ア引用例１には，標的ゲノム編集に関する発明が記載されている（【０００１】）ところ，その発明につき，真核細胞又は胚に，少なくとも１つの核局在化シグナルを含む少なくとも１つのＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼ，又は少なくとも１つの核局在化シグナルを含む少なくとも１つのＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼをコードする核酸を導入することを含み（【請求項１３】，【０００５】），このうちＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼがＣａｓ９タンパク質に由来し（【請求項１４】，【０００５】），ＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼをコードする核酸がＤＮＡであり，ＤＮＡがガイドＲＮＡをコードする配列をさらに含むベクターの一部である（【請求項１６】，【請求項１７】【００７５】）という構成が記載され，ＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼをコードする核酸配列がプロモーター調節配列に操作可能に連結され，ベクターの一部となっている（【０００４】）という構成も記載されている。よって，引用例１には，「少なくとも１つの核局在化シグナルを含む少なくとも１つのⅠⅠ型Ｃａｓ９タンパク質をコードする核酸に操作可能に連結されたプロモーター調整配列を含むベクター」が記載されている。
イ引用例１には，その発明につき，真核細胞又は胚に，少なくとも１つのガイドＲＮＡ又は少なくとも１つのガイドＲＮＡをコードするＤＮＡを導入することを含み（【請求項１３】，【０００５】），このうちガイドＲＮＡが３つの領域，すなわち，染色体配列中の標的部位に相補的である５’末端における第一の領域，ステムループ構造を形成する第二の内部領域及び本質的に一本鎖のままである第三の３’領域を含み（【００６７】），目的の細胞又は胚においてガイドＲＮＡを発現させるためにプロモーター調節配列に操作可能に連結され（【００７４】），ガイドＲＮＡをコードするＤＮＡ配列がベクターの一部である（【００７５】）構成が記載されている。よって，引用例１には，「真核細胞中の染色体配列中の標的部位に相補的である５’末端における第一の領域，ステムループ構造を形成する第二の内部領域，及び本質的に一本鎖のままである第三の３’領域を含む少なくとも１つのガイドＲＮＡをコードするＤＮＡに操作可能に連結されたプロモーター調節配列を含むベクター」が記載されている。
ウ引用例１には，その発明につき，真核細胞又は胚に，少なくとも１つのドナーポリヌクレオチドを導入することを含み（【請求項１３】，【０００５】），このドナーポリヌクレオチドが環状である態様において，それがベクターの一部である（【００８５】）という構成が記載されている。
よって，引用例１には，「少なくとも１つのドナーポリヌクレオチドを含むベクター」が記載されている。
エ引用例１には，その発明が「ベクター系」であることが記載されている。オ引用例１には，その発明につき，真核細胞又は胚を，各ガイドＲＮＡが，ＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼを染色体配列中の標的部位へ誘導し，そこでＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼが，該標的部位にて二本鎖の切断を誘導し，該二本鎖の切断が，染色体配列が修飾されるようにＤＮＡ修復過程により修復されるように培養するという機能を有することが記載されている（【請求項１３】，【０００５】）。よって，引用例１には，「前記ガイドＲＮＡが，ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質を真核細胞中の染色体配列中の標的部位へ誘導し，そこで該ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質が，該標的部位にて染色体ＤＮＡ二本鎖の切断を誘導し，該二本鎖の切断が，染色体配列が修飾されるようにＤＮＡ修復過程により修復される」が記載されている。カ以上によれば，引用例１には，上記アないしオの構成の記載があるから，本件審決が認定したとおりの発明（引用発明１）が記載されているものと認められる。
⑷本願発明と引用発明１との対比
ア本願発明は，前記第２の２のとおりであり，構成要件に分説すれば次のとおりである。
Ａエンジニアリングされた，天然に存在しないクラスター化等間隔短鎖回分リピート（ＣＲＩＳＰＲ）－ＣＲＩＳＰＲ関連（Ｃａｓ）（ＣＲＩＳＰＲ－Ｃａｓ）ベ
クター系であって，
Ｂ－ａガイド配列，ｔｒａｃｒＲＮＡ及びｔｒａｃｒメイト配列を含むＣＲＩＳＰＲ－Ｃａｓ系ポリ－ヌクレオチド配列をコードするヌクレオチド配列に作動可能に結合している第１の調節エレメントであって，前記ガイド配列が，真核細胞中のポリヌクレオチド遺伝子座中の１つ以上の標的配列にハイブリダイズする，第１
の調節エレメント，
Ｂ－ｂＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質をコードするヌクレオチド配列に作動可能に
結合している第２の調節エレメント，
Ｂ－ｃ組換えテンプレート
Ｃを含む１つ以上のベクターを含み，
Ｄ成分   a），ｂ）及びｃ）が，前記系の同じ又は異なるベクター上に位置し，Ｅ前記系が，前記Ｃａｓ９タンパク質をコードする前記ヌクレオチド配列とともに発現される１つ以上の核局在化シグナル（複数の場合も有り）（ＮＬＳ（複数の場合も有り））をさらに含み，
Ｆそれによって，前記ガイド配列が，真核細胞中の前記１つ以上のポリヌクレオチド遺伝子座を標的とし，前記Ｃａｓ９タンパク質が，前記１つ以上のポリヌクレオチド遺伝子座を開裂し，それによって，前記１つ以上のポリヌクレオチド遺伝
子座の配列が，改変される，
ＧＣＲＩＳＰＲ－Ｃａｓベクター系。
イ構成要件Ａ（Ｃ）について


(ア)本願発明は，エンジニアリングされた，天然に存在しないクラスター化等間隔短鎖回分リピート（ＣＲＩＳＰＲ）－ＣＲＩＳＰＲ関連（Ｃａｓ）（ＣＲＩＳＰＲ－Ｃａｓ）系である。
他方，引用発明１は，天然に存在するＩＩ型ＣＲＩＳＰＲ／Ｃａｓシステム由来のＣａｓ９タンパク質に，核局在化シグナルを含むなどの改変を行い（【００１４】，【００６３】），エンジニアリングされた，天然に存在しないＣａｓ９タンパク質を用いるから，引用発明１のこの部分は，本願発明の構成要件Ａのうちベクター系が「クラスター化等間隔短鎖回分リピート（ＣＲＩＳＰＲ）－ＣＲＩＳＰＲ関連（Ｃａｓ）（ＣＲＩＳＰＲ－Ｃａｓ）」のものであるという部分に相当する。(イ)本願発明の構成要件Ａのうち「ベクター系」の部分（同Ｃも同じ。）は，引用発明１の構成「ベクター系」に相当する。
ウ構成要件Ｂ－ａについて
引用発明１の「真核細胞中の染色体配列中の標的部位に相補的である５’末端における第一の領域」は，本願発明の「真核細胞中のポリヌクレオチド遺伝子座中の１つ以上の標的配列にハイブリダイズする」「ガイド配列」に相当する。引用発明１の「ステムループ構造を形成する第二の内部領域」と「本質的に一本鎖のままである第三の３’領域」を合わせた第二及び第三領域は，本願明細書の【００７６】における「図１３Ｂ（判決注：「図８Ｂ」の誤記である。）の下方位置に提供し，最後の「Ｎ」およびループの上流の５’側の配列の部分は，ｔｒａｃｒメイト配列に対応し，ループの３’側の配列の部分は，ｔｒａｃｒ配列に対応する。」の記載から，本願発明の「ｔｒａｃｒＲＮＡ」配列及び「ｔｒａｃｒメイト配列」に「ループ」を加えた配列に相当する。
そうすると，引用発明１の「真核細胞中の染色体配列中の標的部位に相補的である５’末端における第一の領域，ステムループ構造を形成する第二の内部領域及び本質的に一本鎖のままである第三の３’領域を含む少なくとも１つのガイドＲＮＡ」は，本願発明の構成要件Ｂ－ａの「ガイド配列，ｔｒａｃｒＲＮＡ及びｔｒａｃｒメイト配列を含むＣＲＩＳＰＲ－Ｃａｓ系ポリ－ヌクレオチド配列」であり，「前記ガイド配列が，真核細胞中のポリヌクレオチド遺伝子座中の１つ以上の標的配列にハイブリダイズする」ものに相当する。
したがって，引用発明１の「（ⅱ）真核細胞中の染色体配列中の標的部位に相補的である５’末端における第一の領域，ステムループ構造を形成する第二の内部領域及び本質的に一本鎖のままである第三の３’領域を含む少なくとも１つのガイドＲＮＡをコードするＤＮＡに操作可能に連結されたプロモーター調節配列を含むベクター」は，本願発明の「ａ）ガイド配列，ｔｒａｃｒＲＮＡ及びｔｒａｃｒメイト配列を含むＣＲＩＳＰＲ－Ｃａｓ系ポリ－ヌクレオチド配列をコードするヌクレオチド配列に作動可能に結合している第１の調節エレメントであって，前記ガイド配列が，真核細胞中のポリヌクレオチド遺伝子座中の１つ以上の標的配列にハイブリダイズする，第１の調節エレメント」「を含む１つ‥のベクター」に相当する。エ構成要件Ｂ－ｂについて
本願発明の第２の調節エレメントは，核局在化配列（ＮＬＳ）を含むＣＲＩＳＰＲ酵素をコードするものを含む（【００７１】）から，核局在化配列を含むＣＲＩＳＰＲ酵素をコードする酵素コード配列に作動可能に結合している調節エレメント（【００１２】）である。
他方，引用発明１の「（ⅰ）少なくとも１つの核局在化シグナルを含む少なくとも１つのＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質をコードする核酸に操作可能に連結されたプロモーター調節配列を含むベクター」は，本願発明の「ｂ）ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質をコードするヌクレオチド配列に作動可能に結合している第２の調節エレメント」「を含む１つ‥のベクター」であり，「Ｃａｓ９タンパク質をコードする前記ヌクレオチド配列とともに発現される１つ以上の核局在化シグナル（複数の場合も有り）（ＮＬＳ（複数の場合も有り））をさらに含」むものに相当する。オ構成要件Ｂ－ｃについて
引用発明１の「（ⅲ）少なくとも１つのドナーポリヌクレオチド」は，本願発明の「標的配列を含むターゲティングされる遺伝子座中への組換えに使用することができる配列またはテンプレート」に当たる（本願明細書の【００６５】にその旨の説明がある。）から，「組換えテンプレート」に相当する。したがって，引用発明１の「少なくとも１つのドナーポリヌクレオチドを含むベクター」は，本願発明の「ｃ）組換えテンプレート」「を含む１つ‥のベクター」に相当する。カ構成要件Ｄについて
引用例１には，（ｉ）～（ⅲ）のベクターを，異なるベクターとする態様のほかに，同じベクターとする態様も記載されている（【０００５】，【００８８】）から，本願発明の構成要件Ｄに相当する。
キ構成要件Ｅについて
引用発明１は，前記エのとおり，少なくとも１つの核局在化シグナルを含み，その核局在化シグナルは，Ｃａｓ９タンパク質をコードする前記ヌクレオチド配列とともに発現されるものであるから，本願発明の構成要件Ｅに相当する。
ク構成要件Ｆについて


引用発明１は，上記（ｉ）～（ⅲ）の３つのベクターを構成要素とし，これら３つのベクターを含むベクター系が，「ガイドＲＮＡが，ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質を真核細胞中の染色体配列中の標的部位へ誘導し，そこで該ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質が，該標的部位にて染色体ＤＮＡ二本鎖の切断を誘導し，該二本鎖の切断が，染色体配列が修飾されるようにＤＮＡ修復過程により修復される」という機能を備えるものであるところ，引用発明１の「真核細胞中の染色体配列中の標的部位」，「切断」，「修飾」は，本願発明の「真核細胞中の前記１つ以上のポリヌクレオチド遺伝子座」，「開裂」，「改変」にそれぞれ相当する。
したがって，引用発明１の上記機能は，本願発明が備える「ガイド配列が，真核細胞中の前記１つ以上のポリヌクレオチド遺伝子座を標的とし，前記Ｃａｓ９タンパク質が，前記１つ以上のポリヌクレオチド遺伝子座を開裂し，それによって，前記１つ以上のポリヌクレオチド遺伝子座の配列が，改変される」機能と同じ機能を有するものであり，構成要件Ｆに相当する。
ケ構成要件Ｇについて
引用発明１がＣＲＩＳＰＲ－Ｃａｓベクター系であることは明らかであり，本願発明の構成要件Ｇにも相当する。
コ以上によれば，本願発明と引用発明１は，同一であると認められる。
⑸原告らの主張について
ア原告らは，引用例１は，標的部位の配列の改変がされたことにつき実験データの裏付けがなく，ＣＲＩＳＰＲ－Ｃａｓ９システムを真核生物用途に適応することができたとする合理的根拠を示していないとして，①引用発明１には，本願発明の機能である「ガイドＲＮＡが，ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質を真核細胞中の染色体配列中の標的部位へ誘導し，そこで該ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質が，該標的部位にて染色体ＤＮＡ二本鎖の切断を誘導し，該二本鎖の切断が，染色体配列が修飾されるようにＤＮＡ修復過程により修復される」ことが含まれていないから，本願発明と引用発明１が実質的に同一であるとはいえない，②引用例１に開示された系は，本願発明の課題を解決することができないものであるから，特許法２９条の２の後願排除効を有しているとはいえない，と主張する。
イ上記ア①の主張について
(ア)実施例４及び実施例５
引用例１は，新しいゲノム編集技術の提供，具体的には，ガイドＲＮＡにより誘導されるＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼの提供を主たる目的とした特許文献であるところ，その実施例４の処理Ｄでは，真核細胞に核局在化シグナルを含むＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼ（Ｃａｓ９タンパク質）を導入する方法として，タンパク質をコードするＤＮＡをベクターの一部にして導入する方法が開示され，真核細胞にガイドＲＮＡを導入する方法として，Ｕ６－キメラＲＮＡプラスミドＤＮＡを用いることが開示されている。
実施例４では，蛍光活性化細胞選別（ＦＡＣＳ）が行われ，実施例５でＰＣＲ実験が行われている。
(イ)蛍光活性化細胞選別（ＦＡＣＳ）
標的配列にドナー配列が導入されると，ＰＰＰ１Ｒ１２Ｃの最初の１０７アミノ酸とターボＧＦＰの融合タンパク質がもたらされ（実施例３），当該融合タンパク質（発現したＧＰＦタンパク質）に，レーザー光を照射すると，特定波長の蛍光を発する（甲１０３の５頁２行～５行）。このＧＦＰタンパク質が発する蛍光を測定すれば，ＧＦＰタンパク質が細胞内で発現していることや標的配列にドナー配列（ＧＦＰ遺伝子など）が組み込まれていることなどの推測が可能となる。引用例１の実施例４には，処理Ｄ（処理Ｅ～Ｆは対照処理群）において，実施例１～３にて調製されたＣａｓ９，ガイドＲＮＡ，ドナーポリヌクレオチドを用いて蛍光活性化細胞選別（ＦＡＣＳ）を行ったことが記載されている。実施例４の実験結果を示す図４－１～３（別紙２のとおり）によれば，処理Ｄの数値７．４７％は，対照処理群である「ＡＡＶＳ１－ＧＦＰプラスミドＤＮＡ」（ドナーＤＮＡ）のみを用いた処理Ｅ（１．９２％）や試薬なしの処理Ｆ（０．１５９％）よりも相当高く，これによれば，標的配列にドナー配列（ＧＦＰ遺伝子など）が組み込まれていると認められる。
(ウ)ＰＣＲ実験の結果について
ＰＣＲ実験では，実験で得られるＰＣＲ産物の有無をゲル上のバンドで検出することにより，ドナー配列（ＧＦＰ遺伝子）が標的配列又はその近傍に組み込まれていることを推測することが可能となる（甲１０３の１８頁１０行～２０頁１６行）。実施例５には，実施例４と同じサンプルを用いてＰＣＲ実験を行ったことが記載されているところ，実施例５の実験結果を示す図５（別紙２のとおり）によると，処理Ｄについて予想される１３８８ｂｐ（塩基長）のバンドが検出されなかった。しかしながら，実施例５の処理Ｄにおいては，本願明細書のｎが＋４８のキメラＲＮＡ（ｔｒａｃｒ配列が２６ヌクレオチド長）や＋５４のキメラＲＮＡ（ｔｒａｃｒ配列が３２ヌクレオチド長）と同様に，ガイドＲＮＡや標的配列などの違いにより，ゲノム改変効率が不足していた結果として，所定のゲル上のバンドが検出されなかった可能性も否定できない。よって，実施例５の処理Ｄの結果があるからといって，引用発明１のベクター系が，標的配列にドナー配列（ＧＦＰ遺伝子など）を組み込む機能を有することは否定されない。


(エ)以上によれば，引用例１の記載から，ガイドＲＮＡにより誘導されるＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼが真核細胞における標的部位の染色体配列を修飾できる機能を備えることを理解することができる。
(オ)引用例１においては，（ｉ）のベクターとして，化膿性連鎖球菌株から得られたＣａｓ９遺伝子を，哺乳動物細胞での翻訳を強化するために最適化し，Ｃ末端に核局在化シグナルＰＫＫＫＲＫＶ（配列番号１）を付加した後，プロモーターの制御下において得られたベクターが用いられている（実施例１）。また，引用例１では，（ⅱ）のベクターとして，ｃｒＲＮＡのヌクレオチド１－３２，ＧＡＡＡループ及びｔｒａｃｒＲＮＡのヌクレオチド１９－４５を含むキメラＲＮＡをヒトＵ６プロモーターの制御下においた得られたベクターが用いられている（実施例２）。
さらに，引用例１では，（ⅲ）のベクターとして，目的遺伝子を標的配列に相同組換えにより挿入する「ＡＡＶＳ１－ＧＦＰプラスミドＤＮＡ」が用いられている（実施例３）。
そして，引用例１の実施例４には，実施例１～３に記載された各ベクターを含むベクター系が，真核細胞中の標的配列を開裂し，当該標的配列の改変を行う機能を備えていることが実験例をもって開示されている。
このように，引用発明１の（ｉ）～（ⅲ）の各ベクターは，真核細胞内で適切に転写，翻訳，核移行等がなされるに必要な技術手段，及び，真核細胞内で適切に標的配列の改変がなされるに必要な技術手段を備えたものであり，したがって，それらが真核細胞中の標的配列を開裂し，当該標的配列の改変を行う機能を有していることも開示されていると理解することができる。
(カ)小括
以上によれば，引用例１には，「ガイドＲＮＡが，ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質を真核細胞中の染色体配列中の標的部位へ誘導し，そこで該ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質が，該標的部位にて染色体ＤＮＡ二本鎖の切断を誘導し，該二本鎖の切断が，染色体配列が修飾されるようにＤＮＡ修復過程により修復される」ことが，形式的な記載だけでなく，実体を伴って記載されていたというべきであり，引用発明１のベクター系も，上記機能を含むものとして開示されていると理解することができる。
ウ上記ア②の主張について
(ア)特許法２９条の２は，特許出願に係る発明が，当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であって，当該特許出願後に特許掲載公報，実用新案掲載公報の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書又は図面（以下「先願明細書等」という。）に記載された発明又は考案と同一であるときは，その発明について特許を受けることができないと規定する。
同条の趣旨は，先願明細書等に記載されている発明は，特許請求の範囲以外の記載であっても，出願公開等により一般にその内容は公表されるので，たとえ先願が出願公開等をされる前に出願された後願であっても，その内容が先願と同一内容の発明である以上，さらに出願公開等をしても，新しい技術をなんら公開するものではなく，このような発明に特許権を与えることは，新しい発明の公表の代償として発明を保護しようとする特許制度の趣旨からみて妥当でない，というものである。同条にいう先願明細書等に記載された「発明」とは，先願明細書等に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明をいい，記載されているに等しい事項とは，出願時における技術常識を参酌することにより，記載されている事項から導き出せるものをいうものと解される。したがって，特に先願明細書等に記載がなくても，先願発明を理解するに当たって，当業者の有する技術常識を参酌して先願の発明を認定することができる一方，抽象的であり，あるいは当業者の有する技術常識を参酌してもなお技術内容の開示が不十分であるような発明は，ここでいう「発明」には該当せず，同条の定める後願を排除する効果を有しない。そして，ここで求められる技術内容の開示の程度は，当業者が，先願発明がそこに示されていること及びそれが実施可能であることを理解し得る程度に記載されていれば足りるというべきである。(イ)これを本件についてみると，引用発明１の実施例１～３には，引用発明１の（ｉ）～（ⅲ）の各ベクターを製造する方法が詳細に記載されており，実施例４には，ドナー配列（ＧＦＰ遺伝子）が標的配列又はその近傍に組み込まれていることを確認するための具体的な試験方法も明記されている。また，前記のとおり，実施例４の実験結果から，核局在化シグナルを含むＲＮＡ誘導型エンドヌクレアーゼ，ガイドＲＮＡ，ドナーポリヌクレオチドの組合せが，真核細胞に組み込まれ，標的部位にて二本鎖の切断及び修復が生じていると理解することができ，実施例５の実験結果も上記の理解の妨げになるものとは解されない。さらに，上記（ｉ）～（ⅲ）のベクターを含むベクター系は，真核細胞内で適切に転写，翻訳，核移行等がなされるに必要な技術手段，及び，真核細胞内で適切に標的配列の改変がなされるに必要な技術手段を備えたものであるから，ベクター系にした場合でも，真核細胞中の標的配列を開裂し，標的配列の改変を行う機能を有するものと理解できることも，上記のとおりである。
そうすると，引用例１には，当業者が，先願発明がそこに示されていること及びそれが実施可能であることを理解し得る程度の記載があるといえるから，「ガイドＲＮＡが，ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質を真核細胞中の染色体配列中の標的部位へ誘導し，そこで該ＩＩ型Ｃａｓ９タンパク質が，該標的部位にて染色体ＤＮＡ二本鎖の切断を誘導し，該二本鎖の切断が，染色体配列が修飾されるようにＤＮＡ修復過程により修復される」機能の部分も含めて，後願を排除するに足りる程度の技術が公開されていたものと認めるのが相当である。
エ原告らのその他の主張について


令和２年５月１３日宣告福岡高等裁判所第２刑事部判決平成３１年（う）第８３号詐欺（変更後の訴因    組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反）被告事件
主              文
本件各控訴を棄却する。
被告人Ａに対し，当審における未決勾留日数中４００日を原判決の刑に算入する。
理              由
第１本件各控訴の趣意
被告人Ａの控訴の趣意は，弁護人作成の控訴趣意書及び弁論要旨各記載のとおりであるからこれらを引用するが，控訴理由は，法令適用の誤り及び量刑不当である。これに対する検察官の答弁は，検察官作成の答弁書及び弁論要旨各記載のとおりであるからこれらを引用する。
被告人Ｂについての検察官の控訴の趣意は，検察官作成の控訴趣意書及び弁論要旨各記載のとおりであるからこれらを引用するが，控訴理由は事実誤認である。これに対する被告人Ｂの答弁は，弁護人作成の答弁書及び弁論要旨各記載のとおりであるからこれらを引用する。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討する。
第２事案の概要
１本件公訴事実（原審における訴因変更後のもの）の要旨は次のとおりである。被告人Ａは，福岡市ａ区内に本店を置き，営業目的を非鉄金属地金の売買仲介業務等として登記され，ロンドン金属取引所（以下「ＬＭＥ」という。）におけるアルミニウムの委託売買取引を行っているかのように装って，同取引を行うために必要な保証金名目で現金をだまし取ることを共同の目的とする，被告人両名及び従業員らで構成される多人数の継続的結合体であって，被告人Ａの指揮命令に基づき，あらかじめ定められた各任務の分担に従って一体として行動する組織により，その目的を実現する行為を反復して行っていた団体である株式会社Ｃ（以下「本件会社」という。）の実質的経営者として本件会社の業務全般を統括管理するとともに，現金をだまし取ることを任務としていたもの，被告人Ｂは，本件会社の代表取締役であるとともに，被告人Ａらが現金をだまし取る際に用いる資料等の作成や被告人Ａらがだまし取った現金の管理を任務としていたものであるが，被告人両名は，本件会社がＬＭＥにおけるアルミニウムの委託売買取引を行っているかのように装って，同取引を行うために必要な保証金名目で現金をだまし取ろうと企て，現金をだまし取ることを任務としていた従業員らと共謀の上，本件会社の意思決定に基づく行為であって，だまし取った現金は本件会社に帰属するものとして，被告人Ａの指揮命令の下，あらかじめ定められた各任務の分担に従い，平成２７年６月から平成２８年５月までの間に，５人の被害者らに対し，真実は，本件会社がＬＭＥにおけるアルミニウムの委託売買取引を行っている事実はなく，交付を受けた現金を同取引を行うために必要な保証金に充てるつもりもないのに，これらがあるように装い，かつ，交付を受けた現金は本件会社の運営費や被告人らの遊興費等に費消するつもりであるのに，その情を秘し，本件会社が上記被害者らから交付を受けた現金を保証金に充てて，ＬＭＥにおけるアルミニウムの委託売買取引を行い，同取引によって生じた利益があればそれを上記被害者らに支払うなどとうそを言い，上記被害者らにその旨誤信させ，よって，上記被害者らから現金合計４４００万円の交付を受け，もってそれぞれ団体の活動として，詐欺の罪に当たる行為を実行するための組織により，人を欺いて財物を交付させた。２原判決は，被告人Ｂについては，本件会社がＬＭＥにおける取引を行っていないとの認識を有していたとはいえないから，詐欺の故意を認めることができず，犯罪の証明がないとして，無罪を言い渡し，被告人Ａについては，被告人Ｂ及び従業員らとの共謀の点を除き，上記公訴事実とおおむね同一の事実を認定した上で，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下「組織的犯罪処罰法」という。）違反（同法３条１項１３号）の罪（以下「組織的詐欺罪」という。）により懲役７年６月に処した。
第３被告人Ｂの詐欺の故意について
１被告人Ｂについての検察官の論旨は，要するに，被告人Ｂには詐欺の故意が認められるのに，これを認めることができないとして被告人Ｂに無罪を言い渡した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
２原判決は，要旨，以下のとおり説示して，被告人Ｂに詐欺の故意を認めることはできないから，無罪であると判断した。
ア被告人Ａは，自ら又は営業員が各顧客から買い付けの注文を受けた後，ＬＭＥに注文を取り次ぐことなく，各顧客ごとに架空の買い付け価格を決め，当該価格でアルミニウムを買い付けた旨の注文伝票を自ら作成するか，営業員又は被告人Ｂに価格を指示してこれを作成させ，これらの注文伝票をもとに被告人Ｂ又は事務員がアルミニウムを買い付けた旨の顧客宛ての報告書を作成していた。その一方で，被告人Ｂは，アルミニウム等非鉄金属の市場価格を情報配信会社や新聞掲載の情報に基づき日々記録していた。検察官は，①平成２３年２月２４日から平成２８年６月２１日までの間におけるアルミニウムの市場価格の１日の高値と安値の差は最大１６５ドル，平均３５．４ドルであったにもかかわらず，被告人Ｂ自らが記載した注文伝票には同じ日の取引であるのに顧客によって４５４ドルや３０９ドルもの価格差が生じているものが存在すること，②注文伝票記載の取引価格は，市場価格の範囲外のものが大半を占めていること，③被告人Ｂは，被告人Ａから頼まれて，市場価格を偽った顧客向けの資料を作成したことがあったことなどから，被告人Ａが恣意的に取引価格を設定しており，実際には海外市場で取引をしていないことを被告人Ｂが認識していたものと推認できる，と主張する。


イ①については，検察官が指摘する事実は認められるものの，被告人Ｂは，被告人Ａの指示を受けて市場価格の記録を作成するようになったもので，これに基づき作成したグラフなどを被告人Ａらが営業用の資料とするものと考えていた旨供述しており，この供述を排斥するに足る証拠はないから，被告人Ｂにおいて，１日の値動きの幅等に関心を持つ契機があったとはいえない。同じ日でも顧客によって１００ドルを超える価格差が生じているのは，買い付けに係る２件にとどまっているから，被告人Ａが指示した取引価格の異常性を被告人Ｂが認識していたとはいい難い。ウ②については，被告人Ｂは，上記のとおり１日の値動きの幅等に関心を持つ契機があったとはいえない中で，他の事務員と同じく，被告人Ａや営業員が作成した注文伝票を渡されると，これをもとに顧客宛ての報告書を作成することを日常業務としていたのであって，注文伝票上の個々の取引価格についてＬＭＥの市場価格と照合するなどの作業を行っていたことはうかがえず，検察官が指摘する価格の状況を被告人Ｂが認識していたかには疑問が残る。
エ③については，被告人Ｂは，被告人Ａから顧客に示す資料であるとの説明を受け，その指示に基づき，アルミニウムの価格の推移を記した二つの表を併記したデータ及びこれに関連するグラフを作成したところ，一方の表は実際のＬＭＥの市場価格に，他方の表は被告人Ａが指示した価格にそれぞれ係るものであって，両者の数値は相違していたから，顧客に示す資料中にＬＭＥの市場価格と相違するものが含まれていたことを被告人Ｂが知る契機があったことは否定できない。しかし，被告人Ｂは，もともと作成していた市場価格のデータから転写するとともに，被告人Ａから受け取ったメモの内容を打ち込んで表を作成し，そこから自動的にグラフを作成していただけで，特に２種類の価格を比較したりせず，市場価格と被告人Ａに指示された価格との差に関心を払うこともなかったと供述し，被告人Ａも，単に顧客に示す資料であるとしか被告人Ｂに説明していなかった旨，被告人Ｂの供述に沿う供述をしており，被告人Ｂは営業活動を行ったことがないこと，上記表やグラフのデータは顧客５人分という少数のものにとどまっていることにも照らせば，被告人Ｂの上記供述を排斥することはできない。
オ結局，①ないし③の事実を総合しても，被告人Ｂは，被告人Ａが指示する価格等に従って書類等を作成していただけであって，指示された取引価格に関心を払うことがなかったという合理的な疑いが残り，被告人Ａが実際には取引を行っていないとの認識を被告人Ｂが有していたと推認することは困難である。
ア検察官は，被告人Ｂが，事務員が作成した手書きの各金銭出納帳（金庫用及び銀行用）及びこれらを基にしたエクセルデータの収支状況管理一覧（以下，併せて「収支一覧表」という。）を確認するなどしていたことを前提に，④収支一覧表には，顧客のために取引所における委託売買取引業務をすることで発生するはずの手数料収入や経費の支出等について記載がないこと，⑤同表によれば，形式的には本件会社の役員でも従業員でもない被告人Ａに対して，顧客から支払われた保証金の大部分が本件会社から貸し付けられ，しかもその大部分が未回収であること，⑥本来であれば海外取引の担保とされるはずの顧客からの保証金が，そのまま従業員の給与等の経費の支払に流用されたこと，以上の④ないし⑥などに照らして，本件会社の収支の不自然さを被告人Ｂが認識していた，⑦被告人Ｂは，その作成資料から，顧客の大部分において本件会社に拠出した保証金よりも返金額が少なく損をしていたことを把握していたことも加味すれば，本件会社が委託売買取引を実際には行っていないために，新規の保証金を食い潰さなければ営業できない状況にあったことも当然に認識し得た，⑧営業員と事務担当者のみであって英語を話すことができる者もいないなど，本件会社の人員体制等からしても本件会社がＬＭＥにおける取引を行っていない実態は明らかであったなどと主張する。
イ④及び⑤については，被告人Ｂの経理に関する業務内容は，収支一覧表の確認，経費や顧客に対する支払予定の把握等にとどまり，損益算定のための帳簿作成や損益計算書等の商業帳簿の作成等までは行っていない。顧客からの保証金は被告人Ａに貸し付ける形で渡し，本件会社が支払うべき経費や，顧客に対する利益金及び返金すべき保証金を，そこから支払う形がとられていたから，上記業務を担当していたにすぎない被告人Ｂが，手数料収入は被告人Ａに対する貸付けからその返済に至る過程において処理されていると考えたとしても，不自然とはいい難い。被告人Ａへの貸付金について未回収の部分がある点についても，半分以上は返済されている上，顧客への保証金の返金を含めて本件会社が支払うべき金銭の支払がされていたことからすれば，被告人Ｂにおいて，本件会社に収益がないと推認するに足る事情とはいえない。ＬＭＥでの取引に伴う経費等について収支一覧表に記載がないことも，被告人Ａの指示に従い上記業務を担当していたにすぎない被告人Ｂの立場に照らせば，かかる事実から取引の実態がないことまで認識するのは困難である。
ウ⑥については，現に顧客に対する利益金の支払や保証金の返金も行われていたから，保証金の一部が経費に使われたとしても，一時的な立替えとして処理できる状態にあったと認識したとしても不自然ではなく，被告人Ａの方で顧客の保証金を補てんとか立替えみたいなことをしていたのではないかという被告人Ｂの供述を排斥できない。また，顧客からの保証金がそのまま給与等の本件会社の経費に充てられたことが複数回存在したことはうかがわれるものの，その規模は２００万円程度であり，平成２６年度から平成２８年度における保証金の入金が月平均２０００万円以上に及んでいることとの対比からすれば，経費への流用があるから本件会社の経営状況が厳しいとの認識に直ちにつながるともいい難い。エ⑦については，顧客と本件会社との契約は継続しており，将来保証金の返還等が行われる可能性もあり，現に，保証金の返還が行われ，支出した保証金以上の額が支払われた顧客も相当数いることから，本件会社において顧客側が必ず損をするような契約を結んでいるとの認識につながるとはいい難い。
オ⑧については，被告人Ａの指示の下で，各顧客について逐一注文伝票，報告書等が作成されていることなどに照らせば，被告人Ａがパソコン等を用いるなどして取引を行っていたと考えていたとの被告人Ｂの供述を排斥できない。


カ結局，④ないし⑧の事実を総合しても，被告人Ｂが，本件会社の業務実態がないと認識していたと認めることはできず，その他検察官が指摘する，本件会社が，前身の会社が次々と業務停止した後に設立され，同じ業務を営んでいたことや，前身の会社の営業当時から従業員が偽名を用いるなどしていたことも，せいぜい本件会社の業務に不審を抱かせる事情にとどまるものである。
３当裁判所の判断
原判決の説示のうち，保証金の一部が経費に使われたとしても，一時的な立替えとして処理できる状態にあったと被告人Ｂが認識したとしても不自然ではなく，被告人Ａの方で顧客の保証金を補てんとか立替えみたいなことをしていたのではないかという被告人Ｂの原審供述を排斥できないとする点
一部であっても保証金が経費に流用されたことを被
告人Ｂが認識した場合，他方で，顧客に対する利益金の支払や保証金の返金が行われていたとしても，流用時点において本件会社に全部の経費を賄うだけの収入がないとの認識に至るのが通常であるから，保証金の流用が一時的な立替えとして処理することができる状態にあったと被告人Ｂが認識したとしても不自然ではないというためには，流用に係る保証金を補てんできるだけの保証金以外の原資があることなどの認識について相応の根拠が必要である。ところが，被告人Ｂは，原審において，被告人Ａが本件会社の前身の会社である株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）等の顧客に係る取引でかなりの額の手数料収入を得ていると思っていた，保証金を経費に流用した分は被告人Ａが補てんや立替えをしていたのではないか，などと供述するにとどまり，Ｄ等における手数料収入の具体的な額についての認識や，同手数料収入以外に被告人Ａが調達可能な原資を有していたと考える具体的な根拠を明らかにしておらず，それにもかかわらず原判決が被告人Ｂの上記原審供述を排斥できないとの結論に至った根拠は必ずしも明らかでない。この点に関して，原審で取り調べられた証拠の中には，被告人Ｂが，収支一覧表とは別に，Ｄ，その前身の会社である株式会社Ｅ（以下「Ｅ」という。）及び本件会社において，委託売買取引により生じた利益として顧客に支払った金額を「差引損益金」（以下「利益金」ともいう。），同取引により生じた手数料収入を「決済手数料」として，会社ごとに日々記録して管理していたデータファイルを印字出力したもの（以下「限定累計一覧」という。）があり，これは，被告人ＡがＤ等の取引によってどの程度の手数料収入を得ているものと被告人Ｂが認識していたかを推知する資料となり得るものであるが，原判決はこの証拠には言及していない。
また，原判決では，後記のとおり，顧客からの保証金が相当程度の規模でそのまま本件会社の経費等の支払に充てられていたことについて検討がされていない。
原判決に上記のとおりの問題はあるものの，当裁判所は，原審及び当審において取り調べられた証拠によれば，本件において，証拠上認められる事実中に，被告人ＡがＬＭＥにおける取引を行っていないことを被告人Ｂが認識していなかったとしたならば合理的に説明することができないか，少なくとも説明が極めて困難である事実関係が含まれているとはいえず，被告人Ｂについて詐欺の故意を否定した原判決の判断は，経験則，論理則等に照らして不合理であるとはいえないと判断した。以下，所論に鑑み，補足して説明する。
ア所論は，④ないし⑦に係る原判決の説示について   保証金を経費に流用した額と手数料収入額との差からすれば，流用した額を手数料収入で埋め合わせることは困難であり，原判決は，保証金の流用の補てんを別の顧客からの保証金を流用することにより行うという自転車操業の実態をそのまま弁解として是認した点で，論理則に反する，収支一覧表に本件会社の収入に当たるはずの手数料収入を記載していないといった被告人Ｂの経理処理を客観的に見れば，本件会社への入金は保証金以外になく，本件会社の出金は保証金からの支出であるとの認識の下に経理処理が構築されていたことは明らかである，においては，保証金全額の返還がさ
れていない顧客が大部分を総合
すれば，被告人Ｂにおいて，本件会社は，顧客から受け取った保証金のみに基づいて自転車操業をしており，ひいては，ＬＭＥにおける取引を行っていないことを認識してしかるべきである，という。
イ以上の所論について検討するに，原審及び当審の関係証拠により容易に認められる客観的事実を踏まえると，被告人Ｂが原審及び当審において「保証金を本件会社の経費に流用した分については，被告人Ａが手数料収入とかから補てんしていると思った。被告人Ａは，特にＤ等の顧客に係る取引でかなりの額の手数料収入を得ていると思っていた。」旨供述するところが信用できるとした場合，本件会社の取引等の実態に関する被告人Ｂの認識としては，例えば次のようなものが考えられる（以下，この認識を「本件認識」という。）。
すなわち，顧客から本件会社に預けられた保証金の多くは被告人Ａに貸し付けられる。被告人Ａがこれを用いてＬＭＥにおける委託売買取引を行い，それにより得た利益から手数料収入を差し引いた利益金を顧客に支払い，手数料収入は従業員への給与等の経費の支払に充てる。保証金が被告人Ａに貸し付けられず会社経費に流用されることもあるが，その場合被告人Ａが直ちに手数料収入等で補てんする。被告人Ａが利益金を顧客に支払い，会社経費を負担し，保証金を顧客に返還した場合には，その分だけ被告人Ａの本件会社に対する借入れ債務が減少する。
以下，所論の観点から，本件認識（被告人の上記供述を含む。以下同じ。）を否定し得るか検討する。


ウできるかについて見ると，被告人Ｂが作成し管理していた限定累計一覧によれば，特にＤにおいて，本件会社の設立日である平成２５年７月９日以降も，多額の「決済手数料」の収入が計上されていることが認められる。当審において取り調べた，警察官が収支一覧表及び限定累計一覧に係る各データファイルに基づいて作成した，本件会社の設立日である平成２５年７月９日から平成２８年６月２２日までの間における，本件会社，Ｄ及びＥの「決済手数料」の収入額並びに経費及び「差引損益金」の支出額等の累計表によれば，弁護人が弁論要旨で指摘するとおり，平成２８年４月１４日以降，上記３社の「決済手数料」の累計額が，経費及び「差引損益金」の累計額を上回っており，同月１３日以前において経費及び「差引損益金」の累計額が「決済手数料」の累計額を上回る額が最も大きい平成２７年８月１１日頃においても，その差額が，その時点における経費及び「差引損益金」の累計額の約９％にとどまることが認められる。さらに，本件認識を前提とすると，本件会社が保証金を経費に流用することで成り立っていると被告人Ｂが認識していたか否かを検討するに当たっては，上記３社の「決済手数料」の収入で，「差引損益金」を含まない純然たる経費を賄えたか否かを問題とすべきであり，上記累計表に基づき，「差引損益金」を控除した純然たる経費について労をいとわずこれを累計していくと，上記３社の「決済手数料」の累計額は，平成２５年１０月下旬には「差引損益金」を含まない純然たる経費の累計額を上回り，更に「決済手数料」の累計額に創業費合計４５０万円を加えると，同月上旬には「差引損益金」を含まない純然たる経費の累計額を上回っており，数字上は，本件会社の設立後３か月程度で，創業費及び上記３社の手数料収入により本件会社の全ての経費支出を賄える状態になっていたことが認められる。
このように，被告人Ｂが作成し管理していた限定累計一覧において，特にＤにおける多額の「決済手数料」の収入が計上され，数字上はこれらの手数料収入によって本件会社設立後の早い段階から全ての経費支出を賄える状態になっていたことからすれば，被告人Ｂが，上記累計表に類するものを作成して手数料収入及び経費支出の累計額を常時把握して比較していなかったとしても，本件会社に預けられた保証金を会社経費に流用した分の補てんが上記３社に係る手数料収入によってされていたと体感し，そのように思っていたことが不合理であるとはいえない。所論の観点から本件認識を否定することはできない。
ところで，原判決は，平成２５年８月から平成２８年６月まで本件会社が顧客から預かった保証金総額約６億５０００万円のうち被告人Ａに貸付けがされたのは約５億７５００万円であったと認定しているが，被告人Ａ以外ではＬＭＥでの取引をする者はいなかったのであるから，本件認識を前提としたとしても，その差額約７５００万円は本件会社に残されたままであり，少なくともＬＭＥでの取引に使用されることなく本件会社の経費の支払又は他の顧客への保証金の返金等に流用された（以下，これらの流用を「本件流用」という。）ものと推認され，本件被害者らについて見ても，原判示第１の被害者については保証金名目で交付した１０００万円のうち５万円が，同第２の被害者については１５００万円のうち９００万円が，同第３の被害者については５００万円のうち２００万円がいずれも被告人Ａに貸し付けられることなく本件会社に残されたまま，本件流用に使われたものと推認される。そこで，このような規模の本件流用の存在をもって，本件認識を否定し得るかについて検討する。
本件認識を前提として考えるに，原判示第１ないし第３の被害者らに係る「売買取引計算書及び報告書」，顧客の注文状況に関するデータファイル及び手数料収入額等に照らすと，保証金名目で交付された額全額をＬＭＥでの取引に用いたものと推認し得る上，上記のとおり，数字の上では上記３社の手数料収入をもって本件会社の経費を十分賄える状態にあったから，上記の規模で保証金が本件流用に使われたとしても，その都度直ちに被告人Ａの下で手数料収入をもって流用分相当額を流用に係る保証金に振り替えるなどして補てんしたと考えることが不合理であるとはいえない。本件流用をもって，本件認識を否定することはできない。エ次に，収支一覧表に手数料収入を記載していない経理処理に関する所論について見ると，そもそも被告人Ｂは，本件会社が掲げていたのと同様の委託売買取引を実際に行う会社で勤務した経験を有しておらず，Ｄ及びＥには勤務していたものの，これらの会社も本件会社と同様に，被告人Ａが実質的に経営する，実際にはＬＭＥでの取引を行っていない会社であり，それよりも前の職歴を見ても，被告人Ｂが，委託売買取引を行う会社において本来あるべき経理処理についての知識を有していたと認めるに足りない。また，本件認識を前提とすると，被告人Ｂにおいて，本件会社は被告人Ａのワンマン会社であるから，自分としては相応の給与等の報酬を継続してもらえればいいと割り切り，ひたすら被告人Ａの指示に従って業務を遂行しても不思議ではない。
そうすると，被告人Ｂが本件会社の経理に関して作成していた収支一覧表に形式的に手数料収入についての記載がないことについても，被告人Ａの指示に従ったもので，この一覧表に手数料収入について記載しなければならないという意識がなかった旨の被告人Ｂの原審供述を排斥できず，本件会社の出金が保証金からの支出であるとの認識の下に経理処理が構築されていたとは断定できない。所論の観点から本件認識を否定することはできない。
オ本件会社では，保証金全額が返還されていない顧客が大部分を占めてい
，顧客と本件会社との契約が継続していたこ
とからすれば，本件認識を前提とすると，被告人Ａにおいて，いまだ保証金を運用中であることになるから，保証金全額の返還がされていない顧客が大部分を占めるのはむしろ当然である。所論の観点から本件認識を否定することはできない。


所論は，①ないし③に係る原判決の説示について，被告人Ｂが，Ｅで稼働していた平成２３年２月２４日からアルミニウムの市場価格についてのデータを日々記録し続ける中で，平成２４年２月下旬当時の新聞記事の日付を改ざんして，アルミニウムの市場価格が１ｔ当たり１８００ドル台から１４００ドル台に下がり続けていた平成２７年当時も２３００ドル台に上昇しているかのような顧客向け資料を作成したことがあり，また，被告人Ａの指示する取引価格が，特定の顧客について，ほとんどの取引で買付価格より売付価格の方が上昇して多額の利益を生じさせていたことや，被告人Ｂが，被告人Ａから顧客に示すための資料であるとの説明を受け，その指示に基づいて二つの相違する価格表を併記したデータ及びこれに関連するグラフを作成したことなどを考慮すれば，全顧客についての全取引等のデータを作成していた被告人Ｂにおいて，本件会社における，あるいは本件会社設立以前からの数年にわたる日々の業務の中で，被告人Ａが指示した取引価格の異常性，被告人Ａが恣意的に取引価格を設定していること，ひいてはＬＭＥにおける取引が実在しないことを十分に認識していたと認められるというのが論理則・経験則の示すところである，という。
しかしながら，Ｂの業務遂行の姿勢等を前提とすると，原判決がおおむね説示するとおり，被告人Ｂが，本件会社の業務全般を実質的経営者として取り仕切る被告人Ａの指示に従って，機械的に，市場価格を記録したり，営業用ないし顧客向け資料としてのグラフなどを作成したり，注文伝票をもとに顧客宛ての報告書を作成したりしていたにすぎず，取引の内容に何らかの目的や関心を持って立ち入り，その是非について主体的に考えることをせず，あるいは，注文伝票上の個々の取引価格についてＬＭＥの市場価格と照合するなどの作業もしなかったため，同じ日の取引価格が顧客ごとに異なることがあっても，あるいは，注文伝票上の取引価格がＬＭＥの市場価格の範囲内に収まっていないものがあっても，取引価格の異常性や被告人Ａが恣意的に取引価格を設定していることに思い至らなかったということがないとはいえない。別の見方としては，所論が指摘する事実は，被告人Ａが顧客から新規あるいは追加の保証金を預かり，委託売買取引の規模を拡大してより多額の手数料収入を獲得したいがために，あるいは，取引で損をした顧客に納得してもらうために，上記顧客向け資料や報告書等を示すなどして顧客らに対し説明しているのではないかとの疑義を被告人Ｂに抱かせる契機になり得るものであり，被告人Ｂがそのような疑義を抱いていた可能性も考えられるが，いずれにしても，被告人Ｂをして，更に進んでＬＭＥにおける取引が実在しないことまで当然に認識させるものとは認め難い。このことは，上記顧客向け資料等の意味するところについては営業員の方がより理解していると思われるにもかかわらず，その営業員については誰一人として本件においてＬＭＥにおける取引が実在しないことを認識していたと認めるに足りる証拠はないのであるから，ましてや，営業活動を行ったこ
もって本件会社の経費を賄っていける
との経理事務担当者としての感覚を有し，そのように思っていたことを否定できない被告人Ｂの場合，本件において，ＬＭＥにおける取引が実在しないことの認識を有する可能性はより一層なかったという見方もできることによっても裏付けられる。
以上に検討したところのほか，所論が主張するその余の点について検討しても，本件認識を否定することはできないのであって，本件において，証拠上認められる事実中に，被告人ＡがＬＭＥにおける取引を行っていないことを被告人Ｂが認識していなかったとしたならば合理的に説明することができないか，少なくとも説明が極めて困難である事実関係が含まれているとはいえない。したがって，被告人Ｂについて，詐欺の故意を認めることができないとした原判決の判断が，経験則，論理則等に照らして不合理であるとはいえない。
所論はいずれも採用できない。
被告人Ｂの詐欺の故意についての検察官の論旨は理由がない。
第４法令適用の誤りの主張について（被告人Ａ）
１被告人Ａの法令適用の誤りの論旨は，要するに，本件各犯行は，被告人Ａ以外の本件会社の構成員が詐欺の故意を有しないから，組織的犯罪処罰法３条１項柱書の「当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われた」ものではないにもかかわらず，同組織により行われたとして同項１３号を適用し，組織的詐欺罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
２原判決は，検察官が，本件会社の代表取締役である被告人Ｂ及び主要な３名の営業員について，組織的詐欺罪の故意及び被告人Ａとの共謀が認められると主張したのに対し，被告人Ｂ及び上記３名の営業員において，本件被害者らから保証金を集める行為が詐欺に当たることについて認識があったといえるかには合理的な疑いが残り，詐欺の故意及び被告人Ａとの共謀はいずれも認められないとしたものの，以下の理由により，被告人Ａについて組織的詐欺罪の成立を認めた。
本件会社は，その設立以来，営業員が顧客に対して，「交付を受けた現金を保証金に充てて，ＬＭＥにおける委託売買取引を行い，生じた利益があれば支払う」旨を伝えて交付させた金銭について，実際には委託売買取引を行うことなく，被告人Ａの遊興費あるいは本件会社の運営費（従業員の給与等）に充てる状況になっていたのであり，客観的には，平成２７年６月以降の本件会社の従業員の営業活動は全て「人を欺いて財物を交付」させる行為の一環に当たることになるから，そのような行為を実行することを目的として成り立っている本件会社は，詐欺罪に当たる行為を実行するための組織に当たる。
本件会社の中で，詐欺行為に加担していることを認識しているのが被告人Ａにとどまっていたとしても，顧客から保証金を集めるという統一の意思の下で多数人が被告人Ａの指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従うなどして営業活動等が行われることで，被告人Ａの現金詐取という目的実現の可能性が高まっていることに変わりはなく，組織的犯罪処罰法３条１項で詐欺罪等について加重類型が定められた趣旨からすれば，本件において，被告人Ａに組織的詐欺罪が成立することに妨げはない。３所論は，組織的犯罪処罰法３条１項柱書の「当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われた」として組織的詐欺罪の成立を認めるには，被告人Ａだけでなく，少なくとも幹部従業員も詐欺の故意を有していたことが必要であり，幹部従業員の詐欺の故意を不要として組織的詐欺罪の成立を認めた原判決は，同項柱書の「当該罪に当たる行為を実行するための組織」の解釈適用を誤ったものである，という。


そこで検討すると，被告人Ａが，本件会社を実質的に経営する被告人Ａ及び被告人Ｂを含む本件会社の従業員らによって構成される組織を用いて，本件被害者らから原判示の保証金の名目で現金をだまし取る行為をした事実は争いがなく，原審証拠からも認められ，また，被告人Ａが詐欺罪を犯したことや，上記行為が同項柱書の「団体の活動」として行われたことも争いがない。次に，上記行為が，詐欺罪に当たる行為を実行するための組織により行われたかについて検討すると，原判決がおおむね説示するとおり，本件会社は，ＬＭＥにおけるアルミニウムの委託売買取引を行うために必要な保証金の名目で金銭を集めることなどを共同の目的とする，上記のとおり構成される組織により，営業活動を行うものであり，その設立以来，実際には，委託売買取引を行うことなく，顧客から交付を受けた現金は，本件会社の運営費等に充てる状況にあったにもかかわらず，被告人Ａの指示に基づき，営業員が顧客に対し，「交付を受けた現金を保証金に充てて，ＬＭＥにおける委託売買取引を行い，生じた利益があれば支払う」旨を伝え，顧客から保証金名目で現金の交付を受ける行為をしてきたものである。その上で，本件訴因に係る平成２７年６月以降について見ると，本件会社の従業員らの上記営業活動は，客観的には全て「人を欺いて財物を交付」させる行為に当たることとなるから，そのような行為を実行することを目的として成り立っている上記組織は，「詐欺罪に当たる行為を実行するための組織」に当たるというべきである。そして，被告人Ａは，本件詐欺を実行するに当たり，その従業員らの営業活動が客観的には全て「人を欺いて財物を交付」させる行為に当たるという上記組織を用いたものであり，また，そのことにより，被告人Ａによる多額の現金の詐取という目的実現の可能性が高まっており，詐欺罪に当たる行為が，詐欺罪に当たる行為を実行するための組織により行われることで，財物の詐取という目的実現の可能性が著しく高まり，重大な結果が生じやすくなるがゆえに，詐欺罪の加重類型として組織的詐欺罪が設けられたという趣旨にも合致することに照らすと，上記組織の中に被告人Ａ以外に詐欺行為に加担している旨の認識のある者がいない場合であっても，別異に解すべき理由はなく，組織的詐欺罪の成立が妨げられるものではないというべきである。
所論が引用する最高裁判例（最高裁判所平成２７年９月１５日第三小法廷決定・刑集６９巻６号７２１頁）は，団体の実質オーナーである被告人のほか主要な構成員が詐欺行為に加担している認識を有していた事例において，組織的詐欺罪の成立を認めたものであるが，そのような主要構成員が詐欺行為に加担している認識を有することが組織的詐欺罪の成立において必要であるとまでの判断を示しているものとは解されない。
以上のとおりであるから，原判決が，被告人Ａの本件犯行について，組織的犯罪処罰法３条１項柱書の「当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われた」ものとして，組織的詐欺罪の成立を認めたのは正当である。所論は採用できない。
４被告人Ａの法令適用の誤りの論旨は理由がない。
第５量刑不当の主張について（被告人Ａ）
１被告人Ａの量刑不当の論旨は，要するに，①本件では組織的詐欺罪ではなく単純詐欺罪が成立するにとどまるから，当然量刑が軽くならなければならない，②被告人Ａは，公訴事実を全面的に自白しており，争点であった組織的詐欺罪の成否は法令の解釈適用問題であって，別段証拠調べを要することではなかったから，原審は，被告人Ａの共犯者として起訴され詐欺罪の犯意を否認する被告人Ｂの事件と被告人Ａの事件を分離して公判審理を進めるべきであったのであり，そうしていれば，被告人Ａの事件の審理は合計６０日間もあれば終了することができたから，起訴後判決宣告前日までの未決勾留日数６７２日のうち，ほぼ６００日を未決勾留日数として算入すべきであり，仮に被告人Ｂの事件との併合審理を前提としても，５４０日を算入すべきであって，原判決が刑に算入した未決勾留日数４５０日は少な過ぎて不当である，というのである。２しかしながら，①については，既に見たとおり，本件では組織的詐欺罪の成立が認められるから，所論は採用できない。


令和２年９月２４日判決言渡
令和元年(行ケ)第１０１１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年７月１６日
判決
原告   グリー   株式会   社
訴訟代理人弁護士大   野聖二
同小   林英了
訴訟代理人弁理士松   野知紘
被告   特許庁   長官
指定代理人   樫本   剛
同梶   尾誠哉
同清   水正一
同間   宮嘉誉
同石   塚利恵
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１９－８９２号事件について令和元年７月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成３０年５月８日に出願した特願２０１８－８９６１２号（以下「原出願」という。）を分割して，平成３０年８月１日に「アクターの動きに基づいて生成されるキャラクタオブジェクトのアニメーションを含む動画を配信する動画配信システム，動画配信方法及び動画配信プログラム」の発明について出願（特願２０１８－１４４６８２号。以下「本願」という。）をした。原出願に添付された明細書（甲４。以下「本件明細書」という。）は，原出願の後，補正されていない。
原告は，本願につき，平成３０年１１月２８日付けの拒絶査定を受けたので，平成３１年１月２３日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は上記請求を不服２０１９－８９２号事件として審理した上，令和元年７月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は令和元年７月３０日に原告に送達された。
原告は，令和元年８月２９日，審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２本願発明
⑴特許請求の範囲の記載
本願の請求項に係る発明は，平成３１年４月２５日になされた手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１～１４に記載された事項により特定される。
請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，以下のとおりである。なお，本願発明の各構成の符号は，説明のために審決において付与されたものであり，以下，各構成に付された符号に従って「構成Ａ」のように称する。
（本願発明）
（Ａ）アクターの動きに基づいて生成されるキャラクタオブジェクトのアニメーションを含む動画を配信する動画配信システムであって，
（Ｂ）一又は複数のコンピュータプロセッサを備え，
（Ｃ）前記一又は複数のコンピュータプロセッサは，コンピュータ読み取り
可能な命令を実行することにより，
（Ｄ１）前記動画を視聴する視聴ユーザから前記動画の配信中に前記動画への装飾オブジェクトの表示を要求する第１表示要求がなされ，（Ｄ２）前記動画の配信中に前記動画の配信をサポートするサポーター又は前記アクターによって前記装飾オブジェクトが選択された場合に，（Ｄ３）前記装飾オブジェクトに設定されている装着位置情報に基づいて定められる前記キャラクタオブジェクトの部位に関連づけて（Ｄ４）前記装飾オブジェクトを前記動画に表示させる，（Ａ）動画配信システム。
⑵図面
本願に添付された図面の抜粋を別紙１に示す。
３審決の理由の要旨
⑴理由の骨子
本願発明は，本願の出願日前に日本国内又は外国において，頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記甲１に記載された発明，同甲２に記載された技術，及び周知技術（その一例として同甲３）に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
甲１特開２０１５－１８４６８９号公報
甲２「ファンと一緒に放送をつくろう！「AniCast」にユーザーギフティング機能を追加」，[online]，２０１８年４月５日，株式会社エクシヴィ，インターネット＜URL:（省略）＞（別紙２として写しを添付する。）
甲３特開２０１０－３３２９８号公報
⑵引用発明の認定
甲１には，次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。なお，引用発明の符号（ａ）～（ｋ）は，説明のために審決において付されたものである。
（ａ）動画生成出力システム１０と，ユーザ端末８０と，ユーザ端末８１とを
備えるインタラクティブシステム５であって，
（ｂ）動画生成出力システム１０は，カメラ２０と，モーションセンサ３０と，カメラ４０と，表示装置５０と，動画処理装置１００とを備え，動画処理
装置１００は，プロセッサで実現され，
（ｃ）動画処理装置１００の処理は，プロセッサがプログラムに従って動画処
理装置１００を制御することにより実現され，
（ｄ）動画生成出力システム１０は，ユーザ端末８０と，ネットワーク９を介
して通信し，
（ｅ）ユーザ９０は，ユーザ端末８０のユーザであり，（ｆ）動画生成出力システム１０は，声優６０の動作に応じて動くキャラクタの動画であるキャラクタ動画を生成するとともに，声優６０の音声をキャラクタ動画にリアルタイムに合成して，キャラクタ動画をユーザ端末８０
に配信し，
（ｇ）ユーザ端末８０は，ネットワーク９を通じて，動画生成出力システム１
０から動画の配信を受け，
（ｈ）ユーザ端末８０は，ユーザ９０から入力されたテキストメッセージ等の
データを，動画生成出力システム１０に送信し，
（ｉ）動画生成出力システム１０は，ユーザ端末８０から取得したテキストメッセージを受信すると，受信したテキストメッセージを声優６０が見るこ
とができる位置に設けられる表示装置５０に表示し，
（ｊ）動画生成出力システム１０は，声優６０は，表示されたメッセージを見て，メッセージに対して動作及び音声でリアクションを行うと，声優６０が行った動作に応じて動き，声優６０が発した音声を含むキャラクタ動画を生成して，ネットワーク９を通じてユーザ端末８０に配信し，（ｋ）動画生成出力システム１０は，ユーザ９０が発したメッセージに対して，キャラクタがリアルタイムに反応する，ライブ感のある動画を配信でき，ユーザ９０は，まるでキャラクタと会話しているような感覚でチャットを
楽しむことができる
（ａ）インタラクティブシステム５。
⑶一致点及び相違点
（一致点）
アクターの動きに基づいて生成されるキャラクタオブジェクトのアニメーションを含む動画を配信する動画配信システムであって，
一又は複数のコンピュータプロセッサを備え，


前記一又は複数のコンピュータプロセッサは，コンピュータ読み取り可
能な命令を実行することにより，
前記動画を視聴する視聴ユーザから前記動画の配信中に前記動画への表
示を要求する第１表示要求がなされ，
前記動画の配信中に前記動画の配信をサポートするサポーター又は前記ア
クターによって所定の動作が行われた場合に，
前記動画に表示させる
動画配信システム。
（相違点１）
構成Ｄ１につき，
表示を要求する対象が，本願発明においては，「装飾オブジェクト」であるのに対して，引用発明においては，リアルタイムに反応する「キャラクタ動画」である点。
（相違点２）
構成Ｄ２につき，
「前記動画の配信をサポートするサポーター又は前記アクターによって」行われる動作が，本願発明においては，「装飾オブジェクト（の）選択」であるのに対して，引用発明においては，「リアクション」である点。
（相違点３）
構成Ｄ３につき，
上記相違点１に伴い，「装飾オブジェクトを動画に表示させる」という処理が，本願発明においては，「前記装飾オブジェクトに設定されている装着位置情報に基づいて定められる前記キャラクタオブジェクトの部位に関連づけて」行われるのに対して，引用発明においては，そのように関連づけて行われない点。
⑷相違点１について
甲２に記載された技術は，３ＤＣＧキャラクターをライブ配信するライブ配信プラットフォームにおいて，ユーザギフティング機能を追加して，視聴者が創作したギフトをＶＲ空間内に登場させ，配信者は，ＶＲ空間内で，ギフトを装着するという表現を行い，３ＤＣＧアニメーションの主人公がユーザギフティング機能を使って放送内で視聴者からの作品を装着する技術である。
ここで，甲２に記載された技術における「ギフト」は，「装着するという表現」に用いられるものであるから，本願発明の「装飾オブジェクト」に相当する。
また，甲２に記載された技術における３ＤＣＧキャラクターをライブ配信するライブ配信プラットフォームにおいて，ギフトを装着するという表現を行うことは，「ギフト」をライブ配信される動画に表示させることにほかならない。
そうすると，甲２に記載された技術は，表示の対象を「装飾オブジェクト」とするものである。
引用発明及び甲２に記載された技術は，キャラクタ動画を配信する動画配信システムに関する点で共通するものであるから，引用発明に甲２に記載された技術を適用して，引用発明において，甲２に記載された技術の「装飾オブジェクト」を表示の対象とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
よって，引用発明において，相違点１を本願発明のようにすることは，甲２に記載された技術を適用して，当業者が容易になし得ることである。
⑸相違点２について
引用発明の「声優６０」は，本願発明の「アクター」に相当する。上記⑷で述べたように，甲２に記載された技術における３ＤＣＧキャラクターをライブ配信するライブ配信プラットフォームにおいて，ギフトを装着するという表現を行うことは，「ギフト」をライブ配信される動画に表示させることにほかならない。
甲２に記載された技術において，「配信者は，ＶＲ空間内で，ギフトを装着するという表現を行い」とは，当該ライブ配信プラットフォームを用いてライブ配信を行う配信者が，「視聴者が創作したギフト」を「キャラクターに装着する」を行うことであることは明らかである。そして，ライブ配信プラットフォームにおいて，配信者が「キャラクターに装着する」とは，配信者が「キャラクターに装着」を行うかあるいは行わないかを判断して，装着を実行するための動作を行うことであるから，「配信者によって装着するギフトが選択された」といえる。
そうすると，甲２に記載された技術は，「動画に表示させる」という処理を，「配信者」によって「装飾オブジェクトが選択」された場合に行うものである。
引用発明及び甲２に記載された技術は，キャラクタ動画を配信する動画配信システムに関する点で共通するものであり，引用発明の「声優６０」及び甲２に記載された技術における「配信者」は動画配信を行う者である点で共通するから，引用発明に甲２に記載された技術を適用して，引用発明において，「動画に表示させる」という処理を行うために，アクターによって行われる動作を，「装飾オブジェクトの選択」とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
よって，引用発明において，相違点２を本願発明のようにすることは，甲２に記載された技術を適用して，当業者が容易になし得ることである。
⑹相違点３について
上記⑷で述べたように，引用発明において，甲２に記載された技術の「装飾オブジェクト」を表示の対象とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
またその際に，オブジェクトに設定されている装着位置情報に基づいて定められる部位にオブジェクトを表示させるという甲３（段落００６０～００８６，図２～５等）に記載の周知技術を採用して，引用発明において，「装飾オブジェクトを動画に表示させる」という処理を，「前記装飾オブジェクトに設定されている装着位置情報に基づいて定められる前記キャラクタオブジェクトの部位に関連づけて」行われるようにすることは，当業者が適宜なし得ることである。
よって，引用発明において，相違点３を本願発明のようにすることは，甲２に記載された技術を適用して，当業者が容易になし得ることである。
第３原告の主張（審決取消事由）
１取消事由１（相違点４の看過）
本願発明の構成Ｄ２は，文言上，動画の配信中に「サポーター」及び「アクター」のいずれもが「選択」を行うことが可能であることを前提とし，その少なくとも一方が「選択」を行った場合に装飾オブジェクトを動画に表示させることを規定する。例えば，アクターが「選択」を行わなかったとしても，「サポーター」が「選択」すれば装飾オブジェクトが表示される。このように解すべきことは，本件明細書の【００８２】【００８３】【００８９】の記載からも裏付けられる。
これに対し，引用発明は本願発明の「サポーター」に相当する構成を有しておらず，「声優６０」以外の者が「リアクション」を行うことを全く想定していない。
よって，審決では以下の相違点４が看過されており，このことは審決の結論に影響を及ぼす。
［相違点４］
本願発明は，「前記動画の配信中に…サポーター又は前記アクターによって前記装飾オブジェクトが選択され」るものであって，アクターだけでなくサポーターも所定の動作（選択）を行えるのに対し，引用発明は，アクターだけが所定の動作（リアクション）を行える点。
２取消事由２（相違点５の看過）
本願発明の構成Ｄ１の「第１表示要求」は，「動画への装飾オブジェクトの表示を要求する」ものであり，この装飾オブジェクトが選択された場合に，装飾オブジェクトが動画に表示される。よって，「第１表示要求」において，要求の対象である「装飾オブジェクト」は，当該要求が行われる時点においては未だ表示されていない。


これに対し，引用発明の「テキストメッセージ等のデータ」に関し，「テキストメッセージ」の対象である「キャラクタ動画」は，当該データが入力される時点において既に表示されている。このことは，甲１の【００１４】～【００１６】の記載によって裏付けられる。
審決では，引用発明の「テキストメッセージ等のデータ」が本願発明の「第１表示要求に相当するとして，「前記動画への表示を要求する第１表示要求がなされ」る点が一致点であると認定された。しかし，このような認定は正しくなく，以下の相違点５が看過されており，このことは審決の結論に影響を及ぼす。
［相違点５］
本願発明は，「第１表示要求」が行われる時点では未だ表示されていない「装飾オブジェクト」の表示を要求するのに対し，引用発明は，「テキストメッセージ等のデータ」が入力される時点で既に表示されている「キャラクタ動画」のキャラクタに対して「テキストメッセージ等」に応じて動くよう要求する点。
３取消事由３（相違点１の容易想到性の判断誤り）審決は，甲２に記載された技術を引用発明に「適用」することは容易であるとする。ここでいう「適用」が，①引用発明の「リアルタイムに反応するキャラクタ動画」を甲２記載の「ギフト」（装飾オブジェクト）に置換すること，②引用発明の「リアルタイムに反応するキャラクタ動画」に甲２記載の「ギフト」（装飾オブジェクト）を追加すること，のいずれであるのか判然としないが，次のとおり，いずれにせよ審決の判断は誤りである。⑴仮に①（置換）であるとすれば，置換によって「リアルタイムに反応するキャラクタ動画」が表示されなくなり，「リアクションがキャラクタ動画にリアルタイムに反映されて…ライブ感のあるチャットを楽しむことができる。」（甲１の【００３５】）という引用発明の効果を没却させることとなる。したがって，引用発明に対して①のような置換を行うのには阻害要因がある。
⑵仮に②（追加）であるとすれば，甲２には，視聴者から配信者へギフトを贈ることが動画配信中に行われるとの記載はないので，甲２記載の技術を追加したとしても「動画配信中に行われた表示要求に応じて，装飾オブジェクトを表示する」という本願発明の構成には至らない。
また，甲１には創作したギフトを配信者に贈ることの開示はないから，甲１から認定される引用発明に，創作したギフトを贈るという甲２記載の技術を組み合わせる動機付けはない。
さらに，「動画をリアルタイムで提供する」こと（甲１の【０００３】）を課題とする引用発明に対して，甲２記載の技術を追加しようとするならば，配信者から，手で持つ，動かす，装着する，拡大縮小するなどの表現を受け取り，当該表現に応じてギフトを装着等させるという追加の処理が必要となるために，動作が重くなって遅延が生じることから，引用発明の上記課題を解決することが困難となる。よって，引用発明に対して②のような追加を行うのは阻害要因がある。
４取消事由４（相違点３の容易想到性の判断誤り）⑴相違点３に係る本願発明の構成に至るには，引用発明に対して，甲２記載の技術（ギフト（装飾オブジェクト）を表示すること）を適用し，更に審決認定の周知技術（装着位置情報に基づき身体等の部位に表示すること）を採用する必要がある。このような２段階の変更を伴う相違点の克服は，容易想到とはいえない。
⑵上記３⑵のとおり，引用発明に対して甲２記載の技術を適用すると，動作が重くなって動画をリアルタイムで提供するという課題を解決できなくなるおそれがある。しかも，甲２記載の技術を適用する際に審決認定の周知技術（装着位置情報に基づく表示）を採用すると，追加の処理が必要となって，更に動作が重くなる。したがって，引用発明に甲２記載の技術を適用した上，更に周知技術を採用することには，二重に阻害要因がある。⑶甲２記載の技術は，ギフトを「装着する」以外にも「手に持つ」「動かす」「拡大縮小する」等の「多彩な表現」を行うものである。これに対し，審決認定の周知技術では，「オブジェクト」の表示位置は「装着位置情報に基づいて定められる」特定の部位に限定されている。このように二つは全く性質が異なる技術なので，引用発明に甲２記載の技術を適用する際に，審決認定の周知技術を採用する動機付けはない。
⑷「装飾オブジェクト」が通常の装飾品であれば身体のどの部位に装着するか決まっているから，審決認定の周知技術を適用し得るとしても，甲２記載の「めぐアクセサリー」には視聴者が創作した物もあり，その場合は身体のどの部位に装着するか決まっていないという点で，通常とは異なる事情があるから，同周知技術を採用することは，当業者が適宜なし得る設計事項ではない。また，仮に同周知技術の採用を試みたとしても，視聴者が創作した「めぐアクセサリー」を装着する部位を誰がいかにして定めるかは同周知技術からは判らないので，甲２記載の技術を適用するに当たって，同周知技術を採用することはできない。
５取消事由５（相違点２の容易想到性の判断誤り）本願発明は「前記アクターによって前記装飾オブジェクトが選択された場合に，…前記装飾オブジェクトを前記動画に表示させる」というものであり，「選択」されることによって「装飾オブジェクト」が「表示」されるが，「選択」されなければ「装飾オブジェクト」は「表示」されない。すなわち，本願発明は，装飾オブジェクトを表示させるか否かを「選択」可能な構成を前提としているのであり，「装飾オブジェクトの選択」とは，当該装飾オブジェクトを表示させるか否かの「選択」を意味している。
一方，甲２記載の技術は，ギフトを表示させることを前提としており，ギフトを表示させないという態様は示されていない。
したがって，仮に引用発明に甲２記載の技術を適用したとしても，「装飾オブジェクトの選択」すなわち「装飾オブジェクトを表示させるか否かの選択」という本願発明の構成には至らない。
第４被告の反論
原告の主張は，次のとおり理由がない。
１取消事由１（相違点４の看過）について
本願発明の構成Ｄ２は「サポーター又は前記アクターによって前記装飾オブジェクトが選択」されるものであるから，装飾オブジェクトの「選択」が「サポーター」によって行われる発明と，「アクター」によって行われる発明との両方を含むものである。このことは，本件明細書の記載によっても裏付けられる。
そして，引用発明の「声優６０」は，本願発明の「アクター」に相当する。そうすると，「アクター」を発明特定事項として有する点で一致するから，引用発明において，本願発明の「サポーター」に相当する構成がないことは相違点とはいえず，審決に一致点の認定の誤りはない。
２取消事由２（相違点５の看過）について


引用発明の「テキストメッセージ等のデータ」と本願発明の「第１表示要求」とは，「前記動画を視聴する視聴ユーザから前記動画の配信中に」なされるものである点で共通するから，審決の認定に誤りはない。また，原告の主張する相違点５は，換言すれば，「第１表示要求」が要求する表示の対象について，本願発明では「装飾オブジェクト」であるのに対し，引用発明では「テキストメッセージ等のデータ」に応じて動く「キャラクタ動画」であるということもできる。そうすると，原告の主張する相違点５は，審決の認定した相違点１と同様の相違点であるともいえるから，このことからも，審決に相違点の看過はない。
３取消事由３（相違点１の容易想到性の判断誤り）について⑴甲２の記載によれば，「ギフト」を「装着する」ことは「手に持つ」等の例示された四つの表現の一つであるから，「装着する」ことを甲２記載の技術として認定したことに誤りはない。また，本願発明の「装飾オブジェクト」にも甲２記載の「ギフト」にも「アクセサリー」が含まれているから，甲２記載の「ギフト」は本願発明の「装飾オブジェクト」に相当する。⑵甲２の記載によれば，視聴者がライブ配信を視聴中，すなわち，動画配信中に配信者へギフトを贈っていることは明らかである。また，甲１と甲２はライブ配信システムという共通の技術分野に関するものであり，視聴者から配信者への要求に応じて配信者が視聴者へ動画を配信するという方法においても共通するから，甲２記載の技術を引用発明に追加する動機付けがある。
さらに，引用発明において「リアルタイム」に反応することとは，予め定められた一定の時間内に動画が提供されることを意味し，一切の遅延なく提供されることまでは求められない。そうすると，甲２記載の技術を適用することによって追加の処理のために多少の遅延が生じても，引用発明の課題の解決に影響を及ぼすものではないから，その適用に阻害要因はない。４取消事由４（相違点３の容易想到性の判断誤り）について⑴上記３⑵のとおり，引用発明の「リアルタイム」は一切の遅延が許されないものではないので，相違点３に係る処理が更に追加されるとしても引用発明の課題解決に影響を及ぼすような遅延とはいえない。そうすると，引用発明に甲２記載の技術を適用する際に，審決認定の周知技術を採用することに，阻害要因はない。
⑵上記３⑴のとおり，甲２記載の「ギフト」のうちアクセサリー等はＣＧキャラクターに装着されるものであって，審決認定の周知技術と全く性質が異なる技術であるとはいえないから，引用発明に甲２記載の技術を適用する際に，審決認定の周知技術を採用することの動機付けはある。５取消事由５（相違点２の容易想到性の判断誤り）について⑴甲２記載の「ギフト」が本願発明の「装飾オブジェクト」に相当することは，上記３⑴のとおりである。
⑵甲２には，視聴者が創作したギフトをＶＲ空間内に登場させるか否かをアクターが「選択」することに関する明示的な記載はない。しかしながら，甲２記載の技術のライブ配信プラットフォームにおいて，配信者側が，視聴者が創作した「ギフト」の量や質によって，ギフトをＶＲ空間内に登場させるか否かの判断をすることは，ライブ配信を行う配信者ならば通常想定できる範囲内のことである。甲２記載の技術においても，ギフトを表示させるか否かの「選択」を行っていることは明らかである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点４の看過）について
⑴原告は，本願発明の構成Ｄ２は，「サポーター」及び「アクター」のいずれもが所定の動作（選択）を行うことが可能であることを前提とする点において，「声優」だけが所定の動作（リアクション）を行える引用発明とは異なるから，この点を相違点４として認定すべき旨主張する。しかしながら，本件明細書では，【００８２】以下において，「装飾オブジェクト選択画面」が「サポーターコンピュータ」に表示され，「サポーター」がこれを操作して「装飾オブジェクト」を選択する態様について説明した後，【００８９】において，「装飾オブジェクト選択画面」が「サポーターコンピュータ」に代えて「アクター」の前のディスプレイ等に表示され，「アクター」がこれを操作して装飾オブジェクトを選択する態様が開示されている（下線は当裁判所が付した。）。すなわち，本件明細書には，装飾オブジェクトの選択を「アクター」のみが行う態様が含まれており，本願発明の構成Ｄ２も，このような態様も含むと解するのが相当である。したがって，原告の上記主張は採用することができない。⑵原告は，装飾オブジェクトの選択を「アクター」のみが行う態様は実施例の一つとして開示されているにすぎず，かえって，請求項には「サポーター又は前記アクターによって装飾オブジェクトが選択された場合に」と明示されているのであるから，「サポーター」及び「アクター」のいずれもが「選択」を行える態様を特許請求したのが本願発明である旨主張する。しかしながら，本願発明の請求項は，発明の構成として，動画配信システムの配信者側には「アクター」の外に「サポーター」が必ず存在することや，「サポーターコンピュータ」及び「（アクターが視認・操作する）ディスプレイ」の両方に「装飾オブジェクト選択画面」が表示されることを特定しているわけではないのであるから，本願発明の構成として，「サポーター」がもともと存在しない動画配信システムも排除されていないといわざるを得ない。そして，この構成は，まさに引用発明と共通する構成であるということができる。
原告の上記主張は，請求項の文言及び本件明細書の記載を離れて，特許請求人としての主観をいうものであって，採用することができない。
２取消事由２（相違点５の看過）について
⑴原告は，本願発明は，「第１表示要求」が行われる時点では未だ表示されていない「装飾オブジェクト」の表示を要求するのに対し，引用発明は，「テキストメッセージ等のデータ」が入力される時点で既に表示されている「キャラクタ動画」のキャラクタに対して「テキストメッセージ等」に応じて動くよう要求する点で相違する旨主張する。
よって，以下検討する。
⑵本願発明の「第１表示要求」及び「装飾オブジェクト」等についてア本件明細書には，次の開示がある。
(ア)視聴ユーザは，ギフトオブジェクトを購入して，アクターへのデジタル的なギフトとすることができる【００５２】【００５４】。(イ)ギフトオブジェクトには，エフェクトオブジェクト，通常オブジェクト及び装飾オブジェクトがある【００５２】。
(ウ)装飾オブジェクトは，キャラクタオブジェクトの特定の部位と関連付けて表示画面に表示されるオブジェクトであり，例えば，アクセサリー（カチューシャ，ネックレス，イヤリングなど）である【００５５】【００５６】。
(エ)本願発明の動画配信システムは，アクターの体及び表情の動きに同期して動くキャラクタオブジェクトのアニメーションを生成する【００６０】【００６３】。
(オ)視聴ユーザから特定の装飾オブジェクトの表示要求を受け付けると，当該表示要求に基づいて，表示が要求された装飾オブジェクトを候補リストに追加する（装飾オブジェクトの表示要求は，第１表示要求の例である。）。サポーターが操作するサポーターコンピュータには，装飾オブジェクト選択画面が表示される。装飾オブジェクト選択画面は，例えば，候補リストに含まれている複数の装飾オブジェクトの各々を表示する【００８０】【００８２】。


(カ)サポーターは，この装飾オブジェクト選択画面に含まれている装飾オブジェクトのうちの一又は複数を選択することができる。選択された装飾オブジェクトは，これと関連付けられたキャラクタオブジェクトの当該特定部位の動きに付随して動くように，表示画面に表示されてもよい。例えば，カチューシャを装着したキャラクタオブジェクトの頭部が動くと，あたかもカチューシャがキャラクタオブジェクトの頭部に装着されているかのごとく，カチューシャを示す選択装飾オブジェクトもキャラクタオブジェクトの頭部に付随して動く【００８３】。(キ)装飾オブジェクト選択画面は，サポーターコンピュータに代えて，スタジオルーム内のディスプレイ等に表示されてもよく，この場合，アクターが所望の装飾オブジェクトを選択することができる【００８９】。イ上記開示事項によれば，原告主張の相違点５に係る本願発明の構成は，より具体的には以下のような態様を有するといえる。
(ア)動画配信の継続中は，アクターの体及び表情の動きに同期して，キャラクタオブジェクトのアニメーションが動き続けている。(イ)視聴ユーザが第１表示要求において例えばカチューシャ（装飾オブジェクトの一例）の表示を要求することは，単にカチューシャを画面上に表示するよう要求することではなく，キャラクタオブジェクトがカチューシャを頭部に装着した状態で動くよう要求することを意味する。(ウ)装飾オブジェクトの表示要求がなされた場合，配信者側のコンピュータ上の装飾オブジェクト選択画面にそれが追加して表示され，サポーター又はアクターは，表示リストの中から装飾オブジェクトを選択する。(エ)カチューシャが選択された場合，それ以前は頭部にカチューシャを装着せずに動いていたキャラクタオブジェクトのアニメーションが，それ以後は頭部にカチューシャを装着して動くようになる。⑶本願発明の上記構成によれば，本願発明が，原告のいうように「『第１表示要求』が行われる時点では未だ表示されていない『装飾オブジェクト』の表示を要求する」ものであるとしても，それは，物としての「装飾オブジェクト」だけの表示を要求するのではなく，キャラクタオブジェクトのアニメーションが既に動いている状態を前提として，装飾オブジェクトを装着しない状態から装着した状態に変わるよう要求することを意味している。すなわち，本願発明においても，「第１表示要求」の時点で既に表示されているキャラクタのアニメーション（動画）に対して，新たに「装飾オブジェクト」を装着しての動きを要求していることになる。
これに対し，引用発明においては，「テキストメッセージ」が入力される時点で既に表示されている「キャラクタ動画」に対して，「テキストメッセージ」に応じた新たな「リアクション」（動作）をすることを要求している。そうすると，本願発明と引用発明との相違は，視聴ユーザがアクター／声優に要求する対象が，「装飾オブジェクトを装着した状態で動くこと」（本願発明）か，具体的な内容の特定がない「リアクション（動作）」（引用発明）か，という点であり，この点は，相違点１として審決が認定した内容と実質的に同一である（審決の相違点１では，本願発明においては「装飾オブジェクト」という「物」，引用発明においては「リアルタイムに反応する『キャラクタ動画』」という「人」，と表現しているが，これらも，正しくは，上述したところに照らして，「状態」又は「動作」として表現すべきものである。）。
したがって，審決は，原告のいう相違点５も相違点１として実質的に検討しているから，相違点を看過した誤りはなく，原告の主張は採用することができない。
３取消事由３（相違点１の容易想到性の判断誤り）について⑴審決は，引用発明に甲２記載の技術（その内容は別紙２に記載のとおり）を適用して相違点１に係る本願発明の構成とすることは容易想到である旨判断した。そして，被告の主張に照らすと，ここでいう「適用」は「置換」ではなく「追加」を意味すると解されるので，以下，この前提で判断する。⑵ユーザーギフティングを動画配信中に行うことについてア原告は，甲２には，視聴者から配信者へギフトを贈ること（ユーザーギフティング）が動画配信中に行われるとの記載はないので，引用発明に甲２記載の技術を追加したとしても「動画配信中に行われた表示要求に応じて，装飾オブジェクトを表示する」という本願発明の構成には至らない旨主張する。
しかしながら，甲２には，ＣＧキャラクターへのユーザーギフティングを動画配信中に行うことについての記載はないものの，これを排除する旨の記載もなく，この点は，配信時間の長さ，ギフト装着のための準備，予想されるギフトの数等を踏まえて，配信者が適宜決定し得る運用上の取り決め事項といえるから，甲２のユーザーギフティング機能において，ＣＧキャラクターが装着するための作品を贈る時期は，配信開始前に限定されているとはいえない。したがって，引用発明に上記ユーザーギフティング機能を追加することによって，相違点１に係る「前記動画を視聴する視聴ユーザから前記動画の配信中に前記動画への装飾オブジェクトの表示を要求する第１表示要求がなされ」るという構成を得ることができる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イなお，原告は，甲２記載のＣＧキャラクター「東雲めぐ」が登場する実際の番組において，ユーザーギフティングが配信開始前に締め切られていること（甲９の２，甲１０）を指摘する。しかしながら，そのことは，当該番組における運用上の取り決め事項として，ユーザーギフティングの時期を配信開始前と定めたことを示すにとどまり，上記アの判断を左右しない。
⑶動機付けについて
ア甲２には，配信も可能なＶＲアニメ作成ツール「AniCast」にユーザーギフティング機能を追加することが記載されている。一方，引用発明は，声優の動作に応じて動くキャラクタ動画を生成してユーザ端末に配信するものであるから，引用発明も「配信も可能なＶＲアニメ作成ツール」といえる。
また，ユーザーギフティング機能のような新たな機能を追加することによって，動画配信システムの興趣が増すことは明らかである。そうすると，当業者にとって，「配信も可能なＶＲアニメ作成ツール」である引用発明に対して，甲２記載の技術であるユーザーギフティング機能を追加することの動機付けがあるといえる。
イ原告は，甲１には創作したギフトを配信者に贈ることの開示はないから，引用発明に甲２記載のユーザーギフティング機能を組み合わせる動機付けはない旨主張する。
しかしながら，動画配信システムの興趣を増すことは当該技術分野において一般的な課題であると考えられるから，甲１自体にユーザーギフティング機能又はこれに類する技術の開示又は示唆がないとしても，引用発明を知った上で甲２の記載に接した当業者は，興趣を増す一手段として甲２記載のユーザーギフティング機能を引用発明に適用することを動機付けられるといえる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑷阻害要因について


原告は，引用発明に甲２記載の技術を追加するとプログラムの処理が重くなって遅延が生じ，「動画をリアルタイムで提供する」という引用発明の目的の達成が困難になるから，かかる追加には阻害要因がある旨主張する。しかしながら，引用発明における「リアルタイム」とは，声優の動作に応じてほぼ同時にキャラクタ動画が生成されることをいうのであり（甲１の【００１４】【００３３】），声優がテキストメッセージを認識してから動作などの「リアクション」を行うまでの所要時間については特に限定がない（なお，【００１７】には，メッセージの送信からキャラクタの反応までが「リアルタイム」である旨の記載があるが，【００３５】の記載も参照すると，【００１７】の「リアルタイム」も，声優の反応とキャラクタ動画の反応がほぼ同時であることを意味すると解される。）。
もちろん，「リアクション」（反応）と称する以上は，それなりに短い時間内に反応がされるのでなければ実用性に欠けるといえようが，原告は，処理すべき操作が増えれば処理する時間も増えるという一般的な問題点を指摘するのみであって，実用性に欠けるような遅延が生じるおそれがあることについては何ら具体的な説明をしていない。かえって，甲１１によれば，甲２記載のユーザーギフティング機能を追加されたプログラムを用いた番組が，商業ベースで一般ユーザーにも受け入れられるものとして配信されていることが認められるのであるから，当業者が，処理が重くなることを懸念して甲２記載の技術を採用することを妨げられるとは考え難い。そうすると，引用発明に甲２記載のユーザーギフティング機能を追加することに阻害要因があるとまではいえない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。４取消事由４（相違点３の容易想到性の判断誤り）について⑴原告は，相違点３に係る本願発明の構成に至るには，引用発明に対して，甲２記載の技術を適用し，更に審決認定の周知技術を採用するという２段階の変更が必要となるから，容易想到ではない旨主張する。しかしながら，ＣＧの技術分野において，何らかのオブジェクト（例えばカチューシャ）をＣＧキャラクターが装着しているかのようにＣＧキャラクターの動きに追従させて表示するためには，当該オブジェクトを装着する身体の部位（カチューシャであれば頭部）のＶＲ空間での座標に基づいて当該オブジェクト（カチューシャ）を表示しなければならない。つまり，ＣＧキャラクターの身体の部位とオブジェクトとを関連付ける装着位置情報に基づいて当該オブジェクトの表示を行わなければ，当該オブジェクトを装着しているかのように表示することはできない。そうすると，甲２記載のユーザーギフティング機能において，身体に装着するアクセサリー等がギフトとして想定されている場合（甲２記載の「東雲めぐ」もそのような場合である。）には，オブジェクトに設定されている装着位置情報に基づいて定められる部位にオブジェクトを表示させるという審決認定の周知技術は，まさに甲２記載の技術の一部をなしている（それは，適宜の手段によって実現されることが予定されているといえる。）のであって，甲２記載の技術とは別の技術ということはできないものというべきである。
よって，引用発明から本願発明の構成に至るに当たり，原告がいうように２段階の変更を要するとはいえず，原告の上記主張は採用することができない。
⑵原告は，引用発明に対して，甲２記載の技術に加えて更に審決認定の周知技術を採用すると，追加の処理の必要が増大し，動画をリアルタイムで提供するという課題を解決できなくなるおそれが増大するので，阻害要因があるとか，甲２記載の技術と審決認定の周知技術とは全く性質の異なる技術なのであるから，引用発明に甲２記載の技術を適用する際に，審決認定の周知技術を採用する動機付けはないなどと主張する。
しかしながら，甲２記載の技術に，更に周知技術が追加されるという原告の前提自体に誤りがあることは，既に⑴において指摘したとおりであるから，この前提に立つ原告の上記主張は採用することができない。⑶原告は，ギフトとしてのアクセサリー等が視聴者の創作した物である場合には，身体のどの部位に装着するかが決まっていないので，審決認定の周知技術を採用することは，当業者が適宜なし得る設計事項ではない等と主張する。
しかしながら，ＣＧの技術分野において，ＣＧキャラクターの身体に装着するアクセサリー等を動画上に表示しようとすれば審決認定の周知技術が必然的に採用されることは上記⑴に説示したとおりである。そうすると，アクセサリー等として視聴者の創作した物も受け入れる場合には，そのアクセサリーに何らかの方法で装着位置情報を付与するための適宜の手段を講じることも，当業者の通常の創意工夫の範囲内の設計事項であるというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。５取消事由５（相違点２の容易想到性の判断誤り）について原告は，甲２記載の技術は，ギフトを表示させることを前提としており，ギフトを表示させないという態様は示されていないから，引用発明に甲２記載の技術を適用したとしても，「装飾オブジェクトの選択」すなわち「装飾オブジェクトを表示させるか否かの選択」という本願発明の構成には至らない旨主張する。
しかしながら，例えば，甲２の２枚目の右側の図では，ＣＧキャラクターが両手に別々のギフトを持っている絵が示されているところ，これは，「手で持つ」という表現において，右手で何を持ち左手で何を持つかという「選択」が配信者の側で行われた結果と理解するのが自然である。このように，甲２記載の技術においては，視聴者からギフトが送られてきた場合，配信者の何の判断も経ることなく，いわば自動的にギフトが表示されることになるのではなく，ギフトを手で持つ，動かす，装着する，拡大縮小するなどの様々な表現態様のうち，どの表現態様で表示するのか，また，それをどの場所に表示するのかなどについての配信者の判断を経て，ギフトが表示されるものであると理解される。そして，ギフトを，どのような態様により，どの位置に表示するかを判断するためには，その前提として，そのギフトを上記の判断の対象にするという操作が行われなければならないはずであるところ，この操作は，まさにギフト（装飾オブジェクト）を「選択」していることにほかならない。したがって，甲２記載の技術には，相違点２に係る，「配信者による装飾オブジェクトの選択」という構成が含まれていることになるから，原告の上記主張は採用することができない。
６結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求を棄却することとして主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
上    田    卓    哉
裁判官
都    野    道    紀
別紙省略


令和５年９月１９日判決言渡
令和５年（ネ）第１００５０号損害賠償請求控訴事件（原審・さいたま地方裁判所熊谷支部令和４年(ワ)第３２３号）
口頭弁論終結日令和５年８月８日
判        決
控訴人     Ｘ
被控訴   人    日本テレビ放送網株式会社
同訴訟   代理人   弁護士      植村周平
主              文
１本件控訴を棄却する。
２本件訴えのうち、控訴人が本判決別紙記載の「ふみと
やすおの歌」の著作権を有することの確認を求める部
分を却下する。
３当審における訴訟費用は、控訴人の負担とする。４なお、原判決中、原判決別紙１の「ふみとやすおの歌」
が著作物であることの確認を求める部分を却下した部
分は、控訴人の訴えの交換的変更により、失効してい
る。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２控訴人が本判決別紙記載の「ふみとやすおの歌」の著作権を有することを確認する。
３被控訴人は控訴人に対し、１４０万円及びこれに対する平成１６年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は、第１、２審とも、被控訴人の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は、控訴人（原審原告。以下「原告」という。）が、被控訴人（原審被告。以下「被告」という。）に対し、①本判決別紙記載の「ふみとやすおの歌」（以下「原告作品」という。）が著作物であることの確認を求めるとともに、②被告が、テレビ番組内において原告作品又はその実演を録音・録画したものを無断で放送等したことにより、主位的に著作権を侵害し、予備的に著作隣接権を侵害したと主張して、民法７０９条、著作権法１１４条３項に基づき、被告に対し、原告作品の使用料相当額９億７３２９万６０００円及び消費税相当額６７２０万０４８０円のうち使用料相当額の一部である１４０万円及びこれに対する不法行為日から支払済みまで平成２９年法律第４４号附則１７条３項の規定によりなお従前の例によることとされる場合における同法による改正前の民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は、本件訴えのうち、原告作品が著作物であることの確認を求める部分を却下して、その余の請求を棄却した。
これに対し、原告が控訴した。原告は、当審において、本件訴えのうち原告作品が著作物であることの確認を求める部分を、前記第１の２項のとおり、原告が著作権を有することの確認を求めるものへと交換的に変更し、また、同３項のとおり、損害賠償請求についての遅延損害金の起算日を明らかにした。
２争点及び争点に対する当事者の主張
以下のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２に記載するとおりであるから、これを引用する。(1)原判決２頁７行目から１５行目までを次のとおり改める。
「(1)確認の訴えの適法性（争点(1)）
（原告の主張）
原告には、原告が原告作品の著作権を有することの確認を求める部分について確認の利益がある。
原判決は、原告作品の著作物性や、被告の番組において原告作品が演奏されているかを検証することなく即時確定の利益がないと判断しており、理由不備と法令解釈・適用の誤りがある。本件においては、原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在し、これを除去するために被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切である。そのためには、まずは原告作品の著作物性の認定が必要であり、被告製作・著作の番組において、原告作品が使用・演奏されているか検証することが必須である。
(被告の主張)
確認の訴えは、即時確定の利益がある場合、すなわち、現に原告の有する権利又は法的地位に危険又は不安が存在しこれを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に限り許されるが、控訴審における変更後の請求についても即時確定の利益がないことは明らかであり、却下すべきである。なお、被告は、原告作品が著作物であると認められた場合に、原告がその著作権を有することについて、積極的に争うものではない。」(2)原判決２頁２１行目の「９億」から同頁２３行目末尾までを次のとおり改める。
「９億７３２９万６０００円及び消費税相当額６７２０万０４８０円の一部請求として、損害賠償金１４０万円及びこれに対する平成１６年１２月２８日から支払済まで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。原判決は、「被告の放送した番組の中には、「あたた」などと認識され得る音声が含まれているものもある（甲３３、甲３８）」と認定しながらも、各証拠のどの部分のものか具体的な記載がなく、どのような経緯で原告作品を再現したと認められないと判示したのか分からず理由不備がある。」
(3)原判決２頁２６行目の末尾に「（争点(3)）」を加える。(4)原判決３頁３行目の「別紙１」を「原判決別紙１」と改める。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（確認の訴えの適法性）について
確認の訴えは、現に、原告の有する権利又はその法律的地位に危険又は不安が存在し、これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切である場合に限り、許されるべきものと解される（最高裁昭和２７年(オ)第６８３号同３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照）。これを本件についてみると、原告は被告が原告の許諾なく原告作品を放送した旨主張し損害賠償を請求しているのに対し、被告は、もっぱら被告が原告作品を放送等した事実がないことを主張して争っており、仮に原告作品が著作物だとした場合に原告が著作権者となることについては、記録上、被告において積極的に争っていない。すなわち、本件では、被告が原告作品を放送等した事実の有無が紛争の中心になっており、当該事実の有無は、原告の損害賠償請求権の有無を判断するに当たり、前提として認定・判断されることになる。そして、後記のとおり、本件において、当該事実は認められず、弁論の全趣旨によれば、被告において将来原告作品を放映する予定もないことが認められる以上、原告と被告との間において、原告作品の著作権者を確認することについて即時確定の利益があるとは認められない。したがって、本件訴えのうち、原告が原告作品の著作権を有することの確認を求める部分は不適法であるから却下する。


令和５年１１月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年（行ウ）第２２号変更不承認処分の取消裁決の取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年７月１２日
判         決
主         文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
国土交通大臣が令和４年４月８日付けでした、沖縄防衛局が令和３年１２月７日に提起した審査請求（沖防第６５２７号）に係る処分（沖縄県知事が令和３年１１月２５日付け沖縄県指令土第７６７号・沖縄県指令農第１５０２号により沖縄防衛局に対してした埋立地用途変更・設計概要変更承認申請を不承認とする処分）を取り消す旨の裁決（国水政第６号）を取り消す。
第２事案の概要
１事案の概要等
沖縄防衛局は、沖縄県宜野湾市所在の普天間飛行場の代替施設を同県名護市辺野古沿岸域に設置するため、沖縄県知事から、公有水面埋立法（以下「埋立法」という。）４２条１項に基づく公有水面埋立ての承認処分（以下「本件承認処分」という。）を受けていた。この公有水面の埋立てに関し、沖縄防衛局は、沖縄県知事に対し、埋立法４２条３項において準用する同法１３条ノ２第１項に基づき、埋立地の用途及び設計の概要に係る変更の承認の申請（以下「本件変更申請」という。）をしたところ、沖縄県知事は変更を承認しない旨の処分（以下「本件変更不承認処分」という。）をした。これに対して、沖縄防衛局が、本件変更不承認処分について、地方自治法２５５条の２第１項１号の規定（以下「本件規定」という。）に基づく審査請求（以下「本件審査請求」という。）をしたところ、国土交通大臣は、本件変更不承認処分を取り消す旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
本件は、原告が、本件裁決に不服があるとして、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条３項に基づき、その取消しを求める事案である。
２関係法令の定め
関係法令の定めは、別紙２のとおりである。
３前提事実
本件承認処分
沖縄防衛局は、我が国とアメリカ合衆国との間で返還の合意がされた沖縄県宜野湾市所在の普天間飛行場の代替施設を設置するため、平成２５年３月２２日、沖縄県知事に対し、同県名護市辺野古に所在する辺野古崎地区及びこれに隣接する水域の公有水面の埋立ての承認を求めて、願書を提出した。当時の沖縄県知事は、この出願につき、同年１２月２７日、埋立法４２条１項に基づく承認（本件承認処分）をした。
（乙１、弁論の全趣旨）
⑵本件承認処分に係る紛争
ア本件承認処分の取消処分についての行政不服審査当時の沖縄県知事の職務代理者から委任を受けた当時の沖縄県副知事は、平成３０年８月３１日、本件承認処分後に判明した事情等を理由に本件承認処分を取り消す旨の処分（以下「前件取消処分」という。）をした。沖縄防衛局は、平成３０年１０月、国土交通大臣に対し、前件取消処分を取り消す裁決を求める旨の審査請求（以下「前件審査請求」という。）をした。
国土交通大臣は、平成３１年４月５日、前件審査請求について、前件取消処分を取り消す旨の裁決（以下「前件裁決」という。）をした。
（乙４、弁論の全趣旨）
イ前件裁決についての裁判手続
沖縄県は、国土交通大臣が所属する行政主体である国を被告として、前件裁決の取消しを求める訴えを提起した。
那覇地方裁判所は、令和２年１１月２７日、当該訴えについて、自己の主観的な権利利益の保護救済を求める訴訟ではなく、埋立法という法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とした訴訟であるといえることを理由に、法律上の争訟性を否定するとともに、原告適格も否定して、訴えを不適法として却下する判決（以下「前件地裁判決」という。）をした。前件地裁判決に対する沖縄県の控訴の提起を受けて、福岡高等裁判所那覇支部は、令和３年１２月１５日、法律上の争訟性の有無に係る判断を示すことなく、沖縄県が主張する自治権及び公物管理権をもって、前件裁決の取消訴訟である当該訴えに係る法律上の利益を基礎づけることはできないことを理由に、原告適格を否定して、当該訴えが不適法であるとした前件地裁判決の判断の結論を維持し、沖縄県の控訴を棄却する判決（以下「前件高裁判決」という。）をした。
これに対し、沖縄県は、当該訴訟が司法権の本来的範囲に属するものであり「法律上の争訟」に該当することを前提に、前件高裁判決に原告適格に係る法律上の利益について規定する行訴法９条の解釈に誤りがあることを理由として、上告受理の申立てをした。
最高裁判所は、前記申立てにつき、上告審として受理した上で、令和４年１２月８日、前件取消処分につき、沖縄防衛局の本件規定に基づく審査請求を受けて国土交通大臣によってされた前件取消処分を取り消す旨の前件裁決の取消しを求めた沖縄県の訴えにおいて、本件規定による審査請求に対する裁決について、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県は、取消訴訟を提起する適格を有しないと判示し、当該訴えを却下すべきものとした前件高裁判決の判断は結論において是認することができるとして、沖縄県の上告を棄却する旨の判決をした（最高裁令和４年（行ヒ）第９２号同年１２月８日第一小法廷判決（以下「令和４年最高裁判決」という。）・判例タイムズ１５０８号４６頁参照）。
（乙５、弁論の全趣旨）
⑶本件変更申請
沖縄防衛局は、上記承認の後に判明した事情を踏まえ、地盤改良工事を追加して行うなどするため、令和２年４月２１日付けで、沖縄県知事に対し、埋立地の用途の変更及び設計の概要の変更について承認を求める本件変更申請をした。
（乙２）
⑷本件不承認処分
沖縄県知事は、本件変更申請について、令和３年１１月２５日付けで、埋立法４２条３項において準用する同法１３条ノ２第１項並びに同法４２条３項において準用する同法１３条ノ２第２項において準用する同法４条１項１号及び２号の各規定の要件（以下「本件各要件」という。）に適合しないなどとして、本件変更不承認処分をした。なお、本件変更申請に係る沖縄県の事務は、埋立法の規定により地方公共団体が処理することとされた事務に当たり（同法４２条３項が準用する１３条ノ２第１項参照）、第一号法定受託事務である（同法５１条１号、地方自治法２条９項１号）。


（甲２）
⑸本件審査請求
沖縄防衛局は、本件変更不承認処分を不服として、令和３年１２月７日付けで、本件規定に基づき、埋立法を所管する大臣である国土交通大臣に対し、審査請求をした。
（乙３）
⑹本件裁決
国土交通大臣は、本件変更不承認処分に係る原告の判断は裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したものであって、本件各要件に反し違法であるなどとして、令和４年４月８日付けで、本件変更不承認を取り消す旨の本件裁決をした。
（甲１）
⑺本件訴えの提起
原告は、本件裁決に不服があるとして、令和４年９月３０日、行訴法３条３項に基づき、那覇地方裁判所に本件裁決の取消しを求める訴えを提起した。
（当裁判所に顕著）
４争点等
本件では、本件訴えの適法性が争われており、主要な本案前の争点は、原告が本件裁決の取消しを求める訴えを提起する適格を有するか否かである。このほか、原告は、行訴法９条１項が定める原告適格に関する主張もしており、その要旨は、別紙３「原告適格に係る原告の主張」のとおりである。原告は、本案について、本件変更申請について本件各要件等を充足しておらず、本件変更不承認処分に瑕疵はない一方、本件裁決は権限を濫用したもので違法である等の主張をしており、その要旨は別紙４「本件裁決の違法性に係る原告の主張」のとおりである。これに対して、被告は認否をしていない（ただし、原告の主張を争わないという趣旨ではないと明らかにしている。）。
５当事者の主張
【被告の主張】
令和４年最高裁判決について
令和４年最高裁判決は、当時の沖縄県副知事がした本件承認処分の取消処分（前件取消処分）につき、沖縄防衛局の本件規定に基づく審査請求を受けて国土交通大臣によってされた前件取消処分を取り消す旨の前件裁決の取消しを求めた原告の訴えにおいて、本件規定による審査請求に対する裁決について、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県は、取消訴訟を提起する適格を有しないと判示した。
令和４年最高裁判決によれば原告に本件訴えを提起する適格はないこと本件訴えによって原告が取消しを求める本件裁決は、沖縄県知事がした法定受託事務に係る本件変更不承認処分について、その相手方である沖縄防衛局がした本件規定による審査請求を受けて、当該処分に係る事務を規定する埋立法を所管する国土交通大臣によりされたものである。したがって、本件規定による審査請求に対してされた本件裁決について、原処分である本件変更不承認処分をした執行機関の所属する行政主体である原告が、その取消訴訟を提起することはできず、本件訴えが不適法であることは明らかである。
原告の主張について
ア憲法９２条に適合しないという点について
憲法９２条の定める「地方自治の本旨」は、団体自治と住民自治の二つの原則によって構成されるが、地方自治の基本原則（憲法９２条）や地方公共団体の権能（憲法９４条）について定める憲法の規定は、極めて抽象的なものであって、その具体化は法律に委ねられているというほかない。地方自治法は、憲法９２条を受けて、「この法律は、地方自治の本旨に基いて、地方公共団体の区分並びに地方公共団体の組織及び運営に関する事項の大綱を定め、併せて国と地方公共団体との間の基本的関係を確立することにより、地方公共団体における民主的にして能率的な行政の確保を図るとともに、地方公共団体の健全な発達を保障することを目的とする。」と定めた（地方自治法１条）上で、地方公共団体の権限や権能等を具体的に定めているものであり、令和４年最高裁判決は、そのような同法の規定に則し、行政不服審査法の各規定や趣旨等を踏まえて判断されたものであるから、本件規定に基づく審査請求に対する裁決について原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県に上記裁決の取消訴訟の訴え提起の適格を認めなかった同判決が憲法９２条の地方自治の本旨に反する旨の原告の上記主張は理由がない。
イ憲法７６条２項に反するという点について
法律上の争訟の判断枠組み
憲法７６条１項が定める「司法権」の本来的な機能は、国民が権利利益を侵害されたとして救済を求める権利、すなわち、裁判を受ける権利の保障にあり、司法権のかかる本来的機能の対象となるのが「法律上の争訟」（裁判所法３条１項）であって、行政主体にしか認められていない権限や地位が制約を受けたとしても、その是正ないし救済は、一般私人たる国民が権利利益を侵害された場合と異なり、司法権の本来的機能の範囲を超えるものであって、司法権による本来的な救済の対象とならない。判例も、「国又は地方公共団体が提起した訴訟であって、財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合には、法律上の争訟に当たるというべきである」として行政主体が提起する訴訟が「法律上の争訟」に当たる限定的な場合を明示した上で、「国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は、法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって、自己の権利利益の保護救済を目的とするものということはできないから、法律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象となるものではな」いと判示しているが（最高裁平成１０年（行ツ）第２３９号同１４年７月９日第三小法廷判決・民集５６巻６号１１３４頁（以下「平成１４年最高裁判決」という。）参照）。これは、国又は地方公共団体が提起する訴訟の「法律上の争訟」性について、司法権と法律上の争訟と裁判を受ける権利の保障（国民の権利利益の保護救済）を等号で結び、行政主体の行政権限の救済を本来的な司法権の枠外の問題と位置づけてきたそれまでの通説的な考え方に立って、司法権の本来的機能に照らし、当該争訟が国民同様の権利利益の主体としての争訟であるのか、行政権限の主体としての争訟であるのかに着目し、自己の権利利益の保護救済を目的とするものかどうかという観点から国又は地方公共団体の提起する訴訟の「法律上の争訟」性を判断すべきものとしたものである。
本件訴えに係る紛争が法律上の争訟に該当しないこと


本件訴えは、沖縄県知事が行った本件変更不承認処分に対し、本件規定に基づく審査請求を受けた国土交通大臣によってされた本件裁決について、原処分をした執行機関（沖縄県知事）の所属する行政主体である原告が取消しを求めるものであるが、これは、原処分をした執行機関の所属する行政主体である原告の主観的な権利利益の救済ではなく、自らの権限行使が否定されたことに対する不服申立てであり、行政権限の行使にかかわる救済を求めるものであって、法律上の争訟に当たらないものである。令和４年最高裁判決が法律上の争訟性を肯定しているとはいえないこと令和４年最高裁判決の事案は、原告に所属する執行機関がした原処分を審査庁である国土交通大臣が取り消した前件裁決について原告が不服を申し立てたものであるから、自らの執行機関が行った行政権限行使の効力が否定されたことに対し、その効力を回復すべく、前件裁決の取消しを求めたものであり、その訴えは、行政権限の主体として提起されたもので、法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであったことが明らかである。令和４年最高裁判決は、法律上の争訟性について明示的に言及していないが、上記のような法律上の争訟性を否定する考え方に反する判示は一切していない。むしろ、令和４年最高裁判決は、行政不服審査法や地方自治法に、「都道府県が審査庁の裁決の適法性を争うことができる旨の規定が置かれていないこと」に言及しているところ、これは、法律上の争訟に当たらないことを前提に、「その他法律において特に定める権限」（裁判所法３条１項）に当たる規定の有無を検討したものであって、令和４年最高裁判決が法律上の争訟性を認めたものであるとの前提に立ったものとみることができないのは明らかである。
ウ令和４年最高裁判決の射程について
令和４年最高裁判決の判示事項は、「地方自治法２５５条の２第１項１号の規定（本件規定）による審査請求に対する裁決について、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県は、取消訴訟を提起する適格を有しない」というものであり、同判決の事案及び判決文の内容も考慮すると、同じく地方自治法２５５条の２第１項１号の規定（本件規定）による審査請求に対する裁決である本件裁決について、原処分をした執行機関の所属する行政主体である原告が、取消訴訟を提起する適格を有しないことは上記判示事項に照らしても明らかである。
【原告の主張】
地方自治の本旨からすれば本件訴えの提起が認められるべきであること憲法９２条は「地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基いて、法律でこれを定める。」と規定し、地方公共団体の組織及び運営に関しては、法律という形式で定めることを要求するとともに、その内容は「地方自治の本旨」に適合的でなければならない（法によっても侵してはならない本質的内容が存在する）ということを意味している。
また、憲法９４条は「地方公共団体は、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、法律の範囲内で条例を制定することができる。」と規定し、地方公共団体が行政を執行する権能である行政権、条例を制定する権能である立法権を有する統治団体であることを意味している。憲法９４条により地方公共団体に保障された上記の行政権は、憲法６５条に定める内閣の下にあるものではない。そのため、立法府が処分の根拠法を通じて地方公共団体の事務として割り振った事務は、憲法９４条により保障される行政執行権に属するものであって、国の行政権が地方公共団体の判断を覆す関与については、あくまでも立法権が地方公共団体の判断を覆すことを許している必要がある。そして、このような国の関与は、立法者の定めた法定要件の範囲内のものでなければならない以上、関与の適法性が司法権により判断されるものであることは法治主義の要請である。この点について国の行政権による判断を最終のものとするならば、結局、立法府に割り振られて憲法９４条の行政執行権に基づいてされた地方公共団体の判断を、内閣の行政権単独で覆すものであり、地方自治の本旨に反するものである。したがって、憲法からは、地方公共団体の自治権（立法府が具体化した行政執行権）が侵害されるような場合には、出訴を保障することが一義的に導かれるものであり、裁判所による救済の方法が認められるべきである。
本件においては、本件変更申請に係る判断は都道府県知事がなすものとされている（埋立法４２条３項、１３条ノ２第１項）ところ、この事務は立法府によって割り振られた都道府県の事務（法定受託事務）であり（同法５１条１号、地方自治法２条９項１号）、国土交通大臣がなした本件裁決により、その判断が覆されているのであるから、原告において、裁判所による救済を求めて本件訴えを提起することができるというべきである。
本件訴えの提起を認めないことは憲法７６条２項に抵触すること憲法７６条１項は、「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する」と規定するところ、司法権の対象たる紛争と「法律上の争訟」（裁判所法３条１項）は一致するものであって、「当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、かつ、それが法令の適用により終局的に解決することができるもの」という定式で示されている。
本件においては、沖縄防衛局による本件変更申請に対してされた沖縄県知事による本件変更不承認処分により、原告と沖縄防衛局との間に法律関係が形成されているところ、本件裁決により、原告と被告との間で、本件変更不承認処分の効力が消滅するか否かについて争いがあるのであるから、原告と被告との間に、具体的な法律関係についての紛争が存在することは明らかである。そして、この紛争は、裁判所が法令を適用して本件裁決の効力について判断を示すことにより解決が可能であるから、本件訴えは「法律上の争訟」に係る上記の定式に該当する。
ところで、憲法７６条２項後段は「行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。」と定めているところ、法律上の争訟たる本件訴えに係る紛争について、本件訴えの提起を認めないことは、原告と沖縄防衛局との間に形成された法律関係について、国土交通大臣が本件裁決という形で裁判作用を終審として行うことを許容することになるから、本件訴えの提起を認めないことは憲法７６条２項に抵触するものである。
被告は、平成１４年最高裁判決を引用して、本件訴えに係る紛争に法律上の争訟性は認められないと主張するが、上記最高裁判決が拠って立つ法律上の争訟概念は、根拠なく私権保護目的を必要とするという要素を読み込んでおり、刑事事件が法律上の争訟に当たることを説明できないこと、同一の処分に対し、私人が取消訴訟を提起すれば法律上の争訟となり、処分庁がこれを提起すれば法律上の争訟に当たらないことになり、片面的な法律上の争訟該当性を認めることになるのであって不当である。
令和４年最高裁判決について
ア憲法９２条に適合的な解釈ではないこと


令和４年最高裁判決は、要するに、行政不服審査法、地方自治法が私人の簡易迅速な権利救済を目的としており、関与取消訴訟の対象となる「国の関与」から裁決を除外した趣旨を抗告訴訟にも及ぼし、行政不服審査法、地方自治法が抗告訴訟を許容していないと解釈したものである。しかしながら、上記のとおり、本件のように、立法府に割り振られた事務に係る憲法９４条の行政執行権に基づく地方公共団体の判断が内閣の行政権単独で覆された場合、地方公共団体の自治権は大きく侵害されるものであって、裁判所によりその適法性を担保する必要性が大きい。他方で、審査請求人たる私人の被る不利益について検討すると、そもそも、行政不服審査制度は、原則として同一行政主体内の異なる行政機関による（行政不服審査法４条参照）、簡易迅速な権利救済制度であり、行政不服審査法上の不服審査制度によって十分な公正性も担保されているから、本件規定に基づく審査請求の場面で処分庁の所属する行政主体である都道府県とは異なる、国という行政主体の判断を受ける利益を保護する必要性は乏しい上、処分庁の所属する行政主体による抗告訴訟が許容されても、私人は実体的権利自体には何らの侵害を受けるものではなく（仮に、抗告訴訟で都道府県が勝訴し、認容裁決が取り消されたとしても、それは、裁決により救済された権利が法的に存在せず、そもそも救済されるべきではなかっただけのことである。）、問題となる不服申立人たる私人の不利益は、許容されるべき範囲内にとどまるものといえるから、憲法上の価値たる地方自治の本旨の対立利益として到底バランスが取れていないことは明らかである。
また、本件規定は、地方分権改革により制定されたものであるところ、地方分権改革は、国と地方公共団体とを対等・独立の協力関係に置くことを企図したものであって、令和４年最高裁判決のように、地方公共団体が国の下級行政庁の立場になるものとして立法されたと解釈する余地はない。
イ憲法７６条２項に反していること
上記で検討したとおり、本件訴えに係る紛争は法律上の争訟に当たる。そして、令和４年最高裁判決は、行政不服審査法及び地方自治法の解釈に加えて、これらの法律が、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県が抗告訴訟により審査庁の裁決を争い得る規定を置いていないことを「併せ」考慮して、抗告訴訟の提起を認めていないと解釈したものであるところ、令和４年最高裁判決の事案において法律上の争訟性が否定され、かつ、行訴法３条３項の裁決の取消訴訟は法律上の争訟を対象とした制度であるとした場合、同事案における原告の取消訴訟の提起が不適法であることが直ちに明らかとなるから、行政不服審査法や地方自治法の仕組み解釈は不要であり、単に「法定受託事務に係る都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分についての審査請求に関し、これらの法律に当該都道府県が審査庁の裁決の適法性を争うことができる旨の規定が置かれていない」というだけで却下の理由としては必要かつ十分であるにもかかわらず、上記のような検討を行っていることからすると、同判決は、同事件の事案において裁決の適法性を争うことについて法律上の争訟性を肯定しているものとしか理解できない。
そうすると、本件訴えが対象とする紛争は法律上の争訟に該当するところ、憲法７６条２項に照らして、法律上の争訟の当事者たる原告が行政機関による裁判である本件裁決を争う方途が確保されていなければならず、地方自治法及び行政不服審査法が抗告訴訟の提起を認めない趣旨と解釈することはできない。したがって、これを認めなかった令和４年最高裁判決は誤っている。
ウ本件は令和４年最高裁判決の射程外であること
令和４年最高裁判決は、結局のところ、処分の相手方と処分庁との紛争を簡易迅速に解決する審査請求手続における最終的な判断である裁決について、さらに紛争処理の対象とすることは処分の相手方を不安定な状態に置き、当該紛争の迅速な解決が困難となることから、このような事態を防ぐために関与から裁決を除外した地方自治法２４５条３号括弧書きの趣旨を、抗告訴訟にも及ぼしたものである。
しかし、このような明文のない排除効を無限定に認めることは問題であり、判例の射程を考えるにあたっては、このような事態の程度を考慮すべきである。
令和４年最高裁判決の事案は、埋立承認処分の前件取消処分の取消裁決に対する抗告訴訟が問題となった事案であるところ、この場合、裁決によって埋立承認処分の前件取消処分が取り消されることにより、審査請求人の埋立事業を実施できる法的地位が回復するにもかかわらず、裁決が抗告訴訟で取り消されれば、再び埋立事業が実施できる地位を失うことになるから、この意味で、処分庁の所属する行政主体が裁決を抗告訴訟で争うことが許されれば、埋立事業者を不安定な地位に置くこととなる。これに対し、本件においては、裁決により本件変更不承認処分が取り消されても、事業者は、埋立変更承認申請中の状況に戻るだけで（当然、別理由での申請拒否処分もありうる）、依然として変更後の内容による埋立事業を適法に実施することはできず、その後、裁決が抗告訴訟で取り消されたとしても、いずれにせよ上記の内容の埋立事業を実施できない状態に変わりはないのだから、この意味で、処分庁の所属する行政主体が裁決を抗告訴訟で争うことが許されても、事業者を不安定な地位に置くことにはならない。
したがって、本件は令和４年最高裁判決の射程外と考えるべきであり、上述してきた点からすれば、原告の抗告訴訟の提起は適法と解される。
第３当裁判所の判断
１判断枠組み
行政不服審査法は、行政庁の違法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為に関し、国民が簡易迅速かつ公正な手続の下で広く行政庁に対する不服申立てをすることができるための制度を定めることにより、国民の権利利益の救済を図るとともに、行政の適正な運営を確保することを目的とするものである（同法１条）。同法により、行政庁の処分の相手方は、当該処分に不服がある場合には、原則として、処分をした行政庁（以下「処分庁」という。）に上級行政庁がない場合には当該処分庁に対し、それ以外の場合には当該処分庁の最上級行政庁に対して審査請求をすることができ（同法２条、４条）、審査請求がされた行政庁（以下「審査庁」という。）がした裁決は、当該審査庁が処分庁の上級行政庁であるか否かを問わず、関係行政庁を拘束するものとされている（同法５２条１項）。


都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分についての審査請求は、上記の行政不服審査法の定めによれば、原則として当該都道府県知事に対してすべきこととなるが、その例外として、当該処分が法定受託事務に係るものである場合には、本件規定により、他の法律に特別の定めがある場合を除くほか、当該処分に係る事務を規定する法律又はこれに基づく政令を所管する各大臣に対してすべきものとされている。その趣旨は、都道府県の法定受託事務に係る処分については、当該事務が「国が本来果たすべき役割に係るものであって、国においてその適正な処理を特に確保する必要があるもの」という性質を有すること（地方自治法２条９項１号）に鑑み、審査請求を国の行政庁である各大臣に対してすべきものとすることにより、当該事務に係る判断の全国的な統一を図るとともに、より公正な判断がされることに対する処分の相手方の期待を保護することにある。
また、本件規定による審査請求に対する裁決は、地方自治法２４５条３号括弧書きの規定により、国と普通地方公共団体との間の紛争処理（同法第２編第１１章第２節第１款、第２款、第５款）の対象にはならないものとされている。その趣旨は、処分の相手方と処分庁との紛争を簡易迅速に解決する審査請求の手続における最終的な判断である裁決について、更に上記紛争処理の対象とすることは、処分の相手方を不安定な状態に置き、当該紛争の迅速な解決が困難となることから、このような事態を防ぐことにあるところ、処分庁の所属する行政主体である都道府県が審査請求に対する裁決を不服として抗告訴訟を提起することを認めた場合には、同様の事態が生ずることになる。以上でみた行政不服審査法及び地方自治法の規定やその趣旨等に加え、法定受託事務に係る都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分についての審査請求に関し、これらの法律に当該都道府県が審査庁の裁決の適法性を争うことができる旨の規定が置かれていないことも併せ考慮すると、これらの法律は、当該処分の相手方の権利利益の簡易迅速かつ実効的な救済を図るとともに、当該事務の適正な処理を確保するため、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県が抗告訴訟により審査庁の裁決の適法性を争うことを認めていないものと解すべきである。
そうすると、本件規定による審査請求に対する裁決について、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県は、取消訴訟を提起する適格を有しないものと解するのが相当である（令和４年最高裁判決参照）。
２本件についてのあてはめ
これを本件についてみると、沖縄防衛局がした本件変更申請に係る沖縄県の事務は、埋立法により地方公共団体が処理することとされた事務であり、第一号法定受託事務であって、本件裁決は、本件規定による本件審査請求に対するものである。そうすると、原処分である本件変更不承認処分をした執行機関である沖縄県知事の所属する行政主体である原告は、本件裁決の取消訴訟を提起する適格を有しないというべきである。
したがって、原告が提起した本件の訴えは不適法である。
３原告の主張について
原告は、①地方自治法、行政不服審査法を上記のように解釈することは、憲法９２条に適合しない解釈である、②本件訴えに係る紛争は法律上の争訟に該当するから、原告による出訴を認めないことは憲法７６条２項に抵触する、③本件の事案は、令和４年最高裁判決の事案と異なることから、同判決の射程は本件には及ばない等と主張する。以下、これらの主張について検討する。
上記①の主張について
原告は、憲法において地方自治が定められているのであるから、本件のように埋立法に基づき地方公共団体に公有水面の埋立免許・承認に係る事務ないし権限が与えられているのに、行政権によりこの事務ないし権限が侵害されたときは、それ自体が自治権の侵害になるのであり、これを是正するために抗告訴訟が認められるべきであると主張する。
憲法に定める地方自治の規定は、公法上の制度を保障したものであり、国の法律をもってしても侵すことのできない制度の核心が「地方自治の本旨」（憲法９２条）であることを定めたものと解されるところ、原告の上記主張は、本件規定による審査請求に対する裁決について、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県が取消訴訟を提起することができないとするのは、地方公共団体の自治権を大きく侵害するものであって、地方自治の本旨に反するという趣旨の主張であると解される。
しかし、法定受託事務は「国が本来果たすべき役割に係るものであって、国においてその適正な処理を特に確保する必要がある」という性質（地方自治法２条９項１号）を有するのであって、地方公共団体の固有の自治権に含まれるものとは解されない。この点、埋立法の規定についてみても、埋立てにより周囲に生ずる支障の有無等についてはその地域の実情に通じた都道府県知事が審査するのが適当である等の点から公有水面の埋立てに係る免許・承認に関する事務（同法１３条ノ２で準用される場合を含む。）は都道府県知事の権限としつつも、公有水面は、国の所有に属するものとして、国が、本来、公有水面に対する支配管理権能の一部として、自らの判断によりその埋立てをする権能を有すると解される定めを設け（同法１条）、都道府県知事の職権に対し国土交通大臣の監督に関する定めを設けている（同法４７条）のであって、公有水面の埋立てに係る免許・承認に関する事務は固有の自治権に含まれるとはいえないというべきである。
したがって、都道府県知事がした法定受託事務に係る処分等に対してされた本件規定に基づく審査請求に係る裁決に対し、当該処分等をした都道府県知事が所属する行政主体である都道府県が抗告訴訟により審査庁の裁決の適法性を争うことが認められなくとも、固有の自治権を侵害するとはいえず、地方自治の本旨に反するものとまではいえないというべきである。
上記②の主張について
ア法律上の争訟に係る判断枠組み
裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」、すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、かつ、それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる（最高裁昭和５１年（オ）第７４９号同５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁（以下「昭和５６年最高裁判決」という。）参照）。


ところで、国又は地方公共団体が提起した訴訟であって、財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合には、法律上の争訟に当たるというべきであるが、国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は、法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって、自己の権利利益の保護救済を目的とするものということはできないから、法律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象となるものではなく、法律に特別の規定がある場合に限り、提起することが許されるものと解するのが相当である（平成１４年最高裁判決参照）。
そうすると、行政主体が私人と同様の立場で自己の権利利益の保護救済を求めて訴えを提起する場合には法律上の争訟に該当すると認められるが、行政作用を担当する行政主体としてする訴訟であって、法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものについては、法律上の争訟には当たらないというべきである。
イ本件における検討
原告は、沖縄県知事が沖縄防衛局に対してした本件変更不承認処分を取り消した本件裁決の取消しを求めているところ、本件変更不承認処分が、埋立法が沖縄県知事に委ねた埋立地の用途の変更や設計の概要の変更に関する承認権限（同法１３条ノ２第１項、４２条１項）に基づくものであることからすれば、本件訴えは、原告が、沖縄県知事による前記の同法上の変更承認権限の行使が適正であったこと、すなわち、本件変更申請が本件各規定の要件に適合しないという判断が適正であったことを主張して、本件裁決を取り消し、前記変更承認権限の回復を求めるものであるといえるから、自己の権利利益の保護救済を求める訴えとはいえず、埋立法という法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とした訴訟であると解される。したがって、本件訴えは、法律上の争訟に当たらないというべきである。
ウ原告の主張について
原告は、平成１４年最高裁判決について、ⅰ平成１４年最高裁判決は「国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として」「国民に対して」「行政上の義務の履行を求める訴訟」に限定されるべきところ、本件は２つめ、３つめの点において事案を異にすること、ⅱ法律上の争訟概念に根拠なく私権保護目的を必要とするという要素を読み込んでおり、刑事事件が法律上の争訟に当たることを説明できないこと、ⅲ片面的な法律上の争訟該当性を認めることになって不当であることなどを指摘する。
まず、ⅰの指摘については、平成１４年最高裁判決は、「行政事件を含む民事事件において裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象」として、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に関する判断をしたことは、その判示から明らかである。そして、「法律上の争訟」については、昭和５６年最高裁判決の判示に従い、行政訴訟のうち個人的な権利利益の保護救済を目的とする主観訴訟（抗告訴訟及び当事者訴訟）は「法律上の争訟」として裁判所の本来的な裁判権に属するが、個人の権利利益の侵害を前提にしない客観訴訟（現行制度として民衆訴訟や機関訴訟）は、「法律上の争訟」には当たらないものの、裁判所法３条１項後段が定める「その他法律において特に定める権限」として裁判所の裁判権の範囲に属するものとされたとの見地から、当該事案に対する判断を示したものと解される。そうすると、平成１４年最高裁判決は、自己の権利利益の保護救済を目的とするかという観点から、国又は地方公共団体が提起する訴えについて、法律上の争訟性を検討したものといえるのであって、原告が指摘する「国民に対して」「行政上の義務の履行を求める訴訟」の各要件を踏まえて法律上の争訟性を否定したものとは解されないから、これらの点が本件の事案とは異なるとしても、本件において参照できないことにはならないというべきである。
次に、ⅱの指摘については、ⅰの指摘の検討において説示したとおり、平成１４年最高裁判決は、「行政事件を含む民事事件において裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象」として、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に関する判断をしたのであるから、刑事事件との関係で法律上の争訟性について判断をしたものではない。そして、平成１４年最高裁判決は、昭和５６年最高裁判決が示す法律上の争訟の概念に従って、国又は地方公共団体が提起する訴えについて法律上の争訟に該当するか否かの要件を明示したものであると解され、前記の法律上の争訟の概念に要件を付け加えるものとはいえない。
さらに、ⅲの指摘については、既にⅰ及びⅱの指摘に関して検討したとおり、国又は地方公共団体が提起した訴えが、個人的な権利利益の保護救済を目的とするものではなく、法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的としたものである場合には、法律上の争訟に当たるとはいえないから、当然に訴えの提起が許されるとはいえないし、特にそのような訴えの提起を許す法律上の規定も見当たらないから、「その他法律において特に定める権限」があるともいえない。したがって、前記の場合には、国又は地方公共団体について、憲法上裁判を受ける権利が保障されているとはいえないから、ⅲの指摘する結果になるとしても、憲法上の問題が生ずるとはいえない。
また、原告は、令和４年最高裁判決は、当該事案において法律上の争訟性を認めているとも主張する。しかし、同判決において、法律上の争訟性が認められることを前提としたものと読み取れる判示はない。原告は、同判決が、行政不服審査法及び地方自治法の解釈に加えて、これらの法律が、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県が抗告訴訟により審査庁の裁決を争い得る規定を置いていないことに言及していることから、法律上の争訟性を認めたとしか考えられないと指摘するが、この部分は、法律上の争訟性が認められないことを前提に、原告の訴え提起を認めるべき「その他法律において特に定める権限」（裁判所法３条１項）の有無を検討したものとも解されるのであって、原告の主張は採用できない。
⑶上記③の主張について
ア原告は、令和４年最高裁判決の事案と異なり、本件裁決について原告による抗告訴訟を認めたとしても、原処分の相手方である沖縄防衛局の受ける不利益は少ないとして、同判決の射程は本件には及ばないと主張する。イしかしながら、令和４年最高裁判決の判示事項は、「地方自治法２５５条の２第１項1号の規定による審査請求に対する裁決について、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県は、取消訴訟を提起する適格を有しない」というものであって、本件規定による審査請求に対する裁決の取消訴訟について一般論を示したものである。
そうすると、本件規定による審査請求に対する裁決である本件裁決について、原処分である本件変更不承認処分をした執行機関である沖縄県知事の所属する行政主体である沖縄県が、本件裁決の取消しを求める本件訴えについても、その射程は及ぶというべきである。


ウ原告は、令和４年最高裁判決は、憲法適合性を何ら考慮せずにされており、その判断は極めて問題があるため、その射程は極力制限的にされるべきであるとして、本件にはその射程は及ばないとする趣旨と解される主張をするが、原告が指摘する憲法適合性に係る主張を採用することができないのは既に認定説示したとおりであるから、令和４年最高裁判決の射程を極力制限的にすべきとする主張は、その前提を欠く。
エまた、原告は、令和４年最高裁判決の事案は、埋立承認処分の前件取消処分の取消裁決に対する抗告訴訟が問題になった事案であって、抗告訴訟で裁決を争う場合は事業者を不安定な地位に置くことになるが、本件は埋立変更不承認処分が問題となる事案であって、抗告訴訟で裁決を争うことを許しても事業者を不安定な地位に置くことにはならないと主張する。しかし、令和４年最高裁判決の判示事項は、前記のとおり、本件規定による審査請求に対する裁決の取消訴訟についての一般論を示したものであって、原処分の内容がどのようなものかによって差異を設けるものではない。また、本件規定に基づく審査請求に対する裁決について、原処分をした執行機関の所属する行政主体である都道府県からの抗告訴訟を認めると、処分の相手方の権利利益の簡易迅速かつ実効的な救済を図るという上記１に述べた地方自治法及び行政不服審査法の趣旨が没却されてしまうことに変わりはない。原告の主張は採用することができない。
４小括
以上によれば、その余の争点について判断するまでもなく、本件訴えは不適法であるから却下を免れない。
第４結論
したがって、本件訴えは不適法であるから却下することとし、主文のとおり判決する。
那覇地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官       藤    井    秀    樹裁判官       島    尻    大    志裁判官       佐    藤    壮一    郎
別紙３
原告適格に係る原告の主張
行訴法９条は、取消訴訟は「当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」に限り提起することができるものと定める。最高裁は、取消訴訟の原告適格について「当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者」に原告適格が認められると定式化している（最高裁昭和５３年３月１４日判決・民集３２巻２号２１１頁、最高裁昭和５７年９月９日判決・民集３６巻９号１６７９頁、最高裁平成元年２月１７日判決・民集４３巻２号５６頁、最高裁平成４年９月２２日判決・民集４６巻６号５７１頁等）。
本件裁決は、原告に所属する沖縄県知事がなした本件変更不承認処分の効力を失わせ、原告と沖縄防衛局間の公法上の法律関係を変動させる。本件裁決の法的効果が原告に及んでいることは明らかであり、また、後述するとおり、同時に自治権を侵害するものでもあるから、原告には、裁決の準名宛人（処分の名宛人ではないが、行政処分の法効果が及ぶ者）として原告適格が認められる。
以上
別紙４
本件裁決の違法性に係る原告の主張
第１本件変更不承認処分における判断に瑕疵（裁量の逸脱濫用）はないこと１「正当ノ事由」（埋立法１３条ノ２第１項）があるとは認められないこと
「正当ノ事由」の意義


都道府県知事がした埋立免許処分（国が埋立てを施行する場合には承認処分である。以下「免許等処分」という。）については、同法１３条ノ２（同法４２条３項により準用される場合も含む。）により、都道府県知事は、「正当ノ事由」がある場合には、埋立てに関する事項の変更及び期間の伸長を許可（国が埋立てを施行する場合には承認である。以下「変更許可等」という。）することができる旨の定めがある。このような変更許可等の制度が設けられた趣旨は、免許等処分は、願書等により特定された内容に従って適法に埋立工事を実施して当該埋立事業を完成させることのできる法的地位ないし権限を付与するものであって、免許等処分を受けた者が、願書等により特定された内容と異なる埋立事業を実施する法的権限はないところ、工事実施過程において、免許等処分時には予想しえなかった新たな事態の発生や新たな事実の判明により、願書等によって特定された工事内容等を変更する必要が生じ得るのであり、この場合、出願事項の内容を変更して新たに免許等の出願をするならば、手続を一からやり直さなければならないし、また、既に工事を実施していたならば、当初免許等処分の失効に伴い原状回復をしなければならないという事態も生じ得るものであるが、このような事態に直面した事業者の利益のため、免許等出願に対して行われた審査と判断を前提として、改めて免許等出願をすることに代えて、変更許可という免許等出願と比して簡略化された手続を設けた点にあるものと解される。このような趣旨からすれば、もとより、願書等により特定して処分された内容をみだりに変更することが許されるものではなく、「正当ノ事由」があるものとして変更許可等が許容されるのは、変更許可等という制度によることがやむを得ないものであり、かつ、免許等出願に対する審査過程と判断を前提とすることの相当性が認められる場合に限られるものというべきである。「正当ノ事由」という要件は、きわめて抽象的であり、規範的評価を要するものであるが、かかる規範的評価は諸利益の衡量であって、変更許可等申請の必要性とこれを許容することの相当性の双方の評価を要するものであるから、変更許可等の必要がない場合に認められないことは当然として、単に変更許可等が必要であれば「正当」と評価されるものではなく、変更許可等という手続を許容することの相当性が認められなければならないものというべきである。具体的には、変更許可等申請の相当性については、免許等処分後に新たに生じた事情や判明した事実の程度、出願事項の変更の程度等より、処分要件によって保護されている法益に鑑みて、事情の変更があるにもかかわらず免許・承認処分時において手続を簡略化し、免許等処分の判断に一定の拘束性をもたせることの合理性、免許等出願時における調査の程度、工事の進捗の程度、事情変更が生じたにもかかわらず工事が進行した理由等からの変更許可等の申請者の要保護性の程度等を総合的に考慮して判断がなされるべきものである。この点について、沖縄県は、埋立法１３条ノ２第１項に基づく変更許可等についての審査基準を、「変更の内容・理由が客観的見地から、やむを得ないと認められるもの」と定めているが、これは、変更許可等申請という手続によることを許容するか否かという判断についての上記の考え方と整合するものである。すなわち、単に必要性が認められれば足りるとするものではなく、必要性が認められることを前提として、出願事項の変更の規模・内容の程度が免許等処分時の審査・判断を流用して手続を簡便化して免許等処分時の判断に拘束されることを相当とする範囲に収まっているか否か、変更後の内容により工事が確実に実施できるか否か、免許等出願時に当該埋立事業の内容・規模・影響等に照らして事業者としてなすべき調査をしていたにもかかわらず予見しえなかったものか否かなどの視点から判断を可能とするものである。「変更の内容・理由が客観的見地から、やむを得ないと認められるもの」に
当たらないこと
ア本件変更申請は、以下で検討するとおり、出願事項の変更の規模・程度が免許処分時の審査・判断を流用して手続を簡便化して免許処分時の判断に拘束されることを相当とする範囲に収まっているものとは到底いうことはできないものであり、また、本件承認処分に係る出願（以下「本件承認出願」という。）の内容と比較したとき、本件変更申請に示された工事の内容は不確実性が著しく高まった内容へと変更されているものであって、変更後の内容により工事が確実に実施できるかという点についても疑義を生じさせる要素が認められるものである。
埋立ての位置についてみると、本件承認出願において、埋立場所として選定された区域は、辺野古崎を挟んで、リーフエリアと大深度の大浦湾側からなり、埋立土量でいえば埋立ての約８５パーセントを大浦湾側が占めるとされていた。この大浦湾側の大半において、実際の土質・土層が異なっていることが判明したことから、本件変更申請の内容は、大浦湾側の大半に地盤改良工事を追加したものであり、埋立工事の大半を占める区域について地盤改良工事を追加することは、変更申請の規模として、一般的に想定されるようなものとはいえない。
本件承認出願における設計土層・土質と実際の土層・土質の相違の程度も著しいものである。本件承認出願においては、埋立対象区域の地盤は液状化、圧密沈下や円弧滑り等の危険性のない地盤であるとされていたのに対し、本件変更申請においては、埋立対象区域のうち大浦湾側の大半かつ広範に軟弱地盤が存在するとされているものである。加えて、軟弱地盤の程度も設計土層・土質とはおよそ異なるものであり、軟弱地盤の土層の厚さも分厚いものであり、かつ、深度という点においては前例・実績のない深さにまで及んでいるものである。
本件変更申請において埋立ての位置として選定された場所で埋立工事を行うためには、前例もない大規模工事を要するものである。加えて、本件変更申請においては、砂杭を打ち込むサンドコンパクションパイル工法（ＳＣＰ工法）が予定されており、砂杭１本当たりの長さは盛上がり土を含めると最長で約５５ｍ（国内・国外実績の杭長は４２．３ｍ）、砂杭打込深度（海面からの深さ）は、最も深いところで－７０ｍ（国内実績で最も深い砂杭打込深度は－６５ｍ）とされており、技術的にも前例のない特殊ないわば未知の工事が必要となる。さらに、護岸計画地の軟弱地盤が確認されている地点で最も深いものは、海面から－９０ｍに及ぶが、その深さまで砂杭を打ち込むことのできる作業船は存在しないため－７０ｍまでしか地盤改良はなされず、さらにその箇所については、地盤の強度（せん断強さ）の把握を目的とした力学的試験すらも行われていない。これらのことからすれば、変更後の内容により工事が確実に実施できるか否かについて、不確実な要素が大きいものといわざるをえない。


そして、本件埋立事業の目的は、「埋立工事を早期に着手して普天間飛行場の代替施設を一日でも早く完成」させ、「極力短期間で移設」、「移設を着実に実施」するとされているものであり、本件埋立事業を認めるか否かについて、本件埋立事業の期間は考慮要素としてきわめて重い位置づけを持つものであるところ、工事に要する期間の伸長は著しいものである。すなわち、本件承認出願の設計概要説明書では、５年次までに埋立工事を終えるという工程が示されていたものであるが、本件変更申請において示された工期は、本件変更申請の承認が得られ、当該変更に係る工事に着手した時点を起点として、「９年１ヶ月」後が終期とされている。上記変更後の工程表に示された「９年１ヶ月」の期間には、平成２５年１２月の本件承認処分の日から実施された工事の期間（令和２年４月の本件変更申請までに７年余、令和３年１１月の本件変更不承認処分までの約８年余）は含まれていない。つまり、本件変更申請時までの期間との合計で１６年を超えるものであり、本件承認出願に示された工期の実に３倍以上もの長期間を要することになるものである。
イ本件変更申請の内容は、沖縄防衛局において、本件埋立承認出願に際し、当該埋立事業の内容・規模・影響等に照らして事業者としてなすべき調査を尽くしたにもかかわらず予期しえなかったとは、到底、認められないものである。
前述したとおり、本件承認出願における埋立対象区域は、辺野古崎を挟んで、リーフエリア側と大浦湾側からなるが、本件承認出願においては、埋立対象区域の地盤は液状化、圧密沈下や円弧滑り等（以下「液状化等」という。）の危険性のない地盤であるとされていたにもかかわらず、本件変更申請においては、埋立対象区域のうち大浦湾側の大半かつ広範に軟弱地盤が存在するとされているものである。後に軟弱地盤が存在することが明らかになったとされる大浦湾側について、本件承認出願の際に、液状化等の危険性のない地盤であるという判断が合理的根拠に基づくものであったのかは一切明らかにされていない。沖縄防衛局において、本件承認出願の際、大浦湾側の地盤調査をするなどしていれば、軟弱地盤が広がっているということは当然に把握できていたはずであるから、大浦湾側についての土質・土層についての調査を十分にしないまま本件承認出願に及んでいたとすれば、大浦湾側の土質・土層が、本件承認出願の内容と異なるものであることを予期しえなかったということはできない。
ウ以上によれば、本件変更申請について「正当ノ事由」は認められないとした沖縄県知事の判断は適正になされたものであって、裁量の逸脱濫用は認められないものである。
２埋立法４条１項１号の要件について
本件変更申請が認められるためには、埋立法４２条３項、１３条ノ２第２項により、同法４条１項１号の要件（国土利用上適正且合理的ナルコト）を満たす必要がある（以下「１号要件」という。）。公有水面を埋め立てて土地を造成することは、他方で、多様な社会的利益、公衆の自由使用の利益を喪失させるものであり、当該地域の自然環境、生活環境や産業等に及ぼす影響が大きく、公共の福祉に反する側面も有するものであるから、１号要件は、埋立てにより生ずる国土利用上の積極的価値と、埋立てによる公有水面の消失という不利益の双方を考慮して判断されるものである。その要件適合性の判断枠組みを示した最高裁平成２８年１２月２０日第二小法廷判決・民集７０巻９号２２８１頁（以下「平成２８年最判」という。）は、「公有水面埋立法４条１項１号の「国土利用上適正且合理的ナルコト」という要件（第１号要件）は、承認等の対象とされた公有水面の埋立てや埋立地の用途が国土利用上の観点から適正かつ合理的なものであることを承認等の要件とするものと解されるところ、その審査に当たっては、埋立ての目的及び埋立地の用途に係る必要性及び公共性の有無や程度に加え、埋立てを実施することにより得られる国土利用上の効用、埋立てを実施することにより失われる国土利用上の効用等の諸般の事情を総合的に考慮することが不可欠」と判示している。
本件承認処分を行った当時のＡ沖縄県知事は、本件承認処分に先立ち、平成２４年２月２０日付け「普天間飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価書に対する知事意見について」において、埋立対象区域の自然的・環境的価値や国土利用上の効用について、いわゆるレッドリストに準絶滅危惧種として掲載されているボウバアマモやリュウキュウアマモ、リュウキュウスガモ等で構成される海草藻場や、絶滅危惧Ⅰ類として掲載されているホソエガサ等が分布しており、その規模は沖縄島でも有数のものであること、一帯の沿岸域及び沖合の海域においては、鳥獣保護法において捕獲、殺傷が原則として禁止され、レッドリストにも登録されている国の天然記念物であるジュゴンが確認され、当該沿岸海域一帯はジュゴンの生息域と考えられていること、辺野古沿岸海域は、良好なサンゴ生息域と考えられ、造礁サンゴが分布するサンゴ礁地形が発達していること、大浦湾においては、トカゲハゼやクビレミドロ、ウミフシナシミドロ、ユビエダハマサンゴ群落及び大規模なアオサンゴ群落などが確認されており、また、同湾に流れ込む大浦川河口域には、熱帯、亜熱帯地域特有のマングローブ林が広がり、種の多様性の高い貴重な生態系を有していること、付近の魚類相は、沖縄島はもちろん琉球列島全体の中でも屈指の多様性をもち、貴重種も極めて多く、このような魚類の多様性は、同湾の立地とその形態によるところが大きいと考えられることなど、当該事業実施区域及びその周辺域の自然環境等が極めて高い価値を有することを指摘した上、当該事業は、このような自然環境等が良好な地域における代替施設の設置を行う事業であることから、当該事業が実施された場合、工事中における工事関係車両の走行に伴う道路交通騒音等の影響や、供用後において、長年にわたる航空機騒音による生活環境への影響等が懸念されるところであり、また、当該事業は、一旦実施されると現況の自然への回復がほぼ不可能な不可逆性の高い埋立地に飛行場を設置する事業であり、環境影響が極めて大きいと考えられる事業であるとして、自然環境に対する埋立事業による影響が極めて大きいものであることを認めていたものであった。
また、今日、新たに、沖縄県内に恒久的な米軍基地を建設することは、全国の在日米軍専用施設の約７０．３パーセントを抱える沖縄県において米軍基地の固定化を招く契機となり、基地負担について格差や過重負担の固定化に繋がるものであり、国土利用を阻害するという側面を有するものである。沖縄県においては、米軍基地の存在自体が基地用地の利用により経済効果をあげる機会を喪失させており、米軍基地の存在は沖縄県における健全な経済振興の最大の阻害要因となっていることから、米軍基地の返還により民間の市場経済へ転換することが、重要な課題となっているし、米軍の軍連区域の設定により、陸地だけでなく空や海の利用も制限されている上、米軍に起因する事件・事故等による県民生活及び環境への影響が問題となっている。


加えて、日米地位協定による排他的管理権などの米軍の特権が認められていることから、地方公共団体からすれば、米軍基地の存在とは、自治権の及ばない地域、存在にほかならないところ、沖縄県は、県土面積の約８パーセント、沖縄島においては約１５パーセントにも及ぶ地域について自治権が奪われていることになり、巨大な自治権の空白地帯となっている。過重な米軍基地の存在は、都市形成や交通体系の整備並びに産業基盤の整備など地域の振興開発を図る上で大きな障害となっている。
以上のような不利益があるにもかかわらず、本件承認処分において、本件埋立承認出願に示された埋立事業について「国土利用上適正且合理的」（１号要件）があると認められたのは、埋立対象区域として液状化や圧密沈下や円弧すべりの危険性のない地盤の場所が選定されていること、そのような地盤からなる埋立区域において着工から５年以内に埋立工事が完成するという埋立工事の内容が示されていたことより、「普天間飛行場の移設による危険性の除去は喫緊の課題」であることについて、早期の確実な解決をするものとして、埋立により失われる利益を上回る価値があるという判断がされたからというべきである。
しかし、本件変更申請における埋め立て工事は、技術的に前例のない大規模なものが必要となるし、埋立場所は、確実に埋立工事を行うためには著しく不向きな軟弱地盤からなる場所である。このような、本件変更申請の内容からすると、本件変更申請において「埋立の位置」として選定された場所は、早期に着工して短期間で確実に埋立工事を完成させるという目的にとっては著しく不適切な土層・土質が存在する場所であり、「埋立の位置」として本件埋立事業の位置は否定的な評価を免れないものと言うべきである。他方、重い基地負担の実情は、本件承認の時点以降も、今日に至るまでなんら変わりはない。本件承認時以降も普天間飛行場所属の航空機が複数回事故を起こしているし、県民の世論も、辺野古基地新設に反対する候補者が沖縄県知事に当選することが繰り返され、平成３１年２月に実施された辺野古埋立ての賛否に絞った県民投票では、投票者総数の約７２パーセント、約４３万人の圧倒的多数の反対の民意が示されている。
以上述べたとおり、埋立てによって失われる利益（生ずる不利益）は、自然環境及び生活環境等に重大な悪影響を与え、地域振興の深刻な阻害要因となり、沖縄県における長年にわたる過重な基地負担をさらに将来に向かって固定化するものであるから、その不利益の程度は余りに大きなものである。他方、埋立てによって得られる利益、すなわち、「埋立ての必要性」については「埋立必要理由書」記載の、本件埋立事業による５年という短期間での普天間飛行場の返還が不可能となっており、埋立てによる不利益を上回る埋立てによる利益が認められないことは明らかとなったものというべきである。本件変更申請について、１号要件に適合しているとは認められないとした沖縄県知事の判断は適正になされたものであって、裁量の逸脱濫用は認められないものである。
３埋立法４条１項２号が定める「其ノ埋立ガ…災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト」の要件（以下「災害防止要件という。」についてＢ－２７地点の地盤調査が実施されていないこと
地盤調査に当たっては、「技術基準対象施設の構造、規模及び重要度、並びに当該施設を設置する地点周辺の地盤の性状を適切に考慮する」とされ（国土交通省港湾局監修『港湾の施設の技術上の基準・同解説（平成３０年５月）』（以下「港湾基準解説」という。）３００頁）、「土質試験に当たっては、技術基準対象施設の性能照査において考慮する地盤条件を適切に設定できる方法により行う。」とされるところ（同頁）、Ｂ－２７地点は、本件工事の実施において、最も重要な地点であり、必要な力学的試験が実施されなければならないにもかかわらず、これが行われていない。
アＢ－２７地点のせん断強度の測定がされていないこと沖縄防衛局は、Ｂ－２７地点においては、地層境界が不明確な箇所の把握等を目的とする電気式コーン貫入試験（ＣＰＴ）のみを実施し、力学的試験は実施していない。
イ技術基準対象施設の重要性
Ｂ－２７地点は、港湾法施行規則において規定されている、公共の安全その他の公益上の影響が著しいと認められる外郭施設（外周護岸）（港湾基準解説１０頁）の設置場所となっており、更に、飛行場として運用上重要な、滑走路の延長線上に位置しており、本件施設を運用するための施設として重要である。
ウ護岸構造について
大浦湾側には、地盤改良が必要とされる「粘性土」（Ａｖｆ－ｃ層及びＡｖｆ－ｃ２層）及び粘性土と砂質土の中間的な性質をもつ「中間土」（Ａｃｏ－ｃ層及びＡｖｆ－ｓ層）、いわゆる軟弱地盤の分布が確認され、東側護岸沿線上では、Ｃ護岸から護岸（係船機能付き）付近に分布しているが、Ｃ－１－１－１護岸のＢ－２７地点付近においては、粘性土（Ａｖｆ－ｃ層及びＡｖｆ－ｃ２層）が水面下約９０ｍ（Ｃ．Ｄ．Ｌ．－９０ｍ）に達していることが確認されている。また、Ａｖｆ－ｃ２層は護岸設置箇所においては、唯一Ｂ－２７地点付近だけに存在する。「粘性土」と「中間土」については、ＳＣＰ工法にて地盤改良されるが、これまでの国内外のＳＣＰ工法の施工実績や国内のＳＣＰ船の規格から、ＳＣＰ工法による改良深度はＣ．Ｄ．Ｌ．－７０ｍが限界であり、Ｂ－２７地点付近は、Ｃ．Ｄ．Ｌ．－７０ｍから－９０ｍの軟弱地盤である粘性土（Ａｖｆ－ｃ層及びＡｖｆ－ｃ２層）は改良されずにそのまま残る計画となっている。Ｂ－２７地点は、本件施設において重要性の高い護岸の設置場所で、滑走路の延長線上に位置するところ、地盤改良工事や軽量盛土によって、安定性が図られることが予定されているが、軟弱地盤が最も深部にまで存在し、地盤改良工事により改良できない部分が残存してしまう。


軟弱地盤が厚く堆積することにより、地盤改良をどの深さまで行う必要があるのか、改良率はどの程度必要なのか、改良しない場合にも安定性を保つことができるか、軽量盛土の範囲は、どの程度必要になるのかなど様々な検討を行う必要があるため、Ｂ－２７地点は、本件工事の実施において、最も重要な地点といえる。地盤の安定性を的確に照査するためには、地盤の力学的性質を的確に把握する必要があり、最も正確な方法は、ボーリング調査を実施し、力学的試験を行うことであるが、沖縄防衛局は、Ｂ－２７地点においては、必要な力学的試験を実施していない。
エＡｖｆ－ｃ２層のせん断強さの重要性
沖縄防衛局は、Ａｖｆ－ｃ２層のせん断強さを、Ｓ－３地点、Ｓ－２０地点、Ｂ－５８地点の力学的試験から求めているところ、Ａｖｆ－ｃ２層のせん断強さは、同層のせん断速度の算出の基礎ともなっている。護岸の壁体の滑動に対する安定性照査においては、照査用震度がかかわるところ、照査用震度の算出にはせん断速度がかかわるため、結局、Ａｖｆ－ｃ２層のせん断強さの設定は、護岸の滑動の安定計算にも影響を及ぼすことになる。
Ａｖｆ－ｃ２層のせん断強さは、非常に重要な値であり、Ｂ－２７地点においても、力学的試験を実施した上で設定すべきである。
オ小括
飛行場の安定的な運用を図る上で、Ｃ－１－１－１護岸のＢ－２７地点付近の地盤条件の設定が、災害防止に関して最も重要であるところ、同地点は、粘性土（Ａｖｆ－ｃ層及びＡｖｆ－ｃ２層）が水面下約９０ｍに達し、護岸設置箇所において唯一Ａｖｆ－ｃ２層が存在しており、更に、一部未改良の粘性土が残置する計画となっているほか、地盤の安定性を保つために使用される軽量盛土の範囲が広範に渡っている。
Ａｖｆ－ｃ２層のせん断強さは、護岸等の安定性能照査に用いられる照査用震度の算出にも関係し、護岸の滑動、転倒及び支持力などの安定計算にも影響するなど、設計に大きく関わる。
地層区分にはどうしてもあいまいな点があり、Ｂ－２７地点とその他の３地点とが、強度が同様（Ｂ－２７地点の計測値と、その他の３地点の計測値のばらつきがない）であるということを、直ちに前提とすることはできず、Ｂ－２７地点においても力学的試験を実施すべきである。しかるに、沖縄防衛局は、Ｂ－２７地点において力学的試験を実施していないことから、本件変更承認申請は、港湾の施設の技術上の基準の細目を定める告示（平成１９年国土交通省告示第３９５号の基準告示）１３条に適合しているとは認められず、「埋立地の護岸の構造が、例えば、少なくとも海岸護岸築造基準に適合している等災害防止に十分配慮されているか」、「埋立区域の場所の選定、埋立土砂の種類の選定、海底地盤又は埋立地の地盤改良等の工事方法の選定等に関して、埋立地をその用途に従って利用するのに適した地盤となるよう災害防止につき十分配慮しているか」という審査基準に適合していないものであり、本件変更申請が災害防止要件に適合していないものである。
調整係数ｍの設定について
地盤の安定性能規定の照査に関して、少なくとも、施工時の安定性についての調整係数ｍの設定に、不適切な点が存したものである。ア沖縄防衛局が調整係数を１．１０としていること沖縄防衛局は、港湾基準解説１０６９頁ないし１０７０頁に準拠し、円弧すべり計算（修正フェレニウス法）によって作用耐力比を計算し、照査を行っているところ、そこで用いられている調整係数であるｍについて、港湾基準解説７４９頁を参考にして、施工中に計測施工を行う前提で１．１０としている。「ｍ」は、地盤条件の不確定要素を調整するための係数であり、これが小さければ小さいほど危険側、大きければ大きいほど安全側の設定となる。
イｍの設定を１．１０とすることは不適切であること基準告示３条は、技術基準対象施設の性能照査は、作用、供用に必要な要件、及び当該施設の保有する不確定性を考慮できる方法又はその他の方法であって信頼性の高い方法によって行わなければならないと規定する。沖縄防衛局が準拠している上記の港湾基準解説７４９頁及び参考文献においては、地盤が均一で地盤定数の信頼度が高い場合（Ｖ＝０．１程度）は１．１０、地盤が不均一あるいは地盤定数の信頼度が低い場合（Ｖ＝０．１５程度）は１．１５、地盤が非常に不均一で地盤定数の信頼度が低い場合（Ｖ＝０．２０程度）は１．２０とするのが適切とされている。
Ａｖｆ－ｃ２層の非排水せん断強度のばらつき（ＣＶ）は、０．１８であるところ（この数字は、Ｂ－２７地点の計測値を含まない）、最低でも１．１５としなければ（安全側とするなら１．２０）、とても適切とはいえない。沖縄防衛局は、調整係数を一律に下限値の１．１０とした合理的な根拠を示しておらず、基準告示３条に適合していない。
⑶小括
以上、沖縄防衛局は、施工時の安定性照査の調整係数ｍを一律に下限値の１．１０としているが、その合理的な根拠は示されていない。したがって、基準告示３条に適合しているとは認められず、「埋立区域の場所の選定、埋立土砂の種類の選定、海底地盤又は埋立地の地盤改良等の工事方法の選定等に関して、埋立地をその用途に従って利用するのに適した地盤となるよう災害防止につき十分配慮しているか」に適合していないものであり、本件変更申請が災害防止要件に適合していないとした判断は適正になされたものであって、裁量の逸脱濫用は認められない。
４埋立法４条１項２号が定める「其ノ埋立ガ環境保全…ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト」の要件（以下「環境保全要件」という。）について
ジュゴンに及ぼす影響について
アジュゴンの地域個体群保全の必要性
国指定天然記念物であるジュゴンは、環境省のレッドリストの絶滅危惧ⅠＡ類に追加され、国際自然保護連合（ＩＵＣＮ）のレッドリストにおいて、日本の南西諸島に生息するジュゴンの地域個体群が絶滅危惧ⅠＡ類にあると評価されるなど、ジュゴン保護の重要性が更に高まっている。
イ本件変更申請における環境保全措置の必要性


公有水面の埋立て又は干拓の事業に係る環境影響評価の項目並びに当該項目に係る調査、予測及び評価を合理的に行うための手法を選定するための指針、環境の保全のための措置に関する指針等を定める省令（以下「省令」という。）２４条は、調査の手法を選定するにあたっては、事業特性及び地域特性を勘案し、並びに地域特性が時間の経過に伴って変化するものであることを踏まえ、当該選定項目に係る予測及び評価において必要とされる水準が確保されるよう選定しなければならないとしている。従って、本件変更申請にかかる環境保全措置の検討にあたっても、本件承認処分以後の地域特性の変化などに対応したものでなければならない。
地盤改良に伴い水中音を発する工事がなされること
本件変更申請においては、地盤改良工事として、ＳＣＰ工法、ペーパードレーン（ＰＤ）工法及びサンドドレーン（ＳＤ）工法を採用している。このうち東側護岸に実施するＳＣＰ工法の杭打ちだけでも約１万６千本と予定されている。このため、工事段階における杭打ちによる水の濁りや水中音などの影響を適切に調査、予測し、評価することが求められている。
ジュゴンの生息状況の変化
ジュゴンについては、平成３０年９月以降、嘉陽海域を主要な生息域としていた個体が確認されない状況が続いており、一方で、令和２年２月から６月及び８月にジュゴンの可能性の高い鳴音が施行区域内で水中録音されるなど地域特性が変化しており、ジュゴンの行動について工事の影響を否定することはできない。それにもかかわらず、沖縄防衛局の行う事後調査では、杭打ち工事前にジュゴンが大浦湾に来遊した際の水中音による影響や、評価基準値以下の範囲内におけるジュゴンへの影響について確認することができず、事後調査の結果と環境影響評価との比較検討が可能となっておらず、省令３２条２項２号に適合しているとは認められない。事業の実施により生じ得る環境への影響を回避又は軽減するために採り得る措置が的確に検討されておらず、措置を講じた場合の効果が適切に評価されていない。
ウ地形の複雑性考慮の必要性
沖縄防衛局は、ジュゴンへの影響の予測に関し、水中音の予測はリーフによる仮想障壁の設定や浅海域における吸収・反射の影響を強く受けると考えられるとして、海況や底質に依存する近距離音場の不規則性による効果を考慮しているが、大浦湾は水深が２０ｍ以上の箇所が存在するなど地形が複雑であることから不確実性が含まれると考えられるにもかかわらず、変更前と同様の予測にとどまっている。
エ沖縄防衛局による適切な環境保全措置とその評価がされていないこと沖縄防衛局は、事後調査において、水中音の測定の結果、予測した音圧レベルを超過せず、かつ、ジュゴンの生息範囲における音圧レベルが評価基準を下回る場合は、ジュゴンへの影響は軽微と考えられるため、水中音調査を継続して実施する必要はないとし、また、ジュゴンの水中音の評価基準に不確実性があることやジュゴンの生息範囲に変化が生じているにもかかわらず、水中音の調査は、変更後においても、変更前と同様に、杭打ち工事の実施時期まで水中音の調査を実施しないとしている。
省令第３２条第２項第２号では、「事後調査を行う項目の特性、事業特性及び地域特性に応じ適切な手法を選定するとともに、事後調査の結果と環境影響評価の結果との比較検討が可能となるようにすること。」とされているところ、沖縄防衛局の行う事後調査では、杭打ち工事前にジュゴンが大浦湾に来遊した際の水中音による影響や、評価基準値以下の範囲内におけるジュゴンへの影響について確認することができず、事後調査の結果と環境影響評価の結果との比較検討が可能となっておらず、省令第３２条第２項第２号に適合しているとは認められない。
オ水中音の評価基準に不確実性があること
工事中の水中音のジュゴンに及ぼす影響について、ジュゴンの水中音の評価基準に不確実性があることやジュゴンの生息範囲に変化が生じているにもかかわらず、沖縄防衛局は、水中音の調査は、変更後においても変更前と同様に杭打ち工事の実施時期まで水中音の調査を実施しないとしており、更に、ジュゴンの生息範囲における音圧レベルが評価基準を下回る場合は、ジュゴンへの影響は軽微と考えられるため、水中音調査を継続して実施する必要はないとしており、沖縄防衛局の行う事後調査では、杭打ち工事前にジュゴンが大浦湾に来遊した際の水中音による影響や、評価基準値以下の範囲内におけるジュゴンへの影響について確認することができず、不適切である。カ事後調査と環境影響評価の各結果の比較検討が可能となっていないこと沖縄防衛局の行う事後調査では、杭打ち工事前にジュゴンが大浦湾に来遊した際の水中音による影響や、評価基準値以下の範囲内におけるジュゴンへの影響について確認することができず、事後調査の結果と環境影響評価の結果との比較検討が可能となっておらず、省令３２条２項２号に適合しているとは認められないものである。
地盤改良に伴う盛り上がり箇所の環境影響について
省令第２４条において、調査の手法を選定するに当たっては、予測及び評価において必要とされる水準が確保されるよう選定しなければならないこととされている。この点、沖縄防衛局は、地盤改良に伴う盛り上がり箇所の調査について、「変更後の海底改変範囲は、変更前と比較して約１％増加したにとどまり、かつ、増加した範囲は変更前の海底改変範囲に隣接していることから、海底状況が大きく変化するものではありません。」としているが、地盤改良として改良径２ｍ及び１．６ｍのＳＣＰ工法を東側護岸の約１kｍに約１万６千本実施することにより盛り上がる箇所は、水深が深くなる斜面部に位置しており、変更前の海底改変範囲に隣接しているとしても、海底改変範囲と異なる環境も含まれており、一般的に環境が異なると、生息している生物も異なると考えられ、また、盛り上がりの面積も１．８ｈａに及んでいる。また、辺野古・大浦湾周辺の海域は、陸域から流れ込む河川、特異な地形的特徴を反映し、多様な生態系が狭い水域に組み合わさっており、ジュゴンやウミガメ類などの絶滅危惧種２６２種をはじめ、５３３４種の生物が生息しており、ここ十数年の間に多くの希少種等が発見されているものであるが、ＳＣＰ工法の実施に伴い地盤が盛り上がる箇所は、水深が深くなる斜面部となっており、変更前の海底改変範囲と異なる環境が含まれていることを考慮した場合、盛り上がり箇所の調査が実施されていないことについて、調査の手法について必要な水準が確保されているとはいえないものである。以上述べたとおり、地盤の盛り上がりが環境に及ぼす影響について適切に情報が収集されておらず、適切な予測・評価が行われてないものである。
小括


以上述べたとおり、本件変更申請については、ジュゴンへの影響に関しては、本件埋立事業の実施がジュゴンに及ぼす影響について適切に情報が収集されておらず、適切な予測が行われていないこと及び本件埋立事業の実施により生じうる環境への影響を回避または低減するために採り得る措置が的確に検討されておらず、措置を講じた場合の効果が適切に評価されていないという問題点があり、また、地盤改良に伴う盛り上がり箇所に関し、ＳＣＰ工法の実施に伴う地盤の盛り上がりが環境に及ぼす影響について適切に情報が収集されていないという問題点が存するものであり、環境保全要件を充足していないとした判断に裁量の逸脱濫用は認められないものである。
５埋立ての必要性について
埋立ての必要性が変更承認申請における審査事項となること埋立法４２条３項により国の行う埋立てに準用される同法１３条ノ２第２項は、同法４条１項を準用している。
変更許可等申請に対する埋立法４条１項所定の要件についての審査は、免許処分等に対する審査と同様に行われるものである。沖縄県においては、同法１３条ノ２第１項についての審査基準を定めているが、同条２項において準用する同法４条の要件の適合性審査については、埋立免許の審査基準に準拠して審査を行うものとしている。
埋立法４条１項各号に明記された要件は、免許等処分をするための最小限の要件として定められているものであり、同項に基づく免許等処分に係る裁量判断の考慮要素は広範に及ぶものである。同項は、免許等処分についての裁量の根拠条文であるが、免許等処分という結論を導く可能性を明示的に制約する規定を置く一方、免許等の拒否処分という結論を導く可能性を明示的に制約する規定を一切定めていないが、これは、都道府県知事による免許等に係る権限の行使に対して、１号以下の基準をすべて満たさなければ許可してはならないという拘束を課す一方、１号以下の基準をすべて満たした場合でも、他の必要かつ適切な条件を考慮することにより免許等が適当と認められない場合には、免許等を拒否する裁量を認めるものである。昭和４８年改正埋立法の施行並びに同埋立法施行令及び施行規則の施行を受けて、港湾局長及び河川局長が発出した通達（１９７４年６月１４日港管第１５８０号、建設省河政発第５７号、港湾局長・河川局長から港湾管理者の長、都道府県知事あて「公有水面埋立法の一部改正について」）は、「埋立法第４条１項の基準は、これらの基準に適合しないと免許することができない最小限度のものであり、これらの基準のすべてに適合している場合であっても免許の拒否はあり得るので、埋立ての必要性等他の要素も総合的に勘案して慎重に審査を行うこと」としているが、これは同項を根拠とする裁量権を示したものというべきである。同法１３条ノ２第２項は、特に限定を付すことなく、同法４条１項を出願事項の変更に準用しているのであるから、出願事項の変更承認申請についても、承認権者は広範な事情を総合考慮して裁量判断を行うものとされているものである。
１号要件への要件適合性の判断枠組みを示した平成２８年最判は、「公有水面埋立法４条１項１号の「国土利用上適正且合理的ナルコト」という要件（第１号要件）は、承認等の対象とされた公有水面の埋立てや埋立地の用途が国土利用上の観点から適正かつ合理的なものであることを承認等の要件とするものと解されるところ、その審査に当たっては、埋立ての目的及び埋立地の用途に係る必要性及び公共性の有無や程度に加え、埋立てを実施することにより得られる国土利用上の効用、埋立てを実施することにより失われる国土利用上の効用等の諸般の事情を総合的に考慮することが不可欠」と判示している。すなわち、埋立ての必要性、埋立てによる国土利用上の効用、埋立てにより失われる国土利用上の効用等を総合考慮することが不可欠であるとしているのであるから、埋立法４条１項を根拠法令として、埋立ての必要性は、免許等処分についての必要的な考慮事項となるものである。
免許等出願に対する審査基準の内容審査事項には、「Ａ埋立ての必要性」、「Ｂ免許禁止基準」、「Ｃ免許権者の免許拒否の裁量の基準（埋立ての必要性に関する項は除く）」とあり、「Ｂ免許禁止基準」の区分に「法第４条１項１号」とある。「国土利用上適正且合理的」という規範的要件の定めや昭和４８年改正の経緯よりすれば、埋立てにより得られる利益と失われる利益を総合的に衡量することが必要的であるという解釈が当然である。
審査基準においては、主に公有水面を廃止するに足りる積極的価値に関する事項を「埋立ての必要性」と題した審査事項に区分し、主に埋立てにより失われる利益という点からの許容限界について「免許禁止基準」と題した審査事項に区分しているが、これは、総合判断の過程を、「国土利用上適正且合理的」という評価を積極的に基礎づける事項と、評価を障害する事項とに区分して明確化することにより、適正・合理的な裁量権行使を担保するものであり、１号要件適合性の判断において、必要性、公共性やその他の埋立てを実施することにより得られる国土利用上の効用などの公有水面を廃止するに足りる積極的価値が考慮されなければならないことは当然のことというべきである。
「埋立ての必要性」が独立した審査事項とされているのは、埋立てを実施することにより失われる国土利用上の効用等との衡量による総合評価を待つまでもなく、埋立ての必要性という積極的価値が乏しい埋立てについては認めないとする裁量判断を定式化し、独立した審査基準としたものというべきである。以上のとおり、国の行う埋立ての変更承認について、埋立法４３条３項により準用される同法１３条ノ２第２項が同法４条１項を準用している以上、埋立免許等出願に対する審査と同様の審査がなされることは当然であり、埋立ての必要性は変更承認における審査事項である。
埋立ての必要性が認められないこと
本件変更申請は、本件承認出願時に提出された設計概要説明書が、大浦湾側の地盤調査をしなかったという沖縄防衛局の不作為によって、使用することができなくなったことから行われたものである。仮に本件承認出願以前に大浦湾側の地盤調査をしていたならば、沖縄防衛局は、当然軟弱地盤の存在を知り得たであろう。そうであれば、工期についても当初示したような「５年」という説明はできなかったであろう。また事業費についても２０００億円台の金額ではなく、少なくとも本件変更申請において示された工事費である９０００億円を超える事業費を計上したことであろう。
しかし、本来必要であるはずの、大浦湾側の調査を行わなかったために、沖縄県民に対し、また我が国全体に対し、本件埋立事業が、工期５年、費用２０００億円台という説明をし、本件変更申請にもとづく期間と費用よりも遙かに短期間にまた遙かに低額の費用で、普天間飛行場の危険性の一刻も早い除去が可能であるかのごとく説明していたのである。ところが、それは真実ではなかったのであるから、埋立ての必要性は認められないというべきである。


第２本件裁決には重大かつ明白な瑕疵があること
１本件裁決は関与権限を濫用したものであり違法無効であること
本件の経緯
ア公有水面埋立承認出願から本件変更申請に対する本件不承認処分まで
本件承認処分
平成２５年３月２２日、沖縄防衛局は、本件埋立事業の埋立承認に係る本件承認出願を行い、同年１２月２７日、当時の沖縄県知事Ａは、本件承認出願について、本件承認処分をした。
本件承認処分の取消処分とこれに対する審査請求等
Ｂ前沖縄県知事（以下「Ｂ前沖縄県知事」という。）は、平成２７年１０月１３日付けで、本件承認処分に瑕疵があるとして、本件承認処分の取消処分（以下「Ｈ２７職権取消処分」という。）をした。同処分について、国は、一方では、沖縄防衛局が国土交通大臣に対して行政不服審査請求等をし、他方で、国土交通大臣が法定受託事務の所管大臣の立場で地方自治法に基づく関与を行い、争訟の結果を受けて、平成２８年１２月２６日、Ｂ前沖縄県知事はＨ２７職権取消処分を取り消した。
Ｈ２７職権取消処分の取消後に、沖縄防衛局が本件承認処分に付された附款である留意事項に違反して工事を強行し、また、本件埋立事業による埋立対象区域の地盤が本件承認処分の前提とされた地盤とはまったく相違する軟弱地盤であることが判明するなどの新たな事情が生じたため、Ｂ前沖縄県知事は、平成３０年７月３１日、沖縄防衛局長に対し、本件承認処分の取消処分について聴聞を行う旨の通知をしたが、同年８月８日にＢ前沖縄県知事が死去し、同月１７日、沖縄県知事職務代理者沖縄県前副知事Ｃは、地方自治法１５３条２項により、本件承認処分の取消処分について沖縄県前副知事Ｄに事務の委任をし、同月３１日、沖縄県副知事Ｄは、上記事務の委任に基づき、本件承認処分を取り消す旨の処分（前件取消処分）をした。同年１０月１６日、沖縄防衛局は、国土交通大臣に対し、前件取消処分を取り消す裁決を求める審査請求（前件審査請求）及び同審査請求に対する裁決があるまで同処分の効力を停止することを求める執行停止申立てをした。国土交通大臣は、同月３０日に執行停止申立てに対して執行停止決定をし、平成３１年４月５日に前件取消処分を取り消す旨の裁決（前件裁決）をした。
本件裁決が権限を濫用したものであること
アＨ２７職権取消処分に対する審査請求等について国土交通大臣は中立的
判断者たる審査庁の立場を放棄していたこと
普天間飛行場の移設問題について、政府は、「平成２２年５月２８日に日米安全保障協議委員会において承認された事項に関する当面の政府の取組について」と題する同日付け閣議決定において、「日米両国政府は、普天間飛行場を早期に移設・返還するために、代替の施設をキャンプシュワブ辺野古崎地区及びこれに隣接する水域に設置することとし、必要な作業を進めていく」ことを決定した。そして、前述のとおり、平成２５年３月２２日に本件承認出願がなされ、同年１２月２７日に本件承認処分がなされた。
政府は、Ｈ２７職権取消処分について国土交通大臣が執行停止決定をした日である平成２７年１０月２７日の閣議において、改めて辺野古への移設を「唯一の解決策」と位置づけた上で、「本件承認には何ら瑕疵はなく、これを取り消す処分は違法である上、本件承認の取消しにより、日米間で合意された普天間飛行場の辺野古への移設ができなくなることで、同飛行場が抱える危険性の継続、米国との信頼関係に悪影響を及ぼすことによる外交・防衛上の重大な損害等が生じることから、本件承認の取消しは、著しく公益を害することが明らかである。このため、法定受託事務である本件承認の取消処分について、その法令違反の是正を図る必要があるので、公有水面埋立法の所管大臣である国土交通大臣において、地方自治法に基づく代執行等の手続に着手することになる」との閣議了解をした。国土交通大臣は、同閣議了解における「（普天間）飛行場が抱える危険性の継続、米国との信頼関係に悪影響を及ぼすことによる外交・防衛上の重大な損害等が生じることから、本件承認の取消しは、著しく公益を害することが明らか」との判断を前提に、同閣議了解に基づき、Ｈ２７職権取消処分は違法であるとの立場で代執行を行うものとし、その翌日である平成２７年１０月２８日、地方自治法第２４５条の８第１項に基づき、Ｈ２７職権取消処分を取り消せとの勧告を行った。


ここにおいて、国土交通大臣は、内閣の一員であるとともに、行政不服審査請求における審査庁としての立場を併有していることとなるところ、国土交通大臣は、審査庁の立場としては、独立した中立公正な立場で判断をしなければならないものであるから、閣議で決定・了解された政策目的を実現することを目的として、審査庁の権限を行使することは許されないものである。独立した中立公正な判断者の立場を離れ、閣議で決定・了解された政策目的実現のために審査庁としての権限を行使するならば、それはまさに権限を濫用した違法な裁定的関与にほかならないことになる。しかし、辺野古新基地建設のための公有水面埋立てという個別案件について、閣議決定による方針に基づき、国の機関が事業者として埋立事業を行っているものであり、国土交通大臣が、審査庁の立場においては、内閣の一員として本件埋立事業を推進すべき立場とは切り離して、独立した中立公正な判断を行うことは、実際には不可能を強いることにも等しいものであり、かかる案件について、国の機関である沖縄防衛局が行政不服審査請求等をすること自体、偏頗な判断を求めることにほかならないものである。そればかりか、Ｈ２７職権取消処分という個別の行政処分について、法令違反として是正処分を図ることが閣議了解され、国土交通大臣は、内閣の一員としてこの閣議了解に基づいて、Ｈ２７職権取消処分は法令違反であるとして、Ｂ前沖縄県知事に対して、Ｈ２７職権取消処分を取り消すことを勧告しているのである。理論上理屈上はともかくとして、国土交通大臣が、閣議了解から独立して中立公正な判断をすることは、当該事情のもとでは、事実上は不可能であるというほかはない。そして、国土交通大臣は、上記同日の代執行手続の閣議口頭了解時の記者会見において、審査庁としての審査については、「本日の閣議で国土交通大臣として代執行の手続に着手するということが、政府の一致した方針として口頭了解をされたわけでございます。公有水面埋立法を所管する国土交通大臣として、まずは代執行の手続を優先して行うということにいたしたいと考えております。」、「まずは本日閣議口頭了解で、公有水面埋立法を所管する国土交通大臣に対して、地方自治法に基づく代執行の手続を行うことが確認されましたので、地方自治法に基づく代執行の手続をまずは優先して行いたいと思います。その後状況を見て審査請求のほうの手続についてどうするかということを考えていく。同時並行というよりは、代執行の手続を優先してまず行うということです。」と発言した。すなわち、国土交通大臣は、審査庁の立場においても、前記閣議了解に基づき、「簡易迅速かつ公正な審理の実現」を図る審査庁の責務を放棄し、政府の意向によって裁決に向けた審理を先延ばしにするということを、明言したのである。閣議了解によって行政不服審査請求の審理を放置するという法律上の根拠のない前代未聞の措置をとったことは、行政不服審査請求制度そのものを否定する行為であった。
イ前件裁決時においても国土交通大臣が中立的判断者としての立場を逸脱
していたこと
国土交通大臣は、前件取消処分に対する執行停止決定の理由において、「本件埋立ては、日米間の合意の下に、普天間基地代替施設として提供する飛行場の建設を目的として、約１．６平方キロメートルを埋め立てるというものである。本件撤回は、埋立てをなし得る法的地位を喪失させ、その効力が維持される限り本件埋立てを行うことができないという損害を事業者たる地位にある申立人に生じさせるものである。こうした状態が継続することにより、埋立地の利用価値も含めた工事を停止せざるを得ないことにより生じる経済的損失ばかりでなく、普天間飛行場周辺に居住する住民等が被る航空機による事故等の危険性の除去や騒音等の被害の防止を早期に実現することが困難となるほか、日米間の信頼関係や同盟関係等にも悪影響を及ぼしかねないという外交・防衛上の不利益が生ずることから、「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるために緊急の必要があると認めるとき」に該当するという申立人の主張には理由がある。」とした。この判断は、沖縄防衛局が「重大な損害を避けるために緊急の必要があると認めるとき」にあたるとして主張した内容を全面的に認容したものであり、同局と国土交通大臣が同一の見解に立っていることを示したものである。しかし、国の機関でありながら固有の資格に基づかずに処分の名宛人になったときに行政不服審査請求ができる場合であっても、執行停止決定の要件たる「重大な損害を避けるために緊急の必要があると認めるとき」に当たるかどうかにおいて考慮される「損害」として主張しうる利益は、一般公益ではなく、当該行政機関が私人において主張しうると同様に有する私法上の財産権の保護など、申立人に帰属する法的に保護された権利利益である。ところが、上記執行停止申立てにおいて沖縄防衛局は、かかる法的に保護された権利利益を主張するのではなく、外交・防衛上の一般公益そのものを根拠に審査請求等をなしているのである。このため本来執行停止決定を行う余地はないはずである。それでも国土交通大臣は、かかる執行停止の要件充足が求められることを意図的に無視し、かかる要件を充足していないにもかかわらず、さらには外交・防衛に関して所管もしていないことからその公益上の必要について判断することもできないはずであるにもかかわらず、自らが了解して閣議決定までなされている「公益」を理由に執行停止決定をした。つまり、国土交通大臣は、政策決定事項である公益実現のため、内閣の一員として了解した公的な利益を認容すべく前件取消処分に対する執行停止決定をなし、個々の行政処分について保護されるべき主観的利益の法的検討をなす中立公正な審査庁たるべき役割を放棄したものである。ウ本件裁決にあたっても、国土交通大臣が中立的判断者としての立場からの
逸脱を継続していること
国土交通大臣は、令和４年４月８日、本件裁決と本件勧告の各文書を同日それぞれ沖縄県知事に対して郵送するとともに、本件裁決及び本件勧告をいずれも担当する国土交通省水管理・国土保全局水政課から沖縄県に宛てて１通の電子メールにてまとめて本件裁決と本件勧告を送信した。そして、本件勧告は、本件変更不承認処分は「違法かつ不当であり、取り消されました」という本件裁決のみを指摘し、本件変更申請が埋立法の要件を満たし、「承認されるべきものと認められます。」として、地方自治法２４５条の４第１項に基づいて、本件変更申請を令和４年４月２０日までに承認するよう勧告をしている。
ところで、本件規定による都道府県知事の法定受託事務にかかる処分についての行政不服審査請求にあっては、都道府県知事と法令所管大臣の間には処分庁と上級庁という関係にはなく、審査請求による申請拒否処分が取り消される場合であっても、審査庁は、処分庁に対して当該処分をすべき旨を命ずることも、自ら当該処分をすることもできない（行政不服審査法４６条１項、２項）。審査庁による適法な取消裁決がなされた場合には、あくまでも処分庁は、「裁決の趣旨に従い、改めて申請に対する処分をしなければならない。」（同法５２条１項、２項）こととなるにとどまる。そのときには処分庁は、原処分が遡及的に効力を失ったことになるため、当初の申請が継続している状態に戻って改めて審査を継続して申請に対する諾否の応答を義務づけられるということである。


しかし、本件裁決と同時に本件裁決と同一の趣旨の本件勧告を行うことは、法定受託事務についての都道府県知事による申請拒否処分に対して当該法令所管大臣が審査庁として行政不服審査法に基づく取消裁決があった場合に、審査庁による認容処分の命令もしくは自らなす認容処分が行政不服審査法上認められておらず、改めて都道府県知事による審査を求めているという行政不服審査法の構造を否定するものであって、地方自治法に基づく国の関与を利用することによって法定受託事務の処理について法令所管大臣と都道府県知事との関係を上級庁と下級庁の関係に貶めるものである。処分についての審査請求を認容する場合の裁決の内容を定めた行政不服審査法４６条の規定は、裁決と同時に並行する上記のような地方自治法による国の関与は予定していないのであって、本件裁決と本件勧告は、地方自治法２５５条の２第１項及び行政不服審査法４６条の趣旨に反し、国土交通大臣としての所管事務に関する権限を濫用したものとして無効というべきである。なお、国土交通大臣によれば本件勧告そのものは地方自治法２４５条の４第１項に基づくものとされるところ、同項による勧告は、その「勧告を受けた場合には、勧告を尊重しなければならない義務を負うと解すべきであるが、法律上勧告に従う義務を負うものではない。」（松本英明『新版逐条解説地方自治法第９次改訂版』１１４７頁）ものの、本件勧告自体、期限を明示して特定の処分を一義的に求めているものであり、かつ、上述のとおり、上記期限経過後国土交通大臣は、直ちに沖縄県知事に対して、地方自治法２４５条の７に基づくとして同一内容の本件是正の指示を行っており、かかる経過と内容を踏まえれば、本件裁決と本件勧告が上記のとおり行政権限の濫用であるといえることは一層明らかである。
このような国土交通大臣の行政上の権限の濫用は、本件承認処分を維持すべく行われてきた前述の国土交通大臣による一連の恣意的な権限行使の経過をみれば極めて明瞭である。国土交通大臣がＨ２７職権取消処分の執行停止決定と並行して閣議了解により地方自治法による代執行手続を決定した経過、前件取消処分について明らかに執行停止の要件を欠く公益上の理由による執行停止決定（なお、Ｈ２７職権取消処分の執行停止決定も同様の判断をしてきている。）をしてきたことなど、本件承認処分の効力の維持を巡って国土交通大臣が従来の行政処分に対する審査庁の一般的な対応から著しく逸脱してきた処理をなしてきたことの帰結が、本件裁決と本件勧告の同時発出であり、いずれも行政権限の濫用として違法というべきである。
エ以上にみたとおり、
①本件埋立事業が、普天間飛行場閉鎖のために辺野古移設を「唯一の解決策」としている閣議決定に基づくものであり、国土交通大臣も、内閣の一員として、もともと本件埋立事業を推進する立場にあること②前件取消処分に対する執行停止決定（及びＨ２７職権取消処分に対する執行停止決定）において、国土交通大臣がした「埋立地の利用価値も含めた工事を停止せざるを得ないことにより生じる経済的損失ばかりでなく、普天間飛行場周辺に居住する住民等が被る航空機による事故等の危険性の除去や騒音等の被害の防止を早期に実現することが困難となるほか、日米間の信頼関係や同盟関係等にも悪影響を及ぼしかねないという外交・防衛上の不利益が生ずること」との認定は、平成２７年１０月２７日閣議了解においても確認されており、沖縄防衛局による本件審査請求等を待つまでもなく、国土交通大臣も予め同一の判断を有していること③Ｈ２７職権取消処分について、審査庁たる国土交通大臣が、行政不服審査手続の審理そのものを閣議了解に従属させたことを公言していたこと④本件裁決と本件勧告を同時になしてきたことは、上述の国土交通大臣の中立的判断者としての立場を逸脱して本件承認処分の効力の維持を目的として行政権限を行使してきたことの延長であって、行政不服審査法及び地方自治法の趣旨に反して、法定受託事務を行う都道府県知事を下級庁の
地位に貶めるものであること
を指摘できる。
これらのことから、本件裁決は、国土交通大臣が、内閣の一致した方針に従って、辺野古に普天間飛行場代替施設を建設するために本件変更不承認処分を覆滅させることを一義的な目的として、中立的判断者たる審査庁の立場を放棄してなしたものであることは明らかというべきである。辺野古移設を「唯一の解決策」として一体的方針を共有している内閣の内部において、「一般私人」であると主張する沖縄防衛局による審査請求及び執行停止申立てについて、「公正・中立な審査庁たる国土交通大臣」が中立・公正な判断をなしうるというのは余りにも無理がある。
以上のとおりであるから、本件変更不承認処分に係る審査請求手続においては、判断権者の公正・中立という行政不服審査制度の前提が欠落しているものといわざるを得ない。
オ小括
本件審査請求は、本件埋立事業について中立的で公正な判断者としての地位を放棄した国土交通大臣が、審査庁としてではなく内閣の一員としてその政策目的実現のために、行政不服審査請求によって保護されていない「公益」を理由になすことを求めてなされたものであるから、行政不服審査法上の審査請求制度を著しく濫用しているものとして却下されなければならないものであった。しかるに、国土交通大臣は、審査庁として認容裁決をなしうる立場にないにもかかわらず、中立公正な判断者としての審査庁の立場から権限行使をすることなく、沖縄防衛局と同一の立場において本件埋立事業を遂行する目的で法令所管大臣として本件勧告をなすと同時にその立場とは相容れない行政救済手続の中立的判断者として本件裁決をなしたものであるから、本件裁決には行政不服審査に名を借りた濫用的関与という違法が存するものであり、本件裁決は違法無効である。
２本件裁決は国土交通大臣が沖縄防衛局と一体をなす利害関係を有し審査庁たりえないにもかかわらずなされたもので違法無効であること審査庁たる大臣は利害関係のない中立公平な立場でなければならないこと本件規定は、法定受託事務に関する都道府県知事の処分についての審査請求を当該事務の法令所管大臣が担当することとした。その趣旨は、（機関委任事務が廃止されて対等関係に基づく法定受託事務とされたことから）当該大臣が都道府県知事の上級庁として審理を行うためではなく、あくまでも公正な第三者として私人の権利利益の救済を図るためである。この観点からは、上記規定によって都道府県知事の行った処分についての審査請求について審査庁となりうるべき大臣は、当該審査請求に係る処分について、利害関係を有しない中立公平な立場にあることが当然に求められているというべきである。この点、地方自治法には、所管大臣について、利害関係を理由とする除斥に関する明文の規定はないが、審査庁が公正な立場で審査するべきであるという要請から、本件規定の「大臣」とは、「審査請求に係る処分について、利害関係を有しない大臣」と解釈されるべきである。このことは、審理員につき除斥事由を定める行政不服審査法の規定ぶりからも当然に導かれるところである。国土交通大臣は沖縄防衛局と一体的な関係であり中立公平性が求められる
審査庁たりえないこと


沖縄防衛局によって実施されている本件埋立事業は、閣議決定、閣議了解に基づいて推進されているものであり、この本件埋立事業の推進について、国土交通大臣は、国土交通省設置４条２項の「特定の内閣の重要政策」に関する「閣議において決定された基本的な方針」として拘束されている立場において、沖縄防衛局と一体となって推進をしなければならない立場にあり、本件審査請求について、沖縄防衛局と一体化したものというべきであるから、本件審査請求において、国土交通大臣は本件審査請求に係る処分について利害関係がある者として、本件規定の「大臣」として審査庁とはなり得ないというべきであり、それにもかかわらず、本件裁決をしたものであるから、本件裁決は無効というべきである。
３「固有の資格」において受けた処分についての不適法な審査請求に対して裁決
がなされたこと
行政不服審査法７条２項にいう「固有の資格」の意義
行政不服審査法７条２項は、「国の機関又は地方公共団体その他の公共団体若しくはその機関に対する処分で、これらの機関又は団体がその固有の資格において当該処分の相手方となるもの及びその不作為については、この法律の規定は、適用しない」と定めている。
「固有の資格」の場合に行政不服審査法を適用除外とする趣旨は、同法一般私人の救済のための法律であり、国の機関又は地方公共団体その他の公共団体もしくはその機関に対しても一般私人と同じ立場にある場合にはその規定を適用するが、そもそも一般私人と異なる立場の場合には同法の対象外とする点にあるとされている。すなわち、「固有の資格」とは、「一般私人が立ちえないような立場にある状態」をいうものと解されている。そして、「固有の資格」に該当する場合というのは、①処分の名宛人が国の機関又は地方公共団体その他の公共団体もしくはその機関（以下「国の機関等」という）に限定されている場合、②処分の相手方が国の機関等に限定されていない場合であっても、当該事務について国の機関等が原則的な担い手として想定されている場合には、「固有の資格」に該当すると解されている。
「固有の資格」該当性判断に係る最高裁判決について
最高裁令和２年３月２６日第一小法廷判決・民集７４巻３号４７１頁（以下「令和２年最高裁判決」という。）は、「国の機関等が上記立場において相手方となるものであるか否かは、当該事務又は事業の実施主体が国の機関等に限られているか否か、また、限られていないとすれば、当該事務又は事業を実施し得る地位の取得について、国の機関等が一般私人に優先するなど特別に取り扱われているか否か等を考慮して判断すべきである」と判示したが、基本的には、上記の理解と同様の見地に立つものと解される。
この判断枠組みを整理すれば、まず、①当該事務又は事業の実施主体が国の機関等に限られている場合、②（上記①に該当しない場合であっても）当該事務又は事業を実施し得る地位の取得について、国の機関等が一般私人に優先するなど特別に取り扱われている場合には、国の機関等が「固有の資格」において相手方となる場合に該当すると解されることになる。そして、令和２年最高裁判決は、行政不服審査法の趣旨目的に鑑みて、「固有の資格」とは、「国の機関等であるからこそ立ち得る特有の立場、すなわち、一般私人（国及び国の機関等を除く者をいう。以下同じ。）が立ち得ないような立場をいう」との一般論を展開した上で、「行政不服審査法は、行政庁の処分に対する不服申立てに係る手続（当該処分の適否及び当否についての審査の手続等）を規定するものであり、上記「固有の資格」は、国の機関等に対する処分がこの手続の対象となるか否かを決する基準であることから」、固有の資格該当性判断については、「当該処分に係る規律のうち、当該処分に対する不服申立てにおいて審査の対象となるべきものに着目すべきである」とした。そして、「埋立承認のような特定の事務又は事業を実施するために受けるべき処分について、国の機関等が上記立場において相手方となるものであるか否かは、当該事務又は事業の実施主体が国の機関等に限られているか否か、また、限られていないとすれば、当該事務又は事業を実施し得る地位の取得について、国の機関等が一般私人に優先するなど特別に取り扱われているか否か等を考慮して判断すべきである。そして、国の機関等と一般私人のいずれについても、処分を受けて初めて当該事務又は事業を適法に実施し得る地位を得ることができるものとされ、かつ、当該処分を受けるための処分要件その他の規律が実質的に異ならない場合には、国の機関等に対する処分の名称等について特例が設けられていたとしても、国の機関等が一般私人が立ち得ないような立場において当該処分の相手方となるものとはいえず、当該処分については、等しく行政不服審査法が定める不服申立てに係る手続の対象となると解するのが相当である。」との枠組みを示した。
この枠組みに照らして、「当該処分を受けた後の事務又は事業の実施の過程等における監督その他の規律」の差異は、「当該処分に対する不服申立てにおいては、直接、そのような規律に基づいて審査がされるわけではない」ため、それだけで固有の資格該当性を肯定する根拠にはならないとしている。かかる枠組みを踏まえて、令和２年最高裁判決は、「国の機関が埋立承認を受けることにより、埋立てを適法に行うことができるようになるという効果は、国以外の者が埋立免許を受ける場合と異ならない」とし、竣功通知により公有水面の公用を廃止する権限が国にあることは、「公有水面は国の所有に属し、本来的にその支配管理に服するから」であり、埋立承認によりかかる権限が付与されるものと解する理由がないため、竣功認可と竣功通知の相違は固有の資格該当性判断に影響しないとした。


そして、埋立承認は、出願手続（埋立法２条２項、３項）、審査手続（同法３条）、免許基準（同法４条、５条）、水面の権利者に対する補償履行前の工事着手の禁止等（同法６条～１０条）、処分の告示（同法１１条）等の埋立免許に係る諸規定を準用していること（同法４２条３項）、国と国以外の者との競願に際して国が優先していないこと（同法施行令３条、３０条）から、埋立承認及び埋立免許を受けるための手続や要件等に差異がなく、「埋立てを適法に実施し得る地位を得るために国の機関と国以外の者が受けるべき処分について、「承認」と「免許」という名称の差異にかかわらず、当該処分を受けるための処分要件その他の規律は実質的に異ならない」と結論づけた。一方で、埋立法４２条３項が準用していない規定（同法１２条、１３条、１６～２４条、３２条～３５条等）は、「埋立免許がされた後の埋立ての実施の過程等を規律する規定」であり、「国の機関が埋立てを適法に実施し得る地位を得た場合における、その埋立ての実施の過程等については、国が公有水面について本来的な支配管理権能を有していること等に鑑み、国以外の者が埋立てを実施する場合の規定を必要な限度で準用するにとどめたもの」と評価し、「そのことによって、国の機関と国以外の者との間で、埋立てを適法に実施し得る地位を得るための規律に実質的な差異があるということはできない」として、固有の資格該当性の判断に影響がないとしている。
沖縄防衛局は「固有の資格」において本件変更不承認処分の相手方となること令和２年最高裁判決が判示するとおり、埋立法は、国が埋立承認に基づいて埋立てをする場合について、国以外の者が埋立免許に基づいて埋立てをする場合に適用される規定のうち、指定期間内における工事の着手及び竣功の義務に係る規定（１３条）、違法行為等に対する監督に係る規定（３２条、３３条）、埋立免許の失効に係る規定（３４条、３５条）を準用していない。また、同法４２条３項は、変更承認の対象について「埋立地ノ用途又ハ設計ノ概要ノ変更ニ係ル部分ニ限ル」としている。
このような埋立免許・承認後の規律の相違は、令和２年最高裁判決によれば、国が本来的に公有水面の支配管理権を有していること等に由来するものである。
埋立免許・承認後は、国は本来的に公有水面の支配管理権を有していることから（令和２年最高裁判決によれば、竣功通知をする権限も、埋立承認により与えられるものではない。）、いわば自律的に埋立てを施工することができ、竣功期間に制限はなく、都道府県知事の監督も受けない。竣功期間に制限がない結果、竣功期間の伸長に埋立変更承認を得る必要はなく、埋立承認により大枠で要件充足が判断されている以上、より環境負荷が少ない埋立区域の減少についても埋立変更承認を得ずに自律的に施工できる。仮に、本件が、国以外の者が事業主体であった場合、工事期間の伸長と、埋立区域の減少も伴っていることから、変更許可申請も必要であった。また、普天間基地の早期の危険除去という目的に照らして、どの程度の期間内で除去されるべきかという観点から埋立免許で竣功期間が定められ、本件のように、免許時と比較して、工事期間が大幅に伸長し、実際にいつ完成するか不明確になったような場合に、変更許可が不許可とされれば、期間内に竣功しないとして埋立免許は失効し（埋立法３４条１項２号）、事業主体は原状回復義務を負うことにもなったはずである（同３５条１項）。しかし、本件は、公有水面の支配管理権を有している国が事業主体であるため、かかる規律を受けず、埋立区域の減少と工事期間の伸長については変更承認申請はされず、これらの点は、変更承認において考慮されないこととなったのである。
以上、国が公有水面の支配管理権を有しており、免許・承認処分を受けた後の異なる規律の法効果が既に生じているという背景から、国以外の者が変更許可を受ける場合と、国の機関が変更承認を受ける場合とでは手続及び要件に差異があり、この差異によって「国の機関等が一般私人に優先するなど特別に取り扱われている」（令和２年最高裁判決）ところ、沖縄防衛局は「一般私人が立ち得ないような立場」において変更承認処分の相手方となるもの、すなわち、「固有の資格」において本件変更不承認処分の名宛人となったものである。
国地方係争処理委員会の判断の誤り
令和４年８月１９日付けの国地方係争処理委員会の決定は、「埋立地用途変更•設計概要変更の承認は、国の機関が一般私人が立ち得ないような立場において相手方となる処分とはいえないから、国の機関が行政不服審査法第７条第２項にいう「固有の資格」において相手方となるものということはできない。したがって、埋立地用途変更•設計概要変更の承認申請を拒否する処分である本件変更不承認処分は、国の機関である沖縄防衛局が「固有の資格」において相手方となった処分とはいえない。」とした。
国地方係争処理委員会が、「固有の資格」を否定した理由は、「国の機関等が一般私人が立ち得ないような立場において相手方となる処分であるか否かを検討するに当たっては、当該処分に係る規律のうち、当該処分に対する不服申立てにおいて審査の対象となるべきものに着目すべき」とし、本件で問題となっている埋立地の用途変更及び設計概要変更の承認及び許可は、埋立承認（免許）を前提に、事業の完遂のために埋立承認（免許）の申請時に願書に記載した用途や設計の概要の一部を変更する必要がある場合に、その変更を沖縄県知事の免許（承認）に係らしめるもので、変更承認（許可）を受けて初めて、変更後の埋立地の用途や設計の概要による埋立てを適法に実施し得る地位を得るという法的効果を有する点で、承認と許可は異ならない、両者の処分要件その他の規律は実質的に異ならず、国の機関が国以外の者に優先するなど特別に取り扱われていない、埋立免許がされた後の埋立の実施の過程等を規律する規定の差異や、埋立区域の縮小及び期間の伸長の許可の規定の差異は、埋立地用途変更・設計概要変更の承認についての規律の差異ではないとしたというものである。
しかし、このような限局的な判断枠組みは明らかに不当であり、令和２年最高裁判決もとるところとは考えられない。


令和６年１月３０日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００７６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年１１月８日
判                  決
原              告                株式会   社キン   グジム同訴訟代理人弁理士                香原修   也同                                古   井   かや子被              告                特許庁   長官同指定代理   人                豊田純   一同                                冨澤武   志同                                清川恵   子同                                山田啓   之
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０２２－８９５号事件について令和５年６月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴商標登録出願（甲１５２）
原告は、令和２年３月１２日、以下のとおりの構成よりなり、指定商品を第１６類「ラベルプリンター用テープカートリッジ」とする商標（以下「本願商標」という。）について商標登録出願を行った（商願２０２０－２７０４１号。以下「本願」という。）。
⑵拒絶査定等
ア本願について、令和２年１２月２５日付けで拒絶理由の通知がされた。
（甲１５３）
イ原告は、令和３年６月２８日、特許庁長官に対して意見書を提出したが、本願については、同年１０月２０日付けで拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）がされた。
本件拒絶査定では、本願商標は商標法３条１項３号に該当し、提出された証拠を参照するも同条２項の要件を具備するものとはいえないと判断された。（甲１５４、１５５）
⑶原告は、令和４年１月２０日、拒絶査定不服審判を請求した（不服２０２２-８９５号）。（甲１５６）
⑷特許庁は、本願商標が商標法３条１項３号に該当するか否かについて、職権による証拠調べをした結果、一定の事実（原告以外の会社が製造するラベルプリンター用テープカートリッジの内容）を発見したとして、原告に対し、令和４年８月２９日付け証拠調べ通知書によって通知し、これに対する意見を求めた。原告は、上記証拠調べ通知書に対し、同年１０月１２日付けの意見書を提出した。（甲１５８、１５９）
⑸特許庁は、令和５年６月８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２３日に原告に送達された。
⑹原告は、令和５年７月２０日、本件審決の取消しを求めて、本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）のとおりであり、その理由の要旨は次のとおりである。
⑴商標法３項１項３号該当性について
本願商標の立体的形状は、「ラベルプリンター用テープカートリッジ」について、機能又は美感に資することを目的として採用されたものと認められ、また、「ラベルプリンター用テープカートリッジ」の形状として、取引者、需要者において、機能の向上又は美感の向上を目的とする形状の変更又は装飾等を施したものと予想し得る範囲のものであるから、それを超えて、形状の特徴をもって商品の出所を識別する標識として認識させるものとはいえない。したがって、本願商標はこれをその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、「ラベルプリンター用テープカートリッジ」の立体的形状の一類型を表したものと認識するにとどまり、単に商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものと判断するのが相当であって、本願商標は、商標法３条1項３号に該当する。
⑵商標法３条２項該当性について
原告が発行する「ラベルプリンター用テープカートリッジ」に関する「総合カタログ」及び「テプラカタログ」、カタログ以外の方法による本願商標に係る商品の宣伝広告等において、「ラベルプリンター用テープカートリッジ」の立体的形状とともに、原告の略称を表示する「キングジム」の文字や、「ラベルプリンター用テープカートリッジ」の商品名又は商標として「テプラ」及び「テプラＰＲＯ」の文字が使用されている。
原告は、「総合カタログ」及び「テプラカタログ」の発行数を示すが、同業他社の同様商品のカタログの発行数が明らかではないため、多寡の確認ができない。
原告は、ラベルプリンター及びその消耗品（テープカートリッジ）等を含む電子文具市場において、売上高で市場１位の占有率を有していると主張するが、本願の指定商品は「ラベルプリンター用テープカートリッジ」であって、ラベルプリンターの消耗品にすぎず、原告が主張する市場占有率は本願商標に係る商品（以下「本件商品」という。）の市場占有率とはいえない。加えて、原告以外の者が取り扱う「ラベルプリンター用テープカートリッジ」において、印字用テープをロール状にして収納する部分や、印字用テープの巻取りや送り出しをするような輪状の部品を有する等の機能を有する商品が実際に取引されており、ケースやカバーに当たる部分を半透明のものとすることは、その内部構造を視認するという機能的な理由や美感上の理由からデザイン手法の一つとして採用されていることが確認できることからすると、原告が令和２年２月に調査実施機関に依頼したアンケート調査の結果は、需要者が本件商品の形状をもって同業他社の商品と区別していることを示しておらず、原告の略称や「テプラ」及び「テプラＰＲＯ」の商品名又は商標を認識していることを示すものと判断するのが相当である。そうすると、原告の主張及び提出された証拠を参照しても、原告が本願商標を商品「ラベルプリンター用テープカートリッジ」に使用した結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っていると認めることはできず、本願商標は商標法３条２項の要件を具備するものではない。
３取消事由
⑴取消事由１
商標法３条１項３号該当性に関する判断の誤り
⑵取消事由２
商標法３条２項該当性に関する判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕


⑴本願商標を構成する立体的形状の態様は、黒色の底面部と透明又は半透明の天面部とに二分される扁平な直方体から、これを平面視して右辺下側に右向きの凸部が残るよう上半部を蒲鉾形に切り取り、この蒲鉾形の上半部（以下「蒲鉾形上半部」という。）内の中心に位置するテープリールと、外縁が蒲鉾形上半部の外周に沿うようにはめ込まれて巻かれたテープが、透明又は半透明の覆いを介して視認できることを特徴とする。また、その形状的要素を分解すると、本願商標の上方の大部分を占め、蒲鉾形上半部を有する略矩形部（本願商標を右に４５度倒して欧文字のＰになぞらえると右に凸出する半円状部に相当する部分。以下「蒲鉾状矩形部」という。）の形状、本願商標の右下にある右向き凸出部（上記欧文字Ｐの脚部に相当する部分）の形状、及び蒲鉾状矩形部内に透けて見える「真円状テープリール及びテープ」となる。これらの形状を有する本願商標は、自他商品識別力を備えることができる程度の形状的特徴を有している。
⑵本件審決は、本願商標を構成する要素である①「印字用テープをロール状にして収納する部分」、②「印字用テープの巻取りや送り出しをするような輪状の部品」及び③「ケースやカバーに当たる部分を半透明のものとすること」が、原告以外の者が取り扱う「ラベルプリンター用テープカートリッジ」にも採用されており、これらは機能的あるいは美感上の理由からデザイン手法の一つとして採用されているものであるとし、それゆえに本願商標は識別商標として認識され得ないと結論づけた。
しかし、上記①から③までの各要素が商品の立体的形状に採択され得るものであり、本願商標と、原告以外の者が取り扱うラベルプリンター用テープカートリッジがともに上記①から③までの要素を含むものであるとしても、これらの要素を含みつつ形成されたそれぞれの立体的形状は互いに全く異なるものであるから、原告以外の者が取り扱うラベルプリンター用テープカートリッジに係る商標は本願商標と異なるものとして識別されるべきものである。前記⑴で挙げた本願商標の特徴的形状の三要素は、上記①から③までと一対一の対応関係にはない。この種の商品に印字用テープ収納部分を設けることが求められるとしても、これを蒲鉾状の矩形にする必要はないし、右向き凸出部を残さなければならない技術的・美感的必然性もない。また、原告が考える特徴は、ケースやカバーに当たる部分を半透明にすること自体にあるのではなく、右向き凸出部を備えた蒲鉾状矩形部の中に大きく見えるテープリールの見え方と、本願商標の概外形との統合した結果として現れる全体的な形状である。したがって、上記①から③までの要素を有するラベルプリンター用テープカートリッジが存在することは本願商標の識別力を直ちに否定すべき理由とはならない。
〔被告の主張〕
原告以外の者が取り扱うラベルプリンター用テープカートリッジ（乙２～１２）には、ロール状の印字用テープ、印字用テープの巻取りや送り出しをするような輪状の部品や、半透明のカバーが採用されており、これらは商品の特性上普通に求められる部品及びその形状であるといえる。また、これらの商品は、本体であるラベルプリンターのはめ込み部分に適合する形状で作られるものであるから、本体のはめ込み部分の形状に応じた様々な形状をその外形としている。
本願商標の立体的形状は、原告以外の者の製品と同様に、ラベルプリンター用テープカートリッジとして、普通に求められる部品及びその形状である、ロール状の印字用テープ、印字用テープの巻取りや送り出しの輪状の部品を有し、半透明のカバーが採用されている。さらに、本体であるラベルプリンターのはめ込み部分に適合するよう、一部に凸部があり、二つの角が丸みを帯びた厚みのある略四角形の外形よりなるものである。
そうすると、本願商標の立体的形状は、ラベルプリンター用テープカートリッジの商品において、普通に求められる部品及びその形状を組み合わせた範囲のものであり、取引者、需要者において、機能又は美感の向上を目的とする形状の変更又は装飾等を施したものと予想し得る範囲のものであるから、それを超えて、上記形状の特徴をもって、商品の出所を識別する標識として認識させるものとはいえない。
さらに、本願商標の立体的形状が、他のラベルプリンター用テープカートリッジの形状と異なる特徴を有していたとしても、商品の機能又は美感の向上を目的とした形状は、同種の商品に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから、先に商標登録出願したことのみを理由として当該形状を特定の者に独占させることは、公益上の観点から適切ではないとともに、自他商品識別力を欠くものといえる。
以上のとおり、本願商標は、これをその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、ラベルプリンター用テープカートリッジの立体的形状の一類型を表したものと認識するにとどまり、単に商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものというべきであるから、本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（商標法３条２項該当性に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴原告は、本願商標の使用されたラベルプリンター用テープカートリッジを、日本全国において、約３０年という長期間にわたって、同一形状で継続的に販売している。
そして、本願商標の掲載されているカタログが、毎年、相応の部数、日本全国を対象に、継続して頒布されており、本願商標の立体的形状を示しながら販売する手法が採られていて、本願商標が需要者の目にとまる状況が確実に存在していた。
⑵株式会社矢野経済研究所の発行に係る「文具・事務用品マーケティング総覧」（甲１１４～１３０）には、「ラベルライターの市場は、その８割がラベルテープなどのサプライ品」、「キングジムの２０１８年６月期の電子文具売上は、（中略）テプラ関連が約９割、その他デジタル文具が約１割の構成である。テプラは、売上げの８割以上をテープが占めている。」などといった記述がある。
ラベルプリンター及びその消耗品（テープカートリッジ）等を含む電子文具市場において、原告の売上高は６１．１％の占有率を有しているところ（平成３０年度）、原告の市場占有率が約６割であり、原告の売上げのうち「テプラ」関連製品の売上高が約９割であって、「テプラ」関連製品は売上げの８割以上をテープ（本件商品）が占めるとすれば、電子文具市場における本件商品の売上高比率は、以下のとおり、約４３％であると推測される。
０．６×０．９×０．８＝０．４３２


電子文具市場における本件商品の売上高比率が４３％を超えるということは、需要者が、文房具店、量販店の文房具売場又は通信販売のウェブサイト等で本件商品を見かける機会及び頻度がそれなりにあったはずであると予測され、このことは本願商標が標識的に理解される機会・頻度にもつながり得る。
⑶原告は、文字的要素を含まない本願商標の写真だけを需要者に見せ、その立体的形状のみで原告の商品であることが認識されるか否かを実験し、４０．２％の確率でその認識が得られているとの結論を得た（甲１４７。以下、甲１４７の調査を「本件調査」という。）。
需要者又は取引者の認識をして立体的形状のみで商品の出所の識別をすることができるのであれば、当該立体的形状には自他商品識別力が備わっているとみるべきである。そして、この自他商品識別力の有無は、需要者又は取引者の認識によっても立証され得る性質のものであるところ、本件調査の結果はまさにその証拠足り得る。
本件審決は、本件調査の結果は、需要者が本件商品の形状をもって同業他社の商品と区別しているのではなく、請求人の略称や「テプラ」及び「テプラＰＲＯ」の商品名又は商標を認識していることを示すものと判断するのが相当であるとした。しかし、本件調査では、ラベルプリンターの活用経験者の中では５２．２％の者が、テープカートリッジの交換経験者を対象とすると６２．４％の者が、それぞれ本願商標に接し、出所を特定できている。同種製品の中から原告のラベルプリンターを選択・購入しようとする取引の実情があるとした場合、このような選択購入者のうち半数以上の者が、本件商品の形状をしてその出所を理解し特定しているのであり、少なくとも同種商品について明確に出所を特定できている者の存在は肯定的に捉えるべきである。したがって、前記４０．２％の認識率について、立体的形状により同業他社の商品と区別している者の割合ではないとした本件審決の判断は失当である。
⑷取引者・需要者が本願商標の立体的形状を意識しつつ広告していることを窺わせるインターネット上の各種記事や動画がある（甲１３１～１４６）。例えば、アスクル株式会社がヤフー株式会社の協力により運営するインターネット通販サイト「ＬＯＨＡＣＯ」の「キングジムテプラ特集」の   webページ（甲１３１）では、「名前つけ」、「ラッピング」、「整理収納」、「デコレーション／ＤＩＹ」及び「おすすめテープ」の全ての項目において、本願商標の立体的形状を視認できる態様で本件商品が広告され、その正面写真とパッケージの写真も並べて掲載され、その下には本件商品の「テープの種類」と「その価格」が表示されている。したがって、このサイトにアクセスした者は「テプラ」に用いられるカートリッジがいかなる形状をしているのかを瞬時に把握させられることになる。また、本件商品の広告ページは４頁にも及び、広告されている本件商品は全て写真が掲載されているため、このページを見た需要者等がその形状を記憶に残す可能性は極めて高い。甲１３２ないし甲１４６のウェブサイト、雑誌等の媒体、ブログ記事においても、いずれも本件商品の形状が明確に視認できる鮮明な写真又は映像が掲載されて宣伝広告、紹介等がされている。インターネット上のブログ記事においては、各ブログの作成者が、テープカートリッジの包装を開け、本件商品の形状それ自体を執拗に見せているが、そのように形状を見せたくなる理由は、本件商品の形状が、普通のテープカートリッジとは異なる特異的な印象でユーザーの記憶に残りやすく、再度同じカートリッジを選ぶ際には、記憶にある特異な形状の印象から、本件商品をそのまま連想させることができ、再度の購入に迷いが少なくなることにある。このことは、「テプラ」を使うには「こういう形」のカートリッジが必要であることを、立体的形状という標章の構成要素を用いて人の知覚に訴えかけていることを意味する。⑸以上のとおり、①本願商標に対する需要者の直接的・間接的な認識、②本願商標が永年にわたり誠実に使用され続けてきた事実、③本願商標の使用された本件商品が日本全国で販売・使用されていること、④本願商標を構成する立体的形状ほかの形態的な各特徴点（色彩など）を総合すれば、本願商標が「何人かの業務に係る商品であることを認識できる商標」に該当するものとして、商標法３条２項を適用することができる。
⑹本件審決は、本願商標の特徴を形成していると原告が主張する三つの形状要素（前記１〔原告の主張〕⑵）が、本件商品と同種の商品においても採用されており、これらの要素が「デザイン手法の一として採用されている」との理由のみで、本願商標が自他商品の識別標識としての機能を有しないとして、原告の主張を退けている。
しかし、前記１〔原告の主張〕⑵の①ないし③の要素を有するラベルプリンター用テープカートリッジの存在が本願商標の識別力を直ちに否定すべき理由とならないことは、同⑵において原告が主張するとおりである。また、原告は、前記⑴から⑸のとおり、現時点において本願商品が識別標識として機能し得ていることを主張立証しているのであり、本願商標について原告が主張する事実が商標法３条２項の要件を充足するものであるか否かの判断を示すことなく、「デザイン手法の一として採用されている」との理由のみで原告の主張を退けた本件審決の判断は不当である。
〔被告の主張〕
⑴前記１〔被告の主張〕のとおり、本願商標は、ラベルプリンター用テープカートリッジとして商品の特性上普通に求められる内部構造として、印字用テープをロール状にして収納する部分や、印字用テープの巻取りや送り出しをするような輪状の部品を有しており、半透明のケースやカバーは使用上のトラブル回避のために内部構造を視認できるという機能的又は美感上の理由と考えられ、その他の形状はラベルプリンター本体のはめ込み部分の形状に応じたものである。そして、原告以外の者が取り扱うラベルプリンター用テープカートリッジにおいても同様の形状の部品及び半透明カバーを有し、かつ、ラベルプリンター本体のはめ込み部分の形状に応じた様々な形状を外形とする商品が実際に取引されている。
そうすると、本願商標の立体的形状は、その構成要素及び形状において、需要者の目につきやすく強い印象を与えるような特徴を欠いている。⑵ラベルプリンター用テープカートリッジの需要者は、オフィス用品、事務用品を購入する需要者である。また、ラベルプリンター用テープカートリッジは、ラベルプリンターに適合するように作られた交換用部品（消耗品）であるから、購入したラベルプリンターとメーカー及び型式が適合するものを購入する商品である。
本願商標の立体的形状を有するラベルプリンター用テープカートリッジである本件商品は、「テプラ」及び「テプラＰＲＯ」と称される商品の本体にセットして使用する消耗品であるから、本件商品の商取引においては、当該商品が「テプラ」及び「テプラＰＲＯ」と称される商品の専用の商品であることを告知するのが自然である。