イＰ３は，本件販売契約書１の作成と同じ頃，被告会社との間で，「SeePlanの開発及び販売に関する契約書」及び「ソフトウェア複製及び使用許諾契約書」（以下，両契約書を併せて「Ｐ３契約書」といい，Ｐ３契約書と本件販売契約書１を併せて「本件各契約書」という。）に署名押印し，被告会社に本件著作権が帰属していることを確認した。
ウＰ３は，被告会社から給与を受け取ることを計画し，その原資を捻出するため，被告会社に本件著作権が帰属していることを前提に，原告から被告会社にライセンス料を支払わせることを計画した。
これに基づき，Ｐ３は，被告会社設立直後から被告会社の年度予算を作成し，そのとおりに被告会社から給与の支払を受けた。
また，Ｐ３は，原告の取締役に就任した平成２３年８月１６日以降も，原告の被告会社に対する本件ライセンス料支払に異議を述べなかった。エＰ３は，平成２５年７月１２日に行われた被告Ｐ１及びＰ２との話合い（以下「本件会合１」という。）において，本件著作権が被告会社に帰属し，原告から被告会社に本件ライセンス料を支払うことを認めた。
(3)Ｐ２について
アＰ２は，被告会社の設立時，被告Ｐ１及びＰ３より，被告会社が本件著作権の管理会社であるとの説明を受け，被告会社の設立に同意していた。また，Ｐ３，Ｐ２及び被告Ｐ１は，被告会社設立前後の時期に，原告が被告会社に支払うライセンス料の額について協議し，多数決によりＰ３及びＰ２が主張した一定額の方式で様子を見ることに決まった。
イＰ２は，平成２５年１１月４日に送信した被告Ｐ１宛てのメールや，平成２７年１月４日に送信した弁護士宛てのメールにおいて，本件著作権が被告会社に帰属することを明確に認め，それ以降も，関係者に対し本件著作権が被告会社に帰属することを明確に認めていた。
ウ原告と被告会社は，決算申告を同じ税理士に依頼していたところ，当該税理士は，被告会社と原告の決算期ごとに上記事務所を訪問して両社の決算申告の報告等をしていた。その上，Ｐ２は，平成２５年１０月以降，原告及び被告会社が当該税理士から決算報告書を受領する際に同席し，当該税理士から被告会社及び原告の貸借対照表と損益計算書の内容について説明を受け，その際，被告会社の売上が原告から受領する本件ライセンス料からなるとの説明を受けていた。また，Ｐ２は，毎回出席していた原告の株主総会において，原告の業績について決算申告書を基に報告を受けていた。
さらに，被告会社と原告は事務所を兼用していたところ，被告会社の決算報告書は同所のキャビネットに保管されており，Ｐ２を含め従業員であればこれを自由に閲覧することができた。
エＰ２は，被告Ｐ１との話合いにより，平成２６年５月以降，原告からの給与ないし役員報酬額を下げ，その減額分相当額の給与等を被告会社から受け取ることを決め，同月３０日より原告から被告会社に対する本件ライセンス料の支払を再開し，同年６月から平成２９年３月まで，被告Ｐ１と共に，被告会社より上記給与等の支払を受けた。Ｐ２は，その原資が原告からの本件ライセンス料以外にないことを知っていたが，その間，本件ライセンス料の支払について異議を述べなかった。また，このような形でＰ２及び被告Ｐ１が被告会社から受領した給与等の総額は１２２４万円であるところ，本件支払②の総額１４９０万８３００円のほとんどがこれに充てられた。
オ原告は，本件本訴において，本件支払①に係る本件ライセンス料の返還請求をしておらず，その支払を了承している。そのため，Ｐ２も，原告代表者として本件ライセンス料の支払を了承しているといえる。
〔原告の主張〕
(1)上記〔被告らの主張〕(1)は否認ないし争う。(2)同    (2)のうち，アは否認する。
同イにつき，Ｐ３がＰ３契約書に署名押印したことは認める。しかし，Ｐ３は被告Ｐ１に騙されてＰ３契約書を作成したものであり，Ｐ３契約書に係る合意は無効である。
同ウにつき，被告会社に本件著作権が帰属していることを前提としていた点は否認し，その余は認める。
同エは否認する。
(3)同    (3)のうち，ア及びオは否認する。同イにつき，原告指摘に係るメールをＰ２が送信したことは認め，その余は否認する。
同ウにつき，被告会社と原告が決算申告を同じ税理士に依頼していたこと，Ｐ２が税理士から貸借対照表及び損益計算書を含む原告の決算報告書案の概略（課税利益，納税額等。その内訳等に関する詳細を除く。）について説明を受けていたこと，平成２５年１０月以降，被告会社の決算報告書を受領する際に同席していたこと，Ｐ６税理士に決算申告を依頼するようになってからは，Ｐ２が原告の株主総会に出席し，原告の業績の概略について説明を受けていたことは認め，その余は否認する。
エについて，原告から支払われるＰ２及び被告Ｐ１の給与等を減額し，減額分相当額の給与等を被告会社から受け取ることとしたこと，Ｐ２及び被告Ｐ１が被告会社から平成２６年６月から平成２９年３月まで上記給与等を受け取ったことは認め，その余は否認する。この方法は，平成２５年７月２１日に行われたＰ３，被告Ｐ１及びＰ２の話合い（以下「本件会合２」という。）において，本件ライセンス料名目で原告から被告会社に支払われたものを被告会社から原告に返金する具体的な方法として被告Ｐ１が提案したものであり，原告の支払給与支払額が減少することで原告の負担する社会保険料が安くなるメリットもあったことから実行されたものであって，Ｐ２は，その原資が本件支払②によるものであることを認識していなかった。
(4)小括（本訴請求について）
以上のとおり，被告Ｐ１は，原告の代表取締役として，被告会社と無効な本件販売契約を締結した上，これに基づき，被告会社に対し，本件ライセンス料名目で，本件支払②をした。このような被告Ｐ１の行為は，被告会社と通謀して，故意又は重大な過失に基づき，原告の代表取締役としての忠実義務（会社法３５５条）及び善管注意義務（会社法３３０条，民法６４４条）に反して，被告会社に利得を得させるため，原告に本件支払②の合計額相当額１４９０万８３００円の損害を与えたものである。


したがって，原告は，被告らに対し，共同不法行為（民法７１９条１項，７０９条）に基づき，少なくとも１４９０万８３００円の損害賠償及びこれに対する本件本訴に係る訴状送達の日の翌日から支払済みまで改正前の民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める。
第４当裁判所の判断
１事実認定
前提事実（前記第２の２），証拠（各項掲記のもの。なお，枝番号のある証拠で枝番号の記載のないものは全ての枝番号を含む。以下同様。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件ソフトウェアの内容及び開発等
ア本件ソフトウェアは，段ボール製造業者向けの生産総合管理システムであり，段ボール製造業者の生産現場のデータを含む受注，発注，貼合，製函等の各業務に対応し，業務の迅速化及び効率化，工程管理，情報の一元管理等を実現するものである。
本件ソフトウェアを構成するプログラムの本数ないしソースコードの行数は，以下のとおりである。
・平成１７年１２月２８日時点３７８本，６２万２８０８行
・平成２９年８月３１日時点１６６万０９６６行
・平成３１年３月１９日時点６６２本
（以上につき，甲７，８，４９，７０，７３，弁論の全趣旨）イＰ３は，昭和６１年頃，当時代表取締役を務めていた会社で段ボール業者用のソフトウェアの開発，販売を行い，その後，吉沢工業株式会社（以下「吉沢工業」という。）と共同で同様のシステムを開発し，さらに，平成４年頃，これをベースに，住金プラント（当時の商号は「鹿島プラント工業株式会社」）とUniCAISを共同で開発した。
本件ソフトウェアは，このようなUniCAISの   OSをUnix   からWindowsへ変更した上で，更に新たな機能を付加するなどして開発されたソフトウェアである。なお，上記OS変更に当たっては，UniCAIS   のUnix版のソースプログラムをWindows版に機械的に変換するプログラムを使用したが，その変換後のソースコードの行数は５３万１２３０行である。
（以上につき，甲４，５０，６８～７０，９８，９９，弁論の全趣旨）ウＰ３，被告Ｐ１及びＰ２は，平成１６年９月頃から，本件ソフトウェアの開発を開始した。
このうち，Ｐ３は，UniCAISのソースコードを提供すると共に，画面制御ファイルやHelpファイルの作成等を行ったが，本件ソフトウェアに係るプログラムのソースコードの作成は行っておらず，本件ソフトウェアの販売先の開拓及びその要望の聴取とそれに基づく要件定義，進捗管理等を中心に行っていた。被告Ｐ１は，貼合計画を中心とした貼合業務に関するプログラムのソースコードの修正及び追加，製函業務に関するプログラムのデータベース化の設計・修正などを行った（甲５，乙１６，１９，３４，３５，弁論の全趣旨）。Ｐ２は，メニュー画面，印刷方式，最新プログラムの取得・更新機能等に関するプログラムの改変等を行った。
（以上につき，甲５，４８，４９，５２の３，５２の４，５２の６，５２の１０，６９～７２，８９，９３，９８，９９，乙１６～１９，３４，３５，証人Ｐ３）
エ原告の設立以前においては，本件ソフトウェアの開発につき，Ｐ３から被告Ｐ１に対して給与名目で毎月９０万円の支払が行われ，そのうち４０万円が被告Ｐ１からＰ２に対して外注費名目で支払われた。（甲２６，２７，４４，証人Ｐ３，被告Ｐ１，原告代表者）
オ久門紙器工業株式会社（以下「久門紙器」という。）は，平成１７年４月１９日，原告に対し，本件ソフトウェア及びハードウェア等を１４１０万円（税別）で注文した。納期については，同年５月６日に１次稼働，同年６月２０日に２次稼働，同年８月末に３次稼働とされた。また，Ｐ３は，肩書として原告の名称を付した平成１７年４月２０日付け「売買に関する覚書」（甲２５）により，初回支払の代金振込先口座として被告Ｐ１の個人名義の銀行口座を指定したが，同年１０月２０日付け「振り込み依頼に関して」と題する文書（甲２６）により，原告の設立を受けて原告名義の銀行口座に変更する旨を通知した。
その後，久門紙器と原告は，平成１９年６月２９日，本件ソフトウェアに係る保守契約を締結した。
（以上につき，上記のほか，甲２３，３１）
カ日東紙器工業株式会社（以下「日東紙器」という。）は，平成１７年６月１４日，原告に対し，本件ソフトウェア及びハードウェア等を２５００万円（税別）で注文した。納期については，同年６月２７日に１次稼働，同年８月２２日に２次稼働とされた。
その後，日東紙器と原告は，平成１９年７月２日，本件ソフトウェアに係る保守契約を締結した。
（以上につき，甲２４）
キ久門紙器及び日東紙器からの受注により，被告Ｐ１及びＰ２は，納品及び検収に向けた対応として，各種業務に関するプログラムの開発ないし修正作業等を行った。このような作業の中で，被告Ｐ１は，引き続き貼合業務に関するプログラムのソースコードの修正及び追加等を行った。（甲３１，３２，４８～５０，７０，乙３４，３５）
ク原告は，久門紙器に対し，平成１７年５月８日以前に本件ソフトウェアを納品し，その後判明した不具合等への対応を行った。久門紙器による検収は，同年１２月に終了した。
前記アのとおり，同月２８日時点での本件ソフトウェアのソースコードの行数は６２万２８０８行であったところ，このうち，被告Ｐ１の新規作成部分は少なくとも１万２２５１行，Ｐ２のそれは少なくとも２万１９２８行である。（以上につき，甲３２，４８，７０，証人Ｐ３，原告代表者）ケUniCAIS   案文も含め，その状況はＰ３からＰ１に報告されていた（上記のほか，甲８１）。
コ原告設立後，本件ソフトウェアについては，原告において，Ｐ２及び被告Ｐ１のほか，Ｐ４及びＰ５の合計４名がソースコードの作成を行い，前記アのとおり，平成２９年８月３１日時点で，ソースコードの行数は１６６万０９６６行になった。そのうち，被告Ｐ１，Ｐ２，Ｐ５，Ｐ４が作成したものは，それぞれ少なくとも１２万５５０７行，２７万３６３１行，１５万７４１８行，９万９４５７行であった。（甲２２，７０）
(2)原告設立後の原告等の活動


ア原告設立後，Ｐ３，被告Ｐ１及びＰ２は，毎月，原告から給与の支払を受けていた（甲３４，６２，被告Ｐ１）。
イ原告は，平成１８年５月２４日付け「段ボール製函業向け総合生産管理システムSeePlan   御提案書」と題する書面（甲８）を作成し，本件ソフトウェアの特色を紹介するなどの販促活動を行っていた。
ウ被告Ｐ１は，原告代表者として，平成１８年１１月６日～同年１２月２５日の間，Ｐ７弁護士との間で，原告とＰ３との間で取り交わす予定の共同開発に係る契約書につき，メールで，以下の内容を含むやり取りを行った（甲２９，８０。「／」は改行部分を示す。以下同じ。）。
・「著作権について／弊社のシステムはＰ３が持ち込んだ／プログラムをベースに改造を行って商品として再生させました。／会社にしか著作権・販売権がないようにしたいのですが／どのような手続き（書類）が必要でしょうか？」（同年１１月６日送信の被告Ｐ１のメール。甲２９）
・「＞御社のケースの場合，著作者であるＰ３氏が御社に著作権を譲渡したということに／＞なるのではないでしょうか。／雛形がありましたら，添付していただけないでしょうか。」（同年１１月１３日送信の被告Ｐ１のメール。甲８０の１）・「雛形を作ってみました。／著作権はＰ３が持ったままで，弊社が複製・改造を行い，二次的著作物を販売／する，会社が存在する限り，問題なく販売ができる契約書にしたいです。」（同月２７日送信の被告Ｐ１のメール。甲８０の２の１）なお，同月２７日送信のメールには「共同開発及び使用許諾契約書」と題するファイルが添付されているところ，当該ファイルは「共同開発契約書」及び「ソフトウェア複製及び使用許諾契約書」と題する文書を内容とするもの（甲８０の２の２）である。そのうち「共同開発契約書」には，原告とＰ３とが本件ソフトウェアを共同開発するにあたっての契約内容として，Ｐ３が提供した旧システムのプログラムを原告が複製及び改造し，原告の二次的著作物として販売するための非独占的永久使用権を許諾すること，Ｐ３「は，本件開発に関わる著作権および所有権，その他一切の知的財産権について」原告「に帰属する」ものとすることなどが記載されている。
Ｐ７弁護士は，同年１２月１日，「共同開発及び使用許諾契約書（修正版）」と題するファイルを添付して，同月２７日送信の被告Ｐ１のメールに対して返信した（甲８０の３の１）。当該ファイルにおいては，「共同開発契約書」中の著作権の帰属に関する条項につき，原告及びＰ３は「本件開発に関わる著作権および所有権，その他一切の知的財産権が」原告「に帰属することを確認する」などとする修正提案が示されている（甲８０の３の２）。
エ原告は，本件ソフトウェアの販売代理店である大興電子通信株式会社（以下「大興電子」という。）との間で，平成１９年８月１０日付け，同月１６日付け，平成２０年２月１日付け及び同年６月１７日付けの各「一括署名契約書」（甲３６～３９）において，いずれも「物品取引契約書」及び「成果物作成委託契約書」の各契約書に個別に記名押印することに代えて「一括署名契約書」に記名押印することにより一括して対象契約書の締結を行った。これらの一括署名契約書に含まれる物品取引契約書記載の「納入場所」はそれぞれ異なるが，原告が大興電子に納入すべき製品にはいずれも本件ソフトウェアが含まれる。
各一括署名契約書に添付される「物品取引契約書」及び「成果物作成委託契約書」は，いずれも共通の書式（前者につき「D04物品取引契約書Ver.Sep.2006」，後者につき「D01成果物作成委託契約書Ver.Sep.2006」）が使用されているところ，「成果物作成委託契約書」１１条には「1.成果物の所有権は，…検収完了をもって乙から甲に移転するものとします。／3.前各項にかかわらず，成果物に関する著作権は乙に帰属し，当該成果物の著作権法に基づく利用の許諾は乙が行うものとします。」との記載が，また，１７条には「3.成果物に係る著作権の帰属については，以下のとおりとします。／成果物に関するプログラム…の著作権については，乙に帰属するものとします。」との記載がある（「甲」は大興電子，「乙」は原告を指す。）。
（以上につき，上記のほか，甲７）
(3)被告会社の設立及び本件各契約書の作成経緯等アＰ３及び被告Ｐ１は，平成１９年１２月２８日，両名を株主として被告会社を設立した上で，その設立当初から，被告会社から給与ないし役員報酬の支払を受けていた。
イ被告Ｐ１とＰ３は，被告会社と原告，及び被告会社とＰ３との間で，以下のとおり，本件ソフトウェアの開発や販売に関する権利関係等を定めた各契約書の作成の準備を進めた。
(ｱ)Ｐ３は，平成２０年３月１８日，被告Ｐ１に対し，「SeePlan   の販売に関する契約書」（乙２３の２）及び「SeePlanの共同開発及び使用許諾契約書」（乙２３の３）と題するファイルを添付したメール（乙２３の１）を送信し，「SeePlanの販売に関する契約書」（以下｢原案①｣という。），「SeePlanの開発及び販売に関する契約書」（以下「原案②」という）及び「ソフトウェア複製及び使用許諾契約書」（以下「原案③」といい，原案①～原案③を併せて「本件原案」という。）と題する書面を送付した。
原案①は被告会社及び原告を当事者とするものであるところ，その前文では被告会社が本件ソフトウェアを「保有する」とされ，また，被告会社が原告に対して本件ソフトウェアの販売を委託した場合，原告は，販売価格の一定率又は一定額のロイヤリティを被告会社に支払うことなどが記載されている。原案②は被告会社とＰ３を当事者とするものであるところ，本件ソフトウェアの開発に関わる「著作権および所有権，その他一切の知的財産権の取り扱い」については，別途締結される原案③の取り決めに従うことなどが記載されている。原案③は被告会社とＰ３を当事者とするものであるところ，UniCASEを改訂して作成される本件ソフトウェアの著作権については，被告会社とＰ３の両者に帰属することを確認することなどが記載されている。
(ｲ)被告Ｐ１は，同年４月２８日，Ｐ３に対し，本件原案に修正を加えたファイルを添付したメール（甲８２の１）を送信した。その際，原案③の著作権の帰属につき，本件ソフトウェアの著作権は被告会社に帰属する旨の内容に修正する（甲８２の３）と共に，メール本文に以下の記載をした。


「１．SeePlanの販売に関する契約書／契約には株主総会の承認がいるのではないでしょうか？／２．SeePlanの開発及び販売に関する契約書／Ｐ３さんとコーネットの関係で必要だった契約書であり，／シープランが設立された今では必要ないと思います。／３．ソフトウェア複製及び使用許諾契約書／既に設立から３年がたち，顧客が被る不利益を考えても／既成事実として認められてしまうだろうと思っています。」
(ｳ)Ｐ３は，同年５月１０日，税理士に対し，原告と被告会社との間で，本件著作権を被告会社が保有していることを前提として，原告が本件ソフトウェアを販売した場合に被告会社にライセンス料を支払う旨の契約を締結する場合における原告株主総会開催の必要性の有無を問い合わせた（なお，当時，原告の株主はＰ３，被告Ｐ１及びＰ２であること，被告会社の株主はＰ３及び被告Ｐ１であることも申し添えられている。）。これに対し，当該税理士は，同月１２日，株主総会が不要と思われる旨を回答した。Ｐ３は，同月１３日，この回答を被告Ｐ１に転送した。
（乙９，４４）
ウＰ３及び被告Ｐ１は，上記イのやり取りを経て，まず，同年７月頃，その作成日をいずれも同年１月３１日付けにバックデートさせてＰ３契約書を作成した。また，被告Ｐ１は，本件販売契約の当事者とされる原告及び被告会社の双方の代表者として，同年１２月頃，その作成日を被告会社設立に先立つ平成１９年１２月２０日付けにバックデートさせて，本件販売契約書１を作成した。（甲１０，５８，９８，被告Ｐ１）
なお，本件販売契約書１に類似する内容の契約書として本件販売契約書２（甲７９）が存在するところ，両者の関係について，被告Ｐ１は，本件販売契約書２では本件著作権の帰属につき明確でなかったことから，本件販売契約書１を作成した旨供述している。本件会合１において本件販売契約書１が示された際，被告Ｐ１が本件販売契約書２の存在等につき全く言及しなかったことなどに鑑みると，そもそもその供述の信用性については慎重に吟味する必要があるものの，仮にこれを前提とすると，本件販売契約書２に基づく契約は本件販売契約書１の作成により改訂されたものと理解されることから，いずれにせよ，本件販売契約書１に基づき本件販売契約の成否及び効力を検討すれば足りる。
エ本件各契約書の内容
本件各契約書のうち，本件販売契約書１には，本件著作権が被告会社に帰属すること，原告が本件ソフトウェアのプログラムを改造した場合もその著作権は被告会社に帰属すること，原告は本件ソフトウェアの販売により被告会社に対し本件ライセンス料を支払うことなどが記載されている（前記第２の２(3)イ）。他方，Ｐ３契約書のうち「SeePlanの開発及び販売に関する契約書」（甲１０の１）には原案②と同趣旨の記載があり，また，「ソフトウェア複製及び使用許諾契約書」（甲１０の２）には，原案③に対する被告Ｐ１の修正案（上記イ(ｲ)）と同じく，UniCASE改訂後の本件ソフトウェアの著作権は被告会社に帰属する旨の規定が設けられている。
オ本件ライセンス料名目の金銭の支払
原告は，被告会社に対し，本件ライセンス料名目で本件支払①を行ったところ，当該期間中の被告会社の収入は，原告からの本件支払①のみであった（弁論の全趣旨）。
(4)本件会合１及び２におけるやり取り
ア本件会合１
本件会合１は，Ｐ３，被告Ｐ１及びＰ２が参加して，原告の株主総会として行われた。そこでは，原告の決算を話題とした後，原告の被告会社に対する本件ライセンス料の支払の取扱い及び役員の改選が議題とされた。この際，Ｐ２は，Ｐ３から示された本件販売契約書１（示された契約書が本件販売契約書１であることは，甲５８のNo74からうかがわれる。なお，以下では，各人の発言箇所につきNoを示す。）について「見てないです。」（No21）とした上で，その作成経緯等に関するＰ３及び被告Ｐ１のやり取りを経た後，Ｐ３の「俺が…すけべ根性でシープランに金貯めて…Ｐ１君と一緒に…将来の保険貯めようというのがこれがまず根本の問題やったんやけどな。」との発言（No136）に対し，「そうですよね。…コーネットがうまくいきそうになってから分け前を増やすために私をはみごにして二人でやりだしたんですよね。」（No137），「ちょっとこれ，…読んだんですけども，…シープランの物やっていうのを認めさせられてるやけれど   も，こ   れ，誰   も文句   を言う   チャン   スがな   いまま   なんで   すよね   。」（No139），「こんな事してええんですか。」（No143）と問い質した。これに対し，被告Ｐ１が「これは結構平等な契約書と思う」旨答えた（No145）ところ，Ｐ２   は，「全   然平等   じゃな   いです   よ。コ   ーネッ   トに言   わせる   と。」（No147），「こんなん泥棒ですやん。」（No149），「これ好き勝手に書いて契約書が有るからっていってロイヤリティー払えっていうのはちょっと違うと思いません？」（No160）などと更にＰ１に問い質した。これに対し，被告Ｐ１が「だから元々その著作を管理する会社っていうのがあるからの契約書やから，その前提がなかったら。」と答えた（No161）ところ，Ｐ２は，「違いますよ。元々あったのはコーネットですよ。」（No162）と反論すると共に，「Ｐ１さんが代表で自分が判子押せるから，自分で振り込むことができるから，コーネットのお金を持って行ってただけじゃないですか。」（No168），「１円でも   払うの   はまと   もじゃ   ないん   ですよ   。払え   へんの   がまと   もなん   です。   」（No173），「ごり押ししてるのはＰ１さんでしょ。こんなインチキ契約書作って。」（No179）などと発言した。
また，被告会社の設立に関して，Ｐ２は，「それはＰ１さんが，３人でやっていくんやったら分け前が３人で割らなアカンけども，シープラン作ることによって，二人で，1/2にできるからって言ってコーネットシステムを裏切った結果の，できたものがシープランという会社でしょ？」（No200），「コーネットシステム作るときには元々…Ｐ３さんが…ユニケースを持ってきてそれを３人で改造していきましょうよっていう話で…やってたじゃないですか。」（No202。なお，被告Ｐ１は，この発言内容については「そうやで。」などと肯定している。No203），「何でシープランが出来たんですか。Ｐ２が邪魔やからですよ。」（No204）などと発言した。


もっとも，本件会合１において，Ｐ３が，役員の任期満了に伴う改選にあたり被告Ｐ１を役員から外すこととして決議したい旨述べたのに対し，被告Ｐ１が留任を懇願し，それを受けてＰ２が態度を明確に示さなかったことから，Ｐ３が「もういっぺん総会やろうや。」（No588）などとして，本件会合１は散会となった。なお，本件会合１において，Ｐ２による本件販売契約ないし本件販売契約書１の存在等を知らない旨の上記発言に対し，被告Ｐ１は，これを否定ないし疑義を示す趣旨の発言をしていない。
イ本件会合２
本件会合２において，Ｐ３は，本件ライセンス料名目で支払われた資金をいったん被告会社が原告に全て返却することを提案した（甲５９のNo47。以下，各人の発言箇所につきNoのみを記載する。）。これに対し，被告Ｐ１は，必ずしも明確な返答をしなかったものの，被告会社を存続させることを前提に，その収入から税金等の支払に必要な額のみを残し，その余は原告が取るといった形にすることを提案したり（No330，332），原告から受領する役員報酬を減額し，その減額分相当額を被告会社から「精算していって，合算して償却する」といった趣旨の発言をした（No367，387）。もっとも，後者の発言の意味するところは必ずしも明らかでない。
ウ被告Ｐ１及びＰ２は，平成２６年６月～平成２９年３月の間，被告会社より，被告Ｐ１は役員報酬として，Ｐ２は給料として，それぞれ毎月１８万円の支払を受けた。その合計額は１２２４万円である（乙１５）。２本件著作権の帰属（争点１），本件販売契約の成否（争点２）及びその効力
（争点３）について
(1)原告設立時における本件著作権の帰属（争点１）ア前記１(1)の各認定事実によれば，まず，本件ソフトウェアは，少なくとも平成１７年５月頃の久門紙器への納入（前記１(1)ク）までには著作物として成立したものと認められる。
また，その時点までの本件ソフトウェアの開発は，Ｐ３，被告Ｐ１及びＰ２がそれぞれ一定の役割を分担しつつ進めたものである（前記１(1)ウ，キ，ケ）。本件ソフトウェアは，段ボールの生産に必要な多様な業務に対応すると共に業務の迅速化，情報の一元管理等を実現するという多様な機能を有するものであるところ，既存システムであるUniCAISを基にするとはいえ，プログラムを用いた機械的変換により直ちにOSの変更が完了するとも考えられない（被告Ｐ１も，Ｐ７弁護士に対し，原告のシステムとＰ３のシステムとを比較した場合，OSや動作環境が違うためプログラムのソースコードに手を加えないとそのままでは動作しないと説明している。甲８０の６）。しかも，本件ソフトウェアの開発に際しては，新たな機能の付加も行われたものである。これらのことに加え，UniCAISのWindows   版への変換後のソースコードの行数（前記１(1)イ）及び久門紙器による検収時期頃である平成１７年１２月２８日時点でのプログラムの本数及びソースコードの行数（前記１(1)ア）に鑑みると，質的，量的いずれの側面から見ても，少なくとも実際のプログラム改変等の作業に当たった被告Ｐ１及びＰ２は，それぞれ，本件ソフトウェアの新規作成部分の完成に創作的に寄与したものと認められる。そもそも，本件ソフトウェア開発における役割分担に加え，Ｐ３，被告Ｐ１及びＰ２の原告設立前後における収入の状況（前記１(1)エ，(2)ア）や原告設立後の原告に対する関与の態様（前記第２の２(1)）等に鑑みると，Ｐ３，被告Ｐ１及びＰ２は，本件ソフトウェアの製造販売を中心とする事業を共同で展開する一環として，それぞれ本件ソフトウェアの開発に関与したものと理解される。また，開発された本件著作権の帰属に係る三者間の合意の存在を裏付けるに足りる客観的な証拠はない。そうである以上，Ｐ３，被告Ｐ１及びＰ２は，本件ソフトウェア開発における実際の作業分担に関わりなく，上記事業の主体として後に設立予定の法人（原告）に本件著作権を帰属させる意思の下に，本件ソフトウェアの開発作業を行ったものと見るのが相当である。このような理解は，被告Ｐ１が，原告代表者として，Ｐ７弁護士との間で，本件著作権が原告に帰属することを確認する内容の契約書作成に係る相談を重ねていたこと（前記１(2)ウ）や販売代理店との契約書類にも本件著作権が原告に帰属する旨が不動文字により記載されており，この書式が被告会社設立前後を問わず使用されていたこと（同エ），本件会合１における「ユニケースを持ってきてそれを３人で改造していきましょうよっていう話で…やってたじゃないですか。」などとするＰ２等の発言内容（前記１(4)ア）とも整合する。そうすると，本件ソフトウェアについては，その著作物としての成立時である平成１７年５月頃の時点において，UniCAISからの新規作成部分につき被告Ｐ１及びＰ２の著作権が発生したものの，原告設立に伴い，上記三者間の合意に基づき，原告にこれが譲渡されたものと認められる。
イこれに対し，被告らは，本件ソフトウェアにおいては段ボールの貼合及び製函に関する機能が本質的特徴部分であり，当該部分は全て被告Ｐ１が作成したなどとして，本件著作権は被告Ｐ１に帰属した旨主張する。しかし，仮に被告ら主張のとおり本件ソフトウェアの本質的特徴部分が段ボールの貼合及び製函に関する機能であるとしても，本件ソフトウェアはそれ以外にも多様な機能を有するものであり，ソフトウェアとしてはこれらの他の機能も存在してこそ成立し得るものである以上，仮に上記部分の全てを被告Ｐ１が作成したとしても，そのことをもって直ちに本件著作権を被告Ｐ１が単独で有すると認めることはできない。その他被告らが縷々指摘する点を踏まえても，この点に関する被告らの主張は採用できない。
なお，原告は，本件ソフトウェアにつき，Ｐ３（同人の個人事業）の発意に基づきその業務に従事する者である被告Ｐ１及びＰ２が職務上作成したものであるなどとし，Ｐ３を著作者として本件著作権が発生したなどとも主張する。しかし，上記アのとおり，Ｐ３，被告Ｐ１及びＰ２は共同で事業を行う関係にあり，形式的にはさておき，Ｐ３の業務に被告Ｐ１及びＰ２が従事するという関係にはなかったというべきであるから，この点に関する原告の主張は採用できない。(2)本件販売契約による本件著作権の移転（争点１）及び原告の本件ライセン
ス料支払義務の成立（争点２，３）の有無
ア本件販売契約の成否等（争点１，２）
本件販売契約書１によれば，被告会社及び原告との間で，いずれも被告Ｐ１をそれぞれの代表者として，本件販売契約が締結されたことが認められる。これに反する原告の主張は採用できない。


イ利益相反取引該当性（争点３－１）
本件販売契約は，上記のとおり，被告Ｐ１が原告及び被告会社の代表者として双方を代表して行ったものであり，「取締役が自己又は第三者のために株式会社と取引しようとするとき」（会社法３５６条１項２号）に当たる。実質的に見ても，本件販売契約は，本件著作権の原告から被告会社への譲渡及び原告の被告会社に対する本件ライセンス料支払義務をその内容とするところ，その譲渡対価の有無及び価格やライセンス料の額ないし料率等について，原告と被告会社とでその利益が相反する関係にあることは論を俟たない。
しかるに，本件販売契約の締結に当たり，被告Ｐ１が原告の株主総会において重要な事実を開示し，その承認を受けたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，本件販売契約は，適式な手続を履践して締結されたものとはいえず，無効である（会社法３５６条１項２号）。
これに対し，被告らは，本件販売契約は原告に損害が生じ得ない取引であり，外形上・形式上利益相反取引に当たらない旨主張する。しかし，上記のとおり，原告又は被告会社のいずれかに一方的に不利な内容となるおそれのある取引であることは明らかであり，この点に関する被告らの主張は採用できない。ウ原告の株主全員による事後的な同意の有無（争点３－３）について(ｱ)本件販売契約書１を含む本件各契約書の作成は，一貫してＰ３及び被告Ｐ１の間で進められており（前記１(3)イ，ウ），その過程でＰ２が関与ないしその内容を了承したことを認めるに足りる具体的な事情はない。また，Ｐ３及び被告Ｐ１が，被告会社設立当初から給与ないし役員報酬の支払を受けており，本件支払①により被告会社が原告から受領した資金がその支払原資に当てられていたことがうかがわれることに鑑みると，被告会社の設立及び本件販売契約は，本件ソフトウェアの販売により原告が上げた収益の一部を，Ｐ２を排除してＰ３及び被告Ｐ１が得るための便法として行われたものと見られる。そうである以上，合理的には，このスキームを知ったＰ２がこれに自ら関与し，又はその内容を了承するとも考え難い。現に，Ｐ２は，本件会合１の際，Ｐ３から示された本件販売契約書１につき初めて目にするものである旨発言すると共に，当該契約書の記載内容の不当性を繰り返し訴えており，他方，被告Ｐ１は，これを否定ないし疑義を示す趣旨の発言をしていない（前記１(4)ア）。
したがって，本件販売契約の締結につき，Ｐ２が事後的にこれにつき同意したと認めることはできない。
(ｲ)これに対し，被告らは，本件会合１及び２後の事情を縷々指摘して，Ｐ２による事後的な同意の存在を主張する。
まず，平成２５年１１月４日送信に係る被告Ｐ１宛てのメール等において，Ｐ２が，本件著作権が被告会社に帰属することを前提としているものとも理解し得る言動を行っていることは認められる（甲２２，８６，乙３の１，３１）。もっとも，これらの言動は，いずれもＰ３，Ｐ４及びＰ５との間で発生した紛争に対する対応を検討している過程で行われたものであるところ，被告会社は，Ｐ３に対する平成２５年７月１９日付け回答書（甲９６）において，Ｐ３契約書を根拠として本件ソフトウェアの権利関係は明らかである旨の回答をしている。他方，この紛争に関するＰ３側の取引先への著作権侵害警告書（平成２７年１月～同年５月に作成されたもの）においては，原告を著作権者とし，原告名義で送付されている（甲１９～２１）。また，この過程において，被告Ｐ１は，平成２７年９月頃，弁護士に対し，本件著作権を有するのは原告である旨を説明している（甲３５，乙５，６）。そうすると，Ｐ２の上記言動は，その時点における方針として，本件著作権の帰属につきＰ３の関与の下に作成された本件各契約書に基づいて法律的に構成することで，上記紛争の解決に向けて有利に展開させる目的で行われたものとも理解し得るのであって，本件会合１を経てＰ２が本件販売契約書１の存在を知っていたことを踏まえても，このような言動をもってＰ２による事後的な同意を認めることはできない。
税理士による原告及び被告会社の決算に関する報告，説明の際に同席していたことなどについては，そもそもその説明内容その他の具体的状況が明確でないことから，その点をもってＰ２による事後的な同意を認めることはできない。Ｐ２が本件会合１及び２の後である平成２６年６月～平成２９年３月の間に被告会社から給料を受領していた点についても，本件会合２における被告Ｐ１の提案（前記１(4)イ）を受けて実施されたことはうかがわれるものの，その趣旨は必ずしも判然としない。もっとも，上記提案は，本件会合２の冒頭において，Ｐ３が本件ライセンス料名目で原告から被告会社に支払われた資金をいったん全て原告に返却することを提案し，これを受けた一連の協議の中で行われたものであることに鑑みると，その返却方法の１つとして被告Ｐ１の上記提案が行われたものと理解する余地は十分にあるといえる。また，その点を措くとしても，本件会合２において，支払原資についての発言は具体的には見当たらないことに鑑みると，Ｐ２による上記給料の受領は，本件販売契約締結につき事後的に同意したことをうかがわせる事情とは必ずしもいえない。
その他被告らが縷々指摘する点を踏まえても，この点に関する被告らの主張は採用できない。
(ｳ)以上より，少なくともＰ２が本件販売契約の締結につき事後的に同意したことを認めることはできない。そうである以上，本件販売契約はなお無効であることになる。
エ小括
したがって，本件著作権は，原告の設立当初に譲渡を受けたことで原告に帰属し，その後，被告会社に移転したことはない。
また，原告設立後も，原告において，久門紙器や日東紙器からの受注に対応して本件ソフトウェアの修正等が行われ，その後も，Ｐ４及びＰ５も加わって本件ソフトウェアの開発が継続された（前記１(1)キ，コ）。これにより作成された部分に関しては，原告の発意に基づきその業務に従事する者である被告Ｐ１，Ｐ２，Ｐ４及びＰ５が職務上作成したプログラムの著作物であり，その作成時における契約等に別段の定めがあるとも認められないから，原告が著作者と認められる。他方，本件ライセンス料支払義務についても，本件販売契約が利益相反取引として無効である以上，原告は，被告会社に対し，この義務を負わないこととなる。
３まとめ


令和４年２月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和３年(ネ)第２２８号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成３０年（ワ）第８６１９号・平成３１年（ワ）第７２７号）
口頭弁論の終結の日令和３年１１月３０日
判           決
【当事者の表示記載省略】
主           文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は、控訴人１に対し、１４３０万円及びこれに対する平成３０年１０月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は、控訴人２に対し、１１００万円及びこれに対する平成３１年２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人は、控訴人３に対し、２２０万円及びこれに対する平成３１年２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５控訴人１及び控訴人３のその余の請求をいずれも棄却する。６訴訟費用は、第１、２審を通じて、控訴人１に生じた費用の５分の３と被控訴人に生じた費用の５分の１を控訴人１の負担とし、控訴人３に生じた費用の５分の４と被控訴人に生じた費用の１５分の４を控訴人３の負担とし、その余の費用を被控訴人の負担とする。
７この判決は、第２項ないし第４項に限り、仮に執行することができる。ただし、被控訴人が控訴人１に対して１３００万円、控訴人２に対して１０００万円、控訴人３に対して２００万円の各担保を供するときは、それぞれ主文第２項、第３項及び第４項に係る仮執行を免れることができる。
事実及び   理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、控訴人１に対し、３３００万円及びこれに対する平成３０年１０月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は、控訴人２及び控訴人３に対し、それぞれ１１００万円及びこれに対する平成３１年２月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は、優生保護法（平成８年法律第１０５号による改正前のもの。以下「旧優生保護法」という。）に基づく不妊手術（人の生殖腺を除去することなしに、生殖を不能にする手術。以下「優生手術」という。）を受けたという本人又はその配偶者である控訴人らが、旧優生保護法が人の性と生殖に関する権利であるリプロダクティブ・ライツ、自己決定権、平等権等を侵害する違憲なものであるにもかかわらず、①国会議員が旧優生保護法を立法したこと、②国会議員が被害救済立法を行わなかったこと、③厚生労働大臣及び内閣総理大臣が被害救済措置を講じなかったことがいずれも違法であると主張して、被控訴人に対し、国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として、控訴人１について３３００万円（慰謝料３０００万円、弁護士費用相当額３００万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成３０年１０月１２日から、控訴人２及び控訴人３について一部請求としてそれぞれ１１００万円（慰謝料１０００万円、弁護士費用相当額１００万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成３１年２月６日から各支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２原審は、控訴人らの請求をいずれも棄却したところ、これを不服として、控訴人らが本件控訴を提起した。
３前提事実（当裁判所に顕著な事実、当事者間に争いがない事実並びに後掲の証拠（枝番号のある証拠は、特に断らない限り、全ての技番号を含む趣旨である。以下同じ。）及び弁論の全趣旨から容易に認定できる事実）
⑴関係法令の定め
ア旧優生保護法の定めは、原判決別紙のとおりであり、そのうち本件で問題となる主要な条文は以下のとおりである。
１条（この法律の目的）
この法律は、優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するとともに、母性の生命健康を保護することを目的とする。
２条１項（定義）
この法律で優生手術とは、生殖腺を除去することなしに、生殖を不能にする手術で命令をもって定めるものをいう。
３条１項（医師の認定による優生手術）
医師は、左の各号の一に該当する者に対して、本人の同意並びに配偶者（中略）があるときはその同意を得て、優生手術を行うことができる。但し、未成年者、精神病者又は精神薄弱者については、この限りでない。
ａ１号    略
ｂ２号
本人又は配偶者の四親等以内の血族関係にある者が、遺伝性精神病、遺伝性精神薄弱、遺伝性精神病質、遺伝性身体疾患又は遺伝性畸形を
有しているもの
ｃ３号ないし５号    略
４条（審査を要件とする優生手術の申請）
医師は、診断の結果、別表（原判決別紙の末尾参照。以下同じ。）に掲げる疾患に罹っていることを確認した場合において、その者に対し、その疾患の遺伝を防止するため優生手術を行うことが公益上必要であると認めるときは、都道府県優生保護審査会に優生手術を行うことの適否に関する審査を申請しなければならない。
１２条（精神病者等に関する優生手術）
医師は、別表第１号又は第２号に掲げる遺伝性のもの以外の精神病又は精神薄弱にかかっている者について、精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（昭和２５年法律第１２３号）第２０条（後見人、配偶者、親権を行う者又は扶養義務者が保護者となる場合）又は同法第２１条（市長村長が保護者となる場合）に規定する保護者の同意があった場合には、都道府県優生保護審査会に優生手術を行うことの適否に関する審査を申請することができる。
イ旧優生保護法施行規則（昭和２７年８月４日厚生省令第３２号）１条の定めは、次のとおりである。
旧優生保護法２条に規定する優生手術は、左に掲げる術式によるものとする。
１、２号略
３号卵管圧ざ結さつ法（マドレーネル氏法）
卵管をおよそ中央部では持し、直角又は鋭角に屈曲させて、その両脚を圧ざかん子で圧ざしてから結さつするものをいう。
４号卵管間質部けい状切除法
卵管峡部で卵管を結さつ切断してから子宮角にけい状切開を施して間質部を除去し、残存の卵管断端を広じん帯又は腹膜内に埋没するものをいう。
⑵旧優生保護法４条又は１２条の申請による優生手術の手続の概要
ア旧優生保護法４条の申請による場合


都道府県優生保護審査会は、旧優生保護法４条の規定による申請を受けたときは、対象者に対してその旨を通知するとともに、同条に規定する要件を満たしているか否かを審査し、優生手術を行うことの適否を決定する。そして、都道府県優生保護審査会は、同決定後、申請者及び関係者の意見を聴いて、その手術を行うべき医師を指定し、対象者、申請者及び当該担当医師にその旨を通知する。（同法５条参照）
優生手術を行うことが適当である旨の決定に対する異議がないとき又はその決定若しくはこれに関する判決が確定したときは、上記医師が優生手術を行う。（同法６条ないし１０条参照）
イ旧優生保護法１２条の申請による場合
都道府県優生保護審査会は、旧優生保護法１２条の規定による申請を受けたときは、対象者が同条に規定する精神病又は精神薄弱に罹っているかどうか及び優生手術を行うことが本人保護のために必要であるかどうかを審査した上、優生手術を行うことの適否を決定して、その結果を申請者及び同条の同意者に通知する。医師は、優生手術を行うことが適当である旨の決定があったときは、優生手術を行うことができる。（同法１３条参照）
⑶旧優生保護法の制定と改正及びその後の経過
ア旧優生保護法は、昭和２３年に制定され、平成８年６月に成立した優生保護法の一部を改正する法律（平成８年法律第１０５号）によって、題名が「母体保護法」に改められるとともに、１条及び２条１項の文言が次のとおり変更され、第２章の標題及び３条１項柱書の「優生手術」との記載が「不妊手術」と変更され、同項１号ないし３号及び４条ないし１３条が削除された（乙１～４）。
１条
この法律は、不妊手術及び人工妊娠中絶に関する事項を定めること等により、母性の生命健康を保護することを目的とする。
２条１項
この法律で不妊手術とは、生殖腺を除去することなしに、生殖を不能にする手術で厚生労働省令をもって定めるものをいう。イ厚生労働大臣は、平成１６年３月２４日の参議院厚生労働委員会において、優生手術の実態を調査し救済制度を導入すべきではないかという国会議員からの質問に対し、「こういう歴史的な経緯がこの中にあったということだけは、これはもう、ほかに言いようのない、これはもう事実でございますから、そうした事実を今後どうしていくかということは、今後私たちも考えていきたいと思っております。」と述べた（甲共１７。以下、この発言を「本件発言」という。）。
ウ平成３０年１月３０日、優生手術の対象者の一人が、仙台地方裁判所に対し、国を相手方として、優生手術による被害について国家賠償を求める訴訟（同裁判所平成３０年（ワ）第７６号。以下「仙台訴訟」という。）を提起した（顕著な事実）。
エ平成３１年４月２４日、旧優生保護法に基づく優生手術等を受けた者に対する一時金の支給等に関する法律（以下「一時金法」という。）が制定された。一時金法は、優生手術等を受けた者に対する一時金の支給に関し必要な事項等を定めるものであり（同法１条）、一時金の額は３２０万円とされ（同法４条）、また、国及び地方公共団体は、優生手術等を受けた者に対し一時金の支給手続等について十分かつ速やかに周知するための措置を適切に講ずるものとされている（同法１２条１項）。（甲共４６、４７）
⑷控訴人ら
ア控訴人１（昭和■■年■月生まれの女性）は、中学校の３年生の時に日本脳炎にり患し、その後遺症として知的障害（障害の程度は、Ｂ１（中度）である。）を負った者である（甲Ａ１、３～５、１８、１９、控訴人１、証人控訴人１の姉）。
イ控訴人２（昭和■■年■■月生まれの女性）は、出生時から耳が全く聞こえず、聴力障害２級（両耳全ろう）及び音声・言語機能障害３級（言語機能の喪失）の障害を有する者である（甲Ｂ１、３、４）。ウ控訴人３（昭和■■年■月生まれの男性）は、控訴人２の夫であり、３歳の時に発熱によって聴覚を失い、聴力障害２級（両耳全ろう）及び音声・言語機能障害３級（言語機能の喪失）の障害を有する者である（甲Ｂ１、甲Ｃ１、２）。
エなお、控訴人１及び控訴人２に対する優生手術の実施の有無・内容等を記録した資料は、仮に存在していたとしても、保存期間が経過して廃棄されており、いずれも現存しない（甲Ａ１３、１４、甲Ｂ５～７）。
⑸本件訴訟の提起
控訴人１は、平成３０年９月２８日に、控訴人２及び控訴人３は、平成３１年１月３０日にそれぞれ本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
４争点
⑴控訴人１に対する優生手術の有無（争点１）
⑵控訴人２に対する優生手術の有無（争点２）
⑶国会議員による旧優生保護法の立法行為の違法性（争点３）⑷国会議員による救済法の立法不作為の違法性（争点４）⑸厚生労働大臣による救済措置の不作為の違法性（争点５）⑹内閣総理大臣による救済措置の不作為の違法性（争点６）
⑺控訴人らの損害（争点７）
⑻除斥期間の適用の可否（争点８）
５争点に関する当事者の主張
次のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要等」の３（原判決８～２１頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決１２頁６行目の「いえる。」の次に「また、先行する不法行為について、これを救済する立法措置を講じなかった不作為が別途独立の不法行為を構成すると解することは、国家賠償制度における消滅時効・除斥期間などの規定の趣旨を没却するものとして、採り得ない解釈である。」を加える。⑵原判決１４頁２６行目の「絶たれた」の次に「ほか、このことに伴って社会生活上の困難や苦痛を受け続けた」を加える。
⑶ア原判決１５頁７行目の「受けた」を「受け続けた」に改める。イ原判決１５頁１８行目末尾の次に行を改めて以下のとおり加える。「また、控訴人らの主張する各損害は、いずれも控訴人１及び控訴人２に対する優生手術によって生じたものであるところ、争点５ないし７に係る国会議員の立法不作為並びに厚生労働大臣及び内閣総理大臣の不作為によって発生したものとはいえない。」


⑷原判決１６頁２２行目の「根拠となる規定」の次に「、すなわち、類似の事案において被害者救済のために借用することができる実体法上の手がかり」を加え、２６行目の「基礎付けるものではない。」を「基礎付けるものではなく、障害者一般に対する差別や偏見は、様々な歴史的・社会的要因等が複合的に影響して創出・助長されたものというほかない。」に改める。⑸原判決２０頁３行目の「制定する」から５行目末尾までを「制定するという戦後最大の人権侵害を行うとともに司法アクセスの障害の除去について何ら積極的な対策を採らなかったという被控訴人の本件における違法行為そのものである。」に改める。
第３当裁判所の判断
１認定事実
各争点を検討するに当たって、証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実は、次のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１（原判決２１～２８頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決２１頁２３行目から２２頁２行目までを以下のとおり改める。「旧優生保護法は、不良な子孫の出生を防止するという優生思想に基づく規定が障害者に対する差別になっていること等に鑑み、平成８年６月１８日に成立した優生保護法の一部を改正する法律（平成８年法律第１０５号）によって題名が「母体保護法」に改められるとともに、旧優生保護法１条、２条及び３条１項柱書の文言が変更され、同項１号ないし３号及び４条ないし１３条が削除され、優生思想や優生手術に関する規定・文言は全て改められた。同法改正は、同月２６日に公布された後、同年９月２６日に施行された（乙１～４）。」
⑵原判決２６頁１２行目の「原告１の姉は、」の次に「１８歳の時に実家を離れて以降、控訴人１とは別に生活しているが、控訴人１との交流は続けており、平成３０年当時も、何か月かに１回程度控訴人１の下を訪れていたほか、電話で会話することもあったが、」を加え、１５行目の「控訴人１は」を「控訴人１も、間もなくして上記ニュースの内容を知らされた上」に改める。
⑶原判決２７頁２１行目の「提起したことを、」の次に「その提起日である平成３０年９月２８日から間もなくして」を加える。
２争点１（控訴人１に対する優生手術の有無）について当裁判所も、昭和４０年ないし昭和４１年頃、控訴人１に対し、旧優生保護法１２条の申請に基づく優生手術が実施されたと認定する。その理由は、原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の２（原判決２８～２９頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。３争点２（控訴人２に対する優生手術の有無）について当裁判所も、昭和４９年５月■■日頃、控訴人２に対し、旧優生保護法４条の申請に基づく優生手術が実施されたと認定する。
その理由は、原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の３（原判決２９～３３頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。４争点３（国会議員による旧優生保護法の立法行為の違法性）について
⑴判断枠組み
国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法となるかどうかは、当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり、仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても、直ちに違法の評価を受けるものではない。しかし、その立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障され、又は保護されている権利利益を違法に侵害するものであることが明白な場合や、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置をとることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、国会議員の立法又は立法不作為は、例外的に、国家賠償法１条１項の規定の適用上、違法の評価を受けるものというべきである。（最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁、最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）
⑵旧優生保護法４条ないし１３条の違憲性
旧優生保護法４条ないし１３条の立法目的は、専ら優生上の見地から不良の子孫の出生を防止するというもの（同法１条）であるが、これは特定の障害ないし疾患を有する者を一律に「不良」であると断定するものであり、それ自体非人道的かつ差別的であって、個人の尊重という日本国憲法の基本理念に照らし是認できないものといわざるを得ない。本件各規定は、このように立法目的の合理性を欠いている上、手段の合理性をも欠いており、特定の障害等を有する者に対して優生手術を受けることを強制するもので、子を産み育てるか否かについて意思決定をする自由及び意思に反して身体への侵襲を受けない自由を明らかに侵害するとともに、特定の障害等を有する者に対して合理的な根拠のない差別的取扱いをするものであるから、公共の福祉による制約として正当化できるものではなく、明らかに憲法１３条、１４条１項に反して違憲である。
その理由は、原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の４⑵（原判決３３～３６頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。
⑶旧優生保護法の立法行為の違法性
前記⑵で引用した原判決の認定・説示のとおり、旧優生保護法４条ないし１３条（本件各規定）は、その内容に照らして明らかに憲法１３条、１４条１項に違反しているのであるから、前記⑴の判断枠組みの下、国会議員による旧優生保護法の本件各規定に係る立法行為は、当該立法の内容が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白であるにもかかわらずこれを行ったものとして、国家賠償法１条１項の規定の適用上、違法の評価を受けるというべきである。そして、日本国憲法の理念、規定に照らしてその内容が明らかに違憲である以上、立法当時の時代状況を踏まえてもなお、その立法を行った国会議員には少なくとも過失があるといえる。したがって、被控訴人は、控訴人らに対し、国家賠償法１条１項に基づき、本件各規定に係る違法な立法行為による権利侵害につき損害賠償義務を負うものというべきである。


５争点４（国会議員による救済法の立法不作為の違法性）について当裁判所も、前記４⑴で説示の判断枠組みの下、障害者の司法アクセス（国民が弁護士その他の法律専門職に相談したり、裁判手続を中心とする司法制度を利用したりすること）に対する制約など、控訴人らの主張する事情を踏まえても、厚生労働大臣が本件発言を行った平成１６年３月当時、国家賠償請求権（憲法１７条）行使の機会を確保するために、優生手術の被害者に対する１０００万円を優に超える額の金銭的な補償や、障害者である被害者らにも容易に認識できる手段及び態様による積極的な広報・情報提供を盛り込んだ立法措置（本件立法措置）をとることが必要不可欠であり、それが明白であったということはできず、本件立法措置を怠ったこと（本件立法不作為）が、国家賠償法１条１項の適用上、違法の評価を受けるものではないと判断する。その理由は、原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の５（原判決３６～３９頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。なお、控訴人らの司法アクセスを妨げる事情については、後記争点８（除斥期間の適用の可否）に関する判断上の考慮要素として、別途検討する。６争点５（厚生労働大臣による救済措置の不作為の違法性）及び争点６（内閣総理大臣による救済措置の不作為の違法性）について
当裁判所も、歴代の厚生労働大臣及び内閣総理大臣による救済措置の不作為について、国家賠償法上の違法性を認めることはできないものと判断する。その理由は、原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の６（原判決３９～４０頁）に記載のとおりであるから、これを引用する。
７争点７（控訴人らの損害）について
⑴控訴人１及び控訴人２の被害及び慰謝料
前記２及び３での認定・説示のとおり、控訴人１及び控訴人２は、本人の同意のないまま、それぞれ旧優生保護法１２条の申請ないし４条の申請に基づく優生手術を受けさせられ、身体への侵襲を受けた上、生殖機能を不可逆的に喪失したことで、子をもうけるか否かという幸福追求上重要な意思決定の自由を侵害され、子をもうけることによって生命をつなぐという人としての根源的な願いを絶たれたものであり、本件各規定に係る違法な立法行為（前記４）による権利侵害を受けたといえる。
加えて、控訴人１及び控訴人２の被害は、このような身体への侵襲及び身体的機能の喪失というにとどまらない。すなわち、旧優生保護法は、「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」ことを目的とし、本件各規定において、本人の同意なく優生手術の対象となる障害ないし疾患を有する者を特定・列挙するものであるところ、控訴人１及び控訴人２のように本件各規定に基づき優生手術を受けさせられた者は、旧優生保護法の下、一方的に「不良」との認定を受けたに等しいと言わざるを得ない。制定法に基づくこのような非人道的かつ差別的な烙印ともいうべき状態は、控訴人１及び控訴人２の個人の尊厳を著しく損ねるもので、違法な立法行為による権利侵害の一環をなすものであって、そのような権利侵害は、上記のような優生思想に基づく規定を改める優生保護法の一部を改正する法律（平成８年法律第１０５号）の施行日前日の平成８年９月２５日まで継続したものといえる。以上のような控訴人１及び控訴人２の生殖機能喪失をはじめとする被害の内容を踏まえると、その精神的苦痛に対する慰謝料はそれぞれ１３００万円と認めるのが相当である。
⑵控訴人３の被害及び慰謝料
控訴人３は、控訴人２との婚姻後に、控訴人２がその同意なく優生手術を受けさせられ、生殖機能を不可逆的に喪失したことで、控訴人２との間の子をもうけることができなくなったもので、配偶者との子をもうけるか否かという幸福追求上重要な意思決定の自由を妨げられるなど、控訴人２の生命を害された場合にも比類すべき精神上の苦痛を受けたといえるから、やはり本件各規定に係る違法な立法行為（前記４）によって権利を侵害されたというべきである。
そして、その精神的苦痛に対する慰謝料は、上記のとおり控訴人２に対する慰謝の措置が別途講じられるべきであることも踏まえ、２００万円と認めるのが相当である。
⑶弁護士費用
本件各規定に係る違法な立法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては、控訴人１及び控訴人２については各１３０万円、控訴人３については２０万円と認めるのが相当である。
⑷まとめ
以上より、本件各規定に係る違法な立法行為によって控訴人１及び控訴人２が被った損害の額は各１４３０万円、控訴人３の被った損害の額は２２０万円である。
８争点８（除斥期間の適用の可否）について
被控訴人は、控訴人らの取得した上記各損害賠償請求権は、「不法行為の時」から２０年を経過しており、国家賠償法４条及び民法（「第２事案の概要」の１記載のとおり、平成２９年法律第４４号による改正前のものである。）７２４条後段の適用によって消滅した旨主張するので、以下検討する。
民法７２４条後段の法的性質について
民法７２４条後段の規定は、不法行為による損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解される（最高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁参照）。
⑵除斥期間の起算点について
ア民法７２４条後段は、その除斥期間の起算点について、「不法行為の時」と定めているところ、被控訴人は、それは控訴人１及び控訴人２に対する優生手術がされた時である旨主張する。
昭和２３年の違法な立法行為によって制定された旧優生保護法中の本件各規定の下、控訴人１及び控訴人２に対する優生手術により身体への侵襲に加えてその生殖機能を不可逆的に喪失させるという具体的な侵害行為がされたのは、控訴人１につき昭和４０年ないし昭和４１年頃、控訴人２につき昭和４９年５月■■日頃である。
しかし、前記７で説示のとおり、本件の違法な立法行為による控訴人１及び控訴人２に対する権利侵害は、そのような身体的機能に対する侵襲によるもののみに限定されるものではなく、旧優生保護法の下、一方的に「不良」との認定がされたに等しく、非人道的かつ差別的な烙印を押されたともいうべき状態に置かれ、個人の尊厳が著しく損なわれたことも、違法な立法行為による権利侵害の一部を構成するというべきであり、そのような違法な侵害は、優生保護法の一部を改正する法律（平成８年法律第１０５号）の施行日前日の平成８年９月２５日まで継続したものといえる。また、控訴人３は、自らが手術による身体的侵襲を受けたものではないが、控訴人３に対する権利侵害は、妻である控訴人２に対する権利侵害と不可分一体の関係にあるというべきである。


以上のような具体的な権利侵害の内容とその継続性に照らすと、本件における「不法行為の時」は、控訴人らのいずれについても、違法な侵害の終期である平成８年９月２５日といえる。したがって、被控訴人の上記主張は、採用することができない。
イこれに対し、控訴人らは、控訴人らにおいて、優生手術による被害が重大な人権侵害であって救済を受けるべきものであると認識し得たのは平成１６年３月２４日（厚生労働大臣による本件発言の日）であるなどの事情を踏まえれば、除斥期間の起算点につき、早くとも同日である旨主張する。しかし、民法７２４条後段は、２０年の期間を「不法行為の時」から起算するものとしていたところ、除斥期間の定めは、不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図して、被害者側の認識のいかんを問わず、一定の時の経過によって法律関係を確定させるため、請求権の存続期間を画一的に定めたものと解される（前記最高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決参照）。上記の判示のとおり、平成８年９月２６日に優生保護法の一部を改正する法律（平成８年法律第１０５号）が施行され、優生思想に関する規定が改められたことによって、権利侵害自体は止んだものといわざるを得ない。
したがって、控訴人らの上記主張は、採用することができない。ウ以上によれば、控訴人らによる本件訴訟の提起の時点（控訴人１については平成３０年９月２８日、控訴人２及び控訴人３については平成３１年１月３０日）では、上記起算点から２０年が経過していたことになる。
除斥期間の適用の制限について
ア控訴人らは、それぞれが抱える障害のために、優生手術の違法性を理解し、法的な救済手段があることを認識し、訴訟を提起することが不可能又は著しく困難であったこと、その要因として、障害者による司法アクセスに対する制約が除去されなかったことや旧優生保護法の制定により社会的差別や偏見が強化・増幅されたことがあったところ、これらはいずれも被控訴人によって作出されたものであること、除斥期間の制度趣旨は、本件のように国家が重大な人権侵害を行った場合において、被害者である控訴人らの犠牲の下、加害者である被控訴人の利益を保護することを許容する趣旨ではないことなどを指摘し、本件に除斥期間の規定を適用すれば、正義・公平に反する結果となることは明らかであるから、その適用は制限されるべきであると主張する。
イ既に説示したとおり、民法７２４条後段の規定は、不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図して、一定の時の経過によって法律関係を確定させるため、請求権の存続期間を画一的に定めたものと解される。不法行為をめぐる権利関係を長く不確定の状態に置くと、その間に証拠資料が散逸し、加害者ではない者が反証の手段を失って訴訟上加害者とされるという事態を招くなどの問題が生じ得る。そこで、被害者側の認識のいかんを問わず、一定の時の経過により法律関係を確定させ、被害者の保護とその加害者と目される者の利害との調整を図ったのである。このような除斥期間の制度目的・趣旨に鑑みれば、被害者側の固有の事情を考慮して除斥期間の規定の適用を制限するような例外を認めることは、基本的に相当ではない。
もっとも、このような除斥期間の規定も例外を一切許容しないものではなく、①不法行為の被害者が当該不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合（最高裁平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１０８７頁参照）や、②被害者を殺害した加害者が被害者の相続人において被害者の死亡の事実を知り得ない状況を殊更に作出し、そのために相続人がその事実を知ることができず、民法９１５条１項所定のいわゆる熟慮期間が経過しないために相続人が確定しないまま、上記殺害の時から２０年が経過した場合（最高裁平成２１年４月２８日第三小法廷判決・民集６３巻４号８５３頁参照）など、被害者や被害者の相続人による権利行使を客観的に不能又は著しく困難とする事由があり、しかも、その事由が、加害者の当該違法行為そのものに起因している場合のように、正義・公平の観点から、時効停止の規定の法意（民法１５８～１６０条）等に照らして除斥期間の適用が制限されることは、これが認められる場合が相当に例外的であったとしても、法解釈上想定されるところである。
ウこの点につき、控訴人らは、上記のとおり、本件において訴えの提起が著しく困難であったとした上、その要因として、障害者による司法アクセスに対する制約が除去されなかったことや旧優生保護法の制定により社会的差別や偏見が強化・増幅されたことがあったこと、これらはいずれも被控訴人によって作出されたものであることを主張しているので、控訴人らによる本件訴訟の提起が、旧優生保護法廃止から更に２０年を経過した後にされた経緯ないし理由について検討する。
控訴人１について
前記１で補正の上で引用した原判決の１の認定事実⑵のとおり、控訴人１は、中学生の時に日本脳炎にり患して高熱を出し、その後遺症として中度の知的障害を有することとなったところ、昭和４０年ないし昭和４１年頃に産婦人科において手術を受けてから比較的間もない時期に、その手術が不妊手術であった旨を母から聞いた。しかし、その際、母から、当該手術を受けたことを口外しないように言われたため、控訴人１は、姉以外には不妊手術を受けたことを話さなかった。そうしたところ、控訴人１の姉は、平成３０年５月２１日、仙台訴訟の提起を受けて弁護士による優生手術に関する法律相談が実施されているというニュースに接し、翌２２日、大阪弁護士会に法律相談を行った。これが契機となり、控訴人１も、間もなくして上記ニュースの内容を知らされた上、自己の受けた不妊手術について弁護士に相談する機会を得て、同年９月、本件訴訟の提起に至ったものである。そして、控訴人１は、弁護士に相談するまで、自己の受けた不妊手術が旧優生保護法に基づくものであることは知らなかった。
以上の経緯に照らすと、控訴人１は、遅くとも昭和４１年頃には、自己が不妊手術を受けたことを認識したが、それが優生手術であったことは母から知らされず、また不妊手術を受けたことを第三者に口外しないように言われたこともあり、姉以外には相談できなかったため、仙台訴訟の提起を知った姉から、同訴訟提起のことを知らされるまで、国家賠償請求訴訟を提起できるなどと考える機会がなかったことが、控訴人１が提訴に至ることができなかった原因であると認められる。そして、控訴人１の母が、控訴人１に対し、手術に関する詳細な説明をしなかったり、第三者への口外を禁じるような話をしたりしたのは、優生手術の対象となった障害者に対する社会的な差別や偏見に控訴人１が晒されることを危惧したことが理由であると推認される。
控訴人２及び控訴人３について


前記１で補正の上で引用した原判決の１の認定事実⑶のとおり、控訴人２は、出生時から両耳全ろう及び言語機能喪失の障害を有していたところ、昭和４９年５月に帝王切開手術を受けて以降、月経が止まったことを不審に思い、ろう学校の先輩に相談し、不妊手術が実施されたのではないかと疑い、母に対し、不妊手術をされたのかと何度か尋ねたが、明確な回答は得られなかった。そうしたところ、控訴人２は、大阪聴力障害者協会のヘルパーから、優生手術による被害に関する訴訟が兵庫県で提起されたことを、その提起日である平成３０年９月２８日から間もない時期に手話で教えてもらい、新聞記事を読んでそのことを確認し、これを契機として、大阪聴力障害者協会の役員等から助言を得て、夫である控訴人３とともに弁護士に相談をし、平成３１年１月、本件訴訟の提起に至ったものである。そして、控訴人２は、ヘルパーから兵庫県で提起された上記訴訟のことを教えてもらうまで、旧優生保護法の存在を知らなかった。
以上の経緯に照らすと、控訴人２は、昭和４９年５月に帝王切開手術を受けて以降に月経が止まったことなどから、不妊手術が行われたのではないかとの疑いを持っていたが、母がその疑問に明確に答えることはなかったため、優生手術による被害に関する兵庫県での訴訟のことを、その提起日である平成３０年９月２８日から間もない時期に、上記ヘルパーから教えられるまで、国家賠償請求訴訟を提起できるなどと考える機会がなかったことが、控訴人２及び控訴人３が提訴に至ることができなかった原因であると認められる。そして、控訴人２の母が、控訴人２に対し、優生手術の実施の有無等について明確な説明を避けたのは、控訴人１の場合と同様、優生手術の対象となった障害者に対する社会的な差別や偏見に控訴人２が晒されることを危惧したことが理由であると推認される。
小括
以上のとおり、控訴人らが長期にわたり本件訴訟を提起できなかったのは、自己の受けた不妊手術が旧優生保護法に基づくものであることを知らされず、平成３０年まで、国家賠償を求める手段があることを認識していなかったためであるが、更にいえば、優生手術の対象となった障害者に対する社会的な差別・偏見やこれを危惧する家族の意識・心理の下、控訴人らが、訴訟提起の前提となる情報や相談機会へのアクセスが著しく困難な環境にあったことによるものといえる。
そして、そのような社会的な差別・偏見やこれを危惧する家族の意識・心理は、旧優生保護法が「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」ことを目的とし、本件各規定において、特定の障害ないし疾患を有する者を一方的に「不良」と扱って、本人の同意なしの優生手術を法的に認めていたという本件の違法な立法行為と軌を一にするものであり、密接な関係にあると理解される。
エ以上を前提として、控訴人らについて、除斥期間の規定の適用の制限を認めるのが相当かどうかを判断する。
上記ウで認定・説示のとおり、控訴人らは、知的障害や聴力障害などといった障害を有すること自体に起因して、健常者と比較すると、司法アクセスに対する制約があったが、控訴人らの有する障害そのものは、被控訴人の違法行為によって生じたものではない。また、障害者一般に対する差別や偏見は、様々な歴史的・社会的要因等が複合的に影響して創出・助長されるものであると考えられるのであり、被控訴人において、控訴人らが優生手術に係る国家賠償請求訴訟の提起ができない状況を意図的・積極的に作出したと認めることもできない。
しかしながら、日本国憲法は、個人の尊重を基本理念として、特定の障害ないし疾患を有する者も人は平等に取り扱われることを明らかにしているものであり、被控訴人は、その趣旨を踏まえた施策を推進していくべき地位にあった。ところが、前記説示のとおり、削除された旧優生保護法の規定は、「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」という優生思想を正面から目的に掲げ（１条）、特定の障害ないし疾患を有する者を一方的に「不良」と扱った上、生殖機能を不可逆的に喪失させる優生手術につき、本人の同意がなくても法的に許容し、かつ、これを推進しようという非人道的かつ差別的な内容の法律であり、その人権侵害の程度は強いといわざるを得ない。そして、国家のこのような立法及びこれに基づく施策が、その規定の法的効果をも超えた社会的・心理的影響を与えたことは、例えば、「劣悪な遺伝素質をもっている人びとに対しては、できるかぎり受胎調節をすすめ、必要な場合は、優生保護法により、受胎・出産を制限することができる。また、国民優生思想の普及により、人びとがすすんで国民優生政策に協力し、劣悪な遺伝病を防ぐことがのぞましい」（甲共４９の１、２３８頁）、「劣悪な遺伝を除去し、健全な社会を築くために優生保護法があり」（甲共４９の２、２２８頁）、「国民優生の目標は、国民の資質向上を図ることで、母体の健康および経済的保護と、不良な子孫の出生を予防するという二つの目的が含まれている。（中略）第２の目的は、国民優生本来のもので、（中略）悪質な遺伝性疾病が子孫にあらわれるのを予防するために、優生保護法により、優生手術や人工妊娠中絶を行ないうることとなった」（甲共４９の３、２４０頁）など優生政策や優生手術を肯定的に記述した高等学校用教科書（昭和４５年頃）をはじめとする各種資料などが歴史の記録・記憶として残されているところであって（甲共４９～５４、５６）、旧優生保護法の存在とこれに基づく被控訴人の施策が、同法の優生手術の対象となった障害ないし疾患につき、かねてからあった差別・偏見を正当化・固定化した上、これを相当に助長してきたことを否定することはできない。そうすると、控訴人らにおいて、優生手術に係る国家賠償請求訴訟提起の前提となる情報や相談機会へのアクセスが著しく困難な環境にあったのは、控訴人１及び控訴人２の障害を基礎に、違法な立法行為によって制定された旧優生保護法の本件各規定の存在及びこれに基づく被控訴人の施策と社会的な差別・偏見が相まったことに起因するものというべきである（一般に、障害者による民事訴訟の提起は相応に見受けられるところであるが、本件各規定に基づく優生手術が、記録上判明している限りにおいても１万５０００件以上実施されてきた［甲共４］にもかかわらず、旧優生保護法の優生思想等が問題視され、その改正がされた平成８年６月以降も、平成３０年より前には、優生手術に係る国家賠償請求訴訟の提起は一切なかった［原判決の認定事実⑴ス］。このことも、旧優生保護法及びこれに基づく優生手術が、障害者を取り巻く社会・心理及びこれを前提とする司法アクセスにどのような影響を与えてきたかを物語るものといえる。）。


令和２年１１月１８日判決言渡
令和２年（ネ）第１００２８号不当利得返還請求控訴事件（本訴），損害賠償請求控訴事件（反訴）（原審大阪地方裁判所平成３０年（ワ）第６１８３号，同第９９６６号）
口頭弁論終結日令和２年１０月５日
判                  決
控訴人（原審本訴被告・反訴原告）    ニチリ   ンケミ   カル株   式会社同訴訟代理人弁護士            徳    永    信      一
岩    原    義      則
被控訴人（原審本訴原告・反訴被告）株   式会社   サンワ   ード商   会同訴訟代理人弁護士            加    藤    幸      江
松    本    久美    子
西    中    宇      紘
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
以下，用語の略称及び略称の意味は，原判決に従い，原判決の引用部分の「別紙」をすべて「原判決別紙」と改める。また，書証を掲記する際には，枝番号の記載を省略することがある。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３被控訴人は，控訴人に対し，７７００万円及びこれに対する平成３０年１２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件の本訴事件は，控訴人と   OEM販売契約（本件OEM   契約）及びそれに基づく本件売買契約を締結していた被控訴人が，控訴人に対し，本件売買契約の解除に伴う原状回復請求権に基づき，支払済み代金の返還及びこれに対する代金受領後の日である平成３０年４月１７日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による民法５４５条２項所定の利息の支払を請求したところ，控訴人が，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権及び本件OEM契約の債務不履行に基づく損害賠償請求権を自働債権とする相殺の意思表示をした事案であり，本件の反訴事件は，控訴人が，被控訴人による本件特許権侵害の不法行為，不正競争防止法２条１項１号，４号，２０号及び２１号（なお，後二者の行為時の該当法条は，平成３０年法律第３３号による改正前の１４号及び１５号である。）の不正競争，本件OEM契約違反行為を主張して，被控訴人に対し，本件特許権侵害の不法行為，不正競争防止法４条又は本件OEM契約の債務不履行の損害賠償請求権に基づき，７７００万円（逸失利益７０００万円［予備的に１４００万円］及び弁護士費用相当額７００万円）の損害賠償及びこれに対する不法行為又は不正競争の後の日であり，請求した日（反訴状送達日）の翌日である平成３０年１２月７日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案（ただし，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求及び本件OEM契約の債務不履行に基づく損害賠償請求は，予備的反訴である。）である。
原判決は，本訴の請求原因事実は当事者間に争いがないが，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求，債務不履行に基づく損害賠償請求及び不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求にはいずれも理由がないとして，控訴人の相殺の抗弁を認めず，被控訴人の本訴請求を認容するとともに，控訴人の反訴請求のうち不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求を棄却したため，控訴人が控訴した。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠又は弁論の全趣旨により認められる事実）
次のとおり，原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁１５行目の次に，行を改めて，次のとおり加える。
「(ｻ)第１４条（契約解除）
被控訴人につき次の各項の一つに該当する事由が生じたときは，控訴人は何らの催告をせずに，直ちに本契約書の取り決めを解除し，債務全額について被控訴人の利益を失わせ，債務全額の支払いを求めることができる。１．個々の債務の一つについても期限に支払わなかったとき。２．手形や小切手が一回でも不渡りを発生させたとき。３．破産，・・・，会社更生，会社整理の申し立てがなされたとき。４．被控訴人の株式の過半数が他に譲渡されて，実質上の経営者が変わったとき。
５．前号のほか，合併，営業譲渡，重大な組織変更があったとき。６．財産状態が悪化する恐れがあると認められる相当の事由があるとき。７．その他，本契約書のいずれかの事項に違反し，控訴人が相当の期間を定めて是正を催告したにもかかわらず当該期間に是正がなされないとき。」(2)原判決５頁１６行目の「(ｻ)」を，「(ｼ)」に改める。(3)原判決５頁２０行目の「(ｼ)」を，「(ｽ)」に改める。(4)原判決５頁２４行目の「本件契約」を，「本件   OEM契約」と改める。(5)原判決６頁１１行目及び１２行目を，次のとおり改める。「キ(ｱ)被控訴人は，控訴人に対し，同年１２月６日付け書面で，上記カのセルフィール合計３０缶が納品されていない理由を問い合せたところ，控訴人は，被控訴人が「ハイブリッド触媒」を標榜する「ティオ・ティオプレミアム」を製造販売していることが本件OEM契約１５条及び１６条に違反し，同契約に係る忠実義務又は誠実義務に違反するものであり，同契約の基礎となる商取引上の信頼関係を破壊するものであるため，出荷停止したと回答した。その後，控訴人は，平成３０年１月９日付け書面で，被控訴人に対し，本件OEM契約に必然的に伴う忠実義務・誠実義務に違反する行為があったことを理由として本件OEM契約を解除する旨の意思表示をした。被控訴人は，同年２月２３日に控訴人代理人に到達した書面で，本件OEM契約を同年６月３０日の期限後に更新しないとの意思表示をし，同年４月９日に控訴人代理人に到達した書面で，未納となっているセルフィール缶合計３０缶を同書面到達後１週間以内に出荷するよう求め，期限内に履行されないときは，同期限の経過をもって本件売買契約を解除する旨の意思表示をした。（甲１４～２０）(ｲ)本件   OEM契約及び本件売買契約は，遅くとも，平成３０年４月１６日までには解除された（この限度では当事者間に争いがない。）」（6）原判決１１頁２２行目の次に，行を改めて，次のとおり加える。「(5)控訴人は，平成３１年３月１１日の原審第３回弁論準備手続期日で陳述した準備書面２（反訴原告）において，被控訴人に対し，次の各請求権をもって，次の順番で，被控訴人の控訴人に対する本訴に係る請求権とその対当額において相殺するとの意思表示をした。


ア本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権イ本件   OEM契約の債務不履行に基づく損害賠償請求権」
３争点
(1)原告製品は本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）（本訴事件及び反訴事件に係る争点）
(2)不正競争防止法２条１項２０号の不正競争の成否（争点２）（反訴事件に係る争点）
(3)不正競争防止法２条１項１号の不正競争の成否（争点３）（反訴事件に係る争点）
(4)不正競争防止法２条１項４号の不正競争の成否（争点４）（反訴事件に係る争点）
(5)不正競争防止法２条１項２１号の不正競争の成否（争点５）（反訴事件に係る争点）
(6)被控訴人の債務不履行の成否（争点６）（本訴事件及び反訴事件に係る争点）
(7)被控訴人の不法行為，不正競争又は債務不履行による控訴人の損害額（争点７）（本訴事件及び反訴事件に係る争点）
第３争点に関する当事者の主張
次のとおり，原判決を補正し，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
原判決２４頁１１行目から１７行目までを削除する。
２当審における控訴人の主張
(1)不正競争防止法２条１項１号の不正競争の成否（争点３）についてア原判決は，「空気触媒   TioTio」の表示は被控訴人の商品等表示であり，不正競争防止法２条１項１号の「他人」（控訴人）の商品等表示ではないと判断した。本件OEM契約に基づいて使用されている「空気触媒   TioTio」の商品等表示につき，「空気触媒セルフィール」の製造元である控訴人と，これを用いて空気触媒加工を施した繊維製品を販売している被控訴人といった複数の事業者がある中，誰が「空気触媒TioTio」の表示主体であるかが，ここでの「他人性」の問題であるが，「他人」に該当するかどうかは，当該商品等表示の内容や態様，当該商品の広告・宣伝の規模や内容，品質保証表示のあり方などに照らし，当該商品等表示が何人のものと需要者に認識されているかによって定めることになる。また，「他人」には，特定の表示の使用許諾者，使用権者及び再使用権者のグループのように，表示の持つ出所識別機能及び顧客吸引力等を発展させるという共通の目的の下に終結しているグループ等も含まれる。
イ空気触媒技術の社会的認知度
「空気触媒」とは，控訴人が開発した画期的な技術であり，施設内など光の届かない環境においても空気中の成分と反応して触媒機能を発揮する水性組成物又はその技術で，特許（第５５０７７８７号）を取得している（乙１１）。「空気触媒セルフィール」は，控訴人が開発した空気触媒技術の実施品であり，「空気触媒」としての抗菌・消臭・抗ウイルス性能が注目され（乙１００），ＪＲ西日本の特急「サンダーバード」の車両や，大阪市の地下鉄「大阪メトロ」の全車両で採用され，その他の公共交通機関や医療施設，ホテル等においても抗菌・消臭の目的で採用されていた。
ＪＲ西日本は，令和２年４月に，全車両に「空気触媒セルフィール」を正式採用することを決定し，日本経済新聞社は，同年５月２２日，ＪＲ西日本が車内に「ニチリンケミカル（大阪市）の抗菌剤」を採用したことを報道した（乙９８）。ＪＲ西日本による正式採用は，控訴人の特許の実施品である「空気触媒セルフィール」の触媒機能に基づく品質・性能（抗菌・消臭・抗ウイルス）が着目され，広く社会的認知を得ていたからに他ならない。
ウ「空気触媒   TioTio」に対する社会的認知の着目点「空気触媒TioTio」を構成している「空気触媒」という言葉は，「空気」と「触媒」を組み合わせたものであり，「光触媒」とのアナロジーにおいて，空気があれば，光のない環境下においても触媒作用を示し，有害物質などの分解を促進し，抗菌・消臭・防汚の作用を発揮する物質という意味の控訴人の造語である。「空気触媒」という語が冠されていることからも，「空気触媒TioTio」という表示は，シャツやスーツといった最終繊維製品を示すものではなく，空気触媒加工された繊維製品全般を対象とし，それらが抗菌・消臭等の品質・性能を有していることを表示するものである。
「空気触媒TioTio」の表示が付された繊維製品は，スーツ（乙２６），ポロシャツ（乙５８），靴下（乙３１），バスタオル，キャミソール，防水シーツ，防ダニシート（乙１０の５），パジャマ（乙３５），布団（乙３０），マットレス（乙４３）など多種多様であり，控訴人も被控訴人も「空気触媒TioTio」又は「TioTio」を空気触媒技術に基づく性能・品質を表示するものとして使用していた。「空気触媒TioTio」という商品等表示を目にした需要者は，シャツやスーツ等の具体的な最終繊維製品を想起するのではなく，空気触媒加工を施され，これによる抗菌・消臭・防汚等の品質・性能を有していることを想起する。
エ被控訴人のホームページ等における「TioTio」の扱い被控訴人は，控訴人から供給された「空気触媒セルフィール」を用い，これをもって加工された繊維製品を「空気触媒TioTio」の表示で販売していた（甲３）。被控訴人のホームページには，①「TioTio」の表題のもと，「空気触媒清潔加工」と銘打ち，「空気触媒『TioTio』加工商品の特徴」として「室内干しＯＫ」，「花粉対策」，「年中清潔，年中快適」，「副作用のない抗菌，消臭」と記載されており（乙１０の１の表面），また，②控訴人が取得した「日本アトピー協会推薦品」の承認番号（Ｔ５０９５００Ａ）が掲載され，「特許出願中」として，それが後に控訴人が特許を取得した技術に基づくものであることが表示されており(同裏面），③控訴人のパンフレットに記載されている「空気触媒のメカニズム」（乙１０の３)や「３大効果」（乙１０の４）といった具体的な性能を，空気触媒セルフィールの「試験データ」（乙１０の６）と共に，「空気触媒セルフィール」のパンフレット（乙１００）からそのまま転載していた。被控訴人のホームページ（乙１０，１１１），日本繊維新聞のパブリシティの記載（乙５０）や他の宣伝広告（乙４３，４５）などを見ると，「空気触媒TioTio」の商品等表示は，空気触媒加工を施した繊維製品を対象とし，それらが具有する触媒作用効果（抗菌・消臭・防汚）を備えていることを表示していることは明らかである。


このような被控訴人のホームページ等の記載によると，被控訴人が「空気触媒TioTio」の表示をもって，控訴人の「空気触媒セルフィール」及びその品質・性能（抗菌･消臭・抗ウイルス）を表示するものとして使用していたことは明らかであり，「空気触媒TioTio」の表示は，繊維製品に清潔加工された「空気触媒セルフィール」そのものであり，被控訴人が製造した繊維製品を表示するものではない。
オ控訴人のパンフレット等の記載と商標登録申請
控訴人が発行した「セルフィール」のパンフレットの「施工実績」には，「洋服の青山より販売されている，日本初の空気触媒加工を施したスーツに『TioTio』（セルフィール）が採用されました。」とあり（乙１００），「TioTio」が「空気触媒セルフィール」と同一のものであることを意味していることが分かる。実際，控訴人は，「TioTio」を「空気触媒セルフィール」の繊維製品分野の表示であると理解していた。
また，控訴人は，「空気触媒」を自身の空気触媒技術又はその実施品の表示として用いており，「空気触媒」を商標登録しようとした際には，「空気触媒」は，単にその商品の品質を表示したものとされ，自他商品の識別標識としての機能が認められないとして拒絶査定されている（乙１０５）。このことは，控訴人の技術であり造語であった「空気触媒」が既に一般化していたことを意味している。
カ本件   OEM契約９条の意味
本件OEM契約は，被控訴人が「空気触媒   TioTio」の登録商標（甲２５）を取得したことを契機として締結されたものであり，同契約９条には，「空気触媒」の表示が控訴人が有する商標であることが明記されている。
控訴人は，控訴人の商品等表示として用いていた「空気触媒」を被控訴人が使用したことを問題視し，被控訴人は，控訴人に対し，「『空気触媒TioTio』の商標に関する念書」（乙２１。以下，「本件念書」という。）を差し入れて事後承諾を求める形で詫びた上で，控訴人と被控訴人の間に本件OME契約が締結されたのであり，「空気触媒TioTio」の登録商標は被控訴人が有していても，「空気触媒」の商標は控訴人のものであり，「空気触媒」を含む「空気触媒TioTio」の商標は，控訴人の商品（空気触媒セルフィール）を用い加工した商品に限るとされている（本件OEM契約８条）ことからみても，「他人」（控訴人）の商品等表示であることは明らかである。控訴人は，同条に基づき，被控訴人による「空気触媒TioTio」の商標の使用を制約することができるのであり，これに類似する商品等表示の使用についても同様である。原判決は，被控訴人が本件念書を控訴人に差し入れ，それが本件OEM契約９条の記載に結び付いたという経緯を無視しており，不当である。
キ周知性，類似性及び誤認混同の要件について
(ｱ)「空気触媒   TioTio」は周知表示である（乙２６～７０）。(ｲ)「ハイブリッド触媒   TioTioプレミアム」の商品等表示と「空気触媒TioTio」の商品等表示を比較すると，両者は，いずれも「TioTio」という表示部分があり，異なる点は，「空気触媒」が「ハイブリッド触媒」に変わり，「プレミアム」が付加されたところにある。
しかし，「プレミアム」が品質においてより高級なものという意味を持ち，「ハイブリッド」が組合せを意味することに照らすと，「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」の商品等表示は，「空気触媒」に他の触媒のメカニズムを組み合わせ，その具体的な触媒機能（抗菌・抗ウイルス効果，消臭効果，防汚効果）において性能を向上させたものというイメージを喚起し，両者は同じ主体から市場に出された一連のシリーズ商品であると受け止められるため，両者は類似しており，出所の誤認混同を惹起するといえる。
ク被控訴人は，「空気触媒   TioTio」が控訴人の商品等表示ではないことの理由として，①控訴人が品質保証するような表示をしていないこと，②本件OEM契約１１条で製造物責任は被控訴人が負うとされていることを挙げる。しかし，上記①については，品質としてうたわれている抗菌・消臭・防汚等の性能は，空気触媒作用によるものであることが明記されており，「空気触媒セルフィール」の製造者である控訴人が品質を保証するものであることは表示から明らかである。
上記②は，表示の在り方とは関係のない本件OEM契約の内容をもって議論するものである。本件OEM契約１１条は，体内的な責任関係を規定するものであって，第三者に対する責任を免除するものではない。
被控訴人は，被控訴人のホームページに掲示されている「試験データ＆安全性」（乙１０の６）は，被控訴人が実施した試験データであると主張するが，「安全性」について掲げられている「急性経口毒性試験」，「皮膚一次刺激性試験」，「変異原性試験」，「皮膚感作性試験」，「パッチテストによる皮膚一次刺激性試験」の試験結果は，いずれも控訴人の「空気触媒セルフィール」の試験結果（乙１４６～１５２）である。このことは，「空気触媒TioTio」の実態が「空気触媒セルフィール」であり，その品質表示において控訴人が責任を負っていることを示している。ケ仮に，「空気触媒   TioTio」の表示主体が，控訴人だけでなく，被控訴人であると解される場合，グループ表示ということになる。本件OEM契約は，「空気触媒   TioTio」の表示の使用について，正規OEMブランドと認め，「協力して二次製品である繊維分野において，恒常的に発展するため被控訴人を国内の繊維分野において，控訴人の独占的な販売窓口とする」（１条前段），「被控訴人は控訴人の販売方針を尊重して控訴人の商品の販売拡大に務めるものとする」（同条後段）とするものであり，控訴人と被控訴人は，「空気触媒TioTio」の持つ品質保証機能及び顧客吸引力等を保護発展させるという共通の目的の下に結束していると評価することができるグループである。
「空気触媒TioTio」の表示主体が，控訴人単独ではないとしても，控訴人と被控訴人とのグループ表示と解される結果，「空気触媒TioTio」が，被控訴人による類似商標である「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」の使用との関係において「他人」であることは揺るがない。
(2)不正競争防止法２条１項２０号の不正競争の成否（争点２）についてア原判決は，被控訴人の「ハイブリッド触媒   TioTioプレミアム」の表示について，不正競争防止法２条１項２０号の「誤認」を問題とすべき程度に具体的な品質，内容を喚起するものとも思われないとした。


品質誤認表示における商品の品質・内容については，当該表示に接した需要者が一定の品質・内容を想定していると認められるような場合は，その想定される品質・内容との比較において優劣を想起させる表示をもって足りる。「空気触媒TioTio」の商品等表示は，触媒作用による３大効果（抗菌・消臭・防汚）等の品質性能があることについて，需要者間に周知性を有していた。そして，「プレミアム」は「他のものより価値があること。高級。上等。高価」を意味する（乙１０６）こと，「ハイブリッド触媒」が「空気触媒」に何らかの触媒効果をミックスしたイメージを想起させることからすると，「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」は，「触媒としての性能その他何らかの点で優れている」ことを示したものであり，触媒としての性能が優れていることは，具体的な製品の品質・性能（抗菌・消臭・防汚・抗ウイルス）において優れていること（同時に，従前の「空気触媒TioTio」がその触媒作用において陳腐化したとの認識を喚起すること）を意味する。「プレミアム」は，ビール（乙１０７，１０８），フライトのシート（乙１０９）等の商品又はサービスに冠されている。ビールであれば，素材が厳選され，麦芽比率を上げ，「こく」と「かおり」を向上させたもの，フライトのシートであれば，「ゆったり」したスペースとエコノミー以上の「機内サービス」を期待することができる。「プレミアム」は単なる抽象的なイメージにとどまらず，需要者に具体的な品質を喚起させるものである。
「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」の商品等表示は，「触媒」と「TioTio」という重要な部分において周知商標である「空気触媒TioTio」と共通しており，従来の性能を前提とし，その触媒を「ハイブリッド」したことによって複合型高性能触媒として改良されて「プレミアム」なものになった，すなわち，高級化，高機能化したというイメージが喚起されるものである。
「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」の商品等表示は，十分に具体的であり，不正競争防止法２条１項２０号において問擬されるべき「誤認」を引き起こす程度のものである。原判決は，「プレミアム」という言葉による抽象的なイメージに囚われ，「プレミアム」が冠されている特定の商品又はサービスを見ないものであり，失当である。
イ被控訴人は，需要者は，「ハイブリッド触媒   TioTioプレミアム」の品質性能表示をみて初めて具体的な品質性能を認識すると主張するが，需要者による品質性能のイメージを喚起するのは具体的な性能数値をみることが必要であるという主張であれば，無意味な主張である。
被控訴人は，ホームページにおいて，「酸化機構の異なる２種類の触媒を特殊な技術で組み合わせた複合型高性能触媒で，いつでもどこでも優れた抗菌・消臭効果を発揮します」と品質性能を説明している。
「空気触媒TioTio」の登録商標権者であり，販売主体であった被控訴人が重要部分において共通する「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」の表示を用いることは，いわば比較広告と同じものということができる。
(3)本件   OEM契約違反とその損害額（争点６及び７）についてア原判決は，本件   OEM契約１条の「独占的地位」及び「販売拡大義務」にかかる法的拘束力を否定した。
しかし，被控訴人は，控訴人が某ランドセルメーカーと取引をしたことについて，平成３０年１月１８日付け通知書において，被控訴人は，本件OEM契約１条によって独占販売権を付与されており，控訴人の「繊維製品である空気触媒スクールバッグ，空気触媒ランドセル販売の事実」が同条に違反する行為であると論難している（甲１８）。被控訴人は，本件訴訟において本件OEM契約１条が法的拘束力を持たないと主張するが，本件訴訟より前においては，同条に基づいて独占販売権を有することを主張していたのである。
また，控訴人は，本件OEM契約１条が当然に拘束力をもつものであったことから，第三者からの繊維分野における空気触媒加工に関する問合せに対し，「繊維関連取引紹介状」などを用いて，被控訴人に全て紹介している（乙１１７～１２９）。さらに，同条は，「国内の繊維分野において控訴人の独占的な販売窓口会社である」ことを規定している。これは，国内繊維分野における独占的な総代理の地位を付与したことを意味するものである。「国内」の「繊維分野」における「独占的な販売窓口会社」の規定が具体的な法的拘束力をもたないものであるはずがない。同じく，このような「独占的な販売窓口会社」としての地位に当然に伴う，「販売拡大に務める」義務（積極的に販売拡大義務に反する行為の禁止）もまた，規範性を有しないわけがない。
イ原判決は，被控訴人による「空気触媒セルフィール」の第三者への提供と分析行為を否定しているが，被控訴人は，「空気触媒セルフィール（空気触媒TioTio）」の成分を分析して得たデータを使って国際特許を申請（乙１１２）している。
ウ本件   OEM契約８条は，控訴人において「空気触媒TioTio」を正規ブランドとして認め，被控訴人による使用を「空気触媒セルフィール」を用いて加工した商品に限るとするものである。「空気触媒TioTio」は，被控訴人の登録商標であるが，その使用については限定されている。そして，同条は，当然のことながら，「空気触媒TioTio」そのものだけでなく，これに類似する商品等表示を用いて「空気触媒セフィール」を用いないで加工した商品の販売を行うことを禁じるものである。被控訴人による「ハイブリッド空気触媒TioTio」だけではなく，これに類似する商品等表示を用いて「空気触媒セフィール」を用いないで加工した繊維商品を販売する行為は，本件OEM契約８条に違反する行為である。エ被控訴人は，青山商事に対し，「空気触媒   TioTio」に代えて「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」を販売した。青山商事の平成２９年５月１７日付けプレスリリース（乙１５）によると，平成２８年は，肌着１アイテムで７万点販売しており，平成２９年の予定数は，５６万５０００点（スーツ２万４０００着，ジャケット３０００着，ドレスシャツ３５万枚，ネクタイ８０００本，肌着９万枚，ソックス９万点）とされている。
これらの商品を製造するために使われるはずであった「空気触媒セルフィール」の使用量は，１着当たり，スーツが１０ｃｃ，ジャケットが８ｃｃ，ドレスシャツが５ｃｃ，ネクタイ及び肌着が各２ｃｃ，ソックスが１ｃｃとして換算すると，平成２８年は１４万ｃｃ（１４０ℓ），平成２９年は２３０万ｃｃ（２３００ℓ，乙１３０）となる。
控訴人と被控訴人の間の「空気触媒セフィールの取引」は，１８ℓ当たり１０万８０００円（甲５），１ℓ当たり６０００円（甲４）であるから，控訴人は，売上げとして，平成２８年は８４万円，平成２９年は１３８０万円を逸したことになる。
３当審における被控訴人の主張


(1)不正競争防止法２条１項１号の不正競争の成否（争点３）についてア控訴人は，「空気触媒   TioTio」が控訴人の商品等表示であると主張するが，「空気触媒TioTio」が控訴人の商品等表示でなく，被控訴人の商品等表示であることは，証拠（乙２５～７０，７９～８３）からも明らかであって，原判決の判断は正当である。
イ控訴人は，「空気触媒   TioTio」は，空気触媒技術による品質・性能の表示であり，需要者は，空気触媒加工された特定の繊維製品ではなく，空気触媒技術に基づく品質性能に着目しているなど主張する。
しかし，「空気触媒TioTio」の表示を付して販売される製品には，控訴人が品質保証をするような表示はなく，本件OEM販売契約１１条に，控訴人から   OEM供給を受けた製品については一切の製造物責任は被控訴人が負うことが明記されているのであるから，控訴人は，最終的な繊維製品の性能・品質を保証していない。最終製品の需要者は，最終製品に抗菌・消臭等の性能が出ているか否か，その性能を保証している者は誰かに着目するのであり，原材料の性能・品質に着目することはない。「空気触媒TioTio」という繊維製品の性能・品質を保証しているのは被控訴人だけであり，「空気触媒TioTio」は被控訴人の商品等表示である。控訴人は，令和２年４月以降に「空気触媒セルフィール」が公共交通機関等で採用されたことなどの証拠を提出し，「空気触媒セルフィール」の触媒機能に基づく品質・性能が着目され，社会的認知を得ていたと主張するが，社会的認知度によって商品が採用されているものではない。被控訴人のハイブリッド触媒も，「ラーフエイド施工」として，同様に，令和２年に，奈良交通，大阪空港交通等の公共交通機関などに広く採用されている。
ウ控訴人は，被控訴人のホームページやパンフレットにおいて，特許出願中といった記載や，原材料である「空気触媒セルフィール」の抗菌・消臭等のメカニズムを記載している点を指摘するが，原材料メーカーが特許出願中の技術を使用していることやその内容を表記したからといって，原材料メーカーが最終製品に関しての製造，販売主体であることを意味しないし，需要者も，原材料メーカーが最終製品自体の製造，販売主体であるなどと認識するものではない。エ控訴人は，被控訴人がホームページに記載していた機能性試験データ（乙１０の６）が，原材料である「セルフィール」そのものの機能性試験データであるかのような主張をしているが，被控訴人がホームページに掲載していた機能性試験データは，被控訴人が「セルフィール」を用いて加工した被控訴人自身の繊維製品について実施した試験のデータであり，原材料である「セルフィール」そのものの機能性試験データではない。
被控訴人は，「空気触媒TioTio」加工として販売する製品について，控訴人から購入した「空気触媒セルフィール」に独自の加工剤，加工技術を用い，繊維製品において抗菌・消臭等の十分な効果を発揮できるようにしているのであって，「原材料であるセルフィールの性能＝空気触媒TioTioと表示した繊維製品の性能」ではない。
オ控訴人は，原判決は，被控訴人が本件念書を控訴人に差し入れ，それが本件OEM契約９条の記載に結び付いたという経緯を無視しているなどと指摘し，同契約８条の記載から「空気触媒TioTio」が控訴人の商品等表示であることは明らかであると主張する。
しかし，「空気触媒」は普通名称であって，控訴人に独占的な使用が認められているものではなく，本件念書が今後の協力関係の配慮等に基づいて被控訴人が差し入れたとした原判決の判断は正当である。原判決が指摘するとおり，同契約８条は，「空気触媒TioTio」が被控訴人の商品等表示であることを示すものである。また，控訴人は「空気触媒」という登録商標を有するものではない。被控訴人が，今後の控訴人との協力関係の配慮から「空気触媒セルフィール」を使用した製品以外に「空気触媒」を商標的に使用しないことを約したからといって，「空気触媒TioTio」が控訴人のものであると需要者に認識されるはずもない。(2)不正競争防止法２条１項２０号の不正競争の成否（争点２）について控訴人は，「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」が「空気触媒   TioTio」の空気触媒機能に基づく３大効果の品質・性能を向上させたものと意味すると主張する。しかし，「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」が需要者に与える認識は，原判決が示すように，「触媒としての性能その他の点で優れている商品ないしサービス」との抽象的なイメージを喚起するにとどまるものであり，仮に，控訴人の主張するように，「空気触媒機能に基づく３大効果の品質・性能を向上させた」というイメージを喚起させ得るものであったとしても，具体的に３大効果のどの効果についての品質・性能がどのように向上したのかについて需要者が具体的に認識できるものではなく，具体性に欠けるものである。
需要者は，「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」の品質・性能表示を見て初めて具体的な品質・性能を認識するのであり，「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」との商品名の表示を見て具体的な品質・性能を認識したり誤認したりすることはないから，「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」の表示は，不正競争防止法２条１項２０号の品質誤認表示に該当し得ない。
(3)本件   OEM契約違反とその損害額（争点６及び７）についてア控訴人は，①本件   OEM契約１条が，被控訴人を「国内」の「繊維分野」において控訴人の「独占的な販売窓口会社」にすることを規定していること，②被控訴人が控訴人に対してランドセルメーカーと取引をしたことが本件OEM契約１条に違反する行為であると主張していたことを理由に，本件OEM契約１条が具体的な法的拘束力をもたないとした原判決の判示が誤りであると主張する。しかし，原判決は，本件OEM契約１条が，被控訴人が控訴人から商品の提供を受けて販売を行い，控訴人の販売方針を尊重して「甲商品」（セルフィール）の販売拡大に努めるものとすることを定めたものであって，内容的な具体性に乏しいことと，「目的」との表題に鑑みて，具体的な債務を定めたものではないと判断しており，本件OEM契約１条の文言を全体として考慮した正当な判示である。また，原判決は，本件OEM契約において控訴人及び被控訴人の役割として予定されている内容，本件OEM契約には控訴人との関係で被控訴人による「空気触媒TioTio」に係る商品と競合，類似する商品の販売行為を禁止する旨の条項が明示的に設けられていないことから，被控訴人が，本件OEM契約に基づいて「空気触媒   TioTio」に係る商品と競合，類似する商品の販売行為を行わないという債務を負うとはいえない旨判示しており（原判決３４頁），本件OEM契約全体や商取引における忠実義務又は信義則上の義務という見地からも，控訴人が主張する債務が生じないことを明らかにしている。本件OEM契約１条の「国内」，「繊維分野」，「独占的な販売窓口会社」との文言を理由に，本件OEM契約１条が努力義務の範疇を超えて具体的な法的拘束力を有するとの控訴人の上記主張は失当である。


また，被控訴人が控訴人に対して本件OEM契約１条違反を主張したのは，控訴人が，本件OEM契約１条の「被控訴人を国内の繊維分野において，控訴人の独占的な販売窓口会社とする」との明示的な文言に反して，国内の繊維分野において第三者に控訴人の商品（セルフィール）を販売していたからであり（甲１８），被控訴人が控訴人の契約違反を指摘したことと，本件OEM契約１条が被控訴人に対して具体的な法的拘束力を有していないことは何ら矛盾するものではない。イ控訴人は，被控訴人が「空気触媒セルフィール」（空気触媒   TioTio）の成分を分析して得たデータを使って行った国際特許申請の事実が判明したとして，乙１１２を提出しているが，被控訴人が「セルフィール」を分析した事実は存在せず，乙１１２からは，被控訴人が「空気触媒セルフィール」を分析した事実やその分析から得たデータを利用した事実は読み取れない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本件特許権侵害による損害賠償請求，本件   OEM契約の債務不履行による損害賠償請求及び不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求はいずれも理由がないから，相殺の抗弁は理由がなく，被控訴人の本訴請求には理由があり，控訴人の反訴請求のうち不正競争防止法４条に基づく請求は理由がないものと判断する。
その理由は，次のとおり，原判決を補正し，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
原判決３４頁５行目の「本件OEM契約１条」の後に，「後段」を加え，８行目の「同条は，「目的」という表題とも相まって」を「同条後段は，」に改める。
３当審における控訴人の主張に対する判断
(1)不正競争防止法２条１項１号の不正競争の成否（争点３）についてア控訴人は，控訴人が開発した空気触媒技術は，ＪＲ西日本の車両や大阪市の地下鉄，その他の公共交通機関や医療施設，ホテル等に採用され，広く認知されており，控訴人も被控訴人も「空気触媒TioTio」又は「TioTio」を空気触媒技術に基づく性能・品質を表示するものとして使用していたため，「空気触媒TioTio」という商品等表示を目にした需要者は，シャツやスーツといった最終繊維製品を想起するのではなく，空気触媒加工を施され，それによる抗菌・消臭・防汚等の品質・性能を有していることを想起すると主張する。
しかし，証拠（乙１０，２７～２９，３１，３５，４１，４４，４５，４８～５１，５３～５５，５７，６２，６８，６９，１１１）及び弁論の全趣旨によると，「空気触媒TioTio」は，空気触媒技術に基づく性能・品質を有する被控訴人の商品を表示するものであると認められるのであって，控訴人の商品を表示するものとして用いられていたと認めることはできない。需要者が，「空気触媒TioTio」という表示によって，空気触媒加工を施され，これによる抗菌・消臭・防汚等の品質・性能を有していることを想起したとしても，これが控訴人の商品等表示であると認識すると認めることはできない。
控訴人の主張は，「空気触媒TioTio」が控訴人の「空気触媒セフィール」を用いた製品で，「空気触媒セフィール」が有する効果を有することから，「空気触媒TioTio」が，控訴人の商品等表示であるというものであり，失当である。イ控訴人は，被控訴人のホームページ等における「TioTio」の扱いによると，被控訴人も，「空気触媒TioTio」の表示を，控訴人の「空気触媒セルフィール」及びその品質・性能（抗菌･消臭・抗ウイルス）を表示するものとして使用していたことは明らかであり，「空気触媒TioTio」の表示は，繊維製品に清潔加工された「空気触媒セルフィール」そのものであり，被控訴人が製造した繊維製品を表示するものではないと主張する。
しかし，前記アのとおり，「空気触媒TioTio」の表示は，空気触媒技術に基づく性能・品質を有する被控訴人の商品を表示するものであると認められるのであって，控訴人が主張する被控訴人のホームページ等の表示は，「空気触媒TioTio」の性能や効果あるいは特許出願等について記載されているものにすぎず，何ら上記認定を左右するものではない。
ウ控訴人は，「TioTio」を「空気触媒セルフィール」の繊維製品分野の表示であると理解していたと主張するが，そのように控訴人が理解していたからといって，「空気触媒TioTio」の表示が，控訴人の商品等表示であると認めることができるものではない。
また，控訴人は，「空気触媒」を商標登録しようとした際に，自他識別能力がないとして拒絶査定されている（乙１０５）から，「空気触媒」が一般化していたと主張するが，「空気触媒」が一般化しているからといって，「空気触媒TioTio」の表示が控訴人の商品等表示であると認めることができるものではない。エ控訴人は，「空気触媒」の商標は控訴人のものであり（本件   OEM契約９条），本件念書が差し入れられて本件OEM契約が締結された経緯や，「空気触媒」を含む「空気触媒TioTio」の商標は控訴人の商品（空気触媒セルフィール）を用い加工した商品に限るとされている（本件OEM契約８条）ことからみても，「空気触媒TioTio」が控訴人の商品等表示であることは明らかであると主張する。しかし，本件OEM契約においては，「空気触媒   TioTio」の表示を付した商品の販売は，被控訴人を主体としてその責任で行われることとされ，控訴人は，そのような被控訴人に対し，商品に使用される水性組成物を製造販売する立場にあるにすぎないことは，原判決第４の３(2)記載のとおりであり，本件念書並びに本件OEM契約８条及び９条の意義等については，原判決第４の３(3)記載のとおりであるから，控訴人の上記主張を採用することはできない。


オ控訴人は，「空気触媒   TioTio」の品質としてうたわれている抗菌・消臭・防汚等の性能は，空気触媒作用によるものであることが明記されていることや，被控訴人が実施したとする試験データ（乙１０の６）は，いずれも控訴人の「空気触媒セルフィール」の試験結果（乙１４６～１５２）であるから，「空気触媒セルフィール」の製造者である控訴人が品質を保証するものであると主張する。しかし，前記アのとおり，「空気触媒TioTio」の表示は，被控訴人の商品を表示するものと認められるのであり，「空気触媒TioTio」が空気触媒作用によって抗菌・消臭・防汚等の性能を有していることは，この認定を左右するものではない。また，仮に，被控訴人のホームページに控訴人が行った「空気触媒セルフィール」の試験結果（乙１４６～１５２）が掲載されているとしても，このことは，「空気触媒TioTio」が安全性を有していることを示すものにすぎず，「空気触媒TioTio」の表示が控訴人の商品等表示であることを示すものということはできない。カ控訴人は，「空気触媒   TioTio」の表示は，控訴人と被控訴人のグループ表示であると主張するが，既に判示したとおり，「空気触媒TioTio」の表示は，被控訴人の商品等表示であって，控訴人の商品等表示であると認めることはできないのであり，本件OEM契約１条は，何らこのことを左右するものではないから，控訴人と被控訴人のグループ表示であると認めることはできない。(2)不正競争防止法２条１項２０号の不正競争の成否（争点２）についてア控訴人は「ハイブリッド触媒   TioTioプレミアム」の商品等表示は，「触媒としての性能その他何らかの点で優れている」ことを示したものであり，触媒としての性能が優れていることは，具体的な製品の品質・性能（抗菌・消臭・防汚・抗ウイルス）において，従来品である「空気触媒TioTio」よりも優れていることを意味しているから，十分に具体的な品質・内容を喚起している旨主張する。しかし，控訴人の主張によっても，「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」の表示は，どのような点で，どの程度，「空気触媒TioTio」よりも優れていることを意味しているのかは不明なままであり，「誤認」を問題とすべき程度に具体的な品質，内容を喚起するものとは認められない。
控訴人は，ビールやフライトのシートの例を主張するが，他の商品等についての例であり，直ちに上記認定が左右されるということはできない。したがって，控訴人の主張を採用することはできない。イまた，「ハイブリッド触媒   TioTioプレミアム」と「空気触媒TioTio」は，①「触媒」，「TioTio」の表示において一致するが，「ハイブリッド」と「空気」の相違があること，②原告製品は，被控訴人ウェブページ及び本件紹介記事の記載等から酸化機構の異なる２種類の触媒を組み合わせたものであると認められること（原判決第４の２(1)）からすると，需要者が，原告製品の「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」と「空気触媒TioTio」が従来品と新製品との関係に立つと認識するとは直ちに認められない。そうすると，この点からも，需要者が，「ハイブリッド触媒TioTioプレミアム」の表示が，従来品である「空気触媒TioTio」よりも品質・性能（抗菌・消臭・防汚・抗ウイルス）において優れていることを意味していると理解するとは認められない。
(3)本件   OEM契約違反（争点６）についてア控訴人は，被控訴人は，控訴人が某ランドセルメーカーと取引をしたことをもって本件OEM契約１条に違反すると論難してきたことや，控訴人が第三者からの繊維分野における空気触媒加工に関する問合せを被控訴人に紹介していたこと，同条の文言などから，本件OEM契約１条の「独占的地位」及び「販売拡大義務」には法的拘束力があると主張する。
本件OEM契約においては，「空気触媒   TioTio」の表示を付した商品の販売は，被控訴人を主体としてその責任で行われることとされ，控訴人は，そのような被控訴人に対し，商品に使用される水性組成物を製造販売する立場にあることが合意されていること（原判決第４の３(2)）や本件OEM契約１条前段の「独占的な販売窓口会社とする」という文言からすると，本件OEM契約１条前段の「被控訴人を独占的な販売窓口会社とする」という合意は，控訴人が被控訴人に対し，日本国内の繊維分野においては商品に使用される水性組成物を被控訴人にのみ販売することを合意したものであり，法的拘束力を有するものであると認められる。控訴人が主張する上記の被控訴人の行為は，この拘束力に基づくものであると認められる。しかし，「被控訴人は控訴人より商品の提供を受けて販売を行い，控訴人の販売方針を尊重して原告商品の販売拡大に努める」との同条後段の合意は，「努める」という文言が用いられている上，その内容も具体的ではなく，本件OEM契約に具体的な義務を定めた条項がないことからすると，これに法的拘束力があると認めることはできない。なお，控訴人が第三者からの繊維分野における空気触媒加工に関する問合せを被控訴人に紹介していたとしても，同条後段に拘束力があることを根拠付けるものではない。
控訴人は，「独占的な販売窓口会社」としての地位に当然に伴う，控訴人主張の「販売拡大に務める」義務（積極的に販売拡大義務に反する行為の禁止）もまた，規範性を有しないわけがないと主張するが，上記のとおり，本件OEM契約１条前段と後段は法的拘束力の点において別異に解することができるものである。イ被控訴人が，「空気触媒セルフィール（空気触媒   TioTio）」の成分を分析して得たデータを使って国際特許（乙１１２）を申請したと認めるに足りる証拠はない。
ウ控訴人は，本件   OME契約８条違反も主張する。本件OEM契約８条は，「控訴人は，『空気触媒   TioTio』を正規OEMブランドと認める。ただし，『控訴人商品』を用い加工した商品に限る。」というものであり，その文言から，被控訴人に，「空気触媒TioTio」そのものだけでなく，これに類似する商品等表示を用いて「空気触媒セフィール」を用いないで加工した商品の販売を行うことを禁じるものであると認めることはできないし，他にそのことを認めるに足りる証拠もない。
したがって，被控訴人が本件OEM契約８条に違反したと認めることはできない。
第５結論
以上によると，被控訴人の請求は理由があり，控訴人の相殺の抗弁及び反訴請求のうち不正競争防止法４条に基づく請求は理由がないことになる。よって，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
眞    鍋    美穂    子
裁判官
熊    谷    大    輔


令和２年３月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成３１年（ワ）第６２６号地位確認等請求事件
口頭弁論終結日令和２年１月２８日
判決
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告が，被告との間で雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，平成３１年２月から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額１５万５７００円及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，「ＡＢ」に従業員として採用されたが，①Ａは被告の一部門にすぎず，その個人事業につき法人格否認の法理と同様の法理が適用される結果，被告に対して雇用契約上の権利を主張し得る，②被告との間で黙示に雇用契約が成立している，③Ａの従業員を被告が承継する旨の合意がＡと被告との間でされたと主張して，被告に対し，次のことを求める事案である。⑴雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認⑵雇用契約上の賃金請求権に基づき，平成３１年１月分から本判決確定の前月までの未払賃金として平成３１年２月から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額１５万５７００円の金員及び上記各金員に対する上記各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払２前提事実（根拠（掲げた証拠の直後の〔〕内の記載は当該証拠における関係ページ番号である。以下同じ。）を括弧内に示す。）
⑴被告の立場
被告は，札幌市内で美容院やエステティックサロンを経営する会社で（争いのない事実），Ｂが平成３０年１月３１日から被告の取締役を務めていた（甲１）。
⑵雇用契約書の作成
原告は，平成３０年８月１日から，期間の定めのないパートタイム従業員としてＢに採用され，同日，「ＡＢ」と原告との間で労働契約を締結した旨の労働契約書兼労働条件通知書（甲２。以下「本件契約書」という。）を作成し，札幌市中央区内の「Ｃ」という店舗（以下「本件店舗」という。）で勤務し始めた（争いのない事実，甲２）。
本件契約書には，時給が９００円で毎月末日締め翌月２５日払，１日８時間，週５日程度の勤務である旨が記載されている（甲２。なお，時給につき月平均所定労働時間１７３時間を乗じた額は１５万５７００円である。）。
⑶所属変更に対する説明及び解雇
ア原告は，平成３０年１２月２１日頃，被告とＡの従業員を兼務するＤから，本件店舗のスタッフがアールズ・ビューティー株式会社（以下「アールズ社」という。）の所属となり，その場合はアールズ社と雇用契約の締結が必要となる旨の説明を受けたが，翌２２日，これを拒絶する旨の意向を表明し，Ｄとの協議を行ったが，平成３１年１月６日，Ｄからの提案に納得できないことから，解雇通知書の発付を求めた（争いのない事実，乙５〔３２，３３〕）。
イＢは，原告に対し，平成３１年１月９日付けで，「Ａ    Ｂ」が事業所の閉鎖を理由に原告を同年２月１０日付けで解雇する旨の通知（以下「本件解雇通知」という。）を送付した（甲３）。
３争点
⑴Ａと被告との間で法人格否認類似の法理を適用することの適否
⑵原告と被告との間の黙示の雇用契約の成否
⑶Ａの従業員を被告が承継する旨の合意の有無
⑷解雇の成否及び相当性
４争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（Ａと被告との間で法人格否認類似の法理を適用することの適否）
について
（原告の主張）
ア子会社が，親会社に支配され，両者間で業務や財産が混同され，その事業が実質的に同一であると評価されることにより，法人として形骸化しているときは，子会社の解散は親会社の一部門の閉鎖にすぎないから，子会社の従業員は，親会社に対し，直接に雇用契約上の権利を主張し得ると解され，自然人が事業を閉鎖した場合であって上記と同様の事情があるときにも，同様に解すべきである。
イ原告は，被告の求人広告を見て，被告の本社で，被告本社の主任とＡの従業員を兼務するＤから面接を受け，研修期間中は研修を担当する被告の部署で雇用されると説明を受けたのみならず，研修期間後は被告で雇用され得る仕組みとなっていた。所属が変わる旨の連絡やその後の協議も，Ｄとの間で行っている。
Ｂは，原告と本件契約書作成時に初めて対面したにすぎないし，被告の取締役であるだけでなく，ベルフルールのＢであると名乗ってもいて，本件店舗にはほとんど臨場せず，臨場の際は被告の社長を伴っていた。原告は，本件店舗のみならず被告の系列店で勤務させられたこともあったし，最後の給与明細は被告から被告名義のものが送付された。ウこうした事情を始めとする諸事情に加え，被告の本件における主張からしてＡが被告の一部門であることを自認していると評価し得ることからして，Ａの個人事業は，社会的にも経済的にも被告の事業と実質的に同一で，人格が形骸化しているといえるのであり，その廃業は，被告の一部門の閉鎖と評価すべきである。
（被告の主張）
アＡは，被告が運営する複数の店舗を総括的に運営管理する業務を担う事業体で，被告の本社事務所と同一の場所を事業所とし，以前はＢの前夫が事業主体となっていたが，平成２９年１１月頃から，Ｂが事業主体となった。ＡことＢは，労働保険の適用者で，自己名義で税の確定申告等を行い，収入及び経費を自己の計算で管理しているのであり，被告との間で業務や財産が混同していない。
被告の店舗のスタッフには，Ａから時給勤務のアルバイトとして雇用されて被告の店舗に派遣される者，正社員として被告に勤務している者，被告と業務委託契約を締結して被告の店舗において個人事業主として活動する者などがいるにすぎない。
イこのように，Ａの事業は被告の事業と実質的に同一とはいえないから，ＡことＢの人格が形骸化しているとは到底いえない。
⑵争点⑵（原告と被告との間の黙示の雇用契約の成否）について
（原告の主張）


上記⑴（原告の主張）に主張する諸点から，Ａは社会的にも経済的にも被告の一部門にすぎないといえるのみならず，実際の使用従属関係は被告と原告の間にあるといえるし，給与支払者も被告であるから，本件契約書を作成した時点で，原告と被告の間に黙示に雇用契約が成立した。本件契約書は，Ａと原告とのものであるが，上記のとおりＡと被告は実質的に同一で，被告とＡが重畳的に雇用契約上の責任を負うのであるから，契約書の存在が黙示の雇用契約の成立の障害となるとみるべきでない。
（被告の主張）
原告は，時給勤務のアルバイトとしてＡことＢとの間で雇用契約書を交わして同契約を締結しているのであり，被告とは雇用契約関係にない。原告が主張する諸点は，求人広告の主体が被告であることは雇用契約の主体を当然には規定しないこと，面接場所となった被告本社及びＡ事業所には双方の屋号が掲示されていること，原告に対応したＤのほか，Ｂは，被告とＡの双方に所属していること，Ａが被告の店舗を総括的に運営管理する事業を営んでいる以上，原告を他の被告店舗で業務することも通常であることなどから，被告と原告との黙示の雇用契約の成立をうかがわせる根拠となり得ない。⑶争点⑶（Ａの従業員を被告が承継する旨の合意の有無）について
（原告の主張）
被告は，原告以外のＡの全従業員を雇用し，原告に対しても，勤務内容は変わるものの，被告と雇用契約の締結を求めていた上，Ａの廃業理由も，被告の組織の変更に伴うものにすぎないことからして，ＡことＢと被告は，Ａの雇用契約を被告に承継させる合意をしていた。
（被告の主張）
営業譲渡等に伴って譲渡人との間で雇用契約を締結していた従業員の雇用関係が当然に譲受人に引き継がれることはなく，営業の譲渡人と譲受人との間で特別の合意を要する。ところが，Ｄは，原告に対し，引き続き本件店舗で稼働するにはアールズ社と雇用契約の締結が必要であると説明し，原告からの拒絶を受けて，被告との間の雇用契約の締結という他の選択肢を提案したことのほか，Ａにおける他の２名の従業員も，被告と雇用契約を締結せず，アールズ社などと雇用契約を締結したことなどからして，Ａと雇用契約を締結した者と個別に協議の上で被告との契約の可否を決していたのであり，ＡことＢと被告の間で上記の特別の合意はない。
⑷争点⑷（解雇の成否及び相当性）について
（被告の主張）
本件解雇通知は，ＡことＢからの解雇の形式をとっているが，原告は，Ａの廃業，本件店舗の運営者の変更に伴って行われた，被告で雇用して他の店舗で勤務，アールズ社で雇用して本件店舗で勤務の各提案に対し，就労意欲を喪失し，解雇を求めた結果発出されたものにすぎず，実質的には自主退職と異ならないのであるから，仮にこれを被告からの解雇と解するとしても，相当なものである。
（原告の主張）
被告は，本件店舗の運営者が被告からアールズ社に変更されるに伴い，原告に対してアールズ社の従業員となるよう提案し，原告は，これに強く抵抗して交渉を重ねていたが，Ｄが，交渉中であったにもかかわらず，交渉を打ち切る趣旨の発言をし，すぐに本件解雇通知がされた。こうした経緯からして，被告からの解雇は整理解雇というべきところ，被告には多数の店舗があって原告を勤務させることが可能で，解雇回避努力を果たさず，金銭的補償や解雇予告手当を支払っていないことからして，解雇は不相当である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
括弧内の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
⑴ＢによるＡの開業，Ｄの立場
アＢは，被告の従業員で，総括店長の役職にあった（証人Ｄ〔１５，１６〕）ところ，平成２９年１１月１１日，被告との間で，被告の総務に関するコンサルティング及びこれに付随する業務を「ＡＢ」が行う旨の業務委託契約を締結してスタッフの研修等を行うこととし（乙２，証人Ｄ〔２〕），同年１２月５日に使用人を２０人として人材派遣業を個人事業として開業した旨を所轄税務署長に，同月２１日に労働保険関係が成立した旨の届け出を所轄の労働基準監督署長にそれぞれ届け出て保険料を納付していて，平成３０年１月９日には上記労働基準監督署により，事業主の実在が確認された（乙１，１０）。また，Ｂは，税理士をして，同年２月１８日には「ＡＢ」を屋号として，平成３１年２月８日には自己名義で所得税等の確定申告を行った（乙１１，１２）。Ａの事務所は，被告の本社事務所と同一の場所に構えられ，その場所には被告とＡの双方の看板が掲げられている（乙４）。
イＢは，「Ａ    Ｂ」名義の銀行口座を平成２０年１２月６日に開設していて，被告から毎月３００万円程度の入金があったほか，Ｄその他の者に対して毎月２５日前後に金銭が振込送金されていて，平成３０年９月２５日から平成３１年１月２５日までの振込送金先には原告が含まれていた（乙１３～１６）。
ウＤはＢによるＡの開業後，被告とＡの従業員を兼務するようになり，Ａにおいては，基本給及び役職手当の支給を受けていた（乙７の１～５，証人Ｄ〔１９，２０〕）。
⑵面接，契約書の作成等
ア平成３０年７月７日に被告の本社事務所とＡの事務所を兼ねる場所で原告を面接したＤは，被告の社長と相談し，原告に対し，かなりの技術研修を要することを前提として，日曜日に勤務可能な正社員としての採用を打診した。原告は，この申し出を断ったが，最終的に，技術研修を受けることを前提とし，日曜日に休めるアルバイトスタッフとして採用する旨の申し出を承諾し，同年８月１日から研修に赴くことに同意した。（甲２３〔２〕，乙４，５〔１～３〕，１７〔４～６〕）


イ原告は，平成３０年８月１日に本件店舗に初めて赴いた際，Ｄから，研修期間があること，研修期間中は被告との契約でないことを少なくとも説明され，被告ではないが被告みたいなところから給与が出ることを理解した上，Ｄから提示された労働契約書の労働条件に目を通した上で署名押印し，その際，同契約書を写真撮影して保管したが，労働条件を見て特段の違和感を覚えなかった（甲２０，２１〔２〕，２３〔４〕，乙５〔１４〕，証人Ｄ〔７，９〕，原告本人〔３２〕。原告は，契約書の写真撮影を否定し，Ｄに対するメッセージ（乙５〔１４〕）は他人が自分の契約書の写真を保有していることを指摘したものと供述する（原告本人〔１９〕）が，当該メッセージは，文言上，原告の契約書の撮影及び保管をいうものとみるのが自然であり，他人の契約書の写真の存在を指摘する必要があったともいえないから，上記供述部分は不合理で，たやすく信用できない。）。上記契約書は，冒頭部分に，原告と「ＡＢ」が労働契約を締結したので，契約書を作成する旨の記載のほか，上記署名押印欄の右横に「事業主ＡＢ」との記載のあるものであった（甲２，乙６）。ウ原告は，本件店舗における勤務後，「Ａ    Ｂ」名義で発行された給与明細書を交付されていた（甲４，乙８の１～４）。
⑶勤務形態，指示等
ア原告は，面接以降，Ｄとの間で，携帯電話のメッセージアプリケーション（ＬＩＮＥ）を使って連絡を取り合っていて，勤務開始後，Ｄから，研修期間中は担当した客に接して得た課題等を電子メールで報告すべきこと，当該報告は社長，本社，店長に送られること，入社１か月後の面談を行うこと，会議やミーティングに参加すべきことなどが指示，伝達されていた。原告は，こうした指示，伝達に従っていて，労働契約書の写しの交付を求めたほかは，平成３０年１２月になるまで，意見や要望を述べることはなかった。（乙５〔６～１９〕）
イ原告は，本件店舗における稼働中は，本件店舗のＥや，被告から委託を受けて勤務するＦなどから指導を受けていて，Ｂは，接客の点を除き，原告に対して直接指導をしていなかった（乙５〔２３〕，証人Ｄ〔１７，１８〕，原告本人〔５，１０〕）。
⑷本件店舗の運営者変更に伴う原告とＤの交渉等
アＤは，原告に対し，平成３０年１２月２１日の夕方に面談した際，本件店舗の運営主体が被告からアールズ社に変わること，これに伴い，本件店舗のスタッフはアールズ社と雇用契約を締結する必要があることを説明し，退職届の要否を尋ねる面談後の原告からの質問を受けて，電話で，退職届は不要であること，本件店舗の運営主体がアールズ社に戻ることになったこと，Ａがなくなること，正社員になりたいという原告の希望をアールズ社に確実に引き継ぐことなどを説明した（甲２０，２１，乙５〔２０，２１〕，１７〔７〕）。
イ原告は，上記の説明を受けた後，被告が運営主体になる前に「Ｇ」のオーナーであったＥから，アールズ社に来るのか被告に残るのか決めるのは原告次第で，給与や業務形態が変わるが，アールズ社に来てもらって構わないと提案された（原告本人〔１２〕）。
ウ原告は，平成３０年１２月２２日には，Ｄに対し，運営主体が被告でなくなるなら本件店舗で働く意向はないと伝え，また，いずれ被告で社員として働くために，面談の度に社員になる気はあるかという質問にも答えて一生懸命に働いてきた，会社都合にもかかわらず，本件店舗で働かず，かつ，被告店舗で働こうにもしばらく入客が難しいのであれば，解雇同然であるとの考え方を示し，同月３１日には，従前どおり働けないのであれば退職するとの意向を示した（乙５〔２２，２３，２６〕）。これに対し，Ｄは，同日，社長と協議の上，被告が直接雇用した上で，平成３１年１月は本件店舗で稼働すること，同年２月からは，被告がこれまで運営していた本件店舗を含む６店舗のほかに新規開店する店舗「Ｈ」で，まずはネイル除去その他のアシスタント業務，フットネイルの施術，次いで技術指導の状況を見てハンドネイルの施術，雑務をしてもらうこと，同年４月以降は同店舗「Ｉ」の客に対するネイル施術をすること，更にデザインなどをすることの６点を予定する案を提示した（乙５〔２６，２７〕，証人Ｄ〔３１〕）。
エ原告は，被告の店舗に移ってもジュニアと呼ばれる研修を要する身であることは承知しているが，被告の店舗におけるネイリストとしての稼働が確約されていないことを理由に上記提案を拒絶し，最終的に，従前と同様の稼働形態が保たれない以上はアールズ社，被告のいずれと雇用契約を締結するにも納得できないことを理由に，解雇通知書の発行を求めた（乙５〔２７～３３〕，被告本人〔３５〕）。
２争点⑴（Ａと被告との間で法人格否認類似の法理を適用することの適否）に
ついて
⑴原告は，被告との関係においてＡことＢは実質的に同一であると評価され，形骸化していると主張する。
⑵そこで検討すると，前記前提事実⑴及び前記認定事実⑴によれば，Ｂは，被告の従業員であり，その後に取締役を務めるに至っていること，取締役就任前に「Ａ」を屋号として被告の総務に関するコンサルティング等の業務委託を受け，被告の店舗におけるスタッフの研修業務を行っていること，当該業務に従事する者が被告と兼務していること，事業に関する金銭を被告のみから得ていることが明らかで，こうした事実関係によれば，被告における役職を有するＢが被告から事業資金や従事者の供給を得て被告に関連する業務を行っているということができ，Ａの事業が被告と密接な関係を有していると評価し得る。
その一方で，Ｂは，個人事業の開業，労働保険に必要な行政手続を済ませ，行政官庁により実在が確認されたほか，自己の名義，計算により，被告のみから得た事業に関する金銭を区分けして管理し，税務申告を行っていたことが明らかで，Ａの事業は，行政機関からの認識，財産管理の点において業務や財産の独立性を見出すことができる。
このように，Ａと被告とは，事業につき密接な関係を有するというにとどまり，一方で業務や財産の独立性を見出せるのであるから，被告の事業とＡの事業とが実質的に同一で，Ａの事業の実体が形骸化しているとみることはできない。


⑶この点に関し，原告は，①Ａの事業に採算性がないこと，②管理する銀行口座も被告から入金された資金を従業員に送金しているにすぎないものであること，③従業員の求人広告にＡの記載は見られず，Ａと被告が別個独立の事業体であると原告は説明されていなかったことから，Ａが被告の一部にすぎないと主張する。
しかし，上記①につき，採算性の有無は人格の形骸化と直ちに関連するものでなく，②につき，被告と異なる名義で，当該名義人が管理する銀行口座を経由する以上は，独立性をうかがわせる事情とみるべきで，③につき，前記認定事実⑵イによれば，研修中の所属及び給与支給者が被告と異なる旨をＤが原告に説明したものであって，原告の主張する諸点からＡが被告の一部と評価すべきとはいえない。原告の主張は採用することができない。⑷したがって，これらを同一のものとみて，原告の雇用契約上の権利を被告に対して主張することはできない。
３争点⑵（原告と被告との間の黙示の雇用契約の成否）について⑴原告は，原告とＡことＢとの雇用契約にかかわらず，被告との間で黙示に雇用契約が成立していると主張する。
⑵アそこで検討すると，前記認定事実によれば，まず，原告の採用過程において，被告とＡの立場を兼ねたＤにおいて被告の社長に相談をしていて（認定事実⑴ウ，⑵ア），被告が原告の採否に関与していたということができ，また，原告の本件店舗等における稼働中は，本件店舗の被告関係者から指導を受けていた（同⑶イ）のであり，その限度では，被告からの指揮命令があったと評価し得るが，Ａは被告から業務委託を受けて新人の研修を担当していたもの（同⑴ア）で，上記の指揮命令は被告店舗において研修を受ける以上は当然のこととみる余地があり，また，研修中の連絡はＡの立場があるＤが終始担当していたこと（同⑶ア）からして，Ａにおいて研修状況の管理がされていたとみることができる。そうすると，採否についての関与，指揮命令の外形的事情から，被告において原告を使用して給与を支払う意思が表明されているとは直ちに評価し得ない上，その後も給与はＡことＢが自己管理資金からその名義で原告に支給していること（同⑴ウ，⑵ウ）からも，被告に上記の意思が現れているとはいえない。イ原告についてみても，前記認定事実によれば，採用当初は研修が必要であると説明を受けて採用の申し出に応じた上，研修期間中は被告との契約でない趣旨の説明を受け，少なくとも給与の出所が被告でないことを理解してＡことＢを相手方とする労働契約書に署名押印した（認定事実⑵ア，イ）のであり，自らが研修中の身で，その期間中の契約の相手方及び給与支給者がＡことＢであることを理解して，雇用契約ないし労働契約を締結する旨の意思表示をしたとみるべきである。
しかも，原告は，研修が続き，給与がＡことＢ名義で支給され続けていても，契約書の控えの交付を求めたほかは特段の意見や要望を述べた形跡がなく（同⑶ア），平成３０年１２月に移籍の提案がされた後も，研修期間は続き，正社員になった場合には被告が雇用することになるとの認識でいた（同⑷ウ，エ）のであって，当初の意思表示に対して相手方を違えた被告との契約を締結したとの認識に至っていたとも，客観的に見てそうした認識を表明していたともいえない。
ウこのように，被告においても，原告においても，原告が被告に使用されて労働ないし労働に従事し，被告がこれに対して賃金ないし報酬を支払うことについての意思を有し，これを表明したと評価すべき状況にない。⑶原告は，①Ａが社会的にも経済的にも被告の一部門にすぎないことや②実際の使用従属関係が被告と原告の間にあるといえること，③給与支払者が被告であることを主張する。しかし，上記①につきそうした評価が相当でないことは前記２において判断したとおりであり，②につき，仮にそうであっても，上記⑵アの説示に照らし，同ウの判断を左右しないもので，③につき，同アの認定に反する。原告の主張は採用し難い。
⑷したがって，原告と被告との間で黙示の雇用契約が成立しているとみることはできない。
４争点⑶（Ａの従業員を被告が承継する旨の合意の有無）について⑴原告は，ＡことＢと被告の間で，Ａの従業員を被告が承継する旨の合意がされたと主張する。
そこで検討すると，前記認定事実によれば，Ａは個人事業であって，廃業に伴って被告が事業を承継するにすぎない（認定事実⑴，⑷ア）から，従業員の雇用関係が当然に被告に承継されると直ちにみることはできない。加えて，Ａの廃業のほか，本件店舗の運営主体の変更に伴い，原告は，本件店舗で勤務を続けるにはアールズ社と雇用契約を締結する必要がある旨のＤからの説明やその後のＥからの説明により，アールズ社への移籍の判断は原告の任意によるものであることを説明されていたのであり，Ｄは，この説明を受けた原告からの反対の意向を受けて，被告と雇用契約を締結しながら本件店舗で勤務し，次いで被告が運営する店舗に異動して勤務を続けることを提案している（認定事実⑷）。
そうすると，被告は，当初は原告に本件店舗に残留させてアールズ社に移籍させることを提案していたが，原告の要望に応じて被告が雇用する旨提案を改めていて，原告の所属を原告自身に決めさせる意向を有していたことがうかがわれるのであるから，少なくとも本件店舗に所属していた者を全て被告に移籍させる合意がされていたとは認められず，他に上記の合意がされていたことをうかがわせる証拠はない。
⑵この点に関し，原告は，①Ａの廃業理由は被告の組織の変更に伴うものにすぎないこと，②被告が原告以外のＡの全従業員を雇用したこと，③原告に対しても被告と雇用契約の締結を求めていたことから，Ａとの雇用契約の承継の合意がされていたと主張する。


令和５年８月１６日判決言渡
令和４年（ネ）第１０１２６号発信者情報開示請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和４年（ワ）第７２１２号）
口頭弁論終結日令和５年７月１９日
判           決
控      訴      人        Ｘ
同訴訟代理人弁護士        大熊裕   司
島川知   子
被控訴人        株式会   社ＮＴ   Ｔドコ   モ
同訴訟代理人弁護士       横山経   通
上田雅   大
佐藤真   澄
主           文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は、控訴人に対し、別紙１発信者情報目録記載の情報を開示せよ。
(2)控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを６分し、その５を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、控訴人に対し、原判決別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
第２事案の概要
本件は、原判決別紙原告著作物目録記載の画像（以下「本件控訴人画像」という。）の著作権者であると主張する控訴人が、ツイッター上でされた原判決別紙投稿記事目録記載１及び２の各ツイート（以下「本件各投稿」といい、同目録の番号に応じて、それぞれを「本件投稿１」などという。）により、控訴人の本件控訴人画像に係る著作権（公衆送信権）が侵害されたことが明らかである旨主張して、被控訴人に対し、令和３年法律第２７号（令和４年１０月１日施行）による改正前の特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づき、原判決別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。原審は、控訴人の請求を棄却したところ、控訴人は、これを不服として本件控訴をした。
１前提事実
次のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決２頁１３行目の「別紙ログイン目録の」から同頁１５行目の「インターネットに接続し、」まで及び同頁１８行目の「（以下、項番に従って」から同頁１９行目の「という。）」までを削る。
(2)原判決２頁２３行目から同頁２５行目までを次のとおり改める。「(3)本件アカウントには、別紙２ログイン目録の項番１ないし１２の「ログイン日時（ＵＴＣ）」及び「ログイン日時（ＪＳＴ）」欄記載の各日時に、被控訴人に割り当てられた「ログイン時アイ・ピー・アドレス」欄記載の各アイ・ピー・アドレスを接続元アイ・ピー・アドレスとする各ログインがされた（以下「本件各ログイン」といい、同目録の項番に応じて、それぞれを「本件ログイン１」などという。）。」(3)原判決２頁２６行目から同３頁１行目までの「開示関係役務提供者（プロバイダ責任制限法５条２項柱書所定の関連電気通信役務提供者）」までを「法４条１項柱書所定の特定電気通信役務提供者」と改める。
(4)原判決３頁２行目の末尾に改行して「(5)控訴人は、令和４年３月２４日、東京地方裁判所に対し、被控訴人を被告として、本件発信者情報の開示を求めて本件訴えを提起した。」を加える（記録上明らかな事実）。
２争点
(1)権利侵害の明白性（争点１）
(2)本件発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報」（法４条１項）に該当
するか（争点２）
(3)本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由（争点３）
３争点に関する当事者の主張
次のとおり原判決を訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決４頁１４行目から２５行目までを次のとおり改める。「(2)争点２（本件発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報」（法４条１項）に該当するか）について
（控訴人の主張）
ア法４条１項は、発信者情報について、「発信者の特定に資する情報」と規定するにとどまり、必ずしも侵害情報の投稿に係る発信者情報に限定してはいない。そして、侵害情報の送信そのものではなくログイン時の送信に係る情報から把握される発信者情報であっても、権利侵害と結びつきがあり、侵害情報の送信とログイン時の送信とが同一人によるものといえるのであれば、ログインが侵害情報の送信の直近であると否とを問わず、「当該権利の侵害に係る発信者情報」（法４条１項）に該当するというべきである。」
(2)原判決５頁４行目ないし５行目の「ソフトバンク」を「ソフトバンク株式会社（以下「ソフトバンク」という。）」と、同頁５行目の「ＯＣＮ」を「エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社（以下「ＮＴＴコム」という。）」と改め、同頁６行目の「２回にすぎない。」の次に「また、本件アカウントは、個人の趣味や感想がツイートされているにとどまり、複数の者が共有していたとは考えられない。」を、同頁９行目の「あったが、」の次に「被控訴人の調査によっても」を加える。(3)原判決５頁１０行目から１２行目までを削る。(4)原判決５頁１４行目の「相当の」から１５行目末尾までを「結びつきがあり、かつ、本件各投稿をした者と本件各ログインをした者は同一人物であるといえるから、本件各ログイン時の送信に係る情報から把握される発信者情報すなわち本件発信者情報は、「当該権利の侵害に係る発信者情報」（法４条１項）に該当するといえる。」と改める。
(5)原判決５頁１６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「アログイン時の送信は、権利侵害投稿をした送信そのものではないから、ログイン時の送信に係る情報から把握される発信者情報は、「当該権利の侵害に係る発信者情報」（法４条１項）に該当しないというべきである。イ仮に、ログイン時の送信が「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当する余地があるとしても、権利侵害投稿との相当の関連性を有するものに限られるというべきであるところ、次のとおり、本件各ログインは、いずれも権利侵害投稿である本件各投稿と相当の関連性を有するものとはいえない。」(6)原判決５頁１７行目の「ア」を「(ｱ)」と、同頁２２行目の「イ」を「(ｲ)」と改める。
(7)原判決６頁１１行目の「ない。」を「ないから、本件発信者情報は、「当該権利の侵害に係る発信者情報」（法４条１項）に該当しない。」と改める。
第３当裁判所の判断


１争点１（権利侵害の明白性）について
証拠（甲２９、３０）によると、本件控訴人画像は、控訴人が、自身の顔や上半身、とりわけ胸元や上腕部のタトゥーが強調されるような構図で撮影した写真（自撮り写真）に、「ＯＭＧ」といった文字やスマイリーフェイスからなるスタンプを配置してなる画像であるところ、容姿をより魅力的に見せるためのポーズや構図等、同写真にどのようにスタンプを配置するか等の点において控訴人の個性が認められるから、スタンプがありふれたものである等の被控訴人の主張を考慮しても、控訴人の思想又は感情を創作的に表現したものとして、著作物性が認められる。また、同証拠によると、控訴人は、知人数名と、メッセンジャーアプリケーションであるＬＩＮＥにおいて本件控訴人画像を共有していたが、本件控訴人画像を他で利用することについて許諾していなかった。
そうであるところ、控訴人が許諾していないにもかかわらず、前記前提事実（訂正の上引用する原判決第２の１(2)）のとおり、氏名不詳者は、本件控訴人画像を複製して作成された画像（本件投稿画像）の掲載を伴う本件各投稿をしたのであるから、本件各投稿がされたことにより、控訴人が保有する本件控訴人画像の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかである。
２争点２（本件発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報」（法４条１項）に該当するか）について
(1)認定事実等
証拠（甲２ないし５、７ないし９、１５、３３、３５。なお、下記の各項目において特に関係する証拠を再記する。また、証拠番号の掲記に際して枝番号の記載を省略した。）及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる（前記前提事実を含む。）。
ア本件投稿１は、令和３年１１月２７日（日本時間。以下同じ。）に、本件投稿２は、同年１２月１４日午後０時０４分に、それぞれ本件アカウントを利用して、ツイッターのウェブサイトにツイートとしてそれぞれ投稿された。本件各投稿は、いずれも本件投稿画像を含むものであるが、本件投稿画像は、上記１のとおり、控訴人の自撮り写真にスタンプを配置してなるものであり、控訴人の顔を相当程度識別できるものである。
（以上につき、甲３、４）
イ本件アカウントのプロフィール欄には、オンラインゲームの名前と、同ゲームのグループ名とみられる記載があるほか、本件アカウントが令和３年２月に作成されたものであることが記載されている。
本件アカウントのタイムラインには、同年８月１６日にされた「こんにちは！ただいま帰ってきました。この界隈に」等と、特定のオンラインゲームを再開した趣旨のツイートが上部に固定されている。
また、同年１１月２７日には、「IDクランに人殺そうとした未遂女いるってま？シロ？ってやつ人殺そうとしたの？やばい。こわい」とのツイートがされた上、同日頃、同ツイートを引用し、本件控訴人画像を複製した本件投稿画像とともに「追伸薬物に手を出した女の顔」との本件投稿１がされた。さらに、同年１２月１４日午後０時０４分には、本件控訴人画像を複製した本件投稿画像とともに「なんで俺の周りに犯罪者がまだ生きているの！？そして名前がキモすぎて無理。。。仲良い人たちのクラン名とかつけんなよ。気色悪いばばぁーだな。大阪の女って頭いかれてる奴しかいねーよな。。てかよくノコノコとゲームできるねｗ尊敬するよ。あなたがしてきたこと僕は許さない卍」との本件投稿２がされた上、第三者によるリプライ（返信）に対し、その直後に、本件アカウントから「知ってるｗ」とのリプライがされた。
（以上につき、甲２ないし４）
ウ(ｱ)控訴人は、令和３年頃、東京地方裁判所に対し、ツイッターを運営するツイッターインク（以下「ツイッター社」という。）を債務者として、発信者情報開示仮処分の申立て（同裁判所令和３年（ヨ）第２２２０２号）をしたところ、令和４年２月１日、本件アカウントにログインした際のアイ・ピー・アドレス及びタイムスタンプのうち、令和３年１１月１日以降のものであって、ツイッター社が保有するもの全ての開示を命じる仮処分決定がされた。（甲５）ツイッター社は、令和４年２月３日、控訴人に対し、本件アカウントにつき、令和３年１１月９日午前７時５２分３０秒（日本時間。以下同じ。）から令和４年２月１日午後９時５２分１９秒までの各ログインに係るアイ・ピー・アドレス及びタイムスタンプ（合計２６５件）を開示した。ツイッター社が開示したアイ・ピー・アドレス及びタイムスタンプにより特定される各ログインのうち、令和３年１１月２７日午前１時１１分５９秒から同年１２月２９日午後６時５６分４６秒までの各ログイン（合計１３２件）に係る通信は、３３件がソフトバンク、５件がＮＴＴコム、９４件が被控訴人（うち２２件は「ｄｏｃｏｍｏＷｉ－Ｆｉ」、すなわち、被控訴人が無料で提供する公衆無線ＬＡＮサービスを利用したものであり、うち７２件が被控訴人のモバイルデータ通信を利用したものである。）をそれぞれ経由プロバイダとするものであった。（甲６、７）


上記１３２件のログイン及びこれらの通信に係る経由プロバイダ並びに本件各投稿を時系列に沿って整理すると、別紙３のとおりとなる。(ｲ)控訴人は、本件アカウントへのログインの７割程度が被控訴人を経由プロバイダとするものであったことから、令和４年２月１０日、東京地方裁判所に対し、被控訴人を債務者として、ツイッター社から開示されたアイ・ピー・アドレス及びタイムスタンプにより特定される通信のうち、被控訴人の電気通信設備を利用してツイッターにログインした通信であって、令和３年１１月１６日午前０時５３分０９秒から令和４年１月１日午前３時３８分３１秒までにされた合計１１７件の通信をした電気通信設備の契約者に関する発信者情報につき、発信者情報消去禁止仮処分の申立て（同裁判所令和４年（ヨ）第２２０２０号）をしたが、他方、ソフトバンクを債務者とする同仮処分の申立てはしなかった。（甲８）被控訴人は、同事件の審理の過程において、控訴人が示した１１７件の通信のうち、保存期間が経過していなかった令和３年１１月３０日以降の通信について調査し、令和４年３月１８日、通信記録が１件のみであったもの（特定された時刻において特定のアイ・ピー・アドレスを用いてツイッターにログインした通信が１件に限定されるもの）は、別紙２ログイン目録の各項番に記載された情報により特定される各通信（１２件。本件各ログインに係る各通信と同一である。）であることなどを回答した（なお、別紙３の「特定の可否」欄の列に、上記調査により通信者を１名に特定できる通信を「特定可」、できない通信を「特定不可」とそれぞれ記載したが、「特定可」であった通信が別紙２のログイン目録記載の１２件の各通信に該当することになる。）。（甲９、３３）
エ経由プロバイダの通信記録の保存期間は法定されていないが、一般に、各社が内部で定める保存期間は、ソフトバンクにつき３か月程度、ＮＴＴコムにつき６か月程度とされている。（甲３５）
(2)「権利の侵害に係る発信者情報」について
ア控訴人は、本件各ログイン時の送信に係る情報から把握される発信者情報が「権利の侵害に係る発信者情報」（法４条１項）に該当する旨主張し、その開示を求めている。
前記(1)の認定事実によると、本件投稿１は令和３年１１月２７日に、本件投稿２は同年１２月１４日午後０時０４分にされたものであり、本件各ログインはいずれも本件投稿１の後にされたものであるから、本件投稿１はこれらのログインの状態を利用して投稿がされたものではなく、また、本件各ログインはいずれも本件投稿２の直前にされたログインではないから、本件投稿２はこれらのログインの状態を利用して投稿がされたものとは限らない。そこで、侵害情報である本件各投稿に係る送信時に利用されたログイン以外のログイン時の送信に係る情報から把握される発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報」（法４条１項）に該当し得るかが問題となる。
イそこで検討するに、法４条の趣旨は、特定電気通信（法２条１号）による情報の流通には、これにより他人の権利の侵害が容易に行われ、その高度の伝ぱ性ゆえに被害が際限なく拡大し、匿名で情報の発信がされた場合には加害者の特定すらできず被害回復も困難になるという、他の情報流通手段とは異なる特徴があることを踏まえ、特定電気通信による情報の流通によって権利の侵害を受けた者が、情報の発信者のプライバシー、表現の自由、通信の秘密に配慮した厳格な要件の下で、当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者に対して発信者情報の開示を請求することができるものとすることにより、加害者の特定を可能にして被害者の権利の救済を図ることにあると解される（最高裁平成２１年（受）第１０４９号同２２年４月８日第一小法廷判決・民集６４巻３号６７６頁参照）。そうすると、「当該権利の侵害に係る発信者情報」を侵害情報の投稿時に利用されたログイン時の送信に係る情報から把握される発信者情報に限定するとなると、当該ログインと同一の時刻に、同一のアイ・ピー・アドレスを割り当てられた者によるログインが複数存在する場合などには、発信者を特定することができないこととなり、上記の法の趣旨に反する結果となる。また、法４条１項の法文は、「侵害情報の発信者情報」などではなく、「当該権利の侵害に係る発信者情報」とやや幅をもたせたものとされており、その文理に照らすならば、「当該権利の侵害に係る発信者情報」は、必ずしも侵害情報の投稿時に利用されたログイン時の送信に係る情報から把握される発信者情報のみに限られないと解するのが自然である。実質的にみても、侵害情報の発信者とログインをした者が同一人物であれば、ログイン時の送信に係る情報から把握される発信者情報の開示により、侵害情報の発信者の発信者情報が開示されることになるのであるから、開示請求者にとっては開示を受ける理由があるということができる一方、発信者にとって不当であるとはいえない。そうすると、侵害情報に係る送信時に利用されたログイン以外のログイン時の送信に係る情報から把握される発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当するかは、当該ログインに係る送信と当該侵害情報に係る送信が同一の発信者によるものである高度の蓋然性があることを前提に、これらの各送信の時間的近接性のほか、開示請求の経緯や特定電気通信役務提供者における通信記録の保存状況に照らし、他に発信者を特定するための合理的手段があるかといった諸事情を総合勘案して判断するのが相当であって、ログイン情報の送信が、侵害情報の前に行われたものではないということや、侵害情報に係る送信と時間的に一定の間隔があって近接していないということだけで、「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当しないとされるものではない。


ウ(ｱ)これを本件についてみると、本件アカウントは、令和３年２月に作成され、同年８月には、特定のオンラインゲームを再開した旨のツイートがされてこれが同年１２月時点までタイムラインの上部に固定され、当該ゲームをプレイしている者が使用しているアカウントであることを標ぼうしている。そして、本件アカウントから、同年１１月２７日、「IDクランに人殺そうとした未遂女いるってま？シロ？ってやつ人殺そうとしたの？やばい。こわい」とのツイートに続けて、控訴人の顔を識別できる本件投稿画像とともに「追伸薬物に手を出した女の顔」との本件投稿１がされ、さらに、同年１２月１４日午後０時０４分、やはり控訴人の顔を識別できる本件投稿画像とともに「なんで俺の周りに犯罪者がまだ生きているの！？そして名前がキモすぎて無理。。。仲良い人たちのクラン名とかつけんなよ。気色悪いばばぁーだな。大阪の女って頭いかれてる奴しかいねーよな。。てかよくノコノコとゲームできるねｗ尊敬するよ。あなたがしてきたこと僕は許さない卍」との本件投稿２がされた上、第三者のリプライに対して直ちにリプライがされている（前記(1)ア、イ）。これらの投稿等を全体としてみると、本件アカウントを使用している者は、控訴人について何らかの情報を有しており、控訴人が上記オンラインゲームをプレイしていることに不快感を示していることがうかがわれる。また、ツイッター社が開示したアイ・ピー・アドレス及びタイムスタンプによって特定される本件アカウントへのログインを時系列に沿って整理すると別紙３のとおりとなるところ、これによると、本件アカウントへのログインは、令和３年１１月２７日から同年１２月２９日まで毎日欠かさず、被控訴人が提供するモバイルデータ通信を利用して行われていた（被控訴人のモバイルデータ通信を利用してされたログインは、１３２件中７２件であり、半数以上を占めている。）。以上によると、本件アカウントは、特定の個人１名が、主として被控訴人のモバイルデータ通信を利用して日常的にログインし、使用していたアカウントであることが認められるから、本件各ログインはいずれも当該個人がしたこと、並びに、本件各投稿の内容等に照らすと、同年１１月２７日及び同年１２月１４日にされた本件各投稿も当該人物がしたことが、それぞれ認められる。なお、前記(1)ウのとおり、本件アカウントへのログインの中には、ソフトバンクやＮＴＴコムを経由プロバイダとするものがあるが、本件アカウントへのログインの半数以上が被控訴人のモバイルデータ通信を利用したものであること、本件アカウントへのログインの中には、被控訴人の無料公衆無線ＬＡＮサービスを利用してされたものもあることに照らすと、ソフトバンクやＮＴＴコムを経由プロバイダとする上記のログインは、上記特定の個人１名が、店舗等が設置・提供し又は知人宅等に設置されたＷｉ－Ｆｉ環境を利用してしたものと合理的に推認されるから、別紙３のとおりの頻度で、他社の経由プロバイダによるログインが介在しているとしても、このことをもって上記認定を左右するものではないというべきである。(ｲ)本件各ログインのうち、本件投稿１（令和３年１１月２７日）に最も時間的に近接しているのは、本件ログイン１２（令和３年１２月４日午前１時５４分５０秒）である。
本件投稿１と本件ログイン１２との間には、別紙３のとおり、本件投稿１に最も時間的に近接したログイン（令和３年１１月２７日午前１時１１分５９秒又は同月２８日午前２時２２分０２秒）があるほか、被控訴人及び他社を経由プロバイダとするログインが合計２８件（被控訴人１９件、ソフトバンク６件、ＮＴＴコム３件）存在する。
しかし、これらの介在するログインのうち被控訴人を経由プロバイダとするものは、被控訴人自身が、ツイッター社から開示を受けたアイ・ピー・アドレスとタイムスタンプのみでは通信記録を1件に特定できないとの調査結果を明らかにしているように（前記(1)ウ(ｲ)）、発信者を特定することができないものである。また、被控訴人による上記調査結果が明らかになったのは、本件各投稿から３か月以上が経過した令和４年３月１８日であり、一般にソフトバンクが内部で定めるとされる通信記録の保存期間を経過していたのであるから（前記(1)ウ(ｲ)、エ）、控訴人が、その時点から、被控訴人に対してとは異なり、債務者として発信者情報消去禁止仮処分の申立てをしていないソフトバンクを相手取って発信者情報の開示等を求めることは現実的に期待し得なかったといえる。なお、ＮＴＴコムとの関係では、必ずしも保存期間が経過していたとはいえないが、別紙３のとおり、ＮＴＴコムを経由プロバイダとするログインは、本件投稿１との関係で最も時間的に近接したログインでないばかりか、被控訴人を経由プロバイダとする本件アカウントへのログインは全ログイン中約７０％強に達するのに比し、ＮＴＴコムを経由プロバイダとする同ログインは全ログイン中の４％程度を占めるにとどまっていたこと（前記(1)ウ(ｱ)）などからすると、これらのログイン情報は、「権利の侵害に係る発信者情報」に当たらないなどと判断される可能性も相応にあったといえ、控訴人が、被控訴人ではなく、ＮＴＴコムを相手取って発信者情報の開示を求めることは現実的に期待し得なかったというべきである。
そうすると、本件投稿１との関係で、本件ログイン１２は、最も時間的に近接したログインではないが、なお時間的に近接しているといい得るところ、被控訴人の調査の結果並びに同調査結果に至った経緯及び時期によると、その間に介在したログイン時の送信に係る情報では発信者を特定することは不可能又は現実的に困難であったもので、他に発信者を特定する合理的方法は見当たらない。以上の事情を総合すると、本件ログイン１２の送信に係る情報により把握される発信者情報は、侵害情報である本件投稿１との関係で、「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当すると認められる。
他方、控訴人は、本件ログイン１２の送信に係る情報によって把握される発信者情報の開示を受けることにより、発信者を特定することができるのであるから、本件各ログインのうち本件ログイン１２を除くものの送信に係る情報から把握される発信者情報は、侵害情報である本件投稿１との関係で、「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当しない。
(ｳ)本件各ログインのうち、本件投稿２（令和３年１２月１４日午後０時０４分）に最も時間的に近接しているのは、本件投稿から約６５時間が経過した本件ログイン７（同月１７日午前５時２０分５１秒）である。
本件投稿２と本件ログイン７との間には、別紙３のとおり、本件投稿２と最も時間的に近接したログイン（同月１４日午後０時４９分３１秒）があるほか、被控訴人及び他社を経由プロバイダとするログインが１０件（被控訴人７件、ソフトバンク３件）存在する。


しかし、前記(ｲ)のとおり、これらの介在するログインのうち被控訴人を経由プロバイダとするものは、被控訴人自身が通信記録を１件に特定できないとの調査結果を明らかにしている上、ソフトバンクを経由プロバイダとするものは、控訴人においてソフトバンクを相手取って発信者情報の開示等を求めることが現実的に期待し得なかったといえる。
そうすると、本件投稿２との関係で、本件ログイン７は、最も時間的に近接したログインではないが、なお時間的に近接しているといい得るところ、被控訴人の調査の結果並びに同調査結果に至った経緯及び時期によると、その間に介在したログイン時の送信に係る情報では発信者を特定することは不可能又は現実的に困難であったもので、他に発信者を特定する合理的方法は見当たらない。以上の事情を総合すると、本件ログイン７の送信に係る情報により把握される発信者情報は、侵害情報である本件投稿２との関係で、「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当すると認められる。
他方、控訴人は、本件ログイン７の送信に係る情報によって把握される発信者情報の開示を受けることにより、発信者を特定することができるのであるから、本件各ログインのうち本件ログイン７を除くものの送信に係る情報から把握される発信者情報は、侵害情報である本件投稿２との関係で、「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当しない。
(3)まとめ
以上によると、本件ログイン１２の送信に係る情報から把握される発信者情報は侵害情報である本件投稿１に係る送信との関係で、本件ログイン７の送信に係る情報から把握される発信者情報は侵害情報である本件投稿２に係る送信との関係で、それぞれ「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当するといえ、他方、本件ログイン１ないし６、８ないし１１の各送信に係る情報から把握される発信者情報は、これに該当しない。
３争点３（本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由）について証拠（甲８、３０）及び弁論の全趣旨によると、控訴人は、本件各投稿をした氏名不詳者に対し、不法行為に基づく損害賠償等を請求する予定であると認められる。したがって、控訴人は、本件ログイン７及び１２の各送信に係る情報から把握される発信者情報として、氏名又は名称、住所、電話番号及び電子メールアドレスの開示を受けることができる。
この点について、被控訴人は、氏名不詳者の氏名（又は名称）及び住所の開示があれば、それだけで氏名不詳者に対し損害賠償請求権を行使することが可能であるから、電話番号及び電子メールアドレスの開示を受ける正当な理由がないと主張する。しかし、令和４年総務省令第３９号による廃止前の特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第四条第一項の発信者情報を定める省令は、開示を請求することができる法４条１項に規定する「侵害情報の発信者の特定に資する情報であって総務省令で定めるもの」として１号から８号までを列挙しているところ、前記２(2)イのとおり、法４条の趣旨は、特定電気通信による情報の流通の特徴を踏まえ、特定電気通信による情報の流通によって権利の侵害を受けた者が、情報の発信者のプライバシー、表現の自由、通信の秘密に配慮した厳格な要件の下で、当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者に対して発信者情報の開示を請求することができるものとすることにより、加害者の特定を可能にして被害者の権利の救済を図ろうとしたものであって、前記省令１号ないし８号はそのような観点から限定列挙されているものであると認められることに照らすと、控訴人が開示を請求している前記省令１号ないし４号の発信者の氏名又は名称、住所、電話番号及び電子メールアドレスのうちから更に開示対象を限定すべき理由があるものとはいえず、また、実質的にも、住所変更等によって住所宛てでは発信者への連絡が付かない場合や、発信者に対する訴えの提起前に示談交渉を行う場合には、電話番号や電子メールアドレスを知ることが有用であって、これらの開示を受ける必要性も認められるのであることに照らすと、電話番号及び電子メールアドレスも、氏名不詳者を直接特定する情報として開示されるべきものである。
４結論
以上によると、被控訴人の請求は、別紙２ログイン目録の項番７及び１２に各記載の各ログイン日時に、各ログイン時アイ・ピー・アドレスを割り当てられた電気通信設備から同目録記載の接続先アイ・ピー・アドレスのいずれかに対して通信を行った契約者に関する氏名又は名称、住所、電話番号及び電子メールアドレスの開示を求める限度で理由があり、その余は理由がない。
したがって、これと異なり、控訴人の請求を全部棄却した原判決は不当であって、本件控訴の一部は理由があるから、原判決を本判決主文第１項のとおり変更することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
本      多      知      成
裁判官
遠    山    敦    士
裁判官
天      野      研      司
（別紙１）
発信者情報目録
別紙２ログイン目録の項番７及び１２の各ログイン日時に、各ログイン時アイ・ピー・アドレスを割り当てられた電気通信設備から同目録記載の接続先アイ・ピー・アドレスのいずれかに対して通信を行った契約者に関する次の情報
１氏名又は名称
２住所
３電話番号
４電子メールアドレス
以上
（別紙２）
ログイン目録
番ログイン日時
（ＵＴＣ）ログイン日時
（ＪＳＴ）ログイン時
アイ・ピー・アドレス


令和２年７月２日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１５８号審決取消請求事件（Ａ事件）平成３０年（行ケ）第１０１１３号審決取消請求事件（Ｂ事件）
口頭弁論終結日令和２年３月３日
判決
Ａ事件原告・Ｂ事件被告ア   メリカ   合衆国
訴訟代理人弁護士北   原潤一
同佐     藤   健太郎
訴訟代理人弁理士日   野真美
同加     藤   志麻子
Ａ事件被告・Ｂ事件原告高   田製薬   株式会   社
訴訟代理人弁理士辻田朋   子
同村松大   輔
主文
１特許庁が無効２０１６－８０００９６号事件について平成３０年６月２５日にした審決のうち，「特許第４１６２４９１号の請求項１７，１９，２０，４４，４６に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。２Ｂ事件原告高田製薬株式会社の請求を棄却する。３訴訟費用は，Ａ事件・Ｂ事件を通じてＡ事件被告・Ｂ事件原告高田製薬株式会社の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
（Ａ事件）
主文１項と同旨
（Ｂ事件）
特許庁が無効２０１６－８０００９６号事件について平成３０年６月２５日にした審決のうち，「特許第４１６２４９１号の請求項２１，３８～４２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴Ａ事件原告・Ｂ事件被告アメリカ合衆国（以下「特許権者」という。）は，「ボロン酸化合物製剤」の発明について，２００２年１月２５日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００１年１月２５日（ＵＳ）米国）を国際出願日とする特許出願を行い，平成２０年８月１日に特許第４１６２４９１号（以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録を受けた。⑵Ａ事件被告・Ｂ事件原告高田製薬株式会社（以下「請求人高田」という。）は，平成２８年８月５日，本件特許につき無効審判（無効２０１６－８０００９６号）を請求した。
特許権者は，無効審判手続の中で，特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正請求をした。
特許庁は，平成３０年６月２５日，審決をした。審決には，特許権者に対し，出訴期間として９０日が附加された。
⑶審決の結論は，次のとおりであった。
「特許第４１６２４９１号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項［１～２０］，［２１～４３，４５，４７］，４４，４６について訂正することを認める。特許第４１６２４９１号の請求項１７，１９，２０，４４，４６に係る発明についての特許を無効とする。
特許第４１６２４９１号の請求項２１，３８～４２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。
特許第４１６２４９１号の請求項１～１６，１８，２２～３７，４３，４５，４７に係る発明についての審判請求を却下する。」⑷特許権者は，平成３０年７月５日に審決の送達を受け，同年１１月２日，審決のうち特許を無効とした部分の取消しを求めて訴えを提起した（Ａ事件）。
請求人高田は，平成３０年７月４日に審決の送達を受け，同年８月３日，審決のうち請求を不成立とした部分の取消しを求めて訴えを提起した（Ｂ事件）。
２特許請求の範囲の記載
⑴訂正請求に対する審決の判断（訂正請求を認め，訂正により削除された請求項についての無効審判請求を却下した。）については，両当事者ともこれを争っていない。
⑵訂正後の請求項１７，１９，２０，４４，４６は，物の発明である。そして，本件における審決取消事由の主張との関連では，訂正後の請求項１７に関する審決の判断に誤りがあれば他の請求項に関する判断にも誤りがある，という関係にある。
訂正後の請求項１７の記載は，次のとおりである（以下「本件化合物発明」という。）。
【請求項１７】
凍結乾燥粉末の形態のＤ－マンニトールＮ－（２－ピラジン）カルボニル－Ｌ－フェニルアラニン－Ｌ－ロイシンボロネート。⑶訂正後の請求項２１，３８～４２は，方法の発明である。そして，本件における審決取消事由の主張との関連では，訂正後の請求項２１に関する審決の判断に誤りがあれば他の請求項に関する判断にも誤りがある，という関係にある。
訂正後の請求項２１の記載は，次のとおりである（以下「本件製法発明」という。）。
【請求項２１】
⒜(ⅰ)水，
(ⅱ)Ｎ－（２－ピラジン）カルボニル－Ｌ－フェニルアラニン－Ｌ－
ロイシンボロン酸，及び
(ⅲ)Ｄ－マンニトールを含む混合物を調製すること；及び
⒝混合物を凍結乾燥すること；を含む，
凍結乾燥粉末の形態のＤ－マンニトールＮ－（２－ピラジン）カルボニル－Ｌ－フェニルアラニン－Ｌ－ロイシンボロネートの調製方法。⑷「Ｎ－（２－ピラジン）カルボニル－Ｌ－フェニルアラニン－Ｌ－ロイシンボロン酸」を，以下「ボルテゾミブ」又は「Ｂｚ」という。また，「Ｄ－マンニトールＮ－（２－ピラジン）カルボニル－Ｌ－フェニルアラニン－Ｌ－ロイシンボロネート」は，ボルテゾミブとＤ－マンニトールとのエステル化合物であり，以下「ボルテゾミブマンニトールエステル」又は「ＢＭＥ」という。
これらの略称を用いて本件化合物発明及び本件製法発明（以下，あわせて「本件発明」ということがある。）を表記すると，それぞれ次のとおりである。
【本件化合物発明】
凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥ
【本件製法発明】
⒜(ⅰ)水，
(ⅱ)ボルテゾミブ，及び
(ⅲ)Ｄ－マンニトールを含む混合物を調製すること；及び
⒝混合物を凍結乾燥すること；を含む，
凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥの調製方法。
３審決の理由の要旨
審決の理由の要旨（ただし，本件訴訟において主張された審決取消事由に関連する部分に限る。）は次のとおりである。


⑴無効理由１（進歩性欠如（その１））について
【請求人高田の主張】
本件発明は，甲７（SaraWu,et   al.,JOURNALOF   PHARMACEUTICALSCIENCES,VOL.89,   NO.6,JUNE   2000）記載の公知発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた。
【審決の判断】
（本件化合物発明についての判断の要旨を示すが，本件製法発明についても実質的に同旨である。）
ア引用発明の認定
甲７には，「ペプチドボロン酸誘導体2－Pyz－(CO)－Phe－Leu－B(OH)2」の発明（以下「甲７発明」という。）が記載されている。
イ対比
〔一致点〕
ペプチドボロン酸誘導体化合物である。
〔相違点１〕
ペプチドボロン酸誘導体化合物が，本件化合物発明においては，ボルテゾミブのＤ－マンニトールとのエステル体であるＢＭＥであるのに対して，甲７発明ではボルテゾミブである。
〔相違点２〕
本件化合物発明においては，化合物が「凍結乾燥粉末の形態」と特定されているのに対して，甲７発明では，そのような特定がない。
ウ相違点の容易想到性
相違点１につき，甲７はボルテゾミブの分解経路に関する文献であって，ボルテゾミブを原料として別の化合物を合成して製造することについての記載は一切ない。
相違点２につき，甲７には，ボルテゾミブを凍結乾燥処理して凍結乾燥粉末として得ることについての具体的な記載はない。また，製剤化における安定性や水溶性を向上する手段は凍結乾燥に限られるものでない上，凍結乾燥に際して使用される充填剤には多様な選択肢があるから，安定性や水溶性を向上する手段として，マンニトールを添加剤として用いて凍結乾燥を行うことが周知技術であるはいえない。
さらに，仮にボルテゾミブをマンニトールとともに凍結乾燥することに想到したとしても，凍結乾燥は対象化合物の構造を変えないことを意図して行うものであるとの技術常識からすれば，ボルテゾミブではなくＢＭＥを得るために凍結乾燥を行うことは，容易に想到できない。エ以上のとおり，甲７の記載に加えて技術常識及び周知技術を考慮しても，ボルテゾミブをＤ－マンニトールと反応させて凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥを得ることを容易に想到できたとはいえない。
よって，本件化合物発明に関して，無効理由１に係る請求人高田の主張は理由がない。
⑵無効理由２（サポート要件違反（その１））について
【請求人高田の主張】
本件発明が解決しようとする課題は，「安定性及び再構成性を有するボロン酸化合物の改良された製剤を提供すること」にある。しかるに，発明の詳細な説明には，実施例の特定の凍結乾燥条件においてボロン酸と糖のエステル体が形成されたこと，前記課題が解決されたことが記載されているだけである。実施例以外の凍結乾燥条件で得られた凍結乾燥製剤が，前記課題を解決できることを推認することはできず，本件特許の請求項に記載された発明の範囲まで拡張ないし一般化できない。したがって，本件特許の特許請求の範囲の記載は，サポート要件に違反する。
【審決の判断】
本件発明が解決しようとする課題は，本件化合物発明については「製剤化したときに安定な医薬となり得て，また，水性媒体への溶解でボロン酸化合物を容易に遊離する（再構成性に優れた）組成物となり得る，凍結乾燥粉末形態のＢＭＥを提供すること」にある。また，本件製法発明については，「凍結乾燥粉末形態のＢＭＥの調製方法を提供すること」にある。よって，課題に関する請求人高田の主張は採用することができない。また，請求人高田は，凍結乾燥で得られたＢＭＥが再構成性を有しないことの根拠として甲１９（実験報告書（２０１５年１月２６日，作成者：サンド社））を援用するが，その実験において再構成性に劣るとされた試料が本件発明に係る「凍結乾燥粉末形態のＢＭＥ」を含むことが確認されていないから，甲１９から，凍結乾燥粉末形態のＢＭＥが再構成性を有しないということはできない。
よって，請求人高田の主張は採用することができない。
⑶無効理由４（進歩性欠如（その２））について
（本件化合物発明についての無効理由であり，本件製法発明については無効理由とされていない。）
【請求人高田の主張】
本件化合物発明は，甲１（特表平１０－５１０２４５号公報）に記載された公知発明の選択発明である。選択発明に進歩性が認められるためには，引用発明とは異質な効果又は同質だが際立って優れた効果を有することが必要であるところ，本件化合物発明の効果は不明であるから，進歩性は認められない。
【審決の判断】
ア引用発明の認定
甲１には，ボルテゾミブのボロネートエステルの発明（以下「甲１発明」という。）が記載されている。
イ対比
〔一致点〕
ボルテゾミブのボロネートエステルである。
〔相違点１〕
本件化合物発明は，ボルテゾミブのボロネートエステルがＤ－マンニトールとのエステル体であるのに対し，甲１発明は，ボルテゾミブのボロネートエステルがＤ－マンニトールとのエステル体に特定されていない。
〔相違点２〕
本件化合物発明は，凍結乾燥粉末の形態であるのに対して，甲１発明は，形態が特定されていない。
ウ相違点の容易想到性
(ア)相違点１について
甲１発明においてボルテゾミブ等のボロン酸とエステル化合してボロネートエステルを形成し得るヒドロキシ化合物について，甲１には，ピナンジオール等が具体的に開示されているにとどまる。多数のヒドロキシ化合物が存在している中で，甲１に記載されていないＤ－マンニトールの選択を動機付ける記載は甲１にはないし，かかる選択が技術常識であるとも認められない。よって，甲１の記載からＤ－マンニトールとのエステルを想到するには，格別の創意を要する。
(イ)相違点２について
甲１には，薬剤を凍結乾燥することの記載はあるが，ボルテゾミブとＤ－マンニトールとのエステル体について記載も示唆もなく，マンニトールを添加剤とした凍結乾燥が安定性や水溶性を向上する手段として周知技術であるとも認められないから，そのようなエステル体を凍結乾燥粉末の形態で得ることを当業者が容易になし得たとはいえない。
エ選択発明であるとの請求人高田の主張について
本件化合物発明と甲１発明との間に上記の相違点２がある以上，本件化合物発明は甲１発明の選択発明にはなり得ないから，請求人高田の主張には前提において誤りがある。なお，凍結乾燥技術が製剤化技術の分野における周知技術であるとはいえないから，相違点２が実質的な相違点でないともいえない。


したがって，請求人高田の主張は採用することができない。オ以上のとおり，無効理由４に係る請求人高田の主張は，理由がない。⑷無効理由５（サポート要件違反（その２））について
【請求人高田の主張】
本件特許に係る明細書（甲７４。以下「本件明細書」という。）の「発明の詳細な説明」の記載には，凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥが発明の課題を解決することが示されていないから，本件特許の特許請求の範囲の記載は，サポート要件に違反する。
【審決の判断】
ア本件化合物発明について
(ア)本件明細書の記載によれば，本件化合物発明の課題は，製剤化したときに安定な医薬となり得て，また，水性媒体への溶解でボロン酸化合物を容易に遊離する（再構成性に優れた）組成物となり得る「凍結乾燥粉末形態のＢＭＥ」を提供することである。
(イ)薬剤の安定性の向上や良好な再構成性を期待して凍結乾燥を行う際，凍結乾燥の前後で薬剤自体の化学構造は変化しない（させない）というのが技術常識である。したがって，当業者は，薬剤であるボルテゾミブをマンニトールと共に凍結乾燥して得られた凍結乾燥品中には，化学構造が変化していないボルテゾミブが含まれ，凍結乾燥の結果としてボルテゾミブの安定性の向上や良好な再構成性がもたらされると期待する。(ウ)特許権者は，本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載によれば，ボルテゾミブをマンニトールと共に凍結乾燥して得られた凍結乾燥品にはＢＭＥが含まれていること【００８６】，この凍結乾燥品は１８か月にわたり安定であったこと【００９６】，この凍結乾燥品は容易に水に溶解し，その水溶液にはボルテゾミブが含まれていること【００８８】，この水溶液はボルテゾミブに特有のプロテアソーム阻害活性を示すこと【００９０】を理解するから，安定性及び再構成性を備えた製剤としての凍結乾燥粉末の提供という発明の課題（上記(ア)）が本件化合物発明によって解決されていることが，本件明細書の「発明の詳細な説明」に記載されているといえる旨主張する。
しかしながら，上記(イ)の技術常識及び当業者の期待を踏まえると，【００８６】の記載は，凍結乾燥品にＢＭＥが含まれていることを示すだけで，それ以外に，エステル化しない状態のボルテゾミブが相当量含まれる可能性を排除しない。そして，凍結乾燥品が示した安定性【００９６】及び溶解性【００８８】はボルテゾミブを凍結乾燥したことの効果にすぎないとの理解，水溶液中に検出されたボルテゾミブ【００８８】は凍結乾燥の過程でエステル化しなかったボルテゾミブに由来したものであるとの理解，又は，水溶液が示したプロテアソーム阻害活性【００９０】は凍結乾燥の過程でエステル化しなかったボルテゾミブによるものだという理解，も十分に成り立ちうる。なぜなら，本件明細書の記載においては，凍結乾燥品中のＢＭＥを単離して定量しているわけではなく【００８６】，単離したＢＭＥを対象としてその安定性及び再構成性を検証しているわけでもない【００８８，００９０，００９６】からである。
そうすると，本件化合物発明（凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥ）は，発明の課題を解決できると当業者が発明の詳細な説明の記載から認識できる範囲のものではない。したがって，特許権者の上記主張は採用できない。
よって，本件化合物発明は，サポート要件を充足しない。
イ本件製法発明について
本件製法発明の課題は，凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥを製造する方法を提供することにある。本件明細書の【００８４】【００８６】の記載によれば，【００８４】に記載された方法によって調製した物質に凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥが含まれていることが【００８６】に記載されているから，本件製法発明は発明の詳細な説明に記載された発明であって，その記載により当業者が発明の課題を解決すると認識できる範囲のものである。よって，本件製法発明は，サポート要件を充足する。
ウ以上によれば，無効理由５に係る請求人高田の主張は，本件化合物発明に関しては理由があり，本件製法発明に関しては理由がない。
第３争点（審決取消事由）
１特許権者の主張する審決取消事由（Ａ事件）
審決が，無効理由５（サポート要件違反（その２））に基づき本件化合物発明に係る特許を無効と判断したことは，誤りである（以下，「特許権者取消事由」という。）。
２請求人高田の主張する審決取消事由（Ｂ事件）
審決が，無効理由を排斥して本件製法発明に係る特許を維持した判断のうち，次の無効理由についての判断には誤りがある（以下，順に「請求人高田取消事由１」のようにいう。）。
⑴無効理由２及び５（サポート要件違反（その１）及び同（その２））
⑵無効理由４（進歩性欠如（その２））
⑶無効理由１（進歩性欠如（その１））
第４当事者の主張
１特許権者取消事由（本件化合物発明のサポート要件違反（その２）についての判断の誤り）
(1)本件化合物発明が解決しようとする課題は，製剤化したときに安定な医薬となり得て，また，水性媒体への溶解でボロン酸化合物を容易に遊離する組成物となり得る本件化合物（凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥ）を提供することである。【争いがない】
(2)本件化合物発明のサポート要件充足の有無（総論）
【特許権者の主張】
本件化合物発明のサポート要件に関して検討すべきは，⒜本件化合物（凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥ）が発明の詳細な説明に記載されているか，⒝発明の詳細な説明の記載若しくは示唆又は本件出願日時点の技術常識により，本件化合物によって上記課題が解決できると当業者が認識できるかどうか，という点である。
そして，本件明細書の実施例１においては組成物の調製方法の詳細が記載されており，その記載中には，本件化合物（凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥ）の生成について疑義を生じさせるような科学的に不合理な記載は一切ないから，当業者が，技術常識に照らして明細書の記載を読めば，実施例１により得られた凍結乾燥製剤（以下「実施例１ＦＤ製剤」という。）には相当量の本件化合物が含まれていると理解する。また，実施例１ＦＤ製剤に相当量のＢＭＥが含まれていることは，ＦＡＢ質量分析の結果からも理解できる。これらの理解を妨げる技術常識は，審決においても，請求人高田の主張においても何ら示されていない。よって，⒜の要件は満たされている。


また，実施例１ＦＤ製剤を用いた実験に係る実施例３及び５の記載を読めば，実施例１ＦＤ製剤中の本件化合物によって，①製剤の保存安定性，②製剤の溶解性，③溶解に伴う有効成分（ボルテゾミブ）の急速な遊離（加水分解容易性），という効果がもたらされ，発明の課題が解決されていると理解する。よって，⒝の要件も満たされている。
よって，本件化合物発明は，サポート要件を満たす。
【請求人高田の主張】
ア本件出願日時点の技術常識を踏まえると，本件明細書に接した当業者の理解は次のようなものであるから，本件化合物（凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥ）によって発明の課題が解決できるとは認識できない。(ア)実施例１ＦＤ製剤中にＢＭＥは存在するが，その量は不明である。(イ)実施例１ＦＤ製剤は保存安定性及び溶解性という効果を示したが，この効果が本件化合物に起因したものであるのかが不明である（マンニトールを賦形剤として用いた凍結乾燥の周知の効果にすぎない等の理解もできる。）。
(ウ)実施例１ＦＤ製剤を試料としたプロテアソーム阻害活性アッセイの結果（Ｋｉ値０．３）が，ＢＭＥの加水分解によりボルテゾミブが遊離したことによって生じたものだとは必ずしもいえない。
イ（予備的主張）
特許権者は，溶解性の効果は本件化合物のＢＭＥが微細な個体として析出していることによって奏される旨主張する。この主張を前提にすると，本件化合物発明の請求項の記載にはＢＭＥの粒径などの特定がないから，課題を解決できると当業者が理解できる範囲を超えて特許を請求するものであって，この点においてサポート要件に違反する。
⑶本件化合物発明のサポート要件充足の有無（各論）別紙のとおりである。
２請求人高田取消事由１（本件製法発明のサポート要件違反の判断の誤り）
⑴取消事由１－１（課題認定の誤り）
【請求人高田の主張】
サポート要件の充足性の判断に当たって，本件製法発明の課題につき，審決が「凍結乾燥粉末形態のＢＭＥの調製方法を提供すること」と認定したのは誤りである。正しくは，本件化合物発明の課題に準じて，「製剤化したときに安定な医薬となり得て，また，水性媒体への溶解でボロン酸化合物を容易に遊離する組成物となり得る本件化合物（凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥ）の調製方法を提供すること」と認定すべきであった。
よって，本件製法発明につき無効理由２及び５（サポート要件違反（その１）及び同（その２））の主張はいずれも採用できないとした審決の判断は，その前提において誤りがある。
【特許権者の主張】
課題の認定について，審決に誤りがあることは争わない。しかしながら，無効理由２については下記⑵に主張するとおりの理由により，無効理由５については本件化合物発明につき上記１に主張したのと同様の理由により，いずれも本件製法発明はサポート要件を充足するから，審決の課題認定の誤りは審決の結論に影響を及ぼさない。
⑵取消事由１－２（課題を解決できることを推認できる範囲の判断の誤り）
【請求人高田の主張】
ボロン酸と糖とのエステルの形成にはその混合溶液の液性（ｐＨ，組成及溶媒の種類等）が大きく影響することは，本件優先日当時の技術常識である。本件明細書には，実施例１として，ボルテゾミブ約４０ｍｇ，ｔｅｒｔ－ブタノール１６ｍＬ，水２４ｍＬ，マンニトール０．４ｇを混合して成る特定の液性の溶液を特定の条件で凍結乾燥した結果，凍結乾燥品の中にＢＭＥが観察されたことは記載されているが，上記技術常識に照らすと，当業者は，この記載からは，上記以外のすべての液性の溶液においても同様にＢＭＥが生成されるとは理解できない。例えば，溶液のｐＨが塩基性であればエステル体ではなく錯体が形成されるものと理解するし，ｔｅｒｔ－ブタノールを含まない溶液ではエステル反応は起こらないものと理解する。したがって，混合溶液の液性及び凍結乾燥の条件につき限定のない本件製法発明は，発明の詳細な説明に基づき当業者が課題を解決できると理解できる範囲を超えている。
【特許権者の主張】
本件発明の解決課題は，物の発明（本件化合物発明）であれ方法の発明（本件製法発明）であれ，水性媒体に溶解させることによりボロン酸化合物を容易に遊離する安定な医薬組成物，という新規な物を提供することである。本件化合物発明に係るＢＭＥはこの「新規な物」に当たるから，本件製法発明に関しても，本件化合物発明に係るＢＭＥによって課題を解決できるかを判断すれば，サポート要件の適否の判断として十分である。すなわち，新規な物が発明の課題を解決するのであれば，この新規な物の製造方法，調製方法は，当該新規な物の製造法を提供していることにより，課題を解決することになる。よって，当該新規な物の製造方法，調製方法は１つあれば課題の解決に寄与するから，種々の製造方法，調製方法を提供する必要はない。このことからすると，本件明細書において，具体的な混合溶液の液性及び凍結乾燥の条件については実施例１に記載された一例しか開示されておらず，他の調製方法ではＢＭＥが得られるか否か不明であっても，本件製法発明にサポート要件違反の問題を生じることはない。
３請求人高田取消事由２（進歩性欠如（その２）の判断の誤り）（なお，上記第２の３⑶のとおり，無効審判手続において，進歩性欠如（その２）は，物の発明についてのみ主張された無効理由であったが，請求人高田が，方法の発明に関する審決の判断の取消事由としても，この主張を維持すると主張しているので，その主張の概要を摘示しておく。）
【請求人高田の主張】
相違点１について，本件発明で特定されるＢＭＥ（ボルテゾミブマンニトールエステル）は，甲１発明で特定されるボルテゾミブのボロネートエステルの下位概念に当たる。
相違点２について，発明の対象としての化合物において，その「状態」は，当該化合物に必ず内在している要素であり，外的に付加されるような要素ではない。したがって，「状態」が特定されていない化合物（本件発明におけるＢＭＥ）は，種々の特定の「状態」の化合物を，下位概念として内包しているものとみるべきであり，「凍結乾燥粉末の形態」という「状態」もその例外ではない。


したがって，本件発明に係る「凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥ」は，甲１発明に係る化合物（ボルテゾミブのボロネートエステル）の下位概念として包含される関係にあるから，本件発明は甲１発明の選択発明に当たる。選択発明である特許発明が進歩性を有するためには，引用発明と比較して顕著な特有な効果を奏することが必要とされるところ，本件明細書にはかかる効果は開示されていないから，本件発明は進歩性を欠く。
【特許権者の主張】
請求人高田の主張は，引用文献に化合物が記載されていれば，いずれの状態の化合物も引用文献に記載されている発明として認定してよいと述べているのと同じであるが，物の状態は，物を特定する構成の一つであるから，その物の状態が明示的に引用文献に記載されていない限り，引用発明としての認定はできない（つまり，物質の状態を特定した発明は，これを特定しない発明の下位概念ではない。）。請求人高田が主張する立場に立つと，引用文献に化学式さえ記載されていれば，その化学式が該当する物全て，例えば，液状物，結晶固体，非晶質固体などあらゆるものが明示的な記載なしに認定できることになるが，そのような引用発明の認定が許されないことは明らかである。
４請求人高田取消事由３（本件製法発明の進歩性欠如（その１）の判断の誤り）
【請求人高田の主張】
⑴甲７と周知技術との組合せによる容易想到性
本件明細書が開示する発明は，Ｄ－マンニトールを賦形剤としてボルテゾミブを凍結乾燥したことにすぎず，ＢＭＥが得られたことは開示されていない。
ボルテゾミブは注射剤として投与されること，ボルテゾミブの溶解性・安定性に問題があることはいずれも本件優先日時点の技術常識であったから，ボルテゾミブを医薬として製剤しようとする当業者は，ボルテゾミブに溶解性・安定性を付与することを動機付けられる。また，薬剤の溶解性・安定性を向上させる目的のために凍結乾燥法を用いること，凍結乾燥法における賦形剤の第一の選択肢としてマンニトールを採用することは，いずれも本件優先日時点の周知技術であった。
そうすると，当業者は，マンニトールを賦形剤としてボルテゾミブを凍結乾燥することを容易に想到したといえるから，本件明細書が開示する発明は容易想到である。
審決は，薬剤の不安定性に対処する他の方法が数多く知られていることから，ボルテゾミブを凍結乾燥することを容易に想到しない旨判断し，また，上記目的のために他の製剤方法も用いられ得ること，賦形剤としてマンニトール以外のものが知られていることを理由に，マンニトールを用いた凍結乾燥法を周知技術でないと判断したが，いずれも誤りである。
⑵甲７と甲８との組合せによる容易想到性
仮に，本件明細書にＢＭＥが開示されているとしても，甲７を主引用例として進歩性が否定されることには変わりがない。
すなわち，甲８（国際公開第００／５７８８７号）には，混合溶液中でボロン酸とマンニトールが錯体を形成すること，その混合液を凍結乾燥して，凍結乾燥粉末の形態のボロン酸とマンニトールの錯体を調製することが記載されている。また，水溶液中でボロン酸と糖の錯体はエステルと平衡状態にあることは，周知であった。そうすると，マンニトールを賦形剤とした凍結乾燥をボルテゾミブに適用するとき（この適用自体は上記⑴のとおり明らかに容易想到である。），凍結乾燥前のボルテゾミブとマンニトールの混合溶液の調製の段階でＢＭＥが生じ，これを凍結乾燥したときに(生成量は予測不能だとしても)ＢＭＥが凍結乾燥製剤中に含まれるであろうと当業者は予測する。
【特許権者の主張】
請求人高田の上記主張⑴は，本件明細書にＢＭＥが開示されていないとの前提において誤っており，周知技術及び技術常識の認定においても誤っている。
第５裁判所の判断
１特許権者取消事由について
⑴サポート要件充足性の判断手法について
特許請求の範囲の記載が明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。
そして，サポート要件を充足するには，明細書に接した当業者が，特許請求された発明が明細書に記載されていると合理的に認識できれば足り，また，課題の解決についても，当業者において，技術常識も踏まえて課題が解決できるであろうとの合理的な期待が得られる程度の記載があれば足りるのであって，厳密な科学的な証明に達する程度の記載までは不要であると解される。なぜなら，サポート要件は，発明の公開の代償として特許権を与えるという特許制度の本質に由来するものであるから，明細書に接した当業者が当該発明の追試や分析をすることによって更なる技術の発展に資することができれば，サポート要件を課したことの目的は一応達せられるからであり，また，明細書が，先願主義の下での時間的制約もある中で作成されるものであることも考慮すれば，その記載内容が，科学論文において要求されるほどの厳密さをもって論証されることまで要求するのは相当ではないからである。
⑵本件化合物発明の課題について
本件明細書の記載によれば，本件化合物発明が解決しようとする課題は，製剤化したときに安定な医薬となり得て，また，水性媒体への溶解でボロン酸化合物を容易に遊離する組成物となり得る本件化合物（凍結乾燥粉末の形態のＢＭＥ）を提供することである。そして，この課題が解決されたといえるためには，凍結乾燥粉末の状態のＢＭＥが相当量生成したこと，並びに当該ＢＭＥが保存安定性，溶解容易性及び加水分解容易性を有することが必要であると解されるから，これらの点が，上記⑴で説示したような意味において本件明細書に記載又は示唆されているといえるかについて検討することとする。なお，ここでいう「相当量」とは，医薬として上記課題の解決手段になり得る程度の量，という意味である。


⑶凍結乾燥粉末の状態のＢＭＥが相当量生成したことについてア本件明細書の【００８４】には，実施例１として，ボルテゾミブとＤ－マンニトールとの凍結乾燥製剤の調製方法が開示されている。そして，本件出願日当時の技術常識に照らすと，当該調製方法のように，ｔｅｒｔ－ブタノールの比率が高く（相対的に水の比率が低く），過剰のマンニトールを含む混合溶液中で，周辺温度より高い温度で攪拌するという条件の下では，ボルテゾミブとマンニトールとのエステル化反応が進行し，相当量のＢＭＥが生成すると理解し得る。
また，本件明細書の【００８６】には，【００８４】記載の方法によって調製された実施例１ＦＤ製剤は，ＦＡＢ質量分析により，ＢＭＥの形成を示すｍ／ｚ＝５３１の強いシグナルを示したこと，このシグナルはボルテゾミブとグリセロール（分析時のマトリックス）付加物のシグナルであるｍ／ｚ＝４４１とは異なっており，しかも，ｍ／ｚ＝５３１のシグナルの強度は，ｍ／ｚ＝４４１のシグナルと区別されるほど大きいことが開示されている。これらの事項からすれば，実施例１ＦＤ製剤は，相当量のＢＭＥを含むといえる。
したがって，本件明細書には，凍結乾燥粉末の状態のＢＭＥが相当量生成したことが記載されていると認められる。
イ請求人高田の主張について
請求人高田は，ＦＡＢ質量分析においては，ピークの大小をもって試料に含まれる物質の存在量の大小を評価できないのであるから，実施例１の記載から凍結乾燥製剤に相当量のＢＭＥが含まれていることを認識できない旨主張する。
しかしながら，上記⑴に説示したとおり，サポート要件を充足するために厳密な科学的な証明までは不要と解されるところ，上記アの凍結乾燥製剤の調製方法に関する知見（相当量のＢＭＥが生成されていると考えられるとする甲９５（丙教授の鑑定意見書）及び甲９６（丁教授の意見書）の記載を含む。）や，ＦＡＢ質量分析により，ｍ／ｚ＝５３１の強いシグナルが確認されていることに照らせば，当業者は，本件化合物発明の対象物質（凍結乾燥粉末の状態のＢＭＥ）が相当量生成したと合理的に認識し得るというべきである。
したがって，請求人高田の上記主張は，上記アの判断を左右しない。
⑷保存安定性について
ア本件明細書の【００９４】～【００９６】には，固体や液体のボルテゾミブは，２～８℃の低温で保存しても，３～６ヶ月超，６ヶ月超は安定ではなかったのに対して，実施例１ＦＤ製剤（上記⑶のとおり相当量のＢＭＥを含む。）は，５℃，周辺温度，３７℃，５０℃で，いずれの温度でも，約１８ヶ月間にわたって，薬物の喪失は無く，分解産物も産生しなかったとの試験結果が開示されている。この記載によれば，本件明細書には，本件化合物が，ボルテゾミブに比較して優れた保存安定性を有していることを当業者が認識し得る程度に記載されているといえる。
イ請求人高田の主張について
請求人高田は，本件明細書の【００９４】～【００９６】に記載された保存安定性の向上は，マンニトールを賦形剤として用いた凍結乾燥という周知技術の適用により奏されたものと認識することが自然である旨主張する。
この点，確かに，実施例１ＦＤ製剤において，調製に供したボルテゾミブの全量がＢＭＥとなっているとは限らず，マンニトールを賦形剤として凍結乾燥されたボルテゾミブも含まれていると考えられるから，この凍結乾燥されたボルテゾミブの存在が，保存安定性の向上に寄与していることも考えられるところである。しかしながら，相当量のＢＭＥを含む製剤が保存安定性を示している以上，ＢＭＥも保存安定性の向上に寄与していると考えるのが当業者の認識であるといえるし，これに反して，凍結乾燥されたボルテゾミブのみが保存安定性の向上に寄与していると認めるべき事情も見当たらない。
そうすると，サポート要件の充足のために必要とされる当業者の認識が上記⑴のようなもので足りる以上，請求人高田の上記主張は，上記アの判断を左右しない。
⑸溶解容易性及び加水分解容易性について
ア本件明細書の【００８８】【００８９】には，実施例１ＦＤ製剤（上記⑶のとおり相当量のＢＭＥを含む。）は，２ｍＬの水に対し，振盪１～２分以内で溶解は完全であったこと，１ｍＬの「プロピレングリコール：ＥｔＯＨ：Ｈ２Ｏ＝４０：１０：５０」に対し，振盪１分で溶解は完全であったこと，０．９％ｗ／ｖ生理食塩水に対し，濃度６ｍｇ／ｍＬまで容易に溶解したこと，これとは対照的に，固体のボルテゾミブは，濃度１ｍｇ／ｍＬで０．９％ｗ／ｖ生理食塩水に可溶ではなかったことが開示されている。この記載によれば，本件明細書には，本件化合物がボルテゾミブに比較して優れた溶解容易性を有していることが，当業者が認識し得る程度に記載されているといえる。
また，弁論の全趣旨によれば，ボロネートエステルと対応するボロン酸との間には次の式による平衡状態が成り立つとの技術常識があることが認められるから，本件化合物（凍結乾燥粉末の状態のＢＭＥ）を水に溶解させたときエステル化の逆反応によりＢＭＥからボルテゾミブが遊離すること，すなわち本件化合物が加水分解容易性を有することを，当業者は認識し得るといえる。
なお，本件明細書の【００９０】には，本件化合物の加水分解容易性を確かめる目的で，実施例１ＦＤ製剤についてプロテアソーム阻害活性アッセイをした結果が記載されているが，アッセイの具体的な条件が明らかでないこと，観察されたＫｉ値０．３ｎＭがＢＭＥのものかボルテゾミブのものかを評価するための確実な科学的知見がないことにかんがみると，同記載に基づいて当業者が本件化合物の加水分解容易性についての認識を得ることができるとはいえない。
イ請求人高田の主張について
請求人高田は，本件明細書の【００８８】【００８９】に記載された実施例１ＦＤ製剤の溶解性を示す試験結果は，マンニトールを賦形剤として用いた凍結乾燥という周知技術の適用により奏されたものと理解することが自然である旨主張する。


しかしながら，上記⑷イに説示したのと同様の理由により，請求人高田の上記主張は，上記アの判断を左右しない。
ウ請求人高田の予備的主張（上記第４の１⑵イ）について請求人高田は，本件化合物発明の請求項の記載にはＢＭＥの粒径などの特定がないから，課題を解決できると当業者が理解できる範囲を超えて特許を請求するものであって，この点においてもサポート要件に違反する旨主張する。この主張は，特許権者が，「（凍結乾燥の工程においてＢＭＥが）微細な固体として析出されることになる。よって，得られた凍結乾燥製剤は微細な固体（粉末）になるため，溶解速度が向上し，結果として再構成性が向上することになる」と陳述したこと（特許権者第２準備書面２２頁３～６行）を受けてのものである。
しかしながら，特許権者の上記陳述は，凍結乾燥工程を経たＢＭＥが本件化合物発明の構成によって溶解性が向上する機序を科学的合理性をもって説明ができることを述べたもので，凍結乾燥された化合物である本件化合物発明に係る化合物にも，当然にこの説明が適用できるものと解されるから，本件化合物発明は，上記の機序が適用される物の範囲外にまで，その技術的範囲を拡張させるものであるとはいえない。
そうすると，請求人高田が主張するような新たなサポート要件違反の問題は生じないといえるので，同主張は採用することができない。
⑹技術的事項に関する各論的主張について
本件化合物発明のサポート要件充足性に関し，両当事者は別紙のとおり種々の主張をするところ，これらの主張に対する裁判所の検討結果は，別紙の右欄に記載したとおりであり，これによれば，特許権者の主張をすべてそのまま肯定することはできないものの，実施例１ＦＤ製剤に相当量の本件化合物が含まれることについては，１⑴ａ～ｃ，⑵ｂにより，本件化合物の溶解性については，主として２ｂにより，加水分解性については３ａにより，保存安定性については４ａ，ｂにより，当業者が合理的に期待できる程度には，これを肯定することができる。他方，請求人高田の主張は，以上の認定を覆すに足りるものではない。
⑺まとめ
上記⑶～⑹に検討したところによれば，本件化合物発明の特許請求の範囲の記載は，サポート要件を満たすものというべきであり，これを否定した審決の判断は誤りである。
２請求人高田取消事由１（本件製法発明のサポート要件違反の判断の誤り）に
ついて
⑴取消事由１－１（課題認定の誤り）について
本件製法発明の課題は本件化合物発明のそれと同様に認定すべきであり，これと異なる審決の認定には誤りがある。このことは，当事者間に争いがなく，当裁判所も同様に解する。
もっとも，無効理由５（サポート要件違反（その２））の関係では，上記１のとおり本件化合物発明がサポート要件を充足し，本件明細書の中でその調製方法の一例も実施例１として開示されている以上，本件化合物発明を調製方法の観点からクレームし直した本件製法発明もサポート要件を充足するから，審決の解決課題の認定の誤りは，結論に影響を及ぼさない。無効理由２（サポート要件違反（その１））の関係については，下記⑵において検討する。
⑵取消事由１－２（課題を解決できることを推認できる範囲の判断の誤り）
について
請求人高田は，実施例１で開示された混合溶液の液性においては凍結乾燥によりＢＭＥが形成されると当業者が認識できるとしても，それ以外の液性においても同様にＢＭＥが形成されるとは認識できないから，混合溶液の液性等を限定しない本件製法発明にはサポート要件違反がある旨主張する。しかしながら，本件明細書の【００６８】～【００７２】には，混合溶液には水の他に１種以上の共溶媒を含み，好ましくは，共溶媒は水と混和性であり，より好ましくは，共溶媒はアルコールであり，エタノール及びｔｅｒｔ－ブタノールが挙げられるが，それに限定されないこと，溶媒混合物の組成のアルコールの範囲や，ジヒドロキシ化合物（マンニトール）とボロン酸化合物（ボルテゾミブ）とのｗ／ｗ比を特定の範囲で調整できること，水性混合物は，任意の順序の添加によって調製できること，混合物は更に，１種以上の医薬として許容できる賦形剤，担体，希釈剤，充填剤，塩，緩衝剤，安定化剤，可溶化剤，及び当該分野で周知の他の物質を含んでもよいことが示されている。そうすると，本件製法発明のＢＭＥの調製方法は，実施例１で開示された方法に限られるものではなく，実施例１と本件明細書のその他の記載，技術常識に基づいて，当業者が把握し得る調製方法を含むものといえるから，特許請求の範囲の記載と明細書の記載に乖離はない。したがって，請求人高田の上記主張は採用することができない。⑶よって，請求人高田取消事由１は，理由がない。３請求人高田取消事由２（進歩性欠如（その２）の判断の誤り）についてこの点は，無効審判手続の中で方法の発明の無効理由としては主張・判断されなかった点に関するものなので，請求人高田は，本来，これを，審決のうち方法の発明の特許を維持した部分の取消事由として主張することはできない。もっとも，念のため，内容について検討したとしても，以下のとおり，その主張を採用することはできない。
⑴審決による甲１発明の認定並びに一致点及び相違点の認定は，相当と認められる。
⑵相違点１の容易想到性について
ア甲１には，甲１発明のボロネートエステルについて次の開示がある。(ア)従来技術として，Ｎ－末端ペプチジルボロン酸エステルおよび同酸化合物一般および特定の化合物の合成は，すでに文献に記述されており，これらの化合物は，ある種のタンパク分解酵素の阻害剤であることが示されているが，甲１発明は，以前には知られていなかったペプチジルボロン酸エステルを提供すること，ペプチジルボロン酸エステルをプロテアソーム機能の阻害剤として使用する方法を提供することを課題とする（４２頁，４５頁）。
(イ)ボルテゾミブのボロネートエステルは，甲１発明において例示されるペプチジルボロン酸エステルの一つである（１９・２０頁（請求項５１），２１・２２頁（請求項５７））。


(ウ)阻害を必要とする細胞を効果的成長阻害量で化合物と接触させて癌細胞の成長を阻害する方法において，プロテアソーム阻害剤である化合物として，ボルテゾミブのボロネートエステルを選択することができ，ボロネートエステルは，ボロン酸の酸基を，好ましくは，ピナコール，パーフルオロピナコール，ピナンジオール，エチレングリコール，ジエチレングリコール，１，２－シクロヘキサンジオール，１，３－プロパンジオール，２，３－ブタンジオール，グリセロール又はジエタノールアミンから選択される，ジヒドロキシ化合物と反応することによって得られる（２５頁（請求項６７），４２～４５頁，５８頁）。イ上記アの開示事項によれば，甲１発明の課題を解決するペプチジルボロン酸エステルとして，ボルテゾミブのボロネートエステルが例示されている。しかしながら，ボロネートエステルを得るためにボルテゾミブと反応させるジヒドロキシ化合物について，マンニトールは甲１に例示された多種類のジヒドロキシ化合物（上記ア(ウ)）に含まれていない。また，プロテアソーム機能の阻害剤として使用する方法を提供するという課題との関係で，甲１に例示された以外にも無数に存在するジヒドロキシ化合物の中からマンニトールを選択することを示唆するような記載は甲１にはなく，そのような選択が技術常識であるともいえない。
したがって，ボルテゾミブと反応させるジヒドロキシ化合物としてマンニトールを選択し，相違点１に係る本件発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たとはいえない。
⑶相違点２の容易想到性について
甲１において，請求項６３として「請求項……，５１，……記載の化合物または薬学的に許容され得るその塩，および薬学的に許容され得る担体もしくは希釈剤を包含する薬学組成物」が特許請求され（２５頁），ここで引用された請求項５１で特許請求されている化合物には，ボルテゾミブのボロネートエステルが含まれている（上記⑵ア(イ)）。
しかしながら，上記請求項６３の記載によっても，甲１発明の化合物（ボルテゾミブのボロネートエステル）が採り得る形態は，せいぜい，薬学的に許容され得る担体もしくは希釈剤を包含する薬学組成物にとどまるものであるところ，甲１には，甲１発明の化合物と薬学的に許容される担体との凍結乾燥粉末の形態を採ることについては記載も示唆もない。また，化合物を凍結乾燥すること自体は周知技術であるとしても，甲１発明の化合物を凍結乾燥することを動機付ける記載ないし示唆は甲１には見当たらない。したがって，甲１発明の化合物（ボルテゾミブのボロネートエステル）を凍結乾燥粉末の状態とすることは，当業者が容易に想到し得たとはいえない。
⑷請求人高田の主張について
請求人高田は，相違点１につき，本件化合物のＢＭＥ（ボルテゾミブとマンニトールとのエステル体）は，甲１発明のボルテゾミブのボロネートエステル（ボルテゾミブとジヒドロキシ化合物とのエステル体）の下位概念に当たること，相違点２につき，本件化合物の「凍結乾燥粉末の状態」は本件化合物が採り得る状態の選択肢の一つにすぎないこと，からすれば，本件発明は甲１発明の選択発明に当たる旨主張し，これを前提に，本件発明は進歩性を欠く旨主張する。
しかしながら，まず，相違点１につき，甲１発明は，ボルテゾミブとエステル反応させるジヒドロキシ化合物として，観念的には無数に存在する全ての化合物を開示しているとはいえず，せいぜい甲１に例示された化合物や，これから当然に想定し得る化合物を開示しているのにとどまると解されるところ，マンニトールが，これに含まれないことは明らかである。また，相違点２につき，化合物が「凍結乾燥粉末の状態」にあることは自然に存在する状態ではなく，本件明細書の【００８４】にも開示されるような操作を加えた結果であるから，物質が採り得る状態の選択肢の一つといえるものではない。
したがって，請求人高田の主張は，本件発明が甲１発明の選択発明に当たる旨の前提において誤りがあり，採用することができない。⑸以上によれば，本件発明につき，甲１発明を引用発明として進歩性を欠くとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
４請求人高田取消事由３（進歩性欠如（その１）の判断の誤り）について⑴審決による甲７発明の認定並びに一致点及び相違点の認定は，相当と認められる。
⑵相違点１及び２の容易想到性について
ア甲７には，次の事項が開示されている。
(ア)ボルテゾミブは，２０Ｓプロテアソームの強力な阻害剤であり，抗がん剤の一つとして提案されている（７５８頁）。
(イ)製剤の観点から見たペプチドボロン酸誘導体の化学的安定性はこれまで文献に詳細には報告されておらず，非経口投与のためにボルテゾミブを製剤化する試みにおいて，不規則な安定性の挙動を示し，そして特定の溶媒に極めて不安定であるという課題があった（７５８頁）。(ウ)ボルテゾミブは，多数の実験条件下で酸化による分解を受けやすく，分解は，過酸化物とおそらくは分子酸素とによって断然加速された（７６５頁）。
イ甲７の上記開示事項によれば，甲７発明のボルテゾミブを医薬として実用化するためには，酸化によって分解しやすいという化学的不安定性を解消するという課題があることが示されている。しかしながら，課題解決のための手段や方法等は記載されておらず，ましてや，具体的な手段としてのエステル化又は凍結乾燥については記載も示唆もないから，甲７発明のボルテゾミブを，本件発明の「凍結乾燥粉末の状態のＢＭＥ」とする動機付けはない。
したがって，甲７発明に接した当業者が，相違点１及び２に係る構成を本件発明の構成とすることを容易に想到し得たとはいえない。ウなお，本件各証拠によれば，凍結乾燥が安定性及び溶解性の点で有利な製剤方法であることは技術常識と認められ，凍結乾燥の際に用いる賦形剤としてマンニトールを選択することも周知技術と認められる（これらを技術常識・周知技術としなかった審決の認定は支持できない。）。そうすると，甲７には課題解決のための手段や方法について記載も示唆もないとはいえ，当業者が，ボルテゾミブを，安定性向上という医薬品に対する一般的要請に基づき，マンニトールを賦形剤として用いた凍結乾燥により製剤すること自体は容易想到であると解する余地がある。
しかしながら，本件各証拠によれば，凍結乾燥は，化合物の性質を変えないために行われるものであることもまた技術常識であるから（この点についての審決の同旨の認定は支持できる。），あくまでも，容易想到であるのは「マンニトールを賦形剤として凍結乾燥した『ボルテゾミブ』」であって，本件発明の「凍結乾燥粉末の状態の『ＢＭＥ』」とは別個の化合物である。
したがって，いずれにせよ，本件発明は，甲７発明に基づいて容易に想到し得たとはいえない。
⑶甲８を考慮した容易想到性について


請求人高田は，甲８には，混合溶液中でボロン酸とマンニトールが錯体を形成すること，その混合液を凍結乾燥して凍結乾燥粉末の形態のボロン酸とマンニトールの錯体を調製することが記載されており，また，水溶液中でボロン酸と糖の錯体はエステルと平衡状態にあることは周知であったことから，ボルテゾミブをマンニトールの存在下で凍結乾燥することによって，本件発明の構成を得ることは容易想到である旨主張する。
しかしながら，甲８には，ボロン酸とマンニトールとの錯体の凍結乾燥物を調製したことが開示されているにとどまり，エステル体の調製は記載も示唆もされていない。また，たとえ水溶液中でボロン酸と糖の錯体はエステルと平衡状態にあることが周知であるとしても，甲８は，ボロン酸の溶解度を高めるために錯体を調製することを課題とする発明を開示するものであり（３頁），この課題は，ボルテゾミブの安定性を高めるという甲７が示唆する課題とは異なるから，甲７発明に甲８の記載事項を適用する動機付けは存在しない。
したがって，請求人高田の上記主張は，本件発明の構成が容易想到でないとの結論を左右しない。
⑷以上によれば，本件製法発明につき，甲７発明を引用発明として進歩性を欠くとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
５結論
⑴審決の判断のうち，本件化合物発明に係る特許はサポート要件に違反し無効であるとの判断には誤りがある。また，この判断に沿って，物の発明に関する他の請求項（１９，２０，４４，４６）についても特許は無効であるとした審決の判断にも誤りがある。
よって，これらの請求項について，審決を取り消すべきである。⑵審決の判断のうち，本件製法発明に係る特許についての無効請求はいずれの無効理由に照らしても成り立たないとの判断には，結論において誤りはない。また，この判断に沿って，方法の発明に関する他の請求項（３８～４２）について無効請求は成り立たないとした審決の判断にも誤りがない。よって，これらの請求項については，請求人高田（Ｂ事件原告）の請求を棄却すべきである。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
上    田    卓    哉
裁判官石神有吾は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
別紙
技術的事項に関する当事者の主張及び裁判所の判断
注：表内で引用された文献（略称）で証拠番号の記載がないものにつき，本件の証拠番号との対応は次のとおりである。
丙意見書甲9
丁意見書甲96
戊    乙２
己意見書乙６
庚実験１甲52
庚実験３甲54
特表245号甲１
１本件優先日当時の当業者は，本件明細書に接したとき，実施例１ＦＤ製剤に相当量
の本件化合物が含まれていると理解できるか
⑴凍結乾燥工程の内容から（本件明細書【００８４】）特許権者の主張請求人高田の主張      裁判所の判断ａ
【0040】の記載により，Ｂ
ｚからＢＭＥが得られる反
応機序の概略を理解でき
る。
当業者は【0040】の記載か
ら，Ｂｚのエステル化反応
によりＢＭＥが得られると
理解できる。
【0084】に記載された条件
において、混合溶液の調製
段階で相当量のＢＭＥが生
成しているものと理解でき
る（丙意見書，丁意見書）。
【0084】の条件下で相当量
のＢＭＥが生成していると
いうことは、専門家といえ
ども実験なくして簡単には
予測できない。
【0066】の合成の初期段階
での糖部分の組み込み，
【0082】のＢｚとＢＭＥの
平衡，ＦＡＢも併せて考え
ると，【0084】の条件で，
ＢＭＥが相当量生成すると
合理的に期待することがで
きると考えられる。
請求人高田が提出した己
意見書ですら，【0084】の
混合攪拌の条件がＢｚのエ
ステル化に好適であること
を認めている。
己意見書は，【0084】の混
合攪拌の条件がエステル化
の速度を上げると述べてい
るだけであり，この条件下
でエステル化の平衡がＢｚ
（非エステル）とＢＭＥ（エ
ステル）とのどちらに傾く
【0082】のＢｚとＢＭＥの
平衡式に照らして，tert-
ブタノールが存在すること
で水の量が少なくなるので，
ＢＭＥ生成の方向に傾くと
いえる。
特許権者の主張請求人高田の主張      裁判所の判断
かは不明であると述べてい
る。
凍結乾燥段階は，更に凍結
と乾燥との工程に分けられ，
凍結工程で氷晶として水な
どの溶媒が抜ける際にも，
エステル化反応が進行する
（丁意見書）。
特許権者の主張は客観的根
拠を欠く。ごく低温の凍結
工程では溶液は固体状態と
なっており，そのような状
態下でエステル化反応はほ
とんど進行しないと考えら
れ（己意見書），進行する
との技術常識もない。
エステル化は，凍結乾燥の
前のtert-ブタノール，加温
下に進行し，凍結乾燥時に
はほとんど進まないと考え
られる。
⑵ＦＡＢ質量分析の結果【００８６】から
特許権者の主張請求人高田の主張      裁判所の判断ｂ
凍結乾燥品のＦＡＢ質量分
析結果が，ＢＭＥの形成を
示すm/z＝531の強いシグナ
ルを示したこと（【0086】
前段）から，凍結乾燥製剤
に相当量のＢＭＥが生成し
ているものと理解する。
ＦＡＢ質量分析は定性的な
分析手法であり、ピークの
大小をもって物質の存在量
の大小を評価することはで
きない（己意見書）。
ＦＡＢ単独では，ＢＭＥの
生成量は分からないが，


【0066】の合成の初期段階
での糖部分の組み込み，
【0082】のＢｚとＢＭＥの
平衡，【0084】の条件，Ｆ
ＡＢ観測可能な量であるこ
とをあわせて考えると，相
当量生成すると認定し得る。
エステル化合物の分子イオ
ン強度は非常に小さいのが
通常であり（戊），それに
もかかわらず，ＦＡＢ質量
分析でＢＭＥの強いシグナ
ルが示されたことから，Ｂ
ＭＥが多量に生成されたと
理解する。
戊の議論がＢＭＥにも適用
できる技術常識であること
の立証はない。
【0086】後段では，ＢＭＥ
は化学的に安定であるとし
ているので，これとあわせ
て読めば，ＢＭＥの分子イ
オン強度が小さいとは当業
者は考えないから，左記の
ような理解に至らない。
ＢＭＥの分子イオン強度の
点からは、ＢＭＥの存在量
に関する知見を得ることは
できない。
特許権者の主張請求人高田の主張      裁判所の判断ｄ
Ｂｚのグリセロール付加物
のシグナル（m/z＝441）が
ＢＭＥのシグナル（m/z＝
531）に比べて非常に小さか
ったこと（【0086】後段）
は，イオン化工程でフラグ
メント化しないという意味
でのＢＭＥの化学的な安定
性を示しているにすぎず，
ＢＭＥの生成量とは無関係
である（己意見書）。
m/z＝441のシグナルは，Ｆ
ＡＢ測定の際の，溶媒のグ
リセロールとＢｚの反応を
示すものなので，ＢＭＥの
生成量とは無関係だといえ
る。
２本件優先日当時の当業者は，本件明細書に接したとき，実施例３で示された実施例１ＦＤ製剤の優れた溶解性が本件化合物に起因すると理解できるか特許権者の主張請求人高田の主張      裁判所の判断b
ＢＭＥは酸性度が高いた
め、容易にＢＭＥイオンを
生成して溶解するとの技術
常識に基づき（丁意見書），
理解できる。
丁意見書の見解を支持する
客観的な証拠はなく，当業
者の技術常識とはいえない。
丁意見書は，これを支持す
る他の証拠はないものの，
ＢＭＥの化学構造と矛盾し
ない見解であるから，特許
権者の主張を裏付ける証拠
の一つであるといえる。
ＢＭＥはＢｚに比べて水酸
基が多いため溶解性に優れ，
凍結工程で長時間に亘り溶
液の状態を維持し、分散性
を維持しながら固体を析出
する。このため凍結乾燥製
剤において微細な固体とし
て析出しており，再び水に
溶かしたときの溶解性が高
⑴溶解性は水酸基の数だ
けでは決まらない。
⑵ＢＭＥが微細な固体の
形態で存在することが溶
解性のために不可欠なの
であれば，そのような形
態であることを特定しな
⑴丙意見書は，溶解度に関
しては、これを支持する他
の証拠はないものの，ＢＭ
Ｅ及びＢｚの化学構造と矛
盾しない見解であり，首肯
するに足りる。
⑵もっとも、溶解度の違い
がどのようにして固体の析
出をもたらすかについては、
特許権者の主張請求人高田の主張      裁判所の判断い。これに対し，Ｂｚは溶
解度に劣るので，凍結工程
で溶液が濃縮されてくると，
早い段階で溶解状態を維持
できなくなり，固体が一度
に析出し，その結果凝集が
生じる（丙意見書）。
い本件化合物発明は，課
題を解決できると認識で
きる範囲を超えて権利を
請求するものといえ，サ
ポート要件に違反する。
丙意見書の説明は，実施例
１の条件（tert-ブタノール
の存在等）を十分に考慮に
入れていないきらいがある。
庚実験１・３から、凍結乾
燥製剤の優れた溶解性がＢ
ＭＥに起因することが理解
できる。
特許出願日以降の追加実
験によってサポート要件充
足性を肯定すべきではない。
左記主張のような結論を
導くためには，本件化合物
発明のＢＭＥと，Ｂｚとマ
ンニトールとの凍結乾燥製
剤であって非エステル化の
ものとの対照実験であるこ
とが必須であるが，庚実験
１・３はそのような実験に
なっていない。
庚実験１，３は，①Ｂｚと
マンニトールの単なる混合
粉末，②Ｂｚとトレハロー
ス等の凍結乾燥品との比較
で，いずれも別の系での溶
解度の大小なので，これら
により、凍結乾燥粉末の状
態におけるＢｚとＢＭＥと
の溶解度の違いについての
情報を得ることはできない。
溶解度と溶解速度は別のも
のであり，凍結乾燥のメカ
ニズムに照らすと，マンニ
トールと共に凍結乾燥した
からといってBzの溶解度が
向上するわけではない。実
施例１FD製剤の優れた溶解
性は，溶解度に優れたＢＭ
Ｅによるものであると理解
される。
溶解度と溶解速度はともか
く，１⑵ｂのとおり，ＢＭ
Ｅが相当量生成することを
否定できないので，溶解性
はＢＭＥに由来するとの認
識は可能である。
３本件優先日当時の当業者は，本件明細書に接したとき，本件化合物が優れた加水分
解特性を有していると認識できるか