⑴本件明細書３の発明の詳細な説明には，次のとおりの記載がある。なお，図面は別紙図面「本件特許３」記載のとおりである。（甲８）【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，ベッドの背の部分及び膝の部分等を上げたり，下げたりすることができる電動ベッドにおいて，ベッド全体を昇降することができる電動ベッドに関する。
【０００２】【従来技術】介護用ベッドは，フレーム上に，例えば，背ボトム及び膝ボトムを配置し，背ボトムをその膝ボトム側の部分を中心として回動可能に設け，膝ボトムをその背ボトム側の部分を中心として回動可能に設けており，アクチュエータにより，背ボトム及び膝ボトムを駆動することにより，ベッドの背の部分及び膝の部分を上げたり，下げたりすることができるようになっている。また，介護用ベッドは，その全体もアクチュエータにより駆動されて昇降することができるようになっている。これにより，患者がベッド上に横たわっている場合には，寝返りを打ってベッドから落下した場合の衝撃を軽減するために，ベッド全体を下降させて下位置（例えば，マットレスの上面が床から２５０ｍｍ）に設定し，患者を診察又は介護する場合には，介護者が患者に対して診察又は介護しやすいように，ベッド全体を上昇させて上位置（例えば，マットレスの上面が床から６００ｍｍ）に設定することができる。
【０００３】このような電動ベッドにおいて，背ボトム及び膝ボトムを上昇下降させる場合及びベッド全体を昇降させる場合には，操作ボックスに設けられたスイッチボタンを押すことによって，アクチュエータが動作して，このアクチュエータに駆動されて背ボトム，膝ボトム及びベッドフレームが移動する。
【０００４】【発明が解決しようとする課題】しかしながら，近時，電動ベッドは柵等の種々の付属品をフレームに取り付けるようになっており，フレームの構造自体が上下に大きなものになっている。このため，フレームの下端と床との間の隙間が小さくなっており，ベッド全体を下降させるために，アクチュエータを駆動してフレームを下降させると，患者又は介護者の足を挟んでしまう危険性が増えてきた。しかし，従来の電動ベッドはこのようにベッド全体を下降させたときの問題に対する対策がなされていなかった。【０００５】本発明はかかる問題点に鑑みてなされたものであって，ベッドを下降させたときに，フレームと床との間で，介護者又は患者の足を挟んでしまうことを防止することができる電動ベッドを提供することを目的とする。【０００６】【課題を解決するための手段】本発明に係る電動ベッドは，寝床部を支持するベッドフレームと，床上に設置される台部と，この台部と前記フレームとの間に配置され前記フレームの上位置ＬＨ（例えば，床高さで６００ｍｍ）と下位置ＬＬ（例えば，床高さで２５０ｍｍ）との間で前記フレームを昇降移動させる昇降装置と，この昇降装置による前記フレームの昇降駆動を制御する制御装置と，スイッチ操作により前記フレームの昇降が指示されたときに前記制御装置に前記フレームの昇降を指示する信号を出力する操作ボックスとを有し，前記制御装置は，前記操作ボックスから前記フレームの下降信号が入力されたときに，前記フレームの上位置ＬＨと下位置ＬＬとの間の中間停止位置ＬＭ（例えば，床高さで２９０ｍｍ）で，前記フレームを一旦停止させた後，前記操作ボックスにおける下降スイッチの押し状態が解除された後，再度フレームの下降スイッチが押下された場合に更に前記フレームを前記下位置ＬＬまで下降させることを特徴とする。なお，床高さとは，ベッドの上にマットレスを敷いた場合に，そのマットレスの上面の床からの高さである。
【０００７】本発明に係る他の電動ベッドは，寝床部を支持するベッドフレームと，床上に設置される台部と，この台部と前記フレームとの間に配置され前記フレームの上位置ＬＨと下位置ＬＬとの間で前記フレームを昇降移動させる昇降装置と，この昇降装置による前記フレームの昇降駆動を制御する制御装置と，スイッチ操作により前記フレームの昇降が指示されたときに前記制御装置に前記フレームの昇降を指示する信号を出力する操作ボックスとを有し，前記制御装置は，前記操作ボックスから下降信号が入力されたときに，そのときの前記フレームの位置が，前記上位置ＬＨと前記中間停止位置ＬＭとの間の予め定められた特定位置ＬＳかそれよりも高い場合に，前記フレームを降下させた後，前記中間停止位置ＬＭで一旦停止させた後，前記操作ボックスにおける下降スイッチの押し状態が解除された後，再度フレームの下降スイッチが押下された場合に更に前記フレームを前記下位置ＬＬまで下降させるものであり，前記操作ボックスから下降信号が入力されたときの前記フレームの位置が，前記特定位置ＬＳよりも低い場合に，前記フレームを前記中間停止位置ＬＭで停止させずに下位置ＬＬまで下降させることを特徴とする。
【０００８】【発明の実施の形態】以下，本発明の実施の形態について添付の図面を参照して具体的に説明する。図１は本発明の実施形態に係る電動ベッドの構造を示す斜視図，図２は同じくその正面図，図３はそのリンクの動作を示す図である。台車７上に頭側及び足側の２つのリンク装置１０及び１１を介して，フレーム１が支持されている。フレーム１には，背ボトム２，背湾曲部（図示せず），腰ボトム３，膝ボトム４，膝湾曲部５及び足ボトム６がこの順に配置されている。背ボトム２は膝ボトム４側を中心として回転可能にフレーム１に設置されており，膝ボトム４は背ボトム２側を中心として回転可能にフレーム１に設置されている。腰ボトム３は固定されており，足ボトム６は膝ボトム４の上昇下降にあわせて連動して上下動する。背湾曲部及び膝湾曲部５は湾曲してその両側の各ボトムを滑らかに連結するものであり，両者は同一の構造を有する。フレーム１の下部に設置されたアクチュエータ１３，１４は夫々膝ボトム４及び背ボトム２を駆動するものである。【０００９】台車７の４隅部には，車輪８が配置されていて，台車７を任意の方向に移動させることができるようになっている。また，台車７の頭側の端部及び足側の端部には，夫々ベッド幅方向に離隔する各１対のリンク支持部２０，２１が固定されている。頭側のリンク支持部２０の上端には，頭側のリンク装置１０が支持され，足側のリンク支持部２１に上端には，足側のリンク装置１１が支持されている。


【００１０】リンク装置１０においては，リンク２２がリンク支持部２０の上端（固定支点Ｆ１）に回動可能に連結されている。また，フレーム１におけるリンク支持部２０に整合する位置には，１対のフレーム支持部２７（図１のみ図示）が下方に突出するように固定されており，この１対のフレーム支持部２７の下端（固定支点Ｆ２）にはベッド幅方向に延びる回転軸３１が架け渡されて回転可能に支持されている。リンク２２の上端はこのフレーム支持部２７に支持された回転軸３１に固定されており，従って，リンク２２はこの固定支点Ｆ２を中心として揺動することができる。また，この回転軸３１には，１対のリンク２３の下端が固定されており，リンク２２とリンク２３とが所定の一定角度をなして回転軸３１に固定され，固定支点Ｆ２に連結されている。これにより，リンク２２，２３は前記所定角度を維持したまま，固定支点Ｆ２の周りに回転する。
【００１１】フレーム１の下面にはアクチュエータ１２が設置されており，アクチュエータ１２のピストンロッドの先端がリンク２４を介して移動支点Ｍ１によりリンク２３の上端に回転可能に連結されている。【００１２】また，リンク装置１１においては，リンク支持部２１の上端（固定支点Ｆ３）に，リンク２５が回転可能に連結されている。そして，フレームの足側のリンク支持部２１に整合する位置には，ベッド幅方向に離隔する１対のフレーム支持部２８が下方に突出するようにして固定されており，フレーム支持部２８間には回転軸３２が架け渡されて回転可能に支持されている。そして，リンク２５の上端がこの回転軸３２に固定されている。これにより，リンク２５は回転軸３２を介してフレーム支持部２８（固定支点Ｆ４）に回転可能に支持されている。
【００１３】回転軸３１及び回転軸３２には，夫々リンク２９及び３０が固定されており，このリンク２９及び３０間に，連絡棒２６がリンク２９，３０に対して回転可能に連結されている。従って，回転軸３１が回転すると，回転軸３２はリンク２９，３０及び連絡棒２６を介して回転軸３１に従動して回転する。
【００１４】従って，アクチュエータ１２のピストンロッドがシリンダ内に退入すると，リンク２４を介してリンク２３を図２上で時計方向に回転させ，リンク２３に固定された回転軸３１（図１参照）を同様に時計方向に回転させる。これにより，連絡棒２６及びリンク３０を介して回転軸３１に連結された回転軸３２も時計方向に回転する。そして，回転軸３１に固定されたリンク２２及び回転軸３２に固定されたリンク２５が夫々固定支点Ｆ２及び固定支点Ｆ４を中心として時計方向に回転する。これにより，固定支点Ｆ１及び固定支点Ｆ３がフレーム１に近づく方向に移動し，結局，フレーム１と台車７との間隔が短くなり，フレーム１が下降する。フレーム１を上昇させる場合には，アクチュエータ１２のピストンロッドを進出させることにより，前述と逆の回転により，フレーム１と台車７との間隔が大きくなり，フレーム１が上昇する。
【００１５】フレーム１の高さは，図２に示すリンク機構により，アクチュエータ１２のピストンロッドの進出長から幾何学的に算出することができる。即ち，移動支点Ｍ１の位置がわかると，リンク２３及び２２の角度がわかり，リンク２２及び２３の長さから，幾何学的計算により，フレーム１と台車７との間隔，即ち，フレーム１の床からの高さを算出することができる。【００１６】ピストンロッドの位置を検出する方法としては，例えば，ピストンロッドの進出退入に伴い変化する抵抗を測定するポテンショメータと，モータ回転量を検出し，又はモータの回転速度を所定値に制御しこのモータ回転速度に動作時間を積算してモータ回転量を求め，これによりピストンロッドの位置を検出するものとがある。モータ回転量を検出するセンサとしては，モータ回転軸等の運動機構にスリット円板を取付け，発光ダイオードからの光がスリット円板で遮られたり通過することで，回転角度又は回転数を計測するもの，ホール素子を利用して磁気的に回転数を検出するもの，モータの回転に伴い変化する抵抗を測定するポテンショメータがある。更に，モータの回転速度を制御するセンサとしては，モータの回転に伴う逆起電圧を検出して電力制御することによりモータを一定速度で回転させ，この回転速度で回転した動作時間を積算してモータ回転量を求めるもの，モータにタコジェネレータ（発電機）を連結し，発生電圧を検出してモータを一定速度で回転するように電力制御し，この回転速度で回転した動作時間を積算してモータ回転量を求めるものがある。
【００１７】このアクチュエータ１２のピストンロッドの位置を検出するセンサ（図示せず）の検出結果は，制御装置（図示せず）に入力され，制御装置は，このピストンロッドの位置に基づいてアクチュエータ１２の駆動を制御する。操作ボックス（図示せず）には，ベッドの上昇及び下降を指示するスイッチが設けられており，このベッドの上昇及び下降を指示する信号は制御装置に入力される。
【００１８】次に，上述のごとく構成された電動ベッドの動作について説明する。図４は本実施形態の動作を示す制御装置のフローチャート図，図５はフレーム高さの変化を示す図である。先ず，床高さで，ベッドの上位置ＬＨが６００ｍｍ，下位置ＬＬが２５０ｍｍであり，ベッドの昇降によりこの２５０ｍｍと６００ｍｍとの間を上下するとする。そして，中間停止位置ＬＭを２９０ｍｍ，特定位置ＬＳを３００ｍｍとする。この場合に，現在のフレーム高さＬ（アクチュエータのピストンロッドの位置検出結果から求まる）が，床高さで，ＬＳ（３００ｍｍ）以上か否かを判断し（ステップＳ１），ＬがＬＳ以上である場合に，操作ボックスのベッド下降スイッチがオンか否かを判断し（ステップＳ２），下降スイッチがオンの場合に，アクチュエータ１２のピストンロッドを退入させて，フレーム１の下降動作を開始する（ステップＳ３）。これをフレーム高さＬがＬＭに低下するまで継続する（ステップＳ４）。但し，途中で，下降スイッチがオフになった場合にはフレームの下降を停止し（ステップＳ２），ステップＳ１に戻る。


【００１９】そして，フレーム高さＬが中間停止位置ＬＭ（床高さで２９０ｍｍ）まで低下した場合に（ステップＳ４），フレーム１の下降を一旦停止する（ステップＳ５）。そして，ブザーを鳴らして警報する（ステップＳ６）。【００２０】その後，ベッド下降スイッチがオンか否かを判断し（ステップＳ７），ベッド下げスイッチがオンのままの場合には，ベッド下降の停止状態を継続する（ステップＳ８）。操作ボックスのベッド下降スイッチがオフになった場合に（ステップＳ７），ステップＳ１に戻り，そのときのフレーム高さＬが当然にＬＳ未満であるので，ステップＳ９に移る。そして，ベッド下降スイッチが再度オンになった場合に，ベッド下げ動作（フレーム下降動作）を再開する（ステップＳ１０）。そして，フレーム高さＬが下位置ＬＬに達するまで，フレームを下降させる（ステップＳ１１）。このように，ステップＳ５でフレーム下降が一旦停止した後，操作者が操作ボックスのベッド下降スイッチの押し状態を解除し（ステップＳ７のＮｏ），その後，再度ベッド下降スイッチを押下した場合に（ステップＳ９のＹｅｓ），ベッド下げ動作が再開され，フレーム下降が一旦停止した後，操作者がベッド下降スイッチを一旦解除しない限りは，フレームの下降が再開されないようになっている。【００２１】このときのベッド下降パターンを図５の▲１▼に示す。即ち，下降開始時のベッド高さＬ（例えば，６００ｍｍ）が，特定位置ＬＳ（例えば，３００ｍｍ）より高い場合は，一旦中間停止位置ＬＭ（例えば，２９０ｍｍ）で下降を停止し，その後，操作者が再度下降ボタンを押したときに，最下位位置ＬＬ（例えば，２５０ｍｍ）まで下降する。なお，上記例におけるベッド高さとは，床面と，フレーム１の縁部の下面との間の距離である。また，特定位置ＬＳは，中間停止位置ＬＭよりも若干高い位置である。中間停止位置ＬＭは，フレーム１と床との間に，介護者又は患者の足が存在しても，挟み込み等が生じないような高さであり，これ以上フレーム１が下降すると，足を挟み込んでしまうような高さである。本実施形態においては，上述のように，ベッドを下降させた場合に，一旦中間停止位置ＬＭで停止するので，フレーム１の下方に足が存在しないことを確認した後，操作者が再度下降ボタンを押した場合に，ベッドを最下位位置ＬＬまで下降させるので，介護者又は患者の足を挟み込んだり，周辺機器を挟み込んでしまうことを確実に防止することができる。
【００２２】一方，操作者が操作ボックスのベッド下降スイッチを押したときに，既に，フレーム１の高さＬがＬＳ（床高さで３００ｍｍ）未満である場合は（ステップＳ１），ステップＳ９に移り，ベッド下降スイッチがオンか否かを判断し，ベッド下降スイッチがオンである場合に，フレーム１の下降動作を開始する（ステップＳ１０）。このフレーム１の下降は，フレーム高さＬが低位置ＬＬ（床高さで２５０ｍｍ）に低下するまで継続し，ベッド高さが一気に下位置ＬＬまで下降する（ステップＳ１１）。従って，ベッド高さＬがフレーム１の中間停止位置ＬＭを通過しても，ベッドの下降は停止しない。ステップＳ９でベッド下降信号が入力されていないと判断されると，ベッドの下降は停止したまま，ステップＳ１に戻る。フレーム高さＬが低位置ＬＬまで低下した時にベッドの下降を停止する（ステップＳ１２）。【００２３】この下降パターンは図５の▲２▼又は▲３▼に示す。即ち，▲２▼のパターンのように，下降信号を入力した時点のベッド高さ位置Ｌが特定位置ＬＳ（３００ｍｍ）より低い場合には，ベッドは，中間停止位置ＬＭ（２９０ｍｍ）で停止することなく，最下位位置ＬＬまで下降する。これは，下降スイッチが押された時点で，既に相当低い位置まで下降しており，その後，中間停止位置ＬＭで停止しなくても，足の挟み込みが生じる虞はなく，また，操作者が下降スイッチを押した後，すぐに，ベッドが停止してしまうと，操作者は装置の故障等を疑い，操作を煩雑にしてしまう。このため，この場合は，中間停止位置ＬＭで停止させない。
【００２４】なお，下降スイッチが押された時点で，ベッド高さＬが既に中間停止位置ＬＭより低い場合（図５の▲３▼）は，ステップＳ１にて，ＬがＬＳ未満であるので，ベッドは，当然に，最下位位置ＬＬまで一気に下降する。【００２５】上述のように，本実施形態によれば，ベッド下降時に，ベッドのフレーム１と床との間に，介護者又は患者の足を挟み込んだり，周辺機器を挟み込む事故を確実に防止することができる。なお，本発明は，上記実施形態のように，背ボトム及び膝ボトムが回動する介護用ベッドに限らず，種々の電動昇降ベッドに適用することができることは勿論である。また，フレームの昇降装置は，上述の実施形態のように，リンク装置及びこれを駆動するアクチュエータに限らず，アクチュエータのような駆動装置が直接フレームを昇降させるような構造としてもよい。
【００２６】【発明の効果】以上，詳述したように，本発明によれば，ベッドの下降操作信号が入力されたときに，フレーム高さが所定高さになった時点で，フレーム下降が一旦停止するので，ベッド下降時に，介護者又は患者がフレームと床との間に足を挟んでしまう事故を確実に防止することができる。
⑵本件特許３の審査経過等
ア審査官は，平成２０年１月２８日，本件特許３に係る原告の特許出願について，本件発明３は，当業者が特開２０００－２４０５６号公報に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができるものであり，また，特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号に適合しないものであるとの理由により，拒絶をすべき旨の査定をした。


原告は，拒絶査定不服審判の請求をした上，同年４月４日，構成要件３－１Ｇ及び３－２Ｇの「における下降スイッチの押し状態が解除された後，再度フレームの下降スイッチが押下された」の部分を加えるなどの補正をし，「フレーム下降操作において，下降スイッチの押し状態が継続された場合においても，フレームが中間停止位置ＬＭまで降下したときには，制御装置は，強制的に（自動的に）フレームの下降を停止させる。つまり，…操作者がスイッチ操作してベッドの下降信号を制御装置に入力しつづけたとしても，フレームは中間停止位置ＬＭで強制的に停止される。…その後，操作者が，操作ボックスにおける下降スイッチの押し状態を一旦解除し，その後，再度フレームの下降スイッチを押下した場合に，フレームの再下降が開始される。換言すれば，操作者が下降スイッチの押し状態を一旦解除しない限り，フレームの下降は再開しない。」，「本発明は，…自動的（強制的）にベッドの下降を中間停止位置ＬＭで停止させ，操作者に安全を確認させるものであり，そのため，操作ボックスにおける下降スイッチの押し状態を一旦解除し，その後，再度フレームの下降スイッチを押下した場合に，フレームの再下降が開始されるように構成したものである。」等と主張した。本件特許３は，同年６月２０日，設定の登録がされた。
（本項につき，甲８，乙２２～２４）
イフランスベッド株式会社は，平成２２年５月１７日，本件特許３について，特許無効審判を請求した（無効２０１０－８０００９２）。原告は，同年１２月２０日，構成要件３－１Ｆ及び３－１Ｇ並びに３－２Ｆ及び３－２Ｇの「前記操作ボックスの下降スイッチの押し状態が継続している間，前記フレームを下降させるが，」，「前記下降スイッチが押し状態であっても前記フレームを一旦停止させ，その後」の部分，構成要件３－２Ｈの「前記操作ボックスの下降スイッチの押し状態が継続している間，」の部分，構成要件３－１Ｇ及び３－１Ｈ並びに３－２Ｈ及び３－２Ｉの「ものであり，前記中間停止位置ＬＭは，前記フレームと床との間に，介護者又は患者の足が存在しても，挟み込みが生じないような高さである」の部分を加える等の訂正をすることについての訂正請求をした。
平成２３年３月２５日，上記の訂正を認める，審判の請求は成り立たない旨の審判がされた。
（本項につき，甲９，１０，乙２５～２７）
⑶本件明細書３の記載によれば，本件発明３は，次のような技術的意義を有すると認められる。
本件発明３は，ベッド全体を昇降することができる電動ベッドに関する発明である（段落【０００１】）。近時，電動ベッドはフレームの構造が上下に大型化し，フレームの下端と床との間の隙間が小さくなったことにより，フレームを下降させたときに患者等の足を挟み込む危険性が増えているが，従来，上記の問題に対する対策がされていなかった（段落【０００２】～【０００４】）。そこで，本件発明３－１は，上位置ＬＨ（例えば，床高さで６００ｍｍ）と下位置ＬＬ（例えば，床高さで２５０ｍｍ）との間でフレームを昇降移動させることができる電動ベッドにおいて，下降スイッチが押されたときに上位置ＬＨと下位置ＬＬとの間の中間停止位置ＬＭ（例えば，床高さで２９０ｍｍ）でフレームを一旦停止させ，下降スイッチの押し状態が解除された後，再度下降スイッチが押された場合に更にフレームを下位置ＬＬまで下降させることを特徴とするものであり，これにより，フレームと床との間で患者等の足を挟み込むことを防止するという効果を奏するようにしたものである（段落【０００５】【０００６】【００２５】【００２６】）。
また，本件発明３－２は，フレームの位置が上位置ＬＨと中間停止位置ＬＭとの間の予め定められた特定位置ＬＳかそれよりも高い場合には，下降スイッチが押されたときに中間停止位置ＬＭ（例えば，床高さで２９０ｍｍ）で一旦停止させ，下降スイッチの押し状態が解除された後，再度下降スイッチが押された場合に更に下位置ＬＬまで再下降させるが，フレームの位置が特定位置ＬＳよりも低い場合には，フレームを中間停止位置ＬＭで停止させずに下位置ＬＬまで下降させることを特徴とするものであり，フレームが中間停止位置ＬＭよりも若干高い位置である特定位置ＬＳすなわち既に相当低い位置まで下降している場合には，中間停止位置ＬＭで停止しなくても足の挟み込みが生じるおそれはない一方，下降スイッチを押してすぐにベッドが停止してしまうと，操作者は装置の故障等を疑い，操作を煩雑にしてしまうことから，中間停止位置ＬＭで停止させないこととしたものである（段落【０００７】【００２３】）。２争点３－１（被告製品６が本件発明３－１の技術的範囲に属するか，また，仕様変更前の被告製品６が本件発明３－２の技術的範囲に属していたか。）について⑴被告製品６が本件発明３－１の技術的範囲に属するかについてア(ｱ)構成要件３－１Ｆは，「前記制御装置は，前記操作ボックスから前記フレームの下降信号が入力されたときに，前記操作ボックスの下降スイッチの押し状態が継続している間，前記フレームを下降させるが，前記フレームの上位置ＬＨと下位置ＬＬとの間の中間停止位置ＬＭで，前記下降スイッチが押し状態であっても前記フレームを一旦停止させ」というものである。
そして，本件明細書３の記載に照らし，従来の技術では，電動ベッドでフレームを下降させた場合，フレームの下端と床との間が隙間が小さくなったことにより，患者等の足を挟み込む危険性が増えていることから，本件発明３－１は，下降スイッチが押し状態であっても，フレームを一旦停止させることとしたものである。そして，本件発明３－１は，一旦停止後，下降スイッチの押し状態が解除され，再度フレームの下降スイッチが押下された場合に，フレームを更に下降させるものである（構成要件３－１Ｇ）。(ｲ)上記の点に関係し，被告は，構成要件３－１Ｆ及び３－１Ｇ，本件明細書３の記載によれば，構成要件３－１Ｆは，下降スイッチの押し状態が解除されない場合には中間停止位置における停止状態が継続することを意味するものと限定解釈されるべきであり，構成要件３－１Ｆは，「前記フレームの上位置ＬＨと下位置ＬＬとの間の中間停止位置ＬＭで前記下降スイッチが押し状態であっても前記フレームを一旦停止させ（前記下降スイッチの押し状態が解除しない限り，再度，下降しないものであるが），」と読み替えられる旨主張する。


しかし，構成要件３－１Ｆは，下降スイッチの押し状態であっても，特定の位置で，フレームが「一旦停止」することを定めるが，その一旦停止に関係して被告のような限定を付す文言はない。すなわち，本件発明３－１は，「一旦停止後」後，フレームを更に下降させる場合，下降スイッチの押し状態が解除され，再度フレームの下降スイッチが押下された場合であることを定めるところ（構成要件３－１Ｇ），そのような構成を有する電動ベッドについて，その構成に加えて「一旦停止後」にそれとは別の動作によって，フレームが更に下降することがある場合にそれが構成要件３－１Ｆを満たさないことを定める文言はない。
本件明細書３には，実施例について，「フレーム下降が一旦停止した後，操作者が操作ボックスのベッド下降スイッチの押し状態を解除し…，その後，再度ベッド下降スイッチを押下した場合に…，ベッド下げ動作が再開され，フレーム下降が一旦停止した後，操作者がベッド下降スイッチを一旦解除しない限りは，フレームの下降が再開されないようになっている。」との記載がある（段落【００２０】）ものの，それはその実施例についての記載である。そして，本件発明３－１は，下降スイッチが押し状態であっても，フレームを一旦停止させることにより，従来の技術の課題を解決したものであるところ，「一旦停止」した後，フレームが更に下降するための構成について，本件特許３の出願時に，複数の構成が知られていたとは認められず，本件明細書３に，そのための構成として，構成要件３－１Ｇの構成に加えてそれ以外のフレームが更に下降するための構成も有している場合は本件発明３－１の技術的範囲に入らなくなることを前提とする記載や，それを示唆する記載もない。そして，「一旦停止」すれば，その後，フレームが更に下降するための構成として，構成要件３－１Ｇの構成に加えて，例えば，その後下降スイッチを２秒継続して押し続けるという構成を有する場合（後記⑶イ）であっても，「一旦停止」がされてその後にフレームが更に下降するための一定の構成を有することにより従来技術の課題を解決できるといえ，構成要件３－１Ｇの構成を有することが無意味になるわけではない。そうすると，例えば，「一旦停止後」，フレームが更に下降するために下降スイッチを２秒継続して押し続けるという構成を有することにより，構成要件３－１Ｇの構成を有する製品について，構成要件３－１Ｆを充足しなくなるとは認められない。
前記の審査経過等における補正等は，「一旦停止後」に本件発明３－１が構成要件３－１Ｇの構成を有することに関するものではあるが，「一旦停止後」の構成として構成要件３－１Ｇとは別の構成を有する場合について問題となっていた状況でされたものではなく，構成要件３－１Ｇとは別の構成を想定した上でその別の構成によりフレームが更に下降するベッドが本件発明３－１から排除されることを前提としているものとは解されない。構成要件３－１Ｆに関する被告の主張は採用できない。イ被告製品６は，制御装置によって，ベッドフレームの一部であるベースフレームに取り付けられた昇降モータの昇降駆動を制御し，ベースフレームを昇降移動させる電動ベッドであり，手元スイッチの「高さボタン」を押すことによって制御装置にベースフレームの昇降を指示する信号が出力される。ベースフレームは，床面高５７ｃｍから１５ｃｍまで昇降させることができ，「高さボタン」のうちフレームの下降を指示する下降スイッチの押し状態を継続してフレームを下降させた場合，フレームの床面高が２４ｃｍになるとブザーを鳴らして下降を停止する。
その後，下降スイッチから手を離して再度下降スイッチを押すと，ブザーを鳴らしながらフレームを最低位まで下降させる。また，床面高が２４ｃｍの位置で下降を停止した後，そのまま約２秒以上下降スイッチの押し状態を継続すると，ブザーを鳴らしながらフレームを最低位まで下降させる。(甲
２１，２２，２３)
ウ前記イのとおり，被告製品６は，制御装置によって，ベッドフレームの一部であるベースフレームに取り付けられた昇降モータの昇降駆動を制御し，ベースフレームを昇降移動させる電動ベッドであり，手元スイッチの「高さボタン」を押すことによって制御装置にベースフレームの昇降を指示する信号が出力され，ベースフレームは，床面高５７ｃｍから１５ｃｍまで昇降させることができ（構成要件３－１Ａ～３－１Ｅ，３－１Ｉ），「高さボタン」のうちフレームの下降を指示する下降スイッチの押し状態を継続してフレームを下降させた場合，フレームの床面高が２４ｃｍになるとブザーを鳴らして下降を停止し（構成要件３－１Ｆ），その後，下降スイッチから手を離して再度下降スイッチを押すと，ブザーを鳴らしながらフレームを最低位まで下降させるものであり（構成要件３－１Ｇ），上記の床面高が２４ｃｍとの位置は，床との間に患者等の足が存在しても挟み込みが生じない高さである（構成要件３－１Ｈ）。
これらによれば，被告製品６は，本件発明３－１の技術的範囲に属すると認められる。
なお，被告製品６は，中間停止位置で下降を停止した後，そのまま約２秒以上下降スイッチの押し状態を継続すると，ブザーを鳴らしながらフレームを最低位まで下降させるが，下降スイッチから手を放して再度下降スイッチを押して最低位まで下降させるという構成に加え，このような構成を備えているからといって，被告製品６が本件発明３－１の技術的範囲に属さないことになるものではない。
⑵仕様変更前の被告製品６が本件発明３－２の技術的範囲に属していたかに
ついて
ア構成要件３－２Ａから３－２Ｅ，３－２Ｇ，３－２Ｉ，３－２Ｊは，それぞれ，構成要件３－１Ａから３－１Ｅ，３－１Ｇ，３－１Ｈ，３－１Ｉと同じであり，前記⑴によれば，被告製品６は，構成要件３－２Ａから３－２Ｅ，３－２Ｇ，３－２Ｉ，３－２Ｊを充足する。
構成要件３－２Ｆ及び３－２Ｈは，「特定位置ＬＳ」に係る構成であるところ，原告は，中間停止位置の１ｍｍよりも上で３ｍｍよりも低い位置の間（おそらく中間停止位置よりも２．２ｍｍ高い位置近傍）を特定位置ＬＳとして設定していると考えられると主張する。
イ構成要件３－２Ｆ及び３－２Ｈについて，「特定位置ＬＳ」とは，中間停止位置ＬＭで停止しなくても足の挟み込みが生じるおそれがない相当低い位置と評価される，中間停止位置ＬＭよりも若干高い位置であり，下降スイッチを押してすぐにベッドが停止してしまうと，操作者は装置の故障等を疑い，操作を煩雑にしてしまうことから，下降スイッチが押されたときに，フレームが特定位置ＬＳより低い位置にある場合には，中間停止位置ＬＭで停止させないこととしたものである（前記１⑶）。


したがって，特定位置ＬＳは，中間停止位置ＬＭよりも若干高い位置で，これより低い位置からフレームが下降した場合には，中間停止位置ＬＭで停止しなくても，患者等の足の挟み込みが生じるおそれがない位置を意味するものと解される。
本件明細書３には，実施例として，中間停止位置ＬＭより１０ｍｍ高い位置に特定位置ＬＳを設ける形態が記載されている（段落【００１８】等）ものの，１つの例を示したものにすぎず，上記の意義を有する位置であれば，特定位置ＬＳといえると解される。被告は，特定位置ＬＳが，中間停止位置ＬＭより１０ｍｍ上方の場合に限定解釈されると主張するが，理由がない。ウ証拠（各項末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，仕様変更前の被告製品６について，次の各事実が認められる。
(ｱ)原告従業員が，被告製品６のフレームを下降させ，所定の機能により一旦停止させた後，フレームをごくわずかに上昇させ，その後下降スイッチの押し状態を継続する動作を行ったところ，フレームは，先に一旦停止した位置で停止することなく下降した（甲２５）。
(ｲ)原告従業員は，仕様変更前の被告製品６のフレームを下降させる動作を合計６回行った。
それによれば，被告製品６のフレームを下降させ，所定の機能により一旦停止させた後，約１ｍｍ上昇させ，その後下降スイッチを押して下降させた第１から第３の実験においては，先に一旦停止した位置で停止することなく下降し（甲１４９の１（ア），（イ），（ウ）の実験），被告製品６のフレームを下降させ，所定の機能により一旦停止させた後，約３ｍｍ上昇させ，その後下降スイッチを押して下降させた第４から第６の実験においては，フレームは最低位まで下降する前に一旦停止した（甲１４９の１（エ），（オ），（カ）の実験。甲１４９）とされている。
なお，上記の実験では，一旦停止後の上昇を測定する際に株式会社ミツトヨ製ダイヤルゲージ（２０４６Ｓ）を台の上に設置して使用しているところ，同ゲージの数値は，最初にフレームを下降させて一旦停止した各位置について，第１及び第２の実験（甲１４９の（ア）及び（イ）の実験）では約１．３ｍｍ，第３の実験（同（ウ）の実験）では約１．６ｍｍ，第４及び第５の実験（同（エ）及び（オ）の実験）では約２．１ｍｍから２．２ｍｍ，第６の実験（同（カ）の実験）では約１．８ｍｍの付近を指していたことが看取できる。
（本項につき，甲１４９，１５８）
(ｳ)被告従業員は，被告製品６のフレームを下降させる動作を合計１５回行った。
それによれば，被告製品６のフレームを下降させ，一旦停止した位置は，各回で全く同じではなく，最大で０．１ｍｍの違いがあったとされている。また，フレームを下降させ一旦停止したうちの１回の位置を基準として（以下，この位置を「基準位置」という。），フレームを下降させて一旦停止させた後，基準位置より約２．２ｍｍ上方までフレームを上昇させ，その後，フレームを下降させた場合，１５回中，１１回は基準位置付近で停止し，４回は基準位置付近で停止することなく下降し，特に，基準位置より２５ｍｍ高い位置からフレームを下降させて一旦停止した後，フレームを基準位置より２．２ｍｍ上方まで上昇させ，その後，フレームを下降させた場合，５回中，２回は基準位置付近で停止し，３回は基準位置付近で停止することなく下降したとされている。
（本項につき，乙２６６，２６７）
(ｴ)被告製品６においては，アクチュエータによりベッドの停止等を行っている。被告製品６のアクチュエータ（以下「本件アクチュエータ」という。）では，ホールセンサーの累積のカウント数を利用して，ストローク長を把握しており，スピンドルが１回転するごとにホールセンサーが８回反応し，その反応の回数を制御ボックスが把握し，累積の反応回数を記録している。そして累積のカウント数（反応回数）により，ストローク長を把握し，ストローク長が４８．００ｍｍ相当になるはずのカウント数（以下「中間停止位置カウント数」という。）を制御プログラム内で指定し，それより上から下降してきた場合に，累積カウント数が中間停止位置カウント数に達すると，停止信号が発せられる。もっとも，ホールセンサーは，スピンドル１回転について８回しか反応しないため，本件アクチュエータによる位置の制御の精度は，上記頻度で反応していることによる限界がある。
（乙１５８，弁論の全趣旨）
(ｵ)被告製品６の上記(ｱ)の動作等は被告が意図していなかったもので，被告は，原告から指摘を受けるまで上記動作の存在を認識しておらず，上記動作について被告製品６の機能ないし特徴として広告宣伝したことはない。（弁論の全趣旨）
エ本件発明３－２は，中間停止位置（ＬＭ）よりも若干高い位置で，足の挟み込みが生じるおそれがない特定位置（ＬＳ）よりも低い位置にフレームがあった場合において，下降スイッチを押してすぐにベッドが停止してしまうと，装置の故障等を疑い操作を煩雑にしてしまうことから，中間停止位置で停止させないこととしたものである。したがって，本件発明３－２の技術的範囲に属するベッドでは，上記のような効果を奏するため，当該ベッドにおいて，中間停止位置（ＬＭ）と，それよりも若干高い位置である特定位置（ＬＳ）が，それぞれ予め設定された上で，それらの位置を認識して本件発明３－２の動作を行うものといえる。


ここで，電動でフレームを上下させる介護用ベッドである被告製品６において，フレームを下降させた場合にフレームの下降が一旦停止する位置自体，一定の範囲でばらつきがあることがうかがえ（前記ウ(ｳ)），また，被告製品６のフレームの動作の制御の方法からも，特定の位置で停止することを設定したとしても，一定の誤差が生じることがうかがえる（同(ｴ)）。被告製品６においては，フレームを下降させて，床面高が２４ｃｍになると一旦下降を停止するところ，原告従業員が行った実験の結果によれば，上記のようにフレームを下降させ一旦下降を停止した位置から，ごくわずか（約１ｍｍ）上昇させて下降スイッチを押した場合にそのまま下降したとされている（同(ｲ)）。しかし，その実験においてされている測定の下ではそもそも一旦下降を停止した位置が実験ごとに同じであるかが必ずしも明らかでない（同(ｲ)）ほか，一旦下降を停止した位置からごくわずか（約１ｍｍ）上昇させてから下降させた場合を問題としている。そして，被告製品６は介護用ベッドであって極めて微細な動作の制御は想定されておらず，そのフレームの制御に一定の精度的な限界を有すること（同(ｴ)）を考慮すると，上記の原告従業員が行った実験において見られた被告製品６の動作は，下降スイッチを押すと最低位まで下降する位置（中間停止位置（ＬＭ））として設定されているとみることが相当な範囲において発生したものと解する余地もあり，被告製品６において，中間停止位置（ＬＭ）とは異なる位置である特定位置（ＬＳ）について，これが予め設定されていたと認めるには足りない。また，同じ位置からフレームを下降させた場合でも一旦停止する場合としない場合があり（同(ｳ)），この点からも，被告製品６において，特定位置（ＬＳ）がどの位置に設定されていたかを直ちに認めることができず，それが設定されていたと認めるには足りない。
以上によれば，被告製品６は，構成要件３－２Ｆ及び３－２Ｈを充足しないから，本件発明３－２の技術的範囲に属するとは認められない。３争点３－２（本件特許３が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか。）のうち無効理由３－１（本件発明３－１の米国特許発明２からの新規性欠如）及び３－２（本件発明３－１の米国特許発明２からの進歩性欠如）につ
いて
⑴米国特許発明２について
乙１７公報には，以下の記載がある。
【請求項１】高さ調節可能な医療ベッドにおいて，
人を仰向け姿勢で支持する支持面と，
前記ベッドの頭端と足端を規定した前記支持面を支持するメ
インフレームと，
前記メインフレームを床面に対して相対的に上昇及び下降さ
せる支持部材と，
前記支持部材に接続され，前記メインフレームに対して相対的に前記支持部材を作動させることで，前記支持部材が前記メインフレームを最下位置と最上位置との間で移動させるように
する駆動手段と，
前記駆動手段を制御するための手動操作スイッチを有し，前記メインフレームを前記最下位置へ向かって，又は，前記最下位置から遠ざかるように移動させるためのスイッチを含む制御
システムを備え，
前記制御システムは，前記メインフレームの前記最下位置から離れるが隣接した中間位置を検出するセンサを有し，それにより，前記制御システムは，前記メインフレームの移動を前記中
間位置で自動的に終わらせる，
ベッド。
【請求項２】前記制御システムは，前記中間位置で前記駆動手段を非作動にし，前記スイッチの１つが解除され，かつ，再作動すると，前記制御システムが前記駆動手段を再作動させて前記メインフ
レームを移動させる
請求項１記載のベッド。
【００３７】図４－７に，ベッドの４つの所定の停止位置が示される。図４は，ベッドの最下位置を示し，その位置では，より上方の，メインフレーム１２により支持されるマットレスの患者支持面が，床から約８インチ（２０ｃｍ）である。この位置では，頭端のキャスタ３０，３２と足端部材４４，４６が床面に触れないように上がって，キャスタ５６，５８，６０，６２が床面に接して床面でのベッドの回転移動を容易にする。…
【００３８】図５は，下中間位置にあるベッド１０を示す。この位置では，頭端支持部材１４のキャスタ３０，３２が床面に接し，足端支持部材１６の足端部材４４，４６も同様である。図５に示した位置では，より上方の，メインフレーム１２により支持されるマットレスの居住者つまり患者支持面が，床から約１４インチであって，それは，ベッドから出ることのできる介護士施設の居住者／患者に要求されるであろうような，居住者／患者の移動を容易にする昼間位置を提供する。…先に述べられるように，図５の下中間位置は，磁石１１２がホール効果センサ１１６の近傍に来ることで検知され，それにより，この位置に来た時に両方のモータ８０，９６の作動が停止される。…【００４４】…モータ８０，９６の動作は，ベッド上昇機能及びベッド下降機能を提供するために制御部１２４及び１２６…を装着した２つの頭板のうちの１つから手動指図入力を受信するコントローラ１２２によって制御される。…
【００４５】制御盤１２４と１２６は，ベッド上昇スイッチ１２８とベッド下
降スイッチ１３０を含み，…
【００４８】…制御部１２４，１２６からの入力に応答してモータ８０，９６を作動させるための，コントローラ１２２用の制御回路が示される。スイッチ１２８，１３０は，反転器１３４ａ及び１３４ｂの入力ピンに接続され，これによって，同一のベッド上昇回路要素及びベッド下降回路要素への入力が行われる。…


【００４９】・・・ベッド上昇スイッチ１２８が作動させられると，直流＋１２ｖが反転器１３４ａの入力ピンに印加され，反転器１３４ａの出力が論理ローレベルになる。反転器１３４ａの出力はセット・リセット（ＳＲ）フリップフロップ１３６ａの入力ピンにダイオード１３８ａを通じて与えられ，そして，反転器１３４ａの出力が論理ローレベルに切り替わることで，ＳＲフリップフロップ１３６ａのリセットピンからリセット信号が除去される。同時に，スイッチ１２８からの直流＋１２ｖが直ちにキャパシタ１４０ａによりＳＲフリップフロップ１３６ａのセットピンに与えられて，ＲＳフリップフロップ１３６ａの出力ピンの論理状態が切り替わり，反転器１３４ａの入力をターンオンして論理ローレベルにする。ＳＲフリップフロップの出力のオンへの切り替わりにより，キャパシタ１４０ａが＋１２ｖに充電され，ＳＲフリップフロップのセットピンの電圧が約１００マイクロ秒で論理ローレベルに戻る。以下に詳述するように，ＳＲフリップフロップの出力は，スイッチ１２８が解除されるか，ホール効果センサ１１６，１１８の１つから信号を受けるまで，オンに維持される。
【００５０】反転器１４２ａの論理ローレベルでの入力によって，反転器１４２ａの出力は，反転器１４４ａへの論理ハイレベル入力をもたらし，次いで論理ロー出力をもたらす。反転器１４４ａの出力は，リレー１４８ａ及び１５０ａを作動させるためのコイルの下側に接続されるエミッタフォロワ回路に接続されるＰＮＰトランジスタ１４６ａによってバッファリングされる。リレー１４８ａはベッドの頭端を上方に移動させるために第１のモータ８０を作動させ，リレー１５０ａはベッドの足端を上方に移動させるために第２のモータ９６を作動させる。
【００５１】前述したように，ベッド下降スイッチ１３０に関連する回路要素も，上述したベッド上昇回路と同様なやり方で動作し，ベッド下降回路の作動は，リレー１４８ｂと１５０ｂを作動させて，モータ８０と９６をそれぞれベッドを下方へ移動させるように作動させる。
【００５３】…押されていたスイッチ１２８，１３０がまず解除されて，キャパシタ１４０ａ，１４０ｂを放電しなければならず，そして，スイッチ１２８，１３０が再作動されることで，モータ８０，９６が再び作動されてベッドを垂直方向に位置調節する。
⑵ＳＧ基準について
平成１２年７月６日付けＳＧ基準は，電動介護用ベッドの安全性品質及び使用者が誤った使用をしないための必要な事項を定め，一般消費者の身体に対する危害防止及び生命の安全を図ることを目的とし，通商産業大臣の承認を得て定められたものである。そこでは，ベッドの安全性品質として，ベッドの寸法の認定基準として，足が届く範囲の可動部と床面との間には，足を挟み込む危険のある部分がないことを定め，基準確認方法としては，足が届く範囲の可動部と床面との間の最短距離がベッドの外端においては１２０ｍｍ以上であることを測定して確認することを定めている。（乙１８）⑶米国特許発明２の内容，米国特許発明２と本件発明３－１との対比
ア米国特許発明２の内容
前記⑴によれば，米国特許発明２は，人を支持する支持面を支持するベッドのメインフレーム，床上に設置されるメインフレームの支持部材，メインフレームに対して相対的に支持部材を作動させることでメインフレームを昇降移動させる駆動手段，この昇降駆動を制御する制御装置，スイッチ操作により制御装置に信号を出力するスイッチを含む制御システムを備え，制御システムは，操作ボックスから下降信号が入力されたときに，下降スイッチの押し状態が継続している間メインフレームを下降させるが，メインフレームの上位置及び下位置の間に存在し，ベッドへの出入りに便利な高さに患者支持面を配置する昼間の好ましい位置である中間位置で，下降スイッチが押し状態であってもメインフレームを停止させ，その後，下降スイッチの押し状態が解除された後，再度，下降スイッチが押下された場合に更にメインフレームを下位置まで下降させるものである電動医療ベッドの発明であると認められる。
イ一致点
寝床部を支持するベッドフレーム，床上に設置される台部ないし支持部材，フレームを昇降移動させる昇降装置，この昇降駆動を制御する制御装置，スイッチ操作により制御装置に信号を出力する操作ボックスを備え，制御装置は，操作ボックスから下降信号が入力されたときに，下降スイッチの押し状態が継続している間フレームを下降させるが，フレームの上位置及び下位置の間に存在する中間停止位置で，下降スイッチが押し状態であってもフレームを一旦停止させ，その後，下降スイッチの押し状態が解除された後，再度，下降スイッチが押下された場合に更にフレームを下位置まで下降させるものである電動ベッド。
ウ相違点
中間停止位置について，本件発明３－１は，フレームと床との間に患者等の足が存在しても挟み込みが生じないような高さであるとする（構成要件３－１Ｈ）のに対し，米国特許発明２は，ベッドへの出入りに便利な高さに患者支持面を配置する昼間の好ましい位置を想定しており，足の挟み込みを防止する高さとする構成は開示されていない点。
エ米国特許発明２の内容及び上記相違点の認定について乙１７公報には，その電動ベッドにおける中間停止位置を，ベッドへの出入りに便利な高さに患者支持面を配置する昼間の好ましい位置を想定しているとの記載はあるが，足の挟み込みを防止することについての記載はない。被告は，別の特許公開公報等の記載に照らせば，米国特許発明２においても，足の挟み込みを防止することについての構成が当然に開示されていたと主張するが，乙１７公報には，その構成の記載はないのであり，別の特許公開公報等の記載をもって上記構成が開示されていたとは認められず，この点に関する被告の主張は採用できない。
⑷相違点の容易想到性について


令和３年１２月２１日東京地方裁判所刑事第７部宣告令和３年刑第１７３４号，同第１９４０号，同第２１０３号   各詐欺被告事件
主           文
被告人Ａを懲役２年６か月に，被告人Ｂを懲役２年に処する。被告人Ａに対し，未決勾留日数中４０日をその刑に算入する。被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理           由
【犯罪事実】
第１（令和３年８月３１日付け追起訴状記載の公訴事実第１の関係）被告人両名は，共謀の上，中小企業庁が所管する持続化給付金事務事業を利用して持続化給付金の名目で現金をだまし取ろうと考え，令和２年５月９日，東京都内又はその周辺において，インターネット接続端末を利用して，中小企業庁から同事業の委託を受けた一般社団法人Ｅ協議会が開設した給付金申請用ホームページに接続し，真実はＣ株式会社（以下「Ｃ」という。）において，新型コロナウイルス感染症拡大の影響により前年における月平均の売上げと比べて５０％以上減少した月があるなどの事実が存在しないのに，そうした事実が存在し，持続化給付金の給付要件を満たすかのように装い，売上減少月が４月，売上減少月の売上額が０円，その前年の月平均売上額が２５万円等と虚偽の情報を入力し，その入力内容に沿う内容虚偽の総勘定元帳及びコンサルティング契約書等のデータを添付し，これらを送信するなどして持続化給付金の給付を申請し，その頃，東京都内等において，同協議会の審査承認担当者Ｆらに，その給付申請が給付要件を満たす正当なものであると誤信させ，令和２年５月２９日，ＦにＣに対する持続化給付金２００万円の支給を決定させ，同年６月１日，同協議会から業務委託を受けた株式会社Ｇの振込手続担当者らに，株式会社Ｈ銀行Ｉ支店に開設された被告人Ｂ管理のＣ名義の普通預金口座に現金２００万円を振込入金させた。


第２（令和３年８月３１日付け追起訴状記載の公訴事実第２の関係）被告人両名は，共謀の上，中小企業庁が所管する持続化給付金事務事業を利用して持続化給付金の名目で現金をだまし取ろうと考え，令和２年６月２３日，東京都内又はその周辺において，インターネット接続端末を利用して，一般社団法人Ｅ協議会が開設した給付金申請用ホームページに接続し，真実はＤ株式会社（以下「Ｄ」という。）において，新型コロナウイルス感染症拡大の影響により前年における月平均の売上げと比べて５０％以上減少した月があるなどの事実が存在しないのに，そうした事実が存在し，持続化給付金の給付要件を満たすかのように装い，売上減少月が５月，売上減少月の売上額が０円，その前年の月平均売上額が２０万円等と虚偽の情報を入力し，その入力内容に沿う内容虚偽の総勘定元帳及びコンサルティング契約書等のデータを添付し，これらを送信して持続化給付金の給付を申請し，その頃，東京都内等において，同協議会の審査承認担当者Ｆらに，その給付申請が給付要件を満たす正当なものであると誤信させ，令和２年６月２６日，ＦにＤに対する持続化給付金２００万円の支給を決定させ，同月２９日，同協議会から業務委託を受けた株式会社Ｇの振込手続担当者らに，株式会社Ｈ銀行Ｊ支店に開設された被告人Ｂ管理のＤ名義の普通預金口座に現金２００万円を振込入金させた。第３（令和３年７月１６日付け起訴状記載の公訴事実の関係）被告人両名は，共謀の上，中小企業庁が所管する家賃支援給付金事務事業を利用して家賃支援給付金の名目で現金をだまし取ろうと考え，令和２年１２月２６日から同月２８日までの間，東京都内，栃木県内又はその周辺において，インターネット接続端末を利用して，中小企業庁から同事業の委託を受けた株式会社Ｋが開設した給付金申請用ホームページに接続し，真実はＣにおいて，新型コロナウイルス感染症拡大の影響により前年における月平均の売上げと比べて５０％以上減少した月があるなどの事実も，Ｃの事業のために被告人Ａから建物を賃借して使用・収益しているなどの事実も，その対価として被告人Ａに賃料を支払った事実もないのに，これらの事実が存在し，家賃支援給付金の給付要件を満たすかのように装い，売上減少の対象月が１１月，対象月の売上額が０円，比較年度における月平均売上額が２５万円であり，別表１（添付省略）記載のとおり，被告人Ａとの間の建物賃貸借契約に関する物件情報，同契約における賃貸人・賃借人情報，申請日の直近において被告人Ａに賃料として合計２００万円を支払った旨の直近支払情報等を入力するとともに，その入力内容に沿う内容虚偽の総勘定元帳，建物賃貸借契約書３通及び預金通帳の画像データを添付して送信するなどして家賃支援給付金の給付を申請し，その頃，株式会社Ｋの審査承認担当者Ｌらに，その給付申請が給付要件を満たす正当なものであると誤信させ，令和２年１２月２９日，ＬにＣに対する家賃支援給付金５４９万９９９６円の支給を決定させ，令和３年１月６日，株式会社Ｋの振込手続担当者らに，株式会社Ｈ銀行Ｉ支店に開設された被告人Ｂ管理のＣ名義の普通預金口座に現金５４９万９９９６円を振込入金させた。第４（令和３年８月６日付け追起訴状記載の公訴事実の関係）被告人両名は，共謀の上，中小企業庁が所管する家賃支援給付金事務事業を利用して家賃支援給付金の名目で現金をだまし取ろうと考え，令和３年１月１３日から同月１５日までの間，東京都内又はその周辺において，インターネット接続端末を利用して，中小企業庁から同事業の委託を受けた株式会社Ｋが開設した給付金申請用ホームページに接続し，真実はＤにおいて，新型コロナウイルス感染症拡大の影響により前年における月平均の売上げと比べて５０％以上減少した月があるなどの事実も，Ｄの事業のために被告人Ａから建物を賃借して使用・収益しているなどの事実も，その対価として被告人Ａに賃料を支払った事実もないのに，これらの事実が存在し，家賃支援給付金の給付要件を満たすかのように装い，売上減少の対象月が１１月，対象月の売上額が０円，比較年度における月平均売上額が２０万円であり，別表２（添付省略）記載のとおり，被告人Ａとの間の建物賃貸借契約に関する物件情報，同契約における賃貸人・賃借人情報，申請日の直近において被告人Ａに賃料として合計２５０万円を支払った旨の直近支払情報等を入力するとともに，その入力内容に沿う内容虚偽の総勘定元帳，建物賃貸借契約書２通及び預金通帳の画像データを添付して送信するなどして家賃支援給付金の給付を申請し，その頃，株式会社Ｋの審査承認担当者Ｍらに，その給付申請が給付要件を満たす正当なものであると誤信させ，令和３年１月２１日，ＭにＤに対する家賃支援給付金６００万円の支給を決定させ，同月２５日，株式会社Ｋの振込手続担当者らに，株式会社Ｈ銀行Ｊ支店に開設された被告人Ｂ管理のＤ名義の普通預金口座に現金６００万円を振込入金させた。
【量刑の理由】
本件は，被告人両名が設立した二つの会社（Ｃ及びＤ）の売上額等を仮装するなどして，持続化給付金制度や家賃支援給付金制度を悪用し，合計約１５５０万円の給付金をだまし取ったという事案である。
１被告人両名に共通の事情
被告人両名は，経済産業省に入省した若手官僚であり（なお，被告人Ａは当時別の省庁に出向中。），国民全体の奉仕者として公共の利益のために職務遂行することを求められていたにもかかわらず，詐欺という犯罪を繰り返したこと自体，国家公務員への国民の信頼を裏切るものである。ましてや，前記給付金制度は新型コロナウイルス感染症の感染拡大により大きな影響を受けている中小企業を支えるために設けられた中小企業庁ひいては経済産業省の重要政策であるのに，こともあろうに同省に所属あるいは関係する被告人両名が重要政策の足を引っ張るということは本来あり得ない犯行というべきであって，強い非難に値する。しかも，本件各犯行によって多額の国費がだまし取られており，結果も重大である。
２被告人Ａに関する事情


令和６年１月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和３年（ワ）第１６０４３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日令和５年１１月８日
判決
原告       株式会   社パウ   ート
同訴訟   代理人   弁護士         熊澤   誠
同      井上雄太
被告       サムラ   イワー   クス株   式会社同訴訟代理人   弁護士         犬飼一博
同      柴田大樹
主文
１被告は、原告に対し、９４万８６８１円及びこれに対する令和３年７月８日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを３５分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、３３２６万４０００円及びこれに対する令和３年７月８日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、商標権を有する原告が、衛生マスクを販売していた被告に対し、被告製品の包装に別紙被告標章目録記載の標章を付すことが、同商標権を侵害し、原告はその販売により損害を被ったと主張して、不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条、商標法３８条２項、３項）に基づき、３３２６万４０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（不法行為より後の日）である令和３年７月８日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠等は文末に括弧で付記した。なお、書証は特記しない限り枝番を全て含む。以下同じ。）
⑴当事者
原告は、衣料品や日用雑貨等の販売等を目的とする株式会社である（甲１）被告は、携帯情報端末関連商品及び周辺機器並びに美容及び健康関連商品の製造および販売等を目的とする株式会社である（甲２）。
⑵原告が有する商標権（甲３、４）
原告は、以下に記載の商標権を有する（以下、この商標権を「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）。
ア登   録番号    商標登録第５３２２８１２号
イ出願年月   日平成２１年９月１７日
ウ登録年月   日平成２２年５月１４日
エ登   録商標    お年賀マスク（標準文字）
オ商品及び役務の区分    第５類
カ指   定商品    衛生マスク
⑶被告による標章を使用した製品の販売及びその売上額等（争いがない）被告は、令和２年８月から令和３年１月までの間に、別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）が付された包装箱に入れた５０枚入り衛生マスク４種類（以下、これらを併せて「被告商品」という。）を、被告が運営する商品販売サイトや小売店等の店頭において販売し、被告は合計１５９６万１２８１円を売り上げ、当該売上げのための経費は１２１５万０８４４円であった（甲５、６、争いがない）。
被告商品は、いずれも被告が「日本の品質マスク」との商品名を付して販売していた衛生マスクの新年特別バージョンとして販売されたものである（甲５、６、１２。以下、この商品名を「被告商品名」という。）。⑷本件商標を使用した原告の商品の販路（争いのない事実）原告は、令和２年当時、原告の商品を販売するウェブサイトなどで、商品名を「お年賀マスク不織布」などとする衛生マスク（以下「原告商品」という。）を、法人向けに販売していた。原告商品は、原告の販売先である当該法人から他の法人への販売は予定されておらず、主に当該法人の従業員や取引先への年始の挨拶における贈答品とする、ノベルティ商品としての流通が予定されているものである。
２争点
⑴被告標章は、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標であり、本件商標権の効力が及ば
ないか（争点１）
⑵被告標章は、商品の用途として普通に用いられる方法で表示されたもので
あり、本件商標権の効力が及ばないか（争点２）
⑶本件商標は、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり、無効審判により無効にされるべきものであるか（争点３）
⑷損害の発生及びその数額（争点４）
３争点に関する当事者の主張
⑴争点１（被告標章は、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標であり、本件商標権の効力が及ばないか）について
（被告の主張）
被告は、被告商品以外にも被告商品名で衛生マスクを販売しており、被告商品名の衛生マスクは、令和２年１２月時点で約１万５０００箱もの数量が販売されており、被告の販売する衛生マスクを指し示す商品名として、広く需要者に認識されている。


そして、商品を陳列したり、ＥＣサイト上で商品写真を展示する際は、商品の正面から見た角度を基本に配置するのであるから、「態様により」商標的使用と判断されるか否かの判断にあたっても、商品の正面を基本として判断すべきであるが、被告標章が付された被告商品には、被告商品名の文字が、正面及び両側面の中央に大きく表示されているのに対し、被告標章は、上面に記載されているほかは、正面の右上に小さく表示されているのみである。また、被告標章は、「お年賀」という文字列と「マスク」という文字列を組み合わせて一つの文字列を形成しているものであるが、そもそも「お年賀」という用語は、広辞苑（第６版）において、「①新年の祝い。年始の祝賀②長寿の祝い。賀の祝い。算賀。」という意味を有する。そして、「年賀」ないし「お年賀」という言葉は、後に言葉を続けて複合語になることが予定されており、「（お）年賀」＋「●●（一般名詞）」の用法で用いられている用語は多数存在するのであって、「年賀」又は「お年賀」という語は、後ろに一般名詞を付すことによって、当該一般名詞である「●●」を「新年に際し親しい間柄の人に贈る●●」という意味に変えることができる。「年賀」ないし「お年賀」の後に続く語は、実際に用いられているものだけでも「ギフト」「せんべい」「タオル」「写真ケーキ」「ケーキ」「コーヒー」「酒」と様々なバリエーションがある。「お年賀」という用語を「マスク」という用語に結合させた場合には、需要者にとって、単に新年に際し親しい間柄の人に贈るためのマスク、すなわち「お年賀としてのマスク」という意味合いしか有しない。「お年賀マスク」に限ってみても、被告が被告商品を販売したのとほぼ同時期に他社も「お年賀マスク」という触れ込みでマスクの販売を行っているが、いずれも新年の挨拶に贈るマスクという意味合いで「お年賀マスク」という表現を使用している。このように、「お年賀」という用語が、上記の意味合いで社会通念上一般的に用いられているものであることは明らかである。テレビ番組やインターネットの動画ニュースなどで取り上げられているとしても、「年賀マスク」あるいは「お年賀マスク」という言葉を聞いた視聴者は、「新年にお年賀として贈るマスク」を紹介しているのだと理解するのであって、ある特定の商品を思い浮かべて「ああ、あのマスクを紹介しているのだな」と思うことはない。
したがって、被告商品中、出所識別機能を発揮する表示は、あくまで被告商品名であり、被告標章からは、単に新年に親しい間柄の人に贈るためのマスクであることを想起させるものであって、何人かの業務に係る商品であることを想起するものではないから、被告標章の使用は、商標的使用に当たらない。
（原告の主張）
「お年賀マスク」がテレビ番組やネットの動画ニュースで取り上げられた際に「年賀状に絡めて、こんなものまで登場しました。新年にお年賀として贈る、年賀マスクです。」とナレーションされたとおり、「お年賀マスク」という商品の特徴やコンセプトを表す言葉自体が着目され、報道の対象になっている。「おめでたい感じ」「新春の晴れやかな感じ」を想起させたいのであれば、「お年賀」等の言葉をパッケージに記載すれば足り、「マスク」という文字を付加する必要はない。
また、被告商品は箱全体が赤を基調としているため、黄金色調の「日本の品質マスク」の文字は色彩的に目立っておらず、逆に、影で強調された白枠に黒の太い筆字で記載された「お年賀マスク」の文字は目立っている。加えて、被告商品名である「日本の品質マスク」は著名であるとはいえないため、当該商品名の印字が一般的な取引者及び需要者の注意を引いているとはいえない。したがって、被告標章は、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標であるとはいえず、本件商標権の効力が及ぶ。
⑵争点２（被告標章は、商品の用途として普通に用いられる方法で表示されたものであり、本件商標権の効力が及ばないか）について
（被告の主張）
被告標章は、前記⑴の（被告の主張）のとおり、需要者にとって、単に新年に際し親しい間柄の人に贈るためのマスク、すなわち「お年賀としてのマスク」という意味合いしか有していない。
そうすると、本件商標権の指定商品である「衛生マスク」との関係においては、単に「新年に際し親しい間柄の人に贈る」ためのマスクであること、すなわち、商品の用途の表示として、「普通に用いられる方法で表示」されたものにすぎない。
したがって、被告商品に付された被告標章は、商標法２６条１項２号にいう商品の用途として普通に用いられる方法で表示したものといえる。
（原告の主張）
被告は、被告が被告商品を販売したのとほぼ同時期に他社も「お年賀マスク」という触れ込みでマスクの販売を行っていると主張するが、「お年賀マスク」と表示されたマスクの販売者の例が５社、「お年賀マスク」等のＴｗｉｔｔｅｒにおける検索結果が約５年間でわずか７件にとどまっており、ＹＡＨＯＯ！等の検索サイトで「お年賀マスク」を検索すると、令和４年２月２４日時点においても被告商品に係るウェブサイトや画像が検索結果の１ページ目に表示される状態であった。これらの事実は、量的な観点から「お年賀マスク」の語が一般的に用いられていなかったことを示している。また、被告商品が販売された令和２年１２月頃は、新型コロナウィルス感染拡大から１年に満たなかったため、新年の挨拶における贈答用マスクという文化が形成されたと判断するには明らかに時期尚早であり、時間的な観点からも「お年賀マスク」の語が一般的に用いられていなかった。したがって、「お年賀マスク」の語は一般的に用いられておらず、被告商標は、商品の用途として普通に用いられる方法で表示したものとはいえないから、本件商標権の効力が及ぶ。
⑶争点３（本件商標は、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり、無効審判により無効にされるべきものであるか）について
（被告の主張）
本件商標は、「マスク」という普通名称に「お年賀」という一般的な用語を結合させたものにすぎず、結合商標としてもごく一般的な表示にすぎないものである。実際に「お年賀マスク」と表示されたマスクを販売している者は被告以外にも存在する。したがって、本件商標は、多数の者に使用されることによって識別力が弱まり、商品の出所を識別する商標ではなく一定の商品を示す普通名称として認識されるに至っており、本件商標は、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標に該当し、無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）


「お年賀マスク」という言葉は、辞書にも掲載されておらず、被告商品がメディアに取り上げられたことからも明らかなとおり、「お年賀」用の贈答品としては食品などが一般的であり、マスクを贈る慣習は存在していなかった。「お年賀マスク」という表示を用いて販売を行う会社が現れたのは新型コロナウィルスによる社会的な影響が生じた後の令和２年冬が初めてであり、それ以降の短期間で「お年賀マスク」という用語が社会通念上一般に用いられているものとは考えられず、「お年賀マスク」は普通名称ではない。また、そもそもマスクを「お年賀」として贈ることは、普通ではなく、普通に用いられる方法で表示されるものではない。したがって、無効審判により無効にされるべきものではない。
⑷争点４（損害の発生及びその数額）について
（原告の主張）
ア   本件商標と被告標章は類似しているところ、被告商品は本件商標の指定商品である衛生マスクであるから、被告商品の販売行為は本件商標権を侵害したものとみなされる。そして、被告商品の令和２年８月から令和３年１月までの売上合計額は１５９６万１２８１円であり、当該売上げのための経費は１２１５万０８４４円であるから、被告が受けた利益は３８１万０４３７円であり、原告は、同額の損害を負ったと推定される（商標法３８条２項）。
原告は、原告商品を法人向けにしか販売していないが、原告から購入した法人が個人向けに販売することはあり得るのであり、最終的な市場は同じ個人であるから、被告の販売が原告の販売に影響しないとはいえず、商標法３８条２項の適用がある。
また、顧客が衛生マスクの品質や性能に関心があるとしても、大半の顧客は、一般的に販売されている商品は日常生活での使用に差し支えない安全性を有しているという認識を有しており、どのような認証や検査を経ているか、ウィルス等の捕集率が何％かなどの高品質さはそこまで重視されていない。「日本の品質マスク」という被告商品名についても、日本製の品質を備えているマスクであること以外に特別な意味合いは読み取り難く、また、購入者にとって購入検討対象となるマスクはどれも日本製の品質を備えているため、被告商品名が他の商品との差別化という意味では大きな意味を持たず、前記推定は覆滅されない。被告は、本件商標は、原告が販売しているあのマスクという認識は存在せず、「新年に贈答用として贈るマスク」という認識をする消費者が大半であり、顧客吸引力は生じていない旨主張するが、テレビやインターネットニュース記事に加え、被告自身「お年賀マスク」の語を押し出して広告宣伝活動をしているからすれば、本件商標に顧客吸引力があることは明らかである。
また、被告自身が広告宣伝等の営業努力をしているとしても、それは、テレビのニュースやウェブサイトの記事で行われた、「お年賀マスク」の語をキャッチフレーズとして用いたものであり、本件商標の顧客吸引力を利用したものであることから、これらの営業努力があったとしても、前記推定を覆滅すべき事情にはならない。
イ仮に、商標法３８条２項の適用がない部分があるとしても、原告は、本件商標権を侵害した他社との間で売上額の５％のロイヤリティを支払うことを条件に和解合意書を締結して許諾している。したがって、商標法３８条３項により、被告の売上金額１５９６万１２８１円の５％である７９万８０６４円が損害として推定される。
（被告の主張）
ア   原告商品を販売しているウェブサイトでは業者等の法人のみが購入でき、原告商品の想定される利用方法は、原告商品を購入した法人の従業員や取引先への年始の贈り物であるとされ、一般的なマスクの用途として想定される、大量生産、大量消費を目的としたものではない。これに対し、被告商品は、大量に生産され、問屋を経るか直販により小売店（スーパーやドラッグストア）の店頭に陳列され、又は大手通販サイトを通じて販売されることによって、一般消費者が他の衛生マスクと比較しながら購入するものである。したがって、マスクという物品の性質上最終的に使用するのが個人であるとしても、当該個人が取得するまでのルートは両者において全く異なり、販売される市場が重なることは考えられない。
また、原告は極めて限定的な取引先（法人）に対してマスクを販売しており、原告商品が小売店の店頭に並ぶことはなく、一般消費者の目に触れる機会はほとんどなく、本件商標は原告の商標であると認知されていない。また、被告商品に付された被告標章は、被告商品の包装箱の前面右上に全体に比して極めて微小なサイズで印字されているにすぎない。他方で、被告は、各通販サイトなどで、被告商品名で各種の衛生マスクを販売しており、被告商品もそのシリーズであるが、その商品名の文字列の下に「ＰＦＥ／ＢＦＥ／ＶＦＥ９９％以上カットフィルター使用」といった表示をしている。消費者は、商品の選定において重視する品質について、この表示により被告商品はウィルスや花粉を９９％カットしてくれるマスクであるとの認識を持つ。被告が販売する商品は、コロナ禍の影響もあり、２０２０年１２月時点で約１万５０００箱もの数量が販売されており、被告商品名は被告の販売する衛生マスクを指し示す商品名として、広く需要者に認識されている。被告商品においても、包装箱の正面及び両側面の中心部分に被告商品名を印字している。したがって、本件商標の顧客吸引力は皆無に等しく、被告商品が売れたのは被告商品名によるものであり、被告商品の利益に被告標章は寄与していない。したがって、本件において、そもそも商標法３８条２項は適用されないし、以上の事情によれば、損害も発生していない。
また、仮に、商標法３８条２項の適用があり、損害が発生していないとはいえないとしても、前記の事情からすれば、本件商標の顧客吸引力は低く、被告商品名が売上げに寄与する割合は格段に大きく、そうした被告商品に関する広告宣伝効果により売上げが上がっていることから、利益に対する被告標章の寄与の割合は３％程度にとどまる。したがって、原告の損害額は１１万４３１４円を超えないものというべきである。イ   前記アのとおり、本件商標には知名度がなく、顧客吸引力が全く存在せず、被告商品の売上に全く寄与していない。その上、原告は極めて限定的な取引先に対してマスクを販売しているのであり、販売されるべき市場は異なる。したがって、原告に得べかりし利益としての使用料相当額の損害は発生していない。
仮に、原告に損害が生じているとしても、前記アのとおり、原告商品の販売先は限定され、その販売数量は極めて限定的なものにとどまることが推認され、営業規模が小さいうえ、原告商品と被告商品は販売市場も異なり、営業態様も相違する。また、衛生マスクである被告商品は、被告商品名と品質表示に顧客吸引力があり、被告商標に顧客吸引力はない。


そして、衛生マスクの商標分類は、令和４年１月以降は第１０類に分類されるが、第１０類の商標の使用料率の平均値は３％とされ、これに既に述べた事情を併せ考えると、その使用料率は０．１％にとどまる。原告は、他社と５％の使用料率で和解した旨の和解合意書を提出するが、当該合意書によっても、使用許諾契約がされたかどうか明らかでなく、使用料率を５％とする合意があったとはいえない。そうすると、商標法３８条３項が適用されるとしても、原告の損害は１万５９６１円を上回らない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実、証拠（各項末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。
⑴年賀等の意味及び使用例について
ア広辞苑（第６版）には、年賀の意味として「①新年の祝い。年始の祝賀。②長寿の祝い。賀の祝い。算賀。」と記載され、年賀を使用した語として「年賀状」、「年賀特別郵便」、「年賀葉書」の語が記載されていて、「年賀マスク」の記載はない（乙３８）。
イ令和４年１月４日時点の株式会社日比谷花壇のウェブサイトにおいては、「お正月の年始回りの際に贈るプレゼントが「お年賀」です。」との記載がある（乙１８）。
ウ令和４年３月２８日時点の日本郵政グループのウェブサイトにおいては、「お年賀とは、お世話になっている方々に対し、「今年もよろしくお願いいたします。」という気持ちを込めてお渡しするギフトをいいます。」との記載がある（乙３９）。
エ令和４年１月４日当時の東武百貨店池袋店のウェブサイトなどによれば、「御年賀」という文字が記載されたのしをつけたタオルについて、「年賀タオル」、「お年賀タオル」として販売されていた（乙２２から２９まで）。また、新年の贈答品として「お年賀コーヒー」を紹介する旨の令和元年１２月２日付けのウェブサイトの紹介記事、年賀状の文面を印刷したケーキを「お年賀ケーキ」と呼ぶ平成２１年１２月３１日付けの朝日新聞の記事、食べられる年賀状として「お年賀せんべい」という商品が販売されていることが記載されている令和４年１月４日当時のウェブサイト等が存在した（乙２１、３１、３４）。
⑵令和２年から令和３年頃の「お年賀マスク」に対する認識についてア令和２年１０月９日付けの株式会社ルーパスのウェブサイト上で、浜松のタオル卸売会社が「お年賀マスク」の販売を始めたことを紹介する記事を掲載したが、その中で同社が「夏ごろから自社のロゴやチームロゴなどのプリントをしてほしいという注文が多くなってきたことや、これから冬になり、新型コロナウィルスのさらなる拡大を懸念する中、例年通りタオルをお年賀にするより、布マスクが良いのではないかと考え、マスクに会社のロゴなどをプリントして贈る「お年賀マスク」を企画。」と記載している（乙８）。
イ令和２年１１月６日付けの株式会社日本経済新聞社のウェブサイトの記事には、「新定番の年賀ギフトとして、イメージ・マジック（東京）が「お年賀マスク」の販売を開始した。」、「新しい時代のお年賀に」などの記載がある（乙４）。
ウ令和２年１２月２２日付けの株式会社ＰＲ    ＴＩＭＥＳのウェブサイト上には、「今回のお年賀はタオルではなく、マスク！実用的で気持ちのこもった、今年ならではの新しいギフト。「お年賀マスク」」、「お年賀の定番といえばタオルです。年に一度の贈り物とはいえ、少しマンネリ気味ではありませんか？何か新しいお年賀を贈りたい。タオルのように実用的で、贈る相手が困らないものを。そんなあなたにおすすめなのが、今年ならではのギフト、「お年賀マスク」」との記載がある（乙５）。エ令和３年１月３０日付けの株式会社新潟日報社のウェブサイト上の記事では、「贈答品も新様式」とのタイトルでマスクが贈り物としても購入されている旨を紹介されており、この記事の中で「この年末年始、新年のあいさつにうかがう時に添える「お年賀マスク」としてのし紙を付けて提案したところ、好評だったらしい。昨年のお正月では、「お年賀」にマスクを贈るなど、思いも寄らなかったのではないか。」と記載している（乙６）。
⑶被告商品の包装箱及びその紹介について
ア被告商品の包装箱は、全体的に赤色で装飾され、金色の柄が付される部分がある。その正面部及び両側面部の中央部には、金色で被告商品名である「日本の品質マスク」の文字が記載されており、正面左下部及び両側面下部には、「ＰＥＦ／ＢＥＦ／ＶＦＥ９９％カットフィルター使用」との品質に関する表示が記載されている。被告商品の包装箱の上面部には、おおよそ中央に、白色の余白で囲まれて、太く黒い筆文字である被告標章が記載され、その上側には、金色の宝船とそれに乗った七福神が描かれている。上面部の被告標章の下側には、上面部のほぼ３分の１程度を占めて、中央上部に赤色で「御年賀」と記載されたのし紙の柄が描かれている。被告標章は、被告商品の包装箱の正面右上部にも記載されている。（乙７）イ令和２年１２月１０付けの日本テレビ放送網株式会社のウェブサイト上の記事において、被告商品が紹介されたが、当該記事において、「年賀状に絡めてこんなものまで登場しました。新年にお年賀として贈る、年賀マスクです。」との記載がある（甲９）。
ウ令和２年１２月１８日付けの被告のウェブサイト上のプレスリリースにおいて、被告商品が日本テレビの番組で紹介された旨の記事を紹介したが、当該記事内において「今年のお年賀はタオルや菓子折りではなくマスクで年始のご挨拶をしてみてはいかがでしょうか。」と記載している（甲１３）。
２本件商標と被告標章について、外観は、本件商標は「お年賀マスク」（標準文字）であり、被告標章は太く黒い筆文字の「お年賀マスク」というものであり、類似し、称呼は、「オネンガマスク」で同一であり、観念も、同一である。本件商標と被告標章の出所の混同を否定するような取引の実情は存在せず、本件商標と被告標章は類似する。また、被告商品は、本件商標の指定商品である衛生マスクである。
３争点１（被告標章は、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標であり、本件商標権の効力が及ばないか）について
⑴前記１⑴アのとおり、「年賀」は、新年の祝いや年始の祝賀の意味があるとされる。また、年賀と他の語句とが結びついた語句として広辞苑（第６版）に掲載されているものとして、年賀状や年賀特別郵便、年賀葉書があるが、年賀マスクという語句は掲載されていない。


また、前記１⑴によれば、新年に渡す贈答品を指す語として「お年賀」が使用され、ある程度定着していることがうかがわれること、新年に渡す贈答品としてタオルが用いられることがあり、そのようなタオルについて「お年賀タオル」、「年賀タオル」などとして販売されることがあったことが認められる。また、「年賀」の後に贈答品の品名を続ける語が使用されることもあったことが認められる。
他方、前記１⑵、⑶に照らすと、令和３年より前に、新年の贈答品として「マスク」を渡すことは一般的でなく、令和２年には、新型コロナウィルスによる疾病の流行を受けて、令和３年の新年の贈答品としてマスクを渡すことを考える者が現れ、「お年賀マスク」という言葉が使われることがあったことが認められる。もっとも、マスクは、令和３年までは新年の贈答品として渡されることは一般的でなかったことから、それが使用される記事等においても、説明とともに、括弧を付けた上で「お年賀マスク」という語が使われることが多かった。
⑵以上によれば、「年賀」については、新年に渡す贈答品を指す語としてある程度定着し、「年賀」としてよく贈答されるタオルについては「お年賀タオル」と呼ばれることもあったが、従来、新年の贈答品としてマスクを渡すことは余りなく、令和２年の半ばから令和３年頃、「お年賀マスク」の語自体が、普通名称となっていたとは認められない。また、令和３年まで、新年の贈答品としてマスクを渡すことは余りなく、令和２年の半ばから令和３年にかけて、「お年賀マスク」との語が使われた場合、それは新しい語であるとの印象を与えるものであったと認められる。そして、被告標章は、被告商品の包装箱において、「御年賀」と記載されたのし紙の柄などとは別に、その記載態様（太く黒い筆文字）や位置（包装箱上面については、その中央付近に記載されている。）に照らし、他の部分とは区別してそれ自体でかなり目立つように記載されている。「お年賀マスク」についての当時の認識にこのような被告商品における被告標章の使用態様等を総合的に考慮すると、令和２年８月から令和３年１月頃、被告商品の包装箱における被告標章が、需要者に何人かの業務に係る商品であることが認識できる態様により使用されていない商標であったとは認められない。
４争点２（被告標章は、商品の用途として普通に用いられる方法で表示されたものであり、本件商標権の効力が及ばないか）について前記３⑴のとおり、新年に渡す贈答品を指す語として「お年賀」が使用され、ある程度定着していることがうかがわれるものの、令和３年より前に、新年の贈答品として「マスク」を渡すことは一般的ではなかったのであり、「お年賀マスク」自体が商品の用途を示す語句であるとは直ちには認め難い。また、同⑵の被告標章の使用態様からすると、商品の用途としての普通に用いられる方法とも認められない。したがって、被告標章は、商品の用途として普通に用いられる方法で表示されたものであり本件商標権の効力が及ばない旨の被告の主張には理由がない。
５争点３（本件商標は、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり、無効審判により無効にされるべきものであるか）
について
前記１⑴のとおり、「年賀」については、新年に渡す贈答品を指す語としてある程度定着していたが、令和３年より前に、新年の贈答品として「マスク」を渡すことは一般的でなく、また、上記の頃より前に、本件証拠上、「お年賀マスク」という語を使用する例があったことを認めるに足りない。そうすると、本件商標の登録日の前である登録査定時において、「お年賀マスク」が商品の普通名称であったとは認められない。したがって、本件商標は、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標に当たることにより無効審判により無効とされるべきである旨の被告の主張には理由がない。
６争点４（損害の発生及び数額）について
⑴前記２のとおり、本件商標と被告標章は類似するから、被告による被告商品の販売行為は、本件商標権の侵害行為を侵害したものとみなされる（商標法３７条１号）。
⑵商標権者に、侵害者による商標権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には、商標権者がその侵害行為により損害を受けたものとして、商標法３８条２項の適用が認められると解される。原告は、前記第２の１⑷のとおり、原告の商品を販売するウェブサイトにおいて、本件商標を商品名の一部として付した原告商品を法人向けに販売していた。これに対し、被告は、同⑶のとおり、販売サイトや小売店の店頭において、被告商品を販売していた。もっとも、原告商品も被告商品も新年の挨拶における贈答品として用いられる衛生マスクであり、一般的な衛生マスクとは販売のコンセプトが異なることをも踏まえると、原告商品の顧客となるべき法人において、被告商品を被告の販売サイトや小売店の店頭から商品を購入するものがいなかったとはいえない。そうすると、被告の侵害行為により原告商品の売上げが減少したものと評価でき、原告に、被告による商標権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する。したがって、商標法３８条２項の適用がある。
⑶ア商標法３８条２項により侵害者が受けた利益の額が原告の損害と推定される。もっとも、同規定は推定規定であるから、侵害者の側で、侵害者が得た利益の一部又は全部について、商標権者が受けた損害との相当因果関係が欠けることを主張立証した場合には、その限度で上記推定は覆滅される。
イ被告は、令和２年８月から令和３年１月までの間に、被告標章が付された包装箱に入れた衛生マスク４種類を販売していた。被告商品について、前記第２の１のとおり、その売上額は合計１５９６万１２８１円であり、そのための経費は１２１５万０８４４円であったから、限界利益は３８１万０４３７円である。
ウ被告は、本件において、推定覆滅の事由に該当する事実がある旨主張する。
被告は、原告商品は業者等の法人のみが購入でき、原告商品の想定される利用方法は、原告商品を購入した法人の従業員や取引先への年始の贈り物であるのに対し、被告商品は一般消費者が他の衛生マスクと比較しながら購入するものであり、衛生マスクという物品の性質上最終的に使用するのが個人であるとしても、当該個人が取得するまでのルートは両者において全く異なると主張する。
この点に関係し、原告は、原告の販売先が法人であるとした上で、当該法人は、当該法人の従業員や取引先への年始の贈り物とするノベルティ商品としてこれを使用するほか、個人に対して販売する旨主張する。しかし、原告の販売先である法人が、個人に対して販売した数量等については何ら主張立証されておらず、当該法人が個人に対して販売していたことを認めるに足りない。したがって、原告商品は、法人によって、当該法人の従業員や取引先への新年の挨拶における贈答品とするという目的で購入されたと認められる。


令和３年１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第１２３３号特許権侵害損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和２年１０月２２日
判      決
原告       大成建   設株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士        伊藤   卓同訴訟   代理人   弁理士        町田能章
金井淳一
同補佐   人弁理   士      大塚義文
被告       株式会   社大林   組
同訴訟   代理人   弁護士        大野聖二
木村広行
多田宏文
主      文
１被告は，原告に対し，４１８４万０７５５円及びこれに対する平成３０年１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その７を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億５０００万円及びこれに対する平成３０年１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「コンクリート造基礎の支持構造」とする特許第３８８７２４８号の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者である原告が，被告に対し，被告が建設した別紙１「被告構造物目録」記載の各構造物（以下，同目録の番号欄の番号に対応させて「被告構造物１」などといい，併せて「被告各構造物」という。）における基礎の支持構造は，本件特許の特許請求の範囲の請求項２記載の発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属するものであり，当該基礎の支持構造を構築することが本件発明の実施に当たると主張して，本件特許権侵害の不法行為に基づき，損害金合計１億５０００万円（特許法１０２条２項，３項又は１０５条の３によって算定される損害金）及びこれに対する不法行為後の日である平成３０年１月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実又は後掲の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告及び被告は，いずれも総合建設会社である。
(2)本件特許
原告は，平成１４年３月１２日，発明の名称を「コンクリート造基礎の支持構造」とする発明につき，特許出願（特願２００２－６６６６２号）をし，平成１８年１２月１日，特許第３８８７２４８号として本件特許権の設定の登録（請求項の数４）を受けた（甲１，２。以下，上記出願の願書に添付した明細書（甲２）と図面を併せて「本件明細書」という。また，明細書の発明の詳細な説明に記載された段落番号及び図面については，単に【０００１】，【図１】などと記載する。）。
(3)本件発明に係る特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲の請求項２（本件発明）の記載は，次のとおりである。
【請求項２】
コンクリート造基礎を，場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持する
コンクリート造基礎の支持構造であって，
前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きいことを特徴とするコンクリート造基礎の支持構造。
(4)本件発明の構成要件の分説
本件発明は，次のとおり，構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成要件については頭書の符号に対応させて「構成要件Ａ」などという。）。
Ａコンクリート造基礎を，場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持
するコンクリート造基礎の支持構造であって，
Ｂ前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度と
比較して大きいこと
Ｃを特徴とするコンクリート造基礎の支持構造。
(5)被告の行為
被告は，別紙１「被告構造物目録」の「所在地」欄記載の各場所において，平成２３年以降の同目録の「施工日」欄記載の時期に被告各構造物の建設工事を行い，同目録の「（竣工日）」欄記載の時期にこれを完成させたところ，それらの建設に当たり，いずれもスマートパイルヘッド工法と呼ばれる工法を用いて，コンクリート造基礎の支持構造（以下，被告各構造物の基礎の支持構造を併せて「被告各構造」という。）を構築した（甲４ないし１４，６２，６３，乙７，弁論の全趣旨）。
(6)本件特許についての無効審判請求の経緯
ア株式会社熊谷組（以下「熊谷組」という。）は，平成２０年７月３０日，本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし４に係る発明について特許無効審判（無効２００８－８００１３６号事件。以下「別件無効審判１」という。）を請求した（甲１，５９）。
特許庁は，平成２１年６月３０日，別件無効審判１について，請求項１ないし４に係る発明に無効理由は認められないとして，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「別件審決１」という。）をした（甲１，乙４）。


熊谷組は，別件審決１の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２１年（行ケ）第１０２２４号事件）を提起したが，熊谷組と原告との間での和解に基づいて熊谷組が訴えを取り下げたことによって，別件審決１は同年８月１０日に確定した（甲１，８８）。イ被告は，平成３０年８月１０日，本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし４に係る発明について特許無効審判（無効２０１８－８００１００号事件。以下「別件無効審判２」という。）を請求した（甲８１）。特許庁は，令和元年６月１２日，別件無効審判２について，請求項１ないし４に係る発明に無効理由は認められないとして，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「別件審決２」という。）をした（甲８１）。被告は，別件審決２の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所令和元年（行ケ）第１０１０３号事件）を提起したが，知的財産高等裁判所は，令和２年２月２６日，被告の請求を棄却する判決をした。被告は，同判決に対して上告及び上告受理の申立てをしたが（最高裁判所令和２年（行ツ）第１６３号，同令和２年（行ヒ）第１７８号），最高裁判所は，同年９月１５日，「本件上告を棄却する。」，「本件を上告審として受理しない。」との決定をした（甲８７，９１）。
３争点
(1)被告各構造が本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）
(2)損害の発生の有無及びその額（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告各構造が本件発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
(1)被告各構造の構成
被告各構造は，それぞれ以下の被告構造１又は被告構造２のいずれかによるものである。
被告構造１及び被告構造２の本件発明に対応する構成は，それぞれ，次のア，イのとおりであり（以下，符号に対応させて「構成ａ－１」などという。），それらの側断面図は，それぞれ，別紙２「被告各構造の原告説明図」記載１，２のとおりである（以下，同別紙記載の側断面図を，同目録の記載に対応させて「原告説明図１－１」などといい，併せて「原告説明図」という。）。
ア被告構造１
ａ－１コンクリート造基礎を，杭軸部と杭頭接合部から形成されている場所打ちコンクリート杭で支持するコンクリート造基礎の支持構造
であって，
ａ－２前記杭頭接合部は，
杭軸部の杭直径よりも小さい直径の杭頭鋼管と，
前記杭頭鋼管の内部及び前記杭軸部と同直径である杭頭下部から
構成される一体のコンクリートと，から形成され，
ａ－３前記コンクリート造基礎の下面に凹部を有し，前記凹部に前記杭頭接合部の上部が剛接合されることなく入り込んでおり，ｂ      前記場所打ちコンクリート杭の杭頭接合部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記コンクリート造基礎におけるコンクリート
の設計基準強度と比較して大きいこと
ｃ    を特徴とするコンクリート造基礎の支持構造。
イ被告構造２
被告構造１において，コンクリート造基礎と，場所打ちコンクリート杭の杭頭接合部及び杭軸部の所定長さの部分には，所定本数の芯鉄筋が設けられている。
(2)構成要件Ａの充足性について
ア「場所打ちコンクリート杭」について
構成要件Ｂにおいては，「前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部」と記載されており，「建築大辞典第２版」によれば，「杭頭部」とは，「杭の上端部」を意味するものと認められる（甲１５）。そうすると，構成要件Ａの「場所打ちコンクリート杭」は，その杭の上端部として，「杭頭部」を有しているものと解釈できる。
そして，構成ａ－１ないしａ－３の「杭頭接合部」は，被告が主張する「鋼管コンクリート部」を含め，「場所打ちコンクリート杭」の上端部を構成していることから，「場所打ちコンクリート杭」の「杭頭部」に相当する。
イ「載置」について
(ｱ)「載置」の意義
本件明細書においては，「載置とは，コンクリート造基礎を支持するにあたり，当該コンクリート造基礎が杭頭部の上に載せられているだけの状態であり，両者の縁が切れた状態にあることを意味する。」（【００１０】）と記載されている。
そして，「縁を切る」とは，「部材と部材とを接合しないこと」（「建築大辞典第２版」（甲３５））を意味する建築現場での慣用語であり，コンクリート工事においては，隣接する部材が一体的に構築されていないことと理解されており，コンクリート杭に関する技術分野においては，「各部材等が積極的に一体となっておらず（分離され），剛接合されていない構造」を説明するために慣用されている。
したがって，「載置」とは，「コンクリート造基礎を支持するにあたり，当該コンクリート造基礎が先に打設されて硬化した杭頭部のコンクリート上に載せられているだけの状態であり」，当該杭頭部と，コンクリート造基礎が剛接合されていないことを意味するものであって，このことは，当業者が出願時の技術常識に照らし，容易に理解できるものである。なお，本件明細書においては，「コンクリート造基礎に凹部を形成し，当該凹部に鋼管中空杭及び場所打ちコンクリート杭の杭頭部を挿入した状態で当該コンクリート造基礎支持すること…は，載置という支持形式を妨げるものではない。」（【００１０】）と記載されており，基礎の凹部の存在は「載置」を妨げるものでないことが明示されている。
(ｲ)「載置」該当性
被告各構造は，コンクリート造基礎の下面の凹部に，杭頭部に相当する杭頭接合部の突出部が入り込んでいる構造である。
そして，杭頭接合部の上面と，凹部の下面は接触しているのみの状態であり，杭頭接合部とコンクリート造基礎は剛接合されていないことから，両者の縁は切れた状態となっており，被告各構造は，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に「載置」した状態で支持しているといえる。
したがって，構成ａ－１ないしa－３の「杭頭接合部」（「場所打ちコンクリート杭」）による「コンクリート造基礎」の支持構造は，構成要件Ａの「載置」に該当する。
(ｳ)被告の主張について
被告は，被告各構造において，「コンクリート造基礎」と「場所打ちコンクリート杭」とが互いに離間して接しておらず，「コンクリート造基礎」が「場所打ちコンクリート杭」の上に載っていない点及び「コンクリート造基礎」と「場所打ちコンクリート杭」とが互いに水平方向に拘束している点を指摘するが，それらの指摘を考慮しても，前記(ｲ)のとおり，構成ａ－１ないしa－３は「載置」の要件を満たすものである。
ａ杭頭部と基礎の離間について


(a)鋼管コンクリート部が杭頭部（杭頭接合部）に含まれるかについて別紙３「被告各構造の被告説明図」（以下，同別紙の図面を「被告説明図」という。）は，鋼管コンクリート部を誇張しているものである。そのため，被告各構造の説明図としては正確ではなく，杭頭鋼管を断面図で記載した原告説明図１－２及び２－２を参照すべきである。
被告は，鋼管コンクリート部が杭頭部（杭頭接合部）に含まれないと主張するものであるが，杭頭接合部は，杭頭鋼管をコンクリート打設用の型枠兼用部材として用い，凸状に形成されたコンクリート（杭頭鋼管の内部及び杭軸部と同直径である杭頭下部から構成される一体のコンクリート）と一体的に構築することにより形成されている。
したがって，鋼管コンクリート部を杭頭部と別体の部材であるかのように主張することは妥当ではない。
また，被告によれば，杭頭鋼管は，拘束効果により杭頭縮小部の回転変形性能，せん断耐力，軸耐力の向上を図ることを目的として設けられているようであるが，その効果の裏付けはされておらず，杭頭鋼管は，杭頭接合部の上部を形成するための枠部材等として設けられている付随的部材であるというべきである。したがって，杭頭鋼管の存在により，鋼管コンクリート部において圧縮強度の多少の向上効果を期待し得るとしても，杭頭鋼管で覆われていない部分と比べて，その効果は大きく異なるものではなく，その他の場所打ちコンクリート部分と耐力・変形性能等が全く異なるほどの作用効果を奏するものではない。
杭軸部と杭頭接合部との間には，杭頭鋼管の下側を囲むように，外側フープ及び内側フープが配筋されている。そして，杭頭鋼管の内部及び当該杭頭鋼管の下方周囲において，同一の設計基準強度の気中コンクリートが同時に打設されることにより，凸状の杭頭接合部に杭軸部から延びる杭主筋が定着され，鋼管コンクリート部を含む杭頭接合部と杭軸部が一体的に構築されている。その構築工程としては，まず，杭主筋が突出している杭軸部の上面部に，リング状の杭頭鋼管を型枠兼用で設置するとともに，当該杭頭鋼管の下方周囲に木製の杭頭部型枠を設置する。その後，杭軸部から延びる杭主筋を巻き込むようにして，杭頭鋼管内部及び杭頭部型枠内部に高設計基準強度のコンクリートを，一連の作業によって打設するものである。
以上によれば，被告各構造において，鋼管コンクリート部は杭頭部（杭頭接合部）に含まれるものであるといえるから，基礎と杭頭部とは離間していない。
(b)別件無効審判１での原告の主張について
被告は，前記(a)の主張が禁反言の法理により許されないと主張するが，原告の別件無効審判１での主張と前記(a)の主張は矛盾するものではなく，被告の主張は理由がない。
すなわち，原告は，別件無効審判１において，登録実用新案第３０５８７２３号公報（本件訴訟における乙第２号証及び乙第１２号証，別件無効審判１における甲第３号証である。以下，この公報を「乙２公報」といい，そこに記載された発明を「乙２発明」という。乙２公報の【図１】は，別紙４「別件無効審判１における引用例の図面」のとおりである。）の【図１】について，「柱部１８」と「スラブ１６」のコンクリートが一緒に打設されて一体性を有していること（すなわち，柱部がスラブとともに構築されてコンクリート造基礎を構成していること）を前提に，「柱部１８」の存在を無視して「スラブ１６」と「場所打ちコンクリート杭１２」のみで乙２発明を特定する無効審判請求人の主張の矛盾点を指摘したものに留まり，柱部がスラブとともに「コンクリート造基礎」を構成する点を否定したものではない。
また，原告は，別件無効審判１において，「場所打ち杭の杭頭半剛接合法の開発」（建築雑誌１９９９．１２増刊日本建築学会技術報告集第９号６５ないし７０頁    日本建築学会１９９９年１２月２０日発行）（本件訴訟における乙第３号証，別件無効審判１における甲第８号証である。以下，この文献を「乙３文献」といい，そこに記載された発明を「乙３発明」という。乙３文献の図１は，別紙４「別件無効審判１における引用例の図面」のとおりである。）の図１(b)の構造について，乙２公報の【図１】に関する主張と同様に，接合部とパイルキャップが一緒に打設されて一体性を有していることを前提とした主張をしており，これが別部材であることを前提とした主張をしていたわけではない。
したがって，いずれの主張も本件訴訟における原告の主張と矛盾するものではない。
ｂ水平方向の拘束について
前記(ｱ)のとおり，本件明細書（【００１０】）には基礎に凹部を設けて杭頭部を挿入した状態で支持することは「載置」を妨げない旨記載されており，「コンクリート造基礎及び鋼管中空杭等の間で水平力を伝達する凹凸部を設けることは，載置という支持形式を妨げるものではない。」とも記載されている。これらの記載から，本件発明においては，杭と基礎との間で，水平力を全く伝達しない支持構造を前提にしていないことは明らかであり，基礎と場所打ちコンクリート杭との水平方向の移動を拘束している状態であっても，「載置」に該当する。また，本件明細書の「鉛直移動，水平移動及び回転を拘束することがない」（【００１２】）との記載は，あくまで，従来技術である杭とコンクリート造基礎が剛接合されている場合と比較して理解する必要がある。仮に，杭頭接合部が基礎の凹部に隙間なく埋め込まれていたとしても，杭断面の外周に配された主筋が基礎に定着されていない限り，両部材は剛接合されておらず，完全に拘束されていることにはならないから，「載置」に当たる。そして，この場合であっても，鉛直力，水平力及び曲げ応力が低減されることになるから，「載置」の定義と作用効果の記載に矛盾が生じることはない。
ウ以上のとおり，構成ａ－１ないしａ－３は，「コンクリート造基礎を，場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持する」構成を備えているから，構成要件Ａを充足する。
(3)構成要件Ｂの充足性について
ア「場所打ちコンクリート杭の杭頭部」該当性
前記(2)アのとおり，構成ａ－１ないしａ－３の「杭頭接合部」が「杭頭部」に該当することから，構成ｂの「場所打ちコンクリート杭の杭頭接合部」も，構成要件Ｂの「場所打ちコンクリート杭の杭頭部」に該当する。
イ「コンクリートの設計基準強度」について
被告は，被告構造物４，８，９及び１０における基礎の支持構造に関して，杭頭部のコンクリートの設計基準強度が，基礎部のコンクリートの設計基準強度と同じであるか，それより小さいと主張するところ，そのような構造については，構成要件Ｂを充足するものではない。しかしながら，上記を裏付ける資料としては，被告従業員の陳述書（乙７）以外の客観的な資料が提出されていないため，被告構造物４，８，９及び１０の支持構造についても，被告構造１又は被告構造２を有すると認めるのが相当である。


したがって，構成ｂの「場所打ちコンクリート杭の杭頭接合部」及び「コンクリート造基礎」の「コンクリートの設計基準強度」は，構成要件Ｂに規定された「コンクリートの設計基準強度」に該当する。なお，被告は，被告構造物１及び３における基礎の支持構造について，「杭頭部」と「コンクリート造基礎」の実強度に差異がないと主張するが，本件発明は，「コンクリートの設計基準強度」を構成要件としているため，実際のコンクリートの強度を問題とする必要はない。
ウ以上のとおり，構成ｂは，「場所打ちコンクリート杭の杭頭部」及びその「コンクリートの設計基準強度」が「コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きい」という構成を備えているから，構成要件Ｂを充足する。
(4)構成要件Ｃの充足性について
構成ｃは，構成要件Ａ及びＢを充足する構成ａ－１ないしａ－３及びｂ「を特徴とするコンクリート造基礎支持構造」であるから，構成要件Ｃを充足する。
(5)小括
したがって，被告構造１及び被告構造２はいずれも構成要件ＡないしＣを充足するから，被告各構造は本件発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)被告各構造の構成
ア杭頭部のコンクリート強度による分類
被告各構造は，その杭頭部のコンクリートの強度によって，次のように分類すべきである。
(ｱ)被告構造物４，８，９及び１０における基礎の支持構造は，杭頭部のコンクリートの設計基準強度と，基礎部のコンクリートの設計基準強度とが同じであるか，杭頭部のコンクリートの設計基準強度の方が小さいものである（以下，これらを併せて「被告構造①」という。）。(ｲ)被告構造物１及び３における基礎の支持構造は，杭頭部のコンクリートの設計基準強度よりも基礎部のコンクリートの設計基準強度の方がわずかに（それぞれ６Ｎ／ｍｍ２）大きいものの，実際の基礎構造において，両者のコンクリートの実強度の範囲が重なり合っており，両者の実強度に差がないものである（以下，これらを併せて「被告構造②」という。）。(ｳ)被告構造物２，５，６及び７における基礎の支持構造は，杭頭部のコンクリートの設計基準強度が基礎部のコンクリートの設計基準強度よりも大きく，実際の基礎構造においても杭頭部のコンクリートの実強度が基礎部のそれよりも大きくなっているものである（以下，これらを併せて「被告構造③」という。）。
イ被告各構造の構成
被告構造①ないし被告構造③は，それぞれ以下の(ｱ)ないし(ｳ)の構成を有し（以下，符号に対応させて「構成①ａ」などという。），その側断面図は，被告説明図のとおりである。
この被告説明図のとおり，被告各構造においては，共通して，場所打ちコンクリート杭の軸径よりも断面が小さく，基礎と杭頭部との間に存在し，これらを接合する部材である鋼管コンクリート部で，基礎と杭頭部とを接合しているものであり，鋼管コンクリート部は，杭頭部とは区別されるものである。
(ｱ)被告構造①
①ａ基礎と場所打ちコンクリート杭の杭頭部とを，鋼管コンクリート部を介して接合する基礎の支持構造であって，前記鋼管コンクリート部は，前記基礎及び前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部に隙間なく埋め込まれていて，前記基礎と前記場所打ちコンクリート杭とは互いに少なくとも水平方向に拘束しており，前記基礎と前記場所打ちコンクリート杭とは互いに離間して接しておらず，①ｂ前記杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記基礎におけるコンクリートの設計基準強度と等しいか又はこれより小さい①ｃ基礎の支持構造。
(ｲ)被告構造②
②ａ構成①ａと同じ。
②ｂ前記杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きいが，実際の前記杭頭部におけるコンクリート強度は，前記基礎におけるコンクリ
ートの強度と差がない
②ｃ構成①ｃと同じ。
(ｳ)被告構造③
③ａ構成①ａと同じ。
③ｂ前記杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きく，かつ，実際の前記杭頭部におけるコンクリート強度も，前記基礎におけるコン
クリートの強度と比較して大きい
③ｃ構成①ｃと同じ。
(2)構成要件Ａの充足性について
被告各構造は，少なくとも，以下の点において「載置」の要件を満たさないため，構成要件Ａを充足しない。
ア杭頭部と基礎との離間について
(ｱ)鋼管コンクリート部が杭頭部に含まれるかについてａ鋼管コンクリート部は，基礎と杭頭部の両方に埋め込まれて両者を接合する部材であり，杭頭部に含まれるものではない。この点，原告は，杭の上部と鋼管コンクリート部の両方をまとめて「杭頭接合部」とした上で，これが「杭頭部」に当たると主張するが，鋼管コンクリート部は，その他の場所打ちコンクリート部分とは異なり，鋼管にコンクリートが充填されたものであり，両者は耐力・変形性能等が全く異なるものであるから，当業者が，これらを一体として捉えることはない。
ｂ被告各構造の鋼管は拘束効果を有しており，これによって鋼管コンクリート部は回転変形性能，せん断耐力，軸耐力が向上している。また，鋼管コンクリート部は，基礎，杭の両方にめり込むように，それら両部材と別に動作する。したがって，鋼管コンクリート部は，力学的にも構造的にも，杭と別部材である。
原告は，杭頭部コンクリート打設工程において，杭頭部型枠内部と鋼管内部にコンクリートを一連の作業によって打設することを指摘して，鋼管コンクリート部が杭頭部に含まれると主張するが，技術常識に外れた主張である。すなわち，当業者は，コンクリートが一体的に打設されていても，その耐力や変形性能からして力学的挙動が異なると，別部材として理解するのが通常であるから，被告各構造における杭頭部と鋼管コンクリート部を一体として理解することはあり得ない。また，原告は，杭頭部に外側フープ及び内側フープが配されることに依拠して，鋼管コンクリート部が杭頭部と一体であるかのように主張しているが，フープは杭頭部に配置されるにすぎず，鋼管コンクリート部と杭頭部を繋ぐものではない。
(ｲ)別件無効審判１における原告の主張について原告は，別件無効審判１において，以下のとおり，コンクリートが一体打設されている部材についても別部材であることを主張していたものである。よって，原告が，本件訴訟において，被告各構造における鋼管コンクリート部と杭頭部のコンクリートが一体打設されていることを理由として鋼管コンクリート部と杭頭部が一体であると主張することは，別件無効審判１における原告の主張と矛盾するものであるから，包袋禁反言の法理に照らし，許されない。
ａ乙２公報に関する主張について
乙２公報の【図１】（Ａ）における「基礎コンクリートスラブ１６」と「柱部１８」とは，一体的にコンクリートが打設され，しかも「ずれ止め鉄筋２０」が両者を貫通している構造である。


原告は，別件無効審判１においては，乙２公報の【図１】（Ａ）の構造につき，「基礎コンクリートスラブ１６を杭頭部１２Ａに載置した状態で支持するものではなく，むしろ，杭頭部１２Ａと基礎コンクリートスラブ１６とが離間した（直に接しない）支持構造」と主張していた。
これは，「柱部１８」の存在を理由として，「杭頭部１２Ａと基礎コンクリートスラブ１６とが離間した（直に接しない）支持構造」であると主張するものであり，すなわち，「基礎コンクリートスラブ１６」と一体打設され鉄筋が貫通した「柱部１８」が，「基礎コンクリートスラブ１６」と別部材であることを主張するものであった。しかも，別件審決１においては，この主張を前提として，乙２発明と本件発明との相違点が認定され，本件特許に無効理由がないと判断されている。
これらの原告の主張や別件審決１の判断は，柱部のコンクリートが基礎コンクリートと一体打設されていても，両者は別部材であるというものであり，被告各構造において，鋼管コンクリート部が杭頭部のコンクリートと一体打設されているとしても，これらが別部材であるという，本件訴訟での被告の主張を裏付けるものとなっている。原告は，無効審判請求を回避する際には，コンクリートが一体打設されている部材について別部材であることを主張し，これが容れられて特許に無効理由がないとの判断を得ておきながら，侵害訴訟である本件訴訟の場面では，一転して，コンクリートが一体打設されていることのみを理由として鋼管コンクリート部と杭頭部が一体であると主張しているものであって，これらは，明らかに矛盾した主張である。
ｂ乙３文献に関する主張
乙３文献の図１(b)の構造は，「実際の施工に当たっては，杭頭コンクリートのはつり作業を行った後に，接合部の鋼管を設置し，接合部およびパイルキャップのコンクリートを打設し一体化させる。」ものであり，鋼管を用いた接合部のコンクリートは，パイルキャップと一体に打設されている。
原告は，別件無効審判１においては，乙３文献の図１(b)の構造について，「パイルキャップを杭頭部に載置した状態で支持する支持構造ではない。パイルキャップと一体成形された接合部を，杭頭部に含めることはできないから，杭頭部とパイルキャップとが離間した（直に接しない）支持構造」であると主張していた。
これは，パイルキャップと接合部は両者「一体成形」されていると認める一方で，接合部が杭頭部とパイルキャップとの間に存在することを理由として杭頭部とパイルキャップが離間しており「載置」に該当しないと主張するものであり，接合部がパイルキャップに「一体成形」されていたとしても両者が別部材であることを前提とした主張である。
そうすると，前記a同様，別件無効審判１における乙３文献に関する原告の主張と，コンクリートが一体打設されていることを理由として鋼管コンクリート部が杭頭部と一体であるとする本件訴訟での原告の主張とは，矛盾するものである。
(ｳ)基礎と杭頭部の離間の有無について
以上によれば，被告各構造において，鋼管コンクリート部は杭頭部に含まれないというべきであり，基礎と杭頭部との間には別部材である鋼管コンクリート部が介在しているから，基礎と場所打ちコンクリート杭とは，互いに離間しており，接していない。
したがって，被告各構造においては，基礎が「杭頭部の上に載せられて」（【００１０】）おらず，被告各構造は「載置」（構成要件Ａ）の要件を満たさない。
イ水平方向の拘束について
(ｱ)本件明細書における「載置」の定義について本件明細書の記載によれば，「載置」といえるためには，コンクリート造基礎が杭に「載せられているだけの状態であり，両者の縁が切れた状態」（【００１０】）である必要があり，「両者の縁が切れた状態」とは，少なくとも「両者が互いに鉛直移動，水平移動及び回転を拘束することがない」（【００１２】）ものと理解されるべきことになる。
(ｲ)「載置」該当性について
被告各構造においては，「前記鋼管コンクリート部は，前記基礎及び前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部に隙間なく埋め込まれていて，前記基礎と前記場所打ちコンクリート杭とは互いに少なくとも水平方向に拘束して」いる（構成①ａ）から，基礎と杭との「両者の縁が切れ」ておらず，これらの関係は，構成要件Ａの「載置」に該当しない。
(ｳ)原告の主張について
原告は，本件明細書に，「コンクリート造基礎に凹部を形成し，当該凹部に鋼管中空杭及び場所打ちコンクリート杭（…）の杭頭部を挿入した状態で当該コンクリート造基礎支持すること…は，載置という支持形式を妨げるものではない。」（【００１０】）との記載があることを根拠に，凹部の存在は「載置」を妨げるものではないと主張する。しかしながら，この記載は，前記(ｱ)の「載置」の定義を前提にしたものであるから，「当該コンクリート造基礎が杭頭部の上に載せられているだけの状態であり，両者の縁が切れた状態にある」という前提を満たす限りにおいて，凹部が存在しても構わないということを念のために述べているにすぎない。構成①ａでは，鋼管コンクリート部が隙間なく基礎及び杭頭部に入り込んで，少なくとも水平方向には基礎と杭とが完全に拘束されており，基礎又は杭頭部が破壊されない限り水平方向に互いにずれることはできないものであって，このような構成は「載置」に当たらない。
また，原告は，「縁を切る」とは「部材と部材とを接合しないこと」であると主張するが，これを前提にしても，被告各構造においては，鋼管コンクリート部で基礎と杭頭部が接合されているといえるから，この点でも「載置」に当たらない。
(3)構成要件Ｂの充足性について
前記(2)アのとおり，鋼管コンクリート部は，構成要件Ｂの「杭頭部」に該当せず，被告各構造はいずれも構成要件Ｂを充足しない。さらに，被告構造①においては，杭頭部の設計基準強度と基礎の設計基準強度の関係から，構成要件Ｂを充足する余地はない。
(4)構成要件Ｃの充足性について
被告各構造は，構成要件Ａ及びＢを充足しないから，構成要件Ｃも充足しない。
(5)小括
以上のとおり，被告各構造は，構成要件ＡないしＣをいずれも充足しないから，本件発明の技術的範囲に属しない。
２争点２（損害の発生の有無及びその額）について
（原告の主張）
(1)特許法１０２条２項による損害額について
ア限界利益算定の対象
(ｱ)本件発明は「コンクリート造基礎の支持構造」についての発明であるが，発明における「構造」とは，複数の部材が一体的にその発明の全体を形成しているものである。
本件発明は，「コンクリート造基礎」が「場所打ちコンクリート杭」に載置された状態で支持されており，「コンクリート造基礎」と「場所打ちコンクリート杭」の２つの部材が，「載置」という特定の支持形態上の関連を持って一体をなしているといえる。


そして，本件明細書の記載によれば，本件発明の効果は，「コンクリート造基礎及び場所打ちコンクリート杭に過剰な断面力が発生することを防止することができ，コンクリート造基礎の構造が簡単であり，配筋作業の省力化を図り，施工費用を低減させることができるなど，設計の合理性及び施工の容易性が担保されることになるとともに，杭頭部が損傷等をすることを防止することができる」というものであって（【００１２】，【００２２】及び【００２３】参照），その効果は，「コンクリート造基礎」と「場所打ちコンクリート杭」の全体に及んでおり，「コンクリート造基礎」と「場所打ちコンクリート杭」の全体の施工において，機能的，営業的（需要者に対する採用動機の増進）に寄与し，ひいては対象構造物についての受注増加に貢献している。
したがって，被告各構造の限界利益額は，本件発明の効果を享受しているコンクリート造基礎と場所打ちコンクリート杭を一体として含む下部構造の全体を対象として算出されるべきである。
(ｲ)仮に，本件発明がコンクリート造基礎と場所打ちコンクリート杭の下部構造の全体を対象とするものではないと判断されるとしても，被告が主張する「鋼管コンクリート部」のみを対象とすることは妥当ではない。場所打ちコンクリート杭は，地中の支持地盤にまで打設され，コンクリート造基礎を支持した状態で，当該コンクリート造基礎を介して上部構造の荷重を支持地盤にまで伝えていることからすれば，限界利益額は，少なくとも場所打ちコンクリート杭の全体を対象として算出されるべきである。
イ杭全体及び基礎の完成工事高
(ｱ)杭全体の完成工事高
ａ鑑定人甲（以下「本件計算鑑定人」という。）による計算鑑定（以下「本件計算鑑定」という。）の結果を記載した令和元年１２月６日付け計算鑑定書（以下「本件計算鑑定書」という。）では，被告構造物１，２，３，５，６及び７における杭全体の完成工事高は，それぞれ，次のとおり算定されている。
被告構造物１    ●（省略）●円
被告構造物２   ●（省略）●円
被告構造物３    ●（省略）●円
被告構造物５    ●（省略）●円
被告構造物６    ●（省略）●円
被告構造物７    ●（省略）●円
ｂ被告構造物４，８，９及び１０については，本件計算鑑定の対象となっていないため，正確な完成工事高は不明であるが，構造面積等を考慮すれば，被告構造物４及び８は上記被告構造物６の，被告構造物９は上記被告構造物５の，被告構造物１０は上記被告構造物１の各完成工事高を下回らない。
(ｲ)基礎の完成工事高
被告構造物１について行った原告の概算に基づけば，被告各構造物におけるコンクリ－ト造基礎の完成工事高は，それぞれ杭全体の完成工事高の約３２％と考えられる。
(ｳ)杭全体及び基礎の完成工事高
以上によれば，被告各構造物における杭全体及び基礎の完成工事高は，前記(ｱ)及び(ｲ)を合算した別紙５「原告による損害額計算表」の「杭及び基礎の完成工事高（万円）」記載の各金額を下らない。
ウ被告の限界利益額（原告の損害額）
本件計算鑑定書によれば，杭全体の完成工事高に対する限界利益率は，●（省略）●％である。
杭の施工では，大型重機を使用し，地中において作業をすること等，時間及び想定外の費用を要する一方，基礎の施工は大気中において人力で行うことが可能であり，施工等も比較的容易であることから，一般に利益率も高い。このような事情に鑑みると，被告各構造物における基礎及び杭全体の限界利益率は６％を下回らない。
したがって，被告の限界利益額は，前記イ(ｳ)の杭全体及び基礎の各完成工事高の６％に相当する，別紙５「原告による損害額計算表」の「１０２条２項による損害額(万円)」欄記載の各金額（合計１億５０００万円）を下回らず，特許法１０２条２項により，同額が原告の受けた損害額と推定される。
エ本件計算鑑定書の妥当性について
本件計算鑑定書による限界利益額の算定は，以下のとおり，一部に妥当でない部分があるから，被告の限界利益額は，前記ウのとおり算定すべきである。
(ｱ)基礎資料について
本件計算鑑定書は，財務会計データのみから限界利益を試算したものであり，当該財務会計データに被告各構造物の使用材料，当該材料の使用量，被告各構造物の構築内容及び作業内容が，被告作成の「完成工事原価構成表」に正確に反映されているか否かの確認がされていない。本件計算鑑定書の妥当性は，上記の被告各構造物の構築内容等が「完成工事原価構成表」に正確に反映されていることにより担保されるものである。しかしながら，本件計算鑑定書において，被告各構造物の構築内容等についての，保存義務がある契約書等に記載されている契約内容及び契約金額が財務会計データと整合していることの確認は行われておらず，この点に関し，本件計算鑑定書は不十分である。
(ｲ)杭工事における経費の算定について
本件計算鑑定書では，「杭全体についての実際原価べースの経費相当額」を算出する際に，工事全体の完成工事原価における材料費相当額及び外注費相当額の合計額とその他の経費相当額との比率に基づいて，杭工事における材料費相当額及び外注費相当額から，それ以外の経費相当額の算定をしている。
この算定方法は，完成工事原価における材料費及び外注費以外の経費相当額の割合が，杭工事の施工期間と全体工事の施工期間において等しいという仮定に基づくものである。しかしながら，杭工事は，全体工事の初期段階において行われる工事であり，外注業者も杭施工業者に限られることから，工程管理業務等も複雑ではなく，工事事務所に常駐する被告社員数も少ないため，その運営経費である事務諸経費等は，上部構造の構築時と比較して少額となる。また，仮設機材費，機械器具費及び仮設経費に関しても，同様に少額となる。そのため，上記の仮定は成り立たず，本件計算鑑定書では，材料費及び外注費以外の過大な諸経費が控除されていることになる。したがって，本件計算鑑定書は，この点で妥当でなく，杭工事の経費の算定に関しては，経費割合を減少補正した上で，限界利益額を算定すべきである。
(ｳ)本件計算鑑定書に対する被告の主張についてａ被告は，杭全体の完成工事高について，前記イ(ｱ)a   の本件計算鑑定書の額によるのではなく，被告と施主との間で締結された契約の契約明細に記載された額によるべきと主張する。
しかしながら，被告は，下請業者のように杭工事等の部分的な工事を受注することにより利益を上げているのではなく，建物全体の工事を受注することで利益を上げており，競業他社との受注競争を行うに当たり，各工事における利益額をどのように定めるかは，被告の営業判断等に基づくものである。
本件計算鑑定書では，このような観点を考慮し，契約明細における杭工事の請負金額には適正な利益が付加されていないと判断して，上記の完成工事高を算定したものであるから，この点の算定は妥当であり，被告の上記主張は失当である。


ｂ限界利益額がマイナスとなる構造物の取扱いについて被告は，本件計算鑑定書が，●（省略）●に係る限界利益をゼロとした点について，限界利益額はマイナスであるから，ゼロと計算するのは誤りであると主張する。
しかしながら，被告各構造物は，大量生産される工業製品でなく，個別に受注生産されるものであるため，原価計算は，個別原価計算制度により行われるものであり，限界利益額は，構造物ごとに算定されるべきものである。したがって，仮に，限界利益額がマイナスになったとしても（原告は，この点を認めるものではない。），他の被告各構造物の限界利益額に影響を与えるものではないことから，マイナスの値とする必要はなく，被告の上記主張は失当である。
オ推定覆滅事由について
(ｱ)本件発明の寄与度について
ａ本件発明の技術的意義について
(a)本件発明の発明者らは，他社に先駆けて半剛接合構造の研究に着手し，試験的な研究を数年間にわたり継続することにより，支承等の装置を設ける構造，あるいは，杭頭部にリング部材を設ける複雑な構造にするのではなく，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に載置する単純な構造に実用可能性があることを見出した。上記発明者らは，更なる検討を行った結果，杭頭部を半剛接合構造にして固定度を小さくすることにより，杭頭部において，剛接合構造では考慮する必要がなかった支圧力の影響が大きくなることに気がついた。そして，支圧力により杭頭部が損傷する可能性が高まることを認識するに至り，この点を解決しなければ，載置形式の半剛接合構造を実際の構造物に適用できないことが明確となった。上記課題の解決に当たり，本件発明では，杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度を高強度にして，杭頭部のコンクリート強度を基礎のコンクリート強度と比較して大きくすることにより，杭頭部の損傷を防止して安全性を高めるとともに，杭と基礎を含めた下部構造体の工事費を削減することを可能としたものである。このように，本件発明は，地震時の性状や性能が未解明であり，設計基準等はもとより，半剛接合構造の構造解析を行うための解析モデルさえも存在しない状況において，着想のみにすぎず，開発の黎明期にあった載置形式の半剛接合構造の安全性を確保するため，数々の実験とその結果を用いた解析による検証を重ねて得られた知見に基づいており，その実用化に必要不可欠な技術を提供するものである。したがって，本件発明の全ての構成要件を適用することにより，初めて載置形式の半剛接合構造を実際の構造物に適用することが可能となり，基礎・杭工事費の低減効果が実現されることになる。
これに対し，被告は，被告各構造による基礎・杭工事費の低減効果は，半剛接合構造という従来技術によるものにすぎない旨主張するが，同主張は，本件発明の出願当時の技術水準に関して事後的に推測した誤った考えに依拠するものであり，失当である。(b)被告は，構成要件Ｂに係る構成について，杭頭部が損傷等するかどうかは，杭頭部に生じた応力が杭頭部の強度を超えるか否かの問題であり，杭頭部が損傷等するかどうかと杭頭部及びコンクリート造基礎の設計基準強度の大小関係とは無関係であって，支圧強度の考え方からも，許容応力度の考え方からも，コンクリート造基礎の設計基準強度を境目とすること自体に技術的意義はなく，需要喚起等に寄与しないと主張する。
しかしながら，別件審決２においても説示されているように，本件発明の作用効果は，いかなる場合でも杭頭部が損傷することはないというような絶対的効果を意図していないことは明らかである上，構成要件Ｂに規定される①「場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きい」場合は，「コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度」を基準として見れば，杭と基礎の設計基準強度の大小関係が異なる他の態様である，②「場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度」が「コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度」と同じ場合や③「場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度」が「コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度」と比較して小さい場合よりも，「場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度」は大きくなり，それに伴い，実際のコンクリートの強度及び許容応力度も，②の場合や③の場合の実際のコンクリートの強度及び許容応力度と比較して大きくなることは明らかであり，その分，耐力の増強が図られているといえる。よって，本件発明の構成要件Ｂに係る前記①の構成には技術的意味がある。
そして，当該構成要件が技術的意義を有することは，別件審決２についての審決取消訴訟の判決でも認められている。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
ｂ被告の技術力，信用，実績及び知名度並びに他の特許発明の実施等
について
被告は，原告より１０年程度遅れて，原告同様の実験を開始し，特許権を侵害した技術を採用することにより，原告の建設する本件発明を実施した構造物と競合した被告各構造物を開発した。被告の上記行為は，特許権侵害行為によって初めて可能となったものであり，特許権で守られるべき原告の先駆者としての地位を奪い，自らの価格競争力を高め，原告の受注機会を排除することにより受注を獲得するに至ったものである。
仮に，被告の主張のとおり，被告各構造物に被告が保有する複数の特許発明及び特殊工法が使用されていたとしても，被告各構造物は，本件発明の特徴を備えていたからこそ，原告の建設する本件発明を実施した構造物と競合するものとして原告の構造物を排除し，被告が受注を獲得できたものである。
したがって，被告による本件特許権の侵害行為がなければ原告の取引機会の消失がなかったことは明らかであり，被告の信用及び実績等並びに被告の自社技術が採用されている等の事情により，損害額の推定が覆滅されるものではない。
なお，仮に，被告各構造物に被告の自社技術が使用されていたとしても，被告各構造物それぞれに使用されている技術が異なっており，しかも，具体的な使用態様等に関して何ら立証されていないことから，被告各構造物の受注に関していかなる影響を及ぼしているのか不明である。
(ｲ)シェアに応じた減額について
被告は，仮に，被告が本件発明を実施しないことにより，被告に対して発注しない需要者が存在していたとしても，そのうち，約８９％以上は，原告ではなく，被告以外の競業他社に発注したことが明らかであると主張する。
この点，平成２３年当時，日本国内には，連結売上高が９７００億円を超えるいわゆるスーパーゼネコンと称される５社の総合建設会社（原告，被告，清水建設株式会社，鹿島建設株式会社及び株式会社竹中工務店）が存在しており，各社は，同規模の売上高を有し，激しい受注競争を行っていた。そして，建築される構造物が所定の性能を有していることは発注を決める前提条件であり，上記各社の認知度及び技術力等には著しい差異がなかった状況の下，需要者にとっては，総構築費用の多寡が発注の重要な判断要素となっていた。


そのため，本件発明を実施している被告各構造が採用されることにより，多額の基礎・杭工事費を削減することが可能となり，総工費の削減に大きく寄与する結果，受注に際して，大きく競争上の優位性（価格優位性）を確保できたものである。
したがって，被告以外の競業他社が存在していたとしても，被告各構造を採用した構造物が存在していなければ，相対的に原告の優位性が向上し，受注機会が大きく増加し得ることになっていたものであり，被告主張の上記理由により，損害額の推定が覆滅されるものではない。(ｳ)以上によれば，被告各構造についての本件発明の実施について，特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事情はない。
仮に，被告各構造に関し，上記推定の覆滅が認められた場合には，当該覆滅部分についても，無許諾の実施であることには変わりがない以上，同条３項による実施料相当額の損害が認められるべきである。
(2)特許法１０２条３項による損害額について
ア完成工事高について
実施料相当額の算定に当たって考慮すべき完成工事高は，前記(1)イの杭全体及び基礎の完成工事高と同じである。
イ相当な実施料率について
(ｱ)統計上の平均的な実施料率について
本件発明が属する技術分野である「建造物」に関し，近年の統計上の平均的な実施料率は３．８％（甲８２）であり，本件特許権を侵害した者との関係で事後的に定められるべき，本件発明の実施に対し受けるべき金銭の額を算定する料率は，当該実施料率を下回るものではない。
(ｲ)類似する特許発明の実施料率について
原告は，本件発明と類似する杭と基礎との半剛接合構造の特許発明に関し，特許第３６６１９９７号（特願２００１－４６１９５構造物基礎の支持構造）及び特許第４１１６８１１号（特願２００２－１１８８０９コンクリート造基礎の支持構造）を有しており，他社に対して実施許諾を行っている。
これらの２件の特許に関する実施許諾契約の実施料率（定額実施料／杭及び基礎の完成工事高相当額）は●（省略）●％である。そして，これらの特許は，それぞれ関連する２件の特許であること，当該実施許諾契約が類似特許の権利化前に行われていること，及び，特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき実施料率は通常の実施料率に比べて自ずと高額になること等を考慮すれば，２件の特許のそれぞれの実施料率は，平均実施料率３．８％を下回るものとはいえない。
(ｳ)本件発明のライセンス実績について
ａ本件発明についてのライセンス実績はない。
ｂ別件審決１に係る審決取消訴訟の中で，原告と熊谷組は，熊谷組が，当該審決取消訴訟及び関連特許の無効審判請求の取下げを行い，和解金を支払うことを条件に，原告が熊谷組に対して各特許権に基づく権利行使をしないことを内容とする和解（以下「別件和解」という。）をした。
しかしながら，別件和解は，一般的な実施許諾契約とは異なるものであるから，本件発明の実施料率を算定するに当たり，その和解金額を根拠とすべきではない。
仮に，別件和解が実質的に本件発明の実施許諾契約と評価され得るとしても，別件和解は，対象製品の本件発明の技術的範囲への属否や本件特許が無効にされるべきものか否かが明確でない段階でされたものであったこと，関連特許の無効審判請求を取り下げることが内容とされていること，当時，建設業界全体の業績悪化が深刻であったため，原告は，建設業界のリーディングカンパニーとしての配慮から，低額の和解金額とせざるを得なかったことといった事情が考慮されるべきである。
そのため，別件審決２のとおり，本件特許が無効にされるべきものではないことが明確であると判断され，かつ，本件訴訟において，被告各構造が本件発明の技術的範囲に属し，被告の行為が権利侵害に当たると判断される場合には，実施料率を定めるに当たり，上記の和解金額に基づかなければならない必然性はなく，それよりも高額とされるべきである。
ｃ前記ｂの熊谷組との紛争においては，熊谷組と同じ工法を使用していた●（省略）●が存在し，原告は，熊谷組との和解と併せて，●（省略）●和解をすることとした。
したがって，仮に，熊谷組との和解が実質的に本件発明の実施許諾契約と評価され得るとしても，本件訴訟における実施料率を定めるに当たって考慮要素となり得る和解金額は，●（省略）●受領した和解金額の総額を下回るものではない。
(ｴ)本件発明の価値について
前記(1)オ(ｱ)ａのとおり，本件発明は大きな技術的価値を有している。したがって，少なくとも，前記(ｱ)の平均的な実施料率が減額されるものではない。
(ｵ)本件発明の実施料率について
以上によれば，本件特許権侵害についての本件発明の実施料率は３．８％を下らない。
ウ実施料相当額について
特許法１０２条３項により算定される損害額である，被告各構造の構築についての実施料相当額は，被告各構造物における杭全体及び基礎の各完成工事高の３．８％に当たる別紙５「原告による損害額計算表」の「１０２条３項による損害額(万円)」欄記載の各金額（合計９５００万円）を下回らない。
エ時機に後れた攻撃防御方法であるとの主張について原告は，損害額の算定に要する各種資料を有しておらず，本件計算鑑定の結果が出るまで，損害額について概括的に主張せざるを得なかった。したがって，本件計算鑑定の結果を受けて，損害額の主張を変更し，特許法１０２条３項による損害額の主張をすることは，時機に後れた攻撃防御方法の提出には当たらず，また，訴訟を遅滞させるものでもない。
(3)特許法１０５条の３による損害額について
前記(1)ウのとおり，●（省略）●における実施についても被告の限界利益は生じているものであるが，本件計算鑑定書では，●（省略）●における杭全体の限界利益についてゼロと算定しており，その原因となる状況は明らかでないとされている。
仮に，特許法１０２条２項の損害が認められない場合，●（省略）●における実施による損害については，「損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難」な場合に該当するといえるから，同法１０５条の３の規定に基づき，相当な損害額が認定されるべきであり，その額は，少なくとも前記(2)の実施料相当額を下らない。
(4)小括
以上のとおり，被告が被告各構造の構築において本件発明を実施して本件特許権を侵害したことによる原告の損害額は，特許法１０２条２項によって算定すると合計１億５０００万円，同条３項によって算定すると合計９５００万円となる。また，仮に，●（省略）●における実施について損害額が算定できない場合には，同法１０５条の３の規定に基づく相当な損害額が認定されるべきである。


（被告の主張）
(1)特許法１０２条２項による損害額について
ア限界利益額算定の対象について
(ｱ)本件発明の対象は，「コンクリート造基礎」を「支持」する構造部分であるから，本件発明の技術的範囲に含まれるのは，本来，コンクリート造基礎を支持している部分である鋼管コンクリート部のみであり，少なくとも，コンクリート造基礎は，本件発明の技術的範囲に含まれず，限界利益額算定の対象とはならない。
原告は，本件発明の効果がコンクリート造基礎にも及ぶと主張するが，原告が基礎に及ぶと主張する効果は，従来技術である半剛接合構造を採用したことによる効果であり，本件発明による効果とはいえない。仮に，本件発明により杭頭部の損傷等を防止するという効果があるとしても，これは，あくまで杭頭部についての効果であり，コンクリート造基礎に及ぶものではない。
(ｲ)また，被告各構造における本件発明の実施範囲は，「コンクリート造基礎の支持構造」という部品部分においてのみであることからも，特許法１０２条２項における損害額の推定においては，当該部品部分に係る利益額のみを問題とするのが相当である。
(ｳ)したがって，被告各構造物に係る限界利益額を算定するに当たり，「コンクリート造基礎」を対象に加えるべきではない。
イ杭全体の完成工事高について
(ｱ)被告各構造物については，被告と施主との間で締結された契約の契約明細が存在する。これは，被告と施主との間での合意内容を示すものであり，被告と施主との間で杭の代金を以下の各金額で合意したことが明確に記載されている。
被告構造物１●（省略）●円
被告構造物２●（省略）●円
被告構造物３●（省略）●円
被告構造物５●（省略）●円
被告構造物６●（省略）●円
被告構造物７●（省略）●円
したがって，被告の限界利益額を算定するに当たっては，これらの金額を採用すべきである。
(ｲ)本件計算鑑定書では，杭全体の売上高として前記(ｱ)の金額を採用すると限界利益額が赤字となるという極めて便宜的な理由で，本来採用すべきこれらの数字を採用せず，変動費及び個別固定費から逆算して，極力利益が出るように売上高を推計しているが，法的に，当事者間で合意した金額こそが売上であることは明らかであり，この点において，本件計算鑑定書の計算は誤りである。
ウ杭全体についての被告の限界利益額
(ｱ)前記イ(ｱ)の杭の売上高を前提として，本件計算鑑定書に示された変動費及び個別固定費を用いて計算するならば，杭全体の限界利益額は次のとおりとなる。
被告構造物１●（省略）●円
被告構造物２●（省略）●円
被告構造物３●（省略）●円
被告構造物５●（省略）●円
被告構造物６●（省略）●円
被告構造物７●（省略）●円
(ｲ)このように，仮に，被告が被告各構造物の杭において本件発明を実施しているとしても，本件発明が被告の利益獲得に寄与していないことは明らかである。
本件計算鑑定書においては，●（省略）●について，限界利益額がマイナスであるからゼロとして計算しているが，赤字の物件について，その分の変動費及び個別固定費は被告が支出しているのであり，その事実をなかったこととし，利益額をゼロとして計算する根拠は存在せず，この部分は，当然，マイナスとして計算し，他の構造物に係る限界利益額と通算すべきものである。
エ推定覆滅事由について
(ｱ)本件発明の寄与度
ａ本件発明の技術的意義について
本件発明に従来周知の杭頭半剛接合構造と異なる点があるとしても，それは，構成要件Ｂの「前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きいこと」という点のみである。
しかしながら，被告のスマートパイルヘッド工法において，基礎と鋼管コンクリート部（原告の主張によれば，杭頭部の一部とされる。）とのコンクリートの設計基準強度の大小は何らの意味も有しておらず，この点は，被告による利益獲得に何らの貢献もしていない。実際に，スマートパイルヘッド工法を採用した被告構造物４，８，９及び１０において，鋼管コンクリート部のコンクリートの設計基準強度は，基礎のコンクリートの設計基準強度よりも大きくなっていないにもかかわらず，その他の被告各構造物と何らの差異は生じていない。そして，顧客においても，その点に何らの関心も示していないのであり，構成要件Ｂに係る構成に着目して被告各構造物を発注しているわけではない。
被告各構造において，鋼管コンクリート部のコンクリートの設計基準強度が基礎のコンクリートの設計基準強度よりも大きくなっているものがあるのは，鋼管コンクリート部と基礎のコンクリートの設計基準強度を，それぞれに生じ得る応力が強度を超えないように独立して設計した結果，たまたま，そのような関係になっているにすぎず，かかる大小関係自体に何の意味もない。スマートパイルヘッド工法は，周知の杭頭半剛接合構造を採用しているが，これに加えて本件発明を実施すること，すなわち鋼管コンクリート部のコンクリートの設計基準強度を基礎のコンクリートの設計基準強度よりも高くするという構成を採用することによる効果は存在しない。
したがって，本件発明の技術的意義はなく，その寄与度は無いに等しいから，本件発明が被告の利益獲得に寄与していないことは明らかである。
ｂ被告の技術力，信用，実績及び知名度並びに他の特許発明の実施等
について
被告による利益獲得は，主に，被告の技術力，信用，実績及び知名度によるのであって，本件発明によるものではない。
需要者は，信用，実績及び知名度のある被告が施工等を行うからこそ建物を発注するのであり，その際に，建物に含まれるごく一部として，「コンクリート造基礎の支持構造」が付随してくるものにすぎないから，本件発明は被告の利益獲得に貢献していない。このことは，前記ａのとおり，鋼管コンクリート部のコンクリートの設計基準強度が基礎より大きくなっていない構造であっても，需要者は何も気にせずに建物を発注していることなどからも裏付けられている。また，被告各構造物においては，スマートパイルヘッド工法が採用されているところ，スマートパイルヘッド工法では，本件発明とは異なる，少なくとも４件の特許（特許５５４５３５１号，特許５２３３７９６号，特許５６４０７６８号，特許５０７７１２３号）に係る発明が実施されている。


さらに，被告各構造物では，スマートパイルヘッド工法のほかにも，被告が開発した画期的な工法が用いられており，これによって顧客は被告に対し被告各構造物を発注している。すなわち，（Ａ）ＬＲＶ工法（被告構造物２で採用），（Ｂ）デュアル・フレーム・システム工法（被告構造物１，３で採用），（Ｃ）ナックルパイル工法（被告構造物３で採用），（Ｄ）スマートベース工法（被告構造物５で採用），（Ｅ）ウィングビーム工法（被告構造物５で採用），（Ｆ）免震構造（被告構造物６，７で採用），（Ｇ）粘性制振壁（被告構造物２で採用）といった特殊な工法が用いられており，しかも，被告は，それぞれの工法について様々な特許を取得している。
このように，被告各構造物においては，それぞれ，品質向上，工期短縮，コスト低減，安全性向上，広い空間の実現等に資する技術が採用されており，これらの技術の需要者に対する訴求力が強力なものであることは明白である。
他方，本件発明の特徴は，前記ａのとおり，単に，コンクリート造基礎のコンクリートよりも杭頭部のコンクリートの設計基準強度を大きくするというものにすぎず，これだけでは杭頭部の安全性すら全く担保されない無意味かつ無価値な技術であり，需要者に対する訴求力はない。
そうすると，鋼管コンクリート部に関して被告の利益が認められるとしても，それは被告各構造物全体の利益に付随して生じるものにすぎず，かつ，その利益は，結局，上記各工法及びそこに含まれる複数の特許の独占権，被告の技術力，知名度，信用力，実績，広告などの営業努力等に専ら由来するものであって，本件発明の寄与度は皆無に等しい。
(ｲ)シェアに応じた減額
原告の建設業界における市場シェアは，平成２４年度（平成２５年３月期）をベースに計算すると９．７６％である。一方，被告の市場シェアは約１０．７０％であるから，残りの７９．５４％前後はその他の競合企業のシェアである。そして，前記(ｱ)の事情から，本件発明の実施の有無にかかわらず，需要者は被告に対して建物を発注したことは明らかであるところ，仮に，本件発明の実施との関係で被告に対して発注しない需要者が僅かに存在していたとしても，そのうち，約８９％以上は，競合企業に発注したことは明らかである。
(ｳ)小括
以上によれば，特許法１０２条２項に基づく損害額を算定するとしても，推定覆滅事由があり，その覆滅割合は９９％以上である。また，原告は，損害推定が覆滅される部分について，特許法１０２条３項に基づく損害額が認められるべきと主張するが，同主張は争う。
(2)特許法１０２条３項による損害額について
ア時機に後れた攻撃防御方法
原告の特許法１０２条３項による損害額の主張は，時機に後れた攻撃防御方法の提出として，却下されるべきものである。
すなわち，原告は，平成３０年９月１２日の第５回弁論準備手続期日において，明確に「特許法１０２条２項以外の損害論は主張しない。」と述べており，遅くともこの時点で，同項に基づく主張を提出することができたのに，漫然とこれを怠り，提出しなかったのであって，この点に重過失があることは明らかである。
したがって，原告による同項に基づく主張の追加は，重過失により訴訟の完結を遅延させるものであり，これが時機に後れた攻撃防御方法（民事訴訟法１５７条１項）に該当することは明らかである。加えて，前記のとおり，被告は，特許法１０２条２項以外の損害は主張しないとの原告の主張を前提に防御活動を行い，同項の限界利益額を対象とする本件計算鑑定にも協力してきたのであり，そうであるにもかかわらず，自らの言明を覆し，同条３項に基づく主張を行うことは，訴訟上の信義則（民事訴訟法２条）に反することも明白である。
イ売上高について
前記(1)イのとおり，被告各構造物については，被告と施主との間で，杭の代金について明確に合意されており，同(ｱ)記載の金額が杭の売上であることは明らかである。しかも，特許法１０２条３項との関係では，本件計算鑑定において行われた，限界利益額をプラスにするといった便宜的な考慮は一切妥当しないから，より一層，上記の契約における金額を売上高として採用すべきものである。
ウ相当な実施料率について
(ｱ)実際の実施許諾契約における実施料率について本件発明の実際の実施許諾契約においては，原告が主張する３．８％という高額の実施料率は定められていない。
(ｲ)他の特許発明の実施料率について
原告は，他の２つの特許発明の実施料率が５．２％であることから，本件発明の相当実施料率も統計上の平均実施料率である３．８％を下回るものではないと主張する。
しかしながら，上記の他の特許発明に係る実施許諾契約については，その許諾を受ける者や，その許諾の対象となる建築物等が全く特定されていない上，同契約を締結しなければならなかった状況も不明であるし，原告から提出された資料は，大半が黒塗りされているため，詳細な条件や許諾料の算定根拠も不明である。
したがって，このような前提の全く不明な個別の案件にかかる対価の額から実施料率のようなものを導き出したとしても，これを一般化することは許されない。
(ｳ)特許発明の技術内容や重要性，代替可能性についてそもそも，被告各構造物において本件発明を実施しなくとも何らの技術的問題も生じないことは，それらのうちの約半分で本件発明を実施せずに問題なく施工，引渡しがされていることから明らかである。したがって，代替技術が存在するかどうかを検討するまでもなく，本件発明に係る構成は，単に本件発明を実施しない構成によって代替可能である。したがって，本件発明の技術に重要性はなく，極めて容易に代替可能であるといえる。
(ｴ)本件発明を用いた場合の売上げ及び利益への貢献について前記(1)ウのとおり，被告各構造物においては，杭について利益が出ておらず，むしろ損失が発生しているから，本件発明が売上及び利益に貢献していないことは明らかである。
また，被告各構造物のうちの約半分で，本件発明が実施されていないにもかかわらず，何らの問題もなく施工及び引渡しがされていることからしても，本件発明の実施は，需要者との関係で何らの意味も有していないといえる。
(ｵ)小括
以上によれば，本件発明の相当な実施料率は，最大限多く見積もっても０．１％を上回るものではない。
(3)特許法１０５条の３による損害額について
原告の主張は争う。
この主張についても，特許法１０２条３項による損害額の主張と同様に，時機に後れた攻撃防御方法であるから，却下されるべきである。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載事項等
(1)本件明細書（甲２）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する【図１】ないし【図３】については，別紙６「本件明細書の図面」参照）。
ア【０００１】
【発明の属する技術分野】


本発明は，杭によるコンクリート造基礎の支持構造に関する。
イ【０００２】
【従来の技術】
従来，例えば，フーチング基礎２０’（コンクリート造基礎）を，鋼管中空杭１０’により支持するための支持構造は，以下のように両者を剛接合することにより行うことが一般的であった。
【０００３】
すなわち，第１の接合構造５０は，図３（ａ）に示すように，鋼管中空杭１０’の上端部をフーチング基礎２０’の内部に貫入し，当該鋼管中空杭１０’の中空部における所定位置に底板１３’を設け，当該底板１３’の上部の中空部内に中埋コンクリート１４’を充填して，フーチング基礎２０’と一体化して剛接合する。そして，接合部に生じる曲げ応力及びせん断応力（以下，「曲げ応力等」という場合がある）に抵抗させるために，前記中埋めコンクリート１４’の充填部からフーチング基礎２０’内に突出させた杭軸方向の軸方向補強鉄筋３５’と当該軸方向補強鉄筋３５’を囲繞する補強帯筋３６’（以下，「補強鉄筋」という場合がある）をそれぞれ複数本配筋することにより，接合部を構成する構造とするものである。
【０００４】
また，第２の接合構造６０は，図３（ｂ）に示すように，鋼管中空杭１０’の上端部から，その杭径以上の長さをフーチング基礎２０’の内部に貫入し，当該鋼管中空杭１０’の中空部における所定位置に底板１３’を設け，当該底板１３’の上部の中空部内に中埋コンクリート１４’を充填してフーチング基礎２０’と一体化することにより，鋼管中空杭１０’の貫入によって接合部に生じる曲げ応力等に抵抗する構造とするものである。
ウ【０００５】
【発明が解決しようとする課題】
しかし，前記第１の接合構造５０を採用した場合には，フーチング基礎２０’と鋼管中空杭１０’とを剛接合したことにより発生する曲げ応力等が過大となるため，大量に補強鉄筋を配筋しなければならず，過大な断面を有するフーチング基礎２０’とする必要があった。加えて，補強鉄筋がフーチング基礎２０’の鉄筋（図示せず）と干渉してしまうため，配筋工事に支障をきたすことになってしまっていた。
また，第２の接合構造６０を採用した場合にも，鋼管中空杭１０’の貫入部が，フーチング基礎２０’の鉄筋と干渉してしまうという，第１の接合構造５０を採用した場合と同様の問題が生じてしまっていた。
【０００６】
さらに，近年における研究の進展から，フーチング基礎２０’と鋼管中空杭１０’との接合部に作用する荷重と応力の状態の関係についての解析が進んできており，地盤条件，荷重条件或いは施工方法等により，必ずしも前記接合部を剛接合する必要がない箇所が設計段階で明らかになることが多くなってきている。ところが，そのような場合であっても，前記支持構造に代替する方法が開発されていないために，画一的に前記支持構造を採用せざるを得ず，その結果，支持構造の設計作業が繁雑になるとともに，過大設計を余儀なくされ，また，施工上においても，フーチング基礎２０’に配筋する際の作業効率が低下し，施工費用が増加するという問題が生じることになってしまっていた。
【０００７】
本発明は，前記の問題点を解決するためになされたものであり，コンクリート造基礎や杭が大きな水平力を受けた場合においても，過剰な断面力が発生せず，設計の合理性及び施工の容易性が担保できるコンクリート造基礎の支持構造を提供することを目的としている。
エ【０００８】
【課題を解決するための手段】
前記課題を解決するために，本発明のコンクリート造基礎の支持構造（以下，「支持構造」という）は，コンクリート造基礎を，先端部にコンクリートが充填されている杭頭部を有する鋼管中空杭に載置することにより支持するコンクリート造基礎の支持構造であって，前記鋼管中空杭におけるコンクリートの設計基準強度は，前記コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きいことを特徴としている。
【０００９】
また，本発明の支持構造は，コンクリート造基礎を，場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持するコンクリート造基礎の支持構造であって，前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きいことを特徴としている。
【００１０】
ここで，載置とは，コンクリート造基礎を支持するにあたり，当該コンクリート造基礎が杭頭部の上に載せられているだけの状態であり，両者の縁が切れた状態にあることを意味する。なお，コンクリート造基礎に凹部を形成し，当該凹部に鋼管中空杭及び場所打ちコンクリート杭（以下，「鋼管中空杭等」と省略する場合がある）の杭頭部を挿入した状態で当該コンクリート造基礎支持することや，コンクリート造基礎及び鋼管中空杭等の間で水平力を伝達する凹凸部を設けることは，載置という支持形式を妨げるものではない。
【００１１】
また，コンクリートは，鋼管中空杭等の杭頭部において硬化して一体になる材料であり，そのような性質を有する材料であればその種類は問わないが，鋼管中空杭を用いた場合に膨張性コンクリートを使用すれば，硬化する際の膨張力で，膨張コンクリートと当該鋼管中空杭を形成する外殻鋼管とが強固に一体化され，応力の伝達を確実に行うことができるため，非常に好適である。
【００１２】
本発明によれば，コンクリート造基礎を，鋼管中空杭等に載置した状態で支持することにより，当該コンクリート造基礎等に水平力が作用した場合であっても，両者が互いに鉛直移動，水平移動及び回転を拘束することがないことから，当該コンクリート造基礎及び鋼管中空杭等に過剰な断面力が発生することを防止することができ，設計の合理性及び施工の容易性が担保されることになる。
また，杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度が，コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度より大きいことから，当該杭頭部に過大な支圧力が作用した場合においても，当該杭頭部が損傷等をすることを防止することができる。
【００１３】
また，前記コンクリート造基礎の支持構造において，コンクリート造基礎と杭頭部との間に芯鋼材を配筋する構成とすれば，当該コンクリート造基礎と杭頭部との間に発生する引抜力に効果的に抵抗することができる。
オ【００１５】
【発明の実施の形態】
本発明の実施の一形態について，図面を参照して詳細に説明する。なお，各実施形態の説明において，同一の構成要素に関しては同一の符号を付し，重複した説明は省略するものとする。
【００１６】
［第１実施形態］
本発明の支持構造Ｓの第１実施形態は，フーチング基礎２０を鋼管中空杭１０により支持する構造である。


図１に示すように，鋼管中空杭１０は，円形断面の外殻鋼管１１を本体部としており，下端部が地盤Ｇの支持層（図示せず）にまで到達している。前記外殻鋼管１１の上端部（先端部）の中空部における所定位置には底板１３が設けられており，当該底板１３の上部の中空部内に後記コンクリート１４が充填されている。これにより杭頭部１２が形成されており，当該杭頭部１２において外殻鋼管１１とコンクリート１４が一体的になっている。
そして，フーチング基礎２０は，鋼管中空杭１０に載置した状態で支持されている。
【００１７】
さらに，本発明の支持構造Ｓの特徴の一つとして，フーチング基礎２０におけるコンクリート２１と，中空鋼管杭１０の杭頭部１２に充填されているコンクリート１４に関して，異なる設計基準強度のコンクリートが打ち分けられて用いられている。
【００１８】
すなわち，杭頭部１２のコンクリート１４には，フーチング基礎２０のコンクリート２１よりも設計基準強度が大きいコンクリートが使用されている（前記例では，それぞれのコンクリートの設計基準強度は６０Ｎ／ｍｍ2と３６Ｎ／ｍｍ2）。このように，設計基準強度が異なるコンクリートを打ち分けることは，フーチング基礎２０の底部と杭頭部１２に作用する支圧応力に対して補強を行うことをその理由とするものであり，特に，断面積が小さい杭頭部１２に特に設計基準強度が大きいコンクリートを用いて耐力の増強を図ったものである。
【００１９】
なお，前記支持構造Ｓにおけるフーチング基礎２０と杭頭部１２との間に芯鉄筋を配筋するものであってもよい。
また，杭頭部１２の外殻鋼管１１の内壁面において，周方向に鋼材からなる溝状等の横リブ部材や，杭軸方向に縦リブ部材を設けるものであってもよい。この縦リブ部材には，コンクリートとの一体性を確保するために，貫通孔が形成されていると更に好適である。
【００２０】
続いて，前記支持構造Ｓの作用効果について説明する。地震が発生した場合に，地盤Ｇと一体である鋼管中空杭１０が，当該地盤Ｇの振動に応答して振動するとともに，フーチング基礎２０も鋼管中空杭１０を介して振動する。
【００２１】
このとき，フーチング基礎２０及び鋼管中空杭１０は，固有振動周期がそれぞれ異なることから，夫々が別個独立に振動しようとする。すると，フーチング基礎２０と杭頭部１２との間で摩擦力が発生するため，両者は互いに水平力を受けることになる。
【００２２】
しかし，本発明の支持構造Ｓは，従来の支持構造のようにフーチング基礎及び中空鋼管杭が互いに鉛直移動，水平移動及び回転を拘束する構造ではなく，フーチング基礎２０を鋼管中空杭１０の上に載置して，その荷重を面受している構造であるため，当該フーチング基礎２０と鋼管中空杭１０に過剰な断面力が発生することを防止することができる。従って，フーチング基礎２０と鋼管中空杭１０との接合部に多数の補強鉄筋を配筋する必要がないことから，当該フーチング基礎２０を過大な断面の構造とすることがなく，加えて，杭頭部に配筋した補強鉄筋が，フーチング基礎の鉄筋と干渉してしまうことがないため，構造が簡単であり，配筋作業の省力化を図ることができるとともに，施工費用を低減させることができる。
【００２３】
また，杭頭部１２におけるコンクリート１４の設計基準強度が，フーチング基礎２０におけるコンクリート２１の設計基準強度より大きくなるように設定されていることから，当該杭頭部１２に過大な支圧力が作用した場合においても，当該杭頭部１２が損傷等をすることを防止することができる。
【００２４】
［第２実施形態］
本発明の支持構造Ｓ’の第２実施形態は，第１実施形態の支持構造Ｓの場合と異なり，中空鋼管杭１０のかわりに場所打ちコンクリート杭１０’を用いている（図２参照）。
【００２５】
そして，本実施形態の支持構造Ｓ’においても，場所打ちコンクリート杭１０’のコンクリート１４には，フーチング基礎２０の領域のコンクリート２１よりも設計基準強度が大きいコンクリートが使用されている。
【００２６】
さらに，前記フーチング基礎２０と場所打ちコンクリート１０’の杭頭部１２’との間には，当該杭頭部１２’の断面中心近傍に定着されている複数本の芯鉄筋３０（芯鋼材）が配筋されている。この芯鉄筋３０は，フーチング基礎２０のコンクリート２１と，杭頭部１２’の間に設けられている。
【００２７】
従って，本実施形態の支持構造Ｓ’によれば，杭の種類は異なるが，第１実施形態の支持構造Ｓと同様の作用効果を奏するとともに，フーチング基礎２０と杭頭部１２’との間に芯鉄筋３０を配筋していることから，当該フーチング基礎２０と杭頭部１２’との間に発生する引抜力に効果的に抵抗することが可能となる。また，芯鉄筋３０が，当該杭頭部１２’の断面中心近傍に定着されていることから，当該芯鉄筋３０による曲げモーメントの伝達を小さくすることができる。
カ【００２９】
【発明の効果】
本発明の支持構造によれば，コンクリート造基礎や杭が大きな水平力を受けた場合においても，過剰な断面力が発生せず，設計の合理性及び施工の
容易性を担保することが可能となる
(2)前記(1)の記載事項によれば，本件明細書には，本件発明に関し，次のような開示があると認められる。
ア杭によるコンクリート造基礎の支持構造において，従来は，杭の上端部を基礎の内部に貫入して，両者を剛接合することが一般的であったが，そのような接合構造を採用した場合には，剛接合したことにより発生する曲げ応力等が過大となるため，大量に補強鉄筋を配筋しなければならず，基礎の断面を過大なものとする必要があり，また，補強鉄筋が基礎の鉄筋と干渉してしまうため，配筋工事に支障をきたしていた（【０００１】ないし０００５））。さらに，近年，必ずしも剛接合する必要がない箇所が設計段階で明らかになってきたものの，代替する方法が開発されていないために上記の支持構造を採用せざるを得ない結果，設計作業が繁雑になるとともに，過大設計を余儀なくされ，また，施工上においても，基礎に配筋する際の作業効率が低下し，施工費用が増加するという問題が生じていた（【０００６】）。


イ本件発明は，前記アの問題を解決するために，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持するコンクリート造基礎の支持構造であって，場所打ちコンクリート杭の杭頭部における設計基準強度をコンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きいことを特徴とする支持構造を採用した（【０００７】，【０００９】）。本件発明によれば，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持することにより，コンクリート造基礎等に水平力が作用した場合であっても，両者に過剰な断面力が発生することを防止でき，設計の合理性及び施工の容易性が担保され，また，杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度がコンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度より大きいことから，杭頭部に過大な支圧力が作用した場合においても，杭頭部が損傷等することを防止することができる（【００１２】，【００２９】）。
２争点１（被告各構造が本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)構成要件Ａの充足性について
ア本件発明の「場所打ちコンクリート杭」について(ｱ)「場所打ちコンクリート杭」の意義とその範囲についてａ本件特許の特許請求の範囲の請求項２においては，「場所打ちコンクリート杭」（構成要件Ａ），「前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部」（構成要件Ｂ）との記載がある。
そして，「建築大辞典第２版」（甲１５）には，「杭頭（くいがしら，くいあたま，くいとう）」との用語について，「コンクリート杭，鋼管杭，木杭など各種杭の上端部」との記載がある。
これらの記載から，本件発明の「場所打ちコンクリート杭」については，その上端部に「杭頭部」が形成されているものと理解することができる。
ｂまた，本件明細書には，「先端部にコンクリートが充填されている杭頭部を有する鋼管中空杭」（【０００８】），「場所打ちコンクリート杭のの杭頭部」（【０００９】），「鋼管中空杭１０は，円形断面の外殻鋼管１１を本体部としており，…前記外殻鋼管１１の上端部（先端部）の中空部における所定位置には底板１３が設けられており，当該底板１３の上部の中空部内に後記コンクリート１４が充填されている。これにより杭頭部１２が形成されており，当該杭頭部１２において外殻鋼管１１とコンクリート１４が一体的になっている。」（【００１６】），「場所打ちコンクリート１０’の杭頭部１２’」（【００２６】）との記載があり，「第１実施形態」の側断面図においては，「鋼管中空杭１０」（「外殻鋼管１１」）のフーチング基礎２０側の先端部に，「コンクリート１４」が充填された「杭頭部１２」が形成されていること（【図１】(a)）が，「第２実施形態」の側断面図においては，「場所打ちコンクリート杭１０＇」のフーチング基礎２０側の先端部に，「杭頭部１２＇」が形成されていること（【図２】(a)）が，それぞれ示されている。上記の各記載及び図面から，鋼管中空杭においては，その本体部である外殻鋼管の上端部（先端部）の中空部にコンクリートが充填されることによって，杭頭部が鋼管中空杭の本体である外殻鋼管と一体的に形成されており，そのような杭頭部と杭との関係は，本件発明に係る「場所打ちコンクリート杭」にも同様に当てはまるものと理解することができる。
ｃ以上によれば，本件発明に係る「場所打ちコンクリート杭」は，その先端部（「コンクリート造基礎」を「場所打ちコンクリート杭」の上方に施工する場合の同杭の上端部）に，同杭と一体的に「杭頭部」が形成されているものを指すと解するのが相当である。
(ｲ)被告各構造の構成について
ａ被告各構造の構成要素等
証拠（甲３，４，２３，３８，４１，乙７）及び弁論の全趣旨によれば，被告各構造の構成要素，構築方法等について，以下の事実が認められる。
(a)被告各構造は，被告が，「スマートパイルヘッド工法」との名称により，一般財団法人日本建築総合試験所から建築技術性能証明を取得して，採用している工法によるものであり，概要，原告説明図１－１及び１－２又は原告説明図２－１及び２－２のいずれかの構造を有する。
なお，原告説明図の「気中コンクリート」とは大気中で打設したコンクリートを，同「杭主筋」とは杭の鉛直方向に配筋された鉄筋を，同「フープ」とは複数本の杭主筋を囲繞するように直角方向に配筋される補強鉄筋（帯筋）を，それぞれ指すものである。(b)被告各構造の構築に際し，場所打ちコンクリート杭及びコンクリート造基礎は，概要，以下の工程を順に経ることより施工される。
①杭孔掘削工程
杭を形成する地盤を掘削して，所定の深さの杭孔を形成する。
②杭鉄筋セット工程
上記杭孔内に杭主筋等の杭鉄筋を設置する。
原告説明図２－１及び２－２の構造では，この工程において，芯鉄筋の配筋も行う。
③杭コンクリート打設工程
上記杭孔内にコンクリートを打設し，杭軸部を構築する。
④杭頭処理工程
余分に打設した不純物等を含む杭軸部における所定長のコンクリートを除去し（はつり），杭軸部の高さを設計位置にそろえる作業を行う。
被告各構造においては，②で配筋された杭主筋の一部が杭軸部の上部から突き出ている状態になり，原告説明図２－１及び２－２の構造では，芯鉄筋についても杭軸部の上部から突き出ている状態となる。
⑤杭頭鋼管セット工程
杭軸部の上部において，その中心部に杭軸部よりも直径の小さな杭頭鋼管を設置し，当該杭頭鋼管の周囲に杭頭部型枠を設置する。
⑥杭頭部コンクリート打設工程
杭頭鋼管内部及び杭頭部型枠内部に，杭軸部のコンクリートの設計基準強度と比較して高強度のコンクリートを打設し，原告説明図１－２，２－２の杭頭接合部を形成する。
原告説明図２－１及び２－２の構造では，芯鉄筋の上部が杭頭接合部の上部から突き出ている状態となる。
⑦基礎配筋・コンクリート打設工程
基礎の配筋を行って，コンクリートを打設し，（鉄筋）コンクリート造基礎を構築する。
なお，原告説明図の「緩衝材」としてはスタイロフォームなどが用いられる。


ｂ「杭頭鋼管」，「杭頭接合部」及び「杭軸部」の一体性について前記ａ(b)③，⑥の工程によれば，原告説明図の「杭軸部」と「杭頭接合部」とは，それぞれ別途にコンクリートが打設されているものであるが，同④の工程及び原告説明図のとおり，「杭軸部」から上部に突き出ている杭主筋が「杭頭接合部」にまで配筋されていることに照らし，「杭軸部」及びその上部に位置する「杭頭接合部」は，一体として場所打ちコンクリート杭を形成すると認めるのが相当である。そして，前記ａ(b)⑥の工程及び原告説明図によれば，「杭頭接合部」は，「杭頭鋼管」内部及び杭頭部型枠内部に同じ設計基準強度のコンクリートを同時に打設して形成されるものであるから，「杭頭鋼管」及びその内部に打設されたコンクリート（これは，被告説明図の「鋼管コンクリート部」に対応する。）は，「杭頭接合部」と一体のものとして，これに含まれると認めるのが相当である。
以上によれば，「杭頭接合部」は，「杭頭鋼管」及びその内部に打設されたコンクリート（被告説明図の「鋼管コンクリート部」）を含むものであって，かつ，「杭軸部」の上部に位置し，これと一体となって「場所打ちコンクリート杭」を形成するものであると認められる。
ｃ被告の主張について
被告は，①被告各構造の鋼管が拘束効果を有しており，これによって，被告説明図の「鋼管コンクリート部」は，回転変形性能，せん断耐力，軸耐力が向上していること，また，②「鋼管コンクリート部」が，基礎及び杭の両方にめり込み，それら両部材と別に動作することから，「鋼管コンクリート部」が力学的にも構造的にも「場所打ちコンクリート杭」と別部材であることは明らかであると主張する。上記①の点に関し，「建築大辞典第２版」（甲３６）においては，「拘束効果」について，「圧縮応力を受ける鉄筋コンクリート部材において，帯筋などで外側から有効に拘束されたコンクリートは，横方向筋の拘束効果によって三軸応力状態下にあり，耐力及び靭力ともに大幅に増大する」ものとの記載があり，スマートパイルヘッド工法について被告従業員が報告した論文（乙他２名「場所打ち杭の杭頭半剛接接合工法「スマートパイルヘッド工法」」ＧＢＲＣＶｏｌ37    Ｎｏ．３平成２４年７月。以下「甲４文献」という。）においては，スマートパイルヘッド工法の鋼管コンクリート部について，「鋼管による拘束効果により杭頭縮小部の回転変形性能，せん断耐力，軸耐力の向上を図ることを目的としている」との記載がある（なお，甲４文献における「杭頭縮小部」は，被告説明図の「鋼管コンクリート部」に対応するものである。）。
しかしながら，前記ｂのとおり，被告説明図の「鋼管コンクリート部」がその周囲の部材と同じ設計基準強度のコンクリートを同時に打設して形成されることに照らせば，「杭頭鋼管」を設けることによって「鋼管コンクリート部」の回転変形性能，せん断耐力，軸耐力がその周囲の部材よりも向上しているとしても，その点によって直ちに「鋼管コンクリート部」と「場所打ちコンクリート杭」の一体性が否定されるものではない。
また，上記②の点については，被告説明図の「鋼管コンクリート部」が「場所打ちコンクリート杭」とは力学的又は構造的に独立していることを認めるに足りる証拠はないから，「鋼管コンクリート部」が杭と別異に動作するものと認めることはできない。
したがって，被告説明図の「鋼管コンクリート部」が「場所打ちコンクリート杭」に含まれないとの被告の主張は採用することができない。
(ｳ)被告各構造が本件発明の「場所打ちコンクリート杭」を備えるかにつ
いて
ａ「場所打ちコンクリート杭」の具備とその範囲について前記(ｲ)によれば，被告各構造において，「杭頭鋼管」及びその内部に打設されたコンクリートを含む「杭頭接合部」は，「杭軸部」の上部と一体となることで「場所打ちコンクリート杭」を形成している。そうすると，被告各構造の「杭頭接合部」は，被告説明図の「鋼管コンクリート部」を含め「場所打ちコンクリート杭」の先端部において，同杭と一体的に形成されたものということができ，本件発明の「杭頭部」に該当する。
したがって，被告各構造は，本件発明の「場所打ちコンクリート杭」を備え，その範囲は，本件発明の「杭頭部」に当たる被告各構造の「杭頭接合部」を含み，さらには「杭頭接合部」の一部である被告説明図の「鋼管コンクリート部」を含むものと認められる。ｂ別件無効審判１における原告の主張との関係について(a)証拠（甲５９，乙１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，別件無効審判１においては，請求人である熊谷組から，本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし４に係る発明について，進歩性欠如の無効理由の引用例として乙２公報（別件無効審判１における甲第３号証）及び乙３文献（別件無効審判１における甲第８号証）が提出されたこと，被請求人である原告が進歩性欠如の無効理由についていずれも争い，別件審決１において，進歩性欠如の無効理由は認められないとの判断がされたことが認められる。
(b)被告は，原告が，別件無効審判１において進歩性欠如の無効理由を争う際には，乙２発明及び乙３発明について，コンクリートが一体打設されている部材であっても別部材である旨を主張していた以上，本件訴訟において，コンクリートが一体打設されていることを理由として被告説明図の「鋼管コンクリート部」と「杭頭部」が一体である旨主張することは，別件無効審判１における原告の主張と矛盾するものであり，禁反言違反として許されない旨主張する。しかしながら，証拠（甲５９，乙１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，別件無効審判１における原告の主張は，乙２公報の【図１】に関しては柱部１８を杭頭部１２Ａに含めることができないとするもの，乙３文献の図１(b)に関してはパイルキャップと杭頭部との間の接合部を杭頭部に含めることができないとするものであって，それらの理由については，部材同士が一体となるようにコンクリートが打設されていないと説明するものであると認められる。このような別件無効審判１における原告の主張は，一緒にコンクリートが打設された被告説明図の「鋼管コンクリート部」と「杭頭部」が一体である旨の本件訴訟における原告の主張と矛盾するものではない。(c)したがって，別件無効審判１における原告の主張を理由として，原告が本件訴訟において「鋼管コンクリート部」と「杭頭部」が一体であると主張することが許されないとはいえず，この点は，前記ａの判断を左右するものではない。
イ「載置」について
(ｱ)「載置」の意義について
ａ本件特許の特許請求の範囲の請求項２には，「コンクリート造基礎を，場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持するコンクリート造基礎の支持構造」（構成要件Ａ）との記載がある。


この記載から，「載置」とは，本件発明の「コンクリート造基礎の支持構造」において，「コンクリート造基礎」と「場所打ちコンクリート杭」との関係に係る「状態」を規定するものであると理解することができる。
ｂ(a)本件明細書においては，「【従来の技術】」及び「【発明が解決しようとする課題】」として，「従来，例えば，フーチング基礎２０＇（コンクリート造基礎）を，鋼管中空杭１０＇により支持するための支持構造は，以下のように両者を剛接合することにより行うことが一般的であった。」（【０００２】），「すなわち，第１の接合構造５０は，図３（ａ）に示すように，鋼管中空杭１０＇の上端部をフーチング基礎２０＇の内部に貫入し，当該鋼管中空杭１０＇の中空部における所定位置に底板１３＇を設け，当該底板１３＇の上部の中空部内に中埋コンクリート１４＇を充填して，フーチング基礎２０＇と一体化して剛接合する。」（【０００３】），「しかし，前記第１の接合構造５０を採用した場合には，フーチング基礎２０＇と鋼管中空杭１０＇とを剛接合したことにより発生する曲げ応力等が過大となる」（【０００５】）との記載があり，【図３】(a)において，鋼管中空杭１０＇の上端部がフーチング基礎２０＇の内部に貫入し，鋼管中空杭１０＇にフーチング基礎２０＇と一体となった中埋コンクリート１４＇が充填されている構造が示されており，「【課題を解決するための手段】」として，「本発明の支持構造は，コンクリート造基礎を，場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持するコンクリート造基礎の支持構造であ」る（【０００９】）との記載がある。そして，「建築ヴィジュアル辞典英和対照」（甲２１）には，「剛接合」との用語につき，「接合された部材相互間の角度を維持し，あらゆる方向の回転，移動を拘束した構造接合」との記載がある。これらの記載から，本件発明は，「剛接合」によって生じる問題点を解決するため，「コンクリート造基礎」を「場所打ちコンクリート杭」が支持する構造として，部材相互間の角度を維持してあらゆる方向の回転，移動を拘束する「剛接合」ではなく，「コンクリート造基礎」を「場所打ちコンクリート杭」に「載置」することにより支持する支持構造を採用したものと理解することができる。(b)さらに，本件明細書には，「【課題を解決するための手段】」として，「載置とは，コンクリート造基礎を支持するにあたり，当該コンクリート造基礎が杭頭部の上に載せられているだけの状態であり，両者の縁が切れた状態にあることを意味する。なお，コンクリート造基礎に凹部を形成し，当該凹部に鋼管中空杭及び場所打ちコンクリート杭（…）の杭頭部を挿入した状態で当該コンクリート造基礎支持することや，コンクリート造基礎及び鋼管中空杭等の間で水平力を伝達する凹凸部を設けることは，載置という支持形式を妨げるものではない。」（【００１０】）との記載があり，「【発明の実施の形態】」として，「フーチング基礎２０と杭頭部１２との間に芯鉄筋を配筋するものであってもよい。」（【００１９】），「フーチング基礎２０と場所打ちコンクリート１０＇の杭頭部１２＇との間には，当該杭頭部１２＇の断面中心近傍に定着されている複数本の芯鉄筋３０（芯鋼材）が配筋されている。」（【００２６】），「フーチング基礎２０と杭頭部１２＇との間に芯鉄筋３０を配筋していることから，当該フーチング基礎２０と杭頭部１２＇との間に発生する引抜力に効果的に抵抗することが可能となる。」（【００２７】）との記載がある。そして，「建築大辞典第２版」（甲３５）には，建築分野における「縁を切る」との用語につき，「分けること，分離すること，部材と部材とを接合しないこと」との記載がある。
これらの記載から，本件発明における「載置」とは，コンクリート造基礎と杭頭部とが接合されることなく，前者が後者の上に載せられているだけの状態であるが，コンクリート造基礎に凹部を形成し，当該凹部に場所打ちコンクリート杭の杭頭部を挿入する構造，コンクリート造基礎と場所打ちコンクリート杭との間で水平力を伝達する凹凸部を設ける構造，コンクリート造基礎と杭頭部との間に芯鉄筋を配筋し，両者の間に発生する引抜力に効果的に抵抗することができる構造を設けるものも含むと理解することができる。ｃ以上によれば，本件発明において，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に「載置」するとは，両者について剛接合せず，コンクリート造基礎が杭頭部の上に載せられているだけの状態を指し，かつ，その状態には，コンクリート造基礎の凹部に杭頭部を挿入した構造，同基礎及び場所打ちコンクリート杭との間で水平力を伝達する凹凸部を設ける構造及び両者の間に引抜力に抵抗するための芯鉄筋を配筋する構造を設けたものも含むものと解するのが相当である。(ｲ)被告各構造が本件発明の「載置」する構成を備えるかについて前記ア(ｲ)によれば，被告各構造は，前記ア(ｲ)ａ(b)の①ないし⑦の工程に従い，場所打ちコンクリート杭の施工をした後，その上に接するように基礎のコンクリートを打設するものであり，場所打ちコンクリート杭の上部とコンクリート造基礎との間には，原告説明図２－１及び２－２の構造において芯鉄筋が存在していることを除けば，両者を接合する部材等は存在していないものである。
そして，前記(ｱ)ｃのとおり，本件発明の「載置」は，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に剛接合せず，コンクリート造基礎が杭頭部の上に載せられているだけの状態であって，かつ，両者の間に芯鉄筋を配筋する場合を含むものである。
したがって，被告各構造は，いずれも，本件発明の「載置」する構成を備えるものと認められる。
(ｳ)被告の主張について
ａ被告説明図の「基礎部」と「杭頭部」（「場所打ちコンクリート杭」）
との離間について
被告は，被告各構造において，被告説明図の「基礎部」と「杭頭部」とは，「鋼管コンクリート部」によって接合されており，「基礎部」と「場所打ちコンクリート杭」とは，互いに離間していて，接していないから，被告各構造は「載置」の要件を満たさないと主張する。しかしながら，前記ア(ｲ)のとおり，被告説明図の「鋼管コンクリート部」は「場所打ちコンクリート杭」に含まれるものであるから，被告の上記主張は理由がない。
ｂ水平方向の拘束について
(a)被告は，被告各構造において，被告説明図の「鋼管コンクリート部」は，「基礎部」に隙間なく埋め込まれていて，「基礎部」と「場所打ちコンクリート杭」とは，互いに少なくとも水平方向に拘束しているから，「基礎部」と「場所打ちコンクリート杭」との縁が切れておらず，「載置」の要件を満たさない旨主張する。


この点，前記ア(ｲ)ａによれば，被告各構造においては，原告説明図のとおり，杭軸部よりも直径の小さな杭頭鋼管の存在により，場所打ちコンクリートの杭頭接合部において凸部が形成されており，その上にコンクリート造基礎のコンクリートが打設されることによって，同基礎には杭頭接合部の凸部が隙間なく挿入される凹部が形成されているものと認められる。
しかしながら，前記(ｱ)ｃのとおり，「載置」に該当する構造については，コンクリート造基礎の凹部に杭頭部を挿入した構造も含むと認められる以上，上記のとおりコンクリート造基礎の凹部に杭頭接合部の凸部が隙間なく挿入されていても，そのことによって「載置」の要件が否定されるものではない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(b)被告は，本件明細書の「本発明によれば，コンクリート造基礎を，鋼管中空杭等に載置した状態で支持することにより，当該コンクリート造基礎等に水平力が作用した場合であっても，両者が互いに鉛直移動，水平移動及び回転を拘束することがない」（【００１２】）との記載を根拠として，「載置」に該当する「コンクリート造基礎」と「場所打ちコンクリート杭」の縁が切れた状態とは，少なくとも「両者が互いに鉛直移動，水平移動及び回転を拘束することがない」ものであり，これに対して，被告各構造は，被告説明図の「鋼管コンクリート部」が「杭頭部」に隙間なく埋め込まれていて，互いに少なくとも水平方向に拘束しているから，「載置」に該当しないと主張する。
しかしながら，上記の記載は，前記(ｱ)ｂ(a)のとおり，従来の「剛接合」との対比をする趣旨の記載であると理解することができ，他方，甲４文献によれば，被告各構造を形成するスマートパイルヘッド工法も，杭と基礎とを半剛接合とすることによって，剛接合による問題点を解決することを目的とするものと認められる。また，証拠（甲４，３７）及び弁論の全趣旨によれば，被告各構造において，基礎の凹部に挿入される杭の凸部の高さは，杭軸径や杭頭鋼管の径と比較して小さいものに留まり（甲４文献に紹介されている施工例（同文献８ないし１０頁）では，凸部の高さは１０センチメートルであるのに対して，杭軸径は２１０センチメートルないし２３０センチメートル，杭頭鋼管の径は杭軸径の約０．６倍とされている。），その挿入の程度が大きいとはいえず，よって，杭頭の固定度合も大きいとはいえない（なお，甲４文献によれば，杭頭固定度は，杭頭鋼管径を小さくするほど低減するところ，上記施工例の杭頭鋼管径は，せん断力及び軸力を十分に伝達できる範囲で可能な限り小さく設計されている。）。
以上の点を考慮すれば，被告各構造において，上記のとおり，コンクリート造基礎の凹部に杭頭接合部の凸部が隙間なく挿入されていることによって，被告各構造における「載置」の要件が否定されることはないというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。ウ前記ア及びイ及び弁論の全趣旨によれば，被告各構造は，いずれも，構成ａ－１，ａ－２及びａ－３を備えるものであり，構成要件Ａを充足するものと認められる。
(2)構成要件Ｂの充足性について
ア被告各構造が本件発明の「杭頭部」を備えるかについて前記(1)ア(ｳ)のとおり，被告各構造の「杭頭接合部」は，本件発明の「杭頭部」に該当するから，被告各構造は，「杭頭部」を備えるものと認められる。
イ被告各構造物が本件発明の「杭頭部」及び「コンクリート造基礎」の
「コンクリートの設計基準強度」を備えるかについて
証拠（乙７）及び弁論の全趣旨によれば，被告各構造物のうち，被告構造物１，２，３，５，６及び７は，場所打ちコンクリート杭の杭頭部のコンクリートの設計基準強度が基礎部のコンクリートの設計基準強度よりも大きいものであること，他方で，被告構造物４，８，９及び１０は，場所打ちコンクリート杭の杭頭部のコンクリートの設計基準強度と基礎部のコンクリートの設計基準強度とが同じであるか，杭頭部のコンクリートの設計基準強度の方が基礎部のコンクリートの設計基準強度より小さいものであることが認められる。
したがって，被告各構造のうち，被告構造物１，２，３，５，６及び７におけるものは，構成ｂを有していると認められるから，構成要件Ｂを充足するが，被告構造物４，８，９及び１０は，構成ｂを有しているとは認められないから，構成要件Ｂを充足しないというべきである。これに対し，原告は，被告従業員作成の陳述書（乙７）の信用性を争うが，その記載内容の不自然性や不合理性等を具体的に指摘するものではないから，原告の同主張は上記の認定を覆すに足りるものではない。また，被告は，被告各構造の「鋼管コンクリート部」が構成要件Ｂの「杭頭部」に該当しないことを理由として，被告各構造はいずれも構成要件Ｂを充足しないと主張するが，前記アのとおり，「鋼管コンクリート部」は構成要件Ｂの「杭頭部」に該当するから，被告の同主張は採用することができない。
(3)構成要件Ｃの充足性について
前記(1)ア(ｲ)によれば，被告各構造は，コンクリート基礎の支持構造（構成ｃ）であると認められるから，構成要件Ｃを充足する。
(4)小括
以上によれば，被告各構造のうち，被告構造物１，２，３，５，６及び７におけるものは，本件発明の技術的範囲に属し，その余のものは，本件発明の技術的範囲に属しない。
３争点２（損害の発生の有無及びその額）について
(1)不法行為による損害の発生について
前記２(4)のとおり，被告各構造のうち，被告構造物１，２，３，５，６及び７におけるものは，本件発明の技術的範囲に属するから，被告が，これらの構造を構築することは，物の生産として，本件発明の実施に当たり，本件特許権侵害の不法行為が成立するというべきである。
原告は，この不法行為による原告の損害額について，選択的に，特許法１０２条２項，同条３項又は同法１０５条の３に基づく主張をするものと理解できるので，以下，この順に損害額を検討する。
(2)特許法１０２条２項による損害額について
ア特許法１０２条２項の利益の意義
特許法１０２条２項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は，侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を販売することによりその販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であり，その主張立証責任は特許権者側にあるものと解すべきである。イ限界利益額算定の対象となるべき侵害品について(ｱ)本件発明の名称は，「コンクリート造基礎の支持構造」であり，本件発明に係る特許請求の範囲（請求項２）においても，「コンクリート造基礎を，場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持するコンクリート造基礎の支持構造」と記載されていることから，本件発明において，コンクリート造基礎は，支持構造によって支持される対象と位置付けられているものと認められる。


また，上記特許請求の範囲の記載において，「前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度は，前記コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度と比較して大きい」と記載されていることから，本件発明においては，前記場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度を大きくすることに主眼があり，コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度は，その比較対象として位置付けられているに留まるものと認められる。そして，前記１(2)で認定したところに照らせば，本件明細書においても，コンクリート造基礎について，場所打ちコンクリート杭に支持される客体であって，かつ，場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度の比較の対象であるとされていると理解することができ，この理解は，【図１】(a)及び【図２】(a)では，「支持構造（コンクリート造基礎の支持構造）」を示す符号である「Ｓ」及び「Ｓ’」の矢印により，基礎を含む下部構造全体ではなく，場所打ちコンクリート杭の杭頭部の上部が指し示されていることとも整合的である。以上に照らせば，本件において上記限界利益額の算定に当たって対象とすべき侵害品は，被告構造物１，２，３，５，６及び７におけるコンクリート造基礎を支持する場所打ちコンクリート杭であると解するのが相当である。
(ｲ)原告は，本件発明の作用効果が，「コンクリート造基礎及び場所打ちコンクリート杭に過剰な断面力が発生することを防止することができ，コンクリート造基礎の構造が簡単であり，配筋作業の省力化を図り，施工費用を低減させることができるなど，設計の合理性及び施工の容易性が担保されることになるとともに，杭頭部が損傷等をすることを防止することができる」ものであり，「コンクリート造基礎」と「場所打ちコンクリート杭」の全体に及んでいるから，本件発明の実施による限界利益額は，本件発明の効果を享受しているコンクリート造基礎と場所打ちコンクリート杭を一体として含む下部構造の全体を対象として算出されるべきと主張する。
しかしながら，明細書に開示された発明の作用効果が及んでいるからといって，直ちにその物について発明が実施されているということにはならず，発明が実施されている物とその実施による作用効果が及ぶ物とが必ずしも一致するわけではない。
したがって，本件発明の作用効果に基づく原告の上記主張は，前記(ｱ)の判断を覆すに足りるものではない。
(ｳ)被告は，被告各構造に関し，本件発明の技術的範囲に含まれるのは，コンクリート造基礎を直接支持している部分である，被告説明図の「鋼管コンクリート部」のみであり，限界利益額を算定するに当たっては，その部分のみを対象とするのが相当であると主張する。しかしながら，前記２(1)ア(ｲ)のとおり，被告各構造における「鋼管コンクリート部」は，場所打ちコンクリート杭と一体となった杭頭部に含まれるものであるから，本件発明が実施されている物として限界利益額算定の対象となるのは，場所打ちコンクリート杭全体であると解するのが相当である。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(ｴ)以上によれば，本件発明の実施による被告の限界利益の額は，被告構造物１，２，３，５，６及び７（以下，これらの構造物を，併せて「本件実施に係る各構造物」ということがある。）について，それぞれ，その場所打ちコンクリート杭全体（以下，併せて「本件実施に係る場所打ちコンクリート杭」ということがある。）の売上高に基づいて算出するのが相当である。
ウ計算鑑定による限界利益の算定結果
本件計算鑑定においては，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭の構築による被告の限界利益の額について，以下のとおり算定した。
(ｱ)算定結果
ａ売上高（完成工事高）
被告構造物１●（省略）●円
被告構造物２●（省略）●円
被告構造物３●（省略）●円
被告構造物５●（省略）●円
被告構造物６●（省略）●円
被告構造物７●（省略）●円
ｂ控除すべき経費の額（完成工事原価）
被告構造物１●（省略）●円
被告構造物２●（省略）●円
被告構造物３●（省略）●円
被告構造物５●（省略）●円
被告構造物６●（省略）●円
被告構造物７●（省略）●円
ｃ限界利益額
被告構造物１●（省略）●円
被告構造物２●（省略）●円
被告構造物３●（省略）●円
被告構造物５●（省略）●円
被告構造物６●（省略）●円
被告構造物７●（省略）●円
合計４６０５万０８３０円
(ｲ)算定方法の概要
ａ参照した資料等
(a)鑑定に当たって，本件訴訟記録のほか，被告作成の●（省略）●契約明細（最初の請負契約締結時点に被告が施主に提出した，各工事の利益を含んだ請負金額とその内訳を記載した文書），完成工事原価構成表（工事開始から工事終了に至るまでの間，整理費目別に工事原価の予算額と実績額とを比較し，管理を行う文書。工事終了後には，各工事の竣工後の追加工事等も全て含む，最終的な請負金額と完成工事原価（整理費目ごとに分類した内訳を含む）が記載されている。），各種工事図面，被告の経理に関する規程等の内部資料を確認した。
(b)前記(a)の完成工事原価構成表には，本件実施に係る各構造物について，それぞれ，構造物全体に係る工事終了時点での最終的な請負金額と完成工事原価が記載されているが，これらの各構造物中の杭工事部分の完成工事原価が分かる記載はなく，その他，杭工事部分の完成工事原価相当額が実際原価として計上されている文書については，鑑定時点において存在していないとの理由で，被告から入手できなかった。
ｂ杭工事に係る完成工事原価相当額の算定方法
前記ａ(b)の理由のため，前記(ｱ)ｂの杭工事に係る完成工事原価相当額については，以下のように，材料費及び外注費とそれ以外の経費に分けて算出した上，これを合算した。
また，以下の材料費，外注費，仮設機材費，機械器具費，仮設経費及び事務諸経費等については，いずれも，本件実施に係る各構造物の製造・販売に直接的因果関係を有する原価として，限界利益額の算定に当たって控除すべきものと判断した。
なお，前記ａ(a)の完成工事原価構成表に記載された各経費には販売費及び一般管理費は含まれていなかった。
(a)材料費及び外注費
①●（省略）●から，物件全体の工事原価総額の●（省略）●に占める杭全体の材料費及び外注費の割合を算出し，②完成工事原価構成表の完成工事原価全体に上記①の割合を乗じて，杭工事における実際原価ベースの材料費及び外注費を算出する。
(b)材料費及び外注費以外の経費


仮設機材費，機械器具費，仮設経費及び事務諸経費等からなる材料費及び外注費以外の経費については，③完成工事原価構成表に記載された各構造物全体に係る材料費及び外注費の合計額に対するこれら以外の費用の割合を算出し，④前記(a)②の杭工事における実際原価ベースの材料費及び外注費に上記③の割合を乗じて算出する。ｃ杭工事に係る売上高（完成工事高）及び限界利益の算定方法
(a)契約明細の記載を採用しなかったこと
契約明細には請負金額の内訳としての杭工事部分の売上高に相当する記載があったが，当該記載を杭工事に係る売上高としては採用しなかった。
これは，本件実施に係る各構造物について，請負契約締結時点で作成された文書である契約明細と●（省略）●を比較検討した結果，６物件のうちの４物件について，構造物全体について，●（省略）●よりも契約明細における請負金額の方が金額が小さくなっており，杭工事部分について，契約明細上の請負金額と●（省略）●を比較しても，６物件中２物件が契約明細上の請負金額の方が小さく，２物件が契約明細上の請負金額と●（省略）●が同額となっていることを踏まえたものである。建設業においては，物件全体が一つの商品であり，物件全体として利益を計上することを目的としているので，物件全体についても，物件中の杭工事部分についても，通常は，請負金額は●（省略）●に適正な利益を付加した金額であることが前提となると考えられるが，本件実施に係る各構造物の契約明細と●（省略）●は，そのような関係にはなく，その理由も不明であるから，杭の限界利益額の算定上，契約明細上の売上高に相当する記載を合理的な売上高として使用することはできないと判断したものである。
(b)⑤完成工事原価構成表において，請負金額から完成工事原価を控除することで，本件実施に係る各構造物について，それぞれ構造物全体における限界利益額が算出でき，この限界利益額を上記請負金額で除することで，それぞれ構造物全体の限界利益率が算出できる。そして，建設業においては建物全体が一つの商品であり，被告も建物全体として損益管理を行っているという点を重視し，杭工事も，建物全体として獲得した限界利益額の一部について，その完成工事原価相当額に応じた割合で獲得していると考え，⑥前記ｂによって算出した前記(ｱ)ｂの杭工事に係る完成工事原価を「１から⑤の限界利益率を減じた割合」で除することによって，杭工事全体の完成工事高相当額を前記(ｱ)ａのとおり算出し，また，当該杭工事全体の完成工事高相当額から前記(ｱ)ｂの杭工事に係る完成工事原価を控除することで，杭全体の限界利益額を前記(ｱ)ｃのとおり算定した。その際，被告構造物６については，構造物全体の限界利益額がマイナスとなり，上記の計算による完成工事高相当額は，完成工事原価を下回ることになるが，それをもって直ちにこれらの額が異常な金額ということはできないと判断し，その上で，場所打ちコンクリート杭に係る限界利益の額についてはゼロとした。
エ鑑定結果の検討
(ｱ)本件計算鑑定の結果の相当性について
前記ウ(ｱ)の本件計算鑑定の結果は，前記ウ(ｲ)の方法によって算定されたものであるところ，参照した資料等の範囲や相当な資料がない部分における推定等の過程はいずれも合理的なものといえるから，前記ウ(ｱ)の本件計算鑑定の結果は相当というべきである。
(ｲ)原告の主張について
ａ鑑定の基礎資料について
原告は，本件計算鑑定において，被告各構造物の使用材料，当該材料の使用量，各構造物の構築内容及び作業内容が被告作成の完成工事原価構成表に正確に反映されているかの確認がされていないから，本件計算鑑定は不十分であると主張する。
しかしながら，本件計算鑑定に当たっては，鑑定事項を定める際，原告が被告に対して本件訴訟で開示を求めた文書について，本件計算鑑定人において参照すべきことを留意事項として定めており，本件計算鑑定書には，実際に，本件計算鑑定人は，被告に対してそれらの文書の開示を求めて，前記ウ(ｲ)のとおり，各種の資料を参照したとの記載がされている。
確かに，原告が指摘するように，本件計算鑑定書において，完成工事原価構成表の記載内容については，構造特記仕様書等に記載されている使用材料，当該材料の使用量，各構造物の構築内容及び作業内容が正確に反映されているかを確認することはできなかったとの記載がされているが，他方で，完成工事原価構成表に記載された完成工事高及び完成工事原価について，有価証券報告書中の損益計算書及び法人税確定申告書添付書類の請負工事収支一覧表と整合していることを確認し，これによって正常なものであることを確認した旨の記載もされている。
そうすると，構造特記仕様書等の記載内容との整合性を資料によって確認できなかったことをもって,本件計算鑑定における基礎資料が不十分であったとはいえない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
ｂ杭工事における経費の算定について
原告は，前記ウ(ｲ)ｂ(b)の材料費及び外注費以外の経費の算定において，杭工事は,その後に行われるその他の工事と比較して，これらの経費が少額であるから，工事の経費の算定に関して，経費割合を減少補正すべきと主張する。
しかしながら，原告は，杭工事とその他の工事とで仮設機材費，機械器具費，仮設経費及び事務諸経費等にどの程度の差があるのかにつき，具体的に主張立証するものではないから，原告の上記指摘をもって，直ちに，本件計算鑑定において考慮された金額よりも実際の経費が少額であったと認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(ｳ)被告の主張について
ａ契約明細に記載された売上高を採用しなかったことについて被告は，本件実施に係る各構造物については場所打ちコンクリート杭の価格を示す契約明細（乙３８ないし４３）が存在するため，場所打ちコンクリート杭に係る売上高（完成工事高）は，これらの契約明細に記載された金額によるべきであり，これに基づかずに算定した前記ウ(ｱ)ａの算定結果は誤りであると主張する。
しかしながら，前記ウ(ｲ)ｃ(a)のとおり，本件計算鑑定人は，契約明細に記載された請負金額を確認した上で，それが，●（省略）●における材料費及び外注費と一致する額であったことなどから，通常の取引におけるような適正な利益が付された額でないと判断して，これを採用しないとしたものであり，その判断が不合理とはいえない。また，本件計算鑑定書によれば，上記契約明細（乙３８ないし４３）に記載された請負金額は，請負契約締結時点におけるものであって，追加工事等による変更は反映されていないものであり，契約明細に記載された請負代金額と完成工事原価構成表における最終的な請負金額とは必ずしも一致していないものであるから，この点からも，限界利益額の算定に当たって，契約明細に記載された請負金額を当然に売上高として採用すべきとはいえない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
ｂ●（省略）●の限界利益額について


前記ウ(ｲ)ｃ(b)のとおり，本件計算鑑定においては，●（省略）●について，算出した場所打ちコンクリート杭の完成工事高相当額が，完成工事原価を下回ることになったために，場所打ちコンクリート杭の限界利益額をゼロと判断している。
これに対して，被告は，このような場合の限界利益額は，ゼロではなく，マイナスとして計算し，他の構造物に係る限界利益額と通算すべきものであると主張する。
しかしながら,本件実施に係る各構造物における損益計算は個別性が強いものと考えられ，本件計算鑑定書によれば，被告の会計処理においても構造物ごとに損益管理がされているとされている。そうすると,特許法１０２条２項の利益の額を算定するに当たって，●（省略）●における場所打ちコンクリート杭の構築によって損失が発生したとしても，当該損失相当額を，他の構造物における場所打ちコンクリート杭の構築による利益の額から差し引くのは相当ではないというべきである。
したがって，●（省略）●について，場所打ちコンクリート杭の限界利益額をゼロと算定した本件計算鑑定の判断は相当であり，被告の上記主張は採用することができない。
(ｴ)以上によれば，原告及び被告の指摘する点を考慮しても，前記ウ(ｱ)の本件計算鑑定の結果は合理的なものとして採用できるというべきであり，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭の構築による被告の限界利益の額は，それぞれ前記ウ(ｱ)ｃのとおりと認めるのが相当である。
オ推定覆滅事由について
(ｱ)本件発明の損害に対する寄与の程度について
ａ本件発明の技術的意義について
(a)コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に載置した状態で
支持すること（構成要件Ａ）の技術的意義について
丙外６名「場所打ち杭の杭頭半剛接合法の開発」日本建築学会技術報告集９号（平成１１年１２月）６５頁ないし７０頁（乙３）には，「従来から，杭頭の接合方法をピン接合に近づけることが可能であれば，地震時に生じる杭頭曲げモーメントを低減できると考えられている。…ピン接合に近づけることは技術的には十分可能であり，多くの特許・実用新案等が発表されている。」（６５頁）との記載があり（「建築ヴィジュアル辞典英和対照」株式会社彰国社（平成１０年９月）（甲２１）によれば，「ピン接合」とは，「接合面に対しどの方向にも移動できないが，回転することができる構造接合」とされている。），丁外６名「杭頭接合法の開発に関する実験的研究（その１）実験概要」日本建築学会大会学術講演梗概集（関東）（平成１３年９月）４５９頁ないし４６０頁（乙６）にも，「近年，より合理的な杭断面の設計を目的として，杭先端部の形状を工夫し，従来よりも高い鉛直支持力を有する鋼管杭の開発が進められ実用化に至っている。ただし，杭頭接合部を従来の剛接合とした場合，その高い支持能力ゆえに地震時に発生する杭頭モーメントも大きくなり，結果的に杭頭部の補強が必要となったり基礎梁等の断面が過大となったりすることが多い。一方，場所打ちコンクリート杭やＰＨＣ杭においては，地震時の杭頭曲げモーメントを低減することを目的とした杭頭接合法，いわゆる半剛接合法の研究開発が多くなされており，実用化された例もある。しかしながら，施工性及び経済性の観点からみると比較的複雑な形状が多いのが現状である。」（４５９頁）との記載がある。
これらの記載からすれば，本件特許の出願日である平成１４年３月１２日より前から，コンクリート基礎を支持する場所打ちコンクリート杭の杭頭における曲げモーメントを低減させるために，杭頭の接合方法について，剛接合ではなく回転を拘束しないピン接合に近づけた接合方法である半剛接合法を採ることは，公知の技術であったものと認められる。
また，証拠（乙８，甲８１，８７）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の出願前に頒布された刊行物（特開昭５８－１５３８２３号公報（乙８））において，上記の半剛接合法を実現する具体的な構造として，本件発明の構成要件Ａに対応する，コンクリート造り基礎を場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持するコンクリート造基礎の支持構造が開示されていたことが認められる。以上によれば，前記１(2)イの本件明細書に開示された本件発明の作用効果のうち，構成要件Ａに係る，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に載置した状態で支持することにより，コンクリート造基礎等に水平力が作用した場合であっても，両者に過剰な断面力が発生することを防止でき，設計の合理性及び施工の容易性が担保されるとの作用効果は，前記の公知技術によって奏することが可能であったものであり，本件発明において新たに見出されたものではないというべきである。
(b)杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度をコンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度より大きくすること（構成要件Ｂ）の技術的意義について
戊「コンクリート総覧」技術書院（平成１０年６月）（乙３６の３）には，「支圧強度とは，コンクリートが局部的に大きな荷重を受ける場合の圧縮強度のことである。…基本的には…支圧を受ける面積（Ａａ）よりもその支圧が分布する面積（Ａ）のほうが大きいことから，支圧強度は圧縮強度よりも大きくなる。」との記載がある。このような本件特許の出願よりも前に頒布された刊行物の記載から，当業者は，コンクリート造基礎の支持構造において，支圧を受ける面積よりもその支圧が分布する面積のほうが大きいコンクリート造基礎におけるコンクリートの支圧強度は，場所打ちコンクリート杭の杭頭部におけるコンクリートの圧縮強度よりも大きくなることを認識し得たものといえる。
他方で，上記文献には，コンクリート造基礎の支持構造を半剛接合とした場合に，杭頭部の損傷を防ぐために，本件発明の構成要件Ｂの構成である，杭頭部コンクリートの設計基準強度を基礎コンクリートの設計基準強度より大きくする構成を採る必要があることは記載されておらず，本件証拠上，本件特許の出願時において，そのような構成を採る必要性を明示し又は示唆した文献が存在したとも認められない。また，コンクリート造基礎の支持構造を半剛接合とした場合に，上記の構成を採用した施工が一般的であったことを認めるに足りる証拠もない。そうすると，コンクリート造基礎の支持構造を半剛接合とした場合に構成要件Ｂに係る上記の構成を採ることが技術常識であったと認めることはできない。
したがって，本件明細書に記載された前記１(2)イの作用効果のうち，杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度がコンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度より大きいことから，杭頭部に過大な支圧力が作用した場合においても，杭頭部が損傷等することを防止することができるとの点は，従来技術と比較して一定の技術的意義を有するものというべきである。
この点について，被告は，構成要件Ｂに係る構成を採用しても，コンクリートの強度を超える応力が生じれば，場所打ちコンクリート杭は損傷することになるから，基礎と杭頭部との設計基準強度の大小は何らの意味も有していないと主張する。


そこで検討するに，前記１(2)のとおり，構成要件Ｂに係る構成は，杭頭部の損傷等を防ぐために，杭頭部の強度を大きくし，強度を大きくする基準として，基礎部分のコンクリートの設計基準強度よりも杭頭部部分のコンクリートの設計基準強度を大きくするという基準を用いることとしたものであり，証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によれば，設計基準強度とは，構造設計において基準とするコンクリートの圧縮強度のことであり，構造体コンクリートが満足しなければならない強度を指すものと認められる。このように，設計基準強度は，建築における構造設計の際に検討されるべきものであることに照らせば，杭頭部の損傷等防止の効果が得られるか否かは，特定の建築を行うに当たって，種々の要素を検討した上で設計基準強度を設定するに際し，基礎部分のコンクリートよりも設計基準強度の大きいコンクリートを杭頭部に用いた場合とそうでない場合とを比較することにより判断されることとなるというべきである。そして，構成要件Ｂに係る構成を採用した場合でも，支圧力の大きさによっては，杭頭部の損傷が免れない場合があるのは当然のことである以上，本件発明の作用効果は，構成要件Ｂに係る構成を採用することによって，必ず損傷等が生じないようにするというものではなく，当該構成を採用していない場合に比べて，損傷等が生じる可能性を低くするというものと解するのが相当である。また，設計基準強度は，上記のとおり，構造体コンクリートが満足しなければならない強度であることから，コンクリートは，その強度が設計基準強度と整合するように製造されるはずであって，通常，設計基準強度を大きくすれば，それに比例して実強度も大きくなり，その結果，構成要件Ｂに係る構成を採用しない場合に比べて，杭頭部の損傷等を防止することができるものと考えられる。
したがって，設計基準強度の大小は何らの意味もないとの被告の上記主張を採用することはできず，構成要件Ｂに係る構成を採ることについて，従来技術と比較した技術的意義がないということはできない。
(c)本件発明が本件実施に係る場所打ちコンクリート杭の顧客吸引力
等に及ぼす影響
前記(a)のとおり，前記１(2)の本件明細書に開示された本件発明の作用効果のうち，剛接合によることなく，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に載置することにより支持することで，水平力が作用した場合であっても，両者に過剰な断面力が発生することを防止できるため，設計の合理性及び施工の容易性が担保されるという点については，本件特許の出願時より前の技術によって奏することが可能であったものである。そうすると，上記の作用効果は，本件発明において新たに見出されたものではないから，本件発明の顧客吸引力を示すものとはいえない。
他方で，前記(b)のとおり，構成要件Ｂに係る，杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度をコンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度より大きくするという構成は，当該構成を採用していない場合に比べて杭頭部の損傷等が生じる可能性を低くするという作用効果を奏するものであり，この点で，本件発明は従来技術との比較で一定の技術的意義を有するものといえる。ただし，前記２のとおり，被告各構造物における被告各構造は，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に載置することにより支持するという構成を採り，構成要件Ａを充足するものではあるが，構成要件Ｂに係る構成については，これを採用しないものが存在しており，本件全証拠によっても，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に載置する支持構造を実現するために，構成要件Ｂに係る構成を採ることが必須であったと認めることはできない。また，被告各構造は，いずれも被告におけるスマートパイルヘッド工法を採用したものであるところ，同工法に係るホームページ上での紹介においては，「さらに，杭上面から鋼管上面までの間に別途高強度コンクリートを打設することで杭頭接合部の耐力及び変形性能の向上を図ります」(甲４１の１)，「さらに杭頭接合部には杭よりも強度が高いコンクリートを打設することで，杭頭接合部の曲げ変形性能を向上させるとともに支圧破壊を防止します。」（甲４１の２）との記載がある。これらは，本件発明の作用効果と共通する杭頭部の損傷防止の作用効果に関する記載ではあるものの，直接的には杭軸部と比較して杭頭部に高強度のコンクリートを打設することを述べるものであって，杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度をコンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度より大きくする構成を採ることによる作用効果を説明するものではない。その他，被告がスマートパイルヘッド工法の紹介に当たって，当該構成による作用効果を明示的に説明していたことを認める証拠はない。以上の点を考慮すれば，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭について，本件発明の作用効果が顧客吸引力に与えた影響はある程度限定的であったというべきであり，この点は，１０２条２項による損害額の推定を一部覆滅すべき事情として考慮すべきである。ｂ被告の技術力，信用，実績及び知名度による影響について被告は，被告による利益獲得は，主に，被告の技術力，信用，実績及び知名度によるものであり，本件発明はそれに寄与していないと主張する。
しかしながら，証拠（乙３４）及び弁論の全趣旨によれば，原告と被告は，共に日本を代表する総合建設会社であると認められ，他方，本件実施に係る各構造物が建設された当時において，技術力，信用，実績及び知名度等の点で顧客吸引力に特段の差異があったと認めるに足りる証拠はない。
したがって，上記の点は，特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事情とは認められない。
ｃ本件実施に係る各構造物における他の特許発明等の実施について被告は，本件実施に係る各構造物では，スマートパイルヘッド工法が採用されており，本件特許とは異なる，少なくとも４件の特許に係る発明が実施されており，さらに，スマートパイルヘッド工法以外にも，被告が開発した，品質向上，工期短縮，コスト低減，安全性向上，広い空間の実現等に資する画期的な工法が用いられており，それぞれの工法について被告は様々な特許を取得しているといった点を，推定覆滅事由として主張する。
しかしながら，被告が主張するいずれの特許発明についても，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭又は本件実施に係る各構造物にこれらが実施されていることについて，具体的な主張立証はない。また，スマートパイルヘッド工法，被告構造物３で採用されているとするナックルパイル工法以外の工法については，被告の主張を前提としても，基礎を支持する杭に関するものではないから，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭の利益に寄与しているとは直ちにいい難い。したがって，上記の点は，特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事情とは認められない。
ｄ「鋼管コンクリート部」に限定して利益を考慮すべきとの主張につ
いて
被告は，前記イで検討したとおり，限界利益額算定の対象となるべき侵害品は被告説明図の「鋼管コンクリート部」に限定されるべきであると主張する。


被告の上記主張を採用できないことは，既に説示したとおりであるが，この点を覆滅事由に係る主張と捉えるとしても，前記２(1)ア(ｲ)のとおり，被告各構造における鋼管コンクリート部は場所打ちコンクリート杭と一体となっているものである上，前記ａ(b)の構成要件Ｂに係る構成をとって，損傷しやすい杭頭部の損傷等を防ぐという本件発明の技術的意義は，杭頭部のみに関するものではなく，場所打ちコンクリートの利益全体に貢献していると認めるのが相当であることからすれば，覆滅事由としても，特許法１０２条２項による損害額の算定に当たって，鋼管コンクリート部に係る利益に限定して考慮すべきとはいえない。
ｅ覆滅割合について
以上のとおり，本件発明の損害に対する寄与の程度についての被告の各主張を検討したところ，前記aのとおり，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭について，本件発明の作用効果が顧客吸引力に与えた影響は一定の限定があり，この点を特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事情として考慮すべきであり，その覆滅割合は３割と認めるのが相当である。
(ｲ)シェアに応じた減額について
被告は，原告と被告の建設業界における市場シェアは，それぞれ約１０％前後であり，残りの７９．５４％前後は競合企業のシェアであるとして，本件発明を被告が実施しなかった場合にも，その需要者の多くは原告以外の競合企業に発注したはずであると主張する。しかしながら，被告の上記主張は，建築工事全般の受注実績に基づくものであり（乙３４），本件発明と同様の構成を採る工法についての，競合企業のシェアについての具体的な主張立証をするものではないから，この点について，特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事情があるとは認められない。
カ推定覆滅後の特許法１０２条２項による損害額
前記ウ(ｱ)ｃの被告の限界利益について，前記オ(ｱ)による３割の割合による損害推定の覆滅を考慮すると，本件実施に係る場所打ちコンクリートの構築について，特許法１０２条２項による損害額は，それぞれ以下のとおりとなる。
被告構造物１●（省略）●円
被告構造物２●（省略）●円
被告構造物３●（省略）●円
被告構造物５●（省略）●円
被告構造物６●（省略）●円
被告構造物７●（省略）●円
合計３２２３万５５７９円
キ推定覆滅部分についての特許法１０２条３項の適用について原告は，特許法１０２条２項による損害の推定が覆滅される部分について，同条３項による損害が認められるべきであると主張するが，前記オ(ｱ)の寄与の程度による覆滅という覆滅事由の性質に照らして，上記覆滅部分について，原告がライセンス機会を喪失したとは認められず，当該部分に同条３項による損害を認めるのは相当でないから，原告の主張は採用することができない。
(3)特許法１０２条３項による損害額について
ア時機に後れた攻撃防御方法の主張について
被告は，原告による特許法１０２条３項による損害額の主張について，時機に後れた攻撃防御方法の提出ないしは訴訟上の信義則違反として，却下の申立てをする。
そこで検討するに，原告は，訴状においては同条２項による損害額の主張のみをしていたが，本件計算鑑定書が令和元年１２月６日に提出されたことを受け，同月１８日付け訴えの変更申立書において同条２項の損害額の主張の整理をするとともに，同条３項の損害額の主張を追加したものであるが，これらの同条２項と３項の損害額の主張において，侵害品の売上高に係る主張は共通しており，本件計算鑑定を経るまでに同条３項の具体的な損害額の主張をすることは困難であったといえるし，その後の審理についても，同条２項と３項に基づく損害額の審理は一部並行して行うことが可能であったものである。そうすると，原告が本件計算鑑定の結果を踏まえて同条３項の主張を追加したことが，時機に後れた主張を追加するものであったとまではいえず，また，これによって訴訟の完結を遅延させることとなるものであったともいえない。
この点は，原告が，損害論の審理の当初に開かれた，平成３０年９月１２日の第５回弁論準備手続において「特許法１０２条２項以外の損害論は主張しない。」と述べていたことを考慮しても同様であり，また，このように原告が述べたことをもって，原告が同条３項の損害の主張を追加することが訴訟上の信義則に反して許されないともいえない。したがって，原告の上記主張について，時機に後れた攻撃防御方法ないしは訴訟上の信義則に反するものとして却下を求める被告の上記申立てについては，これを却下する。
イ実施料相当額の算定方法
特許法１０２条３項による損害は，原則として，侵害品の売上高を基準とし，そこに，実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。そして，特許発明の実施に対し受けるべき料率を認定するに当たっては，①当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，②当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性，③当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，④特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な料率を定めるべきである。
ウ侵害品の売上高（完成工事高）について
(ｱ)前記(2)イで検討したところによれば，特許法１０２条３項の損害を算定するに当たっても，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭の売上高（完成工事高）を侵害品の売上高と認めるのが相当である。(ｲ)そして，前記(2)ウ及びエのとおり，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭の売上高（完成工事高）の算定について，本件計算鑑定の結果は相当であるから，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭の売上高（完成工事高）は，それぞれ前記(2)ウ(ｱ)ａのとおりと認めるのが相当である。
この点，被告は，特許法１０２条３項については，同条２項の場合よりも，より一層，契約明細における金額を売上高とすべき理由があると主張するが，前記(2)エ(ｳ)ａで検討した点は同条３項の場合にも当てはまるというべきであり，被告の主張は採用することができない。
エ実施料率認定の考慮要素に係る事情
(ｱ)原告における本件発明の実施許諾の実績


証拠（甲８８，８９）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，別件審決１の審決取消訴訟において，平成２２年３月，別件無効審判１の請求人であった熊谷組との間で訴訟上の和解をしたこと，当該和解は，和解金として熊谷組が●（省略）●円を原告に支払う，原告は熊谷組に対して本件特許権及び原告が有する特許第４１１６８１１号の特許権に基づく権利行使をしない，熊谷組はこれらの二つの特許権に関する無効審判についての無効審判請求をいずれも取り下げ，これらに係る特許権の有効性を争わないといった内容であったこと，原告は，●（省略）●和解契約を締結したことが認められる。
そして，本件発明について，原告が上記の訴訟上の和解及び和解契約以外に実施許諾契約を締結したとの事実を認めるに足りる証拠はない。(ｲ)原告におけるその他の特許発明の実施許諾の実績ａ証拠（甲８４）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，コンクリート基礎を杭に載置する支持構造に関する２件の特許発明（特許第３６６１９９７号（発明の名称「構造物基礎の支持構造」）及び特許第４１１６８１１号（発明の名称「コンクリート造基礎の支持構造」））について，平成１６年４月，特定の構造物を対象として，実施の対価を併せて●（省略）●円とする実施許諾契約を締結したことが認められる。ｂ証拠（甲８５，８６）及び弁論の全趣旨によれば，前記ａの実施許諾契約に先立ち，原告の内部において，実施許諾料を「●（省略）●」との検討がされていたこと，実際に締結された上記の実施許諾契約において，契約の対象となった構造物の完成工事高を示す資料は現存していないこと，原告が図面等から基礎と杭の完成工事高を推定すると，上記の●（省略）●円は基礎と杭の完成工事高相当額の約●（省略）●％，杭の完成工事高の約●（省略）●％に相当するとの結果となることが認められる。
(ｳ)文献に記載された実施料の相場等
経済産業省知的財産政策室編「ロイヤルティ料率データハンドブック～特許権・商標権・プログラム著作権・技術ノウハウ」（平成２２年８月）（甲８２）においては，「建造物」の技術分類におけるロイヤルティ料率につき，その平均値は３．８％，最大値は１５．５％，最小値は０．５％，標準偏差は２．７％であるとの記載がある。
(ｴ)本件発明の技術内容や重要性，代替可能性，売上及び利益への貢献本件発明の技術的意義は前記(2)オ(ｱ)ａで検討したとおりであり，構成要件Ｂに係る，杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度を，コンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度より大きくすることによる作用効果については，当該構成を採用していない場合に比べて，損傷等が生じる可能性を低くするという作用効果を奏するものであり，この点で，本件発明は従来技術と比較した技術的意義を有するものであったといえる。
他方で，コンクリート造基礎を場所打ちコンクリート杭に載置する支持構造を実現するために，構成要件Ｂに係る構成を採ることが必須であったとは認められず，本件発明が他の技術によって代替不可能な重要性を持つものであったとはいえない。
また，前記(2)オ(ｱ)ａ(c)のとおり，被告が採用していたスマートパイルヘッド工法には，本件発明の構成要件Ｂを充足するものが含まれていたにも関わらず，被告がホームページその他の媒体において同工法を紹介する際に，構成要件Ｂに係る，杭頭部におけるコンクリートの設計基準強度をコンクリート造基礎におけるコンクリートの設計基準強度より大きくするという構成要件Ｂに係る構成を採用することによる作用効果につき，明示的に説明していたとは認められず，当該構成を採用することが顧客誘引力を持つものとしてどの程度売上げ及び利益に貢献したのかは明らかではない。
(ｵ)原告と被告との競業関係，原告の営業方針，その他の事情ａ証拠（乙３４）及び弁論の全趣旨によれば，原告及び被告は，ともに日本を代表する総合建設会社であり，競業関係にある。ｂ前記前提事実(6)のとおり，原告と被告との間では，別件無効審判２について，本件特許に無効理由は認められないとした別件審決２が確定している。
オ実施料率の認定
(ｱ)前記エ(ｱ)ないし(ｳ)によれば，①実際の実施許諾契約における実施料率，業界における実施料の相場等について，次の点を指摘することができる。
前記エ(ｱ)のとおり，本件発明についての和解による許諾の例があるところ，当該和解では許諾対象の構造物が限定されていないため，実施料率の算定は不可能である。そこで，仮に，前記(2)ウ(ｱ)の本件実施に係る場所打ちコンクリート杭の売上高に基づいて計算すると，当該和解における●（省略）●円の和解金は，各売上高の約●（省略）●％から約●（省略）●％に相当するものであり，上記のとおり，対象の構造物が一つに限定されていないことや，和解において権利行使しないとされた特許権は本件特許権を含む２件であることから，本件発明に係る実質的な料率はそれよりもさらに低くなることが考えられる。他方で，当該和解については，前記エ(ｱ)のとおり，本件特許権を含め２件の特許権に係る無効審判請求をいずれも取り下げ，今後これらの有効性を争わない旨の合意が含まれており，これが実施料率を引き下げる要因となったものと考えられる。
前記エ(ｲ)の本件発明の構成と共通する構成を含む別の特許発明に関する実施例を見ると，特許発明２件の実施許諾で，杭の完成工事高の約●（省略）●％程度の例があったことが窺われるが，この許諾契約の対象構造物の完成工事高を示す資料は現存していない等として提出されておらず，上記の約●（省略）●％との割合も，本件訴訟の中で原告が図面等から推定した杭の完成工事高に基づくものであるから，確実なものとはいえない。
そうすると，合理的な実施料率の算定に当たっては，前記エ(ｱ)及びエ(ｲ)の原告における実施許諾の例に加えて，前記エ(ｳ)の文献に記載された実施料の相場（平均値３．８％，最大値は１５．５％，最小値は０．５％，標準偏差は２．７％）も参考とすべきである。
(ｲ)前記(ｱ)に加え，前記エ(ｴ)のとおり，②本件発明が他の技術によって代替不可能な重要性を持つものであったとはいえず，③本件発明を実施することによってどの程度，売上や利益に貢献するかは明らかでないこと，前記エ(ｵ)のとおり，④原告と被告は競業関係にあること，原告と被告との間では，別件無効審判２について，本件特許に無効理由は認められないとした別件審決２が既に確定していることといった事情を総合考慮すれば，本件発明について，本件実施に係る場所打ちコンクリート杭の構築に対して受けるべき実施料率は３％と認めるのが相当である。
カ特許法１０２条３項による損害額