２取消事由（信義則違反又は権利の濫用の判断の誤りの有無）について⑴原告らとブランデッドボースト社が平成２７年（２０１５年）１１月４日に締結した本件和解契約には，①原告らは，「ＢＯＡＳＴ」の商号で「ＢＯＡＳＴ」商標を付した商品を米国外で自由に販売することができることを確認する旨の条項（１２項），②ブランデッドボースト社は，世界中でボースト社又は原告によるその他の登録により保護される原告らの商号権及び商標権を妨害しない旨の条項（１４項）が存在することは，前記１(4)認定のとおりである。
前記１認定の本件和解契約締結に至る経緯，本件和解条項１２項及び１４項の文言に鑑みると，本件和解条項１４項の「世界中でボースト社又は原告によるその他の登録により保護される原告らの商号権及び商標権を妨害しない」にいう「妨害しない」との文言は，ブランデッドボースト社が，原告らが有する米国外で商標登録された「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る商号権及び商標権の有効性を争わない義務（いわゆる不争義務）を負うことを定めた趣旨を含むものと解される。
そうすると，ブランデッドボースト社は，本件和解契約に基づき，原告に対し，本件商標の商標権について不争義務を負うものと認められる。そして，前記１⑸認定のとおり，被告は，平成２９年（２０１７年）１０月３日，ブランデッドボースト社から，米国内の「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る事業を買収し，同社が保有する「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る米国登録商標の移転を受け，これに伴い，ブランデッドボースト社の本件和解契約に基づく契約上の地位を承継したのであるから，被告は，原告に対し，本件和解契約に基づいて，本件商標の商標権について不争義務を負うものと認められる。
⑵商標法５０条１項が，「何人も」，同項所定の商標登録取消審判を請求することができる旨を規定し，請求人適格について制限を設けていないのは，不使用商標の累積により他人の商標選択の幅を狭くする事態を抑制するとともに，請求人を「利害関係人」に限ると定めた場合に必要とされる利害関係の有無の審理のための時間を削減し，審理の迅速を図るという公益的観点によるものと解される。
一方で，商標権に関する紛争の解決を目的として和解契約が締結され，その和解契約において当事者の一方が他方（商標権者）に対して当該商標権について不争義務を負うことが合意された場合には，そのような当事者間の合意の効力を尊重することは，当該商標権の利用を促進するという効果をもたらすものである。また，このように当事者間の合意の効力を尊重するとしても，第三者が当該商標権に係る商標登録について同項所定の商標登録取消審判を請求することは可能であるから，上記公益的観点による利益を損なうものとはいえない。
したがって，和解契約に基づいて商標権について不争義務を負う者が，当該商標権に係る商標登録について同項所定の商標登録取消審判を請求することは，信義則に反し許されないと解するのが相当である。しかるところ，前記(1)認定のとおり，被告は，原告に対し，本件和解契約に基づいて，本件商標の商標権について不争義務を負うものであるから，被告による本件審判の請求は，信義則に反し，許されないというべきである。これと異なる本件審決の判断は誤りであある。
したがって，原告主張の取消事由は理由がある。
３結論
以上のとおり，原告主張の取消事由は理由があり，本件審決は取り消されるべきものであるから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          大    鷹    一    郎裁判官          小      林    康    彦裁判官          小      川    卓    逸
（別紙）            商標目録
商      標（商標登録第５６７４３２０号）
登録出願日平成２４年５月９日
設定登録日平成２６年５月３０日
指定商品   第１８類及び第２８類に属する商標登録原簿記載の商品（別紙）                  原告の主張１専ら原告を害することを目的としていると認められる事情を見い出すことができないことを理由に，被告による本件審判請求につき権利濫用を否定した
本件審決の判断に誤りがあること
(1)原告及び被告間の本件商標に関する争いの経緯原告及び同人が設立したBoast,   Inc.（現在の名称はGreen   GrassBrandInc.）（以下「ボースト社」という）は，昭和４８年（１９７３年）に米国フロリダ州にて「ＢＯＡＳＴ」（ボースト）ブランド（以下「「ＢＯＡＳＴ」ブランド」という）の事業を立ち上げ，高級スポーツ衣類を，主として米国内のスポーツクラブ（ゴルフ，テニス，スカッシュ等），カントリークラブ，リゾート施設，スポーツチーム，その他企業に対して販売してきた。平成２２年（２０１０年）に，原告及びボースト社は，BrandedBoast,LLC（以下「ブランデッドボースト社」という）に対し，米国内での「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る事業を売却し，これに伴い自身が有していた「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る米国登録商標も同社に譲渡した（甲１の１及び２）。他方で，原告及びボースト社は，米国を除く日本，中国，台湾，タイ等の国における「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る登録商標を引き続き保有し，これらの米国を除く国々での「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る事業を行う権利を留保していた。その後，米国及びその他の国々での「ＢＯＡＳＴ」ブランド事業に関する取り扱いについて，原告及びボースト社とブランデッドボースト社との間で法的紛争が生じたが，両者は，平成２７年（２０１５年）１１月４日に，フロリダ州南部地区連邦地方裁判所において和解契約（以下「本件和解契約」という）を締結した（甲２）。原告及びボースト社とブランデッドボースト社は，本件和解契約に基づき，ボースト社又は原告は，「ＢＯＡＳＴ」（ボースト）の商号にて，「ＢＯＡＳＴ」商標を付した商品を，米国外で自由に販売することができることを確認し（同契約第１２項），さらに，ブランデッドボースト社は，世界中でボースト社又は原告によるその他の登録により保護されるボースト社及び／又は原告の商号権及び商標権を妨害しない旨を合意した（同契約第１４項）。


その後，平成２９年（２０１７年）１０月３日，被告は，ブランデッドボースト社より，米国内の「ＢＯＡＳＴ」ブランド事業を買収し，これに伴い，同社が保有する米国の「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る登録商標の移転を受けた（甲１）。
平成２９年（２０１７年）１２月頃，被告は，原告に対し，原告が保有する，本件商標を含む日本及びその他の国の「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る登録商標の買取りを打診した。原告及びボースト社と被告は，平成３０年（２０１８年）２月１５日付けで，上記商標買取りの交渉を目的として秘密保持・不使用契約を締結し（甲３），上記商標買取りについて協議を続けた。しかし，その後の協議によって両者は合意に至ることができず，平成３０年（２０１８年）３月以降，協議は中断していた。
しかし，平成３０年（２０１８年）９月に，被告は，突然，特許庁に対し，本件商標を含む，原告が保有する「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る日本の４つの登録商標につき，商標法第５０条第１項に基づく登録商標の不使用取消審判の請求を行った。その結果，上記各登録商標のうち登録商標第４５３４７４４号及び同第５５１８１０１号に係る各審判請求については，原告による過去３年以内の上記各登録商標の使用が認定された上で請求棄却の審決がなされ，本件商標及び登録商標第５５４５４６６号に係る各審判請求については，原告による過去３年以内の上記各登録商標の使用が認められないことを理由に，また，被告による上記各審判請求について信義則違反又は権利濫用が認められないことを理由に，請求認容の審決がなされた。(2)本件和解契約に基づく被告の原告に対する義務前記(1)記載のとおり，被告は，ブランデッドボースト社より，同社の米国内の「ＢＯＡＳＴ」ブランド事業を買収し，同社が保有する「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る米国の登録商標の移転を受けたことに伴い，ブランデッドボースト社より，本件和解契約に基づく法律上の地位，権利及び義務を承継している。したがって，被告は，本件和解契約に基づき，原告に対し，世界中でボースト社又は原告によるその他の登録により保護されるボースト社及び／又は原告の商号権及び商標権を妨害しない義務を負う。
(3)被告による義務違反
前記(1)記載のとおり，被告は，平成３０年（２０１８年）９月に，特許庁に対し，本件商標を含む，原告が保有する「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る日本の４つの登録商標について，商標法第５０条第１項に基づく登録商標の不使用取消審判の請求を行った。
特許庁により上記各審判請求が認容されれば，本件商標を含む，原告が保有する「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る日本の４つの登録商標の商標登録が無効となってしまうため，被告による本件審判請求を含む上記各審判請求は，原告が保有する日本の登録商標に係る商標権を妨害するものであり，本件和解契約に基づく被告の原告に対する「世界中でボースト社又は原告によるその他の登録により保護されるボースト社及び／又は原告の商号権及び商標権を妨害しない義務」に違反する。
この点，本件審決は，本件和解契約に基づく被告の原告に対する上記義務が，本件商標に対する不使用取消審判の請求までも禁止するものであるかは，証拠上明らかではない旨指摘する。しかし，特許庁により本件商標に対する不使用取消審判請求が認容されれば，本件商標は無効となり，それ以後，原告は本件商標に係る商標権を行使することができなくなるのであるから，被告による本件審判請求が，本件和解契約で禁止される本件商標に係る商標権に対する「妨害」に該当することは，他の証拠によらずとも明白であるから，本件審決の上記指摘には理由がない。
(4)被告の害意の存在
前記(3)記載のとおり，被告は，本件和解契約に基づき，原告に対し，原告が日本で商標登録を行った本件商標を妨害してはならない義務を負っている。そして，前記(1)記載のとおり，被告は，原告に対し，原告が保有する，本件商標を含む，「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る日本及びその他の国の登録商標の買取りを打診し，その後，原告との間で協議を行ったが，両者は合意に至ることができず，平成３０年（２０１８年）３月以降，協議は中断していた。しかし，その約６ヶ月後の同年９月に，被告は，突然，特許庁に対し，本件商標を含む，原告が保有する「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る日本の４つの登録商標について不使用取消審判の請求を行った。
このように，被告は，当初は，本件和解契約に基づき原告の保有する「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る日本及びその他の国の登録商標を妨害してはならない義務を負っていることを念頭において，日本その他の国において「ＢＯＡＳＴ」ブランド事業を行うべく，本件商標を含む原告保有の上記各商標の買取りを目指したものの，その買取り交渉が思い通り進まないとみるや，上記義務に違反して，原告が保有する「ＢＯＡＳＴ」ブランドに係る日本の４つの登録商標について不使用取消審判請求を行っているのであるから，このような被告による不使用取消審判請求について，専ら原告を害することを目的としていると認められる事情があることは明らかである。したがって，このような事情が認められないとする本件審決の判断には理由がない。
(5)まとめ
以上の理由により，専ら原告を害することを目的としていると認められる事情を見い出すことができないことを理由に，被告による本件審判請求につき権利濫用を否定した本件審決の判断には誤りがある。２本件審判請求前に締結された原告と被告間の和解，被告が本件審判請求に至った経緯等を考慮せず，不使用取消制度趣旨及び登録商標の不使用のみを理由に，被告による本件審判請求につき信義則違反を否定した本件審決の判断に誤
りがあること
(1)商標不使用取消審判請求につき審判請求前の当事者間の和解を考慮して
審判請求を否定した裁判例


令和５年１１月３０日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官令和４年（ワ）第４９０３号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日令和５年９月１９日
判決
原        告      株式会社   ヨシノ
同代表者代表取締役     Ｐ１
同訴訟代理人弁護士     小宮    路    智    也被        告      株式会社リレーション
同代表者代表取締役     Ｐ２
同訴訟代理人弁護士      別    城    信太    郎同             西    本    杏    子
主文
１被告は、別紙商標権目録記載の指定役務に係る役務に関し、壁面看板に別紙被告標章目録記載の標章を付して展示し、又は同標章を付したパンフレット、封筒、名刺、ホームページを製造し、使用し、展示してはならない。２被告は、別紙被告標章目録記載の標章を付した印刷物、看板その他宣伝広告物を廃棄せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決の第１項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は、原告が、葬祭業等を営む被告に対し、別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）が付された壁面看板の展示やパンフレットの使用等を行った被告の行為は、原告の別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい、本件商標権に係る商標を「本件商標」という。）を侵害するものであるとして、商標法（以下「法」という。）３６条１項に基づき、上記展示等の行為の差止めを求めるとともに、同条２項に基づき、被告標章を付した宣伝広告物の廃棄を求める事案である。
２前提事実（争いのない事実、掲記の証拠〔枝番号を含む。以下同じ。〕及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者及び関係者
ア原告は、葬儀の請負等を業とする株式会社であり、Ｐ１が代表者を務めている。なお、原告は、「有限会社ヨシノ」という商号の特例有限会社であったが、令和５年８月１日、「株式会社ヨシノ」に商号変更し、株式会社に移行した。（甲１、弁論の全趣旨）
イ被告は、葬儀式場の提供、葬祭業及び葬祭・式典の請負等を業とする株式会社であり、Ｐ２が代表者を務めている（甲２）。
ウＰ３は、有限会社みと大協（以下「みと大協」という。）の代表者である（甲６）。
(2)本件会館におけるみと大協及び被告による葬儀業の運営アみと大協は、平成３年１月３０日の法人化の前後を通じて、葬儀業を営んできたところ、平成１２年には、福田工業株式会社（以下「福田工業」という。）の支援を受けることになり、同社のグループ会社である有限会社福田商事（以下「福田商事」という。）が所有する建物を改装した葬儀会館（大阪府〔以下、「大阪府」の記載は省略する。〕八尾市〈以下略〉所在。以下「本件会館」という。）を賃借して、葬儀業を営むこととなった。本件会館には「メモリアルホール久宝殿」との名称が付され、同名称には「久宝殿」の標章（被告標章と同一）が含まれていた。
（甲４、６、７、乙１、１８６）
イみと大協は、平成２８年頃から経営状況が悪化し、これに伴い、令和２年には福田工業からの支援が打ち切られ、福田商事との間の本件会館の賃貸借契約も解約された。
その後、同年７月３１日付けで、福田商事と被告との間で本件会館の賃貸借契約が締結され、みと大協は、同年８月３１日までに本件会館から退去した。そして、同年９月頃以降に、被告が、被告標章を含む名称（メモリアルホール久宝殿）が付された本件会館において葬儀業を営むようになった。（以上につき、乙５、１８６、１８７）
(3)原告による商標登録及び原告会館の開業
ア原告は、別紙商標権目録記載のとおり、令和２年９月１７日に   「久宝殿」（標準文字）との商標の登録出願をし、令和３年８月２３日に登録されており、現在、本件商標権を有している（争いがない。）。
イ原告は、令和４年４月２９日、本件会館から数百メートル離れた場所に、「サクラホール久宝殿」との名称の葬儀会館（東大阪市〈以下略〉所在。以下「原告会館」という。）を開業した（甲５、８、１６）。
(4)本件商標と被告標章の対比及び被告による被告標章の使用ア本件商標と被告標章は、いずれも「久宝殿」の文字から成り、「キュウホウデン」との称呼が生じ、久宝寺という地域における葬儀場であるとの観念が生じるものであって、両者は類似している（争いがない。）。イ被告は、本件商標の指定役務と同一の役務に関して、被告標章を付した印刷物、看板その他の宣伝広告物を製造し、展示している（弁論の全趣旨）。
３争点
(1)被告標章につき被告に先使用権が認められるか（争点１）(2)本件商標権に基づく本訴請求は権利の濫用に当たるか（争点２）
(3)差止め等の必要性（争点３）
４当事者の主張
(1)被告標章につき被告に先使用権が認められるか（争点１）
〔被告の主張〕
アみと大協は、平成１２年から、本件商標及び被告標章と同一の「久宝殿」との文字を使用した名称を付した本件会館において、約２０年にわたり葬儀業の運営を継続しており、かかる役務は本件商標の指定役務と同一又は類似のものであって、みと大協に不正競争の目的は存在しない。そして、以下のとおり、被告標章の長年にわたる使用により、被告標章がみと大協の葬儀の施行等を表示するものとして、需要者の間に広く認識されるに至っていた。


すなわち、法３２条１項前段の先使用権の要件たる周知性の地理的範囲は、商標登録の要件となる法４条１項１０号の周知性の地理的範囲よりも緩やかに解すべきであり、取引の実情に応じて具体的に判断するのが相当である。この点、葬儀の性質上、葬儀会社の需要者は、主として葬儀会館の周辺地域に居住する者であるといえる。そして、一般に、葬儀会社の商圏は、葬儀会館を中心として半径２ｋｍ程度といわれているから（乙２５）、当該地域を周知性の地理的範囲として、先使用権の有無を判断すべきである。このことは、本件会館における平成２８年から令和２年までの葬儀の全施行件数（５６７件）のうち、葬儀申込者の居住地が半径２ｋｍ圏内に存在する件数が約８２％（４６４件）を占めていることや、本件会館と同じ地域に存在する同業他社ないし他グループの葬儀会館がおよそ１ｋｍないし２ｋｍの距離間隔で出店されていることからも裏付けられる。みと大協は、「久宝殿」の標章を用いて、駅看板や電柱看板の掲示、町内会掲示板への広告表示、雑誌への広告記事掲載、新聞折込広告の配布等を行っていたから、被告標章は、原告による商標登録出願時に、本件会館の半径２ｋｍ程度の地域のみならず、その隣接地域における需要者の間に広く周知されていた。また、平成１２年から令和２年までの約２０年間において、みと大協が本件会館で施行した葬儀の参列者数は、少なくとも８万８０００人ないし１０万２０００人程度（年間４４００人ないし５１００人程度）であり、葬儀申込者の居住地は、本件会館の半径２ｋｍ圏内（葬儀会社の一般的な商圏内）に多数存在するほか、その隣接地域にも存在していることからすると、「久宝殿」の標章は、本件会館の半径２ｋｍ圏内は当然のこと、その周辺地域の需要者にも広く周知されていたといえる。イ被告は、令和２年７月から同年１２月にかけてみと大協からその葬儀業に係る業務を承継したから、被告には被告標章につき先使用権が認められる（法３２条１項後段）。
すなわち、被告は、みと大協が本件会館で使用していた祭壇等の設備や、椅子・机等の什器備品類、固定電話の電話番号を承継したほか、本件会館の使用についても、福田商事・みと大協間の賃貸借契約解約後に、被告が福田商事との間で賃貸借契約を締結し、みと大協から契約関係を承継して、その他の各種契約（駐車場の賃貸借契約、広告会社との間の広告契約、電気・ガスの利用契約、トイレ芳香器具のレンタル契約、本件会館の警備請負契約等）についても、被告がみと大協から契約関係を承継している。また、被告は、同年８月２７日、みと大協の代表者であるＰ３との間で顧問契約（以下「本件顧問契約」という。）を締結し、Ｐ３から、被告の執り行う葬儀の施行補助や被告の葬儀業に対する支援・助言を受けており、これにより、被告はみと大協から葬儀業のノウハウを承継したものといえる。以上のように、被告は、みと大協からその葬儀業に係る業務を承継したものであり、Ｐ３も当然そのことを承知しているから、被告は法３２条１項後段にいう「当該業務を承継した者」に該当する。なお、同条項の適用に当たり、会社法４６７条の事業譲渡の手続が必要となるものではない。
〔原告の主張〕
ア周知性の要件について
本件会館における平成２８年から令和２年までの葬儀の全施行件数（５６７件）のうち、葬儀申込者の居住地が東大阪市及び八尾市に存在する件数が約９２％（５２５件）を占めていることからすると、本件会館の商圏は半径２ｋｍにとどまらず、少なくとも東大阪市及び八尾市にまで及んでいるといえる。他方、本件会館の売上げは平成２８年頃から低下し、葬儀の施行件数は年間で７７件ないし１３７件にとどまっており、商圏である東大阪市及び八尾市の年間死亡者数の８割を基準とした場合（死亡者の全員につき葬儀が施行されるわけではないため）、本件会館における葬儀の施行割合は約２％以下にすぎないから、被告標章が「需要者の間に広く認識されている」とはいえない。実際にも、みと大協の葬儀事業は、Ｐ３の個人的な人脈・営業力により成り立っており、「久宝殿」の標章とは無関係である。
イ法３２条１項後段の「当該業務を承継した」といえるためには、譲渡人の企業努力によって蓄積された信用を既得権として保護すべき程度の業務承継の事実がなければならず、原則として会社法４６７条の事業譲渡の場合をいうと解すべきところ、みと大協において、被告に対する有効な事業譲渡の手続はとられていない。仮に、会社法４６７条の事業譲渡の手続までは必要ないとしても、被告は、みと大協との間では事業承継に関する契約書等を取り交わしておらず、Ｐ３に対して顧問料を支払い、Ｐ３個人から葬儀業のノウハウを得ているにすぎないのであり、みと大協の企業努力によって蓄積された信用を承継したとはいえないから、被告がみと大協から「当該業務を承継した」とは認められない。ウしたがって、被告標章につき被告に先使用権は認められない。(2)本件商標権に基づく本訴請求は権利の濫用に当たるか（争点２）
〔被告の主張〕


ア被告は、福田工業が令和２年４月頃に実施した本件会館の内覧会に参加し、同年５月には、被告が本件会館における葬儀業をみと大協から承継することが決定して、同年７月３１日付けで福田商事との間で本件会館の賃貸借契約を締結した。そして、上記承継に当たり、被告とＰ３は、同年８月２７日付けで本件顧問契約を締結しているところ、Ｐ３は、同締結に先立ち、被告からの打診に応じて被告の顧問に就任するかどうかについて、Ｐ１に相談している。その相談の際には、Ｐ３は、被告から提示された覚書（乙２４。以下「本件覚書」という。）をＰ１に見てもらっているのであって、本件覚書の１条の①には、「久宝殿への出社日数」を基準として報酬を決定することが定められているから、これを見れば、誰でも被告が久宝殿（本件会館）を承継するということを認識することができた。さらに、Ｐ１は、Ｐ３から上記相談を受けた際、Ｐ３に対し、福田工業の社長に会って被告が久宝殿（本件会館）を承継するのか確認したいと述べていた。こうした経緯からすれば、原告は、遅くとも令和２年８月には、本件会館における葬儀業につき、みと大協に代わって被告が承継することを知っていたか、容易に知り得たにもかかわらず、本件商標の登録出願をしたものであることは明らかである。また、Ｐ３は、原告が本件商標の登録出願をすることにつき確定的な承諾はしていないし、原告からみと大協に対して上記登録出願に係る対価も支払われていないことからすれば、原告の本件商標権は保護に値するものではない。イ「久宝殿」の標章は、本件会館における葬儀の施行を表示するものとして周知されており、その信用力や顧客誘引力は、みと大協が、平成１２年頃から２０年以上にわたり、本件会館における葬儀業を運営してきたことによって獲得したものである。そして、被告は、みと大協から上記葬儀業とともに「久宝殿」の標章（被告標章と同一）を承継したのであるから、被告標章の信用力や顧客誘引力は被告に帰属している。
他方、原告は、新たに原告会館を建設し、令和４年４月２９日から原告会館に本件商標を付して開業しており、本件訴訟を提起した同年６月９日の時点では本件商標の使用期間はわずか１か月半であって、本件商標には原告独自の信用が化体されているものではなく、顧客誘引力を有していない。
そして、原告会館は、本件会館からわずか数百メートルしか離れておらず、両会館の需要者は共通するが、当該需要者は、被告標章は本件会館の葬儀業を指すものとして認識するから、本件商標と被告標章との間で出所を混同誤認するおそれはほとんどない。したがって、被告が被告標章を使用しても、需要者の利益を害することはない。
ウ以上のことからすれば、原告による本件商標権に基づく権利行使（本訴請求）は、権利の濫用に当たり許されない。
〔原告の主張〕
被告は商標登録をしておらず、保護される利益がないから、権利濫用の抗弁を主張することはできない。
その点を措くとしても、原告は、みと大協の代表者であるＰ３との間で、原告会館の共同経営を前提とした本件商標権の取得の合意を得ているため、本件商標権の行使は権利の濫用には当たらない。原告は、Ｐ３の許可がなければ本件商標権を取得することはなかったのであり、不当に本件商標権を取得したという事実はないし、Ｐ１は、Ｐ３から、これからはＰ１がホールを建てて一緒に頑張っていこうと言われた言葉を信じて、費用と時間をかけて本件商標権を積極的に使用するために取得したのであって、何らの悪意も有していない。
(3)差止め等の必要性（争点３）
〔原告の主張〕
被告は本件商標権を侵害しており、被告標章を付した印刷物、看板その他宣伝広告物は侵害の行為を組成するから、差止め及び廃棄を求める。
〔被告の主張〕
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに証拠（後掲のほか、甲１６、乙１８６、１８７、証人Ｐ３、原告代表者Ｐ１、被告代表者Ｐ２）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(1)本件会館における被告の葬儀業開始に至る経緯等アみと大協は、平成１２年以降、福田商事から本件会館を賃借し、本件会館において葬儀業を営んできた。本件会館の使用料は、葬儀の施行件数によって定まることとされていた。
イみと大協は、平成２８年頃から経営状況が悪化し、福田商事に支払う本件会館の使用料も以前より大きく減少していた。こうした状況を踏まえて、福田商事は、令和２年にみと大協との間の本件会館の賃貸借契約を解約することとし、代わりの賃借人となる葬儀業者を探すため、不動産業者を通じて、同年４月頃から本件会館の内覧会を実施した。
被告は、当時、本店所在地（大阪市〈以下略〉）において「セレモニーホテルリレーション」という名称の葬儀会館を営んでいたところ、本件会館の地域での事業展開を見据えて、同年５月２０日及び同月２７日の二度にわたり、被告代表者のＰ２が本件会館を内覧した（この内覧にはＰ３も参加し、特に二度目の内覧時には、Ｐ２に対して本件会館の設備等につき説明を行った。）。その際、被告において、本件会館の名称（メモリアルホール久宝殿）及び電話番号を引き継げることを確認し、被告が本件会館を賃借して葬儀業を営む方向で話が進むこととなった。一方、みと大協は、同年８月３１日までに本件会館から退去することとなった。ウ被告は、令和２年７月３１日付けで、福田商事との間で本件会館の賃貸借契約を締結した。同年８月中は、被告とみと大協がそれぞれ本件会館で葬儀を施行していたが、みと大協は、同月３１日までに本件会館から退去し、同年９月頃以降に、被告が本件会館において葬儀業を営むようになった。
みと大協が所有していた本件会館内の設備等は、全て福田商事が買い取った上、被告がこれらを引き継いで利用することとされた。また、同年８月から同年１２月にかけて、みと大協が締結していた駐車場の賃貸借契約、広告契約、本件会館内備品のレンタル・点検契約、本件会館の警備請負契約等の当事者を被告に切り替えるための諸手続が行われた。（以上につき、乙４、５、７ないし２３、１８１、１８２）


エ被告とＰ３は、令和２年８月２７日、Ｐ３において被告が執り行う葬儀の施行補助や、円滑な業務遂行のための支援・助言等を行い、被告がその対価をＰ３に支払うことなどを内容とする顧問契約（本件顧問契約）を締結した。両者の間では、顧問契約書（以下「本件顧問契約書」という。）のほか、顧問料について定める覚書（本件覚書）が取り交わされ、被告からＰ３に対しては、現在まで継続的に顧問料が支払われている。（乙６、２４、１６６ないし１６８、１７５ないし１８０）(2)本件会館におけるみと大協の葬儀の施行実績及び葬儀申込者の居住地別の
整理（争いがない事実、乙３、１５９ないし１６１）
ア葬儀の施行実績（施行数・親族参列数・売上高）みと大協の１事業年度は１月１日から１２月３１日までであり、令和２年度は８月頃までの数値である。
(ｱ)平成２８年度    １２７件・２４２７人・１億１０８６万１９５６円(ｲ)平成２９年度    １０２件・１９００人・８２７４万１１６８円(ｳ)平成３０年度    １３７件・２４１８人・９８７３万２２６２円(ｴ)令和元年度     １２４件・２０８９人・９６０９万３７１３円(ｵ)令和２年度      ７７件・１１６５人・５４８１万１６４０円
イ葬儀申込者の居住地別の整理
以下のとおり、合計５６７件のうち、葬儀申込者の居住地が、本件会館から半径２ｋｍ圏内である葬儀の件数は４６４件（約８２％）、半径２ｋｍ圏外である葬儀の件数は１０３件（約１８％）である。
(ｱ)東大阪エリア：２ｋｍ圏内３２６件、２ｋｍ圏外２６件(ｲ)八尾エリア：２ｋｍ圏内１３８件、２ｋｍ圏外３５件(ｳ)その他エリア：２ｋｍ圏内０件、２ｋｍ圏外４２件
(3)東大阪市及び八尾市の死亡者数
平成２８年から令和２年までの各年の東大阪市及び八尾市の死亡者数は、以下のとおりである（甲１５）。
ア平成２８年    ７８２３人（東大阪市５０７７人、八尾市２７４６人）イ平成２９年    ７７６４人（東大阪市５０１２人、八尾市２７５２人）ウ平成３０年    ８０６６人（東大阪市５２６８人、八尾市２７９８人）エ令和元年     ８１５３人（東大阪市５２５１人、八尾市２９０２人）オ令和２年     ８４０３人（東大阪市５３５１人、八尾市３０５２人）
(4)本件会館周辺の葬儀会館の数
本件会館の半径２ｋｍ圏内における他社の葬儀会館の数は、東大阪市内に４件、八尾市内に５件である（これらの葬儀会館における本件会館のシェアは不明である。）。また、本件会館の半径３ｋｍ圏内における他社の葬儀会館の数は、東大阪市内に１２件程度、八尾市内に１４件程度である。（乙１７０、１７１）(5)本件会館における被告標章の表示及び被告標章について令和２年８月頃ま
でに行われた広告宣伝の状況
ア本件会館は、近鉄大阪線の〈以下略〉駅のすぐ近くに位置しているところ、入口上部の壁面に「久宝殿」との文字看板が大きく掲示されており、入口横の壁面にも「久宝殿」などと記載された看板が掲示されている。また、建物屋上には、四方に向けた看板が掲示されており、各看板面には「久宝殿メモリアルホール」との文字のほか、本件会館の電話番号が記載されている。（甲４、乙１６５の１及び２）
イ平成２５年８月２０日発行の「ライフエンディングぴあ関西版」という全体が約１５０頁の雑誌において、大阪地域の葬儀場として、「メモリアルホール久宝殿」が紙面１頁を割いて紹介された。
記事には、「東大阪市で創業して以来、地域に密着した「町のお葬式屋さん」」、「久宝殿はみと大協が八尾市で運営するメモリアルホール」などの記載があるほか、オプションサービスとして「寝台車（病院～久宝殿／１０ｋｍ以内）」等が記載されている。（以上につき、乙２７）
ウみと大協は、東大阪市〈以下略〉自治連合会の平成２８年版回覧板において、「御葬儀」、「久宝殿」などと記載された縦３ｃｍ弱・横７ｃｍ弱の広告を表示した（乙２８）。
エみと大協は、平成２９年８月から継続的に、八尾市〈以下略〉所在の電柱（本件会館のすぐ近く）に「メモリアルホール久宝殿」などと記載された電柱看板を掲示した（乙１２、１３、１６４）。
オみと大協は、遅くとも平成３１年１月の時点で、近鉄大阪線の〈以下略〉駅（本件会館から直線距離で８００ｍ余り）の線路横に「葬儀会館メモリアルホール久宝殿」と記載された駅看板を掲示した（なお、乙１７は被告による変更後の看板を示す写真であるが、設置状況は令和２年８月頃までと同様である。）（乙１１、１４、１５、１７、１６４）。
カみと大協は、令和元年６月２２日及び同年８月１０日各発行の新聞につき、「メモリアルホール久宝殿」の名称と葬儀プランを記載した折込広告を東大阪市地区（〈以下略〉の地域を含む。）で１万４４００部、八尾市地区（〈以下略〉の地域を含む。）で４２００部（各日１万８６００部）発注し、それぞれ配布された（乙２９ないし３１）。
キ時期は不明であるが、みと大協は、東大阪市〈以下略〉の町内会掲示板（本件会館から直線距離で約９００ｍ）に、「メモリアルホール久宝殿」などと記載された広告を表示した（乙２６、１６４）。


(6)原告による本件商標の登録出願及び原告会館の建設に至る経緯等アＰ１とＰ３は、大阪葬祭事業協同組合を通じて顔見知りとなり、平成２６年頃からはしばしば食事に行くなどの付き合いを続けていたところ、Ｐ３は、令和２年に急に福田商事から本件会館の賃貸借契約の解約を申し渡され、本件会館から退去させられることに強い不満を抱き、Ｐ１に愚痴をこぼすなどしていた。イＰ３は、令和２年７月下旬に、本件顧問契約の締結に先立ち、被告から本件顧問契約書及び本件覚書（いずれも未記入のもの）を受領した。本件覚書には、冒頭に「株式会社リレーション（中略）とＰ３（中略）は、令和２年８月２７日に締結した『顧問契約書』（中略）に基づき、顧問料について以下の通り確認する。」と記載され、「第１条（顧問料の内容）」の「①固定報酬」の欄には、「毎月第１営業日より末営業日を期間とした１か月間における久宝殿への出社日数を２５日とした基準により、月１００，０００円（消費税込）」と記載されていた。（乙２４）
ウＰ３は、本件顧問契約について、Ｐ１に相談してみようと思い、本件覚書をＰ１に見せたところ、Ｐ１から、行政書士への相談を勧められた。そこで、Ｐ３は、令和２年８月のお盆を挟んだ前後２回にわたり、Ｐ１とともに行政書士のもとを訪れ、本件覚書を見せて相談したところ、Ｐ１や行政書士から顧問料の額が安いのではないかという話は出たものの、本件顧問契約の締結自体について反対意見が出るようなことはなかった。その後、同月２７日に、被告とＰ３は本件顧問契約を締結し、本件顧問契約書と本件覚書を取り交わした。Ｐ１は、本件覚書を見た段階で、被告が「久宝殿」との被告標章を使用するかどうかはともかく、少なくとも、今後は被告が本件会館において葬儀業を営んでいくであろうことは認識していた。
エＰ３は、令和２年８月にＰ１から、「久宝殿」との標章につき商標登録しているのかどうかを尋ねられ、登録していない旨回答すると、Ｐ１から「うちで登録してよいか。」などと尋ねられたため、「いいんじゃないですか。」などと回答した。その後、Ｐ３は、同年９月にもＰ１から、「久宝殿」との標章は葬儀会社については商標登録されていなかったので、原告において登録してよいかと改めて確認されたため、「そうですか。」などと回答した。
オ原告は、令和２年９月１７日、本件商標の登録出願をした。カ原告は、当時、本店所在地（大阪市〈以下略〉）において「サクラホール」という名称の葬儀会館を営んでいたが、令和３年３月２５日、原告会館を建設するための敷地（東大阪市〈以下略〉所在）を取得し、同年８月頃（後記クの原告会館完成の８か月程度前）、原告会館の建設に着工した。そして、その頃、Ｐ１はＰ３を同行して、原告会館建設につき地域の自治会に挨拶回りを行った。キ本件商標は、別紙商標権目録記載のとおり、令和３年８月２３日に商標登録された。
ク原告会館は、令和４年４月に完成し、「サクラホール久宝殿」との名称で同月２９日に開業した。原告会館の建設には、約１億２０００万円を要し、借入れを含めて原告が全て負担した。
ケＰ１は、令和４年４月２０日、Ｐ３に対して以下の(ｱ)のラインメッセージを送信し、Ｐ３は、Ｐ１に対して以下の(ｲ)のラインメッセージのとおり返信した（なお、「Ｐ４氏」とは福田工業の代表者である。）（甲１２）。(ｱ)重大な確認事項です。久宝殿の商標登録の件で当初Ｐ３さんと私の話の中で久宝殿の商標登録申請を許可いただいたので私は申請しました。その久宝殿使用権について裁判に入っていくにあたってＰ３さんがどちらに付くかで大きく話が変わりますのでご判断ください。
(ｲ)私の無知な為にご迷惑をおかけし申し訳ありません久宝殿の名称につきましてはみと大協にはなんの権利もないことが弁護士の先生からお聞きして権限はＰ４氏にあり私としては両社を対して何方にも肩入れすることは控えたほうがいいと
思いますのでどうか穏便に収まるよう願っております
２被告標章につき被告に先使用権が認められるか（争点１）について(1)被告は、葬儀会社の需要者は、主として葬儀会館の周辺地域に居住する者であるとした上で、一般に、葬儀会社の商圏は、葬儀会館を中心として半径２ｋｍ程度といわれているから、当該地域を周知性が求められる地理的範囲として、被告標章に係る先使用権の有無を判断すべきである旨主張する。(2)この点、葬儀はその施行の必要が予測不可能である一方で、一旦不幸があれば直ちにその施行が求められるという性質を有することを踏まえて、主として葬儀会館の周辺地域に居住する者が需要者として想定されるということについては、一定の合理性が認められる。
しかしながら、ある標章につき先使用権が認められた場合、未登録でありながら、登録商標が有する禁止権の効力を排除して当該標章の使用が許されることになり、商標権の効力に対する重大な制約をもたらすことになる。かかる重大な制約に鑑みると、法３２条１項前段にいう「需要者の間に広く認識されている」の地理的範囲につき、法４条１項１０号におけるものよりも緩やかに解する余地があるとしても、独立行政法人中小企業基盤整備機構が運営するウェブサイトにおける「業種別開業ガイド」の「葬祭業」のページにおいて「斎場事業は、商圏範囲が２キロメートル、人口３万人に１会館を１つの目安とする。」と記載されていること（乙２５）をもって、葬儀会社の商圏が半径２ｋｍ程度であるとして、被告標章につき本件会館を中心として半径２ｋｍ程度の範囲で周知されていれば足りると判断することは相当ではない。
前記認定の事実によれば、本件会館における平成２８年から令和２年までの葬儀の全施行件数（５６７件）のうち、葬儀申込者の居住地が半径２ｋｍ圏内に存在する件数が約８２％（４６４件）を占めている（認定事実(2)イ）が、上記圏外の件数が２割弱も存在すること、みと大協が近隣地区のみならず大阪地域ないし東大阪・八尾の相当程度広い地域を対象とした宣伝広告活動も行っていたこと（認定事実(5)）を考慮すると、みと大協が被告標章と同一の「久宝殿」との標章をその業務（葬儀業）に使用していた地理的範囲は、おおむね東大阪市及び八尾市の全域（本件会館から最大で約１０ｋｍ圏内に相当する。乙１６９）と考えられるから、先使用権が認められるための要件としての周知性についてはその範囲において検討されるべきである。


(3)そして、認定事実(2)ア及び(3)によれば、平成２８年から令和２年までのみと大協の葬儀の施行実績（年順に、１２７件、１０２件、１３７件、１２４件、７７件〔令和２年８月頃まで〕）は、東大阪市及び八尾市における死亡者数の８割（年順に、６２５８人〔１人未満切捨て。以下同じ。〕、６２１１人、６４５２人、６５２２人、４４８１人〔令和２年８月までとして、年全体の３分の２〕）を基準とした場合、そのうち約２％にすぎない上、認定事実(4)のとおり、本件会館の半径２ｋｍ圏内における他社の葬儀会館の数は、東大阪市内に４件、八尾市内に５件であって、これらの葬儀会館における本件会館のシェアは明らかではないところ、上記の範囲が半径３ｋｍ圏内に拡大するだけでも、他社の葬儀会館の数は東大阪市内に１２件程度、八尾市内に１４件程度に増加し、これらの葬儀会館における本件会館のシェアはより縮小することになる。しかも、認定事実(1)イのとおり、みと大協は、平成２８年頃から経営状況が悪化し、福田商事に支払う本件会館の使用料も以前より大きく減少していることから、令和２年当時の本件会館のシェアはさらに縮小していた可能性がある。
以上のことからすると、仮に、東大阪市及び八尾市全域という地理的範囲における先使用権の成立が許容され得ることを前提として、本件会館が、平成１２年から「メモリアルホール久宝殿」との名称で約２０年にわたり葬儀会館として使用されてきたこと、「久宝殿」との標章（被告標章）が一定程度の識別力を有すること（前提事実(4)ア参照）を考慮しても、被告標章は、本件商標の登録出願（令和２年９月１７日出願）の際、当該範囲において、現に需要者の間に広く認識されていたとは認められない。
(4)したがって、被告が、みと大協から「当該業務を承継した者」（法３２条１項後段）に当たるか否かを検討するまでもなく、被告標章につき被告に先使用権が認められるとの被告の主張（抗弁）は理由がない。
３本件商標権に基づく本訴請求は権利の濫用に当たるか（争点２）について(1)原告は、Ｐ３との間で、原告会館の共同経営を前提とした本件商標権の取得の合意を得ているし、Ｐ３から、これからはＰ１がホールを建てて一緒に頑張っていこうと言われた旨主張するが、これらの事実を認めるに足りる証拠はない。そして、認定事実(6)イ及びウによれば、Ｐ１は、令和２年８月頃に本件覚書を見た段階で、少なくとも、今後は被告が本件会館において葬儀業を営んでいくであろうことは認識していたところ、本件覚書には、Ｐ３の顧問料（固定報酬分）に関して、「毎月第１営業日より末営業日を期間とした１か月間における久宝殿への出社日数を２５日とした基準により、月１００，０００円（消費税込）」と記載されていたから、これを見たＰ１としては、本件会館につき、被告が「久宝殿」との標章（被告標章）を継続して使用するであろうことを認識することは可能であったといえる。
(2)一方、「久宝殿」との標章は、みと大協が平成１２年から約２０年にわたり使用し続け、その信用が化体したものといえるところ、認定事実(6)エのとおり、みと大協の代表者であるＰ３は、令和２年８月に、Ｐ１から、原告において「久宝殿」の商標登録をしてよいかどうか尋ねられたのに対し、「いいんじゃないですか。」などと回答し、同年９月にＰ１から改めて確認された際にも、これに反対するようなことはしていない。
さらに、認定事実(6)ケのラインメッセージのとおり、令和４年４月に至って、Ｐ１がＰ３に「久宝殿の商標登録の件で当初Ｐ３さんと私の話の中で久宝殿の商標登録申請を許可いただいたので私は申請しました。」などと確認したのに対し、Ｐ３は「私の無知な為にご迷惑をおかけし申し訳ありません久宝殿の名称につきましてはみと大協にはなんの権利もないことが弁護士の先生からお聞きして権限はＰ４氏にあり」と返信し、Ｐ１が指摘する事実関係自体は否定せずに、みと大協には権利がないと弁護士から聞いた旨回答していることからすると、令和２年８月の時点では、Ｐ３は、みと大協の代表者である自身に「久宝殿」との標章につき使用許諾権限があると考え、それを前提に、Ｐ１に対して「（商標登録をしても）いいんじゃないですか。」などと回答したことが認められる。
そして、原告は、既に本店所在地（大阪市〈以下略〉）において葬儀会館を営んでいたが、上記のＰ３からの回答を踏まえて、令和２年９月１７日に本件商標の登録出願をし、令和３年８月２３日の商標登録により本件商標権を取得し、約１億２０００万円の資金を投じて、東大阪市〈以下略〉の敷地を取得し、「サクラホール久宝殿」との名称の原告会館を開業したものである（認定事実(6)オないしク）。そもそも、原告が、本店所在地にある既存の葬儀会館から地理的にやや離れた東大阪市〈以下略〉に原告会館を建設しようと考えたのは、本件会館から退去させられる旨をＰ３から聞いたＰ１が（認定事実(6)ア）、Ｐ３の協力のもと、原告において「久宝殿」との標章を用いて葬儀会館を運営することが目的であったと考えられるところ、Ｐ３の了解を得た上で行った本件商標の登録出願は、上記の目的を果たすべく、自己の権利を守るためにとった行動と認められ、不当なものとはいえない。
そうすると、前記(1)の事情を考慮したとしても、本件商標の登録出願及び本件商標権の取得につき、原告において殊更に被告の権利を妨害しようとする意図を有していたとは認められず、原告の被告に対する本件商標権の行使が権利の濫用に当たるとは認められない。
これに対し、被告は、原告からみと大協に対して本件商標の登録出願に係る対価が支払われておらず、原告の本件商標権は保護に値するものではない旨主張するが、前記認定のとおり、原告が、Ｐ３の了解を得た上で上記登録出願を行った事実に変わりはなく、その了解を得る際に、Ｐ３から対価の支払を求められたという事実も認められないから、被告の主張によって上記の判断が左右されるものではない。(3)したがって、   原告による本訴請求が権利の濫用に当   たるとの被告の主張（抗弁）は理由がない。
４差止め等の必要性（争点３）について


令和４年６月８日判決言渡
令和３年（ネ）第１０１０２号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所令和元年（ワ）第８９０５号）
口頭弁論終結日令和４年４月２７日
判決
控訴人           ニプロ株式会社
同訴訟代理人弁護士          牧    野    知    彦同                          岡    田    健太    郎
被控訴人           株式会社トップ
同訴訟代理人弁護士          清      水              節同                          渡      邉      佳      行同                          鈴      木      隆太    郎同訴訟代理人弁理士          佐      藤      辰      彦同                          吉      田      雅比    呂
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の各製品の生産、譲渡、輸出、輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は、その占有にかかる前項記載の製品を廃棄せよ。４被控訴人は、控訴人に対し、２８８万３６００円及びこれに対する令和元年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
（以下、略称は、特に断りのない限り、原判決に従う。）
１事案の概要
本件は、名称を「留置針組立体」とする発明に係る特許（特許第６５６６１６０号。本件特許。）の特許権者である控訴人が、原判決別紙物件目録記載の各製品（被告各製品）を被控訴人が生産、譲渡等をし、これが本件特許権を侵害する旨主張して、被控訴人に対し、本件特許権に基づき、被告各製品の生産、譲渡等の差止め及びその廃棄を求めるとともに、本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償金２８８万３６００円（特許法１０２条２項適用）及びこれに対する不法行為後の日で本件訴状送達日の翌日である令和元年１０月１８日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は、被告各製品は本件発明１の構成要件１Ｅ④、同２の同２Ｅ④及び同３の同３Ｅ⑤（構成要件１Ｅ④等）をいずれも充足しないものであるから、本件各発明の技術的範囲に属しないとして、控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は、原判決を不服として本件控訴を提起した。なお、控訴人は、当審第１回口頭弁論期日において、原審で主張していた訂正の再抗弁を撤回した。
２前提となる事実
「前提となる事実」は、次のとおり補正するほかは、原判決（更正決定後のもの。以下同じ。）の「事実及び理由」第２の２（「前提事実」）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
⑴３頁１３行目冒頭から２５行目末尾までを削り、同２６行目冒頭の「⑸」を「⑷」と改める。
⑵４頁１１行目冒頭の「⑹」を「⑸」と改め、同１２行目冒頭の「ア    」及び同１６行目冒頭から２０行目末尾まで（原判決別紙「本件各訂正発明の構成要件一覧」を含む。）をいずれも削る。
⑶原判決別紙「被告各製品の構成（被告主張）」の４行目の「ｅ、」を削る。
３争点
「争点」は、４頁２６行目の「及び訂正の再抗弁」を削るほかは、原判決の「事実及び理由」第２の３（「争点」）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
４争点に関する当事者の主張
「争点に関する当事者の主張」は、次のとおり補正し、後記５に当審における当事者の補充主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」第３（「争点に関する当事者の主張」）に記載されたとおりであるから、これを引用する。⑴５頁１３行目の「３Ｅ②」を「３Ｅ③」と改める。⑵１２頁２０行目の「１５日」を「１６日」と改める。⑶１９頁１５行目の「ＣＮ２０４２１９５１７Ｕ」を「中国実用新案第２０４２１９５１７号明細書」と改める。
⑷２２頁６行目冒頭から２３頁１８行目末尾までを削る。⑸２５頁１５行目冒頭から２６頁１０行目末尾までを削る。⑹２７頁１０行目の「本件各発明」を「本件特許」と改める。５当審における当事者の補充主張（構成要件１Ｅ④等の充足性について）
⑴控訴人
ア   本件各発明では「係止片」という用語を使用しているところ、「片」とはその名が示すとおり「片」（へん）状の部材であるから、「係止片」とは「片状（へんじょう）の部材」の意味である。
構成要件１Ｅ④等の「前記係止片」が「前記大径部側に前記円筒状部と一体形成される一方、前記小径部側には設けられておらず、」との文言は、径方向に対向する一対の係止片が、小径部側ではなく大径部側に設けられているという係止片の配置を規定しているにすぎず、何らかの「係止片」といえるような形状の部材が小径部側に設けられていないということ自体に特有の技術的意義があるわけではない。
構成要件１Ｅ④等は、「前記係止片は、前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有し、前記大径部側に前記円筒状部と一体形成される一方、前記小径部側には設けられておらず、」と規定しており、「前記係止片」が「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有し、」と規定するとともに、同じく「前記係止片」が「前記大径部側に・・一体形成される一方、前記小径部側には設けられておらず」と規定しているのであるから、大径部側に一体形成される係止片と、小径部側に設けられていないこととされる係止片が同じ「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有」する係止片であると理解するのが自然な解釈である。したがって、大径部側に一体形成される係止片のみならず、小径部側に設けられていないこととされる係止片も、「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有し」ている係止片である。被控訴人が主張するように、大径部側に一体形成される係止片と小径部側に設けられていないこととされる係止片が異なる係止片であると解釈するのは不自然である。


そして、本件明細書にも、針先の再露出防止のための部材である「係止片７４」が大径部側に設けられ、小径部側には設けられていない旨が示されており（【００７３】、【００７７】、【００７８】、【図６】）、このような本件明細書の開示によれば、当業者は、大径部側に設けられている「係止片」の具体的態様と、小径部側に設けられていない「係止片」の具体的態様とが異なるものであると理解することはない。以上によれば、本件各発明の「係止片」は、①「片状の部材」であること、②「針ハブに向かって傾斜した内側面を有」すること、③「前記大径部側に前記円筒状部と一体形成され」ていること、④「前記小径部側には設けられて」いないとの構成要素を全て充足するものに限る。したがって、本件各発明においては、上記形状において針先の再露出を防止するものを「係止片」としたのであって、たとえ針先の再露出を防止するものであっても、あるいは「片状の部材」と呼べるような形状を有していても、上記各形状の全てを有しない係止片は本件各発明の「係止片」には該当せず、そのような係止片が小径部側に設けられていたとしても、そのことは、構成要件１Ｅ④等の充足を左右しない。イ控訴人は、令和元年６月１９日付け補正書による補正（以下「本件補正」という。）において、本件各発明について、「前記係止片は、前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有し、」「前記大径部側に前記円筒状部と一体形成される一方、前記小径部側には設けられておらず、」と補正したが、これは、針先の再露出防止機構である「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有」する「係止片」が、「前記大径部側に前記円筒状部と一体形成される一方、前記小径部側には設けられておらず」との構成を有することを特定したものである。
ここで、控訴人が本件補正の際に提出した意見書（本件意見書）において、係止片が針先の先端側への移動を阻止する具体的態様に言及していなかったのは、「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有」するとの点は主引例との相違点ではなかったからにすぎず、「係止片」が「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有」する係止片に限定されていることは明らかである。
ウ被告各製品の小径部側壁部は、「片状の部材」ではなく、「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有し」ておらず、「前記大径部側に前記円筒状部と一体形成される」ものではないから、本件各発明における「係止片」には該当しない。本件各発明の「係止片」に針ハブの回動を防止する部材まで含めて解釈することは、本件各発明が想定している「係止片」の概念から逸脱している。
以上のとおり、本件各発明の「係止片」に該当し得ない小径部側壁部を「係止片」にあてはめ、「係止片」ではない小径部側壁部が構成要件１Ｅ④等の「前記小径部側には設けられておらず」との構成要素を充足するか否かを論じることは無意味なことである。
⑵被控訴人
ア   本件各発明の特許請求の範囲からは、「係止片」それ自体の意義は、「留置針の針先の再露出を防止するために針先プロテクタを針ハブに対して係止する片状の部材」というところで尽くされており、それ以上に「係止片」に該当するために具体的な形状を必要とするよう特定・限定がされているのではない。
「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有」しは、係止片が大径部に存在した場合にその形状を特定するものであり、小径部に設けられていないこととされる係止片の形状を特定するものではない。なぜなら、小径部に「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有」する係止片がある場合には本件各発明の構成要件を充足しないのに対し、小径部に「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有」しない係止片がある場合には本件各発明の構成要件を充足することになるのでは、合理性がなく、いかなる技術思想があるかもうかがうことができないからである。本件補正は、小径部側に設けられていないこととされる係止片の形状を特定するための記載ではない。なぜなら、形状のいかんを問わず、そもそも小径部側には係止片は存在していないのだから、「前記針ハブに向かって傾斜した内側面を有」しない係止片を除外するために本件補正がされたというわけではないからである。
控訴人は、特定の形状に限定されたものが本件各発明の「係止片」に該当する旨主張するが、特許請求の範囲の記載上、構成要件１Ｅ④等のあてはめの前提となる「係止片」にはそのような限定がないことは明らかであるし、当該形状を有しない「係止片」であれば、それが小径部側に設けられて針先の再露出防止機能を有していても、対象製品が本件各発明の技術的範囲に属することを妨げないとする根拠も不明である。イ仮に、被告各製品に小径部側壁部が存在しない場合、針基の受部が大径部係止手段をすり抜けて針基が前進し、針先が再露出することになるから、小径部側壁部は針先再露出の防止に不可欠な存在である。このように、被告各製品の小径部側壁部は、他の部材と協働してであれ、「針先プロテクタを針ハブに対して係止」しており、それによって「留置針の針先の再露出を防止」するための不可欠の部材であるから、「係止片」に含まれる。
第３当裁判所の判断
当裁判所も、被告各製品は本件各発明の構成要件１Ｅ④等をいずれも充足しないものであるから、本件各発明の技術的範囲に属せず、したがって、その余の点について判断するまでもなく、控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。
その理由は、後記１のとおり原判決を補正し、後記２に当審における当事者の補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」第４の１及び２に記載されたとおりであるから、これを引用する。
１原判決の補正
３３頁１８行目の「７９ａ、７９ａ」を「垂直面７９ａ、７９ａ」と、同２１行目の「わずかに」を「僅かに」と、３６頁６行目の「一体成型」を「一体成形」と、３７頁２行目の「拡径部」を「拡開部」と、４０頁３行目の「係止部」を「係止片」とそれぞれ改める。
⑵４２頁２１行目の「該当し」を「含まれ」と改める。
２当審における控訴人の補充主張に対する判断


令和４年９月２１日判決言渡
令和４年（ネ）第１００５２号特許権侵害に基づく損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第１７５８６号（第１事件）、平成３１年（ワ）第７１９１号（第２事件）、令和２年（ワ）第７９８９号（第３事件）、令和３年（ワ）第８０９７号（第４事件））
口頭弁論終結日令和４年７月１３日
判             決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主             文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、控訴人に対し、３８億２８２６万４０００円及びうち３１億７１２４万円に対する平成２８年４月１日から、うち６億５７０２万４０００円に対する平成３０年６月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人は、控訴人に対し、４５億２２７９万３０００円及びうち４１億１１６３万円に対する平成２９年４月１日から、うち４億１１１６万３０００円に対する平成３１年４月２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被控訴人は、控訴人に対し、４８億４１９７万３４００円及びうち４４億０１７９万４０００円に対する平成３０年４月１日から、うち４億４０１７万９４００円に対する令和２年４月４日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被控訴人は、控訴人に対し、５６億１８１４万円及びうち５１億０７４０万円に対する平成３１年４月１日から、うち５億１０７４万円に対する令和３年４月１４日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
７仮執行宣言
第２事案の概要
１控訴人（原審第１事件ないし第４事件原告）は、発明の名称を「医薬」とする特許（特許第５１９０１５９号。以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する者であり、被控訴人（原審第１事件ないし第４事件被告）は、原判決別紙物件目録記載の製品（以下、同目録に記載の個々の製品を同目録の番号に対応させて「被告製品１」などといい、被告製品１ないし３を併せて「被告各製品」という。）を製造し、販売する者である。控訴人は、被告各製品は本件特許に係る特許発明（請求項６ないし９に係るもの）の技術的範囲に属し、被控訴人の上記行為は控訴人の本件特許権を侵害するなどと主張して、被控訴人に対し、民法７０９条又は同法７０３条に基づいて、①平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日までの損害賠償金３５億１９２６万４０００円及びうち３１億７１２４万円（特許法１０２条１項に基づき算定される損害額）に対する不法行為の日の後である同年４月１日から、うち３億４８０２万４０００円（弁護士・弁理士費用相当額）に対する不法行為の日の後である平成３０年６月２２日（第１事件の訴状送達の日の翌日）からそれぞれ支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金並びに平成２５年１２月１３日から平成２７年３月３１までの不当利得金３億０９００万円（実施料相当額）及びこれに対する履行の請求の日（第１事件の訴状送達の日）の翌日である平成３０年６月２２日から支払済みまで同法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（第１事件）、②平成２８年４月１日から平成２９年３月３１日までの損害賠償金４５億２２７９万３０００円及びうち４１億１１６３万円（特許法１０２条１項に基づき算定される損害額）に対する不法行為の日の後である同年４月１日から、うち４億１１１６万３０００円（弁護士・弁理士費用相当額）に対する不法行為の日の後である平成３１年４月２日（第２事件の訴状送達の日の翌日）からそれぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（第２事件）、③平成２９年４月１日から平成３０年３月３１日までの損害賠償金４８億４１９７万３４００円及びうち４４億０１７９万４０００円（特許法１０２条１項に基づき算定される損害額）に対する不法行為の日の後である同年４月１日から、うち４億４０１７万９４００円（弁護士・弁理士費用相当額）に対する不法行為の日の後である令和２年４月４日（第３事件の訴状送達の日の翌日）からそれぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（第３事件）、④平成３０年４月１日から平成３１年３月３１日までの損害賠償金５６億１８１４万円及びうち５１億０７４０万円（特許法１０２条１項に基づき算定される損害額）に対する不法行為の日の後である平成３１年４月１日から、うち５億１０７４万円（弁護士・弁理士費用相当額）に対する不法行為の日の後である令和３年４月１４日（第４事件の訴状送達の日の翌日）からそれぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（第４事件）。
原審は、控訴人の請求を全部棄却したところ、控訴人は、これを不服として本件各控訴を提起した（なお、控訴人は、当審において、本件特許の請求項７及び８に基づく主張を撤回した。）。
２前提事実
次のとおり改めるほかは、原判決の「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおり（ただし、後記訂正前の請求項７及び８並びに後記訂正後の請求項７及び８のみに係る部分を除く。）であるから、これを引用する。
(1)原判決５頁１９行目の「本件特許」から２０行目の「発明」までを「本件特許のうち請求項１及び２に係る部分」と改める。
(2)原判決１１頁６行目から７行目にかけての「クロスポピドン」を「クロスポビドン」と改める。


(3)原判決１１頁１１行目から１２行目にかけての「平成３０年５月２３日」を「平成３０年５月２２日」と改める。
(4)原判決１２頁１行目の「侵害行為」を「侵害行為等」と改める。(5)原判決１２頁２行目の「及び」の次に「平成２５年１２月１３日から平成２７年３月３１日までの間の被控訴人の」を加える。
(6)原判決１２頁９行目から１０行目にかけての「侵害行為にについて」を「侵害行為について」と改める。
(7)原判決１２頁２０行目の「以下」から２１行目末尾までを「以下「乙１公報」という。）」と改める。
３争点
(1)本件発明６及び９について
アサポート要件違反の有無（争点１－１）
イ実施可能要件違反の有無（争点１－２）
(2)本件発明６について
ア乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明１）に基づく進歩性欠如（争点２－１）
イ乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明２）に基づく進歩性欠如（争点２―２）
ウ乙６２発明に基づく進歩性欠如（争点２－３）
(3)本件発明９について
ア乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明１）に基づく進歩性欠如（争点３－１）
イ乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明２）に基づく進歩性欠如（争点３－２）
ウ乙６２発明に基づく進歩性欠如（争点３－３）
(4)本件訂正発明６について
ア請求項６に係る本件訂正についての訂正要件違反の有無（争点４－１）イ乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明１）に基づく進歩性欠如の解
消の有無（争点４－２）
ウ乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明２）に基づく進歩性欠如の解
消の有無（争点４－３）
エ乙６２発明に基づく進歩性欠如の解消の有無（争点４－４）オサポート要件違反及び実施可能要件違反の解消の有無（争点４－５）
(5)本件訂正発明９について
ア乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明１）に基づく進歩性欠如の解
消の有無（争点５－１）
イ乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明２）に基づく進歩性欠如の解
消の有無（争点５－２）
ウ乙６２発明に基づく進歩性欠如の解消の有無（争点５－３）エサポート要件違反及び実施可能要件違反の解消の有無（争点５－４）
(6)損害の額及び利得の額（争点６）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（本件発明６及び９に係るサポート要件違反の有無）
【被控訴人の主張】
次のとおり改めるほかは、原判決２１頁１行目から２３頁１０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決２１頁２行目の「本件明細書」を「本件特許に係る設定登録時の明細書（甲２。以下「本件明細書」という。なお、前提事実(4)の各訂正において、本件明細書の記載の訂正はない。）」と改める。
(2)原判決２１頁１７行目の「分解して」を「分解することによる」と改める。(3)原判決２１頁２５行目から２６行目にかけての「本件３成分」を「結晶セルロース、メタケイ酸アルミン酸マグネシウム及び塩化カルシウム二水和物（以下「本件３成分」という。）」と改める。
(4)原判決２２頁２６行目の「あったことを」の次に「被控訴人において」を加える。
(5)原判決２３頁９行目の「寄与ない」を「寄与しない」と改める。
【控訴人の主張】
次のとおり改めるほかは、原判決１４頁２６行目から２０頁２５行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決１５頁６行目の「クロスポピドン」を「クロスポビドン」と改める。(2)原判決１６頁１４行目の「「抑制された」とは」を「「抑制された」の意義については」と改める。
(3)原判決１６頁１８行目の「解釈（相対的抑制論）が」を「解釈（相対的抑制論）をするのが」と改める。
(4)原判決１８頁１３行目の「分解して」を「分解することによる」と改める。(5)原判決１８頁２０行目から２１行目にかけての「記載や技術常識は一切ない」を「記載はなく、そのような技術常識も一切ない」と改める。(6)原判決１９頁５行目から６行目にかけての「結晶セルロース」から７行目の「（以下「本件３成分」という。）」までを「本件３成分」と改める。２争点１－２（本件発明６及び９に係る実施可能要件違反の有無）
【被控訴人の主張】
次のとおり改めるほかは、原判決２３頁２５行目から２４頁１５行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決２４頁８行目の「本件各発明は、」を「本件発明６及び９のように」と改める。
(2)原判決２４頁１１行目の「費やさなければならない」を「費やさなければ確認できない」と改める。
(3)原判決２４頁１２行目の「したがって」の次に「、本件明細書の発明の詳細な説明は」を加える。
(4)原判決２４頁１４行目から１５行目にかけての「本件各発明」を「本件発明６及び９に係る本件明細書の発明の詳細な説明の記載」と改める。
【控訴人の主張】
原判決２３頁１５行目から１６行目にかけての「クロスポピドン」を「クロスポビドン」と改めるほかは、原判決２３頁１３行目から２３行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
３争点２－１（乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明１）に基づく本件発明６の進歩性欠如）
【被控訴人の主張】
(1)乙１２公報に記載された発明
乙１２公報には、次の発明（以下「乙１２発明１」という。）が記載されている。
（乙１２発明１）
医薬剤形であって、
（ａ）フィルム形成物質を含む、イタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤および１種類以上の医薬賦形剤および／または医薬剤形の環境影響からの保護および安定性を、好ましくは酸化および／または環境湿度からの保護および安定性を提供するコーティングでコーティングされている、イタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤を含む、コーティングされた粒子および／またはイタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤を含有する１つ以上の
コーティングされていない粒子の混合物と、


（ｂ）以下の群から選択される１種類以上の医薬賦形剤と、
（ａａ）１種類以上のフィラー；
（ｂｂ）１種類以上のバインダー、
（ｃｃ）１種類以上の崩壊剤、
（ｄｄ）１種類以上の滑沢剤または滑剤、
（ｅｅ）１種類以上の緩衝化要素、
（ｆｆ）１種類以上のアルカリ化要素、
（ｇｇ）１種類以上の界面活性剤および
（ｈｈ）着色剤、香味剤および吸着物質からなる群から選択される従来技術で
知られている固形剤形のための他の成分
（ｃ）前記コーティング、又は前記コーティングされた粒子が医薬剤形に埋め込まれている場合には従来技術で知られている任意のコーティングであってもよく、含水量が、前記医薬剤形全体の３重量％未満である、医薬剤形。
(2)本件発明６と乙１２発明１との対比
本件発明６と乙１２発明１とは、次の一致点で一致し、相違点で相違する。
（一致点）
次の成分（Ａ）：（Ａ）ピタバスタチン又はその塩；を含有する、固形製剤。
（相違点１２１－６－１）
固形製剤が含有する成分について、本件発明６は、「カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上」と特定しているのに対し、乙１２発明１は、「コーティング」及び「コーティングされた粒子」が、「フィルム形成物質を含む、イタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤および１種類以上の医薬賦形剤及び／又は医薬剤形の酸化および／または環境湿度からの保護および安定性を提供するコーティング」及び該「コーティングでコーティングされている、イタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤を含む、コーティングされた粒子」であることを前提として、「（ｂ）以下の群から選択される１種類以上の医薬賦形剤と、（ａａ）１種類以上のフィラー；（ｂｂ）１種類以上のバインダー、（ｃｃ）１種類以上の崩壊剤、（ｄｄ）１種類以上の滑沢剤または滑剤、（ｅｅ）１種類以上の緩衝化要素、（ｆｆ）１種類以上のアルカリ化要素、（ｇｇ）１種類以上の界面活性剤および（ｈｈ）着色剤、香味剤および吸着物質からなる群から選択される従来技術で知られている固形剤形のための他の成分、（ｃ）前記コーティング、又は前記コーティングされた粒子が医薬剤形に埋め込まれている場合には従来技術で知られている他のコーティング」を
含む点
（相違点１２１－６－２）
本件発明６は、「水分含量が２．９質量％以下である」と特定しているのに対して、乙１２発明１は、「含水量が、前記医薬剤形全体の３重量％未満である」と特
定している点
（相違点１２１－６－３）
本件発明６は、「固形製剤」と特定しているのに対して、乙１２発明１は、「医
薬剤形」である点
（相違点１２１－６－４）
ピタバスタチン又はその塩について、本件発明６は、「含有」するとしか特定していないのに対し、乙１２発明１は、「ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤」であるとされ、混合物である上記「コーティングされた粒子」及び／又は「コーティン
グされていない粒子」に含まれるものとしている点
(3)相違点に係る本件発明６の構成の容易想到性
ア相違点１２１－６－１について
乙１２公報には、崩壊剤として、架橋したカルボキシメチルセルロースナトリウム（本件発明６のカルメロースの塩に相当するもの）、架橋したポリビニルピロリドン（本件発明６のクロスポビドンに相当するもの）、架橋したカルボキシメチルデンプン、様々な種類のデンプン及び結晶セルロース、ケイ酸マグネシウムアルミニウム、ポラクリリンカリウム等が具体的に記載されている。また、乙１２公報には、医薬剤形の調剤についての記載（例示ではあるものの、（治療）活性物質等と共に崩壊剤を用いて調剤する旨の記載）があり、この記載により、乙１２公報には、「必要な場合には」用いることとされた界面活性剤や他の従来成分とは異なり、崩壊剤が医療剤形の調製において必ず用いる成分として記載されているといえる。
したがって、乙１２発明１において、崩壊剤としてカルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有するものとすることは、当業者が容易になし得た事項である。
イ相違点１２１－６－２について
乙１２公報の記載によると、乙１２発明１の医薬剤形は、環境湿度に敏感であるイタバスタチンについて、それを安定化し、また、ヒドロキシル酸形態からラクトン形態へと変換するのを防ぐために、医薬剤形の乾燥減量（含水量）を３％未満にするものであるといえ、同じＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤であるアトルバスタチンとイタバスタチンは、環境湿度に対する敏感さとしては同等のものであるといえる。
また、乙１２公報には、錠剤をコーティングし、含水量を２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３質量％程度とすることで、アトルバスタチンＣａをラクトン体の生成や酸化分解から安定化できることが示されているといえる。したがって、「含水量が、前記医薬剤形全体の３重量％未満である」とされる乙１２発明１において、その含水量を２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３質量％程度とすることは、当業者が容易になし得た事項であるといえ、当該含水量は、「水分含量が２．９質量％以下である」ことに相当するから、乙１２発明１において、相違点１２１－６－２に係る本件発明６の技術的事項を採用することは、当業者が容易になし得た事項である。
ウ相違点１２１－６－３について
原判決４４頁２１行目から２５行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
エ相違点１２１－６－４について
原判決４５頁１行目、６行目及び１０行目の各「本件訂正発明６」をいずれも「本件発明６」と改めるほかは、原判決４５頁１行目から１１行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
【控訴人の主張】
(1)被控訴人の主張は争う。
(2)乙１２発明１の認定について
原判決３０頁２５行目から３１頁２０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(3)相違点１２１－６－１について


被控訴人が主張する乙１２発明１の構成（ｂ）は、一般的かつ抽象的に特定された構成であって、無数の選択肢を含むものであるところ、被控訴人が主張する乙１２発明１には、医薬品添加物としてカルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有するとの構成を選択することの動機付けがない。
したがって、当業者は、相違点１２１－６－１に係る本件発明６の構成に容易に想到することはできない。
(4)相違点１２１－６－２について
乙１２公報には、固形製剤の水分含量と５－ケト体の生成抑制との関係についての示唆等は見られず、その他、固形製剤の水分含量が「２．９質量％以下」の値となるものと認めるべき根拠となる記載はないから、被控訴人が主張する乙１２発明１において、固形製剤の水分含量を「２．９質量％以下」とすることの動機付けは存在しない。
また、ピタバスタチンが水分に対して安定であることは、本件出願日当時の周知技術又は当業者の技術常識であるから、ピタバスタチンを含有する固形製剤について、水分含量を調整することの動機付けは存在しない。したがって、当業者は、相違点１２１－６－２に係る本件発明６の構成に容易に想到することはできない。
４争点２－２（乙１２公報に記載された発明（後記乙１２発明２）に基づく本件発明６の進歩性欠如）
【被控訴人の主張】
(1)乙１２公報に記載された発明
乙１２公報には、次の発明（以下「乙１２発明２」という。）が記載されている。
（乙１２発明２）
ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤である、アトルバスタチン換算で４０ｍｇのアトルバスタチンＣａと、ラウリル硫酸ナトリウム、ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０、アルファデンプン化されたコーンスターチ、架橋カルボキシメチルセルロース、ステアリン酸マグネシウム、タルクからなる錠剤コアに、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール及び水からなる分散物でコーティングした錠剤を乾燥剤を用いたＨＤＰＥプラスチック瓶にパッケージした医薬製剤であって、水分が２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３％である医薬剤形。
(2)本件発明６と乙１２発明２との対比
本件発明６と乙１２発明２とは、次の一致点で一致し、相違点で相違する。
（一致点）
次の成分（Ａ）：（Ａ）ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有する化合物；を含有し、水分含量が２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３質量％である固形製剤。
（相違点１２２－６－１）
（Ａ）ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有する化合物について、本件発明６は、「（Ａ）ピタバスタチン又はその塩」であるのに対し、乙１２発明２は、「アトル
バスタチンＣａ」である点
（相違点１２２－６－２）
本件発明６は、「カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースによりなる群から選ばれる１種以上；」と特定しているのに対し、乙１２発明２は、「ラウリル硫酸ナトリウム、ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０、アルファデンプン化されたコーンスターチ、架橋カルボキシメチルセルロース、ステアリン酸マグネシウム、タルク、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール」を含
有する点
（相違点１２２－６－３）
本件発明６は、コーティングについて特定していないのに対し、乙１２発明２は、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール及び水からなる分散物でコ
ーティングしている点
（相違点１２２－６－４）
本件発明６は、パッケージすることについて特定していないのに対し、乙１２発明２は、錠剤を乾燥剤を用いたＨＤＰＥプラスチック瓶にパッケージした医薬剤形
である点
(3)相違点に係る本件発明６の構成の容易想到性
ア相違点１２２－６－１について
次のとおり改めるほかは、原判決３４頁２６行目から３５頁１１行目までに記載
のとおりであるから、これを引用する
(ア)原判決３５頁２行目から３行目にかけての「出願時の」を「本件出願日当時の」と改める。
(イ)原判決３５頁１０行目の「ピタバスタチン」を「本件発明６のピタバスタチン」と改める。
イ相違点１２２－６－２について
前記３【被控訴人の主張】(3)アのとおりであるから、乙１２発明２において、崩壊剤としてカルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有するものとすることは、当業者が容易になし得た事項である。
ウ相違点１２２－６－３について
原判決４８頁７行目、８行目及び９行目から１０行目にかけての各「本件訂正発明６」をいずれも「本件発明６」と改めるほかは、原判決４８頁７行目から１０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
エ相違点１２２－６－４について
乙１２発明２の「医薬剤形」は、「錠剤を乾燥剤を用いたＨＤＰＥプラスチック瓶にパッケージした」ものであるところ、本件明細書の記載によると、本件発明６の「固形製剤」は、乾燥剤を用いてＨＤＰＥ等に瓶包装する態様を当然に含むと理解されるから、相違点１２２－６－４は、本件発明６と乙１２発明２との実質的な相違点ではない。
【控訴人の主張】
(1)被控訴人の主張は争う。
(2)乙１２発明２の認定について
原判決３１頁１８行目の「乙１２発明１」を「乙１２発明２」と改めるほかは、原判決３０頁２５行目から３１頁２０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(3)相違点１２２－６－２について
乙１２発明１に係る相違点１２１－６－１についての主張（前記３【控訴人の主張】(3)）のとおりであるから、乙１２発明２についても、当業者は、相違点１２２－６－２に係る本件発明６の構成に容易に想到することはできない。５争点２－３（乙６２発明に基づく本件発明６の進歩性欠如）
【被控訴人の主張】
(1)乙６２公報に記載された発明（乙６２発明）乙６２公報には、次の乙６２発明が記載されている。
（乙６２発明）


ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤である、アトルバスタチン換算で４０ｍｇのアトルバスタチンＣａと、ラウリル硫酸ナトリウム、ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０、アルファデンプン化されたコーンスターチ、架橋カルボキシメチルセルロース、ステアリン酸マグネシウム、タルクからなる錠剤コアに、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール及び水からなる分散物でコーティングした錠剤を乾燥剤を用いたＨＤＰＥプラスチック瓶にパッケージした医薬剤形であって、水分が２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３％である医薬剤形。
(2)本件発明６と乙６２発明との対比
本件発明６と乙６２発明とは、次の一致点で一致し、相違点で相違する。
（一致点）
次の成分（Ａ）：（Ａ）ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有する化合物；を含有し、水分含量が２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３質量％である固形製剤。
（相違点６２－６－１）
（Ａ）ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有する化合物について、本件発明６は、「（Ａ）ピタバスタチン又はその塩」であるのに対し、乙６２発明は、「アトルバ
スタチンＣａ」である点
（相違点６２－６－２）
本件発明６は、「カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上；」と特定しているのに対し、乙６２発明は、「ラウリル硫酸ナトリウム、ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０、アルファデンプン化されたコーンスターチ、架橋カルボキシメチルセルロース、ステアリン酸マグネシウム、タルク、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール」を含有す
る点
（相違点６２－６－３）
本件発明６は、コーティングについて特定していないのに対し、乙６２発明は、
コーティングしている点
（相違点６２－６－４）
本件発明６は、パッケージすることについて特定していないのに対し、乙６２発明は、錠剤を乾燥剤を用いたＨＤＰＥプラスチック瓶にパッケージした医薬剤形で
ある点
(3)相違点に係る本件発明６の構成の容易想到性
ア相違点６２－６－１について
次のとおり改めるほかは、原判決３４頁２６行目から３５頁１１行目までに記載
のとおりであるから、これを引用する
(ア)原判決３４頁２６行目並びに３５頁３行目及び９行目の各「乙１２公報」をいずれも「乙６２公報」と改める。
(イ)原判決３５頁２行目から３行目にかけての「出願時の」を「本件出願日当時の」と改める。
(ウ)原判決３５頁５行目の「乙１２発明２」を「乙６２発明」と改める。(エ)原判決３５頁１０行目の「ピタバスタチン」を「本件発明６のピタバスタチン」と改める。
イ相違点６２－６－２について
乙６２公報には、崩壊剤として、架橋したカルボキシメチルセルロースナトリウム（本件発明６のカルメロースの塩に相当するもの）、架橋したポリビニルピロリドン（本件発明６のクロスポビドンに相当するもの）、架橋したカルボキシメチルデンプン、様々な種類のデンプン及び結晶セルロース、ケイ酸マグネシウムアルミニウム、ポラクリリンカリウム等が具体的に記載されている。また、乙６２公報には、医薬剤形の調剤についての記載（例示ではあるものの、（治療）活性物質等と共に崩壊剤を用いて調剤する旨の記載）があり、この記載により、乙１２公報には、「必要に応じて」用いることとされた界面活性剤や他の従来成分とは異なり、崩壊剤が医療剤形の調製において必ず用いる成分として記載されているといえる。
したがって、乙６２発明において、崩壊剤としてカルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有するものとすることは、当業者が容易になし得た事項である。
ウ相違点６２－６－３について
原判決５１頁１３行目、１４行目及び１５行目から１６行目にかけての各「本件訂正発明６」をいずれも「本件発明６」と改めるほかは、原判決５１頁１３行目から１６行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
エ相違点６２－６－４について
乙６２発明の「医薬剤形」は、「錠剤を乾燥剤を用いたＨＤＰＥプラスチック瓶にパッケージした」ものであるところ、本件明細書の記載によると、本件発明６の「固形製剤」は、乾燥剤を用いてＨＤＰＥ等に瓶包装する態様を当然に含むと理解されるから、相違点６２－６－４は、本件発明６と乙６２発明との実質的な相違点ではない。
【控訴人の主張】
(1)被控訴人の主張は争う。
(2)乙６２発明についても、前記３【控訴人の主張】(2)及び(3)と同じことが当てはまるから、本件発明６は、当業者が乙６２発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
６争点３－１（乙１２発明１に基づく本件発明９の進歩性欠如）
【被控訴人の主張】
(1)乙１２公報に記載された発明（乙１２発明１）乙１２発明１の内容は、前記３【被控訴人の主張】(1)のとおりである。
(2)本件発明９と乙１２発明１との対比
本件発明９と乙１２発明１とを対比すると、両発明の間には、相違点１２１－６－１ないし１２１－６－４に加え、次の相違点が存在する。
（相違点１２１－９－１）
本件発明９は、「固形製剤が錠剤である」のに対し、乙１２発明１は、そのよう
な構成を備えない点
(3)相違点１２１－９－１に係る本件発明９の構成の容易想到性乙１２公報には、医薬剤形を錠剤とすることが記載されているから、乙１２発明１において医薬剤形を錠剤とすることは、当業者が容易になし得た事項である。
【控訴人の主張】
(1)被控訴人の主張は争う。
(2)前記３【控訴人の主張】(2)ないし(4)のとおりであるから、本件発明９は、当業者が乙１２発明１に基づいて容易に発明をすることができたものではない。７争点３－２（乙１２発明２に基づく本件発明９の進歩性欠如）
【被控訴人の主張】
(1)乙１２公報に記載された発明（乙１２発明２）乙１２発明２の内容は、前記４【被控訴人の主張】(1)のとおりである。
(2)本件発明９と乙１２発明２との対比


本件発明９と乙１２発明２とを対比すると、両発明の間には、相違点１２２－６－１ないし１２２－６－４に加え、次の相違点が存在する。
（相違点１２２－９－１）
本件発明９は、「固形製剤が錠剤である」のに対し、乙１２発明２は、そのよう
な構成を備えない点
(3)相違点１２２－９－１に係る本件発明９の構成の容易想到性乙１２公報には、医薬剤形を錠剤とすることが記載されているから、乙１２発明２において医薬剤形を錠剤とすることは、当業者が容易になし得た事項である。
【控訴人の主張】
(1)被控訴人の主張は争う。
(2)乙１２発明２についても、前記３【控訴人の主張】(2)及び(3)と同じことが当てはまるから、本件発明９は、当業者が乙１２発明２に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
８争点３－３（乙６２発明に基づく本件発明９の進歩性欠如）
【被控訴人の主張】
(1)乙６２公報に記載された発明（乙６２発明）乙６２発明の内容は、前記５【被控訴人の主張】(1)のとおりである。
(2)本件発明９と乙６２発明との対比
本件発明９と乙６２発明とを対比すると、両発明の間には、相違点６２－６－１ないし６２－６－４に加え、次の相違点が存在する。
（相違点６２－９－１）
本件発明９は、「固形製剤が錠剤である」のに対し、乙６２発明は、そのような
構成を備えない点
(3)相違点６２－９－１に係る本件発明９の構成の容易想到性乙６２公報には、医薬剤形を錠剤とすることが記載されているから、乙６２発明において医薬剤形を錠剤とすることは、当業者が容易になし得た事項である。
【控訴人の主張】
(1)被控訴人の主張は争う。
(2)乙６２発明についても、前記３【控訴人の主張】(2)及び(3)と同じことが当てはまるから、本件発明９は、当業者が乙６２発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
９争点４－１（請求項６に係る本件訂正についての訂正要件違反の有無）
【控訴人の主張】
次のとおり改めるほかは、原判決３９頁２１行目から４０頁２０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決４０頁２行目の「クロスポピドン」を「クロスポビドン」と改める。(2)原判決４０頁１３行目の「含まれている   。」を「含まれている。」と改める。
【被控訴人の主張】
原判決３９頁１４行目から１９行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
１０争点４－２（乙１２発明１に基づく本件発明６の進歩性欠如の解消の有無）
【控訴人の主張】
(1)本件訂正発明６と乙１２公報に記載された発明との対比請求項６に係る本件訂正により、本件訂正発明６と乙１２公報に記載された発明との間には、少なくとも次の相違点が生じることとなった。
（相違点１２－６－①）
本件訂正発明６は、「固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤を除く」ものであるのに対し、乙１２公報に記載された発明は、「ピタバスタチンの粒子若しくはピタバスタチンを含む粒子又は固形製剤が、（環境影響からの）保護および安定性を提供するポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティン
グされた構成」を必須の構成とするものである点
(2)相違点１２－６－①に係る本件訂正発明６の構成の想到困難性原判決３１頁２６行目の「上記(1)」を「前記３【控訴人の主張】(2)」と改めるほかは、原判決３１頁２２行目から３２頁１０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(3)効果について
原判決３３頁５行目の「本件訂正発明９」を「本件訂正発明６」と改めるほかは、原判決３３頁１行目から６行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。(4)以上によると、請求項６に係る本件訂正により、乙１２公報に記載された発明に基づく本件発明６の進歩性欠如は解消されたといえる。
【被控訴人の主張】
(1)本件訂正発明６と乙１２発明１との対比
本件訂正発明６と乙１２発明１とを対比すると、両者の間には、相違点１２１－６－１、１２１－６－３及び１２１－６－４のほか、次の相違点が存在する。
（相違点１２１－６－Ａ）
固形製剤が含有する成分について、本件訂正発明６は、「固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤、及び、アルカリ化物質を含まない固形製剤を除く」と特定しているのに対し、乙１２発明１は、「コーティング」及び「コーティングされた粒子」が、「フィルム形成物質を含む、イタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤および１種類以上の医薬賦形剤の環境影響からの保護および安定性を、好ましくは酸化および／または環境湿度からの保護および安定性を提供するコーティング」及び該「コーティングでコーティングされている、イタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤を含む、コーティングされた粒子および／またはイタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤を含有する１つ以上のコーティングされていない粒子」であることを前提として、「（ｂ）以下の群から選択される１種類以上の医薬賦形剤と、（ａａ）１種類以上のフィラー；（ｂｂ）１種類以上のバインダー、（ｃｃ）１種類以上の崩壊剤、（ｄｄ）１種類以上の滑沢剤または滑剤、（ｅｅ）１種類以上の緩衝化要素、（ｆｆ）１種類以上のアルカリ化要素、（ｇｇ）１種類以上の界面活性剤および（ｈｈ）着色剤、香味剤および吸着物質からなる群から選択される従来技術で知られている固形剤形のための他の成分、（ｃ）前記コーティング、又は前記コーティングされた粒子が医薬剤形に埋め込まれている場合には従来技術で知られている他のコーティング」であってもよい点
（相違点１２１－６－Ｂ）
本件訂正発明６は、「水分含量が１．５～２．９質量％である」と特定しているのに対して、乙１２発明１は、「含水量が、前記医薬剤形全体の３重量％未満であ
る」と特定している点


（相違点１２１－６－Ｅ）
本件訂正発明６は、「かつ、錠剤であって、気密包装体に収容される」と特定しているのに対し、乙１２発明１は、そのような特定をしていない点(2)相違点に係る本件訂正発明６の構成の容易想到性
ア相違点１２１－６－Ａについて
次のとおり改めるほかは、原判決４３頁２行目から４４頁２行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(ア)原判決４３頁２行目の「(イ)」を「(ア)」と改める。(イ)原判決４３頁２５行目の「(ウ)」を「(イ)」と改める。
イ相違点１２１－６－Ｂについて
原判決４４頁１７行目の「２．９質量％以下」を「１．５～２．９質量％」と改めるほかは、原判決４４頁４行目から１９行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
ウ相違点１２１－６－Ｅについて
原判決４５頁１３行目から２２行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(3)以上のとおりであるから、請求項６に係る本件訂正により、乙１２発明１に基づく本件発明６の進歩性欠如が解消されたとはいえない。１１争点４－３（乙１２発明２に基づく本件発明６の進歩性欠如の解消の有無）
【控訴人の主張】
前記１０【控訴人の主張】のとおりである。
【被控訴人の主張】
(1)本件訂正発明６と乙１２発明２との対比
本件訂正発明６と乙１２発明２とを対比すると、両者の間には、相違点１２２－６－１ないし１２２－６－３のほか、次の相違点が存在する。
（相違点１２２－６－Ｂ）
製剤が含有する成分について、本件訂正発明６は、「固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤、及び、アルカリ化物質を含まない固形製剤を除く」と特定されているのに対し、乙１２発明２は、「ラウリル硫酸ナトリウム、ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０、アルファデンプン化されたコーンスターチ、架橋カルボキシメチルセルロース、ステアリン酸マグネシウム、タルク、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール」を含有し、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール及び水からなる
分散物でコーティングしている点
(2)相違点１２２－６－Ｂに係る本件訂正発明６の構成の容易想到性乙１２発明２についても、前記１０【被控訴人の主張】(2)アと同様のことが当てはまるから、当業者は、相違点１２２－６－Ｂに係る本件訂正発明６の構成に容易に想到し得たものである。
(3)以上のとおりであるから、請求項６に係る本件訂正により、乙１２発明２に基づく本件発明６の進歩性欠如が解消されたとはいえない。１２争点４－４（乙６２発明に基づく本件発明６の進歩性欠如の解消の有無）
【控訴人の主張】
乙６２公報に記載された発明についても、前記１０【控訴人の主張】と同じことが当てはまるから、請求項６に係る本件訂正により、乙６２公報に記載された発明に基づく本件発明６の進歩性欠如は解消されたといえる。
【被控訴人の主張】
(1)本件訂正発明６と乙６２発明との対比
本件訂正発明６と乙６２発明とを対比すると、両者の間には、相違点６２－６－１ないし６２－６－３のほか、次の相違点が存在する。
（相違点６２－６－Ｂ）
製剤が含有する成分について、本件訂正発明６は、「固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤、及び、アルカリ化物質を含まない固形製剤を除く」と特定されているのに対し、乙６２発明は、「ラウリル硫酸ナトリウム、ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０、アルファデンプン化されたコーンスターチ、架橋カルボキシメチルセルロース、ステアリン酸マグネシウム、タルク、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール」を含有し、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール及び水からなる分
散物でコーティングしている点
(2)相違点６２－６－Ｂに係る本件訂正発明６の構成の容易想到性次のとおり改めるほかは、原判決５０頁１６行目から５１頁１１行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
ア原判決５０頁１６行目の「(イ)」を「ア」と改める。イ原判決５１頁８行目の「(ウ)」を「イ」と改める。(3)以上のとおりであるから、請求項６に係る本件訂正により、乙６２発明に基づく本件発明６の進歩性欠如が解消されたとはいえない。１３争点４－５（本件発明６に係るサポート要件違反及び実施可能要件違反の解消の有無）
原判決５２頁７行目から２２行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
１４争点５－１（乙１２発明１に基づく本件発明９の進歩性欠如の解消の有無）
【控訴人の主張】
(1)本件訂正発明９と乙１２公報に記載された発明との対比請求項９に係る本件訂正により、本件訂正発明９と乙１２公報に記載された発明との間には、少なくとも次の相違点が生じることとなった。
（相違点１２－９－①）
本件訂正発明９は、「固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤を除く」ものであるのに対し、乙１２公報に記載された発明は、「ピタバスタチンの粒子若しくはピタバスタチンを含む粒子又は固形製剤が、（環境影響からの）保護および安定性を提供するポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティン
グされた構成」を必須の構成とするものである点
(2)相違点１２－９－①に係る本件訂正発明９の構成の想到困難性原判決３１頁２６行目の「上記(1)」を「前記３【控訴人の主張】(2)」と改めるほかは、原判決３１頁２２行目から３２頁１０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(3)被控訴人が主張する相違点１２１－９－Ｂに係る本件訂正発明９の構成の
想到困難性について
原判決３２頁１２行目から２５行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(4)効果について


原判決３３頁１行目から６行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。(5)以上によると、請求項９に係る本件訂正により、乙１２公報に記載された発明に基づく本件発明９の進歩性欠如は解消されたといえる。
【被控訴人の主張】
(1)本件訂正発明９と乙１２発明１との対比
本件訂正発明９と乙１２発明１とを対比すると、両者の間には、相違点１２１－６－３及び１２１－６－４のほか、次の相違点が存在する。
（相違点１２１－９－Ａ）
製剤が含有する成分について、本件訂正発明９は、「（Ｂ）クロスポビドン；を含有し、（Ｃ）カルメロース及びその塩並びに結晶セルロースをいずれも含有せず、固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤を除く」と特定しているのに対し、乙１２発明１は、「コーティング」及び「コーティングされた粒子」が、「フィルム形成物質を含む、イタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤および１種類以上の医薬賦形剤の環境影響からの保護および安定性を、好ましくは酸化および／または環境湿度からの保護および安定性を提供するコーティング」及び該「コーティングでコーティングされている、イタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤を含む、コーティングされた粒子および／またはイタバスタチンであるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤を含有する１つ以上のコーティングされていない粒子」であることを前提として、「（ｂ）以下の群から選択される１種類以上の医薬賦形剤と、（ａａ）１種類以上のフィラー；（ｂｂ）１種類以上のバインダー、（ｃｃ）１種類以上の崩壊剤、（ｄｄ）１種類以上の滑沢剤または滑剤、（ｅｅ）１種類以上の緩衝化要素、（ｆｆ）１種類以上のアルカリ化要素、（ｇｇ）１種類以上の界面活性剤および（ｈｈ）着色剤、香味剤および吸着物質からなる群から選択される従来技術で知られている固形剤形のための他の成分、（ｃ）前記コーティング、又は前記コーティングされた粒子が医薬剤形に埋め込まれている場合には従来技術で知られて
いる他のコーティング」であってもよい点
（相違点１２１－９－Ｂ）
本件訂正発明９は、「水分含量が１．５～２．９質量％である」と特定しているのに対して、乙１２発明１は、「含水量が、前記医薬剤形全体の３重量％未満であ
る」と特定している点
（相違点１２１－９－Ｅ）
本件訂正発明９は、「かつ、錠剤であって、気密包装体に収容される」と特定しているのに対し、乙１２発明１は、そのような特定をしていない点(2)相違点に係る本件訂正発明９の構成の容易想到性
ア相違点１２１－９－Ａについて
次のとおり改めるほかは、原判決２７頁１６行目から２８頁２５行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(ア)原判決２７頁２０行目の「クロスポピドン」を「クロスポビドン」と改める。
(イ)原判決２７頁２１行目の「また、」の次に「医薬剤形を」を加える。
イ相違点１２１－９－Ｂについて
次のとおり改めるほかは、原判決２９頁１行目から１６行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(ア)原判決２９頁２行目から３行目にかけての「ラクトン体形態」を「ラクトン形態」と改める。
(イ)原判決２９頁１５行目の「相違点１２１－９－２」を「相違点１２１－９－Ｂ」と改める。
ウ相違点１２１－９－Ｅについて
原判決３０頁６行目から１４行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(3)以上のとおりであるから、請求項９に係る本件訂正により、乙１２発明１に基づく本件発明９の進歩性欠如が解消されたとはいえない。１５争点５－２（乙１２発明２に基づく本件発明９の進歩性欠如の解消の有無）
【控訴人の主張】
前記１４【控訴人の主張】(1)、(2)、(4)及び(5)のとおりである。
【被控訴人の主張】
(1)本件訂正発明９と乙１２発明２との対比
本件訂正発明９と乙１２発明２とを対比すると、両者の間には、相違点１２２－６－１及び１２２－６－３のほか、次の相違点が存在する。
（相違点１２２－９－Ｂ）
製剤が含有する成分について、本件訂正発明９は、「（Ｂ）クロスポビドン；を含有し、（Ｃ）カルメロース及びその塩並びに結晶セルロースをいずれも含有せず、固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤を除く」と特定しているのに対し、乙１２発明２は、「ラウリル硫酸ナトリウム、ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０、アルファデンプン化されたコーンスターチ、架橋カルボキシメチルセルロース、ステアリン酸マグネシウム、タルク、カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール」を含有する点(2)相違点１２２－９－Ｂに係る本件訂正発明９の構成の容易想到性次のとおり改めるほかは、原判決３５頁１３行目から３６頁４行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
ア原判決３５頁１３行目の「(ア)」を「ア」と改める。イ原判決３５頁１５行目の「相違点１２１－９－１」を「相違点１２１－９－Ａ」と改める。
ウ原判決３５頁１７行目の「(イ)」を「イ」と改める。(3)以上のとおりであるから、請求項９に係る本件訂正により、乙１２発明２に基づく本件発明９の進歩性欠如が解消されたとはいえない。１６争点５－３（乙６２発明に基づく本件発明９の進歩性欠如の解消の有無）
【控訴人の主張】
(1)乙６２公報に記載された発明に基づいて本件訂正発明９が進歩性を欠くとの被控訴人の主張は、乙１２公報に記載された発明に基づいて本件訂正発明９が進歩性を欠くとの被控訴人の主張と同一であるから、争点５－３についても、前記１４【控訴人の主張】と同じことが当てはまる。
(2)被控訴人の主張について
原判決３７頁１２行目から３８頁３行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
【被控訴人の主張】


原判決３７頁５行目の「乙６２発明は」を「乙６２発明においては」と改めるほかは、原判決３７頁２行目から１０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
１７争点５－４（本件発明９に係るサポート要件違反及び実施可能要件違反の解消の有無）
原判決３８頁５行目から１５行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
１８争点６（損害の額及び利得の額）
原判決６７頁９行目から６８頁２２行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も、控訴人の請求は全部理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
２本件発明６及び９について
次のとおり改めるほかは、原判決６８頁２５行目から８５頁４行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決７７頁７行目末尾に改行して以下のとおり加える。
「【００４６】
本発明において「気密包装体」とは、通常の取扱い、運搬又は保存等の状態において、水分の包装体外からの実質的な侵入を抑制し得る包装を意味し、第十六改正日本薬局方通則に定義される「気密容器」及び「密封容器」を包含する概念である。当該包装体としては、定形、不定形のいずれのものも用いることができ、具体的には例えば、ビン包装、ＳＰ（ＳｔｒｉｐＰａｃｋａｇｅ）包装、ＰＴＰ（ＰｒｅｓｓＴｈｒｏｕｇｈ    Ｐａｃｋａｇｅ）包装、ピロー包装、スティック包装等が挙げられる。本発明においては、さらにこれらを複数組み合わせたものであってもよく、具体的には例えば、固形製剤をまずＰＴＰ包装にて包装し、これをさらにピロー包装にて包装する形態が挙げられる。
【００４７】
気密包装体の包装材料（素材）としては、防湿性を発揮し得るものであれば特に限定されず、医薬品や食品の分野で、水分に弱い内容物の防湿等を目的として用いられる材料を適宜用いることができる。
ビン包装に用いられるビン本体の材料としては例えば、ガラス、プラスチック（ポリエステル、ポリエチレン（低密度（ＬＤＰＥ）、高密度（ＨＤＰＥ）を含む）、ポリカーボネート、ポリスチレン、ポリプロピレン等）、金属（アルミニウム）等が挙げられる。また、栓や蓋の材料としては例えば、プラスチック（ポリエステル、ポリエチレン、ポリカーボネート、ポリスチレン、ポリプロピレン等）、金属（アルミニウム）等が挙げられる。ビン包装するに際しては、例えば、本発明の固形製剤を、市販のビン内に適当な数量格納し、次いで、適当な栓や蓋で封をすればよい。なお、ビンは、格納する固形製剤の数量に応じた大きさのものを適宜選択すればよく、ビンの容量としては、例えば、１０～５００ｍＬ程度であり、１４～４００ｍＬが好ましく、２４～３５０ｍＬがより好ましい。ビン包装の材料としては、ポリエチレン、ポリプロピレンが好ましく、低密度ポリエチレン（ＬＤＰＥ）、高密度ポリエチレン（ＨＤＰＥ）がより好ましく、高密度ポリエチレン（ＨＤＰＥ）が特に好ましい。」
(2)原判決８３頁１２行目（行数は、原判決左余白欄の付記による。）から１４行目までを以下のとおり改める。
「(2)本件発明６及び９の概要
上記(1)によると、本件発明６及び９の概要は、次のとおりであると認められる。」
(3)原判決８４頁２６行目から８５頁４行目までを以下のとおり改める。「ウ以上のとおり、本件発明６及び９は、有効成分であるピタバスタチン又はその塩と、崩壊剤であるカルメロース又はその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースからなる群から選ばれる１種以上を含有する固形薬剤の水分含量を２．９質量％以下とすることにより、ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性の低いラクトン体の生成を抑制し、固形製剤中のピタバスタチン又はその塩の安定性を良好にするとともに、崩壊性に優れ、有効成分の放出と薬効発揮を確実にするとの効果を奏するものである。」
３争点２－２（乙１２発明２に基づく本件発明６の進歩性欠如）について事案に鑑み、乙１２発明２に係る争点である争点２－２、争点３－２、争点４－３、争点５－２の順に検討する。
(1)乙１２公報の記載
乙１２公報には、次の記載がある。
ア「技術分野
本発明は、製薬業界の分野に関し、より特定的には、環境影響に敏感な活性物質を含む、コーティングされた粒子および医薬剤形に関する。…本発明のコーティングされていない医薬剤形は、本発明のコーティングされた粒子と、１種類以上の医薬賦形剤とを含み、このような粒子のコーティングは、活性物質と１種類以上の医薬賦形剤を環境影響から、特に酸化および／または環境湿度から保護する。」（１頁２行～２頁５行）
イ「ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤（スタチン類）は、特に、環境ｐＨ、湿度、光、温度、二酸化炭素および酸素にも敏感な活性物質である。」（６頁７行～８行）
ウ「スタチン類の中でも、例えば、プラバスタチン、アトルバスタチン、シンバスタチン、ロバスタチン、メバスタチンまたはコンパクチン、フルバスタチンまたはフルインドスタチン、セル（セリ）バスタチンまたはリバスタチン、ロスバスタチンまたはビスタスタチン、およびイタバスタチンまたはピタバスタチンまたはニスバスタチンが知られている。」（６頁２５行～２８行）エ「上述のスタチン類の多くは、特に環境影響、例えば、大気の影響や環境ｐＨに敏感である。従来技術では、特定のスタチン類は、酸性環境（低ｐＨ値）に敏感であり、ラクトン形態および異なる異性体に分解されることが知られている。例えば、プラバスタチン、アトルバスタチン、イタバスタチンおよびフルバスタチンは、酸性環境では、ラクトン形態に変換される。」（８頁７行～１２行）オ「上述の解決策に加え、酸化からの予防は、活性物質の周囲の空間の酸素含有量と、パッケージの壁および蓋を介する酸素の透過性が制御される包装によって達成することができる。」（１３頁１行～３行）


カ「したがって、本発明の目的は、環境影響に敏感な活性物質を保護し、その結果として安定化し、このような活性物質と１種類以上の医薬賦形剤とを含む医薬剤形を安定化することである。さらに、本発明の目的は、酸化および環境湿度に敏感な活性物質を保護し、その結果として安定化し、このような活性物質と１種類以上の医薬賦形剤とを含む医薬剤形を安定化することである。好ましくは、本発明の目的は、活性物質と酸素との接触を防ぎ、それによって、活性物質の分解生成物（好ましくは酸化分解生成物および医薬賦形剤の分解生成物）の発生を防ぐことによって、環境影響に対して、好ましくは、酸化に対して、スタチンである活性物質を保護し、その結果として安定化することである。
発明の説明
本発明の第１の目的は、環境影響から、特に、酸化および／または環境湿度から、活性物質および１種類以上の医薬賦形剤および／または医薬剤形の保護を与え、その結果として、安定性を与えるコーティングである。
本発明の文脈において、本発明のコーティングという用語は、活性物質、または、マイクロカプセル、微小球、顆粒、ペレットなどの規則的な形状または不規則な形状の粒子の形態の１種類以上の医薬賦形剤を含む活性物質、または錠剤、カプセルまたは従来技術で公知の同様な形態からなる群から選択される医薬剤形のいずれかであるコアに直接的に塗布される材料の層である。このようなコーティングは、環境影響から、特に、酸化および／または環境湿度から活性物質および１種類以上の医薬賦形剤をそれぞれ保護する。さらに、本発明のコーティングは、環境ｐＨ値にかかわらず、胃腸管の全ての部分における活性物質の放出を可能にする。」（１５頁７行～１６頁１１行）
キ「本発明の活性物質は、環境影響に敏感であり、ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤、カプトプリル、クロルプロマジン、モルヒネ、Ｌ－アスコルビン酸、ビタミンＥ、フェニルブタゾン、テトラサイクリンおよびオメプラゾールからなる群から選択される活性物質である。好ましくは、酸化および環境湿度に敏感な本発明の活性物質は、プラバスタチン、アトルバスタチン、ロスバスタチン、イタバスタチン、シンバスタチンおよびロバスタチンからなる群から選択されるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤である。
本発明の文脈において、コーティングは、１つ以上の膜形成剤を含む材料の層である。適切な膜形成剤は、（環境影響に敏感な）粒子に、または活性物質を含む医薬剤形のコアにコーティングの形態で塗布され、環境影響からの、好ましくは酸化および／または環境湿度に対する活性物質の保護を与える任意の膜形成剤である。最も好ましくは、このような膜形成剤は、活性物質を酸化から保護する任意の膜形成剤である。上述の膜形成剤は、ポリビニルアルコール（ＰＶＡ）およびセルロースの誘導体からなる群から選択される。セルロースの誘導体の中で、フィルム形成剤は、好ましくはカルボキシメチルセルロースナトリウム（ＮａＣＭＣ）またはヒドロキシエチルセルロース（ＨＥＣ）であり、最も好ましくはカルボキシメチルセルロースナトリウム（ＮａＣＭＣ）である。」（１６頁１２行～２９行）ク「本発明の医薬剤形のフィラーは、結晶セルロース（ＭＣＣ）、結晶セルロースの改変形態、ラクトース、糖類、異なる種類のデンプン、デンプンの改変形態、マンニトール、ソルビトールおよび他のポリオール、デキストリン、デキストランおよびマルトデキストリン、炭酸カルシウム、リン酸カルシウムおよび／またはリン酸水素塩、硫酸塩およびこれらの任意の組み合わせからなる群から選択されてもよい。フィラーは、医薬剤形の総重量に対して１～９９％の濃度で添加される。本発明の医薬剤形のバインダーは、ラクトース、様々な種類のデンプン、デンプンの改変された形態、デキストリン、デキストランおよびマルトデキストリン、結晶セルロース（ＭＣＣ）、糖類、ポリエチレングリコール、ヒドロキシプロピルセルロース、ヒドロキシプロピルメチルセルロース、エチルセルロース、ヒドロキシエチルセルロース、メチルセルロース、カルボキシメチルセルロース、カルボキシメチルセルロースナトリウム、ゼラチン、アカシア、トラガカント、ポリビニルピロリドン、ケイ酸アルミニウムマグネシウム、およびこれらの任意の組み合わせからなる群から選択されてもよい。バインダーは、医薬剤形の総質量に対して０．５～２０％の濃度で添加される。
本発明の医薬剤形の崩壊剤は、架橋したカルボキシメチルセルロースナトリウム、架橋したポリビニルピロリドン、架橋したカルボキシメチルデンプン、様々な種類のデンプンおよび結晶セルロース、ケイ酸マグネシウムアルミニウム、ポラクリリンカリウム、およびこれらの任意の組み合わせからなる群から選択されてもよい。崩壊剤は、医薬剤形の総質量に対して２～２０％の濃度で添加される。本発明の医薬剤形の滑沢剤は、ステアリン酸マグネシウム、カルシウム及び亜鉛、ベヘン酸カルシウム、フマル酸ステアリルナトリウム、タルク、マグネシウム三ケイ酸、ステアリン酸、パルミチン酸、カルナバロウ、二酸化ケイ素およびこれらの任意の組み合わせからなる群から選択されてもよい。滑沢剤または滑剤は、医薬剤形の総質量に対して０．１～１０％の濃度で添加される。本発明の医薬剤形の緩衝化要素は、弱酸と強塩基の塩または強酸と弱塩基の塩、または所定範囲のｐＨを維持する他の類似物質である。緩衝化要素は、ａ）クエン酸、アスコルビン酸、マレイン酸、ソルビン酸、コハク酸、安息香酸、リン酸、炭酸、硫酸、硝酸、ホウ酸およびケイ酸のアルカリ金属塩、アルカリ土類金属塩およびアンモニウム塩；
ｂ）強酸または弱酸と組み合わせたアミン（例えば、トロメタミン（ＴＲＩＳ）、
ＥＤＴＡ）；
ｃ）イオン交換体；および
ｄ）これらの任意の組み合わせからなる群から選択されてもよい。緩衝化要素は、医薬剤形の総質量に対して０～５０％の濃度で添加される。本発明の医薬剤形のアルカリ化要素は、アルカリ作用を有する基を含む有機化合物または無機化合物からなる群から選択され、以下からなる群から選択されてもよい：
ａ）アルカリ金属および／またはアルカリ土類金属の酸化物および水酸化物、周期律表の４、５および／または６族の酸化物、例えば、ＭｇＯ、ＭｇＯＨ、ＮａＯＨ、Ｃａ(ＯＨ)２；
ｂ）アミン、例えば、トロメタミン（ＴＲＩＳ）、エタノールアミン、ジエタノールアミン、トリエタノールアミン、Ｎ－メチル－グルカミン、グルコサミン、エチレンジアミン、ジエチルアミン、トリエチルアミン、イソプロピルアミン、ジイソプロピルアミン；


ｃ）アルカリアミノ酸、例えば、アルギニン、ヒスチジンおよびリシン。アルカリ化要素は、医薬剤形の総質量に対して０～５０％の濃度で添加される。本発明の医薬剤形の界面活性剤は、イオン性界面活性剤、例えば、ラウリル硫酸ナトリウム、非イオン性界面活性剤、例えば、様々な種類のポロキサマー（ポリオキシエチレンとポリオキシプロピレンのコポリマー）、天然または合成のレシチン、ソルビタンと脂肪酸のエステル（例えば、Ｓｐａｎ（登録商標）（ＡｔｌａｓＣｈｅｍｉｅ））、ポリオキシエチレンソルビタンと脂肪酸のエステル（例えば、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノオレエート、例えば、それぞれ、Ｐｏｌｙｓｏｒｂａｔｅ８０およびＴｗｅｅｎ（登録商標）（ＡｔｌａｓＣｈｅｍｉｅ））、ポリオキシエチル化水素化ヒマシ油（例えば、Ｃｒｅｍｏｐｈｏｒ（登録商標）（ＢＡＳＦ））、ポリオキシエチレンステアレート（例えば、Ｍｙｒｊ（登録商標）（ＡｔｌａｓＣｈｅｍｉｅ））またはカチオン性界面活性剤、例えば、セチルピリジンクロリド、または上述の界面活性剤の任意の組み合わせからなる群から選択されてもよい。界面活性剤は、医薬剤形の総質量に対して０～１５％の濃度で添加される。
固形医薬剤形のための他の要素は、従来技術から知られており、従来からあるものであり、固形医薬剤形の分野において使用されている。これらの他の要素は、着色剤、香味剤および吸着材料からなる群から選択される。本発明の医薬剤形は、好ましくは、固形医薬剤形である。本発明の医薬剤形は、環境湿度に感受性の活性物質を含み、医薬品剤形全体の５％未満、好ましくは４％未満、最も好ましくは３％未満の含水量を有する。本発明の医薬剤形は、低湿度で、活性物質ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤がヒドロキシル酸形態からラクトン形態へと変換するのを防ぎ、すなわち、乾燥時に５％の減量（ＬＯＤが５％未満）であり、好ましくは、ＬＯＤが４％未満、最も好ましくは３％未満である。」（２３頁２２行～２６頁１３行）
ケ「実施例８
あるコーティングされた錠剤の組成
８．１．錠剤コア
表２０．コアの組成
錠剤コアの調製ラウリル硫酸ナトリウムの溶液を、アトルバスタチンＣａの上の温かい空気流に分散させた。得られた顆粒を乾燥させ、ふるい分けした。ＰｒｏＳｏｌｖＳＭＣＣ    ９０、アルファデンプン化されたコーンスターチ、架橋カルボキシメチルセルロースを均一に混合した。ステアリン酸マグネシウムおよびタルクを添加し、均一に混合し、圧縮して質量２００ｍｇの錠剤にした。
８．２．錠剤のコーティング
表２１．コーティングの組成
コーティング分散物の調製および錠剤コアのコーティング粘度が２５～５０ｍＰａｓのカルボキシメチルセルロースナトリウム（ＢｌａｎｏｓｅＣＭＣ    ７ＬＦＰＨ、Ａｑｕａｌｏｎ）（１０９．００ｇ）と、グリセロール（１１．００ｇ）を、混合しつつ、水（２５１３．６０ｇ）に溶解した。得られた分散物を、コア質量に対して８重量％のコーティングが得られるまで、コアに噴霧した。コーティングプロセスの間、錠剤の質量を制御し、これによりコーティングの質量を決定した。
８．３．錠剤のｐＨ値の決定
電位差測定により測定した実施例８の錠剤のｐＨ値は６．７であった。同じ手順で、アトルバスタチンＣａとＰｒｏＳｏｌｖＳＭＣＣ    ９０との混合物（錠剤中のそれらの重量比に等しい比の混合物）のｐＨ値を測定したところ、７．９３であった。
活性物質とフィラーＰｒｏＳｏｌｖＳＭＣＣ    ９０との錠剤と混合物のｐＨ値を、４０ｍｇのアトルバスタチンＣａのアッセイを含む１個の錠剤の２０ｍｌ水性分散物中と、上記錠剤中に存在する量の活性物質とフィラーＰｒｏＳｏｌｖＳＭＣＣ９０との混合物の分散物中で決定した。ｐＨ値を、組み合わせたマイクロｐＨ電極Ｍｅｔｈｒｏｍ６．０２０４．１００    ｐＨ１４／０７０℃を用いた分析装置７２０ＫＦＳ    ＴｉｔｒｉｎｏＭｅｔｈｒｏｍで決定した。８．４．異なる雰囲気における実施例８の医薬剤形中の活性物質の安定性の分析分解生成物（ラクトンおよび酸化分解生成物）の発生に対する水／湿度および医薬賦形剤の影響を、異なる乾燥剤（乾燥剤なし、シリカゲル、モレキュラーシーブ）を用いたパッケージ（ＨＤＰＥプラスチック瓶）の中のコーティングされた錠剤を試験することによって評価した。コーティングされた錠剤を、４０／７５（４０℃±２℃、７５％ＲＨ±５％）の条件下で１ヶ月間保存した。アトルバスタチンの分解生成物（ラクトンおよび酸化分解生成物）のアッセイを液体クロマトグラフィーによって測定した。参照サンプルとして、冷蔵庫（２～８℃）に保存した錠剤を分析した。錠剤中の含水量を、乾燥減量（ＬＯＤ）を測定することにより、重量測定法により測定した。
表２２．４０／７５（４０℃±２℃、７５％ＲＨ±５％）の条件下で１ヶ月間保存した本発明のコーティングされた錠剤中のアトルバスタチンの分解生成物（ラクトン）のアッセイにおける増加


加速安定性条件下で１ヶ月試験した後、乾燥剤を加えた錠剤では水分率が低いことに起因して、錠剤中のラクトンは、乾燥剤を加えない錠剤（レベルは０．２２％）と比較して、かなり少ない割合で生成した（レベル０．０５％）。決定された湿度レベル（すなわち、乾燥減量として概算される３．５０％未満の水分）の下で、錠剤中で生成したラクトンの割合の差は、有意ではなかった。表２３．４０／７５（４０℃±２℃、７５％ＲＨ±５％）の条件下で１ヶ月間保存した本発明のコーティングされた錠剤中のアトルバスタチンの分解生成物（酸化分解生成物）のアッセイにおける増加
加速安定性条件下で１ヶ月試験した後、本発明のコーティングされた錠剤中のアトルバスタチンの分解生成物（酸化分解生成物）の増加は、コーティングされていない錠剤よりも有意に小さかった。」（４１頁６行～４４頁２行）
コ「特許請求の範囲
１．ポリビニルアルコールおよびセルロース誘導体またはこれらの組み合わせからなる群から選択されるフィルム形成物質を含む、環境影響からの活性物質および１種類以上の医薬賦形剤および／または医薬剤形の保護および安定性を提供するコーティング。
…１９．粒子が請求項１～１８に記載のコーティングでコーティングされている、環境影響に敏感な活性物質を含む、コーティングされた粒子。…
２５．医薬剤形であって、
（ａ）請求項１９～２４に記載の１つ以上のコーティングされた粒子および／または環境影響に敏感な１種類以上の活性物質を含有する１つ以上のコーティングさ
れていない粒子の混合物と、
（ｂ）１種類以上の医薬賦形剤と、
（ｃ）請求項１～１８に記載のコーティング、又は請求項１９～２４に記載のコーティングされた粒子が医薬剤形に埋め込まれている場合には従来技術で知られている他のコーティングを含む、医薬剤形。
…２７．前記活性物質が、プラバスタチン、アトルバスタチン、ロスバスタチン、イタバスタチン、シンバスタチンおよびロバスタチンからなる群から選択されるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤、カプトプリル、クロルプロマジン、モルヒネ、Ｌ－アスコルビン酸、ビタミンＥ、フェニルブタゾン、テトラサイクリンおよびオメプラゾールからなる群から選択される、請求項２５および２６に記載の医薬剤形。…２９．以下の群から選択される１種類以上の医薬賦形剤を含む、請求項２５～２８に記載の医薬剤形。（ａ）１種類以上のフィラー；（ｂ）１種類以上のバインダー、（ｃ）１種類以上の崩壊剤、（ｄ）１種類以上の滑沢剤または滑剤、（ｅ）１種類以上の緩衝化要素、（ｆ）１種類以上のアルカリ化要素、（ｇ）１種類以上の界面活性剤および（ｈ）着色剤、香味剤および吸着物質からなる群から選択される従来
技術で知られている固形剤形のための他の成分
…３２．含水量が、前記医薬剤形全体の３重量％未満である、請求項２５～３１に記載の医薬剤形。」（５４頁２行～５８頁１８行）
(2)乙１２公報に記載された発明
前記(1)のとおりの乙１２公報の記載（実施例８）及び弁論の全趣旨によると、乙１２公報には、次の発明（以下「乙１２発明」という。）が記載されているものと認められる。
（乙１２発明）
ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤であるアトルバスタチンＣａと、ラウリル硫酸ナトリウム、ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０、アルファデンプン化されたコーンスターチ、架橋カルボキシメチルセルロース、ステアリン酸マグネシ
ウム及びタルクからなる錠剤コアに、
カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール及び水からなる分散物でコーティングした錠剤を乾燥剤を用いたＨＤＰＥプラスチック瓶にパッケージした
医薬剤形であって、
水分が２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３％である医薬剤形。
(3)本件発明６と乙１２発明との対比
ア本件明細書（段落【０００２】）には、ピタバスタチン又はその塩が優れたＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有する旨が記載されているところ、還元酵素とレダクターゼは同義であるから、本件発明６の「ピタバスタチン又はその塩」は、「ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤」の化合物である。イ「カルボキシメチルセルロース」が「カルメロース」の別名であることは明らかであり、また、「カルメロース及びその塩」には、「カルメロースやその薬学上許容される塩の架橋重合物（クロスカルメロース）」も包含され（本件明細書の段落【００１８】）、さらに、「ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０」（登録商標）は、「結晶セルロース」の一種であるから（乙１公報の１８頁１２行～１７行）、「架橋カルボキシメチルセルロース」及び「ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０」を含有する乙１２発明は、本件発明６の「カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有」するとの構成を備えている。
ウ乙１２発明における水分は、重量測定法により測定されているから（乙１２公報の４２頁２４行～２５行）、水分が「２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３％」である乙１２発明は、本件発明６の「水分含量が２．９質量％以下である」との構成を備えている。
エ乙１２発明は「錠剤」であり、これが本件発明６の「固形製剤」に相当することは明らかである。
オ以上によると、本件発明６と乙１２発明とは、次の相違点で相違するものと認められる。
（相違点１）
ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤である化合物について、本件発明６は、「ピタバスタチン又はその塩」であるのに対し、乙１２発明は、「アトルバスタチンＣ
ａ」である点
(4)相違点１に係る本件発明６の構成の容易想到性ア特開２０１２－１４４５６４号公報（以下「乙３公報」という。）の記載乙３公報には、次の記載がある。
【背景技術】
【０００２】


現在、高脂血症治療剤や高コレステロール血症治療剤として、ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有するスタチン類を有効成分とする医薬品が多数開発・上市されている。こうしたスタチン類としては、具体的には例えば、プラバスタチンナトリウム、フルバスタチンナトリウム、アトルバスタチンカルシウム水和物、ピタバスタチンカルシウム、ロスバスタチンカルシウムが挙げられ、これらの化合物はいずれもジヒドロキシカルボン酸（３，５－ジヒドロキシヘプタン酸又は３，５－ジヒドロキシ－６－ヘプテン酸）骨格を共通骨格として有している。
【０００３】
上記スタチン類の共通骨格であるジヒドロキシカルボン酸骨格は分子内で環化し、ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性の低いラクトン体を生成することが知られている。医薬品製剤中でのラクトン体の生成は、医薬品の有効性の低下や医薬品間での有効性の不均一性の原因ともなり得る。
イ特開２０１１－１４４１２０号公報（以下「乙５公報」という。）の記載乙５公報には、次の記載がある。
【０００１】
本発明はＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害薬を含有する安定化された経口固形製剤に関する。ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害薬は高コレステロール血症の治療に対して有効な薬物であり、プラバスタチン、シンバスタチン、フルバスタチン、アトルバスタチン、ピタバスタチン、ロスバスタチン及びそれらの塩からなる群から選択される。ここでいうＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害薬はその薬学上許容される塩、水和物も含み、特定の塩を意味する場合を除き、フリー体で総称する場合もある。
【背景技術】
【０００２】
ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害薬は一般的に熱、水分及び酸に対し不安定である。これらは共通してヒドロキシ酸を有し、酸性環境下では類縁物質であるラクトン体を生じ易いため、種々の安定化特許が出願されている。
【０００３】
…本発明者らはＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害薬、例えばアトルバスタチンが高温環境下や水分を多く含む賦形剤と接触するとラクトン体が増加するなど好ましくない事象が発生することを見出した。
ウ乙３公報、乙５公報、乙１２公報及び本件明細書の記載によると、「アトルバスタチンＣａ」は、ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有するスタチン類に属する化合物であり、本件発明６の「ピタバスタチン又はその塩」と同様の薬効を有するといえる。
また、乙３公報及び乙５公報の記載によると、「ピタバスタチン又はその塩」及び「アトルバスタチンＣａ」は、ともにスタチン類であり、ジヒドロキシカルボン酸骨格という共通骨格を有するところ、「ピタバスタチン又はその塩」及び「アトルバスタチンＣａ」については、いずれもこの共通骨格が環化することにより、ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性の低いラクトン体が生成され、医薬品の有効性の低下等の弊害をもたらすが、水分量を低く抑えることによって、ラクトン体の生成を抑制することができるものであり、両者は、ラクトン体の生成及びその抑制の機序においても共通するものであるといえる（なお、乙１２公報には、「イタバスタチン」との記載があるが、特表２００４－５３７５５３号公報（乙１４）の段落【００８３】等の記載及び特表２００５－５２０８１８号公報（乙１５）の段落【０００３】の記載に加え、乙１２公報（７頁２２行～２３行）に記載されたイタバスタチンの化学名と本件明細書（段落【０００２】）に記載されたピタバスタチンカルシウムの化学名との比較も併せ考慮すると、乙１２公報に記載された「イタバスタチン」は、本件発明６の「ピタバスタチン」と同義であると認められる。）。加えて、乙１２公報自体、スタチン類（ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤）の例として、「アトルバスタチン」のほか、「イタバスタチン」を挙げている。以上によると、ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤である化合物に関し、乙１２発明の「アトルバスタチンＣａ」に代えて、薬効もラクトン体の生成及び抑制の機序も同じである「ピタバスタチン又はその塩」とすることは、本件出願日当時の当業者が適宜なし得たことであると認めるのが相当である。
(5)本件発明６の効果
補正して引用する原判決第４の１(2)のとおり、本件発明６は、ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性の低いラクトン体の生成を抑制するとともに、崩壊性に優れるとの効果を奏するものである。
この点に関し、乙１２公報（実施例８）にも、水分含量を抑えた錠剤において本件相関関係が認められる旨の記載があるところ、本件明細書の記載（試験例１及び２）は、水分含量を２．９重量％以下とすることによって初めて本件相関関係が認められることを示すものではない。
また、本件発明６の「カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上」とは、崩壊剤（本件崩壊剤）として用いられるものを指すところ（本件明細書の段落【０００８】、【０００９】等）、本件崩壊剤を混合して得られた本件混合物又は本件混合物に係る固形製剤若しくは医薬品である本件混合物等（本件発明６）が崩壊性に優れることは、自明のことである。
そうすると、本件発明６の上記各効果は、本件出願日当時の当業者が乙１２発明から予測し得た範囲内のものにすぎないというべきであり、これが格別顕著なものであるということはできない。
(6)小括
以上のとおりであるから、本件発明６は、本件出願日当時の当業者が乙１２発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。４争点３－２（乙１２発明２に基づく本件発明９の進歩性欠如）について
(1)本件発明９と乙１２発明との対比
前記３(3)のとおりであるから、本件発明９と乙１２発明とを対比すると、両発明の間には、本件発明６の場合と同様、相違点１が存在するものと認められる。(2)相違点１に係る本件発明９の構成の容易想到性前記３(4)のとおりであるから、本件出願日当時の当業者は、相違点１に係る本件発明９の構成に容易に想到し得たものであると認められる。
(3)本件発明９の効果


前記３(5)において説示したところに照らすと、本件発明９についても、その効果は、本件出願日当時の当業者が乙１２発明から予測し得た範囲内のものにすぎず、これが格別顕著なものであるということはできない。
(4)小括
以上のとおりであるから、本件発明９は、本件出願日当時の当業者が乙１２発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。５争点４－３（乙１２発明２に基づく本件発明６の進歩性欠如の解消の有無）
について
(1)本件訂正発明６と乙１２発明との対比
ア本件訂正発明６の「ピタバスタチン又はその塩」が「ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤」の化合物であることは、前記３(3)アのとおりである。イ「架橋カルボキシメチルセルロース」及び「Ｐｒｏｓｏｌｖ    ＳＭＣＣ９０」を含有する乙１２発明が本件訂正発明６の「カルメロース及びその塩、クロスポビドン並びに結晶セルロースよりなる群から選ばれる１種以上を含有」するとの構成を備えていることは、前記３(3)イのとおりである。ウ前記３(3)ウにおいて説示したところに照らすと、水分が「２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３％」である乙１２発明は、本件訂正発明６の「かつ、水分含量が１．５～２．９質量％である」との構成を備えている。エ乙１２発明は「錠剤」であり、これが本件訂正発明６の「固形製剤であって、かつ錠剤であって、」に相当することは明らかである。オ本件明細書の記載（段落【００４６】、【００４７】）によると、本件訂正発明６の「気密包装体」とは、瓶包装を含み、「気密包装体」の包装材料（素材）は、防湿性を発揮し得るものであれば特に限定されず、瓶包装に用いられる瓶本体の材料として、プラスチック（高密度ポリエチレン（ＨＤＰＥ）を含む。）が挙げられている。また、本件明細書（段落【００４５】）には、「例えば、気密包装体にて収容する前において固形製剤の水分含量が２．９質量％以上であっても、乾燥剤を同封する等の手段により気密包装体の内部において固形製剤の水分含量が２．９質量％以下となっていれば…本発明の「医薬品」に包含される。」との記載がある。加えて、前記エも併せ考慮すると、乙１２発明の「錠剤を乾燥剤を用いたＨＤＰＥプラスチック瓶にパッケージした医薬剤形であって、」は、本件訂正発明６の「錠剤であって、気密包装体に収容される固形製剤」に相当するといえる。カ以上によると、本件訂正発明６と乙１２発明とは、相違点１のほか、次の相違点で相違するものと認められる。
（相違点２）
本件訂正発明６は、固形製剤がコーティングされていることは特定されておらず、固形製剤又は成分（Ａ）の粒子若しくは成分（Ａ）を含む粒子がポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされている固形製剤を除くものであるのに対し、乙１２発明は、固形製剤がカルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール及び水からなる分散物でコーティン
グされている点
（相違点３）
本件訂正発明６は、アルカリ化物質を含まない固形製剤を除くものであるのに対し、乙１２発明は、そのような固形製剤を除くものではない点(2)相違点に係る本件訂正発明６の構成の容易想到性
ア相違点２について
(ア)乙１２発明における「コーティング」の技術的意義について乙１２の記載（前記３(1)アないしキ）によると、乙１２発明における「コーティング」の技術的意義は、次のようなものであると認められる。すなわち、ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤であるスタチン類は、環境影響（環境ｐＨ、湿度、光、温度、二酸化炭素、酸素等）に敏感な活性物質であり、例えば、アトルバスタチン、イタバスタチン等のスタチン類は、酸性環境（低ｐＨ値）でラクトン形態に変換されることが知られている。したがって、乙１２発明の目的は、環境影響（酸化、環境湿度等）に敏感なスタチン類を保護し、スタチン類を安定化することであり、乙１２発明の「コーティング」（スタチン類を含む医薬製剤等のコアに直接的に塗布される材料の層（１つ以上の膜形成剤を含むもの））は、環境影響（酸化、環境湿度等）からスタチン類を保護し、スタチン類に対して安定性を与えるものである。
(イ)医薬品の「コーティング」について
ａ特表平１１－５０３７６３号公報（乙１３）には、次の記載がある。
(a)「背景技術
下記の一般式…で示される７－置換－３，５－ジヒドロキシ－６－ヘプテン酸類がＨＭＧ－ＣｏＡ還元酸素阻害作用を有し、高脂血症治療剤や、アテローム性動脈硬化症治療剤として有用であることが知られている…。しかし、これらの７－置換－３，５－ジヒドロキシ－６－ヘプテン酸類は、低ｐＨにおいて不安定であり、これらの製剤化のためには特別の措置を講じる必要があり、炭酸カルシウムや炭酸ナトリウムなどを用いてｐＨ８以上のアルカリ性媒体を含んでなる製剤化…や、酸化マグネシウム、水酸化ナトリウムなどを用いてｐＨ９以上を付与する塩基性化剤を含有してなる製剤化…などが提案されている。
下記の構造式…で示される
（Ｅ）－３，５－ジヒドロキシ－７－[４’－４”フルオロフェニル－２’－シクロプロピル－キノリン－３’－イル]－６－ヘプテン酸（以下、ＮＫ－１０４ともいう。）、その塩又はそのエステルは前記一般式で示されるＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤の一種であり、高脂血症剤、アテローム性動脈硬化症治療剤として有用であることが知られている…。ＮＫ－１０４も低ｐＨでは不安定であり、製剤化には多くの困難性があった。
従来これらのＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤はｐＨ８以上、望ましくはｐＨ９以上で製剤化することが報告されているが、ＮＫ－１０４、その塩又はそのエステルは意外にも高ｐＨ領域においても不安定であることが見出された。したがって、ＮＫ－１０４、その塩又はそのエステルは従来の製剤化の方法では経時的安定性が低く、特に経時的に外観変化が生じるという問題があり、安定な製剤の開発が望まれていた。
発明の開示
本発明者らは、ＮＫ－１０４を含有する安定な医薬組成物を得るべく種々検討した結果、意外にもＮＫ－１０４は比較的低いｐＨ領域で安定であることを見出し、本発明を完成した。


また、本発明者らは、ＮＫ－１０４を含有する医薬組成物の水溶液もしくは分散液のｐＨが７以上８以下になるように塩基性物質を添加すると安定なＮＫ－１０４を含有する医薬製剤が得られることを見出した。
本発明の目的は、ＮＫ－１０４を含有する医薬組成物を水溶液又は分散液にした場合のｐＨが７以上８以下であるＮＫ－１０４、その塩又はエステルを含有する医薬組成物を提供するものである。」（３頁９行～５頁２行）(b)「崩壊剤としては、例えば低置換度ヒドロキシプロピルセルロース、カルメロース、カルボキシスターチナトリウム、カルメロースカルシウム、トウモロコシデンプン、部分アルファー化デンプン、クロスカルメロースナトリウム、クロスポビドンなどを単独又は組み合わせて使用することができるが、低置換度ヒドロキシプロピルセルロースの使用が特に好ましい。」（６頁１７行～２１行）(c)「本発明の組成物は更にコーティングして、フィルムコーティング錠、糖衣錠などとしてもよい。コーティング基剤としては、例えばヒドロキシプロピルセルロース、ヒドロキシプロピルメチルセルロース等のセルロース類、アミノアルキルメタアクリレートコポリマーＥ、白糖、プルランなどを使用することができる。」
（７頁１３行～１６行）
ｂ掛見喜一郎代表編集「最新の製剤技術シリーズＮｏ．１    医薬品のコーティング」（昭和４４年）（乙６０）には、次の記載がある。「…固形医薬品の安定性を高める目的でコーティングが利用されているが、いずれの場合も耐水性を有し水蒸気・酸素などの透過の少ない皮膜剤を用いてコーティングを施すことによって目的を達することができる。このように医薬品を保護してその分解を防ぐ目的で施すコーティングをProtective   Coating（保護コーティング）といい、古くから糖衣操作に際して用いられている。このProtectiveCoatingは使用する皮膜剤の性質によってその効果が左右される…。…ここでこのような目的に用いるProtective   Coating剤に要求せられる性質を列
挙すると、
１）有機溶媒に溶解し、その溶液から皮膜を作ること。２）皮膜は耐水・耐湿性および防湿性を有すること。
３）皮膜は適当な強度を有し、安定で経時変化を起さないこと。４）体内で容易に崩壊すること。
５）コーティング操作が容易であること。
６）毒性を有しないこと。
などである。
3-1Protective   Coating剤の種類以上のようなProtective   Coating剤に必要な諸性質をもった皮膜剤を得る１つの方法は、皮膜形成性などの諸性質を有する皮膜剤に体内消化管内で溶解する性質を与える方法で、アミノ基または塩基性を有する置換基を導入して胃の酸性で溶解する性質を与え、またカルボキシル基など酸性基を導入して腸溶性を有する皮膜剤が得られる。…
したがって、基礎皮膜剤と導入基の種類、あるいは単量体や共単量体の種類と重合比率などによっていろいろの種類の、いろいろの性質をもった皮膜剤が作られ報告せられている。
3-1-1胃溶性皮膜剤
胃溶性皮膜剤に関する報告・特許は医薬用コーティング剤の中で最も多い。これらの中で報文の中から一応Protective   Coating剤として用い得ると考えられるものを分類し、代表的なものを例示するとつぎの通りである。
（I）セルローズ誘導体
皮膜性を有するセルローズ誘導体にアミノ基またはアミノ基を有する置換基を導入したもので、次の３つに分けられる。
（II）糖誘導体
例えば、dodecylaminoN-lactoside   のような糖とアミンの反応生成物で、皮膜強度がやや劣る。
（III）ポリビニール誘導体
高分子化合物にアミノ基を導入したものとしてポリビニールアミンやポリビニールアミノアセタールなどポリビニールアルコールが骨核となるものや、モノマーを重合せしめたものとしてビニールピリジン系重合体などがその主なものである。…3-2Protective   Coating剤の性質…
3-2-3保護作用
皮膜の保護作用に直接関係するのは耐湿・耐水性であるが実用化せられている皮膜剤の水蒸気透過係数は10-10・g・cm/cm2・sec・cmHg程度のものが多い…。」（３７頁下から８行～４２頁最終行）
ｃ橋田充編「経口投与製剤の処方設計」（平成１０年）（乙６１）には、次の記載がある。
「６コーティング剤
（１）コーティング剤とは
味をマスクしたり、外気や湿気の遮断、体内での崩壊・溶出の調節（腸溶性、徐放性など）のために、錠剤、顆粒剤などに施す剤皮がコーティング剤である。
（２）コーティング剤の種類
コーティング剤の種類は多く、目的により使い分けられるようになってきている。味のマスク、外気や湿度の遮断には、多層構造の糖衣が古くから用いられており、白糖を主にタルク、沈降炭酸カルシウム、カオリン、硫酸カルシウム、アラビアゴム末などを配合し形を整え、ワックスなどで光沢を与えた製剤としているが、本節では、最近主流となっているフィルムコーティングに使用されるコーティング剤について記述する。
フィルムコーティング剤には、物性や用途により次の種類に分類される。
①水溶性コーティング剤
②胃溶性コーティング剤
③腸溶性コーティング剤
④徐放性コーティング剤
（３）水溶性コーティング剤
味のマスク、遮光などを目的として汎用的に使用されるコーティング剤であり、ヒドロキシプロピルメチルセルロース、ヒドロキシプロピルセルロースがよく使用されている。
（４）胃溶性コーティング剤
胃液中（ｐＨ5.0以下）で速やかに溶け、水には安定で内部の薬物に変化を与えないことを目的とするコーティング剤である。防湿性に富んでいるため湿気に不安定な薬物を含む薬剤のコーティング剤として広く使用されているが、日局12第   2追補における崩壊試験法改定で剤皮を施した錠剤の試験液が日局第１液（ｐＨ1.2）から水に変更となったことから、胃溶性コーティング剤単独使用では崩壊試験に適合しにくくなったため、水溶性コーティング剤と併用することが多くなった。種類としては、ポリビニルアセタールジエチルアミノアセテート、アミノアルキルメタアクリレートコポリマーＥがよく使用されている。
ａ）ポリビニルアセタールジエチルアミノアセテート
…・使用法と留意点エタノールなど一般的な有機溶剤に溶かして使用でき、低粘度で伸びがよいので均一で丈夫な皮膜を形成する。pH5.8以下で溶解し、防湿性に非常に優れている。また、水溶性高分子と混合して水系コーティングを行うことができる。
ｂ）アミノアルキルメタアクリレートコポリマーＥ
…・使用法と留意点エタノール/水系でコーティングでき、造膜性に優れ強固な膜を形成し、防湿性にも優れている。フィルムはpH5.0以下で溶解し、pH5.0   以上で膨潤して薬物を放出する。
（５）腸溶性コーティング剤


胃の中で変化を受けず、腸で速やかに溶解または崩壊する性質のコーティング剤であり、メタアクリル酸コポリマーＬ、メタアクリル酸コポリマーＬＤ、ヒドロキシプロピルメチルセルロースフタレート、ヒドロキシプロピルメチルセルロースアセテートサクシネートがよく使用されている。
ａ）メタアクリル酸コポリマーＬ
…・使用法と留意点エタノール／水系でコーティングでき、造膜性に優れ強固な膜を形成し、耐酸性および防湿性にも優れている。…
（６）徐放性コーティング剤
水溶性のコーティング剤であり、皮膜に柔軟性を与えるために可塑剤を添加して使用する。形成膜による水の拡散速度の抑制により、製剤の崩壊や薬剤の溶解を制御するため、一定した皮膜を形成させるための製剤技術が必要となる。種類としては、エチルセルロース、エチルセルロース水分散液、アミノアルキルメタアクリレートコポリマーＲＳ、アクリル酸エチル・メタアクリル酸メチルコポリマーエマルションがよく使用されている。
ａ）エチルセルロース
…・使用法と留意点有機溶剤に溶解して使用する。フィルムは耐衝撃性、防湿性に優れている。可塑剤を加えると軟化温度を示し熱可塑性樹脂となる。」（１０７頁９行～１１０頁３２行）
(ウ)前記(ア)及び(イ)によると、乙１２発明における「コーティング」は、酸化や環境湿度等に敏感なスタチン類（ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤）を保護し、これを安定化するために塗布される材料の層であるところ、従来から、固形医薬品の安定性を高める目的で保護コーティングが施され、その材料として様々なもの（ポリビニルアルコール又はセルロース誘導体ではないアミノアルキルメタアクリレートコポリマーＥを含む。）が開発されていることが周知であり、特に、ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤のコーティング材料として、カルメロース及びその塩、クロスポビドン等の崩壊剤と共に、アミノアルキルメタアクリレートコポリマーＥを用い得ることが知られていたものと認めることができる。そうすると、乙１２発明の「コーティング」の材料として、「カルボキシメチルセルロースナトリウム、グリセロール及び水からなる分散物」に代え、アミノアルキルメタアクリレートコポリマーＥ等の「ポリビニルアルコール又はセルロース誘導体」を含まない周知のものを採用することは、乙１２公報に接した本件出願日当時の当業者において適宜なし得たことであると認めるのが相当である。
(エ)控訴人の主張について
控訴人は、乙１２発明は「ポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされた構成」を必須の構成とするものであり、これを従来技術として知られている他のコーティングに変更することは想定されていないから、上記の必須の構成を相違点２に係る本件訂正発明６の構成に変更することには阻害要因がある旨主張する。
しかしながら、乙１２公報の記載（前記３(1)キ）を見ても、乙１２発明の適切な「膜形成剤」は、（環境影響に敏感な）粒子又は活性物質を含む医薬剤形のコアにコーティングの形態で塗布され、環境影響（酸化及び／又は環境湿度等）から活性物質を保護する任意のものであり、最も好ましい「膜形成剤」は、活性物質を酸化から保護する任意のものであるとまず理解され、当該任意の「膜形成剤」のうち好適なものがポリビニルアルコール（ＰＶＡ）及びセルロース誘導体からなる群から選択されるものであると理解するのが自然であるから、「ポリビニルアルコール又はセルロース誘導体をフィルム形成剤として含む材料の層でコーティングされた構成」が乙１２発明の必須の構成であると認めることはできない。したがって、この構成を相違点２に係る本件訂正発明６の構成に変更することに阻害要因があるということはできない。
イ相違点３について
本件訂正発明６の「アルカリ化物質を含まない固形製剤を除く」とは、「アルカリ化物質」を含む固形製剤とすることを意味するものと解されるところ、乙１２公報の記載（「本発明の医薬剤形のアルカリ化要素は、アルカリ作用を有する基を含む有機化合物または無機化合物からなる群から選択され、以下からなる群から選択されてもよい。」（２５頁７行～９行）、「２９．以下の群から選択される１種類以上の医薬賦形剤を含む、請求項２５～２８に記載の医薬剤形。…（ｆ）１種類以上のアルカリ化要素…」（５８頁６行～１０行）等）によると、乙１２発明において「アルカリ化物質」を含む固形製剤とすることは、本件出願日当時の当業者が容易になし得たことであると認めるのが相当である。
(3)本件訂正発明６の効果
ア本件明細書の記載（段落【００１３】、【００２５】）によると、本件訂正発明６は、本件発明６が奏する効果に加え、固形製剤が気密保存可能な包装体によって包装されることにより包装体の内部に水分が浸入することが妨げられるため、長期間にわたって包装体の内部の固形製剤の水分含量が安定的に保たれ、もって、固形製剤中におけるピタバスタチン又はその塩に由来するラクトン体の生成が長期間にわたって抑制され、また、水分含量が１．５質量％以上の場合、５－ケト体の生成も抑制され、固形製剤中のピタバスタチンの安定性を特に良好にするという効果を奏するものと認められる。
イ固形製剤を気密包装体に収容することによる効果について乙１２公報（前記３(1)ケ）には、異なる乾燥剤を用いたパッケージ（ＨＤＰＥプラスチック瓶）の中のコーティングされた錠剤を試験した結果、乾燥剤を加えた錠剤では、水分率が低いことに起因して、錠剤中のラクトンの生成が抑制された旨の記載があるし、そもそも、気密保存が可能な包装体は、ピタバスタチン又はその塩が存在する固形製剤の内部と、ピタバスタチン又はその塩に影響を与えてラクトン体を生成させる外部の環境（湿度等）との接触を遮断し、又は抑制するものであるから、当該接触の遮断又は抑制により、固形製剤の内部の水分量を長期間にわたって低く維持できることは、自明の事柄であるといえる。そうすると、固形製剤が気密保存可能な包装体によって包装されることにより包装体の内部に水分が浸入することが妨げられるため、長期間にわたって包装体の内部の固形製剤の水分含量が安定的に保たれ、もって、固形製剤中におけるピタバスタチン又はその塩に由来するラクトン体の生成が長期間にわたって抑制されるとの本件訂正発明６の効果は、本件出願日当時の当業者が予測し得た範囲内のものにすぎないというべきであり、これが格別顕著なものであるということはできない。
ウ５－ケト体の生成を抑制するとの効果について
(ア)ａ特開２００１－２０６８７７号公報（乙４）には、次の記載がある。
【０００２】


【従来の技術】該エージェントは、３－ヒドロキシ－３－メチルグルタリルＣｏＡレダクターゼ（ＨＭＧＣｏＡレダクターゼ）の阻害剤として、欧州特許出願第０５２１４７１号…に記載されており、かつ高コレステロール血症、高脂血蛋白血症およびアテローム性動脈硬化症の治療のために有用である。【０００３】該エージェントと結びついている問題は、該エージェントが一定の条件下で分解することである。このことにより生成物の調剤および良好な貯蔵期限を有する医薬組成物を得ることが困難になる。形成される主要な分解生成物は、相応する（３Ｒ、５Ｓ）ラクトン…およびその中で炭素－炭素の二重結合に隣接しているヒドロキシ基が酸化されてケトン官能基になっている酸化生成物…である。ｂ特開平５－２４６８４４号公報（乙７）には、次の記載がある。【０００５】…フルバスタチン及び関連ＨＭＧ－ＣｏＡリダクターゼ化合物の上述した不安定性は、ヘプテン鎖上のβ、δ－ヒドロキシ基が非常に動きやすいこと及び二重結合が存在することによると思われる。即ち中性～酸性ｐＨにおいてこの化合物は脱離又は異性化又は酸化反応を容易に受けて共役不飽和芳香族化合物、並びにトレオ異性体、対応するラクトン、及び他の分解生成物を生成する。ｃ上記ａ及びｂの記載によると、ピタバスタチンのように炭素－炭素の二重結合に隣接するヒドロキシ基を有するスタチン類において、当該二重結合に隣接するヒドロキシ基の酸化等により分解物である５－ケト体が生成されることが本件出願日当時に知られていたものと認められる。
(イ)これに対し、本件明細書（段落【００６８】以下の試験例３）には、ＰＴＰ包装及びアルミピロー包装を施した口腔内崩壊型錠剤（水分含量・１．５～２．９質量％）について、調製直後に０．１３～０．１４％であった５－ケト体の生成率が、４０℃、７５％相対湿度の条件下で２か月間保存した結果、０．１４～０．１８となった旨の記載がある。しかしながら、前記イにおいて説示したところに照らすと、ＰＴＰ包装及びアルミピロー包装を施した口腔内崩壊型錠剤については、ピタバスタチン又はその塩が存在する錠剤の内部と、ピタバスタチン又はその塩に影響を与えて５－ケト体を生成させる外部の環境（酸素、光等）との接触が遮断され、又は抑制されるものであるから、上記(ア)も併せ考慮すると、当該接触の遮断又は抑制により、５－ケト体の生成が低く抑えられることは、本件出願日当時の当業者が知られていた技術的事項に基づいて予測することのできる範囲内のものであって、これが格別顕著なものであるということはできない（なお、本件明細書には、ＰＴＰ包装及びアルミピロー包装を施さない固形製剤につき、水分含量を１．５質量％以上とすることにより５－ケト体の生成が抑制されるとの試験結果の記載はない。）。
(4)小括
以上のとおりであるから、請求項６に係る本件訂正により、乙１２発明に基づく本件発明６の進歩性欠如が解消されたということはできない。６争点５－２（乙１２発明２に基づく本件発明９の進歩性欠如の解消の有無）
について
(1)本件訂正発明９と乙１２発明との対比
ア本件訂正発明９の「ピタバスタチン又はその塩」が「ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤」の化合物であることは、前記３(3)アのとおりである。イ前記３(3)ウにおいて説示したところに照らすと、水分が「２．７３、１．９９、１．５５又は１．７３％」である乙１２発明は、本件訂正発明９の「かつ、水分含量が１．５～２．９質量％である」との構成を備えている。ウ乙１２発明は「錠剤」であり、これが本件訂正発明９の「固形製剤であって、かつ錠剤であって、」に相当することは明らかである。エ乙１２発明の「錠剤を乾燥剤を用いたＨＤＰＥプラスチック瓶にパッケージした医薬剤形であって、」が本件訂正発明９の「錠剤であって、気密包装体に収容される固形製剤」に相当することは、前記５(1)オのとおりである。オ以上によると、本件訂正発明９と乙１２発明とは、相違点１ないし３のほか、次の相違点で相違するものと認められる。
（相違点４）
本件訂正発明９は、「クロスポビドンを含有し、カルメロース及びその塩並びに結晶セルロースをいずれも含有」しないのに対し、乙１２発明は、「ＰｒｏｓｏｌｖＳＭＣＣ９０」及び「架橋カルボキシメチルセルロース」を含有する点(2)相違点４に係る本件訂正発明９の構成の容易想到性ア(ア)国際公開第０３／１０５８４８号（乙１６）には、次の記載がある。
ａ「技術分野
本発明は、ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤ピタバスタチン、その塩又はそのエステルを含有する放出制御医薬組成物に関する。
背景技術
ピタバスタチン、その塩又はそのエステルは、優れたＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有し、高コレステロール血症治療薬として有用であることが知られている…。」（１頁３行～９行）
ｂ「本発明の目的は、ピタバスタチン、その塩又はそのエステルの血中濃度を適度に長時間安定に維持し得る放出制御医薬組成物を提供することにある。」（１頁２１行～２２行）
ｃ「本発明は、（Ａ）ピタバスタチン、その塩又はそのエステルを含み、少なくとも胃内でそれらの放出を開始する組成物、及び（Ｂ）ピタバスタチン、その塩又はそのエステルを含む腸溶性組成物を含有することを特徴とする放出制御医薬組成物を提供するものである。」（２頁１８行～２１行）ｄ「組成物（Ａ）に用いられる基剤としては、例えば…低置換度ヒドロキシプロピルセルロース、カルメロース、カルボキシスターチナトリウム、カルメロースカルシウム、トウモロコシデンプン、部分アルファー化デンプン、クロスカルメロースナトリウム、クロスポビドン等の崩壊剤…を配合できる。」（５頁１２行～２６行）
ｅ「製造例３
表１９の処方により、ピタパスタチン放出制御錠が得られる。すなわち、表１９の核錠を調製し、次いでその外層に表１９の外層に相当する成分を用いて圧縮成形し、有核錠を得る。
（３１頁下から４行～３２頁の表１９）
(イ)特開２０１２－９６９９８号公報（乙５３）には、次の記載がある。
【技術分野】
【０００１】
本発明は、有効成分としてピタバスタチンとフェノフィブラートを含有するカプセル製剤用組成物及び該組成物を充填したカプセル製剤に関する。


令和５年２月９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成３０年（ワ）第５３２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和４年１０月２６日
判         決
主         文
１被告は、原告Ａに対し、７１７７万４８７７円及びこれに対する平成２７年５月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は、原告Ｂに対し、２２０万円及びこれに対する平成２７年５月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は、これを５分し、その３を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
５この判決は、第１項及び第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は、原告Ａに対し、１億６８４１万５８６４円及びこれに対する平成２７年５月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は、原告Ｂに対し、５４５万円及びこれに対する平成２７年５月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
平成２７年４月に京都府立高校に入学し、自転車競技部に入部した原告Ａは、同年５月１０日、自転車競技部の活動として、滋賀県内の国道の下り坂を走行中、右曲がりのカーブを曲がりきることができずにガードレールに衝突し、側溝に転落して、両下肢全廃等の後遺障害を負った。原告らは、顧問の教諭の指導に注意義務違反があり、これにより上記事故が発生したと主張して、被告に対し、国家賠償法１条１項に基づき、原告Ａにおいては１億６８４１万５８６４円及びこれに対する違法行為の日である同日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を、同人の父である原告Ｂにおいては５４５万円及びこれに対する同日から支払済みまで上記割合による遅延損害金の支払を求めている。
１前提事実（当事者間に争いがないか、後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア原告Ａは、平成１１年５月生まれの男性であり、平成２７年４月、京都府立Ｃ高等学校に入学し、自転車競技部に入部した。なお、原告Ａは、入部まで自転車競技を経験したことがなかった。（甲３３、弁論の全趣旨）原告Ｂは、原告Ａの父であり、下記(3)の本件事故当時、親権者として原告Ａを監護していた。なお、原告Ｂは原告Ａの母とは本件事故までに離婚していた。（甲３４、弁論の全趣旨）
イ被告は、Ｃ高校の設置者である。
Ｄは、本件事故当時、Ｃ高校の教諭で、自転車競技部の顧問であった。同教諭は、学生時代は自転車競技部に所属し、昭和６０年に京都府の教員に採用されてからは一貫して自転車競技部の顧問として指導に当たり、前々任校、前任校のいずれにおいても、自転車競技部を全国高校総体に出場させた。（乙３４）
⑵原告Ａの自転車競技部への入部及び事故発生までの練習状況アＣ高校の自転車競技部は、平成２６年にＤ教諭がＣ高校に赴任したのを契機として発足し、平成２７年４月当時、１年生が５人、２年生と３年生がそれぞれ３人ずつ在籍していた（甲５、９、３３、乙３４、３６、弁論の全趣旨）。
イ原告Ａを含む１年生は、体験入部期間中は校内で競技用自転車に慣れる練習をし、正式入部後からは公道での練習を行うようになり、下記⑶の本件事故が発生するまで、徐々に目的地までの距離を伸ばしていった。
（甲６、９、乙９、３４）
⑶本件事故の発生（甲６、８～１０、１７、２０、３３、乙９、３４）ア平成２７年５月１０日、１年生５人、２年生２人、３年生３人の合計１０人で公道での練習が行われた。
部員らは、京都市の市街地の北端に位置するＣ高校を出発し、甲付近で京都府と滋賀県の境の山間を走る片道１車線の国道乙号線に入り、北上し、丙峠を経て、更に北上して、１年生は丁まで、上級生は戊（丁の更に北側）まで走行した。
イ原告Ａは、往路において、他の１年生よりも速く走行できていたことから、丁の道の駅からの復路においては、Ｄ教諭の指示に基づき、原告Ａを除く１年生が先に出発し、原告Ａは後から上級生らとともに出発することとなった。
ウ部員らは、丙トンネル北側の飲食店駐車場（以下「本件駐車場」という。）で休憩をし、軽食を摂るなどした後、再び、Ｄ教諭の指示に基づき、原告Ａを除く１年生が先に出発し、原告Ａは後から上級生らとともに出発した。原告Ａらが出発した地点からは、トンネル内を含めて下り坂が続いていた。原告Ａは、前から５番目（後ろから２番目）を走行していたところ、同日午後０時２０分頃、丙トンネルを抜けた先にある、下り坂車線から見て右曲がりのヘアピンカーブ（以下「本件カーブ」という。）を曲がりきることができずにガードレールに衝突し、その先の側溝に転落した（以下「本件事故」といい、本件駐車場から本件事故の現場までを「本件道路」という。）。
⑷本件事故後の治療経過
原告Ａは、本件事故により、胸椎破裂骨折及び胸髄損傷の傷害を負い、Ｅ病院に救急搬送され、平成２７年５月１３日、胸椎固定術を受けた。原告Ａは、同年７月７日、リハビリ目的でＦ病院に転院し、同年９月２５日に両下肢全廃及び神経因性膀胱障害を後遺障害とする症状固定の診断を受け、同年１２月２日に退院した（入院日数合計２０７日）。（甲１、２、４、２６の２）
２争点及び争点に関する当事者の主張
⑴Ｄ教諭の注意義務違反の有無
（原告らの主張）


アＤ教諭は、本件道路において原告Ａを上級生らとともに走行させれば、原告Ａが上級生らに合わせて実力以上の速度で走行し、本件カーブに差し掛かる危険があることを予見することができた。そして、原告Ａは、本件事故当時、自転車競技を始めたばかりの初心者であり、本件道路のようなヘアピンカーブが連続する下り坂を一定以上の速度で安全に走行する技術、知識、感覚が十分に身に付いていなかったのであるから、Ｄ教諭は、上記のような状態で本件カーブに差し掛かった原告Ａが、本件カーブを曲がりきることができずに転倒等してしまう可能性があることも予見することができた。
イそして、本件事故以前に原告Ａが他の１年生とともに本件道路を走行した際には特段の危険は生じていなかったのであるから、Ｄ教諭は、本件道路において原告Ａを上級生らとともに走行させてはならない注意義務を負っていた。
しかるに、Ｄ教諭は、原告Ａを上級生らとともに走行させたのであるから、Ｄ教諭には上記義務の違反がある。
ウ仮に、本件道路において原告Ａを上級生らとともに走行させたこと自体に注意義務違反がなかったとしても、Ｄ教諭は、①原告Ａに対し、上級生らに合わせて走行する必要はなく、以前に本件道路を走行したときと同程度の速度で走行するよう指導する、②上級生らに対し、原告Ａが安全に本件道路を走行できる程度の速度で走行するよう指導する、③原告Ａと上級生らの走行順序を指導するなど、原告Ａを上級生らとともに走行させることに伴う特別な指導を行うべき注意義務を負っていた。しかるに、Ｄ教諭は、上記の指導を行うことなく、せいぜい本件道路の走行が練習ではないと伝える程度の指導しかしなかったのであるから、Ｄ教諭には上記義務の違反がある。
（被告の主張）
アＤ教諭は、本件事故以前から、部員らに対し、本件道路はＣ高校に戻るための移動であり練習ではなく、それぞれのペースでゆっくり走行するよう指導していたのであるから、それぞれの実力を考慮してグループを分ける必要はなかった。したがって、Ｄ教諭は原告Ａを上級生らとともに走行させてはならない注意義務を負っていなかった。
Ｄ教諭は、１年生５人を一つのグループにすると、全体として列が長くなりすぎ、自動車が追い越しをする際に危険が生じるおそれがあったことから、丁の道の駅からの復路において上級生らとともに走行していた原告Ａを、本件道路においても引き続きある程度密集して走行することができる上級生らとともに走行させ、列の長さを調整したものであり、このような考えが不合理であったとはいえない。
イＤ教諭は、本件駐車場で休憩をしている際に、従前と同様に、部員らに対し、本件道路はＣ高校に戻るための移動であり練習ではなく、それぞれのペースでゆっくり走行するよう指導した上で、原告Ａに対しては、上級生らの速度に追い付こうと思わないよう指導し、上級生ら（特に、３年生であったＧ及びＨ）に対しては、１年生の原告Ａがグループに加わることから普段より相当ゆっくり走行するよう指導した。したがって、Ｄ教諭は、原告Ａを上級生らとともに走行させることに伴う特別な指導を行うべき注意義務を果たしていた。
⑵過失相殺の可否
（被告の主張）
仮にＤ教諭に注意義務違反があったとしても、次の点を考慮して相応の過失相殺がなされるべきである。
ア原告Ａは、自転車で走行する以上、転倒しないような速度を維持しながらバランスを保持する義務があったにもかかわらず、十分に注意しなかった。
イ原告Ａは、車間距離を詰める必要があると道路交通法に違反した認識を有していた。
ウ原告Ａは、本件事故直前の休憩においても、上級生に交じって出発するよう指示された際にも、相当な疲労を感じていたにもかかわらず、それをＤ教諭に申告しなかった。
（原告らの主張）
原告Ａが、上級生らに合わせて走行する必要があると認識したことや、本件カーブに差し掛かるまで走行速度が自分の実力以上のものとなっていると認識することができなかったことは、やむを得ない状況であった。したがって、過失相殺はされるべきではない。
⑶原告Ａの損害額
（原告Ａの主張）
ア入院治療費                                      ７５万０９７８円Ｅ病院分（４３万４７３８円）、Ｉ医療センター分（８１７０円）及びＦ病院分（３０万８０７０円）の合計額。
イ通院治療費                                        ６万９７６０円Ｊクリニック分（３万３４８０円）、Ｋクリニック分（２万３９００円）、Ｌ病院分（８２８０円）、Ｍ薬局分（１０８０円）、Ｎ診療所分（３０２０円）の合計額。
ウ付添看護費                                    １７５万２０００円原告Ａは、Ｅ病院及びＦ病院での入院（合計２０７日）に加え、平成２９年３月１５日から同月２６日までの１２日間、Ｏ病院に入院した。上記の入院期間２１９日について、家族による付添看護が必要であったから、１７５万２０００円（＝８０００円×２１９日）の付添看護費が生じた。エ付添人交通費                                      ７万８３２０円原告Ａの入院期間中、付添いに伴う交通費として合計７万８３２０円を要した。
オ入院雑費                                        ４３万８０００円日額２０００円×入院日数２１９日＝４３万８０００円カ室内用車椅子及びクッション代                    ７１万０７５２円
室内用車椅子代
公費外負担分（バルブ）として、４３２０円を要した。
クッション代
原告Ａは、褥瘡の発生を予防するために、クッションを使用する必要があり、平成２８年に室外用車椅子のクッション代を２万８６２０円で購入した。また、車のクッション代は７０００円であり（合計３万５６２０円）、いずれも１年ごとの買換えが必要であるから、平成３０年３月からの原告Ａの平均余命６２年間（それに対応するライプニッツ係数は１９．０２９）に要するクッション代は、６７万７８１２円（＝３万５６２０円×１９．０２９）となる。
キ車両改造費                                      ３５万８３０３円原告ＡがＦ病院を退院後、自動車で通院等を行えるようにするため、車椅子を助手席に乗せることができる機能等を加える改造をし、３５万８３０３円を要した。


ク介護用品代                                    ６７６万６７２２円原告Ａは、排尿及び排便ができないため、尿はカテーテル等を利用し、便は摘出をしなければならない。排尿には月額２万４１００円の用品代を、排便には月額２４００円の用品代を要する（合計２万６５００円）から、介護用品代は、以下のとおり合計６７６万６７２２円となる。Ｆ病院を退院した平成２７年１２月から本件訴訟を提起した平成３０
年２月までの介護用品代
２万６５００円×２７か月＝７１万５５００円
平成３０年３月からの原告Ａの平均余命６２年間に要する介護用品代２万６５００円×１２か月×１９．０２９（６２年に対応するライプニッツ係数）＝６０５万１２２２円
ケ介護費                                     ４９７７万２８００円Ｆ病院を退院した平成２７年１２月２日から本件訴訟を提起した平成３０年２月２７日まで（Ｏ病院入院期間を除く８０７日）の介護費
日額４０００円×８０７日＝３２２万８０００円
平成３０年２月から原告Ｂが７０歳になる令和１５年まで（１５年間）の介護費
日額４０００円×３６５日×１０．３８（１５年に対応するライプニッツ係数）＝１５１５万４８００円
令和１５年からの原告Ａの平均余命４７年間に要する職業介護人によ
る介護費
日額１万円×３６５日×（１８．９８－１０．３８）＝３１３９万円コ後遺障害逸失利益                  ９０１１万０２２９円原告Ａは、本件事故により両下肢全廃等の後遺障害を負い、労働能力を１００％喪失した。原告Ａの基礎収入を月額４１万５４００円とし、原告Ａの就労可能年数を２２歳から７０歳までの４８年間（それに対応するライプニッツ係数は１８．０７７）とすると、後遺障害逸失利益の額は、９０１１万０２２９円（＝４１万５４００円×１２か月×１８．０７７）となる。
サ傷害慰謝料                                            ３１２万円原告Ａは、本件事故により、Ｅ病院及びＦ病院に約７か月間入院したことからすれば、傷害慰謝料は３１２万円が相当である。シ後遺障害慰謝料                       ４０００万円原告Ａの両下肢全廃等の後遺障害が、自動車損害賠償保障法施行令別表第２第１級に相当するものであることからすれば、後遺障害慰謝料は４０００万円が相当である。
ス損益相殺                                  △４２７４万２０００円
独立行政法人日本スポーツ振興センター分
原告Ａは、独立行政法人日本スポーツ振興センターから、障害見舞金として３７７０万円の支給を受けた。
高校生総合補償制度分
原告Ａは、高校生総合補償制度により、後遺障害保険金として５０４万２０００円の支給を受けた。
セ弁護士費用                                          １７２３万円ソ合計                                    １億６８４１万５８６４円
（被告の主張）
ア入院治療費
食事療養費は本件事故の有無にかかわらず必要な支出であり、室料差額は必要性が明らかでないから、いずれも本件事故との因果関係がない。
イ通院治療費
原告Ａは、平成２７年９月２５日に症状固定の診断を受けているから、同日以降に生じたＬ病院分以外の通院治療費は、いずれも本件事故との因果関係がない。
また、Ｌ病院分、Ｍ薬局分及びＮ診療所分の通院治療費は、原告Ａが負った傷害との関係が明らかでない。
ウ付添看護費
家族による付添看護が必要であった具体的事情が明らかでなく、本件事故との因果関係がない。また、日額８０００円の付添看護費は過大である。
エ付添人交通費
付添人交通費は付添看護費や入院雑費に含まれているから、別途損害として計上すべきではない。
オ入院雑費
日額２０００円の入院雑費は過大である。
カ室内用車椅子及びクッション代
室外用車椅子に要した費用が取り下げられたことからすれば、室外用車椅子のクッション代は本件事故との因果関係がない。
キ車両改造費
争う。
ク介護用品代
原告Ａの現状は知らない。また、個々の用品代の根拠が明らかでない。
ケ介護費
原告Ａは、Ｆ病院退院時には全介助が必要な状態ではなく、平成２８年４月からＣ高校への登校を再開していることからすれば、本件訴訟提起日までの期間について、日額４０００円の介護費は過大である。また、原告Ａは、現在は家族の介護なく一人暮らしをすることができているから、本件訴訟提起日以降の介護費は認められない。
コ後遺障害逸失利益
原告Ａが就労可能期間を通じて労働能力を１００％喪失したことは争う。また、原告Ａの就労可能期間は６７歳までとして後遺障害逸失利益を算定すべきである。
サ傷害慰謝料
症状固定日である平成２７年９月２５日以降の入院は必要性が明らかでないから、３１２万円の傷害慰謝料は過大である。
シ後遺障害慰謝料
４０００万円の後遺障害慰謝料は過大である。
ス損益相殺
原告Ａは、原告Ａが自認する支給額のほかに、独立行政法人日本スポーツ振興センターから医療費として合計１０６万４７２０円の、高校生総合補償制度により医療費として合計８２万２８００円の支給を受けた。
⑷原告Ｂの損害額
（原告Ｂの主張）
ア近親者慰謝料                                          ５００万円原告Ｂは、本件事故により、自転車競技においてプロになるという原告Ａの夢を実現させることができなくなり、生涯原告Ａの介護を行う立場となったことからすれば、近親者慰謝料は５００万円が相当である。イ弁護士費用                                              ４５万円ウ合計                                                  ５４５万円
（被告の主張）
原告Ｂの原告Ａに対する介護の実情は明らかでないし、５００万円の近親者慰謝料は過大である。
第３当裁判所の判断


１争点⑴（Ｄ教諭の注意義務違反の有無）について⑴前提事実のほか、後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる（この項において、平成２７年については表記を省略する。）。ア本件事故発生までの主な公道での練習状況（甲９、２８、２９、３３、乙９、３４、証人Ｄ７頁、証人Ｇ１４、２４頁、原告Ａ５頁）原告Ａを含む１年生は、入部後、往復約１５㎞から３５㎞のコースを５回走行し、４月２９日には丙トンネル南側までの往復約４２㎞のコースを走行した。その後も、往復約３５㎞のコースを４回走行し、５月９日には、己方面までの往復約５５㎞のコースを走行した。(ｲ)１年生は、４月２９日と５月９日の練習で、本件カーブを含む下り坂を走行したが、Ｄ教諭は、走行前に「ここからの下りは練習ではない、下りるだけ。」、「自転車に負荷を掛けないで足を回すだけ。」などと指導し、１年生はそれに従い速度を出さずに本件事故現場を含む下り坂を走行した。
イ本件事故当日の経過
５月１０日、１年生５人、２年生２人、３年生３人の合計１０人で、丁方面への往復約９０㎞のコースを走行する予定で、午前９時頃、Ｃ高校を出発した。往路においては、庚峠（丙峠の南側）まで、１年生は２年生が伴走して走行し、庚峠から丙峠までは、上級生らのグループが先行し、１年生のグループはその後を走行したところ、原告Ａは、高校に入学するまでサッカーのクラブチームに属しており、筋力や持久力に優れていたため、１年生の中では抜きん出て速く上り坂を走行することができた。
その後、上級生らのグループと１年生のグループは、丁の道の駅までの緩やかな下り坂をそれぞれ走行した。１年生が丁の道の駅に到着して休憩している間、上級生らはその先の戊まで走行し、同日午前１１時頃、１年生と合流した。（甲８、９、２８、３３、３５、乙９、３４、証人Ｄ１２頁）
ａ丁の道の駅において、Ｄ教諭は、原告Ａの往路における走行を見て、原告Ａを除く１年生を先に出発させ、原告Ａを上級生らの最後尾で走行させるよう指示した。同日午後０時頃、原告Ａを含む後発グループが休憩地である本件駐車場に到着した。
ｂ原告Ａは、本件駐車場に到着するまでの走行において上級生に付いていくのが精一杯であったこと、前日もこれまでより長距離の練習であったことから、相当の疲労を感じていた。
ｃ本件駐車場に到着後、Ｄ教諭は、原告Ａには上級生に付いていくことができたことを褒めた。また、上級生らは強い１年生が入ってきたなと感じている様子であった。
部員らが同所において軽食を摂った後、Ｄ教諭は、部員らに対し、「ここからの下りは練習ではない、下りるだけ。」などと指導し、原告Ａを引き続き上級生らとともに走行するよう指示した。このとき、Ｄ教諭は、原告Ａに対して上級生らに合わせて走行する必要はないと指導する、上級生らに対して原告Ａがグループに加わることから普段よりゆっくり走行するよう指導するなど、原告Ａを上級生らとともに走行させることに伴う特別な指導は行わなかった。また、入部から本件事故に至るまで、Ｄ教諭から原告Ａに対して、本件カーブのような急な下り坂の中のヘアピンカーブを曲がる際の走行に関する技術的指導はされなかった。
（以上につき、甲８、９、２８、２９、３３、３５、乙９、３４、証人Ｄ１４、１６、２７頁、証人Ｇ３、４、１３、１６、１７、２２、２５頁、証人Ｈ６、７頁、原告Ａ６、７頁）
原告Ａは、先ほどの走行と同様に、上級生らの最後尾を走行しようとしたが、靴の紐がほどけたＧから先に行くよう言われたため、上級生４人に続いて出発した。原告Ａの前を走行していた３人は、丙トンネルを抜けた先の本件道路の直線部分を、それぞれ自動車１台分程度の距離を空けて時速約５０㎞（普段の走行どおりの速度）で走行し（先頭の２年生はそれよりやや速く走行した。）、原告Ａは、上級生らに付いていかなければ迷惑がかかると考えて、先行自転車のタイヤを見ながら同じ速度で追走した。
原告Ａの前を走行していた３人は、本件カーブの数十ｍ前から断続的に設置されている減速帯が開始する辺りで時速約３０㎞程度まで減速して本件カーブを曲がった。原告Ａは、先行自転車に合わせて走行すれば本件カーブを曲がることができると考えており、先行自転車との距離が詰まったときにブレーキを掛けようとしたが、減速することができないまま、本件カーブのガードレールに衝突し、側溝に転落した。（甲８、１２、２８、２９、３３、３５、乙９、３４、３６、証人Ｇ５～１０頁、証人Ｈ１０頁、原告Ａ１０～１４、３５、３６頁）
ウ本件道路の状況
本件道路は、制限速度が時速４０㎞であり、丙トンネルを抜けた直後に道路脇に「速度注意」と記載された看板があり、制限速度の道路標識が二つ続き、路面の「急カーブ注意速度落せ」という表示とともに減速帯が敷設され、本件カーブに至る。本件道路の勾配は約１０％であり（制限速度時速４０㎞の普通道路の最大縦断勾配は１０％である。道路構造令２０条）、本件カーブの半径は３５ｍである。（甲１１、１７、２０、乙３１、弁論の全趣旨）
エ事実認定の補足説明
被告は、Ｄ教諭が、４月２９日、５月９日及び本件事故当日、１年生が本件道路を下る前に、本件道路は練習ではないことだけでなく、それぞれのペースでゆっくり走行するよう指導していた旨の主張をし、Ｄ教諭もこれに沿う証言をする。
しかし、本件道路を含むコースを１年以上月３回程度の頻度で走行していたＧが（証人Ｇ２、９頁）、Ｄ教諭からの普段の指導の内容について、本件道路は練習ではなく、自転車に負荷を掛けないで足を回すだけ（休憩）であると聞いた明確な記憶を有している一方で、スピードを上げすぎないようにするといった指導を受けた記憶がない旨証言していること（証人Ｇ１４、２４頁）からすれば、Ｄ教諭がそれぞれのペースでゆっくり走行するよう指導していたとは認め難く、Ｄ教諭の上記証言は採用することができない。


被告は、上記イｃに関し、Ｄ教諭は、本件駐車場での休憩の際、①原告Ａに対しては、上級生らの速度に追い付こうと思わないよう指導し、②上級生ら（特に、Ｇ及びＨ）に対しては、１年生の原告Ａがグループに加わることから普段より相当ゆっくり走行するよう指導したと主張し、Ｄ教諭もこれに沿う証言をする。Ｄ教諭は、本件事故からさほど期間の経過していない平成２７年７月までに行われた聞き取り調査の際にも同旨の発言をしていることがうかがわれるし（乙１３）、保険会社からの照会に対してＤ教諭からの聞き取りを基に平成２８年３月に作成した回答書（乙９）にも同旨の記載がある。
しかし、上記①について、原告Ａが上級生らに付いて行かないでよかったのであれば、原告Ａを敢えて上級生と同じグループで走行させる必要性が見当たらない。Ｄ教諭は、１年生５人を１つのグループにすると、全体として列が長くなりすぎ、自動車が追い越しをする際に危険が生じるおそれがあると考えたと証言するが（証人Ｄ１７頁）、１年生が本件道路を１つのグループで走行したことが本件事故までに２回あったが、その際にＤ教諭が証言するような危険が生じていたと認めるに足りる証拠はない。また、原告Ａが上級生らに付いていかなければ迷惑がかかると考えたのも、Ｄ教諭から上級生らの速度に追い付こうと思わないよう指導を受けていなかったからと考えるのが自然である。また、上記②について、仮に上級生ら（特に、Ｇ及びＨ）に対して１年生の原告Ａがグループに加わることから普段より相当ゆっくり走行するよう指導したのであれば、Ｇ及びＨ（Ｄ教諭は、特に面倒見の良いＧ及びＨの目を見て指導したと証言している〔証人Ｄ３２、３７頁〕。）がその旨記憶していないとは考えにくいところ、Ｇ及びＨはそのような指導を受けていない旨の証言をしている   （Ｇ１６、２５   頁、Ｈ６頁。）。さらに、上記指導が行われたのであれば、原告Ａの前を走行していた３人が時速約５０㎞で走行するとは考え難い（Ｄ教諭は、「ゆっくり」という表現について、時速約２０～３０㎞を想定していたと証言している〔証人Ｄ４０頁〕。）。そうすると、上記指導も行われなかったと見るのが自然である。
以上によれば、Ｄ教諭の上記証言は採用することができない。
⑵Ｄ教諭の予見可能性について
ア前記認定のとおり、原告Ａの前を走行していた上級生らは、上級生らが行っていた普段の走行どおりの速度又はそれより速い速度で本件道路及び本件カーブを走行していたのであって、原告Ａを配慮を要する相手ではないと考えていたとみるほかないところ、指導経験が豊富なＤ教諭にとって、１年生の中から抜擢された原告Ａに対して上級生らがこのような考えを持つことは容易に想定できることであった。
そして、原告Ａは、本件駐車場を出発する前にＤ教諭から上級生に付いて行くことができたことを褒められたのであるから、下り坂も上級生に付いて行こうという意欲を持つことも容易に想定できることであった。実際に、Ｄ教諭は、原告Ａが上級生らの最後尾を走行すれば、上級生らを追いかける危険があると認識していた（証人Ｄ２９頁）。したがって、Ｄ教諭においては、本件道路において原告Ａを上級生らとともに走行させれば、上級生らが普段と同じ速度で走行し、原告Ａが上級生らに合わせて同じ速度で走行することを予見することができたと認められる。
イ原告Ａは、本件道路の直線部分を上級生３人に続いて同程度の速度で走行していたところ、前を走行していた上級生らと同じタイミングでブレーキを掛けて減速したが、本件カーブを曲がりきることができなかった。
競技用自転車は、通常の自転車と比較してタイヤが細く、ブレーキを掛けた際の制動力が劣るところ（乙３・３５頁）、原告Ａは、本件事故当時、自転車競技部に入部してから１か月程度しか経過していない初心者で、競技用自転車の操作には慣れていなかったし、本件カーブを走行した経験は２回あったものの、速度を出して走行するのは初めであったのであるから、原告Ａは、上級生らと比較して、本件カーブを走行する技量が不足していたし、どの程度の速度であれば自己の制御できる範囲であるのか、どの辺りでどの程度の力でブレーキを掛ければ本件カーブを曲がることができるのかといった感覚をおよそ持ち合わせていなかったと認められる（実際、原告Ａは上級生に合わせてブレーキを掛ける必要を感じるまで特段の危険を感じていなかった。）。
そうすると、原告Ａが上級生らと同じ速度で本件道路から本件カーブを走行すれば、走行を制御することができない事態に陥る危険があることは容易に想定できることであった。
したがって、Ｄ教諭は、原告Ａが上級生らに合わせて走行すれば、本件カーブを曲がりきることができずに転倒等してしまう可能性があることを予見することができたと認められる。
⑶原告Ａを上級生らとともに走行させることに伴う特別な指導を行うべき注
意義務について
上記のとおり、Ｄ教諭は、本件道路において原告Ａを上級生らとともに走行させれば、原告Ａが上級生らに合わせて走行し、本件カーブを曲がりきることができずに転倒等してしまう可能性があることを予見することができたのであるから、本件駐車場を出発するに際し、①原告Ａに対し、上級生らに合わせて走行する必要はないと指導する、②上級生らに対し、原告Ａがグループに加わることから自分たちの普段の練習より遅い速度で走行するよう指導するなど、原告Ａを上級生らとともに走行させることに伴う特別な指導を行うべき注意義務を負っていたと認められる。
しかるに、Ｄ教諭は、部員らに対し、「ここからの下りは練習ではない、下りるだけ。」などと指導したものの、原告Ａを上級生らとともに走行させることに伴う特別な指導を行わなかったのであるから、Ｄ教諭には上記義務の違反があった。
２争点⑵（過失相殺の可否）について
被告が過失相殺事由として主張するところは次のとおりいずれも採用することができない。
(1)原告Ａが転倒しない速度を維持しなかったなどとの主張については、原告Ａは転倒しない速度について指導されたことはなく、余裕のある状況の下で徐々に速度を上げて下り坂を走行するなど転倒しない速度の感覚をつかむ練習をする機会も与えられていなかったのであるから、原告Ａが転倒しない速度を維持できなかったことをもって過失とみることはできない。(2)原告Ａが車間距離を詰める必要があると道路交通法に違反した認識を有していたとの主張については、原告Ａが道路交通法についての指導を受けたと認めるに足りる証拠はなく、上記の点をもって原告Ａの過失とみることはできない。


(3)原告Ａが相当の疲労を感じていたことをＤ教諭に申告しなかったとの主張については、原告Ａが相当の疲労を感じていたことが本件事故の原因となったと認めるに足りる的確な証拠はない。原告Ａ作成の陳述書には、本件カーブにさしかかった際の状況について「手が疲れていたためか、路面の凹凸があったためか、そもそも速度がすでに出すぎていたためか、速度はなかなか落ちませんでした。」と記載しており（甲３３）、速度を下げることができなかったことの考え得る原因の一つとして疲労を挙げるが、可能性の一つとして挙げられているものにすぎない。また、本件事故当日と前日は、それまでより長距離の練習であった上、本件駐車場に至るまで原告Ａは上級生と同じグループで走行していたという状況から、本件駐車場を出発する際に原告Ａに相当の疲労があったことは申告がなくてもＤ教諭にとって明らかであったといえる。
したがって、原告Ａが疲労を申告しなかったことをもって過失とみることはできない。
３争点⑶（原告Ａの損害額）について
⑴入院治療費等                       ６２万４９７８円アＥ病院分                                    ４０万００８８円証拠（甲２６の１・２）によれば、原告Ａは、平成２７年５月１０日から同年７月７日までＥ病院に入院し、治療関係費として合計３９万６０８８円（室料差額を含み、食事療養費３万４６５０円を含まない。）を要したことが認められる。
室料差額については、原告Ａは、本件事故により、胸椎破裂骨折及び胸髄損傷という重篤な傷害を負ったものであり、体温調整の必要等から、病院との協議の結果、個室を利用したことが認められるから（甲３４）、必要かつ相当な支出と認められる。
他方、食事療養費については、本件事故による受傷の有無にかかわらず必要な支出であり、また、入院中の食事が治療の一環として行われたことをうかがわせる事情は存在しないから、損害とは認められない。また、証拠（甲１、２６の３～５）及び弁論の全趣旨によれば、原告Ａは、平成２９年１月１１日及び同年３月１日、Ｅ病院を受診し、再診料及び文書料として合計４０００円を要したことが認められる。イＩ医療センター分                                     ８１７０円証拠（甲２６の６）によれば、原告Ａは、Ｅ病院に入院中の平成２７年６月２６日、Ｉ医療センターを受診し、初診料及び画像診断料として８１７０円を要したことが認められる。
ウＦ病院分                                       ２１万６７２０円証拠（甲２６の８）によれば、原告Ａは、平成２７年７月７日から同年１２月２日までＦ病院に入院し、治療関係費として合計２１万２４００円（食事代９万１３５０円を含まない。上記アのとおり。）を要したことが認められる。
なお、症状固定日である平成２７年９月２５日以降の入院期間についても、原告Ａは、退院後の生活に適応するための外出練習等を行っていたものであり、上記期間に対応する治療関係費についても本件事故との因果関係が認められる。
また、証拠（甲２、２６の７・９）及び弁論の全趣旨によれば、原告Ａは、平成２９年１月１２日及び２月１７日、文書料として合計４３２０円を要したことが認められる。
⑵通院治療費                                          ６万６７４０円アＪクリニック分                                ３万３４８０円証拠（甲２６の１０～１６、４２）によれば、原告Ａは、Ｆ病院退院後、定期的にＪクリニックに通院し、合計３万３４８０円の治療関係費を要したことが認められる。
上記治療関係費は、症状固定後に支出したものではあるが、原告Ａが、神経因性膀胱障害の後遺障害を負い、排尿ができないため（甲４）、カテーテルや薬剤の処方を受けるために通院を要したものであり、必要かつ相当な支出と認められる。
イＫクリニック分                              ２万３９００円証拠（甲２６の１７～２０）及び弁論の全趣旨によれば、原告Ａは、平成２８年２月から４月にかけて、生殖能力が維持されているかどうかを検査した上で健康な精子を保全することを目的として、Ｋクリニックに通院し、合計２万３９００円を要したたことが認められる。被告は、上記通院について医学的必要性がないと主張するが、原告Ａが負った後遺障害の内容（下肢全廃）からすれば、生殖能力が維持されているかどうかを検査等することには相応の合理性が認められるから、必要性及び相当性がないとはいえない。
ウＬ病院分                                              ８２８０円証拠（甲２６の２１、４４）及び弁論の全趣旨によれば、原告Ａは、平成２７年６月１０日、ｉＰＳ細胞を用いた胸髄損傷の再生医療を希望してＬ病院を受診し、初診料及び画像診断料として８２８０円を要したことが認められる。
被告は、ｉＰＳ細胞を用いた再生医療が研究途上であることから必要性及び相当性がないと主張するが、Ｌ病院は、Ｅ病院からの紹介に基づき、再生医療の適応等について検討したものであり（甲４４）、必要性及び相当性がないとはいえない。
エＭ薬局分                                         １０８０円証拠（甲２６の２２）によれば、原告Ａは、平成２８年１１月１４日、Ｍ薬局において、パットを１０８０円で購入したことが認められ、原告Ａが負った後遺障害の内容（神経因性膀胱障害）からすれば、必要かつ相当な支出と認められる。
オＮ診療所分                                   ０円原告Ａは、平成２７年１０月２日、Ｎ診療所を受診し、３０２０円を支出しているところ（甲２６の２３）、原告Ａは、入院期間中のステロイド治療により歯が溶ける症状が出現したことに対する治療を受けたと主張する。しかし、上記診療所の同日付けの診療録（甲４３）を見ても治療内容は判然とせず、本件事故との因果関係を認めることはできない。⑶付添看護費                                      １２４万２０００円ア原告Ａは、Ｅ病院に入院した当初は、上半身及び下半身を動かすことができず、食事介助が必要な状態であり、また、体温調整の補助等の看護を行う必要もあった（甲３４、３９、４５、原告Ａ１４頁）。原告Ａは、徐々に上半身を動かすことができるようになったものの、引き続き上記看護を行う必要があり、原告Ａの家族は、毎日Ｅ病院に行き、体温調整の補助や着替えのサポート等を行った（甲２７の１～３、３４、４５、原告Ａ１４頁）。したがって、Ｅ病院における入院期間全日について、近親者による付添看護が必要であったといえる。


イそして、Ｆ病院転院後も、原告Ａの家族は、毎日原告Ａの見舞いに行き、上記アと同様の看護を行い、原告Ａが後遺障害が残ることを伝えられて以降は、精神的不安の緩和や外出練習の付添いに努めた（甲２７の３～７、３４、４５、原告Ａ１５、１６頁）。本件事故当時の原告Ａの年齢（１６歳）や原告Ａに残存した後遺障害の程度からすれば、Ｆ病院における入院期間全日についても、近親者による付添看護が必要であったと認められる。
ウそして、付添看護費の日額は、付添人に生じた交通費を含めて６０００円とするのが相当であるから、Ｅ病院及びＦ病院における入院日数２０７日について、１２４万２０００円（＝６０００円×２０７日）の付添看護費が生じたと認められる。
エ他方、平成２９年３月１５日から同月２６日までのＯ病院における入院期間（甲３）については、原告Ａの家族による看護の有無が明らかでなく、上記期間について付添看護費が生じたとは認められない。⑷付添人交通費                               ０円上記⑶のとおり、付添人交通費は付添看護費に含まれており、別途の損害が生じたとは認められない。
⑸入院雑費                                          ３２万８５００円入院雑費の日額は１５００円と認めるのが相当であるから、Ｏ病院における入院期間１２日（甲３）を含めた入院期間２１９日について、３２万８５００円（＝１５００円×２１９日）の入院雑費が生じたと認められる。⑹室内用車椅子及びクッション代                      ７１万０７５２円ア室内用車椅子代                                        ４３２０円証拠（甲２６の２４）及び弁論の全趣旨によれば、原告Ａは、平成２８年１月頃、室内用車椅子の公費外負担分として、バルブ代４３２０円を要したことが認められる。
イクッション代                      ７０万６４３２円原告Ａは、臀部周辺に褥瘡が発生するのを予防するために、車椅子や車に乗る   際にク   ッショ   ンを使   用する   必要が   あると   ころ（   甲３７   ・４５頁）、証拠（甲２６の２５）によれば、原告Ａは、平成２８年１月、室外用車椅子のクッション代として２万８６２０円を要したことが認められる（原告が室外用車椅子に係る損害を取り下げたことは、室外用車椅子のクッションの要否に影響しない。）。
また、弁論の全趣旨によれば、車用のクッションは７０００円であり、室外用車椅子のクッションとともに、平成３０年３月からの原告Ａの余命６２年（それに対応するライプニッツ係数は１９．０２９）について、１年ごとに交換する必要があることが認められるから、将来の買替え費用は、６７万７８１２円（＝３万５６２０円×１９．０２９）となる。
したがって、クッション代は、合計７０万６４３２円（＝２万８６２０円＋６７万７８１２円）となる。
⑺車両改造費                                        ３５万８３０３円証拠（甲３４）及び弁論の全趣旨によれば、原告ＡがＦ病院を退院後、自動車で通院等を行えるようにするため、介護用車両を新たに購入し、助手席のリフトアップ機能等を加える改造をしたことが認められる。原告Ａが負った後遺障害の内容（下肢全廃）からすれば、上記の支出は、必要かつ相当なものであったと認められ、証拠（甲５２、５３）によれば、その費用は３５万８３０３円を下らないと認められるから、同額の限度で損害と認める。⑻介護用品代                                      ６７６万６７２２円原告Ａは、排尿及び排便ができないため、排尿には収尿器やカテーテル等を利用し、便は摘出をしなければならないところ（甲４、３４、４５、原告Ａ２０頁、弁論の全趣旨）、証拠（甲４６～５０）及び弁論の全趣旨によれば、上記作業について１か月に要する費用は、①排尿についてはおむつ代（８０００円）、カテーテル代（３０００円）、パット代（６００円）、収尿器（１万１０００円）、収尿器に接続するバッグ（１５００円）の合計２万４１００円、②排便については手袋代（６５０円）、ワセリン代（５０円）、消臭袋代（１７００円）の合計２４００円であることが認められるから、介護用品代は月額２万６５００円（２万４１００円＋２４００円）となる。
そうすると、原告ＡがＦ病院を退院した平成２７年１２月から本件訴訟を提起した平成３０年２月までの２７か月に要した介護用品代は、７１万５５００円（２万６５００円×２７か月）となり、同年３月からの原告Ａの余命６２年（それに対応するライプニッツ係数は１９．０２９）に要する介護用品代は、６０５万１２２２円（＝２万６５００円×１２か月×１９．０２９）となる。
したがって、介護用品代は、合計６７６万６７２２円（＝７１万５５００円＋６０５万１２２２円）となる。
⑼介護費                                          ２５５万３０００円証拠（甲３４、４５、原告Ａ１６、１７頁）によれば、原告Ａは、Ｆ病院を退院後、母とともに暮らし、トイレ介助、褥瘡の発生を予防するための体位変換の介助、車椅子への乗り降りの介助、病院等への送迎等の介護を受けていたことが認められる。もっとも、原告Ａは、大学進学に伴い、一人暮らしを開始して、大学には自ら自動車を運転して通学しており（甲５１、原告Ａ３１、３２頁）、現在何らかの介護を受けているという事情はうかがわれない。
そして、Ｆ病院の医師作成に係る意見書（甲４）では、原告Ａの介護の要否について、「食事」が「自立」とされ、「入浴」が「常に介護が必要」とされ、「用便」及び「更衣」が「時に介護が必要」とされていることや、原告Ａの家族が実際に行った上記介護の内容からすれば、原告ＡがＦ病院を退院した平成２７年１２月２日からＣ高校を卒業したと認められる平成３０年３月３１日までの８５１日について介護費の日額は３０００円とするのが相当である。
したがって、介護費は、２５５万３０００円（＝３０００円×８５１日）となる。


令和３年５月２７日判決言渡
令和２年（行ケ）第１０００８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年３月１６日
判                  決
原              告        株式会   社プラ   ッツ同訴訟代理人弁護士        藤      原      宏    高同                        植      松      大    雄同                        黒      川      直    毅被              告        パラマウントベッド株式会社同訴訟代理人弁護士        古      城      春    実同         服      部      謙太朗同訴訟代理人弁理士        堀      口              浩同                        石      川      隆    史
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１９－８００００２号事件について令和元年１２月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
（以下，書証については，単に「甲１」などと略記する。）１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）(1)被告は，平成２０年３月３１日，発明の名称を「ベッドにおける取付品支持位置可変機構」とする発明について，特許出願（特願２００８－９１６０７号。以下「本件出願」という。）をし，平成２５年４月２６日，特許権の設定登録（特許第５２５２５４２号。請求項の数８）を受けた（以下，この登録を受けた特許を「本件特許」という。）。
(2)原告は，平成３０年１２月２８日，本件特許の請求項１，５，６及び７に記載された発明についての特許を無効とすることを求める特許無効審判（無効２０１９－８００００２号）を請求した。
特許庁は，令和元年１２月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
(3)原告は，令和２年１月２４日，本件審決の取消を求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲
本件特許の請求項１，５，６及び７の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」などという。）。
【請求項１】
ベッドフレーム側の棒状部材の長手方向に取付品支持部材を着脱可能に支持する構成とし，前記取付品支持部材には前記棒状部材を係合可能な溝形部材を突設し，棒状部材と溝形部材には，前記溝形部材を前記棒状部材に係合させる動作において係合状態となる係合手段を構成する突起と係合部を設けると共に，前記係合手段が係合状態において螺合可能状態となる螺合手段を構成する雌ねじ部と取付ボルトを貫通させる取付孔を設け，係合手段と螺合手段は，係合と螺合の位置を，棒状部材の長さ方向に複数構成したことを特徴とするベッドにおける取付品支持位置可変機構。
【請求項５】
係合手段は，棒状部材側に設けた突起と，溝形部材側の長さ方向に複数設けた係合部とから構成されることを特徴とする請求項１に記載のベッドにおける取付品支持位置可変機構。
【請求項６】
螺合手段は，棒状部材側に設けた雌ねじ部と，溝形部材側の長さ方向に複数設けた取付孔とから構成されることを特徴とする請求項１に記載のベッドにおける取付品支持位置可変機構。
【請求項７】
取付品支持部材に取り付ける取付品はベッドの長手方向端部側に取り付けるボードであり，棒状部材はベッドフレームの長手方向部材であることを特徴とする請求項１～６に記載のベッドにおける取付品支持位置可変機構
３本件審決の要旨
(1)本件審決の要旨は，①本件発明１，５ないし７は，本件出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である甲１（米国特許第３９４５０６４号）の明細書に記載された発明（以下「甲１発明」という。）であるとはいえないから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものとはいえず，また，甲１発明に基づいて，又は甲１発明及び技術常識ないし周知技術に基づいて，その出願前に当業者が容易に発明することができたものとはいえないから，同条２項の規定により特許を受けることができないものとはいえない，②本件発明１，５ないし７は，甲１発明と甲２ないし６に基づく公然知られた発明である製品１発明（ＦＢ７３０／７２０）（以下「製品１発明」という。）に基づいて，又は製品１発明と甲１発明に基づいて，その出願前に当業者が容易に発明することができたものとはいえないから，同項の規定により特許を受けることができないものとはいえない，③本件発明１は，本件出願の願書に添付した明細書（甲１１。以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明に記載されているものであるから，特許法３６条６項１号の規定の要件（以下「サポート要件」という。）により特許を受けることができないものとはいえない，というものである。(2)本件審決が認定した，①甲１発明，②本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点，③製品１発明（ＦＢ７３０／７２０），④本件発明１と製品１発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明
「相互に締結されるＬ字形である細長い要素１１及びＬ字形である細長い要素１２から構成される組立式のベッドフレームの調節可能なクロスフ
レーム部材１０であって，
細長い要素１１及び細長い要素１２は，脚車１９及び脚車２０付きの脚を有するサイドフレーム部材１７及びサイドフレーム部材１８にそれぞ
れ締結されるものであり，
細長い要素１１は第一の脚部１３と該第一の辺部１３と同様の横幅であり，互いに略直角な第二の辺部１４を含み，細長い要素１２は第一の辺部１５と該第一の辺部１５と同様の横幅であり，互いに略直角な第二の辺
部１６を含み，
辺部１３及び辺部１５が鉛直に方向づけられ，辺部１４及び辺部１６が辺部１３及び辺部１５の上縁部から外方に水平に伸長するようにそれぞ
れ配置され，
細長い要素１１は，辺部１３の略中間に共通線に沿って存在する複数の長手方向に間隔を空けて配置された穴２１及び穴２２を備え，各穴は選択
可能な調節位置を規定し，


細長い要素１１及び細長い要素１２間の長手方向の移動は，指部２５で防止され，該指部２５は細長い要素１２の辺部１５から外方に突出してクロスフレーム部材１０の所望の調節に対応する穴２１及び穴２２のうちの一つを通して挿入可能であり，細長い要素１１及び細長い要素１２の脚部同士が相互に面対面で近接して配置されたときに，指部２５は穴２１及び穴２２のうちの一つの側壁２６に係合して相互に長手方向において両方向に移動をしないように細長い要素１１及び細長い要素１２を保持し，さらに，細長い要素１１及び細長い要素１２を分離しないように保持するためのロック手段を有し，該ロック手段は，ロックを解除可能なつまみネジ４０と，辺部１３に複数の長手方向に穴２１及び穴２２に関連付けられて間隔を空けて配置されつまみネジ４０を受け入れるためのネジ式の開口３１及び開口３２と，細長い要素１２の辺部１５につまみネジ４０を
受け入れるためのネジ式の開口３５を有する，
組立式のベッドフレームの調節可能なクロスフレーム部材１０。」
イ本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点
（一致点）
「ベッドフレーム側の棒状部材を有するベッドの機構。」
（相違点）
本件発明１は，「ベッドにおける取付品支持位置可変機構」であって，「ベッドフレーム側の棒状部材の長手方向に取付品支持部材を着脱可能に支持する構成とし，前記取付品支持部材には前記棒状部材を係合可能な溝形部材を突設し，棒状部材と溝形部材には，前記溝形部材を前記棒状部材に係合させる動作において係合状態となる係合手段を構成する突起と係合部を設けると共に，前記係合手段が係合状態において螺合可能状態となる螺合手段を構成する雌ねじ部と取付ボルトを貫通させる取付孔を設け，係合手段と螺合手段は，係合と螺合の位置を，棒状部材の長さ方向に
複数構成した」ものであるのに対し，
甲１発明は，「相互に締結されるＬ字形である細長い要素１１及びＬ字形である細長い要素１２から構成される組立式のベッドフレームの調節
可能なクロスフレーム部材１０」であって，
「細長い要素１１及び細長い要素１２は，脚車１９及び脚車２０付きの脚を有するサイドフレーム部材１７及びサイドフレーム部材１８にそれ
ぞれ締結されるものであり，
細長い要素１１は第一の脚部１３と該第一の辺部１３と同様の横幅であり，互いに略直角な第二の辺部１４を含み，細長い要素１２は第一の辺部１５と該第一の辺部１５と同様の横幅であり，互いに略直角な第二の辺
部１６を含み，
辺部１３及び辺部１５が鉛直に方向づけられ，辺部１４及び辺部１６が辺部１３及び辺部１５の上縁部から外方に水平に伸長するようにそれぞ
れ配置され，
細長い要素１１は，辺部１３の略中間に共通線に沿って存在する複数の長手方向に間隔を空けて配置された穴２１及び穴２２を備え，各穴は選択
可能な調節位置を規定し，
細長い要素１１及び細長い要素１２間の長手方向の移動は，指部２５で防止され，該指部２５は細長い要素１２の辺部１５から外方に突出してクロスフレーム部材１０の所望の調節に対応する穴２１及び穴２２のうちの一つを通して挿入可能であり，細長い要素１１及び細長い要素１２の脚部同士が相互に面対面で近接して配置されたときに，指部２５は穴２１及び穴２２のうちの一つの側壁２６に係合して相互に長手方向において両方向に移動をしないように細長い要素１１及び細長い要素１２を保持し，さらに，細長い要素１１及び細長い要素１２を分離しないように保持するためのロック手段を有し，該ロック手段は，ロックを解除可能なつまみネジ４０と，辺部１３に複数の長手方向に穴２１及び穴２２に関連付けられて間隔を空けて配置されつまみネジ４０を受け入れるためのネジ式の開口３１及び開口３２と，細長い要素１２の辺部１５につまみネジ４０を受け入れるためのネジ式の開口３５を有する」ものである点。
ウ製品１発明
(ア)甲６の記載事項から認定した構造（以下「甲６構造」という。）「左右のサイドフレームの長手方向の先端にヘッドボード及びフットボードを有するヒューマンケアベッドＦＢ－７３０（３モータ）又はＦＢ－７２０（２モータ）。」
(イ)本件審決が予備的見解として甲２ないし５に記載された事項から認定した構造（以下「甲２ないし５構造」という。）
「ベッドのサイドフレームの長手方向にクロスフレーム部材を着脱可能
に支持する構成とし，
前記クロスフレーム部材の左右の両端部に，ボードを嵌め込むための
穴を有する左右のボード取付部を有し，
前記左右のボード取付部の前記左右のサイドフレームの延長上には，１つの穴が形成され該１つの穴には螺合用のネジが切られ，前記左右のサイドフレームの両端部には，間隔が１．５ｃｍの２つの穴がそれぞれ形成され，前記クロスフレーム部材の前記左右のボード取付部が前記左右のサイドフレームの端部に挿入されてボルトにより締結されているベッドのボードの支持機構。」
エ本件発明１と製品１発明の一致点及び相違点
(ア)製品１発明につき甲６構造を前提とした一致点及び相違点
（一致点Ａ）
「ベッドフレーム側の棒状部材にベットにおける取付品を支持する構造。」
（相違点Ａ）
「ベッドフレーム側の棒状部材にベットにおける取付品を支持する構
造」に関し，
本件発明１は，「ベッドフレーム側の棒状部材の長手方向に取付品支持部材を着脱可能に支持する構成とし，前記取付品支持部材には前記棒状部材を係合可能な溝形部材を突設し，棒状部材と溝形部材には，前記溝形部材を前記棒状部材に係合させる動作において係合状態となる係合手段を構成する突起と係合部を設けると共に，前記係合手段が係合状態において螺合可能状態となる螺合手段を構成する雌ねじ部と取付ボルトを貫通させる取付孔を設け，係合手段と螺合手段は，係合と螺合の位置を，棒状部材の長さ方向に複数構成したベッドにおける取付品支持位置可変機構。」であるのに対し，
製品１発明は，かかる構成を有していない点。
(イ)本件審決が製品１発明について予備的見解として認定した甲２ない
し５構造を前提とした一致点及び相違点
（一致点）


「ベッドフレーム側の棒状部材の長手方向に取付品を取り付ける部材を着脱可能に支持する構成とする取付品支持機構。」
（相違点Ａ）
本件発明１は，「前記取付品支持部材には前記棒状部材を係合可能な溝形部材を突設し，棒状部材と溝形部材には，前記溝形部材を前記棒状部材に係合させる動作において係合状態となる係合手段を構成する突起と係合部を設けると共に，前記係合手段が係合状態において螺合可能状態となる螺合手段を構成する雌ねじ部と取付ボルトを貫通させる取付孔を設け，係合手段と螺合手段は，係合と螺合の位置を，棒状部材の長さ方向に複数構成した取付品支持位置可変機構」であるのに対し，甲２ないし５構造は，「前記クロスフレーム部材の左右の両端部に，ボードを嵌め込むための穴を有する左右のボード取付部を有し，前記左右のボード取付部の前記左右のサイドフレームの延長上には，１つの穴が形成され該１つの穴には螺合用のネジが切られ，前記左右のサイドフレームの両端部には，間隔が１．５ｃｍの２つの穴がそれぞれ形成され，前記クロスフレーム部材の前記左右のボード取付部が前記左右のサイドフレームの端部に挿入されてボルトにより締結されているベッドのボードの支持機構」である点。
(3)原告の主張に関連する本件審決の判断の要旨は，以下のとおりである。ア甲１発明を主引用例とする本件発明１の新規性及び進歩性について(ア)「ベッドフレーム」の「フレーム」の字義は，「額縁。枠。骨組。台枠。」（株式会社岩波書店「広辞苑」第六版）であり，技術常識からすると，「ベッドフレーム」はベッドを構成する枠であるサイドフレーム及びクロスフレームである。本件発明１の「取付品支持部材」は，本件発明１の「ベッドフレーム側の棒状部材の長手方向に取付品支持部材を着脱可能に支持する構成とし」との特定事項から，「ベッドフレーム」とは別部材であるということができる。本件明細書の【０００１】，【０００５】，【００１０】及び【００１１】の記載によれば，本件発明１のスライド式に延長可能な「取付品支持部材」は，ベッドフレーム（サイドフレーム又はクロスフレーム）をスライド式に延長可能とする方法では，構成部品が大掛かりとなり，組立も面倒となるため，本件発明の課題を解決することはできないことからすると，ベッドフレーム（サイドフレーム又はクロスフレーム）とは別部材であることは明らかである。上記のとおり本件発明１の「取付品支持部材」は，ベッドフレーム（サイドフレーム又はクロスフレーム）とは別部材であるから，甲１発明の「細長い要素１１」と「サイドフレーム部材１７」を併せたもの，又は「細長い要素１２」と「サイドフレーム部材１８」を併せたものは，本件発明１の「取付品支持部材」に相当するものではなく，本件発明１と甲１発明とは，相違点の他の構造を検討するまでもなく，上記相違点において実質的に相違するから，本件発明１は甲１発明であるとはいえない。
(イ)甲１発明の「細長い要素１１」と「サイドフレーム部材１７」を併せたもの，又は「細長い要素１２」と「サイドフレーム部材１８」を併せたものを，サイドフレーム部材とは別部材である「取付品支持部材」に換えると，ベッドフレームとしての機能が損なわれるから，甲１発明から上記相違点に係る本件発明１の発明特定事項とすることは容易想到とはいえず，また，甲１発明に，介護用ベッドにおいてはフットボードやヘッドボードをサイドフレームの端部に直接取り付け及び取り外し可とする技術常識ないし周知技術（甲７ないし１０に記載された事項）を適用しても，サイドフレーム部材１７及び同１８の端部にフットボードやヘッドボード等の付属品を支持可能な構成が得られるだけであり，上記相違点に係る本件発明１の「取付品支持部材」の構成に至るものではないから，本件発明１は，甲１発明に基づいて，又は甲１発明及び甲７ないし１０に記載された技術常識ないし周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
イ甲１を主引用例とする本件発明５ないし７の新規性及び進歩性について請求項５ないし７は請求項１を引用するものであって，本件発明５ないし７は，本件発明１の発明特定事項を全て含み，更に減縮したものであるから，本件発明１と同様に，甲１発明であるとはいえないし，甲１発明に基づいて，又は甲１発明及び甲７ないし１０に記載された技術事項ないし周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
ウ甲１発明を主引用例とし，製品１発明を副引用例とする本件発明１の容易想到性，又は製品１発明（甲２ないし５構造）を主引用例とし，甲１発
明を副引用例とする本件発明１の容易想到性について
(ア)甲２ないし５構造は，本件出願前に公然知られた製品１発明と認定することができず，本件特許の出願前に公然知られた製品１発明として認定できるのは，本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲６から認定できる甲６構造である。
(イ)甲１を主引用例とし製品１発明を副引用例とした場合については，甲６構造は，本件発明１の「取付品支持部材」を有する「ベッドにおける取付品支持位置可変機構」に相当する構成を有しているとはいえないから，甲１発明に製品１発明を適用しても，相違点に係る本件発明１の構成に至らない。
仮に，製品１発明を甲２ないし５構造であると認定することができたとしても，甲２ないし５構造の「左右の両端部に，ボードを嵌め込むための穴を有するボード取付部を有し，前記左右のボード取付部の前記サイドフレームの延長上には１つの穴が形成され該１つの穴には螺合用のネジが切られ」た「クロスフレーム部材」は，ベッドフレームで構成されているといえるから，本件発明１の「取付品支持部材」に相当するものとはいえず，甲１発明に甲２ないし５構造を適用したとしても，相違点Ａに係る本件発明１の「取付品支持部材」の構成に至るものではない。
(ウ)製品１発明を主引用例とし，甲１発明を副引用例とした場合には，甲１発明の「細長い要素１１」と「サイドフレーム部材１７」を併せたもの，又は「細長い要素１２」と「サイドフレーム部材１８」を併せたものは，本件発明１の「取付品支持部材」ということはできないから，製品１発明に甲１発明を適用しても，相違点Ａに係る本件発明１の構成に至らない。


仮に，製品１発明を甲２ないし５構造であると認定することができたとしても，本件発明１の「取付品支持部材」は，ベッドフレーム（サイドフレーム若しくはクロスフレーム）とは別部材であるから，甲２ないし５構造の「左右の両端部に，ボードを嵌め込むための穴を有するボード取付部を有し，前記左右のボード取付部の前記左右のサイドフレームの延長上には，１つの穴が形成され該１つの穴には螺合用のネジが切られ」た「クロスフレーム部材」は，本件発明１の「取付品支持部材」に相当するものではないし，また，甲２ないし５構造は，ベットの全長を変更して取付品の支持位置可変機構を有するとまではいえないから，甲１発明の「指部２５」及び「穴２１及び穴２２」による係合手段と「つまみネジ４０」による「ロック手段」による取付品の支持位置可変機構を適用する動機付けは存在しない。
エ甲１発明を主引用例とし，製品１発明を副引用例とする本件発明５ないし７の容易想到性，又は製品１発明を主引用例とし，甲１発明を副引用例とする本件発明５ないし７の容易想到性の判断について請求項５ないし７は，請求項１を引用するものであって，本件発明５ないし７は，本件発明１の発明特定事項を全て含み，更に減縮したものであるから，前記ウと同様の理由により，本件発明５ないし７につき容易相当性を認めることはできない。
オサポート要件違反について
本件明細書の【００１０】によると，本件発明は，少なくとも「床長毎に異なるベッドフレームを設ける方法では，床長の種類分のベッドフレームが必要となり，製造コストや管理コストが増大する」し，「延長フレームを後付けする方法では，それ自体が比較的大きくなってしまうので，保管や移動性が悪」く，「フレームをスライド式に延長可能とする方法では，機構部品が大掛かりとなり，部品点数の増加や製造コストの増大につながる」という課題を解決するものであり，【００１２】，【００２３】ないし【００３９】の記載によると，【００１２】に記載された取付品支持位置可変機構には，「係合手段」に関し，「棒状部材と溝形部材には，前記溝形部材を前記棒状部材に係合させる動作において係合状態となる係合手段を構成する突起と係合部を設けると共に，前記係合手段が係合状態において螺合可能状態となる螺合手段を構成する雌ねじ部と取付ボルトを貫通させる取付孔を設け，係合手段と螺合手段は，係合と螺合の位置を，棒状部材の長さ方向に複数構成した」との事項（以下「特定事項Ａ」という。）が特定されているから，特定事項Ａによって，「棒状部材」の長さ方向に対して「溝形部材」の係合と螺合の位置を可変にすることができ，上記の課題を解決できるものといえる。
上記取付品支持位置可変機構については，突起と係合部からなる係合手段の形成箇所及び係合部の形状は何ら特定されていないが，棒状部材と溝形部材との係合の位置が可変である構成であれば，係合手段の具体的な形成箇所や係合部の具体的な形状を特定しなくても，上記課題を解決できることは当業者にとって自明の事項であるから，本件発明１はサポート要件を充足する。
第３当事者の主張
１取消事由１－１（甲１発明を主引用例とする本件発明１の新規性及び進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，前記第２の３(3)アのとおり判断したが，以下のとおり誤りである。
ア本件発明１の「取付品支持部材」は，ベッドフレーム（サイドフレーム又はクロスフレーム）とは別部材であるとする点について(ア)ベッドフレームについて，ベッドを構成するフレームの字義を「枠」であると考えたとしても，「枠」は，「物のまわりを取り囲むもの。」（株式会社三省堂「大辞林」第４版）を意味するものであるから，ベッドフレームには，サイドフレーム及びクロスフレームのみならず，フットボード及びヘッドボードも含まれる。日本国内の家具販売サイトの家具用語集（甲１６）にも，ベッドフレームとは，ベッドのマットレス部分を除いた部分であると説明されていることから，ヘッドフレームとは，ヘッドボード，フットボード，サイドボード等によって構成されるものである。
また，本件明細書の【０００５】には，「ベッドフレームを，ベッドフレームとフットフレームと，それらの間の伸縮自在のサイドフレームと，ヘッド側のサイドフレームと連結されたインナー及びアウタージョイントから構成し」との記載があり，この記載によれば，ベッドフレームとは，サイドフレームに限られず，インナー及びアウタージョイントといったサイドフレーム以外の構成部材も含まれる。
(イ)本件発明１は，「ベッドフレーム側の棒状部材の長手方向に取付品支持部材を着脱可能に支持する構成とし，」との発明特定事項を有するところ，同記載からは，ベッドフレーム側の「棒状部材」と「取付品支持部材」が異なる部材であることを意味するに止まり，上記記載には取付品支持部材とベッドフレームとは別部材であるとする文言はない。また，取付品支持部材がベッドフレームとは別部材であるとしても，本件明細書の【００１０】に記載された課題の解決に資することはなく，課題解決との関係で取付品支持部材がベッドフレームとは別部材であると限定する必要はない。すなわち，①取付品支持部材がベッドフレームと別部材であるとしても，取付品支持部材は必要であるから製造コストや管理コストは変わらず，大きさ自体も変わらないため，【００１０】の「１．」，「２．」の課題との関係では有意な差はなく，②本件発明１は「スライド式」ではないから，取付品支持部材がベッドフレームとは別部材であるとしても，【００１０】の「３．」の課題との関係では有意な差は生じず，③本件発明１は，特許文献１（特開２００４－２９８５３０号公報）及び特許文献２（特開２００５－２０４９９２号公報）に示されるような方法には該当しないから，取付品支持部材がベッドフレームとは別部材であるとしても，【００１０】の「４．」の課題との関係では有意な差は生じない。
なお，被告は，後記(2)ア(ア)のとおり，取付品支持部材がベッドフレームを構成するものであるとすれば，本件明細書の【００４１】に記載された作用効果を生じない旨主張するが，前記(ア)のとおり，ベッドフレームは複数の部材から構成されるものであるから，取付品支持部材がベッドフレームとは別の部材であるか否かとは関係なく，部材を着脱する必要があり（【００４１】の「１．」の記載は意味がない。），また，取付品支持部材がベッドフレームを構成する部材の１つであると解しても，ボード受けが棒状部材に対して独立して構成されるものであり，【００４１】の「３．」に記載された作用効果を生じさせるものであるから，被告の上記主張は失当である。


(ウ)本件明細書には，ベッドフレームの取付品支持部材がベッドフレームの一部を構成することを前提として，取付品支持部材の取付位置変更がベッドフレームの床長の変更を生じさせることが記載されており（【００２１】，【００３３】），また，第３の実施の形態においては，取付品支持部材が係合及び螺合するのは，いずれもベッドの長手方向や幅方向のベッドフレームであることを前提としており，取付品支持部材は，サイドレールやポール等の付属品を固定するベッドの枠であり，ベッドの横幅の変更を可能とする点でベッドフレームの一部を構成している（【００３４】，【００３５】，図１１，図１２）ことからすると，本件明細書は，本件発明１の取付品支持部材がベッドフレームを構成することを前提としているといえる。
また，出願人を被告とする特許に関する特許公報（甲１７ないし１９）に記載された図面では，取付品支持部材はベッドフレームに含まれているし，原告が製造販売する製品（甲２１ないし２３）でも，「ヘッド／フットボード」の取付部分，ヘッドボードやフットボードを支持する金具は，単にベッドフレームの一部として扱われている。さらに，在宅用電動介護用ベッドのＪＩＳ規格（甲２９）では，取付品支持部材であるホルダーは，サイドフレーム，すなわちベッドフレームに含まれている。このように，介護用ベッドの製造メーカーやＪＩＳ規格が従前から使ってきた用例からしても，取付品支持部材は，ベッドフレームとは別部材ではなく，ベッドフレームを構成する部材であるといえる。なお，被告は，後記(2)ア(ア)のとおり，本件明細書の図３にあるように，取付品支持部材の突起７を係合部８ａに位置合わせした場合，図５のベッドの床長に関係するベッドフレーム（棒状部材２）の長さは係合部８ａの手前までとなるのに対し，本件明細書の図２にあるように，取付品支持部材の突起７を係合部８ｂに位置合わせした場合には，ベッドの床長に関係するベッドフレームの長さは係合部８ｂの手前までとなる旨主張する。しかし，本件明細書の【００２１】の記載にあるように，本件発明は，「ベッドフレームの床長の変更」がされるのであり，そのためにはベッドフレームの長さが変更される必要がある。そして，棒状部材はベッドフレームを構成する部材であるが，取付品支持部材が棒状部材に固定されていない場合でも，棒状部材がベッドフレームを構成しない部材とはならず，棒状部材のその両先端までベッドフレームを構成することは明らかであるから，被告の上記主張は失当である。(エ)本件審決は，本件発明１の「ベッドフレーム側の棒状部材の長手方向に取付品支持部材を着脱可能に支持する構成とし」との特定事項から，「取付品支持部材」は，「ベッドフレーム」とは別部材であるということができる旨判断したが，着脱とは，「その部分につけたり，はずしたりすること。」（株式会社岩波書店「広辞苑」第６版）を意味するところ，本件明細書の【００２６】には「ベッドフレーム１の長手方向部材２」との記載があり，長手方向部材２がベッドを構成する枠であるといえるためにはフットボードが必要であり，そのフットボードと長手方向部材２を固定するためには取付品支持部材が必要であり，取付品支持部材は，棒状部材と着脱可能であるがベッドを構成する枠の一部として機能しているから，取付品支持部材が棒状部材（長手方向部材）と着脱可能であるからといって取付品支持部材とベッドフレームとは別部材であるとの理由にはならない。
また，請求項１において「棒状部材」と「取付品支持部材」と分けて記載されていることをもって別部材と解釈するならば，請求項１は「ベッドフレーム側の棒状部材」として，「ベッドフレーム」と「棒状部材」を分けて特定しているから，ベッドフレームと棒状部材は別部材であると解されるが，本件明細書の【００２６】の「ベッドフレーム１の長手方向部材２」との記載からすると，長手方向部材２はベッドフレーム１である。このように，本件明細書では，「ベッドフレーム」と「棒状部材」を明確に区別して記載されていないから，本件発明１の「ベッドフレーム側の棒状部材の長手方向に取付品支持部材」との発明特定事項から，取付品支持部材とベッドフレームが別部材であると限定すべき理由はない。
(オ)以上のとおり，請求項１には取付品支持部材とベッドフレームとは別部材であると限定する文言はなく，また，本件明細書に記載された課題解決との関係で取付品支持部材とベッドフレームとが別部材と解釈する必要はないところ，本件明細書の記載や，介護用ベッドの製造メーカー及びＪＩＳ規格の用例からすると，取付品支持部材は，ベッドフレームを構成する部材であるといえる。
イ本件発明１と甲１発明の一致点の看過及び相違点の判断の誤りについて(ア)前記アのとおり，本件発明１の取付品支持部材は，ベッドフレーム，すなわち，ベッドを構成する枠を構成する部材である。そして，甲１発明は，「ベッドフレーム要素の間の堅固でありながら手軽に解除可能なインターロック関係を提供することにより，先行技術で遭遇していた問題を解決するものであ」り，「図１は，好ましくはＬ形状であるがＣ形状若しくは他の好適な形状であり得る細長い要素１１及び１２から構成される改良型の調節可能なクロスフレーム部材１０を示す」との記載から，甲１には，細長い要素１１を棒状にし，細長い要素１２を溝形にすることも開示されている。
その上で，甲１発明のベッドフレーム部材は，「クロスフレーム部材としてのみならずサイドフレーム部材としても有用である」との記載から，甲１には，細長い要素１１について，サイドフレーム（ベッドフレーム）側の細長い棒状部材に該当する発明についても開示されているといえる。また，甲１の図１においては，棒状部材（サイドフレーム）に該当する細長い要素１１は，穴２１の部材１７側が実線でつながっておらず，描画が途中で省略されていることから相当長いものであることが開示されている一方，細長い要素１２にはそのような省略がないことから，細長い要素１２は，細長い要素１１よりも短いものであることが開示されているといえる。さらに，甲１の図１においては，部材１７の左端及び１８の右端には取付品を支持するための穴が設けられており，ヘッドボード等の取付品等が支持される構成が開示されている。
(イ)上記(ア)を前提に本件発明１と甲１発明を対比すると，本件発明１における取付品支持部材は，ベッドボード等の取付品を支持するとともに，ベッドフレーム側の棒状部材を係合可能な溝形部材を突設し，ベッドフレーム側の棒状部材の長手方向に，着脱可能に支持するものであるが，甲１発明の細長い要素１１は，甲１発明の図１に示された配置及び形状からして，ベッドの枠を構成する部材であり，細長い要素１２よりもかなり長い棒状を含むものといえるから，ベッドフレーム側の棒状部材に相当する。