野生の猪は、一般的な習性として、暗いところや、山中の崖や岩棚等がある獣道を好んで通り、自分が通ったことのある道を通るとされ、臆病で敏感であるため、少しでも音がすると逃げてしまい、人気があったり車が通ったりする場所には行かないことが多いとされるが、他方で、人の通る道や道沿いをよく利用し、運動能力は高く、跳躍能力に優れ、高さ１ｍ以上の柵を飛び越えることができ、道路や河川、それらののり面や斜面等は簡単に通過することができ、泳ぎが得意であり、有害鳥獣の駆除のために猟師や犬に追われて退路を断たれた場合等には水に飛び込むとされ、気性が激しく、山で捕獲し飼育しようとした場合には、逃げようとして鉄柵に体当たりを繰り返す荒々しさを持ち、人が近づくと暴れ出して危害を加える場合があり、猟などで負傷した場合にはパニックを起こしたり逆上したりして行動が読めなくなるという面もある。
近年、Ｉ市に近接する地域において人が猪にかまれたり衝突されたりする事故が発生しており、また、野生の猪が朝方以外の時間にも市街地で人を死傷する事件が発生している。（甲３６～３９、４１、乙１７、２７、３７～４０）。
イ本件放獣場所の地理的状況について
前記認定事実ウのとおり、本件放獣場所から半径約２００ｍ圏内には、約２０戸の住宅（工場・事務所等を含む。）及び寺院があり、うち１３戸については、本件放獣場所とは河川を隔てた場所にあった。本件放獣場所と同河川を隔てていない住宅のうち１戸については、崖と河川に挟まれた立地であり、山側から同住宅に行くためには高い勾配の崖を通る必要がある。なお、令和２年３月５日に被控訴人が本件放獣場所及びその付近を調査した際、本件放獣場所に最も近い工場・事務所は人気がなく、寺院も無人であったが、これらに常に人がいないとは限らない。
本件放獣場所から道路を南東方向に進むと、１㎞以内に保育園があり、さらにその先には病院があった。
ウ本件放獣行為の危険性について
ア及びイに本件猪が本件ハコワナに掛かったものであり、本件搬送中、本件輸送箱の中で相当暴れていたこと（前記認定事実ア）を考慮すれば、山林に向かって本件輸送箱の蓋を開けたとしても、放獣された本件猪が山林の方向に向かわず、上記地理的状況にもかかわらず、これら住宅等のある方向に向かい、その付近を通行する人や車両、その付近の居住者等に危害を加える可能性がなかったということはできない。また、本件猪は、実際には、山林方向に向かったものの、本件放獣場所から本件駆除場所まで、直線距離で約３１５０ｍもの距離を移動し、この間、公道（都道Ｍ号線）が通っている場所も通過したのであるから、その付近を通行する人や車両等に危害を及ぼすおそれがあった。
さらに、Ｄ猟友会において猪の駆除に失敗し、仕留め損ねた猪が逃走することがよくあったこと（同エ）、本件駆除場所は、山林内であったが、半径約２００ｍ圏内に２戸の住宅があった上、本件駆除場所から直線を延長した方向に直線距離で約１２８０ｍの地点にはJRＨ駅があり市街地が広がっていたこと（同ウ）からすると、本件当日、本件猪の駆除に失敗し、本件猪が上記各住宅や市街地の方へ逃げ込むなどして、上記各住宅や市街地の住民や通行人と遭遇する可能性があったことは否定できない。これに反する被控訴人の主張は採用することができない。
被控訴人は、昔から全国的に猪を放獣して猟犬の訓練を行うことが実施されてきたのであり、Ｄ猟友会で猟犬を飼っている会員は、以前から、猪を放獣して訓練を行うことを年に一、二回慣行として行ってきたと主張し、その旨の陳述及び供述（甲４１、被控訴人本人）をする。しかし、乙３７の７に記載された猟犬の訓練等の目的に狩人が猪を放獣する行為が行われている地理的状況等が明らかではなく、これをもって全国的に猪を放獣して猟犬の訓練を行うことが実施されてきたと認めることはできず、Ｄ猟友会において上記放獣訓練が行われていたとする点についてはこれを裏付けるに足りる証拠がないから、被控訴人の上記主張は採用することができない。エ本件放獣行為は、上記のとおり、人に死傷の結果を生じさせるおそれのある極めて危険な行為である上、放獣した猪を捕獲するために銃砲を用いることが想定され、本件ハコワナに掛かった猪を放獣せずに安楽死させていれば生ずることのなかった新たな危険を生じさせるという意味において、通常の狩猟とは全く異なるものである。
⑵被控訴人の遵法精神の欠如について
被控訴人は、本件業務委託契約が有害鳥獣の駆除を目的とするものであることを認識した以上、本件ハコワナに掛かった猪を猟犬の訓練の目的で放獣することが本件業務委託契約の趣旨に反することを認識していたものということができる。被控訴人は、本件当日、本件猪を放獣した後、Ｄ猟友会の仲間に対して本件猪が本件ハコワナで捕獲した猪であることを隠し、被控訴人があたかも山中で出没した猪を発見したかのように装った（前記認定事実⑵ア）のは、本件放獣行為が本件業務委託契約に違反することを認識していたことを裏付けている。そうであるにもかかわらず、被控訴人は、本件放獣行為のような放獣行為を繰り返している（同ウ）。
また、被控訴人は、本件ハコワナで捕獲した猪について本件業務委託契約に違反し、Ｉ市に報告したことはなかった（同イ）。
さらに、本件放獣行為は、銃砲を携帯する正当な理由とはならず、被控訴人が本件放獣行為の際に散弾銃を携帯したことは銃刀法１０条1項に違反する。以上の点から、被控訴人の遵法精神の欠如は明らかである。なお、一般に、取消訴訟においては、別異に解すべき特別の理由のない限り、行政庁は当該処分の効力を維持するための一切の法律上及び事実上の根拠を主張することが許されるものと解すべきところ（最高裁昭和５３年９月１９日同５１年（行ツ）第１１３号第三小法廷判決・裁判集民事１２５号６９頁）、本件においては、上記特別の理由があるものとは認められないから、本件各更新不許可処分の違法性を判断するに当たり、本件各更新不許可処分の理由において遵法精神の欠如の個別事由として考慮されていない銃刀法１０条１項違反及び本件業務委託契約違反の各事実を考慮することができる。以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、東京都公安委員会が人畜を殺傷する機能を有する銃砲について、その将来における危害予防の観点から、被控訴人につき、銃刀法５条１項１８号の「他人の生命、身体若しくは財産若しくは公共の安全を害」する抽象的可能性があると認めるに足りる相当な理由があると判断したことは、社会通念上、合理的な根拠をもってされたものと認めることができ、その判断に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるとはいえない。
したがって、本件各更新不許可処分が違法であることを理由とする本件取消請求は理由がない。


令和２年１月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第３９６０２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年１１月１２日
判        決
原         告         株式会   社野田   ハッピ   ー上記訴   訟代理   人弁護   士         上山   浩
同                 田口洋介
上記補   佐人弁   理士         木船英雄
被告         サンタ株式会社
被告          東産業株式会社
被告          山岡金   属工業   株式会   社上記３名訴訟代理人弁護士         中島           敏上記３   名補佐   人弁理   士       宮田正道
同                 宮田誠心
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告サンタ株式会社は，別紙被告製品目録の製品を製造し，販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告東産業株式会社及び被告山岡金属工業株式会社は，別紙被告製品目録の製品を販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。３被告サンタ株式会社は，別紙被告製品目録記載の製品，その半製品（別紙被告製品目録記載の製品の構造を具備するが製品として完成するに至らないもの）及び別紙被告製品目録記載の製品の製造に供する金型を廃棄せよ。４被告サンタ株式会社は，原告に対し，６億６０００万円及びこれに対する平成２９年１２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告東産業株式会社は，原告に対し，２億２０００万円及びこれに対する平成２９年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被告山岡金属工業株式会社は，原告に対し，８８００万円及びこれに対する平成２９年１２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，発明の名称を「加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置」とする特許権２件を有する原告が，被告らによる別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の製造，販売及びその申出が上記特許権を侵害すると主張して，被告らに対し，特許法１００条１項，２項に基づき被告製品の製造等の差止め，被告製品，その半製品及び金型の廃棄を求めると共に，民法７０９条，特許法１０２条２項に基づき損害賠償として被告サンタ株式会社（以下「被告サンタ」という。）に対して６億６６００万円，被告東産業株式会社（以下「被告東産業」という。）に対して２億２０００万円，被告山岡金属工業株式会社（以下「被告山岡金属」という。）に対して８８００万円，及びこれらに対する不法行為後の日である訴状送達日の翌日（被告サンタにつき平成２９年１２月３日，被告東産業につき同月２日，被告山岡金属につき同月５日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，焼肉無煙ロースター，上引きクリアーフード，集塵機，脱臭機等の開発，製造，販売，施工等の事業を行う株式会社である。イ被告サンタは，カウンター排煙装置，串焼用排気装置等の製造，販売等の事業を行う株式会社である。
ウ被告東産業は，焼肉無煙ロースター，上引きフード排気設備システム等の仕入れ，販売等の事業を行う株式会社である。
エ被告山岡金属は，業務用調理機器等の仕入れ，販売等の事業を行う株式会社である。
原告の特許権
原告は，以下の２件の特許権（以下，それぞれを順に「本件特許権１」，「本件特許権２」といい，併せて「本件各特許権」という。）を有している（以下，本件各特許権に係る特許をそれぞれ「本件特許１」，「本件特許２」といい，併せて「本件各特許」という。）。（甲１ないし４）
ア本件特許権１
特許番号：特許第３４６０９９６号
発明の名称：加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置
出願日：平成１４年４月２日
登録日：平成１５年８月１５日
イ本件特許権２
特許番号：特許第３４６０９９８号
発明の名称：加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置
出願日：平成１４年１０月９日
登録日：平成１５年８月１５日
⑶原告による訂正審判請求
原告は，平成３０年１０月１０日付で，特許庁に対し，本件特許１の請求項１の特許請求の範囲について，訂正審判請求を行った（甲３２，３３）。平成３１年３月１９日，原告の請求のとおりに訂正を認める旨の審決がされ，確定した（甲４０，弁論の全趣旨）。
⑷訂正後の本件特許権１の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に記載された発明を「本件訂正発明１－１」という。また，本件特許権１に係る明細書及び図面を「本件明細書１」と総称する。）。「天井の排気ダクトに接続された吸気部がその吸引端を加熱調理部付きテーブルの焼き網を備えた焼肉用の炭火コンロまたはガスコンロからなる加熱調理部に上方から臨ませ，この吸引端を介して吸引することにより，前記加熱調理部に対する排気を前記加熱調理部付きテーブルごとになせるようにされている，加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置において，前記吸気部がパイプで形成され，かつ前記吸引端が前記パイプの先端部開口のみで形成され，さらにこの吸引端のサイズが前記加熱調理部のサイズよりも小さくされ，そしてこの吸引端は，前記加熱調理部から前記焼き網を通過して立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で前記加熱調理部に臨まされていることを特徴とする加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置。」同請求項を分説すると，以下のとおりである。（以下，分説された構成要件の符号に従い，「構成要件１－１Ａ」などという。）
１－１Ａ天井の排気ダクトに接続された吸気部がその吸引端を加熱調理部付きテーブルの焼き網を備えた焼肉用の炭火コンロまたはガスコンロからなる加熱調理部に上方から臨ませ，この吸引端を介して吸引することにより，前記加熱調理部に対する排気を前記加熱調理部付きテーブルごとになせるようにされている，加熱調理部付きテー
ブル個別排気用の排気装置において，
１－１Ｂ前記吸気部がパイプで形成され，
１－１Ｃかつ前記吸引端が前記パイプの先端部開口のみで形成され，１－１Ｄさらにこの吸引端のサイズが前記加熱調理部のサイズよりも小さ
くされ，


１－１Ｅそしてこの吸引端は，前記加熱調理部から前記焼き網を通過して立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で前記加熱
調理部に臨まされている
１－１Ｆことを特徴とする加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置。⑸本件特許権１の特許請求の範囲の請求項３の記載は，以下のとおりである（以下，請求項３に記載された発明を「本件訂正発明１－２」という。）。「前記吸気部がその吸引端を上下動させるように形成されている請求項１または請求項２に記載の加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置。」同請求項を分説すると，以下のとおりである。
１－２Ａ前記吸気部がその吸引端を上下動させるように形成されている１－２Ｂ請求項１または請求項２に記載の加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置。
なお，上記で引用される本件特許権１の特許請求の範囲の請求項２の記載は，「前記吸引端のサイズが前記加熱調理部のサイズの１／３以下とされている請求項１に記載の加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置。」である。
⑹本件特許権１の特許請求の範囲の請求項４の記載は，以下のとおりである（以下，請求項４に記載された発明を「本件訂正発明１－３」といい，本件訂正発明１－１ないし１－３を併せて「本件訂正発明１」という。）。「前記吸気部は，径の異なるパイプを継ぎ合わせることで伸縮できるように形成され，この伸縮により吸引端の上下動をなせるようにされている請求項３に記載の加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置。」同請求項を分説すると，以下のとおりである。
１－３Ａ前記吸気部は，径の異なるパイプを継ぎ合わせることで伸縮できるように形成され，この伸縮により吸引端の上下動をなせるようにされている前記吸気部がその吸引端を上下動させるように形成され
ている
１－３Ｂ請求項３に記載の加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置。⑺本件特許権２の特許請求の範囲の請求項１の記載は以下のとおりである（以下，請求項１に記載された発明を「本件発明２」といい，本件訂正発明１と本件発明２を併せて「本件各発明」という。また，本件特許権２に係る明細書及び図面を「本件明細書２」と総称する。）。
「排気ダクトに接続された吸気部がその吸引端を加熱調理部付きテーブルの加熱調理部に上方から臨ませ，この吸引端を介して吸引することにより，前記加熱調理部に対する排気を前記加熱調理部付きテーブルごとになせるようにされている，加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置において，前記吸気部がパイプで形成され，かつ前記吸引端が前記パイプの先端部開口のみで形成され，さらにこの吸引端のサイズが前記加熱調理部のサイズよりも小さくされ，そしてこの吸引端は，前記加熱調理部から立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で前記加熱調理部に臨まされており，さらに前記吸気部の途中に，前記加熱調理部付きテーブルの傍で人が通常の立ち状態で操作できる高さ位置でフィルタ装着部が設けられ，このフィルタ装着部に，前記排気中に含まれる油分の分離・回収用のグリースフィルタが脱着可能に装着されていることを特徴とする加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置。」本件発明２は，以下のとおり，分説することができる。２Ａ排気ダクトに接続された吸気部がその吸引端を加熱調理部付きテーブルの加熱調理部に上方から臨ませ，この吸引端を介して吸引することにより，前記加熱調理部に対する排気を前記加熱調理部付きテーブルごとになせるようにされている，加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気
装置において，
２Ｂ前記吸気部がパイプで形成され，
２Ｃかつ前記吸引端が前記パイプの先端部開口のみで形成され，２Ｄさらにこの吸引端のサイズが前記加熱調理部のサイズよりも小さくさ
れ，
２Ｅそしてこの吸引端は，前記加熱調理部から立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で前記加熱調理部に臨まされており，２Ｆさらに前記吸気部の途中に，前記加熱調理部付きテーブルの傍で人が通常の立ち状態で操作できる高さ位置でフィルタ装着部が設けられ，２Ｇこのフィルタ装着部に，前記排気中に含まれる油分の分離・回収用のグ
リースフィルタが脱着可能に装着されている
２Ｈことを特徴とする加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置。
⑻被告らの行為
被告サンタは，遅くとも平成２７年８月１８日以降，被告製品につき製造，販売，販売の申出をしている（甲５，乙２９）。
被告東産業は，遅くとも平成２９年９月２９日以降，被告製品につき販売及び販売の申出をしている（甲２７の１ないし２７の４）。被告山岡金属は，被告製品を販売している（争いのない事実）。
⑼本件特許１の出願前の公知文献
本件特許１の出願日（平成１４年４月２日）前の公知文献として，平成１２年９月１５日に公開された韓国登録実用新案第２０－０１９６６２１号公報（乙２３，以下「乙２３文献」という。），昭和５８年４月２１日に公開された特開昭５８－６６７４３号公報（乙１，以下「乙１文献」という。），平成１３年１０月１７日に公開された韓国登録実用新案第２０－０２４６４７５号公報（乙２，以下「乙２文献」という。）がある。
３争点
⑴被告製品が本件各発明の技術的範囲に属するか否か（争点１）ア「先端部開口のみで形成」（構成要件１－１Ｃ，２Ｃ）の充足性（争点１－１）
イ「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」（構成要件１－１Ｅ，２Ｅ）の充足性（争点１－２）
ウ「吸引端を上下動させるように形成」（構成要件１－２Ａ，１－３Ａ）の
充足性（争点１－３）
⑵本件特許１が特許無効審判により無効にされるべきものか（争点２）
ア実施可能要件違反の有無（争点２－１）
イ本件訂正発明１－１につき乙２３文献に記載された発明（以下「乙２３発明」という。）に基づく新規性欠如の有無（争点２－２）
ウ明確性要件違反の有無（争点２－３）
⑶本件特許２が特許無効審判により無効にされるべきものか（争点３）
ア実施可能要件違反の有無（争点３－１）
イ公然実施による新規性欠如の有無（争点３－２）
⑷損害の数額（争点４）
４争点に対する当事者の主張
「先端部開口のみで形成」（構成要件１－１Ｃ，２Ｃ）の充足性（争点１－１）
（原告の主張）


構成要件１－１Ｃ，２Ｃの「前記吸引端が前記パイプの先端部開口のみで形成され」とは，本件明細書１の図３及び本件明細書２の図５（これらの２つの図は同じ図）に示されている，従来技術の排気装置の吸引端３に設けられているフード構造を備えていないという意味である。すなわち，本件各明細書には，従来技術のフード構造の吸気部の問題点として，①吸引・排気の効率が必ずしも高くない（本件明細書１の段落【０００３】【０００４】，本件明細書２の【０００３】【０００４】。以下，本件明細書１の段落については，「【０００３】Ⅰ」などと示し，本件明細書２の段落については「【０００３】Ⅱ」などと示す。），②飲食の邪魔になる（【０００４】Ⅰ，【０００４】Ⅱ），③部屋の空調に大きな容量を必要とする（【０００５】Ⅰ，【０００５】Ⅱ），④吸気部を可動構造にする場合にその構造が大掛かりになる（【０００６】Ⅰ，【０００６】Ⅱ）という問題があったことが記載されている。本件各発明は，これらの課題を解決することを目的とするものであり，「吸引端の開口サイズを小さくして吸引・排気を行うのが有効であるという知見」（【０００７】Ⅰ，【０００７】Ⅱ）に基づいてされたものである。
被告製品の下端部は，フード構造やこれに準ずる構造は設けられておらず，パイプの先端開口部のみで形成されている。
したがって，被告製品は構成要件１－１Ｃ及び２Ｃを充足する。
（被告らの主張）
ア被告製品には，先端部の筒内には箸袋等の雑物の吸引を防止するための侵入防止ネットと油溜めが設けられているから，「先端部開口のみで形成」の要件を充足しない。
イ原告は，「先端部開口のみで形成」との要件は従来技術のフード構造や遮板を備えていないという意味である旨主張するが，同主張は本件各明細書に根拠を有するものではなく，失当である。
⑵「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」（構成要件１－１Ｅ，２Ｅ）の充足性（争点１－２）
（原告の主張）
ア被告製品の吸引部は，上下に２０㎝伸縮できる構造となっており，この長さを適当に調整することにより，吸引端を加熱調理部から立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で加熱調理部に臨まされることができる構造を備えているから，構成要件１－１Ｅ及び２Ｅを充足する。イ被告らは，被告製品の吸引端は焼き面から２３㎝の位置に固定されて設置されており，本件特許１が吸引端の通常の高さ位置とする１５cmないし２０㎝（【００２４】Ⅰ）と異なると主張するが，「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」は加熱調理部の種類や大きさ，火力，吸引端の開口サイズ，吸引端から吸引・排気する風量の設定等によって異なる。１５cmないし２０㎝という高さ位置は加熱調理部が炭火コンロである場合の実施例の数値にすぎず，被告製品の吸引端が２３㎝であったとしても，構成要件１－１Ｅ及び２Ｅを充足しないとはいえない。
被告は被告製品の吸引端が固定されていると主張するが，被告製品の吸引筒を下げた状態での高さ位置が「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」である以上，被告製品が構成要件１－１Ｅ及び２Ｅを充足するから，吸引端の位置が固定されているか否かは，充足の有無に影響を与えない。ウ被告らは，熱気流は目視することができないにもかかわらず，被告製品は熱気流を検知し，「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」に吸引端を臨ませる技術手段を備えていないとも主張するが，煙は加熱調理部から立ち上る熱気流に沿って流れる傾向にあり（【０００９】Ⅰ，【００１９】Ⅰ，【０００８】Ⅱ，【００１２】Ⅱ），煙や水蒸気は容易に目視することができるから，加熱調理部から立ち上る煙を観察することで，「加熱調理部から立ち上る熱気流」の状態を把握することができる。
（被告らの主張）
ア本件各明細書においては，「熱気流の上部」が熱気流の上端部であることが繰り返し説明されているから（【０００９】Ⅰ，【００１９】Ⅰ），本件各発明は，排気装置の吸引端が熱気流の上端部を包み込むことのできる高さ位置にあることを技術的範囲とする発明と解される。しかし，熱気流は目視することができず，被告製品は熱気流を検知し，当該熱気流の上端部位置に吸引端を臨ませる技術手段を備えていない。
イ構成要件１－１Ｅ「加熱調理部から焼き網を通過して立ち上がる熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」は火源から立ち上り焼き網を通過する「熱気流の上部」（上端部）に着眼，把握し，これに基づいて定める高さ位置であって，従来からの慣行技術である専ら焼き網上の食材から立ち上る煙に着眼して定める高さ位置は含まれない。被告製品は，加熱調理部に臨ませる吸引端の位置を加熱調理部から発生する煙を十分に吸引できる高さ位置とするものであり，熱気流に着眼しているものではなく，「熱気流の上部」を把握することなく吸引端の高さ位置を定めている。
ウ被告製品は，吸引筒部分を収納時位置から２２㎝降下させて使用するのであり，吸引筒の上下動は，収納時と使用時の切り替えのためだけに用いられ，中間位置に停止することはできないから，使用時に現場で吸引端の高さ位置を調整することはできない。
また，吸引端の位置は，排気装置を設置する段階で，通常焼き面から２３㎝の高さ，火源から２４cmないし２５㎝程度の高さに固定して設置される。そして，この高さ位置は，本件明細書１において，吸引端の通常の高さ位置とする１５cmないし２０㎝（【００２４】Ⅰ）とは異なるから，被告製品の吸引端の位置は「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」に設置されていない。
エしたがって，被告製品は構成要件１－１Ｅ，２Ｅを充足しない。⑶「吸引端を上下動させるように形成」（構成要件１－２Ａ，１－３Ａ）の充足
性（争点１－３）
（原告の主張）
被告製品は，その吸引端を上下動させるように形成されているから，構成要件１－２Ａ，１―３Ａを充足する。
これに対し，被告らは，被告製品の吸引端は使用時に上下動させるものではないと主張するが，被告製品は，その設置時に吸引端の高さ位置を熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置に設定することができるのであり，吸引端を上下動させることができる。


また被告らは，使用時における被告製品の吸引端はコンロ上部から２３㎝の高さ位置に固定されるとも主張するが，２３㎝は被告サンタが推奨する高さ位置にすぎず，利用者はこの数値に拘束されることなく最適な高さ位置に吸引端を設定することができるから，被告らの反論には理由がない。
（被告らの主張）
被告製品は，吸引端を収納時の位置から２０㎝降下させて使用するが，これは収納時と使用時の切り替えのためであって，吸引端として使用時に上下動させるものではない。被告製品において，使用時は必ず上記降下位置に固定され，その位置は排気装置の設置時にこんろの上部から２３㎝の高さ位置となるように固定されるから，使用者は，使用時に吸引筒を上下させて高さ位置を移動させることができない。
したがって，被告製品は「吸引端を上下動させるように形成」を充足しない。⑷本件特許１につき実施可能要件違反の有無（争点２－１）
（被告らの主張）
ア構成要件１－１Ｅは，「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」とするが，本件各明細書には，熱気流や熱気流の上端部がいかなるものであり，これをどのような技術手段をもって認識することができるのかについて記載はなく，熱気流や熱気流の上端部に関わる実施例も存在せず，課題解決手段に係る技術的説明は一切存在しない。
イ原告は，熱気流や熱気流の上端部は，サーモグラフィーによって認識することができるかのように主張するが，本件明細書１にはそのような記載は存在しない上，本件特許１の出願時において，サーモグラフィーを用いることは当業者（加熱調理部付テーブル個別排気用の排気装置の製造者・使用者）の技術常識ではなかった。
サーモグラフィーを用いるとしても，被告が実施した実験結果（乙２７，３３，３４）によれば，加熱調理部から立ち上る熱気流らしきものは収束することなく，高さ位置らしきものは常に変動し，特定することがない。そうすると，当業者は，どの位置をもって熱気流の上端部と特定することも困難であり，熱気流及び熱気流の上端部を特定することはできないから，本件各発明が解決すべき課題を解決することはできない。
ウしたがって，本件明細書１には，当業者がその技術常識に基づいて，課題解決手段その他の技術上の意義を理解，実施することのできる明確かつ十分な開示がなく，実施可能要件に違反することは明らかである。
（原告の主張）
ア本件明細書１は，【０００９】及び【００１９】において熱気流がローソクの炎のように立ち上がる旨を説明した上で，図２（本件明細書２の図７と同じ図であり，別紙図面のとおりの図である。以下「本件図」という。）において熱気流Ｈの上部又は上端部を明確に図示している。イまた，加熱調理部から発生する熱気流はローソクの炎のようなパターンで立ち上っていること，加熱調理部から発生する煙もこの熱気流に乗って流れる傾向にあること，熱気流の上部（上端部）は煙を目視することによって知ることができることは，実験結果（甲３７，４２，４４ないし４７）から明らかである。
ウ被告は，サーモグラフィーを用いても「熱気流」及び「熱気流の上部」を特定できないと主張するが，熱気流は熱い気体の流れであるため揺れ動くのは当然であるし，サーモグラフィーに映し出された熱気流を観察すると，上昇するに伴い，熱気流が一定程度，中央部分に三角形状に収束し，その後空中に拡散している。また，煙の形と熱気流の形には一定の共通性を見出すことが可能であり，煙が拡散する位置と熱気流が拡散する位置は概ね一致していることが明確に見て取れるから，煙が熱気流に沿って流れる傾向にあることも強く裏付けられている。
⑸本件訂正発明１－１につき乙２３に基づく新規性欠如の有無（争点２－２）
（被告らの主張）
本件特許１の出願前である平成１２年９月１５日に公開された乙２３文献には，以下のとおり，本件訂正発明１－１の構成要件を全て充足する乙２３発明が開示されているから，本件訂正発明１－１は特許法２９条１項３号に該当して新規性を欠き，同法１２３条１項２号に該当して無効とされるべきものである。
ア構成要件１－１Ａ
乙２３発明では，天井の排気管２６０に接続された煙吸入管２４２が伸長して吸入管入口２４２ａを食卓の上面近傍に位置させ，吸入管入口２４２ａを，焼き網２７０を備えた焼肉用の七輪２１０からなる加熱調理部に上方から臨ませ，一つの七輪ごとに排気させていて，これは，構成要件１－１Ａと同一の構成であり，同構成が開示されている。
イ構成要件１－１Ｂ
乙２３発明では，直立形成されたパイプである煙吸入管２４２が連結されていて，これは，構成要件１－１Ｂと同一の構成であり，同構成が開示されている。
ウ構成要件１－１Ｃ
乙２３発明では，煙吸入管２４２にはフードが設けられておらず，その吸引端は吸入管入口２４２aの開口部のみで形成されていて，これは構成要件１－１Ｃと同一の構成であり，同構成が開示されている。
エ構成要件１－１Ｄ
乙２３発明では，煙吸入管２４２の直径と七輪の直径の比は１：３ないし１：５が好ましいとしていて，これは構成要件１－１Ｄと同一であり，同構成が開示されている。
オ構成要件１－１Ｅ
乙２３発明は，専ら煙の流れ方に着眼し，煙を最も効率的に吸引する高さ位置として，煙吸入管の端と前記焼き網の隔離した高さは８cmないし１５㎝であることを特徴とする。原告の主張するように，構成要件１－１Ｅの「熱気流の上部」（上端部）を煙の流れから判断することが可能であったとした場合，この高さ位置は乙２３発明の吸入管入口（２４２a）の高さ位置と何ら異なることがない。
したがって，乙２３発明の吸入管入口は「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」に臨まされているから，構成要件１―１Ｅの構成と同一であり，同構成が開示されている。
カ構成要件１－１Ｆ
乙２３発明は，加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置に係る発明であるから，構成要件１－１Ｆの構成と同一である。
（原告の主張）
乙２３文献には構成要件１－１Ｅが開示されていないから，本件訂正発明１－１が新規性を欠くことはない。


すなわち，本件訂正発明１－１は，熱気流が上昇することによって収束することに着目し，熱気流が最も絞り込まれた位置に吸引端を設置することによって，少ない吸引量でもって効率的に排気することを可能にし，その結果，より少ない空調容量で足りるようにし，空調コストを抑えることを可能にしたものである。これに対し，乙２３発明は「七輪（２１０）から発生する煙がスムーズに前記吸引管に吸引される」ようにするために，吸引端を，８㎝という火災ややけどの危険性がある高さまで可能な限り加熱調理部に近づけることが妥当であるとの技術思想に基づくものである。このように，本件訂正発明１－１と乙２３発明は技術思想が異なり，乙２３文献は本件訂正発明１－１の上記技術思想を何ら開示していないから，構成要件１－１Ｅを開示していない。また，乙２３の吸引端の高さ位置の上限は１５㎝とされており，本件訂正発明１－１の１５㎝（【００２４】Ⅰ）と同じであるが，構成要件１－１Ｅの「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」は，加熱調理部の種類によって異なり，また，加熱調理部の大きさや火力の大小によっても異なり得るため，特定の数値をもって発明の技術的範囲を画していない。これに対して，乙２３文献には，１５㎝が「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」であることの直接的な記載が一切ないことはもちろんのこと，加熱調理部の種類や加熱調理部の大きさ，火力の大小など「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」に影響を与え得る情報に関する記載も一切ない。したがって，乙２３文献に記載された吸引端の高さ位置の上限である１５㎝は，構成要件１－１Ｅの開示には当たらないことが明らかである。⑹本件特許１につき明確性要件違反の有無（争点２－３）
（被告らの主張）
構成要件１－１Ｅには「熱気流の上部」とあり，その文言から熱気流の最上部となる位置を意味するとも思われるが，本件明細書１の記載を参酌しても，排気装置を使用する際に熱気流の部分と熱気流でない部分が存在すること自体も，熱気流がいかなる基準で非熱気流と区分されるものであるかも，その技術的概念を明確に理解することができない。
また，「熱気流の上部」は当該技術分野における確立した技術用語ではないから，「熱気流の上部」を基準として定める吸引端の高さ位置は，当業者にとって明瞭な高さ位置ではない。
したがって，構成要件１－１Ｅは技術上の明確性を欠き，本件訂正発明１－１ないし１－３は明確性要件に適合しない。
（原告の主張）
構成要件１－１Ｅにおける「熱気流」が「熱い気流」を意味することは，通常の日本語の意味として明らかである。また，本件明細書１においては「熱気流」が「加熱調理部から炎のようなパターンで立ち上る」（【０００９】Ⅰ，【００２６】Ⅰ）ものであるとされていることや，加熱調理部から発生する空気を「熱気」（【０００３】Ⅰ）と表現されていることから，「熱気流」とは加熱調理部で発生した高温の燃焼ガスの流れであると明確に理解できる。そして「熱気流の上部」とは，【００１９】Ⅰ，【０００９】Ⅰ及び図２の「熱気流Ｈ」の記載から，加熱調理部で発生した高温の燃焼ガスがローソクの炎のパターンで立ち上り，吸引端の径よりも小さく収束する位置（実施例についていえば本件図の「熱気流Ｈ」の上部）であることが，明確かつ容易に理解できる。
したがって，「熱気流の上部」の意義は，請求項の記載文言及び本件明細書１の記載から明らかであり，明確性要件違反はない。
⑺本件特許２につき実施可能要件違反の有無（争点３－１）
（被告らの主張）
構成要件２Ｅ「吸引端は，前記加熱調理部から立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で前記加熱調理部に臨まされており」について，前記⑷と同様の理由によって，本件特許２には，実施可能要件の違反がある。
（原告の主張）
前記⑷と同様の理由（ただし，熱気流がローソクの炎のように立ち上がる旨を説明しているのは本件明細書２【０００８】【００１２】）により，本件特許２に実施可能要件の違反はない。
⑻本件特許２につき公然実施による新規性欠如の有無（争点３－２）
（被告らの主張）
原告は，本件特許２の出願日である平成１４年１０月９日より前である同年５月３１日頃より，本件特許２の実施品であり，本件発明２に係る構成要件２Ａないし２Ｈを全て充足する「クリアーフードＮＣ－０２－ＩＦＣ」（以下「クリアーフード」という。）を製造，販売していた。その結果，例えば焼肉店「しちりん南流山店」には，平成１４年８月３０日までにクリアーフードが譲渡，引き渡され，同店で顧客に焼肉を提供するために使用されていた。したがって，本件発明２は，出願前に日本国内において公然実施されたものであり，特許法２９条１項２号により無効とされるべきものである。
（原告の主張）
争う。
⑼損害の数額（争点４）
（原告の主張）
原告は，以下のとおり，被告サンタの行為により６億６０００万円，被告東産業の行為により２億２０００万円，被告山岡金属の行為により８８００万円の各損害を被った。
ア特許法１０２条２項に基づく損害
被告サンタは，平成１５年１０月２７日から口頭弁論終結時に至るまで，被告製品を製造し，販売又は販売の申出をしているところ，販売台数は３万台を下らず，これにより得た利益は１台当たり２万円，総額６億円（３万台×２万円）を下回らない。
被告東産業は，上記期間，被告製品を被告サンタから仕入れ，販売又は販売の申出をしているところ，販売台数は１万台を下らず，これにより得た利益は１台当たり２万円，総額２億円（１万台×２万円）を下回らない。被告山岡金属は，上記期間，被告製品を被告サンタから仕入れ，販売又は販売の申出をしているところ，販売台数は４０００台を下らず，これにより得た利益は１台当たり２万円，総額８０００万円（４０００台×２万円）を下回らない。
イ弁護士費用相当損害金
前記アの各損害額の１割を下回らない。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１本件訂正発明１及びその意義
本件明細書１には，以下の記載がある。
ア発明の属する技術分野


「本発明は，例えば炭火コンロやガスコンロなどのような加熱調理部が取り付けられている加熱調理部付きテーブルに対して個別に排気をなす」（【０００１】Ⅰ）
イ従来の技術
「加熱調理部付きテーブルに対する個別排気のための排気装置は，加熱調理部付きテーブルが据えられている焼肉店などの飲食店に設置されるのが一般的である。そのような排気装置の従来における代表的な構成を簡略化して図３に示す。この排気装置は，排気用の送風機１，この送風機１に接続され，通常は天井Ｓの裏を通される排気ダクト２，この排気ダクト２に接続され，その吸引端３を加熱調理部付きテーブルＴの加熱調理部（図示を省略）に上方から臨ませるようにして設けられる吸気部４を含んでいる。そしてその吸気部４は，いわゆるフード構造とされている。つまり吸気部４は，スカート状にして下方に向けて広がるように形成され，その吸引端３のサイズが加熱調理部のサイズよりも大きくなるようにされている。そしてその大きなサイズの吸引端３が加熱調理部付きテーブルＴから所定高さ離れた上方において加熱調理部を広く覆うようにされている。
上記のように従来の加熱調理部付きテーブル用の個別排気装置では，その吸気部がフード構造に形成されていた。これは，吸気部をフード構造にしてその吸引端のサイズを加熱調理部のサイズより大きくすることで，加熱調理部から発生する煙や熱気をより効率的に吸引・排気できるという考え方に基づくものである。しかし実際には必ずしも効率的な吸引・排気がなされておらず，周辺の空気にわずかな流れがあってもそれで吸引流が乱されて漏れのない吸引・排気をなせなくなるというのが実情である。フード構造の吸気部は，このように吸引・排気の効率が必ずしも高くないというだけでなく，そのサイズが大きいということに伴って以下のような問題も招いていた。その一つは，サイズの大きいフード構造の吸気部が上方から臨んでいるので，それが加熱調理部付きテーブルを囲んでの飲食の邪魔になるということである。このことは従来でも当然に考慮され，吸引端をできるだけ加熱調理部付きテーブルから離すようにしていた。しかし吸引・排気能力との関係で離せる高さは，加熱調理部付きテーブルの上面から４００～５００ｍｍ程度が限界であり，飲食中に圧迫感を与えたり，また会話を楽しんだりしながらの飲食の雰囲気が損なわれたりするのを避けられなかった。他の一つは，加熱調理部付きテーブルを設置してある部屋の空調に大きな容量を必要とし，それだけ空調コストが増加するという問題である。すなわち吸気部がサイズの大きいフード構造であるために排気風量を大きくする必要があることから室内の空気の循環量が多くなり，その結果として大きな空調容量が必要になり，空調コストの増加を招いていたということである。この他にも，吸気部を可動構造にする場合にその構造が大掛かりになるという問題もある。すなわち加熱調理部付きテーブルが据えてある店内の美観などのために非使用時に吸引端を引き上げておくことができるようにするべく，可動構造を吸気部に与える場合に，吸気部が重いためにその可動構造が大掛かりにならざるを得ないということである。」（【０００２】～【０００６】Ⅰ）
ウ課題を解決するための手段
「本発明の発明者は上記のような従来の排気装置におけるフード構造に疑問を抱き，加熱調理部付きテーブルのための個別排気について様々な実験を行なった。その結果，加熱調理部付きテーブルの加熱調理部からの煙や熱気を排気するような局所的な排気においては，吸気部をフード構造にすることは有効でなく，逆に吸引端の開口サイズを小さくして吸引・排気を行なうのが有効であることを見出した。
吸引端のサイズを小さくして吸引・排気を行なうことが有効である理由は，以下のように考えられる。すなわち加熱調理部付きテーブルの加熱調理部からはローソクの炎のようなパターンで熱気流が立ち上っており，加熱調理部からの煙もこの熱気流に乗って流れる傾向にある。そのためこの熱気流の上端部に吸引端を臨ませて集中的な吸引をなすことで，より効率的な排気を行なえるようになるということである。このような排気メカニズムから，熱気流に臨ませる吸引端のサイズは，熱気流の上端部における広がりよりも若干大きい程度で足り，またこの要求を満足させる範囲においてできるだけ小さくするのが熱気流の上端部での集中的な吸引をなすのに効果的である。したがって熱気流に臨ませる吸引端のサイズは少なくとも加熱調理部のサイズより小さいことが条件で，最も好ましい条件は，熱気流の上端部の広がりより若干大きい程度のサイズに吸引端を形成することである。その実際的な目安は加熱調理部のサイズの１／３以下として与えられる。したがって本発明では，排気ダクトに接続された吸気部がその吸引端を加熱調理部付きテーブルの加熱調理部に上方から臨ませ，この吸引端を介して吸引することにより，前記加熱調理部に対する排気を前記加熱調理部付きテーブルごとになせるようにされている，加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置において，前記吸気部がパイプで形成され，かつ前記吸引端が前記パイプの先端部開口のみで形成され，さらにこの吸引端のサイズが前記加熱調理部のサイズよりも小さくされ，そしてこの吸引端は，前記加熱調理部から立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で前記加熱調理部に臨まされていることを特徴とする。」（【０００８】～【００１０】Ⅰ）「また本発明では，上記のような排気装置について，吸気部がその吸引端を上下動させるように形成することを好ましい構成とする。」（【００１２】Ⅰ）
「また本発明では，上記のような排気装置について，径の異なるパイプを継ぎ合わせることで伸縮できるようにし，この伸縮により吸引端の上下動をなせるように吸気部を形成することを好ましい構成とする。」（【００１３】Ⅰ）
エ発明の実施の形態
「下段のパイプ１３は，その先端を吸引端１２としており，この吸引端１２のサイズ，より具体的にはその開口サイズＲが加熱調理部ＫのサイズＷより小さくなるようにされている。吸引端１２の開口サイズをこのように設定したのは，図２（判決注：本件図）に示すように，加熱調理部Ｋからはローソクの炎のようなパターンで熱気流Ｈが立ち上っており，加熱調理部Ｋからの煙もこの熱気流Ｈに乗って流れる傾向にあることを利用して加熱調理部Ｋからの煙や熱気を効率的に吸引して排気できるようにするためである。つまり熱気流Ｈの上端部を包み込むように吸引端１２を臨ませることで，熱気流Ｈを効果的に利用した吸引をなすことができ，これにより加熱調理部Ｋからの煙や熱気をより効率的に吸引して排気できるようにしているということである。熱気流Ｈの上端部を吸引端１２が包み込む広さは熱気流Ｈの上端部の広がりよりも若干広い程度で足りる。」（【００１９】Ⅰ）
オ発明の効果


「以上説明したように本発明によると，加熱調理部付きテーブルに対する個別排気について従来よりも効率的な排気をなすことができる。また吸気部の吸引端のサイズをきわめて小さくすることができ，吸気部が加熱調理部付きテーブルを囲んでの飲食の邪魔になるようなことも効果的に避けることができる。また吸気部の吸引端のサイズを小さくすることで，排気のための風量を減らすことができ，空調コストの低減が可能となるとともに，吸気部の吸引端を上下動させるについて，そのための機構を簡易なもので済ませることができ，その可動化におけるコストを低減することも可能となる。」（【００３０】Ⅰ）
本件訂正発明１の意義
前記によれば，本件訂正発明１の意義は以下のとおりであると認められる。加熱調理部付きテーブルに対する個別排気のための排気装置における従来の技術は，吸気部をフード構造にしてその吸引端のサイズを加熱調理部のサイズより大きくするというものであった。しかし，この技術には，必ずしも効率的な吸引・排気がされておらず，周辺の空気にわずかな流れがあってもそれで吸引流が乱されて漏れのない吸引・排気ができなくなる，加熱調理部付きテーブルを囲んでの飲食の邪魔になる，空調に大きな容量を必要とする，吸気部が重いため吸気部を可動構造にする場合にはその構造が大掛かりになるといった問題点があった。
本件訂正発明１は，加熱調理部付きテーブルの焼き網を備えた焼き肉用の炭火コンロ又はガスコンロにおいて，加熱調理部からはローソクの炎のようなパターンで熱気流が立ち上り，加熱調理部からの煙もその熱気流に乗って流れる傾向にあるとの知見を前提として，この熱気流の上端部に，熱気流の上端部の広がりより若干大きい程度のサイズ（実際的な目安は加熱調理部のサイズの３分の１以下）の吸引端を臨ませる排気装置とすることによって，より効率的な排気を行なうことができ，また，吸気部の吸引端のサイズを小さくすることができ，これにより飲食の邪魔になることを避け，空調コストの低減が可能になるとの作用効果を奏するものであると認められる。
２争点２－１（実施可能要件違反の有無）について事案に鑑み，まず争点２－１について判断する。
平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項は，明細書の発明の詳細な説明の記載は「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に，記載しなければならない」と定める。物の発明における発明の実施とは，その物の生産，使用等をする行為をいうから（特許法２条３項１号），同条にいう記載がされているというためには，物の発明については，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき，当業者がその物を作ることができ，かつ，その物を使用することができる必要があるといえる。
⑵ア本件訂正発明１－１についてみると，構成要件１－１Ｅは「吸引端は，前記加熱調理部から前記焼き網を通過して立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で前記加熱調理部に臨まされている」とするから，本件各発明を実施するためには，排気装置の生産，使用に当たり，その吸引端をこの「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」とする必要があり，熱気流の上部を検知できなければならない。
また，本件明細書１には，課題を解決するための手段として，前記の記載があり，発明の実施形態として，同エの記載があり，本件図が掲載されている。これらによれば，本件訂正発明１は，加熱調理部付きテーブルの加熱調理部からはローソクの炎のようなパターンで熱気流が立ち上っており，その熱気流には，上記の炎と同じような上端部があるという前提に基づき，この熱気流の上端部に吸引端を臨ませて，集中的な吸引をするというものである（【０００９】Ⅰ）。また，その立ち上るという熱気流は，本件図のとおりとされていて，本件図において，「熱気流（Ｈ）」として，加熱調理部の上部から吸引端の付近まで三角形に似た形状（以下「本件三角形状」という。）が示されている（【００１９】Ⅰ）。
これらによれば，本件明細書１によれば，「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」は，本件図に示された加熱調理部の上部にある本件三角形状の頂点である熱気流の上端部を吸引端が包むことができる位置であり，熱気流の上部とは，本件三角形状の頂点である熱気流の上端部をいうものといえる。
イ被告は，熱気流の上部を特定することができず，本件訂正発明１が実施可能要件に違反すると主張する。
熱気流そのものは目視できないものの，原告は，本件明細書１には，「加熱調理部からの煙もこの熱気流に乗って流れる傾向にある」（【０００９】Ⅰ）等の記載があることを挙げて，熱気流に乗って流れる煙を目視することで，熱気流の上部を知ることができる旨主張する。
なお，本件明細書１において，その記載に照らせば，本件訂正発明１の加熱調理部から焼き網を通過して立ち上る熱気流は排気装置の吸引端における吸引をしない状態で本件三角形状になるとされているものと認められ，原告も，このことを前提として，上記のとおり，その上部（上端部）を知ることができると主張する。
ウここで，炭火コンロにおける煙の立ち上り方等についてみると，加熱調理部である炭火コンロから発生する煙の様子を通常のカメラで撮影した動画（甲３７，４６，４７，乙２７，３４）及び乙２９（３０枚目）によれば，加熱調理部から発生した煙は，いずれも上方に行くにしたがって徐々に拡散しており，加熱調理部の上方のいずれかの位置において，本件図に示された本件三角形状のように収束する様子は見られない。
原告は，上記動画（甲４６）の３０秒及び５２秒時点における煙の動き（甲４３の画像１０及び画像１１）を見ると，炭火コンロから発生した煙は炭火コンロの中央上部に向かって収束するように立ち上っていることが見て取れると主張する。しかし，煙がコンロの中央上部に向かって立ち上るようにみえる動きをする瞬間があったとしても，一定の時間を通じて見ると，加熱調理部から発生した煙は，いずれも上方に行くにしたがって徐々に拡散しており，加熱調理部の上方のいずれかの位置において，本件図に示された本件三角形状のように収束する様子は見られない。
これらによれば，本件各発明を実施しようとする者が，煙の動きを観察したとしても「熱気流の上部」の位置を特定することができるとは認められないというべきである。


エ原告は，炭火コンロをサーモグラフィー（物体から放射された赤外線をレンズでサーモパイルと呼ばれる検出素子に集光し，これを増幅し，放射率補正を行って温度を色により表示する計測器，乙３１の２）によって撮影した動画（甲３７，４４ないし４５）を見ると，加熱調理部から発生する高温部分は，上昇するに伴い中央部分に三角形状に収束し，その後空中に拡散している様子が観察でき，これが本件三角形状である旨主張する。原告が提出する上記各動画（甲３７，４２，４４，４５）を見ると，加熱調理部である炭火コンロの上部に三角形状の高温部分が存在することが認められるものの，被告が撮影した同様の動画（乙２７，３３，３４）には，原告の上記各動画に現れているような三角形状の高温部分は撮影されていない。気体は赤外線の放射エネルギー量が非常に小さく，サーモグラフィーは気体の温度測定に適さないこと（乙３１の１，３１の２）に照らしても，原告の提出する各動画において観察される三角形状の高温部分は，加熱調理部から発生する熱気流のうち，サーモグラフィーで捉えられる一部のみが撮影された可能性があり，これらの動画から，直ちに炭火コンロから発生する熱気流が三角形状に収束し，サーモグラフィーにより熱気流の上端部を知ることができると認めることは困難である。また，原告が同一の炭火コンロをサーモグラフィーと通常のカメラの両方で撮影したとみられる動画（甲３７）によれば，煙は，サーモグラフィーで撮影された上記高温部分に沿うことなく，これとは関係のない形状で上昇していると認められる。本件明細書１によれば煙は熱気流に乗って流れるというのであるから，熱気流に乗って流れる煙の形状とも異なる上記高温部分の存在により，熱気流の上端部を認識することができるとも認められない。
以上によれば，本件特許１の出願当時（平成１４年）において，仮に当業者においてサーモグラフィーを使用することがあったとしたとしても，本件明細書の記載や技術常識に基づいて，加熱調理部から立ち上る熱気流の全体やその熱気流の上部を検知することはできない。
オ以上によれば，本件訂正発明１－１を実施するためには，排気装置の生産，使用に当たり，その吸引端を「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」（構成要件１－１Ｅ）とする必要があるところ，本件明細書１において，当業者が「熱気流の上部」を検知して本件訂正発明１－１を生産，使用することができる程度に明確かつ十分な記載がされているとは評価できない。⑶本件訂正発明１－２及び１－３は，加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置の発明であるところ，いずれも構成要件１－１Ｅをそれらの排気装置の構成とする。したがって，前記と同様の理由により，本件明細書１において，当業者が「熱気流の上部」を検知して本件訂正発明１－２及び１－３を生産，使用することができる程度に明確かつ十分な記載がされているとは評価できない。
したがって，本件訂正発明１に係る特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，特許法１０４条の３第１項により，本件訂正発明１に係る特許権を行使することができない。
３本件発明２及びその意義
本件明細書２には，発明の属する技術分野として，本件明細書１と同じ記載（前引き続き，以下の記載がある。また，本件明細書２の図７は，本件明細書１の図２と同じ図であり，本件図である。
ア従来の技術
「以上のように従来の加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置にはいくつかの問題があり，その改良が求められていた。このような要求に対して，本願の発明者は，特願２００２－０９９７５８号（判決注：本件特許１）として新たな排気装置を先に提案している。この排気装置は，加熱調理部付きテーブルの加熱調理部からの煙や熱気を排気するような局所的な排気においては，吸気部をフード構造にすることは有効でなく，逆に吸引端の開口サイズを小さくして吸引・排気を行なうのが有効であるという知見に基づいている。
吸引端のサイズを小さくして吸引・排気を行なうことが有効である理由は，以下のように考えられる。すなわち加熱調理部付きテーブルの加熱調理部からはローソクの炎のようなパターンで熱気流が立ち上っており，加熱調理部からの煙もこの熱気流に乗って流れる傾向にある。そのためこの熱気流の上端部に吸引端を臨ませて集中的な吸引をなすことで，より効率的な排気を行なえるようになるということである。このような排気メカニズムから，熱気流に臨ませる吸引端のサイズは，熱気流の上端部における広がりよりも若干大きい程度で足り，またこの要求を満足させる範囲においてできるだけ小さくするのが熱気流の上端部での集中的な吸引をなすのに効果的である。したがって熱気流に臨ませる吸引端のサイズは少なくとも加熱調理部のサイズより小さいことが条件で，最も好ましい条件は，熱気流の上端部の広がりより若干大きい程度のサイズに吸引端を形成することであり，その実際的な目安は加熱調理部のサイズの１／３以下として与えられる。このような考え方に基づいた特願２００２－０９９７５８号における排気装置の一構成例を図６と図７に簡略化して示す。・・・下段のパイプ１３は，その先端を吸引端１２としており，この吸引端１２のサイズ（開口サイズＲ）が加熱調理部ＫのサイズＷより小さくなるようにされている。吸引端１２の開口サイズをこのように設定したのは，図７に示すように，加熱調理部Ｋからはローソクの炎のようなパターンで熱気流Ｈが立ち上っており，加熱調理部Ｋからの煙もこの熱気流Ｈに乗って流れる傾向にあることを利用して加熱調理部Ｋからの煙や熱気を効率的に吸引して排気できるようにするためである。つまり熱気流Ｈの上端部を包み込むように吸引端１２を臨ませることで，熱気流Ｈを効果的に利用した吸引をなすことができ，これにより加熱調理部Ｋからの煙や熱気をより効率的に吸引して排気できるようにしているということである。熱気流Ｈの上端部を吸引端１２が包み込む広さは熱気流Ｈの上端部の広がりよりも若干広い程度で足りる。そしてこのことを満足させる範囲においてできるだけ吸引端１２の開口サイズＲが小さくされる。このため，吸引端１２の開口サイズは加熱調理部Ｋのサイズの１／２以下となるのが通常で，最も好ましいのは１／３程度である。図の例では，加熱調理部Ｋが炭火コンロであり，この炭火コンロＫの燃焼部の径サイズＷに対して開口サイズＲを１／３に設定している。」（【０００７】～【００１２】Ⅱ）
イ発明が解決しようとする課題


「上で説明したように特願２００２－０９９７５８号の排気装置では，防火に関する構造の一つとして，グリースフィルタが設けられている。このグリースフィルタは，排気中の油分が排気ダクトに流れ込んで込むのを防ぐために分離・回収する機能を負っている。そのため経時的に油分が蓄積することになるので，定期的に交換したり清掃したりする必要がある。しかし特願２００２－０９９７５８号の排気装置では，グリースフィルタが吸気部の排気ダクトへの接続端に設けられており，排気ダクトが通っている天井裏に位置するようになっている。このため，グリースフィルタの交換や清掃を天井に設けた作業口などから行なう必要があり，その作業負担が大きくなってしまう。特に特願２００２－０９９７５８号の排気装置のように，吸気部を細くして吸気効率を向上させている構造では，グリースフィルタによる油分の回収量も多くなり，グリースフィルタの交換や清掃の頻度が高くなるので，その作業負担が大きくなる。そこでグリースフィルタの交換や清掃をより容易に行なえるようにすることが求められる。
本発明は，このような要求に応えるためになされてものであり，特願２００２－０９９７５８号で提案されている排気装置について，グリースフィルタの交換や清掃を容易に行なえるように改良することを目的としている。」（【００１５】～【００１６】Ⅱ）
ウ課題を解決するための手段
「上記目的を達成するために本発明では，排気ダクトに接続された吸気部がその吸引端を加熱調理部付きテーブルの加熱調理部に上方から臨ませ，この吸引端を介して吸引することにより，前記加熱調理部に対する排気を前記加熱調理部付きテーブルごとになせるようにされている，加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置において，前記吸気部がパイプで形成され，かつ前記吸引端が前記パイプの先端部開口のみで形成され，さらにこの吸引端のサイズが前記加熱調理部のサイズよりも小さくされ，そしてこの吸引端は，前記加熱調理部から立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で前記加熱調理部に臨まされており，さらに前記吸気部の途中に，前記加熱調理部付きテーブルの傍で人が通常の立ち状態で操作できる高さ位置でフィルタ装着部が設けられ，このフィルタ装着部に，前記排気中に含まれる油分の分離・回収用のグリースフィルタが着脱可能に装着されていることを特徴としている。」（【００１７】Ⅱ）
エ発明の実施の形態
「以下，本発明の実施の形態を説明する。図１に第１の実施形態による加熱調理部付きテーブル個別排気用の排気装置の構成を簡略化して示す。この排気装置は，基本的な構造において図７における排気装置のそれと同様で，この基本構造を前提に所定の高さ位置にフィルタ装着部３０が設けられている。・・・そしてその吸気部３４は，下段のパイプ３３の先端を吸引端３５としており，この吸引端３５の開口サイズが加熱調理部付きテーブルＴの加熱調理部Ｋのサイズより小さくなるようにされ，これにより図７の排気装置について説明したのと同様に，効率的な吸引・排気をなせるようにされている。」（【００１９】Ⅱ）
オ発明の効果
「以上説明したように本発明によると，特願２００２－０９９７５８号で提案されている排気装置における多くの利点を活かした上で，さらにグリースフィルタの清掃や交換をごく手軽に行なえることができるようになり，さらに一層使い易い排気装置を実現することができる。」（【００２９】Ⅱ）
本件発明２の意義
の交換や清掃の作業負担が大きくなるとの課題があったことから，その技術に対して，吸気部の途中に加熱調理部付きテーブルの傍で人が通常の立ち状態で操作できる高さ位置でフィルタ装着部を設け，このフィルタ装着部に，前記排気中に含まれる油分の分離・回収用のグリースフィルタを着脱可能に装着することにより，本件訂正発明１における作用効果に加えて，グリースフィルタの交換や清掃を容易に行なえるとの作用効果を奏するものであると認められる。４争点３－１（実施可能要件違反の有無）について本件発明２の構成要件２Ｅは，本件訂正発明１の構成要件１－１Ｅと基本的に同じであり，「そしてこの吸引端は，前記加熱調理部から立ち上る熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置で前記加熱調理部に臨まされており」というものである。
そして，この技術的な意義等に関する本件明細書２の記載は，本件明細書１の記載と同じものである。
本件発明２を実施するためには，排気装置の生産，使用に当たり，その吸引端をこの「熱気流の上部を包み込むことのできる高さ位置」（構成要件２Ｅ）とする必要があるところ，前記２によれば，本件明細書２において，当業者が「熱気流の上部」を検知して本件発明２を生産，使用することができる程度に明確かつ十分な記載がされているとは評価できない（特許法３６条４項１号）。したがって，本件特許２は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，特許法１０４条の３第１項により，本件発明２に係る特許権を行使することができない。
第４結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官柴田義明
裁判官安   岡     美香子
裁判官古川善敬
（別紙）
被告製品目録
スチームヘッドNo.3付き「ワンショットフード」
（別紙）
本件図


令和５年１月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年(ワ)第１８４９４号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和４年１２月６日
判        決
原告   株式会   社ＭＢ   Ｍ
同訴訟代理人弁護士                杉山   央
被告         株式会社ＮＴＴドコモ
同訴訟代理人弁護士        桑原秀明
馬場嵩士
堺有光子
横山経通
主        文
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は、原告が、氏名不詳者が、Ｐ２Ｐの一種であるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ（以下「ビットトレント」という。）のネットワーク（以下「ビットトレントネットワーク」という。）を介して、原告が著作権を有する別紙著作物目録記載の動画（以下「本件著作物」という。）を複製して作成した電子データをインターネット上でダウンロードし、不特定多数の利用者からの求めに応じて自動的に送信し得る状態とすることによって、本件著作物に係る原告の公衆送信権（送信可能化を含む。以下同じ。）を侵害したことが明らかであり、上記氏名不詳者に対する損害賠償請求等のために必要であると主張して、被告に対し、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項に基づき、被告が保有する別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は、各種映像物の企画、制作、販売及びプロデュースを主な目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ被告は、電気通信事業を営む株式会社である。
⑵本件著作物の著作物性
本件著作物は、アダルト動画であり（甲１１）、思想又は感情を創作的に表現した、映画の著作物として保護される著作物である。
⑶原告による調査等
原告は、株式会社ｕｔｓｕｗａ（以下「本件調査会社」という。）に対し、本件著作物について、ビットトレントを利用した著作権侵害行為の監視を依頼した。本件調査会社は、「μTorrent」という名称のソフトウェア（以下「本件ソフト」という。）を使用して調査を開始したところ、別紙発信者情報目録記載の日時に、同記載のＩＰアドレスを割り当てられた氏名不詳者（以下「本件発信者」という。）が、ビットトレントネットワーク上において、本件著作物の複製物である電子データ（以下「本件複製物」という。）を、不特定多数のビットトレント利用者の求めに応じ、自動的にアップロードし得る状態にしたとの調査結果を得た。（甲１の１、３の１、５、１１及び１２）
３争点
⑴原告の権利が侵害されたことが明らかであるか（争点１）⑵原告が本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由を有するか（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告の権利が侵害されたことが明らかであるか）について
（原告の主張）
⑴原告が本件著作物の著作権を有していることについて本件著作物のパッケージには、原告の名称が記載されており、著作物の原作品に、又は著作物の公衆への提供若しくは提示の際に、その名称が著作者名として通常の方法により表示されているといえるから（著作権法１４条）、本件著作物の著作者は原告であると推定される。
したがって、原告は本件著作物の著作権を有している。
⑵原告の調査方法に信用性があることについて
本件ソフトは、ビットトレントをより効率的に利用するためのソフトウェアであって、違法アップロードをした者（以下「侵害者」という。）を特定することを目的として開発されたものではない。しかし、本件ソフトには、侵害者がファイルをダウンロードしつつ、同ファイルをアップロードしている状態を監視することができる機能が備わっており、侵害者のＩＰアドレスを解明することができる仕組みとなっている。
本件調査会社は、「.torrent」という拡張子がついたファイル（以下「トレントファイル」という。）をダウンロードした上、本件ソフト上にて対象ファイルのダウンロードを開始して、侵害者が対象ファイルをアップロードしていることが判明した場合に、侵害者のＩＰアドレスを把握し、実際にダウンロードしたファイルを開いて被侵害品と比較して、その同一性を確認するという方法により、侵害者のＩＰアドレスを特定している。本件においても同様の方法で調査が実施されており、本件調査会社が本件発信者から本件複製物をダウンロードしている場面をスクリーンショットで撮影した画像が甲第１号証の１であり、本件発信者が本件複製物を不特定多数の者からの求めに応じてダウンロードできる状態にしていた日時及びその際に割り当てられたＩＰアドレスに係る調査結果の正確性に疑義はない。よって、原告の調査方法には信用性が認められるから、本件発信者が原告の著作権を侵害していることは明らかである。
（被告の主張）
⑴原告が本件著作物の著作権を有しているとの主張について原告は、本件著作物の著作権を有することの根拠として、本件著作物のパッケージに原告の名称が表示されていることを挙げるが、原告が映画製作者であることを示す証拠や、仮に原告が映画製作者である場合に、本件著作物の著作者が、原告に対して本件著作物の製作に参加することを約束していることを示す証拠は提出されていない。
よって、原告が本件著作物の著作権を有していることには疑義がある。⑵原告の調査方法に信用性があるとの主張について原告は、本件調査会社に依頼して調査した結果、本件発信者が、別紙発信者情報目録記載の日時に、同目録記載のＩＰアドレスを利用して、本件複製物をアップロード等した旨主張するが、本件調査会社が撮影したとするスクリーンショット画像（甲１の１）には、本件複製物をアップロードしたと思われる日時等が写っているものの、同日時の正確性を担保するためのタイムゾーンの設定画面のスクリーンショット画像等の証拠はない。また、本件ソフトは、プロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会において、侵害者の特定方法等の信頼性が認められるシステムとして認定されている「Ｐ２ＰＦｉｎｄｅｒ」を用いない独自のものである。したがって、本件調査会社の調査結果の信用性には疑義があるといわざるを得ない。
２争点２（原告が本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由を有するか）
について
（原告の主張）


原告は、本件発信者に対し、不法行為に基づく損害賠償を請求する予定であるが、そのためには、被告が保有する本件発信者情報の開示を受ける必要があり、正当な理由があるといえる。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告の権利が侵害されたことが明らかであるか）について
⑴    原告に著作権が帰属するか
証拠（甲２の１）によれば、本件著作物のパッケージの裏面の端に、本件著作物の製品番号、収録時間、販売価格、バーコード等の記載とともに「株式会社ＭＢＭ」と記載され、さらに、その横に、商品に関する問合せ先として、原告の名称をドメイン名の一部に含む「（省略）」というメールアドレスが記載されていることが認められ、これらの記載によれば、原告の名称が本件著作物を制作した者として表示されていると認めるのが相当である。したがって、原告は本件著作物の著作権を有していると認めるのが相当である。
⑵本件調査会社の調査手法の信用性
証拠（甲４、５及び８）及び弁論の全趣旨によれば、ビットトレントネットワークとは、インターネットを通じ、Ｐ２Ｐ方式でファイルを共有するネットワークであり、特定のファイルをダウンロードしようとするユーザーは、「インデックスサイト」と呼ばれるウェブサイトにおいて当該ファイルに係るトレントファイルをダウンロードした後、当該トレントファイルを自らの端末のクライアントソフトで読み込むと、トラッカーサイトと呼ばれるウェブサイトに接続し、当該ファイルを保有するピア（データをやり取りするコンピュータの名称をいう。）のＩＰアドレスを取得して、当該ピアから当該ファイルをダウンロードするとともに、自動的にトラッカーサイトにピアとして登録され、以後、別のピアから要求があれば、自己の端末から当該ピアに対して当該ファイルを送信する仕組みのものであることが認められる。そして、証拠（甲４、５、８、１１及び１２）及び弁論の全趣旨によれば、本件調査会社は、本件複製物に係るトレントファイルをダウンロードした上、ビットトレントのクライアントソフトの一つである本件ソフトを起動し、本件ソフト上にて、本件複製物のダウンロードを開始したところ、本件発信者が本件複製物をアップロードしていることを確認し、さらに、実際に本件発信者からダウンロードしたファイルを開いて本件著作物と比較したところ、これらが同一の内容を有していることを確認したことが認められる。このような本件調査会社の調査方法の内容に特段の問題点は認められない。これに対し、被告は、本件調査会社が撮影したとするスクリーンショット画像（甲１の１）には、侵害者が本件複製物をアップロードしたと思われる日時等が写っているものの、その正確性を担保する証拠はないなどとし、上記調査方法の信用性が認められない旨主張する。しかし、上記スクリーンショット画像を精査しても、同画像が事後に修正・合成されたことはうかがわれず、上記調査が日本国外で行われたり、同調査に使用されＰＣの時計が不正確であったことなどもうかがわれないから、その信用性を吟味するために被告が指摘するタイムゾーン等に係る証拠が必要であるとはいえず、上記日時等の正確性を否定し得る証拠もないから、被告の上記主張は採用できない。また、被告は、本件調査会社による上記調査が、プロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会において、特定方法等の信頼性が認められるシステムとして認定されているソフトウェアを用いたものではないなどとして、その調査の信用性を争う。しかし、被告は、本件ソフトを用いた調査方法によっては侵害者を正確に把握することができないことなど、本件調査会社の調査手法の具体的な問題点を指摘できておらず、被告の上記指摘は、本件調査会社の調査手法の信用性を否定するに足りない。
よって、本件調査会社の調査手法には信用性が認められる。
⑶違法性阻却事由の不存在
本件発信者の行為について、違法性阻却事由が存在することは全くうかがわれない。
⑷小括
以上によれば、本件著作物に係る原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかである（プロバイダ責任制限法５条１項１号）。２争点２（原告が本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由を有するか）
について
弁論の全趣旨によれば、原告は、本件発信者に対し、不法行為に基づく損害賠償請求等をする予定であり、そのためには、被告が保有する本件発信者情報の開示を受ける必要があることが認められる。
したがって、原告には本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるといえる（プロバイダ責任制限法５条１項２号）。
３結論
以上の次第で、原告の請求は理由があるからこれを認容し、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國分隆文
裁判官
小川   暁
裁判官
バヒス   バラン   薫
（別紙）
発信者情報目録
以下のＩＰアドレスを、以下の日時に株式会社ＮＴＴぷららから割り当てられて
いた契約者に関する情報であって、次に掲げるもの
１氏名又は名称
２住所
１日時    令和４年（２０２２年）２月３日
１９時０５分００秒
ＩＰアドレス（省略）
以上
（別紙）
著作物目録
品番ＭＢＭＳ－０２４    甲１－１
甲２－１作品名   素人ホイホイ×ＭＢＭ舞い降りた
貧乳エンジェルちっぱいフェアリ
ー撮り下ろし３名
以上


令和５年８月１０日判決言渡
令和４年（行ケ）第１０１１５号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年６月１５日
判             決
原              告       共栄社化   学株式   会社同訴訟代理人弁理士        大     西     浩     之
堀    内              剛
被告         特許    庁長    官
同指定   代理人          関    根              裕
門    前      浩      一
亀ヶ    谷     明     久
井    上      千弥    子
清    川      恵      子
主             文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が異議２０２１－７００６２５号事件について令和４年１０月５日にした決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は、特許異議の申立てに対する特許取消決定の取消訴訟である。争点は、訂正の適否である。
１特許庁における手続の経緯等
原告は、令和元年１０月１７日、発明の名称を「非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤、及びそれを配合した非水系塗料組成物」とする国際特許出願（ＰＣＴ／ＪＰ２０１９／０４０９７３号（特願２０２０－５１２７５１号）。優先権主張・平成３０年１１月２０日（日本国））をし、令和２年１２月８日、その設定登録（特許第６８０６４０１号。請求項の数は９。以下、この特許を「本件特許」という。）を受けた（甲７。以下、本件特許に係る設定登録時の明細書（甲７）を「本件明細書」という。）。本件特許に係る特許掲載公報は、令和３年１月６日に発行された（甲７）。
令和３年７月５日、本件特許について特許異議の申立てがされ、特許庁は、異議２０２１－７００６２５号事件として審理した。
原告は、令和４年４月４日、本件特許に係る特許請求の範囲（請求項１ないし９）及び本件明細書について訂正の請求（以下、この訂正の請求による訂正を「本件訂正」という。）をした（甲１４の１）。
特許庁は、令和４年１０月５日、本件訂正は認められないとした上、「特許第６８０６４０１号の請求項１ないし９に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同月１２日、原告に送達された。原告は、令和４年１１月１０日、本件決定の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２本件訂正前の特許請求の範囲の記載（甲７）
本件訂正前（設定登録時をいう。以下同じ。）の特許請求の範囲（請求項１ないし９）の記載は、次のとおりである。
【請求項１】
炭素数２～８のプライマリージアミンと、水素添加ひまし油脂肪酸及び／又は炭素数４～１８の脂肪族モノカルボン酸とが縮合したアミド化合物（Ａ）と、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので極性官能基を有するポリマー（Ｃ）とを、含み、増粘性及び／又は液だれ防止性と、揺変性とを付
与するためのものであり、
前記アミド化合物（Ａ）と、前記非アミドワックス成分（Ｂ）と、前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）との合計質量を基準として、前記アミド化合物（Ａ）を１～９５質量％、前記非アミドワックス成分（Ｂ）を１～９５質量％、及び前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）を０．１～１０質量％とすることを特徴とする非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。
【請求項２】
前記非水系塗料が、非アルコール性有機溶剤及びアルコール溶剤から選ばれる少なくとも何れかの溶剤含有又は溶剤不含有であることを特徴とする請求項１に記載の非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。
【請求項３】
前記アミド化合物（Ａ）と前記非アミドワックス成分（Ｂ）と前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）との混合溶融物からなる粉末を、含んでいることを特徴とする請求項１に記載の非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。
【請求項４】
前記プライマリージアミンが、エチレンジアミン、１，４－ジアミノブタン、ヘキサメチレンジアミン、及び／又はキシレンジアミンであることを特徴とする請求項１に記載の非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。
【請求項５】
前記非アミドワックス成分（Ｂ）が、軟化点を７０℃～１２０℃とすることを特徴とする請求項１に記載の非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。
【請求項６】
前記非アミドワックス成分（Ｂ）が、酸価を最大でも１０とすることを特徴とする請求項１に記載の非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。
【請求項７】
前記アミド化合物（Ａ）と、前記非アミドワックス成分（Ｂ）と、前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）との合計質量を基準として、前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）を最大で５．０質量％とすることを特徴とする請求項１に記載の非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。
【請求項８】
炭素数２～８のプライマリージアミンと、水素添加ひまし油脂肪酸及び／又は炭素数４～１８の脂肪族モノカルボン酸とを縮合させたアミド化合物（Ａ）と、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので極性官能基を有するポリマー（Ｃ）との合計質量を基準として、前記アミド化合物（Ａ）の１～９５質量％と、前記非アミドワックス成分（Ｂ）の１～９５質量％と、前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）の０．１～１０質量％とを加熱して融解させ、混合した後、冷却し、その冷却物を微粉砕することにより、非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤を製造する方法。
【請求項９】


請求項１に記載の非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤と、非水系塗料成分とを含み、非アルコール性有機溶剤及びアルコール溶剤から選ばれる少なくとも何れかの溶剤含有又は溶剤不含有としていることを特徴とする非水系塗料組成物。
３本件訂正の内容（甲１４の１）
本件訂正の内容は、次の訂正事項１ないし３のとおりである。なお、本件訂正前の請求項２ないし７及び９は、いずれも本件訂正の対象である本件訂正前の請求項１の記載を引用しているから、本件訂正前の請求項１ないし７及び９は、一群の請求項であり、また、訂正事項３は、本件訂正前の請求項１ないし９に関係する本件明細書の訂正を求めるものである。したがって、本件訂正は、本件訂正前の全ての請求項（請求項１ないし９）について請求されるものである。(1)訂正事項１（本件訂正前の請求項１並びにこれを引用する本件訂正前の請求項２ないし７及び９に係るもの）
本件訂正前の請求項１中の「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」との記載を「マイクロクリスタリンワックス、及び水素添加ひまし油から選ばれるもので軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」に訂正し、本件訂正前の請求項１中の「酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので極性官能基を有するポリマー（Ｃ）と」との記載を「酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし極性官能基を有するポリマー（Ｃ）と」に訂正する。本件訂正前の請求項１を引用する本件訂正前の請求項２ないし７及び９も、同様に訂正する。
(2)訂正事項２（本件訂正前の請求項８に係るもの）本件訂正前の請求項８中の「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」との記載を「マイクロクリスタリンワックス、及び水素添加ひまし油から選ばれるもので軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」に訂正し、本件訂正前の請求項８中の「酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので極性官能基を有するポリマー（Ｃ）と」との記載を「酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし極性官能基を有するポリマー（Ｃ）と」に訂正する。(3)訂正事項３（本件訂正前の請求項１ないし９に係るもの（本件明細書に係るもの））
本件明細書の段落【００１２】中の「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」との記載を「マイクロクリスタリンワックス、及び水素添加ひまし油から選ばれるもので軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」に訂正し、同段落中の「酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので極性官能基を有するポリマー（Ｃ）と」との記載を「酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし極性官能基を有するポリマー（Ｃ）と」に訂正し、段落【００２０】中の「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」との記載を「マイクロクリスタリンワックス、及び水素添加ひまし油から選ばれるもので軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」に訂正し、同段落中の「酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので極性官能基を有するポリマー（Ｃ）と」との記載を「酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし極性官能基を有するポリマー（Ｃ）と」に訂正し、段落【００５１】中の「（混合例Ⅱ）」との記載を「（混合例Ⅱ）（参考）」に訂正する。
４本件決定の理由の要旨
本件決定の理由の要旨は、次のとおりである。
(1)本件訂正の適否
ア訂正事項１について


(ｱ)訂正の目的の適否及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否について訂正事項１は、「非アミドワックス成分（Ｂ）」について、「重量平均分子量」についての発明特定事項を削除し、「重量平均分子量」について特定されない「マイクロクリスタリンワックス、及び水素添加ひまし油から選ばれるもので軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）」とするものを含む。ここで、「マイクロクリスタリンワックス」及び「水素添加ひまし油」の重量平均分子量がいずれも１０００未満であることは、周知であり、かつ、原告も、本件訂正に係る訂正請求書で同旨の主張をしている。また、「ポリオレフィンワックス」において、「軟化点を低くても７０℃とする」ものであって「重量平均分子量」が「ポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」を満たすものと満たさないものとが存在することは、周知である（例えば、特開２０１０－２４１９９７号公報の段落【００９０】には、「ポリオレフィンワックス」として、「分子量２３００、軟化点１２３℃であるクラリアントジャパン製リコセンＰＥ４２０１０」が例示され、これは、「ポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」を満たすものであり、特開２０１４－２４９０１号公報の段落【０１１４】には、「ポリエチレンワックス」（「ポリオレフィンワックス」に相当する。）として、「分子量５００、軟化点８８℃のベーカー・ペトロライト社製ポリワックス５００」が例示され、これは、「ポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」を満たさないものである。）。
以上によれば、本件訂正前の「非アミドワックス成分（Ｂ）」には、「ポリオレフィンワックス」において、「軟化点を低くても７０℃とする」ものであって「重量平均分子量」が「ポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」を満たすもののみが含まれ、重量平均分子量がポリスチレン換算で１０００ないし１０万ではない「マイクロクリスタリンワックス」及び「水素添加ひまし油」は、含まれないものであった。
これに対し、本件訂正後の「非アミドワックス成分（Ｂ）」には、上述の「マイクロクリスタリンワックス」及び「水素添加ひまし油」のような本件訂正前の「非アミドワックス成分（Ｂ）」に含まれていなかったもののみが含まれるようになる。したがって、訂正事項１の「非アミドワックス成分（Ｂ）」についての本件訂正は、「非アミドワックス成分（Ｂ）」に含まれる物質を変更するものであるから、特許法１２０条の５第９項において準用する同法１２６条６項の規定に適合しない。次に、「非アミドワックス成分（Ｂ）」について、「重量平均分子量」についての発明特定事項を削除する本件訂正が誤記の訂正を目的とするものであるといえるか検討する。
「誤記」というためには、訂正前の記載が誤りで訂正後の記載が正しいことが願書に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは図面の記載又は当業者の技術常識から明らかで、当業者であればそのことに気付いて訂正後の趣旨に理解するのが当然であるという場合でなければならないと解される（知財高裁平成２８年（行ケ）第１０１５４号同２９年５月３０日判決参照）ところ、上述のとおり、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）」という記載からは、これに含まれるものが、「ポリオレフィンワックス」において、「軟化点を低くても７０℃とする」ものであって「重量平均分子量」が「ポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」を満たすもののみであることを明確に理解できる。そうすると、この記載（「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」という記載を含む。）には、誤記があるとはいえないから、訂正事項１の「非アミドワックス成分（Ｂ）」についての本件訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書２号に掲げる誤記の訂正を目的とするものであるとはいえない。また、上記のとおり、訂正事項１の「非アミドワックス成分（Ｂ）」についての本件訂正は、特許請求の範囲を変更するものであって、特許法１２０条の５第２項ただし書１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとはいえないし、同項ただし書３号又は４号に掲げる事項を目的とするものでもない。よって、更に検討するまでもなく、訂正事項１に係る本件訂正は、特許法１２０条の５第９項において準用する同法１２６条６項の規定に適合するものではなく、同法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げるいずれの事項を目的とするものでもないから、訂正事項１に係る本件訂正は認められない。
(ｲ)原告の主張について
ａ原告の主張は、要するに、次の主張を含むものである。(a)本件訂正前の「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」との記載（以下「本件訂正前の記載」という。）は、「（構成Ⅰ）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とするマイクロクリスタリンワックスと、（構成Ⅱ）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする水素添加ひまし油と、（構成Ⅲ）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とするポリオレフィンワックスと（構成Ⅳ）から選ばれる非アミドワックス成分（Ｂ）と、」と読み替えることができる。
(b)（構成Ⅲ）の「ポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」は、誤記ではない（明確である。）。
(c)（構成Ⅰ）と（構成Ⅱ）の「ポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」については、マイクロクリスタリンワックスの分子量が１０００未満であり、水素添加ひまし油の分子量が１０００未満であることから、マイクロクリスタリンワックス及び水素添加ひまし油から選ばれる非アミドワックス成分（Ｂ）が「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」であることはあり得ず、誤記であることは明らかである。


(d)したがって、「（構成Ⅰ）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とするマイクロクリスタリンワックスと、」は、「（構成ⅰ）軟化点を低くても７０℃とするマイクロクリスタリンワックスと、」の誤記であり、「（構成Ⅱ）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする水素添加ひまし油と、」は、「（構成ⅱ）軟化点を低くても７０℃とする水素添加ひまし油と、」の誤記である。
ｂしかし、甲１６の２（中山信弘ほか編「新・注解特許法〔第２版〕【下巻】」（平成２９年））、甲１６の３（竹田稔ほか著「知的財産権訴訟要論〔特許編〕」（平成２９年））及び甲１６の４（特許庁審判部編「審判便覧（改訂第１９版）」（平成３０年））のいずれをみても、本件訂正前の記載を（（構成Ⅰ）ないし（構成Ⅳ）に）読み替えた上で誤記の訂正を目的とするものであるといえるか否かを判断することができるなどという趣旨のことは記載されていないし、本件訂正前の請求項１の記載そのものは、（構成Ⅰ）ないし（構成Ⅳ）のように個別に分けられた記載ではなく、非アミドワックス成分（Ｂ）の三つの選択物質「から選ばれるもの」として物質を選んだ上で、その物質で重量平均分子量及び軟化点の特定範囲を満たすもの「とする」とした記載であるから、原告の主張は採用できない。また、本件訂正前の請求項１の記載を原告の主張のとおりの前記（構成Ⅰ）ないし（構成Ⅳ）に読み替えたとしても、（構成Ⅳ）の「非アミドワックス成分（Ｂ）」としてみれば、（構成Ⅰ）及び（構成Ⅱ）に該当する成分がなくなっても、（構成Ⅲ）に該当する成分が存在する以上、読替えの有無によって本件訂正の可否の結論が変わるものではない。
当業者は、マイクロクリスタリンワックス及び水素添加ひまし油の重量平均分子量がいずれも１０００未満であることを踏まえると、前記（構成Ⅰ）及び（構成Ⅱ）に該当する物質が存在しないことを理解するが、特許請求の範囲の記載は、論理式の集合体といえるようなものであって、条件を絞った（分子量を特定の範囲に限定した）結果、該当する物質が存在しなくなることは、一般に起こり得ることである。そうすると、（構成Ⅰ）あるいは（構成Ⅱ）の記載を個別に解釈すると該当する物質が存在しないとしても、特許請求の範囲の記載を理解するに当たり、そのこと自体に論理的な矛盾や不自然さを感じることはないし、特許請求の範囲が不明確となることもない。
さらに、本件訂正前の請求項１の記載を（（構成Ⅰ）ないし（構成Ⅳ）に）読み替えることにより、（構成Ⅰ）及び（構成Ⅱ）に誤りがあると理解されるとしても、本件訂正前の請求項１の記載からは、（構成Ⅰ）及び（構成Ⅱ）を削除するという訂正、すなわち「（構成Ⅲ）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とするポリオレフィンワックス（構成Ⅳ）からなる非アミドワックス成分（Ｂ）と、」と訂正する選択肢も存在するから、本件訂正後の「（構成ⅰ）軟化点を低くても７０℃とするマイクロクリスタリンワックスと、」や「（構成ⅱ）軟化点を低くても７０℃とする水素添加ひまし油と、」という記載が訂正後の正しい記載として直ちに明らかであるとまではいえない。原告が主張する上記の誤記（「（構成Ⅰ）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とするマイクロクリスタリンワックスと、」は、「（構成ⅰ）軟化点を低くても７０℃とするマイクロクリスタリンワックスと、」の誤記であり、「（構成Ⅱ）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする水素添加ひまし油と、」は、「（構成ⅱ）軟化点を低くても７０℃とする水素添加ひまし油と、」の誤記である。）は、上記したような、訂正前の記載が誤りで訂正後の記載が正しいことが願書に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは図面の記載又は当業者の技術常識から明らかで、当業者であればそのことに気付いて訂正後の趣旨に理解するのが当然であるという場合に該当するようなものとまではいえない。以上のとおり、原告が主張する読替えに沿って検討したとしても、本件訂正前の「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」という記載は、明確に理解できるものであって、上記(ｱ)で引用したような、訂正前の記載が誤りで訂正後の記載が正しいことが願書に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは図面の記載又は当業者の技術常識から明らかで、当業者であればそのことに気付いて訂正後の趣旨に理解するのが当然であるという場合に該当するような誤記とはいえない。
したがって、原告の主張は採用できない。
(ｳ)審査の経緯について
原告は、本件訂正に係る訂正請求書において、訂正事項１の訂正の目的について、「請求項１中、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」であるという構成は、極性官能基を有するポリマー（Ｃ）について限定するべきものであったにも関わらず、令和２年１０月２７日付け手続補正書で補正する際に、誤って、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」のように限定してしまった。」と主張している。しかしながら、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」という限定は、令和２年１０月２７日付けの手続補正で加入されたものではなく、同年７月１０日付けで出願当初の「非アミドワックス成分（Ｂ）」という記載を補正する際に請求項１に加入したものであって、同年１０月２７日付けの手続補正の際に削除することが可能であったにもかかわらず、削除することなく残したものである。
(ｴ)よって、訂正事項１に係る本件訂正は、特許法１２０条の５第９項において準用する同法１２６条６項の規定に適合するものではなく、かつ、同法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げるいずれの事項を目的とするものでもないから、訂正事項１に係る本件訂正は認められない。
イ訂正事項２及び３について


訂正事項２及び３において、「非アミドワックス成分（Ｂ）」についての本件訂正は、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」の文言を削除するものであり、訂正事項１と同様の理由から、訂正事項２及び３に係る本件訂正は、特許法１２０条の５第９項において準用する同法１２６条６項の規定に適合するものではなく、かつ、同法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げるいずれの事項を目的とするものでもないから、認めることができない。
ウまとめ
上記ア及びイで述べたように、訂正事項１ないし３に係る本件訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げるいずれの事項を目的とするものとも認められず、かつ、同条９項において準用する同法１２６条６項の規定に適合するとは認められない。
したがって、本件訂正後の請求項１ないし９について本件訂正をすることは認められない。
(2)手続補正の適否
本件特許に係る特許請求の範囲の記載において、「非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤」に関する請求項１は、令和２年７月１０日付け手続補正書において、「炭素数２～８のプライマリージアミンと、水素添加ひまし油脂肪酸及び／又は炭素数４～１８の脂肪族モノカルボン酸とが縮合したアミド化合物（Ａ）と、非アミドワックス成分（Ｂ）と、極性官能基を有するポリマー（Ｃ）とを、含み、増粘性及び／又は液だれ防止性と、揺変性とを付与するためのものであることを特徴とする非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。」から「炭素数２～８のプライマリージアミンと、水素添加ひまし油脂肪酸及び／又は炭素数４～１８の脂肪族モノカルボン酸とが縮合したアミド化合物（Ａ）と、重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、極性官能基を有するポリマー（Ｃ）とを、含み、増粘性及び／又は液だれ防止性と、揺変性とを付与するためのものであり、前記アミド化合物（Ａ）と、前記非アミドワックス成分（Ｂ）と、前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）との合計質量を基準として、前記アミド化合物（Ａ）を１～９５質量％、前記非アミドワックス成分（Ｂ）を１～９５質量％、及び前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）を０．１～１０質量％とすることを特徴とする非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。」（下線部は、補正箇所を表す。以下同じ。）に補正され、さらに、同年１０月２７日付け手続補正書において、「炭素数２～８のプライマリージアミンと、水素添加ひまし油脂肪酸及び／又は炭素数４～１８の脂肪族モノカルボン酸とが縮合したアミド化合物（Ａ）と、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので極性官能基を有するポリマー（Ｃ）とを、含み、増粘性及び／又は液だれ防止性と、揺変性とを付与するためのものであり、前記アミド化合物（Ａ）と、前記非アミドワックス成分（Ｂ）と、前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）との合計質量を基準として、前記アミド化合物（Ａ）を１～９５質量％、前記非アミドワックス成分（Ｂ）を１～９５質量％、及び前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）を０．１～１０質量％とすることを特徴とする非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤。」と補正されたものである。
また、「非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤を製造する方法」に関する請求項９は、令和２年７月１０日付け手続補正書において、「炭素数２～８のプライマリージアミンと、水素添加ひまし油脂肪酸及び／又は炭素数４～１８の脂肪族モノカルボン酸とを縮合させたアミド化合物（Ａ）と、非アミドワックス成分（Ｂ）と、極性官能基を有するポリマー（Ｃ）とを加熱して融解させ、混合した後、冷却し、その冷却物を微粉砕することにより、非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤を製造する方法。」（請求項９）から「炭素数２～８のプライマリージアミンと、水素添加ひまし油脂肪酸及び／又は炭素数４～１８の脂肪族モノカルボン酸とを縮合させたアミド化合物（Ａ）と、重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、極性官能基を有するポリマー（Ｃ）との合計質量を基準として、前記アミド化合物（Ａ）の１～９５質量％と、前記非アミドワックス成分（Ｂ）の１～９５質量％と、前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）の０．１～１０質量％とを加熱して融解させ、混合した後、冷却し、その冷却物を微粉砕することにより、非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤を製造する方法。」（請求項１０）に補正され、さらに、同年１０月２７日付け手続補正書において、「炭素数２～８のプライマリージアミンと、水素添加ひまし油脂肪酸及び／又は炭素数４～１８の脂肪族モノカルボン酸とを縮合させたアミド化合物（Ａ）と、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、酸化ポリオレフィン、ポリオール、ポリエーテル、ポリカルボン酸、ポリアミン、ポリアミド、ポリエステル、ポリリン酸、及びポリスルホン酸から選ばれるもので極性官能基を有するポリマー（Ｃ）との合計質量を基準として、前記アミド化合物（Ａ）の１～９５質量％と、前記非アミドワックス成分（Ｂ）の１～９５質量％と、前記極性官能基を有するポリマー（Ｃ）の０．１～１０質量％とを加熱して融解させ、混合した後、冷却し、その冷却物を微粉砕することにより、非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤を製造する方法。」（請求項８）と補正されたものである。


しかしながら、いずれの請求項においても、「非アミドワックス成分（Ｂ）」について、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」とすることについては、願書に最初に添付した明細書又は特許請求の範囲（以下「当初明細書等」という。）には一切記載されていない。また、そのようなことが当初明細書等の記載から当業者にとって明らかであるとは認められない。そして、「非アミドワックス成分（Ｂ）」の重量平均分子量の大きさによって、「非アミドワックス成分（Ｂ）」の粘性等の特性が変化して、「非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤」の揺変性に影響を与えることは、当業者にとって明らかである。そうすると、上記各手続補正書により、「非アミドワックス成分（Ｂ）」について、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」と特定する補正は、「非アミドワックス成分（Ｂ）」や「非水系塗料用の粉末状揺変性付与剤」について、当初明細書等の記載からは明らかではない特性を新たに導入して限定するものであるといえ、当初明細書等の全ての記載を総合して導かれる事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものである。したがって、令和２年７月１０日付け手続補正書でした補正及び同年１０月２７日付け手続補正書でした補正は、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものということはできない。
以上のことから、請求項１、請求項１を引用する請求項２ないし７及び９並びに請求項８に係る本件特許は、特許法１７条の２第３項の規定に違反してされたものであるから、取り消されるべきものである。
(3)むすび
請求項１ないし９に係る本件特許は、特許法１７条の２第３項の規定に違反してされたものであるから、同法１１３条１号に該当し、取り消されるべきものである。第３原告主張の決定取消事由（本件訂正の適否についての判断の誤り）本件決定は、本件訂正の要件についての判断の順序を誤るものであり、違法である。また、本件訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書１号又は２号に掲げる事項を目的とし、かつ、同条９項において準用する同法１２６条６項の規定に適合するから、適法なものであるところ、これと異なる本件決定の判断は誤りであり、違法である。
１本件訂正の要件についての判断の順序について
特許法１２０条の５第９項において準用する同法１２６条６項（以下、単に「特許法１２６条６項」などということがある。）は、「第一項の明細書、特許請求の範囲又は図面の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであってはならない。」と規定しているのであるから、同条６項にいう「実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであってはならない」との要件に係る判断は、同項にいう「第一項の明細書、特許請求の範囲又は図面の訂正」が適法であること（訂正が同条１項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであること）を前提とするものである。
また、特許法１２０条の５第２項本文に基づく訂正の適否の判断に当たり、当該訂正が同法１２６条６項に定める要件を満たすか否かについての判断を先に行った結果、当該訂正が実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないと判断したにもかかわらず、その後に、当該訂正が同法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものではないとの判断をする場合には、当該訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであることにもなり得、そのような判断をする場合、これと異なる上記判断が覆ることになるし、他方で、当該訂正が実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであると判断したにもかかわらず、その後に、当該訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであるとの判断をする場合には、当該訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでないことにもなり得、そのような判断をする場合、やはり、これと異なる上記判断が覆ることになるから、同項本文に基づく訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであるか否かについての判断に先立ち、当該訂正が同法１２６条６項に定める要件を満たすか否かについての判断をするのは相当でない。
そうすると、特許法１２０条の５第２項本文に基づく訂正の適否について判断するに当たっては、当該訂正が同法１２６条６項に定める要件を満たすか否かについての判断に先立ち、当該訂正が同法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであるか否かについて判断しなければならないと解するのが相当である（甲１６の４、甲２０（特許庁編「工業所有権法（産業財産権法）逐条解説〔第２１版〕」（令和２年））及び甲２１（吉藤幸朔著、熊谷健一補訂「特許法概説〔第１３版〕」（平成１０年））参照）。
しかしながら、本件決定は、まず、本件訂正が特許法１２６条６項に定める要件を満たしていないと判断し、その後、本件訂正が同法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものではないと判断したものであるから、違法である。


２本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分の目的について(1)本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分の内容ア本件訂正が訂正の対象とする訂正前の非アミドワックス成分（Ｂ）に係る構成(ｱ)本件訂正が訂正の対象とする訂正前の非アミドワックス成分（Ｂ）に係る構成（以下「本件訂正前の構成」という。）は、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」であるところ、本件訂正前の構成のうちの「から選ばれるもので」との部分、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」との部分及び「軟化点を低くても７０℃とする」との部分の文理に照らすと、本件訂正前の構成のうちの「非アミドワックス成分（Ｂ）」については、これを「「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」であり、かつ、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」とし、かつ、「軟化点を低くても７０℃とする」との三つの並列的な条件を充足するもの」であると解すべきである（なお、上記の「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれる」は、択一的な記載である。）。この点に関し、本件決定は、本件訂正前の構成にいう「非アミドワックス成分（Ｂ）」につき、これを「「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」のうち、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」とし、かつ、「軟化点を低くても７０℃とする」との条件を充足するもの」であると解しているが、本件訂正前の構成に係る上記各部分の文理に照らすと、本件訂正前の構成をそのように解するのは失当である。
(ｲ)上記(ｱ)によると、本件訂正前の構成は、次のように読み替えることができる。
（構成Ⅰ’）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とするマイクロクリスタリンワックスである非アミド
ワックス成分と、
（構成Ⅱ’）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする水素添加ひまし油である非アミドワックス成分
と、
（構成Ⅲ’）重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とするポリオレフィンワックスである非アミドワック
ス成分と、
（構成Ⅳ’）から選ばれる非アミドワックス成分（Ｂ）と、イ本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分は、構成Ⅰ’ないしⅣ’を次のとおり読替えが可能な技術的内容に訂正するものである。（構成ⅰ’）軟化点を低くても７０℃とするマイクロクリスタリンワックスであ
る非アミドワックス成分と、
（構成ⅱ’）軟化点を低くても７０℃とする水素添加ひまし油である非アミドワ
ックス成分と、
（構成ⅳ’）から選ばれる非アミドワックス成分（Ｂ）と、
(2)本件訂正のうち構成Ⅲ’に係る部分の目的
本件訂正前の構成（択一的な構成）からポリオレフィンワックスに係る部分を削除し、構成Ⅲ’が含まれないようにすること（構成Ⅲ’を削除すること）は、特許法１２０条の５第２項ただし書１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」に該当する。(3)本件訂正のうち構成Ⅰ’及びⅡ’に係る部分の目的ア特許法１２０条の５第２項ただし書２号にいう「誤記」というためには、訂正前の記載が誤りで訂正後の記載が正しいことが、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の記載、当業者の技術常識等から明らかで、当業者であればそのことに気付いて訂正後の趣旨に理解するのが当然であるという場合でなければならない（前掲知財高裁平成２９年５月３０日判決）。


イこれを本件についてみるに、本件訂正のうち構成Ⅰ’及びⅡ’に係る部分は、構成Ⅲ’を削除するとの本件訂正（前記(2)）をした結果、残った構成Ⅰ’及びⅡ’がそれぞれ構成ⅰ’及びⅱ’となるように訂正するものである。ウここで、マイクロクリスタリンワックス及び水素添加ひまし油（以下「マイクロクリスタリンワックス等」ということがある。）の分子量は、いずれも１０００未満であるから（甲１０の５及び甲１４の５（化学大辞典編集委員会編「化学大辞典７縮刷版」（昭和３９年））。また、本件決定が認定したとおり、マイクロクリスタリンワックス等の分子量がいずれも１０００未満であることは、周知の技術的事項である。）、マイクロクリスタリンワックス等の重量平均分子量がポリスチレン換算で１０００ないし１０万であるということはあり得ない（なお、重量平均分子量は、高分子物質の平均分子量を表現する方法であり（甲２３（化学大辞典編集委員会編「化学大辞典４縮刷版」（昭和３８年）））、ポリスチレン換算の重量平均分子量も、高分子物質について測定されるものであり（甲２５（佐藤涼著「高分子のキャラクタリゼーション」（化学と教育６９巻６号２５２～２５７頁（令和３年））））、高分子物質には、分子量が１万から数百万程度のものが多いとされているのであるから（甲２４（久保亮五ほか編「岩波理化学辞典第４版」（昭和６２年）））、本件訂正前の構成のうち重量平均分子量に係る部分は、高分子物質に係るものであるところ、マイクロクリスタリンワックス等は、明らかに高分子物質でない。）。また、本件明細書（段落【００３１】、【００５０】、【００５２】等）にも、マイクロクリスタリンワックス等について、これらの重量平均分子量がポリスチレン換算で１０００ないし１０万であるなどの記載はない。さらに、マイクロクリスタリンワックス等は、その分子量が辞書（甲１０の５及び甲１４の５、甲２６（塩川二朗監修「ＭＡＲＵＺＥＮカーク・オスマー化学大辞典」（昭和６３年））等に記載されているものであって、カタログ等に分子量の記載がなくても、購入や同定をすることができるものであるから（甲２７（日本精株式会社のホームページ（令和５年印刷））、甲２８（藤倉応用化工株式会社のホームページ（令和５年印刷））、甲２９（化学大辞典編集委員会編「化学大辞典３縮刷版」（昭和３８年））、甲３０（小倉合成工業株式会社のホームページ（令和５年印刷））、甲３１（山桂産業株式会社のホームページ（令和５年印刷）））、誤った分子量が記載されたマイクロクリスタリンワックス等であっても、これは、正しい分子量のマイクロクリスタリンワックス等を指すと善解できるものであり、本件訂正後の「マイクロクリスタリンワックス、及び水素添加ひまし油から選ばれるもので軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」との記載（本件訂正前の記載から構成Ⅲ’の記載並びに構成Ⅰ’及びⅡ’のうちの「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」との記載（以下「本件記載」という。）を削除したもの。以下「本件訂正後の記載」という。）が正しいことは、当業者にとって自明のことである。したがって、当業者にとって、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載が誤記であることは明らかである。また、マイクロクリスタリンワックス等は、分子量が特定された物質であるから（甲１０の５及び甲１４の５）、誤記（本件記載）を削除した後のマイクロクリスタリンワックス等は、正規の意味のマイクロクリスタリンワックス等を表示するものであると客観的に認められる。したがって、辞書等の記載を見た当業者であれば、本件記載が誤記であることに気付き、これを本件訂正後の記載の趣旨（本件記載がないもの）に理解するのが当然であるといえる。
そうすると、構成Ⅰ’及びⅡ’がそれぞれ構成ⅰ’及びⅱ’となるように訂正すること（本件記載を削除すること）は、特許法１２０条の５第２項ただし書２号に掲げる「誤記…の訂正」に該当する。なお、本件記載は、原告の過誤（表示上の錯誤）により追加されたもの（令和２年７月１０日付け手続補正（甲３の３ａ））であるから、この点でも、本件記載を削除する本件訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものである。
エ本件決定について
(ｱ)本件決定は、本件訂正前の構成に含まれるものが「ポリオレフィンワックス」において「軟化点を低くても７０℃とする」ものであって「重量平均分子量」が「ポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」を満たすもののみであることは明確に理解できることであるから、本件訂正前の記載に誤記があるとはいえないと判断する。しかしながら、本件訂正により本件訂正前の構成のうちポリオレフィンワックスに係る部分（構成Ⅲ’）は削除されたのであるから、ポリオレフィンワックスについて「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする」ものが存在するとしても、そのことは、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載が誤記でないことの根拠となるものではない（構成Ⅲ’に該当する物質が存在することは、構成Ⅰ’及びⅡ’に係る記載に誤記が存在することと無関係である。）。また、本件決定は、本件訂正前の構成のうちポリオレフィンワックスに係る部分（構成Ⅲ’）が明確であることをもって、マイクロクリスタリンワックス等に係る部分（構成Ⅰ’及びⅡ’）も明確であるとすり替えるものであるから、失当である。（判決注：なお、本件決定は、前記第２の４(1)ア(ｲ)の構成ⅠないしⅣについて判断を示すものであるが、構成ⅠないしⅣと構成Ⅰ’ないしⅣ’とは、それぞれその技術的内容を実質的に異にするものではないから、以下、本件決定が言及する構成ⅠないしⅣについては、便宜上、それぞれ構成Ⅰ’ないしⅣ’と読み替えることとする。）(ｲ)本件決定は、構成Ⅰ’及びⅡ’の記載を個別に解釈すると該当する物質が存在しなくなるとしても、そのこと自体に論理的な矛盾や不自然さを感じることはないと判断したが、当業者は、本件記載が誤記であること及び誤記のない正しい物質（マイクロクリスタリンワックス等）を認識することができるのであるし、本件訂正前の構成は、この世に存在しないものをあえて含むものであるから、当業者は、構成Ⅰ’又はⅡ’に該当する物質が存在しないことに論理的な矛盾や不自然さを必ず感じるといえる。


(ｳ)本件決定は、構成Ⅰ’及びⅡ’の記載に誤りがあるとしても、構成Ⅲ’ではなく構成Ⅰ’及び構成Ⅱ’を削除するという選択肢も存在するのであるから、構成Ⅲ’並びに構成Ⅰ’及びⅡ’に係る本件記載を削除した後の記載が訂正後の正しい記載であることが直ちに明らかであるとはいえないと判断したが、構成Ⅰ’ないしⅢ’が択一的な関係に立つものであること及びマイクロクリスタリンワックス等の分子量がいずれも１０００未満であるとの技術常識に照らすと、構成Ⅰ’及びⅡ’に係る本件記載が誤りであり、これを削除する訂正をする必要があることは、当業者にとって直ちに明らかなことである（上記の選択肢が存在することは、構成Ⅰ’及びⅡ’に係る本件記載が誤記であることと無関係である。）。なお、本件決定の上記判断は、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）につき、これを「「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」のうち、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」とし、かつ、「軟化点を低くても７０℃とする」との条件を充足するもの」であると解するものであるが、前記(1)ア(ｱ)のとおり、そのような解釈は誤りである。
オ被告の主張について
(ｱ)被告は、本件訂正前の構成は構成Ⅰ’に該当する物質、構成Ⅱ’に該当する物質及び構成Ⅲ’に該当する物質のいずれもが必ず存在することを規定するものではないと主張する。しかしながら、特許法３６条５項前段によると、特許請求の範囲には、発明特定事項の全てが記載されているのであるから、被告の上記主張は、同項前段に定める特許請求の範囲の記載要件に反するものである。(ｲ)被告は、マイクロクリスタリンワックス等の重量平均分子量がポリスチレン換算でいずれも１０００ないし１０万の範囲に収まるものでないのであれば、当業者は非アミドワックス成分（Ｂ）の定義を満たすマイクロクリスタリンワックス等は存在せず、マイクロクリスタリンワックス等は非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれないと理解すると主張するが、前記ウにおいて主張したところに照らすと、当業者において、特許請求の範囲に明示されており、非アミドワックス成分（Ｂ）の構成成分として必須の事項であるマイクロクリスタリンワックス等が含まれないと理解するはずがない。
(ｳ)被告は、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載は本件明細書の記載と整合するものであり、誤りであることが明らかであるということはできないと主張するが、訂正前の記載が誤記であるか否かは、特許請求の範囲の記載と明細書の記載とが整合しているか否かにより判断されるものではないし（前掲知財高裁平成２９年５月３０日判決参照）、前記ウのとおり、本件明細書には、マイクロクリスタリンワックス等について、これらの重量平均分子量がポリスチレン換算で１０００ないし１０万であるなどの記載はないから、本件明細書の記載は、むしろ、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載が誤記であることと整合するものである。
(ｴ)被告は、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする」ポリオレフィンワックスが存在することは本件明細書の実施例によりサポートされていると主張する。確かに、上記のようなポリオレフィンワックスが存在することは、本件明細書の実施例によりサポートされたものであるが、他方で、前記ウのとおり、本件明細書には、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載が誤記であることと整合する記載もみられるのであるから、上記のようなポリオレフィンワックスが存在し、ひいては、本件訂正前の記載のうちポリオレフィンワックスに係る部分だけが正しいと殊更主張するのは、公平性を欠くものである。
(ｵ)被告は、仮に、当業者において、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載に疑念を抱いたとしても、本件訂正前の記載に接した当業者であれば当然に本件訂正後の記載（ポリオレフィンワックスに係る記載及びマイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載を削除したもの）が正しいと理解するということはできないと主張するが、前記ウにおいて主張したところに照らすと、当業者は、本件記載に疑念を抱いたのであれば、本件訂正後の記載（マイクロクリスタリンワックス等に係る誤った重量平均分子量の記載（本件記載）を削除したもの）が正しいと理解するのが自然である。
(ｶ)被告は、当業者は「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」としてポリオレフィンワックスが選択されることにより、非アミドワックス成分（Ｂ）の定義について矛盾なく理解できるのであるから、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」はポリオレフィンワックスであり、マイクロクリスタリンワックス等が含まれていることの方が誤りであると理解する可能性もあると主張する。
しかしながら、被告の上記主張は、本件訂正前の記載について、当業者において矛盾なく理解できるとする一方で、誤りであると理解する可能性もあるとしており、相互に矛盾している。また、当業者において「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」はポリオレフィンワックスであり、マイクロクリスタリンワックス等が含まれていることの方が誤りであると理解する可能性があるとの被告の上記主張は、本件決定において触れられていない理由に係るものであり、当該主張を本件訴訟において提出することは、いわゆる理由の後出しに該当し、適切でない。さらに、マイクロクリスタリンワックス等は、本件訂正前の構成に明示されているところ、誤記であると解されるのは、マイクロクリスタリンワックス等の重量平均分子量であって、マイクロクリスタリンワックス等自体の存否ではない。
(4)小括
以上のとおり、本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分は、特許法１２０条の５第２項ただし書１号又は２号に掲げる事項を目的とするものであるから、これと異なる本件決定の判断は誤りである。
３本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分が実質上特許請求の
範囲を拡張し、又は変更するものでないことについて
前記２(2)のとおり、本件訂正のうち構成Ⅲ’に係る部分（構成Ⅲ’を削除する訂正）は、特許請求の範囲を減縮するものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。


また、前記２(3)のとおり、本件訂正のうち構成Ⅰ’及びⅡ’に係る部分（本件記載を削除する訂正）は、択一的なものである構成Ⅰ’及びⅡ’の記載を正しい記載に訂正しただけのものであって、物質自体（マイクロクリスタリンワックス等）の技術的範囲を変更するものではないし、マイクロクリスタリンワックス等は、分子量が一義的に定まる物質であるから、本件記載を削除する本件訂正をしても、マイクロクリスタリンワックス等に係る技術的範囲を実質上拡張し、又は変更するものではなく、第三者に対して不測の不利益を被らせることはない（なお、前記２(3)ウのとおり、本件記載は、令和２年７月１０日付け手続補正により追加されたものであるところ、本件記載に係る誤記の内容は、特許庁審査官ですら見逃した軽微なものである。）。したがって、本件訂正のうち構成Ⅰ’及びⅡ’に係る部分も、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。本件訂正のうち構成Ⅰ’及びⅡ’に係る部分が実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであるとする本件決定は、構成Ⅲ’について単に「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」との記載のみを削除すること（これは、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更することになるものである。）と構成Ⅰ’及びⅡ’について本件記載を削除すること（そのような削除により、マイクロクリスタリンワックス等自体に変更が生じるものではない。）を同一視するものであって、誤りである。
以上のとおり、本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、これと異なる本件決定の判断は誤りである。
第４被告の主張
本件決定がした本件訂正の要件についての判断の順序に誤りはないし、また、当該判断の順序に係る原告の主張は、本件決定の結論に影響を及ぼさないものである。さらに、本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分は、特許法１２０条の５第２項ただし書２号に掲げる「誤記…の訂正」を目的とするものではなく、同法１２６条６項の規定に適合するものでもないから、本件訂正は不適法なものであり、これと同旨の本件決定の判断に誤りはない。
１本件訂正の要件についての判断の順序について
(1)特許異議の申立てに関して訂正が認められるためには、特許法１２０条の５第２項ただし書が定める要件及び同法１２６条６項が定める要件のいずれをも満たす必要があるが、両者は、訂正の適法性に係る別個の要件であり、並列的な関係に立つものであるから、前者の要件につき先に判断しなければならないとはいえない（いずれかの要件につき先に判断しなければならないという法令の定めも存在しない。）。
この点に関し、原告は、特許法１２６条６項に「第一項の明細書、特許請求の範囲又は図面の訂正は」との文言があることを根拠に、同条６項にいう「実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであってはならない」との要件に係る判断は同条１項の明細書、特許請求の範囲又は図面の訂正が適法であること（訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであること）を前提とするものであると主張するが、同条６項には、原告が主張するような前提についての定めはなく、原告が主張する判断順序に係る定めもないから、原告の上記主張は、特許法の規定に基づかない独自の見解であり、理由がない。
(2)なお、仮に、原告が主張するような順序で本件訂正の適否について判断したとしても、後記２のとおり、本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分は、誤記の訂正を目的とするものではないから、本件訂正が不適法であるとの本件決定の結論に影響を及ぼすものではない。
また、本件決定は、本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分の目的の適否及び同部分が実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するか否かについて、別個独立の判断をしたものであり、両者に係る判断の内容を変更せずに判断の順序だけを入れ替えることも可能であるから、両者に係る判断の順序を入れ替えても、本件決定の結論に影響を及ぼすものではない。
２本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分の目的について(1)特許法１２０条の５第２項ただし書２号に掲げる「誤記…の訂正」とは、本来その意であることが明細書、特許請求の範囲又は図面の記載等から明らかな内容の字句又は語句に正すことをいい、「誤記」といえるためには、訂正前の記載が当然に訂正後の記載と同一の意味を表示するものと客観的に認められることを要する（甲１６の４）。
(2)マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載が誤りであることが明ら
かでないことについて
ア本件訂正前の構成は、非アミドワックス成分（Ｂ）について、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」であること、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００」とするものであること及び「軟化点を低くても７０℃」とするものであることとしているが、いずれの定義もそれ自体極めて明確であり、これらが誤りであることが明らかであるということはできない。


この点に関し、原告は、マイクロクリスタリンワックス等の分子量がいずれも１０００未満であることを根拠に、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載は誤りであると主張するが、マイクロクリスタリンワックス等の重量平均分子量がポリスチレン換算でいずれも１０００ないし１０万の範囲に収まるものでないのであれば、当業者は、上記の定義を満たすマイクロクリスタリンワックス等は存在せず、マイクロクリスタリンワックス等は、本件訂正前の記載における非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれないと理解するのであって、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載が明らかに誤りであると認識するものではない（当業者は、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」としてポリオレフィンワックスが選ばれると認識するにすぎない。なお、本件明細書（段落【００５１】）には、非アミドワックス成分（Ｂ）の実施例として、酸価が０、融点が１２０℃であるポリエチレンワックス（製品名：ハイワックス１００Ｐ）が記載されているところ、乙２（特開２００９－４６５４５号公報）の段落【００５４】によると、ハイワックス１００Ｐの重量平均分子量は、１１３１であるから、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする」ポリオレフィンワックスが存在することは、本件明細書の実施例によりサポートされたものである。）。イ本件明細書には、特定のアミド化合物（Ａ）、アミド成分以外のワックス成分（Ｂ）及び極性官能基を有するポリマー（Ｃ）の混合物を用いて作製した粉末状揺変性付与剤により、本件訂正前の請求項１ないし９に係る発明が解決しようとする課題が解決できることが記載され、また、上記ワックス成分（Ｂ）が「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）」であることが明確に記載されているのであるから、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載は、本件明細書の記載と整合するものであり、この点でも、誤りであることが明らかであるということはできない。
(3)マイクロクリスタリンワックス等に係る本件訂正後の記載（本件記載を削除した後の記載）が正しいことが自明の事項として定まるものではないことについて仮に、当業者において、マイクロクリスタリンワックス等の重量平均分子量がポリスチレン換算でいずれも１０００ないし１０万の範囲に収まるものでないことに基づき本件記載に疑念を抱いたとしても、当業者は、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」としてポリオレフィンワックスが選択されることにより、非アミドワックス成分（Ｂ）の定義について矛盾なく理解できるのであるから、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもの」はポリオレフィンワックスであり、マイクロクリスタリンワックス等が含まれていることの方が誤りであると理解する可能性もある。そうすると、本件訂正前の記載に接した当業者であれば当然に本件訂正後の記載（ポリオレフィンワックスに係る記載及びマイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載を削除したもの）が正しいと理解するということはできない。したがって、本件訂正後の記載が正しいことが自明の事項として定まるものではない。
(4)原告の主張について
ア原告は、本件訂正前の構成は構成Ⅰ’ないしⅣ’に読み替えることができ、本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分は構成Ⅰ’ないしⅣ’を構成ⅰ’、ⅱ’及びⅳ’に訂正するものであると主張する。しかしながら、原告の上記主張は、構成Ⅰ’ないしⅢ’に該当する物質がいずれも存在することを前提とした上、構成Ⅰ’及びⅡ’に係る本件記載が誤記であるとするものであるところ、本件訂正前の構成は、構成Ⅰ’ないしⅢ’に該当する物質のいずれもが必ず存在すると規定するものではないから（本件訂正前の構成は、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスについて、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする」ものが存在すれば非アミドワックス成分（Ｂ）の選択肢の一つとなり、存在しなければ非アミドワックス成分（Ｂ）の選択肢から外れるとするものである。）、構成Ⅰ’ないしⅢ’に該当する物質が全て存在することを前提として、各構成ごとに個別の判断を行うことを可能にする原告の上記主張は、本件訂正前の記載の文意を正しく解釈するものとはいえず、失当である。イ原告は、当業者にとって、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載が誤記であることは明らかであると主張する。
しかしながら、前記(2)及び(3)において主張したところに加え、本件訂正前の記載にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれる物質（「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする」ポリオレフィンワックス）と本件訂正後の記載にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれる物質（「軟化点を低くても７０℃」とし、重量平均分子量の特定がないマイクロクリスタリンワックス等）とが異なることも併せ考慮すると、仮に、本件訂正前の記載に触れた当業者において、マイクロクリスタリンワックス等の重量平均分子量がポリスチレン換算で１０００未満であることに基づきマイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載に疑念を抱いたとしても、当該当業者は、本件訂正前の記載のうちの「から選ばれる…非アミドワックス成分（Ｂ）」との記載により、非アミドワックス成分（Ｂ）としてマイクロクリスタリンワックス等が選ばれないものと理解できるのであるから、当該当業者において、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載が誤記であると認識することはない。また、非アミドワックス成分（Ｂ）に係る本件訂正前の記載が当然に本件訂正後の記載と同一の意味を表示するものと客観的に認められるということもできない。したがって、マイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載が誤記であるということはできない。ウ原告は、本件決定は構成Ⅲ’について単に「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」との記載のみを削除することと構成Ⅰ’及びⅡ’について本件記載を削除することを同一視するものであると主張する（前記第３の３参照）。


原告の上記主張は、構成Ⅰ’ないしⅢ’に係る本件訂正の目的を個別に判断しなければならないとの趣旨であると解されるが、前記アのとおり、原告が主張する構成Ⅰ’ないしⅢ’は、本件訂正前の構成を正確に読み替えたものでなく、原告の上記主張は、その前提に誤りがある。また、仮に、本件訂正前の構成を原告が主張する構成Ⅰ’ないしⅣ’のとおりに読み替えたとしても、前記イのとおり、構成Ⅰ’及びⅡ’に係る本件訂正は、誤記の訂正を目的とするものではないから、構成Ⅰ’ないしⅢ’に係る本件訂正の目的を個別に判断したとしても、構成Ⅰ’及びⅡ’に係る本件訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書に定める要件を満たしておらず、本件訂正が同項ただし書に定める要件を満たしていないとの本件決定の結論に影響を及ぼすものではない。
(5)小括
以上によると、本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分は、本来その意であることが本件明細書又は本件特許に係る特許請求の範囲の記載等から明らかな内容の字句又は語句に正すものとはいえず、また、本件訂正前の記載が当然に本件訂正後の記載と同一の意味を表示するものと客観的に認められるものでもない。したがって、本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分は、誤記の訂正を目的とするものではない。これと同旨の本件決定の判断に誤りはない。３本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分が実質上特許請求の
範囲を拡張し、又は変更するものであることについて
(1)特許法１２６条６項に定める要件を満たすか否かについての判断は、訂正の前後の特許請求の範囲の記載を基準としてされるべきであり、特許請求の範囲の「実質上の」拡張又は変更に当たるか否かは、訂正により第三者に対して不測の不利益を与えることになるかどうかという観点から決するのが相当であるところ（知財高裁平成３０年（行ケ）第１０１３３号令和元年７月１８日判決）、本件訂正前の記載にいう非アミドワックス成分（Ｂ）には、マイクロクリスタリンワックス等が含まれなかったのに対し、本件訂正後の記載にいう非アミドワックス成分（Ｂ）は、マイクロクリスタリンワックス等を含むものとなったのであるから、本件訂正が本件訂正前の特許請求の範囲の記載を信頼した第三者に対して不測の不利益を与えることは明らかである。したがって、本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであり、これと同旨の本件決定の判断に誤りはない。
(2)原告は、マイクロクリスタリンワックス等は分子量が一義的に定まる物質であるから、本件記載を削除する本件訂正をしても、第三者に対して不測の不利益を被らせることはないと主張する。
しかしながら、本件訂正前の構成には、非アミドワックス成分（Ｂ）について、マイクロクリスタリンワックス等のみならず、ポリオレフィンワックスも記載され、これらが「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」とするものであることも明確に記載されているのであるから、前記２(2)アのとおり、本件訂正前の記載に接した当業者は、当該記載における非アミドワックス成分（Ｂ）がマイクロクリスタリンワックス等を含まないと理解するところ、本件訂正がされると、本件訂正後の記載における非アミドワックス成分（Ｂ）にマイクロクリスタリンワックス等が含まれることになるのであるから、本件訂正が本件訂正前の記載を信頼した第三者に対して不測の不利益を及ぼすことは明らかである。
第５当裁判所の判断


１原告の主張１（本件訂正の要件についての判断の順序）について(1)特許法１２０条の５第１項は、特許異議の申立てに対し特許を取り消すべき旨の決定をしようとするときは、審判長は、特許権者及び参加人に対し、特許の取消しの理由を通知し、相当の期間を指定して、意見書を提出する機会を与えなければならないと規定し、同条２項本文は、特許権者は、同条１項の規定により指定された期間内に限り、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の訂正を請求することができると規定している。また、特許法は、同条２項本文に基づく訂正の要件として、同項ただし書において、当該訂正は、特許請求の範囲の減縮、誤記若しくは誤訳の訂正、明瞭でない記載の釈明又は他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものに限ると規定しているほか、同条９項において同条２項の場合に準用する同法１２６条６項において、「第一項の明細書、特許請求の範囲又は図面の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであってはならない。」と規定している。(2)原告は、特許法１２０条の５第２項本文に基づく訂正の適否を判断するに当たっては、前記(1)の各要件のうち、当該訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであるか否かについての判断を先に行い、当該訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものである場合に限り、当該訂正が実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであるか否かについての判断をしなければならないと主張する。しかしながら、同項本文に基づく訂正が前記(1)の各要件を満たすか否かについての判断に関し、特許法その他の法令には、原告の上記主張を根拠付ける明文の規定はないし、原告の上記主張のように解釈できるとする規定もない。また、前記(1)の各要件の内容及び性質をみても、これらの間に論理的な先後関係があるものと解することはできない。そうすると、特許法１２０条の５第２項本文に基づく訂正の適否を判断するに当たり、前記(1)の各要件のうち、当該訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであるか否かについての判断を先に行い、当該訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものである場合に限り、当該訂正が実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであるか否かについての判断をすることが義務付けられていると解することはできない。(3)この点に関し、原告は、前記(2)の主張の根拠として、特許法１２６条６項の「第一項の明細書、特許請求の範囲又は図面の訂正は」の文言及び同条１項ただし書が同項本文の訂正は特許請求の範囲の減縮、誤記若しくは誤訳の訂正、明瞭でない記載の釈明又は他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものに限ると規定していることを挙げる。しかしながら、同条６項の「第一項の明細書、特許請求の範囲又は図面の訂正は」の文言は、同条６項に規定する訂正が同条１項に規定する訂正（訂正審判請求に係る訂正）を指すものと特定するために置かれたものにすぎないと解するのが相当であり、当該文言をもって、同条６項に規定する訂正が同条１項ただし書各号に掲げる事項を目的とする訂正のみを指すとまで解するのは困難であるから、原告が挙げる上記の文言等によっても、原告の前記(2)の主張のとおりに解することはできない。
また、原告は、特許法１２０条の５第２項本文に基づく訂正の適否の判断に当たり、前記(1)の各要件のうち、当該訂正が実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであるか否かについての判断を先に行った結果、当該訂正が実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないと判断したにもかかわらず、その後に、当該訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものではないとの判断をする場合には、当該訂正は実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであることにもなり得、そのような判断をする場合、これと異なる上記判断が覆ることになるし、他方で、当該訂正が実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであると判断したにもかかわらず、その後に、当該訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであるとの判断をする場合には、当該訂正は実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでないことにもなり得、そのような判断をする場合、やはり、これと異なる上記判断が覆ることになるから、同項本文に基づく訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであるか否かについての判断に先立ち、当該訂正が同法１２６条６項に定める要件を満たすか否かについての判断をするのは相当でないと主張する。しかしながら、原告の上記主張は、同法１２０条の５第２項本文に基づく訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものでなければ、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものに当たるということを前提とし、逆に、当該訂正が同項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものであれば、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものに当たらないということを前提とするものであって、失当である。(4)以上のとおりであるから、原告の主張１は理由がない。２原告の主張２（本件訂正のうち非アミドワックス成分（Ｂ）に係る部分の目的）について
(1)本件訂正前の記載から本件記載を削除する本件訂正が特許法１２０条の５第２項ただし書２号に掲げる「誤記…の訂正」を目的とするものに該当するか否か
について
原告は、本件訂正前の記載から本件記載を削除することは特許法１２０条の５第２項ただし書２号に掲げる「誤記…の訂正」を目的とするものに該当すると主張するので、まず、この点について判断する。
ア特許法１２０条の５第２項ただし書２号にいう「誤記」に該当するか否かに
ついての判断基準
特許法１２０条の５第２項ただし書２号にいう「誤記」に該当するといえるためには、同項本文に基づく訂正の前の記載が誤りで当該訂正の後の記載が正しいことが願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の記載、当業者の技術常識等から明らかで、当業者であれば、そのことに気付いて当該訂正の前の記載を当該訂正の後の趣旨に理解するのが当然であるという場合でなければならないと解するのが相当である。
イ本件訂正前の記載について
(ｱ)本件訂正前の記載
前記第２の３のとおり、本件訂正前の記載は、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」というものである。
(ｲ)ポリオレフィンワックスについて


ポリオレフィンワックスの中に「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする」との条件を満たすものと満たさないものが存在することが周知の技術的事項であることは、当事者間に争いがない。そうすると、本件訂正前の記載に接した当業者は、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）の中に上記の条件を満たすポリオレフィンワックスが含まれるものと理解すると認められる。
(ｳ)マイクロクリスタリンワックス等について
マイクロクリスタリンワックス等の分子量ないし重量平均分子量（ポリスチレン換算によるもの）がいずれも１０００未満であることが周知の技術的事項であることは、当事者間に争いがない。そうすると、当業者は、当該周知の技術的事項に基づき、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」との条件を満たすマイクロクリスタリンワックス等が存在しないものと理解すると認められるから、そのように理解する当業者は、本件訂正前の記載に接したときは、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）の中にマイクロクリスタリンワックス等はおよそ含まれないものと理解し得ると認めるのが相当である。(ｴ)本件訂正前の記載が誤りであることが当業者にとって明らかといえるか否
かについて
本件訂正前の構成は、非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質について、「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので」と規定するのであるから、その文言に照らし、当該物質は、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの全部又は一部であると解される。そして、前記(ｲ)及び(ｳ)のとおり、本件訂正前の記載に接した当業者は、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）の中に「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする」との条件を満たすポリオレフィンワックスが含まれ、他方で、マイクロクリスタリンワックス等はおよそ含まれないものと理解し得るのであるから、そのように理解し得る当業者は、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれる物質がマイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの一部のみ（ポリオレフィンワックスのみ）であると理解し得ると認められるところ、当該理解は、本件訂正前の構成についての上記解釈（非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質に係るもの）と整合している。このように、本件訂正前の記載に接した当業者は、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれる物質（ポリオレフィンワックス）が現に存在すると理解するとともに、当該物質の種類が本件訂正前の構成中に掲げられた「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックス」の全てではないとしても、そのことは本件訂正前の構成の「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので」に係る解釈と整合すると理解するものと認められるから、結局、本件記載を含む本件訂正前の記載については、当該当業者にとって、これが誤りであることが願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の記載、当業者の技術常識等から明らかであると認めることはできないというべきである。
ウ本件訂正後の記載について
(ｱ)本件訂正後の記載
前記第２の３のとおり、本件訂正後の記載は、「マイクロクリスタリンワックス、及び水素添加ひまし油から選ばれるもので軟化点を低くても７０℃とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」というものである。
(ｲ)本件訂正による訂正後の記載としての他の選択肢の存在前記イ(ｲ)及び(ｳ)のとおり、本件訂正前の記載に接した当業者は、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）の中に「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とする」との条件を満たすポリオレフィンワックスが含まれるものと理解し、他方で、「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし」との条件を満たすマイクロクリスタリンワックス等が存在しないものと理解することにより、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）の中にマイクロクリスタリンワックス等がおよそ含まれないものと理解し得るのであるから、仮に、当該当業者において、本件訂正前の記載に誤りがあると理解するとしても、当該当業者にとっては、本件訂正前の記載のうちポリオレフィンワックスに係る部分を全部削除した上、マイクロクリスタリンワックス等に係る部分について重量平均分子量に係る条件（本件記載）のみを削除するとの選択肢（本件訂正後の記載を採用するとの選択肢）のみならず、本件訂正前の記載のうちマイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除した上、ポリオレフィンワックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみを維持するとの選択肢（本件訂正による訂正後の記載を「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００～１００，０００とし軟化点を低くても７０℃とするポリオレフィンワックスからなる非アミドワックス成分（Ｂ）と、」などとする選択肢）も存在し得るものと理解すると認めるのが相当である。そして、上記のとおり、当該当業者は、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）の中に重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすポリオレフィンワックスは含まれるが、マイクロクリスタリンワックス等はおよそ含まれないものと理解し得るのであるから、当該当業者において、非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれていた物質を維持し、およそ含まれていなかった物質を除外する趣旨の記載が正しいと理解する蓋然性は、決して小さくないものと認めるのが相当である。(ｳ)本件訂正後の記載が正しいことが当業者にとって明らかであるといえるか
否かについて
前記(ｲ)のとおり、本件訂正前の記載に接した当業者は、本件訂正前の記載からマイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除した上、ポリオレフィンワックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみを維持する趣旨の記載が正しいとも理解することができるものであって、当該当業者においてこのような記載が正しいと理解する蓋然性は、決して小さくないのであるから、仮に、当該当業者において、本件訂正前の記載に誤りがあると理解するとしても、本件訂正後の記載については、当該当業者にとって、これが本件訂正による訂正後の記載として正しいことが願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の記載、当業者の技術常識等から明らかであると認めることはできないというべきである。
エ原告の主張について


(ｱ)原告は、①本件訂正により構成Ⅲ’（原告主張に係るもの。以下同じ。また、以下、構成Ⅰ’、Ⅱ’及びⅣ’についても同じ。）が削除された結果、残った構成Ⅰ’及びⅡ’に係る記載には誤記がある、②本件訂正により構成Ⅲ’が削除されたのであるから、構成Ⅲ’に該当する物質が存在するとしても、そのことは、構成Ⅰ’及びⅡ’に係る記載に誤記が存在することと無関係である、③本件決定は、構成Ⅲ’が明確であることをもって構成Ⅰ’及びⅡ’も明確であるとすり替えるものであるとして、構成Ⅰ’及びⅡ’に係る記載には誤記があると主張する。確かに、構成Ⅰ’及びⅡ’をそれぞれ他の各構成と切り離し、これらをそれぞれ独立したものであるとみれば、前記イ(ｳ)のとおり、マイクロクリスタリンワックス等の分子量ないし重量平均分子量（ポリスチレン換算によるもの）がいずれも１０００未満であることは周知の技術的事項であるから、本件記載を含む構成Ⅰ’及びⅡ’に係る記載のみに接した当業者は、本件記載が誤りであると理解するものと認められる。しかしながら、前記イ(ｴ)のとおり、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質は、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの全部又は一部であると解されるのであるから、構成Ⅲ’に該当する物質（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすポリオレフィンワックス）が存在する以上、本件訂正前の記載の全体をみれば、当業者にとって、これが誤りを含むことが明らかであると認めることはできない。本件訂正前の構成を構成Ⅰ’ないしⅣ’に分け、これらの各構成に係る記載を一つずつ分析的に検討することを前提とする原告の上記主張は、本件訂正前の構成が非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質について「マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので」と規定し、当該物質がマイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの一部であってもよいと解されること（これらの物質の全てについて重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たす必要はないと解されること）を看過するものであるし、また、本件訂正が構成Ⅰ’ないしⅢ’についての訂正（構成Ⅲ’の削除並びに構成Ⅰ’及びⅡ’に係る本件記載の削除）を同時に含むものであるにもかかわらず、本件訂正によって構成Ⅲ’だけが論理的に先に削除され、その結果、本件訂正前の構成に当初から構成Ⅲ’が含まれていなかったかのようにみなした上、構成Ⅰ’及びⅡ’のみをみて、これらに係る記載が誤記を含むか否かについて検討するものであるから、失当であるといわざるを得ない。この点に関し、原告は、本件訂正前の構成が構成Ⅰ’に該当する物質、構成Ⅱ’に該当する物質及び構成Ⅲ’に該当する物質のいずれもが必ず存在することを規定するものではないと解することは特許法３６条５項前段に定める特許請求の範囲の記載要件に反すると主張する。
特許法３６条５項前段は、「第二項の特許請求の範囲には、請求項に区分して、各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならない。」と規定するところ、上記のとおり、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質がマイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの一部であってもよいと解されることに照らすと、本件訂正前の構成が非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質としてマイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスの三つを挙げているにもかかわらず、本件訂正前の構成にいう重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすマイクロクリスタリンワックス等が存在せず、その結果、本件訂正前の構成が当該条件を満たすポリオレフィンワックスについてのみ規定していることになるとしても、本件訂正前の記載につき、特許出願人（原告）が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項の全てを記載していないということはできない。なお、仮に、本件訂正前の記載が同条５項前段に規定する要件を満たしていないものであったとしても、そのことをもって、本件訂正前の構成につき、これが重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすマイクロクリスタリンワックス、当該条件を満たす水素添加ひまし油並びに当該条件を満たすポリオレフィンワックスの全てが必ず存在すると規定するものではないとの上記解釈を妨げるものではない。(ｲ)原告は、本件訂正前の構成には非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれる物質としてマイクロクリスタリンワックス等が明示され、また、マイクロクリスタリンワックス等は非アミドワックス成分（Ｂ）の構成成分として必須の事項であるから、当業者において非アミドワックス成分（Ｂ）にマイクロクリスタリンワックス等が含まれないと理解するはずがないと主張する。
しかしながら、前記イ(ｴ)のとおり、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質は、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの全部又は一部であると解され、マイクロクリスタリンワックス等が非アミドワックス成分（Ｂ）の必須の構成成分であるということはできないから、本件訂正前の構成において、マイクロクリスタリンワックス等が非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質として明示されているとしても、そのことをもって、本件訂正前の記載に接した当業者において、非アミドワックス成分（Ｂ）の中にマイクロクリスタリンワックス等がおよそ含まれないものと理解し得るとの前記認定を左右するものではない。
(ｳ)原告は、当業者は本件記載が誤記であること及びマイクロクリスタリンワックス等につき誤記のない正しい物質（重量平均分子量による特定のないマイクロクリスタリンワックス等）を認識することができ、また、本件訂正前の構成はこの世に存在しないものをあえて含むものであるから、当業者は構成Ⅰ’及びⅡ’に該当する物質が存在しないとなると、そのことに論理的な矛盾や不自然さを必ず感じると主張する。


確かに、前記(ｱ)のとおり、構成Ⅰ’及びⅡ’をそれぞれ他の各構成と切り離し、これらをそれぞれ独立したものであるとみれば、本件記載を含む構成Ⅰ’及びⅡ’に係る記載のみに接した当業者は、本件記載に誤りがあると理解することになるし、また、前記イ(ｳ)のとおりの周知の技術的事項に照らすと、重量平均分子量に係る特定がないマイクロクリスタリンワックス等が正しい記載であると理解し得るものである（もっとも、当該当業者において、分子量ないし重量平均分子量（ポリスチレン換算によるもの）につき、これを「１，０００未満とする」などと特定されたマイクロクリスタリンワックス等が正しい記載であると理解する可能性もある。）。しかしながら、構成Ⅰ’及びⅡ’に係る記載を一つずつ分析的に検討することを前提とする原告の主張が失当であることは、前記(ｱ)のとおりであるから、本件記載を含む構成Ⅰ’及びⅡ’に係る記載のみに接した当業者において、本件記載が誤りであると理解するとしても、そのことをもって、本件訂正前の記載に接した当業者において、本件訂正前の記載に誤りがあると理解するものと認めることはできない。また、仮に、当該当業者において、本件訂正前の記載に誤りがあると理解するとしても、前記ウ(ｲ)のとおり、当該当業者は、当該誤りを訂正する正しい記載として、本件訂正後の記載を採用するとの選択肢のみならず、本件訂正前の記載のうちマイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除した上、ポリオレフィンワックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみを維持するとの選択肢も存在し得るものと理解し、当該当業者において後者の選択肢に係る記載が正しいと理解する蓋然性は、決して小さくないのであるから、当該当業者において、ポリオレフィンワックスに係る記載及びマイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載を削除した記載（本件訂正後の記載）のみが正しいものと理解すると認めることはできない。さらに、前記イ(ｴ)のとおり、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質は、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの全部又は一部であると解されるのであるから、本件訂正前の構成が非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質として重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすマイクロクリスタリンワックス等（原告が主張する「この世に存在しないもの」）を挙げているとしても、そのことは、上記解釈に反するものではない。以上のとおりであるから、構成Ⅰ’及びⅡ’に該当する物質が存在しないことについて、当業者が必ず論理的な矛盾や不自然さを感じるとの原告の上記主張を採用することはできない。(ｴ)原告は、マイクロクリスタリンワックス等は分子量が特定された物質であり、誤記（本件記載）を削除した後のマイクロクリスタリンワックス等は正規の意味のマイクロクリスタリンワックス等を表示するものであると客観的に認められるから、当業者（特に本件記載は誤りではないかとの疑念を抱いた当業者）において、本件記載を含む本件訂正前の記載を本件訂正後の記載の趣旨（本件記載がないもの）に理解するのは当然であると主張する。
しかしながら、仮に、本件訂正前の記載に接した当業者において、本件記載は誤りではないかとの疑念を抱いたとしても、前記イ(ｴ)のとおり、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質は、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの一部であってもよいと解され、また、前記イ(ｲ)のとおり、当該当業者において、非アミドワックス成分（Ｂ）の中に重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすポリオレフィンワックスが含まれるものと理解する以上、本件訂正前の記載の全体をみれば、当該当業者において、本件訂正前の記載が誤りを含むものと理解すると認めることはできないから、当該当業者が本件記載は誤りではないかとの疑念を抱いたことをもって、当該当業者が本件訂正前の記載の全体についても、これが誤りを含むのではないかとの疑念を抱いたと認めることはできない。さらに、仮に、当該当業者において、本件訂正前の記載が誤りを含むのではないかとの疑念を抱いたとしても、前記ウ(ｲ)のとおり、当該当業者は、当該誤りを訂正する正しい記載として、本件訂正後の記載を採用するとの選択肢のみならず、本件訂正前の記載のうちマイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除した上、ポリオレフィンワックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみを維持するとの選択肢も存在し得るものと理解し、当該当業者において後者の選択肢に係る記載が正しいと理解する蓋然性は、決して小さくないのであるから、当該当業者において、ポリオレフィンワックスに係る記載及びマイクロクリスタリンワックス等に係る本件記載を削除した記載（本件訂正後の記載）のみが正しいものと理解すると認めることはできない。以上のとおりであるから、原告の上記主張を採用することはできない。
この点に関し、原告は、構成Ⅰ’ないしⅢ’が択一的な関係に立つものであること及びマイクロクリスタリンワックス等の分子量がいずれも１０００未満であるとの技術常識が存在することに照らすと、本件記載を削除するとの訂正をする必要があることは当業者にとって直ちに明らかであり、また、構成Ⅲ’ではなく構成Ⅰ’及びⅡ’を削除するとの選択肢が存在することは構成Ⅰ’及びⅡ’に係る本件記載が誤りであることと無関係であるから、本件訂正後の記載が訂正後の正しい記載であることは直ちに明らかであると主張する。
しかしながら、構成Ⅰ’ないしⅢ’が択一的な関係に立つとの原告の主張（これは、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質はマイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの全部又は一部であるとの前記イ(ｴ)の解釈を否定するものでないと解される。）及び原告が指摘する技術常識を考慮しても、前記ウ(ｲ)のとおりの認定（本件訂正前の記載に接した当業者において、本件訂正後の記載を採用するとの選択肢のみならず、これと異なる選択肢（マイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除した上、ポリオレフィンワックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみを維持するとの選択肢）も存在し得るものと理解し、当該当業者において後者の選択肢に係る記載が正しいと理解する蓋然性は、決して小さくないとの認定）を左右するものではない。そして、当該当業者において、本件訂正後の記載を採用するとの選択肢と異なる選択肢が存在し得るものと理解する蓋然性が小さくないのであれば、本件訂正後の記載については、当業者にとって、これが本件訂正による訂正後の記載として正しいことが願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の記載、当業者の技術常識等から明らかであるということはできない。


令和5年   8月24   日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和4年（ワ）第   12062号   損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和   5年7   月6日
判決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主文
1被告は、原告らそれぞれに対し、以下の額及びこれに対する令和   5年6月30日から支払済みまで年   3％の割合による金員を支払え。(1)原告アスミック・エースに対し、1987   万円(2)原告   KADOKAWAに対し、678万円
(3)原告ギャガに対し、2277   万円
(4)原告松竹に対し、675   万円
(5)原告   TBSテレビに対し、2076万円
(6)原告東映に対し、213   万円
(7)原告東映ビデオに対し、1395   万円
(8)原告東宝に対し、6502   万円
(9)原告日活に対し、1   億8576万円
(10)原告日本テレビ放送網に対し、5688   万円(11)原告ハピネットファントム・スタジオに対し、3308   万円(12)原告フジテレビジョンに対し、6394   万円(13)原告   WOWOWに対し、231万円2訴訟費用は、被告の負担とする。
3この判決は、仮に執行することができる。
事実及   び理由
第1   請求
主文同旨
第2   事案の概要
1本件は、原告らが、被告、Ａ及びＢ（以下、Ａ及びＢを「Ａら」という。）は原告らの著作物である別紙著作物目録記載の映画の著作物を編集して作成した動画をインターネット上の動画投稿サイト「YouTube」に投稿し、これによって原告らの著作権（翻案権、公衆送信権）を侵害したと主張して、被告に対し、民法709条（損害額につき、著作権法（以下「法」という。）114条3   項）に基づき、一部請求として、前記主文記載の額の損害賠償及びこれらに対する令和5年   6月30   日（訴状送達の日（公示送達の効力発生日）の翌日）から支払済みまで民法所定の年3％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
2本件訴訟の経過
原告らは、令和4年   5月19   日、被告及びＡらに対し、本件訴訟を提起した。当裁判所は、同年6月   30日、被告についての口頭弁論を分離した。Ａらに係る事件において、Ａらは請求原因事実をいずれも認める旨陳述し、当裁判所は、同年11月17   日、原告らのＡらに対する請求を全部認容する判決を言い渡した。他方、本件において、被告は、公示送達による呼出しを受けたが、口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面も提出しなかった。
3原告らの主張
(1)原告らは、いずれも映画の製作・配給等を目的とする株式会社である。(2)別紙著作物目録記載の各映画作品（以下「本件各映画作品」という。）は、いずれも映画の著作物（法10条   1項7   号）であり、別紙侵害行為一覧の「映画作品名（正式名称）」欄記載の各映画作品につき、対応する同別紙「著作権者」欄記載の原告が著作権を有する。
(3)被告及びＡらは、共謀して、本件各映画作品をそれぞれ編集して、約   2時間の作品全体の内容を把握し得るように10～15分程度の動画（以下「本件各動画」という。）を作成し、もって原告らが本件各映画作品につきそれぞれ有する著作権（翻案権）を侵害した上、本件各動画を別紙侵害行為一覧の「投稿日」欄記載の日に同別紙「タイトル」欄記載のタイトル及び「URL」欄記載のURLにより   YouTubeに投稿し、もって原告らが本件各映画作品につきそれぞれ有する著作権（公衆送信権）を侵害した。
(4)本件各動画は、それぞれ   YouTube上で利用者によってストリーミング再生された。その再生回数は、別紙侵害行為一覧の「再生数」欄記載のとおりである。これにより、被告及びＡらは、少なくとも700万円程度の広告収益を得た。(5)本件各映画作品につき、消費者がストリーミング形式で一時閲覧する権利を購入するにあたりYouTube上で支払う価格は、概ね   400円を下らない。この額から、プラットフォーム手数料（30%）を控除した上、本件各動画が本件各映画作品の全体をアップロードしたものではないことを考慮しても、「著作権…の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（法114条   3項）は、1再生当たり   200円を下らない。これに別紙侵害行為一覧の「再生数」欄記載の再生数を乗じると、本件各映画作品のそれぞれに係る損害額は、同別紙「損害額」欄記載の金額を下らない。(6)よって、原告らは、被告に対し、同別紙「損害額（一部請求における権利者合計）」欄記載の額の損害賠償（一部請求）及びこれに対する訴状送達の日（公示送達の効力発生日）の翌日である令和5年   6月30   日から支払済みまで民法所定の年3%の割合による遅延損害金の支払を求める。
第3   当裁判所の判断
1証拠（甲   1～10）及び弁論の全趣旨によれば、原告ら主張の事実はいずれも認められる。これによれば、被告及びＡらは、故意により、いずれも映画の著作物である本件各映画作品について原告らがそれぞれ有する著作権（翻案権、公衆送信権）を侵害したといえる。
2損害額について
(1)弁論の全趣旨によれば、YouTube   の利用者がYouTube上でストリーミング形式により映画を視聴するためには所定のレンタル料を支払う必要があることが認められる。再生対象の映画の著作権者は、当該レンタル料から著作権の行使につき受けるべき対価を得ることを予定しているものと理解されることから、本件において、原告らが本件各映画作品に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は、YouTube上で視聴する場合の本件各映画作品それぞれのレンタル価格等を考慮して定める金額に、本件各動画のYouTube上での再生数を乗じて算定するのが相当である。


(2)弁論の全趣旨によれば、YouTube   における本件各映画作品の各レンタル価格（HD画質のもの）は、1作品当たり   400～500円程度であり、400円を下らないこと、うち30％がYouTube   に対するプラットフォーム手数料に充当されること、本件各動画は、それぞれ、約2時間の本件各映画作品を   10～15分程度に編集したものであるものの、本件各映画作品全体の内容を把握し得るように編集されたものであることが認められる。これらの事情を総合的に考慮すると、被告及びＡらが本件侵害行為によって得た広告収益が700万円程度であること（弁論の全趣旨）を併せ考慮しても、「著作権…の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（法114条3項）は、原告らの主張のとおり、本件各動画の再生数1   回当たり200円とするのが相当である。
(3)上記算定方法によると、本件において原告らが本件各映画作品に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は、それぞれ、別紙侵害行為一覧の「損害額」欄記載のとおりとなる。
したがって、原告らは、被告に対し、上記金額を自己が受けた損害の額としてその賠償を請求し得る。この額は、いずれも、本件において原告らが一部請求として被告に対して支払を求める損害賠償額を上回る。
3以上によれば、原告らは、被告に対し、民法   709条に基づき、本件における請求額全額の損害賠償請求権及びこれに対する訴状送達の日（公示送達の効力発生日）の翌日である令和5年   6月30   日から支払済みまで民法所定の年3%の割合による遅延損害金請求権を有することが認められる。
第4   結論
よって、原告らの請求はいずれも理由があるから、これらをいずれも認容することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第47部
裁判長裁判官
杉浦正樹
裁判官
久      野      雄      平
裁判官
吉      野     弘     子
別紙
当事者目録
原告   アスミック・エース株式会社
（以下「原告アスミック・エース」という。）
原告   株式会社KADOKAWA
（以下「原告KADOKAWA」という。）
原告   ギャガ株式会社
（以下「原告ギャガ」という。）
原告   松竹株式会社
（以下「原告松竹」という。）
原告   株式会社TBSテレビ
（以下「原告TBSテレビ」という。）
原告   東映株式会社
（以下「原告東映」という。）
原告   東映ビデオ株式会社
（以下「原告東映ビデオ」という。）
原告   東宝株式会社
（以下「原告東宝」という。）
原告   日活株式会社
（以下「原告日活」という。）
原告   日本テレビ放送網株式会社
（以下「原告日本テレビ放送網」という。）
原告   株式会社ハピネットファントム・スタジ
（以下「原告ハピネットファントム・ス
タジオ」という。）
原告   株式会社フジテレビジョン
（以下「原告フジテレビジョン」という。）
原告   株式会社WOWOW
（以下「原告WOWOW」という。）
原告ら訴訟代理人弁護士前田哲男
同中島博之
同小山紘一
被告   Ｃ
別紙
著作物目録
1題号    ヘルタースケルター
著作権者原告アスミック・エース
公表年2012   年
2題号    犬神家の一族(2006)
著作権者原告   KADOKAWA
公表年2006   年
3題号    蛇にピアス
著作権者原告ギャガ
公表年2008   年
4題号    東京喰種
著作権者原告松竹
公表年2017   年
5題号    犬と私の10の約束
著作権者原告松竹
公表年2008   年
6題号    こんな夜更けにバナナかよ愛しき実話
著作権者原告松竹
公表年2018   年
7題号    おくりびと
著作権者原告   TBSテレビ
公表年2008   年
8題号    感染列島
著作権者原告   TBSテレビ
公表年2009   年
9題号    ビリギャル～学年ビリのギャルが1年で偏差値を   40上げて慶應大
学に現役合格した話
著作権者原告   TBSテレビ
公表年2015   年
10題号    スマホを落としただけなのに
著作権者原告   TBSテレビ
公表年2018   年
11題号    孤高のメス
著作権者原告東映
公表年2010   年
12題号    花宵道中
著作権者原告東映ビデオ
公表年2014   年
13題号    百円の恋
著作権者原告東映ビデオ
公表年2014   年
14題号    恋は雨上がりのように
著作権者原告東宝
公表年2018   年
15題号    告白
著作権者原告東宝
公表年2010   年
16題号    君の膵臓をたべたい
著作権者原告東宝
公表年2017   年
17題号    モテキ
著作権者原告東宝
公表年2011   年
18題号    ぼくは明日、昨日のきみとデートする
著作権者原告東宝
公表年2016   年
19題号    シン・ゴジラ
著作権者原告東宝
公表年2016   年
20題号    神さまの言うとおり
著作権者原告東宝
公表年2014   年
21題号    悪の教典
著作権者原告東宝
公表年2012   年
22題号    アオハライド
著作権者原告東宝
公表年2014   年
23題号    アイアムアヒーロー
著作権者原告東宝
公表年2016   年
24題号    火花
著作権者原告東宝
公表年2017   年
25題号    冷たい熱帯魚
著作権者原告日活
公表年2011   年
26題号    ブタがいた教室
著作権者原告日活
公表年2008   年
27題号    日本で一番悪い奴ら
著作権者原告日活
公表年2016   年
28題号    凶悪
著作権者原告日活
公表年2013   年
29題号    かもめ食堂
著作権者原告日活
公表年2006   年
30題号    八日目の蝉
著作権者原告日活


令和２年１１月２４日判決言渡し同日原本領収    裁判所書記官解雇無効，地位確認等請求事件（差戻し前の第１審・名古号，差戻し前の控訴審・名古屋高等裁判所令
）口頭弁論終結日令和２年９月８日
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，平成２９年４月から本判決確定の日まで，毎月２５日限り，１か月７５万１４７２円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，３０２万５２７５円及びこれに対する平成２９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告に雇用されていた原告が，被告に対し，被告が平成２９年３月３０日にした普通解雇（以下「本件解雇」という。）が無効であるとして，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認，賃金請求権に基づき，同年４月から本判決確定の日まで毎月２５日限り１か月７５万１４７２円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払，並びに被告が原告に裁量労働制を適用しなかったことや強制労働状態に置いたことなどが不法行為に当たるとして，損害賠償請求権に基づき，３０２万５２７５円及びこれに対する同月１日から支払済みまで上記改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
差戻し前の第１審は，本件解雇は有効であり，不法行為も認められないとして，原告の請求をいずれも棄却するとの判決を言い渡した。原告が控訴をした。差戻し前の控訴審は，差戻し前の第１審が弁論を終結した時点で，訴訟が裁判をするのに熟したときにあったとは評価できず，原告がした弁論再開の求めに応じなかったことが訴訟手続の法律違反に当たるとして，原判決を取り消し，当裁判所に差し戻すとの判決を言い渡した。本件は，差戻し後の第１審である。１前提事実（争いのない事実並びに各項記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴被告は，トヨタグループ９社の共同出資を受けて設立された研究所であり，「環境・エネルギー・パワートレーン」，「情報・安全快適・エレクトロニクス」，「材料・モノづくり」，「戦略研究」などの研究に従事している（乙１）。⑵原告は，平成４年３月に大学を卒業し，同年４月に被告に採用され，研究系所員として勤務していた（乙３）。
⑶被告は，平成２８年７月５日，原告に対し，戒告処分（以下「本件戒告処分」という。）をした。
懲戒該当理由は，①海外出張の業務報告書を指示した査読ルートや査読結果に基づく内容の修正検討に従わないこと，②   平成２８年度業務「情報・数理科学に関する国内外研究の諸動向調査」の業務指示に従わないことであった。懲戒該当事項は，研究所員就業規則（甲４，以下「本件就業規則」という。）５９条１号及び２号であった。
同処分において，被告は，原告に対し，同月７日正午までにＢＲ人材開発部（以下「人材開発部」という。）の部長宛の始末書提出を命じた。
（甲１７）
⑷被告は，平成２８年１１月２１日，原告に対し，同月２２日から同月２４日まで３日間の出勤停止処分（以下「本件出勤停止処分」といい，本件戒告処分と合せて，「本件各懲戒処分」という。）をした。
懲戒該当理由は，①指示した業務に従事していないこと（平成２８年８月２４日付け指示業務），②人材開発部からの産業医との面談指示に従わないこと，③不必要な離席が常態化しており，かつ業務実態も確認できず，職務専念義務に   反していること   に関する業務指   示違反及び職   務専念義務違反   による本件就業規則４条違反であった。
懲戒該当事項は，本件就業規則５９条１号及び２号であった。
（甲１８）
⑷被告は，平成２９年３月３０日，原告に対し，本件就業規則４１条１号及び５号に基づき，同日をもって普通解雇した（本件解雇。甲３）。⑸本件就業規則には，次の定めがある（甲４）。
ア   研究所員は   研究所設立の使   命を自覚し職務   の遂行にあたっ   ては諸規則を守り上位   責任者の指示   に従って誠   実に職務に   専念し互い   に協力して研   究所の秩序維持発展につとめなければならない（４条）。
イ研究所員が次の各号の一に該当するときは解雇することがある。（後略）
（４１条）
１号研究所員としての能力を著しく欠くとき
５号その他前各号に準ずる程度の事由があるとき
ウ研究所員が次の各号の一に該当するときは懲戒する。（後略）（５９条）１号この規則，またはこの規則に基づいて定める諸規定に違反したとき
２号業務上の義務に違反し，または怠ったとき
⑹原告の本件解雇当時の基本給は４６万２４００円であり，平成２８年の原告の年収は９０５万０６２６円であった（乙５の１ないし４）。
２争点についての当事者の主張
⑴本件解雇の効力（争点１）
（原告の主張）
本件解雇は，次の理由などにより解雇権の濫用であるから，無効である。ア原告は，上司らの継続的な就業規則違反，社内規則違反，労働法規違反や倫理違反により，業務設定や推進について，常識から著しくかい離した不利益な扱いを受け続けた。原告が改善を求めてした内部通報は見過ごし続けられ，原告は，不公正で不均衡な本件各懲戒処分を受け，残業代を支払われないといった名誉，財産や権利を害される弾圧を受けていた。原告は，かかる環境に屈服して労働するよりも，就業規則や労働法規が守られ，保護される労働環境が提供されるよう，被告による原告の扱いについて，何が問題でなぜいけないのかを具体的に表面化させて書き記す仕事（以下「書き記し」という。）をしていた。この仕事は，被告の職務の一部を肩代わりするものである上，内部通報を行った際に対応した責任者の一人であるａ総務部長から許可を得ていた。
原告は，学会等の情報提供や業務報告書の調査リスト作成を実施している。したがって，原告が，業務命令に従わなかった，仕事をしなかったなどとはいえない。原告が異議申立てを繰り返したのは，被告が対応しないからであり，原告に非や責任はない。


イ被告が本件解雇前にした本件各懲戒処分は，被告が，原告の労   働環境を研究業務に専念できない状態にしたことを度外視し，不公正，不均衡に原告に非を見出し，擦り付け，業務指示に従っていないなどとしてした処分であって，かつ，原告がした内部通報に対する報復であるから，無効である。被告が本件解雇前にした産業医との面談指示は，原告に何らかの障害などのレッテルをはろうとした不合理なものであり，権利の濫用である。
（被告の主張）
ア原告は，各職場で協調性を欠く言動（各職場での業務指示に反する言動や正常なコミュニケーションをとることができないことによるコンフリクト）を繰り返し，異動を繰り返してきただけでなく，最後の職場であるマルチフィジックスプログラムにおいても，業務命令違反等を理由として２度にわたり懲戒処分を受けたにもかかわらず，最後まで指示された業務を全く遂行せず，無断離業を繰り返した。その経過において，原告は，平成２８年度の業務にかかる抽象的な異議申立てを繰り返していたが，これは業務命令拒否の正当な理由たり得ない。
被告は，原告の業務命令拒否が何らかの疾病に起因する可能性にも配慮して，医師の診断書の提出を求めるなどしたが，特に配慮が必要となる事情は確認されなかった。
そこで，被告は，もはや改善の見込みはないと判断して，就業規則４１条１号に基づき，本件解雇をした。本件解雇は，客観的に合理的な理由に基づき社会通念上の相当性も備えた有効なものである。
イ被告やその従業員が社内規則や各種法令に違反する行為をして，原告を不利益に扱ったことはない。ａ総務部長は，平成２８年４月６日，原告との面談で，原告の通報についてハラスメントやコンプライアンス違反がない旨回答した。その後も，被告は，面接や書面で原告の異議申立て，通報に対する回答をした。ａ総務部長が書き記しを許可したことはない。原告に対する未払賃金はない。
⑵賃金請求権の有無及び金額（争点２）
（原告の主張）
本件解雇は無効である上，解雇後も，原告は，強制労働に相当する状態に置かれ，被告に無給で働かせられているも同然の状態であるから，原告は，被告に対し，賃金月額７５万１４７２円（平成１９年から平成２８年までの１０年間の給与収入平均月額）の請求権を有する。
（被告の主張）
争う。
⑶不法行為の成否及び損害額（争点３）
（原告の主張）
次の行為は不法行為に当たり，原告は，合計３５０万円の損害を被った。そこで，解雇予告手当として受領した４７万４７２５円を控除した３０２万５２７５円の支払を求める。
ア被告は，原告に対し，不当に裁量労働制を適用しなかった。被告が裁量労働制を提供していれば，原告は，残業代との差額１２１万５３８５円を受領することができた。
イ原告は，被告がした次の違法な行為によって，精神的損害を被り，その損害額は２２８万４６１５円を下らない。
被告は，原告が書き記しを行わざるを得ない状況を作出し，強制労働状態にさせ，その上で，業務に従事していないと受け取って原告を解雇した。被告は，原告に対する解雇理由等に関する説明責任や誠実交渉義務を果たさず，不利益な条件を一方的に提示し，原告の退職を前提としない話し合いに応じる意向はないと表明して原告の団体交渉権を侵害した。そのため，解雇が不当で，かつ，解雇された後も被告が原告の権利を不当に侵害したことを説明することを原告が担わざるを得ない状態に置いた。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，各項記載の証拠（枝番号のある書証で個別の枝番号の記載がないものは，すべての枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができ，この認定を覆すに足りる証拠はない。⑴原告は，平成４年４月に被告に採用された後，研究系所員として，概ね数年ごとに異動を繰り返しながら，研究開発，研究管理や企画業務に従事してきた。原告は，平成２２年９月当時，知的財産部情報管理室ＣＡＥ推進グループに在籍していたが，自己申告面談で，ｂ室長に対し，上司を含め周囲の人は勝手な言いがかりをつけ，吹聴するなどと主張した。
被告は，平成２３年７月，原告の上司からの人間関係を理由とする異動要請で，原告をＢＲ社会システム研究部都市・トランスポートシステム研究室（ＢＲは，BusinessReformの略称）に異動させ，さらに，平成２４年２月，同研究部企業活動分析研究室に異動させた。原告は，人間関係のもつれを理由に自ら異動を要望し，被告は，同年５月１日，原告を同研究部付とした。原告は，同年１０月頃，パワハラを受けているなどと訴えていた。原告は，平成２５年３月頃，「戦略的研究テーマの抽出」の提案をして総合企画室の業務を希望したが，被告がこれを認めなかった。これに対し，原告は，ｃ総合企画室長に繰り返しメールを送って面談を求め，事前に断られたのにも関わらず話しに行った。
被告は，平成２６年２月１日，原告をマルチフィジックス研究室（平成２７年２月にマルチフィジックスプログラムに改組）に異動させ，本件解雇まで同部署に配属させた。
（甲６４，乙２，６ないし８）
⑵原告の上司であるｄ主席研究員（ＳＥＥ。Senior    ExecutiveEngineer。以下「ｄ主席」という。）とｅ領域リーダ（以下「ｅリーダ」という。）は，平成２８年１月以降（後記⑾までの日付は，特記のあるものを除き，同年であり，年の記載を省略する。），原告に対し，平成２８年度の業務として，「情報・数理科学に関する国内外研究の諸動向調査」（以下「諸動向調査」という。）への従事を指示していた。諸動向調査の業務内容は，国内の主要な研究者，研究内容を調査してまとめることと国の施策・ロードマップ，国内の主要な研究プロジェクト（拠点形成活動も含む），研究活動体（ワークショップ，コンソーシアム）を調査してまとめることであり，ｄ主席は，原告に対し，年間３本のレポートをまとめることを期待すると伝えていた。


原告は，３月３日にも平成２８年度の業務について説明を受けたが，同日，ｅリーダに対し，メールで「打合せを受けて当方からの異議申し立て」と題する書面（甲９。以下「３月３日の異議申立書」という。）を提出した。この書面には，前年度に相談した企業倫理・コンプライアンスに関する対処がされておらず，提示された平成２８年度の業務はハラスメントの延長である，頻繁な業務内容の変更で研究活動を妨害されているなどと記載されていた。原告は，同月９日，ｅリーダに対し，ｄ主席が平成２７年９月２５日にトヨタ紡織との   受託業務で   同社が担当す   ることになって   いた業務を   原告が実施するよう指示したことに企業倫理，コンプライアンスの問題があるなどと記載したメールを送った。
原告は，４月８日，被告の相談窓口に「２０１６年度の業務内容について」と題する書面（甲１１。以下「４月８日の書面」という。）を提出した。この書面には，３月３日の異議申立書記載の内容のほか，数理科学に関する業務の経験がなく，一定期間情報分野に関する業務に携わっておらず，指示された業務内容が過大要求である，指導実態のないｄ主席のもとで業務を行うことに抗議するなどと記載されていた。
原告は，４月２５日，ｆ所長（被告代表者）とｇ副所長に対し，「業務指示内容に対する抗議文提出について」と題する書面（甲１２。以下「４月２５日の書面」という。）を送り，平成２８年度の上記業務を命じた理由を書面で示すよう求めた。原告は，５月１７日，ｆ所長とｇ副所長にまともな回答を頂けずたいへん困っているなどと記載したメールを送った。こうした原告による一連の不服等の申立てに対して，企業倫理相談窓口の責任者であるａ総務部長，ｅリーダは，３月１６日，４月６日及び同月２５日の少なくとも３回，原告と面談を行い，原告の主張内容はコンプライアンス違反には該当しない，原告が平成２７年度以前に従事してきた感性あるいは画像処理から研究の範囲を広げ，順次調査対象の分野を広げる方針で進めたい，諸動向調査を研究者である原告が行うことは問題がない，ｄ主席は平成２６年度から平成２７   年度に原告が担   当した前記トヨ   タ紡織の受託   業務などについ   て指導をしてきた，業務指示に従うべきであるなどと伝えた。また，ａ総務部長は，５月１９日，原告に対し，４月２５日の書面に対する回答として，改めて上記面談で述べた内容などを文書（甲１３）で伝えた。
原告は，５月２０日以降も，ほぼ連日，ｆ所長，ｇ副所長，ａ総務部長及びｅリーダらに対し，それまでと同様の主張に加え，３月３日の異議申立書など原告のした   申立てに対する   対応がされてい   ないとの主張   や６月１日   以降の専門業務型裁量労働制（以下，単に「裁量労働制」という。）の適用を除外されたこと（適用除外に至る詳細は後記⑷のとおりである。）が不当であるとの主張などを記載したメールや文書などを送り続け，諸動向調査に従事しなかった。（甲９ないし１５，１９ないし２４，３８の２，８７，乙１６，１７，８９ないし９１）
⑶原告は，２月１３日から同月２０日まで，平成２７年度に従事してきた研究テーマである感性に関する国際会議に出席するため，ｄ主席とともにアメリカ合衆国に出張した。
ｄ主席，ｅリーダ及びａ総務部長は，４月１２日の打合せで，原告に対し，同月中に上記出張の報告書をまとめ，ｄ主席の査読を受けて，ｈプロジェクトマネージャー（以下「ｈＰＭ」という。）とｅリーダの承認を得るよう指示した。
原告は，同日の打合せや４月２５日と５月６日の打合せで，それまでにした異議申立てにまともな回答をもらっていない，報告書作成はＳＥＥがやるべき仕事であり，専門知識のない原告がなぜやらなければならないのか，ｈＰＭが査読を行うべきである，平成２７年度の業務内容を見ていないｄ主席が査読する必要性を感じないなどと主張した。ｄ主席らは，原告の主張に対し，研究員クラスであれば十分できる仕事である，ＳＥＥもする仕事だが，原告も一緒に仕事をやってほしい，何が分からないのか教えながら進めたい，査読者は役職者が指名した者がするのが通常であり，今回はｅリーダがｄ主席を指名した，同じ国際会議に出席したｄ主席が査読することが適切であるなどと説明した。ｅリーダは，５月１７日，原告に対し，異議申立てと業務を遂行することを分けて進めるよう指示するメールを送った。
原告は，４月２５日，指示された提出先と異なるｈＰＭに報告書を提出した。ｄ主席とｈＰＭは，５月１１日と１２日，原告に対し，報告書の修正を指示した。原告は修正版を提出したが，不十分な点があったため，ｄ主席は，同月２３日，原告に対し，再修正することを指示し，翌日に打合せを行うことを連絡したが，原告は打合せに参加しなかった。原告は，同日以降，再修正版を提出したが，最終的に承認を得られなかった。
（甲９３，乙１０ないし１６）
⑷原告は，前記のとおり，上司らに対し，不満や批判   を申し立てる一方で，３月１７日，ｅリーダに対し，業務命令に従うとのメールを送り，裁量労働制の適用を申請し，被告はこれを承認していた。しかし，被告は，原告が諸動向調査に着手していないことを理由に，６月１日以降，原告に対する裁量労働制の適用を除外した。その結果，原告は，それまで毎月約９万円支給されていた裁量手当を支給されなくなった。（甲１６，６１，乙９）⑸人材開発部のｉ主席主事は，６月１６日，原告に対し，産業医との面談を指示し，原告は，同月１７日，産業医と面談した。
⑹被告は，７月５日，原告に対し，本件戒告処分をした。本件就業規則６０条１号は，戒告処分は始末書を提出させ将来を戒めるものと定めており，被告は，原告に対し，懲戒処分通知書で始末書の提出を指示したが，原告は提出しなかった。（甲４，１７）


⑺原告は，７月８日，愛知労働局に相談をした。愛知労働局は，同月１３日，被告に対し，社内で話し合いの場を持つよう助言をした。原告は，愛知同労働局への相談後，同月２２日までに，ｉ主席主事や同月から原告の上司となったｊ領域リーダ（以下「ｊリーダ」という。）らに対し，ハラスメン   トを受けている   などそれまでと   同様の主張   や本件戒告処   分が不当である旨主張する複数のメールを送った。
ｋ人材開発部長（以下「ｋ人材部長」という。），ａ総務部長，ｉ主席主事，ｊリーダは，８月２日，原告と面談し，裁量労働制の適用を除外した理由やハラスメントの事実が確認できないことなどを説明した。これに対し，原告は，会社の対応は一方的で，ワンサイドゲームであり，中立公正ではないなどと繰り返し主張した。ｋ人材部長らが原告の考える「中立な立場」が何かを尋ねたが，原告は明確な回答をせず，ｋ人材部長は，原告が納得できる弁護士などの第三者を連れてきて下さいなどと発言した。
（甲４３，４５，４８，１０３，乙２，９４）
⑻ｄ主席は，８月２４日，原告の業務内容を見直し，原告に対し，９月２３日を期限として「中研におけるＣＡＥ・シミュレーション研究の業務報告書調査」（以下「報告書調査」という。）を指示した。報告書調査の業務内容は，所内で実施されてきたＣＡＥ（コンピューターを利用して，製品を設計したり，数値解析で分析し，製品開発を支援するシステム）やシミュレーションに関する研究（業務）の業務報告書を調査することである。ｊリーダは，同日，原告に対し，日々の進捗をラボノートに記載して，週１回報告するよう指示した。しかし，原告は，同日の指示以降も，ｄ主席らに対し，それまでと同様の主張などをメールで送り続け，連日「職場環境改善活動」などと記載されているメモ（乙２１の５，６枚目）を提出し，外部のイベント情報等をメールで転送したのみで，ラボノートを提出せず，報告書調査の業務に従事しなかった。ｄ主席とｊリーダは，指示に従うよう継続的に指導した。原告は，少なくともこの頃以降，行き先を表示せず，離席して図書室で過ごすことを繰り返すようになった。
（甲５７，７８，７９，乙１８ないし２１）
⑼ｉ主席主事は，９月８日，原告に対し，産業医と面談するよう指示したところ，原告は，同月２６日，外部の医療機関を受診し，ｉ主席主事に「たいへんですね。」と言われたなどと報告した。
ｉ主席主事は，１０月１８日，原告に対し，就業制限等が不要か確認するため，同月２１日に産業医と面談するよう指示したが，原告は，優位な立場を利用して私に   一方的で偏った   対応を取るのは   止めて下さい   などと記載   したメールを繰り返し送り，産業医との面談を拒否した。
（甲３７，６０，７８，乙２２）
⑽ｉ主席主事は，１１月７日，原告に対し，①    指示された業務を行っていないこと，②職場にほとんどおらず，就業時間の大半が離席状態であること，③   産業医の面談を受けなかったことの理由を確認するため翌日面談を行うとのメールを送った。
原告は，同日，ｉ主席主事に対し，不当な打合せには出席しない旨のメールを返信した。
ｉ主席主事は，同月８日，原告に対し，上記①ないし③の行動に鑑みて，懲戒処分を検討せざるを得ないこと，原告の希望があれば話を聞く場を設けるので同日中に連絡するようメールを送った。
被告は，同月２１日，原告に対し，同月２２日から同月２４日まで３日間の本件出勤停止処分をした。
原告は，同月２１日から１２月７日にかけて，ｆ所長，ｇ副所長及びｋ人材部長に対し，「懲戒処分不服申し立て」と題する書面（甲２５）やメールで，３月３日の異議申立書に対しでっちあげの回答がされ，原告は不当に差別的な待遇を受け，本件出勤停止処分は他の労働者に比べて著しく重く，平等性を欠くなどと主張して本件出勤停止処分に不服を申し立てた。
（甲２５ないし２７，６０）
⑾ｄ主席とｊリーダは，出勤停止が明けた１１月２５日，原告と打合せを行い，本件出勤停止処分の理由を改めて説明し，報告書調査を実施し，毎日，ｄ主席とｊリーダにメールで実施内容を具体的に知らせ，週１回，ラボノートをｄ主席に提出するよう指示した。また，執務室が上記業務を実施する最適な場所であることを伝えた。これに対し，原告は，職場環境改善する必要があるので報告書調査を実施する時間がない，執務室は業務を実施する上で不利な環境であるため滞在できない，３月３日以降の申立てに回答していないなどと主張し，報告書調査に従事する意思を示さなかった。ｊリーダは，同月２８日，改めて上記打合せでの指示事項をメールで伝えた。
原告は，１１月２５日の打合せ以降，ｄ主席に対し，外部でのイベントの情報をメールで共有したことはあったが，指示された報告書調査の具体的な実施内容の報告をすることなく，同月２９日と同月３０日，ｊリーダに対し，３月３日の申立てに関する説明資料作成が必要となっている，今は研究業務に専念できる状況ではないなどと記載したメールを送信した。原告は，ｄ主席に同月２５日から本件解雇直前までラボノート（乙８７）を提出したが，職場環境改善活動をしていることやそれまでと同様の主張が記載内容の大半を占め，報告書調査の進捗に関する記載はなかった。原告は，同月２５日，同月２８日から同月３０日まで自席で勤務しなかった。ｄ主席とｊリーダは，原告に改善を求めるため，１２月５日，原告との打合せを行い，業務指示に従うよう伝えると，原告は，研究に専念できる状況ではない，ｄ主席やｊリーダは自分たちの義務違反に見向きもせず個人攻撃をしている，両名も何ら業務を実施していないのに罰せられないのはおかしいなどと反論した。原告は，打合せ直後，自席に戻らなかった。原告は，１２月以降も，ｆ所長やｊリーダらに対し，それまでと同様の主張や懲戒処分撤回の要求を記載したメールを繰り返し送り，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，原告に対し，業務指示に従うよう継続的に指導した。
（甲２８，４１，４２，乙２３ないし３１，８７）


⑿原告は，平成２９年１月６日（以下の日付は，特記のあるものを除き，いずれも同年であり，年の記載を省略する。）にも，ｊリーダに対し，研究環境・職場環境が改善されなければ，研究に専念することが困難である，職場環境改善活動（不当に一方的で威圧的な扱いを受けていることを示すための書き起こし）を実施したなどと記載したメールを送信した。
ｉ主席主事らは，同日，原告と面談を行い，懲戒処分の撤回はないことを伝えた。
ｄ主席とｊリーダは，同月７日，原告と打合せを行い，この打合せが懲戒処分の当否を議論する場ではないことを説明して，報告書調査の期限の変更を伝えようとしたが，原告は研究に専念できる状況にないなどとそれまでと同様の主張を繰り返し，最終的に勝手に退出した。ｊリーダは，同日の打合せの確認として，原告が独自に行っている職場環境改善活動を止め，報告書調査実施の指示に従い，ラボノートを提出するようメールで指示した。原告は，同日の打合せ以降も，ｊリーダに対し，職場環境改善活動を被告の業務として行っている，不服申立てに対応されていない，不当な扱いの是正（懲戒処分の撤回）を求める，研究活動に専念できる状態ではないなどそれまでと同様の主張をメールで送り続け，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，業務指示に従うこと，指示業務と関係のない内容を記述することを止めること，職場環境改善活動は業務ではないこと，残業を認められないことなどを継続的に指導した。
ｄ主席とｊリーダは，２月８日，原告と打合せを行い，原告に対し，執務室で指示された報告書調査を実施し，メールとラボノートで進捗を報告するよう求め，報告書調査の期限を３月３日に再設定することを告げた。原告は，それまでと同様の主張を繰り返し，会社は不祥事隠し，内規違反をしているなどと主張した後，途中で一方的に退席した。ｊリーダは，後刻，業務実施に関係のないメールを控え，進捗を報告するようメールで指示した。原告は，同日の打合せ以降も，ｊリーダに対し，それまでと同様の主張をメールで送り続け，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，業務指示に従い，報告書調査を行うよう継続的に指導した。なお，原告は，２月２７日，ｄ主席に対し，諸動向調査に関係があるとして，外部での研究会の日時と場所などの情報を記載したメールを送信したが，ｄ主席は，原告に指示しているのは報告書調査であり，業務指示に従うよう返信した。
原告は，再設定された期限の３月３日までに報告書調査を完成させなかった。ｄ主席とｊリーダは，同月６日，原告と打合せを行い，２月８日の打合せと同様の指導をした。原告は，何もできていないわけではない，研究に専念できる状態ではないなどというそれまでと同様の主張を繰り返し，途中で一方的に退席した。ｊリーダは，後刻，メールで改めて指導をした。原告は，３月６日の打合せ以降も，ｊリーダに対し，それまでと同様の主張をメールで送り続け，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，業務指示に従い，成果物を提出するよう継続的に指導した。原告は，同月１６日，ｆ所長とｇ副所長に対し，原告の内部通報への対応がされていないとのメールを送った。
原告は，連日，数時間以上にわたり，離席していた。ｊリーダは，少なくも２月２８日，３月２日，同月９日及び同月１０日，図書室にいた原告に対し，自席に戻るよう指示したが，原告は指示に従わなかった。人材開発部は，同月１６日，原告に対し，「警告書」と題する書面（乙８３）で，業務指示に従うよう警告をした。
しかし，原告は，同日以降も，ｊリーダに対し，それまでと同様の主張をメールで送り続け，報告書調査に従事しなかった。ｊリーダは，業務指示に従い，成果物を提出するよう継続的に指導した。
（甲２９，乙３２ないし５４，５６，５８ないし６２，６６ないし７６，７８ないし８６，８８）
⒀原告は，平成２８年１２月９日，自ら申し出て，被告の産業医と面談し，大学病院での受診を勧められた。
ｉ主席主事は，１月６日に実施した原告との前記面談で，原告に対し，主治医に業務遂行上，就業上の問題がないか確認するよう指示した。原告は，同月３０日，外部の医療機関を受診し，同月３１日，ｉ主席主事に対し，医療機関を受診したが，社内で起こっているトラブル等の状況をすべて把握している訳ではない以上，業務遂行上，就業上に問題がないという意見書を書くことはできないと言われたと報告した。
ｉ主席主事は，２月９日，原告に対し，被告の医務室と外部医療機関との連携が必要であるとして，原告が受診した医療機関と医師を明らかにするよう求めたが，原告はこの求めを拒否した。
原告は，同月２０日と同月２１日，ａ総務部長に対し，人材開発部（ｉ主席主事，ｌ氏）が１月６日にした医療機関受診の指示や原告が同月３１日に報告した受診結果などの情報をｊリーダらに流出・漏えいさせた旨と記載した「①情報漏洩に関する報告書」と題する書面など（乙６３ないし６５）を提出した。総務部と人材開発部は，３月９日，原告の上記報告に対し，書面（乙７７）で，原告の行動が心身の不調によるものであるかどうかを確認するために医療機関の受診を指示したものであり，職場にその指示を共有することは当然であり，上司であるｄ主席とｊリーダ，人事担当であるｌ氏に情報共有を図ることは情報漏えいに当たらないと回答するとともに，改めて同月１５日までに医療機関での受診結果等を明らかにすることなどを指示した。原告は，同月９日，ａ総務部長に対し，上記回答は公正公平な手続を経たものか疑わしい，弁護士に確認するなどと記載した書面（甲８３）を提出した。（甲８３，乙４６，５５，５７，６３ないし６５，７７）⒂被告は，３月３０日，原告を解雇した（本件解雇）。⒃原告が所属する労働組合は，３月３１日，被告に対し，解雇通知の具体的説明を議題として団体交渉を申し入れた。
原告及び上記労働組合と被告は，４月２０日と６月１２日の２回，団体交渉をしたが，解雇撤回を求める原告側と解雇撤回前提の話し合いには応じない被告側との間で交渉は進展せず，２回目の団体交渉で，労働組合のｍ執行委員長が団体交渉の打ち切りを提案し，被告代理人の平越格弁護士が了承して，団体交渉は終了した。
なお，被告は，５月１０日，上記労働組合に対し，１回目の団体交渉で原告側から要望された解雇事由を記載した書面（甲３０）を交付した。


（甲５，６，３０，３１，１０７の「添付資料１」）
２争点１（本件解雇の効力）について
⑴原告は，平成２８年２月の出張の報告書を指示された提出先   に提出せず，再修正や打合せ参加の指示に従わなかった。また，原告は，平成２８年度の業務として指示された諸動向調査に従事せず，その後，同年８月頃に指示された報告書調査にも本件解雇に至るまで従事せず，業務遂行上の必要性もなく離席を繰り返していた。このように，原告は，少なくとも平成２８年３月から本件解雇がされた平成２９年３月３０日までの１年あまりの期間，指示された業務への従事を拒絶する態度をとり続けていた。
原告は，上記期間中，被告代表者や上司らに対し，被告に対する不服や批判を執拗に申し立て続けた。後記のとおり原告の申立てに理由があるとは認められず，この点をおくとしても，原告がハラスメント等の通報を行うためであれば，指示された業務を遂行しないことが当然に正当化されるものではない。原告の上司らは，原告に対し，面談，書面やメール等で繰り返し原告の申立てには理由がない旨説明し，指示された業務に従事するよう注意，指導し，段階的に本件各懲戒処分をしたが，原告はこれらの指導，処分を受け入れることなく，指示された業務への従事を拒絶する態度を改めなかった。被告は，こうした原告の態度を医学的な観点から検証すべく，産業医との面談や外部医療機関での診察結果の開示を求めたが，これに対しても原告は拒否的な態度をとり，人事部局と上司がこうした情報を共有したことを情報漏えいであると批判した。以上のとおり，被告による継続的な指導と段階的な処分にも関わらず，原告は，自己の主張に固執して，指示された業務への従事を頑なに拒み続けてきた経過に加え，人間関係を原因として異動を繰り返していたことも考慮すると，原告が本件   解雇時の部署で   正常に業   務に従事するこ   とを期待するこ   とはできず，配置転換による改善も期待することはできないと評価せざるを得ない。よって，本件解雇には，就業規則４１条所定の解雇事由である「研究所員としての能力を著しく欠くとき」（１号），「その他前各号に準ずる程度の事由があるとき」（５号）に該当する客観的に合理的な理由があり，本件解雇は社会通念上相当である。
⑵原告は，上司らの継続的な就業規則違反，社内規則違反，労働法規違反や倫理違反により不利益な扱いを受け続け，内部通報を見過ごし続けられ，弾圧を受けていたため，ａ総務部長の許可を得て，書き記しを行っていたと主張する。３月３日の異議申立書と同月９日のメールの記載内容を総合すると，原告は，ｄ主席が平成２７年９月，原告に「他社担当分」の業務の実施を求めたことが企業倫理・コンプライアンスの問題であると相談したにも関わらず，被告が対処しておらず，平成２８年度の業務はハラスメントの延長であると主張していたと解されるが，ｄ主席の上記行動が企業倫理や法令に違反するものであったと認めるに足りる証拠はない。また，仮に平成２７年９月のｄ主席の指示に何らかの問題があったとしても，そのことだけで直ちにｄ主席のもとで原告を平成２８年度の業務に従事させることが不当であるということにはならない。さらに，３月３日の異議申立書，４月８日の書面及び同月２５日の書面などでは，原告は１，２年程度で部署や業務を変更されたことや業務内容が過大で不当であることを主張していたと解される。使用者は，人事配置と業務指示について広く裁量を有しているところ，原告が研究系所員であり，一般的にはある程度継続   して同一の研究   活動に従事する   方が成果を上   げやすいと   言い得ることを考慮しても，被告が原告を１，２年の周期で異動させ，業務内容を変更させることが多かったことが被告の裁量を逸脱していたとは認められないし，平成２８年   度の業務で   ある諸動向調   査が原告に過大   な要求であった   ことを認めるに足りる証拠もない。
さらに，原告は，平成２８年６月以降，裁量労働制の適用を除外されたことや本件各懲戒処分にも不服を申し立てている。しかし，裁量労働制は人文科学・自然科学に   関する研究の業   務など業務の性   質上その遂行   の方法を大幅に   当該業務に従事   する労働者にゆ   だねる必要があ   る場合に認め   られるものであ   るところ，原告は裁量労働制適用の前提となっていた研究業務である諸動向調査に着手しなかったのであるから，裁量労働制適用を除外し，裁量手当の支給を打ち切った被告の対応は不当なものとはいえない。また，本件各懲戒処分は後記⑶で詳述するとおり有効である。
このように，原告がした不服等の申立てはいずれも理由があるとは認められない。被告は，原告に対し，繰り返し原告の申立てに理由がないことを説明しており，被告が原告のいう内部通報を無視していたとはいえない。平成２８年４月６日の面談時にａ総務部長が，原告が主張するコンプライアンス違反の   内容を具体的に   指摘するよう求   める旨の発言   したことは   認められるが（甲４４の１・２），このような発言は，原告の主張内容が判然としないため，具体的に主張するよう求めたものに過ぎないと解され，業務として書き記しを行うことを許可する趣旨であったと認めることはできない。ほかに原告が業務とし   て書き記しを行   う許可を得てい   たと認めるに   足りる的確な証   拠はない。
原告は学   会等の情報提   供や業務報   告書の調査   リスト作成   を実施したと   主張する。前記認定のとおり，原告がｄ主席らにイベントの情報等をメールで送信したことはあるが，これらの情報提供は，調査業務そのものとはいえないし，原告がした情報提供はごくわずかである一方で，原告は書き記しを指すと思われる職場環境改善活動などを行っていると繰り返し報告していること，当初の期限から半   年近く延長され   た期限である   平成２９年   ３月３日までに   報告書調査を完成していないことに鑑みても，原告が諸動向調査や報告書調査に従事していたとは認められない。なお，原告が書き記しの成果であると主張する書面（甲４７の１・２，８６）には，平成２８年４月６日の面談での会話の書き起こし，原告が申し立てた不服等に関する被告とのやり取りの経過や原告の主張の詳細と思われる内容などが書き連ねられているだけであり，被告の業務に従事した成果物であるとは評価できない。
⑶原告は，本件各懲戒処分が，原告の労働環境を研究業務に専念し得ない状態にしたことを度外視してされた不公正で不均衡な処分であり，内部通報に対する報復であるから無効であると主張する。


令和２年１２月２日判決言渡
令和２年（行ケ）第１００７２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年１０月７日
判決
原告         株式会   社タキ   ソウ同訴訟   代理人   弁理士          山本龍郎
被告        Ｙ
同訴訟   代理人   弁護士         拾井美   香
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が取消２０１８－３００１３２号事件について令和２年４月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標法５０条に基づいて商標登録を取り消した審決の取消訴訟であり，争点は原告による商標使用の有無である。
１本件商標
原告は，以下の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１４，１９）。原告は，奥西木工株式会社（以下「奥西木工」という。）から，本件商標に係る商標権（以下「本件商標権」という。）を譲り受け，その旨の移転登録（受付年月日：平成２７年５月１９日）を経由した（甲１９）。
(1)登録番号   第４６０４２０３号
(2)出願日    平成１２年７月４日
(3)登録日    平成１４年９月１３日
(4)更新登録   平成２４年９月１８日
(5)商品及び役務の区分並びに指定商品
第２０類家具
２特許庁における手続の経緯
被告は，平成３０年３月５日，商標法５０条１項に基づき，本件商標について，商標登録取消しの審決を求める審判（以下「本件審判」という。）の請求をし，同月２０日，審判請求の登録がされた（甲１９）。
特許庁は，上記請求を取消２０１８－３００１３２号事件として審理した上，令和２年４月２８日，「登録第４６０４２０３号商標の商標登録を取り消す。」との審決をし，その謄本は，原告に送達された。
３審決の理由の要点
(1)原告は，本件審判請求の登録前３年以内（以下「要証期間」という。）に本件商標を使用したことを立証するために，平成２７年７月末から平成３０年３月の期間に作成した各チラシ（甲１～７。以下，併せて「本件チラシ１」という。）及び平成２７年３月２１日～２３日，同月２８日～３０日を売出日とするチラシ（甲１２，１３。以下，併せて「本件チラシ２」といい，本件チラシ１と本件チラシ２を併せて「本件チラシ」という。）を提出する。
しかし，本件商標は，全体が一様に朱色をもって広告チラシを縮小した構成からなり，その上部には，上が欠けた円図形の内側に将棋の駒様の図形を配し，「京都最大の家具専門店奥西木工の魅力あるキズもの」，「キズ物市，大放出，大処分，家具」等の文字を書し，また，下部には矢印と共に「うら面へつづく」，白抜き文字で「奥西木工」等の文字を表示してなるところ，上記構成からなる本件商標は，その構成中，「奥西木工」の文字は，これに接する需要者，取引者をして，商品の製造，販売者を表すものと認識される自他商品識別標識としての機能を有するものである。他方，本件チラシに記載された標章（以下「本件使用商標」といい，本件チラシ１に記載された標章を「本件使用商標１」，本件チラシ２に記載された標章を「本件使用商標２」という。）は，商標権者である原告（株式会社タキソウ）の略称と認識される「Ｔａｋｉｓｏｕ」（甲１～７，１２，１３）や「タキソウパルクス刈谷店」（甲１），「タキソウ家具」（甲１～７，１２，１３），「タキソウ家具本店」（甲２～５，１２，１３）及び「タキソウパルクス吉原店」（甲６，７）の文字が記載されていることは確認できるものの，「奥西木工」の文字の記載はない。そうすると，本件使用商標には，本件商標の要部と認められる「奥西木工」の文字が表示されていることが確認できないから，本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一と認められる商標とはいえない。
(2)なお，本件チラシ２の最終段には「商標登録    第４６０４２０３号本広告のデザイン・レイアウトを無断で使用した場合は，商標権の侵害となります。この催事は奥西木エキズ物市事業本部の協賛によるものです。」の記載があるが，同記載のうち，前段は，単に本件商標に係る商標権侵害についての説明にすぎない。後段については，仮に「奥西木工キズ物市事業本部」が本件商標の前権利者である奥西木工であるとしても，その記載内容からすると，奥西木工が本件チラシ２に記載された販売会の協賛であることを表すにすぎないものであるから，当該表示をもって，本件チラシ２において本件商標を使用したものと認めることはできない。(3)以上からすると，原告が，要証期間内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，その請求に係る商品について，本件商標又は本件商標と社会通念上同一と認められるものの使用をしていることを証明したとは認められないから，本件商標の登録は，商標法５０条により取り消すべきものである。
第３原告主張の審決取消事由
１本件チラシ１は，平成２７年７月から平成３０年３月までの期間に印刷され，愛知県内で配布されたものであり（甲８～１１），原告のホームページにも掲載している。本件チラシ２は，平成２７年３月に印刷，配布されたものであり，原告のホームページにも掲載していたものである。
２以下に示すとおり，本件商標と本件使用商標では，「視覚に飛び込む特徴な部分」を共通にしているから，本件商標と本件使用商標は，社会通念上同一の商標である。なお，本件チラシ１については，白黒の写ししか原告の手元にないが，原本は本件チラシ２と同様の赤色で印刷されている。
(1)本件チラシの右上部に大きい赤い太文字で記載された「キズ物市」の文字(2)上記「キズ物市」の下部に付されたロゴの部分，より具体的には，①赤い楕円形のロゴの中に白抜きの将棋の駒の形状の図形，②その駒の形状の中に大きい赤い文字で記載された｢大処分｣の文字，③上記駒の形状の図形の横に大きい白い文字で記載された「家具」の文字，④その他楕円形状のロゴの中に描かれたテーブルや
タンスなどの家具の絵


(3)左上部に大きい赤文字で記載された「大放出」の文字(4)上記駒の形状の図形の中に赤い文字で記載された「キズ物   半ぱ物山積」（本件商標）又は「キズもの半ぱもの    山積」（本件チラシ）の文字３審決は，本件商標の構成中，「奥西木工」の文字部分が自他商品識別機能を有する要部であるとしているが，本件商標は，全体構成を特徴とするもので，文字のみ又は一つの図形などからなる一般的な商標とは全く異なる，一種独特な，特異な図形からなるもので，本件商標を使用した場合，一種独特な，特異な図形としての特徴に注意を惹かれ，同特徴部分が，自他商品識別標識としての機能を発揮する要部であり，「奥西木工」の文字部分は要部ではない。
前記１でみたとおり，本件商標の一種独特な，特異な図形や本件商標の全体構成の特徴といったものは，本件使用商標で共通に維持されているから，審決が指摘する「奥西木工」の点は，本件商標と本件使用商標が，社会通念上同一であることを妨げるものではない。
４本件チラシ２には，「商標登録第４６０４２０３号    本広告のデザイン・レイアウトを無断で使用した場合は，商標権の侵害となります。この催事は奥西木エキズ物市事業本部の協賛によるものです。」との記載があるが，同記載からすると，商標権者名が付記されたチラシの配布及び販売会が，当時の商標権者である奥西木工の協賛（許諾）のもとに行われていたことが証明され，奥西木工による本件登録商標の使用が行われていたことが証明される。
５本件使用商標と本件商標とは，他にも異なる部分が見受けられるが，異なる部分は，「開催日の日付」や「キズ物市の回数」や「出品の品目」の箇所であり，このような箇所の変更は，商標を実際に使用する場合に通常行われるものであって，本件使用商標と本件商標の間における自他商品識別標識としての同一性を阻害するほどの要因にはならない。したがって，本件使用商標と本件商標との間には，社会通念上の同一性がある。
６以上からすると，本件商標と本件使用商標との社会通念上の同一性を否定した審決は取り消されるべきである。
第４被告の主張
１本件商標は，奥西木工が出願したものであり，奥西木工が主催する「キズ物市」という家具の催事のチラシについて商標登録を行ったものであると解される。本件商標には，下部に目立つように赤色の横長長方形の中に白文字で「奥西木工」と表示され，左上部にも「京都最大の家具専門店奥西木工の魅力あるキズもの」との表示がされており，これらの表示は，催事の主催者を表示するものとして，需要者，取引者が最も注目する部分であり，同部分によって，商品の製造者，販売者を認識すると認められ，「奥西木工」の文字部分は，本件商標の要部である。
２原告の主張に対する反論
(1)本件商標中の「家具」，「キズ物市」，「大処分」，「大放出」，「キズもの」，「半ぱ物」，「山積」の文字部分について，様々な業者によって広く使用されているもので（乙１～１０），指定商品の普通名称，販売される商品の内容，催事のコンセプト等を表示するものにすぎず，自他商品識別力を有しない。原告は，赤い楕円形のロゴ及びその中に描かれた白抜きの将棋の駒の形状の図形が「視覚に飛び込む特徴部分」であると主張するが，楕円形も将棋の駒の形もありふれた形状であり，需要者，取引者は，当該部分のみで，製造者・販売者を認識することはできない。
(2)会社名，屋号に係る商標は，商品の提供主体を表すものとして強い自他商品識別力を有しているところ，本件チラシでは，商品の提供主体を表す「奥西木工」の文字部分が，「タキソウ家具」，「タキソウ家具本店」，「タキソウパルクス刈谷店」，「タキソウパルクス吉原店」などの文字に変わっており，需要者，取引者は，本件チラシに掲載された商品について，本件商標が示す事業者とは異なる他の事業者が提供する商品であると認識する。
(3)奥西木工は，平成２７年３月１日に債権者宛に事業廃止・破産申立てを行う旨の通知を発送し，同月２３日に京都地方裁判所において破産手続開始決定を受けていること（乙１１）からすると，本件チラシ２は，同月の催事で配布されたものではない。
また，甲１２，１３は，写ししか提出されていないが，甲１３の２枚目は，下部の赤色の横長長方形の部分が商品の表記部分と重なっており，後から当該部分のみが貼り付けられた可能性がある。審判段階において，甲１２，１３が新たな証拠として提出された経緯に照らしても，甲１２，１３の信用性には疑問がある。そして，仮に，本件チラシ２が平成２７年３月に印刷，配布されたものとしても，原告が指摘する「商標登録第４６０４２０３号本広告のデザイン・レイアウトを無断で使用した場合，商標権の侵害となります。この催事は奥西木工キズ物市事業本部の協賛によるものです。」の表示は，レイアウトの無断使用を禁止するための注意書及びチラシに記載された販売会の協賛者を示すものであって，その文字がチラシの下部に小さく，判別しづらい文字で記載されていることからすると，商標的態様の使用とはいえず，当該記載をもって，本件商標を使用したものとは認められない。
第５当裁判所の判断
１本件商標のうち，「奥西木工」の文字部分が，出所表示機能を有する要部に当
たるかについて
本件商標は，前記第２の１のとおり，全体が一様に朱色の家具の催事についての広告チラシを縮小した構成からなり，その上部には，上が欠けた円図形の内側に大きな赤い文字で「大処分」と記載され，その右側に「キズ物半ぱ物    山積」と記載された白抜きの将棋の駒様の図形を配し，さらに，上記円図形の右内側に大きく「家具」の文字が記載され，内側に家具の絵が配されており，上記円図形の左上に「京都最大の家具専門店奥西木工の魅力あるキズもの」と大きく記載され，同図形の上に「キズ物市」とより大きく記載され，同図形の左には「大放出」と大きく記載されており，その下部には，矢印と共に「うら面へつづく」と記載され，最下部には赤色の長方形の中に白抜き文字で「奥西木工」等の文字が記載されているものである。


上記のような本件商標の構成からすると，本件商標に接した需要者，取引者は，本件商標が，「キズ物市」という家具の催事についてのチラシであると認識すると認められるところ，「大処分」，「家具」，「キズ物市」，「大放出」といった記載や家具の絵は，販売される商品や催事の内容などを表すものと認識されるのであって，本件商標には，「奥西木工」の文字部分以外に，本件商標に記載された各商品（家具）の出所を示すような表示はない。そうすると，本件商標に接した需要者，取引者は，「奥西木工」の記載をもって，指定商品である家具の出所を表示するものとして認識するものと認められ，「奥西木工」の文字部分は，要部であるというべきである。２本件商標と本件使用商標との社会通念上の同一性について
(1)本件チラシ１について
前記１を前提にして，本件チラシ上で用いられている本件使用商標と本件商標との社会通念上の同一性について判断する。
本件チラシ１（甲１～７）は，いずれも広告チラシであり，上部に上が欠けた円図形の内側に「大処分」，「キズもの半ぱもの    山積」と記載された将棋の駒様の図形を配し，さらに，上記円図形の右内側に大きく「家具」の文字が記載され，内側に家具の絵が配され，上記円図形の上に「キズ物市」と大きく記載され，上記円図形の左に「大放出」と大きく記載されている点では本件商標と同じであるが，本件チラシ１は，本訴において，白黒の写ししか提出されておらず，その色彩は不明である。
また，本件チラシ１には，「奥西木工」という文字は何ら記載されておらず，かえって，本件商標において「京都最大の家具専門店奥西木工の魅力あるキズもの」との文字が記載されていた上記円図形の左上の部分には，「創業５１周年刈谷地区最大級！家具・インテリア・生活雑貨タキソウパルクス刈谷店の魅力あるキズもの（商品全ては書ききれません！）」（甲１），「創業５１周年（甲２，３。甲４，５は５２周年）三河地区最大級の家具チェーンタキソウ家具本店の魅力あるキズもの（商品全ては書ききれません！）」（甲２～５），「創業５３周年三河地区最大級の家具チェーンタキソウパルクス吉原店１年半ぶりの魅力あるキズもの（商品全ては書ききれません！）」（甲６，７）と記載され，「大放出！！」の下にも，「タキソウパルクス刈谷店」（甲１），「タキソウ家具本店」（甲２～５），「タキソウパルクス吉原店」（甲６，７）と大きく記載されている。また，本件チラシ１のうち，甲２以外のものには，中段の長方形の枠内に「タキソウ家具価格も商品も納得の税込価格」と目を引くように大きく記載されており（甲１，３～７），甲３～５の最下部には「Ｔａｋｉｓｏｕタキソウ家具本店」との記載があり，甲６，７の最下部には「Ｔａｋｉｓｏｕタキソウパルクス吉原店」との記載がある。
そうすると，本件チラシ１は，その全体のレイアウトは，本件商標と共通する部分があるものの，本件チラシ１のいずれにも本件商標の要部である「奥西木工」という文字部分がなく，「タキソウパルクス刈谷店」，「タキソウ家具」，「タキソウ家具本店」，「タキソウパルクス吉原店」などとの記載があるのみであるから，本件チラシ１に記載された本件使用商標１は，本件商標とは外観が大きく異なる上，本件商標から生じる「オクニシモッコウ」などの称呼や「奥西木工の主催するキズ物市」といった観念も本件使用商標１からは生じない。
以上からすると，本件使用商標１が，本件商標と社会通念上同一ということはできない。
(2)本件チラシ２について
ア本件チラシ２（甲１２，１３）について，その上部にボールペン書きで「２０１５年３／２１」（甲１２），「２０１５年    ３／２８」（甲１３）と記載されているものの，本件チラシ２自体には，本件チラシ２が何年に印刷，配布されたのかを示す記載は存在しない。
また，甲１３の２枚目について，最下部にある，長方形の赤枠内に「Ｔａｋｉｓｏｕタキソウ家具本店」などと記載された部分の中央に段差がある上，同長方形の枠の一部が商品の記載と重なっているなど，不自然な点があることが見受けられる。しかも，甲１２，１３について，その原本は提出されていない。以上に加え，当時の商標権者である奥西木工が平成２７年３月２３日に破産手続開始決定を受けており（乙１１），同月２１日から２８日にかけて原告の催事に協賛することは考え難いことも考え併せると，本件チラシ２が要証期間中に印刷，配布されたものであると認めることはできない。
イまた，仮に本件チラシ２が要証期間中に配布されたものであるとしても，以下のとおり，本件商標と本件チラシ２に記載された本件使用商標２は社会通念上同一とはいえない。
本件チラシ２は，本件商標とは，前記(1)の本件チラシ１の場合と同様の共通点がある上，色彩も本件商標と同じであるが，本件チラシ２では，本件商標において，「京都最大の家具専門店奥西木工の魅力あるキズもの」の文字が記載されていた円図形の左上の部分に，「創業５０周年三河地区最大級の家具チェーンタキソウ家具本店の魅力あるキズもの（商品全ては書ききれません！）」などと記載され，「大放出！！」の下にも「タキソウ家具本店」と大きく記載されており，さらに，その下部（甲１３）や中段の長方形の枠内（甲１２）に「タキソウ家具価格も商品も納得の税込価格」と大きく記載されており，最下部に「Ｔａｋｉｓｏｕタキソウ家具本店」との記載がある。
なお，本件チラシ２の最終段には「この催事は奥西木エキズ物市事業本部の協賛によるものです。」との記載があるものの，同記載は，非常に小さく記載されている上，かつその内容も「奥西木工」が本件チラシ２に記載されたキズ物市に協賛していることを表しているにすぎない。
そうすると，本件チラシ２に記載された本件使用商標２の外観は，本件商標とは大きく異なるし，本件使用商標２からは，「奥西木工の主催するキズ物市」といった本件商標から生じる観念は生じない。
以上からすると，本件使用商標２が，本件商標と社会通念上同一ということはできない。
３よって，原告が主張する取消事由は理由がない。
第６結論
以上のとおり，原告の請求には理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之