⑸本件発明２－１に対応する構成
２ａプログラムエリアに記録されたユーザー情報に基づいて，目次情報がリードインエリアに記録されたＣＤ－ＲＷディスクのプログラムエリアに，ユーザー情
報を記録するための光ディスク記録装置であって
２ｂユーザー情報をプログラムエリアに書き込み，目次情報をリードインエリア以外の一時的な領域であるＰＭＡに書き込む書込手段と
２ｃＰＭＡから目次情報を読み出す読出手段と
２ｄＰＭＡから目次情報を読み出し，プログラムエリアの空き領域に更なるユーザー情報を書き込む書込手段を制御し，当該追記された情報に基づいて，新たな目次情報をリードインエリアに書き込む書込手段を制御する制御手段と２ｅを備える光ディスク記録装置。
⑹本件発明３－１に対応する構成
３ａＣＤ－ＲＷディスクの情報エリアのプログラムエリアにユーザー情報を記録し，プログラムエリアのユーザー情報の記録終了時，すなわち，ファイナライズ時に，プログラムエリアに記録されたユーザー情報に基づいて，リードインエリア
に目次情報を記録する光ディスク記録装置であって，
３ｂプログラムエリアに対してユーザー情報の記録終了前に記録が中断した場合に，情報エリア以外のＰＭＡに目次情報を記録するよう装置を制御する制御手段
を備え，
３ｃ記録操作開始時にリードインエリアのコンテンツを読み出し，リードインエリアに目次情報が記録されている場合には，記録操作を終了し，一方，リードインエリアに目次情報が記録されていない場合には，ＰＭＡのコンテンツを読み出し，読み出した結果である目次情報に基づいて記録操作を行うことを特徴とする光ディスク記録装置。
⑺本件発明７－１に対応する構成
７ａＣＤ－ＲＷディスクのプログラムエリアにユーザー情報を記録するための
光ディスク記録装置であって，
７ｂ情報エリアには当該プログラムエリアに記録されたユーザー情報に対応す
る目次情報を記録するリードインエリアを有し，
７ｃプログラムエリアに記録されたユーザー情報に対応する目次情報を情報エリアの同心円状のＰＭＡに記録し，当該目次情報に従って追記を行うことを特徴とする光ディスク記録装置。
⑻本件発明７－１８に対応する構成
７ｄユーザー情報を記録し，記録されたユーザー情報に対応する目次情報を記
録するリードインエリアを有する情報エリアと，
７ｅ情報エリアの同心円状に設けられ，以前の記録中にプログラムエリアに記録されたユーザー情報に対応する目次情報を記録するＰＭＡとを備え，７ｆＣＤ－ＲＷディスクがファイナライズされるまでは，ＰＭＡに一時的に記録された目次情報（トラックの始まりと終わり）を利用して，後続の記録操作（追記）をする光記録ディスク。
⑼本件考案８－１に対応する構成
８ａＣＤ－ＲＷディスクのプログラムエリアにユーザー情報を記録する光ディスク記録装置であって，プログラムエリアに記録されたユーザー情報に基づいて目次情報がリードインエリアに記録された光ディスク記録装置において，８ｂプログラムエリアにユーザー情報を記録し，リードインエリアの外側にあるＰＭＡに目次情報を記録して，パワーキャリブレーションに関するデータをプログラムエリアの外側にあるＰＣＡに記録する記録手段と，８ｃＰＭＡに記録された目次情報を読み出し，ＰＣＡにおいて，パワーキャリブレーションに関するデータを読み出す読み出し手段と，８ｄＰＭＡから目次情報を読み出し，読み出された目次情報に基づいて，プログラムエリアの記録済の領域以外の空き領域に新たなユーザー情報を記録するように記録手段を制御し，追記されたユーザー情報に対応した目次情報をリードインエリアに記録するように記録手段を制御し，ＰＣＡから最適記録パワーに関するデータ読み出すとともに，新たな最適記録パワーに関するデータをＰＣＡに記録するように制御する制御手段と，を備える光ディスク記録装置。
３ＤＶＤ－Ｒ
⑴本件発明１－１に対応する構成
１ａＤＶＤ－Ｒ規格に基づいて形成されたディスクのデータエリアにユーザー
データを記録するディスク記録装置において，
１ｂ外部から入力されるユーザーデータをディスクのＤＶＤ－Ｒ規格に基づく
データエリアに線速度一定方式で記録すると共に，
１ｃデータエリアの内周側に設けられたリードインエリアに記録されるユーザーデータの内容を表す情報（英文表記である「RecordingManagement    Date」を略して「ＲＭＤ」とも表記されており，以下「ＲＭＤ」という。）をデータエリアより内周側のリードインエリア近傍の記録管理エリア（英文表記である「RecordingManagementArea」を略して「ＲＭＡ」とも表記されており，以下「ＲＭＡ」という。）に一時的に記録するための記録手段
１ｄを具えることを特徴とするディスク記録装置。
⑵本件発明１－３に対応する構成
１ｅＤＶＤ－Ｒ規格に基づいて形成されるデータエリアにユーザーデータが線
速度一定方式で記録されるディスクにおいて，
１ｆＤＶＤ－Ｒ規格に基づくデータエリアは，当該データエリアに記録されているユーザーデータの内容を表すＲＭＤを含むリードインエリア，及びリードアウ
トエリアを有し，
１ｇデータエリアより内周側のリードインエリア近傍に，ＲＭＤを一時的に記
録するためのＲＭＡが形成されている
１ｈことを特徴とするディスク。
⑶本件発明１－５に対応する構成
１ｉデータエリアと，当該データエリアの記録内容を含むリードインエリアと，リードアウトエリアとを有するデータエリアが形成されたディスクに対してユーザーデータを線速度一定方式により記録するディスク記録装置において，１ｊ外部から入力されるユーザーデータをデータエリアに記録するための記録
手段と，
１ｋデータエリアへのユーザーデータの記録時に，データエリアに記録されている記録内容としてリードインエリアに記録すべきユーザーデータの内容を表すＲ
ＭＤが書き込まれる手段と，
１ｌデータエリアへのユーザーデータの記録が終了されたか否かを判別し，当該記録が終了されたものと判断した場合は，ファイナライズ処理として，記憶された内容をＲＭＤとしてデータエリアの内周側に設けられたリードインエリアに記録し，当該記録が中断されたものと判断した場合は，その内容をデータエリアより内周側のリードインエリア近傍に形成されたＲＭＡに一時的に記録するように書込手
段を制御する制御手段と
１ｍを具えることを特徴とするディスク記録装置。
⑷本件発明１－６に対応する構成
前記⑶と同様の構成を備えるディスク記録再生装置。


⑸本件発明２－１に対応する構成
２ａデータエリアに記録されたユーザーデータに基づいて，ＲＭＤがデータエリアの一部であるリードインエリアに記録されたＤＶＤ－Ｒディスクのデータエリアに，ユーザーデータを記録するための光ディスク記録装置であって２ｂユーザーデータをデータエリアに書き込み，ＲＭＤをデータエリアの一部であるリードインエリア以外の一時的な領域であるＲＭＡに書き込む書込手段と
２ｃＲＭＡからＲＭＤを読み出す読出手段と
２ｄＲＭＡからＲＭＤを読み出し，データエリアの既にユーザーデータが記録されたエリア以外の所定の領域に更なるユーザーデータを書き込む前記書込手段を制御し，データエリアに追記されたユーザーデータに基づいて，新しい目次情報をファイナライズの際にリードインエリアに書き込む書込手段を制御する制御手段と２ｅを備える光ディスク記録装置。
⑹本件発明３－１に対応する構成
３ａＤＶＤ－Ｒディスクの情報エリアのデータエリアにユーザーデータを記録し，データエリアのユーザーデータの記録終了時，すなわち，ファイナライズ時に，リードインエリアにデータエリアに記録されたユーザーデータに基づいて，ＲＭＤ
を記録する光ディスク記録装置であって，
３ｂ当該装置は，データエリアにユーザーデータの記録が終了する前に記録が中断した場合，ＲＭＡにＲＭＤを記録するような制御を行う制御手段を備え，３ｃ制御手段は，記録操作開始時にリードインエリアにアクセスし，リードインエリアにＲＭＤが既に記録されている場合には，記録処理を終了し，リードインエリアにＲＭＤが記録されていない場合には，ＲＭＡに記録されているＲＭＤを読み出して，追加の記録を行うことを特徴とする光ディスク記録装置。
⑺本件発明７－１に対応する構成
７ａＤＶＤ－Ｒディスクのデータエリアにユーザーデータを記録するための光
ディスク記録装置であって，
７ｂ情報エリアが当該データエリアに記録されたユーザーデータに対応するＲ
ＭＤを記録するためのリードインエリアを有し，
７ｃ前記装置は，データエリアに記録されたユーザーデータに対応するＲＭＤを情報エリアの同心円状のＲＭＡに記録し，後続の記録操作を制御するためにＲＭＡに記録されたＲＭＤを利用可能としたことを特徴とする光ディスク記録装置。
⑻本件発明７－１８に対応する構成
７ｄユーザーデータを記録し，記録されたユーザーデータに対応するＲＭＤを記録するためのリードインエリアを有する情報エリアと，７ｅＤＶＤ－Ｒディスクが，情報エリアの同心円状に設けられ，以前の記録中にデータエリアに記録されたユーザーデータに対応するＲＭＤを記録するためのＲ
ＭＡとを備え，
７ｆＲＭＡに記録された先行するＲＭＤを，追記の際に利用可能な光記録ディスク。
⑼本件考案８－１に対応する構成
８ａＤＶＤ－Ｒディスクのデータエリアにユーザーデータを記録する光ディスク記録装置であって，データエリアに記録されたユーザーデータに基づいてＲＭＤをリードインエリアに記録するＤＶＤ－Ｒディスク記録装置において，８ｂデータエリアにユーザーデータを記録し，データエリアの一部の外側にあるＲＭＡにＲＭＤを記録して，ディスクステイタスをデータエリアの外側にあるＲ
ＭＡに記録する記録手段と，
８ｃＲＭＡからＲＭＤを読み出して，ＲＭＡからディスクステイタスを読み出
す読み出し手段と，
８ｄＲＭＡからＲＭＤを読み出し，読み出されたＲＭＤに基づいて，データエリアの記録済の領域以外の空き領域に新たなユーザーデータを記録するように記録手段を制御し，追記されたユーザーデータに対応したＲＭＤをリードインエリアに記録するように記録手段を制御し，ＲＭＡからディスクステイタスを読み出すとともに，新たなディスクステイタスをＲＭＡに記録するように制御する制御手段と，を備える光ディスク記録装置。
４ＤＶＤ－ＲＷ
⑴本件発明１－１に対応する構成
１ａＤＶＤ－ＲＷ規格に基づいて形成されたディスクのデータエリアにユーザ
ーデータを記録するディスク記録装置において，
１ｂ外部から入力されるユーザーデータをディスクのＤＶＤ－ＲＷ規格に基づ
くデータエリアに線速度一定方式で記録すると共に，
１ｃデータエリアの内周側に設けられたリードインエリアに記録されるユーザーデータの内容を表すＲＭＤをデータエリアより内周側のリードインエリア近傍の
ＲＭＡに一時的に記録するための記録手段
１ｄを具えることを特徴とするディスク記録装置。
⑵本件発明１－３に対応する構成
１ｅＤＶＤ－ＲＷ規格に基づいて形成されるデータエリアにユーザーデータが
線速度一定方式で記録されるディスクにおいて，
１ｆＤＶＤ－ＲＷ規格に基づくデータエリアは，当該データエリアに記録されているユーザーデータの内容を表すＲＭＤを含むリードインエリア，及びリードア
ウトエリアを有し，
１ｇデータエリアより内周側のリードインエリア近傍に，ＲＭＤを一時的に記
録するためのＲＭＡが形成されてなる
１ｈことを特徴とするディスク。
⑶本件発明１－５に対応する構成
１ｉデータエリアと，当該データエリアの記録内容を含むリードインエリアと，リードアウトエリアとを有するデータエリアが形成されたディスクに対してユーザーデータを線速度一定方式により記録するディスク記録装置において，１ｊ外部から入力されるユーザーデータをデータエリアに記録するための記録
手段と，
１ｋデータエリアへのユーザーデータの記録時に，データエリアに記録されている記録内容としてリードインエリアに記録すべきユーザーデータの内容を表すＲ
ＭＤが書き込まれる手段と，


１ｌデータエリアへのユーザーデータの記録が終了されたか否かを判別し，当該記録が終了されたものと判断した場合は，ファイナライズ処理として，記憶された内容をＲＭＤとしてデータエリアの内周側に設けられたリードインエリアに記録し，当該記録が中断されたものと判断した場合は，その内容をデータエリアより内周側のリードインエリア近傍に形成されたＲＭＡに一時的に記録するように書込手
段を制御する制御手段と
１ｍを具えることを特徴とするディスク記録装置。
⑷本件発明１－６に対応する構成
前記⑶と同様の構成を備えるディスク記録再生装置。
⑸本件発明２－１に対応する構成
２ａデータエリアに記録されたユーザーデータに基づいて，ＲＭＤが情報エリアの一部であるリードインエリアに記録されたＤＶＤ－ＲＷディスクのデータエリアに，ユーザーデータを記録するための光ディスク記録装置であって２ｂユーザーデータをデータエリアに書き込み，ＲＭＤをリードインエリア以
外の一時的な領域であるＲＭＡに書き込む書込手段と
２ｃＲＭＡからＲＭＤを読み出す読出手段と
２ｄＲＭＡからＲＭＤを読み出し，データエリアの既にユーザーデータが記録されたエリア以外の所定の領域に更なるユーザーデータを書き込む書込手段を制御し，データエリアに追記されたユーザーデータに基づいて，新しいＲＭＤをファイナライズの際にリードインエリアに書き込む書込手段を制御する制御手段と２ｅを備える光ディスク記録装置。
⑹本件発明３－１に対応する構成
３ａＤＶＤ－ＲＷディスクの情報エリアのデータエリアにユーザーデータを記録し，データエリアのユーザーデータの記録終了時，すなわち，ファイナライズの時に，リードインエリアにデータエリアに記録されたユーザーデータに基づいて，
ＲＭＤを記録する光ディスク記録装置であって，
３ｂ当該装置は，データエリアにユーザーデータの記録が終了する前に記録が中断した場合，ＲＭＡにＲＭＤを記録するような制御を行う制御手段を備え，３ｃ制御手段は，記録操作開始時にリードインエリアにアクセスし，リードインエリアにＲＭＤが既に記録されている場合には，記録処理を終了し，一方，リードインエリアにＲＭＤが記録されていない場合には，ＲＭＡに記録されているＲＭＤを読み出して，追加の記録を行うことを特徴とする光ディスク記録装置。
⑺本件発明７－１に対応する構成
７ａＤＶＤ－ＲＷディスクのデータエリアにユーザーデータを記録するための
光ディスク記録装置であって，
７ｂ情報エリアが当該データエリアに記録されたユーザーデータに対応するＲ
ＭＤを記録するためのリードインエリアを有し，
７ｃ前記装置は，データエリアに記録されたユーザーデータに対応するＲＭＤを情報エリアの同心円状のＲＭＡに記録し，後続の記録操作を制御するためにＲＭＡに記録されたＲＭＤを利用可能としたことを特徴とする光ディスク記録装置。
⑻本件発明７－１８に対応する構成
７ｄユーザーデータを記録し，記録されたユーザーデータに対応するＲＭＤを記録するためのリードインエリアを有する情報エリアと，７ｅ情報エリアの同心円状に設けられ，以前の記録中にデータエリアに記録されたユーザーデータに対応するＲＭＤを記録するためのＲＭＡと，を備え，７ｆＲＭＡに記録された先行するＲＭＤを，追記の際に利用できるようにした光記録ディスク。
⑼本件考案８－１に対応する構成
８ａＤＶＤ－ＲＷディスクのデータエリアにユーザーデータを記録する光ディスク記録装置であって，データエリアに記録されたユーザーデータに基づいてＲＭＤをリードインエリアに記録するＤＶＤ－ＲＷディスク記録装置において，８ｂデータエリアにユーザーデータを記録し，リードインエリアの外側にあるＲＭＡにＲＭＤを記録し，ディスクステイタスを情報エリアの外にあるＲＭＡに記
録する記録手段と，
８ｃＲＭＡからＲＭＤを読み出して，ＲＭＡからディスクステイタスを読み出
す読み出し手段と，
８ｄＲＭＡからＲＭＤを読み出し，読み出されたＲＭＤに基づいて，データエリアの記録済の領域以外の空き領域に新たなユーザーデータを記録するように記録手段を制御し，追記されたユーザーデータに対応したＲＭＤをリードインエリアに記録するように記録手段を制御し，ＲＭＡからディスクステイタスを読み出すとともに，新たなディスクステイタスをＲＭＡに記録するように制御する制御手段と，を備える光ディスク記録装置。
５ＤＶＤ＋Ｒ
⑴本件発明１－１に対応する構成
１ａＤＶＤ＋Ｒ規格に基づいて形成されたディスクのデータゾーンにユーザー
データを記録するディスク記録装置において，
１ｂ外部から入力されるユーザーデータをディスクのＤＶＤ＋Ｒ規格に基づく
データゾーンに線速度一定方式で記録すると共に，
１ｃデータゾーンの内周側に設けられたリードインゾーンに記録されるユーザーデータの内容を表す目次情報をデータゾーンより内周側のリードインゾーン近傍のインナードライブエリアに一時的に記録するための記録手段１ｄを具えることを特徴とするディスク記録装置。
⑵本件発明１－３に対応する構成
１ｅＤＶＤ＋Ｒ規格に基づいて形成されるデータゾーンにユーザーデータが線
速度一定方式で記録されるディスクにおいて，
１ｆＤＶＤ＋Ｒ規格に基づくデータゾーンは，当該データゾーンに記録されているユーザーデータの内容を表す目次情報を含むリードインゾーン，及びリードア
ウトゾーンを有し，
１ｇデータゾーンより内周側のリードインゾーン近傍に，目次情報を一時的に記録するためのインナードライブエリアが形成されている１ｈことを特徴とするディスク。
⑶本件発明２－１に対応する構成
２ａデータゾーンに記録されたユーザーデータに基づいて，目次情報がリードインゾーンに記録されたＤＶＤ＋Ｒディスクのデータゾーンに，ユーザーデータを
記録するための光ディスク記録装置であって


２ｂユーザーデータをデータゾーンに書き込み，目次情報をリードインゾーン以外の一時的な領域であるインナードライブエリアに書き込む書込手段と２ｃインナードライブエリアから目次情報を読み出す読出手段と２ｄインナードライブエリアから目次情報を読み出し，データゾーンのユーザーデータが既に記録されたエリア以外の所定の領域に更なるユーザーデータを書き込む書込手段を制御し，データエリアに追記されたユーザーデータに基づいて，新しい目次情報をクロージング又はファイナライズの際にリードインゾーンに書き込
む書込手段を制御する制御手段と
２ｅを備える光ディスク記録装置。
⑷本件発明３－１に対応する構成
３ａＤＶＤ＋Ｒディスクのデータゾーンにユーザーデータを記録し，データゾーンのユーザーデータの記録終了時，すなわち，ファイナライズの時に，リードインゾーンにデータエリアに記録されたユーザーデータに基づいて，目次情報を記録
する光ディスク記録装置であって，
３ｂ当該装置は，データゾーンにユーザーデータの記録終了前，すなわち，ファイナライズ前に記録が中断した場合，インナードライブエリアに目次情報を記録
するよう装置を制御する制御手段を備え，
３ｃ制御手段は，記録操作開始時にリードインゾーンの記録内容を確認するように当該装置を制御し，再生出力がリードインゾーンに目次情報が記録されていることを示している場合は，記録操作を終了し，一方，再生出力がリードインゾーンに目次情報がまだ記録されていないことを示している場合，当該装置は記録領域以外のインナードライブエリアの目次情報を読み出し，当該目次情報に基づいて記録操作を行うことを特徴とする光ディスク記録装置。
⑸本件発明７－１に対応する構成
７ａＤＶＤ＋Ｒディスクのデータゾーンにユーザーデータを記録するための光
ディスク記録装置であって，
７ｂデータゾーンは，データゾーンに記録されたユーザーデータに対応する目
次情報を記録するためのリードインゾーンを有し，
７ｃ前記装置は，データゾーンに記録されたユーザーデータに対応する目次情報をデータゾーンの同心円状のインナードライブエリアに記録し，後続の記録操作を制御するためにインナードライブエリアに記録された目次情報を利用可能としたことを特徴とする光ディスク記録装置。
⑹本件発明７－１８に対応する構成
７ｄユーザーデータを記録し，記録されたユーザーデータに対応する目次情報を記録するためのリードインゾーンを有するデータゾーンと，７ｅデータゾーンの同心円状に設けられ，以前の記録中にデータゾーンに記録されたユーザーデータに対応する目次情報を記録するためのインナードライブエリ
アと，を備え，
７ｆ先行する目次情報を，後続の記録操作の制御に利用できるようにした光記録ディスク。
⑺本件考案８－１に対応する構成
８ａＤＶＤ＋Ｒディスクのデータゾーンにユーザーデータを記録する光ディスク記録装置であって，データゾーンに記録されたユーザーデータに基づいて目次情報をリードインゾーンに記録する光ディスク記録装置において，８ｂデータエリアにユーザーデータを記録し，リードインエリアの外側にあるインナードライブエリアに目次情報を記録し，ＴＯＣアイテムを記録領域の外側に
あるインナードライブエリアに記録する記録手段と，
８ｃインナードライブエリアから目次情報を読み出して，インナードライブエ
リアからＴＯＣアイテムを読み出す読み出し手段と，
８ｄインナードライブエリアから目次情報を読み出し，読み出された目次情報に基づいて，データゾーンの記録済の領域以外の空き領域に新たなユーザーデータを記録するように記録手段を制御し，追記されたユーザーデータに対応した目次情報をリードインゾーンに記録するように記録手段を制御し，インナードライブエリアからＴＯＣアイテムを読み出すとともに，新たなＴＯＣアイテムをインナードライブエリアに記録するように制御する制御手段と，を備える光ディスク記録装置。
６ＭＤ
⑴本件発明１－１に対応する構成
１ａＭＤ規格に基づいて形成されたディスクの情報エリアにユーザー情報を記
録するディスク記録装置において，
１ｂ外部から入力されるユーザー情報をディスクのＭＤ規格に基づく情報エリ
アに線速度一定方式で記録すると共に，
１ｃ情報エリアの内周側に設けられたリードインエリアに記録されるユーザー情報の内容を表す目次情報を情報エリアより内周側のリードインエリア近傍のユーザー目次情報（英文表記である「UserTableof   Contents」を略して「ＵＴＯＣ」とも表記されており，以下「ＵＴＯＣ」という。）エリアに一時的に記録するため
の記録手段
１ｄを具えることを特徴とするディスク記録装置。
⑵本件発明１－３に対応する構成
１ｅＭＤ規格に基づいて形成される情報エリアにユーザー情報が線速度一定方
式で記録されるディスクにおいて，
１ｆＭＤ規格に基づく情報エリアは，レコーダブルユーザーエリア，当該レコーダブルユーザーエリアに記録されているユーザー情報の内容を表す目次情報を含むリードインエリア，及びリードアウトエリアを有し，１ｇ情報エリアより内周側のリードインエリア近傍に，目次情報を一時的に記
録するためのＵＴＯＣエリアが形成されている
１ｈことを特徴とするディスク。
⑶本件発明７－１に対応する構成
７ａＭＤディスクのレコーダブルユーザーエリアにユーザー情報を記録するた
めの光ディスク記録装置であって，
７ｂ情報エリアは，レコーダブルユーザーエリアに記録されたユーザー情報に対応する目次情報を記録するためのリードインエリアを有し，７ｃレコーダブルユーザーエリアに記録されたユーザー情報に対応する目次情報をレコーダブルユーザーエリアの同心円状のＵＴＯＣエリアに記録し，後続の記録操作を制御するためにＵＴＯＣエリアに記録された目次情報を利用可能としたことを特徴とする光ディスク記録装置。
⑷本件発明７－１８に対応する構成
７ｄユーザー情報を記録し，記録されたユーザー情報に対応する目次情報を記録するためのリードインエリアを有するレコーダブルユーザーエリア，リードイン
エリアと，
７ｅレコーダブルユーザーエリアの同心円状に設けられ，以前の記録中にレコーダブルユーザーエリアに記録されたユーザー情報に対応する目次情報を記録する
ためのＵＴＯＣエリアと，を備え，
７ｆ先行する目次情報を，後続の記録操作の制御に利用できるようにした光記録ディスク。


令和４年９月１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和３年（ワ）第２１５３３号損害賠償金請求事件
口頭弁論終結日令和４年７月１４日
判決
原告     エス・アンド・ケー株式会社
被告                   Ａ
主文
１被告は、原告に対し、１０万円及びこれに対する令和３年４月１５日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は、これを８分し、その７を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求等
１被告は、原告に対し、７９万９９９２円及びこれに対する令和３年４月１５日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、被告が、その運営するインターネット上の電子商取引サイトに原告が著作権を有する画像を掲載して、故意又は過失により原告の著作権（複製権、公衆送信権）を侵害したと主張して、不法行為による損害賠償請求権に基づき、７９万９９９２円及びこれに対する不法行為より後の日である令和３年４月１５日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠は文末に括弧で付記した。なお、書証は特記しない限り枝番を全て含む。以下同じ。）
⑴当事者
原告は、家庭用雑貨及び厨房用品等の売買及び輸出入業等を目的とする株式会社である。
被告は、肩書地を住居所とする個人である。
（本項につき、弁論の全趣旨）
⑵事実経過
ア原告は、デンマーク王国の会社から、同会社が「ＳＣＡＮＰＡＮ」という名称で製造、販売する調理器具（以下「ＳＣＡＮＰＡＮ商品」という。）を輸入して、日本国内において販売していた。
原告は、株式会社いつもに対し、ＳＣＡＮＰＡＮ商品の広告画像の作成等を依頼した。株式会社いつもは、ＳＣＡＮＰＡＮ商品の販売促進用に別紙著作物目録記載の各画像（以下、これらの画像を「本件各画像」ということがある。）を作成した。本件各画像は、思想又は感情を創作的に表現したものであって、美術の範囲に属する。株式会社いつもは、令和２年３月３０日、原告に対し、その著作権を譲渡した。原告は、自身のホームページ及び楽天市場というウェブサイトを利用した電子商取引サイトに、商品に応じ、本件各画像の一部の画像を表示し、本件各画像は、同日までに、外部から閲覧可能な状態になった。
（本項につき、争いがない事実のほか、甲１３）
イ被告は、インターネット上のＹＡＨＯＯ！ＪＡＰＡＮショッピングというウェブサイトを利用して「（省略）」という電子商取引サイト（以下「本件オンラインストア１」という。）、「（省略）」（後に「（省略）」と店名を変更）という電子商取引サイト（以下「本件オンラインストア２」といい、本件オンラインストア１及び２を併せて「本件各オンラインストア」という。）を開設した。（甲２～４、弁論の全趣旨）被告は、令和２年１２月２６日以降、本件各オンラインストアにおいて、ＳＣＡＮＰＡＮ商品である別紙商品目録記載の各商品（以下「本件各商品」という。）を販売するに当たり、各商品紹介ページに本件各画像の一部の画像をそれぞれ表示し、これにより、それらの画像について、複製し、公衆送信用記録媒体にその情報を記録して自動公衆送信し得るようにして送信可能化して、少なくとも過失により、原告の著作権（複製権、公衆送信権）を侵害した。（争いがない事実のほか、弁論の全趣旨）ウ原告は、令和３年４月１５日、被告に対し、本件各画像の利用を止めるよう通知し、被告は、同日から同月１９日にかけて、本件各オンラインストアのウェブページから本件各画像の表示を削除した。（争いがない事実のほか、乙２、９、弁論の全趣旨）
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の主たる争点は、損害の発生及び額である。
（原告の主張）
原告は被告による著作権の侵害により損害を被ったところ、１２種類のＳＣＡＮＰＡＮ商品をそれぞれ別の商品紹介ページで販売する本件各オンライストアにおいては、各商品紹介ページについて、本件各画像のうち、それぞれの商品の画像を含んだ画像が用いられており、１ページ当たり６万６６６６円、１２ページ分合計７９万９９９２円の使用料相当額が、原告が受けた損害の額である（著作権法１１４条３項）。
一般に、著作権者において既に利用済みの著作物等の使用料は、１枚当たり４万４０００円又は年３万３０００円など低額に設定されているが、本件において、原告が本件各画像の使用を許諾する場合には、商品の卸売など一定の取引関係を前提として取引条件の一部として許諾をすることになり、本件各画像の使用料は商品販売に係る利益の一部を構成するため、上記一般的な使用料に比較して高額になり、上記額を下らない。
（被告の主張）
本件各画像は商品画像にすぎず、本件各オンラインストアにおいて本件各画像を表示していた期間は短い上、本件各商品を売り上げた実績はないこと、一般的な画像等の著作物の使用料の例に照らして、原告主張に係る損害額は高額にすぎる。
第３当裁判所の判断
１認定事実


⑴原告は、令和元年９月３０日、株式会社いつもとの間で、ＳＣＡＮＰＡＮ商品に関し、インターネット通信販売用広告画像等の作成を含むウェブサイト関連業務サービスのほか、検索エンジン最適化サービスを受ける契約（以下「本件コンサルティング契約」という。）を締結した。株式会社いつもは、本件コンサルティング契約に基づき、ＳＣＡＮＰＡＮ商品の広告画像として本件各画像を作成し、令和２年３月３０日、原告に対し、その著作権を譲渡した。原告は、令和元年９月３０日から令和２年９月２６日まで、株式会社いつもに対し、本件コンサルティング契約に基づき、サービス代金として、初期費用及び月額費用の合計約６８０万円を支払った。このうち、上記ウェブサイト関連業務サービスの初期費用に係る代金は５万５０００円（消費税込）であった。（甲１３～１７、乙１３、１４）
⑵本件各画像には、フライパンで調理している際の写真や職人がフライパンを製造している際の写真を用いるなどしてＳＣＡＮＰＡＮ商品に共通する特徴を説明、紹介するなどし、また、手入れのためのスポンジも譲渡することを記載した７種類の画像（別紙著作物目録の１枚目の部分。以下、この７種類の画像を併せて「本件説明画像」という。）と、ＳＣＡＮＰＡＮ商品である各商品（フライパンや鍋）のみ（ただし、それぞれの商品の横には１個の四角いスポンジも映っている。）をその形状が分かるように斜め上から撮影した５０種類の画像（別紙著作物目録の２、３枚目の部分。以下、そのそれぞれの画像を「本件各商品画像」ということがある。）がある。本件各画像は、電子商取引サイトなどにおいて個々のＳＣＡＮＰＡＮ商品を紹介する場合には、本件説明画像（７枚）と、本件各商品画像のうちの特定のＳＣＡＮＰＡＮ商品の商品画像１枚の合計８枚の画像を組み合わせて使用することを想定しているものであった。（甲１３）
⑶被告は、令和２年１２月２６日以降、本件オンラインストア１において別紙商品目録記載１⑴から⑾の各商品を、本件オンラインストア２において別紙商品目録記載２⑴から⑶の各商品を販売するに当たり、各商品の紹介ページに、それぞれ、本件説明画像と、本件各商品画像のうちの各商品に対応する商品画像（１枚）を表示して、これにより、上記各画像を複製し、公衆送信用記録媒体にその情報を記録して自動公衆送信し得るようにして送信可能化した。（甲２～４）
被告は、令和３年４月１５日、原告から通知を受け、同日から同月１９日にかけて、本件各オンラインストアのウェブページから本件各画像の表示を削除した。
本件各オンラインストアのウェブページに本件各画像が表示されていた間、本件各オンラインストアにおいて、本件各商品は全く売れなかった。（弁論の全趣旨）
原告は、令和３年８月１日以降、ＳＣＡＮＰＡＮ商品の正規販売代理店ではなくなった。（乙８）
⑷画像の作成、使用につき、次のような例が存在する。ア株式会社ＮＥＸＴＯＮＥは、商品画像５枚、商品紹介画像の作成を含む電子商取引サイトの商品紹介ページの作成を５万４７８０円（消費税込）で、商品画像７枚までの追加を６６００円で、更なる商品画像１枚当たりの追加を３３００円で請け負っている。（乙１５）
イｓｈｕｔｔｅｒｓｔｏｃｋというサービスにおいては、同サービスを年単位で継続的に利用して商品画像を含む画像等を使用する者に対し、例えば、画像１０点の入手、使用につき１か月当たり３５００円の使用料の支払を求めている。（乙４、１１、１６）
ウｉＳｔｏｃｋというサービスにおいては、同サービスを年単位で継続的に利用して商品画像を含む画像等を使用する者に対し、例えば、画像１０点の入手、使用につき１か月当たり３０００円の使用料の支払を、１か月当たり画像２５点の入手、使用につき１か月当たり５５００円の使用料の支払を求めている。（乙５、１６）
エＡｄｏｂｅ    Ｓｔｏｃｋというサービスにおいては、同サービスを年単位で継続的に利用して商品画像を含む画像等を使用する者に対し、例えば、画像１０点の入手、使用につき１か月当たり３８２８円の使用料の支払を求めている。（乙６、１６）
オ株式会社アフロは、同社が権利を有する様々な種類の静止画像をインターネット上の広告やホームページなどに使用する者に対し、同一ウェブサイト内においては使用箇所を問わず、使用期間１年までの場合に２万２０００円、使用期間３年までの場合に２万８６００円、使用期間５年までの場合に３万３０００円の使用料の支払を求めることがある。（甲７、乙７）カ株式会社毎日新聞社は、同社が権利を有する報道写真等をインターネット上で商業使用する者に対し、２万２０００円から４万４０００円の使用料の支払を求めることがある。（甲５、乙７、１０）
キ株式会社朝日新聞社は、同社が権利を有する報道写真等をインターネット上で使用する者に対し、使用期間６か月までの場合に２万２０００円、使用期間１年までの場合に３万３０００円、使用期間３年までの場合に５万５０００円の使用料の支払を求めることがある。（甲６、乙７）
２争点（損害の発生及び額）について


令和５年１０月２３日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年９月１３日
判                  決
原              告                合同会   社ラム   タフ同訴訟代理人弁護士                高橋    淳同                                光野真   純同                                宮川利   彰被              告                特許庁   長官同指定代理   人                綾     郁奈子同                                鈴木雅   也同                                森山   啓同                                清川恵   子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０２２－９５３５号事件について令和５年２月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴商標登録出願（甲１）
原告は、令和２年９月１６日、次の商標（以下「本願商標」という。）について商標登録出願を行った（商願２０２０－１２１７６２号。以下「本願」という。）。
⑵拒絶査定等
ア本願について、令和３年６月１０日付けで拒絶理由の通知がされた。（弁論の全趣旨）
イ原告は、同年７月２２日、特許庁長官に対し、意見書を提出するとともに、手続補正書を提出した。同補正書による補正後の本願の指定役務は次のとおりである。
（第３５類）
インストラクターのあっせん、スポーツインストラクターに関する事業
の管理
（第４１類）
運動施設の提供、技芸・スポーツ又は知識の教授、音楽の演奏の興行の企画又は運営、音楽の演奏、教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。）、スポーツの興行の企画・運営又は開催、興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。）、音響用又は映像用のスタジオの提供、運動施設の提供、娯楽施設の提供、運動用具の貸与、レコード又は録音済み磁気テープの貸与、録画済み磁気テープの貸与、写真の撮影、インターネットによる動画の提供、フィットネスに関する動画の制作、ヨガに関する動画の制作、フィットネスの興行の企画・運営又は開催、ヨガの興行の企画・運営又は開催、電子出版物の提供、書籍の制作、インストラ
クターの資格認定、インストラクターの養成教育
ウ本願については、令和４年２月２２日付けで、拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）がされた。
本件拒絶査定が拒絶の理由に引用した商標（以下、次の(ｱ)、（ｲ）、(ｳ)に記載された商標をそれぞれ「引用商標１」、「引用商標２」、「引用商標３」といい、これらを併せて「各引用商標」という。）は、次のとおりであった。
(ｱ)引用商標１（甲３）
ａ登録番号
商標登録第５６９３６８１号
ｂ登録日
平成２６年８月１５日
ｃ登録商標
ｄ商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
（第３５類）
広告業、トレーディングスタンプの発行、経営の診断又は経営に関する助言、市場調査又は分析、商品の販売に関する情報の提供、商品の販売促進又は役務の提供促進に関する助言及び指導又は情報の提供、ホテルの事業の管理、眼鏡（部品及び附属品を含む）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、サングラス（部品及び附属品を含む）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、コンタクトレンズ（附属品を含む）の小売又は卸売
の業務において行われる顧客に対する便益の提供
(ｲ)引用商標２（甲４）
ａ登録番号
商標登録第５６９３６８２号
ｂ登録日
平成２６年８月１５日
ｃ登録商標
ｄ商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
（第３５類）
広告業、トレーディングスタンプの発行、経営の診断又は経営に関する助言、市場調査又は分析、商品の販売に関する情報の提供、商品の販売促進又は役務の提供促進に関する助言及び指導又は情報の提供、ホテルの事業の管理、眼鏡（部品及び附属品を含む）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、サングラス（部品及び附属品を含む）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、コンタクトレンズ（附属品を含む）の小売又は卸売
の業務において行われる顧客に対する便益の提供
(ｳ)引用商標３（甲５）
ａ登録番号
商標登録第６０５８３７３号
ｂ登録日
平成３０年７月６日
ｃ登録商標
ｄ商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
（第４１類）
音響・映像・静止画及び動画の制作並びに演奏又は上映、健康・教養に関するセミナー・ワークショップの企画・運営又は開催エ本件拒絶査定において、本願商標の要部及び各引用商標の要部は、「ラポール」の称呼及び「関係」の観念を共通にし、外観においても類似するものであるから、本願商標と各引用商標は互いに類似する商標であり、かつ、本願の指定役務は、各引用商標の指定役務と同一又は類似するものであるから、本願商標は商標法４条１項１１号に該当すると判断された。⑶原告は、令和４年６月３日、拒絶査定不服審判を請求した（不服２０２２-９５３５号）。
特許庁は、令和５年２月２８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年３月１４日に原告に送達された。
⑷原告は、令和５年４月１２日、本件審決の取消しを求めて、本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙１審決書（写し）のとおりであり、その理由の要旨は次のとおりである。
⑴本願商標について


本願商標は、上段に数字の８をモチーフにしたかのような茶色の螺旋様の曲線を二つ組み合わせた幾何図形と、当該図形の上方周辺に、それぞれ赤色、オレンジ色、黄色、黄緑色、水色、青色、紫色に着色した七つの葉のような図形を放射状に均等に配してなり（以下、この部分を「図形部分」という。）、その下に間隔を空けて「Ｒａｐｐｏｒｔ」の欧文字（以下「上段文字部分」という。）を大きく横書きし、さらにその下に小さく「ｗｉｔｈＹＯＧＡｏｎｌｉｎｅ」の欧文字（以下「下段文字部分」といい、上段文字部分と併せて「文字部分」という。）を横書きしてなる構成からなる。図形部分と文字部分は重なり合うことなく間隔を空けて配置されているから、本願商標は視覚上図形部分と文字部分とに分離して看取される。図形部分は、特定の称呼及び観念を生じないものであって、文字部分と意味上のつながりがあるとはいえず、本願の指定役務との関係において、図形部分と文字部分のいずれかが自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないとみるべき特別な事情も認められないから、図形部分と文字部分を分離して観察することが、取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。
下段文字部分は「ウィズヨガオンライン」の称呼を生じ、「オンラインのヨガで」ほどの意味合いを想起させるものであり、上段文字部分の「Ｒａｐｐｏｒｔ」は、「関係」の意味を有する英語であるものの、我が国において広く一般に親しまれた語ではなく、本願の指定役務との関係において、取引者、需要者に役務の質等を表すものとして認識させる特別の事情もないから、特定の語義を有しない一種の造語として認識、把握されるとみるのが相当である。特定の語義を有しない欧文字からなる商標を称呼するときは、我が国で広く親しまれている英語風又はローマ字風の発音をもってするのが一般的であり、上段文字部分からは、その構成文字に相応して英語風に発音した「ラポート」の称呼が生ずる。
また、上段文字部分が下段文字部分より大きく横長に顕著に表されており、出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものといえ、文字部分から生じる「ラポートウィズヨガオンライン」の称呼もやや冗長であって、簡易迅速を尊ぶ商取引の実際において、取引者、需要者は、上段文字部分をもって取引に資する場合も少なくないとみるのが相当であるから、上段文字部分が自他役務の識別標識としての機能を果たす部分である。そうすると、本願商標は、図形部分及び上段文字部分が、それぞれ独立して出所識別機能を有する要部となり得るものであるから、その構成中の上段文字部分を要部として抽出し、各引用商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである。
したがって、本願商標は、構成全体から生じる「ラポートウィズヨガオンライン」の称呼に加えて、上段文字部分の構成に相応して「ラポート」の称呼をも生じ、特定の観念を生じないものである。
⑵各引用商標について
ア引用商標１は、「ＲＡＰＰＯＲＴ」の欧文字を横書きしてなるところ、当該文字に相応して「ラポート」の称呼を生じ、特定の観念を生じない。イ引用商標２は、上段に眼鏡様の図形と、その下に「ＲＡＰＰＯＲＴ」の欧文字を横書きしてなるところ、眼鏡様の図形と「ＲＡＰＰＯＲＴ」の欧文字部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められず、両者が独立して出所識別機能を有する要部となり得るものであり、「ＲＡＰＰＯＲＴ」の欧文字部分を要部として抽出し、本願商標と比較して商標の類否を判断することも許される。
したがって、引用商標２は、「ラポート」の称呼を生じ、特定の観念を生じないものである。
ウ引用商標３は、「Ｒａｐｐｏｒｔ」の欧文字を上段に、「ラポア」の片仮名を下段に、上下二段に横書きしてなるところ、下段の「ラポア」の片仮名は、上段の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の欧文字から生じる自然な称呼と解することはできず、読みを特定したものと無理なく認識できるともいい難い。したがって、引用商標３は、上段及び下段の各文字からそれぞれ称呼を生じるとみるのが相当であるから、上段の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の欧文字に相応して「ラポート」の称呼を、下段の片仮名に応じて「ラポア」の称呼を、それぞれ生じ、特定の観念を生じないものである。
⑶本願商標と各引用商標との類否について
ア本願商標と引用商標１及び引用商標２との類否について外観については、図形部分の有無や文字の書体、大文字と小文字の相違等があるものの、本願商標の要部である上段文字部分と、引用商標１の欧文字及び引用商標２の要部である欧文字部分とを比較すると、その全ての構成文字のつづりを同じくしており、取引者、需要者は、前記相違にかかわらず、いずれも「ＲＡＰＰＯＲＴ」の欧文字であるものと容易に認識するとみるのが相当であるから、両者は外観において類似する。また、本願商標と引用商標１及び引用商標２とは、「ラポート」の称呼を同一にし、いずれも特定の観念を生じないものであるから、観念を比較することはできない。
そうすると、本願商標の要部と引用商標１及び引用商標２の要部との対比において外観は類似し、両者は称呼を同一にするから、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、本願商標と引用商標１及び引用商標２は、役務の出所について誤認混同を生じるおそれがあり、互いに類似の商標である。
イ本願商標と引用商標３との類否について
外観については、図形部分や片仮名の有無、文字の書体等の相違があるものの、本願商標の上段文字部分と引用商標３の欧文字部分とは、そのすべての構成文字のつづりを同じくし、語頭のみを大文字で表していることを共通にしており、両者は外観において類似する。
また、本願商標と引用商標３は、「ラポート」の称呼を共通にしており、いずれも特定の観念を生じないものであるから、観念を比較することはできない。


そうすると、本願商標の要部と引用商標３の欧文字とは類似し、両者は称呼を同一にするから、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、本願商標と引用商標３は、役務の出所について誤認混同を生じるおそれがあり、互いに類似の商標である。⑷本願の指定役務と各引用商標の指定役務との類否についてア本願の指定役務と引用商標１及び引用商標２の指定役務の類否について本願の指定役務中、第３５類「スポーツインストラクターに関する事業の管理」（以下「本願商標第３５類指定役務」という。）は、他人の依頼により、その他人の事業（スポーツインストラクター業）の業績を伸ばしたり、安定した事業経営が行えるようにしたりすること等のために事業を管理することを目的としており、経営コンサルタント等が他人の事業のために行う事業支援を内容とする役務である。
また、引用商標１及び引用商標２の指定役務中、第３５類「経営の診断又は経営に関する助言、市場調査又は分析、商品の販売に関する情報の提供、商品の販売促進又は役務の提供促進に関する助言及び指導又は情報の提供、ホテルの事業の管理」（以下「引用商標第３５類指定役務」という。）は、いずれも経営コンサルタント等が他人の事業のために行う事業支援を内容とする役務である。
そうすると、本願商標第３５類指定役務及び引用商標第３５類指定役務は、事業支援という役務の内容を共通にするものであり、それらは共通する事業者により提供されるものであるから、同一又は類似の商標を使用するときは、同一営業主の提供に係る役務であるとの出所の誤認混同が生じるおそれがあり、両者は類似する役務と認められる。
イ本願の指定役務と引用商標３の指定役務との類否について本願の指定役務中、第４１類「インターネットによる動画の提供、フィットネスに関する動画の制作、ヨガに関する動画の制作」は、他人の依頼により動画をインターネットで提供することや、他人のためにフィットネスやヨガに関する動画を制作することを目的とするものであり、映像や動画の制作会社等が他人の依頼に基づいて行う役務である。また、引用商標３の指定役務中、「音響・映像・静止画及び動画の制作並びに演奏又は上映」は、映像や動画の制作会社等が他人の依頼に基づいて行う役務である。
そうすると、本願の上記指定役務と、引用商標３の上記指定役務とは、「動画の制作」等といった役務の内容を共通にするものであり、それらは共通する事業者により提供されるものであるから、同一又は類似の商標を使用するときは、同一営業主の提供に係る役務であるとの出所の誤認混同が生じるおそれがあり、両者は類似する役務と認められる。
⑸結論
本願商標は各引用商標と類似する商標であって、かつ、本願の指定役務は各引用商標の指定役務と類似するものであるから、本願商標は、商標法４条１項１１号に該当し、登録することができない。
３取消事由
⑴取消事由１
本願商標と各引用商標の類否判断の誤り
⑵取消事由２
本願の指定役務と各引用商標の指定役務の類否判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（本願商標と各引用商標の類否判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本願商標は、人型を想起させる螺旋様の曲線を組み合わせて作られた数字の８をモチーフにし、その周りに、葉の形をしたものが七つ均等に配置され、左から順に赤、オレンジ、黄色、黄緑、水色、青、紫とグラデーションになっており、これらの図形の下に上段文字部分（「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字）が配置され、その更に下に下段文字部分（「ｗｉｔｈＹＯＧＡｏｎｌｉｎｅ」の文字）がまとまりよく配置されたものである。
本願商標の図形部分は、人や８を彷彿とさせ、七つの色とりどりの葉様の図に囲まれヨガなどをしている人物をも連想させ得る図形であって、トレードマークとしての印象が極めて強い。図形部分と文字部分の本願商標に占める割合は、図形部分が５、文字部分が３であり、図形部分の面積が全体の６割を超えるから、本願商標の全体としての印象は図形部分によるものが大きい。文字部分は上段文字部分が全体の約２割、下段文字部分が全体の約１割にとどまり、「Ｒａｐｐｏｒｔ」とは「関係」等を示すフランス語の名詞であり、「ｗｉｔｈＹＯＧＡｏｎｌｉｎｅ」はオンラインでヨガを一緒に行うという意味にすぎないから、特徴的な振る舞いをする文字ではない。したがって、本願商標のうち、上段文字部分は、出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められず、むしろ図形部分が強く支配的な印象を与え、出所識別標識としての観念を生じさせるものである。仮に、上段文字部分も要部となり得るとしても、本願商標については、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合には当たらない。
本件審決は、本願商標の文字部分は、上段文字部分が大きく、「ラポートウィズヨガオンライン」の称呼がやや冗長であり、商取引上、上段文字部分をもって取引に資する場合が少なくないなどと判断しているが、前記のとおり、本願商標の全体の６割以上を占める図形部分が支配的な印象を与えるものであり、前後や上下のいずれが取引に資するかは、どちらが印象に残るかが重視されるのであって、上段文字部分が取引に資することはない。以上によれば、上段文字部分だけを抽出して、各引用商標と比較して商標の類否を判断することは許されない。
⑵本願商標と各引用商標は、いずれも「Ｒａｐｐｏｒｔ」又は「ＲＡＰＰＯＲＴ」を含むが、各引用商標には本願商標の図形部分が含まれず、この点において著しく相違する。


特に、引用商標２は、眼鏡を模した図形が記載され、その下に「ＲＡＰＰＯＲＴ」と大文字のアルファベットが記載され、各構成部分は外観上まとまりよく一体的に表現され、図形と文字の色が同一で大きさも同程度であって、一連一体のものとして表示されており、その構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えることはなく、「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字は「関係」という意味を有し、前記図形は眼鏡を想起させることから、文字と図形のいずれも出所識別標識としての称呼、観念が生じ得るのであって、「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字のみを取り出して本願商標と比較して類否判断を行うことはできない。
また、引用商標３は、「Ｒａｐｐｏｒｔ」とアルファベットで記載された下に、ほぼ同じ大きさで「ラポア」と読み仮名が記載されており、その構成各文字は外観上まとまりよく一体的に表現されていて、いずれの語も強調されたり、印象的に振る舞ったりすることもなく、一連一体のものとして表示されていることから、引用商標３は、構成全体をもって一体不可分のものと認識・把握される。そして、全体観察を行うと、引用商標３は本願商標とは全く異なる外観を有しており、その称呼は「ラポア」であって、「ＲＡＰＰＯＲＴ」がフランス語で「関係」という意味であることから、関係という観念が生じるのであって、本願商標と引用商標３は類似しない。⑶ア原告は、２００７年に創設され、ヨガ・フィットネスのコンテンツ開発やインストラクター育成、ヨガ・フィットネスの施設全体のコンサルティング、ヨガ・フィットネスイベントの企画・運営や企業向け健康教育支援、ＥＣサイトの運営などを行っており、本願商標は、原告代表者をはじめ、各界のプロフェッショナルが監修をしている「運動・休養・睡眠・栄養・メンタルヘルス・禁煙」の改善・向上を目的としたウェルビーイングコンテンツをオンライン上で配信する事業のブランドで用いられている。このような原告による本願商標の使用方法からすれば、本願商標第３５類指定役務（「スポーツインストラクターに関する事業の管理」）は、インストラクターの養成を行い、美容と健康に興味のある受講者や入門者に対し、職業としてのフィットネスやヨガのインストラクターとしての知見を授与し、インストラクターとして就業可能とすべく他者への指導に当たらせる機会を提供するものであり、また、企業内に所属するインストラクターや企業の福利厚生に関するコンサルティングを提供するものである。そして、本願商標の需要者は、オンラインコンテンツを受講する一般消費者のみならず、インストラクター資格の取得を目指すヨガの専門家、福利厚生を取り入れたいと考えている企業の担当者も含まれる。オンライン上のウェルビーイングコンテンツを視聴及び受講するという取引の性質上、視覚を中心とするため、商標の構成全体の外観により、またページ全体を通じて役務の出所識別を行う。また、誰によって役務が提供されるのか、どのような効果を得られるのかなどについて、薬品や医師などを選択する際と同程度の注意力を払って選択する。さらに、企業がコンサルティングを依頼する場合、課題を明確化し課題解決のための具体的なアプローチをともに行ってもらうため、企業の社運を賭けて行われるものであるから、相当程度慎重に選ばれる。以上のような取引の性質や企業の実情を考慮して全体的に考察すれば、本願商標と引用商標１及び２とは、各指定役務に使用された場合において、出所の誤認混同のおそれはなく、商標が類似しているとは認められない。イ本願商標が付されるヨガのコンテンツにおいては、物品の購入とは異なり契約締結後もコンテンツの視聴及び受講という関係が継続し、ヨガという自らの心身の健康に直結する役務であることから、コンテンツの外観のみならず誰によって提供されるのか、どのような効果が得られるのか、動画の内容はどのようなものなのかといった、薬品や医師などを選択する際と同程度の注意力を払って商品及び役務を選択するという取引の実情がある。
このようなヨガのオンラインコンテンツの制作という心身に直結するものを選ぶ一般消費者及び福利厚生を検討する企業の担当者が需要者であるという取引の性質に加え、企業の実情を考慮して全体的に考察すれば、本願商標と引用商標３とは、各指定役務に使用された場合において、出所の誤認混同のおそれはなく、商標が類似しているとは認められない。⑷特許庁においては、別紙２参考商標目録記載１から４までの各商標（以下、それぞれ別紙２参考商標目録記載のとおり「参考商標１」などといい、これらの商標を併せて「各参考商標」という。）が登録されている。被告の主張を前提とすれば、各参考商標はいずれも各引用商標と類似していると判断され、かつ、各参考商標の指定役務の中に、各引用商標の指定役務と提供主体の業種が同一であり、同一事業者が取り扱うことが多いものがあるから、各参考商標は登録されないはずであるが、これらは登録されており、被告の主張は一貫しておらず、各参考商標が登録されたにもかかわらず本願商標が登録されないというのは、その判断に整合性がなく、不合理である。
〔被告の主張〕
⑴本願商標の上・中・下段の構成部分は、段を異にして、一定の間隔を開けて配置されており、各構成要素の差異（図形と文字の違い、大きさの差異）も考慮すると、それぞれが視覚上分離、独立した印象を与えるものであり、各段の構成部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではない。
本願商標の構成中、図形部分は、取引者及び需要者においてこれが何を図案化したものであるかを一見して理解することができず、特定の意味を表すものとして看取されるものとはいえないから、本願の指定役務との関係において、取引者、需要者に役務の具体的な質等を表すものとして認識させるものではなく、特定の称呼及び観念が生じるものではない。また、図形部分は、文字部分との関係において、意味上のつながりがあるとはいえないから、文字部分とは離れて独立して役務の出所識別標識としての機能を果たし得る。上段文字部分（「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字部分）は、フランス語を語源とする「信頼関係」等の意味を有する英語であるが、我が国において広く一般に親しまれた語とはいえず、その他に取引者、需要者に役務の具体的な質等を表すものとして認識させるといえるような特段の事情もないことから、特定の意味を直ちに理解させることのない一種の造語として認識させるものである。また、本願商標の各構成部分が視覚上分離、独立したものと認識される中で、大きく目立つように表示されていることや、文字の持つ本来的な訴求力の強さに鑑みれば、上段文字部分は、役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える。そして、特定の意味を直ちに理解させることのない造語にあっては、我が国において広く親しまれているローマ字読み又は類似の英単語の読みに倣って称呼されるとみるのが自然であるところ、上段文字部分は、ローマ字読み又は類似の英単語の読みに倣えば「ラポート」と称呼され、特定の観念は生じない。


下段文字部分（「ｗｉｔｈＹＯＧＡｏｎｌｉｎｅ」の文字部分）は、「オンラインのヨガで」ほどの意味を理解させ、当該文字に相応して「ウィズヨガオンライン」の称呼を生じるものであり、本願の指定役務との関係においては、オンラインのヨガに関連する役務であることを想起させるものであるといえる。また、下段文字部分は、本願商標の構成態様においては、図形部分や上段文字部分の下に小さく付記的に表示されているにすぎない。そうすると、下段文字部分は、役務の内容に関係する表示に相当するとの印象を与えるにすぎないもので、図形部分や上段文字部分に比べると、出所識別標識としての機能は弱いものである。
以上を総合すれば、商標の類否の判断に当たっては、本願商標の要部である上段文字部分（「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字部分）だけを取り出して、引用商標と比較し、その類否を判断することが許される。したがって、本願商標は、その要部たる「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字部分に相応して、「ラポート」の称呼が生じ、特定の観念は生じない。
⑵引用商標１は、「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字を横書きしてなるところ、当該文字は、フランス語を語源とする「信頼関係」の意味を有する英語であるが、本願商標と同様に特定の意味を直ちに理解させることのない一種の造語として認識されるものであり、ローマ字読み又は類似の英単語の読みに倣えば、「ラポート」と称呼され、特定の観念は生じない。
引用商標２は、上段に眼鏡様の図形と、その下に「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字を横書きしてなるところ、当該図形及び「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字は、重なり合うことなく間隔を開けて配置されていることから、引用商標２は、視覚上、眼鏡様の図形と「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字部分とに分離して看取されるものであり、本願の指定役務と類似する引用商標２の指定役務との関係においては、それぞれが独立して役務の出所識別標識としての機能を果たし得るものである。そして、「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字は、特定の意味を直ちに理解させることのない一種の造語として認識されるものであり、ローマ字読み又は類似の英単語の読みに倣えば、「ラポート」と称呼され、特定の観念は生じない。
本願商標の要部「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字部分と、引用商標１の「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字及び引用商標２の「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字部分を比較すると、文字の書体、大文字と小文字等の相違があるものの、その全ての構成文字のつづりを同じくすることからすれば、取引者、需要者はいずれも「Ｒａｐｐｏｒｔ（ＲＡＰＰＯＲＴ）」の文字であると認識するのであるから、外観から受ける印象は近似したものといえ、両者は外観において類似する。称呼については、本願商標の要部と引用商標１の文字及び引用商標２の「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字部分からは、いずれも「ラポート」の称呼が生じるから、両者は称呼を同一にする。
観念については、本願商標の要部と引用商標１の文字及び引用商標２の「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字部分からは、いずれも特定の観念を生じないから、観念上比較することはできない。
そうすると、本願商標の要部と引用商標１の文字及び引用商標２の文字部分とは、観念において比較することはできず、外観において類似し、称呼を同一にするものであるから、これらによって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、本願商標と引用商標１及び引用商標２とは、役務の出所について誤認混同を生じるおそれのある、互いに類似の商標というべきである。
⑶引用商標３は、「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字を上段に、「ラポア」の片仮名を下段に、上下二段に横書きしてなるところ、視覚上、上段の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字と下段の「ラポア」の片仮名とに分離して看取されるものであり、それぞれが独立して役務の出所識別標識としての機能を果たし得る。上段の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字は、特定の意味を直ちに理解させることのない一種の造語として認識されるものであり、ローマ字読み又は類似の英単語の読みに倣えば、「ラポート」と称呼され、特定の観念は生じない。下段の「ラポア」の片仮名は、フランス語を語源とする英語「Ｒａｐｐｏｒｔ」の発音を片仮名表記したものとみられるが、これが上段の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字から生じる自然な称呼ということはできず、読みを特定したものと無理なく認識できるとはいい難いものである。また、「ラポア」の文字は、辞書等に載録がなく、特定の意味を直ちに理解させることのない一種の造語として認識されるものである。
そうすると、引用商標３は、上段及び下段の各文字からそれぞれ称呼を生じるというべきであるから、上段の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字に相応して「ラポート」の称呼を、下段の片仮名に相応して「ラポア」の称呼を、それぞれ生じ、いずれも特定の観念を生じない。


本願商標の要部「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字部分と、引用商標３の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字部分を比較すると、文字の書体の相違があるものの、その全ての構成文字のつづりを同じくすることからすれば、取引者、需要者は、いずれも「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字であると認識するのであるから、外観から受ける印象は近似したものといえ、両者は外観において類似する。称呼については、本願商標の要部と引用商標３の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字部分からは、いずれも「ラポート」の称呼が生じるから、両者は称呼を同一にする。
観念については、本願商標の要部と引用商標３の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字部分からは、いずれも特定の観念を生じないから、観念上比較することはできない。
そうすると、本願商標の要部と引用商標３の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字部分とは、観念において比較することはできず、外観において類似し、称呼を同一にするものであるから、これらによって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、本願商標と引用商標３は、役務の出所について誤認混同を生じるおそれのある、互いに類似の商標というべきである。
⑷前記〔原告の主張〕⑶及び⑷の各主張は争う。
２取消事由２（本願の指定役務と各引用商標の指定役務の類否判断の誤り）に
ついて
〔原告の主張〕
⑴本願商標は、オンライン上で提供される健康に関する情報や知識、体験に関するブランドであって、本願商標第３５類指定役務は、インストラクターの養成を行い、美容と健康に興味のある受講者や入門者に対し、職業としてフィットネスやヨガのインストラクターとしての知見を授与し、インストラクターとして就業可能とすべく他者への指導に当たらせる機会を提供する役務である。
これに対し、引用商標１及び引用商標２の権利者である株式会社二橋は、老舗の眼鏡、コンタクトレンズ、補聴器を取り扱う会社であり、その指定役務には、「ホテルの事業管理」のほか、広告業、経営の診断又は経営に関する助言、市場調査又は分析のほか、眼鏡やサングラスなどアイウエアを中心とした小売又は卸売りなどが含まれているのであって、「ホテルの事業管理」については、眼鏡を始めとしたアイウエアの提供を行っている会社がホテルの事業管理も行っていると容易に理解することができる。したがって、本願の指定役務と引用商標１及び２の指定役務が同一又は類似であるとはいえない。
⑵引用商標３は、権利者「Ａ」が行っている「ラポア」という事業であり、その内容は不明であるが、何らかの企画や動画等の上演などを指定役務としている。フィットネスに関する需要者がサービスや知識を享受する際には、その内容が重要であり、オンライン上でヨガなどの健康に関する情報や知識等を受けることと、その他の情報や動画の視聴は全く役務を異にし、提供する役務に混同を生じるおそれはない。
したがって、本願の指定役務と引用商標３の指定役務が同一又は類似であるとはいえない。
〔被告の主張〕
⑴ア本願の指定役務並びに引用商標１及び引用商標２の指定役務に含まれる第３５類の「事業の管理」は、その文言から理解される役務は、他人のために事業を管理する役務であり、千九百六十七年七月十四日にストックホルムで及び千九百七十七年五月十三日にジュネーヴで改正され並びに千九百七十九年十月二日に修正された標章の登録のための商品及びサービスの国際分類に関する千九百五十七年六月十五日のニース協定（以下「ニース協定」という。）１条に規定する国際分類を構成する類別表の注釈によれば、第３５類に属する役務は、主として人又は組織が提供するサービスであって、「商業に従事する企業」又は「工業若しくは商業に従事する企業」に対して、運営若しくは管理に関する援助、事業若しくは商業機能の管理に関する援助を提供するものであるから、当該役務は、商業等に従事する企業に対して、その企業の事業の管理、運営等を援助するための役務と解釈されるべきものである。
したがって、本願商標第３５類指定役務は、「スポーツインストラクターに関する商業等に従事する企業に対して、その企業の事業の管理、運営等を援助するための役務」を提供するものであるといえる。また、引用商標第３５類指定役務は、いずれも、商業等に従事する企業に対して、その企業の事業の管理、運営等を援助するための役務であるといえる。
イ公的統計における産業分類を定めた総務省告示である日本標準産業分類において、「マネジメントに関する診断、指導、教育訓練、調査研究などを行う事業所」は「経営コンサルタント業」に分類されており、「商品及び役務の区分解説（国際分類１１－２０２２版対応）特許庁商標課編」でも、第３５類の「経営の診断又は経営に関する助言事業の管理    市場調査又は分析商品の販売に関する情報の提供」のサービスは「経営コンサルタント」等が行うものである旨が明記されている。
したがって、本願商標第３５類指定役務及び引用商標第３５類指定役務は、いずれも「経営コンサルタント業」が提供主体の業種であり、同一の事業者が提供し得るものである。例えば、幅広くスポーツに関連する事業のコンサルティングを提供する事業者が存在しており、このような事業者は、スポーツインストラクターに関する事業の管理を提供し、かつ、スポーツに関連する「商品の販売に関する情報の提供、商品の販売促進又は役務の提供促進に関する助言及び指導又は情報の提供」を行っている。また、スポーツに関連する事業を含む多様な産業分野の事業のコンサルティングを提供している事業者は、本願商標第３５類指定役務及び引用商標第３５類指定役務を提供している。
ウ本願商標第３５類指定役務及び引用商標第３５類指定役務は、いずれも、①需要者は商業等に従事する企業であり、②事業の管理、運営等の援助に関する「企画、実施、効果測定」等を行うという手段を採るものであり、③その目的は、経営管理やビジネスで企業が抱えている諸問題を解決すること、新たなビジネスチャンスを探し、企業の飛躍を目指すこと、会社組織の目的や目標の設定、その達成に向けてのサポートをすること、従業員や経営陣のモチベーションを上げて業務効率を向上させること、新たなる変革を実施し、合理化や付加価値の向上を目指すことなどであり、要するに企業の経営体制を向上させることであって、両役務の需要者、役務の提供の手段及び提供の目的は共通する。


エ以上のとおり、本願商標第３５類指定役務及び引用商標第３５類指定役務は、役務の提供主体の業種が共通し、同一の事業者が提供し、需要者の範囲並びに提供の手段及び目的が共通するから、上記指定役務に同一又は類似の商標を使用するときは、同一営業主の提供に係る役務と誤認されるおそれがあると認められる関係にあるものといえ、両役務は類似の役務である。
⑵本願の指定役務のうち第４１類「音楽の演奏」は、引用商標３の指定役務の第４１類「音響・映像・静止画及び動画の制作並びに演奏又は上映」のうち「音響の演奏」と同様のものであるから、互いに類似する。本願の指定役務のうち第４１類「教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。）、フィットネスに関する動画の制作、ヨガに関する動画の制作」は、いずれも「動画（ビデオ）の制作」であり、引用商標３の指定役務の第４１類「音響・映像・静止画及び動画の制作並びに演奏又は上映」のうち「映像及び動画の制作」に含まれるから、同一又は類似のものである。
引用商標３の指定役務の第４１類「音響・映像・静止画及び動画の制作並びに演奏又は上映」のうち「映像及び動画の上映」は、インターネットによるものも含まれており、この指定役務と本願の指定役務のうち第４１類「インターネットによる動画の提供」とは、いずれも動画（映像）をインターネット上で提供（上映）するという手段、視聴者（需要者）に動画（映像）を見せるという目的、当該動画（映像）を求める需要者の範囲、動画（映像）を制作する提供主体が共通し、同一の事業者が提供するといい得るものである。
以上のとおり、本願の指定役務のうち第４１類「音楽の演奏、教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。）、インターネットによる動画の提供、フィットネスに関する動画の制作、ヨガに関する動画の制作」と、引用商標３の指定役務のうち第４１類「音響・映像・静止画及び動画の制作並びに演奏又は上映」は、提供の手段、目的が共通し、需要者の範囲、役務の提供主体が共通し、同一の事業者が提供するものであるから、本願商標及び引用商標３の上記指定役務に同一又は類似の商標を使用するときは、同一営業主の提供に係る役務と誤認されるおそれがあると認められる関係にあるといえ、両役務は同一又は類似の役務である。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本願商標と各引用商標の類否判断の誤り）について
⑴判断基準
商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に、その商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかも、その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。また、商標はその構成部分全体によって他人の商標と識別すべく考案されているものであるから、みだりに、商標構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判定することは許されない。しかし、簡易、迅速を尊ぶ取引の実際においては、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は、常に必ずしもその構成部分全体の名称によって称呼、観念されず、しばしばその一部だけによって簡略に称呼、観念され、一個の商標から二個以上の称呼、観念の生ずることがあるのは、経験則の教えるところである。この場合、一つの称呼、観念が他人の商標の称呼、観念とは同一又は類似とはいえないとしても、他の称呼、観念が他人の商標のそれと類似するときは、両商標はなお類似するものと解するのが相当である（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照）。
⑵本願商標について
ア本願商標は前記第２の１⑴のとおりであり、本願商標の上部には、全体の半分を超える大きさで図形が表され（図形部分）、その下に二段からなる文字が表され、文字部分の上段には欧文字で大きく「Ｒａｐｐｏｒｔ」と表され（上段文字部分）、下段には欧文字で小さく「ｗｉｔｈＹＯＧＡｏｎｌｉｎｅ」と表されている（下段文字部分）ものである。イ本願商標の全体を観察すると、図形部分と文字部分は形態が大きく異なるとともに、両部分の間には空白部分があり、図形部分と文字部分が視覚的に独立した印象を与える。
図形部分は、数字の８をモチーフにした茶色の螺旋様の曲線を二つ組み合わせた図形と、当該図形の上方周辺に、赤色、オレンジ色、黄色、黄緑色、水色、青色、紫色に着色された七つの葉のような図形を放射状に均等に配してなるものである。このような構成の図形部分は、一見して何を表す図形であるかを認識することのできないものであるといえ、この部分から特定の観念及び称呼が生じるとは認められない。
文字部分はいずれも茶色で表されているが、上段文字部分の文字の大きさは下段文字部分の文字の大きさより明らかに大きくなっており、視覚的に独立した印象を与えるものといえる。
上段文字部分の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の語は、フランス語の単語あるいはフランス語に由来する英単語であり、その意味は「関係」、「信頼関係」等であるが（乙４、弁論の全趣旨）、日本国内において慣れ親しまれている単語であるとはいえず、その意味及び発音についても一般的に認識されているとは認められない。このことからすると、上段文字部分からは、「Ｒａｐｐｏｒｔ」のローマ字の読みから連想される「ラポート」の称呼を生じ、特定の観念は生じないと認められる。


下段文字部分の「ｗｉｔｈＹＯＧＡｏｎｌｉｎｅ」は、「ｗｉｔｈ」、「ＹＯＧＡ」及び「ｏｎｌｉｎｅ」の三つの英単語からなるものであるところ、「ｗｉｔｈ」は「・・とともに」等を、「ＹＯＧＡ」は「ヨガ」等を、「ｏｎｌｉｎｅ」は「オンライン」、「オンライン状態にある」等を意味する英単語であり、これらの英単語は、日本国内において親しまれている単語であり、その意味が広く認識されているものであるといえる。そうすると、上段文字部分及び下段文字部分を併せた文字部分が、一体不可分の特定の意味を有すると認識されるとはいえず、本願商標の文字部分全体を一連一体のものと観察すべきものとする取引の実情その他の事情があるとも認められない。
ウ上記ア及びイの説示によれば、本願商標は、図形部分、上段文字部分及び下段文字部分からなる結合商標であるが、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。
したがって、本願商標の構成中、上段文字部分（「Ｒａｐｐｏｒｔ」の部分）を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することが許されるというべきである。
エそうすると、本願商標の文字部分からは、上段文字部分と下段文字部分を合わせて、「ラポートウィズヨガオンライン」との称呼が生じるが、他方、上段文字部分から「ラポート」との称呼も生じ、両者とも特定の観念は生じない。
⑶引用商標１
引用商標１は、「ＲＡＰＰＯＲＴ」の欧文字を横書きにしてなるものである。前記⑵イのとおり、「ＲＡＰＰＯＲＴ」の語は、フランス語の単語あるいはフランス語に由来する英単語であり、その意味は「関係」、「信頼関係」等であるが、日本国内において慣れ親しまれている単語であるとはいえず、その意味及び発音についても一般的に認識されているとは認められず、ローマ字の読みから連想される「ラポート」の称呼を生じ、特定の観念を生じない。
⑷引用商標３
引用商標３は、「Ｒａｐｐｏｒｔ」の欧文字を上段に、「ラポア」の片仮名を下段に、上下二段に横書きしてなるものである。
上段の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字は、下段の「ラポア」の文字に比して文字が大きく、文字の存在する幅も下段の文字より広く位置している。また、上段の文字は若干上部が右側に傾いた斜体の文字となっているが、下段の文字はそのような装飾がされていない通常の文字である。前記⑵イのとおり、「Ｒａｐｐｏｒｔ」の語は、フランス語の単語あるいはフランス語に由来する英単語であり、その意味は「関係」、「信頼関係」等であるが、日本国内において慣れ親しまれている語であるとはいえず、その意味及び発音についても一般的に認識されているとは認められず、そのローマ字の読みから連想される「ラポート」の称呼が生じ、特定の観念を生じない。下段の「ラポア」の語は、一般の辞書等に掲載されている語ではなく、その文字のとおりである「ラポア」の称呼が生じ、特定の観念を生じない。そして、上記のとおり、「Ｒａｐｐｏｒｔ」の語が日本国内において慣れ親しまれている語ではなく、その意味及び発音についても一般的に認識されているとは認められず、そのローマ字の読みから連想される読み方が「ラポート」であることからすれば、引用商標３の下段の文字である「ラポア」が、上段の文字である「Ｒａｐｐｏｒｔ」の読みを示していると一般的に認識されるとはいえない。
以上によれば、引用商標３は、上段の文字である「Ｒａｐｐｏｒｔ」と下段の文字である「ラポア」からなる結合商標であり、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。
したがって、引用商標３の構成中、「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字の部分を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することが許されるというべきである。
そうすると、上段の文字である「Ｒａｐｐｏｒｔ」からは「ラポート」との称呼が生じ、下段の文字である「ラポア」からは「ラポア」の称呼が生じるが、両者とも特定の観念は生じない。
⑸本願商標と引用商標１及び本願商標と引用商標３の類否
ア本願商標と引用商標１の類否
前記⑵ウのとおり、本願商標の構成中、上段文字部分（「Ｒａｐｐｏｒｔ」の部分）を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することが許されると解される。
まず、外観において、本願商標の構成要素の一つである上段文字部分の「Ｒａｐｐｏｒｔ」と、引用商標１の「ＲＡＰＰＯＲＴ」とを比較すると、いずれも欧文字であり、構成文字の全てのつづりが同じであることから、同一の単語であることを容易に認識することができ、ただ、「ＲＡＰＰＯＲＴ」が全て大文字であり、「Ｒａｐｐｏｒｔ」は頭文字のみが大文字であるという相違があるにすぎない。
次に、称呼において、本願商標の上段部分の「Ｒａｐｐｏｒｔ」と引用商標１の「ＲＡＰＰＯＲＴ」を比較すると、いずれも「ラポート」であって、称呼が同一である。
さらに、「Ｒａｐｐｏｒｔ」及び「ＲＡＰＰＯＲＴ」のいずれも特定の観念を生じないから、観念を比較することはできない。


そうすると、本願商標の構成要素である上段文字部分の「Ｒａｐｐｏｒｔ」と引用商標１は、称呼において同一であり、特定の観念を生じない点で共通している。
そして、①本願商標の上段文字部分の「Ｒａｐｐｏｒｔ」と引用商標１の「ＲＡＰＰＯＲＴ」は、文字種が異なり、外観が相違するものの、同一の単語であることは容易に認識可能であり、外観の相違は強い印象を与えるものでないといえること、②本願商標の図形部分から特定の称呼及び観念が生じると認められないこと（前記⑵イ）、③本願商標の上段文字部分の文字の大きさが下段文字部分の文字の大きさより明らかに大きいこと（前記⑵イ）も考慮すると、本願商標に図形部分及び下段文字部分があること並びに「Ｒａｐｐｏｒｔ」と「ＲＡＰＰＯＲＴ」の文字種が異なることの相違は、「Ｒａｐｐｏｒｔ」と「ＲＡＰＰＯＲＴ」の称呼が同一であることの共通性を凌駕するものではなく、本願商標と引用商標１は、その外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、類似するものと認められる。
イ本願商標と引用商標３の類否
前記⑵ウのとおり、本願商標の構成中、上段文字部分（「Ｒａｐｐｏｒｔ」の部分）を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することが許されると解される。また、前記⑷のとおり、引用商標３の構成中、「Ｒａｐｐｏｒｔ」の部分を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することが許されると解される。本願商標の上段文字部分と、引用商標３の構成中、「Ｒａｐｐｏｒｔ」の部分は、外観が一致し、称呼がいずれも「ラポート」であって一致しており、観念が生じない点で共通する。
そして、前記アの①から③までの事情が存在し、かつ、引用商標３において、上段の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字が、下段の「ラポア」の文字に比して文字が大きく、若干上部が右側に傾いた斜体の文字となっており、文字の存在する幅も下段の文字より広く位置していること、下段の「ラポア」の部分から特定の観念が生じないこと（前記⑷）も考慮すると、本願商標に図形部分及び下段文字部分があること並びに引用商標３に「ラポア」の文字部分があることの相違は、本願商標の上段文字部分と引用商標３の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の外観及び称呼が同一であることの共通性を凌駕するものではなく、本願商標と引用商標３は、その外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、類似するものと認められる。
⑹原告の主張に対する判断
ア前記第３の１〔原告の主張〕⑴の主張について
原告は、本願商標においては、図形部分が強く支配的な印象を与えるものであるから、上段文字部分だけを抽出して、各引用商標と比較して商標の類否を判断することは許されないと主張する。
しかし、前記⑵イのとおり、本願商標の図形部分は一見して何を表す図形であるかを認識することのできないものであるといえ、この部分から特定の観念及び称呼が生じるとは認められない。この点に加え、本願商標の図形部分、上段文字部分及び下段文字部分の構成・配置等も考慮すれば、本願商標は各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているものとは認められないところ、下段文字部分は上段文字部分の下に小さく付記的に表示されているにすぎず、外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想が最も強いのは上段文字部分であると認められるから、本願商標の構成中、上段文字部分を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することが許されると解される。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
イ前記第３の１〔原告の主張〕⑵の主張について
原告は、全体観察を行うと、引用商標３は本願商標とは全く異なる外観を有しており、引用商標３の称呼は「ラポア」であって、本願商標と引用商標３は類似しないと主張する。
しかし、引用商標３については、上段の「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字は、下段の「ラポア」の文字に比して文字が大きく、文字の存在する幅も下段の文字より広く位置している上、若干上部が右側に傾いた斜体の文字であるという装飾がされており、上段の文字と下段の文字が一体不可分となっている構成であるとはいえず、引用商標３の下段の文字である「ラポア」が、上段の文字である「Ｒａｐｐｏｒｔ」の読みを示していると一般的に認識されるともいえない。これらの事情によれば、前記⑷のとおり、引用商標３は、上段の文字である「Ｒａｐｐｏｒｔ」と下段の文字である「ラポア」からなる結合商標であるが、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているものとは認められず、引用商標３の構成中、「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字の部分を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することが許されると解される。また、引用商標３が全体として「ラポア」の称呼を生じるとも認められない。
そして、本願商標の上段文字部分と、引用商標３の構成中「Ｒａｐｐｏｒｔ」の文字の部分を比較すれば、本願商標と引用商標３が類似していると認められることは、前記⑸イのとおりである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
ウ前記第３の１〔原告の主張〕⑶について


原告は、本願商標に係る取引の性質や企業の実情を考慮して全体的に考察すれば、本願商標と引用商標１及び引用商標３とは、各指定役務に使用された場合において、出所の誤認混同のおそれはなく、商標が類似しているとは認められない旨主張する。
しかし、本願商標の需要者に含まれる一般消費者が、実際に原告その他の者がオンライン上のヨガ等に関するコンテンツを視聴・受講する者に限定されることはなく、本願商標の構成全体の外観を通じて役務の出所識別を行うとか、高い注意力をもって役務等を選択する取引の実情があるとも認められない。
また、本願商標の需要者に含まれる企業が、コンサルティングを依頼するものであって、慎重にコンサルティングを行う主体を選択するために、本願商標の構成全体の外観を通じて役務の出所識別を行うという取引の実情があるとも認められない。
そうすると、本願商標に係る取引の実情等により、本願商標の取引者、需要者が、商標の構成全体の外観により役務の出所識別を行うために、本願商標がその指定役務に使用された場合に各引用商標との関係で出所の誤認混同のおそれがないと解することはできない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
エ前記第３の１〔原告の主張〕⑷について
原告は、各参考商標が登録されたにもかかわらず本願商標が登録されないというのは、その判断に整合性がなく、不合理であると主張する。しかし、商標登録の可否は、商標の構成、指定役務、取引の実情等を踏まえて、具体的な実情に基づき商標ごとに個別に判断すべきものであって、各参考商標が登録されていたとしても、本願商標が当然に登録されるべきものと解することはできない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。２取消事由２（本願の指定役務と各引用商標の指定役務の類否判断の誤り）に
ついて
⑴判断基準
指定役務が類似のものであるかどうかは、それらの役務が通常同一営業主により提供されている等の事情により、それらの役務に同一又は類似の商標を使用する場合には、同一営業主の提供に係る役務と誤認されるおそれがあると認められる関係があるか否かによって判断するのが相当である（最高裁昭和３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁参照）。⑵本願の指定役務と引用商標１の指定役務の類否についてア後掲の各証拠によれば、本願の指定役務及び引用商標１の指定役務に関連し、以下の事実が認められる。
(ｱ)本願商標の出願に適用されるニース協定１条に規定する国際分類（国際分類第１１－２０２０版対応）を構成する類別表の第３５類の注釈は、第３５類には「主として、人又は組織が提供するサービスであって、⑴商業に従事する企業の運営若しくは管理に関する援助、又は⑵工業若しくは商業に従事する企業の事業若しくは商業機能の管理に関する援助を主たる目的とするもの」を含む旨述べている。（乙５）また、商標法施行規則別表の商品及び役務の区分について解説した特許庁商標課編「商品及び役務の区分解説（国際分類第１１－２０２２版対応）」は、第３５類の役務のうち「経営の診断又は経営に関する助言事業の管理市場調査又は分析    商品の販売に関する情報の提供」について、このサービスは、他人の依頼に基づいて、経営の診断や経営に関する助言を行う「経営コンサルタント」等が行うサービスが該当すると説明している。（乙１０）
(ｲ)統計法２条９項に規定する統計基準である日本標準産業分類に関する説明及び内容例示では、大分類Ｌ（学術研究、専門・技術サービス業）の中に、法律、財務及び会計などに関する事務や相談、経営戦略など専門的な知識サービスを提供する事業所が含まれるとされ、上記大分類の中の中分類７２・専門サービス業（他に分類されないもの）の中に「経営コンサルタント業」が含まれるとされ、「経営コンサルタント業」とは「マネジメントに関する診断、指導、教育訓練、調査研究などを行う事務所をいう。」と説明されている。（乙９）
(ｳ)経営コンサルティングを業とする事業者（経営コンサルタント）が、経営診断、経営助言、市場調査、事業計画策定、商品開発・商品企画支援、販売促進コンサルティング、事業管理のサービスを提供していることが認められる。（乙１１～２２）
(ｴ)「株式会社ブースト」という会社は、スポーツに関連する事業のコンサルティングのサービスを提供しているが、その中でスポーツ関連商品に関するコンサルティングも行っている。（乙２５）
(ｵ)「株式会社ウエルネスサプライ」という会社は、スポーツ施設に関する運営管理（多彩なスポーツ施設の運営管理からスクール事業の展開など総合的、専門的なサポート）と、宿泊施設に関する運営管理の両方のサービスを提供している。（乙２６）
(ｶ)「株式会社レッツコンサルティング」という会社は、スポーツクラブ、ホテル、温泉施設、スパ、プール施設などの施設を対象としたコンサルティングを行っている。（乙２７）
(ｷ)「野村不動産ライフ＆スポーツ株式会社」という会社は、スポーツ施設の開業や運営等に関するコンサルティングを行っているが、ホテルのスポーツ施設の運営に関するコンサルティングも行っている。（乙２８）イ上記アの各認定事実を前提に検討すると、本願商標第３５類指定役務（「スポーツインストラクターに関する事業の管理」）と、引用商標第３５類指定役務（「経営の診断又は経営に関する助言、市場調査又は分析、商品の販売に関する情報の提供、商品の販売促進、役務の提供促進に関する助言及び指導又は情報の提供、ホテルの事業の管理」）は、いずれも経営コンサルタント等が提供する役務に含まれるものであるといえる。そして、「経営の診断又は経営に関する助言、市場調査又は分析」を行う経営コンサルタント等が、スポーツインストラクターに関する事業を行う事業者の経営の診断、経営に関する助言、市場調査又は分析、あるいは当該事業の管理を行う可能性があるといえるし、「役務の提供促進に関する助言及び指導又は情報の提供」を行う経営コンサルタント等が、スポーツインストラクターに関する役務を提供する事業者に対する当該役務の提供促進に関する助言及び指導、情報の提供、当該事業の管理を行う可能性があるといえる。
さらに、複数の事業に関する事業の管理を行う経営コンサルタント等が、スポーツインストラクターに関する事業の管理とともにホテルの事業の管理を行う可能性や、経営コンサルタント等がスポーツ施設に関する事業の管理を行う場合に、当該事業に、スポーツインストラクターに関する事業とともに、スポーツ施設が存在するホテルにおける当該スポーツ施設の運営等に関する事業が含まれる可能性も存在する。
以上によれば、本願商標第３５類指定役務及び引用商標第３５類指定役務は、同一の事業者が提供する可能性があるものといえる。また、本願商標第３５類指定役務及び引用商標第３５類指定役務は、いずれも、需要者は事業者であって共通しており、役務の提供の態様は専門的な知識サービスの提供であって同一又は類似しているといえる。ウ上記イの各事情によれば、本願の指定役務と引用商標１の指定役務に同一又は類似の商標を使用する場合には、同一営業主の提供に係る役務と誤認されるおそれがあると認められるといえる。


したがって、本願の指定役務と引用商標１の指定役務は類似する。⑶本願の指定役務と引用商標３の指定役務の類否について本願の指定役務のうち第４１類の「音楽の演奏」は、引用商標３の指定役務のうち「音響・映像・静止画及び動画の制作並びに演奏又は上映」のうちの「音響の演奏」と同一又は類似する。
本願の指定役務のうち第４１類の「教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。）」、「フィットネスに関する動画の制作」及び「ヨガに関する動画の制作」は、いずれも、引用商標３の指定役務のうち「音響・映像・静止画及び動画の制作並びに演奏又は上映」のうちの「動画の制作」に含まれるものであり、同一の事業者がこれらの役務を提供する可能性があるといえる。
また、本願の指定役務のうち第４１類の「インターネットによる動画の提供」については、引用商標３の指定役務のうち「音響・映像・静止画及び動画の制作並びに演奏又は上映」のうちの「動画の上映」がインターネットを経由しての動画の上映（送信）を除外するものと解すべき事情は認められず、本願の指定役務のうち「インターネットによる動画の提供」が、引用商標３の指定役務のうち「動画の上映」に含まれるものであり、同一の事業者がこれらの役務を提供する可能性があるといえる。
以上の事情によれば、本願の指定役務と引用商標３の指定役務に同一又は類似の商標を使用する場合には、同一営業主の提供に係る役務と誤認されるおそれがあると認められるといえる。
したがって、本願の指定役務と引用商標３の指定役務は類似する。
⑷原告の主張に対する判断
ア前記第３の２〔原告の主張〕⑴について
原告は、本願の指定役務と引用商標１及び２の指定役務が同一又は類似であるとはいえないと主張する。
しかし、原告がヨガのオンラインセミナーを提供する会社であるとしても、需要者が、本願商標に関し、本願商標第３５類指定役務にはフィットネスやヨガのインストラクターに関する事業の管理しか含まれないとの認識を有するとは認められない。
また、引用商標１の権利者が眼鏡やサングラス等を取り扱う会社であるからといって、需要者が、引用商標１に係る引用商標第３５類指定役務について、眼鏡やサングラス等を取り扱う会社が行う「ホテルの事業管理」等の役務であるために、眼鏡やサングラス等の取扱いを行っていない会社が行う「ホテルの事業管理」等の役務とは異なると認識するとは認められない。
そうすると、原告が挙げる原告に関する事情及び引用商標１の権利者に関する事情をもって、本願の指定役務と引用商標１の指定役務に同一又は類似の商標を使用する場合に、同一営業主の提供に係る役務と誤認されるおそれがあると認められないことにはならない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
イ前記第３の２〔原告の主張〕⑵の主張について
原告は、本願の指定役務と引用商標３の指定役務が同一又は類似であるとはいえない旨主張する。
しかし、前記１⑹ウのとおり、本願商標の需要者に含まれる一般消費者が、実際に原告等の提供するオンライン上のヨガ等のコンテンツを視聴・受講している者に限定されるとは認められず、需要者が、本願の指定役務のうち第４１類の「教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。）」、「フィットネスに関する動画の制作」及び「ヨガに関する動画の制作」に、オンライン上でのヨガなどの健康に関する情報や知識の提供に関するものしか含まれないと認識するとも認められない。
また、需要者が、引用商標３につき、その指定役務にオンライン上でヨガなどの健康に関する情報や知識等を提供する動画の提供が含まれないと認識するとも認められない。
したがって、原告が挙げる原告に関する事情及び引用商標３の権利者に関する事情をもって、本願の指定役務と引用商標３の指定役務に同一又は類似の商標を使用する場合に、同一営業主の提供に係る役務と誤認されるおそれがあると認められないことにはならない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
３結論
以上のとおり、本願商標と引用商標１、及び本願商標と引用商標３は、それぞれ、互いに類似する商標であり、かつ、指定役務が互いに類似していると認められるから、本願商標は、引用商標１及び引用商標３との関係で、商標法４条１項１１号に該当する。
したがって、本願商標と引用商標２の商標の類否及び指定役務の類否について判断するまでもなく、本件審決の判断に誤りはないと認められ、取消事由１及び２は、いずれも理由がない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海    林              保
裁判官
今      井      弘      晃
裁判官
水      野      正      則
（別紙１審決書写し省略）
（別紙２）
参考商標一覧
１参考商標１
⑴登録番号
商標登録第６１８０７７４号
⑵登録日
令和元年９月１３日
⑶商標の構成
⑷商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
（第１４類）
身飾品、イヤリング、貴金属製バッジ、ネクタイピン、ブレスレット、ペンダント、メダル、ブローチ、キーホルダー、キーホルダー用チャーム、貴金属、
宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品、時計
（第３５類）
身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供
２参考商標２
⑴登録番号
商標登録第５９９９１２０号
⑵登録日
平成２９年１１月２４日
⑶商標の構成
⑷商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
（第３５類）
被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供
３参考商標３
⑴国際登録番号
１６５３３９８
⑵国際登録日
令和３年（２０２１年）１２月２３日
⑶商標の構成
⑷商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
（第３５類）


令和５年１２月５日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００１１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年１０月２６日
判決
原告                       Ｘ同訴訟代理人弁理士         谷水浩   一同                          本間憲   之被告             特   許   庁   長   官同指定   代理人              野崎大   進同                          宮下   誠同                          山澤   宏同                          綾     郁奈子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０２１－１３３８４号事件について令和４年１２月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経過等（当事者間に争いがない）(1)原告は、発明の名称を「携帯端末の遠隔操作用デバイス」とする発明について、平成３１年４月１６日（優先権主張：平成３０年４月２３日）を国際出願日とする特許出願（特願２０２０－５１６２５２号、請求項の数４、甲４）をしたものの、令和３年６月２５日付けで拒絶査定を受けた（同年７月６日謄本送達）。
(2)原告は、令和３年１０月４日、拒絶査定不服審判を請求するとともに、手続補正書を提出したところ、特許庁は、同請求を不服２０２１－１３３８４号として審理した上、令和４年１２月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（本件審決）をし、その謄本は令和５年１月１０日に原告に送達された。
(3)原告は、令和５年２月９日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本願発明の概要
(1)特許請求の範囲の記載
上記１(2)の手続補正書によって補正された本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は、以下のとおりである（以下、同記載事項により特定される発明を「本願発明１」という。）。
【請求項１】
携帯端末を遠隔で操作するためのデバイスであって、前記デバイスは、ユーザーによるタッチ操作の情報を送信する操作デバイス（Ａ）と、前記情報を携帯端末のタッチパネルに直接入力操作を行う入力デバイス（Ｂ）とを
備え、
前記操作デバイス（Ａ）は、ユーザーによるタッチ操作を検知するタッチ
パネルと、
ユーザーによる前記タッチパネルのタッチ位置の座標情報を前記入力デバイス（Ｂ）に無線信号で送信する無線送信手段と、前記携帯端末に表示されている映像（カメラにより撮影された映像を除く）を表示する表示部とを有
し、
前記入力デバイス（Ｂ）は、前記操作デバイスの前記無線送信手段から送信された前記座標情報に基づき、該座標情報に対応する前記携帯端末のタッチパネル上の位置をユーザーがタッチ操作したと判定する操作判定手段と、前記操作判定手段によってユーザーがタッチ操作したと判定された前記携帯端末のタッチパネル上の位置で、前記タッチパネルに直接入力操作を実行
する操作実行手段と、
を有し、
前記操作デバイス（Ａ）は、携帯可能であることを特徴とする、携帯端末遠隔操作用デバイス。
(2)本願明細書の記載等
本願に係る明細書（以下「本願明細書」という。甲４）及び図面の抜粋を、別紙「本願明細書の記載等（抜粋）」に掲げる。これによれば、本願発明１について次のとおりの事項が開示されているものと認められる。ア本発明は、携帯端末の遠隔操作用デバイス、及び、遠隔操作用デバイスを用いて携帯端末を遠隔操作する方法に関するものである（【０００１】）。イ従来、スマートフォンやタブレット型端末などの携帯端末は、腕時計型のデバイスなどの遠隔操作デバイスを用いて遠隔で操作が行えることが知られていた（【０００２】）。
しかしながら、従来携帯端末を遠隔で操作するデバイスとしては、操作デバイスからの信号を携帯端末に送信し、直接携帯端末を操作するといった遠隔操作方法であって、特定の携帯端末とそれと互換性を備える特定の操作デバイスを用いなければ遠隔で操作を行うことができず、携帯端末と操作デバイスが限定されるという課題が存在する（【０００５】）。ウ本発明は、ユーザーがタッチした情報を無線で送信する操作デバイスと、前記操作デバイスから送信された情報を携帯端末のタッチパネルに直接入力する入力デバイスとを備える携帯端末遠隔操作用デバイスにより、上記の課題を解決するものである（【０００６】）。
具体的には、前記操作デバイスは、ユーザーによるタッチ操作を検知するタッチパネルと、ユーザーによる前記タッチパネルのタッチ位置の座標情報を前記入力デバイスに無線信号で送信する無線送信手段とを有し、前記入力デバイス（Ｂ）は、前記操作デバイスの前記無線送信手段から送信された前記座標情報に基づき、該座標情報に対応する前記携帯端末のタッチパネル上の位置をユーザーがタッチ操作したと判定する操作判定手段と、前記操作判定手段によってユーザーがタッチ操作したと判定された前記携帯端末のタッチパネル上の位置で、前記タッチパネルに直接入力操作を実行する操作実行手段と、を有するものである（【０００７】）。
エ本発明によれば、特定の携帯端末とそれと互換性を備える特定の操作デバイスを用いなくとも遠隔で操作を行うことができ、携帯端末と操作デバイスを限定することなく遠隔で操作を行うことができる携帯端末遠隔操作用デバイスを提供することができる（【００１１】）。
３本件審決の理由の要旨
本件審決は、下記(1)アの引用文献１を主引用例として、本願発明１と引用発明（引用文献１記載の発明をいう。以下同じ。）について、下記(2)の一致点及び相違点１～３を認定した上で、本願発明１は、引用発明及び下記(1)イ、ウの引用文献２、３に記載された周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。その容易想到性に係る判断内容は、別紙「本件審決の容易想到性の判断の要旨」記載のとおりである。
(1)引用文献（いずれも本願の優先日前に日本国内において頒布されたもの）ア引用文献１：特開２０１２－００３３７４号公報（甲１）イ引用文献２：特開２０１４－１８７４９１号公報（周知例）（甲２）ウ引用文献３：大渕徹之他、旅行用ナビゲーション機器の開発と観光での利用事例、情報処理学会デジタルプラクティス、Ｖｏｌ．３、Ｎｏ．４、一般社団法人情報処理学会、２０１２年１０月１５日、ＰＰ．２４６－
２５３（周知例）（甲３）
(2)本願発明１と引用発明の一致点及び相違点
【一致点】
携帯端末を遠隔で操作するためのデバイスであって、前記デバイスは、ユーザーによるタッチ操作の情報を送信する操作デバイス（Ａ）と、前記情報を携帯端末のタッチパネルに直接入力操作を行う入力デバイス（Ｂ）とを


備え、
前記操作デバイス（Ａ）は、ユーザーによるタッチ操作を検知するタッ
チパネルと、
ユーザーによる前記タッチパネルのタッチ位置の座標情報を前記入力デバイス（Ｂ）に送信する送信手段と、前記携帯端末に表示されている映像を
表示する表示部とを有し、
前記入力デバイス（Ｂ）は、前記操作デバイスの前記送信手段から送信された前記座標情報に基づき、該座標情報に対応する前記携帯端末のタッチパネル上の位置をユーザーがタッチ操作したと判定する操作判定手段と、前記操作判定手段によってユーザーがタッチ操作したと判定された前記携帯端末のタッチパネル上の位置で、前記タッチパネルに直接入力操作を実
行する操作実行手段と、
を有する、
携帯端末遠隔操作用デバイス。
【相違点１】
本願発明１の「ユーザーによる前記タッチパネルのタッチ位置の座標情報を前記入力デバイス（Ｂ）に」「送信する」「送信手段」は、無線信号で送信しているのに対し、引用発明の「送信手段」は、「ユーザーによる前記タッチパネルのタッチ位置の座標情報を前記入力デバイス（Ｂ）に」対して、どのように送信しているのか特定されていない点。
【相違点２】
本願発明１の「表示部」は、「携帯端末に表示されている映像」を取得して表示する際に、「カメラにより撮影された映像を除く」と特定されているのに対して、引用発明の「表示部」は、「携帯端末に表示されている映像」をカメラにより撮影して取得して表示している点。
【相違点３】
本願発明１の「操作デバイス（Ａ）は、携帯可能である」のに対して、引用発明の「操作デバイス（Ａ）」は、車載装置である点。
４審決の取消事由
本件において、本願発明１と引用発明の一致点及び相違点１～３の認定に争いはなく、以下の点が争われている。
(1)取消事由１（相違点１についての判断の誤り）(2)取消事由２（相違点２についての判断の誤り）(3)取消事由３（相違点３についての判断の誤り）(4)取消事由４（予測できない顕著な効果の看過）
第３当事者の主張
別紙「審決の取消事由に関する当事者の主張」に記載のとおりである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告は、相違点１（引用発明では無線送信であることが特定されていない点）に関し、引用発明の実施例としての図面には、操作デバイスと入力デバイスを有線で接続する形態しか開示がないから、本願発明１のように無線にする動機がないと主張する。
この点、確かに、引用発明に係る引用文献１（甲１）図３には、原告が主張するように、操作デバイス２５０と入力デバイス１１０を有線で接続する態様が開示されている。しかし、特別な技術的要請がない限り、送信手段として有線通信又は無線通信のいずれを選択するかは、当業者が適宜選択すべき設計的事項にすぎないと解される。そして、携帯端末に表示されている映像を操作装置側に表示する手段に関しては、引用文献１の図３には、撮像部２５２と操作装置２１０の本体２１２を有線で接続する態様が図示されるものの、図２及び図３について説明する段落【００２３】には、「撮像部２５２は、操作装置２１０の本体２１２と有線または無線で接続されている。」と記載されており、携帯端末１１０（入力デバイスでもある。）に設置される撮像部と操作装置本体との間の通信については、有線通信又は無線通信のいずれで行うこともできることが開示されている。また、引用文献1において、操作デバイス２５０と入力デバイス１１０の接続を有線での態様に限定することを示唆する記載もない。
そうすると、引用発明において、あえて有線通信だけを選択すべき特別な技術的要請があるとは考えられず、装置タッチパネル２６０の接触位置の情報を疑似操作入力部４５０（本願発明１の「入力デバイス（Ｂ）」に相当）に無線信号で送信する構成とすること、すなわち、相違点１に係る構成とすることは、当業者が適宜なし得たことであるといえる。(2)また、原告は、自動車の配線はダッシュボード内に隠ぺいすることができるから、「配線の存在が自動車の運転操作の障害」となることを避けるために、あえて無線送信とする動機はないとも主張する。しかしながら、無線通信により配線が不要となることで機器の配置や扱いが容易となり利便性が向上することは周知の作用効果であり、当該作用効果は通信距離の長短によらず期待できる効果であるから、引用発明において無線送信とすることにも動機があるといえる。
(3)よって、原告の取消事由１に関する主張はいずれも採用できず、本件審決の相違点１に関する判断に誤りはない。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)原告は、相違点２（引用発明は表示されている映像がカメラで撮影されている点）に関し、引用発明において端末表示部の表示画面の「撮像」は必須の構成であり、これを置き換える動機がないと主張する。しかし、引用文献１（甲１）の記載上、引用発明において「撮像」、すなわちカメラで映像を撮影することが必須の構成であることを示唆する記載は見当たらない。
また、本件審決が引用する引用文献２（甲２）及び被告が本件訴訟において追加した周知例（乙１、２）によれば、本願の優先日当時、無線通信を用いてスマートフォンなどの携帯端末の画面に表示された画像を別の装置の画面に表示する技術であるmiracastは、android4.2   の標準規格としてスマートフォンにおいて広く用いられている技術であり、スマートフォンの画面をmiracastで車載モニタやカーナビゲーション装置の画面に出力することも、普通に行われていたことが認められる。そして、引用発明における「撮像部２５２」の意義は、「撮像部２５２が撮像した携帯端末１１０の表示画面をそのまま装置表示部２５８に表示することで、ユーザに携帯端末１１０の表示画面をそのまま認識させることができる。」（甲１【００８１】）ことであり、「携帯端末１１０の表示画面をそのまま装置表示部２５８に表示する」機能、すなわち「ユーザに携帯端末１１０の表示画面をそのまま認識させる」作用という点では、「撮像部２５２」とmiracast等の上記技術は共通するものといえる。
そうすると、引用発明において「撮像部２５２」に代えてmiracast等の周知技術を用いることで、「携帯端末に表示されている映像（カメラにより撮影された映像を除く）を表示する表示部（２２）」を備えた構成とすること、すなわち、相違点２に係る構成とすることは、当業者が容易に想到し得たことであるといえる。
(2)また、原告は、相違点２に関し、引用発明は互換性をもたらす構成として撮像部を利用しており、無線通信方式の規格に制約があるmiracast等に代替する動機付けはないと主張する。


しかしながら、引用発明における互換性の問題とは、外部から入力される情報に基づいてアプリケーション等を実行する機能が携帯端末１１０に予め備わっていないことがあることにより生じるものであり（甲１【００６４】）、携帯端末１１０の表示画面をそのまま装置表示部２５８に表示するとき（いわゆる画面ミラーリング時）の互換性の問題ではないから、miracast等に無線通信方式の規格における制約があることが、引用発明の上記互換性を阻害するものではない。原告が指摘するmiracast等における無線通信方式の規格の制約とは、結局のところ、画面ミラーリング時におけるデバイスの互換性の範囲をどこまでとするかという設計事項の問題であって、阻害要因になるということはできない。
(3)よって、原告の取消事由２に関する主張も採用できない。３取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について(1)原告は、相違点３（引用発明の操作デバイスは車載装置である点）に関し、引用発明は、自動車の「車載器」であるカーナビと携帯端末を接続し、スピーカなどの設備を利用して携帯端末の音楽コンテンツを楽しむことを可能とする発明であるから、カーナビが車載器であることが前提になっているとして、携帯可能な本願発明１の操作デバイス（Ａ）のように、車両から取り外して持ち運び可能なＰＮＤ操作装置とすることが当業者にとって容易想到であったとはいえないと主張する。
(2)しかし、そもそも引用文献１（甲１）の段落【００６６】には、「携帯端末１１０のアプリケーションの機能を実行させることのできる操作装置４１０」との記載があり、携帯端末１１０のアプリケーションが音楽等のコンテンツに限らないことが明らかである。また、同段落【００８８】には、「また、操作装置２１０、４１０が車載装置であることは、一例であり、これに限らない。」と記載されているから、引用文献１（甲１）で実施形態として記載されているのが車載装置のみであって、本件審決がこれを引用発明として認定しているとしても、当業者であれば、車載装置に限らず周知の携帯可能な装置に適用した実施形態を想起することは普通になし得たことである。そして、カーナビゲーションシステムの技術分野において、持ち運び可能なＰＮＤ（PortableNavigation    Device）型が車載型とともに周知であるから（本件審決の引用文献３、甲３）、引用発明の「操作装置２１０、４１０」として上記周知のＰＮＤを選択し、「操作デバイス（Ａ）は、携帯可能である」との構成とすること、すなわち、相違点３に係る構成とすることも、適宜なし得たことであるといえる。
(3)よって、原告の取消事由３に関する主張も採用できない。４取消事由４（予測できない顕著な効果の看過）について(1)原告は、本願発明１の効果として、①操作デバイス（Ａ）及び入力デバイス（Ｂ）を携帯することにより、携帯端末自体をカバンの中や安全なところに置いておいて、操作デバイス（Ａ）でどこでも携帯端末を操作することができる、②入力デバイス（Ｂ）を取り付けた携帯端末を複数用意することにより、１つの操作デバイス（Ａ）で、複数の携帯端末の画面を切り替えて使用することができるといった顕著な効果が期待できると主張する。(2)しかしながら、①については、引用発明の効果は、「ユーザに、あたかも携帯端末１１０を直接操作しているような遠隔操作をさせることが可能となる」こと（引用文献１〔甲１〕【００８１】）、及び、「携帯端末の操作性を操作装置側で再現することで、より良い操作性と利便性の向上を図ることが可能となる」こと（同【００１０】）であるところ、引用発明において操作装置を携帯可能とすれば（上記３(2)参照）、入力デバイス（Ｂ）を取り付けた携帯端末自体をカバンの中や安全なところに置き、操作デバイス（Ａ）のみを持ち歩いてどこでも携帯端末を操作することができることは、当業者の予測の範囲を超える効果とはいえない。
(3)また、上記②については、入力デバイス（Ｂ）を取り付けた携帯端末を複数用意することにより、複数の携帯端末の画面を切り替えて使用するとの事項は、本願明細書には説明されていない事項であるから、上記「画面を切り替えて使用することができる」との効果は、本願発明１の効果とはいえない。
(4)よって、取消事由４に関する原告の主張も採用し得ない。
５結論
以上のとおり、原告主張の取消事由はいずれも理由がなく、本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。よって、原告の請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
宮      坂      昌      利
裁判官
岩      井      直      幸
裁判官
頼             晋      一
別紙
本願明細書の記載等（抜粋）
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は、携帯端末の遠隔操作用デバイス、及び、遠隔操作用デバイスを用いて携帯端末を遠隔操作する方法に関する。
【背景技術】
【０００２】
近年、スマートフォンやタブレット型端末などの携帯端末は、電話、ゲーム、読書などに用いられる身近な機器として、幅広い業種、年代の方々に使用されている。そして、前記携帯端末は、腕時計型のデバイスなどの遠隔操作デバイスを用いて遠隔で操作が行えることも知られている。
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
しかしながら、従来携帯端末を遠隔で操作するデバイスとしては、操作デバイスからの信号を携帯端末に送信し、直接携帯端末を操作するといった遠隔操作方法であって、特定の携帯端末とそれと互換性を備える特定の操作デバイスを用いなければ遠隔で操作を行うことができず、携帯端末と操作デバイスが限定されるという課題が存在する。
【課題を解決するための手段】
【０００６】
本発明者らは、鋭意研究を重ねた結果、ユーザーがタッチした情報を無線で送信する操作デバイスと、前記操作デバイスから送信された情報を携帯端末のタッチパネルに直接入力する入力デバイスとを備える携帯端末遠隔操作用デバイスが、上記の課題を解決できることを見出し、本発明を完成するに至った。すなわち、本発明は携帯端末遠隔操作用デバイス及び遠隔操作方法である。
【０００７】
上記課題を解決するための本発明の携帯端末遠隔操作用デバイスは、ユーザーによるタッチ操作の情報を送信する操作デバイス（Ａ）と、前記情報を携帯端末のタッチパネルに直接入力する入力デバイス（Ｂ）とを備え、前記操作デバイス（Ａ）は、ユーザーによるタッチ操作を検知するタッチパネル
と、
ユーザーによる前記タッチパネルのタッチ位置の座標情報を前記入力デバイス
（Ｂ）に無線信号で送信する無線送信手段とを有し、
前記入力デバイス（Ｂ）は、前記操作デバイスの前記無線送信手段から送信された前記座標情報に基づき、該座標情報に対応する前記携帯端末のタッチパネル上の位置をユーザーがタッチ操作したと判定する操作判定手段と、前記操作判定手段によってユーザーがタッチ操作したと判定された前記携帯端末のタッチパネル上の位置で、前記タッチパネルに直接入力操作を実行する操作実行
手段と、


を有することを特徴とする。
この特徴によれば、特定の携帯端末とそれと互換性を備える特定の操作デバイスを用いなくとも遠隔で操作を行うことができ、携帯端末と操作デバイスを限定することなく遠隔で操作を行うことができるという効果を有する。
【発明の効果】
【００１１】
本発明によれば、特定の携帯端末とそれと互換性を備える特定の操作デバイスを用いなくとも遠隔で操作を行うことができ、携帯端末と操作デバイスを限定することなく遠隔で操作を行うことができる携帯端末遠隔操作用デバイスを提供することができる。
【図面の簡単な説明】
【００１４】
［携帯端末遠隔操作用デバイス］
まず、本発明の携帯端末遠隔操作用デバイスについて、図１～４を用いて具体的に説明する。
本発明の携帯端末遠隔操作用デバイスは、入力デバイス（Ｂ）を携帯端末のタッチパネル上に設置して、携帯端末を遠隔操作するものである。図１は、携帯端末１のタッチパネル２上に、携帯端末遠隔操作用デバイスの入力デバイス１０を設置した、入力デバイス１０が設置された携帯端末１００の概略図である。
ここで、携帯端末１のタッチパネル２上に入力デバイス１０を設置する方法としては、直接携帯端末１のタッチパネル２上に設置してもよく、また、粘着剤等を介して設置してもよい。
ここで、携帯端末とは、スマートフォン、タブレット型パソコン、携帯型ゲーム機、置き型ゲーム機の携帯できる部分、携帯型音楽プレーヤーを含み、さらに、タッチパネルを有するノート型パソコンなどを含む。
【００１６】
＜操作デバイス（Ａ）＞
操作デバイス２０は、図３に示すように、映像を表示する表示部２２と、無線通信部２３と、メインマイコン２４とを備える。
操作デバイス（Ａ）は、操作キーとして機能するタッチパネル２１を有する。タッチパネル２１は、表示部２２の画面上を覆うように配設され、ユーザーによるタッチ操作を検知する。ユーザーによるタッチ操作は、指に限定されず、ペン式の操作部材等を用いることもできる。
タッチパネルとしては、抵抗膜式、静電容量式、超音波方式、赤外線方式、電磁誘導方式等のものを用いることが可能である。
【００１７】
表示部２２には、入力デバイス１０から送信された映像信号に基づく映像を表示してもよい。入力デバイス１０から送信される映像信号は、携帯端末が表示している映像と同一の映像である。なお、表示部２２には、入力デバイス１０から送信された映像信号に基づく映像を表示しないように設定することもできる。入力デバイス１０から送信された映像信号に基づく映像を表示しない場合は、ユーザーが別個に設定した映像を表示することもできる。表示部２２としては、液晶ディスプレイや有機ＥＬディスプレイを用いることができる。
【００１８】
無線通信部２３は、入力デバイス１０と無線信号の送受信を行う。無線信号の媒体としては、電波や赤外線、及び、超音波が挙げられるが、中でも赤外線で無線通信を行うことが好ましく、Bluetooth規格に従って送受信を行うことが好ましい。」
【００２３】
メインマイコン１２は、入力デバイス１０の各部を制御する。具体的には例えば、メインマイコン１２は、インタフェース１３を通じて、携帯端末１に表示されている映像を受信する。また、メインマイコン１２は、無線通信部１１を用いて、操作デバイス２０の表示部２２に表示する映像（携帯端末１に表示されている映像）を、操作デバイス２０に無線信号で送信する。
次いで、メインマイコン１２は、携帯端末１のタッチパネルの座標位置と、操作デバイス２０のタッチパネルの座標位置とを一致させるコントローラとしても働く。さらに、メインマイコン１２は、無線通信部１１を用いて、操作デバイス２０から座標情報を受信する。そして、メインマイコン１２は、操作デバイス２０から送信された座標情報に基づき、座標情報に対応する携帯端末のタッチパネル上の位置をユーザーがタッチ操作したと判定し、この判定によってユーザーがタッチ操作したと判定されたタッチパネル上の位置に対応した操作を実行する。
【００２４】
次に、入力デバイス（Ａ）による携帯端末への操作実行手段について説明する。本発明の入力デバイス（Ａ）は、タッチパネルを有する携帯端末上に設置して、前記携帯端末のタッチパネルに対して、直接入力操作を実行するものである。本発明の入力デバイス（Ａ）において、操作実行手段としては、携帯端末が備えるタッチパネルの方式によって適宜設定することができる。
【００２５】
例えば、抵抗膜式のタッチパネルを有する携帯端末に対して操作を実行する場合は、物理的に携帯端末のタッチパネルを押圧する手段が好ましい。物理的に携帯端末のタッチパネルを押圧する手段としては、アクチュエータのように入力されたエネルギーを物理的運動に変換する手段が好ましく、導電性高分子等の導電性材料を用いたアクチュエータであればより好ましい。
【００３１】
操作デバイス２０の表示部には、入力デバイス１０を通じて、携帯端末に表示された画面と同じ画面が映し出されている。ユーザーが、操作デバイス２０のある位置Ｘを指でタッチ操作する（Ｏ１）。これにより、操作デバイス２０のメインマイコン２４は、無線通信部２３を用いて、ユーザーの指によるタッチ位置Ｘの座標情報を入力デバイス１０に無線信号で送信する（Ｏ２）。
【００３２】
そして、入力デバイス１０のメインマイコン１２は、無線通信部１１を用いて、操作デバイス２０から送信された座標情報を受信し（Ｏ３）、操作デバイス２０から受信した座標情報に対応する携帯端末のタッチパネル上の位置をユーザーがタッチ操作したと判定する（Ｏ４）。
【００３３】
そして、入力デバイス１０のメインマイコン１２は、操作デバイス２０でタッチされた位置を携帯端末上のタッチパネルに対して入力を実行する（Ｏ５）。前記実行操作の結果、携帯端末は、入力された操作を出力するものである（Ｏ６）。
別紙
引用文献１の記載の抜粋
【技術分野】
【０００１】
本発明は、携帯端末を操作することが可能な操作装置および操作方法に関する。
【背景技術】
【０００２】
近年、ハードディスクや半導体メモリ等の小型化、高密度化により、大量の音楽データや映像データを保持しうる、携帯性を有する携帯端末が広く普及しており、この携帯端末を、例えば車載装置に接続し、携帯端末に含まれる音楽や映像といったコンテンツを車載装置のスピーカを通じて出力できるものもある。こうすることで、携帯端末のコンテンツを乗車中にも楽しむことができる。
【０００３】
また、制御線を介して、外部の操作装置からこのような携帯端末を直接制御することもできるが、互換性のある機能しか利用できないため、携帯端末が有する全てのアプリケーションを車載装置から自由に制御することはできない。
【０００４】


また、このような携帯端末では、ユーザや、第三者が作成したアプリケーションをダウンロードしたりして使用することができるものもあるが、携帯端末のメーカが作成したものではないこれらのアプリケーションは、車載装置から遠隔操作できるように構成されていない場合も多い。したがって、外部の操作装置を介して携帯端末を操作する場合は、携帯端末を直接操作する場合と同等の操作をすることはできなかった。
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
ところで、近年、携帯端末は、表示面が大きく形成されており、ユーザは、その表示面に設けられたタッチパネルを操作することで、快適な操作を行うことができる。しかしながら、従来の操作装置では、使い勝手等が綿密に計算された携帯端末のユーザインターフェースを直接操作するような高い操作性を得ることはできなかった。
【０００８】
そこで、本発明は、このような課題に鑑み、携帯端末の操作性を操作装置側で再現することで、より良い操作性と利便性を有する操作装置および操作方法を提供することを目的としている。
【発明の効果】
【００１０】
本発明の操作装置および操作方法によれば、携帯端末の操作性を操作装置側で再現することで、より良い操作性と利便性の向上を図ることが可能となる。」
【００１９】
そして、携帯端末１１０上で再生された音楽コンテンツの音声信号は、端末通信部１１６を通じて操作装置２１０に送信される。操作装置２１０は、音楽コンテンツの音声信号を受信して、操作装置２１０のスピーカまたは操作装置２１０に接続されたスピーカを通じて出力する。こうして、ユーザは、操作装置２１０を操作することで、携帯端末１１０に含まれる音楽コンテンツを楽しむことが可能となる。
【００２１】
（操作装置２１０）
図２は、第１の実施形態にかかる操作装置２１０の概略的な機能を示した機能ブロック図であり、図３は、操作装置２１０の使用形態を説明するための説明図である。図２に示すように、操作装置２１０は、操作部２５０と、撮像部２５２と、撮像制御部２５４と、表示制御部２５６と、装置表示部２５８と、装置タッチパネル２６０と、装置メモリ２６２と、位置変換部２６４と、送信部２６６と、データ通信部２６８と、スピーカ２７０とを含んで構成される。
【００２２】
操作部２５０は、操作キー、十字キー、ジョイスティック等のスイッチから構成され、ユーザの操作入力を受け付ける。ユーザによる、操作部２５０への操作入力や、装置タッチパネル２６０への操作入力に応じて、操作装置２１０の操作モードは、操作装置２１０自体を操作する通常モードと、携帯端末１１０を遠隔操作する遠隔モードとに切り換えられる。本実施形態では、特に遠隔モードについて言及する。なお、通常モードを有さずに、常に遠隔モードで動作するような操作装置２１０にしてもよい。
【００２３】
撮像部２５２は、操作装置２１０の本体２１２と有線または無線で接続されている。また、撮像部２５２は、撮像レンズを通じて入射した光を電気信号に光電変換する撮像素子等を含んで構成され、携帯端末１１０の端末表示部１１２の表示画面を撮像し、その表示画面を含む画像の画面データを生成する。
【００２４】
撮像制御部２５４は、ユーザによる操作部２５０や装置タッチパネル２６０への操作入力に応じて、撮像部２５２の撮像範囲や倍率を変更（調整）する。
【００２５】
表示制御部２５６は、操作モードが遠隔モードである場合、撮像部２５２が撮像した、端末表示部１１２の表示画面を含む画像と、装置タッチパネル２６０の対応検知範囲を示す指標とを重畳して装置表示部２５８に表示させる。
【００６３】
（第２の実施形態：操作装置４１０）
上述した第１の実施形態では、ユーザによる装置タッチパネル２６０への操作入力があると、その操作入力が行われた位置に対応する、端末タッチパネル１１４上の位置である対応位置を示す対応位置情報を、携帯端末１１０にデータ通信部２６８を通じて送信することで、携帯端末１１０に、対応位置情報に基づいてアプリケーションの機能を実行させることができる操作装置２１０について説明した。
【００６４】
しかし、互換性がないアプリケーションもあるため、アプリケーションによっては、対応位置情報に基づいて機能を実行できないものもある。また、近年の携帯端末１１０は、携   帯端末   １１０   のメー   カが準   備して   いるＡ   ＰＩ（   ApplicationProgrammingInterface）等のインターフェースを利用して、ユーザが個々に作成したアプリケーションや、第三者が作成したアプリケーションをダウンロードしたりして使用できるものもある。このような、携帯端末のメーカが作成したものではないアプリケーションは、操作装置から遠隔操作できるように構成されているという保証はない。
【００６５】
また、たとえ、アプリケーションが遠隔操作できたとしても、許容される処理には限界があり、携帯端末１１０における利便性の高い処理（タッチパネルを通じたユーザインターフェース）を操作装置２１０で実現できないことがある。さらに、将来的に携帯端末１１０の利便性と同等の高い処理がデータ通信部２６８を通じて可能になったとしても、複雑なプログラミングや仕様変更によるプログラム変更を余儀なくされる。
【００６６】
そこで、本実施形態では、操作装置４１０によって擬似的に携帯端末１１０を操作することで、外部から入力される情報（操作装置２１０から送信される対応位置情報）に基づいてアプリケーション等を実行する機能が携帯端末１１０に予め備わっていない場合であっても、確実に携帯端末１１０のアプリケーションの機能を実行させることのできる操作装置４１０について説明する。
【００６７】
図９は、第２の実施形態にかかる操作装置４１０の概略的な機能を示した機能ブロック図である。図９に示すように、操作装置４１０は、操作部２５０と、撮像部２５２と、撮像制御部２５４と、表示制御部２５６と、装置表示部２５８と、装置タッチパネル２６０と、装置メモリ２６２と、位置変換部２６４と、疑似操作入力部４５０と、データ通信部２６８と、スピーカ２７０とを含んで構成される。第１の実施形態における構成要素として既に述べた操作部２５０、撮像部２５２、撮像制御部２５４、表示制御部２５６、装置表示部２５８、装置タッチパネル２６０、装置メモリ２６２、位置変換部２６４、データ通信部２６８、スピーカ２７０は、実質的に機能が同一なので重複説明を省略し、ここでは、構成が相違する疑似操作入力部４５０を主に説明する。
【００６８】
疑似操作入力部４５０は、位置変換部２６４が算出した対応位置に操作入力を行う。
【００８１】


以上説明したように、本実施形態にかかる操作装置４１０は、撮像部２５２が撮像した携帯端末１１０の表示画面をそのまま装置表示部２５８に表示することで、ユーザに携帯端末１１０の表示画面をそのまま認識させることができる。また、疑似操作入力部４５０を備える構成により、ユーザが操作装置４１０の装置タッチパネル２６０を接触すると、接触位置に対応する、端末タッチパネル１１４上の位置である対応位置に操作入力を行うので、外部から入力される情報（対応位置情報）に基づいてアプリケーション等を実行する機能が携帯端末１１０に予め備わっていない場合においても、ユーザに、あたかも携帯端末１１０を直接操作しているような遠隔操作をさせることが可能となる。
【００８８】
なお、本明細書の操作方法の各工程は、必ずしもフローチャートとして記載された順序に沿って時系列に処理する必要はなく、並列的あるいはサブルーチンによる処理を含んでもよい。また、操作装置２１０、４１０が車載装置であることは、一例であり、これに限らない。また、本発明は操作装置の機能をコンピュータに実現させるためのプログラムを含むものである。これらのプログラムは、記録媒体から読み取られてコンピュータに取り込まれてもよいし、通信ネットワークを介して伝送されてコンピュータに取り込まれてもよい。
【図１】
別紙
本件審決の容易想到性の判断の要旨
１相違点１について
引用発明において撮像部２５２と疑似操作入力部４５０とは、いずれも、携帯端末１１０の端末タッチパネル１１４に重ねて配置するように設置されて用いられるものであるから、疑似操作入力部４５０も、撮像部２５２と同様に、無線で接続されている構成とし、「送信手段」を「無線信号で送信する無線送信手段」とする本願発明１の相違点１に係る構成とすることは、当業者が容易に想到し得たものである。
２相違点２について
スマートフォンなどの携帯端末の技術分野において、携帯端末の画面に表示された画像を無線出力により、外部のテレビ等に出力するための技術（標準規格）として、Wi-FiAlliance   において規定されたmiracast（ミラキャスト）や、ＤＬＮＡ（DigitalLivingNetwork   Alliance）において規定されたＤＬＮＡ通信などが、本願優先日前に周知の技術である（引用文献２）。したがって、引用発明において上記周知の技術を採用し、カメラで携帯端末の画面を撮像する構成に代えて、携帯端末の画面に表示された画像を無線通信により取得して表示する構成とし、本願発明１の相違点２に係る「携帯端末に表示されている映像（カメラにより撮影された映像を除く）を表示する表示部」とすることは、当業者が容易に想到し得たものである。
３相違点３について
引用発明において「カーナビゲーションシステム等の車載装置」は、「操作装置２１０」の一例にすぎないから、「操作装置２１０」として携帯可能な装置とすることは、当業者が容易に想到し得たものである。また、本願優先日前に、カーナビゲーションシステムの技術分野では、車載型のものと、車両から取り外して持ち運び可能なＰＮ   Ｄ（PortableNavigationDevice）があり、いずれも、周知の技術であるから（引用文献３）、引用発明において、「操作装置２１０」として、「カーナビゲーションシステム等の車載装置」に代えて、車両から取り外して持ち運び可能なＰＮＤとし、本願発明１の相違点３に係る「前記操作デバイス（Ａ）は、携帯可能である」ようにすることは、当業者が容易に想到し得たものである。
４作用効果について
本願発明１の相違点１～３に係る構成を採用することによる作用効果も、当業者が容易に想到しうる範囲内のものにすぎない。
別紙
審決の取消事由に関する当事者の主張
１取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア本件審決は、相違点１に関し、「送信手段」を「無線信号で送信する無線送信手段」とすることは、当業者が容易に想到し得たとしたが、引用発明の実施例としての図面には、操作デバイス（操作装置）と入力デバイス（携帯端末直接又は疑似入力装置）を有線で接続する形態しか開示がないから、引用発明において無線にする動機がない。イまた、引用発明は車中で使用するものであるところ、自動車の配線は、通常、ダッシュボード内に隠ぺいするか、ダッシュボード上に固定することが可能であるから、引用発明において「配線の存在が自動車の運転操作の障害」となることを避けるために、あえて無線送信とする動機はない。
(2)被告の主張
「第４当裁判所の判断」の１と同趣旨である。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア本件審決は、相違点２に関し、引用発明においては撮像部が例示されているにすぎないとするが、引用発明における「撮像部」は請求項１に特定された事項であるから、端末表示部の表示画面の「撮像」は引用発明における必須の構成であって、これを置き換える動機がない。イまた、本件審決は、引用発明において、周知技術（標準規格）であるWi-FiALLiance   において規定されたmiracast（ミラキャスト）や、ＤＬＮＡ(DigitalLivingNetwork   Alliance)において規定されたＤＬＮＡ通信などを採用することで、撮像部の機能を置換することが容易にできたとする。しかし、引用発明は、互換性のある機能しか利用できないため、携帯端末が有する全てのアプリケーションを車載装置から自由に制御することができない（引用文献１【０００３】）という背景技術の下、互換性をもたらすものとして撮像部の機能を利用しているのであるから、無線通信方式の規格の制約があるmiracastやＤＬＮＡ通信などに代替する動機はない。
(2)被告の主張
「第４当裁判所の判断」の２と同趣旨である。
３取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア本件審決は、相違点３に関し、車両から取り外して持ち運び可能なＰＮＤ（PortableNavigation    Device）を「操作装置２１０」とすることは、当業者が容易に想到し得たとするが、引用発明のデバイス（操作装置）は、自動車の「車載器」であるカーナビと携帯端末を接続し、スピーカなどの設備を利用して携帯端末の音楽コンテンツを楽しむことが可能となる発明であるから、そもそも自動車のスピーカを利用するものである（甲１【００１９】）。引用発明のデバイスの利用においては、カーナビが車載器であることが前提になっているといえ、本件審決の判断は誤りである。
イまた、ＰＤＮの市場規模が拡大していることは、引用発明のデバイスをＰＮＤにすることとは技術的な関連性がなく、相違点３に関して容易想到とする動機にはならない。
(2)被告の主張


令和４年９月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年（行ウ）第４６１号在留資格変更不許可処分無効確認等請求事件（以下「第１事件」という。）、令和元年（ワ）第２４６３３号国家賠償請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日令和４年６月１０日
判              決
主              文
１本件訴えのうち原告Ａの第１事件に係る訴えを却下する。２原告らの第２事件に係る請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
旧東京入国管理局長が平成３０年８月１０日付けで原告Ａに対してした在留資格の変更を許可しない旨の処分が無効であることを確認する。東京出入国在留管理局長が令和元年８月２２日付けで原告Ａに対してした在留資格の変更を許可しない旨の処分を取り消す。
東京出入国在留管理局長は、原告Ａに対し、在留資格を「定住者」とする在留資格の変更の許可をせよ。
２第２事件
被告は、原告らに対し、各５５０万円及びこれに対する令和元年９月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
第１事件は、アメリカ合衆国（以下「米国」という。）国籍を有する外国人男性である原告Ａが、日本国籍を有する男性である原告Ｂと米国において同性婚（同性間における婚姻をいう。以下同じ。）をしたとして、出入国管理及び難民認定法（以下、平成３０年法律第１０２号による改正の前後にかかわらず「入管法」という。）に基づき、「定住者」への在留資格の変更の申請をしたところ、東京入国管理局長（当時。以下、平成３０年法律第１０２号によりその事務を承継した東京出入国在留管理局長と併せて「東京入管局長」という。）から平成３０年８月１０日付けで「定住者」への在留資格の変更を許可しない旨の処分（以下「本件不許可処分」という。）を受け、その後、「定住者（又は『特定活動』）」への在留資格の変更の申請をしたところ、東京入管局長から令和元年８月２２日付けで「定住者」への在留資格の変更を許可しないこと等を内容とする通知（以下、「本件通知」といい、本件不許可処分と併せて「本件不許可処分等」という。）を受けたことから、本件不許可処分が無効であることの確認（以下、同請求に係る訴えを「本件無効確認の訴え」という。）及び本件通知の取消しを求める（以下、同請求に係る訴えを「本件取消しの訴え」という。）とともに、東京入管局長に対し「定住者」への在留資格の変更の許可の義務付けを求める（以下、同請求に係る訴えを「本件義務付けの訴え」という。）事案である。第２事件は、原告らが、被告に対し、本件不許可処分等は東京入管局長が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して行ったものであり、これにより原告らが本邦において家族を形成維持するという法的利益の侵害を受けたなどと主張して、国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき慰謝料等の損害賠償各５５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和元年９月２７日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める（以下、同請求を「本件国賠請求」という。）事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか、掲記の証拠（証拠の表記は枝番を含む場合がある。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお、証拠を挙げていない事実は、当事者間に争いがない。）
原告らの身分事項
ア原告Ａは、昭和▲年（▲▲▲▲年）▲月▲日に米国において出生した米国籍を有する外国人男性である。
イ原告Ｂは、昭和▲年▲月▲日に本邦において出生した日本国籍を有する日本人男性である。
ウ原告Ａと原告Ｂは、平成２７年（２０１５年）▲月▲日、米国Ｇ州において、同州の方式にのっとり婚姻した（以下「本件婚姻」という。）。（甲３～６）
原告Ａの出入国及び在留の状況
ア前回までの出入国状況等
原告Ａの平成２６年４月２４日以前の出入国及び在留の状況（再入国による出入国は省略する。以下「前回までの出入国状況等」という。）は、以下のとおりである。
原告Ａは、平成１３年３月２９日、新東京国際空港（当時。以下、平成１６年４月１日の名称変更後の成田国際空港と併せて「成田空港」という。）に到着し、東京入国管理局（当時。以下、平成３０年法律第１０２号による入管法改正後における東京出入国在留管理局と併せて「東京入管」という。）成田空港支局入国審査官から、在留資格を「短期滞在」、在留期間を「９０日」とする上陸許可の証印を受けて本邦に上陸し、平成１３年４月２２日、本邦から出国した。
原告Ａは、平成２１年３月２５日、成田空港に到着し、東京入管成田空港支局入国審査官から、在留資格を「短期滞在」、在留期間を「９０日」とする上陸許可の証印を受けて本邦に上陸し、同年４月２２日、本邦から出国した。
原告Ａは、平成２２年２月６日、成田空港に到着し、東京入管成田空港支局入国審査官から、在留資格を「短期滞在」、在留期間を「９０日」とする上陸許可の証印を受けて本邦に上陸し、同月１７日、本邦から出国した。
原告Ａは、平成２２年５月１９日、在留資格「就学」（当時。以下同じ。）に係る在留資格認定証明書の交付を受け、同年６月３日、成田空港に到着し、東京入管成田空港支局入国審査官から、在留資格を「就学」、在留期間を「１年」とする上陸許可の証印を受けて本邦に上陸した。原告Ａは、平成２３年６月２７日に在留資格を「留学」（当時。以下同じ。）、在留期間を「１年」とする在留期間の更新の許可を、平成２４年６月２５日に在留資格を「短期滞在」、在留期間を「９０日」とする在留資格の変更の許可をそれぞれ受け、同年９月２３日、本邦から出国した。原告Ａは、平成２５年７月７日、成田空港に到着し、東京入管成田空港支局入国審査官から、在留資格を「短期滞在」、在留期間を「９０日」とする上陸許可の証印を受けて本邦に上陸し、同年９月２８日、本邦から出国した。


原告Ａは、平成２５年１０月８日、成田空港に到着し、東京入管成田空港支局入国審査官から、在留資格を「短期滞在」、在留期間を「９０日」とする上陸許可の証印を受けて本邦に上陸し、平成２６年１月６日、本邦から出国した。
イ今回の出入国状況等
原告Ａの平成２６年４月２５日以降の出入国及び在留の状況（以下「今回の出入国状況等」という。）は、以下のとおりである。原告Ａは、平成２６年４月２５日、在留資格「投資・経営」（当時。以下同じ。）に係る在留資格認定証明書の交付を受け、同年５月１８日、成田空港に到着し、東京入管成田空港支局入国審査官から、在留資格を「投資・経営」、在留期間を「１年」とする上陸許可の証印を受けて本邦に上陸した（以下「今回の入国」という。）。
原告Ａは、平成２６年９月８日、みなし再入国許可により本邦から出国し、同年１１月２日、再入国許可により本邦に上陸した。原告Ａは、平成２７年６月２３日、在留期間を「１年」とする在留期間の更新の許可を受けた。
原告Ａは、平成２７年７月２日、みなし再入国許可により本邦から出国し、同月１２日、再入国許可により本邦に上陸した。原告Ａは、平成２７年１０月４日、みなし再入国許可により本邦から出国した。
原告Ａと原告Ｂは、平成２７年１１月１２日、米国において本件婚姻をした。
原告Ａは、平成２７年１１月３０日、再入国許可により本邦に上陸した。
原告Ａは、平成２７年１２月２４日、みなし再入国許可により本邦から出国し、平成２８年１月７日、再入国許可により本邦に上陸した。原告Ａは、平成２８年６月１１日、みなし再入国許可により本邦から出国し、同月２０日、再入国許可により本邦に上陸した。原告Ａは、平成２８年７月２８日、在留期間を「１年」とする在留期間の更新の許可を受けた。
原告Ａは、平成２８年９月１４日、みなし再入国許可により本邦から出国し、同月２６日、再入国許可により本邦に上陸した。原告Ａは、平成２８年１１月７日、みなし再入国許可により本邦から出国し、同年１２月１日、再入国許可により本邦に上陸した。原告Ａは、平成２９年５月２５日、みなし再入国許可により本邦から出国し、同年６月５日、再入国許可により本邦に上陸した。原告Ａは、平成２９年９月２５日、在留期間を「１年」とする在留期間の更新の許可を受けた。
原告Ａは、平成２９年９月２６日、みなし再入国許可により本邦から出国し、同年１０月６日、再入国許可により本邦に上陸した。
本件に係る経緯等
ア原告Ａは、平成３０年７月５日、希望する在留資格を「定住者」とする在留資格の変更の申請をした（以下「本件申請１」という。）。（乙２の１）イ東京入管局長は、原告Ａに対し、平成３０年８月１０日付けで、本件申請１について本件不許可処分をし、同日、その旨通知をした。（甲２０、乙３）
ウ原告Ａは、在留期限であった平成３０年９月２５日、希望する在留資格を「定住者」とする在留資格の変更の申請をした。
エ東京入管局長は、原告Ａに対し、平成３０年１１月２２日、上記ウの申請について、申請どおりの内容では許可することができないが、申請内容を「出国準備」を目的とする申請に変更するのであれば、申出書を提出されたい旨を通知した。
オ原告Ａは、平成３０年１１月２２日、前記ウの申請について、申請内容を「出国準備」に変更する旨の申請内容変更申出書を提出し、これを受けて、東京入管局長は、原告Ａに対し、同日、在留資格を「特定活動」・指定活動を「出国準備」（以下、このような在留資格等を単に「出国準備」と表記する。）とし、在留期間を「３１日」、在留期限を「平成３０年１２月２３日」とする在留資格の変更の許可をした。
カ原告Ａは、平成３１年１月から令和元年５月までの間に、２度にわたり、在留資格を「出国準備」とする在留期間の更新の許可を受けた。（乙１の１）キ原告Ａは、令和元年６月２０日、希望する在留資格を「定住者（又は『特定活動』）」とする在留資格の変更の申請をした（以下「本件申請２」という。）。（乙４の１）
ク東京入管局長は、原告Ａに対し、令和元年８月２２日、本件申請２について、申請どおりの内容では許可することができないが、申請内容を「出国準備」を目的とする申請に変更するのであれば、申出書を提出されたい旨を通知した（本件通知）。（乙５）
ケ原告Ａは、令和元年８月２２日、本件申請２について、申請内容を「出国準備を目的とする在留期間の更新申請」に変更する旨の申請内容変更申出書（以下、「本件変更申出書」といい、本件変更申出書に係る申出を「本件変更申出」という。）を提出し、これを受けて、東京入管局長は、原告Ａに対し、同日、在留資格を「出国準備」、在留期間を「８９日」、在留期限を「令和元年９月１９日」とする在留期間の更新の許可をした。（乙１の１、６）
コ原告Ａは、令和元年９月１９日、希望する在留資格を「定住者（又は『特定活動』）」とする在留資格の変更の申請をした。
本件訴えの提起
原告Ａは、令和元年９月１２日、第１事件に係る本件訴えを提起した。（顕著な事実）
２争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
本件の争点は、①本件無効確認の訴えの確認の利益の有無、②本件通知の処分性の有無、③本件不許可処分等の違法性、④本件義務付けの訴えの適法性、⑤本件国賠請求の成否、⑥損害額である。
本件無効確認の訴えの確認の利益の有無
（原告Ａの主張）
本件無効確認の訴えに係る請求を認容する判決がされた場合には、この無効確認判決の拘束力により、原告Ａに対する後行処分によって付与された在留資格は職権で撤回されるべきこととなるから、本件無効確認の訴えには確認の利益がある。


すなわち、無効確認判決がされたときは、行政庁は、当該判決の拘束力（行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３８条１項、３３条１項、２項）に従い、改めて当初の申請に係る在留資格（定住者等）への変更を許可する処分をしなければならないところ、当該処分に係る在留資格は、後行処分に係る在留資格（出国準備、短期滞在等）とは異なるものであるため、一人の外国人につき同時に複数の在留資格が並存することを許容しない入管法の定めと整合しない結果となることが避け難いことから、当該行政庁としては、これと整合しない後行処分を職権により撤回した上で、先行処分に関する申請に対し再処分をしなければならない。
したがって、本件無効確認の訴えについては、確認の利益がある。
（被告の主張）
本件不許可処分が裁判所によって無効であることが確認されたとしても、東京入管局長が原告Ａに対し「定住者」への在留資格の変更の許可をする余地はないから、本件無効確認の訴えは、確認の利益を欠く不適法なものである。すなわち、入管法及び出入国管理及び難民認定法施行規則（以下「入管法施行規則」という。）は、外国人に対して在留を許可するに当たり、常に一個の在留資格及びこれに対応する一個の在留期間を定め、我が国に在留する間は、常時単一の在留資格及び在留期間をもって在留するものとする仕組み（一在留一資格の原則）を採っているのであるから、同時に複数の在留資格を有したり、終期の異なる数個の在留期間を有することは許容していないというべきである。そうすると、Ａという在留資格で本邦に在留している外国人が、Ｂという在留資格への変更の申請を行い、これに対する変更を許可しない旨の処分（以下「不許可処分」という。）がされたとしても、その後に、その者がＢとは別個のＣという在留資格への変更の申請を行い、在留資格の変更の許可を受けて新たな在留資格（以下「新在留資格」という。）Ｃを得た場合には、その者は、その後は新在留資格Ｃに基づいて本邦に在留することになる。この場合に、その者が当初のＢという在留資格への変更の不許可処分について訴訟で争って、仮に勝訴判決を得たとしても、無効であることが確認された不許可処分は、新在留資格Ｃを認めた処分とは別個の処分であるから、当該判決は、新在留資格Ｃを認めた処分には影響を与えないことになるが、一在留一資格の原則からすれば、行政庁は、当該判決が存在するからといって、当初のＡという在留資格を変更したＢという在留資格を、有効に存在するままである新在留資格Ｃと併存して与えることはできないことになる。したがって、ある者に対して在留資格の変更の不許可処分がされたとしても、その後にその者が新たに在留資格を得た場合には、従前の在留資格の変更の不許可処分の無効確認を求める確認の利益は消滅するというべきである。
これを本件についてみると、原告Ａは、平成３０年７月５日に本件申請１をしたが、同年８月１０日付けで本件不許可処分を受け、同年９月２５日、再度希望する在留資格を「定住者」とする在留資格の変更の申請を行ったものの、同年１１月２２日、申請どおりの内容では許可することができないが、申請内容を「出国準備」を目的とする申請に変更するのであれば申出書を提出されたい旨の通知を受けて、同日、原告Ａが申請内容変更の申出を行った結果、「出国準備」への在留資格の変更の許可を受けたものである。そうすると、仮に本件不許可処分が無効であると判断されたとしても、本件申請１に基づいて原告Ａに対し「定住者」への在留資格の変更の許可する余地はなく、原告Ａの権利救済には何ら資するところがないから、本件無効確認の訴えは、確認の利益を欠くものであって不適法である。
本件通知の処分性の有無
（原告Ａの主張）
本件通知は、「公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているもの」に当たり、「処分」（行訴法３条２項）に該当する。
すなわち、平成３０年１月２９日付け法務省入国管理局長通達「『入国・在留審査要領』の一部改正について」（法務省管在第６３８号。以下、改正の前後にかかわらず「入国・在留審査要領」という。）に添付された入国・在留審査要領第１０編第１章総則第４節処分には、在留資格の変更の申請又は在留期間の更新の申請に対し不許可の処分をしたときに関し、以下の記載がある。①地方局等又は出張所の長は、不許可の決定を行ったとき又は請訓若しくは進達の結果不許可とすべき旨の回訓若しくは通知を受けたときは、速やかに不許可通知書（別記第１１号様式）を作成した上、申請人の出頭を求めて交付し、又は郵送すること、②上記①の措置に基づいて原申請内容では許可することができない旨告知し、③出国準備を目的とする在留資格への変更の申請に変更する意思の有無を確認したが、変更する意思を有さないとして、申請内容変更申出書を提出しない者については、不許可処分を行うこととし、不許可通知書を交付して、不許可とする旨を告知することなどが記載されている。上記記載によれば、申請内容変更申出書が提出される前に、既に不許可通知書が作成されることが明らかであるところ、別記第１１号様式の不許可通知書には、「あなたからの申請のあった（中略）については、下記理由により不許可と決定したので通知します。」との文言が不動文字で印刷されている（甲３３、３４）。
以上からすれば、原告Ａのした本件申請２に対し、その結果を通知する旨の東京入管の呼出しに応じ原告Ａが出頭して「申請内容変更申出書」を提出するより前に、既に地方局の長たる東京入管局長は、原告Ａに対する不許可通知書を作成しており、本件申請２を不許可とする旨の処分を行っていたことが明らかである。東京入管局長が原告Ａに対し不許可通知書を交付しなかったのは、原告Ａが申請内容変更申出書を提出したからにすぎない。したがって、本件通知は、抗告訴訟の対象となる「処分」であることが明らかである。
（被告の主張）


原告Ａは、本件通知が本件申請２に対する不許可処分であることを前提に、本件通知の取消しを求めているものと解されるが、本件通知は処分性を欠くため本件取消しの訴えは不適法である。すなわち、本件通知には、「あなたから申請のあった在留資格変更許可申請（２０１９年６月２０日付け申請番号東永Ｃ－５６０７号）については、審査の結果、下記理由により申請どおりの内容では許可できませんが、申請内容を出国準備を目的とする申請に変更するのであれば、別紙の申出書を提出して下さい。」と記載されている。本件通知を受けた原告Ａは、本件通知に別紙として添付された入管法施行規則所定の別記第３０号の３様式（出入国管理法令研究会編・注解判例出入国管理実務六法（令和２年版）５７１頁）の用紙を用いて、本件変更申出をした。本件変更申出書には、「出入国管理及び難民認定法施行規則第２１条の３又は第２１条の４の規定に基づき、次のとおり申請内容の変更を申し出ます。」、「２０１９年６月２０日に行った申請番号東永Ｃ５６０７については、申請の内容を『出国準備を目的とする在留期間の更新申請』に変更したく、申し出ます。」と記載されており、原告Ａはこれに署名した上で東京入管局長に提出した。そして、これを受けた東京入管局長は、原告Ａに対して、上記申出書により変更された申請内容に基づき、在留資格を「出国準備」、在留期間を「８９日」とする旨の在留資格の変更の許可をした。上記のような本件通知及びこれに添付されて一体となった別記第３０号の３様式の用紙（原告Ａが署名することによって本件変更申出書となったもの）の記載内容からすれば、本件通知が、本件申請２に対し不許可処分をしたことを通知するものではなく、本件申請２に対しては不許可となる見込みであることを伝えるとともに、原告Ａが希望するのであれば、申請内容を「出国準備」を目的とする在留期間の更新の申請に変更することができることを教示したものにすぎないことが明らかである。
仮に原告Ａが主張するように、本件通知を本件申請２に対する不許可処分の通知であるとすれば、上記「出国準備」を目的とする在留期間の更新の許可処分は、本件申請２とは別の新たな申請に基づいてされた処分ということになるが、本件変更申出書の表題は「申請内容変更申出書」であり、本件変更申出書の提出が本件申請２の内容を変更するものであることは明らかであって、両者を別個の申請とみる余地はない。また、本件通知のように、原申請の不許可の見込みを申請人に通知し、申請内容の変更を示唆することは、申請人の在留が直ちに不法残留（入管法２４条４号ロ）となることを回避し、事後の上陸許可の申請において不利益とならないようにするための便宜上の措置である。
以上をまとめると、本件通知は、①本件申請２に対し、申請どおりの内容では在留資格の変更を許可することができないとの不許可の見込みと、②申請内容変更申出書を提出することにより、本件申請２の内容を「出国準備」を目的とする申請に変更することができる旨を伝えたものにすぎず、本件通知それ自体が、本件申請２に対する東京入管局長の最終的な判断を告知するものなどとして、原告Ａの権利関係や法律上の地位に何らかの変動を生じさせる行為となるものではないから、これに処分性を肯定する余地はない。したがって、本件通知の取消しを求める本件取消しの訴えは、取消訴訟の対象とならない行為について抗告訴訟を提起するものであって不適法である。
本件不許可処分等の違法性
（原告らの主張）
ア主張の概要
本件不許可処分の結果、原告らは、互いに愛する人と共に暮らすという、人として最も根本的ともいえる権利を奪われたものであり、その結果は極めて重大である。本件不許可処分は、家族生活の自由を侵害するものであるとともに（憲法１３条違反）、性的指向に基づく不当な差別であることから憲法違反（憲法１４条違反）であり、国際人権規約（市民的及び政治的権利に関する国際規約（いわゆるＢ規約。以下「自由権規約」という。）２条、１７条、２３条、２６条違反）にも違反するものであって、東京入管局長の判断には、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法があることが認められる。したがって、本件不許可処分には、重大かつ明白な違法があるから無効である。
本件通知は、抗告訴訟の対象となる「処分」に該当するところ、本件不許可処分と同様に、原告らの家族生活の自由を侵害するものであるとともに、性的指向に基づく不当な差別であることから憲法違反（憲法１３条、１４条違反）、国際人権規約違反（自由権規約２条、１７条、２３条、２６条違反）であって、東京入管局長の判断には、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法が認められる。したがって、本件通知は、違法であるから取り消されるべきである。
以下、詳述する。
イ本件不許可処分等の違憲性等
人の性的指向は多様であり、その在り方は人格的生存に不可欠な個性として個人の尊厳の尊重を規定する憲法１３条によって保障される。他者と情緒的、感情的、性的な意味で親密な関係を結び、特定の他者と互いに人生を共にするパートナーとして家族を形成し、保持する自由も憲法１３条により保障される。また、性的指向を理由とする不合理な取扱いは、「性別」、「社会的身分」に基づく差別に当たり憲法１４条に違反する。
本件における原告らは、同性愛の性的指向を有しているところ、異性カップルと同様に、永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営む関係を欲し、現にかかる関係を築いてきた。原告らは、同性婚が認められている米国において本件婚姻をし、既に６年半が経過している。それにもかかわらず、原告らが本邦において婚姻をしていないとされているのは、原告らが婚姻という形式を欲していないからではなく、ひとえに我が国が民法及び戸籍法上同性婚を設けていないとして、原告らの婚姻を認めていないからである。仮に、原告らが異性カップルであれば、その米国での婚姻は、本邦での届出の有無にかかわらず本邦でも有効であり、報告的届出も当然に受理される。また、原告らには何らの法令違反等の事実もなく、原告Ｂには十分な扶養能力が認められるから、原告Ａは「日本人の配偶者等」の在留資格を得て、本邦において安定して在留することができることが見込まれる。それにもかかわらず、原告らが同性カップル（同性間で恋愛・交際関係にあるカップルのことをいう。以下同じ。）であるがゆえに、原告Ａは、原告Ｂとの同性パートナー関係（広く同性婚を含む同性カップルの恋愛・交際関係のことをいい、その相手方を「同性パートナー」ということがある。以下同じ。）に基づく在留資格は認められず、本邦に安定して在留することが許されないのである。したがって、本件不許可処分等は、原告らがその性的指向に基づき特定の他者との互いに人生を共にするパートナーとして家族を形成し、保持する自由を侵害するもので憲法１３条に違反する。


また、性的指向は、自らの意思にかかわらず決定される個人の性質であり、性別、人種などと同様のものである。異性愛者と同性愛者の違いは、人の意思によって選択・変更し得ない性的指向の差異でしかない。それにもかかわらず、本件不許可処分等は、原告らが同性愛者という性的指向を有する者であることを理由として、適切な在留資格の付与により家族と本邦で共同生活を送ることを可能にすることを拒否するものであり、その取扱いは合理的根拠を欠き、憲法１４条に違反する。なお、原告Ａについて、原告Ｂの同性パートナーであることを理由に本邦に在留することを認めないことは、同居して家族生活を営むことを望む原告らに対し、米国に居住することを強制するに等しいものであり、本件不許可処分等は、原告Ｂの本邦に居住する自由を侵害し憲法２２条１項に違反するものであるということもできる。
したがって、本件不許可処分等は、違憲である。
家族生活の尊重を受ける権利は、国際人権規約に関連する規範として作成されるほぼ全ての文書に含まれるところ、同性パートナー関係、とりわけ外国で婚姻が有効に成立している場合の関係は、尊重を受けるべき家族生活に含まれる。自由権規約人権委員会において、自国民の同性パートナー関係に基づく在留について直接記述した一般的意見や通報事例は見当たらないが、自由権規約の解釈において、同性パートナー関係が自由権規約１７条、２３条に規定されている尊重されるべき家族生活に含まれており、性的指向による差別が自由権規約２条、２６条に規定されている差別禁止事由に含まれ、合理性のない区別は、自由権規約２６条に違反すると解されている。ヨーロッパ人権裁判所の解釈は、自由権規約の解釈の補足的手段となり、又は同様の規定についての解釈において参考にされるところ、同裁判所は同性パートナー関係に基づく在留資格を付与しなかった事案について、家族生活の尊重を定めるヨーロッパ人権条約８条に関する１４条（差別禁止）の権利侵害を認定し、このほかＥＵ司法裁判所も、ＥＵ加盟国が「同性婚を認めるかどうかを判断する自由を保持する」としつつ、ＥＵ加盟国以外の国籍を持つ同性配偶者の場合も、その配偶者に対し域内に居住するという派生的権利を与えないことで、ＥＵ市民の居住の自由を阻害してはならない」として、ＥＵ市民の同性パートナーには、その国籍にかかわらず、同性婚を認めていない国も含む全てのＥＵ加盟国で居住する権利があるとの判断を示している。しかるに、原告らは、同性カップルであるために、原告Ａは、原告Ｂと同性パートナー関係に基づく在留資格が認められず、本邦に安定して在留することが許されないものであって、本件不許可処分等は、自由権規約１７条、２３条及びそれと関連付けられた２条、２６条に違反するものである。
ウ定住者の在留資格該当性
定住者告示
仮に原告Ａについて原告Ｂとの同性パートナー関係に基づき、本邦に在留することを認めないことが憲法及び国際人権規約に違反しないとされる場合であっても、本件不許可処分等は、原告Ａに対し原告Ｂとの同性パートナー関係に基づく在留資格を付与しないとするものであり、このような東京入管局長の判断は、以下に述べるとおり、裁量権の行使に当たり、事実を誤認したか、その評価が著しく合理性を欠くものであって、その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法がある。入管法別表第二に規定する「定住者」の在留資格とは、「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」をいうところ、東京入管局長は、原告Ａについて、本件不許可処分において「定住者」の在留資格への変更を適当と認めるに足りる相当の理由がなく、「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の規定に基づき同法別表第二の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件（平成２年法務省告示第１３２号）」（以下「定住者告示」という。）に定める地位に該当しないとの理由に基づき不許可の判断をしたものであり、本件通知においても、同様の理由に基づき不許可の判断を示している。
しかし、原告Ａは、日本人である原告Ｂと真摯な共同生活を営んでいるものであるから、本邦に在留する必要性があることが明らかであった。そして、原告Ａのような日本人との同性パートナー関係にある者については、我が国が同性婚を法律上認めていないために、同性パートナー関係に基づき定型的に当てはまる在留資格がないとしても、「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」に該当するとして、「定住者」の在留資格が与えられるべきであった。すなわち、日本人との同性パートナー関係にある者に在留資格を付与することを禁ずる法律の規定は一切存在せず、かえって、入管法は、在留資格「日本人の配偶者等」、「永住者」、「永住者の配偶者等」に当てはまらない一定の身分関係にある者に「特別な理由を考慮し（中略）居住を認める」（別表第二）ために、「定住者」という在留資格を用意しているのである。具体的には、入管法別表第二の在留資格の項の下欄に掲げる身分又は地位の類型のいずれにも該当しない身分又は地位を有するものとしての活動を行おうとする外国人に対し、人道上の理由その他特別の事情や社会経済等の情勢の変化を考慮し、その居住を認めることが必要となる場合等に臨機に対応することができるようにするために、「定住者」の在留資格が設けられたと解される。
それにもかかわらず、東京入管局長は、①同性カップルには、永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営む関係は存在しないと事実を誤認したか、②原告らの関係は、上記①のような関係に当たらないと事実を誤認したか、③同性カップルの場合は、上記①のような関係に当たるか否かにかかわらず、その同性パートナー関係に基づく在留資格を与えるほどの保護の必要性がないと評価したか、④他の在留資格を得ることによって本邦における同居を維持し続けることが簡単に実現可能であると評価したか、⑤あるいは少なくとも原告Ａについて、その同性パートナー関係に基づく在留資格を与えるほどの保護の必要性がないと評価したかなどを根拠として、本件不許可処分等を行ったものと考えられるが、そのいずれであっても合理性を欠くものである。したがって、東京入管局長の上記判断には、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法がある。


なお、被告は「定住者」の在留資格については、定着性が要件となっており、原告Ａはこれを満たさないかのような主張をするが、定着性は「定住者」の在留資格において必須の要件ではなく、実際に「定住者」の在留資格が与えられる類型の中には、定着性を要素としないものも少なくない。更にいえば、原告Ａが本邦に居住していない時期があるのは、原告Ａが本邦における居住を望まなかったからではなく、原告Ｂとの家族生活の継続のために本邦における居住を望んだものの、原告Ｂとの同性パートナー関係に基づく在留資格を被告が認めない中、他に該当する在留資格がないために、その意思に反しやむを得ず本邦を離れざるを得なかったからである。このように、被告において原告Ａが本邦に居住することを不可能にしておきながら、それを理由として原告Ａに「定住者」の在留資格を付与しないことが正当化されるはずもない。
人道上の理由の存在
また、原告Ａについては、人道上の理由その他特別の事情に基づき「定住者」の在留資格を付与する必要がある。すなわち、原告らは、平成１７年（２００５年）から米国で同居を開始し、平成２２年６月からは本邦で同居を始めた。その間、原告らは、互いの仕事の関係で米国と本邦に分かれて住んでいた時期があったものの、頻繁に行き来するなどして関係性を保っていたのであり、原告らは長期にわたり同居・協力・扶助の関係にあった。
原告らは、平成２７年（２０１５年）１１月１２日に米国Ｇ州において本件婚姻をしているが、米国では同年６月２６日に米国連邦最高裁判所が、同性カップルに婚姻許可証を発給しないこと及び他の州で行われた同性婚を承認しないことは、合衆国憲法修正第１４条に違反すると判示した（いわゆるObergefell判決）ことにより、米国の全ての州において、異性カップルと同性カップルとの区別なく婚姻が認められるとともに、他州において合法的に成立した婚姻を承認する義務を負うことになった。このため、原告らの本件婚姻は米国全土において有効なものである。
他方で、本邦では現時点で同性同士の婚姻が認められていないため、原告らは婚姻の届出ができない状態にある。仮に原告らが、米国で有効に婚姻が成立した異性カップルであれば、本邦で生活するに当たり婚姻届を報告的届出として提出することで、本邦でも婚姻関係にあることが認められ、原告Ａには「日本人の配偶者等」として在留資格が認められる。原告らは、本邦の制度上婚姻関係にないものの、米国では有効な婚姻関係にあること、カップルとしての共同生活及び真摯な関係が認められることから、本邦で法的に婚姻関係にあって同居・協力・扶助関係にある異性カップルと同様に、その関係を保護すべき人道上の必要性があることに何ら変わりはない。したがって、原告Ａには、「定住者」としての在留資格が認められるべきである。
平成２５年通知との均衡
平成２５年１０月１８日付け法務省入国管理局入国在留課長通知（法務省管在第５３５７号。以下「平成２５年通知」という。）は、「在留資格『家族滞在』、『永住者の配偶者等』等にいう『配偶者』は、我が国の婚姻に関する法令においても有効なものとして取り扱われる婚姻の配偶者であり、外国で有効に成立した婚姻であっても同性婚による配偶者は含まれない」としながら、外国人の同性カップルが本国で有効に婚姻している場合には、このような「同性婚による配偶者については、原則として、在留資格『特定活動』により入国・在留を認めることとしました。」としている。
平成２５年通知の趣旨は、外国人の同性カップルが本国で有効に婚姻している事実を人道的観点から配慮すべき事情であるとしているものであるが、本件のように同性婚の一方当事者が日本人である場合においても、本邦における安定した生活を確保する必要性があることは同様であり、むしろ、同性婚の一方当事者が日本人である場合には、外国人の同性パートナーとの本邦における安定した生活を確保すべき必要性がより高い。しかるところ、平成２５年通知によれば、原告Ａは、本邦に居住する権利がある日本人である原告Ｂの同性パートナーとしては本邦に在留することを認められないが、原告Ｂが米国籍を取得して日本国籍を喪失し、原告Ａと外国人カップルになりさえすれば、原告Ｂは日本人の実子であることから、「日本人の配偶者等」の在留資格で在留することができることが見込まれ、その結果、原告Ｂの同性パートナーである原告Ａについても、平成２５年通知に基づき、「特定活動」の在留資格が与えられることになる。このように、平成２５年通知に基づく現在の取扱いによれば、日本人が、日本国籍を失わなければ同性パートナーと本邦において安定して居住することができず、日本国籍を失えばそれが可能になるという事態が発生するが、このような事態は、もはや不合理という言葉を超えており国益にとっても大きなマイナスである。さらに、同性愛は多様な性的指向の一つとして異性愛と等しく尊重されるべきものという理解が日本社会に広く共有されつつあるのであり、誤った固定観念の下で同性愛が「異常」、「変態」等と扱われてきた過去と今日では、同性愛・同性カップルをめぐる立法事実に明らかな変化がみられる。我が国及び国際社会において、同性愛や同性カップルの法的保護に向けて社会経済等の情勢が変化していることに鑑みても、同性カップルの家族生活に不可欠な在留資格を付与すべき必要性は高いというべきである。
エ小括
以上によれば、原告Ａが、人道上の理由その他特別の事情、また、社会、経済等の情勢の変化により、居住を認める必要性が生じる場合に臨機応変に対応することができるようにするために設けられた在留資格である「定住者」に該当することは明らかである。それにもかかわらず、原告Ａに対し、本件不許可処分等をしたことは、原告らの互いに愛する人と共に暮らすという、人として最も根本的ともいえる権利を奪うものであって、それは家族形成・維持の自由（憲法１３条、自由権規約１７条、２３条）を侵害するものであり、また、同性愛という性的指向に基づく不合理な差別である（憲法１４条、自由権規約２条、２６条）。したがって、東京入管局長が原告Ａに対し本件不許可処分等をしたことは、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであり違法である。
（被告の主張）
ア主張の概要


法務大臣等（法務大臣及び法務大臣から権限の委任を受けた出入国在留管理庁長官又は地方出入国在留管理局長をいう。以下同じ。）が在留資格の変更の許否を判断するに当たっては、①当該外国人が新たに取得を希望する在留資格についての在留資格該当性を有するか否かについて判断し、在留資格該当性が認められる場合に、さらに、②在留資格該当性以外の諸般の事情を考慮して、在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由が認められるか否かについて、それぞれ判断することになり、これらの要件が全て認められて初めて在留資格の変更が許可されることになる。そして、原告Ａは、平成３０年７月５日付けで希望する在留資格を「定住者」とする本件申請１をしたところ、以下に述べるとおり、原告Ａは、定住者告示の定める地位のいずれにも該当せず、また、原告Ａについて、定住者告示に類型化して列挙された地位を有する外国人の場合と同視し、あるいは、これに準ずるものと考えられる人道上の理由その他特別の事情は認められなかった。さらに、原告Ａには、「定住者」の在留資格を適当と認めるに足りる相当の理由も認められない。したがって、本件不許可処分等は適法である。
イ本件不許可処分等の憲法適合性等
原告らは、本件不許可処分等は、原告らの同性愛という性的指向を理由とする不合理な取扱いによるものであり、憲法１４条に定める平等原則に違反する旨主張する。原告らの主張の趣旨は、必ずしも判然としないが、東京入管局長が本件不許可処分等をするに当たり、原告Ａの性的指向を理由としたものではないことは明らかである。すなわち、東京入管局長は、定住者告示に定める地位に該当するか否かのほかに、これに該当しないとしても、原告Ａについて定住者告示に類型化して列挙された地位を有する外国人の場合と同視し、あるいはこれに準ずるものと考えられる人道上の理由その他特別の事情があるか否かを判断した上で、本件不許可処分等をしたものであって、原告Ａの性的指向を理由としたものではない。したがって、本件不許可処分等には、何ら不合理な差別は存在せず、平等原則（憲法１４条）に反するものではない。
また、原告らは、本件不許可処分等は、原告らの家族生活の自由を侵害するものであり、憲法１３条に違反する旨主張するとともに、自由権規約人権委員会による一般的意見等を挙げて、原告らの家族生活に恣意的に干渉するものであり、また、性的指向を理由とする不合理な差別に該当する旨主張する。しかし、本邦に居住する外国人に対して、憲法１３条の幸福追求権が保障される余地があるとしても、外国人に対しては、入国及び在留の権利が憲法上保障されているものではないから、憲法１３条による保障も外国人の在留制度の枠内で与えられているにすぎない。さらに、自由権規約についても、外国人を自国内に受け入れるか否か、これを受け入れる場合にいかなる条件を付すかは、当該国家が自由にこれを決することができるとの国際慣習法上の原則を当然の前提としており、その原則を基本的に変更することができるものとも解されない。したがって、原告らの主張には理由がない。
ウ「定住者」の在留資格該当性
定住者告示について
原告らは、原告Ａに「定住者」の在留資格該当性が認められる旨主張するが、原告Ａは定住者告示に定めるいずれの地位にも該当しない。本邦においては同性婚を法律上認めていないことからすれば、原告らが同性パートナー関係にあることは、定住者告示に定める地位に該当するものではない。
また、入管法は、在留資格のうち入管法別表第二の「定住者」については、「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」（入管法別表第二の下欄）と規定するとともに、上陸申請の許否の要件を定めた入管法７条１項２号において、その具体的内容について「法務大臣があらかじめ告示をもつて定めるものに限る」旨規定し、この規定を受けて定住者告示が定められている。定住者告示においては、法務大臣等が特別な理由を考慮して上陸を認めるべき外国人を類型化が可能な限り網羅的に列挙し、法務大臣等による裁量的な判断を具現化しているものであって、在留資格の変更の許否に関する要件を定めるものではないが、在留資格の変更の許否の判断において、定住者告示の内容・趣旨は十分に尊重されるべきであり、定住者告示に定める地位に該当しないことは、在留資格の変更の許否の判断に当たって、これを許可し難いとする方向に働く大きな要因となる。
人道上の理由の存在について
原告らは、原告らが長期にわたる同居・協力・扶助の関係にあることをもって、原告Ａには定住者告示に類型化して列挙された地位を有する外国人の場合と同視し、あるいはこれに準ずる人道上の理由その他特別の事情がある旨主張するが、原告らが米国Ｇ州において本件婚姻をし、同居・協力・扶助の関係にあったとしても、入管法上、そのような者に付与すべき固有の在留資格は存在しない。
また、原告らも指摘するとおり、我が国では、同性間の婚姻が認められていないのであるから、原告Ａに対し「日本人の配偶者等」の在留資格が付与されるとか、あるいは、これに準ずるものと考えられる人道上の理由その他特別の事情があるものとは認められない。さらに、原告Ａの今回の出入国状況等についてみると、原告Ａの本邦での在留期間は、平成２６年５月１８日に本邦に入国してから平成３０年８月１０日に本件不許可処分を受けるまでの４年３か月程度にすぎず、しかも、その間、再入国許可による出入国を繰り返し、実際に本邦に滞在したのは約３年８か月程度であった。そして、前回までの出入国状況等をみても、平成１３年以降の本邦における在留期間は合計２年９か月程度であり、今回の入国による在留期間と合わせても、原告Ａの在留期間は通算６年半程度である上、上記のとおり本邦からの出入国を繰り返していることも加味すれば、本邦への定着性が高いとはいえない。このことからも、原告Ａについて、定住者告示に類型化して列挙された地位を有する外国人の場合と同視し、あるいはこれに準ずるものと考えられる人道上の理由その他特別の事情があるとは認められない。
平成２５年通知について
原告Ａについては、平成２５年通知による「特定活動」の在留資格を付与することはできず、さらに、平成２５年通知を根拠に原告Ａに「定住者」の在留資格を付与すべきとの原告らの主張には理由がない。そもそも、在留資格の変更の申請を受けた法務大臣等は、申請者が提出した文書により、その希望する在留資格への変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるか否かを審査すれば足りるのであって（入管法２０条３項本文）、当該申請が許可されない場合に、他の在留資格該当性について審査・判断することまでは求められていない。


この点をおくとしても、平成２５年通知は、在留資格「家族滞在」、「永住者の配偶者等」等にいう「配偶者」は、我が国の婚姻に関する法令においても有効なものとして取り扱われる婚姻の配偶者であり、外国で有効に成立した婚姻であっても同性婚による配偶者は含まれないことを前提として、「近時の諸外国における同性婚に係る法整備の実情等を踏まえ」、本国で有効に同性婚が成立している外国人について、そのような本国における婚姻関係を本邦においても保護するとの人道的観点から、法務大臣等による広範な裁量の下、当該婚姻関係を保護するとの方針を示したものである。すなわち、平成２５年通知は、飽くまで外国人同士が、双方の本国で同性婚が法的に有効に成立している場合において、当該外国人に対して「特定活動」の在留資格を付与すべきか否かの場面を想定した指針であり、原告Ａと、同性婚が法律婚として認められていない我が国を本国とする原告Ｂとの関係は、平成２５年通知の対象ではない。また、原告らは、近時の諸外国における同性婚に係る法整備の実情等を踏まえれば、原告Ａに対し、人道的配慮の観点から「定住者」の在留資格を付与すべきである旨主張する。しかし、在留資格の変更の許否を判断するに当たっては、その申請事由の当否のみならず、当該外国人の在留中の一切の行状、国内の政治・経済・社会等の諸事情、国際情勢、外交関係、国際礼譲などの諸般の事情をしんしゃくし、時宜に応じた的確な判断をすることが求められているものであり、このような判断は、出入国在留管理行政を担う法務大臣等の広範な裁量に委ねられている。そして、法務大臣等は、これらの諸般の事情を考慮するに際して、国内外の同性婚に関する法整備の実情についても考慮する必要があるところ、我が国においては同性婚が認められていないことからすると、法務大臣等が、我が国における現在の法令にのっとってした判断が、著しく妥当性を欠くことが明らかであるとはいえない。
エ小括
入管法２０条３項に定める「在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由」の判断は、多面的専門的知識を要し、かつ、政治的配慮も必要とするものであり、事柄の性質上、国内及び国外の情勢についても通暁し、出入国在留管理行政の責任を負う法務大臣等の広範な裁量に委ねられており、その判断が違法となるのは、全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限られる。そして、原告Ａは、前記のとおりそもそも「定住者」の在留資格該当性の要件を欠くものであり、「定住者」への在留資格の変更を認める余地はない。仮に「定住者」の在留資格についての在留資格該当性の要件を欠いていないとしても、原告Ａにつき「在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由」があるとはいえないし、かかる法務大臣等の判断が全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるとはいえない。したがって、本件不許可処分は適法である。
また、本件通知については、前記のとおり行政庁の処分と認める余地はなく、原告らが主張する東京入管局長の本件申請２に対する不許可処分は存在しないことに加え、本件通知それ自体は、何ら原告Ａの法的権利・利益を侵害するものではない。前記のとおり、原告Ａに対する本件不許可処分は、全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合とはいえないところ、本件申請１から本件申請２に至るまでの間に、原告Ａには何らの事情変更も認められず、本件通知の判断についても同様に、全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合とはいえない。したがって、本件通知は適法である。
本件義務付けの訴えの適法性
（原告Ａの主張）
本件通知については処分性があるから、その取消しを求める本件取消しの訴えは適法なものであって、この結果、併合提起された本件義務付けの訴えについても訴訟要件を満たすことが明らかである。また、原告Ａは、本件申請２に関し、本件変更申出がされたとしても、本件通知が不許可処分と同視することができ処分性を有していると主張しているのであって、それを前提とすると、本件通知がされた時点まで本件申請２がされていた状態にあったのであるから、「法令に基づく申請」がされていたことになる。したがって、本件義務付けの訴えは、行訴法３７条の３第１項所定の訴訟要件を満たし適法である。
（被告の主張）
本件通知に処分性がなく、その取消しを求める本件取消しの訴えが不適法である以上、原告Ａが本件申請２において求める「定住者」への在留資格の変更の許可の義務付けを求める訴え（本件義務付けの訴え）もまた当然に不適法ということになる。また、本件変更申出書は、本件申請２の内容を「出国準備」を目的とする在留期間の更新の申請に変更する申出書であることから、本件変更申出書が提出された時点で本件申請２は撤回されたことになり、「当該法令に基づく申請」（行訴法３７条の３第１項各号）も既に存在しないことになる。したがって、本件義務付けの訴えは、申請型の義務付けの訴えに係る行訴法３７条の３第１項所定の訴訟要件を満たさないことが明らかであって、不適法である。
本件国賠請求の成否
（原告らの主張）
ア国賠法１条１項の違法性の判断に際しては、被侵害利益の種類、性質、侵害行為の態様及びその原因、損害の程度等の諸般の事情を総合的に考慮すべきであるところ、東京入管局長は、違法な本件不許可処分等により、原告らの家族生活の自由及び居住の自由という最も人格的な利益を侵害するとともに、本件不許可処分等がされた原因が、原告らの同性パートナー関係が「定住者」の在留資格を付与すべき人道上の理由その他特別の事情に該当しないとの誤った解釈を前提として、必要十分な検討を怠った。イすなわち、本件は、日本人である原告Ｂと同性パートナー関係にあり、自身の国籍国で同性婚をした外国人である原告Ａが、「定住者」への在留資格の変更を申請したものであるが、東京入管局長は、その可否を判断するに際し、性的少数者の権利擁護に関する国内外の動向を踏まえ、当該外国人の同性パートナーである日本人との関係性が人道上十分な配慮を必要とするものであるかを検討すべき義務があった。


原告らは、米国連邦最高裁判所が全州で同性婚を認める判決を下したことを契機として、平成２７年（２０１５年）に米国Ｇ州で本件婚姻をするとともに、今後も本邦において共に生活するため、原告Ｂ名義でマンションを購入し夫婦同然の生活を送っている。しかし、原告Ａが原告Ｂとの同性パートナー関係に基づく安定した在留資格が得られないことにより、原告らはいつまで一緒に生活することができるのか常に不安を抱えながら生活せざるを得ず、社会において家族として平穏に生活する権利を侵害されている。殊に、原告Ｂは、日本人であるにもかかわらず、原告Ａとの家族生活を維持するためには、国籍国である日本から去ることを強いられることにもなりかねず、日本国民であれば当然に保障されるべきである居住の自由が奪われることになるが、これらは根本的な権利に関する性的指向に基づく差別にほかならず、憲法１４条に定める平等原則に違反するとともに、憲法２２条１項に定める居住の自由を侵害するものである。それにもかかわらず、東京入管局長は、定住者告示に定める地位に適合しない者は、「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」に該当しないなどと誤った規範を立て、定住者告示に定める地位に該当しない、又は、定住者告示に類型化して列挙された地位を有する外国人の場合と同視し、あるいはこれに準ずるものと考えられる人道上の理由その他特別の事情が認められないなどとして、同性パートナー関係にある原告らの権利の保護の必要性を十分に検討せずに本件不許可処分等をした。これにより、東京入管局長は、原告らが家族を形成し維持する自由、すなわち、家族生活の自由（憲法１３条、自由権規約１７条、２３条）及び原告Ｂの居住の自由という最も基本的な権利を侵害した。また、本件不許可処分等は、現時点で婚姻という選択肢のない同性カップルに対し、異性カップルとは異なり、本来当然保護されるべき家族関係の維持のために、真の在留目的（同性パートナーとの生活）と異なる目的での在留資格の取得・維持の負担を負わせるものであり、平等原則にも違反する。ウ次に、本件不許可処分等がされた原因は、以下に述べるとおり、東京入管局長において、原告らの同性パートナー関係が「定住者」の在留資格を付与すべき人道上の理由その他特別の事情に該当しないとの誤った解釈を前提として、必要十分な調査・検討を怠ったことによるものであり、国賠法１条１項所定の要件を満たし賠償責任が成立する。
すなわち、本件不許可処分等は、原告らの家族生活の自由及び居住の自由という最も重要な人格的利益を侵害し、原告らに甚大な精神的苦痛を与えるものであるから、東京入管局長は、本件不許可処分等に際しては、その申請内容について相当程度慎重に調査・検討すべき職務上の義務があったというべきである。「定住者」という在留資格は、前記のとおり外国人が本邦において有する地位や身分等が多種多様であり、定型化することが困難であることから、定住者告示に定める地位以外のものであっても、人道上の理由その他特別の事情を考慮し、必要がある場合はその居住を認めることができるように設定されたものである。そうであれば、他の在留資格に該当しないものの、当該外国人について家族生活の自由の保護、平等原則等の憲法の規定や国際人権規約上の要請に基づき在留を認める必要がある場合には、「定住者」の在留資格が認められるべきである。本件においては、原告Ａは、日本人である原告Ｂと米国で本件婚姻をし、本邦に居住している実態を理由として、「定住者」への在留資格の変更の申請をした。この場合、東京入管局長としては、本来、「定住者」の在留資格を付与することにより居住を認めるべき特別な理由が原告Ａに存するか否か、人道上の理由その他特別の事情や社会経済等の情勢の変化を考慮し、その居住を認めることが必要となる場合に該当するか否かの調査、例えば、その家族としての同居などの実態の調査、仮に疑義を有する場合には、米国での本件婚姻の真偽に関し大使館へ照会するなどの調査を尽くさなければならなかった。また、実際に現在の国内外における同性婚・同性パートナー関係の状況、件数、実態等も考慮し、「定住者」の在留資格該当性を検討しなければならなかった。それにもかかわらず、東京入管局長は、本件不許可処分等に際し、このような調査を一切尽くさなかった。エまた、本来、被告が主張する定住者告示に定める地位に該当しない家族関係又は類型的に在留資格が用意されていない家族関係を保護するか否か、特に本件のように現在我が国で社会的関心が高まっている同性パートナー関係の要保護性については、地方入国管理局長限りで判断し得るものではなく、まして担当官が形式的に判断してよいものでもない。そのような場合に備えて、入国・在留審査要領には、在留資格の変更許可処分等に当たり、地方局長限りで判断することが困難な案件については、地方局長は法務省本省等に請訓しなければならないとされており、請訓の対象でない場合でも、地方局長限りで取扱いの方針を判断することが困難な案件や法務省本省等に判断を仰ぐ必要性がある案件については、地方局長は法務大臣に上申しなければならないとされている。
本件では、原告Ａは、日本人である原告Ｂとの法律婚が米国において成立しており、その同性パートナー関係に基づき、「定住者」への在留資格の変更の申請をしているのであるから、軽々に担当官限りで判断し、それに基づき形式的な決裁を地方局内で行えば足りるようなものではなかった。本件不許可処分においては、原告Ａが、本件申請１に際し、原告らの同性パートナー関係を示す大量の資料を提出しているにもかかわらず、本件申請２以降にされた申請の審査期間の半分程度の期間で判断が下されていることや、本件通知と異なり、東京入管局長が関与した形跡もなく、通常されるべき請訓又は上申もされていないことからすれば、その検討がより一層ずさんであったことが強く疑われる。これらの事情によれば、東京入管局長は、通常尽くすべき注意義務をけ怠して、本件不許可処分を行ったものであることが明らかである。
オよって、東京入管局長が行った本件不許可処分等は、国賠法１条１項の適用上違法であり、同項に基づく賠償責任が成立する。カ仮に、原告Ａに「定住者」の在留資格を付与しないのであれば、少なくとも原告Ｂとの同性パートナー関係に基づき、平成２５年通知により外国人同士の同性パートナーに認められている「特定活動」の在留資格への変更を許可すべきであったのであり、東京入管局長がそれすらも許可しなかったことは、国賠法１条１項の適用上違法である。
（被告の主張）


ア本件不許可処分等が国賠法上違法と評価されるのは、東京入管局長が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく、漫然と本件不許可処分等をしたと認められる事情がある場合に限られるところ、在留資格を得て本邦に居住する外国人の在留資格の変更を許可するかどうかは、法務大臣等の広範な裁量に委ねられているのであり、法務大臣等が、在留資格の変更の申請をした外国人に対し、申請どおりの在留資格を付与しなかったとしても、それが法務大臣等の広範な裁量権の範囲内における判断であるとして許容されるものであれば、行政処分として違法ではなく、国賠法上も違法と評価される余地はない。前記のとおり、本件不許可処分等は適法なものであるから、原告Ａの本件国賠請求は認められない。イまた、入管法及びその関係法令は、入管法２０条に基づく在留資格の変更を許可しない旨の処分等を受けた外国人以外の者の権利又は利益をその個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むものではないと解されるのであって、当該外国人以外の者との関係において、同人固有の権利又は利益に配慮すべき職務上の法的義務を負うものではない。したがって、原告Ａに対する本件不許可処分等をした東京入管局長が、原告Ｂに対し、原告Ｂの固有の権利又は利益に配慮すべき職務上の法的義務を負っていたとは認められない。原告Ａに対し「定住者」の在留資格が認められないことによる原告Ｂに対する影響は、原告Ｂの言葉を借りれば、「中長期の自分の人生の設計」とか「精神的な面の不都合」という抽象的なものにすぎないことからも、東京入管局長が原告Ｂとの関係で何らかの配慮をすべき職務上の法的義務を負っていなかったことは明らかである。したがって、原告Ｂに対する関係で、本件不許可処分等に国賠法上の違法がないことは明らかであるから、原告Ｂの本件国賠請求は認められない。ウ原告らは、東京入管局長が本件不許可処分等をするに当たり、調査義務のけ怠があった旨主張するが、上記のとおり本件不許可処分等の内容が適法である以上、調査義務のけ怠が独立して国賠法上違法となる余地はない。また、在留資格の変更の許可に必要な要件を具備していることの立証責任は、同申請をする外国人が負うところ、在留資格の変更の申請を受けた法務大臣等は、当該外国人から提出された資料に基づいて、その希望する在留資格への変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるか否か、すなわち、当該在留資格についての在留資格該当性があるか否か、これが認められる場合に、その他の諸般の事情を考慮した上で、在留資格の変更を認めるに足りる相当の理由があるか否かを判断すれば足りるのであって（入管法２０条３項本文）、入管法上それ以上に在留資格の変更の許可に関して、法務大臣等に調査義務を課した規定は存在しない。この点からも、東京入管局長による調査の態様が、本件不許可処分等の当否とは別に国賠法上の違法を構成すると解すべき理由はない。
さらに、原告らは、本件不許可処分に際し、東京入管局長が通常尽くすべき法務省本省等への請訓又は上申をけ怠し、東京入管局長が本件不許可処分の判断にすら関わっていないことが国賠法上違法である旨主張する。しかし、本件不許可処分の内容が適法である以上、東京入管局長がこれらの決裁過程に関わらなかったことや法務省本省等に対する請訓又は上申をしなかったことが、独立して国賠法上違法となる余地はない。本件不許可処分は、いわゆる専決により処理されたものであり、このような処理自体が適法であることについては疑いの余地はないのであって、東京入管局長が自ら決裁者となっていなくとも、そのこと自体をもって職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしていないなどとは解されない。本件において、東京入管局長が、法務省本省等に請訓又は上申をしていなかったとしても、それは法令により東京入管局長に付与された広範な裁量権を前提に、東京入管局長限りでその判断をすることに、特段困難を伴うような事情が認められなかったからにすぎない。したがって、このことが、本件不許可処分等の内容の当否を離れて、独立に職務上の注意義務違反を構成すると解すべき理由はない。
エ原告らは、本件不許可処分等に際し、原告Ａに対し「特定活動」の在留資格の変更を促さなかったことが国賠法上違法である旨主張するが、在留資格の変更の申請を受けた法務大臣等は、申請人が提出した文書により、その希望する在留資格への変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるか否かを審査すれば足りるのであり（入管法２０条３項本文）、申請人が希望する以外の他の在留資格該当性について、審査・判断することまで求められていない。そして、入管法は、在留資格の変更を希望する外国人が、希望する在留資格を一つに特定した上で変更を申請し、その申請に対して法務大臣等が許否の判断を行う仕組みを採用しており、一度の在留資格の変更の申請で複数の在留資格への変更を希望し、そのいずれかの在留資格への変更を求めるといった形での申請は予定していない。本件申請１及び本件申請２の態様に鑑みても、東京入管局長が「定住者」の在留資格への変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるか否かを審査するにとどまらず、「特定活動」の在留資格を含む他の在留資格該当性について審査・判断すべきであったなどと解すべき根拠は見当たらないし、東京入管局長が、原告Ａに対して、「特定活動」の在留資格への変更を希望する旨の申請に申請内容を変更するよう申し出ることを促すべき理由も何ら認められない。したがって、原告らの主張には理由がない。
損害額
（原告らの主張）
原告Ａに対し「定住者」の在留資格が付与されないことなどの違法行為により、原告らは本邦で平穏に共同生活を送る権利を奪われ、それにより、家族生活、社会生活ひいては人生に極めて深刻な影響を受けているのであって、原告らが被った精神的損害は各５００万円を下ることはない。また、本件における弁護士費用は、各５０万円が相当である。
（被告の主張）
否認し争う。
第３当裁判所の判断
１本件無効確認の訴えの確認の利益の有無について行訴法３条４項に規定する処分等の無効等確認の訴えは、当該処分等により損害を受けるおそれのある者その他当該処分等の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分等の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものが、当該処分等の無効等を確認することによって、権利又は法律上の利益を回復することを目的とするものであるから、当該処分等が無効であることを確認することにより、上記権利又は法律上の利益の回復の可能性がある場合に、当該処分等の無効等の確認を求める利益が認められるものと解するのが相当である。


本件無効確認の訴えは、東京入管局長が原告Ａに対してした本件不許可処分の無効確認を求めるものであるところ、入管法は、本邦に入国する外国人については、本邦において行おうとする活動によって定まる所定の在留資格をもって本邦に在留するものとされ、在留資格を有する外国人は、現に有する在留資格を変更することなく在留期間の更新を受けることができ（入管法２１条）、又は、在留資格の変更を受けることもできる（入管法２０条）とされているが、在留期間の更新又は在留資格の変更の許可を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者については、本邦からの退去を強制することができることとしている（入管法２４条４号ロ）。また、入管法別表第一の上欄の在留資格に基づき在留する外国人については、各在留資格に応じて本邦における活動に制限が加えられている。
以上によれば、入管法においては、外国人が本邦に適法に在留するためには、在留期間を経過していない一つの在留資格を有することが予定されており、在留資格の変更手続は、現に有する在留資格及び在留期間をこれと異なる新たな在留資格及び在留期間に変更するものであって、このような入管法の規定に照らすと、一人の外国人につき同時に複数の在留資格が併存することは許容されていないものと解される（一在留一資格の原則）。したがって、ある在留資格を有する者がこれと異なる在留資格（例えば定住者等）への変更の申請をしたものの、これを不許可とする旨の処分（先行不許可処分）を受けた後、更に別の新在留資格（例えば特定活動等）への変更を許可する旨の処分（後行許可処分）を受けた場合には、以後、新在留資格及びこれについて定められた在留期間をもって本邦に在留することとなるから、新在留資格から改めて希望する在留資格への変更を申請することが可能であるとしても、外国人が入管法に基づく在留制度の枠内においてのみ本邦に在留し得る地位を認められるにとどまるものである以上、当該外国人が先行不許可処分の無効等の確認を求める利益は、授益的処分である新在留資格への変更を許可した後行許可処分がされたことによって、喪失することになると解するべきである。
これを本件についてみるに、前記前提事実イによれば、原告Ａは、平成２６年５月１８日に在留資格を「投資・経営」、在留期間を「１年」とする上陸許可の証印を受けて本邦に上陸し、その後、平成２７年６月２３日、平成２８年７月２８日及び平成２９年９月２５日にそれぞれ在留期間を「１年」とする在留期間の更新の許可を受けた後、平成３０年７月５日、希望する在留資格を「定住者」とする在留資格の変更の申請（本件申請１）をしたが、同年８月１０日付けで、これを不許可とする旨の処分（本件不許可処分）を受けたため、同年９月２５日、再度、「定住者」への在留資格の変更の申請をし、更に同年１１月２２日、東京入管局長からの通知を受けて上記申請内容を「出国準備」に変更する旨の申請内容変更申出書を提出し、これを受けて、東京入管局長から在留資格を「出国準備」、在留期間を「３１日」とする在留資格の変更の許可を受けたことが認められる。
そうすると、原告Ａは、本件不許可処分後、再度の在留資格の変更の申請及び申請内容変更の申出をし、これに基づき、東京入管局長から「出国準備」への在留資格の変更の許可を適法に受けているものであるから、これにより、本件不許可処分の無効を確認する利益を喪失したというべきである。この点につき、原告Ａは、本件無効確認の訴えに係る請求が認容され本件不許可処分の無効を確認する旨の判決がされた場合には、当該判決の拘束力により、抵触する新在留資格に係る後行許可処分は職権で撤回することになるから、一在留一資格の原則に反するものではなく確認の利益が存在する旨主張する。
しかし、当該処分等の無効等を確認する判決は、処分庁その他の関係行政庁を拘束し、処分庁は改めて判決の趣旨に従った処分をすべきことになるが（行訴法３８条１項、３３条１項、２項）、仮に当初の在留資格の変更を不許可とした判断に明白かつ重大な瑕疵がある旨の判断が上記判決で示されたとしても、このことによって、その後有効な申請に基づいて当該外国人に対し新在留資格が付与されている以上、後行許可処分が当然に違法となるものとは解し難い。すなわち、上記判決が確定したとしても、処分庁は、職権で後行許可処分を必然的に撤回しなければならない関係にあるとまではいえないというべきであるから、原告Ａの上記主張は採用することができない。したがって、本件無効確認の訴えは、確認の利益を欠き不適法である。
２本件通知の処分性の有無について
抗告訴訟である取消訴訟の対象は、「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に限られるところ（行訴法３条２項）、ここでいう「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち、その行為によって、直接に国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁昭和２８年（オ）第１３６２号同３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁、最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。原告Ａは、本件通知が「処分」に当たる旨主張するところ、これにより在留資格の変更を許可しない旨の処分がされたということができるか否かについて、以下検討する。
証拠（甲２７、乙５、６）によれば、本件通知には、「あなたから申請のあった在留資格変更許可申請（２０１９年６月２０日付け申請番号東永Ｃ－５６０７号）については、審査の結果、下記理由により申請どおりの内容では許可できませんが、申請内容を出国準備を目的とする申請に変更するのであれば、別紙の申出書を提出して下さい。」という記載がされていること、原告Ａは、本件通知に添付された別記第３０号の３様式による申請内容変更申出書の用紙を用いて、「出入国管理及び難民認定法施行規則第２１条の３又は第２１条の４の規定に基づき、次のとおり申請内容の変更を申し出ます。」、「２０１９年６月２０日に行った申請番号東永Ｃ５６０７については、申請の内容を『出国準備を目的とする在留期間の更新申請』に変更したく、申し出ます。」との記載のある本件変更申出書に署名をした上、これを東京入管局長に提出したこと、これを受けて、東京入管局長は、原告Ａに対し、本件変更申出書に基づき在留資格を「出国準備」、在留期間を「８９日」とする旨の在留期間の更新を許可したことが認められる。


上記認定した事実によれば、本件通知には、本件申請２に対して不許可の「処分」をした旨の明示的な記載はなく、本件申請２について許可ができない理由が記載されているものの、行訴法４６条１項所定の教示事項が記載されているものではない。他方で、本件においては、本件申請２に対する東京入管局長の最終的な判断が示される前に、原告Ａが提出した本件変更申出書によって、その申請内容が「定住者」を目的とする在留資格の変更の申請から「出国準備を目的とする在留期間の更新申請」に変更され、これを前提として一連の手続が進められたと認めることができる。
そうすると、本件通知は、原告Ａに対し、①本件申請２に対する不許可とする見込みとその理由を付記して伝えるとともに、②本件申請２の内容を「出国準備」を目的とする申請内容に変更することを希望するのであれば、申請の内容を変更することにより許可される見込みであることを伝えることで、原告Ａの便宜を考慮して本件変更申出を促したにとどまり、東京入管局長が本件申請２に対する最終的な判断としての「処分」を行い、これを告知したものではないと解するのが合理的である。
したがって、原告Ａに対する本件通知は、本件申請２に対して東京入管局長が不許可処分をしたものであると認めることはできず、その他原告Ａの権利関係や法律上の地位に何らかの変動を生じさせる行為と認めることもできないというべきである。また、本件通知が上記のような性質のものであることからすると、本件通知に先立ち、東京入管局長が本件申請２に対する不許可処分をしたということもできない。
以上によれば、本件取消しの訴えは、取消訴訟の対象となる処分が存在しないものであるから不適法である。
３本件義務付けの訴えの適法性について
本件義務付けの訴えは、いわゆる申請型の義務付けの訴え（行訴法３条６項２号）のうち「当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合」に関するもの（行訴法３７条の３第１項２号）と解されるところ、同号に係る申請型の義務付けの訴えは、義務付けの訴えの前提となる処分等が「取り消されるべきものであり、又は無効若しくは不存在である」ときに限り、提起することができるものとされている（同号）。これを本件についてみるに、上記２で説示したとおり、本件義務付けの訴えの前提となる本件取消しの訴えは、不適法な訴えであることから上記要件に該当しない。
したがって、本件義務付けの訴えは、行訴法３７条の３第１項２号所定の要件を欠き不適法である。
４本件国賠請求の成否について
認定事実
前記前提事実、証拠（掲記の証拠のほか甲１５３、１５４、原告Ａ本人、原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認定することができる。なお、この認定に反する証拠は、その限度で採用することができない。
ア原告らの生活状況等
原告Ａは、平成８年（１９９６年）に米国の大学を卒業し、以後、主として米国Ｈ州内の大学に勤務して医療系ソフトウェアの開発等に従事していた。（甲１、８）
原告Ｂは、平成１３年（２００１年）に米国Ｉ近郊の学校に留学し、平成１７年（２００５年）９月に同州Ｊに所在する大学に編入した。（甲２、７）
原告Ａと原告Ｂは、平成１６年（２００４年）冬頃、米国Ｊにおいて知り合い、その直後から交際を始め、平成１７年（２００５年）夏頃から同居を開始した。その頃、原告Ａは、自分の両親に対して、交際相手として原告Ｂを紹介した。また、原告Ａは、自身が勤務していた大学の退職金プログラムの受取人として、原告Ｂを指定する手続をした。原告Ａは、原告Ｂのために、同性パートナーへの家族カードの発行を認めている米国内のクレジットカード会社において、原告Ａ名義のクレジットカードの家族カードを作り、原告Ｂに交付して使用させていた。（甲１、１２６、１４８、１４９、１５１）
原告Ｂは、平成１９年（２００７年）９月、米国内の大学院に進学しＭＢＡの学位を取得するため会計学を専攻して、米国の在留資格を取得して就職することを企図していたが、平成２０年（２００８年）９月にいわゆるリーマンショックと呼ばれる世界的な金融危機が発生したため、米国内で職を得ることが難しい状況になった。原告Ｂは、米国内での就職を諦め、紹介のあった日本国内の企業に就職することとし、平成２１年１月に原告Ａとの米国内での同居を一旦解消し本邦に帰国した。原告Ａと原告Ｂは、原告Ｂの帰国後も連絡を取り合い、後に原告Ａが本邦に入国する平成２２年（２０１０年）６月までの間に、原告Ｂが２回渡米し、原告Ａが２回来日するなどして互いに交流していた。（甲９～１２、乙１）
原告Ａは、平成２２年６月３日、「就学」の在留資格を得て本邦に入国し、原告Ｂと本邦において同居を開始した。本邦入国後、原告Ａは、日本語の語学学校に通学しながら、米国内の大学の正規職員としてもリモートワークを活用して就労しており、資格外活動の許可の範囲内で、前記ソフトウェアの開発に従事していた。原告Ａは、日本語の語学学校を修了し、その後も他の在留資格を得て本邦に在留することを模索したが、それがかなわなかったことから、原告Ｂとの本邦での同居を一旦解消し、平成２４年（２０１２年）９月２３日、米国に帰国した。原告Ａと原告Ｂは、原告Ａが後に平成２６年５月１８日に「投資・経営」の在留資格で本邦に入国するまでの間、原告Ｂが１回渡米し、原告Ａが２回来日し、合計で５か月程度本邦に滞在するなどした。また、原告Ａと原告Ｂは、この間に二人でタイ王国に旅行に行くなどした。（甲９～１５、乙１）


原告Ｂは、平成２４年冬頃実家に帰省した際に、実母に対し、原告Ｂが同性愛者であること、原告Ａという交際相手がいることなどを伝えた。他方で、原告Ａは、本邦での在留資格を得るに当たり、米国の大学との間で雇用関係が継続していることによって支障が生じたことから、雇用形態を正規職員から委託職員に切り替え、同大学から医療系ソフトウェアの開発業務の委託を受け、これを主たる内容とする事業を本邦で行うこととした。こうして、原告Ａは、平成２６年５月１８日、「投資・経営」の在留資格を得て本邦に入国し（今回の入国）、遅くとも同年６月２１日までに、東京都内において原告Ｂと同居を開始した。原告Ａは、本邦において上記事業を開始するに当たり、同年１月６日付けでＫを設立し、原告Ｂとその実母が同社の有限責任社員となった。なお、原告Ａは、事業を継続しているものの、現時点では継続的に収益を上げる状況に至っておらず、上記会社が二期連続でいわゆる赤字決算となったため、「投資・経営」又は「経営・管理」の在留資格での在留期間の更新が困難な状況となった。（甲５、６、１６～１９、弁論の全趣旨）
原告Ａと原告Ｂは、平成２７年（２０１５年）６月２６日に米国連邦最高裁判所において、州政府が同性カップルに対し婚姻許可証を発給しないこと及び他州で合法的に認められた同性カップルの婚姻を承認しないことが違憲である旨の判決がされ、米国内で同性婚を認める方向に社会が動き始めたことを受けて、自分たちも婚姻することを決意した。（甲３１）
原告Ａと原告Ｂは、平成２７年（２０１５年）秋頃、婚姻することを記念して二人でヨーロッパ各国を１か月ほど旅行した後、同年１１月１２日に米国Ｇ州の方式にのっとり本件婚姻をした。原告らは、米国の公的機関から、本件婚姻がされたことについての婚姻証明書（甲３）の発行を受けている。
原告Ａと原告Ｂは、本件婚姻後も本邦において同居しており、主として原告Ｂが稼働する一方で、原告Ａが家事を行っている。原告Ｂは、平成２９年１１月、自己名義でマンションを購入し、同所において原告Ａと同居している。また、原告Ｂは、原告Ａのために、同性パートナーへの家族カードの発行を認めている米国のクレジットカード会社において、原告Ｂ名義のクレジットカードの家族カードを作り、原告Ａに交付して使用させている。（甲４～６、１２７、１５０～１５２）
イ本件における東京入管局長の判断等
原告らは、原告Ａが前記のとおり「投資・経営」等の在留資格での在留期間の更新が困難な状況にあることから区議会議員に相談し、鈴木雅子弁護士ら（以下「原告ら代理人」という。）を紹介された。その結果、原告Ａは、原告ら代理人に依頼して、「定住者」への在留資格の変更の申請を行うこととした。（甲１５４）
原告Ａは、在留期限であった平成３０年９月２５日に先立つ同年７月５日、希望する在留資格を「定住者」とする在留資格の変更の申請をした（本件申請１）。本件申請１には、原告ら代理人作成の同月４日付け意見書及び本件婚姻に係る婚姻証明書等の関係資料が添付されており、同意見書には、原告Ａが日本人である原告Ｂと長年にわたる同性パートナーとしての同居・協力・扶助の関係を有し、原告Ａの本国である米国において有効な婚姻が成立していることから、人道上の理由その他特別の事情や社会経済等の情勢を考慮し、その居住を認めることが必要であるなどとして、「定住者」への在留資格の変更を求める旨記載されていた。
（甲１３３、１３４、乙２）
東京入管永住審査部門の担当者は、原告Ａに対し、平成３０年８月６日午後１時３０分に東京入管永住審査部門の窓口に出頭することを求める内容の通知を送付した。原告Ａから上記通知内容の報告を受けた原告ら代理人は、原告Ａの在留期間の満了まで日数があることや審査期間が短いことに驚き、東京入管永住審査部門の担当者と出頭日時の変更について交渉し、その結果、原告Ａの出頭日時が同月１０日午後２時３０分に変更された。（甲２１、２２）
法務省入国管理局（当時）作成の入国・在留審査要領には、在留資格の変更の許可処分等の在留諸申請に対する処分等に当たり、地方局長限りで判断することが困難な案件については、地方局長は法務省本省等に請訓しなければならないとされているところ、東京入管永住審査部門の担当者は、原告Ａの本件申請１について、法務省本省等へ請訓することなく、東京入管内部の所定の決裁を経て東京入管局長名義で本件不許可処分をし、平成３０年８月１０日、出頭した原告Ａに対し、その旨通知した。
なお、本件不許可処分に係る通知には、「『定住者』の在留資格への変更を適当と認めるに足りる相当の理由があると認められません。」、「あなたの行おうとする活動は、『定住者』の在留資格について法務大臣があらかじめ告示で定めた地位に係る活動と認められず、また、他に本邦への居住を認めるに足りる特別な理由があるとも認められません。」と記載されていた。（甲２０～２２、１３３、乙３、弁論の全趣旨）原告Ａは、平成３０年９月２５日、再度希望する在留資格を「定住者」とする在留資格の変更の申請をした。これに対し、東京入管局長は、原告Ａに対し、同年１１月２２日、上記申請について、申請どおりの内容では許可することができないが、申請内容を「出国準備」とする申請に変更するのであれば、申出書を提出されたい旨通知した。（甲２３）原告Ａは、平成３０年１１月２２日、上記申請について、申請内容を「出国準備」に変更する旨の申請内容変更申出書を提出し、これを受けて、東京入管局長は、原告Ａに対し、同日、在留資格を「出国準備」、在留期間を「３１日」、在留期限を「平成３０年１２月２３日」とする在留資格の変更の許可をした。（乙１）


その後、原告Ａは、平成３０年１２月から令和元年５月までの間に、２度にわたり、在留資格を「出国準備」とする在留期間の更新の許可を受け、引き続き本邦に在留した。（甲２５、２６、乙１）原告Ａは、令和元年６月２０日、希望する在留資格を「定住者（又は『特定活動』）」とする在留資格の変更の申請をした（本件申請２）。なお、本件申請２には、原告ら代理人作成の同日付け意見書及び関係資料が添付されており、同意見書には、原告Ａには、「定住者」への在留資格の変更を認めるべき特別の事情がある旨記載されていた。（乙４）東京入管永住審査部門の担当者は、原告Ａの本件申請２について東京入管内部の所定の決裁を経て、令和元年７月３日付けで、東京入管局長名義で出入国在留管理庁長官に対し請訓した。
出入国在留管理庁長官は、東京入管局長に対し、令和元年７月１７日付けで、本件申請２については不許可が相当であるが、申請人から申請内容変更申出があれば、「出国準備」を目的とする在留期間の更新の許可をして差し支えない旨回訓した。
東京入管局長は、令和元年８月２２日、本件申請２について、申請どおりの内容では許可することができないが、申請内容を「出国準備」を目的とする申請に変更するのであれば申出書を提出されたい旨を原告Ａに通知した（本件通知）。このほか本件通知には、「『定住者』の在留資格への変更を適当と認めるに足りる相当の理由があると認められません。」、「あなたが『定住者』の在留資格について法務大臣があらかじめ告示で定めた地位を有していると認められず、また、他に本邦への居住を認めるに足りる特別な理由があるとも認められません。」と記載されていた。
（甲２７、１３２、乙５）
原告Ａは、令和元年８月２２日、本件申請２について、申請内容を「出国準備を目的とする在留期間の更新申請」に変更する旨の本件変更申出書を提出し、これを受けて、東京入管局長は、原告Ａに対し、同日、在留資格を「出国準備」、在留期間を「８９日」、在留期限を「令和元年９月１９日」とする在留期間の更新の許可をした。（乙１、６）
判断の基本的枠組み
ア国際慣習法上、国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約がない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを、当該国家が自由に決定することができるものとされ、憲法上、外国人は、本邦に入国する自由を保障されているものでないことはもとより、在留の権利ないし引き続き在留することを要求する権利を保障されているものでもない（最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）。
入管法は、本邦に入国し、又は本邦から出国する全ての人の出入国の公正な管理を図ること等を目的とし（入管法１条）、本邦に在留する外国人については、入管法及び他の法律に特別の規定がある場合を除き、それぞれ、当該外国人に対する在留資格等をもって在留するもの（入管法２条の２第１項）とした上で、在留資格の種類、各在留資格をもって在留する者が行うことができる各活動及び在留期間について定めている（同条２項及び３項並びに別表第一及び第二）。
そして、入管法は、在留資格の変更を受けようとする外国人について、法務大臣等に対し在留資格の変更を申請しなければならないとし（入管法２０条２項）、同申請があった場合には、法務大臣等は、当該外国人が提出した文書により在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り、これを許可することができる旨規定している（同条３項）。このように在留資格の変更は、本邦に在留する外国人が在留の目的を変更して新たな在留資格を取得するものであるから、上記の在留資格の変更が認められるためには、当該外国人が新たに取得することを希望する在留資格に該当することが必要であることは当然である。
イ入管法は、外国人が本邦における在留中に行う活動又は在留中の活動の基礎となる身分若しくは地位に着目してこれを類型化し、各種の在留資格を定めており、そのうち、入管法別表第二の上欄の「定住者」の在留資格については、同表の下欄において「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」をいう旨規定している。そして、入管法が「定住者」の在留資格を設けている趣旨は、社会生活上、外国人が我が国において有する身分又は地位が多種多様であり、別表第二の「永住者の配偶者等」や「日本人の配偶者等」等の各在留資格の下欄に掲げられている類型の身分又は地位のいずれにも該当しない外国人であっても、人道上の理由その他特別の事情又は我が国の社会や経済等の情勢の変化により、当該外国人の居住を認めることが相当である場合があり得ることから、これに対応することができるようにするために規定されたものと解される（甲９８）。
このような趣旨に加え、入管法が「定住者」の在留資格の要件を「法務大臣が特別な理由を考慮し」て居住を認める者という概括的な文言により規定していることにも鑑みると、どのような事情等の下において「定住者」の在留資格に該当するものと認めるかの判断は、法務大臣等の広範な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。


ウ他方で、法務大臣は、外国人が本邦に上陸するための条件に適合していることの審査のための条件の一部を構成するものとして、入管法７条１項２号の規定に基づき定住者告示を定め、定住者告示において特別な理由を考慮して居住を認める外国人として「定住者」の在留資格に該当するとされる地位を類型化して具体的に列挙しているものである。そして、同号が入管法別表第二の「定住者の項の下欄に掲げる地位」については、「法務大臣があらかじめ告示をもって定めるものに限る」と限定していることや、定住者告示が「定住者」として想定される地位を広く具体的に列挙していることからすると、上陸のための審査において、定住者告示に定める地位に該当しない者は、原則として同号にいう「定住者」に該当する者として予定されておらず、これによっては上陸の許可を受けることはできないと解される。そうすると、定住者告示は、上陸のための条件の一部を定めたものであり、在留資格の変更について直接定めたものではないものの、定住者告示の趣旨及び内容は、入国後の在留資格の変更の許否の判断においても基本的に妥当するものと考えられ、原則として定住者告示に定める地位に該当する者が、「定住者」の在留資格に該当するものとして在留資格の変更の許可を受けることができるものと解するのが相当である。エしたがって、「定住者」への在留資格の変更が認められるためには、原則として、当該外国人が定住者告示に定める地位に該当することが必要であるというべきであるが、前記説示した入管法において「定住者」の在留資格を設けている趣旨に照らすと、当該外国人が定住者告示に定める地位に該当しない場合であっても、定住者告示に類型化して列挙された地位を有する外国人と同視することができるか、あるいはこれに準ずると考えられる人道上の理由その他特別の事情がある場合には、例外的に「定住者」の在留資格該当性を認める余地があると解するのが相当である。
原告Ａの「定住者」の在留資格該当性について
ア上記解釈を踏まえて検討するに、原告らは、原告Ａが日本人である原告Ｂとの本件婚姻に基づく同性パートナーであり、同居・協力・扶助の関係にあることをもって、「定住者」の在留資格に該当する旨主張するが、原告Ａは、定住者告示に定める地位のいずれにも該当する者ではない。イまた、原告らは、上記の事情をもって、定住者告示に類型化して列挙された地位を有する外国人と同視することができるか、あるいはこれに準ずると考えられる人道上の理由その他特別の事情がある場合に該当する旨主張するところ、前記説示したとおり、「定住者」への在留資格の変更が認められるためには、原則として、当該外国人が定住者告示に定める地位に該当することが必要であり、例外的にこれに準ずると考えられる人道上の理由その他特別の事情がある場合に、「定住者」の在留資格該当性を認める余地があるにとどまるものである。
前記前提事実ウ及び前記認定事実アによれば、原告らは米国のＧ州において同州の方式にのっとり本件婚姻をしたことが認められ、その後、一定の期間にわたり本邦において同居・協力・扶助の関係にあることが認められる。しかしながら、入管法別表第二に掲げられた「日本人の配偶者等」等にいう「配偶者」とは、我が国の婚姻に関する法令においても有効なものとして取り扱われる婚姻の配偶者をいうと解され、定住者告示にいう「配偶者」も同様に解されるところ、我が国においては現在までのところ、同性間の婚姻を許容する民法その他の関係法令上の規定がないことに照らすと、原告Ａに対し、定住者告示に類型化して列挙された地位を有する外国人と同視することができるか、あるいはこれに準ずる人道上の理由その他特別の事情があるということは困難であるといわざるを得ない。ウこの点をおくとして、本邦に入国・在留を希望する外国人が日本人と同性婚関係にあることが、「定住者」への在留資格の変更の許否の判断に当たって、一定程度有利にしんしゃくされるべきであるとの解釈を採ったとしても、定住者告示において類型化して列挙された地位の内容に鑑みれば、「定住者」として認められるためには、本邦との関係において相当程度の人的又は地縁的属性を有していることも考慮される必要があると解される。前記前提事実イ及び前記認定事実ア～   によれば、原告Ａは、平成２６年５月１８日に本邦に入国し（今回の入国）、遅くとも同年６月２１日までに原告Ｂと同居を開始したことが認められるが、その同居期間は、平成３０年８月１０日の本件不許可処分時点で約４年２か月、令和元年８月２２日の本件通知時点でも約５年２か月程度であり、その間、再入国許可による出入国を繰り返していたものである。また、原告Ａの前回までの出入国状況等をみても、平成１３年以降の本邦における在留期間は合計で２年９か月程度であり、その間も、再入国による出入国を繰り返していたものと認められる。これらの事情からすると、原告Ａについては、本件不許可処分等がされた時点で、「定住者」の在留資格を認めるまでには、本邦への定着が十分であったと認めるに足りないというべきである。エ以上によれば、原告Ａについて有利な解釈を採ったとしても、定住者告示に定める地位のいずれかに該当するとはいえず、また、例外的に「定住者」の在留資格該当性が認められるともいえないから、憲法１３条、１４条及び国際人権規約違反等の主張について判断するまでもなく、東京入管局長において、原告Ａが「定住者」の在留資格に該当しないと判断したことについて、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法があるとはいえない。
平成２５年通知に基づく運用と「特定活動」の在留資格該当性についてア次に、原告らは、仮に原告Ａに「定住者」の在留資格を付与しないのであれば、少なくとも原告Ｂとの同性パートナー関係に基づき、原告Ａに対し、「特定活動」への在留資格の変更を許可すべきであった旨主張するので、この点につき検討する。