さらに，甲７６には，「身長に応じた組合せ全長６０～１８７ｃｍの間で幼少児の身長に応じて全長が選べることと，さらに手術目的に応じた機能のテーブルトップの組合せが自由に選択できます。」との記載がある。５取消事由１（製品１発明に基づく本件発明の新規性判断の誤り）について
(1)本件発明の要旨
ア前記１で認定した本件明細書の記載によると，本件発明は，従来技術のベッドは，所定の規格を基に形成されており，身長が高すぎる人など規格に適合しない使用者のために，予めフレーム全長を通常の寸法規格よりも長く設定しておき，足側床部に，延長用床部をボード取付け部の目板を利用して取り付けて対処してきたが，このような対処法では，背上げ，膝上げ機構を備えたベッドにあっては，背上げ，膝上げ操作（ギャッチ操作）を行うと，足側床部と延長用床部とが離隔状態となることや外観上の課題があったことから，これらの課題を解決するため，ベッド等の床板を支えるフレームを，使用者の体格に対応させるべく，フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能に構成し，また，床板を支えるフレームのうち，足側床板に対応する足側フレームを，使用者の体格に対応して，異なった寸法規格のものに交換装着可能に構成したものであることが認められる。
イ「床板を支えるフレーム」について
(ｱ)甲５０（広辞苑第５版）によると，「フレーム」には，「額縁。枠。骨組。台枠。運動する機械を保持する固定部分。」の意味があるものと認められ，また，甲７２（広辞苑第５版）によると，「支える」には，「①物をおさえとめて，落ちたり倒れたりしないようにする。②持ちこたえる。維持する。」の意味があるものと認められ，以上のことに，前記１で認定した本件明細書の記載を併せ考慮すると，本件発明の「床板を支えるフレーム」とは，「床板が落ちないようにした骨組み」という意味を有するものと認められ，本件発明の「フレーム」は，床板と別部材であれば足り，床材と結合して一体となっている場合も含まれると解するのが相当である。(ｲ)被告は，本件発明の「フレーム」と「床板」は一体となっていないことを要すると主張するが，フレームと床板が結合されていて，フレームが床板を支える関係にある場合も十分に想定されるのであり，また，本件明細書にも，床板に結合したフレームが「床板を支えるフレーム」から除かれることを示す記載はないから，被告の上記主張は理由がない。
ウ「フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能に構成した」，「足側フレームを，・・・異なった寸法規格のものに，交換装着可能に
構成した」について
甲３９（広辞苑第６版）によると，「置き換える」には，「あれとこれを取りかえて置く」との意味があることが認められ，このことに，前記１で認定した本件明細書の記載を併せ考慮すると，本件発明の「フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能に構成した」，「足側フレームを，・・・異なった寸法規格のものに，交換装着可能に構成した」とは，「フレームの一部を，そのフレームとは異なった長さの交換装着用フレームと取りかえることができるように構成した」ことを意味し，フレームに別のフレームを付け足すことは含まれないと認められる。エ「使用者の体格に対応させるべく」，「使用者の体格に対応して」について(ｱ)前記アのとおり，本件発明は，身長が高すぎる人など規格に適合しない使用者のために，予めフレーム全長を通常の寸法規格よりも長く設定しておき，足側床部に，延長用床部をボード取付け部の目板を利用して取り付けて対処してきた従来技術の課題を解決するため，ベッド等の床板を支えるフレームを，使用者の体格に対応させるべく，フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能に構成するなどしたものであるから，本件発明の「使用者の体格に対応させるべく」，「使用者の体格に対応して」とは，使用者の身長に対応させることを意味すると解するのが相当である。
(ｲ)原告は，各コンポーネントを置き換えた結果，テーブルトップ全体の長さに変化がない場合も，「使用者の体格に対応」した「置き換え」に当たると主張する。
しかし，前記アのとおり，本件発明は，身長が高すぎる人など規格に適合しない使用者のためのベッド等を提供しようとするものであるところ，各コンポーネントを別のコンポーネントに置き換えた結果，テーブルトップ全体の長さに変化がないのであれば，身長が高い使用者に対応することができず，本件発明の課題及びその解決手段の趣旨に沿わないから，本件発明においては，各コンポーネントを置き換えた結果，テーブルトップ全体の長さも変化することを要するというべきである。また，原告は，胴が長く足が短い人もいれば，その逆の人もいることから，ある部分の長さを変更しつつ全体の長さは変わらない場合でも，体格に応じてフレームを交換することに当たると主張するが，通常のベッドにおいては，胴が乗る部分と足が乗る部分とは区別されていないこと，通常，身長の高い人であれば，胴も足も長く，身長の低い人であれば，胴も足も短いと考えられること，本件明細書にも，胴や足の長さにベッド等の長さを対応させる旨の説明はないことからすると，胴や足の長さに対応させることが「使用者の体格に対応」した「置き換え」に当たるということはできないというべきである。
(ｳ)原告は，本件発明は，「使用者の体格に対応させるべく」，「使用者の体格に対応して」との限定がない発明と解すべきであると主張する。しかし，フレームの一部を異なる長さのフレームに置き換えることのできる構成を採用したベッド等であっても，異なる身長の使用者に対応する目的とは別の目的で同構成を採用した場合も考えられ，また，そのため，具体的な構成によっては，異なる身長の使用者に対応することができない場合も考えられるから，「使用者の体格に対応させるべく」，「使用者の体格に対応して」との目的は，ベッド等のフレームの一部を異なる長さのフレームに置き換えることのできる構成を限定する意味があるというべきである。
したがって，本件発明を，「使用者の体格に対応させるべく」，「使用者の体格に対応して」との限定がない発明と解するのは相当ではなく，原告の上記主張は理由がない。
(2)製品１に開示された発明
前記２で認定した事実によると，製品１には，以下の発明（以下「製品１発明③」という。）が開示されていることが認められる。
Ａ万能手術台テーブルトップであって，
Ｂ背板，座板，足板の独立したコンポーネントを組み合わせることにより構成
され，
Ｃ１背板は，棒状の金属製部材と長方形及び略長方形の二つのパッドによって
構成され，
Ｃ２背板の棒状の金属製部材は，２か所で直角に折れ曲がり，平面視において
コの字の形状を形成し，
Ｃ３背板のパッドは，その縁付近に沿って，棒状の金属製部材に固定され，背
板を座板に連結した場合，金属製部材の上に位置し，


Ｃ４背板の棒状の金属製部材の二つの端部は，座板の二つの棒状の金属製部材の両側の端部と，患者の上半身側と下半身側のいずれの側にも連結することができ，Ｃ５背板には，頭板１００２．８１－Ｂ，頭板１００２．８１－Ｄ及び頭板１
００２．８６を連結することができ，
Ｄ１右側足板は，Ｌ字状の棒状の金属製部材と長方形及び略正方形の二つのパ
ッドによって構成され，
Ｄ２右側足板のパッドは，その縁付近に沿って，棒状の金属製部材に固定され，右側足板を座板に連結した場合，金属製部材の上に位置し，Ｄ３右側足板は，Ｌ字の金属製部材のうちの長い方の金属製部材の端部（足板連結端部）を，座板の二つの棒状の金属製部材の両側の端部のうち，右足板と座板を連結した場合に右足板が右側となる端部と連結させることにより，患者の上半身
側と下半身側のいずれの側にも連結することができ，
Ｄ４左側足板は，Ｌ字状の棒状の金属製部材と長方形及び略正方形の二つのパ
ッドによって構成され，
Ｄ５左側足板のパッドは，その縁付近に沿って，棒状の金属製部材に固定され，左側足板を座板に連結した場合，金属製部材の上に位置し，Ｄ６左側足板は，Ｌ字の金属製部材のうちの長い方の金属製部材の端部（足板連結端部）を，座板の二つの棒状の金属製部材の両側の端部のうち，左足板と座板を連結した場合に左足板が左側となる端部と連結させることにより，患者の上半身
側と下半身側のいずれの側にも連結することができ，
Ｅ１座板は，二つの平行する棒状の金属製部材と略長方形の二つのパッドによ
って構成され，
Ｅ２座板のパッドは，両側の縁付近に沿って，棒状の金属製部材に固定されているが，座板をコラム又は搬送車に固定した場合，金属製部材の上に位置し，Ｅ３座板は，二つの棒状の金属製部材の両側の端部と背板の棒状の金属製部材の二つの端部及び各足板連結端部とを連結することができ，Ｆ１背板（短）は，棒状の金属製部材と長方形の一つのパッドによって構成さ
れ，
Ｆ２背板（短）のパッドは，その縁付近に沿って，棒状の金属製部材に固定され，背板（短）を座板に連結した場合，金属製部材の上に位置し，Ｆ３背板（短）の棒状の金属製部材の片側の二か所の端部は，座板の二つの棒状の金属製部材の両側の端部と，患者の上半身側と下半身側のいずれの側にも連結
することができ，
Ｆ４背板（短）には，平型頭板１００２．６２を連結することができ，Ｇ背板，足板及び背板（短）の長さは，それぞれ異なり，足板，背板，背板（短）
の順に長い，
Ｈことを特徴とする万能手術台テーブルトップ。
(3)本件発明１と製品１発明③との対比
ア「床板を支えるフレーム」について
本件発明１の「床板を支えるフレーム」の意味は，前記(1)のとおりであるところ，製品１発明③の背板，座板，足板及び背板（短）のパッドと棒状の金属製部材は，別の部材であり，座板がコラムに連結され，背板，足板又は背板（短）が座板に連結されたときの各パッドは，いずれも棒状の金属製部材の上に位置するから，いずれも棒状の金属製部材はパッドを落ちないよう支えているといえる。そして，前記(1)イのとおり，「床板」と「フレーム」は，結合して一体となっているものも含まれるから，製品１発明③の背板，座板，足板及び背板（短）の各パッドは「床板」に，棒状の各金属製部材は「フレーム」に該当するものと認められる。したがって，製品１発明③は，本件発明１の「床板を支えるフレーム」を有するといえる。
イ「フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能
に構成した」について
本件発明１の「フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能に構成した」の意味は前記(1)ウのとおりであるところ，前記(2)のとおり，製品１発明③のテーブルトップは，背板，座板，足板，背板（短）等の独立したコンポーネント，アクセサリーを組み合わせることにより構成され，座板には，その両側に，背板，背板（短）及び足板を連結させることができるから，各コンポーネント，アクセサリーの組合せとしては，患者の頭部側から順にみて，①背板，座板，足板の組合せ，②背板（短），座板，背板の組合せ，③背板（短），座板，足板の組合せ等が考えられるところ，製品１を説明した書類である甲１，２，４及び５には，これらの組合せを禁止したり，推奨しない旨の記載もないから，上記各組合せを適宜選択できるものと認められる。そして，例えば，上記①の組合せから上記②の組合せに変更した場合は，背板を背板（短）に，足板を背板にそれぞれ変更したことになり，上記②の組合せから上記③の組合せに変更した場合は，背板を足板に変更したことになる。
また，背板及び背板（短）には，各種頭板を連結することができるから，各コンポーネント，アクセサリーの組合せとしては，患者の頭部側から順にみて，④各種頭板，背板，座板，足板の組合せ，⑤各種頭板，背板（短），座板，背板の組合せ，⑥各種頭板，背板（短），座板，足板の組合せ等も考えられ，これらの組合せも適宜選択できるものと認められるから，上記④の組合せから上記⑤の組合せに変更した場合は，背板を背板（短）に，足板を背板にそれぞれ変更したことになり，上記⑤の組合せから上記⑥の組合せに変更した場合は，背板を足板に変更したことになる。なお，上記③及び⑥の各組合せは，それを直接記載した証拠はないものの，既に判示したところからすると，そのような組合せが考えられることは，明らかであるということができる。
そして，前記２のとおり，背板，足板及び背板（短）の長さはそれぞれ異なるから，本件発明の「フレーム」に相当する上記各コンポーネント，アクセサリーを構成する棒状の金属製部材の長さも，それぞれ異なることになり，また，上記①～⑥の各組合せのテーブルトップ長手方向の長さはいずれも異なることになる。したがって，製品１発明③は，「フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能な構成」を有するといえる。


ウ「使用者の体格に対応させるべく」について
本件発明１においては，「フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能な構成」とすることは，「使用者の体格に対応させる」目的で行われる必要があることは，前記(1)エのとおりである。
ところが，前記イのとおり，製品１発明③においては，各コンポーネント，アクセサリーの組合せとしては，前記イの①～⑥の各組合せ等が考えられるところ，本件証拠上，製品１発明③が，このような組合せを可能とした目的がいかなるものであったのかは明らかではないから，製品１発明③において，「フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能に構成した」ことが，「使用者の体格に対応させる」目的であったのかは明らかではない。
なお，前記３(3)のとおり，甲４には，足板，座板，背板の配置とした上で，患者の上半身側に位置する足板を背板（短）に交換した配置が記載されており，患者の身長が高く，同配置では，患者の踵がはみ出す場合について，「１００２．７３の頭板を足の先につけて長くする」との記載があるが，この場合は，頭板を付け足しているので，本件発明にいう「置き換え」には当たらない。エ以上より，本件発明１は，製品１発明③と同一ではない。
(4)本件発明２と製品１発明③との対比
ア前記(3)アのとおり，製品１発明③は，本件発明２の「床板を支えるフレーム」を有するといえる。
イ前記(3)イのとおり，製品１発明③は，本件発明１の「フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能な構成」を有するところ，前記(3)イで判示した組合せを変更するそれぞれの場合は，足側フレームを変更することになる。
したがって，製品１発明③は，「足側フレームを，・・・異なった寸法規格のものに，交換装着可能に構成した」との構成を有するものと認められる。ウ前記(3)ウと同様の理由により，製品１発明③において，「足側フレームを，・・・異なった寸法規格のものに，交換装着可能に構成」することが，「使用者の体格に対応して」との目的によるものかは明らかではない。エしたがって，本件発明２は，製品１発明③と同一ではない。(5)以上より，本件発明は，製品１発明③によって新規性がないということはできないから，この点についての取消事由１は理由がない。６取消事由２（製品１発明に基づく本件発明の進歩性判断の誤り）について
(1)本件発明と製品１発明③との対比
ア本件発明１との対比
本件特許の請求項１，２の記載及び前記５(2)，(3)で判示したところからすると，本件発明１と製品１発明③との一致点及び相違点は以下のとおりとなる。
(ｱ)一致点
「ベッド等において，床板を支えるフレームを，フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能に構成したことを特徴とするベッド等におけるフレーム構造」である点。
(ｲ)相違点１
本件発明１が，「床板を支えるフレームを，フレームの一部を異なった長さの交換装着用フレームに置き換え可能に構成した」目的が，「使用者の体格に対応させる」ためであるのに対し，製品１発明③は，その点が明らかではない点。
イ本件発明２との対比
本件特許の請求項１，２の記載及び前記５(2)～(4)で判示したところからすると，本件発明２と製品１発明③との一致点及び相違点は以下のとおりとなる。
(ｱ)一致点
「ベッド等において，床板を支えるフレームのうち，足側床板に対応する足側フレームを，異なった寸法規格のものに，交換装着可能に構成したことを特徴とするベッド等におけるフレーム構造」である点。
(ｲ)相違点２
本件発明２が，「足側フレームを，・・・異なった寸法規格のものに，交換装着可能に構成」することの目的が，「使用者の体格に対応」するためであるのに対し，製品１発明③は，その点が明らかではない点。
(2)相違点１及び相違点２の判断
ア周知技術について
(ｱ)昭和５３年に出願され，昭和５４年に公開された実用新案登録願（甲６４）には，前記４(3)のとおり，小児用手術台は，患者の身長の長短によって，長すぎたり，短かすぎて，医師が適切な診療処置を行うのに不便であったこと，このことから，医師が適切な診療処置を行うためには，手術台の長さを，患者の身長に応じたものにする必要があったこと，そのために，小児用手術台の患者受板部を，中央受板部の前後に連結される頭受板及び足受板の他に，複数の補助受板で構成し，小児から中年の患者の身長に応じて各受板を適宜組み合わせ連結して手術台を形成することが記載されていると認められる。


(ｲ)昭和５５年に出願された実用新案登録願（甲６６）には，前記４(4)のとおり，身長の異なる患者の手術に対応するために，長身者用の長いテーブルトップの手術台を用意するのは実用的ではないことから，複数の補助板を用意し，これらの補助板を取り換えて付設することにより，テーブルトップの長さを患者の身長に合わせて調整できるようにした手術台が存在していたことが記載されている。そうすると，身長の異なる患者の手術に対応するために，テーブルトップの長さの異なる手術台が必要であったこと，患者の身長に合わせたテーブルトップとするために，複数の補助板を取り換えて用いる手術台が存在していたことが認められる。(ｳ)前記４(5)のとおり，昭和５３年～昭和５５年に，日本において，小児外科用手術台であるＭＯＣ－１８００が販売されていたが，そのカタログ（甲７６）によると，前記４(5)のとおり，同手術台は，主枠の両側に，腰板，背板，脚板，枕板（頭部受板）及び補助板を取り付けることができ，その組合せにより，様々な長さのテーブルトップを形成することができることが認められ，また，同カタログには，「全長６０～１８７ｃｍの間で幼少児の身長に応じて全長が選べる」，「２１種類の組合せの中より小児の身長に応じて，テーブルトップの全長を選択してください。」などの記載がある。この事実からすると，患者の身長に応じて，長さの異なるテーブルトップを備える手術台の需要があったこと，この需要に対応するために，主枠の両側に，腰板，背板，脚板，枕板（頭部受板）及び補助板を組み合わせて，様々な長さのテーブルトップを形成できる手術台が販売されていたことが認められる。(ｴ)前記４(2)で認定した「小児に用いられている手術台アンケート集計結果」（甲６２）によると，多くの病院で，成人用手術台と小児用手術台を兼用しており，また，半数近くの手術台が，手術台の一部を着脱することにより，長さを加減して使用できる可変式の手術台であったことが認められる。この事実からすると，小児用外科手術台として，成人用手術台とはテーブルトップの長さが異なる手術台が必要であること，そのために，手術台の一部を着脱することにより長さを加減できる手術台が用いられており，長さを加減できる手術台は相当程度普及していたことが認められる。
また，前記４(1)のとおり，昭和３６年の時点で，成人用の手術台と小児用の手術台を兼ねた手術台として，補助板を利用し，補助板を取り外すことにより，小児の手術にも対応した事例があったことが認められ，同事実からすると，昭和３６年当時においても，手術において，患者の身長に応じて，長さの異なる手術台が使用されていたことが認められる。
(ｵ)以上の事実からすると，本件特許の出願時には，手術台のテーブルトップは，患者の身長に応じた長さとすることが望まれており，医療機関において，テーブルトップの長さを調整できる手術台の要望があったこと，その要望に応えるために，各種の大きさのコンポーネントを組み合わせて，適宜の長さのテーブルトップとする手術台が販売されており，また，小児外科においては，長さが可変の手術台が一定程度普及していたことが認められる。
イ製品１発明③の実施態様について
前記３(3)のとおり，甲４には，足板，座板，背板の配置とした上で，患者の上半身側に位置する足板を背板（短）に交換した配置が記載されており，患者の身長が高く，同配置では，患者の踵がはみ出す場合について，「１００２．７３の頭板を足の先につけて長くする」との記載があり，同記載からすると，製品１発明③の実施態様として，長身の患者に対応するために，「置き換え」ではないものの，足側の背板の先に頭板を付け加えることは行われていたものと認められる。
ウ容易想到性
前記５(3)イのとおり，製品１発明③においては，患者の頭部側から順に，①背板，座板，足板の組合せ，②背板（短），座板，背板の組合せ，③背板（短），座板，足板の組合せを適宜選択し，各組合せによるテーブルトップとし，また，④各種頭板，背板，座板，足板の組合せ，⑤各種頭板，背板（短），座板，背板の組合せ，⑥各種頭板，背板（短），座板，足板の組合せを適宜選択し，各組合せによるテーブルトップとすることが可能であり，上記①の組合せを上記②の組合せに変更することや上記②の組合せを上記③の組合せに変更すること，上記④の組合せを上記⑤の組合せに変更することや上記⑤の組合せを上記⑥の組合せに変更することも可能であるところ，甲１，２，４及び５には，これらの組合せを禁止したり，推奨しない旨の記載もなく，かえって，前記３のとおり，甲２には，「マッケ手術台システム１１２０は，モジュール方式でデザインされ」（２頁），「広く世界的に採用されている非常にフレキシブルなモジュール方式の手術台システムです。」との記載がある。そして，前記イのとおり，製品１において，患者の背が高い場合には，足側の背板の先に頭板を付け加える使用方法が行われていたことからすると，前記アのとおり，手術台のテーブルトップを患者の身長に応じた長さとすることが望まれており，その要望に応えるために各種のコンポーネントを組み合わせることなどが行われていることを知る当業者は，製品１発明③において，患者の身長に対応させるために各種モジュールを取り換えて手術台を患者の身長に対応したものとすることを容易に想到することができたものと認められる。
エ被告の主張について
(ｱ)被告は，背板（短）は頭部手術という特定の用途のためにのみ頭板と共に使用されると主張する。
しかし，甲５の２０頁には，背板（短）に頭板「１００２．６２」と取り付けられた写真が載っているが，同頁の表題は「眼科，ＥＮＴ，一般外科，麻酔科」と表記されていることから，背板（短）は，必ずしも，特定の用途のために頭板と共に使用されるとは認められない。
また，患者の頭側に頭板を取り付けた背板（短）を配置した場合，前記５(3)イのとおり，足側は背板又は足板を配置することが可能であり，足側の背板を足板に交換すれば，テーブルトップの全長も変わるから，被告の主張を前提としても，使用者の体格に対応して，床板を支えるフレームを交換したことになる。したがって，被告の上記主張は理由がない。


令和４年１１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和３年（ワ）第２８４１０号損害賠償金請求事件
口頭弁論終結日令和４年９月１５日
判        決
原        告         エス・アンド・ケー株式会社
被        告         Ａ
同訴訟代理人弁護士             辻    居    弘    平
加    藤    尚    敬
毛    塚        衛
石    原        知
主        文
１被告は、原告に対し、５万円及びこれに対する令和３年４月１９日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は、これを４分し、その３を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、１９万９９９８円及びこれに対する令和３年４月１９日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、被告がインターネット上のウェブサイトに原告が著作権を有する画像を掲載したことが、原告の著作権（複製権及び送信可能化権）を侵害すると主張して、不法行為に基づき、損害賠償金１９万９９９８円及びこれに対する不法行為後の日である令和３年４月１９日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実をいう。）
⑴当事者
ア原告は、家庭用雑貨及び厨房用品等の売買及び輸出入業等を目的とする株式会社である。
イ被告は、インターネット上において物品の販売等を行う個人である。
⑵本件各画像の作成等（甲１、４、１３、１４）
ア原告は、令和元年９月頃、株式会社いつもに対し、デンマーク製の「ＳＣＡＮＰＡＮ」というブランドのキッチン製品の輸入及び販売に係るウェブサイトの制作業務等を委託した。
これに対し、株式会社いつもは、上記キッチン製品のうちフライパンについて、別紙画像目録記載の各画像（同目録記載の番号に合わせて「本件画像①」ないし「本件画像⑧」という。ただし、本件画像⑧は、別紙画像目録の２枚目ないし３枚目の各画像を総称するものである。また、本件画像①ないし本件画像⑧を併せて「本件各画像」という。）を作成し、令和２年３月３０日頃、原告に対し、本件各画像に係る著作権を譲渡した。イ原告は、その頃から、自身のウェブサイトや「楽天市場」というウェブサイト（以下、併せて「原告サイト等」という。）において、本件各画像を使用して、「ＳＣＡＮＰＡＮ」のフライパンを販売している。⑶被告による本件各画像の掲載等（甲２、３、１１、１８）ア被告は、令和３年３月４日までに、「Yahoo！JAPANショッピング」というウェブサイトにおいて「Ｂ」という店舗を開設し、「ＳＣＡＮＰＡＮ」のフライパンを販売するようになり、遅くともその頃から同年５月１９日頃までの間、別紙商品目録記載の各商品（原告が販売する「ＳＣＡＮＰＡＮ」ブランドの商品の一部であり、以下「本件各商品」という。）を販売するために、上記店舗のウェブサイト（以下「被告サイト」という。）において、本件各画像を掲載し（ただし、被告は、販売する商品に応じて、本件画像⑧の画像を選択して掲載した。）、公衆送信用記録媒体にその情報を記録した。イ原告は、令和３年４月１９日、被告に対し、被告サイトにおける本件各画像の使用中止等を求める通知書を送付した。
２争点
⑴本件各画像の著作物性（争点１）
⑵故意又は過失の有無（争点２）
⑶損害（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各画像の著作物性）について
（原告の主張）
本件各画像は、以下のとおり、本件各商品を含めた「ＳＣＡＮＰＡＮ」の製品に関して消費者に伝えるべきことについて、工夫して表現したものであるから、著作物性が認められる。
⑴本件画像①
黒色、金色、赤色の配色により高級感や贅沢感を、クラシックな書体により時代を超えたエレガントさを表現しており、これらを組み合わせることで、全体として上質な料理に寄与するという印象を与えるようにしている。また、背景にかすかに見える「MadeinDenmark」の表示は、仰々しくなく、さりげない表現としている。さらに、写真を白い枠で囲んで散らせた構図は、料理のスナップショットのようにすることにより、消費者において本件各商品を生活の一部として想像できるようにしている。そして、配色やフォントで高級感を表現しながらも、餃子や卵焼き、パンケーキといった、ベーシックな料理を写すことにより、日本の消費者が普段作っている一般的な料理についても、本件各商品を使えば更に美味しくなることを表現している。
⑵本件画像②
本件画像①で使用した配色、フォント、背景を引き続き用いている。また、本件各商品が国際的に認知されたブランドのものであることを表現するために、各国の国旗を配置するなどしたほか、横にブランドロゴを大きくあしらい、国際的に通用するブランドであることを強調している。そして、写真は、中華鍋とアジアン料理を組み合わせたもので、「世界の食卓」というコンセプトとバラエティを表現している。
⑶本件画像③
本件画像①で使用した配色、フォント、背景を引き続き用いている。また、北欧の力強い職人技や高品質なハンドクラフトを感じさせる写真を用いるとともに、白い縁取りを設けないことで、よりプロフェッショナルな印象に仕上げている。さらに、灰色と青色を基調とし、厳しい表情の作業員など、真面目で誠実な印象を与える写真を選び、本件各商品が丁寧に作られていることを消費者に伝えるようにしている。
⑷本件画像④
本件画像①で使用した配色、フォント、背景を引き続き用いている。また、本件各商品は、熱伝導率が非常に均一なため、鍋を振る必要がないことを、オリジナルの文章と写真で表現し、さらに、写真においては、この点を強調するために、動きが無いものを選ぶとともに、ローストチキンを入れたフライパンは、熱伝導率が非常に高いため、多様な調理ができることを表現している。
⑸本件画像⑤


本件画像①で使用した配色、フォントを用いている。また、環境にやさしい印象を与えるライトオリーブグレーの背景を選び、緑の木の絵や各種情報ロゴを加えて、安全性やエコロジー、健康的な生活を連想させるようなデザインにしている。
⑹本件画像⑥
黒色、金色、白色を基調とし、全体的にクラシックで洗練された印象の画像である。また、フォントについては、文字のバランスや読みやすさを考えて、他の画像にあるものよりも細くし、サイズを大きめにしている。さらに、本件各商品の長所を強調するために、金色のテキストを選択している。そして、黒色の背景は、製品との視覚的なつながりを保ちつつ、消費者が自然に明るい色のテキストに目を向けるようにするために選んでいる。
⑺本件画像⑦
本件画像①で使用した配色、フォント、背景を引き続き用いている。また、通常であれば、ノンスティック加工の調理器具には使用しない黒いスポンジの写真を追加することにより、他社製品よりも丈夫なコーティングであることをアピールし、丈夫な製品というイメージの裏付けをしている。さらに、赤で囲った文章は、上記スポンジの長所を強調するために選んでいる。
⑻本件画像⑧
本件各商品と共に本件画像⑦におけるスポンジが写っており、丈夫な製品という表現を継続しつつ、本件各商品と一緒に上記スポンジを購入して使用することを推奨するために作成している。
（被告の主張）
本件各画像の著作物性については、これを争う。
すなわち、フライパンの宣伝であれば、誰が作成しても似たような構成になることは明らかであり、本件各画像も、ありふれた表現にとどまるものであって、創作的な表現とはいえない。
また、本件各画像につき著作権が生じていたとしても、被告は、記事の著作物の一部を切り取り、その中の写真を用いたにすぎず、本件各画像の創作的部分を使用していない。
２争点２（故意又は過失の有無）について
（原告の主張）
⑴被告は、本件各画像を作成しておらず、原告サイト等からこれを複製して被告サイトに転載していることからすると、本件各画像に係る著作権の侵害につき、故意が認められる。
⑵原告は、原告サイト等において、掲載されている全ての著作物の著作権が原告に帰属することを表示している。そうすると、被告において、本件各画像を自由に使用してよい旨誤信することはあり得ないから、本件各画像に係る著作権の侵害につき、過失が認められる。
（被告の主張）
否認する。
すなわち、被告は、原告サイト等における本件各画像に係る著作権の表示を確認していない。また、被告は、初めてウェブサイト上に店舗を開設したばかりであり、著作権について精通しておらず、原告から通知を受けた後は直ちに出品を停止し、本件各画像の使用を取りやめている。このような事情によれば、著作権侵害につき、被告に過失はない。
３争点３（損害）について
（原告の主張）
本件各画像に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（画像８枚の使用料）は、ウェブサイトの１ページ当たり６万６６６６円が相当であり、被告は、被告サイトにおいて３ページにわたって本件各画像を掲載したのであるから、本件における著作権法１１４条３項による損害は、１９万９９９８円（＝６万６６６６円×３ページ）となる。
すなわち、画像レンタルサービスの相場（甲５ないし７）や、本件各画像の作成等に必要となった費用等を踏まえると、１ページ当たりの使用料は６万６６６６円を下らない。
そして、被告は、３種類の商品（本件各商品）それぞれについて、被告サイトに各ページを設けたのであるから、使用料の合計としては、上記単価にページ数を乗じたものとすべきである。
（被告の主張）
争う。
すなわち、原告が本件各画像を第三者に使用させて使用料を収受していないこと、本件各画像は本件各商品の販売促進のためのものであり、その使用料は報道用の写真等よりも低額となること、被告は原告の指摘を受けた後に本件各画像の掲載を取りやめており、被告サイトを閲覧する者もほとんどいなかったことからすれば、原告が主張するような損害の推定をすることはできない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件各画像の著作物性）について
⑴本件画像①ないし本件画像④について
前提事実及び証拠（甲１、４、１３）によれば、本件画像①ないし本件画像④は、いずれも、写真と文字による説明文を組み合わせたデザインであること、写真は、本件各商品の製造過程や使用例等を示すものであり、本件各商品の特徴等を表すために、撮影の構図、ピント、シャッター速度、タイミング、絞り等において工夫がされており、料理や人物の個性等を引き出すものとなっていること、説明文は、写真と相まって本件各商品の特徴等を示すものであること、以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、本件画像①ないし本件画像④は、本件各商品の魅力を工夫して表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物に当たるというべきである。
⑵本件画像⑤について
前提事実及び証拠（甲１、４、１３）によれば、本件画像⑤は、木の下部を両掌で支える様子等が写った画像を背景とし、ロゴや文字による説明文を組み合わせたデザインであって、ロゴは、リサイクルを表すものや発がん性物質が含まれていないこと等を示すものであり、説明文は、本件各商品について、環境に配慮したものであることや、有害な化学物質を含まないこと等を示すものであることが認められる。
そうすると、本件画像⑤は、その背景、ロゴ、文字等をバランスよく組み合わせ、全体としてみれば、本件各商品の魅力を工夫して表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物に当たるというべきである。
⑶本件画像⑥について
前提事実及び証拠（甲１、４、１３）によれば、本件画像⑥は、フライパンや果物等が微かに写った背景と、文字による説明文を組み合わせたデザインであること、説明文は、本件各商品の特徴５点を箇条書きするものであり、その中でも強調する部分については色を変更して表現していることが認められる。そうすると、本件画像⑥は、その背景や文字の体裁等を踏まえて、全体としてみれば、本件各商品の魅力を工夫して表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物に当たるというべきである。
⑷本件画像⑦について


前提事実及び証拠（甲１３）によれば、本件画像⑦は、写真と文字による説明文を組み合わせたデザインであること、写真は、本件各商品の手入れに用いるためのスポンジを示すものであり、その特徴等を表すために、撮影の構図、ピント、シャッター速度、タイミング、絞り等において工夫がされていること、説明文は、上記スポンジの特徴等について説明するものであり、その中でも強調する部分については色を変更して表現していること、以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、本件画像⑦は、写真や説明文を組み合わせることにより、全体としてみれば、本件各商品の手入れに用いるスポンジの特徴を工夫して表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物であるというべきである。
⑸本件画像⑧について
前提事実及び証拠（甲１３）によれば、本件画像⑧は、販売する商品によって変更されるものであり、本件各商品その他「ＳＣＡＮＰＡＮ」の商品の横に上記⑷記載のスポンジを並べた様子を写したものであり、撮影の構図、ピント、シャッター速度、タイミング、絞り等において工夫がされていることが認められる。
そうすると、本件画像⑧は、本件各商品の形状を明確に表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物であるというべきである。
⑹小括
以上によれば、本件各画像について、著作物性を認めるのが相当である。これに対して、被告は、フライパンの宣伝であれば、誰が作成しても似たような構成になるなどとして、本件各画像の著作物性を争うなどするが、本件各画像を子細に検討すれば、表現上の各工夫においてその創作性が認められることは、上記において各説示したとおりであり、被告の主張は、採用することができない。
２争点２（故意又は過失の有無）について
前提事実、証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば、①原告は、令和２年３月３０日頃から「楽天市場」というウェブサイトにおいて、「BONBONMAMA」という店舗名で、本件各商品を販売していること、②原告は、本件各商品を含めた「ＳＣＡＮＰＡＮ」の製品の販売に当たり、本件各画像を表示するとともに、「Copyright(C)2020   BONBONMAMA.AllRights   Reserved.」、「エス・アンド・ケー株式会社により作成されたコンテンツ（画像、映像、デザイン、ロゴ、テキスト等）に関する権利は、日本や外国の著作権法やその他の知的財産権法により保護されており、当社の許可なく使用はできません。無断でこれを使用した場合には、これらの著作権法その他の知的財産権法に違反することとなり、当社に生じた損害の倍賞（ママ）を請求します。」との表示をしていること、③被告は、令和３年３月４日頃から同年５月１９日頃までの間、被告サイトにおいて、本件各商品を販売するに当たり、本件各画像を掲載したこと、④被告は、本件各画像の掲載に当たり、何らの許諾を得ておらず、その著作権について調査等をしたこともうかがわれないこと、以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、本件各画像に係る著作権の侵害につき、被告に過失が認められることは明らかである。
これに対して、被告は、著作権について精通していなかったなどと主張するが、本件各画像に関する原告表示の内容等を踏まえると、被告には、少なくとも過失が認められることは明らかである。したがって、被告の主張は、採用することができない。
３争点３（損害）について
⑴前提事実、証拠（甲１、２、４、１０、１３）及び弁論の全趣旨によれば、①本件各画像は、次のとおり、本件画像①ないし本件画像⑤が、本件各商品の特徴を写真や文字により説明し、本件画像⑥が上記特徴を要約し、本件画像⑦が付属するスポンジの特徴等を説明し、本件画像⑧が販売する商品に応じて当該商品と付属するスポンジを写すというものであり、販売する商品に応じて本件画像⑧の内容を選択しつつ、本件画像①ないし本件画像⑧が一体として使用されるよう作成されていたこと、②現に、被告サイトにおいても、本件各商品を販売するに当たり、販売する商品に応じて本件画像⑧の内容を選択しつつ、本件画像①ないし本件画像⑧が併せて一体として使用されていたこと、③本件各画像は、本件各商品を販売するに当たり、本件各商品を宣伝するために作成されたものであり、第三者に使用を許諾することが想定されていたものではないこと、④被告は、令和３年３月４日頃から同年５月１９日頃までの間に、本件各画像を被告サイト一店舗に限り掲載したこと、以上の事実が認められる。上記認定に係る本件各画像の内容や性質、被告による本件各画像の使用の目的、態様及び期間その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると、本件各画像に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額としては、合計５万円と認めるのが相当である。
⑵これに対し、原告は、新聞社等の画像の使用料に係る証拠（甲５ないし７）を提出するほか、本件各画像に係る損害額は、単価に対し本件各画像が掲載された被告サイトのページ数（３ページ）を乗じた金額とすべきである旨主張する。


令和４年８月２２日判決言渡
令和４年（ネ）第１００１０号商標権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和２年（ワ）第１４９４号）
口頭弁論終結日令和４年６月１日
判        決
控訴人              Ｘ
同訴訟   代理人   弁護士                田    辺      信    彦
植      松    祐    二
松      原    香    織
北      村    恵    眞
被控訴人          Ｙ１
被控訴人           Ｙ２
上記両名訴訟代理人弁護士        大      口    昭      彦
勝    又      祐      一
上記両   名補佐   人弁理   士        神      保    欣      正
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は、本判決中で改めるほかは、原判決に従うものとする。また、原判決の引用部分の「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは、武道に関する宣伝用のウェブサイトに原判決別紙被告標章目録１記載の標章を付して電磁的記録により提供し、又は武道に関するめくり若しくは宣伝用のパンフレット等の広告物に同目録１及び２記載の標章を付して展示若しくは頒布してはならない。
３被控訴人らは、武道の教授、普及、演武その他これらに関連する活動において、原判決別紙被告標章目録１及び２記載の表示を使用してはならない。４訴訟費用は第１審、第２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本件は、剣術の小野派一刀流の宗家であると主張する控訴人が、被控訴人らに対し、次の各請求をする事案である。
ア被控訴人らによる標章の使用が、次のとおり、「小野派一刀流」の文字からなり第４１類「剣道を主とする古武道の教授」を指定役務とする控訴人の登録商標（本件商標）に係る商標権を侵害するもの（商標法３７条１項）であると主張して、被控訴人らによるウェブサイト、めくり、パンフレット等における標章の使用差止
めを求める請求（前記第１の２に係る請求）
(ｱ)被控訴人らが、日本古武道振興会（古武道振興会）のウェブサイトにおいて「小野派一刀流剣術」（原判決別紙被告標章目録１）の標章を使用したこと（本件標章使用①）は、指定役務又はこれと類似する役務の広告に標章を付して電磁的方法により提供する行為（商標法２条３項８号）に当たる。(ｲ)被控訴人らが、古武道大会における演武の際のめくりやパンフレットにおいて「小野派一刀流剣術」及び「小野派一刀流」（原判決別紙被告標章目録１及び２）の各標章（以下、併せて単に「被告標章」ということがある。）を使用したこと（本件標章使用②）は、指定役務又はこれと類似する役務の提供の用に供する物に標章を付したものを役務の提供のために展示し、また、役務に関する広告に標章を付して頒布する行為（商標法２条３項５号・８号）に当たる。イ被控訴人らによる本件標章使用①及び②（本件標章使用）が、主位的には、控訴人の周知な商品等表示である原判決別紙原告商品等表示目録記載の標章（原告標章）と同一又は類似の商品等表示の使用に当たり、控訴人の営業と混同を生じさせる不正競争行為（不正競争防止法２条１項１号）に当たるとして、不正競争防止法３条１項に基づき、予備的には、控訴人が代表する法人格のない団体である「小野派一刀流」の名称権に基づき、武道の教授等の活動における被告標章の使用差止
めを求める請求（前記第１の３に係る請求）
(2)原審は、前記(1)アの請求について、本件標章使用①については、保存振興の対象とされている古武道の流派の名称を掲げたものにすぎず、本件標章使用②については、演武される流派等の名称を表示するものにすぎず、いずれも商標的使用には当たらないと判断するとともに、前記(1)イの請求のうち不正競争防止法に基づくものについては、同様に、本件標章使用につき、「商品等表示」の「使用」に当たらず、また、原告標章につき、「小野派一刀流」の名称は、継承した流派の名称を示すにとどまり、剣道の教授に係る周知な営業を表示するものとして使用されたとは認められないから、控訴人の周知な商品等表示を認めることはできず、不正競争行為は認められないと判断し、さらに、前記(1)イの請求のうち名称権に基づく請求については、そもそも、控訴人が代表し、その名称を「小野派一刀流」とする団体の存在を認めるに足りず、仮にその存在が認められたとしても控訴人個人の資格でその権利を行使し得るものではないと判断して、控訴人の請求をいずれも棄却した。
(3)原判決を不服として、控訴人が控訴を提起した。
２前提事実
次のとおり改めるほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２に記載するとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決２頁２５行目の「津軽藩主に伝えられた」を「津軽藩主にも伝えられたとされる」に、３頁１行目の「津軽藩主家においても」を「小野家と津軽藩主家において」にそれぞれ改める。
(2)原判決３頁４行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。「もっとも、小野派一刀流は、津軽藩主家や山鹿家に伝えられたとされるほかにも、江戸時代、小野家や弟子らによって幕藩体制下の多くの藩に伝えられるなどし、江戸時代から明治時代にかけて、津軽藩主家や山鹿家に伝えられた系統とは異なる様々な分派が創始され、「一刀流」に「忠也派」、「中西派」などを付する形で伝えられ、現在に至っているが、その中には「小野派一刀流」を自称してきたものもある。（甲１３の１の１、甲１３の２・３、甲３１の１、乙１１、１２の２～４、乙１３、１４、１５の１～３、乙３７、３８の１・２、乙３９の１、乙４０、４１、乙４２の２・７・１３・１８、乙４３の２の１～１０、乙４６の１～７、乙４７～５０、弁論の全趣旨）」


(3)原判決３頁８行目～９行目の「Ａ（第６代）の９代後である」を「Ａの道統を継承する」に、同頁１２行目の「衆議院及び参議院議員を２０年以上」を「衆議院議員又は参議院議員を計２０年以上」にそれぞれ改める。(4)原判決４頁１行目の「Ｂと離反し」を「Ｂとの間の溝を深め」に改める。(5)原判決４頁１５行目の「Ｂが遺した」から１６行目の「基づき」までを「Ｂの公正証書遺言（甲１４）の付言事項に従い、Ｂ作成の「礼楽堂に関する遺言書」と題する書面（甲１５）に示された意向を踏まえ」に、同頁２０行目及び２４行目の各「神夢想林崎流」をいずれも「神夢想林崎流居合術」にそれぞれ改め、５頁１行目の「被告Ｙ１に対し」から５行目の「決定をした」までを「前記「礼楽堂に関する遺言書」と題する書面の内容を踏まえ、①被控訴人Ｙ１に対しては、「直元流大長刀術」については宗家として、「小野派一刀流」及び「神夢想林崎流居合術」については被控訴人Ｙ１の修行内容や古武道振興会主催の演武大会への参加実績等を考慮して代表者として、それぞれ受継を承認するとともに、②Ｃに対しては「神夢想林崎流居合術」について宗家として、原告に対しては「小野派一刀流」について宗家として、それぞれ受継届を受理し、いずれも古武道振興会には新規入会をするという形で取り扱う旨を決定した」に、同頁６行目～７行目の「代表会員とする旨の」を「自らを小野派一刀流等３流派全ての代表者とする旨の」に、同頁１１行目の「小野派一刀流等四流派」を「小野派一刀流等４流派」にそれぞれ改める。(6)原判決５頁１６行目の「甲１２」を「甲１」に改める。(7)原判決６頁９行目、２１行目及び２２行目の各「靖国神社」をいずれも「靖國神社」に、同頁１４行目及び１７行目の各「無双」をいずれも「夢想」に、同頁１５行目の「Ｄ」を「Ｄ’」に、同頁１７行目の「これを一覧したページ」を「参加流派の一覧を掲載したページ」に、同頁２６行目の「下賀茂神社」を「下鴨神社」にそれぞれ改め、７頁２行目の「パンフレットには」の次に「、「小野派一刀流剣術」について」を加える。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり改め、後記４のとおり当審における控訴人の補充主張を加えるほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の３及び「第３    争点に関する当事者の主張」にそれぞれ記載するとおりであるから、これを引用する。(1)原判決７頁１２行目の「周知どうか」を「周知かどうか。」に、同頁１３行目の「本件請求」を「差止請求」にそれぞれ改める。
(2)原判決８頁２１行目の「被告ら行為②」を「本件標章使用②」に改め、９頁３行目の「あるから」の次に「被控訴人らの主張は」を加え、同頁１７行目の「本件ウェブページの」を「本件ウェブページにおける」に改める。(3)原判決１０頁２２行目の「修練であり」の次に「、かつ」を加え、１１頁７行目～８行目の「被告らの活動」を「被控訴人らのする古武道の演武」に、同頁１１行目～１２行目の「被告らの活動は、差止めの対象となる」を「被控訴人らのする古武道の演武は、」に、同頁１８行目の「束修・入門料、謝等」を「束脩・入門料、月謝等」に、同頁１９行目の「旧師」を「Ｅ」に、１２頁４行目の「商標の効力が」を「本件商標に係る商標権の効力は」に、同頁２３行目の「本件標章使用は」を「被控訴人らによる演武は」にそれぞれ改める。
(4)原判決１３頁１５行目の「本件商標」を「本件商標に係る商標権」に、同頁２２行目の「流儀など」を「流儀などを」にそれぞれ改める。(5)原判決１５頁２５行目の「法の目的」を「同法の目的」に改める。(6)原判決１６頁４行目の「周知かどうか」の次に「。」を加える。(7)原判決１７頁２３行目の「『一刀流極意』」を「「一刀流極意」」に、１８頁１４行目の「古武道協会」を「日本古武道協会（以下「古武道協会」という。）」に、１９頁７行目の「日本武道館」を「財団法人日本武道館（当時。現在の公益財団法人日本武道館。以下、公益認定の前後を通じて「日本武道館」という。）」に、同頁２５行目の「ウェブサイトも」を「ウェブサイトでも」に、同頁２６行目の「表示している」を「表示されている」に、２０頁１５行目の「一刀流は」を「一刀流については」にそれぞれ改める。
４当審における控訴人の補充主張
(1)争点１（本件標章使用が商標法２条３項の「使用」に当たるか。）についてア「小野派一刀流」が当該流派を継承する集団（団体）の名称でもあること次のとおり、「小野派一刀流」の流派名は、小野派一刀流の流派の教え・系統を指すとともに、宗家を長とし門人によって構成される本流流派を継承する集団（団体）を指す固有名詞であり、両者は密接不可分の関係にある。小野派一刀流は、現在まで宗家を長とし門人によって構成される集団（団体）において継承され、これが需要者たる古武道界及び剣道界で周知性を有している。そのため、流派の教え・系統のみを指す趣旨で「小野派一刀流」の流派名を使用する場合であっても、教え・系統を継承する集団（団体）たる「小野派一刀流」を想起させ、さらには正統を継承し小野派一刀流を統率する宗家をして教え・系統の出所として想起させることとなる。したがって、「小野派一刀流」を古武道の流派の名称やその特徴的な形を意味するものとして用いる限りは需要者が提供される役務の出所を認識し得るような使用態様に当たらないとの原判決の判断は、誤りである。
(ｱ)日本の伝統芸能における「流派」の意義


古来（特に江戸時代）、日本では家制度により家業（技能）を継承していたところ、明治期以降も伝えられてきた伝統芸能においては、この慣習を維持し、家元や宗家が代々その正統を継承し、流派一門の中心・代表として各流派の流儀を普及する活動を行ってきた。そのため、日本の伝統芸能において、「流派」という言葉は、流儀の違いによるそれぞれの系統を指すのみならず、家元・宗家を長とし門弟や名取によって構成される当該系統を継承する集団をも指すもので、流儀の違いによるそれぞれの系統は、家元・宗家を長とする当該集団に継承されるものであるから、系統と集団とは密接不可分の関係にあり、流派の名称によってその双方が想起される。
(ｲ)古武道における「流派」の意義
古武道も、前記(ｱ)の伝統芸能と同じく、家業として継承されてきた。古来、古武道では、一子相伝、唯授一人の制度によって流儀（流派）の相続がされてきたもので、正統は一人に限って相続せしめ、これを証するため、特別の伝書、相伝の刀剣、古文書などの物的証拠又は極秘の形などの伝授がされた。
宗家は、次期宗家選定と相伝、弟子の取立てと当該修錬度に応じた免許付与、破門等の広範かつ強大な権限を有するところ、前宗家から指名され唯授一人で就任した新宗家は、歴代宗家が脈々と護持相伝してきた流派の名称、形、流儀、実績や権威を含む道統に係る精神、秘伝等ことごとくを書伝又は口伝等で引き継ぎ、宗家制の根幹である弟子取立て、破門等のほか、師弟同行して流祖の信念と術技を正しく伝承する責任と権限を有する。
明治期以降、流派の権威が往時に比べて薄れていったとはいえ、現在でも、流派は流祖の教え・系統を正しく伝えるもので、宗家はその代表者であるというのが古武道界の常識である（甲１３の１の２の１７頁。なお、このことは、古武道に淵源を持ち密接な関係を有し、需要者の多くを共通とする剣道界にあっても常識であるといえる。）。流派とは、単にその古武道の型・やりよう（体技）のみをいうのではなく、体技、心術、哲理、道義の一体化した教え・系統（甲３１の７頁）をいうとともに、これを作り上げ継承してきた宗家を長とし門人によって構成される集団をも指し、両者は密接不可分の関係にある。
したがって、前記(ｱ)の伝統芸能と同様、古武道においても、流派の名称は、その流派の教え・系統と、宗家を長とし門人によって構成される当該教え・系統を継承する集団との両方を想起させる（甲１０６の１・２、甲１０７、１０８参照）。
(ｳ)「小野派一刀流」の流派名の意義
「小野派一刀流」も、次のとおり、前記(ｲ)と同様、流派の教え・系統と、宗家を長とし門人によって構成される当該教えを継承する集団（団体）とを指す固有名詞であって、両者は不可分の関係にある。
ａ「小野派一刀流」は、次のとおり、現に宗家を長とし門人によって構成され、教え・系統たる小野派一刀流を継承する集団を指す固有名詞として使用されている。外部者から見て、宗家を長とし門人によって構成され、小野派一刀流の教え・系統を継承する集団が「小野派一刀流」と呼称されているとともに、当該集団（団体）を統率する宗家も当該集団（団体）を「小野派一刀流」と呼称しているところである。(a)昭和５７年に古武道協会と日本武道館とが日本古武道演武パリ大会を開催するに当たり、「小野派一刀流」に演武者の派遣等協力方を依頼し、当該協力に対する感謝状を「小野派一刀流」に献呈した（甲１０６の１・２）。(b)古武道協会が編集した我が国における古武道の解説書である「日本古武道総覧」（甲１３の１の１）における「小野派一刀流剣術」の紹介記事では、Ｂが宗家として記載されているほか、創始者からＢに至る本流承継図が掲載されており、また、当時の門弟数が約１５０名で、免許皆伝者が２０名であったことも記載されている。(c)古武道協会の機関誌である「日本古武道協会四十年史」（甲５３）における「小野派一刀流剣術」の紹介記事では、控訴人が第１８代宗家として記載されているほか、「支部数・会員数」等が明記されている。
(d)古武道協会のウェブサイトにおける「小野派一刀流剣術」の紹介記事（甲３３の２）では、控訴人が第１８代宗家と明記された上、稽古場及び支部並びに小野派一刀流ウェブサイトのＵＲＬに加え、門人らが稽古に励んでいる旨が記載されている。
(e)古武道協会及び日本武道館が共催する日本古武道演武大会又は日本古武道演武交流大会では、剣術等の公開演武等が行われ、当該大会の参加者や観客に頒布されるパンフレットには参加「流派」の紹介記事が掲載されているところ、当該記事では、Ｂや控訴人が小野派一刀流宗家として明記され、本流の承継図が記載されるとともに、活動状況、稽古場及び支部等が併せて記載されている（甲７８、８２）。ｂ「小野派一刀流」は、次のとおり、単なる集団に留まらず、現在に至るまでの間に、共通目的等を有する団体性をも優に備えるに至っている。
(a)Ｅの代における「小野派一刀流」
本流は、歴代宗家及び門人によって継承されてきたが、Ｅは、原点を掘り起こし、全ての技法、理論、伝統を再統合し再確立し（甲１３の１の１の６６頁）、古来から伝わる入門手続を改めて認めた上、（宗家に誓って）宗家の門人となる入門手続（甲３１の７５頁）にならって小野派一刀流入門帳（甲２０）を新たに編成し、起請文を認めて同入門帳に記帳した者を本流の門人とした。Ｅは、入門・破門という集団（団体）への入会・退会手続及び起請文という集団（団体）内部の定め（規則）を改めて整備した。
(b)Ｂの代における「小野派一刀流」


Ｂの代において、小野派一刀流の団体性は、一層高まった。Ｂは、新たに弟子を取り立てて門人を増やし、禮楽堂で修錬を行う禮楽堂門人に対して指導稽古を行い、門人による稽古修錬・演武を許諾したほか、提携道場や海外支部における小野派一刀流の門人による稽古修錬や演武も許諾し、さらに、小野派一刀流は宗家禮楽堂道場においてのみ継承される旨を定めた上（甲７６）、小野派一刀流等３流派の継承道場である禮楽堂に入門する者は必ず小野派一刀流に入門しなければならず、本流修錬が進んだ者にのみ他二流を教授することとした。これらによって、本流を継承する集団（団体）は、「代表者として宗家を置き、「小野派一刀流」との固有名詞を使用し、禮楽堂を中心として剣術の教授等を行う集団（団体）」と画された。さらに、Ｂは、小野派一刀流及び禮楽堂道場を維持発展させるために禮楽堂維持会を発足させ（甲７６）、会長に就任し、本流門人の中心的存在である禮楽堂門人のほとんどは禮楽堂維持会に加入した。以降、Ｂの小野派一刀流の教授、演武その他指導普及のための活動は、禮楽堂維持会会員が拠出する入会金、維持会費その他の収入を原資とし、経済上の収支計算の上に立って行われたため、小野派一刀流は、収支の上でも団体性を備えたといえる。
(c)控訴人の宗家就任後の「小野派一刀流」
控訴人は、新たに弟子を取り立てて門人を一層増やしている。控訴人の下、それまで提携道場であった長正館（大阪）、石鶏館（茨城）、松元会（警視庁）及び中野松元会（東京）の各門人（小野派一刀流門人でない同好者という位置付けであった者）は、小野派一刀流に入門した。海外の門人を含め、現在の小野派一刀流の門人数は、２００名を超えた。そして、本流門人の多くは、小野派一刀流等４流派の各宗家がする事業を支援する団体として設立された一般財団法人禮楽堂（代表理事は控訴人。甲１０９）の会員（甲１１０）となっており、会員規則に基づき同財団法人に入会金及び年会費を支払っている（甲１１１）。現在、小野派一刀流の教授、演武その他指導普及のための活動は、同財団法人の会員が拠出した入会金、会費その他の収入を原資とし、経済上の収支計算の上に立って行われており、小野派一刀流の団体性は更に強固なものとなっている。
(ｴ)武道に関する役務の出所表示としての「小野派一刀流」の使用例について乙４３に示された小野派一刀流を名乗って演武大会に出場している者（小野派一刀流五行之形は中西派であるため除く。）は、いずれも禮楽堂と提携関係にあった長正館（大阪）、宏道会（千葉）、石鶏館（茨城）、松元会（警視庁。控訴人勤務先）、中野松元会（東京）の門人であり、演武に当たり、宗家であるＢ又は控訴人の許諾を得て「小野派一刀流」の名称を使用していたから（甲４８）、役務の出所に混同を生じさせる態様で使用されたものではなかった。また、Ｂと異なる伝系を示すものについては、大東流合気柔術の道場は「会津藩伝継小野派一刀流」（乙４２の２の「静岡神刀柔進会清進会」。甲１１２）、「会津伝小野派一刀流」（乙４２の２・１８）又は「惣角伝小野派一刀流」（乙４２の２０）と表示し、中西派の道場は「小野派一刀流中西派」（乙８９の３９）又は「小野派一刀流五行之形」（五行之形はＦが考案した中西派独自の形である。乙４３の２の９の１３頁）と表示しており、役務の出所に混同を生じさせない態様で使用している。なお、乙４２及び乙８９における「小野派一刀流」の使用は、歴史的説明の文脈でＥに伝わった以外の伝系が存在することを示すもの（Ｂの代以降における武道に関する役務の出所表示としての使用ではないもの）がほとんどである。
イ本件標章使用が商標法２条３項の「使用」に当たること前記アの点に加え、「小野派一刀流」を代表者名と共に記載する方法で使用した場合には、教え・系統たる小野派一刀流とともに、宗家を長とし門人によって構成される当該系統を継承する集団（団体）たる小野派一刀流との観念を生じるといえ、当該代表者名は、同集団（団体）を統率する宗家又は宗家から代表と称することを許諾された門人（支部代表者等）の名称と認識される。また、演武に当たり、「小野派一刀流」を演武者の氏名と共に記載する方法で使用した場合には、当該流派を継承する集団（団体）たる小野派一刀流を統率する宗家から演武の許諾を受けた者（通常は集団（団体）の構成員たる門人）と認識される。そのため、被告標章は、単に（出所と切り離された）小野派一刀流の流派の教え・系統を指すものではなく、宗家を長とし門人によって構成される当該流派を継承する集団（団体）たる小野派一刀流を指し、又はサービスの出所として当該集団（団体）を統率する宗家を想起させるものとして使用され、被控訴人らの提供するサービスの出所を識別し得る態様で表示されたものである。具体的には、次のとおりである。
(ｱ)本件標章使用①について
小野派一刀流の教え・系統とこれを継承してきた集団（団体）とが密接不可分であり、本流が宗家を長とし門人によって構成される集団（団体）において継承されてきたこと、中でも正統は広範かつ強大な権限を有する宗家一人に継承されることは、前記アで述べたとおり、古武道界・剣道界の常識である（以下、この常識を「本件常識」ということがある。）。そのため、本件ウェブページにおいて、「小野派一刀流剣術」の名称に代表者名と連絡先が併せて掲示されると、需要者たる古武道界・剣道界に属する者は、小野派一刀流（教え・系統）を継承する集団（団体）たる小野派一刀流を想起し、当該「代表者」とは、小野派一刀流に係る武道に関するサービスを提供する権限を唯一有し、同集団（団体）を統率する本流宗家又は同宗家から代表と称することを許諾された門人（支部代表者等）であると認識するであろうことは、古武道界及び剣道界の常識に属するといえる。
したがって、本件標章使用①は、被控訴人らの提供する小野派一刀流の教授を含む武道に関する役務の出所を識別し得る態様で表示されたものといえ、その出所につき需要者をして、実際の宗家である控訴人又は控訴人と組織的関係のある者による役務提供であると誤認混同させるおそれがあるから、本件標章使用①は、商標法２条３項の「使用」に当たる。
(ｲ)本件標章使用②について


ａ浅草第３７回日本古武道大会のパンフレットの記載について(a)同パンフレットには、第一会場での演武流派として、他の流派に係る記載と並んで「小野派一刀流剣術（Ｇ）Ｙ１（東京都）」と太字で記載されている（甲１０の２の６頁）。「Ｙ１（東京都）」の記載は、その左隣に列記された演武者の氏名より一段高く太字で目立つように記載されており、演武者の氏名として被控訴人Ｙ１の氏名が重ねて記載されていることからも分かるとおり、演武者の表示ではなく小野派一刀流剣術の代表者の記載であることが一目瞭然である。また、令和元年５月４日に開催された下鴨神社奉納演武、同月５日に開催された白峯神宮奉納演武、同年１１月３日に開催された日本古武道大会のパンフレットの記載（甲１１の２・３・５）も同様である。
本件常識を踏まえると、上記のような記載に接した需要者たる古武道界・剣道界に属する者は、「小野派一刀流剣術」の記載は、古武道大会で演武される流派（ここでは「教え・系統」に内包される「体技」の趣旨かと思われる。）の表記であるとともに、小野派一刀流（教え・系統）を継承する集団（団体）たる小野派一刀流を表記するものと認識する。そして、代表者として記載された氏名は、小野派一刀流に係る武道に関するサービス（教授、演武を含む。）を提供する権限を唯一有し、同集団（団体）を統率する本流宗家又は同宗家から代表と称することを許諾された門人（支部代表者等）であると認識する。この点、小野派一刀流剣術と並んで記載されている「小笠原流弓馬術礼法（Ｈ）Ｉ」のＩが小笠原流弓馬術礼法の宗家、「天真正伝香取神道流兵法（Ｊ）Ｋ」のＫが天真正伝香取神道流の宗家であることが需要者にとって周知であることからすると（甲３の３、甲１１３）、これらと同様の体裁で記載された被控訴人Ｙ１の氏名は、宗家から許諾された小野派一刀流の支部代表者にとどまらず、小野派一刀流を代表する宗家の記載と誤認されるおそれが高い。(b)浅草第３７回日本古武道大会等は古武道振興会が主催又は共催する演武大会であること（甲１０の２、甲１１の２・３）から、単なる同好者による演武ではなく、古武道振興会が加盟流派と認めた流派代表者の許諾のもとその一門によって演武されるものと認識されるのが通常である。そして、本件常識を踏まえると、演武者の氏名の表示は、小野派一刀流を継承する集団（団体）たる小野派一刀流を統率する宗家から演武の許諾を受けた者（通常は集団（団体）の構成員たる門人）の表示と認識される。
(c)参加流派一覧のページにおける記載についても、演武される流派を表示するだけであれば必要ないはずの氏名があえて表記してあるのは、そこに記載された流派名が、演武される流派（体技）のみならず演武する流派（継承する集団）を示すものであるからに他ならない。そのような記載に接した需要者たる古武道界・剣道界に属する者は、「小野派一刀流剣術」の記載は、古武道大会で演武される流派（体技）の表記であるとともに、小野派一刀流（教え・系統）を継承する集団（団体）たる小野派一刀流を表記するもので、かっこ書きされた氏名は、小野派一刀流に係る武道に関するサービス（教授、演武を含む。）を提供する権限を唯一有し、同集団（団体）を統率する小野派一刀流宗家又は宗家から代表と称することを許諾された門人（支部代表者等）であると認識する。
(d)したがって、被告標章は、被控訴人らの提供する「教授」、「演武」という役務の出所を識別し得る態様で表示されているというほかない。ｂ浅草第３７回日本古武道大会でのめくりの使用についてめくりは、武道大会等での公開演武の場合には、演武者及び当該演武者の所属流派とともに、当該流派の形を演武することを表示する。浅草第３７回日本古武道大会は、古武道振興会が主催する演武大会であり（甲１０の２）、一般の武道同好者が飛び入りで参加することはできず、かねて古武道振興会加盟流派の代表者が当該流派の門人の中から選抜又は許諾した適正な資格者のみがめくりに記載された演武者として演武すると認識されるのが通常である。本件常識を踏まえても、当該演武者は、本流に係る武道に関するサービス（教授、演武を含む。）を提供する権限を唯一有し、集団（団体）を統率する宗家から演武の許諾を受けた者（通常は集団（団体）の構成員たる門人）であると認識される。そのため、上記大会でのめくりに接した需要者たる古武道界・剣道界に属する者は、「小野派一刀流」の記載を、その時点で演武されている流派の表示と認識するとともに、その時点で演武している演武者が、本流を統率する宗家から演武の許諾を受けた者（通常は門人）であることの表示と認識する。
したがって、上記めくりにおける「小野派一刀流」の表示は、被控訴人らの提供する「教授」、「演武」という役務の出所を識別し得る態様で表示されているというほかない。
ｃ靖國神社春季例大祭奉納演武及び靖國神社秋季例大祭奉納演武のパンフレッ
トの記載について
靖國神社春季・秋季例大祭は、古武道振興会が共催する演武大会であること（甲３の３）から、単なる同好者による演武ではなく、古武道振興会が加盟流派と認めた流派代表者の許諾のもとその一門によって演武されるものと認識されるのが通常である。そして、本件常識を踏まえると、演武者は小野派一刀流に係る武道に関するサービス（教授、演武を含む。）を提供する権限を唯一有し、集団（団体）を統率する宗家から演武の許諾を受けた者（通常は集団（団体）の構成員たる門人）と認識される。そのため、「小野派一刀流剣術」の表記と共にこれを演舞する被控訴人Ｙ２らの氏名を併記した記載に接した需要者たる古武道界・剣道界に属する者は、「小野派一刀流剣術」の記載は、演武される流派（体技）の表示であると同時に、これを継承する流派（集団・団体）としての「小野派一刀流」の表示であると認識するとともに、演武者たる被控訴人Ｙ２らの氏名を、本流を統率する宗家から演武の許諾を受けた者（通常は集団（団体）の構成員たる門人）の表示と認識する。したがって、靖國神社春季例大祭奉納演武及び靖國神社秋季例大祭奉納演武のパンフレットにおける「小野派一刀流」の表示は、被控訴人らの提供する「教授」、「演武」という役務の出所を識別し得る態様で表示されているというほかない。
ｄ小括


以上のとおり、本件標章使用②は、いずれも単に小野派一刀流の流派の教え・系統を指すものではなく、宗家を長とし門人によって構成される当該流派を継承する集団（団体）たる小野派一刀流を指し、又はサービスの出所として当該集団（団体）を統率する宗家を想起させるものとしての使用であって、被控訴人らの提供するサービスの出所を識別し得る態様で標章を表示したもので、その出所につき需要者をして、実際の宗家である控訴人又は控訴人と組織的関係のある者による役務提供であると誤認混同させるおそれがあるから、本件標章使用②は、商標法２条３項の「使用」に当たる。
(2)争点５（本件標章使用が「商品等表示」の「使用」に当たるか。）について前記(1)によると、本件標章使用は、被控訴人らの提供するサービスの出所を識別し得るものとして被告標章を表示するもので、不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」の「使用」に該当し、その出所につき需要者をして、実際の宗家である控訴人又は控訴人と組織的関係のある者による役務提供であると誤認混同させるおそれがある。
(3)争点６（原告標章が周知かどうか。）について「小野派一刀流」の標章は、前記(1)のように、需要者の間においては、宗家を長とし門人によって構成される小野派一刀流（教え・系統）を継承する集団の固有名詞として知られており、かつ、流派の正統が広範かつ強大な権限を有する宗家一人に継承されていることは需要者の間において常識であるから、同標章を同流の宗家が使用すれば、需要者にとっては、剣術等の教授等に係る宗家の営業が想起され、そのような表示として需要者の間で周知性を有することは明白であった。具体的には、次のとおりである。
ア控訴人の業務の需要者
需要者の範囲は、次のとおり、古武道界及び剣道界に身を置く者並びに古武道に関心のある者である。
(ｱ)古武道界
小野派一刀流は、古武道の演武大会等において演武等を披露する機会が多く、古武道団体に所属する人は演武等の本流の活動を観覧する機会が多い。また、古武道協会等の古武道を統括する団体は、古武道の普及等を目的として小野派一刀流を始めとする古武道の実践団体に演武等を依頼することもある（甲１０６の１）。したがって、これらの古武道の団体や古武道の統括団体に所属する古武道たる剣術等に携わる者は、需要者に該当する。
(ｲ)剣道界
剣術は、剣道の源流であるがゆえに、古武道界のみならず広く剣道界において保存普及に係る支援を受け、剣道関係者に演武が披露されたり、これらが愛読する雑誌において度々紹介されたりすることにより、剣道関係者の関心を集め、また、関心を集めることにより更に剣道関係者に周知される機会を得ている（甲３０、３２、５８の１～５、甲５９の１～１６、甲８３、８７、８８、１００～１０４、１１４の１・２、乙４３））。そして、剣道関係者、分けても高段者が剣術を修練する実例は多い。したがって、剣道界に身を置く人間にとって、古武道たる剣術の教授や演武に関わる機会が多数存在するといえ、これらの者も需要者に含まれる。(ｳ)古武道（剣術を含む。）に関心がある者
小野派一刀流を含む古武道たる剣術等が各地の神社等での演武大会等において公開演武を行う際、その場には古武道界や剣道界に身を置く者のほか、古武道たる剣術等に関心を持つ一般の観覧客も多数存在しており、それら観客も需要者に含まれる。
イ控訴人の営業表示の周知状況
前記(1)のとおり、小野派一刀流は、宗家を長とし門人によって構成される小野派一刀流を継承する集団（団体）であり、現在では、代表者として宗家を置き、「小野派一刀流」との固有名詞を使用し、禮楽堂を中心として剣術等の教授等を行う団体であるといえる。本流の主な目的は、古武道たる剣術等の継承・普及発展であり、その活動は経済上の収支計算の上に立って行われている。そして、次の各事実からすると、少なくとも前記アの需要者にとっての一般的な常識（前記(1)ア(ｲ)参照）に照らし、「小野派一刀流」の標章からは、控訴人を長とし門人から構成される古武道の団体及び小野派一刀流に係る武道に関するサービス（教授、演武を含む。）を提供する権限を唯一有する宗家たる控訴人による本流の教授等の活動が想起される。したがって、「小野派一刀流」の標章は、控訴人の営業表示として使用されており、かつ、そのことは需要者にとって周知となっていた。(ｱ)小野派一刀流が宗家とともに団体として複数の文献において紹介されている
こと
小野派一刀流が単なる流派の名称としてだけでなく当該流派を継承する団体の名称としても使用されていたこと及び宗家が剣術等の教授等において「小野派一刀流」の標章を付して活動を行っていたことは、「日本古武道総覧」（甲１３の１の１）、古武道協会の機関誌「日本古武道協会四十年史」（甲５３。なお、古武道協会には現在まで我が国に伝承されている古武道の流派のほとんどが加盟しており、原則として正会員となれるのは各流派の宗家・代表者であって、まさに日本の古武道界を統括する組織である。）、古武道協会及び日本武道館が共催する日本古武道演武大会や日本古武道演武交流大会で参加者や観客に頒布されるパンフレット（甲７８、８２）など、複数の文献において紹介されている。それらの内容からすれば、控訴人を含む本流宗家が「小野派一刀流」の標章を付して、剣術等の教授等の活動を行っていたことが需要者に周知であるといえる。
(ｲ)Ｅ及びＢが剣術等の教授等を含む各活動において「小野派一刀流」の標章を
付して活動していたこと
Ｅ及びＢは、本流の宗家として、その活動を公刊物で紹介され、各演武大会等へ出場し、古武道を統括する組織の委員等の活動等を行い、各活動において「小野派一刀流」の標章を付していた。これらの活動により、遅くともＢが死去した平成２９年８月までには、「小野派一刀流」の標章は本流の宗家の営業表示として周知のものとなったといえる。上記活動等の概要は、次のとおりである。
ａＥの活動


Ｅは、禮楽堂を創設し、その献堂式には各界の著名人多数が参集し、本流の公開演武等を拝見し言祝いだ（甲１７）。Ｅが本流の宗家であり、「小野派一刀流」の標章を付して禮楽堂において剣術等の教授等の活動を行うことは、需要者に広く深く周知された。また、Ｅは、オリンピック東京大会のデモンストレーション競技として本流の公開演武を広く公開し披露し、我が国武道界のみならず、世界的にも「小野派一刀流」が宗家たるＥの活動を示す標章であることを周知させた（甲４１）。さらに、Ｅは、平成１５年には「剣道殿堂」の第一次顕彰者のうちの一人に選抜されて広報等で広く紹介され（甲３９）、全日本剣道連盟（以下「全剣連」という。）が年３回開催する大会で関係者数千人に配布されるプログラムの「顕彰の栞」に毎回掲載されて顕彰され、併せて本流宗家であることが喧伝され（甲４２）、全日本学生剣道優勝大会では今も優勝チームがＥ杯をもって表彰されている。Ｅは、長年、剣術等の教授等を行い、その普及振興について大きな功績を遺したもので、Ｅの第１６代宗家としての活動の周知性は、現在も大きく重いものとして遺っている。
ｂＢの活動
(a)禮楽堂を中心にした剣術等の教授等の活動
需要者の多くが購読している「月刊剣道日本」（甲５８の１～５）、「剣道時代」（甲５９の１～１６）、「月刊武道」（甲６０の１～８）、「月刊秘伝」（甲６１の１～８）といった雑誌は、Ｂを小野派一刀流の第１７代宗家として紹介するとともに、「小野派一刀流」の標章を付して、本流の技解説のほか、禮楽堂を含む国内外道場における本流の活動状況に関する記事を掲載した（発行部数については甲７５の３・４、甲１１５）。
また、本流宗家としてＢがした諸活動は、上記のような主に需要者を対象とした雑誌のみならず、別冊歴史読本シリーズ「⑦日本伝承武芸流派読本」（甲６２）、歴史群像シリーズ「６８戦国剣豪伝」（甲５３）、「Weekly   AERA」（甲６４）、「百万人の福音」（甲６５）、「新潮４５」（甲６６）、「青山学報」（乙５３の１）、「駒場エデン教会創設３５周年記念誌」（甲５１の２）といった一般人読者を対象とした雑誌等にも掲載された（発行部数については甲６７の３・４、甲１１５）。
前記(1)ア(ｲ)のとおり、「小野派一刀流」という流派の名称から本流の教え・系統のみならず当該系統を継承する集団（団体）が想起されること及び流派の正統は広範かつ強大な権限（当該武道流派に関する役務提供権限を含む。）を有する宗家一人に継承されることが需要者の間での常識であることからすると、上記各雑誌の記事に接した需要者は、宗家たるＢを長とし門人から構成される集団（団体）が、宗家権限に基づく剣術の教授という活動を行うに際して、「小野派一刀流」の標章を付していると認識することが自然であり、当該標章は宗家たるＢの営業表示として需要者の間で周知となっていたといえる。
(b)演武大会への出場
Ｂは、本流の宗家として、日本古武道演武大会を始めとする複数の演武大会に出場したもので、各演武大会のパンフレット等の記載を見れば、Ｂが本流の宗家で、かつ、宗家自らが公開演武者として出場した事実は明らかである（甲３８、７８、乙４の２～５）。前記(1)ア(ｲ)の流派名の意義に関する古武道界の常識に照らすと、「小野派一刀流」の標章は、かかる公開演武やパンフレット等に接した需要者に、宗家であるＢとＢを長とする門人によって構成される団体の名称及び宗家の権限に由来する当該団体による剣術等の教授等の活動を想起させる。したがって、「小野派一刀流」の標章はＢの営業表示として需要者に周知されていたことが明らかである。
(c)古武道界での業界活動
Ｂは、小野派一刀流宗家の地位にあったことから、我が国古武道の主要統括団体である古武道協会及び古武道振興会の双方において理事又は常任理事の重職を務め、公益財団法人日本武道館五十年史（甲２８）、日本古武道演武大会のパンフレット（甲７８）には、「小野派一刀流」の標章とともにこれらの事実が明記された。長期にわたる在任期間において、Ｂが小野派一刀流宗家としての活動を行っていることが広く周知された。
また、Ｂは、古武道協会から第１回（平成２２年度）「古武道功労者」に選ばれ（甲４３）、古武道振興会からも平成２９年に感謝状を贈呈された（甲５２）。
(d)剣道家への指導
Ｂは、平成１０年から平成２７年までの間、警察大学校で本流に関する教授を行った（甲９７）。教授の対象者が全国警察の剣道指導者（都道府県警師範クラス）であり、剣道高段者に警察官が占める割合が高いことをも踏まえると、剣道高段者の中に当該教授結果を直接、間接に享受した者が多く存在することが容易に推認でき、結果として、Ｂによる小野派一刀流の宗家としての活動の周知性を質量ともに格段に高めた。その他、Ｂは、日本武道館主催の「地域社会武道指導者全国研修会」（甲７９）及び「第１６回国際武道文化セミナー」（甲８０）において講師を務め、小野派一刀流宗家として本流について解説を行うなどの活動を通じて、「小野派一刀流」が自己の営業表示であることの周知性を高めた。
(e)稽古道場の建替え及び披露
Ｂは、平成１２年の禮楽堂建替え時、小野派一刀流宗家及び禮楽堂の堂主として関係者に案内状等を送付し、これを受けて需要者を含む多数の来賓が披露式に参集した。「小野派一刀流」の標章が集団（団体）を指し、宗家であるＢの営業表示として周知されたことは明らかである（甲５８の２、甲６０の３、甲８１）。
(f)その他の情報媒体を通じた周知化
「日本の古武道」、「日本の剣術」などその他一般公刊物やメディア情報媒体は、Ｂを小野派一刀流宗家として紹介し、併せてＢが禮楽堂を主道場として「小野派一刀流」の標章を付して剣術の教授等を行っている状況など本流の具体的活動内容等を記載・記録して公表した（甲１３の４、甲５４～５７、７０～７６。発行部数については甲１１５）。したがって、「小野派一刀流」の標章から、禮楽堂を中心として継承される剣術の教え・系統及びＢを長とし門人により構成されるそれを継承する団体双方の観念が想起されることはもとより、同標章は、Ｂの営業表示として周知性を獲得し維持している。
(ｳ)本流宗家の営業表示として「小野派一刀流」の標章が現在もよく周知性を保持していること。


ａ控訴人が小野派一刀流宗家の地位とともに本流の営業表示たる標章を承継し
たこと
前記(ｲ)のとおり、「小野派一刀流」の標章は、小野派一刀流の宗家であったＥ又はＢによる営業活動を表示するものとして、遅くとも平成２９年８月には需要者の間において周知性を獲得していたところ、営業表示が承継元の行っていた営業活動自体と一体のものとして承継された場合には、承継元の行っていた活動の営業表示としての周知性も承継されるといわねばならず、控訴人は、Ｂの遺言書に基づき禮楽堂堂主及び小野派一刀流宗家に指名され、営業表示を承継したものである。そして、控訴人は、小野派一刀流剣術の第１８代宗家として、禮楽堂を中心にしたＢの剣術教授等の営業を承継し、これを継続中である（甲５３等）。したがって、控訴人は、Ｂの行為によって需要者間に周知性を獲得した本流集団（団体）としての活動に係る営業表示を承継したのであり、「小野派一刀流」の標章は、控訴人の営業表示としても周知性を保持している。ｂ前記ａをおいても「小野派一刀流」の標章が控訴人の営業表示として周知で
あること
百歩譲って、前記ａのＥ及びＢの営業表示としての周知性が控訴人に承継されていないとしても、需要者における一般的な常識に照らすと、控訴人が小野派一刀流の宗家として行った次のような活動を通じて、「小野派一刀流」の標章は、本流宗家たる控訴人の営業表示として周知性を獲得した。
(a)古武道協会の機関誌は、控訴人が本流第１８代宗家に就任し、「小野派一刀流」の標章を付して禮楽堂を中心に剣術教授等を行っていることを掲載した。また、控訴人は、日本古武道演武大会、鹿島神宮奉納日本古武道交流演武大会、東京剣道祭などの各種大会において、宗家として本流門人と共に自ら公開演武した際、「小野派一刀流」の標章を付して演武披露し、当該大会のパンフレットやウェブサイトでは、「小野派一刀流」の標章とともに控訴人が宗家として紹介された（甲４４、７８の１２、甲８２～９０、１０１、１０３、１０４）。(b)控訴人は、剣道専門家たる警視庁警務部教養課剣道指導室教師であり、警視庁管内警察署を巡回し、剣道実技を指導中であるが、平成３０年度全国警察剣道大会において、命により小野派一刀流の宗家として「小野派一刀流」の標章を付し演武を行った（甲８３）。
(4)争点７（控訴人は団体の名称権侵害を理由に差止請求をし得るか。）について前記(1)のように、小野派一刀流という名称が、単なる流派の名称にとどまらず、宗家を長とする門人によって構成される当該流派を継承する集団（団体）の名称を指すことは明らかである。そして、古武道の流派の宗家が、広範かつ強大な権限を唯一有しており、一般的に当該流派への入門、破門の承認等の内部統制を行う権限を有するだけでなく、外部に対して当該団体を代表する地位を有していることも、前記(1)ア(ｲ)のとおりである。
したがって、控訴人は、小野派一刀流の宗家として、本流の名称権を行使し得る地位にあるということができる。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も、控訴人の本訴請求はいずれも理由がないものと判断するが、その理由は、後記２のとおり改め、後記３のとおり当審における控訴人の補充主張についての判断を加えるほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」（以下、単に「原判決の第４」という。）の１～４に記載するとおりであるから、これを引用する。
２引用に係る原判決の訂正
(1)原判決２２頁２行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。
「(1)認定事実
ア平成２９年５月２８日時点の「日本古武道振興会規約」には、次の旨の定めがある。（甲４）
(ｱ)古武道振興会の会員は、①代表会員（当該古武道流派継承の本にある者で、日本国籍を有する者又は日本国内に住所を有する者）、②流派会員（代表会員から一門として申請されて古武道振興会所定の会員登録簿に記載された者）、③特別会員（会費として細則規定による年額を納入する者）及び④名誉会員（古武道振興会の事業に関して特に功労があった者又は細則規定の金額を寄付した者）の区分によるものとする。（５条１項１号～４号）
(ｲ)代表会員は、入会時に細則規定の流派登録料を納入するものとする。会員は、登録料を納入した流派以外の演武をすること、名称を名乗ることができない。（５条２項）
(ｳ)代表会員になろうとするものは、理事２名以上の推薦により入会申込書を提出し、審査担当常任理事の調査結果をふまえた常任理事会の承認を経なければならない。（６条１項）
(ｴ)前記(ｳ)の入会申込書は、次の各項目等につき説明し、かつ、資料を添付しなければならない。推薦状及び入会申込書については細則で定める。（６条２項）
①流派の成立から当代までの伝承・系譜
②先代から申込者に対する流派の免許・伝書等の授与
③申込者の入門から現在までの修行内容
④５条１項１号に該当する旨
(ｵ)明治以降に成立した流派及び復元された流派の入会は原則として認めない。
（６条３項）
(ｶ)江戸時代以前から併伝（単なる併修を含まない。）された流派は、これを併せて単一の流派とみなす。（６条４項）
(ｷ)代表会員の資格は、５条１項１号の要件を満たす他の者が受け継ぐことができる。（７条１項）
(ｸ)前記(ｷ)の場合は、受継届を提出し、常任理事会の承認を得なければならない。受継届については細則で定める。
(ｹ)受継届には次の項目等を説明し、かつ、資料を添付しなければならない。①現代表会員から受継者に対する流派の免許・伝書等の授与
②受継者の入門から現在までの修行内容
③５条１項１号に該当する旨
イ訂正して引用した原判決の第２の２「前提事実」の(4)のとおり、Ｂの死去後の小野派一刀流等３流派に関する受継の問題については、平成３０年度の古武道振興会の第１回常任理事会において審議され承認等の判断がされたところ、古武道振興会作成の平成３０年５月３１日付けの被控訴人Ｙ１宛ての文書には、次のような記載がある。（乙２０の１・２）


(ｱ)受継とは、前代表会員の指名等により、同門の一人が代表会員の地位を承継するものであり、受継を承認するには、受継申出者が古武道振興会規約５条１項１号の要件を満たす必要がある。
(ｲ)控訴人、被控訴人Ｙ１及びＣは、いずれもＢ又はＥのもとで長年にわたって修行を積み重ねてきた実績を有し、禮楽堂での稽古においても中心的な役割を果たしているものと思われ、宗家指名を受けた流派における各氏の受継は、特に問題はないように思われる。
(ｳ)被控訴人Ｙ１の小野派一刀流及び神夢想林崎流居合術の受継について検討するに、そもそも古武道振興会規約５条１項１号が代表会員の要件として求めるものは「流派継承の本」すなわち当該流派がよって立つ基としての存在であり、流派内での宗家その他の地位は古武道振興会における代表会員の資格要件ではない。被控訴人Ｙ１は上記二つの流派の宗家には指名されなかったものの、これまでの被控訴人Ｙ１の修行内容、禮楽堂における稽古の状況、前宗家指示による古武道振興会主催の演武大会への参加実績等を考慮すると、被控訴人Ｙ１もまた小野派一刀流等３流派の本をなす実質を備えているものといえる。そして、前宗家が遺言書において被控訴人Ｙ１を古武道振興会との事務連絡責任者として指名したのは、前宗家もまた、過去の実績や経験、禮楽堂における実態を踏まえ、被控訴人Ｙ１を中心とした古武道振興会における活動を期待され、少なくとも古武道振興会の関係においては宗家という地位の有無を問題としないことを明文にて宣言されたものと解される。ウ(ｱ)本件標章使用②がされた武道大会等のうち、浅草第３７回日本古武道大会は、東京都台東区の後援を得て古武道振興会が主催したもの、下鴨神社奉納演武は、下鴨神社が主催し古武道振興会が共催となったもの、白峯神宮奉納は、白峯神宮が主催し古武道振興会が共催となったもの、日本古武道大会は、明治神宮の協賛を得て古武道振興会が主催したものであった。また、靖國神社春季例大祭奉納演武及び靖國神社秋季例大祭奉納演武についても、古武道振興会がその開催に関与した。（甲３の２、甲１０の２、甲１１の２・３・５、弁論の全趣旨）(ｲ)古武道振興会が主催する大会において使用されるパンフレットやめくりは、本件ウェブページに掲載されている加盟流派の情報と同様に、古武道振興会に既に登録されている情報に基づき、古武道振興会が主体となって、作成、掲示、配布等するもので、加盟流派からの要望等は受け付けられていない。（乙８４の２）」(2)原判決２２頁３行目の「(1)」を「(2)」に改め、同頁５行目～６行目の「，「淺山一傳流兵法」を皮切りに」を削除し、同頁１０行目の「名前」を「氏名」に、同頁１１行目の「同ウェブページの」を「本件ウェブページがそもそも古武道振興会のウェブサイト中の「加盟流派」と題したページであることに加え、上記のような」に、同頁１２行目の「同振興会に」から１５行目末尾までを「あくまで古武道振興会において保存振興の対象として加盟を認めている古武道の各流派の名称であって、当該各流派の古武道を実施する団体の名称ではなく、そこに併記された代表者の氏名及び連絡先もあくまで上記のような各流派の代表者及び連絡先として古武道振興会が把握しているものの記載にすぎないものとみるのが合理的である。」に、同頁１９行目～２０行目の「保存振興の対象となる流派」を「あくまで古武道振興会において保存振興の対象として加盟を認めている流派」に、同頁２１行目の「その代表者である」から２３行目末尾までを「「代表」として被控訴人Ｙ１の氏名が記載されていることを考慮しても、被控訴人らによってその提供する何らかの役務の出所を示すものとして表示されているとみることはできない。」に、２３頁２行目の「保存振興の」から３行目の「掲げたものであり」までを「古武道振興会において保存振興の対象として加盟を認めている流派の名称の一つを掲げたものであって、団体の名称としてこれを掲げたものではなく、当該流派に係る特定の団体が提供する何らかの役務の出所を認識し得るような態様で被控訴人らにより用いられているものとは認められないから」にそれぞれ改める。
(3)原判決２３頁５行目の「(2)」を「(3)」に、同頁７行目の「下賀茂神社」を「下鴨神社」に、同頁１７行目の「氏名表示は」を「氏名の記載は、」に、同頁２３行目の「これらの記載が」を「上記各大会が前記認定のとおり古武道振興会の主催等によるものであったことからしても、上記各記載が被控訴人らにより」に、２４頁３行目の「演武されている」を「されている演武に係る」に、同頁４行目の「示すものであり，これをもって，」を「示すものとみるのがその使用態様に照らして合理的であり、上記大会が前記認定のとおり古武道振興会の主催によるものであったことからしても、上記めくりが被控訴人らにより」に、同頁６行目及び７行目の各「靖国神社」をいずれも「靖國神社」に、同頁８行目の「「演武流派」として」から９行目の「氏名が表示」までを「演武者の順番表に、「小野派一刀流剣術」として、被控訴人Ｙ２の氏名が記載」に、同頁１２行目の「表示されているにすぎず，これをもって，」を「表示されているとみるのがその形式及び内容に照らして合理的であり、上記各奉納演武が前記認定のとおり古武道振興会の関与したものであったことからしても、上記各パンフレットの記載が被控訴人らにより」にそれぞれ改め、同頁１７行目の「掲げたものにすぎず，」の次に「被控訴人らによる」を加え、同頁１９行目の「(3)」を「(4)」に改め、同行目の「被告らによる」を削除する。(4)原判決２４頁２３行目の「意味するものにすぎず，」を「表示したものにすぎず、被控訴人らにおいて」に、同頁２４行目の「ものとして表示されている」を「態様で表示した」にそれぞれ改める。


(5)原判決２５頁３行目の「周知どうか」を「周知かどうか」に改め、同頁４行目の「商標権侵害及び」及び同頁５行目の「いずれも」をいずれも削除し、同頁２０行目の「前記前提事実(2)によれば」を「訂正して引用した原判決第２の２「前提事実」の(1)及び(2)によれば」と改め、同頁２３行目の「認められるが」の次に「、当時、津軽藩主家や山鹿家に伝えられたとされる系統とは異なる小野派一刀流の分派が存在し、その中には「小野派一刀流」を自称する分派も存在しており、また」を加え、同頁２６行目の「７１等」を「７１」に改め、２６頁４行目の「認められるが」の次に「、「小野派一刀流」が古武道の流派の名称であることや、訂正して引用した原判決第２の２「前提事実」の(1)のとおり、当時、津軽藩主家や山鹿家に伝えられたとされる系統とは異なる分派が存在し、その中には「小野派一刀流」を自称する分派も存在していたことからすると」を加え、同頁５行目の「示すにすぎず」から８行目末尾までを「示すものとみられ、それを超えて、これらの記事から直ちに、「小野派一刀流」が特定の団体の固有の名称を示すものとして使用されていたものとは認め難く、また、それが禮楽堂における剣術の教授に係る役務の提供主体としてのＢや特定の団体を示す表示として使用されていたと認めるにも足りない。」に、同頁９行目の「甲６１，７５の４」を「甲７５の５」に、同頁１４行目の「同事実から」から１６行目末尾までを「それを超えて、これらの記事から直ちに、「小野派一刀流」が特定の団体の固有の名称を示すものとして使用されていたものとは認め難く、また、それが役務の提供主体としての控訴人や特定の団体を示す表示として使用されていたと認めるにも足りない。」に、同頁２３行目の「主張は」を「主張には」にそれぞれ改める。
(6)原判決２６頁２４行目の「争点８（原告は団体の名称権侵害を理由に本件請求をし得るか。）」を「控訴人は団体の名称権侵害を理由に差止請求をし得るか（争点７）」に改め、同頁２５行目の「代表する」の次に「団体である」を、同頁２６行目の「しかし」の次に「、訂正して引用した原判決の第４の３(4)のとおり、控訴人が、「小野派一刀流」又は「小野派一刀流剣術」の「第十八代宗家」又は「宗家」であるとして、「小野派一刀流」という剣術の流派を継承したとされている武道雑誌の記事などが存在することが認められるものの、それを超えて」をそれぞれ加える。
３当審における控訴人の補充主張についての判断
(1)争点１（本件標章使用が商標法２条３項の「使用」に当たるか。）についてア控訴人は、日本の伝統芸能や古武道における流派の意義、そして「小野派一刀流」の流派名の意義等を主張して、「小野派一刀流」は、流派の教え・系統を指すとともに、宗家を長とし門人によって構成される本流流派を継承する集団（団体）を指し、両者は密接不可分の関係にあるから、流派名としての「小野派一刀流」の使用は、同時に集団（団体）としての「小野派一刀流」を想起させるもので、需要者が提供される役務の出所を認識し得るような態様での使用に当たる旨を主張する。しかし、本件全証拠によっても、日本の伝統芸能一般又はそのうち古武道一般において、一つの流派について一つの集団（団体）しか存在しないという事情は認められない。この点、例えば、古武道振興会の「加盟流派」のページ（本件ウェブページ。甲３の１）には、「荒木流拳法（Ｋ）」（代表はＫ）及び「荒木流拳法（Ｌ）」（代表はＬ）として、「荒木流拳法」という流派名を冠する加盟流派が代表を異にして二つ掲載されており、同様に「神道夢想流杖術」、「夢想神伝流居合術」及び「柳生心眼流兵法」についても、同一の流派名を冠する加盟流派が代表を異にして複数掲載されている。また、古武道協会のウェブサイトにおける「各流派の紹介」のページ（甲３３の１）にも、「天神真揚流柔術（新座市）」と「天神真揚流柔術（川越市）」とが掲載されている。
そうすると、控訴人の主張するように、流派名と当該流派を継承する集団（団体）との間に密接な関係があることを前提としても、当該密接な関係により流派名が想起させる集団（団体）が、直ちに特定の役務の提供等の一主体となるような特定の団体であるということはできず、それは、当該流派を継承する複数の団体を含み得るより抽象的な集団にすぎないとみるのが相当である。


そして、本件全証拠をもってしても、「小野派一刀流」が古武道の流派の名称であるということを前提にしてもなお、それが特定の役務の提供等の一主体となるような当該流派を継承する特定の団体を指すものであると認めるに足りず、「小野派一刀流」について上記と異なって解すべき事情は認められない。したがって、流派名としての「小野派一刀流」の使用が同時に集団（団体）としての「小野派一刀流」を想起させるものであるとの控訴人の前記主張は、訂正して引用した原判決の第４の１における、本件標章使用が被控訴人らによる商標的使用であるとは認められないという判断を左右するものではないというべきである。イ控訴人は、本件標章使用①について、本件常識（小野派一刀流の教え・系統とこれを継承してきた集団（団体）とが密接不可分であり、本流が宗家を長とし門人によって構成される集団（団体）において継承されてきたこと、中でも正統は広範かつ強大な権限を有する宗家一人に継承されること）のほか、「小野派一刀流剣術」の名称と共に「代表」等として被控訴人Ｙ１が掲載されているという態様を特に指摘して、本件標章使用①が商標的使用に当たる旨を主張する。しかし、訂正して引用した原判決の第４の１(2)（本件標章使用①について）で認定説示したとおり、「加盟流派」について掲載した本件ウェブページの記載の形式や内容からすると、そこにおける「小野派一刀流剣術」の名称やその「代表」等の記載に接した者においては、その名称は古武道振興会において加盟を認められている古武道の流派の一つの名称であって、併記された代表者の氏名及び連絡先もあくまでそのような流派の代表者及び連絡先として古武道振興会が把握しているものの記載であると理解するとみるのが合理的である（なお、前記アで指摘したとおり、本件ウェブページには、同一の流派名を冠する加盟流派が代表を異にして複数掲載されている例があるところ、「小野派一刀流剣術」については代表を異にする同名とみられる加盟流派が他に記載されていないことから、その記載に接した者においては、加盟流派としては単一のものと理解することにはなるが、他方で、上記の例があることが同時に容易に看取できることからすると、「小野派一刀流剣術」に係る「代表」等の記載が、古武道振興会の加盟流派、換言すると古武道振興会の認識を離れて、客観的に、流派としての「小野派一刀流剣術」の唯一の宗家や当該宗家から代表と称することを許諾された者を示すものであると直ちに認識するとまではいえない。）。また、訂正して引用した原判決の第４の１(1)（認定事実）からすると、本件ウェブページの記載に当たり、古武道振興会は、自律的に定めた「日本古武道振興会規約」における会員に関する定めに基づき、会員資格や代表会員の資格の受継について判断しているもので、Ｂの死去後の受継の問題についても、平成３０年度第１回常任理事会において、自律的に判断がされたものとみられる（なお、その判断の前提とされた事実関係について、本件証拠に照らし、明白な誤認があったというべき事情や被控訴人らから古武道振興会を欺罔するような説明がされたといった事情も認められない。）。そのような判断に基づいてされたとみられる本件ウェブページにおける「小野派一刀流剣術」に係る記載（なお、古武道振興会規約は、古武道振興会のウェブサイトにも掲載されていることが窺われる（甲３の１～３）。）をもって、当該流派に係る特定の団体が提供する何らかの役務の出所を認識し得るような態様で被控訴人らが表示をしたものと認めることもできない。したがって、「小野派一刀流剣術」の名称と共に「代表」等として被控訴人Ｙ１が掲載されているという態様を特に指摘しての控訴人の前記主張は、訂正して引用した原判決の第４の１(2)（本件標章使用①について）の判断に影響を与えるものではない。控訴人が主張する本件常識も、前記アで説示した点に照らし、同判断を左右しない。
ウ控訴人は、本件標章使用②について、「小野派一刀流剣術（Ｇ）    Ｙ１（東京都）」との記載が太字でされていることや演武者名とは別に記載されていること、並んで記載された流派について記載されている者が当該流派の宗家であることが需要者に周知であること、本件常識や本件標章使用②に係る武道大会等は古武道振興会が主催等するものであること等を特に指摘して、本件標章使用②が商標的使用に当たる旨を主張するが、本件標章使用②が被控訴人らによる被告商標の商標的使用と認められないことは、訂正して引用した原判決の第４の１(3)（本件標章使用②について）で認定説示したとおりである。
前記アで説示した点に照らし、本件常識は、本件標章使用②が被控訴人らによる被告商標の商標的使用と認められないとの判断を左右するものではない。また、訂正して引用した原判決の第４の１(1)（認定事実）のとおり、本件標章使用②がされた武道大会等は古武道振興会が主催等したものであること、古武道振興会が主催する大会において使用されるパンフレットやめくりは、本件ウェブページに掲載されている加盟流派の情報と同様に、古武道振興会に既に登録されている情報に基づき、古武道振興会が主体となって作成、掲示、配布等するものであること（これは、古武道振興会が主催以外の態様で関与した武道大会等についても同様と推認され、この推認を覆す事情はない。）や、本件標章使用②に係るパンフレットの記載内容等を踏まえると、前記イで説示したのと同様、控訴人が指摘するその余の点も、本件標章使用②が被控訴人らによる被告商標の商標的使用と認められないとの判断に影響を与えるものではないというべきである（なお、控訴人が指摘する点のうち、本件標章使用②に係る武道大会等は古武道振興会が主催等するものであるという点は、むしろ、同判断の根拠となり得るものといえる。この点、本件全証拠をもってしても、古武道振興会が、古武道の各流派の正当性について有権的に判断する団体であるといった事情や、古武道の流派が加盟し得る唯一の団体であるといった事情は見受けられない。控訴人の主張は、ひっきょう、被控訴人Ｙ１について受継を認めたという古武道振興会の判断を論難するものにすぎないというべきである。）。


主文
１被告は，原告に対し，２２６１万４９５３円及びこれに対する令和元年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
被告は，原告に対し，２４９２万４９５３円及びこれに対する令和元年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告の設置する福岡県立Ａ高等学校（以下「本件高校」という。）に在学していた原告が，本件高校の硬式野球部（以下「本件野球部」という。）の練習中，右側頭部に打球が直撃して外傷性くも膜下出血等の傷害を負い（以下「本件事故」という。），右側感音性難聴・内耳機能障害等の後遺障害が残ったところ，本件事故は部活動顧問による安全配慮義務違反により発生したものであると主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として，２４９２万４９５３円及びこれに対する本件事故の日である令和元年８月８日から支払済みまで国家賠償法４条により準用する民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（証拠の掲記がない項は，当事者間に争いがないか，当裁判所に顕著である。）
⑴    原告は，平成▲年▲月▲日生まれの男性であり，平成３０年４月に本件高校に入学した。原告は，高校１年生の時から本件野球部に所属していた。⑵Ｂ教諭（以下「Ｂ教諭」という。）は，平成３０年４月から現在まで本件高校に教諭として勤務し，本件野球部の顧問を務めている被告の公務員（福岡県の職員）であり，被告は，本件高校を設置する地方公共団体である。⑶高等学校における部活動は，高等学校学習指導要領に基づき，学校教育の一環として行われる（甲２）。
⑷原告は，令和元年８月８日，本件高校のグラウンドで本件野球部の練習に参加し，打撃練習の打撃投手を務めていた。
上記打撃練習中，打者が原告の投げたボール（硬球）を打ち返したところ，その打球が原告の右側頭部に直撃した（甲１。本件事故）。⑸原告は，搬送先の九州病院（以下「本件病院」という。）において，外傷性くも膜下出血，脳震盪後症候群，右一側性感音難聴，側頭部打撲傷，迷路障害と診断され（甲８，９），受傷直後の頭部ＣＴ検査では脳挫傷も認められた（甲１１）。
原告は，右側感音性難聴及び内耳機能障害（令和元年８月１４日症状固定。甲１０）のほか，脳挫傷による局所的な脳障害で将来外傷性てんかんが起きる可能性が常にあると診断された（令和元年１１月８日症状固定。甲１１）。⑹原告は，本件に関し，独立行政法人日本スポーツ振興センターに対して医療費の支給を請求し，日本スポーツ振興センターに関する省令に定める障害等級表１１級６号（一耳の聴力が４０㎝以上の距離では普通の話声を解することができない程度になったもの）に該当すると認定され，障害見舞金３１０万円が支給された（甲１２ないし１４）。
３争点及び当事者の主張
⑴Ｂ教諭の職務行為の違法性の有無
（原告の主張）【訴p3,X1p1】
ア高等学校における部活動は，高等学校学習指導要領に基づき，学校教育の一環として行われるものであり，部活動を指導する教師は，部活動を行う生徒の安全に配慮する義務を負う。
イ本件高校は，公益財団法人日本高等学校野球連盟（以下「高野連」という。）の加盟校であるところ，打撃練習では，打撃投手が投げた球を打ち返した打者の球が打撃投手に当たる危険があることから，高野連は打撃練習時に投手用ヘッドギアの着用を義務付けている。
さらに，本件では，打撃練習中，打撃投手と打者との間の距離を通常の投手と打者との間の距離（１８．４４ｍ）よりも短い約１５ｍの距離にしていたため，Ｌ字ネットを設置していても，打撃投手は打者が打ち返した球を避けられない場合がある。
したがって，Ｂ教諭は，打撃投手を務める部員の頭部に打球が直撃しても傷害を与えないように，投手用ヘッドギアを装着させる義務を負っていた。
ウそれにもかかわらず，本件高校には投手用ヘッドギアがなく，Ｂ教諭は，原告に投手用ヘッドギアを装着させず，上記義務を怠った。
（被告の主張）【答p1,Y2p1,2】
ア部活動に安全配慮義務があること，本件高校が高野連に加盟しており，高野連が打撃練習時投手用ヘッドギア着用義務を定めていること，本件の打撃練習は通常より距離を短くしており，打球の投手への到達時間が極めて短いこと，本件高校にはヘッドギアがなく，本件事故当日を含め，これまでの打撃練習でヘッドギアを装着したことがなかったことは認める。イＢ教諭に過失があったとする点は争う。
⑵過失相殺の適否
（被告の主張）【答p2,Y2p2,3】
Ｂ教諭は，打撃練習時に，打撃投手は頭部がＬ字ネットの外に出ないようにし，ネットのない部分は打者から見てボールを投げる腕だけが見えるような位置で投げることを指導していた。このように，Ｌ字ネット後方で適切な位置から投球すれば，打撃投手に打撃が直撃することはない。本件事故が発生したのは，原告が上記指導に従わなかったからであり，仮に安全配慮義務違反があったとしても，本件では過失相殺がなされるべきである。
（原告の主張）【X1p1,2】
高野連が義務付けているヘッドギアを装着していれば，本件事故はそもそも起きなかった。さらに，Ｌ字ネットの使用方法についてＢ教諭は厳しく指導していなかったこと，打球のスピードと位置関係からすると打撃投手が打球を回避するのは困難であること，高校生である原告が部活において注意力が少し散漫になることは通常予想されること等からして，過失相殺をすることは相当ではない。
⑶本件事故による原告の損害
（原告の主張）【訴p4,5,X2p1】
ア入院雑費    １万５０００円
原告は，本件事故により１０日間の入院を余儀なくされた。一日あたりの入院雑費は１５００円とするのが相当であるから，原告の入院雑費は１万５０００円である。
イ通院交通費    １８０円
ウ入通院付添費    ７万８２００円


原告は，入院中はめまいがひどく，入院当初の一週間はベッドから起き上がれず，その後も一人で歩くことができない状態であった。そのため，原告の母親であるＣが，原告の尿便の処理やトイレまでの付添いその他の原告の世話をした。
また，原告は通院時にもめまいや耳鳴りがあり，てんかん発作がいつ出るか分からない不安もあって，母親が本件病院まで車で送迎した。以上のとおり，原告が入院した１０日間はすべて母親が付き添い，通院にも同人が付き添った。
一日あたりの入院付添費は６５００円，一回あたりの通院付添費は３３００円とするのが相当である。
１０日間×６５００円＋４回×３３００円＝７万８２００円
エ傷害慰謝料（入通院慰謝料）    ８０万円
原告の入院日数は１０日間，通院期間は２か月２０日間であることに加え，原告は聴力が低下して会話が聞こえにくいという苦痛を受けていることからすれば，傷害慰謝料としては８０万円が相当である。
オ後遺障害逸失利益    １８６３万１５７３円
原告については，日本スポーツ振興センターに関する省令に定める障害等級表１１級６号に該当する後遺障害が残存しており，労働能力喪失率は２０％を下らない。
原告の進路状況等に鑑み大学卒全年齢平均賃金６６８万９３００円を基に計算すると，逸失利益は以下のとおりである。
６６８万９３００円×２０％×１３．９２６４（１８．２５５９〔１７歳の就労可能年数５０年のライプニッツ係数〕－４．３２９５〔１７歳から大卒２２歳までの５年のライプニッツ係数〕）＝１８６３万１５
７３円
カ後遺障害慰謝料    ６００万円
原告は，右耳の聴力を大きく喪失し，後遺障害１１級の認定を受けた。右側から話しかけられても，話しかけられたこと自体を認識できなかったり，話しかけられた内容が分からなかったりする状況である。また，独立の後遺障害としては認定されていないが，将来的にてんかん発作が出る可能性が常にあると医師から診断されており，常に不安を抱えて生活していかなければならない。
したがって，後遺障害慰謝料は６００万円とすることが相当である。
キ弁護士費用    ２５０万円
ク既払金    ３１０万円
（被告の主張）
ア原告の主張する損害はいずれも不知ないし争う。【答p2】イ原告の年齢（本件事故当時１７歳）や，原告は本件事故後も意識があり，受け答えがはっきりしている状態であったことからすると，原告の母親が入通院に毎日付き添う必要があったとはいえない。【Y1p1】ウ原告の右耳の聴力障害が，認定された障害等級１１級６号に該当することは争わないが，原告は，本件事故後も部活動を含む学校生活を通常どおり送っており，逸失利益が発生するとは考えられないし，後遺障害慰謝料を増額する理由もない。【書面による準備手続調書（令和３年６月１７日），答p3，Y1p1,2】
エ後遺障害逸失利益に関し，原告は未だ大学を卒業しているわけではないこと等から，基礎収入は男子学歴計全年齢平均を用いるべきである。また，本件事故後，原告の教室での座席位置は後ろから２番目であり，それでも授業を受けるのに特段の不自由を生じていなかったことや，令和元年８月下旬から原告が本件野球部の練習に復帰し，同年１０月下旬からは他の生徒と同様の練習メニューをこなせるようになり，練習試合や公式戦にも出場し，問題なくプレーできていたことからすると，就業にあたり特段不利益を被るとは考えがたく，労働能力が２０％も喪失したとはいえない。【Y1p1,2】
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴本件事故の経緯
ア本件野球部は，令和元年８月８日午前１１時頃から，本件高校のグラウンドにおいて，部活動として打撃練習を行っていた（甲１，原告６６）。上記打撃練習は，打撃投手と打者との距離が公式ルールで定められた投手板から本塁までの距離（１８．４４ｍ）よりも短い，約１５ｍ程度の距離で行われていた（甲１，原告２１，乙３）。
イ本件野球部では打撃投手を決めず，毎回の練習時に打撃投手を依頼された部員が投球を行う（原告１５，２８～３１，甲１８）。原告も，平成３０年秋頃から週に１回か２回程度の頻度で打撃投手を務めていた（原告１２８，１２９，乙３）。
ウ本件当日，他の部員が打撃投手を務めた後に原告が打撃投手を担当した。原告の前方にはＬ字ネット（形状は甲７の右側の写真と同様のもの）が設置され，側方には防球ネットが設置されていた（甲１，原告３６～３９，乙３）。
Ｌ字ネットの高くなっている部分は打撃投手の身体全体が隠れる程度の高さであるが（原告４２），原告は，Ｌ字ネットの低くなっている部分から右手で投球した（原告７２，１３１～１３３）。
エ原告は，従前は投球後に身体をＬ字ネットの高い方に移動して打球を回避していた（原告１３６）が，本件当日は，打撃投手を始めて一球目のボールを打者が打ち返した際，打球を回避しきれず，ボールが原告の右側頭部に直撃した（原告７０～８３。本件事故）。
⑵本件野球部は高野連に所属している（甲３）ところ，高野連は，打撃練習時において「製品安全協会」のＳＧマークが付けられている投手用ヘッドギアの着用を義務付けている（甲４，５）が，本件事故当時，本件野球部には投手用ヘッドギアが存在しなかった（原告６２～６４，証人Ｂ２９，３８）。⑶年に一度，教諭に配布される指導者必携には，野球部の打撃練習時において投手用ヘッドギアの着用が義務付けられていることが記載され周知されている（証人Ｂ３２～３４，６３～６７）が，本件事故当時，Ｂ教諭は，打撃練習に際し打撃投手に投手用ヘッドギアを着用させる義務があることを知らなかった（乙３）。
⑷原告の入通院及び後遺障害等の状況
ア原告は，本件事故後，本件病院に緊急搬送され，１０日間入院し（原告８９），令和元年９月及び同年１１月に，それぞれ２回本件病院に通院し，最後の通院日（症状固定日）は令和元年１１月８日である（甲８，９，１１）。


本件病院に入院中，原告はめまいがひどく，最初の２日間はベッドから離れられず，その後も１人でトイレに行けない状態であったため，入院には母親が付き添い，尿便の処理やトイレへの付添い，原告の身の回りの世話をするなどした（原告９０～９６，甲１７）。母親は，自家用車で原告の通院の送迎も行った（甲１７）。
本件病院と原告の自宅との距離は，１．５㎞である（弁論の全趣旨）。イ原告は，本件事故による右側感音性難聴及び内耳機能障害の症状として右耳の聴力がなくなり，特に周囲から雑音が入る場所では音声を聞き取りづらいことがあり，他人との会話にも支障がある（原告９７～１０５，甲１０，甲１７）。また，音の鳴っている方向を認識することができない（原告２１２～２１４）。
さらに，原告は，医師から，右耳の聴力がないため左耳のみで周囲の音を聞いていることから，左耳に負担がかかり，左耳の聴力も次第に落ちていくといわれている（原告１１９～１２５，２０２～２０６）。ウ原告は，今後外傷性てんかんが起きる可能性が常にあると診断された（甲１１）が，本件事故後現在に至るまでてんかんの発作は発症していない。また，外傷性てんかんの予防薬は服用しておらず，定期的に病院に通院し，検査を受けているわけでもない。その他，てんかん発作の可能性があるために運動や行動を制限されているということもない（原告２０７～２１１）。
⑸本件事故後の原告の高校生活
ア原告は，令和元年８月２９日から本件野球部の練習に復帰し，当初は見学にとどまることもあったが，同年１０月下旬頃からはノックも受けるようになった（原告１６５，１６６，証人Ｂ３９，４４，４５）。原告は，同年１１月には本件野球部の練習試合一試合に先発出場し，試合終了まで出場したが，打撃，守備及び走塁のいずれにおいても格別問題は発生しなかった（原告１６７～１７４）。
さらに，原告は，同年１１月下旬頃から本件野球部の冬季練習（ウェート・トレーニング，階段ダッシュ，タイヤ押し，塁間ダッシュなどを日替わりで行うというもの。）にも体調に問題がなければ参加するようになり，同年１２月中旬からはほとんどのメニューに参加するようになった（原告１７５～１７９）。その後，新型コロナウイルスの影響による練習中止期間を経て令和２年６月に練習が再開されてからは休まず練習に参加し，試合にも出場して，問題なくプレーすることができた（原告１８０～１８９）。
本件野球部でミーティングを行う際は，他の部員はできるだけ原告の正面に立ちゆっくり話す，練習メニューを可視化するなどの配慮を行った（証人Ｂ４１～４３）。
イ部活動以外の学校生活については，原告は，本件事故翌月に実施されたリスニングテストを別室において一人で受験し，黒板に向かって右側の席に配置してもらうなどの配慮を受けていたが，原告自身の希望により教室の座席は後ろの方だったこともある。本件高校在学中，学校生活に特別問題は発生していない（甲１７，１８，証人Ｂ５０）。
⑹原告は，令和３年２月，Ｄ大学の一般選抜Ⅰ期試験（グループディスカッション併用方式）を受験し，同大学の経済学部地域創造学科に合格した（甲１６）。現在は大学生で，大学授業を受けたり焼肉屋でキッチンのアルバイトをしたりして生活している（原告１０７，１０８，１９０）。アルバイトでは，同僚から指示を受けて業務を行う場面もあるため，原告は，右耳の聴力障害についてアルバイト先の店長に情報を提供し，左側から話しかけてもらうなどの配慮を受けながら勤務している（原告１９１～１９５，１９８～２０１）。
２Ｂ教諭の職務行為の違法性の有無について
⑴前記前提事実⑶のとおり，高等学校における部活動は，高等学校学習指導要領に基づき学校教育の一環として行われるものとされており，そのような観点から，高等学校の部活動について指導監督に当たる教諭等は，部活動を行う生徒の生命及び身体の安全に配慮すべき義務を負うものと解される。そして，前記認定事実⑵のとおり，高等学校の野球部の練習活動に関しては，高野連が，打撃練習時において「製品安全協会」のＳＧマークが付けられている投手用ヘッドギアの着用を義務付けていることに鑑みると，Ｂ教諭は，本件事故当時，本件野球部の顧問として，本件野球部の部員が同部の活動として打撃練習を行う際には，打撃投手を務める生徒の頭部にボールが直撃し，当該生徒の生命及び身体に危険が生じることがないよう投手用ヘッドギアを着用するよう指導すべき職務上の注意義務を負っていたと解するのが相当である。
⑵しかしながら，前記認定事実⑶のとおり，本件事故当時，Ｂ教諭は，指導者必携の記載を見落とし，投手用ヘッドギアの着用義務があることを知らず，そのため，本件野球部には投手用ヘッドギアが存在しなかった。そうすると，Ｂ教諭は，打撃練習時に打撃投手を務めていた原告に対して投手用ヘッドギアを着用するよう指導せず，これにより上記職務上の注意義務に違反して本件事故を生じさせ，原告に損害を与えたものとして，被告の公務員であるＢ教諭の職務行為の違法性が認められるというべきである。
３過失相殺の適否について
⑴高野連が，打撃練習時に，打撃投手を務める者に対して投手用ヘッドギアの着用を義務付けたのは，硬式球が打撃投手の頭部に当たれば生命身体に重大な危険が生じるおそれが高いところ，打撃投手を務める者と打者との距離及び打球の速さを勘案すると，Ｌ字ネットだけでは当該打撃投手が打球を避けられない場合があることによるものと解される。
しかも，本件事故時の打撃練習においては，打撃投手と打者との距離が公式ルールで定められた距離よりも短く，約１５ｍしかなかったことからすれば，打撃投手はＬ字ネットだけでは打球を避けることができず，打球が打撃投手の頭部に当たる可能性が高くなっていたといえる。そうすると，Ｂ教諭が，打撃投手を務める原告に対し，その生命身体の安全を確保するため投手用ヘッドギアを着用するよう指導する必要性は高く，配布されていた指導者必携の記載を確認せずこれを怠ったＢ教諭の過失は重大であるというべきである。
⑵そうすると，前記認定事実⑴エのとおり，本件事故が，原告がＬ字ネットに身体を隠すのが遅れたことも一因となって発生したものであるとしても，損害の公平な分担という見地に鑑みると過失相殺を認めることは相当とはいえず，被告の主張は採用できない。
４本件事故による原告の損害について
⑴入院雑費    １万５０００円


前記認定事実⑷ア記載のとおり，原告は，本件事故により本件病院に１０日間入院したところ，入院雑費は一日あたり１５００円と認めるのが相当であるから，本件事故と相当因果関係の認められる入院雑費は１万５０００円（１０日間×１５００円＝１万５０００円）である。
⑵通院交通費    １８０円
前記認定事実⑷ア記載のとおり，原告は，令和元年９月及び同年１１月，母親が運転する自家用車に乗って本件病院に合計４日通院したと認められる。そして，１km当たりのガソリン代は１５円と認めることができるから，本件事故と相当因果関係のある通院交通費は，１８０円（４日間×２（往復分）×１．５km×１５円＝１８０円）と認めるのが相当である。
⑶入通院付添費    ７万８２００円
ア原告は本件事故当時１７歳であり，本件事故により外傷性くも膜下出血，脳挫傷等の重大な傷害を負ったこと，原告は本件病院に入院中，めまいがひどく１人でトイレに行くこともできない状態であったこと，通院時に保護者が付き添って医師から説明を受ける必要性があることなど，原告の年齢と受傷の内容及び程度を考慮すれば，入通院院期間における母親の付添いの必要性が認められ，それらは本件事故と相当因果関係のある損害であると認めるのが相当である。
イそして，入院付添費は１日当たり６５００円，通院付添費は１日当たり３３００円と認めることが相当であるから，本件事故と相当因果関係の認められる入通院付添費は，７万８２００円（１０日間×６５００円＋４日間×３３００円＝７万８２００円）である。
⑷傷害慰謝料    ７４万円
前記認定事実⑷アに記載した原告の入通院期間（入院１０日間，通院２か月２０日間）及び本件事故による受傷の程度によれば，傷害慰謝料は７４万円とすることが相当である。
被告は，実通院日数に照らして算出すべき旨主張するが，原告の傷害の内容，程度，通院期間がそれほど長期間に亘っているわけではないことに照らし，被告の主張を採用するのは相当ではない。
⑸後遺障害逸失利益    １８６３万１５７３円
ア前記認定事実⑷イのとおり，原告には右側感音性難聴及び内耳機能障害の後遺障害があり，右耳で周囲の音声や他者の話声を聞き取ることができず，そのため音の鳴っている方向が分からないこともあることなどに照らせば，原告の後遺障害の程度は，日本スポーツ振興センターに関する省令に定める障害等級表第１１級６号と同等であると認めるのが相当である。そして，特に周囲の雑音や話者以外の他人の話声が聞こえる環境では，原告は話者の話声を正確に聞き取ることがかなり難しく，日常生活における他者とのコミュニケーションには相当の支障があると認められる。また，原告は，右耳の聴力がなくなったことにより，左耳の聴力にも影響が出ているとうかがわれる。
イ被告は，原告が本件事故後も教室内で後ろから２番目の席に座って不自由なく授業を受けていたこと，本件野球部の練習や試合に参加できていたこと等からすれば，原告が就業にあたり特段不利益を被るとは考え難く，労働能力喪失率が２０％に達することはないと主張する。ウたしかに，原告は，本件高校在学中，本件高校側の配慮と右耳の聴力が失われている分を左耳で補うなど原告自身の努力によって，一応本件高校での授業や本件野球部の練習及び試合等の日常生活を送ることができたと認められる。
しかしながら，このような学校の配慮と原告自身の努力がなければ原告の高校生活がより不自由なものになっていたであろうことは容易に想定できる。さらに，こうした学校の配慮があっても，原告は授業外での同級生らとの通常の会話にはやはり支障を感じていた。
そして，現在のアルバイト先である焼肉屋では同僚に左側から話しかけるよう配慮をしてもらう場面もあるなど，就業の継続には原告の後遺障害に対する周囲の理解と援助が必要であると認められる。エ以上のとおり，原告は，右耳の聴力を失ったために現に他者とのコミュニケーションや周囲の状況把握に相当の支障が生じていること及び今後左耳の聴力も低下する可能性がないとはいえないことに照らせば，職業選択には一定程度制限があり，前記認定事実⑹のような原告の生活状況に照らしてみても，本件事故による原告の労働能力喪失率は２０％とすることが相当である。
オそして，原告が本件高校を卒業後Ｄ大学に進学し，問題なく通学を継続しているとうかがわれることからすれば，原告の逸失利益算定の基礎収入は原告が主張する平成３０年大学卒男性全年齢平均賃金６６８万９３００円とすることが相当であり，本件事故と相当因果関係のある後遺障害逸失利益は，１８６３万１５７３円（６６８万９３００円×２０％×１３．９２６４＝１８６３万１５７３円）である。
⑹後遺障害慰謝料    ４２０万円
ア原告に残存する後遺障害の程度は，上記のとおり障害等級１１級に相当する。
イ原告は，原告には将来にわたりてんかん発作が発現する可能性が常にあり，常に不安を抱えて生活していくことになることを後遺障害慰謝料の考慮事由として主張する。
しかしながら，本件事故後現在に至るまで，原告にてんかん発作が発症したことはなく，さらに，前記認定事実⑷ウ記載のとおり，原告にはてんかん発作の発症を予防するための通院・服薬の継続や行動制限もないことに照らすと，原告の主張は採用することができない。
ウしたがって，原告の後遺障害慰謝料は４２０万円と認めるのが相当である。
⑺小計
上記⑴ないし⑹の合計は２３６６万４９５３円であり，前記前提事実⑹に記載の既払金（障害見舞金３１０万円）控除後の残額は，２０５６万４９５３円（２３６６万４９５３円－３１０万円＝２０５６万４９５３円）である。⑻本件事故と相当因果関係を有すると認められる弁護士費用は，２０５万円と認めるのが相当である。
⑼合計
以上によれば，本件事故と相当因果関係を有する原告の損害の合計額は，上記⑺及び⑻の合計である２２６１万４９５３円と認められる。
５結論
以上によれば，原告の被告に対する請求は，２２６１万４９５３円及びこれに対する令和元年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余の請求は，理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所小倉支部第３民事部
裁判長裁判官    植田    智彦
裁判官    福本    晶奈
裁判官    鈴木    美香


令和４年（わ）第１２３１号、第１３８５号強盗殺人、死体遺棄、建造物侵入、
窃盗未遂被告事件
主        文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１金品窃取の目的で、令和３年１２月５日午前３時１５分頃、「Ａ」経営者Ｂが看守する大阪市ａ区ｂ丁目ｃ番ｄ号１階同店に、勝手口から侵入し、その頃、同所において、同店カウンターに設置されたレジスターの引き出しを開けて物色したが、金品を発見することができず、その目的を遂げなかった第２Ｃ（当時３１歳）を被告人方に誘い込んで現金を強奪しようと考え、令和４年４月３日午前８時３５分頃から同日午前９時３分頃までの間に、大阪市ａ区ｂ丁目ｃ番ｄ号２階被告人方居間において、同所に誘い込んだ前記Ｃに対し、所持金を差し出すよう要求したところ抵抗されたため、殺意を持って、背後からその頸部を腕で絞め付けて圧迫し、よって、その頃、同所において、前記Ｃを窒息により死亡させて殺害した上、前記Ｃ所有の現金約２万６０００円を奪
った
第３前記犯行後から同日午後１１時３８分頃までの間に、前記被告人方居間において、前記Ｃの死体の下半身の着衣を脱がせて布団圧縮袋で覆い、同死体を同所から前記被告人方寝室南東角まで移動させてテレビ台と壁の間に押し込み、その上に冷風扇等を載せるなどして同死体を隠匿し、もって死体を遺棄したものである。
（争点に対する判断）
１公訴事実のうち、強盗殺人以外の事件（建造物侵入、窃盗未遂、死体遺棄）については争いがない。強盗殺人事件は、建物２階に単身居住する被告人が、同建物１階の弁当店従業員であったベトナム人女性を自室に誘い入れ、所持金を渡して欲しい旨を述べたところ、被害者が大声を上げたため、被害者の背後から首を腕で絞め付けて圧迫して死なせ、その後現金を財布から抜き取ったという事案であり、争点は、被告人が、金品強取の目的で、殺意を持って被害者の首を絞め付けたかである。
２まず、被告人が被害者を自室に誘い入れた目的について検討する。弁護人は、被害者から単にお金を借りる目的であったと主張するものの、証拠上認められる事実からすれば、被告人が、金品を強取する目的で被害者を自室に誘い入れたことが認められる。
すなわち、被告人は、犯行前日の段階で所持金が１００円未満とお金に困っていたところ、犯行当日の朝、被害者が弁当店に出勤した直後、弁当店の勝手口から店内の被害者に声を掛け、マスター（弁当店の経営者）に言われているから貴重品（財布やバッグ等取られてはいけない物）を持って２階に上がってくれなどと嘘を言って被害者を自室に誘い入れている。また、弁当店内の防犯カメラ映像では、被告人が、貴重品を持ってくるよう被害者に念押ししている様子や、被害者をせかしている様子も認められる。これらの点から、被告人は、被害者から金品を強取する目的で自室に誘い入れたと考えるのが自然である。面識のない被害者（弁当店従業員の外国人女性）に嘘を言って自室に誘い入れてもお金を貸してもらえるはずがなく、被告人もそのようなことは当然認識できたはずであるから、被告人が単にお金を借りる目的で被害者を自室に誘い入れたとは考え難い。さらに、前記防犯カメラ映像の音声などから、被害者が弁当店を出てから被告人が犯行に及ぶまでの時間は２分強であったと認められる。被告人が、被害者を自室に誘い入れて短時間で犯行に及んでいることも、被告人にお金を貸してもらうつもりなどなかったことを推認させる。
被告人は、捜査段階で、被害者を自室に誘い入れた後、被害者の後ろに行き、「わるいけど、今持っているお金全部かしてくれる」と言った、被害者が騒いだ場合、押さえ込みやすいと思って後ろに回り込んだなどと供述している。当該供述の任意性に疑いを生じさせる事情はない上、前記事実関係に整合しており、内容に不合理な点もないから、信用できる。このような捜査段階の供述の存在も、被害者を自室に誘い入れた当初からの金品強取目的を裏付ける。これらの事情から、被告人が、金品を強取する目的で被害者を自室に誘い入れたことが認められる。
３以上を前提に、被告人が、金品強取の目的で、殺意を持って、被害者の首を絞め付けたかどうかを検討する。証拠によれば、被告人は、山型の甲状軟骨が扁平化するほどの相当強い力をもって、被害者の首を２分から３分間絞め続け、被害者を扼頸により窒息死させたと認められる（Ｄ証言、被告人質問）。また、その態様は、座椅子様のソファーに座っている被害者の背後から被害者の首に右腕を回し、その上に左手を十字のように重ねて首を絞め付けるというものであり、被害者が抵抗して途中で腕が外れかかったり、被告人が被害者の首を絞めながら被害者と共に床に倒れ込むようなことがあったにもかかわらず、被害者の首を絞め続けている。加えて、前記のとおり、被告人は、元々金品を強取する目的で被害者を自室に誘い入れており、被害者を死亡させた直後には被害者の所持金を財布から抜き取って酒等を買い、さらに食べ物も買って遺体のある部屋で食べるなどの行動もしている。これらを総合すると、被告人は、自室に誘い入れた被害者に所持金を差し出すよう要求したところ、大声を出して抵抗されたため、とっさに、所持金を強取するため被害者の抵抗を排除しようと考え、殺意を持って、前記行為に及んだと認められる。
弁護人は、被害者を気絶させるため首を絞めたにすぎず、殺意はなかったと主張するものの、前記犯行態様等と矛盾するから、採用できない。
（量刑の理由）
１強盗殺人事件についてみると、被告人は、お金に困り、自宅と同じ建物の１階の弁当店で働く無関係な被害者から金品を強取しようと考え、嘘をついて自室に誘い出した上でお金を要求し、大声を上げた被害者を殺害して現金を奪った。まさに金欲しさのあまりの身勝手な犯行と言うほかない。犯行態様は、相当強い力をもって、２分から３分間被害者の首を背後から絞め続けたというもので、冷酷であり、突然このような被害にあった被害者が感じた恐怖は大きかったと推察される。全く落ち度がないにもかかわらず、未来ある一人の女性が理不尽に命を奪われ、これからの夢を打ち砕かれたという結果は極めて重大であり、残された遺族の悲しみも計り知れない。
２その後の死体遺棄についても、死者の尊厳を全く顧みない非道徳的な犯行であり、軽く見ることは許されない。さらに、被告人は、本件以前にも、前記弁当店で建造物侵入、窃盗未遂の犯罪を行っている。


令和５年４月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和３年（ワ）第１３８９５号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日令和５年２月１０日
判        決
原        告          ヴェンガー   エス   アー同訴訟代理人弁護士         松    永    章    吾
寺    前    翔    平
被        告         TRAVELPLUSINTERNATIONAL株式会社同訴訟代理人弁護士             中    野    博    之同訴訟復代理人弁護士         辻    野    篤    郎
主        文
１被告は、原告に対し、１３８０万２４２５円及びこれに対する令和３年７月９日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は、これを７分し、その６を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。５原告のために、この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、１億円及びこれに対する令和３年７月９日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１⑴本件は、別紙原告商標目録記載の登録商標（以下「本件商標」という。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）を有する原告が、別紙被告標章目録記載の各標章（以下、同目録記載の番号に合わせて「被告標章１」ないし「被告標章３」といい、被告標章１ないし被告標章３を併せて「被告各標章」という。）はいずれも本件商標に類似するものであり、被告が被告各標章を付したバックパック、肩掛けかばん、ブリーフケース、旅行かばん、カジュアルバッグ（以下、併せて「被告商品」という。なお、これらはいずれも本件商標の指定商品に該当する。）を輸入、販売し、又は販売のために展示する行為（以下、当該各行為を併せて「販売等」という。）は、いずれも本件商標権を侵害すると主張して、主位的には不法行為に基づく損害賠償の一部請求として、１億円（商標法３８条３項による損害金１億５０００万円及び弁護士費用１５００万円の合計１億６５００万円の一部金）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和３年７月９日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を、予備的には不当利得に基づく利得金返還の一部請求として、１億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和３年７月９日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
⑵原告は、本件訴訟提起時において、不法行為による損害金として１億６５００万円（商標法３８条３項による損害１億５０００万円及び弁護士費用１５００万円の合計額）が生じていると主張したのに対し、被告は、商品の品番ごとの売上げの集計管理をしていないと主張して、これについての資料を開示又は提出しなかった（被告の第４準備書面、第６準備書面等参照）。このような経過を踏まえ、当裁判所は、損害論の争点は、大要、①売上高、②当該売上高に占める侵害品の割合、③実施料相当額であり、①については、被告提出に係る損益計算書（乙１５の１ないし４）に基づき算定するとして、損害論に係る争点を整理するとともに、被告に対し、改めて納品書及び請求書の任意開示を求めた（令和４年６月２２日付け経過表参照）。これを受けて、被告は、平成２８年６月から令和元年１２月までの納品書及び請求書（乙３９。以下「納品書等」という。）を提出したところ、原告は、納品書等を確認した上で、売上高に占める侵害品の割合（上記②）を算出し、これに基づく損害の主張をするに至った（以下、原告の当該主張を「納品書等を踏まえた主張」という。）。
⑶なお、本件訴訟に先立ち、原告は、被告に対し、被告が被告商品を販売等することは、本件商標権を侵害すると主張して、被告商品の販売等の差止め等を求めて訴えを提起していたところ、第１審判決が原告の請求を認容する判決を言い渡した後、控訴審判決が被告の控訴を棄却する判決を言い渡し、上記判決は確定している。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実をいう。なお、証拠を摘示する場合には、特に記載のない限り、枝番を含むものとする。）
当事者等
ア原告は、かばん製品及び腕時計の製造販売を行う会社であり、１８９３年にスイス連邦（以下「スイス」という。）で創業し、１９２２年に法人化され、日本国を含む世界の市場でかばん製品等（以下「原告商品」という。）を販売している。
イ   被告は、かばん製品の卸売業を営む株式会社であり、中華人民共和国（以下「中国」という。）でかばん製品の製造及び卸売業を営む祥興（福建）箱包集団有限公司（以下「被告本社」という。）の日本法人として、平成２８年１月８日に設立されている。
被告本社は、欧米の著名ブランドのかばん類のＯＥＭ製造（相手方ブランドによる製造をいう。以下同じ。）を営んでおり、原告ブランドの一つである「ＳＷＩＳＳＧＥＡＲ」のＯＥＭ製造を行ったことがある。
⑵本件商標権（甲１、２）
原告は、本件商標権を有している。
⑶被告の行為
被告は、平成２８年１月８日の設立後、被告本社が中国において製造した被告商品を輸入し、これにつき自社のブランドである「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」名を付して日本国内において販売の申出又は販売をしていた。
３争点
⑴本件商標と被告各標章の類否（争点１）
⑵商標法４条１項１号該当事由の有無（争点２）
⑶本件商標権の効力が被告各標章に及ぶか（争点３）
⑷過失の有無（争点４）
⑸損害額等（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件商標と被告各標章の類否）について
（原告の主張）
⑴被告標章１について
本件商標と被告標章１とは、四隅が直角でない略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成るという点において共通し、略四角形（略正方形）の縁（辺）や四隅の態様、上記十字の幅、外縁部分や十字の色の点において異なっている。


しかるに、両者の上記共通点は、本件商標の指定商品、被告商品の取引者、需要者が着目する図形の全体的構成に関わる部分である一方、両者の上記差異点は、①略四角形の縁がやや丸みを帯びているか、直線状であるか、②その四隅の態様が丸みを帯びているか、隅切りであるか、③十字の幅が外縁部分の幅の３倍程度であるか、２倍程度であるか、④外縁部分及び十字の色が白色であるか、銀色であるかなどというものである。このうち、上記①ないし③については、全体的構成に関わる共通点と比べると微差というべきものであり、上記共通点から全体として受ける類似との印象を凌駕するものとは考え難い。また、上記④についても、他の部分（黒色）と比較した場合、上記部分が白色であるか銀色であるかによって両者が全体として異なる印象となるとは考え難い。そうすると、本件商標と被告標章１の外観は類似しており、また、両者の称呼及び観念も上記共通点から生ずるものであって異ならないものというべきである。
したがって、両者について、かばん製品（本件商標の指定商品及び被告商品）に使用されたときにその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、上記かばん製品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると、本件商標と被告標章１とは、本件商標の指定商品や被告商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるといえるから、両者は類似するものというべきである。
⑵被告標章２について
本件商標と被告標章２とは、四隅が直角でない略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成るという点において共通し、略四角形（略正方形）の縁（辺）の態様（丸みを帯びているか直線状であるか）、上記十字の幅（外縁部分の幅の３倍程度か２倍程度か）の点において異なっている。しかるに、両者の共通点は、本件商標の指定商品、被告商品の取引者、需要者が着目する図形の全体的構成に関わる部分である一方、両者の上記差異点は、それぞれの内容自体に照らせば、全体的構成に関わる上記共通点と比べると微差というべきことが明らかであり、上記共通点から全体として受ける類似との印象を凌駕するものとは考え難い。
そうすると、本件商標と被告標章２の外観は類似しており、また、両者の称呼、観念も上記共通点から生ずるものであって異ならないものというべきである。
したがって、両者について、かばん製品（本件商標の指定商品及び被告商品）に使用されたときにその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、上記かばん製品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると、本件商標と被告標章２とは、本件商標の指定商品や被告商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるといえるから、両者は類似するものというべきである。
⑶被告標章３について
本件商標と被告標章３は、四隅が直角でない略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成るという点において共通し、略四角形（略正方形）の縁（辺）や四隅の態様、上記十字の幅、外縁部分や十字の色、陽刻・陰刻の点において異なっている。
しかるに、両者の上記共通点は、本件商標の指定商品、被告商品の取引者、需要者が着目する図形の全体的構成に関わる部分である一方、両者の上記差異点は、①略四角形（略正方形）の縁（辺）がやや丸みを帯びているか、直線状であるか、②その四隅の態様が丸みを帯びているか、隅切りであるか、③十字の幅が外縁部分の幅の３倍程度であるか、同程度であるか、④外縁部分や十字の色が白色であるか、黒ないしそれに近い色彩であるか、⑤陽刻・陰刻の有無であるところ、上記①ないし③については、それぞれの内容自体に照らせば、全体的構成に関わる上記共通点と比べると微差というべきものであり、上記共通点から全体として受ける類似との印象を凌駕するものとは考え難い。また、上記④及び⑤についても、本件商標の指定商品、被告商品が、かばん製品であり、標章は、かばん本体だけでなく、ファスナー、留め具、ハンドル（持ち手）、ショルダーストラップ（バッグを肩から掛けるための帯状のベルト）など様々な位置に付され得ることをも踏まえれば、取引者、需要者においては、金具部分への陰刻等により外縁部分や十字が他の部分から浮き彫りになっているものであっても、外縁部分や十字の色が白色で他の部分が黒色であるものと対比して、全体として異なる印象を受けるものではないといえ、上記共通点から受ける類似との印象を凌駕するものとは考え難い。
そうすると、本件商標と被告標章３の外観は類似しており、また、両者の称呼、観念も上記共通点から生ずるものであって異ならないものというべきである。
したがって、両者について、かばん製品（本件商標の指定商品及び被告商品）に使用されたときにその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、上記かばん製品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると、本件商標と被告標章３とは、本件商標の指定商品や被告商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるといえるから、両者は類似するものというべきである。
⑷被告の主張について
ア被告各標章は「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字と一体の結合商標であるとの主
張について
被告は、被告各標章は「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字と一体の結合商標であると主張する。
しかしながら、被告商品において、必ずしも被告各標章が「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字と共に使用されているわけではないし、被告商品に「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の標章が付されている場合であっても、需要者に看取されやすい場所には、被告各標章のみが使用されている。
また、結合商標とは、単一の商標であって、二つ以上の要部を有する商標をいうところ、被告各標章と「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」はそれぞれ独立して使用されている別個の標章である。そうすると、これらの各標章が被告商品に並べて使用されることがあるとしても、それによって両標章が需要者に単一の標章として認識されるわけではない。


イ被告標章１は被告の登録商標の一部であり、被告標章１の部分だけを分離
して類否を判断すべきでないとの主張について
被告は、被告標章１が被告の登録商標の一部であり、被告標章１の部分だけを分離して類否を判断すべきでないと主張する。
しかしながら、本件商標と被告各標章の類否判断において、被告の登録商標は無関係である。すなわち、原告が特定する被告各標章は、被告の登録商標の図形とは外観上明らかに非類似であるが、仮に同一であったとしても、被告の主張は、本件商標と類似の範囲においては被告の登録商標にも原告の禁止権の効力が及ぶことを看過したものであって、明らかに失当である。ウ本件商標と被告各標章が非類似であるとの主張について被告は、本件商標及び被告各標章を構成する十字部分には識別性がない旨強弁する。
しかしながら、十字部分は、本件商標及び被告各標章の構成上最も需要者の目を引く部分であることは明白である。
被告は、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」という商品名の使用により、本件商標と被告各標章が類似しているとしても出所の混同が生じていないなどと主張する。
しかしながら、かばん製品の販売業者ですら、被告商品が原告の製品であると誤解し、原告商品と被告商品を混同して販売している状況が散見され（甲８）、市場における深刻な混同が現実に生じている。
（被告の主張）
⑴被告各標章は「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字と一体の結合商標であり、本件商
標とは類似しないこと
被告は、被告各標章を製品に付す際には、被告の登録商標（商標登録第６０２６５７９号。乙２の１。以下「被告登録商標１」という。）である「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字と共に使用している。また、甲３の１の「取扱商品」欄、甲４別紙１の「本体正面」の写真の上部に写っている商品タグや、甲４の別紙１の「被告標章２」の欄の右下の写真の本体上部のハンドルには、標章の左側に「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字を隣接して配置している。さらに、甲４の別紙１の「被告標章３」の写真のうち上から５番目の写真（円形の留め具）には、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字の下側に被告標章３を配置させ、同６番目の写真（円形の留め具）には「ＳＷＩＳＳ」の文字と「ＷＩＮ」の文字の間に被告標章３を配置している。これらの配置によれば、これらの標章は結合商標に当たる。
そして、被告各標章や「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字は、取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない。また、被告各標章や「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字は、出所識別標識としての称呼、観念が生じないものでもない。
そうすると、被告各標章と「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字から成る商標について、被告各標章の部分だけを本件商標と比較して、類否を判断すべきではない。加えて、被告各標章と「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」から成る結合商標は、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字が被告の登録商標として周知性を有していることに鑑みると、その外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等が、本件商標とは全く異なっていることは明らかである。したがって、被告の結合商標は、本件商標と類似するものではない。⑵被告標章１は被告の登録商標の一部であり、被告標章１の部分だけを分離し
て類否を判断すべきではないこと
被告標章１は、被告の登録商標（商標登録第５９９４２００号。乙２の２。以下「被告登録商標２」という。）の一部であるところ、被告標章１の部分は、取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない。また、被告標章１以外の部分も、筒に類似した外形を持ちその内部に縦のストライプが入っている図形であり、出所識別標識としての称呼、観念が生じないものでもない。
そうすると、被告登録商標２について、被告標章１の部分だけを本件商標と比較して、類否を判断すべきでない。
そして、被告登録商標２の全体は、その外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等が、本件商標とは全く異なっていることは明らかである。
したがって、被告登録商標２は、本件商標と類似するものではない。
⑶被告各標章と本件商標は類似しないこと
ア被告各標章と本件商標は、外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に
与える印象、記憶、連想等が異なること
本件商標の十字部分は、ありふれた図形であり、出所識別機能を有しないから、本件商標の要部は、外周部分の略正方形（正確には曲率が異なる２種類の円弧各４個合計８つからなるループ状図形）の縁取り部分である。そして、この部分の外観に関し、被告各標章は大部分が直線で形成されているのに対し、本件商標は８つの円弧から成り、その外観が大きく異なる。したがって、被告各標章と本件商標は、外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等が異なる。
イ取引の実情に鑑みると、被告各標章の使用による出所の誤認混同があると
はいえないこと


リュックサック等の取引の実情に着目すると、その大部分がインターネットショッピングを経るものであるところ、被告の製品の需要者も、ほぼ全てがインターネットショッピングを通じた購入者である。また、被告は、リュックサック等を販売する場合、必ず「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランド名を商品タグに付しているところ、被告の製品の販売業者も、インターネットショッピングサイト中に「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」、「スイスウィン」などのブランド名の文字を目立つ場所に表示させており、商標を表示するとしてもそれだけが目立つ部分に表示することはない。さらに、リュックサック等の業者間取引においても、被告のリュックサック等は「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」というブランド名で認識され、取引記録にも「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」というブランド名が記載されている。
このような取引の実情に鑑みると、被告各標章の使用による出所の誤認混同があるとはいえない。
ウ以上によれば、被告各標章と本件商標は類似していない。２争点２（商標法４条１項１号該当事由の有無）について
（被告の主張）
商標が、その一部に国旗等を顕著に有する場合には、商標全体として商標法４条１項１号に該当するものと判断されるところ、その判断基準は、国旗等の権威を損じ、国家等の尊厳性を害する程度のものか否かであって、商品等の識別標識として出所混同のおそれがあるかという観点からの判断ではない（乙６）。しかるに、本件商標は、略正方形の外形であり、外周部分の略正方形（正確には曲率が異なる２種類の円弧各４個合計８つから成るループ状図形）の縁取りを有し、その内側には十字部分が配置されている。また、面積の割合としては十字部分が大部分を占める。そして、十字部分は白色で地色は黒色である。そうすると、本件商標は、白十字の外観を有し、白十字（ホワイトクロス）の称呼、観念が生じる。他方、スイスの国旗も、外周部分の形状が正方形であることがその特徴の一つであり、スイス以外に正方形の国旗を有するのは、バチカン市国しかない。また、白色の十字で地色は赤色である。さらに、スイスの国旗は、ホワイトクロスとも呼ばれている。
そうすると、本件商標に接した取引者、消費者は、その黒の背景と白の十字部分からスイスの国旗を想起することが明らかである。また、本件商標権の効力は、本件商標と類似する商標であって、色彩を本件商標と同一にするものとすれば本件商標と同一の商標であると認められるものにも及ぶところ（同法７０条１項）、原告は、実際に、リュックサックやポケットナイフ等に、スイスの国旗と同じ白十字に赤色の地色で略正方形の商標を付して使用している（乙１）。したがって、外周部分の形状が略正方形である本件商標は、スイスの国旗とその特徴が共通しており、内部の十字部分が同一であることと相まって、国旗等の権威を損じ国家等の尊厳性を害する程度にスイスの国旗に類似している。以上によれば、本件商標は、少なくともその一部にスイスの国旗を顕著に有するから、スイスの国旗と類似する商標として、同法４条１項１号に該当する事由がある。
（原告の主張）
争う。
本件商標は、四隅が直角でない略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成るものであるのに対して、スイスの国旗は、正方形の内部に幅広の十字が配置されているものであり、本件商標の指定商品及び被告商品であるかばん製品の取引者、需要者は、正方形の形状と四隅が直角でない略四角形（略正方形）とこれに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）との形状の違いにより、その印象、記憶、連想等を総合して、スイスの国旗と本件商標を対比した場合には、両者は全体として異なるものと認識することが明らかである。
３争点３（本件商標権の効力が被告各標章に及ぶか）について
（被告の主張）
被告各標章の使用は、自他商品識別標識としての機能を果たさない態様としてのものであり、商標的使用ではないから、商標権侵害についての実質的違法性を欠く。すなわち、例えば、甲４の別紙１の被告標章３のうち、５番目と６番目はわずか数ミリメートルの大きさであり、写真を拡大してようやく被告標章３の形状が認識できる程度のものであるから、自他商品識別標識としての機能を果たさない態様としての使用である。
また、これら以外の被告標章３は、全て黒色の素材に凹部又は凸部として造形されているにすぎず、全体が同色であるから光を当てて慎重に観察しなければ認識できない程度の造形物である。しかも、正方形に十字が加わった単純な図形であるから、意匠的な模様とは見得るものの、自他商品識別機能としての機能を果たさない態様としての使用であることは明らかである。同様に、被告標章１及び被告標章２も、それら単独では、意匠的な模様にすぎず、自他商品識別標識としての機能を果たしていない。
（原告の主張）
争う。
４争点４（過失の有無）について
（被告の主張）
被告は、意図的に本件商標の顧客吸引力にフリーライドしていない。また、被告は、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」という文字から成る被告登録商標１を有し、リュックサック等を販売する場合、必ず「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」や「ＴＲＡＶＥＬＰＬＵＳ」等のブランド名を商品タグに付しており、被告の製品の販売業者も、インターネットショッピングサイト中に「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」、「スイスウィン」という文字を目立つ場所に表示させている。
上記事実に鑑みると、被告に故意又は重大な過失がないことは明らかである。
（原告の主張）
商標権の侵害ついての過失は法律上推定されるところ（商標法３９条において準用する特許法１０３条）、被告が主張する事情をもって当該推定が覆ることはあり得ない。
５争点５（損害額等）について
（原告の主張）
⑴損害額等について
ア侵害品の売上高
当初の主張
被告商品は、１個３０００円（税別）の卸値で販売されている。また、被告商品は、国内最大のインターネットショッピングモールにおいて、その販売数の多さから、ブランド別売上ランキングの項目に挙げられている（甲７）。このような状況に鑑みれば、被告による平成２８年１月８日からの被告商品の販売数は、５０万個を下らない。
そうすると、被告による侵害品（被告商品）の売上高は、３０００円×５０万個＝１５億円を下らない。


納品書等を踏まえた主張
納品書等（乙３９）記載の各商品の売上げのうち、当該商品名等から被告商品ではないことが明らかである商品の売上げ及び配送料・人件費等を除いた商品売上げは、全て被告商品の売上げであるとみなすべきである。
すなわち、商品名が「SW」から始まる商品については、少なくとも３４種類について、商品名が「SN」から始まる商品については、少なくとも７種類について、被告商品であることが証拠上明らかである。被告が提出した納品書等には、上記以外の商品名の商品が含まれるものの、これらについては、インターネットで当該商品名を検索しても当該商品名に係る販売ページ等が表示されない。これは、当該商品名が虚偽のものであるか、これまでの原告による削除依頼に基づいてオンラインプラットフォーム事業者が送信防止措置を実施した結果のいずれかである。これに対し、被告は、原告が提出する各証拠の商品は被告商品とは別物である可能性がある旨の主張を続けるのみであって、個々の商品について販売管理を行っていないなどと弁解して、被告商品の販売履歴を客観的に明らかにする証拠を提出していない。
上記事実や被告の立証態度からすれば、納品書等記載の各商品の売上げのうち、当該商品名等から被告商品ではないことが明らかである商品の売上げ及び配送料・人件費等を除いた商品売上げは、全て被告商品の売上げであることが合理的に推認することができる。
なお、被告は、被告各標章が付されていないことを示す証拠として、乙４０、４１を提出するものの、これらはいずれも被告において被告商品を販売していたとする期間（平成２８年３月から令和元年１２月末日まで）において撮影されたものではないから、上記証拠は、被告の主張を裏付ける証拠とはなり得ない。
そうすると、被告各標章が付された被告商品の範囲は、別紙被告商品製品番号及び売上合計額一覧の「製品番号」欄各記載のとおりであり、製品番号ごとの売上げの合計額は、同別紙の「売上合計額」欄各記載のとおりである。したがって、納品書等記載の売上げの合計額に占める被告商品の割合（小数点以下四捨五入）は、以下のとおりである。
（被告商品の割合）
２０１６年：９９％
２０１７年：９９％
２０１８年：８３％
２０１９年：６７％
計算過程
年度乙39記載の売上
額の合計
被告商品の売上
額の合計
被告商品の売上額の占める割
合（小数点以下四捨五入）
2016年38,370,998円    38,031,235円99%2017年80,728,982円    79,599,412円99%2018年117,829,742円    97,279,765円83%2019年129,795,539円    87,157,946円67%そして、上記割合を、被告が提出する損益計算書（乙１５）の売上高に掛け合わせると、各年度の被告商品の売上高（小数点以下四捨五入）は、以下のとおり算出できる。そうすると、その合計額は、３億５６０４万５３２８円となる。
（各年度の被告商品の売上高）
２０１６年：４６３９万０３１８円
２０１７年：８８７４万３３３６円
２０１８年：１億１４５７万３５２９円
２０１９年：１億０６３３万８１４５円
イ使用料率
商標の相当使用料率は、当該商標の実際の使用許諾契約における使用料率や、それが明らかでない場合には業界における使用料の相場等も考慮に入れつつ、当該商標権に蓄積された信用や顧客吸引力の程度、当該商標を使用した場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様、商標権者と侵害者との競業関係や商標権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して、合理的な使用料率を定めるべきである（知財高判令和元年６月７日判時２４３０号３４頁参照）。
商標の使用料率の相場等
株式会社帝国データバンクが作成した「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実施把握～（平成２２年３月）」には、原告商品と同じ第１８類に属するかばん製品等に係るロイヤルティ料率のデータは掲載されていない。しかるに、リュックサックその他のかばん類において、各ブランドの顧客層、顧客吸引力の違いによってロイヤルティ料率が大きく異なるのは当然であるから、上記文献に記載のロイヤルティ料率の平均値を単純に参照すべきではない。
本件商標の信用及び顧客吸引力
本件商標は、世界的に著名であり、高い顧客吸引力を有している。本件商標ないし本件商標に類似する被告各標章を商品に用いた場合の
売上げ及び利益への貢献や侵害の態様
本件商標が付されたリュックサックその他のかばん類は、インターネット上のショッピングサイトにおいて広く流通しており、需要者に看取されやすい場所には、基本的に本件商標のみが使用されている（甲１６の１ないし４）。そうすると、本件商標が原告商品の売上げに貢献した度合いは極めて大きい。
また、被告商品においても、需要者に看取されやすい場所には本件商標に類似する被告各標章のみが使用されている（甲４、１２の１ないし２１、甲１５の１、２等）。さらに、被告が本件商標に類似する被告各標章を使用したことにより、原告商品と被告商品の出所について誤認混同が生じている。そして、被告本社と被告を含む祥興グループは、原告ブランドの一つである「ＳＷＩＳＳＧＥＡＲ」のＯＥＭ製造を行ったことがあり、本件商標が高い顧客吸引力を持つことを認識していた。
上記の事情からすれば、被告は、本件商標の持つ高い顧客吸引力を不当に利用しようとする意図をもって商標権侵害を行ってきたといえるから、被告各標章が被告商品の売上げに貢献した度合いは極めて大きい。
原告と被告との競業関係等
原告及び被告は、いずれもインターネット上のショッピングサイトにおいてリュックサックその他のかばん類を販売しており、競業関係が認められることは明らかである。
小括
商標法３８条３項に基づく損害額の算定に当たって用いる相当使用料率は通常の使用料率に比べて自ずと高額になることに鑑み、前記ないしを含め本件に現れた一切の事情を総合考慮すると、本件商標の相当使用料率は、１０％を下らない。
ウ損害額等
したがって、原告は、被告に対し、本件商標の使用を許諾することの対価として、商標法３８条３項により１億５０００万円の損害賠償請求権を有している。


なお、納品書等（乙３９）を踏まえて売上高に占める侵害品の割合を算定すると（納品書等を踏まえた主張）、損害額は、３５６０万４５３３円となる。
エ弁護士費用
被告による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は、上記ウの１０％である１５００万円である。
オ小括
以上によれば、被告は、原告に対し、不法行為に基づき１億６５００万円の損害賠償義務を負う。
よって、原告は、被告に対し、主位的に、平成２８年１月８日から令和３年５月３１日までの不法行為に対する損害賠償金（１億６５００万円）の一部請求として、１億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和３年７月９日から支払済みまで年３分の割合による遅延損害金の支払を求める。また、原告は、被告に対し、予備的に、上記期間の商標使用料相当額の不当利得返還請求の一部請求として、同額の金員の支払を求める。
⑵損害の不発生の主張について
商標法３８条３項は最低限の損害を推定したものであるから、損害不発生の抗弁が認められるのは、極めて例外的な特殊事情が存在する場合であり、登録商標が未使用であっても、直ちに損害不発生の抗弁が認められるものではない。そして、以下の事情からすれば、本件商標に顧客吸引力が全く認められず、本件商標に類似する被告各標章を使用することが被告の売上げに全く寄与していないことが明らかとはいえないから、被告の損害不発生の抗弁には理由がない。
ア本件商標を付した商品が市場に流通していること本件商標が付されたリュックサックその他のかばん類は、インターネット上のショッピングサイトにおいて広く流通している（甲１６の１ないし４）。そうすると、原告がリュックサック等に本件商標を使用していなかったという被告の主張には、その理由がないことは明らかである。イ被告商品の売上げは本件商標の顕著な顧客吸引力によるものであること本件商標は世界的に著名であるし、前訴の控訴審判決（甲９）も認めるとおり、被告は本件商標に類似する被告各標章を使用して原告商品と被告商品の出所について誤認混同を生じさせたものである。加えて、被告商品の需要者に看取されやすい場所には、本件商標に類似する被告各標章のみが使用されている（甲４、１２の１、３、９、１１、１５の１、２）。これらの事情からすれば、被告が意図的に本件商標の顧客吸引力にフリーライドして被告商品の売上げを伸ばしたことは、明らかである。なお、被告は、本件商標の顧客吸引力を否定する証拠（乙１３）を提出するものの、同証拠は、被告の従業員が退職した従業員から聞き取ったとされるものに基づくものであるなど、証拠としての信用性が全くない。
ウ被告のその他の主張について
被告は、被告各標章が被告の登録商標に添えて副次的に使用されたにすぎないなどと主張する。しかしながら、被告商品において、被告各標章が常に「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字と共に使用されているわけではないし、被告各標章に加えて「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の標章が付されている場合であっても、需要者に看取されやすい場所には被告各標章のみが使用されているのであるから、被告の主張は明らかに事実に反する。
（被告の主張）
⑴損害の不発生
以下の事情からすれば、本件商標には顧客吸引力がなく、被告の売上げは、著名となった被告の登録商標の寄与しかないことが明らかであるから、原告には、実施料相当額の損害は発生していない。
ア原告はリュックサック等に本件商標を使用していなかったこと特許庁は、平成２８年９月２９日、本件商標に関し、「国際登録第１００２１９６号商標の指定商品中、第９類「全指定商品」及び第１８類「全指定商品」については、その登録は取り消す。」との審決（乙１２）をしたのに対し、原告は、審決取消訴訟を提起し、同訴訟において、本件商標の通常実施権者が、ベルトに通すことにより腰に装着することが可能な収納用具３種類の商品について、要証期間内に本件商標を使用したと主張し、当該収納用具は、第１８類「ｓｍａｌｌｐｅｒｓｏｎａｌ    ｌｅａｔｈｅｒｇｏｏｄｓ」（革製の小さな身の回りの物）に該当すると認定された。しかしながら、原告は、上記訴訟において、旅行カバン、バックパック、デイパック等についての本件商標の要証期間内の使用を主張しなかった。上記の事実は、少なくとも上記訴訟における要証期間である平成２８年４月８日の前３年以内に、原告が、本件商標をリュックサック等に使用していなかったことを強く推認させるものである。
イ本件商標に顧客吸引力が全く認められないこと
被告の従業員は、多数のブランドの鞄、スーツケース等を販売する小売店に対し、「ヴェンガーブランド」の取扱いについて確認したところ、いずれの店舗の従業員からも、「ヴェンガーブランド」を知らない旨及び当該店舗で「ヴェンガーブランド」を取り扱っていない旨の返答があった（乙１３）。上記の事実は、本件商標に顧客誘引力が全く認められないことを示している。
ウ被告の登録商標はバッグ類の分野では著名であること被告は、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」という文字から成る被告登録商標１を有している。このＳＷＩＳＳＷＩＮブランドは、日本国内においてバッグ類の分野で売上げランキングの上位を占めるほど著名なものである（甲７）。エ被告各標章は、被告の登録商標に添えて副次的に使用されたにすぎないこと被告各標章は、一部例外はあるものの、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字と一体として使用されている。また、被告が被告各標章を付したリュックサック等を販売する場合、必ず「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランド名を商品タグに付している。しかも、リュックサック等の大部分がインターネットショッピングで販売されているところ、その販売サイトでは、商標だけを掲示することはなく、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」、「スイスウィン」の文字が目立つ部分に掲載されている（甲４の別紙２の２枚目、甲７、乙５）。さらに、その販売サイトでは、商品の写真が掲載されているところ、商品に付された「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字が読み取れる角度で撮影された写真が用いられている場合も多い（乙５）。
⑵損害額等について
ア侵害品の売上高


納品書等（乙３９）を集計した甲３２及びそれを集計した別紙被告製品番号及び売上合計額一覧記載の「製品番号」及び「売上合計額」自体については、争わない。
もっとも、被告が販売する製品には、同じ品番でも商標が異なる場合があるし、被告各標章が付されていないものが多数存在した。そうすると、同別紙の「製品番号」欄記載の製品全てが被告商品であることを前提とする原告の主張は、前提において誤っている。
例えば、２０１７年の東京ビッグサイトでの展示会（乙１１、１６）においては、被告各標章を付していない製品（製品番号SW222681（乙１７）、同SWA222393（乙１８）、同SWAS222306（乙１９）、TRAVELPLUSブランドを付したもの（乙２０））を展示している。
また、SW9032purple（乙３７の１）、SW9032black（乙３７の２）、SG9005（乙３７の３）という製品番号の製品には、被告各標章は付されていない。さらに、同じ品番でも商標は異なる場合があるため、例えば、原告が被告各標章を付した商品であることが証拠上明らかであると主張する製品番号のうち、SW9275i（乙４０の１）、SW9031N（乙４０の２）、SW5052V（乙４０の３）、SW1871（乙４０の４）については、被告各標章が付されていない製品が存在し、被告はこれら被告各標章が付されていない製品を販売してきた。
同様に、製品番号が「ＳＮ」から始まる製品においても、被告が販売していたものには、被告各標章が付されていない。例えば、SN2006K（乙４１の１、乙４２の１）、SN6617（乙４１の２、乙４２の２）、SNE1635（乙４１の３、乙４２の３）、SNK2308（乙４１の４、乙４２の４）については、その写真のファイルが残っている。
原告が提出する証拠について
ａ甲１２について
甲１２の製品は、その販売等に被告は関与しておらず、被告以外の第三者が輸入するものであるから、侵害の証拠とはならない。なお、被告は、これらの販売業者に対し、販売の中止を求めるなどした（乙８）。
ｂ甲１５について
甲１５の１、２は、被告以外の第三者が作成した偽造のカタログであって、甲１５に掲載された製品は被告の製品ではないから、侵害の証拠とはならない。すなわち、甲１５においては、TRAVELとPLUSの間にスペースがあるところ、被告がこのような間違いをするはずがない。また、甲１５の１の上部に記載されている「Travel+plus」というロゴは、不自然に輪郭が滲んでおり、このロゴ部分だけ印刷が不鮮明である。さらに、甲１５の２の１ページ目の下から約３分の１の部分の「TRAVELPLUSINTERNATIONAL株式会社」というロゴは、被告の会社案内等で使用されているロゴに似ているものの、不自然に輪郭が滲んでおり印刷が不鮮明である。しかも、このロゴだけが、TRAVELとPLUSの間にスペースが存在せず、ページ下部の表記にはスペースが存在しており、統一性がない。そして、甲１５の１と甲１５の２の価格には矛盾があるし、同じ２０１８年のカタログでありながら内容や形式も異なっている。また、商品の写真が小さすぎ、付された標章が本件商標と同一又は類似であるか否か不明である。
ｃ甲１９ないし２１について
甲１９は、商標の形状が判別できないところ、実際のホームページで「この商品説明の続きを見る」のボタンを押すと表示される商標は、被告の登録商標であり、被告各標章ではない。
また、甲１９や甲２１に掲載された製品は、第三者が、被告以外から購入した物を個人的に販売しているにすぎず、侵害の証拠とはならない。さらに、甲２０のコンテンツの写真は、AmazonのＡＩ（人工知能）が選択した写真であるから、被告による商標権侵害の証拠とはならない。すなわち、甲２０のAmazonのショッピングサイトにおいて、同じ製品であれば、複数の販売者が同じAmazonのサイトを経由して同時に販売することができるところ、販売者は度々入れ替わるため、結果として製品の写真を掲載する者と製品の販売者が異なることも多い。そして、Amazonのショッピングサイトには、「商品の説明」と記載された部分に掲載される製品の特徴を詳しく説明する部分の写真があり、これについては、ＡＩを用いてAmazonが保有している画像の中から、ＡＩが最適と判断した写真を掲載するようになっている。このような仕組みであるため、Amazonのショッピングサイトでは写真の掲載者とサイトに掲載された製品の販売者が異なる場合があるのである。
ｄ甲２８の４について
甲２８の４は、作成者が阿里巴巴集団であり、中国のインターネット販売サイトに関するものであることは明らかであるから、被告が当該製品を日本で販売している根拠とはならない。
ｅ甲２８の６について
甲２８の６の製品は、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランドを付していながら、その品番はSN9112である。一方、被告においては、「ＳＮ」から始まる製品番号は、「ＳＵＩＳＳＥＷＩＮ」ブランドを付けた製品にのみ付している。
このように、製品の販売者が品番を独自に付す場合があるため、製品番号が同じであるからといって、製品や商標が同一であるとはいえず、また、被告は、製品番号SN9112の製品を販売したこともない。したがって、甲２８の６は、被告が被告各標章を付した製品を販売した証拠とはならない。
平成２８年から令和元年１２月までに、被告が販売したバッグ類の納品書等（乙３９）のうち被告商品（品番SWE1018、同SW9966、同SW9275i-N、同SW9032N、同SW9017N、同SW9017、同SW092806N、同SW1506、同SW1872、同SW1873、同SW8118N、同SW8134a-N、同SW9002N、同SW9016N）の売上高の年ごとの合計額（消費税込み。以下同じ。）を計算すると、平成２８年が１８６１万２８３９円、平成２９年が２６２４万０６８４円、平成３０年が２７０３万７３１３円、平成３１年・令和元年が２３０４万４９６２円となる。


このうち、平成３１年・令和元年については、被告商品の販売を中止し始めた点を考慮すべきであるから、１０月から１２月までの売上高は半分とすべきであり、上記各製品の上記期間中の売上高の合計は４７３万１６３６円であるから、同年における被告商品の売上高は、２０６７万９１４４円（＝２３０４万４９６２円－４７３万１６３６円÷２）となる。そうすると、全体の売上高と被告商品の売上高から、各年における被告商品の売上高の割合を計算すると、平成２８年が４８．８％、平成２９年が３２．９％、平成３０年が２２．８％、平成３１年・令和元年が１７．３％となる。
そして、損益計算書（乙１５）の売上高に上記割合を乗じると、平成２８年が２２８６万７１４７円、平成２９年が２９４９万１４７２円、平成３０年が３１４７万３２１０円、平成３１年・令和元年が２７４５万７４６１円となり、その合計額は、１億１１２８万９２９０円となる。
イ使用料率について
実施に対し受けるべき料率は、特許発明の場合、①当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や、それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ、②当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性、他のものによる代替可能性、③当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様、④特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して、合理的な料率を定めるべきであるとされるところ（知財高判令和元年６月７日判時２４３０号３４頁）、商標の場合も同様の考えが成り立つと解すべきである。
本件商標の実際の実施料率は主張立証されていないこと本件商標が使用許諾された事実は主張されておらず、本件商標の実際の実施許諾契約における実施料率の主張立証もない。
商標権の実施料の相場からするとせいぜい２％程度にすぎないこと「ロイヤルティ料率データハンドブック～特許権・商標権・プログラム著作権・技術ノウハウ～」（乙３２）によると、商標権のロイヤルティ料率の平均値は２．６％である。また、同文献において、ロイヤルティ料率の最大値が１０％を超える商標分類は、第５類（薬剤）、第３５類（広告、事業の管理又は運営、事務処理及び小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供）、第３７類（建設、設置工事及び修理）の３つしか存在せず、ロイヤルティ料率が１０％となること自体が極めてまれである。
そうすると、本件商標の実施料率は、相場からするとせいぜい２％程度にすぎない。
本件商標のようにスイスの国旗に似ている商標は数多くかばん類に使用されており、本件商標の出所表示機能は高くないこと本件商標は、スイスの国旗と同じ白十字（ホワイトクロス）の図形を含み、ホワイトクロスの観念が生じる。また、本件商標の白十字（ホワイトクロス）の図形部分は、スイスのTheFederalCouncilが公表するスイスの国旗（TheSwissFlag）と同一（相似形）である（乙３５）。さらに、スイスの国旗が著名な国旗である一方で、本件商標が著名な商標であるという事情もない。
そうすると、本件商標に接した需要者は、原告の出所を想起するよりは、スイスや、スイスの国旗を想起するのが通常である。
また、スイスの国旗を含む商標がかばん類に用いられるのは、本件商標だけではないから（乙３６）、スイスの国旗に似ており、それに接した者がスイスの国旗を想起する商標は、本件商標に限られない。そして、これらの商標の外観は、スイスの国旗部分以外に顕著な特徴は見られず、その概念も、ホワイトクロス以外に見い出せない。
したがって、スイスの国旗に酷似するという特徴しか持たない本件商標の出所表示機能は低いと解するほかなく、その使用料率は、商標権の平均実施料率程度であるか、それよりも低くなるべきである。被告の売上げは被告各標章ではなく「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」という被告の
登録商標の著名性による寄与がほとんどであること
被告各標章は、大きさが数ミリメートルであったり、黒色の素材に凹部又は凸部として造形されていて慎重に観察しなければ認識できない程度の造形物であったりするように、目立たない態様で使用されている。他方、被告は、商品を販売する際には、必ず被告登録商標１（ＳＷＩＳＳＷＩＮ）を商品タグに付している、また、被告の製品の販売業者もインターネットショッピングサイト中に「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」、「スイスウィン」という文字を目立つ場所に表示させている。しかも、この被告登録商標１は著名である。そうすると、被告の売上げは、著名な被告の登録商標の寄与がほとんどである。
したがって、被告の侵害態様が原告の売上げ及び利益に及ぼす影響は極めて軽微である。
原告は日本国内での販売量が少なく被告と競合していないこと被告は、製品のほとんどを日本国内の顧客に販売するのに対し、本件商標は、平成２８年に不使用取消審判が認容されるほど使用の実績はなく、その後審決取消訴訟が認容されたものの、リュックサック等の使用の事実は示されなかった。また、原告は、現在においても日本国内ではほとんどかばん類を販売しておらず、本件商標の顧客吸引力も認められない。したがって、原告と被告の間では、その市場がほとんど重なっておらず、競業の度合いは小さい。
いわゆる侵害プレミアムは認められないこと
事後的に定められるべき実施料率は、必ずしも通常の実施料率に比べて高額になるものではない。しかるに、本件商標の出所表示機能は低く、日本国内ではほとんど本件商標を付したかばん類は販売されておらず、顧客吸引力も認められない。むしろ、被告各標章の寄与ではなく、被告登録商標１（ＳＷＩＳＳＷＩＮ）の著名性による販売への寄与の方が大きい。そうすると、被告には、原告から本件商標の実施許諾を受けようとするインセンティブは全く働かない。
したがって、本件商標の実施料率の算定に当たり、いわゆる侵害プレミアムは認められない。
小括
以上によれば、本件商標の使用料率は、２％にすべきである。
ウ損害額等
前記アの売上高に前記イの使用料率を乗じると、原告の損害は、２２２万５７８６円となる。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件商標と被告各標章の類否）について
⑴商標の類否について


商標の類否は、同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が、その外観、観念、称呼によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
⑵本件商標について
本件商標は、別紙原告商標目録記載のとおりであるところ、その形状は、やや丸みを帯びた縁（辺）を有する略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形であるやや丸みを帯びた縁（辺）を有する略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成り、前者の略四角形との縁と後者の略四角形の縁とが成す部分（以下「外縁部分」という。）と、上記十字部分は、いずれも白色である。他方、後者の略四角形の内部は、上記十字部分を除き黒色であり、上記十字の幅は、上記外縁部分の３倍程度である。
⑶被告標章１と本件商標の類否について
被告標章１は、別紙被告標章目録記載１のとおりであるところ、本件商標と被告標章１とは、四隅が直角でない略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成るという点において共通し、略四角形（略正方形）の縁（辺）や四隅の態様（丸みを帯びているか直線状であるか）、上記十字の幅、外縁部分や十字の色の点において相違する。
上記によれば、両者の上記共通点は、略正方形の外縁部分と十字部分であるところ、これらは、図形の中心的かつ全体的構成に関わる部分であるといえるから、本件商標の指定商品や被告商品の取引者、需要者が最も着目するものであるといえるのに対し、両者の上記相違点は、①略四角形の縁がやや丸みを帯びているか、直線状であるか、②その四隅の態様が丸みを帯びているか、隅切りであるか、③十字の幅が外縁部分の幅の３倍程度であるか、２倍程度であるか、④外縁部分及び十字の色が白色であるか、銀色であるかなどという程度のものである。
上記共通点及び相違点の形状及び色彩を踏まえると、上記①ないし③については、中心的かつ全体的構成に関わる共通点と比べると微差というべきものであり、上記共通点から全体として受ける類似との印象を直ちに左右するものと認めることはできず、また、上記④についても、他の部分（黒色）と比較した場合、上記部分が白色であるか銀色であるかによって両者が全体として異なる印象となるものと認めることはできない。
そうすると、本件商標と被告標章１の外観は類似しており、両者の称呼及び観念も上記共通点から生ずるものであって異なるところはないといえる。したがって、両者について、かばん製品（本件商標の指定商品及び被告商品）に使用された場合にその外観、観念、称呼によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、上記かばん製品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると、本件商標と被告標章１とは、本件商標の指定商品や被告商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるといえるから、両者は類似するものと認めるのが相当である。
⑷被告標章２と本件商標の類否について
被告標章２は、別紙被告標章目録記載２のとおりであるところ、本件商標と被告標章２とは、四隅が直角でない略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成るという点において共通し、略四角形（略正方形）の縁（辺）や四隅の態様（丸みを帯びているか直線状であるか）、上記十字の幅（外縁部分の幅の３倍程度か２倍程度か）の点において相違する。
上記によれば、両者の上記共通点は、略正方形の外縁部分と十字部分であるところ、これらは、図形の中心的かつ全体的構成に関わる部分であるといえるから、本件商標の指定商品や被告商品の取引者、需要者が最も着目するものであるといえるのに対し、両者の上記相違点は、上記において説示したところと同様に、中心的かつ全体的構成に関わる共通点と比べると微差というべきものであり、上記共通点から全体として受ける類似との印象を直ちに左右するものと認めることはできない。
そうすると、本件商標と被告標章２の外観は類似しており、両者の称呼、観念も上記共通点から生ずるものであって異ならないものというべきである。したがって、両者について、かばん製品（本件商標の指定商品及び被告商品）に使用された場合にその外観、観念、称呼によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、上記かばん製品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると、本件商標と被告標章２とは、本件商標の指定商品や被告商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるといえるから、両者は類似するものと認めるのが相当である。
⑸被告標章３と本件商標の類否について
被告標章３は、別紙被告標章目録記載３のとおりであるところ、本件商標と被告標章３は、四隅が直角でない略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成るという点において共通し、略四角形（略正方形）の縁（辺）や四隅の態様、上記十字の幅、外縁部分や十字の色、陽刻・陰刻の点において相違する。


上記によれば、両者の上記共通点は、略正方形の外縁部分と十字部分であるところ、これらは、図形の中心的かつ全体的構成に関わる部分であるといえるから、本件商標の指定商品や被告商品の取引者、需要者が最も着目するものであるといえるのに対し、両者の上記相違点は、①略四角形（略正方形）の縁（辺）がやや丸みを帯びているか、直線状であるか、②その四隅の態様が丸みを帯びているか、隅切りであるか、③十字の幅が外縁部分の幅の３倍程度であるか、同程度であるか、④外縁部分や十字の色が白色であるか、黒ないしそれに近い色彩であるか、⑤陽刻・陰刻の有無であるなどという程度のものである。上記共通点及び相違点の形状及び色彩を踏まえると、上記①ないし③については、中心的かつ全体的構成に関わる共通点と比べると微差というべきものであり、上記共通点から全体として受ける類似との印象を直ちに左右するものと認めることはできず、また、上記④及び⑤についても、本件商標の指定商品や被告商品が、かばん製品であり、その標章は、かばん本体だけでなく、ファスナー、留め具、ハンドル（持ち手）、ショルダーストラップ（バッグを肩から掛けるための帯状のベルト）など様々な位置に付され得ることをも踏まえると、様々な使用態様で需要者の目に十分に留まるものといえるから、その中心的かつ全体的構成を占める図形の共通形状に照らし、取引者、需要者においては、金具部分への陰刻等により外縁部分や十字が他の部分から浮き彫りになっていたとしても、外縁部分や十字の色が白色で他の部分が黒色であるものと対比し、全体として異なる印象となるものと認めることはできない。そうすると、本件商標と被告標章３の外観は類似しており、両者の称呼、観念も上記共通点から生ずるものであって異なるところはないといえる。したがって、両者について、かばん製品（本件商標の指定商品及び被告商品）に使用されたときにその外観、観念、称呼によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、上記かばん製品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると、本件商標と被告標章３とは、本件商標の指定商品や被告商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるといえるから、両者は類似するものと認めるのが相当である。
⑹被告の主張について
ア被告は、被告各標章を製品に付す際には、被告登録商標１である「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字を付しており、被告各標章はこれと組み合わせたものであって結合商標に当たると主張する。
しかしながら、証拠（甲４、７、１２、２８）及び弁論の全趣旨によれば、被告商品に付された被告各標章の一部には、被告登録商標１と並べて付されたものもあることが一応認められるものの、いずれの被告商品においても、被告各標章のみが単独で付されている部分があることからすると、結合商標であるとする被告の主張は、その前提を欠く。したがって、被告の主張は、採用することができない。
イ被告は、被告標章１は、被告登録商標２の一部であり、被告標章１の部分だけを分離して類否を判断すべきでないと主張する。
そこで検討すると、被告の上記主張は、被告登録商標２（乙２の２）の内部にある四角形とその内部の十字から成る図形と、被告標章２とが同一であることを前提とするものであると解される。しかしながら、証拠（乙２の２）によれば、上記被告登録商標２の内部の図形は、外側の四角形の四隅が直角であり、十字部分が外側の四角形と接し、十字部分が外縁部分の幅と同程度であることが認められる。そうすると、上記内部の図形は、前記⑶認定に係る被告標章１とは、中心的かつ全体的構成を占める図形の形状において明らかに相違するものであることが認められる。
のみならず、証拠（乙３）によれば、被告標章１は、リュックサックの本体において、プラスチック様の土台の中心部に配置されていることが認められるところ、被告標章１の使用態様からすれば、出所識別機能を強く発揮するのは明らかに被告標章１の部分であり、その余は、黒いプラスチック様の部品である以上に出所識別機能まで有するものといえない。そうすると、上記認定に係る使用態様を踏まえると、被告標章１は、プラスチック様の土台から分離してその類否を判断されるべきものといえる。したがって、被告の主張は、採用することができない。ウ被告は、本件商標のうち、十字部分はありふれた図形であるから出所識別機能を有さず、本件商標の要部は、外周部分の略正方形の縁取り部分であり、この部分の外観は、被告各標章は大部分が直線で形成されているのに対し、本件商標は８つの円弧から成り、その外観が大きく異なるなどと主張する。しかしながら、略正方形の外縁部分と十字部分は、図形の中心的かつ全体的構成に関わる部分であり、本件商標の指定商品や被告商品の取引者、需要者が最も着目するものであることは、前記において説示したとおりである。そうすると、被告の主張は、上記と異なる要部の認定に立って主張するものであり、その前提を欠く。したがって、被告の主張は、採用することができない。
エ被告は、取引の実情に鑑みると、被告各標章の使用による出所の誤認混同があるとはいえないと主張する。


しかしながら、本件商標と被告各標章は、かばん製品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると、その中心的かつ全体的構成を占める図形の共通形状に照らし、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められることは、前記において説示したとおりである。現に、証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば、①インターネットショッピングサイトである「ＹＡＨＯＯ！ＪＡＰＡＮショッピング」において、かばん製品の販売業者が、販売するリュックサックに係る商品情報として「ＳＷＩＳＳＷＩＮＳＷＩＳＳＧＥＡＲデイパック    バックパックウェンガー    ＷＥＮＧＥＲ」、「スイスの人気アウトドアブランドＷＥＮＧＥＲシリーズＳＷＩＳＳＷＩＮから多機能＆収納豊富でスタイリッシュなデザインのバッグの登場です。」と表示して、原告の「ウェンガー」又は「ＷＥＮＧＥＲ」と、被告の「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」とを混同していること、②インターネットショッピングサイトである「楽天市場ウェブサイト」において、かばん製品の販売業者が、販売するブリーフケースに係る商品情報として、「スイスの人気アウトドアブランドＷＥＮＧＥＲ」、「ＷＥＮＧＥＲＰＲＯＳＰＥＣＴＵＳ（ヴェンガープロスペクタス）」、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ    スイスウィン」と表示して、原告の「ウェンガー」又は「ＷＥＮＧＥＲ」と、被告の「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」とを混同していること、以上の事実が認められる。そうすると、インターネットショッピングサイトの販売業者においては、現に、原告商品と被告商品とを誤認混同していることが認められることからすると、このような事実も、上記にいう誤認混同のおそれを十分に裏付けるものといえる。したがって、被告の主張は、いずれも採用することができない。
⑺小括
以上によれば、被告各標章は本件商標と類似するものと認められる。２争点２（商標法４条１項１号該当事由の有無）について被告は、本件商標はスイスの国旗と類似するから、商標法４条１項１号に該当する事由があると主張する。
しかしながら、本件商標は、前記１⑵認定のとおりであるのに対し、スイスの国旗は、正方形と、その内部（中央）に位置する幅広で白色の十字から成り、正方形の内部は、白色である上記十字部分を除いて赤色である。そうすると、本件商標及びスイスの国旗は、幅広の十字を内部に有するという点において共通するものの、スイスの国旗は、正方形であって白色の外縁部分がなく、内部の十字部分を除いた部分が鮮やかな赤色である点において相違するものと認められる。上記共通点及び相違点の形状及び色彩を踏まえると、本件商標とスイスの国旗は、中心的かつ全体的構成を占める図形の形状及び色彩において明らかに相違するものであることが認められる。そうすると、本件商標は、スイスの国旗と同一又は類似の商標に該当するものと認めることはできない。したがって、被告の主張は、採用することができない。３争点３（本件商標権の効力が被告各標章に及ぶか）について⑴被告は、甲４に掲載された写真における使用態様を指摘した上で、被告各標章は、自他商品識別標識としての機能を果たさない態様としての使用であり、商標的使用ではないから、商標権侵害についての実質的違法性を欠くと主張する。この主張は、弁論の全趣旨によれば、被告各標章が、商標法２６条１項６号にいう「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」に該当すると主張するものであると解される。
⑵そこで検討すると、証拠（甲３、４）及び弁論の全趣旨によれば、①原告代理人がインターネットショッピングサイトであるアマゾンジャパンで購入した被告商品であるリュックサックにおいて、(a)本体の正面上部に被告標章１が、(b)本体のショルダーストラップ（バッグを肩から掛けるための帯状のベルト）、本体裏面及び持ち手に被告標章２が、(c)本体のファスナー及び留め具等に被告標章３が、それぞれ付されていること、②被告作成に係るパンフレット（甲３の１）において、被告の「取扱商品」の欄に、直角でない略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成り、前者の略四角形の縁と後者の略四角形の縁とが成す部分（外縁部分）は白色、後者の略四角形の内部は、白色である上記十字部分を除き、黒色である標章が、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の文字と並べて表示されていること、以上の事実が認められる。上記認定に係る被告各標章の位置や表示の態様、かばん製品に係る取引の実情を踏まえると、被告各標章は、その大きさが若干小さいことを踏まえても、かばん製品を取り扱う需要者が十分に目視し得る範囲にあり、その形状及び色彩も十分に認識できることが認められる。
そうすると、被告各標章は、その需要者に対して、商品の自他を識別し、出所を表示する態様で使用されているといえるから、商標法２６条１項６号にいう「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」に該当するものと認めることはできない。


⑶これに対し、被告は、①甲４の別紙１の被告標章３のうち、５番目と６番目は僅か数ミリメートルの大きさであり、写真を拡大してようやく被告標章３の形状が認識できる程度のものであるから、自他商品識別標識としての機能を果たさない態様としての使用である、②これら以外の被告標章３は、全て黒色の素材に凹部又は凸部として造形されているにすぎず、全体が同色であるから光を当てて慎重に観察しなければ認識できない程度の造形物であり、しかも、正方形に十字が加わった単純な図形であるから、意匠的な模様とは見得るものの、自他商品識別機能としての機能を果たさない態様としての使用である、③被告標章１及び被告標章２も、それら単独では、意匠的な模様にすぎず、自他商品識別標識としての機能を果たしていないなどと主張する。しかしながら、上記①についてみると、被告が指摘する被告標章３が小さいものであるとしても、中心的かつ全体的構成を占める外縁部分と十字部分の形状に鑑みると、単なる意匠的な模様であるということはできず、取引者、需要者が被告標章３により出所を認識し得るといえるから、被告標章３が自他商品識別機能を有しないということはできない。
また、上記②についてみると、被告標章３が全て黒色の素材に凹部又は凸部として造形され、全体が同色であるとしても、上記において説示したところと同様に、中心的かつ全体的構成を占める外縁部分と十字部分の形状に鑑みると、単なる意匠的な模様であるということはできず、また、前記認定に係る被告各標章の位置や表示の態様等を踏まえれば、需要者において慎重に観察しなければ認識できないものとはいえない。
さらに、上記③についてみると、上記において繰り返し説示したところと同様に、中心的かつ全体的構成を占める外縁部分と十字部分の形状に鑑みると、単なる意匠的な模様であるということはできず、被告標章３と同様に、被告標章１及び被告標章２が自他商品識別機能を有しないということはできない。その他に、被告商品に付された被告各標章が、商標法２６条１項６号にいう「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」であると認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって、被告の主張は、いずれも採用することができない。⑷以上によれば、被告商品に付された被告各標章が、商標法２６条１項６号にいう「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」に該当するものとはいえず、その他にも、本件商標権の効力が被告各標章に及ぶことを否定する事情も見当たらず、本件商標権の効力は、被告各標章に及ぶものといえる。
４争点４（過失の有無）について
⑴商標法３９条において準用する特許法１０３条によれば、他人の商標権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があったものと推定される。そうすると、被告は、本件商標権の侵害について過失があったものと推定される。⑵これに対し、被告は、意図的に本件商標の顧客吸引力にフリーライドしておらず、リュックサック等を販売する場合には、必ず「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」（被告登録商標１）や「ＴＲＡＶＥＬＰＬＵＳ」等のブランド名を商品タグに付しているほか、被告の製品の販売業者においても、インターネットショッピングサイト中に「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」、「スイスウィン」という文字を目立つ場所に表示させていることからすれば、被告には、故意又は重大な過失がないなどと主張する。
しかしながら、被告が主張するような事情によっても、前記認定に係る被告各標章の使用態様を踏まえると、十分に誤認混同を防ぎ得るものとはいえず、前記において説示したところを踏まえると、被告の主張は、商標権侵害についての過失の推定を覆すに足りる事情とはいえないことは明らかであり、当を得ないというほかない。
したがって、被告の主張は、採用することができない。⑶以上によれば、本件商標権の侵害につき、被告の過失を認めるのが相当である。
５争点５（損害額等）について
⑴商標法３８条は、商標権侵害の際に商標権者が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定であり、その損害額は、原則として、侵害品の売上高を基準として、実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。そして、実施に対し受けるべき料率は、①当該商標の実際の実施許諾契約における実施料率や、それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ、②当該商標に蓄積された信用や顧客吸引力の程度、③当該商標を当該商品に使用した場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様、④商標権者と侵害者との競業関係や商標権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して、合理的な料率を定めるべきである（知的財産高等裁判所平成３０年（ネ）第１００６３号令和元年６月７日特別部判決参照）。
⑵侵害品の売上高について
ア算定方法について
被告は、本件訴訟において、商品の品番ごとの売上げの集計管理をしていないとして、商品の売上げに係る資料を開示又は提出していない。このような本件訴訟の審理経過や証拠関係に鑑みると、弁論の全趣旨に照らし、本件における侵害品の売上高は、損益計算書（乙１５）の売上高に、売上高に占める侵害品の割合を乗じて算定することが相当であり、上記売上高に占める侵害品の割合は、被告作成に係る納品書等（乙３９）から算定するのが相当である。
イ損益計算書の売上高について
証拠（乙１５）によれば、被告の損益計算書における売上高は、平成２８年が４６８５万８９０７円、平成２９年が８９６３万９７３３円、平成３０年が１億３８０４万０３９６円、平成３１年・令和元年が１億５８７１万３６４９円であることが認められる。
ウ侵害品の割合について
納品書等（乙３９）を集計した結果として、別紙被告製品番号及び売上合計額一覧の「製品番号」欄の売上げの合計額が、「売上合計額」欄記載のとおりであることにつき、当事者間に争いはない。また、証拠（甲３２、乙３９）及び弁論の全趣旨によれば、上記「製品番号」欄の平成２８年ないし平成３１年・令和元年の各年における売上げの合計額は、同別紙の各記載のとおりであることが認められる。


そして、原告は、納品書等（乙３９）記載の各商品の売上げのうち、当該商品名等から被告商品ではないことが明らかである商品の売上げ及び配送料・人件費等を除いた売上げは、全て被告商品の売上げであるとみなすべきであるとして、上記「製品番号」欄の全てを侵害品として算定すべきであると主張する。これに対し、被告は、上記「製品番号」欄のうち一部（品番SWE1018、同SW9966、同SW9275i-N、同SW9032N、同SW9017N、同SW9017、同SW092806N、同SW1506、同SW1872、同SW1873、同SW8118N、同SW8134a-N、同SW9002N、同SW9016N）については、被告各標章が付されたものであることを認めているものの、その余は被告各標章が付されたものではないと主張する。
そこで、被告が否認する被告の製品について検討すると、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、製品番号SW8134A（甲１２の１）、同SW9016（甲１２の２）、同SW9750（甲１２の３）、同SWE1007（甲１２の６）、同SW1901（甲１２の８）、同SW6004V（甲１２の９）、同SW8350（甲１２の１０）、同SW9333N（甲１２の１１）、同SW9275Ｉ（甲１２の１３）、同SW9032（甲１２の１４）、同SW9333（甲１５の１）、同SW9031N（甲１５の１）、同SWR002N（甲１５の１）、同SWK1005N（甲１５の１）、同SW9038（甲１５の１）、同SW9980（甲１５の１）、同SWA0001（甲１５の１）、同SW8134（甲１５の１）、同SW9730（甲１５の１）、同SW09810N（甲１５の１）、同SW8112N（甲１９）、同swe1058（甲２０）、同sw1871（甲２１）、同SN7029（甲２８の１）、同SN7077（甲２８の２、３）、同SN8118（甲２８の４）、同SN9070（甲２８の５）、同SN9112（甲２８の６）、同SN9213（甲２８の７）、同SN9303（甲２８の８）の各製品においては、被告各標章が付された上で、販売がされていることが認められる。
上記認定事実によれば、「SW」又は「SN」から始まる多数の被告の製品に被告各標章が現に付されていることが認められる。そして、弁論の全趣旨によれば、製品番号の「SW」は「SWISSWIN」を、製品番号の「SN」は「SUISSEWIN」をそれぞれ指すものと認められる。これらの事情を踏まえると、「SW」又は「SN」から始まるその余の被告の製品についても、これを覆すに足りる特段の事情が認めらない限り、いずれも被告各標章が付されているものと推認するのが相当である。そこで、被告主張に係る証拠を踏まえ、上記にいう特段の事情の存否を検討することとする。
これに対し、原告は、上記の認定を超えて、「SW」又は「SN」から始まる被告の製品以外の「製品番号」欄記載のものについても、被告各標章がいずれも付されたものとして取り扱うべきであると主張するものの、原告の上記主張は、これを裏付けるに足りる的確な証拠がなく、推認の具体的根拠を欠くものであり、採用することができない。
被告の主張について
ａ被告は、「SW」から始まるもののうち、原告が証拠を提出する製品番号SW9275i、同SW9031N、同SW5052V、同SW1871については、被告各標章が付されていないと主張し、証拠（乙４０）を提出する。しかしながら、上記証拠によれば、上記証拠は、令和３年１０月１９日に撮影されたものであって、納品書等に係る期間よりも後に撮影されたものであることからすると、その提出経過を踏まえても、上記証拠は、上記認定を左右するものとはいえない。
ｂ被告は、原告が提出する証拠（甲１２、１５、１９ないし２１、２８の４）につき、被告が販売やカタログの作成に関与していないから、上記各証拠は、被告が本件商標権を侵害したことの証拠とはならないなどと主張する。しかしながら、仮に被告が上記各証拠に係る販売やカタログの作成に関与していないとしても、上記各証拠に係る各製品においては、被告各標章が現に付されて販売されていることが認められるのであるから、同一の製品番号の製品には同一の標章が付されていると推認するのが相当であり、被告は、上記推認を妨げるような主張立証を具体的にするものではない。
したがって、被告の主張は、いずれも採用することができない。ｃ被告は、①製品番号が「SW」から始まるもののうち、SW222681、SWA222393、SWA222306、SW9032purple、SW9032blackについて、乙１７ないし１９、３７を提出し、②製品番号が「SN」から始まるもののうち、SN2006K、SN6617、SNE1635、SNK2308について、乙４１、４２を提出する。
上記①について、製品番号SW222681、同SWA222393、同SWA222306に係る証拠（乙１７ないし１９）における写真の撮影日時が令和３年１０月１９日であり納品書等に係る期間よりも後に作成されたものであること、製品番号SW9032purple、同SW9032blackに係る証拠（乙３７）の作成年月日がいずれも不詳であることを踏まえると、上記各証拠は、上記推認を妨げる的確な証拠であるとはいえない。
上記②について、証拠（乙４１、４２）によれば、上記証拠の画像の保存日時が平成２７年９月頃であること、上記証拠に写った製品には被告各標章が付されているとは認められないこと、以上の事実が認められる。上記認定事実によれば、上記証拠（乙４１、４２）は、納品書等作成に係る期間より前に、被告各標章が付されていなかったことを立証するものであり、その後に被告各標章が付されたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
これらの事情の下においては、上記証拠は、前記推認を妨げるに足りる事情を裏付けるものといえるから、製品番号が「SN」から始まるもののうち、SN2006K、SN6617、SNE1635、SNK2308に係る被告の製品に限っては、上記推認を覆すに足りる特段の事情が認められるというべきである。


したがって、上記被告の製品は、侵害品であるということはできない。これに対し、原告は、上記各証拠が、納品書等作成に係る期間よりも前に撮影されたものであるから、被告の主張を裏付けるものではないなどと主張する。しかしながら、その後に被告各標章が付されたことを認めるに足りる的確な証拠はないことは、上記において説示したとおりである。したがって、原告の主張は、採用することができない。エ   証拠（甲３２、乙３９）及び弁論の全趣旨によれば、納品書等（乙３９）記載の売上げの合計額は、平成２８年が３８３７万０９９８円、平成２９年が８０７２万８９８２円、平成３０年が１億１７８２万９７４２円、平成３１年・令和元年分が、１億２９７９万５５３９円であると認めるのが相当である。
また、前記ウによれば、別紙被告製品番号及び売上合計額一覧の「認定」欄に「〇」を付したものについて、被告各標章が付されたものとして侵害品の割合を算定するのが相当であるところ、これを集計すると、以下のとおりとなる。
平成２８年３７６９万４７６１円
平成２９年７４３１万７１４４円
平成３０年８３４０万４８８１円
平成３１年・令和元年７２０１万２８５０円
以上によれば、売上高に占める侵害品の割合（小数点第一位で四捨五入）は、以下のとおりとなる。
平成２８年９８％（≒３７６９万４７６１円÷３８３７万０９９８円×１００％）
平成２９年９２％（≒７４３１万７１４４円÷８０７２万８９８２円×１００％）
平成３０年７１％（≒８３４０万４８８１円÷１億１７８２万９７４２円×１００％）
平成３１年・令和元年５５％（≒７２０１万２８５０円÷１億２９７９万５５３９円×１００％）
オ侵害品の売上高
したがって、平成２８年から平成３１年・令和元年までの侵害品の売上高は、以下のとおりとなる（小数点第一位で四捨五入）。平成２８年４５９２万１７２９円（≒４６８５万８９０７円×９８％）平成２９年８２４６万８５５４円（≒８９６３万９７３３円×９２％）平成３０年９８００万８６８１円（≒１億３８０４万０３９６円×７１％）
平成３１年・令和元年８７２９万２５０７円（≒１億５８７１万３６４９円×５５％）
以上によれば、本件における侵害品の売上高は、上記の合計である３億１３６９万１４７１円となる。
⑶使用料率について
本件商標の実施に対し受けるべき料率を検討するに、前提事実、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、①経済産業省知的財産政策室「ロイヤルティ料率データハンドブック」（平成２２年）において、商標権におけるロイヤルティ料率の平均値は２．６％であること（なお、商標分類の１８類については、サンプル数は０とされている。）（乙３２）、②原告は、長年の間、「ＷＥＮＧＥＲ」ブランドとして世界的に著名なアーミーナイフを製造販売していたが、現在は同ブランドとして時計やバッグを製造販売し、本件商標を付したかばん製品を販売していること（甲２４ないし２７）、③インターネット上のショッピングサイトにおいて、本件商標が付された原告商品（かばん製品）が販売されており、原告商品と被告商品とは競合すること（甲１６）、以上の事実が認められる。
そして、商標法３８条３項による「受けるべき利益」の算定の基礎となる相当使用料率は、侵害があったことを前提として合意されるべきものであるから、通常の料率よりも自ずと高くなることに鑑み、上記認定事実を含め本件に現れた一切の事情を総合考慮すると、その料率は売上高の４％であると認めるのが相当である。
なお、被告は、損害不発生の抗弁も主張するが、上記において説示したところによれば、その主張は、採用の限りではない。
⑷損害額について
ア商標法３８条３項に基づく損害額
したがって、商標法３８条３項に基づく損害額は、次の計算式のとおり、１２５４万７６５９円となる（小数点第一位で四捨五入）。
（計算式）
３億１３６９万１４７１円×４％≒１２５４万７６５９円
イ弁護士費用
本件事案の内容、難易度、審理経過及び認容額等に鑑みると、これと相当因果関係があると認められる弁護士費用相当損害額は、１２５４万７６５９円の１割（小数点第一位で四捨五入）である１２５万４７６６円の限度で認めるのが相当である。
ウ合計額
以上によれば、本件の損害額は、１３８０万２４２５円となる。
６その他
その他に、原告及び被告各提出に係る準備書面及び証拠を改めて十分に検討しても、原告及び被告の各主張は、上記において説示したところを踏まえると、上記判断を左右するものとはいえず、上記判断とは異なる当事者双方の主張は、その限度において、いずれも採用することができない。
以上によれば、不法行為に基づく損害賠償請求を棄却した部分については、これと予備的な関係にある利得金返還請求部分の成否が問題となるところ、上記において説示したところと同様に、当該利得金返還請求部分についても理由がない。
第５結論
よって、原告の請求は、主文の限度で理由があるからこれを認容することとし、その余は理由がないからいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法６１条、６４条本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
中    島    基    至
裁判官
古    賀    千    尋
裁判官國井陽平は転官のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
中    島    基    至
（別紙）
原告商標目録
登録番号   国際登録第１００２１９６号
国際登録日２００９年（平成２１年）１月１６日
（優先権主張２００８年（平成２０年）８月１４日米国出願）
国内登録日２０１０年（平成２２年）１１月５日


商品の区分第８類、９類、１４類、１８類、２５類指定商品   第１８類All-purpose   drybags、   luggage、backpacks、daypacks、duffel   bags、utility   bags、shoulder   bags、casualbags、briefcases、    non-motorizedwheeledpacks、    cosmeticcasessoldemptyand   toiletrycasessold   empty、travel   bags、small   personalleathergoods、   namely、wallets、    billfolds、credit   cardcases、neck、necklace   wallets、and   shavingbagssold   empty;umbrellasandnameandcalling   cardcases、   cosmeticcasessold   empty、toiletrycasessoldempty、    luggagetags、   waistpacks、bags   wornonthebody、business   cases、travel   bags、all-purpose   personalcarebags、small   personalleathergoods;   shoebagsfor   travel;unfittedbagsforhandheldelectronic   devices;waistpacksfor   holdingelectronic
devices.等
（参考訳）
汎用防水バッグ、旅行かばん、バックパック、デイパック（日帰りハイキング用などの小型ナップサック）、ダッフルバッグ、多用途のかばん、肩掛けかばん、カジュアルバッグ、ブリーフケース、車輪の付いたバック（原動機付きのものを除く。）、化粧品用ケース（中身が入っていないもの）、旅行かばん、革製の小さな身の回りの物、すなわち財布、札入れ、クレジットカード入れ、首にぶら下げる財布・ネックレス付きの財布、シェービングバッグ（中味が入っていないもの）、傘及び名刺用ケース、化粧品用ケース（中身なし）、化粧品入れ（空のもの）、旅行かばん用タグ、ウエストパック、身体に装着させるかばん、書類かばん、旅行かばん、汎用の身の回りの物を入れるかばん、革製の小さな身の回りの物、旅行用靴袋、手持ち式の電子式装置に不向き
なバッグ、電子式装置保持用のウエストパック等
登録商標
以上
（別紙）
被告標章目録
１被告標章１
２被告標章２
３被告標章３
以上
（別紙）
被告商品製品番号及び売上合計額一覧
（単位円）
製品番号売上合計額    平成28年平成29年    平成30年平成31年
令和元年認定
1.   162   25,6500    00    25,6502.   1058   6,9570    00    6,9573.   2016   -8000    00    -8004.   100011   -9110    00    -9115.   1000002   20,0090    00    20,0096.   1000009   22,1600    00    22,1607.   1000010   3,6330    00    3,6338.   1000011   23,6860    00    23,6869.   1000017   17,5400    00    17,54010.1000019     2,7690    00    2,76911.1000030     7,7900    00    7,79012.10000026     2,3080    00    2,308
13.(ﾓﾃﾞﾙ番号の記載な
し｡PO番号:7BUTCGX)
2,2310    00    2,231
14.1/2ﾘｭｯｸｻｯｸ    4,3000    04,300    015.1000002-0001    3,5310    03,531    016.1000002-0001ﾌﾞﾗｯｸ    3,7660    3,7660    017.1000009-0001    4,1550    04,155    018.1000009-0001ﾌﾞﾗｯｸ    6,6450    6,6450    019.1000010-0001    3,6330    03,633    020.1000010-0001ﾌﾞﾗｯｸ    3,8760    3,8760    021.1000011-0001    2,7330    02,733    022.1000011-0001ﾌﾞﾗｯｸ    4,3740    4,3740    023.1000014-0001ﾌﾞﾗｯｸ    2,9540    2,9540    024.1000017-0001    2,6310    02,631    025.1000017-0001ﾌﾞﾗｯｸ    2,8060    2,8060    026.1000017-5003    1,7540    01,754    027.1000017-5003ｵｰｼｬﾝ    2,8060    2,8060    028.1000019-0001    2,7690    02,769    029.1000019-0001ﾌﾞﾗｯｸ    2,9540    2,9540    030.1000026-0001    6,9240    06,924    031.1000026-0001ﾌﾞﾗｯｸ    11,0760    11,0760    032.1000026-0002    6,9240    06,924    0
33.1000026-0002ｸﾞﾚｰX
ﾌﾞﾙｰ
7,3840    7,3840    0
34.1000026-4006ﾀﾞｰｸｸﾞ
ﾘｰﾝ
7,3840    7,3840    0


35.1000026-5011    6,9240    06,924    036.1000026-5011ﾌﾞﾙｰ    7,3840    7,3840    037.1000027-0001    6,6810    06,681    038.1000027-0001ﾌﾞﾗｯｸ    14,2520    14,2520    039.1000027-0002    6,6810    06,681    040.1000027-0002ｸﾞﾚｰ    7,1260    7,1260    041.1000027-5011    6,6810    06,681    042.1000027-5011ﾌﾞﾙｰ    7,1260    7,1260    043.1000028-0001ﾌﾞﾗｯｸ    6,7020    6,7020    044.1000028-4012ｸﾞﾘｰﾝ    4,4680    4,4680    045.1000028-4021    4,1910    04,191    046.1000028-5012    4,1910    04,191    0
47.1000028-5012ｸﾞﾚｰX
ﾌﾞﾙｰ
4,4680    4,4680    0
48.1000028-5013    4,1910    04,191    049.1000028-5013ﾌﾞﾙｰ    4,4680    4,4680    050.1000030-0001    4,6740    04,674    051.1000030-0001ﾌﾞﾗｯｸ    4,9840    4,9840    052.1000030-0007    4,6740    04,674    0
53.1000030-0007ﾌﾞﾗｯｸX
ﾎﾜｲﾄ
4,9840    4,9840    0


54.1000030-4006    4,6740    04,674    055.1000030-4006ｸﾞﾘｰﾝ    4,9840    4,9840    056.1000030-5011    4,6740    04,674    057.1000030-5011ﾌﾞﾙｰ    4,9840    4,9840    058.1000030-6003    4,6740    04,674    059.1000030-6003ﾊﾟｰﾌﾟﾙ    4,9840    4,9840    060.12.13ﾏﾄﾞﾗｽ職員販売    74,75074,750    00    061.2016不良品    12,0000    00    12,00062.5/16SUISSEWIN    3,403,6000    03,403,600    0〇63.5/22SUISSEWIN    28,8000    028,800    0〇64.5/22SWISSWIN不良    395,6000    0395,600    0〇65.5月CY201701割引    -29,3200    0-29,320    066.6月CY201701割引    -7,0370    0-7,037    067.9/26SWISSWIN不良    348,8000    0348,800    0〇68.9/28SWISSWIN廃番    87,2000    087,200    0〇69.9105不良品    8,0000    00    8,00070.AW9716A    3,7640    03,764    071.B-012    11,5140    07,410    4,10472.B品    3,0000    03,000    073.CN2016    538,3080    538,3080    074.CW8112    4,6380    00    4,63875.CY0071    582,3930    461,400-2,328    123,32176.CY0071ﾌﾞﾗｯｸ    69,6010    01,535    68,06677.CY2016    7,613,9140    830,9522,915,058    3,867,90478.CY2016ﾌﾞﾗｯｸ    1,7980    00    1,79879.CY201701    1,831,1680    1,454,272306,602    70,29480.CY201701割引    -102,6200    -102,6200    081.CY2018    600,2640    0604,800    -4,53682.DEAK-3ﾊﾞｯｸﾊﾟｯｸ    660,0000    0660,000    083.DEAK-4ﾊﾞｯｸﾊﾟｯｸ    690,0000    0690,000    084.DEAK-5ﾊﾞｯｸﾊﾟｯｸ    900,0000    0900,000    085.DEAK-6ﾊﾞｯｸﾊﾟｯｸ    984,0000    0984,000    086.DEAK-7ﾊﾞｯｸﾊﾟｯｸ    885,0000    0885,000    087.ET8003    -1,7685,888    -1,4720    -6,18488.ET8004    310,8103,500    279,78227,528    0
89.ET8004ﾊﾞｯｸﾊﾟｯｸﾌﾞﾗｯ
10,50010,500    00    0
90.GEAR0002    3,0000    3,0000    091.GEAR0007    3,0000    3,0000    092.GEAR5011    3,0000    3,0000    093.HAZ005ｳｴｽﾄﾊﾞｯｸﾞ    850,0000    0850,000    094.HSBS01    660,0000    00    660,00095.HSBS01B    1,653,3000    0198,000    1,455,30096.HSBS01N    1,125,3000    0198,000    927,30097.JPKB050-2BLACK    716,1000    00    716,100
98.JPKB050-
2BLACK/BLUE(不良
品)
-23,1000    0-23,100    099.JPKB050-2BLUE    455,4000    00    455,400100.JPKB050-2RED    386,1000    00    386,100101.JPKB050-2ﾊﾞｯｸﾞ    1,656,6000    01,656,600    0102.JPKB052BLACK/RED    00    00    0103.JPKB100BLUE    150,0000    0150,000    0104.LOGO型代    20,7000    00    20,700
105.NG商品代金(50%割
引)
18,5000    00    18,500
315.SW1081(三ｵ国際専門
供給