そうすると，先願発明は，創作された技術内容がその技術分野における通常の知識・経験を持つ者であれば何人でもこれを反覆実施してその目的とする技術効果をあげることができる程度に構成されたものというべきである。よって，先願発明は，特許法２９条の２にいう「発明」に該当し，未完成とはいえないから，同条により，これと同一の後願を排除する効果を有する。オ原告は，甲１明細書の実施例によれば，①ソックスレー抽出器による抽出時間が不明であるから，ガラス合紙中の「有機ケイ素化合物」の含有量を特定することはできない，また，②抽出溶媒及び抽出時間が不明であるから，実施例に示されている抽出操作は実施不可能である，さらに，③有機ケイ素化合物が具体的に何であるかが不明である，加えて，④核磁気共鳴（ＮＭＲ）による定量の際の標準品について記載されておらず，「有機ケイ素化合物」が具体的に何であるかが不明であるから標準品を作製すること自体不可能であり，検量線を決定することは不可能であるから，原理的に有機ケイ素化合物を定量することはできないとして，技術的思想が完成していないと主張する。
(ア)しかしながら，まず，③については，実施例の有機ケイ素化合物がポリジメチルシロキサンを意味すると理解するのがごく自然であることは，前記ウのとおりである。
(イ)①②のソックスレー抽出については，以下の文献がある。ａ化学大辞典編集委員会編「化学大辞典５〔縮刷版〕」（共立出版株式会社，２００６年９月１５日，縮刷版第３９刷発行。甲１３）５２７頁
「ソックスレーちゅうしゅつき
‥実験室で溶剤抽出を行なう場合に使用するガラス器具の一つ。‥試料中の不揮発性成分を揮発性溶剤を用いて，次のように溶かし出す‥十分抽出を終わったらフラスコをはずし，溶剤を留去すれば，あとに不揮発性成分が残る。油分の定量，抽出などに広く使用される。」
ｂ特開２００７－１１４２４９号公報（乙２）
【００５１】‥ここで，ポリジメチルシロキサンのソックスレー抽出量とは，弾性体に対し，１００ｍｌのｎ－ヘキサンを抽出溶剤として用い，ソックスレーにて８時間抽出を行ない，抽出液ならびに抽出残渣を約１Ｐａで５時間乾燥固化した後に抽出液乾固物に含まれるポリジメチルシロキサン量を秤量して求めた抽出量の全体に対する比率をいう。
ｃ特開２００９－１２０７０７号公報（乙３）
【００４０】‥かかるポリカーボネートーポリオルガノシロキサン共重合体には，少なからずポリカーボネートに結合しない，ポリマーの原料として使用された遊離のポリオルガノシロキサンやポリオルガノシロキサンにカーボネート単位や末端停止剤のカーボネート単位が結合しているものの，それが不十分な成分（以下，“遊離のポリオルガノシロキサン等”と称する）が含まれる。かかる遊離のポリオルガノシロキサン等はｎ－ヘキサンによる抽出処理によりその量を算出することができる。
【００４１】‥かかるｎ－ヘキサン抽出量の算出は，秤量された共重合体試料を，特級ｎ－ヘキサンによりソックスレー抽出処理することにより算出される。
ｄ特開平７－１８１４０号公報（乙４）
【００１５】ポリシロキサン系化合物とアゾ化合物とが結合してなるマクロアゾ開始剤を用いて塩化ビニルを重合した時，生成物中には，ポリシロキサン系ブロックとポリ塩化ビニル系ブロックからなるブロック共重合体以外に，マクロアゾ開始剤の分解物であり，ポリ塩化ビニルに結合しないポリシロキサン系化合物が含まれることがある。このような非結合のポリシロキサン系化合物の含有量は，ポリシロキサン系化合物を溶解し，塩化ビニル系重合体を溶解しない溶剤（例えば，ジエチルエーテルやｎ－ヘキサン）を用いてソックスレー抽出を数時間行うことにより求めることができる。
ｅ甲１３及び乙２～４の上記記載に照らせば，先願の出願時において，ソックスレー抽出器により，不揮発性成分を揮発性溶剤を用いて十分抽出し，溶剤を留去して油分を定量することや，ポリジメチルシロキサン等のポリオルガノシロキサンについても，ｎ－ヘキサン等の溶剤を用いてソックスレー抽出を行うことにより定量するということは，技術常識であったといえる。(ウ)④のＮＭＲについては，以下の文献がある。
ａ日本分析化学会著「機器による高分子分析（Ｉ）」（廣川書店，昭和３８年９月１５日，２版発行。甲２１）
ＮＭＲ法によるメチルフェニルシリコン油のメチル基とフェニル基の定量‥核磁気共鳴吸収法は近年ますます発展し，装置の改良とともに，多くの研究成果が発表されている。‥ＮＭＲ法を定性分析に用いるには，化学シフトおよびＩ－Ｉ結合に基づく吸収線の分離を利用する。定量分析では，主に吸収線の全強度（ピークの面積）が着目核の濃度に比例することを利用する。（１９５頁１～１２行）
ｂ伊藤邦雄編「シリコーンハンドブック」（日刊工業新聞社，１９９０年８月３１日発行。甲２２）
２０．１．２シリコーンの定量分析法
シリコーンの定量分析法としては，シリコーンのＳｉ量測定が中心であるが，
そのほかＩＲ，ＮＭＲなどを使用する方法もある‥
（３）また，試料が未硬化品で，特にジメチルシリコーンを測定対象とする場合には，ＮＭＲ測定によっても定量は可能である。ジメチルシリコーンのＮＭＲは‥ケミカルシフト（δ）が０ｐｐｍ付近に位置し，ほかの多くの有機物とは異なることから，このピーク強度をシリコーン既知濃度の試料でのそれと比較することにより，混合比（含有量）を求めることができる。また試料が既知化合物との混合品であれば，ピーク強度の相対比較により，混合比（含有量）を求めることができる。（７６７頁１７行～７６８頁２１行）
ｃ甲２１及び２２の上記記載によれば，先願の出願時において，ＮＭＲによってジメチルシリコーン等のシリコーンの定量分析を行うこと，この際，シリコーン既知濃度の試料とピーク強度を比較することによって定量分析を行うことは，技術常識であったということができる。
(エ)そうすると，前記(イ)の技術常識を有する当業者であれば，甲１明細書に接した際には，その実施例に抽出時間や抽出溶媒について具体的な記載がなくとも，ポリジメチルシロキサンの抽出に適した揮発性溶剤を用い，十分な時間抽出することを当然に理解するものといえる。


また，前記(ウ)の技術常識を有する当業者であれば，甲１明細書に接した際には，その実施例にＮＭＲの標準品が何であるかについて具体的な記載がなくても，ポリジメチルシロキサンを定量するにあたり既知濃度の適宜の試料を標準品として用いることを理解するものといえる。
したがって，原告の指摘する事情を踏まえても，先願発明は，特許法２９条の２にいう「発明」に該当するというべきである。
カ原告は，先願発明の出願人が製紙企業でないことなどを指摘し，先願発明としての技術的思想が完成していないことが推認されるとも主張するが，これらの主張の内容を考慮しても，前記の判断は動かない。
原告は，甲１明細書の実施例に記載された「有機ケイ素化合物」がポリジメチルシロキサンであったと推測することはできず，むしろ，仮に，被告の主張するように，甲１明細書の実施例に記載の「有機ケイ素化合物」がポリジメチルシロキサンであったとすると，同量のポリジメチルシロキサンを含むガラス合紙は同一の実験結果をもたらすはずであるが，本件明細書の実施例では，ポリジメチルシロキサン含有量が２ｐｐｍのガラス合紙（比較例１）を使用するとガラス板の表面にポリジメチルシロキサンによる汚染が確認され，また，当該ガラス板を用いた液晶パネルのアレイ形成の際にカラーフィルムの断線が認められるのに対し，甲１明細書の実施例では，有機ケイ素化合物含有量が２ｐｐｍのガラス合紙（実施例１）を使用したガラス板の表面に配線を形成しても断線は認められないとされており，いずれも同じ２ｐｐｍのポリジメチルシロキサン又は「有機ケイ素化合物」を含むガラス合紙について異なる実験結果となっていることから，甲１明細書の実施例で使用されている有機ケイ素化合物がポリジメチルシロキサンではないことが推察されると主張する。
しかしながら，本件明細書の比較例１は，ガラス板の間に，シリコーン含有量が２．０ｐｐｍであるガラス板合紙を挿入して輸送テスト（輸送距離１０００ｋｍ（輸送途中に４０℃×９５％ＲＨの環境下に５日間保管）を実施し，輸送テスト後のガラス板を用いて，液晶パネルのアレイ形成を行った際，断線が認められたというものであるのに対し，甲１明細書の実施例１は，有機ケイ素化合物の含有量が２ｐｐｍであるガラス合紙をガラス板の間に介在させ，台湾から日本に船で搬送した後，ガラス板の表面に，幅が５μｍの直線状の配線を８０μｍの間隔で形成した際，配線に断線は認められなかったというものであって，両者の輸送条件も，断線の有無を確認する条件も異なるから，単に，本件明細書の比較例１と甲１明細書の実施例１との結果が異なることのみをもって，甲１明細書の実施例１の有機ケイ素化合物がポリジメチルシロキサンではないと推察できるものではない。よって，原告の上記主張は理由がない。
⑸原告の予備的主張１（先願発明の認定の誤り）について原告は，甲１明細書の実施例には「有機ケイ素化合物」がポリジメチルシロキサンであるとは特定されておらず，そもそも「有機ケイ素化合物」が何であるかすら全く不明であるから，甲１明細書のポリジメチルシロキサンに関する記載は形式的なものにすぎず，実質的に先願発明が開示されていないとして，甲１明細書から発明を認定することはできないと主張する。
しかしながら，甲１明細書には，配線の不良発生等の原因となる有機ケイ素化合物に，シリコーンのポリジメチルシロキサンが含まれることが記載されており（【００２４】），実施例１及び２の有機ケイ素化合物がポリジメチルシロキサンを意味すると理解するのが自然であることは，前記⑷ウのとおりである。よって，原告の主張は理由がない。
⑹原告の予備的主張２（相違点２の判断の誤り）についてア原告は，相違点２のうち，有機ケイ素化合物の含有量の上限値が１ｐｐｍであるかのように認定する部分は誤りであり，当該部分は，「ポリジメチルシロキサンの含有量は３ｐｐｍ以下であり，より好ましくは１ｐｐｍ以下であり，」と認定すべきであると主張するが，先願発明は，甲１明細書の記載によっても，本件審決が認定したとおりのものとして認定できることは前記⑵カのとおりであり，これと異なる旨をいう原告の主張は理由がない。
イ原告は，本願発明１に係るガラス合紙に含まれ得るシリコーンの量は，紙の絶乾質量に対して０．５ｐｐｍであるのに対し，先願発明に係るガラス合紙に含まれ得るポリジメチルシロキサンの量３ｐｐｍよりも少ないから，そのことからして，本願発明１と先願発明は同一でないと主張する。そして，本願発明１に係るガラス合紙は，含まれるシリコーンの量が先願発明に係るガラス合紙よりも少ないので，ガラス合紙がガラス板と接触する際に転写するシリコーンの量をより低減することができ，それにより，ガラス板表面のシリコーンによる汚染をより抑制し，シリコーンに起因するガラス板上での回路断線等の不都合をより抑制するという新たな効果を奏することが可能であり，実際に，甲１明細書の実施例には「有機ケイ素化合物」の含有量が２ｐｐｍである実施例１のガラス合紙はガラス板上での回路断線等の不都合を引き起こさない旨が記載されているが，本件明細書にはシリコーン含有量が２．０ｐｐｍである比較例１のガラス合紙はガラス板上での回路断線の不都合を引き起こすことが示され，本件明細書の実施例１のガラス合紙（シリコーン含量０．０１ｐｐｍ未満）及び実施例２のガラス合紙（同０．４ｐｐｍ）はガラス板上での回路断線等の不都合を引き起こさないから，相違点２は課題解決のための微差とはいえず，本願発明１と先願発明が実質的に同一であるともいえないと主張する。そこで判断するに，本願発明１のガラス合紙に含まれるシリコーンの量の上限値は「０．５ｐｐｍ」であり，先願発明のガラス合紙に含まれるポリジメチルシロキサンの量の上限値は「好ましくは１ｐｐｍ以下」であるという違いはあるものの，本願発明１の「０．５ｐｐｍ以下」との範囲と，「好ましくは１ｐｐｍ以下」であり，「０．０５ｐｐｍ以上」であるのが好ましいとされる先願発明の範囲とは重複するから，本願発明１のガラス合紙に含まれ得るシリコーン量の方が先願発明のガラス合紙に含まれ得るポリジメチルシロキサンの量よりも少ないとはいえない。


令和２年３月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３５１５７号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月８日
判決
原         告日   亜化学   工業株   式会社同訴訟代理人弁護士牧      野    知      彦
加    治    梓      子
被          告ＨＴＣ    ＮＩＰＰＯＮ株式会社（以下「被告ＨＴＣ」という。）
被        告兼松コミュニケーションズ株式会社（以下「被告兼松」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士黒      田    健      二
吉    村              誠
主文
１被告ＨＴＣは，原告に対し，金●（省略）●円及びうち金●（省略）●円に対する平成２８年１０月２６日から，うち金●（省略）●円に対する平成３０年９月２８日から，各支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。２被告兼松は，原告に対し，金●（省略）●円及びこれに対する平成２８年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，原告に生じた費用の２０分の１３と被告ＨＴＣに生じた費用の合計の２０分の１９を原告の，２０分の１を同被告の負担とし，原告に生じた費用の２０分の７と被告兼松に生じた費用の合計の１００分の９７を原告の，１００分の３を同被告の各負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告ＨＴＣは，原告に対し，６２６万８０００円及びうち３５０万円に対する平成２８年１０月２６日から，うち２７６万８０００円に対する平成３０年９月２８日から，各支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。２被告兼松は，原告に対し，３５０万円及びこれに対する平成２８年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「発光装置と表示装置」とする特許（特許第５１７７３１７号及び同第５６１００５６号）に係る特許権者である原告が，被告らの輸入販売等に係るスマートフォンに搭載されているＬＥＤは，上記特許に係る特許請求の範囲の記載文言を充足し，その特許発明の技術的範囲に属すると主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告ＨＴＣに対しては，６２６万８０００円（特許法１０２条２項により算定した損害額４２６万８０００円，弁護士費用相当額２００万円）及びうち３５０万円に対する平成２８年１０月２６日（同被告に対する訴状送達日の翌日）から，うち２７６万８０００円に対する平成３０年９月２８日（同被告に対する同月２５日付け訴えの変更申立書送達日の翌日）から，各支払済みまでそれぞれ民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，被告兼松に対しては，３５０万円（特許法１０２条２項により算定した損害額２５０万円，弁護士費用相当額１００万円）及びこれに対する平成２８年１０月２６日（同被告に対する訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，原告は，特許第５１７７３１７号に基づく請求と，同第５６１００５６号に基づく請求をするところ，いずれの請求についても，損害額として，上記の額を主張するものであるから，両請求の関係は，選択的併合の関係にあるものと解される。
１前提事実（末尾掲記の証拠等により認定したほかは，当事者間で争いがないか当裁判所に顕著である。）
当事者
ア原告は，半導体並びにその関連材料，部品及び応用製品の製造，販売及び研究開発などを業とする株式会社である。
イ被告ＨＴＣは，携帯情報端末機器等の電子応用機械器具の販売，輸出入及び仲介業務等を業とする株式会社である。
ウ被告兼松は，移動体通信機器及びこれに関連する機器の販売等を業とする株式会社である。
本件特許権１，２
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権１」という。）を有する（甲２，４１，乙１の１，９，弁論の全趣旨）。
発明の名称    発光装置と表示装置
特許番号      特許第５１７７３１７号
登録日平成２５年１月１８日
出願番号    特願２０１２－１８９０８４号（以下，「本件出願１」といい，その願書に添付された明細書を「本件明細書１」という。）
出願日     平成２４年８月２９日
分割の表示   特願２００８－２６９号（以下「本件原出願１」という。）の分割
原出願日    平成９年７月２９日
原出願番号   特願平１０－５０８６９３号
国際出願番号ＰＣＴ／ＪＰ９７／０２６１０
国際公開番号ＷＯ９８／０５０７８
国際公開日    平成１０年２月５日
最先優先日    平成８年７月２９日（特願平８－１９８５８５号）
訂正審決日    平成２９年１１月２８日
イ原告は，次の特許権（以下「本件特許権２」という。）を有する（甲４，５４，弁論の全趣旨）。
発明の名称    発光装置と表示装置
特許番号     特許第５６１００５６号
登録日平成２６年９月１２日
出願番号    特願２０１３－２６５７７０号（以下，「本件出願２」といい，その願書に添付された明細書を「本件明細書２」という。）
出願日     平成２５年１２月２４日
分割の表示   特願２０１３－４２１０号（以下「本件原出願２」という。）の分割
原出願日    平成９年７月２９日
原出願番号   特願平１０－５０８６９３号
国際出願番号ＰＣＴ／ＪＰ９７／０２６１０
国際公開番号ＷＯ９８／０５０７８
国際公開日   平成１０年２月５日


優先日      平成８年７月２９日（特願平８－１９８５８５号。以下，その特許出願を「第１優先権出願」といい，その願書に添付された明細書を「第１優先権出願明細書」という。）平成８年９月１７日（特願平８－２４４３３９号。以下，その特許出願を「第２優先権出願」といい，その願書に添付された明細書を「第２優先権出願明細書」という。）
訂正審決日    平成３０年１２月４日
本件訂正発明１，２
ア本件特許権１の特許請求の範囲のうち，訂正後の請求項１（以下「本件訂正発明１」という。）は，「白色系を発光する発光ダイオードであって，該発光ダイオードは，発光層が窒化ガリウム系化合物半導体であり，前記発光層の発光スペクトルのピークが４２０～４９０ｎｍの範囲にあるＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップによって発光された光の一部を吸収して，吸収した光の波長よりも長波長の光を発光する，Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体とを含む，ことを特徴とする発光ダイオード。」であり（甲２，４１，弁論の全趣旨），これを構成要件に分説すると，次のとおりとなる。
１Ａ白色系を発光する発光ダイオードであって，
１Ｂ該発光ダイオードは，発光層が窒化ガリウム系化合物半導体であり，１Ｃ前記発光層の発光スペクトルのピークが４２０～４９０ｎｍの範囲
にあるＬＥＤチップと，
１Ｄ該ＬＥＤチップによって発光された光の一部を吸収して，吸収した
光の波長よりも長波長の光を発光する，
１ＥＹ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体（以下「蛍光体１Ｅ」という。）とを含む，
１Ｆことを特徴とする発光ダイオード。
イ本件特許権２の特許請求の範囲のうち，訂正後の請求項２（以下，「本件訂正発明２」といい，本件訂正発明１と併せて「本件各訂正発明」という。）は，「凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，前記凹部に充填されて前記ＬＥＤチップを覆うコーティング樹脂とを有する発光ダイオードであって，前記コーティング樹脂には，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し，波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光する，Ｙ，Ｌｕ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付活されたガーネット系蛍光体が含有されており，前記ＬＥＤチップは，その発光層がＩｎを含む窒化ガリウム系半導体で，４２０～４９０ｎｍの範囲にピーク波長を有するＬＥＤチップであり，前記コーティング樹脂中の前記ガーネット系蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっていることを特徴とする発光ダイオード。」であり（甲４，５４，弁論の全趣旨），これを構成要件に分説すると，次のとおりとなる。
２Ａ凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチ
ップと，
２Ｂ前記凹部に充填されて前記ＬＥＤチップを覆うコーティング樹脂と
を有する発光ダイオードであって，
２Ｃ前記コーティング樹脂には，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し，波長変換して前記第１の光とは波長の異なる
第２の光を発光する，
２ＤＹ，Ｌｕ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付活されたガーネット系蛍光体（以下「蛍光体２Ｄ」という。）が含有されており，
２Ｅ前記ＬＥＤチップは，その発光層がＩｎを含む窒化ガリウム系半導体で，４２０～４９０ｎｍの範囲にピーク波長を有するＬＥＤチッ
プであり，
２Ｆ前記コーティング樹脂中の前記ガーネット系蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高く
なっている
２Ｇことを特徴とする発光ダイオード。
被告らの行為
ア被告ＨＴＣは，台湾のスマートフォンメーカーである訴外ＨＴＣコーポレーション（宏達国際電子股份有限公司。以下「ＨＴＣ台湾」という。）が製造販売するスマートフォン（商品名ＨＴＣ    Ｄｅｓｉｒｅ６２６。以下「被告製品」という。）を輸入した上，被告製品を，被告兼松に対し平成２７年９月３０日から同年１２月３１日までの間に合計●（省略）●台（ただし，返品された●（省略）●台を除く。），被告兼松以外の第三者に対し平成２７年１０月２２日から平成２８年２月４日までの間に合計●（省略）●台販売した（乙４６，弁論の全趣旨）。
被告ＨＴＣの上記販売による利益額は，●（省略）●円である。イ被告兼松は，平成２７年１０月から平成２９年７月までの間に，被告製品を合計●（省略）●台販売した（乙４３，弁論の全趣旨）。被告兼松の上記販売による利益額は，●（省略）●円である。
被告製品の構成と本件各訂正発明との対比
ア被告製品に搭載されているＬＥＤ（以下「被告ＬＥＤ」という。）は，本件訂正発明１の構成要件に対応させて分説すると，少なくとも次の構成を有しており（以下，元素については，元素記号のみを用いて表記することがある。），構成要件１Ｂないし１Ｄ及び１Ｆを充足している（弁論の全趣旨）。
１ａ白色系を発光する発光ダイオードであって，


１ｂ該発光ダイオードは，発光層が窒化ガリウム系化合物半導体であり，１ｃ前記発光層の発光スペクトルのピークが約４４６ｎｍであるＬＥＤ
チップと，
１ｄ該ＬＥＤチップによって発光された光の一部を吸収して，吸収した光の波長よりも長波長である発光スペクトルのピークが約５４７ｎ
ｍの光を発光する，
１ｅ構成元素に少なくともＹ，Ａｌ及びＯを含む蛍光体（以下「本件蛍光体」という。）を含む（ただし，本件蛍光体がＣｅで付活されたイットリウム・アルミニウム・ガーネット系蛍光体〔以下，イットリウム・アルミニウム・ガーネット系蛍光体を「ＹＡＧ蛍光体」という。〕か否か，本件蛍光体以外の蛍光体が被告ＬＥＤに含まれるか否かにつき当事者間に争いがある。）
１ｆことを特徴とする発光ダイオード。
イ被告ＬＥＤは，本件訂正発明２に対応させて分説すると，少なくとも次の構成を有しており（弁論の全趣旨），構成要件２Ａ，２Ｃ，２Ｅ及び２Ｇを充足している（弁論の全趣旨）。
２ａ凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチ
ップと，
２ｂ前記凹部に充填されて前記ＬＥＤチップを覆う樹脂とを有する発光
ダイオードであって，
２ｃ前記樹脂には，該ＬＥＤチップからの発光スペクトルのピークが約４４６ｎｍである第１の光の少なくとも一部を吸収し，波長変換して前記第１の光とは波長の異なる発光スペクトルのピークが約５４
７ｎｍである第２の光を発光する，
２ｄ本件蛍光体が含有されており（ただし，本件蛍光体がＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体か否か，本件蛍光体以外の蛍光体が被告ＬＥＤに含まれるか否かにつき当事者間に争いがある。），
２ｅ前記ＬＥＤチップは，その発光層がＩｎを含む窒化ガリウム系半導体で，約４４６ｎｍにピーク波長を有するＬＥＤチップであり，２ｆ前記樹脂中の前記蛍光体の濃度が前記ＬＥＤチップの周辺において
ほぼ均一で高密度である
２ｇことを特徴とする発光ダイオード。
先行文献の存在
ア本件出願１の優先日（平成８年７月２９日）の前に頒布された刊行物として，次の文献が存在する。
「APPLIEDPHYSICSLETTERS   Vol.11No.2」（昭和４２年７月１５日発行）に掲載された「ANEWPHOSPHOR   FORFLYING-SPOTCATHODE-RAYTUBESFORCOLOR   TELEVISION:YELLOW-EMITTINGY3Al5O12-Ce3+」   （乙１２，弁論の全趣旨。以下「乙１２文献」という。）
特公昭４９－１２２１号公報（公告日昭和４９年１月１２日）（乙１１。以下「乙１１公報」という。）
「三菱電機技報４８巻９号」（昭和４９年９月２５日発行）に掲載された「ＰＹＧけい光面とその応用」（乙１５。以下「乙１５文献」という。）
特開昭５０－４３９１３号公報（公開日昭和５０年４月２１日）（乙１３。以下「乙１３公報」という。）
「JOURNALofthe   Illuminating.EngineeringSociety   Vol.6No.2」（昭和５２年１月発行）に掲載された「Improvedcolorrenditioninhighpressure   mercuryvaporlamps」（乙１４，弁論の全趣旨。以下「乙１４文献」という。）
特開平５－１５２６０９号公報（公開日平成５年６月１８日）（乙１０。以下，「乙１０公報」といい，乙１０公報に開示される発明を「乙１０発明」という。）
イ第２６４回蛍光体同学会講演予稿「白色ＬＥＤの開発と応用」（乙２１。以下，「乙２１文献」といい，乙２１文献に開示される発明を「乙２１発明」という。）は平成８年１１月２９日に開催された蛍光体同学会の講演予稿であり，本件原出願２の出願日より前の同年１２月８日には遅くとも頒布された。
２争点
被告ＬＥＤは構成要件１Ａの「白色系を発光する発光ダイオード」を充足
するか
被告ＬＥＤの構成１ｅの本件蛍光体はＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体であ
り構成要件１Ｅを充足するか
被告ＬＥＤの構成２ｂの樹脂は構成要件２Ｂの「コーティング樹脂」を充
足するか
被告ＬＥＤの構成２ｆの蛍光体の濃度は構成要件２Ｆの「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」との文
言を充足するか
本件訂正発明１はサポート要件に違反し無効にされるべきものか，そうでない場合は，被告ＬＥＤには構成要件１Ｅ所定の元素及び蛍光体が含まれていないものとして，同構成要件を充足しないこととなるか本件訂正発明１は明確性を欠き無効にされるべきものか本件訂正発明１は新規性を欠き無効にされるべきものか本件訂正発明１は進歩性を欠き無効にされるべきものか本件訂正発明２は実施可能要件に違反し無効にされるべきものか本件訂正発明２は明確性を欠き無効にされるべきものか，そうでない場合は，被告ＬＥＤには構成要件２Ｄ所定の元素及び蛍光体が含まれていないも
のとして，同構成要件を充足しないこととなるか
本件訂正発明２は新規性を欠き無効にされるべきものか本件訂正発明２は進歩性を欠き無効にされるべきものか
原告の損害の額
３争点についての当事者の主張
は構成要件１Ａの「白色系を発光する発光ダイオー
ド」を充足するか）について
【原告の主張】
被告ＬＥＤは，構成１ａのとおり，白色系を発光する発光ダイオードである以上，構成要件１Ａの「白色系を発光する発光ダイオード」を充足するといえる。
【被告らの主張】


本件明細書１においては，ＬＥＤチップからの発光と当該発光の一部が蛍光体により波長変換された発光との混色により白色光が発光されることのみが開示されていることに照らすと，構成要件１Ａにおける「白色系」の発光とは，ＬＥＤチップが発する光の一部を吸収した蛍光体が吸収した光の波長よりも長波長の光を発し，その光とＬＥＤチップの発する光とが混色することで得られるものに限られると解される。しかして，被告ＬＥＤは，単に白色系を発光するだけであるから（構成１ａ），構成要件１Ａの「白色系を発光する発光ダイオード」を充足しない。
（被告ＬＥＤの構成１ｅの本件蛍光体はＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体であり構成要件１Ｅを充足するか）について
【原告の主張】
次のア，イに照らし，被告ＬＥＤの構成１ｅの本件蛍光体はＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体であり，構成要件１Ｅを充足するといえる。
ア本件蛍光体にＣｅが含まれること
本件蛍光体は青色光照射により黄色発光する（甲８の図２（４）－２）ところ，そもそも，蛍光体は発光中心を構成する元素（付活剤）がなければ発光しないから，本件蛍光体に付活剤が存在することは明らかである。そして，本件蛍光体のＥＤＸ分析の結果（甲８の図２（２）－６。甲９の１頁の図はその拡大図である。），Ｃｅの信号が検出されたのであるから，本件蛍光体にＣｅが含まれることは明らかである。なお，蛍光体を発光させるためには，通常，付活剤が使用され，使用される付活剤が変われば発光色が変化することは技術常識である。そして，現在知られているＹＡＧ蛍光体のうち，Ｃｅ以外の元素で付活されたもので，Ｃｅで付活されたものと同様の黄色系の発光スペクトルを有するものは存在しない。しかして，後記イのとおり，本件蛍光体はＹＡＧ蛍光体であるから，これが黄色発光するものである以上，技術常識に照らし，本件蛍光体はＣｅで付活されたものであると特定することができる。
これに対し，被告らは，検出された信号がノイズにすぎない，あるいは，検出された元素のピークの位置がＣｅのものとは異なっており，Ｃｅ以外の元素に由来する信号である可能性がある旨主張する。しかし，Ｃｅの含有量はごく微量であるから，ＥＤＸ分析において高いピーク値が検出されないのは当然であるし，Ｃｅとして特定されている位置にスペクトルのピークが検出されたことにより，装置が自動的にＣｅを検出したと判断したものであるから，前者の主張は理由がない。また，ＥＤＸ分析では，予め装置に記憶されている元素に固有のピークと検出された複数のピークの主たるものとを対比して検出された元素を特定するのであって，一つのピークの異同で判断されるものではなく，従たるピークの数値が多少弱いとかずれているといった程度のことは元素を特定する上で重視すべき事情とはならないから，後者の主張も理由がない。
イ本件蛍光体はＹＡＧ蛍光体であること
ラマン分光法による被告ＬＥＤのラマンスペクトル（甲８の図２（４）－３）には，本件蛍光体のラマンスペクトルが検出された部分と蛍光体の周辺に存在するコーティング部材が検出された部分とがある。しかして，前者の部分（甲９の図２（４）－３の緑色の丸で囲まれた部分）のピーク位置は，既知の標準資料である「Ｙ2.85Ｃｅ0.15Ａｌ5Ｏ12」のラマンスペクトルのピーク位置とほぼ一致するから，本件蛍光体の基本構造は，上記標準資料と同じＹＡＧ蛍光体であるといえる。これに対し，被告らは，本件蛍光体のラマンスペクトルが検出された部分にＹＡＧ蛍光体のラマンスペクトルとピークの位置が一致していない箇所が５か所ある旨主張する。
しかしながら，被告らの主張は細かなサブピークの異同を指摘するものであるが，ラマン分光法による分析においては，細かなサブピークは測定時の試料の結晶方向によっては消えることがあるため，複数の主たるピークを照合して判断するのであるから，技術的に意味のある反論となっていない。
なお，被告らが指摘する上記５箇所は，コーティング部材のラマンスペクトルが検出された部分や，蛍光体のラマンスペクトルのピークがコーティング部材のラマンスペクトルのピークと近い位置にあるために緩やかな傾斜となって現れている箇所，被告らが異なる位置で比較したり，ピークを見落としたりしている箇所，コーティング部材のラマンスペクトルのピークが測定装置による自動補正により伸びて現れている箇所であになっていない。
【被告らの主張】
次のア，イに照らし，被告ＬＥＤの構成１ｅの本件蛍光体はＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体であるとはいえず，構成要件１Ｅを充足するとはいえない。ア本件蛍光体にＣｅが含まれるとは認められないことＥＤＸ分析において検出される信号には，検出対象となる含有元素を示す「特性Ｘ線」といわれる信号と，単なるノイズである「連続Ｘ線」といわれるバックグランドの信号が存在するところ，Ｃｅを検出した信号であると原告が主張するスペクトルのピークは，他のバックグランドの信号と何ら異ならない。
また，Ｃｅの励起電圧は概ね４．８keV，５．３keV，５．６keV及び６．１keVであるにもかかわらず，Ｃｅを検出した信号であると原告が主張するスペクトルのピークの位置は，励起電圧が概ね４．２keV，４．９keV，５．３keV，５．６keV，６．０kev及び６．３keVであって，４．２keVと６．３keVで信号が検出されているのは不可解である上，励起電圧が約４．２keVの元素にはＣｓとＩｎ，約４．９keVの元素にはＴｉ，Ｖ及びＣｓ，約５．３keVの元素にはＬａ，約５．６keVの元素にはＳｍ，約６．０keVの元素にはＮｄ及びＧｄ，約６．３keVの元素にはＰｒがそれぞれあるから，Ｃｅを検出した信号であると原告が主張するスペクトルが「特性Ｘ線」であったとしても，Ｃｅ以外の元素に由来する信号である可能性が十分ある。


なお，原告は，黄色系の発光スペクトルを有するＹＡＧ蛍光体はＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体であると特定される旨主張するが，この点については，「Ｔｂ，Ｅｕ，Ｙｂ，Ｐｒ，Ｔｍ及びＳｍ」のいずれかを付活剤とするＹＡＧ蛍光体であっても黄色発光するものであることに照らせば，原告の上記主張は誤っている。
イ本件蛍光体がＹＡＧ蛍光体であるとは認められないこと原告が本件蛍光体のラマンスペクトルを示していると主張する部分を見ても，ＹＡＧ蛍光体のラマンスペクトルとピークの位置が一致していない箇所が５か所あるから，本件蛍光体がＹＡＧ蛍光体であるとは認められない。
（被告ＬＥＤの構成２ｂの樹脂は構成要件２Ｂの「コーティング樹脂」を充足するか）について
【原告の主張】
ア構成要件２Ｂの「コーティング樹脂」は凹部（カップ）に充填されてＬＥＤチップを覆う樹脂である（本件明細書２の段落【００３３】，【００３５】，【００７６】，【０１０５】，【図１】，【図２】）ところ，構成２ｂの樹脂は，凹部に充填されてＬＥＤチップを覆う樹脂であるから，上記「コーティング樹脂」を充足するといえる。
イこれに対し，被告らは，構成２ｂの樹脂の一部がモールド樹脂である旨主張する。しかし，モールド樹脂は，発光素子（ＬＥＤチップ），導電性ワイヤー，蛍光体を含有したコーティング樹脂及びカップ（凹部）を覆い，これらを外部から保護するとともに，ＬＥＤチップからの発光を集束させたり，拡散させたりするレンズ機能を有するものである（本件明細書２の段落【００２６】，【００７７】，【０１０６】，【図１】）ところ，被告らがモールド樹脂であると主張する構成２ｂの樹脂の一部はそのようなものとはいえない。被告らの上記主張は失当である。
【被告らの主張】
ア被告ＬＥＤの構成２ｂの樹脂は，蛍光体を含有する樹脂の層とその上部の層との２層構造になっているところ，本件明細書２には，コーティング樹脂を２層とすることは一切開示されておらず，むしろ，凹部内にモールド樹脂が形成されることが開示されている（図１）。そうすると，凹部内に２層の樹脂が形成されている場合，その上部の樹脂はモールド樹脂であると解するほかなく，これは，構成要件２Ｂの「コーティング樹脂」を充足するものではない。
また，コーティング樹脂はマウント・リードのカップに設けられるものであるところ（本件明細書２の段落【００７６】），凹部内の２層の樹脂のうち下部の樹脂は，マウント・リードのカップに設けられたものではないから，同樹脂についても，構成要件２Ｂの「コーティング樹脂」を充足するものではない。
イこれに対し，原告は，被告らがモールド樹脂と主張する樹脂は凹部（カップ）を覆うものではないなどとして，これらもモールド樹脂ではなく「コーティング樹脂」に当たる旨主張する。
しかしながら，本件明細書２には，「モールド部材１０４は，発光素子１０２，導電性ワイヤー１０３，フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部１０１などを外部から保護する機能を有する」（段落【００７７】）と記載されているにすぎず，モールド樹脂が凹部（カップ）を覆うことは記載されていないから，被告らがモールド樹脂と主張する樹脂が凹部（カップ）を覆うものではないとしても，直ちにモールド樹脂といえないことにはならない。むしろ，被告らがモールド樹脂と主張する樹脂は，ＬＥＤチップや蛍光体が含有された樹脂を覆い，さらに凹部も覆うことにより外部から保護しており，本件明細書２に記載されたモールド樹脂の機能を有しているといえる。
争点（被告ＬＥＤの構成２ｆの蛍光体の濃度は構成要件２Ｆの「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」との文言を充足するか）について
【原告の主張】
構成要件２Ｆは，コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っており，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなることはない状態を意味するというべきである。しかして，被告ＬＥＤにおいては，蛍光体がＬＥＤチップの周辺に高密度に存在しており，コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っており，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなることはない状態であるといえる。そうすると，構成２ｆの蛍光体の濃度は構成要件２Ｆの「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」との文言を充足する。
【被告らの主張】
被告ＬＥＤの構成２ｂの樹脂のうち蛍光体を含有する樹脂の層が「コーティング樹脂」に当たるとしても，同層では蛍光体の濃度が均一になっているから，蛍光体の濃度が構成要件２Ｆの「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」との文言を充足するとはいえない。
（本件訂正発明１はサポート要件に違反し無効にされるべきものか，そうでない場合は，被告ＬＥＤには構成要件１Ｅ所定の元素及び蛍光体が含まれていないものとして，同構成要件を充足しないこととなるか）について
【被告らの主張】
ア「白色系を発光する」（構成要件１Ａ）に関するサポート要件違反本件訂正発明１が，「白色系を発光する」ものであれば足りるとする場合には，ＬＥＤチップが発する光と蛍光体１Ｅ以外の蛍光体が発する蛍光光との混色により白色光が生成され，そこに微量の蛍光体１Ｅが存在しているような場合も含まれることになる。
ところが，本件明細書１には，ＬＥＤチップからの光と当該光の一部が蛍光体１Ｅにより波長変換された光との混色により白色光が発光されることが開示されているにすぎず，白色光がＬＥＤ光と蛍光体１Ｅ以外の蛍光体の光とにより発光することは記載も示唆もされていないから，本件訂正発明１の特許請求の範囲の記載は，本件明細書１にサポートされていない範囲を含んでいるといわざるを得ない。


そうすると，本件訂正発明１は，特許法３６条６項１号の規定に反して特許されたものであり，その特許は同法１２３条１項４号の規定により，無効とすべきである。
イ「セリウムで付活されたガーネット系蛍光体」（構成要件１Ｅ）に関す
るサポート要件違反
構成要件１Ｅの「セリウムで付活されたガーネット系蛍光体」における「ガーネット」とは，「Ａ３Ｂ５Ｏ１２」という一般式で表される結晶構造を有する化合物全般を指すところ，この式中の「Ａ」及び「Ｂ」には，イオン半径や価数に関する制約の範囲内で種々の元素が入り得るのであって，「Ａ」に入り得る元素としては，構成要件１Ｅで特定されている「Ｙ及びＧｄ」の他に，Ｌａ，Ｃｅ，Ｐｒ，Ｎｄ，Ｓｍ，Ｅｕ，Ｔｂ，Ｄｙ，Ｈｏ，Ｅｒ，Ｔｍ，Ｙｂ，Ｌｕ等があり，「Ｂ」に入り得る元素としては，構成要件１Ｅで特定されている「Ａｌ及びＧａ」の他に，Ｓｃ，Ｉｎ等がある。
そして，構成要件１Ｅにおける「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた
少なくとも１つの元素
、、、、、、、、、、
」と「Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少な
、、
くとも１つの元素
、、、、、、、、
」とを「含んでなる
、、、、、
」という構成は，「Ｙ及びＧｄ」
と「Ａｌ及びＧａ」とを構成元素に含むことを意味するだけで，その他のいかなる元素についても構成元素から排除することを意味しない。本件明細書１においても，「Ａ」に同時に入りうる複数の元素として，「Ｙ，Ｇｄ，Ｓｍ」（段落【００１６】，【００１７】，【００１９】，【００２７】，【００２９】，【００４６】，【００５９】，【００６０】，【００６４】，【０１１３】）や「Ｙ，Ｇａ，Ｌａ」（段落【００２０】，【００３０】），「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ，Ｓｍ」（段落【００２６】，【００４６】），「Ｙ，Ｇｄ，Ｌａ」（段落【００８３】）が記載されている。
このように，「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」とを「含んでなる」という構成によっては，蛍光体１Ｅに含まれる構成元素の範囲は何ら限定されない。そのため，Ｙとともに，本件明細書１には一切開示されていないＰｒ，Ｎｄ，Ｅｕ，Ｔｂ，Ｄｙ，Ｈｏ，Ｅｒ，Ｔｍ，Ｙｂなど種々の元素を含み得るし，Ａｌとともに，本件明細書１には一切開示されていないＳｃ，Ｉｎなど種々の元素を含み得ることになる（例えば，（Ｙ０．３Ｐｒ０．３Ｔｂ０．４）３（Ａｌ０．３Ｓｃ０．３Ｉｎ０．４）５Ｏ１２）。
したがって，この点からみても，上記アと同様に，本件訂正発明１はサポート要件違反により無効にされるべきものである。仮に，原告が主張するように，蛍光体１Ｅに含まれる元素が「Ｙ及び／又はＧｄ」と「Ａｌ及び／又はＧａ」とに限定されると解されるのであれば，本件蛍光体にこれらの元素以外の元素が含まれていないことは主張立証されていないから，本件蛍光体は構成要件１Ｅの「ガーネット系蛍光体」には当たらないというべきである。また，上記のように解されるとすれば，構成要件１Ｅは蛍光体１Ｅ以外の蛍光体を含んではならないと解すべきであるところ，被告ＬＥＤにはＣＡＳＮ系蛍光体が含有されているから，被告ＬＥＤは構成要件１Ｅを充足しないこととなる。
【原告の主張】
ア「白色系を発光する」（構成要件１Ａ）に関するサポート要件違反について，被告らの上記主張は失当である。
すなわち，本件明細書１の段落【０００７】ないし【００１０】の記載によれば，本件訂正発明１は，青色系発光素子の高エネルギーや熱，光及び水分という劣化要因に対して耐久性を有する蛍光体として蛍光体１Ｅを見いだした点に技術的意義を有する発明であり，蛍光体１Ｅを用いることで良好な白色系発光ダイオードを得られることを公開した点に大きな意義が認められる発明であるから，白色系ＬＥＤの蛍光体として蛍光体１Ｅを使用する以上，蛍光体１Ｅを白色系ＬＥＤの主たる蛍光体として用いることが当然である。被告らの上記主張は，蛍光体１Ｅが色調調整の目的等で微量に存在するにすぎない極めて極端な例に言及したものであり，現実的には問題とならない。


イ「セリウムで付活されたガーネット系蛍光体」（構成要件１Ｅ）に関するサポート要件違反について，被告らの上記主張は失当である。すなわち，構成要件１Ｅの「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」とは，ＹあるいはＧｄのうちの少なくともいずれか１つの元素の意味であるから，被告が指摘する「Ａ」に入るのは「Ｙ及び／又はＧｄ」に限定されているし，同様に，Ｂに入る元素は「Ａｌ及び／又はＧａ」に限定されているから，被告らの主張には理由がない。この点，被告らは，「含んでなる」と記載されているから限定されていないと主張するが，「含んでなる」と記載されているからといって，必ずしもそのような解釈になるとはいえない。むしろ，あえて構成要件１Ｅのような記載にしている以上，当然，記載された元素に限定されていると読むべきである。また，仮に，特許請求の範囲の記載のみからは，これが限定されているか否かが不明であるとしても，本件明細書１には，被告らが指摘するとおり，他の元素が記載されているにもかかわらず，敢えて，特許請求の範囲を上記のとおり限定した記載にしていることからすれば，構成要件１Ｅは上記のとおり限定されていると解釈すべきである。
被告らは，被告ＬＥＤにＣＡＳＮ系蛍光体が含まれている旨主張するが，同主張及びその立証は，故意又は過失により時機に後れて提出されたものであり，その提出を認めた場合に訴訟の完結を遅延させることは明らかであるから，民事訴訟法１５７条に基づき，却下されるべきである。この点を措くとしても，被告ＬＥＤの蛍光体の発光写真（甲８の図２（１）－１５，図２（４）－２）を見ても，黄色発光のみであり赤色発光は認められないから，被告ＬＥＤにはＣＡＳＮ系蛍光体は含まれているとはいえない。
（本件訂正発明１は明確性を欠き無効にされるべきものか）について
【被告らの主張】
前記【被告らの主張】イ内容によれば，本件訂正発明１の蛍光体１Ｅは「Ｙ又はＧｄ」と「Ａｌ又Ｇａ」とを構成元素に含めば足り，その構成元素の範囲は何ら限定されておらず，その構成元素の種類・組合せの限界が不明瞭であるから，「特許を受けようとする発明」が明確であるとはいえず，特許法３６条６項２号に適合しない。そうすると，本件訂正発明１は，同号に規定する要件を満たしていない特許出願に対して特許されたものであり，その特許には明確性要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
【原告の主張】
前記【原告の主張】イで述べた内容によれば，被告らの上記主張は失当である。
（本件訂正発明１は新規性を欠き無効にされるべきものか）について
【被告らの主張】
ア分割要件違反を理由とするもの
本件訂正発明１の「白色系を発光する」は，ＬＥＤチップの光と蛍光体１Ｅ以外の蛍光体の光との混色により白色光が発光される場合も含むものであるところ，本件原出願１の願書に添付された明細書や図面には，ＬＥＤチップの光と蛍光体１Ｅ以外の蛍光体の光との混色により白色光が発光されることは開示されていないから，本件出願１は，分割出願の要件を満たしていないものである。
そうすると，本件訂正発明１についての新規性を判断する基準日は本件出願１の出願日になるから，本件訂正発明１は，本件出願１に関する国際出願の国際公開公報（国際公開日平成１０年２月５日，国際公開番号ＷＯ９８／０５０７８）により新規性を欠き無効にされるべきものということとなる。
イ乙３３文献に基づくもの
ドイツ法人であるWustlichMikro-Elektronik   GmbH（以下「ＷＭＥ社」という。）及びWustlichOpto-Elektronik   GmbH（以下「ＷＯＥ社」という。）が発行した「White-News(COBTechnologie)   02-1995（白色ニュース（COB技術）   02-1995）」及び   「White-News   (LEDTechnologie)02-1995（白色ニュース（LED技術）02-1995）」という両面から成るチラシ（乙３３。以下「乙３３文献」という。）は，本件特許権１の最先の優先日（平成８年７月２９日）より前の平成７年（１９９５年）に，新製品に関する情報提供並びに当該製品の売込み及び取引促進を目的として，数千部も印刷され，顧客又は販売業者に対して広範に配布された。
乙３３文献には，次の発明（以下「乙３３発明」という。）が開示されている。
「白色系を発光する発光ダイオードであって，
該発光ダイオードは，発光層がＧａＮ半導体であり，
前記発光層の発光スペクトルのピークが４３０～４９０ｎｍの範囲に
あるＬＥＤチップと，
該ＬＥＤチップによって発光された光の一部を吸収して，吸収した光
の波長よりも長波長の光を発光する
Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅを含む
発光ダイオード。」
本件訂正発明１と乙３３発明とを対比すると，その内容からして，両者は同一というべきであるから，本件訂正発明１は，乙３３発明に基づき新規性を欠き無効にされるべきものといえる。
【原告の主張】
ア分割要件違反を理由とするものについて
本件原出願１に添付された明細書の段落【０００７】ないし【００１０】は本件明細書１の段落【０００７】ないし【００１０】と同様の記載となっている。
ば，被告らの上記主張は失当である。
イ乙３３文献に基づくものについて
乙３３文献には，１９９５年（平成７年）２月当時に白色ＬＥＤが蛍光体Ｌ１７５と青色窒化ガリウムチップを使用して製造された旨記載されているところ，前者はＯｓｒａｍ社製のもの（乙３３），後者はＣｒｅｅ社製のもの（乙３４）とされている。


しかしながら，前者については，蛍光体Ｌ１７５に関するデータシートの書式はＯｓｒａｍ社が１９９６年（平成８年）１月以降に使い始めた書式であるから，１９９５年（平成７年）２月当時には存在しないものである。また，後者については，ＷＭＥ社及びＷＯＥ社はＣｒｅｅ社から窒化ガリウムチップを購入していないし，そもそも同社は１９９５年（平成７年）６月に同チップを最初に売り出したのであるから，ＷＭＥ社及びＷＯＥ社が１９９５年（平成７年）２月にＣｒｅｅ社から同チップを購入することは不可能である。
したがって，乙３３文献の，１９９５年（平成７年）２月当時に白色ＬＥＤが蛍光体Ｌ１７５と青色窒化ガリウムチップを使用して製造された旨の内容は信用性に欠けるものであるから，乙３３文献に基づく被告らの上記主張は失当である。
（本件訂正発明１は進歩性を欠き無効にされるべきものか）について
【被告らの主張】
ア乙１０発明に基づくもの
乙１０公報には，次の発明（乙１０発明）が開示されている。１Ａ’発光素子からの光及び蛍光体からの光で白色発光可能な発光ダイオードであって（乙１０公報の段落【０００１】，【０００３】及び【０００９】には，乙１０発明の発光ダイオードが「発光素子からの光及び蛍光体からの光で白色発光可能な発光ダイオードであること」が開示されているというべきである。），１Ｂ’前記発光素子は，発光層がＧａＡｌＮからなる窒化ガリウム系化合物半導体であり（【請求項１】，段落【０００６】ないし【０００８】），
１Ｃ’発光層の発光ピークが４３０ｎｍ付近である発光素子と（段落【０００６】）
１Ｄ’発光素子が発光した光によって励起されてこれより長波長光を発
光する（段落【０００８】，【０００９】，図２）
１Ｅ’蛍光染料または蛍光顔料を含む（【請求項１】，段落【０００６】ないし【０００９】）
１Ｆ’発光ダイオード（【請求項１】，段落【０００１】，【０００７】，【０００８】，図２）。
本件訂正発明１と乙１０発明とを対比すると，次の一致点及び相違点がある。
ａ一致点
「白色系を発光する発光ダイオードであって，該発光ダイオードは，発光層が窒化ガリウム系化合物半導体であり，前記発光層の発光スペクトルのピークが４２０～４９０ｎｍの範囲にあるＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップによって発光された光の一部を吸収して，吸収した光の波長よりも長波長の光を発光する，蛍光体とを含む，ことを特徴とする発光ダイオード。」である点。
ｂ相違点
本件訂正発明１では，蛍光体が「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体」であるのに対し，乙１０発明では蛍光体の種類が記載されていない点。
上記相違点にかかる構成は，次のａ，ｂによれば，当業者において容易に想到することができたものであるから，本件訂正発明１は，乙１０発明に基づき進歩性を欠き無効にされるべきものである。ａ乙１１公報には，レーザから発光された単色性ピーク波長の青色光（４４１．６ないし４８８ｎｍ）を吸収して青色の補色の光を発光する蛍光体として，セリウム・ドープのＹＡＧ蛍光体が開示されており，当該ＹＡＧ蛍光体の励起スペクトルのピークが４６６ｎｍ（０．４６６ミクロン）であることが記載されていた。
ｂまた，青色光を吸収して青色の補色の光を発光する蛍光体をＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体とする構成は，次のとおり，本件出願１の最先優先日当時の周知慣用技術であった。
乙１２文献には，Ｃｅで付活されたＹＡＧ蛍光体が波長４６０ｎｍの放射エネルギー（青色の可視光線）を効率的に吸収し，より長波長の５５０ｎｍにピーク波長を有するブロードな発光バンドを示すことが開示されている。
⒝乙１３公報には，Ｃｅで付活されたＹＡＧ蛍光体が，波長４５０ないし５００ｎｍの青色光を，５５０ないし６５０ｎｍにピーク波長を有する発光へと効率的に変換する蛍光体であって，演色性に優れていることが開示されている。
⒞乙１４文献には，Ｃｅで付活されたＹＡＧ蛍光体がランプの演色性向上に有用であり，青色発光を５６０ｎｍ中心の発光に変換することが開示されている。
⒟乙１５文献には，（Ｙ３（Ａｌ，Ｇａ）５Ｏ１２：Ｃｅで表されるＰＹＧ蛍光体が，約４５０ｎｍに刺激スペクトル（吸収スペクトル）があり，かつ，発光スペクトルも比較的幅広い波長域にわたり，光出力も極めて高いことや非常に劣化の少ないことが開示されている。
イ乙３３文献に基づくもの
仮に乙３３発明と本件訂正発明１との間に相違点があったとしても，当該相違点は周知の技術事項であり，当業者であれば，乙３３発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件訂正発明１は進歩性を欠き無効にされるべきものである。
【原告の主張】
ア乙１０発明に基づくものについて
相違点の看過
被告らは，本件訂正発明１と乙１０発明とは「白色系を発光する発光ダイオード」である点において一致する旨主張する。
しかし，乙１０公報には，乙１０発明の目的が，青色発光素子からの短波長の光を長波長の光に変換して「青色発光素子の色補正ないし波長変換」をすることにある旨記載されているから，乙１０発明は「青色発光素子の色補正ないし波長変換」をするものにすぎない。現に，乙１０公報は，実施例として，４２０ないし４４０ｎｍ付近の波長によって励起されて４８０ｎｍに発光ピークを有する波長を発光する蛍光染料を開示している。


そうすると，本件訂正発明１と乙１０発明とは，本件訂正発明１は「白色系を発光する発光ダイオード」であるのに対し，乙１０発明は「青色発光素子の色補正ないし波長変換をする発光ダイオード」である点で相違するから，乙１０公報に基づく被告らの主張は，上記相違点を看過している点において理由がない。
被告ら主張の相違点を当業者が容易に想到し得ないことａ被告らは，乙１０発明が「白色系を発光する発光ダイオード」であることを前提に，白色系を発光する発光ダイオードの蛍光体として，Ｃｅで付活されたＹＡＧ蛍光体は周知技術であった旨主張する。
のとおり，乙１０発明は「白色系を発光する
発光ダイオード」ではないから，乙１０発明にＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体を選択して組み合わせる動機付けはない。
ｂ仮に乙１０発明が「白色系を発光する発光ダイオード」であるとしても，白色系を発光する発光ダイオードを得るための方法としては，青色の補色の光を発光する蛍光体を選択する以外に，蛍光体として複数の蛍光体を使用する方法もあるし，青色ＬＥＤの発光を全て緑色に変換した緑色ＬＥＤと青色ＬＥＤ及び赤色ＬＥＤとを組み合わせる方法もあり，複数の選択肢が存在するのであるから，そのような選択肢の中からＹＡＧ蛍光体を選択して乙１０発明と組み合わせる具体的な動機付けが必要であるが，被告らはこれを主張立証していない。ｃかえって，乙１０発明は，発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある発光素子の色補正ないし波長変換を目的とするものであるが，ＹＡＧ蛍光体は，３７０ｎｍ付近の光ではほぼ励起されないから，乙１０発明の蛍光体として不向きである。それどころか，３７０ｎｍ付近の光である紫外線は人体に有害であり，乙１０発明でＹＡＧ蛍光体を使用するとそれが蛍光体に吸収されずに放出されてしまうのであるから，当業者としてはそれを吸収する蛍光体を採用する必然性があり，ＹＡＧ蛍光体を使用することにつき阻害事由があるとさえいえる。
ｄさらに，被告らは，乙１０公報に開示されている発光素子が｢青色発光素子｣であることから，蛍光体を励起する光源を青色発光素子とすることを前提に，これと組み合わせる蛍光体として，当該青色光で励起されて黄色を発する蛍光体のみを候補にしているが，このような前提の置き方は，本件訂正発明１を知った上での後知恵であって誤っ
たものである｡
すなわち，乙１０公報は，｢高輝度な波長変換発光ダイオード｣(段落【０００１】)に関する発明であり，｢青色または紫外のＬＥＤは未だ実用化されていない｡｣（段落【０００５】）としながら，最近，窒化ガリウム系化合物半導体が注目されているとして，発光素子の具体例として，ＡｌＧａＮ/ＧａＮを発光層とする４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近の２つのピークを有する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子を開示し（段落【０００５】），｢窒化ガリウム系化合物半導体はＬＥＤに使用される半導体材料中で最も短波長側にその発光ピークを有するものであり，しかも紫外域にも発光ピークを有している｡そのため，それを発光素子の材料として使用した場合，その発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光染料，蛍光顔料を添加することにより，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる｡｣としている（段落【０００９】）｡
乙１０公報のこのような記載に接した当業者であれば，蛍光体を励起する光源を｢青色発光素子｣と理解するのではなく，｢窒化ガリウム系化合物半導体｣として理解するはずである｡そして，本件訂正発明１についての最先優先日当時には，窒化ガリウム系化合物半導体としてＧａＮやＡｌＧａＮのみならず，ＩｎＧａＮとするものも既に実現していたのであるから，蛍光体を励起する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子としては，乙１０公報に記載された３７０ｎｍのような紫外域のものから５５０ｎｍ付近の緑色のものまで相当に幅広い範囲が候
補となる｡
このように，本件訂正発明１の優先日当時の当業者であれば，窒化物半導体発光素子を励起源として蛍光体との組合せにより白色を得ることを考えたとしても，そもそも白色を得るための方式が種々ある上，励起源である窒化物半導体発光素子の発光波長についても多数の選択肢があり，さらに，蛍光体についても多数の選択肢があるのであって，そのような中から最適な組合せを選択しなければ，本件訂正発明１には至らないのであるから，それが当業者にとって容易想到でないこと
は明らかである｡
イ乙３３文献に基づくものについて
当である。
（本件訂正発明２は実施可能要件に違反し無効にされるべきものか）について
【被告らの主張】
ア本件訂正発明２の技術的特徴は「前記コーティング樹脂中の前記ガーネット系蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」との点にあり，この技術的特徴によって本件訂正発明２は特許を受けることができたといえるから，本件出願２の原出願日当時（平成９年７月２９日），このような技術的特徴を実現することは当業者にとって容易でなく，その当時の発光ダイオードは，コーティング樹脂中のＹＡＧ蛍光体の濃度がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって高くも低くもなく，均一なものであったということになる。
イしかしながら，本件原出願２から相当な期間が経過した時点においてすら，当業者において，樹脂中にＹＡＧ蛍光体が均一なものとなっている構造を有する蛍光体層を形成することは不可能であり（乙２３），原告自身，自ら出願した特許の公開公報において，透光性部材としてエポキシ等の熱硬化性樹脂を用いた場合，「単に樹脂中に蛍光物質を含有させ混合させたもので発光素子を包囲し硬化させると，樹脂中の蛍光物質はほとんど発光素子周辺に厚く嵩張って沈降してしまうのが現状である」と認識していたことを明確に記載している（乙２３）。そして，このような認識は，当業者において共通のものであったから（乙２５ないし２７），樹脂中における蛍光物質の沈降（沈殿）を回避することは困難であるというのが本件出願２の原出願日当時の技術常識であった。


そうすると，本件訂正発明２の技術的特徴である「前記コーティング樹脂中の前記ガーネット系蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」態様と樹脂中の蛍光体が自然に沈降してしまう態様との間に何らかの相違があったとしても，本件明細書２の記載に触れた当業者において，その相違がどのようなものであり，それをどのように実現し得るのかを理解し得ないから，本件訂正発明２は実施可能要件に違反し無効にされるべきものである。
【原告の主張】
ア構成要件２Ｆの「前記コーティング樹脂中の前記ガーネット系蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」との文言は，コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布を全体として見たときに，蛍光体の含有分布がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っており，表面側からＬＥＤチップに向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなることはない状態をいうものと解釈されるものであるから，これに沿わない被告らの上記主張は失当である。
イまた，被告らの主張は，本件出願２の原出願日当時における当業者の認識を，その後に出願された特許の公開公報に依拠して説明している点で誤っている上，樹脂中の蛍光体を均一に分布させることが不可能であったという事実もないから，前提自体を誤っている。
ウさらに，物の発明の実施可能要件を充足するためには，その物を作ることができ，かつ，その物を使用することができるように「発明の実施の形態」が記載されていればよいものであるところ，コーティング樹脂中の蛍光体の濃度分布がその表面側からＬＥＤチップ側に向かって高いという形態は，当業者であれば，本件明細書２の段落【００４７】の記載に従って，当業者に期待し得る程度を越える試行錯誤や複雑高度な実験等を行う必要なく容易に実施し得るものであるから，被告らの上記主張は失当である。（本件訂正発明２は明確性を欠き無効にされるべきものか，そうでない場合は，被告ＬＥＤには構成要件２Ｄ所定の元素及び蛍光体が含まれていないものとして，同構成要件を充足しないこととなるか）について
【被告らの主張】
ア「Ｃｅで付活されたガーネット系蛍光体」（構成要件２Ｄ）に関する明
確性要件違反
構成要件２Ｄは，構成要件１Ｅと同様に，「Ｙ，Ｌｕ又はＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ又はＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」とを「含んでなる」という構成によっては，「Ｃｅで付活されたガーネット系蛍光体」に含まれる構成元素の範囲を何ら限定していない。そのため，その構成元素の種類・組合せの限界が不明瞭であるから，本件訂正発明２は明確性を欠き無効にされるべきものである。
仮に，原告が主張するように，蛍光体２Ｄに含まれる元素が「Ｙ，Ｌｕ及び／又はＧｄ」と「Ａｌ及び／又はＧａ」とに限定されると解されるのであれば，本件蛍光体にこれらの元素以外の元素が含まれていないことは主張立証されていないから，本件蛍光体は構成要件２Ｄの「ガーネット系蛍光体」には当たらないというべきである。また，上記のように解されるとすれば，構成要件２Ｄは蛍光体２Ｄ以外の蛍光体を含んではならないと解すべきであるところ，被告ＬＥＤにはＣＡＳＮ系蛍光体が含有されているから，被告ＬＥＤは構成要件２Ｄを充足しないことになる。イ「前記コーティング樹脂中の前記ガーネット系蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなってい
る」（構成要件２Ｆ）に関する明確性要件違反
【被告らの主張】で述べたように，本件訂正発明２の技術的特徴である「前記コーティング樹脂中の前記ガーネット系蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」態様と，従来技術（樹脂中の蛍光体が自然に沈降してしまう態様）との間に何らかの相違があったとしても，本件明細書２の記載に触れた当業者において，その相違がどのようなものであり，それをどのように実現し得るのかを理解し得ないから，本件訂正発明２は明確性要件に違反し無効にされるべきものである。
【原告の主張】
ア「Ｃｅで付活されたガーネット系蛍光体」（構成要件２Ｄ）に関する明確性要件違反に係る被告らの上記主張は失当である。前記【原告の主張】イで述べたように，「Ｃｅで付活されたガーネット系蛍光体」に含まれる構成元素は「Ｙ，Ｌｕ及び／又はＧｄ」と「Ａｌ及び又はＧａ」とに限定されているから，被告らの主張には理由がない。イ「前記コーティング樹脂中の前記ガーネット系蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」（構成要件２Ｆ）に関する明確性要件違反に係る被告らの上記主張は
主張】ア，イで述べたとおりで
ある。なお，特許請求の範囲の記載についての明確性要件は請求項の記載それ自体に基づいて判断されるものであり，従来技術との区別との関係で判断されるものではない。
（本件訂正発明２は新規性を欠き無効にされるべきものか）について
【被告らの主張】
ア乙２１文献には，次の発明（乙２１発明）が開示されている。「リードフレームのカップ底面にＬＥＤチップをマウントし，ＬＥＤチップに対し，蛍光体を表面に薄くコーティングし，チップを外部環境から保護するために集光レンズを兼ねたエポキシ樹脂
で周囲を封止した発光ダイオードであって，
前記ＬＥＤチップは，ＩｎＧａＮ系の青色ＳＱＷ－ＬＥＤである，発光ダイオード。」


イしかして，本件訂正発明２と乙２１発明とを対比すると，両者は，乙２１発明が，本件訂正発明２の「コーティング樹脂中のガーネット系蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」構成を備えるものか不明である点で相違する。しかし，前記説示及びの各公報の該当段落の記載に照らし，本件出願２の原出願日から相当な期間が経過した時点においてすら，当業者において，樹脂中にＹＡＧ蛍光体が均一になっている構造を有する蛍光体層を形成することは不可能であり，原告自身，「単に樹脂中に蛍光物質を含有させ混合させたもので発光素子を包囲し硬化させると，樹脂中の蛍光物質はほとんど発光素子周辺に厚く嵩張って沈降してしまう」と認識していたものであるから，本件出願２の原出願日当時の発光ダイオードにおいても，「コーティング樹脂中のガーネット系蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」構成を備えるものであったというべきである。
そうすると，本件訂正発明２と乙２１発明とは，実質的に同一のものであり，本件訂正発明２は，乙２１発明に基づき新規性を欠き無効にされるべきものである。
特開２００２－５０８００号公報（乙２２。以下「乙２２公報」という。）の段落【０００２】，【０００３】，【００２２】，【００２
３】，【００２５】及び【００２６】
特開２００６－０８０５６５号公報（乙２３。以下「乙２３公報」という。）の段落【００２６】ないし【００２８】及び【００３４】特開２０００－０２２２２２号公報（乙２４。以下「乙２４公報」という。）の段落【０００２】及び【０００３】
特開２００６－２４５０２０号公報（乙２５。以下「乙２５公報」という。）の段落【００１０】
特開２００５－０６４２３３号公報（乙２６。以下「乙２６公報」という。）の段落【０００２】ないし【０００６】
特開２００８－１１５３０７号公報（乙２７。以下「乙２７公報」という。）の段落【０００４】
【原告の主張】
ア本件訂正発明２は部分優先権を有すること
本件訂正発明２は，蛍光体の組成に関して選択肢で記載された発明特定事項を含むものであるところ，訂正前の本件訂正発明２のうち，①「Ｙ，Ｇｄ，Ｓｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付活されたガーネット系蛍光体」を備える発明は第１優先権出願明細書に開示されており，②「Ｙ，Ｇｄ，Ｓｍ，Ｌａからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付活されたガーネット系蛍光体」を備える発明は第２優先権出願明細書に開示されているから，部分優先権により，上記①の発明の優先日は第１優先権出願の出願日である平成８年７月２９日，上記②の発明の優先日は第２優先権出願の出願日である同年９月１７日となる。
しかして，乙２１文献は，これらの出願日より後に頒布されたものとなるところ，第１優先権出願明細書（乙１６）には，「ＲＥ３（Ａｌ，Ｇａ）５Ｏ12：Ｃｅ（ただし，ＲＥはＹ，Ｇｄ，Ｓｍから選択される少なくとも一種）の組成式で表されるＣｅで付活されたガーネット系蛍光体」（段落【００１８】），「Ｉｎを含む窒化ガリウム系半導体であるＩｎＧａＮの発光層」（段落【００２９】），「発光スペクトルのピークが４００ｎｍから５３０ｎｍの発光波長を有するＬＥＤチップ」（請求項１，段落【００３２】）及び「４５０ｎｍ付近のピーク波長を有するＬＥＤチップ」（前同）が開示されており，乙２１文献に開示された内容と実質的に同じ内容が，本件訂正発明２に至る第１優先権出願明細書及び第２優先権出願明細書に既に開示されているのであるから，乙２１文献は，本件訂正発明２の進歩性を判断する上での引用発明としての適格を欠くというべきである。
なお，そもそも本件訂正発明２につき優先権がないことが問題となり得るのは，第１優先権出願明細書及び第２優先権出願明細書のいずれにおいても開示されていない部分のみ，すなわち，「Ｌｕ，Ｓｃの少なくとも１つの元素を含んでなるか，Ｉｎを含んでなるＣｅで付活されたガーネット系蛍光体」を備える発明のみであるところ，被告らが乙２１文献に開示されていると主張している「Ｙ，Ｇｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付活されたガーネット系蛍光体」を備える発明との関係では，本件訂正発明２の優先日は第１優先権出願の出願日である平成８年７月２９日となり，それより後に頒布された乙２１文献は特許法２９条１項３号の「刊行物」には当たらないことになる。以上によれば，被告らの上記主張は失当である。
イ本件出願２の原出願日当時コーティング樹脂中にＹＡＧ蛍光体を均一に
分布させることが不可能ではなかったこと


本件出願２の原出願日当時の公知文献（乙２１文献の図１，同図２，甲１７の図２，甲１８の図１）には，ＬＥＤを覆う樹脂中で蛍光体が均一に分散することが明らかに示されている上，ＬＥＤを覆う樹脂中で均一に分散していた蛍光体が比重差によって時間の経過とともに沈降するという現象が起き得るとしても，硬化後の樹脂において蛍光体がどのように分布するのかは，樹脂の粘度，形成温度，蛍光体の形状，粘度分布等の種々のパラメータの組合せによって任意に設計することが可能であるから，ＬＥＤを覆う樹脂中における蛍光体の沈降は不可避なものではなかった。この点，本件出願２と原出願を同じくする特願２００９－０６５９４８号の審査段階において原告が提出した意見書の添付資料１（甲１９）にも，本件出願２の原出願当時の技術によって上記公知文献で示されている均一な分散状態を実現できたことが示されている。これに対し，被告らは，乙２２公報ないし乙２７公報の記載によれば，本件出願２の原出願当時は，コーティング樹脂中のガーネット蛍光体は自然に沈降してしまい，同蛍光体を均一に分布させる技術は確立していなかった旨主張する。
しかし，次のａないしｃの各公報の該当段落の記載によれば，上記各公報は，ある特定の条件下で蛍光体の沈降が抑制困難であることを記載したものにすぎず，コーティング樹脂中のガーネット蛍光体を均一に分散させることが全く不可能であり，同蛍光体が沈降した態様以外の組成分布が得られなかったことを示すものではない。被告らが指摘する乙２５公報の段落【００１０】，乙２６公報の段落【０００６】，乙２７公報の段落【０００４】の各記載も，その内容に照らし，上記を左右するものではない。
ａ乙２２公報の段落【００２６】ないし【００２８】及び【００３
０】
ｂ乙２３公報の段落【０００４】，【００１０】，【００２８】及び
【００８７】
ｃ乙２４公報の段落【０００３】
以上によれば，本件出願２の原出願日当時，蛍光体を樹脂中で均一に分布させることが不可能であったという事実はなく，乙２１発明が「コーティング樹脂中のガーネット蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」構成を備えているとはいえないから，本件訂正発明２と乙２１発明とが実質的に同一の発明であるとはいえない。
したがって，本件訂正発明２は，乙２１発明に対して新規性を欠くものとはいえない。
（本件訂正発明２は進歩性を欠き無効にされるべきものか）について
【被告らの主張】
乙２１発明が「コーティング樹脂中のガーネット系蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」構成を備えておらず，その点において本件訂正発明２と相違するとしても，前記
とおり，本件出願２の原出願日当時の当業者
にとって上記の構成を備えることは技術常識であり，これを乙２１発明に適用することは容易想到であったから，本件訂正発明２は乙２１発明に基づき進歩性を欠き無効にされるべきものである。
【原告の主張】
ア前記   で述べたとおり，本件出願２の原出願日当時，「コーティング樹脂中のガーネット系蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」構成を備えるという技術常識は存在しなかった。これに対し，本件訂正発明２は，このような技術常識に反して蛍光体の分布をＬＥＤチップの側に偏ったものにし，外部からの水分による蛍光体の劣化を有効に抑制したという点にその技術的意義があるのであって，乙２１文献には，そのような蛍光体の分布を採用することを動機付けるものは全く示されていない。
すなわち，乙２１文献は，ＩｎＧａＮ系青色ＳＱＷ・ＬＥＤとＹＡＧ蛍光体とを組み合わせることにより，高光度で純白色の発光を実現できる白色系ＬＥＤが得られること，並びにＹＡＧ蛍光体のＹ及びＡｌをそれぞれＧｄ及びＧａで置換することによって蛍光体の発光波長が変化することを開示するものであり，白色系ＬＥＤを構成する蛍光体が，外部から侵入する水分や製造時に内部に含まれた水分によって劣化するという課題について何ら言及していない。当然のことながら，乙２１文献には，そのような課題がコーティング樹脂中の蛍光体の配置によって解決されることを教示ないし示唆する記載もない。
イそうすると，乙２１発明に基づいて，高温・高湿の外部からの水分侵入が顕著な環境下においても，蛍光体の劣化による色調のずれや輝度の低下を抑制し，優れた耐光性を実現する白色系の発光ダイオードを得るために，「コーティング樹脂中のガーネット系蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって高くなっている」構成を採用することは，当業者において容易になし得ることではなかったといえ，本件訂正発明２は乙２１発明に基づき進歩性を欠き無効にされるべきものであるとはいえない。
争点（原告の損害の額）について
【原告の主張】
ア特許法１０２条２項により算定される損害額
被告ＬＥＤの輸入販売等により被告らが得た利益の額は，被告ＨＴＣについては●（省略）●円（＝●（省略）●個×１００円），被告兼松については●（省略）●円（＝●（省略）●個×１００円）である。すなわち，ＬＥＤの価格は製造メーカー，品質，購入する数量，使用目的などによっても様々である上，最終製品に組み込まれたＬＥＤの価値は当該ＬＥＤ単体としての原材料費を超えることが通常であり，さらに，被告ＬＥＤについては，ＬＥＤ単体の価格が不明である，被告製品と不可分一体として製造販売されており，これを分離することができないといった事情がある。これらを踏まえると，被告らが被告ＬＥＤによって得た利益の額を算定するに当たっては，単にＬＥＤの単価（材料費）のみを問題とすべきではなく，スマートフォンに対する寄与率的な要素も考慮する必要があるというべきである。


そして，携帯端末のＬＥＤライトはカメラのフラッシュとして，さらには，緊急時の懐中電灯代わりとしても，重要な部材の一つとなっている上，被告ＬＥＤの場合には，単なるライトではなく，ほかのＬＥＤとは異なり，明るく演色性の高い白色系発光を実現しているのであるから，被告製品１台（販売額は●（省略）●円又は●（省略）●円程度）当たりにおける被告ＬＥＤによる利益額は，１００円（寄与率にすると，前者の約●（省略）●％，後者の約●（省略）●％）を下回らないというべきである。
イ弁護士費用
原告が本件訴訟の追行に要する弁護士費用相当額は，被告ＨＴＣについては２００万円（その内訳は，被告ＨＴＣが被告兼松に対して被告製品を販売した分につき１００万円，被告兼松以外の第三者に被告製品を販売した分につき１００万円），被告兼松については１００万円を下らない。
【被告らの主張】
ア特許法１０２条２項により算定される損害の額について被告ＬＥＤの輸入販売等により被告らが得た利益の額は，被告ら各自が被告製品の販売により得た利益額の●（省略）●／●（省略）●であるというべきである。
すなわち，被告製品は，ＨＴＣ台湾がスマートフォンモジュールメーカーに製造させたものであり，被告ＬＥＤは当該メーカーが被告製品に搭載したものであるところ，当該メーカーによる被告ＬＥＤの仕入価格は１個●（省略）●米ドルであった。
他方，被告製品が販売された当時，スマートフォンのコストを５０ドルにすることは実現不可能であるといわれていたのであるが，そこで想定されるスマートフォンのスペックに比べて，被告製品のスペックは大幅にこれを上回っていたから，被告製品のコストが５０ドルを上回ることは確実である。そして，その当時に既に販売されていたＡｎｄｒｏｉｄのスマートフォンのコストが販売価格の約３９ないし４５％であるといわれていたことを考慮すると，被告製品のコスト比率を４０％として低めに見積もったとしても，市場価格が●（省略）●円であった被告製品のコストは●（省略）●円であったと見積もることができ，その当時の為替レート１２０．１６円／ドルで換算すると●（省略）●ドルとなる。
イ弁護士費用について
原告の上記主張は否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１本件事案に鑑み，まず，被告製品が本件訂正発明１に係る本件特許権１を侵害するといえるかについて検討するに，本件訂正発明１に係る特許請求の範囲は，前記第２の１アのとおりであり，また，本件明細書１には，発明の詳細な説明として，別紙特許公報のとおりの記載が存する。そこで，これを前提として以下検討する。
２（被告ＬＥＤは構成要件１Ａの「白色系を発光する発光ダイオード」を充足するか）について
構成要件１Ａには「白色系を発光する発光ダイオード」との文言があるところ，本件特許権１に係る特許請求の範囲や本件明細書１の記載によれば，同「白色系」とは，ＬＥＤチップからの光とその光を吸収したガーネット系蛍光体が発する光との混色により発光されたものであることを要すると解するのが相当である。
すなわち，本件明細書１の【技術分野】の欄では，本件出願１に係る特許発明は「発光素子が発生する光の波長を変換して発光するフォトルミネセンス蛍光体を備えた発光装置及びそれを用いた表示装置に関する」（段落【０００１】）ものであり，「発光素子として，青色系の発光が可能な発光素子を用いて，該発光素子をその発光を吸収して黄色系の光を発光する蛍光体を含有した樹脂によってモールドすることにより，混色により白色系の光が発光可能な発光ダイオードを作製することができる」（段落【０００６】）と説明されていること，「従来の発光ダイオードは，蛍光体の劣化によって色調がずれたり，あるいは蛍光体が黒ずみ光の外部取り出し効率が低下する場合があるという問題点があった」（段落【０００７】）とされ，【発明が解決しようとする課題】の欄では，「本願発明は上記課題を解決し，より高輝度で，長時間の使用環境下においても発光光度及び発光光率の低下や色ずれの極めて少ない発光装置を提供することを目的とする」（段落【００１０】）と説明され，さらに，同【課題を解決するための手段】の欄では，課題を解決するための手段の一つとして，「発光素子と蛍光体との関係としては，蛍光体が発光素子からのスペクトル幅をもった単色性ピーク波長の光を効率よく吸収すると共に効率よく異なる発光波長が発光可能であること，が必要であると考え，鋭意検討した結果，本発明を完成させた」（段落【００１１】）などの説明がされていることが認められる。
これらによれば，本件訂正発明１は，発光光度及び発光効率の低下や色ずれという技術的課題を解決するため，発光素子からの光とその光を吸収したガーネット系蛍光体からの光との混色により白色系の光を発光する発光ダイオードという構成を採用することにより，当該蛍光体が当該発光素子からの光を効率よく吸収して効率よく異なる波長の発光をすることを可能なものとするなどして，上記課題を解決した点に，従来技術と異なる技術的思想の特徴的部分があるものと認められる。そうすると，構成要件１Ａの「白色系」については，ＬＥＤチップからの光とその光を吸収したガーネット系蛍光体が発する光との混色により発光されたものであることを要すると解するのが相当である。これは，本件特許１に係る特許請求の範囲の記載文言にも沿うものといえる。
なお，被告らは，当該蛍光体は吸収したＬＥＤチップからの光の波長よりも長波長の光を発することを要する旨主張するが，前記り，この点については，構成要件１Ｄにおいて規定されているものであって，構成要件１Ａの「白色系」自体を，そのように限定して解することは要しないというべきである。
告ＬＥＤは白色系を発光する発
光ダイオードであり（構成１ａ），また，証拠（甲８）によれば，被告ＬＥＤのＬＥＤチップは青色を発光すること，本件蛍光体は青色光を照射すると
黄色に発光すること


細書１の【技術分野】の欄では「発光素子として，青色系の発光が可能な発光素子を用いて，該発光素子をその発光を吸収して黄色系の光を発光する蛍光体を含有した樹脂によってモールドすることにより，混色により白色系の光が発光可能な発光ダイオードを作製することができる」（段落【０００６】）と説明されていることも併せれば，被告ＬＥＤの白色光は，ＬＥＤチップの青色光と本件蛍光体の黄色光との混色により発光されたものであると推認するのが相当である。
したがって，被告ＬＥＤは構成要件１Ａの「白色系を発光する発光ダイオード」を充足するというべきである。
３争点   被告ＬＥＤの構成１ｅの本件蛍光体はＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光
体であり構成要件１Ｅを充足するか）について
被告ＬＥＤの構成１ｅの本件蛍光体につき，これがＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体であれば，被告ＬＥＤは，構成要件１Ｅ（「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体（判決注，蛍光体１Ｅ）とを含む，」）の文言を充足することとなる。そこで検討するに，前記のとおり，本件蛍光体は，構成元素として少なくともＹ，Ａｌ及びＯを含んでいるものであるところ，ＹとＡｌとを含む酸化物としては，ＹＡＧのほかに，Ｙ４Ａｌ２Ｏ９（ＹＡＭ）とＹＡｌＯ３（ＹＡＰ）が知られていること（甲４７，弁論の全趣旨），もっとも，エネルギー分散型Ｘ線分析装置による分析の結果，本件蛍光体からは，Ｙ，Ａｌ及びＯのほかに，Ｃｅも検出されたこと（甲８），そして，顕微レーザーラマン分光装置による測定の結果，本件蛍光体のラマンスペクトルのピークがＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体（Ｙ2.85Ｃｅ0.15Ａｌ５Ｏ12）のラマンスペクトルのピークとほぼ同じ位置に現れたこと（甲８，９），一方，Ｃｅで付活されたＹＡＭ（Ｙ3.96Ｃｅ0.04Ａｌ   2Ｏ９）及びＹＡＰ（Ｙ   0.99Ｃｅ0.01ＡｌＯ３）については，顕微レーザーラマン分光装置で測定した各ラマンスペクトルをＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体のラマンスペクトルとそれぞれ比較すると，ピークの現れた位置が全く異なっていたこと（甲９，４６，弁論の全趣旨）がそれぞれ認められる。そうすると，本件蛍光体は，Ｃｅで付活されたＹＡＧ蛍光体であると推認するのが相当というべきである。したがって，被告ＬＥＤの構成１ｅの本件蛍光体はＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体であり，構成要件１Ｅを充足するというべきである。これに対する被告らの主張は，次のとおりいずれも採用できない。ア被告らは，Ｃｅを検出した信号であると原告が主張するスペクトルのピークは単なるノイズにすぎないか，Ｃｅ以外の元素に由来する信号の可能性がある旨主張する。
しかしながら，本件蛍光体の分析に用いられたエネルギー分散型Ｘ線分析装置は自動定性により元素を同定するものである（甲８，３９）から，単なるノイズやＣｅ以外の元素に由来する信号を誤ってＣｅと同定することはないというべきである。
イまた，被告らは，本件蛍光体のラマンスペクトルにはＣｅで付活されたＹＡＧ蛍光体のラマンスペクトルとピークの位置が一致していない箇所が５か所ある旨主張する。そして，証拠（甲８，９）及び弁論の全趣旨によれば，樹脂に含まれた状態の本件蛍光体を顕微レーザーラマン分光装置で測定したラマンスペクトルのピークが現れた位置と，Ｃｅで付活されたＹＡＧ蛍光体のラマンスペクトルのピークが現れた位置とが異なる箇所が，波数がおおよそ３５００ないし３１００ｃｍ－１と７００ないし１００ｃｍ－１の各範囲において，合計５か所あることが認められる。しかしながら，上記証拠及び弁論の全趣旨によれば，上記各範囲以外の範囲（おおよそ３１００ないし７００ｃｍ－１と１００ないし０ｃｍ－１の各範囲）においては，両者の位置が明らかに異なる箇所は見当たらない上，上記各範囲においても，上記５か所以外の１５か所では両者の位置は一致していると認められ，また，そもそもラマンスペクトルを含む分光スペクトルには，情報のほかにノイズが含まれており（甲４４），さらに，前者のラマンスペクトルのピークには本件蛍光体を含有している樹脂自体のラマンスペクトルのものが含まれているものである（甲９，弁論の全趣旨）。これらに照らせば，上記を考慮したとしてもなお，本件蛍光体は，Ｃｅで付活されたＹＡＧ蛍光体であると推認するのが相当とのの推認を覆すには足りないというべきである。
４（本件訂正発明１はサポート要件に違反し無効にされるべきものか，そうでない場合は，被告ＬＥＤには構成要件１Ｅ所定の元素及び蛍光体が含まれていないものとして，同構成要件を充足しないこととなるか）について「白色系を発光する」（構成要件１Ａ）に関するサポート要件違反の有無
について


ア特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである（知財高判平成１７年１１月１１日判例タイムズ１１９２号１６４頁参照）。イこの点，被告らは，本件訂正発明１の「白色系を発光する」（白色光）は，ＬＥＤ光と蛍光体１Ｅ以外の蛍光体の蛍光光との混色により発せられた白色光も含むものであるが，本件明細書１には，ＬＥＤチップからの発光（ＬＥＤ光）と，当該発光の一部が蛍光体１Ｅにより波長変換された発光との混色により白色光が発光されることが開示されているにすぎないから，本件訂正発明１の特許請求の範囲の記載は明細書にサポートされていない範囲を含んでいる旨主張する。
しかし，前記２本件訂正発明１は，発光光度及び
発光効率の低下や色ずれという技術的課題を解決するため，発光素子からの光とその光を吸収したガーネット系蛍光体からの光との混色により白色系の光を発光する発光ダイオードという構成を採用することにより，当該蛍光体が当該発光素子からの光を効率よく吸収して効率よく異なる波長の発光をすることを可能なものとするなどして，上記課題を解決した点に，従来技術と異なる技術的思想の特徴的部分があるものと認められる。そし
て，かかる本件訂正発明１「該ＬＥＤチ
ップによって発光された光の一部を吸収して，吸収した光の波長よりも長波長の光を発光する」（構成要件１Ｄ）ためのものとして，まさに蛍光体１Ｅを用いるものなのであるから，本件訂正発明１（特許請求の範囲に記載された発明）は，ＬＥＤチップからの光と蛍光体１Ｅからの光との混色により白色系を発光する構成を，その必須の前提とするものといわなければならない。
ウしたがって，本件訂正発明１がＬＥＤチップからの光と蛍光体１Ｅ以外の蛍光体からの光との混色により白色系を発光する場合を含んでいるとの理解を前提とする被告らの上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がなく，その他，本件出願１の分割の経緯を含め検討しても，上記説示を左右するに足りる事情があるとは認められない。
以上によれば，「白色系を発光する」（構成要件１Ａ）に関し，特許請求の範囲に記載された発明（本件訂正発明１）は，発明の詳細な説明（本件明細書１）に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ，この点のサポート要件違反はないというべきである。
「セリウムで付活されたガーネット系蛍光体」（構成要件１Ｅ）に関する
サポート要件違反の有無について
ア被告らは，本件訂正発明１の「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」とを「含んでなる」という構成によっては，蛍光体１Ｅに含まれる構成元素の範囲は何ら限定されず，本件明細書１には一切開示されていない種々の元素が含まれることになるから，本件訂正発明１の特許請求の範囲の記載は明細書にサポートされていない範囲を含んでいる旨主張する。
イそこで検討するに，前記
体１Ｅが「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなる」ことを規定しているところ，この文言は，文理上，蛍光体１Ｅが，構成元素として，少なくとも「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」を含んでいることを必要とするものであって，その他の元素を含むことを排除していないと解するのが相当である。
もっとも他方，証拠（甲２）によると，本件明細書１においては，構成要件１Ｅに記載されている元素以外で蛍光体１Ｅに含まれ得る元素として，「Ｓｍ」（段落【００１６】，【００１７】，【００１９】，【００２７】，【００２９】，【００４６】，【００５９】，【００６０】，【００６４】，【０１１３】）や「Ｌａ」（段落【００２０】，【００３０】，【００８３】），「Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｓｍ」（段落【００２６】，【００４６】）が挙げられていることが認められる。しかして，前記２示したとおり，本件訂正発明１は，発光光度及び発光効率の低下や色ずれという技術的課題を解決するため，発光素子からの光とその光を吸収したガーネット系蛍光体からの光との混色により白色系の光を発光する発光ダイオードという構成を採用することにより，上記課題を解決した点に，従来技術と異なる技術的思想の特徴的部分があるものと認められるものであるところ，本件明細書１において，「ガーネット構造を有するので，熱，光及び水分に強く」との記載があることに照らしても（段落【００５０】，【００８３】参照），ガーネット系蛍光体「Ａ３Ｂ５Ｏ１２」の「Ａ」にはＹやＧｄと化学的性質が類似した元素が入り，「Ｂ」にはＡｌやＧａと化学的性質が類似した元素が入り得ることは技術常識というべきであって，本件明細書１の上記記載も，これに沿うものとなっているものと認められる。


そうすると，「Ａ」の一部にＹやＧｄ以外の元素が入り，「Ｂ」の一部にＡｌやＧａ以外の元素が入ったとしても，本件明細書１の記載に接した当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）においては，蛍光体１Ｅについて，それがガーネット構造を有することに変わりはなく，その元素の一部がイオン半径や価数に関する制約の範囲内（弁論の全趣旨）で化学的性質の類似した元素に置き換わるにすぎないと理解するというべきである。したがって，本件明細書１の記載に接した当業者においては，上記置き換えがされたものを含めそのようなガーネット構造のものをそれ以外の構造のものと容易に区別することができるものであって，当該ガーネット構造のものを採用することにより，「セリウムで付活されたガーネット系蛍光体」との構成を要素とする本件訂正発明１の課題（発光光度及び発光効率の低下や色ずれという技術的課題）を解決できると認識できるものというべきである。
ウしたがって，本件訂正発明１の「含んでなる」という構成によっては，蛍光体１Ｅに含まれる構成元素の範囲は何ら限定されないとの理解を前提とする被告らの上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がなく，その他，被告らは縷々主張するが，上記説示を左右するに足りる事情があるとは認められない。
以上によれば，「セリウムで付活されたガーネット系蛍光体」（構成要件１Ｅ）に関し，特許請求の範囲に記載された発明（本件訂正発明１）は，発明の詳細な説明（本件明細書１）に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ，この点のサポート要件違反もないというべきである。５（本件訂正発明１は明確性を欠き無効にされるべきものか）について前記で判示したとおり，構成要件１Ｅは，蛍光体１Ｅが，構成元素として，少なくとも「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」を含んでいることを必要とするものであって，その他の元素を含むことを排除していないと解されるところ，被告らは，蛍光体１Ｅを構成する元素の範囲が限定されないことをもって，明確性要件違反の無効理由（特許法１２３条１項４号）がある旨主張する。
しかしながら，前記４(2)に説示したとおり，本件明細書１の記載に接した当業者においては，その他の元素として許容し得る置き換えがされたガーネット構造のものを，それ以外の構造のものと容易に区別することができるものであって，当該ガーネット構造のものを採用することにより，「セリウムで付活されたガーネット系蛍光体」との構成を要素とする本件訂正発明１の課題（発光光度及び発光効率の低下や色ずれという技術的課題）を解決できると認識できるものというべきであるから，本件訂正発明１の構成要件１Ｅにおいて，蛍光体１Ｅが，構成元素として，少なくとも「Ｙ及びＧｄからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」を含んでいることを必要とするとの文言につき，請求項の記載として「特許を受けようとする発明」が不明確であるとはいえず，特許法３６条６項２号に適合しないものとはいえない。したがって，本件訂正発明１において，同号に規定する要件を満たしていない特許出願に対して特許されたとする明確性要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）があるとはいえないから，被告らの主張は，採用することができない。
６争点   （本件訂正発明１は新規性を欠き無効にされるべきものか）について
分割要件違反を理由とするもの
被告らは，本件訂正発明１がＬＥＤチップの光と蛍光体１Ｅ以外の蛍光体の光との混色による白色光を含むものであることを前提として，本件出願１が，分割出願の要件を満たしていない旨主張する。しかしながら，前記２で判示したとおり，本件訂正発明１は，ＬＥＤチップからの光と蛍光体１Ｅからの光との混色により白色系を発光する構成を，その必須の前提とするものというべきであるから，被告らの上記主張は，そもそもその前提を欠くものであって，理由がないというべきである。
乙３３文献に基づくもの
ア被告らは，乙３３文献が，本件出願１の最先優先日である平成８年（１９９６年）７月２９日より前に頒布された刊行物である旨主張するところ，証拠（乙３３）及び弁論の全趣旨によれば，乙３３文献は，ＧａＮ青色チップとイットリウム・アルミン酸塩を混合したエポキシ又はシリコンとによって白色を生じるＬＥＤに関する両面からなるチラシであって，表題として，一方の面には「白色ニュース（ＣＯＢ技術）０２／１９９５」，もう一方の面には「白色ニュース（ＬＥＤ技術）０２／１９９５」と記載されたものであることが認められる。
イしかして，ＷＭＥ社のＡ氏作成名義の１９９５年（平成７年）４月２６日付けの書簡には，Ａ氏がパウエル・エレクトロニクスインクのＢ氏に対して，情報データシートの「白色ニュース０２／１９９５」をアメリカ合衆国内で同社の顧客に配布することを求め，そのために２５０部を送付する旨が記載されており，ＷＭＥ社の新製品を「白色ＬＥＤ」及び「ＣＯＢ技術」と表現している箇所があること（乙３４），ドイツ連邦共和国における原告の特許権の効力が争われた特許無効に係る訴訟（連邦特許裁判所事件整理番号２Ｎｉ１１／１２）に証人として出廷したＡ氏は，上記書簡には，ＧａＮチップに関する記述がある１９９５年（平成７年）２月の「白色ニュース」が添付されていた旨証言していること（甲３１，乙３９）がそれぞれ認められる。
しかし，上記書簡で言及されている「白色ニュース０２／１９９５」と乙３３文献とが同一の書面であった場合であっても，上記認定のとおり，上記書簡は「白色ニュース０２／１９９５」をアメリカ合衆国内で配布することを求めるものであるにとどまり，その後の事実経過についてはこれを具体的に明らかにする客観的な証跡が存しないものであって，ＷＭＥ社とは他の主体であるパウエル・エレクトロニクスインクのＢ氏らが，現実に，「白色ニュース０２／１９９５」の２５０部を受領したことや，これをＡ氏の求めのとおりに，アメリカ合衆国内で同社の顧客に実際に配布したことを的確に認めるに足りる証拠はない。


また，証拠（乙３７）によれば，Ａ氏作成名義の１９９５年（平成７年）９月２８日付けの書簡には，Ａ氏がブローゼ社のＣ氏に対してＣＯＢ技術による白色発光モジュールについての応用技術に関する付属書類として１９９５年（平成７年）２月付けリーフレットを添付する旨が記載されていること（乙３７）が認められるが，上記記載のみから直ちに上記リーフレットと乙３３文献とが同一の書面であるとは認められず，他に両者が同一の書面であると認めるに足りる証拠もない。そして，その他，乙３３文献が遅くとも本件出願１の最先優先日である平成８年（１９９６年）７月２９日までに頒布されたことを的確に認めるに足りる証拠はない。ウ以上によれば，乙３３文献は本件特許権１の最先優先日である平成８年（１９９６年）７月２９日より前に頒布された刊行物であるとは認められないから，乙３３文献に基づき本件訂正発明１の新規性欠如をいう被告らの上記主張は，理由がないことに帰する。
７（本件訂正発明１は進歩性を欠き無効にされるべきものか）について
乙１０公報に基づくもの
ア証拠（乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，乙１０公報には，「発光素子は発光層がＧａＡｌＮからなる窒化ガリウム系化合物半導体であり，発光層の発光ピークが４３０ｎｍ付近である発光素子と発光素子が発光した光によって励起されてこれにより長波長光を発光する蛍光染料又は蛍光顔料を含む発光ダイオード」との発明（乙１０発明）が開示されていることが認められ，これを本件訂正発明１の構成要件に対応するように分説すると，次のとおりとなる。
１Ｂ’前記発光素子は，発光層がＧａＡｌＮからなる窒化ガリウム系化合
物半導体であり，
１Ｃ’発光層の発光ピークが４３０ｎｍ付近である発光素子と１Ｄ’発光素子が発光した光によって励起されてこれより長波長光を発光
する
１Ｅ’蛍光染料または蛍光顔料を含む
１Ｆ’発光ダイオード。
イ   これに対し，被告らは，乙１０公報の段落【０００１】，【０００３】及び【０００９】には，乙１０発明の発光ダイオードが「発光素子からの光及び蛍光体からの光で白色発光可能な発光ダイオードであること」（１Ａ’）も開示されている旨主張する。
そこで検討するに，証拠（乙１０）によれば，乙１０公報の【産業上の利用分野】の欄には，乙１０発明は「発光素子を樹脂モールドで包囲してなる発光ダイオード（以下ＬＥＤという）に係り，特に一種類の発光素子で多種類の発光ができ，さらに高輝度な波長変換発光ダイオードに関する」（段落【０００１】）ものであると説明されていること，同【従来の技術】の欄には，「通常，樹脂モールド４は，発光素子の発光を空気中に効率よく放出する目的で，屈折率が高く，かつ透明度の高い樹脂が選択されるが，他に，その発光素子の発光色を変換する目的で，あるいは色を補正する目的で，その樹脂モールド４の中に着色剤として無機顔料，または有機顔料が混入される場合がある。例えば，ＧａＰの半導体材料を有する緑色発光素子の樹脂モールド中に，赤色顔料を添加すれば発光色は白色とすることができる」（段落【０００３】）ことが挙げられていること，同【発明が解決しようとする課題】の欄には，「樹脂モールドに，波長を変換できるほどの非発光物質である着色剤を添加すると，ＬＥＤそのもの自体の輝度が大きく低下してしまう」（段落【０００４】）ことが挙げられていること，同【課題を解決するための手段】の欄には，乙１０発明は「前記樹脂モールド中に，前記窒化ガリウム系化合物半導体の発光により励起されて蛍光を発する蛍光染料，または蛍光顔料が添加されてなることを特徴とするＬＥＤである」（段落【０００７】）と説明されていること，同【発明の効果】の欄には，「蛍光染料，蛍光顔料は，一般に短波長の光によって励起され，励起波長よりも長波長を発光する。（中略）したがって，青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる」（段落【０００９】）と説明されていることがそれぞれ認められる。
これらの記載によれば，乙１０発明は「一種類の発光素子で多種類の発光ができ，さらに高輝度な波長変換発光ダイオード」（段落【０００１】）の分野に関するものであって，従来の技術として，「ＧａＰの半導体材料を有する緑色発光素子の樹脂モールド中に，赤色顔料を添加すれば発光色は白色とすることができる」（段落【０００３】）ことが開示されているといえるものの，同段落の記載を慎重に精査すると，この発光色は，被告らが主張するような「発光素子からの光及び蛍光体からの光」，すなわち，２つの光の混色により得られるものではなく，着色剤として樹脂モールド中に添加された顔料によって発光素子の発光色が変換ないし補正されたものであると認められる。また，乙１０発明に係る発光ダイオードは，従来，着色剤として添加されていた非発光物質を発光素子の発光により励起されて蛍光を発する蛍光染料や蛍光顔料に変更したものであり（段落【０００４】，【０００７】），それにより，「蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる」（段落【０００９】）ようになったことが認められるものの，この発光ダイオードによる発光色も，発光素子からの光と発光素子からの光により励起された蛍光染料や蛍光顔料が発した光との混色により得られるものであるか明らかではない。
したがって，乙１０公報に，乙１０発明の発光ダイオードが「発光素子からの光及び蛍光体からの光で白色発光可能な発光ダイオードであること」（１Ａ’）が開示されているとは認められない。ウそうすると，前記２で判示したとおり，本件訂正発明１においては，発光ダイオードの発光する「白色系」は，ＬＥＤチップからの光とその光を吸収したガーネット系蛍光体が発する光との混色により発光されたものであるのに対し，乙１０発明には，かかる技術事項が開示されていない点において，両者は相違することになる。
しかして，被告らは，かかる相違点について容易想到であることを主張
立証していないものであるところ，前記２


発明１は，発光光度及び発光効率の低下や色ずれという技術的課題を解決するため，発光素子からの光とその光を吸収したガーネット系蛍光体からの光との混色により白色系の光を発光する発光ダイオードという構成を採用することにより，上記課題を解決した点に，従来技術と異なる技術的思想の特徴的部分があるものと認められるものであることに照らせば，「発光素子からの光及び蛍光体からの光で白色発光可能な発光ダイオードであること」（１Ａ’）という相違点における相違の程度（本件訂正発明１と乙１０発明との技術的な離隔の程度）は，相当程度に大きいものであるということができる。そして，本件全証拠を精査しても，当業者において，かかる相違点が容易に想到できるものであることをうかがわせる証拠は見当たらない。
エ以上によれば，乙１０公報に基づき本件訂正発明１が進歩性を欠如する旨の被告らの主張は理由がない。
乙３３文献に基づくもの
前記６で説示したとおり，乙３３文献は本件特許権１の最先優先日である平成８年（１９９６年）７月２９日より前に頒布された刊行物であるとは認められないから，乙３３文献に基づき本件訂正発明１の進歩性欠如をいう被告らの上記主張もまた，理由がないことに帰する。
８争点   （原告の損害の額）について
本件特許権１の侵害による損害額の算定をすることについて以上によれば，被告ＬＥＤは，本件訂正発明１の特許に係る特許請求の範囲の記載文言を充足し，その特許発明の技術的範囲に属するものであり，また，本件訂正発明１の特許には，無効理由があり特許無効審判により無効にされるべきものであるとはいえず，特許法１０４条の３第１項の規定により原告が被告に対し本件特許権１を行使することができないとはいえないから，被告らの輸入販売等の行為は，本件特許権１を侵害するものというべきこととなる。
しかして，前記第２のとおり，原告は，特許第５１７７３１７号（本件特許権１）に基づく請求と，同第５６１００５６号（本件特許権２）に基づく請求をするところ，両請求の関係は，選択的併合の関係にあるものと解される。そして，原告は，いずれの請求についても，損害額として，特許法１０２条２項により算定される損害額，弁護士費用相当額及びこれらに対する遅延損害金を主張するものであるから，仮に本件特許権２の侵害が認められる場合であっても，本件特許権１の侵害により算定される損害額と，本件特許権２の侵害により算定される損害額とは，同一の額となるというべきである。そうすると，本件特許権１の侵害による損害額の算定を行ったものが，原告の請求の一部認容となる場合も，上記損害額が，仮に被告らの輸入販売等の行為が本件特許権２を侵害するものであった場合の同侵害による損害額を下回るものとは認められないものと考えられるから，本件特許権２の侵害や損害額について判断するまでもなく，本件特許権１の侵害による損害額を，原告の被った損害としてそのまま認容すべきこととなる。そこで，原告の損害額として，本件特許権１の侵害による損害額について検討する。
特許法１０２条２項により算定される損害額
ア前記   ，被告ＬＥＤは被告製品に搭載されて販
売されたものであるところ，被告ＬＥＤの主な用途は写真撮影時のフラッシュライトであるが，被告らが販売している被告製品以外の機種にはかかるフラッシュライトの性能を特長にしたスマートフォンもあること（甲５），被告製品はデザインを重視し，機能をシンプルなものにした製品として紹介・宣伝されており，被告製品の紹介や宣伝の中ではＬＥＤライトの性能等について一切触れられておらず，被告製品の基本スペックとしてもＬＥＤライトは挙げられていないこと（甲５，６の１，７）などの各事実がそれぞれ認められる。これらによれば，被告ＬＥＤについては，被告製品の主要な特長として位置付けられているとは認められず，このような被告ＬＥＤにつき被告製品の主要部として特に強い顧客吸引力があるということは困難というべきである。
そして，前記
告ＨＴＣについては●（省略）●円，被告兼松については●（省略）●円であるところ，被告製品の市場想定価格は●（省略）●円（税別）であること（甲７），被告製品自体の製造コストは明らかでないものの，被告製品が発売された平成２７年１０月時点で既に販売されていた他のメーカーのスマートフォンについては，利益率は６０％前後であるとされていること（乙５２），他方，ＨＴＣ台湾に被告製品を納入したメーカーが被告ＬＥＤを仕入れた価格は１個●（省略）●米ドルであったこと（乙４７）がそれぞれ認められる。
これらの事実からすれば，被告製品の製造コストは約●（省略）●円（≒●（省略）●円×〔１－０．６〕）となり，これを被告製品が発売された平成２７年１０月の平均の為替レート１２０．１６円／米ドルで換算すると，約●（省略）●米ドル（≒●（省略）●円÷１２０．１６円／米ドル）となるから，被告製品の製造コストに占める被告ＬＥＤの仕入価格の割合は，約●（省略）●％（≒●（省略）●×１００）となる。なお，証拠（甲５０）によると，５０種類の単色ＬＥＤが１個約７００円ないし９００円でインターネット販売されていることが認められるが，これらの単色ＬＥＤは，砲弾型のものや複数のＬＥＤチップが実装されたものであるなど，被告ＬＥＤと同じ構成のものであるか明らかでないから，損害額を算定するに当たって事情として考慮するのは相当とはいえない。以上を総合すれば，被告ＬＥＤの販売による利益額は，被告ＨＴＣについては●（省略）●円（≒●（省略）●円×０．２５％），被告兼松については●（省略）●円（≒●（省略）●円×０．２５％）と認めるのが相当である。
イこれに対し，原告は，被告製品１台当たりにおける被告ＬＥＤによる利益額は１００円を下回らない旨主張する。
しかしながら，前記被告製品の販売による利益額


令和元年（許）第１２号文書提出命令に対する許可抗告事件
令和２年３月２４日第三小法廷決定
主      文
原決定を破棄する。
本件を札幌高等裁判所に差し戻す。
理      由
抗告代理人齋藤隆広の抗告理由について
１本件の本案訴訟（札幌高等裁判所平成３０年（ネ）第５９号損害賠償請求事件）は，相手方が，北海道旅客鉄道株式会社の開設する病院の看護師の過失により相手方の父であるＡが転倒して頭部を床面に強打したために死亡したなどと主張して，同社に対し，使用者責任に基づく損害賠償を求めるものである。本件は，相手方が，上記の転倒によりＡが死亡したこと等を立証するために必要であるとして，Ａの死体について司法警察職員から鑑定の嘱託を受けた者が当該鑑定のために必要な処分として裁判官の許可を受けてした解剖に関して作成した鑑定書等及び上記解剖に関して上記の者が受領した鑑定嘱託書その他外部の関係先から受領した資料並びにこれらの写し（電磁的記録媒体に記録される形式で保管されているものを含む。）であって抗告人が所持するもの（原決定別紙文書目録記載の文書及び準文書。以下「本件文書等」という。）について，抗告人に民訴法２２０条２号又は４号に基づく提出義務があると主張して，文書提出命令の申立てをした事案である。抗告人は，同条４号に基づく提出義務について，本件文書等は同号ホに定める刑事事件に係る訴訟に関する書類又は刑事事件において押収されている文書（以下，これらを併せて「刑事事件関係書類」という。）に該当する旨の主張をして争っている。
２原審は，以下のとおり判断して，本件文書等について抗告人に民訴法２２０条４号に基づく提出義務があるとし，本件文書等の提出を命じた。民訴法２２０条４号ホが刑事事件関係書類を文書提出義務の対象から除外しているのは，これが民事訴訟に提出されると，関係者の名誉やプライバシーが侵害されたり，捜査や公判が不当な影響を受けるなどの弊害を生ずるおそれがあるためである。そうすると，文書又は準文書（以下，これらを併せて「文書等」という。）が民事訴訟に提出されても上記弊害を生ずるおそれがない場合には，当該文書等は刑事事件関係書類に該当しないと解すべきである。そして，本件文書等は，本件の本案訴訟に提出されても上記弊害を生ずるおそれはないと考えられるから，いずれも刑事事件関係書類に該当しないというべきである。
３しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
刑事事件関係書類には犯罪の捜査のため捜査手法や犯罪の手口のほか関係者の名誉やプライバシー等に深く関わる事項が記載されることがあるので，これが開示されると，関係証拠の隠滅が図られるなどして捜査や公判に不当な影響が及ぶおそれがあること，関係者の名誉やプライバシー等に対する重大な侵害が生じ得ることなどの弊害が生じ得る。開示により上記弊害を生じ得る文書は，民訴法２２０条４号ロに掲げる文書に該当する可能性が類型的に高いものの，これに該当する旨の意見を述べるときにその理由を示すべきものとされる監督官庁（同法２２３条３項）が当該理由を具体的かつ詳細に示すことは捜査の秘密等との関係から困難な場合があり，裁判所が，文書提出命令の申立ての対象とされた刑事事件関係書類を提示させたとしても，上記弊害の有無を判断することは必ずしも容易でない。そのため，同法２２０条４号ホは，刑事事件関係書類を開示すべきか否かについて，文書提出命令の申立てを受けた裁判所がその内容等を個別に検討して判断すべきものとせず，これを刑事手続上の開示制度に係る規律に委ねる趣旨で，刑事事件関係書類を同号により提出が義務付けられる文書から一律に除外したものと解される。このことは，同法２２３条６項が，同法２２０条４号イからホまでに掲げる文書のうち同号ホに掲げる文書を除く文書についてのみ，そのいずれかに該当するかどうかの判断をするため文書提出命令の申立てに係る文書の提示をさせることができるとしていることからも，明らかである。
そうすると，文書提出命令の申立てに係る文書等が刑事事件関係書類に該当するか否かを判断するに当たっては，当該文書等が民事訴訟に提出された場合の弊害の有無や程度を個別に検討すべきではなく，被告事件若しくは被疑事件に関して作成され又はこれらの事件において押収されている文書等であれば当然に刑事事件関係書類に該当すると解するのが相当である。また，上記の民訴法２２０条４号ホの趣旨等に照らせば，上記の文書等の写しについても刑事事件関係書類に該当すると解するのが相当である。そして，検察官，検察事務官又は司法警察職員による鑑定の嘱託は犯罪の捜査のためにされるものであって，この鑑定の嘱託を受けた者が当該鑑定に関して作成し又は受領した文書等が被告事件若しくは被疑事件に関して作成され又はこれらの事件において押収されている文書等に該当することは明らかである。
したがって，検察官，検察事務官又は司法警察職員から鑑定の嘱託を受けた者が当該鑑定に関して作成し若しくは受領した文書等又はその写しは，刑事事件関係書類に該当すると解するのが相当である。
本件文書等は，いずれも，上記の文書等又はその写しであるから，刑事事件関係書類に該当するというべきである。
４以上と異なる原審の判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原決定は破棄を免れない。そして，本件文書等について民訴法２２０条２号に基づく提出義務の存否を審理させるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官林景一，同宇賀克也の各補足意見がある。
裁判官宇賀克也の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛成するものであるが，民訴法２２０条４号ホについて補足的に意見を述べておきたい。


１令和４年３月９日宣告東京高等裁判所第１０刑事部判決
平成３０年（う）第７４４号殺人被告事件
主       文
本件控訴を棄却する。
理       由
第１事案の概要及び本件控訴の理由について
１本件に関する横浜地裁の原判決は、介護付有料老人ホームＡの職員であった被告人が、①平成２６年１１月３日から同月４日までの間に、施設４階４０３号室北西側ベランダで、甲（当時８７歳）の身体を両腕で抱えてフェンスを乗り越えさせて、約１０．５ｍ下の裏庭に転落させ地面に激突させて殺害した、②平成２６年１２月９日、上記のベランダで、乙（当時８６歳）の身体を腕で抱えてフェンスを乗り越えさせて、裏庭に転落させ地面に激突させて殺害した、③平成２６年１２月３１日、施設６階６０１号室北西側ベランダで、丙（当時９６歳）の身体を腕で抱えてフェンスを乗り越えさせて、約１６．８ｍ下の裏庭に転落させ地面に激突させて殺害したという事実を認定し、被告人を死刑に処した。
以下においては、原判決にならい、①を第１事件、②を第２事件、③を第３事件と呼ぶ。
２本件控訴の理由は、次のとおりである。
⑴原審が任意性に疑いのある自白調書を証拠採用した点、被告人の取調べの録音録画記録媒体を証拠採用した点、関連性の認められない証人Ｂを採用した点、証人Ｂがした伝聞証言及び関連性のない証言を排除しなかった点、証人Ｃの伝聞証言を排除しなかった点には、いずれも判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反がある。
⑵第１事件から第３事件までの各事件について、いずれも被害者自ら転落した可能性を否定できず、被告人は各事件の犯人ではないから、原判決には判２決に影響を及ぼす明らかな事実誤認がある。
３これに対する検察官の答弁は、各事件はいずれも殺人事件であり、それらの犯人が被告人であることは明白である上、原審には何も訴訟手続の法令違反が認められないから、本件控訴には理由がなく、棄却されるべきであるというものである。
第２訴訟手続の法令違反の各主張について
１自白調書の証拠採用について
⑴弁護人は、原審が任意性に疑いのある自白調書を証拠採用したことは訴訟手続の法令違反であり、この違反が判決に影響を及ぼすことは明らかであるとして次のように主張する。
ア被告人は、平成２７年８月以降、本件施設での甲らの死亡について、日常生活に困難を来すほどの苛烈な取材をマスコミから受けており、取調べ当時もマスコミを恐れていたところ、「マスコミのことは心配しなくていい」「母ちゃんや妹のことは警察が守る」というＤ警察官の発言を信じ、Ｄに迎合して虚偽の自白をした可能性は否定できない。イＤの発言は、被告人がマスコミを恐れていたことを利用して利益誘導をして自白を求めたものであり、被告人の知能は軽度知的障害の水準にあり、発達障害、自閉スペクトラム症と診断されていることからすると、その精神特性により、自白により将来の刑事手続上不利な状況となることを十分に考えられなかった可能性や、警察官であればマスコミから自らや家族を守ってくれると強く思い込んだ可能性があり、利益誘導の影響をさらに強くさせた可能性は否定できない。
ウしたがって、被告人の自白等は、利益誘導により求められたもので、任意でされた供述でない疑いがあるから、刑訴法３１９条１項、３２２条１項ただし書によって証拠として採用できないものであるのに、被告人の供述調書及び上申書を証拠採用した原審には、訴訟手続の法令違反がある。３⑵しかし、次のとおり、原審の手続には法令違反は認められないものと判断される。
ア被告人の当審における供述を含めた被告人の公判供述を前提としても、Ｄ警察官が被告人に接触した平成２８年１月２９日の当時、被告人や家族に対するマスコミの取材が押し寄せていたという状況は見受けられず、むしろ、その頃にはかなりマスコミからの取材は落ち着いていたのであるから、被告人にとって、報道機関の攻勢が差し迫った脅威となっていたということ自体疑わしい。
イまた、それ以前のマスコミの攻勢についても、被告人が語る具体的なエピソードは数えるほどに過ぎず、その内容を見ても、報道機関による取材で家族が一歩も外に出られないとか、報道により家族が外に出ることができないほどの脅威を感じる言動をされたことがあるといったものではない。これらのことは、マスコミからの取材が多かった時期に、被告人が緊急性のそれほど高くない理由で外出をしていることにも裏付けられている。ウその一方で、被告人の供述内容を精査しても、Ｄが、マスコミを脅威に感じている被告人の状況を利用したり、被告人に対して自白をすればマスコミから守るなどと発言して、自白をするよう誘導した事実はうかがわれない。
エ被告人は、自白に至るまでに一定程度の時間を要しており、被告人自身も当公判廷で殺害を認めたくなかったと述べ、嘱託殺人を認めた平成２８年２月７日から２月１５日に至るまでは、殺人であることを認めていなかったというのであるから、自白をしたことによって重い刑が科せられる可能性があることも思い至らなかったとも疑われない。
オ被告人の精神的な特性を踏まえても、被告人が、虚偽の自白をすることにより、その不利益を上回るほどの利益がある事態であると誤信するような状況があったことはうかがわれず、被告人の自白等の任意性に疑いのな４いことは明らかで、弁護人主張の各証拠を採用した原審の訴訟手続に法令違反は認められない。
２被告人の取調べの録音録画記録媒体の証拠採用について⑴弁護人は、原審が被告人の取調べ状況の録音録画記録媒体を証拠として採用したのは違法であり、この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであるとして次のように主張する。
ア捜査段階の取調べでは、身体拘束の上、一方的な発問で進められるものであり、供述態度等により任意性、信用性判断において誤りを生じさせる危険性が非常に大きいところ、今市事件控訴審判決（東京高判平成３０年８月３日）が指摘するとおり、取調べの録音録画記録媒体により、取調べを受ける被告人の様子を観察することは、供述調書の信用性判断において、直感的、主観的な判断に陥る危険性が高く、強い疑問がある。イ本件においても、取調べの録音録画記録媒体は実質証拠として判断に影響を与えた可能性は否定できない。
ウ本件では録音録画が実施されていない期間があり、録音録画が実施されていない段階での違法・不当な取調べの影響を考慮できず、しかもそれが初期の取調べであり、自白に至る過程を欠いているから、類型的に事実認定の判断を誤らせる危険性を排除できず、法律的関連性を欠き、かつ自白の信用性判断において何らの推認力を有するものではない。⑵当裁判所としては、次に述べるとおり、原審の手続には違法があるといわざるを得ないものと考える。


ア原審の公判前整理手続において、原審弁護人は、自白の任意性を争わず自白の信用性を争う予定であるなどと言明し、原審裁判長からの求めに応じ、「被告人は、取調官の圧力や自分及び家族がメディアスクラムにさらされているという状況から追い詰められた心境にあったところ、更に取調官から圧力を受けたり家族を守る等の配慮を示されたりしたことによって、５現状から解放されて楽になりたいと考えて、取調官に迎合し、その意を汲んで客観的状況に合致するよう想像して虚偽の内容の自白をしたもので信用性がないという趣旨である」と主張した。
イ検察官は、録音録画記録媒体を証拠請求し、実質証拠として取り調べる必要があり、その必要がないとしても、自白調書の信用性を担保する証拠として取り調べる必要があるなどとする上申書を提出した。ウ被告人質問において、被告人が取調べ状況に関して供述し、被告人の取調べ状況を立証趣旨としてＤ警察官の尋問がなされた後、裁判長は、被告人質問で被告人の自白調書の内容がほとんど顕出されなかったため、ＤＶＤ取調べの必要性など、その採否を検討するのに被告人の自白調書の採否及び取調べを現段階で行う必要があるとして、乙号証の採否の決定をし、採用証拠の取調べを行った上で、録音録画記録媒体の一部範囲を信用性の補助証拠として採用した。
エ任意性には争いがないものの、被告人の自白の信用性を判断するために、自白調書を採用した上、必要範囲を限定した上で、補助証拠として録音録画記録媒体の取調べを行った原審の一連の手続自体には法令違反の疑いはないというべきである。
オ弁護人が主張するように、本件の取調べにおいては、録音録画が実施されていない期間があるものの、被告人が嘱託殺人を認めた次の日（２月８日）の取調べから２月１５日に殺害を認めるまでの間の取調べは録音録画されており、また、採用された媒体の録音録画対象は、採用した調書等の信用性判断と直接関連する部分であって必要性が比較的高いと認められる上、弁護人により録音録画されていない期間中に警察官から圧力をかけられたという主張もされていたことを前提とすると、採用された録音録画記録媒体に、補助証拠として採用すること自体が許されないほどの類型的な危険があるともいえない。
６カもっとも、原判決は、「録音録画記録媒体からうかがえる取調べ状況」という項目の下、「この取調べにおける被告人の供述内容を見ても、自白に至った心情や遺族への気持ち、被害者らを殺害の対象とした動機について詳しく述べている上、各犯行を行う際にはライン表の内容に基づいて他の夜勤担当者の行動状況を予測し、他の夜勤担当者の様子をうかがいながら見つからないように各犯行に及んだことや甲の身体を持ち上げて落下させる際に甲の身体の重心が移動して自らに掛かる体重がふっと軽くなった様子など、実際に体験したからこそなし得ると認められる具体的かつ迫真的な供述部分が見られ、第３事件当時６０１号室居室扉が施錠されていたために看護介護職員室に鍵を取りに戻った状況や入室してすぐに鍵を施錠し、丙を転落させた後、６０１号室のナースコールを押して自ら応答し、あらかじめ掃出し窓を開錠しておいた６０２号室を通って室外に出たこと、Ｅは眠っていてやりとりはしていないにもかかわらずＣに報告を入れたことなど、６０１号室居室扉の施錠状況等と完全に符合する内容の供述をしている。これらの事情に鑑みると、被告人の自白の信用性は相当に高いものと認められる」と記載している（「Ｅ」は６０１号室の入居者Ｅのことであり、「Ｃ」は当夜の夜勤担当者Ｃのことである）。ここに言及された「供述内容」は、採用された被告人の供述調書等の記載の範囲を超える内容をも含んでおり、被告人が録音録画されている取調べ中に語ったことを指すものと解される。
ここでは、採用された調書等の信用性が最終的な判断対象とされているものの、このように、録音録画されている被告人の語りの内容が、詳細であるとか、具体的かつ迫真的である、客観的状況と符合しているなどと指摘した上で、被告人の「自白」の信用性が高いと判断することは、その検討内容からすれば、まずは録音録画されている被告人の語りの内容の信用性を判断し、そうして得られた信用性判断を介して調書上の供述内容の信７用性を判断するに等しいものと評価できる。
補助証拠として採用した録音録画記録媒体における録音録画内容をこのような実体的な判断の用に供しているかのように扱うことは、実際にはこれを実質証拠として使用しているものと評価せざるを得ず、このような原判決の判断手続には、違法があるといわざるを得ない。⑶しかし、被告人の捜査段階の供述調書等の信用性は、後記第３の３⑶において判断するとおり、原判決の上記判断部分を除いても認められるものであり、したがって、これに関する法令違反は、判決に影響を及ぼすものとはいえないから、主張は採用できない。
３Ｂ証人の採用及び証言内容について
⑴弁護人は、原審が証人Ｂを採用し、その伝聞証言及び関連性のない証言を証拠排除しなかった点には、判決に影響を及ぼす法令違反があるとして、次のように主張する。
アＢの立証趣旨は「事件捜査状況等」とされ、証言には伝聞や推測・意見が含まれて裁判員の事実認定に影響しかねない危険性が高く、関連性がないのに、これを採用した原審には訴訟手続の法令違反がある。イＢの証言のうち、伝聞及び関連性のないものについて証拠排除しなかった点は違法である。原審弁護人が、これらにつき異議を述べなかったのは、証人尋問の冒頭で異議を述べたもののこれが棄却されたことから、訴訟の進行を妨げ、裁判員の心証に悪影響を与えることのないよう異議を述べなかったのであり、瑕疵が治癒されると捉えるのは不当である。したがって、原審の手続は、裁量権を逸脱し、刑訴規則２０７条の解釈適用を誤ったものである。
ウ原判決はＢ証言を証拠の標目に掲げていないが、法廷で裁判所の耳に触れた以上、判決に影響を及ぼしていないとはいい切れない。⑵Ｂ証人の立証趣旨は「事件捜査状況等」であり、証人尋問中の原審裁判長８の発言からすると、原審の公判前整理手続の段階で、供述内容から争点を立証していく性格の証人ではないことが確認されており、捜査状況の証言により争点に関する他の証拠関係の位置付けの理解の一助とできるなどという補助証拠的な意味で、証人としての採用に関連性や必要性がないわけではないものといえる。許されない伝聞や推測事項にかかる証言のもたらされる危険性も、訴訟指揮や当事者の異議等によって適切に対処することができないほど高度のものとは考えられない。


また、弁護人が伝聞であると主張するＢの証言部分は、いずれも捜査機関がなぜそのような捜査を行ったかという前提経過の説明であって、内容の真実性が要証事実となっているとは考えられない上、原審弁護人からも異議が述べられておらず、異議を述べることが困難であったといった事情もない。また、弁護人が関連性がないと主張するＢの証言部分についても、同様に、原審弁護人が異議を述べておらず、異議を述べることが困難であった事情もない。これらの証言につき、裁判所が職権で証拠排除すべき義務を負っていたとはいえない。
４Ｃ証人の供述について
⑴弁護人は、証人Ｃが、「（被告人が）自分はやっぱり死に神だとか、そういう発言をしていたよっていうのを又聞きで聞いた」と述べる部分は伝聞証言であるのに、これを証拠排除しなかった原審には訴訟手続の法令違反があり、判決理由に直接引用されていなくても、当該証言が認定の過程で影響した可能性は排斥できないと主張する。
⑵Ｃの尋問中、原審弁護人は、当初当該部分の伝聞による証拠排除を主張し、異議申立てをしたが、検察官は、「立証事実としてそれを言っていたということではなく、証人がそれを聞いたということを今伺っているところです」と意見を述べ、これに対して原審弁護人が、「そうであれば必要性、関連性がありませんので、排除を求めます」と排除を求める理由を差し替え、その９後関連性・必要性についての意見の交換があったものである。したがって、伝聞証言であることを理由として裁判所が証拠排除を行わなかったことに問題は認められない。
なお、施設におけるうわさの蔓延状況等は、争点の立証との関連性・必要性はなく、関連性・必要性についての原審弁護人の異議には理由があり、これを棄却した原審の手続には違法があるといわざるを得ないが、原判決は、第３事件後の被告人の言動を、被告人が犯人であることを認定する間接事実としていないことは判決文から明らかであり、上記の証言部分についての訴訟手続の法令違反は判決に影響を及ぼすものではないと認められる。
第３事実誤認の主張について
１原判決の認定
原判決が、各事件の罪となるべき事実を認定した理由の概要は以下のとおりである。
⑴各事件の被害者が何者かに転落させられたかどうかについて原判決は、甲及び乙は４０３号室ベランダから、丙は６０１号室ベランダからフェンスを乗り越えて転落して死亡したと認められるところ、以下のような理由から、乙及び丙は何者かによって転落死させられたものと認定し、甲も第三者の犯罪行為の関与が極めて強く推認されるとした。
ア第３事件について
㋐丙は、当時９６歳で身長約１４２cmであり、平素からシルバーカーを用いて歩行しており、シルバーカーや手すりなど体を支えるものがない状態で歩行することは困難であり、居室浴槽を自力で跨ぐことも困難な状態であった。６０１号室ベランダには足場となるような物がなく、約１１５cmというフェンスの高さや、約４５cmの浴槽の高さを乗り越えることもおぼつかない丙の身体能力を踏まえると、自身で足をフェンスに掛ける姿勢をとることは困難であり、腹部から腰付近をフェンス手すり
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に乗せ、上半身を外側に出すことができるような腕力や握力があるかも甚だ疑問であり、何ら足場もないベランダにおいてフェンスを乗り越えることは不可能である。
㋑平成２６年１２月３０日午後１０時３０分頃、当夜の夜勤担当者であったＦは、６０１号室の入居者であるＥに睡眠導入剤を飲ませ、同室の鍵を閉めており、翌日３１日午前３時頃に警察官の実況見分のため、生活相談員のＧが同室を訪れた際にも同室の鍵は閉まっていて、Ｅは就寝しており、この間継続して寝ていたと考えるのが自然であり、被告人が応答した同日午前１時台の６０１号室からのナースコールをＥは押していないと認定できる。丙もナースコールを押したとは到底考えられないこと、被告人以外の夜勤担当者２名は上記時間帯に６０１号室に行っていないこと等からすると、丙やＥ以外の何者かがナースコールを押したことが強く推認される。
丙が６０１号室ベランダに行くには、６０１号室又は６０２号室の居室扉を経由するほかないが、両室とも第３事件当時は施錠されていた。第３事件の実況見分時に丙のシルバーカーが丙の部屋で発見されていることを踏まえると、仮に扉の鍵が開いていたとしても、丙が自室から廊下を経て、６０１号室に入り、室内を通過しベランダに出たとは想定し難い。
これらの事情を総合すると、丙が事故又は自殺により転落した可能性は全くなく、第三者の犯罪行為によるものと認められる。㋒原審弁護人は、丙が「もう死にたい」などと発言していたことから、丙には自殺願望があり、認知症の影響から他の入居者居室に入ることもあったから、転落は自殺によるものという合理的な疑いがあると主張するが、丙の身体能力や上記各事情を考慮すると自殺は不可能である。また、上記発言は自殺に直結するものとは捉えられてなかった上、自殺を
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うかがわせる痕跡もないこと、事件の前も丙の様子が変わりなかったことなどを踏まえれば、丙が自殺を企図していたとも認められない。
イ第２事件について
㋐第２事件当時、乙は、杖や歩行器を用いず自力で歩行することはできるものの、すり足で、ふらつきがあり、何かに掴まっていないと危なっかしいものであった。手の力についても、職員は、食器程度の物しか手に持っているところを見たことがない。乙が当時８６歳であり、身長が約１４５cmであったこと等を考慮すれば、丙と同様、何らの足場なしに自らフェンスを乗り越えられないと考えられる。
㋑警察官による実況見分時に、４０３号室及び４０４号室のベランダの両室の境目付近のフェンスから約９０cm離れた位置に座面が開いた状態のパイプ椅子があったが、信用性の高いＨ証言によれば、当夜の夜勤担当者であったＨが乙の転落を発見した際には、このパイプ椅子は実況見分時の位置とほぼ変わらない位置にあったと認められる。しかし、乙の身体能力及び身長等を踏まえると、自力でこのパイプ椅子の座面に上がることができたとしても、パイプ椅子を足場としてフェンスを乗り越えることは想定できない。乙がフェンス近くに設置したパイプ椅子に乗ってフェンスから転落する際に椅子を後方に蹴った結果、椅子が移動した可能性についてはかなり小さなものと考えられる上、そもそも、約４㎏近くのパイプ椅子を居室から持ち出して設置し、補助する者なく自力で上がることはいずれも困難であると考えられ、そのような経過による転落はあり得ないものといわざるを得ない。以上から、乙が事故又は自殺により転落した可能性はあり得ず、第三者の犯罪行為によるものであると認められる。
㋒乙には、自殺につながる言動はうかがえないし、認知症の影響で自己の居場所がわからなくなり突発的に転落するような事態も想定し難い。
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ウ第１事件について


㋐甲は、平成２６年の骨折の影響で、自力歩行はできていたが、前屈みですり足で歩くようになっていた。第１事件当時、入浴介助が設定されており、浴槽を自力で跨げないこともあった。加えて当時８７歳という年齢及び約１６２cmという身長等を考慮すれば、フェンスに足を掛けて乗り越えることはおよそ考えられず、また、左足大腿骨転子部と腰骨を骨折していることからして床面を蹴る力はそれほど強くないものと推察され、何ら足場になるような物もない中、自力で体全体を上方に引き上げ、床面を蹴って重心を外部に移動させてフェンスを乗り越えることが絶対に不可能であったとまでは断定できないが、相当困難であると認められる。
㋑甲が事件の数日前に家族の訪問を受けた際、自殺をうかがわせるような発言はなかったこと、転落が確認される約３時間前に当夜の夜勤担当者であるＩに対して「寝てるのに何だ、この野郎」と述べていたこと、遺書等自殺をうかがわせる痕跡もなかったことなどに鑑みれば、甲が自殺を企図していたとは認められない。帰宅のために２度無断外出をしているが、それらは日中の時間帯であり、甲は日常、エレベーターを利用して施設建物１階まで降りており、不自然な行動を取ったことは従前なかったことなどを踏まえると、第１事件のときに限って、認知症の影響により深夜起き出して帰宅しようとベランダに出て、フェンスを乗り越えようとしたとはにわかに想定し難い。
㋒以上のとおり、甲が事故又は自殺により転落した可能性もほぼなく、第三者の犯罪行為の関与が極めて強く推認される。
エ同一施設で約２か月間に３件転落があったことについて約２か月という短期間に、同一施設内の裏庭という同一の場所で、いずれも深夜の時間帯に転落が発生したことは、偶然では説明困難な異常な頻
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度ということができ、少なくとも、第２事件及び第３事件については、これらの転落が第三者の犯罪行為によるものであることを推認させる事情に当たるといえる。
オ犯人の犯意
高所から高齢の被害者を転落させるという各事件の犯行態様からすれば、その犯行に及んだ犯人には相当強い殺意があったことが認められる。⑵被告人が各事件の被害者を転落させた犯人であるかどうかについて原判決は、以下のアのような客観的事情並びにイ及びウのような被告人の言動を総合すれば、第３事件については被告人が犯人であることに疑念を差し挟む余地はなく、第１事件及び第２事件についても、特段障害となる事情がなければ認定できる程度まで被告人が犯人であるという強力な推認が働くと判断した。
ア客観的事情による犯人の特定
各事件が犯罪行為によるものという前提に立つと、これらは、約２か月という短期間に、同一施設内の裏庭という同一の場所で、いずれも深夜の時間帯に発生した入居者の転落死であることから、同一犯による犯行であるという相当に強い推認が働く。
㋐夜間から早朝の時間帯は電子施錠の暗証番号を知らない者が夜勤担当者に気付かれずに施設建物内に侵入することは困難な状況にあったこと、各事件当時、施設建物には侵入をうかがわせる形跡は見られなかったこと、鍵の管理状況等から、当該居室の入居者を除き、職員等以外には施設内の施錠場所や施錠された入居者居室への出入りは困難であったこと、１階避難口扉は外部から入る際はシリンダー錠を開錠する必要があり、外階段と通じる各階扉から建物内部に入る際も、電子施錠がされていること、各事件当時、夜勤担当者らが被害者らの転落を発見して裏庭に出る際、洗濯室の片開き扉の電子施錠、洗濯室入口扉は現に施錠さ
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れていたこと、各事件当時、正面玄関のインターホンを押して施設を訪れた者はなく、夜勤担当者らが、職員ＰＨＳにより正面玄関を開錠したことも、施設建物内で夜勤担当者ら以外の者を見かけたこともないことからすると、施設と関係がなく建物の状況に明るくない外部の者が各事件を起こしたとは認められない。
また、そもそも夜勤担当以外の職員や元職員が夜間に本件施設を訪れるのはまれであったこと、正面玄関以外の電子施錠による出入口から侵入するには、施設内で管理されているシリンダー錠の鍵も必要となること、建物に窓ガラスの破損等侵入をうかがわせる形跡がみられないことに加え、正面玄関から侵入した場合、１階事務室にコールが鳴る仕組みになっていること、夜勤担当者の業務内容からすると、夜勤担当者と全く出会わないまま、施設内の鍵を入手して犯行に及ぶのは非常に難しいこと、現にいずれの夜勤担当者も夜勤担当者ら以外の者を目撃していないことなどを考慮すると、夜勤担当者以外の施設関係者による犯行の可能性も否定される。
また、本件施設内の入居者らは、少なからず支援を要する高齢者であることからすると、看護介護職員室等に立ち入って鍵を入手した上で、被害者らをベランダまで誘導してその体を持ち上げるなどしてフェンスを乗り越えさせることはおよそ想定することが困難である。入居者の家族も、電子施錠の暗証番号を知っている例は珍しく、各事件当時家族が入居者居室に居残っていなかったこと、各事件当時、正面玄関のインターホンを押して施設を訪れた者はなく、夜勤担当者らが、職員ＰＨＳにより正面玄関を開錠したことも、施設建物内で夜勤担当者ら以外の者を見かけたこともないこと、第３事件については鍵の入手等も必要であることからすると、入居者及びその家族による犯行の可能性もない。㋑以上からすると、各事件の犯行の機会があったのは、各事件当時の夜
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勤担当者に限られること、被告人以外の夜勤担当者６名は、夜勤を担当した日以外の他の２事件については、犯行の可能性が否定されること、各事件が犯罪行為によるものであれば、同一犯による犯行であるとの相当強い推認が働くことを併せて考慮すると、これらの者が犯行に関与した可能性は基本的に低いと考えられる。


第１事件については、被告人自身の供述、当夜の夜勤担当者であったＪの介護の繁忙度等、同じく当夜の夜勤担当者であったＩの動静や犯行実現性についての疑問などの事情から、Ｊ及びＩに犯行の機会はほぼなく、第２事件については、１０３号室の入居者の状況、当夜の夜勤担当者であるＫ及びＨの業務に関する供述が介護記録と矛盾もなく十分信用できることなどの事情から、Ｋには犯行の機会がほぼなく、Ｈが犯行に関与した可能性も極めて薄い。第３事件については、隣家のＬ及びＣの各証言から、犯行時刻はＬが転落と思われる大きな音を聞いた平成２６年１２月３１日午前１時３０分頃から４０分頃の間であり、Ｃ及びＦは同月３０日午後１０時３０分頃以降、丙が裏庭で発見されるまでの間に、６０１号室を介護等のために訪れたことはなかったことが争いなく認められ、犯行時刻からみてＣ及びＦに犯行の機会はない。㋒第３事件については、本件当夜の鍵の施錠状況等によれば、犯人は、１階事務室で保管されたマスターキー又は６階看護介護職員室で保管された入居者居室扉の鍵を保有していたと認められるところ、被告人は、犯行時間帯において、夜勤担当者でなければ入手困難な施設建物６階入居者居室の鍵を保有して６０１号室又は６０２号室の居室扉の鍵を開閉することのできる唯一の人物であり、現に施設建物４階から６階までの介護業務を担当していたから、第３事件の犯人であることを優に認定できる。
㋓以上の検討によると、被告人の言動等を除く客観的事情からのみでも、
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第３事件については被告人が犯人であると認められるほか、第１事件及び第２事件についても、被告人が犯人であるとの相当高度の推認が働く。イ犯行を予告するような言動及び各事件当日の被告人の言動等㋐Ｇは、被告人が、第３事件の約１週間から２週間前に、丙と他の入居者１名の名を挙げて「僕、分かるんですよね、そろそろやばい人が」などと予言めいた発言をしていたと、また、施設職員であるＭは、被告人が、第２事件及び第３事件に近接した時期に、夢を根拠にそれぞれ乙及び丙について「そろそろ危ない、次落ちる」などと話していたと、それぞれ証言しており、若干の相違はあるが被告人自身もこのような話をしたことを認めていて、これらの供述は信用できる。乙や丙の身体能力からしてベランダフェンスを乗り越えることは困難であるのに、被告人がこのような発言をするのは相当に不自然であり、これは一定程度その犯人であることを推認させる事情の１つである。
㋑Ｆは、第３事件当時、他の職員から丙について不穏行動があるという引継ぎは受けておらず、自身が丙を見かけた際も普段と変わりない様子であったのに、被告人が、夜勤開始時の会話や職員ＰＨＳでの連絡等の機会に、数回にわたって、丙の様子がおかしいと述べていたと供述しており、この供述は信用できるが、自力で転落する可能性がない丙について、第３事件直前にこのような言動をするのは不自然であり、程度は強いものではないにせよ、被告人が犯人であることを推認させる。㋒丙の娘であるＮは、第３事件直後に駆け付けた病院において、被告人から、事件当時の６０１号室のベランダに丙の履き物が残されていたことや、ベランダから下をのぞくと転落した丙の姿を確認したことなどについて説明を受けたと述べており、被告人と警察官等とを混同したことは考え難く、その信用性は高いと認められるところ、被告人は、公判廷で、Ｎ供述を否定し、ベランダを確認していないことを前提とする供述
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をしているが、この矛盾は６０１号室から転落を確認したことを糊塗するために被告人が虚偽の事実を述べたと推察され、被告人が第３事件の犯人であることを強く指し示す事情といえる。
ウ被告人の家族に対する犯行告白とされる言動
㋐被告人は、平成２８年２月７日に行われた取調べ終了後、警察車両の中で、Ｄ警察官に促され、迎えに来た母に対し、各事件に関して「手伝った」と述べ、同日帰宅後、逡巡した上、母と妹に対し、再度各事件について「手伝った」と述べた。
被告人は、同月１５日には、母に電話をかけ「お母さん、本当のことが聞きたい？」「手伝ってない。自分がやったんだ」と述べ、電話を替わった妹にも「ごめんね」と言って泣きながら何度も謝った。㋑３件もの嘱託殺人又は殺人を認める供述を家族という身近な存在に対して真意でないのに行ったとは考え難いこと、手伝ったという告白から殺害したという告白まで約１週間の期間があり、身柄拘束もされていない中、発言を撤回して真相を告げる機会はあったにもかかわらず告白を維持し続けていることからすると、これらは被告人の自白の信用性を補強するとともに、被告人が犯人であることを強くうかがわせる独立した事情である。
エ客観的事情による検討の結果に、イ・ウの被告人の言動を加えると、第３事件については、被告人が犯人であることに疑念を挟む余地はなく、第１事件及び第２事件についても、被告人に対する嫌疑は高度なもので、被告人が犯人であるという強力な推認が働く。
⑶事件性及び犯人性を認める被告人の供述の信用性について原判決は、以上のとおり、第３事件については被告人が犯人であると認められ、第１事件及び第２事件についても、特段障害となる事情がなければ認めてよい程度にまで、被告人が犯人であるという極めて高度な嫌疑が認めら
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れる状況にあるところ、被告人の捜査段階の自白及び公判供述について、被告人を各事件の犯人と認定するについて特段の障害となる事情があるか否かを検討するとして、以下のとおり判断した。
ア自白に至る経緯
㋐被告人は、平成２８年２月７日、Ｄ警察官による取調べを受けたが、各事件について、被害者らから頼まれて転落するのを手伝ったという趣旨の自白をし、当該内容の上申書１通（原審乙第１３号証）を作成した。㋑被告人は、同月８日、９日、１０日、１２日及び１３日、Ｄによる取調べを受けた。同月８日以降、被告人の取調べの状況は録音録画されている。
なお、同月１４日には、被告人と母との間で、母らが居住するマンションには住めなくなるだろう、母は仕事を変えたり辞めたりしないといけないかもしれない、妹は学校をやめなければいけないかもしれないということが話し合われた。
㋒被告人は、同月１５日、Ｄによる取調べを受けた結果、各事件について、被害者らを転落させて殺害したという趣旨の自白を行い、被害者３名についての殺害を認める旨の上申書１通（原審乙第１６号証）を作成した。


また、第１事件について、日頃から甲を目障りに感じており、平成２６年１１月３日午後９時頃に甲が４階食堂にあるテレビを壊したことでため込んでいたストレスが爆発してしまい、殺害を決意した、Ｉの甲に対する介助が終わるのを確認して４０３号室に赴き、寝ていた甲の両手首を掴んで引っ張って無理矢理起こし、自分の指紋がつかないように甲の手首を自らの手で握って掃き出し窓の鍵と扉を開けさせてベランダへ出て、甲の両手首をベランダの手すりに乗せさせ、その腰辺りに抱きついて甲の体を前方へ押し出すように持ち上げて落としたという内容の供
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述調書（原審乙第２号証）が作成された。
㋓被告人は、平成２８年２月１６日、警察官による弁解録取時の取調べを受け、その結果、第１事件について甲を転落させたことを認める弁解録取書（原審乙第１７号証）が作成された。
被告人は、同日、検察官による弁解録取時の取調べを受け、その結果、第１事件について犯行を認める供述調書（原審乙第３号証）が作成された。
被告人は、同日、Ｄによる取調べを受け、その結果、第１事件について犯行を認める供述調書（原審乙第１８号証）が作成された。なお、原審弁護人であるＯ弁護人、Ｐ弁護人が、それぞれ同日、初めて被告人と接見し、これ以降連日、弁護人は被告人と接見していた。㋔被告人は、同月１７日、Ｄによる取調べを受け、その結果、第２事件について、部屋の中にあった椅子をベランダに持っていき、乙をこれに立たせた上で転落させたなどと乙を転落させたことを認める供述調書（原審乙第８号証）が作成された。
また、第３事件について、ベッドで横になっている丙を起こして手を引いて、施錠されていた６０１号室を合い鍵で開錠して室内に入り、ベランダまで連れていって、丙の体を掴んで持ち上げて転落させたなどという内容の供述調書（原審乙第１０号証）も作成されたが、被告人は、殺したという表現をしている箇所について、すべて訂正を申し立てた。㋕被告人は、同月１８日、Ｄによる取調べを受けたが、このときから黙秘に転じ、同月１９日のＤ及び検察官による取調べに対しても、被告人は黙秘した。
イ被告人の自白調書の信用性
㋐第１事件について、４０３号室のベランダ手すりの状況は甲を投げ落とした態様と矛盾がなく、第２事件については、乙に手を貸してパイプ
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椅子上に立たせたという内容は、乙の身体能力と矛盾がない犯行態様である。各事件について述べる内容は、事件現場の客観的状況や他の夜勤担当者らの供述から認められる客観的事情と合致しており、自然で合理的なものとなっている。
㋑録音録画記録媒体からうかがえる取調べ状況
録音録画記録媒体からうかがえる取調べ状況によると、Ｄ警察官が被告人に対して高圧的な態度をとったり、厳しく問い糺したりしていく場面はみられず、被告人への発問も終始いわゆるオープン・クエスチョンの形式により進められており、応答の仕方を一定の方向に限定して被告人を誘導していこうとするような姿勢は特段うかがわれない。被告人の応答状況も身振り手振りを交えた自発的かつ円滑なものであって、Ｄの問いかけに対しても、記憶にないところはその旨応答しており、自己の記憶に基づいて述べている様子がよく看取でき、自らが記憶した状況とＤがまとめた自己の供述との趣旨が異なる場合にはこれを訂正するなど、積極的に取調べに応じていることが認められる。
（録音録画記録媒体で被告人が語った内容の原判決の評価は、前記第２の２⑵カに引用したとおりであるので、ここでは省略する。）これらの事情に鑑みると、被告人の自白の信用性は相当に高いものと認められる。
㋒弁護人の主張について
弁護人は、被告人は、録音録画されていない平成２８年２月７日の取調べまでの間に、Ｄ警察官から「事実を認めるまでは家に帰れない」などと言われて圧力を感じるとともに、報道機関の過熱取材により恐怖感を抱いていた中、「母ちゃんや妹のことは警察官が守る」などと配慮されたことから、Ｄに従わなければ、取調べから解放されることはない上、報道機関から家族を守ってもらうこともできないと考え自白をしたと主
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張する。
しかし、同月８日以降の取調べ状況には、Ｄが高圧的な態度をとったり、供述を誘導した場面は見当たらず、被告人にも萎縮した様子はみられない上、黙秘に転じてからも、被告人は、Ｄだから本当のことを言ったなどとＤに対する感謝の気持ちを述べている。ごく短時間の取調べ以外の場面でＤが被告人を誘導するに足りるような働きかけをしたとも考え難い。同月７日午後の時点で、被告人は、被害者らの嘱託を受けて殺害に関与した旨供述していたものであり、同月８日以降の取調べ状況や家族に対する上記の犯行告白を前提にする限り、それ以前のＤの威圧的な言動の影響によって同月１５日に殺人を認めるようになったという主張には無理があり、採用できない。
被告人がＤの取調べを受けていた時期には、報道機関の取材等を受けたことはなく、報道機関の攻勢が現実に差し迫った脅威と感じていたかは疑問である上、各事件を自白して逮捕されるような事態となれば、取材等が過熱することは容易に想像できるのに、逮捕された後、報道機関の取材が再度始まったことを感じながら、程なく黙秘に転じていることを踏まえると、被告人の対応は報道機関の取材の状況とそぐわない著しく不合理なものである。
ウ被告人の公判供述
被告人は、各事件について関与を否認する供述をしているが、上記アのとおり、捜査段階において供述態度を次々と変遷させ、公判前整理手続では、各事件当時の健忘を主張して鑑定を請求し、健忘を否定する鑑定結果が出るとその主張を撤回し、公判廷において、各事件当時の自己の行動を詳しく供述して各犯行を否認し、健忘を主張する際のエピソードも否定するに至っている。変遷の理由を縷々述べるものの、記憶していて当然なはずの特徴的な出来事について言葉を濁すなど、常識的な見地から得心のい
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くものであるとは到底いい難い。
加えて、第３事件当時の自己の行動状況や入居者居室の施錠状況についての供述は明白な虚偽と認められること、関係者らが供述した被告人の言動につき、自己の不利になると考えられる部分は否定してこれとそごする不合理な供述をしていると認められることなども踏まえると、被告人の弁解は全体として完全に破綻しているといわざるを得ない。
エ結論
被告人の捜査段階の自白及び公判供述を子細に見ても、その余の事情により形成された被告人の各事件への犯行関与に関する嫌疑はより高まるばかりで、被告人の犯罪行為によるものであることに合理的な疑いを差し挟む余地は全くなく、被告人が各事件の犯人であると明白に認められる。
２弁護人の主張


控訴の趣意及び当審における証拠調べを踏まえた弁護人の主張の概要は、以下のとおりである。
⑴各事件の被害者が何者かに転落させられたかどうかについて
ア第３事件について
㋐丙がフェンスの下部に両足を掛ければ、胸部付近にフェンスの上部がくる上、４０３号室のベランダよりも物干し竿がかけられていない部分の幅は大きく、フェンスを越えやすいので、腕の力で身体を引き上げて転落することは不可能ではない。
丙の身体能力についての原判決の認定は、医学的若しくは物理的な知見に基づくものではない。ケアプランによれば歩行も入浴も自立して可能で、フェンスを乗り越えることが不可能という認定は誤りである。㋑丙には希死念慮をうかがわせる行動が多々見られ、徘徊的な行動も出ていたから、転落する行動に出た可能性を否定することはできない。㋒Ｆには、丙の死の一因になりかねないことから、自信がないにもかか
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わらず６０１号室を施錠したと断定する動機がある。Ｆが、睡眠導入剤をＥに飲ませたのかも定かではなく、そうだとしてもＥが継続して睡眠していたとも断定できないから、Ｅがナースコールを押した可能性は排斥できないし、丙が押していないと断定する根拠も乏しい。犯人がナースコールを押すこと自体むしろ不可解である。
丙は自力で６０１号室に侵入することができるのであるから、第三者の犯罪行為によるという結論にはならない。
㋓第三者による犯行であれば、丙は相応に抵抗したはずであるが、そのような痕跡は全くといってよいほど見られない。
イ第２事件について
㋐乙がフェンスの下部に両足を掛ければ、腕の力で身体を引き上げて転落することは不可能ではない。
乙の身体能力についての原判決の認定は、医学的若しくは物理的な知見に基づくものではない。乙の身体能力は「日常生活自立度判定基準」によれば、上記の転落方法が不可能であるほど低いものではない。㋑乙が履いていた靴の底面と同様の足跡がパイプ椅子の座面上にあること、フェンス上部に両手と思料される指掌紋があったことなどから、パイプ椅子に乗った上で転落した可能性も否定できない。事件直後のパイプ椅子の位置が実況見分時のとおりであったのかは断定できない。位置がＨの証言どおりであったとは断定できないし、他の者が動かした可能性もある。乙がパイプ椅子を居室から持ち出し、自力で上ることは困難であるという原判決は、前提である乙の身体能力を誤っている。㋒乙がアルツハイマー型認知症を患っており、現状認識ができず、徘徊を繰り返していたことからすると、突発的に転落するような事態も想定し難いとはいえない。
㋓居室内及びベランダの足跡が１種類のみであったことや、乙が抵抗し
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た痕跡がないことも、第三者の犯行ではないことを表している。
ウ第１事件について
㋐甲がフェンス下部に両足を掛け、背伸びをするように両腕の力で上体を持ち上げるなどすれば、自ら転落することは可能である。独立歩行が可能であり腕の力が強かったこと等から、十分転落は可能である。㋑アルツハイマー型認知症を患っており、正常な認知機能を有していなかった甲が、強い帰宅願望により、ベランダから飛び降りた可能性は十分ある。帰宅願望は日中しか生じないとするのも論理の飛躍がある。㋒手すりその他に抵抗したような跡がないことは、自らの転落を推認させ、第三者による犯行ではないことを表している。
エ約２か月間に３件の転落があったことについての推認力の評価偶然や模倣犯の可能性があることからすると、第１事件の事件性についての推認力はほとんどなく、第２事件、第３事件の推認力も大きくない。⑵被告人が各事件の被害者を転落させた犯人であるかどうかについて
ア外部からの本件施設建物内部への侵入可能性
第三者でも、①出入り可能な時間帯に正面玄関から入り、犯行時まで潜伏する、②暗証番号を用いて、正面玄関、洗濯室裏口から侵入する、③施錠し忘れた又はあらかじめ開錠しておいた厨房裏口、食堂掃き出し窓から侵入する、④施錠されていない各室の窓から侵入する、⑤    あらかじめ開錠しておき、特別浴室高窓、更衣室窓、相談室窓、事務室窓、廊下突き当り窓から侵入する、といったことが考えられ、必ずしも当日の夜勤担当者のみが犯行を行えたとは限らない。
イ夜勤担当者に発見されずに犯行を行うことの可能性㋐とりわけ現職員であれば夜勤担当者の行動は把握しやすく、施設建物内に身を潜める場所は様々ある。暗証番号を知っていれば非常階段内に身を潜めておくことも可能である。
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㋑夜勤担当者のうち１名が休憩に入っていることも多いため、本件施設で夜勤担当者と遭遇する確率は低めであり、現職員でなくとも行動や足音をうかがいながら移動することは十分に可能である。非常階段の暗証番号を知っていれば、なお夜勤担当者と鉢合わせるリスクが低い。入居者の居室の扉は、それぞれの判断で施錠するかどうかが決まっており、６０１号室についても事件当時施錠されていたとは認められない。
ウ他の者の犯行可能性
㋐入居者は、各事件当時犯行が容易な立場にあるが、アリバイは立証されていないし、犯行が不可能であることを基礎付ける証拠はない。原判決が、入居者が被害者らをベランダまで誘導し、フェンスを乗り越えさせることをおよそ想定困難であるとしたのは過剰推認である。㋑現職員であれば潜伏も侵入も容易である上、業務ラインを知り得る立場にあるから、身を潜めて犯行現場に移動することも可能で、見つかった場合の言い訳が立ちやすい。第３事件において６０１号室が施錠されていたとしても、現職員であれば開錠可能である。
すべての職員についてアリバイが立証されたわけでもない。本件施設においては、過去に職員による入居者の虐待があり、虐待が高じて殺人に至る可能性も否定できない。また、職員が暴言・暴力のあった甲を恨んでいてもおかしくない状況であった。
原判決が職員の犯行ではないことを裏付けるというその他の事情も理由とはならない。フェンスの扉を開錠しなくとも裏庭への侵入は可能であり、洗濯室裏口は暗証番号による開錠が可能である。職員であればあらかじめ開錠しておくこともでき、侵入の形跡がないことと矛盾しない。㋒夜勤担当の日であれば、施設建物への侵入や身を潜めることを考えなくてよく、さらに犯行が容易である。原判決は各事件が同一犯による犯行であるという強い推認から、それぞれの夜勤担当者が犯行に関与した
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可能性は基本的に低いとするが、上記のとおり、夜勤担当者でなくとも犯行は可能である上、同一犯だとは限らないから強い推認は働かない。前記１⑵ア㋑のとおり、原判決は、第１事件時の夜勤担当者であるＪ及びＩには犯行の機会はほぼないと考えられるとするが、被告人の原審公判供述を誤解しており、前提とする夜勤職員時系列表（原審甲第１３１号証）の記載が正しいという担保もなく、ナースコールの受電記録も証拠として提出されていない。繁忙な業務に当たっていたことは、被告人も同じである。また、Ｉが女性であるという理由のみで、犯行が可能であったかやや疑問と評価することも不合理である。
また、原判決は、第２事件時の夜勤担当者であるＫに犯行の機会はほぼなく、Ｈが犯行に関与した可能性も極めて薄いとするが、当時裏庭は相当暗かったといえ、乙の発見時の体勢や発見時の位置からすれば、転落場所に面している１０３号室のベランダでたばこを吸っていたＱが気付かなくても不思議ではなく、それ以降に乙が転落したと推認することは不合理であるほか、第１事件と同様の反論が可能である。原審弁護人から第１事件、第２事件に関する被告人以外の夜勤担当者らに係る事情を疑わせる事実等は何ら提示されていないという原判決の判示は、立証責任を転換させるようなもので極めて不当である。原判決は、第３事件時の夜勤担当者であるＣ及びＦは犯行に関与していないとするが、その前提とするＬの証言は、大きな音が聞こえたというだけで、それが丙が転落した際のものとは限らないし、Ｌが自宅にいなかった時間帯に転落したとすれば音は聞こえない。Ｃ及びＦが平成２６年１２月３０日午後１０時３０分頃以降丙が発見されるまでの間に６０１号室を訪れたことはなかったことについても、証拠や信用性の検討がなされていない。
㋓暗証番号を知っていれば、正面玄関、洗濯室裏口から侵入可能であり、
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２年もの間暗証番号が変わっていなかったのであるから、かなりの者が開錠可能な立場にあり、現に退職者が暗証番号を使用して施設へ出入りした出来事があった。退職者は、業務ラインを把握できる立場にないこと、発見された場合現職員よりは言い訳が効きにくいこと、日中の時間帯にあらかじめ開錠しておくことが比較的困難な立場にあることなどの事情はあるが、犯行が不可能とはいえない。
㋔入居者の家族その他の関係者も、暗証番号を覚えておいたり職員から教えてもらったりすることで、侵入し、夜勤担当者に発見されずに犯行に及ぶことも可能である。アリバイが確認されているわけでもない。原判決は、Ｇ証人の供述に基づき、入居者の家族に犯行関与の可能性はないと判示するが、あくまでＧは自分の印象を証言したに過ぎず、家族は施設建物内にいなかったとも認められない。
エ３件の事件は同一犯によるものであるといえるか原判決は、第１事件が犯罪行為によるものだと断定していない上、各事件が犯罪行為によるものとしても、手口には特殊性がなく、犯人の同一性をうかがわせるような事情は存在しない。模倣犯の可能性もあることからすると、各事件の犯人が別である可能性があり得る。特に第３事件だけは前の２件とはかなり毛色が異なっている。
オ被告人が犯人であることを認める積極的事実がないことアリバイがないことは、被告人が犯人であることを積極的に否定する事情がないことを意味するに過ぎない。３件とも被告人が現場にいた事実をもって犯人であると認めることもできないし、むしろ被告人が犯人であれば３件ともその現場にいたのは不自然である。複数犯の可能性もあることからすると、消去法で被告人を犯人とすることはできない。
カ犯行予知について
㋐そもそもＧ証人は、第３事件前に被告人がＲの名前も挙げていたと述
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べ、被告人も丙やＲ以外の人についても危ないと話したと供述しており、被告人が自己アピールできる場面に自己の存在感を見い出していたという原判決の認定にそぐわないし、犯人であれば、実際に転落した丙以外の名前を出すのはいささか不自然、不合理である。被告人の発言は、偶然と考える方が自然である。
被告人は、入居者の日頃の言動から、一定の者に事故が起きそうだと考えていた可能性がある。被告人が犯人であるとすればそのような話をＧに行うこと自体あまりに不自然である。
そもそも、犯行動機が自己アピールというのは、あまりに不自然であるし、被告人にそのような性格傾向があるという証拠もない。㋑第３事件直後に、被告人から丙の転落を発見した際の状況について説明されたとするＮの証言部分は、聞いたという体験についてであり、記憶違いが生じやすい。被告人もそのような説明はしていないと供述しており、証言は信用できない。仮に信用性が認められても、入居者が亡くなったという事態に動転するなどして、被告人が事実と異なる説明をした可能性も十分に想定できる。他の様々な仮説が入る余地があるから、強い推認力が認められるものとはいえない。
⑶被告人の供述の信用性について
ア被告人の自白調書等の信用性
㋐平成２７年８月以降、被告人及びその家族は、マスコミに自宅を囲まれたり、妹が駅まで追いかけられるなど、日常生活に困難が生じるほど苛烈な取材を受けており、強い恐怖や不安を与えられ、Ｄ警察官らによる取調べ当時も、その経験から取材を恐れていた。マスコミによる攻勢は、被告人及び家族にとって差し迫ったものであった。Ｄも、任意取調べ当時から取材があり得ることを認識していた。
㋑被告人は、任意取調べの際、Ｄから「マスコミのことは心配しなくて
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いい」「母ちゃんと妹のことは警察が守る」と言われたこと等から、Ｄがマスコミから自分自身や家族を守ってくれる存在だと思い、その期待を裏切ってはならないなどと思うようになり、期待どおりのストーリーを作出して、虚偽の自白供述をした。
Ｄは、警察署に入る際に配慮したり、自宅を早朝に出るような取調べ時刻を設定したり、マスコミがいたという情報を被告人の母に電話するなど便宜を図っていたのであり、マスコミから守ってやるという言動をしたと考えるのが自然である。
㋒被告人の知能は軽度知的障害といえる水準であり、発達障害・自閉スペクトラム症の精神特性や、自白供述当時、弁護人等から助言を得ていなかったことからすると、虚偽の自白供述により重大な不利益が生じるという見通しを持てないまま、目の前の利害のために捜査官の期待に迎合してしまったということは十分にある。


被告人には人を順位付けする傾向があり、Ｄを、自分より上位で、マスコミの取材などを抑えられる人物であるとみなしたとも考えられる。原判決は、被告人の対応が報道機関の取材状況とまるでそぐわないと判示するが、上記障害からすれば不合理とはいえない。㋓虚偽自白によりマスコミの取材が過熱することが予想され、自白を撤回すればＤらに守ってもらえなくなることが容易に想像できたことから、被告人はこれを撤回することができなかった。
また、被告人は、移行することへの柔軟性に欠ける思考を有しており、一旦した自白を撤回することは困難であった。
㋔被害者らの殺害を認めるまでに約２週間以上が経っており、被告人は、Ｄから一定の犯行態様を暗に示唆されて意図をくみ取り、できる限り自然かつ合理的とみえる内容の自白をしようとしたと考えられる。また、被告人は、犯行現場で働いていたから、客観的状況、被害者ら
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の生前の言動・身体能力について十分に分かっており、業務ライン表などからの予測により、体験していなくとも一見自然かつ合理的な供述を行うことも不可能ではない。自白は、本件施設に勤務していた者であれば考えつくようなものであるし、ことに甲を落下させる際の状況は、勤務していない者でも想像で供述できるようなものにすぎない。被告人の自白を裏付ける客観的証拠はなく、被告人の自白には秘密の暴露もない。原審で採用されている捜査段階の自白調書及び上申書はいずれも犯行場面について具体的・詳細に供述されているわけではなく、実体験に基づかない虚偽の自白であっても説明が可能である。しかも、被告人の第１事件の自白の内容からすれば、甲は相当の抵抗をしていたはずであるが、この時にだけ大きな抵抗をすることなく従ったというのはあまりに不自然であるし、抵抗の内容と自身の行動の記載もない。大声を聞いたという職員の証言もない。
㋕虚偽の自白の原因はマスコミの脅威から守ってもらうことにあり、取調べ時における取調官の高圧的態度や一方的誘導が直接的な原因ではない。
㋖当審において証拠採用されたＳ教授の鑑定書及び証言は、捜査段階の取調べについて、重大な誘導に結び付いているとは考えられないが、クローズド・クエスチョンが多用されており、形式上問題があったことや、被告人の供述には、判断対象となる「ターゲット供述」と被告人が実際に体験した可能性の高い箇所を抽出した「ベースライン供述」との間に、他者の希薄化の有無という構造的な差異が存在しているところ、これが生じた理由の無理のない説明の一つとして、被告人における犯行体験の不在が考えられることを指摘している。Ｓ教授が用いたスキーマ・アプローチは、供述者が体験者として出来事を説明する際に使用する供述者特有の文体や談話の展開パターン（スキーマ）という客観的特徴を分析
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し、当該供述が体験を適切に反映していない可能性を検討するという手法であり、一般人も理解しやすいし受け入れやすく、合理的で、一定の信頼性を獲得しているといえる。Ｓ教授は、その心理学の専門家としての能力に疑問はなく、供述の信用性評価について長年にわたり研究し、本件手法の共同開発者の一人であり、鑑定は合理的である。被告人の精神特性や性格傾向に着目せずに鑑定しているが、これは精神特性や性格傾向は属人的なものであり、それ自体は語り方の差異に表れるものではないからである。
イ母等に対する犯行告白について
㋐被告人の１回目の母への犯行告白は、虚偽の自白をした後、Ｄ警察官に「お母さんにもちゃんと話をするんだぞ」と言われたことにより、断ると家族のことをマスコミから守ってくれなくなるのではないか、取調べに戻るのが怖い、家に帰れないのではないかなどという恐怖心を抱いていた中、母が警察車両に乗車し、沈黙のあと、Ｄから何か話すことはないかと言われ、一層の恐怖心を抱いたことから行われたもので、虚偽の犯行告白をしたと考えられる。
２回目の告白についても、被告人は、虚偽の自白を続けていた状況であった上、警察署からＤ立会いのもと電話で告白したもので、断ることは困難であり、虚偽の話をした可能性は否定できない。いずれの告白も、取調べと時間的にも場所的にも連続した機会で、取調官であるＤが立ち会った状況で行われたものであるから、その影響下にあったといえる。
㋑被告人は告白を撤回する機会をうかがっていたが、話す時間を作ってほしいという被告人の要望を母が拒否したため機会がなく、被告人の心理状態を考慮すれば、犯行告白を撤回することは困難であった。また、被告人は、犯行告白を撤回すれば、Ｄがマスコミから被告人自身や家族
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を守ってくれないのではないかという危惧を持ち続けており、障害特性もあり、撤回を迷い、現実としてはできなかった。
㋒犯行告白の内容も具体的、詳細ではないし、犯人でなければ知り得ないような事実を伝えるものではなく、被告人が犯人であることを強く推認させたり、自白を補強するような内容のものでもない。
３当裁判所の判断
⑴各事件の被害者が何者かに転落させられたかどうかについて各事件の被害者がいずれも何者かによって転落させられたものであるかどうかについての原判決の判断は、論理則、経験則等に照らし概ね相当であるが、第１事件については、甲が事故により転落した可能性や自殺により転落した可能性はほぼないと認められるという限度にとどまるというべきである。以下控訴の趣意を踏まえながら、当裁判所の判断を補足して説明する。
ア第３事件について
㋐丙の身体能力について
原判決が指摘するとおり、丙の事件当時の身体能力は、Ｃ、Ｆ、Ｍ及びＮの各公判供述が整合することにより、シルバーカーや手すりなど体を支えるものがない状態で歩行することが困難であり、高さ約４５cmの居室浴槽を自力で跨ぐことも困難な状態であったことが認められる。自力で６０１号室まで歩いて行くこと自体困難である上、６０１号室のベランダのフェンス下部に足を掛けたとしても、フェンス上部の手すりに手を掛けて腕の力で身体を引き上げることも困難であるし、足を約１１５cmの高さのフェンスに掛けて自力で転落する方法をとることは不可能であるといえる。
弁護人は、丙の身体能力に関する各供述が、医学的知見等に基づくものではないと主張するが、Ｃらは、日頃から丙の介助に携わっている上、９６歳という丙の年齢からみても、その供述内容は自然であり、娘であ
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るＮの供述にも沿うものであって信用できる。また、事件の約１か月前の時点での丙の身体能力について、客観的な資料はない。
㋑６０１号室の状況等について


原判決は、ＦやＣの証言の信用性を認めた上で、前記１⑴ア㋑のとおり認定しているが、Ｆ及びＣは当夜の夜勤担当者であって、第３事件が犯罪行為によるものであるとすれば、犯行の機会において被告人と大きな差異がない立場にあり、６０１号室の施錠状況等は、後記⑵イ㋓③においても触れるとおり、被告人しか犯行の機会がなかったことに直結しかねない問題であるから、当夜の状況についての信用性判断は慎重に行うべきである。Ｆの証言自体に不審はうかがわれないものの、客観的に６０１号室が施錠されていたことを裏付ける証拠もないことから、原判決の指摘する実況見分時の施錠状況やＥの就寝状況を踏まえても、第３事件当時６０１号室・６０２号室ともに施錠されていたことや、被告人以外の夜勤担当者、丙及びＥ以外の何者かがナースコールを押したとまで断定することは難しい。
もっとも、原判決が指摘するとおり、丙のシルバーカーが丙の部屋で発見されていることからすると、その身体能力を考えれば、丙が、シルバーカーも利用せずに、深夜、自室を出て、たまたま施錠されていなかった６０１号室に入り、Ｅのいる室内を通過して、ベランダに面した掃き出し窓を開けてベランダに出ること自体想定できない。特に自力で自殺しようと考えた場合に、シルバーカーも利用せず、わざわざ他の人の居室に行って自殺しようとするなどということは、およそ考えられないところである。
㋒丙の事件前の言動について
弁護人は、丙が希死念慮をうかがわせる行動や、徘徊的な行動をしていたことを指摘するが、原判決が指摘する施設職員の間での受止め・情
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報共有状況や、Ｎの証言により、丙が自殺を企図していたとも認められないとした原判決の判断が論理則、経験則等に反して不合理ともいえない。
㋓これまでに述べたことからすると、丙が事故により転落した可能性や、自殺した可能性は疑われないといえる。
そして、丙の転落に関わった者がいる場合に、転落させた態様からすればその者に殺意があったことも明らかである。
弁護人は、抵抗の痕跡が見られないと主張するが、犯人と被害者に体格差や体力の差などがあれば、丙が大した抵抗ができなくても何ら不自然ではないし、日常的に介護している者など信頼している者が犯人であれば、転落させられる瞬間まで疑いを抱かず、さしたる抵抗をしないことも十分に考えられ、認定の妨げとはならない。
㋔なお、原判決は、第１事件についての事件性を直ちに推認させるとまでは評価できないものの、偶発的に起こった第１事件を模倣して何者かが犯行に及ぶような事態が考えられ、第２事件、第３事件については、第三者の犯罪行為によるものであることを推認させると述べるが、第１事件に事件性があるかどうかにかかわらず、同一施設内の深夜における入居者の裏庭への転落という態様が共通しているというだけで第１事件が何者かによる犯罪行為であるということはもちろん、第２事件及び第３事件についても犯罪であると推認できるとして重視することは危険であるものと考えられる。
イ第２事件について
㋐乙の身体能力について
原判決が指摘するとおり、乙の事件当時の身体能力は、Ｈ、Ｋ、Ｍ、孫であるＴの各公判供述が整合することにより、杖や歩行器を用いずに自力で歩行することができるものの、すり足で、何かに掴まっていない
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と危ういものであったことが認められる。足の筋力があまりないことに加え、乙の年齢や身長を踏まえれば、ベランダのフェンスの手すりに手を掛けて腕の力で身体を引き上げて自力で転落する方法をとることや、何らの足場なしにフェンスに足を掛けて自力で転落する方法をとることは不可能である。乙が顔を外に出してのぞき込むようにしただけでは落下しないことは明らかであるから、乙が事故により転落した可能性や自力で自殺した可能性を疑うことはできない。
弁護人は、乙の身体能力に関する各供述は、医学的知見等に基づくものではないと主張するが、Ｈらは、日頃から乙の介助に携わっている上、Ｔの供述にも沿い、信用できるといえる。弁護人は、日常生活自立度判定基準によれば、乙は、介助により外出し、日中はほとんどベッドから離れて生活することができるとも主張するが、上記の各供述の一致状況を考えると、この基準が自力による転落が不可能であることに疑いを生じさせるものではない。
㋑パイプ椅子を用いた転落の可能性について
なお、Ｈは、４０３号室のベランダで乙の所在を探した際、パイプ椅子を動かしたことはない、フェンスに近接した位置にパイプ椅子があれば即座に転落を疑って確認したと思うが、そのような記憶はないなどと述べるところ、必死に入居者を探している中、意識せずにぶつかってしまってパイプ椅子を動かしてしまうという可能性もないとはいえないが、自分の意思でわざわざ動かしたり、ぶつかって椅子の位置が大きく移動すれば記憶に残っていてしかるべきと考えられる。Ｈは当夜の夜勤担当者であり、乙が自力で転落した可能性を消すような証言を行うことは自己の不利にも働きうることであるから、上記のとおり具体的に述べるＨの供述は信用できるというべきである。したがって、実況見分時の状況が事故直後の状況どおりであるとまではいえないものの、事故直後にも
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パイプ椅子はフェンス寄りになかったと認められる。
乙が仮にパイプ椅子を使って自力で飛び降りたとすれば、踏み込む力でフェンス寄りにあったパイプ椅子が後ろ方向にずれることも考えられるが、乙がすり足で移動するような状態であったことからすると、誰からも介助されることなくパイプ椅子の座面に上がることは不可能であると認められる。
したがって、パイプ椅子がベランダにあったことをもって、乙が事故又は自殺により転落したことが疑われることにはならず、転落は第三者の犯罪行為によるものであると認められる。
㋒乙の事件前の言動について
乙は、第２事件の前から認知症を患っていることから、自己の居場所が分からなくなったという可能性は否定できないものの、だからといって、ベランダのフェンスを乗り越えて転落するような行動をとれるとは考えられないし、乙が一人で転落したとなると、自分でベッドから降りて、窓の鍵をあけて、パイプ椅子を居室から運び出してベランダに出て、その上に上がるといった動作が必要であり、これをおよそ現状認識が十分できない者の突発的な行動とみることはできない。
㋓以上から、乙が事故により転落した可能性や自殺した可能性は疑われないというべきである。
そして、乙の転落に関わった者がいる場合に、転落させた態様からすれば、その者に殺意があったことは明らかである。
弁護人は、ベランダのフェンスの手すりに指掌紋が付着していることからすると、乙が抵抗している状況ではなかったと主張するが、第３事件と同様、乙が抵抗できなかった可能性や、転落の瞬間まで転落させられることに気付かなかった可能性もあり、抵抗していないからといって、上記の認定に疑いは生じない。また、弁護人は、乙の居室内及びベラン
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ダから採取された足跡は１種類のみであったと主張するが、そのような証拠はうかがわれず、前提において採用できない。
ウ第１事件について
㋐甲の身体能力について
甲は第１事件当時、腰部への負担を避けるため自宅階段を上がらなくなっていたとはいえ、自力歩行はできていたこと、すり足で歩くようになっており、浴槽を自力で跨げないこともあったとはいえ、身長が約１６２cmであり、腕の力が強かったことからすると、フェンスの下部に両足を掛けて両腕の力で上体を少し持ち上げて前に倒すなどして、自ら転落することは不可能とはいえない。
㋑甲の事件前の言動からみられる事件性について
甲がその頃自殺をうかがわせる発言をしておらず、当日の言動をみても自殺につながるような言動をしていなかったことなどから、自殺を企図したとは認められないとした原判決の認定は経験則、論理則等に照らして不合理ではない。また、甲は認知症を患っていたが、これまで帰宅のために危険性の高い行動に出たような状況にはなく、認知機能が全くない状態ではなかったことからすると、強い帰宅願望があるからといって、深夜起き出して、帰宅しようと窓の鍵を開錠してベランダに出て、フェンスを乗り越えようとするとは考え難い。
㋒甲の身体能力や事件前の言動等からすれば、甲が事故により転落した可能性や自殺により転落した可能性もほぼないと認められる。仮に、甲の転落に関わった者がいる場合には、転落させた態様からすればその者に殺意があったことは明らかである。
弁護人は、手すりに抵抗したような跡がないことは、自ら転落したことを推認させ、他にも痕跡がないことは、第三者による犯行ではないことを表していると主張するが、甲がよもや犯人が自分を転落させようと
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考えているとは疑わなかったなど、転落の瞬間まで気付かなかった可能性も十分あり、抵抗していないからといって、自殺したとか事故であったといった可能性が特に高まるものとは考えられない。⑵被告人が各事件の被害者を転落させた犯人であるかどうかについて原判決は、前記１⑵冒頭・⑶冒頭のとおり、被告人は、第３事件については犯人であると認められ、第１事件及び第２事件においても特段障害となる事情がなければ犯罪成立を認めてよいほど犯人であるという高度な嫌疑があると判断したが、当裁判所は、以下のとおり、被告人は、第１事件については犯行の機会があり、かつその実現可能性が最も高いグループに属するとしか認定できないが、第２事件において被告人が犯人ではない可能性はほぼないに等しいといえ、第３事件においてそれは合理的な疑いとはいえない程度に小さいといえるものと認めた。
ア各事件が同一犯による犯行であるという相当強い推認が働くか原判決は、前記１⑵ア冒頭のとおり、各事件が犯罪行為によるものとした場合、同一犯による犯行であるという相当に強い推認が働くと指摘するが、前記３⑴ア㋔で指摘したことは、犯人の同一性についても当てはまるというべきである。たしかに、短期間のうちに３件の転落が、同一施設内で、いずれも深夜に起きていることからすると、同一犯による可能性が相応に認められるといえそうではあるが、各犯行の手口に複雑困難な点や特殊な点がないことからすると、３件のうち１件、若しくは２件については、弁護人が指摘する模倣犯の可能性も含め、別の者による犯行であるという疑いを軽視することは危険である。なお、弁護人は、各事件について犯人は複数である可能性もあると主張するが、本件における各証拠を精査しても、そのような痕跡は全くなく、そこまでの疑いは生じない。
イ犯行の機会のある者について
㋐外部から本件施設建物に侵入することが可能な者
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原判決は、前記１⑵ア㋐のとおり指摘し、施設と関係がなく建物の状況に明るくない外部の者や、夜勤担当者以外の施設関係者、入居者及びその家族による犯行の可能性がないと判断している。
自動的に電子施錠がなされる正面玄関等については、基本的には暗証番号を入力しなければ開錠できないが、施設の元職員であれば暗証番号を入力することが可能であり、また、入居者家族が暗証番号を知っている例があったことが認められる。また、電子施錠のない出入口については、Ｇが日常の施錠状況について証言するものの、各事件の際に、実際に全て施錠されていたことを裏付けるに足りる証拠はない。Ｇは、各事件当時、窓ガラスや鍵の破損等の侵入をうかがわせる形跡がなかったことを供述するが、上記の状況からは、そのような形跡を残すことなく、本件施設建物に侵入することが可能であったことを否定できない。㋑施設関係者ではない全くの第三者の犯行の実現性もっとも、施設の関係者ではない全くの第三者であれば、たまたま施錠されていないところを発見して侵入することとなり、それ自体がまれなことであろうと思われる上、暗証番号を知らないため非常階段を使うことができず、また施設内部の状況もよく分からず、夜勤担当者の業務ラインも知りえないから、施設建物で職員に見つからずに移動したり潜伏したりすることは困難であり、そうした者が各事件のいずれかを実行できたという疑いは、合理的といえるレベルでは存在しないといえる。
㋒犯人である可能性がありうる者の範囲について
①本件施設関係者の中でも、入居者の家族については、夜間の職員の業務ライン表を見ることができる立場ではなく、夜勤担当者の移動状況を把握することは難しい上、何の承諾もないまま夜間にいることが想定されていない者であり、夜勤担当者に見つかるととがめられる立場であることからすると、前記㋑と同様犯行の実現は合理的な疑いと
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しては想定できないというべきである。
②各事件当日に本件施設内にいた入居者は、要支援２から要介護５までの者であり、要支援２の者であっても、立ち上がりや片足での立位保持などの複雑な動作に何らかの支えを必要とすること、独歩が可能な者は複数名いるものの、いずれも高齢であり、歩行や立ち上がり等について介護や支援を必要とする者であることからすると、それぞれ、各被害者の部屋まで行き、これも身体能力に制限のあった各被害者にフェンスを乗り越えさせて転落させるような犯罪を実現することはほぼできないと認められる。
③元職員は、暗証番号を知っている可能性がある上、内部の状況を把握し、非常階段を使用することもできると考えられるから、業務ライン表を見ることができず、夜勤担当者の行動を把握していないという制限から犯行実現性は高くはないものの、犯行の可能性は否定できない。
④夜勤担当者以外の現職員については、暗証番号を知っていると思われる上、日中に本件施設にいることも自然であり、そのまま施設建物内に潜伏することも十分可能である。そして、業務ラインを容易に知り得る立場にあるから、身を潜めたり、職員に気付かれずに移動し、犯行に及び、その場を離れることもそれほど困難なことではなく、犯行の実現性もそれなりにあるというべきである。


原判決は、建物に破損等の侵入の形跡が見られないこと、夜勤担当者以外の職員が訪れることはまれであったこと、正面玄関から侵入した場合には、１階事務室のコールが鳴る仕組みであることを挙げるものの、正面玄関以外から入ったり、日中からそのまま施設建物にい続け犯行に及ぶことは可能である。また、原判決は、夜勤担当者と全く出会わないまま、施設内の鍵を入手して犯行に及ぶのは非常に難しい
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とするものの、各事件当時の業務ライン表をみると、夜勤担当者３名の動きに気を付けなくてもよい時間帯があることも認められ、犯行を実現することが非常に難しいとまではいえない。
⑤各事件時の夜勤担当者については、夜勤の日には、他の２名の夜勤担当者の目を避ければよいだけで、夜勤担当者以外の職員よりも犯行の実現は容易である。夜勤ではない日についても、前記④と同様であって、犯行の可能性等は否定されない。
㋓原判決が各事件時の夜勤担当者の犯行可能性を否定した理由等につ
いて
原判決が、各事件について、前記１⑵ア㋑のとおり、各事件時の夜勤担当者の犯行への関与を否定した理由等は、以下のとおり採用できず、各事件時の夜勤担当者の犯行可能性は否定できない。
①原判決は、第１事件については、被告人以外の夜勤担当者に犯行の機会はほぼないとするが、被告人が音に気付かなかったと述べたからといって被告人しか犯人たりうる者がいないことを断定できるものではないし、被告人も同様に介護等の業務に従事していたのであるから、ＪやＩが述べる業務内容等が介護記録に一致しているからといって、被告人にだけ犯行の機会があるいうことにはならない。また、普段から甲を介護しているＩが、女性ではあっても甲を抱えてフェンスを乗り越えさせることが困難とまではいえない。
②原判決は、第２事件についても、被告人以外の夜勤担当者に犯行の機会はほぼないか、関与した可能性が極めて薄いと指摘する。しかし、１０３号室のベランダでたばこを吸っていたＱが、それ以前に転落があれば必ず気付いていたとまで断言できる事情はうかがわれず、犯行時間を限定することも難しいと考えられるばかりか、ＫやＨが述べる業務内容等が介護記録に一致しているからといって、被告人にだけ犯
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行の機会があるということにはならないことは前記①と同様である。③原判決は、第３事件について、被告人以外の夜勤担当者は犯行に関与していないと認めるが、隣家のＬが夜中にドーンという大きな音を聞いていることからすると、その時に丙が転落した可能性は高いものの、Ｃ及びＦが６０１号室を訪れたことがなかったという点については、前記①と同様、介護記録の記載と供述が一致しているからといって、被告人にだけ犯行の機会があるということにはならない。また、原判決は、第３事件に関して、前記１⑵ア㋒のように指摘し、被告人が６０１号室等の居室扉の鍵を開閉することのできた唯一の人物であるとするが、当日に６０１号室の鍵が施錠されていたと断定できないことは前記⑴ア㋑のとおりであって、鍵の施錠状況等から被告人を第３事件の犯人と認めることはできない。
ウ犯行を予告するような言動及び各事件当日の被告人の言動について㋐被告人が、前記１⑵イ㋐・㋑のとおり、第２事件及び第３事件に近接した時期に被害者の転落を予見する内容を述べていたことは、被害者らの身体能力から事故で転落することが通常考えられないことを考えると、そのような犯行をしようと考えていたからこそ当該発言をした可能性も高いと評価できる。もっとも、被告人が述べたという内容は「やばい人」「次落ちる」といった抽象的な表現であり、また、上記のとおり丙には死にたいなどという発言や認知症の影響がうかがわれ、乙にも認知症があったから、これだけでは、被告人が犯人ではない可能性を無視してもよいとするまでの事情とはいえない。
㋑さらに、第３事件直後に病院において、被告人から６０１号室のベランダに丙の履き物が残されていたと聞いたなどとする前記１⑵イ㋒のＮ供述は、被告人から話を聞く以外にその時点で入手することができない情報を含んでいて、信用性が高いものと認められ、これを否定する被告
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人の供述は採用できない。被告人は、丙が転落してから病院へ行くまでの間救急搬送に同行しているのであって、そのような話を誰かから聞く機会があったとは考え難く、被告人自身が犯行に関わっていないのに偶然にこのような供述を行う可能性は極めてまれであるといってよい。弁護人はＮの記憶違いの可能性があるなどと主張するが、上記に加えて、Ｎがそのとき被告人を施設職員だと思った理由について述べているなど、記憶が明らかで具体的な内容を伴う供述であることからすれば、被告人からベランダに置いてあった履き物の話を聞いたとする供述部分の信用性にも疑いは生じない。弁護人は、被告人が動転するなどして事実と異なった供述をした可能性があると指摘するが、ベランダで履き物を見ていないにもかかわらず、気が動転したからといって、履き物を見たと供述するということは、上記のとおり可能性として極めてまれであるとしか考えられない。
エ前記イで検討したとおり、各事件については、被告人を含めた当日の各夜勤担当者、施設の現職員、元職員、入居者に犯行の機会があることは否定できず、その犯行実現可能性は述べた順に高いものと認められる。被告人は、各事件において、最も犯行実現可能性の高い夜勤担当者のグループに属するところ、それだけで他の者の犯行可能性が否定できないことは当然であるが、第２事件については、前記ウ㋐のような言動が、第３事件については、ウ㋐に加えて㋑のような言動があったことが認められ、もともと、犯行の機会があった者の範囲が限られている中で、犯人ではないのにこれらの発言をする可能性はまれ又はごくまれであることを加味すると、被告人が犯人ではない可能性は第２事件においてはかなり小さくなり、第３事件においては合理的な疑いとはいえない程度に小さいといえる。
⑶被告人の自白の信用性について
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以上のとおり、第１事件においては、甲が事故により転落した可能性や自殺により転落した可能性がわずかながら残り、これが事件である場合には被告人には犯行の機会があり、かつその実現可能性が高いとしか認定できず、第２事件について被告人が犯人ではない可能性も残るといえるところ、被告人の捜査段階における自白調書等は、以下に述べるところから信用できるものであり、したがって、被告人は各事件においてそれぞれの被害者を殺害した犯人であると認めることができるものである。
ア捜査段階の自白調書等の信用性について


被告人の捜査段階の自白調書等は、前記１⑶ア㋒～㋔のとおりであるが、これらについては、以下のとおり信用性があるものと認められる。㋐弁護人が主張するように、被告人の捜査段階の調書等における自白には、秘密の暴露があるようなわけではなく、自白自体も詳細なものでもないが、前記１⑶イ㋐における、客観的事情と合致していることなどがその信用性を高めるという原判決の指摘は、経験則に照らして不合理とはいえない。
㋑また、前記１⑶イ㋑に示された取調べの状況についての原判決の判断も、第２の２⑵で検討したとおり、録音録画記録媒体のうち補助証拠として採用された部分における被告人の供述についてその内容に立ち入って判断を示した部分は維持できないものの、それ以外の部分については、経験則に照らして相当であると判断される。
つまり、取調べについての次のような各事情からすると、被告人は、録音録画されていない時間帯を含め、他からの強制や圧力等を感じることなく、自発的に供述を行っており、これらは作成された被告人の自白調書等の信用性を支えるものといえる。
①Ｄ警察官が被告人に対して高圧的な態度をとるなどして、その意に反した供述を求める姿勢はうかがわれない。
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②Ｄの発問も、基本的にはオープン・クエスチョンの形式によっており、誘導的な発話は、当初の被告人による説明を受けて、これを踏まえた形で深掘りするためになされており、被告人がＤの誘導的な発話に影響される形はみられず、内容を変更するなど迎合しているような状況も見受けられない。後記イで検討するＳ教授の鑑定書及び証言は、Ｄの発話形式が不適切であると指摘しているが、その形式のみならず質問の実質的な位置付けを加味すれば、そのようには考えられない。③被告人は、Ｄが次の質問に進もうとしている場面でも、Ｄが直前に自己の供述をまとめた内容と自己の記憶が異なっているとして、訂正するなど、自己の記憶どおりＤが理解し、そのとおり調書が作成されることを意にかける姿勢を示している。
④録音録画されていない時間帯における何らかの働きかけが、録音録画されている部分における被告人の態度に影響を及ぼしていると疑われる様子は何もみられない。
㋒自白をめぐる経過は、原判決が前記１⑶アで認定したとおりであるところ、被告人は、身柄拘束もなく、取調べのスケジュールも被告人の意向が十分に反映されているような状況下における２回目の取調べにおいて、嘱託殺人であると述べ、それ以降の取調べが録音録画されるようになった中、依然身柄は拘束されておらず、取調べの日時に被告人の意向が十分反映されている状況下で、３件の殺人を認めるに至っている。そして、原判決が認定したとおり、平成２８年２月７日に警察車両の中で母へ犯行告白をした後、被告人は、帰宅後、母と妹に対し、各事件について「手伝った」と述べており、その後、自宅において母や妹と生活していたが、２月１５日に、警察署から母に電話をかけて、母に本当のことが聞きたいかどうかを聞いた上で「手伝ってない。自分がやったんだ」と述べ、母が「手伝ったんじゃないんだ」と言った後、妹に「ご
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めんね」と泣きながら何度も謝っている。
これらの自白そのものの経緯と、家族への告白内容や告白時の被告人の態度は、被告人が虚偽を述べたとすれば、理解し難いものである。㋓以上を総合すれば、被告人の捜査段階における各事件の被害者を殺害したという自白調書等には信用性が認められるというべきである。イＳ教授の鑑定書及び証言を根拠とする弁護人の主張について弁護人は、自ら依頼したＳ教授の鑑定書（当審弁第１５号証）及びＳ教授の当審における証言等に依拠して、被告人の自白には信用性がないと主張する。しかし、次のとおり、これは採用できない。
㋐Ｓ教授は「スキーマ・アプローチ」と呼ぶ手法により、録音録画記録媒体における第１事件及び第３事件について被告人が詳細な供述をしている記録部分のうち、犯行行為に関わるものを「ターゲット供述」とし、その他の部分から被告人が実際に体験した可能性の高いと考えられるものを「ベースライン供述」として、両者における供述の文体や展開パターンといった構造的な諸特徴の差異を、尋問への供述者の「参加様式」、つまり、供述者が体験者として出来事を説明する際に使用する供述者特有の文体や談話の展開パターン（スキーマ）に注目して分析し、ターゲット供述が体験に基づくものかどうかを検討している。Ｓ教授は、第１事件及び第３事件の各ターゲット供述においては、被害者及び関係の入居者が、被告人の働きかけに対して極端に受動的な希薄化した存在として取り上げられているのに対して、ベースライン供述による他者は原則として能動的な存在として扱われている、というギャップがあると指摘した上、その原因として、①被害者らが能動的に行為し、それに被告人も対処したが、被告人が取調べ時に説明しなかった、②被害者らが能動的に行為し、それに被告人も対処したが、被告人がそれを記憶していない、③被害者らが実際に極端な受動性を示してい
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た、④被告人がターゲット供述で説明されている出来事を体験していない、ということが考えられるが、④がより無理なく上記のギャップを説明できるとする。
㋑これに対して、検察官は、スキーマ・アプローチの手法による供述分析は、確立された信頼性のある分析手法ではない、文体や展開パターンという外形的なものだけを分析対象としていて、供述者の参加様式を視点としたといえるのかすら疑問である、表現・叙述の前提となる知覚・記憶の問題点が考慮されず、分析結果が的を射たものとならない、検察官による取調べに関するものが録音録画記録媒体を含め一切含まれていないし、原審におけるＵ医師の精神鑑定の結果も弁護人から示されておらず、判断資料が不十分である、などと主張する。
また、原審におけるＵ医師の精神鑑定によれば、被告人の特性である状況認知や想像性の弱さ、人間関係に対する関心や共感性、情緒性の乏しさ、規則性やこだわりなどの強迫傾向が犯行動機に大きく影響し、犯行態様にもその特徴が強く表れていること、さらに知的能力が低いことも発想の未熟さに影響しているから、入居者への共感性が乏しかったことが想定され、関心のない出来事は詳細に観察したり記憶することもなく、後に想起する際も断片的にしか記憶喚起できないこともあり得る上、犯行前後の同僚の動きが能動的であるのに対し、各被害者は介護サービスが必要な高齢者であるから、犯行直前の言動が受動的であっても不自然ではないし、そもそも、日頃から能動的に活動している同僚との関わりの場面と、介護・福祉サービスの受益者であった高齢者との関わりの場面とは、関わる相手も情況も全く異なり、文体等の特徴を比較する以前の諸条件が等しくないから、信頼性の高い比較は行えない、などとも主張する。
㋒まず、Ｓ教授が指摘する、ターゲット供述における被害者らの極端な
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受動性については（ここではＳ教授の鑑定書及び証言について評価を行うので、前記第２の２⑵で検討した場面と異なり、被告人の語る内容に立ち入ることは許されるものと解するが）、被告人も、録音録画記録媒体中の取調べ場面において、被害者らがそれなりに反応を示していたことを語っており、Ｓ教授が指摘するほど極端な受動性までは見当たらないという評価も可能であると考えられる。
また、被害者らは、いずれも本件施設の入居者であり、それぞれの状況は上記のとおりであって、深夜にベランダまで連れ出されるなどの日常とは異なる事態に対して積極的な反応や抵抗に出られなかったことも十分考えられる。
さらに、原審鑑定人のＵ医師の証言によれば、被告人は自閉スペクトラム症（ＡＳＤ）であり、その特性として、状況認知や想像性の弱さを抱え、人間関係に対する関心や共感性、情緒性が限定的であることが認められ、その興味関心の偏り等により、被害者らの反応については、そもそもそのような特性を持たない者であれば知覚できるものであっても観察対象とならなかったり、知覚されないということもありうるし、あるいは、記憶されない、忘却の対象となる、想起されないといったことも十分あり得るものと考えられる。
Ｓ教授は、被告人が、被害者らへの働きかけについては相当詳細に記憶しているにもかかわらず、被害者らが能動性を示した場面のみ選択的に記憶が失われている可能性は極めて低いとか、身体的機能や心的機能に様々な問題のある高齢者であっても、相互行為の最中に被告人が想定していない様々な反応をする可能性が十分にあり、被告人としてもその都度対応しなければならない細かな混乱は生じた可能性はあったと考えられるなどとして、前記㋐の②の可能性は極めて低く、③の可能性はそれほど高くはないと指摘するが、以上に考慮したような本件における被
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告人の特性や被害者らの特性等の要素を総合すれば、仮に、ベースライン供述とターゲット供述の間にギャップがあるとしても、㋐の④の原因によるという可能性はむしろ低く、これのみが無理のない説明であるとは到底いえないものと判断される。
㋓このように、そもそも、ターゲット供述における「他者の希薄化」自体が上記のとおり供述内容の評価にかかっており、それは、被害者らの当時の状況についての事実認定をも考慮しなければならないものである。また、そうした特徴が仮にあるとして、その原因が供述者が体験していない事実を語っていることによるものかどうかの判断も、被害者らの当時の状況、供述者の精神特性とその体験内容との関係の評価にかかっているものと考えられる。叙述された結果の分析から体験記憶の有無又は真偽の蓋然性をさかのぼって判断しようとしても、少なくとも本件においては、その前提となる事情の評価が、相互に独立していない事象の総合評価を含め、事実認定者の判断領域である供述の信用性の吟味そのものと同様の作用となってしまう。これらについて前記㋒のように考えられるところから、Ｓ教授の鑑定書及び証言を考慮しても、被告人の自白調書等に信用性が認められるという前記アの結論は揺らがないものというべきである。
ウその他の弁護人の主張について
㋐弁護人は、マスコミによる取材攻勢が被告人及び被告人家族に差し迫っていたと主張するものの、第２の１⑵で指摘したとおり、被告人が自白した当時は取材が押し寄せていた状況はなく、それ以前のマスコミの取材状況からも強い脅威を感じていたとはうかがわれず、被告人が、平成２８年１月末から２月にかけて、マスコミの取材状況を思い出し、自ら行っていない重大な３件の転落死に関与したことを認めなければならないほど、恐怖心を増大させていたとは到底考えられない。
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Ｄ警察官ができる限りの配慮をしたことをもって、Ｄは自分や家族をマスコミから守ってくれているのではないかと被告人が考えた可能性は否定できないが、被告人の供述内容を精査しても、Ｄが、マスコミを脅威に感じている被告人の状況を利用したり、被告人に対し、自白をしなければマスコミから守らない、自白をすればマスコミから守るなどと述べて、自白をするよう誘導した事実はうかがわれない。また、Ｄは、自白をしていない段階においても、マスコミの取材を受けないよう一定の配慮をしているのであって、被告人が、Ｄの期待どおりに供述しなければマスコミから守ってもらえなくなると思ったとも考え難い。弁護人は、被告人の障害特性が虚偽自白の一因となった可能性を指摘するが、その知的水準の程度や精神特性を踏まえても、重大な犯罪を自分が行ったと認めて逮捕されることになれば、被告人や家族に対する報道機関の取材が以前よりも増大することは容易に想像でき、マスコミの取材攻勢がない段階で、警察官にマスコミから守ってもらいたいと考え、自白をするという発想に至ることは考えられない。自白に至るまでに時間があることからすれば、自白をしたことによって重い刑が科せられる可能性があることも思い至らず、目の前の利害のために警察官に迎合したという主張も採用できない。
弁護人は、さらに、被告人の障害特性により、一旦した自白を撤回するのは困難であったと主張するが、原判決が指摘するとおり、被告人は、各事件について嘱託による殺人であると述べた後、殺人であることを認め、翌日には、殺害したという言葉のみを否定し、さらにその翌日には、黙秘に転じるなどしており、これらの経過を考えれば、自白を撤回するのが困難であったという事情も見受けられない。
㋑弁護人は、家族への犯行告白については、被告人はこれを撤回する機会をうかがっていたが、話す時間を作ってほしいという被告人の要望を
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母が拒否したことから撤回の機会がなかったと主張するが、母が要望を拒否した理由は、被告人が犯行に関与したと被告人から聞いたからであり、前提を撤回しても母が耳を傾けないと信じる根拠もなく、母の態度を理由に話せなかったとは考えられない。また、被告人は、犯行告白を撤回すれば、母からＤ警察官にそのことが伝わり、マスコミから守ってくれなくなるのではないかと思っていたとも弁護人は主張するが、被告人自身はそのような供述はしていない上、上記のとおりマスコミへの脅威がそれほど差し迫っているものではなかったことや、Ｄに恐怖心を感じていたこともうかがわれず、その主張も採用できない。㋒また、第１事件の自白の内容にも不自然であると考えられる点はうかがわれない。
エ被告人の公判供述について
被告人は、原審公判廷においては、各事件当時の自己の行動を詳しく供述して各犯行を否認し、当審においても、各犯行を否認する供述を維持している。被告人は、殺人を認めた理由について、マスコミから守ってもらうため、警察官から圧力を感じたためなどと述べるが、これらについてはすでに前記ウ㋐において検討したとおりであり、被告人の供述も、虚偽の自白をするに至った経緯やそれを翻した理由について合理的な説明をしているとはいえない。
オしたがって、被告人の自白調書等には信用性が認められる。
第４職権による判断
本件の事案の重大性を踏まえ、控訴の理由にはないものの、原判決が判断を示した被告人の責任能力と各犯行の動機について及び量刑について検討するが、以下のとおり、いずれについても原判決の判断を維持できるものと判断した。
１被告人の責任能力及び各犯行の動機について


⑴原判決は、原審鑑定人であるＵ医師が、十分な専門的識見を有し、各種の
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鑑定資料を基礎に、心理検査を含む医学的検査を踏まえて、確立した診断基準により鑑定を行ったもので、その前提とする事実や推論の過程にも不合理な点はなく、十分な信用性が認められるとした。
⑵Ｕ医師の鑑定意見の中には、被告人が各事件を否認しているため仮定のものとして説明された動機を根拠とする部分がある。
原判決は、①この動機は、それまでに検討した各犯行当時の客観的事情や被告人の言動等の前提事実、認定事実と整合的で矛盾はなく、これらを前提としてみれば被告人の言動を始めとする諸事情を合理的に理解できることからしても、事実であると認められ、これを前提として責任能力を検討してよいものと考えられると判断しているばかりか、②第２事件及び第３事件の動機として、罪となるべき事実において上記の被告人が語った仮定のものとしての動機に沿う「心臓マッサージを行っているところを他人から見られるなどして周囲から評価されたいと考え」などと認定している。しかし、このような動機は、上記のＵ医師に対する仮定の説明として被告人が語った内容を抜きにすると積極的に認定することはできないものであり、Ｕ医師の証言の立証趣旨は責任能力に関するものであることを考えると、これを根拠に、前記②のように、第２事件及び第３事件について罪となるべき事実を構成する上記動機部分を認定することは許されないものといえる（なお、第１事件の動機については、被告人の自白調書等の中で明示されているものであって、これを認定したのは相当である）。
もっとも、後記２のとおり、この点をおいても本件の量刑判断は維持することができるから、この訴訟手続の法令違反は、判決に影響を及ぼさないものと判断される。
⑶これに対して、原判決が前記⑵①のように記載する部分の判断については、立証趣旨の範囲内である責任能力に関する限りにおいては、責任能力の否定・制限につながるかもしれない仮説の検討は行われてしかるべきであり、具体
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的な判断内容次第では相当といえる場合もあるものと思われる。Ｕ医師は、被告人の経歴や行動観察等により、被告人は自閉スペクトラム症（ＡＳＤ）であるが、その程度は比較的軽い方であると診断した上で、被告人が仮定で述べた動機等を前提に、動機を形成する過程を促進したという意味でＡＳＤの特性が大きく影響し、犯行手順や前後の行動にもＡＳＤの特徴が強く表れている一方、介護業務等に対する精神的負担はＡＳＤの影響を考慮しなくても理解できること、犯行に関係する行動にはＡＳＤの影響としては説明が困難なものが認められ、ＡＳＤの各犯行に対する影響は著しいとまではいえないと指摘している。
したがって、Ｕ医師も、被告人が仮のものとして語った動機を前提としてそこにＡＳＤの影響がみられるとして、責任能力の判断の前提となる犯行に至る機序の中で、責任能力の否定・制限につながるかもしれない仮説としてその動機を考慮しながら、犯行に関係する行動にはＡＳＤの影響が著しいとまではいえないなどと指摘し、責任能力を肯定する方向となる要素の指摘中では、被告人が仮のものとして語った動機を考慮していないとみうる。原判決も、このＵ医師による鑑定を基礎に、ＡＳＤの障害の程度が比較的軽度であること、被告人が事前に生じた犯意に基づいて殺害するという目的に沿った合理的な行動をとっている面が多々あること、事後の行動や捜査段階及び公判廷での供述状況から、被告人が人を殺害する行為をそれと理解して実行し、その罪責を十分理解した上で行動していたことは如実にうかがわれるところであるとし、ＡＳＤの影響は顕著なものとまではいえず、被告人が各事件当時に善悪の判断能力や行動制御能力を欠いていて、各事件を思いとどまることが著しく困難であったとは到底認められないとしている。この原判決の判断は、被告人がＵ医師に対して仮のものとして語った動機を、責任能力の判断において不利な方向では判断していないことや、その他の判断部分も、Ｕ医師の鑑定結果に依拠して合理的で相当と認められる内容
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であることから維持できるものであり、被告人が、各事件当時、善悪を判断する能力や行動を制御する能力において著しく減退した状態にあったとは疑われない。
２原判決の量刑について
⑴原判決は、本件が、職員として勤務していた被告人が介護付有料老人ホームの入居者３名を転落させて殺害した殺人３件の事案であることを前提に、被害者らには何ら落ち度がないこと、自らが夜勤業務を担当する機会に介護職員であるという立場を利用していること、相当強い殺意が認められること、冷酷な犯行態様であること、各犯行において一定の手順を踏んだ計画性がうかがわれること、事後に職務上の記録に虚偽の記載をしたり、自殺と見せかけた状況を作出するなど犯行を隠蔽する工作を施していること、窃盗罪による確定裁判と同様の入居者に対する窃盗を繰り返し敢行していたのと同時期に、かつ、わずか約２か月という短期間に３回にもわたって殺害行為を繰り返したことなどを指摘し、被告人の犯行は厳しい非難が妥当すると指摘した。そして、動機については、必ずしも全てが明らかではないものの、日々の業務から生じていた鬱憤を入居者の言動を契機に高じさせて第１事件を敢行し、その際の経験から、かねてより執着していた救命救急措置を披露して賞賛を得る機会として第２事件及び第３事件に連鎖的に及んだものとみられ、被告人は、被害者にいなくなってほしい、あるいは、自己顕示のため、自らのゆがんだ執着や欲求を実現しようとの身勝手な動機により３件もの殺人に手を染めたとした上、精神障害が動機の形成過程や犯行に係る行動に一定程度影響を及ぼしたことは否定できないにせよ、動機・経緯に責任非難の観点から大きくしんしゃくすべき事情がないことは明らかであり、以上から被告人の罪責は誠に重大なものといわざるをえないと指摘した。さらに、被告人は更生の出発点に立ち得ておらず、更生の可能性を期待できる事情は乏しいこと、精神障害の影響もさほど大きなものであるとは評価
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できないこと、これまで被告人にその精神特性に配慮した対応がとられないまま本件に至った点は不幸な経過といい得る側面はあるが、一般情状事実にすぎないこと、被告人には上記の確定裁判以外には前科がないことなどを挙げ、被告人のために酌量しうる事情を検討しても、その刑事責任を大きく引き下げるに足りる事情は認められず、被告人に対しては極刑をもって臨むことがやむを得ないと認められると結論した。


令和２年１２月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年(ワ)第１５５１２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和２年９月１５日
判         決
原告           株式会   社エヌ   ・エス   ・ピー
同訴訟代理人弁護士        川岸弘   樹
同訴訟代理人弁理   士          廣江武   典同                      服部素   明同補佐人弁理士           中山公   博同                              廣江政   典同                              橋本   哲同                              吉田哲   基同                              谷口直   也被告         株式会   社東海   建商同訴訟代理人弁護士           加   藤   洪太郎同                      夏目武   志同補佐人弁理士           山田博   司同                              藤川敬   知
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目記載１及び２の金具を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載１及び２の金具を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１１８８万円及びこれに対する令和元年６月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，発明の名称を「基礎コンクリート形成用型枠の支持具」とする特許に係る特許権者であるところ，別紙被告製品目録記載の各製品（以下，同目録記載１の製品を「被告製品１」と，同目録記載２の製品を「被告製品２」といい，これらを併せて「各被告製品」という。）は，上記特許に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張している。
そして，本件は，原告が，被告による各被告製品の製造販売は，上記特許権を侵害すると主張して，被告に対し，①特許法（以下「法」という。）１００条１項，２項に基づき，各被告製品の製造，販売等の差止め及び各被告製品の廃棄，並びに②民法７０９条，法１０２条２項に基づき，損害賠償金１１８８万円及びこれに対する令和元年６月２２日（不法行為後である訴状送達日の翌日）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。なお，枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む（以下同様）。）
(1)原告の特許権
原告は，発明の名称を「基礎コンクリート形成用型枠の支持具」とする特許権（特許第４４４６１２７号。請求項の数は６である。以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，本件特許につき，平成１９年５月２９日に特許出願をし，同２２年１月２９日に，その設定登録を受けた。
(2)本件発明
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１ないし６の記載は，別紙特許公報の該当部分に記載されたとおりである（そのうち請求項１の記載を，以下「本件特許請求の範囲」といい，これに係る発明を「本件発明」という。）。
(3)構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」などのようにいう。）。Ａ基礎コンクリート（３０）を形成するために使用される型枠（２０）の
位置を固定するための支持具（１０）であって，
Ｂ全体を薄板によって形成するとともに，
Ｃ前記型枠（２０）の側端面に当接される基部（１１）と，Ｄこの基部（１１）の外側端部に一体化されて前記型枠（２０）の外側角
部（２１）に係止される外側係止部（１２）と，
Ｅ前記基部（１１）の内側端部に一体化されて前記型枠（２０）の内側角
部（２２）に係止される内側係止部（１３）と，
Ｆ前記基部（１１）の内側端部に一体化されて，前記基礎コンクリート（３０）に埋設されることになるアンカー部（１４）とを備えたものとし，Ｇさらに，前記基部（１１）とアンカー部（１４）との間に，このアンカー部（１４）から前記基部（１１）を折り取るための折取部（１５）を形
成したことを特徴とする
Ｈ型枠（２０）のための支持具（１０）
(4)被告の行為等
ア被告は，遅くとも平成２１年９月ころから本訴提起時に至るまで，被告製品１を，遅くとも平成２３年９月ころから本訴提起時に至るまで，被告製品２を，それぞれ販売している。
イ各被告製品は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈをいずれも充足する。
２争点
(1)各被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か（構成要件Ｄ，Ｅの充足性，争点１）
(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるか（争点２）ア無効理由１（乙４記載の発明を主引例とする進歩性の欠如）の有無（争点２－１）
イ無効理由２（サポート要件違反）の有無（争点２－２）
(3)損害の発生の有無及び損害額（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（各被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か〔構成要件Ｄ，Ｅの充足性〕）
［原告の主張］
次のとおり，各被告製品は，構成要件Ｄ及びＥを充足する。ア本件特許請求の範囲における「係止」とは，水平方向に固定がなされれば足り，必ずしも上下方向についてまで移動不可能となるように固定することは必須ではなく，それ自体の自重等では容易に落下することがないように保持がなされているものを意味するものと解すべきである。かかる解釈は，本件発明の明細書中の記載（【００１１】，【００１２】，【００１６】，【００１９】，【００２１】ないし【００２３】）を考慮してなされるものであり，一般的な技術用語の使用例にも合致する。
イそして，各被告製品について，クリップ等は用いなくても，水平方向については固定されていることはもちろんのこと，上下方向についても，それ自体の自重等では容易に落下することがないよう保持されている。そこで，各被告製品は，構成要件Ｄ「外側係止部」及び同Ｅ「内側係止部」を備えている。
［被告の主張］


次のとおり，各被告製品は，構成要件Ｄ及びＥを充足しない。ア本件発明における「係止」の意義は，「係わり合って止まること。」という一般的な定義との関係，及び本件発明の明細書に記載された，型枠の外側への開きを防止するという作用効果との関係からすれば，「支持具が型枠に対して内外方向及び上下方向に移動不可能になるように固定されること」と解するのが妥当である。
イそして，各被告製品は突起部を係合してもそれだけでは上下に移動可能であるから，「係止」されているとはいえない。
(2)争点２－１（無効理由１（乙４記載の考案を主引例とする進歩性の欠如）の有無）
［被告の主張］
本件特許権には，次のアないしオのとおり，乙４に記載された考案を主引例とする進歩性欠如（法２９条２項）の無効理由がある。
ア主引例の構成
本件特許出願前に頒布された刊行物である乙４に記載された考案（以下「乙４考案」という。）の構成は，本件発明の構成要件に対応させて分説すると，次のとおりとなる。
Ａ基礎コンクリート（Ｃ，ＢＣ）を形成するために使用される型枠（１）
の位置を固定するための支持具（８）であって，
Ｂ全体を薄板（９）によって形成するとともに，
Ｃ前記型枠（１）の側端面に当接される基部（９の幅狭となる他端側）
と，
Ｆ前記基部（９の他端側）の内側端部に一体化されて，前記基礎コンクリート（Ｃ，ＢＣ）に埋設されることになるアンカー部（９の一端側）
とを備えたものとし，
Ｇさらに，前記基部（９の他端側）とアンカー部（９の一端側）との間に，このアンカー部（９の一端側）から前記基部（９の他端側）を切断するための切り欠き（１３ａ，１３ｂ）を形成したことを特徴とするＨ型枠（１）のための支持具（８）。
イ本件発明と主引例との対比
本件発明と主引例は，上記アのＡないしＣ，Ｆ及びＨの点で一致し，同Ｇについては，「Ｇ’さらに，前記基部とアンカー部との間に，このアンカー部から前記基部を分離するための分離部を形成したことを特徴とする」の限度で一致する。
他方で，本件発明は，「Ｄこの基部（１１）の外側端部に一体化されて前記型枠（２０）の外側角部（２１）に係止される外側係止部（１２）」及び「Ｅ前記基部（１１）の内側端部に一体化されて前記型枠（２０）の内側角部（２２）に係止される内側係止部（１３）」を備えているが，乙４考案はこれらを備えていない点で相違する（以下，これを「相違点１」という。）。
また，一致点の「Ｇ’さらに，前記基部とアンカー部との間に，このアンカー部から前記基部を分離するための分離部Ｄ’を形成したことを特徴とする」に関し，本件発明は，「Ｇさらに，前記基部（１１）とアンカー部（１４）との間に，このアンカー部（１４）から前記基部（１１）を折り取るための折取部（１５）を形成したことを特徴とする」のに対し，乙４考案は，「Ｇ１さらに，前記基部（９の他端側）とアンカー部（９の一端側）との間に，このアンカー部（９の一端側）から前記基部（９の他端側）を切断するための切り欠き（１３ａ，１３ｂ）を形成したことを特徴とする」ものである点で相違する（以下，これを「相違点２」という。）。
ウ相違点１に係る公知技術等
本件特許出願前に頒布された刊行物である乙５に記載された発明（以下「公知技術２」という。）は，本件発明の「Ｄこの基部（１１）の外側端部に一体化されて前記型枠（２０）の外側角部（２１）に係止される外側係止部（１２）」及び「Ｅ前記基部（１１）の内側端部に一体化されて前記型枠（２０）の内側角部（２２）に係止される内側係止部（１３）」を備えている。
なお，コンクリート型枠の支持具において外側係止部及び内側係止部を設ける点は，本件特許出願前に頒布された刊行物である乙６ないし１０の各記載（以下，乙６に記載された発明を「公知技術３」，乙７に記載された発明を「公知技術４」，乙８に記載された発明を「公知技術５」，乙９に記載された発明を「公知技術６」及び乙１０に記載された発明を「公知技術７」という。），具体的には，乙６の５頁第１８行ないし８頁第１８行及び第１図ないし第８図，乙７の段落［０００７］ないし［００１０］，図１及び図２，乙８の段落［０００９］～［００１３］，図１及び図２，乙９の５頁第２０行ないし６頁第１１行及び図１ないし図３，並びに乙１０の段落［００１３］ないし［００１７］及び図１ないし図６から明らかなように，周知技術である。
エ相違点２に係る公知技術等
公知技術２における「縦方向にミシン目状の分離部１８」は，本件発明における「折取部（１５）」に相当する以上，公知技術２は，本件発明の「Ｇさらに，前記基部（１１）とアンカー部（１４）との間に，このアンカー部（１４）から前記基部（１１）を折り取るための折取部（１５）を形成したことを特徴とする」構成を備えている。
なお，コンクリート型枠の支持具においてアンカー部から基部を折り取るための折取部を形成した点は，本件特許出願前に頒布された刊行物である乙１１ないし１４の各記載（以下，乙１１に記載された発明を「公知技術８」，乙１２に記載された発明を「公知技術９」，乙１３に記載された発明を「公知技術１０」，及び乙１４に記載された発明を「公知技術１１」という。），具体的には，乙１１の２頁第１２行ないし６頁第６行及び第２図，乙１２の１頁ないし４頁及び第１図ないし第３図，乙１３の段落［００２１］ないし［００２４］，［００３６］，図１，図２及び図２４，並びに乙１４の段落［００２０］及び図２から明らかなように，周知技術である。
オ相違点１及び相違点２の容易想到性


以上のとおり，相違点１及び相違点２に係る構成は，主引例である乙４考案と同じくコンクリート型枠を固定する技術である公知技術２に記載されており，また，相違点１に係る構成は，公知技術３，公知技術４，公知技術５，公知技術６及び公知技術７にも記載されているとおり，周知技術であり，さらに，相違点２に係る構成は，公知技術８，公知技術９，公知技術１０及び公知技術１１にも記載されているとおり，周知技術である。そして，公知技術２は，基礎コンクリートを形成するために使用される型枠を支持するための支持具に関する発明であり，本件発明及び乙４考案と技術分野を同一にするものである。さらに，公知技術２は，上述した構成要件Ｄ，Ｅ，Ｇ以外の各構成要件，すなわち，「Ａ基礎コンクリートを形成するために使用される型枠（３）の位置を固定するための支持具（１０）であって，」，「Ｃ前記型枠（３）の側端面に当接される基部（１２）と，」，「Ｆ前記基部（１２）の内側端部に一体化されて，前記基礎コンクリートに埋設されることになるアンカー部（１１）とを備えたものとし，」，及び「Ｈ型枠のための支持具（１０）。」を備える点においても本件発明と共通する。そこで，公知技術２を乙４考案に適用することは，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に想到し得るものである。
また，本件発明により得られる作用効果も，乙４考案及び公知技術２から予測しうる範囲内のものであり，格別な作用効果を奏するものとはいえない。
従って，本件発明は，乙４考案に基づいて，特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものである。
［原告の主張］
本件発明と乙４考案との一致点，相違点１及び相違点２については，概ね被告の主張するとおりであるが，次のアないしウのとおり，相違点１及び相違点２については容易想到ではないから，乙４考案を主引例とする進歩性欠如（法２９条２項）の無効理由は認められないというべきである。
ア相違点１について
(ｱ)公知技術２（乙５）における規制部（１７）及び規制部（１５）は，それらによって型枠（３）を挟み込んで，中間巾止め金具（１０）自体を型枠３に取り付けるための部分ではないから，本件発明における外側係止部（１２）及び内側係止部（１３）に相当しない。公知技術２の技術分野は基礎コンクリートを１回打ち工法によって形成する技術であるのに対し，本件発明及び乙４考案は２度打ち工法によって形成する技術であって，両者は技術分野を異にすること，公知技術２において，規制部（１７）及び規制部（１５）を設けたのは，支持部（１３）側が挟着部（１２）側に下がって中間巾止め金具（１０）が傾き，型枠（６）を一定の高さに維持できないという，１回打ち工法特有の課題を解決するためであって，これを主引例である乙４考案において設ける動機付けがないことから，乙４考案に，公知技術２を組み合わせる動機付けがない。
(ｲ)公知技術３（乙６）は，コンクリート型枠が断熱材や内外装材を兼ねる構造に関するものであって，本件発明や乙４考案とは，用途も想定されている部材の形状・大きさも，製品ジャンルも全く異なるものであるから，公知技術３と本件発明及び乙４考案とは技術分野が異なり，また，解決しようとする課題も異なるから，周知技術とはいえない。(ｳ)公知技術４（乙７）は，一対の型枠の上端又は下端に取り付けられ，一対の型枠間の空間にコンクリートを打設したときに，コンクリートの圧力で一対の型枠間の間隔が広がらないように，一対の型枠間の間隔を保持する間隔保持具に係るものであり，本件発明や乙４考案のように，２度打ち工法により立ち上がり部を施工するに際に外枠の傾倒を防止するための支持具ではない。そして，乙４の図５には従来技術として公知技術４のような間接保持具を使用しているが，段落【０００４】及び【０００５】には，それでも２度打ち工法で立ち上がり部を施工する際に，外枠３０２の傾倒が生じることが記載されていることから，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）であれば，公知技術４は，２度打ち工法で立ち上がり部を形成する際に型枠の傾倒を防止するようには機能せず，本件発明及び乙４考案とは，その用途及び機能において全く異なる発明であると理解するはずである。また，公知技術４は，そもそも型枠の側端面に取りつけられるものではない。そこで，公知技術４は，本件発明及び乙４考案と技術分野が関連しないから，本件発明及び乙４考案の技術分野における周知技術とはいえない。(ｴ)公知技術５（乙８）についても，公知技術４と同様の理由で本件発明及び乙４考案と技術分野が関連しないから，本件発明及び乙４考案の技術分野における周知技術とはいえない。
(ｵ)公知技術６（乙９）は，断面Ｌ字状の補強部を周縁に有するコンクリート型枠を，積上げ金具を介して積み上げて連結する構造に関し，当該コンクリート型枠を連結させるとともに容易に固定できるようした連結構造を提供することを目的とするものであり，「係止部３ａ，３ｂを構成する折曲片」及び「係止部３ａ，３ｂを構成する弾性体４」は，本件発明の「外側係止部（１２）」及び「内側係止部（１３）」に相当しない。また，公知技術６は，本件発明や乙４考案のように，２度打ち工法により立ち上がり部を施工するに際に外枠の傾倒を防止するための支持具ではなく，主引例である乙４考案と公知技術６とは技術分野や解決しようとする課題が異なるから，乙４考案に公知技術６を適用する動機付けはない。
(ｶ)公知技術７（乙１０）は，ベース上に垂直に立設されて上下に積まれた一対の型枠間に挟まれて配置され，型枠に挟まれた長方形の基部の両面側に曲設された上下各一対の支持片により上下一対の型枠を挟んで保持する型枠支持具に関し，普通鋼板製であっても，コンクリート基礎の長期にわたる耐久性に悪影響を与えない型枠支持金具を提供することを目的としており，本件発明や乙４考案のように，２度打ち工法により立ち上がり部を施工するに際に外枠の傾倒を防止するための支持具ではない。そうすると，公知技術７は本件発明及び乙４考案と技術分野が関連しないから，本件発明及び乙４考案の技術分野における周知技術とはいえない。
イ相違点２について
(ｱ)公知技術２（乙５）の分離部（１８）は，本件発明の「折取部（１５）」には相当しない。