作業についての報酬を請求しているところ、出版のための作業に対する対価は、出版社が自ら出版する場合には、通常、書籍の売上から回収されるものであって、それ以前に著者に報酬の支払を求めることはない。したがって、本件報酬請求権について権利行使することが可能となったのは、原告と被告との間の交渉が決裂して本件書籍の出版がされないことが確定した時点であり、具体的には、原告代理人弁護士から、被告に対し、本件予告の削除を要求する内容証明郵便（通告書。甲１）が被告に到着した令和２年１２月１７日以降であるというべきである。したがって、被告が原告に対し、令和５年６月１９日付け控訴理由書により商法５１２条に基づく報酬請求をした時点（原告が同文書を受領した同月２２日）においては、民法１６６条１項１号所定の５年の時効期間は経過していないので、本件報酬請求権が時効により消滅したとは認められない。(ｳ)原告は、商法５１２条の報酬請求権は、作業ごとに発生したと考えるべきであると主張するが、被告の行った作業はいずれも本件書籍の出版という一つの目的のために行われた作業であって、通常、各作業について別個に報酬を請求することは想定されていない。また、本件書籍の出版に向けた被告の作業は、Ａの死後においても原告がＡを相続することにより、被告において継続して実施されており、相続の前後において、当該作業の目的が本件書籍の出版であることやその他の条件についても特段の変更がされたことはうかがえないから、被告の行った作業は、本件書籍の出版のため相続の前後を通じて継続して行われた一連のものと評価するのが相当である。そうすると、前記アにおいて報酬請求をすることが認められる被告の各作業に係る報酬については、本件書籍が出版されないことが確定した時点で、その全てを対象とする一つの報酬請求権が発生したというべきであるから、前記原告の主張は採用することができない。なお、仮に、本件報酬請求権のうち平成２９年法律第４４号及び同第４５号の施行日である令和２年４月１日前にされた商行為によって生じた債権の消滅時効の期間については、同法４条７項の規定によりなお従前の例によると解した場合でも、同法による改正前の商法５２２条の規定により消滅時効期間は５年であり、平成２９年法律第４４号附則１０条４項によりなお従前の例によることとされる場合における同法による改正前の民法１６６条１項の規定によれば、消滅時効は、権利を行使することができる時から進行する。そして、権利行使が可能となったのは、前記のとおり、本件書籍の出版がされないことが確定した令和２年１２月１７日以降であるから、結局のところ、前記(ｲ)の結論には変わりはない。
(ｴ)したがって、本件において、商法５１２条に基づく報酬請求権が時効により消滅したとは認められない。


令和５年９月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
令和３年（ワ）第２８９１４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和５年７月７日
判         決
原               告        Ａ同訴訟代   理人弁   護士       水口瑛葉
被告       Ｂ
同補助参加人        株式会社文藝春秋
上記両名訴訟代理人弁護士       喜田村   洋   一
同       藤原大輔
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は、原告に対し、３４６万円及びこれに対する平成３０年８月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は、「Ｌｉｆｅ生きてゆく」と題するドキュメンタリー映画（以下「本件映画」という。）を制作し、本件映画に係る著作権を有する原告が、被告が「捜す人津波と原発事故に襲われた浜辺で」と題する小説（以下「本件小説」という。）を執筆、出版したことが、原告の翻案権、同一性保持権、氏名表示権を侵害し、また、原告の表現活動という法的保護に値する人格的権利ないし利益を侵害したと主張して、不法行為に基づき、３４６万円及び本件小説を掲載した書籍の販売が開始された平成３０年８月１０日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか、甲１，２及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
原告は、平成２３年３月１１日に発生した東日本大震災による津波及び原子力発電所の事故の被害を受けた者らを取材した映画の制作を行い、平成２８年１２月にドキュメンタリー映画「Ｌｉｆｅ生きてゆく」と題する本件映画を完成させ、原告が本件映画の著作権を取得した。
本件映画は、１１５分のカラーの映画であり、原告が撮影した、福島県南相馬市に住んでいるＣ（以下「Ｃ」という。）やその妻、福島県大熊町に住んでいたＤ（以下「Ｄ」という。）が心情等を語る場面の映像や、同人らに関係する映像を中心とし、また、東京電力のＥ（以下「Ｅ」という。）に関係する映像等を含むものである。
被告は、「捜す人津波と原発事故に襲われた浜辺で」と題する本件小説を執筆し、本件小説は、平成３０年８月に出版社である補助参加人から出版、発売された（以下、この出版された書籍について「本件書籍」ということがある。）。本件書籍は、参考資料の頁までで２９９頁の書籍であり、Ｃ、Ｄ、Ｅ、ラジオ福島のアナウンサーであったＦ（以下「Ｆ」という。）などの経験や心情等が描かれたものである。
本件映画には、別紙著作物対比表の「原告著作物」欄記載の場面があり、本件小説には、同「被告著作物」欄記載の記載がある。
３争点
本件小説は、本件映画と創作的な表現において共通し、本件映画の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるか（争点１）被告による本件小説の執筆、出版が原告の人格的利益を侵害するか（争点２）
損害（争点３）
４争点に対する当事者の主張
本件小説は、本件映画と創作的な表現において共通し、本件映画の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるか（争点１）
（原告の主張）
ア本件小説には、別紙著作物対比表の「被告著作物」欄記載の記載があるところ、本件小説のこれらの部分では、同対比表の「原告著作物」欄記載のとおりの本件映画の対応する場面の思想についての創作性ある具体的表現が無断で利用され、それらの表現上の本質的な特徴が感得できる態様で記載されている。
イドキュメンタリー映画においては取材者が取材対象者に働きかけることなどによって取材対象者の行動や心境・感情等をどう引き出し、どう映像としてとらえるか、撮影をするか否かの選択、どのように編集して作品として提示するかという点に作者の創作性が現れる。
本件映画を制作等するに当たり、原告は、取材を通じて記録した膨大な取材ノートを作成し、編集に際しても大部のスクリプトを作成した。それぞれのインタビューについても、作品全体の中での位置付けや狙いがあり、質問の順番、キーワードやエッセンスとなる文言などについて、一定の観点から取捨選択を行っている。作品の中の１コマたりとも、作者の思想が表れていないコマはない。
ドキュメンタリー映画は、単なる映像の記録ではなく、作り手の観点や立ち位置に基づき特定の主題に関する事実の断片が調整されたもので、その意味では「事実」についての作為が存在し、事実の断片が再構成され、新たな意味付けが与えられたものであり、この作為は、取材対象者が存在する場合には、取材対象者の発言内容に及ぶ。また、ドキュメンタリー映画で示されている取材対象者の発言の内容や感情は、作り手の作為の結果としての産物であり、ドキュメンタリー映画の中で意図的に組み合わされた映像と音によって示された思想性は、それを分割して一部のみを切り取ることはできない。映像と音によって構成された映像表現から、発言のみを切り取って思想性のないものとして独占し得るものではないとの主張は、ドキュメンタリー映画の特性から妥当ではない。
別紙著作物対比表の「原告著作物」欄に記載されているいずれの表現も、原告とＣとの信頼関係等を基礎として、原告独自の視点、狙いに基づいて行われたインタビューにおいてＣやその妻が語った内容等であり、また、その信頼関係を基礎としてしか表現され得なかった映像があり、これらの表現は、原告が独自のストーリーを再構成する過程で、膨大な素材や長時間の映像の中から、原告が取捨選択や編集を行って映画に盛り込まれた映像表現であり、原告の思想又は感情を表す創作的な表現といえる。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
原告が主張する場面のＣ、Ｄの行動や、その際の心境は、表現上の創作が入り込む余地のない歴史的事実であり、両作品においてこれらの部分が重複していても、事実若しくは事件など表現それ自体でない部分や表現上の創作性がない部分、すなわち、思想又は感情の創作的な表現ではない部分が同一性を有するにすぎない。


被告は、原告が本件映画で描いた事実を元に本件小説を執筆したのではなく、被告自身の独自の取材活動を行った結果を元に本件小説を執筆した。このため、本件映画と本件小説においては、ＣないしＤの行動、その際の心境という事実の取り上げ方（事実の取捨選択や、描き方の観点・視点・方法）の違いが生じた。本件映画がＣやＤの密着取材当時の感情を中心に描くものであるのに対し、本件小説は両名その他の関係者がとった個別具体的な行動を中心に描くものである点で、表現の観点や視点が大きく異なる。また、本件小説では、本件映画に登場していない人物（ラジオ福島アナウンサーのＦ、東京電力のＧ（仮名）等）が著述されるなど、取り上げられる事実の取捨選択も異なる。さらに、本件映画と本件小説のいずれでも取り上げられたエピソードについては、事実関係の具体性、ディテールといった描き方が異なる。したがって、仮にＣやＤの行動、その際の心境という歴史的事実の取り上げ方（事実の取捨選択や描き方の観点・視点・方法）に「思想又は感情の創作的な表現」性が肯定されるとしても、本件映画と本件小説との間に表現上の本質的な特徴の同一性は認められない。
本件映画と本件小説はドキュメンタリー映画ないしノンフィクション小説であって、これらの著作物で取り上げられている内容は、いずれもＣやＤの体験談（体験した客観的事実やその際に抱いた思いや感情）であり、脚色を加える性質のものではない。本件で著作物性、創作性が認められるとすれば、取り上げた事実そのものではなく、事実又は思想の選択や配列に関する点であるが、本件映画と本件小説は、事実又は思想の選択や配列は異なるか、その選択は原告の個性が現れたものということはできず、本件映画と本件小説との間に表現上の本質的な特徴の同一性は認められない。被告による本件小説の執筆、出版が原告の人格的利益を侵害するか（争点２）
（原告の主張）
原告は、長い年月をかけて被災地の人々と信頼関係を築き、同じ時間を共有し、起きた出来事をその都度現地に足を運ぶことによって記録し、編集して本件映画を制作した。被告は、原告の意に反していることを明確に認識しながら、本件映画を視聴してこれを素材とし、映像を文章化して本件小説を執筆した。このような被告の行為は、原告の表現活動という法的保護に値する人格的権利ないし利益を侵害するものであり、違法である。
（被告の主張）
否認ないし争う。
損害（争点３）
（原告の主張）
ア著作権侵害の損害
本件書籍の出版部数は１万部を下らない。本件書籍の定価は１６５０円（税別）である。被告の収入は定価の１０％を下らない。よって、原告の損害は、著作権法１１４条３項により、１６５万円と推定される。イ同一性保持権、氏名表示権、人格的権利又は利益に係る慰謝料原告は、本件映画について多大な時間と労力を費やして作成した。被告は、原告との交流等により、原告が本件映画に込めた思いや労苦を知っていた。にもかかわらず、被告は、原告が本件映画を本件小説の執筆材料にしないでほしいと求めていたことを認識しながら、原告の取材活動の成果を素材として本件小説を執筆しており悪質である。原告は多大な精神的苦痛を受けた。同一性保持権又は氏名表示権に係る慰謝料としては７５万円、原告の表現活動という法的保護に値する人格的権利ないし利益に係る慰謝料としては７５万円が相当である。
ウ弁護士費用
本件に係る弁護士費用相当額としては、前記ア、イの合計額の１割である３１万円を下らない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１甲２８、乙１２、原告本人、後掲の証拠（枝番号を付したものは各枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。平成２３年３月１１日に東日本大震災が発生した。
Ｃは、福島県南相馬市に住んでおり、東日本大震災で妻は無事であったが、両親と長女、長男が亡くなったり、行方不明となった。Ｃは、震災の行方不明者の捜索を行うなどする「福興浜団」の代表であり、また、自宅近くで「菜の花迷路」と題するイベントを行ったりしている。
Ｄは、福島県大熊町に住んでいたところ、東日本大震災で母と長女は無事であったが、父、妻、次女が亡くなったり、行方不明となった。平成２８年１２月に捜索活動で次女の遺骨が見つかった。
Ｅは、東日本大震災当時、東京電力原子力・立地本部立地地域部長であり、その後、東京電力福島復興本社代表となった。（甲１，２、乙７，１０）。東日本大震災当時、名古屋のテレビ局に勤めていた原告は、自費で福島を取材し始めた。原告は、平成２３年秋頃に福島県南相馬市の海岸でＣに出会い、以後、Ｃやその家族等に対する取材を継続し、Ｃらの映像等を撮影した。原告は、その後、Ｃらについての映画を制作することとして、勤務先を退職し、多額の費用を費やして取材等を行い、映像撮影や編集等に多くの時間や労力を費やし、本件映画の制作を進めた。
ア読売新聞は、平成２５年８月７日、津波で家族を亡くしたＤが自宅近くの丘にお地蔵様を建立したこと、行方不明の家族２名の遺体は見つかったものの、Ｄが一時帰宅の度に次女を探し続けていることなどが記載された記事を掲載した。（乙１０）
イ平成２６年５月２３日、ＮＨＫのニュース番組で、福島県大熊町で、唯一行方不明のままのＤの次女を探しているＤを記録し続けている写真家の写真展が東京都新宿区で開催されたことなどが取り上げられた。（乙１１）ウ平成２７年４月２５日、共同通信から、震災の行方不明者捜索を続ける福興浜団のリーダーであるＣが、津波に襲われた畑を整地して菜の花迷路を完成させ、大型連休中に子供向けのイベントを開くこと、毎年８月に鎮魂の花火を挙げる活動をしていることを紹介する記事が配信された。ＮＨＫニュースでも、同年５月３日に菜の花迷路が取り上げられ、企画者としてＣが言及された。（乙７、８）
エ読売新聞は、平成２７年５月１７日、東日本大震災の津波で行方不明になった家族を探し続ける人たちの姿を伝える写真展が開催されたこと、主催者である福興浜団の代表であるＣの思い、津波で亡くなったＣの長女の卒業証書を手にしたＣ夫妻の写真などが展示されていることなどが記載された記事を掲載した。（乙９）


原告は、平成２７年１０月１日、本件映画製作の資金調達のためにクラウドファンディングを開始し、開始１０日で目標金額の１２０万円に達した。被告は、日本テレビの報道局で記者、ディレクターなどとして勤務していた者であり、前記のような報道に接していたところ、平成２７年１１月１１日、同クラウドファンディングに３０００円の支援を行い、応援メッセージを送信した。
（甲４の２、２３）
平成２８年３月上旬、東日本大震災で行方不明の子を探す父親たちを追った写真展としてＨ写真展が開催され、Ｃ及びＤの写真も展示された。被告は同写真展を訪れた。（乙１）
平成２８年３月２０日、本件映画の完成前イベントが行われ、被告はこれに参加した。被告は、その時、原告、Ｃ、Ｄと初めて会った。（甲５）被告は、平成２８年４月には福島県を訪れ、福島県での除染ボランティアに参加し、同年５月１日には、福興浜団の活動に参加し、菜の花迷路のイベントを手伝い、同月２日には、Ｃと共に福島県大熊町に行き、Ｄに関係する捜索活動を手伝ったりした。
被告は、平成２８年１１月１１日、東京で開催され、Ｃ、Ｅがゲストとして参加していたトークイベントに参加し、その終了後、Ｃに対し、当時被告が受講していた「編集・ライター養成講座」の卒業制作のために取材させてほしいと伝え、Ｃの了承を得た。
被告は、平成２８年１１月１９日に福興浜団の活動に参加し、その後Ｃの自宅でインタビューを行うとともに、仏壇の写真等を撮影した。被告は、同月２０日にも、Ｃ、Ｄらとともに活動を行った後、Ｃにインタビューを行った。被告は、平成２８年１１月２６日に、前記の卒業制作である「命を捜して～Ｃ６年目の闘い～」を完成させて提出し、同年１２月１０日に最優秀作を受賞した。同作品は、Ｃが体験した震災時の状況や、Ｃが母や長女の遺体と対面したときの模様、その後の捜索についての思い、福興浜団や菜の花迷路の活動、現在のＣの思いなどを記載したものである。（甲６）被告は、平成２８年１２月５日に、Ｙａｈｏｏ！ニュースの特集サイトに掲載する記事の執筆を依頼され、その後も福島等で、Ｃが関係するボランティア活動に参加したり、Ｃ、Ｄ、Ｅへの取材を繰り返した。また、Ｃと食事をしながら話を聞くことも多かった。平成２９年３月９日に、Ｙａｈｏｏ！ニュースの記事が公開された。この記事では、Ｃの捜索への思い、ＣとＥとのかかわり、福興浜団がＤの次女の捜索を続け、平成２８年１２月にＤの次女の遺骨が見つかったこと、それに対するＤの思いなどが記載されている。また、被告が撮影した、Ｃ、遺影が並ぶＣの家の仏壇、Ｄ、捜索を続けている海岸、捜索活動の模様、Ｄの次女の遺骨の発見現場の写真等が掲載され、また、Ｄから提供を受けたＤの次女の写真などが掲載されている。（乙４）
原告は、平成２８年１２月に本件映画を完成させ、平成２９年２月から試写上映が、同年５月から劇場公開が開始された。（甲１）被告は、平成２９年３月２４日に補助参加人から出版の打診を受けた。被告は、平成２９年４月４日、原告に対して本件映画のＤＶＤの購入を打診し、これに対し、同年５月２４日、原告は、本件映画の映像を執筆の材料にする目的なら譲渡することはできず、独自取材で発信すべきであるなどと記載した返信をした。
被告は、平成２９年５月１９日、補助参加人に対し、出版の打診を受けた書籍の構成案を示した。その構成案では、書籍は、「第１章津波（発災から数日間）」、「第２章捜索の日々（数週間～半年）」、「第３章    交錯する想い（２０１３年）」、「第４章前進と葛藤（２０１５年）」、「第５章（これからの１年。ここで伏線回収的に全員の現状を描く）」という構成であること、それぞれの章で、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｉ（東電社員）、Ｆ（元ラジオ福島アナウンサー）、Ｊ（南相馬市職員）、Ｋ（南相馬市）などのうちの数名について描写することが記載されていた。また、第５章では、原告について「映画の完成、公開」として取り上げることを構想していた。
平成２９年７月、被告は原告と面会し、書籍の登場人物の一人として原告を登場させたいので取材を受けてほしいと依頼したが、原告はこれを断った。被告は、補助参加人からの出版の打診を受けた後も、繰り返し福島を訪れて、Ｃが行っている活動に参加したり、Ｃと食事をしたり、ＣやＣの妻などから話を聞き、また、Ｅ、Ｄ等への取材を重ねるなどして原稿を作成していった。被告は、本件小説の出版に先立ち、Ｃに対し、Ｃに関係する原稿を直接渡して、その内容を確認してもらったり、本件小説に掲載する写真を撮影して、確認してもらったり、ＣやＤから写真の提供を受けたりした。被告は、平成３０年６月に独立して、ノンフィクションライターとなり、第１作として本件小説を出版することとした。
本件書籍は、平成３０年７月初旬ころまでに校了となり、同年８月１０日に補助参加人から発売された。本件書籍では原告や本件映画への言及はなかったが、令和３年２月末配信時の電子版から、本件映画が参考資料として追記されるようになった。
（甲２、３、乙５、弁論の全趣旨）
本件映画
本件映画は、１１５分のカラーの映画であり、原告が撮影した、Ｃやその妻、Ｄが心情等を語る場面の映像や、同人らに関係する映像を中心とし、また、東京電力のＥに関係する映像等を含むものである。


本件映画は、上映会のチラシなどでは「これは、遺された「一軒の家」をめぐる、ある家族の“命”の物語。」と説明されたりした（甲７の１、７の４）。原告は、本件映画について、「福島の忘れられた津波」という視点から、Ｃ一家の姿を通して普遍的な家族の「物語」を描き出したものであり、「津波で家も家族も失った若い父親が、原発事故で世間からも見捨てられた中、再び子どもを授かり、新しく家を建て、その土地で亡き家族との思い出を抱きながら懸命に前を向こうと行方不明の家族を捜し続ける。その結果、幾つもの障害を乗り越え、数年後には笑顔を取り戻し、ついには思い出が詰まった被災家屋を自らの手で解体し、新たな一歩を踏み出す。最後には奇跡が起こり、震災から５年以上を経て、行方不明だった少女の遺骨を発見し、無謀とも思えた長年の捜索活動に一筋の光が差す」という震災から５年半にわたるストーリーであることを説明する。
原告は、平成２３年秋頃から、Ｃに対して継続的に取材をするなどして、Ｃやその家族らとの信頼関係を築いた。そして、そのような信頼関係に基づいて非常に多くの取材を行い、長時間の映像資料から、どの部分を映画に組み入れるかや、それらをどのように組み合わせるかを検討し、大部のスクリプトを作成して、本件映画を制作した。
（甲１、８～１５）
本件小説
本件書籍は、本件小説の本文が２８６頁（８頁から２９３頁）のものであり、あとがき、参考資料の頁までで２９９頁の書籍である。本件小説は、Ｃ、Ｄ、Ｅ、ラジオ福島のアナウンサーのＦなどの経験や心情等が描かれたものであり。全７章からなる。第１章では、人物ごとに項目を分けて、東日本大震災当日や直後のＣ、Ｄ、Ｅ（東京電力福島第１原発内の様子も含む。）、Ｆの状況や経験したことなどがそれぞれ記載され、その後、基本的に時系列に沿って、各章で、人物ごとに項目を分けて、上記の人物やその他の人物の経験や心情等が語られている。本件書籍の巻末には、東京電力作成の報告書等の１２の文献や新聞の名称が参考資料として記載されているが、本件映画は掲げられておらず、本件小説で原告を取り上げてはいない。
本件書籍には、被告が撮影したＣ、Ｄ（次女の遺骨が見つかった場所で祈る写真を含む。）、Ｅ等の写真や、福興浜団も加わった捜索の模様の写真等が掲載されている。また、Ｃから提供を受けた写真として、東日本大震災前のＣの家族写真、Ｃの長女の写真、Ｃの長男の写真、東日本大震災後の、長男の入学式となるはずの日のＣの長男の写真を持つ次女とランドセルを持つＣの妻の写真、長女の小学校の卒業証書（別紙著作物対比表１０－③の場面関係）と長女の写真が掲載されている。そして、Ｄから提供を受けた写真として、東日本大震災前のＤの家族写真、Ｄの次女と妻の写真、小学校入学式の日のＤの次女の写真、３本の歯が残っているＤの次女の顎の部分の遺骨の写真が掲載されており、Ｌから提供を受けた写真として、津波で被害を受けた状態のＣの自宅の写真や、Ｃの自宅が重機によって取り壊されている写真が掲載されている。被告は、前記のとおり、平成２８年１１月頃から、Ｃ、Ｄ、Ｅに対して繰り返し取材を行い、Ｃとは食事をしたり話したりすることがあり、本件書籍の出版に先立ち、Ｃに対し、Ｃに関係する原稿を直接渡して、その内容を確認してもらうなどした。
（甲２）
２本件小説は、本件映画と創作的な表現において共通し、本件映画の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるか（争点１）について原告は、本件小説と本件映画において、別紙著作物対比表記載の各場面のうち、下線が引かれた各部分について、原告の表現を被告が利用したと主張する。上記の各部分は、Ｃが語る自身の心情（場面１から６、９、１０－②のうち２つ目、３つ目の下線部、場面１２、１６）、Ｃが語る体験した事実（場面７、１０－②の１つ目の下線部、場面１３の１つ目の下線部、場面１４）、環境省による住民説明会におけるＤの発言（場面８）、Ｃの長女が通っていた小学校の卒業式当日の様子（場面１０－①、１０－③）、Ｃの妻が語る東日本大震災後に生まれたＣの次女の発言（場面１１）、解体されるＣの自宅やその内部の様子、その際のＣの様子（場面１３の２つ目以降の下線部、場面１５）、Ｄの次女の遺骨発見時の様子及びＤの発言（場面１７）である。


上記のうち、環境省による住民説明会におけるＤの発言（場面８）、Ｃの娘が通っていた小学校の卒業式当日の様子（場面１０－①、１０－③）、解体されるＣの自宅やその内部の様子、その際のＣの様子（場面１３の２つ目以降の下線部、場面１５）、Ｄの次女の遺骨発見時の様子及びＤの発言（場面１７）は、現実に存在した出来事や状況などの事実に関するものといえ、本件映画の映像で示された出来事や状況と、本件小説において文章で記載された出来事や状況は共通する。したがって、本件映画と本件小説は同じ事実を描写しているといえる。もっとも、個々の、現実に存在した出来事や状況などの事実を表現それ自体であるということはできない。そうすると、同じ事実を描写したことをもって、本件映画と本件小説の表現が共通するとはいえない。また、上記のうち、原告のインタビューに応じるなどしてＣやＣの妻（以下、併せて「Ｃ等」ということがある。）が、自身の心情や体験した事実等について語ったもの（場面１から７、９、１０－②、場面１１、１２、１３の１つ目の下線部、場面１４、１６）は、Ｃ等によってされた発言である。ある者の発言について、その発言内容を準備した者がそれを発言者に語らせるなどした場合、その発言内容を準備した者の表現となる場合があるとはいえる。もっとも、本件ではそのような事情までは認められず、上記は、いずれも、Ｃ等が自ら言葉を選んでその心情等について語ったものと認められ、Ｃ等による表現であるといえる。原告は、Ｃ等の心情についての各発言について、原告が適切な質問をしたり、カメラの位置を工夫したりしたこと等によって初めて発言者から引き出したものであることや、原告との信頼関係を基礎としてしか表現されなかったものであり、原告がいなければ存在し得なかったことなどを主張する。確かに、質問内容や状況、質問者との関係等に応じて初めて特定の発言がされることがあり、本件でも、原告はＣに対して原告が有する視点に基づいて様々な質問をすることによってＣが返答していったという状況がうかがえ（甲１６～２１）、原告の質問等に応じてＣの上記発言がされた面があることがうかがわれる。しかし、他者の影響を受けてされた発言について、影響を与えた者が当然にその表現をした者になるとはいえない。本件において、上記のとおり、Ｃ等は自ら言葉を選んでその心情等について語っているといえ、原告が主張する事情は、別紙著作物対比表に記載されているＣ等の上記発言について、原告による表現であるといえるまでにそれらに原告が創作的に関与していることを基礎付ける事情に当たるとは認めるに足りない。上記のＣ等の発言が原告による表現であるとした場合、Ｃ等はそれを自らの表現として主張、利用できなくなる。なお、被告は、前記のとおり、相当の回数、Ｃに対して直接取材をしたり、話をしたりするなどしており、本件小説の原稿についてもＣの確認を得た。原告は、前記第２の４（１）の原告の主張欄のとおり主張し、ドキュメンタリー映画である本件映画では、そのそれぞれの場面が原告による創作的な表現であると主張する。
ドキュメンタリー映画においては、制作者の意図に基づいて、多数の事実の中から特定の事実が選択された上でそれらについての映像が配列され、創作的な表現がされて著作物が創作されるといえる。また、取材によって新たな事実を見出すことや、質問等を工夫することで対象者から発言を引き出すことがされることがあるといえ、それらを用いて上記の創作的な表現が行われる場合があるといえる。本件映画は、このようなドキュメンタリー映画であり、著作物であるといえる。
もっとも、制作者の意図に基づいて多数の事実の中から選択された事実についての映像が配列されたドキュメンタリー映画が著作物であるとしても、個々の、現実に存在した出来事や状況などの事実を表現それ自体であるということはできず、個々のそれらの事実を述べること自体を著作権法に基づき特定の者が独占できるとはいえない。このことは、それらの事実が上記のようなドキュメンタリー映画の中で利用されているものであったとしても同様であると解される。また、前記のとおり、本件においては、Ｃ等の個々の発言が原告の表現であると認めるに足りない。


また、ドキュメンタリー映画においては、制作者の意図に基づいて、特定の事実が選択されてそれが配列されているといえる。原告は、別紙著作物対比表記載の各表現において、本件映画の表現上の本質的な特徴を本件小説から直接感得することができると主張するところ、本件映画と本件小説において、上記場面等は選択の上、配列されたものといえる。もっとも、本件映画及び本件小説とでは、これらの場面の間に多数の場面が描写されることも多いほか（別紙著作物対比表の該当部分の時間や頁参照）、その順序は異なり（本件映画では、場面１、３、２、４、６、１２、８、５、９、７、１１、１０、１６、１４、１３、１５、１７）の順で収録されているところ、本件小説では場面１から１７の順で記述されている。）、特に、Ｃらが心情等を語る場面については、映画における配列と小説における配列は大きく異なる。また、本件映画と共通する配列の部分があったとしても、本件小説は、基本的に時系列に沿って記載していて、そのような配列が共通することをもって創作的な部分が共通するとはいえない。本件映画の具体的な場面の多くは本件小説で取り上げられておらず、本件小説において、各章においてＣを取り上げる項目のみをみても、本件映画で取り上げられていない具体的な場面の記載は多くあり、本件映画と場面が同じでも文章により詳しい説明が付されている部分も少なくない。Ｃの自宅の解体場面（別紙著作物対比表場面１３から１６）についてみると、本件小説では、できれば自宅を残したかったが処分費用に対する公金の支援が近く打ち切られることから解体することとしたこと、長男と長女が元気ならとっくに壊していたと思うが、この家があるから長男と長女があのときここで遊んでいたなとか思い出すことができること、家がなくなるとそれを思い出すことができなくなることについてのＣの心情が述べられた上で、別紙著作物対比表場面１３の記載がされ、その後同１４の記載がされる。そして、同１５の記載がされ、Ｃにはさまざまな感情が湧き上がり、Ｃの父のことが胸に浮かび、旧居の１０畳の茶の間や太い大黒柱など立派な日本家屋は父にとって唯一の自慢であって、父が家族のために働いて立ててくれた家であり、農家をやりながらこのような家を建てるのが大変だったと思うことや、そのような苦労も知らず父とは喧嘩ばかりして、感謝を言わなかったというＣの心情が述べられ、その上で、同１６のとおり、「家も、家族も……結局俺は、なんにも守れなかったなぁって……」と記載され、また、Ｃは、泣いていたが、自分は見届けなければならないという気がしたと述べられている。これらからすると、本件映画における別紙著作物対比表の原告著作物欄記載の場面についての選択や配列についての創作的な部分が、本件小説で使用されたとまではいえない。以上によれば、本件映画と本件小説には、別紙著作物対比表記載の各描写がある。そのうち、本件映画と本件小説には同じ事実を描写する部分があるが、個々の、現実に存在した出来事や状況などの事実を表現それ自体であるということはできず、同じ事実を描写したことをもって、本件映画と本件小説の表現が共通するとはいえない。また、本件においては、本件小説において被告がＣらの発言を利用することが原告の著作権を侵害することになると認めるには足りない。ドキュメンタリー映画においては制作者の意図に基づいて特定の事実の選択と配列がされるといえるが、それらについて原告主張の本件映画の創作的な部分が本件小説で使用されたとまではいえない。被告が本件小説において、原告が著作権を有する本件映画の創作的表現を利用したということはできず、被告が原告の翻案権、同一性保持権、氏名表示権を侵害したとは認められない。
３被告による本件小説の執筆、出版が原告の人格的利益を侵害するか（争点２）
について
原告は、被告が本件小説を執筆、出版したことが原告の表現活動という法的保護に値する人格的権利ないし利益を侵害したと主張する。ここで、本件小説の執筆、出版は原告の著作権を侵害するものとはいえず（前記２）、本件小説の執筆、出版によって、著作権法が規律の対象とする著作物の利用による利益と同じ利益が侵害されたことを理由とする主張は、理由がないと解される（最高裁平成２１年（受）第６０２号ほか同２３年１２月８日第一小法廷判決参照）。なお、原告は、本件映画のＤＶＤの購入を打診した被告に対し本件映画の映像を執筆の材料にする目的ならこれを譲渡することはできず、独自取材で発信すべきであることを述べたほか、本件では、原告とＣらとの信頼関係に基づき原告が長期間にわたり継続的に撮影を行ってきたことで初めて本件映画の映像において示されるに至った事実等があることがうかがわれる。そして、それらと同様の事実等が本件小説でも記載されているが、本件書籍では原告や本件映画についての言及はない。被告が本件映画のみに基づいてそこに描かれたことを描写した場合、原告や本件映画に触れないことは不相当でないかが問題となる。もっとも、前記２のとおり、本件では、被告は、Ｃに対して直接相当数の取材を行い、Ｃと話すことも多く、本件小説では、本件映画には取り上げられなかった多数の事実やＣの心情等を記載し、また、本件小説の原稿についてＣに対して直接確認を求めた。このような事情に照らせば、本件小説において別紙著作物対比表の被告著作物欄の描写をすることが、原告の人格的利益を侵害する違法な行為となるとまではいえないと解される。
第４結論
以上によれば、原告の請求には理由がないこととなるから、これらを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部


判         決
主         文
１被告は，原告に対し，４３万６３５０円及びこれに対する平成２８年１０月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，破産者Ａの破産管財人である原告が，Ａの債権者である被告に対し，Ａが平成２８年１０月１３日に被告に対してした弁済は，支払不能後の弁済であるとして，破産法１６２条１項１号イに基づき否認権を行使し，弁済金４３万６３５０円及びこれに対する平成２８年１０月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合（平成２９年法律第４５号による改正前の商法５１４条）による利息の支払を求めている事案である（なお，訴状には，「遅延損害金の支払を求める。」との記載があるが，主たる請求の訴訟物の性質及び付帯請求の起算日（起算日をいつにすべきかは，争点化していない。）等に鑑み，法定利息を請求するものと善解した。）。
１前提事実
以下の事実は当事者間に争いがないか，後掲括弧記載の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
⑴当事者等
アＡは，令和元年１２月２５日午後１時，札幌地方裁判所から破産手続開始決定を受けた。原告は，確定した同決定において選任されたＡの破産管財人である。
イ被告は，札幌市に本店を置く，銀行業を営む法人である。
⑵被告のＡに対する融資
アＡは，北海道千歳市内の土地建物を購入し，サービス付き高齢者住宅の運営及び介護事業を行うことを計画して，被告に対して資金融資を申し込んだ。被告は，平成２４年１２月，Ａとの間で金銭消費貸借契約を締結して，４５００万円を融資した。
イ被告は，平成２５年４月１日，Ａが所有する次の不動産（以下，①ないし③を併せて「本件不動産」という。）に，極度額９５００万円の根抵当権を設定した。本件不動産は，高齢者向け施設として，Ａが代表を務める株式会社Ｂが運営する介護事業に用いられていた（甲９，弁論の全趣旨・被告の令和３年５月７日付け準備書面１頁）。
①土地
千歳市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ（甲２）
②建物
千歳市ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ
家屋番号a   町ｂ丁目ｃ番ｄのｆ（甲３）
③建物
千歳市ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ
家屋番号ａ町ｂ丁目ｃ番ｄのｇ（甲４）
ウ被告は，平成２５年１２月３０日，Ａとの間で金銭消費貸借契約を締結して，１億０４００万円を融資するとともに，前記⑵イの根抵当権の極度額を１億２５００万円に変更した（甲２ないし４）。
Ａは，その頃，前記⑵アの消費貸借契約に基づく借入金４５００万円を返済した。（弁論の全趣旨・訴状２及び３頁）
⑶Ａの支払停止
Ａ及びＢの債務整理を委任されたＣ弁護士（以下「申立代理人」という。）は，平成２６年１０月１７日，被告に対して受任通知をした。
⑷本件不動産の任意売却及び被告への弁済
ア申立代理人は，平成２７年１０月２３日，根抵当権者である被告に対して，本件不動産の売却代金４５００万円からＡの破産手続申立費用等３６６万１１６８円を控除した金額（３７８３万８８３２円）を一部弁済する案を提示し，被告は同提案を受け入れた。
イ同月２６日，被告が本件根抵当権を放棄し，Ａは，Ⅾ合同会社に対して本件不動産を４１５０万円で売却した。
ウＡは，同日，被告に対し，３７８３万８８３２円を弁済した。
⑸住居建物総合保険解約返戻金による弁済
Ａは，本件不動産に掛けられていた住居建物総合保険を解約した上で，平成２８年１０月１３日，被告に対し，その解約返戻金４３万６３５０円を弁済した（以下「本件弁済」という。）。
⑹Ａの破産申立て
Ａは，平成３０年１２月２７日，破産手続の開始を申し立てた。
２争点及びこれに対する当事者の主張
⑴争点
争点は，被告が本件弁済を受けた時点で支払不能について悪意であったか及び破産法１６６条の類推適用の可否である。
⑵支払不能についての被告の認識
（原告の主張）
Ａは，被告に対する債務について一般的かつ継続的に弁済することができない状況（支払不能）にあったからこそ，前提事実⑷のとおり，本件不動産を第三者に売却したものである。また，被告は，上記売却代金からＡらの破産申立費用を控除することを認めて，残額について弁済を受けたところ，破産手続の申立てが債務者の支払不能を当然の前提としていることからすれば，上記控除を認めた被告は，破産者が支払不能であることを認識していたといえる。したがって，平成２８年１０月１３日の本件弁済の時点で，被告がＡの支払不能について悪意であったことは明らかである。
（被告の主張）
本件不動産は，Ｂが運営する介護事業用の不動産であり，その売却時点で同社が運営する介護事業が破綻していた事実はあるものの，この事実から直ちにＡの支払不能を導くことはできない。
被告は，申立代理人から前提事実⑷ア記載の案を提示された時点で，支払停止と認識したものの，Ａが歯科医師であることから稼働による将来の支払能力が認められると考えており，支払不能との認識は無かった。
⑶破産法１６６条の類推適用の可否
（被告の主張）
破産法１６６条は，受益者を不安定な地位に置くのを１年間に制限した規定であると解されるから，支払不能を知った場合，あるいは支払不能の後にされたことを理由とする場合についても，同条の類推適用がされて然るべきである。このように解さなければ，相殺禁止について定めた破産法７１条２項３号及び７２条２項３号との平仄を欠くこととなり，不当である。
（原告の主張）


令和３年１０月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和３年（ワ）第１２０９０号発信者情報開示等請求事件
口頭弁論終結日令和３年９月１７日
判決
原告     Ａ
被告     ＫＤＤ   Ｉ株式会   社
同訴訟代理人弁護   士    星川勇二
星川信行
渡部英人
佐野雄一
工藤慶太
主文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録⑴及び⑵記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告の著作物である複数の写真が２回にわたり被告の提供する電気通信設備を経由してツイッターというインターネット上のウェブサイトにそれぞれ投稿されたことによって，原告の著作権（複製権，公衆送信権）が侵害されたところ，各損害賠償請求権の行使のために必要であると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項所定の発信者情報開示請求権に基づき，上記の各権利侵害に係る発信者情報である別紙発信者情報目録⑴及び⑵記載の各情報（以下「本件各情報」という。）の開示を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠は文末に括弧で付記した。なお，書証は特記しない限り枝番を全て含む。以下同じ。）
⑴当事者
原告は，住所地に居住する個人である。（弁論の全趣旨）被告は，電気通信事業等を目的とする株式会社である。（争いがない事実）
⑵投稿記事の存在等
ア   令和３年１月２８日午前５時８分頃，ツイッター・インク（以下「ツイッター社」という。）が運営するツイッター（インターネットを利用してツイートと呼ばれるメッセージ等を投稿することができる情報ネットワーク）のウェブサイトに，別紙投稿記事目録記載１のユーザー名のアカウント（以下「本件アカウント１」という。）により，「…さんの文句言う前に，まず部屋片付けろや／何年そんな状態なの？？／よく，これアップ出来たよね／これからは汚宅と呼ばせてもらおう」旨の文章とともに，別紙画像目録記載１から３の各画像（以下，番号に応じて「本件画像１」等という。）が添付されて，別紙投稿記事目録記載１の投稿（以下「本件投稿１」という。）がされた。（甲７）原告は，ツイッター社から，本件アカウント１のログインに係るアイ・ピー・アドレス及び日時として，別紙投稿記事目録記載２－１，２－２の各アイ・ピー・アドレス（以下，順に「本件ＩＰアドレス２－１」，「本件ＩＰアドレス２－２」という。）及び各日時の開示を受けた。
（甲１～３，弁論の全趣旨）
被告は，別紙投稿記事目録記載２－１，２－２の各日時頃に本件ＩＰアドレス２－１，２－２をそれぞれ割り当てられた電気通信設備を用いており，被告から同各日時頃に同電気通信設備を電気通信の用に供された者の氏名又は名称，住所，電話番号（別紙発信者情報目録⑴記載の各情報）を保有している。（甲５，弁論の全趣旨）
令和３年１月２９日午前８時４３分頃，ツイッターのウェブサイトに，別紙投稿記事目録記載３のユーザー名のアカウント（以下「本件アカウント３」といい，本件アカウント１及び３を併せて「本件各アカウント」という。）により，「パペットマペットしぶといよなぁ／ゴミ屋敷の住人やから免疫力強いんかな？www」という文章とともに，本件画像２が添付されて，別紙投稿記事目録記載３の投稿（以下「本件投稿３」といい，本件投稿１及び３を併せて「本件各投稿」という。）がされた。
（甲７）
原告は，ツイッター社から，本件アカウント３のログインに係るアイ・ピー・アドレス及び日時として，別紙投稿記事目録記載４－１，４－２の各アイ・ピー・アドレス（以下，順に「本件ＩＰアドレス４－１」，「本件ＩＰアドレス４－２」といい，本件ＩＰアドレス２－１，２－２，４－１，４－２を併せて「本件各ＩＰアドレス」という。）及び各日時の開示を受けた。（甲１，２，４，弁論の全趣旨）
被告は，別紙投稿記事目録記載４－１，４－２の各日時頃に本件ＩＰアドレス４－１，４－２をそれぞれ割り当てられた電気通信設備を用いており，被告から同各日時頃に同電気通信設備を電気通信の用に供された者の氏名又は名称，住所，電子メールアドレス，電話番号（別紙発信者情報目録⑵記載の各情報）を保有している。（甲５，弁論の全趣旨）
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，次のとおりである。
①本件各投稿によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。②本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。③原告に本件各情報の開示を受けるべき正当な理由があるか。⑴争点①（本件各投稿によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。）について
（原告の主張）
本件各投稿によって，原告の著作権（複製権，公衆送信権）が侵害されたことが明らかである。
すなわち，原告は，原告自身の裸の上半身とその周囲を被写体として撮影した各写真をツイッターのウェブサイトに投稿したところ，本件各投稿は，原告に無断で，原告が著作権を有する上記各写真を複製し，本件画像１から３としてツイッターのウェブサイトに投稿して送信可能化するものである。上記各写真は，原告という人物を特定する思想と感情を創作的に表現したものであって，美術の範囲に属するものである。
本件各投稿について違法性阻却事由は存在しない。原告は，上記各写真について第三者による複製，公衆送信を許諾したことは一度もないし，ツイッター社の規約でも，ツイッターに投稿された内容を利用するためにはリツイート等所定の方法によりしなければならないとされているのであるから，所定の方法によらずに本件各投稿をした者には故意又は過失がある。また，原告が過去にした投稿は，本件各投稿と事情が異なり，何らの問題もないものである。
（被告の主張）


原告主張に係る前記各写真には創作性が認められない。前記各写真は，原告を被写体として撮影したものであり，カメラアングルや構図はカメラの機械的作用に依存し他と同様なものとなることに加え，背景や照明に工夫が凝らされているともいえず，撮影者の個性の発露は見られない。また，原告は，自ら，前記各写真をツイッターのウェブサイトにアップロードし公開していたものである上，過去に他人の投稿内容を画像として保存してツイッターに投稿したことがあるところ，自らが公開した写真について，第三者による複製や公衆送信等についてあらかじめ許容していたといえ，ツイッターの利用者もそのような認識を持つから，本件各投稿をした者らには本件各投稿に当たり故意，過失はないし，そうでないとしても，原告の請求は権利濫用として認められない。
⑵争点②（本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。）に
ついて
（原告の主張）
プロバイダ責任制限法の趣旨に照らせば，侵害情報の送信の後に割り当てられたＩＰアドレスから把握される発信者情報であっても，権利の侵害に係る発信者情報に該当し得るところ，ツイッターは利用者がアカウント及びパスワードを入力することによりログインしなければ利用できないサービスであり，本件各情報は，いずれも本件各投稿の後の間もない本件各アカウントのログインに係るものであり，本件各投稿を行ったものが本件各アカウントに再ログインしたことが合理的に推認されるのであって，本件各投稿に係る発信者情報であるといえる。
（被告の主張）
本件各情報は，本件各投稿に係るものではなく，本件各アカウントのログインに係るものである。
さらに，本件各情報は，本件各投稿よりも後の本件各アカウントのログインに係るものであり，ツイッターにおいて，ログインは必ず投稿に先立つものであるから，投稿よりも後のログインは投稿と関連しないし，侵害情報の発信に係るものともいえない。
したがって，本件各情報は，本件各投稿に係る発信者情報とはいえず，被告が開示関係役務提供者に該当することもない。
⑶争点③（原告に本件各情報の開示を受けるべき正当な理由があるか。）に
ついて
（原告の主張）
本件各情報は原告の損害賠償請求権の行使のために必要である。原告は，発信者情報開示が認められた場合にその後に想定される損害賠償請求について意見を表明したり，裁判手続で当然に公開されるべき発信者のプライバシーには一切つながらない情報を発信したりしたことがあるにすぎない。原告は，本件においても，本件訴訟によって得られた情報を損害賠償請求等のためだけに用いることを考えており，発信者の名誉又は生活の平穏を害する行為をすることは決してない。
（被告の主張）
原告は，しばしばツイッター等において過激な発言をしたり，別の裁判手続で知り得た他の者の発信者情報として，被告が提供する電気通信設備を経由して投稿がされた事実を公開したりするなどしていることから，原告には発信者情報をみだりに用いて不当に発信者の名誉又は生活の平穏を害する行為をする意図があり，本件各情報の開示を受けるべき正当な理由が認められない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。⑴原告は，自らの体重の減量に取り組んでいたところ，令和２年８月１５日，同年１１月３０日及び令和３年１月２０日に，いずれも自室において，真横から自身の裸の上半身の写真（合計３枚。以下，撮影順に「本件写真１」等という。）を撮影し，同月２５日午後１０時２７分頃，自身のアカウントを利用して，ツイッターのウェブサイトに，本件写真１から３を添付して投稿をした。（甲８）
原告は，ツイッター社の規約による許諾のほかには，第三者に本件写真１から３の利用を許諾したことはない。
⑵本件アカウント１の利用者は，原告のアカウントによりツイッターのウェブサイトに投稿された本件写真１から３をダウンロードした上，令和３年１月２８日午前５時８分頃，ツイッターのウェブサイトに，本件アカウント１により，本件写真１から３を本件画像１から３として添付して本件投稿１をし，これにより，本件写真１から３を複製し，対応するサーバに記録して自動公衆送信し得るようにして送信可能化した。
本件アカウント１の利用者は，本件投稿１の後，令和３年１月２８日午前６時３０分頃及び同月２９日午前６時２１分頃に，被告から，本件ＩＰアドレス２－１，２－２をそれぞれ割り当てられた特定電気通信設備を特定電気通信の用に供されて，本件アカウント１にログインした（以下，これらのログインを「本件各ログイン２」という。））
本件アカウント１の利用者は，令和２年１２月末頃から令和３年２月上旬頃までの間，被告のほか，ソフトバンク株式会社，ビッグローブ株式会社，アマゾン・テクノロジーズ・インコーポレイテッド，さくらインターネット株式会社から電気通信設備の提供を受けて本件アカウント１にログインしたことがあった。（甲３，乙８）
本件各ログイン２をした者は，本件投稿１をしたことを否定していない。
（乙１１）
⑶本件アカウント３の利用者は，原告のアカウントによりツイッターのウェブサイトに投稿された本件写真２をダウンロードした上，令和３年１月２９日午前８時４３分頃，本件アカウント３により，本件写真２を本件画像２として添付して本件投稿３をし，これにより，本件写真２を複製し，対応するサーバに記録して自動公衆送信し得るようにして送信可能化した。本件アカウント３の利用者は，本件投稿３の後，令和３年１月２９日午後２時２７分頃及び同月３０日午前５時１９分頃に，被告から，本件ＩＰアドレス４－１，４－２をそれぞれ割り当てられた特定電気通信設備を特定電気通信の用に供されて，本件アカウント３にログインした（以下，これらのログインを「本件各ログイン４」という。））
本件アカウント３の利用者は，令和２年１２月末頃から令和３年２月上旬頃までの間，被告のほか，大阪中央卸売市場，株式会社オプテージ，さくらインターネット株式会社，ネットオウル株式会社，アマゾン・テクノロジーズ・インコーポレイテッドから電気通信設備の提供を受けて本件アカウント３にログインしたことがあった。（甲４，乙９）
本件各ログイン４をした者は，本件投稿３をしたことを否定していない。
（乙１０）
⑷ツイッターのウェブサイトに投稿するためにはパスワードを入力するなどして特定のアカウントにログインすることが必要である。２争点①（本件各投稿によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。）について


令和５年１２月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和５年(ワ)第７０３７０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年１０月２３日
判         決
原告   株式会社ソニー・ミュージックレーベルズ
（以下「原告ソニー・ミュージックレーベルズ」という。）原告   株式会社ソニー・ミュージックエンタテインメント（以下「原告ソニー・ミュージックエンタテインメント」という。）原告   株式会社バンダイナムコミュージックライブ（以下「原告バンダイナムコミュージックライブ」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士笠島祐   輝
被告   ソニーネットワークコミュニケーションズ株式会社
同訴訟代理人弁護士   高橋知洋
村田久尭
主         文
１被告は、原告ソニー・ミュージックレーベルズに対し、別紙発信者情報目録記載１の各情報を開示せよ。
２被告は、原告ソニー・ミュージックレーベルズに対し、別紙発信者情報目録記載２の各情報を開示せよ。
３被告は、原告ソニー・ミュージックエンタテインメントに対し、別紙発信者情報目録記載３の各情報を開示せよ。
４被告は、原告バンダイナムコミュージックライブに対し、別紙発信者情報目録記載４の各情報を開示せよ。
５被告は、原告バンダイナムコミュージックライブに対し、別紙発信者情報目録記載５の各情報を開示せよ。
６訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は、レコード製作会社である原告らが、電気通信事業を営む被告に対し、氏名不詳者ら（以下「本件各氏名不詳者」という。）が、Ｐ２Ｐ方式のファイル共有プロトコルであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用したネットワーク（以下「ビットトレントネットワーク」という。）を介して、原告らがレコード製作者の権利を有する各レコード（以下「本件各レコード」という。）について、公衆からの求めに応じ自動的に送信し得る状態とすることによって、本件各レコードに係る原告らの送信可能化権（著作権法９６条の２）を侵害したことが明らかであり、本件各氏名不詳者に対する損害賠償等を請求するため、被告が保有する別紙発信者情報目録記載１ないし５の各情報（以下「本件各発信者情報」という。）の開示を受けるべき正当な理由があると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項に基づき、本件各発信者情報の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告らは、レコードを製作の上、これを複製して音楽ＣＤ等として発売している株式会社である。
被告は、一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている株式会社である。
(2)原告らによる本件各レコードの製作等
ア原告ソニー・ミュージックレーベルズは、実演家藍井エイルが歌唱する楽曲を録音したレコードを製作の上、令和３年８月４日、「アトック（期間生産限定盤）」との名称の商業用音楽ＣＤ（商品番号：ＶＶＣＬ－１９０１／２）を日本全国で発売した（以下、この音楽ＣＤに対応する楽曲のレコードを「本件レコード１」という。甲３）。
イ原告ソニー・ミュージックレーベルズは、実演家ＬｉＳＡが歌唱する楽曲を録音したレコードを製作の上、令和４年１１月１６日、「ＬＡＮＤＥＲ」との名称の商業用音楽ＣＤ（商品番号：ＶＶＣＬ－２１２０／１、ＶＶＣＬ－２１２２／４、ＶＶＣＬ－２１２５／７、ＶＶＣＬ－２１２８）を日本全国で発売した（以下、この音楽ＣＤに対応する楽曲のレコードを「本件レコード２」という。甲７）。
ウ原告ソニー・ミュージックエンタテインメントは、実演家ＹＯＡＳＯＢＩが歌唱する楽曲を録音したレコードを製作の上、令和４年１１月９日、「祝福」との名称の商業用音楽ＣＤ（商品番号：ＸＳＣＬ－６５／６）を日本全国で発売した（以下、この音楽ＣＤに対応する楽曲のレコードを「本件レコード３」という。甲１１）。
エ原告バンダイナムコミュージックライブは、実演家Ｍｉａ    ＲＥＧＩＮＡが歌唱する楽曲を録音したレコードを製作の上、令和２年４月２２日、「Ｉｇｏｔ    ｉｔ！」との名称の商業用音楽ＣＤ（商品番号：ＬＡＣＭ－１４９９３）を日本全国で発売した（以下、この音楽ＣＤに対応する楽曲のレコードを「本件レコード４」という。甲１５）。オ原告バンダイナムコミュージックライブは、実演家Ｖ．Ａ．が歌唱する楽曲を録音したレコードを製作の上、令和４年９月２８日、「ゲーム『ウマ娘プリティーダービー』ＷＩＮＮＩＮＧ    ＬＩＶＥ０８」との名称の商業用音楽ＣＤ（商品番号：ＬＡＣＡ－２５０１４）を日本全国で発売した（以下、この音楽ＣＤに対応する楽曲のレコードを「本件レコード５」という。甲１９）。
(3)本件各レコードに係る原告らの送信可能化権
原告ソニー・ミュージックレーベルズは、本件レコード１及び２について、原告ソニー・ミュージックエンタテインメントは、本件レコード３について、原告バンダイナムコミュージックライブは、本件レコード４及び５について、それぞれレコード製作者としての送信可能化権（著作権法９６条の２）を有する（甲３、７、１１、１５、１９）。
(4)本件各発信者情報の保有
被告は、本件各発信者情報を保有している。
３争点
(1)原告らの「権利が侵害されたことが明らかである」（プロバイダ責任制限法５条１項１号）か（争点１）
(2)本件各発信者情報は「当該権利の侵害に係る発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たるか（争点２）
(3)本件各発信者情報の「開示を受けるべき正当な理由がある」（プロバイダ責任制限法５条１項２号）か（争点３）
４争点に関する当事者の主張


(1)争点１（原告らの「権利が侵害されたことが明らかである」（プロバイダ責任制限法５条１項１号）か）及び争点２（本件各発信者情報は「当該権利の侵害に係る発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たるか）
について
（原告らの主張）
ア本件各氏名不詳者は、別紙発信者情報目録記載１ないし５の各日時頃、被告のインターネット接続サービスを利用して、同各インターネットプロトコルアドレス（以下「ＩＰアドレス」ということがある。）の割当てを受けてインターネットに接続し、ビットトレントネットワークを介して、本件各レコードを複製して作成したファイルを、不特定多数の他の利用者からの求めに応じ自動的に送信し得る状態にした（なお、別紙発信者情報目録記載１の日時頃に同ＩＰアドレスの割当てを受けた者が送信可能化したレコードは本件レコード１、別紙発信者情報目録記載２の日時頃に同ＩＰアドレスの割当てを受けた者が送信可能化したレコードは本件レコード２であり、他の項番についても同様である。以下同じ。）。上記の各送信可能化行為について、著作隣接権の権利制限事由（著作権法１０２条。同条１項が準用する同法３０条以下を含む。）は存在しないから、本件各氏名不詳者によって、本件各レコードに係る原告らの送信可能化権「が侵害されたことが明らかである」（プロバイダ責任制限法５条１項１号）。
イ被告は、利用者に対する意見照会において、身に覚えがない、ファイルを所持していない等の回答がされたことを指摘して、別紙発信者情報目録記載１ないし５の各日時及び各ＩＰアドレスの特定に疑義があると主張する。
しかし、上記の特定を行った調査は、プロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会が定める認定システムを用いたものであり、その信頼性を疑わせるような事情はない。また、意見照会に対する回答が虚偽である可能性が否定できないし、各利用者が家族や同居者に聞き取り等を十分に行っていない可能性もある。
したがって、別紙発信者情報目録記載１ないし５の各日時及び各ＩＰアドレスの特定に誤りはない。
ウ以上によれば、本件各発信者情報は「当該権利の侵害に係る発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たる。
（被告の主張）
被告が別紙発信者情報目録記載１ないし５の各日時及び各ＩＰアドレスにより特定される利用者に対し、発信者情報開示に係る意見照会を行ったところ、原告らが主張する権利侵害行為について、身に覚えがないとか、権利侵害に係るファイルを所持していないなどとの回答がされた。これらの回答を踏まえると、原告らの権利を侵害した本件各氏名不詳者は、別紙発信者情報目録記載１ないし５の各日時及び各ＩＰアドレスにより特定される利用者とは別の者である可能性が否定できない。(2)争点３（本件各発信者情報の「開示を受けるべき正当な理由がある」（プロバイダ責任制限法５条１項２号）か）について
（原告らの主張）
原告らは、本件各レコードについての送信可能化権が侵害されたことを理由として、本件各氏名不詳者に対して損害賠償請求及び差止請求を行う必要があるから、本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある（プロバイダ責任制限法５条１項２号）。
（被告の主張）
不知ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告らの「権利が侵害されたことが明らかである」（プロバイダ責任制限法５条１項１号）か）及び争点２（本件各発信者情報は「当該権利の侵害に係る発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たるか）について(1)証拠（甲２、３、６、７、１０、１１、１４、１５、１８、１９）及び弁論の全趣旨によれば、本件各氏名不詳者は、別紙発信者情報目録記載１ないし５の各日時頃、被告のインターネット接続サービスを利用して、同各ＩＰアドレスの割当てを受けてインターネットに接続し、ビットトレントネットワークを介して、本件各レコードを複製して作成したファイルを、不特定多数の他の利用者からの求めに応じ自動的に送信し得る状態にしたことが認められる。
そして、本件全証拠によっても、上記各行為について、原告らによる許諾、著作隣接権の権利制限事由その他の違法性阻却事由の存在をうかがわせる事情は認められない。
(2)被告は、別紙発信者情報目録記載１ないし５の各日時及び各ＩＰアドレスにより特定される利用者に対して意見照会をしたところ、身に覚えがないなどとの回答があった旨を指摘するが、その回答が真実であることを裏付ける客観的な証拠はない。
このほか、本件全証拠によっても、原告らによる調査結果が信頼性を欠くものであることを示す具体的な事情を認めることはできない。したがって、被告の上記主張を採用することはできない。(3)以上によれば、本件各氏名不詳者の前記各行為に係る情報の流通によって本件各レコードに係る原告らの送信可能化権（著作権法９６条の２）が侵害されたことが明らかであり、本件各発信者情報は、当該各権利侵害に係る発信者情報に該当すると認められる。
２争点３（本件各発信者情報の「開示を受けるべき正当な理由がある」（プロバイダ責任制限法５条１項２号）か）について
証拠（甲３、７、１１、１５、１９）によれば、原告らは、本件各氏名不詳者に対し、本件各レコードについての送信可能化権が侵害されたことを理由として、本件各氏名不詳者に対して損害賠償請求等をする予定であるが、そのためには、被告が保有する本件各発信者情報の開示を受ける必要があると認められる。
したがって、本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があると認められる（プロバイダ責任制限法５条１項２号）。
第４結論
以上によれば、原告らの請求はいずれも理由があるからこれを認容し、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國分隆文
裁判官
間    明    宏    充
裁判官
木村洋一
（別紙）
発信者情報目録
１令和４年（２０２２年）１１月２３日１３時５２分３２秒ころに「（省略）」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名（または名称）、住所、電話番号及び電子メールアドレス２令和４年（２０２２年）１１月１８日２３時３９分５４秒ころに「（省略）」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた
者の氏名（または名称）、住所


令和６年４月１１日判決言渡
令和５年（行ケ）第１０１１５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和６年２月１３日
判                  決
原              告                Ｘ同訴訟代理人弁理士                西村知   浩被              告                特許庁   長官同指定代理   人                岩谷禎   枝同                                豊田純   一同                                真鍋伸   行
主                  文
１特許庁が不服２０２２－１３７９５号事件について令和５年８月１８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は、令和３年８月１８日、「Ｎｅｐａｌ    Ｔｉｇｅｒ」の文字を標準文字で表してなり、指定商品を第２７類「じゅうたん、敷物、マット、ラグ、ヨガ用マット、織物製壁紙、壁掛け（織物製のものを除く。）」とする商標（以下「本願商標」という。）について商標登録出願を行った（商願２０２１－１０２６２６号。以下「本願」という。）。（甲１）
⑵本願について、令和４年２月１７日付けで拒絶理由の通知がされ、同年３月２９日に原告の意見書が提出されたが、同年６月１日付けで拒絶査定（以下「原査定」という。）がされた。（甲２～４）
⑶原告は、令和４年９月２日、拒絶査定不服審判を請求した（不服２０２２-１３７９５号）。（甲５）
特許庁は、令和５年８月１８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年９月２２日に原告に送達された。
⑷原告は、令和５年１０月１８日、本件審決の取消しを求めて、本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）のとおりであり、その理由の要旨は次のとおりである。
本願商標の構成中の「Ｎｅｐａｌ」の文字は「ネパール」の意味を、「Ｔｉｇｅｒ」の文字は「トラ」の意味を、それぞれ有する英語であるから、本願商標は、構成全体として「ネパールのトラ」ほどの意味合いを容易に理解、認識させるものである。
そして、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、チベットやネパールは、じゅうたんの生産地及び販売地として世界的に知られており、じゅうたんは、チベット民族の伝統的な手工芸品であって、チベット民族や、ネパールに在住しているチベット難民によって手織りされているじゅうたんを「チベットじゅうたん」と称されていること、また、「チベットじゅうたん」の中でもトラのモチーフは、位の高い僧侶のためにつくられていたことから由緒あるものといわれ、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した「チベットじゅうたん」は、生産地及び販売地の地域を表す語（チベタン（Ｔｉｂｅｔａｎ）、チベット（Ｔｉｂｅｔ））とトラを意味する「Ｔｉｇｅｒ（タイガー）」とを組み合わせて「ＴｉｂｅｔａｎＴｉｇｅｒ（Ｒｕｇ）」、「チベタンタイガー（ラグ）」又は「チベットタイガー（カーペット）」などと称されていることが認められる。
上記「チベットじゅうたん」がネパールでも生産及び販売されているということも併せ考慮すれば、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の文字よりなる本願商標をその指定商品中「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したじゅうたん、ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した敷物、ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したラグ」に使用しても、これに接する取引者、需要者は、単に商品の産地、販売地又は品質を表示したものと理解するにとどまり、自他商品の識別標識とは認識しないというべきである。
したがって、本願商標は、商標法３条１項３号に該当し、また、前記商品以外の「じゅうたん、敷物、ラグ」に使用するときは、商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるから、同法４条１項１６号に該当する。
３取消事由
⑴取消事由１
商標法３条１項３号該当性に関する判断の誤り
⑵取消事由２
商標法４条１項１６号該当性に関する判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴ウェブサイトやブログの多くは、作成者個人がその認識や思惑を記載したり、商品販促を狙って作成したりしたものであって、その内容について辞典や辞書のような公平性及び正確性は担保されない。仮に複数のウェブサイト等で共通の内容が記載されているとしても、共通の担当者が文書を作成したか、単に内容が模倣された可能性がある。
また、商標が何件のウェブサイトやブログに記載されていれば商標法３条１項３号に該当するのかに関する画一的な判断基準は存在せず、もっぱら審査官の裁量に委ねられているのであって、このような極めて恣意的な根拠を用いて同号該当性を判断することは、相当性を欠く。
さらに、個人や業者が作成したウェブサイトやブログ等は、これらに掲載された情報について、取引者・需要者をして商品の産地・販売地等を認識させるほどの影響力は発揮し得ない。
したがって、商標法３条１項３号に係る商標の拒絶査定不服審判の手続において、インターネット上の記載を過度に信頼して、商標出願の拒絶査定を支持することは、商標出願人間の公平性を欠く結果になるほか、商標法１条の法目的に反する結果をもたらし、合理性を著しく欠くものである。⑵被告は、本件訴訟に至り、審判段階で示されていなかった新たな証拠（乙１～５７）を提出し、これに基づいて反論している。
しかし、最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁（メリヤス編機事件）によれば、審判段階で主張していない事実や提出していない証拠を、審決取消訴訟において新たに主張したり、提出したりすることはできない。


特に、被告が本件訴訟に至って提出した証拠の多くは、商品販売に関するウェブサイトであって、その販売実績や著名性も極めて限られた類のものである。これらの商品販売サイトの内容の真偽を検証することなく、取引者、需要者の認識に関する判断の基礎とすることは許されない。⑶商標法３条１項３号の審査基準は、商標が商品又は役務の特徴等を間接的に表示する場合は、商品又は役務の特徴等を表示するものではないと判断する旨規定しているところ、本願商標は、本願の指定商品との関係では当該指定商品の特徴等を間接的に表示するものにすぎない。
また、仮に、本願商標をその指定商品中「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したじゅうたん、ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した敷物、ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したラグ」に使用したことにより、商品の産地又は販売地、品質等が想起されるとしても、それは単にかかる意味合いを暗示させるにとどまり、直ちに商品の直接的・具体的な品質に結び付くものではない。⑷ア我が国の取引者・需要者にとって、ネパールという地名は必ずしも著名ではなく、トラの分類において、ネパールトラという亜種（分類）は存在せず、「ネパールトラ」という名称も、取引者・需要者にとっては馴染みがない。したがって、本願商標は、あくまでも「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」という一つの意味合いを生じる一種の造語として認識されるものといえる。「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」は、「ネパールに生息するトラ」や「ネパールのトラ」とは同義でなく、これらの事項を直接的かつ具体的に表示したものでもない。仮に、「ネパールのトラ」という概念が想起されるとしても、「虎」や「トラ」の語は、人物に関する表現において比喩的に用いられることが多くあり（甲２１～２３）、動物のトラの亜種のみを想起させる概念ではない。換言すれば、本願商標の「Ｎｅｐａｌ」と「Ｔｉｇｅｒ」との結びつきが希薄であるために、本願商標の意味合いについて取引者、需要者の間で共通の認識は生じていない。
このように、意味・認識が一義的に定まらない完全な造語である「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」が、本願の指定商品との関係において、商品の品質を表示記述するものとして取引に際し必要適切な商標であるとはいえない。
イ本件で提出された証拠によっても、じゅうたん、ラグ等の関係において、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」という一体の文字が独立して使用されている事実は存在せず、本願商標がその指定商品に使用されている事実は存在しないから、本願の指定商品の取引の実情を考慮しても、本願商標の指定商品の取引者、需要者は、本願商標を見て、単に商品の産地又は販売地、品質を表示したものと一義的に認識することができるとはいえず、また、そのような理解に至る根拠もない。
ウ本願商標が、その指定商品を示すための商標として使用された事実はないから、本願商標は、その指定商品との取引に際し、必要適切な表示として何人もその使用を欲するものとはいえない。したがって、原告による独占使用を認めても、公益上の観点から非難されるものではない。エ上記アないしウによれば、本願商標は、その指定商品について、商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるとはいえない。
⑸ア本件審決の別掲１として挙げられた四つのウェブサイト（甲１１～１４）は、「チベットじゅうたん」に関する事実を示すものとされているが、これらのウェブサイトによって、本願の指定商品の需要者が、チベットやネパールはじゅうたんの生産地及び販売地であると認識しているという事実は認められない。
また、本件審決は「チベットじゅうたん」にこだわっているが、本願商標は「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」であるから、「チベット」と「ネパール」を混同しており、審決の根拠として不相当である。
したがって、上記別掲１のウェブサイトから「ネパールじゅうたん」という概念は生じない。加えて、これらのウェブサイトにおいて、トラの図柄・デザインを施した商品が紹介されていても、それが直ちに「ネパールタイガー」を想起するものではない。
さらに、これらのウェブサイトは天文学的な数のインターネット情報のごく一部であり、上記四つのウェブサイトのみから、本願の指定商品の取引者・需要者の認識を断定することもできない。
イ本件審決の別掲２として挙げられたウェブサイト（甲１５～２０）は、「チベタンタイガー（ラグ）」、「チベットタイガー（カーペット）」に関する事実に関するものとされているが、商品の販売サイトであるこれらのウェブサイトには、商品の説明と「チべタンタイガーラグ」との記載が併記されているだけであり、「チベット」と「ネパール」との結びつきを説明する文言や、「ネパール」と「トラ」との結びつきを示唆する説明は一切記載されておらず、上記六つのウェブサイトの記載からは、「ネパールタイガー」というイメージや認識が想起されず、本願商標が商品の産地・販売地・品質等として認識されていることを示すものとはいえない。⑹被告は、本件訴訟で提出した乙号証に関し、①「Ｎｅｐａｌ」及び「Ｔｉｇｅｒ」の関係で乙１ないし４、②「チベット（一部、ネパール）」と「じゅうたん」の関係で乙５ないし１２、③チベットやネパールで生産される「チベットじゅうたん」の関係で乙１３ないし１８、④トラ柄又はトラの図形等のじゅうたん等の説明に使用されている「Ｔｉｇｅｒ（タイガー）」との関係で乙１９ないし３３、⑤「Ｔｉｂｅｔ」、「Ｔｉｂｅｔａｎ」に「Ｔｉｇｅｒ」の文字を組み合わせた関係で乙３４ないし４６及び乙４７ないし５７を引用し、これらを結び付けて本願商標には識別力がないものと主張する。しかし、上記①ないし⑤を結びつける論理や関連性はない。被告の主張はインターネット上に散乱している記事の一部で用いられている単語を寄せ集めたにすぎない。


そして、これらの乙号証において「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の文字が一体で用いられていることはない。したがって、本願商標の「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の文字が、その指定商品を扱う業界において、商品の品質、原材料、産地等を表示するものとして普通に用いられている事実は存在しない。また、仮に乙号証の全ての記事を把握している本願の指定商品に関する取引者、需要者が実在したとしても、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」という造語を想起することはなく、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」という造語を見た時に、本願の指定商品の品質等として認識することもない。
⑺本件審決の「理由」には、請求人（原告）が「当審意見書において、同人は本願商標をその指定商品に使用した実績があり、審尋で提示されたウェブサイトや第三者よりも先に使用して、今日の信用形成に貢献したものであるから、本願商標に関して商標登録を受ける権利がある旨主張する。」との記載がある。
しかしながら、本願商標について、原告はこのような主張をしていない。本件審決の上記記載は、原告が当事者となっている他の事件と混同したものと思われ、本件審決は、他の事件の理由を安易に流用したものであって、本願商標に対する審決として失当である。
⑻以下のとおり、「地名（地域）等の名称＋動物名」からなる文字商標について多くの登録例が認められる。
仮に、本願商標を「地名（地域）等の名称＋動物名」からなる文字商標と捉えることができたとしても、本願の指定商品の業界において使用された事実はなく、識別力が認められるべきものであるから、登録されるに値する商標である。
それにもかかわらず、本願商標だけを拒絶するのは、商標の出願人間の公平性を欠く扱いであり、憲法１４条に反する。
ア「アメリカン    イーグル」（商標登録第５５５４０５１号）（甲２４）イ「ＴＡＳＭＡＮＩＡＮ    ＴＩＧＥＲ」（商標登録第６５５３７５６号）（甲２５）
ウ「ホワイトタイガー／ＷＨＩＴＥ    ＴＩＧＥＲ」（商標登録第５０３７４３１号）（甲２６）
エ「ホワイトタイガー／Ｗｈｉｔｅ    Ｔｉｇｅｒ」（商標登録第５９５２８５３号）（甲２７）
オ「ＵｌｕＷａｔｕ    Ｔｉｇｅｒ」（商標登録第５９６１５１４号）（甲２８）
カ「ＴＡＳＭＡＮＩＡＮ    ＴＩＧＥＲ」（国際登録番号１６４３４２７）（甲２９）
〔被告の主張〕
⑴本願商標は、各構成文字の語義に相応して、構成全体より、一義的には「ネパールのトラ」ほどの意味合いを理解、認識させるものである。乙５ないし１２の新聞記事及びウェブサイトの記載によれば、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、ネパールは、古くから手織りじゅうたんの生産が盛んな地域として知られていること、及びじゅうたんの生産又は販売の地域を表す語として使用されていることが確認できる。
また、乙１９ないし３３のウェブサイトの記載及び新聞記事によれば、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、「Ｔｉｇｅｒ」や「タイガー」の文字が、トラ柄又はトラの図柄、トラの形状等を表す語として一般に使用されている事実が確認できる。
そして、乙３４ないし５７のウェブサイトの記載及び雑誌の記事によれば、トラの図柄を描いた、あるいはトラの形状を模した「チベットじゅうたん」は、生産又は販売地域を表す語「Ｔｉｂｅｔａｎ（チベタン）」、「Ｔｉｂｅｔ（チベット）」とトラを意味する「Ｔｉｇｅｒ（タイガー）」を組み合わせて「ＴｉｂｅｔａｎＴｉｇｅｒ（Ｒｕｇ）」、「チベタンタイガー（ラグ）」又は「チベットタイガー（カーペット）」などと称されており、そのうちの乙３９ないし４６のとおり、当該じゅうたんがネパールでも生産されている事実が確認できる。
以上の各事情によれば、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、ネパールは、じゅうたんの生産又は販売の地域として古くから知られていること、チベットじゅうたんは、チベット民族の伝統的な手工芸品であって、チベット民族やネパールに在住のチベット難民によって手織りされていること、「Ｔｉｇｅｒ」又は「タイガー」の文字は、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、トラ柄又はトラの図柄、あるいはトラの形状等を表す語として一般に使用されていること、及び「チベットじゅうたん」の中でも、トラの図柄を描いた、あるいはトラの形状を模した「チベットじゅうたん」が、生産又は販売の地域を表す語と組み合わせて「ＴｉｂｅｔａｎＴｉｇｅｒ（Ｒｕｇ）」、「チベタンタイガー（ラグ）」又は「チベットタイガー（カーペット）」と称されていることが確認できる。
以上の事実を総合して考慮すれば、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、本願商標を構成する「Ｎｅｐａｌ」及び「Ｔｉｇｅｒ」の文字は、生産又は販売の地域を表す「Ｎｅｐａｌ（ネパール）」と、トラの図柄やトラの形状を表す「Ｔｉｇｅｒ（タイガー）」の文字を結合したものであるといえる。