発明完成後、譲渡報奨金の支払前に、発明をした従業者が退職することは、比較的珍しいことに照らすと、本件退職条項は、実質的には登録報奨金を対象とするものである。そして、登録報奨金は、その名称のとおり、発明をした従業者が特許登録に向けて出願手続に協力したことに報いるものである。ところが、定年以外の理由で退職した従業者は、新たな職を求め、そこでの職務に専念するのが通常である上、競合他社に転職する可能性も高いことから、特許権の設定登録に至るまでの手続に関して、被告への協力が期待できなかったり、協力を求めることが不適切であったりすることが通常である。また、退職した従業者は連絡がつかなくなることが多く、しばしば登録報奨金の支払に関する管理負担が登録報奨金の額を大きく上回ることとなる。そこで、発明をした従業者の退職と同時に登録報奨金請求権を消滅させることとしたのが、本件退職条項の趣旨である。
他方、退職した従業者が失う報奨金の額は少額であるところ、出願手続への協力が期待できない定年以外の理由の退職者とこれが期待できる在職者や定年退職者との間に上記金額程度の差が生じることは特に不合理とはいえないし、これによって退職希望者が転職しづらくなるというものでもない。また、相当の対価の額が社内規程等に基づく支払を上回るときは、発明をした従業者は、特許法３５条に基づき、その差額を請求することができるため、本来的に請求可能であった対価の総額が減少することはない。
加えて、一般に、職務発明として特許出願される発明の中には実施されないものも多いことに照らすと、譲渡報奨金や登録報奨金は、具体的な利益と連動させずに独自に規定する政策的な報奨金であるといえるから、そのような報奨金の支払をしないことが暴利に該当する余地はない。
以上のとおり、本件退職条項を設けたことにより従業者に生じる不利益は限定的であり、本件退職条項を設けることは不当ではないから、本件退職条項は民法９０条により無効とはいえない。
したがって、原告の被告に対する登録報奨金請求権は、本件退職条項に基づき、原告が被告を退職した平成１５年１２月１０日をもって消滅したものである。
４争点４（相当の対価請求権に関する消滅時効を援用することが信義則違反又は権利濫用といえるか）について
（原告の主張）
(1)職務発明の制度は、職務発明の直接的な担い手である個々の従業者等が使用者等によって適切に評価され報いられることを保障することによって、発明のインセンティブを喚起しようとするものであり、研究開発活動の奨励や研究開発投資の増大の手段として、従業員等と使用者等との利益調整を図ることを趣旨とするものである。そして、一般に、ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に立った当事者間においては、相手方に対し不測の不利益を与えてはならない信義則上の義務が生ずる。したがって、上記の職務発明制度の趣旨に照らし、使用者である被告は、従業者であった原告に対し、退職により相当の対価請求権が消滅したとの誤解を生じさせ、従業者である原告の正当な利益である相当の対価請求権の行使を妨害してはならない信義則上の義務を負うものである。
この点、原告は、本件退職条項により、被告を退職したことで、もはや何らの請求権を行使することができないと誤解していたのであるから、被告は、原告に対し、上記の誤解をさせてはならない義務に違反したものである。(2)本件退職条項には合理性がないことから、被告は、本件退職条項が存在する被告発明規程を改定すべき条理ないしコンプライアンス上の義務を負っていたものである。
また、被告の親会社であるカネカは、発明実績報奨金規程を設けていたことから、被告においても、被告発明規程を改定して、カネカと同様に実績補償金を支払う旨の規定を置くべきであったし、これが容易であった。それにもかかわらず、被告は上記の社会的義務を果たさなかったものであるから、被告発明規程及びこれに含まれる本件退職条項を根拠とする被告の主張は、義務違反を前提とするものであって、信義則に反し、権利の濫用として認められるべきではない。
(3)以上によれば、相当の対価請求権に関する消滅時効を援用することは、信義則違反又は権利濫用に当たる。
（被告の主張）
(1)原告の主張は、消滅時効を援用する法律上の障害がなくなった後に債務者が債権者の権利行使を妨害した旨を指摘するものではなく、その援用の対象となる債権が発生する前の本件退職条項を規定する行為を問題とするものである。
しかし、このような行為は、原告が相当の対価請求権及び登録報奨金請求権を行使することを妨害するものには当たらず、消滅時効の援用が信義則違反又は権利濫用となることの評価根拠事実たり得ないものである。(2)また、原告は、被告が、原告に対し、退職により相当の対価請求権が消滅したとの誤解を生じさせ、従業者である原告の正当な利益である相当の対価請求権の行使を妨害してはならない信義則上の義務を負うと主張する。しかし、原告の上記主張は、単に原告が相当の対価請求権が消滅したものと誤解していたという結果を主張するものにすぎず、被告が負うべき注意義務の具体的内容も、当該注意義務違反を構成する被告の具体的行為も、一切特定されていない。したがって、信義則違反である旨の原告の上記主張は失当である。
(3)以上のとおり、被告による消滅時効の援用が信義則違反又は権利濫用に当たるとの原告の主張には理由がない。
５争点５（相当の対価の額）について
（原告の主張）
被告は、商品名を「ＥＤコイル」とする中心循環系血管内塞栓促進用補綴材（以下「被告製品」という。）を製造販売しているところ、被告製品は、本件発明１及び３の技術的範囲に属するものであって、被告は、被告製品の製造販売により本件発明１及び３を自己実施している。
被告製品の売上げの推計額、本件発明１及び３の実施料率並びに発明及び発明者の寄与率等を考慮すると、原告は、被告に対し、特許法３５条３項に基づく実績に対応する相当の対価請求権に基づき、少なくとも、本件発明１について８５２万円を、本件発明３について１６３５万円を請求することができる。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点２（消滅時効の成否）について
本件の事案に鑑み、争点２（消滅時効の成否）から判断する。
(1)相当の対価請求権について


ア勤務規則等の定めに基づき職務発明について特許を受ける権利を使用者に承継させた従業者は、使用者に対し相当の対価支払請求権を取得するところ（特許法３５条３項）、同請求権についての消滅時効の起算点は、特許を受ける権利の承継時であるのが原則であるが、勤務規則等に使用者が従業者に対して支払うべき対価の支払時期に関する定めがあるときは、これが到来するまでの間は、権利行使につき法律上の障害があるものとして、対価の支払を求めることができないというべきであるから、その支払時期が消滅時効の起算点となると解するのが相当である（最高裁平成１３年（受）第１２５６号同１５年４月２２日第三小法廷判決・民集５７巻４号４７７頁参照）。
イ登録報奨金の額を超える相当の対価請求権について(ｱ)被告発明規程には、被告が従業者に対して支払うべき対価の支払時期に関する定めは置かれておらず、本件全証拠によっても、被告において、当該定めを含む他の勤務規則等が存在するとは認められない。加えて、被告発明規程では、職務発明をした被告の従業者は、原則として自ら特許出願をすること、特許を受ける権利を第三者に譲渡すること及び被告の事前の承諾なく当該発明を第三者に開示したり公表したりすることが禁じられるにとどまり（同規程３、７）、相当の対価請求権の行使を制限する定めは置かれておらず、本件全証拠によっても、被告において、当該定めを含む他の勤務規則等が存在するとは認められない。したがって、発明をした被告の従業者の被告に対する登録報奨金の額を超える相当の対価請求権は、前記アの原則どおり、特許を受ける権利の承継時に、期限の定めのないものとして発生していると認めるのが相当である。
(ｲ)これを本件についてみると、前記前提事実(3)のとおり、原告及びＢは、被告に対し、平成１４年９月２７日、本件発明１に係る特許を受ける権利を譲渡し、原告は、被告に対し、同月１１日、本件発明３に係る特許を受ける権利を譲渡した。
したがって、上記の各特許を受ける権利の譲渡に係る原告の被告に対する登録報奨金の額を超える相当の対価請求権の消滅時効の起算点は、本件発明１については平成１４年９月２７日と、本件発明３については同月１１日と、それぞれ認められるから、本件発明１の登録報奨金の額を超える相当の対価請求権については平成２４年９月２７日の経過をもって、本件発明３の登録報奨金の額を超える相当な対価請求権は同月１１日の経過をもって、それぞれ消滅時効が完成したものである。そうすると、被告が、前記前提事実(4)ウのとおり、上記の消滅時効を援用したことによって、原告の被告に対する上記の各相当の対価請求権は、いずれも時効により消滅したと認められる。
ウ登録報奨金の額に満つるまでの相当の対価請求権について原告は、登録報奨金請求と選択的に当該請求に対応する部分の相当の対価請求をしていることから、この部分に係る消滅時効の成否が前記イとは異なる帰結となるか否かについて、更に検討する。
この点について、被告発明規程には、登録報奨金を支払う旨とその報奨金額に関する定めが置かれているものの（被告発明規程１０－１(2)）、当該登録報奨金の支払時期の定めは置かれていない。そして、上記の登録報奨金を支給する旨の定めから、直ちに、登録報奨金の支払時期が特許登録時などの特定の時点に到来することが被告発明規程において定められていると解することはできない。そうすると、被告発明規程所定の登録報奨金の額に満つるまでの相当の対価請求権についても、前記アの原則どおり、特許を受ける権利の承継時に期限の定めのないものとして発生していると認めるほかはない。
確かに、被告発明規程では、被告の従業者がした発明について特許出願するか否かの判断及びその手続は発明委員会又は被告が発明の管理を委託するカネカ特許部が行うこととされている上（同規程６、８、９、１２－１）、出願した当該発明が特許として登録されるか否かは各国特許庁の審査によることから、特許を受ける権利の承継時には、実際に特許登録されることが確定しているものではなく、よって、登録報奨金の額は確定していない。しかし、登録報奨金の額を超える相当な対価請求権に関しても、特許を受ける権利の承継時点では、必ずしも、その額が確定しているものではない点において、登録報奨金の額に満つるまでの相当の対価請求権と同様である。また、被告発明規程には、登録報奨金の請求が禁止又は制限される時期に関する規定は置かれておらず、発明をした被告の従業者は、当該発明に係る特許を受ける権利を被告に譲渡して以降、登録報奨金の支払を被告に請求することについて、被告発明規程上は何らの支障はない。また、前記第３の２（被告の主張）(2)イ(ｳ)のとおり、被告において登録報奨金は日本における特許登録時に支払う取扱いが定着していたとしても、当該取扱いが、登録報奨金の支払時期が特許登録時であることを前提とするものとまでは断定できない。
したがって、前記イのとおり、本件発明１及び２の登録報奨金の額に満つるまでの相当の対価請求権については平成２４年９月２７日の経過をもって、本件発明３の登録報奨金の額に満つるまでの相当の対価請求権は同月１１日の経過をもって、それぞれ消滅時効が完成したものである。そうすると、被告が、前記前提事実(4)ウのとおり、上記の消滅時効を援用したことによって、原告の被告に対する上記の各相当の対価請求権は、いずれも時効により消滅したと認められる。
エ以上のとおり、本件各発明に係る原告の被告に対する特許法３５条３項に基づく相当の対価請求は理由がない。
(2)被告発明規程に基づく登録報奨金請求権についてア会社の行為は商行為と推定され、これを争うものにおいて当該行為が当該会社の事業のためにするものでないこと、すなわち当該会社の事業と無関係であることの主張立証責任を負う（最高裁平成２０年２月２２日第二小法廷判決・民集６２巻２号５７６頁）。そして、前記前提事実(1)ア(ｲ)のとおり、被告は株式会社であるから、被告が被告発明規程に基づき発明をした従業者に登録報奨金を支払う行為は商行為と推定される。本件においては、上記の登録報奨金の支払が被告の事業と無関係であることについて、原告による立証はされておらず、他にこれをうかがわせるような事情は存しない。したがって、発明をした被告の従業者の被告に対する被告発明規程に基づく登録報奨金請求権は、「商行為によって生じた債権」に当たり、これを５年間行使しないときは、時効によって消滅することとなる（商法５２２条）。


これに対し、原告は、発明者の保護と法的安定性を重視して、登録報奨金請求権の消滅時効の期間については相当の対価請求権と同様に１０年とするのが妥当である旨主張するが、独自の見解に立つものであって、採用することができない。
イそして、前記(1)ウで説示したところによれば、被告発明規程に基づく登録報奨金請求権も、相当の対価請求権と同様に、特許を受ける権利の承継時に期限の定めのないものとして発生していると認められる。この点、原告は、①本件退職条項の記載により、退職によって登録報奨金を請求することができなくなったものと思い込み、登録報奨金を請求することに思い至ることがなかったから、登録報奨金を請求することについて事実上の障害がある、②特許登録は特許庁の登録査定という行政行為を経て生じる事象であるから、特許登録の前に登録報奨金を請求することについて事実上及び法律上の障害があるなどと主張するが、前記(1)ウで説示したところに照らせば、上記①及び②の障害があるとは認められず、原告の上記主張はいずれも採用することができない。
このように、原告の被告に対する上記請求権の消滅時効の起算点は、本件発明１及び２については平成１４年９月２７日であると、本件発明３については同月１１日であると、それぞれ認められる。
ウしたがって、本件発明１及び２に係る登録報奨金請求権については平成１９年９月２７日の経過をもって、本件発明３に係る登録報奨金請求権については同月１１日の経過をもって、それぞれ消滅時効が完成した。そうすると、被告が、前記前提事実(4)ウのとおり、前記イの消滅時効を援用したことによって、原告の被告に対する上記の各登録報奨金請求権は時効により消滅したと認められる。
２争点４（相当の対価請求権に関する消滅時効を援用することが信義則違反又は権利濫用といえるか）について
(1)原告は、使用者である被告は、従業者であった原告に対し、退職により相当の対価請求権が消滅したとの誤解を生じさせて相当の対価請求権の行使を妨害してはならない信義則上の義務を負うところ、原告は、本件退職条項の存在により、被告を退職したことでもはや何らの請求権も行使することができないと誤解していたのであるから、被告は上記の義務に違反したものであること、被告は、被告発明規程について、カネカと同様に、実績補償金を支払う旨の規定を置くべきであったし、これが容易であったことから、被告が相当の対価請求権及び被告発明規程に基づく登録報奨金請求権について消滅時効を援用することは、信義則違反又は権利濫用に当たるなどと主張する。しかし、被告発明規程の本件退職条項においては、発明者である従業員が退職した場合に「報奨金を受ける権利」が消滅する旨が定められており、この「報奨金」が「譲渡報奨金」及び「登録報奨金」（被告発明規程１０－１）を指すことは明らかである一方、特許法３５条３項に基づく相当の対価請求権の消長に関する定めは存在しない。したがって、被告発明規程に本件退職条項が置かれていたからといって、そのことによって直ちに、被告の従業者に対し、被告を退職した場合に、被告発明規程に基づき支給されるべき報奨金請求権に加え、特許法３５条３項に基づく相当の対価請求権までも行使することができなくなるとの誤解を生じさせるものではない。加えて、原告の陳述書（甲１８）の記載からは、被告が、原告に対し、本件退職条項が被告を退職した後は相当の対価請求権の行使ができないことを定めたものである旨を積極的に説明したといった事実が存したとはうかがわれず、他の証拠によっても、当該事実を認めることはできない。したがって、本件において、被告が原告主張に係る信義則上の義務に違反したとは認められない。また、使用者が契約や勤務規則において定めを置くか否かにかかわらず、従業者は、特許法３５条３項に基づく相当の対価請求権を行使することができるから、被告発明規程に実績に対応する相当の対価支払に関する定めが置かれていなかったからといって、直ちに、被告の消滅時効の援用が信義に反するということはできず、権利の濫用になるということもできない。(2)なお、原告は、被告の親会社であるカネカが、本件各発明の実施品であるＥＤコイルを有望な商品であると考えて、被告の研究者である原告をカネカにおける製品開発に専従させたこと、被告から本件各発明に係る特許を受ける権利を譲り受けていること、本件について交渉段階から積極的に関与していることに照らすと、カネカは、その子会社である被告を現実的統一的に管理支配しているといえ、そのようなカネカが実績補償に関する規定を置いている以上、被告が、相当の対価請求権についての消滅時効を援用し、原告に実績補償をしないことは、信義則上許されない旨を主張する。しかし、カネカと被告との間に親会社と子会社の関係が存在するとしても、それぞれは独立した法人であることに変わりはなく、両者の業種や雇用体系、業務の実情などは異なり得るから、そうした実情に合わせて、被告が実績補償に関する規定を設けるか否かを独自に判断したとしても、直ちに、問題視されるべき事態であるとまではいえない。したがって、原告が主張する上記の事情は、いずれも、被告による消滅時効の援用が信義則違反であることを基礎付けるに足りるものではない。
(3)以上によれば、原告の前記主張はいずれも採用することができず、被告が原告の被告に対する特許法３５条３項に基づく相当の対価請求について消滅時効を援用することが信義則違反又は権利濫用に当たるということはできない。
３結論
よって、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求にはいずれも理由がないから、これらを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國   分   隆   文
裁判官
小   川      暁
裁判官佐々木亮は、転補により署名押印することができない。
裁判長裁判官
國   分   隆   文
別紙
被告発明規程
以下の引用は、抄録であり、用字用語は原文のままである。
１目的
この規程は、株式会社カネカメディックス（以下「会社」という）の役員・従業員・その他会社から賃金の支給を受けて会社に勤務する者（以下「従業員」という）の発明の取扱いについて規定し、従業員に発明を奨励すると共に、あわせて特許を受ける権利及び特許権の管理ならびにその合理的運用を図ることを目的とする。
２定義
２－１この規程でいう発明とは特許、実用新案、意匠、商標、著作権をいう２－２この規程でいう特許等とは特許、実用新案、意匠をいう２－３この規程においては発明を分けて「職務発明」と「業務発明」とし、それぞれ次の通り定義する。
(1)「職務発明」とは、発明がその性質上会社の業務範囲に属し、かつその発明をするに至った行為が会社における従業員の現在または過去の職務に属する発明をいう。
３職務発明の承継等


平成３０年（あ）第１８４６号薬事法違反被告事件
令和３年６月２８日第一小法廷決定
主      文
本件各上告を棄却する。
理      由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。所論に鑑み，薬事法（平成２５年法律第８４号による改正前のもの。以下同じ。）６６条１項違反の罪の成否について，職権で判断する。１本件各公訴事実の要旨は，次のとおりである。
被告人Ａ株式会社（以下「被告会社」という。）は，医薬品等の製造・販売等を営む株式会社であり，被告人Ｂ（以下「被告人」という。）は，被告会社の従業員として，Ｄ医科大学大学院医学研究科に所属する医師らにより実施された被告会社が製造・販売する高血圧症治療薬Ｘ（商品名「Ｙ」）を用いた臨床試験（以下「本件臨床試験」という。）及びその結果に基づいて行うサブ解析又は補助解析について臨床データの解析等の業務を担当していたものであるが，被告人は，被告会社の補助解析の結果を被告会社の広告資材等に用いるため，本件臨床試験の主任研究者であるＥ及び同研究者であるＦらと共に，高血圧症治療薬であるカルシウム拮抗薬とＸとの併用効果に関する本件臨床試験の補助解析論文を記述するに当たり，同論文の定義に基づかないで薬剤の投与群を群分けし，本件臨床試験において確認された他剤投与群の脳卒中等のイベント数を水増しし，統計的に有意差が出ているか否かの指標となる値につき解析結果に基づかない数値を記載するなどして作成した虚偽の図表等のデータをＦらに提供し，同人らをして，同データに基づいて，同論文原稿の本文に，英語で，Ｘを併用ないし追加投与した場合，そうでない場合に比べて狭心症や脳卒中の発生率が有意に低かった旨等の虚偽の記載をさせるとともに同図表等を同論文原稿に掲載させ，Ｆをして，海外に本店を置く雑誌社が発行する学術雑誌に同論文原稿を投稿させ，同社のホームページに同論文を掲載させて，不特定多数の者が閲覧可能な状態   サブ解析の結果を被告会社の広告資材等に用いるため，Ｅ及びサブ解析の研究者であるＧらと共に，冠動脈疾患を有する高リスク高血圧患者におけるＸの追加投与の効果に関する本件臨床試験のサブ解析論文を記述するに当たり，本件臨床試験において確認された他剤投与群の脳卒中等のイベント数を水増しし，同水増しを前提に解析するなどして作成した虚偽の図表等のデータをＧらに提供し，同人らをして，同データに基づいて，同論文原稿の本文に，英語で，冠動脈疾患の既往歴がある被験者の場合，Ｘ投与群の方が他剤投与群と比較して脳卒中の発生率が有意に低かった旨虚偽の記載をさせるとともに同図表等を同論文原稿に掲載させ，Ｇをして，海外に本店を置く雑誌社が発行する学術雑誌に同論文原稿を投稿させ，同社が管理するウェブサイトに同論文を掲載させて，不特定多数の者が閲覧可能な状態にし，もってそれぞれ医薬品であるＸの効能又は効果に関して，虚偽の記事を記述した。２薬事法６６条１項は，「何人も，医薬品，医薬部外品，化粧品又は医療機器の名称，製造方法，効能，効果又は性能に関して，明示的であると暗示的であるとを問わず，虚偽又は誇大な記事を広告し，記述し，又は流布してはならない。」と規定する。
第１審判決は，事実関係については，本件各公訴事実記載の事実をおおむね認めたが，薬事法６６条１項が規制するのは，顧客を誘引するための手段として同項所定の事項を広く世間に告げ知らせる行為であり，「記事の記述」も同手段としてされるものであることを要するとした上で，本件各公訴事実記載の各論文（以下「本件各論文」という。）を作成し，本件各公訴事実記載の各雑誌（以下「本件各雑誌」という。）に投稿して掲載させた行為は，一般の学術論文の学術雑誌への掲載と異なるところはなく，同手段としての性質を有しないから，同項の規制する「記事の記述」に当たらないとして，被告人及び被告会社に対し，無罪を言い渡した。原判決も，同項の規制する行為につき，顧客誘引の手段となっていること（誘引手段性）を要するとして第１審判決とおおむね同旨の解釈を採り，被告人の行為の同項該当性に関する第１審判決の判断も是認して，検察官の各控訴を棄却した。３所論は，薬事法６６条１項の規制する「記事の記述」とは，同項所定の事項を記載して広く一般に知らしめる行為をいい，誘引手段性を要するものではなく，また，仮に同手段性を要すると解したとしても，被告人の行為には同手段性が認められるから，「記事の記述」に該当すると主張する。
薬事法は，医薬品，医薬部外品，化粧品及び医療機器（以下「医薬品等」という。）の品質，有効性及び安全性の確保のために必要な規制を行うこと等により，保健衛生の向上を図ることを目的とし（１条），その目的を達成するために，医薬品等の製造・販売等に関して厳格な規制を設けている。このような同法の目的・趣旨に加え，我が国における医薬品等の広告規制の沿革等に照らすと，同法６６条１項は，商品・製品である医薬品等の効能，効果等に関し，虚偽又は誇大な情報を発信することにより一般消費者等の需要者又は医薬品を処方する医師等の認識を誤らせ，適切とはいえない医薬品等を選択させ摂取等をさせることによって保健衛生上の危害が生ずることを防止しようとする趣旨であると解される。このような同項の趣旨及びその保護法益に照らすと，同項の規制する「記事を広告し，記述し，又は流布」する行為は，特定の医薬品等に関し，当該医薬品等の購入・処方等を促すための手段として，不特定又は多数の者に対し，同項所定の事項を告げ知らせる行為をいうと解するのが相当である。


主      文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。被告人から金６００万円を追徴する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理      由
（罪となるべき事実）
被告人は、宮古島市長として、宮古島市の事務を統括執行し、防衛省から同市への陸上自衛隊の配備計画の受入れを要請され、これに対応するなどの職務を担当していたものであるが、同市に陸上自衛隊を配備する計画が進められ、同市に陸上自衛隊が配備されることとなった場合には、陸上自衛隊の用地として株式会社Ａ所有に係る土地が有力な候補となっていたところ、被告人が宮古島市議会での一般質問に対する答弁として同市への陸上自衛隊の配備計画の受入れを表明したことにより、同土地を陸上自衛隊の駐屯地用地として国に売却することができたことに対する謝礼の趣旨の下に供与されるものであることを知りながら、平成３０年５月２４日、東京都千代田区（住所省略）において、同社代表取締役として同社の業務全般を統括していたＢから、現金６００万円の供与を受け、もって自己の職務に関して賄賂を収受した。
（証拠の標目）
（事実認定の補足説明）
１争点
被告人が、宮古島市議会での一般質問に対する答弁として陸上自衛隊配備計画の受入れを表明したこと（以下「本件表明」という。）、判示記載の日時場所で、Ｂから現金６００万円（以下「本件金員」という。）の供与を受けたことは、証拠上明らかである。ここで、被告人は、本件表明は、宮古島市長の職務権限に含まれないし、本件金員は、政治献金として受け取ったものであるなどと供述し、弁護人も、①本件表明は宮古島市長の職務権限に属さないため、本件金員は職務に関して収受されたものではない、②本件金員は本件表明の対価ではないから賄賂性を欠く、③被告人には賄賂性の認識がなく故意を欠くとして、無罪である旨主張する。本件の争点は、公判前整理手続で整理されたとおり、①職務性、②対価性、③賄賂性の認識である。
２前提となる事実関係
被告人の供述やこれに合致することなどから信用性に疑いがないＢの供述部分を含む関係証拠によれば、以下の事実を容易に認定することができる。
被告人及びＢの経歴等
ア被告人は、平成２１年１月に施行された宮古島市長選挙に当選して以降、令和３年１月２４日に三期目の任期を満了するまでの間、同市長を務めた。イＢは、宮古島市に本店を置き、ゴルフ場であるＡを運営する株式会社Ａの代表取締役を平成１１年頃から令和３年３月末日まで務めるとともに、平成２６年５月２７日から平成２７年４月２４日までＣの事務局長をしていた。
⑵宮古島市における陸上自衛隊配備計画の概要
防衛省では、中期防衛力整備計画が閣議決定されて以降、宮古島市への陸上自衛隊配備の検討を進めており、平成２６年夏頃には、宮古島市内にあるＡの土地（以下「本件土地」という。）とＤの土地の２か所を駐屯地用地の有力候補として絞り込んでいた。
防衛省（沖縄防衛局）と宮古島市との間では、この頃から、防衛省職員らが宮古島市長であった被告人と面談して、陸上自衛隊配備計画を説明したり、被告人との間で意見交換をしたりするなどの折衝が行われるようになった。被告人は、その中で、宮古島市内のインフラ整備の必要性や振興のバランス、市議会の政治情勢等を踏まえつつ、隘路やこれを克服する段取りなどに関する意見を沖縄防衛局職員に述べ、時には強い意向を示して自らの提案を本省に持ち帰らせることもあった。
⑶Ｂの被告人に対する陳情等
アＢは、平成２６年末頃、Ｄの土地と本件土地が駐屯地用地の候補になっていることを知った。他方、株式会社Ａは、この頃、競合するゴルフ場などの影響により、多額の債務を抱え、同年４月には不動産競売開始決定を受けた。被告人も、このような経済的苦境について、認識していた。イＢは、平成２７年４月頃、Ｃの会長を務めていた被告人と総会の日程調整等をするため、宮古島市長室を訪問して被告人と面会をすることが二、三回ほどあり、その中で、被告人に対して、「Ａのこともよろしく。」、「自衛隊の誘致についてもし認められなければ自分はもう本当に破産をして死んでしまうかもしれない。」、「お礼をします。」等と発言をした。被告人は、これらのＢの発言を聞き、同発言は、Ｂが経営する株式会社Ａが多額の債務を抱えていたことから追い詰められており、本件土地に陸上自衛隊を誘致してほしいという意味、及び、仮に誘致がされ本件土地が売れた場合には、何らかの形でお礼をするという意味であると理解した。しかし、被告人は、宮古島市への陸上自衛隊配備計画への対応は、宮古島市長である被告人の政治信条・信念に従って決める問題であり、Ｂの陳情によって決めるという考えはなかったことから、同発言に対して、「そんなばかなことをここで言うな、私はそういうつもりで自衛隊の誘致の場所を決めとるわけではない、だからそういう話は二度とここではするな。」と返答したり、「はいはい。」と適当に返事をしたりした。
⑷本件表明に至る経緯等
ア平成２７年５月１１日、当時の防衛副大臣が、陸上自衛隊の駐屯地、訓練場、隊員宿舎を整備するために、Ｄの土地と本件土地の２か所を取得する方針を表明した。防衛省では、駐屯地の中心的な用地としてはＤの土地が適地であると考えて検討を進めていたが、Ｄの駐屯地施設建設予定場所が、宮古島市地下水保全条例の保全区域に該当し、同条例により宮古島市との事前協議が必要であったことから、平成２８年１月、Ｄの土地への駐屯地施設建設の可否を判断する地下水審議会が開始された。この頃には、Ｄに駐屯地施設を建設することに反対する声が強まっていた。
イ防衛省は、地下水審議会の専門部会であった学術部会における審議の結果、Ｄの土地への駐屯地施設建設が認められない可能性があったことから、同年３月に協議書を撤回し、同年５月には、駐屯地計画を一部変更し、駐屯地施設建設予定場所を保全区域外とした。しかし、反対の声は続き、同年６月には、宮古島市議会与党議員の過半数がＤへの陸上自衛隊配備に反対した。そして、宮古島市に陸上自衛隊を配備することそのものに対して反対する声も強かった。


ウそのような状況の中、被告人は、同月２０日、宮古島市議会（平成２８年第４回宮古島市議会定例会）において、一般質問に対する答弁として、市政を担う市長の責務にも言及しつつ、水道資源への影響を考慮してＤ周辺地域での駐屯地施設建設を認めない旨表明するとともに、市民の生命、財産を守るなどの観点から、宮古島市への陸上自衛隊配備を了解する旨を表明（本件表明）した。
エ防衛省は、本件表明を受けて、Ｄの土地を中心にした配備計画から、本件土地に駐屯地主要施設を配置する計画に変更することとした。沖縄防衛局長は、同月２２日、宮古島市役所を訪ね、陸上自衛隊駐屯地用地として、本件土地の取得手続を進めることを被告人に伝達した。
⑸本件土地の売買等
沖縄防衛局は、本件土地を陸上自衛隊駐屯地用地として取得するに伴い、平成２９年１０月１０日、株式会社Ａとの間で、損失補償契約及び不動産売買契約（以下「本件売買契約等」という。）を締結し、その後、沖縄防衛局から同年１１月に１５億２４５３万７６９０円、１２月に２億円、平成３０年９月に６４５１万４０００円が同社の預金口座に入金された。
⑹本件金員供与の経緯
アＢは、親戚であるＥから、株式会社ＡとＥとの架空の契約に基づいてＥの預金口座に振込み入金をし、これを還流して裏金を作る話を持ち掛けられ、平成３０年３月３０日、従業員に指示をして、株式会社Ａ名義の預金口座から、Ｅ名義の預金口座に１０００万円を入金した。
イＢは、平成３０年５月、被告人の携帯電話に、宮古島の外で面会したい旨連絡を入れた。被告人は、北海道で公務があり、北海道から宮古島への帰路の途中東京で１泊する予定であったため、そこでの面会を約した。ウＢは、同月２１日、Ｅに前記Ｅ名義の口座から１０００万円を現金で引き出してもらい、そのうち６００万円を受け取った。
エ被告人は、同月２４日、北海道出張の後、判示記載の東京都千代田区（住所省略）の喫茶店で、Ｂと会った。Ｂは、被告人に対し、「ありがとうございました。」などと申し向けながら、現金６００万円（本件金員）入りの紙製手提げ袋を渡した。
⑺過去のＢの選挙資金提供
Ｂは、被告人に対し、平成２９年１月の選挙期間中にお茶代として２５万円を提供したことがあったが、平成３０年６月までの間、他に、被告人に対して現金を供与したことはなかった。
３①職務性について
ア刑法１９７条１項にいう「職務」とは、公務員がその地位に伴い公務として取り扱うべき一切の執務をいう。ここで、市長の職務に関する法令の定めをみると、まず、地方自治法１４７条は、「普通地方公共団体の長は、当該普通地方公共団体を統轄し、これを代表する。」と定める。また、同法１４８条は、「普通地方公共団体の長は、当該普通地方公共団体の事務を管理し及びこれを執行する。」と定め、同法１４９条は、普通地方公共団体の長が概ね担任する事務として、１号から８号まで具体的に長の権限を列挙するとともに、９号で「前各号に定めるものを除く外、当該普通地方公共団体の事務を執行すること」と、概括的に権限を定めている。このような規定ぶりに照らすと、普通地方公共団体の事務の執行と認められるものは、法令の規定等により他の機関の権限に属するとされているなどの特別の事情がある場合を除き、長の法令上の職務に属するものと解される。そして、同法２条２項が、普通地方公共団体は「地域における事務…を処理する」旨を規定し、同条３項が「市町村は、…一般的に、前項の事務を処理する」旨を規定していることからすれば、被告人による本件表明が「地域における事務」（同法２条３項、２項）の執行といえる場合には、地方自治法上の市長の権限（同法１４９条９号）に属するものといえ、刑法１９７条１項にいう「職務」に該当するものといえる。


そして、本件表明が「地域における事務」の執行に当たるかを検討するに際しては、市町村が、国や都道府県との役割分担を前提としつつも、住民に最も身近である「基礎的な地方公共団体」として、「住民の福祉の増進を図ることを基本として、地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担うもの」とされていることを基本的な視座に据えるべきである（地方自治法１条の２第１項、第２項、２条３項、５項参照）。このような観点から、宮古島市への陸上自衛隊配備計画を受け入れる旨の本件表明が市町村が処理する「地域における事務」の執行に該当するか検討する。イここで、陸上自衛隊配備は、国防のあり方に直結するのみならず、その性質上、大型車両等の通行や装備の配備、非常時の住民保護などといった両面で地域住民の保護や安全、地域の環境に多大な影響を与えるものであるし、また、納税の増加や各種補助金等による歳入増、消費や施策を通じた経済振興、上下水道、道路、学校といったインフラの新設や増強、その予算化、港湾施設を含む公共施設の使用なども含め、あらゆる面において、地域住民の生活や、地域のあり方に多大な影響を与えるものといえる。そして、宮古島市においては、陸上自衛隊配備計画を受け入れるかどうかは、容認派も存在する一方で、反対運動も巻き起こり、市議会与党議員の過半数もＤへの駐屯地施設建設には反対するなど、地域住民にとって一大関心事といえる事柄であり、まさに、地域住民を二分するような重要な政策課題であった。被告人自身、陸上自衛隊配備に関する最終的な決定権限を有しないことを前提としつつも、従前から、宮古島市の実情や、時々の情勢に応じた自身の見解を、沖縄防衛局職員に述べて折衝していたところ、最終的には、当時の国際情勢や沖縄県、宮古島市の置かれた状況なども考慮し、宮古島市民の生命や財産を保全する観点から陸上自衛隊配備が必要であると考え、また、Ｄの土地には地下水保全区域が含まれ、その点を捉えた反対運動が起きていることなども考慮した上で、本件表明をするに至ったというのである。このような被告人の政策判断は、地域住民を二分するような地域の重要な政策課題に道筋をつけるべく、住民に最も身近な地方公共団体である市を代表する者として、前記のような住民の福祉の増進に関する様々な要素を総合的に考慮した上で一定の見解を示し、市政を導こうとする、まさに政治家である市長にしかなし得ない、その本分ともいい得る行動である。そうすると、本件表明の内容が市町村が処理する「地域における事務」に関するものであることは明らかであるし、これを議会における一般質問という公式な場で行うことが、市長としての立場に基づく事務の執行であることにも疑いはない。ウそして、このような解釈適用は、地方自治法以外の法令の定めとも整合的といえる。例えば、防衛省は、「陸上自衛隊…の組織、定員、編成、装備及び配置に関する」事務（防衛省設置法４条３号）をつかさどり、地方防衛局企画部は、上記事務を円滑かつ効果的に実施するための地方公共団体及び地域住民の理解及び協力の確保に関する事務（地方防衛局組織規則５条１項１号）をつかさどるものとされている。陸上自衛隊配備が国防に直結するのみならず、あらゆる面において地域住民の生活や地域のあり方に多大な影響を与えることに鑑み、地域の実情に明るい地方公共団体の意向に配慮する趣旨から、このような協力を確保する調整が予定されているものと解され、地方公共団体の側でも、これに応対する事務が存在することが当然に想定されている。実際にも、防衛省側は、陸上自衛隊配備にあたり、地元の理解等を得ることが重要な要素となるとの認識の下、地方公共団体に要請や調整を行ってきた。そうすると、このような他の法令の定めに照らしても、市長が防衛省側との調整に応対したり、地域を代表する者として意見を述べたりすることは、まさに「地域における事務」の執行として法が想定しているものというほかない。
エこのように、あらゆる角度から観察してみても、本件表明は、宮古島市の「地域における事務」（地方自治法２条３項、２項）の執行として、市長の職務権限（同法１４９条９号）に属するものと認められ、刑法１９７条１項にいう「職務」に該当する。
弁護人は、これに対し、陸上自衛隊配備の決定権限は防衛省側にあって被告人にはなく、地方公共団体側が受入れに同意せずとも、防衛省側が駐屯地用地を取得し、駐屯地施設を建設することは可能であるなどと指摘して、本件表明は、被告人が個人の考えを述べたものに過ぎないから、職務に当たらない旨主張する。
しかし、本件で問われているのは、陸上自衛隊配備の決定等ではなく、本件表明が市長としての職務といえるかである。また、陸上自衛隊配備の決定権限が最終的には国防を担う防衛省側にあるとしても、陸上自衛隊配備が、あらゆる面において、地域住民の生活や、地域のあり方に多大な影響を与えるものであって、それゆえに、法の趣旨に則り、防衛省側と地方公共団体側との間で、調整等が行われてきたことは先に説示したとおりである。市長として、住民の福祉の増進のため、被告人が折衝や熟慮を重ねた上で市議会でした本件表明を個人の考えとみる余地は、先に認定した経緯に照らしても皆無である。主張は採用できない。
４②対価性及び③賄賂性の認識について
ア先に説示ないし認定したとおり、本件表明に至るまでの間、防衛省側は、陸上自衛隊配備にあたり、地元の理解等を得ることが重要な要素となるとの認識の下、地方公共団体に要請や調整を行ってきたこと（前記３⑴ウ）、陸上自衛隊の配備場所としてＤの土地と本件土地が有力な候補となっており、宮古島市への陸上自衛隊配備が決定された場合には、本件土地がその駐屯地用地として選定される可能性があったこと（前記２⑵）からすれば、宮古島市が陸上自衛隊配備計画に対して受入れを表明するか否かが宮古島市への陸上自衛隊配備の決定に一定の影響を与え、ひいては、本件土地の売却の可否にも影響するという関係を認めることができる。そして、Ｂは、本件表明の当時、代表取締役を務める株式会社Ａが多額の債務を抱えて経営困難に陥っており（前記２⑶ア）、本件土地の売却に強い利害を有していたところ、被告人が受入れ表明をするかどうかが本件土地の売却の可否に具体的・現実的に影響を与えることを前提として、被告人に対して受入れを表明するよう陳情するなどの行為をしていた（前記２⑶イ）。その後、Ｄの土地への駐屯地施設建設に反対の声が強まる中、宮古島市への陸上自衛隊配備そのものへの反対の声も強まっていた（前記２⑷ア、イ）。


このような状況の下、被告人は、宮古島市への陸上自衛隊配備計画を受け入れる本件表明をし、それを踏まえて、配備の決定及びその駐屯地用地として本件土地が選定され、株式会社Ａが本件土地を売却することができた（前記２⑷エ、⑸）という経過が認められることからすると、被告人がＢの陳情を受け入れたとか、それによって市の方針を歪めたとはうかがわれないものの（前記２⑶イ）、結果的に本件土地を売却して同社の多額の債務を支払うことができたＢが、本件表明に対して感謝の念を抱くことは当然といえる。Ｂにとって本件土地が売却できるか否かは死活問題であったのであり、本件表明によって得たＢの利益は、政治献金をする一般的な支援者の利益を遥かに超えた具体的な利益といえ、Ｂもこれを期待していたといえる。そして、株式会社Ａに対して本件土地の売却代金等が支払われた後、Ｂは、被告人に対し、感謝の言葉とともに本件金員を供与しており（前記２⑹エ）、本件表明以外に被告人に対して感謝を伝えるべき事情もうかがわれないことも考慮すると、本件金員の供与は、本件表明が本件土地の売却につながったことに対する謝礼の趣旨を含むものと強く推認される。本件金員の額が、Ｂが被告人に対して従前供与した選挙資金や、他の支援者が政治献金として被告人に渡す金員の額に比して、かなり大きいこと（前記２⑺）、は、本件金員の供与の趣旨が、選挙資金や政治献金とは異質なものであるか、あるいは、それらの趣旨に加えて他の特別な趣旨を含んだ金員であることをうかがわせるものであり、上記推認を支える事情となる。また、本件金員を供与した態様についてみても、Ｂと被告人は、各居住地である宮古島ではなく、あえて東京に赴いた上で供与しており（前記２⑹イ）、本件金員の供与が人目をはばかるべきものと認識していたという限度で上記推認と整合する。
以上述べてきたところによれば、本件金員は、本件表明に対する謝礼の趣旨を含むものと認められるから、本件表明の対価であり、「賄賂」に該当する（②）。
イまた、被告人は、本件表明によって、結果的に破産を免れ、大金を得て被告人に感謝しているであろうＢが、被告人と島外で面会する約束を取り付けた上で、被告人に現金を渡そうとしたなどという上記の賄賂性を基礎づける事実経過の根幹を認識していたのであるから、名目は何であれ、この現金が本件表明に対する謝礼の趣旨を含むものであると認識し、受け取らない意思決定をすることは十分に可能であったといえる。そうすると、賄賂性に関する被告人の故意も推認することができる（③）。
ウ被告人は、この点につき、本件金員は政治献金として供与されたものと認識していた旨供述する。しかし、上記事実関係を認識しながら、本件金員が本件表明に対する謝礼の趣旨を含むものであることを認識しないことは常識的に考え難い。また、被告人は、上記のとおり供述する一方で、公判廷において、本件表明が陸上自衛隊配備計画や駐屯地用地決定の判断要素となることを理由に、Ｂが、被告人に対して、本件土地を売却できたことによって破産状態から解放された感謝の気持ちをもっており、その謝礼としてお金をもってくる可能性も考えていたなどとも供述している。そうすると、先の被告人の供述は、被告人質問内においても一貫しないものであるし、政治献金名目での現金供与であっても収賄罪が成立し得ることなどからすれば、せいぜい法の不知をいうものにすぎないというべきであって、故意の推認を妨げるものではない。
⑵被告人の供述及び弁護人の主張について
ア弁護人は、Ｂが被告人に対して本件金員の供与の以前・以後にも選挙資金を提供した事実を指摘して、本件金員が政治献金等であった疑いが残ると主張する。しかし、仮に本件金員の供与に政治献金等の趣旨が含まれていたとしても、これは本件表明に対する謝礼の趣旨と両立・併存し得るのであって、賄賂性が排除されることにはならない。また、先に指摘した金額の大きさなどのほか、本件金員の供与の前後に選挙戦の予定があったとはうかがわれず、供与の時期に質的な差異があることなどからしても、本件金員が専ら政治献金等として供与されたとは認め難いところである。
また、弁護人は、Ｂが、宮古島市の保有するゴルフ場の指定管理や経営を行うための便宜を図ってもらう趣旨など謝礼以外の趣旨があった旨供述していることも指摘する。しかし、Ｂ自身も、その供述を全体としてみれば、謝礼の趣旨もあった旨を供述しており、専ら謝礼以外の趣旨で本件金員を供与したとは供述していない。
結局、本件金員に本件表明に対する謝礼の趣旨が含まれる以上、政治献金等、謝礼以外の趣旨が併存する場合であっても、本件金員全体について対価性が損なわれることはない。弁護人の上記各主張は、採用できない。イ弁護人は、本件土地の売却代金約１８億円に比して６００万円が少額であると指摘して、本件金員が本件表明に対する対価ではない旨主張する。しかし、少なくとも、本件金員が過去にＢが供与した選挙資金や他の支援者の政治献金と比してかなり高額であることは前示のとおりであって、これは被告人も認めるところであるし、社会通念に照らしても、６００万円を少額という評価自体が誤っている。さらに、現に、Ｂが親戚の協力の下、架空の契約を締結するなどして本件金員を捻出した経過も考慮すると、６００万円という本件金員は、Ｂが容易に準備できる金額を超えていると考えられ、賄賂性が否定されるような少額とはいえない。
ウ弁護人は、本件表明から本件金員を供与するまで約２年が経過しており、この間、Ｂが被告人に対して本件表明に対する謝礼の意思を示したことがないにもかかわらず、Ｂが唐突に本件表明に対する謝礼を渡すことは極めて不自然である旨主張する。


令和３年８月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年（ワ）第１５７３号債務不存在確認請求事件
口頭弁論終結日令和３年７月８日
判        決
原        告          Ｘ１
（以下「原告Ｘ１」という。）
原        告         Ｘ２
（以下「原告Ｘ２」という。）
原        告         Ｘ３
（以下「原告Ｘ３」という。）
原         告         Ｘ４
（以下「原告Ｘ４」という。）
原        告         Ｘ５
（以下「原告Ｘ５」という。）
原        告         Ｘ６
（以下「原告Ｘ６」という。）
原        告         Ｘ７
（以下「原告Ｘ７」という。）
原        告         Ｘ８
（以下「原告Ｘ８」という。）
原        告         Ｘ９
（以下「原告Ｘ９」という。）
原        告         Ｘ１０
（以下「原告Ｘ１０」という。）
原        告         Ｘ１１
（以下「原告Ｘ１１」という。）
原告ら訴訟代理人弁護士          笹    浪    靖    史
伊    藤        敦
同訴訟復代理人弁護士         吉    田    佑    介
大    谷        匠
関    根    健    太
被        告         株式会   社ＷＩ   ＬＬ同訴訟代理人弁護士         戸    田        泉
角地    山    宗    行
籠    屋    恵    嗣
主        文
１原告Ｘ１   の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は３万６９３２円を超えては存在しないことを確認する。
２原告Ｘ２の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は５万９６６０円を超えては存在しないことを確認する。
３原告Ｘ３の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は３万９３６７円を超えては存在しないことを確認する。
４原告Ｘ４   の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は９万４３４５円を超えては存在しないことを確認する。
５原告Ｘ５の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
６原告Ｘ６の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は２万８１９０円を超えては存在しないことを確認する。
７原告Ｘ７の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は８万９８３５円を超えては存在しないことを確認する。
８原告Ｘ８の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は１万６７２６円を超えては存在しないことを確認する。
９原告Ｘ９の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は６万１４４５円を超えては存在しないことを確認する。
10原告Ｘ１０の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は５万９７３８円を超えては存在しないことを確認する。
11原告Ｘ１１の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。12原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
13訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告Ｘ１の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
２原告Ｘ２の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
３原告Ｘ３の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
４原告Ｘ４の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
５原告Ｘ５の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
６原告Ｘ６の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
７原告Ｘ７の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
８原告Ｘ８の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
９原告Ｘ９の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
10原告Ｘ１０の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
11原告Ｘ１１の被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
第２事案の概要
１原告らは，いずれも，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔと呼ばれるファイル共有ソフトを利用していたところ，別紙著作物目録記載のアダルト動画（以下「本件著作物」という。）の著作権者である被告から，原告らが本件著作物の動画ファイルをＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにアップロードしたことにより，本件著作物に係る被告の著作権が侵害されたとして，損害賠償請求を受けた。
本件は，以上の事実関係をもとに，原告らが，それぞれ，被告に対し，本件著作物に係る著作権侵害に基づく損害賠償債務が存在しないことの確認を求める債務不存在確認請求訴訟である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告らは，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用していた者である。イ被告は，映画，ビデオの映像制作，編集業務，販売等を目的とする株式会社である。
(2)被告による本件著作物の販売


ア被告は，本件著作物の著作権者である。（弁論の全趣旨）イ被告は，本件著作物をＤＶＤ（販売価格４３７８円）及びＢｌｕ－ｒａｙ（販売価格５４７８円）の各媒体で販売しているほか，合同会社ＤＭＭ．ｃｏｍ（以下「ＤＭＭ」という。）のウェブサイトにおいて，ダウンロード及びストリーミング形式で，通常版（販売価格９８０円）及びＨＤ版（販売価格１２７０円）を販売している。（乙１，７）
(3)ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組み
ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔは，いわゆるＰ２Ｐ形式のファイル共有ソフト（プロトコル）であり，その概要や使用の手順は，次のとおりである。
ア概要及び意義
(ｱ)ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔでは，特定のファイルを配布する場合，まず，当該ファイルを小さなデータ（ピース）に細分化し，分割された個々のデータ（ピース）をＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔネットワーク上のユーザー（ピア）に分散して共有させる。当該ファイルのダウンロードを希望するユーザーは，ネットワークに参加して自らピアとなり，ピースをダウンロードするとともに，多数存在する他のユーザー（ピア）との間でお互いが保有するピースを授受することを通じ，分割された全てのピースをダウンロードした上で，それらを完全なファイルに復元することで，当該ファイルを取得することができる。
(ｲ)完全な状態のファイルを持つユーザーは，「シーダー」と呼ばれる。目的のファイルにつきダウンロードが完了する前のユーザーは「リーチャー」と呼ばれるが，ダウンロードが完了し，完全な状態のファイルを保有すると，当該ユーザーはシーダーとなり，今度は，リーチャーからの求めに応じて，当該ファイルをアップロードしてリーチャーに提供することになる。また，リーチャーは，目的のファイル全体のダウンロードが完了する前であっても，既に所持しているファイルの一部（ピース）を，他のリーチャーと共有するためにアップロードする。すなわち，リーチャーは，目的のファイルをダウンロードすると同時に，他のリーチャーに当該ファイルの一部を送信することが可能な状態に置く仕組みとなっている。(ｳ)ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔは，このようなユーザー相互間のデータの授受を通じて，ファイルを保管するためのサーバを必要とすることなく，大容量のファイルを高速で共有することを可能とするものである。（以上につき，甲４，乙５の２〔２頁〕，弁論の全趣旨）
イ利用の手順
(ｱ)ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを使用するには，ファイルをダウンロードするための「クライアントソフト」を自己の端末にインストールした上で，「インデックスサイト」と呼ばれるウェブサイトにアクセスして，目的のファイルの所在等についての情報が記載された「トレントファイル」を取得する。トレントファイルには，目的のファイル本体のデータは含まれないが，分割されたファイル（ピース）全てのハッシュとともに，ピースを完全な状態のファイルに再構築するための情報や，「トラッカーサイト」のアドレスが記録されている。トレントファイルは，いわば，細分化されたピースを復元するための設計図のような役割を果たす。
(ｲ)ユーザーが入手したトレントファイルを自己の端末内のクライアントソフトに読み込むと，同端末は，トラッカーサイトと通信を行い，目的のファイルを保有している他のユーザーのＩＰアドレスを取得し，それらのユーザーと接続した上で，当該ファイルのダウンロードを開始する。トラッカーサイトは，シーダーやリーチャーを相互に接続し，ファイルの配布を実際に行うためのウェブサイトである。
(ｳ)ユーザーは，ダウンロードした当該ファイルについて，自動的にピアとしてトラッカーサイトに登録される仕組みとなっている。これにより，自らがダウンロードしたファイル（ピース）に関しては，他のピアからの要求があれば，当該ピースを提供しなければならないため，ダウンロードと同時にアップロードが可能な状態に置かれることになる。(ｴ)ユーザーは，分割されたファイル（ピース）を複数のピアから取得するが，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔクライアントは，トレントファイルに記録された各ピースのハッシュや，再構築に必要なデータに基づき，各ピースを完全な状態のファイルに復元する。これにより，それまではリーチャーであった当該ユーザーは，以後はシーダーとして機能することになる。(ｵ)ユーザーが特定のファイルについてダウンロードしたデータ容量とアップロードしたデータ容量の比率を「共有比」という。
（以上につき，乙５，６，弁論の全趣旨）
ウアップロードの終期
ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔは，インターネットを通じてデータの授受を行うものであるため，自己の端末がオフライン状態にあるか，通信相手が存在しない状態であれば，ファイルのアップロードは行われない。また，オンライン状態であっても，ソフトウェアを起動していなければアップロードは行われないほか，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ上や端末の記録媒体からファイルを削除すれば，以後，当該ファイルがアップロードされることはない。
(甲１１，１２，乙５，弁論の全趣旨)
エ匿名性
ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔネットワークには匿名性はないため，ユーザーがトラッカーにアクセスすると，そのＩＰアドレスはトラッカーサイトの管理者に把握される。（乙５の２〔４頁〕）
(4)被告による原告らの特定に至る経緯
ア被告における内部調査
被告は，平成３０年６月１日から同月１５日にかけて，内部調査を行ったところ，次の各ハッシュにより特定される本件著作物の動画ファイルの一部（ピース）につき，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用してアップロード及びダウンロードを行っている者のＩＰアドレスを特定した（乙１１）。(ｱ)ハッシュ（ハッシュタグは省略）により特定されるファイル（以下「本件ファイル１」という。）について
ＩＰアドレス：（ＩＰアドレスは省略）（以下「ＩＰ１①」という。）（ＩＰアドレスは省略）（以下「ＩＰ１②」という。）（ＩＰアドレスは省略）（以下「ＩＰ１③」という。）（ＩＰアドレスは省略）（以下「ＩＰ１④」という。）(ｲ)ハッシュ（ハッシュタグは省略）により特定されるファイル（以下「本件ファイル２」という。）について


ＩＰアドレス：（ＩＰアドレスは省略）（以下「ＩＰ２①」という。）（ＩＰアドレスは省略）（以下「ＩＰ２②」という。）（ＩＰアドレスは省略）（以下「ＩＰ２③」という。）(ｳ)ハッシュ（ハッシュタグは省略）により特定されるファイル（以下「本件ファイル３」といい，本件ファイル１～３の一部又は全部を「本件各ファイル」という。）について
ＩＰアドレス：（ＩＰアドレスは省略）（以下「ＩＰ３①」という。）（ＩＰアドレスは省略）（以下「ＩＰ３②」という。）
イプロバイダに対する発信者情報の開示請求
被告は，平成３０年８月末から同年９月頃にかけて，次のプロバイダ各社（以下，これらのプロバイダの一部又は全部を「プロバイダ各社」という。）に対し，上記ア記載のＩＰアドレス等につき，その発信者情報の開示を請求した（ただし，下記(ｶ)及び(ｷ)については，照会したＩＰアドレスは不明である。）。
(ｱ)株式会社ＴＯＫＡＩコミュニケーションズ（乙１２の１）
ＩＰアドレス：ＩＰ１①
(ｲ)ＮＴＴコミュニケーションズ株式会社（乙１２の２）
ＩＰアドレス：ＩＰ１②，ＩＰ２①
(ｳ)ソフトバンク株式会社（乙１２の３）
ＩＰアドレス：ＩＰ１③，ＩＰ１④，ＩＰ２②
(ｴ)ニフティ株式会社（乙１２の４）
ＩＰアドレス：ＩＰ２③，ＩＰ３①
(ｵ)株式会社朝日ネット（乙１２の５）
ＩＰアドレス：ＩＰ３②
(ｶ)株式会社ジェイコム東京
(ｷ)株式会社ジェイコムイースト
ウプロバイダ各社による発信者情報の開示
プロバイダ各社は，別紙「原告らの状況一覧」の「意見照会書が届いた時期」記載の年月日の頃に，次のとおり，それぞれ契約関係にある原告らに対し，意見照会書を送付し，発信者情報の開示についての同意を取得した上で，平成３０年１０月から１１月にかけて，被告に対し，その氏名等を開示した。(ｱ)株式会社ＴＯＫＡＩコミュニケーションズ（乙１３の１）
原告Ｘ１（ＩＰアドレス：ＩＰ１①）
(ｲ)ＮＴＴコミュニケーションズ株式会社（乙１３の２）
原告Ｘ２（ＩＰアドレス：ＩＰ１②）
原告Ｘ４（ＩＰアドレス：ＩＰ２①）
(ｳ)ソフトバンク株式会社（乙１３の３）
原告Ｘ３（ＩＰアドレス：ＩＰ１③，ＩＰ１④）
Ａ８（ＩＰアドレス：ＩＰ２②）
(ｴ)ニフティ株式会社（乙１３の６・７）
原告Ｘ７（ＩＰアドレス：ＩＰ２③）
原告Ｘ９（ＩＰアドレス：ＩＰ３①）
(ｵ)株式会社朝日ネット（乙１３の８）
原告Ｘ１０（ＩＰアドレス：ＩＰ３②）
(ｶ)株式会社ジェイコム東京（乙１３の４）
原告Ｘ５（ＩＰアドレスは不明）
(ｷ)株式会社ジェイコムイースト（乙１３の５・９）原告Ｘ６及び原告Ｘ１１（ＩＰアドレスはいずれも不明）
エ被告による損害賠償請求
被告は，令和元年１０月１日付けで，原告らに対し，本件著作物に係る著作権侵害を理由に，それぞれ，下記の損害額の支払を求める内容の通知書を送付した（乙１４）。
(ｱ)原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３（本件ファイル１について）損害額４８０５万７８０８円（＝販売価格５３７８円×ダウンロード回数８９３６回）
(ｲ)原告Ｘ４，原告Ｘ５，原告Ｘ６，原告Ｘ７，原告Ｘ８（本件ファイル２について）
損害額１９４４万６８４８円（＝販売価格５３７８円×ダウンロード回数３６１６回）
(ｳ)原告Ｘ９，原告Ｘ１０（本件ファイル３について）損害額１億６２８７万７００８円（＝販売価格４２９８円×ダウンロード回数３万７８９６回）
(ｴ)原告Ｘ１１（本件ファイル１及び２について）損害額６７５０万４６５６円（＝販売価格５３７８円×ダウンロード回数１万２５５２回）
３争点
(1)著作権侵害について
ア著作権侵害の有無（争点１－１）
イ共同不法行為性（争点１－２）
(2)損害について
ア共同不法行為に基づく損害の範囲（争点２－１）
イ減免責の可否（争点２－２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（著作権侵害の有無）
（被告の主張）
原告らは，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて本件著作物の動画ファイルをダウンロードする際に，他のユーザーの求めに応じて当該ファイル（本件各ファイル）をアップロードしている。これは，本件著作物に係る被告の複製権及び頒布権を侵害するとともに，インターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に本件著作物を置く行為であるから，本件著作物に係る被告の送信可能権を侵害するものである。
（原告らの主張）
(1)アップロード行為の不存在
原告Ｘ６及び原告Ｘ１０において，本件著作物のデータをアップロードしたことは認める。
その余の原告については，データが残っていないため，本件著作物のデータをダウンロード及びアップロードした事実につき不知であるが，被告らはこの点につき立証をしていないから，その余の原告については，被告に対する権利侵害があったということはできない。
(2)複製権の侵害がないこと


ア著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいい，著作物の一部分であっても，著作物としての価値があると評価し得るものであれば複製権が及ぶとされる。しかしながら，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔによるファイルの送受信は，ファイルを細かく断片化して行われるものであり，仮に原告らがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を通じて本件著作物のピースを他者に送信していたとしても，個々のピースそれ自体には著作物として価値はないから，原告らの行為によって，本件著作物が有形的に再製されたということはできない。イ複製行為の主体については，複製の対象，方法，複製への関与の内容，程度等の諸要素を考慮して判断される必要がある。ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにおいては，ファイルを送信する側は，自らがファイルをアップロードしていることを認識していないことも多い上に，原告らがファイルを送信しなくとも，無数に存在するその他のピアによるアップロードを通じて，ユーザーはファイル全体をダウンロードすることが可能であることからすれば，仮に複製権侵害があったとしても，その主体は，本件各ファイルのアップロードをした原告らではなく，ダウンロードをした側のユーザーであると考えることが実態に沿う。
(3)頒布権の侵害がないこと
頒布権は，複製物の公衆への譲渡を規制する権利であるところ，前記のとおり，本件では複製物が再製されていない以上，頒布権侵害が成立する余地はない。
(4)送信可能化権の侵害がないこと
本件著作物を最初に送信可能な状態に置いたのは原告らではなく，原告らは，ユーザー間における本件著作物のピースの授受を中継した可能性があるにすぎない。実際に原告らが中継したピースの具体的な内容は明らかでなく，ダウンロードを開始した直後に何らかの事情でダウンロードが停止し，結果的に１ビット程度の微細なデータしか送信可能化されなかった可能性もあることを考慮すれば，原告らが本件著作物を送信可能な状態に置いたと評価することは相当ではない。
２争点１－２（共同不法行為性）
（被告の主張）
自らの行為が他者の行為と相まって権利・法益侵害若しくは損害が発生すること，又は発生する可能性があることを認識しつつ，あえてその行為をする場合には，当該権利・法益侵害又は損害の発生につき意思的関与が存在することになるから，行為者間には民法７１９条１項前段の共同不法行為が成立する。原告らは，各自のダウンロード及びアップロード行為が他のユーザーのダウンロード及びアップロード行為と相まって本件著作物に係る著作権を侵害することを認識しつつ，ダウンロード及びアップロード行為に及んだものであるから，上記の意思的関与が存在し，原告らには民法７１９条１項前段の共同不法行為が成立する。
（原告らの主張）
(1)ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのユーザーは，各自の独立した意思と責任に基づきファイルのダウンロードを行っており，その結果，１回のダウンロードにより１つの複製行為が生じるのであるから，同一のハッシュのファイルが複数のユーザーによって複数回ダウンロードされた場合には，それぞれ独立した複製権侵害行為が複数存在するにすぎない。
したがって，本件は，複数の不法行為が集合したものとみるべきであり，特定のハッシュのファイルに関し，複数回のダウンロードが行われているからといって，全体を一つの不法行為と捉えて民法７１９条を適用することは相当ではない。
(2)民法７１９条１項前段は，共同行為者の行為によって結果の全部又は少なくとも主要な部分が惹起されたことを前提に，当該結果の全てを負わせる規定であるところ，本件においては，仮に原告らが本件著作物のピースにつきダウンロード及びアップロードをしていたとしても，最初にシーダーとなったわけではない。原告Ｘ６や原告Ｘ１０の共有比は，それぞれ０．２８や１．１５１であり，本件著作物１本程度のデータ量をアップロードしたにすぎないことからすれば，ごく軽微な行為をしたにすぎない。被告の主張するような数千件単位のダウンロードという結果の全部又は主要な部分を惹起したということはできないので，民法７１９条１項前段を適用する前提を欠く。２争点２－１（共同不法行為に基づく損害の範囲）
（被告の主張）
(1)相当因果関係の範囲
共同不法行為において加害者が連帯して賠償すべき損害の範囲は，共同不法行為と相当因果関係に立つ全損害である。
本件において，原告らは，最初のシーダーが本件著作物の動画ファイルをアップロードして以降，多数のユーザーが連綿と行ってきた同ファイルのダウンロード及びアップロード行為に参加し，全体として，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔネットワーク内で同ファイルを共有するという共同行為に及んだものである。このような共同行為は，社会的にも実質的にも密接な関連を持つ一体の行為であり，権利侵害も当該最初のアップロード以降継続して生じているから，原告らは，自らがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を開始する以前に行われた他のユーザーによるアップロード行為により生じた損害についても責任を負う。
(2)ダウンロード回数
ア令和２年４月２日当時のダウンロード回数（主位的主張）(ｱ)原告らのアップロード行為により，本来，ＤＶＤ又はＢｌｕ－ｒａｙを購入しなければ本件著作物を鑑賞することのできない者が，無償で本件著作物の動画ファイルをダウンロードし，鑑賞することが可能となった。令和２年４月２日時点での本件各ファイルのダウンロード回数は，別紙「損害額一覧表（被告主張）」記載１－１の「ダウンロード回数」欄記載のとおりである。被告には，ダウンロード１回につき，ＤＶＤ・Ｂｌｕ－ｒａｙの販売価格相当額の損害が生じるところ，総額としては，上記のダウンロード回数に同「ＤＶＤ／ブルーレイ価格」欄記載の販売価格（ファイルにより異なる。）を乗じた額の損害が生じている。個々の原告ごとの具体的な金額は，同「損害額」欄記載のとおりである。(ｲ)ＤＶＤやＢｌｕ－ｒａｙの販売価格ではなく，ダウンロード及びストリーミングの販売価格が損害の基礎となる場合には，別紙「損害額一覧表（被告主張）」１－２の「損害額」欄記載の各金額が損害となる。
イダウンロード回数増加分（予備的主張）


被告が原告らに対し前記前提事実(4)エ記載の令和元年１０月１日付け通知書を送付した時点から令和３年５月１８日の時点（乙８～１０）までの間に，本件各ファイルにつき，それぞれ，ダウンロード回数が５０１回，２３２回，９１０回増加している。これらの増加分に係るダウンロードについては，原告ら自身がＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を開始した後に行われたものであるから，原告らは，少なくともこれらによって生じた損害については賠償すべき責任を負う。
上記の考え方に基づき，ダウンロード１回につき，ＤＶＤ又はＢｌｕ－ｒａｙの販売価格相当額の損害が生じるとした場合には，別紙「損害額一覧表（被告主張）」２－１の「損害額」欄記載の各損害が生じており，ダウンロード及びストリーミング形式での販売価格相当額の損害が生じているとした場合には，同２－２の「損害額」欄記載の各損害が生じることになる。
ウ原告らの主張に対する反論
原告らは，乙２～４記載のコンプリート数と甲１０記載のコンプリート数が大幅に異なることを根拠に，乙２～４記載のコンプリート数の正確性を争うが，コンプリート数が一致しないのは，各トラッカーサイトがコンプリート数を表示するに当たって参照するトラッカーサーバーが異なることが原因であり，何ら不自然なことではない。
（原告らの主張）
(1)相当因果関係の範囲
ア被告は，原告らに共同不法行為が成立することを前提に，原告らが関与する以前のダウンロードや，原告らが関与を終えた後のダウンロードも含め，本件各ファイルを用いた全ての複製行為につき賠償責任を負う旨主張するが，原告らがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じてファイル共有を行う前に複製されたファイルにより生じた権利侵害については，原告らによるアップロード行為との間に因果関係は存在しない。同様に，原告らがアップロード行為を終了した以降の複製行為についても，原告らが責任を負う余地はない。イＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して本件著作物をダウンロードした者の中には，有料であればダウンロードしなかったものが相当数含まれているはずであり，ダウンロードの回数分だけ被告の販売機会が失われる関係にはない以上，因果関係を欠く。
ウＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じたダウンロードと被告からの購入とでは，その需要者の範囲，流通網及び販売方法が全く異なる。すなわち，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのユーザーは，アダルト動画の愛好者にとどまらないから，興味本位で本件著作物の動画ファイルをダウンロードしたにすぎない者も少なくないのに対し，本件著作物はその内容に照らし，需要者の範囲は限定されている上に，販売形態もアダルト作品の販売店や販売サイトに限られている。そうすると，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔで本件著作物の動画ファイルが流通したからといって，直ちに本件著作物に係る被告の売上げが下がる関係にはない。
(2)ダウンロード回数について
ア被告は，乙２～４の記載を根拠として，令和２年４月２日当時のダウンロード回数を主張しているが，乙２～４は作成者のみならず，サイトの運営団体の詳細や「Ｃｏｍｐｌｅｔｅｄ」数の具体的な計測方法が不明であり，その記載内容の正確性は客観的に担保されていない。他の同種のサイドの多くでは，ダウンロード数までは明らかでない上に，ダウンロード数が表示されたサイト（甲１０）においても，本件各ファイルのコンプリート数は乙２～４とは大幅に異なることからすれば，乙２～４記載の数値に信用性はない。イＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔは，一度参加すると永久にファイルを送信し続けるという仕組みのものではなく，通信相手が存在しない状態になった場合や，ユーザーがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを起動させていない場合，対象となるファイルがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ上から削除された場合等には，ファイルが送信されることはない。自分がファイルをダウンロードしない場合にはあえてＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを起動させておく理由はない以上，ユーザーが他者にファイルを送信するのは，当該ファイルを自分がダウンロードしている最中に限られるはずである。
ウ実際にも，原告らは，別紙「原告らの状況一覧表」記載の「ソフトウェアの状況」欄記載の時期に，自己の端末からＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを削除しており，以後行われた本件各ファイルのダウンロードについては，責任を負う余地はない。
原告らの多くが，同欄記載のとおり，プロバイダ各社からの意見照会書を受領した直後にＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを削除しているのは，意見照会書が届いた際に，何か不都合なことが生じたと直感し，半ば反射的に関連する証拠を削除してしまうためである。原告ら代理人も，上記別紙の「法律相談日」に行った法律相談において，原告らに違法性を説明し，今後利用することがないよう必ず指導している。
(3)販売価格について
ア本件において被告が損害と捉えているのは，本来有償で販売されている本件著作物の動画ファイルが，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて無償でダウンロードされてしまうことである以上，損害額を算定するに当たっては，ＤＶＤやＢｌｕ－ｒａｙの販売価格ではなく，ダウンロード及びストリーミング購入する際の販売単価を基礎とすべきである。
したがって，損害額算定の基礎となる販売価格は，本件各ファイルのダウンロード１回につき，９８０円（通常版）又は１２７０円（ＨＤ版）となる。イ本件著作物の販売単価は常に変動しており，平成３０年９月７日時点では，ダウンロードとストリーミングのセット販売価格は８８０円（通常版）又は１１７０円（ＨＤ版）であった（甲１３）。原告らが本件著作物の動画ファイルをアップロードした時期は不明である以上，同時期における販売単価も不明であるところ，損害額の算定に当たっては，このような事情も考慮されるべきである。


ウ被告は，ＤＭＭの運営するサイトにおいて，本件著作物につき，ダウンロード及びストリーミング形式での販売を行っている。被告は，別件訴訟において，同サイトにおけるコンテンツの売上総額の３８％が被告の配信コンテンツ料であると主張していたことに照らせば，本件においても，被告自身の売上げは販売価格の３８％にとどまると考えるべきである。
３争点２－２（減免責の可否）について
（原告らの主張）
(1)民法７１９条１項前段の不法行為の成立が認められる場合であっても，その関連共同性については，事案ごとに強弱があるところ，これまでの裁判例によれば，関連共同性が弱い場合には減免責が認められている。本件では，以下のとおり，原告らの間の関連共同性は微弱であることからすれば，１００％に近い大幅な減免責が認められるべきである。
ア原告らは，本件著作物のシーダーではなく，専ら無料で動画をダウンロードしたいというだけの末端のユーザーにすぎないため，積極的に複製物を作成しようという意思は希薄である。客観的にみても，原告らは，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔネットワークにおける本件著作物の流通に，ごく軽微な寄与をしたにすぎない。
イ原告らは，他のユーザーとの面識も持たないから，主観的な結び付きも希薄である。
ウ原告らは，他者のダウンロード行為により金銭的な利益を得ておらず，経済的な結合関係も存在しない。
(2)本件著作物のファイルサイズについて，乙２では８．８ギガバイト，乙３では７．０ギガバイト及び乙４では２．３ギガバイトと記載されており，それぞれそのサイズが異なっていることから，それぞれ本件著作物の一部しか複製されていない可能性が高い。したがって，損害額も応分に減額されるべきである。
（被告の主張）
寄与度に基づく減免責が認められるのは民法７１９条１項後段の共同不法行為に限られ，同項前段に基づくいわゆる加害行為一体型の共同不法行為に関しては，単なる寄与度の低さを理由に連帯を否定することは認められていない。原告らの主張する事情は加害者間における求償の場面で考慮されるにすぎない。
第３当裁判所の判断
１争点１－１及び１－２（著作権侵害及び共同不法行為性）について
(1)原告らによる本件各ファイルのダウンロード
ア原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４，原告Ｘ７，原告Ｘ８，原告Ｘ
９及び原告Ｘ１０について
本件各ファイルは，いずれも本件著作物の動画ファイルの一部（ピース）であることが認められるところ（甲１０，乙２～４，８～１０），前記前提事実によれば，①被告は，内部調査により，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて本件各ファイルの送受信を行っている者のＩＰアドレスを把握したこと，②これに基づき，被告は，プロバイダ各社に対して，当該ＩＰアドレスに係る発信者情報の開示請求を行ったこと，③その結果，プロバイダ各社から，本件ファイル１についてのＩＰアドレスに係る契約者として原告Ｘ１，原告Ｘ２及び原告Ｘ３の氏名の開示を，本件ファイル２についてのＩＰアドレスに係る契約者として原告Ｘ４，原告Ｘ７及びＡ８の氏名の開示を，本件ファイル３についてのＩＰアドレスに係る契約者として原告Ｘ９及び原告Ｘ１０の氏名の開示をそれぞれ受けたことが認められる。
これらの事実によれば，原告Ｘ１，原告Ｘ２及び原告Ｘ３が本件ファイル１を，原告Ｘ４，原告Ｘ８及び原告Ｘ７が本件ファイル２を，原告Ｘ９及び原告Ｘ１０が本件ファイル３を，それぞれＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて，ダウンロードしたとの事実を認めることができる（なお，原告Ｘ８について，プロバイダ契約の名義人はＡ８であるが，弁論の全趣旨に照らせば，契約回線を実際に使用していたのは原告Ｘ８であったと認めることができる。）。
イ原告Ｘ６について
原告Ｘ６がＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて本件著作物の動画ファイルをダウンロードしたことは当事者間に争いがないところ，前記前提事実及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告Ｘ６が本件ファイル２をダウンロードした事実を認めることができる。
ウ原告Ｘ５，原告Ｘ１１について
原告Ｘ５及び原告Ｘ１１は，記録が残っていないとして，本件著作物の動画ファイルをダウンロードした事実自体を争っているところ，前記前提事実によれば，被告は，平成３０年１１月頃，プロバイダから原告Ｘ５及び原告Ｘ１１の氏名につき発信者情報の開示を受けたとの事実が認められ，これによれば，被告は，上記開示請求に先立ち，被告の著作権を侵害するファイルの送受信が行われたＩＰアドレスとして，原告Ｘ５及び原告Ｘ１１のＩＰアドレスを把握していたものと推認される。
しかし，原告Ｘ５及び原告Ｘ１１はＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて本件著作物以外の多数のファイルをダウンロードしていたものと認められ（乙１５の５・１１），本件全証拠によっても，被告が把握した原告Ｘ５及び原告Ｘ１１のＩＰアドレスに係るハッシュは明らかではないので，原告Ｘ５及び原告Ｘ１１がＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて本件著作物の動画ファイルの一部をダウンロードしたと認めることはできない。
(2)権利侵害について
ア以上のとおり，原告Ｘ１，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は本件ファイル１を，   原告Ｘ４，原告Ｘ６，原告Ｘ７及び原告Ｘ８は本件ファイル２を，原告Ｘ９及び原告Ｘ１０は本件ファイル３を，それぞれ，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じてダウンロードしたものと認められる（以下，ダウンロードを行ったと認められる上記各原告を「原告Ｘ１ら」という。）。


そして，前記前提事実２(3)のとおり，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔは，リーチャーが，目的のファイル全体のダウンロードが完了する前であっても，既に所持しているファイルの一部（ピース）を，他のリーチャーと共有するためにアップロード可能な状態に置く仕組みとなっていることに照らすと，原告Ｘ１らは，ダウンロードしたファイルを同時にアップロード可能な状態に置いたものと認められる。
イ前記前提事実のとおり，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔは，特定のファイルをピースに細分化し，これをＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔネットワーク上のユーザー間で相互に共有及び授受することを通じ，分割された全てのファイル（ピース）をダウンロードし，完全なファイルに復元して，当該ファイルを取得することを可能にする仕組みであるということができる。
これを本件に即していうと，原告Ｘ１らが個々の送受信によりダウンロードし又はアップロード可能な状態に置いたのは本件著作物の動画ファイルの一部（ピース）であったとしても，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔに参加する他のユーザーからその余のピースをダウンロードすることにより完全なファイルを取得し，また，自己がアップロード可能な状態に置いた動画ファイルの一部（ピース）と，他のユーザーがアップロード可能な状態に置いたその余のピースとが相まって，原告Ｘ１ら以外のユーザーが完全なファイルをダウンロードすることにより取得することを可能にしたものということができる。そして，原告Ｘ１らは，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用するに際し，その仕組みを当然認識・理解して，これを利用したものと認めるのが相当である。以上によれば，原告Ｘ１らは，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの本質的な特徴，すなわち動画ファイルを分割したピースをユーザー間で共有し，これをインターネットを通じて相互にアップロード可能な状態に置くことにより，ネットワークを通じて一体的かつ継続的に完全なファイルを取得することが可能になることを十分に理解した上で，これを利用し，他のユーザーと共同して，本件著作物の完全なファイルを送信可能化したと評価することができる。したがって，原告Ｘ１らは，いずれも，他のユーザーとの共同不法行為により，本件著作物に係る被告の送信可能化権を侵害したものと認められる。ウ(ｱ)これに対し，原告らは，アップロード可能な状態に置いたファイルが全体のごく一部であり，個々のピースは著作物として価値があるものではないから，原告らの行為は著作権侵害に当たらないと主張するが，上記イで判示したとおり，原告Ｘ１らによる行為は，他のユーザーと共同して本件著作物を送信可能化したものと評価できるから，原告らの主張は採用することができない。
(ｲ)原告らは，ファイルを送信する側は，自らがファイルをアップロード可能な状態に置いていることを認識していないことも多いと指摘するが，原告Ｘ１らは，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用するに当たって，前記前提事実(3)イ記載のような手続を踏み，各種ファイルやソフトウェアを入手している以上，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの基本的な仕組みを理解していると推認されるのであって，とりわけ，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにおいて，ユーザーがダウンロードしたファイル（ピース）について同時にアップロード可能な状態に置かれることは，その特徴的な点であるから，これを利用した原告Ｘ１らがこの点を認識していなかったとは考え難い。(ｳ)原告らは，送信可能化権侵害の主張に関し，ユーザー間における本件著作物に係るファイルの一部（ピース）の授受を中継した可能性やダウンロードを開始した直後に何らかの事情でダウンロードが停止した可能性があり，原告らが本件著作物を送信可能な状態に置いたと評価することはできないと主張する。
しかし，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにおいて，ユーザーがダウンロードしたファイル（ピース）について同時にアップロード可能な状態に置かれることは，前記判示のとおりであり，原告Ｘ１らがこれを中継したにすぎないということはできず，また，本件各ファイルのダウンロードの開始直後にダウンロードが停止したことをうかがわせる証拠もない。(ｴ)原告らは，シーダーとして本件著作物の動画ファイルの配布を行ったものではなく，原告Ｘ６や原告Ｘ１０の共有比に照らしても，被告の主張するダウンロード総数の全部や主要な部分を惹起したということはできないので，民法７１９条１項前段を適用する前提を欠くと主張する。しかしながら，そもそも，民法７１９条１項前段は，個々の行為者が結果の一部しか惹起していない場合であっても，個々の行為を全体としてみた場合に一つの加害行為が存在していると評価される場合に，個々の行為者につき結果の全部につき賠償責任を負わせる規定であるから，仮に個々の原告がアップロード可能な状態に置いたデータの量が少なく，結果に対する寄与が少なかったとしても，そのことは，原告Ｘ１らの共同不法行為責任を否定する事情にはならないというべきである。
エ以上によれば，その余の点を判断するまでもなく，原告Ｘ１らが本件各ファイルをアップロード可能な状態に置いた行為は，本件著作物に係る被告の送信可能化権を侵害することになる。
２争点２－１（共同不法行為に基づく損害の範囲）について(1)被告は，本件著作物の侵害は，本件各ファイルの最初のアップロード以降継続しており，社会的にも実質的にも密接な関連を持つ一体の行為であることなどを理由として，原告らがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用する以前に生じた損害も含め，令和２年４月２日当時のダウンロード回数について，原告らは賠償義務を負う旨主張する。
しかしながら，民法７１９条１項前段に基づき共同不法行為責任を負う場合であっても，自らが本件各ファイルをダウンロードし又はアップロード可能な状態に置く前に他の参加者が行い，既に損害が発生しているダウンロード行為についてまで責任を負うと解すべき根拠は存在しないから，被告の上記主張は採用することはできない。
また，被告は，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにアップロードされたファイルは，サーバからの削除という概念がないため，永遠に違法なダウンロードが可能であるとして，現在に至るまで損害は拡大している旨主張する。しかし，前記前提事実(3)ウのとおり，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔは，ソフトウェアを起動していなければアップロードは行われないほか，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ上や端末の記録媒体からファイルを削除すれば，以後，当該ファイルがアップロードされることはないものと認められる。


そうすると，原告Ｘ１らがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて自ら本件各ファイルを他のユーザーに送信することができる間に限り，不法行為が継続していると解すべきであり，その間に行われた本件各ファイルのダウンロードにより生じた損害については，原告Ｘ１らの送信可能化権侵害と相当因果関係のある損害に当たるというべきである。他方，端末の記録媒体から本件各ファイルを削除するなどして，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて本件各ファイルの送受信ができなくなった場合には，原告Ｘ１らがそれ以降に行われた本件各ファイルのダウンロード行為について責任を負うことはないというべきである。
(2)アップロードの始期について
ア以上を前提に検討するに，証拠（甲６）によれば，原告Ｘ６については，遅くとも平成３０年６月４日までには本件ファイル２をアップロード可能な状態に置いていたことが認められる。
イ原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４，原告Ｘ７，原告Ｘ８，原告Ｘ９及び原告Ｘ１０については，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて本件各ファイルのダウンロードを開始した時期は明らかではないものの，証拠(乙１１)によれば，遅くとも，それぞれ次の各年月日において本件各ファイルをアップロード可能な状態に置いていたことが認められる。
(ｱ)原告Ｘ１   平成３０年６月１２日
(ｲ)原告Ｘ２   平成３０年６月４日
(ｳ)原告Ｘ３   平成３０年６月２日
(ｴ)原告Ｘ４   平成３０年６月４日
(ｵ)原告Ｘ７   平成３０年６月１２日
(ｶ)原告Ｘ８   平成３０年６月１３日
(ｷ)原告Ｘ９   平成３０年６月２日
(ｸ)原告Ｘ１０   平成３０年６月９日
(3)アップロードの終期について
ア乙１４及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｘ１らは，それぞれ，別紙「損害額一覧表」の「終期」欄記載の各年月日に原告ら代理人に相談をしたことが認められるところ，同原告らは既にプロバイダ各社からの意見照会を受け，著作権者から損害賠償請求を受ける可能性があることを認識していた上，上記相談の際に，原告ら代理人からＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を直ちに停止すべき旨の助言を受けたものと推認することができるから，同原告らは，それぞれ，遅くとも同日にはＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を停止し，もって，本件各ファイルにつきアップロード可能な状態を終了したものと認めるのが相当である。
イこれに対し，原告らは，プロバイダ各社からの意見照会を受けた時点で，直感的にＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を停止した旨主張するが，プロバイダ各社から意見照会を受けたからといって，直ちにＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用停止という行動に及ぶとは限らず，実際のところ，原告Ｘ６は，平成３０年１０月１９日に受領したものの，少なくとも同年１１月頃までＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔソフトウェアを端末にインストールしていたことがうかがわれる（甲６）。そうすると，プロバイダ各社からの意見照会を受けた時点でＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を停止したと認めることはできない。ウ以上によれば，原告Ｘ１らは，それぞれ，別紙「損害額一覧表」の「期間」欄記載の期間中に他のユーザーが本件各ファイルをダウンロードしたことにより生じた損害の限度で，賠償義務を負うことになる。
(4)ダウンロード数
ア本件全証拠によっても，上記各期間中に本件各ファイルがダウンロードされた正確な回数は明らかではない。他方で，証拠（乙２～４，８～１０）によれば，令和元年１０月１日から令和３年５月１８日までの５９５日間において，本件ファイル１については５０１，本件ファイル２については２３２，本件ファイル３については９１０，それぞれダウンロード数が増加していることが認められるところ，各原告につき，同期間の本件各ファイルのダウンロード数の増加率に，前記(2)・(3)において認定したダウンロードの始期から終期までの日数（別紙「損害額一覧表」の「日数」欄記載のとおり）を乗じる方法によりダウンロード数を算定するのが相当である。この計算方法に基づき算定されたダウンロード数は，別紙「損害額一覧表」の「期間中のダウンロード数」欄記載のとおりである。なお，原告らは，乙２～４記載のコンプリート数（ダウンロード数）と甲１０記載のコンプリート数が大幅に異なることを根拠に，乙２～４記載のコンプリート数に依拠することは相当ではないと主張するが，コンプリート数が一致しないのは，参照するトラッカーサーバーが異なることが原因であると考えられ，上記乙２～４のコンプリート数に特に不自然・不合理な点はない以上，上記各証拠に記載されたコンプリート数に基づいてダウンロード数を計算することが相当である。
(5)基礎とすべき販売価格
ア原告Ｘ１らが本件各ファイルをＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにアップロード可能な状態に置いたことにより，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのユーザーにおいて，本件著作物を購入することなく，無料でダウンロードすることが可能となったことが認められる。これにより，被告は，本件各ファイルが１回ダウンロードされるごとに，本件著作物を１回ダウンロード・ストリーミング販売する機会を失ったということができるから，本件著作物ダウンロード及びストリーミング形式の販売価格（通常版９８０円，ＨＤ版１２７０円）を基礎に損害を算定するのが相当である。
そして，被告は，ＤＭＭのウェブサイトにおいて本件著作物のダウンロード・ストリーミング販売を行っているところ，被告の売上げは上記の販売価格の３８％であると認められるので(弁論の全趣旨)，本件各ファイルが１回ダウンロードされる都度，被告は，通常版につき３７２円（＝９８０×０．３８），ＨＤ版につき４８２円（＝１２７０×０．３８）の損害を被ったものということができる。


令和４年２月２２日判決言渡
令和３年（行ケ）第１０１０３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年１２月６日
判                  決
原              告        プーマ   エスイ   ー同訴訟代理人弁理士          三上真   毅被              告          Ｙ同訴訟代理人弁理士          大久保    秀   人
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０２０－８９００４５号事件について令和３年６月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２０年４月１２日，別紙１記載の商標（以下「本件商標」という。）について，指定商品を第２５類「Ｔシャツ，帽子」として商標登録出願をし，平成２３年１月１１日，登録査定を受け，同年２月２５日，商標権の設定登録（登録第５３９２９４１号。以下，この商標権を「本件商標権」という。）を受けた（甲１の１，１の２，１０５）。
⑵ア原告は，令和２年６月１日，本件商標の指定商品中，「沖縄の観光土産用又は沖縄をイメージしたＴシャツ，その他のＴシャツ，沖縄の観光土産用又は沖縄をイメージした帽子，その他の帽子」（以下「本件指定商品」という場合がある。）の商標登録について，本件商標が商標法４条１項７号及び１５号に該当することを無効理由として商標登録無効審判（無効２０２０－８９００４５号事件。以下「本件審判」という。）を請求した（甲１０３，１０５）。
その後，本件商標権について，放棄による登録の抹消（受付日同年９月２９日）がされた（甲１０５）。
イ特許庁は，令和３年６月２１日，「本件審判の請求中，商標法４条１項１５号を理由とする請求は却下する。その余の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月１日，原告に送達された。
⑶原告は，令和３年８月３１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その理由の要旨は，次のとおりである。
⑴商標法４条１項１５号を無効理由とする本件審判の請求についてア本件審判の請求は，本件商標権の設定登録の日から５年の除斥期間を経過した後にされたものであるから，本件審判の請求中，商標法４条１項１５号を理由とする請求は，本件商標が「不正の目的で商標登録を受けた場合」（商標法４７条１項括弧書き）に限りすることができる。イ本件商標は，別紙１のとおり，「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字が横書きで大きく表示され（なお，当該文字の右下には，小さく「Ｃ」の記載がある。（審決注：「Ｃ」は，○の中にＣの文字。）），その右上方に，四足動物が右側から左上方に向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれるとともに，上記「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字の下に２段にわたって「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」という文字が赤色で比較的小さく表記されている，文字と図形を結合してなるものである。一方，原告（請求人）が本件商標の登録無効の理由に引用する商標（以下「引用商標」という。甲２の１，２の２）は，別紙２のとおり，二つの耳がある頭部を有する四足動物が，右から左に向かって，跳び上がるように，頭部及び前足が後足より左上の位置になる形で，前足と後足を前後に大きく開いている様子が，側面から見た姿でシルエット風に描かれている図形からなるものであり，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る「ＰＵＭＡ」ブランドの被服，帽子等を表示する商標の一つとして，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知著名な商標となっていたと認めることができる。
しかし，①本件商標と引用商標とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても異なるものであって，類似せず，本件商標と引用商標が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえないから，本件商標は，引用商標の顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させ，又はその名声を毀損させるなどの不正の目的をもって登録出願されたということはできない，②また，本件商標の登録出願の経緯において，被告による本件商標の登録出願が，他人に損害を加える目的その他の不正の目的で行われたものと認めるに足る証左もなく，その他，本件商標が不正の目的で商標登録を受けたものというべき事情は見いだせないから，被告は，不正の目的をもって本件商標の商標登録を受けたものであると認めることはできない，③原告は，本件商標が「不正の目的」で商標登録を受けたものであることの根拠の一つとして，沖縄土産品や沖縄をイメージした商品との関係において，本件商標の文字部分は自他商品識別力を発揮し得ないから，動物図形部分が着目されることを挙げるが，本件商標の文字部分全体は，図形部分よりも大きく，本件商標の面積の大きな部分を占め，印象的な書体を用いて表されているものであって，本件商標の文字部分が自他商品識別力を発揮し得ないというべき事情も見いだせないし，本件商標の文字部分の構成及びこれより生じる意味並びに図形部分の形状を考え合わせると，本件商標は「シーサー」の観念及び称呼を生じるものというべきであって，文字部分が捨象され，図形部分のみが着目されるということはできない。
したがって，本件商標は，「不正の目的」で商標登録を受けたものには該当しないというべきであるから，商標法４条１項１５号を理由とする本件審判の請求は，これを却下すべきものである。
⑵商標法４条１項７号該当性について


本件商標は，引用商標と相紛れるおそれのない非類似の商標であって，引用商標を連想又は想起させるものでもないから，引用商標の顧客吸引力にただ乗りするなど不正の目的をもって使用をするものということはできない。また，本件商標の出願及び登録の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に当たるなど，商標法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するというべき事情も見いだせない。
したがって，本件商標が同号に該当するものとはいえない。
第３原告の主張
１取消事由１（「不正の目的で商標登録を受けた場合」（商標法４７条１項括弧書き）該当性の判断の誤り）
⑴本件商標と引用商標の類似性の判断の誤り
ア引用商標の周知著名性
引用商標は，別紙２のとおり，二つの耳がある頭部を有し，頭部と前足の間に間隔があり，全体に細く，先端が若干丸みを帯びた形状となった，右上方に高くしなるように伸びた尻尾を有する四足動物が，右から左に向かって，跳び上がるように，頭部及び前足が後足より左上の位置になる形で，前足と後足を前後に大きく開いている様子を，側面から見た姿で黒いシルエットとして描いた図形からなる商標である。
原告は，平成１５年１月１７日に引用商標の商標登録がされた以前から引用商標を継続して使用した結果（甲８，９，２８，３１，３２，８８，８９（枝番のあるものは枝番を含む。）），引用商標は，本件商標の登録出願時（平成２０年４月１２日）及び登録査定時（平成２３年１月１１日）において，原告の業務に係る「ＰＵＭＡ」ブランドの被服，帽子等を表示する商標の一つとして，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知著名な商標となっていた。
したがって，引用商標から，「ＰＵＭＡ」ブランドの観念が生じ，「プーマ」の称呼が生じる。
イ本件商標と引用商標との対比
(ア)本件商標は，別紙１のとおり，「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字が横書きでやや大きく表示され，その右上方に，四足動物が右側から左上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面からみた姿でシルエット風に描かれた動物図形を配し，「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字の下に２段にわたって「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」という文字が，比較的小さく表記されている。本件商標の動物図形の内側には，概ね輪郭線に沿って，白い線が配されているほか，口の辺りに歯のような模様，首の周りに飾りのようなギザギザの模様，前足と後足の関節部分や尻尾にも飾り又は巻き毛のような模様が白い線で描かれており，花柄のような細かい模様が全体に描かれている。尻尾は，全体として丸みを帯びた形状で，先端が尖っている。
本件商標の構成中の「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字の下に２段にわたって赤色で記載された「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」という文字部分からは，「沖縄由来の魔除け獅子，シーサー」の意味合いが生じる。「シーサー」は，「沖縄で，瓦屋根などにとりつける素朴な焼物の唐獅子像。」（甲５）を意味すること，沖縄の観光のシンボルであることが沖縄県のインターネットホームページにも掲載されており（甲９０），被告が本件商標を制作，出願する前に発行された沖縄の旅行ガイドブックには「シーサー」が沖縄の代表的な土産物として紹介され，沖縄の土産品ショップや沖縄県外で開催された沖縄の物産展では「シーサー」の置物やデザインが施された商品等が陳列されていること（甲９１ないし９５）からすると，「シーサー」は，沖縄の地域を代表するシンボルとして広く認識されるに至っており，沖縄以外で「シーサー」を目にすることはない。
そして，沖縄県内の店舗及びインターネットにおいて，沖縄の観光土産品として本件商標を付された観光客向けＴシャツ等を目にした通常の注意力を有する需要者，取引者は，本件商標の構成中の文字部分の「ＳＨＩ－ＳＡ」，「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」，「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」から，直ちに沖縄の観光のシンボル「シーサー」を想起することが容易に推測されるから，上記文字部分は，当該商品が沖縄由来であることを需要者に印象付ける機能を有するに過ぎず，本件指定商品中の「沖縄の観光土産用又は沖縄をイメージしたＴシャツ，沖縄の観光土産用又は沖縄をイメージした帽子」との関係において，自他商品識別機能は発揮し得ず，出所識別標識としての称呼，観念は生じない。
そうすると，本件商標から動物図形部分を抽出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも，許されるというべきである。
(イ)本件商標の動物図形と引用商標は，そのシルエット，内部に白線による模様があるかなどにおいて差異はあるものの，全体のシルエットは酷似しており，本件商標の動物図形において，内部の白い線の歯のような模様，首の回りの飾りのようなギザギザの模様，前足と後足の関節部分の飾り又は巻き毛のような模様がシルエット全体に占める面積は，比較的小さいことからすると，本件商標と引用商標の外観全体の印象は，非常に似通っている。
また，本件商標の動物図形からは何らかの四足動物の観念が生じ，特定の称呼は生じないが，引用商標からは，「ＰＵＭＡ」ブランドの観念と「プーマ」の称呼が生じる点で異なるところ，本件商標の動物図形から何らかの四足動物以上に特定された観念や，特定の称呼が生じ，それが引用商標の観念，称呼と類似していない場合と比較して，その違いがより明確ではない。


このように，本件商標の動物図形は，引用商標の基本的構成と共通しており，当該構成から生じる共通の印象から，全体として時と処を別にして離隔的に観察した場合，看者に外観上酷似した印象を与えるものであるから，本件商標の動物図形と引用商標は高い類似性がある。(ウ)登録５３９２９４４号商標（以下「被告標章」という。甲６６）は，別紙３のとおりの態様の標章であり，本件商標の動物図形と被告標章は，同一である。
知的財産高等裁判所は，平成３１年３月２６日，被告標章についての商標登録無効審判請求を不成立とした審決（無効２０１６－８９００１５号事件）の審決取消訴訟において，被告標章と引用商標との間に外観上の差異は認められるものの，外観全体の印象は相当似通ったものであるため，「混同を生ずるおそれ」があるとして，被告標章の商標登録が引用商標との関係において商標法４条１項１５号に違反することを理由に審決を取り消す旨の判決（平成２９年（行ケ）第１０２０７号事件。甲６２）をした。その後，特許庁は，無効２０１６－８９００１５号事件について更に審理を行い，令和元年７月２４日，被告標章が同号に該当することを理由に被告標章の商標登録を無効とする審決（以下「別件無効審決」という。）をし，別件無効審決は，同年９月２日，確定した（甲６３）。
ウまとめ
以上によれば，本件商標と引用商標は，文字部分の相違により，商標全体として，外観，称呼及び観念において差異があるとしても，本件商標の動物図形と原告の業務に係る周知著名な引用商標との間に高い類似性が認められ，本件商標は引用商標のデザインの一部を変更してなるものとの印象を与えるから，引用商標の周知著名性と相俟って，本件商標に接した取引者，需要者は，本件商標の構成中の動物図形に着目し，引用商標を連想又は想起させ，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといえる。
そうすると，本件商標と引用商標とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても異なるものであって，類似せず，本件商標と引用商標が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえないとした本件審決の判断は誤りである。
⑵「不正の目的」の判断の誤り
ア前記(1)のとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る「ＰＵＭＡ」ブランドの被服，帽子等を表示する商標の一つとして，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知著名であったこと，本件商標の動物図形と引用商標には高い類似性があり，本件商標と引用商標が同一又は類似の商品に使用された場合，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあることからすると，本件商標の登録出願は，引用商標の顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させる「不正の目的」で行われたものである。
イ被告は，被告標章の商標登録を無効とする別件無効審決が確定した後も，被告商標をより強調したＴシャツを販売している（甲６７ないし７３）。また，被告は，被告の沖縄県内の店舗（甲２０）及びインターネット（甲１８）において，アダルトグッズのコンドームに被告標章を表示して販売している（甲７４ないし７６）。これによってスポーティーで洗練され，ファッショナブルな引用商標のブランドイメージ，名声が著しく毀損されている。
これらの被告の行為は，被告標章に接する取引者，需要者に，原告の著名な引用商標を連想・想起させ，著名商標の持つ顧客吸引力にただ乗りし，ブランドイメージの毀損を招く，不正の目的によるものである。ウ原告は，本件審判において，令和２年５月３１日付け審判請求書において，「被請求人は，周知著名な請求人の引用商標に化体した顧客吸引力に便乗，毀損することを狙って被請求人標章を制作し，それがあからさまにならないよう，不正の目的において，文字を組み合わせた本件商標を制作，出願した」ことを主張立証し（甲１０３），これに対し被告は，令和２年９月２８日付け上申書をもって，「被請求人は，請求人の主張を認め，請求の趣旨に対し，請求人が主張するとおりの審決がなされ，本件商標権が遡及消滅することを争わない。」と述べた（甲１０４）。このように本件審判において被告が不正の目的で本件商標を制作し，登録出願をしたことは当事者間に争いがない事実であった。
また，被告作成の平成１９年９月１２日付け「商標登録第５０４００３６号について①」と題する書面（甲４１）には，商標の制作経緯等に関し，「２００３年（平成１５年）年末ごろ，弊社も新アイテムとして『シーサー』を分かりやすく，そして現代の若者にも受け入れられるデザインをコンセプトにしようと改めてデザインを構想しました。２００４年（平成１６年）３月ごろ，コンセプトであげた『分かりやすく・シンプルに』と言うことでデザインに当時では珍しいピクトグラム（道路標識や公共施設，非常口など図柄だけで意味を表現するデザイン）を取り入れてはどうか？と，社内で議論しました。そこで，（スポーツブランド）にはシンプルなデザイン（ロゴ）が多数使用されていたことから世界的に有名な『ラコステ』『ポロ・ラルフローレン』『マンシングウェア』『プーマ』など，動物（生物）をモチーフにしたデザインを参考にして図③のように大まかなデザインができあがりました。空想上の生物なので，伝統工芸の焼き物や民芸雑貨などをシルエット（影）にしてみたものの形状はまだ複雑でシンプルを追求すると（プーマ）風なデザインになっていました。しかし，デザイン（ロゴ）だけでは『シーサー』を表現していると誰も気づかないのでは？等の意見もあり，前述で述べた『獅子面Ｔ-シャツ』のように文字（読み方・言い方）をデザインに組み合わせてはどうか？ということで図④になりました」，「その後，何度かデザインを変更して図⑤～⑦を経て現在は図⑧（平成１７年から発売）になっています。」との記載がある。上記記載によれば，本件商標（図⑧の動物図形に花柄のような細かい模様を描いたもの）は，「世界的に有名な「プーマ」等の動物をモチーフにしたデザインを参考にして」制作されたこと，動物図形（図③）について「プーマ風なデザイン」であることを自白している。
このように本件審判においては，被告の上記自白をもとに，被告の不正の目的を推認させる事情を原告が具体的かつ詳細に立証した後，被告がこれに争わない意向を表明した経緯がある。


エ以上のとおり，①本件商標の動物図形と原告の業務に係る周知著名な引用商標との間に高い類似性があり，本件商標と引用商標が同一又は類似の商品に使用された場合は，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあること，②被告による被告標章の商標登録の無効審決の確定後の被告標章の使用及びアダルトグッズへの被告標章の使用の事実があること，③本件審判において，被告の自白をもとに，被告の不正の目的を推認させる事情を原告が具体的かつ詳細に立証した後，被告がこれに争わない意向を表明した経緯があることを総合考慮すれば，被告は，周知著名な引用商標に化体した顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させ，又はその名声を毀損させる不正の目的で本件商標の登録出願をし，その商標登録を受けたものといえる。
そうすると，本件商標の登録出願の経緯において，被告による本件商標の登録出願が，他人に損害を加える目的その他の不正の目的で行われたものと認めるに足る証左もなく，その他，本件商標が不正の目的で商標登録を受けたものというべき事情は見いだせないから，被告は，不正の目的をもって本件商標の商標登録を受けたものであると認めることはできないとした本件審決の判断は，誤りである。
⑶小括
以上のとおり，本件商標は「不正の目的」で商標登録を受けた場合（商標法４７条１項括弧書き）に該当するから，同法４条１項１５号を理由とする本件審判の請求を却下した本件審決の判断は誤りである。２取消事由２（本件商標の商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，商標の構成自体に公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがなくとも，当該商標を使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する場合，当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合などが含まれる。この「当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くもの」には，商標に接する取引者，需要者に，他人の著名商標を連想・想起させ，著名商標の持つ顧客吸引力にただ乗りし，その希釈化を招くなど，不正の目的をもって出願したものが含まれ，かかる商標は，「使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する」ものでもある。そして，同号の該当性は，当該商標の指定商品又は指定役務との関係において判断されものではない。
前記１のとおり，被告は，周知著名な引用商標に化体した顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させ，又はその名声を毀損させる不正の目的で本件商標の商標登録出願をし，本件商標の商標登録を受けたものである。すなわち，本件商標と引用商標は，文字部分の相違により，商標全体として，外観，称呼及び観念において差異があるとしても，本件商標の動物図形と原告の業務に係る周知著名な引用商標との間に高い類似性が認められ，本件商標は引用商標のデザインの一部を変更してなるものとの印象を与えるから，引用商標の周知著名性と相俟って，本件商標に接した取引者，需要者は，本件商標の構成中の動物図形に着目し，引用商標を連想又は想起させ，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといえる。このため，本件商標を本件指定商品に使用する場合，引用商標の出所表示機能が希釈化され，引用商標に化体した信用，名声及び顧客吸引力，ひいては原告の業務上の信用を毀損させるおそれがあるから，本件商標は，引用商標に化体した信用，名声及び顧客吸引力に便乗して不当な利益を得る等の目的をもって引用商標の特徴を模倣して登録出願し，その商標登録を受けたものであり，商標を保護することにより，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護するという商標法の目的（同法１条）に反するものであって，公正な取引秩序を乱し，商道徳に反するというべきである。
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当するから，これを否定した本件審決の判断は誤りである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（「不正の目的で商標登録を受けた場合」（商標法４７条１項括弧書き）該当性の判断の誤り）について
⑴本件商標と引用商標の類似性の判断の誤りの有無について
ア本件商標について
本件商標は，別紙１のとおり，横書きで大きく表示された「ＳＨＩ－ＳＡ🄫」の黒色の文字部分と，その下に比較的小さく赤色で表記された「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎ    ＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の二段書きの文字部分と，上記「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字部分の右上方に，四足動物が右側から左上方に向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれた図形とを結合してなる結合商標である。本件商標の図形部分（動物図形）は，口の辺りに歯のようなものが描かれ，首の部分に飾りのようなギザギザの模様が，前足と後足の関節部分にも飾り又は巻き毛のような模様が描かれ，尻尾は全体として丸みを帯びた形状で先端が尖っており，飾り又は巻き毛のような模様が描かれており，また，花柄のような細かい模様が全体に描かれている。
イ引用商標及びその周知著名性について


(ア)引用商標は，別紙２のとおり，二つの耳がある頭部を有する四足動物が，右から左に向かって，跳び上がるように，頭部及び前足が後足より左上の位置になる形で，前足と後足を前後に大きく開いている様子が，側面から見た姿で，黒いシルエット風に描かれている図形からなる商標である。引用商標の動物の尻尾は全体に細く，右上方に高くしなるように伸び，その先端だけが若干丸みを帯びた形状となっている。(イ)証拠（甲８，９，２８，３１，３２，８８，８９（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１４年４月２４日，指定商品を第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」として，引用商標の登録出願をし，平成１５年１月１７日，その商標登録を受けたこと，原告は，引用商標の登録以前から，Ｔシャツに引用商標と同様の図形を付した商品を販売し，帽子を掲載したカタログの表紙に引用商標と同様の形を白抜きしてその内部に横線を配した図形を記載し，Ｔシャツを掲載したカタログの表紙に引用商標と同様の形を白抜きにした図形を「ＰＵｍＡ」の文字の近辺に記載するなどし，その登録後も，スポーツウェアや帽子に引用商標と同様の形の図形を付した商品を販売し，それらの商品の雑誌の広告に引用商標と同様の形の図形を「ＰＵｍＡ」の文字の近辺に記載するなどして，「ＰＵＭＡ」ブランドの商品の販売事業を展開してきたことが認められる。上記認定事実によれば，引用商標は，本件商標の登録出願時（平成２０年４月１２日）及び登録査定時（平成２３年１月１１日）において，原告の業務に係る「ＰＵＭＡ」ブランドの被服，帽子等を表示する商標の一つとして，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知著名であったことが認められる。
そして，引用商標から，「ＰＵＭＡ」ブランドの観念が生じ，「プーマ」の称呼が生じるものと認められる。
ウ本件商標と引用商標との対比について
(ア)原告は，沖縄県内の店舗及びインターネットにおいて，沖縄の観光土産品として本件商標を付された観光客向けＴシャツ等を目にした通常の注意力を有する需要者，取引者は，本件商標の構成中の文字部分の「ＳＨＩ－ＳＡ」，「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」，「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」から，直ちに沖縄の観光のシンボル「シーサー」を想起することが容易に推測されるから，上記文字部分は，当該商品が沖縄由来であることを需要者に印象付ける機能を有するに過ぎず，本件指定商品中の「沖縄の観光土産用又は沖縄をイメージしたＴシャツ，沖縄の観光土産用又は沖縄をイメージした帽子」との関係において，自他商品識別機能は発揮し得ず，出所識別標識としての称呼，観念は生じないことからすると，本件商標から動物図形（図形部分）を抽出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも許される旨主張する。
ａそこで検討するに，本件商標は，別紙１のとおり，中央部に大きく表示された「ＳＨＩ－ＳＡ🄫」の黒色の文字部分が，その下に比較的小さく表記された「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の二段書きの赤色の文字部分が配置され，上記「ＳＨＩ－ＳＡ🄫」部分のうちの「ＳＡ」の文字の右側から上方を囲むように動物図形が配置されており，また，本件商標における文字部分全体の面積は動物図形の面積よりも大きいことを看取できる。さらに。「ＳＨＩ－ＳＡ🄫」の文字部分が黒色であるのに対し，その下の「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の二段書きの文字部分が赤色であることから，中央部の「ＳＨＩ－ＳＡ🄫」の文字部分が目につきやすい印象を受ける。
本件商標の「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字部分から，「シーサー」の称呼が生じ，また，「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」の文字部分から，「オキナワンオリジナル」の称呼が生じ，「沖縄のオリジナル」の意味を，「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字部分から，「ガーディアンシシドッグ」の称呼が生じ，「保護者」及び「獅子犬」の意味をそれぞれ読み取ることができる。加えて，「シーサー」は，一般に，「魔除けの一種。沖縄で，瓦屋根などにとりつける素朴な焼物の唐獅子像。」（甲５）を意味することからすると，「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字部分から，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念が生じる。


そして，①本件商標の動物図形が「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字部分の近接した位置に上記文字部分のうちの「ＳＡ」の文字を囲むように配置された配置態様，②上記文字部分及び動物図形の大きさ，③「シーサー」の形状には，様々なものがあるが，その特徴としては，たてがみや首飾り，剥き出した牙，渦巻くような毛並み，太くふっくらとした尻尾等があるところ（甲６），本件商標の動物図形には，首の部分に飾り又は巻き毛のような模様，前足及び後足の関節部分に飾り又は巻き毛のような模様があり，尻尾は全体として丸みを帯びた先端が尖った形状等であり，上記特徴と概ね一致することからすると，本件商標に接した需要者は，本件商標の動物図形は，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」を図形化して表示したものと看取するものと認められる。
もっとも，本件商標の動物図形と原告の業務に係る周知著名な引用商標とは，四足動物が右から左に向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通し，跳躍の角度，前足・後足の縮め具合及び伸ばし具合や角度，胸・背中から足にかけての曲線の描き方について似通った印象を与えることから，本件商標の動物図形は引用商標を模倣したものと連想，想起するものと一応いい得るが，他方で，上記①ないし③の事情に照らすと，「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字部分があることによって，本件商標の動物図形からは，引用商標から生じる「ＰＵＭＡ」ブランドの観念や「プーマ」の称呼は生じないものと認められるから，本件商標の動物図形と引用商標とに似通っている点があることは，需要者が本件商標の動物図形は沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」を図形化して表示したものと看取するとの上記認定を左右するものではない。
そうすると，本件商標の動物図形と「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字部分は，外観上は区別できるものではあるが，これを分離して観察することは取引上不自然であるというべきである。
したがって，本件商標から動物図形（図形部分）を抽出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することは相当ではない。
ｂ原告は，本件商標から動物図形（図形部分）を抽出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することができることの根拠として，本件商標の構成中の文字部分の「ＳＨＩ－ＳＡ」，「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」，「ｇＵＡＲＤＩＡｎ    ＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」から，直ちに沖縄の観光のシンボル「シーサー」を想起することが容易に推測されるから，上記文字部分は，当該商品が沖縄由来であることを需要者に印象付ける機能を有するに過ぎず，本件指定商品中の「沖縄の観光土産用又は沖縄をイメージしたＴシャツ，沖縄の観光土産用又は沖縄をイメージした帽子」との関係において，自他商品識別機能は発揮し得ず，出所識別標識としての称呼，観念は生じないことを挙げる。
しかしながら，本件商標の文字部分全体は，本件商標の動物図形よりも大きく，本件商標の面積の大きな部分を占め，別紙１のとおり，印象的な書体を用いて表されているものであり，本件商標の文字部分が本件指定商品（沖縄の観光土産用又は沖縄をイメージしたＴシャツ及び帽子のほか，「その他のＴシャツ」及び「その他の帽子」を含む。）との関係において自他商品識別力を発揮しないというべき事情は認められない。
また，前記ａのとおり，「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字部分から，「シーサー」の称呼及び沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念が生じ，本件商標に接した需要者は，本件商標の動物図形は，上記「シーサー」を図形化して表示したものと看取するものと認められるから，本件商標の文字部分が捨象され，動物図形のみが着目されるということはできない。
ｃ以上によれば，原告の前記主張は採用することができない。(イ)以上を前提に本件商標と引用商標を対比すると，本件商標と引用商標の外観は，四足動物が右から左に向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通し，その基本的姿勢等に似通った点があるものの，引用商標には本件商標において大きな構成部分である文字部分を有していないという顕著な相違があり，両商標の外観は明らかに異なること，本件商標から「シーサーオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」の称呼が生じ，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念が生じるのに対し，引用商標からは，「プーマ」の称呼が生じ，「ＰＵＭＡ」ブランドの観念が生じるから，両商標は，称呼及び観念において異なるものである。
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても異なるものであり，本件商標と引用商標が本件指定商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるものと認めることはできないから，本件商標と引用商標は，類似しない。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
⑵不正の目的の判断の誤りの有無について
原告は，①本件商標の動物図形と原告の業務に係る周知著名な引用商標には高い類似性があり，本件商標と引用商標が同一又は類似の商品に使用された場合，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあること，②被告による被告標章の商標登録の無効審決の確定後の被告標章の使用及びアダルトグッズへの被告標章の使用の事実があること，③本件審判において，被告の自白をもとに，被告の不正の目的を推認させる事情を原告が具体的かつ詳細に立証した後，被告がこれに争わない意向を表明した経緯があることを総合考慮すれば，被告は，周知著名な引用商標に化体した顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させ，又はその名声を毀損させる「不正の目的」で本件商標の登録出願をし，その商標登録を受けたものである旨主張する。アそこで検討するに，①については，引用商標は原告の業務に係る周知著名な商標ではあるが，前記(1)ウ(イ)認定のとおり，本件商標と引用商標とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても異なり，本件商標と引用商標は，類似しない。


また，本件商標の動物図形と引用商標は，四足動物が右から左に向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通し，その基本的姿勢等に似通った点があることから，本件商標に接した需要者は，本件商標の動物図形は引用商標を模倣したものと連想，想起するものと一応いい得るが，「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字部分が近接した位置にあることによって，本件商標の動物図形からは，引用商標から生じる「ＰＵＭＡ」ブランドの観念や「プーマ」の称呼は生じないものと認められること（前記(1)ウ(ア)ａ）に照らすと，本件商標の動物図形は引用商標を模倣したものと連想，想起するからといって，被告が本件商標の登録出願をし，その商標登録を受けたことについて，周知著名な引用商標に化体した顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させる「不正の目的」があったものと認めることはできない。
イ②については，証拠（甲６２，６３，６６）によれば，知的財産高等裁判所は，別紙３のとおりの構成からなる被告標章についての商標登録無効審判請求を不成立とした審決（無効２０１６－８９００１５号事件）を取り消す旨の判決をした後，特許庁が令和元年７月２４日に被告標章が商標法４条１項１５号に該当することを理由に被告標章の商標登録を無効とする別件無効審決をし，別件無効審決は，同年９月２日，確定したことが認められる。
しかしながら，本件商標と被告標章の外観は，四足動物が右から左に向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通し，その基本的姿勢等に似通った点があるものの，被告標章には本件商標において大きな構成部分である文字部分を有していないという顕著な相違があり，両商標は，外観，称呼及び観念において異なり，類似しないことに照らすと，原告が主張する被告による被告標章の商標登録の無効審決の確定後の被告標章の使用及びアダルトグッズへの被告標章の使用の事実があるからといって，被告が本件商標の登録出願をし，その商標登録を受けたことについて，周知著名な引用商標に化体した顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させ，又はその名声を毀損させる「不正の目的」があったものと認めることはできない。
ウ③については，商標登録無効審判の審判手続においては，職権で証拠調べをすることができ，当事者が申し立てない理由についても審理することができるなどの職権探知主義が採用され（商標法５６条において準用する特許法１５０条１項，１５３条１項），自白法則は適用されないから（商標法５６条において準用する特許法１５１条が準用する民事訴訟法１７９条の規定から「当事者が自白した事実は証明することを要しない」とした部分の準用が除かれている。），商標登録無効審判の請求人は被請求人が商標登録の無効理由を基礎づける事実について自白した場合であっても，当該事実を証拠によって証明する必要がある。また，被請求人には特許庁がした審決を取り消す権限がなく，商標登録無効審判に処分権主義の適用はないから，被請求人は，請求人の請求を認諾することはできないものと解される。
しかるところ，原告が③の根拠として挙げる被告作成の令和２年９月２８日付け上申書（甲１０４）には，「被請求人は，請求人の主張を認め，請求の趣旨に対し，請求人が主張するとおりの審決がなされ，本件商標権が遡及消滅することを争わない。」との記載があるが，上記記載中の「請求人の主張を認め」にいう「請求人の主張」を基礎づける具体的な事実が特定されていないから，上記記載をもって被告が具体的事実について自白したものと認めることはできないのみならず，具体的事実を証明する供述証拠として評価することもできない。また，上記記載中の「請求の趣旨に対し，請求人が主張するとおりの審決がなされ…争わない。」との部分は請求の認諾の趣旨のものとうかがわれるが，商標登録無効審判においては請求の認諾はできないから，上記部分を斟酌することはできない。次に，原告が③の根拠として挙げる被告作成の平成１９年９月１２日付け「商標登録第５０４００３６号について①」と題する書面（甲４１）には，商標の制作経緯等に関し，「２００３年（平成１５年）年末ごろ，弊社も新アイテムとして『シーサー』を分かりやすく，そして現代の若者にも受け入れられるデザインをコンセプトにしようと改めてデザインを構想しました。２００４年（平成１６年）３月ごろ，コンセプトであげた『分かりやすく・シンプルに』と言うことでデザインに当時では珍しいピクトグラム（道路標識や公共施設，非常口など図柄だけで意味を表現するデザイン）を取り入れてはどうか？と，社内で議論しました。そこで，（スポーツブランド）にはシンプルなデザイン（ロゴ）が多数使用されていたことから世界的に有名な『ラコステ』『ポロ・ラルフローレン』『マンシングウェア』『プーマ』など，動物（生物）をモチーフにしたデザインを参考にして図③のように大まかなデザインができあがりました。空想上の生物なので，伝統工芸の焼き物や民芸雑貨などをシルエット（影）にしてみたものの形状はまだ複雑でシンプルを追求すると（プーマ）風なデザインになっていました。しかし，デザイン（ロゴ）だけでは『シーサー』を表現していると誰も気づかないのでは？等の意見もあり，前述で述べた『獅子面Ｔ-シャツ』のように文字（読み方・言い方）をデザインに組み合わせてはどうか？ということで図④になりました」，「その後，何度かデザインを変更して図⑤～⑦を経て現在は図⑧（平成１７年から発売）になっています。」との記載がある。しかし，上記記載中の「『プーマ』など，動物（生物）をモチーフにしたデザインを参考にし」た，「（プーマ）風なデザインになっていました」旨の部分は，これに引き続く「デザイン（ロゴ）だけでは『シーサー』を表現していると誰も気づかないのでは？等の意見もあり，前述で述べた『獅子面Ｔ-シャツ』のように文字（読み方・言い方）をデザインに組み合わせてはどうか？ということで図④になりました」との記載と併せて読めば，図⑧の動物図形は，『プーマ』など，動物（生物）をモチーフにしたデザインを参考にして『シーサー』を表現する意図で作成されたものとうかがわれるから，被告が周知著名な引用商標に化体した顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させる「不正の目的」で図⑧の動物図形をもとに制作した本件商標の登録出願をし，その商標登録を受けたことを認め，あるいはこれを裏付ける趣旨の記載であると評価することはできない。
したがって，上記書面から，被告に上記「不正の目的」があったものと認めることはできない。
エよって，原告の前記主張は採用することができない。
(3)小括


主文
被告人を懲役８年及び罰金２００万円に処する。
未決勾留日数中５７０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１甲株式会社に対する投資名目で金銭をだまし取ろうと考え，別表１（省略）記載のとおり，平成２８年７月２２日頃から平成２９年８月２０日頃までの間，１６回にわたり，岡山市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号ｆ等１１か所において，情を知らないＣらをして，面談等により，Ｄ等８名に対し，真実は，同社では，顧客から受領した金銭を運用することなく，その時点で返済期限が到来している顧客から受領した金銭の元本及び配当金並びに同社の運営経費等に費消する意思であり，かつ，被告人には元本及び配当金を約定どおり返済するに足りる資産はないのに，これらの事情を秘し，同社等における顧客から受領した金銭の運用や被告人の資産で顧客から受領した金銭の元本及び配当金の支払が約定どおり受けられるかのように装い，同表欺罔文言欄記載のうそを言うなどして，前記Ｄらに，同社に金銭を預ければ，預けた金銭の元本及び配当金の支払が約定どおり受けられるものと誤信させ，よって，平成２８年７月２２日頃から平成２９年８月３０日頃までの間，１７回にわたり，前記ｆ等１１か所において，前記Ｄらから，前記Ｃに手渡すなどの方法により，現金合計１億円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
第２分離前の相被告人Ｅ，同Ｆ，同Ｃ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，Ｌ及び甲株式会社会員らと共謀の上，いずれも法定の除外事由がないのに，別表２（省略）記載のとおり，平成２８年７月２２日頃から平成２９年８月３０日頃までの間，１７回にわたり，不特定かつ多数の相手方である前記Ｄ等８名から，前記ｆ等において，前記Ｃが現金の交付を受ける方法等により，元本及び所定の配当金を支払うことを約して現金合計１億円を受け入れ，もって業として預り金をした。
（事実認定の補足説明）
第１本件の争点
本件の争点は，判示第１の行為当時被告人が詐欺の故意を有していたか否かである。
当裁判所は，判示第１の行為当時被告人が詐欺の故意を有していたことが認められると判断した。以下，その理由を説明する。
第２前提事実
関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
１被告人の経歴及び資産並びに甲株式会社設立の経緯等⑴被告人は，漫画をアプリケーションで配信する事業や経営コンサルタントの会社の経営に失敗するなどし，遅くとも平成２５年７月までにはこれらを廃業しており，この時点で，保有資産はほとんどない反面，億単位の借金を抱え，大幅な債務超過の状態にあった。被告人は，このような自らの立場に鑑み，同年６月頃から「Ｍ」の偽名を使用するようになった。なお，平成２７年７月時点でも，被告人の資産は多くとも２０００万円程度しかなく，前記の債務超過状況が改善されることもなかった。
⑵被告人は，平成２５年の夏前頃，乙の名称で顧客の資産運用を行う事業に携わるＮ，Ｏらと知り合い，神戸市内の乙の事務所に出入りするようになった。⑶被告人は，乙が前記事業で損失を出すと，Ｎに対し，自分なら２，３か月あればその損失を取り返して乙を救済することができる旨述べるなどし，新たな事業を行うため，新会社設立に向けた手続が行われた。新会社は，被告人が同年３月頃までに知り合ったＰが取締役を務めるシンガポール所在の人材派遣会社丙の関連会社という位置付けで，甲株式会社という名称で，設立されることとなった。
２元本保証・高配当を約した現金受入れを開始した経緯等⑴被告人は，平成２５年７月頃，Ｎを介してＥ及びその妻Ｆと知り合うと，まもなく，Ｅから，同人が傘下の勧誘員を通じて顧客勧誘に関与していた投資会社である株式会社丁の調査を依頼された。
被告人は，この調査をＰに依頼した。Ｐからの回答によると，丁のシンガポール事務所の事業実体が確認できなかったことから，Ｅは，その当時で顧客から総額８億５０００万円の資金を集めていたので，自らが傘下勧誘員を通じて勧誘した顧客に多額の損失を生じさせてしまうことを懸念し，今後の対処方法を被告人に相談した。その後，被告人がＥらと打合せを重ねた結果，丁とは別に，新たに顧客から出資を募ることによって丁の顧客の損失を補てんする方針が決まった。
⑵被告人は，同年８月頃，乙の関係者から紹介されて知り合ったＱを連れ，Ｅが経営する大阪府内の株式会社戊の事務所を訪れた。その際，Ｅは，自らの傘下で丁の顧客勧誘員を務めていたＣ，Ｇらに対し，丁は破綻が近い旨伝え，被告人は，ＣらＥの傘下勧誘員らに対し，Ｑを紹介した上で，同人が大企業の社長の資産を運用するなど株取引の経験が豊富な敏腕トレーダーである旨述べるなどした。なお，Ｑは，個人で株取引をしたことがあっただけで，他人の資産を株取引等で運用した経験は一度もなく，被告人もそのことを知っていた。⑶その後，Ｅ，Ｆ，Ｃらは，不特定多数人から資金を集めるためのスキームについて打合せを重ね，その際，被告人が同席することもあった。その結果，遅くとも同年９月頃までには，被告人やＮらが設立準備を進めていた新会社（前記１⑶）を流用し，これに対する投資名下に現金を集めること，顧客に対する配当額は毎月出資額の３パーセント，ただし最初は４パーセントとすること，元本を保証すること，顧客には現金を受け入れる際に「借用書」と題する書面を交付することなどが決まり，以上の現金受入れスキーム（以下「本件スキーム」という。）に基づく現金の受入れが始まった。なお，被告人も，その当初から，元本保証を含む本件スキームに基づいて現金を受け入れていることを認識していた。


⑷前記新会社として同年９月１７日付けで設立された甲社は，資本金２０００万円の株式会社であり，設立当時の代表取締役はＯであったが，同年１０月１８日付けでＥが共同代表取締役に就任した。資本金２０００万円はＥが用意したものを，被告人がＮとＯへ渡し，Ｎらが一旦銀行口座に入金した。Ｎは，被告人の指示により，すぐに２０００万円を出金し，その全額が被告人の個人的な返済に充てられた。Ｎ，Ｏら乙関係者は，Ｑを除き，平成２６年２月頃に甲社を離れ，以後，同社との関係を断った。
３丁幹部らの参加と甲社の拡大
⑴丁は，平成２５年９月頃に金融庁の調査を受け，同年１０月頃には業務停止命令を受けたことから，同社の幹部らが顧客からのクレーム対応に追われる事態となった。
被告人は，同年１１月頃，京都市内において，Ｅ同席の下，当時，丁の代表取締役に就任していたＩのほか，いずれも同社の取締役であったＬ，Ｊ，Ｋ，及びＲと会うと，キャバクラで数百万円を支払うなどしてＩらを遊興させ，更にＩらに１人１００万円を渡すなどするとともに，Ｉらに対し，その場に同席させたＱを自らの右腕の名トレーダーだと紹介するなどしつつ，丁と決別して甲社に加わるよう求めた。
⑵被告人は，さらに，同年１１月頃，神戸市内の甲社の事務所において，既に甲社の一員として顧客勧誘活動を行っていたＧ，Ｃらに対し，Ｉ，Ｌ，Ｊ，Ｋ及びＲを甲社に参加させることを承諾させ，引き続き，Ｅらが，Ｉら５名に対し，本件スキームに基づいて現金を集めることなどを説明し，Ｉら５名から，同スキームに則って顧客を勧誘し現金を集めることの承諾を得た。甲社は，それ以降，Ｉら５名の参加を得て同社に対する投資名下に顧客の勧誘を続けた。
４現金受入れの概要
甲社では，「１口１００万円を預けて甲社の会員になれば，預入れの翌々月末から預けた金額の３パーセントの配当金を毎月受け取ることができる。元本を保証し，配当開始から１年後には元本を償還するが，償還を受けるか預入れを更新するかは顧客が選ぶことができる。」などの条件で顧客を勧誘し（その後，配当金の割合は若干の変動があった。），確実かつ高利の利殖を期待する顧客から現金を受け入れ，その際，元本に１年分の配当金額を加えた額を借り受けた旨記載した「借用書」と題する書面を顧客に交付していた。なお，甲社では，現金の受入れや配当金の支払等は，基本的に銀行口座を介さず，現金の授受により行っていた。
５甲社の組織形態
⑴甲社では，設立当初から被告人が会長の立場にあり，やがてキングなどとも呼称されるようになった。被告人は，甲社の活動期間を通じて，同社の最高権力者として振る舞っていた。
⑵甲社では，平成２６年２月にＯらが離脱した後は，Ｅが単独の代表取締役となり，同社の社長として活動するようになった。Ｅは，平成２８年８月に甲社の代表取締役を退いたが，同社での活動は継続した。なお，同社の経理は一貫してＦが担当した。
⑶甲社は，Ｅ，Ｇ，ＣらをリーダーとするＡグループ，Ｉ，Ｌ，Ｊ，ＫらをリーダーとするＢグループに分かれており，やがて，両グループとも，各リーダーの下，上位者から順に，ディレクター，マネージャー，エヴァンジェリストの肩書きを持つ会員が配置され，ピラミッド構造の組織が構築された。⑷甲社では，新たに顧客を勧誘して現金を受け入れると，勧誘者又はその上位者にバックマージンが支払われるシステムが採られており，そのうちイニシャルフィーは，顧客から新たに現金を受け入れた場合に，１回限り，受領金の１２パーセントから３０パーセント程度が支払われるもの，ランニングフィーは，毎月，受領金の１パーセントから２パーセントが支払われるものであった。
⑸甲社では，平成２６年以降，毎月１回ディレクター会議を開催し，被告人，Ｅ，Ｆのほか，Ａ，Ｂ各グループのリーダー及びディレクターらが参加し，被告人が同社の会長として会議の大半の時間を用いて話をしていた。また，Ａ，Ｂの各グループとも，ディレクター会議での伝達事項等が，同会議に参加しない会員らにも周知されていた。
⑹平成２７年６月頃，Ｂグループの者らが，Ｓを社長にするよう求めたため，ＳとＥのどちらを社長とするかを決める選挙を行った。得票数は，Ｓの方が多かったものの，被告人が，選挙の結果に反して，Ｅに社長を続けてもらう旨発言し，Ｅが社長を続けることとなった。
６顧客勧誘方法
⑴    被告人は，平成２５年，甲社で現金の受入れを進めるに当たり，同社が顧客から預かった受領金をＱが運用して増やしていると装うため，Ｑに対し，名トレーダーを装ってトレードをしているふりをするよう依頼した。これを承諾したＱは，神戸市内の甲社の事務所に設置されたトレーダールームに常駐し，同所を訪れる甲社の会員や，同社への出資を検討している顧客に対し，株式の銘柄や指数等が表示された６画面モニターを使って株式取引について説明するなどし，受領金を自らが運用しているふりをしていた。なお，Ｑは，平成２７年１２月頃，甲社の事務所移転に伴って前記神戸市内の事務所を出たが，その後もトレーダーの立場で同社のディレクター会議に出席するなどしていた。Ｑは，甲社の活動期間中，甲社が受け入れた受領金を運用したことは一度もなく，被告人もそのことを知っていた。⑵被告人は，これに加えて，甲社の活動期間中，顧客に現金を預けさせるため，甲社のセミナー等において，自らが東南アジアで成功した投資家で，東南アジアで運用して稼いでいる旨や，甲社が高率の配当を支払えるのは自らの運用により多額の利益を上げているからである旨などを話していた。しかし，被告人は，甲社が受け入れた受領金を株式投資等により運用していたことは一度もなく，自らが運用しようと考えたこともなかった。
⑶被告人は，さらに，甲社の活動期間中，セミナー等において，甲社の会員らに対し，自らが丙社の大株主で，同社の会長であるなどと説明していた。しかし，実際には，被告人（その親族を含む。）が丙社の株式を取得したことはなく，被告人が同社の経営に関与したこともなかった。


⑷被告人は，甲社の活動期間中，投資家として東南アジアで成功した資産家であると装い，食事会等の場で甲社の会員らに対し，元本の返還や配当の支払につき，自らが責任を持つ旨述べるなどした。被告人は，時にはセミナーにおいて，甲社会員らに対し，お金を配ることもあった。
⑸被告人は，平成２６年１月頃以降，シンガポールを訪れた甲社の会員らを繰り返し被告人が居住するというマンションに招いたが，同マンションは丙社が賃借したもので，その賃料月額１万７０００シンガポールドルも同社で支払っていた。なお，賃料のほかに，自動車のリース費用，自動車運転手代，メイドを雇うための代金等も丙社が被告人のために支払っており，合計すると日本円にして毎月７５０万円前後を支払っていた。
⑹甲社のＡ，Ｂ各グループのリーダーやディレクター，あるいはこれらの者の下位に位置する甲社の会員らは，顧客に対し，受領金は被告人や被告人の右腕のＱが運用する旨や，最終的には資産家である被告人の資産で元本及び配当金の支払が約定どおり受けられる旨などを伝え，甲社に対する出資を勧誘していた。
７受領金の回収・保管状況，配当金の支払状況等
⑴甲社では，現金の受入れを始めた当初は，Ａ，Ｂ各グループのリーダーがその下位の会員が受け取った受領金を集約した上，これを神戸市内の同社事務所に持参してＦに手渡していた。その後，Ｂグループが受け入れた受領金については，Ｓが全国の各地区に赴くなどして回収するようになり，Ｓは，回収した現金を繰り返し被告人に届けていた。
⑵Ｓは，平成２７年１１月頃に甲社を去り，それ以降，Ｂグループが受け入れた受領金については，被告人の付き人等として秘書的な役割をしていたＴやＵらが，各地区の責任者等から，受領金から配当金，イニシャルフィー及びランニングフィーを差し引いた残金の全部又は一部を回収して被告人に届けるようになった。Ｂグループ内のＶチームが受け入れた受領金については，主に，同チームで資金管理を担当していたＷが，前同様の残金を，自ら又は被告人の付き人等を介するなどして，被告人に渡していた。⑶Ｓ，Ｔ，Ｗは，Ｂグループのお金を回収している間，被告人に対し，Ｂグループの預り金の金額について報告をしていた（Ｔは各地区ごとに月２回程度，Ｗは月末の１週間ないし１０日前から月末にかけてほぼ毎日，Ｓはほぼ毎日）。
８本件犯行当時の資金繰りの状況等
⑴甲社では，元本を保証しながら毎月３パーセント程度の配当金を支払っていたため，顧客から現金を受け入れれば受け入れるほど，顧客に支払わなければならない元本及び配当金の金額が累積的に増加していき，遅くとも平成２８年半ば頃から，配当金の支払に充てる現金すら不足する地区が現れるようになった。被告人は，回収役のＴらから報告を受けるなどしてこれを把握すると，Ｔに対して資金に余裕のある地区から現金を回すよう指示し，これを受けたＴが，余裕のある地区で保管する受領金の一部を配当原資が不足する地区に届けて融通するなどしていた。
また，被告人は，平成２９年４月等複数の機会に，甲社のリーダーや地区責任者から，配当原資が不足しているのでお金を持ってきてほしいなどと求められたこともあり，そのうち何度かは，被告人が配当に充てる現金を準備したこともあった。
⑵被告人は，従前から，ディレクター会議等において，少しでも多くの会員を募って受領金を増やすよう求めるなどしていたところ，配当原資が不足する事態が生じるようになった後も，１００万人の会員を集めるよう求めたり，配当割合の変更を伝えるなどして，甲社の会員らに対し，より多くの受領金を集めるよう促していた。
９本件各犯行状況等
Ｃら別表１（省略）の「勧誘者」欄に記載された甲社会員は，平成２８年７月２２日頃から平成２９年８月２０日頃までの間，面談等により，同別表１の「被害者」欄に記載されたＤら８名に対し，同別表１の「欺罔文言」欄記載の文言を申し向けるなどし，元本を保証した上で毎月３パーセント又は２パーセントの配当を支払う旨約して甲社に金銭を預けるよう勧誘した。これを受けた前記Ｄら８名は，甲社に金銭を預ければそれが運用に充てられ，仮に運用に失敗しても最終的には被告人の資産が元本及び配当金の支払の担保となるものと認識し，受領金の元本及び配当金の支払が約定どおり受けられるものと信じ，同別表１の「交付年月日」，「交付場所」，「交付方法」及び「詐取金額」の各欄記載のとおり，Ｃらに現金合計１億円を交付し，これらの金銭を甲社に預けた。
本件各犯行後の状況等
甲社は，平成２９年３月以降，毎月の配当金，償還金，バックマージン等の顧客への支払が各月の新規の顧客からの受領金額を上回り，同年９月には，配当金の支払が困難となって現金の受入れを停止し，破綻した。
第３現金受入れと顧客勧誘に関する被告人の言動
１Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｊ，Ｌ，Ｉらの供述内容
被告人は，甲社のリーダーやディレクター等といった主要メンバーその他の会員らに対し，甲社の活動期間中，繰り返し，①受領金は，被告人が，その右腕であるＱのトレードや海外のヘッジファンドで運用する旨のうそや，②最終的には被告人のばく大な資産によって受領金の元本及び配当金の支払を担保できる旨のうそを言っていた。
２信用性


各証人の前記供述は，内容が概ね一致しているだけではなく，争いがなく，証拠により容易に認定できる前記第２の前提事実（①被告人がＱに名トレーダーを装ってトレードをしているふりをするよう依頼していたこと，②被告人は，セミナー等において，そのような事実が存在しないにもかかわらず，自らが東南アジアで運用している旨や，甲社が高率の配当を支払えるのは自らの運用により多額の利益を上げているからである旨などを話していたこと，③会員らに丙社の筆頭株主は被告人であるとの虚偽の説明をしていたこと，④Ｉらを勧誘するときに数百万円を支払った上で１人当たり１００万円を渡すなどしていたことなどの事実）とも整合しているので，信用することができる。これに対し，Ｃは，被告人は，人集めをしてくれれば自らの資産をその人に還元する旨述べていたなどとして，被告人が受領金を運用に充てる旨話していたことを否定する趣旨の供述をする。しかし，被告人が自らの資産を還元し，寄付をするために当該相手方から金銭を集めるというのは不合理であるし，被告人自身もセミナー等において，自らが東南アジアで運用して稼いでいる旨を話したと供述しているのであるから，被告人の不利益供述とも反するものであり，信用することができない。Ｃは，元警察官として法的知識があるので，被告人が受領金を運用に充てる旨話していたことを前提に甲社の活動をしていたと供述してしまうと，自らが何らかの罪に問われるのをおそれ，前記のような供述をしていると考えられる。
３被告人の供述の信用性
被告人は，受領金をその右腕であるＱのトレードや海外のヘッジファンドで運用する旨のうそを述べたことは認めるものの，最終的には被告人のばく大な資産によって受領金の元本及び配当金の支払を担保できるということについては，Ｅや，ロールプレイング中に甲社会員であるＸが言っているのを聞いたことはあるが，自分では言ったことがない旨供述する。
しかし，甲社の会員らに対し，元
本の返還や配当の支払につき，自らが責任を持つ旨述べていることや，資産家であると言っていたこととも整合せず，被告人の供述を信用することはできない。
４小括
以上によると，被告人は，Ｅを含めた甲社会員らに対し，甲社の活動期間中，繰り返し，①被告人が，受領金をＱのトレードや海外のヘッジファンドで運用する旨のうそや，②最終的には被告人のばく大な資産によって受領金の元本及び配当金の支払を担保できる旨のうそ（以下①②のうそを合わせて「現金受入れ等に関する被告人のうそ」という。）を言っていたと認められる。第４前記第３の現金受入れ等に関する被告人のうそを受けた甲社会員らの認識甲社の会員らは，総じて，被告人の前記第３の現金受入れ等に関する被告人のうそにより，受領金は，被告人が，その右腕であるＱのトレードや海外のヘッジファンドで運用し，最終的には被告人のばく大な資産によって受領金の元本及び配当金の支払を担保できると信じた上で，顧客に対し，受領金の運用や被告人の資産で受領金の元本及び配当金の支払が約定どおり受けられる旨申し向けて現金を受け入れていた旨供述している。
１ＥＦ夫妻以外の甲社会員らについて
まず，甲社のリーダーであるＧ，Ｊ，Ｌ，Ｉらは，丁で共に仕事をしていたＥ同席の下，被告人の紹介を受けている上，当時のＧらの置かれていた丁の破綻又はそれが近いという状況の中で，Ｇについては，被告人から丁でＥ傘下の勧誘員が勧誘した顧客の多額の損失を補てんし，Ｅらを助けると言われ，Ｊ，Ｌ，Ｉらについては，被告人から丁の顧客からのクレーム対応で苦しんでいるのを助けると言われ，前記第３の現金受入れ等に関する被告人のうそを信じたというのは十分納得できるものである。もし，現金受入れ等に関する被告人のうそを信じていなかったのであれば，いずれは丁と同様に甲社の事業が破綻してしまい，丁の顧客の損失の補てんや助けにならないことは自明であり，Ｇらが甲社への参加を決意することは考えにくい。その他の勧誘を行った甲社会員らについても，被告人がＱに依頼して，神戸市内の甲社の事務所に設置されたトレーダールームに常駐させ，受領金をＱ自らが運用しているふりをさせたり，被告人がセミナーにおいて，甲社会員らに対し，お金を配ったり，高級なコンドミニアムであるシンガポールの自宅に招いたりするなど，現金受入れ等に関する被告人のうそを信用させるべく行動をしており，被告人の資産の状態等を信じたというのは十分納得のできるものである。したがって，ＥＦ夫妻以外の甲社会員らが，現金受入れ等に関する被告人のうそを信じたことについては問題なく認められる。
２ＥＦ夫妻について
ＥＦ夫妻についても，被告人と共に出資を募ることとなった経緯について検討すると，以下のとおり，現金受入れ等に関する被告人のうそを信じたことが認められる。
⑴    Ｅの供述内容
平成２５年７月頃，Ｎを介して被告人と知り合い，丁の調査を依頼したところ，同社のシンガポール事務所にはほとんど人がいないことが分かった。その後，被告人から，丁は実体がほとんどない，間違いなく破綻するだろうと言われ，どうすればいいのかと被告人に相談した。すると，被告人から，自分が増やしてお客様に返すお金を作ってやるから任せろなどと言われた。更に何度かＦと一緒に被告人と会う中で，被告人から，シンガポールに被告人が運用しているファンドがあり，己などの企業や宗教団体から１口５０億円で資金を預かって運用しているなどと言われた。また，被告人からＱを紹介され，Ｑは被告人が証券会社から６億円でヘッドハントした株式の敏腕トレーダーであり，１日約１パーセントの利益を上げているなどと言われた。被告人から，運用は被告人がするので原資を集めてほしいと言われ，シンガポールのファンドやＱの株のトレードで運用するのだと思った。被告人を紹介したいと思い，平成２５年８月頃，Ｃ，Ｇらに，大阪の株式会社戊の事務所に集まってもらった。その場で，被告人は，Ｅらに，被告人が運用して金を増やしてやる，かなりの資産を持っているので，何かあったらその資産を取り崩して，責任は自分が取ると言われ，その話を信じた。
⑵    Ｆの供述内容


平成２５年７月頃，Ｎを通じて被告人と知り合った。Ｅが被告人に丁の調査をお願いしたところ，被告人から，調べたが何もしていないんじゃないか，おそらくこの秋には破綻するんじゃないかと言われ，とても驚き，不安になった。その後，Ｅと一緒に何度も被告人と会い，Ｅ傘下の勧誘員が顧客から合計８億５０００万円を預かっていたので，丁が破綻したらお客様に迷惑をかけることになると被告人に相談した。すると，被告人から，自分は金融のプロなので，そのお金を取り戻してあげようかと言われた。被告人から，シンガポールでヘッジファンドを保有しており，日本の大手生命保険会社から５００億円を預かって運用している，お金を集めて被告人に預ければ，そこで運用して，８億５０００万円の損害を埋めることができるということを言われた。また，被告人から，株主として保有している会社が２０社ほどあり，かなりの資産を持っていると言われた。そこで，Ｆは，被告人を信じてもう一度お客様からお金を預かって，何とか損害の穴埋めができるようにしたいと思った。
⑶信用性
ア供述内容の合理性
Ｅ及びＦの各供述は，被告人に依頼して丁を調査してもらった結果，その実体に疑義が強まり，被告人から同社が近いうちに破綻する旨の見通しを示されたため，同社におけるＥの傘下勧誘員らが勧誘した顧客に多額の損失を生じさせてしまうことを懸念して被告人に相談したところ，被告人から，被告人が運用すれば損失を取り戻せる旨言われて甲社において運用原資を集めるようになったというものであったという点で一致している。その内容は，丁の調査に端を発したものとして，自然かつ合理的なものである。
イＮ，Ｏ，Ｓ供述との整合性
Ｎの供述内容
平成２５年夏前頃に被告人と知り合うと，被告人から，シンガポールのファンドで資金を運用していると言われた。当時の私は，乙で９０００万円近い損失を出していたところ，被告人から，２，３か月あればこのくらいの損失は取り戻せる，株で運用すれば数か月で数十倍になるなどと言われた。被告人は，半月で２０００万円にするという約束で，私の友人のＹから１５００万円を借りた。
Ｏの供述内容
平成２５年春にＮと会ってから１か月くらいして，被告人と知り合った。そのとき，被告人は，シンガポールにおいて日本人で初めてのヘッジファンドの立ち上げに関わった，有力な情報が入ってきて資産を増やすことができるという話をしていた。
乙の投資がうまくいっておらず，Ｎや被告人から，乙を救済するという話を聞いた。被告人は，新しく会社を作る話をしていた。その立ち上げにＥは関与していない。
Ｓの供述内容
平成２５年７月頃，Ｅの紹介で初めて被告人と会うと，被告人は，プライベートバンカーを名のり，その日のうちに，金利を９月までに１５パーセント付けると言って出資を持ち掛けてきた。そのため，知り合いの投資家２人から約６００万円ないし８００万円のお金を預かり，翌日，そのお金を新横浜駅で直接被告人に渡した。
各供述の信用性
Ｎ及びＯは，そもそも甲社による現金の受入れに，設立当初から離脱までのわずかな期間しか関与しておらず，あえて被告人に不利な虚偽供述をするような動機は認められない。また，Ｎ及びＯの前記各供述は，具体的なものであり，不自然，不合理な点はない上に，供述内容が相互に整合し，補強し合っている。したがって，Ｎ及びＯの前記各供述は信用することができる。
また，Ｓの前記供述も，初めて被告人と出会った日の出来事を具体的に述べたもので，体験した者でなければ語り得ない生々しいものである上，Ｓが供述した被告人の行動は，信用することができるＮ供述に登場するＹに対するそれとも整合する。したがって，Ｓの前記供述も信用することができる。
検討
以上のとおり，Ｎ及びＯの各供述からすれば，被告人が，Ｅ及びＦと出資を募る話をする以前から，乙の名称で顧客から資金を預かって運用する事業に携わっていたＮ及びＯに対し，自らがシンガポールでファンドを運用している旨のうそを述べたり，自らの運用により乙の損失を取り戻せるなどと申し向けていたものと認められるところ，Ｅ及びＦの供述内容，すなわち，被告人から，シンガポールでヘッジファンドを保有し，顧客から預かった資金を運用しており，被告人が運用すれば丁の破綻に伴う損失を取り戻せる旨言われて運用原資を集めることになった旨の供述内容は，このような事実関係とよく整合している。
加えて，Ｎ及びＳの各供述からすれば，被告人は，Ｅらと共に行う事業とは無関係に，ＹやＳに対し，自らに金銭を預ければ短期間のうちに増やして高率の配当金を支払う旨を伝え，出資を働きかけていたものと認められるところ，Ｅの供述内容，すなわち，被告人から，自分が増やしてお客様に返すお金を作ってやるから任せろなどと言われたなどの供述内容は，これらの事実関係ともよく整合している。
ウＥ，Ｆの供述の信用性
以上のことから，Ｅ及びＦの前記供述は，内容が自然かつ合理的で，信用できるＮ，Ｏ及びＳの供述とも整合するものであり，信用することができる。したがって，Ｅ及びＦが現金受入れ等に関する被告人のうそを信じたことが認められる。
３弁護人の主張（Ｅが現金受入れ等に関する被告人のうそを信じたかについて）
⑴被告人の居住状況
弁護人は，Ｅが，被告人から，日本の居住もないし，事務所があるわけでもないし，マンションを借りているわけでもないという説明を受けた，被告人から名刺をもらったことがないと供述していることを理由に，Ｅは，被告人を実業家であり資産家であると信じてはいなかったはずであると主張する。しかし，当時被告人は，Ｅに対し，シンガポールに居住していると述べており，現にＰを通じて丁のシンガポール事務所の実体について素早く調査し，その結果をＥに伝えていたのであるから，日本に事務所や住居を持たないことに疑問を持たなかったことが不合理であるとはいえない。また，Ｅが当時自らが傘下勧誘員を通じて勧誘した顧客に多額の損失を生じさせてしまう危機的状況にあった中で，救済の手を差し伸べてくれた被告人を信用してしまってもやむを得ない面がある上，当時丁のトップであったＩに弁護士を探して付けてくれた被告人を信頼したという供述に不自然さは見られない。
シンガポールのファンドについて


弁護人は，被告人がＥに言ったとされている，シンガポールに被告人が運用しているファンドがあり，己などの企業や宗教団体から１口５０億円で資金を預かって運用しているという内容は，生命保険料を預かり，それを運用して利益を上げている生命保険会社がその資産を運用することを外注するなどそれだけで荒唐無稽な話であり，虚偽と分かる内容であるから，それが事実だと思ったとするＥの供述は信用することができないと主張する。しかし，当時Ｅが危機的状況にあったことを考えると，被告人のうそを見破れなかったとしても不自然とはいえない。また，Ｅは，被告人に資金の運用状況等を尋ねたところ，被告人から，それを聞いてどうするのと言われ，他の会社の名前をこれ以上明かせられない，運用に関しても守秘契約を結んでいるので出せないと言われた旨供述しており，Ｅが深堀りすることなく信じた理由について具体的かつ合理的に説明しているのであるから，弁護人の主張には理由がない。
⑶甲社の集金システムについて
弁護人は，甲社の集金システムからすると，配当や手数料を差し引くと，２年を経過すれば，集金した金以上の支出が必要となってくるもので，数百億円もの資産を有するとされる被告人が，自ら損をする集金システムを前提として集金を主導することはあり得ないことは自明であると主張する。しかし，被告人は，Ｑによる株の運用や，被告人によるファンドの運用により，集めたお金を増やして配当する前提で話をしており，Ｅも集めた金を被告人が株やファンドの運用で高い利益を上げて増やしてくれると認識していたのであるから，弁護人の主張には理由がない。
４小括
以上によると，前記第３の現金受入れ等に関する被告人のうそを聞いたＥＦ夫妻を含めた甲社会員らは，その内容はうそではなく，真実であると信じていたと認められる。
確かに，Ｅを含めた甲社会員らが，甲社の活動期間中，現金受入れ等に関する被告人のうその真実性を疑う場面がなかったわけではなく，その旨の供述をしている者もいる。しかし，甲社の事業が破綻に至るまでは一応配当は支払われていたこと，シンガポール等の海外の拠点から資金を国内に移動させることが滞っているとの被告人の発言や，被告人がシンガポールにばく大な財産を保有していることを否定する根拠はなかったことからすると，甲社の破綻に至るまでは，Ｅらが現金受入れ等に関する被告人のうそが真実でないと認識するに至ることはなかったといえる。
第５受領金が最終的に誰の手に渡ったかについて
１Ｂグループについて
Ｂグループについては，本件各犯行がなされた平成２８年７月２２日頃から平成２９年８月２０日頃までの間は，Ｖチーム以外についてはＴが，ＶチームについてはＷが，被告人の指示を受け，受領金から，イニシャルフィーに加え，配当金及びランニングフィーに充てる現金まで差し引き，その残額から被告人が指定する金額を被告人又は被告人の代理の者に届けていた旨，Ｔ及びＷがそれぞれ供述する。
Ｔ及びＷは，被告人から報告を受けてから届けるまでの過程について詳細に供述しており，その供述内容に不自然な点はない。また，被告人がＴらに預り金について報告させていたことや，現金受入れ等に関する被告人のうそを甲社会員らが信じ，被告人が受領金を運用することになっていたこととも整合している。さらに，Ｔ及びＷが，受領金から何を差し引いて被告人に渡したかについて虚偽の供述をする動機は見当たらない。したがって，Ｔ及びＷの前記供述は信用することができ，Ｂグループについては，受領金から，イニシャルフィーに加え，配当金及びランニングフィーに充てる現金を差し引いた残額を被告人が手にしていたことが認められる。
２Ａグループについて
Ｆは，平成２６年からは，被告人の指示を受けたＦが，受領金から，イニシャルフィーと経費相当額に加え，配当金及びランニングフィーに充てる現金まで差し引き，その残額を被告人又はＴなど被告人の代理の者に渡しており，Ａグループは最後までこのやり方をしていた旨供述する。
Ａグループの受領金の取扱状況は，前記Ｂグループの方法と一致しており，Ｂグループと同様，現金受入れ等に関する被告人のうそをＥＦ夫妻を含む甲社会員らが信じ，被告人が受領金を運用することになっていたこととも整合している。また，Ｔは，被告人の指示で，神戸の甲社の本社の事務所に現金を取りに行き，Ｆから受け取ったことがあると供述しており，Ｆが残額を被告人の代理の者に渡すこともあったという供述は，Ｔの供述とも整合するものである。さらに，Ｆは，①平成２５年９月に事務所を立ち上げた当初は，甲社のリーダーが同事務所に持参した受領金を，被告人が直接受け取っていた，②その後，Ａ，Ｂ各グループとも，Ｆが，受領金からイニシャルフィー及び経費相当額を除いた金額を被告人に渡し，毎月，被告人から配当金及びランニングフィーに充てる現金を受け取っていた，③Ｂグループでは，平成２６年秋頃からＳが受領金を回収するようになったと供述している。これらの供述は，供述内容が詳細で具体的であるというだけではなく，①については，Ｎ及びＧ，②③についてはＳも同様の供述をしている。
したがって，Ａグループの受領金の取扱い状況がＢグループと一致していることや，現金受入れ等に関する被告人のうそをＥＦ夫妻を含む甲社会員らが信じ，被告人が受領金を運用することになっていたことと整合すること，供述するような取扱状況になった経過について詳細に説明し，その内容がＮらの供述とも一致していることからすると，本件各犯行当時，被告人の指示を受けたＦが，受領金から，イニシャルフィーと経費相当額に加え，配当金及びランニングフィーに充てる現金まで差し引き，その残額を被告人又は被告人の代理の者に渡していたとするＦの供述は信用することができる。
３被告人の供述の信用性
被告人は，受領金からフィーや必要経費を引いた残額等の現金について，Ａグループからは受け取っておらず，Ｂグループからは平成２７年４月からは受け取っていたが，そのままＥやＦに渡していたと供述する。しかし，平成２７年４月から１１月頃までＢグループの現金を被告人に届けていたＳは，回収した受領金のうち経費相当額を繰り返しＦに届けていたと供述しているのであるから，受領金のうち運用に充てられるべき分もＥやＦに届けられるべきものであったのであれば，その機会に渡すはずである。これに対し，被告人は，Ｂグループの回収役らが，全国各地にいる被告人に渡しに行ってから，被告人がＥやＦに渡すという迂遠な方法をとる理由について具体的な説明をしていない。


また，被告人は，Ｂグループの者に頻繁に預り金の金額を報告させていたことについて，営業で誰が頑張っているか知るために聞いていただけで，どれくらいお金が集まったかなどに関心はなかったと述べる。しかし，被告人は，後述するとおり自身は広告塔でしかなかったと述べているのであり，それならばＳ等の評価権者でもなく，預り金の多寡によって自身の得る利益が変わるわけでもないことになるはずであり，Ｔは月２回，Ｗは月末の１週間ないし１０日前から月末にかけてほぼ毎日，Ｓに至ってはほぼ毎日という高頻度で報告させる必要はない。頻繁に預り金の金額を報告させていたのは，最終的に自らがこれを取得するからであると考えるのが最も合理的である。
以上のとおり，被告人は，前記供述のような方法をとっていた理由や，頻繁に預り金の金額を報告させていた理由について合理的な説明ができておらず，被告人の供述を信用することはできない。
４弁護人の主張
弁護人は，被告人が数十億円にのぼる金銭を費消したとの裏付けがないので，被告人が受領金からフィーや必要経費，配当金を引いた残額（弁護人の主張では数十億円にのぼる。）という大金を受け取っていたとはいえないと主張する。しかし，被告人に対し，受領金から配当金等を引いた残額を現金で被告人に手渡していたとのＦやＴの供述は前記のとおり十分信用することができるから，費消先の裏付けがないことが被告人が大金を受け取っていないということを意味するとはいえない。したがって，弁護人の主張には理由がない。
５小括
以上のとおり，Ａ，Ｂ各グループとも，受領金のうち，配当金，フィー及び経費相当額を除いた残金は最終的に被告人の手に渡ったことが認められる。
第６前記第３ないし第５のまとめ
以上のとおり，被告人は，丁で多額の出資金を集めていたＥらの顧客勧誘の経験や人脈等を用いて出資者を募ろうと考え，Ｅらに対し，自らがシンガポールを拠点とする金融のプロであるなどの虚偽の事実を伝えつつ，自分が資金を運用すれば利益が出るなどと告げて，出資者を募って現金を集めるよう求め，甲社の主要メンバーその他の会員らに対し，折りに触れて，受領金は，被告人が，その右腕であるＱのトレードや海外のヘッジファンドでの運用等の原資として運用する旨のうそや，最終的には被告人のばく大な資産によって受領金の元本及び配当金の支払を担保できる旨のうそを言い，これを信じた甲社の会員らが，顧客に対し，受領金の運用や被告人の資産で受領金の元本及び配当金の支払が約定どおり受けられる旨申し向けて現金を受け入れていたのであり，被告人は，受領金のうち，配当金，フィー及び経費相当額を除いた残金を受け取りながら，これを運用しなかったことはもちろん，自ら運用する意思も，他者に運用させる意思もなく，かつ，累積的に増加する元本等の支払を担保するに足る資産を保有していなかったことが認められ，本件各犯行も，現金受入れ等に関する被告人のうそを信じた甲社の会員らの活動の一環として敢行されたものであることは明らかである。したがって，本件各犯行時，被告人が情を知らない甲社会員らの勧誘行為を通じて被害者らを騙す意思，すなわち，詐欺の故意を有していたということができる。
第７甲社の支配者について（被告人とＥの力関係）被告人は，Ｅが裏で被告人を操っており，自分は甲社の広告塔に過ぎないと供述し，弁護人もこれに沿う主張をするため，以下では，甲社の支配者が誰であったと認められるかについて検討する。
１甲社会員らの供述
甲社の各リーダーその他の幹部会員らは，一様に，同社の最高権力者は被告人であった旨供述している。
２信用性
前記甲社会員らは，Ｅが被告人に最終的な判断を仰いでいた，被告人はＥに砕けた口調で話し，Ｅは被告人に敬語で話していた，被告人がＥを叱責している場面があったなど，最高権力者が被告人であると考えた理由を具体的に説明している。また，甲社会員らの供述は，受領金のうち，配当金，フィー及び経費相当額を除いた残金を最終的に被告人が受け取っていること，すなわち被告人が利益の大半を得ていたこととも整合するものである。また，Ｅが拠出した甲社の資本金２０００万円を，ＮとＯが被告人から受け取り，被告人の指示により，一旦銀行口座に入金してからすぐに出金し，その全額が被告人の個人的な返済に充てられたことはＥが被告人を裏で操っていたのならありえないことである。さらに，被告人が，甲社の社長を決める選挙を実施させた上，自らの一存で投票結果を覆し，Ｅを社長に留任させたことや，甲社の中核的な役職であるディレクターの任命権限は被告人にあり，被告人の指名又は承諾がなければディレクターに就任できなかったことなども，被告人が最高権力者であることを裏付けている。
３被告人の供述の信用性
被告人は，最高権力者として振る舞っていたものの，Ｅが裏で操っていたと供述する。
被告人は，最高権力者として振る舞っていたエピソードのうち，ディレクターの任命について，裏でＥがあらかじめ昇格させる人を決めていたと供述し，ＥがＢグループと仲が悪いので被告人が指示したように装ったのではないか，と供述する。しかし，被告人はＢグループのみならずＥが率いるＡグループのマネージャーもディレクターに昇格させているのであるから，合理的な説明ができているとはいえない。そもそも，Ｅは，丁において窮地に陥っていて，被告人に救済を求める立場であったところ，素早く丁の破綻を見抜いたり，資産家ぶりを見せつけたりした被告人に導かれて，甲社の事業に参加したのである。そのような被告人とＥの力関係が逆転したきっかけは見い出せず，Ｅが被告人を裏で操っていたというのは不自然，不合理といわざるを得ない。その他，被告人が最高権力者として振る舞っていた行為についても，具体的，合理的な説明ができておらず，被告人の供述を信用することはできない。
４弁護人の主張
弁護人は，甲社の経理を担当していたＦが入力していたＺデータについて，Ｆが被告人に見せておらず，被告人が甲社の経理に関与していなかったこと等を理由に，被告人は甲社の最高権力者ではなかったと主張する。しかし，Ｆが被告人にＺデータを見せなかったのは，被告人が見せるよう指示しなかったからであり，また，規模が大きく，集金額の多いＢグループについては，被告人は，頻繁にＳらから預り金の金額の報告を受けていたものである。さらに，そもそも受領金から配当金，フィー及び経費相当額を差し引いた残額をＦやＳらが毎回被告人に渡していたことからすると，被告人がＺデータを見ようとしなかったこと自体は何ら不自然ではない。したがって，弁護人の主張には理由がない。第８受領金の返済計画等に関する被告人の供述について
１被告人の供述内容


被告人は，①甲社では，元本保証と毎月３パーセント程度の配当支払を約束して預り金をするところ，甲社がシンガポールの丙社発行の転換社債を購入して同社に投資し，その資金で丙社が東南アジアに子会社を作って優良企業を買収し，売上げと利益を上げて，３年後に時価総額の低いシンガポールの上場会社を買収して丙社をシンガポールの証券取引所に上場すれば，株価が１０倍程度に値上がりし，多額の上場益を手に入れる計画があったが，上場には時間がかかり，３年間は上場益が出ないため，預り金の一部をそのまま別の預り金の配当に充てるが，丙社が３年かけて上場すれば，ばく大な上場益で，累積した受領金の元本を一気に全て確実に返済できると思っていた，②もっとも，これは表に出せないやり方であり，かつ，そのやり方をありのままに伝えたら顧客からお金が集まらないため，このやり方に代わる虚偽の投資話で勧誘して顧客から出資を募っていたと供述し，弁護人もこれに沿う主張をする。
２信用性
丙社を上場させるために甲社で受け入れた受領金を丙社に投資する計画があったと供述する者は被告人以外にいない上，以下のとおり，被告人の供述内容は極めて不合理であると言わざるを得ない。
まず，確実に高配当と元本保証を実現できる方法でありながら，表には出せず，それを伝えたら顧客からお金が集まらないというのはいかにも不自然，不合理であるし，顧客が知れば集金が期待できない手法を，被告人自身は間違いのない確実なものだと信じていたというのも甚だ不可解である。また，被告人は，被告人供述を前提としても甲社から報酬と経費を合わせて毎月２００万円から２０００万円を受け取っていたにもかかわらず，甲社に出資していない。また，被告人は，毎月シンガポールに帰った際に，Ｐと食事をしながら，Ｐから状況の報告を聞いていたとするものの，被告人は，最終的に１０倍程度に値上がりするはずの丙社発行の転換社債を甲社が取得したかどうかすら確認しておらず，その購入額も聞かず，丙社が上場を目指して発行した転換社債でどの程度の資金を集めたかも聞いていないと供述しており，Ｐから聞いていた内容はあまりにも抽象的である。これらは，甲社の事業の帰趨を決定する極めて重要な事項であるのに，多数回に及ぶ会話の中で，前記のような事項についてＰに確認していないというのは不自然，不合理であるといわざるをえない。さらに，平成２５年９月頃からあと３年で上場するという話があったにもかかわらず，３年が経過した平成２８年９月時点でも丙社は上場しなかったが，その理由についても，Ｐから丙社の台湾の事業が政府の関係で延びたと聞いたという曖昧な説明しかできていない。甲社では，平成２８年半ば頃から，配当金の支払に充てる現金すら不足する地区が現れるようになっていたのであるから，Ｐに対し，台湾の事業の進捗状況や，丙社の上場話の進捗状況について，しかるべき確認をしないというのは不自然，不合理である。なお，被告人は，丙社の上場話が順調に進んでいると思った根拠として，同社が，その売上げを伸ばすべく，台湾の事業を行う庚社及びきのこの会社（関係各証拠から辛社と認められる。）を買収した話を挙げている。しかし，Ｅ，Ｐらは，両社の事業はいずれも失敗に終わっており，平成２８年８月頃，台湾の事業に個人的に投資した甲社会員の損失を補填するため，被告人の了承の下で，その投資額に対応する甲社の借用書を発行したということを供述している。被告人は，これに対し，事業が失敗したのではなく遅れるという話であったと弁解するが，甲社会員からＰが追及される場に居合わせ，甲社の借用書の発行を了承した被告人が，台湾の事業が失敗に終わったことを把握できないはずはない。
加えて，被告人は，捜査段階の取調べでは，丙社のシンガポールでの上場の話をしていない。その理由として，Ｐに上場の話をオープンにしないでくれと言われていたから，Ｐにいろいろ面倒を見てもらっていたのでＰのことを言うのを迷ったからなどと供述するが，上場をオープンにしない理由についてＰにあまり聞いていないとも述べており，このような重要な事柄を聞かないのは不合理である。また，前記取調べ時には既に甲社の事業は破綻し，自らの身柄が拘束された段階である上，前記のとおり，上場話の期限である平成２８年９月頃はもちろん，取調べ時点でも丙社は上場していなかったことも併せ考えると，もはや捜査機関に対して丙社の上場の話をすることに支障はなかったはずである。供述の変遷の理由を合理的に説明できていない。
以上のとおり，被告人の丙社の上場についての話には具体性がない上，台湾の事業の失敗とも整合せず，捜査段階の供述からも不自然に変遷しており，信用することはできない。
３弁護人の主張
弁護人は，丙社は，被告人に対し，シンガポールのマンションの家賃等で３年間で約２億８０００万円，年間約９０００万円を立て替えていたところ，年商５０００万円の丙社が立て替えるのは経済的に不合理であり，前記立替金はＥから丙社に投資金（転換社債の購入代金）と共に渡されていたと考えるのが合理的であると主張する。しかし，Ｐは，約２億８０００万円のうちの半分の１億４０００万円は被告人から返してもらったと供述している上，甲社から丙社に多額の資金が移転したという話はＰ，Ｅはもちろん，甲社の誰も供述していない。また，仮に，甲社が丙社発行の転換社債を購入するなど投資していたならば，そのことは甲社内部では隠すことではないのであるから（むしろ，丙社の上場後に多額の上場益を得るには記録を残しておく必要がある。），何らかの資料が残っているはずであるが，そのようなものは見当たらない。したがって，弁護人の主張には理由がない。
第９結論
以上により，前記被告人の供述や弁護人の主張を踏まえても，被告人が判示第１の行為当時，詐欺の故意を有していたことが認められる。
（量刑の理由）


令和５年２月１６日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００５２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年１月１７日
判              決
原              告          エバートロンホールディングス
ピーティーイーリミテッド
同訴訟代理人弁護士          関              裕治    朗同訴訟代理人弁理士          米    山              毅被              告          特許庁長官同指定   代理人             門    前    浩    一同                          関    根              裕同                          亀ヶ    谷    明    久同                          井    上    千弥    子
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０２１－５８４３号事件について令和４年１月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は、特許拒絶査定の不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）⑴原告は、平成３１年７月４日、名称を「水分制御装置、水分制御方法、プログラム、記憶媒体、生成された物質、製品、装置及び設備」とする発明について、特許出願（特願２０１９－５３６６１２号。平成３０年１２月３１日〔優先権主張平成２９年１２月３１日    平成３０年２月９日平成３０年７月３０日、平成３０年７月３１日、日本国〕を国際出願日とするＰＣＴ／２０１８／０４８６２６号を国内移行したもの。以下「本件出願」といい、これに基づく特許を「本件特許」という。請求項の数・下記本件補正後は１６）をし、令和元年８月２６日付けの拒絶理由通知を受けたことから、令和２年３月２日、手続補正書を提出したが（以下、この手続補正書による補正を「前件補正」という。）、令和３年１月２９日付けの拒絶査定を受けた（以下、この拒絶査定を「本件拒絶査定」という。）。
⑵原告は、令和３年５月６日、拒絶査定不服審判請求をし、同日、手続補正書を提出したところ（以下、この手続補正書による補正を「本件補正」という。）、特許庁は、上記請求を不服２０２１－５８４３号事件として審理を行い、令和４年１月６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。附加期間９０日）をし、その謄本は、同月２５日、原告に送達された。
⑶原告は、令和４年５月２５日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
前件補正後の請求項１の発明（以下「本願発明」という。）及び本件補正後の請求項１の発明（以下「本件補正発明」という。）に係る特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
⑴本願発明
少なくとも１つの電極に対して直流成分及び／又は交流成分を有する所定の電圧ないし電流を印加することにより、前記電極から電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを発生させ、前記電極に対向して配置された物質の内部に存在する水分の界面張力を低
下させた状態とするか、又は、
前記電極に対向して配置された物質の内部に存在する水分が連珠配列とな
るように結合状態とするか、
の少なくともいずれか一方の状態とすることを特徴とする水分制御装置。⑵本件補正発明（下線部は本件補正による補正箇所）少なくとも１つの電極に対して直流成分及び／又は交流成分を有する所定の電圧ないし電流を印加することにより、前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを制御し、前記電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させることにより、前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴とする水分制御装置。
３本件審決の理由の要旨
本件審決は、①本件補正発明は、本件出願の優先日前に頒布等された甲第１号証「特開２０１６－１２９６７２号公報」（本件審決における引用例３であり、以下「甲１文献」という。）に記載の発明（以下「引用発明」という。）と技術常識に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、本件補正は独立特許要件（特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項）を欠くとして、本件補正を却下し、②本願発明の発明特定事項を全て含み、さらに他の事項を付加したものに相当する本件補正発明が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も同様に容易に発明をすることができたものであるとして、本件出願を拒絶すべきものと判断した。その判断の要旨は以下のとおりである。
⑴引用発明の認定
食用油をためて食物を加熱調理するための貯油槽と、
貯油槽に対向して立設される対向平板アンテナと、
対向平板アンテナ間に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの周波数の電磁波を発生させるために対向平板アンテナを駆動する駆動部と、貯油槽にためられた食用油を摂氏１２０度から摂氏２００度に加熱して食
物を調理するための加熱部と、
駆動部の出力の大小を制御する出力制御部を有し、
駆動部によって形成される電磁波の周波数を制御するための周波数制御部をさらに有するフライヤー。
⑵本件補正発明と引用発明との一致点
少なくとも１つの電極に対して直流成分及び／又は交流成分を有する所定の電圧ないし電流を印加することにより、前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを制御し、前記電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させる装置。
⑶本件補正発明と引用発明との相違点
本件補正発明は、「物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴とする水分制御装置」であるのに対して、引用発明は、「フライヤー」である点。
⑷相違点の容易想到性
ア本件審決第２の３⑸ア（２１頁ないし２２頁）の判断（以下「観点アの判断」という。）


甲１文献には引用発明に係るフライヤーが「そうすると粒状の水に接した親水基が振動するために徐々に水粒が細粒化されてゆく。」（【００７９】）という作用を有することが記載されている。
前記の説明は、甲第２号証「特開昭４８－２３０４４号公報」（以下「甲２文献」という。）に「前記乳化は連続相と不連続相となる２つの液体の界面に適当な電圧が加わると、連続相に向って１つ又はそれ以上の不連続相の液体の突起が生じ、この突起の尖端から分散が開始し拡大する。」（１頁右下欄２０行目ないし２頁左上欄４行目）との記載と符合する。
界面活性剤が水／油の界面の界面張力を低下させることで、エマルションを形成するものであることは技術常識である。
エマルションの小滴化が界面張力の低下を原因とすることは、甲２文献の「正又は負の電圧を加えたときに界面張力の減少が認められる。この現象は滴下電極から流下した滴の大きさが小さくなってゆくのですぐわかるが、更に電圧を上げると滴の大きさはますます小さくなり、ついには霧状に分散し始める。」（２頁左上欄１１ないし２０行目）との記載及び甲第３号証「ＳａｔｏｓｈｉＮｉsｈｉｍｕｒａ外５名、“Ｅｌｅｃｔｒｏｃａｐｉｌｌａｒｙ    Ｐｈｅｎｏｍｅｎａａｔ    ＥｄｉｂｌｅＯｉｌ／Ｓａｌｉｎｅ    Ｉｎｔｅｒｆａｃｅｓ”、Ｊｏｕｒｎａｌｏｆ    ＯｌｅｏＳｃｉｅｎｃｅ、２０１７年３月１日、Ｖｏｌ．６６、Ｎｏ．３、Ｐ．２３５－２４９」（以下「甲３文献」という。）の「電気キャピラリー現象は、２つの不混和相間の電位差を印加することによって生じる界面の分極による界面張力の変化であると定義される。」（２３５頁左下欄１ないし５行目。訳は本件審決１１頁参照）との記載から、本件特許の優先日前の技術常識であったと認められる。以上からすると、前記の記載に接した当業者は、引用発明は、「前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴とする水分制御装置」でもあることを容易に想到できる。相違点による作用効果上の差異も予測を超えるものではない。イ本件審決第２の３⑸イ（２２頁ないし２３頁）の判断（以下「観点イの判断」という。）
引用発明における「食物」は、具体的にどのようなものかは規定されていないところ、引用発明は「フライヤー」であり、「食物」が食用油で加熱調理されるものであるから、食物としては、内部に水分を含むものであると解される。また、甲１文献の【００８６】には、キュウリ等の野菜、同【００８７】には、貝類として赤貝等が例示され、これらは、いずれも内部に水分を含むものであるから、引用発明の「食物」には、内部に水分を含むものが想定されているといえる。
引用発明においては、「親水基の部分に電磁波が働き食用油中にて振動する」（【００７８】）程度の強さの電磁波が「食物」に対して照射されているから、「食物」の内部に電磁波が侵入して「食物」の内部の水が振動して加熱されており、さらに、甲第４号証「特開平４－２６０７５１号公報」（以下「甲４文献」という。）でも例示されているように、対向平板アンテナによる電磁波によって、「食物」の内部の水が加熱されることは当業者にとって明らかである。
甲第５号証「特開平６－２３０３２５号公報」（以下「甲５文献」という。）に「水の表面張力は、２０～１００℃の範囲でγ＝ａ－ｂｔ－ｃｔ２の式で近似されることが知られている（ただし、ｔ：液温度（℃）、ａ：７６.２４、ｂ：０.１３７９、ｃ：３.１２４×１０－４で、Ｗｉｌｈｅｌｍｙ法による）。」（【００１５】）と記載されているように、水の温度が上昇すると界面張力（「表面張力」と同義である。）が低下することは、技術常識である。
以上からすると、当業者は、引用発明において、電磁波によって、「食物」内部の水の温度が上昇し、水の界面張力が低下するものであることを認識するというべきである。
電磁波は、「駆動部」及び「周波数制御部」によって、その強さや周波数が制御され、電磁波の強さや周波数によって、「食物」の内部の水の温度の上昇の程度が異なるものであることは明らかであるから、引用発明のフライヤーを、「食物の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とする水分制御装置」としても用いることは、当業者は容易に想到し得る。
⑸本願発明について
本願発明は、本件補正発明から、「電極に対向して配置された物質の内部に存在する水分」の状態について、選択肢を付加し、「制御」に係る限定事項を削除したものである。
そうすると、本願発明の発明特定事項を全て含み、さらに他の事項を付加したものに相当する本件補正発明が、引用発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様に当業者が容易に発明をすることができたものである。
４取消事由
⑴本件補正を補正要件違反とした判断の誤り（取消事由１）⑵引用発明に基づく本願発明の進歩性判断の誤り（取消事由２）
⑶手続違反（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件補正を補正要件違反とした判断の誤り）の有無
⑴原告
ア独立特許要件違反とした判断の誤り
引用発明の認定誤り


ａ本件審決は、引用発明が「駆動部の出力の大小を制御する出力制御部」を有する旨認定するが、甲１文献の【００５２】及び【００５６】の記載からみて、これらの記載に従って、温度計側部により測定された温度に基づく温度フィードバックによる出力制御部と認定されるべきであるから、本件審決の上記認定は、引用発明の技術思想を離れて過度に上位概念化したものであって、誤りである。
ｂ本件審決は、引用発明が「駆動部によって形成される電磁波の周波数を制御するための周波数制御部」を有する旨認定するが、甲１文献の【００５３】及び【００５７】の記載からみて、これらの記載に従って、酸化度センサーにより測定された酸化度に基づく酸化度フードバックによる周波数制御部と認定されるべきであるから、本件審決の上記認定は、引用発明の技術思想を離れて過度に上位概念化したものであって、誤りである。
甲２文献から導かれる技術常識の認定誤り
ａ甲２文献の方法は、第１図の実験装置を使用し、直流電圧印加と分散乳化との関係を調べたものであって、界面張力を直接測定したものではない。甲２文献の、「正又は負の電圧を加えたときに界面張力の減少が認められる。この現象は滴下電極から流下した滴の大きさが小さくなってゆくのですぐわかるが、更に電圧を上げると滴の大きさはますます小さくなり、ついには霧状に分散し始める。」（２頁左上欄１１ないし２０行目）との記載は、直流電圧印加及び分散乳化の関係をいうものであって、界面張力の減少をいうものではない。しかも、甲２文献の方法における分散乳化は、第１図のような実験装置の環境、すなわち、毛細管として構成され、白金電極が設けられた滴下電極（１）と、水槽（２）内に設けたリング状の白金電極（６）との間に直流電圧を印加した状態で、毛細管から水槽（２）内の水相（Ａ）へ油相（Ｂ）を滴下したという限定的な環境下のものであって（１頁左下欄１１行目ないし２頁左上欄４行目）、液体の種類もドデシル－メチル－アンモニウムクロリド（ＤＴＡＣ）及びメチル－イソブチル－ケトン（ＭＩＢＫ）に限定されているから（４頁左上欄１８行目ないし右上欄２行目）、上記記載も、任意の実験環境でも再現可能な一般的なことをいうものではない。
したがって、本件審決が、甲２文献から「エマルションの小滴化は界面張力の低下を原因とする」という技術常識を認定したことは誤りである。
ｂ被告は、甲２文献の第２図が液滴法で界面張力を直接測定したグラフである旨主張するが、①グラフの縦横軸に数値が全くないこと、②測定データをプロットした形跡がないこと、③曲線における変曲点が不自然であることからみて、同図は、せいぜい、電圧と界面張力との関係を模式的に表した想像図程度のものである。
甲３文献から導かれる技術常識の認定誤り
ａ甲３文献の研究は、第１図のように、電気毛細管現象（エレクトロキャピラリー）を調べることを目的として、食用油及び生理食塩水の界面張力を対象にして、両相間に電界を印加する滴重法を用いているものである。
甲３文献の記載（２３５頁左下欄１ないし５行目、同５ないし１２行目）から把握できるのは、特別な２つの異なる液相間に対し、特定の実験装置を使用して電位差を与えたときには、液相間の界面張力が変化するということにすぎないのであって、この結果を任意の環境下での界面張力の変化ということにまで一般化することはできない。また、甲３文献には、「ＰＢＳ（ｐＨ７．２～７．４）および生理食塩水（ｐＨ５．４～５．６）ともにγ＊⁄γの値はほぼ１であり、両相間に電界をかけても界面張力に変化はないことが確認された。」、「ＰＢＳと生理食塩水ではγ＊⁄γの値は∼１と等しかった。また、ＯＡ濃度が１０－５～１０－１Ｍの範囲では、γ＊⁄γがＰＢＳと生理食塩水で～１の値を示すことを確認した。ＯＡ－油では、無添加油と同様に界面張力に変化はなかった。」、「図１０に、食用油に１０－３ＭのＳＯを添加した場合のγ＊⁄γの測定値を、オフセット電圧の関数として示す。ＰＢＳの場合（図１０（ａ））。）の場合、オフセット電圧のない交流電界下ではγ＊⁄γは～１に等しかった。しかし、オフセット電圧の正負にかかわらず、γ／γは０．８～０．９に減少した。生理食塩水（図１０（ｂ））では、オフセット電圧のない交流電界下でγ＊⁄γは約０．９まで減少した。さらに、γ＊⁄γはオフセット電圧－１００Ｖと＋１００Ｖでそれぞれ約０．８と＜０．４まで減少し」と記載されているのであるから、甲３文献の研究は、特殊な条件下でのみ界面張力の低下が認められたというにすぎない。
したがって、本件審決が、甲３文献から「エマルションの小滴化は界面張力の低下を原因とする」という技術常識を認定したことは誤りである。
ｂ甲３文献のリング状電極と針による測定値と本件補正発明の平板状電極による測定値（明細書【図２６】、【図２７】）がそれぞれ異なることから明らかなとおり、測定から得られる界面張力は、電極の形状、物体の種類及びその他の実験条件に応じて全く異なる。
甲４文献から導かれる技術常識の認定誤り
ａ甲４文献には、特殊な条件下で、電磁波による加熱が実現できることが記載されているにすぎず、任意の電磁波印加により食物の内部の水の温度が上昇するということは記載されていないから、本件審決が、甲４文献から、電磁波によって食物の内部の水の温度が上昇するとの技術常識を認定したことは誤りである。
ｂ甲第２２号証にＩＨクッキングヒーターにおけるＩＨの加熱条件が開示され、甲第２３号証にマイクロ波による加熱条件がそれぞれ開示されていることから明らかなとおり、単に電磁波を印加すれば加熱するものではないことは、当業者にとって明らかである。
甲５文献から導かれる技術常識の認定誤り
ａ甲５文献には、理想状態で、水の温度が上昇すると界面張力が低下することが記載されているにすぎないところ、界面張力の変化が水の温度以外の多様な条件に応じて変化するものであることからみて、この結果を任意の条件にまで一般化することができず、本件審決が、甲５文献から、水の温度が上昇すると界面張力が低下するという技術常識を認定したことは誤りである。


ｂ被告が指摘するエトヴェシュの法則は、多くの例外が存在し、特定の条件が整ったときのみに妥当するにすぎず、どのような系にでも成り立つものではないし、界面張力は、温度にのみ依存するものではない（甲２４）。
したがって、実験環境や例外について検討することなく、すべからく水の温度が上昇すると界面張力が低下するという、上位概念化した技術認識を認定することは誤りである。
一致点及び相違点の認定誤り
本件補正発明の特定事項である「前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを制御し、前記電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させることにより、前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴とする水分制御装置」（以下「発明特定事項Ａ」という。）における「制御」とは、「前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つ」を制御するものであると同時に、「前記電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させることにより、前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とする」ものであるから、単なる制御一般をいうものではない。
したがって、発明特定事項Ａを細分化することによって「制御」の意味を拡大解釈し、甲１文献に記載すらされていないにもかかわらず、引用発明が「前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させることにより、前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とする」ものと認定して一致点及び相違点の認定をすることはできない。
そうすると、本件補正発明と引用発明との一致点は、「少なくとも１つの電極に対して直流成分及び／又は交流成分を有する所定の電圧ないし電流を印加する装置」であり、両発明の相違点は、発明特定事項Ａのとおりであるから、本件審決は、一致点及び相違点の認定を誤っている。
容易想到性判断の誤り
ａ観点アの判断について
引用発明の装置においては、物質の内部に存在する水分に電極が触れていないのに対し、甲２文献の方法で用いられた装置は、滴下電極及びリング状の白金電極という環境下で、水相及び油相に直流電圧を印加するものであるから、引用発明と甲２文献の方法で用いられた装置とでは、電極の構造、印加電圧・周波数等の諸条件が全く異なるのであって、両者において同じ現象が生じているはずがない。
したがって、両者で同じ現象が生じていることを前提とする本件審決の判断は誤りである。
⒝また、引用発明は、界面活性剤を使用して水／油の界面の界面張力を低下させるものではない。
したがって、界面活性剤が、水／油の界面の界面張力を低下させることでエマルションを形成するものであることを容易想到性の根拠とする本件審決の判断には誤りがある。
⒞さらに、甲２文献及び甲３文献の記載からエマルションの小滴化は界面張力の低下を原因とするとの技術常識を認定することはできないし、加えて、甲２文献の方法で用いられた装置及び甲３文献の研究で用いられた装置は、いずれも、水分に電極が触れる形で直接電極から水分に電圧を印加するものであるから、これら文献の記載から、引用発明が「電極に対向して配置された物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴とする水分制御装置」と容易に想到できるものではない。
ｂ観点イの判断について
甲４文献及び甲５文献には、発明特定事項Ａは記載も示唆もされていないから、引用発明のフライヤーを、「食物の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とする水分制御装置」としても用いることを容易に想到することはできない。
⒝引用発明のように、フライヤーの油内に一対の平板電極を対向配置した環境下における加熱条件は、甲４文献の装置のようなマイクロ波を用いた加熱や渦電流による加熱等のような加熱条件とは異なるので、マイクロ波等を用いた加熱のように、印加した電磁波により物質中の液体の温度が上昇するといった認定を直ちにすることはできない。さらに、引用発明はフライヤーの技術であるが、甲４文献の装置は金属容器内の液体を電磁波にて加熱する技術であり、甲５文献の方法は光学部品の洗浄の技術であるので、これら全く異なる技術分野に係る文献に記載された技術を引用発明に組み合わせる動機付けはない。
ｃ発明の効果について
本件補正発明は、①界面張力と、電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値との関連性を利用して、電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値を調整することにより、界面張力の最適化が可能となる（以下「効果①」という。）、②水分制御の効果と界面張力との関係が明らかになったことにより、フライヤーの場合だけはなく、他の適用対象、例えば保冷や保蔵等に用いる場合にも、界面張力との関係からその効果の最適化を図ることが可能となる（以下「効果②」という。）、③界面張力の測定は比較的容易であるため、水分制御装置の最適化を界面張力との関係から分析できることになり、電極に印加する電圧の制御をより適切に、かつ、より容易に行うことができる（以下「効果③」という。）との優れた効果を奏する。
イ小括
以上のとおり、本件補正発明は独立して特許を受けることができるものであるから、本件補正を独立特許要件に違反するとして却下した本件審決の判断には、誤りがある。
⑵被告
ア独立特許要件違反とした判断の誤りの主張について
引用発明の認定誤りの主張について
本件審決は、甲１文献【請求項１】の記載を引用する【請求項３】を更に引用する【請求項４】の記載に基づいて引用発明を認定している。引用発明の認定に際しては、対象となる発明との対比に必要な範囲で認定すればよいところ、本件補正発明は、具体的なステップを有する出力制御部や周波数制御部を特定してはいないから、引用発明として、具体的なステップを有する出力制御部や周波数制御部を認定する必要はない。甲２文献から導かれる技術常識の認定誤りの主張についてａ界面張力が低下するとエマルションの液滴のサイズが小さくなることは、例えば、書籍（乙６。１９９８年）にも記載されているような技術事項であって、改めて証拠を示して技術常識であることを裏付けるまでのものではない。


ｂ甲２文献の第２図は、電圧と界面張力の関係を示すグラフであるところ（４頁左上欄１８行目ないし右上欄２行目）、第２図について、「液滴法では測定できないが、外挿すると－１００Ｖ附近で界面張力零を通過することになる。」（２頁右上欄９ないし１１行目）と記載されているから、第２図は、液滴法で界面張力を直接測定したグラフである。そして、界面張力は、「γ＝Ｖ（ρ１－ρ２）ｇφ／ｒ（γ：界面張力、Ｖ：生理食塩水の液滴の体積、ρ１：生理食塩水の比重、ρ２：オイルの比重、ｇは重力加速度、φはＨａｒｋｉｎｓ－Ｂｒｏｗｎ補正項、ｒはキャピラリーの外径の半径）」で計算することができ（甲３の２３６頁右欄１５行目）、また、キャピラリーから遊離する液滴の体積から界面張力が計算できる旨の文献もある（乙８の「ドロップボリューム法」の項）。そうすると、甲２文献の方法においても、先端が毛細管となっている滴下電極の先端の滴の体積を計測すれば、界面張力γが計算できる。ｃ甲２文献には、「なお本発明においては加える電圧の波形は、直流、交流、脈流の何れを用いてもよく、又電圧の大きさを変えたり、３者を適当に重畳させて印加する等の操作により、生成するエマルションの粒度分布をコントロールすることができる。」（４頁左上欄６ないし１１行目）と記載されているから、交流を用いる引用発明においても、甲２文献の方法と同様に界面張力が低下するという現象が起こることが読み取れる。
ｄ甲２文献には、「第１図は本発明を実施する装置の一例を原理的に示したものであり」（１頁左下欄１１行目ないし２頁左上欄４行目）と記載されているところ、甲２文献の方法に用いられた装置の電極の形状は、引用発明の「対向して立設される対向平板アンテナ」の形状とは異なるが、電圧が印加された空間内に油中の水粒（エマルション）が存在することは同じである。また、甲２文献の方法における液体の種類は限定されているものの、その記載からみて、「電気乳化」に一般化できることが読み取れる。
甲３文献から導かれる技術常識の認定誤りの主張についてａ前記   ａと同旨。
ｂ甲３文献は、電位差を与えることで界面張力の低下が起こる条件を調べるために行われた研究論文であり、界面張力の低下が起こる条件と界面張力の起こらない条件との両方が記載されている。甲３文献には、特定の器具を用い、特定の２つの異なる液相間に対して電位差を与えたときの例が記載されているが、その結果を、電位差を与えることによりエマルションの表面張力が低下するとの「電気キャピラリー現象」として一般化していることは、甲３文献の記載から明らかである。
甲４文献から導かれる技術常識の認定誤りの主張について甲４文献には、柱状体３１が液体２０に電磁波を照射することにより加熱することが記載されており（【０００５】、【０００６】）、その際の電磁波の放射は特殊な条件とはいえず、電磁波が照射されると一般的に水が加熱されることは、甲４文献から読み取り得る。
甲５文献から導かれる技術常識の認定誤りの主張について甲５文献には、「水の表面張力は、２０～１００℃の範囲でγ＝ａ－ｂｔ－ｃｔ２の式で近似されることが知られている（ただし、ｔ：液温度（℃）、ａ：７６．２４、ｂ：０．１３７９、ｃ：３．１２４×１０－４で、Ｗｉｌｈｅｌｍｙ法による）。」（【００１５】）との記載があり、また、「岩波理化学辞典    第５版（１９９８）」（乙３の２）にも「界面張力・・・は温度とともに減少し（→エトヴェシュの法則）」と記載されているように、水の温度が上昇すると界面張力が低下することは当業者にとって周知である。
一致点及び相違点の認定誤りの主張について
発明特定事項Ａのうち、「前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを制御し、前記電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させること」と「前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とする」ことは、電場等を作用させることと水分の状態という個別の事項を特定したものであるから、独立に論ずることができ、両者を一体として判断しなければならない理由はない。
そして、甲１文献【請求項１】、【請求項３】、【請求項４】、【００４１】等の記載からみて、本件補正発明と引用発明とは、本件審決で示したとおりの点で一致し、また相違する。
容易想到性判断の誤りの主張について
ａ観点アの判断について
甲２文献は、エマルションの小滴化が界面張力の低下を原因とする旨の技術常識を示すための文献であるから、引用発明の装置と甲２文献の方法で用いられた装置の電極の構造、印加電圧・周波数等の諸条件が全く異なっていることは、その技術常識を示すことと関係しない。
⒝引用発明は、界面活性剤を含むとも、含まないとも特定されていないものとして認定されているところ、甲１文献には、「長鎖脂肪酸塩はカルボキシル鎖が親水基、炭化水素鎖の部分が親油基として機能する。つまり食用油中の油成分と、食用油に投入される食品の表面に存在する水成分とをなじませる働きがある。」（【００７７】）と記載されており、引用発明は、界面活性剤により界面張力の低下したエマルションに電位をかける態様も含む発明である。⒞エマルションの小滴化が界面張力の低下を原因とすることは、本件特許の優先日前の技術常識である。そして、甲２文献及び甲３文献に物質の内部に存在する水分の界面張力について記載がないとしても、引用発明において印加された電圧は物質の内部にも及ぶのであるから、引用発明の物質の内部に存在する水分についても界面張力が低下した状態となることは、当業者であれば容易に想到できる。
ｂ観点イの判断について
本件審決が認定する、本件補正発明と引用発明との相違点に誤りはないから、発明特定事項Ａが甲４文献及び甲５文献に記載されていないことは、本件審決の結論に影響しない。
ｃ発明の効果について


原告が本件補正発明の効果として主張する効果①ないし効果③については、界面張力を測定する特定事項がなく、最適な界面張力といえるための目標値や、その目標値とするためにどのように調整するのかについての特定事項もないから、特許請求の範囲の記載に基づいた主張とはいえない。
イ小括
以上のとおり、本件補正が独立特許要件に違反するとして却下した本件審決の判断には、誤りがない。
２取消事由２（引用発明に基づく本願発明の進歩性判断の誤り）の有無
⑴原告
本件補正が独立特許要件に違反するとの本件審決の認定は誤りであるので、本件補正発明ではなく本願発明について進歩性判断をした本件審決の判断にも誤りがある。
⑵被告
本件補正発明が独立特許要件に違反するとの本件審決の認定には誤りはないので、本件補正が却下されたことを前提に、本件審決が本願発明について進歩性判断をしたことに誤りはない。
３取消事由３（手続違反）の有無
⑴原告
原告は、審判手続中の令和３年１１月２４日、甲第１４号証「特開平１－１６０４７２号公報」（本件審決における引用例１であり、以下「甲１４文献」という。）又は甲１文献に基づき本件補正発明が拒絶されるべきものとする内容の前置報告を受けて、審判合議体との面接に臨み、本件補正発明の技術説明及び本件補正発明と本件拒絶査定時の引用例との対比説明を行った上、甲第１０号証のような補正をするので、新たな拒絶理由が採用されるのであれば、原告に対して補正及び反論の機会を与えるように要請し、審判合議体はこれを了承した。それにもかかわらず、本件審決は、原告に対して補正及び反論の機会を与えることのないまま、甲２文献ないし甲５文献を採用して審判請求不成立の判断をした。
甲１文献は、本件拒絶査定時において主引用例とされたものではない。被告は、甲１文献（引例３）が本件拒絶査定時に主引用例とされた旨を主張するが、本件拒絶査定における「引例１－３」とは、「引例１」を主引用例と、「引例２」及び「引例３」を副引用例とする趣旨であり、このように解さずに、これら３つの引例の任意のものを主引用例として自由自在に組み合わせるとの趣旨と解するのは、引用発明の認定及び本願発明との対比といった進歩性判断の枠組みを無視し、説明責任を放棄するものとしかいいようがない。そして、甲２文献ないし甲５文献は、本件拒絶査定時に提示されることのなかった新たな引用文献であり、本件審決の判断は、審判請求後の新たな拒絶理由に基づく判断である。
このように、審判請求後に新たな拒絶理由が発見されたときには、原告に対して最初の拒絶理由通知がされ、補正及び意見書提出の機会が与えられるべきものであり、ましてや、審判合議体がこのような場合には補正の機会を与えることを了承していたという経過にも鑑みれば、なおさらそうであったにもかかわらず、そのような機会のないままに本件審決がされている。そうすると、本件審決は不意打ちの程度が極めて高く、審判手続も審理が尽くされていないものであるから、本件審決には、適正手続違背の手続違反がある。
⑵被告
ア令和３年１１月２４日に原告と審判合議体との面接が行われ、本件補正発明の技術説明及び本件補正発明と本件拒絶査定時の引用例との対比説明がされたことは認めるが（乙２参照）、新たな拒絶理由が発見されたときには甲第１０号証のような補正案による補正及び反論の機会を付与することを了承したとの事実はない。審判合議体が作成した面接記録（乙２）には原告代表者及び原告代理人２名の自筆による署名があるが、その「６．面接内容」の選択肢には、「ｄ．補正書、補正案、訂正請求書、訂正案等の説明」との項目があるにもかかわらず選択されていない。また、仮に補正案が提示されていた場合には、面接記録にこれを添付するのが通例であるが、その添付もない。
このように面接において原告からの補正案の提示はそもそもなかったのであれば、審判合議体が面接で補正の機会を与えるという合意をしたことがあり得るはずはない。
イ本件拒絶査定前の令和３年１月２５日に行われた審査官との２回目の面接時には、原告自身が本願発明と甲１文献（引例３）とを対比し、相違点を抽出して主張、反論をしており（乙７）、本件拒絶査定（甲１３）には、甲１文献が主引用例とされた旨が明確に記載されている。ウ本件審決は、甲２文献の記載を引用して、甲１文献【００７９】の記載内容を補足説明し、また、甲２文献ないし甲５文献の記載を引用して、技術常識を説明しているものであり、甲２文献ないし甲５文献は、主引用例との相違点を付加したり、置換したりする文献ではなく、当業者の技術常識を示す文献にすぎない。
そして、本件審決に示した理由は、本件拒絶査定と異なる理由ではないから、特許法１５９条２項にいう「査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に該当しない。したがって、本件審決は、同項の規定により読み替えて準用する特許法５０条の規定に反するものではない。
第４当裁判所の判断
１本件補正発明について
本件特許に係る明細書（甲６、８。以下、図面を含めて「本願明細書」という。）には、別紙１「本願明細書の記載事項（抜粋）」のとおりの記載があり、この記載によると、本件補正発明について、次のような開示があると認められる。
⑴技術分野
本件補正発明は、物質に含まれる水分を制御する水分制御装置等に関する（【０００１】）。
⑵背景技術
所定の範囲の周波数の電磁波が発生している空間内で食物の調理を行うことにより、食用油の酸化・劣化防止、調理された食物の食味向上等の優れた効果を得られるとされており、甲１文献記載のように、所定の範囲の周波数の電磁波が発生している空間内で食物の加熱調理を行うことにより、調理された食物の食味が非常に優れるフライヤーが知られている（【０００２】）。
⑶発明が解決しようとする課題
甲１文献記載のフライヤー及びその加熱調理方法においては、食味向上の原理について十分に考察されておらず、食味向上の効果を得るための技術を全ての食物に適用することや、他の調理方法へ適用することや、あるいは、食物以外のものに適用することは困難であった（【０００４】）。そして、所定の範囲の周波数の電磁波が食物に与える影響についての分析の結果、食物中に含まれる水分の制御が重要であること、水分の制御は食物以外のものについても重要であることが見いだされたことから（【０００５】）、本件補正発明は、水分を制御することにより物質の特性を向上することができる水分制御装置等を提供することを目的とする（【０００６】）。
⑷課題を解決するための手段
前記⑶の目的は、本件補正発明の構成をとることによって達成される（【０００７】）。


⑸発明の効果
本件補正発明に係る水分制御装置等によれば、水分を制御することにより、物質の特性を向上することができる（【０００９】）。
⑹発明を実施するための形態
本件補正発明の「物質に含まれる水分」には、例えば水溶液、水、エマルションに含まれる微小水滴等が含まれ（【００１１】）、本件補正発明の「物質」には、肉、魚、野菜等の食品等、飲料、動植物細胞、油等が含まれる（【００４６】）。
本件補正発明の水分制御装置は、冷蔵庫、フライヤー、栽培容器（水耕栽培用等）、医療機器、乗り物等多様な筐体に設置することが可能である（【００２４】）。
フライヤーを用いて食用油で食物を揚げる場合等のＷ／Ｏエマルション（水／油エマルション）において、本件補正発明の水分制御装置によって電磁場を印加した場合に、油／水界面の界面張力を低下させることができる（【００７７】、【００７９】）。
電極に印加した交流電圧を、周波数を１０ｋＨないし５０ｋＨｚ、電圧を０Ｖないし７５Ｖの間で変化させた場合、食用油と水の界面張力は、電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値と関連性を有しており、周波数が低下するほど界面張力が減少し、電圧値が上昇するほど、界面張力は減少する（【０１２３】、【図２６】）。したがって、これらの界面張力と電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値との関連性を利用することにより、本件補正発明の水分制御装置は、印加電圧の調整による界面張力の制御が可能である（【０１２３】）。また、界面張力は測定ないし予測可能であるため、界面張力を制御パラメータの１つとして利用することも可能である（【０１２３】）。電極に印加した交流電圧を、周波数を１０ｋＨｚないし２０ｋＨｚ、電圧を０Ｖないし１６０Ｖの間で変化させた場合でも、食用油と水の界面張力は、電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値と関連性があり、この関連性を利用して、電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値を調整することにより、界面張力の最適化が可能となる（【０１２４】、【図２７】）。２取消事由１（本件補正を補正要件違反とした判断の誤り）の有無について
⑴引用発明の認定誤りの有無について
甲１文献には、別紙２「甲１文献の記載事項（抜粋）」のとおりの記載があり、これによると、本件審決が認定するとおりの引用発明が認められ、本件審決の認定に誤りはない。なお、引用発明は、「対向平板アンテナ間に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの周波数の電磁波を発生させるために対向平板アンテナを駆動する駆動部」（【請求項１】）、「駆動部の出力の大小を制御する出力制御部」（【請求項３】）及び「駆動部によって形成される電磁波の周波数を制御するための周波数制御部」（【請求項４】）を有することによって、「対向平板アンテナ間に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの周波数の電磁波」の出力及び周波数が制御されるものであるから、引用発明が「駆動部の出力の大小を制御する出力制御部及び駆動部によって形成される電磁波の周波数を制御するための周波数制御部」を有していることは明らかである。
⑵一致点及び相違点の認定誤りの有無について
本件補正発明と引用発明とを対比すると、まず、引用発明の「対向平板アンテナ」は、本件補正発明の「電極」に相当する。そして、本件補正発明の「物質」は、特許請求の範囲の記載上、「電極に対向して配置された物質」であること以外は特に限定のないものであるところ、引用発明は、「貯油槽に対向して立設される対向平板アンテナ」を有するから、引用発明の「食用油をためて食物を加熱調理するための貯油槽」内の食用油と食物は「対向平板アンテナ」に対向して配置されていると認められ、本件補正発明の「電極に対向して配置された物質」に相当すると認められる。
また、引用発明は、前記⑴のとおり、「対向平板アンテナ間に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの周波数の電磁波を発生させるために対向平板アンテナを駆動する駆動部」と、「駆動部の出力の大小を制御する出力制御部」と、「駆動部によって形成される電磁波の周波数を制御するための周波数制御部」を有するものであるところ、上記「出力制御部」と「周波数制御部」は、対向平板アンテナから発生させる電磁波を制御するものであり、甲１文献の「例えば対向平板アンテナに供給された交流電圧」（【００４１】）、「例えば対向平板アンテナに所定の範囲の周波数の交流電圧が供給される」（【００４５】）との記載によれば、引用発明の電磁波の発生は交流電圧によってもよいものと認められるから、引用発明のこれらの構成は、本件補正発明の「電極に対して直流成分及び／又は交流成分を有する所定の電圧ないし電流を印加することにより、前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを制御」に相当するものと認められる。そして、本件補正発明における「装置」と甲１発明のフライヤーとは、「装置」である点で共通する。
そうすると、本件補正発明と甲１発明の一致点及び相違点（以下「相違点Ｂ」という。）は、次のとおりと認めるのが相当である。
[一致点]
少なくとも１つの電極に対して直流成分及び／又は交流成分を有する所定の電圧ないし電流を印加することにより、前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを制御し、前記電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させる装置。
[相違点Ｂ]
本件補正発明は、電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させることにより、「前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴とする水分制御装置」であるのに対して、甲１発明は、装置が「フライヤー」であり、電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させることにより、「前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とする」ことは特定されていない点。


なお、本件審決は、本件補正発明と引用発明との相違点を前記第２の３⑶のとおりに認定するが、「物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすること」は、「電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させる」ことによるものであり、「装置」がフライヤーであるか否かによるものではないから、相違点Ｂのように認定するのがより適切であるが、この点は結論に影響するものではない。
⑶容易想到性判断の誤りの有無について
本件審決の認定する相違点と本判決が認定する相違点Ｂとの差異部分である「前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とする」との部分は、本件審決においてはいずれも容易想到性判断の中で考慮されているものであって、実質的に相違点として審理されているものであるから、引き続いて、本件審決の観点アの判断の当否につき、以下検討する。
ア甲１文献の記載について
甲１文献には、カリウム、ナトリウム、カルシウム、マグネシウム、リン、亜鉛、鉄のいずれか一以上を含有する食物を食用油での加熱調理対象とすることや（【００８３】）、このような食物の調理を少なくとも過去に一度以上行ったことがある食用油を再利用することにより（【００８４】）、貯油槽内の食用油に長鎖脂肪酸塩を含ませること（【００７９】、【００８５】）が記載されている。さらに、甲１文献には、長鎖脂肪酸塩は食用油中の油成分と食用油に投入される食物の表面に存在する水成分とをなじませる働きがあり、長鎖脂肪酸塩を含む食用油内では、加熱調理対象である食物の表面に存在する粒状態の水の表面に整列した長鎖脂肪酸塩が電磁波により水の表面近傍で振動して、徐々に水粒が細粒化されることが記載されている（【００７７】ないし【００７９】）。
このように、甲１文献には、貯油槽の食用油中で、電磁波により水粒が細粒化されることが記載されているから、相違点Ｂのうち、電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させることにより、「前記物質の内部に存在する水分」に作用する装置であることまでは記載又は示唆されているが、甲１文献の記載から、それら水粒の細粒化が「水分の界面張力の低下」によるものであるとは記載されていない。そこで、さらに、食用油中の水粒の細粒化に関する技術常識について検討する。
イ食用油中の水粒の細粒化に関する技術常識について昭和４８年公開の甲２文献には、別紙３「甲２文献の記載事項（抜粋）」のとおりの記載があり、これによると、「まずＷ／Ｏ型エマルジョンの場合における界面張力との関係について説明すると次のとおりである。すなわち界面活性剤（以下ＳＡＡという）を含む油水界面に電圧をかけると、そのイオン性にしたがつて正又は負の電圧を加えたときに界面張力の減少が認められる。この現象は滴下電極から流下した滴の大きさが小さくなってゆくのですぐわかるが、更に電圧を上げると滴の大きさはますます小さくなり、ついには霧状に分散し始める。」（２頁左上欄１１ないし２０行目）との記載があり、１９９５年発行の書籍である乙第６号証には「水／油の界面張力が低下するとともにエマルションはより容易に形成されるようになり、液滴のサイズも小さくなる。」との記載がある。ここで、界面張力とは、分子間に働く引力によって２相の境界面に沿って働く張力をいい（乙３の２）、エマルションとは、液体中に液体粒子がコロイド粒子あるいはそれよりも粗大な粒子として分散して乳状をなすものをいい（乙３の２）、いずれも１９９８年発行の理化学辞典（乙３の１）にも掲載されている技術用語である。そうすると、水／油型エマルションで水粒(水滴)が小さくなることが水の界面張力の低下によるものであることは、本件特許の優先日当時の技術常識であると認められる。
ウ容易想到性について
前記イの技術常識に鑑みると、当業者は、前記アの引用発明の貯油槽の食用油中で、電磁波により長鎖脂肪酸塩が水の表面近傍で振動して水粒が細粒化したことは水の界面張力の低下によるものであると理解するものと認められるから、当業者は、引用発明の「貯油槽にためられた食用油」を長鎖脂肪酸塩を含む食用油として、引用発明の「フライヤー」を、この食用油の「内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とする」ものとして、もって、引用発明のフライヤーを、電極に対向して配置された物質にして、前記電極から発生された電磁波を作用させることにより、「前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴とする水分制御装置」との相違点に係る本件補正発明の構成とすることに、容易に想到し得るものと認められる。
エ発明の効果について
原告は、前記第３の１⑴アのとおり、本件補正発明には、効果①ないし効果③のような優れた効果がある旨主張するが、本件補正発明は、特許請求の範囲の記載において、界面張力を測定する方法も、最適な界面張力といえるための目標値も、その目標値とするための調整方法も何ら特定するものではなく、また、本願明細書の記載を参酌しても、この点については何ら明らかにされていない（本願明細書【０１２２】ないし【０１２４】、【図２６】、【図２７】参照）。結局、本件補正発明は、界面張力の値について任意の数値でよいとするものであるから、優れた効果を奏する界面張力は何ら明らかにはされておらず、ただ単に水粒の細粒化が界面張力の低下を原因とすることを開示したにとどまる（この開示事項自体は本件特許の優先日当時の技術常識にすぎない。）。そうすると、原告が主張する効果は、本件訂正発明の構成から直ちに生じるものではなく、その効果に係る主張は、特許請求の範囲の記載又は明細書の記載のいずれにも基づいたものではなく、そのような効果を、予測できない顕著な効果と認めることはできない。
⑷原告の主張について
ア原告は、前記第３の１⑴ア   のとおり、甲１文献の具体的な記載を離れて、引用発明が「駆動部の出力の大小を制御する出力制御部」や「駆動部によって形成される電磁波の周波数を制御するための周波数制御部」のような過度に上位概念化した構成を有すると認定したのは誤りである旨主張する。