主             文
被告人   Ａを懲   役１０   年に、   被告人   Ｂを懲   役１２   年に処   する。被告人   らに対   し、未   決勾留   日数中   各４０   ０日を   、それ   ぞれそ   の刑に算入   する。
理             由
（罪と   なるべ   き事実   ）
第１（   令和４   年６月   １６日   付け追   起訴分   の第１   ）被告人   Ａは、   分離前   の相被   告人Ｃ   と共謀   の上、   令和３   年１月   ３１日   午前１０   時３９   分頃か   ら同日   午前１   １時２   分頃ま   での間   に、埼   玉県本   庄市（住所   省略）所   在の被   告人ら   方（以下「   被告人   ら方」と   いう。）に   おいて   、被告人   Ａの長   男であ   るＤ（当   時４歳   ）に対し   、その顔   面を複   数回平   手で殴り、そ   の襟付   近をつ   かんで   引き倒   すなど   の暴行   を加え   た。第２（   令和４   年６月   １日付   け追起   訴分の   第１）被告人   Ａ及び   被告人   Ｂは、Ｃ   と共謀   の上、   令和３   年１月   ３１日   午後８時４６   分頃か   ら同日   午後８   時５５   分頃ま   での間   、被告   人ら方   におい   て、Ｄに対   し、同   人をプ   ラスチ   ック製   樽の中   に入れ   て蓋を   閉めた   上、同   樽を横に倒   して回   転させ   、同樽   を多数   回叩く   暴行を   加えた   。第３（   令和４   年１２   月２６   日付け   追起訴   分）被告人   Ｂは、令   和３年   ２月２   ８日午   後８時   ２５分   頃、被   告人ら   方において、Ｅ（   当時４   歳）に対   し、その   頭部を   平手で   ２回殴   り、その   体を担   ぎ上げる   暴行を   加えた   。
第４（   令和４   年６月   １６日   付け追   起訴分   の第２   ）被告人   Ａは、Ｃと   共謀の   上、令和   ３年３   月５日   午後８   時５７   分頃、被   告人ら方   におい   て、Ｄに   対し、そ   の両足   をつか   み、その   身体を   持ち上   げて逆さづり   にした   状態で   振り回   す暴行   を加え   た。第５（   令和４   年６月   １日付   け追起   訴分の   第２）被告人   Ａ及び   被告人   Ｂは、Ｃ   と共謀   の上、   令和３   年５月   ２９日   午後零時２分   頃から   同日午   後零時   ９分頃   までの   間に、   被告人   ら方に   おいて   、Ｄに対し   、２回に   わたり   、被告人   Ｂが、Ｄの   両足を   つかみ   、その身   体を持   ち上げて   逆さづ   りにし   た状態   で振り   回すな   どの暴   行を加   えた。第６（   令和４   年６月   １日付   け追起   訴分の   第３）被告人   Ａ及び   被告人   Ｂは、Ｃ   と共謀   の上、   令和３   年５月   ２９日   午後零時２２   分頃、   被告人   ら方に   おいて   、Ｄを   木材及   び金網   で組み   立てら   れた猫用ケ   ージの   中に入   れ、そ   の出入   口にテ   ーブル   を置く   などし   て同人   を同ケージ   内に閉   じ込め   、同日   午後２   時５９   分頃ま   での間   、同人   を同ケ   ージ内から   脱出す   ること   を著し   く困難   にさせ   、もっ   て不法   に人を   監禁し   た。第７（   令和４   年６月   １日付   け追起   訴分の   第４）被告人   Ａ及び   被告人   Ｂは、Ｃ   と共謀   の上、   令和４   年１月   １６日   午後９時３６   分頃か   ら同日   午後１   ０時１   ９分頃   までの   間に、   被告人   ら方に   おいて、Ｄ（当時   ５歳）に   対し、複   数回、同   人を投   げ倒す   などの   暴行を   加えた   。第８（   令和４   年４月   １５日   付け起   訴分の   第１）被告人Ａ   及び被   告人Ｂ   は、Ｃと共   謀の上   、令和４   年１月   １８日   、被告人ら方に   おいて   、Ｄに対   し、被告   人Ａ及   び被告   人Ｂが、Ｄ   を投げ   倒して   その後頭部   を畳に   打ち付   けさせ   るなど   の暴行   を加え   、よっ   て、同   人に後   頭部打撲に   よる脳   幹損傷   の傷害   を負わ   せ、同日   頃、同所   におい   て、同人   を同傷害によ   り死亡   させた   。
第９（   令和４   年４月   １５日   付け起   訴分の   第２）被告人   Ａ及び   被告人   Ｂは、Ｃと   共謀の   上、令和   ４年１   月１９   日頃、被   告人ら方   １階南   側和室   におい   て、そ   の床下   に穴を   掘って   Ｄの死   体を入   れた上、土   砂をか   ぶせて   埋め、   もって   死体を   遺棄し   た。
(量刑の   理由)
１   本件は   、被告   人らが   、被告   人Ａの   実子（   以下「   被害児   」とい   う。）に   対し、複数回の暴行や監禁行為を行った末に、同人を暴   行死させ、その死体を自宅の床下に遺棄したという事件と、被告人   Ｂによ   る別の   児童に   対する暴   行事件   （判示   第３）   からな   る事案   である   。
２   犯行に   至る経   緯


主        文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は、控訴人に対し、２２０万円及びこれに対する令和元年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを５分し、その１を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
５この判決は、第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、控訴人に対し、１１００万円及びこれに対する令和元年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（以下、略語は、特に定めない限り、原判決の表記に従う。）１本件は、政府の国家戦略特区ワーキンググループ（特区ＷＧ）の座長代理を務めている控訴人が、被控訴人の発行に係る令和元年６月１１日付け毎日新聞朝刊に掲載された原判決別紙（以下「別紙」という。）１及び２の各記事（本件記事）によりその名誉を毀損されたとして、被控訴人に対し、不法行為による損害賠償請求権に基づき、損害金１１００万円（慰謝料１０００万円及び弁護士費用１００万円の合計額）及びこれに対する不法行為の日の翌日である同月１２日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原審は、控訴人の請求を棄却し、控訴人が、これを不服として控訴した。
２前提事実
次のとおり補正するほか、原判決の「第２事案の概要」の２記載のとおりであるから、これを引用する。
２頁１２行目の「乙８」の次に「、争いがない事実」を加える。３頁７行目の「毎日新聞の令和元年６月１１日付け」を「令和元年６月１１日発行の同日付け毎日新聞」に改める。
３頁１３行目の「各表現（」の次に「ただし、同⑧の表現中の「国家戦力特区」を「国家戦略特区」に改める。」を加える。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり補正し、当審における当事者の補充主張の要旨を付加するほか、原判決の「第２事案の概要」の３及び４記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決の補正
ア７頁１０行目の「表現⑨、⑩」を「表現⑨」に改める。イ１１頁１９行目の「持った」を「盛った」に改める。
当審における当事者の補充主張の要旨
ア控訴人
争点１（控訴人が指導料を受領したとの事実摘示等による名誉毀損の成否）について
a原判決は、本件記事について、特区ビズ社が学校法人からコンサルタント料を受け取った事実を摘示したものと認定した。しかし、本件１面記事は、「特区提案者から指導料」と白抜き４段の縦見出し（表現①）が付され、その脇に「ＷＧ委員支援会社」「２００万円、会食も」との見出し（表現②）が付けられているものであり、一般読者は、これらの見出しを見て、ここに報じられているのが、社会的にみて許されない、あるいは大きな問題を抱えた事象であるものと理解する。
そして、一般読者は、本件１面記事のリード文又は本文を読むことによって、コンサルタント会社が２００万円のコンサルタント料を受け取ったことを理解するとしても、見出しの「指導料」が何を指すのかの説明がないため、これについて理解することはできない。しかも、コンサルタント会社（特区ビズ社）がコンサルタント料を受けることは普通のことであり、何ら問題とすべきことではない。それにもかかわらず、コンサルタント料を受け取ったことが問題視されることは、一般読者に対し、表現②の見出しの「会食も」と相まって、この２００万円がコンサルタント会社から控訴人に流れている又は指導料が学校法人から控訴人に支払われているためではないかという印象を与えることになる。
このことは、本件記事が掲載された後に、国会議員や報道機関に属する者が、本件記事について、控訴人に指導料が渡されたことを報じているものと理解したことからも、明らかである。
ｂまた、原判決は、A   教授のコメント（表現⑧）について、控訴人が公務員である場合には、特区ビズ社と控訴人との協力関係の内容・程度によっては「収賄罪に問われる可能性」（賄賂の有無を含めた捜査を受ける可能性）があると言及したものと認められるとして、控訴人がコンサルタント料を受領していたとの事実を前提にしているとは認められない旨判断した。
しかし、表現⑧において仮定ないし条件として置かれているのは、「X氏が公務員なら」というもののみであり、原判決が述べる、「特区ビズ社と控訴人との協力関係の内容・程度によっては」という仮定ないし条件は置かれていない。
このように、控訴人が公務員であれば「収賄罪に問われる可能性」があるとされているのであるから、控訴人が収賄罪の構成要件である賄賂を授受したことは、同教授のコメントの前提とされている。そうすると、表現⑧は、事実を摘示したものとみるのが相当であり、収賄罪の必須の要件である賄賂の収受という事実を主張したものである。争点２（控訴人が学校法人の費用負担で会食したとの事実摘示等による名誉毀損の成否）について
本件記事は、学校法人側が控訴人と福岡市内の料理店で会食し、その費用は学校法人が負担したとの事実を摘示している。そして、本件記事は、本件２６面記事において、平成２６年１１月２９日の小料理屋「B」での会合（平成２６年会合）及び平成２７年２月１７日のかっぽう料理屋「C」での会合（平成２７年会合）の２つの会合に係る事実を挙げている。そして、被控訴人は、平成２７年会合に係る会食の費用を学校法人が負担したことを立証しなければならないところ、原判決が認定したとおり、上記費用を学校法人が負担したことについての立証はない。
また、D記者は、E副理事長に対し、平成２７年会合の費用を誰が負担したのかを質問していないのであるから、平成２７年会合に係る会食の費用を学校法人が負担したことを真実であると信じるについて相当の理由もないというべきである。被控訴人は、平成元年５月１３日の取材において、D記者がE   副理事長に対して平成２６年会合と平成２７年会合とをまとめて費用負担について質問した旨主張するが、質問の文脈に照らせば、D記者が平成２６年会合について質問しているにすぎないことは明らかである。
イ被控訴人
（争点２（控訴人が学校法人の費用負担で会食したとの事実摘示等による名誉毀損の成否）について）


控訴人は、D記者がE   副理事長に平成２７年会合に係る会食の費用を誰が負担したのか質問していないなどと主張するが、D記者の平成３１年３月２０日の取材において、E副理事長は、控訴人を「お誘いした」、「福岡に人を呼ぶには食い物が一番」であると回答しており、これらの表現が費用負担を伴う招待（接待）をしたことを意味することは、社会通念上明らかである。その上で、D記者は、その後の取材において、E副理事長と控訴人とが平成２７年会合でふぐ料理の会食をしたとの回答を得たのであるから、D記者がその際の費用負担について確認したか否かを問うまでもなく、被控訴人において平成２７年会合に係る会食の費用を学校法人が負担したとの事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったものと認められる。
また、D記者は、令和元年５月１３日の取材の際に、会合の費用について質問しているが、これは平成２６年会合に限定した質問ではなく、平成２６年会合及び平成２７年会合の双方の費用負担についての包括的な質問と理解するのが自然である。D記者は、E副理事長から、学校法人が負担したとの回答を得たのであるから、被控訴人において平成２７年会合に係る会食の費用を学校法人が負担したとの事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったものと認められる。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は、原審と異なり、控訴人の請求については、２２０万円及びこれに対する令和元年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと判断する。その理由は、次のとおり補正し、当審における当事者の補充主張に対する判断を付加するほか、原判決の「第３争点に対する判断」記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決の補正
ア１４頁２０行目の「編成し」の次に「、以後」を加え、１５頁５行目の「運用の透明性や」を「国家戦略特別区制度の運用の透明性や国家戦略特区諮問会議の調査審議の」に改める。
イ１５頁１２行目の「特区ビズ社」の次に「関係者３名」を、１５行目の「F学園」の次に「の事務長」をそれぞれ加える。
ウ１６頁１２行目の「では大皿料理が並んでいた」を「は大皿料理が提供される和食の店であった」に改める。
エ１６頁２６行目の「取材に対し」の次に「、時期や場所は覚えていないが学校法人の関係者に会うために福岡に１回会いに行ったことがあることを説明し、「C」の写真を見せられて同店に飲食に行っていないかを問われると、食事くらいしていると思うが店の場所までは記憶にないこと」を加える。
オ１７頁２行目の「ときに」を「ときは基本的に代金を平等に負担しており、」に改め、５行目の「乙３０」の次に「、３８」を加える。カ１７頁１０行目の「精算しているが、」を「精算していることに」に、１６行目の「要望」を「要請」にそれぞれ改める。
キ２０頁１４行目の「コンサルタント料」を「コンサル料」に、１８行目の「との間」を「との間で」にそれぞれ改める。
ク２２頁１０行目の「これ」を「同主張」に改め、１１行目の「事実摘示」の次に「がされていること」を加える。
ケ２３頁２２行目の「、会食をしたとは記載されておらず、また」及び２３行目の「なお」から２５行目末尾までをいずれも削る。コ２５頁９行目の「しかしながら」を削り、１１行目の「はいるものの」から１４行目の「別個に」までを「おり、新聞の一般の読者においては、通常、本件１面記事と本件２６面記事とを関連付けて読むものというべきであるから、それぞれの摘示事実については、相互に関連するものとして」に、２０行目の「いるものの」から２６頁２行目末尾までを「おり、また、本件２６面記事には、控訴人及びG社長が平成２６年１１月２９日に小料理店で学校法人副理事長と懇談したとの事実（表現⑪）、控訴人及びG社長が平成２７年２月１７日にかっぽう料理屋で学校法人副理事長と会食したとの事実（表現⑫）がそれぞれ摘示されている。このうち、平成２６年１１月２９日の懇談に係る表現⑪については、そこに用いられている「懇談」という語が一般的には飲食を共にすることを含意しないものであるとしても、懇談の場所が「小料理店」の「総菜を盛った大皿が並ぶカウンター席」であったとの表現を含むことからして、一般読者の注意と読み方を基準とすれば、同日に、控訴人及びG社長と学校法人副理事長とが、飲食の提供を業とする「小料理店」において、「総菜を盛った大皿が並ぶカウンター席」にて現に飲食を共にしながら「懇談」をしたとの事実を摘示したものと読むのが相当であるとともに、本件１面記事と関連付けて読むことにより、上記懇談の際に提供された飲食に係る費用を学校法人が負担したとの事実をも摘示したものと読むのが相当である。また、平成２７年２月１７日の会食に係る表現⑫についても、本件１面記事と本件２６面記事とを関連付けて読めば、控訴人及びG社長が同日にかっぽう料理屋で学校法人副理事長と会食し、その費用を学校法人が負担したとの事実を摘示したものと読むのが相当である。」にそれぞれ改める。
サ２６頁３行目冒頭から６行目末尾までを削り、８、９行目の「福岡市内の料理屋で会食し、その」を「平成２６年１１月２９日に福岡市中央区ａの小料理店で、平成２７年２月１７日に同区ｂ地区のかっぽう料理屋でそれぞれ懇談ないし会食（以下、併せて単に「会食」ともいう。）をし、それらの際の」に改め、１１行目の「、会食の具体的な日時・場所が明確に特定されていないとはいえ」を削り、２２行目の「報道は、」の次に「控訴人に対する」を加える。
シ２７頁１７、１８行目の「最高裁判所昭和６２年４月２４日第２小法廷判決・民集４１巻３号４９０頁、」を削る。
ス２９頁４行目の「会食をし、かつ、当該会食」を「平成２６年１１月２９日に福岡市中央区ａの小料理店で、平成２７年２月１７日に同区ｂ地区のかっぽう料理屋でそれぞれ会食をし、それらの際」に、６行目の「この」を「これらの」にそれぞれ改める。


セ３０頁１行目の「述べている」を「述べており、D   記者はそれを裏付ける手帳の記載も確認している」に改め、３行目の「取材の記録」の次に「（乙１９から２３まで）」を、４行目の「明確になっておらず」の次に「、D記者がこれを明確にするような確認をした事実は認められない。また」をそれぞれ加える。
ソ３０頁１３、１４行目の「会食をし、かつ、当該会食」を「平成２６年１１月２９日に福岡市中央区ａの小料理店で、平成２７年２月１７日に同区ｂ地区のかっぽう料理屋でそれぞれ会食をし、それらの際」に改め、１４、１５行目の「（会食の具体的な日時・場所は明確に特定されていない）」を削り、１６行目の「原告」から１８行目の「の会食）」までを「平成２６年会合については、控訴人と学校法人の副理事長とが平成２６年１１月２９日に福岡市中央区ａの小料理店で会食（飲食を共にした懇談）をした事実自体が認められず、また、平成２７年会合については、控訴人と学校法人の副理事長とが平成２７年２月１７日に同区ｂ地区のかっぽう料理屋で会食した事実は認められるものの、その際」に改める。
タ３１頁２４行目の「明確になっておらず」の次に「、D   記者がこれを明確にするような確認をした事実も認められない上、」を加え、２５行目の「いるのであるが、他方で、原告も」を「いる。しかも、D取材班において、「C」における会食の費用を学校法人が負担したかどうかについて裏付け取材をしたことを認めるに足る証拠も存しない。他方、控訴人は」に、２６行目の「詳細は覚えていない」を「時期や場所は覚えていないが学校法人の関係者に会うために福岡に１回会いに行ったことがある旨を説明し、「C」の写真を見せられて同店に飲食に行っていないか問われると、食事くらいしていると思うが店の場所までは記憶にない」に、３２頁２行目の「のであり」から７行目末尾までを「ものの、食事をするときは基本的には代金を平等に負担しており、相手方に食事代を支払ってもらうことはあるかもしれないが、一方的に支払ってもらうのではないなどと説明している（前記１カ）。」にそれぞれ改める。チ３２頁１６行目の「本件摘示事実の」を「被控訴人において本件摘示事実の平成２６年会合に係る」に改め、１７行目の「仮に」の次に「被控訴人において」を加え、同行目の「、この会合のみをもって」を削り、１９行目冒頭から３４頁７行目末尾までを次のように改める。「また、平成２７年会合については、前記   のとおり、取材の記録上、「C」における会食の費用を学校法人において負担したかどうかについてのE副理事長の供述内容は必ずしも明確になっておらず、D   記者がこれを明確にするような確認をした事実も認められない。しかも、D取材班において、上記費用を学校法人が負担したかどうかについて裏付け取材をしたことを認めるに足る証拠も存しないから、被控訴人において上記費用を学校法人が負担したことが真実であると信じるについて相当の理由があったものと認めることはできないというべきである。」ツ３４頁１０、１１行目の「認められ」から１３行目の「成立しない」までを「認められるものの、本件摘示事実が真実であったとの証明はなく、また、被控訴人において本件摘示事実の重要な部分が真実であると信ずるについて相当の理由があったとは認められないから、事実を摘示しての名誉毀損による不法行為が成立するもの」に、１６行目の「とともに」から２０行目の「成立しない」までを「ものの、その意見ないし論評の前提としている事実の重要な部分が真実であったとの証明はなく、また、被控訴人において当該部分を真実であると信ずるについて相当の理由があったとも認められないから、意見ないし論評の表明による不法行為も成立する」にそれぞれ改める。
テ３４頁２０行目末尾に改行の上、次のとおり加える。
「４争点３（損害）について
前記認定説示のとおり、本件記事は控訴人の社会的評価を低下させると認められるものであり、本件記事が被控訴人の発行に係る全国紙である毎日新聞の第１面及び第２６面に掲載されたものであることその他の本件に現れた一切の諸事情を総合考慮すれば、本件記事によって控訴人が被った精神的損害に係る慰謝料額については、これを２００万円と認めるのが相当であり、また、本件記事による控訴人の名誉毀損と相当因果関係のある弁護士費用の額については、これを２０万円と認めるのが相当である。
５まとめ
以上によれば、控訴人の請求は、前記損害額合計２２０万円及びこれに対する令和元年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと認められる。」
当審における当事者の補充主張について
ア争点１（控訴人が指導料を受領したとの事実摘示等による名誉毀損の成否）に係る主張について
控訴人は、本件記事について、前記第２の３アa   のとおり、「特区提案者から指導料」との縦見出し（表現①）が付され、その脇に「ＷＧ委員支援会社」「２００万円、会食も」との見出し（表現②）が付された本件１面記事を読んだ一般読者は、リード本文又は本文を読むことによってコンサルタント会社が２００万円のコンサルタント料を受け取ったことを理解するとしても、この２００万円がコンサルタント会社から控訴人に流れている又は指導料が学校法人から控訴人に支払われているとの印象を受けるとし、このことは、本件記事が掲載された後に、国会議員や報道機関に属する者が、本件記事について、控訴人に指導料が渡されたことを報じているものと理解したことからも明らかである旨主張する。
しかしながら、一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば、本件１面記事の見出し（表現①、②）については、特区提案者から２００万円を受け取ったのはＷＧ委員支援会社であるという意味に理解されるものであり、本件１面記事のリード文（表現④）も併せれば、控訴人と協力関係にあるコンサルタント会社（ＷＧ委員支援会社）が指導料ないしコンサルタント料として２００万円を受領したという意味であることがより明瞭となっており、その本文の記載内容も併せれば、本件１面記事については、特区ビズ社が学校法人から指導料ないしコンサルタント料を受け取っていたとの事実を摘示したものであることは明らかであって、控訴人と特区ビズ社が協力関係にある旨の指摘はあるものの、控訴人が直接又は間接に指導料ないしコンサルタント料を受領したとの事実が摘示されているものとは認められないことは、前記引用に係る原判決の「第３争点に対する判断」の２   イ（１９頁２５行目から２１頁３行目まで。当審における補正部分を含む。）において説示したとおりであり、控訴人の上記主張は採用することができない。


控訴人は、A教授のコメント（表現⑧）について、仮定ないし条件として置かれているのは「X氏が公務員なら」というもののみであり、「特区ビズ社と控訴人との協力関係の内容・程度によっては」という仮定ないし条件は置かれていないなどとして、控訴人が収賄罪の構成要件である賄賂を授受したことは、同教授のコメントの前提とされており、控訴人がコンサルタント料を受領していたとの事実を摘示したものとみるのが相当である旨主張する。
しかしながら、A教授のコメント（表現⑧）は、控訴人と協力関係にあるコンサルタント会社（特区ビズ社）が特区提案者である美容系学校法人からコンサルタント料を受領していた旨の報道がされることを前提として、控訴人が公務員である場合には、特区ビズ社と控訴人との協力関係の程度・内容によっては「収賄罪に問われる可能性」（賄賂の有無を含めた捜査を受ける可能性）があると言及したものと認められ、その「可能性」がある旨の言及の仕方等からして、控訴人がコンサルタント料を受領していたとの事実自体を前提にしているとは認められず、同コメントをもって控訴人が直接又は間接にコンサルタント料を受領したとの事実が摘示されているとまでは認められないことは、前記引用に係る原判決の「第３争点に対する判断」の２   ウ（２１頁４行目から１５行目まで）における説示に照らして明らかであって、控訴人の上記主張は直ちに採用し難いものというべきである。
イ争点２（控訴人が学校法人の費用負担で会食したとの事実摘示等による名誉毀損の成否）について
被控訴人は、D記者の平成３１年３月２０日の取材において、E副理事長が、控訴人を「お誘いした」などと回答しているところ、これらの表現が費用負担を伴う招待（接待）を意味することは社会通念上明らかであるから、「C」での平成２７年会合に係る会食の費用負担について確認したか否かを問うまでもなく、被控訴人において平成２７年会合に係る会食の費用を学校法人が負担したとの事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったものと認められる旨主張する。確かに、D記者の取材の記録（乙１９）によれば、D記者の同日の取材において、E副理事長が、D記者に対し、控訴人について、ふぐがおいしい季節になったから来ないかなどとして福岡に来ることを誘った旨を説明したことが認められる。そして、被控訴人が主張するとおり、当該説明内容については、控訴人に対して学校法人側で費用負担を伴う招待（接待）をしたことを意味するものと理解することも、必ずしも不合理であるとはいい切れない。しかしながら、そのような理解をするとしても、当該説明内容からは、控訴人が実際に当該招待に応じ、学校法人側でその費用を負担したかどうかは不明であるといわざるを得ない。そして、認定事実カのとおり、控訴人は、D取材班の取材に対し、食事をするときは基本的には代金を平等に負担している旨回答しているのであるから、E副理事長が控訴人を会食に招待し、その費用を学校法人側で負担する意図を有していたとしても、控訴人がこれを断ったことは十分に想定され得るところであり、D記者においても、そのような理解は容易であったはずである。そうであれば、被控訴人が指摘する上記のE副理事長のD記者に対する説明内容を踏まえても、被控訴人において平成２７年会合に係る会食の費用を学校法人において負担したとの事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったということはできず、被控訴人の上記主張は採用することができない。
また、被控訴人は、D記者においては、令和元年５月１３日の取材の際に、会合の費用について質問しているところ、これは平成２６年会合に限定した質問ではなく、平成２６年会合及び平成２７年会合の２回の会合の費用負担についての包括的な質問と理解するのが自然であるから、平成２７年会合についても学校法人が費用負担したことをE副理事長が説明しているなどと主張する。
しかしながら、D記者の取材の記録（乙２０）によれば、令和元年５月１３日に行われたD記者の   E副理事長に対する取材の経過は、まず平成２６年会合についての話を聞き、E副理事長がその会食の費用を支払ったのか否かを質問した後（乙２０（４枚目下から６行目））、一旦は平成２７年会合に話が及んだものの、再び平成２６年会合の話に戻り、その流れで、立ち入った話になると前置きした上で、会食の費用は学校法人が出したのかE副理事長のポケットマネーから出したのかを質問した（乙２０（５枚目２８、２９行目））というものであることが認められ、このような取材の経過に鑑みれば、前段の質問は明らかに平成２６年会合についての質問と認められるものであり、また、後段の質問についても、平成２６年会合の話の流れで聞いていることや、E副理事長が会食の費用の支払をしたことを前提として、それが学校法人とE副理事長個人のいずれの負担によるものであったかを尋ねるものであった（D記者が、立ち入った話になると前置きした上で尋ねていることからも、その質問の趣旨は、E副理事長ないし学校法人と控訴人とのいずれが費用負担をしたのかではなく、E副理事長が支払ったとする会食の費用が学校法人とE副理事長とのいずれの負担に属したのかという学校法人内部の問題を問う点にあったものと認められる。）ことからして、前段の質問に引き続いて平成２６年会合について尋ねたものと認めるのが相当であって、同日の取材において、D記者がE   副理事長に対して平成２６年会合及び平成２７年会合の２回の会合の費用負担について包括的に質問したものとは認め難いというべきであり、実際に行われた上記の各質問に対するE副理事長の回答を根拠に、被控訴人において平成２７年会合に係る会食の費用を学校法人が負担したとの事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったものと認めることはできず、被控訴人の上記主張は理由がなく、採用の限りでない。
２よって、本件控訴は一部理由があるから、原判決を上記の趣旨に沿って変更することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２２民事部
裁判長裁判官   相   澤        哲
裁判官   本   多   哲   哉
裁判官   加   藤        聡


令和３年８月１９日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００３０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年６月１０日
判                  決
原              告        マルホ   株式会   社同訴訟代理人弁護士        広      瀬      史    乃同                        松      田      世里奈同訴訟代理人弁理士        滝      澤              文被              告     健栄製   薬株式   会社同訴訟代理人弁護士     重    冨    貴    光同                        古    庄    俊    哉同                        岩    﨑    翔    太同                        田    中    想    音
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０２０－８９００２５号事件について令和３年１月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
（以下，書証については，単に「甲１」などと略記する。）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（登録第６１７８２１５号。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
商      標   ヒルドソフト（標準文字）
登録出願日   平成３０年８月８日
登録査定日   令和元年７月３０日
設定登録日   令和元年９月６日
指定商品    第５類「薬剤」
(2)原告は，以下のとおりの各商標権（以下，その登録商標を，順次，「引用商標１」，「引用商標２」といい，引用商標１及び２を総称して「引用商標」という。）を有している。
ア引用商標１（登録第４５９９３１号商標）
商      標   Ｈｉｒｕｄｏｉｄ（別紙１の１のとおり）
登録出願日   昭和２９年５月１２日
設定登録日   昭和３０年２月１０日
書換登録日   平成１７年１０月１９日
指定商品    第５類「薬剤（蚊取線香その他の蚊駆除用の薫料・日本薬局方の薬用せっけん・薬用酒を除く。），キナ塩，モルヒネ，チンキ剤，シロップ剤，煎剤，水剤，浸剤，丸薬，膏薬，散薬，錠薬，煉薬，生薬，薬油，石灰，硫黄（薬剤），鉱水，打粉，もぐさ，黒焼き，防腐剤，防臭剤（身体用のものを除く。），駆虫剤，ばんそうこう，包帯，綿紗，綿
撤糸，脱脂綿，医療用海綿，オブラート」
イ引用商標２（登録第１６４７９４９号商標）
商      標   ヒルドイド（別紙１の２のとおり）
登録出願日   昭和５６年１月３０日
設定登録日   昭和５９年１月２６日
書換登録日   平成１６年１１月４日
指定商品    第５類「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，
包帯，包帯液，胸当てパッド」，第１類，第１０類
(3)原告は，令和２年２月２８日，本件商標について商標登録無効審判（以下「本件審判」という。）を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０２０－８９００２５号事件として審理を行い，令和３年１月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
(4)原告は，令和３年２月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決は，本件商標の登録は，商標法４条１項１１号及び同項１５号のいずれにも違反してされたものではないから，同法４６条１項の規定に基づき，その登録を無効とすることができないと判断したが，その理由の要旨は，以下のとおりである。
(1)商標法４条１項１１号違反について
ア本件商標は，「ヒルドソフト」の文字を標準文字で表してなり，当該構成文字は，辞書等に載録された既成語とは認められないものであるから，特定の意味合いを有しない一種の造語として理解され，特定の観念を生じない。「ソフト」の文字は，薬剤を取り扱う業界において，本件商標の登録出願前から，薬の剤形や薬を服用・使用した際に受ける刺激等が優しく柔らかであることや穏やかであることを表示するものとして使用されており，本件商標の指定商品との関係においては，自他商品の識別標識としての機能は弱いものといえる。そうすると，本件商標は，全体の構成文字に相応した「ヒルドソフト」の称呼のほか，「ヒルド」の称呼をも生じるものであり，特定の観念を生じない。
イ引用商標は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字又は「ヒルドイド」の片仮名からなるものであり，引用商標は，その構成文字に相応して，「ヒルドイド」の称呼を生じ，当該文字は辞書等に載録された既成語とは認められないものであるから，特定の意味合いを有しない一種の造語として理解され，特定の観念を生じない。
ウ本件商標と引用商標を比較すると，外観においては，本件商標と引用商標１とは片仮名と欧文字の差異を有し，明確に区別することができるものであり，本件商標と引用商標２とは，語頭の「ヒルド」を共通するものの，文字数及び構成全体の文字において相違する。また，称呼においては，本件商標から生じる「ヒルドソフト」又は「ヒルド」と引用商標からなる「ヒルドイド」の称呼とは，その構成音，音数等が明らかに相違するから，称呼上，明確に聴別することができる。そして，本件商標と引用商標は，いずれも特定の観念を生じないものであるから，観念において比較することができない。
そうすると，本件商標と引用商標とは，観念において比較することができないとしても，外観及び称呼において明確に区別することができる非類似の商標であるとみるのが相当である。
エ以上によれば，本件商標と引用商標の指定商品が同一又は類似であるとしても，本件商標と引用商標は非類似の商標であるから，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
(2)商標法４条１項１５号違反について


ア本件商標の登録出願時及び登録査定時において，請求人（原告）の業務に係る「ヘパリン類似物質」を有効成分とする血行促進・皮膚保湿剤（医療医薬品）（以下「原告商品」という。）は，需要者の間に広く知られていたとはいえないものであるから，原告商品に使用されている「ヒルドイド」及び「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の商標（以下「原告使用商標」という。）は，原告商品を表示するものとして，取引者及び需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。
また，原告使用商標は，辞書等に載録が認められない造語であるから，その独創性は高いといえるが，本件商標と原告使用商標とは，観念において比較することができないとしても，外観及び称呼において明確に区別することができる非類似の商標とみるのが相当であって，別異の商標である。そうすると，本件商標を指定商品に使用した場合，これを接する取引者，需要者が，原告使用商標を想起，連想して，当該商品を請求人（原告）の業務に係る商品，あるいは同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じるおそれがある商標ということはできない。
イ以上によれば，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
３取消事由
本件商標の①商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り，②同項１５号該当
性の判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，前記第２の２(1)のとおり，本件商標と引用商標とは，観念において比較することができないとしても，外観及び称呼において明確に区別することができる非類似の商標である旨判断したが，以下のとおり，誤りである。
ア本件商標の要部について
本件商標の「ヒルドソフト」の構成のうち「ソフト」の文字は，本件商標の指定商品である「薬剤」を取り扱う業界において，本件商標の登録出願前から，薬の剤形や薬を服用ないし使用した際に受ける刺激等が優しく柔らかであることや穏やかであることを表示するものとして使用されており，本件商標の指定商品との関係においては，自他商品の識別標識としての機能は弱いといえる。これに対し，本件商標の語頭である「ヒルド」は，非常に独創的な文字であるから，本件商標の指定商品との関係においては，自他商品の識別標識としての機能は強く，需要者等に対して商品の識別標識として強く支配的な印象を受ける。そして，「ヒルド」と「ソフト」の文字を結合しても特定の意味合いを想起させるものではなく，これらの文字に観念上のつながりがあるとはいえないから，「ヒルド」と「ソフト」の文字部分を分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているとはいえないことからすると，本件商標の構成のうち語頭の「ヒルド」の文字部分に着目し，当該文字部分をもって取引に資される場合も少なくないといえる。
以上によれば，本件審決のとおり，本件商標のうち「ヒルド」の部分を要部として，引用商標との対比によって類否の判断がされるべきである。イ本件商標と引用商標の称呼，外観が類似すること(ア)本件商標の要部である「ヒルド」から生じる「ヒルド」の称呼と，引用商標から生じる「ヒルドイド」の称呼を比較すると，語頭の３音の「ヒルド」が共通し，語尾部分における「イド」の音の有無の差異を有するのみである。しかも，引用商標のみが有する差異音である「イド」のうち，「イ」の音は，その前音の「ド」の母音の「オ」との二重母音となって「ド」の母音に吸収されやすく聞き取り難く，「ド」の音は，称呼の識別上聴取されがたい末尾に位置するものであるため，差異音「イド」が両商標の称呼全体に与える影響は決して大きいとはいえないから，両商標が称呼され，聴覚されるときに需要者等に与える称呼の全体的印象は，近似するものとなり，互いに紛らわしいといえる。特に，本件商標や引用商標のように，文字で構成される商標については，自他商品の識別標識としての機能は，語頭部分の音が最も重要な要素となる。したがって，語頭部分の「ヒルド」の３音が共通する両商標をそれぞれ一連に称呼するときは，その語調，語感が近似し，互いに相紛れるおそれがあるといえる。
(イ)次に，引用商標２は，「ヒルドイド」の５文字から構成されるものであるところ，その半分以上占める語頭の３文字「ヒルド」が，３文字構成からなる本件商標の要部である「ヒルド」の全ての文字と共通する。両商標が共通する「ヒルド」の３文字は，両商標において視覚上最も目立つ語頭に位置するものであるから，商標に接する需要者等に強く印象付けられる部分であるといえる。また，本件商標の全体「ヒルドソフト」と引用商標２の「ヒルドイド」を対比した場合でも，商標に接する需要者等に強く印象付けられる語頭の３文字「ヒルド」が共通することに変わりはないから，両者の外観における全体の印象は相紛らわしい。したがって，需要者が本件商標と引用商標２に時と場所を異にして接するときは，需要者の視覚を通じて認識する外観の全体的印象が互いに相紛らわしく，外観上において近似した印象を与えるものである。(ウ)以上のとおり，本件商標と引用商標は，称呼と外観において相紛らわしい類似する商標であるといえる。
ウ取引の実情について
(ア)引用商標の由来は，ドイツ語の「Ｈｉｒｕｄｏ」（蛭属）と「ｏｉｄ」（～の様なもの）を組み合わせたものであり，我が国において広く親しまれた外国語ではなく，また，「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」の文字は，国語辞典等に載録されておらず，引用商標は，いわゆる造語であって，独創性の程度は高い。１９５４年の原告商品の発売時において，「ヒルド」と称呼される文字を語頭に掲げて販売されていた商品は，「薬剤」を取り扱う市場には存在せず，１９７６年から１９９９年まで「ヒルドシン」が販売されていた時期はあるものの，２０００年以降現在に至るまで「ヒルド」又は「Ｈｉｒｕｄｏ」の文字を語頭に掲げて販売されていた薬剤は，原告商品以外には存在しなかった。


このような「薬剤」を取り扱う業界においては，引用商標の語頭に位置する「ヒルド」又は「Ｈｉｒｕｄｏ」やこれらより生じる「ヒルド」の称呼の斬新さ，独創性から，「ヒルド」の３文字や「ヒルド」の３音により原告商品を容易に想起し，又は連想するものであって，語頭の３文字「ヒルド」とこれより生じる「ヒルド」の称呼が共通する引用商標２と本件商標は，外観及び称呼において相紛らわしく，また，語頭における「ヒルド」の３音が共通する本件商標と引用商標１は，称呼において相紛らわしいといえる。
したがって，本件商標と引用商標が「薬剤」に使用された場合には，商品の出所について誤認混同を生じるおそれがあるから，本件商標と引用商標は，外観及び称呼において類似の商標である。
(イ)本件商標及び引用商標が指定する第５類「薬剤」には，「医療用医薬品」が含まれているところ，「医療用医薬品」の販売については，医療用後発医薬品はブランド名による製造販売承認申請はできないが，医療用先発医薬品は，ブランド名による製造販売承認申請が可能である。本件商標は，医療用先発医薬品として使用され得るものであるところ，日本医療機能評価機構の２０１４年度調査によると，「薬剤取り違え」事例８１７件のうち医薬品の名称類似に関するものは２４６件であり，そのうち語頭３文字以上が一致する医薬品の取り違え事例が１５３件（１８．７％）と最も多く，その取り違えの事例を分析すると，医薬品の名称については，語頭の３文字が共通する場合には，その構成文字の数とその文字から生じる呼称の音数，語頭の３文字以外の構成文字に共通性がなくとも，称呼や外観の全体的印象が互いに紛らわしく，名称が類似するとして，医薬品の出所について誤認混同が生じるおそれがあるといえる。
こうした医薬品における取引の実情によると，語頭に位置する文字「ヒルド」とこれにより生じる「ヒルド」の称呼が共通する本件商標と引用商標２は，外観及び称呼において相紛らわしく，また，語頭において「ヒルド」の３音が共通する本件商標と引用商標１は，称呼において相紛らわしいといえ，両商標が「薬剤」に使用された場合には，商品の出所について誤認混同が生じるおそれがあるから，本件商標と引用商標は，外観及び称呼において類似する商標である。
エ小括
以上のとおり，本件商標が指定商品である「薬剤」に使用された場合，取引者及び需要者は，その語頭の３文字「ヒルド」と語頭の３音の「ヒルド」が共通する引用商標を連想し，引用商標が使用される「薬剤」であると，商品の出所について誤認混同を生じるおそれがあるから，本件商標は，外観及び称呼において引用商標に類似する商標である。したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するものであり，これと異なる本件審決は取り消されるべきである。
(2)被告の主張
ア本件商標の要部について
本件商標は，「ヒルドソフト」の片仮名６文字を標準文字で横書きしたものであり，外観上，「ヒルドソフト」という一連一体の語として捉えることができる。称呼においても，全体で６音と比較的短い構成音から無理なく「ヒルドソフト」という一連の称呼が生じるものであり，称呼上も「ヒルドソフト」という一連一体の語であると認識できる。このように，本件商標は，外観及び称呼において，「ヒルドソフト」という一連一体の語として捉えられることからすると，「ヒルド」部分と「ソフト」部分とを分離観察することは取引上不自然である。
また，医療用医薬品の市場に着目しても，医療用医薬品は，医師の処方によって選択，決定されるものであり，この処方は，医師等の医療関係者が専門的な知識，経験に基づき，かつ，業務上の責任を伴って行う選択行為であって，患者の症状等に合わせて適切な医薬品を的確に処方しなければならないから，医師等の医療関係者が医薬品の語頭の文字部分のみに着目して医療用医薬品の取引を行うことはない。むしろ，処方行為の性格に鑑みれば，医師等の医療関係者は，一般の消費者等に比して医療用医薬品の名称のみならず，その効能及び効果まで把握し理解した上で商品を選択するから，「ヒルド」の文字部分のみに着目して取引がされることはない。なお，薬剤の分野においては，「ウフェナ」と「ウフェナソフト＼ＵＦＥＮＡＳＯＦＴ」のように，「○○」と「○○ソフト（ＳＯＦＴ）」との商標が併存して商標登録されている例が，少なくとも，別権利者間では７例，同一権利者間では２５例の併存例があり，「ウフェナ」と「ウフェナソフト」の例のように，「○○」の部分が「ソフト」の部分よりも識別力が高いと解し得る併存例もある。
したがって，本件商標は，「ヒルド」と「ソフト」を組み合わせた結合商標に当たらず，一連一体の商標であり，仮に「ヒルド」と「ソフト」の部分から構成されているとしても，「ヒルド」部分と「ソフト」部分をあえて分離して観察することは，取引上不自然である。
イ本件商標と引用商標は非類似の商標であること
(ア)本件商標は，「ヒルドソフト」の片仮名６文字からなるものである。これに対し，引用商標１は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字８文字からなり，本件商標と引用商標１は片仮名と欧文字に差異があるから，明らかに相違する。また，引用商標２は，「ヒルドイド」という５文字の片仮名からなり，その文字数及び構成全体からすると，本件商標とは明らかに相違する。
なお，仮に，本件商標を「ヒルド」と「ソフト」の部分に分離観察し，「ヒルド」を要部であるとして引用商標２との外観の類否を検討するとしても，引用商標２の「ヒルドイド」には４文字目の「イ」及び５文字目の「ド」が存在するから，本件商標と引用商標２とは文字数及び構成文字が明らかに相違し，外観上，両者を見間違えることはない。したがって，本件商標と引用商標は外観において明らかに相違する。(イ)本件商標は，「ヒルドソフト」という６音からなるのに対し，引用商標からは「ヒルドイド」という５音からなり，本件商標と引用商標は，その構成音及び音数が明らかに相違する。


なお，仮に，本件商標の要部を「ヒルド」とし，「ヒルド」の称呼を生じるとしても，本件商標と引用商標は，「ヒルド」という３音について共通するが，引用商標は，第４音「イ」及び第５音「ド」が続いているから，両者の語調，語感は明らかに相違する。特に，引用商標の「ヒルド」に続く「イド」の部分は有声破裂音である「ド」が用いられており，「イド」という発音が明瞭に認識されるから，引用商標の「ヒルドイド」の発音は，「ヒルド」の３音の称呼とは異なる。このように，引用商標は，「ヒルドイド」と全体的に一体によどみなく称呼するのが通常であり，そのいずれの発音も明瞭に認識されるものであるから，本件商標の要部である「ヒルド」から「ヒルド」の称呼が生じるにしても，両者の称呼は明らかに相違する。
したがって，本件商標と引用商標は称呼においても相違する。(ウ)本件商標と引用商標は，特定の観念を生じないから観念において比較することはできないが，外観及び称呼において明瞭に区別することができるから，非類似である。
ウ原告が主張する取引の実情について
原告は，前記(1)ウのとおり，薬剤を取り扱う業界における取引の実情に照らし，商品の出所について誤認混同を生じるおそれがある旨主張する。しかし，商標法４条１項１１号で考慮すべき取引の実情は，その指定商品又は指定役務全般についての一般的，恒常的な取引の実情を指すものであり，単にその商標が現在使用されている商品又は役務についてのみの特殊的，限定的な取引の実情を指すものではないと解されているところ，原告の主張する取引の実情は，引用商標に関する特殊的，限定的な事情にほかならないから，原告の主張する取引の実情は，ここでは考慮されるべきではない。
この点を措くとしても，引用商標について，「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」部分が独立して独創性を有するわけではなく，しかも，原告商品は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」であり，薬剤の市場において「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」が原告商品を意味すると認定するに足りる証拠もない（「ヒルド」と称する文字を語頭に掲げて販売されていた商品が「ヒルドシン」を除いて原告商品以外に販売されていなかったとしても，「ヒルド」が原告商品を示すことを意味するものではない。）。加えて，前記アのとおり，医師等の医療関係者が医薬品の語頭の文字部分のみに着目して医療用医薬品の取引を行うことはなく，医療医薬品である原告商品を語頭の３文字に着目して取引が行われているという事実はない。なお，原告は，医薬品の取り違え事例を挙げて，医薬品の名称については，語頭の３文字が共通する場合には，その構成文字の数とその文字から生じる呼称の音数，語頭の３文字以外の構成文字に共通性がなくとも，医薬品の出所について誤認混同が生じるおそれがある旨主張するが，医療現場における語頭３文字が共通する医療医薬品の取り違えミスは，甲１０で報告される「ヒヤリ・ハット」事例５３９９件のうち１５３件（約２．８％）にすぎず，原告の上記主張は明らかに誇張であるし，取り違え事例はいずれも医療関係者が業務上要求される注意義務を果たしていないミスであるにすぎず，このような事情は，医薬品に係る商標の類否判断に無関係の事情である。
エ小括
以上によれば，本件商標と引用商標は，外観及び称呼において明確に区別することができ，非類似の商標である。
したがって，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しない旨の本件審決の判断は，結論において誤りはない。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，前記第２の２(2)のとおり，本件商標を指定商品に使用した場合，これに接する取引者，需要者が原告使用商標を想起又は連想して商品の出所について混同を生じるおそれがある商標ということはできない旨判断したが，以下のとおり誤りである。
ア原告使用商標は周知著名であること
(ア)原告は，「ヒルドイド」の発売以来，現在に至るまで，「ヒルドイド」の広告宣伝活動として，①原告使用商標である「ヒルドイド」及び「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」を付した広告を医学関係の専門雑誌や日本全国各地で開催される学会の学会要旨集等に掲載し（甲１７），②原告使用商標を付した「ヒルドイド」が掲載されるパンフレット等を病院等の医療機関に配布するなどの活動（甲１８）を全国的に行ってきた。その件数は，定常的に原告本社で実施するルーチンの広告だけでも，２０１３年度（２０１３年１０月～２０１４年９月）で●●●●２０１４～２０１９年度（２０１４年１０月～２０２０年９月）で年間●●●近くあり，これに加えて，スポット広告や本社とは別の支店営業所独自の広告活動として，著名な学会雑誌や医療雑誌に年間複数件の広告を掲載した（甲１７）。これらの広告掲載費用は，直近の５年間（２０１５年１０月～２０２０年９月）において，年間平均●●●●●●●で推移しており（甲１７，４８），これまでに投入された広告費用の総額や件数は莫大なものである。
(イ)「ヒルドイド」は，平成２６ないし３０年の５年間において，年間約４２０億円ないし５２０億円を売り上げており，全ての国内医療医薬品を対象とする年間売上ランキング（エンサイスリサーチセンター調べ／平成２９年度）で上位２０位以内に入るほどの売り上げ規模を誇る。また，「ヒルドイド」は，外用の処方箋のうち，厚生労働省のＮＤＢオープンデータの薬効分類「３３３血液凝固阻止剤」に分類される商品市場において，平成２６ないし３０年の期間で８０％前後の高い市場占有率（金額ベース）を占めており，この５年間で微減傾向にあるものの，その減少傾向は非常に緩やかでほぼ横ばいである。数量でみた市場占有率も，過去５年間（平成２６ないし３０年度）で５０ないし７０％と高い水準で推移していることから，市場環境の合理的な推論として，平成３１年度以降も，ヒルドイドが市場において高いシェアを占めていることが推察される。
(ウ)一般需要者向けの複数の雑誌やウェブサイトにおいては，「ヒルドイド」が医療用医薬品でありながら保湿に関する優れた効能により美容目的で使用できることが取り上げられ，これらの媒体や個人間の伝達（いわゆる口コミ）によって，「ヒルドイド」は，従来の取引者及び需要者のみならず，敏感肌や乾燥肌等の肌の状態の改善を望む需要者の間で，周知なものとなっている。


また，このような状況を受けて，原告商品の顧客吸引力にフリーライドするような商品が市場に出回っている。
さらに，「ヒルドイド」の優れた効果は，皮膚科医等の医療関係者において評判となっており，原告商品は，２００７年度のポーター賞を受賞するなど，「ヒルドイド」は，医療業界で広く受け入れられ，定着している。
(エ)原告は，「ヒルドイド」の認知度に関するアンケート（以下「本件アンケート」という。）を実施したところ，主に皮膚の乾燥に起因すると考えられるトラブル（乾燥，シミ，シワ，湿疹，かぶれ）を抱えて何らかの皮膚薬（処方薬に限らず，市販薬を含む。）を使用し，又は過去１年以内に使用していた一般消費者のうち，約５割の人が保湿剤として「ヒルドイド」を認知しており，このうち，一般に皮膚の状態について関心が高いとみられる女性の間では，「ヒルドイド」の認知度は約６０％と高い数値が顕出された。
このように，ヘパリン類似物質を含有する保湿クリームが巷に氾濫している状況のもとで，一商品であり医療用医薬品である「ヒルドイド」が，処方を受けていない人を含めて約半数の人が認知していることを踏まえると，血行促進・皮膚保湿剤である「ヒルドイド」という原告商品の表示は，市販薬の使用者を含め，取引者，需要者の間で広く認識されていたといえる。
(オ)以上のとおり，「ヒルドイド」は，原告による広告宣伝活動，一般需要者向けの雑誌やウェブサイト等による紹介，高い市場占有率，その顧客吸引力にフリーライドするような多くの類似商品の出現，医療業界等における高い評判に加え，本件アンケートの結果や「ヒルマイルド」等の類似商品の販売に関する需要者の反応からすると，原告使用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告商品である「ヒルドイド」の表示として取引者，需要者の間で広く認識されていたといえる。
イ本件商標と原告使用商標の類似性
原告使用商標は，「ヒルドイド」又は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の文字からなる引用商標に相当するものであるところ，本件使用商標と引用商標は，前記１(1)のとおり，外観及び称呼において相紛らわしい互いに類似する商標であり，類似性の程度は高い。
ウ出所の混同の恐れがあること
原告使用商標は，前記アのとおり，原告商品である「ヒルドイド」を示すものとして，医療関係者や処方を受ける患者のほか，乾燥肌等の肌の状態の改善を望む一般需要者の間では周知著名であり，前記イのとおり，原告使用商標と本件商標は，外観及び称呼において明瞭に区別することができない。本件商標の指定商品は薬剤であるところ，「薬剤」には，医療用医薬品，一般用医薬品及び医薬部外品が含まれる。原告使用商標が付される「ヒルドイド」は医療用医薬品であり，本件商標の指定商品との関連性は高く，取引者である卸会社等が共通する場合もある。また，原告使用商標は独創性が高いことから，出所の識別力は高く，例えば，「ヒルドプレミアム」，「ヒルメナイド」のような一般用医薬品，医薬部外品の保湿剤は，語頭に「ヒルド」又は「ヒル」が用いられているため，原告と関連する商品ではないかとの誤解が医療関係者との間でも生じているし（甲３２，３８），医薬品の取引の実態として，語頭３文字が共通することにより，取引者及び需要者が出所を混同する恐れがあることは前記１(1)ウ(イ)のとおりである。
のみならず，原告使用商標にフリーライドするような一般用医薬品や医薬部外品が多数確認されており，また，第５類の「薬剤」や第３類の「化粧品」を指定して，「ヒルド」，「Ｈｉｒｕｄｏ」，「ヒル」又は「Ｈｉｒｕ」の文字を語頭に有する商標が原告以外の第三者によって商標登録出願されている。被告も，本件商標とその欧文字の「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」のほか，「ヒルマイルド」とその欧文字の「ＨＩＲＵＭＩＬＤ」の商標登録出願をし，ヘパリン類似物質を含有した「ヒルマイルド」という一般用医薬品（市販薬）を乾燥肌用治療薬として販売し，原告商品と誤認混同を招いていることからすると，被告には，周知商標である原告使用商標にフリーライドする意図があったことが強くうかがわれる。このような取引の実態に加え，「ヒルドイド」の有効成分と同じ「ヘパリン類似物質」を有効成分とする一般用医薬品や保湿に係る医薬部外品の多くは，一般消費者向けに数百円から千数百円程度という比較的安価な価格で取引されており，需要者が商品の表示をじっくり検討し，高度の注意を払って購入する類の商品ではない。
そうすると，本件商標を指定商品である「薬剤」に用いた場合には，これに接する取引者及び需要者において，その通常用いる注意力からすれば，「ヒルド」という語頭の音が共通するために，独創性の高い原告使用商標である「ヒルドイド」又は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」を連想して，当該商品を原告の業務に係る商品又は原告と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずる恐れがある。
エ小括
以上によれば，本件商標は，他人の業務に係る商品と混同を生ずる恐れがある商標といえるから，商標法４条１項１５号に該当するというべきである。
したがって，これと異なる本件審決は取り消されるべきである。
(2)被告の主張
ア原告使用商標が周知著名であるとの点について
(ア)原告使用商標は，原告が製造販売する医療用医薬品「ヒルドイド」に用いられており，医療用医薬品を選択し決定するのは医師等の医療関係者であり，広告も専ら医療関係者に対してのみ許容されているから，原告使用商標が使用されている原告商品の取引者及び需要者は，医師等の医療関係者である。
(イ)原告は，前記(1)アのとおり，原告使用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，取引者及び需要者の間で広く認識されていた旨主張するが，以下のとおり，理由がない。
ａ原告による広告宣伝活動について
原告がその広告宣伝活動の証拠とする甲１７及び甲１８は，原告作成の資料にすぎず，実際の広告出稿媒体に係る広告出稿が裏付けられるのは，２８回分（甲１５の１ないし２８）にすぎない。また，これらの広告が原告使用商標の周知著名性にどの程度寄与し得るものかも不明であるし，このような広告規模から原告使用商標が周知著名であることが立証されているともいえない。
ｂ原告商品の市場占有率について


原告商品の効能効果及びこれと類似する効能効果を有する医療用医薬品（皮膚治療剤）は，２０１８年度は合計１５９種類，販売高２００９億４７２６万７９３９円もの大きな市場規模を有するところ，このような市場規模に照らせば，原告商品の市場占有率は約２４％にすぎない。
また，原告商品は，同種商品の中でも薬価が最も高く，同一量の処方量であっても他の商品よりも価格が高くなり，金額ベースで見ると販売数量に比べて市場占有率が自ずと高くなるから，販売数量ないしグラムベースで原告商品の市場占有率を算出するべきであり，これによれば，仮に原告の設定した市場で計算するとしても，直近５年間（平成２６年度から平成３０年度）は５２．９０％ないし約６８．８８％であり，しかも，年々減少傾向にあり，また，上記の皮膚治療剤の市場でみると，数量ベースで約２０％前後であるにすぎない。こうした原告商品の市場占有率からすると，原告使用商標は，周知著名であることが立証されているとはいえない。
ｃ医療業界における高い評判について
原告主張の医学文献は，医療用医薬品の有効性や安全性等が解説，評価されているにすぎず，また，原告が受賞したポーター賞は，その賞の対象や性格に照らしても，同賞の受賞によって原告商品の取引者又は需要者に広く認識されるようになるものではないから，これらは原告使用商標の周知著名性を根拠づけるものではない。
ｄその他の事情
その他，原告は，原告使用商標の周知著名性の論拠として，一般需要者向けの雑誌やウェブサイト等による紹介，その顧客吸引力にフリーライドするような多くの類似商品の出現，本件アンケートの結果，「ヒルマイルド」等の類似商品の販売に関する需要者の反応等を挙げるが，前記(ア)のとおり，原告使用商標が使用されている原告商品の取引者及び需要者は，医療関係者であるところ，上記各事情は，いずれも医療関係者を対象としたものではなく，原告使用商標の周知著名性を何ら基礎づけるものではない。
ｅ以上によれば，原告商品に付された原告使用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，医師等の医療関係者の間で広く認識されていたとはいえない。
イ本件商標と原告使用商標は非類似の商標であること原告使用商標は，引用商標１及び２に対応するものであるところ，本件商標と引用商標が非類似の商標であることは，前記１(2)のとおりであるから，本件商標と原告使用商標も非類似の商標である。
ウ出所の混同の恐れがあるとの点について
(ア)原告使用商標は，原告が販売する医療用医薬品「ヒルドイド」に専ら使用されている。本件商標は，現時点では使用されていないが，仮に使用されることがあるとしても，医療用後発医薬品の名称は，「有効成分名＋剤型＋含量＋会社名（屋号等）」とする必要があるため，本件商標が「ヒルドイド」の後発医薬品に使用されることはなく，専ら別の先発医薬品のブランド名として使用されることになる。
そして，医療用医薬品の選択及び決定をするのは専門家である医師等であり，医師等の医療関係者は，医薬品の取扱いについて専門家として高度な注意義務を負っているから，このような高度な注意義務に基づいて有効成分や効能効果を異なる医薬品を選定する場合には，混同を生じるおそれはないし，前記１(2)ウのとおり，医療現場における医薬品の取違えの主な原因は薬剤師等が必要な注意義務を果たさなかったことにあって，名称の語頭３文字が共通する医療医薬品の取り違えが一般的な原因ではない。
(イ)原告は，前記(1)ウのとおりの理由により，取引者及び需要者が出所を混同する恐れがあると主張するが，仮に原告使用商標に独創性が認められるとしても，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」という一連の造語としての独創性にすぎず，原告使用商標から「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」部分のみを抽出して独創性を論じるのは適切ではないし，フリーライドに係る主張も，原告使用商標と本件商標は非類似の商標であるし，また，原告使用商標の一部を構成する「Ｈｉｒｕｄｏ（ヒルド）」又は「Ｈｉｒｕ（ヒル）」が周知著名であることを前提として主張するものであって，失当である。
さらに，「ヒルドプレミアム」，「ヒルメナイド」が語頭に「ヒルド」又は「ヒル」が用いられているため，原告商品であるとの誤解が医療関係者との間でも生じている旨の主張については，原告主張の証拠（甲３２，３８）は客観的な裏付けを欠くものであるし，一般用医薬品であって，医師等が処方する医療用医薬品ではないこれらの事例は，いずれにしても本件と関連する事情ではない。
(ウ)そうすると，本件商標が原告商品と同じ医療用医薬品に使用される場合，先発医薬品としての原告製品とは成分，薬効が異なり，これを取り扱うのは専門家として高度な注意義務を負う医師等の医療関係者であるから，本件商標が付された商品と原告商品とが混同を生じるおそれはない。
エ小括
以上によれば，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものではなく，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１の事実に加え，証拠（甲１１，１２，１５（枝番を含む。以下同じ。）１６，３３，乙６，７の１４９，９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)「ヒルドイド」の語源等
ヘパリン類似物質は，ドイツのルイトポルド・ウエルク製薬会社で製造された高い保湿性能を有する物質であり，ヘパリン類似物質を有効成分とする「ヒルドイドクリーム０．３％」は，ドイツ国内では，昭和２４年（１９４９年）に発売された。
「ヒルドイド」の語源は，ドイツ語の「蛭属」を意味する「Ｈｉｒｕｄｏ」とドイツ語の「～の様のもの」を意味する「ｏｉｄ」を組み合わせたものである。
(2)原告商品の発売及び引用商標の登録出願等
ア原告は，昭和２７年（１９５２年）にルイトポルド・ウエルク製薬会社との間で，同社の製品の輸入及び販売に関する契約を締結し，昭和２９年（１９５４年）１０月に凝血阻止血行促進剤「ヒルドイド」として発売した。
イ原告は，昭和２９年５月１２日，指定商品を第５類「薬剤」等として，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」（引用商標１）の商標登録の出願をし，昭和３０年２月１０日，その設定登録を受けた。


また，原告は，昭和５６年１月３０日，指定商品を第５類「薬剤」等として，「ヒルドイド」（引用商標２）の商標登録の出願をし，昭和５９年１月２６日，その設定登録を受けた。
ウ「ヒルドイドクリーム０．３％」は，平成２年（１９９０年）１２月に「皮脂欠乏症」の効能が追加され，薬効分類を「血行促進，皮膚保湿剤」に変更し，皮膚科等において幅広く使用されるようになったほか，平成８年（１９９６年）２月に追加品目として「ヒルドイドソフト軟膏０．３％」が発売された。また，平成１３年（２００１年）２月に被髪頭部の有毛部位適用に優れたローション剤として「ヒルドイドローション０．３％」が承認されて発売され，平成３０年（２０１８年）に油分を含まないスプレータイプの「ヒルドイドフォーム０．３％」が発売された。エ原告の発売する「ヒルドイドクリーム０．３％」，「ヒルドイドソフト軟膏０．３％」，「ヒルドイドローション０．３％」，「ヒルドイドフォーム０．３％」は，いずれも医師の処方箋により処方される医薬品である。このうち「ヒルドイドローション０．３％」の商品パッケージは，黒文字の片仮名で「ヒルドイドⓇ」，その下に赤色を背景として白抜きで「ＨｉｒｕｄｏｉｄⓇ」の欧文字の２段構成を基調とするものであり（詳細は別紙２のとおり。），それ以外の剤形についても同様の商品パッケージの構成となっている。
(3)医薬品における販売名称の規制
先発医薬品については，ブランド名が販売名となるが，後発医薬品については，平成１７年９月２２日付けの厚生労働省医薬食品局審査管理課長通知「医療用後発医薬品の承認申請にあたっての販売名の命名に関する留意事項について」により，販売名の記載については，含有する有効成分に係る一般名称に剤型，含量及び会社名（屋号等）を付すことが原則となった。２取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
(1)本件商標と引用商標の類否について
ア本件商標の需要者及び取引者について
本件商標の指定商品は第５類「薬剤」であり，「薬剤」には医療用医薬品のほか，処方箋が不要の一般用医薬品及び医薬部外品も含まれるところ，前記１(3)のとおり，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，後発医薬品の販売名称については，含有する有効成分に係る一般名称に剤型，含量及び会社名（屋号）を付すことが原則となっているから，本件商標は，先発医薬品の販売名称のほか，一般用医薬品又は医薬部外品に使用される余地がある。
そうすると，本件商標の取引者及び需要者は，医薬品を処方する医師及び薬剤師等の医療関係者のみならず，一般消費者も含まれることになる。
イ本件商標と引用商標１の類否について
(ア)本件商標は，「ヒルドソフト」と片仮名６文字を標準文字で書してなり，その構成文字に相応して「ヒルドソフト」の呼称が生じるが，一般の辞書等に掲載されていない造語であって，特定の観念を生じさせない。
(イ)引用商標１は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字８文字を別紙１の１の書体で書してなり，その構成文字に相応して「ヒルドイド」の呼称が生じるが，一般の辞書等に掲載されていない造語であって，特定の観念を生じさせない。
(ウ)本件商標と引用商標１を対比すると，本件商標は，「ヒルドソフト」の片仮名６文字の標準文字からなるのに対し，引用商標１は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字８文字を別紙１の１の書体で書してなるものであり，このような構成文字の種類，書体及び文字数の差異から，両商標は，外観上明確に区別することができ，外観において明らかに相違する。また，本件商標は，「ヒルドソフト」の称呼が生じるのに対し，引用商標１は，「ヒルドイド」の称呼が生じ，語頭３文字の「ヒルド」は共通するものの，それに続く「ソフト」と「イド」の語数と音の違いによって両者は明瞭に聴別することができるから，両商標は，称呼において明らかに相違する。
したがって，本件商標と引用商標１は，外観及び称呼において明らかに相違し，両商標ともに特定の観念を生じさせないから，本件商標と引用商標１を本件商標の指定商品である「薬剤」に使用したときに，その出所について誤認混同を生じさせるおそれがあるものと認めることはできないから，本件商標は，引用商標１に類似する商標であるということはできない。
ウ本件商標と引用商標２の類否について
(ア)本件商標の外観，称呼及び本件商標から生じる観念については，前記イ(ア)のとおりである。
(イ)引用商標２は，「ヒルドイド」の片仮名５文字を別紙１の２の書体でなしてなり，その構成文字に相応して「ヒルドイド」の呼称が生じるが，一般の辞書等に掲載されていない造語であって，特定の観念を生じさせない。
(ウ)本件商標と引用商標２を対比すると，本件商標は，「ヒルドソフト」の片仮名６文字からなるのに対し，引用商標２は，「ヒルドイド」の片仮名５文字からなるものであり，このような構成文字の文字数の差異から，両商標は，外観上明確に区別することができ，外観において明らかに相違する。
また，本件商標は，「ヒルドソフト」の称呼が生じるのに対し，引用商標２は，「ヒルドイド」の称呼が生じ，語頭３文字の「ヒルド」は共通するものの，それに続く「ソフト」と「イド」の語数と音の違いによって両者は明瞭に聴別することができるから，両商標は，称呼において明らかに相違する。
したがって，本件商標と引用商標２は，外観及び称呼において明らかに相違し，両商標ともに特定の観念を生じさせないから，本件商標と引用商標２を本件商標の指定商品である「薬剤」に使用したときに，その出所について誤認混同を生じさせるおそれがあるものと認めることはできないから，本件商標は，引用商標２に類似する商標であるということはできない。
(2)原告の主張について
ア原告は，前記第３の１(1)アのとおり，本件商標の要部は「ヒルド」であり，これを前提として，「ヒルド」と引用商標の称呼が近似し，また，本件商標と引用商標２は語頭３文字が共通し，分離観察のもとでは外観において近似した印象を与える旨主張する。


しかし，証拠（甲５，６。商品パッケージが不明なものを除く。）によれば，本件商品の指定商品である「薬剤」の分野では，商品名の「ソフト」の使用例は様々であり，「○○ソフト」という例をとっても，「ソフト」は一般的に日本人にも馴染みのある「ＳＯＦＴ」の片仮名表記であり，その意味する「柔らかい」というイメージを「○○」という商品名と一体となって，需要者にその薬剤の薬効等が「柔らかい」というイメージを想起させるものであるから，「○○ソフト」における「○○」のみが自他商品識別機能を有しており，「○○」と比べて「ソフト」の部分の自他商品識別機能が弱いとまでは必ずしもいえない。
そして，こうした薬剤における取引の実情に加え，本件商標は，「ヒルドソフト」と「ヒルド」と「ソフト」の部分に隙間はなく，標準文字で「ヒルドソフト」と同大同書で横書きしてなるものであって，「ヒルド」の文字部分だけが独立して見る者の注意をひくように構成されているということはできないから，「ヒルド」と「ソフト」は不可分一体の造語として認識されるものであり，「ヒルド」と「ソフト」を分離して観察するのは相当でない。
そうすると，本件商標の要部が「ヒルド」であることを前提として引用商標と類否すべきであるとの原告の上記主張は理由がない。なお，仮に，本件商標の要部が「ヒルド」であるとしても，引用商標１は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字８文字からなるものであり，その外観において明らかに異なり，また，「ヒルド」と引用商標２の「ヒルドイド」も，語数が異なる点で外観において明らかに異なり，「ヒルド」が３文字で称呼されるのに対して，引用商標２は「ヒルドイド」と５文字で称呼され，「ヒルド」の称呼が共通するものの，「イド」の部分は明瞭に聴取することができ，音数及び語調が異なるから，本件商標と引用商標２も，類似する商標であるとはいえない。
イ原告は，前記第３の１(1)ウのとおり，取引の実情に照らせば，本件商標と引用商標は外観及び称呼において類似する商標である旨主張する。しかし，商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものである（最高裁第三小法廷昭和４３年２月２７日判決・民集２２巻２号３９９頁参照）が，ここで問題とされる「取引の実情」は，商標の指定商品又は指定役務一般に係る取引に関する実情であって，特定の商品に係る「取引の実情」ではないから，原告商品の販売名である「ヒルドイド」を念頭においた「取引の実情」を同号に係る商標の類否判断で考慮することは相当でない。また，証拠（甲７ないし１０）によれば，確かに，医療現場において，類似した名称の別の薬と取り違える事例があり，公益財団法人日本医療機能評価機構が薬局を対象とした「ヒヤリ・ハット」事例について調査した結果，２０１４年度は，８２４４軒の調剤薬局から５３９９件の「ヒヤリ・ハット」事例が報告され，その内訳は「数量間違い」が１３４３件（２４．９％），「薬剤取り違え」が８１７件（１５．１％），「規格・剤形間違い」が７０５件（１３．１％）であり，「薬剤取り違え」８１７件のうち２４６件（３０．１％）は「名称類似」に起因しており，そのうち，頭文字が２文字のみ一致している医薬品の事例は６２件，頭文字３文字以上が一致している医薬品の事例は１５３件，その他の名称類似医薬品の事例は３１件であったと分析されていることが認められる。しかし，上記調査は，調剤薬局から「ヒヤリ・ハット」事例として報告されたもののうち，薬剤の名称類似による医薬品の取り違えの要因を分析したものであり，調査対象となった８２４４軒の薬局においては日常的に薬剤の取引が行われていることからして，そのうち医薬品の頭文字が２文字又は３文字以上が共通する事例は合計で２１５件にすぎないといえるし，この点を措くとしても，本件商標と引用商標のように称呼が頭文字３文字で共通する事例は，「ヒヤリ・ハット」事例として報告された５３９９件のうち１５３件（約２．８％）であるにすぎず，薬剤師が業務上通常要求される注意をもってしても，頭文字３文字以上が共通する薬剤について日常的に取り違えの事故が生じていると認めることはできない（なお，こうした名称類似による医薬品の取り違えにより薬効の異なる薬剤が患者に交付されることになり，医療事故が懸念されるというのであれば，それは，そもそも商標の分野で規制すべき問題ではなく，医療行政における規制の問題であるというべきである。）。そうすると，本件商標と引用商標２の外観及び称呼において，また，本件商標と引用商標１の称呼において，頭文字３文字が「ヒルド」の共通部分があるとしても，本件商標の取引者及び需要者である薬剤師が通常有する注意力をもってすれば，引用商標と誤認混同するおそれがあるとはいえない。
したがって，原告の上記主張は，いずれも当を得ないものであり，採用できない。
(3)小括
以上によれば，本件商標は商標法４条１項１１号に該当するものとは認められないから，これと同旨の本件審決の判断は結論において誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
３取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について
(1)原告使用商標について
前記１の認定事実によれば，原告は，その販売する，「ヒルドイドクリーム０．３％」，「ヒルドイドソフト軟膏０．３％」，「ヒルドイドローション０．３％」，「ヒルドイドフォーム０．３％」に黒文字の片仮名で「ヒルドイドⓇ」，その下に赤色を背景として白抜きで「ＨｉｒｕｄｏｉｄⓇ」の欧文字の２段で構成してなる商品パッケージで販売しているから，「他人の業務に係る商品」に係る「商標」として問題となる商標（原告使用商標）は，引用商標１及び２と同一又は類似するものであると認められる。(2)本件商標が原告使用商標と混同を生じさせるおそれがあるかについてア前記２(1)のとおり，本件商標と引用商標１及び２は，外観及び称呼において明らかに相違するものであるから，引用商標と同一又は類似する原告使用商標も，本件商標とは非類似の商標であるといえる。もっとも，本件商標が原告使用商標と非類似の商標であっても，その商品の出所について混同を生じるおそれがある商標については，商標法４条１項１５号に規定する商標に当たる余地もあり得るので，以下，念のためこの点についても検討する。


令和２年９月２４日判決言渡
令和２年（行コ）第１０００１号特許料納付書却下処分取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３１年（行ウ）第１５７号（第１事件），同第１５８号（第２事件），同第１５９号（第３事件））
口頭弁論終結日令和２年７月１４日
判                  決
控訴人                 山崎産   業株式   会社同訴訟代理人弁護士                平      尾    正    樹同補佐   人弁理士                  佐      藤    辰    彦被控訴人                             国処分行   政庁                 特    許    庁    長    官同指定代理人                 土    屋    大    気同                                吉    田    直    人同                                大    江    摩弥    子同                                今    福    智    文同                                尾    崎    友    美
主                  文
１本件控訴を棄却する
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特許第４７６３７５８号の特許権に係る第４年分及び第５年分の特許料納付書について，特許庁長官がした平成２８年１２月２７日付け手続却下処分を取り消す。
３特許第４８８９４４３号の特許権に係る第４年分及び第５年分の特許料納付書について，特許庁長官がした平成２８年１２月２７日付け手続却下処分を取り消す。
４特許第４９４２４３７号の特許権に係る第４年分及び第５年分の特許料納付書について，特許庁長官がした平成２８年１２月２７日付け手続却下処分を取り消す。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本件は，特許第４７６３７５８号，特許第４８８９４４３号及び特許第４９４２４３７号の各特許権（以下，順に「本件特許権１」ないし「本件特許権３」といい，これらを併せて「本件各特許権」と総称する。）を保有していた控訴人が，本件各特許権の第４年分の各特許料及び割増特許料を所定の期限までに納付せず，かつ，特許法１１２条１項により追納することができる期間を徒過したため，同法１１２条の２による特許権の回復を求めて，特許庁長官に対し，同条１項に基づいて本件各特許権の第４年分及び第５年分の各特許料及び割増特許料を納付する旨の各納付書（以下「本件各納付書」という。）を提出したものの，本件各納付書に係る手続をそれぞれ却下する旨の処分（以下「本件各処分」という。）を受けたことから，本件各処分は同条項所定の「正当な理由」の解釈適用を誤ってされた違法なものであると主張して，被控訴人に対し，本件各処分の取消しを求める事案である。(2)原審は，控訴人が追納すべき期間内に本件各特許権の第４年分の各特許料及び割増特許料を納付することができなかったことについて，特許法１１２条の２第１項所定の「正当な理由」があったとは認められないなどとして，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決をし，これを不服とする控訴人が本件控訴をした。
２前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決３頁１１行目から５頁２５行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正し，後記４のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の３及び４（原判決５頁２６行目から１２頁１行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１０頁５行目の「平成２３年改正」を「平成２３年法律第６３号による改正（以下「平成２３年改正」という。）」と改める。(2)原判決１０頁２５行目の「原告が」を「Ａが」と改める。４当審における補充主張（いずれも争点２に関するもの）
（控訴人の主張）
(1)原判決は，特許法１１２条の２第１項の「正当な理由」について，ＰＬＴにおける「ＤｕｅＣａｒｅ（相当な注意を払っていたこと）」の概念を採用したものと判示している。
しかしながら，「正当な理由」との文言は，主観面と客観面とが総合的に考慮される抽象的文言であり，ＰＬＴ１２条（１）（iv）の「ｄｕｅｃａｒｅｒｅｑｕｉｒｅｄｂｙ    ｔｈｅｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ    ｈａｖｉｎｇｂｅｅｎ    ｔａｋｅｎ（状況により必要とされる相当な注意）」や「Ｕｎｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌ（故意ではない）」のような具体的な主観的事由を表しているとは考えられないから，特許法１１２条の２第１項においては，ＰＬＴ２条（１）の「ｍｏｒｅｆａｖｏｒａｂｌｅ    ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ（より有利な要件）」が採用されたものと考えるべきである。また，仮に，特許法１１２条の２第１項の「正当な理由」について，ＰＬＴ１２条（１）（iv）の要件が採用されたものであるとしても，同要件は，「相当な注意を払っていたこと」ではなく「状況により必要とされる相当な注意を払っていたこと」であるから，「相当な注意」の内容は，特許権者が大企業であるか中小企業であるかなど，所与の具体的状況下において個別具体的に判断されるべきものである。


(2)本件各特許権は既に出願公開されてその技術が公知となっているから，同各特許権が回復されても後願に係る発明等の審査や第三者の権利には全く影響を与えないし，同各特許権の消滅を信じて同一発明を実施した者は特許法１１２条の３の規定によって免責されるから，同各特許権の回復によって第三者の権利及び利益が侵害されるものではない。また，特許権の消滅によって第三者が受ける利益は単なる反射的利益であって法的に保護されるものではない上，特許権が回復したかどうかの動向を監視すべき期間は最長１年間にとどまり，その方法も特許庁のホームページを確認するだけであることなどからすれば，第三者による監視の負担に配慮する必要はほとんどない。以上に対し，特許権者は，特許権等の消滅によって重大な損害を被ることがある。
このような利害の状況に加え，米国や英国の特許法においては追納期間の徒過が故意によるものでなければ特許権の回復が認められていること，特許法１１２条の２以外のＰＬＴ整備法（特許法５条３項，３６条の２第３項及び第４項，３８条の２ないし３８条の４）においては故意による期限徒過も救済されることを考慮すれば，特許法１１２条の２による救済の場面においても，極めて緩い基準によって特許権の回復を認めてもよいはずである。(3)特許法１１２条の２第１項の「正当な理由」の意義について，原判決のように解釈すると，相当な注意という主観的事情に加えて客観的障害の存在を要件とすることとなり，平成２３年改正前の「その責に帰することができない理由」という要件よりも厳しい要件となる上，明らかにＰＬＴに違反することとなる。
(4)平成２３年改正により，特許法１１２条の２による救済の要件は，それまでの「責に帰することができない理由」から「正当な理由」へと要件が緩和され，過失があっても救済されることとなった。また，特許法の解釈は，その上位規範である条約に抵触することはできず，「正当な理由」は，「与えられた状況下で要求される相当な注意（よりも低い注意）」（ＰＬＴ１２条（１）（iv），２条（１））を意味するから，特許権者がその置かれた状況下における然るべき注意（よりも低い注意）を払っていれば，「正当な理由」があると認められる。そして，この判断においては，特許料等の支払が遅滞した原因となった行為だけではなく，特許権者の会社規模やその能力，日常における管理体制等が問題とされるものであり，また，偶発的な誤りがあったとしても，特許権者は救済されるべきである。
本件においては，デンネマイヤーの営業本位の説明に加え，本件特許事務所と控訴人との間の連絡の不備という偶発的な誤りが重なったことにより，納付期限を徒過してしまったものであるが，控訴人は，中小企業として然るべき管理体制を備えていた上，Ａも，担当者としてコスト削減を図りつつも正確性を維持するという背反する要請の中で然るべき注意を払っていたのであるから，控訴人には「正当な理由」がある。
(5)控訴人は，中小企業である上，年にせいぜい１０件程度の特許や数件の意匠，二，三件の商標の設定登録をする程度であり，万全のチェック体制を整えることはできない。また，担当者であるＡは，ほぼ１人で，数多の業務を兼任しながら特許等の管理業務を行っていたものである。このような実情を考慮すれば，控訴人は，中小企業として然るべき注意をしていたものとして，「正当な理由」があると認められるべきである。
（被控訴人の主張）
(1)ＰＬＴ１２条（１）（iv）は，条文の文言から明らかなとおり，「Ｄｕｅ    Ｃａｒｅ（いわゆる「相当な注意」）を払っていたこと」又は「Ｕｎｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌ（いわゆる「故意ではない」）であった」のいずれかを採用することを求めているのみである。そして，ＰＬＴ１２条（１）（iv）の規定に関し，具体的に当該条件を国内法でどのように規定するかについて特に基準は設けられておらず，「ＤｕｅＣａｒｅ」の解釈及び適用は，各締約国に委ねられているものと解される。
我が国においては，国際調和の観点のみならず，実効的な救済の確保や第三者の監視負担にも配慮しつつ，「ＤｕｅＣａｒｅ」を採用し，特許法に取り入れるに際して，平成２３年改正当時に既に施行されていた行政事件訴訟法１４条１項等に倣って「正当な理由があるとき」（特許法１１２条の２第１項）との文言を採用したものである。そして，「正当な理由」の意義については，ＰＬＴ１２条（１）（iv）が規定する「ｄｕｅｃａｒｅ    ｒｅｑｕｉｒｅｄｂｙ    ｔｈｅｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ    ｈａｖｉｎｇｂｅｅｎｔａｋｅｎ（状況により必要とされる相当な注意を払った）」の文言に照らして解釈されるものであり，本件においても，特許庁長官は，個別具体的な「状況」，すなわち控訴人の主張及び控訴人から提出された資料に基づいて認定した事実を踏まえ，控訴人が特許権者（代理人を含む。）として相当な注意を尽くしていたといえるかを判断したものである。
(2)控訴人は，要するに，本件特許事務所に管理を委託していた知的財産の管理をデンネマイヤーに移管するなどの作業をしたという状況はおき，控訴人が日常において企業規模や能力に応じた管理体制を整えていたことをもって，追納期間内に本件各特許権の第４年分の特許料等を納付しなかったことにつき「正当な理由」が認められるべき旨を主張するものであり，主張自体失当である。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも棄却すべきものであると判断する。その理由は，後記１のとおり原判決を補正し，後記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３の１及び２（原判決１２頁２行目から１５頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決１３頁１０行目の「平成２３年法律第６３号により，」を「平成２３年改正により，」と改める。
(2)原判決１４頁１３行目の「特許料」を「第４年分の特許料等」と改める。
２当審における控訴人の補充主張に対する判断
(1)補充主張(1)ないし(3)について


ア控訴人は，特許法１１２条の２による救済は極めて緩い基準によって認めてもよいはずであるし，同条１項の「正当な理由」の意義について原判決のように解釈すると，平成２３年改正前よりも厳しい要件となる上，ＰＬＴに違反することとなる旨主張する。
イしかしながら，上記１のとおり補正して引用する原判決が説示するとおり，平成２３年改正においては，特許法１１２条の２第１項について，国際調和の観点から救済の要件を緩和しようとする一方で，第三者の監視負担等の反対利益も考慮して，ＰＬＴにおいて選択が認められている「ＤｕｅＣａｒｅ」の概念が採用され，条文の文言としては「正当な理由があるとき」と規定されたものである。
このような特許法１１２条の２第１項の改正の経緯や趣旨等を考慮すると，同条項にいう「正当な理由があるとき」とは，原特許権者（代理人を含む。）として相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて追納期間内に特許料等を納付することができなかったときをいうものと解するのが相当であり，このように解したとしても，平成２３年改正前よりも厳しい要件となるとか，ＰＬＴの規定に反するなどということはできない。
ウ控訴人の主張は，上記のような事情を考慮せず，我が国とは異なる立法内容を持つ米国や英国の事情を引き合いに出した独自の主張といわざるを得ず，採用することができない。
(2)補充主張(4)及び(5)について
ア控訴人は，控訴人の規模や実際の管理体制等を考慮すると，控訴人は中小企業として然るべき管理体制を備えていたものであり，また，Ａも担当者として然るべき注意を払っていたものであるから，控訴人には特許法１１２条の２第１項の「正当な理由」がある旨主張する。イまず，Ａの対応について検討する。
平成２０年６月頃に行われた控訴人保有の特許権等の管理業務をデンネマイヤーに移管する手続（以下「本件移管手続」という。）においては，多数の特許権等の管理業務を移管することが予定されていたことから，デンネマイヤーも指摘していたとおり，移管がされたにもかかわらず，移管がされていないものと取り扱われる特許権等が生ずることによって特許料の二重払いが発生する危険性があったものであるが（甲Ａ１４，１８，３４），他方で，これとは逆に，移管の対象とされていたにもかかわらず，移管作業に漏れが生ずることによって管理主体が不明な特許権等が発生する危険性もあったということができ，Ａも，この危険性を認識していたからこそ，移管作業に漏れが生じないように，移管対象権利リストへの入力作業を本件特許事務所に依頼したものとみるべきである（甲Ａ１５，１６，１８）。
このように，本件移管手続においては，管理主体が不明な特許権等が発生する危険性があった上，現に，本件移管手続が行われた後間もなく，本件特許事務所から控訴人に対して，移管後成立権利の管理をすべきか否かについて問い合わせがされたというのであるから（甲Ａ１８，３４），Ａは，速やかに，控訴人内において移管後成立権利の取扱いに関する方針を検討した上で，その結果を本件特許事務所及びデンネマイヤーに伝え，三者の間で移管後成立権利の取扱いを明確に取り決めるなどの措置を採る必要があったというべきである。
しかしながら，Ａは，上記問い合わせに対して「少し待ってください。」などと答えたのみで，その後も明確な返答等をしなかったものである上，本件各特許権が消滅していることが判明した平成２７年１０月頃に至るまで，移管後成立権利の取扱いについて控訴人内で方針を検討したり，本件特許事務所又はデンネマイヤーに対して問い合わせをしたりしたことはなかったものである（甲Ａ１８，３４）。
そうすると，Ａは，移管後成立権利の管理主体が不明となる危険性が高い状況にあった上，自らの「少し待ってください。」という発言により，事態を更にあいまいな状況にしていたにもかかわらず，長期間にわたって何らの検討や確認等の作業もしないまま，本件特許事務所が移管後成立権利を管理するものと軽信していたものであり，その結果として，本件各特許権の管理主体が不明となり，控訴人が追納期間内に第４年分の特許料等を納付することができないという事態が発生したものといわざるを得ない。また，上記の検討や確認等の作業は，控訴人内において方針を検討し，その結果を本件特許事務所及びデンネマイヤーに伝えるなど，いずれも容易にすることができるものであったというべきであり，Ａがこれらの措置を採ることが困難であったとの事情も見当たらない。
以上の各事情を考慮すると，控訴人が追納期間内に本件各特許権の第４年分の特許料等を納付することができなかったことについて，Ａが担当者として然るべき注意を払っていたものとはとうてい評価することはできない。
ウ次に，控訴人の対応について検討する。
控訴人は，その保有する特許権等を管理するための部署として特許管理室を設置し，全国発明者協会から特許管理者の認定を受けているＡ外１名を，それぞれ管理室長及び管理室員として配置していたものであり（甲Ａ１８の３，甲Ａ２０，３４），日常的な特許権等の管理に関し，一定の体制を整えていたものということができる。
しかしながら，本件移管手続は，当時控訴人が保有していた特許権等のほぼ全てについて管理業務を移管するという大掛かりなものであり，それだけミスが生じやすかった状況にあったことからすれば（甲Ａ１８，３４），通常時とは異なる対応がされるべき状況にあったということができるところ，本件移管手続を実施するに当たって，控訴人が，特許管理室の体制を強化したり，特許管理室による手続の実施を援助する仕組みを構築したりするなど，手続の適切な実施を担保するための特別な措置を採った形跡は見当たらないことからすれば，控訴人において，本件移管手続の実施に関して十分な措置が講じられていたものとはいい難いというべきである。そうすると，上記イのとおり，本件移管手続及びその後のＡによる対応の結果として，控訴人が追納期間内に本件各特許権の第４年分の特許料等を納付することができないという事態が発生したことを，控訴人が相応の管理体制を整えていた中で生じた偶発的なミスにすぎないということはできない。
以上の各事情を考慮すると，控訴人が追納期間内に本件各特許権の第４年分の特許料等を納付することができなかったことについて，控訴人が然るべき管理体制を備えていたものと評価することはできない。エしたがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。オなお，控訴人は，中小企業である控訴人が採り得る措置には限度がある旨も主張する。


主              文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理由
【罪となるべき事実】
被告人は、幼少期から実父である被害者と二人で生活し、従前から家計のやりくりや同人の世話を含む家事全般を担っており、自閉スペクトラム症（ＡＳＤ）の影響もあって、同人との同居に強いこだわりを有していたところ、同人から、「出ていけ」、「掃除しろ」などと叱責されたことに憤慨し、令和４年５月１５日午後５時頃、京都市a区   b町c   番地のd被告人方において、被害者（当時７８歳）に対し、殺意をもって、手に持った金槌（全長約３４センチメートル、重量約４９７グラム）で、その頭部等を数十回殴り、よって、その頃、同所において、同人を顔面、頭部多発外傷による失血により死亡させた。
【法令の適用】
罰条   刑法１９９条
刑種の選択     有期懲役刑を選択
未決勾留日数の算入    刑法２１条
訴訟費   用の不   負担     刑事訴訟法１８１条１項ただし書
【争点に対する判断】
第１本件の争点
本件の争点は責任能力の有無・程度であり、検察官は、犯行時の被告人は、犯行が違法であると判断し、その行為を思いとどまる能力が著しく弱まってはいなかったと主張し、弁護人は、少なくとも同能力が著しく弱まっていた疑いがあると主張する。
第２当裁判所の判断
Ａ鑑定人の報告によると、被告人は、統合失調症にり患しており、幻聴等の陽性症状は改善傾向にあって、陰性症状は余り目立たないものの、認知機能の低下が一定程度認められるとともに、重度のＡＳＤであったと認められる。犯行動機は、被害者に同居を拒絶されたことに対する強い怒りであったと認められる。被告人は、令和２年以降、父の年金に依存して生活していたから、一人暮らしをすることは現実的に難しい状況にあった。また、被害者が全く家事をしなかったため、家計のやりくりや被害者の世話を含む家事全般を被告人が一人で担っており、その点でも被告人が被害者を残して一人で暮らすことは非現実的であった。その上、犯行の翌月には多額の住宅ローンを返済しなければならない状況にあり、そのことに対する不安も抱えていた。そのような状況の下、被告人は、３か月ほど前から、被害者から頻繁に「出ていけ」、「掃除しろ」など理不尽な叱責を受け続けていた。したがって、被告人が強い怒りを抱いたことには、現実の状況認識等も一定程度影響していたと認められる。しかし、Ａ鑑定人の報告によると、被告人は、幼少期に両親が離婚した際に被害者と住むように決められた、家のローンを被害者と二人で支払っているから被害者と同居するのは当然である、といった形式的な理由にとらわれ、被害者との同居に強くこだわっており、そこには、被告人のＡＳＤ特性が表れていたと認められる。平素は大人しく被害者に従順であった被告人が、被害者に強い怒りを抱いたことには、被告人のＡＳＤ特性が比較的強く影響していたと認められる。
また、被告人は、被害者を執拗に多数回殴打している。被告人は、その理由を被害者からの反撃を防ぐためであったと供述しており、幼いころに被害者から受けた暴力によって植え付けられた恐怖心を、その後も持ち続け、それが犯行態様に影響したことは十分考えられる。しかし、その殴打回数は少なくとも４６回と余りにも執拗なものになっているのであり、そこには、Ａ鑑定人が報告するとおり、常同的な反復行動を好むというＡＳＤ特性が強く表れていたと認められる。しかしながら、被告人が強い怒りから、被害者の頭を金槌で叩きたいという欲求を覚え、それを実行に移したことや、被告人が数十回叩いた後に一旦叩くのを止めたものの、その後、被害者が生きていると考え、再び被害者を叩き始めたことは、被告人自身の判断と選択であり、そこに対する精神障害の影響は限定的であったと認められる。確かに、Ａ鑑定人の報告によると、被告人が強い怒りから本件犯行に及んだことには、統合失調症による認知機能の低下や、ストレス対処能力が低く、自ら抱いたイメージに囚われるといったＡＳＤ特性が影響していたと認められる。しかし、被告人は、家計のやりくりや家事全般を一人でこなすとともに、一定の社会生活を送りながらも、これまで暴力沙汰を起こしたことがなかったのであり、本件の１週間前に被害者から叱責を受けて一度は金槌で被害者の頭を叩こうとは思ったものの、それを断念してからは被害者から叱責を受けつつも普段通り被害者と生活していた。そして、犯行当日も、被害者を叩き始めたのは、叱責された約１時間後であり、一旦叩くのを止めてから相当程度の時間が経ち、叩かれた被害者の様子も分かりながら、再び被害者を叩き始めている。また、再び開始した攻撃を止めた後は、被害者が助かるかもしれないと思い１１９番通報をすることができていた。これらのことからすると、被告人の認知機能の低下は限定的であったと認められるとともに、被告人が被害者の頭を金槌で叩いたことを、ストレスに対する反射的で爆発的な行動にすぎないとか、一旦抱いた被害者の頭を金槌で叩くというイメージにとらわれた結果にすぎないとみることは困難である。したがって、被告人が被害者の頭を金槌で叩きたいという欲求を覚え、それを実行に移したことや、被告人が一旦叩くのを止めたものの、再び被害者を叩き始めたことについての統合失調症の症状やＡＳＤ特性の影響は限定的であったというべきである。なお、被告人は「今や」という幻聴が聞こえたので犯行に及んだ旨供述するが、Ａ鑑定人が報告するとおり、それは統合失調症による幻聴ではなく、単に犯行を決意した被告人を後押しする自身の内なる声にすぎなかったと認められる。
以上のとおり、犯行動機の強い怒りや犯行態様が執拗なものになったことには、ＡＳＤ特性が（比較的）強く影響しているものの、被告人が犯行を決意し実行したことに統合失調症やＡＳＤの影響は限定的であり、それは被告人自身の判断と選択であった。したがって、被告人は、犯行が違法であると判断し、それを思いとどまるべきであったのであり、そう判断、行動することが著しく困難な状態にはなかったというべきである。よって、犯行時の被告人は、自分の行為が違法であると判断し、その行為を思いとどまる能力が著しく弱まってはおらず、完全責任能力であったと認められる。
【量刑の理由】


令和５年２月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年（ワ）第２３３９２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和４年１２月２２日
判        決
原        告          Ａ
同訴訟代理人弁護士         野    口    明    男
藤    井    智    裕
福    田    正    樹
山    下    晃    生
梶    原    諒    平
被        告         ＫＤＤ   Ｉ株式   会社同訴訟代理人弁護士             今    井    和    男
小    倉    慎    一
山    本    一    生
主        文
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は、原告が、氏名不詳者（以下「本件発信者」という。）によって、インターネット上のウェブサイトであるインスタグラム（以下「本件ウェブサイト」という。）に別紙投稿記事目録記載の投稿（以下「本件投稿」という。）がされたことにより、原告の著作権（複製権及び公衆送信権）及び名誉感情が侵害されたと主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条２項に基づき（第２回口頭弁論調書参照）、別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。
なお、争点整理の結果、本件の争点は、著作物性、著作権者該当性及び名誉感情侵害の有無のみであるとされた（第１回口頭弁論調書参照）。２前提事実（本判決を通じ、証拠を摘示する場合には、特に記載のない限り、枝番を含むものとする。）
⑴当事者
ア原告は、ミセス・グローバル・アース日本大会に出場したことのある者である。（甲１６、弁論の全趣旨）
イ被告は、電気通信事業等を行う株式会社である。（弁論の全趣旨）
⑵本件投稿等
ア本件発信者は、本件ウェブサイトにおいて、別紙投稿記事目録の投稿日時欄記載の日時に、同目録の投稿内容欄記載の文章を投稿するとともに、別紙動画目録記載の動画（以下「本件動画」という。）をスクリーンショットした画像（以下「本件画像」という。）を投稿（本件投稿）した。（甲２、弁論の全趣旨）
イ被告は、本件発信者情報を保有している。（弁論の全趣旨）
３争点
⑴著作物性（争点１）
⑵著作権者該当性（争点２）
⑶名誉感情侵害の有無（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（著作物性）について
（原告の主張）
本件動画は、原告以外の第三者が撮影した加工前の元の各写真（以下「本件各元写真」という。）を、原告が選択し、動画制作アプリを使用して、動画の再生時間、再生速度を設定し、当該各写真が表示される時間や順番を決め、「Ｃｈａｐｔｅｒ２ｏｆ    ｌｉｆｅ」という文章を入力し、アニメーションのようにスライドして動きを付けて流れるように工夫して、作成したものである。本件動画では、本件各元写真に写った原告の姿を拡大し、原告の肌の色をトーンアップした上、本件各元写真の角度の調整もしている。また、本件動画を作成した際の原告のイメージや想いを反映した曲も流れている。そして、「Ｃｈａｐｔｅｒ２ｏｆ    ｌｉｆｅ」という文章は、原告が筋痛性脳脊髄炎等を患っていたところから回復し、ミセス・グローバル・アース日本大会でグランプリを獲得するなどしてきた人生を振り返り、第２の人生の幕開けという想いを込めたものである。また、本件動画の最後には、原告が過去、現在の余韻を残しながら、未来に向かって歩いていくイメージが整ったとの想いを込めて、原告の残像が一つになるようにエフェクトを施している。
このように、本件動画は、原告が本件各元写真を翻案するに当たり、原告の個性が表現として現れており、原告の思想・感情を創作的に、映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で表現したものであるから、二次的著作物に該当する。
（被告の主張）
本件動画は、原告以外の第三者が撮影した写真に対して、分身又は残像のエフェクトを施したものにすぎない。そして、ある人物像に対してそのようなエフェクトを施した場合、分身又は残像と本体の距離や位置、構図等の表現の選択の幅は必然的に限定されるところ、本件動画中の画像は、上記のいずれの点についてもありふれたもので、作成者の個性が現れたものとはいえない。したがって、本件動画には創作性がなく、本件動画は著作物に該当しない。
２争点２（著作権者該当性）について
（原告の主張）
上記１で主張したとおり、本件動画は、原告が動画制作アプリを用いて作成して編集し、本件ウェブサイトの原告のアカウント（以下「原告アカウント」という。）に投稿されたものである。また、原告アカウントは、原告のみが管理しており、原告のみがログインできるアカウントであるから、原告が本件動画の著作権者であることは明らかである。
（被告の主張）
誰が、いつ、どこで、どのような方法で本件動画を作成したかについて、客観的な証拠は提出されていない。この点につき、原告は、本件動画が、本件ウェブサイトの原告アカウントに投稿されたことをもって、原告が本件動画の著作権者であることが示されていると主張するが、原告が、原告以外の第三者が作成した写真や動画を、当該第三者の許諾を得て投稿することは十分にあり得るから、当該アカウントに投稿されたことをもって、本件動画の著作権者が原告であることが明らかであるとはいえない。
３争点３（名誉感情侵害の有無）について
（原告の主張）
本件投稿では、本件ウェブサイトの原告アカウントにおける投稿をスクリーンショットしたものが投稿されており、本件画像に写っている人物も原告である。また、本件投稿においては、原告アカウントのユーザーネームが表示されており、それをクリックすれば本件ウェブサイトの原告アカウントに移行することができる。さらに、原告アカウントには原告の氏名がローマ字で掲載されている上、原告の容姿が写った画像も使用されている。
したがって、一般の読者の普通の注意と読み方によれば、本件投稿における「アナタ」とは原告のことであると理解され、本件投稿の対象は原告と同定することができる。


そして、本件投稿においては、「これ何回目でしょうか？度が過ぎているのはアナタ本当に恐ろしい」との記載があるところ、原告のことを「アナタ」と呼び捨てにした上で、「度が過ぎている」、「本当に恐ろしい」と述べて、原告の品性、徳行、名声、信用等の人格的価値に係る評価である名誉感情を侵害している。したがって、本件投稿は、社会通念上許される限度を超える侮辱行為として、原告の人格的利益を侵害するものである。
（被告の主張）
本件投稿には「アナタ」としか記載されておらず、当該投稿の対象が原告であると特定できる情報は一切記載されていない。したがって、本件投稿を見た一般の閲覧者をして、その対象が原告であると認識することが明らかとはいえない。また、仮に原告を対象としたものと解されるとしても、「度が過ぎている」及び「本当に恐ろしい」との表現は、何について度が過ぎていて、何が恐ろしいのか不明であり、原告を侮辱したといえるほどの悪質性の高い表現とはいえない。さらに、原告は、本件ウェブサイトにおいて自らの活動等を投稿しているのであるから、当該活動に対する否定的な評価も甘受すべき立場にあるといえる。したがって、本件投稿の内容は、社会通念上許容される限度を超える侮辱行為として原告の名誉感情を侵害することが明らかとはいえない。
第４当裁判所の判断
１争点１（著作物性）及び争点２（著作権者該当性）について⑴証拠（甲８、９、１４、１６）及び弁論の全趣旨によれば、本件動画は、原告が、カメラマンに依頼して撮影してもらった本件各元写真の角度を調整したり、動画制作アプリ等を使用して肌の色をトーンアップしたりして制作したこと、本件動画に挿入された「Ｃｈａｐｔｅｒ２ｏｆ    ｌｉｆｅ」との文字は、原告が筋痛性脳脊髄炎等によって寝たきりに近い状態から回復し、ミセス・グローバル・アース日本大会でグランプリを獲得するなどしてきた人生を振り返り、暗いトンネルの中から出て、未来に向かって歩いていくイメージを表すために、第２の人生の幕開けという意味で使用したこと、本件動画では、過去を振り返るというイメージのために残像を残したエフェクトを採用し、リスタートできたのは「あなた方がいてくれたから」という想いで「ＹｏｕＡｒｅ    ＴｈｅＲｅａｓｏｎ」という曲を流していること、以上の事実が認められる。上記認定事実によれば、本件動画は、原告の人生を振り返り、未来に向かって歩んでゆく第２の人生の幕が開けたという想いが伝わるように、本件各元写真の角度や画質を調整し、字幕やエフェクトを用いるなど視覚的効果が生ずる方法を工夫するとともに、原告の想いに沿う曲を背景に添えるなど聴覚的効果が生ずる方法を工夫して、制作されたものであることが認められる。そうすると、本件動画は、原告のリスタートという想いを的確に表現するために、視聴覚的効果が生ずる方法を工夫した点において、思想又は感情を創作的に表現したものであり、映画の著作物として著作物性を認めるのが相当である。そして、本件動画をスクリーンショットした本件画像についても、上記において説示した視覚的効果に係る工夫を踏まえると、著作物性を認めるのが相当である。
したがって、本件動画は、著作物である本件各元写真を映画化した二次的著作物に該当するものといえる。
また、上記認定のとおり、原告は、本件動画の視聴覚的効果が生ずる方法を自ら決めて本件動画を制作したことが認められることからすると、本件各元写真の著作権が第三者に帰属することを考慮しても、本件動画の著作権は、本件動画の全体的形成に創作的に寄与した者として、原告に帰属するものと認めるのが相当である。
⑵これに対し、被告は、本件動画中の画像はありふれたもので、作成者の個性が現れたものとはいえない旨主張する。しかしながら、本件動画は、原告のリスタートという想いを的確に表現するために、視聴覚的効果が生ずる方法において工夫がされたものと認められることは、上記において説示したとおりであり、本件動画又は本件画像における上記工夫がありふれたものとはいえない。したがって、被告の主張は、採用することができない。また、被告は、本件動画が原告アカウントに投稿されたことは本件動画の著作権者が原告であることの裏付けにはならないから、本件動画の著作権者に係る客観的な証拠はなく、原告が著作権者であることは明らかではない旨主張する。しかしながら、原告は、本件動画の制作経緯等について、制作に使用した動画制作アプリ名をはじめ、本件動画が自らの人生を投影していることなども含めて具体的に陳述している上（甲１４、１６）、本件ウェブサイト上の原告アカウントに投稿してから、これまでに原告以外の第三者が本件動画の著作権を主張している事情もうかがわれない。そうすると、被告の主張を十分考慮しても、原告の上記陳述は信用性が高いものといえるから、本件動画の著作権者は原告であると認めるのが相当である。したがって、被告の主張は、採用することができない。
２意見照会の結果について
被告は、意見照会の結果、本件発信者情報によって特定された契約者から、別の者が自宅を訪問した際に本件投稿をしたとの回答があったと主張するものの、当該主張を裏付ける証拠が提出されていないことを踏まえると、被告の主張は、採用することができない。
３正当な理由の有無について
証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、本件発信者に対し、損害賠償請求を予定していることが認められる。したがって、原告には本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるものといえる。４以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告は、被告に対し、プロバイダ責任制限法５条２項に基づき、本件発信者情報の開示を求めることができる。
第５結論
よって、原告の請求は理由があるから、これを認容することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
中    島    基    至
裁判官
古    賀    千    尋
裁判官
國    井    陽    平
別紙
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別紙IPアドレス目録記載の各IPアドレスを同目録記載の各ログイン日時頃に使用
した者に関する情報であって、次に掲げるもの
１氏名又は名称
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投稿日時：令和4年6月13日18時54分34秒
投稿内容：これ何回目でしょうか？度が過ぎているのはアナタ
本当に恐ろしい
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令和５年１０月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和３年(ワ)第１９５４８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和５年７月３日
判        決
原告               ソニア・クオリティ・アシュアランス株式会社同訴訟代理人弁護士         若   槻   哲太郎
粟   野   公一郎
加藤良丞
被告                  Ａ
同訴訟代理人弁護士         藏     健一郎
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は、原告に対し、２億２２２１万７６７０円及びこれに対する令和３年８月２３日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は、株式会社リペア・デポ（以下「リペア・デポ」という。）の株主であった原告が、同社の代表取締役である被告に対し、次の請求を行う事案である。
⑴被告が、原告をあいおいニッセイ同和損害保険株式会社（以下「あいおい損保」という。）の保険代理店、株式会社マツヤデンキ（以下「マツヤデンキ」という。）を保険契約者、あいおい損保を保険者とする家電製品の延長保証に関する保険契約（以下「本件保険契約」という。）の締結を妨害するため、原告がマツヤデンキに対して示した本件保険契約のスキームをまとめた資料を不正に入手し、マツヤデンキに対し、原告の承諾なく、同資料を複製した資料を示し、本件保険契約の代替案として原告の代わりにリペア・デポのグループ会社である株式会社ベストフィナンシャル（ただし、同社は平成２９年２月８日に解散した。以下、解散前の同社を「ベストフィナンシャル」という。）をあいおい損保の保険代理店とする保険契約の締結を提案したことが、被告の代表取締役としての善管注意義務に違反（①不正競争防止法違反、②著作権法違反、③保険業法違反及び定款違反又は④原告とリペア・デポとの間の業務委託基本契約違反の選択的主張）し、原告がこれにより損害を被ったと主張して、会社法４２９条１項に基づき、１億５０００万円（３億７３８６万６０００円の一部請求）及びこれに対する令和３年８月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を請求するもの（以下⑴の請求を「本件請求１」という。）
⑵被告が、代表取締役としての善管注意義務に違反し、①原告のリペア・デポに対する持株比率を低下させて原告を排除するという著しく不当な目的で、リペア・デポの株式を発行し、これを同社のグループ会社である株式会社ベストサービス（以下「ベストサービス」という。）に割り当て、真実はその対価の払込による資本の増加がないのに、これがあるかのように装った（以下「善管注意義務違反①」という。）、②特に有利な価格でリペア・デポの募集株式を発行した（以下「善管注意義務違反②」という。）、③売渡株主である原告の利益に配慮することなく、特別支配株主であるベストサービスによる売渡請求の承認の可否を決した（以下「善管注意義務違反③」という。）と主張して（善管注意義務違反①ないし③は選択的主張）、会社法４２９条１項に基づき、７２２１万７６７０円及びこれに対する前記⑴と同様の遅延損害金の支払を請求するもの（以下⑵の請求を「本件請求２」という。）２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は、経営コンサルティング、各種保証サービスの導入支援及び運営並びに損害保険代理業及び生命保険の募集に関する業務等を行う株式会社である。
イ被告は、平成２４年５月から現在に至るまで、リペア・デポの代表取締役を務めている。
⑵リペア・デポの募集株式発行等
アリペア・デポは、平成２０年１０月、資本金を３０００万円として、原告がその１０％、ベストサービスがその９０％を出資して設立された株式会社であり、家電製品の修理、延長修理サービス等を業務としている（甲２の１）。
イリペア・デポは、平成２９年１月１３日、臨時株主総会を開催したところ、同株主総会においては、次の承認決議がされた（甲４３、乙３、４、弁論の全趣旨。以下、同承認決議により承認された(ｲ)の募集株式の発行を「本件募集株式発行」といい、これにより発行された株式を「本件募集株式」という。）。
(ｱ)定款の変更
発行可能株式総数２４００株を１万０４００株とする定款第６条の変更
(ｲ)募集株式発行
募集普通株式８０００株
増加する資本金２億円
増加する資本準備金２億円
払込期日平成２９年２月２３日
割当方法全株をベストサービスに割り当て、総数引受契約によって行う。
払込金額４億円（合計額）
(ｳ)資本金及び資本準備金の額の減少
減少する資本金２億３０００万円のうち２億円
減少する資本準備金２億円のうち２億円
増加する繰越利益剰余金４億円
効力発生日平成２９年２月２８日
ウリペア・デポとベストサービスは、平成２９年１月１８日、ベストサービスが、リペア・デポの募集株式８０００株を１株につき５万円で引き受け、リペア・デポに対し、平成２９年２月２３日まで、４億円を払い込む旨の契約（以下「本件募集株式引受契約」という。）を締結した（乙５）。エ本件募集株式発行により、原告及びベストサービスの保有株式数は次のとおり変動した（弁論の全趣旨）。
本件募集株式発行前      本件募集株式発行後
原告                        ６０株                ６０株ベストサービス        ５４０株           ８５４０株
⑶他の関係会社
ア前記⑵アのとおり、リペア・デポは、ベストサービスの子会社であり、ベストサービスは、家電量販事業、住宅リフォーム事業を事業内容とする株式会社ベスト電器（以下「ベスト電器」という。）の完全子会社であった。
イベスト電器は、平成２４年１２月、株式会社ヤマダ電機（現在の商号は「株式会社ヤマダホールディングス」。以下、商号の変更の前後を問わず、「ヤマダ電機」という。）の子会社となり、さらに、令和３年７月１日、ヤマダ電機に吸収合併された。


ウマツヤデンキは、家電製品を中心に、ＡＶ商品、ＯＡ機器、照明器具及び住宅機器を販売する専門店であるところ、平成１９年６月、ヤマダ電機のグループ会社となり、令和３年７月１日、ヤマダ電機に吸収合併された。
⑷ベストサービスによる４億円払込の経緯
アベスト電器グループにおいては、幹事企業であるベスト電器とＣＭＳ（キャッシュマネジメントシステム）参加企業（ベスト電器のグループ会社。以下「参加企業」という。）との間で、資金の集中・配分等のサービスに関する基本契約（以下「ＣＭＳ契約」という。）が締結され、ベスト電器は、同契約に基づいて、参加企業がＣＭＳ契約の履行のために開設した口座（以下「集中配分口座」という。）に有する資金のうち、毎日一定の時刻に、参加企業に留保すべき最低額の手許現金を超える部分を、ベスト電器がＣＭＳ契約の履行のために開設した口座（以下「統括口座」という。）に送金し、参加企業は、ベスト電器に対し、参加企業の取引先に対する債務の支払を委任し、ベスト電器は、上記送金処理により統括口座に集中させた資金の中から同債務の支払を代行することにより、ベスト電器が参加企業の資金を一元管理する運用（以下「ＣＭＳ決済」という。）が採用されていた。
参加企業からベスト電器への送金は、参加企業の会計上短期貸付金として取り扱われ、ベスト電器は、参加企業の必要経費を当該資金により支払い、参加企業のベスト電器に対する短期貸付金残高は、その支払の分だけ減少することになる。参加企業のベスト電器に対する短期貸付金残高がゼロ又はマイナスであるにもかかわらずベスト電器が参加企業の必要経費を当該資金により支払った場合には、参加企業のベスト電器に対する債務として計上される。
そして、ベストサービスとベスト電器との間及びリペア・デポとベスト電器との間においても、ＣＭＳ契約が締結され、ベスト電器による資金の一元管理がされていた。（甲３３、弁論の全趣旨）イベストサービスは、平成２９年２月１０日、本件募集株式引受契約で合意された４億円の払込金の調達のため、ベスト電器に対し、４億円の借入れを申し入れた。ベスト電器は、同月２３日、上記申入れを承諾し、ベストサービスを代行してリペア・デポの佐賀銀行箱崎支店の普通預金口座に４億円を払い込み（以下「本件払込」という。）、ベストサービスに対して、４億円を貸し付けた。ベストサービスは、これにより、同日、リペア・デポの株式８０００株を取得した。（乙６、１４ないし１７、弁論の全趣旨）
ウリペア・デポは、平成２９年２月２３日、前記イにより振り込まれた４億円を、集中分配口座である西日本シティ銀行の当座預金口座に送金し、ベスト電器は、同日、ＣＭＳ契約に基づいて、上記４億円を、ベスト電器の統括口座に送金した（以下「本件送金」という。）。本件送金に係る４億円は、リペア・デポの会計上、ベスト電器に対する短期貸付金として計上された。（乙１６ないし１８、弁論の全趣旨）エベスト電器は、令和３年７月１日にヤマダ電機に吸収合併されたことに伴い、リペア・デポとの間のＣＭＳ契約を解消し、同年６月３０日時点で存在したリペア・デポのベスト電器に対する７億１２０６万８５８９円の短期貸付金は、同日、リペア・デポに返済された（乙１９、２５、弁論の全趣旨）。
⑸被告によるマツヤデンキに対する提案の経緯
ア原告は、平成２７年末頃、マツヤデンキが家電製品の延長保証契約の事業について見直しを検討しているとの情報を得て、平成２８年２月下旬頃、マツヤデンキに対し、同社から、同社の販売する家電製品の延長保証、リフォーム保証（家電商品販売とセットで行うリフォーム工事の保証）及び工事保証（台所のビルトインシステムや太陽光発電システム等の商品販売とセットで行う建物躯体工事の保証）をセットでリペア・デポが引き受け、原告が、同保証契約の管理をすることを内容とする保証運用体制の提案を行った。その後、原告は、マツヤデンキとの間で交渉を続け、交渉内容を反映したスキームの提案資料（甲１８。以下「本件資料①」という。）を作成し、これをマツヤデンキに提示するなどした。しかし、マツヤデンキは上記提案を受け入れなかった。（甲４、１８、弁論の全趣旨）
イ原告は、平成２８年４月、マツヤデンキから、同社と富士火災海上保険株式会社（以下「富士火災」という。）との間で締結された家電製品の延長保証に関する契約について相談を受けた。これに対し、原告は、同月１８日、マツヤデンキと富士火災との契約が同年１０月１日に更新日を迎えることから、富士火災との間で同契約を更新する代わりに、マツヤデンキを保険契約者、あいおい損保を保険者とする家電製品の延長保証保険契約を締結し、原告があいおい損保から保険代理店業務、データ管理業務、保険金請求業務、修理査定業務等の委託を受け、原告がリペア・デポに修理査定業務を委託するという保険運用体制を採用することを提案した。原告は、上記提案後、マツヤデンキの希望をさらに聴取した上、あいおい損保と交渉し、あいおい損保から、富士火災との間で拒否されていた１０年の家電製品延長保証を引き受けること及び富士火災との間で３．２４％とされていた保険料率を３．１０％に引き下げることが可能であるとの回答を得て、「新スキーム案」と題する資料（甲２１。以下「本件資料②」という。）を作成し、マツヤデンキに提案した。（甲５、１０、１３、２１、７１）
ウ被告は、平成２８年４月１４日、原告に対し、ベスト電器のＢ某社長（以下「Ｂ」という。）に原告とマツヤデンキとの間の交渉状況について報告する必要があるとして、原告のマツヤデンキに対する提案資料の提供を求め、原告は、本件資料①を提供した。
また、被告は、同年８月３０日にも、ベスト電器経営陣に対する説明のためとして、原告のマツヤデンキに対する提案資料の提供を求め、原告は、本件資料②を提供した。


エ被告は、平成２８年９月１６日、「家電＆リフォーム保証制度のご提案工事保証制度の導入について」と題する資料（甲２２。以下「被告資料」という。）を作成し、マツヤデンキに提出した。被告資料においては、前記イの提案に代えて、リペア・デポがマツヤデンキとの間で、マツヤデンキを保険契約者、リペア・デポを保険者、あいおい損保を再保険者とする家電製品の延長保証保険契約を締結し、原告の代わりにベストフィナンシャルをあいおい損保の保険代理人とする提案が含まれていた（甲２１、２２、弁論の全趣旨）。オマツヤデンキは、平成２８年１０月１日、富士火災との間で締結していた家電製品の延長保証に関する保険契約を更新した（弁論の全趣旨）。⑹ベストサービスによる株式売渡請求等（甲２５、弁論の全趣旨）アベストサービスは、令和３年４月頃、原告に対し、原告が保有していたリペア・デポの株式６０株（以下「原告保有株式」という。）を、取得日を令和３年６月４日として、１９５万７０２０円（１株につき３万２６１７円）で売り渡すことを請求した。
イリペア・デポは、前記アの株式売渡請求を承認し、ベストサービスは、令和３年６月４日までに、原告に対し、保有株式の対価として、１９５万７０２０円を支払った。
ウ原告は、令和３年５月２０日、福岡地方裁判所に対し、売渡株式の売買価格決定の申立てをし（福岡地方裁判所令和３年（ヒ）第２０号事件。以下「別件非訟事件」という。）、同事件は、現在、同裁判所に係属中である。
３争点
⑴本件請求１に係る善管注意義務違反の成否（争点１）
ア不正競争防止法違反の成否（争点１－１）
イ著作権等侵害の成否（争点１－２）
ウ保険業法違反及び定款違反の成否（争点１－３）エ原告とリペア・デポとの間の業務委託基本契約違反の成否（争点１－４）⑵本件請求１に係る善管注意義務違反による損害発生の有無及び額（争点２）⑶本件請求２に係る善管注意義務違反の成否（争点３）ア不正な目的による募集株式発行に係る善管注意義務違反の成否（善管注意義務違反①。争点３－１）
イ有利発行に伴う善管注意義務違反の成否（善管注意義務違反②。争点３－２）
ウ原告保有株式の売渡請求に伴う善管注意義務違反の成否（善管注意義務違反③。争点３－３）
⑷本件請求２に係る善管注意義務違反による損害発生の有無及び額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（不正競争防止法違反の成否）について
（原告の主張）
⑴本件資料①及び②が不正競争防止法２条６項の営業秘密に該当することに
ついて
ア秘密管理性について
本件資料①は、その作成者である原告の従業員Ｃ（以下「Ｃ」という。）が、本件資料②は、その作成者である同従業員Ｄ（以下「Ｄ」という。）が、それぞれのノートパソコン上の個人フォルダで管理していた。また、本件資料①及び②を業務上やりとりする必要がある場合には、Ｃ、Ｄ及び原告の取締役であるＥ（以下「Ｅ」という。）がメールで本件資料①及び②のデータをやりとりするにとどまっていたのであるから、同３名を除く他の役員及び従業員はそもそも同データにアクセスすることができなかった。
さらに、本件資料①及び②には、いずれも「関係者外秘」と記載されていた。
したがって、本件資料①及び②には秘密管理性が認められる。なお、原告は、被告に本件資料①及び②を開示しているが、原告は、リペア・デポとの間で、平成２０年１０月１日付けで業務委託基本契約（以下「本件業務委託契約」という。）を締結し、同契約には秘密保持に関する合意が含まれており、本件資料①及び②にも同契約の効力は及ぶから、リペア・デポの代表取締役を務める被告に対する開示は、秘密管理性を否定する事情にはならない。
イ有用性について
本件資料①は、家電製品の延長保証、リフォーム保証に加えて工事保証をセットで導入し、顧客との契約数を増加させることで、マツヤデンキの手数料を増加させること、これらの保証の委託先を一社のみ選定し、まとめて同社が対応すること、家電製品の延長の卸保証率を３．１０％とすること、保証期間を５年、８年、１０年と設定していることなどの特徴を有する提案を含むものであり、このような提案は、延長保証や保険に関する豊富なノウハウ及び知識を有している原告であるからこそできたものであり、有用性が認められる。
本件資料②は、マツヤデンキの希望を踏まえ、マツヤデンキがあいおい損保と保険料率を３．１０％として保険契約を締結し、原告があいおい損保の保険代理店としてリペア・デポに修理業務の査定を委託することで、リペア・デポにおいても一定の利益を見込むことができるスキームの提案を含むものであり、このような提案は、延長保証や保険に関する豊富なノウハウ及び知識を有している原告であるからこそできたものであり、有用性が認められる。
ウ非公知性について
前記イのような有用性のある情報は、未だ公知となっていないものであり、非公知性も認められる。
⑵被告の行為が不正競争防止法２条１項４号の不正競争に該当することにつ
いて
被告は、原告を排除してマツヤデンキと取引を行う目的で、Ｂに報告するためなどと目的を偽り、原告から本件資料①及び②を入手したのであるから、被告は、「詐欺…その他の不正の手段により」、上記原告の「営業秘密」たる本件資料①及び②を入手したといえる。
また、被告は、上記営業秘密不正取得行為により取得した本件資料①及び②に基づいて被告資料を作成し、これを用いてマツヤデンキに営業を行ったのであるから、原告の「営業秘密」の「使用」をしたといえる。⑶被告の行為が不正競争防止法２条１項７号の不正競争に該当することにつ
いて


被告は、原告を排除し、原告の代わりにベストフィナンシャルを保険代理店とすることで、原告の得るべき利益をベスト電器グループに取得させ、被告のベスト電器グループ内での地位向上、リペア・デポ代表取締役としての報酬増等の「不正の利益を得る目的」で、及び、原告をマツヤデンキの取引から排除して原告に「損害を加える目的」で、原告の「営業秘密」たる本件資料①及び②に基づいて被告資料を作成し、これを用いてマツヤデンキに営業を行うことによって、原告の「営業秘密」を「使用」したといえる。
⑷小括
以上によれば、被告の行為は、不正競争防止法２条１項４号又は７号の不正競争に該当するから、被告は、悪意又は重過失により、善管注意義務に違反し、不正競争防止法違反となる行為を行ったといえる。
（被告の主張）
原告は、被告に対し、本件資料①及び②をメール送信していることからすると、これらの資料は、もともと被告との間で共有することが想定されていたものであり、当初から秘密として管理されていなかったことは明らかである。また、原告は、本件資料①及び②には、「関係者外秘」の記載があると主張するが、原告が被告を情報共有すべき「関係者」と認識していたことは明らかであるから、「関係者外秘」との記載があるからといって、本件資料①及び②に記載された情報が、被告との関係で「秘密」に転化することなどあり得ない。したがって、本件資料①及び②に秘密管理性があることを前提とする不正競争防止法違反の主張に理由はない。
２争点１－２（著作権等侵害の成否）について
（原告の主張）
本件資料①及び②は、商品内容を効率的に顧客に伝えて購買意欲を喚起することを目的とし、提案する商品の特徴やその商品を採用するメリットを説明するために、図や文章の内容を要領よく選択し、これを顧客に分かりやすいように配置したものであって、著作権法２条１項１号の「思想又は感情を創作的に表現したもの」であるといえる。
そして、本件資料①及び②は、著作権法１０条１項１号の「言語の著作物」及び同項４号の「美術の著作物」に該当するといえ、同法２条１項１号の「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」であるといえる。被告は、本件資料①及び②のほぼデッド・コピーというべき複製を行い、悪意又は重過失により、善管注意義務に違反し、本件資料①及び②に係る原告の複製権及び同一性保持権を侵害した。
（被告の主張）
原告のビジネス上のノウハウやアイディアは、誰が表現しても本件資料①及び②と同じような表現にならざるを得ず、ありふれた表現であるから、本件資料①及び②は、著作権法上保護されるべき創作的な表現であるとはいえない。したがって、本件資料①及び②は、「思想又は感情を創作的に表現したもの」とはいえない。
また、本件資料①及び②のような営業用プレゼン資料は、産業上の実用品であることは明らかであって、「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」には該当せず、文化的創造物である「著作物」に該当しない。３争点１－３（保険業法違反及び定款違反の成否）について
（原告の主張）
リペア・デポは、保険業の免許を受けていないため、リペア・デポが保険引受を行うことは保険業法３条に違反する。また、リペア・デポは、定款において保険業をすることを目的としていないから、保険業を行うことは定款違反である。
それにもかかわらず、被告は、リペア・デポがマツヤデンキから保険を引き受ける内容の被告資料を作成し、これを用いてマツヤデンキに営業を行い、もって、悪意又は重過失により、善管注意義務に違反し、保険業法３条違反及び定款違反となる行為をした。
（被告の主張）
被告資料は、リペア・デポがマツヤデンキと保険契約を締結する趣旨の提案をしたものではない。すなわち、保証会社の倒産リスク等を危惧するマツヤデンキ側からは、あくまで保険会社が入るスキームを要望されたため、これを受けて、リペア・デポが、マツヤデンキに対し、自社があいおい損保の約定履行保険に加入する方式を提案したものである。したがって、保険業法及び定款違反には当たらない。
４争点１－４（原告とリペア・デポとの間の業務委託基本契約違反の成否）に
ついて
（原告の主張）
本件業務委託契約においては、原告がリペア・デポに「提案する新商品（サービス）情報および情報分析手法・業務処理の方法を含む」「一切」が「機密情報」（本件業務委託契約９条１項）とされ、同「機密情報」につき、「いかなる場合にも受領当事者自身または第三者の利益のために使用または利用しない」ことや、「相手方当事者の承諾なくして機密情報の複製を作成してはならない」ことが義務付けられ（同条２項１号）、第三者への開示には「事前の書面による承諾を得なければならない」（同項２号）とされている。しかし、被告は、原告に無断で、原告から提供された「機密情報」である本件資料①及び②に基づいて被告資料を作成し、これを用いてマツヤデンキに営業を行うことによって、悪意又は重過失により、善管注意義務に違反し、本件業務委託契約の定める秘密保持義務に違反した。
（被告の主張）
前記１（被告の主張）のとおり、本件資料①及び②は厳格に管理されてきた営業秘密であるとはいえないから、本件業務委託契約９条１項の「機密情報」に該当しない。
したがって、これを前提とする原告の本件業務委託契約違反の主張は理由がない。
５争点２（本件請求１に係る善管注意義務違反による損害発生の有無及び額）
について
（原告の主張）
⑴被告の善管注意義務違反と損害発生の相当因果関係があることについて原告とマツヤデンキが交渉を開始する前、マツヤデンキは、富士火災との間で、２０年間にわたり、家電製品の延長保証に関する保険契約を締結し、更新・継続していた。


原告は、このような中で、マツヤデンキへの営業を開始し、マツヤデンキの希望を聴取しつつ、あいおい損保とも交渉をし、平成２８年８月３日には、あいおい損保から、３年及び５年の延長保証の保険料率を３．１０％に引き下げることが可能との回答を得た。また、同月４日には、マツヤデンキが希望していた家電製品の１０年の延長保証についても、あいおい損保から、保険料率３．７２％で引き受ける旨の回答を得た。さらに、原告は、同月１５日、マツヤデンキに対し、マツヤデンキと富士火災との間の上記の保険契約の更新期間満了に至るまでの具体的なスケジュールを交付した。同スケジュールにおいては、本件保険契約の契約書及びこれに付随する特約書（以下、単に「特約書」という。）の内容確定並びに本件保険契約の申込みを同月末日までに完了すること、現在マツヤデンキと富士火災との間で共有されているシステムの内容確認を同月中旬から下旬までに完了すること、本件保険契約が締結された場合に、新たに関係当事者間で共有されることになる新システムの共有を同年９月中旬から下旬までに完了することなどが盛り込まれていた。
また、原告は、マツヤデンキから特約書作成に必要な情報を確認し、平成２８年８月２４日にはあいおい損保から特約書を受領して、これをマツヤデンキに送付した上、マツヤデンキから疑問点や気になる点をヒアリングし、これを踏まえてあいおい損保と交渉し、細かな部分の確認がされる状況に至った。
さらに、マツヤデンキの管理本部経営管理部長のＦ（以下「Ｆ」という。）は、同年９月４日、原告に対し、「この度は弊社の延長保証に関しまして多大なるご尽力を賜り誠に有難うございます。正式契約には至っておりませんが期日までにスムースに準備が整いますようご協力の程宜しくお願い申し上げます。」、「別件のご案内です。誠に厚かましいお話ですが、「ｉＰｈｏｎｅ特別斡旋」の資料を添付させて頂きます。」とメールするなど、本件保険契約成立を前提に、原告とマツヤデンキ間の新たな取引の話もされていた。これらの交渉を得て、マツヤデンキの富士火災からあいおい損保への保険契約への切替えは全て順調に進み、マツヤデンキにおいて、平成２８年９月１６日に、正式承認がされるのを待つばかりの状態となっていた。そして、同月１５日には、Ｆの要請を受け、マツヤデンキの社長であるＧ某（以下「Ｇ」という。）との最終挨拶の場がセッティングされた。Ｇは同最終挨拶の場には出席できなかったが、マツヤデンキ幹部を通じて、Ｇから「よろしくお伝えください。」との伝言がＥ及びＤに伝えられた。しかし、マツヤデンキとあいおい損保との間の保険契約の最終承認が行われるはずであった平成２８年９月１６日、被告が、前提事実⑸エの妨害行為（以下「被告提案行為」という。）を行ったことにより、マツヤデンキでは大きな混乱と不信感が生じ、原告の提案を採用した場合、マツヤデンキに何らかの不利益が生じることが予想されたことから、原告とマツヤデンキとの間の取引は破談に至った。また、マツヤデンキとしては、約２週間後に迫った富士火災との保険契約の更新期間満了までに、別の選択肢を検討することは事実上不可能であり、やむなく富士火災との保険契約を更新・継続することになったものである。
したがって、原告は、被告提案行為により、本件保険契約の締結により得られる利益を失ったといえ、被告の善管注意義務違反と損害発生の相当因果関係があるといえる。
⑵損害額について
原告は、あいおい損保から、原告が年間約３０００万円の収入を得られる旨の告知を受けていた。
そして、マツヤデンキと富士火災との間の家電製品の延長保証に関する保険契約が２０年以上にわたり継続していたことを考慮すると、本件保険契約も、少なくとも２０年は継続する蓋然性があったといえる。したがって、原告が被った損害は、中間利息を控除しても、合計３億７３８６万６０００円（３０００万円×１２．４６２２（２０年のライプニッツ係数））を下ることはない。
（被告の主張）
本件保険契約締結が間近であったとの主張や、同契約の締結に至らなかった理由が被告提案行為にあるとの主張は否認する。マツヤデンキは、平成２８年９月頃、富士火災や三井住友海上火災保険株式会社との間でも、家電製品の延長保証に関する保険契約の条件交渉を行っていたのであり、これらの保険会社から提示された保険料率等の条件を考慮の上、自らの判断で富士火災との契約を継続することを選択したもので、被告提案行為がなかったとしても、マツヤデンキとあいおい損保が本件保険契約締結に至ることはなかった。
したがって、仮に被告にリペア・デポの代表取締役としての善管注意義務違反があったとしても、これと原告の主張する損害との間に因果関係はない。６争点３－１（不正な目的による募集株式発行に係る善管注意義務違反（善管注意義務違反①）の成否）について
（原告の主張）
(1)被告は、リペア・デポの代表取締役として、法令を遵守し、公正な方法により、募集株式を発行する注意義務を負っているところ、その業務執行に当たっては、特定の株主を著しく不当に扱ってはならない。しかし、被告は、原告の持株比率を低下させ、原告を排除するという不当な目的で、当時の発行済み株式６００株の約１３．３倍にもなる８０００株を発行した上、本件払込に係る４億円は、数時間しかリペア・デポの預金口座に存在せず、本件払込と同日にベストサービスに吸い上げられたのであるから、本件払込は、実態のない仮装払込であり、これにより、原告保有株式の価値は著しく低下した。
したがって、被告は、悪意又は重過失により法令を遵守し、公正な方法により募集株式を発行する注意義務に違反したといえる。(2)この点について、被告は、不正な目的はなかったと主張するが、事実に反する。すなわち、被告による妨害行為の後である平成２８年１０月３１日、Ｅは、ベスト電器の本社にて、Ｂ、同社取締役のＨ某及び被告と面談し、被告による取引妨害の事実を報告し、被告の処分（解任等）を求めたところ、被告は、同面談中、終始青ざめており、必死で言い逃れをしようとしていた。そして、本件募集株式の発行は、同面談から１か月余りで通知されたものである。これらの経緯に照らすと、被告は、自己の責任追及を逃れるため、原告の役員解任請求権を奪う意図で、原告の持株比率の希釈化を図ったものといえる。


また、被告は、本件募集株式発行は必要性及び合理性のあるものであると主張するが、事実に反する。すなわち、ベスト電器は、海外法人の顧客に対する家電製品の延長保証の再保証をし、リペア・デポは、同再保証の再々保証をしていたところ、リペア・デポは、これらの海外法人から、数年分の家電製品の延長保証修理代を前払いにより一括受領していたのであるから、資金不足は生じ難いし、平成２９年当時、リペア・デポがメーカーに支払う修理代金について、想定外の増加事象が発生したということもなかった。むしろ、リペア・デポは、平成２７年にベスト電器から支払われる再々保証料率を４％から６．５％に引き上げていたから、安定した利益を計上することができていた。そもそも、上記海外法人は、ベスト電器のグループ会社であるから、リペア・デポの海外事業の取引は、ベスト電器グループ内での取引であるところ、リペア・デポは、ベスト電器グループ内部で、グループ各社の利益調整のためにいいように使われていたといえる。したがって、再々保証料率が６．５％でも不足するのであれば、本件募集株式発行により増資をする必要はなく、過去の負担の押付け分も考慮して、再々保証料率をまっとうなレベルに引き上げれば足りる。
よって、被告は、悪意により、本件募集株式発行に当たっての善管注意義務に違反したものである。
（被告の主張）
本件募集株式発行の目的は、原告を排除することにあるのではなく、リペア・デポの債務超過を回避し財務状況を改善することにある。すなわち、被告は、リペア・デポの業績が悪化したため、税効果会計に従って過去に計上した繰延税金資産の取崩しを実施することにしたところ、そのままでは債務超過に陥り、今後の営業活動に支障を来す恐れがあるため、本件募集株式発行により、増資をすることとした。
したがって、本件募集株式発行は、債務超過を回避し財務状況を改善する観点から必要かつ合理的なものであり、原告を排除するためにされたものではない。
７争点３－２（有利発行に伴う善管注意義務違反（善管注意義務違反②）の成否）について
（原告の主張）
別件非訟事件において、令和３年６月４日時点のリペア・デポの企業価値が（仮装払込を前提とすると）４億５６８８万５０００円であるとの鑑定結果が出された。そして、平成２９年２月２３日に効力が発生した本件募集株式発行後、令和３年６月４日までにリペア・デポの企業価値が変化する事情はなかったから、平成２９年２月２３日時点の企業価値について、上記鑑定結果を援用することができる。
しかし、リペア・デポは、上記鑑定評価額４億５６８８万５０００円を大きく下回る、平成２８年２月期の決算の純資産額２９４５万３０７１円を前提にした株価評価をし、希釈化率が実に１３３３％（８０００株÷６００株×１００%）という新株発行を行った。すなわち、リペア・デポは、上記鑑定評価額から４億２７４３万１９２９円も低く、その約６．４％でしかない価格による新株発行を行ったのである。
また、証券取引所は、既存株主の権利を著しく侵害し市場の信頼性に重大な影響を及ぼす第三者割当を未然に防止するために３００％を超える希薄化を伴う第三者割当を上場廃止の審査基準とし、希薄化率が２５％以上となるときや、支配株主が異動することになるときは、経営者から一定程度独立した者による当該割当の必要性及び相当性に関する意見の入手を求めるなどの企業行動規範を設けている。このように、既存株主の権利に配慮すべく行動することが求められていることは、閉鎖会社であるリペア・デポにおいても同様である。そして、本件募集株式発行は、実に希薄化率１３３３％の第三者割当であり、既存株主の権利を著しく侵害するにもかかわらず、被告が証券取引所の定める審査基準に沿った慎重な対応をした形跡はなく、また、リペア・デポの株式評価をするに当たって不可欠の前提となる事業計画の作成すらされることなく本件募集株式発行の発行価額が決定されている。
このように、被告は、本件募集株式の発行が既存株主の権利を害する内容となっていないかを確認、検証する等の義務を怠り、既存株主の権利を害する有利発行を行ったもので、悪意又は重過失により、代表取締役としての善管注意義務に違反したといえる。
（被告の主張）
原告は、本件募集株式発行の払込金額が引受人に著しく有利な価格である旨主張しているが、そもそも適正な払込金額がいくらであるかの主張立証がなく、主張自体失当である。
また、原告は、別件非訟事件における鑑定結果を根拠に有利発行の主張をしているが、有利発行か否かは、本件募集株式発行の時点（平成２９年２月２３日）のリペア・デポの企業価値を基準に判断されるのであって、上記鑑定の対象となった令和３年６月４日時点のリペア・デポの企業価値を基準に判断されるものではない。したがって、この点からしても、原告の主張は理由がない。８争点３－３（原告保有株式の売渡請求に伴う善管注意義務違反（善管注意義務違反③）の成否）について
（原告の主張）
被告は、ベストサービスの原告に対する原告保有株式の株式売渡請求の対価が、本件払込が仮装された事実を何ら反映していない、著しく低額なものであったにもかかわらず、令和３年５月１０日に開催された取締役会において、上記売渡請求を承認した。
よって、被告は、株式売渡請求の条件等が適正といえるか否かを十分検討する義務を怠り、その条件が適正でないにもかかわらず承認をしたものであり、被告は、悪意又は重過失により、リペア・デポの代表取締役としての善管注意義務に違反したといえる。
（被告の主張）
争う。
９争点４（本件請求２に係る善管注意義務違反による損害発生の有無及び額）
について
（原告の主張）


⑴本件払込は仮装されたものであった。そして、これにより、原告は、リペア・デポの会社評価額の１０％の価値を有していたにもかかわらず、本件募集株式発行により、０．６９％の価値を有するにとどまるものとされた。原告は、現在、仮装払込を行ったベストサービスにより、特別支配株主による株式売渡請求を受けており、株主の地位を強制的にはく奪される上に、０．６９％限りの対価しか支払を受けられない状況に陥っている。この点、リペア・デポの会社評価額は７億７５７０万円と評価されるものであるから、原告は、少なくとも７２７１万７６７０円（７億７５７０万円×（６０株／６００株－６０株／８６００株）の損害を被ったといえる。ただし、善管注意義務違反②による損害については、仮装払込がないと判断された場合、予備的に、別件非訟事件の鑑定評価を前提とし、本件募集株式発行直前の原告保有株式の価値４５６８万８５００円（４億５６８８万５０００円×６０株／６００株）と本件募集株式発行直後の原告保有株式の価値５９７万８２６７円（８億５６８８万５０００円×６０株／８６００株）との差額３９７１万０２３３円（４５６８万８５００円－５９７万８２６７円）を損害額として主張する。
⑵被告は、仮装払込の事実はないから損害は発生しないと主張するが、次のとおり仮装払込の事実はあるといえる。
すなわち、本件払込に係る４億円は、本件払込がされた当日に、ベスト電器により、リペア・デポから吸い上げられ（送金され）ていたのであり、上記４億円は、リペア・デポの口座に、わずか数時間程度しか存在しなかった。そして、本件払込がされた平成２９年２月２３日は、ベスト電器グループの従業員らへの給料支払日である同月２４日の前日であり、ベスト電器は、リペア・デポ等のグループ会社が特に必要としていない資金を吸い上げざるを得ない状況にあった。
また、ＣＭＳ決済においては、幹事会社に吸い上げられた預け金は、「短期貸付金」として処理されることになるということであるが、同貸付けについては、金銭消費貸借契約書の作成もなく、返済期についての定めもなく、利率も極めて低率なものであって、参加企業は幹事企業であるベスト電器の判断に従うしかなく、事実上、ベスト電器から同短期貸付金の返済がされることはないのであるから、貸付けとしての実態を有さないものである。したがって、本件払込は、資本充実維持の原則を満たすような、本件募集株式の払込みとはいえない。
さらに、本件送金後にベスト電器に吸い上げられ、短期貸付金となった４億円は、本件送金の１年後の平成３０年２月２８日の時点で、全て原因不明の消滅をしている。すなわち、本件送金がされる約３か月前の平成２８年１１月３０日時点において、リペア・デポの現預金は約１億６０００万円、短期貸付金は約３億８３００万円の合計約５億４３００万円であったところ、本件送金の約１年後には現預金は約１億１１００万円、短期貸付金は約４億１５００万円の合計約５億２６００万円とほぼ同額となっており、送金を受けた４億円は何ら存在しない状態となっている。これは、リペア・デポの海外保証事業が平成２９年１２月に清算された際に、海外保証事業でリペア・デポの取引先であったベスト電器のリペア・デポに対する債権を作出し、当該債権とリペア・デポの短期貸付金４億円を相殺処理し、現金移動を伴わない短期貸付金４億円の消込みが行われたこと等によるものである。そうでないとしても、ベスト電器のリペア・デポに対する債権は、ベスト電器グループの海外事業の収益コントロールとしてリペア・デポに押し付けられた実態のない損失である。すなわち、リペア・デポの海外事業においては、ベスト電器シンガポール社は、顧客から１０％の保証料を取得して家電製品の延長保証を引き受けているのに対し、ベスト電器はリペア・デポに対し、４ないし６．５％の卸保証料で家電製品の延長保証を引き受けさせていた。したがって、海外事業に関する対応としては、ベスト電器グループが、過去の負担の押付けの是正を含めて、卸保証料をまっとうなレベルに引き上げればよいだけであり、本件ではそういった対応は一切されず、突如として本件増資が行われたものである。このような事情に照らすと、本件払込は仮装と評価されなければならない。
この点、被告は、令和３年６月３０日に、ＣＭＳ契約の解約により、短期貸付金が返済されたなどと主張するが、いったんこのような処理がなされても、リペア・デポは、ヤマダ電機のグループ企業として、再びＣＭＳに参加し、同じく資金を吸い上げられる。また、上記の事情は、ベストサービスから原告保有株式の売渡請求がされた同月４日よりも後の事情である。したがって、同月３０日に短期貸付金が返済されたとの事情があったとしても、本件払込が仮装払込であるか否か、また、原告に損害が生じたか否かの判断に影響しない。
以上によれば、被告の主張に理由はなく、被告の善管注意義務違反と損害発生との間の因果関係が認められる。
（被告の主張）
⑴リペア・デポにおいては、ＣＭＳ決済が採用されており、本件送金により振り込まれた４億円は、短期貸付金として計上された。その後、ＣＭＳ契約の解約により、令和３年６月３０日、リペア・デポのベスト電器に対する貸付金は返済された。
このような経緯に照らすと、本件払込により振り込まれた４億円は、資産の実態を有しており、その実態を保った状態のまま、同月４日時点における原告保有株式の株価を決定する基礎となっているのであるから、原告は何ら損害を被っているものではない。
⑵原告は、リペア・デポの海外保証事業が平成２９年１２月に清算された際に、海外保証事業でリペア・デポの取引先であったベスト電器のリペア・デポに対する債権を作出し、当該債権とリペア・デポの短期貸付金４億円を相殺処理し、現金移動を伴わない短期貸付金４億円の消込みが行われたなどと主張するが、次のとおりそのような事実はない。


リペア・デポの海外保証事業は、平成２２年に、それまで海外法人が契約していた保険会社の業務をリペア・デポが引き継ぐ形で開始したものであるが、海外店舗商品の故障率が想定よりも高く、契約当初の保証料率ではリペア・デポの経営を圧迫するようになったため、平成２６年に、海外法人との間で、保険料率の引上げの合意を交わすなどの対策をとった。しかし、その後の想定を上回る修理費用の増加や為替相場の円安進行に追いつかず、平成２９年２月期において、リペア・デポは債務超過の危機に陥った。リペア・デポは、一旦は本件募集株式発行による増資の実施により債務超過を回避したが、同年１２月には、同年当時まで残っていた取引先である海外法人２社とベスト電器との間の商品の延長保証契約を解約することとなり、ベスト電器と海外法人２社との間で解約合意書が取り交わされた。この解約合意書においては、上記海外法人２社とベスト電器間の商品の延長保証契約を平成２９年限りで終了させること、契約期間中に販売した延長保証対象商品について、平成３０年１月１日以降に発生する修理の履行とそれに要する費用は全て海外法人が負担すること、これに伴い、ベスト電器は上記海外法人２社に清算金の支払（既に海外法人から受領した保証料のうち、平成３０年１月1日以降の修理履行費として合理的に見込まれる部分の金額の返還）を行うことなどが合意された。そして、ベスト電器は、海外法人２社から受領した保証料をそのままリペア・デポに支払っているから、ベスト電器とリペア・デポとの間でも同様の清算を行うこととなった。上記清算金は、平成３０年以降に発生すると見込まれる修理履行費用を主にリペア・デポ側で計算し、最終的には海外法人２社と協議したうえで金額が決定され、解約合意書に盛り込まれた。このような経緯を経て、平成２９年１２月１日、リペア・デポから、ベスト電器に対し、上記清算金の合計３億７１１５万０５５１円がＣＭＳ決済により支払われた。この支払により、リペア・デポの短期貸付金残高は約３．７億円減少することとなったが、他方、海外事業の中止により計上不要となった負債（前受収益３億８９７万０２１３円及び商品保証引当金６０４６万２６３０円）の減額処理が行われ、結果としては、同日の清算処理による純資産の減少額は約１８８１万９４３４円に留まっている。その後、ベスト電器は、上記清算金を海外法人２社に送金し、海外事業の清算を終えたものである。
平成３０年２月期の決済における現預金及び短期貸付金の額は、このような経緯をたどった結果であり、実態のない債権との消込が行われたものではない。
⑶さらに、原告は、令和３年６月３０日の短期貸付金の返済は、仮装払込の有無の判断に影響しないと主張するが、同事実は、同月４日の時点においても、額面どおりの資産性を確実に有していたことを裏付ける事実であるから、原告の反論は当を得ていない。
⑷したがって、原告の主張はいずれも理由がないものである。
第４当裁判所の判断
本件の事案に鑑み、争点２から判断する。
１争点２（本件請求１に係る善管注意義務違反による損害発生の有無及び額）
について
⑴原告は、被告提案行為により、本件保険契約が破談になったと主張するが、原告の指摘する事情によっては、被告提案行為より前に、マツヤデンキとあいおい損保が本件保険契約を締結することが確実な状況に至っていたと認めることはできない。
すなわち、マツヤデンキは、平成２８年９月まで、２０年以上にわたり、富士火災との間で、家電製品の延長保証に関する保険契約を更新・継続してきたと認められ（弁論の全趣旨）、その後、同年１０月１日、更に富士火災との間で同保険契約を更新するに至っていること（前提事実⑸オ）、他方で、本件全証拠によっても、被告提案行為前の時点では本件保険契約の締結が確実であったにもかかわらず、被告提案行為が原因となって本件保険契約を締結するに至らなかったことを推認させる具体的な事情は認められない。そうすると、マツヤデンキが、富士火災との従前の継続的な取引関係を尊重し、富士火災との上記保険契約の更新を選択した可能性を否定できないというべきである。
⑵原告は、原告が、あいおい損保と交渉し、マツヤデンキと富士火災との間の家電製品の延長保証に関する保険契約よりもマツヤデンキにとって有利な条件で本件保険契約の提案をしたことを、本件保険契約締結が確実であったことを裏付ける事情として指摘する。
しかし、マツヤデンキが、２０年以上もの長期間にわたり、富士火災との間で、家電製品の延長保証に関する保険契約を更新・継続し続けており、両社の間に更なる同契約の更新・継続に向けた信頼関係が存在したとうかがわれることに照らすと、マツヤデンキが原告から従前の富士火災との間で合意されていた保険料率を下回る保険料率の提案を受け、富士火災との間でも保険料率の交渉をし、原告の提案よりも有利な条件で合意に至ったことも考えられるから、原告が指摘する上記の事情が本件保険契約締結が確実であったことを裏付けるものと直ちにはいい難い。
また、原告は、平成２８年８月１５日には、本件保険契約締結に至るまでのスケジュールを確定し、マツヤデンキに交付したこと、同年９月４日に、Ｆから、「正式契約には至っておりませんが期日までにスムースに準備が整いますようご協力の程宜しくお願い申し上げます。」とメールで伝えられたことなどを、被告提案行為と本件契約締結に至らなかったこととの因果関係を基礎づける事情として指摘するが、これらの事情は、いずれも、マツヤデンキ側において本件保険契約締結が確実な段階に至っていたことを裏付けるには十分とはいい難い。
さらに、原告は、マツヤデンキにおいて、同月１６日には富士火災からあいおい損保への保険契約の切替えが正式承認される予定であったもので、同月１５日には最終挨拶の場がセッティングされていたなどと主張するが、それらの事情を認めるに足りる証拠はない。
以上によれば、仮に被告提案行為が被告の代表取締役としての善管注意義務違反を構成するとしても、これと原告が主張する損害の発生との間の因果関係を認めることはできないというべきである。
２争点４（本件請求２に係る善管注意義務違反による損害発生の有無及び額）
について
⑴仮装払込の有無について


ア原告は、本件払込に係る４億円は、本件払込がされた当日にベスト電器に送金され、リペア・デポの口座にわずか数時間程度しか存在しなかったから、資本充実の原則を満たすような本件募集株式に係る払込みがされたとはいえず、そのような仮装払込の結果、資産が増えていないにもかかわらず原告の持株比率が低下し、原告は損害を被ったと主張する。しかし、本件送金は、リペア・デポとベスト電器との間のＣＭＳ契約に基づいてされたところ、本件送金に係る４億円は、リペア・デポからベスト電器に対する短期貸付金として計上され（前提事実⑷ウ）、ＣＭＳ決済によりベスト電器に集中された現金は、ＣＭＳ契約の解約に伴いリペア・デポにその全額が返済されている上（前提事実⑷エ）、証拠（乙２３、２４）によれば、本件送金前後において、ベスト電器に上記４億円を返済する資力があったことが認められる。これらの事情に照らすと、本件払込に係る４億円が直ちに実態のないものであったということはできず、本件払込が仮装払込であるとの原告の主張は採用することができない。したがって、原告とし、仮装払込があることを前提とする、善管注意義務違反①ないし③により損害が発生したとの主張は認められない。イ原告は、本件募集株式発行前の平成２８年１１月３０日の時点と、本件払込後である平成３０年２月２８日の時点とで、リペア・デポの流動資産の額にほぼ変化がないから、本件払込に係る４億円は原因不明の消滅をしているといえ、ＣＭＳ契約の解約に伴って振り込まれた７億１２０６万８５８９円に本件送金に係る４億円は反映されていないなどと主張する。しかし、証拠（乙２９）及び弁論の全趣旨によれば、ベスト電器は、海外法人の顧客に対する家電製品の延長保証の再保証をし、リペア・デポは、更に再々保証をしていたこと、ベスト電器は、想定を上回る修理費用の増加や円安の進行などから海外事業の採算がとれなくなったため、平成２９年１２月２６日、海外法人２社との再保証契約を解除するに至ったこと、同契約の解除に当たっては、海外法人２社とベスト電器間の商品の再保証契約を平成２９年限りで終了させる旨、契約期間中に販売した延長保証対象商品について平成３０年１月１日以降に発生する修理の履行とそれに要する費用は全て海外法人２社が負担する旨、これに伴い、リペア・デポがベスト電器を通じて海外法人２社から既に受領していた保証料のうち、平成３０年１月１日以降の修理履行費用として合理的に見込まれる額として、３億５３９９万６２５３円をベスト電器シンガポール社に、１７１５万４２９８円をベスト電器マレーシア社に、それぞれ清算金として支払う旨が、それぞれ合意されたこと、上記清算金は、リペア・デポから、ベスト電器を通じて、海外法人２社に対し支払われたこと、その際、リペア・デポとベスト電器との間において、現実の資金の移動はされず、ＣＭＳ決済が利用されたこと、これにより、上記清算金の合計額約３億７０００万円分について、リペア・デポのベスト電器に対する短期貸付金が減少したことが認められる。
上記認定事実によれば、本件払込の前後でリペア・デポの流動資産の額にほぼ変化がないのは、海外事業の清算に伴うものであると認められるから、４億円の短期貸付金が原因不明の消滅をしているとの原告の主張は、その前提を欠くものであって、採用することができない。また、原告は、４億円の短期貸付金が海外事業の清算に伴って減少したとしても、ベスト電器のリペア・デポに対する清算金の支払債権は、ベスト電器グループの海外事業の収益コントロールとしてリペア・デポに押し付けられた実態のないものであるから、本件払込は仮装払込と評価されるべきである旨主張する。
しかし、証拠（甲３４、５１、乙２９、３０）及び弁論の全趣旨によれば、上記清算金は、リペア・デポがベスト電器を通じて海外法人２社から支払を受けていた保証金の中から、支払われたものであること、上記清算金の額は、リペア・デポが算出し、海外法人２社との合意の上で決定されたものであること、海外事業の清算により、計上不要となった前受収益及び商品保証引当金（合計約３億７０００万円）の減額処理が行われていることが認められ、これらの事実に照らすと、ベスト電器のリペア・デポに対する上記清算金の支払債権が実態のないものであるとはいい難く、本件全証拠によっても、同支払債権が実態のないものであるとの事実を認めることはできない。したがって、原告の上記主張も採用することができない。⑵善管注意義務違反②による損害発生の主張について新株発行により、既存株主が経済的に何らかの直接損害を受けることがあり得るとすれば、それは、払込金額が募集株式を引き受ける者に「特に有利な金額」（会社法１９９条３項）での発行を行った場合であるといえるところ、会社法１９９条３項にいう「特に有利な金額」による新株発行とは、公正な発行価格に比して特に株式引受人に有利な価格をいい、この公正な発行価格は、原則として発行価格決定直前の市場価格が基準となると解される。本件において、原告は、別件非訟事件において令和３年６月４日時点のリペア・デポの企業価値が（仮装払込を前提とすると）４億５６８８万５０００円であるとされており、これが本件募集株式発行時点（平成２９年２月２３日）の企業価値と同じであるとして、上記の公正な発行価格は４億５６８８万５０００円／６００株であると主張するものと理解できる。しかし、リペア・デポの企業価値が、本件募集株式発行時点から４年以上が経過した令和３年６月４日時点においても変化していないことを認めるに足りる証拠はないから、同時点におけるリペア・デポの企業価値が、本件募集株式発行時点におけるリペア・デポの企業価値と同じであるとして、公正な価格を算定することはできない。その他、上記価格（４億５６８８万５０００円／６００株）が本件募集株式発行時における公正な発行価格に当たることを基礎づける事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって、上記価格（４億５６８８万５０００円／６００株）が、公正な発行価格であることを前提とする原告の有利発行を前提とする損害発生の主張は、いずれも採用することができない。
⑶小括
以上によれば、本件請求２についても、仮に被告の代表取締役としての善管注意義務違反が認められるとしても、これによる損害の発生は認められないというべきである。
３結論
以上の次第で、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官


主             文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人らに関する部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ５０万円を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，控訴人らが，いずれも，婚姻後の夫婦の氏として夫は夫の氏，妻は妻の氏を称する旨を記載した届書を提出して婚姻の届出をしようとしたが，「夫婦は，婚姻の際に定めるところに従い，夫又は妻の氏を称する。」と定める民法７５０条及び婚姻の届書に「夫婦が称する氏」の記載を求める戸籍法７４条１号の各規定（以下「本件各規定」という。）に違反することを理由として，当該届出を不受理とされたところ，本件各規定は，憲法１４条１項，２４条又は人権に関する国際条約に違反し，国会が本件各規定の改廃等の立法措置をとらなかったこと（以下「本件立法不作為」という。）は違法であり，これにより，法律婚をすることによる法律上の利益を享受することができず，夫婦であることの承認を受けられないなどの不利益を被り，多大な精神的苦痛を受けたと主張して，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料として各５０万円の支払を求める事案である。
原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却し，控訴人らが控訴した。２前提事実，関係法令の定め，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり補正し，次項に当審における控訴人らの補充主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決２頁２２行目の「ア」及び同３頁６行目冒頭から同頁１５行目末尾までをいずれも削る。
同５頁２５行目末尾の次に改行の上，以下を加える。
「   ４０条４項
委員会は，この規約の締約国の提出する報告を検討する。委員会は，委員会の報告及び適当と認める一般的な性格を有する意見を締約国に送付しなければならず，また，この規約の締約国から受領した報告の写しとともに当該一般的な性格を有する意見を経済社会理事会に送付することができる。」
同８頁２４行目の「氏には」を「氏を使用することには」と改める。同２１頁１７行目の「女性差別撤廃条約」を「女子差別撤廃条約」と改める。
同２１頁２１行目の「いた」を「いった」と改める。
同２５頁１２行目の「女性差別撤廃委員会」を「女子差別撤廃委員会」と改める。
同２７頁５行目の「世論調査では，」の次に「選択的夫婦別氏制を導入してもよいと考える者の割合は過去最高の４２．５％，導入する必要はないと答えた者の割合は過去最低の２９．３％（特に年代別にみると，６０歳未満では５割前後が容認，４０歳未満では５割超が容認）であり，」を加える。同２８頁１９行目及び２３行目の「女性差別撤廃条約」をいずれも「女子差別撤廃条約」と改める。
同２９頁２６行目の「女性差別撤廃条約」を「女子差別撤廃条約」と改める。
同３０頁１６行目及び２１行目の「女性差別撤廃条約」をいずれも「女子差別撤廃条約」と改める。
３当審における控訴人らの補充主張
⑴本件各規定が憲法１４条に違反することについてア夫婦同氏を定める民法７５０条は，「婚姻の効力」の節に置かれているが，婚姻の届出は婚姻の形式的成立要件であり，その届出に関して，戸籍法が「夫婦が称する氏」を婚姻届書の必要的記載事項に含めているため，夫婦の氏が決定されなければ婚姻届は受理されず，婚姻は成立しない。この意味で，夫婦同氏は婚姻の形式的成立要件であり，婚姻に対する直接的な制約となっている。
夫婦同氏制が憲法１４条１項に違反するか否かの判断に当たっては，このことを前提とすべきである。
イ夫婦がいずれの氏を称するかは，夫婦となろうとする者の間の協議による自由な選択に委ねられている（平成２７年最大判）ため，いずれの氏を称するかの協議が調わない者は婚姻が許されない一方，協議が調う者は婚姻が許されることとなって，両者は区別して取り扱われる。ここにいう「いずれの氏を称するかの協議が調わない者」とは「夫婦別氏を希望する者」と同義であり，「協議が調う者」とは「夫婦別氏を希望する者以外の者」と同義なのであって，結局，本件各規定は，夫婦別氏を希望するか否かに着目した法的な差別的取扱いを定めている。この両者を一律に取り扱うことと平等であることとは同義ではなく，その内容に不平等な取扱いが含まれていないかが検証されなければ，憲法が定める平等は保障されない。「婚姻後も夫婦別氏を希望する」という信条を有する者に対しても一律に氏の統一を求めることは，結局，そのような者から婚姻の自由を奪うという重大な不利益を課すことを意味し，信条による差別的な取扱いであって，憲法１４条１項に反する。
ウ平成２７年最大判は，民法７５０条の違憲性に対する判断をしたにすぎず，本件各規定の違憲性に対する判断をしたのではなく，また，憲法１４条との関係では，性別に基づく差別の有無について判断したにすぎず，上記イの信条に基づく差別については審理判断していないから，本件において，先例としての拘束性はない。
本件各規定が憲法２４条に違反することについて
ア平成２７年最大判は，現行民法における「氏に関する規定」を通覧してそれを無批判に肯定し，現行民法の規定から，氏には「家族の呼称としての意義」があるため「一つに定めることにも合理性がある」とするが，憲法上の人権の内容が下位法の解釈により決せられることには疑問がある。本来検討されるべきであるのは，現行民法の規定の合憲性のはずであり，人権の保障内容は法制度により具体化されるのであるから，平成２７年最大判は人権の保障範囲は制度の枠内に限定されるという制度優先思考に陥っており，不当である。
イ平成２７年最大判は，憲法２４条に係る立法裁量に限定的な指針を与えるものとして，夫婦同氏制の下で生じる各種の不利益を認定しつつ，その唯一の緩和要素として，「婚姻前の氏の通称使用」のみを挙げた。しかし，通称使用は，便宜的なもので，その許否や許される範囲等が定まっているわけではなく，公的な文書では使用が許されない場合もあり，通称名と戸籍名との同一性という新たな問題を生じさせることにもつながる。また，裁判例では，婚姻前の氏は通称として使用する権利が否定され，法的保護も認められていないから，通称使用は，夫婦同氏制の下で生じる各種不利益の緩和要素としては甚だ不十分である。


ウ令和元年１１月５日の政令改正により，住民票，マイナンバーカード等に旧氏が併記できるようになったが，公私の機関を何ら法的にも道義的にも拘束するものではなく，「旧氏のみ」で通用する場面を広げるものでもないため，実効性がない。健康保険証は旧姓使用不可であるし，不動産登記には旧姓併記されないため，住宅ローン契約等を旧氏のみで締結することは困難である。銀行口座，クレジットカード，携帯電話を旧氏のみで契約することができるかは各会社によって異なる。納税関係には戸籍名によることが求められ，旅券には旧氏の併記が認められるが，チップには旧氏の登録ができないなど不十分である。また，旧氏の通称使用や旧氏併記制度は，旧氏を名乗り続けたいにもかかわらず婚姻により改姓した者のアイデンティティの喪失感を何ら解決するものではないし，通称使用の範囲が限定的，管理は煩雑，戸籍氏の変更手続の負担を夫婦の一方のみが負うなどの問題もあり，旧氏併記，通称使用の広がりは，何ら選択肢なき夫婦同氏制の合理性の根拠となるものではない。
平成２７年最大判以降の事情変更について
平成２７年最大判の不当性は明らかであり，そもそもこれを維持すべきではないが，平成２７年最大判以降夫婦同氏制を取り巻く事情については様々な変化があり，これらの社会状況の変化に照らせば，平成２７年最大判は直ちに変更されるべきである。
ア女子差別撤廃委員会の勧告と相次ぐ提訴
女子差別撤廃委員会は，平成２７年最大判の結果とそれによって我が国における本件各規定の改正が全く停滞していることに危惧を示し，平成２８年，日本政府に対し，定期報告審査において３度目の改正勧告をした。また，平成２７年最大判以降，本件各規定に関する法改正について，国会が全く動かなかったため，平成３０年，司法による救済を求めて，再び夫婦同氏制の違憲性を問う訴訟が相次いで提起された。
イ社会の変化
平成２７年最大判後既に４年を経たが，この間も，我が国社会の人口減少，少子化，高齢化は世界のトップを切って進み続け，家族の形は著しく変容し続けている。
総務省統計局が実施した平成３０年労働力調査（基本集計）によれば，女性の就業率は５１．３％と前年の４９．８％と比べ１．５％の上昇となり，平成２７年は共働き世帯が１１１４万世帯，専業主婦世帯が６８７万世帯であったところ，平成３０年は共働き世帯が１２１９万世帯，専業主婦世帯が６０６万世帯となっており，平成２７年以降も，共働き世帯の数と割合の急速な増加傾向及び専業主婦世帯の減少傾向は，明らかである。また，平成３１年から実施された幼児教育及び保育の無償化は，女性の就業率をさらに押し上げる要因である。女性の有業率の上昇は，別氏婚を希望する者の増加の最大の要因であり，少子化による氏の承継の困難さも，別氏婚希望者を増加させる要因である。このような社会の変化の長期傾向は，平成２７年最大判後４年間の変化を示すだけではなく，今後の別氏婚希望者の増加傾向も証明しており，予想できる近未来の事情も，憲法２４条の審査において考慮すべき重要な事情の一つである。上記の変化は，日本の女性の有業率の曲線によく表れる。かつては，学校卒業後の年代で上昇し，その後，結婚・出産期に一旦低下し，育児が落ち着いた時期に再び上昇するという明確なＭ字型カーブを描いていたが，これはなだらかな台形に変化している。このことも，女性の有業率の上昇，晩婚化，出産年齢の高齢化，結婚・出産を経ても就業を続ける女性の増加という社会の変化を明らかにしている。
さらに，我が国における長期的な少子化傾向の大きな要因の一つは，婚姻数の減少であり，婚姻の不合理な制約を除去することは，我が国社会にとって喫緊の課題である。また，外国人労働者の受入れの拡大に伴い，日本国内において，夫婦別氏制とする国際結婚が増加することにより，夫婦別氏制を認めない日本の法律の不合理性が更に際立っている。
ウ国民の意識の変化
平成３０年の国立社会保障・人口問題研究所による既婚女性に対する調査では，夫婦が別姓であってもよいとする考え方に賛成の意見が半数を超え，特に３０代では６割を超えた。また，同調査では，「婚姻後は，夫は外で働き，妻は主婦業に専念したほうがよい」という考え方に賛成する妻の割合は，顕著な低下傾向を示した。
エ地方議会における意見書採択
夫婦別氏制の立法に向けて動かない国会に業を煮やし，地方議会においては「（国に対して）選択的夫婦別氏制の導入を求める意見書」が採択され続けている。平成２７年最大判後令和２年６月２６日までの間の合計数は９６自治体に及んでいる。
本件各規定が女子差別撤廃条約に違反することについて
ア条約の適合性判断について
憲法９８条２項は，国家に条約遵守義務を課しているから，締結した条約を遵守するとともに憲法を遵守するためには，当該条約が遵守されているか否かを判断する必要があり，その前提として，条約を解釈適用する必要がある。法の終局的解釈・適用は裁判所の専権に属するから，裁判所は，我が国が締結した条約について，国内の法令や具体的状況が当該条約に適合しているか否かを判断する権利を有し，義務を負う。我が国において，批准・公布された条約は何ら特別な法的措置をとらずとも自動的に適用可能となり，当然に裁判規範性が認められることは，最高裁判例（最高裁平成２０年（行ヒ）第９１号同２１年１０月２９日第一小法廷判決・民集６３巻８号１８８１頁，最高裁平成９年（行ツ）第１７６号同１３年９月２５日第三小法廷判決・裁判集民事２０３号１頁）が示すところである。なお，条約法に関するウィーン条約（昭和５６年条約第６号。以下「条約法条約」という。）は，当事国は，条約の不履行を正当化する根拠として自国の国内法を援用することができないと規定する。国内法ですら条約の不履行を正当化する根拠とはならない以上，学説や理論に基づき，条約の不履行を正当化することができないことは明らかであり，条約が裁判規範性を有するためには条約の自動執行力に関する主観的要件・客観的要件を要するなどとして，女子差別撤廃条約の裁判規範性を否定し，同条約の不履行を正当化することは許されない。
イ本件各規定が女子差別撤廃条約に違反することについて婚姻をするためには，夫婦の氏を必ず同一にしなければならないことを強制する本件各規定並びに戦前及び戦時中の家父長制度を前提とした慣習や慣行により，夫婦のうち約９６％において，妻の側が自己の氏を変えており，実際的には，男女の平等を基礎として女性が氏を選択する権利や自由を享有し又は行使することを害し又は無効にする効果を有しているから，本件各規定や上記慣習等により，女子差別撤廃条約１条にいう女子に対する差別が生じており，これを禁止する同条約２条，１６条１項⒝及び⒢に違反している。


なお，女子差別撤廃委員会は，平成１５年，平成２１年，平成２３年，平成２５年及び平成２８年，我が国に対し，民法７５０条を改正し選択的夫婦別氏制度を採用することを勧告した。同委員会は，同条約により設置された唯一かつ公式の国際機関であり，締約国が同条約を遵守しているか否かを審査等する権限を有する条約実施機関であるから，同条約の解釈については，特段の事情がない限り，同委員会の勧告に従わなければならない。
したがって，夫婦同氏制を定める本件各規定は，女子差別撤廃条約１条，２条及び１６条１項に違反する。
ウ国内法上の措置をとらないこと自体が条約違反となることについて仮に，女子差別撤廃条約が，何ら特別な法的措置を執ることなく自動的に適用可能なものではなく，裁判規範性を持たせるためには国内法上の措置が必要というのであれば，そのような国内法上の措置がとられていないこと自体が，同条約２条⒜，⒝，⒞，⒟，⒡，同条約１６条１項⒝及び⒢に違反し，違法である。
本件各規定が自由権規約に違反することについて
ア本件各規定及び慣習・慣行により，夫婦のうち９６％は妻が自己の氏を変更していることから，各配偶者の自己の婚姻前の姓の使用を保持する権利に関して女性が差別されており，婚姻の場面における男女の平等を求め，女性差別を禁止する自由権規約２３条４項に違反し，同時に同規約２条１項，３条に違反する。また，夫婦同氏が婚姻の形式的成立要件となっていることから，家族に対する恣意的な干渉を禁止する自由権規約１７条１項，家族の保護を定めた同規約２３条１項，婚姻の権利を定めた同条２項，婚姻の自由を定めた同条３項に違反する。そして，本件各規定が改正されていないことは，立法機関による救済措置を要求する自由権規約２条３項⒝に違反する。
イ自由権規約２３条４項に関し，自由権規約委員会は，一般的意見１９及び一般的意見２８において，①各配偶者が自己の婚姻前の姓の使用を保持する権利及び②平等の基礎において新しい姓の選択に参加する権利の双方が保障されるべきことを述べている。しかし，我が国においては，本件各規定及び慣習・慣行により，９６％の夫婦において女性が自己の姓を変えており，上記①・②のいずれの権利についても，女性に対する差別が存在し，同委員会の一般的意見によれば，自由権規約２３条４項，２条１項，３条に違反していることとなる。締約国である我が国の裁判所は，救済措置を求める者の権利を確保する義務を自ら負っている（２条３項⒝）のであるから，自由権規約の解釈に当たって，自由権規約委員会の一般的意見を，解釈の補助的手段（条約法条約３２条）として，又は解釈指針，解釈基準として参考にすべきである。上記一般的意見が裁判所の条約解釈を拘束する効力を有しないとしても，同委員会は，自由権規約によって設置された履行監視機関であり，高潔な人格を有し，かつ，人権の分野において能力を認められ個人の資格で職務を遂行している委員で構成されていることなどから，我が国の裁判所において自由権規約を解釈する際には，特段の事情がない限り，同委員会の一般的意見に基づくべきである。ウ条約の解釈の方法について，条約法条約によれば，条約は，文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い，誠実に解釈しなければならず（３１条１項），条約の解釈上，文脈には，条約文のほかに，関係合意，関係文書を含めるとされ（同条２項），文脈とともに，後にされた合意，後にされた慣行，関連規則も考慮するとされており（同条３項），これによって得られた解釈を確認するため，又は，それでも意味があいまい又は不明確な場合，解釈の補足的な手段に依拠することができるとされている（３２条）。自由権規約委員会の一般的意見や見解も，この補足的手段に当たる。したがって，同委員会の一般的意見において，各配偶者が婚姻前の姓の使用を保持する権利を保障されることが明示的に求められているから，当該権利を保障せず夫婦同氏制を定める本件各規定は，自由権規約２３条４項に違反する。なお，一般的意見１９では，各配偶者が自己の婚姻前の姓の使用を保持する権利「又は」平等の基礎において新しい姓の選択に参加する権利と記載され，一般的意見２８では，夫妻の婚姻前の氏の使用を保持し，「又は」新しい氏を選択する場合と記載されているが，いずれの「又は」も選択的な意味ではなく，両方を指し示す意味と解釈すべきであり，このような解釈は，女性に自己の婚姻前の姓の使用を保持する権利を保障する女子差別撤廃条約とも整合する。本件立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けることに
ついて
ア国家賠償法は，国会議員の立法行為及び立法不作為について，原則として責任を負わないとの規定を置いていない。したがって，国会議員の立法行為又は立法不作為について，「直ちに国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではなく，法律の規定が憲法上保障され，保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などに限り，例外的に国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける」と解すべきではない。このような解釈は，国会議員の立法行為又は立法不作為について，国家無答責の原則を採用した点，要件を過度に加重して憲法が定める三権分立の趣旨を完全に没却させる効果を生じさせる点において，誤っている。イ仮に，上記アのとおりでないとしても，本件立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法である。
すなわち，夫婦同氏制を定める本件各規定が憲法１４条１項，２４条，女子差別撤廃条約及び自由権規約に違反していることは明白である。また，法務省は，平成８年に選択的夫婦別姓制度を導入すべきであると判断していること，国際社会においても，現在は，我が国のような法制をとっている国は見当たらず，我が国は世界の潮流から完全に取り残されている状況にあること，国際機関からもその法制を繰り返し厳しく指弾され，女性が婚姻前の氏を保持することができるよう夫婦の氏の選択に関する規定を改正すべきであるとの点を極めて明確に要請されるに至っていること等に照らせば，国会は正当な理由なく長期にわたって本件各規定の改廃等に係る立法措置を怠っていることは明らかである。国会は，遅くとも法制審議会が選択的夫婦別氏制を含む「民法の一部を改正する法律案要綱」を答申し，法務省がこれを公表した平成８年２月２６日には，本件各規定の違憲性を認識しており，それから既に約２２年が経過したにもかかわらず，正当な理由なくその改廃等の立法措置を怠っているから，本件立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける。
第３当裁判所の判断


１当裁判所も，控訴人らの本件請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補正し，次項に当審における控訴人らの補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決３９頁７行目末尾の次に改行の上，以下を加える。「また，民法７５０条は，夫婦が夫又は妻の氏を称するものとしており，夫婦がいずれの氏を称するかを夫婦となろうとする者の間の協議に委ねているのであって，その文言上性別に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけではなく，民法７５０条の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等は存在せず，我が国において，夫婦となろうとする者の間の個々の協議の結果として夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めることが認められるとしても，それが民法７５０条の規定の在り方自体から生じた結果であるということはできないと解される（平成２７年最大判参照）。」同４１頁１８行目の「有していること」を「有しており，特に，婚姻の重要な効果として夫婦間の子が夫婦の共同親権に服する嫡出子となるということがあるところ，嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義があると考えられること，民法７５０条の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではなく」と改める。
同４２頁１７行目の「１４」の次に「，２５」を，同頁１８行目の「７９」の次に「，９９，１０５ないし１０８，１４２，１４９，１５１」をそれぞれ加える。
同４３頁５行目末尾の次に改行の上，以下を加える。
「さらに，総務省統計局が実施した平成３０年労働力調査によれば，女性の就業率（１５歳以上人口に占める就業者の割合）は平成３０年平均で５１．３％であり，前年に比べ１．５ポイントの上昇となった。また，総務省統計局の労働力調査によれば，平成２７年は共働き世帯が１１１４万世帯，専業主婦世帯が６８７万世帯であったが，平成３０年は，共働き世帯が１２１９万世帯，専業主婦世帯は６０６万世帯であった。」
国立社会保障・人口問題研究所の結婚経験のある女性を対象とした調査によれば，「夫，妻とも同姓である必要はなく，別姓であってもよい」という項目への賛成割合は，平成２０年４２．８％，平成２５年４１．５％であったが，平成３０年は５０．５％と増加し，特に３０代の回答者については６０．３％であった。また，「結婚後は，夫は外で働き，妻は主婦業に専念したほうがよい」という項目への賛成割合は，平成２０年４７．７％，平成２５年４４．９％であったが，平成３０年は３８．１％であり，低下傾向にある。
」同４５頁８行目末尾の次に改行の上，以下を加える。
「   平成２７年最大判後令和２年６月２６日頃までの間に上記意見書を提出した自治体は，合計９６に及んでいる。
女子差別撤廃委員会は，平成２８年２月ないし３月の第６３会期委員会において，「日本の第７回及び第８回合同定期報告に関する最終見解」を採択したが，これには，同委員会は，「２０１５年１２月１６日に最高裁判所は夫婦同氏を求めている民法第７５０条を合憲と判断したが，この規定は実際には多くの場合，女性に夫の姓を選択せざるを得なくしていること」について懸念するとし，「民法を改正し，（中略）女性が婚姻前の姓を保持できるよう夫婦の氏の選択に関する法規定を改正すること」について遅滞なきよう要請するとの記載がある。」
同４８頁９行目の「同条約は，」の次に「締約国の国民の」を加える。同４９頁２０行目の「文理からすると，」を「定めは，前記前提事実のとおり，締約国が婚姻に係る配偶者の権利及び責任の平等を確保するため適当な措置をとることを義務付けるものであって，これにより直ちに」と改める。同５０頁９行目の「そして，」の次に「民法７５０条の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではなく，我が国において，夫婦となろうとする者の間の個々の協議の結果として夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めることが認められるとしても，それが民法７５０条の規定の在り方自体から生じた結果であるということはできないと解されることは，前示のとおりであり，さらに，」を加える。
２当審における控訴人らの補充主張について
本件各規定が憲法１４条に違反するとの主張について
ア控訴人らは，夫婦同氏は婚姻の形式的成立要件であり，婚姻に対する直接的な制約となっており，本件各規定に従うと，夫婦同氏を希望する者の婚姻は許され，夫婦別氏を希望する者の婚姻は許されないこととなって，両者は区別して取り扱われるから，本件各規定は，信条に基づく差別的な取扱いであって，憲法１４条１項に違反すると主張する。しかしながら，民法７５０条の規定は，婚姻の効力の一つとして，夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではないこと，民法７５０条の規定は夫婦となろうとする者を夫婦別氏を希望する者と夫婦同氏を希望する者とに二分し，夫婦別氏の希望を指標として不利益的な取扱いを定めたものではなく，一律に，夫婦が夫と妻のいずれの氏を称するかの選択について，夫婦となろうとする者の間の協議に委ねるという取扱いをしているのであって，法律婚に関し，夫婦同氏を希望する者と夫婦別氏を希望する者との間でその信条の違いに着目した法的な差別的取扱いを定めているものではないから，同規定の定める夫婦同氏制それ自体に夫婦同氏を希望する者と夫婦別氏を希望する者との間の形式的な不平等が存在するわけではないことは，前記１説示のとおりである。婚姻届書の「婚姻後の夫婦の氏」欄の「夫の氏」又は「妻の氏」の一方の欄にチェックを入れて婚姻の届出をしない限り，婚姻の届出は受理されないものであるとしても，そのことをもって，夫婦同氏を希望する者と夫婦別氏を希望する者との間でその信条の違いに着目した法的な差別的取扱いを定めたものとはいえない。そして，夫婦別氏を法制度に適合しない婚姻の届出をしたために受理されなかったとしても，夫婦同氏制といった婚姻制度の内容により婚姻をすることが事実上制約される場合があることについては，婚姻及び家族に関する法制度の内容をどのように定めるべきかという制度設計の具体的内容の問題として，国会の立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討の場面で考慮すべき事項であると解される（平成２７年最大判）のであって，これをもって法的な差別的取扱いに当たるとはいえない。控訴人らの主張は採用することができない。


イ控訴人らは，平成２７年最大判は，民法７５０条の違憲性に対する判断をしたにすぎず，本件各規定の違憲性に対する判断をしたのではなく，また，憲法１４条との関係では，性別に基づく差別の有無について判断したにすぎず，信条に基づく差別については審理判断していないから，本件において，先例としての拘束性はないと主張する。
しかし，平成２７年最大判が示した民法７５０条の憲法１４条１項適合性及び憲法２４条適合性に関する憲法判断は，公正・平等の原理，法的安定性の観点から，後に同種の事案を取り扱う裁判所に対する先例として拘束性を持つと解されること，民法７５０条について，信条による差別の観点から検討しても憲法１４条１項には違反しないこと，民法７５０条を受けて婚姻の届出の際に夫婦が称する氏を届書に記載するという手続について規定した戸籍法７４条１号もまた憲法１４条，２４条に違反するものではないことは，前記１説示のとおりである。控訴人らの主張は採用することができない。
本件各規定が憲法２４条に違反するとの主張について
ア控訴人らは，平成２７年最大判は，現行民法の規定から，氏には「家族の呼称としての意義」があるため「一つに定めることにも合理性がある」とするが，憲法上の人権の内容が下位法の解釈により決せられることには疑問があり，平成２７年最大判は，人権の保障範囲は制度の枠内に限定されるという制度優先思考に陥っており，不当であると主張する。しかし，婚姻及び家族に関する事項は，国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ，それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべきものと解される（平成２７年最大判参照）のであり，婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法２４条に適合するものとして是認されるか否かについて，当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し，当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきものと解することをもって，人権の保障範囲が制度の枠内に限定されることとなるものとはいえない。控訴人らの主張は採用することができない。イ控訴人らは，平成２７年最大判は，夫婦同氏制の下で生じる各種の不利益を認定しつつ，その唯一の緩和要素として，「婚姻前の氏の通称使用」のみを挙げたが，通称使用は，便宜的なもので，その許否や許される範囲等が定まっているわけではないなど，夫婦同氏制の下で生じる各種不利益の緩和要素としては甚だ不十分であると主張する。氏名は，個人を他人から識別し特定する機能を有し，その個人の人格の象徴であって，人格権の一内容を構成するが，氏に関する人格権の内容は，憲法の趣旨を踏まえつつ定められる法制度をまって初めて具体的に捉えられるものであり，現行の法制度の下における氏の性質等に鑑みると，婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとはいえないが，婚姻前に築いた個人の信用，評価，名誉感情等を婚姻後も維持する利益等は，氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき人格的利益であり，憲法２４条の認める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると解される（平成２７年最大判参照）。
そして，夫婦同氏制の下では，婚姻に伴い夫婦となろうとする者の一方は必ず氏を改めることになるところ，婚姻により氏を改める者にとって，そのことによりアイデンティティの喪失感を抱いたり，従前の氏を使用する中で形成されてきた他人から識別し特定される機能，職務上又は生活上築き上げた個人の信用，評価，名誉感情等を維持することが困難になったりするなどの不利益が生じることがあり，特に，近年晩婚化が進んでいる上，再婚する夫婦も一定の割合を占めており，婚姻前の氏を使用する中で社会的な地位や業績が築かれる期間が長くなっていることから，婚姻に伴い氏を改めることにより不利益を被る者が増加してきていること，このようなアイデンティティの喪失感や氏を改めることにより生じる不利益を避けるため，法律婚をしないという選択をする者も一定の割合で存在し，その者にとっては婚姻をするについて事実上の制約が生じていること，また，法律婚をする際の氏の選択に関し，夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている現状からすれば，妻となる女性が上記の不利益を受ける場合が多い状況が生じていること，他方で，夫婦の協議によって夫又は妻の氏を称する夫婦同氏制は，我が国の社会に存続し定着してきたものであり，氏は家族の呼称としての意義があり，その呼称を一つに定めることには合理性があること，夫婦が同一の氏を称することは，家族という一つの集団を構成する一員であることを対外的に公示し，識別する機能を有しており，夫婦間の子が夫婦の共同親権に服する嫡出子であることを示すために両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義があると考えられること，夫婦同氏制は，婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないというものではなく，近時，婚姻前の氏を通称として使用することが社会的に広まってきていることにより，上記の不利益は一定程度緩和され得ることなどの事情も認められること，これらの点を総合的に考慮すると，民法７５０条の採用した夫婦同氏制が，夫婦が別の氏を称することを認めないものであるとしても，直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度であるとは認めることはできず，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合には当たらないことは，前記１説示のとおりである。婚姻に伴い氏を改めた者の通称使用について，婚姻に伴い氏を改めた者の受ける不利益を緩和するものとして不十分であるという控訴人らの主張する事情が存するとしても，そのことをもって直ちに上記判断を左右するとはいえない。控訴人らの主張は採用することができない。
平成２７年最大判以降の事情変更について
控訴人らは，平成２７年最大判以降夫婦同氏制を取り巻く事情については様々な変化があり，これらの社会状況の変化に照らせば，平成２７年最大判は直ちに変更されるべきであるとし，そのような事情として，女子差別撤廃委員会の勧告と相次ぐ提訴，女性の就業率の上昇，専業主婦世帯の減少などの社会の変化，国民の意識の変化，地方議会における意見書採択などの事情を指摘する。


しかし，平成２７年最大判後の社会の動向について，女性が婚姻及び出産後も継続して就業する傾向にあり，女性が就業することについての社会の意識も高まっている傾向にあり，氏が家族の一体感につながるとは考えていない者の割合は増加傾向にあって，制度としても選択的夫婦別氏制の導入に賛成する者の割合も増加傾向にあること，このような国民の意識を含めた社会状況の変化は，国会が婚姻及び家族に関する法制度の内容を合理的な立法裁量により定めるに当たって踏まえるべき要因の一つであって，その裁量の範囲を限定する要素となり得るものであり，上記各傾向は平成２７年最大判の前から徐々に進行していたところであって，その後も引き続き同様の傾向が拡大していることがうかがわれるが，平成２７年最大判の当時と比較して判例変更を正当化し得るほどの変化があるとまでは認められないこと，そのような社会の変化や選択的夫婦別氏制の導入に関する国民の意識の変化は，まさに，国民の意思を託された国会における立法政策として婚姻及び家族制度の在り方を定めるに当たり十分に考慮されるべき事柄にほかならないこと，これらの点を考慮しても，民法７５０条の定める夫婦同氏制が憲法１４条１項に違反せず，また，国会の合理的な立法裁量の範囲を超えるものではなく憲法２４条に違反しないとした平成２７年最大判の正当性を失わせるほどの事情変更があったと認めることはできないことは，前記１説示のとおりである。女子差別撤廃委員会からの懸念の表明を含め，控訴人らの指摘する諸事情を考慮しても，上記判断を左右するとはいえない。控訴人らの主張は採用することができない。
本件各規定が女子差別撤廃条約に違反するとの主張についてア控訴人らは，法の終局的解釈・適用は，裁判所の専権に属するから，裁判所は，我が国が締結した条約について，国内の法令や具体的状況が当該条約に適合しているか否かを判断する権利を有し，義務を負い，我が国において，批准・公布された条約は何ら特別な法的措置をとらずとも自動的に適用可能となり，当然に裁判規範性が認められることは，最高裁判例の示すところであり，条約法条約に照らしても，学説や理論に基づき，条約の不履行を正当化することができないことは明らかであり，条約が裁判規範性を有するためには条約の自動執行力に関する主観的要件・客観的要件を要するなどとして，女子差別撤廃条約の裁判規範性を否定し，同条約の不履行を正当化することは許されないと主張する。
しかし，我が国において，ある条約の規定が，その内容を具体化するための国内法上の措置をとることなく，個々の国民に権利を保障するものとしてそのままの形で直接に適用されて裁判規範性を有するといえるためには，主観的要件として，条約の内容をその公布により個々の国民の権利義務を直接に定めるものとするという締約国の意思が確認できること，客観的要件として，条約の規定において個々の国民の権利義務が明確かつ完全に定められていて，その内容を補完し，具体化する法令を待つまでもない内容となっていることを要すると解されること，主観的要件についてみると，女子差別撤廃条約は，締約国の国民の一定の権利を確保することに言及しているものの，締約国の個々の国民に対し直接権利を付与するような文言になっておらず，いずれも締約国がその権利の実現に向けた積極的施策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したものであって，締約国が国内法の整備を通じてその権利を確保することが予定されているものということができること，同条約の発効の経過における国会答弁においても，同条約の国内における実施については，国内法制の整備を通じて行うことを前提とする政府の答弁が繰り返し行われていること，したがって，我が国の立法府及び政府は，同条約がその内容を具体化するための国内法上の措置を待たずにそのままの形で直接に適用されて個々の国民に権利を保障するものであるとの認識を持っていなかったものと認められること，客観的要件については，女子差別撤廃条約１６条１項柱書，同項⒝，⒢の規定によって保障される権利の具体的な内容は一義的に明確ではない上，その執行に必要な機関や手続についての定めを欠いているから，これらにより個々の国民の保有する権利義務が明確かつ完全に定められているとはいい難く，その内容を補完し，具体化する法令の制定を待つまでもなく，国内的に執行可能なものということはできないこと，したがって，女子差別撤廃条約の規定が，その内容を具体化するための国内法上の措置をとることなく，個々の国民に権利を保障するものとして，そのままの形で直接に適用されて裁判規範性を有しているものと解することはできず，控訴人ら主張の各権利が，同条約により直接に個々の国民に保障されているとは認められないことは，前記１説示のとおりである。控訴人らの指摘する最高裁判例は，我が国が締結した条約について一般に何ら特別な法的措置をとらずとも自動的に適用可能となり，当然に裁判規範性が認められることを示したものとはいえない。また，条約法条約２７条には，「当事国は，条約の不履行を正当化する根拠として自国の国内法を援用することができない。」との定めがあるけれども，このような定めがあることも，前示の判断を左右するものとはいえない。控訴人らの主張は採用することができない。
イまた，控訴人らは，仮に，女子差別撤廃条約が何ら特別な法的措置をとることなく自動的に適用可能なものではなく，裁判規範性を持たせるため国内法上の措置が必要というのであれば，そのような国内法上の措置がとられていないこと自体が条約違反であって違法であると主張する。しかし，女子差別撤廃条約の規定が，その内容を具体化するための国内法上の措置をとることなく，個々の国民に権利を保障するものとして，そのままの形で直接に適用されて裁判規範性を有しているものと解することはできないことは，前示のとおりであり，そのような国内法上の措置がとられていないことも，これをもって個々の国民の権利を侵害するものとはいえない。控訴人らの主張は採用することができない。
本件各規定が自由権規約に違反するとの主張について
ア控訴人らは，本件各規定により，夫婦のうち９６％は妻が自己の氏を変更しているから，本件各規定は，女性差別を禁止する自由権規約２３条４項に違反し，同時に同規約２条１項，３条に違反し，また，夫婦同氏が婚姻の形式的要件となっているから，家族に対する恣意的な干渉を禁止する同規約１７条１項，家族の保護を定めた同規約２３条１項，婚姻の権利を定めた同条２項，婚姻の自由を定めた同条３項に違反し，本件各規定が改正されていないことは，立法上の機関による救済措置を要求する同規約２条３項⒝に違反すると主張する。


令和５年１１月８日判決言渡
令和５年（ネ）第１００６４号損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所令和２年（ワ）第７００１号）
口頭弁論終結日令和５年９月１１日
判          決
控    訴      人        株式会社Ｘコ   ーポレ   ーショ   ン
同訴訟代理人弁護士      岩﨑任   史
同補助参加人         株式会   社大林   組
同訴訟代理人弁護士        矢田次   男
渡邉   誠
村   上   嘉奈子
同補佐   人弁理   士        小林徳   夫
被控訴人       株式会   社祥起
同訴訟代理人弁護士        後藤昌   弘
大橋厚   志
鈴木智   子
主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
用語の略称及び略称の意味は、本判決で付するもののほかは、原判決に従う。原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、控訴人に対し、５０００万円及びこれに対する平成３１年１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は、(1)控訴人が、被控訴人に対し、①被控訴人との間で被控訴人の製造する商品の売買に係る基本契約（本件契約）を締結していたところ、当該商品が補助参加人の有する特許権に抵触し、控訴人が将来にわたって被控訴人から当該商品を購入して第三者に販売することができなくなったとして、本件契約上の第三者の工業所有権との抵触について被控訴人の負担と責任において処理解決する旨の約定（本件特約）の債務不履行又は瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求として１億０８００万８４７０円及びこれに対する催告後である平成３１年１月１１日（訴状送達の日の翌日である。以下同じ。）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法（改正前民法）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払、②被控訴人と南条装備工業株式会社（南条）との取引に関して、被控訴人との間で控訴人に支払う成功報酬を売上額の７～１０％とする旨の合意（本件報酬合意）をしたとして、本件報酬合意に基づき、報酬金８１万２１６０円及び経費３６万６９６２円並びにこれらに対する催告後である平成３１年１月１１日から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め、また、(2)控訴人の代表者であるＸ（以下「Ｘ」という。）が、被控訴人に対し、①前記のとおり、被控訴人の製造する商品を購入して第三者に販売することができなくなったことにつき、債務不履行又は瑕疵担保責任が成立して被控訴人が損害賠償責任を負うと主張し、控訴人設立に要した費用１３２０万円及びこれに対する催告後である平成３１年１月１１日から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払、②被控訴人代表者が被控訴人の職務を行うについて、Ｘに対し精神的苦痛を与える言動をしたとして、会社法３５０条に基づき、慰謝料１００万円及びこれに対する当該言動後である平成３１年１月１１日から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は、上記各請求をいずれも棄却したところ、これに対し、控訴人は、本件契約の債務不履行責任に基づく損害賠償請求（上記(1)①）のうち５０００万円の限度で敗訴部分につき不服であるとして、本件控訴をした。なお、１審相原告であったＸは、控訴をしておらず、前記のＸと被控訴人間の原判決部分は確定した。２前提事実   （当事者間に争いがない事実並びに証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨から認められる事実。）以下のとおり原判決を訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決４頁６行目の「していたものであった」の次に「。）」を加える。(2)原判決５頁７行目の「成立する」の次に「（第２条、第３条）」を加える。(3)原判決５頁１０行目の「（本件特約）」を「（第９条。本件特約）」と改める。３争点
(1)ウォールキャッチャー（ＷＣ）及びスーパーウォールキャッチャー（ＳＷＣ）
が本件契約の対象であるか否か（争点１）
(2)本件特約上の義務違反の成否
ア補助参加人からの侵害警告への対応義務の有無
(ｱ)ＳＷＣが乙１発明の技術的範囲に属するか否か（争点２）(ｲ)乙１特許権に共同出願違反の無効理由があるか否か（争点３）
イ本件特約上の対応義務違反の成否（争点４）
(3)損害の発生及び額（争点５）
４争点に関する当事者の主張
以下のとおり原判決を訂正し、当審における当事者の補充主張を付加するほか、原判決の「事実及び理由」の第３の１～４及び６記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決の訂正
ア原判決７頁１７行目、同１５頁２５行目、同１７頁１７行目の各「原告らの主張」をそれぞれ「控訴人の主張」に改める。
イ原判決８頁３頁の「原告らに対し」を「控訴人に対し」に改める。ウ原判決８頁７行目、同１４頁６行目の各「原告ら及び補助参加人の主張」をそれぞれ「控訴人及び補助参加人の主張」に改める。
エ原判決８頁８行目から１０行目までを削る。
オ原判決１４頁７行目から９行目までを削る。
カ原判決１６頁１４行目、同頁１６行目、同頁１７行目、同頁２１行目、同１７頁６行目、同頁８行目、同頁２０行目の各「原告ら」をそれぞれ「控訴人」に改める。
キ原判決１７頁１８行目冒頭から２１行目の「(2)」までを削る。ク原判決１７頁２２行目の「ア」を「(1)」に、同１８頁１行目の「イ」を「(2)」に、同頁２行目の「ウ」を「(3)」に改める。
ケ原判決１８頁５行目から７行目までを削る。
コ原判決１８頁２２行目の「売掛金債権」を「個別契約による売掛金債権」に改める。
(2)当審における控訴人の補充主張


ア控訴人と被控訴人との間の本件契約における本件特約は、被控訴人が補助参加人に対し乙１特許権の実施権の存在を認めさせるために、被控訴人が主体的に訴訟等によって自らがこの商品の特許権者であると証明することを約した規定と解すべきであって、被控訴人はそのような義務を果たしていない。イ被控訴人は東レとの間で、平成１８年６月２３日、東レが被控訴人に対し「ループボンド（ＬＢ）」「スーパーループボンド（ＳＬＢ）」の製品製造に必要な金型を無償貸与すること、被控訴人は東レの承諾を得ることなく金型を目的外使用をしてはならないこと等を内容する契約を締結しており（丙１４）、同契約によると、被控訴人は、製造委託を受けた業者にすぎない上、同契約に違反して本件対象商品を販売したのであるから、そもそも乙１発明の共同発明者でないことを認識していたといえる。
(3)当審における補助参加人の補充主張
原判決は、被控訴人代表者の供述につき、信用性が認められることを前提としているが、被控訴人代表者の供述は、客観証拠との不一致、矛盾・変遷及び不合理な内容を含むものであるから信用性を認める余地がなく、原判決は誤りである。例えば、共同開発者証明書（乙５）につき、Ａが令和３年８月２８日及び令和４年３月２６日の二度にわたり撤回の意思を示したこと（丙１７、丙２３）からすると、乙５の信用性はなく、また、被控訴人が出願前に作成された文言修正途中の明細書案（乙２５）を所持することにつき、乙１特許権の出願前後頃に正当に入手したとはいえず、不明朗な経緯で被控訴人の手元に渡ったものであって、信用できないから、これらに裏付けられる被控訴人代表者の供述は裏付けを欠くものであって、信用性がない。
(4)当審における控訴人の補充主張及び補助参加人の補充主張に対する被控訴
人の反論
ア上記(2)アの控訴人の主張につき、本件契約における本件特約の文言や契約解釈により、控訴人が主張するような義務が対象範囲に含まれるものとはいえない。イ上記(2)イの控訴人の主張につき、丙１４の契約書は、東レの定型的な基本契約書であり、被控訴人は、「ループボンド（ＬＢ）」「スーパーループボンド（ＳＬＢ）」の量産製品製造を開発から引き続いて行うため、東レの言うがままに当該契約を締結したものにすぎない。被控訴人代表者は、東レから「スーパーループボンド」の発明に関して「甲３０特許権」とは別に「乙１特許権」が出願されている事実を聞かされておらず、「スーパーループボンド」の発明に関しては乙２９の同意書に記載された甲３０特許権が唯一無二であり、自身もその共有者であり、丙１４の契約時、東レから「スーパーループボンド」の製造が優先的に発注されるという認識であったから、乙１発明の共同発明者でないことを認識していた事実はない。したがって、丙１４の契約と被控訴人の控訴人に対する責任は無関係というべきである。ウ上記(3)の補助参加人の主張につき、被控訴人代表者の供述は客観証拠と合致し、矛盾・変遷及び不合理な内容を含むものではないから理由がない。そもそも、被控訴人代表者は、現在８２歳の高齢であり、本件で問題となっている共同出願時の開発も、既に２５年前の話であるから、記憶の薄れや多少の齟齬が生じるのはむしろ当然である。
第３当裁判所の判断
１争点１（ＷＣ及びＳＷＣが本件契約の対象であるか否か）について原判決第４の１記載のとおりであるからこれを引用する。２争点４（本件特約上の対応義務違反の成否）について
(1)認定事実
以下のとおり訂正するほか、原判決第４の２(2)記載のとおりであるからこれを引用する。
ア原判決２２頁１７行目の「本件に」から同頁１９行目「以下のとおりと」までを「以下の事実が」と改める。
イ原判決２２頁２２行目の「ものであるところ（丙２）、」を「（丙２）。」に改める。
ウ原判決２２頁２２行目の「原告会社」の前に「補助参加人は、」を加える。エ原判決２５頁２４行目末尾に行を改めて「その後、控訴人は、補助参加人に対して特許侵害のペナルティーとして金銭等を支払ったことはなく、長谷工は控訴人から平成３０年１月時点の在庫を同年２月及び３月に従前の取引条件で買い取り補償した（Ｘの原審本人尋問の結果）。」を加える。
(2)対応義務の内容について


前提事実及び上記(1)の認定事実によっても、本件契約の締結に当たり本件特約の文言や内容についてＸと被告代表者との間で具体的なやり取りがされたものとはいえず、本件全証拠によってもこれを認めることができないところ、本件特約の文言を前提とした一般的な意思解釈を前提にすると、本件特約は、第一義的には、控訴人が第三者から特許権等の侵害を理由に訴えを提起されて敗訴して確定するなど、本件契約の対象商品について特許権等の侵害の事実が確定し、控訴人が損害を被ることが確定した場合の被控訴人の損失補償義務を規定したものと解される。もっとも、本件特約の「万一、抵触した場合には、被控訴人の負担と責任において処理解決するものとし」との文言や被控訴人が商品の製造元として控訴人よりも技術的な知見等の情報を有している立場であったことからすると、本件特約は、単に事後的な金銭補償義務のみならず、被控訴人が、その負担と責任において、紛争を処理解決する積極的な義務をも規定していると解される。そうすると、控訴人が第三者から被控訴人が控訴人に販売した商品が特許権等に抵触することを理由に侵害警告を受けたときには、被控訴人は、本件特約に基づき、控訴人の求めに応じて、控訴人に商品に係る技術的な知見や特許権等の権利関係その他の必要な情報を提供し、控訴人が必要な情報の不足により敗訴し、または交渉上不当に不利な状況となり、損害が発生することのないよう協力する義務も負うものと解される。他方で、本件特約上の紛争を処理解決する積極的な対応義務は、損害の発生を防止するために控訴人の求めに応じて被控訴人から技術的な知見や特許権等の権利関係その他の必要な情報を提供して控訴人が不利な状況とならないようにすべき義務であるから、被控訴人が同侵害の事実を争い、同侵害の事実が確定しておらず、また、被控訴人から技術的な知見や特許権等の権利関係その他の必要な情報の提供が行われていたにもかかわらず、控訴人が、その経営判断等により、特許権侵害等を主張する第三者との間で控訴人の不利益を甘受して被控訴人が控訴人に販売した商品の取り扱いについて合意したような場合において、控訴人の損害の補償義務までを被控訴人が負うものではなく、また、特許権侵害等を主張する第三者への被控訴人からの対抗手段としては、自らに有利な主張をし、その根拠資料を示して交渉するなどの手段も存在するものであって、そのような場合に、当該第三者からの解決策の提案に必ず応じなければならないものではなく、加えて、特許権侵害等を主張する第三者に訴訟提起や無効審判請求等までの対抗手段を講ずべき義務を被控訴人が負うものとも解されない。
したがって、上記判断に反する控訴人の本件特約に係る義務の内容についての主張は失当であって採用できない。
(3)対応義務違反の有無
アそこで、本件についてみると、被控訴人の対応として以下の事実が認められる。
(ｱ)被控訴人は、平成２８年１１月ないし１２月頃、控訴人が補助参加人から最初に呼び出しを受けた際、Ｂ弁理士に依頼して協力を求めると共に、控訴人がＷＣ及びＳＷＣの取引を継続できるよう、補助参加人に対して、特許権侵害を否定する
対応をとったこと
(ｲ)被控訴人は、被控訴人がＬＢやＳＬＢの開発過程において重要な発案をし、商品の具体化及び実現に深く関与していたことから、補助参加人の主張に理由がなく、乙１特許権には共同出願違反の無効理由があって、補助参加人の主張には十分対抗できるものと判断し、同年１２月１４日には、Ａから共同開発者証明書（乙５）を入手し、速やかに被控訴人代表者が乙１発明の発明者であることを裏付ける証拠
の収集を行ったこと
(ｳ)被控訴人は、控訴人及びその取引先であった穴吹工務店の依頼したＣ弁理士にもＬＢ及びＳＬＢの開発経緯を説明し、乙１特許権に係る出願前のＦＡＸ等の重要な資料の提供を行って、平成２９年４月５日にＣ弁理士が補助参加人に対し、特許権非侵害や無効の主張をする前提となる情報を提供したことや控訴人の取引先であった長谷工に対してもＬＢ及びＳＬＢの開発経緯を説明し、資料を提供し、その結果、平成２９年７月頃までに、長谷工は、補助参加人との特許権問題について被控訴人の主張が正しいためＳＷＣを採用する旨の決断に至ったこと(ｴ)被控訴人代表者は、接着補助具をコネクター兼用とし、コネクター部と係止部を樹脂で一体成形し、枠状の支持突起を設けることといった乙１発明の主要な構成を全て着想して具体的な構成を創作したと主張し、これを裏付ける資料も存在していたこと（乙１発明の共同発明者であるＡが被控訴人代表者も共同発明者であるとの陳述（乙５）、出願前に作成された文言修正途中の明細書案（乙２５）、東レとのやり取りや東レの内部資料（乙２、４、１０、１１、１４、１５、２４））からすると、補助参加人から特許権侵害の主張を受けた平成２８年１１月頃から長谷工が武新を通じての控訴人との取引を中止した平成３０年３月までの間において、乙１特許権が共同出願違反であって無効である旨の被控訴人の主張には、十分な理由及び根拠資料があり、補助参加人の主張に対抗できる見込みのあるものであったとい
えること
上記の(ｱ)から(ｴ)までの各事実によると、被控訴人は、本件特約に基づき、控訴人の求めに応じて、控訴人に商品に係る技術的な知見や特許権等の権利関係その他の必要な情報を提供し、控訴人が必要な情報の不足により交渉上不当に不利な状況となり、損害が発生することのないよう協力する義務を果たしていたものと評価できる。


令和２年６月１１日判決言渡
令和元年（行ケ）第１００７７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年３月５日
判     決
原告     ミノツ   鉄工株   式会社
同訴訟代理人弁護士    平山博史
都筑康一
麻生淑紀
同訴訟代理人弁理士    森本   聡
被告     株式会   社光栄   鉄工所
同訴訟代理人弁護士    小   松   陽一郎
原   悠介
和田高明
同訴訟代理人弁理士    田中幹人
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８００１３４号事件について平成３１年４月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴本件特許
被告は，東洋建設株式会社（以下「東洋建設」という。）及びタチバナ工業株式会社（以下「タチバナ工業」という。）と共に，平成１６年５月２４日，発明の名称を「平底幅広浚渫用グラブバケット」とする特許出願をし，平成１８年１１月２４日，設定の登録を受けた（特許第３８８４０２８号。請求項の数４。甲１。以下，この特許を「本件特許」という。）。
⑵別件無効審判
ア原告は，平成２２年１２月１４日，本件特許の特許請求の範囲請求項１に係る発明について特許無効審判を請求し，無効２０１０－８００２３１号事件として係属した（以下「別件無効審判」という。）。
イ第１次審決
被告，東洋建設及びタチバナ工業は，平成２３年３月１４日付けで，本件特許の特許請求の範囲を訂正する旨の訂正請求（以下「第１次訂正」という。）をした。特許庁は，同年１１月４日，第１次訂正を認めるとともに，審判請求が成り立たない旨の審決（以下「第１次審決」という。）をした。原告は，第１次審決の取消しを求める訴訟（当庁平成２３年（行ケ）第１０４１４号）を提起した。
知的財産高等裁判所は，平成２５年１月１０日，第１次審決を取り消す旨の判決をし（甲３），同判決は，確定した。
ウ第２次審決
特許庁は，前記イの判決を受けて，別件無効審判について，更に審理を行った。被告は，平成２５年７月２２日，東洋建設及びタチバナ工業から，本件特許権に係る持分の全てを譲り受け，特定承継を原因とする移転登録をした。被告は，同年１０月９日付けで，本件特許の特許請求の範囲を訂正する旨の訂正請求（以下「第２次訂正」という。）をした。
特許庁は，平成２６年４月２４日，第２次訂正を認めるとともに，請求項１に係る発明についての特許を無効とする旨の審決（以下「第２次審決」という。）をした。被告は，第２次審決の取消しを求める訴訟（当庁平成２６年（行ケ）第１０１３６号）を提起した後，平成２６年８月２６日付けで，本件特許の特許請求の範囲の訂正を内容とする訂正審判請求（請求項の数２。以下「第３次訂正」という。）をした（甲４）。
知的財産高等裁判所は，同年１１月１１日，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１８１条２項に基づき，第２次審決を取り消す旨の決定をした。
エ第３次審決
特許庁は，前記ウの決定を受けて，別件無効審判について更に審理を行い，被告に対し，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法第１３４条の３第２項に規定する訂正を請求するための期間を指定した。指定された期間内に訂正の請求がされなかったため，第３次訂正の審判請求書に添付された訂正した特許請求の範囲を援用して，その期間の末日に訂正の請求がされたものとみなされた（同条第５項。以下「本件訂正」という。）。
特許庁は，平成２７年６月２６日，本件訂正を認めるとともに，請求項１に係る発明についての特許を無効とする旨の審決（以下「第３次審決」という。）をした（甲５）。
被告は，同年７月３０日，第３次審決の取消しを求める訴訟（当庁平成２７年（行ケ）第１０１４９号）を提起した。
知的財産高等裁判所は，平成２８年８月１０日，第３次審決を取り消す旨の判決（以下「第３次判決」という。）をし（甲６），同判決は，確定した。
オ第４次審決
特許庁は，前記エの判決を受けて，別件無効審判について更に審理を行った。特許庁は，平成２９年１０月６日，本件訂正を認めるとともに，審判請求が成り立たない旨の審決（以下「第４次審決」という。）をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された。
原告は，同年１１月１４日，第４次審決の取消しを求める訴訟（当庁平成２９年（行ケ）第１０２０２号）を提起した。
知的財産高等裁判所は，平成３０年４月２７日，原告の請求を棄却する旨の判決（以下「第４次判決」という。）をし（甲３３），同判決は，確定した。
⑶本件審決
ア原告は，平成２９年１０月１３日，本件特許の請求項１及び２に係る発明について特許無効審判を請求し（甲２６），無効２０１７－８００１３４号として係属した（以下「本件無効審判」という。）。特許庁は，同年１１月２７日付けで，本件無効審判の手続の中止を通知した。
イ特許庁は，前記⑵オの判決を受けて，平成３０年６月５日付けで，本件無効審判の手続の中止の解除を通知した。
ウ特許庁は，平成３１年４月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし（甲３５），令和元年５月８日にその謄本が原告に送達された。
エ原告は，令和元年６月４日，本件審決の取消しを求める本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
⑴本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，次のとおりである（以下，各請求項に記載された発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。また，本件特許の明細書（甲４により訂正された後の甲１である。）を，図面を含めて，「本件明細書」という。）。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ）。