本件商品はオーケー株式会社が運営するスーパーマーケット「ＯＫ」のみで販売されていることが推測されるが，同店舗の店舗数は，令和元年１２月２６日時点において，東京２３区内に４４店舗，東京２３区外に１８店舗，千葉県に９店舗，神奈川県に４１店舗，埼玉県に１０店舗，宮城県に１店舗の計１２３店舗であり（乙３２），販売地域は限定されている。本件商品の販売開始時期は平成２９年９月５日であると推認できるが，これによっても販売期間は長期間とはいえない。
上記店舗における本件商品の販売数量及び売上高は不明である。信州味噌株式会社から株式会社山愛フーズに納品された本件商品の数量を販売数量と推認した場合，平成２９年９月が４，８０９個（甲４５），平成３０年９月が１，８００個（甲４６），令和元年９月が２，０７０個（甲４７）と減少傾向である。本件商品の販売数量及び１個あたりの重量（７５０ｇ）と全国の味噌の生産量（乙３３）から算出される，本件商品の生産量ベースでの市場占有率（シェア）は，平成３０年９月が０．００３４％，令和元年９月が０．００３９％であり，決して高いとはいえない。
本件商品の宣伝広告はオーケー株式会社のウェブサイトの掲載記事（甲４４）のみであり，この掲載記事の掲載日や閲覧数は不明であるから，本件商品の需要者に対する認知度を向上させるとはいえないものである。なお，本件商品の容器に付された商品ラベルには，「信州味噌株式会社」の文字が記載され，原告の名称は記載されていないから，需要者は，本件商品が信州味噌株式会社の出所によるものと認識すると考えるのが自然である。原告と株式会社山愛フーズとの間の使用許諾契約の内容を需要者は知り得ないし，原告の名称を使用して本件商品の取引等が行われた証拠はない。
(2)商標法３条２項該当性
以上によれば，本願商標は，原告はもとより，製造者である信州味噌株式会社，販売者であるオーケー株式会社及び同社に納品する株式会社山愛フーズの業務に係る商品を表示するものとして周知なものであるとはいえない。したがって，本願商標につき，商標法３条２項の要件を具備しない。
第５当裁判所の判断
１商標法３条１項３号該当性について
(1)「天地返し」「仕込」について
ア本願商標は，「天地返し仕込」との文字を縦書きし，同書同大等間隔で，江戸文字風の書体で記載したものであり，「天地返し」と「仕込」との語を組み合わせたものであるといえる。
イ「天地返し」とは，「田畑を深く耕して，土の表層と下層とを入れ替えること」を意味し（甲２０の２，乙２の１），「仕込」は，「酒や味噌・醤油などの醸造で，原料を混ぜて桶などにつめること」を意味する「仕込み」と同義であると解される（乙２の２，弁論の全趣旨）。ウさらに，「天地返し」及び「仕込（み）」について，味噌を取り扱う業界では次のとおり使用されている。
(ｱ)「天地返し」について，味噌の製造販売会社のウェブサイト等において，①「『発酵・熟成』部門の一大イベントが＜天地返し＞（味噌の位置の入れかえ）。大型熟成タンクに収めてから数週間後，専用の機械を使用し，仕込み中の味噌をタンクの底から，別のタンクへ移し替えます。この際，タンク内での味噌の位置（上下＝天地）が入れ替わります。」の記載（乙３），②「仕込み蔵・・・「天地返し」が行われます。天地返しは味噌の外側と中心や上下で熟成にムラが出てしまうので，全体を均一に熟成させるためや，乳酸菌や酵母に酸素を送る等の効果があります。」の記載（甲２７），③「天地返しタンクをひっくり返して中身を撹拌し，全体の品質を均一に，発酵熟成を促進させます。」の記載（甲３３），④「熟成中にタンク内のみそをひっくり返して自然発酵を促す『天地返し』など・・・今でも大半を手作業で仕込む。」の記載（乙４）がある。
また，味噌の製造工程において「天地返し」を行ったことをそのラベルに記載した味噌が販売されている。すなわち，⑤「木樽仕込み天地返し味噌」とのラベルと「国産の大豆と，米麹を使い，２回の天地返し（楷を入れる）をすべて手仕事で仕込んでおります。天然の風味をご堪能ください。」との商品説明（甲２８，乙５），⑥「二度の天地返しによる奥深い味わい」とのラベルと「二度の天地返しと低温熟成で香り高く仕上げています。」との商品説明（甲３４，乙８），⑦「杉樽仕込天地返し」とのラベルと「１００年の杉樽で熟成させ天地返しをする事により味噌全体の発酵を促進させたお味噌です。」との商品説明（甲３５），⑧「天地返し一年熟成とんばら    生みそ」とのラベルと「こだわりの天地返し熟成製法によりじっくり作りました。」との商品説明（乙１０）が記載された味噌が販売されている。
(ｲ)味噌の原材料を木桶や杉樽などに入れて醸造した味噌について，「木桶仕込」，「木樽仕込」，「樽仕込」，「杉樽仕込」（甲２８，３５，乙１１～１９）などとして販売され，また，原材料等に着目して「○○大豆仕込」（乙２０，２１）や「籾発芽玄米仕込」（乙２２），「全麹仕込」（乙２４，２５），「二倍麹仕込」（乙２６）,「四十麹仕込」（乙２７），「黄麹仕込」（乙２８），「国産米仕込」（乙２９），「新潟米仕込」（乙３０），「岡山酒米仕込」（乙３１）と，醸造期間に着目して「参年仕込」（乙２３）などと称した味噌が販売されている（以上について，「仕込」と「仕込み」の別は捨象した。）。エ上記ウ(ｱ)によれば，味噌の製造工程においては，「天地返し」とは，味噌の発酵・熟成の過程で味噌の上下方向の位置を入れ替えることを意味し，味噌の熟成ムラを防いで全体の品質を均一にするなどの効果があることが理解でき，同⑤～⑧のとおり，「天地返し」を商品の品質を示すものとして表示した味噌が複数販売されている。
また，上記ウ(ｱ)①④⑤及び(ｲ)に照らせば，味噌を取り扱う業界においては，「仕込（み）」の語は，必ずしも，前記イ記載の辞書的意味である「酒や味噌・醤油などの醸造で，原料を混ぜて桶などにつめること。」として使用されているものではなく，味噌の製造工程における作業や手間等を表示するものとしても使用され，また，「仕込（み）」の語の前に，味噌の品質等に関する文字や原材料等を表示する文字が結合された場合には，「仕込（み）」の部分は，「醸造された商品（味噌）」と同旨の意味合いでも使用されているといえる。


令和５年７月１３日判決言渡
令和５年（ネ）第１０００１号損害賠償請求控訴事件
令和５年（ネ）第１００１７号同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第２４１４８号）
口頭弁論終結日令和５年５月１６日
判             決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主             文
１本件控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。(1)控訴人は、被控訴人に対し、１９２万４４０５円及びこれに対する令和２年５月１１日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人のその余の請求を棄却する。
２本件附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを５分し、その１を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
４この判決は、第１項(1)に限り、仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)上記の部分につき、被控訴人の請求を棄却する。(3)訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中、被控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)控訴人は、被控訴人に対し、７４２万９８４５円及びこれに対する令和２年５月１１日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は第１、２審とも控訴人の負担とする。
(4)仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は、被控訴人が、控訴人は自己が開設するブログに被控訴人が著作権を有する原判決別紙動画目録記載の各動画（以下、同目録記載１－１ないし１－３の各動画を「本件動画１」、同目録記載２－１ないし２－３の各動画を「本件動画２」、同目録記載３－１ないし３－３の各動画を「本件動画３」、同目録記載４－１ないし４－３の各動画を「本件動画４」、同目録記載５－１ないし５－３の各動画を「本件動画５」、同目録記載６－１ないし６－３の各動画を「本件動画６」、同目録記載７－１ないし７－３の各動画を「本件動画７」、同目録記載８－１ないし８－３の各動画を「本件動画８」といい、本件動画１ないし８を併せて「本件各動画」という。）をキャプチャした静止画を貼り付けた記事を投稿して被控訴人の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害したと主張し、控訴人に対して、民法７０９条に基づき、損害賠償金９８４万９８４５円及びこれに対する上記記事の最終の掲載日である令和２年５月１１日から支払済みまで同法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は、被控訴人の請求を２４２万円及びこれに対する上記の遅延損害金の支払を求める限度で認容し、その余を棄却したところ、控訴人及び被控訴人は、いずれも自己の敗訴部分を不服として、それぞれ本件控訴及び本件附帯控訴をした。
２前提事実、争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり改めるほかは、原判決の「事実及び理由」欄の第２の１ないし３に摘示のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決２頁１４行目の「これらを併せて」を「個々の記事については、同目録の番号に対応させて「本件記事１」などといい、本件記事１ないし８を併せて」と改める。
(2)原判決２頁１６行目の「別紙投稿記事目録   6～8記載の各記事」を「本件記事６ないし８」と改める。
(3)原判決２頁１８行目の「同別紙   1～5記載の記事」を「本件記事１ないし５」と改める。
(4)原判決２頁２６行目及び３頁２行目の各「（甲   2）」をいずれも削る。(5)原判決３頁１０行目から１１行目にかけての「30   枚～60枚程度を時系列に沿って」を「７枚ないし７０枚程度を」と改める。
(6)原判決３頁１２行目から１３行目にかけての「投稿した」を「投稿して掲載した（甲７）」と改める。
(7)原判決３頁１５行目の「本件各記事」を「本件記事１ないし５」と改める。(8)原判決３頁１８行目の「経由プロバイダ」から２２行目の「言い渡した」までを「経由プロバイダである株式会社ジェイコム千葉（以下「ジェイコム千葉」という。）を被告として発信者情報開示請求訴訟（同裁判所令和２年（ワ）第１５０１０号）を提起し、同裁判所は、令和３年３月２６日、ジェイコム千葉に対し本件記事１ないし５の投稿に係る発信者情報の開示を命じる旨の判決を言い渡した」と改める。
(9)原判決５頁１６行目の「静止画が」の次に「本件各動画における」を加える。
(10)原判決６頁１５行目の「時事の」の次に「事件の」を加える。(11)原判決１３頁１９行目を以下のとおり改める。「ウ発信者情報開示手続申立費用については、否認し争う。なお、発信者情報開示手続申立費用については、裁判例において、かなり低額に抑えられている傾向がある。
エ発信者情報開示手続に係る弁護士費用については、否認し争う。被控訴人が弁護士に支払った１６５万円のうち令和３年４月２６日の５５万円は、発信者情報開示手続に係る弁護士費用ではなく、本件訴訟の提起に係る弁護士費用である。また、当該弁護士費用については、実際に支払った額ではなく、相当な額（５万円程度）のみが認められるべきである。
オ本件訴訟の提起に係る弁護士費用については、否認し争う。本件訴訟の提起に係る弁護士費用は、上記エの５５万円よりも低額となるべきである。なお、当該弁護士費用についても、裁判例において、かなり低額に抑えられている傾向がある。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は、被控訴人の請求は１９２万４４０５円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、その余は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
１本件各動画の複製及び公衆送信について


補正して引用する原判決第２の１(3)のとおり、被控訴人は、著作物である本件各動画につき著作権を有する。また、補正して引用する原判決第２の１(4)のとおり、控訴人は、原判決別紙投稿記事目録記載１ないし８の各「投稿日時（タイムスタンプ）」欄記載の日時から令和２年５月１１日までの間、本件各動画からキャプチャした本件静止画を本件各記事に貼り付けた上、これらを本件ブログ上に投稿して掲載したものである。
以上によると、控訴人は、少なくとも過失により、本件各動画からキャプチャした本件静止画を自己の端末内で複製した上、これらを本件各記事に貼り付けて本件ブログに投稿・掲載することによりウェブサイト上で公開し、もって、被控訴人が著作権を有する著作物である本件各動画を複製し、公衆送信したものと認められる。
２争点(1)（引用の抗弁の成否）について
(1)他人の著作物を引用して利用することが許されるためには、引用して利用する方法や態様が公正な慣行に合致したものであり、かつ、引用の目的との関係で正当な範囲内、すなわち、社会通念に照らして合理的な範囲内のものであることが必要である（法３２条１項後段）。
(2)これを本件についてみるに、証拠（甲２の１ないし７、甲７の１ないし７、甲８の１ないし７）によると、本件動画１ないし７は、三十数分ないし五十数分の動画であるところ、本件記事１ないし７は、いずれも３０枚ないし７０枚程度の本件静止画を用い、これらをそれぞれ本件動画１ないし７における時系列に従って貼り付けた上、各静止画の間に、直後の静止画に対応する本件動画１ないし７の内容を１行ないし数行でまとめた要約を記載し、最後に、動画閲覧者のコメント及び本件動画１ないし７に対する控訴人の概括的な感想ないし批評を記載したものであると認められる。そうすると、本件記事１ないし７については、本件動画１ないし７に対する控訴人の感想ないし批評を述べる目的で本件動画１ないし７を引用したという側面を有することは否定できないものの、３０枚ないし７０枚程度にも及ぶ本件静止画の貼付けは、各静止画の間に記載された要約ともあいまって、本件記事１ないし７の閲覧者において、本件記事１ないし７の内容を見ただけで三十数分ないし五十数分の本件動画１ないし７の全体をほぼ把握できるようにするものであるといえ、本件記事１ないし７における本件動画１ないし７の引用の方法ないし態様は、本件動画１ないし７に対する控訴人の感想ないし批評を述べるとの目的との関係で、社会通念上合理的な範囲内のものであるということはできない。(3)また、証拠（甲２の８、甲７の８、甲８の８）によると、本件動画８は、四十数分程度の動画であるところ、本件記事８は、冒頭部分で、本件動画８の出演者（「虎」と呼ばれる投資家に対して投資を依頼する「志願者」と呼ばれる者）の属性、同出演者と被控訴人代表者との関係等を紹介した上、これらに関して本件動画８に係る静止画３枚を貼り付け、次いで、本件動画８の終盤部分に関して本件記事１ないし７と同様の記載及び静止画４枚の貼付けをし、最後に、本件動画８に対する控訴人の概括的な感想ないし批評を記載したものであると認められる。そうすると、本件記事８についても、本件動画８に対する控訴人の感想ないし批評を述べる目的で本件動画８を引用したという側面を有することは否定できないものの、少なくとも同出演者の属性、同出演者と被控訴人代表者との関係等に係る静止画の貼付けは、本件動画８に対する控訴人の感想ないし批評を述べるとの上記目的との関係で必要なものではなく、この点で、本件動画８の引用の方法ないし態様は、本件動画８に対する控訴人の感想ないし批評を述べるとの目的との関係で、社会通念上合理的な範囲内のものであるということはできない。
(4)この点に関し、控訴人は、本件各動画の引用は①主従関係の明確性、②明瞭区分性、③引用の必要性、④出典の明示、⑤改変しないことの５つの要件を満たすから適法であると主張するが、前記(2)及び(3)のとおり、本件各動画の引用は、引用の目的上正当な範囲内で行われたものではないから、仮に控訴人の主張を前提としても、本件各動画の引用については引用の必要性を欠くというべきである。(5)以上のとおりであるから、控訴人による本件各動画の引用が法３２条１項により許されるということはできない。
３争点(2)（時事の事件の報道の抗弁の成否）について次のとおり改めるほかは、原判決１５頁１４行目から１６頁４行目までに説示のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決１５頁１４行目の「本件各記事における本件各動画の利用」を「本件各動画を利用した本件各記事の投稿」と改める。
(2)原判決１５頁２５行目の「内容全体」を「全部又は一部」と改める。(3)原判決１５頁２６行目の「披歴したものに過ぎず」を「披れきするなどしたものにすぎず」と改める。
(4)原判決１６頁２行目の「本件各記事」の次に「の投稿」を加える。(5)原判決１６頁２行目から３行目にかけての「認められないから」の次に「、本件各記事における本件各動画の利用は」を加える。
(6)原判決１６頁４行目末尾に改行して次のとおり加える。「この点に関し、控訴人は、当審において、原告チャンネルで配信される動画（「令和の虎」）において取り上げられた事業計画は実際に存在するものであり、その中には現実の事業として実現されたものも存在するところ、事業計画が実現し、新しい事業が開始された場合には、インターネットニュース等で取り上げられることもあるのであるから、本件各記事の投稿は、プレゼンテーションがされた事業計画について、将来的に事業として成功する見込みがあるとして投資家が投資したという時事の事件（現時又は近時に生起した出来事を内容とするもの）を報道するものであるといえると主張する。


確かに、控訴人が援用する証拠（乙１４の１及び２）には、原告チャンネルで配信された動画（「弁護士に頼らずとも裁判を戦えるようにしたい！【Ａ】［３５６人目］令和の虎」）において取り上げられた事業（いわゆる本人訴訟を支援するサービス）につき、サービスの提供が開始されたとの記載があるが、もとより上記の動画は、本件各動画とは異なる動画であるし、また、仮に本件各動画において取り上げられた事業計画が実際に存在するものであり、その中に後に現実化したものがあるとしても、そのことは、一般企業家が投資家に対して事業計画のプレゼンテーションを行い、質疑応答を経て、最終的に投資家が出資の可否を決定するプロセス等をエンタテインメントとして視聴に供する企画として制作されたとの本件各動画の上記内容ないし性質に影響を及ぼすものではないから、控訴人の上記主張は、本件各記事の投稿が時事の事件の報道に該当しないとの上記結論を左右するものではない。」
４争点(3)（権利濫用の抗弁の成否）について
次のとおり改めるほかは、原判決１６頁６行目から２２行目までに説示のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決１６頁１６行目の「被告は」の次に「、「切り抜き動画」の作成を含め」を加える。
(2)原判決１６頁２０行目の「基礎付ける」を「根拠付ける」と改める。(3)原判決１６頁２２行目末尾に改行して以下のとおり加える。「この点に関し、控訴人は、当審において、①被控訴人が甲２９に記載されるような「切り抜き動画」に関する募集を開始したのは、本件各記事が投稿された後のことであり、本件各記事の投稿の際には、そのような募集はされていなかった、②被控訴人は、上記の募集を開始した時点において、意図的に控訴人との連絡手段（ツイッター等）を断ち、控訴人が本件各動画の利用の許諾について申入れをする機会を与えなかったとして、被控訴人は、控訴人のみを許諾を得ていない者に仕立て上げるために意図的に上記の募集を開始した蓋然性が高いから、控訴人が「切り抜き動画」に係る許諾を得ていないことをもって、控訴人による本件各動画の利用に係る被控訴人の著作権の行使が権利の濫用に該当しないとするのは相当でないと主張する。
しかしながら、仮に控訴人が主張する上記①の事情があったとしても、上記の募集がされる前の時期において、控訴人が主張するような事情（被控訴人において、「切り抜き動画」の制作者による本件各動画の拡散を積極的に利用して原告チャンネルの登録者数の増加を図る意図を有し、実際、「切り抜き動画」の制作者による本件各動画の拡散の恩恵を享受しているとの事情）があったものと認めるに足りる証拠はない。また、上記②についても、仮に控訴人が主張するように被控訴人が控訴人との連絡手段（ツイッター等）を断っていたとしても、控訴人が甲２９のようなウェブサイト（原告チャンネルに係る「切り抜き動画」の作成の許諾を求める申請フォームへのリンクが貼られているウェブサイト）におよそアクセスすることができなかったものと認めるに足りる証拠はないし、さらに、控訴人が当該申請フォームを通じて当該許諾を求めた場合に、被控訴人がこれを拒否したものと認めるに足りる証拠もない。加えて、被控訴人において、既に被控訴人の許諾なく本件各記事を投稿して被控訴人の著作権を侵害していた控訴人に対し、もはや「切り抜き動画」の作成の許諾を与える意思を有せず、控訴人との連絡手段を断っていたとしても、それをもって、被控訴人が控訴人に対して著作権侵害を主張することが許されないとすべきものでもない。そうすると、控訴人の上記主張は、控訴人による本件各動画の利用に係る被控訴人の著作権の行使が権利の濫用に該当すると評価することはできないとの上記結論を左右するものではない。」５争点(4)（被控訴人の損害及びその額）について次のとおり改めるほかは、原判決１６頁２４行目から２１頁２２行目までに説示のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決１７頁１３行目の「NHK   を含む」を削る。(2)原判決１８頁１０行目（罫線を含まない。）の「2000   円」の次に「（ＳＤの場合）」を加える。
(3)原判決１９頁下から６行目から２０頁１４行目までを以下のとおり改める。「控訴人による本件各動画の利用態様は、本件各動画からキャプチャした本件静止画を本件各記事に貼り付け、これを本件ブログ上に投稿して掲載するというものである。そうすると、その使用料相当額の算定に当たっては、他に映像からキャプチャした写真の使用料に関する証拠がない以上、前記ア(ｱ)のとおりのＮＨＫエンタープライズの規定を参酌するのが相当である。


主              文
本件即時抗告を棄却する。
理              由
第１本件即時抗告の趣意
本件即時抗告の趣意は，請求人作成の即時抗告申立書（２通）並びに主任弁護人安田好弘作成の即時抗告申立書，別紙（※別紙は全て省略）弁護人目録（１）記載の弁護人連名作成の即時抗告理由補充書（１），同（２），同（３），同（４）及び同（５），別紙弁護人目録（２）記載の弁護人連名作成の「即時抗告理由補充書（６）その１」と題する書面，別紙弁護人目録（１）記載の弁護人連名作成の即時抗告理由補充書（７）及び同（８），別紙弁護人目録（３）記載の弁護人連名作成の即時抗告理由補充書（９）及び同（１０）に，これらに対する検察官の意見は，検察官北英知作成の意見書（１），同（２）及び「意見書（１）（訂正）」と題する書面に各記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，要するに，請求人が，夫であるＡ１に対し，砒素を混入させたくず湯を提供してこれを食べさせたが，同人を予後不明の急性砒素中毒にり患させたにとどまった殺人未遂事件（以下「Ａ１くず湯事件」という。）及びカレーに亜砒酸を混入し，そのカレーを自治会長等６７名に食べさせて４名を死亡させ，６３名に急性砒素中毒の傷害を負わせた殺人，殺人未遂事件（以下「カレー毒物混入事件」という。）について，弁護人が原審に新証拠として提出した別紙１（原審新証拠一覧表）記載の各証拠（番号及び呼称は原決定にならう。）は，上記各事件につき刑訴法４３５条６号にいう無罪を言い渡すべき明らかな新証拠であって再審を開始すべきであるのに，これに当たらないとして請求人の再審請求を棄却した原決定は，その判断を誤ったものであるから，原決定を取り消し，再審を開始する旨の裁判を求めるというものである。
第２本件の経過等
１請求人は，平成１０年１０月，上記各事件の犯人であるとして起訴され，平成１４年１２月１１日，和歌山地方裁判所において，Ａ１くず湯事件及びカレー毒物混入事件のほか，Ｂ１に対する殺人未遂事件２件，請求人単独又はＡ１との共謀による詐欺事件について有罪と認定され，請求人を死刑に処する旨の判決宣告を受けた。この判決につき，請求人は控訴したが，平成１７年６月２８日，大阪高等裁判所は，Ａ１くず湯事件についての請求人の殺意の点につき，上記判決が確定的殺意を認めたことは是認できず，請求人の殺意は未必的なものにとどまるとしたものの，その事実誤認の点は判決に影響を及ぼすものではないとして，Ａ１くず湯事件及びカレー毒物混入事件を含め，和歌山地方裁判所のした上記判決の有罪認定を是認し，請求人の控訴を棄却する旨の判決を宣告した。これに対し請求人は上告したが，最高裁判所は，平成２１年４月２１日，上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらないとしつつ，なお，所論にかんがみ記録を精査しても，請求人が，自治会の夏祭りに際して，参加者に提供されるカレーの入った鍋に猛毒の亜砒酸を大量に混入し，同カレーを食した住民ら６７名を急性砒素中毒にり患させ，うち４名を殺害したが，その余の６３名については死亡させるに至らなかったカレー毒物混入事件の犯人であることは，①上記カレーに混入されたものと組成上の特徴を同じくする亜砒酸が，請求人の自宅等から発見されていること，②請求人の頭髪からも高濃度の砒素が検出されており，その付着状況から請求人が亜砒酸等を取り扱っていたと推認できること，③上記夏祭り当日，請求人のみが上記カレーの入った鍋に亜砒酸をひそかに混入する機会を有しており，その際，請求人が調理済みのカレーの入った鍋のふたを開けるなどの不審な挙動をしていたことも目撃されていることなどを総合することによって，合理的な疑いを差し挟む余地のない程度に証明されていると認められる（なお，カレー毒物混入事件の犯行動機が解明されていないことは，請求人が同事件の犯人であるとの認定を左右するものではない。）とし，また，その余の事実についても，請求人の犯行（一部は夫Ａ１との共謀による犯行）と認めた第１審判決を是認した原判決は，正当として是認することができ，本件につき，刑訴法４１１条を適用すべきものとは認められないとして，請求人の上告を棄却する旨の判決を宣告した。これに対し請求人は判決訂正の申立てをしたが，同年５月１８日その申立てが棄却されて，同月１９日，和歌山地方裁判所のした上記判決が確定した（なお，以下には，この和歌山地方裁判所の審理・判決を「確定第１審」「確定第１審判決」，その控訴審の審理・判決を「控訴審」「控訴審判決」という。また，確定第１審から最高裁までの審理・判決を，単に「確定審」あるいは「確定審判決」という場合がある。）。２確定第１審判決が認定した本件再審請求に係る罪となるべき事実の要旨は次のとおりである。
（１）Ａ１くず湯事件（確定第１審判決罪となるべき事実第４）請求人は，Ａ１を被保険者又は被共済者として請求人又はＡ１が生命保険相互会社等との間で締結していた生命保険契約等に基づく死亡保険金等をだまし取るため，Ａ１を殺害しようと企て，平成９年２月６日午後１時ころ，和歌山市ａ所在の請求人方において，砒素を混入させたくず湯をＡ１（当時５１歳）に提供してこれを食べさせたが，同人がおう吐して上記砒素の一部を体外に吐き出したため，同人を予後不明の急性砒素中毒にり患させたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。


（２）カレー毒物混入事件（確定第１審判決罪となるべき事実第１）請求人は，平成１０年７月２５日午後零時２０分ころから同日午後１時ころまでの間に，和歌山市ａ所在のＣ１方ガレージ（以下，単に「ガレージ」という。）内において，人が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，２つ置かれていた寸胴鍋のうち，東側の寸胴鍋内のカレー（以下，この鍋を「東カレー鍋」という。）に亜砒酸を混入し，同日午後５時５０分ころから同日午後７時ころまでの間，同市ａ所在の空き地のａ第１４自治会の夏祭り会場（以下，単に「夏祭り会場」という。）において，情を知らない同自治会員らをして，Ｄ１（当時６４歳）ほか６６名に前記カレーを用いたカレーライスを提供させ，そのころ，同所等において同人らにこれを食べさせ，よって，Ｄ１ほか３名を，同月２６日午前３時３分ころから同日午前１０時１６分ころまでの間，同市内の医療法人Ｅ１病院ほか２か所において，急性砒素中毒により死亡させ，Ｄ２（当時６１歳）ほか６２名を急性砒素中毒にり患させたが，同人らがおう吐して前記亜砒酸の一部を体外に吐き出すなどしたため死亡させるに至らなかった。
３請求人は，確定第１審判決が有罪とした事件のうち，Ａ１くず湯事件及びカレー毒物混入事件につき，刑訴法４３５条６号にいう無罪を言い渡すべき明らかな証拠を新たに発見したとして，平成２１年７月２２日，和歌山地方裁判所に再審の請求をした。
平成２９年３月２９日，和歌山地方裁判所は，原審弁護人らが新証拠として提出した別紙１（原審新証拠一覧表）記載の各証拠のうち，Ａ１くず湯事件についての新証拠（新弁４）は新規性を欠き，明白性も認められないとし，また，カレー毒物混入事件については，同事件についての新証拠のうちの新弁１，新弁１０から１９，新弁２４から２９，新弁８１及び新弁８２は新規性を欠き，その他の新証拠は新規性が認められるが，新規性を欠く新証拠を含めて検討をしても，明白性が認められないとして，再審請求を棄却した。
本件は，この原決定に対してなされた即時抗告申立事件である。
第３原決定の判断の概要
１原決定は，刑訴法４３５条６号にいう新規性につき，当該証拠が未だ裁判所によって実質的な証拠価値の判断を経ていないことを意味すると解するのが相当であるとし，新規性については証拠方法と証拠資料の両面から検討すべきであって，証拠方法が同一であっても証拠資料としてその内容が異なる場合には新規性を肯定すべきであるが，証拠方法が同一でなくても証拠資料としてその内容が実質的に同一である場合には新規性を否定すべきであるとした。そして，Ａ１くず湯事件につき，弁護人らが新たな証拠として提出したＡ１の平成２１年７月１９日付け陳述録取書（新弁４）における陳述内容は，Ａ１の控訴審における証言内容と実質的に同一であって，証拠資料についてみれば実質的に同一であるから，新規性を欠き，念のため明白性について検討しても，これを欠くと結論付けた。また，カレー毒物混入事件についての新証拠のうち，請求人の次女であるＦ１の平成２１年７月５日付け陳述録取書（新弁１），Ｇ１（新弁１０），Ｈ１（新弁１１から１４），Ｉ１（新弁１５から１８），Ｊ１（新弁２４，２５），Ｋ１（新弁２６）及びＢ１（新弁２７）の各検察官調書写し，青色紙コップ（新弁２８）及びプラスチック製小物入れ（新弁２９），Ｌ１の警察官調書写し（新弁８１）及びＭ１の検察官調書写し（新弁８２）については，新規性を欠くとし，甲大学大学院工学研究科教授Ｎ１作成に係る意見書等（新弁２８の２，２９の２，３２ないし３５，４０ないし５２，５９ないし６９，７２，７５，７７，７８，８０及び９０）を含む，その余の新証拠（新弁２，３，５から９，２０，２８の２，２９の２，３０から８０（枝番を含む），８３から９２）については，新規性を認めた。その上で，カレー毒物混入事件についての新証拠につき，新規性が認められないものも含めて，明白性を検討した上，これを否定し，請求人の再審請求を棄却した。
２カレー毒物混入事件について，原決定が明白性を否定した理由の要旨は次のとおりである（なお，以下に，「甲１１６８」，「弁１」「職６」等とあるのは確定第１審における証拠等関係カード記載の証拠番号を表す。また，特に断りのない限り，原決定の用いた略称を用いる。）。


（１）原決定は，確定第１審判決の事実認定及び証拠構造を①警察庁科学警察研究所（以下「科警研」という。）による鑑定（甲１１６８等。原決定のいう「科警研異同識別鑑定」），乙大学理学部教授（当時）Ｐ１による鑑定（甲１１７０，１２８７，１２９２，１３００等。原決定のいう「Ｐ１異同識別鑑定」），丙大学工学部教授（当時）Ｑ１及び丁大学大学院工学研究科助教授（当時）Ｒ１による鑑定（職６ないし８等。原決定のいう「Ｑ１Ｒ１鑑定」）（以下，これらを総称して「異同識別３鑑定」ともいう。）によれば，請求人の実兄方で保管されていた緑色ドラム缶（以下「（Ａ）緑色ドラム缶」という。），ミルク缶（以下「（Ｂ）Ｈ１ミルク缶」という。），せんべい缶（上蓋に「重」と記載された白色缶。以下「（Ｃ）重記載缶」という。）及び円柱状の茶色プラスチック製容器（以下「（Ｄ）Ｈ１タッパー」という。），請求人夫婦が以前に住んでいたＪ１方ガレージの棚の上から押収されたミルク缶（以下「（Ｅ）Ｊ１ミルク缶」という。）の各亜砒酸，当時の請求人方から押収されたプラスチック製小物入れ（以下「（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ」という。）付着の亜砒酸並びに夏祭り会場から押収された青色紙コップ（以下「（Ｇ）本件青色紙コップ」という。）付着の亜砒酸（以下，これらを総称して「嫌疑亜砒酸」ともいう。）は，原料鉱石に由来する微量元素の構成が酷似していることから，製造段階において同一である，すなわち同一工場で，同一原料鉱石を用いて，同一工程で，同一機会に製造されたといえるばかりか，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸並びに（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ付着の亜砒酸及び（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸には製造後の使用方法に由来するバリウムをも共通して含有していること，異同識別３鑑定の分析結果からは東カレー鍋中の亜砒酸が嫌疑亜砒酸と製造段階において同一であることを推認させる複数の事情が認められ，亜砒酸自体が希少なものであることに加え，（Ｇ）本件青色紙コップがごみ袋に入っていた状況やごみ袋が置かれていた状況から考えて，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー又は（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の５点の亜砒酸粉末若しくは（Ｆ）本件プラスチック製小物入れに入っていた亜砒酸のいずれかが，（Ｇ）本件青色紙コップを介して東カレー鍋に混入された蓋然性が高いといえること，製造段階が同一であり，製造後の使用方法に由来するバリウムも含有するが，嫌疑亜砒酸とは異なる亜砒酸が東カレー鍋の中に混入される蓋然性は低く，本件における混入の場所や混入の機会を考えると，そのような亜砒酸が東カレー鍋に混入されると考えることは，現実的には極めて困難であるから，東カレー鍋に混入された亜砒酸は，（Ｇ）本件青色紙コップを介して，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー又は（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の５点の亜砒酸粉末若しくは（Ｆ）本件プラスチック製小物入れに入っていた亜砒酸のいずれかの亜砒酸である蓋然性が極めて高いこと②関係住民らの供述によれば，亜砒酸は，請求人がカレー鍋等の見張り番をしていた平成１０年７月２５日午後零時２０分頃から午後１時頃までの間に，東
カレー鍋に混入された蓋然性が極めて高いこと
③Ｓ１らの目撃供述によれば，請求人が見張り番をしていた前記午後零時２０分頃から午後１時頃までの間には，請求人が１人で見張りをしていた時間帯があり，その時間帯に請求人が東カレー鍋に亜砒酸を混入することが十分に可能であること，また，請求人が１人で見張りをしていた際にしきりに道路の方を気にしながら西側のカレー鍋（以下「西カレー鍋」という。）の蓋を開けるなどの不自然な
言動をしていたこと
④当時の請求人方の台所の排水管内の汚泥及び台所の排水が流れる会所の汚泥から近隣周辺と比べて顕著に高濃度の砒素が検出されていて，台所流しから砒素が流されたことが推認されること，また，当時の請求人方の麻雀部屋のほこりからも亜砒酸が検出され，さらに，毛髪鑑定（甲６３，１２３２，１２９４等）によれば，請求人の毛髪から通常では付着するはずのない無機の３価砒素の外部付着が認められ，請求人が亜砒酸に接触していた蓋然性が高いこと⑤請求人の実兄やＪ１から押収された嫌疑亜砒酸は，いずれもＡ１がＥ２工芸として白蟻駆除業をしていた当時に使っていたものであるが，それらは，平成７年春までは請求人の自宅ガレージ等の身近な所で保管されていて請求人が入手するのは極めて容易であり，その後についても，請求人がＪ１方ガレージ内に立ち入ることは十分に可能で，自分の荷物が同ガレージ内に置いてあって立入りの目的を十分に説明できる立場にあって，少なくとも（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の亜砒酸について
は請求人が容易に入手し得たこと
⑥請求人は，カレー毒物混入事件発生の約１年半以内という近接した時期に，保険金取得目的で，Ａ１に対しては平成９年２月６日，Ｂ１に対しては同年９月２２日，同年１０月１２日及び平成１０年３月２８日の合計４回にわたり食べ物に砒素を混入させ，人を殺害する手段として砒素を使用していたことが認められ（このうち平成９年１０月１２日は殺人未遂事件としては立件されていない。），請求人にとって，砒素は，発覚しない形で生命を奪える手段として位置づけられて
いたといえること


⑦東カレー鍋に混入された蓋然性の高い嫌疑亜砒酸と接点のあったＨ１，Ｉ１及びＪ１並びに請求人夫婦と深いつながりのあったＢ１及びＫ１は，平成１０年７月２５日当日は当時の請求人方周辺に来ておらず，Ａ１は東カレー鍋に砒素を混入していないと認められ，請求人以外の自治会住民で東カレー鍋に混入された蓋然性の高い亜砒酸と接点を持つ者が見当たらなかったことの７項目に整理した上，新規性を否定したＦ１の陳述録取書（新弁１）につき，更に明白性を検討してこれを否定し，次いで，本件当日の午後零時３０分頃から午後１時頃までの間に，請求人がガレージで見張りをしていた状況を見た旨のＳ１の目撃供述につき，その視認状況を争う新証拠（新弁２，３，３６，３７)の検討をして，平成１０年１２月１２日実施の検証に従事した警察官らが視認し得ることを確認している等として，これら新証拠とこれらに関連する旧証拠を総合考慮しても，Ｓ１の目撃供述は信用でき，上記③の事実認定はなお妥当なものであるとし，新弁８７及び同８８によっても，同人がＦ１を請求人と見間違えた蓋然性が高いともいえないとした。
（２）次に，原決定は，亜砒酸の同一性等について検討し，まず，新弁５，６，１１から２１，２４に基づき，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れがねつ造である旨の原審弁護人らの主張，新弁３０（新弁２８）に基づき，現場から見つかったとされる（Ｇ）本件青色紙コップがねつ造であるとする原審弁護人らの主張をいずれも排斥し，また，新弁７から１０に基づき，昭和５８年当時，（Ａ）緑色ドラム缶在中の亜砒酸と同じ不純物が含まれる亜砒酸が和歌山県内ないし和歌山市内で多数流通していたとして，異同識別３鑑定の証拠価値を争う原審弁護人らの主張についても，その当時原審弁護人らが主張する事実があったとは認められない等として，これを排斥した。


次いで，原審弁護人らが，新弁１１，１５，１６，１８，甲１１６８,職６に基づき，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸にはカルシウム等の混合物が含まれていないから，同コップを介して東カレー鍋に投入された亜砒酸は，このような混合物が含まれていた（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶から小分けされたものではなく，また，混合物が含まれていない（Ｂ）Ｈ１ミルク缶から請求人が小分けすることは不可能であり，（Ａ）緑色ドラム缶から小分けしたとすると，Ｈ１が引き取る平成７年４月以前になり，その時期までに請求人が亜砒酸を小分けして所持する理由がないから，事件で使用された亜砒酸は請求人に由来しないとの主張，そして，新弁９１，甲１１６８によれば，科警研異同識別鑑定においても，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の亜砒酸と，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸，（Ａ）緑色ドラム缶及び（Ｂ）Ｈ１ミルク缶の亜砒酸は混入物の有無により異なるとされているから，確定第１審判決が，請求人が，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の５点の亜砒酸粉末若しくは（Ｆ）本件プラスチック製小物入れに入っていた亜砒酸のいずれかを，（Ｇ）本件青色紙コップに入れてガレージに持ち込んだ上，東カレー鍋に投入したと認定したのは誤りである，との主張につき，科警研異同識別鑑定の内容や嫌疑亜砒酸の由来等を検討した上で，科警研異同識別鑑定で検出されたカルシウム等の混合物については，他の物質の添加又は外界に由来する汚染により混ざり合ったもので，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶に均一に拡散して亜砒酸と混じり合うものではなく，その亜砒酸中にまだら状(不均一)に存在していると推認されるとし，また，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸は量が少なく，混合物の有無及び濃度を確定できないとして，（Ｇ）本件青色紙コップから東カレー鍋に投入された亜砒酸が，混合物が検出された（Ｃ）重記載缶等に由来するものではないとはいえず，請求人の管理下にあったことがない（Ｂ）Ｈ１ミルク缶及び（Ｃ）重記載缶に入っていた亜砒酸が請求人によって小分けされて混入された可能性が完全に否定されているわけでもなく，さらに，（Ａ）緑色ドラム缶及び（Ｄ）Ｈ１タッパーについては，平成７年４月Ｈ１に引き取られるまで当時の請求人方ガレージ等に保管され，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶は引き取られずに本件当時も請求人が出入り可能な場所に保管されていたから，これらの亜砒酸を請求人が小分けして本件当時まで所持することは容易にできたとして，原審弁護人らの上記各主張を排斥した。そして，原審弁護人らが，新弁３０に基づき，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れの外表面に砂などが付着していることなどから，同小物入れは屋外作業で使用されており，同小物入れの亜砒酸にはデンプン等が混ぜられていたと考えられるのに，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸からはデンプンやセメント由来の物質は一切発見されていないとして，事件で使用された亜砒酸と（Ｆ）本件プラスチック製小物入れに入れられていた亜砒酸とは別物であると主張したことについても，新弁３０によれば，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れは屋外で使用されたことがあるとは推認できるが，その際デンプンやセメント由来の物質が添加されたり，外界に由来する汚染によりそれらの物質が混ざったとしても，均一に拡散して亜砒酸と混じり合わずに，その亜砒酸の中でまだら状に存在することになると推認され，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸が，異同識別鑑定に供された際，粉末として付着している程度まで減少していたことから，東カレー鍋に投入された亜砒酸にデンプンやセメント等が含有されていたか否か，その濃度がどの程度であったなどということは確定できないというべきであり，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸からデンプンやセメント由来の物質が一切発見されなかったことから，（Ｇ）本件青色紙コップにある亜砒酸が（Ｆ）本件プラスチック製小物入れにある亜砒酸から小分けされたものではなかったなどとは到底いえないとした。そして，確定第１審判決は，請求人が（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の５点の亜砒酸粉末若しくは（Ｆ）本件プラスチック製小物入れに入っていた亜砒酸のいずれかの亜砒酸を，（Ｇ）本件青色紙コップに入れて東カレー鍋に混入した旨認定したにとどまり，（Ｇ）本件青色紙コップに小分けされた亜砒酸が上記５点又は（Ｆ）本件プラスチック製小物入れに入っていた亜砒酸のいずれかであるかを特定しておらず，したがって，上記５点のいずれかの亜砒酸が小分けされて，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ以外の容器に保管された後に（Ｇ）本件青色紙コップに入れられて事件に使用された可能性が否定されていないとし，この場合には，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れの亜砒酸に添加されるなどした物質が（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸から検出されることもないとして，原審弁護人らの主張を排斥した。


（５）その上で，原決定は，新旧全証拠による総合評価の項において，確定第１審において取り調べられた異同識別３鑑定を含む各証拠に弁護人らから再審請求後に提出された新証拠を総合して検討すると，前記（１）①記載の間接事実のうち，嫌疑亜砒酸とは製造工場，原料鉱石，製造工程又は製造機会が異なる亜砒酸の中に原料鉱石に由来する微量元素の構成が嫌疑亜砒酸と酷似するものが存在せず，嫌疑亜砒酸が製造段階において同一であるとする点，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸並びに（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ及び（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸に共通して含有されていたバリウムが製造後の使用方法に由来するとされた点の２点については，確定第１審判決の説示は相当性を欠くといわざるを得ず，異同識別３鑑定の証明力が減退したこと自体は否定し難い状況にあるものの，異同識別３鑑定に関する新旧全証拠を総合しても，前記（１）①記載の間接事実のうち，亜砒酸自体が希少なものであり，（Ｇ）本件青色紙コップを介して東カレー鍋に亜砒酸が混入されたとの点はもとより，嫌疑亜砒酸についてはいずれも原料鉱石に由来する微量元素の構成が酷似しているとの点については，いささかの動揺も生じておらず，十分に是認できるし，嫌疑亜砒酸について原料鉱石に由来する微量元素の構成が酷似する以上，請求人の当時の自宅から押収された亜砒酸，請求人の実兄方で保管されていた亜砒酸及び請求人が以前に住んでいた居宅のガレージから発見された亜砒酸と組成上の特徴を同じくする亜砒酸が東カレー鍋に混入されたということができ，異同識別３鑑定の証明力が前記のとおり減殺されたからといって，それだけで直ちに請求人の犯人性が否定され，確定第１審判決における有罪認定に合理的な疑いが生じるわけではなく，同判決が請求人の犯人性を認定する際に依拠した前記（１）記載の７つの間接事実のうち前記（１）①以外の間接事実は，異同識別３鑑定以外の証拠によって認められたものであり，新証拠の提出により異同識別３鑑定の証明力が減退して前記（１）①記載の間接事実の一部について相当でない面があったとしても，その余の間接事実の認定に影響が及ぶものではないとした


そして，異同識別３鑑定の証明力を前記のとおり評価し，再審請求後に提出された証拠と確定第1審で取り調べられたその余の証拠とを総合的に評価した結果として，確定第1審判決の有罪認定につき合理的な疑いを生じさせ得るか否かについて検討するとし，カレーの調理状況やカレー鍋周辺の人の状況等から，東カレー鍋に亜砒酸を混入させる機会が，請求人がカレー鍋等の見張り番をしていた同日午後零時２０分頃から午後１時頃までの間に限られていたこと，Ｓ１らの目撃供述によれば，請求人が見張り番をしていた同日午後零時２０分頃から午後１時頃までの間に１人で見張りをしている時間帯があったことが認められ，請求人であれば東カレー鍋に亜砒酸を混入することが十分に可能であり，請求人は，１人で見張りをしていた際にしきりに道路を気にしながら西カレー鍋の蓋を開けるなどといった不自然な言動をしていたこと，当時の請求人方台所の排水管内にある汚泥及び同台所の排水が流れる会所の汚泥から，その近隣周辺と比べて顕著に高濃度の３価砒素が検出されており，具体的な時期の特定は困難ではあるが，少なくとも当時の請求人方台所シンクから，汚泥中の３価砒素量に顕著な差をもたらすほどの３価砒素が流されたことがあったと十分に推認できること，また，当時の請求人方麻雀部屋の椅子や床に置かれた棚内の花瓶から平成１０年１０月に採取されたほこりから３価砒素や亜砒酸が検出されたことが認められること，毛髪鑑定によれば，同年５月から同年１０月４日までの間に請求人の毛髪の外部に砒素の付着する機会があり，請求人が逮捕された同日からそれほど離れていない時期まで請求人の周辺に亜砒酸が存在していたと推認されること，請求人が，平成７年春までは極めて容易に（Ａ）緑色ドラム缶又は（Ｄ）Ｈ１タッパー在中の亜砒酸を入手でき，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶在中の砒素については，平成１０年７月２５日時点でも容易に入手できたといえること，当時の請求人方台所流し台シンク下の収納庫から押収された（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ在中の亜砒酸を請求人が容易に（Ｇ）本件青色紙コップを介して東カレー鍋に混入できたといえること，また，請求人の管理下にあったことがないと認められる（Ｂ）Ｈ１ミルク缶及び（Ｃ）重記載缶在中の亜砒酸についても，請求人により小分けされて東カレー鍋に混入された可能性が否定されていないこと，のみならず，請求人は，死亡保険金等の保険金取得目的で，Ａ１に対しては平成９年２月６日，Ｂ１に対しては同年９月２２日，同年１０月１２日及び平成１０年３月２８日の合計４回にわたり，食べ物に混入させた砒素を摂取させた事実が認められ，本件当時その事実が発覚しておらず，人に対して亜砒酸を使用することに対する抵抗感が請求人の中で希薄になっていたと推認されること，他方，嫌疑亜砒酸と接点のあったＨ１，Ｉ１及びＪ１並びに請求人夫婦とつながりの強かったＢ１及びＫ１は，同年７月２５日に請求人方周辺に来ておらず，Ａ１も東カレー鍋に亜砒酸を混入していないと認められ，請求人以外の自治会住民で嫌疑亜砒酸と接点を持つ者は見当たらないこと等関係証拠から認められる諸事実に照らせば，東カレー鍋に亜砒酸が混入された機会は，平成１０年７月２５日午後零時２０分頃から同日午後１時頃までの時間帯に限られており，その時間帯に請求人が東カレー鍋等の見張りを担当していて，請求人が１人だけで見張りをしていた時もあって，請求人には東カレー鍋に亜砒酸を混入させる機会があったのに対し，東カレー鍋に亜砒酸を混入させる具体的，現実的な機会があった者は請求人以外に見当たらない上，請求人は，一般の社会生活において極めて希少な亜砒酸を入手することが十分可能な立場にあり，東カレー鍋に亜砒酸を混入させることが可能であったし，現に同年１０月からそれほど離れていない時期まで請求人の周辺に亜砒酸が存在していたばかりか，請求人が１人で東カレー鍋等の見張りをしていた時に不自然な言動をとっていたというこれらの間接事実だけでも，請求人がカレー毒物混入事件の犯人であることが非常に強く推認されることに加えて，請求人がカレー毒物混入事件発生前の約１年半以内という近接した時期に４回も通常の社会生活において希少な亜砒酸を犯罪目的で使用しており，このこと自体が，請求人がカレー毒物混入事件の犯人であることを肯定する重要な間接事実になるし，請求人は，亜砒酸を飲食物に混入しても発覚しないと思うようになって，人に対して亜砒酸を使用することに対する抵抗感が請求人の中で希薄になっていたといえるとした
そして，このように，異同識別３鑑定以外の証拠から認定できる間接事実を総合しただけでも，カレー毒物混入事件における請求人の犯人性が非常に強く推認されるといえるのであり，嫌疑亜砒酸について原料鉱石に由来する微量元素の構成が酷似しており，請求人の当時の自宅から押収された亜砒酸，請求人の実兄方で保管されていた亜砒酸及び請求人が以前に住んでいた居宅のガレージから発見された亜砒酸と東カレー鍋に混入された（Ｇ）本件青色紙コップ在中の亜砒酸の組成上の特徴が一致しているという事実は，新旧全証拠を検討してもなお相当なものとして認定できるとした
そして，請求人が入手可能な亜砒酸と東カレー鍋に混入された亜砒酸の組成上の特徴が一致するということは，確定第１審判決が指摘したとおり，嫌疑亜砒酸とは製造工場，原料鉱石，製造工程又は製造機会が異なる亜砒酸の中に原料鉱石に由来する微量元素の構成が嫌疑亜砒酸と酷似するものが存在せず，嫌疑亜砒酸が製造過程において同一であり，その亜砒酸に含有されているバリウムが製造後の使用方法に由来すると認められる場合と比べれば，その推認力が低下することは否定しがたいものの，亜砒酸自体が一般の社会生活において極めて希少であって，嫌疑亜砒酸と組成上の特徴が合致する亜砒酸を入手することが非常に困難であることに照らせば，その推認力の低下は極めて限定的であって，なお請求人にとって入手可能な亜砒酸が犯行に使用されたとしても矛盾しないという限度にとどまらず，請求人の犯人性を積極的に推認させる間接事実になることは優に認められることに照らせば，新旧全証拠を総合して検討してみても，確定第1審判決の有罪認定に合理的な疑いを生じる余地はないというべきであるから，弁護人らの提出したカレー毒物混入事件に係る新証拠はいずれも刑訴法４３５条６号にいう明白性を欠くとした


さらに，Ｎ１異同識別論文等の新証拠（新弁２８の２，２９の２，３０の２，３１から３４，３８，４０から４２，４４から５２，５９，６０，６３，６６，６９から７８，８０，８９，９０，９２）により，異同識別３鑑定の誤りが明らかになったとする原審弁護人らの主張について，異同識別３鑑定のそれぞれの内容の概要をみた上で，異同識別３鑑定に関して確定第１審判決が示した判断の概要を摘示した後，Ｎ１異同識別論文等の主な内容を①から㉑までの２１項目に整理して順次検討を加え，異同識別３鑑定に係る確定第１審判決の認定のうち，嫌疑亜砒酸について原料鉱石に由来する微量元素の構成が酷似しているとする点については十分にこれを是認できるものであるから，嫌疑亜砒酸が同種であるということができるものの，嫌疑亜砒酸と製造工場，原料鉱石，製造工程又は製造機会が異なる亜砒酸の中に原料鉱石に由来する微量元素の構成が嫌疑亜砒酸と酷似するものが存在しないとする点，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸並びに（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ及び（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸に製造後の使用方法に由来するバリウムも共通して含まれるとする点については相当性を欠く点があることは否定できないとした（なお，そのことが確定審判決に及ぼす影響についての判断は後記のとおり。）。
（３）また，原決定は，毛髪鑑定についての確定第１審判決の認定を争う原審弁護人らの主張についても，その論拠とするＮ１毛髪論文等（新弁３５，３９の１及び２，４０，４３，４７，５３から５８，６１，６２，６４から６７，７９，８０，８９）による主な指摘を①から⑳までの２０項目に整理した上で検討を加えて，これらに理由がなく，毛髪鑑定等に係る確定第１審判決の事実認定は，なお是認できるとした（なお，以下には，原決定の整理した各項目とそれに対する判断部分を，原決定の表記に従い，「Ｎ１異同識別論文等」，「Ｎ１異同識別論文等①」，「Ｎ１毛髪論文等」，「Ｎ１毛髪論文等①」などと記載することがある。）。（４）そして，原決定は，原審弁護人らが，新弁２４から２７に基づき，請求人だけが亜砒酸混入の機会があったとするのは誤りであり，Ｓ１証言に信用性がないことと相まって，新弁２４から２７が明白性の要件を満たすなどとする主張，新弁８１により，東カレー鍋が夏祭り会場に運ばれた後，カレーが提供されるまでに，東カレー鍋に亜砒酸が混入されたとするのが自然であり，請求人以外の者にも犯行機会があったとする主張，新弁８２から８６に基づき，請求人以外の者が見張りをしていた時間帯にも犯行の機会があったなどとして，請求人以外の者による犯行の可能性や請求人以外の者に犯行の機会があったとする主張をいずれも排斥し，請求人がカレー鍋等の見張り番をしていた平成１０年７月２５日午後零時２０分頃から午後１時頃までの間に，亜砒酸が東カレー鍋に混入された蓋然性が極めて高いとした確定第１審判決の認定は相当であるとした。
第４当裁判所の判断
１Ａ１くず湯事件につき，Ａ１の陳述録取書（新弁４）の新規性・明白性を認めなかった原決定の判断は正当として是認することができる。また，カレー毒物混入事件についての新証拠のうち新弁１，１０から１９，２４から２９，８１，８２について新規性を否定し，また，新規性が否定された新証拠を含め，同事件に関し原審に提出された新証拠につき，いずれも明白性を否定した原決定の判断も正当として是認することができ，これらに当審で提出された新証拠（別紙２当審新証拠一覧表のとおり）を加えて検討しても，これを改める必要を認めない。以下，その理由について補足して説明する。
２Ａ１くず湯事件について
所論は，Ａ１の陳述録取書（新弁４）における陳述内容は，確定審における同人の証言の信用性を強く補強するものであって，新規性の要件を具備していることが明らかであるし，同証拠と確定審の証拠を総合的に判断すれば，請求人が無罪であることは明らかであって，明白性の要件も充足している旨主張する。しかしながら，Ａ１の陳述録取書（新弁４）の内容が，控訴審における同人の証言内容と実質的に同一であって，新規性を欠くことは，原決定が適切に説示するとおりであり，確定審で取り調べられた証拠に同新証拠（新弁４）を加えて総合評価しても，Ａ１くず湯事件につき，請求人の犯人性及び殺意を認めた確定判決の事実認定に合理的な疑いが生じる余地はなく，明白性が認められないことも，原決定が説示するとおりである。
所論は採用できず，論旨は理由がない。
３カレー毒物混入事件について
（１）新規性について
所論は，Ｆ１の陳述録取書（新弁１）における陳述内容は，同人が平成１４年２月９日にした証言より詳細にして具体的であり，Ｇ１（新弁１０），Ｈ１（新弁１１から１４），Ｉ１（新弁１５から１９），Ｊ１（新弁２４，２５），Ｋ１（新弁２６）及びＢ１（新弁２７）の各検察官調書写し並びにＬ１の警察官調書写し（新弁８１）中の各供述も確定第１審における同人らの各証言より詳細にして具体的であって，いずれも上記の各証言とは別の機会になされたものであるから，新規性を有するというべきであるのに，これらの新証拠に新規性を認めなかった原決定は誤っているという。
しかしながら，所論主張のこれらの新証拠が，上記各証言と実質的に同一であることは原決定が適切に説示するとおりであって，その陳述内容（新弁１）や各供述（新弁１０から１９，２４から２７）が，Ｆ１やＧ１等の確定第１審における各証言より詳細かつ具体的であることや，各証言とは別の機会になされたものであるからといって，その判断は揺らがない。


また，所論は，本件青色紙コップ（新弁２８）及び本件プラスチック製小物入れ（新弁２９）につき，証拠物検分結果報告書（新弁３０）によれば，本件プラスチック製小物入れは，屋外で使用され，かつ，保管されていたものであって，およそ屋内で使用および保管されていたものではないことが明らかであるから，同小物入れが請求人の自宅の台所の流しの下の格納庫から発見されたことは，およそ不自然であるし，本件青色紙コップとされるものが青色でないなど，その同一性に重大な疑問を生じさせるものであるのに，本件青色紙コップ（新弁２８）及び本件プラスチック製小物入れ（新弁２９）につき，証拠の新規性を認めなかった原決定の判断は間違っているとも主張しているが，同各新証拠の立証事項は確定第１審において取調べ済みの証拠と同一であるとして，新規性を認めなかった原決定に誤りがあるとはいえないし，本件青色紙コップ（新弁２８）及び本件プラスチック製小物入れ（新弁２９）に新規性が認められる場合であっても，これらの新証拠と証拠物検分結果報告書（新弁３０）を併せ検討しても，これらの新証拠に明白性が認められないことは，原決定が適切に説示するとおりであるから，所論主張の点をもって原決定の判断が左右されるものとはいえない。
所論はいずれも採用できない。
（２）明白性について
①所論は，原審弁護人らが，新弁７ないし１０に基づき，昭和５８年当時，（Ａ）緑色ドラム缶の亜砒酸と同じ不純物が含まれる亜砒酸が和歌山県内や和歌山市内で多数流通していたと主張して，亜砒酸自体が一般の社会生活において極めて希少であるとした確定第１審判決の認定や異同識別３鑑定の証拠価値を争ったのに対し，原決定が，その当時，原審弁護人らが主張する多数流通の事実があったとは認められない等として，これを排斥した点につき，さらに，当審において新弁１０５，１０７を提出し，平成１０年８月１１日のＵ新聞（新弁１０５）によれば，和歌山県内の公立高校４１校のうち約４割の１８校で，亜砒酸等の毒物が使用されないまま保存されており，また，新弁１０７によれば，保健所が自治会単位で無料配布していた殺鼠剤にも低レベルであるが砒素が含まれていたというのであって，これらのことからも砒素が伝播していたことが分かるなどとし，確定第１審判決の上記認定や原決定の上記判断を争う。
しかしながら，確定第１審判決及び原決定が指摘するとおり，亜砒酸が法によりその製造，販売及び授与が厳格に規制されている薬物であって，一般人が容易に入手し得るものとはいえないこと等に照らせば，その希少性を肯定した確定第１審判決及びこれを支持した原決定に誤りはない。弁護人らが当審において新たに提出した上記各新証拠（新弁１０５，１０７）をみても，公立高校で保存されていた毒物については，各校とも箱に詰めて封印し，鍵付き保管庫に入れて保管しており，紛失・盗難はないとされ（新弁１０５），また，殺鼠剤についても，かつては殺鼠剤に砒素が使われていたものの，本件当時既にほとんど流通しておらず，無料配布されていた殺鼠剤というのも，１００ｇ中にワルファリンを０．１ｇ含有するというものであって，その致死量は成人で体重１０ｋｇ当たり３．７４ｋｇと毒性の強いものではないとされていること（新弁１０７）に照らせば，上記各新証拠によって，確定第１審判決の上記認定や原決定の上記判断が揺らぐものではない。加えて，所論がいうように，輸入された砒素が相当量あり，それらが国内に流通した可能性があるとしても，単に，同種中国産というだけではなく，本件で用いられた亜砒酸と同種ないし同一として矛盾しない程度の類似性を有する亜砒酸を措定した場合，そのようなものを入手する可能性は相当に低いといってよいし，確定第１審判決が認定し原決定も是認した請求人による東カレー鍋への毒物混入機会の存在，他に亜砒酸と結び付きを有する参加者の不存在等の諸事実に照らせば，相当量の亜砒酸が国内に流通していたことが，請求人の犯人性の認定に影響を及ぼすものとはいえない。この点，所論は更に，請求人に由来しない亜砒酸の存在を否定して，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の亜砒酸若しくは（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ付着の亜砒酸と（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸とが同一であると認定するためには，現に過去に多量の亜砒酸が流通していたのであるから，単に亜砒酸が「希少である」というだけでは足りず，「およそ同一の亜砒酸が存在しない」ことまで立証される必要があるともいうが，独自の見解であって採用の限りではない（なお，亜砒酸の同一性についての原決定の判断とその相当性は前記のとおりであるが，この点は，所論を踏まえ，後に検討する。）。


②また，所論は，原審弁護人らが，混合物の有無は，請求人の周辺から発見された亜砒酸であるか否かを識別する上で重要な要素であり，科警研異同識別鑑定においても，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の亜砒酸と，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶の亜砒酸及び（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸とは，カルシウム，ケイ素，アルミニウム，カリウム，硫黄及びデンプンといった混入物の有無により異なるとされているから，確定第１審判決が，請求人が（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の５点の亜砒酸粉末若しくは（Ｆ）本件プラスチック製小物入れに入っていた亜砒酸のいずれかの亜砒酸を，（Ｇ）本件青色紙コップに入れてガレージに持ち込んだ上，東カレー鍋に投入したとしたのは，「異なっているもの」を「同一」として扱っている点において既に誤りであると主張したのに対し，原決定が，上記各元素等は，亜砒酸への他の物質の添加又は外界に由来する汚染により混ざったもので，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の中に均一に拡散して亜砒酸と混じり合うものではなく，その亜砒酸中にまだら状に存在していると推認される上，（Ｇ）本件青色紙コップの亜砒酸は，異同識別鑑定に供された際，その量が粉末として付着している程度にまで減少していたのであるから，（Ｇ）本件青色紙コップに付着していた亜砒酸につき上記の混合物のすべてが均一に付着していることはないとして，亜砒酸の異同識別において，混合物の有無およびその濃度について論じるのは無意味であるとした点につき，シロアリ駆除の際，亜砒酸にメリケン粉やセメントを混ぜて撒くのは，それによって砒素（亜砒酸）をシロアリに付着させて巣に持ち帰らせてシロアリを駆除するためであるから，よく撹拌されているはずであって不均一でないし，メリケン粉やセメントは，亜砒酸より付着力が強く，また，亜砒酸がメリケン粉やセメントより比重が重いことからすれば，（Ｇ）本件青色紙コップに亜砒酸とメリケン粉ないしセメントとの混合物が入れられていた場合，それらの混合物を捨てれば，比重の重い亜砒酸のほうがメリケン粉ないしセメントより落下しやすく，また，メリケン粉やセメントの方が，（Ｇ）本件青色紙コップの壁面に多く付着して残るはずであり，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸を分析した場合，砒素（Ａｓ）のみが検出され，混合物が検出されないということはあり得ないというべきであるから，科警研における鑑定（甲１１６８。以下「甲１１６８鑑定」ともいう。）におけるＸ線マイクロアナライザー等による分析の結果，砒素（Ａｓ）のみが検出され，メリケン粉等に由来するケイ素等が検出されていない（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸が，それ以外のケイ素等も検出された（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の亜砒酸と由来を同じくする可能性があるとしたのは誤っているという。


しかしながら，確定第１審におけるＨ１やＩ１の各証言等によれば，Ａ１が営んでいたＥ２工芸では，移植ごてを用いて緑色ドラム缶から現場に持参するミルク缶等に砒素（亜砒酸）を移し，その砒素（亜砒酸）に，メリケン粉やセメントの粉を，砒素（亜砒酸）とメリケン粉等の割合が１対１くらいになるように混入した上，移植ごてでよく混ぜて使用していたというにとどまるし，砒素（亜砒酸）とメリケン粉等を混ぜるために使用した後の移植ごてはそのまま緑色ドラム缶に戻しており，緑色ドラム缶の砒素（亜砒酸）にはメリケン粉等も含まれていたというのであって，このようなＥ２工芸における砒素（亜砒酸）とメリケン粉等との混合の状況や使用状況からは，Ｅ２工芸において，砒素（亜砒酸）とセメント等との混合の割合や程度等について，殊更注意が払われていた様子はうかがえず，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸につき，それぞれ，どの一部を採取して鑑定に供しても，メリケン粉等の混合物由来の元素の有無やそれらの濃度につき，同様の結果が得られるほど均一に，砒素（亜砒酸）とメリケン粉等が混じり合った状態にあったとみることはできない上，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の使用状況や保管状況等の詳細は明らかではなく，これらに在中していた亜砒酸の外部からの汚染の有無，汚染がある場合の汚染部位やその状況等も不明であることにも鑑みれば，それらの一部を採取した上そのごく一部を鑑定資料として鑑定に供した場合に，それらの各資料が，それらの元となる（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶に在中していた各亜砒酸のいずれの部位から採取された場合であっても，混合物や外部からの汚染によるものを含めた含有元素やその濃度等につき，その異同を判断する指標とし得るほどに，鑑定資料の均一性が確保されていたとは考え難い。このことは，所論がいうような，科警研鑑定において実施された鑑定（甲１１６８）における高周波誘導結合プラズマ発光分光光度計による分析（以下「ＩＣＰ－ＡＥＳ分析」という。）の際，複数の箇所からサンプリングしたものがそれぞれ水溶液化されて測定されたこととは別論であって，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸を除いた（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸につき，それらのごく一部のみを鑑定資料としてなされた検査の結果が直ちに，それらの鑑定資料が採取された（Ａ）緑色ドラム缶等の各亜砒酸に含有されていた混合物によるものや外部からの汚染によるものに由来するものを含めた，（Ａ）緑色ドラム缶等の上記の各亜砒酸に含まれていた元素の有無や組成比ないし成分比をそのまま表したものとみることはできないというべきである。また，所論が，比重の重い亜砒酸はカレーに混入され，あるいはその後の過程で散逸するなどし易く，他方，メリケン粉等は紙コップに付着して残りやすいという点についても，所論を前提とすれば，東カレー鍋に混入される前の（Ｇ）本件青色紙コップ内にあった亜砒酸と，東カレー鍋に混入された後に（Ｇ）本件青色紙コップに残留していた亜砒酸とでは，混合物を含めた含有元素の組成比ないし濃度比は同一ではない蓋然性がむしろ高いと考えられるから，組成比ないし濃度比をいう所論はこの点からしても採用できない。


しかも，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸は，原決定が指摘するように，それに小分けされた亜砒酸が，東カレー鍋に混入されて（Ｇ）本件青色紙コップに粉末として付着している程度に減少していただけでなく，その後甲１１６８鑑定のために科警研に送付されるまでの間に，シアン検査（約１ｍℓの蒸留水を入れ，その蒸留水を検液とするもの。その後自然乾燥。），グトツアイト法による砒素の予備検査（資料内に蒸留水約１ｍℓを入れて検液を作り，その検液に所定の試薬を加えて検査するというもの。その後自然乾燥。）等を経ている上，甲１１６８鑑定に用いられた（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸は，異同識別鑑定に使う目的のために，科警研吏員のＶ１によって採取されたものであり，Ｖ１はその際，紙コップのコーティング剤等の不純物が混入しないようにと考え，あまり強くかき取るようなことをせず，肉眼と実体顕微鏡を用いて確認しながら，ミクロスパーテルを用いその底部から採取したというのであるから（甲１１６５，確定第１審におけるＶ１証言），その資料の採取には当初から人為的な選別操作が介在しているといわざるを得ない。また，採取された資料も，紙コップに付着した状態ではやや灰色がかった白色または紫色であったが，採取された状態では紫色またはほぼ白色であり，その量も０．０２９１ｇ（２９．１ｍｇ）とごく微量であった（甲１１６５，確定第１審におけるＶ１証言）。このような経緯や鑑定資料の採取状況等に照らすと，甲１１６８鑑定において，同鑑定に用いられた（Ｇ）本件青色紙コップから採取された資料について各種装置を用いて測定された結果が，東カレー鍋に混入時の同紙コップ内の亜砒酸（混合物や外部からの汚染による物質（以下「混合物等」という。）がある場合にはそれを含む。）に含有されていた各元素の組成比や成分比をそのまま反映しているとみることはできず，各元素の濃度比を反映するものとなっているとみることもできない。したがって，所論のいう混合物の違い（軽元素の含有の有無）やその濃度の違いをもって，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸と他の嫌疑亜砒酸との異同を論じることは本件に適切ではないというべきである。原決定が，甲１１６８鑑定の際に実施されたＸ線マイクロアナライザーによる検査等で（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶からカルシウム，ケイ素，カリウム，アルミニウム若しくは硫黄の各元素又はデンプンが検出されたところ，これらの元素等は，亜砒酸への他の物質の添加又は外界に由来する汚染により混ざったものであって，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の中に均一に拡散して亜砒酸と混じり合うものではなく，その亜砒酸の中にまだら状に存在していると推認されるとし，（Ｇ）本件青色紙コップに小分けされた亜砒酸が東カレー鍋に混入されたため，亜砒酸の量が粉末として付着している程度にまで減少していたことを指摘し，混合物の有無及び濃度を詳細に調べても，東カレー鍋に混入される以前の（Ｇ）本件青色紙コップに取り分けられる等していた亜砒酸の混合物含有の有無及びその濃度は確定できないと説示するのも，そのような趣旨の指摘とみることができる。


③なお，この点に関し，所論が，Ｎ１異同識別論文等や当審で提出したＮ１作成の意見書（以下「Ｎ１意見書」という。）等に依拠し，甲１１６８鑑定におけるＩＣＰ－ＡＥＳ分析による測定結果等を基に，嫌疑亜砒酸の砒素濃度，鉄や亜鉛等の軽元素の含有の有無及びその程度（濃度），デンプン含有の有無等の違いを指摘して，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸と他の嫌疑亜砒酸とは別物であると主張する点についても，便宜上，ここで言及しておく。上記のとおり，（Ｇ）本件青色紙コップは，それに取り分けられていた亜砒酸が東カレー鍋に混入された以降の残渣が付着していたものがごみ袋に投棄されていたところを発見押収されたものである上，科警研による甲１１６８鑑定がされる前に，２度蒸留水にさらされるなどしているだけでなく，同鑑定における資料の採取は，前記のとおり，人為的な一定の配慮の下でなされたものであって，同鑑定における（Ｇ）本件青色紙コップから採取された資料を測定した結果が，（Ｇ）本件青色紙コップを介し東カレー鍋に実際に混入された亜砒酸（混合物等がある場合にはそれを含む。）の組成比や成分比をそのまま表すものとみることはできない。このことは，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れについても同様である。すなわち，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ付着の亜砒酸は，発見時には付着物の存在が肉眼では観察されておらず，科警研で亜砒酸付着の有無の鑑定をした際には，２倍程度のルーペで観察して，内部のキズの中に灰白色の粉末が確認されたという程度であるし（甲２３，確定第１審におけるＷ証言），Ｐ１による鑑定（甲１１７０。以下「甲１１７０鑑定」ともいう。）の際にも，Ｐ１が実体顕微鏡で付着物の存在を確認して採取することができた極微量の資料が分析に用いられたに過ぎない。Ｑ１Ｒ１鑑定においては，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れにつき，Ｐ１が採取した上記資料（亜砒酸。以下「Ｐ１採取分」という。）のほか，兵庫県警察本部刑事部科学捜査研究所長Ｘ及び同研究所大型放射光研究科長Ｙ１（両名は，Ｑ１Ｒ１鑑定の鑑定補助者でもある。）が確定第１審で命じられ，鑑定を行った（職５，以下「Ｘ１鑑定」という。）際に，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ及び（Ｇ）本件青色紙コップから採取された付着物が鑑定資料とされたが，Ｘ１鑑定においても，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れから付着物を採取する際には実体顕微鏡が用いられており，また，採取された資料（以下「Ｘ１採取分」という。）は秤量できないほど極微量であったことから，Ｑ１Ｒ１鑑定においては，Ｐ１採取分及びＸ１鑑定採取分のいずれについても，微量元素の濃度数値はそもそも誤差が大きいことが予測され，定量判断に適するものではなく，濃度組成の違いに定量的な意味を見い出すことは困難であるとされた。このような（Ｆ）本件プラスチック製小物入れの付着物の採取状況等に照らせば，それから採取された資料を分析した測定結果が，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れに入れられていた亜砒酸（混合物等がある場合にはそれを含む。）の組成比や成分比を，そのまま反映するものとは到底考え難い。そうすると，前記のような鑑定資料自体の混合物の不均一性の問題に加え，上記のように亜砒酸（混合物等がある場合にはそれを含む。）の組成比や成分比，含有比を反映しているとはいい難い（Ｆ）本件プラスチック製小物入れや（Ｇ）本件青色紙コップを含む嫌疑亜砒酸の異同識別が問題とされている本件において，嫌疑亜砒酸の砒素濃度，製造後に混入された混合物等の含有の有無やその程度（濃度）をもって，これらの異同識別を行うことも，やはり本件に適切ではないというべきである。
したがって，本件において，嫌疑亜砒酸の異同識別を行うに当たり，異同識別３鑑定で測定・分析された結果が，その鑑定資料とされた亜砒酸（混合物等がある場合にはそれを含む。）の元来の組成比や成分比を如実に反映するとはいえない資料（（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ・（Ｇ）本件青色紙コップ）を含むことからしても，製造後に混入された混合物等に由来する鉄や亜鉛等の軽元素の含有の有無（なお，亜鉛が亜砒酸の不純物であり，混合物ではないから異同識別の指標となる旨の所論は，亜鉛は環境による汚染により混入する可能性が高い旨の確定第１審におけるＺ１の証言等に照らし，採用できない。亜鉛が環境による汚染等が考えられる元素であり，異同識別の指標に適さないものであることは，確定第１審判決及び原決定が適切に指摘するとおりであって，このことは，亜鉛の排水基準が本件及び確定第１審判決後である２００６年に厳格化されたこと（新弁１０３）等のＮ１の指摘によって左右されるものとはいえない。）や甲１１６８鑑定におけるＩＣＰ－ＡＥＳ分析の測定結果から元素の濃度比を算出し，それを指標として嫌疑亜砒酸の異同を論じることは本件に適切ではなく，軽元素の含有の有無や組成比，砒素を含む含有元素の濃度を根拠に（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸と他の嫌疑亜砒酸とが別物であるとする所論及びその依拠するＮ１異同識別等やＮ１意見書等はこの点からして既に採用できないというべきである。
そうすると，原決定がその可能性を示唆する，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー又は（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の亜砒酸が小分けされ，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ以外の容器に一旦保管された後に更に（Ｇ）本件青色紙コップに入れられてカレー毒物混入事件に使用された可能性を検討するまでもなく，製造後に混入された混合物由来の元素を含めて異同識別の指標元素とし，あるいは当該資料に含有されている上記元素の濃度比等を指標に異同識別を行うことの正当性をいう所論並びにＮ１異同識別論文等及びＮ１意見書等の新証拠は採用できない。


混合物からの比較を基に確定第１審判決の認定の誤りをいう所論は採用できず，その依拠するＮ１異同識別論文等の明白性を否定した原決定の判断に誤りはない。なお，所論は，Ｎ１異同識別論文等により，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸と他の嫌疑亜砒酸とが別物である可能性が明らかになった以上，無罪推定の原則からして，請求人を犯人と認定することは許されないとも主張するが，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸と他の嫌疑亜砒酸が別物である可能性があるとのＮ１異同識別論文等がそもそも採用できないことは前記のとおりであって，所論は前提を欠く。
④異同識別３鑑定に関する所論について
ア異同識別３鑑定の概要等
異同識別３鑑定の内容等については，確定第１審判決及び原決定が摘示するとおりであるが，その概要は次のとおりである。
㋐科警研異同識別鑑定
科警研異同識別鑑定は，（Ｇ）本件青色紙コップ，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶からそれぞれ分取された粉末を鑑定資料とし，ＩＣＰ－ＡＥＳ分析の結果検出された１５元素から，軽い元素等環境からの汚染により混在する可能性が高い元素，量があまりに少ない元素，後に混ぜものとして加えられた可能性のある元素を除外する必要があるとの見地から，セレン，スズ，アンチモン，鉛，ビスマスを異同識別の指標（以下「指標５元素」という。）として，上記の鑑定資料６点及び対照資料４点（Ｅ３株式会社から入手した亜砒酸２点及びＥ４株式会社から入手した亜砒酸２点）につき，この指標５元素及び砒素の濃度の平均値と標準偏差を算出（原決定別表１。ただし，測定は，（Ｇ）本件青色紙コップから分取された資料につき１回，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶から分取された各資料につき各５回，対照資料につき各２回）し，指標５元素の濃度の数値を，砒素濃度を１万とした対砒素比に置き換えた上，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の資料内距離，（Ｇ）本件青色紙コップから分取された資料と（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶から分取された資料並びに対照資料との資料間距離等を求め，また，（Ｇ）本件青色紙コップから分取された資料，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶から分取された各資料並びに前記対照資料４点の対砒素比の平均値を１００倍した上で対数を取り作成したレーダーチャート（原決定別表３）によって示された各資料の特徴の比較を踏まえ，（Ｇ）本件青色紙コップから分取された資料（亜砒酸）と（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶から分取された各資料（亜砒酸）は同一の物に由来すると考えて矛盾しないとしたものである（甲１１６８等）。
㋑Ｐ１異同識別鑑定


Ｐ１異同識別鑑定は，戊研究センターが管理する放射光施設「スプリングエイト」（以下「ＳＰｒｉｎｇ－８」という。）において，高エネルギー放射光Ｘ線による蛍光Ｘ線分析を行った結果，鑑定資料である（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸は，いずれも不純物としてスズ，アンチモン，ビスマス及びモリブデンを含んでおり，そのスペクトルには，アンチモン及びスズはほぼ同じ高さの小さなピークであり，ビスマスのピークはアンチモン及びスズに比べ数倍高いこと，モリブデンのピークも小さく，砒素の強い蛍光Ｘ線による妨害のため，時にあいまいであるといった共通の特徴があることが認められ，アンチモン及びビスマスは砒素と化学的性質が似ており，亜砒酸の結晶中に砒素と置き換わって存在することがあり，スズ及びモリブデンも亜砒酸の原料鉱石に含まれる元素であって，いずれも製造後に汚染されたり人為的に混入されたりするものではないと考えられることなどから，これら４元素を異同識別の指標（指標４元素）として用いることとしたところ，鑑定資料である（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸及び（Ｆ）本件プラスチック製小物入れに付着の亜砒酸のスペクトルも，上記と同一の特徴を有しており，また，Ｐ１がカレー既食分中から発見した結晶については，同一の特徴を有するスペクトルとそうでないスペクトルが得られ，モリブデンについては，別途己研究所が管理するフォトンファクトリー（以下「フォトンファクトリー」という。）において分析を行なったところ，いずれについてもその存在が確認された一方，対照資料とした中国産亜砒酸等（対象資料１から４）は，いずれも，そのスペクトルが上記の特徴を有さず，モリブデンを含んでいない点で，上記各鑑定資料と相違しており，上記４元素は亜砒酸の原料鉱石に含まれる元素であり，製造後の環境からの汚染によりこれらの元素が混入し，その組成上の特徴が偶然に一致する可能性はほとんどなく，不純物の含有割合が製造工程や製錬過程によって容易に変化することが実験的に認められること，鑑定資料である（Ｄ）Ｈ１タッパーの亜砒酸を純水に溶解し，加熱・冷却する等して再結晶させた結晶についてはスズがアンチモンに対して減少し，このことは再結晶により砒素と化学的性質の異なるスズの量が減少したことを示していて，亜砒酸の不純物の含有割合が製造工程，精製過程により容易に変化することが実験的にも認められることから，鑑定資料である（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ及び（Ｇ）本件青色紙コップ付着の各亜砒酸並びにＰ１がカレー既食分中から発見した結晶（鑑定資料１０－１）は亜砒酸としての起源が同一である，すなわち，同一の工場が同一の原料を用いて同一の時期に製造した亜砒酸であるとしたものである（甲１１７０等）。
㋒Ｑ１Ｒ１鑑定
Ｑ１Ｒ１鑑定は，嫌疑亜砒酸及びＰ１がカレー既食分中から発見した結晶等を鑑定資料とし，薬品会社等から入手した亜砒酸１０点を対照資料として，各鑑定資料の異同識別，各鑑定資料中のモリブデン，スズ，アンチモン，ビスマスの構成等から判明する事項，各鑑定資料中のバリウムの有無及びそこから判明する事項等を鑑定事項とするもので，ＳＰｒｉｎｇ－８等においてなされた測定結果等から次のとおりの結論を導いている（職６ないし８）。（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶各在中の粉末（順に，鑑定資料１から５）は，亜砒酸を主成分とした粉末であるが，それらの資料中の亜砒酸の原料鉱石に含まれていると考えられるスズ，アンチモン，ビスマスの含有量はほぼ一定であり，また，鑑定資料１から５の含有量のばらつきは，鑑定資料４の（Ｄ）Ｈ１タッパーのぺレットの異なる５点で行った定量分析結果の相対標準偏差と同程度であるから，鑑定資料１から５は同種である。対照資料１０点は，いずれもスズ，アンチモン，ビスマスの含有の有無及び含有比が，鑑定資料１から５の３元素の組成と異なるから，鑑定資料１から５と異種であり，鑑定資料１から５とは原料鉱石が異なるか，精製方法が異なるものと考えられる。鑑定資料１から５からはいずれもモリブデンが検出され，対照資料中には測定方法によりモリブデンが検出されたりされなかったりしたものがあった。なお，モリブデンを測定した数値は定量分析できるような信頼度の高い数値ではなく，モリブデンについては，その含有の有無のみの分析にとどめた。鑑定資料１から５は，バリウムの含有の有無により，鑑定資料１，２と鑑定資料３から５に分類できる。なお，鑑定資料３で，ＳＰｒｉｎｇ－８のビームラインＢＬ０８ではバリウムを確認でき，プラズマ発光分析法（以下「ＩＣＰ法」という。）では確認できなかった点については，ＩＣＰ法では溶液化しない資料は対象にならないが，ＳＰｒｉｎｇ－８における測定は化学的形態によらずすべてのバリウムを対象としていることを考えると，鑑定資料３にはバリウムが含まれているものと判断される。また，鑑定資料４と鑑定資料５に含まれるバリウムは異なった化学的形態であり，鑑定資料４のバリウムは，酸不溶成分中に存在し，亜砒酸中に含まれる二酸化ケイ素（石英）中の微量元素として存在すると考えられ，鑑定資料５のバリウムは，酸に溶解する成分中に存在し，亜砒酸に含有するカルシウム化合物の中の微量成分として存在すると考えられる。このようなバリウムの化学形態の違いや鑑定資料１から５が上記３元素の組成から同種と判断できること，バリウムが亜砒酸の原料鉱石中に含まれているとは考えにくいことから，鑑定資料３から５は，鑑定資料１，２と同種の亜砒酸に，その後の取扱上等の理由からほかの成分が加えられたものと考えられる。


（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ付着物（鑑定資料６）は，不純物を含有した亜砒酸の結晶であるところ，Ｐ１採取分からはモリブデン，スズ，アンチモン，ビスマス，バリウムが検出された。なお，Ｘ１採取分からはスズ，ビスマス，バリウムのみが検出され，モリブデン，アンチモンは検出されなかったが，それは，資料量が極めて少なかったためと推定でき，鑑定資料６には，モリブデン，スズ，アンチモン，ビスマス，バリウムが含有されているといえる。したがって，鑑定資料６は鑑定資料１ないし５と同種と考えても矛盾はない（バリウムの含有から鑑定資料３ないし５と同種であると考えても矛盾はない）ものの，Ｐ１採取分，Ｘ採取分のいずれも，極めて量が少なく，微量元素の定量は困難であるので，鑑定資料６が鑑定資料１から５と同種であるとの判断はできない。また，鑑定資料６で検出された微量元素の濃度組成は，鑑定資料１ないし５と異なっているが，上記のとおり，鑑定資料６の微量元素の濃度数値は，そもそも測定誤差が大きいことが予測され，定量判断に適するものではないから，濃度組成の違いに定量的な意味を見いだすことは困難である。鑑定資料６は，モリブデン，バリウムの含有から対照資料１０点とは異種である。
（Ｇ）本件青色紙コップの付着物（鑑定資料７）は，不純物を含有した亜砒酸の結晶であるが，スズ，アンチモン，ビスマス，モリブデンが検出され，その含有量のばらつきの程度が鑑定資料１ないし５とほぼ同じと認められるから，鑑定資料１から５と同種である。また，バリウムが含まれることから鑑定資料３から５と同種の可能性があるが，バリウムの化学形態が不明なためそのいずれであるかは判断できない。鑑定資料７は，スズ，アンチモン，ビスマス及びモリブデンの含有量から，対照資料１０点とは異種である。
Ｐ１がカレー中から発見したとされる結晶（鑑定資料８）は，不純物を含有した亜砒酸の結晶であるが，スズ，アンチモン，ビスマスの含有比が鑑定資料１から５の含有比に近いことや，検出下限ぎりぎりではあるがモリブデンが検出されたことを考えると，鑑定資料１から５と類似している。すなわち，鑑定資料８の結晶を生成させた元の粉末は鑑定資料１から５の可能性がある。さらに，バリウムが含まれていることを考えると，鑑定資料３から５と類似している。しかし，鑑定資料８は，カレー中の結晶であって，溶解‐再結晶の過程を経ており，不純物の構成が当初のものと変わっている可能性があるから，鑑定資料１から５と同種であるとの判断はできない。なお，鑑定資料８は，スズ，アンチモン，ビスマス，バリウム及びモリブデンのすべてを含有することから，対照資料１０点とは異種である。イ所論は，科警研異同識別鑑定につき，不純物元素（セレン，スズ，アンチモン，鉛，ビスマス）濃度の対砒素濃度比を１００万倍して対数を計算し，砒素の濃度を含めず，異同識別には直接関係しない五角形のレーダーチャートにしたことは，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸のルーツが（Ａ）緑色ドラム缶の亜砒酸ではないことを認識して，これを隠ぺいした虚偽鑑定である（Ｎ１異同識別論文等⑨参照）のに，これを排斥した原決定の判断は不当であるという。しかしながら，科警研異同識別鑑定におけるレーダーチャートは，そもそも鑑定資料を分析した結果から得られた指標５元素の測定値を踏まえ，あくまで各鑑定資料の全体の特徴をみるために作成されたものであって，レーダーチャートそれ自体によって異同識別をしようとしたものではないことは，レーダーチャートの性質自体からも，また，甲１１６８鑑定における鑑定書の記載および確定第１審におけるＺ１の公判供述等からしても明らかといえる。また，その作成に当たって，砒素濃度を含めず，対砒素比を用いたことも合理的なものといえる。すなわち，Ｚ１が確定第１審公判で供述するように，資料に混合物が入れられていた場合，資料の元素濃度が薄められたり，濃くなったりする可能性があることから，主成分であることが明らかな砒素に着目し，かつ，環境からの汚染により混在する可能性が高い元素や量があまりに少ない元素，後に混ぜものとして加えられた可能性のある元素を除外するという見地から選定されたセレン，スズ，アンチモン，鉛及びビスマスを異同識別の指標（指標５元素）とし，これらの対砒素比を求めて比較検討したというのであって，指標５元素を選定した理由や異同識別の検討過程は十分な合理性を有するといえる一方で，資料そのものに含まれる砒素の濃度や環境からの汚染により混在する可能性の高い不純物等を基準として導かれる結果については，当該資料そのものに混ぜられた混合物の多寡や混合物の混ざり具合，環境による汚染等による影響の有無及び程度等の不確定な要素による影響を受ける可能性が高いことから，異同識別の指標ないし基準として用いるのは適当ではないといえる上，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸の分析結果が，混合物等を含めた，東カレー鍋に混入された亜砒酸の組成比，含有比（濃度）等を反映したものとみることができないことは前記のとおりである。原決定が，亜砒酸の主成分である砒素の濃度は，環境からの汚染により亜砒酸に混入して亜砒酸の中にまだら状に存在する元素により左右されるから，環境からの汚染により混入した元素の多い部分では砒素の濃度が低くなり，環境からの汚染により混入した元素の少ない部分では砒素の濃度が高くなるため，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶又は（Ｆ）本件プラスチック製小物入れの亜砒酸に含まれる砒素の濃度に係る傾向が，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶又は（Ｆ）本件プラスチック製小物入れから取り分けられた亜砒酸に含まれていた砒素の濃度に係る傾向と一致するとは限らず，（Ｇ）本件青色紙コップに付着していた亜砒酸の粉末に含まれる砒素の濃度に係る傾向が，（Ｇ）本件青色紙コップから東カレー鍋に投入された亜砒酸中の砒素の濃度に係る傾向と一致するとは限らないことから，嫌疑亜砒酸に含まれている鉄，亜鉛及びバリウムといった元素の存否及び濃度又は砒素の濃度を詳細に分析しても，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶又は（Ｆ）本件プラスチック製小物入れの亜砒酸のうちいずれが，（Ｇ）本件青色紙コップの亜砒酸と一致するかは特定できないというべきであるというのも，同様の趣旨をいうものと理解することができる。


この点，所論は，さらに，前記のとおり，攪拌による資料の均一性やメリケン粉等の付着力等を理由に，甲１１６８鑑定によれば，カルシウム，ケイ素，アルミニウム，カリウム，イオウ及び鉄等の各元素やデンプンが検出されている（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパーないし（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸とそれらの元素等が検出されていない（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸が由来を同じくする可能性があるとしたのは誤っているなどという。
しかしながら，攪拌による均一性やメリケン粉等の付着力を理由に（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸から上記各元素等が検出されていないことの不合理性をいう所論が採用できないことは前記のとおりであるし，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸の採取状況等に照らしても，およそ不純物（混合物）を指標としてその異同識別を論じることが適切ではないことも既に述べたとおりである。加えて，確定第１審におけるＺ１証言等によれば，所論が（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸から砒素のみが検出され，カルシウム等の元素が検出されていないことの主たる論拠とする甲１１６８鑑定におけるＸ線マイクロアナライザー検査は，ミクロン単位の局所を分析するものであって，測定箇所により測定値にばらつきが生じうるものであり，このことは，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸につき，甲１１６８鑑定において行われたＸ線マイクロアナライザー検査では検出されなかったカルシウムやアルミニウム等の元素が，同鑑定におけるＩＣＰ‐ＡＥＳ分析においては検出されていること（甲１１６８の表２。なお，ケイ素は濾別されたため測定されず，硫黄は不計測）からも裏付けられているといえる。したがって，甲１１６８鑑定におけるＸ線マイクロアナライザー検査の結果，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸から砒素以外の不純物が検出されていないことや，同鑑定において行われた他の分析結果等を根拠に，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸と（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸に含まれる混合物の違いやその濃度の違いから，これらの鑑定資料の異同識別をいう所論は採用し難い。所論及びこれに沿うＮ１異同識別論文等の新証拠に当審で提出されたＮ１意見書等の新証拠を加えても，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸と他の嫌疑亜砒酸が異なるとはいえない。また，所論は，当審において新たに提出したＮ１作成の意見書（３７）（新弁１４１）等に基づき，科警研の異同識別鑑定に用いられた資料内距離，資料間距離を計算するに際して用いられたユークリッド距離法は，自動車ガラスの異同識別により車種を判定する方法であり，本件でいえば，（Ａ）緑色ドラム缶の亜砒酸の中国メーカー，メキシコ産，韓国産という程度の鑑定方法を提示するにとどまるものであって，（Ｇ）本件青色紙コップに（Ａ）緑色ドラム缶から亜砒酸を取り分けたか否かを鑑定すべき本件における異同識別方法に用いることができる解析法ではない，などという。
しかしながら，本件における異同識別を，（Ａ）緑色ドラム缶から亜砒酸を（Ｇ）本件青色紙コップに取り分けたか否かを鑑定すべきものと主張する点において，所論及びそれに沿うＮ１意見書等は独自の前提に立つものであって採用の限りではない上，所論のいうようにユークリッド距離法が自動車のガラスを異同識別するに足りる程度にとどまる解析方法であるとしても，一般に流通していて同種の自動車ガラスが多数存在し得る自動車のガラスを異同識別する場合とは異なり，亜砒酸が，一般に入手困難な毒物であって希少性が極めて高いことと相まって，なお，異同識別のための解析方法としての有用性は肯定できるといえるから，所論の指摘やＮ１意見書等をもって，ユークリッド距離法を用いて資料間距離，資料内距離を算出し，異同識別を判断する一要素とした科警研異同識別鑑定の信用性が揺らぐものとはいえない。
ウ所論は，Ｐ１異同識別鑑定につき，甲１１７０鑑定の際に用いられた分析装置がお粗末であって，分析方法も杜撰で精度も悪く（Ｎ１異同識別論文等①参照），計測結果についてもピークの帰属を誤解したり，正確性を欠いたりしている上，アンチモンとスズが同程度含まれ，ビスマスがその数倍程度含まれ，モリブデンが存在しているという極めて曖昧な基準で異同識別を行い，類似しているように見えるデータのみを切り出し，類似していないデータを隠蔽し，意図的に科警研異同識別鑑定と同じ結論を出すという不正行為を行っているから，このようなＰ１異同識別鑑定が科警研異同識別鑑定と同一であることは何ら意味を持たず，また，当初から鑑定資料が同種ないし異同を判定できないとする鑑定結果とすることに決めていたというＱ１Ｒ１鑑定によって裏付けられているともいえないのに，原決定が，Ｐ１異同識別鑑定は科警研異同識別鑑定及びＱ１Ｒ１鑑定によって裏付けられている，として信用性を肯定したのは間違っているなどとして批判した（Ｎ１異同識別論文等①，⑩，⑪，⑫，⑭，⑮，⑰，⑱，⑲，⑳参照）のに対し，原決定が，Ｐ１鑑定の証明力の減退を部分的に認めて，確定第１審判決の判断，すなわち，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸並びに（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ付着の亜砒酸及び（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸が，同一の工場で同一の原料を用いて同一時期に製造された亜砒酸であるとした判断部分については認定を後退させつつも，なお，嫌疑亜砒酸の組成上の特徴が酷似するとした上，その新旧全証拠による総合評価において，他の間接事実を挙げて，なお請求人が犯人であるとした確定審の判断は維持できるとしたのは，Ｐ１鑑定の評価を誤ったものである，請求人が犯人であることの決定的な証拠が崩壊した以上，請求人が犯人であるとすることはできないはずである，原決定は他の間接事実の証明力をかさ上げし，あるいは証拠構造を組み替えて，確定審の判断を維持した不当なものである，などと論難する。


しかしながら，所論が，甲１１７０鑑定につき分析装置や分析精度等をいう点については，Ｐ１は，甲１１７０鑑定の際，自ら機材をＳＰｒｉｎｇ－８に持ち込み，その場で組み立てて，同所での実績のない測定に臨んだものであり，その測定結果の精度が十分でないことを認めている（確定第１審におけるＰ１証言）。そして，それゆえに，Ｐ１は，指標となる元素を検討して４元素を選定し，その特徴（パターン）をみることによって，異同識別の指標としたものであるところ，Ｐ１異同識別鑑定に当たって用いられ，確定第１審判決が是認した「パターン認識」による分析手法の相当性，合理性，その限界等については，確定第１審判決及び控訴審判決が適切に説示するとおりである。また，所論がデータの隠蔽等をいう点については，不検出の測定結果や異なる測定結果についても鑑定書中で明らかにし，そのスペクトル図等を添付することが望ましく，その結果の違いについても鑑定書中に考察として記しておくのが望ましかったといえるから，Ｐ１異同識別鑑定にはそれらの点で必ずしも十分とはいえない面があり，その限度で所論の指摘にはもっともな点があるものの，Ｐ１は，その鑑定書（甲１１７０）において，「ＳＰｒｉｎｇ－８における蛍光Ｘ線分析によるスペクトルでは，モリブデンのピークは小さく，砒素の強い蛍光Ｘ線による妨害のため，時にあいまいである」と記載するなど，ピークが不明瞭な測定結果の存在にも言及しているし，複数回測定したものについては，後にその測定結果が原審弁護人に開示され証拠請求もされている（甲１５４０）ことに照らせば，Ｐ１が，類似しているように見えるデータのみを切り出し，類似していないデータを隠蔽することにより，意図的に科警研異同識別鑑定と同じ結論を出すという不正行為を行ったとの所論は当たらない。
この点，所論は，当審において，Ｐ１の「蛍光Ｘ線分析の現状と展望」と題する論稿（新弁１１０）ないし「物質の過去をＸ線で読む物質史」と題する論稿（新弁１１１）を提出し，これらの論稿中でＰ１が，「和歌山毒カレー事件の鑑定では，亜ヒ酸に含まれる微量重元素が決め手になった。」などとし，ＳＰｒｉｎｇ－８で「当時測定した，粒径約１００μｍの１粒の亜ヒ酸の高エネルギー蛍光Ｘ線スペクトル」等として図を示し，その図の説明文に「１粒（約１００μｍ）の亜砒酸結晶から得られたスペクトル」「スズ＝７．４ｐｇ，アンチモン＝１０．５ｐｇ，（スズ，アンチモン＜３０ｐｐｍ）」などと記載していることを指摘して，Ｐ１が数値化したデータを有していて定量分析をしていることは明かであるのに，Ｐ１が確定第１審において，「数値化することはそこに人為的な作業が加わる」などとし，「人為的なものを通すよりは，実際にＸ線を当てて得られる結果そのもので鑑定しようというのが私の態度です。」などと供述したのは明らかな虚偽であるなどとし，それに沿うＮ１意見書等を提出して，Ｐ１異同識別鑑定の信頼性を批判する。しかしながら，Ｐ１異同識別において，Ｐ１が所論指摘の数値データを異同識別の判断に当たり用いていないことは明らかであるから，所論指摘の論稿上の数値データの記載をもって直ちに，Ｐ１異同識別鑑定の信頼性が損なわれるものとはいえない上，当審で提出されたＰ１意見書（当審検３）によれば，所論が指摘する数値は，Ｐ１が，ＳＰｒｉｎｇ－８により分析した資料の微量さを示すために，科警研の分析結果を用いて一粒の亜砒酸中に含まれるスズとアンチモンの重さを計算上算出した値であることが認められるから，この点についての説明を全く欠き，読む者をしてあたかも実際に本件における鑑定の際に計測した値であるかのように思わせる記載の在り方が，論稿を執筆して外部に発表する者の姿勢ないし倫理的な意味での当否等としてはともかく，所論が指摘する論稿の存在や所論に沿うＮ１意見書等の新証拠によって，本件で行われたＰ１異同識別鑑定の信頼性が揺らぐものとはいえない。
さらに，所論は，当審に提出したＮ１意見書（２１）（新弁９３）等に基づき，甲１１７０鑑定の際，Ｐ１は，フォトンファクトリーにおいて，（Ｆ）本件プラスチック小物入れに付着した亜砒酸粒子を透過させたＸ線ビームを（Ｇ）本件青色紙コップに照射し，これらの蛍光Ｘ線スペクトルを異なるメーカーの２つの検出器で同時に測定していることが新たに明らかになったとした上，検出器は装置の個体差が大きく，異なる検出器で測定したスペクトルを比較しても異同識別鑑定はできないから，Ｐ１異同識別鑑定は，前提を欠いた重大な欠陥のある鑑定であるなどとも主張する。
しかしながら，所論が指摘する，フォトンファクトリーにおける（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ及び（Ｇ）本件青色紙コップの各本体の同時測定の点は，甲１１７０鑑定の鑑定書及び確定第１審におけるＰ１証言に表れていた事実である上，鑑定資料である（Ｆ）本件プラスチック製小物入れの付着物及び（Ｇ）本件青色紙コップの付着物をそれぞれ鑑定資料とした分析は，それぞれにつき，ＳＰｒｉｎｇ－８だけでなく，フォトンファクトリーにおいても，所論指摘の測定とは別に行われている。その上で，Ｐ１は，鑑定資料とされていない（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ及び（Ｇ）本件青色紙コップを同時に分析装置に搭載し，それらの本体（容器）それ自体を直接の対象とする蛍光Ｘ線分析による検査（所論のいう同時測定）をしたものであるし，その理由についても，放射光蛍光Ｘ線分析の手法によれば，非破壊でこれらのものを直接の検査対象とする分析できることを示すことで，その手法が科学捜査の分野で活用されるのではないかとの期待の下に，実際にこれらの資料（容器）を直接の検査対象とする分析を行い同様な情報が得られるかどうかを確認するため，所論指摘の実験（同時測定）をしたというにすぎず，所論指摘の（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ及び（Ｇ）本件青色紙コップの各本体の同時測定によって得られた結果を異同識別の重要な判断要素として用いたものではないことは明らかであるから，所論及びこれに沿う前記Ｎ１意見書等は前提を欠いている。


所論が，Ｑ１Ｒ１鑑定においては当初から鑑定意見が決められており，Ｐ１異同識別鑑定が科警研異同識別鑑定及びＱ１Ｒ１鑑定により裏付けられているとはいえないとする点についても，Ｑ１Ｒ１鑑定において当初から鑑定意見が決められていたとする所論が採用できないことは後述するとおりであるし，Ｐ１異同識別鑑定に示された４元素の分析結果とその特徴については，科警研異同識別鑑定及びＱ１Ｒ１鑑定においても同様の結果が得られていることは確定第１審判決が適切に認定し指摘したとおりであって（確定第１審判決添付別表２参照），このように，Ｐ１異同識別鑑定に示された４元素の分析結果とその特徴が科警研異同識別鑑定及びＱ１Ｒ１鑑定における各分析結果と整合することは，Ｐ１異同識別鑑定の結果を裏付けているといえるし，その分析結果の信頼性を支える有力な事情とみることができるから，これと同旨の原決定の判断に誤りはない。また，鑑定の結果，嫌疑亜砒酸と東カレー鍋に混入された亜砒酸が同一であると判断されたとしても，そのことが請求人の犯人性を決定づける唯一の証拠であるとも，決定的な証拠であるとも必ずしもいえないのであって，嫌疑亜砒酸と東カレー鍋に混入された亜砒酸との同一性とその程度が犯人性を含めた犯罪事実の認定に持つ重み（推認力）については，他の間接事実との関連で考察する必要があることは当然であるから，他の間接事実をも総合考慮し，なお請求人が犯人であるとした確定審の判断が維持できるとした原決定の判断が，他の間接事実の証明力のかさ上げであるとか，証拠構造の組み替えであるという所論の批判は当たらない。
エ所論は，Ｑ１Ｒ１鑑定においては，鑑定前にＸと打ち合わせが行われ，鑑定前から，鑑定資料が同種であると結論するか，同種かどうか判定できないと結論することが決められていた（Ｎ１異同識別論文等㉑参照）のに，原決定が，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸が（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパーないし（Ｅ）Ｊ１ミルク缶のそれと同種であるか否かについて，Ｒ１とＱ１の間で認識の相違が存在していたことなどから，Ｑ１及びＲ１において，鑑定前にあらかじめ鑑定資料が同種である等と結論づけることを決めていたとは認められない等として，上記主張を排斥したのは不当であるという。
しかしながら，そもそも所論がＱ１Ｒ１鑑定においては鑑定前から鑑定資料が同種であると結論するか，同種かどうか判定できないと結論することが決められていたとする新証拠（Ｎ１異同識別論文等）は，単に，Ｎ１がＲ１から聞いたというだけで何らの裏付けもないものである上，平成３０年４月２日付け回答書（当審検５）において，Ｒ１は，Ｎ１がＲ１から所論主張の事実を聞いたとする会話の存在を否定するとともに，鑑定を始める前から鑑定結果を「同種」と決めていたことはなく，鑑定を始める前から結論を決めていたということはあり得ないと回答しており，同年３月４日付け回答書（当審検４）において，Ｑ１が，Ｘ１はＱ１Ｒ１鑑定の判断に加わっておらず，Ｘ１が同鑑定を主導した事実はないと明確に回答していることは，上記Ｒ１の回答を一定程度裏付けるものといえることからすれば，所論は前提において採用できないというほかない。
また，所論は，Ｑ１Ｒ１鑑定におけるＩＣＰ－ＡＥＳ分析（兵庫県警察本部科学捜査研究所において行われたもの）による砒素及びモリブデンの濃度と科警研異同識別鑑定におけるそれらとは比例関係にあって同一の傾向を示しているのに，Ｑ１Ｒ１鑑定におけるＳＰｒｉｎｇ－８による測定結果が全く異なる傾向を示していることからすると，Ｑ１Ｒ１鑑定におけるＳＰｒｉｎｇ－８の測定値は信用できないという。
しかしながら，Ｑ１Ｒ１鑑定（その補充，訂正を含む。）が信頼できることは，確定第１審判決が適切に説示するとおりであるし，資料自体の不均一に起因した定量値のばらつきがあることは同鑑定自体が認めるところであって，同種の測定方法から同様の傾向が示される一方で，全く異なる計測方法により得られた結果同士を比較し，それらの傾向が異なるからといって，Ｑ１Ｒ１鑑定の信頼性が損なわれるものとはいえない。
オ所論は，当審において新たに提出したＮ１作成の「意見書（２４）」と題する書面（新弁１０３）等に依拠し，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸につき，モリブデンの濃度が他の嫌疑亜砒酸に比べて異常に低いというＱ１Ｒ１鑑定の結果や，亜鉛濃度が他の嫌疑亜砒酸に比べて異常に高いという科警研の測定結果（甲１１６８）等も併せ考えれば，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸と他の嫌疑亜砒酸とは由来を全く異にする亜砒酸であることが明らかになったとか，科警研鑑定において用いられた指標５元素に砒素を含めた６元素の濃度を用いてＮ１が作成した６角形レーダーチャートや，これに更に亜鉛を加えた７元素の濃度を用いてＮ１が作成した７角形レーダーチャートによれば，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸が他の嫌疑亜砒酸とは別物であることが一層明らかになった，などとも主張する。
しかしながら，Ｑ１Ｒ１鑑定による（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー，（Ｅ）Ｊ１ミルク缶の各亜砒酸及び（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸の各モリブデンの濃度は，順に，４５，４２，７１，３５，６５，３０（単位はいずれもｍｇ／ｋｇ。なお，（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ付着の亜砒酸（ただし，Ｘ１鑑定で採取されたもの）については検出下限値以下）であって，（Ｇ）本件青色紙コップ付着の亜砒酸（同鑑定における鑑定資料７）のモリブデンの濃度が，他の嫌疑亜砒酸（同鑑定資料１から５）に比べて異常といえるほど低いとはいえない（同鑑定書（職６）表４参照）。また，環境による汚染等によっても検出されやすい亜鉛の含有やその濃度をもって異同識別の指標とすることが適切ではないことや，Ｎ１の用いる濃度比が合理性を欠くことは，既に指摘したとおりである。


カ以上のほか，所論は，本件で問われているのは，亜砒酸の同一性の問題であって，その起源が同じであるか否かではなく，起源を同じくするものは，本件関係亜砒酸だけではないから，亜砒酸に現に存在している不純物や混合物についても同一性が認められない限り，同一とはいえず，亜砒酸の希少性や（Ｇ）本件青色紙コップが捨てられていた状況は同一性の判断とは関わらないのに，原決定が，確定第１審判決は，異同識別３鑑定が嫌疑亜砒酸に含まれているすべての微量元素を指標として（Ｇ）本件青色紙コップの亜砒酸が（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー及び（Ｅ）Ｊ１ミルク缶又は（Ｆ）本件プラスチック製小物入れにある亜砒酸のうちどれと一致するかを特定したものではないとし，亜砒酸自体が希少なものであることや，（Ｇ）本件青色紙コップが捨てられていた状況等を加えて，（Ａ）緑色ドラム缶，（Ｂ）Ｈ１ミルク缶，（Ｃ）重記載缶，（Ｄ）Ｈ１タッパー又は（Ｅ）Ｊ１ミルク缶から分取された亜砒酸若しくは（Ｆ）本件プラスチック製小物入れ付着の亜砒酸のいずれかが（Ｇ）本件青色紙コップを介して東カレー鍋に混入されたとの確定第1審判決の認定を是認したのは誤りである，という。
しかしながら，そもそも嫌疑亜砒酸と東カレー鍋に混入された亜砒酸との同一性やその程度が請求人の犯人性の認定に当たって証明力を有するか否かやその程度は，結局他の関係証拠から認められる情況事実（間接事実）との兼ね合いによって決まるものであって，嫌疑亜砒酸と東カレー鍋に混入された亜砒酸とが同一であるからといって，そのことから直ちに請求人が東カレー鍋に亜砒酸を混入した犯人であることが導かれるものではなく，所論は証明の命題と証明力の問題を混同している。そして，亜砒酸に含まれる不純物や混合物についても，環境による汚染の可能性や混合物の混入状況等に加え，前記のとおりの鑑定資料の採取状況等に照らすと，含有元素の濃度比等を本件について異同識別の指標として用いることは適切ではないというべきであるから，所論指摘の軽元素等や砒素濃度等を異同識別の指標としなければならないなどとはいえない。
その他種々主張する諸点を含め，異同識別３鑑定の信用性を争う所論はいずれも採用できない。
⑤毛髪鑑定についての所論
ア毛髪鑑定の内容と確定審判決の判断
㋐和歌山県警察本部から，請求人の頭髪中の砒素濃度につき，鑑定を嘱託されたＥ５大学予防医学教室の助教授（当時）Ｔ１は，平成１０年１２月９日に請求人の左側前頭部，右側前頭部，右側後頭部，左側後頭部の４か所から採取された各毛髪中の砒素濃度を，同月１１日に超低温捕集－還元気化－原子吸光光度計により測定したところ，原決定別表５「請求人毛髪中砒素濃度一覧」のとおりの結果が得られ，請求人の頭髪中の砒素濃度は，体内性の砒素であるジメチル化砒素（ＤＭＡ）については，どの部位もほぼ同じであるが，無機砒素については前頭部の砒素量が後頭部に比べ３，４倍多く，特に右側前頭部からは通常は検出されない無機の３価砒素が検出された。また，Ｔ１から放射光による分析を依頼されたＰ１は，Ｏ１主任研究員を介してＴ１から受け取った請求人の毛髪のうちの右側前頭部の毛髪１本につき，同月１６日，フォトンファクトリーにおいて，放射光分析装置を用い，砒素の付着を分析した結果，切断面から４８ｍｍないし５２ｍｍの地点にのみ砒素の強いピークが計測された。Ｔ１は，Ｐ１の上記放射光分析の結果も加え，請求人の頭髪に，一般健常者には認められない亜砒酸暴露（外部付着）が存在していたと判断する旨の鑑定書（甲６３）を作成した（以下，この鑑定結果及びこれに関する確定第１審におけるＴ１証言を「Ｔ１鑑定」ともいう。）。㋑Ｐ１は，平成１１年４月１９日，和歌山地方検察庁から，請求人の右側前頭部の毛髪の砒素付着の有無，毛髪に付着した砒素が長期間残存する可能性等を鑑定事項とする鑑定を嘱託された。この嘱託を受け，Ｐ１は，同年５月１７日，フォトンファクトリーにおいて，放射光分析装置を用い，請求人の右側前頭部の毛髪の切断面から４５ｍｍから５９ｍｍの間をビームを１ｍｍずつずらしながら，砒素の付着を分析したところ，切断面から５１ｍｍから５２ｍｍの地点に強い砒素の信号が計測された。
㋒また，Ｐ１は，砒素が外部付着した場合に，どの程度の期間毛髪に残存するかを確かめるため，同年４月２０日，自らの右側頭部の毛髪数十本について，毛根から約５ｍｍの部分にＨ１ミルク缶等の亜砒酸若干量を指で付着させ，その後毎日シャンプーして頭髪を洗った上，その毛髪のうち１本を同年５月１３日に毛根から５ｍｍ付近を切断して採取し，フォトンファクトリーで放射光分析を行った。なお，この放射光分析の際は，砒素の直近に出現する鉛の影響を排除するため，１２．２ｋｅＶ及び１２．９ｋｅＶのエネルギーのＸ線が使われた。その結果，切断面から５ｍｍ付近を最大として切断面から約１５ｍｍ付近まで砒素が付着していた（甲１２３２）。
㋓Ｐ１は，その後も，上記のとおり，砒素を付着させた自分の毛髪について，ほぼ毎日シャンプーでの洗髪を続けた上で，付着から５か月を経過した同年９月２１日，そのうちの毛髪１本を毛根から約５ｍｍ付近で切断して採取し，同年１０月１３日，フォトンファクトリーにおいて，１ｍｍずつビームをずらしながら，１２．９５ｋｅＶのエネルギーのＸ線で放射光分析をした。その結果，切断面から５８．５ｍｍから６０．５ｍｍの付近に砒素が高濃度で残存していることが判明した（以下，この鑑定を「甲１２９４鑑定」といい，上記㋐から㋓におけるＰ１の鑑定等を「Ｐ１毛髪鑑定」ともいう。）。


㋔確定第１審判決は，以上の分析結果等を踏まえると，通常は毛髪から検出されない無機の３価砒素が被告人の右側前頭部の毛髪から検出されていること，無機砒素について前頭部の毛髪の砒素量が後頭部に比べ３，４倍多かったこと，右側前頭部の砒素の付着が局所的であることから，被告人の右側前頭部の毛髪には，平成１０年１２月９日の時点において，外部付着に由来する砒素が付着していたと認めた。また，請求人の右側前頭部に砒素が付着した時期については，その付着部位と人間の毛髪が伸びる速度を勘案すると，同日の４．７か月前ないし７．２か月前から請求人が逮捕された平成１０年１０月４日までの間となるから，その時期について広く考えても，５月から１０月４日までの間に毛髪に付着したと認めた。イ所論は，確定第１審判決が，通常は検出されない無機の３価砒素が請求人の右側前頭部の毛髪から検出され，無機砒素について前頭部の毛髪の砒素量が後頭部に比べ３，４倍多かったとし，右側前頭部の砒素の付着が局所的であることから，請求人の右側前頭部の毛髪には，その採取日である平成１０年１２月９日の時点において，外部付着に由来する砒素が付着していたと認められるとしたことに
つき，
㋐Ｎ１毛髪論文等によれば，Ｔ１の分析方法では，３価砒素と５価砒素が相互に酸化還元反応を起こしてしまうため，毛髪に付着した３価砒素と５価砒素を区別して検出することはできないことが明らかであるのに，Ｔ１鑑定に依拠し，請求人の毛髪から３価砒素が検出されたと認定した確定審判決の判断及びこれを是認した原決定は誤りであるし，Ｎ１毛髪論文等⑦の指摘に関し，原決定が，Ｎ１作成の「和歌山地裁２７年１月３０日受付意見書に対する意見書1２」と題する書面（新弁６２）で引用されている「Ｅｘｔｒａｃｔｉｏｎａｎｄ    Ｓｐｅｃｉａｔｉｏｎｏｆ    Ａｒｓｅｎｉｃｉｎ    ＨａｉｒＵｓｉｎｇ    ＨＰＬＣ－ＩＣＰＭＳ」と題する論文では，Ｔ１鑑定に用いられた超低温捕集－還元気化－原子吸光法では頭髪中の砒素について３価砒素が５価砒素に部分的に酸化される旨指摘されているが，超低温捕集－還元気化－原子吸光法により頭髪中砒素濃度を分析する際に頭髪中の５価砒素が３価砒素に還元されることはないと説示したのは，上記の点についてのＮ１の指摘（新弁６２）を看過したものである，㋑Ｔ１理論によれば，５価砒素は経口摂取によるから，請求人の毛髪からまんべんなく検出されるはずであるのに，Ｔ１鑑定（甲６３）によれば，請求人の左側前頭部の毛髪から０．０９０μｇＡｓ／ｇの，右側前頭部の毛髪から０．０３２μｇＡｓ／ｇ（ｉＡｓ(無機の３価砒素＋無機の５価砒素)０．１２２μｇＡｓ/ｇ－無機の３価砒素０．０９０μｇＡｓ/ｇ）の，右側後頭部の毛髪から０．０２９μｇＡｓ／ｇの，左側後頭部の毛髪から０．０３６μｇＡｓ／ｇの，それぞれ５価砒素が検出されており，左側前頭部の毛髪から検出された５価砒素濃度は，右側前頭部を含む他の３か所の毛髪から検出された５価砒素濃度の約３倍になっている反面，右側前頭部の毛髪から３価砒素が０．０９０μｇＡｓ／ｇ検出され，左前頭部の毛髪からは３価砒素が検出されておらず，この測定結果からして既にＴ１理
論は破綻している，


として，確定審判決の上記認定・判断や原決定の上記説示を論難する。しかしながら，㋐の点については，Ｎ１がその意見書（新弁６２）において引用する上記論文において，この論文の作成にＴ１が参加したどうかの点は当審に提出されたＴ１の意見書（当審検６）に照らし，ひとまず措くとしても，Ｔ１鑑定に用いられた超低温捕集－還元気化－原子吸光法では，頭髪中の砒素について３価砒素が５価砒素に部分的に酸化される旨指摘されているにとどまり，５価砒素が３価砒素に還元される旨の指摘はされていないことは，原決定が指摘するとおりである。また，科警研の鑑定書（甲４９，５２）においても，砒素ないし亜砒酸を含有する資料からアルカリ条件下で砒素を抽出した場合，３価砒素が５価砒素に，その率は一定しないものの，変化するとはされているものの，上記各鑑定書（甲４９，５２）によれば，砒素ないし亜砒酸を含有する資料からアルカリ条件下で砒素を抽出した場合，５価砒素が３価砒素に変化することはないとされており，その上で，酸性条件下で砒素を抽出した場合にも５価砒素が３価砒素に変化することがないことを前提に，対象資料中に含まれる３価砒素の算出が試みられ，一定の結果が得られている。アルカリ条件下での抽出の場合，３価砒素が５価砒素に変化すること等の上記の知見は実験結果を踏まえた考察から導かれたもので，実証を伴うものといえる。また，所論のいうように，３価砒素と５価砒素が相互変換するのであれば，同じ分析方法により測定された請求人の毛髪につき，右側前頭部の毛髪だけでなく，５価砒素が検出されている他の部位の毛髪からも３価砒素が検出されてしかるべきであるのに，請求人の右側前頭部の毛髪のみから３価砒素が検出され，他の３か所の毛髪のいずれからも３価砒素が検出されていないことは不合理であるといえる。加えて，Ｔ１は，Ｔ１鑑定に用いた超低温捕集－還元気化－原子吸光法により，尿中の砒素等を測定して３価砒素と５価砒素を各別に測定した実績を十分に有しており，このことは，Ｔ１が平成３０年６月１日付け意見書（当審検６）において，反応液のｐＨ濃度を選択することにより３価砒素と５価砒素とを区別して測定することは可能であるとしていることと整合的であることにも照らせば，３価砒素と５価砒素を区別して検出したＴ１鑑定の信頼性はなお保たれているというべきであって，何らの実証を伴うものではない３価砒素と５価砒素の相互酸化還元反応をいうＮ１異同識別論文等における指摘によって，この判断は揺るがない。したがって，Ｔ１の分析法によると，３価砒素が５価砒素に変化するだけでなく，５価砒素が３価砒素にも変化するというＮ１毛髪鑑定等における指摘及びこれに依拠した所論は採用できず，このことは上記と同旨の指摘をするＮ１意見書（新弁１２４）等によって左右されるものではない。超低温捕集―還元気化－原子吸光法により頭髪中砒素濃度を分析する際に頭髪中の５価砒素が３価砒素に還元されることはなく，毛髪鑑定において請求人の右側前頭部に付着していた３価砒素の一部が５価砒素に酸化されたために３価砒素の濃度が実態よりも低く計測された可能性があったにすぎず，一般人の毛髪からは検出されない３価砒素が請求人の頭髪から検出されたとする毛髪鑑定の信用性が減殺されることはないとした原決定の判断に誤りがあるとはいえない。また，㋑の点については，Ｔ１鑑定（甲６３）によれば，請求人の左側前頭部の毛髪から検出された５価砒素の濃度は，他の部位の毛髪に比べて，３倍程度と，有意に高く，また，請求人の左前頭部の毛髪から検出された５価砒素の濃度は，右側頭部の毛髪と比べても約３倍の濃度となっている反面，同部位の毛髪から３価砒素が０．０９０μｇＡｓ／ｇ検出され，左側前頭部の毛髪からは３価砒素が検出されていないことは，所論指摘のとおりである。しかしながら，Ｔ１の上記意見書（当審検６）によれば，毛髪に付着した３価砒素が大気中の酸素により酸化されて徐々に一部が５価砒素に変換するとされているから，Ｔ１理論によれば５価砒素が経口摂取によるものであるとの所論は，その前提自体に疑問がある上，外部付着によることが考え難く，したがって体内性砒素と考えられるジメチル化砒素（ＤＭＡ）濃度についてみると，請求人の頭部の４か所から採取された毛髪中のそれは，０．０２６μｇＡｓ／ｇから０．０３７μｇＡｓ／ｇの範囲内にあってほぼ近似している。また，「三酸化ヒ素（亜砒酸）に被曝した労働者の毛髪，血液，尿の砒素代謝物について」と題する論文（新弁３９の１及び２）によれば，高濃度の砒素に暴露している労働者の場合であっても，その毛髪中の無機砒素濃度が，５価砒素に比し３価砒素が数倍程度高い場合もあることが認められる。そうすると，左側前頭部から検出された５価砒素の濃度が他の部位から採取された毛髪のそれに比べ，３倍程度高いことをもって，Ｔ１理論が破綻しているなどとはいえず，Ｔ１鑑定の信頼性を揺るがすものともいえない。
ウまた，所論は，Ｔ１が１９８０年に発表した論文（新弁３９の１及び２）によれば，健常人からも，請求人の毛髪から検出された３価砒素の濃度と同程度の３価砒素が検出されているから，請求人の毛髪から３価砒素が検出されたことが外部付着の根拠となるものではなく，また，その濃度が健常人に比して高濃度とはいえないとし，原決定が，Ｎ１毛髪鑑定等④に対する判断において，健常人から３価砒素は検出されないとした根拠として引用した，分析技術が発達・高度化したことにより，健常人の毛髪中の３価砒素が不検出のレベルであることが確認されているというＴ１の意見（平成２６年１２月１２日付け意見書）は，具体的な論拠も，裏付けとなる論文等もないものであって，Ｔ１の上記意見等により，上記の論文が確定審判決の毛髪鑑定に係る判断に動揺を与えるものではないとした原決定の判断は間違っている，という。


しかしながら，所論が指摘するとおり，健常人の毛髪からも３価砒素が検出され，その濃度が請求人の右側前頭部から検出された３価砒素の濃度と同程度であるとしても，請求人の他の部位の毛髪からは３価砒素が検出されておらず，また，請求人の左右前頭部の毛髪から検出された５価砒素の濃度が後頭部の毛髪（左右）に比し有意に高く，かつ，Ｐ１による分析の結果，３価砒素が検出された右側前頭部の毛髪中の１本から局所的に砒素が検出されていること（甲６３図１）に照らせば，請求人の右側前頭部の毛髪から検出された３価砒素の濃度と同程度の３価砒素が健常人からも検出されたとする論文の存在等によって，毛髪鑑定についての上記確定審判決の判断が揺らぐものとはいえない。この点，所論は，Ｐ１の上記分析結果につき，検出された砒素が体内性のものであった場合であっても，１点でも検出下限に極めて近似する値で上回ればシャープなピークになるから，Ｐ１の上記分析結果をもって，請求人の毛髪に局所的に砒素が付着していたとはいえず（Ｎ１毛髪鑑定等⑭），また，蛍光Ｘ線スペクトルのピークと１次元分析における検出下限は別の問題であり，蛍光Ｘ線スペクトルのピークが明瞭であるからといって，１次元分析においてシャープなピークが現れるとは限らないのに，Ｐ１作成の鑑定書（甲１２３２）図２のスペクトル図（原決定図６）中に砒素元素特有の蛍光Ｘ線のピークが明瞭に表れていることから，Ｐ１の上記分析に供された請求人の右側前頭部の頭髪に含まれていた砒素の濃度は検出下限前後にとどまるものではなかったとして，上記の指摘を排斥した原決定は誤っているという。
しかしながら，上記スペクトル図の点を措いても，甲１２３２鑑定における鑑定書図１の１次元分析において，切断部から５０～５１ｍｍ部分と５１～５２ｍｍ部分の２か所から，異なる強度の砒素が検出されており，また，その１次元分析によるグラフが明瞭にシャープなピークを形成していることは明らかであるところ，これらのことは所論の指摘とはそぐわず，所論は前提を欠いているというべきである。この点に関し，所論は，Ｎ１意見書等に基づき，甲１２３２鑑定において，Ｐ１は，１９９９年（平成１１年）５月１７日，フォトンファクトリーにおいて，１２．２～１２．９ｋｅＶのＸ線のエネルギーを使用して蛍光Ｘ線分析を行った結果，請求人の毛髪の切断面から５０ｍｍから５３ｍｍのところに砒素が局在していたとし，その１次元分析によるグラフ（同鑑定書図１）を示しているが，同鑑定書に掲げられているスペクトル図（甲１２３２図２）は，１９９８年（平成１０年）１２月１４～１６日に，フォトンファクトリーにおいて，２０～２１ｋｅＶのＸ線エネルギーを使用して行われた蛍光Ｘ線分析の結果得られたものであり，同エネルギーを使用して蛍光Ｘ線分析をした場合，使用エネルギーが１２．２～１２．９ｋｅＶの場合とは異なり，砒素だけでなく鉛も励起するところ，Ｐ１はその鉛のピークを砒素と誤って判定したものであるから，原決定が，同日，Ｐ１がフォトンファクトリーにおいて実施した蛍光Ｘ線分析の結果，請求人の右側前頭部の毛髪から砒素元素特有のピークが明瞭に観察されたと認定したのは誤りである，という。しかしながら，Ｐ１の確定第１審における供述によれば，フォトンファクトリーにおける蛍光Ｘ線分析の際，使用エネルギーは自由に変えられるところ，Ｐ１は，甲１２３２鑑定の際，砒素と鉛のピークが重なり，砒素のピークと鉛のピークを見誤る可能性があることから，鉛が付着していたとしても，砒素と間違うことのないエネルギーを使用することにし，砒素を励起するには十分であるが，鉛を励起することのないエネルギーである１２．２ないし１２．９ｋｅＶを使用したことが認められるから，所論は前提を欠くというべきであって，これに沿うＮ１意見書等も採用できない。
エまた，所論は，Ｐ１の上記分析結果につき，資料汚染等による可能性を指摘した（Ｎ１毛髪鑑定等⑲）のに対し，原決定がこれらを排斥したことの不当をいうが，Ｔ１鑑定（甲６３）中には，Ｐ１の上記測定時の条件として，鋼鉄製のハッチという部屋で遠隔操作により行われたことが記載されていること，所論が汚染の可能性として指摘する点はいずれも抽象的可能性の域を出ないこと等に照らし，採用の限りではない。
オさらに，所論は，Ｔ１鑑定ないしＰ１毛髪鑑定につき，いずれもブランク値（データ）を明らかにしていないとか，Ｔ１は鑑定資料の計測結果を測定して得られたチャートを明らかにしていないが，Ｔ１論文等に掲載されたチャートに照らせば，Ｔ１の分析法は分析能が悪く，ピークの分離がＩＣＰ－ＡＥＳ分析のデータ（甲４９）に比べ圧倒的に悪いとか，Ｐ１は計測した結果得られたスペクトル図を全て明らかにはしていない，などとして，Ｔ１鑑定及びＰ１毛髪鑑定の信用性を争う。
しかしながら，所論のいうブランク値（データ）は，予試験（機器の正常動作確認）レベルで行われるものであって，通常鑑定書に示すことやそのデータを開示したり，保存して保持することは求められておらず，現に，本件における他の多くの鑑定においても，ブランク（値）データは示されていない。また，鑑定の際に得られた測定結果やスペクトル図については，鑑定書中に記載したり，開示したりすることが望ましいとはいえるものの，鑑定書の作成方法は一律ではなく，記載の要否等については，作成者の裁量的判断が許容される性格のものであることから，それらの記載等がないことが直ちに，当該鑑定の信頼性を失わせるものともいえない。チャートの解析の点についてみても，Ｔ１はＴ１鑑定に用いられた超低温捕集－還元気化－原子吸光法に十分に習熟しているといえることからすれば，分析能やピークの分離が悪いからといって，Ｔ１のした解析結果の信頼性が直ちに損われるものとはいえない。
その他種々主張する諸点を含め，毛髪鑑定を争う所論はいずれも採用できない。
⑥新旧全証拠による総合評価についての所論
ア所論は，異同識別３鑑定は，確定審判決の証拠構造の核心であり，その証明力の減殺は，それだけで直ちに，請求人が犯人であるとの確定審判決の事実認定に合理的疑いを生じさせるものであるのに，原決定は，確定審判決の証拠構造の組替もするなどして，原審新証拠につき明白性を否定したとして原決定の判断を争う。


令和5年   8月31   日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和4年（行ウ）第   5002号   手続却下処分取消請求事件
口頭弁論終結日令和   5年6   月23日
判決
原告
ザスクリプス    リサーチインスティテュート同訴訟代理人弁護士      岡    田    春      夫同                          熊    谷    仁      孝同補佐人弁理士        大    﨑    勝      真同                          岡    本    篤      史
被告       国
処分行政庁       特許庁長官
同指定代理人        稲    玉              祐同                          佐    藤    はる    か同                          中    山    祥      兵同                          稲    垣    若      菜同                          大    谷    恵      菜同                          中    島    あん    ず
主文
1原告の請求を棄却する。
2訴訟費用は原告の負担とする。
3この判決に対する控訴のための付加期間を30日と定める。
事実及び理由
第1   請求の趣旨
特許庁長官が令和3年   4月26   日付けでした、特願2019-540548号についての令和元年7月   26日付け提出の国内書面に係る手続却下の処分を取り消す。
第2   事案の概要
本件は、「千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約」（以下「PCT」という。）に基づく国際特許出願（以下「本件国際特許出願」という。）の出願人である原告が、2019年（令和元年）7月   26日付けでした国内書面及び明細書等の翻訳文に係る提出手続（以下「本件手続」という。）につき、特許法（以下「法」という。）184条の4   第1項所定の期間内に同条   3項所定の明細書等の翻訳文を提出しなかったことにより本件国際特許出願は取り下げられたとみなされ、本件手続は特許庁に係属していない出願に対して行われた不適法な手続であるとして、令和3年   4月26   日付けで本件手続を却下した特許庁長官の処分（以下「本件却下処分」という。）につき、本件手続には同条4項（令和   3年法律第42   号による改正前のもの。以下同じ。なお、以下、同改正を「令和3年改正」という。）所定の「正当な理由」があり本件却下処分は違法であると主張して、本件却下処分の取消しを求める事案である。
1前提事実（当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告
原告は米国に本店を有する外国法人である。
(2)原告による国際出願
原告は、2017年（平成29   年）11月29   日、発明の名称を「四フッ化チオニル修飾化合物及び使用（Thionyltetrafluoride    modifiedcompounds    anduses）」とする発明について、受理官庁を米国特許商標庁、国際出願言語を英語、優先日を2016年（平成28   年）11月29   日として、国際出願（PCT／US2017／063746。甲1。以下「本件国際出願」という。）をした。
本件国際出願は、PCT4条(1)(ii)の指定国に日本国を含むものであることから、法184条の3   第1項により、本件国際出願日にされた特許出願（特願   2019-540548号。本件国際特許出願）とみなされた。
外国語でされた国際特許出願である本件国際特許出願に係る国内書面提出期間は、本件国際特許出願の優先日である2016年（平成   28年）11月   29日から2   年6か月（以下、この期間を「本件国内書面提出期間」という。）であり、その末日は2019年（令和元年）5月29   日であった。
(3)本件国際特許出願の取下げ擬制
原告は、本件国内書面提出期間の末日である2019年（令和元年）5   月29日までに、特許庁長官に対し、法184条の   4第3   項所定の本件国際特許出願に係る明細書等翻訳文（以下「本件明細書等翻訳文」という。）を提出しなかった（以下、この期間徒過を「本件期間徒過」という。）。
その結果、本件国際特許出願は、法184条の   3第3   項により、取り下げられたものとみなされた。
(4)本件却下処分
原告は、同年7月   26日、特許庁長官に対し、法184   条の5第   1項所定の事項を記載した国内書面（甲2の   1。以下「本件国内書面」という。）及び本件明細書等翻訳文（甲3）を提出した（本件手続）。また、原告は、特許庁長官に対し、同年8   月8日付けで本件国内書面に対する手続補正書（甲2   の2）を、同年9   月26日付けで特許法施行規則38条の   2第3   項所定の回復理由書（甲4）をそれぞれ提出した。しかし、特許庁長官は、本件期間徒過につき法184条の   4第4   項所定の「正当な理由」があるとはいえず、本件国際特許出願は同条3項により取り下げたものとみなされ、本件手続は特許庁に係属していない出願に対して行われた不適法な手続であり却下されるべきものであるとする令和2年（2020   年）8月20   日付け却下理由通知書（甲5。以下「本件却下理由通知書」という。）を原告に送付した上で、原告の同年12月   25日付け弁明書（甲6）によっても本件却下理由通知書記載の理由は解消されないとして、法18条の   2第1   項本文により、令和3年（2021   年）4月26日付け「手続却下の処分」（甲7）により本件却下処分をした。原告は、同月27日、本件却下処分に係る上記書面が本件国際特許出願に係る日本の代理人（以下「本件日本代理人」という。）に到達したことにより、本件却下処分があったことを知った。
(5)本件訴訟に至る経緯
原告は、同年7月   26日、特許庁長官に対し、本件却下処分の取消しを求めて、行政不服審査法2条に基づく審査請求をした。しかし、特許庁長官は、令和   4年（2022年）6月   13日付け裁決書（甲14）により、上記審査請求を棄却する旨の裁決をした。
原告は、同月14日、上記裁決書の本件日本代理人への送達により、上記裁決があったことを知った。原告は、同年12月   13日、本件訴えを提起した。
(6)本件期間徒過の発生に関する事情


ア原告は、本件国際出願につき、米国イリノイ州シカゴ所在の法律事務所オルソン＆セプリティス（以下「現地事務所」という。）の弁護士Ａ（以下「本件担当弁護士」という。）を代理人として行い、本件国際特許出願についても本件担当弁護士に委任した。現地事務所に勤務する法務秘書Ｂ（以下「本件担当秘書」という。）は、本件担当弁護士の補助者としてこれらの手続を担当した。イ現地事務所では、特許出願等に関する手続の期間管理のためのドケッティングシステムを採用しており、期間管理担当者は、毎週、全弁護士及びその補助者に対し、当該週の期限を知らせるリマインダーを送付していた。また、本件担当秘書は、このシステムとは独立した期間管理リストを保持し、ダブルチェックをしていた。
また、本件担当弁護士宛ての電子メールは、自動的に本件担当秘書に転送されるように設定されていた。これにより、出願人から国際出願の各国への国内移行手続の指示があった場合には、本件担当秘書は、本件担当弁護士が現地事務所オフィスにいて自ら対応できるような状況であっても、特段の留意点がない限り、本件担当弁護士からの指示を待つことなく、各国代理人への上記指示を起案し、本件担当弁護士の確認及び署名を受けた上で、各国の代理人に対して上記指示を送付していた。他方、手続期限日など緊急性のある状況下で、本件担当弁護士が出張等で対応できない場合には、本件担当秘書は、本件担当弁護士の関与なしに上記指示の起案及び送付を行っていた。本件担当秘書の不在時には、本件担当弁護士自身が対応することとなっていた。
さらに、現地事務所においては、担当秘書が欠勤する場合、オフィスマネージャーを介して担当弁護士に連絡が入ることとなっていた。ウ本件担当弁護士は、本件担当秘書を介して、2019   年（平成31年）3   月28日（米国中部夏時間（CDT）。以下、前提事実(6)のほか、第2の   2(2)、第3の   1(2)において、特に記載のない場合は同じ。）、原告に対し、本件国際出願の日本を含む各国への国内移行手続の期限（本件国内書面提出期間の末日）が同年5月   29日であることを知らせると共に、同月10日までに国内移行手続を進める対象国及び地域を本件担当弁護士らに知らせることを求める文書を添付した電子メール（甲18）を送信した。
エ本件担当弁護士は、上記電子メールに対する原告からの応答がなかったことから、同月10日、原告に対し、本件国際出願の国内移行手続について指示を求める電子メール（甲19）を送信した。
オ本件担当弁護士は、同月   20日、海外出張のため米国を出国した。カ原告は、同月   23日19   時34分、本件担当弁護士に対し、本件国際出願の日本への国内移行手続を指示する内容の電子メール（甲21。以下「本件移行指示メール」という。）を送信した。
本件担当弁護士は、海外出張時には本件担当秘書が自ら対応するか、必要に応じて本件担当秘書から指示を仰ぐ旨の電話連絡が入ることになっており、特段留意すべき事項がない限り、電子メールをチェックしていなかった。このため、本件担当弁護士は本件移行指示メールを開封しなかった。また、本件移行指示メールの宛先のカーボンコピーには本件担当秘書が入っていたが、本件担当秘書は、同メールが送信された段階で既に退勤していたため、同メールに気付くことはなかった。キ本件担当弁護士は、同月   24日、上記カと同様の理由により、本件移行指示メールを開封しなかった。また、本件担当秘書は、同日、以前からの予定どおり休暇を取得した。
さらに、同月25日～同月   27日は休日及び祝日であり、現地事務所の非営業日であったため、本件担当秘書は現地事務所に出勤しなかった。ク本件担当弁護士は、同月   27日に米国に帰国し、同月28   日、現地事務所に出勤した。しかし、本件担当弁護士は、出勤後の同日午前中に本件移行指示メールを認識したものの、出張中に届いた書面や電子メールの処理、月例の株主・パートナー会議への出席、顧客とのカンファレンスへの出席により多忙となり、本件国際出願の国内移行手続についての対応を自らは行わなかった。他方、本件担当秘書は、同日は出勤予定であったが、体調不良のため急遽欠勤した。これについて、同日、本件担当弁護士に対し、オフィスマネージャーから本件担当秘書の欠勤を知らせる連絡はなかった。
ケ本件担当秘書は、同月   29日、現地事務所に出勤し、本件移行指示メールを確認した。そこで、本件担当秘書は、本件国際出願の日本への国内移行手続の指示書及び国内移行手続に必要な文書を作成し、本件日本代理人宛てに電子メールで送信した。その送信時刻は同月30日午前   5時53   分（日本時間）であり、本件国内書面提出期間の末日である同月29日（日本時間）を徒過していた。
2争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は、本件期間徒過に係る「正当な理由」（法184条の   4第4   項）の有無である。これに関する当事者の主張は次のとおりである。
〔原告の主張〕
(1)「正当な理由」の判断基準についての解釈及び適用について明細書等翻訳文の提出期間徒過に係る救済制度に関して、法184条の   4第4   項は令和3年に改正された。令和   3年改正前の同項は要件として「正当な理由がある」ことを求めていたのに対し、同改正により、期間の徒過が故意によるものであった場合を除き救済することとし、救済が認められ得る範囲を大きく拡大させた。その改正理由としては、国内外の出願人等から、日本の権利等の回復のための判断基準及び立証負担は欧米諸国に比して厳格に過ぎるとの指摘を受けていたこと、実態として、特許法条約（以下「PLT」という。）の締約国における権利の回復申請に対する認容率は、日本と同じ「相当な注意を払ったこと」(以下「相当な注意基準」という。)を採用する国において60％以上であるのに対し、日本の認容率は突出して低く（10～20％程度）、手続面でも証拠書類の提出を必須としている点で厳しい運用となっていること等が挙げられている。こうした実態を踏まえ、令和3年改正前の状態はPLTの権利の回復の趣旨（形式的又は手続的な要件の瑕疵や手続期間の不遵守による権利の喪失を避けること）を踏まえておらず、他国との判断基準の乖離による不都合や条約の趣旨との齟齬が生じているとし、判断基準を緩和して、PLTが選択的に定める期限徒過に対する救済基準である「相当な注意基準」と「故意でないこと」（以下「故意でない基準」という。）のうち、前者から後者に転換することが適当であると結論付けられ、令和3年改正に至った。このような令和3年改正の趣旨を踏まえると、令和   3年改正前の法の解釈・適用においても、他国との判断基準の乖離をなくす方向で緩やかに解するのが相当である。具体的には、出願人又は代理人の立場や規模、その体制等に照らし、合理的に求められる注意義務を基準として「正当な理由」の存否を推認するなど、柔軟に対応することが求められる。
(2)「正当な理由」の存在


ア現地事務所の規模・体制
現地事務所は、本件手続の当時、12名の弁護士と、複数人の秘書・パラリーガル及び1名のオフィスマネージャー等のサポートスタッフから構成されており、決して大きな規模ではない。また、現地事務所においては、米国の特許・法律事務所における一般的な実務に従い、弁護士が実体的な実務を行い、定型的・限定的な法律実務については、弁護士の監督の下、法務秘書又はパラリーガルが主体的に行っており、本件担当弁護士と本件担当秘書も同様の分業体制を取っていた。国際出願の各国移行に関する実務については、極めて定型的な実務であることから、本件担当秘書が主体的に行う業務に当たるものであり、特に、本件担当弁護士と本件担当秘書の間では、両者が45年以上にわたり共に特許実務に従事し、本件担当秘書はこの種の業務について豊富な経験を有すると共に、長年の業務を通じて信頼関係が構築されていたことから、本件担当弁護士の必要最小限の監督下で、本件担当秘書が主体的に国際特許出願の各国移行に関する業務を行う実務が確立されていた。具体的には、前提事実(6)イのとおりの体制が取られていた。このように、本件担当弁護士に関しては、45年以上にわたり本件担当秘書とペアになり特許実務を遂行する中で、いずれかが不在の場合や本件担当弁護士が対応できない場合でも対応可能な運用が確立され、また、本件担当秘書の欠勤が本件担当弁護士に伝達されるシステムも存在するなど、ミスを防ぐための確固たる体制が構築されていた。しかも、同体制の下、45年以上にわたって、期間徒過は発生していなかった。
イ2019   年（令和元年）5月24   日における本件担当弁護士の対応について本件担当弁護士は、2019年（令和元年）5月   24日、本件移行指示メールを開封しなかったが、これは、同弁護士が海外出張中であったところ、このような場合、本件担当弁護士と本件担当秘書の運用として、本件担当弁護士自身が積極的に電子メールを開封しなくてもよい体制を取っていたことによる。そもそも、同日、本件担当秘書は休暇を取っており、現地事務所には本件移行指示メールに対応すべき者がいなかったことから、本件担当弁護士が同メールを開封したとしても、同日にこれに対応することはできない状況であった。また、手続期限までには同日のほか同月28日が残されており、本件担当秘書が出勤することが予定されていたこの日に手続を進めれば足りる状況にあった。このような状況及び上記現地事務所の規模・体制を考慮すれば、本件担当弁護士が同月24日に電子メールを開封しかったことは合理的なものといえ、同日における同弁護士の対応は合理的に求められる注意義務を果たしていたと評価すべきである。
ウ2019   年（令和元年）5月28   日における本件担当弁護士の対応について2019年（令和元年）5月   28日、本件担当弁護士は、午前中に本件移行指示メールに気付いた。
しかし、本件担当弁護士は、同日午前中は海外出張中に貯まっていた仕事の処理で多忙であり、午後以降は会議があったため、本件担当秘書が出勤していたとすれば、長年にわたり確立した体制に従い、本件担当弁護士が関与せずとも本件担当秘書が対応する実務が適用される状況にあった。
実際には、本件担当秘書は急病のため欠勤していたが、本件担当弁護士はこれに気付いておらず、本件担当秘書が出勤しているとの認識を強く持っていた。これは、本件担当秘書が直前の同月24日に事前に連絡の上で休暇を取っていたという経緯に加え、同月28日の欠勤は本件担当秘書から事前の連絡がなかったこと、本件担当秘書が欠勤する場合にはオフィスマネージャーを介して本件担当弁護士に連絡が入ることとなっていたが、本件担当弁護士に対してそのような連絡はなかったこと等の特殊な例外的事情が重なって生じたことによる。確立した現地事務所の体制により期間徒過が45年以上もの極めて長期にわたり一度も発生していなかった以上、本件担当弁護士が、蓄積した業務により多忙である中、現地事務所の体制に依拠し、本件担当秘書からの事前の欠勤の連絡も、その欠勤を知らせるオフィスマネージャーからの連絡もなかったことから、本件担当弁護士が上記認識に至ることは合理的といえる。
これらの事情を踏まえると、本件担当弁護士は合理的な注意を怠っていたわけではなく、合理的に求められる注意義務は果たしていたというべきである。エ以上のように、2019   年（令和元年）5月24   日及び同月28日における本件担当弁護士の対応は、現地事務所の規模・体制等に照らし、合理的に求められる注意義務を果たしていたものと評価すべきであるから、本件期間徒過には「正当な理由」がある。
(3)したがって、これを欠くことを理由とする本件却下処分には誤りがあり、取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)「正当な理由」の判断基準について
ア法   184条の4   第4項は、平成   23年法律第63   号による特許法改正（以下「平成23年改正」という。）により新設されたものであるところ、これは、明細書等翻訳文の提出期間徒過について新たに救済手続を導入する必要があったことによる。その要件については、第三者の監視負担に配慮しつつ実効的な救済を確保できる要件としてPLTの「Due    Care」すなわち相当な注意基準を採用し、具体的な文言としては「その責めに帰することができない理由」に比して緩やかな要件である「正当な理由があるとき」とし、個別の事案における様々な事情を考慮しつつ、柔軟な救済を図ることができるようにPLTと同様の考え方を取り入れた。以上を踏まえると、「正当な理由」があるとき（法184条の   4第4   項）とは、特段の事情のない限り、出願人（代理人を含む。）として相当な注意を尽くしていたにもかかわらず、客観的にみて国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったときをいい、その主張立証責任は原告にあると解される。イこれに対し、原告は、法   184条の4   第4項の改正の動向等を援用して、「正当な理由」を緩やかに解すべきであると主張する。しかし、法改正の要否に係る議論は立法論に属するものであり、それを直ちに改正前の法令の解釈に反映させるべきものではない。
(2)「正当な理由」があるとはいえないこと
以下の事情によれば、本件担当弁護士は本件期間徒過を回避するために相当な注意を尽くしていたとはいえず、かつ、本件期間徒過を回避できなかったことにつき特段の事情は認められない。
ア本件担当弁護士は、その補助者である本件担当秘書に対し、本件国際出願の各国への国内移行手続のために必要な処理について指示・監督する立場にあったことから、本件期間徒過について「正当な理由」があるといえるためには、本件担当弁護士が本件期間徒過を回避するために相当な注意を尽くしていたと認められる必要がある。


すなわち、国際出願の国内移行期限は、その不遵守がその指定国における国際特許出願の取下擬制という極めて重大な結果を生じさせるものであることからすると、本件担当弁護士は、原告からの指示の有無や本件国内書面提出期間を正確に把握し、自ら必要な処理を行うか、補助者である本件担当秘書が確実に必要な処理を行うことができるように具体的な指示をすることが求められていた。しかし、本件担当弁護士は、以下のとおり、海外出張中及びその帰国後において、自ら本件国際出願の国内移行手続に必要な処理を行うことはなく、また、本件担当秘書が確実に必要な処理を行うことができるように具体的な指示をすることもなかったのであるから、本件期間徒過を回避するために相当な注意を尽くしていたものとはいえない。
イ海外出張中の対応について
本件担当弁護士は、海外出張のため米国を出国する2019年（令和元年）5   月20日に先立ち、原告に対し本件国際出願の国内移行手続につき指示を求める電子メールを自ら送信しており、同日時点において、これに対する原告の返信がなかったことを当然認識していたと考えられる。また、本件国際出願の国内移行期限（日本時間の同月29日）が迫っていたことから、本件担当弁護士は、海外出張中であったとしても、自ら電子メールを確認するか、本件担当秘書に電話で連絡するなどして、適宜、この件に関する原告からの連絡の有無を確認することが求められていたというべきである。しかるに、本件担当弁護士は、自ら本件移行指示メールを開封しておらず、本件担当秘書に対して電話等で原告担当者からの連絡の有無を確認した事実も認められない。
また、同月25日～同月   27日は米国における休日及び祝日で、現地事務所の非営業日であり、日本との時差（-14時間）を考慮すれば、同月24   日までに原告からの連絡を確認できなかった場合、本件国際出願の国内移行手続を行うことができる日は同月28日のみとなる上、同月   24日には本件担当秘書の休暇が予定されており、本件担当秘書の不在時には本件担当弁護士が自ら対応する運用となっていたというのであるから、本件担当弁護士は、原告から本件国際出願の国内移行手続を指示する旨の連絡が来ているか十分に注意すべき状況にあり、少なくとも同月24日には自ら電子メールを開封すべきであったところ、そのような事実は認められない。
ウ同月   28日（帰国後）の対応について
本件担当弁護士は、同月27日に米国に帰国し、同月   28日に現地事務所に出勤して、午前中には本件移行指示メールを認識した。日本との時差（-14時間）を考慮すれば、本件移行指示メールを認識した時点で直ちにこれに対応することが求められていたにもかかわらず、本件担当弁護士は、多忙を理由に、自ら本件移行指示メールに対応せず、また、本件担当秘書の出勤の有無の確認及び本件移行指示メールへの対応の有無の確認も行わなかった。
本件担当弁護士は、本件担当秘書が行う業務について指示・監督する立場にあったのであるから、本件担当秘書に国内移行手続を一任する以上、その出勤の有無及び本件移行指示メールへの対応の有無について自ら把握しなければならないのであって、それを怠った以上、相当な注意を尽くしていたとはいえない。仮に本件担当弁護士が同月28日における本件担当秘書の欠勤を知ることができなかったとしても、本件担当弁護士は、同日中に本件国際出願の国内移行手続を行う必要があり、かつ、本件担当秘書がこれを行うものと認識していたのであるから、同人による同日中の必要な対応の有無を確認することが求められていたというべきである。しかし、本件担当弁護士が上記確認をした事実は認められないから、やはり本件担当弁護士が相当な注意を尽くしていたとはいえない。エ以上のとおり、原告（代理人を含む。）において、本件期間徒過を回避するために相当な注意を尽くしていたとはいえず、かつ、本件期間徒過を回避できなかったことにつき特段の事情があったとも認められないから、本件期間徒過について、「正当な理由」があるとはいえない。
(3)したがって、本件却下処分は適法である。
第3   当裁判所の判断
1本件における「正当な理由」の有無
(1)「正当な理由があるとき」（法   184条の4   第4項）とは、特段の事情のない限り、国際特許出願を行う出願人（代理人を含む。以下同じ。）が相当な注意を尽くしていたにもかかわらず、客観的にみて国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったときをいうものと解するのが相当である。国際出願の国内移行期限は、その期間内に明細書等翻訳文の提出がないという事態がその指定国における国際特許出願の取下擬制という重大な結果を生じさせるものであることに鑑みると、出願人にとって重要な事項である。そうすると、本件において原告代理人である本件担当弁護士が相当な注意を尽くしたといえるためには、手続期間徒過の回避に向けた相応の対応、すなわち、原告からの指示の有無及び本件国内書面提出期間を正確に把握し、これに基づき、自ら必要な処理を行い、又はその補助者である本件担当秘書（ないし同人に支障がある場合はその代替要員）が確実に必要な処理を行うことができるように具体的な指示をすることが求められるというべきである。
(2)本件担当弁護士は、2019   年（令和元年）5月28   日午前中に本件移行指示メールを認識したところ（前提事実(6)ク）、米国と日本との時差（-14時間）を考慮すれば、その時点で既に、直ちに日本への国内移行手続に着手しなければ同メールに従って本件国際出願につき本件国内書面提出期間を遵守できないことになりかねない切迫した状況にあったことは容易に理解し得る。そうすると、同弁護士は、遅くとも同メールを認識した時点で、自ら国内移行手続を行い、又は本件担当秘書に同メールに基づく対応状況を確認し、その結果を踏まえて適切に行動すべきであったといえる。しかし、実際には、同弁護士は同メールを認識しながら何らの対応をも取らなかった。そうである以上、同弁護士は、本件期間徒過の回避に向けた相応の対応を行ったとはいえず、相当な注意を尽くしたと認めることはできない。また、本件において、なお正当な理由があるとすべき特段の事情の存在については主張がなく、その存在をうかがわせる具体的な事情も見当たらない。したがって、本件期間徒過について、原告に、「正当な理由がある」（法184条の4第4   項）とは認められない。
2原告の主張について
(1)原告は、法   184条の4   第4項の改正の動向を踏まえ、出願人又は代理人の立場や規模、その体制等に照らし、合理的に求められる注意義務を基準として、「正当な理由」の有無を判断すべきであり、これによれば、本件担当弁護士はその注意義務を果たしていたといえ、本件期間徒過については「正当な理由」があるなどと主張する。


令和６年３月２５日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００５６号承継参加申立事件
口頭弁論終結日令和６年１月２５日
判             決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主             文
１特許庁が無効２０２１－８００００５号事件について令和５年２月２０日にした審決中、特許第５７５４８６０号のうち特許請求の範囲の請求項１から３６まで及び３８から５４までに係る特許についての特許無効審判請求は成り立たないとした部分を取り消す。２訴訟費用は承継参加人の負担とする。
３承継参加人のため、この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は、特許無効審判請求に係る不成立審決の取消訴訟である。争点は、進歩性の有無及びサポート要件（特許法３６条６項１号）違反の成否である。
１特許庁における手続の経緯等
脱退被告は、名称を「ワクチンアジュバントの製造の間の親水性濾過」とする発明についての特許（特許第５７５４８６０号。以下「本件特許」という。）の特許権者であった（甲１）。
本件特許については、２０１０年（平成２２年）１２月３日を国際出願日とする特許出願（特願２０１２－５４１５９４号（以下「本件出願」という。）。パリ条約による優先権主張（米国）２００９年（平成２１年）１２月３日（以下「本件優先日」という。））がされ、平成２７年６月５日に設定登録がされた（以下、本件特許に係る設定登録時の明細書及び図面（甲１）を「本件明細書」という。）（甲１）。
原告は、令和３年１月２６日、脱退被告を被請求人として、本件特許（請求項１から４６まで）につき特許無効審判の請求をし（甲５２）、特許庁は、無効２０２１－８００００５号事件として審理した（弁論の全趣旨）。脱退被告は、令和３年８月２日付けで、訂正請求書（甲５４）を提出し、同年１１月１日付けで、同訂正請求書に係る手続補正書（方式）（甲５５）を提出し、令和４年３月１４日付けで、同訂正請求書に係る手続補正書（甲５９）を提出した（以下、令和３年８月２日付け訂正請求書による訂正請求（同年１１月１日付け手続補正書（方式）及び令和４年３月１４日付け手続補正書による各手続補正後のもの）を「本件訂正」という。なお、本件訂正による本件明細書の記載の変更はない。）をした（本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲は、請求項１から３６まで及び３８から５４までとなる。）。
特許庁は、令和５年２月２０日、「特許第５７５４８６０号の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔２１～３０、３２〕、〔３７～５４〕について訂正することを認める。請求項１～３６、３８～５４に係る特許についての本件審判の請求は、成り立たない。請求項３７についての本件審判の請求を却下する。」との審決（以下「本件審決」という。）をし（弁論の全趣旨）、その謄本は、同年３月３日、原告に送達された（弁論の全趣旨）。
原告は、令和５年３月３１日、脱退被告を被告として、本件審決のうち本件特許の請求項１から３６まで及び３８から５４までに係る特許についての特許無効審判請求を不成立とした部分の取消しを求める訴えを提起した（当庁令和５年（行ケ）第１００３３号。当裁判所に顕著な事実）。
脱退被告は、承継参加人（以下「参加人」という。）に対し、遅くとも令和５年４月２７日までに、本件特許に係る特許権を譲渡し（丙１）、同年５月１７日、その旨の移転登録がされた（丙２）。
参加人は、令和５年５月１９日、本件承継参加の申出をした（当裁判所に顕著な事実）。脱退被告は、同年６月１６日、原告の承諾を得て本件訴訟から脱退し、これにより、当庁令和５年（行ケ）第１００３３号事件は終了した（当裁判所に顕著な事実）。
２本件特許に係る発明の要旨（甲５５）
本件特許に係る本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１から３６まで及び３８から５４までの記載は、別紙特許請求の範囲のとおりである（以下、各請求項に係る特許発明を請求項の番号に対応させて「本件発明１」などといい、本件発明１から３６まで及び３８から５４までを併せて「本件各発明」という。）。本件発明１は、スクアレン含有水中油型エマルジョンの製造方法について、０．３μｍ以上の孔サイズを有する層と０．３μｍ未満の孔サイズを有する層を含む親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を使用するものであり、そのような親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を使用することは、本件発明２から３６まで及び３８から５４まで（以下「本件発明２等」という。）に共通する発明特定事項となっている。
３本件審決の理由の要旨（原告において審決取消事由があると主張する無効理由３（サポート要件違反）及び無効理由４(1)から(4)まで（進歩性欠如）に係る部分に限る。なお、後記のとおり、当裁判所は、無効理由４(1)（甲１１記載の発明を主引用発明とする進歩性欠如。本件訴訟における取消事由１）について、容易想到性を認め、これと異なる判断をした審決を取り消す旨判断したので、原告の主張する無効理由３及び無効理由４(2)から(4)までに係る各審決取消事由は、この判決では判断していない。）
(1)無効理由３（本件各発明に係る特許請求の範囲の記載のサポート要件違反）
について
本件各発明には、
①「第１の層」と「第２の層」とを含む「二重層」の「ポリエーテルスルホン」
膜であること、
②前記「第１の層」が「０．３μｍ以上」の孔サイズを有し、かつ、前記「第２の層」が「０．３μｍより小さい」孔サイズを有すること、
③「親水性」であること
を併せ満たす親水性二重層ポリエーテルスルホン（ＰＥＳ）膜（以下「本件各発明に係る親水性二重層ＰＥＳ膜」ともいい、前記①から③までの本件各発明に係る構成上の要件を併せて「本件各要件」という。）を用いた濾過工程を含む水中油型エマルジョンを製造する方法が規定されている。


そして、本件明細書の記載によると、発明の詳細な説明には、５０Ｌ規模のエマルジョン濾過後の良好なエマルジョン回収率に係る現実の試験結果（本件各発明に係る親水性二重層ＰＥＳ膜の例であると一応理解し得る複数種のフィルタ１及び８から１０までを用いたもの）と共に、本件各発明に係るいずれの方法についても当業者が使用することができるといえる程度の明確かつ十分な記載がされているということができる。
そうすると、このような本件明細書の発明の詳細な説明の記載をみた当業者であれば、本件各発明に係る親水性二重層ＰＥＳである任意の膜（フィルタ）を用いたスクアレン含有水中油型エマルジョンの製造方法が提供されており、かつ、当該製造方法を使用することにより、「微小流動化した水中油型エマルジョン（例えば、ＭＦ５９）の生成のためのさらなるかつ改善された方法、特に、商業スケールでの使用に適しておりかつ濾過を使用する方法を提供する」との課題が解決できると認識し得るものである。
したがって、本件明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者が本件各発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということができるから、本件特許に係る本件訂正後の請求項１から３６まで及び３８から５４までの記載は、いずれも明細書のサポート要件に適合するものである。
(2)無効理由４(1)（甲１１（Humana   Press,Inc.発行の「MethodsinMolecularMedicine」４２巻（２０００年）の２１１～２２８頁に掲載された「TheAdjuvantMF59:   A10-YearPerspective」（Gary   Ottら著））に記載された発明を主引用発明とする進歩性欠如）について
ア甲１１記載の発明の認定
甲１１には、次の各発明（以下、順に「甲１１発明１」及び「甲１１発明２」という。）が記載されている。
（甲１１発明１）
次の工程（Ⅰ）～（Ⅲ）：
（Ⅰ）ポリソルベート８０をＷＦＩに溶解させて水性クエン酸ナトリウム－クエン酸緩衝液と組合せ、それとは別に、ソルビタントリオレエートをスクアレンに溶解させ、これら二つの溶液を組み合わせた後、インラインホモジナイザーで処
理して、粗エマルジョンを得る工程：
（Ⅱ）当該エマルジョンを、所望の粒径になるまでマイクロフルイダイザーの相互作用チャンバーに繰り返し通らせて、平均粒径が約１５０ｎｍで１．２μｍ以上の粒子数の仕様上の上限が３．３×１０７／ｍｌである、ＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンの５０Ｌ規模のバルクを取得する工程：
及び
（Ⅲ）得られたバルクを０．２２μｍ膜に通して滅菌濾過する工程；を含む、ＭＦ５９Ｃ．１サブミクロンエマルジョンを製造する方法
（甲１１発明２）
甲１１発明１の方法により得られたバルクエマルジョンを、インフルエンザヘマグルチニン（ＨＡ）又はそれ以外の様々な抗原と共に、単一容器内で若しくは別々
のバイアル内で製剤化する、ワクチンの製造方法
イ本件発明１と甲１１発明１との対比
本件発明１と甲１１発明１は、次の一致点において一致し、相違点１において相違する。
（一致点）
スクアレン含有水中油型エマルジョンを製造するための方法であって、該方法は、・第１の平均油滴サイズを有する第１のエマルジョンを提供する工程；・該第１のエマルジョンを微小流動化して、該第１の平均油滴サイズより小さな第２の平均油滴サイズを有する第２のエマルジョンを形成する工程；
および
・該第２のエマルジョンを、膜を使用して、濾過し、それによって、スクアレン
含有水中油型エマルジョンを提供する工程、
を包含する、方法
（相違点１）
濾過で使用される「膜」が、本件発明１では、「０．３μｍ以上の孔サイズを有する第１の層と０．３μｍより小さい孔サイズを有する第２の層とを含む親水性二重層ポリエーテルスルホン膜」であるのに対し、甲１１発明１では、「０．２２μｍ」の膜であって、上記の構成の膜であることの規定がない点
ウ判断
(ｱ)相違点１に係る本件発明１の構成の容易想到性について相違点１に係る膜は、整理すると、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ膜（フィルタ）である。
そして、甲１１には、甲１１発明１に係る方法において、０．２２μｍの滅菌濾過膜を用いた濾過に代え、又は当該濾過に加え、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ膜（フィルタ）を使用することについては、何ら具体的な記載又は示唆がされていない。
また、原告が提出した本件優先日前に頒布されたものと認められる他の甲号証のいずれも、甲１１発明１に係る方法において、０．２２μｍの滅菌濾過膜を用いた濾過に代え、又は当該濾過に加え、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ濾過膜（フィルタ）を使用することについて、何ら具体的な記載又は示唆をするものではない。
この点に関し、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ濾過膜の例として、「Ｓａｒｔｏｐｏｒｅ○Ｒ２」（以下「本件製品」という。）は、丙４（甲１５）（Ｓａｒｔｏｒｉｕｓ社が２００７年に発行した製品カタログ）の記載にみられるように、本件優先日前から市販されており、当業者にとって周知であったとはいえるものの、丙４において、甲１１発明１に係るＭＦ５９Ｃ．１のようなスクアレン含有水中油型エマルジョンを滅菌濾過対象とすることの記載又は示唆がみられるわけでもない。
そうすると、丙４の記載から把握できる周知の事項を踏まえたとしても、甲１１発明１に係る方法において、０．２２μｍの滅菌濾過膜を用いた濾過に代え、又は当該濾過に加え、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ濾過膜を用いた濾過を行うことが当業者にとって容易に想到し得たということはできない。
(ｲ)本件発明１の効果について


本件発明１に係る方法が奏す有利な効果について、本件明細書の実施例４の試験結果がまとめられた【表３】を含む段落【０１９７】並びに当該試験において用いられたフィルタの仕様等に関する甲３６、３７等の各表の記載によれば、相違点１に係る本件各要件を併せ満たす膜（すなわち、本件各発明に係る親水性二重層ＰＥＳ膜（例えば、フィルタ１、９、１０））を濾過膜として使用することで、本件各要件の全ては満たさない比較対照フィルタ（具体的には、例えば、第２の層又は第１の層及び第２の層の両方の材料がＰＶＤＦである（ＰＥＳではない）親水性二重層フィルタ（フィルタ２、３）、単層である孔サイズ０．２μｍの親水性フィルタ（フィルタ４、５）、第１の層の孔サイズが０．２μｍである（「０．３μｍ以上」ではない。）フィルタ（フィルタ７））を使用した場合と比較して、例えば、「５０Ｌ規模の商業スケール」との条件の下でのスクアレン含有水中油型エマルジョンの回収率において、予期し得ない優れた効果がもたらされるものと理解することができる。
エ本件発明１についての小括
前記アからウまでにおいて検討したとおりであるから、本件発明１は、甲１１記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
オ本件発明２等について
本件発明１及び本件発明２等においては、いずれも各請求項に規定される水中油型エマルジョンの製造に用いる濾過膜（フィルタ）として、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ポリエーテルスルホン（ＰＥＳ）膜が共通の発明特定事項として規定されているものと認められる。
したがって、本件発明２等は、甲１１発明１又は２と対比すると、本件発明１の場合と同様、少なくとも相違点１と同様の相違点を有するものである。そうすると、本件発明２等のいずれについても、本件発明１につき前記アからエまでにおいて述べたのと同様の理由により、甲１１記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
カ無効理由４(1)についての小括
前記アからオまでにおいて述べたとおりであるから、無効理由４(1)は、理由がない。
(3)無効理由４(2)（甲１２の１（国際公開第２００８／００９３０９号。以下、単に「甲１２」という。）に記載された発明を主引用発明とする進歩性欠如）につ
いて
ア甲１２記載の発明の認定
甲１２には、次の各発明（以下、順に「甲１２発明１」及び「甲１２発明２」という。）が記載されている。
（甲１２発明１）
次の工程（Ⅰ）～（Ⅲ）；
（Ⅰ）疎水性成分（α－トコフェロールおよびスクアレン）からなる油相と、水溶性成分（モノオレイン酸ポリオキシエチレンソルビタン及びＰＢＳ（変性）、ｐＨ６．８）を含有する水相とを強く撹拌しながら混合する工程；（Ⅱ）得られる混合物を、ミクロフルイダイザーにかけることにより、サブミクロンの液滴（１００～２００ｎｍの分布）のエマルジョンを生成させる工程；（Ⅲ）次いで、得られたエマルジョンを、０．２２μｍ膜に通す濾過によって滅菌し、油滴の粒径サイズが１５０～１５５ｎｍの滅菌バルクエマルジョンを得
て、滅菌不活性ガス充填下で冷蔵保存する工程；
を含む、以下の組成の水中油型エマルジョンアジュバントＳＢ６２の製造方法Ｔｗｅｅｎ８０：１．８％（ｖ／ｖ）１９．４ｍｇ／ｍｌ；    スクアレン：５％（ｖ／ｖ）４２．８ｍｇ／ｍｌ；    α－トコフェロール：５％（ｖ／ｖ）４７．５ｍｇ／ｍｌ；ＰＢＳ－ｍｏｄ：ＮａＣｌ    １２１ｍＭ、ＫＣｌ２．３８ｍＭ、Ｎａ２ＨＰＯ４７．１４ｍＭ、ＫＨ２ＰＯ４    １．３ｍＭ；ｐＨ６．８±
０．１
（甲１２発明２）
甲１２発明１の方法により得られたアジュバントＳＢ６２をＰＢＳ－ｍｏｄと混合して０．２２μｍ膜を通す濾過により滅菌し、得られた滅菌ＡＳ０３アジュバン
トをシリンジ中に充填し；
これを、バイアル中に充填されていたアジュバント無添加スプリットウイルス最終バルク（不活化スプリットビリオン（Ｈ５Ｎ１）抗原含有）に射出して加えて再
構成する；
不活化スプリットビリオン（Ｈ５Ｎ１）の１用量あたりの量が１５／７．５／３．
８μｇＨＡのスプリットウイルスワクチンの製造方法
イ本件発明１と甲１２発明１との対比
本件発明１と甲１２発明１は、次の一致点において一致し、相違点２において相違する。
（一致点）
スクアレン含有水中油型エマルジョンを製造するための方法であって、該方法は、・第１の平均油滴サイズを有する第１のエマルジョンを提供する工程；・該第１のエマルジョンを微小流動化して、該第１の平均油滴サイズより小さな第２の平均油滴サイズを有する第２のエマルジョンを形成する工程；
および
・該第２のエマルジョンを、膜を使用して、濾過し、それによって、スクアレン
含有水中油型エマルジョンを提供する工程、
を包含する、方法
（相違点２）
濾過で使用される「膜」が、本件発明１では、「０．３μｍ以上の孔サイズを有する第１の層と０．３μｍより小さい孔サイズを有する第２の層とを含む親水性二重層ポリエーテルスルホン膜」であるのに対し、甲１２発明１では、「０．２２μｍ」の膜であって、上記の構成の膜であることの規定がない点
ウ判断
相違点２は、相違点１と同じである。
そして、甲１２には、甲１２発明１に係る方法において、０．２２μｍの滅菌濾過膜を用いた濾過に代え、又は当該濾過に加え、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ濾過膜（フィルタ）を使用することについては、何ら具体的な記載又は示唆がされていない。


また、本件優先日前に頒布されたものと認められる他の甲号証のいずれも、甲１２発明１に係る方法において、０．２２μｍの滅菌濾過膜を用いた濾過に代え、又は当該濾過に加え、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ濾過膜（フィルタ）を使用することについて、何ら具体的な記載又は示唆をするものではない。さらに、前記(2)ウ(ｲ)において述べたとおり、本件発明１は、本件明細書の実施例４において例示されているような、先行技術から予期し得ない優れた効果を奏するものである。
したがって、甲１１記載の発明を主引用発明とした場合（前記(2)ウ）について述べたのと同様の理由により、本件発明１は、甲１２記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
エ本件発明２等について
前記(2)オ及び前記アからウまでの検討結果を併せ踏まえると、本件発明２等も、本件発明１につき前記アからウまでにおいて述べたのと同様の理由により、甲１２記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
オ無効理由４(2)についての小括
前記アからエまでにおいて述べたとおりであるから、無効理由４(2)は、理由がない。
(4)無効理由４(3)（甲１３（特表２００２－５１３７７３号公報）に記載された発明を主引用発明とする進歩性欠如）について
ア甲１３記載の発明の認定
甲１３には、次の各発明（以下、順に「甲１３発明１」及び「甲１３発明２」という。）が記載されている。
（甲１３発明１）
次の工程（Ⅰ）～（Ⅲ）：
（Ⅰ）αトコフェロール及びスクアレンを合わせ加温・溶解させた油相スト
ック溶液に、
ＰＬＵＲＯＮＩＣＦ－６８    ＮＦブロック共重合体、グリセロール、注射用水及びリン酸アンモニウムを加温・溶解させた水相ストック溶液を添加しながら、さらにＭＬＡ／卵ＰＣ混合物を合わせて乳化して水中油型乳濁液（ＳＥ乳濁液）
を得る工程；
（Ⅱ）得られた乳濁液をホモジナイザーを用いて粒子サイズが０．２μｍ以
下になるまで均質化する工程；
（Ⅲ）得られた最終的なアジュバント生成物を、０．２μｍ親水性メンブレ
ン・フィルターを用いて濾過する工程；
を含む、水中油型乳濁液であるアジュバント組成物の製造方法
（甲１３発明２）
甲１３発明１の方法により得られたアジュバント組成物、及び抗原を含む、ワク
チン組成物の製造方法
イ本件発明１と甲１３発明１との対比
本件発明１と甲１３発明１は、次の一致点において一致し、相違点３において相違する。
（一致点）
スクアレン含有水中油型エマルジョンを製造するための方法であって、該方法は、・第１の平均油滴サイズを有する第１のエマルジョンを提供する工程；・該第１のエマルジョンを微小流動化して、該第１の平均油滴サイズより小さな第２の平均油滴サイズを有する第２のエマルジョンを形成する工程；
および
・該第２のエマルジョンを、膜を使用して、濾過し、それによって、スクアレン
含有水中油型エマルジョンを提供する工程、
を包含する、方法
（相違点３）
濾過で使用される「膜」が、本件発明１では、「０．３μｍ以上の孔サイズを有する第１の層と０．３μｍより小さい孔サイズを有する第２の層とを含む親水性二重層ポリエーテルスルホン膜」であるのに対し、甲１３発明１では、「０．２μｍ」で「親水性」の膜であって、上記の構成の膜であることの規定がない点
ウ判断
相違点３は、相違点１と実質的に同じであると認められる。そして、甲１３には、甲１３発明１に係る方法において、０．２μｍの親水性濾過膜を用いた濾過に代え、又は当該濾過に加え、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ濾過膜（フィルタ）を使用することについては、何ら具体的な記載又は示唆がされていない。
また、本件優先日前に頒布されたものと認められる他の甲号証のいずれも、甲１３発明１に係る方法において、０．２μｍの親水性濾過膜を用いた濾過に代え、又は当該濾過に加え、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ濾過膜（フィルタ）を使用することについて、何ら具体的に記載又は示唆をするものではない。さらに、前記(2)ウ(ｲ)において述べたとおり、本件発明１は、本件明細書の実施例４において例示されているような、先行技術から予期し得ない優れた効果を奏するものである。
したがって、甲１１記載の発明を主引用発明とした場合（前記(2)ウ）について述べたのと同様の理由により、本件発明１は、甲１３記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
エ本件発明２等について
前記(2)オ及び前記アからウまでの検討結果を併せ踏まえると、本件発明２等も、本件発明１につき前記アからウまでにおいて述べたのと同様の理由により、甲１３記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
オ無効理由４(3)についての小括
前記アからエまでにおいて述べたとおりであるから、無効理由４(3)は、理由がない。
(5)無効理由４(4)（甲１４（特表２００１－５１５８７０号公報）に記載された発明を主引用発明とする進歩性欠如）について
ア甲１４記載の発明の認定
甲１４には、次の各発明（以下、順に「甲１４発明１」及び「甲１４発明２」という。）が記載されている。
（甲１４発明１）
次の工程（Ⅰ）～（Ⅲ）；
（Ⅰ）ＤＬα－トコフェロール及びスクアレンの混合物にＰＢＳ／ＴＷＥＥ
Ｎ８０溶液を添加し、よく混合する工程；


（Ⅱ）次いで、生ずるエマルジョンを注射器の針に通過させ、Ｍ１１０Ｓマイクロフラッディスク（Ｍｉｃｒｏｆｌｕｉｄｉｓｃ）装置を使用して微小流動化して、ほぼ１４５～１８０ｎｍの大きさを有するエマルジョンとする工程；（Ⅲ）さらに０．２μｍのフィルターを通して滅菌濾過する工程；を含む、水中油型エマルジョンアジュバントＳＢ６２の製造方法
（甲１４発明２）
甲１４発明１の方法により得られたアジュバントＳＢ６２にさらに抗原を添加・
混合する、ワクチン組成物の製造方法
イ本件発明１と甲１４発明１との対比
本件発明１と甲１４発明１は、次の一致点において一致し、相違点４において相違する。
（一致点）
スクアレン含有水中油型エマルジョンを製造するための方法であって、該方法は、・第１の平均油滴サイズを有する第１のエマルジョンを提供する工程；・該第１のエマルジョンを微小流動化して、該第１の平均油滴サイズより小さな第２の平均油滴サイズを有する第２のエマルジョンを形成する工程；
および
・該第２のエマルジョンを、膜を使用して、濾過し、それによって、スクアレン
含有水中油型エマルジョンを提供する工程、
を包含する、方法
（相違点４）
濾過で使用される「膜」が、本件発明１では、「０．３μｍ以上の孔サイズを有する第１の層と０．３μｍより小さい孔サイズを有する第２の層とを含む親水性二重層ポリエーテルスルホン膜」であるのに対し、甲１４発明１では、「０．２μｍ」の膜であって、上記の構成の膜であることの規定がない点
ウ判断
相違点４は、相違点１と同じである。
そして、甲１４には、甲１４発明１に係る方法において、０．２μｍの滅菌濾過膜を用いた濾過に代え、又は当該濾過に加え、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ濾過膜（フィルタ）を使用することについては、何ら具体的な記載又は示唆がされていない。
また、本件優先日前に頒布されたものと認められる他の甲号証のいずれも、甲１４発明１に係る方法において、０．２μｍの滅菌濾過膜を用いた濾過に代え、又は当該濾過に加え、本件各要件を併せ満たす親水性二重層ＰＥＳ濾過膜（フィルタ）を使用することについて、何ら具体的に記載又は示唆をするものではない。さらに、前記(2)ウ(ｲ)において述べたとおり、本件発明１は、本件明細書の実施例４において例示されているような、先行技術から予期し得ない優れた効果を奏するものである。
したがって、甲１１記載の発明を主引用発明とした場合（前記(2)ウ）について述べたのと同様の理由により、本件発明１は、甲１４記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
エ本件発明２等について
前記(2)オ及び前記アからウまでの検討結果を併せ踏まえると、本件発明２等も、本件発明１につき前記アからウまでにおいて述べたのと同様の理由により、甲１４記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
オ無効理由４(4)についての小括
前記アからエまでにおいて述べたとおりであるから、無効理由４(4)は、理由がない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（甲１１記載の発明を主引用発明とする進歩性についての判断の誤り（無効理由４(1)関係））について
(1)甲１１記載の発明の認定について
甲１１の記載によると、本件発明１と対比すべき甲１１記載の発明は、次のとおりに認定するのが相当である（本件審決が認定した甲１１発明１との実質的な相違は、次の工程（Ⅲ－１）（大きな粒子を取り除く工程）の有無である。以下、原告が主張する甲１１記載の発明を「甲１１発明（原告）」という。）。
（甲１１発明（原告））
（Ⅰ）ポリソルベート８０をＷＦＩに溶解させて水性クエン酸ナトリウム－クエン酸の緩衝液と組合せ、それとは別に、ソルビタントリオレエートをスクアレンに溶解させ、これら二つの溶液を組み合わせた後、インラインホモジナイザーで処理
して、粗エマルジョンを得、
（Ⅱ）当該粗エマルジョンを、所望の粒径になるまでマイクロフルイダイザーの相互作用室に繰り返して通らせて平均粒径が約１５０ｎｍ、１．２μｍ以上の粒子がｍｌ当たり３．３×１０７個程度のサブミクロンエマルジョンを取得し、（Ⅲ－１）バルクエマルジョンを窒素下で０．２２μｍフィルタに通して濾過し、大きな粒子を取り除いて、平均粒径が約１５０ｎｍ、１．２μｍ以上の粒子がｍｌ当たり０．２×１０６個程度であるＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンの５
０Ｌ規模のバルクを手に入れ、
（Ⅲ－２）得られたバルクを０．２２μｍ膜に通して滅菌濾過する工程を含むＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンの製造方法(2)本件発明１と甲１１発明（原告）との相違点の認定について本件発明１と甲１１発明（原告）との間には、次の相違点１’が存在する。
（相違点１’）


本件発明１では、「０．３μｍ以上の孔サイズを有する第１の層と０．３μｍより小さい孔サイズを有する第２の層とを含む親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を使用して、濾過」するのに対し、甲１１発明（原告）では、「（Ⅲ－１）バルクエマルジョンを窒素下で０．２２μｍフィルタに通して濾過し、大きな粒子を取り除いて、平均粒径が約１５０ｎｍ、１．２μｍ以上の粒子がｍｌ当たり０．２×１０６個程度であるＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンの５０Ｌ規模のバルクを手に入れ、（Ⅲ－２）得られたバルクを０．２２μｍ膜に通して滅菌濾過」する点(3)相違点１’に係る本件発明１の構成の容易想到性についてア周知の親水性異質二重層ポリエーテルスルホン膜の存在本件製品は、本件優先日前に市販され、当業者に周知であった。本件製品は、広範囲の医薬製品に係る濾過が可能となるように設計された親水性異質二重層ポリエーテルスルホン膜を有し、当該膜は、孔サイズを０．４５μｍとするポリエーテルスルホン予備濾過膜と孔サイズを０．２μｍとするポリエーテルスルホン最終濾過膜とからなるから、本件製品の膜は、相違点１’に係る本件発明１の膜（親水性二重層ポリエーテルスルホン膜）に相当する。
イ技術分野
甲１１発明（原告）において用いられる膜と本件製品の膜は、いずれも「医薬品等に係る濾過膜であって、５０Ｌ程度での商業スケールで使用し得るもの」の技術分野に属するから、その属する技術分野を共通にする。
ウ甲１１発明（原告）に係る解決課題
甲１１発明（原告）の膜フィルタは、バイオ医薬品等に用いられるものであるところ、甲６５（「Filtration+Separation」２００８年１０月号の１８～２１頁に掲載された「Membranesandfiltration:   Membranefiltrationin   thebiopharmindustry」（MandarDixit   著））によると、そのような膜フィルタにおいては、①濾過の過程において細菌を効果的に保持することができること、②総処理量が大きいこと、③流速が許容可能な範囲内のものであること、④標的となるたんぱく質の吸着が少ないことなどが重要であり、本件優先日当時、これらは、周知の課題であったといえる。
エ課題の解決手段
本件製品の膜は、広範囲の化学的適合性を有し、総処理量や流速が大きいなどの特性を備え、また、信頼性の高い細菌保持を提供するものである。したがって、本件製品の膜は、前記ウの課題を解決し得るものである。
オ甲６５における示唆
甲６５には、本件製品の膜が「プレフィルタの必要性を排除する」旨の記載があり、これは、プレフィルタを含む２つの工程（工程（Ⅲ－１）及び（Ⅲ－２））を有する甲１１発明（原告）において本件製品の膜を採用する可能性を示唆している。カ甲１１発明（原告）に本件製品の膜を適用する動機付け以上によると、５０Ｌ規模のＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンの製造方法に係る甲１１発明（原告）において、処理量や処理速度の点でより優れた濾過を行うため、工程（Ⅲ－１）及び（Ⅲ－２）に代えて、周知の親水性異質二重層ポリエーテルスルホン膜（本件製品の膜のような膜）を使用することには、強い動機付けがあるというべきである。
キ阻害要因の不存在
(ｱ)甲６５によると、膜の孔径より大きな粒子や微生物は、当該膜により効果的に除去されるのであるから、本件優先日当時の当業者は、当然、孔サイズを０．４５μｍとする本件製品の予備濾過膜により、径１．２μｍを超える大きな粒子が効果的に除去され、安定性を有するＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンが得られると理解する。したがって、甲１１記載の発明の最初の濾過工程（原告主張の工程（Ⅲ―１）又は後記参加人主張の工程（Ⅱ―２））において使用される膜の孔サイズが０．２２μｍであり、本件製品の予備濾過膜の孔サイズが０．４５μｍであるとの点は、甲１１記載の発明に対する本件製品の膜の適用を阻害する要因とはならない。
(ｲ)丙４には、本件製品につき、医薬品適正製造基準の要求事項を遵守することを目的として、広範囲の医薬製品を濾過することができるように設計された０．２μｍ級滅菌フィルタカートリッジである旨の記載があり、甲１１記載の発明においても、水中油型エマルジョンであるＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンの濾過について、孔サイズ０．２２μｍの濾過膜が使用されていたのであるから、本件優先日当時の当業者は、当然に、広範囲の医薬製品を濾過することができるように設計された本件製品につき、これをＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンのような水中油型エマルジョンの濾過に使用することができると理解する。したがって、参加人が指摘する本件製品の用途の観点から、甲１１記載の発明に対する本件製品の膜の適用を阻害する要因があるということはできない。
ク小括
以上のとおりであるから、本件優先日当時の当業者は、甲１１発明（原告）に周知の親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を適用し、相違点１’に係る本件発明１の構成に容易に想到し得たものである。
(4)本件発明１が奏する効果について


ア本件発明１は、「商業スケールでのエマルジョンの回収率が優れる」との効果（以下「本件効果」という。）を奏するとのことであるが、本件明細書の記載（段落【０１９７】）によると、本件効果は、エマルジョンが目詰まりを起こすことなく確実にフィルタを通過したことに起因するものと解され、また、丙４には、本件製品につき、処理量や流速が大きいとの特性を有することが記載されているのであるから、甲１１発明（原告）の工程（Ⅲ－１）及び（Ⅲ－２）に代えて、本件製品のような親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を用いた濾過を行えば、「商業スケール」との条件の下、エマルジョンの全てが大きい流速で確実に処理され、その結果エマルジョンの回収率に優れるであろうこと（本件効果が得られること）は、本件優先日当時の当業者において当然に予測することができたものである（なお、本件明細書の段落【００５４】等の記載によると、ここでいう「商業スケール」とは、処理されるエマルジョンの体積が１Ｌより大きい程度を意味すると解されるところ、甲９（PlenumPress発行の「VACCINE   DESIGN:TheSubunit   andAdjuvantApproach」（１９９５年）の２７７～２９６頁に掲載された「MF59DesignandEvaluationofa   SafeandPotent   AdjuvantforHuman   Vaccines」（GaryOttら著））によると、処理されるエマルジョンの体積が１Ｌより大きいという程度では、従来技術の範囲を超えるものとはいえない。）。
したがって、本件効果は、本件発明１の構成から当業者において予測することができなかった効果であるとはいえず、また、当業者において予測することができた効果を超える顕著なものであるということもできない。イ本件審決は、本件発明１の親水性二重層ポリエーテルスルホン膜に該当するフィルタとこれに該当しないフィルタとを対比し、エマルジョンの回収率において前者が後者に優れることのみをもって、本件効果は当業者が予測し得ない優れたものであると判断したが、この判断は、前記アの判断枠組みを逸脱するものであって、誤りである。
念のため検討するに、本件審決は、本件明細書の実施例４に係る試験において低い回収率を示した比較例（フィルタ３から７まで）がどのような膜を用いているのかについての記載が本件明細書に一切ないにもかかわらず、本件出願後に作成された甲３６（Ａによる宣誓書）等に基づいて、フィルタ３から５まで及び７が本件各要件の全てを備えるわけではない膜であると認定し、これらのフィルタと比較して高い回収率を示した本件発明１の親水性二重層ポリエーテルスルホン膜（フィルタ１、９及び１０）が予期し得ない優れた効果をもたらすと判断したものである。しかしながら、そもそも出願当初の明細書において明らかにされていなかった比較例の構成を出願後に補充された証拠を参酌して認定した上、比較例の当該構成を前提にして特許発明の効果の顕著性等を主張することは許されない。加えて、甲３６は、その記載内容等に照らして信用することはできず、また、本件明細書の実施例１から３までの記載に照らすと、実施例４が示す効果（高い回収率）は、特定の組成のエマルジョンであって特定のサイズの油滴を有するものについての効果であり、本件発明１の全体についての効果ではないと解される。したがって、本件審決のように、本件発明１の親水性二重層ポリエーテルスルホン膜に該当する膜とこれに該当しない膜とを比較しても、エマルジョンの回収率において前者が後者に優れるということはできない。
ウ小括
以上のとおりであるから、本件発明１につき、当業者が予測することのできない顕著な効果を奏するということはできない。
(5)取消事由１についての結論
以上によると、本件発明１につき、甲１１記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないとの本件審決の判断は誤りである。また、本件発明２等についても、本件発明１についての理由と同様の理由で、本件審決の判断は誤りである。
(6)本件訴訟において取消事由１を提出することが許されないとする参加人の
主張について
ア原告が本件訴訟において主張する甲１１記載の発明（甲１１発明（原告））及び本件各発明と甲１１発明（原告）の相違点は、原告が本件特許に係る特許無効審判請求の手続（以下「本件審判手続」という。）において主張した甲１１記載の発明及び本件各発明と甲１１記載の発明の相違点に一部の構成を付加するものにすぎず、これらの認定をより正確にするものであって、これにより、相違点に係る本件各発明の構成の容易想到性の有無がより明白になるのであるから、前者の主張と後者の主張とが矛盾することはない。
そもそも、特許無効審判請求の手続においては、職権探知主義が採用されているから、原告が本件訴訟において本件審判手続におけるのと比較して若干異なる主張をしたとしても、参加人や第三者の利益が不当に害されることはないはずであり、審決取消訴訟において、裁判所が正しい引用発明及び相違点を認定し、当該相違点の構成に係る容易想到性の判断を行うことは、一般的な裁判実務であり、審決取消訴訟の審理範囲を超えるものではない。
イしたがって、甲１１記載の発明の内容及び本件各発明と甲１１記載の発明の相違点に関する原告の本件訴訟における主張（取消事由１）は、審決取消訴訟の審理範囲内の主張であるから、当該主張の制限がされる理由はない。２取消事由２から４まで（甲１２、甲１３又は甲１４記載の各発明を、それぞれ主引用発明とする進歩性についての判断の誤り（無効理由４(2)から(4)まで関係））について
(1)相違点２から相違点４までの各相違点に係る本件発明１の構成の容易想到
性等について
前記１(3)において主張したところに照らすと、本件審決が認定した甲１２発明１、甲１３発明１及び甲１４発明１の各発明についても、甲１１発明（原告）に係る原告の主張が当てはまるから、本件優先日当時の当業者は、各発明に、それぞれ周知の親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を適用し、本件審決が認定した相違点２から相違点４までの各相違点に係る本件発明１の構成に容易に想到し得たものである。本件発明１が奏する効果についても前記１(4)と同様である。
(2)取消事由２から４までについての結論
以上によると、本件発明１につき、甲１２、甲１３又は甲１４記載の各発明及び周知技術に基づく各容易想到性を否定した本件審決の判断はいずれも誤りである。また、本件発明２等についても、本件発明１についての理由と同様の理由で本件審決の判断は誤りである。
３取消事由５（サポート要件についての判断の誤り（無効理由３関係））につ
いて
(1)本件発明１の課題


本件明細書の段落【０００６】における「さらなるかつ改善された方法」との記載が漠然とした抽象的なものであること、「商業スケールでの使用に適しておりかつ濾過を使用する方法を提供すること」との記載の前に「特に」との文言が使用されていることに加え、本件明細書における実施例４の内容にも照らすと、本件発明１の課題は、「ＭＦ５９を始めとする微小流動化した水中油型エマルジョンの生成のための方法であって、商業スケールでの使用に適し、かつ、濾過を使用するものを提供すること」であると解するのが相当である。
(2)本件発明１が包含する発明の範囲
本件発明１にいう「スクアレン含有水中油型エマルジョン」の成分について、水とスクアレン以外の特定はないから、本件発明１は、広範な範囲のエマルジョンの製造方法を包含するものである。
(3)本件明細書の発明の詳細な説明の記載内容
本件明細書の記載（段落【０１９５】、【０１９６】）のとおり、実施例４において５０Ｌの濾過（商業スケールでの濾過）が行われたのは、「スクアレン、ポリソルベート８０、ソルビタントリオレエートおよびクエン酸ナトリウム緩衝液を含む微小流動化エマルジョン」の場合のみである。また、本件明細書の実施例１から３までの記載によると、実施例４において濾過された微小流動化エマルジョンは、「１６５ｎｍ以下の平均油滴サイズを有し、かつ１．２μｍよりも大きいサイズを有する油滴の数が５×１０８／ｍｌ以下」のものであると解される。ここで、甲６９（「色材」７７巻１０号（平成１６年）の４６２～４６９頁に掲載された「分散基礎講座（第Ⅴ講）乳化の基礎」（鈴木敏幸著））の記載によると、本件出願当時、エマルジョンの状態や安定性はその調製方法や僅かな組成の違いで大きく異なるとの技術常識が存在したと認められる。なお、本件明細書にも、エマルジョンの安定性においてその組成が重要である旨の記載（段落【０１２０】、【０１２１】）がある。
以上によると、本件明細書の発明の詳細な説明の記載に接した本件出願当時の当業者は、実施例４の記載から、濾過されるエマルジョンが「スクアレン、ポリソルベート８０、ソルビタントリオレエートおよびクエン酸ナトリウム緩衝液を含む微小流動化エマルジョン」であって、かつ、「１６５ｎｍ以下の平均油滴サイズを有し、かつ１．２μｍよりも大きいサイズを有する油滴の数が５×１０８／ｍｌ以下」との特定のサイズの油滴を含むものである場合には、本件発明１が前記(1)の課題を解決することができると一応認識することができるものの、実施例４において使用されたエマルジョンとは異なる組成のエマルジョンや実施例４において使用されたエマルジョンに含まれるものとは異なるサイズの油滴を含むエマルジョンの場合については、本件発明１が前記(1)の課題を解決することができると認識することはできないというべきである。
(4)取消事由５についての結論
以上のとおりであるから、本件発明１は、発明の詳細な説明の記載により当業者が発明の課題を解決することができると認識することのできる範囲を超える部分を包含する発明であり、本件発明１に係る特許請求の範囲の記載は、サポート要件に適合しない。また、本件発明２等に係る特許請求の範囲の記載も、同様にサポート要件に適合しない。したがって、本件各発明に係る特許請求の範囲の記載がいずれもサポート要件に適合する旨の本件審決の判断は誤りである。
第４参加人の主張
１取消事由１（甲１１記載の発明を主引用発明とする進歩性についての判断の誤り（無効理由４(1)関係））について
（主位的主張）
(1)原告が主張する取消事由１が本件訴訟の審理の対象でないことについて原告は、本件審判手続において、本件各発明と甲１１記載の発明の一致点及び相違点につき、本件審決において認定されたのと同旨の主張をしており、本件審判手続においては、専ら、甲１１記載の発明の「膜」（参加人が後記予備的主張において主張する工程（Ⅳ）に係るもの）を本件製品の膜に置き換えることが容易想到であるか否かが争点とされた。しかしながら、原告が本件訴訟において主張する取消事由１は、参加人が後記予備的主張において主張する工程（Ⅱ－２）の「膜」及び工程（Ⅳ）の「膜」を本件製品の膜に置き換えることの容易想到性を問題とするものである。
このように、原告が本件訴訟において主張する取消事由１は、本件審判手続において攻撃防御が一切尽くされていない主張であり、加えて、本件審決も、原告が本件訴訟において主張する置換の容易想到性に係る第一次的判断をしていないのであるから、原告が本件訴訟において主張する取消事由１は、本件審判手続において現実に争われ、かつ、審理判断がされた無効原因ではなく、したがって、そのような取消事由１を本件訴訟の審理の対象とすることは許されない（最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決（昭和４２年（行ツ）第２８号）民集３０巻２号７９頁参照）。(2)原告が本件訴訟において取消事由１を提出することが信義則に反し許され
ないことについて
前記(1)のとおりの事実経過に照らすと、本件審決は、原告の主張に基づいて本件各発明と甲１１記載の発明の一致点及び相違点を認定したにもかかわらず、原告は、本件訴訟において、本件審決がしたこれらの認定を否定し、本件審判手続の段階における自己の主張と矛盾する主張をしているのであるから、原告が本件訴訟において取消事由１を提出することは、信義則に反し許されない。(3)参加人は、主位的には、本件各発明と甲１１記載の発明の相違点は、本件審決が認定したとおりであると主張する。そして、当該相違点に係る本件各発明の構成の容易想到性についての主張立証はない。本件審決がした当該容易想到性の判断に誤りはない。
（予備的主張）
原告が本件訴訟において主張する取消事由１について、予備的に以下のとおり主張する。
(1)甲１１記載の発明の認定について
甲１１記載の発明は、次のとおりに認定するのが相当である（甲１１発明（原告）は、次の工程（Ⅲ）を看過し、別々の工程である工程（Ⅱ－２）と工程（Ⅳ）を連続した一連の工程であるとしている点で誤りである。以下、参加人が予備的に主張する甲１１記載の発明を「甲１１発明（参加人）」という。）。
（甲１１発明（参加人））
（Ⅰ）ポリソルベート８０をＷＦＩに溶解させて水性クエン酸ナトリウム－クエン酸の緩衝液と組み合わせ、それとは別に、ソルビタントリオレエートをスクアレンに溶解させ、これら二つの溶液を組み合わせた後、インラインホモジナイザーで
処理して、粗エマルジョンを得る工程、


安定なＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンのバルクを手に入れるため、（Ⅱ－１）重要な品質パラメータである平均粒径を制御するために、当該粗エマルジョンを、マイクロフルイタイザーの相互作用室に繰り返して通らせて平均粒径が約１５０ｎｍのサブミクロンエマルジョンを得る工程、及び（Ⅱ－２）重要な品質パラメータである、ｍｌ当たりの径が１．２μｍ以上の粒子の数を０．２×１０６個程度に制御するために、当該サブミクロンエマルジョンを窒素下で０．２２μｍフィルタに通して濾過する工程、を経て、安定なＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンのバルクを手に入れ、（Ⅲ）当該ＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンのバルクを大きな瓶に充填
する工程、
（Ⅳ）大きな瓶に充填されたＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンのバルクを、０．２２μｍ膜に通して滅菌濾過し、最終単回投与用のバイアルに個別に充填
する工程
を含むＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンの製造方法(2)本件発明１と甲１１発明（参加人）との相違点の認定について本件発明１と甲１１発明（参加人）との間には、次の相違点１”が存在する。
（相違点１”）
本件発明１では、第２のエマルジョンを、０．３μｍ以上の孔サイズを有する第１の層と０．３μｍより小さい孔サイズを有する第２の層とを含む親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を使用して濾過するという１つの工程を経て、スクアレン含有水中油型エマルジョンを得る製造方法であるのに対し、甲１１発明（参加人）では、（Ⅱ－２）サブミクロンエマルジョンを窒素下で０．２２μｍフィルタに通して濾過し、１．２μｍ以上の粒子がｍｌ当たり０．２×１０６個程度である安定なＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンのバルクを手に入れる工程、（Ⅲ）当該ＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンのバルクを大きな瓶に充填する工程、（Ⅳ）大きな瓶に充填されたＭＦ５９Ｃ．１アジュバントエマルジョンのバルクを、０．２２μｍ膜に通して滅菌濾過し、最終単回投与用のバイアルに個別に充填する工程、という３つの工程を経て、スクアレン含有水中油型エマルジョンを得る製造
方法である点
(3)相違点１”に係る本件発明１の構成の想到困難性についてア甲１１発明（参加人）に本件製品の膜を適用する動機付けがないことについて(ｱ)別個の２つの工程を１つの工程に置き換えることについて甲１１発明（参加人）における工程（Ⅱ）（工程（Ⅱ―１）及び（Ⅱ－２））は、安定性を有するエマルジョンのバルクの製造工程であり、工程（Ⅱ－２）も、その一部であるのに対し、工程（Ⅳ）は、エマルジョンのバルクを最終単回投与用のバイアルに個別に充填する工程であるから、工程（Ⅱ－２）と工程（Ⅳ）は、段階を異にする別個の工程である。また、工程（Ⅱ－２）は、大きな粒子を十分に除去することを目的とし、高温高圧下で行うことにより高い処理能力を得ることができる工程であり、細菌保持力が高い膜を用いる必要のない工程であり、工程（Ⅲ）の前に行う必要がある工程であるのに対し、工程（Ⅳ）は、滅菌濾過を目的とし、高温高圧下で行う必要のない工程であり、細菌保持力が高い膜を用いる必要がある工程であり、工程（Ⅲ）の後に行う必要がある工程であるから、工程（Ⅱ－２）と工程（Ⅳ）は、濾過の条件、用いる濾過膜の性質及び濾過のタイミングを異にするものである。
以上によると、甲１１の記載に接した当業者において、安定性を有するエマルジョンのバルクの製造工程に含まれる工程（Ⅱ－２）とエマルジョンのバルクを最終単回投与用のバイアルに個別に充填する工程である工程（Ⅳ）を１つの工程に置き換えることはあり得ない。甲１１発明（参加人）の工程（Ⅱ－２）と工程（Ⅳ）を本件製品の膜を用いた工程（１つの濾過工程）に置き換えることが容易であるとの原告の主張は、甲１１の記載を無視するものである。
(ｲ)甲１１記載の発明の課題について
原告は、バイオ医薬品に関する甲６５に依拠して甲１１記載の発明の課題につき主張するが、「バイオ医薬品」とは、遺伝子組換え技術や細胞培養技術を用いて製造したたんぱく質を有効成分とする医薬品をいい、甲１１記載の発明のエマルジョンは、「バイオ医薬品」ではない。したがって、甲６５を根拠に、甲１１記載の発明が原告主張の課題を有していると認めることはできない。(ｳ)本件製品の膜が甲１１記載の発明の課題を解決するものではないことにつ
いて
丙４には、本件製品が広範囲の化学的適合性を有し、高い耐熱性を有し、総処理量や流速が大きいとの特性を全て備えている旨の記載があるが、この記載は、本件製品の特性に関する一般論を述べるものにすぎない（本件製品の総処理量が大きい旨の丙４の記載によっても、本件製品の膜にどのような試料を使用したのかが不明である。）。他方、丙４には、本件製品につき、これが本件発明１のスクアレン含有水中油型エマルジョンの滅菌フィルタに使用し得るものである旨の明記はないし、一般の水中油型エマルジョンの滅菌濾過を用途とし得るものである旨の明記もない（そもそも、本件製品を始めとする丙４掲載の製品は、エマルジョンの濾過を想定していないとすら解される。）。そうすると、上記の一般論がエマルジョンの濾過についても当てはまるということはできない。
以上によると、丙４の記載に接した当業者は、本件発明１のスクアレン含有水中油型エマルジョンを本件製品の膜で滅菌濾過したとしても、大きい流速で確実に濾過がされ、エマルジョンの回収率が優れることになるとは予測し得ないから、当業者にとって、本件製品の膜は、原告主張に係る甲１１記載の発明の課題を解決する手段ではない。
(ｴ)甲６５において示唆がないことについて
原告が主張する甲６５の記載（本件製品の膜が「プレフィルタの必要性を排除する」旨の記載）は、本件製品の最終濾過膜における目詰まりを防止するためのプレフィルトレーションの必要性の排除について言及するものにすぎず、甲１１発明（参加人）の工程（Ⅱ－２）における濾過の必要性の排除を示唆するものではない。したがって、原告が主張する甲６５の上記記載は、甲１１記載の発明に本件製品の膜を採用する可能性について示唆するものではない。


イ甲１１発明（参加人）に本件製品の膜を適用することに阻害要因があること
について
(ｱ)甲１１の記載によると、甲１１発明（参加人）においては、径が１．２μｍを超える大きな粒子の数（ｍｌ当たり）は、エマルジョンの品質の重要なパラメータとされており、そのため、工程（Ⅱ－２）においては、径が１．２μｍを超える大きな粒子を十分に除去するために、孔サイズが０．２２μｍの膜を用いることとされている。
これに対し、丙４によると、本件製品の予備濾過膜の孔サイズは、０．４５μｍとされており、甲１１発明（参加人）の工程（Ⅱ－２）において用いられる孔サイズの２倍以上となっている。そもそも、本件製品の予備濾過膜は、最終濾過膜の目詰まりを回避することを目的とするものであって、安定性を有するエマルジョンのバルクを得るために、径が１．２μｍを超える大きな粒子を十分に取り除くことを目的とするものではない。
そうすると、甲１１発明（参加人）の工程（Ⅱ－２）における濾過膜（孔サイズを０．２２μｍとするもの）に代えて本件製品の予備濾過膜（孔サイズを０．４５μｍとするもの）を使用することについては、安定性を有するエマルジョンのバルクが得られなくなるとの観点から、阻害要因があるというべきである。(ｲ)丙４には、本件製品を始めとする丙４に掲載された製品のフィルタにつき、これらを本件発明１のスクアレン含有水中油型エマルジョンの滅菌フィルタに使用し得る旨の明記はないし、一般の水中油型エマルジョンの滅菌濾過を用途とし得る旨の明記もない。したがって、この点からも、甲１１発明（参加人）の工程（Ⅱ－２）における濾過膜（孔サイズを０．２２μｍとするもの）に代えて本件製品の予備濾過膜（孔サイズを０．４５μｍとするもの）を使用することについては、阻害要因がある。
(ｳ)なお、本件製品は、製品歩留まりの点で、丙４に掲載された他の製品（本件発明１の親水性二重層ポリエーテルスルホン膜に該当しない膜を使用するもの）に劣るから、この点でも、甲１１記載の発明に本件製品の膜を適用することについては、阻害要因があるというべきである。
ウ小括
以上のとおりであるから、当業者において、甲１１記載の発明の濾過を本件製品の膜を用いた濾過に置換することは容易ではない。
(4)本件発明１が奏する顕著な効果について
ア本件発明１は、スクアレン含有水中油型エマルジョンを製造する方法に関する発明であり、本件各要件を全て満たす親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を使用する点にその技術的特徴を有する。
本件明細書の記載（段落【０１９６】、【０１９７】）及び甲３６のとおり、本件発明１は、本件各要件を全て満たす親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を採用することにより、当該膜を使用しない場合と比較して、著しく高いエマルジョンの回収率を達成するものである（本件効果）。なお、本件明細書の実施例４に係る試験において使用されたフィルタ３から７までについては、これらのフィルタを使用した場合のエマルジョンの回収率及びこれらのフィルタと比較した場合の本件発明１の膜（親水性二重層ポリエーテルスルホン膜）の予期し得ない優れた効果が本件明細書に開示されているのであるから、本件明細書の記載を補足するに当たり、甲３６等を参酌することは許される。また、甲３６の記載内容は、十分信用に値するものである。
本件優先日当時、水中油型エマルジョンアジュバントには、多種多様なものが存在し、その製造に用いる濾過膜にも、多種多様なもの（本件各要件を全て満たす膜、これらの一部は満たすが全部は満たさない膜及びこれらを全く満たさない膜）が存在していた（本件明細書の段落【００２７】、【０１００】、甲３６、丙４、丙５（Ｍｉｌｌｉｐｏｒｅ社が２００４年に発行した製品カタログ））。本件発明１は、このように多数存在していた膜の中から、本件各要件を全て満たす親水性二重層ポリエーテルスルホン膜が特にスクアレン含有水中油型エマルジョンの製造に適していることを見いだして創作されたものである。
以上によると、本件効果は、本件優先日当時の当業者が予測することのできない顕著なものであったというべきである。
イ原告の主張について
本件明細書の段落【０１９７】の「低回収％は、例えば、詰まりが原因で、上記フィルタが上記エマルジョンを保持することを示す」との記載は、フィルタの目詰まりがエマルジョンの回収率が低いことの原因の一例であることを示すものにすぎず、当該記載をもって、本件効果につき、単にエマルジョンが目詰まりを起こさないことに起因すると解することはできない。
また、本件製品に係る総処理量や流速が大きいなどの丙４の記載は、水中油型エマルジョンを濾過した場合についていうものではなく、本件製品の一般的特性を述べるものにすぎない。
さらに、甲９が５Ｌのスケールにおける回収率を示すにすぎないのに対し、本件明細書の実施例４は、５０Ｌのスケールにおける優れた回収率を示すものである。以上によると、本件効果につき、これが当業者において予測することのできる範囲内のものであるということはできない。
なお、「本件明細書の実施例４が示す本件効果は、本件発明１の全体についての効果ではない」旨の原告の主張は、取消事由５（サポート要件についての判断の誤り）に係る原告の主張と同旨であるところ、これに対する参加人の反論は、後記３(2)のとおりである。
(5)取消事由１についての結論
以上のとおりであるから、本件発明１に係る取消事由１は理由がない。同様の理由により、本件発明２等に係る取消事由１も理由がない。２取消事由２から４まで（甲１２、甲１３又は甲１４記載の各発明を、それぞれ主引用発明とする進歩性についての判断の誤り（無効理由４(2)から(4)まで関係））について
(1)相違点２から相違点４までの各相違点に係る本件発明１の構成の想到困難
性について
前記１（予備的主張）(3)において主張したところに加え、甲１２発明１、甲１３発明１又は甲１４発明１の各発明の各濾過膜を用いた濾過に代えて本件各要件を全て満たす親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を用いた濾過を採用することにつき、甲１２、甲１３又は甲１４を始めとする刊行物に何らの具体的な記載も示唆もないことを併せ考慮すると、本件優先日当時の当業者において、各発明に、それぞれ周知の親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を適用し、相違点２から相違点４までの各相違点に係る本件発明１の構成に容易に想到し得たということはできない。本件発明１が奏する効果についても前記１（予備的主張）(4)と同様である。
(2)取消事由２から４までについての結論


以上のとおりであるから、本件発明１に係る取消事由２から４まではいずれも理由がない。同様の理由により、本件発明２等に係る取消事由２から４までもいずれも理由がない。
３取消事由５（サポート要件についての判断の誤り（無効理由３関係））につ
いて
(1)取消事由５に係る原告の主張は、本件審判手続において主張され審理されたものではないから、本件訴訟において審理判断することが許されないものである。(2)念のため、本件発明１に係る特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合しているか否かにつき、以下、知財高裁平成１７年１１月１１日特別部判決（同年（行ケ）第１００４２号）判時１９１１号４８頁の判断内容に従って検討する。ア本件発明１の課題は、「微小流動化したＭＦ５９を始めとする水中油型エマルジョンの生成のための更なる、かつ、改善された方法、特に、商業スケールでの使用に適しており、かつ、濾過を使用する方法を提供すること」である。イ本件発明１は、濾過において使用する膜につき、本件各要件を全て満たしたものとすることを発明特定事項とするものである。
ウ本件明細書には、本件発明１に係る親水性二重層ポリエーテルスルホン膜を「５０Ｌ規模の商業スケール」との条件の下でのスクアレン含有水中油型エマルジョンの濾過に用いた場合、他の濾過膜の場合と比較して、エマルジョンの回収率の点から特に優れた効果（本件効果）を奏することが具体的に開示されている。エ以上によると、本件明細書の発明の詳細な説明の記載に接した本件出願当時の当業者は、前記アの課題に照らし、本件発明１の親水性二重層ポリエーテルスルホン膜とスクアレン含有水中油型エマルジョンとの関係を理解するといえるから、本件発明１は、当該当業者において、前記アの課題を解決し得ると認識することができる範囲内のものである。したがって、本件発明１に係る特許請求の範囲の記載は、サポート要件に適合する。
(3)取消事由５についての結論
以上のとおりであるから、本件発明１に係る取消事由５は理由がない。同様の理由により、本件発明２等に係る取消事由５も理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は、本件各発明は甲１１記載の発明に基づいて本件優先日当時の当業者が容易に発明をすることができたものであり、したがって、原告の請求は理由があると判断する。その理由は、次のとおりである。
１本件各発明の概要
(1)本件明細書の記載（甲１）
本件明細書には、次の記載がある。
【技術分野】
【０００２】
（技術分野）
本発明は、例えば、微小流動化（ｍｉｃｒｏｆｌｕｉｄｉｚａｔｉｏｎ）による、ワクチンのための水中油型エマルジョンアジュバントを製造する分野にある。
【背景技術】
【０００３】
（背景技術）
「ＭＦ５９」として公知のワクチンアジュバント［１（特許文献１）、２～３（非特許文献１～２）］は、スクアレン、ポリソルベート８０（Ｔｗｅｅｎ    ８０としても公知）、およびソルビタントリオレエート（Ｓｐａｎ８５としても公知）のサブミクロン水中油型エマルジョンである。これはまた、クエン酸イオン（例えば、１０ｍＭクエン酸ナトリウム緩衝液）を含み得る。体積による上記エマルジョンの組成は、約５％スクアレン、約０．５％    Ｔｗｅｅｎ８０および約０．５％Ｓｐａｎ    ８５であり得る。上記アジュバントおよびその生成は、参考文献４の第１０章、参考文献５の第１２章および参考文献６の第１９章により詳細に記載される。
【０００４】
参考文献７に記載されるように、ＭＦ５９は、上記スクアレン相の中にＳｐａｎ８５を、および水相の中にＴｗｅｅｎ    ８０を分散させ、続いて、高速で混合して、粗いエマルジョンを形成することによって、商業スケールで製造される。次いで、この粗いエマルジョンは、反復して、マイクロフルイダイザーを通過させられて、均一な油滴サイズを有するエマルジョンを生成する。参考文献６に記載されるように、次いで、上記微小流動化エマルジョンは、任意の大きい油滴を除去するために、０．２２μｍ膜を通して濾過され、得られたエマルジョンの平均液滴サイズは、少なくとも３年間にわたって４℃において変化しないままである。…
【０００５】
種々の文書（例えば、参考文献９～１２）は、ＭＦ５９が微小流動化、続いて、０．２２μｍポリスルホンフィルタを通す濾過滅菌によって製造され得ることを開示する。ポリスルホンは、主なポリマー骨格中にスルホン基（ＳＯ２）を含むポリマーであり、ポリスルホンフィルタは、周知の疎水性フィルタである。
【０００６】
微小流動化した水中油型エマルジョン（例えば、ＭＦ５９）の生成のためのさらなるかつ改善された方法、特に、商業スケールでの使用に適しておりかつ濾過を使用する方法を提供することが、本発明の目的である。
【発明を実施するための形態】
【０１８５】
（実施例１）
スクアレン、ポリソルベート８０、ソルビタントリオレエートおよびクエン酸ナトリウム緩衝液を含む微小流動化エマルジョンを、本発明に従って調製した。上記エマルジョンを、１６５ｎｍ以下の平均油滴サイズを有し、かつ１．２μｍよりも大きいサイズを有する油滴の数が５×１０８／ｍｌ以下になるまで微小流動化した。
【０１８６】
上記エマルジョンを、孔サイズ０．４５μｍを有する親水性の非対称性多孔性ポリエーテルスルホンの予備フィルタ膜および孔サイズ０．２μｍを有する親水性の非対称性多孔性ポリエーテルスルホンの最終フィルタ膜を有する、滅菌グレードのフィルタカートリッジ（フィルタＡ）を通して濾過した。濾過の間に、上記エマルジョンを、４０±５℃の温度で維持した。
【０１８７】
上記プロセスは、４回の別個の試行で実施し、上記濾過したエマルジョンの特性を測定し、表１に示す。
【０１８８】
【表１】
表１に示されるように、フィルタＡは、上記エマルジョンにおける上記油滴の平均サイズを一貫して低下させた。さらに、フィルタＡは、上記エマルジョン中の１．２μｍよりも大きいサイズを有する油滴の数を、約１／１０３に一貫して低下させた。
【０１８９】
（実施例２）


実施例１について使用されたものと同じ微小流動化エマルジョンを、異なる滅菌グレードのフィルタカートリッジ（フィルタＢ）を通して濾過した。フィルタＢは、親水性の非対称性多孔性ポリエーテルスルホンの予備フィルタ膜および孔サイズ０．２μｍを有する親水性の非対称性多孔性ポリエーテルスルホンの最終フィルタ膜を有した。濾過の間に、上記エマルジョンを、４０±５℃の温度で維持した。このプロセスは、４回の別個の試行にわたって行い、上記濾過したエマルジョンの特性を測定し、表２に示した。
【０１９０】
【表２】
表２に示されるように、フィルタＢは、上記エマルジョンにおける上記油滴の平均サイズを一貫して低下させた。さらに、フィルタＢは、上記エマルジョン中の１．２μｍよりも大きいサイズを有する油滴の数を約１／１０３に一貫して低下させた。
【０１９１】
実施例１および実施例２から、フィルタＢが、油滴サイズがわずかに小さくなるが、１．２μｍより大きいサイズを有する油滴の数がわずかに多くなることが認められ得る。しかし、フィルタＡおよびフィルタＢはともに、優れた結果を示した。
【０１９２】
（実施例３）
実施例１について使用したものと同じ微小流動化エマルジョンを、別の異なる滅菌グレードフィルタカートリッジ（フィルタＣ）を通して濾過した。フィルタＣは、孔サイズ０．４５μｍを有する親水性の非対称性多孔性ポリエーテルスルホンの予備フィルタ膜および孔サイズ０．２μｍを有する親水性の非対称性多孔性ポリエーテルスルホンの最終フィルタ膜を有した。濾過の間に、上記エマルジョンを、４０±５℃の温度に維持した。
【０１９３】
さらに、実施例１について使用したものと同じ微小流動化エマルジョンを、別の異なる滅菌グレードのフィルタカートリッジ（フィルタＤ）を通して濾過した。フィルタＤは、親水性の非対称性多孔性ポリエーテルスルホンの予備フィルタ膜および親水性の多孔性ＰＶＤＦの最終フィルタ膜を有した。濾過の間に、上記エマルジョンを、４０±５℃の温度に維持した。
【０１９４】
フィルタＣは、平均油滴サイズ１５５±２０ｎｍを有し、かつ１．２μｍよりも大きいサイズを有する油滴の数が５×１０６／ｍｌ以下である濾過されたエマルジョンを提供する、優れた濾過結果を示した。フィルタＤはまた、上記の基準を満たす濾過されたエマルジョンを提供したが、より早く詰まり、従って、上記フィルタＤ膜の交換を必要とすることが見いだされた。従って、すべてのポリエーテルスルホンフィルタは、このＰＶＤＦフィルタより優れていた。
【０１９５】
（実施例４）
種々の製造業者の、１０枚の異なる親水性膜を、スクアレン、ポリソルベート８０、ソルビタントリオレエートおよびクエン酸ナトリウム緩衝液を含む微小流動化エマルジョンを濾過するために試験した。上記フィルタを、表３に示されるように、１から１０まで番号付けした（注：フィルタ１は、上記実施例３におけるフィルタＣと同じである；フィルタ２は、フィルタＤである；フィルタ９は、フィルタＡである；フィルタ１０は、フィルタＢである）。
【０１９６】
５０リットルのエマルジョンを濾過した後のエマルジョンの収率を測定して、上記フィルタが工業スケールでの使用に適しているか否かを決定した。濾過後に回収された入力エマルジョンの％は、以下のとおりであった：
【０１９７】
【表３】
低回収％は、例えば、詰まりが原因で、上記フィルタが上記エマルジョンを保持することを示す。フィルタ１、フィルタ８、フィルタ９およびフィルタ１０（すなわち、上記のフィルタＡ、フィルタＢおよびフィルタＣと、フィルタＡに類似であるが、上記第１の層においてより大きな孔サイズを有する１枚のさらなるフィルタ）のみが、５０％以上の収率を与え、工業スケールで使用するのに最も実用的な収率は、フィルタ８～１０であったことは、明らかである。フィルタ１、フィルタ８、フィルタ９およびフィルタ１０は、すべて、３者の異なる製造業者によって調製された二重層親水性ＰＥＳ膜である。これら４枚の膜における上記第１の層は、０．４５μｍもしくは０．６μｍのいずれかであり、上記第２の層は、０．２μｍである。最良の結果は、上記２つの層のうちの少なくとも一方が非対称性膜であった場合に認められた。
(2)本件各発明の概要
前記第２の２の本件特許に係る本件訂正後の特許請求の範囲の記載及び前記(1)の本件明細書の記載によると、本件各発明の概要は、次のとおりであると認められる。すなわち、本件各発明は、ワクチンのための水中油型エマルジョンアジュバントを製造する方法に関するものである。従来から、ＭＦ５９のような微小流動化された水中油型エマルジョンの生成のための方法として、混合等により粗いエマルジョンを形成した後、これをマイクロフルイダイザーを通過させることにより、均一な油滴サイズを有するエマルジョンを生成し、次いで、大きい油滴を除去するため、これを孔サイズ０．２２μｍの膜を通して濾過する方法が知られていた。本件各発明は、ＭＦ５９のような微小流動化された水中油型エマルジョンの生成のための更なる、かつ、改善された方法（特に、商業スケールにおける使用に適しており、かつ、濾過を使用するもの）を提供することを目的として、前記第２の２のとおりの構成（本件各要件を満たす膜を用いた濾過工程を含むもの）を採用することとしたものである。これにより、本件各発明は、商業スケールにおいて使用するのに適した回収率（エマルジョンが膜を通過して回収される割合）を実現することができるとの効果を奏するとされている。
２取消事由１（甲１１記載の発明を主引用発明とする進歩性欠如についての判断の誤り（無効理由４(1)関係））について
(1)本件訴訟における取消事由１の提出が許されないとの参加人の主張について
ア認定事実
前記第２の３（本件審決の理由の要旨）並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
(ｱ)原告は、本件審判手続において、甲１１記載の発明並びに本件発明１と甲１１記載の発明の一致点及び相違点につき、次のとおりの主張をした（甲５２）。
ａ甲１１記載の発明