「上記傾斜調節装置(5)は、ベース(6)の内部中央に設置される第２駆動モータ（M2）の駆動ギア(52)と歯合する作動ギア(51)の両側に作動棒(53)(53)の一端をそれぞれ対向設置し、上記作動棒(53)(53)の他端には、ベース(6)に回動可能に軸設された支持杆(55)に転がりローラ(54)を間に置いて軸結合される作動部材(56)をそれぞれ設置し、ベース(6)の上記支持杆(55)の対向側には軸(55a)によってそれぞれ上記支持杆(55)の回動により運動する接点具(56)を設置してベース(6)に設置されたリミットスイッチ(57)と接離されるように構成される。」「上記ベース(6)の下側両端には、別途の支持板(61)を設置するものの、ベース(6)の前面部を支持板(61)とヒンジ(62)で結合して上記傾斜調節装置(5)の作動によるベース(6)の前方への角度変位を可能なようにしている。」「上記正逆回転が可能な第１および第２の駆動性モータ(M1)(M2)の駆動動作は、別途のコントロールボックス（図示省略）によって有線・無線で遠隔操作の制御が可能なように構成されている。」
「まず、第１図および第２図に図示したように外筒(41)に巻き取られている状態でスクリーン(1)を使用するためにスクリーン(1)を上昇させようとする場合、外部操作で第１駆動モータ(M1)を駆動させるようになると、第１駆動モータ(M1)の回転力は、   ギア(8)   および   駆動軸   (32)によ   ってベ   ース(6)   上に設   置され   た両減   速機(31)(31)に伝達されて一定比率に減速された状態でテンション装置(4)と連結される回転軸(31a)を回転させるようになると同時に減速機(31)の内部においてベベルギアによってその回転方向が９０°変わるようになってスクリーン支持装置(2)の昇下降台(21)を微細回動させて両昇下降台(21)(21)により徐々に上に立てられるようにしている。このとき、上記テンション装置(4)をなす外筒(41)は、単純にスクリーン(1)を巻き取ったり、送り出したりする役割以外に、第９図に図示したようにその内部に設置されるテンションスプリング(44)によってスクリーン(1)に常に適正な緊張力を付与するようにするものであるところ、これは、減速機(31)からの回転力が回転軸(31a)に伝達され、この回転軸(31a)に一端が固定連結されたテンションスプリング(44)を巻くようになり、結局はテンションスプリング(44)に伝達された回転力によってその力はスプリング(44)の他端が連結固定された固定具(43)に伝達されて外筒(41)がある程度回転するようになる。このとき、テンションスプリング(44)が外面に巻き取られたスプリング巻取軸(42)は、回転軸(31a)とスリップ（slip）状態になっているので、回転軸(31a)からの回転力は、専らテンションスプリング(44)によって外筒(41)に伝達されるに過ぎず、回転軸(31a)による回転力はスプリング巻取軸(42)に直接伝達されないようになっている。」「このようにテンションスプリング(44)が最大限巻き取られて回転軸(31a)の回転力が外筒に伝達され始めると同時に昇下降台(21)の上昇動作（広げる）が始まるようになるものであるところ、両昇下降台(21)は、減速機(31)の回転力を受けて第３図に図示したとおりｘ字に交差された状態で徐々に両終端を起こして立てるようになり、それと一端が連結された支持台(24)(24)をやはり上に押すようになり、支持台(24)(24)は、両折曲部(24a)(24a)においてベース(6)と連結されているテンションバー(26)(26)の引張スプリング(27)(27)によって引っ張られながら、両支持台(24)(24)はハサミを扱う形態で窄むようになって、結局は支持台(24)(24)の他端に設置される固定枠(25)を上に押し上げるようになるので、スクリーン(1)は、最終的に広がって直立設置された状態を維持するようになるのである。」「この状態で広げられたスクリーン(1)を外筒(41)に再び巻き戻す場合には、やはり外部操作によって第１駆動モータ(M1)を先ほどとは（広げる時とは）反対方向に駆動させるようになると、第１駆動モータ(M1)の回転力は、スクリーン昇下降装置(3)の両減速機(31)(31)に伝達されてスクリーン支持装置(2)を広げる時とは反対方向に作動させてスクリーン(1)を本来の状態、すなわち外筒(41)の外周に巻き取られた状態を維持するようになる。」
「上記スクリーン支持装置(2)の昇下降台(21)(21)が、それぞれ両減速機(31)(31)を軸にして回動動作するのは、第４図に図示しているように両上下降台(21)(21)を広がらないようにｘ字に交差された状態で両本体(22a)(22b)で結合させる昇降案内具(22)によって、より円滑になされるのであり、これは、昇下降台(21)(21)の上下面と接   触する   多数の   案内ベ   アリン   グ(23)…   を昇降   案内具   (22)をな   す両本   体(22a)(22b)の内面に設置して昇下降台(21)(21)の両面と接触するようにすることにより第４図の(b)に図示したように両昇下降台(21)(21)がｘ字に交差結合された状態でも減速機(31)を軸にして確実で、滑らかなすべり運動効果を得ることができるようになるのである。」
(2)乙１０１公報の特許請求の範囲請求項１及び２や発明の詳細な説明、図１及び図３（別紙「乙１０１公報抜粋」参照）から、乙１０１公報は、次の構成の乙１０１発明を開示しているものと認められる。
アベース(6)に、スクリーン(1)を巻き取るために一端が連結された外筒(41)が内部のテンションスプリング(44)で巻き取り付勢した状態で取り付けられていることイスクリーン(1)の他端が連結された固定枠(25)と、ベース(6)とが、スクリーン昇下降装置(3)をなす減速機(31)(31)にそれぞれ回動可能に軸結合され、モータ駆動により動作する左右の昇下降台(21)(21)と、これにリンク結合された左右の支持台(24)(24)とから構成された左右の機構により、スクリーン(1)の左右両側に振り分
けられた状態で結合されていること
ウスクリーン(1)の左右幅方向左側に配置された支持台(24)と同一側に配置された昇下降台(21)の枢支連結部が固定枠(25)の左右中心部に対して右側に配置され
ていること


エスクリーン(1)の左右幅方向右側に配置された支持台(24)と同一側に配置された昇下降台(21)の枢支連結部が固定枠(25)の左右中心部に対して左側に配置され
ていること
オ支持台(24)(24)を下方へ引っ張るための引張スプリング(27)(27)を有するテンションバー(26)(26)が、支持台(24)(24)の折曲部(24a)(24a)とベース(6)との間に
設けられていること
カ左右の昇下降台(21)(21)には、内部に多数の案内ベアリングが設置された二つの本体(22a)(22b)をそれぞれ結合してなる昇降案内具(22)が取り付けられている
こと
キ昇降案内具(22)は、スクリーン(1)の左右中心点を通る垂線上に位置すること
(3)本件訂正後発明１の進歩性について
ア相違点について
(ｱ)本件訂正後発明１と乙１０１発明とを比較すると、少なくとも、次の相違点を認めることができる。
a   相違点①
本件訂正後発明１は、左右の上部側アーム及び左右の下部側アームのうちの少なくとも一方に取り付けられ、相対回転自在に連結されたそれぞれの「スライド部材」について、断面形状が矩形状で軸方向に長い筒状部からなり、断面形状が矩形状のアーム外周面状にスライド自在に外嵌されるスライド部材が取り付けられているのに対し、乙１０１発明では、内部に多数の案内ベアリングが設置された二つの本体(22a)(22b)をそれぞれ結合してなる昇降案内具(22)が取り付けられており、スライ
ド部材を備えていない点
b   相違点②
本件訂正後発明１は、上端支持部材とベース部材がリンク機構で枢支連結された自立式手動昇降スクリーンであるのに対し、乙１０１発明は、上端支持部材とベース(6)に設置された減速機(31)がリンク機構で枢支連結された、駆動モータにより
昇降させるスクリーンである点
c   相違点③
本件訂正後発明１は、下部側アームを上方へ移動付勢する付勢手段が、下部側アームとベース部材の間に設けられているのに対し、乙１０１発明は、支持台(24)(24)を引っ張る引張スプリング(27)(27)が折曲部(24a)(24a)とベース(6)との間に設け
られている点
(ｲ)被告の主張について
被告は、前記相違点①につき、スライド部材と昇降案内具の目的や作用効果が共通しており、断面が矩形のアームを通してそれをスライドさせ、中心を軸に回転することは同じであることを指摘して、スライド部材と昇降案内具は一致する旨を主張する。
しかし、乙１０１発明は、従来の上部から下部に垂れ下がる懸垂方式のスクリーンが有していた課題に対し、運搬及び設置が簡便であると同時に、場所に捕らわれることなく有線・無線の遠隔操作で簡便に使用することが可能で、下部から上部に上昇しながらスクリーン面を形成する直立式のスクリーンであって、テンション装置によってスクリーン面を常にピンと張ることを維持できるようにすることにより、スクリーン面に投影される像の歪曲現象を効果的に防止できるスクリーン装置を提供することを目的とするものである。また、乙１０１発明は、第１駆動モータ(M1)の回転力が、ギア(8)及び駆動軸(32)によってベース(6)上に設置された両減速機(31)(31)に伝達されて一定比率に減速された状態でテンション装置(4)と連結される回転軸(31a)を回転させるようになると同時に減速機(31)の内部においてベベルギアによってその回転方向が９０°変わるようになってスクリーン支持装置(2)の昇下降台(21)(21)を微細回動させて両昇下降台(21)(21)により徐々に上に立てられるようになるものである。このような乙１０１発明の目的やスクリーンの昇下降動作に照らすと、乙１０１発明は、遠隔操作をして、一つの駆動源（M1）によって、左右両側の昇下降台を同時に駆動させ、スクリーンを上下動させるものであり、両側の昇下降台は、同一の角度で回転動作するものと認められる。昇降案内具は、昇下降台の上下面と接触する部分に多数の案内ベアリングを設置し、また、両昇下降台が広がらないように、これらをｘ字に交差された状態で結合させることで、減速機を軸にして、確実でより滑らかなすべり運動効果を得るとの役割を果たすものである。
一方、前記２(3)のとおり、本件各訂正後発明は、構成を簡素にしつつ、上端支持部材の中央付近に力が加えられる通常の使用態様のほか、左右両端部の一方に力が加えられた場合においても、上端支持部材が押される側が先に大きく下降あるいは上昇した傾斜姿勢になることを防ぎ、リンク機構の変形や損傷等のトラブル発生を防止するものであり、スライド部材は、通常の使用態様のほか、左右両端部の一方に力が加えられた場合においても、上端支持部材が押される側が先に大きく下降あるいは上昇して傾斜姿勢になることを防止する役割を果たすものである。したがって、乙１０１発明の昇降案内具と本件訂正後発明１のスライド部材は、その目的や作用効果を異にしていることから、これらが一致しているとは認められない。被告の前記主張は採用できない。
イ容易想到性について
(ｱ)相違点①について
被告は、装置全体が大型化してしまう乙１０１発明の昇降案内具の代わりに、コンパクトなスライド部材を設けることは、なんら特別な技術的意味もなく、設計事項にすぎない旨、公開実用新案公報等（乙１１３～１１８）によれば、アーム相当部分の外周面上を取り囲むようにしてスライド部材を設置することは周知技術であった旨を指摘して、乙１０１発明の構成にスライド部材を適用することは、当業者が容易に想到し得ると主張する。
しかし、前記ア(ｲ)のとおり、乙１０１発明は、遠隔操作をして、一つの駆動源（M1）によって、左右両側の昇下降台を同時に同一の角度で回転動作させることによりスクリーンを上下動させるものであり、スクリーンに対して、左右両端部の一方にのみ力が加えられることはそもそも想定されていない。また、乙１０１発明の昇降案内具は、昇降下降台の上下面と接触する部分に多数の案内ベアリングを設置することで、確実でより滑らかなすべり運動効果を得るとの役割を果たすものであるのに対し、本件訂正後発明１のスライド部材は、断面形状が矩形上で軸方向に長い筒状部からなるもので、上端支持部材の左右両端部の一方が先に大きく下降あるいは上昇して傾斜姿勢になることを防止する役割を果たすものであり、両者の役割は、滑らかなすべり運動効果を得ることと左右両端部の一方の下降あるいは上昇の抑制という点で相反するものである。したがって、乙１０１発明において、相違点①に係るスライド部材の構成を採用する動機付けは認められず、むしろ阻害要因があるといえる。


また、被告が指摘する公開実用新案公報等は、折り畳み式前キャリア（乙１１３）、折り畳み自転車用フレーム体（乙１１４）、面状物体運搬具（乙１１５）、折り畳み椅子（乙１１６、１１７）、改良された移動式座席構成（乙１１８）に関する発明であり、いずれも本件訂正後発明１及び乙１０１発明とは技術分野を異にするものである。加えて、これらの発明で開示されているスライド部材は、いずれも一本の棒状体に沿って移動するものであり（乙１１３～１１８）、交差する左右のアームに相対回転自在に連結した本件訂正後発明１のスライド部材とは構成や作用効果を異にするものである。
したがって、乙１０１発明において、相違点①に係るスライド部材を採用することは、当業者が容易に想到し得るとは認められない。被告の前記主張は採用できない。
(ｲ)以上から、その余の相違点について判断するまでもなく、本件訂正後発明１には進歩性が認められる。
(4)本件訂正後発明２及び３の進歩性について
本件訂正後発明２及び３は、本件訂正後発明１の請求項を引用する発明であるから、同様に、本件訂正後発明２及び３にも進歩性が認められる。
６明確性要件違反の有無（争点２－２）について
(1)当該発明が明確性要件を満たすか否かは、特許請求の範囲の記載のみならず、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から検討されるべきである。前記２(3)イ及び同(5)アのとおり、本件各訂正後発明に係る特許請求の範囲の記載のほか、本件明細書の記載に照らすと、「上下の垂線上で相対回転自在に」（構成要件G）とは、いかなる場合であっても、常にスライド部材が上下の垂線上に存在することを意味するものではなく、通常の使用態様では左右のスライド部材が上下の垂線上を移動し、左右の両端部の一方に力が加えられた場合においても、スライド部材に対し、上下の垂線上の位置を維持して移動するような規制力あるいは復元力が働くようスライド部材が連結されていることを意味すると解される。(2)被告は、本件訂正後発明１の発明特定事項である構成要件   Gや本件明細書の記載等から、本件各訂正後発明が常に同じ動作をすること、すなわち、限定連鎖であることを前提として、スライド部材が常に本件明細書記載の作用効果を奏することの技術的内容が明らかでなく、また、発明特定事項が不足していると主張する（なお、原告は、被告の発明特定事項が不足しているとの主張が、時機に後れたものであり、却下されるべきである旨を主張するが、これにより訴訟の完結を遅延させることとなるとも認められないから、採用できない。）。しかし、前記４(2)のとおり、本件各訂正後発明は、簡素な構成により、従来技術の課題を解決することを目的とする発明であり、いかなる場合であっても、常に同じ動作をすることを要するものではないから、被告の主張はその前提を欠き採用できない。また、当業者の出願時における技術常識を基礎とすると、左右のリンク機構やスライド部材の規制力（摩擦力）によって本件明細書記載の作用効果を奏することを理解できるものと解される。
(3)以上から、構成要件   Gは明確であるといえ、その記載が第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。
７サポート要件違反の有無（争点２－３）について(1)特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できる範囲のものであるか否か、また、発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。前記２(3)イ(ｳ)のとおり、本件明細書によれば、本件各訂正後発明は、スクリーンの上げ下げを長期間に渡って変形や損傷等のトラブル発生のない状態で行うことができると共に、そのための構成を簡素にすることができる自立式手動昇降スクリーンを提供することを目的としている（【0005】）。そして、本件各訂正後発明は、ベース部材に、スクリーンを巻き取るために一端が連結された巻き取り部材を巻き取り付勢した状態で取り付け、前記スクリーンの他端が連結された上端支持部材と前記ベース部材とを、上部側アームと下部側アームとが枢支連結されてなるリンク機構にてスクリーン左右幅方向ほぼ中央を挟んで左右両側に振り分けた状態でそれぞれ枢支連結し、前記スクリーン左右幅方向左側に配置された上部側アームと同一側に配置された下部側アームの枢支連結部を前記上端支持部材の左右中心部に対して右側に配置し、かつ、前記スクリーン左右幅方向右側に配置された上部側アームと同一側に配置された下部側アームの枢支連結部を前記上端支持部材の左右中心部に対して左側に配置し、前記下部側アームを上方へ移動付勢するための付勢手段を該下部側アームと前記ベース部材との間に設け、前記左右の上部側アーム及び前記左右の下部側アームのうちの少なくとも一方にスライド自在なスライド部材を取り付け、それら左右のスライド部材を前記スクリーンの前記スクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結する構成を採用することで（【0006】）、スクリーンをスムーズかつ安定良く支持すること、従来のように一方のリンク機構のみが大きく伸縮作動されて変形や損傷等のトラブル発生を招くことがなく長期間に渡って良好に使用すること、左右のリンク機構を一体的に連動させた状態でスムーズかつ安定良く伸縮させることを可能としている（【0022】）。本件訂正後発明１は、構成要件B、C、D及び   Fの構成によって、上端支持部材、ベース部材、上部側アーム、下部側アーム及びスライド部材の接続関係を特定し、構成要件A及び   Eの構成によって、前記接続関係に、巻き取り部材による巻き取り付勢力、付勢手段による上方への付勢力が加えられ、さらに構成要件Gの構成によって、上端支持部材に力が加えられた際に、スライド部材が、相対回転しながら、取り付けられている左右の上部側アーム及び下部側アームに対し、スライド部材の水平方向の位置が上下の垂線上を維持するような力が働くことを特定している。本件明細書の前記記載によれば、本件明細書には、本件訂正後発明１の発明特定事項である前記各構成要件の構成が記載されており、かかる構成によって、当業者は、本件訂正後発明１の課題を解決できるものと認識することができるといえる。被告の主張は構成要件Gに関し、上記と異なる作用効果を前提とするものであり採用できない。


(2)以上から、本件各訂正後発明は、当業者が本件明細書に記載された課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ、サポート要件を満たす。８実施可能要件違反の有無（争点２－４）について(1)明細書の発明の詳細な説明の記載が実施可能要件に適合するか否かは、当業者が、明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があるか否かを検討して判断すべきである。
本件明細書には実施例が具体的に記載されていることに加え、前記７のとおり、本件明細書には、本件訂正後発明１の発明特定事項である各構成要件の構成が記載されていること等に照らすと、当業者が本件訂正後発明１の実施をすることができる程度に明確かつ十分な記載があるといえる。これに反する被告の主張は採用できない。
(2)以上から、本件明細書の発明の詳細な説明は、当業者が実施ができる程度に明確かつ十分に記載したものであるといえ、実施可能要件を満たす。
９原告の損害額等（争点３）について
(1)特許法１０２条２項に基づく主張について
ア推定される損害額
特許法１０２条２項は、特許権を侵害した者がその侵害行為により利益を受けているときは、その利益の額は特許権者が受けた損害の額と推定すると定めるところ、特許権者に、侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には、同項の適用が認められる。原告は、平成２７年１１月２５日から原告製品を販売しているところ（当事者間に争いがない）、原告は同日より前には市場において被告製品と競合する製品を販売することができなかったものと認められる（原告も、この点につき特に争っていない。ただし、原告は、平成２１年からポール式スクリーンを販売していたと主張するが、後記のとおり、当該製品は競合品とは認められない。）から、同日より前には上記事情は認められない。そこで、同項による損害の額の推定が及ぶのは、同日から被告が被告製品の販売を中止した令和元年７月（弁論の全趣旨）までに被告が受けた利益であり、この期間の被告製品の売上は３億３６１３万９２８３円であり、限界利益の額は１億８４４９万０６２２円である（当事者間に争いがない）。
イ推定覆滅について
(ｱ)特許法１０２条２項は損害額の推定規定であるから、侵害者の側で、侵害者が得た利益の一部又は全部について、特許権者が受けた損害との相当因果関係が欠けることを主張立証した場合には、その限度で前記の推定は覆滅される。
(ｲ)推定覆滅事由
a   本件各訂正後発明の効果、貢献の程度
前記１(6)のとおり、①本件訂正後発明１の効果は、簡素な構成により、スクリーンをスムーズかつ安定良く支持することが可能となり、従来のように一方のリンク機構のみが大きく伸縮作動されて変形や損傷等のトラブル発生を招くことがなく長期間に渡って良好に使用することが可能となること、②本件訂正後発明２の効果は、収納姿勢から使用姿勢にスクリーンを切り換える場合に、スライド部材を位置調節することが不要となること、③本件訂正後発明３の効果は、部材点数の削減化を図ることが可能となることにある（【0024】）。
被告製品は、本件各訂正後発明の技術的範囲に属すると認められるところ、本件各訂正後発明は、可搬式の自立式手動昇降スクリーンに関する発明であり、同スクリーンを選択する需要者にとって、本件各訂正後発明の効果は、同スクリーン選択の動機となり得るものである。特に、①は、設置、収納及び使用（映写）のいずれの場面においても寄与する、手動昇降スクリーンにとって基本的な機能に関わるものであって、需要者に対して相当程度の顧客誘引力を生じさせるものといえる。これに対し、被告は、本件特許の果たすべき機能は極めて低い旨を主張するが採用できない。
b市場の同一性及び市場における競合品
(a)証拠（甲２４、２５、３１～３５、４１、乙３５、３６）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、ダイワボウ情報システム株式会社、株式会社大塚商会等の商社を通した販売ルート、原告のグループ会社が運営するウェブサイトのほか、アマゾンや楽天市場等のＥＣサイトでの販売ルート、さらに、家電量販店の販売ルート等において、原告製品を含むスクリーン製品を販売しており、被告は、カンパニー制を採用し、各カンパニーは、アマゾン等のＥＣサイトでの販売ルート、ダイワボウ情報システム株式会社、株式会社大塚商会等の商社を通した販売ルート、アスクル及びジョインテックスカンパニーが行うカタログ販売ルート、オフィスを構える法人等への販売ルート等において、被告製品を販売していることが認められる。このように、原告製品と被告製品は、少なくともＥＣサイトや商社を通した販売ルートが共通している。


これに対し、被告は、アスクル及びジョインテックスカンパニーに登録したユーザーは、そのカタログに掲載された商品を検討するのみで、他の商品を比較検討することはないところ、同カタログには原告製品が掲載されていなかった旨主張する。しかし、原告製品や競合品の価格や大きさ、耐久性等に照らすと、日常的に使用する消耗品とは異なり、アスクル等のユーザーが、原告製品や競合品のようなスクリーンを購入する場合、必ずカタログに掲載された商品のみから購入する商品を選択するとは認め難く、相当数のユーザーは、ＥＣサイト等で他の商品と比較検討するなどして、商品を選択し購入すると考えるのが相当である。したがって、被告独自の販売ルートの点については、侵害行為と原告の損害との相当因果関係に全く関係がないとまではいえないものの、その影響は相当程度限定的に解すべきである。(b)また、原告は、●（省略）●（甲４２，４３）、これらの侵害品は競合品に該当するものと認められる。加えて、証拠（乙４７の４、４９の３、４９の７、５２の３、５７の１の１、５７の２の１、５７の２の２、５７の２の４、７７等）及び弁論の全趣旨によれば、現在、可搬式で自立式の手動昇降スクリーンのうちパンタグラフ式（２本のアームが上端支持部材に２点で連結されたもの、１点で連結されたもの、アームの本数や形状が不明のものが含まれる。）のものが市場に流通していることが認められるところ、平成２７年頃から令和元年頃において状況が大きく異なっていたことをうかがわせる事情はない上、他のサイズではパンタグラフ式のスクリーンが平成２７年頃以降流通していたとの事情も認められること（乙３６の３の４～３６の３の１１）からすると、平成２７年から令和元年の間において、原告製品又は被告製品のほかに、可搬式自立式手動昇降スクリーンであってパンタグラフ式の商品が市場に一定数流通していたことが推認される。そうであるところ、アマゾンでは、原告製品もパンタグラフ式と表記されて販売されているなど（乙５７の１の２）、パンタグラフ式のうち２本のアームが上端支持部材に２点で連結されているか１点で連結されているかについては商品販売の表記上明確に区別されていないことに照らすと、前記パンタグラフ式のスクリーンのうち少なくとも２本のアームで枢支連結されているものは、被告製品の競合品に該当するといえる。したがって、これらの競合品の存在は覆滅事由に該当するというべきである。なお、可搬式で自立式の手動昇降スクリーンの中には、三脚式やポール式のものが存在するところ、三脚式のものは、原告製品や被告製品と外観を異にするし、三脚式及びポール式のものは、いずれもスクリーンを上下動させるための機構が全く異なり、本件各訂正後発明の効果を奏するとは認めるに足りず、また、商品の表示上も明確に区別され、価格帯にも相違があること（乙３６の３の４～３６の３の１１）に照らすと、三脚式やポール式のものは、競合品であるとは認めるに足りない。被告は、市場には可搬性があり脚で支える映写用スクリーンや被告製品と正面外観が類似するといった被告製品と競合するスクリーンがかなり多く存在する旨主張し、多数の証拠（乙４３～５２、５７、６２、７５～７７等）を提出する。これらの証拠からは、可搬式自立式のパンタグラフ式手動昇降スクリーン（パンタグラフの形状が明らかでないものを含む。）であって三脚式でないものを販売する業者は、原告及び被告以外にも複数社存在することが認められるものの、商品数が多いとまではいえず、しかも、それらのスクリーンのうち少なくとも２本のアームで枢支連結されているパンタグラフを有するものの数はさらに限定されると解されるから、競合品が多数存在するとまでは認められない。
c被告の営業努力（ブランド力、宣伝広告）
被告は、被告の社会的イメージは被告製品の売上に間違いなく貢献しており、被告の営業努力（ブランド力）は顕著なものがある旨を主張する。証拠（甲２２、２３、乙６４～７０）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、総合文房具メーカーとして我が国第２位であることや多種多様なメディアに取り上げられていることが認められる一方で、原告のビジネスユーズのスクリーン（文教ユーズのスクリーンを含むがこれに限られない）の国内シェアは１６．７％であり、国内トップ４の企業であることが認められる。そうすると、少なくともスクリーンの販売に関しては、通常の範囲を超える被告の営業努力は認められず、これが覆滅事由に該当するとは認めるに足りない。
(ｳ)推定覆滅の程度
以上の事情を総合的に考慮すれば、一定数の競合品の存在による推定覆滅がなされるものの、一方で、競合品に該当する商品数が多いとはいえないこと、被告製品の売上に対する本件各訂正後発明の貢献の程度は大きいと認められること、被告独自の販売ルートの点は限定的な影響に留まり、その他に推定を覆滅すべき具体的な事情は見当たらないことから、本件においては２割の限度で損害額の推定が覆滅されるものと解するのが相当である。これに反する原告及び被告の主張はいずれも採用できない。
ウ以上から、特許法１０２条２項に基づき推定される原告の損害額は、１億４７５９万２４９８円（≒184,490,622円×0.8）となる。
(2)特許法１０２条３項に基づく主張について
ア被告製品の売上
原告製品の販売開始前である平成２５年から平成２７年１１月２４日までの被告製品の売上は合計１億３８１４万３８３６円である（当事者間に争いがない）。
イ実施料率


本件において、本件各訂正後発明の実施許諾契約の存在を認めるに足りず、証拠（乙２６）及び弁論の全趣旨によれば、平成２２年８月３１日に発行された「ロイヤルティ料率データハンドブック～特許権・商標権・プログラム著作権・技術ノウハウ～」において、光学機器及び家具、ゲームの技術分野における正味販売高に対する実施料率は、光学機器については、平均が３．５％、最大値が９．５％、最小値が０．５％、標準偏差が１．９％であり、家具及びゲームについては、平均が２．５％、最大値が４．５％、最小値が０．５％、標準偏差が１．５％であることが認められる。これらに、原告と被告は競業関係にあること、前記(1)イのとおり、本件各訂正後発明の貢献の程度その他本件に現れた諸事情を総合的に考慮すると、本件における実施に対して受けるべき料率としては６％が相当であると認める。原告は、他社との和解内容等を考慮して、被告製品１台あたり１万円（実施料率２３．６％）が妥当である旨を主張する。しかし、種々の事情を総合的に考慮して和解に至ることが通常であり、和解内容を実施許諾契約と同様に考えるのは相当でないことに加え、証拠（甲４２、４３）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、和解契約等において、相手方が、原告に対し、原告が実施料相当額であると主張している金員を支払う他に金員を支払う条項は存在しないことが認められ、特許法１０２条３項及び同条２項の適用により損害の額を算定する本件とは条件を異にするというべきである。
ウ以上から、特許法１０２条３項に基づき推定される損害額は、８２８万８６３０円（≒138,143,836×0.06）となる。(3)特許法１０２条２項の推定覆滅と同条３項の適用について特許法１０２条２項の推定が覆滅された部分について、特許侵害行為と被告の受けた利益との相当因果関係が認められないとしても、当該部分について、特許権者は、特許権侵害の際に請求し得る最低限度の損害額として同条３項の適用により算定される損害額の賠償請求をし得るものと解される（この点につき被告も争っていない。）。
平成２７年１１月２５日から令和元年７月までの被告製品の売上は３億３６１３万９２８３円であるところ（当事者間に争いがない）、前記(1)及び(2)のとおり、特許法１０２条２項の推定は２割覆滅され、同条３項の実施料率は６％である。したがって、特許法１０２条２項の推定が覆滅された部分について同条３項が適用されることによる損害額は、４０３万３６７１円（≒336,139,283×0.2×0.06）となる。
(4)弁護士費用
前記(1)～(3)の合計額は１億５９９１万４７９９円であるところ、本件と相当因果関係の弁護士費用は、１５９９万１４７９円をもって相当と認める。１０差止め及び廃棄の必要性の有無（争点４）について前提事実(5)のとおり、被告は、令和元年１２月３日、被告製品を全て廃棄したところ、現在、被告が被告製品を保有していることを認めるに足りる証拠はないことから、被告製品の廃棄請求については理由がない。
一方で、被告は、本件において、本件各訂正後発明の技術的範囲への属否や本件特許の有効性について争っていることを踏まえると、現在、被告製品を保有していないことを考慮しても、なお本件特許権を侵害するおそれがあるというべきである。したがって、被告製品の製造、販売、輸入、又は譲渡若しくは貸渡しのための展示の差止請求については理由がある。
１１謝罪広告掲載の必要性の有無（争点５）について原告は、謝罪広告の掲載を求める必要性等について具体的な主張をしておらず、その他、本件に現れた一切の事情を考慮しても、その必要性を認めるに足りない。したがって、謝罪広告掲載に係る請求については理由がない。
１２結論
以上から、原告の請求のうち、特許法１００条１項に基づき、被告製品の製造、販売等の差止めを求める部分、不法行為に基づく損害賠償１億７５９０万６２７８円及びこれに対する不法行為の日の後（訴状送達の日の翌日）である令和元年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める部分は理由があるから認容し、その余はいずれも理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官
武宮英子
裁判官
杉   浦   一   輝
裁判官
峯          健一郎
（別紙特許公報省略）
（別紙）
被告製   品目録
商品名プロジェクタースクリーン（自立式）
型式番号FS   シリーズ（fs60、fs80、fs100、fs80v、fs100v）
以上
（別紙）
謝罪広   告目録
第１謝罪文の内容
１見出し
株式会社オーエス様の特許権侵害に関するお詫び
２本文
当社は、貴社製の自立式のプロジェクタースクリーン「SMS-P1」と酷似する自立式のプロジェクター用スクリーンを輸入及び販売し、貴社特許権を侵害するとともに、貴社の業界における多年の信用をも傷つけ、多大なご迷惑をお掛けいたしました。
つきましては、当社の自立式のプロジェクタースクリーンが株式会社オーエス様の特許権を侵害すること、及び、速やかに販売を中止することを明言するとともに、ご迷惑をお掛けした株式会社オーエス様に心よりお詫び申し上げます。
令和   年   月   日
東京都港区虎ノ門四丁目１番２８号虎ノ門タワーズオフィス１２階
プラス株式会社
代表取締役社長今    泉公    二
第２掲載条件
１使用する文字
(1)表題及び原被告の各商号    ４号活字
(2)本文    ８ポイント活字
２掲載場所
記事下広告部とする。
３謝罪広告を掲載する新聞は以下のとおりとする。
(1)朝日新聞全国版
(2)読売新聞全国版
(3)毎日新聞全国版
以上


令和４年（行ヒ）第２７４号懲戒免職処分取消、退職手当支給制限処分取消請求
事件
令和５年６月２７日第三小法廷判決
主      文
１原判決主文第２項から第４項までを次のとおり変更する。
上告人の控訴に基づき、第１審判決中、上告人敗訴
部分を取り消し、同部分につき被上告人の請求を棄
却する。
２訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人斉藤睦男、同阿部弘樹の上告受理申立て理由について１本件は、上告人の公立学校教員であった被上告人が、酒気帯び運転を理由とする懲戒免職処分（以下「本件懲戒免職処分」という。）を受けたことに伴い、職員の退職手当に関する条例（昭和２８年宮城県条例第７０号。令和元年宮城県条例第５１号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）１２条１項１号の規定（以下「本件規定」という。）により、退職手当管理機関である宮城県教育委員会（以下「県教委」という。）から、一般の退職手当等の全部を支給しないこととする処分（以下「本件全部支給制限処分」という。）を受けたため、上告人を相手に、上記各処分の取消しを求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。⑴本件規定は、退職をした者（以下「退職者」という。）が、懲戒免職処分を受けて退職をした者に該当するときは、当該退職に係る退職手当管理機関は、当該退職者に対し、当該退職者が占めていた職の職務及び責任、当該退職者の勤務の状況、当該退職者が行った非違の内容及び程度、当該非違に至った経緯、当該非違後における当該退職者の言動、当該非違が公務の遂行に及ぼす支障の程度並びに当該非違が公務に対する信頼に及ぼす影響を勘案して、当該退職に係る一般の退職手当等の全部又は一部を支給しないこととする処分（以下「退職手当支給制限処分」という。）を行うことができる旨を規定する。
⑵ア被上告人は、昭和６２年４月に上告人の公立学校教員に採用され、以後、教諭として勤務した。被上告人につき、本件懲戒免職処分以外の懲戒処分歴はなく、その勤務状況にも特段の問題は見られなかった。
イ被上告人は、平成２９年４月２８日、当時勤務していた上告人の高等学校（以下「本件高校」という。）の同僚の歓迎会に参加するため、本件高校から自家用車を運転し、その会場付近の駐車場に駐車した。被上告人は、同日午後６時２０分頃から午後１０時２０分頃まで、上記歓迎会に参加し、ビールを中ジョッキとグラスで各１杯程度、日本酒を３合程度飲んだ。そして、被上告人は、同日午後１０時３０分頃、２０㎞以上離れた自宅に帰るため、上記自家用車の運転を開始し、約１００ｍ走行した場所にある丁字路交差点を右折した際、過失により、優先道路から同交差点に進入してきた車両と衝突し、同車両に物的損害を生じさせる事故（以下「本件事故」という。）を起こした。
その後、被上告人は、呼気１Ｌにつき０．３５㎎のアルコールが検出されたことから、道路交通法違反の罪（酒気帯び運転）で現行犯逮捕された。上記逮捕の事実については、被上告人の氏名及び職業も含めて報道され、本件高校は、全校集会や保護者会を開き、被上告人の学級担任の業務等を他の教諭に担当させるなどの対応をした。
ウ県教委は、平成２９年５月１７日付けで、被上告人に対し、上記イの酒気帯び運転（以下「本件非違行為」という。）を理由として本件懲戒免職処分をするとともに、本件規定により、一般の退職手当等（１７２４万６４６７円）の全部を支給しないこととする本件全部支給制限処分をした。
エ被上告人は、平成２９年１０月３０日、上記イの罪により罰金３５万円の略式命令を受けた。
⑶本件非違行為に先立ち、県教委の教育長は、平成２７年度及び同２８年度に上告人の教職員が酒気帯び運転や酒酔い運転により検挙されるなどの事例が相次いでいたことを受けて、平成２８年５月１６日付け及び同年７月１４日付けで、各教育機関の長等に宛てて、今後飲酒運転に対する懲戒処分についてはより厳格に運用していくといった方針を示すなどして、服務規律の確保を求める旨の通知等を発出していた。また、県教委は、同月、被上告人を含む教職員に対し、非常事態として注意喚起をしていた中で教職員による飲酒運転が繰り返されたことは極めて遺憾であり、飲酒運転につき免職又は５月以上の停職とする旨の懲戒処分の量定に係る基準を改正するなど、今後はより厳格に対応する旨を記載した周知文書を配布していた。
３原審は、上記事実関係等の下において、本件懲戒免職処分は適法であるとしてその取消請求を棄却すべきものとした上で、要旨次のとおり判断し、本件全部支給制限処分の取消請求を一部認容した。
被上告人については、本件非違行為の内容及び程度等から、一般の退職手当等が大幅に減額されることはやむを得ない。しかしながら、本件規定は、一般の退職手当等には勤続報償としての性格のみならず、賃金の後払いや退職後の生活保障としての性格もあることから、退職手当支給制限処分をするに当たり、長年勤続する職員の権利としての面にも慎重な配慮をすることを求めたものと解される。そして、被上告人が管理職ではなく、本件懲戒免職処分を除き懲戒処分歴がないこと、約３０年間誠実に勤務してきたこと、本件事故による被害が物的なものにとどまり既に回復されたこと、反省の情が示されていること等を考慮すると、本件全部支給制限処分は、本件規定の趣旨を超えて被上告人に著しい不利益を与えるものであり、本件全部支給制限処分のうち、被上告人の一般の退職手当等の３割に相当する額を支給しないこととした部分は、県教委の裁量権の範囲を逸脱した違法なものであると認められる。
４しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
⑴本件条例の規定により支給される一般の退職手当等は、勤続報償的な性格を中心としつつ、給与の後払的な性格や生活保障的な性格も有するものと解される。そして、本件規定は、個々の事案ごとに、退職者の功績の度合いや非違行為の内容及び程度等に関する諸般の事情を総合的に勘案し、給与の後払的な性格や生活保障的な性格を踏まえても、当該退職者の勤続の功を抹消し又は減殺するに足りる事情があったと評価することができる場合に、退職手当支給制限処分をすることができる旨を規定したものと解される。このような退職手当支給制限処分に係る判断については、平素から職員の職務等の実情に精通している者の裁量に委ねるのでなければ、適切な結果を期待することができない。


そうすると、本件規定は、懲戒免職処分を受けた退職者の一般の退職手当等につき、退職手当支給制限処分をするか否か、これをするとした場合にどの程度支給しないこととするかの判断を、退職手当管理機関の裁量に委ねているものと解すべきである。したがって、裁判所が退職手当支給制限処分の適否を審査するに当たっては、退職手当管理機関と同一の立場に立って、処分をすべきであったかどうか又はどの程度支給しないこととすべきであったかについて判断し、その結果と実際にされた処分とを比較してその軽重を論ずべきではなく、退職手当支給制限処分が退職手当管理機関の裁量権の行使としてされたことを前提とした上で、当該処分に係る判断が社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したと認められる場合に違法であると判断すべきである。
そして、本件規定は、退職手当支給制限処分に係る判断に当たり勘案すべき事情を列挙するのみであり、そのうち公務に対する信頼に及ぼす影響の程度等、公務員に固有の事情を他の事情に比して重視すべきでないとする趣旨を含むものとは解されない。また、本件規定の内容に加え、本件規定と趣旨を同じくするものと解される国家公務員退職手当法（令和元年法律第３７号による改正前のもの）１２条１項１号等の規定の内容及びその立法経緯を踏まえても、本件規定からは、一般の退職手当等の全部を支給しないこととする場合を含め、退職手当支給制限処分をする場合を例外的なものに限定する趣旨を読み取ることはできない。⑵以上を踏まえて、本件全部支給制限処分の適否について検討すると、前記事実関係等によれば、被上告人は、自家用車で酒席に赴き、長時間にわたって相当量の飲酒をした直後に、同自家用車を運転して帰宅しようとしたものである。現に、被上告人が、運転開始から間もなく、過失により走行中の車両と衝突するという本件事故を起こしていることからも、本件非違行為の態様は重大な危険を伴う悪質なものであるといわざるを得ない。
しかも、被上告人は、公立学校の教諭の立場にありながら、酒気帯び運転という犯罪行為に及んだものであり、その生徒への影響も相応に大きかったものと考えられる。現に、本件高校は、本件非違行為の後、生徒やその保護者への説明のため、集会を開くなどの対応も余儀なくされたものである。このように、本件非違行為は、公立学校に係る公務に対する信頼やその遂行に重大な影響や支障を及ぼすものであったといえる。さらに、県教委が、本件非違行為の前年、教職員による飲酒運転が相次いでいたことを受けて、複数回にわたり服務規律の確保を求める旨の通知等を発出するなどし、飲酒運転に対する懲戒処分につきより厳格に対応するなどといった注意喚起をしていたとの事情は、非違行為の抑止を図るなどの観点からも軽視し難い。
以上によれば、本件全部支給制限処分に係る県教委の判断は、被上告人が管理職ではなく、本件懲戒免職処分を除き懲戒処分歴がないこと、約３０年間にわたって誠実に勤務してきており、反省の情を示していること等を勘案しても、社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したものとはいえない。
５以上と異なる原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。上記の趣旨をいう論旨は理由があり、その余の論旨につき判断するまでもなく、原判決は、上記判示と抵触する限度において変更を免れない。そして、前記事実関係等の下においては、本件全部支給制限処分にその他の違法事由も見当たらず、その取消請求は理由がないから、以上に判示したところに従い、原判決主文第２項から第４項までを本判決主文第１項のとおり変更することとする。よって、裁判官宇賀克也の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官宇賀克也の反対意見は、次のとおりである。
私は、本件全部支給制限処分が裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したものとはいえないとする多数意見と意見が異なる点があるので、以下、その理由を述べることとする。
県教委が制定した「一般の退職手当等の支給制限処分等の運用について」では、停職以下の処分にとどめる余地がある場合に、特に厳しい措置として懲戒免職処分とされたときには、一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討することとし、その場合であっても、公務に対する信頼に及ぼす影響に留意して、慎重な検討を行うこととしている。しかるところ、同じく県教委が制定した「教職員に対する懲戒処分原案の基準」では、飲酒運転を行った場合は、免職又は５月以上の停職とされており、平成２７年に３名の高校教員が酒気帯び運転で停職処分とされた例があるほか、上告人の職員の飲酒運転による非違行為で停職処分にとどめられた例は少なくない。しかも、飲酒運転を取り締まる立場にあり、その意味で教職員以上に飲酒運転を自制すべき立場にあるともいい得る警察官が、被上告人による本件非違行為より後の平成３０年に酒気帯び運転を行った事案では、停職３月の懲戒処分にとどめられている。
したがって、被上告人については、停職以下の処分にとどめる余地がある場合に、特に厳しい措置として懲戒免職処分がされたといえ、一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分をすることを、公務に対する信頼に及ぼす影響に留意して慎重に検討すべきであったといえる。
本件では、被上告人が教諭として生徒に範を垂れる立場にあったにもかかわらず、安易に飲酒運転を行ったことは公務に対する信頼を損ねるものであり、一般の退職手当等の大幅な減額はやむを得ないと考える。
しかし、上記警察官の非違行為と本件非違行為との間には、内容や態様の面で相違もあったとうかがわれるとはいえ、飲酒運転による公務に対する信頼の失墜という点では、飲酒運転を取り締まる立場にある警察官による酒気帯び運転の方が影響が大きいと思われるにもかかわらず、上記警察官は、停職３月の懲戒処分を受けたにとどまり、一般の退職手当等を減額されることはないものと考えられる。そのことに、被上告人が管理職ではなく、過去に懲戒処分を受けたことがなく、３０年余り勤続してきたこと、本件事故による被害は物損にとどまり既に回復されていること、被上告人が反省の情を示していること等を考慮すると、一般の退職手当等の有する給与の後払いや退職後の生活保障の機能を完全に否定するのは酷に過ぎるなどとして、本件全部支給制限処分の取消請求を一部認容した原審の判断に違法があるとは考え難い。
以上の私見によれば、原審の判断は是認することができるから、本件上告は棄却されるべきである。
(裁判長裁判官    長嶺安政   裁判官   宇賀克也   裁判官   林   道晴   裁判官
渡惠理子   裁判官今崎幸彦)


主                 文
被告人   を罰金   １０万   円に処   する。その罰   金を完   納する   ことが   できな   いとき   は、金   ５００   ０円を１日   に換算   した期   間被告   人を労   役場に   留置す   る。広島地   方検察   庁で保   管中の   現金２   ０万円   （令和   ４年広   地領第４９   ６号符   号１）   を没収する。
理                 由
（罪と   なるべ   き事実   ）
被告人   は、令和   元年７   月２１   日施行   の第２   ５回参   議院議   員通常   選挙に   際し、広   島県選   出議員   選挙の   選挙人   であり   、かつ   、同選   挙に立   候補す   る決意を有し   ていた   Ａの選   挙運動   者であ   るが、同   人に当   選を得   しめる   目的を   もって、同人   への投   票及び   投票取   りまと   めなど   の選挙   運動を   するこ   との報   酬として供   与され   るもの   である   ことを   知りな   がら、   平成３   １年３   月２３   日頃、広島県   山県郡   Ｂ町Ｃ   Ｄ番地   Ｅ被告   人方に   おいて   、前記Ａ   の配偶   者であ   るＦから、現   金２０   万円（令和   ４年広   地領第   ４９６   号符号   １）の供   与を受   けた。
（証拠   の標目   ）
省略
（争点   に対す   る判断   ）
第１   受領の   意思に   ついて
１   本件の   争点は   、Ｆが判   示の現   金２０   万円（以   下「本件   現金」と   いう。）を被告   人方に   置いて   立ち去   った後   、被告人   に本件   現金を   受領す   る意思   、すなわち、自由に処分し得るものとして自己の所得に帰属せしめる意思があ   ったと   認めら   れるか   である   。２   証拠か   ら認め   られる   事実⑴   被告人は、平成１７年から広島県山県郡Ｂ町の町議会議員を務   めており、   平成３   １年当   時は同   町議会   議長の   立場に   あった   。⑵   被告人   は、平   成３１   年３月   ２３日   頃、被   告人方   応接間   でＦと   面会した際、Ｆ   から、Ａが   判示参   議院議   員通常   選挙に   立候補   する予   定となった   ので応   援して   ほしい   などと   依頼さ   れると   ともに   、本件   現金が入った   白色封   筒（以   下「本   件封筒   」とい   う。）   を差し   出され   て同応接間の   テーブ   ル上に   置かれた   。被告人は   、「具   合悪い   です。   」などと言っ   て受取   りを拒   否した   が、Ｆ   は、そのま   ま被告   人方か   ら退出   した。被   告人は   、本件   封筒に   は、Ａ   を本件   選挙に   当選さ   せるた   めの選挙運動   等をす   ること   に関す   る現金が   入って   いるで   あろう   と分か   ったので   、とっ   さに本   件現金   を返還   しよう   として   Ｆを追   いかけ   たが、同人は   既に車   に乗り   込み走   り去っ   ていた   ため、そ   の場で   返還す   ることがで   きなか   った。
⑶   被告人   は、応   接間に   戻った   後、妻   と共に   本件封   筒内を   確認し   、予想通り   本件現   金が入   ってい   たため   、本件   封筒に「   ３／２   ３   １２：５０   Ｇ   置き逃   げ！！     返せ！   ！」と   記載し   、妻に   指示し   て、一時的に   保管す   る趣旨   で被告   人方２   階の和   ダンス   引き出   しに入   れた。その後   、被告   人は、   妻から   、本件   現金を   返還し   たのか   と何度   も聞かれたが   、それ   には答え   ず、同   月下旬   頃にな   ると、妻   とも相   談の上   、本件現   金を本   件封筒   から別   の白色   封筒に   移し替   えて被   告人方   の金庫に入れた。
⑷   被告人   は、令   和元年   ６月頃   に、Ａ   の事務   所でＦ   と面会   し、本件選挙後で   ある同   年９月   頃には、   Ｂ町で開   催され   たＡの   当選を   祝う打上げに参   加して   Ｆと会   ったが   、これら   の機会   に本件   現金を   持参し   なかった。   被告人   は、Ｆ   の事務   所所在   地を知   ってい   たほか   、Ｆ及   びその秘書の   携帯電   話番号   も知っ   ていた   が、本   件現金   の処遇   につい   て何らの相談   もして   おらず   、令和   ２年３   月２５   日に検   察官へ   本件現   金を提出する   まで、   本件現金   を金庫   から取   り出し   たことも   なかっ   た。
３   検討
⑴   被告人   は、Ｆ   が本件   現金を   置いて   立ち去   った直   後にＦ   を追い   かけたり、   本件封   筒に「   返せ」   と記載   するな   どして   おり、   このよ   うな行動は、   そのと   きに被   告人が   本件現   金を返   還する   意思を   有して   いたことをう   かがわ   せるも   のでは   ある。他方、   その後   、被告   人は、   本件現金を捜   査機関   に提出   するま   での約   １年の   間に、   Ｆと会   った機   会に本件現金   を直接返還   するこ   とがで   きたほ   か、Ｆ   の秘書   等を通   じて返   還したり   、Ｆの   事務所   に郵送   したり   するこ   とも可   能であ   ったに   もかかわらず   、Ｆや   Ａの予   定を調   べたの   みで、   返還へ   向けた   具体的   な行動をして   いない   。これ   らの事   情は、   被告人   に本件   現金を   返還す   る意思があっ   たとす   るには   そぐわ   ないも   のであ   り、Ｆの   意向を   受け入   れて本件現   金を受   領する   意思を   有する   に至っ   たこと   をうか   がわせ   るものであ   る。


⑵   この点   につい   て、被   告人は   、町議   会議長   として   、Ｆに   陳情し   て功を奏し   た町の事   業を継   続する   こと等   の町の   利益を   考える   と、地元   選挙区選   出の現   職の衆   議院議   員であ   るＦと   の関係   を維持   せざる   を得ないから、Ｆ   の不興   を買わ   ないよ   うに返還の   名目や機会等   を見計らう必要   があっ   たが、   それを   考えあ   ぐねて   いるう   ちに、   その機   会を失っただけ   で、終   始返還   の意思   はあっ   たなど   と供述   する。   しかし   、平成３１   年３月   下旬当   時、こ   のよう   な被告   人とＦ   との間   の関係   性は、将来的   にも相   当期間   継続す   ること   が見込   まれる   状況に   あった   。そのため、   Ｆが本   件現金   を置い   て立ち   去った   後に、   本件現   金の返   還方法を検討   したと   きには   、被告   人の前   記考え   による   限り、   本件現   金を早期にそ   のまま   Ｆに返   還する   のはお   よそ現   実的で   ないことが   明らかであり   、それ   を被告   人も認   識した   ものと   認めら   れる。こ   のこと   は、被告人   が、間   もなく   、本件   現金を   、一時   的な保   管場所   と考え   ていた和ダン   ス引き   出しか   ら金庫   に移し   替えた   ことに示   されて   いる。   また、被告人   は、本   件現金   をその   まま返   してし   まうと   Ｆの機   嫌を損   ねてしまうの   で、それ   と悟ら   れない   よう祝   賀会等   におけ   る祝い   金等の   別の名目で   Ｆに現   金を渡   す方法   を検討   してい   たと述   べてい   るが、   これは、もはや   返還で   はなく   、Ｆと   の関係   を維持   し、町   の利益   を図る   ために本件現   金を一   旦自分   のもの   とした   上で別   の目的   に使用   するも   のである。そう   すると   、被告人   は、町の   利益を   図るな   どの思   惑もあ   って、消極的   である   にせよ   、本件   現金を   自由に   処分し   得るも   のとし   て自己の所得   に帰属   せしめ   る意思   の下、   Ｆが本   件現金   を供与   してき   た趣旨を受け   入れた   ものと   認めら   れる。被   告人に   個人的   な利益   を得る   意思があっ   たか否   かによ   って、   この判   断は左   右され   ないし   、被告   人が述べるよ   うな事   情があ   るから   といっ   て、本   件現金   をＦに   返還す   るのが不可能   であっ   たとい   うこと   もでき   ない。⑶   以上の次   第であ   り、被   告人に   は受領   の意思   が認め   られる   から判   示事実を   認定し   た。
第２   公訴権   濫用の   主張に   ついて１   弁護人   は、検察官が   、当初   から起   訴する   ことを   予定し   ていた   のに、被告人   に対し、   Ｆ及びＡ   につい   ての捜   査に協   力して   自白し   たら不   起訴とする   旨を暗   に示す   という   司法取   引的、   利益誘   導的な違   法な取   調べを行い、被   告人か   ら供述   を獲得   した上   で、こ   のよう   な捜査   を隠蔽   するため、被   告人を   一旦不   起訴処   分とし   、検察   審査会   の起訴   相当の   議決が   出るや、   本件を起訴   したも   のであ   るから   、公訴   権を濫   用した   もので   あると主張   する。
２   しかし   、被告人   は、初めて   検察官   に呼び   出され   て出頭   した時   点から   、捜査に   積極的   に協力   しよう   と考え   て、本   件につ   いて事   実経過   をあり   のまま供   述し、   その後   も同じ   内容の   供述を   続けて   いたと   いうの   である   から、明示   的・暗   示的を   問わず   検察官   からの   不起訴   約束等   の働き   かけによって供述   をした   とはい   えない。   弁護人   の主張   は前提   を欠い   ており   、採用で   きない   。
（法令   の適用）
罰条         公職選   挙法２   ２１条   1項４   号、１   号刑種の   選択         罰金刑   を選択労役場   留置         刑法１   ８条没収         公職選   挙法２   ２４条   前段
（量刑   の理由   ）
本件は   、現職   の町議   会議長   であっ   た被告   人が、   国政選   挙に当   たり、   買収金の供   与を受   けた事案   であり   、選挙   の公正   を直接   侵害し   、議会   制民主   主義の根幹   を危う   くする   犯行で   あって   、選挙   犯罪の   中では   悪質で   重い類   型である。も   っとも   、前記   のとお   り、受   供与の   態様は、   受動的   ・消極   的なも   のであった。   以上の各事情   のほか   、被告   人が本件   の発覚   後に議   長の職   を辞し   ているこ   と、他   の受供   与者に   対する   処分と   の公平   性等も   踏まえ   た上で   、被告人に対   しては   、懲役   刑では   なく、   主文の   罰金刑   にとど   めるの   が相当   であると判断   した。
（検察   官の求   刑   罰金２   ０万円   、主文   掲記の   没収）
令和５年   ３月６   日
広島地   方裁判   所刑事   第１部


令和４年８月２５日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官令和２年(ワ)第４５３０号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結の日令和４年５月２４日
判決
原告              有限会社トオヤ
同代表者取締役
同訴訟代理人弁護士     水野健司
被告             有限会社財津釣具
同代表者取締役
同訴訟代理人弁護士     千葉康博
同             遠藤光太郎
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は、別紙被告商品目録記載１～５の商品を譲渡し、引き渡し、譲渡又は引渡しのために展示し、輸出し、輸入してはならない。２被告は、前項記載の商品を廃棄せよ。
３被告は、原告に対し、３８６万円及びこれに対する令和２年３月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は、別紙原告商品目録記載１～１４の釣り用のうき（以下、それぞれ「原告商品１」～「原告商品１４」といい、これらを総称して「原告商品」という。）を販売する原告が、別紙被告商品目録記載１～５の釣り用のうき（以下、それぞれ「被告商品１」～「被告商品５」といい、これらを総称して「被告商品」という。）を販売する被告に対し、次の各請求をする事案である。(1)被告商品１及び被告商品３～５が原告の周知の商品等表示である原告商品１～９の形態に類似する形態の商品であり、被告商品２が原告の周知の商品等表示である原告商品１０及び１１の形態に類似する形態の商品であり、被告による被告商品の販売が、それぞれ原告の商品と混同を生じさせ、不正競争防止法（以下「法」ともいう。）２条１項１号の不正競争に該当するとする、法３条1項に基づき、被告商品の譲渡、引渡し、譲渡又は引渡しのための展示、輸出及び輸入の差止め並び
に同条２項に基づき、被告商品の廃棄請求
(2)前記(1)の不正競争について、法４条に基づき、損害賠償金３８６万円及びこれに対する当該行為の後である令和２年３月６日から支払済みまでの平成２９年法律第４４号による改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求２前提事実（証拠を掲げていない事実は争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。なお、以下において枝番号のある証拠で枝番号の記載のないものは全ての枝番号を含む。）
(1)当事者
原告は、釣り具としてのうきの製造及び販売等を業とする特例有限会社である。被告は、釣り具としてのうきの製造及び販売等を業とする特例有限会社である。
(2)原告商品
原告商品の外観は、別紙原告商品目録記載１～１４のとおりであり、原告は、平成１６年３月から、原告商品１～３を、同年９月から、原告商品４～６を、平成１７年４月から、原告商品９を、同年９月から、原告商品７及び８を、平成１８年１０月から、原告商品１０～１２を、平成２２年１０月から、原告商品１４を、平成２８年７月から、原告商品１３を、それぞれ釣具店やインターネット上のウェブサイトを通じて販売している。
原告商品１～９は、海釣りにおいて釣り人から近く浅い位置にいるグレ（メジナ）を主たる対象とした釣り用のうきであり、「遠矢グレ」と称し、ZF１８０、ZF１５０、ZF１２０の各大、中、小の９種からなる。原告商品１０～１２も同様にグレを対象とする釣り用のうきであり、「遠矢グレスペシャル」と称し、SP２３０、SP１００、SP８０の３種からなる。原告商品１３及び１４は、海釣りにおいて釣り人から遠く浅い位置にいるクロダイ（チヌ）やグレを主たる対象とした釣り用のうきであり、「遠矢ダイレクトポイント」と称し、DP３００及びDP２３０の２種からなる。（甲２、３）
原告商品は、上下方向の長さと水平方向の長さに大きな違いがない形状の「円錐うき」に対して、上下方向に細長いことから「棒うき」と一般に称されるうきの一種であり、浮力を発生させるうき本体（ボディ）と、その上部に使用時に水面から突出するトップ（魚信部材）を接続するためのゴム管、下部に釣り糸と接続するための金具等を取り付けるための金属製の環から構成されている。（甲３の３）
(3)被告商品
被告商品の外観は、別紙被告商品目録記載１～５のとおりであり、被告は、平成２５年６月から、被告商品１を、平成２６年１月から、被告商品２を、平成２７年９月から、被告商品３を、平成２８年１月から、被告商品４を、平成３１年１月から、被告商品５を、それぞれ釣具卸売業者やインターネット上のウェブサイトを通じて販売している。
被告商品は、海釣り用の棒うきであり、「Sai」と称する被告商品１と、やや遠距離用の「遠投Sai」と称する被告商品２、昼夜兼用のためLED   ライトを搭載した「Sainight」と称する被告商品３、高感度近距離用の「Sai    mini」と称する被告商品４、遠距離用の「DirectSai」と称する被告商品５の５種からなる。その余の被告の「Sai」シリーズには、「SaiSuperLONG」や「Sai   matte」がある。（甲８３）
３争点
(1)原告商品１～１１の形態の商品等表示該当性（争点１）(2)原告商品１～１１の形態の周知性（争点２）(3)原告商品１～１１の形態と被告商品の形態の類否（争点３）
(4)混同の有無（争点４）
(5)損害の発生及び額（争点５）
(6)差止め・廃棄の必要性（争点６）
４当事者の主張
(1)原告商品１～１１の形態の商品等表示該当性（争点１）
（原告の主張）
ア原告商品１～１１の形態の特別顕著性
(ｱ)原告商品１～９の形態
原告商品１～９の形態は、以下の特徴（以下「ZF形態」という。）を有する。Aボディ全長（ゴム管及び環を含めた上端から下端までの長さをいう。以下同じ。）が約１５．５㎝～２２㎝であって、
B木製黒色のボディ下部に最太部の直径が約１０㎜～１４㎜となる膨らみがあ
り、
Cそのボディ上部に黄白色の樹脂塗装がなされ、
Dそのボディ上部に上方向に黒色のゴム管が突き出ている。
(ｲ)原告商品１０及び１１の形態
原告商品１０及び１１の形態は、以下の特徴（以下「SP形態」という。）を有する。


Aボディ全長が約１１．５㎝～１３．５㎝であって、B木製黒色のボディ下部に最太部の直径が約１６㎜～１８㎜となる膨らみがあ
り、
Cそのボディ上部に黄白色の樹脂塗装がなされ、
Dそのボディ上部に上方向に黒色のゴム管が突き出ている。
(ｳ)特別顕著性
原告は、釣り人から遠く深い位置にいるクロダイを対象とした全長の長い棒うきのうち、特に本体下部に重りを入れて重りとうきを一体にした立ちうきの製造者として古くから知られていたところ、平成１６年に、従来の原告のうき（遠矢うき）の特徴である木製黒色本体の下部の膨らみと本体上部のゴム管の形態を踏襲しつつ、グレを対象とする短い棒うきを開発するに際して、本体上部に黄白色の樹脂塗装を加えた。
原告商品１～３が販売開始された平成１６年当時、ZF形態は他社製のうきと比較して極めて独自性の強いものであり、他社製品と識別を可能にする顕著な特徴があった。被告商品５が発売された平成３１年１月頃までは、ZF形態の特徴を備えた商品はなく、５年を超える長期にわたって原告が独占的に使用しており、被告商品５の販売開始時には、客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴として識別力を有するに至っていた。
原告SP形態は、伝統的な「遠矢うき」の特徴を踏襲しつつ先行する   ZFシリーズに続いて、全長が最短の部類の棒うきとして発売されたものであり、発売された平成１８年１０月当時、一般にうきの形態は、原告のうきを除けば、本体上部が大きく下部が小さい円錐形であり、本体上部の色はオレンジ色などの明るい色で、下部は黒色が主流であり、一時的な模倣品を除き、原告のうき以外に本体上部にゴム管が突き出ているものはなかった。そのため、SP形態は、客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していた。被告商品１が発売された平成２５年６月頃までにSP形態を備えた他社商品はなく、５年を超える長期間独占して使用しており、被告商品１の販売開始時には、客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴として識別力を有するに至っていた。
その後も現在に至るまで、被告商品と一部の模倣品を除けば、ZF形態及びSP   形態は、原告が独占して使用してきた形態であり、特別顕著性を有している。
(ｴ)被告の主張について
被告は他社も同様の特徴を有する棒うきを多数販売している旨、ボディ上部の色やゴム管は機能的形態である旨を主張する。しかし、被告が指摘する他社製のうきのうち、キザクラ製の「自立チヌ」（平成５年、平成７年、平成１１年）は、本体上部が黄白色ではなく、また、短期間で市場から消えており、「みえとび波止」は、上部にゴム管がなく、ZF形態及びSP   形態と全長が異なり、「黒魂BS自立」は、ZF形態及びSP形態と全長が異なり、「黒魂   Joker」は、平成２９年１月頃発売の模倣品であり、ソルブレ製の「G-ARROW（アロー）」及びYOU☆SHI   JAPAN製の「ヴィピーステック８００」は、被告商品より後に発売された模倣品であるから、これらの商品の存在によってZF形態及び   SP形態の特別顕著性が否定されるものではない。また、ボディの黒色やボディ上部の黄色や白色の配色、上部のゴム管は、それぞれ他社商品に採用されている場合があるとしても、黒色ボディ及びゴム管については昭和５０年代から原告代表者が採用し、原告の商品であることを示す重要な特徴的部分であったものであり、ボディ上部の黄白色に視認性を上げる機能があるといっても、ボディ下部の色との組み合わせは無限にあるのであって、機能を発揮させるために不可欠な構成ではない。原告は、ボディの色やゴム管といった個別の特徴のみを主張しているのではなく、ZF形態及びSP   形態は、原告独自のものであって特別顕著性を有する。
被告が昭和４８年から販売してきたと主張する「黒潮」は、正確な販売時期が不明であり、ZF形態及びSP   形態とはボディ全長が異なる上、やや中膨れ形状であり、ボディとトップが一体となっている点でうきの種類が異なる。
イ原告商品１～１１の形態の周知性
(ｱ)原告商品１～１１は、原告商品１～３が発売された平成１６年３月から現在に至るまで、グレを対象とした棒うきとして、１６年以上に及ぶヒット商品となり、累積で売上数量９万１６９２個、売上高１億４５１２万３１９０円に及んでいる。原告商品１～１１は、多数の雑誌、ウェブサイト、刊行物で繰り返し取り上げられ、需要者である釣り愛好家の間で広く知れ渡っており、ZF形態については被告商品５の販売開始時までに、SP形態については被告商品１の販売開始時までに、それぞれ周知になっていた。
(ｲ)SP   形態の周知性
原告商品１０及び１１は、平成１９年に、「最強のウキ釣り２００７」、「Ｐ１のクロダイ釣り【極意直伝】」、「磯釣マガジン」で、平成２１年～平成２６年に、「釣春秋」、「南のつり」、「Ｐ１のクロダイ３６５日」、「釣ファン」、「クロチヌウキ釣り仕掛け全集Ⅱ」、「黒鯛ちぬ徹底攻略ガイド」、「週刊日本の魚釣り」、「攻めまくりグレ釣り最前線」、「グレ釣り最新最強EX」で、それぞれ雑誌記事や広告において写真付きで掲載された。また、原告の運営するブログにおいても、平成２３年及び平成２４年に、原告商品１０及び１１が人気で売れており、在庫が少なくなったあるいは在庫がなくなったことを紹介している。被告商品２の発売後である平成２７年～令和２年においても、原告商品１０及び１１は、「磯釣り秘伝２０１５黒鯛」、「釣春秋」、「グレ遠投釣りのすべて」の雑誌記事や、株式会社ワールドスポーツ、つり具の天狗堂、株式会社植村漁具、かめや釣具株式会社、アングルグループ、有限会社第一フィッシング、岡林釣具株式会社、B.Creation株式会社の各サイト、個人のブログ、ヤフーオークションで、写真付きで掲載された。
SP形態は、これらの記事や広告によって需要者である釣り愛好家に知れ渡っており、被告商品や最近の模倣品は、記事、広告の数、販売数量が限定的であり、SP形態には周知性がある。
(ｳ)Ｐ１及び遠矢うきの著名性


原告代表者であるＰ１は、昭和５５年頃から「つり人」等の雑誌で継続的にクロダイ等の釣りの技法を紹介される著名な釣り名人であり、昭和５９年にはマルキュー株式会社とともに配合餌を開発し、その広告塔として全国的に知られるようになっていた。昭和６０年以降、Ｐ１は、書籍や雑誌において、釣りの技法とともに、自ら製作した下膨れの形態を有するうきを紹介するようになり、Ｐ１の製作する下膨れ形状のうきは「遠矢うき」として知られるようになった。平成２６年～平成２７年頃においても、Ｐ１の製作する「遠矢うき」が「自立棒ウキの代表格」などとして雑誌に紹介されている。
これらの事情からすると、原告及びＰ１は、うき業界のみならず釣り業界で広く知られており、伝統的な「遠矢うき」の形態を承継するZF形態及び   SP形態は、Ｐ１の高いブランド力と相まって需要者に広く知られたものになっている。
ウ商品等表示該当性
以上によれば、ZF形態及びSP   形態は、いずれも特別顕著性及び周知性を備えているから、原告商品１～１１の形態は、法２条１項１号の商品等表示に該当する。
（被告の主張）
ア原告商品１～１１の形態の特別顕著性
(ｱ)原告商品１～１１の形態
原告は、ボディの全長によってZF形態と   SP形態を区別しているところ、そのサイズの設定は恣意的であり、特に合理的な理由がない。原告自身が、ボディ全長が短くかつ太い特徴を有するのがSP形態であり、比較的長く細いのが   ZF形態であると主張していることからすれば、ボディ全長を一定の範囲に限定することが形態上の特徴となるとはいえない。
(ｲ)特別顕著性
原告が主張する形態上の特徴Bのうち木製黒色ボディである点については、色彩は古来存在するものであって、本来何人も自由に使用し得るものであり、黒色というありふれた色彩について独占的使用を認めると業界における競争を不当に阻害することになるから、法２条１項１号の保護の対象となり得ない。また、本体が黒色である棒うきは、遅くとも昭和６１年以降、多数の釣り具メーカーによって広く販売されている。
特徴Bのうちボディ下部に膨らみがある点については、棒うきの形状として上部に重心を持つ上膨れ、下部に重心を持つ下膨れ、重心を均一にするストレートの３種類しか選択の余地がなく、下膨れの形状を原告しか使用できないとすれば、事業者間の公正な競争を確保するという不正競争防止法の目的に反する。また、下膨れ形状の棒うきは、原告の意匠登録以前にも存在し、原告以外の者によって意匠登録もされており、遅くとも昭和６１年以降、多数の釣り具メーカーによって広く販売されている。
特徴Cは、ボディが黒色である（特徴   B）ことと同様に、黄白色というありふれた色彩であるから、法２条１項１号の保護の対象とならない。また、うきは、魚が餌をくわえたのを知るための目印として使用される釣り用具であるから、遠方からでも視認しやすい黄系統を採用しているうきが多く、黒色と黄色の組み合わせを含め、黄系統の色が含まれる棒うきは、原告商品１～１１の発売以前から、多数の釣り具メーカーで販売されている。
特徴Dは、商品の機能性向上に関する機構であって、技術的機能と必然的に結びつく形態であるから、法２条１項１号にいう商品等表示に該当しないというべきである。また、平成５年には、原告以外の者の登録意匠や他社商品において本体上部にゴム管が設置されている棒うきが存在しており、原告商品１～１１が販売される以前から、本体上部にゴム管が設置されている形態は、ありふれた特徴であった。ZF形態及びSP   形態の特徴は、上記のとおりそれぞれありふれた特徴に過ぎず、法２条１項１号の保護の対象となり得ない上、以下のとおり、ZF形態及びSP   形態の全部又は一部の特徴を備えた商品は、原告商品１～１１が販売を開始する以前から現在まで多数販売されていることからすれば、ZF形態及びSP   形態に特別顕著性がないことが明らかである。
①株式会社キザクラ「自立チヌ」、「ツインシグナル」、「みえとび波止」、「黒魂Joker」、「玄秀自立」、「遠投チヌ」、「黒魂BS   自立」
②ヒロミ産業株式会社「桐チヌ」
③被告「チヌ立うき」、「黒潮」
④株式会社デュエル「黒鯛」、「チヌウキ」、「チヌ浮木」、「チヌスリム」⑤ソルト・ブレイク・ジャパン株式会社（ソルブレ）「シルバーアロー２００」、
「G-ARROW（アロー）」
⑥グローブライド株式会社（ダイワ）「ベガスティックタフ」、「ベガスティッ
クタフ遠投」
⑦YOU☆SHIJAPAN「ヴィピーステック８００」
⑧株式会社洋釣漁具「ちぬ磯」
⑨株式会社釣研「黒鳳ST」、「スリムグレ自立」、「T-LANCER」
⑩釣武者「鬼馬棒」
(ｳ)原告の主張について
原告は、原告商品１～１１と同様の特徴を有する他社商品について、一時的な模倣品であると主張するが、各メーカーは、商品の改良やマイナーチェンジを繰り返しており、現在販売されている他社商品は、過去に継続的に販売されていた商品の形状を引き継いだ改良品であって、一時的な模倣品ではない。また、棒うきに関しては、キザクラ及び釣研が製造する商品が市場の半分近くのシェアを獲得しており、他社商品の販売規模は原告商品１～１１より大きいものである。
イ原告商品１～１１の形態の周知性
原告商品１～１１の販売開始前から、原告の主張する特徴を備えた棒うきが販売されていたから、その形態が原告の商品の特徴として需要者に認識されていたことはない。釣り具メーカーとしては、原告より被告の方が知名度や影響力が大きいし、うき市場においては、上位５社で３割程度のシェアを占めているが、原告は上位５社ではなく、シェアは数％であって、影響力は極めて限定的である。原告が周知性の証拠として挙げる雑誌は、ほとんどが九州南部で販売されていたローカル雑誌にすぎず、「釣春秋」や「釣恋人」は既に休廃刊したもので、影響力は限定的である。また、原告代表者が業界で有名な人物であるとしても、原告商品１～１１の形態が周知であるとはいえない。
(2)原告商品１～１１の形態の周知性（争点２）
（原告の主張）
前記(1)（原告の主張）で主張した事情によれば、ZF形態は被告商品５の販売開始時までに、SP形態は被告商品１の販売開始時までに、需要者の間で原告の商品等表示としてそれぞれ周知となっており、その状況は、現在まで継続している。
（被告の主張）
前記(1)（被告の主張）で主張した事情によれば、ZF形態及びSP   形態は、いずれも需要者の間で原告の商品等表示として周知であるとはいえない。(3)原告商品１～１１の形態と被告商品の形態の類否（争点３）
（原告の主張）


ア被告商品の形態
ボディ全長は、被告商品１は、約１０㎝であり、被告商品２は、約１３．５㎝であり、被告商品３は、約８㎝であり、被告商品４は、約９㎝であり、被告商品５は、約２０㎝である。
被告商品は、いずれも、木製黒色の本体下部に膨らみがある。被告商品１、３～５は、いずれもその本体上部に白色の樹脂塗装がされており、被告商品２は、本体上部に黄白色の樹脂塗装がされている。被告商品１、２、４、５は、いずれもその本体上部に黒色のゴム管が突き出ている。
イ類似性
被告商品２は、SP形態の特徴の全てを備えており、SP形態と同一である。被告商品１、４、５は、SP形態又はZF   形態のうち、本体上部の黄白色を除いてすべて備えており、被告商品３は、上部のゴム管を備えないとしても、本体上部の黄白色及び上部のゴム管を除いてすべて備えており、需要者から見れば、その違いは極めて小さなものであるから、類似する。
（被告の主張）
被告商品は、以下のとおり、原告商品１～１１と異なっており、一般消費者から見て異なる商品であることは一目瞭然であるから、類似しない。ア被告商品は、ボディ下端に丸みがあるのに対し、原告商品１～１１のボディ下端は尖っている。
イ原告商品１～１１のボディには、「遠矢うき」、「遠矢グレ」などと金色の文字で   記載さ   れたシ   ールが   貼られ   ている   のに対   し、被告商品   のボデ   ィには   、「shokuninkatagi    彩Sai」などと金色（被告商品２及び５）又は銀色（被告商品１、３、４）の文字で印字されている。
ウ原告商品１～１１は、いずれも本体上部が黄白色であるが、被告商品１、３～５は、白色である。
エ原告商品１～１１のボディには、金色の二重線が、上部、中央部、下部に３組あるが、被告商品にはない。
オ原告商品１～１１のボディ上部には、重りの重量を表す号数表記が記載されたシールが貼られているが、被告商品では、ボディ上部に直接印字されている。カ被告商品３は、ボディ上部にゴム管が突き出しておらず、赤色の   LEDライトが取り付けられている。
(4)混同の有無（争点４）
（原告の主張）
原告商品１～１１及び被告商品は、色及び形態がわかるように透明のセロファンで包装されて展示販売されているところ、前記(3)（原告の主張）のとおり、形態が類似しているから、需要者である釣り愛好家が混同する。原告が実施したアンケート結果によれば、特に被告商品２を原告の商品と混同する需要者が多く、被告商品１、３～５についても同様の傾向がみられたのであり、混同が生じている。
（被告の主張）
被告商品には、「shokuninkatagi彩   Sai」と被告商品シリーズの名称が表示されているところ、原告商品１～１１には、原告代表者であるＰ１の「遠矢」を冠した商品名が表示されているから、一般消費者が混同することはない。また、前記(3)（被告の主張）のとおりの差異があるから、全体として見た場合の印象が相当異なり、一般消費者が混同することはない。消費者が誤って購入した事実はなく、被告が消費者等からクレームを受けたことはない。
被告商品は、販売時には黒地に白色の文字で被告のブランド名である「ZAXIS」と記載されたタグの付された透明なセロファン包装に入れられており、白色の文字で商品名を記載した黒色の台紙も入っているのに対し、原告商品１～１１は、紫地に白色の文字で「立ちうきの王様遠矢うき」又は「立ちうきの王様    遠矢チヌ」などと記載された透明なセロファン包装に入っており、台紙は入っていないから、販売時の包装を見れば両者を混同することはない。また、釣具店や釣り雑誌においても、原告商品１～１１と被告商品が別のメーカーの商品として紹介されており、一般消費者が購入時に混同することはない。
原告は、顧客を対象にアンケートを実施しているが、無作為に抽出した一般消費者からの回答ではない上、質問内容が誘導的であり、露骨な利益誘導がされているから、客観性がない。
(5)損害の発生及び額（争点５）
（原告の主張）
ア法５条１項により推定される損害額
被告商品の譲渡数量は、合計２１００個（年間３００個×７年間）を下らない。原告商品１～１１の１個当たりの利益は１６００円を下らない。したがって、原告の損害は、３３６万円を下らない。
イ弁護士費用
原告は、本件訴訟に関し、弁護士に訴訟追行を委任しており、その費用は５０万円を下らない。
ウ総額
被告が被告商品を販売したことによる原告の損害額は、３８６万円である。
（被告の主張）
争う。
(6)差止め・廃棄の必要性（争点６）
（原告の主張）
被告は被告商品の製造販売を行っており、原告の営業上の利益が侵害され又はそのおそれがあるから、販売等の行為の差止め、及び、被告商品の廃棄が必要である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１原告商品の形態（甲３、８４、１２８）
(1)共通する形態
B木製黒色のボディ下部に膨らみがあり、
Cそのボディ上部に黄白色（写真では黄緑色に見えることがある。以下、写真において黄緑色に見える色も黄白色として扱う。）の樹脂塗装がされ、Dそのボディ上部に上方向に黒色のゴム管が突き出ており、Eボディ最太部からボディ下端にかけて円錐状に窄まっており、
Fボディ下端に金属製の環が突き出ており、
G黄白色の塗装部の下方、ボディの長手方向中央付近及びボディの最太部の下方にそれぞれ金色の二重線が引かれている棒うきである。(2)商品により相違する形態（甲１、３、１２８）
Aボディ全長が
約１１．５㎝（原告商品１１）、
約１３．５㎝（原告商品１０）、
約１５．５㎝（原告商品７～９）、
約１８．５㎝（原告商品４～６）、
約２２㎝（原告商品１～３）、
約２６．５㎝（原告商品１２、１３）、
約３４㎝（原告商品１４）であって、
B最太部の直径が
約１０㎜（原告商品３、６、９、１３、１４）
約１２㎜（原告商品２、５、８）
約１４㎜（原告商品１、４、７）
約１６㎜（原告商品１０、１２）
約１８㎜（原告商品１１）であり、
Hボディ最太部に、金色の文字で
遠矢グレZF（原告商品１～９）、


遠矢グレSP（原告商品１０～１２）、
遠矢DP（原告商品１３、１４）と記載されたシールが貼られている。
２認定事実
前記前提事実、後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(1)原告商品１～３の発売前の原告及び原告代表者の製作に係るうきの形態ア原告代表者は、自らの釣りの経験から、従来から主に川釣りで一般的に使用されてきたヘラブナ釣り用の棒うき（ヘラウキ）をグレ（メジナ）、クロダイ（チヌ）等の海釣り用に改良して、水中での安定性を高めるためにボディ下部に重りを装着した棒うきを自作し、昭和５０年頃から「メジナヘラウキ」と称して販売するようになった（甲１４、７０、１３４、１３５、１４３、１４８、１５６、原告代表者）。
原告代表者は、従来の棒うきが魚信部材（トップ）とボディが固定されていた点について、トップが折れるのを防止するためにボディとトップを、上部体を折曲可能にゴム管で接続する改良を加えて、昭和５４年９月２６日、意匠に係る物品を「釣り用うき」とし、「下部に重りを一体に取付け、上部体を折曲可能にゴム管で連結したもの」の意匠について登録出願し、昭和５７年７月３０日、登録（意匠登録第５８７１７４号）された。当該意匠公報には、「Bボディ下部に膨らみがあり」、「Dそのボディ上部にトッ   プを折り曲げ可能とするゴム管が突き出ており」、「Eボディ最太部からボディ下端にかけて円錐状に窄まった部分に重りが一体に取り付けられ」、「Fボディ下端に金属製の環が突き出ており」、「G    ボディ上部、ボディの長手方向中央付近及びボディの最太部の下方にそれぞれ二重線が引かれている棒うき」が図示されている。また、原告代表者は、同年１２月９日、意匠に係る物品を「釣り用うき」とし、「下部におもりを一体に取付けた本体の上部に魚信部を折曲可能にゴム管で連結したもの」の意匠につき、登録出願し、昭和５９年９月２６日、登録（意匠登録第６４１１０５号）された（甲４、１５６、原告代表者）。当該意匠公報には、前記と同様の形状であるがボディ下端の環の形状やボディの模様が異なる棒うきが図示されている。さらに、その頃、原告代表者は、ボディとトップをゴム管で連結した構造について実用新案登録出願をし、登録（実用新案登録第１４７６６１４号）された（甲１５１の４、１５６）。イ原告代表者は、遅くとも昭和５５年頃には、ZF   形態と共通する「Aボディ全長が２１㎝であって」、「B木製（バルサ）黒色のボディ下部に最太部の直径が１０㎜ないし１２㎜となる膨らみがあり」、「Dそのボディ上部に上方向に黒色のゴム管が突き出ている」形態を有する棒うきを「遠矢うき」と称して浜市釣具店を通じて一般に販売するようになった（甲１、１４、１３４、１３５、１４８、１５６）。
原告代表者は、「遠矢うき」が好評を博したことから、当初の「遠矢うき」とはボディ全長及び最太部の直径の異なるバリエーションを多数製造販売するようになり、昭和６３年には原告を設立して、法人として各種「遠矢うき」の製造販売を行うようになった（甲１、１４、１４８、１５５）。
原告は、昭和６３年頃～平成２年頃において、当初の「遠矢うき」である「２号（中）、(小)」のほか、ボディ全長が１７㎝～２０㎝、最太部の直径が１０㎜～１２㎜である「１号」、「２号（中）、（小）」とボディ全長は同じで最太部の直径が１４㎜である「２号（大）」、ボディ全長が２６㎝～２８㎝、最太部の直径が１０㎜～１４㎜である「B」、ボディ全長が２９㎝～３５㎝、最太部の直径が１０㎜～１４㎜である「LB」、ボディ全長が１７㎝～４１㎝、最太部の直径が８㎜である「０号」、トップを含めた全長が４５㎝、最太部の直径が１６㎜である「離島」などを販売していた（甲１、６、１４８、１５１の４）。原告は、平成１０年頃には、ボディ全長が１１㎝～１２㎝、最太部の直径が１６㎜～２０㎜であり、ボディ上部に膨らみがある形態を有する「磯専」も販売していた（甲１、１４９）。
ウ原告は、平成１５年１１月頃、「２号」、「B」、「LB」をそれぞれ代替する商品として、ボディ全長が１８㎝、最太部の直径が１０㎜～１４㎜である「１８０s」、ボディ全長が２３㎝、最太部の直径が１０㎜～１４㎜である「２３０s」、ボディ全長が３０㎝、最太部の直径が１０㎜～１４㎜である「３００s」の販売を開始した（甲１、３の２、原告代表者）。
原告は、原告商品１～３を発売した平成１６年３月頃において、「遠矢うき」のバリエーションとして、「１８０s」、「２３０s」、「３００   s」、「０号」、「磯専」のほか、ボディ全長が４２㎝、最太部の直径が１０㎜～１２㎜である「日本海」、ボディ全長が４８㎝～５４㎝、最太部の直径が８㎜～１０㎜である「超遠投」、ボディが白色で上部に膨らみがある「チビ」などを販売していた（甲１、３）。
(2)原告商品１～３の発売前の同種商品の形状
ア登録意匠等
棒うきは、ヘラウキとしては昭和４０年代以前から一般的な形状であったところ、昭和４２年８月２３日には、第三者により、ボディ下部に膨らみがある棒うきの意匠が登録出願され、昭和４４年３月１２日に登録（意匠登録第２９５７５０号）を受けていた（甲１５６、乙２の１）。
株式会社ヨーヅリ（後に株式会社デュエル。以前の商号は株式会社洋釣漁具であった。以下、時期を問わず「デュエル」という。）は、平成３年２月１５日、ボディ下部に膨らみがあり、トップが折り曲げ可能である形状の棒うきの意匠登録を出願し、平成５年７月２６日に登録（意匠登録第８８０６７８号）された（乙２の２）。
イ競合他社の商品


(ｱ)デュエルは、昭和６１年頃、鉛内蔵立ちうきであり、「B    木製黒色のボディ下部に膨らみがある」「チヌ磯」を販売しており、平成２年頃には、同様の形態を備え、トップを含めた全長が４４㎝～６１㎝（トップが約１５㎝～約２５㎝とすれば、ボディ全長が約２９㎝～約３６㎝）である「ちぬ磯」を販売していた（乙６）。
デュエルは、平成１２年頃、いずれもボディが黒色の棒うきであり、トップを含めた全長が２５㎝～４４㎝である「黒鯛」、３７㎝～４９㎝である「黒鯛鉛入」、２５㎝～４３㎝である「チヌウキ」、４４㎝～４８㎝である「チヌスリム」を販売しており、「黒鯛」及び「黒鯛鉛入」は、「Cそのボディ上部に黄白色の樹脂塗装」を備え、「チヌスリム」は、「Bボディ下部に膨らみ」を備えていた（乙５の１）。
(ｲ)ヒロミ産業株式会社は、昭和６２年及び昭和６３年頃、トップを含めた全長が３１㎝～５０㎝であり、「B木製黒色のボディ下部に膨らみ」がある棒うきである「桐チヌ」を販売しており、平成１０年頃には、同様の形状で重りを内蔵し、外径が１２㎜～１７㎜である「桐チヌ（鉛入）」を販売していた（乙４）。(ｳ)株式会社キザクラ（以下「キザクラ」という。）は、平成３年頃、トップを含めた全長が５２㎝～６２㎝であり、木製ボディに鉛を内蔵し、「Bボディ下部に膨らみがあり」、「Cその上部に黄白色の樹脂塗装」を備えた棒うきである「遠投チヌ」を販売しており、平成５年及び平成７年頃、「遠投チヌ」に加えて、全長が２７㎝～４３㎝であり、「B木製黒色のボディ下部に膨らみがあり」、「Dそのボディ上部にゴム管が突き出ている」形状の「自立チヌ」も販売していた（乙３の１～３）。
キザクラは、平成１０年頃、全長が４０㎝であり、「B木製黒色のボディ下部の一部が青色で、ボディ下部に膨らみがあり」、「Dそのボディ上部にゴム管が突き出ている」形状の「玄秀自立」を販売し、平成１１年頃、「自立チヌ」、「玄秀自立」に加えて、黒色ボディとなった「遠投チヌ」、全長が４１㎝～５６㎝で「B黒色のボディ下部に膨らみがあり」、「C    そのボディ上部に黄白色の樹脂塗装」を備えた「スーパースリムチヌ」、全長が１６㎝～２２㎝で「B黒色ボディの下部に膨らみがあり」、「C   そのボディ上部に黄白色の樹脂塗装」を備えた「キザクラ万能」を販売していた（乙３の４、５）。
キザクラは、平成１６年頃、「遠投チヌ」、「玄秀自立」に加えて、トップを含めた全長が２６．５㎝～３４．５㎝であり、「B黒色のボディ下部に膨らみ」を備えた「ツインシグナル」を販売していた（乙３の６）。(ｴ)株式会社釣研（以下「釣研」という。）は、平成４年頃、「B    黒色のボディ下部に膨らみ」を備えた「釣研・立ちウキ」を販売していた（甲７３）。
ウ被告の商品
被告は、昭和４８年頃から、ボディ全長が２４㎝～４５㎝の棒うきである「黒潮」を販売しており、遅くとも昭和６３年頃までには、「黒潮」は、ZF形態及びSP形態と共通する「B   木製黒色のボディ」と「Cボディ上部の黄白色の樹脂塗装」を備えていた（乙２７、２８）。
昭和６３年頃に被告が販売していた自立タイプの棒うきである「ちぬ立うき」は、「B木製一部黒色のボディ下部に膨らみがあり」、「グレフカセ」は、「B木製黒色のボディ下部に膨らみがあり」、「Cそのボディ上部に黄白色の樹脂塗装がなされ」ていた（乙２７、２８）。
被告は、平成８年頃において、同様の形態の「黒潮」、「チヌ立うき」に加えて、紫がかった黒色のボディ上部に黄白色の樹脂塗装を備えた「SUPERちぬ」を販売していた（乙７）。
エ同種商品の販売状況
昭和５０年代～昭和６０年代頃の５年間程度、「遠矢うき」に類似する「京葉立ちうき」が大量に販売された（甲１４、１５６）。
平成２年６月１日発行の「海づりガイド」に掲載された原告の広告において、「模造品やまぎらわしい類似品が大量に出回っています。遠矢の名入りとご指定ください。」と記載されている（甲１５１の４）。
(3)被告商品の販売以前の原告商品１～１２及び同種商品の販売状況等
アZF   形態
原告は、平成１６年３月頃、昭和５０年代以来の「遠矢うき」の形状を備えた「２号」を代替する「１８０s」をグレ用として販売するため、内蔵の重りを調整した原告商品１～３を「遠矢グレZF１８０」として発売した（甲３の１、２、甲１５６、原告代表者）。原告商品１～３は、形状において従来品と区別がつきにくいことから、原告は、製造工程において従来品と区別するため、ボディ上部を黄白色に樹脂塗装して区別することとした（甲１５５、原告代表者）。原告は、平成１６年９月頃、原告商品１～３をより感度を高めた商品として、原告商品４～６を「遠矢グレZF１５０」として発売し、平成１７年４月頃、さらに感度を高めた商品として、原告商品９、同年９月頃、原告商品７及び８を、「遠矢グレZF１２０」として発売した（甲３の３～６）。
イSP   形態
原告は、平成１８年１０月頃、円錐うきに慣れた需要者にも違和感なく棒うきを受け入れられるように、「究極のグレウキ」、「遠矢グレスペシャル」として、原告商品１～９よりもボディ最太部の直径が太く、原告商品１～３よりもボディ全長が長い原告商品１２を「遠矢グレスペシャルSP２３０」、原告商品７～９よりボディ全長が短い原告商品１０及び１１を「遠矢グレスペシャルSP８０」及び「遠矢グレスペシャルSP１００」として発売した（甲３の７、甲１５５）。
ウ原告商品１～１１の販売数量


原告商品１～１１は、平成１６年６月３０日までに２６３７個、同年７月１日～平成１７年６月３０日間に１万３１４０個、同年７月１日～平成１８年６月３０日間に１万３９０８個、同年７月１日～平成１９年６月３０日間に１万１８４５個が販売されたが、同年７月１日～平成２０年６月３０日間に７２４０個、同年７月１日～平成２１年６月３０日間に７６１３個、同年７月１日～平成２２年６月３０日間に７１１４個となり、同年７月１日～平成２３年６月３０日間に４２８４個、同年７月１日～平成２４年６月３０日間に４３８６個に減少し、同年７月１日～平成２５年６月３０日間には３４４２個を販売するにとどまった（甲２）。
エ原告の宣伝広告
ZF形態及びSP   形態を備えた原告商品１～１１は、平成１６年７月～平成１８年２月発行の「釣恋人」（甲３８、４３）、平成１６年１０月～平成２４年８月発行の「南のつり」（甲１８～２０、２３～２６、３０、３９、４０、４７～５４）、平成１７年６月～平成２６年３月発行の「釣春秋」（甲１７、２１、２２、２７、４１、４２、４４、４５、５５、５６）、平成１９年２月１５日発行の「最強のウキ釣り２００７」（甲１４）、同年６月５日発行の「Ｐ１のクロダイ釣り【極意直伝】」（甲１６）、同月２５日発行の「磯釣マガジン」（甲４６）、平成２１年６月５日発行の「Ｐ１のクロダイ３６５日」（甲８１）、平成２２年８月２５日発行の「釣ファン」（甲５７）、平成２４年１月４日発売の「週刊日本の魚釣り」、同年２月５日発行の「攻めまくりグレ釣り最前線」（甲２９）、平成２５年１０月２１日発行の「クロチヌウキ釣り仕掛け全集Ⅱ」（甲５８）、平成２６年２月２０日発行の「黒鯛ちぬ徹底攻略ガイド」（甲５９）、同年４月２７日発行の「グレ釣り最新最強EX」（甲３１）等の書籍又は雑誌において、記事又は広告として写真やイラストが掲載された。
また、原告は、原告の管理するウェブサイトやブログにおいて、原告商品１～１１の写真を掲載して宣伝していた（甲３、６７、６８）。
オ同種商品の販売状況
(ｱ)キザクラは、平成１７年頃、前年と同様に、「遠投チヌ」及びボディ全体が黒色となった「玄秀自立」を販売していたほか、トップを含めた全長が３６．５㎝で、「B黒色のボディ下部に膨らみ」があり、「C    その上部に黄白色の樹脂塗装」を備えた「釣堀達人」を販売しており、平成２１年頃には、従前の「遠投チヌ」、   「自立   チヌ」   、「玄   秀自立   」、「   スーパ   ースリ   ムチヌ   」、「   キザク   ラ万能」、「ツインシグナル」、「釣堀達人」を販売していたほか、トップを含めた全長が２４．５㎝～３０㎝で、「B黒色のボディ下部に膨らみ」があり、「C    その上部に黄白色の樹脂塗装」を備えた「みえとび波止」を販売していた（乙３の７、８）。
(ｲ)デュエルは、平成２１年頃、従前と同様の「黒鯛」、「黒鯛鉛入」、「チヌ浮木」、「チヌスリム」を販売していた（乙５の２）。(ｳ)原告は、平成１９年６月２５日発行の「磯釣マガジン」、平成２２年１月２５日～同年８月２５日発行の「南のつり」、「釣春秋」、「釣ファン」、平成２５年１０月２１日発行の「クロチヌウキ釣り仕掛け全集Ⅱ」、平成２６年２月２０日発行の「黒鯛ちぬ徹底攻略ガイド」に掲載した広告において、「旧商品（「遠矢グレZF」）の類似品が出回っています〔グレックス社製品は除く〕。」と記載していた（甲４６～５９）。
原告は、原告が運営するブログにおいて、平成２２年１２月１日及び平成２４年３月２３日、類似品が出回っているので注意するよう呼び掛けていた（甲６８の１、１６）。
(4)現在の原告商品及び同種商品の販売状況等
ア原告の商品
原告は、原告商品の   ほか、   「１８   ０s」、「２３０   s」、「３００s   」、「磯専」、「日本海」、「超遠投」、「０号」、「遠矢チヌスペシャル」などを販売している（甲３の８）。原告商品１～１１の販売数量は、平成２８年７月１日～平成２９年   ６月３   ０日間   に３３   ５５個   （希望   小売価   格での   販売額   ６０８   万６４   ９０円）、同年７月１日～平成３０年６月３０日間に３２１９個（希望小売価格での販売額５８４万７３００円）、同年７月１日～令和元年６月３０日間に８１５個（希望小売価格での販売額１４８万００９０円）であった（甲２）。
イ同種商品


(ｱ)キザクラは、「自立チヌ」、「玄秀自立」、「スーパースリムチヌ」のほか、「Aボディ全長が１７．２㎝であって」、「B    黒色ボディ下部に最太部の直径が１７．１㎜となる膨らみがあり」、「Cそのボディ上部に黄白色の樹脂塗装がなされ」、「Dそのボディ上部に上方向に黒色のゴム管が突き出ている」形態を備えた「黒魂Joker」を販売している（乙８、１３、１５、１６）。(ｲ)ソルト・ブレイク・ジャパン株式会社は、「A    ボディ全長が９㎝～１７㎝であって」、「B黒色ボディ下部に膨らみがあり」、「C    そのボディ上部に黄白色の樹脂塗装がなされ」、「Dそのボディ上部に上方向に黒色のゴム管が突き出ている」形態を備えた「G-ARROW」を販売している（乙８、１８）。(ｳ)釣研は、「A    ボディ全長が２０㎝（全長３２㎝、トップ１２㎝）であって」、「B黒色ボディ下部に最太部の直径が１９㎜となる膨らみがあり」、「Cそのボディ上部に黄白色の樹脂塗装がなされ」、「Dそのボディ上部に上方向に黒色のゴム管が突き出ている」形態を備えた「スリムグレ自立」及び「Aトップを含めた全長が１５．３㎝～１７．１㎝であって」、「B黒色ボディ下部に最太部の直径が１９㎜～２２㎜となる膨らみがあり」、「Cそのボディ上部に黄白色の樹脂塗装がなされ」、「Dそのボディ上部に上方向に黒色のゴム管が突き出ている」形態を備えた「T-LANCER」を販売している（乙１９、２０）。(ｴ)グローブライド株式会社は、黒色ボディ下部に膨らみがあり、上部にゴム管を備えた「ベガスティックタフ」を、釣武者は、黒色ボディ下部に膨らみがあり、上部の一部に黄白色の樹脂塗装がされ、上部にゴム管を備えた「鬼馬棒」を、YOU☆SHIJAPAN   は、黒色ボディ下部に膨らみがあり、上部に黄白色の樹脂塗装がされ、上部にゴム管を備えた「ヴィピーステック８００」を、それぞれ販売している（乙１１、２１、２２）。
(ｵ)被告は、被告商品を販売している。
ウうき市場（甲２、乙２３）
国内のうきの総出荷金額は、平成２５年～令和２年において、年間約１２億円～１３億円であり、海用うきについては、平成２８年～令和２年において、年間約７億円である。国内のうきの小売市場規模は、平成２５年～令和２年において、年間約１６億円～１８億円である。うきメーカーのシェア上位５社の市場占有率は、平成２８年～令和２年において、約３５％である。
３商品等表示該当性について
(1)法２条１項１号は、他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用等することをもって不正競争に該当すると規定しており、これは、周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護する観点から、周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止し、事業者間の公正な競争等を確保する趣旨と解される。そして、色彩を含む商品の形態は、特定の出所を表示する二次的意味を有する場合があるものの、商標等とは異なり、本来的には商品の出所表示機能を有するものではないから、その形態が商標等と同程度に不正競争防止法による保護に値する出所表示機能を発揮するような特段の事情がない限り、商品等表示には該当しないというべきである。そうすると、商品の形態は、①客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴（特別顕著性）を有しており、かつ、②特定の事業者によって長期間にわたり独占的に利用され、又は短期間であっても極めて強力な宣伝広告がされるなど、その形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知である（周知性）と認められる特段の事情がない限り、法２条１項１号にいう商品等表示に該当しないと解するのが相当である。
(2)特別顕著性
アこれを本件についてみると、まず、原告商品１～１１は、釣り用のうきとして、もっぱら釣果を得るための実用品であり、その性能を発揮するために形態が工夫されているものであって、基本的には、需要者が形状や色彩等のデザインを鑑賞するためのものではない。また、使用時にはそのボディの大半が水中に隠れている状態であり、実際の性能は外観のみでは判断し難いから、釣りをする一般的な需要者においては、購入時に、釣果に関する自らの経験や評判ないし価格を参考に選択しているものと考えられ、少なくともボディの色や形状を主に観察して違いを見極めるような商品ではないから、ボディの形態をもって特別顕著性があるというためには、他のうきとはかけ離れた特異な形態を備えている必要がある。そして、前記認定事実によれば、昭和５０年代に原告代表者が開発した「遠矢うき」の形態であり、原告商品に共通する形態でもある「Bボディ下部に膨らみがあり」、「Dそのボディ上部に上方向にゴム管が突き出ており」、「E    ボディ最太部からボディ下端にかけて円錐状に窄まっており」、「Fボディ下端に金属製の環が突き出ており」、「Gボディ上部、ボディの長手方向中央付近及びボディの最太部の下方にそれぞれ二重線が引かれている」形態は、昭和５７年７月３０日に登録された意匠であり、平成９年７月３０日に意匠権の存続期間が満了し、それ以降は当該形態について意匠権による独占は認められなくなっていたことが明らかである（なお、前記実用新案権についてはそれ以前に存続期間が満了していることが明らかである。）ところ、ZF形態に係る原告商品１～３の発売以前から、「B木製黒色のボディ下部に膨らみがあり」、「Cそのボディ上部に黄白色の樹脂塗装がなされ」、「Dそのボディ上部に上方向に黒色のゴム管が突き出ている」各特徴の１つ又は２つを備えた棒うきが各メーカーから複数種類販売されていたことが認められる。また、ボディの大きさについても、ボディ全長が１０㎝台～２０㎝台のものが存在し、ボディ最太部の直径も１０㎜台のものが存在したことが認められる。そうすると、ZF形態は、その発売以前に存在した他のうきとかけ離れた特異な形態を備えているとはいえず、特別顕著性が認められない。また、SP形態は、前記認定事実のとおり、従前の「２号」や「１８０s」等の「遠矢うき」の形態を引き継いだZF形態の特徴を維持しつつ、円錐うきに慣れた需要者にも受け入れやすくするために開発されたものであって、原告商品１２を含めて「遠矢グレスペシャル」として販売されているものであり、客観的な形態も、原告商品１～９のボディ全長を数㎝短く（原告商品１０、１１）又は長く（原告商品１２）、最太部の直径を２㎜程度太くしたにすぎないから、ZF形態のバリエーションの一種というべきであって、ZF形態と同様に特別顕著性があるとは認められない。


イ原告は、ZF   形態及びSP形態を備えた商品は、被告商品の登場まで他に存在せず、被告商品以外の模倣品は短期間で市場から消えたと主張する。しかしながら、原告において原告商品１～３のボディ上部に黄白色の樹脂塗装をし始めたのは、原告の従来の遠矢うきと製造工程において区別するためであったというのであるから、ZF形態のうち、「C   ボディ上部の樹脂塗装」以外は従来から存在した形態であることが明らかである。そして、前記認定事実のとおり、ボディ上部に黄白色の樹脂塗装をしたうきが原告商品１～１２の発売以前から複数存在しており、ボディ上部に黄白色の樹脂塗装をすることは何ら特異な配色とはいえないから、従来から存在する形態に黄白色の樹脂塗装を加えたからといって、特別顕著性が備わるとはいえない。
また、前記認定事実のとおり、ZF形態及びSP   形態と共通する特徴を備えた商品は、原告商品１～３の発売以前から複数存在し、商品カタログに掲載されているにもかかわらず全く販売されなかったとは考え難い上、原告代表者において、「遠矢うき」の模倣品が大量に出回った時期があったことを認めており、平成２年頃においてもなお、原告が類似品と認識するような商品が大量に出回っていることを前提に、遠矢の名入りの有無で区別するよう注意を呼び掛ける広告をし、平成１９年以降も継続的に類似品が出回っている旨の広告をしていたのであるから、被告商品以外のZF形態及び   SP形態を備えた商品が全て短期間で市場から消えたとは到底考えられない。
そうであれば、被告商品販売開始時において、ZF形態ないしSP   形態と同一又は類似する特徴を備えた商品は複数存在し、これらの形態はありふれたものとなっていたというべきである。
なお、原告は、個別の同種商品について、ZF形態及びSP   形態と一部共通する特徴を備えているとしても、特徴の全部が同一ではない旨主張するが、前記のように、うきの形態に特別顕著性があるというためには、他のうきとはかけ離れた特異な形態であるといえる必要があり、形態上の特徴が同一又は類似の同種商品が存在すれば、特別顕著性は認められないというべきである。ウ以上によれば、ZF   形態及びSP形態は、他の同種商品との関係で顕著な特徴を有しているとはいえず、原告商品１～１１のその余の特徴も特異なものとはいえないから、原告商品１～１１の形態には特別顕著性が認められない。
(3)周知性
ア前記前提事実によれば、原告は、原告商品１～１１を平成１８年頃までは年間１万３０００個程度販売していたものの、平成２２年頃には年間７０００個程度に減少し、被告商品１が販売開始された平成２５年頃には年間３５００個程度にまで減少し、最盛期の３分の１以下に激減していたのであるから、およそZF形態及びSP形態を備えた原告商品１～１１が同年以前において長期にわたって市場を独占していたとはいえない。また、同年以降も、原告商品１～１１の販売数は３０００個程度であり、販売額も、平成３０年頃まで年間６００万円程度に過ぎず、令和元年頃には年間１５０万円程度にとどまっているところ、出荷金額ベースの海用うきの市場規模が年間約７億円であり、現在も複数の同種商品が販売されていることからすれば、平成２５年頃から現在までの間においても原告がZF形態及び   SP形態を独占的に利用し続けていたとはいえない。
さらに、前記前提事実によれば、原告は、釣りの専門雑誌や書籍等に広告や記事を掲載していたものの、それらの発行部数は明らかではなく、新聞やテレビ等の全国的なマスメディアを通じて繰り返し継続的に広告するなどの方法は採っていないから、極めて強力な宣伝広告が行われたともいえない。そうすると、ZF形態及びSP   形態を含む原告商品１～１１の形態に周知性があるとも認められない。
イ原告は、原告代表者であるＰ１及び遠矢うきは、需要者の間で著名であり、ZF形態及びSP   形態も需要者に広く知られていると主張する。しかしながら、これらの形態の周知性を認めるに足りる証拠はない。かえって、Ｐ１が有名な釣り人あるいはうき製作者であるゆえにその製作に係る原告の商品が周知であるとすれば、原告の商品は、その形態のいかんにかかわらず、Ｐ１が製作した「遠矢うき」としてその名称において識別されることになるはずである。そして、前記認定事実のとおり、ZF形態及びSP   形態と共通する特徴を備えた同種商品が存在し、原告が販売する「遠矢うき」は、長年ボディ上部が黄白色ではなかった（「２号」、「１８０s」等）上、「遠矢うき」には、ボディ下部の膨らみを備えず（「磯専」等）、ボディが黒色でないもの（「チビ」）も存在する以上は、遠矢の名入りの有無によって需要者が原告の商品を識別しているものというほかなく、ZF形態及びSP   形態自体が周知性を有しているということはできない。ウなお、原告は、原告商品１～１１の形態に関する周知性などを立証するため、需要者に対するアンケートを実施した（甲１５２）が、回答数が４００名程度にとどまり、回答の内容からすると回答者の多くは「遠矢うき」を愛用する顧客であることがうかがえ、需要者一般の認識が正確に調査できているとはいい難い上、類似品に対する訴訟において証拠とすることを明示した上で、回答用紙に「遠矢グレの類似品が多く出回っております。」と記載して、回答者全員にステッカー、１０名以上分の回答をまとめて出した者にワッペン、さらに抽選で「遠矢うき」をプレゼントするというものであり（乙２５）、回答の中立性に大いに疑義があり、その結果に基づいて認定判断することはできないといわざるを得ない。(4)以上によれば、ZF   形態及びSP形態を含む原告商品１～１１の形態が商品等表示に当たるということはできない。
第４結論
以上によれば、その余の点を検討するまでもなく、原告の請求は、理由がないからこれを棄却することし、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官
武      宮      英      子
裁判官
杉      浦      一      輝
裁判官
峯          健    一    郎
（別紙被告商品目録及び原告商品目録省略）


主文
被告人を懲役３０年に処する。
未決勾留日数中３９０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，分離前の相被告人Ａと共謀の上，
第１平成２７年１２月下旬頃から，前記Ａの夫であるＢの死亡保険金及び相続財産を得る目的で，同人が寝入っている隙に失火を装って同人方に火を放つ方法で殺害しようと企て，平成２８年２月６日午後１０時１８分頃から同日午後１０時５５分頃までの間，愛知県稲沢市ａ町ｂ番地所在の同人方に立ち入ったところ，同所において，被告人が，起きていた前記Ｂ（当時６０歳）と口論となり，同人の左頬辺りを拳で殴ったところ，身の危険を感じた同人が，自己の生命又は身体を防衛するため，同人方のいずれかの場所から刃物を持ち出し，振り回したので，被告人は，前記Ｂから刃物を奪い，殺意をもって，その胸部を刃物で数回突き刺し，よって，その頃，同所において，同人を胸部刺切創による失血により死亡させて殺害した。
第２同月１１日頃から，前記Ｂ方に放火して同人の死体もろとも同人方を焼失させ，前記第１の犯行発覚を防ぎ，同人の死亡保険金及び相続財産を得ようと企て，同月１３日午後８時２８分頃から同日午後８時４９分頃までの間，同人方１階北東６畳和室において，被告人が，同所に積み重ねた衣類等に着火して火を放ち，その火を，前記ＡがＣほか１名と共有する前記Ｂ方木造瓦葺２階建住宅（床面積合計約１８１．５０平方メートル）の柱，天井等に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同住宅を全焼させて焼損するとともに，前記Ｂの死体を焼損して損壊した。
（事実認定の補足説明）
第１本件の争点
本件において，判示第１についての争点は，①被告人及び前記Ａとの間での殺人の共謀の有無（争点１），②被告人の殺意の有無（争点２），並びに③正当防衛状況の有無（争点３）であり，判示第２についての争点は，④被告人及びＡとの間での非現住建造物等放火及び死体損壊の共謀の有無（争点４），⑤被告人が点火した火によりＢ（以下「被害者」という。）方及び被害者の死体が焼損したか（争点５），並びに⑥被告人の放火及び死体損壊の故意の有無（争点６）である。
当裁判所は，判示第１については，被告人及びＡとの間で殺人の共謀があった上，被告人には被害者に対する殺意があり，正当防衛が成立する状況になかったと判断し，判示第２については，被告人及びＡとの間で非現住建造物等放火及び死体損壊の共謀があり，被告人が点火した火により被害者方及び被害者の死体が焼損し，被告人に放火及び死体損壊の故意が認められると判断した。以下，その理由を説明する。
第２殺意について（争点２）
１被告人が被害者を刺した状況
⑴    被害者の傷の状態
被害者には，少なくとも４つの刺切創があり（以下「第１創」ないし「第４創」という。Ｄ医師の公判供述における創の名称と同じである。），いずれも左胸部の，およそ二，三十センチ四方の中に入る範囲で相互に離れて位置していた。第１創は，第４肋骨又は肋軟骨を切断し，少なくとも約１０．５センチメートルの深さまで刺さっていた。これにより，肺動脈を貫通し，被害者は短時間で失血死に至った。第２創と第３創は，肺の内部まで刺さっており，第４創は，肺を貫通し，少なくとも約１０センチメートルの深さまで刺さっていた。第１創と第２創は胸壁の刺入部が確認でき，いずれも形が整っていた。
⑵傷の状態から認定できる行為態様
アＤ医師の供述内容
前記傷の状態等から，本件犯行に使用された凶器は，先が尖っていて，片側に鋭利な刃がついている，刃部の長さ１０．５センチメートル以上の刃物と推定できる。また，第１創ないし第４創が相互に離れているという位置関係からすると，４つの傷はそれぞれ別の刺突行為によってできたものと考えられる。さらに，前記傷の深さや位置からすると，いずれの傷も，力を込めて心臓や肺のある胸部を刺されてできたものであり，凶器が偶然刺さったのではなく，意図的に胸部を少なくとも４回刺したと考えられる。そして，前記第１創と第２創は胸壁の刺入部の形が整っていたことから，被害者ともみ合う中で刺したのではなく，一方的に突き刺したと考えられる。
イＤ医師の供述の信用性
Ｄ医師は，約８００体の司法解剖の経験に基づき，実際に被害者を解剖した執刀医として専門的な知見に基づいて供述していること，供述内容が死体の状況に整合し，かつ，合理的であることから，Ｄ医師の供述の信用性を疑うべき事情はなく，Ｄ医師の上記供述は信用することができる。
ウ認定できる行為態様
被害者の前記傷の状態や，信用できるＤ医師の供述から，被告人は，刃の長さが１０．５センチメートル以上の先端が尖った鋭利な刃物という殺傷能力の高い凶器で，心臓や肺のある胸部を，意図的に少なくとも４回強い力で突き刺したことが認められる。そして，とくに第１創と第２創は，被告人がもみ合いの中で被害者を刺したものではないことが認められる。
⑶被告人の公判供述
被告人は，被害者とのもみ合いの中で無意識に刺してしまったと供述する。しかし，もみ合いの中で胸壁の刺入部が整った傷（第１創，第２創）が複数できるとは考えられない上，傷も左胸部に集中しており，刺した場所を認識せずに４箇所も左胸部に集中して傷を負わせることはできないと考えられるので，傷の形状，数及び場所に整合しない被告人の供述を信用することはできない。
２犯行後の被告人の行動
被告人は，被害者を刺した後，同人を放置したまま同人方の外に出て，同人方近くの国道の路肩に停めたレンタカーに戻って，そのまま逃走しており，救命措置を施すなど，被害者の死亡結果の発生回避に向けた行動を何もしていない。このことも，被告人に被害者に対する殺意があったことを裏付ける事情となる。これに対し，被告人は，レンタカーに戻った頃，Ａに救急車を呼ぶよう頼んだ旨供述する。しかし，Ａは，後述するとおり被害者の殺害を強く望んでいたのであるから，Ａに救急車を呼ぶよう依頼するのは著しく不自然であるし，被告人自身が救急車を呼ぶことができなかった事情も認められない。したがって，被告人の供述を信用することはできない。
３小括


以上より，殺傷能力の高い凶器で，被害者の胸部を，意図的に少なくとも４回強く突き刺し，死亡結果の発生回避に向けた行動をとらなかった被告人には殺意，とりわけ強い殺意があったということができる。
第３点火行為と被害者方及び被害者の死体の焼損との因果関係について（争点５）
１因果関係を基礎付ける事情
まず，被告人は，被害者方１階北東６畳和室中央付近の畳上でティッシュに点火した旨供述しており，被告人の供述による点火場所と現場検証の結果明らかとなった出火元が一致している。また，被告人及びＡは，平成２８年２月１３日午後８時２８分，被害者方から約１．７キロメートル離れたコンビニエンスストアを出発していることから，被告人らは，同日午後８時３０分過ぎ頃に被害者方周辺に到着していると推定されるところ，同日午後８時４９分には火災通報がなされていることから，被害者方は，被告人による点火行為後まもなく火柱を上げて燃え始めたことが分かる。さらに，点火時において，出火元である１階北東６畳和室にいたのは被告人のみであることは，被告人自身も供述している。したがって，被告人が点火した火により被害者方及び被害者の死体が損壊したことが認められる。なお，Ａを含む被告人以外の者が，上記時間帯に，１階北東６畳和室の出火元に点火した可能性をうかがわせる証拠は見当たらない。
２被告人の公判供述
被告人は，点火したティッシュの火が消えたのを見てから立ち去ったと供述する。しかし，被告人は，同時に，Ａが火が消えたことを分かりながら何も言わずに被告人が立ち去るのを放置したとも供述しているところ，これは後述する放火当日に至るまでの被害者殺害の事実を隠蔽すべく被害者方及び死体の焼損を強く望むＡの言動に照らして明らかに不自然であり，Ａが被告人の供述するような上記行動をしたとは考えられない。また，被告人は，捜査段階では，ティッシュに点火したことは供述しつつも，点火した火が消えたことについては供述していないが，公判でティッシュの火が消えたという供述をし始めた理由について合理的な説明をしていない。
したがって，点火したティッシュの火が消えたのを見てから立ち去ったという被告人の公判供述は，明らかに不自然であり，捜査段階で供述していなかったことについても合理的な説明ができていないので，信用することはできない。
３小括
以上のとおり，被告人が点火した火により被害者方及び被害者の死体が焼損したことが認められる。
第４放火及び死体損壊の故意について（争点６）
１故意を基礎付ける事情
被害者方は，築４５年程度が経過した木造瓦葺２階建住宅であったが，被告人が点火した１階北東６畳和室は，畳敷きの部屋で，木製の座卓，本棚が置かれ，多数の衣類等が散乱していた。したがって，被害者方全体は燃えやすい材質の構造物である上，被告人が点火した同和室も，燃えやすい状況にあった。また，被害者の死体は，被告人が火を放った部屋に隣接する南東８畳和室に横たわっていた。さらに，被告人は，北東６畳和室内の２か所に本を平行に積み上げた塔のようなものをそれぞれ２つずつ作り，その上に衣類や広げた本を屋根のように乗せた上で，その下の空間にティッシュや衣類を入れ，少なくとも１か所（同和室中央付近）において，ライターでティッシュに点火した。すなわち，被告人は，燃えやすい素材を重ねた上で，その下に入れた燃えやすい媒介物に点火しており，燃え広がりやすい方法で火を放ったといえる。そして，被告人は，消火活動など，焼損の回避に向けた行動を取らないまま，直ちに逃走している。以上のとおり，被害者方が燃えやすい状況下で，同人の死体から近い場所で，燃え広がりやすい方法で火を放ち，かつ，これらを認識した上で，焼損回避に向けた行動を取らなかった被告人に，非現住建造物等放火及び死体損壊の故意があることは明らかである。
２弁護人の主張
弁護人は，被告人がティッシュに点けた火が消えたことを前提に，被告人には非現住建造物等放火及び死体損壊の故意がなかったと主張している。しかし，そもそも前提としてそのような事実は認められない上，被告人自身も，本件で用いた方法について，「バーベキューのときに使うようなやり方」と述べるなど，点火すれば，燃え広がりやすい方法であることを認識していたといえるのであり，点火行為によってもたらされる結果について，被告人の認識に欠けるところはなかったといえる。弁護人の主張は前提を欠き，採用することはできない。
３小括
以上のとおり，被告人に非現住建造物等放火及び死体損壊の故意があったことが認められる。
第５判示第１の共謀，正当防衛状況及び判示第２の共謀について（争点１，３，４）
１前提事実
前記第２ないし第４で指摘した事実のほか，関係証拠によれば以下の事実が認められる。
⑴    被告人とＡとの関係
被告人は，平成２５年頃，出会い系サイトを通じてＡと知り合い，交際を開始した。被告人は，同年以降，繰り返しＡから金銭を借り入れ，美容商材の仕入代金の支払等に充てた。被告人は，平成２７年５月以降，Ｅ組合の副理事長の立場を利用して，同組合からＡに設立させた会社に工事を発注させてＡに利益を得させ，自らも同社の請負額からリベートを得ていた。被告人は，Ａが下記⑵のとおり被害者と婚姻した後も，Ａとの交際を継続し，頻繁にＡが居住するｃ区のマンションの一室（以下「Ａ方」という。）に寝泊まりしていた。被告人は，Ａと知り合った頃から，Ａに対し，自らの素性につき，工作員の顔があり，殺人もいとわないなどと話していた。
⑵Ａが被害者に生活費等を負担させた状況
Ａは，平成２７年３月に結婚相談所を通じ，８０００万円を超える預貯金を保有する被害者と出会った。Ａは，被害者の預貯金の額を聞きだした上で，同年７月１０日に同人と婚姻し，同月２１日には自らの長女及び二女を被害者と養子縁組させ，被害者が死亡した場合の相続人は，Ａ，長女及び二女となった。
Ａは，同月３０日，被害者に代金の大半を負担させて，Ａ名義の自動車２台及びＡ方を購入した。被害者は，前記自動車２台の駐車場代や，自動車保険料，Ａを受取人とする自らの生命保険料，Ａの医療保険料，毎月２０万円のＡの生活費を負担していた。
被害者は，遅くとも同年１１月以降，被害者の生命保険契約を解約する意向を示し，Ａのための金銭支出も自制し始めるなどした。
被害者殺害の依頼と報酬の受け取りなど
Ａは，入籍したまま被害者を殺害し，その相続財産と死亡保険金を手に入れようと考え，同年９月頃，被告人に対し，２００万円を支払って被害者の殺害を依頼した。被告人は，同年１２月上旬までに，Ｅ組合から２００万円を借り入れて，これをＡに返還した。


その後，Ａは，遅くとも同月下旬までに，被害者を殺害するよう再び被告人に依頼し，同月２５日，着手金を支払う旨申し出，かつ，殺害に成功すれば被告人の借金を帳消しにする旨伝えた。これに対し，被告人は，被害者の殺害を引き受ける旨伝え，その報酬として２５０万円を支払うよう求めた。被告人は，同日，Ａから現金２５０万円を受け取り，同月２６日，そのうち２００万円をＥ組合からの前記借入金の返済に充て，残り５０万円は美容商材の仕入代金の支払に充てて費消した。
⑷平成２８年２月６日の犯行に至る経緯
平成２７年１２月下旬頃から，Ａは，被告人に対し，被害者が火事に巻き込まれて死亡すればＡに生命保険金が全額支払われる旨述べ，被害者方に放火して同人を殺害したい旨伝えた。被告人は，これを受けて，Ａとの間で被害者方の放火方法に関するやり取りをライン等で繰り返した。被告人が，ガソリンと携行缶を準備するようＡに依頼し，同人がガソリン等を準備したこともあった。被告人とＡは，これと並行して，被害者の飲食物に睡眠薬等を混入する旨のやり取りをしており，実際に，Ａが被害者の飲食物に密かに睡眠薬等を混入して摂取させるなどした。
Ａは，被告人に対し，被害者が寝入っている間にストーブによる失火を装って被害者を殺害したい旨話した。被告人及びＡは，平成２８年２月１日，ホームセンターで石油ストーブを購入した。
⑸平成２８年２月６日の被告人らの行動
被告人は，同日朝，Ａ及び同人の娘２名とのライングループから退会した。Ａは，その直後，同人の娘らに，「明日以降，これないから，いつでもかえってきてね」とラインで送信した。
被告人は，同日午後４時３０分頃，被告人が日常使用している赤色アウディを運転してＡ方へ赴いた。被告人は，同日午後５時１５分頃，レンタカーを借りた。被告人は，前記ストーブを同車に積み，同日午後８時５５分，Ａを同乗させて，同人が使用する駐車場から出発し，下道を走行して稲沢市内の被害者方へ向かった。被告人は，同日午後１０時１６分，同車を被害者方前で８秒間停止又は低速走行させ，転回後，被害者方を通り過ぎ，国道１５５号線を左折進行して同日午後１０時１８分に路肩に停車させた。被告人とＡは降車し，被害者方に前記ストーブを運び込んだ。その後，被告人は，被害者の胸部を刃物で刺し，同日午後１０時５５分，停めていた同車を発進させ，Ａの運転で同人方へ向かった。なお，当時の被告人の身長は約１７３センチメートル，体重は七十五，六キログラムであった。
平成２８年２月１３日の犯行に至る経緯及び犯行状況等被害者を担当していた自動車販売店の従業員は，同月１１日午前９時１分，Ａに電話をし，「Ｂさんに連絡が取れません。大丈夫でしょうか。」と尋ねた。Ａは，同日午前９時４分に被告人へラインを送信し，被告人は，同日午前９時６分にＡへ電話をかけた。被告人は，同日夜，赤色アウディを運転して被害者方付近に行き，Ａと合流した。
被告人は，同月１３日，赤色アウディとは別に使用していた黒色アウディを整備に出し，代車として白色アウディを受領した。被告人は，同車でＡ方付近に行き，同日午後７時３０分過ぎ頃にＡを同乗させて出発した。被告人らは，被害者方から約１．７キロメートル離れたコンビニエンスストアに立ち寄り，同日午後８時２８分に同店を出発し，被害者方近くの国道の路肩に同車を停車させた。
被告人は，Ａとともに被害者方に入り，１階南東８畳和室で被害者の死体を確認し，その北隣の北東６畳和室内で点火した。その後，同日午後８時４９分に火災通報がなされたが，被害者方は全焼し，同人の死体は焼損した。
⑺犯行後の状況等
同月１４日夜，被告人は，Ａ名義の車両（プリウスα）内において，同人に対し，「弟に罪被せないかんな」，「まず，あいつの弟さんの家を調べて」，「誰もいないときに入っていって，キッチンの中に薬を置いとくだな」，「調合するやつ」などと言った。
同月１５日，被害者の解剖を実施すると，体内から，Ａが知人から入手していた睡眠薬の成分が検出された。解剖時の被害者の身長は約１６５センチメートル，体重は約４２キログラム又は４５キログラムであった。なお，平成２７年７月の人間ドック受診時，被害者の身長は１６６．７センチメートル，体重は６０．９キログラムであった。
２殺人の共謀について（争点１）
⑴検討
ア被告人の犯行動機
被告人は，Ａから被害者殺害の実行を依頼され，平成２７年１２月２５日，２５０万円の報酬を受領しており，借金を帳消しにする旨の提案も受けた。さらに，被告人は，Ａと交際するなど極めて親密な関係にあった上に，Ａから度々金銭を借り入れ，Ｅ組合からＡの会社に工事を発注させ自らも利益を得ていた。
以上のとおり，Ａから被害者殺害の実行を依頼された被告人には，金銭目的及びＡとの関係維持のためという明確な犯行動機があったことが認められる。
イ殺害計画の準備状況
被告人は，ストーブによる失火を装って殺害する方法をはじめ，被害者の殺害を画策する内容のやり取りをＡとの間で何度もした上，平成２８年２月１日にＡと一緒にストーブを購入し，同月６日午後１０時過ぎに同ストーブを被害者方に運び入れている。
以上のとおり，被告人とＡは，共に被害者の殺害に向けたやり取りの内容と合致する犯行道具を準備した上，これを用いた殺害計画の実行に取りかかっていることが認められる。
ウ犯行直前の行動
判示第１の当日，被告人は，Ａ及び同人の娘２名とのライングループから退会し，その直後，Ａは，同人の娘らに，「明日以降，これないから，いつでもかえってきてね」と送信している。判示第１の当時，Ａ方に居住していたのは同人のみであるが，被告人が出入りしていたところ，前記送信文は，被告人がＡ方に出入りすることができなくなるような事態が生じる旨娘らに伝えたものである。被告人が前記ライングループを退会したのは，被告人とＡとの関係を隠さなければならないような事態が生じるからであると認められる。
また，被告人は，判示第１の当日，Ａ方まで運転していった赤色アウディがありながらレンタカーを借りていることから，被害者方にストーブを運ぶのに，普段から使用する自らの車両を使いたくない意図があったことが推認できる。


さらに，被告人は，あえて下道を使って１時間以上かけて被害者方に向かい，被害者方前で停止または低速走行し，いったん被害者方を通過し，転回した後，再度被害者方を通り過ぎ，被害者方敷地内及びその周辺に十分な駐車スペースがあったにもかかわらず，被害者方周辺から死角となる国道の路肩に停車している。同車の動きは明らかに不自然であり，被告人らは，極力人目につかないよう，警戒しながら，被害者方へストーブを運んだということができる。
以上のとおり，被告人は，判示第１の当日，ライングループを抜け，レンタカーを借り，人目につかないよう走行し停車するなど，警戒を重ねながら，Ａと共に犯行道具のストーブを運び込んでいる。このことは，被告人とＡが被害者を殺害する旨の共謀をしていたことを推認させる方向に働く。エ    以上のアないしウを総合すると，被告人は，Ａから平成２７年１２月２５日に被害者殺害の報酬として２５０万円を受領し，その後，一貫して被害者殺害の目的に沿った行動をＡと共に行い，犯行当日に至っているのであるから，平成２７年１２月下旬頃に殺人の共謀が成立したことが推認できる。⑵被害者方に赴いた状況に関する被告人の公判供述
ア被告人の供述内容
平成２８年２月１日にストーブを買ってすぐ，Ａから被害者方へストーブを持っていくよう頼まれた。同月６日にＡと一緒に被害者方に行くにあたり，Ａから，被害者を殺害するという意味で「結果を出しに行こう」と言われた。Ａから，被害者が酒を飲んで寝入っているという説明を聞き，Ａが睡眠薬を飲ませたため被害者が寝ているのだと思った。Ａが同ストーブで被害者を殺害するつもりであることは認識していた。同日，被害者方に向かうにあたり，Ａから，被害者方でストーブを点けられるようにしておいてほしいと言われたので，被害者方に行き，被害者が寝ている間に，ストーブを置き，灯油を入れて，いつでも点火できる状態にして被害者方から出るつもりだった。Ａが火を点けるのは仕方がないと考えた上で，協力した。
イ被告人供述の信用性
被告人の前記供述のうち，ストーブを運び込んだ後，被害者方から出るつもりだったとの部分については，事前に２５０万円もの報酬を得た上，夜間にＡと共に車で被害者方に赴いたにもかかわらず，被告人自身は，被害者殺害の実行行為をせずに，Ａに任せるというものであり，明らかに不自然で，信用することができない。
もっとも，前記供述のうち，それ以外のものについては，被告人とＡが，従前から被害者が寝入っている間にストーブの失火を装って殺害するという内容のやり取りをし，実際に一緒にストーブを購入していたという事実や，被害者の死体からＡが入手していた睡眠薬の成分が検出され，犯行後に被告人とＡが睡眠薬を被害者の弟宅に置いて同人に罪を被せる旨話し合っていた事実と整合する上，自らの責任を矮小化しようとする中で，あえて自らに不利な供述をした部分であるので，信用することができる。したがって，被告人の前記供述から，殺人の犯行当日，被告人は，Ａから「結果を出しに行こう」「（被害者は）酒を飲んで寝入っている」などと言われ，Ａが睡眠薬で被害者を眠らせたものと認識した上で，Ａとともに被害者が寝入っている隙に失火を装って火を放つ方法で殺害する目的で被害者方に行ったと認められる。
⑶共謀についての被告人の公判供述
ア被告人の供述内容
被害者の殺害に同調するやり取りを続けていたのは，Ａに設立させた会社を存続させてリベートを得るためであって，真意に基づくものではなかった。着手金は返金しようとしていたし，架空の人物を登場させてＡに話を合わせていただけで，平成２８年２月６日もＡとともに被害者を殺害するつもりはなかった。
イ被告人の供述の信用性
まず，被告人は，Ａから被害者の殺害を依頼され，着手金を受け取り，実際に被害者を殺害している。また，被告人は，Ａが被害者殺害を強く望み，これを実現しようと行動していることを十分に分かりながら，Ａにガソリンを準備させたほか，同人と一緒にストーブを購入し，判示第１の当日もレンタカーを借りてストーブを被害者方に運んでいる。すなわち，被告人は，Ａに話を合わせているのではなく，Ａとともに殺害計画を実行に移し，今まさに被害者の殺害が実現されるというところまで，画策した内容通りに被害者の殺害を推し進める具体的な行為に及んでいるのである。さらに，被告人は，判示第１の当時，Ａと歩調を合わせる中で，被害者殺害に加担しなければＡとの関係はいずれ破綻し，着手金や多額の借入金の返済を求められ，Ａの会社からリベートを得るような関係も続けられなくなる状況下にあり，被告人自身，そのことを認識していたことが認められる。そして，被告人は，このような状況下で，前記のとおり強い殺意をもって被害者を刺殺しているが，被告人自身に，Ａからの依頼もなしに被害者を殺害する動機はなく，Ａからの依頼と無関係に被害者を殺害したなどということは考えられないから，被告人の殺害行為は，被告人とＡとの間で，被害者殺害を共謀していたことを強く推認させるものである。
したがって，Ａとともに被害者を殺害する意思がなかったということはあり得ず，犯行当日に至っても被害者を殺害するつもりはなかった旨の被告人の供述を信用することはできない。
⑷小括
以上のとおり，関係証拠や，それと整合する被告人供述から，被告人は，Ａとの間で，２５０万円の報酬を同人から受領した平成２７年１２月下旬頃に，被害者の死亡保険金及び相続財産を得る目的で同人を殺害する内容の共謀を遂げたことが認められる。
３正当防衛状況について（争点３）
⑴行為時の状況
ア被告人の公判供述の内容
被害者に指示された南東８畳和室にストーブを運び入れた後，被害者から呼び止められ，罵倒され，土下座をさせられ，小便をかけられるなどした。被害者が右手拳で殴りかかってきたが，よけたので当たらなかった。これに対し，自分の右手拳で，被害者のあごを目がけて殴りかかったが，当たらず，もう一度被害者を殴ると，自身の右手が被害者に当たった。すると，被害者が，南東８畳和室の中へ入り，果物ナイフ様の刃物を持ち，振り回しながら出てきたので，被害者の隙を見て同人が右手に持っていたナイフを奪い，同人を刺した。
イ被告人の捜査段階の供述内容


被害者から罵倒されたので，同人への怒りを抑えきれなくなり，拳で被害者の顔に殴りかかった。一発目は空振りをしたようになり，被害者の顔に当たらなかったが，もう一発拳で殴りかかったところ，今度は，被害者の左頬辺りに拳が当たった。すると，被害者は，家の奥の方に逃げていった。被害者が戻ってきたとき，果物ナイフを手にしており，「来るな」などと言いながら，果物ナイフを振り回していた。被害者がナイフを振り回しながら近づいてきたので，ナイフを持っていた被害者の右手首をつかんでひねった。すると，ナイフが床に落ちたので，このナイフを拾い，前屈みになっていた被害者のお腹付近をナイフで刺した。
ウ被告人の供述の信用性
まず，被告人は，公判廷において，被害者が刃物を持ちだした経緯について説明する中で，被害者が被告人にストーブを運び入れるよう指示してきたとしているが，そもそも，同ストーブは，被告人がＡとともに被害者が寝入っている隙に失火を装って火を放つ方法で殺害するための犯行道具として購入したものであるから，被害者が同ストーブについて知っているはずもなく，そのような指示をしたとは考え難い。また，被害者が，被告人を土下座させた上で同人に小便をかけたなど，平素の被害者の人柄からして明らかに不自然な内容の供述もしている。さらに，被告人は，公判廷において，被害者が先に被告人に殴りかかったと供述するのに対し，捜査段階では，被告人から被害者に殴りかかった旨述べているが，この変遷の理由について，被告人は合理的な説明をしていない。以上のとおり，被害者が刃物を持ち出した経緯の一部については被告人の公判供述を信用することはできず，被害者が被告人に殴りかかった事実は認められない。
もっとも，被告人は，夜遅く，約束もなく一方的に来訪し，マスク姿で土足で被害者方に立ち入っているのであるから，同人が恐怖を感じ，被告人をとがめ，被害者と被告人が口論となった可能性は否定できない。そして，被告人が，被害者に対し殴り付けるなどの暴行を加えた場合には，被告人の方が体格が勝っているのであるから，被害者は，さらに身の危険を感じるはずであり，刃物を持ち出すなどして，けん制をすること自体は不自然な行動ではない。また，被告人及びＡは被害者が寝入っている間に失火を装って放火し，被害者を殺害することを当初計画していたのであり，被告人らが被害者方へ刃物を持参したと認定できる証拠はない。そうすると，被告人が被害者方に立ち入った後，被害者と口論となり，被告人が被害者を殴打したので，これに対し，被害者が刃物を持ち出し，振り回したという可能性については否定できず，この点に関する被告人の供述を排斥することはできない。以上のとおり，被告人が被害者方に立ち入った後，被害者と口論となり，被告人が被害者を殴打したので，これに対し，被害者が刃物を持ち出し，振り回した事実を認定した上，同状況下で，被告人が被害者から刃物を奪い，刺突行為に及んだことが正当防衛として許容されるような状況にあったか検討する。
⑵正当防衛状況にあったと評価できるか
ア被害者を攻撃することの正当性
まず，被告人は，判示第１の当日，Ａとともに，被害者を殺害する目的で被害者方に赴き，被害者方に立ち入っており，客観的には，被害者は，被告人らの行為によって生命を奪われる危機に直面している。また，被害者は，夜遅く，約束もなく一方的に来訪し，マスク姿で土足で被害者方に立ち入った被告人に恐怖を感じる中で，被告人に殴られたことを契機に，「来るな」などと言いながら刃物を振り回してけん制したに過ぎない。そうすると，被害者による刃物の振り回し行為自体，被告人による殴打に対する防衛行為に当たるといえ，被害者の上記行為は不正なものではない。したがって，被害者に対して被告人が攻撃を加えることが正当なものとして許容される状況にあったとはいえない。
イ刺突時の被告人の意思
前記Ｄ医師の供述によれば，被告人は，少なくとも第１創と第２創については，もみ合う中で刺したのではなく，一方的に突き刺したものであることが認められる。また，被告人は，武器をもたず，反撃に出る様子もなかった素手の状態の被害者の胸部に，少なくとも４回強い力で刃物を突き刺しては抜くという行為を繰り返している。被害者は，刃物を振り回していたが，被告人を刺そうとしたり，切り付けようとしたりしていたとは認められず，被告人は被害者から奪った刃物を玄関の方に放り投げたり，玄関から立ち去ったりすることも可能であった。それにもかかわらず，被告人が，被害者から刃物を奪い，このような執ようかつ強力な攻撃に出たのは，被告人がＡとの間で殺人の共謀を遂げていたからにほかならず，自分の身を守るためのものではない。すなわち，既に被害者殺害の共謀を遂げていた被告人は，被害者が刃物を持ち出し，振り回した機会を利用し，積極的に被害者を攻撃する意思で繰り返し突き刺したものと認められる。
⑶小括
以上のとおり，被告人は，被害者を攻撃することが正当とされない状況下で，積極的に被害者を攻撃する意思で，被害者を刃物で突き刺しており，被告人の当該行為は，刑法３６条の趣旨に照らして許容されるものではなく，正当防衛が成立する状況にはなかったことが認められる。
４非現住建造物等放火及び死体損壊の共謀について（争点４）
⑴放火に至る経緯及び状況
被告人及びＡは，前記のとおり，共謀して被害者を殺害し，その上で，放火の当日，一緒に被害者方へ行き，被告人が放火と死体損壊の故意をもって火を放って被害者方と被害者の死体を焼損し，一緒に逃走している。そして，被告人とＡは，もともと，被害者を殺害する方法として，失火を装って被害者方に放火することを画策していたものであり，被告人らは，その画策どおりに被害者の死体もろとも被害者方を焼損しているのであるから，被告人がＡとの共謀なしに放火したとはおよそ考え難い。
⑵被告人の公判供述
ア供述内容
平成２８年２月１１日に，Ａから「火を点けるように」，「時間差で燃えるようなやり方がないか」などと言われた。そこで，本などを積み重ねてその中に燃えやすいものを入れて火を点けるやり方を教えた。Ａが被害者方に火を点けることを望んでいることが分かっていたので，同月１３日より前に，Ａに対し，被害者方と同人の遺体を燃やすという意味で「灰にするしかない」と言ったと思う。そして，自分の都合がつく同日に被害者方に火を点けに行くという話になった。
イ供述の信用性
上記供述は，前記放火に至る経緯及び状況と整合していることや，自らの責任を矮小化しようとする中で，あえて自らに不利な供述をしている部分であることから，信用することができる。
⑶したがって，前記放火に至る経緯及び状況，並びに被告人の公判供述から，被告人とＡは，同月１１日頃，被害者方に放火して被害者の死体もろとも被害者方を焼失させることとし，その実行日を同月１３日にすることを申し合わせたことが認められる。
⑷弁護人の主張


弁護人は，Ａとの非現住建造物等放火及び死体損壊の共謀について，被告人は，Ａに応じるふりをしていたのであり，これ以上罪を重ねることを躊躇していたと主張する。しかし，前記のとおり，被告人は現に放火行為に及んでいるのであり，消火活動等の焼損の回避に向けた行動もしておらず，被告人が躊躇していた事実は認められないので，弁護人の主張は採用することはできない。
⑸小括
以上のとおり，被告人は，Ａとの間で非現住建造物等放火及び死体損壊を共謀していたと認められる。
第６結論
以上のとおり，判示第１については，被告人及びＡとの間で殺人の共謀があった上，被告人には被害者に対する殺意があり，正当防衛が成立する状況になかったことが認められ，判示第２については，被告人及びＡとの間で非現住建造物等放火及び死体損壊の共謀があり，被告人が点火した火により被害者方及び被害者の死体が焼損し，被告人に放火及び死体損壊の故意が認められると判断した。なお，判示第１について，被告人は，被害者が寝入っている隙に失火を装って火を放つ方法で被害者を殺害するという当初の計画と異なり，数回被害者の胸部を刃物で突き刺すという方法で被害者を殺害している。しかし，被告人は，当初の計画と同じ被害者宅で，当初の計画で失火を装って火を放つ予定であった機会に，Ａと殺害の共謀をしていたからこそ強い殺意をもって被害者を刺殺したのであり，被告人の刺突行為は，被告人とＡとの間の殺人の共謀に基づくものであることは，問題なく認められる。
（量刑の理由）
本件において，犯罪事実に関する事情として最も重視すべきは判示第１の犯行の目的である。本件犯行は，Ａが死亡保険金と相続財産を手に入れるために計画し，被告人が，Ａの意図を知りつつこれに加担したものであり，保険金及び相続財産という金銭取得の目的で人の命を奪おうとする悪質性が際立った犯行といえ，殺人罪の中でも刑事責任が特に重大である。また，判示第１の犯行態様をみても，抵抗していない被害者に対し，鋭利な刃物で少なくとも４回にわたりその胸部を繰り返し強く突き刺して被害者を失血死させているのであり，強い殺意に基づく残酷な犯行である。加えて，被告人は，殺害報酬を受け取り，Ａと殺害を画策し，白アリの点検を装って下見をした上で，犯行に使用する予定であったストーブを準備して，殺害目的で被害者方に行き，判示第１の犯行に及んでいる。被告人らの犯行は，殺害方法が当初の想定と異なっただけで，決して突発的な犯行ではなく，１か月以上かけて準備してなされた計画性の高い犯行であるといえる。そして，何の落ち度もない被害者の尊い命を奪ったという結果が重大であることはいうまでもなく，被害者の弟が被告人に対し峻烈な処罰感情を述べているのは当然である。さらに，被告人が果たした役割についてみても，首謀者はＡであるが，被告人もＡと被害者殺害に向けてやり取りを繰り返し，Ａと共にストーブを準備し，自らレンタカーを借り，殺人の実行行為に及んでいるから，主体的に犯行に加担して，決定的に重要かつ不可欠な役割を果たしたといえる。被告人は，自らが殺人もいとわない人物である旨Ａに伝え，金額を指定して殺害報酬を支払わせている上，ライントークの内容等からしても，Ａに逆らえないような関係でもなく，むしろ，被告人がＡに指示してガソリン等を準備させたこともあったのであり，被告人は決して従属的な立場であったとはいえない。被告人は，金銭目的とＡとの関係維持のために犯行に加担したのであり，身勝手な犯行動機に酌量の余地はない。
次に，判示第２の犯行についてみる。まず，判示第２の犯行の目的は，殺人の犯行発覚を防ぎ，死亡保険金と相続財産をＡが取得できるようにするために実行しており，殺人をしてもなお達していない当初の目的を達成するために，殺人に重ねて実行したもので，判示第１の犯行の目的と同様，悪質性が際立っている。犯行態様についても，夜間，住宅密集地にある木造住宅である被害者方の和室内で，本を積み重ねて衣類等を乗せ，燃えやすい媒介物を入れてライターで点火するという多くの被害が生じかねない危険極まりない犯行である。被告人らは，以前から失火を装った放火を計画し，被害者殺害後，改めて放火を計画して犯行に及んだものであり，計画的犯行で，犯罪遂行に向けた意思も強固であったと認められる。そして，犯行の結果，近隣住宅への差し迫った延焼の危険を生じさせ，被害者の死体を著しく損壊している。被告人が果たした役割についてみても，事前に放火の具体的な方法を提案し，実行行為に及んでおり，積極的，主体的に関与し，重要かつ不可欠な役割を果たしている。以上のような被告人が行った犯罪事実に関する事情に照らすと，本件は同種事案のうち，有期懲役に処すべき事案の中では最も重い部類に属する。そして，犯罪事実以外の事情についてみると，被告人の前科は古い罰金前科のみであることや，被告人の帰りを待つ妻がいることなどについては被告人に有利な事情となる。しかし，被告人は，本件犯行直後から，被害者の弟に罪を被せようとするなどした上，公判廷においても，不合理な弁解に終始し，被害者やＡに責任を押し付け自らの責任を小さく見せようとしていることがうかがわれ，犯行直後から現在に至るまで真摯な反省の態度がみられない（被告人は，公判廷において，判示第２の犯行後，何度か警察に行こうとしたがＡに止められたと供述するが，被害者の弟に罪を被せようとするなど，罪証隠滅行為に及ぼうとしていたことや，Ａの制止を無視して警察に行くことに何ら支障はなかったこと等からすると被告人の当該供述を信用することはできない。）。また，被害者遺族に対して慰謝の措置を一切講じていない。これらの事情を踏まえると，被告人に有利な事情を最大限考慮しても，被告人の刑事責任は相当重いといわざるを得ない。
そこで，犯罪事実に関する事情を基礎に，犯罪事実以外の事情も考慮して，主文のとおり，被告人に対し，科すことができる有期懲役の上限である懲役３０年に処すのが相当であると判断した。
（求刑－懲役３０年）
令和３年２月２６日
名古屋地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官   宮   本          聡
裁判官   西   前   征   志
裁判官   大   井   友   貴


令和３年第２７０号、第３０２号   公契約関係競売入札妨害、贈賄被告事件
主       文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間上記刑の執行を猶予する。
理       由
（罪となるべき事実）
被告人は、土木工事等を業とするＡ株式会社の代表取締役として同社の業務全
般を統括していたものであるが、
第１香南市議会議員であった分離前の相被告人Ｂ及び香南市職員と共謀の上、同市が令和２年１２月１７日に執行するａ町Ｃ団地解体工事の制限付一般競争入札に関し、同市職員が、同月７日頃から同月１７日までの間、Ｂに対し、上記入札の最低制限価格の近似額が２９００万円である旨教示し、その頃、Ｂが同市（住所省略）所在の同人方から、電話で被告人にその旨伝達し、よって、同月１７日に同市（住所省略）所在のＤにおいて執行された上記入札に際し、Ａをして２９００万円で入札させて上記工事を落札させ、第２同月７日頃、Ｂに電話で、上記入札に関し、秘密事項の最低制限価格について、これを知り得る立場にある同市職員から聞き出して貰いたい旨請託し、これを承諾したＢが、同日頃から同月１７日までの間、同市において、上記最低制限価格を職務上知り得る立場にあった同市職員にその価格を教示するように申し入れ、同人に職務上不正な行為をするようにあっせんしたことに対する謝礼の趣旨で、同月２２日頃、高知市（住所省略）所在の飲食店Ｅ駐車場において、Ｂに対し額面合計１０万円の全国百貨店共通商品券を供与したものである。
（争点に対する判断）
１本件は公契約関係競売入札妨害及び贈賄の事案であり、関係各証拠によれば、被告人がＢに対し、判示解体工事を落札したいので最低制限価格を教えてほしい旨依頼したこと、   被告人がＢから、同価格の近似額が２９００万円であると聞き、被告人が代表取締役を務める建設会社が判示解体工事を落札したこと、被告人がその謝礼として、Ｂに額面合計１０万円の商品券を供与したことが認められる。
弁護人は、上記の事実経過については争っていないものの、Ｂが、判示入札の最低制限価格を知り得る立場にあった香南市職員に価格を教示するよう申し入れ、   同職員から同価格の近似額の教示を受けたという事実はない旨主張するので、当裁判所が判示のとおり認定した理由について説明する。２Ｂは、令和４年６月９日、当公判廷に証人として出廷し、上記１   及びに沿う供述をしている。
Ｂは、平成５年以降、赤岡町議会議員、香南市議会議員を務め、平成２９年頃以降、被告人から飲食等の接待を受けるなどする中で、判示第１に係る訴因と同一の公契約関係競売入札妨害罪及びそれに関連して被告人から賄賂を収受したという判示第２に係る訴因に対応するあっせん収賄罪により、令和４年４月２０日、当裁判所において懲役２年、執行猶予４年の判決を受け、その判決は控訴の申立てもなく確定している上、香南市議会議員の職も辞している。このような諸事情に照らし、Ｂの供述が全て虚構の事実を述べるものとは考え難い。これに対し、弁護人は、本件各公訴事実は、当初、Ｂの捜査段階の供述に基づき、あっせん先であり、最低制限価格の漏洩元でもある公務員を、香南市住宅管財課長として特定していたにもかかわらず、起訴後、Ｂが、同課長ではなく、香南市長があっせん先かつ漏洩元である旨言を翻したため、令和３年１２月３日付でなされた訴因変更請求に基づき、同課長から、「香南市職員」に訴因が変更されたという経緯があるところ、このように、重要な部分について供述を変遷させるようなＢ供述はおよそ信用できない旨主張する。
確かに、弁護人の指摘するとおり、変更後の訴因に係る「香南市職員」が誰であるかについて、Ｂの供述には変遷がみられる。そして、捜査段階において虚偽供述をし、これを維持し続けた理由、その後供述を変遷させた理由などについて、Ｂ自身による十分な説明がなされているとは認め難く、変遷前の供述部分と変遷後の供述部分のいずれが十分信用できるか、俄かに断定することは困難であり、あっせん先かつ最低制限価格の漏洩元である公務員が誰であるかを具体的に特定することはできない。しかしながら、Ｂの供述は、あっせん先かつ最低制限価格の漏洩元が「香南市職員」であるという限度では一貫していると考えられる上、入札の最低制限価格の決定が香南市内部の決裁を経てなされ、その情報を知り得るのはこれに関与する同市の関係職員であることなどとも整合していることに徴すると、この限度でＢの変遷した供述部分の信用性を肯認することができるというべきである。
これに対し、弁護人は、被告人がＢから聞いたのは最低制限価格そのものでなく、その近似額であったことも併せ考えれば、Ｂが議員として培った経験に基づき、又は民間業者等から価格の積算について意見を求めるなどして独自に価格を算出し、被告人にこれを伝えた可能性が排斥できないなどとも主張する。しかしながら、Ｂが「香南市職員」から情報を聞き出すという違法な手段を用いていないにもかかわらず、犯罪行為をした旨の虚偽の供述をし、自ら有罪判決を受け、長年務めた議員の仕事も辞職してまでして、敢えて虚偽供述をするとは考え難く、被告人とＢとの間に、その原因となり得るようなトラブルがあったことも窺われない。また、民間業者等から価格の積算について意見を求めるなどしたとの点についてみても、これは抽象的な可能性を指摘するものに過ぎない。以上の検討結果によれば、Ｂの供述は上記限度で信用することができ、弁護人の主張は採用できない。
３なお、弁護人は、本件各公訴事実（令和３年１２月３日付訴因変更請求に基づく変更後のもの）について、訴因が不特定であり、公訴事実の同一性を害しないかも不明であってそもそも訴因変更を許可すべきでなく、変更後の訴因についても公訴棄却されるべきであると主張する。しかし、本件各公訴事実は、いずれも証拠上可能な範囲で、他の犯罪事実と区別できる程度に具体化されており、公訴事実の同一性が存在することは明らかであり、被告人の防御権を不当に侵害するものとも言えない。弁護人の主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は、建設会社の代表取締役であった被告人が、香南市議会議員に対し、香南市が実施する公共工事の最低制限価格を聞き出して欲しい旨働きかけ、同議員が香南市職員より聞き出した当該価格の近似額の教示を受けて工事を落札した上、同議員に対し、その謝礼として額面合計１０万円の全国百貨店共通商品券を供与したという事案である。


主              文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中４７０日をその刑に算入する。
理              由
【罪となるべき事実】
被告人は，大阪府箕面市ａｂ丁目ｃ番ｄ団地ｅ棟ｆ号室の当時の被告人方で，Ａ，Ｂ，被告人の実子であるＣ（当時４歳）及びＤ（当時２歳）と同居していたもので
あるが，Ａ及びＢと共謀の上，
第１平成２９年１２月中旬頃から同月２４日午後３時５６分頃までの間に，同所において，Ｃに対し，その顔面，胸部，腹部，側腰部，背部，臀部及び両上下肢を拳骨，平手等で多数回殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に全治約２週間以内の顔面，胸部，腹部，側腰部，背部，臀部及び両上下肢打撲等の傷害のう
ちの一部を負わせ，
第２同日午後５時２３分頃から同月２５日午前２時１１分頃までの間に，同所において，Ｃに対し，その腹部を拳骨で複数回強く殴打する暴行を加え，同人に腸間膜挫裂の傷害を負わせ，よって，同日午前３時２５分頃，大阪府内の病院にお
いて，同傷害に基づく腹腔内出血により死亡させ，
第３同月中旬頃から同月２５日までの間に，前記被告人方又はその周辺等において，Ｄに対し，その顔面，腹部等を拳骨，平手等で多数回殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に全治約１週間以内の多発打撲等の傷害を負わせた。
【弁護人の公訴棄却の申立てに対する判断】
１弁護人は，Ｃ及びＤに対する各傷害被告事件の訴因につき，包括一罪とは評価できないものであるのに，検察官は訴追の対象とする個々の暴行内容（主体，時期及び場所等）や暴行と傷害結果との対応関係等を特定しておらず，訴因としての特定を欠いている旨主張する。
この点，検察官が提出した書面の内容等も踏まえると，いずれの訴因も，約１０日間という一定の期間内に，被告人とその交際相手等である共犯者らが，被告人方又はその周辺等という限定された場所において，共同生活を送っていた当時４歳及び当時２歳の被告人の実子２名に対し，意に従わせる目的やストレスのはけ口とする目的という共通の動機から繰り返し犯意を生じ，拳骨や平手等で殴打する，蹴るなどの共通ないし類似した態様の暴行を反復累行し，その結果，個別の機会にどういった暴行を加えてどの傷害を発生させたのか，その対応関係を個々に特定することは困難であるものの，結局は，被告人ら３名の一部又はその全員が，各被害者に暴行を加え，一定の傷害を負わせたというものであり，それぞれ包括して一つの傷害罪を構成すると解される。そうすると，いずれも，その共犯者，被害者，期間，場所，暴行の態様及び傷害結果の記載により，他の犯罪事実との区別が可能であり，また傷害罪の構成要件に該当するかどうかを判定するに足りる程度に具体的に明らかにされているから，訴因の特定に欠けるところはなく，弁護人の主張は採用できない。
なお，弁護人は，証拠によれば，各訴因に掲げられた傷害結果よりも具体的な傷害結果の内容や，個々に生じた結果に結び付く個々の暴行内容，行為者等を更に特定できる部分があるにもかかわらず，検察官はそのような特定を怠っており，各訴因につき，「できる限り」特定していない違法がある旨主張するが，既に述べたところもみれば，本件において，審判対象の画定や被告人の防御の観点に照らし訴因の特定に関する根幹部分に瑕疵があるとはいえず，この点をして公訴棄却を求める弁護人の主張も採用できない。
２また，弁護人は，各傷害の追起訴がなければ，それらに関する証拠を傷害致死被告事件に関する証拠として用いることは認められなかった可能性があるところ，傷害致死被告事件の起訴後にされた各傷害の追起訴は，そのような立証の禁止を潜脱する目的でされた違法なものである旨主張する。
しかしながら，同一の人的関係等を背景とした傷害と傷害致死との関係や，各事件において被告人と共犯者とされる者との共謀の有無が争われているという争点の内容，及びその証拠構造等からすれば，判例上被告人が他に犯罪事実を行っていることをもって本件についての犯罪事実を立証することは禁止されていると弁護人がいうところが，本件に妥当するとはいえず，検察官による各傷害の追起訴に，弁護人のいうような目的を見いだすことはできないのであって，弁護人の主張は採用できない。
【補足説明等】
第１共謀があったか
１弁護人は，いずれの事件との関係でも，被告人とＡやＢ（以下「Ａら」ともいう。）との間に共謀はなかった旨主張するが，当裁判所はこれを認めたので，以下，補足して説明する。
２関係証拠によれば，以下の事実が認められる（なお，以下の日付はいずれも平成２９年である。）。
被告人は，１０月下旬頃，Ｃ及びＤと判示の被告人方で３人で暮らしていたが，出会い系アプリを通じてＡと知り合い，ＬＩＮＥでのやりとりなどを経て交際を開始し，１１月５日，被告人方を訪れたＡと初めて対面した。同月１１日，Ａは，内妻の弟であったＢとともに，勤務していた会社を無断でやめ，被告人方で，被告人，Ｃ及びＤの５人で同居生活を始めた。被告人方には，キッチン，風呂及びトイレのほか，６畳和室及び４畳半和室の２部屋があり，被告人らは，同居開始後，主に６畳和室で過ごし，日中は，６畳和室で各人がゲームをしたり，近くのスーパーに買い物に行くなどして過ごしていた。
Ｃ及びＤは，箕面市内の保育所に通っていたが，Ｄについては同月１６日，Ｃについては同月２２日を最後に，保育所に通わなくなった。１２月９日，保育所の職員が被告人方を訪問し，Ｄの左頬に青あざを発見したのに対し，被告人は階段から落ちた旨説明した。また，被告人は，同職員に対し，同月１１日からＣ及びＤの通所を再開すると説明したが，同日以降も２人を通わせなかった。
１１月下旬ないし１２月初め頃，被告人は，Ａらに対し，ＣやＤを「叱って」「怒って」と求めたり，「しばいて」と言うこともあり，これを受けて，Ａは１１月下旬ないし１２月初め頃から，Ｂは１２月に入って以降，Ｃ及びＤに対し，暴行を加えるようになった。


１２月中旬頃から，Ａらの暴行は，エスカレートし，Ａらは，Ｃ及びＤに対し，拳骨や平手で，頭，頬，腹，尻，背中等を殴る，たたく，蹴るなどし，各人に皮下出血を生じさせた。Ａは，Ｃ及びＤに対し，自身の腹の上に乗せてその両脇腹を殴る，頭や耳，尻等を噛むといった暴行を加えたり，Ｄに対してはカーペットクリーナーで腕や足等をたたくなどの暴行を加えることもあった。さらに，Ａらは，ＣやＤに対し，陰茎を強く引っ張ったり，四つんばいの姿勢から片足を上げさせる格好をさせ，我慢できず体勢を崩すと腹を殴るなどの暴行を加えたり，おむつの状況をチェックした際にＣやＤが嘘をつくと，暴行を加えたりすることもあった。
Ａらによる暴行は，６畳和室で加えられることが多かったが，同室にいた被告人はこれらを制止しなかった。また，被告人がＡらの暴行につき警察に通報をしたり，同じ市内に住み，頻繁に会っていた父親や，能勢町に住み，米の援助等をしてくれていた伯母といった親族に助けを求めることもなかった。被告人は，同月１８日，Ａらが仕事に行っている間に，６畳和室においてカラオケを歌いながら，携帯電話機で動画を撮影した。この際，被告人は，Ｄに対し，大声を上げながら飛び掛かり，手で複数回その身体をたたき，その身体の近くに複数回足を振り落とし「覚えとけよ，パパ帰ってきたら知らないから」「怒られるぞ」「知らないぞ，知らないぞ」「さぁしばく時間が来たぞ」「終わったからしばき倒そうかな」等と言った。
イ同月１９日，被告人方集合住宅のエレベーター内に，被告人，Ｃ及びＤが乗り込んだ際，被告人がＤの顔面に向けて持っていた手提げかばんをぶつけようとし，Ｄが床に倒れ込むことがあった。
同月２２日，被告人は以前から連絡をとっていた知人男性に対し，ＬＩＮＥで，左目周辺に皮下出血があるＣの画像を送信したり，「Ｃの顔みてびっくりせんとってね笑」「こんなふうになってるから笑」「殴られた笑」「居候から笑」等のメッセージを送信したりした。
同月２４日，被告人ら５人がスーパーへ向かうため前記エレベーターに乗った際，ＡがＤを蹴ったが，被告人は携帯電話機を操作し続けていた。その後一旦帰宅した被告人とＣ及びＤは，同日午後３時５６分頃，被告人の父親と外食へ出かけた。被告人の父親はＣの左目周辺に皮下出血があるのを見たため，どうしたのか被告人に尋ねると，被告人は風呂場で転んだ旨答えた。Ｃは体調が悪かったため，被告人の父親がＣを病院に連れていくよう促したが，被告人はＣを病院へ連れていかなかった。
被告人，Ｃ及びＤは，同日午後５時２３分頃帰宅した。イ同日午後１０時４６分，被告人はＬＩＮＥのタイムライン上に「Ｃ死にかけ。やばい。」と投稿し，知人に対し，同日午後１１時３分にはＬＩＮＥで「Ｃがしにそーでやばいけんね。」，同月２５日午前１時３３分には「彼氏に殴られてぐたーってしてる。」と送信した。また，別の知人に対しても，「友達に殴られてぐたーってしてる。」と送信した。
ウ被告人は，同日午前２時１１分頃，１１０番通報をして，Ｃの心臓が止まっている旨を申告した。また，被告人は，Ａらに対し，逃げるよう促し，同日午前２時１７分頃，ＡとＢは前後して被告人方から立ち去った。同日午前２時２０分頃，救急隊員らが被告人方に到着し，Ｃは大阪府内の病院へ救急搬送された。被告人は，被告人方に駆けつけた警察官から，Ｃの顔や体にあざがある理由について尋ねられると，お風呂で転んだり，弟と喧嘩したりしたときにできた傷であるなどと供述した。
３共謀関係を基礎付ける主たる事実関係について
被告人自身によるＣ及びＤに対する暴行
Ａ及びＢは，公判廷で，被告人と同居して以降Ｃが死亡するまでの間，被告人は，毎日，Ｃ及びＤに対し，殴る，蹴る，たたくなどの暴行を加え，特にＤに対しては，離婚した前夫に顔が似ているとして嫌い，首を絞めるなどの暴行を加えていた旨供述する。
本件事案の内容等からすれば，Ａらが被告人に殊更不利な供述をするおそれがあるといえ，また公判での供述内容に従前供述されていなかったものも含まれているものとみられることなどからすると，それらの供述の信用性は慎重に吟味しなければならず，Ａらの供述をそのまま信用することには躊躇を覚えざるを得ない。もっとも，１２月１８日のカラオケ時の動画や，同月１９日のエレベーター内の防犯カメラ映像によれば，被告人が，Ｃ及びＤに対し，同人らが何らかの悪さをしたともうかがわれないのに，その身体をたたいたり，手提げかばんをぶつけようとしていることが認められ，これに加え，後の検討結果等にも照らすと，被告人が，Ａらが被告人と同居して以降，しばしば，ＣやＤに対し，傷害の結果を生じさせたとは認められない程度の暴行を加えていたとする程度では信用できる。


ＡらがＣ及びＤに暴行を加え始めたきっかけ及びその後の経緯ア公判廷で，Ａらは，１１月末から１２月初頭にかけて，被告人からＣやＤを「しばいて」「どついて」と言われるようになり，更にＡは，被告人から，ＡらがＣ及びＤを甘やかすので言うことを聞かない，Ｃ及びＤの親になるのであれば暴力を振るうよう求められたことがあり，これをきっかけに暴力を振るい始めた旨述べ，Ｂも，被告人自身や被告人から暴力を振るうよう求められたＡに指示されるなどしたために，１２月に入って以降，Ｃ及びＤに暴力を振るうようになった旨供述し，更に，Ａらは，暴力がエスカレートした同月中旬以降も，被告人は度々「しばいて」「たたいて」等と言っていた旨供述する。この点，ＡやＢと被告人との関係性等からして，Ａらが，被告人の実子であるＣ及びＤに対し，被告人の関与なく自発的に暴行を加えるようになったとは考え難い。また，同月１８日のカラオケ時の動画内で，被告人が「覚えとけよ，パパ帰ってきたら知らないから」「怒られるぞ」等と発言している点も，当時，被告人がＡらに対してＣ及びＤに暴行を加えることを求めていたことと沿うものである。この点に関するＡらの前記供述は，内容が合理的であり，他の事実関係とも整合することから信用でき，被告人が「しばいて」等と求めたことがＡらの暴行のきっかけとなったこと，Ａらの暴行が始まり，それがエスカレートした後にも，被告人がＡらに対し「しばいて」等と言っていたことが認められる。
イこれに対し，被告人は，１１月下旬頃から１２月上旬頃にかけて，Ｃ及びＤが悪さをした際に，Ａらに対し，「しばいて」等と述べたことはあるが，それは手で軽く頭をたたくなど，しつけの範囲にとどまるものを求めた趣旨にすぎず，その範囲を超えてあざができるような暴行を加えた場合には止めるよう求めていた，Ａらの暴行がエスカレートした後は，Ａの存在が怖くて止めることができず，母親として子供たちが怪我をしてほしくないとも思っていたことから，「しばいて」等とも言っていないなどと公判廷で供述する。しかしながら，同月１８日のカラオケ時の動画における被告人の発言は，Ａに暴行を加えることを求めることを前提としたものであり，「しばく」という言葉を用いていると認められる上，同月２２日には知人男性とのＬＩＮＥで，Ｃの傷ついた姿を笑いものにするかのような内容のやりとりをしていることなどからしても，被告人が，Ａらの暴行を容認していたことは明らかであり，前記供述はこれにそぐわない。また，被告人が，Ａ以外の男性とＬＩＮＥで親密なやりとりを継続したり，他県で就職しようとしたＡに対し怒りを爆発させ，結局Ａがそこでの就職を断念したことなどに照らすと，Ａの暴行を止められなかったとの供述も不合理である。さらに，被告人は，前記カラオケ時の動画はＣらの様子を撮影しておくようＡから命令されたため逆らいきれずに撮影した旨述べるが，他方で撮影した動画を結局Ａには見せていないとも述べており，不可解である。加えて，被告人が，自身の父親や伯母に助けを求めることは容易であったのに格別相談もしておらず，自宅を訪れた保育所の職員に虚偽の説明をしていること，自ら，Ｃ及びＤに暴行を加えていたと認められることなども踏まえると，被告人の前記供述は信用できないというほかない。
被告人がＡらの暴行を止めなかった点について
ア１２月中旬以降，ＡらのＣ及びＤに対する暴行がエスカレートし，Ｃらの身体に皮下出血等も生じていたが，被告人はこのようなＡらの暴行を目の当たりにしながらこれを制止していない。
弁護人は，その理由として，被告人が本件当時，複雑性ＰＴＳＤに罹患しており，暴力を目にした際には遷延性解離や感情麻痺の状態に陥り，適切な判断や制止ができなくなっていたからである旨主張し，被告人も，Ａらの激しい暴力を目の当たりにすると現実感がなくなってしまい，身体が動かなくなったなどと公判廷でこれに沿う供述をする。
イ精神医学を専門とするＥ医師は，被告人は，幼少時に祖母からの虐待を，小中学校時代に繰り返しレイプされるといった性暴力を，後には交際相手から激しい暴力を受けるなど，持続的なトラウマ体験を受けてきたことや，リストカットや処方薬，アルコールの大量使用等の暴力的暴発，自己破壊的行動等の自己組織化の障害がみられることから，本件当時，複雑性ＰＴＳＤに罹患していたといえ，そのために，Ａらによるひどい暴力を目の当たりにすることで判断停止状態となり，Ａらの暴行を阻止しようと思っても阻止できなかった旨供述する。


しかしながら，このようなＥ医師の見解は，基本的に被告人の供述内容に依拠して示されたものと認められ，判断の前提資料が十分であったのか疑問がある。また，被告人がトラウマ体験として述べる出来事自体がにわかに信用し難い内容で，被告人の生活歴ともそぐわない上，数百回のリストカットをしたが痕跡が残っていないなど，Ｅ医師が自己組織化の障害を裏付ける要素として挙げる事実関係にも疑問があるというほかない。さらに，Ｅ医師によっても，複雑性ＰＴＳＤに罹患している者は暴力を非常に嫌がるため，普通は自ら暴力行為に及ぶことはない旨述べているところ，前述のとおり，本件当時，被告人は自らＣ及びＤに対してしばしば暴行を加えていたことや暴行を容認する態度を示していたと認められることなど，関係証拠により認められる事実関係とＥ医師の医学的見解の内容とも矛盾が生じている。Ｅ医師の前記見解は，その前提とする事実関係等に疑問があり，採用することができない。ウこのような判断は，精神医学を専門とするＦ医師が，前記カラオケ時の動画やエレベーター内の防犯カメラ映像等から認められる被告人の言動に照らし，本件当時，被告人に複雑性ＰＴＳＤ等の精神障害があったとも，Ａらの暴力を止められない精神状態にあったともいえない旨供述するところと整合する。弁護人は，Ｆ医師が複雑性ＰＴＳＤをＰＴＳＤと連続性を有する疾患であると説明するが，これは複雑性ＰＴＳＤの概念を十分理解しないものであるとか，被告人と面談することなく意見を述べている点をもって，その供述の信用性は低いなどと主張するが，それらがＦ医師の供述内容の本質的な部分の信用性に疑いを差し挟むような事情とはみられず，同主張は採用できない。エ以上によれば，被告人が，Ａらの暴行を目の当たりにした際，精神疾患のために制止できなかったとはいえず，かえって，知人男性とのＬＩＮＥのやりとりや，カラオケ時の動画，Ｃ及びＤの身体に見られた多数の皮下出血の存在等に照らせば，被告人は，Ａらの暴行を認識していただけでなく，Ａらが暴行を加えることにつき，明確に容認していたと認められる。４以上を踏まえ，被告人とＡらとの間に本件各犯行に係る共謀があったといえるかにつき，検討する。
Ａらは，１２月以降，被告人から「しばいて」等と言われた際，Ｃ及びＤに対して，その身体をたたく，殴るなどの暴行を加えるようになり，また，同月中旬以降は，被告人から「しばいて」等と求められなくても自らの判断でも暴行を加えるようになり，暴行の程度もエスカレートし，身体に皮下出血が生じるほどのものがあったこと，その延長で，Ａらの一方又は双方が腹部に加えた暴行が致命傷となってＣが死亡するに至ったこと，対して，被告人もこのようなＡらの暴行を目にしながら制止してこなかったことが認められる。当初の被告人の「しばいて」という発言は，個々の場面を超えて，Ａらに対し，Ｃ及びＤに暴行を加えることを求めた趣旨かは判然としないが，このような被告人の言動こそが，Ａらが子供たちに暴行を加え始める発端となったものである。また，同月中旬以降，Ａらは，Ｃ及びＤに対して激しい暴行を加えるようになったが，被告人はこのような状況を目の当たりにしながらも，これを放置し，かえって皮下出血の生じたＣの姿を笑いものにするかのような画像を他人に送信するなど，そのような状態を容認していたばかりでなく，自らもＣ及びＤに暴行を加えることがあり，Ａらに対して「しばいて」等と求めるなど，暴行を助長する態度も示していた。そして，本件当時の被告人，Ｃ及びＤ，Ａらの関係性，立場も併せみれば，被告人の言動や存在が不可欠の要素となって本件の一連の犯行が実現したというべきである。
被告人は，Ｃ及びＤとともに被告人方での共同生活を送る中で，Ｃ及びＤに対して暴行を加えることについて，Ａらによる暴行がエスカレートした１２月中旬頃にはＡらとの間に共謀関係を形成していたといえ，その後判示の各犯行の場面で，Ｃ，Ｄ，被告人，Ａらが生活空間を異にしていたとみるべきこともない。被告人は，判示のいずれの犯行との関係でもそれぞれ共同正犯としての責めを負う。
第２判示第１の傷害について
関係証拠によれば，Ｃの身体には，致命傷となった中心に蒼白部のある腹部正中の皮膚変色部を除き，顔面，胸部，腹部，側腰部，背部，臀部，両上下肢に打撲による皮膚変色，表皮剥脱等が多数認められるところ，Ｇ医師によれば，解剖時に見られたこれらの傷は１２月中旬以降に生じたものとみてよい旨述べていること，同じ頃からエスカレートしたＡらによる暴行の内容，このような多数の傷が自分で転んだり，打ち付けたりした際に生じたとは考え難いことなどを併せみれば，Ｃに見られた傷害は，おおむね，１２月中旬頃から同月２４日午後３時５６分頃までの間に，被告人方におけるＡらの暴行によって生じたものと認められる。もっとも，同日午後５時２３分頃以降も，ＡらはＣに対して種々の暴行を加えていたとみられることからすれば，解剖時にＣに見られた傷害の中には前記時刻の後に生じた傷害が含まれている可能性を排斥できない。また，共謀がないところで生じた傷害が含まれている可能性もある。とはいえ，共謀が認められる判示第１の日時にそれらの傷害のうちの一部は確実に生じたものといえるから，結局，判示第１の事実のとおり認定した。
第３弁護人は，傷害致死の実行行為の時期について疑問をいれる主張もするが，Ｇ医師の証言を始めとする関係証拠によれば，判示第２の日時のとおり認められることが明らかである。
第４また，既に示したところでも明らかなように，判示の各事実について，しつけなどとして犯罪の違法性を阻却すべきものはないと認められる。
【法令の適用】
罰条
判示第１及び第３の所為   いずれも包括して刑法６０条，２０４条
判示第２の所為       刑法６０条，２０５条
刑種の選択
判示第１及び第３の罪    いずれも懲役刑を選択
併合罪   の処理            刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入       刑法２１条


主           文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２前項の部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件は，氏名不詳者が，ツイッター（インターネットを利用してツイートと呼ばれる１４０字以内のメッセージ等を投稿することができる情報ネットワーク）上で，被控訴人に成りすまして，俗悪なユーザ名でアカウントの登録をした上，これを使用して，被控訴人の顔写真を添付して上記アカウント開設に係る投稿をしたことにより，被控訴人の肖像権や名誉感情が侵害されたとして，被控訴人が，上記氏名不詳者（以下「本件発信者」という。）に対する損害賠償請求権の行使のために必要であると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項にいう開示関係役務提供者に当たる控訴人に対し，同項に基づき，本件発信者の氏名，シンプルメールトランスファープロトコルが用いられる通信方式（以下「ＳＭＴＰ方式」という。）による電子メールに係る電子メールアドレス及びショートメッセージサービスが用いられる通信方式（以下「ＳＭＳ方式」という。）による電子メールに係る電子メールアドレスの開示を求める事案である。
原審は，被控訴人の請求のうち，ＳＭＳ方式による電子メールに係る電子メールアドレスの開示を求める部分を認容し，その余の部分を棄却したところ，控訴人が控訴した。
２前提事実は，原判決２頁１８行目の「本件口頭弁論終結時」を「平成３１年４月から令和２年３月までの年度」に改め，２３行目の「氏名不詳者（本件発信者）は，」の次に「平成３０年８月頃，」を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の１（原判決２頁１７行目から３頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」の「第２    事案の概要」の２（原判決３頁７行目から６頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求のうち，ＳＭＳ方式による電子メールに係る電子メールアドレスの開示を求める部分は認容すべきであり，その余の部分は棄却すべきものと判断する。
その理由は，原判決１４頁１９行目の「プロバイダ責任制限法に」を「プロバイダ責任制限法の」に改めるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３争点に対する判断」（原判決６頁７行目から１９頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人は，電話番号と同一の数字の列であるＳＭＳ方式による電子メールに係る電子メールアドレスは本省令３号の「電子メールアドレス」に含まれないと解するのが本省令制定当時の解釈論として相当であり，本省令３号の文言が，制定以来改正されていないことなどからすれば，現時点においても，ＳＭＳ方式による電子メールに係る電子メールアドレスは，本省令３号の「電子メールアドレス」に該当しないと解すべきであると主張する。たしかに，引用に係る原判決（１７頁）記載のとおり，本省令制定時において，ＳＭＳ方式による電子メールが具体的に本省令の「電子メール」に該当することは想定されていなかったということができる。しかし，本省令制定に際してのパブリックコメントにおける回答（乙３）その他原判決認定に係る事実によれば，本省令制定の際，立案者は，特定電気通信役務提供者が発信者の電話番号を保有している場合には通常住所や氏名も保有しているとの認識の下，住所や氏名が開示される場合にそれに加えて電話番号を開示させる必要性は低いとして発信者情報開示請求の対象から電話番号を除外したと解するのが相当であり，本省令の立案者が，特定電気通信役務提供者において，ＳＭＳ方式による電子メールに係る電子メールアドレス以外に発信者の特定のための情報を保有しておらず，ＳＭＳ方式による電子メールに係る電子メールアドレスが，発信者の特定のための唯一の情報であるような場合（本件のような場合）までを念頭に置いて，これが電話番号と同一の数字の列であることを理由に，これを発信者情報開示請求の対象に含むという解釈を許さないということまで意図していたとはいえない。
そして，特定電子メール法等が制定されて以降，「電子メール」や「電子メールアドレス」という法令用語については，その定義規定を中心とした体系的な構造が構築されており，本省令も特定電子メール法等と整合的に解釈すべきことは引用に係る原判決（１７頁）記載のとおりであり，本省令の「電子メール」については，文言上何らの限定が付されていないこと，上記のとおり，本省令の立案者も，本省令の「電子メール」がＳＭＳ方式による電子メールを含むという解釈を許さないことまで意図していたとはいえないことに加え，特定電子メール法等は，ＳＭＳ方式による電子メールの利用の実態等を踏まえて，特定電子メール法等の対象として当初含まれていなかったＳＭＳ方式による電子メールを加えたものと解され，この趣旨は本省令についても当てはまることからすれば，ＳＭＳ方式による電子メールに係る電子メールアドレスは本省令３号の「電子メールアドレス」に含まれるというべきであり，控訴人の上記主張は採用できない。
３以上によれば，被控訴人の請求のうち，ＳＭＳ方式による電子メールに係る電子メールアドレスの開示を求める部分を認容し，その余の部分を棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２１民事部


令和２年１月２１日判決言渡
平成３１年（行ケ）第１００５４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１１月２７日
判     決
原告     株式会   社フジ   医療器
同訴訟代理人弁護士    辻      本      希世    士
辻      本      良      知
松   田   さとみ
重冨貴   光
古庄俊   哉
石津真   二
手代木     啓
富田詩   織
杉野文   香
同訴訟代理人弁理士    丸山英   之
被告     ファミリーイナダ株式会社
同訴訟代理人弁護士    三山峻   司
矢倉雄   太
塩   田   陽一朗
同訴訟代理人弁理士    北   村   修一郎
森   俊也
本田   恵
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８０００８６号事件について平成３１年３月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２９年５月１２日，発明の名称を「マッサージ機」とする特許出願（平成２４年５月３１日に出願した特願２０１２－１２４８８２の分割出願）をし，平成２９年１２月８日，設定の登録を受けた（特許第６２５３８２９号。請求項の数８。甲１。以下，この特許を「本件特許」という。）。⑵原告は，平成３０年７月１０日，本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし７に記載された発明について特許無効審判請求をし，無効２０１８－８０００８６号事件として係属した（甲１３）。
⑶特許庁は，平成３１年３月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同月２８日，その謄本が原告に送達された。
⑷原告は，同年４月１６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
⑴本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし７の記載は，次のとおりである（甲１）。なお，「／」は原文の改行部分を示す（以下同じ。）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」ともいう。また，その明細書（甲１）を，図面を含めて「本件明細書」という。
【請求項１】
使用者が凭れる背凭れ部と，／使用者が着座する座部と，を有するマッサージ機において，／前記背凭れ部に設けられた左右で対をなす第一側壁と前記座部に設けられた使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右で対をなす第二側壁とを一体的に形成された側壁を有し，／前記側壁に使用者の腰部を左右方向に押圧可能である対の第一マッサージ部と使用者の臀部乃至大腿部を左右方向に押圧可能である対の第二マッサージ部が設けられ，／前記第一マッサージ部と第二マッサージ部の動作を制御する制御部を有することを特徴としたマッサージ機。
【請求項２】
前記背凭れ部及び前記座部は一体的に形成されていることを特徴とする請求項１に記載のマッサージ機。
【請求項３】
前記制御部は，前記第一マッサージ部と前記第二マッサージ部を同時又は順番に動作させることを特徴する請求項１又は２に記載のマッサージ機。
【請求項４】
前記第一マッサージ部及び前記第二マッサージ部はエアセルであることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載のマッサージ機。
【請求項５】
使用者の臀部又は大腿部の背面を押圧可能な第三マッサージ部を有することを特徴とする請求項１～４のいずれかに記載のマッサージ機。
【請求項６】
前記第三マッサージ部はエアセルであることを特徴とする請求項５に記載のマッサージ機。
【請求項７】
前記背凭れ部には使用者の背中をマッサージする機械式のマッサージユニットを有することを特徴とする請求項１～６のいずれかに記載のマッサージ機。⑵請求項１を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
Ａ使用者が凭れる背凭れ部と，
Ｂ使用者が着座する座部と，
Ｃを有するマッサージ機において，
Ｄ－１前記背凭れ部に設けられた左右で対をなす第一側壁とＤ－２前記座部に設けられた使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右
で対をなす第二側壁と
Ｄ－３を一体的に形成された側壁を有し，
Ｅ－１前記側壁に使用者の腰部を左右方向に押圧可能である対の第一マッサー
ジ部と
Ｅ－２使用者の臀部乃至大腿部を左右方向に押圧可能である対の第二マッサー
ジ部が設けられ，
Ｆ前記第一マッサージ部と第二マッサージ部の動作を制御する制御部を有するＧことを特徴としたマッサージ機。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件各発明が不明確であるということはできない，②本件各発明が下記アの引用例１に記載された発明であるということはできない，③本件各発明が下記イの引用例２に記載された発明であるということはできない，というものである。ア引用例１：特開２００９－２５４４０８号公報（甲７）イ引用例２：特開２００５－２０５２３４号公報（甲８）⑵本件審決が認定した，引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１
被施療者の上半身を後方から支持する背凭れ部３と，／被施療者が着座する座部２と，／を有する椅子型マッサージ機１において，／前記座部２及び前記背凭れ部３の左右の側方に，前記背凭れ部３の側方位置から前記座部２に沿って前方へ延設されるようにして配設されているアームレスト４を有し，／前記座部２の両側部の上方に前記被施療者の臀部又は腰部の側部から大腿部の前側部に至る一連の部位を左右方向に押圧可能である後側のエアセル７ｂ及び前側のエアセル７ｂが設けられ，／前記エアセル７ｂの動作を制御する制御部５０を有する／椅子型マッサージ機１。
イ本件発明１との一致点


使用者が凭れる背凭れ部と，／使用者が着座する座部と，／を有するマッサージ機において，／前記使用者を左右方向に押圧可能である対の第一マッサージ部と／前記使用者を左右方向に押圧可能である対の第二マッサージ部が設けられ，／前記第一マッサージ部と第二マッサージ部の動作を制御する制御部を有する／ことを特徴としたマッサージ機。
ウ相違点１
本件発明１では，背凭れ部に設けられた左右で対をなす第一側壁と座部に設けられた使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右で対をなす第二側壁とを一体的に形成された側壁を有するのに対し，引用発明１では，座部及び背凭れ部の左右の側方に，前記背凭れ部の側方位置から前記座部に沿って前方へ延設されるようにして配設されているアームレストを有する点。
エ相違点２
本件発明１では，側壁に使用者の腰部を左右方向に押圧可能である対の第一マッサージ部と使用者の臀部乃至大腿部を左右方向に押圧可能である対の第二マッサージ部が設けられているのに対し，引用発明１では，座部の両側部の上方に被施療者の臀部又は腰部の側部から大腿部の前側部に至る一連の部位を左右方向に押圧可能である後側のエアセル７ｂ及び前側のエアセル７ｂが設けられている点。⑶本件審決が認定した，引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。），本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明２
被施療者の上半身を支持する背凭れ部１３と，／被施療者が着座する座部１２と，／を有するマッサージ機１０において，／前記背凭れ部１３に設けられた左右で対をなす壁部１３ｗと／前記座部１２に設けられた被施療者の腰部，臀部，大腿部に対向して左右で対をなす壁部１２ｗと／を有し，／前記壁部１２ｗに被施療者の臀部及び腰部を左右方向に押圧可能である対の空気袋Ｂ２６，Ｂ２７と／被施療者の大腿部を左右方向に押圧可能である対の空気袋Ｂ２３，Ｂ２４が設けられ，／前記空気袋Ｂ２３，Ｂ２４，Ｂ２６，Ｂ２７の動作を制御する制御部７を有する／マッサージ機１０。
イ本件発明１との一致点
使用者が凭れる背凭れ部と，／使用者が着座する座部と，／を有するマッサージ機において，／前記背凭れ部に設けられた左右で対をなす第一側壁と／前記座部に設けられた使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右で対をなす第二側壁と／を有し，／前記使用者を左右方向に押圧可能である対の第一マッサージ部と／前記使用者を左右方向に押圧可能である対の第二マッサージ部が設けられ，／前記第一マッサージ部と第二マッサージ部の動作を制御する制御部を有する／ことを特徴としたマッサージ機。
ウ相違点３
本件発明１は，第一側壁と第二側壁とを一体的に形成された側壁を有するのに対し，引用発明２は，そのような側壁を有するか明らかでない点。
エ相違点４
本件発明１では，側壁に使用者の腰部を左右方向に押圧可能である対の第一マッサージ部と使用者の臀部乃至大腿部を左右方向に押圧可能である対の第二マッサージ部が設けられているのに対し，引用発明２では，壁部１２ｗに被施療者の臀部及び腰部を左右方向に押圧可能である対の空気袋Ｂ２６，Ｂ２７と被施療者の大腿部を左右方向に押圧可能である対の空気袋Ｂ２３，Ｂ２４が設けられている点。
４取消事由
⑴明確性要件に係る判断の誤り（取消事由１）
⑵引用発明１に基づく新規性の判断の誤り（取消事由２）⑶引用発明２に基づく新規性の判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（明確性要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，「一体的に形成された」（構成要件Ｄ－３）の意義は，「一つになって分けられない状態であること」を指すものと理解されるので，明確であると判断したが，以下のとおり，審決に影響を及ぼすべき誤りがある。
⑴特定の物との関係で外延が不明確であること
特許庁は，審判手続において，第一側壁と第二側壁が「一体的に形成された」側壁と評価され得る状態として，①上記２つの側壁が一体となって側壁が形成されている状態，②上記２つの側壁が別体であるが，これらが相対的には動かないようになっており，結果的に側壁が形成されている状態，③上記２つの側壁が別体であり，これらが直接的又は間接的に繋がっているものの，これらが相対的に動けるようになっている状態，の３つに整理したにもかかわらず，そのうちいずれが「一体的に形成された」（構成要件Ｄ－３）に該当するかについて判断していない。上記構成要件の外延が明確にされていないこのような状況の下では，当業者が「一体的に形成された」と評価される側壁とそうでない側壁とを区別することは，不可能である。
⑵定義自体が不明確であること
本件審決がした上記⑴の整理は，「一体」の意義を辞書に即して述べただけであり，「一体的」の意義を特定していない。「一体的に形成された」という文言は，一つになって分けられない関係にあるように見られるものも含み得るが，本件審決の定義付けでは，そのような性質のもの，そのような様子のもの，それらしいものも含み得ることになり，「一体的に形成された」の意義が明確にならない。
〔被告の主張〕
構成要件Ｄの記載，本件明細書（【００１６】～【００１８】，【００２２】～【００２３】等）及び図面（【図１】～【図４】，【図６】等）における座部，背凭れ部，第一側壁，第二側壁の記載から，側壁４ａ，４ａ（第一側壁）は背凭れ部４そのものに形成されており，側壁４ａ，４ａ（第一側壁）は背凭れ部４とは相対的に動かない。また，側壁３ａ，３ａ（第二側壁）は座部３そのものに形成されており，側壁３ａ，３ａ（第二側壁）は座部３とは相対的に動かない。さらに，背凭れ部と座部も相対的に動かず，第一側壁と第二側壁とは背凭れ部及び座部に対して一つの側壁を構成するので，第一側壁と第二側壁とは相対的に動かない。本件審決は，第一側壁と第二側壁とが「『一体的に形成された』と評価される側壁」について，構成要件Ｄの側壁を明確に認定しており，このことにより，当然に「そうでない側壁」についても明確になっている。


また，「一体的に形成された」の定義としても明確である。２取消事由２（引用発明１に基づく新規性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴相違点１について
ア本件審決は，本件各発明の構成要件Ｄを，第一側壁ないし第二側壁が背凭れ部ないし座部に直接取り付けられていることを意味するものと解釈する。しかし，本件明細書は，単に「座部３は，使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右で対をなす側壁３ａ，３ａを有し」「背凭れ部４は，使用者の上腕部の外側面に対向する左右で対をなす側壁４ａ，４ａを有し」と抽象的に記載し（【００１８】），側壁と背凭れ部ないし座部との取り付け方につき特段の説明はないから，本件各発明の要旨に含まれる取り付け方を本件明細書の記載から確定することはできない。イまた，本件審決は，引用発明１のアームレストが背凭れ部や座部自体に取り付けられていないと認定した。
しかし，引用例１の明細書において，アームレストと背凭れ部ないし座部が隙間なく位置していることからすれば（【図１】～【図３】），アームレストは，背凭れ部ないし座部自体に直接取り付けられていると考えるのが自然であり，当業者がそれ以外の内容で，引用発明１を認識することはあり得ない。
ウ小括
本件各発明につき，第一側壁ないし第二側壁が背凭れ部ないし座部自体に直接設けられている必要はないと解釈すれば，引用発明１にかかる本件審決の理解によっても，本件発明と引用発明１の相違点１は生じない。また，引用発明１につき，アームレストは背凭れ部ないし座部自体に直接設けられていると理解すれば，本件発明にかかる本件審決の理解によっても，相違点１は生じない。本件審決は，本件各発明及び引用発明１の各認定を誤り，誤った相違点の認定をし，本件各発明が引用発明１でないとの誤った結論に至っている。
⑵相違点２のうちエアセルの設置箇所について
ア本件審決は，本件各発明の構成要件Ｅにつき，第一マッサージ部と第二マッサージ部は，側壁自体に直接取り付けられていることを意味するものと解釈する。しかし，本件明細書は，単に「側壁３ａの内側面には，臀部乃至大腿部をマッサージするマッサージ部としてのエアセル１０が設けられている」「側壁３ａの内側面と側壁４ａの内側面とに亘って，腰部をマッサージするマッサージ部としてのエアセル１１が設けられている」と抽象的に記載し（【００１８】），側壁とマッサージ部との取り付け方について特段の説明はないから，本件各発明の要旨に含まれる取り付け方を本件明細書の記載から確定することはできない。イまた，本件審決は，引用発明１の，並設されたエアセル７ｂ，７ｂについて，明細書に，座部から立設されていると記載されていることを理由として，アームレスト自体に直接設けられていないなどと認定する。
しかし，引用例１の明細書において，エアセル７ｂ，７ｂとアームレストは隙間なく位置していることからすれば（【図１】～【図３】），エアセル７ｂ，７ｂは，アームレスト自体に直接取り付けられていると考えることが自然であり，当業者がそれ以外の内容で認識することはあり得ない。引用発明１には，エアセル７ｂ，７ｂがアームレストに直接設けられていることの開示があるというべきであり，仮に直接の言及がないとしても記載されているに等しい。
ウ小括
本件各発明につき，第一マッサージ部ないし第二マッサージ部が第一側壁ないし第二側壁自体に直接設けられている必要はないと解釈すれば，引用発明１を本件審決のように理解したとしても，相違点２が生じる根拠の一つは解消する。逆に，引用発明１につき，エアセル７ｂ，７ｂはアームレスト自体に直接設けられていると理解すれば，本件発明を本件審決のように理解したとしても，やはり相違点２が生じる根拠の一つは解消する。
本件審決は，本件各発明及び引用発明１の各認定を誤り，誤った相違点の認定をし，本件各発明が引用発明１でないとの誤った結論に至っている。
⑶相違点２のうちエアセルの押圧箇所について
ア本件審決は，本件各発明の第一マッサージ部は，腰部を押圧するもの，第二マッサージ部は，臀部から大腿部までを押圧するものと認定した。しかし，本件明細書によれば，本件発明の課題や効果（【０００５】【００１２】）が「使用者の腰や臀部又は大腿部」を対象とする以上，かかる課題を実現するための構成やかかる効果を奏させるための構成も「腰部や臀部又は大腿部」を対象とするように解するほかない。人体のうち臀部と大腿部の境界線を厳格に定めることはできず，個体差もあることからすれば，同一のマッサージ機に備えられた同一のマッサージ部で施療しても，使用者により，施療の対象部位は，臀部のみのことも，大腿部のみのことも，双方のこともある。マッサージ機の発明の認定において臀部と大腿部を厳密に区別することはできず，本件発明においても「概ね臀部や大腿部を施療対象とする」という程度にしか解釈することができないというべきである。したがって，第二マッサージ部の施療対象箇所を「臀部から大腿部にかけて」であるとする本件審決の認定には，誤りがある。
イ本件審決は，第一マッサージ部の施療対象箇所を腰部に限定し，臀部を施療対象箇所に含んだ時点で本件各発明の要旨から除外されるかのような解釈をする。確かに，構成要件Ｅには腰部を施療対象とすることが明記されているから，腰部を施療対象としないものは構成要件Ｅから除外されるが，上記構成要件に他の身体の部位を施療対象としてはならないことの記載は一切ないから，腰部を施療対象とする限り，これに加えて臀部を施療対象としていても，除外される理由はない。したがって，第一マッサージ部の施療対象箇所を腰部のみに限定するかのような本件審決の認定には，誤りがある。
ウ本件審決は，引用発明１のエアセル７ｂ，７ｂにつき，どれがどの部位を押圧するかは記載されておらず，一方の施療対象が「腰部」で他方の施療対象が「臀部から大腿部にかけて」であることは，記載も示唆もないなどと認定する。しかし，引用発明１には，前後に並設されたエアセル全体として「腰部」「臀部」「大腿部」を押圧することが記載されていると認定することができ，そうであれば，後側のエアセルの施療対象箇所に腰部が含まれ，前側のエアセル施療対象箇所に大腿部が含まれることも当然に導かれる。


また，マッサージ機の発明の認定に際し，身体の部位を厳密に区別することができないことは，上記イのとおりであり，引用発明１のエアセル７ｂ，７ｂについても，後側のエアセルにより概ね腰部から臀部あたりを施療し，前側のエアセルにより概ね臀部から大腿部あたりを施療するものであると解釈することができる。したがって，引用発明１には，後側のエアセル７ｂによって腰部から臀部を施療し，前側のエアセル７ｂによって臀部から大腿部を施療することが開示されており，仮に直接の言及がないとしても，記載されているに等しい。
エ小括
本件各発明につき，第二マッサージ部の施療対象箇所を臀部又は大腿部であり，第一マッサージ部に腰部と臀部の双方を施療対象箇所とするものも含まれると解釈すれば，引用発明１を本件審決のように理解したとしても，相違点２が生じる根拠の一つは解消する。逆に，引用発明１につき，後側のエアセル７ｂの施療対象箇所に腰部が含まれ，前側のエアセル７ｂの施療対象箇所に臀部から大腿部が含まれると理解すれば，本件発明を本件審決のように理解したとしても，やはり相違点２が生じる根拠の一つは解消する。
本件審決は，本件各発明及び引用発明１の各認定を誤り，誤った相違点の認定をし，本件各発明が引用発明１でないとの誤った結論に至っている。
〔被告の主張〕
⑴相違点１に係る主張について
ア本件各発明の認定について
構成要件Ｄ１，Ｄ２の「背凭れ部に設置された第一側壁」が「背凭れ部そのものに第一側壁が設置されている」ことを意味し，「座部に設置された‥第二側壁」が「座部そのものに第二側壁が設置されている」ことを意味することは，本件明細書の【００１８】，【図１】～【図４】等の記載から明らかである。構成要件Ｄの記載，本件明細書及び図面を総合すれば，「背凭れ部そのものに第一側壁が設置されている」こと，「座部そのものに第二側壁が設置されている」ことが明らかであり，本件審決の認定に誤りはない。
イ引用発明１の認定について
アームレスト４が，背凭れ部３及び座部２の左右の側方に配設されているにすぎず，背凭れ部３そのもの及び座部２そのものに設けられたものではないことは，引用例１の【００２３】，【００２４】，【００４４】～【００４９】，【００５１】，【図１】等の記載から明らかである。引用発明１においては，アームレスト４は，背凭れ部３及び座部２の左右の側方に位置するだけであり，背凭れ部３及び座部２と一体的に形成されていないため，背凭れ部３及び座部２に「設け」られておらず，背凭れ部３及び座部２とは別に左右の側方に「配設」されているにすぎない。よって，引用発明１のアームレスト４は，構成要件Ｄ１及びＤ２に示す，背凭れ部に設けられた第一側壁及び座部に設けられた第二側壁との構成とは相違するので，「引用発明１はアームレスト４が背凭れ部自体及び座部自体にそれぞれ取り付けられているとまではいえない」との本件審決の判断に誤りはない。⑵相違点２のうちエアセルの設置箇所に係る主張について
ア本件各発明の認定について
「側壁」は，構成要件Ｄ１～Ｄ３で規定されており，背凭れ部に設けられた第一側壁と座部に設けられた第二側壁とを一体的に形成して構成されている。また，本件明細書の【００１８】，【図１】に示すように，第一マッサージ部（エアセル１１）及び第二マッサージ部（エアセル１０）は，第一側壁（側壁４ａ）と第二側壁（側壁３ａ）とから構成される側壁そのものに設けられている。構成要件Ｄ，Ｅの記載，本件明細書及び図面を総合すれば，第一側壁と第二側壁とを一体的に形成された側壁そのものに，腰部の左右方向押圧用の第一マッサージ部及び臀部乃至大腿部の左右方向押圧用の第二マッサージ部が設けられていることが明らかであるから，本件発明１において「各マッサージ部は側壁自体に取り付けられている」との本件審決の判断に誤りはない。
イ引用発明１の認定について
エアセル７ｂ，７ｂがアームレスト４に設けられたものではないことは，引用例１の【００２３】，【００２６】，【００２８】等の記載から明らかである。また，引用例１の【図１】，【図３】等から明らかなように，前後方向に沿って配置された二個のエアセル７ｂ，７ｂは符号が付されていない袋のようなものに収容され，当該収容した袋が座部２の上面から立設している。つまり，エアセル７ｂ，７ｂは，座部２の上面から立設するように設けられている。
【００２６】の「座部２の両側部の上方には，前後に並設されたエアセル７ｂ，７ｂ」は，アームレスト４に取り付けられておらず，座部２に対して位置決めされ，取り付けられているから，本件審決の認定に誤りはない。⑶相違点２のうちエアセルの押圧箇所に係る主張について
ア本件各発明の認定について
(ア)第二マッサージ部について
構成要件Ｅ１及びＥ２では，第一側壁及び第二側壁が一体的に形成された側壁において，腰部の左右方向押圧用の第一マッサージ部及び臀部乃至大腿部の左右方向押圧用の第二マッサージ部が設けられており，第一マッサージ部が腰部を施療し，第二マッサージ部が臀部乃至大腿部を施療することは明確である。本件明細書の【００１８】の記載によれば，臀部乃至大腿部をマッサージするマッサージ部としてのエアセル１０（第二マッサージ部）が側壁自体に取り付けられている。エアセル１０は，側壁自体に取り付けられていることから，側壁に対して移動不能である。一方，【００２６】の記載によれば，臀部又は大腿部をマッサージするマッサージ部としてのマッサージユニット９は，ベースフレーム６０，移動フレーム６１及び進退用エアセル６３を有していることから移動可能である。本件明細書には，このように施療装置として同じ概念に含まれるエアセル１０及びマッサージユニット９が開示されており，エアセル１０が移動不能な施療装置として記載され，一方で，それとは対照的にマッサージユニット９が移動可能な施療装置として記載されている。そして，前述のとおり，移動不能なエアセル１０の施療部位である臀部乃至大腿部に対しては「乃至」との文言を用い，一方，移動可能なマッサージユニット９の施療部位である臀部又は大腿部に対しては「又は」との文言を用いている。つまり，移動不能な施療装置には「乃至」との文言を割り当て，移動可能な施療装置には「又は」との文言を割り当てて，施療装置の「移動不能」及び「移動可能」との態様に合わせて使い分けている。


そして，移動不能であるエアセル１０（第二マッサージ部）における，「臀部乃至大腿部」という施療部位は，エアセル１０が臀部側への移動及び大腿部側への移動等ができないことから，臀部から大腿部にかけての範囲が施療部位となる。一方，移動可能であるマッサージユニット９における，「臀部又は大腿部」という施療部位は，例えばマッサージユニット９が臀部側に移動した場合には臀部が施療部位となり，又は，マッサージユニット９が大腿部側に移動した場合には大腿部が施療部位となることから，その文言のとおり，臀部又は大腿部が施療部位となる。したがって，本件明細書の【００６５】，【００６６】の記載を参照し，「『第二マッサージ部』は，『臀部』から『大腿部』にかけての部位を押圧するものである」とする本件審決の判断に誤りはない。
(イ)第一マッサージ部について
構成要件Ｅ１及びＥ２によれば，本件各発明において「臀部乃至大腿部」を押圧するのが第二マッサージ部であり，「腰部」を押圧するのが第一マッサージ部である。本件各発明は，背凭れ部に設けられた第一側壁と座部に設けられた使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する第二側壁とを，一体的に形成された側壁としているので，第一マッサージ部と第二マッサージ部の設置の自由度が高く，第二マッサージ部の施療範囲に大腿部から臀部を含めながら，更に，臀部に対して位置の異なる腰を施療対象範囲とする第一マッサージ部を設置することができる。本件各発明においては，「腰部」と「臀部」とは，別々のマッサージ部で押圧される。よって，第一マッサージ部及び第二マッサージ部は施療対象範囲が構成要件Ｅ１，Ｅ２で特定されており，それぞれ施療対象範囲が異なることにより技術的意義を有している。よって，構成要件Ｅ１，Ｅ２で特定されるとおり，第一マッサージ部が腰部を施療し，第二マッサージ部が臀部乃至大腿部を施療することは明確である。以上より，「『第一マッサージ部』は『腰部』の部位を押圧」するとの本件審決の判断には誤りがない。
イ引用発明１の認定について
引用例１の【００２６】の記載によると，エアセル７ｂ，７ｂは，「被施療者の臀部（又は腰部）の側部から大腿部の前側部に至る一連の部位を外側方から内側へ向かって押圧可能」に構成されている。引用例１には，各エアセルのうちどちらがどの部位を押圧するかは明記されていないが，後側のエアセル７ｂは概ね臀部（又は腰部）を押圧し，前側のエアセル７ｂは概ね大腿部を押圧すると考えるのが自然である。【００２６】の記載，及び，【図１】，【図３】から，少なくとも前側のエアセル７ｂが臀部を押圧する構成と解釈する余地は全くない。引用例１においては，臀部（又は腰部）を後側のエアセル７ｂで押圧する。一方，本件発明１においては，腰部を構成要件Ｅ１の第一マッサージ部により押圧し，臀部を構成要件Ｅ２の第二マッサージ部により押圧し，腰部と臀部とを異なるマッサージ部で押圧する。そのため，後側のエアセル７ｂと，構成要件Ｅ１及びＥ２とでは，施療範囲が相違する。よって，引用例１に記載の後側のエアセル７ｂ及び前側のエアセル７ｂは，構成要件Ｅ１，Ｅ２とは相違する。また，引用例１においては，臀部を後側のエアセル７ｂで押圧し，前側のエアセル７ｂでは押圧しない。前側のエアセル７ｂが臀部を押圧する構成と解釈する余地は全くない一方，本件発明１では，臀部は，構成要件Ｅ２の第二マッサージ部（臀部乃至大腿部用）により押圧する。すなわち，臀部は，引用例１ではより後方に位置するエアセル７ｂで押圧するのに対して，本件発明１ではより前方に位置する第二マッサージ部により押圧するため，臀部を押圧するマッサージ部が異なる。結果として，引用発明１の大腿部を押圧する前側のエアセル７ｂと，本件各発明の構成要件Ｅ２とは，施療範囲において相違する。
３取消事由３（引用発明２に基づく新規性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴相違点３
ア本件審決は，本件各発明の構成要件Ｄにつき，第一側壁と第二側壁が一つになって分けられない状態で側壁を形成していることを意味すると認定するが，取消事由１において述べたとおり，妥当でない。
イまた，本件審決は，引用発明２の壁部１２ｗと１３ｗの間に境界が示されているから両者は分かれていると認定するが，引用発明２において，壁部１２ｗと１３ｗが座部１２や背凭れ部１３に設けられていることは本件審決も認定するところ，「背凭れ部１３は，座部１２の後部に設けられて」おり（【００５０】），背凭れ部１３と座部１２は分かれていない。そうであれば，背凭れ部１３に設けられた壁部１３ｗと座部１２に設けられた壁部１２ｗが分かれることもない。
ウ小括
引用発明２の壁部１２ｗと１３ｗを本件各発明の構成要件Ｄから除外する理由はないから，本件各発明と引用発明２の相違点３は生じず，一致点となる。また，引用発明２につき，壁部１２ｗと１３ｗが一つになって分かれていないと理解すれば，本件各発明にかかる本件審決の理解によっても，引用発明２の壁部１２ｗと１３ｗは構成要件Ｄに含まれるから，相違点３は生じない。
本件審決は，構成要件Ｄに係る本件各発明の認定及び引用発明２の認定を誤り，誤った相違点を把握し，本件各発明に新規性があるとの誤った結論に至っている。
⑵相違点４
ア空気袋の設置箇所
本件審決は，壁部１２ｗと１３ｗが本件各発明の側壁には該当しないことを理由に，引用発明２は構成要件Ｅを備えないと認定するが，この認定は誤りである。
イ空気袋の押圧箇所
本件各発明の構成要件Ｅにかかる本件審決の解釈が誤りであることは，前記のとおりであり，引用発明２の要旨を本件審決のとおりに理解したとしても，空気袋Ｂ２６，Ｂ２７の施療対象箇所に「腰部」が含まれ，空気袋Ｂ２３，Ｂ２４の施療対象箇所に「大腿部」が含まれる以上，本件各発明と引用発明２の相違点４は生じないというべきである。


また，引用発明２では，「空気袋Ｂ２３，Ｂ２４は，正面部近傍から側部に至る大腿部の部分を押圧可能」であり，空気袋Ｂ２６，Ｂ２７は，被施療者の臀部及び腰部を押圧・挟み揉みすることができる」（【００４６】）。そうすると，引用発明１の場合と同様に，引用発明２においても，空気袋Ｂ２３，Ｂ２４は概ね大腿部から臀部あたりを施療対象とし，空気袋Ｂ２６，Ｂ２７は概ね腰部から臀部あたりを施療対象とするように解釈することができる。
そうだとすると，本件各発明の要旨を本件審決のとおりに理解したとしても，空気袋Ｂ２３，Ｂ２４の施療対象箇所に大腿部から臀部あたりが含まれ，空気袋Ｂ２６，Ｂ２７の施療対象箇所に腰部あたりが含まれる以上，本件各発明と引用発明２の相違点４は生じないというべきである。
ウ小括
本件審決は，構成要件Ｅに係る本件各発明の認定及び引用発明２の認定を誤り，誤った相違点を把握し，本件各発明に新規性があるとの誤った結論に至っている。
〔被告の主張〕
⑴相違点３に係る主張について
引用発明２において，クッション部１３ｅ（壁部１３ｗ）とクッション部１２ａ（壁部１２ｗ）とは一体的な側壁を構成していないから，本件発明１と引用発明２は相違点３にて実質的に相違しているとの本件審決の認定判断に誤りはない。
⑵相違点４に係る主張について
ア空気袋の設置箇所について
引用例２の【００４５】の記載によれば，引用発明２では，クッション部１２ａ（壁部１２ｗ）に空気袋Ｂ２３，Ｂ２４，Ｂ２６，Ｂ２７が配置されているが，引用発明２において，クッション部１３ｅ（壁部１３ｗ）とクッション部１２ａ（壁部１２ｗ）とは一体的な側壁を構成しておらず，空気袋は一体的に形成された側壁に設けられた空気袋が存在しない。
よって，「引用発明２には，本件発明１の側壁（第一側壁と第二側壁が一体的に形成されたもの）に相当する構成が存在しないから，空気袋が側壁に設けられているということはできない」との本件審決の判断に誤りはない。
イ空気袋の押圧箇所について
引用例２の【００４５】の記載によれば，空気袋Ｂ２６，Ｂ２７は，臀部及び腰部を押圧し，空気袋Ｂ２３，Ｂ２４は，正面部近傍から側部に至る大腿部を押圧する。引用例２においては，臀部及び腰部を一対の空気袋Ｂ２６，Ｂ２７で押圧する一方，本件発明１においては，腰部は構成要件Ｅ１の第一マッサージ部により押圧し，臀部は構成要件Ｅ２の第二マッサージ部により押圧し，腰部と臀部とを異なるマッサージ部で押圧するため，空気袋Ｂ２６，Ｂ２７と，構成要件Ｅ１及びＥ２とでは，施療範囲が相違する。
よって，引用例２に記載の空気袋Ｂ２３，Ｂ２４及び空気袋Ｂ２６，Ｂ２７は，構成要件Ｅ１，Ｅ２と相違する。
また，引用例２においては，臀部を後側の空気袋Ｂ２６，Ｂ２７で押圧し，前側の空気袋Ｂ２３，Ｂ２４では押圧しない。【００４６】の記載及び【図９】より，少なくとも空気袋Ｂ２３，Ｂ２４が臀部を押圧する構成と解釈する余地は全くない。一方，臀部は，引用例２ではより後方に位置する空気袋Ｂ２６，Ｂ２７で押圧するのに対して，本件各発明では，より前方に位置する第二マッサージ部により押圧するため，臀部を押圧するマッサージ部が異なる。
結果として，引用例２に記載の空気袋Ｂ２３，Ｂ２４は，構成要件Ｅ２と，施療範囲において相違する。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
⑴本件明細書の記載事項
本件明細書（甲１）には，次の各記載がある（図は別紙１記載のもの）。
ア技術分野
【０００１】本発明は‥使用者の臀部又は大腿部に対して，良好かつ多様なマッサージ作用を与えることができるマッサージ機に関する。
イ背景技術
【０００２】従来，使用者の大腿部，臀部，及び腰部を支持する人体支持部材２ａを備え，人体支持部材２ａに設けられたマッサージ機構３ａにより，臀部及び大腿部をマッサージすることができるマッサージ機１ａが知られている。そして，このマッサージ機構３ａは，マッサージ当接部材３１１ａを動作させて，揉みや叩きを行うことができる。また，人体支持部材２ａの左右位置には膨縮袋４ａが設けられており，マッサージ当接部材３１１ａの移動に同期させて膨縮袋４ａを膨張保持又は収縮保持することにより，マッサージ当接部材３１１ａのマッサージ力を加減することができる。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】マッサージ機１ａは，膨縮袋４ａが使用者の身体を押し上げる方向（上下方向）に膨張するものであるため，使用者の身体を両側から保持したり，左右方向に移動させたりすることはできない。したがって，マッサージ当接部材３１１ａの動作中に，左右両側の膨縮袋４ａを膨張保持させたとしても，身体がぶれてしまい臀部に対して良好なマッサージを行うことができない。また，左右の膨縮袋４ａを独立して駆動することはできないため，身体を左右方向に移動させることはできず，マッサージ当接部材３１１ａによる臀部及び大腿部へのマッサージ箇所は不変である。このように，上記特許文献１のマッサージ機１ａにおいては，臀部又は大腿部に良好なマッサージを行うことができず，そのマッサージも単調で‥あった。
【０００５】本発明は，上述した問題を解消するためになされたものであり，身体を保持することができ，使用者の腰や臀部又は大腿部に対して，良好かつ多様なマッサージ作用を与えることができるマッサージ機を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段


【０００６】本発明は，使用者が凭れる背凭れ部と，使用者が着座する座部と，を有するマッサージ機において，前記背凭れ部に設けられた左右で対をなす第一側壁と前記座部に設けられた使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右で対をなす第二側壁とを一体的に形成された側壁を有し，前記側壁に使用者の腰部を左右方向に押圧可能である対の第一マッサージ部と使用者の臀部乃至大腿部を左右方向に押圧可能である対の第二マッサージ部が設けられ，前記第一マッサージ部と第二マッサージ部の動作を制御する制御部を有することを特徴とする。【０００７】前記背凭れ部及び前記座部は一体的に形成されていることが好ましい。
【０００８】前記制御部は，前記第一マッサージ部と前記第二マッサージ部を同時又は順番に動作させることが好ましい。また，前記第一マッサージ部及び前記第二マッサージ部はエアセルであることが好ましい。
【０００９】使用者の臀部又は大腿部の背面を押圧可能な第三マッサージ部を有することが好ましい。また，前記第三マッサージ部はエアセルであることが好ましい。
【００１０】前記背凭れ部には使用者の背中をマッサージする機械式のマッサージユニットを有することが好ましい。
【００１１】前記背凭れ部及び前記座部の下方にベース部を有し，ベース部に対して前記背凭れ部及び／又は前記座部を前後に揺動可能に構成されていることが好ましい。
オ発明の効果
【００１２】本発明によれば，身体を保持することができ，使用者の腰や臀部又は大腿部に対して，良好かつ多様なマッサージ作用を与えることができる。
カ発明を実施するための形態
(ア)全体構成
【００１４】以下，本発明の第１実施形態に係るマッサージ機１の全体構成について説明する。
【００１５】【図１】に示すとおり，本発明のマッサージ機１は，主として，使用者が着座する座部３と，座部３の後部に一体的に設けられた使用者が凭れる背凭れ部４と，座部３の前部に上下回動可能に設けられた使用者の脚部を支持するフットレスト５と，により構成される椅子本体２と，この椅子本体２を前後に揺動可能に支持するとともに床面に設置されるベース７と，椅子本体２をベース７に対して前後に揺り動かすロッキング機構部８と，椅子本体２に設けられた使用者の被施療部をマッサージするマッサージ部９～１２と，を有している。
(イ)座部及び背凭れ部の構成
【００１６】【図１】に示すとおり，座部３及び背凭れ部４は一体的に形成されており，第１身体支持部２０を構成している。第１身体支持部２０は，座部３から背凭れ部４にかけて連続して前方に開口する開口部２１ａを有する樹脂製の第１身体支持部本体２１と，第１身体支持部本体２１の前方に配設され伸縮性を有するパッド部１７（【図２１】‥参照）と，を有している。第１身体支持部２０には，後述するマッサージユニット９を身長方向に移動可能に支持するガイド部材２２を取り付けるべく，使用者側に取付面を有する取付部２１ｃが設けられている。取付部２１ｃ及びガイド部材２２は，左右で対をなしているとともに，座部３の前端部から背凭れ部４の上端部まで身長方向に延設されている。
【００１７】第１身体支持部２０には，第１身体支持部本体２１の開口部２１ａ内において，第１支持部本体２１に設けられたガイド部材２２を介して昇降用モータＭ１（【図９】参照）の駆動により昇降可能に設けられ，使用者の背部から一点鎖線で示すとおり大腿部にかけてパッド部１７（【図２１】‥参照）を介して連続的にマッサージするマッサージ部としての機械式のマッサージユニット９が設けられている。このマッサージユニット９は，左右で対をなすマッサージ手段６２を有しており，マッサージ用モータＭ２（【図９】参照）の駆動により対のマッサージ手段６２を左右方向に近接離反させる揉み動作を行うことができるとともに，対のマッサージ手段６２を交互に前後方向に進退させる叩き動作を行うことができる。これら，モータＭ１及びＭ２の駆動は，座部３の下方に設けられた制御部１３（【図９】参照）により行われる。
【００１８】座部３は，使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右で対をなす側壁３ａ，３ａを有し，側壁３ａの内側面には，臀部乃至大腿部をマッサージするマッサージ部としてのエアセル１０が設けられている。背凭れ部４は，使用者の上腕部の外側面に対向する左右で対をなす側壁４ａ，４ａを有し，側壁３ａの内側面と側壁４ａの内側面とに亘って，腰部をマッサージするマッサージ部としてのエアセル１１が設けられている。これらエアセル１０，１１は，身体の側面を押圧可能とすべく，その押圧面が左右内方を向くように設けられている。また，エアセル１０は，左側のエアセル１０Ｌと右側のエアセル１０Ｒに対して独立してエアを給排気可能とされており，エアセル１１も同様に，左側のエアセル１１Ｌと右側のエアセル１１Ｒに対して独立してエアを給排気可能とされている。【００１９】また，【図２】に示すとおり，第１身体支持部２０（椅子本体２）の底部には，後述するロッキング機構部８の少なくとも一部を収容すべく，下方に向かって開口する収容溝２３ａを有する収容部２３が設けられている。この収容溝２３ａは，ロッキング機構部８の移動に伴うロッキング機構部８と第１身体支持部２０との干渉を防止すべく，座部３から背凭れ部４の下部にかけて連続して開口している。
(ウ)フットレストの構成


【００２０】【図１】に示すとおり，フットレスト５は，使用者の脚部を載置する底壁５ａと，使用者の脚部の外側面に対向する左右で対をなす側壁５ｂ，５ｂと，を有し，底壁５ａの前面及び側壁５ｂの内側面には，脚部をマッサージするマッサージ部としてのエアセル１２が設けられている。前述した各エアセル１０～１２は，座部３の下方に配置されるポンプ及びバルブ等からなるエア給排気装置１４（【図９】参照）からのエアの給排気により膨張収縮するよう構成されており，制御部１３によりエア給排気装置１４の駆動が制御される。座部３の下面に設けられたこれら制御部１３及びエア給排気装置１４は，カバー部材１５によって外部へ露出しないよう下方から覆われている。そして，フットレスト５は，座部３の前部にヒンジ２４を介して上下回動可能に連結されているとともに，詳細は後述するフットリンク部材５０を介して座部３（第１身体支持部２０）に連結されており，椅子本体２の前後揺動に連動して上下回動するよう構成されている。そして，フットレスト５は，ヒンジ２４に枢支されたブラケット２５を介して座部３に取り付けられている。
⑵本件各発明の特徴
ア本件各発明は，使用者の臀部又は大腿部に対して，良好かつ多様なマッサージ作用を与えることのできるマッサージ機に関する（【０００１】）。イ従来，使用者の大腿部，臀部，及び腰部を支持する人体支持部材を備え，人体支持部材に設けられたマッサージ機構により，臀部及び大腿部をマッサージすることのできるマッサージ機が知られ，これによれば，マッサージ当接部材を動作させて，揉みや叩きを行うことができるほか，人体支持部材の左右位置に設けられた膨縮袋を，マッサージ当接部材の移動に同期させて膨張保持又は収縮保持することにより，マッサージ力を加減することができる（【０００２】）。ウしかし，従来のマッサージ機は，膨縮袋が使用者の身体を押し上げる方向（上下方向）に膨張するため，使用者の身体を両側から保持し，左右方向に移動させることはできず，マッサージ当接部材の動作中に左右両側の膨縮袋を膨張保持させても，身体がぶれ，臀部に良好なマッサージを行うことができない。また，左右の膨縮袋を独立して駆動することはできないことから，身体を左右方向に移動させられず，マッサージ当接部材による臀部及び大腿部へのマッサージ箇所が変わらないなど，マッサージも単調であるという問題があった（【０００４】）。本件各発明は，上述した問題を解消するため，身体を保持することができ，使用者の腰や臀部又は大腿部に対して，良好かつ多様なマッサージ作用を与えることができるマッサージ機を提供することを目的とする（【０００５】）。エ本件各発明は，使用者が凭れる背凭れ部と，着座する座部と，を有するマッサージ機において，前記背凭れ部に設けられた左右で対をなす第一側壁と前記座部に設けられた使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右で対をなす第二側壁とを一体的に形成された側壁を有することを特徴とする。また，前記側壁に使用者の腰部を左右方向に押圧可能である対の第一マッサージ部と使用者の臀部乃至大腿部を左右方向に押圧可能である対の第二マッサージ部が設けられ，前記２つのマッサージ部の動作を制御する制御部を有することを特徴とする（【０００６】）。オ本件各発明によれば，身体を保持し，使用者の腰や臀部又は大腿部に対し，良好かつ多様なマッサージ作用を与えることができる（【００１２】）。２取消事由１（明確性要件に係る判断の誤り）について
⑴明確性要件について
明確性要件については，特許請求の範囲の記載だけでなく，明細書の記載及び図面を考慮し，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
⑵本件特許請求の範囲の記載の明確性
原告は，構成要件Ｄの記載が明確でない旨主張するところ，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載には，「前記背凭れ部に設けられた左右で対をなす第一側壁と」（Ｄ－１）「前記座部に設けられた使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右で対をなす第二側壁と」（Ｄ－２）「を一体的に形成された側壁を有し」（Ｄ－３）との記載がある。
そして，本件明細書【００１５】，【００１６】及び【図１】の記載において，座部３及び背凭れ部４は一体的に形成されているとする一方で，座部３の前部に位置するフットレスト５は「上下回動可能」に設けられるとされ，椅子本体２を支持して床面に設置されるベース７は椅子本体２を「前後に揺動可能」に支持するように設けられるとされている。本件明細書の前記の各記載を考慮すれば，特許請求の範囲の側壁についていう「一体的に形成」の意義は，第一側壁と第二側壁とが１つの部材から形成されているか，又は，別の部材であっても，接合されることなどにより動かないように形成されていることをいうものと解釈するのが相当である。また，「一体的に形成」の意義についてのこのような解釈は，「一体」につき「ひとつの体」や「ひとつになって分けられない」とし，名詞に付された「的」につき「性質を帯びる」とする広辞苑の各記載（甲２の１・２）とも合致する。このようにして，特許請求の範囲の「一体的に形成された側壁」の意義を上記のとおりに解釈することができることからすれば，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。
⑶原告の主張について