⑥単一国籍者が得られない利益を享受する者の発生について被告は、複数国籍者がそれぞれの国から得られる権利保障や利益は単一の国籍のみを有する者には与えられていない利益であり、保護には値しないものであると主張する。
しかし、複数国籍者が日本国民としての権利利益を保障されるのは日本の法制度によるものであり、他方、国籍国において国民としての権利利益を保障されるのもその国の法制度によるものである。被告の主張が、複数国籍者について日本国民としての権利利益を保障する必要はないとするものであるとすれば、それが誤りであることは明らかである。
(c)複数国籍については、国際的にその弊害よりも有益性が重視されるようになり、２０２０年末（令和２年末）には、複数国籍を肯定する国が７６％に達している。
(d)複数国籍を肯定することは、平和主義、民主主義（国民主権原理）、人権擁護（基本的人権尊重原理、「個人の尊重」原理）という憲法上の要請に適う。
(e)複数国籍の発生防止という立法目的は、何を犠牲にしてでも達成しなければならないほど重要なものではない。現に、被告は、現在もこれを重要な立法目的とはしていない。
(f)複数国籍の発生防止を徹底して追求すれば、日本の主権者の範囲を外国の国籍法制に従属させることになる上、複数国籍の発生防止という立法目的を掲げることは、生来の複数国籍者の人格を傷つけ、複数国籍者に対する差別を助長・煽動するおそれがある。
ｂ手段が必要不可欠なものではないこと
(a)過小包摂又は過大包摂であること
国籍法１１条１項によって複数国籍の発生が防止できるのは外国国籍の志望取得の場合のみである。同項を含む国籍法の採用する手段では、複数国籍のうち出生による場合、日本への帰化の場合、身分行為に付随して外国の国籍を付与される場合等に生じた複数国籍は防止できない。統計を見ても、昭和６０年（１９８５年）から令和２年（２０２０年）までの３６年間に生じた重国籍者は１００万人を超えると推定される一方で、国籍法１１条１項により発生を防止できた重国籍者は２万５２７２人に過ぎず、国籍法１１条１項が防止できる重国籍の発生はごくわずかである。
よって、国籍法１１条１項の手段は、複数国籍の発生防止という立法目的との関係ではなはだしく過小包摂である。
(b)不可欠性について
被告の主張する「複数国籍の弊害」を防止するためには必ずしも複数国籍の発生を防止する必要はなく（上記a(b)参照）、日本国籍剥奪も不要である。
外国国籍を取得する意思と日本国籍を離脱する意思は別個のものであり、国籍法１１条１項は、その存在及びその法的効果を知らなければ、外国国籍を取得することによって日本国籍を喪失するということを知り得ないのであるから、外国国籍を取得するか否かの選択の機会があるからといって、日本国籍を放棄するか否かの機会が保障されているとはいえない。
また、国籍法上、重国籍を解消するためのより権利侵害的でない手段（事後的解消の手段）として、国籍選択制度（国籍法１４条）等があり、外国国籍の志望取得の場合に限り、選択の機会を奪ってまで厳格に複数国籍の発生を防止すべき必要はなく、外国国籍の取得と同時に自動的に日本国籍を喪失することは非常に重大な不利益となる。
よって、日本国籍剥奪という手段は「複数国籍の弊害」を防止する上で不可欠ではなく、国籍法１１条１項は、その立法目的を達成するための手段として合理性を欠く。
ｃ小括
以上より、複数国籍の発生防止を立法目的とする場合、国籍法１１条１項は、その立法目的が「やむにやまれぬ政府利益」ではなく、その手段も必要不可欠なものではないから、違憲無効である。
小括
したがって、外国の国籍を志望取得しただけで日本国民の日本国籍を本人の意思に反してまで喪失させる国籍法１１条１項は、その立法目的が、国籍変更の自由の保障と複数国籍の発生防止のいずれか又はその両方であっても、国民主権原理、基本的人権尊重原理及び「個人の尊重」原理、並びに憲法１３条、２２条２項に違反し、憲法１０条の委任の範囲を逸脱するものであり、違憲無効である。
ウ憲法１０条が日本国籍の剥奪することを委任しているとしても、憲法９８条２項に違反し、憲法１０条の委任の範囲を逸脱していること
違憲審査基準
仮に、憲法１０条の委任の範囲に日本国籍の剥奪が含まれるとした上で、前記イ記載の違憲審査基準が採用されなかったとしても、専断的な国籍剥奪（「恣意的な国籍剥奪」）の禁止（世界人権宣言１５条２項）は国際慣習法であるから、日本政府には、専断的な国籍剥奪の禁止原則に則った立法をする憲法上の義務がある（憲法９８条２項）。そして、国連難民高等弁務官事務所（ＵＮＨＣＲ）の「無国籍に関する第５ガイドライン」（２０２０年５月）中の「専断的（恣意的）な国籍剥奪」を防止するためのガイドラインは、これが法的拘束力を有するか否かにかかわらず、㋐専断的な国籍剥奪の禁止（世界人権宣言１５条２項）が国際慣習法であること、㋑日本政府は確立した国際法規すなわち国際慣習法を遵守する義務を負うこと（憲法９８条２項）、㋒専断的な国籍剥奪の禁止は明治憲法下の憲法学界の通説であったこと、㋓サンフランシスコ講和条約において日本政府は世界人権宣言の目的を実現するために努力すると宣言したこと、㋔国会答弁において被告の政府委員が、日本国籍はほしいままに奪われない旨及び恣意的（専断的）な日本国籍の剥奪はしないのが原則である旨を述べていたこと、㋕上記ガイドラインは国際慣習法たる専断的な国籍剥奪の禁止（世界人権宣言１５条２項）の内容を具体化したものであることから、国籍法１１条１項も上記ガイドラインの制約を受けるというべきである。また、上記ガイドラインは、１９９７年にヨーロッパ国籍条約が採択された後、２３年を経て作成・公表されたものであり、たとえヨーロッパ国籍条約が許容する条文（たとえば任意の外国国籍取得によって原国籍を喪失することを定める法律）が国内法にあったとしても、その国内法の解釈運用が上記ガイドラインに抵触すれば専断的な国籍剥奪であって許されないということを示した国連文書である。
したがって、日本国籍を剥奪する法律は、剥奪が専断的なものとならないために、上記ガイドラインが示す３つの要件、すなわち、①国籍の取り上げが法律で定められたことに適合していること（パラグラフ９２、９３）、②正当な目的を達成するための最も侵害的でない手段であること（パラグラフ９４〜９６）、③適正な手続に従うこと（パラグラフ９７〜１０５）、の全てを満たす必要がある。


また、明治憲法下における憲法学説、日本国憲法下で国籍の専断的（恣意的）な剥奪が禁止されてきた歴史及び政府見解等に照らしても、日本国籍を剥奪する法律は、上記「専断的（恣意的）な国籍剥奪」を防止するためのガイドラインが示す３つの要件を満たさない場合、違憲無効となると解すべきである。
当てはめ
ａ要件①（法律に沿って剥奪されること）
国籍法１１条１項による日本国籍の剥奪は、法律に沿ってなされるので、同条項はこの要件を満たす。
ｂ要件②（正当な目的を達成するための最も侵害的でない手段であること）
以下のとおり、国籍法１１条１項は、この要件を満たさない。
(a)国籍変更の自由の保障について
国籍変更の自由の保障との関係では、国籍法１１条１項の採用する手段は過大包摂であり、過大包摂にならずに国籍変更の自由を保障できる代替手段を設けることは難しくない。よって、国籍法１１条１項の採用する手段は、国籍変更の自由の保障という立法目的達成のための最も非侵害な手段ではない。
(b)複数国籍の発生防止について
国籍法１１条１項における複数国籍の発生防止という立法目的は、動機が疑わしく、目的達成の見込みも不足しており、被告も重要性が乏しいと判断したものであり、不当な差別目的の存在もうかがわせるものである。したがって、国籍法１１条１項における複数国籍の発生防止が正当な目的であるとは考え難い。
複数国籍の発生防止の本来的な目的と解される複数国籍の弊害防止に目を向けても、被告の主張する複数国籍の弊害のうち現憲法下で生じ得るのは外交保護権の衝突のみであり、これは国際慣習法によって解決することが可能である。被告が外交保護権を行使しないことで回避するという手段もある。
よって、国籍法１１条１項の採用する手段は、複数国籍の弊害防止という立法目的達成のための最も非侵害な手段ではない。
ｃ要件③（適正手続に従うこと）
国籍の剥奪は、組織化された社会における個人が有する地位の全体的な破壊であり、拷問よりも原始的な刑罰の形態であって、その刑罰を受ける個人にとって、何世紀もかけて発展した政治的存在を破壊するものであるから、国籍を剥奪する法律においては、国籍を剥奪されることになった原因は何か、国籍剥奪を正当化できる根拠があるか、立法目的を達成するための最小限の手段が取られているかなどについて、公正な聴聞の機会が保障されることが不可欠であり、本人に争う機会が与えられることが、刑事手続に準じて適正手続として求められる。
しかし、国籍法１１条１項をみると、外国の国籍を志望取得すると同時に日本国籍が自動的に剥奪されてしまい、剥奪の正当性に関する公正な聴聞の機会が保障されていない。
したがって、国籍法１１条１項は、この要件を満たさない。
エ小括
以上より、国籍法１１条１項は、要件②及び③を満たさないので専断的な国籍剥奪の規定であり、憲法９８条２項に違反しており、憲法１０条の委任の範囲を逸脱し、違憲無効である。
（被告の主張）
⑴憲法１０条が日本国籍の得喪について広い立法裁量に委ねていることア何人を国家の構成員とするのかは国家統治の根幹に関わる事柄であって、国籍の得喪要件をどのように定めるかは各々の主権国家における自主的な判断に委ねられている（国内管轄の原則）。現に、我が国を始め各国は、その国の歴史的沿革、伝統、社会的・経済的事情、国際社会の状況等の諸般の要因を考慮して国籍の得喪要件を定めている。我が国は、憲法１０条において、「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」と規定しているところ、最高裁平成２５年（行ツ）第２３０号同２７年３月１０日第三小法廷判決・民集６９巻２号２６５頁は、「憲法１０条の規定は、国籍は国家の構成員としての資格であり、国籍の得喪に関する要件を定めるに当たってはそれぞれの国の歴史的事情、伝統、政治的、社会的及び経済的環境等、種々の要因を考慮する必要があることから、これをどのように定めるかについて、立法府の裁量判断に委ねる趣旨のものであると解される」と判示し、上記の基本的な考え方を示している。原告は、憲法１０条が法律（国籍法）に委任する国籍喪失の要件について限定的に解釈すべきであると強調するが、上記のとおり、国籍の性質上、国家と国民との関係をどのように定めるかは各国の立法府の裁量判断に委ねられていることに照らせば、憲法１０条が国籍喪失の要件に係る法律への委任の範囲を限定していると解釈すべき根拠はない。
日本国憲法は、憲法２２条２項において国籍離脱の自由を定めるほかは、憲法１０条において「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」と規定するにとどめ、国籍の得喪に係る要件の定立を国会による立法事項として、その裁量に委ねている。また、憲法１０条の制定に当たって、国籍の喪失の要件に係る法律への委任の範囲が審議されたということもない。イなお、明治憲法１８条は、「日本臣民タルノ要件ハ法律ノ定ムル所二依ル」と定めるとともに、明治３２年に公布・施行された旧国籍法は、国籍喪失事由として、自己の志望による外国の国籍取得（同法２０条）のほか、身分行為又は身分関係に基づく当然の国籍の喪失を定めていたのであるから、明治憲法下において、日本国民が外国国籍を取得した場合に日本国籍を喪失しない権利を含む「国籍を保持する権利」が保障されていたと解することはできない。
ウよって、憲法１０条が国籍の喪失につき本人の真意に基づく離脱の要件のみを法律に委任するものであるという原告の主張は、独自の見解に基づくもので失当である。


⑵原告が主張する「日本国籍を離脱しない自由」又は「日本国籍を保持する権利」は憲法１３条及び２２条２項によって保障されてはいないことア原告が主張する権利の内実は「重国籍を保持する利益」にすぎないこと原告の主張を前提とすると、日本国籍を有する者は、自己の志望により外国国籍を取得しても、その意思に反して日本国籍を失わない権利が憲法上保障されているということとなる。そうすると、当該外国国籍に加えて、日本国籍をも保持することになるから、原告が主張する権利の内実は、重国籍を保持する利益と同義であるといえる。しかし、原告の主張を前提とすると、二つの国籍国のいずれにおいても、主権者たる地位を与えられ、旅券の発給を受け、参政権を行使し、居住の権利、出入国の権利が保障され、社会保障を受け得る地位を取得し、それらの国により外交保護権によって庇護を受けるという立場を取得する利益があるということになるが、このような便益を求める関係は、国籍概念が前提としている国民と国家との結合関係とはあまりにもかけ離れたものである。いかなる者を国家の一員に帰属させるかという国籍の得喪の問題は、その者と国家との結合関係をどのように把握するかという問題であって、その者が受けることができる便益のみを考慮して決まるものではない。
よって、憲法１３条及び２２条２項が重国籍を保持する利益を保障しているとの原告の主張は、明らかに前提を欠くものである。イ日本国憲法は、日本国籍の得喪について広い立法裁量を認めていること日本国憲法は、２２条２項において日本国籍離脱の自由を定めるほかは、１０条において「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」と規定するにとどめ、国籍の得喪に係る要件の定立を国会による立法事項として、その裁量に委ねている。
また、憲法２２条２項が保障する国籍離脱の自由は、国家の構成員たる資格からの離脱を自ら意欲する者に対して（無国籍状態が招来されない限りは）国家があえて引き留めず、妨害しないという、いわば消極的権利であり、同条項の文理に照らしても、同項が、日本国籍を有する者に対して国籍を離脱することではなく、原告が主張するような「日本国籍を保持する権利」を具体的に保障しているとは解し難い。
よって、原告が主張するように外国国籍を取得しながら「日本国籍を保持する権利」なるものが憲法上の権利として保障されていると解することはできない。
ウ国籍を個人の権利義務の問題としてのみ捉える考え方は誤りであること国籍の得喪は、個人の側からみた権利義務の関係として捉えれば事足りるというものではなく、国家の側からみて、どのような者に統治権を及ぼすのが相当であるのかという観点をも考慮して制度が設計されなくてはならない問題である。
よって、「日本国籍を保持する権利」が憲法上保障されているとする原告の主張は、国益という観点を欠き、専ら個人の権利義務の問題と捉えるものであって、国籍の意義や性質に反する。
エ原告が主張するところの「アイデンティティ」は、憲法上の権利として
保護に値する利益とはいい難いこと
原告が主張するところの「アイデンティティ」というものは極めてあいまいな概念であって、憲法上の権利として保護に値するような利益とはいい難く、国籍を変更することによって、各人の固有の存在意義・目的や、各人の個性が奪い取られることになるなどとは到底いえない。
オ小括
以上より、原告が主張するような「個人の意思に反して国籍の離脱を強制されない自由」、すなわち「日本国籍を離脱しない自由」「日本国籍を保持する権利」は、憲法上保障された権利とはいえない。よって、これらが憲法１３条及び２２条２項により保障されることを前提とする原告の主張は失当である。
⑶国籍法１１条１項が憲法１３条及び２２条に反するものではないことア国籍法１１条１項に係る憲法１３条及び２２条２項適合性の判断基準
判断基準
①憲法１０条は、「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」と規定し、国籍の得喪については、歴史的沿革、伝統、社会的・経済的事情、国際社会の状況等種々の要因を考慮する立法府の合理的な裁量判断に委ねており、国会には、国籍に係る広範な立法裁量が存在する。また、②国籍の得喪に起因する利益は、表現の自由などのような前国家的な権利利益ではなく、上記のような広範な立法裁量を下敷きに定められた国籍制度を前提とした利益にとどまるものであって、性質上、このような利益に何らかの制約が課せられるとしても、それによる不利益の程度は限定的というほかはない。そして、③国籍法１１条１項は、自己の志望により外国籍を取得した場合に限って日本国籍を喪失するというにとどまり、同項が適用される前提として日本国籍を喪失する者の自己決定が存在する。これらの事情からすれば、同項の憲法適合性の判断基準としては、立法目的とその立法目的の達成手段について合理性が認められれば足りるというべきである。
原告の主張について
これに対し、厳格な違憲審査がなされるべきとする原告の主張は、自己の志望により外国国籍を取得し、当該外国国籍に加えて日本国籍をも保持することによって、二つの国籍国のいずれにおいても主権者たる地位や基本的人権の享有主体たる地位を保持することを認めるべきであるというものであり、このような二重国籍の解消の場面において、国民主権原理や基本的人権尊重原理の重要性を理由に、二つの国籍国での利益を保持することを最優先しなければならないような厳格な違憲審査が求められるなどとはいえない。
イ検討
国籍法１１条１項の立法目的
国籍法１１条１項の立法目的は、国籍変更の自由を認めるとともに、国籍の積極的抵触（重国籍の発生）を防止することにあり、国籍の積極的抵触（重国籍の発生）を防止するために、自己の志望により外国国籍を取得したときは、当然に従来の国籍を放棄する意思があるとみるべきものとして、当然に日本国籍を喪失させるものである。国籍法１１条１項の「国籍変更の自由」に関する立法目的が合理的で
あること
ａ国家は個人の意思に反して自国の国籍をこれに強制すべきでないとする「国籍自由の原則」も、国籍立法における一つの理想とされており、我が国においては憲法２２条２項で国籍離脱の自由が規定され、その国籍離脱の自由の一場面として、国籍変更の自由を認めているものである。そして、国籍変更の自由を保障する趣旨から、「自己の志望によって」とは、外国国籍を希望する意思表示に基づき、直接外国国籍を取得するもの（志望取得）を広く指し、単なる身分行為等に伴う外国国籍の取得によっては日本国籍を失わないとされ、また、実質上外国国籍の取得が自己の意思に基づくものと認め難い場合には、そもそも「自己の志望」による外国国籍の取得には該当しないこととされ、日本国籍を喪失しないとされている。
よって、国籍変更の自由を認めるという立法目的が合理性を有することは明らかである。
ｂ原告の主張について
国籍法１３条との関係について


国籍法１１条１項と同法１３条とでは、重国籍の発生原因及び想定している場面が異なり、同法１３条の存在をもって、同法１１条１項が存在意義を有しないこととなるとは到底いえない。
⒝「国籍自由の原則」の意義について
「国籍自由の原則」は、国家が個人の意思に反して自国の国籍をこれに強制すべきでないとする原則であって、自己の意思により他国の国籍を取得した場合には従前の国籍の喪失を認めるべきであるとの見地から主張されたものであり、この意味において、国籍自由の原則は、第一義的には国籍変更の自由の原則を意味するものである。
⒞旧国籍法２０条の解釈・沿革との関係について
旧国籍法２０条は、国家が個人の意思に反して自国の国籍を強制すべきでないという国籍自由の原則の発現であり、日本人が自己の志望により外国の国籍を取得した以上、既に日本人たることを欲しないのであるから、国籍非強制の原則（国籍自由の原則）上、これを日本人として強制することは適当ではなく、かつ、二重国籍者の発生という国際関係上好ましくない結果を生ずるおそれがあるとして、同条は自己志望により外国国籍を取得する場合を日本国籍喪失の原因と認めたものと説明されている。旧国籍法２０条が国籍自由の原則、すなわち、国籍変更の自由の保障を基礎に置く規定である以上、旧国籍法２０条を踏襲した昭和５９年改正前の国籍法８条、国籍法１１条１項もまた、国籍自由の原則、すなわち、国籍変更の自由の保障を基礎に置いていることは明らかである。
なお、昭和２５年の国籍法制定時、立案担当者は、昭和５９年改正前の国籍法８条は国籍変更の自由を認める規定であって、旧国籍法２０条の規定をそのまま踏襲するものである旨を説明していることからも、国籍法１１条１項が昭和５９年改正前の国籍法８条の内容を引き継ぐとともに国籍変更の自由という立法目的をも引き継いでいることは、明らかである。
⒟国籍変更の自由の保障と複数国籍の防止が国籍法１１条１項の立
法目的として並立することについて
外国法が重国籍防止の規定を設けるかどうかは当該外国の立法政策に委ねられている以上、自己の志望により外国国籍を取得する者について日本国籍を喪失させて重国籍防止を図ることは合理性がある。
したがって、国籍法１１条１項は、原告が主張する場面でのみ有用性を発揮すると理解されるものではない。また、同条項の立法目的は、日本人に対して外国国籍への変更を認めるとともに、それに伴う重国籍を防止するという相互が密接に関連したものであるといえる。
国籍法１１条１項の「重国籍の発生防止」に関する立法目的が合理的
であることについて
ａ国籍が、主権の保持者であり統治権に服する者の範囲を画定するという問題である以上、一人の人間に対して複数の国家が対人主権を持つ、又は、主権在民の国において一人の者が複数の国に対して同時に主権を持つということは、主権国家の考え方とは根本的に相容れないことであって、人は必ず国籍を持ち、かつ、国籍は唯一であるべきであるという考え方は、国籍の本質から導かれるものである。このように、国籍唯一の原則（重国籍の発生防止）という考え方自体は、存在意義から当然導かれる原理ないし国籍立法の理想である。また、例えば、英米やヨーロッパ諸国では重国籍容認国もそれなりに多くみられるものの、重国籍を許容しつつもその解消のための方策を採っている国(ドイツ、スペイン、スウェーデン、フィンランド、韓国等)や中国のように重国籍を明確に禁止する国もみられ(法曹時報６９巻１０号２７１頁)、２０１１年（平成２３年）時点の国際連合の調査によれば、国連加盟国１９６か国中、２８％の政府が二重国籍を許す規定を持たないとの結果となっていること（乙１４）からすると、国籍唯一の原則は、現在も一部の主要国を含む相当数の国において維持されているといえる。
したがって、国籍の得喪の決定が国内管轄事項とされる中にあって、これを我が国の国籍法が立法目的の一つとして掲げることが憲法適合性の吟味に際して不合理であるとされる余地はない。
ｂ原告の主張について
重国籍の弊害を軽視する原告の主張について
①外交保護権の衝突、②兵役義務の抵触、③納税義務の抵触、④適正な入国管理の阻害、⑤重婚の防止不能、⑥単一国籍者が得られない利益を享受する者の発生という重国籍の弊害は、重国籍という事実状態に内在する問題であり、重国籍の発生がこれらの弊害の要因と考えられる以上、その防止を図ることを立法目的とすることが合理的であることは当然であって、重国籍の弊害の具体的な事象の存在が現に認められない限りは立法目的の合理性が否定されるかのような原告の主張は失当である。なお、我が国を取り巻く現在の国際情勢の下では、我が国が重国籍の弊害に対処する条約等の整備を進めることは困難といわざるを得ない。欧州諸国間のように重国籍の弊害に対処する条約等の整備が十分である国であれば格別、そうでない我が国において、重国籍の弊害の全てを既存の法律や個別事案ごとの国家間の調整によって解決することは見込まれない。⒝我が国の法制度が重国籍を容認しているとする原告の主張について重国籍（国籍の積極的抵触）防止という要請は、一般論として、各国の国籍法下において守るべき他の要請との比較においては後退することもあり得るし、また、国籍の得喪の決定が各国の国内管轄事項であることから生ずる制約上、国内法制で重国籍解消を完全に実現することには限界があるために、自国民に対し、外国国籍の離脱を訓示的規定をもって促し、外国国籍の離脱義務の履行を自国民の良心に委ねている部分も存する。
しかしながら、上記のような実情があるからといって、我が国の姿勢として、重国籍を広く容認しているとは到底いえず、更には、重国籍解消という立法目的が不合理であるなどと解される余地はない。
なお、国籍法上、外国国籍離脱について、強力な強制手段が法定されていないのは、国籍得喪の決定が国内管轄事項とされる原則の下にあって、外国国籍の離脱を我が国の法で規律することはできないからである。むしろ、国籍法１６条１項（国籍選択制度において日本国籍を選択した者の外国国籍離脱の努力義務）の立法経緯は、国内管轄の原則という制約の中で、我が国が可能な限り重国籍解消を貫徹しようとすることを裏付ける。現行の国籍法５条２項が、帰化における重国籍防止要件を緩和したのは、外国の法制度によっては帰化申請者自身の意思により許可前に重国籍防止条件を備えることができないことが少なくないため、特則を設ける必要があったことによる。


被告は、本人の自発的意思を尊重すべきであるとの立場から、これまで積極的に国籍選択の催告を行ってこなかったという経緯があるが、それは、国籍選択が履行されるべき時点までの間に形成された本人の生活環境や親族等の関係者の生活状況等に重大な影響を及ぼす可能性を考慮し、催告を行うに際し、より慎重な配慮が要求されているからである。
国籍法１１条１項の立法目的達成の手段が合理性を有することａ日本国籍を有する者が自己の志望により外国国籍を取得した場合、日本国籍を喪失させることとしなければ、必ずその者は重国籍者となることになる。そうすると、国籍変更の自由を認めながら、自己の志望により外国国籍を取得することによって重国籍ないし重国籍者が発生する場合に生じ、あるいは生じ得る弊害を防止又は解消するために、外国国籍を取得した段階で、その者の日本国籍を喪失させ、その者が重国籍の状態に至るのを防ぐことが合理的である。
よって、自らの志望により外国国籍を取得した者について日本国籍を喪失させるという国籍法１１条１項の手段は、国籍変更の自由を認めるとともに重国籍の発生を防止するという同条の立法目的達成の手段として合理的であることは明らかである。
b原告の主張について
国籍法１１条１項の制度的問題点を指摘する原告の主張について外国の国籍取得の手続が国籍法１１条１項の「自己の志望によって外国の国籍を取得したとき」に該当するか否かは、当該手続が当該外国の国籍取得の意思を示す形態のものであるか否かにより判断されるべきものであって、当該外国法の規定が、当該国において「志望取得」又は「当然取得」という分類概念のいずれに分けられるかで判断されるものではなく、飽くまで当該外国国籍の取得が、国籍法１１条１項の規定する自己の志望による外国国籍の取得に該当するかによって判断されるものである。すなわち、外国国籍の取得の有無は、当該国の専権事項であるが、国籍法１１条１項による日本国籍の喪失の有無は、我が国の法律の適用の問題であり、その国籍取得が国籍法１１条１項の「自己の志望によって外国の国籍を取得したとき」に該当する否かについては、当該国の国籍取得の手続の内容を検討し、それが当該国の国籍を取得する意思を示す形態のものであると認められるか否かにより判断するものである。なお、ある法律の適用に当たって、他の法規範や種々の事実を検討してその解釈や判断をすることは広く行われることであり、国籍法１１条１項のみが他の法律等の解釈を要する規定ではないから、原告の指摘に係る外国法の解釈の困難性をもって制度的問題があるとはいえない。
⒝国籍法１１条１項による国籍喪失は戸籍に記載される制度的保障がなく、国籍喪失したが除籍されないことにより問題が生ずるとい
う原告の主張について
原告の主張は、国籍法１１条１項による日本国籍喪失の効果に係る法の不知によって戸籍法において課される届出義務が履行されない状況を問題視するものであると解されるところ、それは、日本国籍を当然に喪失させることによって重国籍の発生を防止するという目的を達成する過程に何ら影響を与えるものではないから、仮に、そのような状況があったとしても、重国籍の発生を可能な限り防止しつつ、国籍変更の自由を保障するという国籍法１１条１項の立法目的を達成するために、自己の志望による外国国籍の取得に伴って当然に日本国籍を喪失させるという国籍法１１条１項の手段の合理性が否定されることにはならない。
⒞国籍選択制度（国籍法１４条）は国籍の選択の結果が戸籍に反映されるため、国籍法１１条１項よりも優れているという原告の主張
について
国籍選択制度によっても、当然に戸籍に反映されるものではなく、届出を行わなければ戸籍から除籍されることにはならず、その点は、国籍法１１条１項の場面と異ならない。
⒟国籍法１１条１項が不可避的に不公平をもたらすという原告の主
張について
原告の主張は、重国籍発生をできる限り防止しようとする我が国の国籍法の理念に反して国籍喪失届を提出せず、事実上の便益を得ている者が存在することを捉えて、国籍法１１条１項が不公平をもたらすものであると主張するものであって、そのような立論の前提自体が失当である。
ウ小括
以上より、国籍法１１条１項の立法目的は合理的であり、その達成の手段が合理性を有することは明らかであるから、原告らの主張する権利の制約が憲法１３条及び２２条２項に反することにはならない。⑷国籍法１１条１項が憲法９８条２項に反するものではないことア原告が指摘する国連難民高等弁務官事務所（ＵＮＨＣＲ）の「無国籍に関する第５ガイドライン」は、各国政府等が無国籍の問題に対応する際の「解釈の法的指針」であり、拘束力のない国際文書の一つである。イ例えば、１９９７年ヨーロッパ国籍条約は、世界人権宣言１５条２項に倣って、同条約４条ｃで「何人もほしいままにその国籍を奪われない」と規定するとともに、同条約７条１項ａは、国内法により法律上当然に国籍を喪失する旨の規定を設けてよい場合として、「任意の外国国籍取得」を挙げていることから、国際慣習法上も、国内法により、任意の外国国籍取得によって原国籍を喪失することは、専断的な国籍剥奪に当たらないと理解されていることは明らかである。
ウまた、上記ガイドラインが存在することから直ちに任意の外国国籍によって原国籍を喪失することを定める法律が許されないことにはならない。エよって、国籍法１１条１項が国際慣習法に違反し、憲法９８条２項に反するとの原告の主張は、理由がない。
２国籍法１１条１項が憲法１４条１項に反するか否か（争点１－２）
（原告の主張）
⑴差別的取扱いの不平等
ア差別的取扱いの存在
国籍法は、次の①～③の場合には、複数国籍の発生を広く認めた上で、その解消を本人の選択に委ねている。他方、国籍法１１条１項は、複数国籍の発生そのものを防止する規定であり、同項の適用を受ける者は、国籍選択の機会を与えられずに当然に日本国籍を喪失させられる。このように、同項は、複数国籍の発生について差異が生じている。
①外国籍の当然取得による複数国籍の場合
外国の法の規定によって、婚姻や養子縁組、認知などの身分行為があった際に本人の意思にかかわりなく当然に当該国籍を付与することとされている場合、ある者の帰化に伴いその配偶者や子に対しても当然に当該国籍を付与することとされている場合等、一定の身分行為等に伴い外国籍を当然に取得すること（以下「当然取得」という。）があり得る。この場合には、国籍法１１条１項に該当しないため、その者は日本国籍を喪失せず、複数国籍を保持することとなる。
②生来的取得による複数国籍の場合


日本人と外国人（血統主義国の国籍を有する者）の夫婦の子として日本国内で出生した場合、あるいは、日本人と外国人（血統主義国の国籍を有する者）の夫婦の子として日本国外で出生した者や生地主義国において日本人の父母の間に出生した者等が、国籍法１２条の国籍留保をした場合には、生来的に日本国籍と外国籍を取得することとなる。
③日本国籍の志望取得による複数国籍の場合
国籍法３条１項又は同法１７条１項による届出により日本国籍を取得した場合、あるいは同法５条２項の要件を充足して日本への帰化が認められた場合は、外国籍を保有したまま自己の志望によって日本国籍を取得し、複数国籍を有することとなる。
イ憲法１４条１項適合性を判断する審査基準
憲法１４条１項は、法の下の平等を定めており、この規定は、事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的取扱いを禁止する趣旨である。他方、憲法１０条は、「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」と規定し、これを受けて、国籍法は、国籍の得喪に関する要件を規定している。憲法１０条の規定は、国籍は国家の構成員としての資格であり、国籍の得喪に関する要件を定めるに当たってはそれぞれの国の歴史的事情、伝統、政治的、社会的及び経済的環境等、種々の要因を考慮する必要があることから、これをどのように定めるかについて、立法府の裁量判断に委ねる趣旨のものであると解される。しかしながら、このようにして定められた日本国籍の取得に関する法律の要件によって生じた区別が、合理的理由のない差別的取扱いとなるときは、憲法１４条１項違反の問題を生ずる。すなわち、立法府に与えられた上記のような裁量権を考慮しても、なおそのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠が認められない場合、又はその具体的な区別と上記の立法目的との間に合理的関連性が認められない場合には、当該区別は、合理的な理由のない差別として、憲法１４条１項に違反するというべきである。そして、国籍法１１条１項が、元来有していた日本国籍という重要な法的地位を、本人の意図ないし認識と無関係に喪失させるものであり、権利利益の侵害が強度で、要保護性が高いことを踏まえ、国籍法１１条１項の適用対象者に限り、複数国籍の発生を防止するために日本国籍を喪失させることに合理的理由があるかについては、慎重に検討することが必要である。
ウ検討
「国籍変更の自由の保障」という立法目的について
ａ立法目的の合理性の検討
国籍変更の自由の保障とは、本人が日本国籍から外国の国籍への移行を希望する場合にその希望を実現する手段を確保することであるから、「個人の尊重」原理の観点から抽象的にいえば、その目的自体には合理性がある。
ｂ具体的な区別と立法目的の合理的関連性の検討
(a)立法目的に資する場面は限定的であること
国籍法１１条１項が日本国民の国籍変更の自由の保障に資する場面は限定的である。すなわち、①本人が日本国籍を離脱し外国の国籍を取得することを希望し、②当該外国の国籍法制がその国の国籍取得と同時に原国籍を離脱することを要件とし、③国籍取得と同時に原国籍の離脱ができない場合に原国籍を離脱しないで国籍取得を認める救済規定がない、という３つの条件すべてを満たす場面でのみ、国籍変更の自由の保障は国籍法１１条１項の立法目的として意味をもつ。
(b)立法目的と矛盾する場面にも適用されることところが、国籍法１１条１項は、上記(a)の限定された場面を超えて適用されることが予定されている。例えば、国籍法１１条１項は、同条項の存在を知り、かつ日本国籍の放棄・離脱を望まないため上記①を満たさない日本国民にとっては、外国国籍の取得をためらわせ、国籍変更の自由を制約する規定として機能する。つまり、国籍法１１条１項の採用する手段は、上記①を満たさない場面では「自由の保障」という立法目的とは本質的に相容れず矛盾するものといえる。この点で、国籍法１１条１項による別異の取扱いは立法目的に対して過剰な内容となっている。
(c)立法目的に資する場面の有無は不明である
国籍法１１条１項が日本国民の国籍変更の自由の保障に資する上記の限定的な場面を生じさせる法制を持つ外国、換言すると上記の②と③の両方を満たす外国が、国籍法制定時にどれくらいあったか、あるいはそれ以降の時期においてどれくらい存在したのか、原告弁護団は関係資料を精査したが、上記の②と③の両方を満たす外国の数どころか、このような法制を有する外国の存在をうかがわせる記載すら見当たらなかった。また、被告は、上記②と③の両方を満たす外国の具体例をまったく挙げなかったことからすると、被告も上記限定的な場合が生じ得る外国の具体例を把握しておらず、被告ですら把握できないほどに上記限定的な場合が生じ得る法制の国が圧倒的に少ないことが強く推測される。
ｃ小括
以上のとおり、国籍法１１条１項は、国籍の変更（日本国籍の喪失）を求めない者の日本国籍を強制的に喪失させてしまう点で、国籍変更の自由の保障という立法目的に対して過剰である。しかも、国籍法１１条１項が日本国民の国籍変更の自由の保障に資する限定的な場面は、その存否すら明らかでない。よって、国籍変更の自由の保障という立法目的のために、外国国籍を志望取得した者の日本国籍を一律かつ自動的に喪失させて複数国籍の発生を徹底的に防止するという区別を設けることは、国籍変更の自由の保障という立法目的にとって過剰であり、目的と手段の均衡を著しく失し、国籍法１１条１項が生じさせる具体的な区別と国籍変更の自由の保障という立法目的との間に合理的関連性はないというべきである。
「複数国籍の発生防止」という立法目的について
ａ立法目的の合理性の検討
国籍法は、選択催告制度（国籍法１５条）を採用するなど複数国籍の防止解消の制度を設けており、複数国籍の発生防止という立法目的に合理性がないとはいえない。
ｂ具体的な区別と立法目的の合理的関連性の検討
(a)外国国籍の当然取得による複数国籍発生との差別的取扱い複数国籍の発生を防止するという要請は、複数国籍の弊害を防止するためであり、複数国籍の発生原因で異なることはなく、志望取得でも当然取得でも発生する複数国籍の状態は何ら変わらない。しかし、国籍法は、外国国籍の志望取得と当然取得の場合とで複数国籍の発生の許否をまったく違うものとしており、その差異（外国国籍の志望取得と当然取得の差異）は、外国の国籍法制が本人の国籍取得の意思表示を国籍取得の要件としているか否かに起因するところ、外国の国籍法制の定め方の違いに応じて、日本国籍という重要な法的地位を本人の意思に反してでも喪失させて複数国籍を防止すべきか否かを決することに合理性はない。


また、国籍法は、当然取得の場合には日本国籍を喪失させずに一旦複数国籍を発生させた上でその解消を本人の意思に委ね、場合によっては複数国籍状態が残ることも許容するのに、外国国籍の志望取得の場合は、本人の意思を無視してでも日本国籍という重要な法的地位を喪失させて複数国籍の発生を防止しているところ、外国国籍の志望取得では複数国籍の弊害を理由に複数国籍の発生を徹底して防止し、外国国籍の当然取得では複数国籍の発生を許容するという区別に、合理性がない。
加えて、本人の意思を無視してでも日本国籍という重要な法的地位を喪失させることにより複数国籍の発生を防止する国籍法１１条１項は、複数国籍の解消を本人の意思を尊重して行い最終的には複数国籍であり続けることを可能としている国籍法の全体の仕組みの中で、複数国籍に対処する手段として過剰でもある。
よって、外国国籍の志望取得と当然取得とで国籍法１１条１項が生じさせている区別と、複数国籍の発生防止という立法目的の間には、合理的関連性がない。
(b)外国国籍の生来的取得による複数国籍発生との差別的取扱い複数国籍の発生を防止するという要請は、複数国籍の弊害を防止するためであり、複数国籍の発生原因で異なることはなく、志望取得でも生来的取得でも発生する複数国籍の状態は何ら変わらない。しかし、国籍法は、外国国籍の生来的取得の場合には一旦複数国籍を発生させた上でその解消を本人の意思にゆだね、場合によっては複数国籍状態が残ることも許容する一方、外国国籍の志望取得の場合には、日本国籍を喪失させて複数国籍の発生を防止している。複数国籍の発生を防止という要請は、複数国籍の発生原因によって要請の程度が異なることはなく、外国国籍の志望取得でも生来的取得でも発生する複数国籍の状態は変わらないことを踏まえると、外国国籍生来的取得の場合とでは複数国籍の発生を許容するという区別には、合理性がない。また、本人の意思を無視してでも日本国籍という重要な法的地位を喪失させることにより複数国籍の発生を防止する国籍法１１条１項は、複数国籍の解消を本人の意思を尊重して行い最終的には複数国籍であり続けることを可能としている国籍法の全体の仕組みの中で、複数国籍に対処する手段として過剰でもある。
よって、外国国籍の志望取得と生来的取得とで国籍法１１条１項が生じさせている区別と複数国籍の発生防止という立法目的の間には合理的関連性がない。
(c)日本国籍の志望取得による複数国籍発生との差別的取扱い複数国籍の発生を防止するという要請は、複数国籍の弊害を防止するためであり、複数国籍の発生原因で異なることはなく、志望取得でも当然取得でも発生する複数国籍の状態は何ら変わらない。また、国籍法は、複数国籍の発生を広く許容した上で、その解消は本人の意思を尊重して国籍選択制度を通して図ることを全体的な方針としている。加えて、日本国籍の志望取得の要件をどのように定めるかについては、日本国籍を喪失させる場面に比して広い裁量が認められていると解されるため、日本国籍の志望取得の場面では、原国籍の喪失を日本国籍取得の条件とするなど、実質的に日本国籍の取得を制限することによって複数国籍の発生を防止することが容易かつ可能である。
ところが、国籍法は、日本国籍の志望取得の場合には一旦複数国籍を発生させた上でその解消を本人の意思にゆだね、場合によっては複数国籍状態が残ることも許容する一方、外国国籍の志望取得の場合は、日本国籍を喪失させて複数国籍の発生を防止する。複数国籍の発生を防止するという要請は、複数国籍の弊害を防止するためであり、複数国籍の発生原因で異なることはなく、外国国籍の志望取得でも日本国籍の志望取得でも発生する複数国籍の状態はなんら変わらないことを踏まえると、外国国籍の志望取得の場合に複数国籍の弊害を理由に複数国籍の発生を徹底して防止し、日本国籍の志望取得の場合は複数国籍の発生を許容するという区別には、合理性がない。加えて、本人の意思を無視してでも日本国籍という重要な法的地位を喪失させることにより複数国籍の発生を防止する国籍法１１条１項は、複数国籍の解消を本人の意思を尊重して行い最終的には複数国籍であり続けることを可能としている国籍法の全体の仕組みの中で、複数国籍に対処する手段として過剰でもある。よって、外国国籍の志望取得と日本国籍の志望取得とで国籍法１１条１項が生じさせている区別と複数国籍の発生防止という立法目的の間には合理的関連性がない。
(d)小括
以上のとおり、国籍法１１条１項が生じさせる区別と複数国籍の発生防止という立法目的との間に合理的関連性はない。
エ小括
国籍法１１条１項が生じさせる区別は「国籍変更の自由の保障」及び「複数国籍の発生防止」という立法目的とも合理的関連性を有しない。よって、国籍法１１項１項は、憲法１４条１項に違反し、違憲無効である。
⑵法律の不知への対処の不平等
ア法律の不知への対処の相違
国籍法１１条１項の適用対象者は、同項の存在を知らずに外国の国籍を取得した場合も一律かつ機械的に日本国籍を喪失させられてしまい、「法律の不知」によって日本国籍を喪失させられないためのセーフガードがない。一方、国籍法１４条以下の国籍選択制度の適用対象者には、「法律の不知」のせいで日本国籍を喪失することがないように、選択催告というセーフガードが設けられている。
イ検討
「法律の不知」による日本国籍喪失を防ぐセーフガード、手当の有無について、外国の国籍の志望取得者のみを不利益に扱う制度設計にすることに合理的根拠はない。このような制度設計が行われていること自体、不当な差別目的を強く推認させる。
このような不当な差別目的の有無は措くとしても、外国の国籍の志望取得の場合に限って「法律の不知」に対処する手当を設けないことに合理的根拠はないから、国籍法１１条１項は、平等原則（憲法１４条1項）に違反し、違憲無効である。
⑶家族関係や経済生活、社会生活が国境を越えてしまったという社会的身分
に基づく、幸福追求権の享受についての差別
ア幸福追求権の享受に係る差別的取扱い


国籍法１１条１項は、日本国民のうち家族関係や経済生活、社会生活が国境を越えてしまったという社会的身分（社会生活上継続的に占める地位）を有する人々だけに適用される条項である。そして、このような人々は、多くの場合、幸福追求（家族との交流・結合、職業選択の機会と自由、財産の所有と確保、社会参画、人として尊重されること等を重要な要素とする。）のために日本国籍と居住国の国籍の双方が必要になる。個人の尊重と幸福追求権に対する最大の尊重を定めた憲法１３条の趣旨と、憲法２２条２項前段が外国に移住する自由を保障していることとを併せ考えると、憲法１３条は、外国に渡るなどした日本国民が居住資格の安定や活躍の場の拡大等を実現できるように、日本国籍を保持したまま外国の国籍を取得できる道を開くことをこそ目指すものと解すべきである。そうすると、国籍法１１条１項を存置することにより、被告は、日本国民のうち家族関係や経済生活、社会生活が国境を越えてしまったという社会的身分（社会生活上継続的に占める地位）を有する人をその社会的身分に基づき、幸福追求権の享受について、他の日本国民との間で差別的取扱いをしているというべきである。
イ違憲審査基準
幸福追求権が「立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」（憲法１３条）とされていること、社会における継続的地位すなわち社会的身分という憲法１４条1項列挙事由を理由とする差別であることから、厳格なものとする要請が働く。その一方で、国籍法１１条１項による幸福追求権の侵害は直接的なものではなく、同項が日本国籍を自動的・機械的・一律に奪うことの間接的効果として生じること、及び各人が追求する幸福の内容は個人によって多様であり得ることにも配慮する必要がある。そこで、この点に関する違憲審査基準は、本件の差別的取扱いには違憲性の推定が働くとした上で、①国籍法１１条１項の存在によって侵害される幸福追求権の具体的内容（被侵害利益）と、国籍法１１条１項によって実現される利益（実現利益）との比較衡量を行い、②後者（実現利益）を前者（被侵害利益）に優先させるべき特段の事情が認められる場合にのみ違憲の推定が覆され、国籍法１１条１項が間接的にもたらす差別的取扱い（幸福追求権の侵害）は憲法１４条１項に違反しないと解するのが妥当である。
ウ検討
「国籍変更の自由」という利益との比較衡量
国籍変更の自由の保障という立法目的に関して、国籍法１１条１項が実現する利益とは、①本人が日本国籍を離脱し外国の国籍を取得することを希望し、②当該外国の国籍法制が当該国の国籍取得と当時に原国籍を離脱することを要件としており、③国籍取得と同時に原国籍の離脱ができない場合に原国籍を離脱しないで国籍取得を認める救済規定がないという３つの条件すべてを満たす場合に、日本国籍を離脱して外国の国籍を取得することを望む日本国民の国籍変更の自由の保障である。国籍法１１条１項による幸福追求権の侵害は、上記①の要件を満たさない人に生ずる。そして、日本国籍の離脱を希望するかしないかは個人の自由であり、離脱を希望する人（①を満たす人）の利益も離脱を希望しない人（①を満たさない人）の利益も等価であって、一方が他方に優先するという関係にはいから、国籍変更の自由の保障に関して国籍法１１条１項が実現しようとする利益（離脱希望者の利益）を、国籍法１１条１項適用対象者が日本国籍と外国の国籍の両方を持って幸福を追求するという利益（離脱を希望しない者の利益）に優先させるべき特段の事情は認められない。
よって、国籍法１１条１項は、国籍変更の自由の保障という立法目的との関係では、憲法１４条１項に違反する。
「複数国籍の発生防止」という利益との比較衡量
被告が主張する「複数国籍の弊害」は、複数国籍とは因果関係がなかったり、現憲法下では生じなかったり、生じたとしても容易な解決方法が確立しているものであるから、複数国籍の発生防止という立法目的に関して国籍法１１条１項が実現する利益は、想定し難い。一方、国籍法１１条１項による幸福追求権の侵害は、原告を含む多くの在外日本国民らに現実に生じている実害である。よって、複数国籍の発生防止に関して国籍法１１条１項が実現しようとする幻影のような利益を、国籍法１１条１項適用対象者が日本国籍と外国の国籍の両方を持って幸福を追求するという現実の利益に優先させるべき特段の事情は認められない。
したがって、国籍法１１条１項は、複数国籍の発生防止という立法目的との関係でも、憲法１４条１項に反する。
小括
以上より、国籍法１１条１項は、平等原則（憲法１４条１項）に違反し、違憲無効である。
⑷不平等な適用が避けられないこと
被告は、国籍法１１条１項について「外国国籍を志望取得した瞬間にその者の日本国籍は自動的に喪失する」と解釈しているが、実際には、外国国籍を志望取得した日本国民が必要な書類を添付して国籍喪失届を提出しない限り、被告は原告など「外国国籍を志望取得した疑義が大きい」者に対して日本の旅券の発給を拒否することはあっても、日本国民ではないとして扱うことは徹底できず、外国の国籍を取得した国民の間で実質的に不衡平な扱いを生じさせ、法における正義の原則に反する現象を広範に生じさせている。国籍法１１条１項は、外国国籍の志望取得と同時に日本国籍を自動的に喪失するとする被告の解釈による限り、衡平な適用が本質的に不可能であり、国籍法１１条１項は、外国国籍志望取得の事実がたまたま発覚した者と当該事実を自己申告した者のみに適用され、それらの者のみを不利益に扱い、日本国籍を剥奪する点で、平等原則（憲法１４条１項）に違反するというほかない。
よって、国籍法１１条１項は、憲法１４条１項に違反し、違憲無効である。
（被告の主張）
⑴国籍法１１条１項に係る憲法１４条１項適合性判断基準①憲法１０条が国籍立法について広範な立法裁量を認めていること、②憲法１４条１項は、合理的な根拠を有する区別を許容していることに照らせば、国籍法１１条１項が憲法１４条１項に違反するとされる場合は、「立法府に与えられた上記のような裁量権を考慮しても、なおそのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠が認められない場合、又はその具体的な区別と上記の立法目的との間に合理的関連性が認められない場合」（最高裁平成１８年（行ツ）第１３５号同２０年６月４日大法廷判決・民集６２巻６号１３６７頁）に限られるというべきである。
⑵原告の主張する「差別的取扱い」について


ア目的や趣旨の異なる制度を単純に比較することは誤りであること国籍法１１条１項が、「日本国民は、自己の志望によつて外国の国籍を取得したときは、日本の国籍を失う。」と規定するのは、「自己の志望によつて」外国国籍を取得した者については、国籍変更の自由を保障している以上、重国籍防止の見地から、当然に従来の国籍を放棄する意思があるとみるべきであり、その反射的効果として日本の国籍を失うとしたものである。これに対し、①当然取得によって外国国籍を取得した日本国民は、外国人との婚姻等の身分行為又は母の外国への帰化等に伴い、当該外国の法の規定に基づき当然に外国国籍を取得するもの（当然取得）、②生来的に外国国籍を取得した日本国民は、血統主義を採用する外国の国籍を有する者とその配偶者である日本国民から生まれた場合や、日本国民を少なくとも一方の親として生地主義を採る国で生まれた場合に、生来的に外国国籍を取得するもの（生来的取得）、③日本国籍を志望取得した外国人と国籍法１１条１項に基づき自己の志望により外国国籍を取得した日本国民は、出生等により外国国籍を取得した者が、日本国民を血統上の親として出生したことを前提とする認知（国籍法３条）又は届出（国籍法１７条１項）や、帰化（国籍法４条）によって日本国籍を取得するものである。このような上記①～③の制度は、国籍法１１条１項の適用対象となる場面、すなわち、日本国民が自己の志望によって（志望取得）出生後に事後的に外国国籍を取得する場合（伝来的取得）とは、そもそも制度目的や趣旨が異なる。また、外国国籍の取得又は日本国籍の取得の制度によって、重国籍防止を図る方法に差異があるのは当然であり、原告指摘に係る上記①～③の制度との対比において、国籍法１１条１項が合理性を欠くということにならないことは明らかである。
イ原告らの主張する各制度と国籍法１１条１項との区別には合理性がある
こと
上記アの点を措くとしても、以下のとおり、国籍法１１条１項と原告らの主張する上記ア①～③の制度との区別に合理性があることは明らかである。
①当然取得によって外国籍を取得した日本国民との区別当然取得により外国籍を取得した場合、外国籍の取得には本人の意思が介在していないから、外国籍の取得によって直ちに日本国籍を失うこととすると、何ら本人の意思を介在させることなく日本国籍を失わせることとなる。そこで、外国籍を当然取得した者に対しては、ひとまず重国籍が発生することを容認した上で、自らの意思によりどちらかの国籍を選択することによって重国籍を解消させることが相当である。他方、自己の志望により外国籍を取得した場合、国籍取得の段階で本人の意思が介在しているため、当然取得に見られる上記のような不都合は存在しない。よって、当然取得によって外国籍を取得した日本国民と自己の志望によって外国籍を取得した日本国民との間で、取扱いの差を設けることに合理性があることは明らかである。
②生来的に外国籍を取得した日本国民との区別
ある個人が、血統主義を採用する外国籍を有する者とその配偶者である日本国民から生まれた場合には、父母の国籍が異なるため法律上当然に重国籍が生じ、日本国民を少なくとも一方の親として生地主義を採る国で生まれた場合においても、生地主義を採用する国が存在することから当然に重国籍が生ずるものであって、いずれの場合も重国籍の発生について当該個人に責任がないことは明白である。
よって、生来的に外国籍を取得した日本人に対しては、ひとまず重国籍が発生することを容認した上で、自らの意思によりどちらかの国籍を選択することによって重国籍を解消させることが相当であり、自己の志望によって外国籍を取得した日本国民との間に取扱いの差を設けることに合理性があることは明らかである。
③日本国籍を志望取得した外国人との区別
国籍法３条又は１７条１項の規定により日本国籍を取得した者は、日本国民を血統上の親として出生した子であるところ、我が国の国籍法が父母両系血統主義を採用していることの均衡上、日本国籍の取得の際に重国籍防止要件を課していないものである。また、これらの場合には、従来から有する外国籍について、その得喪の決定が各国の国内管轄事項であることからすると、一律に重国籍防止義務を課すことは相当でないため、ひとまず重国籍が発生することを容認した上で、自らの意思によりどちらかの国籍を選択することによって重国籍を解消させることとしたものである。よって、同法３条又は１７条１項のように日本国籍取得前から外国籍を有する状態である場合と、日本国籍取得後に外国籍の取得を自らの意思で行った場合との間で、重国籍防止の取扱いに差を設けることに合理性があることは明らかである。
また、国籍法５条２項は、帰化による重国籍は人為的なものであり、出生による重国籍に比べ重国籍防止の要請が強いことから、国籍法の昭和５９年改正により、重国籍防止要件（同条１項５号）を備えることを原則としつつ、特別の場合にこれを免除することができるとし、当該外国籍の離脱又は放棄が可能となったときに、事後的に重国籍を解消させることとしたものである。国籍の得喪の決定が国内管轄事項であることから生ずる制約上、国内法制で重国籍解消を完全に実現することには限界があることからすれば、同条２項のように自らの意思により外国籍を喪失できない場合と同法１１条１項のように自己の志望によって外国籍を取得する場合との間で、取扱いに差を設けることに合理性があることは明らかである。
ウ小括
以上より、原告が重国籍が容認されると主張する上記各場面と国籍法１１条１項による自己の志望による外国国籍の取得の場面とでは、前提となる制度の目的や趣旨を異にするのであって、取扱いに差が設けられていることに合理性があることは明らかである。


⑶法律の不知への対処で不平等を生じさせているという原告の主張についてア重国籍者は、日本国籍と外国国籍の重国籍となった時が１８歳に達する以前であるときは２０歳に達するまでに、重国籍となった時が１８歳に達した後であるときはその時から２年以内に、日本国籍あるいは外国国籍を選択しなければならない（国籍法１４条１項）ところ、当該期限経過後も国籍の選択をしない者に対して、法務大臣は国籍を選択すべきことを催告することができることとされており（国籍法１５条１項、２項）、催告を受けた者は催告を受けた日から１か月以内に国籍の選択をしなければ、その期間が経過した後に自動的に日本国籍を失う（国籍法１５条３項本文）。国籍選択制度が適用される当然取得や生来的取得は、外国国籍の取得について本人の意思が介在することのない場面である一方、国籍法１１条１項は外国国籍を自己の志望によって取得した場面で適用されるものであり、重国籍が発生する場面や原因なども異なることから、重国籍防止を図る方法に差異が生ずるのは当然であって、制度目的や趣旨の異なる制度を比較する原告の主張は失当である。
イまた、当然取得や生来的取得によって外国国籍を取得した者は、自らの意思によらずに外国国籍を取得することになるため、国籍選択の機会を与えることは合理的である一方、自己の志望によって外国国籍を取得した者については、当該外国国籍を取得する前に日本国籍か外国国籍かを選択する機会が与えられているのであるから、外国国籍取得後にあえて国籍選択の機会を与える必要性は乏しい。そして、重国籍から生ずる弊害をできる限り防止し、解消させる観点からは、速やかに日本国籍を喪失させることが望ましいところ、その実現を図るという国籍法１１条１項の立法目的及び立法目的達成のための手段は合理的であるから、当然取得及び生来的取得の場面と志望取得の場面とで異なる制度となっていることは何ら不合理ではなく、原告の主張には理由がない。
⑷社会的身分に基づく幸福追求権の享受について差別を生じさせているとい
う原告の主張について
アそもそも国籍法１１条１項は、自己の志望により外国国籍を取得した者に適用されるものである。すなわち、原告が主張する「日本国民のうち家族関係や経済生活、社会生活が国境を越えてしまった」者であっても、自己の志望により外国国籍を取得した場合でなければ、国籍法１１条１項が適用されることはない一方、これらの者以外の者であっても、自己の志望により外国国籍を取得すれば、同項が適用されるのであって、原告が主張する「家族関係や経済生活、社会生活が国境を越えてしまった」点に着目して適用されるものではないから、原告の主張は前提を欠き、失当である。イまた、外国に移住した者、あるいは、家族関係や経済生活、社会生活が国境を越えた者は必ず、外国国籍の取得が必要であるから国籍法１１条１項の適用を受けざるを得ないかのような原告の主張は誤りである。近時、多くの国では、外国人に対して法律上の保護を与える必要があるとして、一定の制限はあるものの、広範な権利の享有を認めるようになっている。国家は、外国人が日常生活を営むのに必要な権利能力や行為能力、裁判の当事者能力は認めなければならず（自由権規約１６条参照）、移動・居住の自由、表現・思想・信教の自由は、国の安全等に必要な場合を除いて、原則的に制限することはできない（自由権規約１２条、１８条、１９条）とされている。
ウなお、原告は、「家族関係や経済生活、社会生活が国境を越えてしまった」ことが憲法１４条１項後段の「社会的身分」に当たると主張するが、憲法１４条１項後段の「社会的身分」とは、「人が社会において占める継続的な地位」（最大判昭和３９年５月２７日民集１８巻４号６７６頁）であり、単に外国で継続的に暮らしていることが「社会的身分」に当たるとするには疑問がある。また、判例上、憲法１４条１項後段列挙事由による区別とその他の事由による区別とで憲法１４条１項適合性の判断基準に差異はなく、「社会的身分」を理由とする差別であるから厳格な審査がされるべきであるとする原告の主張には理由がない。
⑸国籍法１１条１項の不平等な適用をいう原告の主張について原告が主張する国籍法１１条１項の「適用の不均衡」が意味するところは判然としない。そもそも、国籍法１１条１項は、戸籍法上の手続等を行うことなく、自己の志望により外国国籍を取得した者には当然に適用され、自己の志望により外国国籍を取得した時点で自動的に日本国籍を喪失するのであるから、国籍法１１条１項が不公平な適用を行うものであるという原告の主張は前提を誤っており、失当である。また、原告の立論は、国籍喪失届を提出しない者という我が国の国籍法の理念に反して事実上の便益を得ている者が存在することを捉えて、その者と原告との不均衡を論ずるものであって、このような立論の前提自体が失当である。
⑹結論
国籍法１１条１項の取扱いは、合理的な区別をするものにすぎず、原告が主張するような不合理な差別をするものとは認められない。したがって、国籍法１１条１項は憲法１４条１項に違反しない。
第２本件処分が無効であるか否か（争点２）
（原告の主張）
本件処分は、原告が国籍法１１条１項により日本国籍を喪失していると疑われることを理由としてなされたものであるところ、国籍法１１条１項は違憲無効の規定であり、違憲無効な国籍法１１条１項に基づいてされた本件処分の違法は重大であり、当然に明白である。
そして、外務大臣は、必要書類を揃えて一般旅券の発給申請がされた場合、旅券法１３条１項列挙事由に該当しない限り、一般旅券を発給する義務があり（旅券法５条１項）、原告には旅券法１３条１項列挙事由に該当する事実はなかった。外務大臣がした本件処分は、原告の適式な申請につき旅券法１３条１項列挙事由に該当する事実がないにもかかわらず、旅券不発給としたものであるから、法律上の根拠がなく、違法であることが客観的に明白である。よって、本件処分は、無効である。
（被告の主張）
争う。
第３原告の日本国籍の有無（争点３）
（原告の主張）
国籍法１１条１項が違憲無効であるから、原告は米国国籍の取得により日本国籍を失っていない。よって、原告が日本国籍を有する。
（被告の主張）
争う。
第４国籍法１１条１項の改廃に係る立法不作為の国家賠償法上の違法性、損害の
有無及びその額（争点４）
（原告の主張）
１国籍法１１条１項の違憲性


国籍法１１条１項は、昭和２５年の立法当初から国民主権原理、基本的人権尊重原理及び「個人の尊重」原理との関係で憲法１０条に違反し、また、憲法１３条及び２２条２項、１４条１項に違反していた。さらに、国籍法１１条１項は、昭和５９年改正により複数国籍の発生を広く肯定する国籍法の改正が行われて以降、憲法１４条１項にも違反することが一層明確となった。
２被告の不作為と有責性
⑴被告は、①昭和５７年までに、複数国籍の発生防止という国籍法１１条１項の立法目的の正当性が疑われることについて、②昭和５８年までに、外国国籍の志望取得の場合にのみ「法律の不知」に対するセーフガードを設けないという差別的な制度を創出することについて、③平成元年までに、国籍法１１条１項が本人の意思に反してでも日本国籍を喪失させる規定であり、日本国籍を恣意的に奪われない権利を侵害するものであることについて、それぞれ認識し、あるいは容易に認識することができた。そして、被告は、これらを認識することにより、国籍法１１条１項の違憲性を容易に認識することができたし、認識すべきであった。
⑵日本国籍が憲法上極めて重要な地位・資格であることは、憲法の規定内容と沿革から極めて明らかであり、被告は、国民全体の奉仕者（憲法１５条２項）として、違憲の疑いのある法律によって日本国籍が本人の意思に反して失われるおそれがあることを察知すれば、直ちにその法律の検討、改廃に取り組む義務を負う。
被告は、遅くとも平成元年までに、国籍法１１条１項の違憲性を容易に認識することができ、また認識すべきであったにもかかわらず、同条項の検討と改廃を漫然と怠り、日本国民が意思に反して日本国籍を失う事態を放置し続けた。本人の意思に反する日本国籍喪失が個人に極めて重大な不利益をもたらし、国民主権原理に基づく代表民主制の過程を損なうこと等に鑑みれば、被告の上記義務違反は著しく重大である。また、被告の主張する「複数国籍の弊害」のうち唯一現実化し得るのが外交保護権の衝突であるところ、外交保護権の衝突は国際慣習法に則った防止と解消が可能であり、被告には国際慣習法に則った対処が求められる（憲法９８条２項）。被告は、このことを当然に認識しながら、国際慣習法に則った対処というごく当たり前の対応をすることを厭い、日本国民から日本国籍を剥奪することで外交保護権の衝突を防止すべきだとして、国籍法１１条１項を存続させてきた。これらの事情等に照らせば、被告による上記義務の懈怠は、故意又は重大な過失によるものというべきである。
３損害の発生等
被告の上記義務違反が継続している間に、原告は、米国国籍を取得し、違憲無効である国籍法１１条１項によって日本国籍を喪失したとして扱われ、甚大な精神的損害を被るに至った。その損害は、金銭に換算すると１億円を下らない。
よって、原告は、被告に対し、国家賠償法１条１項に基づき、上記の精神的損害に対する慰謝料の一部請求として、金１０万円及びこれに対する弁護士費用１万円の支払を求める。
（被告の主張）
否認し又は争う。
１国籍法１１条１項の合憲性
国籍法１１条１項の立法目的は合理的であって、憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるなどとはいえない。
２国の国家賠償法１条１項の責任の不存在についてそもそも国会議員の立法行為又は立法不作為が国賠法１条１項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり、立法内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって、仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても、それゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国賠法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。立法不作為が例外的に国賠法１条１項の適用上違法の評価を受けることがあるのは、法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などである。
そうすると、前記１で述べたところからすれば、国籍法１１条１項の改正を行わなかったことが国賠法上違法であるなどといえないことは明らかであり、原告の主張には理由がない。
第５本件処分の国家賠償法上の違法性、損害の有無及びその額（争点５）
（原告の主張）
１違法性
⑴本件処分の違法性
外務大臣は、原告が必要書類を揃えて行った旅券発給申請に対して、国籍法１１条１項の効果により日本国籍を喪失している疑いがあることを理由として、本件処分をした。しかし、国籍法１１条１項は違憲無効な規定であるから、違憲無効な規定を根拠としてされた本件不発給処分は、違憲無効な処分であり、違法性がある。
⑵禁反言の法理
ロサンゼルス領事館の領事らは、原告が２００４年（平成１６年）に米国国籍を取得して間もなく、原告の米国国籍取得を把握し、原告に対して国籍喪失届の提出を迫った。その後、原告は、平成２０年に日本の旅券の発給申請を行ったが、その際は、何の問題もなく旅券の発給を受けた。ところが、原告が、平成２９年１２月１８日、外務大臣に対し、旅券更新の申請をしたところ、外務大臣は、突如、従前の取扱いを変更し、原告の米国国籍取得とそれによる日本国籍喪失の疑いがあることを理由として、本件処分をした。
原告は、外務大臣が原告の米国国籍取得と日本国籍喪失について何ら疑義を示さずに旅券更新（発給）を行ったという事実を信用し、その事実を前提として平成２９年１２月に旅券更新の申請を行ったのであるから、外務大臣が従前の「原告の米国国籍取得と日本国籍喪失について何ら疑義を示さずに旅券更新（発給）を行った」という事実と矛盾する行動をとり、旅券更新（発給）を拒否することは、禁反言の法理によって禁じられる違法な行為である。
⑶平等原則違反（恣意的な対象選択）


被告が日本国民のうち誰が外国の国籍を志望取得したのかを正確に漏れなく把握することは不可能であり、国籍法１１条１項が適用されるか否かは当事者が外国の国籍志望取得の事実を認めるか否かによることが多くなる。このような制度の中で、たまたま被告が把握したり疑義を抱いたりした者にだけ、国籍喪失届の提出を迫ったり旅券発給を拒否したりすることは、外国の国籍を取得した日本国民の間に実質的に不均衡な扱いを生じさせ、法における正義の原則に反するといわざるを得ない。原告に対する本件処分は、原告の米国国籍取得がたまたま被告に疑われるに至ったがゆえの不利益処分であり、平等原則（憲法１４条１項）に違反する。
よって、本件不発給処分は違法である。
２重過失
被告は、遅くとも平成元年頃には、国籍法１１条１項が違憲無効であるという疑いを抱くことができたにもかかわらず、それから四半世紀以上が経過した平成３０年になって、外務大臣が国籍法１１条１項を根拠に本件処分をしたことは、重過失による違法行為というべきである。
３損害の発生等
原告は、本件処分により、被告がたまたま外国国籍取得の疑いを持った者に向けて行う差別的な扱いの対象とされ、著しい精神的苦痛を受けた。さらに、原告は、本件処分により日本の旅券がなくなり、コロナ禍で出入国が厳しく制限される中、故郷であり将来の居住地とも考えている日本へ帰国することができない事態が生じ得るのではないかと大きな不安を感じ、精神的苦痛を受け続けている。また、Ａ州弁護士である原告は、クライアントからの相談を踏まえ、このままではいずれ原告だけでなく原告の親族も被告による不当で差別的な扱いを受けることになるのではないかという不安を抱き、被告による不当で差別的な扱いが自分のせいで招来されるのではないかという自責をおぼえ、甚大な精神的苦痛を受け続けるなどしている。
このような原告が本件処分により受けた精神的損害を金銭に換算すると、額にして１億円を下らない。
よって、原告は、被告に対し、国家賠償法１条１項に基づき、上記の精神的損害に対する慰謝料の一部請求として、金５万円及びこれに対する弁護士費用５０００円の支払を求める。
（被告の主張）
争う。次の点からすると、本件処分は、国家賠償法１条１項の適用上、違法とは評価できず、原告の主張は理由がない。
１本件処分の理由に関する主張について
国籍法１１条１項は憲法の規定に違反するものではなく、原告は米国国籍を自己の志望よって取得したことにより、日本国籍を喪失したのであるから、外務大臣が原告に対して旅券を発給しなかったこと（本件処分をしたこと）は、何ら違法ではない。
２禁反言の法理に関する主張について
そもそも原告は、平成２０年の旅券発給申請の際、自らが外国の国籍を持っている旨の申告をしておらず、被告において、原告が外国国籍を有していることを認識しつつ旅券を発給した事実はない。
したがって、原告の禁反言法理に基づく主張（前記（原告の主張）⑴イ）は、その前提を欠くものであり、失当である。
３平等原則違反（恣意的な対象選択）に関する主張についてそもそも日本の旅券は、日本国籍を有する者に対して発給されるものであり、自己の志望により米国籍を取得した者に対して、外務大臣が旅券を発給することはできない。
本件においては、外務大臣は、原告が自己の志望により米国籍を取得した疑いが生じたため、旅券の発給を行わなかったのであり、この点に何ら恣意的な要素はない。
原告の恣意的な対象選択をいう主張（前記（原告の主張）⑴ウ）は、要するに、日本国籍を喪失しながら、そのことを明らかにせずに旅券発給申請をする者が存在しており、その者との間で不平等な取扱いが行われていることをいうものであるが、我が国の国籍法の理念に反して事実上の便益を得ている者が存在することを捉えて、その者と原告との不均衡を主張するものにすぎず、前提自体が失当である。
第６国籍法１１条１項の周知徹底に係る国家賠償法上の違法性、損害の有無及び
その額（争点６）
（原告の主張）
１周知徹底義務違反
被告は、「法律の不知」により日本国籍を喪失する不利益を防ぐために、昭和５９年改正により、選択催告（国籍法１５条）というセーフガードを設けたが、国籍法１１条１項の適用対象者である外国国籍の志望取得者に関しては、「法律の不知」により日本国籍を喪失する不利益を防ぐセーフガードを設けず、日本国籍の喪失という重大な結果をもたらす国籍法１１条１項の存在と適用場面等について、全国民に効果的に周知徹底すべき義務を怠ってきた。本人の意思に反する日本国籍喪失が国民に極めて重大な不利益をもたらし、国民主権原理に基づく代表民主制の過程を損なうことなどに鑑みれば、被告の上記義務違反は、著しく重大であり、重大な過失によるものと評価すべきである。
２損害の発生等
原告は、被告の上記義務違反により、国籍法１１条１項を知らないまま米国国籍を取得し、その結果、被告から日本国籍がないと扱われ、甚大な精神的損害を被るに至った。その損害は、金銭に換算すると１億円を下らない。よって、原告は、被告に対し、国家賠償法１条１項に基づき、上記の精神的損害に対する慰謝料の一部請求として、金５万円及びこれに対する弁護士費用５０００円の支払を求める。
（被告の主張）
１国賠法１条１項の要件との関係
国賠法１条１項の責任を問うには、違法行為をしたとする「公務員」を特定し、職務上の違法行為の内容及び故意、過失の内容を具体的に明らかにすべきであるところ、原告はこれらの点を何ら明らかにしていないから、同項を適用する余地はなく、原告の主張は失当である。
２本件における職務上の法的義務について
最大判昭和３３年１０月１５日刑集１２巻１４号３３１３頁は、「成文の法令が一般的に国民に対し、現実にその拘束力を発動する（施行せられる）ためには、その法令の内容が一般国民の知りうべき状態に置かれることを前提要件とするものであること、またわが国においては、明治初年以来、法令の内容を一般国民の知りうべき状態に置く方法として（中略）原則としては官報によつてなされるものと解するを相当とすることは、当裁判所の判例とするところである」と判示しており、法律の公布は、行政府が法令を国民一般に周知させるための公知手段であると解されているところ、国籍法１１条１項については昭和５９年５月２５日に適法に公布されており、同項の規定は既に国民一般に周知しているといえる。


令和５年３月２日宣告東京高等裁判所第６刑事部
令和３年（う）第７８４号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律
違反被告事件
主       文
本件各控訴を棄却する。
理       由
第１本件事案の概要及び本件各控訴の趣意
１原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は、次のとおりである（以下、略称等は、特に断らない限り、原判決の例による。）。被告人Ａ１株式会社（以下「被告会社Ａ１」という。）及び同Ａ２株式会社（以下「被告会社Ａ２」という。）は、Ｂ１及びＢ２（以上の４社を併せて「被告会社等４社」という。）とともに、いずれも土木工事の請負業等を営む事業者であり、被告人Ａ３（以下「被告人Ａ３」という。）は被告会社Ａ１常務執行役員土木営業本部副本部長、同Ａ４（以下「被告人Ａ４」という。）は被告会社Ａ２土木営業本部副本部長、ａはＢ１専務執行役員土木本部長（平成２７年６月からは代表取締役副社長土木本部長）、ｂはａの部下でＣ１各社からの発注案件の営業を担当するＪプロジェクトチーム部長、ｃはＢ２専務執行役員土木事業本部土木営業統括（平成２７年４月からは常任顧問）の職にあり、それぞれの所属する会社の従業者としてＣ２が発注するリニア中央新幹線に係る建設工事の受注等に関する業務に従事していたものであるが、被告人Ａ３及び被告人Ａ４（「被告人両名」）並びにａ、ｂ及びｃは、それぞれその所属する被告会社等４社の他の従業者らと共謀の上、それぞれその所属する被告会社等４社の業務に関し、平成２６年４月下旬頃（ｃにおいては平成２７年１月下旬頃）から平成２７年８月下旬頃までの間、東京都新宿区所在の飲食店等において、面談等の方法により、Ｃ２が被告会社等４社を指名して競争見積の方法により順次発注するリニア中央新幹線（品川駅・名古屋駅間）に係る地下開削工法によるターミナル駅新設工事（「本件ターミナル駅新設工事」）について、受注予定事業者を決定すること及び当該受注予定事業者が受注できるような価格で見積りを行うことなどを合意した上（「本件合意」）、本件合意に従って、本件ターミナル駅新設工事である品川駅新設（北工区）、品川駅新設（南工区）及び名古屋駅新設（中央工区）の各工事について、それぞれ受注予定事業者を決定し（「本件受注予定事業者決定」）、当該各工事に係る競争見積において、見積書をＣ２に提出する前に、受注予定事業者である会社が代表者となっている共同企業体（ＪＶ）の見積価格等に関する情報を、当該会社の従業者が他の会社の従業者に連絡するなどし（「本件価格連絡」。本件合意、本件受注予定事業者決定及び本件価格連絡を併せて「本件合意等」）、もって、被告会社等４社が共同して、本件ターミナル駅新設工事の受注に関し、相互にその事業活動を拘束し、遂行することにより、公共の利益に反して、本件ターミナル駅新設工事の受注に係る取引分野における競争を実質的に制限した。
２被告会社Ａ１及び被告人Ａ３の各控訴の趣意は、被告会社Ａ１の主任弁護人平尾覚、弁護人木目田裕、同細谷夏生、同秋吉諒、同木下郁弥、同浅野啓太及び同松本佳子並びに被告人Ａ３の主任弁護人平尾覚、弁護人沼田知之、同鈴木悠介、同北住敏樹、同河野光輝、同細谷夏生、同秋吉諒、同木下郁弥、同浅野啓太及び同松本佳子連名作成の控訴趣意書及び控訴趣意書補充書並びに被告会社Ａ１の主任弁護人平尾覚、弁護人木目田裕、同木下郁弥、同浅野啓太及び同松本佳子並びに被告人Ａ３の主任弁護人平尾覚、弁護人沼田知之、同木下郁弥、同浅野啓太及び同松本佳子連名作成の控訴趣意書補充書⑵及び控訴趣意書補充書⑶記載のとおりであり、各論旨は、訴訟手続の法令違反、事実誤認、法令適用の誤り及び量刑不当である。
３被告会社Ａ２の控訴の趣意は、主任弁護人和田衞、弁護人中藤力、同佐川聡洋、同外崎友隆及び同藤井健一連名作成の控訴趣意書並びに被告人Ａ４の主任弁護人辻嶋彰、弁護人石部奈々子及び同森本哲也並びに被告会社Ａ２の主任弁護人和田衞、弁護人中藤力、同佐川聡洋、同外崎友隆及び同藤井健一連名作成の「検察官の答弁書に対する反論」と題する書面記載のとおりであり、論旨は、理由不備、事実誤認及び量刑不当である。
４被告人Ａ４の控訴の趣意は、主任弁護人辻嶋彰、弁護人石部奈々子及び同森本哲也作成の控訴趣意書及び控訴趣意書補充書並びに前記「検察官の答弁書に対する反論」と題する書面記載のとおりであり、論旨は、理由不備、事実誤認及び量刑不当である。
５これらに対する検察官の答弁は、検察官井上一朗作成の答弁書記載のとおりであり、原判決の認定、判断は適切であって、各控訴趣意にはいずれも理由がない、というのである。
第２理由不備の論旨について
被告会社Ａ２及び被告人Ａ４の各論旨は、要するに、原判決は、被告人４名が、公共の利益に反して、本件ターミナル駅新設工事の受注に係る取引分野における競争を実質的に制限したとして、独占禁止法の不当な取引制限の罪を認定したが、罪となるべき事実において、その構成要件要素である「競争」に該当すべき具体的事実を摘示していないから、理由不備（刑訴法３７８条４号前段）に当たる、というのである。


そこで検討すると、まず、有罪判決を言い渡すに当たって示さなければならない罪となるべき事実（刑訴法３３５条１項）とは、刑罰法令各本条における犯罪の構成要件に該当する具体的事実をいい、これを示すには、その各本条の構成要件に該当すべき具体的事実を当該構成要件に該当するか否かを判定するに足る程度に具体的に明白にし、その各本条を適用する事実上の根拠を確認し得るようにする必要があり、かつそれをもって足りるものと解される。そして、原判決は、被告人両名を含む被告会社等４社の従業者らが共謀の上、「Ｃ２が被告会社等４社を指名して競争見積の方法により順次発注する本件ターミナル駅新設工事について、本件合意をした上、３工区の各工事について、それぞれ本件受注予定事業者決定及び本件価格連絡を行い、もって、被告会社等４社が共同して、本件ターミナル駅新設工事の受注に関し、相互にその事業活動を拘束し、遂行することにより、公共の利益に反して、本件ターミナル駅新設工事の受注に係る取引分野における競争を実質的に制限した」旨説示しており、これは、本件ターミナル駅新設工事という一定の取引分野における被告会社等４社の競争を、相互拘束及び共同遂行により実質的に制限したという実行行為を具体的に明白にしたものといえるから、そこに理由不備があるとはいえない。
所論は、本件が、民間工事を対象とし、競争の存否が激しく争われた事案であることを理由に、競争が認められる具体的根拠を罪となるべき事実に記載すべきであったとする趣旨と解されるが、独自の見解に基づく主張であって採用できない。
また、所論は、罪となるべき事実において、「本件ターミナル駅新設工事について、被告会社等４社のうち少なくとも２社は、その通常の事業活動の範囲内において、かつ、当該事業活動の施設又は態様に重要な変更を加えることなく、Ｃ２に当該各工事の施工を供給することができる状態にあった」という趣旨の記載をすべきであったともいうが、「競争」の定義（独占禁止法２条４項）に照らし、原判決が被告会社等４社が指摘のような状態にあったとの事実を認定したことは前記罪となるべき事実の記載から明白であるから、そのような記載を行う必要があったとはいえない。
理由不備の論旨は理由がない。
第３訴訟手続の法令違反の論旨について
被告会社Ａ１及び被告人Ａ３の各論旨は、要するに、原審裁判所は、被告会社Ａ１及び被告人Ａ３の原審弁護人（「Ａ１側弁護人」）による、競争性の主張立証に必要不可欠な証人９名（ｄ１、ｄ２、ｄ３、ｄ４、ｄ５、ｄ６、ｄ７、ｄ８及びｄ９）の証人尋問請求をいずれも却下したが、これは裁判所の裁量を著しく逸脱しているから、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反に当たる、というのである。
しかし、原審記録によれば、前記各証人の立証趣旨に掲げられた事項については、いずれもほかに相応の証拠が取り調べられているところ、それらに加えて前記各証人の尋問が必要不可欠であったことを示す事情は見当たらないから、原審裁判所がいずれも必要性なしとして各証人尋問請求を却下したことが裁量の逸脱に当たるとはいえない（なお、いずれの却下決定に対しても、Ａ１側弁護人による異議の申立てはなされていない。）。
訴訟手続の法令違反の論旨は理由がない。
第４事実誤認及び法令適用の誤りの論旨について
１各論旨
被告人４名の事実誤認の各論旨は、要するに、原判決は、①被告人両名らが本件合意をした事実を認め、②原判示の品川駅及び名古屋駅関連の各工事（「本件各工事」）について、㋐被告会社等４社が見積り・施工を行うことは可能であり、かつ、㋑Ｃ２においても被告会社等４社を競争させる意思を有していたとして、競争が存在していたものと認め、③本件合意等によって競争の実質的制限が生じたものと認めて、被告人４名を独占禁止法の不当な取引制限の罪について有罪としたが、前記①ないし③の事実はいずれも認められず、被告人４名は無罪であるから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのである。
また、被告会社Ａ１及び被告人Ａ３の法令適用の誤りの各論旨は、要するに、原判決の前記②及び③の判断には、独占禁止法２条４項及び６項の解釈適用の誤りがあり、それが判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
２原判決の判断の概要
前記とおおむね同旨のＡ１側弁護人並びに被告会社Ａ２の原審弁護人及び被告人Ａ４の原審弁護人（「Ａ２側弁護人」。以下、Ａ１側弁護人とＡ２側弁護人を併せて「原審各弁護人」ともいう。）の主張に対し、原判決が、原判示の事実を認定し、被告人４名を有罪と認めた理由は、要旨、次のとおりである。
⑴本件各工事の受注に至る経過の概要


品川駅新設工事については、①Ｃ２は、平成２６年１２月２５日、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事（併せて「品川駅工事開削工区」）として、被告会社等４社を指名して指名競争見積の方式で出件し、被告会社等４社から見積書等の提出を受けたが、いずれの見積価格も基準価格を大幅に上回っていたため、見積合せ（各社の本見積書の提出を受けての検討）は不調（協議先を選定しないこと）に終わった。②その後、Ｃ２は、平成２７年８月１９日、各工事の一部の工程を切り出す形で品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事として被告会社等４社を指名して指名競争見積の方式で出件し、見積合せにおいてそれぞれ最安値であったＢ２が品川駅北工区その１工事について、Ｂ１が品川駅南工区その１工事について、第１順位の価格協議先となり、それぞれ平成２７年９月１６日と同年１０月２１日に工事請負契約を締結した。名古屋駅新設工事については、①Ｃ２は、平成２７年４月２４日、名古屋駅中央工区全工事として、被告会社等４社を指名して指名競争見積の方式で出件し、指名を辞退したＢ１以外から、契約価格の上限を設定する際の参考とするための参考見積書の提出を受けたが、いずれの見積価格も予算を大きく上回っていたため指名競争見積手続を中止した。②Ｃ２は、平成２７年１１月下旬から同年１２月初旬にかけて、被告会社Ａ１及び被告会社Ａ２（以下、併せて「被告会社両社」という。）に対して同工事の一部の工程を切り出した名古屋駅中央工区１期工事について参考見積を非公式に依頼した。③Ｃ２は、平成２８年３月１０日、名古屋駅中央工区１期工事の更に一部の工程を切り出す形で名古屋駅中央西工区１期工事として被告会社Ａ１及びＢ１を指名して指名競争見積の方式で出件した。当初の見積合せでは被告会社Ａ１の見積価格の方がＢ１のそれより安値であったが、Ｃ２は、各見積書に条件に反する見積りが認められたとして修正見積書の提出を指示し、修正見積書の見積価格はＢ１の方が安値になるなどし、Ｂ１が第１順位の価格協議先となり、平成２８年９月６日に工事請負契約を締結した。
⑵本件合意の成否等について
ア原審各弁護人の主張
Ａ１側弁護人は被告人Ａ３について、Ａ２側弁護人は被告人Ａ４について、本件合意をした事実はない旨主張する。
イ関係者の各供述について
関係者の各供述の内容
ａ、ｂ、ｃ及びｃの部下のｅは原審公判廷で、被告人Ａ３の部下のｆは捜査段階で、それぞれ、平成２６年４月以降、被告人両名にａを加えた３者で、リニア中央新幹線関連工事に関する情報交換のための被告会社両社及びＢ１の関係者らによる３社会合を繰り返し開催し、同年７月以降はｂもこれに参加するようになり、その中で、本件ターミナル駅新設工事等に係る受注調整に向けた話合いを行い、さらに、ｃもこの話合いに加わり、平成２７年２月頃までに、品川駅北工区全工事についてはＢ２、品川駅南工区全工事についてはＢ１、名古屋駅中央工区全工事については被告会社Ａ１がそれぞれ受注予定事業者となり、他の建設会社はその受注予定事業者の受注に向けて協力することが決定された旨、この決定に基づいて、それ以降の指名競争見積手続の各段階において、被告会社等４社の本件価格連絡を担当した者（「価格連絡担当者」）等の間で繰り返し見積価格等に関する情報を連絡するなどした旨を供述している（「ａらの各供述」）。
ａらの各供述の信用性
ａ客観的証拠との整合性
ａらの各供述は、ｃが後任者への引継ぎ用として作成したメモ（「ｃ引継ぎ用メモ」）の記載と整合している。すなわち、ｃ引継ぎ用メモには、「リニア中央新幹線工事」という項目中に、①「平成２６年末～２７年当初にかけて、ａ専務からリニアに関して、Ｂ１、Ａ１、Ａ２の３社は意見交換している。Ｂ２だけが独り歩きしている。３社は迷惑と思っている。仲間に入らないかとの誘いが、数回あり、了承した。」との記載、②「Ａ３さんとの約束」として、「Ｂ２」が「品川駅北工区」に対応し、「Ａ１」が名古屋駅等に対応するなどという旨の記載及び③「ａさんとの約束」として、「Ｂ１」が「品川駅南工区」に対応するなどという旨のａらの各供述に沿う内容の記載がある。
ｂ供述内容の合理性
また、ａらの各供述は、本件価格連絡があった事実を合理的に説明できる。後記のとおり被告会社等４社の各価格連絡担当者の間で本件価格連絡を重ねていたことが、証拠上明らかに認められる。指名競争見積手続が行われている中であえて見積価格そのものの連絡を含む本件価格連絡を繰り返し行っていた理由として、ａらの各供述は、受注調整の合意が行われていたという最も合理的な理由を提供するものである。
ｃ虚偽供述の疑いはないこと
ａ、ｂ、ｃ及びｅは、検察官による利益誘導等により虚偽の供述をしたとは認められず（詳細は後記のとおりである。）、ｆは被告会社Ａ１の従業員であり、捜査段階であえて同社に不利な虚偽の内容を述べる動機は認められない。
ｄ供述の信用性に関する結論
以上の事情等を踏まえると、ａらの各供述は信用することができる。
ウ本件合意の成否等に関する前提事実
以上のように信用できるａらの各供述を中心として、関係各証拠を総合すれば、以下の前提事実が認められる。
平成２６年４月２１日以降に開催された３社会合の経緯及び開催状況等被告人Ａ３は、かねて被告人Ａ４との間で、リニア中央新幹線関連工事に関する情報交換を重ねていた。
被告人Ａ３は、平成２６年３月にＢ１のａを訪ね、リニア中央新幹線関連工事についてたたき合い（過当競争）になってゼネコンが赤字受注等になることに関し、被告会社両社及びＢ１の３社で対策を話し合うことを提案し、「Ｂ２については、取りあえず入れないが、いずれ連絡を取る。」などと述べた。その後、被告人両名及びａは、平成２６年４月２１日の会合を皮切りに、３社会合を繰り返し開催するようになった。３社会合は、おおむね月１回程度、東京都内の飲食店において行われていた。


３社会合では、リニア中央新幹線関連工事に関し、発注方法についての議論や、発注時期及び工区割りについての情報交換が行われたほか、各社の受注希望工区が重ならなければ競合を避けられるとの観点から、各社がどの工区について受注意欲を持っているかということなどについての情報交換が行われた。平成２６年４月２１日又は同年５月２１日の３社会合では、被告人Ａ３が、被告会社等４社の「各社希望施工区間」欄が設けられ、同欄に丸印が付されたリニア中央新幹線関連工事に係る一覧表（「希望工区一覧表①」）を配布した上、ａに対し、この表には予想されるＢ１の受注希望工区が記載されているが、正確な受注希望工区をまとめて持ってきてほしい旨依頼した。その際、被告人Ａ４は、ａに対し、Ｂ１が受注希望工区を選定するに当たり、被告会社Ａ２の受注希望工区と重複しないように配慮してほしい旨述べた。その後、ａは、ｂに対し、被告会社両社にＢ１の受注希望工区を説明するために必要であるとして、希望工区一覧表①を参考に、Ｂ１の受注希望工区を記載した一覧表（「希望工区一覧表②」）を作成させ、これを平成２６年６月３日の３社会合に持参して、被告人両名に交付した。
平成２６年７月２４日の３社会合で、被告人Ａ３は、ａ又はｂに対し、希望工区一覧表①にＢ１の受注希望工区を反映させて修正した一覧表（「希望工区一覧表③」）を交付した。
この日の３社会合で、被告人Ａ３が、「品川駅についてはＢ１とＢ２で施工してはどうか。」などと述べたのに対し、ａが、品川駅工事開削工区は１工区で出件されると考えられ、Ｂ１が全て施工したい旨述べて反論したため、被告人Ａ３が、Ｂ２をＢ１のＪＶに加えることを提案し、ａもその提案を受け入れたということがあった。また、この日の３社会合では、名古屋駅については、中央工区と西工区を被告会社Ａ１が施工し、東工区を被告会社Ａ２が施工するという話になっており、ａも異論を述べなかった。
平成２６年９月下旬頃の品川駅工事開削工区の分割決定とその後の３社
会合での意見交換等
Ｃ２は、平成２６年９月下旬頃、品川駅工事開削工区について、南北２工区に分割して出件する方針を事実上決定した。
品川駅工事開削工区が２工区に分割されて出件される見込みであるという情報を得たａは、平成２６年１１月１４日の３社会合で、「品川駅工事開削工区のうち、規模の大きい工区についてはＢ１が受注し、規模の小さい工区についてはＢ２が受注してもやむを得ない。」旨述べ、被告人両名から異論は出なかった。この日の３社会合で、被告人Ａ３が、品川駅工事開削工区及び名古屋駅新設工事の発注方法については被告会社等４社を指名する指名競争見積になる見込みである旨述べた上、公募競争見積であれば、受注を希望しない工事については競争参加しなければ済むが、指名競争見積であれば、競争参加して見積書を提出せざるを得ないので、指名を受けた事業者間での協力が必要となる旨述べ、出席者から異論は出なかった。
平成２６年１２月２５日の品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事
の出件状況及び発注手続の概要等
ａＣ２は、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事について、被告会社等４社を指名する指名競争見積の方式で平成２６年１２月２５日に出件した。ｂ後記の名古屋駅関連各工事を含む本件各工事に関する指名競争見積手続の概要は基本的には以下のようなものであった（なお、再出件の際に変更が加えられた部分もあることは後記のとおりである。）。
①Ｃ２の請負業者指名委員会が参加事業者を指名し、見積通知を行う。②参加事業者が、指定された期限までに、Ｃ２に対し、参考見積書、技術提案書等を提出する（品川駅北工区全工事、品川駅南工区全工事及び名古屋駅中央工区全工事において、この参考見積書等の提出期限は出件から約３か月後に設定されていた。）。
③Ｃ２は、参加事業者に対し、参考見積書、技術提案書等に関するヒアリングを行い、必要に応じ、改善された参考見積書、技術提案書等の提出を受ける。
④各見積書提出者には、標準点（１００点）が与えられるが、それに加えられる加算点（１０点満点）については、Ｃ２の技術評価委員会が技術提案書等を評価して算出される。
⑤Ｃ２は、参加事業者から提出された参考見積書の見積価格を参考にして、契約金額の上限となる基準価格を設定する。
⑥参加事業者が、指定された期限までに、Ｃ２に対し、本見積書を提出する（見積合せ）。
⑦Ｃ２は、前記の標準点に加算点を加えた数値を本見積書の見積価格（本見積価格）で除することによって評価値を算出するという総合評価方式により、評価値の最も高い参加事業者を第１順位の協議先として選定する。⑧Ｃ２は、第１順位の価格協議先と価格協議を行い、協議が整えば請負契約を締結する。この協議が整わなかった場合は、Ｃ２は評価値が次順位の参加事業者と価格協議を行う。
品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の出件後の３社会合での意
見交換等
平成２６年１２月２５日の３社会合で、同日に出件された品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の話題が出た際、ａが、「品川駅工事開削工区が南工区と北工区に分かれたので、規模の小さい工区はＢ２にやらなければいけない。」などと述べ、被告人両名から異論は出ず、規模の大きい品川駅南工区全工事はＢ１、規模の小さい品川駅北工区全工事はＢ２が受注することとし、受注予定事業者以外の３社がその受注に協力することが出席者間で了承された。また、この日の３社会合で、被告人Ａ４がｂに対し、品川駅の見積作業に協力してほしい旨述べ、ｂはこれを了承した。そして、この日の３社会合で、被告人Ａ３が、「Ｂ２がいろいろな工区で単独で営業しているのは迷惑であり、そろそろＢ２と話をしなければならない。」などと述べ、ｃと付き合いがあったａが、「Ｂ２に自分が話をしておこうか。」などと述べたのに対し、被告人Ａ３は、「そうしてくれ。」と述べた。
平成２７年１月頃のｃとの各会合の状況等


ａとｃは、平成２７年１月８日に会合し、品川駅北工区全工事についてはＢ２が、品川駅南工区全工事についてはＢ１が受注を希望していることを確認し、お互いに協力し合うことを話し合った。この際、ａは、被告会社両社及びＢ１の３社で意見交換しているが、Ｂ２の単独行動に迷惑しているなどと述べ、この受注調整の枠組みにＢ２も加わるよう持ちかけたが、ｃは「考えさせてくれ。」などと述べて返答を保留した。ｃは、平成２７年１月２０日に、ａと再び会合し、Ｂ２として被告会社両社及びＢ１の３社による受注調整の枠組みに加わることを了承し、ａは被告会社両社に伝えておく旨述べた。これを受けて、ａは、平成２７年１月下旬頃、被告人Ａ３と会合し、ｃが受注調整の枠組みに加わることを了承した旨伝えた。
被告人Ａ３及びｃは、平成２７年１月３０日に、Ｃ２のＯＢであるｇ（平成２９年に死亡）の仲介により面識を得た上で、同年２月４日に、改めて２人で会合し、被告会社Ａ１は名古屋駅、南アルプストンネル山梨工区及び静岡工区等の受注を目指し、Ｂ２は品川駅北工区の受注を目指すという方針を確認し合った上で、被告人Ａ３が被告会社Ａ１はＢ２が品川駅北工区を受注できるよう協力する代わりにＢ２は被告会社Ａ１が名古屋駅と南アルプストンネルを受注できるよう協力してほしいなどと述べ、ｃがこれを了承するなどした。被告人Ａ３は、平成２７年２月５日の３社会合で、ａらに対し、ｃと会合したこと及びその内容を伝えた。
平成２７年１月以降の本件価格連絡の準備状況等
被告人Ａ３及びａは、平成２７年１月頃、受注調整における協力方法として、価格連絡担当者を指定して本件価格連絡を行うことを話し合い、被告会社Ａ１は被告人Ａ３の部下のｆを、Ｂ１はａの部下のｂを価格連絡担当者とすることとした。
被告人Ａ３は、平成２７年１月上旬又は中旬頃、ｆに対し、「リニアの関係では、被告会社等４社で話をしていて、品川駅南工区はＢ１、品川駅北工区はＢ２、名古屋駅中央工区及び西工区は被告会社Ａ１、名古屋駅東工区は被告会社Ａ２が受注することに決まっている。今後、担当者同士で連絡を取って、そうなるように動いてもらいたい。話はできているから、資料のやり取りや金額の連絡をしてほしい。」「品川駅の積算は難しいが、指名された以上いい加減な見積書を提出することはできないので、一番勉強しているＢ１から資料をもらうように。」などと述べて資料のやり取りや価格連絡等を指示するとともに、Ｂ１における価格連絡担当者がｂであることを伝え、ｆはこの指示を了承した。被告人Ａ４は、平成２７年１月頃、自分が被告会社Ａ２における価格連絡担当者となる旨ｂに伝え、ｂはａにその旨報告した。
ａ及びｃは、平成２７年２月２０日に面会した際、Ｂ１はｂを、Ｂ２はｃの部下のｅを価格連絡担当者とすることや、Ｃ２が各工種について安い方の単価に合わせての値引きを要求してくること（いわゆる「安いとこ取り」）を防ぐために、各社で工種の主要単価を合わせることなどを話し合った。その頃、ｃは、ｅに対して、「品川駅北工区はＢ２が、品川駅南工区はＢ１がそれぞれ受注できるという話になっており、ｅがＢ２の窓口としてＢ１及び被告会社両社の各窓口と協力して進めてもらいたい。」旨指示し、ｅは価格連絡の指示と理解した上でこれを了承した。
平成２７年４月１５日の３社会合において、被告人Ａ３が、ｂに対し、「品川駅と名古屋駅は、似た工種が多い。品川駅では単価を下げないようにしてほしい。名古屋駅に影響するから。」などと述べたところ、被告人Ａ４もこれに賛同し、「そうですね。うちも名古屋の東がありますからねえ。」などと述べた。平成２７年３月２６日の品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事に
係る参考見積書提出期限までの価格連絡の状況等
ａＢ１からの参考資料等の提供
ｆは、被告人Ａ３の指示を受けて、ｂに依頼し、平成２７年３月、複数回にわたり、見積関連資料（工事桁設置・撤去工に関する資料、当時のＢ１の見積価格や工種ごとの内訳金額等の概算額を記載した各総括表等）の提供を受けて、被告会社Ａ１社内の関係者に交付した。
ｂは、平成２７年３月２６日より前に、被告人Ａ４に対して、見積関連資料（品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事に係る各総括表）を提供した。被告人Ａ４は、同月１８日又は１９日頃、前記各総括表を、被告会社Ａ２において品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の積算作業を統括していたｄ７に交付し、前記各総括表を参照して、ｄ７らにおいて積算作業中であった被告会社Ａ２の見積価格をＢ１のものより高くするよう指示するなどした。ｂは、平成２７年３月頃、ｅに対し、見積関連資料（Ｂ１の積算基準に関する資料及び品川駅南工区全工事に係る総括表）を交付した。
ｂ南工区に関する価格連絡
ｂは、品川駅南工区全工事に関し、平成２７年３月下旬頃、ａの了承を得て、Ｂ１が提出する参考見積価格を決定した上で、参考見積書の提出期限である同月２６日より前に、ｆ、被告人Ａ４及びｅとそれぞれ電話で会話し、Ｂ１の参考見積価格に関して一定の幅を持った金額（下限額はＢ１の参考見積価格よりも二、三十億円低い額、上限額はＢ１の参考見積価格よりも数十億円高い額となるもの）を伝えた上で、被告会社Ａ１、被告会社Ａ２及びＢ２にはその上限額よりも高い参考見積価格を提出してほしい旨依頼し、これに対し、ｆ、被告人Ａ４及びｅは、それぞれ前記依頼を承諾する旨返答した（ｆは、返答の前に、ｂの前記依頼について被告人Ａ３に報告し、その了承を得ていた。）。この際、ｂは、上限額について、品川駅北工区全工事の受注を希望していたＢ２のｅに対しては、ｆ及び被告人Ａ４に対して伝えた額よりも二、三十億円低い金額を伝えていた。
ｃ北工区に関する価格連絡


ｅは、品川駅北工区全工事に関し、平成２７年３月２６日よりも前に、ｂ、ｆ及び被告人Ａ４とそれぞれ電話で会話し、品川駅南工区全工事の受注を希望していたＢ１のｂに対してはＢ２の参考見積価格よりも数十億円高い金額を一定の幅を持たせて伝え、ｆに対してはｂに伝えた上限額以上の金額を伝え、被告人Ａ４に対してはｆに伝えた金額よりも高い金額を伝えた上で、Ｂ１、被告会社Ａ１及び被告会社Ａ２にはそれぞれに伝えたような金額を参考見積価格として提出してほしい旨依頼し、ｂ、ｆ及び被告人Ａ４はそれぞれこの依頼を承諾する旨返答した（ｆは、返答の前に、ｅの前記依頼について被告人Ａ３に報告し、その指示を受けるなどしていた。）。
平成２７年３月２６日の品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事に
係る参考見積書の提出結果等
被告会社等４社が平成２７年３月２６日までに提出した参考見積価格においては、品川駅北工区全工事についてＢ２のもの（約７４５．３億円）が、品川駅南工区全工事についてＢ１のもの（約１４８０．３億円）がそれぞれ最安値となった。
被告会社等４社が参考見積書と共に提出した技術提案書等に対する加算点（品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事で共通）は、平成２７年４月２３日にＣ２社内において開催された技術評価委員会により、Ｂ１が７．０点、Ｂ２が６．５点、被告会社Ａ１及び被告会社Ａ２がいずれも６．０点と決定され、同月２７日付けで被告会社等４社に通知された。
平成２７年５月１３日の品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事に
係る本見積書提出期限までの価格連絡状況等
ａ見積資料の交付
ｆは、平成２７年４月頃、ｂから工事桁設置・撤去工に関するより詳細な見積資料の提供を受け、また、ｂに対して被告会社Ａ１における構真柱や地中連続壁工に関する見積資料を交付した上、ｂから電話で被告会社Ａ１とＢ１の構真柱や地中連続壁工に関する見積内容の違いを聴取した。ｆがこのようにして得た資料や情報は、被告会社Ａ１内の品川駅担当プロジェクトチームメンバーの検討の用に供された。
ｂ改善後の参考見積書に関する価格連絡状況
Ｃ２は、被告会社等４社から参考見積書及び技術提案書等の提出を受けた後、技術提案ヒアリングを実施し、その内容を踏まえた改善後の参考見積書の提出を受け付けていた。Ｂ２は、平成２７年４月１７日、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事のいずれについても参考見積価格を数億円ずつ増額した改善後の参考見積書を提出したが、それらの提出前に、ｅは、ｂ、ｆ及び被告人Ａ４と連絡を取り合い、Ｂ２とＢ１、被告会社Ａ１及び被告会社Ａ２との間でそれぞれ相互の改善後の参考見積価格が逆転しないことを確認していた。ｃ平成２７年５月１３日に見積合せが２回実施されることになったことＣ２は、平成２７年５月１３日に予定していた品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の見積合せに先立って、同見積合せの際、１回目でＣ２が設定した基準価格以下の見積価格の提出がない場合、当日中に２回目の見積合せを行うこととし、被告会社等４社に通知していた。
ｄ南工区についての価格連絡状況
これを受けて、ｂは、平成２７年５月１３日より前に、品川駅南工区全工事に関し、ｆ、被告人Ａ４及びｅに対し、それぞれ電話で、Ｂ１が１回目に提出する本見積価格及び２回目に提出する本見積価格について、一定の幅を持たせた金額を伝え、被告会社Ａ１、被告会社Ａ２及びＢ２には１回目及び２回目の見積合せのいずれにおいても伝えた幅の上限額より高い本見積価格を提出してほしい旨依頼し、ｆ、被告人Ａ４及びｅは、その都度、前記各依頼を承諾した（ｆは、その都度、事前又は事後に被告人Ａ３に報告し、その了承を得ていた。）。この際、ｂは、Ｂ１が１回目に提出する本見積価格について、ｆ及び被告人Ａ４に対しては、実際より数億円低い金額から百億円以上高い金額までの幅を持たせた金額を、品川駅北工区全工事の受注を希望していたＢ２のｅに対しては、実際よりも数億円低い金額から数十億円高い金額までの幅を持たせた金額をそれぞれ伝え（ｅに伝えた上限金額はｆ及び被告人Ａ４に伝えた金額よりも低い金額であった。）、Ｂ１が２回目に提出する本見積価格については、ｆ、被告人Ａ４及びｅのいずれに対しても、１回目に係る幅を持たせた金額から上限も下限も２０億円から３０億円下げるという趣旨の発言をした。
ｅ北工区についての価格連絡状況
ｅは、平成２７年５月１３日より前に、品川駅北工区全工事に関し、ｂ、ｆ及び被告人Ａ４に対し、それぞれ電話で、一定の金額を伝えた上で（品川駅南工区全工事の受注を希望していたＢ１のｂに対しては、Ｂ２の本見積価格より２０億円以上高い金額を下限額とし、上限額も定めて一定の幅を持った金額を伝え、ｆに対してはｂに伝えた上限額以上の金額を下限額として伝え、被告人Ａ４に対してはｆに伝えたものより更に数十億円高い下限額を伝えた。）、その幅の範囲内の金額をＢ１、被告会社Ａ１及び被告会社Ａ２に本見積価格として提出してほしい旨依頼していたところ、前記のように同じ日に２回目の見積合せが行われることが明らかになったため、更に、ｂ、ｆ及び被告人Ａ４に対し、それぞれ電話で、前回依頼した金額は２回目の提出金額とし、１回目の提出金額はそれより数億円上げてほしいなどと依頼し、ｂ、ｆ及び被告人Ａ４は、その都度、前記各依頼を承諾する旨返答した（ｆは、その都度、事前又は事後に被告人Ａ３に報告してその了承を得ていた。）。
平成２７年５月１３日の品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の
見積合せが不調とされたこと


被告会社等４社が平成２７年５月１３日に提出した本見積価格において、１回目及び２回目共に、品川駅北工区全工事についてはＢ２のもの（１回目につき６９３．２億円、２回目につき６８６億円）、品川駅南工区全工事についてはＢ１のもの（１回目につき１３４５億円、２回目につき１３２０億円）がそれぞれ最安値であったが、いずれもＣ２の基準価格を大幅に上回るものであったことから、前記各工事の見積合せはいずれも不調とされ、価格協議先は選定されなかった。
新たな条件指定による減額検討依頼とその後の価格連絡状況品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の見積合せが不調に終わった後、Ｃ２は、被告会社等４社に対し、新たに工事の条件を指定することなどによってどの程度の減額が可能となるかの検討を依頼した。
これを受けて、ｂは、ｅに対し、Ｂ１における新たな条件指定による前記各工事に係る減額の内容を伝えるなどした。
平成２７年８月１９日の品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その
１工事の出件状況等
Ｃ２は、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の見積合せが不調に終わったことから、平成２７年８月１９日に、各工程の一部を切り出す形で条件変更をした品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事（地中連続壁工等は残されていたが、工事桁架設、構真柱工、アンダーピニング工、本体構造物新設等については除かれていた。）を、被告会社等４社を指名する指名競争見積の方式で再出件した。その際、Ｃ２は、価格協議先の選定方法として、技術提案等を評価せず、単純に最も安い見積価格を提出した競争参加事業者を第１順位の価格協議先とする方法を採用することとし、その旨記載した変更競争参加説明書を被告会社等４社に交付して周知した。
平成２７年８月２６日の品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その
１工事に係る本見積書提出期限までの価格連絡状況等
ａ見積資料の交付
品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事の見積合せは、平成２７年８月２６日に予定されていたところ、ｆは、その数日前、被告人Ａ３の指示を受けて、ｂから、品川駅南工区その１工事の見積内訳に関する資料の提供を受けた。
ｂ南工区に関する価格連絡
ｂは、平成２７年８月２６日より前に、品川駅南工区その１工事に関し、ｆ、被告人Ａ４及びｅに対し、電話で、Ｂ１の本見積価格について一定の幅を持った金額を伝え（いずれに対しても、Ｂ１の本見積価格程度の金額を下限額とし、それから数十億円高い金額を上限額として伝えたが、ｆ及び被告人Ａ４に伝えた上限額よりも品川駅北工区その１工事の受注を希望していたＢ２のｅに伝えた上限額の方が低かった。）、被告会社Ａ１、被告会社Ａ２及びＢ２にはその上限額より高い本見積価格を提出してほしい旨依頼し、ｆ、被告人Ａ４及びｅは、前記依頼を承諾する旨返答した（ｆは、返答をする前又は後にｂの前記依頼について被告人Ａ３に報告し、その了承を得ていた。）。
ｃ北工区に関する価格連絡
ｅは、平成２７年８月２６日より前に、品川駅北工区その１工事に関し、ｂに対し、電話で、Ｂ２の本見積価格よりも数億円高い金額を下限額、十数億円高い金額を上限額とした幅を持った金額を伝え、Ｂ１にはその幅の範囲内の金額を本見積価格として提出してほしい旨依頼し、ｂはこの依頼を承諾する旨返答した。
ｅは、ｃからの指示に基づいて、見積総額が約２２０億円となるように品川駅北工区その１工事の見積内訳及び総額を記載した資料を作成した上、平成２７年８月２１日、ｆに前記資料を交付するとともに、被告会社Ａ１には約２２０億円程度の本見積価格を提出してもらいたい旨依頼した。これを受けて、ｆは、前記資料の約２２０億円という見積総額の記載部分付近に「Ａ１に望む金額」と書き込み、ｅから聞き出した情報に基づいて、前記資料に「Ｂ２は２００億弱で提出予定」と書き込んだ上、これを被告人Ａ３を含む被告会社Ａ１社内の関係者らに交付した。その後、ｆは、平成２７年８月２６日の見積合せ前に、被告人Ａ３から、被告会社Ａ１が積算できる本見積価格の上限は２０５億円であるなどとＢ２に伝えるよう指示され、ｅに対し、電話でその旨伝えたところ、ｅは、これを了承した。
ｅは、平成２７年８月２６日より前に、品川駅北工区その１工事に関し、被告人Ａ４に対し、電話で、ｆに伝えた希望額を上回る金額を伝えた上、それ以上の本見積価格を提出してほしい旨依頼し、被告人Ａ４はこの依頼を承諾する旨返答した。また、被告人Ａ４は、平成２７年８月下旬、ｄ７に対し、電子メールで、被告会社Ａ２における品川駅南工区その１工事の見積価格を３６０億円以上、品川駅北工区その１工事の見積価格を２１０億円以上とするよう指示するなどした。
平成２７年８月２６日の見積合せの結果並びに平成２７年９月１６日の品川駅北工区その１工事に関するＢ２の工事請負契約締結及び平成２７年１０月２１日の品川駅南工区その１工事に関するＢ１の工事請負契約の締結等被告会社等４社が平成２７年８月２６日にＣ２に提出した本見積価格において、品川駅北工区その１工事についてはＢ２のもの（約１９３．２億円）が、品川駅南工区その１工事についてはＢ１のもの（３４１億円）がそれぞれ最安値となり、品川駅北工区その１工事についてはＢ２が、品川駅南工区その１工事についてはＢ１がそれぞれ第１順位の価格協議先となった。その後のＣ２との各価格協議を経て、品川駅北工区その１工事については平成２７年９月１６日にＢ２（請負代金１８２．５億円）が、品川駅南工区その１工事については同年１０月２１日にＢ１（請負代金３２５億円）がそれぞれ工事請負契約を締結した。
平成２７年４月２４日の名古屋駅中央工区全工事の出件状況等Ｃ２は、名古屋駅中央工区全工事について、平成２７年４月２４日に、被告会社等４社を指名する指名競争見積の方式で出件した。


Ｂ１の名古屋駅中央工区全工事からの辞退
Ｂ１は、平成２７年５月にａがＣ２の中央新幹線推進本部長のｈと会談して辞退申出の意向を伝えるなどした上で、平成２７年６月２５日、名古屋駅中央工区全工事の指名競争見積手続への参加を正式に辞退した。平成２７年７月３０日の名古屋駅中央工区全工事に係る参考見積書提出
期限までの価格連絡の状況等
ｆは、平成２７年４月下旬頃に、被告人Ａ３から、名古屋駅中央工区全工事の見積りについて、「他社に自由にやらせていたら、必要なリスクを積まないから、安くされてしまう。他社の資料をこっちで用意する必要があるから、ｉ支店のｊ（当審注：ｊ（以下「ｊ」という。）を指す。）に３種類の見積りの資料を作成するようにお願いしておいた。ｊには、うちの見積りから１割、２割、３割くらい乗せて作るように言っておいたから。渡すのが直前になったら、他社も数字を変更できなくなるから、早めに渡さないと。」などと伝えられ、同年６月下旬頃、被告人Ａ３から、被告会社Ａ２用、Ｂ２用及びＢ１用として、被告会社Ａ１の見積価格から約１割ないし約３割程度増額させた３種類の見積資料（「３種類の他社用の見積資料」）を渡されて、それらを前記各社に渡すように指示され、これを了承した。
平成２７年５月１９日及び同年６月２９日、被告人Ａ３は、ｃと面会し、主要工種の単価に関し、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の見積りを下げないことなどを話し合った。
被告人Ａ３及びｆは、平成２７年６月２５日、被告人Ａ４と面会し、ｆが、被告人Ａ４に対し、３種類の他社用の見積資料のうち最も低い２０００億円台の見積価格が記載された見積資料を示して、名古屋駅中央工区全工事について、被告会社Ａ２には同見積資料記載のもの程度の参考見積価格を提出してほしい旨依頼したところ、被告人Ａ４はこれを承諾する旨返答して前記見積資料を受領した。
ｆは、被告人Ａ３の指示を受けて、平成２７年６月２６日、ｅと面会し、３種類の他社用の見積資料のうち２０００億円台を超える見積価格が記載された見積資料を示して、Ｂ２には同見積資料記載のもの程度の参考見積価格を提出してほしい旨依頼し、ｅはこの見積資料を受領した。その後、ｅは、Ｂ２社内において、同工事の参考見積価格を引き上げるべきであるという趣旨の意見を述べるなどした。
ｆは、被告人Ａ３からの指示を受けて、名古屋駅中央工区全工事について、平成２７年７月３０日とされていた参考見積書の提出期限前に、被告人Ａ４及びｅに対し、それぞれ電話で、被告会社Ａ１の参考見積価格は１９００億円程度である旨伝えるとともに、被告会社Ａ２及びＢ２の参考見積価格を尋ねたところ、被告人Ａ４及びｅは、それぞれ、被告会社Ａ２及びＢ２は被告会社Ａ１の依頼した金額程度の参考見積価格を提出する旨返答し、ｆは、その旨被告人Ａ３に報告した。
平成２７年７月３０日の名古屋駅中央工区全工事に係る被告会社両社及びＢ２の参考見積書の提出結果並びに平成２７年８月２８日の指名競争見積手
続の中止の前後の状況等
被告会社Ａ１、被告会社Ａ２及びＢ２の３社が平成２７年７月３０日にＣ２に提出した名古屋駅中央工区全工事の参考見積価格において、被告会社Ａ１のもの（約１８７９．７億円）が最安値となったものの、Ｃ２の予算を大幅に上回るものであった。Ｃ２は、このまま見積合せを行ってもＣ２の予算以下の本見積価格が提出される見込みはなく、価格協議先の選定は困難であると判断して、同工事の指名競争見積手続を中止し、同年８月２８日、被告会社両社及びＢ２にその旨通知した。
平成２７年８月１９日、被告人Ａ３は、Ｃ２に対し、同工事について、コストダウン策を提案すると共に、指名競争見積手続を打ち切り、被告会社Ａ１との間で総額１２００億円の特命随意契約を締結してほしい旨申し入れたものの、Ｃ２は、予算を大幅に上回っており、指名競争見積手続のさなかであるなどとして、この申入れを拒絶していた。また、被告会社Ａ１は、平成２７年８月３１日、同年９月４日及び同月７日にも、コストダウン策を提案すると共に、設計施工協力方式での特命随意契約で発注してほしい旨申し入れたが、Ｃ２はこの申入れにも同意しなかった。
その後もＣ２は被告会社Ａ１から継続的にコストダウン策の提案を受け、平成２７年９月から１２月にかけて合計３３回の打合せを行った。平成２７年１１月頃のＣ２から被告会社両社に対する名古屋駅中央工区
１期工事の非公式参考見積提出の依頼
Ｃ２は、名古屋駅中央工区全工事の工程を分割し、まずその一部の工程の出件を検討することとし、平成２７年１１月下旬頃から同年１２月初旬にかけて、被告会社両社に対し、名古屋駅中央工区１期工事の参考見積を提出するよう非公式に依頼した。
被告会社両社間の名古屋駅中央工区１期工事の非公式参考見積に係る価
格連絡の状況等
被告人Ａ３は、平成２７年１２月上旬ないし中旬頃、ｆに対し、被告会社Ａ１ｉ支店において当時積算していた見積価格を上回る約５４２億円という見積価格を記載した見積資料を被告会社Ａ２に交付して、見積書作成の参考とさせるよう指示した。
ｆは、被告人Ａ３の指示に従って、平成２７年１２月１７日頃、被告人Ａ４に対し、前記見積資料を交付して、被告会社Ａ２の見積価格を約５４２億円とするよう依頼し、被告人Ａ４はこの依頼を承諾する旨返答して前記見積資料を受け取った。


被告人Ａ４は、その後、ｄ７に前記見積資料を交付し、被告会社Ａ２の名古屋駅中央工区１期工事に対する見積価格が同見積資料記載の価格を上回るものとなるよう指示した。この指示を受けてｄ７は被告会社Ａ２の見積価格を引き上げようと努力したものの、約３００億円までしか引き上げることができず、被告人Ａ４に対し、見積価格を約５４２億円とする根拠となる数量及び単価に関する追加資料を入手するよう依頼し、被告人Ａ４はｆにその旨伝えた。ｆは求められた追加資料をｄ７に交付し、被告会社Ａ２社内では、ｄ７らが、前記追加資料を参照するなどして見積価格の引き上げを図り、これを約５２４億円まで引き上げることができた。平成２７年１２月２３日、被告人Ａ４が、ｆに対してＡ２としては５２４億円の見積価格を提出する旨伝え、ｆはこれを了承するとともに、被告人Ａ３にその旨報告し、被告人Ａ３もこれを了承した。平成２７年１２月の名古屋駅中央工区１期工事に係る非公式参考見積の
提出結果等
被告会社両社が平成２７年１２月２４日から同月２５日にかけてＣ２に提出した名古屋駅中央工区１期工事の見積価格において、被告会社Ａ１のもの（約４７３．８億円）が被告会社Ａ２のもの（５２４億円）を下回る最安値となったものの、いずれもＣ２が独自に算出していた見積価格を大幅に上回るものであった。被告会社Ａ１及び被告会社Ａ２の見積りを精査するなどしたＣ２関係者は、経費率の高さなどから、競争原理が働いていない可能性がある旨の疑念を抱くに至った。
平成２８年１月から２月のＣ２からＢ１への参加依頼等平成２８年１月上旬頃、ｈは、ａに対し、名古屋駅中央工区１期工事のうちの地中連続壁工に係る見積書をＢ１に作成してほしい旨依頼し、ａは、当初、難色を示したものの、ｈから重ねて依頼され、これを承諾した。被告人Ａ３は、Ｃ２がＢ１に対して前記のような見積依頼をしたことを把握すると、ｆに対し、被告会社Ａ１ｉ支店において作成した前記工事の地中連続壁工に係る見積内訳書をＢ１に交付して相互の見積価格を比較するよう指示した。これを受けてｆは、平成２８年１月１９日、ｂに対し、前記見積内訳書を交付し、Ｂ１の地中連続壁工の見積価格と比較するよう依頼し、ｂはこれを承諾した。ｂは、同月下旬頃、ｆに対し、前記見積内訳書記載の金額とＢ１の地中連続壁工の内訳金額との差額を伝え、ｆは、これを被告人Ａ３や被告会社Ａ１社内のプロジェクトメンバーに伝えた。
平成２８年１月下旬頃、Ｂ１はＣ２に地中連続壁工に関する概算見積書を提出した。これを受けて、平成２８年２月上旬頃から中旬頃にかけて、ｈがａに対し、改めて出件する名古屋駅新設工事の指名競争見積手続にＢ１にも参加してほしい旨依頼した。ａは、当初、地中連続壁工の機械やオペレーターの確保の困難性などを挙げ、工事開始を８か月遅らせないと難しいなどと述べて難色を示したものの、ｈから８か月遅れでも構わない、Ｃ３、ＤとＪＶを組んで名古屋駅工事に対応してほしいなどと言われて重ねて依頼され、結局、一部（後記の在来線部及びタワーズ車路部）の工事は絶対にやらないなどと付言しつつこれを承諾した。
被告人Ａ３は、平成２８年２月頃、ａに対し、Ｂ１が名古屋駅新設工事の指名競争見積手続に参加するのであれば、Ｂ１の見積価格をできる限り高くしてほしい旨依頼し、ａが、Ｂ１は既に受注している品川駅南工区その１工事の見積書の内容と大きくかい離する見積書を提出することは困難であるなどという旨返答すると、被告人Ａ３は、Ｂ１の見積価格を連絡してもらいたい旨依頼した。
平成２８年３月１０日の名古屋駅中央西工区１期工事の出件状況及び発
注手続の概要等
前記のようにＢ１の指名競争見積手続への参加意向を確認したＣ２は、名古屋駅中央工区１期工事を東西に分割し、ａが参加を拒否しなかった部分（後記の新幹線部及び西口駅広部に該当し、地中連続壁工が含まれる。）については名古屋駅中央西工区１期工事として指名競争見積の方式で出件する方針を固めた。その後、Ｃ２は、被告会社両社及びＢ２に名古屋駅中央西工区１期工事への競争参加の意向を確認し、被告会社Ａ１は参加する意向があるが、被告会社Ａ２及びＢ２には参加する意向がないことを確認した上で、平成２８年３月４日に開催した請負業者選定委員会において、名古屋駅中央西工区１期工事について、被告会社Ａ１及びＢ１を指名する指名競争見積の方式で出件することを正式に決定し、平成２８年３月１０日に名古屋駅中央西工区１期工事を出件した（標準点１００点と１０点満点の加算点の合計点を見積価格で除して算出する評価値の高低によって価格協議先を選定する総合評価方式が採用されており、その旨記載した競争参加説明書が被告会社Ａ１及びＢ１に交付されていた。）。なお、この際、Ｂ１が参加を拒否した部分の工事（後記の在来線部及びタワーズ車路部に該当する。「名古屋駅中央東工区１期工事」）については、Ｃ３を代表者とするＪＶと特命随意契約を締結することとされた。また、Ｃ２は、前記競争参加説明書に「Ｃ２が予定する価格以下での見積書の提出がない場合には、協議先が選定されないことがあり、その場合の措置は別途通知する。」旨規定していた。


平成２８年６月２０日の被告会社Ａ１及びＢ１による名古屋駅中央西工区１期工事に係る本見積書提出期限までの価格連絡の状況等ｆは、平成２８年４月７日、被告人Ａ３の指示に基づき、ｂに対し、被告会社Ａ１ｉ支店のプロジェクトチームが作成した名古屋駅中央西工区１期工事の地中連続壁工に係る積算条件等に関する資料を交付して、Ｂ１の地中連続壁工の積算条件と比較するよう依頼し、ｂもこれを承諾し、その後、ｆに対し、被告会社Ａ１の積算条件とＢ１の積算条件の違いを伝え、ｆは、これを被告人Ａ３や被告会社Ａ１のプロジェクトチームメンバーに伝えた。ｆは、平成２８年５月下旬頃、被告人Ａ３の指示に基づいて、ｂに対し、電話で、名古屋駅中央西工区１期工事に係るＢ１の見積価格を教えてほしい旨依頼し、ｂもこれを承諾した。ｂは、平成２８年５月２６日に開催された３社会合において、被告人Ａ３及びｆに対し、その時点におけるＢ１の見積価格に関する資料を交付するとともに、同見積価格は約１２０億円強である旨伝えたところ、被告人Ａ３は、ｂに対し、その時点における被告会社Ａ１の見積価格は約１５０億円である旨伝えた上で、Ｂ１の見積価格をもっとつり上げてほしい旨依頼した。被告人Ａ３又はｆは、その後、前記のＢ１の見積価格を被告会社Ａ１のプロジェクトメンバーに伝えた。
被告会社Ａ１社内では、平成２８年６月上旬頃、社内手続を経て、名古屋駅中央西工区１期工事に係る入札最低価格を１１２．８億円とすることが決定された。
ｆは、平成２８年６月頃、被告人Ａ３の指示に基づいて、ｂに対し、電話で、名古屋駅中央西工区１期工事に係るＢ１の最終的な見積価格を教えてほしい旨依頼するとともに、見積価格をつり上げてほしい旨依頼することを繰り返した。Ｂ１は、その後も見積作業を継続し、平成２８年６月１６日、最終的な見積価格を１２８．３億円とすることを決定し、その頃、ｂが電話でｆにその旨伝え、ｆがこれを直ちに被告人Ａ３に報告した。被告会社Ａ１においては、Ｂ１の見積価格が１２８．３億円であることを前提に、予想される被告会社Ａ１及びＢ１の各技術評価に係る加算点を加味して、被告会社Ａ１が価格協議先に選定されるための見積価格を検討し、最終的に約１１４．５億円とすることを決定した。
平成２８年６月２０日の名古屋駅中央西工区１期工事に係る本見積書の
提出結果及び修正見積書の提出指示等
平成２８年６月１日までに、被告会社Ａ１及びＢ１から名古屋駅中央西工区１期工事に係る技術提案関連書類が提出され、同月９日及び１０日に開催されたＣ２の技術評価委員会において、同工事に係る被告会社Ａ１の加算点が７．０点、Ｂ１の加算点が８．５点であることが決定された。平成２８年６月２０日、被告会社Ａ１が見積価格を約１１４．５億円、Ｂ１が見積価格を１２８．３億円とする見積書をそれぞれＣ２に提出したものの、いずれもＣ２が予定する価格を上回っていたことから価格協議先は選定されなかった。
平成２８年６月２１日、Ｃ２は、被告会社Ａ１及びＢ１に対し、見積条件に反する見積りが認められたとして、同月２４日までに修正見積書を再提出するよう指示するとともに、その修正見積書の見積価格と技術提案等の総合評価をもって価格協議先を選定することがある旨を通知した。また、被告会社Ａ１では、同月２１日頃までに、前記のように被告会社Ａ１の加算点は７．０点、Ｂ１の加算点は８．５点であることを把握していた。
平成２８年６月２４日の名古屋駅中央西工区１期工事に係る修正見積書提出期限までの被告会社Ａ１及びＢ１の間の価格連絡の状況等Ｂ１では、Ｃ２の修正指示に従って見積価格の修正作業を行い、Ｂ１の修正見積価格が１０９．９億円となったことから、ｂは、平成２８年６月２３日頃、ｆにその旨を伝えた。被告会社Ａ１では、これを受けて、再度、被告会社Ａ１及びＢ１の各技術評価に係る加算点を加味して、被告会社Ａ１が評価値でＢ１を上回るための見積価格を検討したものの、当該見積価格が先に社長決裁を経た入札最低価格である１１２．８億円を下回っており、社長がその提出を了承しなかったことから、同月２４日、提出見積価格を約１１２．８億円とすることを決定した。
被告人Ａ３は、平成２８年６月２４日、修正後の見積書の提出前に、ａに対し、Ｂ１の見積価格を上げてほしい旨依頼し、これに対してａがＣ２の修正指示に従わざるを得ない旨返答すると、さらに、Ｂ１が第１順位の価格協議先に選定されてＣ２との価格協議を開始したら、Ｃ２からの工事費削減の求めには応じないでほしい旨依頼し、ａもこれを承諾した。
平成２８年６月２４日の修正見積書の提出結果及び平成２８年９月６日の名古屋駅中央西工区１期工事に関するＢ１との工事請負契約の締結等平成２８年６月２４日、被告会社Ａ１が見積価格を約１１２．８億円とした修正見積書を、Ｂ１がこれを下回る１０９．９億円を見積価格とした修正見積書をそれぞれＣ２に提出した。Ｃ２は、Ｂ１に対し、その修正見積書に係る工事費内訳書に付記されていたＣ２の指定に反する見積条件を削除するよう指示し、Ｂ１はこれに応じて、同月下旬、前記付記を削除した工事費内訳書を再提出した。
被告人Ａ３らは、平成２８年７月５日にＣ２を訪問してｈらと面談し、提出済みの見積価格から更に値引きする旨申し出るなどして被告会社Ａ１を価格協議先に選定してほしい旨訴えるなどしたものの、Ｃ２側はこの訴えに応じなかった。
Ｃ２は、平成２８年７月７日、技術評価委員会を開催して、評価値が高かったＢ１を第１順位の価格協議先に選定して価格協議を開始した。同年９月６日、Ｂ１がＣ２との間で名古屋駅中央西工区１期工事の工事請負契約を締結した（請負代金１０７．３億円）。


ｂは、Ｂ１が名古屋駅中央西工区１期工事の価格協議先に選定された後の３社会合において、被告人Ａ３及びｆに対し、Ｂ１が同工事の価格協議先に選定されたことを謝罪したところ、ｆは、謝罪には及ばない旨返答した。
エ本件合意の成否等についての検討
以上の前提事実によれば、かねてからリニア中央新幹線関連工事に関する情報交換を重ねていた被告人Ａ３及び被告人Ａ４は、ａの参加を得て平成２６年４月２１日から３社会合を開催し、希望工区一覧表①ないし③のやり取り等を経て各社の受注希望工区をすり合わせ、品川駅北工区全工事についてはＢ２、品川駅南工区全工事についてはＢ１、名古屋駅中央工区全工事については被告会社Ａ１、名古屋駅東工区については被告会社Ａ２をそれぞれ受注予定事業者とし、指名競争見積手続において指名事業者間で協力し合う方針を共有した上、その後、ａ及びｃの会談並びに被告人Ａ３及びｃの会談を経て、被告人Ａ３、被告人Ａ４及びａの間における前記のような受注調整の枠組みにｃも加わり、受注希望工区も確認され、価格連絡担当者が定まり、積算に関する資料や見積価格そのものに関する情報を繰り返し提供し合うなどして本件価格連絡が行われたということになる。そうすると、被告人Ａ３、被告人Ａ４、ａ、ｂ及びｃの間で、本件合意をした上、その合意に従って本件受注予定事業者決定を行い、本件価格連絡をしたといえることは明らかである。
オ前提事実の認定に関する原審各弁護人の反論について
前記各証言の信用性について
ａＡ１側弁護人は、ａ、ｂ、ｃ及びｅの各供述が信用できないと主張し、この点に関して、①Ｂ１及びＢ２が独占禁止法上の課徴金減免申請を行っているため不当な取引制限の罪を認めるしかない状況にある、②被告人Ａ３及び被告人Ａ４が起訴されている一方でＢ１やＢ２の関係者が起訴されていないことからすれば検察官とａ、ｂ、ｃ及びｅとの間で、検察官の想定するストーリーに沿った供述・証言をする代わりに刑事処分を軽くする旨の約束や合意が少なくとも暗黙のうちに形成されている、③ａ、ｂ、ｃ及びｅは、被告人Ａ３及び被告人Ａ４に責任を転嫁しようとしている、④ａ、ｂ、ｃ及びｅの各供述は、本件各工事に関する競争の存否やＣ２の意図に関しては具体性を欠くなどと主張する。
しかし、①については、Ｂ１及びＢ２が課徴金減免申請を行って会社組織として独占禁止法違反を認めた状況にあり、ａ及びｃらはＢ１及びＢ２の幹部として各社の方針に忠実に従って行動する者らであるとはいえ、同人らの供述内容は、自らが独占禁止法に違反する合意や価格連絡をし、違法行為に積極的に関与したことを認めるものであって、独占禁止法違反を認める会社の方針に従うためにされた虚偽の供述であるとは考えられない。②については、ａ及びｃらが不起訴等の刑事処分の軽減を期待した可能性は否定できないとしても、違法行為への関与を認めれば、社内の処分や名誉の低下等の大きな不利益が予想される状況において、違法行為への関与がないにもかかわらず虚偽の自白をするとは考えられない。③については、ａ及びｃらは、自己の認識・役割等について保身のために過小な評価をするなどの証言をした場面もあったことがうかがわれるものの、殊更に被告人Ａ３及び被告人Ａ４に責任転嫁する姿勢は認められず、本件合意等に関する前提事実の認定に影響するような核心部分の信用性は揺るがない。④については、核心部分に関し十分に具体的な供述をしていると認められる。そして、ａらの各供述は、前記のように客観的証拠に裏付けられた合理的な内容のものであることを踏まえると、弁護人らの各主張を検討しても、信用性が損なわれるものではない。
ｂまた、Ａ１側弁護人は、⑤ｃ引継ぎ用メモについて、ｃが、同メモに受注調整の約束を記載しつつ、日々の出来事を記録しているメモ帳にはその点を記載していないこと、同メモが実際は後任者に引き継がれていないことは不自然であるなどという主張もしているが、ｃが本件合意等について記録を残す方法については様々な態様があり得るところである上、ｃは、受注調整の目的を達し得る状況になったことから、自己が違法行為に関与していた証拠となる同メモについて、最終的には後任者に引き継がないとの判断をしたものと考えられ、この点に関するＡ１側弁護人の主張も採用できない。ｃＡ１側弁護人は、ｆの検察官調書に関し、不起訴等の刑事処分の軽減を受けるための虚偽の自白であって信用できないと主張するとともに、同人の検察官調書（原審甲４２）には、平成２７年１月上旬から中旬頃に被告人Ａ３からの指示の際に「被告会社等４社で話をしている」などという話をされた旨の記載があるが、ｃの供述によれば、同人と被告人Ａ３が初めて会ったのは平成２７年１月３０日のことであり、その際リニア中央新幹線工事に関する具体的な話題は出なかったなどとされていることを指摘して、ｆの検察官調書は信用できないと主張する。
しかし、ｆが刑事処分の軽減を期待したとしても、自己の所属する会社にとって著しく不利な内容であり、かつ、自身にとっても社内の処分等の大きな不利益が予想される中で、価格連絡担当者として行動して違法行為をし、被告会社Ａ１による本件合意等に深く関与したことを内容とする虚偽の自白をするまでの動機は認められない。ｆは、原審公判廷では、記憶にないなどの証言を繰り返すことにより、検察官調書とは相反する内容の証言をしたが、被告会社Ａ１及び上司であった被告人Ａ３が犯行を否認する状況において、それらの否認の主張に整合するように配慮した証言をしようとした供述態度が明らかであって、ｆの原審公判供述は信用できない。
原審甲４２についてＡ１側弁護人が主張する点については、ａの供述によれば、同人は平成２７年１月２０日にｃから受注調整の枠組みに加わるとの返答を得てから数日後には被告人Ａ３にｃとの面談内容を伝えたというのであり、時期に大きなずれがあるわけではないことなどから、Ａ１側弁護人の主張は採用できない。


ｄＡ２側弁護人は、①被告人Ａ４が希望工区一覧表①をａが受け取った際に被告会社Ａ２に配慮してほしい旨述べたとされているが、その後希望工区一覧表②においてＢ１は何ら被告会社Ａ２に配慮していない、②被告人Ａ４がＢ１に対して品川駅の見積作業について協力を求める発言をするということはあり得ず、また、被告人Ａ４の方からｂに「被告会社Ａ２の担当者は私です。」との電話をしたというのは唐突で不自然である、③ｃが被告会社Ａ２の土木営業本部長であったｋに対して３社会合等について確認していなかったことやｅに対して被告会社Ａ２と連絡を取るよう指示していなかったのは不自然であるなどと指摘して、ａ、ｂ及びｃの各供述が信用できない旨主張する。しかし、①については、３社会合の初期であり、リニア中央新幹線に関する工事の全体像については受注調整が進んでいない段階において、Ｂ１が被告会社Ａ２の受注希望に配慮していなかったとしても不自然ではないし、②については、被告会社Ａ２が受注を目指す名古屋駅東工区工事の見積に影響しないように被告人Ａ４が類似の工種が含まれる品川駅工事の見積作業について協力を求めることは不自然ではないし、③被告人Ａ４の被告会社Ａ２内の立場に加え、被告人Ａ４が３社会合に参加して被告会社Ａ２を含む３社の方針が共有化されていた経緯を踏まえれば、ｃの連絡状況も不自然ではない。以上のとおり、いずれの点も当時の状況等に照らして不自然とはいえない事情を指摘するものにすぎず、Ａ２側弁護人の主張は採用できない。
ｅまた、Ａ２側弁護人は、④被告会社Ａ２の目標工事の中に名古屋駅東工区工事は含まれておらず、ｃ引継ぎ用メモの記載はこのことと整合しない旨主張している。
しかし、被告会社Ａ２内における平成２６年３月の中央新幹線第４回連絡会議において名古屋駅東工区工事を目標工事に挙げるなどして被告会社Ａ２が名古屋駅東工区工事を目標工事としていたことは被告会社Ａ２関係者の原審公判供述等の証拠上明らかである。平成２９年になって同社は名古屋駅東工区工事を目標工事から外したなどの事情はあるものの、そのことが前記認定に影響するものではなく、Ａ２側弁護人の主張は採用できない。
被告人両名の供述の信用性について
Ａ１側弁護人は、被告人Ａ３の原審公判供述等を基礎として、前記関係者らの供述する事実の中に認められないものがあると主張する（①３社会合の開催を持ちかけたのはａであって被告人Ａ３ではない、②３社会合では受注意欲に関する情報交換は行われていない、③被告人Ａ３が希望工区一覧表①を配布した際ａに対して正確な受注希望工区をまとめて持ってきてほしい旨依頼したことはない、④被告人Ａ３が希望工区一覧表③を配布したことはない、⑤被告人Ａ３が、３社会合において、本件各工事について受注予定事業者の提案をしたり、事業者間での協力が必要という旨の発言をしたり、Ｂ２とも話をしなければならない旨の発言をしたりしたことはない、⑥ａが品川駅の受注予定事業者についての話をしたことはない、⑦被告人Ａ３がａからｃとの面談内容を伝えられたことはない、⑧被告人Ａ３とｃとの会談で受注希望工区が話題に上ったことはなく、被告人Ａ３がａに対してｃとの間で合意が成立した旨を告げたことはない、⑨被告人Ａ３がａとの間で担当者を指定して価格連絡を行うことを合意したことはない、⑩被告人Ａ３は、ｆとの関係で、平成２７年１月上旬から中旬頃に本件各工事について受注調整が成立している旨伝えると共に他社の担当者との間での価格連絡を指示したことも、平成２７年４月下旬頃に他社に被告会社Ａ１の要求する見積価格にしてもらう必要があると伝えたことも、Ｂ２の参考見積価格や本見積価格に関する報告を受けたこともないなどという。）。Ａ２側弁護人は、被告人Ａ４の原審公判供述等を基礎として、①被告人Ａ４は希望工区一覧表②を受け取っていない、②ａ及びｃの会談、被告人Ａ３及びｃの会談並びにａと被告人Ａ３の会談を認識しておらず、平成２７年２月の３社会合で、被告人Ａ３やａからｃとの会談内容を聞いたこともなく、その内容は知らなかったため、Ｂ２との間で本件合意がされたという認識がないと主張する。
しかし、被告人両名の供述は、ｃ引継ぎ用メモや希望工区一覧表①、②のような客観的証拠や、被告会社等４社間で積算に関する資料や見積価格そのものに関する情報を繰り返し提供し合うなどして本件価格連絡がされていた事実を説明することができない不合理な内容といえ、いずれも信用できない。
カ本件合意の成否に関する弁護人の反論について
本件価格連絡の理由について
Ａ１側弁護人は、①本件各工事について受注を希望しない建設会社は、短い検討時間の中で、工事のコストやリスクを適切に計上せず過少な見積りを作成すること（「過少違算」）を避け、かつ、Ｃ２に非協力的であると評価されない程度に必要な項目を網羅した内容の見積りを作成する必要があったもので、本件価格連絡は、このような事情を背景とした窮余の方策だったのであり、受注予定事業者に受注させることを目的とするものではなかった、②被告会社Ａ１の品川駅工事プロジェクトチームの担当者らがＢ１の積算資料等を参考に積算を行うなどしたのは、短い検討時間の中で、かつ、合理的な見積りを行うための情報が不足している状況下で、一定の体裁を整えた見積りや施工計画を作成する必要があったからである、③名古屋駅中央工区全工事に関する３種類の他社用の見積資料を被告会社Ａ１が提供したことについては、他社において施工計画や積算の参考にしてもらうためである、④名古屋駅中央西工区１期工事における被告会社Ａ１とＢ１との間の情報交換は情報戦の一環として行われたにすぎない、⑤本命業者としては、Ｃ２から他社の見積りを材料とした価格引下げの要求をされても、自社の見積りの妥当性を説明するとともに、他社の見積りの不合理性を指摘してこれに応じないことが可能であったが、そのような説明等に必要な多大な労力と時間を回避するために他社に見積情報を提供したにすぎないなどと主張し、見積価格等の情報交換の事実は本件合意の存在を推認させるものとはいえないという。


また、Ａ２側弁護人も、被告人Ａ４が本件価格連絡を行った理由は、情報不足による積算担当者の苦境を救うと共に、被告会社Ａ２が価格協議先に選ばれるような面倒な状況に陥ることを確実に回避したかったからであるなどと主張し、本件価格連絡が行われたのは本件合意が存在していたからではないという。しかし、事前検討を行っていない事業者における合理的な見積書等の作成や積算担当者の負担軽減といった目的は、受注調整を主な目的とした場合であっても併存し得るもので、直ちにこれを排斥するものではない。また、本件価格連絡においては、前記のように、参加事業者間において、積算等の参考になる資料の提供等にとどまらず、見積価格そのものに関する情報の連絡が、参加事業者を網羅し、かつ、各社の見積価格に差が付くような形で繰り返されていた上、名古屋駅中央工区全工事の受注を希望する被告会社Ａ１によって金額の異なる３種類の他社用の見積資料が作成されたり、「Ａ１に望む金額」「Ｂ２は２００億弱で提出予定」と手書きされた見積資料も存在したりするなど特定の事業者の受注に向けて調整する意図を推認させる事実が認められるが、前記の原審各弁護人の主張はこれらを合理的に説明することができていない。なお、Ａ２側弁護人は、品川駅北工区全工事についてｅが被告人Ａ４に見積価格等の連絡をしてきた時期は参考見積書提出日の３日前であり、本件合意に基づくものであるとすれば遅すぎると主張するが、見積書提出前であれば他社の見積価格等は一定の意味がある情報であるといえ、採用できない。
受注調整を行う必要性について
ａＡ１側弁護人は、本件各工事についてどの事業者が受注・施工するかはＣ２の意向によりあらかじめ決定していたため、受注調整を行う意味はなかった旨主張し、Ａ２側弁護人も、出件前からの事情と出件方式を前提にすると、本件各工事の受注事業者がどこになるかは誰の目にも明らかな状況であり、本件合意の必要性はなかった旨主張する。
しかし、本件各工事の受注事業者があらかじめ決定していたなどとはいえないことは後記のとおりであり、原審各弁護人の主張は採用できない。ｂＡ２側弁護人は、名古屋駅東工区工事について、出件時期が先になると見込まれており、中堅ゼネコンの参加が当然に予想され、被告会社等４社の協力は無意味であって、被告人Ａ４にとって違法なことをしてまで受注を確実にしなければならない工事ではなく、本件合意をする動機はなかったなどとも主張している。
しかし、被告会社Ａ２が名古屋駅東工区工事を目標工事としていたことは前記のとおりであって、出件時期や出件方法に不透明な部分があったとしても被告会社等４社間での受注調整には相応の意味があると考えることは何ら不合理ではなく、Ａ２側弁護人の主張は採用できない。
希望工区一覧表について
Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、希望工区一覧表①は被告人Ａ３がＣ２ＯＢのｇから依頼を受け、同人の考えに基づいて作成したものであって、受注調整のために用いられたと認められない旨主張する。
しかし、前記の前提事実に照らせば、３社会合においてａに対して被告人Ａ３が希望工区一覧表①を交付すると共に被告人Ａ４が被告会社Ａ２への配慮を求め、後日Ｂ１の受注希望工区が記載された希望工区一覧表②が被告人両名に交付され、これを基に修正された希望工区一覧表③が作成されたなどというのであるから、各希望工区一覧表が被告会社Ａ１、被告会社Ａ２及びＢ１の受注希望の整理に相応の効果を有していたことは明らかというべきである。また、仮に希望工区一覧表①の作成に当たってｇが関与していたとしても、Ｃ２の意思決定を示したものなどとはいえず、ｇの関与はこの判断を左右するものではない。原審各弁護人の主張は採用できない。
３社会合の目的等について
Ａ１側弁護人は、３社会合は工区割り、発注方式、発注時期等に関するＣ２の検討状況や自社が把握し切れていない他社の技術的検討状況について情報収集する目的で行われていたにすぎず、３社会合は受注調整の場ではなかったと主張するが、技術的検討状況等に関する情報収集の目的は、受注調整を主たる目的とする場合でも併存し得るものであって、採用できない。また、Ａ１側弁護人は、３社会合が受注調整の場であったとするならば、Ｂ２が参加しなければ功を奏しないはずであり、平成２７年１月８日に初めてａがｃを受注調整に誘ったというのも極めて不自然であるなどと主張するが、当初はＢ１が品川駅全工区の受注を目指していた状況があったことに加え、受注調整を企図するものが他社を巻き込んでいく手順・時期については多様な要素が考慮されて様々な態様となることがあり得ると考えられるから、ｃを誘った経緯が不自然であるとはいえない。
被告人Ａ４の態度について
Ａ２側弁護人は、被告人Ａ４の３社会合での発言態度は、本件各工事について被告会社Ａ２は当事者ではなかったことから、ａや被告人Ａ３の発言自体を聞き洩らしていたか、聞いてはいたものの敢えて口を挟まなかったことを意味すると主張するが、名古屋駅東工区や南アルプストンネル長野工区に関して被告会社Ａ２が強い利害関係を有していたことなどを前提とすると、被告人Ａ４の供述に基づくＡ２側弁護人の主張は採用できない。
⑶競争性の存否について
ア争点の概要等
Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、本件各工事の見積り・施工は事前検討を行っていない建設会社には不可能であり、本件各工事について現実的に受注可能な建設会社は事実上一つの事業者に限られていた、Ｃ２は当該事業者に受注させることを決定しており、競争によって受注事業者を選定する意思を有していなかったなどと主張し、本件各工事について本件合意の前に競争が存在しない状態になっていた旨主張する。
以下、原審各弁護人が指摘する点に沿って本件各工事の競争性の存否について検討することとする。
イ見積り・施工の客観的可能性等について
原審各弁護人の主張の骨子
Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、本件各工事は、一連のリニア中央新幹線関連工事の中でも特に技術的な難易度の高い工事であり、また、Ｃ２の発注図書等による情報提供は不十分なものであったから、高い技術力を有する建設会社であったとしても、長期間にわたる徹底した技術的検討なしには、３か月という期限内に合理的な施工計画の作成及び積算業務を完了することも、工期内に安全かつ確実に施工することも不可能であった旨主張する。
見積り・施工の客観的可能性等についての前提事実
関係証拠を総合すれば、以下の前提事実が認められる。
ａ品川駅工事の概要


①東海道新幹線の品川駅の地下に、その営業を続けながら、並行する形でリニア中央新幹線品川駅を新設する工事である。
②東海道新幹線の線路の下に、工事桁と呼ばれる鉄骨を埋め込み、これによってその下の地中梁から線路を支える構造とし、線路下の掘削を可能にする（工事桁架設）。
③東海道新幹線品川駅の地下に、掘削時に周囲が崩れてくるのを防ぐなどするために、鉄筋コンクリート製の壁を打設して、リニア中央新幹線品川駅の新設箇所を囲み込む（地中連続壁）。
④地中連続壁の内側を掘削して作業スペースを確保した上で、工事中の基礎杭となり、後には地下駅の中柱となる構真柱を打設する（構真柱構築）。⑤構真柱の上部に上床版と呼ばれる鉄筋コンクリート製の板（後にリニア中央新幹線駅函体の天井部分となるもの）を架設する。上床版とその上の地中梁の間に多数のジャッキを設置して、ジャッキを制御しながら東海道新幹線の品川駅・駅ビル・線路等の荷重を既設の杭で支える状態から上床版及び構真柱で支える状態に受け替える（アンダーピニング）。
⑥既設の杭のうち上床版から下の部分を切断して、上床版の下部を掘削し、リニア中央新幹線品川駅の函体を構築する（地下函体構築）。⑦リニア中央新幹線品川駅の函体の内部に各種の設備を設置し、また、工事桁の撤去・埋め戻し等を行う（駅設備設置）。ジャッキを設置していた空間は埋め戻されて補強され、東海道新幹線の品川駅・駅ビル・線路等の荷重を全て構真柱を含む地下駅全体で支える構造となる。
ｂ名古屋駅工事の概要
①東海道新幹線名古屋駅及び在来線名古屋駅の地下に、その営業を続けながら、交差する形でリニア中央新幹線名古屋駅を新設する工事である。②そのうち、東海道新幹線及び在来線の鉄道直下である中央部が中央工区であり、その東側及び西側は後に出件される予定であった。中央工区は、東側から順にタワーズ車路部、在来線部、新幹線部及び西口駅広部と呼ばれる部分によって構成されていた。
③新幹線部の工事をみると、地中連続壁を構築し、構真柱や上床版を設置し、東海道新幹線の線路が乗る高架橋を上床版で支える構造に受け替え、上床版の下の掘削と中床版等の構築を繰り返してリニア中央新幹線名古屋駅の本体構造物を完成させるというものであった。
ｃ工事管理者について
Ｃ２では、営業線近接工事に関しては、作業範囲ごとに工事管理者を配置することを求めていた。この工事管理者の資格は、土木建築会社の技術職員でＣ２が発注する営業線近接工事における現場管理業務の一定年数以上の経験や所定の講習の受講などの要件を充足した者に対し、申請に基づいて付与されるものである。工事管理者のうち、新幹線の駅・線路に係るものが「工事管理者（新幹線）」（「新幹線工事管理者」）と、在来線の駅・線路に係るものが「工事管理者（在来線）」（「在来線工事管理者」）と呼ばれていた。ｄ被告会社等４社の施工実績・技術力等一般について被告会社等４社は、いずれもスーパーゼネコンと呼ばれ、豊富な施工実績、高い技術力、充実した組織力及び潤沢な資金力を有する大手総合建設業者であり、平成２９年３月期において、土木工事の年間完成工事高がいずれも２８００億円を超え、土木・建築工事を併せた年間完成工事高において業界１位ないし４位を占めていた。
また、被告会社等４社は、いずれも現に営業している鉄道駅等の直下におけるアンダーピニング工事を施工した経験を有していた。⒝Ｃ２は、品川駅工事開削工区（品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事）への競争参加事業者を指名するに当たり、平成２６年１２月１８日、中央新幹線建設部長以下、複数の職員で構成される請負業者選定委員会を開催し、ゼネコン各社の技術力、施工能力、施工実績及び資金力等を経営事項審査総合評点（いわゆるＰ点）及び新幹線工事管理者の有資格者数により評価するとともに、営業線近接工事の施工実績の有無・内容を検討し、被告会社等４社について、これらがいずれも高い水準にあるなどと判断して、前記各工事について、被告会社等４社を指名する指名競争見積の方式で出件することを決定した。Ｃ２は、名古屋駅中央工区全工事の競争参加事業者を指名するに当たっても、平成２７年４月１７日、中央新幹線建設部名古屋建設部長以下で構成される請負業者選定委員会を開催し、経営事項審査総合評点（いわゆるＰ点）、新幹線工事管理者や在来線工事管理者の有資格者数及び営業線近接工事の施工実績等を前提にして、被告会社等４社を指名する指名競争見積の方式で出件することを決定した。
ｅ品川駅工事開削工区について
Ｂ２は、社内に擁する土木技術者数においてＢ１及び被告会社両社に劣っていたが、品川駅工事開削工区に含まれる難工事とされていた工事桁工事に関しても、新幹線の工事桁工事の経験はなかったとはいえ、在来線の工事桁工事の施工実績は有していた。このため、出件前から、品川駅工事開削工区が２工区に分割されて出件された場合には、ＪＶ代表者として１工区の受注を目指すという方針の下、Ｃ２に対して工区分割を促す営業活動を行い、実際に品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事が分割して出件されると、品川駅北工区全工事の受注を目指していた。また、Ｂ２は、品川駅工事開削工区に係る各工事の競争見積において、見積り及び技術提案の作業を独自に行い、所定の期間内にＣ２に見積書及び技術提案書等を提出しており、実際に、受注した品川駅北工区その１工事について、問題なく施工している。
被告会社両社は、品川駅工事開削工区について、Ｂ１のような事前の技術的検討を行ってはいなかったものの、いずれも地下駅建設工事に関して高い技術力を有していたほか、品川駅工事開削工区に係る各工事の競争見積において、技術提案等の作業を独自に行い、それぞれ所定の期間内にＣ２に提出していた。また、被告会社Ａ１のｌ支店においては、自社が受注を目指していた品川駅非開削工区等に加えて品川駅北工区全工事を受注しても施工が可能であると考えて、同工事の受注を真剣に目指して見積り及び技術提案等の作業を行っていた。
ｆ名古屋駅中央工区について
Ｂ１は、名古屋駅中央工区全工事の一部を切り出して出件された名古屋駅中央西工区１期工事の競争見積手続に参加した際には、独自に見積り及び技術提案等の作業を行い、所定の期間内にＣ２に提出した上、被告会社Ａ１のものを上回る加算点を得ており、受注後も実際に問題なく施工している。Ｂ２は、名古屋駅中央工区全工事の見積り及び技術提案等の作業を独自に行い、所定の期間内にＣ２に提出していた。


被告会社Ａ２は、かつて地下鉄桜通線名古屋駅の西工区工事を施工してアンダーピニング工事の施工実績を有していたほか、被告会社Ａ１ＪＶに参加して名古屋駅中央工区の東側に隣接するＪＲゲートタワーの建設工事を施工した経験を有しており、本件当時は、地下鉄東山線のアンダーピニング工事が含まれる名古屋駅東工区の工事の受注を目指していたほか、名古屋駅中央工区全工事の技術提案等の作業を独自に行い、所定の期間内にＣ２に提出していた。原審各弁護人が本件各工事の見積り・施工の困難性に関して主張する諸
事情
Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、本件各工事の見積り・施工の困難性に関して、以下の趣旨の主張をする。
ａ主として見積手続に関する主張
本件各工事の出件方法は、見積りを求めるだけでなく、施工計画の作成も建設会社に検討させるものであり、また、参考見積書、技術提案書、施工計画は、いずれも実際の施工を前提とするものを各期限までに提出しなければならなかった。しかし、出件時の発注図書に付された図面は、技術提案の検討や各工種の見積りを行う上で質、量ともに極めて不十分であった。また、質問回答手続においては、品川駅工事に関して約７５０問、名古屋駅工事に関して約７００問の質問が提起されているが、そもそもこれほどの質問が提起されること自体出件図書の不十分さ、あいまいさを示しているといえる上、Ｃ２の回答の中には、「各社の施工計画による。」「各社で計測されたい。」などといった質問者の疑問に正面から答えていないものが多数認められた。事前の準備検討をしていなかった建設会社が、指定された３か月という期間で現実の施工を前提とする技術提案書、参考見積書を作成することは客観的に不可能であった。いかに人員を投入しようとも、本件各工事に関して被告会社Ａ１やＢ１が長年にわたって行ってきた技術的検討を３か月以内に終わらせることは不可能であった。
ｂ主として工事内容に関する主張
品川駅について
①品川駅工事開削工区においては、東海道新幹線の軌道４線全てを合計１２３個もの工事桁で受ける必要があった。工事桁の架設工事の作業時間は、東海道新幹線の終電から翌日の始発までの限られた時間に限定されており、その時間の中で一定の工事を遂げた後、枕木や砕石の復旧作業を終え、また別の機会に一連の作業を行う必要があり、高精度かつ分単位の緻密な計画（サイクルタイム）を策定することが不可欠であった。また、工事桁及びその架設に用いる受架台については、Ｃ２が定めた時期に支給される計画となっていたため、その支給時期に合わせて作業の工程を組む必要があった。地面とその上にある既設構造物との距離が短い条件下（低空頭）の箇所もあり、地中に多数の基礎杭があり、工事材料や工事機械の搬入路が１本しかなく横幅も狭いなどといった条件下で、地中連続壁を約５５メートルないし６０メートルの大深度まで構築するため、硬質な地層を掘削する必要があった。このため、これらの特殊条件に対応した掘削機械を新規に開発する必要があった。構真柱建込み工事については、低空頭下かつ多数の既設構造杭が存在する中で、鋼管を効率的につなぎ合わせ、精緻な設置作業を行う必要があった。構真柱に使用する鋼管も肉厚かつ大口径の特殊なものであった。北工区については駅ビル１棟と東海道新幹線軌道４線、南工区については駅ビル２棟と東海道新幹線軌道４線をアンダーピニング工で仮受けする必要があったところ、総延長約４５０メートルという広範囲で、３棟の既設駅ビルと軌道４線の変位を高い精度で制御し、施設の健全性や鉄道の安全性を確保するという極めて高い技術が要求された。
地下水位が高い地盤条件の中で、深さ５０メートル以上の掘削をしなければならず、様々な地下水対策を行う必要があった。
また、既設品川駅の直下を掘削するため、施工範囲に電気、電話等に関する様々な既設埋設物があり、これらを一切損傷することなく施工するための工夫が要求された。
そして、施工の過程で重大な事故等が発生した場合に、東海道新幹線やＣ４の主要在来線に支障を生じ、多額の経済的損失が生じるおそれがあり、また、工期も１０年以上と長く、施工リスクは甚大であった。②Ｂ１は、Ｃ２の事前検討依頼に応えるなどする一方で、様々な技術・機械の開発に取り組んでおり、品川駅工事を安全かつ確実に施工するために、低空頭下かつ大深度の構真柱建込技術、低空頭下かつ大深度の地中連続壁施工技術、地下水対策、多数のジャッキを統合管理して高精度な変位制御を可能とするアンダーピニング技術等の検討を進め、アンダーピニング技術、掘削機械、機械式継手の嵌合機等について特許を取得していた。Ｂ２も、Ｂ１ほどではないにせよ、出件以前から綿密な技術検討をしていた。
⒝名古屋駅について
①名古屋駅中央工区全工事においては、東海道新幹線の高架橋が崩壊しないように、わずかの地盤沈下や高架橋構造物の変形も許されない０．１ミリメートル単位での高精度の施工が要求されていた。
東海道新幹線の高架橋及び在来線の直下という非常に狭い空間において、地下水位も高く、非常に強固な地盤もある地層を地下深くまで掘削することが要求されていた。
現場の地層は、水分を豊富に含む帯水層が多く、地下水が非常に豊富でその流れも非常に早く、崩落性の高い崩れやすい地盤であった。そのような中で、施工深度４０メートルという大深度まで掘削して地中連続壁を構築する工事を行うため、地下水対策を徹底する必要があった。
構真柱の建込工事も、地下水が多いなどという厳しい条件下であったにもかかわらず、極めて厳しい管理基準値が設定されていた。工事桁架設工事、様々な地中埋設物への対応も必要であり、営業中の巨大な駅の直下ということもあり、工期も１０年以上と長く、施工上のリスクは甚大であった。
②被告会社Ａ１は、Ｃ２の事前検討依頼に応えるなどする一方で、以下のような技術開発や施工上の課題の検討などを進めていた。このため、名古屋駅中央工区全工事については、このような検討を行っていた被告会社Ａ１でなければ、工期内に安全かつ確実に施工することができなかった。構真柱については、低空頭下であることなどもあって、肉厚４０ミリメートルの鋼管を継ぎ足していく必要があり、その方法として多くの箇所で機械式継手の方法を使用する必要があったが、当時、肉厚４０ミリメートルの鋼管に適用できる機械式継手は製造販売されていなかった。被告会社Ａ１においては、名古屋駅中央工区全工事の出件以前に、肉厚４０ミリメートルの構真柱を機械式継手で接続する方法を開発していた。
また、Ｃ２は地中連続壁のコンクリートに関して高い強度を要求していたが、被告会社Ａ１はこのようなコンクリートを切削する施工方法を発明していた。そして、Ｃ２は、函体と地中連続壁を鉄筋によって接続する本体一体連壁の施工を求めていたところ、被告会社Ａ１は、この方式を採用した場合の地下水侵入を防止する方法を発明していた。


被告会社Ａ１は、超低空頭でも地中連続壁工事を可能とする機械を設計し、試験機の製作を行っていた。
⒞工事資格者・施工体制について
①被告会社Ａ２は、本件各工事を想定した施工体制構築のための準備を指名まで全く行っておらず、他の重要顧客の工事を複数抱えており鉄道土木工事の人的体制に全く余裕がなく、本件各工事の施工に必要な資格者やその他の技術者を確保することは不可能であった。
本件各工事の施工に当たっては技術者を相当数配置する必要があるところ、品川駅工事開削工区と名古屋駅中央工区全工事の工期は重複しており、また、各ゼネコンとも有資格者数には限りがあったため、両工事を並行して施工することは不可能であった。長年品川駅工事の技術的検討を行ってきたＢ１は品川駅工事の受注を目指すこととなるが、それは名古屋駅中央工区全工事を受注できなくなることを意味し、Ｂ２についても同様である。同様に被告会社Ａ１も名古屋駅中央工区の受注を目指すこととなり、それは品川駅工事開削工区の受注ができなくなることを意味する。
②Ｂ１は、品川駅工事開削工区の受注に向けて、被告会社Ａ１は、名古屋駅中央工区全工事の受注に向けて、それぞれ工事管理者の資格保有者確保の観点から、Ｃ２に営業線近接工事の発注を依頼するなどしていた。
ｃ被告会社Ａ２の技術提案等の内容に関する主張
実際に、被告会社Ａ２の本件各工事に関する技術提案や施工計画は、Ｂ１や被告会社Ａ１のものと比して大きく見劣りするものであり、具体性・実現性が極めて乏しいものであった。
工事桁架設工事について
被告会社Ａ２は、品川駅工事開削工区の工事桁工事に関し、一部の作業についてサイクルタイムを作成することができず、４つの作業を同時に行うという現実的でない部分がある全体工程表しか作成できず、実際に使用可能であるか不明な場所に仮設ヤードを設置することとしていた。
⒝地中埋設物への対応について
被告会社Ａ２は、品川駅工事開削工区について、発注図書及び質問回答手続によっても地中埋設物の全容が分からなかったため、過去の事例を参考にして、概算の値で積算を行うしかなかった。
また、被告会社Ａ２は、名古屋駅中央工区全工事について、地中埋設物を損壊することなくその周囲の地盤のみを掘削する方法として、ラッピングウォール工法による透かし掘りを提案したものの、その実現性を担保するための検討や実験を行うことはできていなかった。
⒞掘削機械について
被告会社Ａ２は、品川駅工事及び名古屋駅工事において、低空頭かつ狭隘な空間での大深度の地中連続壁構築のための各種掘削機械が必要であると判断したものの、それらの仕様・寸法すら決めることができないまま、それらの調達が間に合うことを所与の前提とせざるを得ず、搬入・搬出等の手順も検討できていなかった。
⒟構真柱建込みについて
被告会社Ａ２は、品川駅工事開削工区について、構真柱の建込み作業の精度確保のために、深礎工法に加えてレーザーを用いた目視による確認を行う工法を提案したが、同工事で安全確実に施工できるとの技術的裏付けはなかった。また、被告会社Ａ２は、肉厚・大口径の鋼管を機械式継手でつぎ足すための低空頭のつり込み機や嵌合機の仕様を決めることができず、これに関する見積りは概算での算定にならざるを得なかった。
また、被告会社Ａ２は、名古屋駅中央工区全工事の構真柱建込みに関して、パイプドリル工法、構真杭ドライ施工法（ＯＤＰ工法）で施工するとの提案を行ったが、同工事の施工条件下で現実の施工が可能であるか否かや必要な新規機械の製作が可能か否かの検証はできていなかった。
また、被告会社Ａ２は、肉厚４０ミリメートルの鋼管に適用できる機械式継手が開発される見込みがあることの確認もないまま、そのような機械式継手で鋼管を接合する旨の提案を行った。
アンダーピニング工について
被告会社Ａ２は、品川駅工事開削工区のアンダーピニング工に関して、Ｃ２から既設駅ビルの構造等に関する情報の提供を得られなかった。このため、被告会社Ａ２は、ジャッキに導入する応力を一般的な数値である１２０パーセントとすることはできず、１００パーセントとする前提で施工計画を立てざるを得ず、Ｃ２が示したジャッキの配置及び荷重の値を前提として、既設駅ビルの健全性を保ちながらアンダーピニング工事を行えるか否かの検証（設計照査）も行えていなかった。また、被告会社Ａ２は、多数のジャッキを制御するために、多数の人員が計測器の数値を読み取り、それを基にジャッキを調整するという、人手に依存した施工方法の大枠を提示するにとどまった。
⒡地下水対策について
被告会社Ａ２は、品川駅工事開削工区について、Ｂ１やＢ２のように浸透流解析を実施できなかった結果、工期や工費の増大要因ともなり物理的に他の工事の妨げともなるディープウェル（地下水揚水のための井戸）の多数設置を行う計画を立てざるを得なかった。
被告会社Ａ２は、名古屋駅中央工区全工事について、ディープウェルとリチャージウェルを組み合わせる施工方法を提案したが、浸透流解析や実験での効果検証を行うことができていなかった。
⒢工程全般について
被告会社Ａ２の品川駅工事開削工区の工程表は、南工区の３次掘削の施工速度が途中で不自然に速まり、本来掘削の速度が遅くなるはずの４次掘削から最終掘削の施工速度が速まっており、南工区の構真柱の建込工事の中に、実際に施工可能かの検討を何ら経ることなく、２か所で同時に施工することとされている部分があり、地中連続壁の掘削機械の調達が間に合わないにもかかわらず、間に合う前提で工程が組まれているなど、現実性を欠いたものであった。
ｄ経営判断の限界等に関する主張


本件各工事のような難易度・規模の工事において事前の技術検討を行っていなかったゼネコンが期限内に合理的な参考見積り及び施工計画を提出できないというのは、単に見積りの精度に相対的な差が生じるという問題ではなく、数百億円単位の赤字や工事を完成することができない事態に至るリスクを抱えることを意味し、これらのリスクはたとえ大手ゼネコンであっても抱えることが許されない性質・規模のものであって、そのような参考見積書を作成・提出するといった経営判断は合理的なものとはいえず、取締役の善管注意義務に違反するようなものであって、そのような状態が独占禁止法２条４項にいう「通常の事業活動の範囲内において、かつ、当該事業活動の施設又は態様に重要な変更を加えることなく」「役務を提供することができる」状態とはいえない。大手ゼネコンといえども人的・物的資源には限りがあり、工事を安全確実に施工するためには、適切な人員の確保はもちろんのこと、必要な技術、機械の開発、調達、検証等がされていなければならず、本件のような前例がないと評されるほどの難工事の場合にはこの点が極めて重要になる。多数の鉄道土木工事技術者を確保するとなれば、相当な期間をかけて、他の重要な鉄道工事との兼ね合いを調整し、無資格者に施工経験を積ませるための工事を事前に受注しておくなどの準備活動が必要である。受注を目指していた工事ではない工事のために施工体制を組むとなると、受注戦略に多大な影響を及ぼすだけでなく、重要な顧客を発注者とする鉄道工事の遂行にも支障をもたらす結果になることが明白であり、企業がそのような経営判断を行うとすれば独占禁止法２条４項にいう「通常の事業活動の範囲」を逸脱するものであって、当該ゼネコンの「事業活動の態様」に「重要な変更」を加えるものである。
検討
ａ被告会社等４社の基本的施工能力等について
前記のとおり、被告会社等４社は、経営事項審査総合評点や工事管理者の有資格者数といった客観的指標にも表れているように、国内のゼネコン各社の中でも格段に高い技術力、経営規模を有しており、鉄道工事の実績も十分であったと認められる。
⒝また、前記のような前提事情に加え、①被告会社等４社のいずれも品川駅工事開削工区において難易度が高いとみられていたアンダーピニング工に関して相応の施工経験があること、②ａが、品川駅工事開削工区について、Ｂ１の特許技術がなければ施工できないということはなく、被告会社等４社のうちＢ１以外の会社が品川駅工事開削工区を施工することも不可能ではない旨供述していること、③被告会社Ａ１関係者らも、一定の留保をつけるなどしつつも名古屋駅中央工区全工事に被告会社等４社のうち被告会社Ａ１以外の会社に施工が不可能なものはない旨供述していること等も踏まえると、同等の品質の施工が可能であるかはともかく、本件各工事を構成する各工種に被告会社等４社のいずれかが施工できないようなものは含まれていなかったと認められる。
ｂ見積りの客観的可能性について
本件各工事の難易度が高く、大規模であり、Ｃ２から相応の情報提供が行われてはいたものの、必ずしも十分とはいえない部分もあり、ゼネコン各社が検討しなければならない課題やリスクも多く、ゼネコン各社の負担が重かったこと、それらに照らして本件各工事における参考見積書、技術提案書等の提出期間である３か月という期間が相当短い期間であったことについては、ゼネコン関係者の供述がほぼ一致しており、否定できないところである。⒝しかし、被告会社等４社は、実際に、いずれも所定の期間内に独自に参考見積書、技術提案書等を作成してＣ２に提出しているのであって、そのこと自体、事前検討を行っていなかったゼネコンが見積りを所定の期間内に行うことが不可能とはいえなかったことを示すものである。なお、前記のように平成２７年３月に被告会社Ａ１からの依頼に応じてＢ１が工事桁に関する資料を交付しているが、被告会社Ａ１社内において名古屋駅受注を優先する人員配置をしていたため同社ｌ支店が限られた人員で積算作業を強いられていたことも踏まえると、被告会社Ａ１が同資料がなければ品川駅工事開削工区の見積りを行うことが技術的に不可能であったことを示す事情とはいえない。⒞原審各弁護人は前記のように手続や工事内容等について種々の主張をするが、ゼネコン側の見積り作業の負担が重かったことを示してはいるものの、被告会社等４社に見積り自体が不可能であることを示すものではない。
ｃ施工の客観的可能性について
Ｂ１や被告会社Ａ１の事前検討の成果について
品川駅及び名古屋駅の個別事情を前提とする本件各工事の難易度・規模を踏まえると、原審各弁護人がＢ１及び被告会社Ａ１の事前検討に基づく技術面での成果として挙げる各点が本件各工事を施工する上で安全性・確実性を高めるために有効であったことは否定できない。しかし、そのことが被告会社等４社のうち他の会社において、事前検討を行っていた事業者と同等の品質の施工が可能であるかはともかく、本件各工事を施工することが不可能であることを直ちに意味するものではない。
⒝Ｂ２及びＢ１による工事施工の事実について
そして、Ｂ２が品川駅北工区その１工事を受注して問題なく施工しており、Ｂ１が名古屋駅中央西工区１期工事を受注して問題なく施工している。確かに、品川駅北工区その１工事及び名古屋駅中央西工区１期工事は品川駅北工区全工事及び名古屋駅中央工区全工事の一部を切り出して出件された工事であり、Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人はこの際Ｂ２及びＢ１の施工困難な点を除いて切り出されたものであると強調するが、少なくとも、最初に出件された各工事のうち品川駅北工区その１工事及び名古屋駅中央西工区１期工事の各工事に含まれている範囲内（高い技術が求められるとされる地中連続壁工も含まれる。）では、Ｂ１及び被告会社Ａ１が行ったような長期間の事前検討が必ずしも施工に当たって不可欠とはいえなかったことが示されているといえる。⒞品川駅工事開削工区のアンダーピニング工について品川駅工事開削工区のアンダーピニング工が、大規模で高い精度を求められる難工事であることについては関係者の供述が一致している。とはいえ、Ｂ１のようなアンダーピニング用統合管理システムを開発していなかったＢ２も被告会社Ａ１のｌ支店も、アンダーピニング工を含む品川駅北工区全工事の受注を真剣に目指していたのであり、そのような方針の下で活動していた関係者らは、品川駅工事開削工区のアンダーピニング工を自社が施工できないとは考えていなかったと認められる。Ａ２側弁護人は前記のように問題のある提案であったと主張するものの、被告会社Ａ２もアンダーピニング工の施工方法の提案を行ってはいる。


⒟名古屋駅中央工区全工事における構真柱の機械式継手について原審各弁護人が主張するような、肉厚４０ミリメートルの鋼管に適用できる機械式継手が製造販売されていないという事実については、質問回答手続の中で被告会社Ａ１がこの点に関する質問をしたのに対してＣ２が肉厚３０ミリメートルの鋼管用の機械式継手を用いて対応されたいという旨回答し、これが被告会社等４社全体に周知されていたことから、鋼管のいかなる厚みが最適であるかはともかく、質問回答の手続上は解決されていたといえる。
高い強度のコンクリートを切削する技術について
Ｃ２が要求していた高い強度のコンクリートを切削する技術（地中連続壁工に関連するもの）については、被告会社Ａ１の技術者の原審公判供述によっても、同社の特許技術がなくとも施工が不可能ではないと認められる。
⒡超低空頭下用の掘削機械について
品川駅工事開削工区のヒアリングにおいてではあるが、被告会社Ａ２が掘削機械の新規製造が必要であるものの製造業者の能力に照らして時間がかかるという問題についてＣ２に述べているが、工事の実現可能性の問題には発展するなどしていないことから、直ちに見積り・施工可能性に影響する事項とは考え難い。
⒢小括
以上のように、原審各弁護人の主張は、各参加事業者の事前検討の有無等により施工の品質等に差が生じ得ることを示すものであっても、本件各工事を施工することが不可能であったことを示すものとはいえない。また、仮にゼネコンの検討未了により作業工程等に原審各弁護人が主張するような問題があるにもかかわらず当該ゼネコンが工事を受注するという事態が生じたとしても、ゼネコン側の経済的負担や工期等に影響する問題は生じ得るにせよ、Ｃ２が計画の修正に応じないなどのために直ちに施工自体が不可能になるという事態までは想定し難い。
ｄ被告会社Ａ２の技術提案等の問題について
被告会社Ａ２の技術提案等の問題についての原審各弁護人の主張を見ても、事前検討を行っていなかった被告会社Ａ２にとって見積作業等の負担が相当重く、また、事前検討ができなかったためＢ１等の技術提案等と比べて安全性・効率性において劣る点が存在したことを示してはいるものの、機械式継手や掘削機械の開発に関する点については、品川駅工事開削工区のヒアリングでＣ２関係者と議論されたが問題とはされていないなど、安全な施工が実現不可能であるなどの理由により技術提案自体が意味のないものであったとまではいえない。
ｅ施工体制について
個別工事の施工体制について
まず、本件各工事に共通して必要とされており、Ｃ２が営業線近接工事の施工能力・実績の指標として用いた新幹線工事管理者の有資格者数について検討すると、新幹線工事管理者等の資格者はＪＶ全体で必要人数を確保していれば足りるとされていた上、現場での経験等による有資格者の補充も可能であったこと、Ｃ２関係者の原審公判供述によれば、令和元年９月下旬の時点で実際に工事を施工している各ＪＶが配置した新幹線工事管理者は、品川駅北工区その１工事について十数名、品川駅南工区その１工事について四十数名、名古屋駅中央西工区１期工事について１０名前後であったこと、被告会社等４社が本件各工事の出件時においていずれも数十名以上の新幹線工事管理者の有資格者を雇用していたこと等を踏まえると、新幹線工事管理者の不足を根拠として被告会社等４社が本件各工事のいずれかを施工することができなかったということはできない。
さらに、前記のように被告会社等４社が技術力、経営規模及び鉄道工事の実績において十分なものを有していた上、本件各工事を構成する各工種に被告会社等４社のいずれかが施工できないようなものは含まれていなかったことから、人的・物的資源の割り当て次第では、被告会社等４社は本件各工事を施工することが可能であったと考えられる。
⒝複数の工区の施工について
先行していた品川駅工事開削工区について平成２７年８月２６日に見積合せが行われ、同年９月及び１０月にそれぞれ工事請負契約が締結されたことは前記のとおりである。本件公訴事実はこれ以前の本件合意、本件受注事業者決定及び本件価格連絡の各行為を対象とするものと解されるところ、これらの各行為は、本件各工事の受注事業者が確定していなかった中でされたものであって、本件各工事のいずれかを被告会社等４社のいずれかが受注したことを前提として他の工区の受注の不可能性を主張することは、前提を欠くといえる。また、参加事業者にそれぞれ受注希望工区が存在したからといって、被告会社等４社による合意なくしてそれぞれの希望に応じた受注が確定されるわけではない以上、希望工区が重なっていないことによって競争性が欠けることになるものでもない。
なお、被告会社Ａ１関係者（ｌ支店）は、本件当時、受注に向けた業務に必要な人材の確保や、受注後に必要となる現場の作業員等といった人繰りの問題は、本社が上手に人員配置等の調整を行うことで解決可能と思っていたことを前提として、名古屋駅中央工区全工事に加えて品川駅北工区全工事等の受注に向けて真剣に取り組んでいた旨供述しており、被告人Ａ４も、被告会社Ａ１、被告会社Ａ２及びＢ１について、他の鉄道会社の仕事を全部やめてしまえばという留保付きではあるが、品川駅及び名古屋駅の両方を施工できる体力があると認める趣旨の供述をしており、人的・物的資源の割り当てによっては本件各工事の複数工区を受注することも不可能ではなかったことを認めているといえる。
⒞有資格者の補充に関する原審各弁護人の主張についてＡ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、有資格者の拡充を可能とする方法があり得たとしても、本件各工事のような極めて難易度が高く、リスクも高い工事を施工するに当たり、そのような不確実な見込みの数字を前提にして施工体制を構築することなどできず、新たに有資格者となったばかりの者に任せられないと主張する。
しかし、Ｃ２関係者の原審公判供述によれば、品川駅北工区その１工事、品川駅南工区その１工事及び名古屋駅中央西工区１期工事を受注したゼネコンはそれぞれ実際に有資格者を補充しながら工事を進めているところであって、原審各弁護人の主張は採用できない。


ｆ見積り・施工の客観的可能性に関する関係者の供述についてＢ１関係者は、品川駅工事開削工区に関して、被告会社等４社のうち事前検討を行っていない会社であっても、相当の困難は伴うものの、見積りや施工が不可能であったとはいえないという趣旨の供述をしている（ａは、かつてｈに対して「数か月で見積るのは事情を知っている会社でないと無理である」旨の発言をしたことを認めているが、ａの供述全体の中でみれば、この発言も、事前検討を行っていない会社にとっては見積りの負担が相当なものとなり、精度の高い見積りはできないという趣旨でされたものと解される。）。Ｂ２関係者は、品川駅南工区全工事をもし受注したとしても施工はする旨供述しており、Ｂ１関係者は、ｈの競争手続参加依頼に際して同社が拒否した部分に相当する名古屋駅中央東工区１期工事についても、受注すれば施工できるがやりたくはないと思っていたという旨の供述をしている。これらの供述は、前記のような認定に沿い、これを支えるものといえる。⒝Ａ１側弁護人は、Ｂ１の開発した技術の品川駅工事開削工区における必要性に関して、①平成２６年５月のＣ２との打合せにおいてＢ１関係者が同社の開発したアンダーピニングシステムに関して「従来のシステムでは実現不可能と考えた」と発言していること、②Ｂ１関係者が原審公判廷でＢ１が品川駅工事開削工区のために開発した技術（構真柱特殊嵌合機等）に関して「必要だと思っていた」旨供述したことを指摘して、これら技術がなければ品川駅工事開削工区を施工することは不可能であったと主張している。しかし、これらはいずれもＢ１関係者が自社技術の有用性について供述している場面（特に①は発注者にアピールしている場面）であることを踏まえれば、直ちにそれらの言葉が額面どおりの意味を持つものとすることはできず、前記認定を左右するものではない。
⒞その他、Ａ１側弁護人は、ゼネコン関係者やＣ２関係者の発言を指摘して、特定のゼネコンの技術がなければ本件各工事を施工することは不可能であった旨主張するが、いずれも当該技術の有用性を示すものではあっても、当該技術を持たない他の事業者による工事の施工が不可能であることを示すものとまではいえない。
ｇ経営判断の限界等について
本件各工事の難易度・規模に照らして、事前検討を行っていなかったゼネコンが本件各工事の見積り・施工に当たって負うリスク、受注戦略への影響及び他の重要顧客の工事への影響等が大きいものであったことについては、ゼネコン関係者の供述がおおむね一致しており、否定できないところである。しかし、前記のような被告会社等４社の基本的な施工能力や施工実績、本件各工事の見積り・施工の客観的可能性に関する各事情の検討のほか、Ｃ２が本件各工事に関し指名競争見積方式を採用する判断をしたことに加え、技術評価委員会において各社の提案で明らかに不適格であるとの評価をされたものもなかったことにも照らすと、事前検討を行っていなかったことなどによるリスク等を負担して指名競争見積手続に参加する経営判断が、原審各弁護人が主張するほどに不合理で違法性を帯びる程度に至っていたということはできない。よって、本件各工事について独占禁止法２条４項にいう「通常の事業活動の範囲内において、かつ、当該事業活動の施設又は態様に重要な変更を加えることなく」「役務を提供することができる」状態を逸脱していたとはいえない。
ｈ小括
以上の検討を踏まえると、本件各工事の難易度・規模その他原審各弁護人の主張する事情を踏まえても、本件各工事について見積り・施工が客観的に不可能であったとはいえず、この点によって独占禁止法上の競争性が失われるものではないというべきである。
ウＣ２が、特定の事業者に発注することを決定してはおらず、競争によって受注事業者を選定する意思を有していたといえるか否か
原審各弁護人の主張
Ａ１側弁護人は、①本件各工事は、事前検討を行っていた建設会社でなければ期限内に合理的な施工計画の作成及び積算業務を完了することができず、また、工期内に安全かつ確実に施工することはできなかったのであり、このような事情を前提として、Ｃ２は、出件のはるか前から、技術力・施工能力等を踏まえ、将来の受注を前提に、名古屋駅中央工区全工事について被告会社Ａ１、品川駅工事についてはＢ１に技術検討を行わせており、それぞれの建設会社に発注することを決めていた、②事前検討を行っていない建設会社が本件各工事の見積・施工を行うことが現実的に不可能だと理解していた各建設会社関係者も本件各工事の受注者はあらかじめ決定されているものと認識していたと主張する。
Ａ２側弁護人も、Ｃ２は、品川駅工事についてはＢ１に、名古屋駅中央工区工事については被告会社Ａ１に、適宜必要な情報を提供しながら各種検討業務を依頼し、Ｂ２にも平成２５年末頃から情報を提供するなどした一方で、他のゼネコンには情報提供すらせず、そのことはゼネコン各社の間では周知の事実となり、Ｃ２の幹部も平成２５年秋頃には認識していた、Ｃ２は、本件合意の成立前に、特定のゼネコンにこれらの工事を施工させると実質的に決定しており、当該ゼネコン以外のゼネコンが本件各工事の施工という役務をＣ２に供給する余地はなくなっていたと主張する。
Ｃ２の意思に関する前提事実
この点に関して、関係証拠から以下の前提事実が認められる。ａ本件ターミナル駅新設工事の発注方法等に関する検討経緯
調査設計段階
平成２０年発注の品川駅及び名古屋駅の調査設計（Ｃ２が計画する建築物や土木構造物をいかなる方法でどの程度の工期・工事費をかけて作り上げるのかを検討する業務。書面上の契約件名は「駅部調査設計⑴」とされている。）については、被告会社Ａ１の協力を受ける前提でＣ５（「Ｃ５」）に発注され、その下請関係の中に被告会社Ａ１の関係会社が入っており、実際の検討作業は被告会社Ａ１が関与して行われていた。引き続き行われた平成２１年発注の品川駅の調査設計（駅部調査設計⑵）については、Ｂ１の協力を受ける前提でＣ５に発注され、その下請関係の中にＢ１から紹介された会社が入っており、実際の検討作業はＢ１が関与して行われていた。
平成２１年発注の名古屋駅の調査設計（駅部調査設計⑵）並びに平成２２年発注の品川駅及び名古屋駅の調査設計（駅部調査設計⑶）についても、被告会社Ａ１又はＢ１が関与して検討されていた。品川駅及び名古屋駅に関する調査設計は平成２３年３月にＣ２がＣ５から成果品を受け取って終了した。
⒝概略設計段階


平成２３年３月の調査設計終了後も、Ｃ２は、品川駅及び名古屋駅の概略設計（調査設計で得られた大まかな設計を、構造物の寸法を定めるなどして深度化し、発注時に競争参加事業者に交付する設計図書として用いることができる程度に具体化する業務。書面上の契約件名は「首都圏ターミナル駅構造物設計ほか⑴」「同⑵」「中京圏ターミナル駅構造物設計⑴」「同⑵」「同⑶」などとされている。）を順次発注した。これらにおいては、Ｃ５への発注に当たり、特定のゼネコンやその関係会社が契約当事者となることはなかった。
⒞発注方法の検討段階
Ｃ２では、平成２４年秋頃から、当時の副社長の指示により、中央新幹線推進本部長のｈ及び同本部企画推進部長のｍ以下の同本部職員が、リニア中央新幹線関連建設工事の発注方法に関する検討を進めていたが、当時は約９兆３００億円と見込まれていた東京・大阪間のリニア中央新幹線関連建設工事の総費用をＣ２が全額自己資金により賄うことを予定していたこともあり、一貫して、競争原理の導入によりコストダウンを図ることが重要方針とされていた。平成２５年５月頃には、ｍらが、事業者間の競争原理によって徹底したコストダウンを図りつつ計画の早期実現や高品質な施工を目指し得る発注方法を採用すべきであるなどとする検討結果を取りまとめて副社長に報告し、その了承を得ていた（この際用いられたメモには、「まずは、競争原理で、入札で競うことで低価格を追求」などという記載がある。）。その頃から、鉄道運転保安に直結する品川駅及び名古屋駅の工事については、スーパーゼネコンといわれる被告会社等４社を指名して技術提案と価格の両面を競わせる競争見積の方法を採用することが想定されていた。
⒟平成２５年１１月の検討依頼禁止通知について
平成２５年１１月、Ｃ２では、ゼネコン各社に新たに技術的検討を依頼することを平成２６年以降は原則として禁止することや、ゼネコン各社からの技術的検討や提案の申出を受け入れる場合には当該ゼネコンに当該受入れと将来の受注とは関連しない旨告知することなどを決定し、その旨の文書を作成して中央新幹線推進本部職員等に周知していた（「検討依頼禁止通知」）。
被告会社等４社らのＣ２との接触や事前検討の状況
Ｂ１は品川駅工事に関して、被告会社Ａ１は名古屋駅工事に関して、Ｃ２側（Ｃ２やＣ５）からの依頼等を受け、施工方法や施工計画の検討や工事金額の算定を行うなどしていたが、これらは、前記の平成２５年１１月の検討依頼禁止通知の後も、平成２６年１２月に品川駅工事開削工区が、平成２７年４月に名古屋駅中央工区全工事がそれぞれ出件される直前まで継続していた。それらの事前検討の中では、工期・工程の短縮方法、施工計画及び図面の作成検討など工事内容に直結する内容を含む広範かつ詳細な検討事項に関して、多数回、Ｂ１又は被告会社Ａ１の担当者とＣ２側の担当者の双方が出席する会議、打合せ等が行われており、Ｃ２側からＢ１又は被告会社Ａ１に、また、Ｂ１又は被告会社Ａ１からＣ２側に、それぞれ資料が提供されるなどしていた。Ｂ２は、平成２５年頃までには品川駅工事に関する技術的検討を始めており、同年１１月には同社従業員がＣ２を訪問して品川駅工事に関する営業活動の進め方について助言を求めるなどし、その後、Ｃ２から品川駅工事の図面を入手して工事手順を検討するなどしていた。Ｂ２は、遅くとも平成２６年２月頃までにはリニア中央新幹線品川駅を特に注力して受注を目指すべき第１順位の案件と位置付けており、平成２６年４月にはＣ２から求められて鋼管杭の機械式継手に関する事例紹介を実施し、その頃Ｃ２の工事管理者の有資格者のリストアップをするなどしていた。
⒡発注方法の決定
Ｃ２では、平成２６年１２月には、鉄道運転保安に直結する工事（品川駅工事開削工区、名古屋駅中央工区全工事を含む。）は基本的に指名競争見積の方式で、それ以外の工事は公募競争見積の方式でそれぞれ出件するという方針について、経営幹部（会長、社長、副社長）の了承を得た上、具体的な発注方法を定めた通達である「指名競争見積方式及び公募競争見積方式による工事事務取扱要領」を発出し、また、前記方針について、平成２７年１月頃までに、社内の会議体にも報告した。
ｂ本件指名競争見積手続の内容・運用等
品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事について
Ｃ２が、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事への競争参加事業者を指名するに当たって行った平成２６年１２月の請負業者選定委員会において、被告会社等４社が選定された際の判断が、経営事項審査総合評点、工事管理者資格の有資格者数という客観的指標や営業線近接工事の施工実績に基づいて判断されたことは前記のとおりである。
前記各工事に関して価格協議先を選定する総合評価方式においては、前記のように、見積書提出者に一律に標準点１００点が付与され、それぞれの技術提案等を評価して算出される加算点は１０点満点というものであった（この標準点と加算点の合計点を見積価格で除することで評価値が算出され、この評価値が最も高い業者が第１順位の価格協議先に選定されることは前記のとおり。）。そして、加算点算出のための技術提案等の評価項目、評価基準、得点配分等も規定されていた。これらの事項は競争参加説明書に記載され、被告会社等４社に周知されていた。実際の被告会社等４社の加算点も、Ｂ１が７．０点、Ｂ２が６．５点、被告会社Ａ１及び被告会社Ａ２がいずれも６．０点というものであった。なお、前記各工事の競争参加説明書には、見積合せ後に手続が不調となることについての記載はなかったが、参考見積書提出期限後かつ本見積書提出期限前であった平成２７年４月、Ｃ２は被告会社等４社に対してＣ２の基準価格以下での見積書の提出がない場合には不調となる旨の通知を行った。また、Ｃ２は、調査設計及び概略設計の成果に基づく情報等を現場内容説明書等の出件図書に織り込んで被告会社等４社に交付するとともに、質問回答手続を設けて原則として全ての競争参加事業者に質問事項とその回答を伝えていた。
⒝品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事についてＣ２は、品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事を再出件した際、価格協議先の選定方法として、技術提案等を評価せず、基準価格も設けず、単純に最も安い見積価格を提出した競争参加事業者を第１順位の価格協議先とする方法を採用することとし、その旨記載した変更競争参加説明書を被告会社等４社に交付して周知した。


また、前記各工事の出件前後も、競争参加事業者からの質問及び回答を被告会社等４社に伝え、同一内容の現場内容説明書を交付するなどしていた。
⒞名古屋駅中央工区全工事について
Ｃ２が、名古屋駅中央工区全工事への競争参加事業者を指名するに当たって行った平成２７年４月の請負業者選定委員会において、被告会社等４社が選定された際の判断が、経営事項審査総合評点、工事管理者資格の有資格者数という客観的指標や営業線近接工事の施工実績に基づいて判断されたことは前記のとおりである。
Ｃ２は、名古屋駅中央工区全工事を出件するに当たっても、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事と同様の総合評価方式（標準点１００点に技術提案等の評価に基づく１０点満点の加算点を合計し、これを見積価格で除することで評価値を算出し、この評価値が最も高い業者が価格協議先に選定されることとし、加算点算出のための技術提案等の評価項目、評価基準、得点配分等もあらかじめ規定されているというもの）を採用しており、これらの事項は競争参加説明書に記載され、被告会社等４社に周知されていた。また、前記競争参加説明書において「Ｃ２が予定する価格以下での見積書の提出がない場合には、協議先は選定されない。」という旨規定していた。
また、Ｃ２は、調査設計及び概略設計の成果に基づく情報等を現場内容説明書等の出件図書に織り込んで被告会社等４社に交付するとともに、質問回答手続を設けて原則として全ての競争参加事業者に質問事項とその回答を伝えていた。
⒟名古屋駅中央西工区１期工事について
Ｃ２は、名古屋駅中央西工区１期工事について、標準点１００点と技術提案を評価して付与する１０点満点の加算点の合計点を見積価格で除して算出する評価値の高低によって価格協議先を選定する総合評価方式を採用することとして、その旨記載した競争参加説明書を被告会社Ａ１及びＢ１に交付して周知した。また、Ｃ２は、前記競争参加説明書において、「Ｃ２が予定する価格以下での見積書の提出がない場合には、協議先が選定されないことがあり、その場合の措置は別途通知する。」旨規定していた。
ｃ被告会社等４社の従業者におけるＣ２の意思に関する認識を示す各事情ａは、平成２６年９月頃、Ｃ２に対し、リニア中央新幹線関連工事の受注事業者選定方法として、技術評価を重視して選定する手続を採用するよう働きかけていた。
⒝平成２６年７月頃、Ｂ２社内では、リニア中央新幹線関連工事の受注事業者選定方法についてＣ２に提案する内容として、技術評価を重視する方法が望ましいという議論が行われていた。
⒞被告人Ａ３、被告人Ａ４及びａは、平成２６年４月の３社会合において、本件ターミナル駅新設工事を含むリニア中央新幹線関連工事の望ましい発注方法について議論した。
⒟ｂは、平成２６年１０月、Ｃ２中央新幹線建設部品川駅担当課長のｎから、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の受注事業者選定方法について、「とにかく金で決まると考えてくれ。」などと言われて価格重視の競争手続を採用する旨伝えられ、平成２１年からＣ２に協力してきたＢ１が競争させられるのはおかしいのではないかなどと不満を述べたものの、ｎから、「金がないから仕方がない。」などと言われ、当日中に、ｎとの前記のやり取りをａに報告した。
被告人Ａ３は、平成２７年５月、被告会社Ａ１社内において、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の入札最低価格等を決定する「受注工事検討委員会」にオブザーバーとして出席するに当たり、同委員会で発言を求められた場合に備えて手持ち資料を作成し、「Ｃ２の狙い」の項に「ゼネコン各社にコスト競争をさせ、工事契約額の低減を図る。」と記載し、「当社の基本方針」の項に「ゼネコン全体で、不必要な価格競争に走らない。（Ｃ２は徹底的な価格競争をさせようとしている）」、「入札参加各社が協調して適正な価格で発注させることが最重要。」、「この流れの中で、当社が受注できれば良いが、無理をする必要はない。」などと自分の考えを記載していた。また、被告人Ａ３は、平成２７年６月、被告会社Ａ１社内において「リニア案件受注戦略会議」が開催された際、リニア中央新幹線関連建設工事への被告会社Ａ１の対応方針について、自ら作成した席上配布資料に沿って説明したものであるが、前記資料には、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事について、「品川駅（北）（南）工区では、３社競争の認識あり」などと記載され、名古屋駅中央工区全工事について、「価格協議先をＡ１１社に絞らせる→３社と当社の価格差３０％以上」などと記載されていた。
検討
これらの前提事実を踏まえると、以下のように考えられる。Ｃ２は、本件各工事の大規模性や難易度の高さゆえに、出件の相当前の時期である計画段階から高い技術力を有するスーパーゼネコンから事前検討の協力を得てきた。しかし、発注方法については、安全の確保や計画の早期実現も考慮しながらではあるものの、リニア中央新幹線関連工事の総費用が定められていることを背景として、一貫して競争原理の導入によるコストダウンが重要方針とされた。実際に本件各工事に係る見積合せにおいても、Ｃ２は、リニア中央新幹線計画の早期実現も追求していた中で、事前検討をしていた事業者の見積価格が参加事業者間で最安値となっているにもかかわらず、Ｃ２が予定していた基準価格を上回ることなどから手続を不調としたり中止したりして、改めて他の事業者も含めて選定対象とする手続をとるなどしており、コストダウンを強く追求していたことは明らかである。
そして、本件各工事の出件の方法をみると、具体的な手順が定められており、総合評価方式が採用された場合でも、標準点が１００点あるにもかかわらず、各参加事業者によって差がつく加算点が１０点満点でしかない上、その加算点の算出方法も詳細に定められており、単純に見積価格のみで価格協議先が選定される方式が採用された場合もあるのであって、見積価格が相当に重視されることが明らかで、Ｃ２の恣意が入り込み難い方法が採られているといえる。実際の運用においても、出件後は各参加事業者に見積りや技術提案等に必要な資料・情報について共通化を図る仕組みは備えられており、各社の技術提案に基づいて付与された加算点の差も大きいものではない。
さらに、結局品川駅北工区その１工事についてはＢ２、名古屋駅中央西工区１期工事はＢ１という、それぞれ当初から事前検討を行っていたものではない事業者が受注したのであって、このことは、Ｃ２が当初から受注事業者を決定していたとはいえないことを示している。


そうすると、Ｃ２は、コストダウンを追求する方法として、本件各工事に関して被告会社等４社を競争させる意思を有しており、そのために前記のような見積価格が重視され恣意が入り込み難い手続を採用したと認められる。また、被告人Ａ３及び被告人Ａ４を含む被告会社等４社の担当者らについても、本件価格連絡を行っていたことに加えて、前記のようにＣ２が受注事業者をあらかじめ決定していると認識していたとすれば説明がつかない競争を意識した各言動が認められるところであり、Ｃ２が前記のような意思等を有していたことは事業者側の担当者らも認識していたといえる。以下では、原審各弁護人の主張を参照しつつ、Ｃ２の意思に関して更に検討する。
事前検討依頼をはじめとする諸事情について
ａ原審各弁護人の主張
Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、Ｃ２関係者も、本件各工事は前例のない難工事であり、長期間にわたる技術的検討が必要である上、技術的協力を行った事業者が競争見積手続において圧倒的に有利な立場に立つことを認識していたにもかかわらず、Ｃ２は、Ｂ１及び被告会社Ａ１に対して、それぞれ技術的検討を長期間にわたり行わせ、しかも、それは出件の直前まで続いており、これは、名古屋駅工事については被告会社Ａ１に受注させ、品川駅工事についてはＢ１に受注させるつもりであったからである旨主張する。また、Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、その他にも被告会社両社の従業者がＣ２関係者と接触した際の発言、名古屋駅中央工区全工事の指名競争見積手続中止後の被告会社Ａ１との３３回に及ぶ打合せ等の様々な事情を指摘して、Ｃ２が事前検討を行っていた事業者に受注・施工させる意思を有していた根拠になる旨主張している。
ｂ事前検討依頼について
検討するに、本件各工事の大規模性や難易度の高さゆえに、Ｃ２が計画段階から高い技術力を有するスーパーゼネコンの協力を必要としていたことはＣ２関係者も認めるところである。実際に前記のとおり、Ｃ２は、出件前から本件各工事に関してＢ１及び被告会社Ａ１から事前検討の協力を得て、それに基づいて長期間にわたって会議や情報交換等を続け、平成２５年１１月の検討依頼禁止通知が存在したにもかかわらず、Ｂ１及び被告会社Ａ１に広範な検討依頼や情報提供等を行い続けていた。Ｂ１が品川駅の検討にかけた費用は約１０億円に上り、被告会社Ａ１が名古屋駅の事前検討にかけた費用も６億円を超えており、両社が工事受注に向けて抱いた期待も相当に大きかったと考えられる。しかし、Ｂ１や被告会社Ａ１が事前検討に深く関与していたとはいえ、将来の請負契約を締結する地位を予約するような拘束力はないから、事前検討を依頼するなどしていたことをもって、Ｃ２が工事受注事業者を決定していたなどとはいえない。Ｂ１や被告会社Ａ１においても、事前検討の早期の段階では発注方法も具体的に定まってはいなかったことを踏まえると、特命随意契約ではない競争方式が採用される可能性も十分に想定し得たといえる。そして、Ｃ２が指名競争見積方式を採用する方針が明らかになる中でも事前検討を継続していたことは、発注方法や加算点の評価等に関し少しでも自社に有利となるよう営業活動を行っていたものとみられるから、事前検討依頼に関する諸事情をもってＣ２が受注事業者を決定していたとは認められない。
ｃＣ２関係者らの発言について
被告人Ａ３は、品川駅に係る駅部調査設計⑵に協力する建設会社が被告会社Ａ１からＢ１に変更された経緯に関して、平成２１年２月にＣ２関係者から、「将来の施工まで考えるとそのまま検討してもらうのは大変だろうからどちらかを選べ」と言われて被告人Ａ３が名古屋駅を選ぶ旨返答したことが契機となっている旨供述している。しかし、出件の５年以上前の発注方法も未定の段階における発言をもってＣ２の意思決定を示すものとみることはできないし、被告人Ａ３も、この際名古屋駅の調査設計をしている事業者にそのまま名古屋駅を施工させるという直接的な発言はなかったというのであるから、同発言をもって受注事業者が決定されていたとは認められない。
また、Ｂ１側で作成されたヒアリング議事録には、平成２６年１１月にＣ２関係者が「もちろんＡ駅（品川駅）は当社（Ｂ１）にとらせたいのが本音」と述べたという記載があり、ｂは、平成２７年６月にＣ２関係者が「Ｏ社（Ｂ１）でいいと思っている。」と発言したと供述する。しかし、Ｃ２関係者からそのような発言があったとしても、工期の短縮や安全性の向上等の観点から受注事業者に関する担当者の希望を述べたと解することはできても、正式な文書や会議に基づくものではなく、Ｃ２がＢ１に品川駅工事を受注・施工させることを決定していたことを示すものとはいえない。仮にＣ２関係者から意中の事業者であることを伝えるかのような発言があったとすれば、指名競争見積手続の進行の前後であることを踏まえると、不適切ではあるが、他方で、Ｂ１の関係者等においても、同発言が何らの拘束力もないことは十分に理解できたといえる。その他、Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は様々なＣ２関係者らの言動を指摘してＣ２が本件各工事について事前検討を行った特定の事業者に受注させる意思を有していたと主張するが、発言内容をみても、正式な文書等に基づくものではなく、Ｃ２が組織として受注事業者を決定していることを意味するものとはいえない。
ｄ本件各工事の難易度・規模等との関係について
Ａ２側弁護人は、①本件各工事が難度・規模等に照らして事前準備なく受注を目指せるような工事ではないことをＣ２も熟知していたはずであり、価格が安ければ被告会社等４社のどこでも構わないという判断に基づいて出件したと考えることはできない。②Ｃ２が名古屋駅中央工区全工事と品川駅工事開削工区の工期が重複していることを考慮した形跡が全くうかがえないのは、被告会社等４社が本件各工事の受注を競い合うことが期待できない状況にあることを容認していたからにほかならない、などと主張する。
しかし、本件各工事の見積り・施工の客観的可能性が否定されるものではないのは前記のとおりである上、Ｃ２が前記のような指名競争見積手続によって出件したこと等を前提とすると、受注事業者を決定していたということはできない。
ｅ発注図書と質問回答について


Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、Ｃ２が不十分な発注図書しか整えず、質問回答においても十分な情報提供を行ってこなかったことや参考見積書等の提出期間が約３か月という期間を設定したことは、そもそもＣ２としては事前検討を行った建設会社に発注することを決めており、それ以外の建設会社に平等な競争環境を提供する必要性を感じていなかったからにほかならないなどと主張する。
しかし、原審各弁護人が指摘する発注図書や質問回答が不十分であったという点は、Ｃ２に近年の大規模工事の経験が不足していたことや、開業時期との関係で手続の進行を極めて急いでいたことなどが原因と考えられるのであって、情報提供等に関する事務に不相当な点があったとしても、Ｃ２に意中の事業者以外の事業者を排除する目的があったとまではうかがわれない。
ｆ小括
その他の原審各弁護人が主張する事情を併せて検討しても、Ｃ２が受注事業者を決定していたとの合理的疑いは生じない。この点に関する原審各弁護人の主張は採用できない。
本件競争見積手続の仕組みやＣ２の恣意的運用について
ａ原審各弁護人の主張
Ａ１側弁護人は、本件指名競争見積手続は、以下の点を踏まえてその実質を見れば、Ｃ２が望む建設会社に受注させるよう操作することが可能な仕組みとなっており、また、Ｃ２は恣意的な運用をしたという。①Ｃ２は、本命業者以外の事業者の参考見積価格が本命業者よりも低い場合には、本命業者に対して、コストダウンを指示するなどして、本命業者を第１順位の価格協議先に選定されるように誘導することが可能であった。②Ｃ２の裁量によって契約締結が左右される余地が十分にあった。③Ｃ２は、本見積書が提出された後であっても、見積手続を不調にしたり、契約手続を中止したりした上、特定の事業者に対してのみコストダウンを求めることが可能であった。
Ａ２側弁護人も、本件指名競争見積手続に以下のような問題点があると指摘する。
①価格協議先が受注者になる保証がない。
②参考見積書及び技術提案書の提出・ヒアリングによってＣ２の意向が強く働き得る。
③Ｃ２は、見積価格がＣ２の基準価格とかい離している場合には価格協議先を選定せずに手続を不調により終了させることとするなどルールを恣意的に変更することが可能で、実際に変更している。
④技術評価委員会の構成員やその所掌業務、品川駅工事の準備検討への関与の程度、同委員会の審議に用いられた資料の内容等に照らし、同委員会における審査は形だけのものであったといえる。
⑤基準価格を下回る見積価格が示されることはないことは客観的に明らかであった上、Ｃ２幹部もそれを十分に認識していたのであり、Ｃ２は、本件指名競争見積手続を実施しさえすれば受注者が円滑に決まるとは考えておらず、競争手続の結果を踏まえてＢ１やＢ２と綿密な協議を重ねて予算内で発注できる範囲でそれぞれに受注することを意図していたと考えられる。
ｂ手続の仕組みに関する検討
しかし、前記のように本件指名競争見積手続自体、技術評価、価格協議先の選定、価格協議等の各段階において、具体的な手続や決定方法が定められ、Ｃ２の恣意が入り込み難いものになっていたといえる。
価格協議においても、前記のように見積価格が重視された総合評価方式によって評価値が第１位になった参加事業者（品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事については単純に見積価格が最安値の参加事業者）が第１順位の価格協議先となり、この価格協議が整わなかった場合に初めて第２順位の価格協議先との価格協議が開始されるという手続になっているのであって、このようないわば価格重視の手続を経て選ばれた価格協議先との価格協議を恣意的な理由により不調にすることは、困難であったと認められる。Ｃ２は、本件指名競争見積手続を不調ないし中止にしているが、早期の着工が要請される中で工事開始を遅延させることとなるこれらの措置をＣ２がコストの削減等の合理的な考慮ではなく受注事業者を操作するために恣意的に用いることができる状態にあったとは認められない。なお、Ｃ２関係者の供述によれば、Ｃ２としては当初（品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の出件時）は手続を不調にすることは想定していなかったが、その後被告会社等４社の参考見積書の提出などを経て、Ｃ２の予定する価格と被告会社等４社の本見積価格が大きくかい離する可能性が高いことを認識したことから、前記各工事の見積合せの直前に不調手続を導入することとし（品川駅北工区その１工事、品川駅南工区その１工事及び名古屋駅中央工区全工事の各出件時）、その後は最安値の見積価格がＣ２の予定する価格を上回る場合であっても手続を進めて契約締結に至ることが可能な方針に転換したと認められる。このような経緯に照らすと、Ｃ２が不調手続や手続中止を恣意的に用いようとする意思や、意中の事業者と予算内で契約できるように利用する意思をもって、契約に至る仕組みを構築したともいえない。
ｃＣ２による手続の恣意的操作があったか否かに関する検討
品川駅工区分割について
ⓐ原審各弁護人の主張
Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、Ｃ２が品川駅工事を２工区に分割して出件したことに関して、Ｃ２が北工区をＢ２に、南工区をＢ１にそれぞれ受注・施工させる意思を有していたからであると主張し、その根拠として、①Ｂ２は、社内の有資格者数などの問題から１工区で出件された場合には施工が困難であったことなどから、Ｃ２に対して２工区に分割すべきであるという営業活動をしていたこと、②工事内容において、北工区は規模が小さく、新幹線の工事桁に関連する工事が入っていないなど、Ｂ２の施工を容易にする条件を満たすものであったこと、③品川駅両工区を一つのゼネコンが受注することが想定し難かったこと、④２工区に分割した場合、施工の効率性や工事費用等に影響する問題（アンダーピニングの調整等様々なもの）が発生すること、⑤Ｃ２において２工区分割によるコストダウン効果の比較検討が行われていないこと、⑥Ｃ２は名古屋駅中央工区については２工区分割の検討をしていなかったこと、⑦品川駅南北両工区を一体として受注・施工した場合の見積りの提出が求められていないこと、⑧Ｂ２がＣ２と繋がりが深いＥとＪＶを組成するに至った経緯等を指摘する。
ⓑ検討


関係証拠に照らして、Ｂ２が自社の工事管理者数等の事情もあってＣ２に品川駅工事開削工区を２工区で出件するべきである旨働きかけていたこと、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の工事内容の比較において、工事桁関連工事が規模の大きい南工区の方に設定されていること等が認められ、これらを前提とすると、Ｃ２において、Ｂ２が競争に参加しやすい環境を整えることも考慮に入れて品川駅工事開削工区の工区設定を行った可能性は十分に考えられるところであり、また、２工区に分割することによって施工の効率性や工事費用等に影響する技術的問題点が発生し得ることも否定はできない。しかし、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事が被告会社等４社のうち特定のゼネコンでなければ見積り・施工が客観的に不可能であったとはいえないことは前記のとおりであって、工区が分割されたからといって、品川駅北工区全工事がＢ２でなければ受注できないという事態にはなっていなかった。また、品川駅北工区全工事又は品川駅南工区全工事の一方を受注したゼネコンが他方を受注できないという方式（いわゆる「一抜け方式」）も採用されていなかった。そして、工区分割によるコストダウン効果についてどの程度詳しい検討を行うか、どの工事について工区分割を検討するか、分割した工区について両工区を一体として施工した場合の見積りの提出を求めるかといった点は、発注者の裁量の範囲内で様々な結論があり得る事項といえ、Ｂ２も参加しやすい工区割とすることはスーパーゼネコン間の競争を促進する面もあったと考えられることから、品川駅の工区割に関するＣ２の判断が必ずしも不合理とはいえない。
以上の事情に加え、Ｃ２の社内資料にも、「工区設定の基本」として「コスト低減のため競争原理を確保できる範囲内で大きな工区を設定する。」とするものなど、品川駅の工区割に当たって競争原理を働かせることを企図する内容のものが複数存在することを踏まえると、Ｃ２関係者が、メリット・デメリットを検討した上で、スーパーゼネコン間の競争性の確保を企図して品川駅工事開削工区を２分割して出件することとしたものであると供述している点は、その限度で信用できる。
そうすると、Ｃ２が品川駅工事開削工区を２工区に分割して出件した理由は北工区をＢ２に、南工区をＢ１にそれぞれ受注・施工させる意思を有していたからであるという原審各弁護人の主張は採用できない。
⒝被告会社Ａ１との３３回に及ぶ打合せ
名古屋駅中央工区全工事の手続中止後にＣ２が被告会社Ａ１と３３回にも及ぶ打合せを行ったことは前記のとおりである。また、被告会社Ａ１側で作成した平成２８年６月の打合せ議事録には、Ｃ２側の発言として、「Ａ１と９月より単独（価格協議順位１位者）で協議を開始した。この時点ではＡ１にお任せするつもりであった。」との記載がある。これらの事情に照らし、Ｃ２がこの頃被告会社Ａ１に工事を受注させることを選択肢としつつ受注価格の引下げを図っていたことがうかがわれる。
しかし、Ｃ２関係者も受注事業者や発注方式を最終的に決定した旨の発言をしているわけではない。また、Ｃ２は、その後に結局は名古屋駅中央西工区１期工事について被告会社Ａ１とＢ１を指名して指名競争見積手続に付していることも踏まえると、名古屋駅工事の受注事業者を被告会社Ａ１に決定した上で指名競争見積手続を恣意的に中止して被告会社Ａ１を相手にコストダウン交渉をしていたとみることはできない。
⒞名古屋駅中央西工区１期工事の出件経緯及び出件後の推移
ⓐ原審各弁護人の主張
Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、Ｃ２が、名古屋駅中央西工区１期工事について、形式的には指名競争見積手続に付した上で、Ｂ１に受注させるため、手続を恣意的に操作していたものであるという。
原審各弁護人がその根拠として主張するのは以下のような事項であるが、いずれについても原審各弁護人がいうようなＣ２の恣意的な運用の根拠とみることはできない。
ⓑＢ１に参加を要請した経緯等について
①原審各弁護人の指摘
Ｃ２は、受注に消極的な態度を示すＢ１を説得し、工期や工区を変更することまでして指名競争見積手続に参加させている。また、この際、Ｂ１に準大手ゼネコンであるＤとＪＶを組むことを要請しており、その理由としてＣ２関係者は、Ｂ１が手を引くと考えられる名古屋駅中央西工区２期工事において被告会社Ａ１の競争相手となることができるように名古屋駅工事の経験を積ませたいと考えたものである旨供述しているところ、Ｂ１が名古屋駅中央西工区１期工事を受注しなければその目的は達成することができないから、Ｃ２はＢ１の受注を望んでいたと考えるのが自然である。また、平成２８年２月から３月頃にかけてのｈとの面談に関してａから聞いた内容としてｂがノートに残していた文言には、ｈが「特命にできなかった申し訳ない」「辞退はかんべんしてほしい」と述べたり、「（ｈが）Ｂ１にやってもらいたいと思っているだろう」とａが考えたり、ａの「負けるかもしれない」という発言に対してｈが「勝つでしょう」と発言したなどというものがある。
②検討
しかし、これらの原審各弁護人の指摘する事情は、いずれも、Ｃ２がＢ１に対して被告会社Ａ１との競争を望んで指名競争見積手続への参加を求めていたものとして理解できる。
Ｄを名古屋駅中央西工区１期工事のＪＶに加えるよう要請したことに関しては、Ｃ２関係者が、名古屋駅中央西工区１期工事を被告会社Ａ１が受注したとしても競争相手として残る、東工区を経験していれば少なくとも名古屋駅について白紙で臨むことにはならないなどと考えてＤを含むＪＶに名古屋駅中央東工区１期工事を特命随意契約で発注していた旨説明しており、この説明内容が企業判断として不合理とはいえず、ＤをＪＶに加えるよう要請したことからＢ１に受注させるとの意思まで認めることはできない。
また、ｂがノートに残していた各文言も、その発言があったとしても、ｈがＢ１に指名競争見積手続への参加を強く促すために述べた言葉として理解でき、直ちにＢ１を名古屋駅中央西工区１期工事の受注事業者として決定していたことを意味しない。
ⓒ手続の仕組みについて
①原審各弁護人の主張


Ｃ２が、名古屋駅中央西工区１期工事について、約４６億円という低い予定価格を設定しつつ、競争参加説明書において「Ｃ２が予定する価格以下での見積書の提出がない場合には、協議先が選定されないことがあり、その場合の措置は別途通知する。」と規定するなどしていたのは、順位１位のゼネコンと価格協議を行うこともできれば、手続を白紙に戻すことも可能な仕組みを採用しているのであって、被告会社Ａ１が評価値においてＢ１を上回る懸念がある状況下で、Ｂ１に確実に受注させる仕組みを整えようとしたものと推測される。
②検討
Ｃ２関係者は、一度契約手続に失敗しているので、名古屋駅中央西工区１期工事においては、まず契約手続を進めてある程度契約の見通しを立てた上で予算承認の手続をとるという方針とし、従前の設備投資計画で承認されていた名古屋駅中央工区全工事の予算である６６２億円から名古屋駅中央西工区１期工事に相当する金額として切り出した約４６億円を予定価格としたものの、ゼネコンの見積りがこの予定価格を下回る可能性は現実的にはあり得ないとも考えており、予定価格以下の見積りの提出がない場合でもしかるべき手続を経たうえで協議先を選定することを想定していた旨説明している。この説明内容は、着工予定時期が迫る中でゼネコンの見積りが高止まりしていたという状況下での企業判断として不合理なものとはいえず、この契約手続の仕組みから被告会社Ａ１が評価値においてＢ１を上回った場合であってもＢ１に受注させようとの意思をうかがうことはできない。
ⓓ平成２８年６月２０日の見積書提出後の手続運用状況（見積書の修正指示の内容の違い、Ｂ１の修正見積書の条件削除、被告会社Ａ１からの値下げ提案の拒否）について
①原審各弁護人の主張
平成２８年６月２０日に名古屋駅中央西工区１期工事の見積書が提出された後、被告会社Ａ１及びＢ１に見積書の修正を指示した際、Ｃ２は、被告会社Ａ１に対してはコンクリートの材料費の計上方法について修正を指示しただけであったが、Ｂ１に対しては、コンクリートの材料費の計上方法に加えて、地中連続壁工の機械経費の計上方法及び径８０ミリメートル以上の礫に対応する機械の除外についても指示した。また、同月２４日にＢ１が提出した修正見積書には、条件（Ｃ２が、機械を売却できなかった場合にその製作費全額を、また、８０ミリメートルを超える礫への対処が必要になった場合にその費用を負担するという趣旨）が付記されていたが、Ｃ２は、Ｂ１に当該条件を削除させた修正見積書を当初の提出日と同じ日付で（いわゆるバックデートをさせて）提出させた。その一方で、Ｃ２は、平成２８年７月５日に被告会社Ａ１が行った５．５億円のコストダウンの提案については拒絶している。Ｃ２のこれらの行為は、被告会社Ａ１が第１順位となることを避けるために行われたものにほかならない。
②検討
Ｃ２関係者は、Ｂ１の見積書に関しては、機械経費の計上方法がＣ２の指定に反していることや礫の最大径についてＣ２の指定したものを超える条件を想定した補助機械を用いることとしていることが判明したので修正を求めたが、被告会社Ａ１は、メールによる質問に対する回答や被告人Ａ３が提出してきた書面によってこれらの問題がない旨明言していたため、同趣旨の修正を指示することはしなかったものである、Ｂ１の修正見積書に付記されていた条件についてもＣ２の指定した条件に反するものであったので削除を求めたものである、被告会社Ａ１からのコストダウンの提案については、請負社側の都合で再度見積書を出したいという申出を受けるのでは公平公正な契約手続になじまないと考えて拒絶したなどという旨の説明をしている。これらの説明は客観的証拠の裏付けもあって信用でき、これらを踏まえると、Ｃ２は、本件指名競争見積手続に則って行動していたということができ、原審各弁護人指摘の事情から、被告会社Ａ１が第１順位となることを避けるべく恣意的な対応がされていたと考えることはできない。
ⓔｂの付せんに残されていた言葉について
①原審各弁護人の主張
ｂが平成２８年７月１１日に入手した情報を記載した付せんには、「１０７．３（成）が生きるとするとさすがにまずいのでＢ１の金を引き下げさせようとしている」「ｏから泣きが入っている『これ以上動くな、これ以上動くと連壁の次は成と思っているのにこれもなしにするぞ！』」などと記載されているが、これらは、Ｃ２がＢ１に対して被告会社Ａ１の提案した価格との関連を意識してコストダウンを求めたことや、名古屋駅中央西工区２期工事についても被告会社Ａ１に受注させない意思を有していたことなどを意味する。
②検討
当該付せんの記載については、ｂの供述によっても、Ｃ２関係者がどのような状況下で発言したものか必ずしも明らかでない上、Ｂ１に対し被告会社Ａ１との競争を強く促すためにされた発言とも理解できるものであって、直ちにＣ２が組織として被告会社Ａ１には受注させない意思を有していたことを推認させるものではない。
ⓕ名古屋駅中央西工区１期工事を出件する前に被告会社Ａ１との検討内容
の扱いに関して弁護士に意見を求めたことについて
①原審各弁護人の主張
Ｃ２は、名古屋駅中央西工区１期工事出件前の平成２８年２月に、被告会社Ａ１との間での合計３３回の打合せから得られた成果の扱いが独占禁止法等の関連法規に照らして問題を生じないかといった点等に関して弁護士事務所に相談しているが、これ以前に品川駅工事開削工区や名古屋駅中央工区全工事の出件に当たってそのような相談をした形跡はない。このことは、Ｃ２が、名古屋駅中央西工区１期工事については、これを出件する前から、かねてより検討を依頼していた被告会社Ａ１ではなくＢ１に受注させることを前提にしていたことを推認させる。
②検討
Ｃ２関係者は、前記の弁護士事務所への相談が行われた経緯に関し、名古屋建設部長がその時点で問題意識を持ったためであり、問題意識を持った理由は聞いておらず分からないなどと説明している。この際の弁護士への相談は、打合せを重ねていた被告会社Ａ１以外の事業者が受注した場合を想定して法的な問題が生じないかを確認したものと理解でき、Ｃ２が被告会社Ａ１を排除してＢ１に受注させることを前提にしていたことを推認させるものではない。
ⓖ小括


以上のように、Ｃ２の各対応等は、被告会社Ａ１の競争相手を作るという方針をとっていたためと理解でき、Ｃ２があらかじめＢ１に発注することを決定していたり、被告会社Ａ１を恣意的に排除したりするためにとられた対応とは認められない。また、これらの事情は、本件公訴事実以降のものであり、原審各弁護人もこれらから遡ってＣ２に当初から恣意的運用をする意図があったと主張しているものと解されるが、これらの事情が各ゼネコンの見積価格が高止まりしており、被告会社Ａ１の見積りが経費率等において不自然であることなどがＣ２内部で共有された後のものであることなども踏まえると、Ｃ２の当初からの意思を推認する根拠とすることはできない。この点に関する原審各弁護人の主張は採用できない。
⒟名古屋駅中央東工区２期工事の推移
Ａ１側弁護人は、Ｃ２が、名古屋駅中央東工区２期工事（在来線部及びタワーズ車路部に係るもの）について、平成３０年１２月、被告会社Ａ１のＪＶに特命随意契約で発注していることを指摘し、この事実は、Ｃ２において、名古屋駅中央工区工事を被告会社Ａ１に発注する意向を有していたことを強く推認させると主張する。
しかし、Ｃ２関係者の原審公判供述によれば、名古屋駅中央東工区２期工事について、被告会社等４社に対する意向確認の結果、Ｂ２及び被告会社Ａ２が辞退し、Ｂ１と被告会社Ａ１が受注してもよいという意向を示したが、施工体勢や検討時間を考慮して被告会社Ａ１を選んだということである。Ｂ１も受注してもよいという意向を示したということであって、必ずしも被告会社Ａ１でなければ施工できない工事とは考えられず、Ｃ２が同工事を被告会社Ａ１に受注させたことは、その前に発注されたものも含め名古屋駅中央工区工事全体を被告会社Ａ１に受注させる意思を有していたと推認させるものではない。
ｄ恣意的運用の余地及び存否等に関する結論
以上検討したところからすれば、本件指名競争見積手続に恣意的運用の余地があり、また実際にＣ２が恣意的運用を行ったという原審各弁護人の主張は採用できない。
Ｃ２関係者の供述について
ａＣ２関係者の各供述内容
Ｃ２関係者の供述は、本件指名競争見積手続は競争によるコストダウンを図るために導入したものであり、本件各工事についてあらかじめ発注先を決めていたことはなく、被告会社等４社のいずれについても見積り・施工が可能だと考えていたという趣旨で一致している。
ｂ信用性の検討
Ａ１側弁護人は、本件各工事の難易度、事前検討の経緯等様々な事情を指摘して、前記のＣ２関係者の各供述は信用できず、Ｃ２は、可能な限り低いコストで工事を発注したとの外観を整えて株主等のステークホルダーに対する説明が容易になることや本命業者に対する価格交渉材料を得ることができることなどの背景事情から形だけの指名競争見積方式を採用していたのであるが、Ｃ２関係者は、実質的にも競争が存在した旨強弁せざるを得ない状況に置かれているなどと主張する。
確かに、既に検討した各事情を前提とすると、Ｃ２関係者らが、工法の検討状況や工事期間の関係から、事前検討の協力を得るなどしていた特定のゼネコンに対する強い信頼を有しており、そのゼネコンが受注することを期待していた面があったことがうかがわれる。
しかし、前記の各事情・検討結果（特に、Ｃ２が前記のような恣意が入り込み難い発注方式を採用し、その枠組みの中で対応していたこと）を踏まえると、Ｃ２は、競争によるコストダウンを追求し、被告会社等４社に競争を求めていたものであって、Ｃ２関係者も、その前提として被告会社等４社のいずれについても見積り・施工が不可能ではないと認識していたと解されるから、その旨の供述は信用できる。
Ｃ２の意思に関する結論
以上によれば、Ｃ２は、特定の事業者に発注することを決定してはおらず、競争によって受注事業者を選定する意思を有していたといえる（被告会社等４社の側でもそのことを認識していたといえることも前記のとおりである。）。本件ターミナル駅新設工事が民間工事であることについて原審各弁護人は、競争性を否定する主張の中で、Ｃ２が特定の事業者に発注することを決定していたとの事実を前提にして、本件ターミナル駅新設工事が民間工事であって公共工事とは異なることを強調するが、Ｃ２が特定の事業者に受注させることを決定していたとは認められない本件において、このような原審各弁護人の主張は、前提を欠いているといえ、前記判断を左右するものではない。
⑷本件合意が不当な取引制限の構成要件に該当するか否かに関する原審各
弁護人のその他の主張について
ア市場支配的状態・因果関係について
既に認定した事実によれば、本件各工事の指名競争見積手続の参加事業者全てが参加して本件合意が成立し、本件受注予定事業者決定や本件価格連絡が行われたのであるから、本件合意等によって受注事業者及び受注価格を相当程度自由に左右することができる状態がもたらされていたことは明らかである。これに関連して、Ａ１側弁護人及びＡ２側弁護人は、以下の各主張を前提として、本件合意等により受注事業者及び受注価格をある程度自由にできる状態がもたらされたとはいえない、本件合意等と競争の実質的制限との因果関係（以下「因果関係」という。）も認められないなどというが、いずれの主張も採用できない。
ａＡ１側弁護人は、本件各工事の施工には長期間にわたる技術的検討が不可欠であったため、Ｃ２は、本件各工事について、事前検討をしていたゼネコンに発注することを決めており、本件合意により受注事業者をある程度自由に左右することはできず、また、因果関係が認められないなどと主張する。Ａ２側弁護人も、本件各工事の出件までに競争が存在しない状況になっていた上、万が一施工できないゼネコンが価格協議先に選定されたとしても施工できない旨をＣ２に説明して受注を回避するほかなく、結局当該ゼネコンが受注者になることはないから、本件価格連絡は受注事業者にも受注価格にも影響を及ぼすものではなく、本件合意等により受注事業者及び受注価格をある程度自由にできる状態がもたらされたとはいえないと主張する。しかし、本件各工事について各参加事業者に見積り・施工の客観的可能性がないとはいえず、Ｃ２が発注先をあらかじめ決定していたともいえないことは前記のとおりである。
なお、Ａ２側弁護人は、被告会社Ａ２が本件各工事の受注を希望しない方針であったことを指摘するが、同社が本件各工事の指名競争見積手続の参加事業者となりながら、本件ターミナル駅新設工事に関し、自社が受注予定事業者とはならない旨の合意をしていた以上、被告会社Ａ２の方針は不当な取引制限への該当性に影響しない。