本件審決は、本件訂正は訂正の要件を全て満たすとした上で、①本件発明１及び２は、甲第７号証「ヒト副甲状腺ホルモン（１－３４）の骨粗鬆症に対する間欠毎週投与の効果：３種類の投与量を用いた無作為化二重盲検前向き試験」（ＯｓｔｅｏｐｏｒｏｓｉｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ、vｏｌ.９、no.4、ｐ.２９６－３０６、１９９９）（以下「甲７文献」という。）に記載された発明（以下「甲７発明」という。）及び本件特許の優先日（２００９年９月９日）当時の技術常識を踏まえても当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない、②本件発明１及び２について優先権主張の効果が認められるところ、甲第６号証「テリパラチド酢酸塩［ＰＴＨ（１－３４）］の週１回間欠皮下投与における新規椎体骨折制効果」（ＯｓｔｅｏｐｏｒｏｓｉｓＪａｐａｎ、第１７巻、増刊第１号、１８９頁、２００９年９月１１日）（以下「甲６文献」という。）は、本件特許の優先日後に頒布されたものであるから、本件発明１及び２を甲６文献に記載された発明（以下「甲６発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできない、③本件発明１及び２は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であり、発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるから、サポート要件（特許法３６条６項１号）に違反しない、④当業者は本件明細書の記載及び出願時の技術常識に基づいて本件発明を実施することができるから、本件発明の発明の詳細な説明の記載は実施可能要件（特許法３６条４項１号）に違反しない、⑤本件出願は分割要件を満たすところ、甲第２号証「国際公開第２０１１／０３０７７４号」（以下「甲２文献」という。）は、原出願の出願日である平成２２年９月８日より後の平成２３年３月１７日に公開されたものであるから、本件発明１及び２を甲２文献に記載された発明（以下「甲２発明」という。）であるということはできない旨判断した。
それぞれの論点に関する本件審決の理由の要旨は、以下のとおりである。⑴甲７発明に基づく進歩性欠如（無効理由１）の有無について
ア甲７発明の認定
ｈＰＴＨ（１－３４）の２００単位を毎週皮下注射する、ｈＰＴＨ（１－３４）を有効成分として含有する骨粗鬆症治療剤であって、厚生省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された、年齢範囲が４５歳から９５歳の被験者のうち、複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し、スコアの合計が４より高い患者に投与する、骨粗鬆症治療剤。
イ本件発明１と甲７発明との一致点
１回当たり２００単位のＰＴＨ（１－３４）が週１回投与され、ＰＴＨ（１－３４）を有効成分として含有する、骨粗鬆症治療剤ないし予防剤であって、骨粗鬆症患者を対象とし、皮下注射投与であることを特徴とする、骨粗鬆症治療剤ないし予防剤。
ウ本件発明１と甲７発明との相違点（相違点Ｂ）
本件発明１は、骨粗鬆症治療剤ないし予防剤が
「下記（１）～（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者を対象」
「（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である、および／または、骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である」とする「骨折抑制のための」もので
あることが特定されているのに対し、
甲７発明では、骨粗鬆症治療剤が
「厚生省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された、年齢範囲が４５歳から９５歳の被験者のうち、複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し、スコアの合計が４より高い場合の患者に対し投与された際に腰椎骨密度（ＢＭＤ）の増加が確認されている」ことが記載されているものの、（１）～（３）の全ての条件を満たす対象者における骨折抑制のためのものであることは特定されていない点。
（以下、「（１）年齢が６５歳以上である」を「本件条件（１）」と、「（２）既存の骨折がある」を「本件条件（２）」と、「（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である、および／または、骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である」を「本件条件（３）」と、本件条件（１）ないし本件条件（３）を併せて「本件３条件」と、本件３条件の全てを満たす骨粗鬆症患者を「３条件充足患者」又は「高リスク患者」若しくは「高リスク者」と、本件３条件の全部又はいずれか一部を満たさない骨粗鬆症患者を「非３条件充足患者」又は「低リスク患者」若しくは「低リスク者」という。）
エ相違点Ｂの容易想到性
甲７発明の骨粗鬆症治療剤が、骨折抑制効果の期待されていた薬剤であったことや、本件３条件の個々の条件が骨折の危険因子であることが認められるとしても、先行技術文献のいずれにも、本件３条件を全て選択し、３条件充足患者に対して、骨折抑制のためにＰＴＨを２００単位週１回投与する動機付けに関する記載や示唆もされておらず、また、下記のとおり、３条件充足患者に投与することにより、非３条件充足患者に投与するのに比して、当業者が予測し得ない優れた効果を奏するものであると認められるから、本件発明１は、甲７発明及び本件特許の優先日当時の技術常識に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
本件明細書の実施例２に係る【表３４】のデータから、３条件充足患者のプラセボ投与群に対する骨折相対リスク減少率（以下「ＲＲＲ」という。）を算出すると、投与７２週後で約７９％となるから、「１回当たり２００単位のＰＴＨ又はその塩が週１回投与される３条件充足患者に対し、本件発明の骨粗鬆症治療剤は、プラセボを投与された患者に比して骨折抑制に関して優れた効果を奏する。


別紙３の平成３０年１０月２５日付け実験成績証明書（甲４。以下「甲４証明書」という。）の解析に用いたデータセットを再解析した、別紙４の令和２年１１月２４日付け実験成績証明書Ｈ（甲５９。以下「甲５９証明書」という。）の表５のデータからＲＲＲを算出すると、３条件充足患者については約６０％と算出され、約４４％と算出される非３条件充足患者よりも高く、この効果については甲７文献等の先行技術文献には記載も示唆もされていないから、２００単位週１回投与される骨粗鬆症治療剤ないし予防剤において、本件発明の骨粗鬆症治療剤は、３条件充足患者に対して、非３条件充足患者に対するよりも、当業者が予測し得ない優れた効果を奏すると認められる。
オ本件発明２について
本件発明２は、本件発明１の「ＰＴＨ（１－３４）又はその塩」を「ヒトＰＴＨ（１－３４）酢酸塩」に限定し、本件３条件に、「（４）クレアチニンクリアランスが３０以上８０未満ｍｌ／ｍｉｎである腎機能障害を有する。」（以下「本件条件（４）」という。）を加える限定をした発明であるところ、先行技術文献には、このように限定した３条件充足患者に骨折抑制のためにＰＴＨを２００単位週１回投与する動機付けに関する記載や示唆もされておらず、また、そのような３条件充足患者に投与することによって優れた骨折抑制効果を奏することを当業者が予測し得る記載や示唆も認められないことは何ら変わらないから、本件発明２は、甲７発明及び本件特許の優先日当時の技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
⑵甲６発明に基づく進歩性欠如（無効理由２）の有無について本件特許の優先権主張の基礎となる先の出願（以下「基礎出願」という。）に係る明細書等（甲１。以下「基礎出願明細書」という。）の【００１４】の〔５〕、【００２３】、【００２５】、【００３２】ないし【００３４】、【００３８】、【００４７】、【００４９】、【００５０】等の記載からみて、本件発明１及び２は基礎出願明細書との関係において新規事項を追加するものとはいえないから、本件発明１及び２について優先権主張の効果が認められる。そうすると、本件発明１及び２についての特許要件判断の基準日は２００９年９月９日であるところ、甲６文献はこれ以降の２００９年９月１１日に頒布されたものであるから、本件発明１及び２を甲６発明に基づいて進歩性がないということはできない。
⑶サポート要件違反（無効理由３）の有無について骨粗鬆症薬の有効性の評価をする臨床試験では、標準薬又はプラセボと比較して治験薬の臨床的有効性と安全性の評価を行うこと、及び、対照薬であるプラセボ投与群患者に対して十分な量のカルシウム剤の投与や、必要に応じたビタミンＤ製剤投与等の基礎治療が施されるべきであることは、本件特許の優先日当時の技術常識である。
このような臨床試験における技術常識を踏まえた上で、本件明細書の記載について検討すると、本件明細書の実施例２では、カルシウム剤とビタミン剤を、ＰＴＨ２００単位投与群及びプラセボ投与群のいずれの群でも併用しており、ＲＲＲをＰＴＨ２００単位投与群の骨折発生率とプラセボ投与群の骨折発生率の比から算出していることから、仮に、カルシウム剤による何らかの影響があったとしても、それを除いた上での骨折抑制効果が評価できているといえ、本件明細書にカルシウム剤を用いずＰＴＨ２００単位を単独で用いる例やそのデータが記載されていないことをもって、本件明細書の発明の詳細な説明が本件発明１及び２について課題が解決できるように開示されていないとはいえない。
以上のとおりであるから、本件発明１及び２は、発明の詳細な説明に課題を解決できることを当業者が認識できるように記載されたものである。⑷実施可能要件違反（無効理由４）の有無について本件明細書には、実施例２として、ＰＴＨを週１回２００単位投与された３条件充足患者は骨折抑制効果を示したことが記載され（【表３４】、【表３５】、【０１３２】、【０１３３】）、本件条件（４）について、腎機能正常患者、軽度腎機能障害患者、中等度腎機能障害患者の区別なく同等の安全性を示すことが記載されているところ（【表２８】ないし【表３３】）、本件発明１及び２は、特許請求の範囲の記載からみて、カルシウムの併用を除外するものではないから、カルシウム剤を用いずＰＴＨ２００単位を単独で用いる例やそのデータが記載されていないからといって、発明の詳細な説明が当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されていなかったということはできない。⑸甲２発明に基づく新規性欠如（無効理由５）について本件出願に係る原出願である特願２０１６－２１９３２３号（甲２。以下「原出願」という。）の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面（以下「原出願当初明細書等」という。）の【請求項１】、【００２５】の記載、原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面（以下「原出願分割直前明細書等」という。）の【請求項１】、【００２５】の記載からみて、本件発明１及び２を原出願当初明細書等及び原出願分割直前明細書等との関係において新規事項を追加するものとはいえないから、本件出願は分割要件に違反しない。そうすると、本件出願は最初の出願日である平成２２年９月８日にしたものとみなされるところ、甲２文献はこの後の平成２３年３月１７日に公開されたものであるから、本件発明１及び２を甲２発明に基づいて新規性がないということはできない。
４取消事由
⑴甲７発明に基づく進歩性判断の誤り（取消事由１）⑵甲６発明に基づく進歩性判断の誤り（取消事由２）⑶サポート要件に関する判断の誤り（取消事由３）⑷実施可能要件に関する判断の誤り（取消事由４）⑸甲２発明に基づく新規性判断の誤り（取消事由５）
第３当事者の主張
１取消事由１（甲７発明に基づく進歩性判断の誤り）の有無について
⑴原告
本件審決における甲７発明と本件発明１の一致点及び相違点の認定については認めるが、本件審決が相違点Ｂを容易想到でないと判断したことは誤りである。
ア相違点Ｂの容易想到性
技術常識について


ＰＴＨは、本件特許の優先日当時、周知の骨粗鬆症治療剤であり、このことは、本件審決も認定している。ここで、本件特許の優先日当時の骨粗鬆症に関する技術常識をみると、次のとおりとなっている。ａ骨粗鬆症は、低骨量と骨組織の微細構造の異常を特徴とし、骨の脆弱性が増大し、骨折の危険性が増加する疾患であると定義されていた。
（甲１０）
ｂ骨粗鬆症の診断基準として、その変遷がある中で、Ｘ線により椎体骨折を認める場合、すなわち既存の骨折を認める場合、骨密度値が若年成人平均値（ＹＡＭの８０％以下）又は骨萎縮度Ｉ度以上であるときに骨粗鬆症と診断する基準が知られていた（甲５、８、９）。ｃ１９９０年当時、骨粗鬆症の診断基準として、厚生省の研究班がまとめたものであって、骨量の減少、骨折あり、年齢等の因子を点数化して、その点数が４点である患者は「ほぼ確実」に、「５点以上」の患者は「確実」に骨粗鬆症患者であるとするものが知られていた（甲８）。ｄ骨粗鬆症と骨折のリスクに関して、高齢は骨粗鬆症による骨折の重要な危険因子であること、既存骨折があると将来の骨折リスクは高まること、低骨密度は骨折を強く予測するものであることとの理解がされていた（甲９、１０）。骨密度が骨折の全てを説明しないにしても、骨密度の増加が骨強度を高めて骨折の防止をすることに全く結びつかないとの理解はされていない。
ｅ医療対象者として、高齢とは６５歳以上であるとの理解がされていた（高齢者の医療の確保に関する法律３２条）。
ｆＰＴＨを投与する治療において、骨粗鬆症の診断基準で考慮因子とされている骨量、既存骨折の有無、年齢を考慮要素とすることも知ら
れていた（甲２９）
容易想到性について
相違点Ｂは、要するに、①対象とされる骨粗鬆症患者の特定が同一ではない、②骨折抑制のためとの事項が甲７発明にはないというものであるが、相違点Ｂに係る本件発明１の構成は、公知の甲７発明の骨粗鬆症治療剤につき、もともとそれを必要としていた患者をそのまま特定したものにすぎず、あるいは、そのような用途限定は本件特許の優先日当時の技術水準に従って必然的に特定される用途又は容易に想到し得る用途にすぎない。
ａ「骨折抑制のため」について
本件特許の優先日当時の技術常識から、骨粗鬆症の治療が「骨折の抑制のため」にされることは当業者に自明の事項である。⒝既に臨床で用いられていた周知の骨粗鬆症治療剤であったＰＴＨ連日投与では強力な骨量増加作用と骨折抑制効果が証明されていたのであるから（甲１１）、ＰＴＨの後期第Ⅱ相試験で骨密度増加作用が確認されたことをもって骨折抑制効果が認められるとするのが当業者の当然の理解である。骨粗鬆症治療薬として当局の承認を求めるため、骨粗鬆症治療薬の効果と安全性を評価する最終段階の第Ⅲ相試験において骨折抑制の効果を直接見ることが求められるとしても、その前の段階の臨床試験や、骨粗鬆症治療剤の開発・研究において、骨密度の増加があれば骨粗鬆症治療剤として有用であると当業者が理解するであろうことは何ら否定されない。⒞甲７文献の表６は、副作用を「軽度」と「中等度」に分類するのみで、これ以上の重い副作用については報告していないし、２００単位投与のＨ群で最も大きな症例数とされた副作用は「悪心」であるが、これは、いわゆる制吐剤によりコントロール可能な副作用にすぎない。また、安全性に優れるとする本件発明１の骨粗鬆症治療剤（【０１３５】）における腎機能正常の骨粗鬆症患者群における副作用発現率が４４．９％であることからみて、甲７発明における２００単位週１回投与による副作用の発現率４２％が異常に高いとはいえない。また、甲７文献によれば、甲７発明の２００単位週１回の投与における脱落者の全てが副作用を原因としているものではなく、中途での心変わりにより試験を拒否したり、合併症の悪化があったものの試験薬剤が原因とは考えにくいものものも含まれており、かつ、いずれにしても、重篤な有害事象は認められなかったものであるから（２９９頁左欄１０行ないし３００頁左欄３行目、３０１頁左欄１行ないし右欄４行目）、脱落率の記載をもって、２００単位週１回投与が治療には使えないものとはいえない。しかも、本件発明の実施品であり、被告が現に販売している骨粗鬆症治療薬テリボンは、本件３条件の全てを満たす骨粗鬆患者にだけ使用されるものとして承認されてはいない（甲４０）。以上からすると、被告が主張するように、本件特許の優先日当時、ＰＴＨ２００単位を骨粗鬆症患者に投与することについて、リスクに見合うベネフィットが得られないと理解されていたとする根拠はないといえる。
ｂ本件３条件について
甲７発明においてはその臨床試験の対象患者を厚生省シルバーサイエンスプロジェクトのため結成された研究班が提唱した診断基準（「週刊医学のあゆみ１９９０年２月３日号」の２８９頁及び２９０頁に掲載（甲８）。以下「甲８診断基準」という。）に基づいて選んだものとうかがわれるが、同診断基準では、スコア化の因子として、「１）骨量の減少」、「２）骨折あり」、「３）年齢」を挙げるところ、甲７発明が対象患者としたスコアの合計が４より高い患者の中には、本件３条件の全てを満たす患者が当然に含まれていたといい得る。
⒝甲８診断基準を、当時知られていた日本骨代謝学会の委員会が作成した診断基準１９９６年版（甲５。以下「甲５診断基準」という。）に置き換えることは、当業者には特殊な創意、技巧を要することなくできるものであり、甲７発明の骨粗鬆症治療剤をこの診断基準のもとに診断される骨粗鬆症患者に投与することには何ら困難性はない。新しい診断基準が策定された途端に旧診断基準が技術的に無意味になってしまうわけではないから、甲５診断基準より更に新しい診断基準が策定されたとしても、甲５診断基準を用いて患者を特定することは当業者の通常の創作能力の範囲内である。⒞本件特許の優先日当時、高齢は骨粗鬆症による骨折の重要な危険因子であったこと、ＰＴＨの治療が、６５歳以上であって、既存脊椎骨折を有し、低骨密度の女性に対する第一選択療法として推奨されていたこと（甲２９）、医療対象者として、高齢とは６５歳以上であることを勘案すれば、６５歳以上の患者を治療対象と設定することは、当業者にとって、当然なことである。


⒟本件条件（２）及び本件条件（３）は、甲５診断基準の「Ｉ．Ｘ線上椎体骨折を認める場合」に一体的に規定される条件であり、これに、骨折の危険因子である高齢の条件である本件条件（１）を加えた患者を治療の対象とすることを思いとどまらせるような事情は何ら存在しないから、本件３条件の組合せは何ら困難ではない。
イ発明の効果について
本件発明の効果について
後記⑵イの本件発明の効果に関する被告の主張は争う。
予測できない顕著な効果について
発明の効果及び程度が、予測できない顕著なものであるかについて、優先日当時当該発明の構成が奏するものとして当業者が予測することができなかったものか否か、当該構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものであるか否かという観点から検討しなければならないから（最高裁令和元年８月２７日判決）、本件発明１に予測できない顕著な効果があるとするためには、本件発明１の実際の効果が、本件発明１の構成が奏するものとして当業者が予測できた範囲の効果と比較して、これを超えるものでなければならない。
本件明細書の記載について
本件明細書において、ＰＴＨ２００単位週１回投与の試験結果が記載されているのは【００９８】以下の実施例２である。しかし、実施例２では、高リスク者（３条件充足患者）のみを対象としており、３条件充足患者と本件３条件の全部又は一部を欠く者（非３条件充足患者）との対比はない。【表３４】（【０１３０】）は、ＰＴＨ投与群とプラセボ投与群とを比較したものにすぎず、ここから明らかにされるのは、ＰＴＨを投与された場合には、ＰＴＨを投与されない場合に比較して骨折発生率が下がるという事実にすぎず、【表３４】からは、３条件充足患者に投与することで優れた効果をもたらすかどうかは明らかにはならない。したがって、本件審決は、本件明細書の実施例２の【表３４】が示す効果の評価を誤ったものである。
効果の非予測性・顕著性について
ａ３条件充足患者は、骨折リスクの高い患者であり、他方、非３条件充足患者は、３条件充足患者と比較して骨折のリスクが低い患者であることは、当業者が容易に理解するところといえる。さらに、甲７文献には、ＰＴＨの２００単位投与により被験者の腰椎骨密度（ＢＭＤ）を８.１％増加させたことが開示され、また、ＰＴＨは、「既存薬にはない強力な骨形成促進作用を有するため、骨密度が著しく低下している患者や多発骨折を起こしている患者、ステロイド性骨粗鬆症など、特に骨折リスクの高い患者に対する期待が大きい」（甲１１の５７頁左欄１５ないし１９行目）との理解があったことからすると、ＰＴＨが骨折リスクを低下させることは、本件特許の優先日当時、当業者には明らかな事項であった。
このような骨密度増加、骨折リスクの低下の作用を有するＰＴＨを３条件充足患者に投与すれば、骨折リスクが更に低下することは当業者の予測の範囲内にある。他方、非３条件充足患者にＰＴＨを投与しても骨折リスクは低下するが、もともと骨折リスクは３条件充足患者に比較して高くないから、ＰＴＨによる骨折リスク低下は、３条件充足患者よりも小さいことが当然に予想される。すなわち、３条件充足患者に対するＰＴＨ投与による骨折リスクの低下は、非３条件充足患者に対するＰＴＨ投与による骨折リスクの低下よりも大となることは、当然に予想される範囲にある。甲４証明書及び甲５９証明書とも、この当然に予想されることを示しているものにすぎない。ｂ本件審決は、骨折リスクの低下をＲＲＲで測り、３条件充足患者において約６０％、非３条件充足患者が約４４％であり、その差をもって、優れた効果とするが、前記ａのとおり、３条件充足患者の骨折リスクの低下と、非３条件充足患者の骨折リスクの低下とを対比したときにその差が生じることは当業者の予想の範囲内の事項であり、その数値の差異も、ＲＲＲにおいて約６０％と約４４％であり、この程度の差をもって予想外の差が生じたとはいえない。
ｃ甲４証明書及び甲５９証明書における非３条件充足患者は、全て、本件条件（１）を満たす「年齢が６５歳以上」の患者である。また、本件条件（２）又は（３）のいずれかを満たさないとするから、①「既存の骨折はないが、骨密度が若年成人平均値の８０％未満である」群又は②「既存の骨折があるが、骨密度が若年成人平均値の８０％以上である」群を含むところ、骨密度が若年成人平均値の８０％以上であれば、通常、骨萎縮はないから、上記②の患者は骨粗鬆症と診断され得ない。そうすると、甲４証明書及び甲５９証明書が骨粗鬆症患者群を解析対象としたものとはいえないことになる。
仮に上記②は含まれていないとすると、甲４証明書及び甲５９証明書にいう非３条件充足患者は、「６５歳以上で、既存の骨折はないが、骨密度が若年成人平均値の８０％未満である」群のみとなるから、上記各証明書は、３条件充足患者として、「６５歳以上で、既存の骨折があり、骨密度が若年成人平均値の８０％未満である」患者群と、非３条件充足患者として、「６５歳以上で、既存の骨折がなく、骨密度が若年成人平均値の８０％未満である」患者群を対比したものにすぎず、既存骨折の有無のみにおいて相違する患者に対するＰＴＨの効果を比較しただけの試験となる。
複数の要件を組み合わせる発明の進歩性の判断に当たっては、当該複数の要件について、それぞれ非充足の場合との対比がされ、それぞれに要件の充足、非充足において奏する効果に対し、当該発明の効果が優れたものでなければならない。
そうすると、甲４証明書及び甲５９証明書は、３条件充足患者について、非３条件充足患者との対比において本件発明１が優れた効果をを奏することを示すものとはいえない。


ｄ甲４証明書及び甲５９証明書において、ＰＴＨ投与群と対比されたコントロール群（プラセボ投与群）は、ＰＴＨの臨床試験が行われた２０年以上も前に実施された、別の骨粗鬆症治療剤であるエルシトニンの臨床試験時にプラセボを投与された患者群を含み、患者背景が群間で同等であるとはいい難く、また、ＰＴＨの臨床試験とエルシトニンの臨床試験では、他の骨粗鬆症治療剤の併用の制限の有無においても異なっている。このような外部対照群を用いる試験は、信頼性が低く、例外的な状況下で使用されるものであることが当該分野における技術常識であるところ（甲１４）、甲４証明書及び甲５９証明書において、外部対照試験を用いることが正当化されるような特殊事情の存在はなく、むしろ解析の結果の信頼性をより一層損なわせる事情が存在している。なお、本件発明の実施品として被告が販売するテリボンは、対象患者を３条件充足患者に限定していないのであるから、非３条件充足患者にＰＴＨを投与する臨床試験が臨床倫理上許されないとする被告の主張は説得力を欠く。ｅ甲４証明書及び甲５９証明書は、３条件充足患者におけるＰＴＨ投与群とコントロール群との間の有意差の有無と、非３条件充足患者におけるＰＴＨ投与群とコントロール群との間の有意差の有無とをそれぞれ検討するだけであり、３条件充足患者と非３条件充足患者とを比較していないため、ここから３条件充足患者と非３条件充足患者との間での骨折抑制効果の違いを確認することは不可能である。
そこで、３条件充足患者と非３条件充足患者とのそれぞれについて、ＰＴＨ投与群のプラセボ群に対するＲＲＲの９５％信頼区間を算出してみると、いずれの結果においても、３条件充足患者におけるＲＲＲの９５％信頼区間は、非３条件充足患者におけるＲＲＲの９５％信頼区間に完全に包含されている。真のＲＲＲ値は９５％信頼区間上のどれかの値である可能性が高いのであるから、上記各証明書で３条件充足患者と非３条件充足患者のどちらがＲＲＲが高いのかを結論付けることは不可能ということになり、３条件充足患者と非３条件充足患者との間で骨折抑制効果に関して差があるとはいえない。
ウ本件発明１について小括
以上のとおり、相違点Ｂは容易に想到することができ、本件発明１の効果を優れたものと認めることはできないから、本件発明１は容易に発明することができる。
⑵被告
ア相違点Ｂの容易想到性の主張について
技術常識について
原告が指摘する周知の骨粗鬆症治療剤とは、欧米で用いられていたＰＴＨ連日投与の骨粗鬆症治療剤であり、本件発明のＰＴＨ２００単位週１回投与の骨粗鬆症治療剤にそのままあてはまるものではない。年齢、骨折既往、骨密度（骨萎縮度）は骨折の危険因子と呼ばれるものであるが（甲１０の１の３４頁）、骨折の危険因子は、骨折リスクの高低を判別するために用いられるにすぎず、治療効果や骨折抑制効果を予測するためのものではないのであって、骨折リスクが高い患者において骨折抑制効果がより認められるという技術常識はなく、むしろ、高齢者の場合には一般に代謝が悪く薬が効きにくいなど治療薬を投与しても骨折を抑制し難いと考えるのが自然である。
また、骨密度を増加させる作用が示されたとしても、必ずしもそれらが骨の強度を高め、骨折の防止に結びつくわけではなく、骨粗鬆症治療剤の臨床評価に当たっては、骨強度及び骨折に対する影響が評価されなければならず、骨密度増加作用が確認されても骨折抑制効果の確認は必要あり、そして、その骨折抑制効果は標準薬やプラセボとの比較試験によらないと分からない。したがって、骨密度の増加から骨折抑制効果が期待できるとはいえないというのが技術常識である。
容易想到性について
ａ「骨折抑制のため」について
下記のとおり、ＰＴＨ２００単位週１回投与を骨折抑制のために行うことが、当業者に自明の事項であるとはいえない。
医薬の治療効果を検討する上では、ある患者群で得られた数値（例えば骨折発生数）自体の大小あるいは増減を単純に論じても客観的な評価をすることができないため、プラセボ投与群との対比をした上で行うべきであるとされているから（甲３９）、標準薬やプラセボと対比していない骨折発生率の大小や単なる骨折発生率の低減ではそもそも骨折抑制効果は評価できない(乙５０）。骨密度を増加させる作用が示されたとしても、必ずしもそれらが骨の強度を高め、骨折の防止に結びつくわけではなく、骨折抑制効果の確認が必要であること、また骨折抑制効果は標準薬やプラセボとの比較試験によらないと分からないということが本件基準日当時の技術常識であった。
甲７文献には、治療効果としてＢＭＤ増加効果しか開示されておらず、かつ、プラセボ投与群との対比もないため、甲７発明の骨粗鬆症治療剤の骨折抑制効果は不明である。すなわち、甲７文献の臨床試験は後期第Ⅱ相試験であるところ、後期第Ⅱ相試験は、あくまでも用法・用量を決定し、第Ⅲ相試験に進むか否かを評価するための位置付けであり、第Ⅲ相試験で骨折抑制効果を確認することが求められている。しかも、骨粗鬆症治療剤の臨床評価は、骨強度及び骨折に対する影響が評価されなければならず、いくら後期第Ⅱ相試験で骨密度増加作用が確認されたところで、骨折抑制効果が期待できるとはいえない。「代替エンドポイントの評価」（乙１４）において骨密度が代替エンドポイントになるのは、第Ⅱ相試験の目的である用量反応性の検討のためであって、骨折抑制効果の確認には真のエンドポイントである骨折を評価項目とした臨床試験が必要である。また、「骨粗鬆症用薬の臨床評価方法に関するガイドラインについて」（甲３９）に骨量の変化で代用すると記載されているのは、第Ⅲ相比較試験のための用法・用量を決定することを達成する範囲において骨密度が代用されているだけであり、骨密度が骨折抑制効果の代用とされているのではない（乙５０）。
⒝甲７文献には、ＢＭＤ増加率８.１％であるＨ群は、ＢＭＤ増加率０.６％であるＬ群との間で、骨折発生率について「各群間の差は有意でなかった」と記載されており、このことは、甲７発明の骨粗鬆症治療剤に関する限り、骨折発生数はＢＭＤ増加率に依存しないことが示されていると理解されるものといえる。


⒞甲７文献には、ＰＴＨ２００単位投与について副作用発現率・脱落率が高かった試験結果が記載されており、そうすると、ＰＴＨが長期間にわたる投与を要する骨粗鬆症治療剤である以上、副作用が重篤でなければ問題ないとはいえず、臨床医薬としての適格性は否定されるのである（甲４６、４８の１及び２、乙５０）。なお、甲７文献の臨床試験でＰＴＨ２００単位投与の副作用発現率が４２％であるのは４８週時点であるところ、本件発明の骨粗鬆症治療剤の副作用発現率は７２週時点で３６.８％ないし４５％であり（本件明細書【表３１】ないし【表３３】）、両者の投与期間は異なるのであるから、単純に両者の副作用発現率のみを対比することは適切ではない。なお、試験薬剤が原因とは考えにくい副作用も、明確にはいえないケースであり、疑わしさが残る例であるから、これを副作用による脱落に含める算定方法には何ら問題がない（甲５１、４３の８２頁）。
そして、本件３条件は、ＰＴＨ１００単位投与での骨折試験を層別解析した結果、本件３条件を選択することで大きな骨折抑制効果が得られるという着想から得られたものであり、この着想がなけれれば、骨折抑制のために２００単位のＰＴＨを骨粗鬆症患者に投与することがリスクに見合うベネフィットが得られる治療方法とは考えられないのである。
なお、テリボンの効能・効果は「骨折の危険性の高い骨粗鬆症」となっていて本件３条件の記載はないが、特許請求の範囲の記載と医薬の承認事項での文言とが同一でなくてはならないというルールはなく、テリボンの添付文書の記載が、層別解析により得られた本件３条件の着想により初めてリスクに見合うベネフィットが期待できるようになったとの事実を否定することはない。
ｂ本件３条件について
甲８診断基準には、本件３条件以外の複数の因子が考慮因子として挙げられており、本件３条件を満たさなくとも骨粗鬆症患者と診断され得るから、甲８診断基準により臨床試験の対象患者を選んだとする甲７発明の臨床試験の対象患者の中に、本件３条件の全てを満たす患者が当然に含まれていたとはいえない。
本件３条件が骨折発生の危険因子だとしても、骨折の危険因子は、骨折リスクの高低を判別するために用いられるものであり、骨折をしやすい患者が治療による骨折の抑制をしやすい患者とはいえないから、骨折の危険因子が多いからといって骨折抑制の治療効果を享受できるとは当然にはいえない。したがって、当業者は、本件３条件がＰＴＨ週１回投与により高い骨折抑制の治療効果を享受できる属性であることを容易に想到できない。
⒝本件特許の優先日当時には、診断基準２０００年版（甲９。以下「甲９診断基準」という。）が既に作成されているから、甲５診断基準を適用する理由はない。それを措くとしても、甲５診断基準によれば、既存椎体骨折（本件条件（２））を認めない場合であっても、骨粗鬆症と診断されるのであるから、甲５診断基準によって骨粗鬆症と診断された患者全員が、「骨萎縮度Ｉ度以上、あるいは骨密度値が若年成人平均値の８０％未満」（本件条件（３））で、かつ、「既存骨折」（本件条件（２））のある骨粗鬆症患者ではないのであって、本件条件（２）及び本件条件（３）を満たす骨粗鬆症患者を選択する動機付けはない。
⒞カナダの臨床ガイドライン（甲２９）で第一選択療法として推奨されているのは、ＰＴＨ連日投与による治療法であって、本件発明の週１回投与による治療法ではないところ、ＰＴＨ連日投与では、副作用頻度はそれほど高いものではない。一方、ＰＴＨ２００単位投与は副作用リスクの点から臨床用量として相応しくないというのが、甲７発明に対する専門医の共通した見解であり（甲４６、甲４８の１及び２）、そのような薬剤を一般に体力の劣る６５歳以上の高齢者に使用するとなると、リスク・ベネフィットに見合う特段の事情が必要となる。
したがって、６５歳以上の骨粗鬆症患者が連日投与での治療対象とされているからといって、６５歳以上の骨粗鬆症患者をＰＴＨ２００単位週１回投与の治療対象とする動機付けが直ちにあるとはいえない。
⒟甲７文献には、年齢の違い、閉経後年数、椎体骨折の有無、骨折数がどうであれ、薬物のＢＭＤ応答は同程度であることが記載されており（３００頁左欄１１行ないし右欄６行目）、これは、サブ群を組み合わせる意味がないということでもあるから、「年齢」、「既存骨折」の観点を含めた条件の組み合わせは積極的に否定されたものであり、当業者は、甲７文献に接しても本件３条件の着想を持ち得ない。
イ発明の効果について
本件発明の効果について
本件発明の効果は、１回当たり２００単位のＰＴＨを３条件充足患者に投与することで、高い骨折抑制効果が達成されることである。すなわち、①投与開始２４週時点といった早期に効果が発現し、投与継続に応じてその効果が増強され、最終的に４８週以降は完全な骨折抑制効果を達成するものであり、プラセボ群に対するＲＲＲが７９％という効果を奏する。一方、甲７文献からは、ＰＴＨ２００単位週１回投与の骨折抑制効果を読み取ることはできず、いわんや３条件充足患者に骨折抑制効果があることさえ予測できないし、仮に骨折抑制効果が期待されるとしても、その程度は全く不明であり、本件発明の構成が奏する高いＲＲＲが示されることを予測できるものではないから、本件発明に優れた効果を認めることができる。
また、②甲７発明のＰＴＨ２００単位週１回投与の４８週時におけるＢＭＤ増加率は８.１％であるので、ＰＴＨ６７単位相当の連日投与及びＰＴＨ１３３単位相当の連日投与の結果（甲５１）を参照すると、ＰＴＨ２００単位週１回投与の４８週時における椎体骨折のＲＲＲは６４％程度に、７２週投与した場合の椎体骨折のＲＲＲは６７％程度になると予測されるところ、本件発明の構成が奏する実際のＲＲＲは４８週時点で７０％、７２週時点で７９％であり（本件明細書【表３４】）、当業者が予測することができた範囲の効果を遥かに超える顕著なものである。
予測できない顕著な効果について


明細書には発明の効果が記載されていればよく、当該効果の顕著性の記載をすることは不要である。被告が主張している本件発明の効果は、本件明細書の実施例２の【表３４】に記載されているような３条件充足患者に対する骨折抑制効果である。したがって、３条件充足患者に対して骨折を抑制したことが分かる記載があればよく、「３条件充足患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果が非３条件充足患者に対する骨折抑制効果よりも高いこと」との比較部分は、本件発明の効果それ自体を説明したものではなく、非３条件充足患者に対する効果と対比することによって本件発明の効果が予測できないことを説明したものである。そして、発明の効果の顕著性は、当該発明の構成が奏するものとして当業者が予測することができなかったものか否か、当該構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超えるか否かによって検討されるものであるから、当業者が従来技術から本件発明の構成が奏すると予想するＢＭＤ増加率のようなものも、本件明細書に記載されている必要はない。
本件明細書の記載について
本件明細書には「表―６、７に高リスク者、低リスク者の別での、投与群別の新規椎体骨折発生の結果を示した。高リスク者においては、１００単位投与群は５単位投与群に比べ骨折発生は有意に低かった（ｐ<０．０５）。一方低リスク者においては、群間で有意差は認められなかった（ｐ>０．０５）。」（【００８６】）との記載があり、【表６】、【表７】には、３条件充足患者群と非３条件充足患者群とを比較して、骨折抑制効果を比較した試験結果が示され、３条件充足患者に対する顕著な骨折抑制効果が開示されている。また、本件明細書の記載によると、ＲＲＲは、高リスク患者が７１.６％であり、９.１%にすぎない低リスク患者（非３条件充足患者）よりも圧倒的に高いから、３条件充足患者に対して優れた骨折抑制効果が生じるといえる。
効果の非予測性・顕著性について
ａ高リスク患者であれば、治療薬により高い骨折抑制効果が期待できるといった技術常識はなく、むしろ骨折しやすい重症患者であるから治療薬を投与しても骨折を抑えにくく、逆に、低リスク患者の方が骨折をより強く抑制できると考えるのが自然である。そもそも、ＰＴＨ２００単位週１回投与が高リスク患者に対して低リスク患者よりも高い骨折抑制効果を示すことは、本件発明が初めて明らかにしたことであって、本件基準日当時、当業者に知られていたわけではない。甲７文献からは、甲７発明の骨粗鬆症治療剤の骨折抑制効果は不明であるし、原告が引用する文献（甲１１）の指摘箇所は、ＰＴＨ連日投与に関する記載であり、しかも、他の既存薬に比べてＰＴＨが期待できるという程度の趣旨の記載であって、ＰＴＨが骨折リスクの低い患者よりも骨折リスクの高い患者に対してより効果を生じやすいという趣旨の記載ではない。
ｂ３条件充足患者の方が非３条件充足患者よりも骨折抑制効果が高いという技術常識はないのであるから、少なくとも、３条件充足患者と非３条件充足患者との間において骨折抑制効果に差は無いと当業者は認識するはずであり、そうであるならば、両者の間にＲＲＲにおいて差があること自体が予測できないことである。
ｃ非３条件充足患者は、本件３条件のうち、少なくとも１つを満たさない患者と定義されるところ、甲４証明書及び甲５９証明書における非３条件充足患者については、コントロール群（テリボン、エルシトニンの臨床試験におけるプラセボ投与群）の患者全員が年齢が６５歳以上の患者であったので、ＰＴＨ投与群とコントロール群との間の条件を揃えるためにＰＴＨ投与群（テリボン市販後データ）についても６５歳以上の患者を解析対象としたため、上記各実験成績証明書の患者の全員を本件条件（１）を満たす患者とした。患者全員が本件条件（１）を満たすので、「本件条件（１）は満たすが、本件条件（２）又は（３）のうち、少なくとも１つを満たさない患者」と表現したにすぎない。ＰＴＨ投与群の患者は、実際に医療機関において骨粗鬆症と診断された患者であるし、コントロール群の患者についても臨床試験において医師によって骨粗鬆症として診断され登録された患者であり、上記各証明書は骨粗鬆症患者を対象としている。原告の主張は、単に上記各証明書の表現ぶりについて揚げ足をとろうとするだけのものである。
本件発明の効果は、３条件充足患者に高い骨折抑制効果が奏されるというものであり、非３条件充足患者を対象するものではないから、比較対象となる非３条件充足患者の例が一つでもあればよく、あらゆる類型の非３条件充足患者との比較までは必要とされるものではない。しかも、上記各証明書に示された非３条件充足患者である「６５歳以上（本件条件（１）充足）」、「既存の骨折がなく」（本件条件（２）非充足）、「骨萎縮度Ⅰ度以上、又は、骨密度が若年成人平均値の８０％未満である」（本件条件（３）充足）患者群は、本件３条件のうち一つの条件のみが外れた患者であり、「６５歳以上（本件条件（１）充足）で、既存の骨折がなく（本件条件（２）非充足）、「骨萎縮がなく、かつ、骨密度が若年成人平均値の８０％以上である（本件条件（３）非充足）患者群よりも、より本件発明に構成が近く、比較対象としてはより効果の差が出にくい厳しい条件を採用しているといえるし、本件条件（１）については、本件明細書の実施例１において比較例を示しているから、内容的にも十分網羅されている。したがって、比較対象が一部であるからといって、本件発明の効果が明らかではないということはない。
ｄ甲４証明書及び甲５９証明書で用いたコントロール群は、エルシトニン臨床試験のプラセボデータについては２００６年ないし２０１３年に実施された臨床試験のデータであり、テリボン臨床試験のプラセボデータについては２００７年ないし２０１０年に実施された臨床試験のデータであるので、ＰＴＨ投与群のデータ（２０１１年ないし２０１５年）とほぼ同時期である。原告が裏付けとして提出する証拠は、全く関係のない試験に関するものである。


エルシトニン臨床試験及びテリボン臨床試験のいずれについても、そのプラセボ投与群は、実際の治験と同時期に実施したランダム化二重盲検比較試験におけるプラセボ投与群であり、試験薬剤を含まないプラセボ製剤を使用する点で同じであるから、それらの臨床試験結果に基づく解析結果を使用しても、外部対照群の短所を補っており、結果の信憑性に問題はない。仮に、エルシトニン臨床試験とプラセボ臨床試験との間に他の骨粗鬆治療剤の併用が制限されているか否かの相違があったとしても、そのような併用患者は３条件充足患者と非３条件充足患者のいずれにも含まれるため、ＰＴＨ投与による３条件充足患者に対する骨折抑制効果を比較する上では特に問題はない。さらに、ＰＴＨ１００単位投与の実施例１においては、非３条件充足患者への投与について、リスク（副作用）に対するベネフィット（治療価値）が十分でないことが示されており、そうすると、ＰＴＨ２００単位投与に係る臨床試験に当たり、リスクを上回るベネフィットを期待できない非３条件充足患者に２００単位のＰＴＨを投与することは臨床倫理上許されないことといえ、外部対照群を用いることが正当化されるような特殊事情も存在する。なお、非３条件充足患者にＰＴＨ２００単位を投与する臨床試験が臨床倫理上許されないという事情は、実施例２を実施した当時のことであり、その後の承認内容とは全く関係のないことである。
ｅ原告は、信頼区間の算出結果によれば、３条件充足患者と非３条件充足患者との間で骨折抑制効果に差があるとはいえない旨主張するが、信頼区間が重なるという条件下では、２群間に有意差がある場合とない場合があるということが示されるにすぎない。被告は、３条件充足患者における骨折抑制効果が非３条件充足患者における骨折抑制効果に対して有意差があるから顕著な効果があるとは主張しておらず、３条件充足患者のＲＲＲが非３条件充足患者のＲＲＲより高いのであれば、３条件充足患者対してより効果が奏されやすいことは十分に認識可能であると主張しているものである。いずれにせよ、３条件充足患者における骨折抑制効果がプラセボに対する関係で有意差があり、非３条件充足患者における骨折抑制効果がプラセボに対する関係で有意差が無いことが分かれば、本件発明の骨粗鬆症治療剤が３条件充足患者に対してより効果が奏されやすいことは十分に認識可能である。
ウ本件発明１について小括
以上のとおり、相違点Ｂは容易に想到することができず、また、本件発明１の効果は優れたものであるから、本件発明１は容易に発明することができない。
２取消事由２（甲６発明に基づく進歩性判断の誤り）の有無について
⑴原告
ア優先権主張の効果について
優先権主張の基礎とされた基礎出願（甲１）の特許請求の範囲及び明細書には、ＰＴＨ２００単位投与についての実施例の記載はなく、基礎出願明細書に記載された唯一の実施例である実施例１には、５単位、１００単位の投与結果しか示されていないし、本件審決が本件発明１の発明の効果が優れている根拠とした【表３４】も基礎出願明細書には記載がない。優先権主張の効果が認められるためには、後の出願に係る発明が先の出願の請求項についての補正として提出されたと仮定した場合に、先の出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内の補正と認められるか否かを判断して決すべきであり（東京高裁平成１４年（行ケ）第５３９号同１５年１０月８日判決）、当業者によって、明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項を参酌することができるとしても（知財高裁平成１８年（行ケ）第１０５６３号同２０年５月３０日特別部判決）、ＰＴＨ２００単位投与の効果を基礎出願明細書のわずかな記載から読み取ることはできない。
したがって、上記優先権主張の効果は認められない。
イ小括
以上から、本件特許の特許要件判断の基準日は、本件特許に係る国際出願（ＰＣＴ／ＪＰ２０１０／０６５３７９）がされた平成２２年（２００９年）９月８日であり、甲６文献（２００９年９月１１日公開）がこれ以降に頒布されたとして甲６発明に基づく進歩性欠如の主張を排斥した本件審決の判断には、誤りがある。
⑵被告
ア優先権主張の効果の主張について
基礎出願明細書（甲１）には、「最も好ましく１回当たり２００単位が例示される」（【００３２】）との記載があり、１回当たり２００単位のＰＴＨを週１回投与して骨折を抑制するという思想が開示されている。【表３４】が示すのは、ＰＴＨ２００単位週１回投与によって骨折の抑制効果が優れていることを示したものであり、基礎出願明細書に開示された技術思想をそのまま具現化したものであるから、基礎出願明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項であり、何ら新たな技術的事項を導入するものではない。
イ小括
以上から、優先権主張の効果は認められるので、甲６文献は優先日後に公開されたものであるから、甲６発明に基づく進歩性欠如の主張を排斥した本件審決の判断には、誤りはない。
３取消事由３（サポート要件に関する判断の誤り）の有無について
⑴原告
アカルシウム剤の併用について
本件発明１及び２においては、ＰＴＨとカルシウム剤を併用するとの限定はされていない。
しかしながら、本件明細書においては、ＰＴＨは常にカルシウム剤と共に投与されるものとして説明され（【０００４】、【００２４】ないし【００２９】、【００３２】）、実施例２にあっても、ＰＴＨはカルシウム剤と併用される例のみが記載されており（【００９８】、【００９９】）、カルシウム剤を用いずＰＴＨを単独で用いたとする例やそのデータは記載されていない。これら本件明細書の記載に接した当業者は、カルシウム剤を併用することが、効能・効果の面で優れたＰＴＨによる骨粗鬆症治療剤を提供するための前提であると理解するはずであり、カルシウム剤を併用しない場合の発明の効果まで理解できたとはいえない。また、カルシウム剤を併用せずＰＴＨの２００単位を単独で用いたとしても、当業者においてその治療の効果を理解することができるとする技術常識もない。したがって、カルシウム剤を併用するとの限定のない本件発明は、本件発明の課題を解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えるものであるから、サポート要件を充たさない。
イ小括
以上から、本件発明１及び２がサポート要件を充足すると判断した本件審決の判断には、誤りがある。
⑵被告
アカルシウム剤の併用について


本件発明は、カルシウム剤の併用の有無は要件とされないことから、カルシウム剤を併用しない態様も含むものである。そして、本件明細書の【００１４】の〔１４〕及び〔１５〕、【００３２】、【００３４】、【０１３１】、【表３４】、【表３５】、【０１３２】及び【０１３３】には、カルシウム剤の併用を要件としない態様の発明が記載されている。
また、実施例２では、ＰＴＨ２００単位投与群及びプラセボ投与群のいずれの群でもカルシウム剤が併用されているから、本件発明の効果は、ＰＴＨ単独の効果として認識できる。すなわち、骨折抑制効果は一般にＲＲＲで評価されるところ、ＲＲＲはＰＴＨ２００単位投与群の骨折発生率とプラセボ投与群の骨折発生率の比から算出するが、このようにＰＴＨ２００単位群とプラセボ投与群との比較で算出される以上、仮に、カルシウム剤による何らかの影響があったとしても、その効果は両者に等しく及ぶので、両群の比較によって骨粗鬆症治療剤の有効性が評価できるからである。このことは、骨粗鬆症治療剤の有効性を評価する際には、臨床試験時に薬剤投与群とプラセボ投与群の両方にカルシウム剤を施して比較し、得られた効果はカルシウム剤の効果を除いた被験薬単独の効果とすること（甲３９ないし４３）からみて、技術常識であることが明らかである。したがって、当業者は、本件明細書からカルシウム剤を併用しない場合のＰＴＨ２００単位を単独で用いる治療の効果を理解することができるので、本件発明は、発明の詳細な説明に記載された発明であり、発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものである。
イ小括
以上から、本件発明１及び２がサポート要件を充足すると判断した本件審決の判断には、誤りはない。
４取消事由４（実施可能要件に関する判断の誤り）の有無について
⑴原告
アカルシウム剤の併用について
本件発明１及び２は、ＰＴＨとカルシウム剤を併用するとの限定はされていない。
しかしながら、前記３⑴アのとおり、本件明細書には、ＰＴＨは常にカルシウム剤と共に投与されるものとして説明され、実施例２にあっても、ＰＴＨはカルシウム剤と併用される例のみが記載されており、カルシウム剤を併用せずにＰＴＨを単独で投与する発明は、本件明細書には記載されておらず、当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえない。
イ小括
以上から、本件明細書が実施可能要件を充足すると判断した本件審決の判断には、誤りがある。
⑵被告
アカルシウム剤の併用について
前記３⑵アのとおり、当業者は、本件明細書の記載及び出願時の技術常識を参酌することで、ＰＴＨ単独の骨粗鬆症治療効果を認識することができる。したがって、本件明細書明の記載は、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものである。
イ小括
以上から、本件明細書が実施可能要件を充足すると判断した本件審決の判断には、誤りはない。
５取消事由５（甲２発明に基づく新規性判断の誤り）の有無について
⑴原告
ア分割出願について
本件発明１及び２は、ＰＴＨとカルシウム剤を併用するとの限定はされていない。
しかしながら、前記３⑴アのとおり、本件明細書には、ＰＴＨは常にカルシウム剤と共に投与されるものとして説明され、実施例２にあっても、ＰＴＨはカルシウム剤と併用される例のみが記載されており、カルシウム剤を併用せずにＰＴＨを単独で投与する発明は、本件明細書には記載されていない。
原出願当初明細書等の記載も本件明細書の記載と同一である。したがって、本件発明１及び２は、原出願当初明細書等に記載のない発明である。
イ小括
以上から、本件出願は分割出願の要件を充足せず、本件特許の出願日は現実の出願日である平成２９年１１月１７日であり、甲２文献をこの後に公開されたものとして甲２発明に基づく新規性欠如の主張を排斥した本件審決の判断には、誤りがある。
⑵被告
ア分割出願について
本件発明は、カルシウム剤の併用の有無は要件とされないことから、カルシウム剤を併用しない態様も含むものである。そして、原出願当初明細書等及び分割直前明細書等の各【００１４】の〔１４〕及び〔１５〕、【００３２】、【００３４】、【０１３１】、【表３４】、【表３５】、【０１３２】及び【０１３３】には、カルシウム剤の併用を要件としない態様の発明が記載されている。
また、実施例２では、ＰＴＨ２００単位投与群及びプラセボ投与群のいずれの群でもカルシウム剤が併用されているが、前記３⑵アのとおり、両群の対比からＰＴＨ単独の効果が評価できることは技術常識である。したがって、本件発明は、原出願当初明細書等及び分割直前明細書等に記載されたものの範囲内であり、分割出願の要件を充足する。
イ小括
以上のとおり、分割出願の要件が認められるので、甲２文献は原出願後に公開されたものであるから、甲２発明に基づく新規性欠如の主張を排斥した本件審決の判断には、誤りはない。
６本件発明２について
原告
本件発明１が進歩性を欠如する以上、本件発明１と同様の理由により本件発明２が進歩性を欠如しないとした本件審決の判断は、誤りである。
被告
本件発明１に進歩性が認められるので、これを更に限定した本件発明２について進歩性が否定されないことは、明らかである。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件明細書の記載事項
本件明細書（甲６５）には、別紙１「本件明細書の記載事項（抜粋）」のとおりの記載があり、この記載によると、本件発明について、次のような開示があると認められる。
ア技術分野


本件発明は、ＰＴＨ（ＰａｒａｔｈｙｒｏｉｄＨｏｒｍｏｎｅ：    パラサイロイドホルモン〔副甲状腺ホルモン〕）を有効成分として含有する骨粗鬆症の治療剤ないし予防剤に関するものであり、また、ＰＴＨを有効成分として含有する骨折抑制ないし予防剤に関するものである（【０００１】、【００１８】）。
イ背景技術
骨粗鬆症は、骨強度の低下を特徴とし、骨折のリスクが増大している疾患であり、治療剤の１つとしてＰＴＨ製剤が知られている（【０００２】）。従来技術として、１週間に１回の頻度で２６週間の投与期間にわたり、１回の投与当たり１００又は２００単位のＰＴＨを皮下投与する骨粗鬆症の治療方法があるが、この方法が、骨強度を増大させること又は骨折のリスクを軽減させることが可能な治療方法であるか否かについては明示されていない（【０００４】、【０００５】）。
また、従来技術として、ＰＴＨを連日投与するものがあるが、高カルシウム血症の副作用事例等があり、安全性の面から十分ではないことから、安全性が高くかつ効能・効果の面で優れたＰＴＨによる骨粗鬆症治療方法が求められていた（【０００６】ないし【０００９】）。
ウ発明が解決しようとする課題
本件発明の課題は、安全性が高くかつ効能・効果の面で優れたＰＴＨによる骨粗鬆症治療ないし予防方法を提供すること、さらに、安全性の高いＰＴＨによる骨折抑制ないし予防方法を提供することである（【００１２】）。
エ課題を解決するための手段等
前記課題を解決するため、ＰＴＨの投与量・投与間隔を限定すること、具体的には１回当たり１００ないし２００単位のＰＴＨを週１回投与することにより、効能・効果及び安全性の両面で優れた骨粗鬆治療ないし予防方法となること並びに安全性の高い骨折抑制又は予防方法となることが見出され、それらの方法において、骨折の高リスク者に対して特に効果を奏することが見出された（【００１３】、【００１５】、【００１８】、【００３４】、【００３５】）。
骨粗鬆症における骨折の危険因子としては、年齢、性、低骨密度、骨折既往、喫煙、アルコール飲酒、ステロイド使用、骨折家族歴、運動、転倒に関連する因子、骨代謝マーカー、体重、カルシウム摂取などが挙げられるところ、本件発明においては、（１）年齢が６５歳以上である、（２）既存骨折がある、（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である、及び／又は、骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上であるとの３条件を満たす骨粗鬆症患者を「高リスク患者」として定義する（【００６８】）。
オ実施例１
退行期骨粗鬆症（閉経後骨粗鬆症及び老人性骨粗鬆症）、特発性骨粗鬆症（妊娠後骨粗鬆症、若年性骨粗鬆症など）が例示される原発性骨粗鬆症の男女の患者を、高リスク患者及び低リスク患者（高リスク患者ではない患者）に区分して、それぞれ、５あるいは１００単位のＰＴＨ製剤であるテリパラチド酢酸塩をそれぞれ週に１回間欠的に皮下投与した（【００３７】、【００７７】、【００７９】）。
高リスク患者においては、１００単位投与群は、５単位投与群に比べ、有意に高い骨密度の増加、有意に低い新規椎体骨折発生、及び、有意に低い椎体以外の骨折発生が認められ、テリパラチド酢酸塩の週１回１００単位投与は、高リスク患者に対し、有用な骨粗鬆症治療剤及び骨折抑制ないし予防剤となり得ることが確認されたが、低リスク患者においては、骨密度、新規椎体骨折発生及び椎体以外の骨折発生のいずれについても、１００単位投与群と５単位投与群との間で有意差は認められなかった（【００８３】ないし【００９４】、【表４】ないし【表１１】）。投与期間中、いずれの投与量においても高カルシウム血症の発症はなかった（【００９５】、【図１】）。
カ実施例２
原発性骨粗鬆症と診断された男女の高リスク患者に対して、テリパラチド酢酸塩「２００単位」（披験薬）又はプラセボ（対照薬）を、７２週間、週１回、皮下投与した（【００９８】）。
投与７２週後における被験薬投与群と対照薬投与群それぞれにおける椎体多発骨折（新規の２箇所以上の椎体骨折）の発生比率（例数）を比較したところ、対照薬投与群は２.１％（６例）、被験薬投与群は０.８％（２例）であり、被験薬は椎体多発骨折に対して抑制ないし予防効果を有することが示された（【０１０９】、【表１２】）。また、増悪骨折に対しても被験薬は有効である（【０１１８】、【表２０】）。
半年ごとの新規椎体骨折発生率は、プラセボ群では、いずれの区間も約５％でほぼ一定であるのに対し、ＰＴＨ２００単位投与群では、投与期間が長くなるにつれて区間毎の発生率が低下しており、４８週を超えてからは新規椎体骨折は発生しておらず、また、ＰＴＨ２００単位投与群の新規椎体骨折発生率は、２４週以内、２４週ないし４８週、４８週ないし７２週のいずれの区間でもプラセボ群より低く、プラセボに対する相対リスク減少率（ＲＲＲ）は投与を継続するにつれて増加しており、ＰＴＨ２００単位週１回投与は、新規椎体骨折の発生を早期から抑制し、２４週後には既に骨折発生リスクをプラセボに対して５３.９％低下させ、さらに、その骨折抑制効果は、投与とともに増強する傾向が認められた（【０１３１】、【０１３２】、【表３４】、【表３５】）。


骨折試験のＦＡＳ（判決注Ｆｕｌｌ    ＡｎａｌｙｓｉｓＳｅｔ：最大の解析対象集団）において、Ｋａｐｌａｎ－Ｍｅｉｅｒ推定法による７２週後の椎体骨折（新規＋増悪）発生率は、ＰＴＨ２００単位投与群３.５％、プラセボ群１６.３％であり、ＰＴＨ２００単位投与群の発生率はプラセボ群より低く（ｌｏｇｒａｎｋ検定、ｐ＜０.０００１）、２００単位の投与は、７２週後には、椎体骨折（新規＋増悪）の発生リスクをプラセボに比べて７８.６％低下させており、さらに、半年毎の椎体骨折（新規増悪）発生率を群間で比較すると、２４週以内、２４週～４８週、４８週～７２週のいずれの区間でも、ＰＴＨ２００群の発生率はプラセボ群より低かった（【０１３３】）。
⑵本件明細書の記載について
本件特許の特許権者たる原告が本件審判時において審判合議体に対してした回答内容（争いのない事実、甲７１、７２）から、本件明細書の開示内容について、次の点が認められる。
ア実施例１は、甲５診断基準に基づき骨粗鬆症と診断された患者に関するものであるが（【００１１】の【非特許文献１２】、【００７７】）、全員が椎体骨折を１個以上有しており、同診断基準上の「ⅠＸ線上椎体骨折を認める場合」に該当することから骨粗鬆症であると診断された患者である。同診断基準上の「ⅡＸ線上椎体骨折を認めない場合」であって、「脊椎Ｘ線像で骨萎縮度Ⅱ度以上又は骨密度値がＹＡＭの７０％未満」に該当することから骨粗鬆症であると診断された患者は含まれない。イ本件発明に係る試験では骨密度測定を必須としなかったことから、腰椎骨密度データがない患者が含まれており、腰椎骨密度の若年成人平均値（ＹＡＭ値）は、データが得られた患者の平均値が示されている。腰椎骨密度の若年成人平均値（ＹＡＭ値）データが得られた患者の人数は、【表２】（【００８１】）では５単位投与群が全患者数６４例のうち、３５例、１００単位投与群が全患者数５２例のうち３５例、【表３】（【００８１】）では５単位投与群が全患者数１０例のうち８例、１００単位投与群が全患者数１１例のうち２例である。
上記全患者数のうち、高リスク者における腰椎骨密度の推移状況（【００８４】、【表４】）について、骨密度の測定がされたのは、５単位投与群が３３例、１００単位投与群が３０例である。低リスク者における腰椎骨密度の推移状況（【００８５】、【表５】）について、骨密度の測定がされたのは、５単位投与群が７例、１００単位投与群が１例であり、腰椎骨密度の若年成人平均値（ＹＡＭ値）データが得られた患者より更に少ないのは、患者の都合等により投与開始後の各時点の腰椎骨密度が測定できず、腰椎骨密度の変化率を評価できなかった等の理由による。
ウ高リスク者における新規椎体骨折の状況（【００８７】、【表６】）について、評価例数は、５単位投与群が６４例、１００単位投与群が５２例で、低リスク者における新規椎体骨折の状況（【００８８】、【表７】）において、評価の対象とした患者数は、５単位投与群が１０例、１００単位投与群が１１例であり、【表２】、【表３】の全患者数と同数である。エ【表２】（【００８１】）の高リスク者の例数は、５単位投与群で６４例、１００単位投与群で５２例となっているのに対し、【表８】（【００９１】）の高リスク者における２６週ごとの新規椎体骨折の状況において、５単位投与群は６３例、１００単位投与群が５１例となっているのは、【表８】の評価例数を誤記したことによるものであり、その原因は不明である。【表８】を改めて再解析して有意差検討をしても、１００単位投与群は５単位投与群に比べ骨折発生は有意に低い。
また、【表６】（【００８７】）で高リスク者における新規椎体骨折の状況において５単位投与群の骨折例数が１３人となっているのに対し、【表８】で、高リスク者における２６週毎の新規椎体骨折の状況について、５単位投与群が１８人となっているのは、【表８】の５単位投与群では評価区間ごとの骨折発生数を集計している一方、【表６】では、全期間を通じて骨折が発生した症例数を集計している（複数の期間で骨折が発生した患者でも１例としてカウントされる。）ことによる。
オ【表３】（【００８１】）の低リスク者の例数は、５単位投与群で１０例、１００単位投与群で１１例となっているのに対して、【表９】（【００９１】）の低リスク者における２６週毎の新規椎体骨折の状況において、５単位投与群が２１例、１００単位投与群が１２例となっているのは、【表９】の評価例数を誤記したことによるものであり、その原因は不明である。【表９】を改めて再解析（下記）して有意差検定をしても、群間に差は認められない。
カ高リスク者における椎体以外の部位の骨折の状況（【００９３】、【表１０】）について、評価例数は、５単位投与群が６４例、１００単位投与群が５２例であり、【表２】の全患者と同数である。
２取消事由１（甲７発明に基づく進歩性判断の誤り）の有無について
⑴甲７発明
甲７文献には、別紙２「甲７文献の記載事項（抜粋）」のとおりの記載がある（訳は乙２による。）。この記載によると、本件審決が認定するとおりの甲７発明を認定することができ、この点は、当事者間にも争いがない。なお、甲７発明の「厚生省による委員会が提唱した診断基準」とは、甲８診断基準と認められる。


前記１⑴のとおり、本件明細書には、本件発明が、従来の骨粗鬆症薬であるＰＴＨについて、安全性が高くかつ効能・効果の面で優れた骨粗鬆症治療ないし予防方法を提供すること及び安全性の高い骨折抑制ないし予防方法を提供することを課題とすること（【００１２】）、骨粗鬆症における骨折の危険因子を多く持つ骨粗鬆症患者に対して本件発明の骨粗鬆症治療剤ないし予防剤を投与することが望ましいこと及び骨粗鬆症における骨折の危険因子としては、年齢、性、低骨密度、骨折既往、喫煙、アルコール飲酒、ステロイド使用、骨折家族歴、運動、転倒に関連する因子、骨代謝マーカー、体重、カルシウム摂取等が挙げられることが記載され、その上で、本件３条件を全て満たす骨粗鬆症患者を「高リスク患者」として定義することが記載されている（【００６８】）。そして、実施例１においては、本件３条件の全てを満たす高リスク患者について、ＰＴＨの週１回１００単位投与群は、同５単位投与群に比べ、有意に高い骨密度の増加、有意に低い新規椎体骨折発生及び有意に低い椎体以外の骨折発生が認められたこと、実施例２においては、本件３条件の全てを満たす高リスク患者について、ＰＴＨの週１回２００単位投与群は、対照薬（プラセボ）投与群に比べ、新規椎体多発骨折及び増悪骨折の抑制効果が認められたことが記載されている。
そうすると、本件３条件は、骨折の危険性の高まった骨粗鬆症において、骨折の危険因子を多く持つ骨粗鬆症患者に対して治療剤ないし予防剤を投与することが望ましいとの認識の下、当該危険因子を多く持つ骨粗鬆症患者を特定する条件として設定されたものというべきである。本件審決は、甲７発明と本件発明１の相違点として、本件発明が投与対象患者を３条件充足患者とし、用途を骨折抑制のためとしている相違点Ｂを認定するが、骨折発生の危険性が高い患者群に着目することと、骨折の抑制をすることとは独立に論ずることができ、かつ、両者が相反するものではない。したがって、相違点Ｂの本件３条件と骨折抑制用途とはそれぞれに個別にその容易想到性を論ずることのできるものというべきである。
以下、この観点に従って、それぞれの容易想到性を論ずることとする。
⑵相違点Ｂの構成の容易想到性について
本件においては、本件特許の特許要件判断基準時について当事者間に争いがあるが（取消事由２及び取消事由５においては明示的な主張がある。）、この点をいったん措いて、まずは、より早い被告主張の２００９年９月９日を基準にして、検討することにする。
ア２００９年９月９日における骨粗鬆症に関する技術常識について下記文献には、以下に引用する記載がある。
ａ「退行期骨粗鬆症の診断」（１９９０年。甲８）①「本症の発生頻度は加齢とともに増加するので、本症は骨の生理的加齢現象にすぎないと考える人もあるが、そうではない。加齢に伴い、生理的にも骨のなかの蛋白およびＣａ、Ｐが減少するが、このような骨の生理的加齢を基盤に、さまざまな要因が加わって発症し、腰背痛や、病的骨折を伴うものを骨粗鬆症とよぶべきである。」
（２８８頁左欄１３ないし１８行目）
②「骨粗鬆症の骨病変は通常胸椎および腰椎に認められるので、退行期骨粗鬆症の診断にさいしてまず必要なことは、胸椎および腰椎の側面Ｘ線写真撮影を行うことである。ついでこの胸椎および腰椎の側面Ｘ線写真を用いて骨密度の減少あるいは圧迫骨折の有無をチェックする。・・・胸椎・腰椎の骨密度の減少を判定する方法としては慈恵大の方式が一般に用いられている。
骨粗鬆症ではまず椎体の密度が減少するために椎体のＸ線透過度が増大し、ついで縦の骨梁がめだつようになり、さらに進行すると上下面が陥没し・・・ついには椎体がくずれて圧迫骨折の像を呈するに至る。慈恵大方式では、このような骨Ｘ線像をもとにして骨粗鬆症の程度をＩ～Ⅲ度に分類している。・・・最近、厚生省骨粗鬆症研究班では、これをより簡略化したものとして表２に示すような骨萎縮度の基準を提唱しており、今後はこの方法が広く用いられることが期待される。」（２８８頁右欄７行ないし２８９頁左欄１７行目）
③「表２    骨萎縮度の基準
Ⅰ度           縦の骨梁がめだち、また椎体終板もめだつ。Ⅱ度縦の骨梁が粗となり、また椎体終板も淡くなる。Ⅲ度縦の骨梁が不明瞭となり、全体としてぼやけた感じを示す。
」（２８９頁）
④「１９８８年度から、厚生省シルバーサイエンスプロジェクトとして「老人性骨粗鬆症の予防および治療法に関する総合的研究班」（班長：【Ａ】）が結成されたが、この研究班ではこのような立場から本症において認められる自・他覚所見をスコア化し、そのスコアに応じて、①確実、②ほぼ確実、③疑いあり、④否定的、の４つに分類する診断基準を提唱している（表３）」（２９０頁左欄２０ないし２６行目）
⑤「表３    退行期骨粗鬆症の診断基準
点数
１）骨量の減少（＋）       ３
確実
合計５点以上
２）骨折あり    脊椎１個    １
≧２個     ２
ほぼ確実
合計４点
大腿骨頸部部３
橈骨      １
疑いあり
合計３点
３）年齢    女性５５歳未満－１
男性７５歳未満－１
４）腰背痛あり                １
否定的
合計２点以下
除外疾患
５）血清カルシウム、リン、ＡＬ－Ｐ値
正常                    １
１項目の異常            ０
２項目以上の異常    －１
・・・」（２８９頁。この「表３退行期骨粗鬆症の診断基準」が甲８診断基準である。）
ｂ「原発性骨粗鬆症の診断基準（１９９６年度改訂版）」（１９９７年。甲５）
「表４原発性骨粗鬆症の診断基準（１９９６年度改訂版）
ⅠＸ線上椎体骨折を認める場合
低骨量（骨萎縮度Ⅰ度以上、あるいは骨密度値が若年成人平均値（ＹＡＭ）の８０％以下）で非外傷性椎体骨折のある症例を骨粗鬆症とする。
ⅡＸ線上椎体骨折を認めない場合
脊椎Ｘ線像骨密度値
正常骨萎縮なし


骨量減少骨萎縮度Ⅰ度    ＹＡＭの８０～７０％
骨粗鬆症骨萎縮度Ⅱ度以上    ＹＡＭの７０％未満
ＹＡＭ：若年成人平均値（２０～４４歳）
（注）骨密度値は原則として腰椎の骨密度値とし、腰椎骨密度値の評価が困難である場合にのみ橈骨、第二中手骨、大腿骨頸部、踵骨の骨密度値を用いる。
骨萎縮とはradiographic   osteopeniaに相当する。・・・」（２２３頁。この「表４原発性骨粗鬆症の診断基準（１９９６年度改訂版）」が甲５診断基準である。）
ｃ「原発性骨粗鬆症の診断基準（２０００年度改訂版）」（２００１年。甲９）
「表３原発性骨粗鬆症の診断基準（２０００年改訂案）低骨量をきたす骨粗鬆症以外の疾患または続発性骨粗鬆症を認めず、骨評価の結果が下記の条件を満たす場合、原発性骨粗鬆症と診断する。
Ⅰ脆弱性骨折（注１）あり
Ⅱ脆弱性骨折なし
骨密度値（注２）       脊椎Ｘ線像での骨粗鬆症化（注３）
正常ＹＡＭの   80％以上なし
骨量減少ＹＡＭの   70％以上～80％未満      疑いあり
骨粗鬆症ＹＡＭの   70％未満あり
ＹＡＭ：若年成人平均値（20～44歳）
注１脆弱性骨折：低骨量（骨密度がＹＡＭの８０％未満、あるいは脊椎Ｘ線像で骨粗鬆化がある場合）が原因で、軽微な外力によって発生した非外傷性骨折、骨折部位は脊椎、大腿骨頸部、橈骨遠位端、その他。
注２骨密度は原則として腰椎骨密度とする。…
注３脊椎Ｘ線像での骨粗鬆化の評価は、従来の骨萎縮度判定基準を参考にして行う。
脊椎エックス線像での骨粗鬆化従来の骨萎縮度判定基準
なし
疑いあり
あり
骨萎縮なし
骨萎縮度Ⅰ度
骨萎縮度Ⅱ度以上
」（７８頁。表題に「改訂案」とあるが「改訂版」の誤記と認める。この「表３原発性骨粗鬆症の診断基準（２０００年改訂案）」が甲９診断基準である。）
ｄ「骨粗鬆症の予防と治療ガイドライン   ２００６年版」（２００６年。甲１０、１０の１、１０の２）
①「ＮＩＨコンセンサス会議では、骨粗鬆症の定義を「骨強度の低下を特徴とし、骨折のリスクが増大しやすくなる骨格疾患・・・」に修正した。さらに、「骨強度」は骨密度と骨質の二つの要因からなり、ＢＭＤは骨強度のほぼ７０％を説明するとした。残りの３０％の説明要因を“骨質”という用語に集約し、その内容には、構造、骨代謝回転、微細損傷の集積、骨組織のミネラル化などをあげた」
（甲１０の１の２頁右欄２７ないし３６行目）
②「骨粗鬆症は年齢とともに有病者が増加する疾患であるが、総人口に占める６５歳以上の高齢者の割合である高齢化率をみてみると、平成１７年の報告では１９．５％であり、年々増加し続けている。」（甲１０の４頁右欄１１ないし１４行目）
③「骨量測定方法の進歩と普及を背景に、１９９１年の国際骨粗鬆症会議において、骨粗鬆症は低骨量と骨組織の微細構造の破綻によって特徴づけられる疾患であり、骨の脆弱性亢進と骨折危険率の増大に結びつく疾患と定義された。この定義に従った診断基準がわが国でも整備され、１９９６年の日本骨代謝学会診断基準をもとに、２０００年に改訂版が作成されて今日に至っている(表２１)。」(甲
１０の１の３１頁左欄３ないし１０行目)
④「Ⅲ    骨粗鬆症による骨折の危険因子
・・・
骨折の危険因子は、「骨密度低下」「骨質低下」「外力（転倒など）」に影響を与える因子である。骨折高リスク患者を判定するには、骨密度測定に加えて、「骨質」「外力」に関連する危険因子を評価する必要があり、骨密度とは独立した骨折危険因子が何であるかを知っておくことがポイントとなる。
年齢、性
・・・女性、高齢は骨粗鬆症による骨折の重要な危険因子である。年齢は骨密度とは独立した骨折危険因子で、同じ骨密度を示していても年齢が高いほど骨折リスクは高い・・・
低骨密度
低骨密度は骨折を強く予測する。・・・
骨折既往
男女とも部位にかかわらず既存骨折があると将来の骨折リス
クは約２倍になる・・・
喫煙
・・・
アルコール飲酒
・・・
・・・」（甲１０の１の３４頁）。
⑤「表２２    骨折の危険因子（メタアナリシス、システマティック・レビューによる結果〔エビデンスレベルⅠ〕のみ表示）
危険因子          文献成績
低骨密度…    …
骨密度とは独立
した危険因子
既存骨折*…    …
喫煙*…    …
飲酒*…    …
……    …
……    ……
・・・」（甲１０の１の３５頁）
⑥「まとめ
現在、骨粗鬆症治療開始は骨密度を基準に行われているが、同じ骨密度を示していても年齢が高いほど、表２２の危険因子＊をもつほど、骨折リスクは高くなる。骨密度、年齢、危険因子を総合的に考慮に入れることで、骨折リスクの高い人をより効果的に判別できる。」（甲１０の１の３５頁右欄１ないし７行目）
⑦「骨粗鬆症治療の目的は骨折危険性を抑制し、生活の質（ＱＯＬ）の維持と改善をはかることである。」（甲１０の１の５０頁左欄１ないし２行目）


⑧「骨強度は骨密度と骨質により規定され、骨強度の約７０％は骨密度に依存する。したがって、骨密度低下は、骨粗鬆症における骨折危険性増加の中心的要因である。さらに、近年、骨密度低下以外に骨折の危険性を高める要因が多数存在することが明らかになってきた。アメリカ骨粗鬆症財団（ＮＯＦ）、ＷＨＯグループ、カナダガイドラインなどで取り上げられている危険因子の項目は、それぞれ、少しずつ異なる。共通して取り上げられている要因としては、女性、エストロゲン欠乏（閉経）、年齢（６５歳以上）、低体重（５７.８ｋｇ未満）、骨折の既往、母親の大腿骨骨折の既往、喫煙習慣、過剰なアルコール摂取、運動性低下である。」（甲１０の１の５０頁左欄９ないし２０行目）
⑨「ＷＨＯでは、低骨密度以外に、既存骨折、喫煙、アルコール多飲（１日２単位以上：日本酒２合にほぼ相当）、両親の大腿骨頸部骨折の既往、高齢、関節リウマチ、ステロイド剤の使用など七つを臨床的骨折危険因子としてメタアナリシスにより確認した。・・・年齢については、他の七つの骨折危険因子による骨折危険性を増加させる要因であるとしている。
さらに、ＷＨＯでは地域や国ごとの一般人口における骨折発生率を相対危険度１の状態の骨折危険率とし、その危険率に低骨密度とそのほかの七つの臨床的骨折危険因子の相対危険度の総和を乗じて得られる絶対骨折危険率を、薬物治療の開始基準として利用することを提唱している。・・・確かに、今後は、わが国でも「絶対骨折危険率」を治療開始の判断に取り入れていく必要があるとは思われる。しかし、現状では低骨密度、既存骨折、年齢に関してのエビデンスはあるが、その他の臨床的な骨折危険因子については、相対危険度と、それらの年齢との関連性などのデータは、まだ十分ではな
い」（甲１０の１の５１頁右欄６ないし３１行目）
前記の各記載によると、本件基準日当時の骨粗鬆症に関する技術常識は、次のとおりである。
すなわち、①骨粗鬆症は、骨強度の低下を特徴とし、骨折の危険性が増大した骨疾患であり、その治療の目的は、骨折を予防し、ＱＯＬ（ｑｕａｌｉｔｙｏｆ    ｌｉｆｅ）の維持改善を図ることである、②骨粗鬆症は、加齢とともに発生が増加する、③骨粗鬆症による骨折の複数の危険因子の中で、わが国では、低骨密度、既存骨折、年齢に関するエビデンスがある、④骨粗鬆症の診断基準に関して、１９９０年当時、厚生省シルバーサイエンスプロジェクト「老人性骨粗鬆症の予防および治療に関する総合的研究班」により提唱された診断基準（甲８診断基準）があったが、１９９６年に診断基準が改訂され（甲５診断基準）、その後、２０００年に更に改訂された（甲９診断基準）、⑤骨強度は骨密度と骨質の２つの要因からなり、骨密度が骨強度のほぼ７０％を、骨質が残りの３０％を説明することが知られていたといえる。
イ本件３条件について
甲７発明と本件発明１とは、「１回当たり２００単位のＰＴＨ（１－３４）又はその塩が週１回投与されることを特徴とする」との用量の点において一致するが、その投与の対象となる骨粗鬆症患者の範囲を一応異にする。
甲７発明で投与対象とされた患者は、前記⑴のとおり、甲８診断基準で骨粗鬆症と診断された患者であるところ、より新しい基準を参酌しながらその患者を選別することは、当業者がごく普通に行うことであるから、甲７発明に接した当業者が、甲７発明のＰＴＨ２００単位週１回投与の骨粗鬆症治療剤を投与する対象患者を選択するのであれば、甲８診断基準とともに、より新しい、甲５診断基準又は甲９診断基準を参酌するといえる。
そして、前記アｂ及びｃのとおり、甲５診断基準で骨粗鬆症と診断される者は、①骨萎縮度Ｉ度以上又は骨密度値がＹＡＭの８０％以下の低骨量で非外傷性椎体骨折を有する者か、②Ｘ線上椎体骨折を認めないが、骨萎縮度Ⅱ度以上、又は、骨密度値がＹＡＭの７０％未満である者であり、甲９診断基準で骨粗鬆症と診断される者は、③骨萎縮度Ⅱ度以上又は骨密度がＹＡＭの８０％未満の低骨量が原因で、軽微な外力による非外傷性骨折等（脆弱性骨折）を有する者か、④脆弱性骨折がないものの、骨萎縮度Ⅱ度以上、又は、骨密度値がＹＡＭの７０％未満の者である。
本件条件（２）及び本件条件（３）は、上記①と同じであるから（「既存の骨折」は「非外傷性椎体骨折」を含む。）、当業者が甲７発明の２００単位週１回投与の骨粗鬆症治療剤を投与する骨粗鬆症患者を本件条件（２）及び本件条件（３）で選別するのには何ら困難を要しない。また、前記アのとおり、骨粗鬆症は、加齢とともに発生が増加するとの技術常識があり、高齢者は加齢を重ねた者であるのは明らかであるところ、高齢者として６５歳以上の者を選択するのは常識的なことであり、前記アｃ⑨のとおり、アメリカ骨粗鬆症財団、ＷＨＯグループ、カナダガイドライン等で取り上げられている骨折の危険因子の項目のうち、共通して取り上げられている要因として、６５歳以上という年齢があり、高齢者の医療の確保に関する法律３２条でも６５歳以上が高齢者とされている。したがって、これらを参酌し、骨粗鬆症による骨折の複数の危険因子として、低骨密度及び既存骨折に並んで年齢が掲げられていることに着目して投与する骨粗鬆症患者を６５歳以上として、本件条件（２）及び本件条件（３）に加えて本件条件（１）のように設定することはごく自然な選択であって、何ら困難を要しない。そうすると、甲７発明に接した当業者が、投与対象患者を本件３条件を全て満たす患者と特定することは、当業者に格別の困難を要することではない。


ウ「骨折の抑制のための」ものとすることについて前記アのとおり、骨粗鬆症は、骨強度の低下を特徴とし、骨折の危険性が増大した骨疾患であり、骨粗鬆症の治療の目的は骨折を予防することであり、「骨強度」は骨密度と骨質の２つの要因からなり、骨密度は骨強度のほぼ７０％を説明するとの技術常識があったのであるから、当業者は、骨密度の増加は骨折の予防に寄与すると理解するというべきである。そうすると、甲７文献には、「ここに挙げた薬剤を投与することによって骨密度（ＢＭＤ）が増加するため、骨折予防は飛躍的に進歩した」（２９６頁右欄１０行ないし２９７頁左欄２５行目）と骨密度の増加が骨折予防に寄与することが記載され、その上で、４８週で骨密度を８.１％増大させたことが開示されているのであるから（３００頁左欄１１行ないし右欄６行目）、甲７発明の骨粗鬆症治療剤を骨折抑制のためのものとすることは、当業者が容易に想到できたものである。
エ相違点Ｂについて
前記イ及びウのとおり、甲７発明の骨粗鬆症治療剤を投与対象患者を本件３条件を全て満たす骨粗鬆症患者とすること、及び甲７発明の骨粗鬆症治療剤を骨折抑制のためのものとすることはいずれも容易であるところ、骨折の危険因子を多く持つ骨粗鬆症患者に骨折抑制のために骨粗鬆症治療剤を投与しようとすることは当然のことであるから、上記各改変は同時に行うことができ、結局、相違点Ｂに係る本件発明１の構成は、被告主張の基準日においても容易に想到できるというべきである。
オ被告の主張について
「骨折抑制のため」について
a被告は、前記第３の１⑵ア   ａのとおり、骨折抑制効果を骨密度の数値だけで完全に代用することはできないから、甲７発明の骨粗鬆症治療剤によって腰椎ＢＭＤの増加が生じたからといって、プラセボ等との対比試験を行っていない甲７発明から骨折抑制効果を予測することはできない旨主張する。
この点、平成１１年４月１５日医薬審第７４２号厚生省医薬安全局審査管理課長通知「骨粗鬆症用薬の臨床評価方法に関するガイドラインについて」（甲３９）には、①臨床試験は、非臨床試験で得られた情報をもとに、比較的限定された数の健康人志願者を対象とし、治験薬のヒトにおける安全性の確認に重点が置かれる第Ⅰ相試験、骨粗鬆症患者を対象として、治験薬の有効性、相対的な安全性、用法・用量反応性、骨粗鬆症のタイプや病気による効果の違い等を探索的に検討することを目的とする前期第Ⅱ相試験、骨粗鬆症患者を対象として用量反応関係を明らかにし、第Ⅲ相比較試験のための用法・用量決定することを目的とする後期第Ⅱ相試験、有効性と安全性の確認、適応疾患における用法・用量の確認、副作用の確認と回復の状況等を調べて、当該治験薬が実際に臨床使用されたときの効果を検討することを目的とする第Ⅲ相試験に分かれること、②第Ⅲ相の比較対象試験では、治験方法として、無作為化二重盲検比較法で標準薬又はプラセボと比較して、治験薬の臨床的有効性と安全性の評価を行うこと（２２６０頁）、③骨粗鬆症薬の薬効評価には、評価指標（エンドポイント）としては骨強度の変化を追跡するのが望ましいが、ヒトで骨強度を測定するのは現時点では困難なので、それに代わる指標として、骨粗鬆症に伴う骨折に対する効果を示すのが必要であること、薬効を評価するのに、現在の評価手段では１年間の観察では不十分であり、通常、少なくとも３年間を要するものと思われること（２２５９ないし２２６０頁）が記載されている。そして、甲７発明は、後期第Ⅱ相試験の結果を報告するものである。
しかしながら、「代替エンドポイントの評価」（平成２１年６月。乙１４）には、「ＦＤＡは骨密度を代替エンドポイントとした試験結果をもって薬剤を承認する方針を変更し、第Ⅲ相試験においては、真のエンドポイントである骨折を評価項目とした臨床試験を求めるようになった（・・・）。ただし、骨密度は代替エンドポイントとして日米欧の規制当局からは認められており、新薬の承認申請の際には、骨密度を代替エンドポイントとして第Ⅱ相試験を行い用量反応性を検討し、第Ⅲ相試験においては真のエンドポイントである骨折を評価項目としてプラセボまたは実薬対照試験を行うのが一般的となっている。」（１６頁）との記載があり、上記「骨粗鬆症用薬の臨床評価方法に関するガイドラインについて」にも、後記第Ⅱ相試験の評価指標（エンドポイント）について、「本来、有効性の証明には骨強度の変化や骨折率を見ることが望ましいが、長期間を要するので、骨量の変化を見ることで代用される。」と記載されている（２２５８頁）。
これらの点に鑑みれば、骨密度の増加が骨折抑制に寄与することを当然の前提として、医薬品として承認を得るためにはプラセボとの対比試験で骨折抑制効果を確認することが必要とされていたにとどまるものと認められ、プラセボとの対比試験で骨折抑制効果を確認しなければ骨密度の増加から骨折抑制効果が予測できないとはいえない。したがって、被告の上記主張は、採用することができない。ｂまた、被告は、前記第３の１⑵ア   ａ⒝のとおり、甲７文献には、骨密度の増加が異なる各群間において、椎体骨折数について「各群間の差は有意でなかった」との記載がある旨主張する。
しかしながら、骨密度の増加と骨折抑制の効果が連動しない例がないわけではないとしても、前記ウのとおり、当業者は骨密度の増加は骨折の予防に寄与すると理解する以上、当業者は、骨密度が増加すれば骨折抑制の効果が生じると理解するものといえる。また、甲７文献には、椎体骨折数について、Ｌ群（５０単位投与群）、Ｍ群（１００単位投与群）及びＨ群（２００単位投与群）との間で有意な差は生じなかったとの記載があるが、それは各群間相互との関係において有意差がなかったというだけで、２００単位投与に骨折抑制効果の見込みがないことを示唆するものではない。
したがって、被告の上記主張は、採用することができない。ｃ次に、被告は、前記第３の１⑵ア   ａ⒞のとおり、甲７発明における２００単位投与群には、副作用が多発しており、２００単位は副作用脱落率が高い用量と認識されているところ、本件３条件は、層別解析により初めて、本件条件（１）ないし本件条件（３）を組み合わせるとＰＴＨの骨折抑制効果が高いという新規な知見を得たことに基づくものであり、これにより初めてリスクに見合うベネフィットが得られるようになった旨主張する。


確かに、別紙２のとおり、甲７文献には、ＰＴＨ２００単位週１回投与のＨ群の副作用発生率は４２％であり、７２人のうち１６人（約２２％）が副作用により脱落していて、副作用発生率及び副作用による脱落率は、５０単位を投与したＬ群（副作用発生率１９％）及び１００単位を投与したＭ群（副作用発生率１９％）のいずれと比べても高いことが記載されており（表６）、骨粗鬆症の治療は長期間にわたるため、臨床使用において患者の症状や治療継続意思に直接に影響する副作用が起こることは望ましくはないから（甲４６、４８－１及び２、乙５０）、甲７文献の上記記載に接した当業者は、この点に限っていえば、２００単位の投与よりも１００単位の投与の方がより適当であると認識することが考えられる。
しかしながら、他方、甲７文献には、重篤な有害事象は認められないと記載されており（３０１頁左欄１行ないし右欄４行目）、さらに、２００単位の投与が腰椎骨密度を４８週間後に８.１％増加させたこと、及び、その増加の程度は、１００単位投与の３.６％、及び、５０単位投与の０.６％のいずれよりも高いことが記載され、ＰＴＨは腰椎骨密度を４８週という比較的短期間で用量に依存して増加させる極めて有望なものと評価されている（３００頁左欄１１行ないし右欄６行目、３０１頁右欄５行ないし３０３頁右欄２３行目。有望とされた対象から２００単位の投与のみが排除されているとは理解し難い。）。そして、前記アのとおり、骨粗鬆症の治療の目的は骨折を予防することであるところ、骨密度が低いことは、既存骨折、年齢とともに、わが国でエビデンスがある骨折危険因子であり、骨密度は骨強度のほぼ７０％を説明するとの技術常識がある。
以上によれば、甲７文献に接した当業者は、２００単位週１回投与と１００単位週１回投与とを対比した場合に、副作用の面と効果の面を総合考慮して、いずれを選択するか判断するものと考えられ、２００単位週１回投与がその選択が排除されるほど劣位したものと見られるとはいえず、これを選択することもまた十分に動機付けられているというべきである。
そして、前記アにおいて判示したように、被告主張の基準日当時における技術常識に照らせば、甲７発明に接した当業者が投与対象患者を本件３条件を全て満たす患者とすることに格別の困難はない。また、本件３条件の組合せについても、客観的観点からその選択において格別なものである、あるいは、他の骨折リスク因子等も含めた様々な組合せが想定される中で本件３条件を組み合わせること自体に特別の意味合いがあると認めるに足りる証拠はない（被告が主張する層別解析は、後述するように、あくまで本件３条件の全てを満たす患者（高リスク患者）のグループと、本件３条件の全部又は一部を満たさない患者（低リスク患者）のグループのうちごく一部のグループとを比較するものにすぎず、また、その結果自体も被告主張の顕著な効果が認められると即断できるものではない。）。
そうすると、被告が主張する甲７発明の骨粗鬆症治療剤の副作用や本件３条件を選択することによる骨折抑制効果という観点から改めて検討しても、前記イないしエの認定判断が左右されるものではない。したがって、被告の上記主張は、採用することができない。ｄそのほか被告がるる主張するところも、前記イないしエの判断を左右するものではない。
本件３条件について
被告は、前記第３の１⑵ｂ⒝ないし⒟のとおり、①その主張する基準日当時に甲５診断基準を適用する理由はないし、甲５診断基準で骨粗鬆症と診断される者であっても本件条件（２）及び本件条件（３）を選択する動機付けはない、②副作用リスクのあるＰＴＨ２００単位を一般に体力の劣る６５歳以上の高齢者に使用するには特段の事情が必要となり、本件条件（１）を選択する動機付けがない、③甲７文献には、「年齢」、「既存の骨折」の観点を含めたサブグループ化をしても効果に差が出ないことが記載され、本件３条件の組合せは動機付けられない旨主張する。前記イのとおり、甲５診断基準は、椎体骨折の有無に分けて、骨萎縮度と骨密度の数値を変えているところ、前記アのとおり骨粗鬆症が骨折の危険性が増大した骨疾患であることに鑑みると、このうち、既存骨折がある場合の診断基準を選択することは当業者において適宜選択し得ることであるし、いずれの診断基準を用いても診断基準を満たす者は骨粗鬆症と診断されるのであるから、どれを診断基準として選ぶかは当業者が任意に選択することにすぎない。また、単に高齢者が一般に若年者と比較すれば体力が劣る者であるからといって、前記アのとおり、加齢とともに発生が増加することから、高齢者こそ必要とする骨粗鬆症の治療剤をその高齢者に対して適用することを断念するとは考え難い。そして、確かに甲７文献には、別紙２のとおり、「年齢が６４歳以下と６５歳以上、体重が４９㎏以下と５０㎏以上、閉経後１０年未満、１０から２０年、２０年以上、および脊椎骨折が０、１および２箇所以上を有するサブグループに被験者を分類して比較したところ、サブグループ間で薬物に対する応答は同程度であった。」との記載があることは認められるものの（３００頁左欄１１行ないし右欄６行目）、当該記載は、上記記載中の条件によってサブグループ化されたサブグループ間の薬物効果の比較について述べているにすぎず、当該記載により、甲７発明の投与対象患者をサブグループ化すること全般が阻害されるとはいえない。
したがって、被告の上記主張は、いずれも採用することができず、そのほか被告がるる主張するところも、前記イないしエの判断を左右するものではない。
⑶発明の効果について
ア予測できない顕著な効果について
発明の効果が予測できない顕著なものであるかについては、当該発明の特許要件判断の基準日当時、当該発明の構成が奏するものとして当業者が予測することのできなかったものか否か、当該構成から当業者が予測することのできた範囲の効果を超える顕著なものであるか否かという観点から検討する必要がある（最高裁判所平成３０年（行ヒ）第６９号令和元年８月２７日第三小法廷判決・集民２６２号５１頁参照）。もっとも、当該発明の構成のみから、予測できない顕著な効果が認められるか否かを判断することは困難であるから、当該発明の構成に近い構成を有するものとして選択された引用発明の奏する効果や技術水準において達成されていた同種の効果を参酌することは許されると解される。なお、予測できない顕著な効果の立証責任は特許権者にあるから、当該発明の構成から奏する効果が不明であるからといって、直ちに予測できない顕著な効果があるとすることはできない。
イ本件発明の効果について
被告の主張する予測できない顕著な効果について


前示のとおり、相違点Ｂの構成は容易想到であるが、これに対し、被告は、前記第３の１⑵イのとおり、本件発明１は、１回当たり２００単位のＰＴＨを３条件充足患者に投与することで、高い骨折抑制効果が達成されること（以下「効果Ａ」という。）を、当業者が予測をすることができなかった顕著な効果である旨主張するから、以下、この効果について検討する。
本件発明における予測できない顕著な効果について
まず、被告は、発明の効果が予測できない顕著なものであるか否かを当該発明の構成に基づいて判断すべきであるとすると、本件においては、本件発明１の構成である３条件充足患者に対して奏される骨折抑制効果について検討すればよく、３条件充足患者に対する骨折抑制効果と非３条件充足患者に対する骨折抑制効果とを対比する必要はなく、本件明細書に記載されている必要もない旨主張する。
しかしながら、本件発明１は、被告主張の基準日当時においてはＰＴＨが骨粗鬆症治療剤として周知であるとの前提の下に、ＰＴＨ投与群の中で特に優れた効果を奏する患者群に投与することに進歩性を見出したとするものであるから、本件３条件の全てを満たす患者について骨折抑制効果を確認するためには、高リスク患者に対する骨折抑制効果と低リスク患者（高リスク患者以外の患者）に対する骨折抑制効果とを対比する必要がある。単に本件発明の骨粗鬆症治療剤を投与された高リスク患者とプラセボ投与患者を対比して上記高リスク患者に対する骨折抑制効果があることを示しただけでは、それはＰＴＨ投与群に含まれる一群がプラセボ投与群に対して骨折抑制効果が優れることを示しただけであり、高リスク患者群がそれ以外の患者群に比較して、ＰＴＨ投与群の中で特に効果を奏する患者群であることを明らかにしたことにはならず、ＰＴＨ投与群の骨折抑制効果を確認したことになるにすぎない。したがって、被告の上記主張を採用することはできない。
ウ効果Ａについて
前記⑵アのとおり、骨粗鬆症は、骨強度の低下を特徴とし、骨折の危険性が増大した骨疾患であり、骨粗鬆症の治療の目的は骨折を予防することであり、「骨強度」は骨密度と骨質の２つの要因からなり、骨密度は骨強度のほぼ７０％を説明するとの技術常識があったから、当業者は、骨密度の増加は、骨折の予防に寄与すると理解するところ、甲７文献には、「ここに挙げた薬剤を投与することによって骨密度（ＢＭＤ）が増加するため、骨折予防は飛躍的に進歩した」（２９６頁右欄１０行ないし２９７頁左欄２５行目）と骨密度の増加が骨折予防に寄与することが記載され、その上で、４８週で骨密度を８.１％増大させたことが開示されている（３００頁左欄１１行ないし右欄６行目）。そうすると、甲７発明の骨粗鬆症治療剤が骨折を抑制する効果を奏していることは、当業者において容易に理解できる。
効果Ａの骨折抑制効果の指標は、単なる骨折発生率の低減ではなく、プラセボ投与群の骨折発生率と対比した場合の骨折発生率の低下割合を指すものとされているが、効果Ａを確認するためには、前記イのとおり、高リスク患者に対する骨折抑制効果と低リスク患者に対する骨折抑制効果とを対比する必要があり、単に高リスク患者とプラセボを対比して高リスク患者に対する骨折抑制効果を示しただけでは、高リスク患者がＰＴＨ投与群の中で特に効果を奏する患者群であることを明らかにしたことにはならないところ、本件明細書の記載からでは、本件３条件の全てを満たす患者と定義付けられる高リスク患者に対する骨折抑制効果が、本件３条件の全部又は一部を欠く者と定義付けられる低リスク患者に対する骨折抑制効果よりも高いということを理解することはできない。
すなわち、本件明細書を見ると、実施例１において、高リスク患者では、１００単位週１回投与群における新規椎体骨折の発生率は、いずれも実質的なプラセボである５単位週１回投与群における発生率に対して有意差が認められるが、低リスク患者では、１００単位週１回投与群における新規椎体骨折の発生率は、いずれも、５単位週１回投与群における発生率に対して有意差が認められなかったと記載されているのにとどまる（【００８６】ないし【００９６】、【表６】ないし【表１１】）ところ、誤記等を修正して再解析したとする数値（前記１⑵オ）に基づいても、低リスク患者の新規椎体骨折についていえば、１００単位週１回投与群１１人と５単位週１回投与群１０人について、それぞれ、ただ１人の骨折例数があったというものであり、このような少ない症例数のもとでは、上記プラセボ投与群の骨折発生率と対比した場合の骨折発生率の低下割合（ＲＲＲ）は、骨折例数が１件増減しただけでその値が大きく変動することは明らかであるし、そもそも、低リスク患者を対象とした場合は、５単位週１回投与群であっても骨折例数が少なく、５単位週１回投与群の骨折発生率に対する、１００単位週１回投与群の骨折発生率の低下割合であるＲＲＲの値が、高リスク患者に対するそれに対して小さいのは当然のことといえる。この点、被告は、３条件充足患者における骨折抑制効果がプラセボに対する関係で有意差があり、非３条件充足患者における骨折抑制効果がプラセボに対する関係で有意差が無ければ、直ちに、本件発明１の骨粗鬆症治療剤が３条件充足患者に対して優れた効果を有するといえる旨主張する。しかしながら、有意差が無いということは効果が優れているかどうか不明であるということにすぎず、効果が優れていないということを直ちに意味するものではないし、有意差が無かったことが症例数が不足していることによることも否定できない（甲３０、３５）から、上記のような結論の導出は適当でない。
したがって、実施例１をみても、高リスク患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果が、低リスク患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果よりも高いということを理解することはできない。
次に、本件明細書には、実施例２について、３条件充足患者におけるＰＴＨ２００単位週１回投与に関し、対照薬（プラセボ）投与群では投与開始後、「≦２４週」、「２４週＜≦４８週」、「４８週＜≦７２週」のいずれの期間でも骨折発生率は約５％でほぼ一定であったのに対して、ＰＴＨ２００単位週１回投与群では、２.３％、０.９％、０％と減少し、プラセボ投与群に対するＲＲＲは投与を継続するにつれて増加したこと、ＰＴＨ２００単位週１回投与群では、２４週後に骨折発生リスクをプラセボ投与群に対して５３.９％低下させたこと、投与７２週後に、椎体骨折（新規＋増悪）の発生リスクをプラセボに比べて７８.６％低下させたことが記載されている（【０１３１】ないし【０１３３】、【表３４】【表３５】）。


しかしながら、これらの記載は、３条件充足患者について、本件発明の骨粗鬆症治療剤を投与した患者とプラセボを投与した患者とを比較しているだけであって、本件発明の骨粗鬆症治療剤を投与された場合において、３条件充足患者に対して非３条件充足患者よりも優れた骨折抑制効果があることを示したことにはならない。
加えて、前記１⑵アのとおり、実施例１の患者は全員が椎体骨折を１個以上有していたので、全員が本件条件（２）を充足する患者であり、また、甲５診断基準の「ⅠＸ線上椎体骨折を認める場合」の患者であるので、「骨萎縮度Ⅰ度以上、あるいは骨密度値が若年成人平均値（ＹＡＭ）の８０％以下」の低骨量の患者であるから、全員が本件条件（３）を充足する患者といえる（骨密度値が若年成人平均値（ＹＡＭ）の８０％ぴったりの患者は本件条件（３）を満たさないが、現実には想定し難い。）。すなわち、本件明細書において高リスク者（３条件充足患者）とされるのは定義上、本件条件（１）ないし（３）を充足する患者であり、本件明細書において低リスク者（非３条件充足患者）とされる患者といえども、上記のとおりに本件条件（２）及び（３）を充足しているから、実施例１は６５歳以上という本件条件（１）の充足の有無による骨折抑制効果しか対比していないものである。そして、前記のとおり、実施例２は、本件発明の骨粗鬆症治療剤を投与された場合において、３条件充足患者に対する骨折抑制効果が非３条件充足患者に対する骨折抑制効果を対比したものではない。そうすると、本件明細書から、高リスク患者における新規椎体骨折発生の抑制の程度を低リスク患者における新規椎体骨折発生の抑制の程度と比較して、前者が後者よりも優れていると結論付けることは、ますます困難となる。
さらに、本件明細書のその他の部分をみても、単に、「高リスク患者に対しては低リスク患者よりも高い骨折抑制効果を奏する」旨の結論のみを提示する記載はあるが、これらは薬理試験のデータに基づくものではなく、このような記載から、高リスク患者（３条件充足患者）に対するＰＴＨの骨折抑制効果が、低リスク患者（非３条件充足患者）に対するＰＴＨの骨折抑制効果よりも高いということを合理的に理解することはできないから、結局、効果Ａは、本件明細書の記載に基づかないものというべきである。
被告は、甲４証明書及び甲５９証明書により効果Ａは明らかである旨主張する。
しかしながら、本件明細書の記載から、高リスク患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果が、低リスク患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果よりも高いということを理解することができず、また、これを推認することもできない以上、効果Ａは対外的に開示されていないものであるから、上記各実験成績証明書を採用して、効果Ａを認めることは相当ではない。仮に、上記各実験成績証明書を参酌するにしても、これら証明書は、被告の主張に従っても、「６５歳以上で、既存の骨折がなく、骨密度が若年成人平均値の８０％未満である」患者群と「６５歳以上で、既存の骨折があり、骨密度が若年成人平均値の８０％未満である」患者群という、既存の骨折の有無のみが相違する群間を対比したものということに帰するものであり、本件３条件の全てを満たす患者（高リスク患者）のグループと、本件３条件の全部又は一部を満たさない患者（低リスク患者）のグループのうちごく一部のグループとを比較しているものにすぎないから、およそ、本件３条件の全てを満たす患者の骨折発生の抑制の程度が本件３条件を満たさない患者に対する骨折発生の抑制の程度より優れていると結論付けることに適するものではない。そうすると、上記各実験成績証明書をみても、本件３条件を全て満たす患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果が、本件３条件を満たさない患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果よりも高いということを理解することはできない。以上によれば、いずれにしても効果Ａを認めることはできないから、効果Ａが存することを前提とするその他の点について判断するまでもなく、本件発明１に予測することのできない顕著な効果があると認める余地はない。
エ予備的主張について
被告は、前記第３の１イ②のとおり、本件発明の骨粗鬆症治療剤は、ＰＴＨの連日投与から想定されるＢＭＤ増加率に対するＲＲＲと対比して、ＢＭＤ増加率が低くてもより低い骨折相対リスクが得られることを効果の顕著性として予備的に主張するが、非３条件充足患者との対比なくして、単に本件発明の骨粗鬆症治療剤の骨折抑制効果と従来の連日投与の骨粗鬆治療剤の骨折抑制効果とを対比しても、３条件充足患者に対して特に優れた骨折抑制効果を奏することは明らかにならないから、被告の上記主張はいずれにせよ失当である。
なお、被告が効果Ａとは異質な効果として上記効果の顕著性の主張をしているものと善解したとしても、被告の上記主張は、本件訴訟における原告の主張に対抗して、本件明細書とは異なる文献に記載された試験の結果と本件明細書の記載を被告が独自に組み合わせて予測したものであり、当然ながら、本件明細書には、ＰＴＨの連日投与から想定されるＢＭＤ増加率と骨折相対リスクとの関係を記載した部分は見当たらない。したがって、上記主張は、明細書に記載されていない効果を主張するものであって、やはり失当というほかない。
オまとめ
そのほか被告がるる主張するところも、前記アないしウの判断を左右するものではなく、効果の程度等につき更に検討を加えるまでもなく、本件発明が、当業者が予測をすることができなかった顕著な効果を奏するものであると認めることはできない。
⑷本件発明１について小括
以上のとおりであるから被告主張の基準日を前提にしても、相違点Ｂに係る本件発明１の構成を想到することは容易と認められ、本件発明１の効果も当業者において予測できない顕著なものとは認められないから、結局、その他の点について判断するまでもなく、相違点Ｂは当業者が容易に想到し得たものというべきであり、相違点Ｂが容易に想到できないと認定した本件審決の判断には誤りがある。そうすると、本件発明１の進歩性を認めた本件審決の判断には誤りがある。
⑸本件発明２について
前記⑷のとおり、本件発明１における相違点Ｂが容易に想到できないと認定した本件審決の判断には誤りがある。そうすると、本件発明２が本件発明１を限定した発明であることを理由に、本件発明１と同様の理由により直ちに本件発明２の進歩性を認めた本件審決の判断にも誤りがある。
３結論
以上のとおり、取消事由１には理由があるから、その他の点について判断するまでもなく、本件審決を取り消すこととして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官


令和５年５月１０日宣告
平成２６年（わ）第１２８４号被告人両名に対する組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件（以下「看護師事件」という。）平成２９年（わ）第１１５号被告人Ａに対する殺人、銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件（以下「乙事件」という。）
平成２９年（わ）第１０８０号被告人両名に対する殺人未遂、銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件（以下「丙事件」という。）
平成２９年（わ）第１２９３号被告人両名に対する殺人未遂、銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件（以下「自治会長事件」という。）平成３０年（わ）第３３５号被告人Ｂに対する器物損壊被告事件（以下「器物損壊事件」という。
主              文
被告人Ａを無期懲役に、被告人Ｂを懲役１４年に処する。未決勾留日数中、被告人Ａに対し１８００日を、被告人Ｂに対し２１００日を、それぞれその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
第１【自治会長事件】
被告人両名は、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ及びＧと共謀の上、
１平成２２年３月１５日午後１１時１３分頃、北九州市ａ区内のＢ３方敷地内において、Ｄ若しくはＥのいずれか又は両名が、Ｂ３方に在宅中の同人及びＡ３に対し、同人らを殺害することになってもやむを得ないと考え、回転弾倉式けん銃を使用して、Ｂ３方台所勝手口から家屋内に弾丸２発を発射して台所壁に着弾させ、さらに、同人方玄関先から家屋内に弾丸４発を発射し、玄関に接した８畳和室空間を通してＢ３ら２名が在室していたＢ３方１階６畳寝室のふすまを貫通させて同室押入に着弾させるなどしたが、前記弾丸がいずれもＢ３らに命中せず、同人らを殺害するに至らなかった。
２法定の除外事由がないのに、前記日時場所において、前記けん銃１丁を、これに適合する実包６発と共に携帯して所持した。
第２【丙事件】
被告人両名は、Ｈ、Ｉ、Ｆ及びＧと共謀の上、法定の除外事由がないのに、１平成２３年２月９日午後７時１２分頃、不特定又は多数の者の用に供される場所である北九州市ｂ区ｃ（以下省略）Ａ５病院移転新築工事作業所２階事務所において、Ｉが、Ａ４に対し、殺意をもって、所携の回転弾倉式けん銃で、弾丸３発を発射し、そのうち１発を同人の下腹部に命中させたが、同人に全治約２３日間を要する下腹部挫創の傷害を負わせたにとどまり、殺害するに至らなかった。
２前記１の日時場所において、前記けん銃１丁を、これに適合する実包３発と共に携帯して所持した。
第３【乙事件】
被告人Ａは、Ｉ、Ｊ、Ｅ、Ｋ、Ｆ、Ｇ及びＬと共謀の上、法定の除外事由が
ないのに、
１平成２３年１１月２６日午後９時頃、不特定又は多数の者の用に供される場所である北九州市ｂ区ａ１（以下省略）のＭ方前路上付近において、Ｋが、前記Ｍに対し、殺意をもって、所携の回転弾倉式けん銃で、同人の身体を目掛けて弾丸２発を発射し、うち１発を同人の頚部に命中させ、よって、同日午後１０時３分頃、同市ａ区ｄ（以下省略）のＢ５病院において、同人を右内頚静脈及び右鎖骨下動脈の離開に基づく失血により死亡させて殺害した。２同日午後９時頃、前記Ｍ方前路上付近において、前記けん銃１丁を、これに適合するけん銃実包２発と共に携帯して所持した。
第４【看護師事件】
平成２５年１月２８日当時、被告人Ａは特定危険指定暴力団五代目Ａ２會理事長補佐兼Ａ組組長、被告人ＢはＡ２會専務理事兼五代目Ｂ２組組長秘書、ＮはＡ２會総裁、ＯはＡ２會会長、ＰはＡ２會理事長兼Ｂ２組組長、ＩはＡ２會上席専務理事兼Ｂ２組若頭、ＥはＡ２會専務理事兼Ｂ２組組織委員長、ＪはＡ２會専務理事兼Ｂ２組風紀委員長、ＫはＡ２會専務理事兼Ｂ２組筆頭若頭補佐、ＱはＡ２會専務理事兼Ｂ２組若頭補佐、ＲはＡ２會専務理事兼Ｂ２組組長付、Ｓ及びＴはＡ２會専務理事兼Ｂ２組組織委員、ＧはＡ２會常任理事兼Ａ組組員であったものであるが、Ｎにおいて、自身が受診していたクリニックの担当看護師であるＵの対応に強い不満を抱き、配下のＡ２會組員にＵを襲撃させることを決意し、被告人両名は、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｉ、Ｅ、Ｊ、Ｋ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ及びＧと共謀の上、Ａ２會の活動として組織によりＵを殺害することになってもやむを得ないと考え、同日午後７時４分頃、福岡市ｅ区ｆ（以下省略）のＣ５北側歩道上において、Ｎの意思決定及び命令に基づき、Ａ２會の威信を維持する活動として、Ｋが実行指揮役、Ｑが実行役、ＲがＱの送迎役、Ｓ及びＴが行動確認役などあらかじめ定められた任務分担に従って、Ｑが、Ｕに対し、殺意をもって、所携の刃物で、左側頭部等を数回突き刺すなどし、もって団体の活動として組織により人を殺害しようとしたが、Ｕに約３週間の入院及び通院加療を要する見込みの左眉毛上部挫創、顔面神経損傷、右前腕部挫創及び左殿部挫創の傷害を負わせたにとどまり、殺害するに至らなかった。
第５【器物損壊事件】
被告人Ｂは、平成２９年１１月２７日午後２時５４分頃、北九州市（以下省略）北九州医療刑務所内小倉拘置支所第７号取調室において、国が所有し、北九州医療刑務所長Ｊ１が管理する同取調室内の窓ガラス１枚及びガラスフィルム１枚を２回肘打ちして破損させ（損害見積額合計３万０２００円相当）、もって他人の物を損壊した。
（証拠の標目）
省略


（事実認定の補足説明）
第１前提事実
１Ａ２會の概要
⑴Ａ２會は、北九州市内に拠点を置く暴力団組織であり、平成４年６月、福岡県公安委員会から、暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律に基づき、指定暴力団に指定され（当時の名称は二代目Ａ２連合Ｆ２）、平成２４年１２月に特定危険指定暴力団にも指定され、以後、それぞれの指定を継続して受けている（公知の事実。）。
自治会長事件（判示第１）及び丙事件（判示第２）当時、Ａ２會は、Ｋ１をＡ２會総裁、Ｎを同会長とする体制が布かれていた（この体制のＡ２會を「四代目Ａ２會」と呼称する。）。
乙事件（判示第３）に先立って、平成２３年７月、ＮをＡ２會総裁、Ｏを同会長とする体制（この体制のＡ２會を「五代目Ａ２會」と呼称する。）が布かれ、平成２５年１月の看護師事件（判示第４）の発生に至るまで維持されている。
⑵Ｂ２組は、Ａ２會傘下の二次団体である。
自治会長事件及び丙事件当時、Ｂ２組は、Ｏを組長、Ｐを若頭とする体制が布かれていた（この体制のＢ２組を「四代目Ｂ２組」と呼称する。）。五代目Ａ２會への代替わりに当たり、平成２３年６月から７月に、ＰがＯからＢ２組組長を継承して五代目Ｂ２組が発足し、看護師事件の発生に至るまで維持されている。
２被告人ＡとＡ２會の関係
被告人Ａは、自治会長事件及び丙事件の発生当時、四代目Ｂ２組本部長兼Ｂ２組内Ａ組組長の地位にあった。
五代目Ａ２會に代替わりするに当たり、Ａ組はＡ２會の三次団体から二次団体へ昇格し、被告人ＡはＡ２會直若兼Ａ組組長の地位に就き、乙事件当時は同地位に（乙事件につき）、看護師事件当時はＡ２會理事長補佐兼Ａ組組長の地位にあった（看護師事件につき）。
３被告人ＢとＡ２會の関係
被告人Ｂは、平成６年頃にＡ２會Ｂ２組内Ｇ２組の組員となり、平成１２年頃から平成１９年頃まで服役した後、四代目Ｂ２組の組員となった。平成２３年６月、Ｂ２組の組長がＰに代わり五代目Ｂ２組の体制が布かれるに伴い、被告人Ｂは組長秘書の地位に就き、以後、看護師事件が発生するに至るまで同地位にあった。
第２自治会長事件について
（以下、「第２」内にある、「本件バイク」「本件銭湯」等の略称は、自治会長事件に関するものを指す。）
１争点
自治会長事件の争点は、①殺人の実行行為該当性及び実行犯らの殺意、②被告人両名の本件への関与の有無、③被告人両名の故意及び共謀である。
２認定事実
⑴自治会長事件の概要
平成２２年３月１５日午後１１時１３分頃（以下、「第２」において平成２２年の記載は省略する。）、実行犯らが、北九州市ａ区（以下、断りのない限り、北九州市内の地名については、市の記載を省略する。）のＢ３方敷地内において、Ｂ３及びＡ３が在宅中のＢ３方内に向けて、所携のけん銃で弾丸合計６発を発射したが、いずれもＢ３らに命中しなかった。
⑵各関係者の立場等
ア３月１５日当時、被告人ＡはＢ２組本部長兼Ｂ２組内Ａ組組長、被告人ＢはＢ２組組員、ＣはＢ２組組長代行兼Ｂ２組内Ｃ組組長、ＤはＢ２組若頭補佐、ＥはＨ２組若頭、Ｇ及びＦはＢ２組組員兼Ａ組組員の地位にあった。
イ当時、Ｂ３は、ａ区自治総連合会の会長を務めていた。
⑶ａ区内における暴力団追放運動
３月５日、ａ区ｓにある邸宅の門扉に、「四代目Ａ２會Ｄ５会館」と記載された看板が設置された（以下、この邸宅を「Ｄ５会館」という。）。これを受け、同月１０日、ａ区自治総連合会内の各自治連合会の会長や、小倉南警察署及び小倉南区役所の職員等が出席する会議が開催され、Ｄ５会館に向けた暴力団追放パレードを実施することとなった。同日及び翌日に発刊された新聞には、Ｂ３が同会議において「新しい事務所の設置で近隣住民の生活が心配されている。」「事務所の撤去、暴力団排除に向けて一致団結して取り組まなければならない。」旨述べたと記載されていた。暴力団追放パレードは、同月１２日に実施された。同パレードでは、約５１０名の参加者が、Ｅ５市民センターを出発し、暴力団追放の趣旨のシュプレヒコールを上げながらＤ５会館付近まで行進した。
⑷犯行状況等
３月１５日の午後１１時１３分頃、Ｄ及びＥが、Ｂ３方北側の門からＢ３方敷地内へ侵入し、両名又はいずれかが、コンクリートブロック片でＢ３方勝手口扉のガラスを割り、その直後に同勝手口扉から家屋内に向けてけん銃で弾丸２発を発射した。
さらに、Ｄ及びＥは、Ｂ３方玄関先に回り込んで、両名又はいずれかが、閉じられていた同玄関引き戸に向けて家屋内方向にけん銃で弾丸４発を連続して発射した。弾丸４発は、いずれも玄関引き戸のアルミ格子及びガラスを貫通して屋内に入り、うち１発は、８畳和室の空間を通過した後、８畳和室と６畳寝室を隔てるふすまを貫通し、６畳寝室の押入内のハンガーに着弾して落下した。
３殺人の実行行為該当性及び実行犯らの殺意（争点①）上記弾丸は、いずれも口径０．３８インチ回転弾倉式けん銃用の実包の発射弾丸、これらを発射した銃器は、口径０．３８インチのスミスアンドウェッソン若しくはタウルス回転弾倉式けん銃又はその同等品であり、高い殺傷能力を有する真正けん銃である。


実行犯らは、このような真正けん銃を用いて、Ｂ３及びＡ３が居住し現に在宅中のＢ３方内に向けて合計６発の弾丸を発射した。犯行時刻は深夜帯であったとはいえ、Ｂ３方は一般住宅であるから、その住人であるＢ３らが家屋内のどこにいたとしても何ら意外ではない。現に発射された弾丸のうち１発はＢ３らがいた寝室にまで到達していたように、Ｂ３らの動向や弾丸の角度がわずかにでも異なれば、発射された弾丸がＢ３らに命中し、死に至らしめる危険性があった。とりわけ、玄関先における発射行為については、玄関戸が閉じられ家屋内の様子を把握できない状態で、直立した人体の上半身に相当する高さからほぼ水平方向に、Ｂ３方内に向け左右の角度を異にして弾丸４発を連続して発射しており、Ｂ３方内の住人に弾丸が命中し、死に至らしめる危険性が高いものであった。実行犯らにおいて、弾丸がＢ３方内の住人に命中しないよう配慮した形跡は一切伺われない。
以上によれば、前記銃撃行為は殺人の実行行為に該当すると認められ、実行犯らは、発射した弾丸がＢ３方内の住人に命中し、死亡させたとしてもやむを得ないものとして前記銃撃行為に及んだと認められるから、殺意が認められる。
４被告人両名の本件への関与の有無（争点②）
⑴認定事実
証拠によれば、次の事実が認められる。
ア本件犯行の３、４日前、被告人Ａは、Ｇに対して、バイクを用意するよう指示した。ＧとＦが相談の上、ＦがＡ２會Ｃ２組の準構成員であるＬ１に連絡を取り、Ｌ１からバイク（以下「本件バイク」という。）を借りることとなった。翌日、Ｇは、被告人Ａにバイクが用意できた旨伝えた。その上で、Ｇ及びＦは、本件バイクが動かなくなった場合などに備えて、予備となる車を盗むこととした。
イ本件犯行当日である３月１５日の午前中、被告人Ａは、Ｇに対し、指定の時刻までにＦと共に本件バイクをａ区ｔにある銭湯（以下「本件銭湯」という。）に持っていくよう指示した。Ｇは、Ａ２會Ｄ２組の事務所当番に入っていたＦに電話を掛け、事務所当番の交代を終えたら車を盗む道具を用意すること、Ｇを迎えに来ることを依頼した。
Ｆは、Ｖと連絡を取り、午後３時頃に合流し、Ｖが運転するフォルクスワーゲン・ゴルフ（以下「本件ゴルフ」という。）でｂ区ｇのホームセンターに向かった。Ｖは、Ｆから渡されたメモに記載された物をホームセンターで購入し、Ｆに渡した。この時、番線も購入するよう指示されていたが、ホームセンターでは販売されていなかったため、付近のフェンスの金属線をペンチで切り取りＦに渡した。
その後、Ｆは、Ｖと共に本件ゴルフでｂ区ｕに向かい、Ｖと別れた後、午後４時１０分頃、Ｇと合流した。Ｆ及びＧは、本件ゴルフに乗りＬ１の家まで本件バイクを取りに行き、Ｇが本件バイクに、Ｆが本件ゴルフにそれぞれ乗って、本件銭湯の駐輪場まで行き、本件バイクを駐輪して施錠した。
Ｇは、Ｆが運転する本件ゴルフに乗り、ｂ区ｖにあるｖ団地の駐車場に向かい、予備の車としてグロリア（以下「本件グロリア」という。）を窃取した。
Ｇは、午後７時１４分ないし１８分頃、電話でＧ１からガレージを借りる旨の了承を得て、本件グロリアに乗ってａ区ｗにあるＧ１のガレージ（以下「本件ガレージ」という。）まで行き、本件グロリアを保管した。その後、ＧはＦと共に本件ゴルフに乗って本件銭湯まで行き、本件バイクの鍵を本件バイクの前輪のタイヤの上に置き、午後７時３４分頃、被告人Ａに報告するとともに、Ｆが運転する本件ゴルフに乗って本件銭湯を出発し、自宅への帰路についた。
ウ被告人Ｂは、午後７時３８分頃、Ｇに電話を掛け、本件バイクが動かないから本件銭湯に戻るよう伝えた。Ｇ及びＦが帰路を引き返して本件銭湯へ戻る道中、本件ゴルフと、被告人Ｂが運転する車とが横並びになる形で停車した。被告人Ｂは、Ｇに対し、「ヘルメットを持ってくるように言われたので持ってきた。」旨述べた。また、Ｇは、被告人Ｂが乗る車が見覚えのない車であったため誰の車か尋ねたところ、被告人Ｂは、彼女の車だと答えた。
エＧは、本件銭湯に到着して本件ゴルフから降り、本件バイクを押して動かそうとするＥと会った。Ｇは、Ｅに代わってエンジンを掛ける作業をしたが、エンジンが掛からなかったため、Ｅに対し、予備の車も用意している旨伝えた。Ｅは、本件銭湯近くに停まっていたベンツに乗るＣと相談した後、Ｇに対して、予備の車のところに案内するよう指示した。Ｇは、Ｆと共に、本件ゴルフでＣらが乗るベンツを本件ガレージまで先導した。この道中、Ｇは、被告人Ａに対し、本件バイクが動かなくなったためＣらを予備の車のところまで連れていく旨電話で報告した。
本件ガレージに到着後、ベンツから降りたＤとＥが本件グロリアを確認し、ＤらがＣと相談した結果、結局本件グロリアではなく本件ゴルフをＤとＥの事件現場への送迎に使用し、Ｇ及びＦが運転手を務めることとなった。


オ本件ゴルフの運転席にＦ、助手席にＧ、後部座席にＤとＥが乗り、本件ガレージやその周辺で待機中、Ｄ又はＥは、Ｆの携帯電話を使用して被告人Ｂと本件犯行に関する話などをしていた。その後、ＦはＥの指示で犯行現場へ出発した。Ｇは、犯行現場付近までの道中において、Ｄ又はＥの指示でコンクリートブロックを拾い、Ｄらに渡した。Ｆは、犯行現場付近で本件ゴルフを停め、Ｄ及びＥは、本件ゴルフから降りて本件犯行に及んだ。カ本件犯行後、Ｄらは本件ゴルフに乗り込み、あらかじめ話し合っていた経路で逃走し、ｈ区のレンタルビデオ店に向かった。逃走中又は逃走後、Ｄ又はＥは、Ｆの携帯電話を使用して被告人Ｂと通話し、本件犯行に関する話をした。Ｇ、Ｆ、Ｄ及びＥは、同レンタルビデオ店に到着し、本件ゴルフを同所に駐車して解散した。Ｇ及びＦは、その付近に駐車してあった別の車で帰宅し、その道中、Ｇは被告人Ａに電話を掛け、Ｄらを送迎したことや用意した車（本件グロリア）ではなくＧらが乗っていた車（本件ゴルフ）を使用したことを報告した。
３月１６日以降、Ｇは、Ｅと共に本件ゴルフを海中に投棄し、犯行に使用した作業着を燃やし、本件グロリアを路上に放置した。
⑵認定事実に係る補足説明
ア前記⑴の事実は、Ｇの供述、ＶのＦの裁判時の供述、通話履歴等によって認定した。
イＧの供述は、本件犯行の準備や実行犯の送迎に至るまでの経緯など、体験した者でなければ供述し得ない内容を含んでいる上、Ａ、Ｆ及びＧ１の通話履歴や、本件ゴルフがＧの案内に基づいて海から発見されていることとも整合する。ＤとＥがコンクリートブロックを持って本件ゴルフから降り、しばらくして発砲音が聞こえ、その後本件ゴルフに戻って来た点については、２人以上の人物がＢ３方ガレージで話していた後発砲音が聞こえたとのＦ３の供述や、犯行後Ｂ３方勝手口付近にＡ３の関知しないコンクリートブロックが遺留されていた事実と整合し、本件犯行の態様を他の証拠と矛盾なく説明するものである。加えて、Ｇは、Ａ２會の幹部であったＣや、直接の上位者である被告人Ａについても供述しており、自己の刑責の軽減を図るため殊更虚偽の供述をしているとは考え難い。Ｖの供述は、上記通話履歴、ｇのホームセンターのジャーナル、ホームセンター付近のフェンスの金属線が現に切り取られていた状況等と整合しており、事件発生の約３か月後の時点から同旨の供述をしていることも相まって、高い信用性が認められる。ＧとＶの供述は、整合する部分につき、相互に信用性を高め合っている。
他方で、Ｆは、本件犯行当日は午後９時頃までＤ２組の事務所当番に入っていたため、Ｖから車を盗む道具を受け取り、本件ゴルフを借り、Ｇと合流したのは午後９時頃以降である旨供述している。かかるＦの供述は、買い物をした際Ｆと行動を共にし、直後に買った物をＦに手渡し、本件ゴルフを貸したというＶの供述と齟齬している。Ｖは平成２２年６月中旬頃すなわち本件犯行の約３か月後という早期の時点で、警察官に対し自発的に供述していることによれば、Ｖが買った物を手渡した時間帯やＦが買い物に同行したかどうかについて大きく記憶違いをし、又は事実と異なる供述をしている可能性は低い。Ｇは、Ｆと午後４時１０分頃合流した旨供述しており、ＧとＶの供述は相互に整合している。これに対し、Ｆは自身の公判に至るまで自治会長事件について供述しておらず、しかも、その時の供述と内容が異なる現在の供述をしたのは当公判廷が初めてであり、少なくとも記憶喚起や記憶保持の条件において、Ｖとは大きな差異がある。そうすると、Ｆの供述によっても、Ｇ及びＶの供述の信用性は否定されず、結局、Ｆと合流した時間帯等を含めＧ及びＶの供述は信用できる。ウ弁護人は、Ｇの供述のうち、被告人Ｂの関与に係る部分について、特にその信用性を争っている。Ｇの供述は、午後７時３４分の前頃、Ｆと共に、本件バイクの鍵を本件銭湯に置き、帰りかけると、被告人Ｂから戻って来るよう電話で伝えられ、本件銭湯へ向かっている途中で被告人Ｂと出会ったというものである。当該部分につき、Ｇに部分的な記憶違い等がないかどうかを検討する。
本件バイクが犯行に使用されず、代わりに当初想定されていなかった本件ゴルフが使用されたという事実経過に照らせば、Ｇが本件銭湯に本件バイク及び鍵を置いて去った後に、本件バイクが動かないことに気付いた共犯者がＧ又はＦにその旨電話で連絡して呼び戻すことは、自然である。Ｇは、捜査当初、Ａ、Ｄ、Ｅの誰かははっきりしないが、共犯者の誰かから呼び戻された旨供述していたところ、捜査の過程で通話履歴を確認し、呼び戻したのは被告人Ｂであるとの記憶を喚起し、その旨供述するに至ったことが認められ、共犯者の誰かから呼び戻されたこと自体は当初から一貫して供述している。そして、通話履歴によれば、この時間帯に被告人ＢとＧとの間で複数回連絡が交わされているのに対し、判明している限りではあるが、Ｃ、Ｄ及びＥとＧ又はＦとの間の通話は存在せず、Ｇ又はＦに対して電話を発信しているＡ２會組員は被告人Ｂだけである。これらの事実によれば、Ｇが午後７時３８分頃の被告人Ｂからの電話で本件銭湯に呼び戻されたという供述の信用性は高いといえる。
Ｇが本件銭湯へ戻る道中、被告人Ｂとすれ違い会話したという点については、Ｇが供述する、被告人Ｂが「彼女の車」であるとして乗っていた車両の特徴が、被告人Ｂの当時の交際相手が実際に所有していた車両の特徴と合致したことから一定程度裏付けられている。また、ヘルメットを持ってきた旨の被告人Ｂの発言は、被告人Ｂが本件銭湯に赴きＧに連絡するに至った経緯を説明する発言として不自然な点はない。


弁護人は、夜間、対向車線を走行する車両の運転手を識別することは不可能であると主張する。確かに、夜間に街灯のない道路で自動車がすれ違う際に、走行中の対向車の特徴を視認することは一般に相当に困難であり、ましてすれ違いの際に互いを認識して停止することは、一層困難であると考えられる。しかし、Ｇの供述する、呼び戻されてから本件銭湯までの道路状況をみると、その経路上には、交差点の付近など車両が減速又は停止し得る場所が含まれており、そうした場所でさほど速度を出さずに運転することも考えられる。加えて、交通量が少なく、複数回にわたる通話によりお互いの位置を概ね知ることが可能であったことなどの事情も加味すれば、走行中に停止して対向車の運転手と会話を交わすことが可能な場面があっても不合理とはいえず、この点に関するＧの供述がおよそ不可能なことを述べているということはできない。
以上によれば、Ｇの供述のうち、被告人Ｂの関与に係る供述は、Ｇ及びＦが本件銭湯に呼び戻された経緯とその時間帯の通話履歴や、被告人Ｂの車両の特徴といった点で周辺事情と整合しており、その基本的信用性を高く評価できる一方で、弁護人の主張を検討してもその信用性は減殺されないので、結局信用できるというべきである。
エさらに、通話履歴によれば、被告人Ｂは、本件犯行前の午後７時５３分頃から本件犯行に至るまで複数回にわたりＣ及びＦの携帯電話との間で通話し、本件犯行後である午後１１時２１分頃Ｃに電話を掛け通話し、午後１１時３７分頃、すなわち、Ｆらが犯行現場から逃走中ないしｈ区のレンタルビデオ店に着く前後頃、Ｆの携帯電話から被告人Ｂの携帯電話へ発信があり通話がされていることが認められる。この点に関連し、Ｇは、本件犯行前にＤ又はＥがＦの携帯電話を何度か借りていた旨供述している。このような本件犯行前後の時間帯における複数の共犯者との間の繰り返しの通話が、本件犯行と無関係に行われたとは考え難く、被告人Ｂは進捗確認や共犯者間での情報共有の役割を担っていたと推認できる。
５被告人両名の故意及び共謀（争点③）
被告人Ａについて
被告人Ａは、本件犯行の３、４日前に、Ｇに対して犯行に使用するバイクを用意するよう指示し、本件犯行当日も、本件バイクを指定の時間までに本件銭湯に運ぶようＧ及びＦに指示した上、本件バイクが動かなくなったためＣらを予備の車のところへ案内することについてもＧから報告を受け把握していた。また、被告人Ａは、本件犯行後にも、ＧからＧ及びＦが実際に果たした役割の報告を受けた。以上のとおり、被告人Ａは、自らが組長を務めるＡ組の組員らに本件犯行への関与を指示し、Ｇから進捗状況や結果の報告を受けていたことからすると、少なくとも、本件バイクの使用が予定された何らかの犯罪行為がＡ２會により組織的に計画されていたことを知っていたと認められる。
そして、Ａ２會組員らが過去に起こした事件として、平成１０年にО１及びＰ１らが元漁協組合長をけん銃で射殺したという殺人事件や、平成１９年にＷらがＡ２會から絶縁されていた元組長をけん銃で射殺したという殺人事件などが存在するところ、被告人Ａは、本件犯行以前から各射殺事件について認識しており、Ａ２會はその組員がけん銃を含む凶器により対象者を殺害する事件を起こすことが十分あり得る組織であることを認識していたと認められる。
以上によれば、被告人Ａは、上位者からの指示により本件犯行に関与するに当たって、本件犯行がけん銃を含む凶器を用いて加害行為に及ぶものであることや、場合によっては対象者を殺害する事態となることも一つの可能性として想定しつつ、そうなったとしてもやむを得ないとの認識を有していたと認められ、少なくとも殺人未遂、けん銃加重所持の未必的故意を有していたと認められる。
そして、被告人Ａは、かかる認識の下、配下組員らに本件犯行への関与を指示し、進捗状況や結果の報告を受けていたのであって、果たした役割やＡ２會及びＢ２組内における当時の被告人Ａの地位に照らせば、正犯性も認められる。
したがって、被告人Ａには殺人未遂、けん銃加重所持罪についての故意及び他の共犯者らとの共謀が認められる。
被告人Ｂについて
被告人Ｂは、ヘルメットをＤらに渡すために本件銭湯に来た際に、本件バイクが動かないことを知り、Ｇに連絡してＧらを本件銭湯へ呼び戻した。本件銭湯を離れた後も、犯行前後にわたって、ＣやＦの携帯電話を使用するＤ又はＥと連絡を取り、進捗状況の確認等を行っていた。被告人Ｂが本件犯行計画につきどの程度知っていたかは必ずしも明らかではないものの、少なくとも、ヘルメットや本件バイクの使用が予定された何らかの犯罪行為がＡ２會により組織的に計画されていたことを知っていたと認められる。そして、被告人Ｂは、本件犯行以前から、Ａ２會組員らが過去に起こした前記各射殺事件がＡ２會により組織的に行われたものであることを認識していた。
以上によれば、被告人Ｂは、本件犯行に関与するに当たって、本件犯行がけん銃を含む凶器を用いて加害行為に及ぶものであることや、場合によっては対象者を殺害する事態となることも一つの可能性として想定しつつ、そうなったとしてもやむを得ないとの認識を有していたと認められ、少なくとも殺人未遂、けん銃加重所持の未必的故意を有していたと認められる。また、被告人Ｂは、本件バイクが動かなくなった際にＧらを呼び戻し、事態の対処に当たらせたのみならず、犯行前後にわたって他の共犯者らと連絡を取り合い、犯行の進捗状況の確認等を行ったものであって、Ａ２會による組織的犯罪の性質を有する本件犯行において、Ａ２會組員として軽視できない役割を果たしていることによれば、正犯性も認められる。したがって、被告人Ｂには殺人未遂、けん銃加重所持罪についての故意及び他の共犯者らとの共謀が認められる。
６自治会長事件の結論
以上によれば、被告人Ａ及び被告人Ｂは、自治会長事件について、殺人未遂、けん銃加重所持罪の共同正犯の責任を負うと認められる。
第３丙事件について
（以下、「第３」内にある、「本件バイク」「本件バッグ」等の略称は、丙事件に関するものを指す。）
１争点
丙事件の争点は、①殺人の実行行為該当性及び実行犯の殺意、②被告人両名の本件への関与の有無、③被告人両名の故意及び共謀である。
２認定事実
⑴丙事件の概要


平成２３年２月９日午後７時１２分頃（以下、「第３」において平成２３年の記載は省略する。）、実行犯が、ｂ区内の工事作業所２階事務所（以下「本件事務所」という。）において、Ａ４に対し、所携のけん銃で弾丸３発を発射し、そのうち１発を同人の下腹部に命中させ、傷害を負わせた。
⑵各関係者の立場等
ア２月９日当時、被告人ＡはＢ２組本部長兼Ｂ２組内Ａ組組長、被告人ＢはＢ２組組員、ＨはＢ２組若頭補佐、ＩはＢ２組直若、Ｇ及びＦはＢ２組組員兼Ａ組組員の地位にあった。
イ当時、Ａ４は、丙株式会社の従業員であり、同社が元請として受注したＡ５病院移転新築工事の工事長として現場責任者を務めていた。同社は、その方針として、暴力団を含む反社会的勢力とは一切関わらず、不当要求にも応じないこととしていた。
⑶犯行状況等
２月９日午後７時１２分頃、実行犯は、本件事務所東側出入口から本件事務所内に立ち入り、同出入口付近から、本件事務所の自席で座って作業をしていたＡ４がいる方向にけん銃の銃口を向けて弾丸１発を発射した。Ａ４が実行犯に気付いて椅子から立ち上がり両手を上げると、実行犯は、Ａ４に近づき、数メートルの距離から、Ａ４の方向にけん銃の銃口を向けて弾丸１発を発射した。同弾丸は、机上の書類束を貫通し、Ａ４の腹部に命中した。Ａ４が床に倒れ込み、机の影に隠れたところ、実行犯は、上記出入口方向に引き返したが一旦立ち止まり、Ａ４の方を振り返って、けん銃の銃口を下方に向けて、弾丸１発を発射した。
本件犯行により、Ａ４は、全治約２３日間を要する下腹部挫創の傷害を負った。
３殺人の実行行為該当性及び実行犯の殺意（争点①）上記弾丸は、いずれも口径０．３８インチスペシャル型回転弾倉式けん銃用実包の発射弾丸であり、これらを発射した銃器は、左回転６条の腔旋を有する口径０．３８インチ回転弾倉式けん銃である。
実行犯は、このような高い殺傷能力を有する真正けん銃を用いて、事務所の室内で、合計３発の弾丸を発射した。最初の２発はＡ４がいる方向に向けられて発射され、そのうち１発が現にＡ４に命中しており、かかる行為は人を死亡させる危険性の高い行為である。また、３発目の際Ａ４は机の影に隠れてはいたものの、概ねＡ４がいる方向に向けて発射されており、備品を貫通したり跳弾したりするなどして弾丸がＡ４に命中する可能性は十分にあったと認められる。
以上によれば、前記銃撃行為は殺人の実行行為に該当すると認められ、実行犯は、その行為の危険性を認識して犯行に及んだと認められるから、殺意が認められる。
４被告人両名の本件への関与の有無（争点②）
⑴認定事実
証拠によれば次の事実が認められる。
アＨは、本件犯行の約１週間前に、Ｂ２組内の上位者から、実行犯を送迎するためのバイクを運転するよう指示された。
イ被告人Ａは、本件犯行の１週間から１０日程前に、Ｇに対し、バイクを用意するよう指示した。Ｇは、指示を受けたその日のうちにＦに相談し、バイクを盗むこととした。Ｇ及びＦは、本件犯行の約４、５日前に、ｈ区でバイクを窃取し（以下「本件バイク」という。）、Ｇの知り合いであるＤ４が営むバイク店の倉庫に運んだ。Ｇは、本件バイクを黒色に塗り、ナンバープレートを付け替え、ｂ区ｘにある倉庫に移動させて保管した。その後、Ｆは、ＧからＧが使用するヘルメットが必要と相談を受け、Ｘに対しヘルメットを用意するよう依頼した。Ｘは、その日のうちにヘルメットを購入し、Ｇに渡した。
ウＧは、本件バイクの窃取後本件犯行当日までに、被告人Ａから、被告人Ｂと連絡を取って荷物を受け取るよう指示された。Ｇは被告人Ｂと連絡を取り、ｂ区ｉにあるＢ２組事務所（以下、本判決を通じ「ｉ事務所」という。）で荷物の受渡しをすることになった。
Ｇは、夜間、被告人Ｂとｉ事務所で落ち合い、「着替えが入っている。」旨告げられて黒いスポーツバッグを受け取った（以下「本件バッグ」という。）。Ｇは、本件バイクを用意していた経緯から、本件バッグ内の着替えは実行犯が着るものと理解した。
その後間もなく、Ｇは、本件バッグをＦに渡すため、Ｆに電話をしてｉ事務所に来るよう依頼した。Ｆは、Ｘが使用するカペラ（以下「本件カペラ」という。）に乗って、Ｘを帯同してｉ事務所に向かった。Ｇは、ｉ事務所に来たＦに対し、「着替えが入ってるようなので保管していてくれ。」旨述べて本件バッグを渡した。
エ被告人Ａは、本件犯行当日までに、ｂ区のＦ５病院に入院していたＣをＧと共に見舞いに行った帰りに、本件事務所が所在していた工事作業所を指さして、「ここの場所を覚えておけよ。」旨Ｇに述べた。また、被告人Ａは、本件犯行当日までに、Ｇに対し、本件バイクを運んで人に渡し、その後Ｆの車で別の場所へ移動し、本件バイクが戻ってきたら隠すか処分するなどのＧの犯行当日の行動を指示した。
オ本件犯行当日である２月９日、Ｆは、Ｘから本件カペラを借りた。同日、Ｈは、集合場所において、被告人Ａが運転しＩが乗る本件カペラに乗り込み、本件カペラ内に置かれていた作業着、手袋、靴及びヘルメットを身に着けた。ＩはＨが来た時点で、既に着替えを終えていた。Ｇは、Ｆと落ち合って他人名義の携帯電話を受け取り、ｂ区ｘの倉庫へ本件バイクを取りに行った。
Ｇは、被告人Ａ又はＦから連絡を受け、本件バイクをｂ区ｊのＧ５団地付近の道路へ運転して運んだ。同所には、被告人Ａ、Ｉ及びＨが乗った本件カペラとＦが乗った軽自動車（アルト又はミニカ。以下「本件軽自動車」という。）が、順に並んで停まっていた。Ｇはその付近に本件バイクを停め、本件軽自動車に乗り込んだ。


Ｉ及びＨが本件カペラから降りて本件バイクの方へ行き、Ｈが本件バイクの運転席に、Ｉがその後部座席に乗って発進した。被告人Ａが本件カペラを発進させたのを受け、Ｇ及びＦが本件軽自動車で本件カペラに追従し、ｂ区ｙの線路沿いの道まで移動した。
カＩ及びＨは、本件バイクに乗ってＦ５病院西側の道路まで移動した。Ｉが本件バイクから降りて本件事務所まで走って移動し、本件犯行を実行した。Ｈは、本件事務所南側のマンションの駐車場内で本件バイクを転回させてその入り口付近で待機し、本件犯行を終えて戻ってきたＩを後部座席に乗せて前記線路沿いの道まで逃走した。
キ前記線路沿いの道において、Ｉ及びＨは本件バイクを降り、Ｉは本件カペラに、Ｈは本件軽自動車にそれぞれ乗り込んだ。Ｇは、本件軽自動車から降りて本件バイクに乗り、ｂ区ｚ内の駐輪場まで本件バイクを移動させ、同所に置いた。
Ｆは、同所付近までＧを迎えに行き、本件軽自動車に乗せ、ｈ区にある焼き鳥店まで移動し、その店内で被告人Ａ及びＨと合流した。焼き鳥店で食事をした後、被告人Ａは、Ｆに対し、本件カペラの鍵を渡すとともに、Ｇ及びＦに対し、被告人Ａ、Ｇ及びＦが本件犯行で使用した他人名義の携帯電話、実行犯らが使用した着替え等を処分するよう指示した。Ｇ及びＦは、本件カペラに載っていた黒いスポーツバッグに、本件カペラ及び本件軽自動車に載っていた２人分の着替え等を詰め込み、本件軽自動車に載せた。
Ｇ及びＦは、本件カペラに乗って自宅への帰路につき、その道中、前記各携帯電話の電池パックを抜き取り、電池パック及び携帯電話本体を川や海に捨てた。
クＧ及びＦは、２月１０日、本件バイクを海中に投棄し、同日及び翌１１日、本件軽自動車に載せていた黒いスポーツバッグ及びその中に詰め込んでいた着替え等を焼却処分した。
⑵認定事実に係る補足説明
ア前記⑴の認定事実は、主としてＧの供述によって認定した。Ｇの供述は、被告人Ａから指示されて犯行に用いる本件バイクを用意し、本件バッグをＦに預け、犯行当日本件バイクを待ち合わせ場所に届け、後日本件バイクや実行犯が着用した着替え等を処分したという、本件犯行への関与を自認するものであり、その内容に、犯行態様、経緯等につき他の客観的証拠と矛盾する点や、不自然、不合理な点は見られない。同供述のうち、Ｘにヘルメットの購入を依頼した点、ｉ事務所でＦに本件バッグを手渡した点、本件犯行にＸの本件カペラが使用された点についてはＸの供述と、本件バイクの色を塗り替えて他の倉庫で保管した点についてはＤ４の供述と、犯行当日の概要についてはＨの供述とそれぞれ整合している。Ｇには、殊更虚偽の供述をすることをうかがわせる事情は見当たらない。以上によれば、Ｇの供述は全体として高い信用性を認めることができる。イ被告人ＢがＧに本件バッグを渡し、ＧがＦにそれを渡した点について検討する。
弁護人は、本件犯行の数日前に、ｉ事務所において、被告人ＢがＧに対して着替え等が入ったバッグを渡したことはなく、ＦがＧからバッグを受け取ったこともない旨主張し、被告人Ｂも同旨の供述をする。これについて、Ｇは、本件犯行の数日前に、ｉ事務所においてＦに本件バッグを渡した旨供述するところ、同供述は、Ｆが事件の数日前にｉ事務所で誰かと会いバッグを受け取っていたというＸの供述と整合している。Ｘは、平成２３年１１月の時点から同旨の供述をしており、虚偽供述や記憶違いを疑わせる事情も特段見当たらず、信用性は高く、このようなＸの供述と整合するＧの上記供述の信用性も高い。
ｉ事務所において被告人Ｂから本件バッグを受け取ったというＧの供述についても、Ｇにあえて被告人Ｂに関し事実と異なる供述をする理由は見当たらず、実際には別の人物から本件バッグを受け取ったのに被告人Ｂから受け取ったとの記憶違いを引き起こすような事情も見当たらない。この点について、弁護人は、当時のｉ事務所周辺には、ｉ事務所を常時監視する防犯カメラが２台設置されており、警察官も定期的に巡回していたことから、その付近はいつ職務質問をされるか分からない状況にあり、そのような場所で事件に関する物の授受をすることはないと主張し、被告人Ｂ及びＦも同旨の供述をする。しかし、本件バッグを受け取ったり、自動車に積んだりすること自体に長時間を要するとは考えにくく、また、職務質問が行われたとしても、本件バッグに入っていると考えられる物は着替え等の日用品であると想定され、その物自体から何らかの犯行との関連性を疑うことはできず、警察官が一般的な質問以上の追及をすることは困難である。そうすると、ｉ事務所の駐車場において本件バッグの受渡しをすることが不自然、不合理ということはできず、Ｇ及びＸの供述の信用性は否定されない。
以上によれば、Ｇ及びＸの供述は信用することができ、本件犯行の数日前に、ｉ事務所において、被告人Ｂが本件バッグをＧに渡し、その後間もなく、ＧがＦに本件バッグを渡したと認められる。
ウなお、検察官は、２月６日にＸが購入し、Ｆに渡した３台のプリペイドカード式の携帯電話が、本件犯行の際に用いられた他人名義の携帯電話であると主張するが、Ｇにより本件犯行に用いられた携帯電話が川や海に捨てられた後である同月１８日に、上記３台の携帯電話のうち１台に対し他の携帯電話から発信があることは不可解であり、また、Ａ２會において他人名義の携帯電話を用意することが特段珍しいことではなかったことなどによれば、上記３台の携帯電話が本件犯行に用いられた携帯電話であるとまでは認められないと判断した。
⑶本件バッグ及びその在中物が本件犯行に使用されたかア弁護人は、Ｇが被告人Ｂから受け取ったとされる本件バッグ及びその在中物が本件犯行に関係するものであることは証明されておらず、被告人Ｂが本件犯行に関与したことも証明されていない旨主張する。そこで、本件バッグ及びその在中物が本件犯行に使用されたかどうかを検討する。


イ前記のとおり、Ｇは、本件犯行の数日前に、被告人Ａから被告人Ｂと連絡を取って荷物を受け取るよう指示され、その指示に従い、ｉ事務所において被告人Ｂから本件バッグを受け取り、その後間もなく、同所においてＦに対し本件バッグを渡した。被告人Ｂは、Ｇに対して、本件バッグ内に着替え等が入っている旨発言し、Ｇは、被告人Ｂの発言に疑問を抱かず、本件バッグに着替え等が入っていると理解し、その前提で本件バッグをＦへ手渡した。かかる事実によれば、ＡがＧに受取りを指示した本件バッグの中には着替え等が入っていたことが認められる。
Ｆの供述によれば、Ｆは、本件犯行当日、被告人Ａの指示で、作業着、靴及びヘルメット等が２組在中するバッグを本件カペラ内に載せ、指定の駐車場に本件カペラを停めたことが認められる。そして、Ｈの供述を踏まえると、このバッグの在中物がＩ及びＨにより本件犯行に使用されたと認められる。
本件犯行に使用した着替え等には２人分の靴が含まれているが、サイズの合わない靴を履いて本件犯行を実行することは困難であるから、本件犯行に使用された着替え、靴等は、実行犯及び本件バイクの運転手が確定した後で準備されたと認められる。Ｈの供述によれば、Ｈが上位者から実行犯を送迎するためのバイクを運転するよう指示されたのは本件犯行の約１週間前である。本件バッグを除き、Ｆが、本件犯行から遡って約１週間以内に、本件犯行のために用意されたバッグを入手したことはうかがわれない。これに対し、本件バッグには、前記のとおり着替え等が入っていたと認められ、本件バッグを本件犯行に使用できなかったことを示唆する事情は何ら存在しない。
ウ以上のとおり、本件バッグは、被告人Ａの指示により用意され、その中には着替え等が入っていた。本件バッグは、本件犯行の数日前、ＧからＦへ手渡された。本件犯行当日、Ｆが用意した本件カペラ内に、作業着、Ｉ及びＨのサイズに合う靴等が置かれており、これらはＦが置いたものである。Ｆが当時保管していたバッグには、本件バッグを除き、本件犯行のために用意されたことをうかがわせるバッグはなく、本件バッグを使用できなかったことを示唆する事情もない。これらの諸事情によれば、Ｆが被告人Ａの指示に基づき本件カペラに載せ、本件犯行に使用されたのは、本件犯行の数日前にＧがＦに渡した本件バッグ及びその在中物であると認められ、それ以外の可能性は否定できる。
５被告人両名の故意及び共謀（争点③）
被告人Ａの故意及び共謀
被告人Ａは、本件犯行において、Ｇ及びＦに対して本件バイクや本件バッグ等犯行に使用する用具の準備を指示し、本件犯行当日の行動についても多岐にわたる指示を出すとともに、本件犯行直前、待ち合わせ場所で待機し、犯行後自ら実行犯であるＩの逃走を援助した。果たした役割からして、被告人Ａは、Ｉが従業員が出入りする本件事務所においてけん銃を用いて弾丸を発射するという本件犯行の全体像を把握していたと認められる。以上によれば、被告人Ａは、本件犯行が従業員のいる本件事務所内においてけん銃で弾丸を発射し、場合によっては対象者を殺害し得るものであることを認識した上で、本件犯行の実行指揮役として中心的な役割を果たしたと認められる。
したがって、被告人Ａには殺人未遂、けん銃発射、けん銃加重所持についての故意及び他の共犯者らとの共謀が認められる。
被告人Ｂの故意及び共謀
被告人Ｂは、本件犯行において、本件犯行に使用されたヘルメットや着替え等が入った本件バッグをＧに渡した。被告人Ｂが自発的にこのような行動を取ったとは考え難く、被告人Ｂの上位者の指示による行動であると推認できる。
Ａ２會組員による過去の発砲事件に係る被告人Ｂの認識や被告人Ｂ自身、自治会長事件において発砲事件に関与していたことからすると、被告人Ｂは、Ａ２會内の上位者の指示によりＧに渡した着替え等が入ったバッグが、いずれ何らかの犯罪に使用されること、その犯罪がけん銃を用いて加害行為に及ぶものであり、対象者を殺害し得るものであることも一つの可能性として想定していたと認められ、少なくとも殺人未遂、けん銃発射、けん銃加重所持の未必的故意を有していたと認められる。
そして、本件犯行は暴力団組員が細分化された役割を各々果たすことにより初めて実現する組織的なものであり、被告人Ｂは、Ａ２會組員として、本件バッグが将来的に組織的犯行に使用され得るものであることを想定した上で、自らの役割を果たした。本件バッグ及びその在中物が実行犯であるＩ及びその送迎役であるＨにより現に使用されたことからすると、被告人Ｂの行為は、暴力団組織による本件犯行に現に寄与し、その実行に不可欠なものであったと認められる。
したがって、被告人Ｂには殺人未遂、けん銃発射、けん銃加重所持についての故意及び他の共犯者らとの共謀が認められる。
６丙事件の結論
以上によれば、被告人Ａ及び被告人Ｂは、丙事件について、殺人未遂罪、けん銃発射罪、けん銃加重所持罪の共同正犯の責任を負うと認められる。
第４乙事件について
（以下、「第４」内にある、「本件クラウン」「本件バイク」等の略称は、乙事件に関するものを指す。）
１争点
乙事件の争点は、①実行犯の殺意、②被告人Ａの本件への関与の有無、③被告人Ａの故意及び共謀である。
２認定事実
⑴乙事件の概要
平成２３年１１月２６日午後９時頃（以下、「第４」において平成２３年の記載は省略する。）、実行犯が、ｂ区ａ１のＭ方（以下「自宅」ということがある。）前路上付近において、大相撲九州場所の観戦を終えて帰宅したＭに対し、所携のけん銃で弾丸２発を発射し、うち１発を同人の頚部に命中させて死亡させた。
⑵各関係者の立場等


ア１１月２６日当時、被告人ＡはＡ２會直若兼Ａ組組長、ＩはＢ２組若頭、ＥはＢ２組組織委員長、ＪはＢ２組筆頭若頭補佐、ＫはＢ２組若頭補佐、Ｆ及びＧはＢ２組組員兼Ａ組組員、ＬはＢ２組組員であった。イ当時、Ｍは、ｂ区に本店を置くＫ５株式会社の取締役を務めていた。Ｍは、平素大相撲を愛好しており、毎年の大相撲九州場所の時期になると、１５日分のチケットを手に入れて、ほぼ毎日、福岡市ｅ区の福岡国際センターで大相撲を観戦する習慣があった。Ｍは、大相撲を観戦する際、「砂かぶり」と呼ばれる東の花道沿いの前から数列以内の席に座り、その場所は頻繁にテレビに映ることから、大相撲中継を見た者がＭの姿を見つけることは容易であった。
Ｍは、１１月１３日から福岡国際センターで開催されていた大相撲九州場所を観戦するため、連日、自家用車、知人の車、新幹線等を利用して、自宅と福岡国際センターとを往復していた。
⑶犯行準備状況等
アＩは、１１月１６日、Ｂ２組組員であるＥ１（Ｅ２と同一人物）から自動車を借りて、Ｉ１及びＺと共に福岡国際センターへ行き、Ｉ１及びＺに指示して、大相撲観戦のため同センターに来ていたＭの顔を確認させた。その後、Ｉ及びＺは、同センターからバスで帰宅するＭをｅ駅まで追跡した。
Ｉは、同月２２日及び２３日、Ｌに指示して自動車を運転させ、Ｍが乗車する車両の後を追従したり、福岡国際センターを見て回ったりするなどして、それぞれＭの行動確認をした。
イＩは、同年の大相撲九州場所開催中、Ｂ２組本部事務所の会議室において、Ｊ組組員であったＹに対し、Ｍが映っている大相撲中継の録画映像を示し、Ｍの顔を覚えさせた上、同日の事務所当番中に大相撲中継を見て、Ｍの行動を確認し、Ｉに報告するよう指示した。後日、Ｊは、Ｊ組事務所において、Ｙに対し、大相撲中継を見るよう指示し、Ｍが大相撲中継に映っているか確認させた。
⑷犯行日当日の関係者の行動等
Ｍは、本件犯行当日である１１月２６日午後２時半ないし午後３時頃、大相撲観戦のため、妻であるＡ１及び知人であるＭ１と共に、Ｍ１の運転する白色クラウン（以下「本件クラウン」という。）に乗車し、福岡国際センターに向けて自宅を出発した。Ｍ、Ａ１及びＭ１は、同日午後６時頃、大相撲観戦を終え、福岡市内の飲食店に立ち寄り食事をした後、本件クラウンで自宅に向かった。
Ｌは、Ｉの指示に従い、同日午後６時頃からｎインター付近の歩道上で待機し、同日午後８時５０分頃、本件クラウンがｎインターを通過するのを見て、あらかじめＩに指示されていた番号に電話をかけ、その通話相手に報告した。
Ｍ及びＡ１は、同日午後９時頃、Ｍ１が運転する本件クラウンに乗って帰宅し、自宅玄関前の通路で同車から降りた。その後間もなく、Ｉ５神社の方向からバイクに乗る２人組の者が自宅玄関前の通路に到着し、実行犯がバイクの後部座席から降りた。実行犯は、自宅玄関前の通路上にいたＭに接近し、Ｍに向かって、所携の回転弾倉式けん銃で弾丸２発を発射し、そのうち１発をＭの頚部に命中させた。実行犯は、再び前記バイクの後部座席に乗り、ｂ区ｂ１の方向に逃走した。
Ｍは、病院に搬送されたが、その時点で既に心肺停止状態であり、同日午後１０時３分に死亡が確認された。その死因は、頚部射創による右内頚静脈及び右鎖骨下動脈の離開に基づく失血であった。
及びの事実は、Ｚ、Ｙ、Ｌ、Ａ１、Ｍ１等の各供述、カメラ映像、高速道路の通行券及び指掌紋の鑑定結果等によって認定した。弁護人はこれらの証拠の信用性を争っているが、Ｚ、Ｙ、Ｌ等の供述は裏付けとなる証拠があり、又は他の者の供述と相互に整合していることから信用し得、Ａ１及びＭ１の各供述も上記の限度では概ね相互に整合しており、信用性を疑うべき事情もないから信用し得る。また、指掌紋鑑定についても、各鑑定が依拠する鑑定基準に不合理な点はなく、鑑定官であるＢ１の供述によれば、各鑑定は前記鑑定基準に則って正確に実施されたものと認められるから、信用し得る。
３実行犯の殺意（争点①）
バイクの後部座席から降りた実行犯は、至近距離でＭに向けてけん銃を構えた直後、連続して２回弾丸を発射した。けん銃から発射された２発の弾丸のうち、Ｍに命中した弾丸は、まずＭの右鎖骨上窩部の中部から体内に侵入して前斜め右側わずかに上方から後斜め左側わずかに下方へほぼ直線状に進んでおり、地面に当たった弾丸が跳弾してＭに当たったとは考えられず、現に犯行現場周辺において跳弾痕は発見されていない。
至近距離から人の身体にけん銃を向けて弾丸を発射する行為が人を死に至らしめる危険性の高い行為であることは明らかであり、実行犯はそれと認識して本件犯行を実行したのであるから、殺意に欠けるところはない。
４被告人Ａの本件への関与の有無（争点②）
⑴Ｇ及びＦに対する犯行への関与の指示等
アＧの供述要旨
被告人Ａの本件犯行への関与に関し、Ｇは、要旨次のとおり供述する。１１月１７日の昼頃、Ｉから指示されて、被告人Ａのランサーを運転してＩ及びＫと共に福岡国際センターまで行き、大相撲の九州場所を観戦した。その後、Ｉの指示の下、ｃ１インター付近から白いベンツを追い掛けた。途中で白いベンツを見失ったが、Ｉの指示に従いある家の駐車場まで行ったところ、白いベンツが停まっていた。私が逮捕された後、この家がＭ方であることを知った。
１１月の初旬に被告人Ａからバイクを用意するよう指示されていたので、同月１８日から１９日にかけての夜、Ｆと共にａ区ｔで、回路を直結させてバイク（以下「本件バイク」という。）を盗み、知人のガレージに隠した。その後、Ｈ１に依頼して本件バイクの修理をしてもらったり、本件バイクの車体を黒色に塗り替えたりした。


その後、別の日の昼頃、被告人Ａから呼び出され、被告人Ａが運転するランサーに乗ってＭ方付近の三差路（以下「三差路」という。）の手前まで行った。そこで、被告人Ａから、当日、Ｆと２人で目立たない車に乗り、この場所で待機すること、バイクに乗った２人組が来るから、そのバイクを受け取り右へ行き、バイクを処分すること、Ｆは２人組を車に乗せて右へ行くこと、バイクを処分できない場合は一度隠して後日処分することなどを指示された。
Ｆが知人からワゴンＲを借りて用意した（以下「本件ワゴンＲ」という。）。本件犯行の数日前、前記ガレージから本件バイクを持ち出し、Ｋ、Ｅ、Ｆ及び私の４人で、Ｉ５神社付近に行った。この時、Ｅが本件バイクの試し乗りをしたが、Ｕターン時に転倒した。その後、解散するに際して、Ｅから本件バイクを前記ガレージではなくｂ区ｋにあるガレージ（以下「ｋのガレージ」という。）で保管するよう指示されたので、Ｅの案内で、Ｋ及びＦと共にｋのガレージまで行き、本件バイクを保管した。本件犯行当日午後５時頃、Ｆと共に本件ワゴンＲに乗って集合場所に行き、Ｋ及びＥと合流した。本件ワゴンＲで移動しながら待機し、Ｋ及びＥは、本件ワゴンＲの後部座席で、前もって用意していた衣服に着替えた。その後、ＫかＥに、最終的な位置につくよう電話で連絡が入ったので、私とＦは、ＫとＥをｋのガレージに送った。私とＦは三差路の手前付近まで本件ワゴンＲで移動し、待機した。その後、ＫかＥから指示があり、三差路の手前の路上に移動した。約１０分後、本件ワゴンＲの後方から本件バイクがやって来て真後ろに止まったので、本件ワゴンＲから降りて本件バイクに近づいたところ、本件バイクの後部座席から人が降りてきて本件ワゴンＲに乗り込んだ。その人物の顔は見ていないが、衣服や背格好から、その人物はＫだと思った。本件バイクの運転手の顔を見るとＥだった。Ｅは本件バイクから降り、本件ワゴンＲに乗った。私はＥと本件バイクの運転手を替わり、あらかじめ決めていた隠し場所まで運転して本件バイクを隠した。
その後、Ｆが本件バイクの隠し場所付近まで本件ワゴンＲで迎えに来てくれた。Ｆは、私に、三差路を左に行ったが人に見られたかもしれない、本件ワゴンＲには着替えとけん銃が載っており、けん銃は２発発射されたが３発まだ弾が残ったままの状態で袋に入っていると述べた。けん銃の隠し場所を被告人Ａに相談することになり、被告人Ａに対し、携帯電話で、子供が家から２人出て行ったが、まだ３人家に残っていると隠語で話した。被告人Ａから持って来るよう指示されたことから、被告人Ａと待ち合わせて上記袋を被告人Ａに渡し、着替えは、被告人Ａの実家の前の車に積み替えた。
翌日、Ｆと共に、本件バイクをｌ区のｍに、本件ワゴンＲをｂ区ｄ１の海にそれぞれ捨てた。
イＧの供述の信用性
１１月１７日のＭの行動確認については、携帯電話の通話履歴、高速道路通行券に付着したＧの指紋及びＥＴＣの通行履歴、と整合する。本件バイクを窃取し、本件バイク及びＦが知人から借りた本件ワゴンＲを犯行に使用し、これらを海に捨てたなどの点については、本件バイクが現にａ区ｔにおいて１１月ないし１２月頃窃取され、Ｇの供述と矛盾しない損傷がある本件バイクがｍから、Ｇが供述する知人名義の本件ワゴンＲがｂ区ｄ１でそれぞれ発見され、Ｎ１が１１月２３日及び２４日にＥにｋのガレージを貸したこととよく整合している。犯行後の逃走状況については、犯行現場周辺の防犯カメラ映像と矛盾なく説明できる。これに対して、Ｇの供述に反する証拠は見受けられない。
Ｇの供述には上記のとおり裏付けとなる証拠が多数存在し、その供述内容は、Ｇ自身が、Ｍの行動確認、犯行に用いた本件バイクや本件ワゴンＲの準備、実行犯の送迎と逃走援助、犯行用具の隠滅等を行ったという、自己の関与を自認するもので、その内容に疑問を抱かせる不自然、不合理な点はない。これらの事情によれば、Ｇの供述には全体として高い信用性を認めることができる。
そして、Ｇに対して犯行に関与するよう指示したのが被告人Ａであるとする点についても、Ｇにとって被告人Ａは自身の属していた組の組長であり、被告人Ａが直属の配下であるＧに指示するのは組織構成上自然である上、上位者が絶対的な存在である暴力団組織において、下位者であるＧが被告人Ａをあえて引き込むことは考え難いことによれば、信用性を認めることができる。
ウ小括
信用できるＧの前記供述によれば、被告人Ａは、Ｇに対し、本件犯行に使用するバイクの準備並びにＦと協力しての実行犯の逃走援助及び犯行に使用した物件の処分を指示したことが認められる。また、Ｉ及びＫが被告人Ａに断りなくＧに被告人Ａのランサーを運転させるとは考え難いことによれば、被告人Ａは、Ｉ及びＫに、Ｍの行動確認のために被告人Ａのランサーを使用すること及び同車をＧに運転させることを許諾していたと認められる。
なお、Ｇの前記供述及びＡ１の犯行目撃状況に係る供述によれば、本件犯行の実行犯はＫであると認められる。
⑵本件犯行当日におけるＭの行動確認


本件クラウンのＥＴＣの通行履歴及び各料金所設置の防犯カメラ映像によれば、本件クラウンは、本件犯行当日である１１月２６日、往路において、午後２時５６分４７秒頃にｎ料金所を通過して一般道から九州自動車道に流入し、午後３時３２分２７秒頃にｐ料金所を通過して九州自動車道から福岡都市高速に流入し、復路において、午後８時８分４８秒頃にｐ料金所を通過して福岡都市高速から九州自動車道に流入したと認められる。他方、同日の午後２時５７分にｎ料金所で発券され、午後３時３３分にｐ料金所で回収された高速道路通行券、及び、午後８時９分にｐ料金所で発券され、午後８時５５分にｏ料金所で回収された高速道路通行券から、それぞれ被告人Ａの指紋が検出されている。そして、各料金所設置の防犯カメラ映像及び証人Ｃ１の供述によれば、いずれもマツダ・デミオ２代目後期型の特徴を有する車両が、午後２時５７分２８秒頃にｎ料金所を、午後３時３３分１３秒頃にｐ料金所を、午後８時９分５秒頃にｐ料金所を、午後８時５５分４９秒頃にｏ料金所を、それぞれ通過したことが認められ、これ以外に上記各高速道路通行券と整合する車両は見当たらない。これらの指紋及び防犯カメラ映像によれば、上記各マツダ・デミオ２代目後期型の特徴を有する車両は、いずれも被告人Ａが乗車した同一の車両であり、同車両は、本件クラウンが上記のとおりｎ料金所及びｐ料金所を通過する際、その直ぐ後方を走行していたと認められる。
前記に認定したとおり、被告人Ａは、Ｇに対し本件犯行への関与を指示しているところ、本件犯行の当日、Ｍを乗せて自宅と福岡国際センターとの間を往復する本件クラウンの直ぐ後方を、複数地点で走行したことが、本件犯行と無関係の偶然であったとは考えられない。
以上によれば、被告人Ａは、本件犯行当日、Ｍが乗車し、自宅と福岡国際センターとを往復する本件クラウンを追従し、少なくとも帰宅途上の本件クラウンがｐ料金所を通過するまで、被害者の行動確認をしたと認められる。弁護人は、指紋の鑑定結果の信用性を争うが、これを信用し得ることは前記２⑸で述べたのと同様である。また、弁護人は、証人Ｃ１の供述についてもその信用性を争うが、その供述は防犯カメラ映像に記録された各車両の特徴を具体的に指摘する合理的なもので、上記で認定した限度で信用できる。
５被告人Ａの故意及び共謀（争点③）
以上を前提に被告人Ａの故意及び共謀を検討する。
被告人Ａは、自らが組長を務めるＡ組の組員であるＧ及びＦに対し、本件犯行に用いられるバイクの準備や犯行後の逃走援助といった本件犯行と密接に関係する行為を指示している。特に逃走援助の指示は、三差路付近で待機し、バイクに乗った２人組が来ると、Ｇはバイクを受け取ってこれを移動させ、Ｆは２人組を車に乗せて逃走させるというものであるが、実行犯が対象者を短時間で襲撃し、直ちに逃走するという本件犯行の全体像を知った上でなければ、このような指示を的確に行うことは著しく困難である。加えて、被告人Ａは、Ｇが、本件犯行後、けん銃が入った袋の対処につき、子供が家から２人出て行ったが、まだ３人家に残っている旨隠語で相談すると、その意図を即座に理解し適切な指示を与えている。被告人ＡのＡ２會における当時の地位は、判明している乙事件の共犯者の中で最も高く、その地位に鑑みると、本件犯行の内容を知らずに関与することは想定し難い。
これらの事情に照らすと、被告人Ａは、本件犯行がけん銃を用いてＭを射殺するものであることを明確に認識した上で、これに関与したものと認められる。したがって、被告人Ａには殺人罪、けん銃発射罪及びけん銃加重所持罪の故意が認められる。
そして、このような故意を有して、前記４のとおり本件犯行に関与したのであるから、共謀も認められる。
６以上によれば、被告人Ａは、乙事件について、殺人罪、けん銃発射罪及びけん銃加重所持罪の共同正犯の責任を負うと認められる。
第５看護師事件
（以下、「第５」内にある、「本件刃物」等の略称は、看護師事件に関するものを指す。）
１争点
看護師事件の争点は、①殺人の実行行為該当性及び実行犯の殺意、②組織性、③被告人Ａの故意及び共謀、④被告人Ｂの故意及び共謀であり、証拠に関しては、特にＩ及びＫの使用する携帯電話についてされた通信傍受（以下「本件通信傍受」という。）に関連する証拠（以下「本件通信傍受関連証拠」という。）の証拠能力が争われている。
２本件通信傍受関連証拠の証拠能力
⑴弁護人の主張
検察官が請求し、当裁判所が採用した本件通信傍受関連証拠について、弁護人は、要旨次のとおり主張して証拠能力を争う。
本件通信傍受は、平成２４年４月に発生した、元警察官がａ区の路上で銃撃されたという事件（以下「元警察官事件」という。）を被疑事実として発付された傍受令状に基づき実施されたものである。したがって、犯罪捜査のための通信傍受に関する法律（平成２８年法律第５４号による改正前のもの。以下「通信傍受法」という。）２５条３項にいう「傍受が行われた事件」とは元警察官事件を指し、元警察官事件に係る犯罪事実の存否の証明のために必要がある場合でなければ傍受の原記録の聴取、閲覧及び複製の作成は許されない。本件通信傍受に係る原記録の聴取等請求（平成２５年１０月２９日付けのもの。以下「本件聴取等請求」という。）は、元警察官事件の指揮系統・指揮態様を解明する必要があるとの理由でされているが、これはまやかしにすぎず、実際には看護師事件の立証のために請求されたものである。したがって、これを許可する裁判は、憲法３５条に反し違憲であるとともに、通信傍受法２５条３項に違反し違法である。違憲、違法な裁判によって捜査機関が取得した証拠を立証に利用してよいという法理はあり得ない。以上により、本件通信傍受関連証拠の証拠能力は否定されるべきである。
⑵検討
ア本件通信傍受関連証拠の収集経緯


本件通信傍受関連証拠の収集経緯は次のとおりである。平成２５年１月１０日（以下、「第５」において、平成２５年の記載は省略する。）、元警察官事件を被疑事実として、Ｋ及びＩが使用する各携帯電話を対象とする傍受令状が発付され、同令状（延長決定を含む。）に基づき、１月１６日以降、捜査機関により本件通信傍受が行われた。その傍受の期間中である１月２８日、看護師事件が発生し、看護師事件に関するＫと共犯者らとの間の通信が傍受され、傍受の原記録に記録された。福岡県警察の司法警察員は、７月２９日、福岡地方裁判所に対し、看護師事件の犯罪事実の存否の証明に必要があるとして、通信傍受法２５条３項に基づき聴取等請求を行ったが、９月１７日、同請求は却下された。同司法警察員は、平成２６年１月９日、準抗告を申し立てたが、福岡地方裁判所は、同年３月３１日、これを棄却した。
同司法警察員は、１０月２９日、福岡地方裁判所に対し、本件通信傍受により傍受された通信の中に、元警察官事件につきＡ２會が犯罪を実行する際の謀議、指示の状況等を証明するために必要な通信が含まれているとして、通信傍受法２５条３項に基づき本件聴取等請求を行ったが、１２月１７日、同請求は却下された。同司法警察員は、平成２６年１月９日、元警察官事件と看護師事件にはいずれもＡ２會による組織的殺人未遂事件という共通点があり、看護師事件の指揮系統を明らかにすることにより、元警察官事件の指揮系統を推認することができることなどを理由として、準抗告を申し立てた。福岡地方裁判所は、同年３月３１日、これを容れて原裁判を取り消し、同年５月１６日、傍受の原記録聴取許可決定をした。本件通信傍受関連証拠は、いずれも、上記傍受の原記録聴取許可決定に基づき捜査機関が傍受の原記録を聴取した結果、作成されたものである。イ憲法及び通信傍受法２５条３項違反の主張について本件聴取等請求が看護師事件の指揮系統等の立証をも意図して行われたことは、看護師事件の指揮系統を明らかにすることにより、元警察官事件の指揮系統を推認するという、同請求の論理構造から明らかである。そして、準抗告裁判所はかかる捜査機関の主張の当否を正面から検討した上で、原裁判を取り消す判断をした。
本件聴取等請求当時、元警察官事件及び看護師事件はいずれもＡ２會による組織的犯行であるとの疑いが強く、関与が疑われるＡ２會Ｂ２組幹部らが重複していたことから、その指揮系統等には共通点が多いと考えられた上、傍受対象に係る携帯電話を使用していたのは、両事件において中心的な役割を果たしたと強く疑われていたＫであった。これらの事情からすると、看護師事件の指揮系統等の解明が元警察官事件の解明に資すると期待することには相応の合理性がある。
よって、福岡県警察の司法警察員が元警察官事件の犯罪事実の存否を証明するために必要があるとして本件聴取等請求をしたこと、及び、裁判所が同様の理由に基づきこれを許可したことは、いずれも何ら憲法及び通信傍受法２５条３項に違反するものではない。
ウ結論
以上のとおり、憲法及び通信傍受法２５条３項違反の主張は採用できず、その余の弁護人の主張を検討しても、本件通信傍受関連証拠の収集手続に違憲性、違法性はなく、いずれも証拠能力が認められる。
３認定事実
⑴看護師事件の概要
１月２８日午後７時４分頃、Ｂ２組若頭補佐であるＱが、福岡市ｅ区の路上において、帰宅途中の看護師であるＵを襲撃し、所携の刃物で左側頭部を突き刺し、右前腕を切り付けるなどして重傷を負わせた。
⑵各関係者の立場等
ア当時、五代目Ａ２會では、総裁であるＮを頂点として、会長であるＯ、理事長兼Ｂ２組組長であるＰの順で序列が続き、理事長以下複数のＡ２會幹部組員による執行部が設けられていた。Ｎの命令がＯを経由せずＰに直接下されることはなく、またＮやＯの命令が、Ｐを経由せずＰより下の者に直接下されることもなかった。
イＵは、被害当時、北九州市内の美容形成皮膚科クリニック（以下「本件クリニック」という。）に勤務していた看護師であり、従前、Ａ２會及びＢ２組と何ら関係を有していなかった。
ウＮは、平成２４年８月頃からＵが勤務する本件クリニックを継続的に受診しており、Ａ２會において唯一Ｕと面識があった。ただし、その関係は本件クリニックに通う患者と担当看護師であり、それ以外の関係は一切なかった。
両被告人を含むＡ２會関係者は、Ｎを除きいずれもＵと全く面識がなかった。
⑶看護師事件に至る経緯
アＮは、平成２４年８月４日、本件クリニックを受診し、亀頭増大手術やレーザー脱毛の施術を受けた。Ｕは、担当看護師としてＮの施術等に関与した。
Ｎは、翌日以降、患部の異常を訴えて本件クリニックへの問い合わせを繰り返し、これらについては、主に担当看護師であるＵが対応した。Ｎは、同年１０月１８日、本件クリニックを訪れ、他の看護師に対し、施術及びＵに対する不満を強く訴えた。Ｎは、同月２０日、医師の診察を希望して本件クリニックを受診し、医師に対し、患部の状態について失敗ではないのかと述べた。
イＫは、同年１１月頃、Ｕの容貌を確認するため、Ｓを伴って本件クリニックへ行き、ＳにＵの施術を受けさせ、その容貌を覚えさせた。その後、Ｋは、Ｓ及びＴに指示して、Ｕを尾行させ、その自宅の場所や帰宅経路を調べて自身に報告させた。Ｋは、同月中又は同年１２月中にＵの帰宅経路を自ら確認し、犯行現場付近を徘徊するなどして犯行の際の集合場所や待機場所を確定した。


Ｋは、その頃、Ｑに対し、ある女性の顔を切って尻を刺すよう指示し、１月中旬頃、Ｑに対し、犯行に使用する刃物（以下「本件刃物」という。）を渡した。Ｋは、その後、Ｑ及びＲを伴って、犯行現場や集合場所、待機場所等の下見をし、Ｒに対しては、Ｑをバイクで送迎することを指示した。Ｋは、同月初旬頃、Ｇに対し、足のつかないバイクを用意するよう指示し、Ｇは、ｑ区内でバイク１台を窃取してＫに報告した。Ｋは、Ｇに上記待機場所付近の駐輪場を案内し、窃取したバイクを置くよう指示した。Ｉは、同月中旬頃、Ｊに対し、事件を起こす旨を告げた上で、関係場所を案内し、そこである人物と合流すること、同人が乗ってきた自動車を運転して別の場所に送ること、犯行に使用された物を処分することを指示した。
ウ１月２４日夕方頃、Ｊ、Ｑ及びＲは犯行現場付近で待機し、ＳはＪＲｒ駅付近で、ＴはＪＲｅ駅付近で、それぞれＵの行動を確認してＫに報告し、Ｋはその旨をＪらに連絡したが、犯行に用いる予定のバイクが見つからなかったため、襲撃は中止となった。
同月２５日の朝、ＪとＫが話し合った結果、ＫがＪの代わりに現場指揮役を担うこととなり、Ｊは、Ｋに対し犯行現場付近に行くための自動車を貸し、犯行後、作業着等を処分することになった。
Ｋは、その頃、Ｓに対し、前もって管理させていたバイク１台をＲに渡すよう指示し、ＳはＲにこれを渡した。
同日、再度Ｕに対する襲撃が決行されることとなり、Ｋ、Ｑ及びＲが、同日夕方、犯行現場周辺に集合し、Ｕ襲撃のために待機したが、Ｕが早退していたため、襲撃は再度中止となった。
Ｋは、同月２６日、Ｇに対しバイクをもう１台用意するよう指示した。Ｇは、同月２７日から翌２８日にかけての夜間、ｈ区内でバイク１台を窃取し、Ｋの指示に従い、これをＲに渡した。
Ｋは、同月２６日、Ｅに対して、同月２８日の本家（Ｎの自宅）当番にＱに代わって入るよう依頼した。Ｅはこれを承諾し、同月２８日にＱの代わりに上記当番を担当した。
⑷犯行状況等
１月２８日、再度Ｕに対する襲撃が決行されることとなり、Ｋ、Ｑ及びＲは、同日午後６時頃、犯行現場周辺に集合し、先立ってＵの行動確認を行っていたＳから連絡が来るまで待機した。
Ｕは、同日午後６時過ぎ頃本件クリニックを退勤し、ＪＲｒ駅から新幹線でＪＲｅ駅に行き、バスに乗り換え、自宅近くのバス停で降車して、自宅に向かって歩き出した。
一方、Ｓは、同日午後６時１１分頃、ＪＲｒ駅構内で帰宅途中のＵを追跡し、Ｋにその状況を伝え、その後、Ｑ及びＲは、Ｋから出発の指示を受け、Ｒが運転するバイクに乗って犯行現場付近まで移動し、Ｑはその場で待機してＵを待った。
Ｑは、同日午後７時４分頃、歩いているＵの背後から走って近づき、Ｕの左前方まで行って振り返り、左手でＵの前頭部の髪の毛をつかみ、右手に持った本件刃物で、Ｕの左耳上部付近を突き刺し、動かした。Ｑは、更に、Ｕの右前腕を切り付け、左殿部を突き刺した後、逃走した。本件犯行により、Ｕは、約３週間の入院及び通院加療を要する見込みの左眉毛上部挫創、顔面神経損傷、右前腕部挫創及び左殿部挫創の傷害を負い、左側頭部の浅側頭動脈及び顔面神経が切断され、右前腕部の傷は筋層にまで達していた。
Ｕは、搬送された病院において、多量に出血したことによる出血性ショックに陥っていた。
⑸犯行後の状況等
アＱ及びＲは、逃走後、あらかじめ決められていた集合場所に戻ってＫと合流し、同所付近でＫと共に犯行に使用されたバイクを海中に投棄し、ＱがＫに対し犯行を終えたことを報告し、北九州市へ戻った。Ｋは、Ｊに自動車を返すとともに、Ｑ及びＲが使用した作業着等が入ったバッグを引き渡した。
Ｊは、ｌ区内で、Ｋから受け取った作業着等が入ったバッグを焼却した。イＫは、１月２９日の昼頃、ｉ事務所へ行き、Ｐに対して本件犯行の報告をするとともに、Ｐから本件犯行の報酬の分配をするよう指示を受けた。その後、Ｋは、Ｔをｉ事務所に、Ｑ、Ｊ、Ｓ及びＧをｂ区ｅ１にあるＢ２組本部事務所にそれぞれ呼び出して本件犯行の報酬を分配した後、Ｐに対して報酬の分配を終えた旨報告した。
⑹認定事実の補足説明
ア前記認定事実は、Ｕ及びＤ１の各供述、Ｋ、Ｊ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｇ、Ｆ１及びＥ２（Ｅ１と同一人物）の各供述並びに本件通信傍受に係る通信内容等により認定した。
イ本件犯行翌日である１月２９日の昼頃に本件犯行の報酬の分配が行われたと認定した理由は次のとおりである。
証拠により次の事実が認められる。
午後１時４３分頃、被告人ＢはＫに電話をかけ、「ｉでお願いします。」と伝えた。
午後１時５９分頃、ＰはＫの携帯電話を用いて被告人Ａに対して「Ｇ’とＦ’ですか。」などと述べた。
午後２時４分頃から午後２時７分頃にかけて、Ｋは、Ｔをｉ事務所に、Ｑ、Ｊ及びＳをＢ２組本部事務所に、それぞれ呼び出した。午後２時１４分頃及び午後２時２４分頃、Ｋは、Ｇに電話をかけ通話した。


午後２時２９分頃、Ｋは、被告人Ｂに電話をかけ、「用事言われとったの終わったんよ。」「分配。」「時間差でバラバラであれしてから。」などと述べ、被告人Ｂから「おいしかったですか、分配。」と問われると、「俺はそんなにない。」「兄弟やるね、ちょっとやるね。小遣い。」と答え、さらに被告人Ｂから「電話してから、終わりましたち言ったらいいんやないですか。」と問われたのに対して、「いいんかね。」「うん。分かった。ちょ、電話してみろう。」と答えた。
午後２時３１分頃、ＫがＰに電話をかけ、「終わりました。」と述べると、Ｐは、「はい。はい。分かった。」「そんなん電話で言うたらつまらんけな。」とＫに告げた。
Ｇの供述によれば、前記ＫのＧへの電話は、Ｂ２組本部事務所へ呼び出す内容であり、ＫはＧに対し、Ｂ２組本部事務所の金庫を用いて本件犯行に関する報酬を交付したことが認められる。
Ｋが呼び出したＴ、Ｑ、Ｊ及びＳがいずれも本件犯行の関与者であることや、呼び出した時間帯が本件犯行に関する報酬の分配のためにＧを呼び出した直前であること、その後のＫと被告人Ｂの会話内容からすると、Ｋは、Ｇのほか、Ｔ、Ｑ、Ｊ及びＳをそれぞれ呼び出して本件犯行の報酬を分配したと認められる。
そして、Ｋは、報酬の分配が行われる直前に、被告人Ｂを介してＰからｉ事務所に呼び出されており、報酬の分配を終えた直後、被告人Ｂの勧めでＰに対して終了を報告し、これに対してＰが電話での報告をとがめる発言をしていることからすると、Ｋによる上記報酬の分配は、Ｐの指示によるものであったと認められる。
４殺人の実行行為該当性及び実行犯の殺意（争点①）⑴前記のとおり、Ｕの左側頭部の傷害につき浅側頭動脈及び顔面神経が切断されており、右前腕部の傷害は筋層まで達していた。本件刃物が、少なくとも、これらの負傷を負わせるに足りる形状を備えていたことは明らかである。さらに、Ｕの治療に当たった医師の供述によると、Ｕが負った傷害は一つの線状の傷痕であったと認められ、こうした傷害の形状も併せ考えると、上記各傷害はいずれも比較的鋭利な刃物で形成されたと認められる。以上によれば、本件刃物は、少なくとも、人体の皮下組織にある動脈、神経、筋組織等をわずかな時間で切断するに足りる鋭利さを備えており、人に対する殺傷能力を十分に有していたと認められる。
⑵このような刃物を用いて、左側頭部を突き刺す行為は、その皮膚の直下を走行している動脈を切断して短時間のうちに大量出血を引き起こすおそれがあり、現にＵは搬送された病院において出血性ショックに陥っている。Ｑの行為は、人の生命に危険を生じさせる現実的危険性を有し、殺人の実行行為に該当すると認められる。
このような人の生命に危険を生じさせる行為を、それと認識しつつ実行したＱについて、少なくとも殺人の未必的故意が認められる。⑶以上によれば、Ｑの行為は殺人の実行行為であり、かつＱに殺意も認められる。
５組織性（争点②）
前記認定事実によれば、看護師事件は、Ｂ２組筆頭若頭補佐であるＫが実行指揮役となって、実行犯であるＱを始めとする配下の組員に対し、事前の行動確認や逃走援助、証拠隠滅等、それぞれ役割を分担させて敢行された組織的犯行であると認められる。
そして、Ａ２會総裁であるＮを除いては、Ａ２會及びＢ２組とＵとの間に接点が全く存在せず、Ｋ、ＱらＡ２會及びＢ２組組員においてＵを襲撃する理由が組織的にも個人的にも皆無であることからすると、看護師事件は、Ｕの対応に強い不満を抱いたＮの意思決定及び命令に基づいて敢行されたと考える以外、その発生をおよそ合理的に説明することができない。Ａ２會内において、Ｎの命令がＯを経由せずＰに直接下されることはなく、ＮやＯの命令がＰを経由せずＰより下の者に直接下されることもないことからすると、看護師事件に係るＮの命令は、Ｏ、Ｐの順に経由して、Ｋを始めとする本件犯行の関与者に下されたと認められる。
以上によれば、看護師事件は、Ａ２會総裁であるＮの意思決定に基づき、Ｕを組織的に襲撃することによって、Ｎ、ひいてはＡ２會の威信を維持するとともに、その結束を固めるという効果又は利益をＡ２會に帰属させるものであり、団体の活動として行われたと認められる。
本件犯行は、Ａ２會及びＢ２組の序列に従い、順次下位者に対して指示、伝達が行われた上、多数の組員がそれぞれ細分化された役割を果たすことにより、準備、遂行されたものであり、Ａ２會組織により行われたものと認められる。
６被告人Ａの故意及び共謀（争点③）
⑴被告人Ａの本件犯行への関与
ア本件犯行に使用されたバイクは、ＫがＧに指示して調達させ、実行犯の送迎役であるＲに渡させたものであるところ、Ｋが、自分より地位が上の被告人Ａに無断で、一般市民への襲撃事件という重大犯罪にＡ組組員であるＧを関与させるとは考えにくい。Ｋは、少なくとも、何らかの犯罪に使用するバイクをＧに調達させることの了承を被告人Ａから得ていたと推認できる。
イ本件犯行後の１月２８日午後１０時１５分頃、Ｋは、Ｑに電話をかけ、「自分が明日。」「多分親分から朝呼ばれて。」「言われると思うんですよ。」「で、そこで。」「言うやないですか。」「だいたいＡオジキに言うて、Ａオジキから親分に報告してもらうのが筋なんやけど。」「多分逆になると思うんですよ。」「何もなかったら、自分はもう朝９時頃本家行って。」「オジキに、言うて。」などと述べた。
本件犯行から約３時間後の会話であり、会話相手が本件犯行の実行犯であるＱであることを踏まえると、上記報告事項とは、本件犯行の経過や結果であると認められる。
したがって、Ｋは、本件犯行の経過や結果を、本来は、自身が直接Ｐに報告するのではなく、まずは被告人Ａに報告し、被告人ＡからＰへ報告すべきものであると認識していたと認められる。被告人Ａが本件犯行に関与していないのであれば、Ｋが上記のように認識することはあり得ず、被告人Ａは、Ｋの上位者として本件犯行の内容を認識し、かつこれに一定の関与をしていたと推認できる。


そして、配下の者に犯行を命ずるＰと実行指揮役であるＫの中間という本件犯行に係る被告人Ａの地位、Ａ２會内における組織上の地位、及びＰに対し的確な報告をするためには一定の前提知識が不可欠であることによれば、少なくとも、Ａ２會組員が組織的に特定の人物を襲撃するという本件犯行の中核部分は認識していたと認められる。
ウ本件犯行翌日である１月２９日午後１時５９分頃、Ｐが、Ｋの携帯電話を使用して、被告人Ａに対して「Ｇ’とＦ’ですか。」「二人がしたですか。」と問い、これに対して被告人Ａは「Ｇ’だけ。Ｇ’だけです。」と返答した（通信番号７５）。
前記認定事実のとおり、この頃ＰがＫから本件犯行の報告を受け、Ｇを含む本件犯行の関与者への報酬の分配をＫに指示したことによれば、上記の通話は、Ｐが報酬の分配のために被告人Ａに対して本件犯行に関与したＡ組組員がＧとＦの２人であるかどうかを確認したものと認められる。そして、被告人Ａは、Ｐからの簡潔な質問につきその趣旨を確認することなく、本件犯行に関する質問であると理解した上で、即座に「Ｇ’だけ。Ｇ’だけです。」として、本件犯行に関与したのがＧだけであると返答したと認められる。これは、被告人Ａが本件犯行を事前に認識し、かつ前記アのとおりＧにバイクを調達させることを了承していたことを裏付けるものである。
⑵被告人Ａの故意及び共謀
以上によれば、被告人Ａは、少なくとも、Ｐの命令によりＡ２會組員が組織的に特定の人物を襲撃するという本件犯行の中核部分を認識し、Ｐの下位者、Ｋの上位者として本件犯行に関与し、具体的な関与の一環としてＫがＧに指示してバイクを調達させることを了承したと認められる。被告人Ａの了承により、ＫはＡ２會組織内においてＧへの指示が可能となったことや、本件犯行に係る被告人Ａの地位によれば、被告人Ａの関与の程度は軽いものとはいえず、正犯性を肯定することができる。
そして、被告人Ａが看護師事件に先立つ乙事件において自らＧに指示して犯行に用いるバイクを調達させた経験を有していたことからすると、被告人Ａは、少なくとも、Ｐの指示に基づきＡ２會組員が組織的に特定の人物を襲撃する本件犯行が、人の生命を奪いかねないものであることをも一つの可能性として想定していたと認められる。
したがって、被告人Ａについて、組織的殺人未遂罪の故意及び共謀が認められる。
７被告人Ｂの故意及び共謀（争点④）
⑴被告人Ｂの本件への関与
ア被告人Ｂは、当時、Ｂ２組の組長秘書を務めていた。被告人Ｂの供述によると、組長秘書は１日の大半をＢ２組組長であるＰと共に過ごしており、伝言を伝えるなどの役割を担い、Ｂ２組の組員がＰに連絡するときは、被告人Ｂ又は組長付に連絡をすることが多かったが、ＫがＰに連絡を取りたい場合には、Ｋは組長付ではなく被告人Ｂに連絡をすることが通常であったことが認められる。
前記認定事実のとおり、１月２４日の襲撃は犯行に用いるバイクを発見できなかったため中止となったところ、Ｋは、同日午後６時５７分頃に、被告人Ｂに対し電話をかけ、前置きなく「ちょっと微妙、微妙な感じやけ。」と述べ、これに対して被告人Ｂは即座に「腹九分くらいですか。」と返し、「一応報告しときますね。」とＫに言った。同日午後７時１９分頃、ＰはＫを呼び出した。同日午後７時３７分頃、Ｋは、Ａ２會組員に電話をかけ、翌日のＱの会長警備当番の交代を依頼し、同日午後７時４４分頃、Ｔに電話をかけ、翌日再度決行することになった旨述べた。
襲撃が失敗した直後に、「微妙」であったとして被告人Ｂを介してＰに報告しなければならない事柄は、当該襲撃の結果以外には考えられない。被告人Ｂは、Ｋから、何の前置きもなく、当該襲撃につき「微妙な感じ」とのみ言われたのに対して、即座にその真意を理解し、より具体的に事態を把握しようとして、「腹九分ぐらいですか。」と隠語で質問し、Ｋの言葉をＰに報告する旨述べたものと認められる。これによれば、被告人Ｂは、ＫがＰの指示で何らかの任務に従事していることを認識していたと認められる。
その上で、被告人Ｂは、Ｋからその結果を「微妙」とＰに報告するよう依頼され、その旨Ｐに報告し、これを受けたＰがＫを呼び出し、そこで翌１月２５日に再度襲撃を実施する方針を決め、Ｋがその方針に従い、実施に向けた調整を行ったことが認められる。
イＫは、２回目の襲撃が中止となった１月２５日の午後７時５９分頃及び午後８時３分頃、被告人Ｂに電話をかけ、「前に」いるかどうかを尋ね、被告人Ｂがこれを肯定しｉにいる旨返答すると、Ｋはそちらに向かう旨述べた。そして、同日午後８時２７分頃、ＫはＳに電話をかけ、Ｆ及びＧを他の仕事から外すことなどを指示し、１月２６日午前１０時３３分頃、Ａ２會組員に電話をかけ、用事が入ったため１月２８日の当番を代わってもらえないかと相談した。
Ｋが被告人Ｂに対し所在を確認する人物は、Ｐと認められる。Ｋは、１月２５日の襲撃が中止になった後、Ｐに報告すべく、被告人Ｂに連絡してＰの所在を確認し、Ｐ及び被告人Ｂのいるｉ事務所へ行き、同所でＰに対し報告し、Ｐが１月２８日に襲撃を実施する方針を決め、Ｋがその方針に従い、実施に向けた調整や準備を行ったことが認められる。ウＫは、本件犯行後の１月２８日午後８時２５分頃、被告人Ｂに電話をかけ、「お腹一杯っち言っとって。」と述べ、同日午後８時２８分頃の被告人Ｂからの電話に対し、「言うた。俺のこと。」などと聞き、更に「なんちゅうた。ほんなら。」と尋ねたのに対し、Ｂは「みんなが、おるけ。」と詳細な会話を断った（通信番号６６、６７）。


ＫがＰに対して字義どおり「お腹一杯」であることを報告するつもりであったとはおよそ考え難く、前記アのとおり、被告人Ｂが任務の結果を腹具合で確認していたことからすれば、Ｋの発言は、被告人Ｂに対し、本件犯行が完了した旨Ｐに報告してほしいと依頼する趣旨のものと認められる。被告人Ｂは、かかるＫの意図を即座に理解してＰに報告し、その内容が第三者の前で話すべきことでないことも認識していたと認められる。エ本件犯行翌日である１月２９日午後１時４３分頃、被告人ＢがＫに対して「ｉでお願いします。」と伝えた後、前記認定事実のとおりＫはＰの指示を受けて看護師事件の関与者へ報酬の分配を行った。その直後、被告人Ｂは、Ｋから「分配」が終わった旨を告げられるや、「も終わったですか。」「おいしかったですか、分配。」とＫに聞いたり、「分配」が終わったことをＰに電話で報告するよう勧めたりした。
上記のＫと被告人Ｂとの間の会話によれば、被告人Ｂは、ＫがＰの指示で報酬の分配を行うことを知っていたか、少なくともＫが任務を遂行したことに伴う必然的な行為として推察していたと認められる。
⑵被告人Ｂの故意及び共謀
以上によれば、被告人Ｂは、ＰやＫからどこまで具体的な説明を受けていたかは明らかではないものの、少なくとも、１月２４日の時点で、ＫがＰの指示を受けてＡ２會及びＢ２組組員として組の任務に従事していることを確実に認識しており、それまでの経験によれば、その任務が組織的に特定の人物を襲撃するものであることも未必的に認識していたと認められる。そして、被告人Ｂは、このような認識を有した上で、Ｂ２組組長秘書として、Ｂ２組組長であり配下の者に犯行を指示するＰと、実行指揮役であるＫとをつなぐ連絡役を担い、組織的犯行である本件犯行の円滑な実行に現実に寄与したものと認められる。とりわけＰは、事件との関連性を推測させる話を電話で行わないよう意を払っているが、これはＰが自身の関与の形跡をできるだけ残さないようにするためであったと推認できる。このように、Ｐが関与の形跡をできるだけ残すことなくＫと連絡を取り、同人から報告を受け、Ａ２會及びＢ２組が団体の活動として組織により本件犯行を円滑に実行するためには、連絡役としての被告人Ｂの存在が不可欠かつ重要であった。この点につき、弁護人は、被告人Ｂの行為は組長秘書としての日常的な行為の一環にすぎない旨主張している。被告人Ｂが、当時、組長秘書として、本件犯行と関連性がない事項を含め、一般的にＰとその他の者を取り次ぐ行為を担当しており、本件犯行に関する行為が組長秘書としての行為の一環の側面を有していたことは認められるが、その行為が、本件犯行との関係では、ＰとＫとをつなぐ連絡行為の意味を有し、本件犯行の円滑な実行に現実に寄与している以上、共犯関係を肯定すべき実質を十分に備えていると認められる。
本件犯行はＵの生命をも奪いかねない危険な態様で実行されたところ、これはＱがＫの指示どおりに行ったものであって襲撃計画上意外な事態ではなく、被告人Ｂも、本件犯行により対象者を殺害する事態が生じ得ることを少なくとも未必的には認識していたと認められる。
したがって、被告人Ｂは、本件犯行により対象者を殺害し得ることを認識した上で、ＰとＫとをつなぐ連絡役として不可欠かつ重要な役割を果たし、Ａ２會組織の一員として、他の共犯者と一体となって本件犯行を実行したものといえ、組織的殺人未遂罪の故意及び共謀が認められる。
８看護師事件の結論
以上によれば、被告人Ａ及び被告人Ｂは、看護師事件について、組織的殺人未遂罪の共同正犯の責任を負うと認められる。
第６器物損壊事件
弁護人は、本件犯行による損害額は、被告人Ｂが国からの告知に基づいて弁償した金額である１万０６４０円を上回らない旨主張する。実際の修繕費用が被告人Ｂが弁償した金額内に収まったのは、保安上や費用軽減の観点から、材料をポリカーボネート樹脂板に変更するとともに、施工工事を小倉拘置支所営繕係受刑者に実施させたからであり、同金額をもって損害額を特定するのは相当でない。証拠によれば、窓ガラス及びガラスフィルムを使用した通常の原状回復の見積額は３万０２００円と認められ、これをもって損害額を特定するのが相当と認められる。
（累犯前科）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
第１各犯行の犯情
１自治会長事件について
自治会長事件は、暴力団組織に属していた被告人両名及び共犯者らが共謀の上、ａ区自治総連合会の会長であったＢ３の自宅内に向けて、殺意をもって、けん銃を発砲したという殺人未遂、銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。その犯行態様は、Ｂ３及びその妻であるＡ３が在宅中のＢ３方内に向けて、真正けん銃で弾丸合計６発を撃ち込んだというものであり、弾丸がＢ３及びＡ３がいた寝室にまで到達していることによれば、同人らの生命を奪う危険性が高かったものと認められる。
発射された弾丸はいずれもＢ３らに命中しなかったものの、最も安心できるはずの自宅内にけん銃で弾丸を撃ち込まれたことによるＢ３らの精神的衝撃は多大であったと推察される。
当時、Ｂ３が地域の自治総連合会会長として暴力団追放運動に取り組んでいたことからすれば、自治会長事件は、暴力団追放運動を行う者を一般市民であっても容赦なく襲撃して暴力団追放運動を封殺し、Ａ２會の威力を社会に誇示することを目的に敢行されたものと認められる。Ａ２會特有の暴力的な発想に基づく反社会性の高い犯行である。
被告人Ａは、配下組員に対して犯行への関与を指示して、犯行の円滑な遂行に多大な寄与をしたものであって、その刑事責任は、首謀者、被告人Ａに役割を指示した上位者、実行犯に次いで重い。
被告人Ｂは、犯行に使用する予定のバイクが動かなくなった際に共犯者を呼び戻したほか、犯行の前後にわたって他の共犯者らと連絡を取り合っており、周辺的な役割ではあるが犯行の円滑な遂行に相当程度寄与したものである。
２丙事件について
丙事件は、暴力団組織に属していた被告人両名及び共犯者らが、丙株式会社の従業員であった被害者に対し、殺意をもって、けん銃で弾丸を発射して被害者に傷害を負わせたという殺人未遂、銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。


多数の従業員が出入りする作業所において、被害者から数メートルの距離で同人に向けて複数回弾丸を発射し、うち１発の弾丸が実際に被害者の下腹部に当たり、下腹部挫創の傷害を負わせていることによれば、被害者の生命を奪う危険性が非常に高かったと認められる。
被害者は全治約２３日間を要する下腹部挫創を負っており、職場において予期せぬ銃撃に遭い傷害を負ったことによる精神的苦痛も多大なものであり、犯行結果は重い。
当時、丙株式会社が暴力団を含む反社会的勢力との関係を持たない方針を採っていたことからすれば、丙事件は、Ａ２會の意に沿わない企業に対する報復、威嚇、見せしめを目的に敢行されたものと推認され、反社会性の著しい犯行である。
被告人Ａは、実行指揮役として中心的な役割を果たしており、その刑事責任は首謀者、被告人Ａに役割を指示した上位者に次いで重い。被告人Ｂは、実行犯及び実行犯の運搬役が着用するヘルメットや着替えが入ったバッグの準備に携わり、周辺的な役割ではあるが犯行の遂行に物理的に寄与した。
３乙事件について
乙事件は、暴力団組織に属していた被告人Ａ及び共犯者らが共謀の上、建設会社の取締役であった被害者に対し、殺意をもって、けん銃で弾丸を発射して被害者を殺害したという殺人、銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。その犯行態様は、被害者を目掛けて真正けん銃で弾丸２発を発射し、うち１発を頚部に命中させるという凶悪なものであり、これにより被害者の死亡という取り返しのつかない極めて重大な結果を招いた。突如生命を奪われた被害者の無念は言葉に尽くし難く、理由も分からないまま眼前で夫が射殺された妻が犯人への厳罰を望むのも当然である。
被告人Ａ及び共犯者らが被害者を殺害した理由の詳細は不明であるが、本件が暴力団組織に属する者らによる組織的・計画的犯行であり、建設会社の取締役である被害者が暴力団との縁を切ろうとしていたとみられることからすると、いずれにしても暴力団特有の論理に基づく反社会的な犯行であることは疑いない。反社会的な価値観と論理に基づき、意に沿わない者を組織を挙げて抹殺するという、社会においておよそ許容される余地のない犯行であり、その犯情の悪質さは、殺人事件の中でも際立っている。
被告人Ａは、犯行当日の被害者の行動確認を行ったのみならず、直属の配下組員に対して、実行犯２人組に犯行に使用するバイクを供与すること、犯行直後に実行犯２人組を自動車に乗せて逃走させることなどを指示したものであり、犯行の遂行に多大な寄与をした。その刑事責任は、首謀者、被告人Ａに役割を指示した上位者に次いで重く、実行犯に劣るものではない。
４看護師事件について
看護師事件は、暴力団組織に属していた被告人両名及び共犯者らが、組織として、共謀の上、殺意をもって、看護師に対して、刃物で襲撃して重傷を負わせたという組織的殺人未遂の事案である。
夜間、帰宅途上の被害者の背後から突然襲い掛かり、鋭利な刃物で頭部を切り付けるなどした犯行態様は、生命を奪う危険性の高い非常に凶悪なものである。被害者は犯行により出血性ショックに陥り、切り付けられた右手は現在でもしびれが続く状態であるなど、著しい肉体的・精神的苦痛を被った。看護師事件は、Ａ２會総裁であるＮが、自らの担当看護師であった被害者の言動に不満を抱いて報復を決意し、そのようなＮの意思及び命令を受けて、被告人両名を含む配下組員が組織的に被害者を襲撃したものである。取るに足らない理由で一般市民を襲い、その生命すら脅かした、極めて理不尽な犯行である。
被告人Ａは、配下組員に犯行を命じたＰの下位者、実行指揮役であるＫの上位者として犯行に関与し、具体的には犯行に用いるバイクの準備に関与し犯行実現に寄与したものであって、その地位に応じた刑事責任が認められる。被告人Ｂは、Ｂ２組組長秘書として、ＰとＫとをつなぐ連絡役を担っており、暴力団がこの種の組織的犯罪を遂行するに当たって欠くことのできない役割を果たした。
第２被告人Ａの量刑判断
被告人Ａは、Ａ２會組員が組織的に実行した自治会長事件、丙事件、乙事件及び看護師事件に関与した。とりわけ、暴力団組織が組織的・計画的に一般市民である被害者をけん銃で射殺した乙事件に、Ａ２會直若兼Ａ組組長の立場で配下組員への指示役として関与したことによる刑事責任は極めて重く、乙事件への関与のみでも無期懲役刑を選択するに値する。これに加え、被告人Ａは、けん銃を用いた殺人未遂事件である自治会長事件及び丙事件においても配下組員への指示役又は実行指揮役として各犯行に関与しており、被害者に重傷を負わせた看護師事件でも実行指揮役の上位者として関与し犯行実現に寄与している。被告人Ａが各犯行に関与したのは上位者からの指示によるものと認められ、被告人Ａ自身に犯行動機があったわけではないことを考慮しても、刑事責任の重大さは揺らがない。
看護師事件の被害者に共犯者から賠償金の一部が支払われていることなどの被告人Ａに有利な事情を最大限考慮しても、被告人Ａの行為責任の重大さからすると、有期懲役刑を選択することはできず、被告人Ａを無期懲役刑に処するのが相当と判断した。
第３被告人Ｂの量刑判断
被告人Ｂは、Ａ２會組員が組織的に実行した自治会長事件、丙事件、看護師事件に関与したものであり、指示役や実行役などと比較すると関与の度合いは相当程度落ちるものの、犯行準備段階での問題発生時の対処や共犯者間の連絡役（自治会長事件）、実行犯及び運搬役が着用する着替え等の準備（丙事件）、指示役と実行指揮役とをつなぐ連絡役（看護師事件）など、重大犯罪である各犯行の円滑な遂行に当たり一定の役割を果たした。
被告人Ｂが上記３事件に関与したのは、Ａ２會における地位を前提としたものであって、被告人Ｂ自身の主体的な判断によるものではないが、自らの判断でＡ２會に所属し続けて上記役割を果たした以上、その役割に見合う刑事責任を免れない。加えて、被告人Ｂは、犯行関与の根本的原因であるＡ２會との関係について、今は裁判のことで頭がいっぱいで考えられないなどと述べてその関係を維持したままであり、暴力団組員としての地位や考え方を保持している。以上によれば、器物損壊事件について事実を認めて弁償がされていることや看護師事件の被害者に共犯者から賠償金の一部が支払われていることなどの有利に斟酌できる事情を考慮しても、被告人Ｂの責任は重大であり、主文の刑に処するのが相当である。
（求刑被告人Ａにつき無期懲役、被告人Ｂにつき懲役１６年）
令和５年５月１１日


判               決
主               文
被告人は無罪。
理               由
第１争点等
１公訴事実
本件公訴事実は，「被告人は，法定の除外事由がないのに，令和元年１１月下旬頃から同年１２月５日までの間に，愛知県内又はその周辺において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン又はその塩類若干量を自己の身体に摂取し，もって覚せい剤を使用した」というものである。
２争点
被告人は，本件公訴事実の期間に覚せい剤を使用していない旨供述する。弁護人は，①被告人が同期間に覚せい剤を使用していない，②仮に何らかの方法により被告人の体内に覚せい剤が摂取されたとしても，㋐当時交際していたＡからもらったお茶に覚せい剤が混入されていた可能性がある，㋑逮捕後，強制採尿前に行われた取調べ（以下「本件採尿前取調べ」という。）において，警察官から提供され，被告人が苦みを感じたお茶に覚せい剤が混入されていた可能性がある，などとして，被告人には覚せい剤使用の故意がない，③強制採尿により採取された尿を容器に移し替える際，医師が立ち会っていないので，その際，尿がすり替えられた可能性が高い，④尿から覚せい剤成分が検出されたとの鑑定書（甲３，以下「本件鑑定書」という。）は，強制採尿手続とそれに先立つ逮捕手続に令状主義の精神を没却する重大な違法があるので，証拠能力が否定されるべきである，などとして，被告人が無罪である旨主張する。
３当裁判所の判断の概要
当裁判所は，本件鑑定書は違法収集証拠に該当せず，その証拠能力は否定されないが，本件採尿前取調べの際，警察官が被告人に提供した飲料の中に覚せい剤が混入されていたために，被告人が意思によらずに覚せい剤成分を体内に摂取した可能性は，相当な確からしさを持っているというべきであって，被告人が本件公訴事実の期間に，自己の意思で覚せい剤を摂取したと認めるには合理的な疑いが残ると判断した。
すなわち，愛知県東海警察署（以下「東海署」という。）刑事課の警察官Ｂらは，本件採尿前取調べにおいて，任意採尿を促した際，被告人に，お茶や水を紙コップで合計二，三十杯飲ませているところ，そのやり方は，覚せい剤使用の疑いのある被疑者に対する飲料提供方法として，警察の内部規定に反する不適切なものであり，異物混入を防止する手当てが十分なされていなかった。その上，Ｂ警察官は，起訴後取調べの際，被告人とした約束に基づいて，被告人の兄の氏名を冒用するという私印偽造罪に該当しかねない不正な方法により，勾留中の被告人に現金１万円の入った書留郵便を２度にわたり送付するという不当極まりない便宜供与をしている。その他にも，Ｂ警察官は，被告人に元配偶者の住所を教えたり，取調室内において携帯電話機を自由に使用させるなど，複数の不当な便宜供与をしている。
このように，Ｂ警察官による捜査には，それが適正に行われたことを疑わせる事情が複数存在し，その中には，採尿前の飲料提供という，尿中から覚せい剤成分が検出されたことの推認力に直接影響するものも含まれている。Ｂ警察官は，本件採尿前取調べにおいて被告人に提供した飲料に覚せい剤を混入していない旨証言している。しかし，Ｂ警察官は，上記現金送付を一旦は明確に否認する偽証をするなど，その証言の信用性に疑念を生じさせる事情が種々存在するので，同警察官の証言は，他の証拠により裏付けのある部分以外は到底信用することができない。
他方，被告人供述のうち，本件採尿前取調べの際，警察官から提供されたお茶が苦く，Ｂ警察官に文句を言ったといった部分は，信用できないとして排斥することはできない。
第２証拠上明らかな事実
以下の事実は，証拠上容易に認められる。
１東海署の警察官は，令和元年１１月３日（以下，特記のない限り，月日は令和元年のそれを示す。），Ａの子から，Ａの様子が心配であるとの通報を受け，被告人方に臨場した。臨場した警察官は，Ａに対しては，子を迎えに行った後，東海署に出頭するよう求め，被告人に対しては，任意同行を求めたが，被告人は，これに応じず，その場を立ち去り，所在不明となった。
２Ａは，１１月３日，東海署に出頭し，同月４日，尿を任意提出したところ，尿から覚せい剤成分が検出され，同日，覚せい剤取締法違反の被疑事実で緊急逮捕された。Ａは，覚せい剤の自己使用を否認した。
３警察官は，１１月４日，Ａが使用する自動車（以下「Ａ使用車両」という。）を捜索したところ，注射器（以下「本件注射器」という。），チャック付きビニール袋，ストロー，アルミホイル等を発見し，これらを差し押さえた。そして，これらについて，覚せい剤付着の有無等を鑑定嘱託したところ，１１月１１日，本件注射器等から微量の覚せい剤が検出され，同月１４日，同注射器の付着物から，２４座位中，不詳座位を除く１９座位が被告人の型と合致するＤＮＡ型が検出された。４被告人は，１１月１３日，東海署に出頭し，警察官の求めに応じて尿を任意提出したが，尿から覚せい剤成分は検出されなかった。５被告人は，１１月２２日，東海署に出頭し，本件注射器等について，所有権放棄書（甲４４，以下「本件所有権放棄書」という。）を作成した。Ａは，同日，処分保留により釈放された。
６東海署刑事課のＣ警察官らは，１２月５日，１０月２５日頃から１１月３日までの間の覚せい剤使用の被疑事実（以下「第１事実」という。）で，被告人の逮捕状と被告人方の捜索差押許可状を取得した上で，それらを執行するために，被告人方に赴いた。Ｃ警察官らは，被告人方の呼び鈴を鳴らさず，玄関ドアを合鍵で解錠し，チェーン錠をチェーンカッターで切断して被告人方に立ち入ろうとしたが，被告人が玄関から立ち去ろうとしたため，午後９時１分頃，玄関前通路付近において，被告人を逮捕した（以下「第１逮捕」という。）。Ｃ警察官らは，午後９時５分頃，被告人方の捜索を開始し，携帯電話機を差し押さえたが，覚せい剤や注射器を発見することはできなかった。


７Ｂ警察官は，１２月５日午後９時３９分頃から同月６日午前２時４５分頃までの間，被告人に対する本件採尿前取調べを行い，任意採尿を促した。その際，Ｂ警察官と同警察官から指示を受けた東海署地域課のＤ警察官は，お茶や水を，東海署刑事課に備え付けられている紙コップに入れて提供した。Ｂ警察官による飲料の用意は，被告人が見ていない場所で行われ，Ｄ警察官ら他の警察官はその状況を特に監視等していなかったし，動画撮影等もされていなかった。被告人は，それらを合計二，三十杯飲んだが，任意採尿に応じないまま，本件採尿前取調べは終わった。８被告人が任意採尿に応じないとの報告を受けたＣ警察官は，強制採尿令状（捜索差押許可状）を取得し，１２月６日，被告人を愛知県東海市内の病院（以下「本件病院」という。）に連行し，午前１１時４３分頃から午後零時１６分頃までの間に，本件病院の処置室（以下「本件処置室」という。）において，強制採尿を実施した（以下「本件強制採尿」という。）。採取された尿につき，科学捜査研究所技官Ｅが鑑定をしたところ，１２月９日，覚せい剤成分が検出され，本件鑑定書が作成された。警察官は，１２月１３日，１１月２６日頃から１２月５日までの間の覚せい剤使用の被疑事実（以下「第２事実」という。）で，逮捕状の発付を受けた。９被告人は，１２月１６日，第１事実で処分保留のまま釈放されたが，第２   事実で通常逮捕された。
10被告人は，１２月２６日，本件公訴事実（第２事実と同旨）で起訴され，令和２年１月１５日，東海署から名古屋拘置所に移送された。その間，Ｂ警察官は，令和２年１月９日と同月１４日，被告人の取調べを行った。11Ｂ警察官は，令和２年１月１６日と同年２月２１日の２度にわたり，被告人の兄の氏名を，その承諾なく封筒に自署するなどして，被告人の兄になりすまし，被告人に現金１万円の入った書留郵便を送付した。
12Ｂ警察官は，第４回公判期日（令和２年９月３日）において，被告人に書留で現金を送付したことはない旨証言した（なお，公判手続更新前の証言，供述についても，単に，証言，供述と表記する。）。Ｂ警察官は，令和２年１１月１１日，担当裁判官に対し，現金送付を否認した証言が虚偽である旨記載した上申書を発送した。Ｂ警察官は，第７回公判期日（令和２年１２月２２日）において，第４回公判期日において現金送付を否認した部分は，記憶に反して証言したことを認める旨証言した。
13愛知県警においては，「被疑者取調べの高度化及び適正化推進要綱」が制定，実施されているところ，同要綱によれば，取調べ中の被疑者に対しては，必要に応じて水又は公費で購入したお茶を公費で購入した紙コップにより提供する，ただし，被疑者に覚せい剤使用の疑いがあるなど捜査上の目的から緊急に排尿を促す必要がある場合は，未開封のペットボトル入り飲料水を捜査費で購入し，これを被疑者自らの手で開封させて飲ませるものとする，とされている（同要綱第５・４⑴，以下「本件要綱」という。）。
第３Ｂ証言と被告人供述
本件採尿前取調べの状況やＢ警察官による被告人への便宜供与の内容等に関して，同警察官の証言と被告人供述には，重要な部分で，大きな食い違いがある。
１Ｂ証言の要旨
⑴第４回公判期日における証言
Ｂ警察官は，第４回公判期日において，以下のとおり証言した。ア採尿前取調べの際，被告人に対して，採尿に応じるよう説得した。被告人から，尿が出るように飲みたい旨言われたので，刑事課の炊事場に備え付けられている被疑者に提供するためのお茶の粉で作ったお茶や水を，合計二，三十杯程度，備付けの紙コップで被告人に提供した。無理に飲ませたことはない。イお茶や水に異物を入れることは可能だが，覚せい剤は厳重に保管されているので，覚せい剤は混ぜられない。被告人から，お茶の味について異変を主張されることはなかったと記憶している。
ウ取調べにおいて，被告人を特別扱いしたことはない。エ被告人宛てに現金書留で現金を送付したことはない。被告人の兄の名前は，捜査段階では把握していたと思うが，今は覚えていない。被告人の兄の名前で現金書留が届いていると言われても，全く身に覚えがない。オ取調べの際，被告人に提供したお茶に，砂糖を入れたことはない。２つのコップにお茶を入れて，飲み比べてみて，と言って飲ませたことはない。被告人から，もうちょっと甘い方がいいなと言われたことはなかったと記憶している。カ取調室において，被告人に携帯電話機のパスコードを解除させるために，携帯電話機を触らせ，そのまま，約二，三分，持たせたままにした。携帯電話機で，被告人に自由にインターネットに接続させたり，誰かに連絡を取らせたりはしていない。被告人の行動をしっかり見ていなかったので，後から，アプリを起動させていたことを知って，反省した。被告人が携帯電話機を触っているときに，被告人の姿が取調室外から見えないように配慮した記憶はない。キ被告人に他人の住所を教えたことはない。被告人に元配偶者の住所を教えたわけではないが，被告人が反省して元配偶者や子とやり直したいという話があったので，話の流れで，頭に入っていた住所を，やんわりと言ってしまった。全部住所を教えるのはおかしいと思ったので，どこどこ区のどこどこ団地の真ん中の棟に住んでいる誰々さんというような表現で話をした。
⑵第７回公判期日における証言
Ｂ警察官は，第７回公判期日において，以下のとおり証言した。ア第４回公判期日において，被告人に現金を送付したことがない旨証言した部分は，意図的に記憶に反する証言をした。それ以外に，記憶に反する証言をした部分はない。
イ被告人に現金を送付した理由の一つは，Ｃ警察官において被告人を逮捕しないと言ったのに逮捕したことで，被告人が家や仕事を失ってしまったので，被告人への心苦しさ，あるいは，同情のような気持ちが湧いたからである。もう一つの理由は，被告人から，２回にわたり，「おまえ覚えとけよ。家族めちゃくちゃにするでな。」などと言われたからである。１回目は本件強制採尿の際，本件処置室で言われた。周りには，他の警察官も数人いた。採尿の前後かは，記憶が定かではない。２回目は，１２月１０日の取調べの際，言われた。Ｃ警察官に相談したが，特段の対応をしてもらえなかった。


ウ起訴後の令和２年１月９日と同月１４日の取調べの際，被告人から，①お金送ってよ，②お茶に砂糖を混ぜてもらったこと，元配偶者の住所を教えてもらったこと，携帯電話機を触らせてもらったことなどを裁判で言うよ，③銀行か何かの接続記録が証拠として１０年は残る，などと言われた。一旦断ったが，俺を逮捕しないと言って逮捕した，そういった申し訳ない気持ちがあるなら，面倒見てよ，などと言われた。同情のような気持ちと恐怖感から，分かったと返事をした。被告人から，兄の名前や住所を教えてもらったが，メモ等は作成せず，頭で覚えた。被告人から携帯電話番号を教えてほしいと頼まれたので，私用の携帯電話番号を教えた。エ令和２年１月と２月に２回送金した後，同年３月以降は，送金を勝手にやめた。やめたのは，令和２年３月に別の警察署に異動になり，業務内容が変わったこと，新型コロナウイルス感染拡大により，自由に外出して捜査がしにくくなったこと，良くないことを続けることに葛藤があったことなどが理由である。オ第４回公判期日で虚偽の証言をしたのは，①現金送付は，自分と被告人との２人の秘密であり，それに関する質問がされるとは想定しておらず，頭が真っ白になってしまったこと，②現金を送付するくらいだから，お茶に砂糖を混ぜたり，元配偶者の住所を教えたり，携帯電話機を自由に触らせたりしたと思われてしまうと思ったことが理由である。
カ現金送付や偽証をしたことは，誰にも言わなかったが，令和２年１１月６日，愛知県警察本部の監察官（以下「監察官」という。）から質問され，今更隠しても仕方がないと考えて，現金送付を認め，謝罪した。監察官から，偽証したことを裁判官に知らせるには，裁判官宛ての上申書を作成する方法があるが，やるかどうかは，あなたに任せると言われ，直ちに上申書を作成して，郵送した。キ本件要綱を知っていたが，本件採尿前取調べの際，被告人が覚せい剤を使用しているとは思っていなかったので，通常の被疑者と同様に紙コップの水やお茶を与えた。被告人に尿の任意提出を求めたところ，被告人がこれに応じるような回答をし，また，被告人が股間を刺激するような様子も見せていたので，被告人が任意採尿に応じると思って，そのまま取調べを続け，紙コップによる飲料の提供を続けた。
ク被告人に元配偶者の住所を伝えたのは，被告人からなめられたり，何も知らないと思われてはいけないと思ったからである。大まかに伝えたか，具体的に説明したか，自信がない。部屋番号まで教えた記憶はない。
２被告人供述の要旨
被告人は，以下のとおり供述する。
⑴本件採尿前取調べの際，警察官から，尿を出さないと終わらないと言われ，私が出ないと答えると，じゃあ，飲め飲め，飲んだら出るだろうなどと言われ，紙コップで，粉を溶いて作るお茶と水を，二，三十杯飲まされた。お茶の濃さが毎回違っていて，おかしいなと思っていたが，一度，すごく苦いことがあった。Ｂ警察官に文句を言ったが，溶けていないだけ，などと言われた。⑵本件採尿前取調べにおいて，任意採尿に応じなかったのは，Ｃ警察官が，事件を終わりにすると約束していたのに，第１逮捕をして，めちゃくちゃして東海署に引っ張ってきたことに対して，ものすごく憤っていたので，協力なんかするものか，という気持ちがあったためである。強制採尿されても，覚せい剤反応は陰性になると思っていたので，警察の落ち度がもっとひどくなると思った。⑶採尿後の取調べでは，Ｂ警察官に砂糖を入れて甘くしたお茶を出してもらったことがあった。冗談っぽく，Ｂ警察官に，カツ丼は出ないか，ジュースは出ないか，と言うと，同警察官から，今はできない，と言われたので，お茶に砂糖ぐらい入れてこれんの，と言うと，それくらいならできるよ，と言って，次からお茶に砂糖を入れてくれた。Ｂ警察官は，お茶を２杯持ってきて，砂糖の入ったお茶と入っていないお茶の味の違いを確認してきたこともあった。もう少し甘いのが好みだと伝えると，次の取調べから，大量の砂糖が入ったお茶を毎回３杯ずつくらい持ってきてくれた。
⑷取調べの中で，Ｂ警察官から，５分間程度，押収されていた自分の携帯電話機を触らせてもらったことがあった。携帯電話機のパスコードを解除して，ＺｅｎｌｙというアプリでＡの位置情報を確認したり，ＬＩＮＥを確認したり，銀行のアプリを開いて送入金の確認をしたほか，将棋ゲームをした。携帯電話機を触らせてもらっているのを取調室外から見られないようにするために，Ｂ警察官は，自分の体とパソコンを使って死角を作ってくれた。私が携帯電話機の充電器を持ってきてくれと頼むと，Ｂ警察官は，充電器はちょっとまずい，と言った。⑸Ｂ警察官から，元配偶者の住所を教えてもらった。Ｂ警察官の方から，前の奥さんや子供とかはどうしとるの，などと話を振ってきたため，全く知らないと答えると，住所を教えようかと言ってきて，捜査書類を見て，元配偶者の住所を教えてくれた。部屋番号について尋ねると，Ｂ警察官は，取調室の扉の方を確認した後，手の仕草で部屋番号を教えてくれた。他にも３人の知人の住所を調べてくれたが，検索に引っかからなかったので，分からなかった。
⑹Ｂ警察官に，Ａへの言付けを依頼したこともある。言付けの内容は，私の身元引受人になってほしい，Ａが捕まったときに，Ｃ警察官と会って話を付けて，事件を終わらせるという話をしたから助かったのだということを，私の裁判でちゃんと証言してほしい，コーヒーの差し入れをしてもらいたい，といったことである。Ｂ警察官は，これらを赤ボールペンでメモをしていた。⑺Ｂ警察官と話をしていると，同警察官から，８対２で，私の言っている方が正しい，Ａの言っている方が怪しい，俺は信じる，などと言われた。Ｂ警察官に，それでも裁判は長く続く，えん罪で裁判が続くので，ちょっと協力してくれ，と頼むと，同警察官から，最初は，本とか送る，と言われ，本のジャンル等を聞かれた。本よりお金の方が助かる，と言うと，Ｂ警察官から，５０００円，と言われたので，５０００円はすぐなくなる，最低でも毎月１万円ずつぐらい送ってくれ，と頼んだが，その日は，確実に送金する話にまではならなかった。次の取調べの機会に，自分から送金の話をしたが，Ｂ警察官が送金を渋ったため，お茶に砂糖を入れたことや元配偶者の住所を教えてくれたことなどを法廷で言うよ，などと言って，お金を要求した。すると，Ｂ警察官は，じゃあ分かった，毎月送るわ，だから言わないでほしい，などと言ってきた。Ｂ警察官に，おまえ覚えておけ，家族をめちゃめちゃにする，などとは言っていない。
３信用性に関する判断の概要


被告人に関する捜査，とりわけ，本件採尿前取調べの状況，被告人に対する不当な便宜供与の有無に関するＢ警察官の証言には，信用性に疑念を生じさせる事情が種々存在するので，他の証拠により裏付けのある部分以外は到底信用することができない。
他方，被告人供述のうち，本件採尿前取調べの際，警察官から提供されたお茶が苦く，Ｂ警察官に文句を言った，同警察官から種々便宜供与を受けたといった部分は，他の証拠による裏付けがあったり，迫真性に富み，信用性の乏しいＢ証言以外にこれと矛盾する証拠も見当たらないので，信用できないとして排斥することはできない。
第４Ｂ証言の信用性
Ｂ警察官の証言が，他の証拠により裏付けのある部分以外は到底信用することができない理由は，以下のとおりである。
１不当な便宜供与，偽証
Ｂ警察官は，本件の捜査の内容等について証言すべき立場にあるところ，被告人への現金送付は，本件の捜査が適正に行われたことを揺るがす極めて重大な出来事である。このような不当極まりない便宜供与を被告人の兄の氏名を冒用するという私印偽造罪に該当しかねない不当な方法により行ったこと自体，そのようなことをしたＢ警察官の証言全体の信用性を損なうものである。また，Ｂ警察官は，上記現金送付という記憶違い等の生じる余地のない，捜査の適正を揺るがす重大な出来事について偽証をしており，このことは，Ｂ警察官の証言全体の信用性を大きく損ねる。
Ｂ警察官の証言する偽証の理由（第３・１⑵オ）は，偽証を正当化する事情には全くならない。
２供述の変遷等
Ｂ証言には，偽証を認めた部分以外にも，証言内容が不可解に変遷している部分が見られる。
すなわち，Ｂ警察官は，被告人に元配偶者の住所を伝えた状況について，前記のとおり，第４回公判期日では，話の流れの中で，大まかに言ってしまった旨証言していたところ（第３・１⑴キ），第７回公判期日では，被告人からなめられないようにするために伝えた，大まかだったのか，俺は知っていると言いたいがために，全部言ったのか，記憶が定かでない，などと証言しており（第３・１⑵ク），供述に無視できない変遷が見られる。また，Ｂ警察官は，第７回公判期日において，弁護人から，被告人の言付けをＡに何か伝えたことはないかと質問されたのに対し，Ａに携帯電話機を還付したのは覚えているが，そのようなことは覚えていないと証言したのに，さらに弁護人から，Ａがコーヒーセットを被告人に差し入れてほしいと言われた旨証言していると追及されるや，言った覚えがあると前証言を翻している。
３証言内容の不自然さ，曖昧さ
さらに，Ｂ証言には内容に不自然な点や曖昧な点がある。⑴まず，Ｂ警察官が，第７回公判期日において証言する，本件採尿前取調べにおいて，本件要綱に従って飲料を提供しなかった理由（第３・１⑵キ）は，極めて不自然なものである。すなわち，前記のとおり，被告人が，１１月３日に任意同行を求められたときには応じずに所在不明となり，同月１３日になって，出頭したこと，Ｂ警察官らは，１２月５日に被告人方に赴いた際，玄関ドアチェーン錠をすぐにチェーンカッターで切断するという手段を用いてまでして立ち入ろうとしたこと，１２月５日から翌６日まで，深夜，約５時間にわたって取調べを行って，任意採尿を促したことなどに照らせば，本件採尿前取調べの際，被告人が覚せい剤を使用しているとは思っていなかった旨のＢ証言は不自然である。Ｂ警察官は，第４回公判期日において，もし被告人の体内に覚せい剤等が入っていると，逮捕を恐れて暴れる危険性が考えられたので，チェーンカッターを準備して現場に向かったなどと証言しており，第７回公判期日における上記証言内容は，自身の証言内容とも整合しない。また，覚せい剤事犯の被疑者について，採尿前に提供する飲料への異物の混入を防ぐ手当てをすべきことは，強制採尿と任意採尿の違いはないので，被告人が任意採尿に応じると思ったという事情も，Ｂ警察官において，本件要綱に従って飲料を提供しなかった理由にはならない。
⑵また，被告人から，本件強制採尿の際，脅された旨証言する点も，採尿の前後のいずれか分からないと証言するなど，曖昧である上，周りに他の警察官もいた状況等からすると，現職警察官が畏怖困惑するようなものであったか疑問がある。さらに，Ｂ警察官は，その後，被告人から携帯電話番号を教えるよう頼まれた際，被告人に公用の携帯電話番号を伝えることも可能であったのに，あえて，私用の携帯電話番号を伝えている。これは，被告人から脅されて，恐怖心を抱いていた者の行動として不自然である。
⑶さらに，携帯電話機を触らせた状況に関する証言部分も，被告人に触らせた態様，時間の長さ等が，曖昧である上，携帯電話機のパスコードを解除させるために触らせたというのに，タッチパネルの画面を確認していたわけではないなどと証言するなど，内容が不自然である。
４裏付けの不存在
本件採尿前取調べの際，Ｂ警察官による飲料の用意は，被告人が見ていない場所で行われ，Ｄ警察官ら他の警察官はその状況を特に監視等していなかったし，動画撮影等により記録化もされていなかったので，飲料に異物が混入されなかったことを裏付ける積極的な証拠は見当たらない。
Ｂ警察官は，本件に関する備忘メモを，一切残していない。仮に，Ｂ警察官が，被告人から脅迫されたようなことがあったのであれば，備忘メモに記録化しておけばよかったのに，同警察官は，何ら記録化していない。Ｂ警察官は，Ｃ警察官に被告人から脅迫されたことを報告した旨証言するが，そのような事実を裏付けるものも見当たらない。
５小括
以上のとおり，Ｂ警察官が現金送付という不当極まりない便宜供与をした上，それを否認する偽証をしたこと，偽証部分以外にも証言内容に変遷が見られること，証言内容に不自然で曖昧な点が見られること，備忘メモ等による裏付けがないことなどに照らせば，Ｂ証言は，他の証拠により裏付けのある部分以外は到底信用することができない。
なお，Ｂ警察官は，第７回公判期日において，現金送付に関して偽証したことを認めているものの，そのことは，同警察官が偽証していないと説明している部分を信用できるとする理由にはならない。すなわち，Ｂ警察官は，前記のとおり，監察官から問われて，初めて現金送付や偽証を認めており，偽証後，自発的に，これらを認めたわけではない。また，現金書留の封筒にはＢ警察官の私用の携帯電話番号が同警察官の筆跡により記載されるなど，同警察官が送付したことを裏付ける客観的証拠が存在しており，現金送付を否認し続けるのが困難な状況にあったといえる。そうすると，Ｂ警察官は，否認し続けるのが困難な状況の下，監察官から問われて現金送付と偽証を認めたにすぎないので，これらを認めたことが，その余の証言部分の信用性をさほど高めない。
第５被告人供述の信用性


被告人は，本件公訴事実の期間に覚せい剤を使用したことを否認し，本件採尿前取調べの際，警察官から提供されたお茶が苦いこともあった，警察官にその場で文句を言った旨供述しているところ，この点に関する被告人供述を信用できないものとして排斥することができない。その理由は，以下のとおりである。
１供述の一貫性
被告人は，１２月１１日の検察官取調べの際，「今回警察に捕まった後，１２月５日か６日に警察署で出されたお茶がとても苦かった」などと供述している（乙１５）。このように，被告人は，本件採尿前取調べから比較的間がない時期から，本件採尿前取調べにおいて飲んだお茶の違和感について供述しており，公判廷でも，この点に関する供述内容は一貫している。
２裏付けの存在
被告人の供述する，Ｂ警察官による便宜供与の内容については，多くの部分で，裏付けがある。
すなわち，被告人は，Ｂ警察官が現金送付を認める以前の第６回公判期日（令和２年１０月２６日）に同警察官から現金を送付してもらったことを供述していたところ，その後，同警察官が，その事実を認めている上，現金書留の封筒等客観的証拠による裏付けもある。
また，取調べ中，携帯電話機を触らせてもらったとする部分について，第１逮捕後の１２月６日にＡから被告人に送信されたＬＩＮＥメッセージに既読の表示があること（甲６８）と整合する。
さらに，Ａへの言付けを依頼したという点は，Ｂ警察官から，被告人の身元引受人になってもらえないかという話をされた，コーヒーセットを差し入れてほしいと被告人が言っていたと告げられた，とのＡ証言の内容と整合する。
３供述内容の具体性
本件採尿前取調べにおける警察官による飲料提供の態様，Ｂ警察官と現金送付の約束をした経緯，元配偶者の住所を教えてもらった状況，携帯電話機の使用状況等に関する供述内容は相当具体的であって，迫真性に富む。
４検察官の主張
⑴これに対し，検察官は，この点に関する被告人供述は信用できないと主張し，その根拠として，①被告人は，警察官から提供されたお茶が苦いと感じたとは主張するものの，体に異変があったかどうかについては曖昧な供述に終始しているところ，Ｅ技官の証言によれば，被告人の尿中の覚せい剤濃度からすれば，覚せい剤の興奮作用や体の異常を感じるはずであり，被告人供述の内容は同証言と整合しない，②被告人は捜査段階では，警察官から出されたお茶が苦かったとか，その際，覚せい剤を混入されたかもしれないなどという主張を一切していなかったばかりか，１２月１９日の検察官取調べにおいて，覚せい剤が体内に入った心当たりや警察の捜査に対する不満等を種々主張して供述調書に記載してもらった上で，さらに，検察官から，追加の不満点がないか確認されたのに対して，「その他は特にありません。」と明確に回答し（乙１６），第１回公判期日（令和２年３月３０日）の罪状認否や弁護人による冒頭陳述でも，これらの主張は行わず，第２回公判期日（令和２年５月２１日）における被告人質問においてかかる主張をし始め，それ以前に同主張をしなかった理由について，うそをついていると思われて自分に対する心証が悪くなるのを心配したであるとか，事件の全容を整理できていなかったからであるなどと供述しており，弁解の変遷理由も不合理である，などと指摘する。⑵しかし，検察官指摘の点は，いずれも，この点に関する被告人の供述を信用できないと排斥できるだけの根拠にはならない。
①については，Ｅ技官は，㋐被告人の尿の覚せい剤濃度は，「濃い」「中ぐらい」「薄い」の３段階に分けると「濃い」部類に入る，㋑３日程度前に覚せい剤を摂取した場合，通常の摂取量であったと考えられる，㋒通常の摂取量であれば，覚せい剤の興奮作用や体の異常を感じると思う，㋓覚せい剤使用が採尿の直前であれば，使用量が少なかったということになるなどと証言している。被告人が本件採尿前取調べの際，覚せい剤を摂取したとなると，採尿の約半日前という比較的採尿に近い時期に覚せい剤を摂取したことになるので，摂取した覚せい剤が少量であった可能性もある。また，覚せい剤による薬効を感じるかどうかには個人差があるとも考えられるし，経口摂取の場合には，静脈注射による場合よりも，覚せい剤作用の出現が遅いとも考えられる。そうすると，被告人が覚せい剤の薬効を明確に感じなかった可能性もあり得る。この点に関する被告人供述の内容がＥ技官の証言と整合しないとはいえない。
②については，１２月１１日付けの検察官調書（乙１５）に，「１つ思い当たるとすれば，今回警察に捕まった後，１２月５日か６日に警察署で出されたお茶がとても苦かったくらいです。」との記載があり，被告人が捜査段階において警察官から提供されたお茶が苦かったと供述していないとの検察官の主張は，前提が誤っている。罪状認否は，概括的な弁解内容を確認するのが通常であり，被告人が，罪状認否において，お茶の違和感について供述しなかったとしても，被告人供述の信用性に特に影響を与えない。被告人は，争点を明確化する目的で行われた第２回公判期日の被告人質問において，警察官から提供されたお茶が苦かったなどと供述しており，公判の比較的早期から，一貫してその旨の供述をしていると評価することができる。被告人は，本件採尿前取調べにおいて，警察官から提供されたお茶が苦かったと感じ，捜査段階の早期から，その旨供述していたものの，覚せい剤の薬効をその場で明確に感じたわけではないので，捜査段階において，覚せい剤を意思によらずに摂取した可能性として，警察官から提供されたお茶の話をしていなかったとしても不自然であるとはいえない。また，被告人が供述するように，検察官に対して，警察で覚せい剤を混入されたと思うという話をすると，検察官から言い逃れだと思われるので，嫌だった，などと考えて，その旨検察官に供述しなかった，というのも，被告人が薬効を感じずに警察官による覚せい剤混入について確信が持てなかったのであるから，必ずしも不合理とはいえない。弁解の変遷理由が不合理であるとの検察官の主張は採用することができない。
第６不適切な飲料提供
本件採尿前取調べにおける飲料の提供は，本件要綱に従わない不適切なやり方で行われており，異物混入を防止する手当てが十分なされていなかった。すなわち，前記のとおり，本件採尿前取調べにおいて，Ｂ警察官らは，合計二，三十杯程度の飲料を，紙コップに入れて被告人に飲ませた。Ｃ警察官が，公判廷において，採尿前に，紙コップで飲料を何十杯も与えるというのは適切ではないと思う，覚せい剤事犯の被疑者のときは，署内にある自動販売機で未開封のものを買ってきて飲ませている，などと証言しているとおり，本件採尿前取調べにおいて飲料を提供する場合には，本来，未開封のペットボトル入り飲料水を，被疑者自らの手で開封させて飲ませるべきであった。