しかしながら、引用発明の「出力制御部」と「周波数制御部」を本件審決のように認定するか、原告の主張するように認定するかによっては、引用発明と本件補正発明と一致点及び相違点には何ら変動が生じず、また、容易想到性判断にも直接又は間接のいずれの影響を及ぼすものでもないから、この点の認定の差異によって本件の結論は何ら左右されない。したがって、原告の上記主張は取消事由を構成するものではなく、失当である。イ原告は、前記第３の１⑵ア   のとおり、本件補正発明の発明特定事項Ａを細分化して一致点及び相違点を認定することはできない旨主張する。しかしながら、発明特定事項Ａのうち、「前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを制御し、前記電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁場、及び、電磁波の中の少なくともいずれか１つを作用させること」は電場等を作用させることであり、「前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とする」ことは、作用させた水分の状態であり、両者は技術的事項として独立したものであるから、「電場等を作用させること」を一致点とし、電場等を作用させる結果「界面張力を低下させた状態とする」ことを前記⑵のとおりの相違点Ｂとに分けて認定することは不適切なものではない。そして、前記⑶ウのとおり、電場等を作用させる結果として「界面張力を低下させた状態とする」ことに係る相違点Ｂの構成は容易想到であるから、いずれにしても本件審決の相違点の認定の当否は、本件審決の結論を左右するものではない。
原告の上記主張を採用することはできない。
ウ原告は、前記第３の１⑴ア   のとおり、①甲２文献には界面張力の減少に関する記載はない、②甲２文献の方法における実験は限定された環境下のみで妥当するものである、③甲２文献の第２図は想像図であるから甲２文献から「エマルションの小滴化は界面張力の低下を原因とする」という技術常識を認定することは誤りである旨主張する。
しかしながら、甲２文献は、甲１文献の「食用油中における水粒の細粒化」が「水粒の界面張力の低下により生じている」ことを明らかにするために、その前提となる「エマルションの小滴化は界面張力の低下を原因とする」との一般的な技術常識を提示するために引用された文献であるから、その旨の記載（２頁左上欄１１ないし２０行目）に加えて、甲２文献の方法において用いる装置の具体的態様やその本来の目的、引用発明の装置との間における電極の構造、印加電圧・周波数等の諸条件の相違等が引用発明のものと同じであることまでが、甲２文献を上記一般的な技術常識の認定のための資料として用いることに必要なものではない。そして、前記⑶イのとおり、甲２文献等によれば、「エマルションの小滴化は界面張力の低下を原因とする」ことが本件特許の優先日当時の技術常識であることは明らかである。
したがって、原告の上記主張を採用することはできない。エ原告は、前記第３の１⑴ア   ａのとおり、①引用発明の装置と甲２文献の方法で用いられた装置が同じ現象を生じさせたはずはない、②引用発明は界面活性剤を用いてはいないから、界面活性剤が水／油の界面の界面張力を低下させることでエマルションを形成するものであることは容易想到性の根拠とはならない、③甲２文献及び甲３文献の記載からエマルションの小滴化が界面張力の低下を原因とするとの技術常識を認定することはできない、④水分に電極が触れる形で直接電極から水分に電圧を印加する甲２文献の方法で用いられた装置及び甲３文献の研究で用いられた装置から引用発明が物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させる装置であることを想到するのは容易ではない旨主張する。しかしながら、上記①に主張する点は、前記第３の１⑴アと同趣旨の主張であるから、前記ウのとおり、「エマルションの小滴化は界面張力の低下を原因とする」との一般論を認定することの妨げとはならない。また、上記②に主張する点については、前記⑶アのとおり、甲１文献には長鎖脂肪酸が電磁波により食物の表面に存在する粒上の水の表面に整列して振動し水粒が細粒化されることが記載されており、そして、長鎖脂肪酸塩が界面活性剤として機能することは文献を示すまでもなく技術常識といえるから、引用発明は界面活性剤を用いる態様のものを含むものであり、その前提に誤りがある。次に、上記③に主張する点は、前記⑶イのとおり、甲３文献を引用するまでもなく上記技術常識が認定できるから、やはり前提に誤りがある。
さらに、同④に主張する点は、「エマルションの小滴化は界面張力の低下を原因とする」との一般的な技術常識が認定できる以上、甲２文献の方法で用いられた装置の具体的構成は容易想到性判断を左右するものではないし、甲３文献はそもそも技術常識の認定に用いるまでもないことは上記のとおりである。なお、本件審決は、引用発明において、本件補正発明の「物質」に相当するのは、甲１文献の「電磁波が発生している空間内で食物が調理される」（【００４１】）との記載等からみて「食物」であると認定しているが、前記⑶アのとおり、引用発明において、本件補正発明の「物質」に相当するのは対向平板アンテナに対向して配置されている貯油槽内の食用油と食物であり、本件補正発明の「物質の内部に存在する水分」に相当するのは、食用油又は食物の中に存在する水分であるところ、甲１文献には、引用発明のフライヤーにおいて、少なくとも食用油中の食物の表面に存在する水粒が細粒化されることが記載されているから、引用発明が電磁波を「物質の内部に存在する水分」に作用させる装置であることは、甲１文献に既に記載されていることである。そうすると、いずれにせよ、エマルションの小滴化が界面張力の低下を原因とするとの本件特許の優先日前の技術常識に基づき、引用発明が「物質の内部に存在する水分」の界面張力を低下させる装置であると想到することは容易であるというべきであり、本件審決が「物質」を「食物」と認定したことが本件の結論を左右するものではない。
以上によれば、原告の上記各主張はいずれも採用することができない。
⑸小括


以上のとおり、観点イの判断の当否について検討するまでもなく、本件補正発明は、観点アの判断のとおり、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではなく、本件補正は、特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に反するものと認められるから、同法１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであり、本件審決が本件補正について補正却下の決定をした点に誤りはない。
したがって、取消事由１は理由がない。
３取消事由２（引用発明に基づく本願発明の進歩性判断の誤り）の有無について前記２のとおり、本件補正が独立特許要件に違反するとして本件補正を却下した本件審決の判断に誤りはないところ、原告は、本件補正が独立特許要件に違反するとした本件審決の認定が誤りであることを取消事由２として主張するのみであり、その他の本件審決の本願発明の進歩性判断の誤りを主張するものではないから、取消事由２は理由がない。
４取消事由３（手続違反）の有無について
⑴手続違反の要件について
拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合には、特許法５０条本文による拒絶理由の通知及び意見書提出の機会の付与（同法１５９条２項で準用される同法５０条本文）や同法１７条の２第１項による補正の機会の付与がされるところ、拒絶査定不服審判請求と同時にする補正が補正要件（同法１７条の２第３項から第６項まで）に違反しているときはその補正を却下しなければならない旨が定められ（同法１５９条１項で読み替えて準用される同法５３条１項）、この際、拒絶理由の通知や意見書提出の機会も付与されない（同法１５９条２項により読み替えて準用される同法５０条ただし書）。
しかしながら、新たな引用文献に基づいて独立特許要件違反が判断される場合、当該引用文献に基づく拒絶理由を回避するための補正については当該引用文献を示されて初めて検討が可能になる場合が少なくないとみられることを考慮すると、特許法１５９条２項により読み替えて準用される同法５０条ただし書に当たる場合であっても、特許出願に対する審査手続や審判手続の具体的経過に照らし、出願人の防御の機会が実質的に保障されていないままに補正が却下されたと認められるような場合には、適正手続の観点から、審判手続が違法となる余地があると解される。
⑵原告の主張について
ア原告は、前記第３の３⑴のとおり、①甲１文献は本件審決で初めて主引用例とされた、②甲２文献ないし甲５文献は本件審決で初めて提示された、③本件補正発明に拒絶理由がある場合には補正及び意見書提出の機会を付与すると審判合議体が原告に約束したから、原告に最初の拒絶理由通知がされ、補正及び意見書提出の機会が与えられないままされた本件審決には適正手違背の手続違反がある旨主張する。
イそこで、まず前記ア①の点について検討するところ、拒絶理由通知書（甲１９）及び本件拒絶査定（甲１３）には次の記載がある（甲１文献は「引例３」とされている。）。
拒絶理由通知書
「●理由５について
・請求項１、１０、１６－１８、３５、４８－５０、５２－５５
・引用文献等１－６
・備考
引例１には、・・・。
引例２には、・・・。
引例３には、食用油及び食物に対して電磁波処理を行う方法であって、前記電磁波処理により、酸化・劣化の抑制された食用油を得ること、及び、油の浸透が抑制された食物を得ることができる方法が記載されている（請求項１、４、１０、段落０００１、０００２、００４５等参照）。
引例４には、・・・
引例５には、・・・
一方、引例１－６には、「物質の内部に存在する水分同士を結合状態とし、」という事項は記載されていない。しかしながら、本願の水分制御装置で各種（電場、磁場、電磁場、電磁波、音波及び超音波）処理を行うにあたり「物質の内部に存在する水分同士を結合状態とし、前記物質の有する性質を向上する」ために、具体的にどのような条件が必要であるかは本願明細書を参酌しても不明であるところ、引例１－６に記載の各方法は、いずれも各種処理が被処理物内の水分に作用し、且つ、本願明細書に記載された食品に関する作用効果（鮮度の保持（段落００７０）、みずみずしさの維持（段落００７４）、ドリップ量の抑制（段落００７５）、油分の浸透抑制（段落００８０））を奏するものである。してみれば、引例１－６に記載の各方法において、上記作用効果を得ることができる範囲内で「物質の内部に存在する水分同士を結合状態」とする程度に上記各種処理を行うことは、当業者が適宜なしえたことである。」
本件拒絶査定
「●理由５（特許法第２９条第２項）について
・請求項１－５４
・引用文献等１－３
・・・
しかしながら、以下の理由により、出願人の上記主張を採用することはできない。すなわち、本願明細書には・・・。
一方、引例１に記載された発明は、・・・。また、引例２に記載された発明は、・・・。そうすると引例１及び引例２に記載された各発明において・・・当業者が容易になし得たことである。
また、引例３に記載された発明は、食用油及び食物に電磁波を作用させ、酸化・劣化の抑制された食用油を得ること、及び、油の浸透が抑制された食物を得るものであるところ（請求項１、４、１０、段落０００１、０００２、００４５等参照）、引例３には、特に食用油に長鎖脂肪酸塩を含み、食物の表面に粒状に水が存在する場合、前記長鎖脂肪酸塩が水の表面に整列し、振動することで、食用油中の水粒が細粒化されること、それにより、食物の内部から水分が排出されることが防止され、油はね現象が生じず、食物の表面をパリっと仕上げ、食物内部の水分を保ったジューシーな仕上がりになることも開示されている（段落００７７－００７９）。ここで、油中における水粒の細粒化は、水粒の界面張力の低下により生じている蓋然性が高い。そうであれば、引例３に記載された発明において、長鎖脂肪酸塩を含む食用油を適用し、「物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態」、及び、「物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させると共に、水分粒子を微細化する」状態とすることは、引例３の上記開示に基づき、当業者が容易になし得たことである。


更に、引例３に記載された発明は、本願明細書中で水粒子を整列させる作用があると説明された電場、磁場、電磁場、電磁波の少なくとも一つを作用させる点、水分子を配列する点、及び、「食材から水分が離脱しにくくなる」、「突沸を抑制することで食物内への油分の浸透を抑制する」及び「調理された食物の食感及び食味が非常に優れたものとなる」との作用を奏する点で本願発明と共通するものである。してみれば、引例３には、電場、磁場、電磁場、電磁波、音波及び超音波の少なくとも一つを作用させることにより上記各状態とすることが明記されていないものの、「食材から水分が離脱しにくくなる」、「突沸を抑制することで食物内への油分の浸透を抑制する」及び「調理された食物の食感及び食味が非常に優れたものとなる」との作用効果を得られる範囲で電磁波を調整し、物質の内部に存在する水分又は水分子に係る上記各状態とすることは、当業者が容易になし得たことである。」
前記イの記載からみて、少なくとも甲１文献を含む文献を主引例として本件拒絶査定がされていたことは明らかであり、原告の前記主張は前提事実を誤るものであって、採用することができない。ウ次に、前記ア②の点について検討するところ、前記イ   及びからみて、本件拒絶査定は、甲１文献に開示の事項と「油中における水粒の細粒化は、水粒の界面張力の低下により生じている蓋然性が高い」との技術事項に基づき本願発明は容易に想到できるとしたものと認められる。そして、本件審決は、「（注甲１文献【００７９】）の説明は、・・・特開昭４８－２３０４４号公報（注甲２文献）に『前記乳化は連続相と不連続相となる２つの液体の界面に適当な電圧が加わると、連続相に向って１つ又はそれ以上の不連続相の液体の突起が生じ、この突起の尖端から分散が開始し拡大する。』という記載と符合するものである。」（２１頁）、「エマルションの小滴化が界面張力の低下を原因とすることは、・・・特開昭４８－２３０４４号公報（注甲２文献）の『正又は負の電圧を加えたときに界面張力の減少が認められる。この現象は滴下電極から流下した滴の大きさが小さくなってゆくのですぐわかるが、更に電圧を上げると滴の大きさはますます小さくなり、ついには霧状に分散し始める。』という記載及び（注甲３文献の）［電気キャピラリー現象は、電界をかけることで、界面の分極によって生じる２つの不混和相間の電位差により界面張力が変化することと定義される。］という記載から、本件優先日前の技術常識であったと認められる。」（２１頁）、「引用例３（注甲１文献）の段落【００７９】に接した当業者は、引用発明は、「前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴とする水分制御装置。」でもあることは容易に想到できるといえる。」（２１頁）との判断過程を経ている。そうすると、本件審決は、「油中における水粒の細粒化は、水粒の界面張力の低下により生じている蓋然性が高い」との本件拒絶査定で認定された技術的事項を、少なくとも甲２文献を含む文献から「界面張力の低下により水粒の細粒化が生じる」との技術常識として確定し、甲１文献に記載された発明（引用発明）とこの技術常識に基づいて本件補正発明は容易想到であるとしているのであり、その判断は本件拒絶査定と同旨であり、理由の論旨を変更するものではない。
そして、技術常識は、ある特許の出願前に頒布された刊行物に記載された刊行物記載発明（特許法２９条１項３号）のような文献の記載そのものから認定されなければならないものではなく、社会経済的事実として認定されるものであり、技術常識が立証命題となった場合の各文献は、それを裏付ける一資料にすぎず、それら文献の追加によって立証すべき技術常識は変動しないのであるから、本件審決が「界面張力の低下により水粒の細粒化が生じる」との技術常識を裏付けるものとして甲２文献を含む文献を用いたとしても、本件拒絶査定の理由とは異なる拒絶の理由を用いたとはいえず、不意打ちとも審理不尽ともいえないし、これと異なる認定をすべき事情もうかがわれない。
以上のとおりであるから、原告の上記主張を採用することができない。エまた、前記ア③の点について検討するところ、審判合議体が原告に対してこのような特別扱いの措置を原告に付与する理由も見いだし得ないし、そのような約束をしたとの事実を認めるに足りる証拠もないから、原告のこの点に係る主張は採用し得ない。
⑶小括
以上のとおりであり、観点アの判断について本件審決の判断過程に手続違反があったとは認められないから、その他の点について検討するまでもなく、取消事由３は理由がないというというべきである。
５結論
よって、取消事由は全て理由がないから、原告の請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
本      吉      弘      行
裁判官
中      村              恭
（別紙１）
本願明細書の記載事項（抜粋）
(下線部は、本件補正による補正箇所であり、その他は前件補正後のものである。)
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は、物質に含まれる水分を制御する水分制御装置、水分制御方法、プログラム、記憶媒体、生成された物質、製品、装置及び設備に関する。
【背景技術】
【０００２】
所定の範囲の周波数の電磁波が発生している空間内で食物の加熱調理を行うことにより、調理された食物の食味が非常に優れるフライヤーが知られている（特許文献１参照）。なお、本明細書中に特許文献１の明細書、特許請求の範囲、図面全体を参考として取り込むものとする。所定の範囲の周波数の電磁波が発生している空間内で食物の調理を行うことにより、食用油の酸化・劣化防止、調理された食物の食味向上等の優れた効果を得られるとされている。
【先行技術文献】
【特許文献】
【０００３】
【特許文献１】特開２０１６－１２９６７２号公報
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
しかしながら、特許文献１に記載のフライヤー及び加熱調理方法では、食味向上の原理について十分に考察されておらず、食味向上の効果を得るための技術を全ての食物に適用することや、他の調理方法へ適用することや、あるいは、食物以外のものに適用することは困難であった。
【０００５】


本発明者等は所定の範囲の周波数の電磁波が食物に与える影響について様々な観点から分析を重ねてきた。その結果、食物中に含まれる水分（自由水等を含む）の制御が重要であり、この水分を制御する方法を見出し、さらに、水分の制御は食物以外のものについても重要であることを見出し、本発明の水分制御装置及び水分制御方法を完成するに至った。
【０００６】
すなわち、本発明の目的は、水分を制御することにより、物質の特性を向上することができる水分制御装置、水分制御方法、プログラム、記憶媒体、生成された物質、製品、装置及び設備を提供することにある。
【課題を解決するための手段】
【０００７】
上記した本発明の目的は、少なくとも１つの電極に対して、直流成分及び／又は交流成分を有する所定の電圧ないし電流を印加することにより、前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、電磁波、音波及び超音波の中の少なくともいずれか１
つを制御し、
前記電極に対向して配置された物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁波、及び、電磁波の中の少なくともいずれか一つを作用させることにより、前記物質の内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴
とする水分制御装置、
少なくとも１つの電極に対して、直流成分及び／又は交流成分を有する所定の電圧ないし電流を印加することにより、前記電極から発生させる電場、磁場、電磁場、電磁波、音波及び超音波の中の少なくともいずれか１つを制御し、前記電極に対向して配置された物質の内部に存在する水分同士を結合状態とし、前記物質に対して、前記電極から発生された電場、磁場、電磁波、及び、電磁波の中の少なくともいずれか一つを作用させることにより、前記物質内部に存在する水分の界面張力を低下させた状態とすることを特徴とする水分制御方法、又は前記水分制御方法を実行することを特徴とするプログラムによって達成される。
【０００８】
なお、水分としての自由水とは、化学的には種々の程度はあるが、結合している状態にある水を結合水というのに対し、それ以外の自由に移動できる通常の状態の水のことである。また、自由水は、食品では、組織間にあり、機械的に保持されている水で、普通の水の性質を示す水である（参考資料：日本大百科全書(ニッポニカ)、デジタル大辞泉、栄養・生化学辞典）。
【発明の効果】
【０００９】
本発明に係る水分制御装置、水分制御方法、プログラム、記憶媒体、生成された物質、製品、装置及び設備によれば、水分を制御することにより、物質の特性を向上することができる。
【図面の簡単な説明】
【００１０】
【図１】実施形態１に係る電極の概念図である。
【図２】水分子の模式図であり、図２Ａは自由に活動している状態の水分子であり、図２Ｂは連珠配列のときの水分子である。
【図３】自由水の顕微鏡写真であり、図３Ａは電場を印加する前の自由水の状態を示し、図３Ｂは電場を印加した際の自由水の状態を示す。【図４】水粒子の電位のシミュレーション結果であり、図４Ａはシミュレーションモデルの説明図であり、図４Ｂは電位シミュレーションの結果である。【図２６】印加電圧の周波数と電圧値（０～７５Ｖ）を変化させた際の食用油と水の界面張力のグラフである。
【図２７】電極への印加電圧の周波数と電圧値（０～１５０Ｖ）を変化させた際の食用油と水の界面張力のグラフである。
【発明を実施するための形態】
【００１１】
以下、図面を参照して本発明の実施形態に係る水分制御装置、水分制御方法、プログラム、記憶媒体及び生成された物質について説明する。但し、以下に示す実施形態は本発明の技術思想を具体化するための水分制御装置、水分制御方法、プログラム、記憶媒体及び生成された物質を例示するものであって、本発明をこれらに特定するものではなく、特許請求の範囲に含まれるその他の実施形態のものにも等しく適用し得るものである。なお、実施形態では物質に含まれる水分としての自由水を例に挙げて説明しているが、本発明では物質に含まれる水分としては自由水に限定されるものではなく、例えば水溶液、水、エマルションに含まれる微小水滴等に広く適用可能である。
【００２４】
水分制御装置１を設置するために専用の筐体を設けることもできるが、これに限定されるものではなく、例えば既存の筐体に設置することも可能である。水分制御装置１を設置できる既存の筐体としては、冷蔵庫、冷凍庫、冷蔵倉庫、冷凍倉庫、貯蔵庫、倉庫、冷蔵車、冷凍車、クーラーボックス、搬送用コンテナ、保管用コンテナ、ショーケース、棚、引き出し、フライヤー、栽培容器（水耕栽培用等）、燃料タンク、パソコン、携帯電話、椅子ベッド、家具、寝具、家電機器、工場内の各種製造機器、加工機器、医療機器、健康機器、美容機器、調理機器、研磨機器、乗り物、半導体の洗浄機器、製錬工程、焼き付け工程、乾燥工程で冷却時に出る水蒸気の制御機器等多様な筐体を選択することができる。
【００２５】
冷蔵庫の場合には、一対の電極１３、１４を例えば冷蔵庫内の天井面と底面に沿って、対向する側壁面に沿って、天井面や棚板や底面に沿って、天井面や底面と側面とに沿って、又は、扉側内面と奥側側面とに沿って配置することができる。フライヤーの場合には、例えば油容器の内側の両側面に沿って配置される。すなわち、一対の電極１３、１４が対向するように配置されていれば、どのように配置しても構わない。また、一対の電極が平行になるように配置する必要なく、例えば両電極が垂直となる位置関係とすることも可能であり、両電極の間に処理対象となる物質を配置できる空間を設けることができれば両電極はどのような配置としても構わない。電極の個数、配置、形状は、特に特定されるものではなく、その個数は一対に限定されるものではく、1枚でも、３枚以でも、２対以上でもよく、例えば後述の図３０～４１等を参照されたい。
【００２７】
［電極に印加される電圧について］


コントローラ１０から一対の電極１３、１４には、少なくとも直流成分電圧が印加され、これに加えて、交流成分電圧を印加することも可能である。直流成分電圧は特に限定されるものではないが、例えば０Ｖから２０００Ｖの間で調整可能であり、例えば０Ｖ～５００Ｖの間で調整することも可能であり、例えば０Ｖ～２００Ｖの間で調整することも可能であり、例えば０Ｖ～１００Ｖの間で調整することも可能であり、また、例えば５Ｖ～２０Ｖの間で調整することも可能であり、さらに、例えば１０Ｖ～１５Ｖの間で調整することも可能である。また、極性は正とすることも負とすることもできる。すなわち、例えば０Ｖ～２００Ｖの間で調整する場合、正負両極性を考慮した場合には、－２００Ｖ～＋２００Ｖの間で調整することができる。電源電圧については、直流電源を用いるようにしてもよいし、交流電源を用いるようにしてもよい。直流電源を用いるようにした場合には、電源として例えば電池を用いることができるため、可搬性に優れる。また、交流電源を用いるようにした場合には、例えば商用電源を用いることができるため、容易に電源を確保することができる。電源電圧については、例えば交流１００Ｖ～４００Ｖとすることができる、例えば直流５Ｖ～２０Ｖとすることができ、また、例えば直流１０Ｖ～１５Ｖとすることができる。
【００４０】
［コントローラの制御について］
水分制御装置１は、コントローラ１０により駆動され、一対の電極１３、１４間に電場が発生する。このとき、電極１３、１４は、アンテナとして機能し、両電極１３、１４間に電磁波が放射されることにより、電磁場が発生する。また、電極１３、１４に対して、電気的、磁気的あるいは機械的な手段により振動を与えることにより、電極間に音波及び／又は超音波を発生させることもできる。電極間に音波及び／又は超音波を発生させる手段としては例えばピエゾ素子等の圧電素子を用いることができる。したがって、両電極１３、１４間には、電場、磁場、電磁場、電磁波、音波及び超音波の中の少なくとも１つが発生する。電場、磁場、電磁場又は電磁波に加えて、音波及び／又は超音波を用いることにより、物質の特性を向上する効果が増大する。
【００４５】
図２は水分子の模式図であり、図２Ａは自由に活動している状態の水分子であり、図２Ｂは連珠配列のときの水分子である。
【００４６】
対象となる物質、例えば、肉、魚、野菜等の食品等、飲料、動植物細胞、及び、油等は、自由水等の水分としての水分子を含んでいる。
【００４７】
通常、水分子（Ｈ２Ｏ）は、図２Ａに示すように、不規則に配列している。そのため、水素原子Ｈが活性酸素３０を取り込んだり、水素結合を発生したりし、水分子のサイズが大きくなり、水分子の動きが鈍くなる。そして、水分子の酸化が始まる。
【００４８】
これに対して、一対の電極１３、１４間に電場が発生すると、水分子は、一定の向きに配列しようとする。なぜならば、水分子は、電子を引っ張る力が強い酸素原子Ｏが少しマイナスに、電子を出しやすい水素原子Ｈが少しプラスなり、それぞれが一対の電極１３、１４との間の電場の方向に向こうとするからである。
【００４９】
コントローラ１０により交流成分電圧を発生させると、水分子は交互に向きを変える。この時、水分子は交流成分電圧と同じ周波数で向きを変え、振動しているような状態となる。そして、この振動を繰り返すうち、水分子は、図２Ｂに示すように、活性酸素３０又は他の成分との水素結合が切り離されて、徐々に水分子がそれぞれ規則的に細粒化して配列するようになる。
【００５０】
物質内に存在する自由水等の水分としての水粒子（微細な水滴）間についても同様の作用があるため、一対の電極１３、１４間の電場によって、水粒子同士が引き合うようにして連珠配列を形成する。
【００５１】
一対の電極１３、１４間に直流成分電圧が印加される場合には、この直流成分電圧による電場の向きに沿って、水分子が配列しようとする力の成分が存在する。このため、直流成分電圧のみを一対の電極１３、１４間に印加した場合にも、水分子は規則的に配列するようになる。さらに、直流成分電圧に対して交流成分電圧が印加されると、水分子は交流成分電圧と同じ周波数で向きを変え、かつ、一方向に水分子が配列しようとする力の成分も存在するため、水分子がより規則的に配列しやすくなる。水粒子の状態についても、これと同様に、一対の電極１３、１４間の電場によって、自由水等の水分としての水粒子同士が引き合うようにして連珠配列を形成する。
【００５２】
なお、一対の電極１３、１４間に印加する電圧に直流成分電圧が含まれていない場合にも、交流成分電圧によって、水分子は交流成分電圧と同じ周波数で向きを変え、振動しているような状態となる。そして、この振動を繰り返すうち、水分子は、活性酸素３０又は他の成分との水素結合が切り離されて、徐々に水分子がそれぞれ規則的に細粒化して配列するようになる。また、一対の電極１３、１４間に印加する電圧に直流成分電圧が含まれていない場合に、交流成分電圧による作用は、水粒子の状態についても同様に、一対の電極１３、１４間の電場によって、自由水等の水分としての水粒子同士が引き合うようにして連珠配列を形成する。
【００５３】
なお、音波又は超音波には水分子を振動させる作用があるため、一対の電極１３、１４間に直流成分電圧及び／又は交流成分電圧を印加する際に、さらに所定の周波数及び強度の音波及び／又は超音波を電極間に発生させることにより、水分子の配列を促進する効果を奏する。また、所定の音波及び／又は超音波により水分子を振動させた場合には、電極間に電圧を印加しない場合であっても、水分子を整列させることが可能である。
【００５４】


水は、「結合水」と「自由水」とに分けることができる。結合水は、他の成分と水素結合により結びつき安定した状態である。これに対して、自由水は、自由に活動している状態であり、物質が食品である場合には食品が新鮮でみずみずしい状態である。しかしながら、自由水は、分子が他の成分と結合しやすく、自由水を含む食品は腐敗しやすい。すなわち、雑菌、ウィルス、微生物又は、活性酵素が自由水と結合することで腐食が進みやすい。また、結合水の状態においても時間経過や温度上昇、乾燥環境の中では結合水が自由水になり、その時、水素結合していた細胞の成分の一部をもぎ取ることで腐敗しやすくなる。そこで、自由水を連珠配列した結合状態（上記「結合水の状態」とは区別される。）または他の細胞等に結合した状態にすることで鮮度維持を可能にする。
【００５５】
本実施形態の水分制御装置１によって連珠配列された水分子は、自由水同士が結合して結合水のような安定した状態となる構造を形成すると考えられる。すなわち、本実施形態の水分制御装置１によって規則的に配列された水分子は、物質内に保持されながら、他の成分と結合しないため、食品を新鮮でみずみずしい状態に保つことができる。
【００５６】
したがって、本実施形態の水分制御装置１を容器に設置しておけば、容器内の物質の自由水の配列を制御することができ、物質が食品、薬品、細胞である場合には、食品、薬品、細胞の鮮度を維持することが可能となる。例えば、水分制御装置１を輸送容器として使用することで、従来よりも長距離の輸送でも鮮度を維持したまま食品を輸送することができる。なお、容器は例えば発泡スチロール等でもよく、本実施形態の水分制御装置１を既存の発泡スチロール等に取り付けることで、輸送容器を構成することができる。
【００５７】
また、本実施形態の水分制御装置１によって一度規則的に配列した水分子は、数日間、規則的に配列した状態で保持される。したがって、対象となる物質が食品、薬品、細胞である場合、本実施形態の水分制御装置１により自由水を連珠配列の状態にした後に、別の容器に移して保存しても、食品、薬品、細胞の鮮度を維持することが可能となる。
【００５８】
また、電極１３、１４に所定の電圧が印加されると、物質の水分中の水分子は、電気的に整列し、略一定方向（電場の向き）に配向する。この時、水分子が整列することによって、物質の導電率が増大する。物質が液体の場合にも水分子を整列させることが可能であり、これにより例えば純水の場合にも、導電率を上昇させることができる。また、水分子は電場中では一定の周波数で微振動するため、０℃付近では結晶化しない。
【００５９】
また、電極１３、１４に所定の電圧が印加されると、物質中の水分子の水素結合が抑制されるため、水素結合が少なくなるため、例えば生理的な水を得ることが可能である。さらにこの水に対して、マイクロバルブ、マイクロナノバブル又はナノバブル等の微小気泡を添加することにより、より高機能な水を得ることができる。このような電場及び微小気泡による液体の高機能化は水だけに限定されるものではなく、例えば水溶液、エマルジョン、油等にも適用可能である。
【００６０】
また、電極１３、１４に所定の電圧が印加されると、物質の水分中の水分子の水和が促進される。例えば、物質に含まれる蛋白質等が水和され、水分子と結合して蛋白質等が水分子で囲まれた状態となると、物質の劣化を抑制することができる。
【００６１】
図３は自由水の顕微鏡写真であり、図３Ａは電場を印加する前の自由水の状態を示し、図３Ｂは電場を印加した際の自由水の状態を示す。図３Ｂに示すように、電場を印加した際の自由電子では、白色の下線でマーキングした箇所において、水粒子の連珠配列が確認できる。これに対して、図３Ａに示すように、電場を印加する前の自由水では、水粒子の連珠配列は確認できない。図３より、本実施形態の水分制御装置１により自由水を連珠配列の状態にすることができることが確認できた。
【００６２】
図４は水粒子の電位のシミュレーション結果であり、図４Ａはシミュレーションモデルの説明図であり、図４Ｂは電位シミュレーションの結果である。図４Ａに示すようにシミュレーションモデルは自由水として、中央部に４個の連珠配列の水粒子が存在し、その左側には独立した２個の水粒子が存在するものである。
【００６３】
図４Ｂでは水粒子の縦方向に沿った鉛直方向断面における等電位の領域が３箇所示されている。一番右側の断面において、水粒子が連珠配列している箇所では、連珠配列内の水粒子内は等電位であることが示されている。また、図面の中央部に存在する４個の連珠配列の水粒子の領域は略同じ色によって着色されていることから、４個の連珠配列の水粒子の領域の電位は略等しいことが分る。
【００６４】
連珠配列している４個の水粒子には電気力線が走っていることから、この４個の水粒子が引き付け合っていること分かる。さらに、連珠配列している４個の水粒子から左側に離れて存在する２個の独立した水粒子に対しても連珠配列している４個の水粒子からの電気力線が走っていることから、これら２個の独立した水粒子に対しても、連珠配列している４個の水粒子へ引き付ける方向の力が作用していることが考えられ、２個の独立した水粒子にが、連珠配列している４個の水粒子の配列に加わる可能性が考えられる。
【００７７】
［界面張力の低下について］
Ｗ／Ｏエマルション（例えば食用油中の微小水滴）において、本実施形態の水分制御装置１によって電磁場を印加した場合に、界面張力を低下させることができる。この場合、界面張力の低下は例えば１０％以上を実現することができ、また電磁場の条件によっては２０％以上を実現することができ、さらに、例えば直流成分電圧及び交流成分電圧を適切に制御すると、界面張力を６０％以上低下させることができる。これは、電磁場の印加によって形成される界面分極の増大によるものと考えられる。
【００７８】
例えば食用油中で食物を調理するとき、食物に含まれる水分が食用油中で水蒸気となる際に、食物から食用油中に離脱する水滴は、微小水滴であり。このような微小水滴に、界面張力を低下させるのに十分な界面分極が生じていると、双極子間引力による微小水滴の連珠配列が形成される。
【００７９】


フライヤーを用いて食用油で食物を揚げる場合に、フライヤーに対して本実施形態の水分制御装置１の一対の電極１３、１４を設置しておくと、油／水界面の界面張力を低下させることができる。一般に、食物の加熱調理を行うと、食物に内包される水分は、食用油中で水蒸気となって、突沸が発生する。本実施形態の水分制御装置１によれば、所定の電磁場を発生させることにより、油／水界面の表面張力を低下させることができる。これにより、食物に内包される水分が離脱する際に、食用油中で粒径の小さな微小水滴となって分散しやすくなるため、加熱されている食用油中で水蒸気となって気化しても、発生する突沸は小さくなる。また、食物に内包される自由水は印加される電磁場によって連珠配列されることにより、食材から水分が離脱しにくくなる。このように食物に内包される水分を制御して突沸を抑制することで食物内への油分の浸透を抑制する効果を奏する。また、それにより、調理された食物の食感及び食味が非常に優れたものとなる。
【０１２２】
図２６及び図２７には、本実施形態の水分制御装置１により食用油と水との界面張力が低下することを示すグラフである。図２６は、印加電圧の周波数と電圧値（０～７５Ｖ）を変化させた際の食用油と水の界面張力のグラフであり、図２７は、電極への印加電圧の周波数と電圧値（０～１５０Ｖ）を変化させた際の食用油と水の界面張力のグラフである。図２６及び図２７は、前述の［界面張力の低下について］の項目で説明した測定装置と異なり、円筒状の容器内に、下層に水を、上層に食用油を、両者の界面が接する状態で入れ、この容器内に一対のステンレス電極を挿入し、様々な周波数及び電圧値の交流電圧を印加しながら、食用油と水との界面張力を測定した。界面張力の測定にはＦａｃｅＡｕｔｏｍａｔｉｃ    ＳｕｒｆａｃｅＴｅｎｓｉｏｍｅｔｅｒ（協和界面科学株式会社）を用いた。なお、電極としては一対の平板電極を用いたが、これに限定されるものではなく、例えば円筒状の容器の内壁に沿うような曲面状の電極、あるいは、ステンレス箔のようなフレキシブルな電極を容器の内面に沿うように配置させてもよい。
【０１２３】
図２６は、電極に印加した交流電圧は、周波数を１０ｋＨｚ～５０ｋＨｚ、電圧を０Ｖ～７５Ｖの間で変化させた時の食用油と水の界面張力のグラフである。図２６から、食用油と水の界面張力は、電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値と関連性を有することが分かる。すなわち、周波数が５０ｋＨｚから、２０ｋＨｚへ、さらに、１０ｋＨｚに低下するほど、界面張力が減少している。また、電圧値が０Ｖから７５Ｖへ上昇するほど、界面張力は減少している。したがって、これらの界面張力と電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値と関連性とを利用することにより、水分制御装置１は印加電圧を調整することにより、界面張力を制御することが可能である。例えば、水分制御装置１をフライヤーに適用する場合には、前述のように界面張力が低下すると食物に内包される水分が離脱する際に、食用油中で粒径の小さな微小水滴となって分散しやすくなるため、加熱されている食用油中で水蒸気となって気化しても、発生する突沸は小さくなるが、この際に、水分制御装置１により界面張力を制御することにより、突沸の程度を調節できるようになるため、様々なフライヤーによる調理条件、食材の種類や状態や量等に応じた電極への印加電圧の設定が可能となる。これにより、フライヤーによる調理条件が異なる場合にも、適切な電圧を電極に印加することにより、界面張力を適正に制御できるので、調理された食物の食感及び食味が非常に優れたものとなる。これは、電極に印加する電圧をフィードバック制御する場合にも有用である。また、界面張力は測定ないし予測可能であるため、界面張力を制御パラメータの１つとして利用することも可能である。
【０１２４】
図２７は、電極に印加した交流電圧は、周波数を１０ｋＨｚ～２０ｋＨｚ、電圧を０Ｖ～１６０Ｖの間で変化させた時の食用油と水の界面張力のグラフである。図２７は、特定の実験装置による測定例であり、この測定結果を全ての測定系に拡大することはできないまでも、界面張力と電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値と関連性があることが示されている。この関連性を利用して、電極に印加される交流電圧の周波数及び電圧値を調整することにより、界面張力の最適化が可能となる。本実施形態の水分制御装置１の効果と、界面張力との関係が明らかになったことにより、フライヤーの場合だけは無く、他の適用対象、例えば保冷や保蔵等に用いる場合にも、界面張力との関係からその効果の最適化を図ることが可能となる。上述の界面張力の測定は比較的容易であるため、本実施形態の水分制御装置１の最適化を、界面張力との関係から分析できることにより、電極に印加する電圧の制御をより適切に、かつ、より容易に行うことができる。
【符号の説明】
【０１９３】
１   水分制御装置
１０コントローラ
１１交流成分電圧発生部
１２直流成分電圧発生部
１３～２３電極
３０活性酸素
３１マンマシンインターフェイス
３２物質検出センサ
３５通信部
３６ＣＰＵ
３７記憶部
３８検出器
３９外部電源
４０サーバ
４１連結具
４５データベース
５０筐体
５１加熱部
【図１】
【図２】
【図３Ａ】
【図３Ｂ】
【図４Ａ】
【図４Ｂ】
【図２６】
【図２７】
（別紙２）
甲１文献の記載事項（抜粋）
【請求項１】
食用油をためて食物を加熱調理するための貯油槽と、
貯油槽に対向して立設される対向平板アンテナと、
対向平板アンテナ間に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの周波数の電磁波を発生させるために対向平板アンテナを駆動する駆動部と、貯油槽にためられた食用油を摂氏１２０度から摂氏２００度に加熱して食物を調
理するための加熱部と、
を有するフライヤー。
【請求項２】


電磁波の出力を投入される食物の種類、量の変化に対しても所定の出力に安定させるために駆動部を制御する出力安定部をさらに有する請求項１に記載のフライヤー。
【請求項３】
駆動部の出力の大小を制御する出力制御部をさらに有する請求項１又は２に記載のフライヤー。
【請求項４】
駆動部によって形成される電磁波の周波数を制御するための周波数制御部をさらに有する請求項１から３のいずれか一に記載のフライヤー。
【請求項５】
貯油槽の食用油の温度を計測する温度計測部と、
温度計測部によって計測される温度が投入される食物の種類、量の変化に対しても所定の温度となるように加熱部を制御する加熱制御部をさらに有する請求項１から４のいずれか一に記載のフライヤー。
【００３８】
以下、本件発明について図面と共に説明する。なお、本件発明は明細書や図面の記載に何ら限定されるものではなく、その要旨を逸脱しない範囲内において、様々な態様で実施し得る。
≪実施形態１≫
＜機能的構成＞
【００３９】
図１は、本件発明のフライヤーの概要を示す側面図である。例えば本件発明のフライヤーは、主に貯油槽（０１０１）と、対向平板アンテナ（０１０２）と、駆動部（０１０３）と、加熱部（０１０４）と、から構成される。
【００４０】
貯油槽（０１０１）は、食用油（０１０５）をためて食物を加熱調理するために設けられる。すなわち、貯油槽内の加熱された食用油中に食物を投入することにより、食物がフライ調理（揚げ調理）される。貯油槽には食物が投入され、さらに貯油槽の内面は高温の油と接触するため、貯油槽は人体に害がなく、高温・長期の使用でも劣化の少ない材質（例えばステンレス等）を用いて構成されることが好ましい。なお、貯油槽の容積や形状については、フライヤーの設置場所やフライヤーで一度に加熱調理を行う食物の分量等に応じて任意に設定される。
【００４１】
対向平板アンテナ（０１０２）は、貯油槽に対向して立設される。対向平板アンテナ間に所定の範囲の周波数の電磁波を発生させ、電磁波が発生している空間内で食物が調理される。対向平板アンテナはその表面が絶縁性の物質により被覆されていることが好ましい。本構成とすると、例えば対向平板アンテナに供給された交流電圧が貯油槽へと伝わり、フライヤーの使用者の感電やフライヤー付近の装置の故障等の恐れを防止することができる。
【００４５】
図２に本件発明のフライヤーを用いた食物（０２０１）の加熱調理の概要を示す。例えば対向平板アンテナに所定の範囲の周波数の交流電圧が供給されると、対向平板アンテナ間に所定の範囲の周波数の電磁波（０２０２）が形成される。所定の範囲の周波数の電磁波が発生している空間内で食物の加熱調理を行うと、食物内への油分の浸透の抑制、食物内の水分による油はねの抑制、調理時の油温度の減少、食物の調理時間の減少とそれに伴う食用油の酸化の抑制等、優れた効果を得ることができる。また、調理された食物は、食味が非常に優れたものとなる。
【００４６】
なお、本件発明のフライヤーは、電磁波の出力を投入される食物の種類、量の変化に対しても所定の出力に安定させるために駆動部を制御する出力安定部をさらに有していても良い。例えば貯油槽内に食物を投入すると、食物の水分含有量や食物の投入量によって電磁波の吸収量が異なるため、電磁波の出力が変化してしまう場合がある。電磁波の出力が変化してしまうと、調理された食物の食味を損ねてしまう場合があるため、電磁波の出力が当初設定されていたものに対して変化した場合に、出力安定部がその変化を察知して、出力を安定させる構成とすると、どのような食物であっても、またどのような分量の食物を調理する際にも安定して食物を調理し、調理された食物の優れた食味を得ることができる。
【００４７】
また、本件発明のフライヤーは、駆動部の出力の大小を制御する出力制御部をさらに有していても良い。例えば調理する食物によって、調理に適切な電磁波の強度が異なる場合がある。そこで、フライヤーに出力制御部を設けることにより、どのような食物であってもその食物に適した電磁波の強度で調理を行うことができる。なお、駆動部の出力として、例えば対向平板アンテナの底面部の長さと対向平板アンテナ間の距離をそれぞれ５ｃｍから２０ｃｍとした時に、両電極の電位差を１ボルトから５０ボルト程度とすることができる。
【００４８】
また、本件発明のフライヤーは、駆動部によって形成される電磁波の周波数を制御するための周波数制御部をさらに有していても良い。例えば調理する食物によって、調理に適切な電磁波の周波数が異なる場合がある。そこで、フライヤーに周波数制御部を設けることにより、どのような食物であってもその食物に適した電磁波の周波数で調理を行うことができる。
【００４９】
加熱部（０１０４）は、貯油槽にためられた食用油を摂氏１２０度から摂氏２００度に加熱して食物を調理するために設けられる。加熱の方法としては種々の方法を用いることが可能であるが、例えば金属パイプ内に発熱コイルを収容し、発熱コイルに電流を流すことにより熱を発生させて加熱する方法や、ガスを燃焼させて加熱する方法を用いることができる。なお、図１に示す加熱部は貯油槽の外に設けられているが、貯油槽の中に設けられても、また貯油槽と一体として構成されても良い。
【００５０】
本件発明のフライヤーは、貯油槽の食用油の温度を計測する温度計測部と、温度計測部によって計測される温度が投入される食物の種類、量の変化に対しても所定の温度となるように加熱部を制御する加熱制御部をさらに有していても良い。一例として、油に食物を投入すると、通常油温度は低下してしまう。油温度が低下してしまうと、食物の調理に時間がかかることとなり、調理された食物の食味を損ねてしまう場合がある。そこで、温度計測部により貯油槽の食用油の温度を計測しておき、食物を投入して油温度が低下した場合にも、加熱制御部により油温度を設定温度に調整するような構成とすると、油温度の低下を最小限に抑えることができ、好適である。なお、温度を計測する方法は種々の方法を用いることができる。
【００５１】
また、本件発明のフライヤーに温度計測部が設けられる場合に、周波数制御部は、温度計測部で計測される温度に応じて電磁波の周波数を制御するための温度依存周波数制御手段を有していても良い。例えば油の温度に応じて食物の調理に最適な電磁波の周波数が異なる場合も考えられ、本構成を取ることによって調理された食物の食味をより優れたものとすることができる。
【００５２】


また、本件発明のフライヤーに温度計測部が設けられる場合に、出力制御部は、温度計測部で計測される温度に応じて駆動部の出力の大小を制御するための温度依存出力制御手段を有していても良い。例えば油の温度に応じて食物の調理に最適な電磁波の強度は異なる場合が考えられ、本構成をとることによって調理された食物の食味をより優れたものとすることができる。
【００５３】
本件発明のフライヤーは、貯油槽の食用油の酸化度（例えばＴＰＭ）を測定する酸化度センサーを有し、その際に周波数制御部は、酸化度センサーにより測定される食用油の酸化度に応じて電磁波の周波数を制御するための酸化度依存周波数制御手段を有していても良い。例えば食用油の酸化度に応じて食物の調理に最適な電磁波の周波数は異なる場合が考えられ、本構成をとることによって調理された食物の食味をより優れたものとすることができる。
【００５４】
本件発明のフライヤーは、貯油槽の食用油の酸化度（例えばＴＰＭ）を測定する酸化度センサーを有し、その際に出力制御部は、酸化度センサーにより測定される食用油の酸化度に応じて駆動部の出力の大小を制御するための酸化度依存出力制御手段を有していても良い。例えば食用油の酸化度に応じて食物の調理に最適な電磁波の強度は異なる場合が考えられ、本構成をとることによって調理された食物の食味をより優れたものとすることができる。
＜加熱調理方法＞
【００５５】
図１２に本件発明の加熱調理方法の処理の流れの一例を示す。例えば本件発明の加熱調理方法として、まずステップＳ１２０１において、食用油を１２０度から２００度の範囲に加熱する（食用油加熱ステップ）。次にステップＳ１２０２において、加熱されている食用油中に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの周波数の電磁波を発生させる（電磁波発生ステップ）。そして、ステップＳ１２０３において、食用油中に加熱調理の対象となる食物を投入する（食物投入ステップ）。加熱調理が終わると、食用油中から食物は取り出される。なお、本加熱調理方法は上述したフライヤーを用いて行われることが好ましいが、特に限定するものではない。所定の範囲の周波数の電磁波が発生している空間内で食物の加熱調理を行うことにより、調理された食物の食味をより優れたものとすることができる。
【００５６】
図１３に本件発明の加熱調理方法の処理の流れの別の一例を示す。例えば本件発明の加熱調理方法の別の一例として、まずステップＳ１３０１において、食用油を１２０度から２００度の範囲に加熱する（食用油加熱ステップ）。次にステップＳ１３０２において、加熱されている食用油中に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの周波数の電磁波を発生させる（電磁波発生ステップ）。そして、ステップＳ１３０３において、食用油中に加熱調理の対象となる食物を投入する（食物投入ステップ）。そして、ステップＳ１３０４において、食用油の温度を測定する（温度測定ステップ）。そして、ステップＳ１３０５において、測定された温度に応じて電磁波の周波数又は／及び出力を制御する（第一制御ステップ）。加熱調理が終わると、食用油中から食物は取り出される。例えば食用油の温度に応じて食物の調理に最適な電磁波の周波数又は／及び温度が異なる場合も考えられ、本構成の加熱調理方法を用いて食物を調理することにより、調理された食物の食味をより優れたものとすることができる。
【００５７】
図１４に本件発明の加熱調理方法の処理の流れの別の一例を示す。例えば本件発明の加熱調理方法の別の一例として、まずステップＳ１４０１において、食用油を１２０度から２００度の範囲に加熱する（食用油加熱ステップ）。次にステップＳ１４０２において、加熱されている食用油中に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの周波数の電磁波を発生させる（電磁波発生ステップ）。そして、ステップＳ１４０３において、食用油中に加熱調理の対象となる食物を投入する（食物投入ステップ）。そして、ステップＳ１４０４において、食用油の酸化度を測定する（酸化度測定ステップ）。そして、ステップＳ１４０５において、測定された酸化度に応じて電磁波の周波数又は／及び出力を制御する（第二制御ステップ）。加熱調理が終わると、食用油中から食物は取り出される。例えば食用油の酸化度に応じて食物の調理に最適な電磁波の周波数又は／及び温度が異なる場合も考えられ、本構成の加熱調理方法を用いて食物を調理することにより、調理された食物の食味をより優れたものとすることができる。なお、本図に示すステップの他に上述した第一制御ステップを有していてもよい。その際に、第一制御ステップと第二制御ステップの順序はどちらが先でもよく、また同時に行われていても良い。
【００５８】
なお、図示しないが、本件発明の加熱調理方法の別の一例として、まず食用油を１２０度から２００度の範囲に加熱する（食用油加熱ステップ）。次に、加熱されている食用油中に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの第一周波数の電磁波を発生させる（電磁波発生ステップ）。そして、食用油中に加熱調理の対象となる食物を投入する（食物投入ステップ）。そして、食物投入と同時に食用油中の電磁波の周波数を第一周波数より高い周波数とする（第一周波数変化ステップ）。もしくは第一周波数変化ステップに変えて、食物投入と同時に食用油中の電磁波の周波数を第一周波数より低い周波数とする（第二周波数変化ステップ）。本構成の加熱調理方法を用いることにより、食物投入後の食用油中の電磁波の周波数を調整することで、調理された食物の食味にバリエーションを与えることができる。
【００５９】
また、図示しないが、本件発明の加熱調理方法の別の一例として、まず食用油を１２０度から２００度の範囲に加熱する（食用油加熱ステップ）。次に、加熱されている食用油中に１０キロヘルツから１５０キロヘルツの第一周波数の電磁波を発生させる（電磁波発生ステップ）。そして、食用油中に加熱調理の対象となる食物を投入する（食物投入ステップ）。そして、食物投入と同時に食用油中の電磁波の周波数を第一周波数より低い周波数とする（第二周波数変化ステップ）。もしくは第一周波数変化ステップに変えて、食物投入と同時に食用油中の電磁波の出力を第二出力より低い出力とする（第二出力変化ステップ）。本構成の加熱調理方法を用いることにより、食物投入後の食用油中の電磁波の出力を調整することで、調理された食物の食味にバリエーションを与えることができる。
≪実施形態２≫
【００７６】
・・・
＜実施例１＞
【００７７】


本実施例は、実施形態１の発明を基礎とし、特に実施形態１に記載の加熱調理方法を実施する場合に、さらに前記食用油には長鎖脂肪酸塩が含まれている加熱調理方法である。長鎖脂肪酸塩としては、炭素数１２以上のものがあげられ、特にラウリン酸塩、ミリスチン酸塩、ペンタデシル酸塩、パルチミン酸塩、パルミトレイン酸塩、マルガリン酸塩、ステアリン酸塩、オレイン酸塩、バクセン酸塩、リノール酸塩、αリノレン酸塩、γリノレン酸塩、アラキジン酸塩、アラキドン酸塩、エイコサペンタエン酸塩（ＥＰＡ塩）、ドコサヘキサエン酸塩（ＤＨＡ塩）などが含まれる。長鎖脂肪酸塩はカルボキシル鎖が親水基、炭化水素鎖の部分が親油基として機能する。つまり食用油中の油成分と、食用油に投入される食物の表面に存在する水成分とをなじませる働きがある。特に食物の表面に粒状に水が存在する場合にはこれらの長鎖脂肪酸塩が水の表面に整列し、さらに電磁波発生ステップにて与えられる電磁波によって長鎖脂肪酸塩が水の表面近傍で振動する。
【００７８】
例えば図１５に示すラウリン酸ナトリウムの場合には親水基の部分に電磁波が働き食用油中にて振動する。
【００７９】
そうすると粒状の水に接した親水基が振動するために徐々に水粒が細粒化されてゆく。この現象のためにたとえ食物を高温の食用油に投入した直後にその食物表面に粒状の水が存在したとしても瞬間的に細粒化されてゆくのでいわゆる油はね現象が生じない。さらに長鎖脂肪酸塩が食物の表面にも食物側を親水基、食用油側を親油基として配列し、食用油が食物の内部に浸透することをある程度妨げるものと考えられる。したがって、油の侵入によって食物が脂濃くなったり、食物の内部から水分が排出されることもある程度防止できていると考えられる。これらの複合作用によって、加熱調理は、食物の表面をパリッと仕上げ、食物内部の水分も保ったジューシーな仕上がりになるものと考えられる。
＜実施例５＞
【００８３】
本実施例は、実施形態１の発明や実施形態２の実施例１から４の発明を基礎として、加熱調理の対象となる食物は、前記脂肪酸塩を構成する原子である、カリウム、ナトリウム、カルシウム、マグネシウム、リン、亜鉛、鉄のいずれか一以上を含有する食物である加熱調理方法を提供する。
【００８４】
さらに、前記食用油は、加熱調理の対象となる食物として、前記脂肪酸塩を構成する原子である、カリウム、ナトリウム、カルシウム、マグネシウム、リン、亜鉛、鉄のいずれか一以上を含有する食物の調理を少なくとも過去に一度以上行ったことがある再利用の食用油加熱調理方法である。
【００８５】
食物中のこららの原子が加熱された食用油中の脂肪酸の加水分解とともに塩を生成するように仕向けるためである。例えばカリウムを多く含む食物としてはイモ類、でんぷん類をあげることができる。
【００８６】
カルシウムを多く含む食物としては、砂糖や野菜類をあげることができる。野菜としては、キュウリ、ナス、ピーマン、サヤエンドウ、サヤインゲン、ササゲ、オクラ、スイカ、メロン、シロウリ、カボチャ、トマト、トウガラシ、完熟ピーマン、イチゴ、実エンドウ、ソラマメ、エダマメ、スイートコーン、インゲンマメ、ソラマメ、タイサイ、コマツナ、タカナ、ホウレンソウ、キクナ、ネギ、ワケギ、セロリ、ハクサイ、キャベツ、メキャベツ、レタス、タマネギ、ニンニク、ラッキョウ、アスパラガス、ウド、コールラビ、タケノコ、ブロッコリー、マツタケ、シイタケ、ヒラタケ、エノキタケ、マッシュルーム、ダイコン、カブ、ニンジン、ゴボウ、サツマイモ、ヤマイモ、ジネンジョ、ジャガイモ、サトイモ、レンコン、クワイ、チョロギ、オニユリ、ヤマユリなどをあげることができる。
【００８７】
鉄を多く含む食物としては、貝類をあげることができる。赤貝、あさり、アワビ、かき、シジミ、タニシ、はまぐり、ほたて、などである。
【００８８】
リンは魚介類、きのこ類に多く含まれている。
【００８９】
亜鉛も貝類に多く含まれている。特にかきには多く含まれている。
【図１】
【図２】
【図１２】
【図１３】
【図１４】
【図１５】
（別紙３）
甲２文献の記載事項（抜粋）
［１頁左下欄２ないし６行目］
１．発明の名称
電気乳化方法
２．特許請求の範囲
油水界面に電圧を印加してエマルジョンを生成させることを特徴とする電気乳化方法。
［１頁左下欄１１行目ないし２頁左上欄４行目］
乳化法の一つとして電気乳化法があることは周知である。しかし周知の電気乳化法は主としてエアロゾルを対象に行なわれており、又数万ボルトにも及ぶ電圧を必要とするなどおよそ実用的な面から掛け離れたものである。本発明は簡単な手段でしかも低い電圧でエマルジョンを作る方法を提供するもので、以下その実施の態様を例示図面および試験研究の結果に基づいて詳細に説明する。
第１図は本発明を実施する装置の一例を原理的に示したものであり、該装置に基づきＯ／Ｗ型エマルジョン（連続相である水に不連続相となる油を滴下する）調製の場合について説明する。すなわちこの装置は先端を毛細管にした滴下電極（１）を水相（２）に満した水相（Ａ）に浸漬し、又前記滴下電極（１）は油相（Ｂ）で満たしてある。そして油相（Ｂ）の流速はレギュレータ（３）で調整できるようにしてあり、流速と流量はミクロビユレット（４）で直接測定できるようにしている。（５）および（６）は油水両相にそれぞれ浸した白金電極であり、両白金電極は例えば直流電源（７）に接続している。
上記のような装置において白金電極（５）（６）間に電圧をかけると、適当な条件のもとで毛細管つまり滴下電極（１）の先端で乳化が起り、滴下極側の液相である油相か霧状に分散してここにＯ／Ｗ型エマルジョンができるのである。・・・前記乳化は連続相と不連続相となる２つの液体の界面に適当な電圧が加わると、連続相に向って１つ又はそれ以上の不連続相の液体の突起が生じ、この突起の尖端から分散が開始し拡大する。
［２頁左上欄１１ないし２０行目］
まずＷ／Ｏ型エマルジョンの場合における界面張力との関係について説明すると次のとおりである。すなわち界面活性前（以下ＳＡＡという）を含む油水界面に電圧をかけると、そのイオン性にしたがって正又は負の電圧を加えたときに界面張力の減少が認められる。この現象は滴下電極から流下した滴の大きさが小さくなってゆくのですぐわかるが、更に電圧を上げると滴の大きさはますます小さくなり、ついには霧状に分散し始める。
［２頁右上欄９ないし１１行目］


令和４年１１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和３年（ワ）第２１９２２号損害賠償金請求事件
口頭弁論終結日令和４年９月１５日
判        決
原        告          エス・アンド・ケー株式会社被        告         株式会社ＢＯＯＴＲＯＯＭ同訴訟代理人弁護士             辻    居    弘    平
加    藤    尚    敬
毛    塚        衛
石    原        知
主        文
１被告は、原告に対し、５万円及びこれに対する令和３年４月１８日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は、これを１０分し、その９を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、４６万６６６２円及びこれに対する令和３年４月１８日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、被告がインターネット上のウェブサイトに原告が著作権を有する画像を掲載したことが、原告の著作権（複製権及び送信可能化権）を侵害すると主張して、不法行為に基づき、損害賠償金４６万６６６２円及びこれに対する不法行為後の日である令和３年４月１８日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実をいう。）
⑴当事者
ア原告は、家庭用雑貨及び厨房用品等の売買及び輸出入業等を目的とする株式会社である。
イ被告は、物品の販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。
⑵本件各画像の作成等（甲１、４、１２、１３）
ア原告は、令和元年９月頃、株式会社いつもに対し、デンマーク製の「ＳＣＡＮＰＡＮ」というブランドのキッチン製品の輸入及び販売に係るウェブサイトの制作業務等を委託した。
これに対し、株式会社いつもは、上記キッチン製品のうちフライパンについて、別紙画像目録記載の各画像（同目録記載の番号に合わせて「本件画像①」ないし「本件画像⑧」という。ただし、本件画像⑧は、別紙画像目録の２枚目ないし３枚目の各画像を総称するものである。また、本件画像①ないし本件画像⑧を併せて「本件各画像」という。）を作成し、令和２年３月３０日頃、原告に対し、本件各画像に係る著作権を譲渡した。イ原告は、その頃から、自身のウェブサイトや「楽天市場」というウェブサイト（以下、併せて「原告サイト等」という。）において、本件各画像を使用して、「ＳＣＡＮＰＡＮ」のフライパンを販売している。⑶被告による本件各画像の掲載等（甲２、３、１１、１７）ア被告は、令和３年３月３日までに、「Yahoo！JAPANショッピング」というウェブサイトにおいて「ブートショップ」という店舗を開設し、「ＳＣＡＮＰＡＮ」のフライパンを販売するようになり、遅くともその頃から同年５月１９日頃までの間、別紙商品目録記載の各商品（原告が販売する「ＳＣＡＮＰＡＮ」ブランドの商品の一部であり、以下「本件各商品」という。）を販売するために、上記店舗のウェブサイト（以下「被告サイト」という。）において、本件各画像を掲載し（ただし、被告は、販売する商品に応じて、本件画像⑧の画像を選択して掲載した。）、公衆送信用記録媒体にその情報を記録した。
イ原告は、令和３年４月１８日、被告に対し、被告サイトにおける本件各画像の使用中止等を求める通知書を送付した。
２争点
⑴本件各画像の著作物性（争点１）
⑵故意又は過失の有無（争点２）
⑶損害（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各画像の著作物性）について
（原告の主張）
本件各画像は、以下のとおり、本件各商品を含めた「ＳＣＡＮＰＡＮ」の製品に関して消費者に伝えるべきことについて、工夫して表現したものであるから、著作物性が認められる。
⑴本件画像①
黒色、金色、赤色の配色により高級感や贅沢感を、クラシックな書体により時代を超えたエレガントさを表現しており、これらを組み合わせることで、全体として上質な料理に寄与するという印象を与えるようにしている。また、背景にかすかに見える「MadeinDenmark」の表示は、仰々しくなく、さりげない表現としている。さらに、写真を白い枠で囲んで散らせた構図は、料理のスナップショットのようにすることにより、消費者において本件各商品を生活の一部として想像できるようにしている。そして、配色やフォントで高級感を表現しながらも、餃子や卵焼き、パンケーキといった、ベーシックな料理を写すことにより、日本の消費者が普段作っている一般的な料理についても、本件各商品を使えば更に美味しくなることを表現している。
⑵本件画像②
本件画像①で使用した配色、フォント、背景を引き続き用いている。また、本件各商品が国際的に認知されたブランドのものであることを表現するために、各国の国旗を配置するなどしたほか、横にブランドロゴを大きくあしらい、国際的に通用するブランドであることを強調している。そして、写真は、中華鍋とアジアン料理を組み合わせたもので、「世界の食卓」というコンセプトとバラエティを表現している。
⑶本件画像③
本件画像①で使用した配色、フォント、背景を引き続き用いている。また、北欧の力強い職人技や高品質なハンドクラフトを感じさせる写真を用いるとともに、白い縁取りを設けないことで、よりプロフェッショナルな印象に仕上げている。さらに、灰色と青色を基調とし、厳しい表情の作業員など、真面目で誠実な印象を与える写真を選び、本件各商品が丁寧に作られていることを消費者に伝えるようにしている。
⑷本件画像④
本件画像①で使用した配色、フォント、背景を引き続き用いている。また、本件各商品は、熱伝導率が非常に均一なため、鍋を振る必要がないことを、オリジナルの文章と写真で表現し、さらに、写真においては、この点を強調するために、動きが無いものを選ぶとともに、ローストチキンを入れたフライパンは、熱伝導率が非常に高いため、多様な調理ができることを表現している。
⑸本件画像⑤


本件画像①で使用した配色、フォントを用いている。また、環境にやさしい印象を与えるライトオリーブグレーの背景を選び、緑の木の絵や各種情報ロゴを加えて、安全性やエコロジー、健康的な生活を連想させるようなデザインにしている。
⑹本件画像⑥
黒色、金色、白色を基調とし、全体的にクラシックで洗練された印象の画像である。また、フォントについては、文字のバランスや読みやすさを考えて、他の画像にあるものよりも細くし、サイズを大きめにしている。さらに、本件各商品の長所を強調するために、金色のテキストを選択している。そして、黒色の背景は、製品との視覚的なつながりを保ちつつ、消費者が自然に明るい色のテキストに目を向けるようにするために選んでいる。
⑺本件画像⑦
本件画像①で使用した配色、フォント、背景を引き続き用いている。また、通常であれば、ノンスティック加工の調理器具には使用しない黒いスポンジの写真を追加することにより、他社製品よりも丈夫なコーティングであることをアピールし、丈夫な製品というイメージの裏付けをしている。さらに、赤で囲った文章は、上記スポンジの長所を強調するために選んでいる。
⑻本件画像⑧
本件各商品と共に本件画像⑦におけるスポンジが写っており、丈夫な製品という表現を継続しつつ、本件各商品と一緒に上記スポンジを購入して使用することを推奨するために作成している。
（被告の主張）
本件各画像の著作物性については、これを争う。
すなわち、フライパンの宣伝であれば、誰が作成しても似たような構成になることは明らかであり、本件各画像も、ありふれた表現にとどまるものであって、創作的な表現とはいえない。
また、本件各画像につき著作権が生じていたとしても、被告は、記事の著作物の一部を切り取り、その中の写真を用いたにすぎず、本件各画像の創作的部分を使用していない。
２争点２（故意又は過失の有無）について
（原告の主張）
⑴被告は、本件各画像を作成しておらず、原告サイト等からこれを複製して被告サイトに転載していることからすると、本件各画像に係る著作権の侵害につき、故意が認められる。
⑵原告は、原告サイト等において、掲載されている全ての著作物の著作権が原告に帰属することを表示している。そうすると、被告において、本件各画像を自由に使用してよい旨誤信することはあり得ないから、本件各画像に係る著作権の侵害につき、過失が認められる。
（被告の主張）
否認する。
すなわち、被告は、原告サイト等における本件各画像に係る著作権の表示を確認していない。また、被告は、初めてウェブサイト上に店舗を開設したばかりであり、著作権について精通しておらず、原告から通知を受けた後は直ちに出品を停止し、本件各画像の使用を取りやめている。このような事情によれば、著作権侵害につき、被告に過失はない。
３争点３（損害）について
（原告の主張）
本件各画像に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（画像８枚の使用料）は、ウェブサイトの１ページ当たり６万６６６６円が相当であり、被告は、被告サイトにおいて７ページにわたって本件各画像を掲載したのであるから、本件における著作権法１１４条３項による損害は、４６万６６６２円（＝６万６６６６円×７ページ）となる。
すなわち、画像レンタルサービスの相場（甲５ないし７）や、本件各画像の作成等に必要となった費用等を踏まえると、１ページ当たりの使用料は６万６６６６円を下らない。
そして、被告は、７種類の商品（本件各商品）それぞれについて、被告サイトに各ページを設けたのであるから、使用料の合計としては、上記単価にページ数を乗じたものとすべきである。
（被告の主張）
争う。
すなわち、原告が本件各画像を第三者に使用させて使用料を収受していないこと、本件各画像は本件各商品の販売促進のためのものであり、その使用料は報道用の写真等よりも低額となること、被告は原告の指摘を受けた後に本件各画像の掲載を取りやめており、被告サイトを閲覧する者もほとんどいなかったことからすれば、原告が主張するような損害の推定をすることはできない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件各画像の著作物性）について
⑴本件画像①ないし本件画像④について
前提事実及び証拠（甲１、４、１２）によれば、本件画像①ないし本件画像④は、いずれも、写真と文字による説明文を組み合わせたデザインであること、写真は、本件各商品の製造過程や使用例等を示すものであり、本件各商品の特徴等を表すために、撮影の構図、ピント、シャッター速度、タイミング、絞り等において工夫がされており、料理や人物の個性等を引き出すものとなっていること、説明文は、写真と相まって本件各商品の特徴等を示すものであること、以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、本件画像①ないし本件画像④は、本件各商品の魅力を工夫して表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物に当たるというべきである。
⑵本件画像⑤について
前提事実及び証拠（甲１、４、１２）によれば、本件画像⑤は、木の下部を両掌で支える様子等が写った画像を背景とし、ロゴや文字による説明文を組み合わせたデザインであって、ロゴは、リサイクルを表すものや発がん性物質が含まれていないこと等を示すものであり、説明文は、本件各商品について、環境に配慮したものであることや、有害な化学物質を含まないこと等を示すものであることが認められる。
そうすると、本件画像⑤は、その背景、ロゴ、文字等をバランスよく組み合わせ、全体としてみれば、本件各商品の魅力を工夫して表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物に当たるというべきである。
⑶本件画像⑥について
前提事実及び証拠（甲１、４、１２）によれば、本件画像⑥は、フライパンや果物等が微かに写った背景と、文字による説明文を組み合わせたデザインであること、説明文は、本件各商品の特徴５点を箇条書きするものであり、その中でも強調する部分については色を変更して表現していることが認められる。そうすると、本件画像⑥は、その背景や文字の体裁等を踏まえて、全体としてみれば、本件各商品の魅力を工夫して表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物に当たるというべきである。
⑷本件画像⑦について


前提事実及び証拠（甲１２）によれば、本件画像⑦は、写真と文字による説明文を組み合わせたデザインであること、写真は、本件各商品の手入れに用いるためのスポンジを示すものであり、その特徴等を表すために、撮影の構図、ピント、シャッター速度、タイミング、絞り等において工夫がされていること、説明文は、上記スポンジの特徴等について説明するものであり、その中でも強調する部分については色を変更して表現していること、以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、本件画像⑦は、写真や説明文を組み合わせることにより、全体としてみれば、本件各商品の手入れに用いるスポンジの特徴を工夫して表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物であるというべきである。
⑸本件画像⑧について
前提事実及び証拠（甲１２）によれば、本件画像⑧は、販売する商品によって変更されるものであり、本件各商品その他「ＳＣＡＮＰＡＮ」の商品の横に上記⑷記載のスポンジを並べた様子を写したものであり、撮影の構図、ピント、シャッター速度、タイミング、絞り等において工夫がされていることが認められる。
そうすると、本件画像⑧は、本件各商品の形状を明確に表現する点において作成者の個性が表れたものであり、作成者の思想又は感情を創作的に表現した著作物であるというべきである。
⑹小括
以上によれば、本件各画像について、著作物性を認めるのが相当である。これに対して、被告は、フライパンの宣伝であれば、誰が作成しても似たような構成になるなどとして、本件各画像の著作物性を争うなどするが、本件各画像を子細に検討すれば、表現上の各工夫においてその創作性が認められることは、上記において各説示したとおりであり、被告の主張は、採用することができない。
２争点２（故意又は過失の有無）について
前提事実、証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば、①原告は、令和２年３月３０日頃から「楽天市場」というウェブサイトにおいて、「BONBONMAMA」という店舗名で、本件各商品を販売していること、②原告は、本件各商品を含めた「ＳＣＡＮＰＡＮ」の製品の販売に当たり、本件各画像を表示するとともに、「Copyright(C)2020   BONBONMAMA.AllRights   Reserved.」、「エス・アンド・ケー株式会社により作成されたコンテンツ（画像、映像、デザイン、ロゴ、テキスト等）に関する権利は、日本や外国の著作権法やその他の知的財産権法により保護されており、当社の許可なく使用はできません。無断でこれを使用した場合には、これらの著作権法その他の知的財産権法に違反することとなり、当社に生じた損害の倍賞（ママ）を請求します。」との表示をしていること、③被告は、令和３年３月３日頃から同年５月１９日頃までの間、被告サイトにおいて、本件各商品を販売するに当たり、本件各画像を掲載したこと、④被告は、本件各画像の掲載に当たり、何らの許諾を得ておらず、その著作権について調査等をしたこともうかがわれないこと、以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、本件各画像に係る著作権の侵害につき、被告に過失が認められることは明らかである。
これに対して、被告は、著作権について精通していなかったなどと主張するが、本件各画像に関する原告表示の内容等を踏まえると、被告には、少なくとも過失が認められることは明らかである。したがって、被告の主張は、採用することができない。
３争点３（損害）について
⑴前提事実、証拠（甲１、２、４、１０、１２）及び弁論の全趣旨によれば、①本件各画像は、次のとおり、本件画像①ないし本件画像⑤が、本件各商品の特徴を写真や文字により説明し、本件画像⑥が上記特徴を要約し、本件画像⑦が付属するスポンジの特徴等を説明し、本件画像⑧が販売する商品に応じて当該商品と付属するスポンジを写すというものであり、販売する商品に応じて本件画像⑧の内容を選択しつつ、本件画像①ないし本件画像⑧が一体として使用されるよう作成されていたこと、②現に、被告サイトにおいても、本件各商品を販売するに当たり、販売する商品に応じて本件画像⑧の内容を選択しつつ、本件画像①ないし本件画像⑧が併せて一体として使用されていたこと、③本件各画像は、本件各商品を販売するに当たり、本件各商品を宣伝するために作成されたものであり、第三者に使用を許諾することが想定されていたものではないこと、④被告は、令和３年３月３日頃から同年５月１９日頃までの間に、本件各画像を被告サイト一店舗に限り掲載したこと、以上の事実が認められる。上記認定に係る本件各画像の内容や性質、被告による本件各画像の使用の目的、態様及び期間その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると、本件各画像に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額としては、合計５万円と認めるのが相当である。
⑵これに対し、原告は、新聞社等の画像の使用料に係る証拠（甲５ないし７）を提出するほか、本件各画像に係る損害額は、単価に対し本件各画像が掲載された被告サイトのページ数（７ページ）を乗じた金額とすべきである旨主張する。


令和２年（あ）第１０２６号準強制わいせつ被告事件
令和４年２月１８日第二小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理      由
弁護人高野隆ほかの上告趣意のうち，憲法３９条違反をいう点は，検察官の上訴は同一の犯罪について重ねて刑事上の責任を問うものではないから，前提を欠き，その余は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
１本件の公訴事実の要旨
被告人は，外科医として勤務するものであるが，自身が執刀した右乳腺腫瘍摘出手術の患者である女性（以下「Ａ」という。）が同手術後の診察を受けるものと誤信して抗拒不能の状態にあることを利用し，同人にわいせつな行為をしようと考え，平成２８年５月１０日午後２時５５分頃から同日午後３時１２分頃までの間，病室内において，同室ベッド上に横たわる同人に対し，その着衣をめくって左乳房を露出させた上，その左乳首をなめるなどし，もって同人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。
２本件の事実関係
原判決の認定及び記録によれば，本件の事実関係は以下のとおりである。Ａは，乳腺外科医である被告人を執刀医として右乳腺腫瘍切除手術（以下「本件手術」という。）を受けることになり，平成２８年５月１０日（以下，時間のみを記載しているものは同日の時間である。），入院した。Ａは，午後１時３０分頃，手術室に入室した。本件手術は全身麻酔の下で行われることになっていたため，午後１時３５分，麻酔科の医師が手術台に横になったＡに対し，麻酔を開始した。なお，午後１時３９分頃及び午後１時５７分頃，鎮痛剤も投与されている。
被告人は，Ａの両胸を手で触診するなどした後，手術台越しに，両胸を露出した状態のＡを挟んで，助手を担当する医師Ｂ（以下「Ｂ」という。）に対して手術の概要等を説明し，引き続き，被告人とＢは手術の内容について口頭で打合せをした。
本件手術は，午後２時から午後２時３２分までの間実施され，麻酔は，午後２時４２分，終了し，手術終了後，Ａは手術室から病室（以下「本件病室」という。）に運ばれた。
本件手術終了後，Ａが繰り返し痛みを訴えたことから，午後２時５５分頃，鎮痛剤の点滴投与が開始された。
本件手術後，被告人は，４人部屋である本件病室内の可動式のカーテンで間仕切りされたＡの使用するベッド（以下「本件ベッド」という。）の脇に２回赴いた。
Ａは，スマートフォンを作動させ，上司に対し，午後３時１２分頃，「たすけあつ」，「て」，「いますぐきて」とのメッセージを送信し，さらに，午後３時２１分頃から午後３時２２分頃にかけて，「先生にいたずらされた」，「麻酔が切れた直後だったけどぜっいそう」，「オカン信じてくれないた」，「たすけて」などのメッセージ（以下「本件メッセージ」という。）を送信した。前記上司の通報により臨場した警察官は，午後５時３７分頃，Ａの左乳首付近を蒸留水で湿らせたガーゼで拭き取った（以下，このガーゼを「本件ガーゼ」といい，拭き取られた物を「本件付着物」という。）。
警視庁科学捜査研究所（以下「科捜研」という。）の研究員Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，本件ガーゼの半量（以下「本件資料」という。）を用いて，アミラーゼ鑑定（以下「本件アミラーゼ鑑定」という。）及びＤＮＡ型鑑定（以下「本件ＤＮＡ型鑑定」という。）を行った。
本件アミラーゼ鑑定の結果は，検査開始から１時間後にアミラーゼの反応が陽性を呈したというものであった。
本件ＤＮＡ型鑑定は，以下の手順によって行われた。まず，本件資料から本件アミラーゼ鑑定のために用いた４本の糸を除いたものについてＤＮＡ抽出作業を行い，５０µlの抽出液（以下「本件抽出液」という。）を得た。次に，ＰＣＲ増幅に適したＤＮＡ量を得るため，本件抽出液について，リアルタイムＰＣＲによるＤＮＡ定量検査（以下「本件定量検査」という。）を行った。その結果，本件抽出液中のＤＮＡの濃度は１．６１２ng／µlであるという数値が測定された。その後，本件ＤＮＡ型鑑定で使用した試薬においてはＰＣＲ増幅に適したＤＮＡ量が１ngとされていることから，０．６µlの本件抽出液を用いてＰＣＲ増幅を行い，増幅産物を電気泳動するなどしてＤＮＡ型を判定した結果，検出されたＤＮＡ型は男性の１人分のＤＮＡ型であり，このＤＮＡ型は被告人のそれと一致するものであった（なお，本件アミラーゼ鑑定において検査開始の１時間後に陽性反応が得られ，また，本件定量検査において測定された数値が１．６１２ng／µlであったと認定した原判断は，相当である。）。
３第１審及び原審の審理経過及び判決
当事者の主張
検察官は，本件公訴事実に沿うＡの証言は十分信用することができ，その体験がせん妄に伴う幻覚であった可能性はなく，本件アミラーゼ鑑定及び本件ＤＮＡ型鑑定の結果等もＡの証言を裏付けている旨主張した。これに対し，被告人は，Ａが麻酔薬を使用した手術後のせん妄に伴う幻覚を体験していた可能性が高く，本件アミラーゼ鑑定及び本件ＤＮＡ型鑑定の結果等も信用できない旨主張して争った。
第１審判決


第１審判決は，要旨，以下の理由により，Ａはせん妄に伴う幻覚を体験していた可能性があり，また，本件アミラーゼ鑑定及び本件ＤＮＡ鑑定の結果等もＡの証言の信用性を補強する証明力は有しないから，本件公訴事実のとおりの事件があったとするには合理的な疑いが残るとして，被告人に無罪を言い渡した。すなわち，Ａは，本件公訴事実に沿う被害事実を証言するところ，その証言は，具体的で迫真性に富んでおり，供述の一貫性もあって，本件メッセージにも符合する。他方，本件は麻酔薬を使用した手術後の出来事であり，Ａの体験が麻酔から覚醒する際のせん妄に伴う幻覚であれば，証言が具体的で迫真性に富んでいることや一貫していることが直ちに証言の信用性を支えるとはいえない。そこで，麻酔から覚醒する際のせん妄の影響の有無及び程度について検討すると，本件手術は術後せん妄の危険因子とされる乳房手術であったこと，本件手術に際し麻酔薬であるプロポフォールが通常より多量に投与されたこと，本件手術による侵襲に起因する疼痛を感じ，かつ，鎮痛剤の投与が通常より少量であったことなどから，Ａは麻酔から覚醒する際にせん妄に陥りやすい状態にあったこと，さらに，麻酔から覚醒する経過におけるＡの動静等を併せ考えると，Ａは，犯行があったとされる時間帯には，せん妄に陥っていた可能性が十分にあり，これに伴って幻覚を体験していた可能性も相応にある。
したがって，それでもなおＡの証言の信用性が肯定できるというためには，Ａの証言から独立した証明力の強い，その信用性を補強する証拠が必要である。体液の中で，アミラーゼ濃度が最も高い体液は唾液であることからすれば，本件アミラーゼ鑑定において陽性反応が示された原因は，唾液由来のアミラーゼであった可能性が最も有力であるといえるが，汗など唾液以外の体液に由来するアミラーゼであった可能性も否定できない。
また，本件定量検査の結果については，標準資料（あらかじめ濃度の判明している資料をいう。）を増幅した結果を示す増幅曲線や，その増幅曲線から作成される検量線が残されておらず，大きく外れたものではなかったといえても，厳密な正確性は客観的には検証し難い。そして，会話による唾液の飛沫に相応の大きさの口腔内細胞が含まれていることはあり得るから，本件付着物から多量の被告人のＤＮＡが検出されたのは被告人がＡの左乳首をなめたことによるというのは有力な仮説であるものの，反対仮説，特に，会話による唾液の飛沫が本件定量検査の結果をもたらした可能性を排斥できない。
そうすると，本件アミラーゼ鑑定及び本件定量検査に信用性があるとしても，その証明力は十分なものとはいえない。
以上によれば，Ａがせん妄の影響を受けていた可能性があることなどからすれば，その証言の信用性に疑問を差し挟むことができ，本件アミラーゼ鑑定及び本件定量検査の結果もＡの証言の信用性を補強できず，また，それ自体から被告人がＡの左乳首をなめるなどした事実を強く推認させるものともいえないから，本件公訴事実の事件があったと認めるには合理的な疑いが残る。
原審における審理経過
検察官が，第１審判決に対して控訴を申し立て，事実誤認を主張したところ，原審は，第１回公判期日に先立つ打合せ期日において，検察官及び弁護人に対し，裁判所の関心事項は，「１Ａの客観的状況を踏まえたせん妄の診断の有無    ２１の場合に，Ａが自分の身の回りで起きた出来事を認識する能力及びＬＩＮＥメッセージを発信する能力の有無３    Ａがせん妄と診断された場合に，更に幻覚・錯覚が生じる可能性」であると示した上で，検察官及び弁護人からせん妄に関する証人の推薦をそれぞれ受け，検察官推薦の証人１名及び弁護人推薦の証人１名をいずれも職権で採用して取り調べる一方，Ａがせん妄の状態にあった可能性の有無並びに本件アミラーゼ鑑定及び本件定量検査の信用性に関する検察官及び弁護人からの事実の取調べ請求を全て却下して，結審した。
原判決
原判決は，要旨，以下の理由により，第１審判決には事実誤認があるとしてこれを破棄し，本件公訴事実のとおりの準強制わいせつ罪の成立を認めて被告人を懲役２年に処した。
アＡの証言は，具体的かつ詳細であり，特にわいせつ被害を受けた際の心情を述べる部分は迫真性がある上，本件メッセージの内容とも符合する。したがって，Ａの証言は，犯行の直接証拠として強い証明力を有する。原審において証人として採用された医師井原裕（以下「井原」という。）は，Ａは，本件手術後にはせん妄の状態にあったといえるが，時間の経過とともに過活動型から混合型，低活動型，せん妄と評価できない状態へと時間を追って回復していったと理解してよく，午後２時４５分頃には，過活動型のせん妄状態にあったが，午後３時１２分頃には低活動型のせん妄状態にあったと思われ，その頃スマートフォンを作動させてメッセージを打っていることが判断力のある動かぬ証拠であり，このような高度に合目的的な行動や首尾一貫した行動は，過活動型のせん妄の状態のような前後不覚の状態ではできず，幻覚が出てくるような意識のレベルではなかったと考えられる旨証言するところ，この証言の信用性は高い。以上によれば，Ａが本件当時せん妄の状態に陥っていたことはないか，仮にせん妄の状態に陥っていたとしても，これに伴う幻覚は生じていなかったと認められるから，この点がＡの証言の信用性の判断に影響を及ぼすことはない。したがって，第１審判決が，同証言の信用性が肯定できるというためには，これから独立した証明力の強い，その信用性を補強する証拠が必要であると説示するのは，是認できない。
イ本件アミラーゼ鑑定により，本件付着物に唾液様物質が混在していたことが証明されたといえ，Ａの左乳首付近には唾液が付いていた可能性が高いと認められる。
第１審判決は，本件定量検査において，標準資料の増幅曲線及び検量線等が保存されていないことから，検査結果を検証できない点を問題にしているが，検証可能性が欠けているからといってその信用性が直ちに損なわれることにはならず，本件定量検査の結果の信用性は否定できない。
本件定量検査の結果から直ちに，被告人がＡの左乳首をなめたということまで推認できるものではないとしても，本件付着物からは多量の被告人のＤＮＡが検出されたことは明らかであり，このＤＮＡは，被告人の口腔内細胞を含む唾液に由来する可能性が高い。


第１審判決が信用性を高く評価する医師黒﨑久仁彦（以下「黒﨑」という。）が実施した実験のうち，触診実験によれば，触診の対象となった３名の女性の乳頭から採取したガーゼに付着していたＤＮＡの量は，最大でも本件付着物から採取されたＤＮＡの量の１８．５分の１にとどまっており，本件付着物中の被告人のＤＮＡが触診により付着した汗等の体液に由来する可能性は極めて低い。また，同じく黒﨑が実施した実験のうち，飛沫実験によれば，２５㎠の範囲から採取された飛沫唾液の最大ＤＮＡ量は１．０ngであるのに対し，直径約２㎝の円の範囲から採取された本件付着物のＤＮＡ量は８０．６ngであって，約６４２倍に達しているのであり，会話による唾液の飛沫の付着によっては，本件定量検査の結果を説明することが困難である。したがって，会話による唾液の飛沫の付着が本件定量検査の結果をもたらした可能性を排斥できないとした第１審判決の説示は，論理則，経験則等に照らして不合理である。
以上によれば，本件アミラーゼ鑑定，本件ＤＮＡ型鑑定及び本件定量検査の結果は，科学的な厳密さの点で議論の余地があるとしても，Ａの証言と整合するものであり，その信用性を補強する証明力を十分有する。
したがって，Ａの証言にこれらの証拠を総合すれば，被告人が本件公訴事実のとおりのわいせつ行為をしたことが認められる。
４当裁判所の判断
しかしながら，原判決の上記判断は，是認することができない。その理由は，以下のとおりである。
原判決は，前記３アのとおり，Ａの証言内容及び本件当時の行動をせん妄に関する知見に基づき検討した結果から，直ちに，わいせつ被害を述べるＡについて，せん妄に伴う幻覚を体験した可能性を否定し，そのような可能性があり得るものとした第１審判決が是認できないとしている。
しかしながら，原判決は，せん妄について，過活動型，混合型及び低活動型という分類はせん妄の重症度による段階的なものであり，せん妄が過活動型から混合型を経て低活動型，更には完全な覚醒へと順次回復するものであって，低活動型のせん妄においては通常幻覚を伴わないという井原の見解を前提としているものと解されるところ，記録によれば，複数の専門家が，文献等も踏まえつつ，せん妄における過活動型，混合型及び低活動型という分類は，精神運動活動の水準によるものであってせん妄の重症度によるものではなく，また，低活動型のせん妄においても幻覚を伴うことが少なからずあるとの理解を示すなどしており，上記井原の見解は医学的に一般的なものではないことが相当程度うかがわれる。それにもかかわらず，専らそのような見解に基づいて，Ａがせん妄に伴う幻覚を体験した可能性を直ちに否定した原判決の判断は，様々な専門家の証言に基づき，本件手術の内容，麻酔薬の種類及び使用量，Ａからの疼痛の訴え及び鎮痛剤の投与の状況，Ａの動静等を総合的に評価し，そのような可能性があり得るものとした第１審判決の判断の不合理性を適切に指摘しているものとはいえない。
もっとも，本件アミラーゼ鑑定及び本件ＤＮＡ型鑑定殊に本件定量検査の結果により，Ａの左乳首付近に被告人のＤＮＡが多量に付着していた事実が認められれば，これによって，被告人が公訴事実のとおりのわいせつ行為をしたとするＡの証言の信用性が肯定され，原判決の上記判断の誤りが判決に影響しないとみる余地がある。
そこで，更に本件定量検査の結果の信頼性について検討する。本件において実施されたいわゆるＳＴＲ型検査によるＤＮＡ型鑑定は，試料から抽出されたＤＮＡを増幅した上で電気泳動させ，得られたエレクトロフェログラムのピークを読み取って型判定を行うものであるところ，増幅する基となるＤＮＡがある一定の量必要であり，ＤＮＡ定量検査は，その一定の量のＤＮＡを計り取るために，試料からＤＮＡを抽出した液中のＤＮＡの濃度を測定するものである。本件定量検査を前提として実施された本件ＤＮＡ型鑑定においてＤＮＡ型判定の結果が適切に得られており，このことは，翻って本件定量検査の結果に大きな誤りがなかったことをうかがわせる一事情であると示唆するかのような証言が存在している。また，本件ＤＮＡ型鑑定において得られたエレクトロフェログラムのピーク高は，適切な量のＤＮＡを増幅した場合のエレクトロフェログラムのピーク高と評価して矛盾のないものである一方，過少な量のＤＮＡを増幅した場合には，エレクトロフェログラムのピーク高が相当程度低くなることがうかがわれ，このことも，本件定量検査の結果の正確さを一定程度裏付けると解し得る。他方，前記のとおり，ＤＮＡ型鑑定に際し実施されるＤＮＡ定量検査は，型判定を実施するための準備段階の検査と位置付けられるものであって，濃度を厳密に測定すること自体を目的として実施されるものではなく，そのため，本件ＤＮＡ型鑑定においても，型判定は２回実施されたのに対し，ＤＮＡ定量検査は１回のみ実施されたものと解される。また，本件ＤＮＡ型鑑定で使用された試薬においては増幅の際に使用するＤＮＡの量は１ngとされているが，本件ＤＮＡ型鑑定においては，本件定量検査の結果を踏まえて本件抽出液から０．６µlを採取し，０．９６７２ngとなるＤＮＡを増幅に用いている。したがって，ＤＮＡ型鑑定においては，増幅の際に使用するＤＮＡの量について厳密な正確性までは要求されていないことがうかがわれる。そうすると，本来，最終的にＤＮＡ型鑑定を実施するための準備として，目安となる一定量のＤＮＡを取り出す前提として抽出液中のＤＮＡの濃度を測定する目的で実施されるＤＮＡ定量検査の結果が，どの程度の厳密さを有する数値といえるのか，換言すれば，どの程度の範囲で誤差があり得るものであるのかは，必ずしも明らかではない。


主文
被告人を懲役１８年に処する。
未決勾留日数中８４０日をその刑に算入する。
京都地方検察庁で保管中の診断書（メディカルレポート）２通（令和３年領第２０６号符号１－１、１－２）の各偽造部分を没収する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
【罪となるべき事実】
第１被告人は、甲及び乙と共謀の上、甲の父であり、乙の夫であるＡ（当時７７歳。）を殺害しようと計画し、平成２３年３月５日午後０時頃から同日午後４時頃までの間に、東京都江戸川区内のaマンション   b号室等において、手段不詳によりＡを殺害した。
第２被告人は、甲と共謀の上、令和元年９月２８日午後７時２０分頃から同日午後８時４５分頃までの間に、福岡市c区   d所在のe   空港内において、行使の目的で、Ｂの病歴、病状及び予後等が記載され、f大学病院の記名及び医師・医学博士「Ｃ（注：Ｃの名をアルファベットで表記）」との記名のある英文の診断書（メディカルレポート）２通の各署名欄に、甲において「Ｃ（注：Ｃの名をアルファベットで表記）」と署名し、もって公文書である国立大学法人f大学f大学病院医師・医学博士「Ｃ（注：Ｃの名をアルファベットで表記）」作成名義の診断書（メディカルレポート）２通（主文掲記のもの。以下「本件各文書」という。）を偽造した。
第３被告人は、甲と共謀の上、令和元年１１月３０日午後５時２１分頃から同日午後５時３７分頃までの間に、京都市g区内のｈマンション   i号室Ｄ方において、筋萎縮性側索硬化症（ＡＬＳ）に罹患していたＤ（当時５１歳）の嘱託を受け、殺意をもって、ペントバルビタール相当量をＤの身体に造設されていた胃ろうから胃内に注入し、よって、同日午後８時１０分頃、同市ｊ区内のｋ病院において、Ｄを急性ペントバルビタール中毒により死亡させて殺害した。
【証拠の標目】
省略
【争点に対する判断】
第１第１の事実（殺人）について
１争点
弁護人は、甲と乙の殺害計画の下でＡは殺害されたのであり、被告人は殺害計画を知らずに甲らに手伝わされてしまったにすぎないのであって、被告人は、Ａを殺害していないし、甲らと共謀もしていない旨主張し、被告人もこれに沿う供述をする。
本件の争点は、被告人が、甲及び乙と共謀してＡを殺害したと認められるか否かである。
２証拠によって認定した事実
関係証拠によれば、以下の事実が認められる。
(1)前提となる当事者等の事実関係
ア被告人は、平成９年４月にｌ大学医学部医学科に入学し、平成１４年頃、ｍ大学医学部医学科に在籍していた甲と知り合った。また、被告人は、平成１５年に医師免許を取得すると共に厚生労働省に入省し、平成２１年当時は医系技官として医師国家試験の受験資格認定審査業務に携わっていたところ、前記大学を中途退学していた甲が厚生労働省に対して外国の医学校を卒業したとの内容虚偽の同受験資格認定書類を提出したことを認識しながら、何ら不正をただすことをしなかった。その後、甲は、平成２１年に同受験資格認定を受け、平成２２年に医師国家試験に合格して同年５月に医師免許を取得し、その頃、福島県内の医療機関で臨床研修を開始した。他方、被告人は、平成２２年３月３１日に厚生労働省を辞職し、同年４月１日からｆ大学法医学教室助教として勤務していた。イＡ（昭和８年１１月１９日生）は、甲の実父であり、乙の夫であるが、長年にわたって精神障害を理由に入退院を繰り返しており、平成２２年１月２３日以降は、双極I型感情障害（主に躁症状が強く現れる躁鬱病）の治療のため長野県所在のｎ病院に入院していた。
なお、被告人は、遅くとも平成２２年１月２４日には、甲からＡがｎ病院に入院したことなどを聞いていた。
ウ甲及び乙は、長年にわたってＡの介助等の苦労を余儀なくされてきたことから、Ａを疎ましく感じており、遅くとも平成２２年頃にはＡの死を望むようになった。
なお、被告人は、その頃から、甲からＡを疎ましく感じていることなどを聞いていた。
(2)平成２３年３月５日（以下、特に断りのない限り、平成２３年のこととする。）に至るまでの経緯。
ア死亡届等に関するやり取り
(ｱ)被告人は、２月１日、甲に対し、「棺桶通販」「火葬場」と記載し、当時甲がいた福島県須賀川市内の火葬場に関するウェブページのＵＲＬが記載されたメールを送信した。甲は、同日、同メールを乙に転送すると共に、被告人に対し、「本人の住民票は東京都中央区だ。診断書の提出は東京となれば火埋葬許可証は東京都になる？？？？」「実務面、ロジ周りはわからんこといっぱい。」などと記載したメールを送信した。(ｲ)被告人は、同日、同メールに対し、「いや、死亡届（兼死亡診断書）は死亡地の役所に出せば良い。本籍地以外で死亡した場合は、二通必要になるから注意な。そんで死亡届が受理されたら、死体火葬許可証が発行される。火葬許可証は焼いた後で火葬場管理者の裏書によって埋葬許可証になる。遺体を葬るときに必要となるんで、保管を忘れずに。」「そうか。おれが須賀川で開業していたことにすれば話が早いのか。で、ＥＮＴ即あぼーんにして、須賀川で焼くと。他で焼くと高いからな」などと記載したメールを送信しており、甲は、同日、同メールを乙に転送した。なお、「ＥＮＴ」とは退院を、「あぼーん」とは死亡することを意味する。
(ｳ)甲は、同日、被告人に対し、「なるほど。あと気になるのは一点。死亡に伴う除籍について、須賀川市からの除籍通知みたいな記録が残るのはまっぴらごめんなのだ」「本籍地    大阪府」「住民票東京都」「死亡地福島県」「この場合、本籍の除籍謄本に福島県うんたらかんたらが記載されないかどうかが気になる。もし記載されるとなるとやはり避けたい。」などと記載したメールを送信した。
(ｴ)被告人は、同メールを受け、同月２日、甲に対し、Ａのことを念頭に置いて、除籍謄本の例として東京都北区役所のウェブページのＵＲＬを記載すると共に、「どこで消せばいいんだ？福島がバレなきゃいいのなら、埼玉あたりか。」などと記載したメールを送信しており、甲は、同日、乙に対し、「やはり死亡地載ってしまうようだ」と記載した上で同メールを転送した。


(ｵ)被告人は、同日、甲に対し、Ａのことを念頭に置いて、「めんどくせえからＣの名前で葬るか。千葉なら戸籍も問題ないだろうよ。」と記載したメールを送信しており、甲は、同メールに対し、「この際なんでもありだろ。」「詳しくは追って。」などと記載したメールを返信した。(ｶ)甲は、同月２６日、乙に対し、死亡診断書・死亡届についての説明文を記載したメールを送信すると共に、被告人から聞いた話として、「死体は江戸川区に転がしておきつつ、中央区に死亡届を出しに行けばその場で火葬許可証ゲット。」などと記載したメールを送信した。(ｷ)甲は、３月２日、乙に対し、o   葬儀所のウェブページのＵＲＬを記載した上で、「oとｐは目と鼻の先。」、「あした   とりあえずo   に電話して、おたくって土日もやってるんですか？って問い合わせてくれや。日曜日お世話になることが可能かどうかが事前に知りたい。でなければ、最初から月曜日以降狙いとなる。」などと記載したメールを送信した。これを受けて、乙は、同日、甲に対し、「起きたらoに電話して尋ねます。。」と記載したメールを送信した。
イＡの転院に関するやり取り
(ｱ)甲は、２月１８日、被告人に対し、Ａをn   病院から退院させる準備として、同病院の担当医師に紹介状を書いてもらい、週明けには乙に同病院に赴いてもらおうと考えていることや、同病院に対する説明としては、胃ろうを作りたいがそれは都内の病院で行う予定であり、その目途が立ったことから３月の第１週に転院させてくださいなどと述べる予定である旨記載したメールを送信した。
(ｲ)被告人は、同日、甲に対し、病院に対する説明の際に留意する事項や「紹介状がキモだな。」などと記載したメールを送信しており、これを受けた甲は、同日、乙に対して同メールを転送した。
(ｳ)甲は、３月１日、乙に対し、Ａを退院させるためにn   病院に対して告げるべき台詞や口ぶりを記載したメールを送信した。同台詞の内容は、要旨、Ａの転院先が既に横浜市内の病院に決まっており、同月５日に家族が迎えに行くので転院手続の準備をお願いしたいというものである。(ｴ)甲は、同月３日、乙に対し、q   病院のウェブページのＵＲＬを記載したメールを送信し、これを受けた乙は、同日、甲に対し、「基地・出世！」「最高の名門で寝起きか」などと記載したメールを送信した。なお、「基地」とはＡのことである。
(ｵ)甲は、遅くとも同月５日までに、n   病院に対し、同日にq病院がＡを受け入れてくれることになったことから、その日にＡを迎えに行く旨伝えた。
ウＡの搬送手段や搬送先に関するやり取り
(ｱ)被告人は、２月１８日、甲に対し、自身が運転する車両で退院後のＡを搬送することを前提に、rレンタカーでレンタルする福祉車両に関するウェブページのＵＲＬを送信するとともに、「これでいいよね。」「これで監禁でもいいけど。」などと記載したメールを送信しており、これを受けた甲は、同日、同メールを乙に転送した。
(ｲ)甲は、同日、被告人に対し、「よいよい。ベリーグッド」「これに   ゴミを積み込むときは見える所だけに    〇〇大学付属病院とかそれっぽい張り紙をしよう。当然走行中は外す」「マンションへの入室は簡易式担架とか用意しといたほうがよいかなあ？」などと記載したメールを送信した。
(ｳ)被告人は、同日、甲に対し、「大宮ピックアップあたりにしておくか？」と記載するとともに、簡易式担架について「いらんだろ。エレベータが付いていれば車椅子でいけちゃうし。」などと記載したメールを送信した。
(ｴ)甲は、同日、被告人に対し、「マンション、というか木造かもしれんが、１階の物件から決めることを考えている。エレベータはないが担架は必要なさそうか。」などと記載したメールを送信した。(ｵ)被告人は、同日、甲に対し、「ならば話は早い。車の横っ腹には『ｓ大学』あたりが良いか。担架はいらんな。川か山にそのまま捨ててやりたいぐらいだが。」と記載したメールを送信した。
(ｶ)被告人は、２月２５日、３月５日午前１１時にｒレンタカーｔ店で借り受けて同日午後８時に同u店に返却する予定で福祉車両のレンタルを申し込んだ上、その内容を甲にメール送信しており、同メールを受けた甲は、２月２５日、乙に同メールを転送した。
(ｷ)甲は、同日、乙に対し、a   マンションの物件情報についてのウェブページやその所在地が記載された地図のＵＲＬを記載したメールを送信した。
(ｸ)甲は、同月２７日頃、車椅子のレンタル会社に対し、３月４日にｖホテルで受け取り、同月７日に都内から返却発送するとの条件で車椅子のレンタルを申し込んだ。
(ｹ)甲は、２月２８日、a   マンションｂ号室を３月４日から４月２日までの約１か月間賃借する内容の賃貸借契約を締結した。
(3)３月５日当日の経過等
ア被告人は、午前８時３０分頃に仙台市内の病院での当直勤務を終え、その後、仙台駅から新幹線に乗車して大宮駅に向かった。イ甲及び乙は、午前９時３０分頃、ｎ病院を訪れてＡを退院させるとともに、事前にレンタルしていた車椅子にＡを乗せ、介護タクシーで佐久平駅に移動した後、新幹線で同駅から大宮駅に移動した。
なお、Ａには過去に起こした脳梗塞等の後遺障害として嚥下障害や歩行障害が生じていたが、当時、生命に危険を及ぼすような疾患はなく、退院時点におけるＡの健康状態は良好であった。
ウ被告人は、午前１１時３０分頃、ｒレンタカーｔ店で福祉車両を借りた。エ甲、乙及びＡが午前１１時４６分頃に大宮駅に到着した後、被告人は、大宮駅前において、甲らと合流した。
オ被告人及び甲は、午後０時過ぎ頃、被告人が運転する福祉車両にＡを車椅子ごと乗車させた上で、発進した。
カ前記福祉車両は、午後１時３９分頃に一之江ＩＣを通過した後、a   マンションに到着した。その後、Ａはそのｂ号室に搬送され、午後４時頃までに死亡した。


キ甲は、死亡日時を３月５日午後１時５３分、死亡した場所を   aマンションｂ号室の所在地、直接死因を「急性循環不全」、診断者名をＣ（注：Ｃの名を片仮名で表記）ベイシティー診療所の医師Ｃとする死亡診断書を偽造した。なお、上記Ｃ（注：Ｃの名を片仮名で表記）ベイシティー診療所は実在しない。また、甲と合流した乙は、同死亡診断書と一体となった死亡届を作成し、午後５時２０分頃、東京都中央区役所に同死亡届を提出し、死体火葬許可証を受領した。さらに、甲又は乙は、この日のうちに葬儀業者を通じてo葬儀場での火葬を予約した。
ク被告人は、午後５時４０分頃に神田橋ＩＣを通過した後、午後６時３８分頃にrレンタカーu   店に福祉車両を返却した。ケなお、Ａの遺体は、３月１０日、o   葬儀場において火葬され、その後、甲によってアフリカに埋められた。
(4)本件後の経過
ア被告人は、甲から聞いた話を基に、３月６日、「知人の父親が亡くなり死亡届をだしたら『火葬場の予約がないと受理できない』と突っ返され，都営の焼き場では業者を挟めといわれ,業者に保管料を吹っかけられ。行政も葬儀屋もグル・・・過疎地に巨大火葬場つくって遺体輸送→遺骨返送ってどうだろう。」とＳＮＳに投稿した。
イ乙は、同月２５日、甲に対し、Ａについて「生き様がそのままに出てしまった。化け物よ。。サラバ！」「甲（注：甲の名を平仮名で表記）が幸せな人生を送れるように邪魔をしにくるなよ！！」「もちろん、乙（注：乙の名を平仮名で表記）もや！」などと記載したメールを送信した。ウ甲は、被告人から入籍した旨の報告を受け、４月１８日、それに対し、入籍を祝い、被告人の幸せを願う内容と共に「あさっての深夜羽田発、日曜日の深夜羽田帰還予定。バンコクで暇つぶしして、ヨハネスではヒルトンのスイートに泊まってワイン飲んで打ち上げてくる」などと記載したメールを送信した。
エ被告人は、同月２６日、甲から５月４日のアルバイトの紹介を依頼された返事として、同日には目ぼしい紹介先がなく、自身が引き受けようと思っている旨記載した上で「というわけで、４日に福島で打ち上げでよいか？」などと記載したメールを送信した。これに対し、甲は、４月２６日、被告人に対し、「４日の夕方以降福島で打ち上げでもぜんぜんオッケイだが。」「とりあえず３日夜に福島っていうことで。土産話ならぬ    記念写真でも持参するわ。」などと記載したメールを送信し、後日、被告人と会って飲食を供にした際、被告人に対し、Ａをアフリカに埋めに行った際に撮影した写真を見せた。
オ甲は、５月２９日、乙に対し、「先生、お世話になりますた    fromスワジランド」と記載して被告人の写真を添付したメールを送信した。カ甲は、１１月２日、乙に対し、「悪人でも逃げ出したくなる南アフリカ。あそこは逃げ回るって行くところやないで。ドキチガイざまぁみろ    連れて帰ってほしいか？そらできんで。    胸がすっとするワ」と記載したメールを送信した。
キ被告人は、平成２７年４月２３日、甲に対し、「すまんが最終章の、クズみたいな老人を抱えた家族の憤り、とか早く死ねやという切実さみたいなところにリアリティがほしいのね。」「適当に書き足してもらえんだろうか」「合法的な殺し方については鋭意加筆する。」などと記載したメールを送信した。
ク被告人は、平成３０年５月２３日、甲に対し、「これに老人の枯らし方を下巻で売れば言うことなしだよな。」と記載しつつ、Ａを念頭に置いて、「在宅でふんわり死ぬ、みたいなのは要らねえよ。月々７万足らずの国民年金を食いつぶすような老人、家族にとってと早く死んで欲しいだろ？アフリカに捨ててきたいよなあｗ」などと記載したメールを送信した。ケ乙は、令和元年７月２０日、甲に対し、「よかったなあ、オバケさんよぉ」「オマイさんは恵まれていたぜ、平安な心になれて官僚に感謝しろよ？」などと記載したメールを送信した。なお、官僚とは被告人のことを意味する。
３前記認定事実に基づく判断
(1)本件では、①甲及び乙が、n   病院に対してＡを転院させる旨の虚偽の説明を行った上で、３月５日、Ａを退院させ、甲がレンタルした車椅子を利用してＡを大宮駅まで連れて行き、②被告人がレンタルして運転する福祉車両にＡを乗車させた上で、甲が賃借したaマンションへ搬送し、③Ａの死亡後、甲が千葉県内を所在地とする実在しない診療所のＣ医師名義で偽造した死亡診断書と一体になった死亡届を乙が区役所に提出して火葬許可証を取得し、④３月１０日、aマンションから程近い火葬場においてＡの火葬が行われたという経過をたどったと認められる。
Ａは、ｎ病院を退院してから長くても７時間以内には死亡するに至っているところ、Ａの退院時点における健康状態は良好であり（前記2(3)ｲ､ｶ）、そのような短時間で病死・自然死に至った可能性を具体的にうかがわせるような事情は何ら見出せない。その上で、Ａの死亡後に区役所に提出された死亡診断書が偽造されたものである（同ｷ）ところ、仮にＡの死因が自然死、病死又は事故死なのであればあえて死亡診断書を偽造する必要がないことを併せて考えれば、Ａは殺害されたと推認できる。
(2)そして、甲は、３月５日より前に、乙との間で、ｎ病院に対して転院させるとの虚偽の説明を行って同日にＡを退院させることや、aマンションを賃借し、区役所に死亡診断書・死亡届を提出して火葬許可証の発行を受け、aマンションの所在地から程近いo葬儀所でＡを火葬することをメールで話し合っている（前記2(2)ｱ(ｲ)､(ｶ)､(ｷ)､ｲ､ｳ(ｷ)）ところ、これらのメールの内容は、その文面どおり、甲及び乙においてＡを退院させた上で間もない時期にＡを殺害して上記葬儀所で火葬しようと計画していたことを強く推認させるものである。その上で、前記(1)のとおり、甲らが上記メールの内容どおりに行動しているだけでなく、甲が死亡診断書を偽造しており、乙がそれを前提にした死亡届を区役所に提出しているところ、Ａの死亡に何ら後ろ暗いことがなければ死亡診断書を偽造する必要がないこと、さらに、甲及び乙の本件後のメールのやり取り等（前記2(4)）をみても３月５日に予想外の事態が生じたことは何らうかがえないことからすれば、甲と乙の当初の計画どおりにＡが殺害されたものと推認することができる。
(3)以上を前提に、Ａの殺害について、被告人が甲及び乙と共謀したと認められるかについて検討する。


アまず、前記(1)及び(2)のとおり、Ａを殺害する事前の計画としては、入院先に対して虚偽の説明を行って転院を装いＡを退院させることを前提とするものであったと認められる。
この点について、前記２(2)ウのとおり、被告人は、甲との間で、３月５日に甲がＡを退院させた上で車椅子に乗せて大宮駅まで搬送する一方で、自身が大宮駅近くで福祉車両を借り受けて甲らと合流し、自身が運転する同車両にＡを乗せてマンション等に搬送することや、福祉車両の側面にｓ大学との虚偽の張り紙を貼ることを話し合っていること、さらには甲からの質問に対し、搬送先からすれば担架はいらないだろうと回答していることが認められる。マンション等への搬送や福祉車両の側面に虚偽の張り紙を貼ることを話し合うなどしていることからすれば、被告人は当初からＡを転院させず、病院とは異なる場所にＡを搬送することを理解した上で甲と搬送方法等について話し合っていたと考えるほかない。イまた、前記(1)及び(2)のとおり、本件では、退院当日にＡが殺害された後、千葉県内を所在地とする診療所のＣ医師の名前で死亡診断書を偽造し、その死亡診断書と一体となった死亡届を区役所に提出して火葬許可証の発行を受け、Ａの遺体を火葬していることが認められるところ、前記２(2)アのとおり、被告人は、３月５日より前に、甲に対し、退院直後にＡを火葬することを前提とし、Ａの除籍謄本の記載内容や火葬のための手続を教示しながら、「どこで消せばいいんだ」「めんどくせえからＣの名前で葬るか。千葉なら戸籍も問題ないだろう」と返答している。このように、被告人のメールの記載内容どおりにＡの殺害後に死亡診断書の偽造や火葬が行われていることからすれば、被告人のメールと無関係に本件犯行が行われているとは到底考え難い。加えて、被告人が、Ａを念頭に置いて、消す・葬るなど殺害を連想させる表現を用いていることや、殺害以外の死亡であれば死亡診断書を偽造する必要がないことを踏まえれば、被告人が、退院させたＡを殺害することを前提に、甲に対し、上記メールによって殺害後の死亡診断書の偽造や火葬手続を教示又は提案していたと理解しない限り、上記メールの記載内容や一連の経過を説明し得ないというべきである。
ウ以上によれば、転院を装ってＡを退院させ、いずれかの犯行現場まで搬送した上でＡを殺害し、死亡診断書を偽造するなどして火葬許可証を取得して遺体を火葬するというＡの殺害計画について、被告人は、その内容を理解していたにとどまらず、甲との間で、相談を受けて回答したり、話し合う中で具体化し、練り上げていったものと認められる。また、本件の計画が被告人が提供した情報等を基に具体化されていき、その情報が甲から乙に伝達されて三者間で共有された結果として、最終的には計画の実現に至っていること、本件当日も、被告人が福祉車両にＡを乗せて殺害現場と考えられるaマンションまで搬送していることからすれば、被告人が本件の殺害計画において果たした役割は重要で不可欠なものであったというほかない。
そうすると、被告人がＡと直接の関係性を有しておらず、被告人にはＡを殺害する固有の動機が見出し難いことや、実際の殺害行為に及んだ者が判然としないことを考慮したとしても、被告人が甲及び乙との間でＡの殺害を共謀したと認められる。
(4)以上に対し、弁護人は、甲と乙とがＡの殺害を計画していたとしても、メール等の証拠からは、被告人が甲・乙間の計画を把握していたとは認められない旨主張する。
しかしながら、前記(3)で説示したとおり、本件の殺害計画は、甲と乙が立案して被告人がそれに加わったというものではなく、むしろ、被告人と甲とで相談しながら練り上げていったものと認められるのであるから、被告人が甲・乙間のやり取りを具体的に把握していなかったとしても、何ら前記認定を左右するものではない。
したがって、弁護人の上記主張は採用できない。
(5)また、被告人は、①甲から、Ａをｑ病院に転院させるために車を運転してほしいなどと依頼を受けて本件当日を迎えたのであって、事前にＡを殺害する計画は何ら知らなかった、②Ａと甲を乗せて福祉車両を運転している途中で、甲からaマンションに行くよう指示されてそこに向かった、③ａマンションに到着後、甲がＡを連れてｂ号室に入って行ったが、自身はそのまま車内で待機していたところ、１５分程経ってから甲が自分を呼びに来たので、甲と共にｂ号室に入室すると、Ａが死亡しており、Ａに対して蘇生措置を講じようとしたが、甲にとめられた、④甲がＡを殺害したと思ったが、甲に対して「ちゃんとしておけ。」と告げてその場から立ち去り、都内のマンションに自身のパスポートを取りに行くなどした後、仙台に帰ったが、警察への通報等はしなかった、⑤甲とのメールについて、火葬場や死亡届等の話は甲から安く埋葬したいなどと尋ねられたから回答しただけであるし、マンション等の話は特に気に留めておらず、Ｃの名前で葬るかと記載したのは悪乗りの延長である旨供述する。
そして、弁護人は、被告人の上記供述のほか、k病院精神科神経科のＥ医師が、被告人を自閉スペクトラム症（ＡＳＤ）と診断していることを前提に、被告人の供述内容に不自然な点があるとしても、被告人のＡＳＤの特性から理解可能なのであって、甲とのメールの内容についても、Ｃの名前で葬るかという記載については、被告人が甲からの要望に応えて思いつくまま回答したにすぎず、そのアイディアを甲が利用したとみるべきであるし、ＥＮＴ即あぼーんとの記載についても、第三者に見られることが予定されていないメール上で甲の話に合わせただけであり、被告人のメールの記載どおりに計画が実行されたとはいえない旨主張する。


しかしながら、被告人は、甲との間で、搬送先がマンション等であるかのような話を受け入れて回答し、さらには搬送用の福祉車両の側面にs大学と記載された張り紙を貼ることを話し合い、Ａの死亡地や除籍謄本の話題の中で被告人から「Ｃの名前で葬るか。」などと記載しているところ、これらのメールの内容は、q病院への転院とは明らかに矛盾するものであり、ＡＳＤの特性を踏まえたとしても、被告人がＡの殺害を念頭に置いていたと考えなければ到底説明がつくものではない（これらのメール内容についてＥ医師は何ら説明を行っていない。）。このように、甲とのメールのやり取りについての被告人の供述内容自体が不合理というほかないが、さらに、被告人の供述を前提とすれば、介護タクシーを利用してＡを搬送できているにもかかわらず、甲が仙台在住の被告人を呼び寄せた上で犯行現場まで福祉車両を運転させ、わざわざＡの遺体まで見せた挙げ句に制止や口止めをすることなく被告人を立ち去らせたことになるが、このような甲の行動は殺害計画を実行する者の行動として明らかに不自然である。また、被告人の供述を前提にすれば、被告人は、遺体を見せられた後、何ら通報等していないばかりか、甲を問いただすなどすることなくその場から立ち去った上で、その翌日には、甲から聞いた話を基に、知人の父親が亡くなり死亡届を提出したが、火葬場の予約がないと受理できないと突き返されたことなどの内容をＳＮＳに投稿している（前記2(4)ｱ）ところ、このような言動は、突如として殺人事件に巻き込まれた者の言動としては考え難い。むしろ、前記２(4)のとおり、被告人は、それから２か月も経たないうちに甲と親しげにメールのやり取りをしたり、打ち上げとして飲食の約束を取り付け、その後も良好な関係を継続しているし、殺害行為の発覚を恐れていることをうかがわせるような甲と乙とのやり取りも存在していないことからすれば、本件当日に予想外の出来事は生じなかったとみるのが自然である。以上によれば、被告人の供述は信用できない。
４まとめ
以上の次第であるから、被告人が、甲及び乙と共謀してＡを殺害したと認められる。
第２第２の事実（有印公文書偽造）について
１争点
本件の争点は、①本件各文書等の証拠が違法収集証拠として証拠排除されるべきか、②本件各文書が公文書に該当するかである。
２争点①（違法収集証拠に当たるか）について
(1)弁護人の主張
弁護人は、警察官が、Ｂが所持する本件各文書を押収するに当たり、Ｂと同居する父のＦに対し、Ｂに無断でＢの自室から本件各文書を違法に持ち出すよう強制し、Ｆを通じて本件各文書を入手したのであって、このような捜索差押手続には令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、同手続によって収集された本件各文書及びその翻訳等をした統合捜査報告書の証拠能力は否定されるから、証拠排除されるべきである旨主張する。
(2)検討
関係証拠によれば、Ｇ警察官は、捜索すべき場所をＦ方居宅等とし、差し押さえるべき物を「MedicalReport」（患者名が「Ｂ（注：Ｂの名をアルファベットで表記）」、署名欄に「Ｃ（注：Ｃの名を片仮名で表記）」等と記載されたもの）とした捜索差押許可状の発付を受けた上で、Ｂがパニック障害等を有していることなどから、強制的な処分をすることによってＢの症状等が悪化することなどを慮り、Ｆに対し、その旨説明して上記許可状を提示すると共に、Ｂに気付かれないように本件各文書を持ち出すよう依頼し、同依頼を受けてＢに無断でＢの自室から本件各文書を入手したＦを通じて本件各文書を取得して差し押さえたことが認められる。
このような事実関係を前提にすれば、警察官らとしては、当時、Ｂの病状等を気遣い、同居家族の協力を得たにすぎないし、そもそも、捜索差押許可状が発付されており、Ｂの意思に反してでも強制的に本件各文書を捜索して差し押さえることが可能な状況下にあったことは明らかであるから、本件の捜索差押手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法はない。したがって、弁護人の前記主張は採用できず、証拠排除の申立ては理由がない。
３争点②（公文書該当性）について
(1)関係証拠によれば、本件各文書はいずれも①「MedicalReport」の標題で、英語で表記された３頁からなる書面であり、各頁のヘッダー部分にはｆ大学病院の記名と同病院の所在地が記載され、同大学医学部のロゴマークが印字されており、②患者であるＢの氏名や生年月日等の個人情報のほか、「私の検診に基づき、下記の情報を提供します。」との文章に続いて現在の病状等について記載され、③末尾の記名欄には、「Ｃ（注：Ｃの名をアルファベットで表記）」との記名に続いて医師・医学博士を意味する「M.D、Ph.D」との記載があり、その下の署名欄には、「Ｃ（注：Ｃの名をアルファベットで表記）」との署名があることが認められる。
以上の記載内容を含む本件各文書の体裁からすれば、本件各文書は、一般人から見て、国立大学であるｆ大学の附属病院（ｆ大学病院）の医師が患者の病状等について職務上作成したものと信ずるに十分な形式、外観を備えたものであることは明らかである。そして、ｆ大学病院は、国立大学法人ｆ大学の附属病院であり、同病院の職員は公務員とみなされる（国立大学法人法１９条）から、本件各文書は、公務員の作成すべき文書、すなわち公文書に該当すると認められる。
(2)以上に対し、弁護人は、国立大学病院の医師が自身の所属を示して作成したとしても、所属する大学病院の職務として作成された文書とは限らない旨主張する。
しかしながら、本件各文書は、前記(1)のとおり、大学病院の医師が患者を診察した上でその患者の病状等について記載した体裁なのであるから、その外観上、大学病院における職務と離れて作成されたものとは考え難いのであって、弁護人の上記主張は採用できない。
(3)以上のとおり、本件各文書は公文書に該当すると認められる。
４まとめ
以上の次第で、第２の事実のとおり認定でき、被告人に有印公文書偽造罪が成立すると判断した。
第３第３の事実（嘱託殺人）について
１争点等
(1)前提事実
関係証拠によれば、以下の事実が認められる。


アＤは、平成２４年にＡＬＳ（筋萎縮性側索硬化症）の診断を受けた。なお、ＡＬＳとは、神経が急に変性して止まらなくなる神経変性疾患の一種であり、発症原因は未解明、根治療法も未確立であり、五感、脳機能及び内臓機能が維持される一方で、徐々に全身の筋肉を動かすことができなくなっていき、最終的には呼吸筋が麻痺して呼吸不全による死亡に至る進行性の難病である。嚥下機能も障害され、胃ろうによって栄養補給がされる。発語機能も障害されるが、眼の動きは障害されないことが多く、眼球運動によってコミュニケーションをとることが可能であるものの、眼球も動かせなくなった場合には、自立的に対外的な意思表示をすることができなくなる。この状態をＴＬＳ（閉じ込め症候群）という。Ｄは、平成２５年に胃ろう造設手術を受け、介助者が栄養補助剤を胃ろうに注入することで栄養摂取をしており、また、同年以降、寝たきりの状態にあり、令和元年１１月当時、自己の意思で動かすことのできる部位は、眼球、瞼及び顔面の一部に限られ、Ｄ方において、訪問介護士等による２４時間体制の介護等を受けていた。
イ被告人は、ＳＮＳを通じて知り合ったＤからＳＮＳ上で殺害の嘱託を受け、甲と共にＤ方マンションに赴いた上で、令和元年１１月３０日午後５時２１分頃から同日午後５時３７分頃までの間に、被告人、甲及びＤの３名のみが在室するＤ方の居室内において、Ｄの胃ろうから胃内にペントバルビタール相当量を注入し、その結果、Ｄは同日午後８時１０分頃、搬送先の病院において急性ペントバルビタール中毒による死亡と診断された。ウなお、①被告人が犯行前にＤ方のヘルパーの存在に懸念を抱いていたこと、②被告人が甲に対して、１３０万円を振り込んできたＡＬＳ患者の自宅に同行するよう依頼していることなどの被告人・甲間のメールの内容、③本件に至るまでの被告人と甲との関係、④甲がわざわざ日程をやりくりしてまで京都を訪れていること、⑤甲がＤから振り込まれた１３０万円を本件当日以前に自己の用途に費消していること、⑥本件当日のＤ方における被告人の挙動等からすれば、同じ居室内にいる甲には被告人がしようとしていることは容易に認識できること、などからすれば、甲は、ヘルパーにＤの殺害を妨害されるのを防ぐために見張りをしてほしいとの被告人の意図を認識した上で、ヘルパーの対応をしていたと認められ、そうだとすれば、被告人と甲との間の共謀も認められる（なお、弁護人は甲との共謀の成否について特段の主張はしない。）。
(2)争点
弁護人は、ＡＬＳ患者であったＤが尊厳ある人生の終わりを迎えるために自らの意思で選択したことについて、医師として苦痛のない形で実現した被告人の行為について嘱託殺人罪を適用して処罰することは、Ｄに対して恐怖に耐える生・苦痛に耐える死を強要することを意味し、個人の尊厳と自己決定の最大の尊重を定める憲法１３条に違反するから、本件に嘱託殺人罪を適用せず、無罪とすべきである旨主張する。
２争点に対する判断
(1)弁護人の前記主張は、詰まるところ、本件の被害者のようなＡＬＳ患者が尊厳ある人生の終わりを迎えるために、他者の援助を得て自らの命を絶つという選択をすることは、憲法１３条により保障されるべきであるというにほかならない。
しかしながら、生命の高貴さに加え、自己決定権・幸福追求権・個人の尊厳はいずれも個人が生存していることが前提であると解されることなどからすれば、たとえ恐怖や苦痛に直面している状況であったとしても、憲法１３条から直ちに、「自らの命を絶つために他者の援助を求める権利」や「自らの死を援助してくれる医療従事者がいる場合に、その医療従事者が刑事罰から免れるように求める権利」などが導き出されるものではない。したがって、憲法１３条違反を直接的な理由・根拠として本件に嘱託殺人罪を適用しないとの結論を採用することはできない。
(2)しかしながら、死期が間近に迫り、耐え難い激しい肉体的苦痛に苦しんでいる患者や、本件の被害者のように、現在の医学では病状の進行をとめることができず、迫り来る死や、自立的な意思伝達手段の喪失のおそれに直面して日々恐怖に怯えたり、絶望したりしつつも、身体的自由がきかないことで自殺することもままならないような患者からの嘱託であっても例外なく嘱託殺人罪の罪責を負うとすれば、上記患者らの嘱託に応えようとする医療従事者が現れず、結果的に、上記患者らに耐え難い苦痛や恐怖・絶望を強いることになり、余りにも酷といわなければならないような場合もあり得るといえるのであって、一面では弁護人の指摘にも頷けるところがある。他方で、生命の尊さ、大切さはいうまでもなく、いったん殺害してしまえば、取り返しがつかず、患者の意思の確認すら二度とできなくなることからすれば、患者の症状の把握や患者の意思の確認には極めて慎重な判断が求められるというべきであるし、また、苦痛等の除去・緩和を求める患者に苦痛を与える方法で殺害することは、患者の意思に反するものといえる。とすれば、上記のような状況下にある患者らからの嘱託を受けて殺害に及んだ場合に、社会的相当性が認められて可罰的違法性がないとして嘱託殺人罪に問うことが相当ではないと評価される事案の存在があり得るとしても、そのためには、少なくとも、(１)上記のような状況下にある患者らに対し、その病状による苦痛等の除去・緩和のために他に取るべき手段がなく、かつ、患者が自らの置かれた状況を正しく認識した上で、自らの命を絶つことを真摯に希望するような場合に、(２)医療従事者が①医学的に行うべき治療や検査等を尽くし、他の医師等の意見等も徴して、患者の症状をそれまでの経過等も踏まえて診察し、死期が迫るなど現在の医学では改善不可能な症状があること、それによる苦痛等の除去・緩和のために他に取るべき手段がないことなどを慎重に判断し、②その診察・判断を基に、患者に対して、患者の現在の症状や予後を含めた今後の見込み、取り得る選択肢の有無等について可能な限り説明を尽くし、それらについての正しい認識に基づいた患者の意思を確認するほか、患者の意思をよく知る近親者や関係者等の意見も参考に、患者の意思の真摯性及びその変更の可能性の有無を慎重に見極めた上で、③患者自身の依頼を受けて、苦痛の少ない医学的に相当な方法を用い、④事後検証可能なように、それら一連の過程を記録化することなどが最低限必要であるというべきである。


(3)これを本件についてみるに、被告人は、それまでＤの主治医であったわけでもなく、まして、ＡＬＳの専門医でもないし、Ｄとは単にＳＮＳ上でのやりとりがあったにすぎず、主治医にＤの症状等を確認したり、カルテ等を確認したりしていないし、診察はもとより面会すらしたこともないなど、これまでの経過等も踏まえたＤの現在の症状や予後の見込みなどを正確に把握し得ないまま、主治医や近親者等にも知らせることなく秘密裏に、その日初めて会ったばかりのＤを、十分な診察や意思確認ができるとは到底思われないわずか１５分程度の短時間のうちに殺害するに至っただけでなく、本件の経過について事後検証可能なように記録化していないことはもとより、居合わせたヘルパーに対して偽名を用い、ＤにＳＮＳ上のやりとり等の削除を依頼するなどしていることだけからしても、本件における被告人らの行為に社会的相当性は到底認められず、嘱託殺人罪の成立を妨げるものではない。したがって、弁護人の前記主張は採用の限りではない。
【法令の適用】
省略
【量刑の理由】
１本件は、被告人が、(１)医師仲間である知人及びその母と共謀して、同知人の父を殺害した殺人（第１の事実）のほか、(２)同知人と共謀して、①海外での安楽死を望む難病患者の依頼を受けてそれに必要な国立大学病院医師・医学博士名義の診断書（メディカルレポート）２通を偽造した有印公文書偽造（第２の事実）、②ＡＬＳ患者の嘱託を受けて同患者を殺害した嘱託殺人（第３の事実）からなる事案である。
２まず、量刑判断の中心となる知人の父を殺害した殺人（第１の事実）の犯罪行為そのものに関する事情について検討する。
(1)被告人らは、他殺を疑われずに殺人を完遂するために、入院中の被害者を転院を装って退院させ、犯行場所として賃貸マンションを用意し、殺害後は死亡診断書を偽造した上で死亡届を提出し、速やかに火葬することを事前に計画した上で、その計画どおりに犯行に及んでいるところ、その計画性は高く、また、死亡診断書を偽造して提出するなどといった発想は、医師としての知識・経験や立場を前提としなければ思いつかない内容といえる。具体的な殺害方法は不詳ではあるものの、計画性の高さ等からすれば、その犯行態様は悪質な部類といえる。
(2)被告人個別の事情をみても、本件の殺害計画の骨格は、専ら被告人が主体的・積極的に提案した内容を軸に組み立てられたものといえるし、犯行当日も、福祉車両を準備して被害者を犯行現場に搬送するなどしているのであって、被告人は、本件犯行の実現に重要かつ不可欠な役割を果たしている上、共犯者の中でも主要な役割を担っていたと認められる。また、被告人が本件犯行に関与した動機は判然としないものの、酌むべき事情が見当たらないことはもとより、知人の家族間の問題に介入して被害者を厄介者扱いし、自身とは直接的な利害関係のない他人の殺害に及んでいることからすれば、その意思決定は強い非難に値する。
(3)以上の犯情を前提に、量刑上考慮すべき前科のない被告人が共同正犯として被害者１名を殺害し、他に主要な罪のない事案等の量刑傾向を踏まえて検討すると、本件は、財産目当ての事案や、苛烈な暴行等を加えた挙げ句に殺害した事案のような特に重い部類に属するとはいえないが、他方で、犯行の動機・経緯に酌むべき事情がある事案のような軽い部類に属するともいえない。その上で、本件の計画性の高さや被告人が本件犯行において果たした役割の程度、意思決定に対する非難の程度等を踏まえれば、殺人（第１の事実）だけでも懲役１５年は下らないと評価した。
３以上を前提に、有印公文書偽造（第２の事実）と嘱託殺人（第３の事実）も併せて検討する。
(1)有印公文書偽造については、本件で偽造された診断書は、その文書の性質上、国立大学病院以外の診断書より高度の信頼が付与されているというものではなく、運転免許証等のように公的な書類として社会的に重要な役割を有するものでもない。もっとも、本件診断書が海外での安楽死のために必要とされるものであったことや、医師である被告人がそれを知りながら、患者をまともに診察等することもなく安易に診断書を作成した上で、自殺幇助などの責任を追及されないよう作成名義を偽っていることなどからすれば、その刑事責任を軽視することはできない。
(2)嘱託殺人については、被害者であるＡＬＳ患者の心情を鑑みれば、被告人に対して殺人の嘱託をすることも理解できるところではある。もっとも、被告人は、医師でありながら、被害者とのＳＮＳ上での短いやり取りのみでその嘱託に応じ、診察や意思確認もろくにできないわずか１５分程度の短時間の面会で軽々しく殺害に及んでいる。１３０万円の報酬の受領を待って行動に移していることも併せて考慮すれば、被告人が、真に被害者のためを思って犯行に及んだものとは考え難く、利益を求めた犯行であったといわざるを得ない。被害者の父の処罰感情が厳しいのも理解することができる。このような経緯からすれば、本件は、家族間の事情等でやむなく嘱託殺人を犯してしまったような事案とは一線を画しており、被害者が苦痛なく死亡するに至ったと考えられることを踏まえても、本件嘱託殺人のみを捉えても実刑は免れない程度の重みをもつというべきである。
(3)以上のほか、本件各犯行に共通する事情として、共犯者とのメールのやり取りの内容や、いずれも被告人にとっては無関係であった他人の生命を失わせ、また、失わせることに繋がる犯行であることからすれば、被告人の生命軽視の姿勢は顕著であり、強い非難に値する。
４以上の犯情に加えて、殺人については被告人が不合理な弁解に終始して反省の態度がみられないこと、有印公文書偽造及び嘱託殺人については事実関係をおおむね認めているものの、自身が犯した罪や責任に対して真摯に向き合っているとはうかがわれないことなど本件に顕れた一切の事情を考慮して、主文のとおり量刑した。
（求刑・懲役２３年、主文同旨の没収）
令和６年３月５日
京都地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官    川上   宏
裁判官    檀上信介
裁判官    中谷   洸


令和２年６月１７日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年３月４日
判                 決
原        告          クルーズカンパニー株式会社同訴訟代理人弁護士           古      庄    俊    哉
鷲      見    健    人
被        告          特許庁   長官同指定代理人             庄     司     美     和
木     村     一     弘
豊     田     純     一
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１８－１６９５７号事件について令和元年１０月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法３条１項６号該当性である。
１特許庁における手続の経緯等
原告は，別紙１「本願商標目録記載」（以下，「別紙１」という。）記載の商標（以下，「本願商標」という。）について，商品区分第１４類，第１６類，第１８類及び第２４類に属する商品を指定商品として，平成３０年４月１７日に商標登録出願（商願２０１８－４９１６１。甲１）をし，同年７月４日に手続補正（以下，「本件補正」という。）をして（甲２），指定商品は，別紙１のとおりとなった。原告は，平成３０年１０月１６日付けで拒絶査定（甲３。以下，「本件拒絶査定」という。）を受けたので，同年１２月２０日，これに対する不服の審判（以下，「本件審判」という。）を請求した（不服２０１８－１６９５７。甲４）が，特許庁は，令和元年１０月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月５日に原告に送達された。
２本願商標について
本願商標は，別紙１の構成からなり，第１４類，第１６類，第１８類及び第２４類に属する別紙１の各商品を指定商品とするものである。
３本件審決の理由の骨子
（1）本願商標は，「Ｉ」の欧文字とハート型図形とを横に並べたもの（以下，「Ｉハート図形」という。）とその下に「ＪＡＰＡＮ」の欧文字を書してなるものである。
(2)アＩハート図形の意味合いについて
Ｉハート図形は，全体として「私は～が大好きです。」程の意味合いを表す英語の「ＩＬＯＶＥ    ～」を端的に表意するものとして広く用いられている。イＩハート図形の横又は下に何らかの文字を結合してなる表示について(ｱ)Ｉハート図形とその横又は下に何らかの文字を書してなる表示Ｉハート図形とその横又は下に何らかの文字を書してなる表示は，何らかの文字が表すものに対して愛着の気持ち等を表す商品のデザインとして，例えば，被服等の同業者間で，商品に直接表示することにより，広く使用されているものである。(ｲ)Ｉハート図形とその横又は下に「地名」を書してなる表示Ｉハート図形とその横又は下に「地名」を書してなる表示は，上記(ｱ)のとおり，国や都市等，当該地名が表す所に対して愛着の気持ち等を表す商品のデザインに加え，当該表示された国や都市の土産物において客の関心をひくための商品のデザイン等として，例えば，被服等の同業者間で，商品に直接表示等することにより，広く使用されているものである（別紙２(1)～(10)，(12)～(28)）。(ｳ)Ｉハート図形とその横又は下に「ＪＡＰＡＮ（日本）」の文字を書し
てなる表示
Ｉハート図形とその横又は下に「ＪＡＰＡＮ（日本）」の文字が書された表示は，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対して，愛国や愛着の気持ちを表す商品のデザイン，あるいは日本の土産物において客の関心をひくための商品のデザイン等として，例えば，被服等の同業者間で，商品に直接表示することにより，広く使用されているものである（別紙２(1)～(10)，(12)～(19)）。
ウＩハート図形の使用
上記イのとおり，Iハート図形とその横又は下に何らかの文字を結合してなる構成の表示は，いずれもありふれたものであって，現在多数人により使用されている態様というのが相当である。
(3)上記(2)のとおり，Ｉハート図形と，その横又は下に何らかの文字を結合してなる表示は，当該表示に関する取引の実情から，何らかの文字が表すものに対して愛着の気持ち等を表す商品のデザインとして，また，その何らかの文字が「地名」である場合は，当該表示された地域や都市に対する愛着の気持ちを表す商品のデザイン，又はその土地の土産物において客の関心をひくための商品のデザイン等として，さらに，「地名」が「ＪＡＰＡＮ（日本）」である場合は，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対して愛国や愛着の気持ち等を表す商品のデザイン，又は日本の土産物において客の関心をひくための商品のデザイン等として，例えば，被服等の同業者間で，商品に直接表示等することにより，広く使用されているものである。
そうすると，本願商標は，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対して愛国や愛着の気持ち等を表す商品のデザイン，又は日本の土産物などにおいて客の関心をひくための商品のデザイン等として広く用いられているものであって，また，その構成自体もありふれているものと認められるから，本願商標は，誰もがその使用を欲するものと判断するのが相当である。以上からすると，本願商標は，その指定商品について使用しても，これに接する需要者は，「私は日本が大好きです。」程の意味合いを表すものであって，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対して愛国や愛着の気持ちを表す商品のデザイン，又は日本の土産物において客の関心をひくための商品のデザイン等と認識，理解するにとどまるものであるから，本願商標は，自他商品の識別標識とは認識し得ないものといわざるを得ない。
したがって，本願商標は，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標というべきであるから，商標法３条１項６号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（商標法３条１項６号該当性の判断の誤り）
(1)本件審決の事実認定の誤り
ア商品販売サイトが存在することは，当該商品が一般消費者の目に触れ，
取引されることを意味するものではないこと


別紙２の証拠のうち３０件の証拠は，いずれもインターネット上の商品販売サイトの中から収集されたウェブページである。しかし，大手電子商取引サイトであるAmazon.co.jpの日本における取扱品目数は，平成２７年当時で２億点に上り，売上高は１兆円に達しており（甲４０），Yahoo!ショッピングの取扱品目数は，平成２９年当時で２億８０００万点を超え（甲４１），楽天市場の取扱品目数は，令和元年１２月時点で２億７０００万点を超えている（甲２５）。消費者向け電子商取引の市場規模は年々拡大しており，平成３０年の日本国内の消費者向け電子商取引の市場規模は約１８兆円にも達していること（甲２６）からすると，本件審決時（令和元年１０月）におけるインターネット上の日本語のウェブサイトにおいて販売されている商品の品目数は数十億点に達していると優に推測される。他方，誰にも閲覧されない商品販売サイトや閲覧されたとしても全く販売実績のない商品販売サイトも存在し，一度も商品の取引をすることなく商品販売サイトでの取扱いを終了する場合もある（甲２７）から，実店舗において商品が陳列されている場合とは異なり，インターネット上の商品販売サイトに商品が掲載されているにすぎない場合は，当該商品が一般消費者の目に触れ，実際に取引されていることを意味するものではない。
イウェブサイトの閲覧実績，販売実績が明らかでないことインターネット上に商品が掲載されているとしても，当該商品が一般消費者の目に触れ，実際に取引されていることを意味するわけではない。「一般消費者の目に触れる機会が多いものとみることができ」るという別紙２の使用例に基づく本件審決の判断は，上記アで述べたインターネット上の情報の特質を踏まえることのない，単なる抽象的可能性をいうものにすぎず，そのような抽象的可能性をもって「Ｉハート図形」を含む表示が広く用いられているという事実を認定することはできない。「Ｉハート図形」を含む表示が広く用いられている事実を認定するためには，当該表示が付された商品が販売されているウェブサイトの閲覧実績や販売実績を具体的に示す必要がある。
後記(2)イのとおり，原告には，本願商標と同一の標章を表示した商品を多数販売してきたという実績があるが，販売実績のほとんどは，土産物店等の実店舗を通じたもの，すなわち，主に外国人観光客により購入されたものであり，日本人向けの商品販売サイトを通じた当該商品の販売数は極めて少なかった（甲２７）から，仮に，「Ｉハート図形＋ＪＡＰＡＮ」表示が付された商品について，別紙２の商品販売サイトにおいて何らかの販売実績があると認められるとしても，その販売数は極めて少ないと推測される。
ウ既に商品の取扱いが終了している商品販売サイトは「広く用いられてい
る」ことの証拠にならないこと
別紙２において示されている３０件のウェブページのうち，別紙２の(1)，(4)～(6)，(9)，(10)，(12)，(13)，(16)～(19)，(21)，(26)，(32)の１５件の商品販売サイトは，ページ自体存在しなくなったり，「現在在庫切れ」，「現在お取り扱いできません」等と表示されたりしていて，原告がウェブページを確認した平成３１年４月２５日及び令和元年５月７日時点において当該商品の取扱いがされておらず（甲６，２８～３５），その後，本件審決時までに当該ウェブページにおいて，商品の販売が再開されたなどの事情は認められない。
本件審決は，別紙２の証拠に「現在在庫切れ」，「現在お取り扱いできません」等と表示されたものがあるとしても，商品の取引が行われていたことを示す証拠であることには変わりないと述べるが，単に，「商品の取引が行われていたこと」ではなく，当該商品の取引が行われていたことをもって，当該商品に付された標章が広く使用されているといえるか否かを検討しなければならない。一度も商品を取引することなく商品販売サイトでの取扱いを終了する場合もあるため，本件審決時までに商品の取扱いがされていないことが確認された商品販売サイトが存在することは，過去に取引があったことを意味するものではない。仮に，当該サイトにおいて過去に取引があったとしても，商品の販売が継続されていない以上，当該商品の取引実績は極めて僅少であったことが強く推認される。
また，商品販売サイト自体は残っていても，「現在在庫切れ」，「現在お取り扱いできません」等と表示されている商品販売サイトは，検索エンジンを用いた検索を行った場合に上位には表示されないように設定されている場合が多い（甲２７）ため，このような商品販売サイトが一般消費者の目に触れる可能性は極めて低い。以上のとおり，本件審決が示す各証拠のうち，特に，既に商品の取扱いが終了している商品販売サイトの証拠価値は極めて低く，「Ｉハート図形」を含む表示が，本件審決が述べるような商品のデザイン等として「広く用いられている」ことを認定するに足りる証拠ではない。
エ本件審決が示す証拠により認定できる事実
別紙２の証拠を総合しても，せいぜい，「Ｉハート図形＋地名」表示又は「Ｉハート図形＋ＪＡＰＡＮ」表示が付された商品が３０件程度のウェブサイトにおいて掲載されている又は掲載されていたことがあるという程度のことが認められるにすぎない。
また，本件審決は，別紙２の１８件の(1)～(10)及び(12)～(19)の商品販売サイトの存在をもって，「Ｉハート図形＋ＪＡＰＡＮ」表示が，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対して，愛国や愛着の気持ちを表す商品のデザイン，あるいは日本の土産物において客の関心をひくための商品のデザイン等として広く用いられていると認定するが，上記１８件のうち１２件の(1)，(4)～(6)，(9)，(10)，(12)，(13)，(16)～(19)については，「現在在庫切れ」，「現在お取り扱いできません」等と表示されており，商品の取扱いのある商品販売サイトは，６件しか存在しない。既に商品の取扱いが終了している商品販売サイトは「広く用いられている」ことの証拠とならないことは既に述べたとおりである。６件の商品販売サイトの存在をもって，「Ｉハート図形＋ＪＡＰＡＮ」表示が，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対して，愛国や愛着の気持ちを表す商品のデザイン，あるいは日本の土産物において客の関心をひくための商品のデザイン等として広く用いられているなどという事実を認定することはできない。したがって，本願商標が「広く用いられている」とか「構成自体もありふれている」と認めることはできない。
(2)本願商標の自他商品識別力の誤認
ア本件審決の判断の誤り


(ｱ)本件審決は，本願商標は日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対して愛国や愛着の気持ちを表す商品のデザイン，又は日本の土産物において客の関心をひくための商品のデザイン等と認識，理解するにとどまると判断したが，これは，別紙２の(1)～(3)，(12)，(15)～(17)の商品販売サイトにおいて，例えば「サッカー」「サムライ」「代表」「応援」等の文言が記載され，又は，(6)の商品販売サイトにおいて，「外人さんへの日本のおみやげに最適」との文言が記載されていることをもって，本願商標に接する需要者が上記のとおり認識，理解すると考えたためと思われる。
しかし，これらの文言は，検索エンジンによる検索結果に当該商品販売サイトを表示させることや，商品の使用用途を提示することにより当該商品の販売を促進することを目的として，商品販売サイトに出品した者が記載しているものにすぎず，本願商標に接した需要者の認識，理解を示すものではなく，本願商標が，スポーツの日本代表の応援等において用いられたことを示す証拠は一切ない。しかも，「サッカー」「代表」「応援」といった文言は，本願商標それ自体ではなく，別紙２の(1)～(3)及び(17)のとおり，青色背景に白色文字で表示され，その配色がサッカー日本代表のユニフォームや関連する応援グッズを想起させている各商品の色彩的な特徴に紐づけて記載されているものである。白地背景に黒色文字で表示されている本願商標に接した需要者が，当該デザインが日本代表チームに対して愛着の気持ちを表す商品のデザインであると認識，理解することはない。本件審決は，本願商標自体ではなく，本願商標とは無関係な文言の記載やデザインを根拠として本願商標に接した需要者の認識，理解について判断しており，このような判断手法及び判断内容には誤りがある。
(ｲ)また，本願商標に接する需要者は，日本に対する愛着の気持ちを表す商品のデザインと認識，理解するにとどまるとはいえない。本願商標は，赤色のハート図形を用い，Ｉハート図形が標章の半分以上を占めるデザインとすることで，一見して日本に対する愛着の気持ちが瞬時に伝わる特徴的なデザインとなっている。このような特徴的なデザインである本願商標に接した需要者が，日本に対する愛着の気持ちを表す商品のデザインと認識，理解するにとどまるとはいえない。したがって，本願商標を需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標と評価することはできない。
(ｳ)なお，例えば，本件審決から僅か数か月前の令和元年７月においても，「Ｉ❤ＴＯＫＹＯ」が商標登録されていること（甲３６）からすると，「Ｉハート図形＋地名」表示には，自他商品の識別力が認められることは明らかである。また，原告が出願した本願商標と同一の標章である「Ｉ❤ＪＡＰＡＮ」（指定商品第３０類）は，本件審決から１年４か月程前の平成３０年６月に商標登録されている（甲３７）から，同月時点においては，「Ｉ❤ＪＡＰＡＮ」に自他商品識別力が認められたことは明らかである。平成３０年６月以降，本件審決時（令和元年１０月）までの間に「Ｉ❤ＪＡＰＡＮ」の自他商品識別力の有無に変化が生じたという事情が存在するとは認められず，自他商品識別力についての結論が異なる理由は存在しない。そうすると，本願商標にも自他商品識別力が認められる。
イ原告において本願商標を表示した商品を多数生産・販売した実績があり，
今後も生産していく予定であること
原告は，平成２７年３月以降，本願商標と同一の標章を表示したＴシャツ，靴下，トートバッグ，キーホルダー等のアパレル雑貨や，お土産用のお菓子等，約１０万点を生産し，実店舗を中心に販売してきた実績がある（甲２７）。また，原告は，日本人が日本に対しもっと愛着を持って欲しいとの信念の下で，平成３０年には，「Ｉ❤ＪＡＰＡＮプロジェクト」と題して，本願商標と同一の標章を表示した商品の生産及び販売を拡大していく計画を打ち出している（甲３８）。原告は，本願商標と同一の標章について，異なる指定商品で商標登録を受け（甲３７，３９），他社に対して当該商標の使用を許諾しているところ，当該使用許諾先において，同一の標章を表示した商品を６万点ほど生産しており，今後，２０万点以上生産していくことを計画している（甲２７）。
原告が，本願商標と同一の標章について商標登録を受け，当該商標を表示した商品を約１０万点生産及び販売してきた実績があること，他方で，前記(1)で述べたとおり，本願商標と同一又は類似標章が「広く用いられている」とは認められないことを踏まえると，本願商標は，十分に自他商品識別力を有しているといえる。ウ以上のとおり，本願商標は，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であるとはいえないことは明らかであるから，本願商標が商標法３条１項６号に該当するとした本件審決の判断には誤りがある。
(3)被告の主張に対する反論
被告は，「Ｉハート図形＋地名」表示及び「Ｉハート図形＋ＪＡＰＡＮ」表示が，事業者の間で広く使用されていることの根拠として，別紙２の証拠に加えて，新たに，商品販売サイトにおけるウェブページ等を証拠として提出している。しかし，審決取消訴訟では，審決後に生じた事情を考慮して取消事由の有無を判断すべきではなく，商標法３条１項６号該当性の判断基準時は審決時である。乙２２，２３，２６，２７，３７，３８，４０，４１及び４３は，いずれも令和２年２月１２日又は同月１４日付けで出力されたものであり，その内容をみても，本件審決前（令和元年１０月２３日以前）に当該ウェブページが存在し，当該ウェブページに掲載されている商品が販売されていたことは何ら示されていないから，これらの書証は本件審決後に生じた事情を示すものにすぎず，これらを考慮して本願商標の商標法３条１項６号該当性を判断することはできない。また，乙２，３については，令和元年６月６日が入手日であるとされているが，乙２，３には，同日に，乙２，３が存在し，被告がこれらを入手したことは示されていないから，乙２，３は，本願商標の商標法３条１項６号該当性の判断において証拠価値は認められない。


さらに，その他の証拠（ウェブページ〔乙１，４～２１，２４，２５，２８，２９～３６，３９，４２〕や旅行雑誌〔乙４４，４５〕）は，当該ウェブページ，雑誌の閲覧実績や当該ウェブページ，雑誌に掲載された商品の販売実績を具体的に示すものではないから，これらの証拠は，「Ｉハート図形＋地名」表示及び「Ｉハート図形＋ＪＡＰＡＮ」表示が，事業者の間で広く使用されていると認定する根拠とはならない。
２取消事由２（裁量権の逸脱・濫用）
特許庁の判断は，一般国民，企業の経済活動に直接影響を及ぼすものであり，特許庁の判断には行政上の平等が要請されている。とりわけ商標の自他役務の識別力の有無という公益性の強い事項については，統一的な判断及び証拠評価が要請されるため，審査官又は審判官には広範な裁量は認められない。原告は，本願商標と同一の標章について，異なる指定商品で商標登録を受けているところ，本件拒絶査定及び本件審決の理由が指定商品との関係では一切論じられていない以上，本願商標と登録商標（特に同時期に出願した登録第６０５３２２８号〔甲３７〕）とで自他商品識別力の有無についての結論が異なる理由は存在しない。それにもかかわらず，本件拒絶査定及び本件審決において，本願商標は商標法３条１項６号に該当すると判断しているところ，上記の要請を踏まえると，本件拒絶査定及び本件審決は，平等原則に反し，裁量権の範囲を逸脱している。
第４被告の主張
１取消理由１（商標法３条１項６号該当性の判断の誤り）について
(1)本願商標の構成態様について
ア「Ｉ」及び「❤」の横又は下に「地名」を結合した表示は，当該地名（国名や都市名等）が表す場所に対する愛着の気持ち等を表現するものであり，結合した当該地名が表す場所に対する愛着の気持ち等を表す商品のデザインとして，又は当該地名が表す場所の土産物において客の関心をひくための商品のデザインとして，本願商標の指定商品や本願商標の指定商品中の「布製身の回り品」等との関係性が深い，被服等を取り扱う事業者の間で，採用され，広く使用されている。イ「Ｉ」及び「❤」の横又は下に「日本」を意味する英語である「ＪＡＰＡＮ」の欧文字を結合した表示は，「私は，日本が大好きです。」のような意味合いを看取させるため，日本に対する愛着の気持ち等を表現するものであり，「Ｉ」及び「❤」の横又は下に「ＪＡＰＡＮ」や「日本」の文字を結合した表示は，日本に対する愛着の気持ちを表す商品のデザインとして，又は，土産物の商品デザインとして，被服等を取り扱う事業者の間で，採用され，広く使用されている。また，「Ｉ」及び「❤」の横又は下に「ＪＡＰＡＮ」や「日本」の文字を結合した表示は，「私は，日本を愛している。」の意味合いも看取させることから，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対する応援の気持ちを表す商品のデザインとして，被服等を取り扱う事業者の間で，採用され，広く使用されている。
ウ「Ｉ」及び「❤」が，「私は～が大好きです。」又は「私は～を愛している。」程の意味合いを表す英語「ＩＬＯＶＥ    ～」を端的に表意し，「Ｉ」及び「❤」の横又は下に，何らかの文字を結合してなる構成の表示は，結合した文字に該当するものに対する愛着の気持ち等を表現するものとして一般的に使用されていることからすると，本願商標の構成態様は，誰もが，容易に発想し得るありふれた態様であるととともに，多数の被服等を取り扱う事業者が，使用する態様である。
（以上につき，乙１～４５）
(2)本願商標の商標法３条１項６号該当性についてア本願商標は，構成全体として，「私は，日本が大好きです。」の意味合いを容易に理解させるものであり，かつ，当該表示は，誰もが，容易に発想し得るありふれた態様であるととともに，多数の被服等を取り扱う事業者が，使用する態様である。
また，「Ｉ」及び「❤」の横又は下に「ＪＡＰＡＮ」の欧文字を結合した表示は，日本に対する愛着の気持ちを表す商品のデザインとして，又は，日本の土産物の商品デザインとして，被服等を取り扱う事業者の間で，採用され，広く使用されているとともに，当該表示は，「私は，日本を愛している。」の意味合いをも看取させることから，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対する応援の気持ちを表す商品のデザインとして，被服等を取り扱う事業者の間で，採用され，広く使用されている。
さらに，当該表示の使用事例をみると，原告以外の被服等を取り扱う事業者は，当該表示を，商品のデザインとして使用していると見受けられ，これらの事業者が，当該表示を，自他商品の識別標識として使用しているとは直ちにはいい難い。そうすると，原告が，本願商標をその指定商品に使用した場合，本願商標に接する需要者は，これを，日本に対する愛着の気持ちや日本に属するものに対する応援の気持ちを表現したものと認識するにすぎないため，本願商標は，自他商品の識別力を有さないものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，原告以外の被服等を取り扱う事業者が，一般的に使用する標章であって，自他商品の識別力を欠くために，商標としての機能を果たし得ない。
イ以上のとおり，本願商標は，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標というべきであるから，商標法３条１項６号に該当する。
(3)原告の主張に対する反論


ア原告は，商品販売サイトが存在することは，当該商品が一般消費者の目に触れ，取引されたことを意味するものではないと主張する。しかし，商取引の実情を鑑みた場合，インターネット上の商品販売のウェブサイトは，スマートフォンの普及，需要者が実店舗に赴く必要なく商品を容易に確認できることを背景として増加しており，本願商標の指定商品を取り扱う商品を含む商品分野における企業から個人に対する２０１８年の電子商取引化率及び電子商取引市場規模は，「衣料・服飾雑貨等」分野は，１２．９６％，１７，７２８億円，「事務用品，文房具」分野は，４０．７９％，２，２０３億円，「雑貨，家具，インテリア」分野は，２２．５１％，１６，０８３億円となっている（乙４６）。そして，インターネットを利用した商品検索の容易さから，一般消費者が購入を希望する商品について，どの商品販売のウェブサイトで販売されているかを，一般消費者がサーチすることは普通に行われており，かつ，インターネットは，複数の商品販売のウェブサイトを一度に閲覧することができるという利便性もあることからすると，一般消費者にとっては，実店舗において陳列されている商品に触れる機会と同様に，商品販売のウェブサイトに掲載されている商品を目にする機会も多いことを推測し得る。
仮に，一般消費者が過去に閲覧した商品販売のウェブサイトが閉鎖され，当該商品販売のウェブサイト上において，一般消費者が欲する商品の販売が終了していたとしても，一般消費者は，閉鎖された商品販売のウェブサイト以外の商品販売のウェブサイトにおいて，一般消費者が欲する商品が販売されているか否かを改めてサーチすることもあり得ることからすると，「実店舗において商品陳列されている場合とは異なり，商品販売サイトに商品が掲載されているにすぎない場合は，当該商品が一般消費者の目に触れ，実際に取引されていることを意味するものではない。」との原告の主張は，現在における，本願商標の指定商品の取引の実情を勘案していないものである。
イ原告は，ウェブサイトの閲覧実績，販売実績が明らかでないと主張する。しかし，商標の使用は，商標を付した商品が実際に販売されていることのみではなく，商標法２条３項２号及び８号に規定されているように，「商品に標章を付したものを譲渡若しくは引渡しのために展示すること」，「商品に関する広告に標章を付して展示し，若しくは領布し，又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」も，商標の使用である。そうすると，原告以外の多数の被服等を扱う事業者が，取り扱う商品を販売することを目的として，各商品販売のウェブサイトにおいて，本願商標と同様の標章又は本願商標と酷似する標章を付したものを譲渡若しくは引渡しのために展示している事実や，同事業者が取り扱う商品に関する広告に本願商標と同様の標章又は本願商標と酷似する標章を付して展示し，若しくは領布し，又はこれらを内容とする情報に当該標章を付して，各商品販売のウェブサイトにより提供している事実があることが推認できれば，本願商標又は本願商標に酷似する標章が，原告以外の被服等を取り扱う事業者により普通に採用され，使用されていることを証明し得る。
また，商標法３条１項６号該当性の判断において，販売状況，販売開始時期等の詳細を説明する証拠の提出が必須であるとはいえないから，本願商標の同号該当性の判断において，原告以外の被服等を取り扱う事業者が取り扱う商品の販売実績等を具体的に主張，立証する必要があるとはいえない。
ウ原告は，既に商品の取扱いが終了している商品販売サイトは「広く用いられている」ことの証拠にならないと主張する。
しかし，本願商標のような日本に属するものに対する応援の気持ちを表す商品のデザインは，注目度も高い大規模な国際スポーツ大会であるオリンピックやサッカーワールドカップ等の開催の際に，多数の被服等を取り扱う事業者により使用され，当該スポーツイベントが終了すると，一時的に商品販売のウェブサイトが閉鎖される場合があるとしても，次の注目度も高い大規模な国際スポーツ大会が開催される際には，再度，商品販売のウェブサイトに掲載されるような性質を持つものといえる。そして，本件審決時において提示した証拠中に，既に商品の取扱いが終了している商品販売のウェブサイトが存在しているとしても，当該証拠が，当該商品販売のウェブサイトにおいて，原告以外の被服等を取り扱う事業者が，実際に商品の取引を行っていたことを示すものであることは変わらない。そうすると，既に商品の取扱いが終了している商品販売サイトの証拠価値は極めて低いとする原告の主張は，現実の商品取引の実情と乖離するものである。エ原告は，商品販売サイトにおける，「応援」，「外人さんへの日本のおみやげに最適」等の文言は，当該商品の販売を促進することを目的として，商品販売サイトに出品した者が記載しているものにすぎず，本願商標に接した需要者の認識，理解を示すものではないと主張する。
しかし，「Ｉ」及び「❤」及び「ＪＡＰＡＮ」を結合した本願商標は，構成全体として，「私は，日本が大好きです。」又は「私は，日本を愛している。」の意味合いを理解させるものであり，原告以外の被服等を取り扱う事業者が，本願商標と同様の標章又は本願商標と酷似する標章を，日本に対する愛着の気持ちを表示する商品デザイン，土産物の商品デザイン，及び，日本に属するものに対する応援の気持ちを表示する商品デザインとして使用し，これらを「応援シルクハット(青）Ｉ    ＬＯＶＥＪＡＰＡＮ    サッカー応援」，「【Ｗカップ★応援グッズ】ベビービブ    パイルＩ    ＬＯＶＥＪＡＰＡＮ」，「日本代表を応援しよう！『Ｉ    ラブＪＡＰＡＮ』」や「お土産に最適」と表している実情が見受けられることからすると，これらの商品販売のウェブサイトに接した需要者は，これらの広告宣伝のフレーズが，単に，事業者の商品販売促進の目的で使用されていると理解するというよりも，本願商標と同様の標章又は本願商標と酷似する標章が表示された商品が，日本に対する愛着の気持ちや日本に属するものに対する応援の気持ちを表現するものであると容易に認識するものであり，これを前提とする本件審決の判断手法及びその内容に誤りはない。


オ原告は，令和元年７月に「Ｉ❤ＴＯＫＹＯ」が商標登録されていること，原告が出願した「Ｉ❤ＪＡＰＡＮ」（指定商品第３０類）が平成３０年６月に商標登録されている（登録第６０５３２２８号）ことから，少なくとも，同月時点においては，「Ｉ❤ＪＡＰＡＮ」に自他商品識別力が認められていたことは明らかであり，本願商標にも自他商品識別力が認められると主張する。しかし，商標法３条１項６号の該当性の判断は，査定時又は審決時において，本願商標が同号に該当するか否かにより判断するところ，本願商標の指定商品又は本願商標と関連性の高い被服等を取り扱う業界において，原告以外の事業者が，商品販売のウェブサイトで，その取扱いに係る商品のデザインとして，本願商標と同様，「Ｉ」，「❤」及び「ＪＡＰＡＮ」の欧文字で構成される標章を使用し，当該標章は，「日本に対する愛着の気持ち」や「日本に属するものに対する応援の気持ち」を表す商品のデザイン等として使用されていることからすると，本願商標は，その査定時又は本件審決時に商標法３条１項６号に該当する商標と判断できるものである。原告が示す登録例が存在するとしても，商標登録出願された商標は，その案件ごとに，商標法に規定する拒絶の理由の有無について判断するものであり，これらの登録例をもって，本願商標についての個別具体的な判断が拘束されるべき理由はない。カ原告は，本願商標を表示した商品を多数生産・販売した実績があり，今後も生産していく予定であると主張する。
しかし，原告が本願商標をその指定商品に使用したことや今後の使用計画は，本件の証拠上確認することができない。また，原告の代表取締役社長名の陳述書（甲２７）には，本願商標である「Ｉ」，「❤」及び「ＪＡＰＡＮ」の欧文字は，日本に対する愛着を表現するものである旨，本願商標と同一のデザインを商品に施している旨が記載されているから，原告は，本願商標を，原告の取扱いに係る商品の出所表示として使用しているとはいい難い。
２取消事由２（裁量権の逸脱・濫用）について
審査官又は審判合議体は，査定時及び本件審決時に，本願商標は，自他商品の識別力を有さないものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，原告以外の事業者が，一般的に使用する標章であって，自他商品の識別力を欠くために，商標としての機能を果たし得ないものに該当すると判断したものである。
上記の判断は，本願商標が，商標法に規定する拒絶の理由に該当するか否かについて，原告以外の事業者が，本願商標と同様の標章又は本願商標と酷似する標章の客観的な使用事実に基づくものであって，この判断は，社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものではない以上，審査官又は審判合議体が，本願商標が商標法３条１項６号に該当すると認定，判断したことについて，裁量権の逸脱あるいは濫用はない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項６号該当性の判断の誤り）について
(1)本願商標の構成について
ア本願商標は，別紙１に記載のとおり，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の欧文字を書してなるものであり，別紙１に記載の商品を指定商品とするものであるところ，本願商標の構成のうち，Ｉハート図形が全体として，「私は～が大好きです。」との意味合いを表す英語の「ＩＬＯＶＥ    ～」を端的に表意するものであること，Ｉハート図形とその横に又は下に何らかの文字を結合した表示が，何らかの文字が表すものに対して愛着の気持ち等を表すものとして理解されることは当事者間に争いがない。
そうすると，Ｉハート図形の横又は下に「地名」を結合した表示は，当該地名（国名や都市名等）が表す場所に対する愛着の気持ち等を表すものとして理解されると認められる。
イ(ｱ)別紙２に掲げた証拠及び弁論の全趣旨によると，別紙２のとおり，本件審決前に，日本において，インターネットのウェブサイトのＩハート図形が使用されている表示が３０件（別紙２(1)～(10)，(12)～(19)，(21)～(32)）存したものと認められる。
また，証拠（乙４２）によると，本件審決前に，「オスミツキ商店街」のウェブサイトにおいて，商品「ステッカー」の表面に「Ｉ」及び「❤」とその下に「ＴＯＹＡ」の文字を表示した画像（以下，「ＴＯＹＡ表示」という。）とともに，「オスミツキ商店街は，支笏洞爺国立公園内・洞爺湖温泉街にある雑貨屋，ＨＯＲＩＤＡＹＭＡＲＫＥＴＴＯＹＡの公式オンラインショップです。」，「Ｉ    ＬＯＶＥＴＯＹＡＳＴＩＣＫＥＲ」，「ぜひいろんな場所にバシバシ貼って，洞爺好きをアピールしてください！」との記載があったことが認められる。(ｲ)上記(ｱ)の各表示のうちＩハート図形の横又は下に「地名」を結合した表示（別紙２の(1)～(10)，(12)～(19)，(21)～(29)，(31)及びＴＯＹＡ表示）は，結合した当該地名が表す場所に対する愛着の気持ち等を表す表示として，又は，当該地名が表す場所の土産物などとして客の関心をひくための表示として，被服を取り扱う事業者やステッカーを取り扱う事業者等の事業者によって使用されているものと認められる。
また，Ｉハート図形の横又は下に「日本」を意味する英語である「ＪＡＰＡＮ」の欧文字を結合した表示（別紙２の(1)～(10)，(13)～(19)）は，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対する応援の気持ちを表す表示として，被服を取り扱う事業者やステッカーを取り扱う事業者等の事業者によって，使用されていることがあると認められる。
(ｳ)証拠（甲１０，２１，２２，乙１０）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。


ａI   ハート図形の下に「ＮＹ」を結合した表示は，１９７０年代後半から，ニューヨークの観光キャンペーンに用いるために「アイラブニューヨーク」というスローガンと共に使用され，Ｉハート図形の下に「ＮＹ」を結合した表示が付されたマグカップ，Ｔシャツなどのライセンス商品が販売されている。それらのライセンス契約による収入は年３０億円にのぼるといわれている。ｂＩハート図形の下に「ＪＡＰＡＮ」を結合した表示が付されたＴシャツ（別紙２の(7)）や，Ｉハート図形の下に栃木を表す「ＴＧ」を結合した表示が付されたＴシャツ（別紙２の(31)）は，Ｉハート図形の下に「ＮＹ」を結合した表示を意識して作られた商品である。
(ｴ)なお，被告の提出する証拠のうち，乙１，２２～２８，３７～４１，４３は，いずれも本件審決後に作成された書証であり，本件審決前にこれらの書証の表示が存在していたと認めるに足りる証拠はないから，これらの証拠を認定に用いることはできない。また，乙２，３は，書証上，作成日が明らかでなく，本件審決前の事情を示す表示であると認めることはできないから，これらを認定に用いることはできない。
(2)本願商標の商標法３条１項６号該当性について前記(1)によると，本願商標は，「私は，日本が大好きです。」の意味合いとして容易に理解されるものであり，日本においては，Ｉハート図形の横又は下に「地名」を結合した表示は，結合した当該地名が表す場所に対する愛着の気持ち等を表す表示又は当該地名が表す場所の土産物などとして客の関心をひくための表示として，また，Ｉハート図形の横又は下に「ＪＡＰＡＮ」を結合した表示は，日本又はスポーツの日本代表チームなど日本に属するものに対する応援の気持ちを表す表示として，被服を取り扱う事業者やステッカーを取り扱う事業者等の事業者によって使用されていることが認められるから，本願商標をその指定商品に使用した場合，本願商標に接する取引者，需要者は，これを，日本に対する愛着の気持ちや日本に属するものに対する応援の気持ちを表現したものあるいは日本の土産物を示すものと認識するにすぎないと認められる。そうすると，本願商標は，自他商品の識別力を有さないというほかない。
したがって，本願商標は，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であるから，商標法３条１項６号に該当することになる。(3)アこれに対し，原告は，商品販売サイトが存在することは，当該商品が一般消費者の目に触れ，取引されていることを意味するものではない，既に商品の取扱いが終了している商品販売サイトは「広く用いられていること」の証拠とはならないと主張する。
証拠（甲２５，２６，４０，４１）及び弁論の全趣旨によると，電子商取引サイトであるAmazon.co.jpの日本における取扱品目数は，平成２７年当時で２億点（公表値），売上高は１兆円と算出され，Yahoo!ショッピングの取扱品目数は，平成２９年当時で２億８０００万点を超え，楽天市場の取扱品目数は，令和元年１２月時点で２億７０００万点を超えていること，日本国内の消費者向けの電子商取引の市場規模は，平成３０年には約１８兆円に達していることが認められる。しかし，前記(1)イ(ｳ)のとおり，本願商標と同様に「Ｉハート図形＋地名」の形をとる「Ｉハート図形＋ＮＹ」の表示が，既に４０年以上使用されている上に，日本国内においても，前記(1)イ(ｲ)のような使用例が２９件存在していたことからすると，これらのウェブサイトにおける閲覧実績や販売実績を検討するまでもなく，本願商標は，前記(2)のとおり，自他商品識別力を有しないものと認められる。前記(1)イ(ｱ)のウェブサイトの中に，既に商品の取扱いが終了している商品販売サイトが存するとしても，インターネットのウェブサイトにおいて，Ｉハート図形の横又は下に「地名」が結合した表示が存し，その表示が前記(1)イ(ｲ)で記載したようなものと理解されるのであるから，既に商品の取扱いが終了している商品販売サイトがあることは，前記(2)の判断を左右するものではない。イ原告は，本願商標に接した需要者が，本願商標が日本代表チームなどに対して愛着の気持ちを表すデザインあるいは日本の土産物において客の関心をひくためのデザインとして認識，理解することはない旨主張する。しかし，本願商標は，「私は，日本が大好きです」の意味合いを容易に理解させるものであるところ，本願商標と同様に，Ｉハート図形の横又は下に「ＪＡＰＡＮ」を結合した表示が，「応援」，「応援グッズ」，「代表チーム」，「サッカー」，「Ｗカップ」，「侍ジャパン」，「サムライジャパン」，「サッカー野球」，「オリンピック２０２０」，「日本代表を応援しよう」などと共に商品販売サイトにおいて用いられていること（別紙２の(1)～(3)，(12)，(15)～(17)）からすると，本願商標に接した取引者，需要者は，当該表示は日本代表チームなどに対して愛着の気持ちを表す表示と理解することがあると認められる。また，本願商標と同様に，Ｉハート図形の横又は下に「地名」を結合した表示が，「日本のお土産に最適」，「グアムの定番お土産」，「ＪＴＢのお土産通販サイト」，「松島お土産」，「江ノ電公認みやげ」，「栃木お土産」などと共に商品販売サイトにおいて用いられていること（別紙２の(6)，(21)，(23)，(26)，(27)，(31)）からすると，本願商標に接した取引者，需要者は，当該表示は，日本の土産物として客の関心をひくための表示と理解することがあるものと認められる。
したがって，原告の主張を採用することはできない。
ウ原告は，本願商標は，赤色のハート図形を用い，Ｉハート図形が標章の半分以上を占めるデザインとすることで，一見して日本に対する愛着の気持ちが瞬時に伝わる特徴的なデザインとなっているから，本願商標を需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標と評価することはできないと主張する。
しかし，本願商標に自他商品識別力がないことは既に判示したとおりであって，原告の主張を採用することはできない。
エ原告は，本願商標と同種の商標が商標登録されていることから，本願商標には自他商品識別力があると主張する。


証拠（甲３６，３７，３９）によると，①指定商品を第２５類（被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴）とし，本願商標と同じ構成を有する商標が，原告を商標権者として，平成２７年３月２７日に商標登録されていること，②指定役務を第３０類（菓子，パン，サンドイッチ，中華まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドックなど）とし，本願商標と同じ構成を有する商標が，原告を商標権者として，平成３０年６月１５日に商標登録されていること，③指定役務を第３５類（広告業，トレーディングスタンプの発行，経営の診断又は経営に関する助言など）とし，Iハート図形の下に「ＴＯＫＹＯ」と記載した商標が，米国の企業を商標権者として，令和元年７月５日に商標登録されていることが認められる。
しかし，本願商標に自他商品識別力が認められないことは既に判示したとおりであるところ，商標法３条１項６号該当性の判断は，個別具体的に検討，判断されるものであるから，上記①～③の商標登録がされているからといって，本願商標に自他商品識別力があると認めることはできない。
オ原告は，本願商標と同一のデザインを表示した商品を多数生産，販売した実績があり，今後も生産していく予定であると主張し，原告代表者の陳述書（甲２７）には，平成２７年３月以降，原告は，本願商標と同一のデザインを施したＴシャツ，靴下，トートバック，キーホルダー等のアパレル雑貨や，土産用の菓子など約１０万点を生産し，実店舗を中心に販売したこと，原告は，平成３０年以降，「Ｉ❤ＪＡＰＡＮプロジェクト」を始めること，本願商標と同一のデザインの商標について商標登録を受けており，これらの商標については，他社に対して使用を許諾し，使用許諾先では本願商標と同一のデザインの商品を６万点ほど生産中で，今後は２０万点以上の規模で生産することを計画していることなどの記載がある。しかし，本願商標に自他商品識別力が認められないことは，既に判示したとおりであって，上記の陳述書の記載によってもこの判断は左右されない。(4)以上によると，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（裁量権の逸脱，濫用）について
原告は本件拒絶査定及び本件審決は平等原則に反し，裁量権の範囲を逸脱，濫用している旨主張する。
しかし，本願商標に自他商品識別力が認められないことは既に判示したとおりであり，本願商標と同種の商標が登録されている点についても，前記１(3)エのとおりであるから，本願商標が商標法３条１項６号に該当するとした本件審決の判断に違法な点はない。
したがって，取消事由２は理由がない。
３結論
以上によると，原告の請求には理由がないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
眞    鍋     美穂    子
裁判官
佐    野         信
（別紙１）
本願    商標    目録
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務：
【第１４類】
キーホルダー，キーホルダー用のチェーン，キーホルダー用キーヘッドカバー，根付，身飾品（「カフスボタン」を除く。），時計
【第１６類】
紙類，文房具類，印刷物，書画，写真，写真立て，事務用又は家庭用ののり及び接着剤，あて名印刷機，印字用インクリボン，自動印紙はり付け機，事務用電動式ステープラー，事務用封かん機，消印機，製図用具，タイプライター，チェックライター，謄写版，凸版複写機，文書細断機，郵便料金計器，輪転謄写機，紙製包装用容器，プラスチック製包装用袋，紙製のぼり，衛生手ふき，紙製タオル，紙製テ
ーブルナプキン，紙製手ふき，紙製ハンカチ
【第１８類】
かばん類，財布，袋物，携帯用化粧道具入れ，皮革製包装用容器，愛玩動物用被服類，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，皮革
【第２４類】
布製身の回り品（「タオル・ハンドタオル・バスタオル・手ぬぐい・ハンカチ・ふくさ・ふろしき」を含む。），織物，フェルト及び不織布，かや，敷布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布，織物製テーブルナプキン，織物製トイレットシートカバー，織物製いすカバー，織物製壁掛け，カーテン，テーブル掛け，ど
ん帳
（別紙２）
平成３１年３月２７日付けで審尋により開示した証拠
(1)「ウィッグランド    Ｙａｈｏｏ店」のウェブサイトにおいて，「応援シルクハット(青）Ｉ    ＬＯＶＥＪＡＰＡＮ    サッカー応援    鳴り物ペイントかぶりもの」の見出しの下，商品「帽子」の前頭部に，「Ｉハート図形」とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を大きく表示した画像とともに，「【パーティーグッズ／イベント／演出／応援グッズ応援シルクハット（青)Ｉ    ＬＯＶＥＪＡＰＡＮ】応援をおしゃれに楽しむ♪アイラブジャパン！！」との記載がある。
（甲２８，乙４）
(2)「Ｈｏｎｅｙ    Ｂｕｔｔｅｒｆｌｙ」のウェブサイトにおいて，商品「よだれかけ」の全面に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を表示した画像とともに，「プレゼント，ギフトにもオススメです！」，「【おもしろよだれかけ】【Ｗカップ★応援グッズ】ベビービブパイル    ＩＬＯＶＥ    ＪＡＰＡＮ／なでしこ／サムライ／サッカー／スタイ／よだれかけｅ－３３」との記載がある。
（乙５）
(3)「サッカーショップ    グラシアス」のウェブサイトにおいて，「日本代表を応援しよう！『Ｉ    ラブＪＡＰＡＮ』    アンクルソックス」の見出しの下，商品「靴下」の足の甲に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を大きく表示した画像とともに「サッカー日本代表の応援グッズを意識して作られた『ＩラブＪＡＰＡＮ』の可愛い文字入りのアンクルソックスです。愛国心を強めて応援できる楽しいアイテムです。家族揃ってサッカー日本代表を応援しよう！！」との記載がある。
（乙６）


(4)「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて，「Ｉ    ＬＯＶＥＪＡＰＡＮ／アイラブ日本防水ステッカー   ＩＬＯＶＥ    ＪＡＰＡＮ／アイラブ日本防水ステッカー    【１点】」の見出しの下，商品「ステッカー」の全面に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を表示した画像とともに，「ＵＮｄｅｒＳｅｌｌ（アンダーセル）」及び「様々なファン・マニア・フェチ・愛好家の為のＴｈｉｓＩｓ    【ＩＬＯＶＥ・・・シリーズ】ステッカー！！あなたの愛するモノを家族や友達，まわりの皆様に大アピールしちゃいましょう！！」との記載がある。
（乙７）
(5)「Ｗｏｍｍａ！」のウェブサイトにおいて，商品「Ｔシャツ」の胸元に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を大きく表示した画像とともに，「Ｔシャツアイラブ日本    ＩＬＯＶＥ    ＪＡＰＡＮ」との記載がある。
（乙８）
(6)「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて，商品「帽子」の前頭部に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を大きく表示した画像とともに，「立体刺繍和柄キャップ『ＩＬＯＶＥ    ＪＡＰＡＮ／アイラブジャパン』黒フリーサイズ／外人さんへの日本のおみやげに最適帽子」，「デュエット・ワールド」及び「今や世界の合言葉ＩＬＯＶＥ    ＪＡＰＡＮが立体３Ｄ？になってて大感激。」との記載がある。
（乙９）
(7)「Ｔ－ＳＨＩＲＴＳ    ＴＲＩＮＩＴＹ」のウェブサイトにおいて，商品「Ｔシャツ」の胸元に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を大きく表示した画像とともに，「ＩＬＯＶＥデザイン専門店『Ｉ    ＬＯＶＥＳＨＯＰ』です。様々なポップでカワイイＩＬＯＶＥ文字Ｔシャツを販売していますよ～。」，「ＩＬＯＶＥＪＡＰＡＮ    『ＩＬＯＶＥ    ＮＹ』じゃなく，『ＩＬＯＶＥ    ＪＡＰＡＮ』です。シンプルでカワイイロゴＴシャツですよー。しかも，『Ｉ❤』の部分はポップでカワイイＩＬＯＶＥ    ＮＹオリジナルフォントになります～」との記載がある。
（乙１０）
(8)「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて，商品「Ｔシャツ」の胸元に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を大きく表示した画像とともに，「Ｔｅｅｂｕｒｏｎ（ティービューロン)Ｉ    ｌｏｖｅＪａｐａｎｃｈａｌｋｓｔｙｌｅ    女性のＴシャツ」との記載がある。（乙１１）
(9)「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて，商品「パーカー」の胸元に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を大きく表示した画像とともに，「ＤＦＳＩ」，「ＩＬｏｖｅ    Ｊａｐａｎメンズ    パーカースウェットファッション    スポーツ快適    薄手プルオーバー    トレーナーポケット付きカジュアル」との記載がある。
（乙１２）
(10)「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて，商品「Ｔシャツ」の胸元に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を大きく表示した画像とともに，「ＴシャツＩ    ＬｏｖｅＪａｐａｎ    黒Ｌサイズ    石川物産」との記載がある。
（乙１３）
(11)「ＧＥＮＥＲＡＬＳＴＩＣＫＥＲ    楽天店」のウェブサイトにおいて，商品「キーホルダー」の全面に，「アイ❤」とその下に「ジャパン」の文字を表示した画像とともに，「人気のアイラブシリーズがキーホルダーになりました。アイラブキーホルダー／ＡＬＫ－０２１    アイラブジャパン」との記載がある。
（甲１１）
(12)「ヤフオク！」のウェブサイトにおいて，商品「ステッカー」の全面に，Ｉハート図形とその下に「日本」の文字を表示した画像とともに，「ＩＬＯＶＥ    日本ステッカー    侍ジャパン＿サムライジャパン＿ＺＥＡＬ日本」及び「出品商品以外でもＩ    ❤ＬＡ，Ｉ    ❤所沢，Ｉ    ❤麻友，Ｉ    ❤自由    などお好きな地名，名前，言葉    でも作製します」との記載がある。
（乙１４）


(13)「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて，商品「スマートフォンケース」の全面に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を表示した画像とともに，「ＪＬＦＤＭ」及び「ＩＬｏｖｅ    Ｊａｐａｎ人気のシリーズにｉＰｈｏｎｅケース，携帯電話保護ケース／男女兼用」との記載がある。
（乙１５）
(14)「ＢｅａｍＳｍｉｌｅ」のウェブサイトにおいて，商品「ワッペン」の全面に，Ｉハート図形とその下に「ＪＡＰＡＮ」の文字を表示した画像とともに，「人気のアイラブジャパンワッペン２枚ＳＥＴです。定番のデザインで人気です。」及び「日本大好きの外国人やイベントにピッタリです♪」との記載がある。
（甲１２，乙１６）
(15)「オリジナルステッカー・表札・印鑑の専門店Ｓｔｉｃｋｅｒ－Ｋｉｎｇｄｏｍ」のウェブサイトにおいて，商品「ステッカー」の全面に，Ｉハート図形とその横に「ＪＡＰＡＮ」の文字を表示した画像とともに，「ＩＬＯＶＥ    ＪＡＰＡＮステッカー    ラブ日本    にっぽんにほん    おもてなしオリンピック２０２０年」との記載がある。
（甲１３，乙１７）
(16)「ｒａｋｕｔｅｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて，商品「はちまき」の前頭部に当たる部分に大きく，Ｉハート図形とその横に「ＪＡＰＡＮ」の文字を表示した画像とともに，「応援ハチマキＩ    ＬＯＶＥＪＡＰＡＮ    キーワード応援グッズ    日本ニッポン    ジャパン代表チーム    サッカー野球観戦Ｂ－２１９７    ２６７７６６０２」及び「ハロウィンランド」との記載がある。
（乙１８）
(17)「ＧＡＬＬＥＲＹ２オンラインショップ」のウェブサイトにおいて，「応援カチューシャヘアバンド」の見出しの下，商品「ヘアバンド」の全面に，Ｉハート図形とその横に「ＪＡＰＡＮ」の文字を表示した画像とともに，「アイラブジャパンカチューシャをつけて，オシャレをしながら日本代表を応援しよう！」との記載がある。
（乙１９）
(18)「Ｍ－ｄｅｃｏ楽天市場店」のウェブサイトにおいて，商品「タオル」の全面に，Ｉハート図形とその横に「ＪＡＰＡＮ」の文字を表示した画像とともに，「Ｍ－ｄｅｃｏセレクトの３０ｘ７８ｃｍサイズのフェィスタオルＰＯＰなデザインが魅力☆全３８種類（略）アイラブジャパン」との記載があります。
（乙２０）
(19)「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて，商品「男性用パンツ」の臀部に，Ｉハート図形とその横に「ＪＡＰＡＮ」の文字を大きく表示した画像とともに，「（エフディーエス)ＦＤＳ    ボクサーパンツメンズ    ＩＬＯＶＥＪＡＰＡＮ」との記載がある。
（乙２１）
(20)「株式会社ＴＣＤ」のウェブサイトにおいて，Ｉハート図形とその下に「ＮＹ」の文字を表示した画像とともに，「『Ｉ❤    ＮＹ』のロゴは今年４０周年を迎えますが，現在もニューヨークの観光キャンペーンに使用されています。ロゴの登録商標権は，現在ニューヨーク州観光局が持っており，『Ｉ❤    ＮＹ』のロゴが表示されたマグカップ，Ｔシャツなどのライセンス商品のライセンシング契約による収入は年間で３０億円にのぼるそうです。『Ｉ❤    ＮＹ』をパロディにしたアイテムも世界中で制作され，数えきれません。（略）『ＬＯＶＥ』を『❤』に置き換えただけのシンプルなデザインですが，誰が見ても瞬時に伝わることが国を越えて愛される一つの理由であり，革新的なアイデアとも言えます。」との記載がある。
（甲２２）
(21)「ＨＯＮＥＹＬＡＮＤ」のウェブサイトにおいて，商品「マグカップ」の側面に，Ｉハート図形とその下に「ＧＵＡＭ」の文字を大きく表示した画像とともに，「ＩＬＯＶＥ    ＧＵＡＭの限定グッズが買えるのはハニーランドだけ！！」，「アイラブグアムマグカップ    ＩＬＯＶＥ    ＧＵＡＭ黒    ｍｕｇｃｕｐお土産定番［ＧＵＡＭ００１］」及び「グアムの定番お土産といえば，『マグカップ』。特にアイラブグアムのマグカップは人気ナンバーワン！！」との記載がある。
（甲３３，乙２９）


(22)「ｕｓｅｄｏｏｒ」のウェブサイトにおいて，「【ＡＴシャツ】『ＷＥ    ❤ＡＨＡＮＡＢＩＳＨＯＷ    ｓｕｐｐｏｒｔｅｄｂｙ    セブンイレブンオフィシャルグッズ』を予約・購入する方法」の見出しの下，商品「Ｔシャツ」の胸元に，Ｉハート図形とその下に「ｏｋｉｎａｗａ」又は「ｍｕｓｉｃ」の文字を大きく表示した画像とともに，「Ａちゃんの大切な場所ｏｋｉｎａｗａがデザインされたＴシャツが登場！（略）最後の日はみんなでＩＬＯＶＥ    Ｔシャツを着て盛り上がっちゃおう！」及び「Ａちゃんの大好きなｍｕｓｉｃがデザインされたＴシャツが登場！（略）最後の日はみんなでＩＬＯＶＥ    Ｔシャツを着て盛り上がっちゃおう！」との記載がある。
（甲１４，乙３０）
(23)「ＷＯＲＬＤＳＨＯＰＰＩＮＧ    ＰＬＡＺＡ」のウェブサイトにおいて，商品「チョコレート」の包装紙に，Ｉハート図形とその下に「韓國」の文字を大きく表示した画像とともに，「ＪＴＢのお土産通販サイト」及び「ＩＬＯＶＥ    ＫＯＲＥＡチョコ３箱セット    印象的なデザインのパッケージモダンなデザインが目を引くパッケージのミルクチョコです。」との記載がある。
（甲１５，乙３１）
(24)「ＧＥＮＥＲＡＬＳＴＩＣＫＥＲ    楽天店」のウェブサイトにおいて，商品「バッジ」の全面に，Ｉハート図形とその下に「ＳＡＩＴＡＭＡ」の文字を表示した画像とともに，「ＩＬＯＶＥ    ご当地ＥＤＩＴＩＯＮ    アイラブご当地缶バッジＩＬＣ－０１１    Ｉｌｏｖｅ    ＳＡＩＴＡＭＡ（埼玉県）」との記載がある。
（甲１６，乙３２）
(25)「ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて，商品「Ｔシャツ」の胸元に，Ｉハート図形とその下に「大阪」の文字を大きく表示した画像とともに，「Ｃｌｕｂｔ（クラブティー）」，「ＩＬｏｖｅ    大阪Ｔシャツ」及び「大阪をこよなく愛するアナタへ」との記載がある。
（乙３３）
(26)「松島お土産．ｃｏｍ」のウェブサイトにおいて，商品「ステッカー」の全面に，Ｉハート図形とその横に「宮城」の文字を表示した画像とともに，「商品名：アイラブ宮城ステッカー」の記載がある。
（甲３４，乙３４）
(27)「ＣｈｉｇａｓａｋｉＳｔｙｌｅ」のウェブサイトにおいて，「江ノ電公認みやげ【ＩＬｏｖｅ    湘南】」の見出しの下，商品「菓子」の包装紙に，Ｉハート図形とその横に「湘南」の文字を表示した画像とともに，「【ＩＬｏｖｅ    湘南】ホワイトチョコラング・ド・シャは，富士山・茅ヶ崎・江の島・鎌倉・七里ガ浜・烏帽子岩・サザンＣ・サザンビーチ・サーファー等をイメージする”湘南”スタイルのおみやげです。」との記載がある。
（甲１８，乙３５）
(28)「ｕｓｅｄｏｏｒ」のウェブサイトにおいて，「【ＡＴシャツ】『ＷＥ    ❤ＡＨＡＮＡＢＩＳＨＯＷ    ｓｕｐｐｏｒｔｅｄｂｙ    セブンイレブンオフィシャルグッズ』を予約・購入する方法」の見出しの下，商品「ステッカー」の全面に，Ｉハート図形とその横に「ｏｋｉｎａｗａ」又は「ｍｕｓｉｃ」の文字を表示した画像とともに，「ステッカー（２枚１セット）Ａちゃんの大好きなｍｕｓｉｃと大切な場所ｏｋｉｎａｗａがデザインされたステッカーが２枚１セットで登場！お気に入りのアイテムに貼ってＡちゃんＩＬＯＶＥグッズにしちゃおう！」との記載がある。
（乙３６）
(29)「ＴＭＩＸ」のウェブサイトにおいて，「あなただけの，ＩＬｏｖｅ（アイラブ）オリジナルＴシャツをデザインしよう！」の見出しの下，商品「Ｔシャツ」の胸元に，Ｉハート図形とその下に「ＮＹ」，「Ｓｏｃｃｅｒ（「ｏ」の文字はボールのデザイン）」又は「Ｄａｄ」の文字を大きく表示した画像とともに，「ハートと文字の組み合わせだけで，とてもオシャレで楽しいＩＬｏｖｅＴシャツが作れます！『ＩＬｏｖｅ○○』○の中に   好きな人の名前でもいいし，画像やお気に入りの言葉を入れてデザインするのもＯＫ！！あなただけのオリジナルＴシャツを完成させよう♪カップルで着るもよし，友達と着るもよし，チームで思い思いのＩＬｏｖｅをデザインするともっと絆が深まるＴシャツになりますよ☆ＴＭＩＸではとてもかんたんにオリジナルのＩＬｏｖｅ（アイラブ）オリジナルＴシャツを作れます。」との記載がある。
（甲１９）


主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
令和４年７月１０日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の秋田県選挙区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
本件は、令和４年７月１０日施行の参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について、秋田県選挙区の選挙人である原告が、公職選挙法１４条、別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下、数次の改正の前後を通じ、平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含め、「定数配分規定」という。）は憲法に違反し無効であるから、これに基づき施行された本件選挙の上記選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
１前提事実（争いのない事実又は証拠により容易に認めることができる事実）原告は、本件選挙における秋田県選挙区の選挙人である。本件選挙は、平成３０年法律第７５号（以下「平成３０年改正法」という。）によって改正された公職選挙法１４条１項、別表第３の参議院（選挙区選出）議員の定数配分規定（以下「本件定数配分規定」といい、上記改正を「平成３０年改正」という。）の下で、令和４年７月１０日、施行された。平成３０年改正後の参議院議員の総定数は２４８人、そのうち１００人が比例代表選出議員、１４８人が選挙区選出議員であった（公職選挙法４条２項）。
本件選挙当日の選挙区ごとの選挙人数（有権者数）、議員定数、議員１人当たり人口及び較差は、別紙「参議院選挙区別定数、議員１人当たり人口、較差【較差順】」に記載のとおりであり、選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下、各選挙当時の「選挙区間の最大較差」をいうときは、この選挙人数の最大較差をいう。）は、最小の福井県選挙区を１とすると、神奈川県選挙区が最大の３．０３倍（以下、較差に関する数値は、いずれも概数である。）であった。なお、福井県選挙区と、原告が選挙人である秋田県選挙区との較差は１．３１倍であった。（乙１の２枚目）
２争点
本件定数配分規定が違憲又は違憲状態であるか。
（原告の主張）
ア憲法５６条２項、１条及び前文第１項第１文後段、前文第１項第１文前段は、主権を有する国民を代表する議員の過半数によって両議院の議事を決することを規定している。これらの規定は、国会議員が人口比例選挙によって正当に選挙されることを要求しており、定数配分規定が違憲であるかどうかの判断はこの考えに基づいて行うべきである。本件選挙時における選挙区間の最大較差１対３．０３は、１人１票を要求する人口比例選挙とはいえないから、本件定数配分規定は違憲である。選挙制度に関して国会に立法裁量があるとしても、人口比例の原則を守れないのであれば、その理由を国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連で説明し立証しなければならない。被告は、参議院の選挙区選挙において都道府県を選挙区割りの基本単位とすることは合理的であると主張し、その理由として都道府県への帰属意識の存在、二院制の趣旨の実現、過疎地域を含む少数者の意見の反映、人口の少ない県にも国政の運営上検討すべき課題があることなどの事情を挙げるが、これらはいずれも都道府県を選挙区割りの基本単位とすることの理由にはならず、かえって、合区制度を導入したことで、その対象となった４県の県民の声は無視されるという自己矛盾が生じている。イ本件定数配分規定は、最高裁令和２年（行ツ）第７８号同年１１月１８日大法廷判決・民集７４巻８号２１１１頁（以下「令和２年大法廷判決」という。）に照らしても、違憲状態である。
最高裁は、最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁（以下「平成１８年大法廷判決」という。）以後、立法府に対し、違憲の問題が生ずる投票価値の不平等を解消するために、参議院の選挙制度の枠組みの見直しを求め、都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組み自体をしかるべく見直すことが必要である旨判示していたところ、令和２年大法廷判決は、平成３０年改正法は、選挙区選出議員に関する従来からの選挙制度の基本的な仕組み自体を変更するものではなく、較差の更なる是正を図る取組が大きな進展を見せているとはいえないとしつつも、較差是正を指向する姿勢が失われたと断ずることはできないことを理由に違憲状態に至っていないとした。
しかるに、令和４年６月８日の参議院改革協議会報告書では、選挙制度改革の具体案すら提出されなかったのみならず、自由民主党においては、公職選挙法の一部を改正する法律（平成２７年法律第６０号。以下「平成２７年改正法」という。）による公職選挙法の改正（以下「平成２７年改正」という。）によって導入された合区の解消を目的として、参議院議員の選挙について、広域の地方公共団体のそれぞれの区域を選挙区とする場合には、改選ごとに各選挙区において少なくとも一人を選挙すべきものとするという憲法４７条の改憲案をホームページに公開し、その他の政党においても、改憲の問題が目前に迫っている政治状況の下、現行憲法下での較差の是正を指向する姿勢を失った。
ウ以上によれば、令和元年７月２１日施行の参議院議員通常選挙（以下「令和元年選挙」という。）における最大較差は３．００倍であったものが、本件選挙時においては３．０３まで広がって、較差が３倍を超える選挙区が１つから３つに増えたのであり、立法府において較差の是正を指向する姿勢が失われたといえるから、令和２年大法廷判決に照らしても、本件定数配分規定は違憲状態に至っている。
（被告の主張）
ア憲法は、投票価値の平等を要求する一方、国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるための選挙制度の仕組みの決定を国会の広範な裁量に委ねている。そして、憲法が二院制を採用していることから、参議院が衆議院と異なる独自の機能を発揮するため、人口比例以外の要素について考慮することも、裁量権の行使として是認されるというべきである。したがって、定数配分規定が憲法１４条等の規定に違反して違憲とされるのは、参議院の独自性や他の正当に考慮できる政策的目的等を考慮しても、違憲の問題が生ずる程度の著しい投票価値の不平等状態が生じており、かつ、合理的期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超える場合に限られる。


都道府県の政治的、経済的、社会的及び文化的な意義、役割や国民の都道府県への帰属意識からすると、都道府県を単位とする選挙区割りをすることには合理性があるし、合区に対する根強い反対意見がある中で合区を進めることは、合区の対象となった人口の少ない県の国民の選挙権行使の意欲を失わせ、合区された二つの県の意見を集約することを困難ならしめ、過疎地域に居住する国民の意見が国政に反映されなくなるなどの弊害が顕著であり、これらの事情を考慮することは、国会による裁量権の行使として合理性を有する。
また、参議院は、憲法上、３年ごとに議員の半数を改選するとされ（４６条）、定数増加が困難な中で、選挙区選出議員１４８名、改選対象７４名（いずれも平成３０年改正法による人数）を各選挙区に配分するという技術的制約がある。
令和元年選挙時点の最大較差は３．００倍であり、較差３倍以上の選挙区は１つであったが、本件選挙時点の最大較差は３．０３倍、較差３倍以上の選挙区は３つにとどまった。したがって、平成２７年改正及び平成３０年改正によって飛躍的に改善した投票価値の不均衡は、令和元年選挙の時点からほとんど拡大していない。
イ令和元年選挙に関する令和２年大法廷判決による合憲判断後も、国会では、引き続き選挙制度の抜本的見直しに向けた議論を行っている。すなわち、参議院では、令和３年５月１４日、参議院改革協議会が設置され、選挙制度の土台となる参議院の在り方や選挙制度の在り方について議論が積み重ねられ、投票価値の平等を最大限尊重すべきであることに異論は出なかったが、多様な民意や参議院議員の地域代表的な性格を具体化するための選挙制度の在り方について、各会派から、選挙区と比例区から議員を選出する現行制度を維持すべきとの意見、完全比例区制を導入すべきとの意見、選挙区の単位を都道府県に代えてより広域の選挙区（以下「ブロック選挙区」という。）を導入すべきとの意見などの様々な意見が述べられ、合区についても、各会派からそれぞれ評価が述べられるとともに、議員定数見直しについての議論も行われた。各会派の考えに相違があり、結論の一致に至らなかったが、本件選挙後にも議論が継続されることとなっているほか、参議院憲法調査会でも選挙制度に関する意見交換がされており、参議院議員選挙制度の改革等についての議論が継続している。
ウこれらの事情によれば、本件選挙当時、本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は、違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとは認められない。
本件定数配分規定が違憲状態だった場合、国会が合理的期間内に是正しなかったといえるか。
（原告の主張）
違憲状態であったとしても、それが合理的期間内に是正がされなかった場合でなければ国会の裁量権の逸脱とは判断しないという合理的期間論は、定数配分規定が違憲状態であると判断しながら、憲法違反ではないとする法理であり、当該判例は、憲法９８条１項により、憲法の条規に反するその他の国務行為として無効である。したがって、本件定数配分規定が違憲状態と判断される以上、これに基づいて施行された本件選挙は直ちに違憲無効と判断すべきである。
（被告の主張）
本件選挙当時の最大較差は、令和２年大法廷判決で合憲とされた最大較差とほぼ同じ程度のものであり、投票価値の不均衡が違憲状態にあるとおよそ考え難い状況にあった。
したがって、仮に本件定数配分規定が違憲状態であったとしても、国会が違憲状態にあったことを認識し得た時期（始期）が開始していたとはいえないし、是正のための立法措置に必要となる手続等を考慮すれば、本件選挙までの期間内に本件定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権逸脱になるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実（争いのない事実、顕著な事実及び後掲証拠により認められる事実）参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は、参議院議員の選挙について、参議院議員の総定数２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し、全国選出議員については、全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方、地方選出議員については、その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め、都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとした。そして、選挙区ごとの議員定数については、憲法が参議院議員につき３年ごとにその半数を改選する旨定めていることに応じて、各選挙区を通じその選出議員の半数が改選されることとなるように配慮し、定数を偶数として最小２人を配分する方針の下に、昭和２１年当時の人口に基づき、各選挙区の人口に比例する形で、２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の定数配分規定は、上記の参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり、その後に沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは、平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで、上記定数配分規定に変更はなかった。なお、昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）により、参議院議員２５２人は各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが、この選挙区選出議員は、従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。その後、平成１２年法律１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により、参議院議員の総定数が２４２人に削減され、比例代表選出議員９６人及び選挙区選出議員１４６人とされた。（乙５、６）
参議院議員選挙法制定当時、選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（以下、各立法当時の「選挙区間の最大較差」をいうときは、この人口の最大較差をいう。）は２．６２倍であったが、人口変動により次第に拡大を続け、平成４年に施行された参議院議員通常選挙（以下、単に「通常選挙」といい、この通常選挙を「平成４年選挙」という。）当時、選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差が６．５９倍に達した後、平成６年改正における７選挙区の定数を８増８減する措置により、平成２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は４．８１倍に縮小した。その後、平成１２年改正における３選挙区の定数を６減する措置及び平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）における４選挙区の定数を４増４減する措置の前後を通じて、平成７年から同１９年までに施行された各通常選挙当時の選挙区間の最大較差は５倍前後で推移した。（乙５、７）


しかるところ、最高裁判所大法廷は、定数配分規定の合憲性に関し、最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁において後記３の基本的な判断枠組みを示した後、平成４年選挙について、違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示したが（最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁）、平成６年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙については、上記の状態に至っていたとはいえない旨判示した（最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁、最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁）。その後、平成１２年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙及び平成１８年改正後の定数配分規定の下で平成１９年に施行された通常選挙のいずれについても、最高裁大法廷は、上記の状態に至っていたか否かにつき明示的に判示することなく、結論において当該各定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨の判断を示した（最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁、平成１８年１０月４日の平成１８年大法廷判決、最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁）。もっとも、平成１８年大法廷判決においては、投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正について国会における不断の努力が望まれる旨の、上記最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決においては、当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって、選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり、最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨の指摘がそれぞれされるなど、選挙区間の最大較差が５倍前後で常態化する中で、較差の状況について投票価値の平等という観点から実質的にはより厳格な評価がされるようになっていた。
平成２２年７月１１日、選挙区間の最大較差が５．００倍の状況において施行された通常選挙（以下「平成２２年選挙」という。）につき、最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁（以下「平成２４年大法廷判決」という。）は、結論において同選挙当時の定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの、長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ、参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く、都道府県が政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ること等の事情は数十年間にもわたり投票価値の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっており、都道府県間の人口較差の拡大が続き、総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で、都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っているなどとし、それにもかかわらず平成１８年改正後は投票価値の大きな不平等がある状態の解消に向けた法改正が行われることのないまま平成２２年選挙に至ったことなどの事情を総合考慮すると、同選挙当時の最大較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は、違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに、都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど、現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ、できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要がある旨を指摘した。平成２４年大法廷判決の言渡し後、平成２４年１１月１６日に公職選挙法の一部を改正する法律（平成２４年法律第９４号。以下「平成２４年改正法」という。）が成立し、同月２６日に施行された。同法の内容は、平成２５年７月に施行される通常選挙に向けた当面の較差是正のための改正として選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減するものであり、その附則には、平成２８年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて、参議院の在り方、選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い、結論を得るものとするとの規定が置かれていた。（乙５、６、８の１）
平成２５年７月２１日、平成２４年改正法による改正後の定数配分規定の下での初めての通常選挙（以下「平成２５年選挙」という。）が施行された。同選挙当時の選挙区間の最大較差は４．７７倍であった。（乙７）平成２５年９月、参議院において平成２８年に施行される通常選挙に向けた参議院選挙制度改革について協議を行うため、選挙制度の改革に関する検討会の下に選挙制度協議会が設置された。同協議会においては、平成２６年４月に選挙制度の仕組みの見直しを内容とする具体的な改正案として座長案が示され、その後に同案の見直し案も示された。これらの案は、基本的には、議員１人当たりの人口の少ない一定数の選挙区を隣接区と合区してその定数を削減し、人口の多い一定数の選挙区の定数を増やして選挙区間の最大較差を大幅に縮小するというものであるところ、同協議会において、同年５月以降、上記の各案や参議院の各会派の提案等をめぐり検討と協議が行われたが、各会派の意見が一致しなかったことから、同年１２月２６日、各会派から示された提案等を併記した報告書が参議院議長に提出された。（乙８の１）


このような協議が行われている状況の中で、平成２５年選挙につき、最高裁平成２６年（行ツ）第１５５号、第１５６号同年１１月２６日大法廷判決・民集６８巻９号１３６３頁（以下「平成２６年大法廷判決」という。）は、平成２４年大法廷判決の判断に沿って、平成２４年改正法による前記４増４減の措置は、都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを維持して一部の選挙区の定数を増減するにとどまり、現に選挙区間の最大較差については上記改正の前後を通じてなお５倍前後の水準が続いていたのであるから、投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態を解消するには足りないものであったといわざるを得ず、したがって、同法による上記の措置を経た後も、選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに、都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなどの具体的な改正案の検討と集約が着実に進められ、できるだけ速やかに、現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって上記の不平等状態が解消される必要がある旨を指摘した。選挙制度の改革に関する検討会は、前記の報告書の提出を受けて協議を行ったが、各会派が一致する結論を得られなかったことから、平成２７年５月２９日、今後は委員会ないし本会議で結論を出していくこととなった。そして、各会派における検討が進められた結果、各会派の見解は、人口の少ない選挙区について合区を導入することを内容とする①「４県２合区を含む１０増１０減」の改正案と②「２０県１０合区による１２増１２減」の改正案とにおおむね集約され、同年７月２３日、上記各案を内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案がそれぞれ国会に提出された。上記①の改正案に係る法律案は、選挙区選出議員の選挙区及び定数について、鳥取県及び島根県、徳島県及び高知県をそれぞれ合区して定数２人の選挙区とするとともに、３選挙区の定数を２人ずつ減員し、５選挙区の定数を２人ずつ増員することなどを内容とするものであり、その附則７条には、平成３１年に行われる通常選挙に向けて、参議院の在り方を踏まえて、選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い、必ず結論を得るものとするとの規定が置かれていた。（乙８の１、２）
平成２７年７月２８日、上記①の改正案に係る公職選挙法の一部を改正する法律（平成２７年改正法）が成立し、同年１１月５日に施行された。平成２７年改正の結果、平成２２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は２．９７倍となった（乙７）。平成２８年７月１０日、平成２７年改正後の定数配分規定の下での初めての通常選挙（以下「平成２８年選挙」という。）が施行された。同選挙当時の選挙区間の最大較差は３．０８倍であった。（乙７）最高裁平成２９年（行ツ）第４７号同年９月２７日大法廷判決・民集７１巻７号１１３９頁（以下「平成２９年大法廷判決」という。）は、平成２７年改正法につき、単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず、人口の少ない選挙区について、参議院の創設以来初めての合区を行うことにより、長期間にわたり投票価値の大きな較差が継続する要因となっていた都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを見直すことをも内容とするものであり、これによって、数十年間にもわたり５倍前後で推移してきた選挙区間の最大較差は２．９７倍（選挙当時は３．０８倍）まで縮小するに至ったのであるから、平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものとみることができるとし、また、その附則において、次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を規定しており、これによって、今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されるとともに、再び上記のような大きな較差を生じさせることのないよう配慮されているものということができるなどとして、平成２８年選挙当時の定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は、違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず、同規定が憲法に違反するに至っていたということはできないとした。
平成２８年選挙において、合区の対象となった４県のうち島根県を除く３県では、投票率が低下して当時における過去最低の投票率となったほか、無効投票率が全国平均を上回り、高知県での無効投票率は全国最高となった（乙８の４ないし６）。全国知事会は、平成２８年７月２９日、平成２８年選挙において投票率の著しい低下など様々な弊害が顕在化したなどとして、合区の早急な解消を求める「参議院選挙における合区の解消に関する決議」を採択した（乙２４の２）。また、全国都道府県議会議長会、全国市長会、全国市議会議長会、全国町村会及び全国町村議会議長会においても、合区の早急な解消に向けた決議等が行われ、多くの地方議会でも同様の決議等が行われた（乙２５の１ないし６、２６の１ないし３、２８の３ないし６、２９の２ないし４の、３０の１、２、３１（枝番を含む。））。平成２８年選挙施行後の平成２９年２月、参議院の各会派代表による参議院改革協議会が設置され、同年４月、同協議会の下に参議院選挙制度改革について集中的に調査を行う「選挙制度に関する専門委員会」が設けられた。選挙制度に関する専門委員会は、参議院選挙制度改革に対する考え方について、一票の較差、選挙制度の枠組みとそれに基づく議員定数の在り方、選挙区の枠組み等について協議を行った上で、選挙区選出議員について、全ての都道府県から少なくとも１人の議員が選出される都道府県を単位とする選挙区とすること、一部合区を含む都道府県を単位とする選挙区とすること、又は選挙区の単位を都道府県に代えてより広域のブロック選挙区とすることの各案について検討を行ったほか、選挙区選出議員及び比例代表選出議員の二本立てとしない場合を含めた選挙制度の在り方等についても議論を行った。しかし、これらの議論を経た上で各会派から示された選挙制度改革の具体的な方向性についての意見の内容は、選挙区の単位、合区の存廃、議員定数の増減等の点において大きな隔たりがある状況であった。同委員会は、平成３０年５月、参議院改革協議会に対し、これらの協議結果についての報告書を提出した。（乙１４の１、２、乙１９）


平成３０年６月、参議院改革協議会において、自由民主党から、選挙区の単位を都道府県とすること及び平成２７年改正による４県２合区は維持した上で、選挙区選出議員の定数を２人増員して埼玉県選挙区に配分すること、及び比例代表選出議員の定数を４人増員するとともに、政党等が優先的に当選人となるべき候補者を定めることができる特定枠制度を導入するとの案が示された。その後、各会派代表者懇談会における協議等が行われたが、各会派間の意見の隔たりがある状況であったため、各会派が参議院に法律案を提出し、参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会（以下「参議院特別委員会」という。）において議論が進められることとなり、上記の自由民主党の提案内容に沿った法律案のほか、現在の選挙区選出議員の選挙及び比例代表選出議員の選挙に代えてブロック選挙区による選挙を導入することを内容とする法律案等が提出された。同年７月１１日、参議院特別委員会において、上記の自由民主党の提案内容に沿った公職選挙法の一部を改正する法律案が可決すべきものとされ、その際、「今後の参議院選挙制度改革については、憲法の趣旨にのっとり、参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと」との附帯決議がされた。（乙１６ないし２０（枝番を含む。））
平成３０年７月１８日、上記法律案通りの法律（平成３０年改正法）が成立し、同年１０月２５日に施行された（同法による改正後の定数配分規定が本件定数配分規定である。）。平成３０年改正の結果、平成２７年１０月実施の国勢調査結果による日本国民人口に基づく選挙区間の最大較差は２．９９倍となった。（乙７、２０）
令和元年７月２１日、平成３０年改正後の本件定数配分規定の下での初めての通常選挙（令和元年選挙）が施行された。令和元年選挙当時の選挙区間の最大較差は３．００倍であった。令和元年選挙において、合区の対象となった徳島県での投票率は全国最低となり、鳥取県及び島根県でもそれぞれ過去最低の投票率となった。また、合区の対象となった４県での無効投票率はいずれも全国平均を上回り、徳島県では全国最高となった（乙４の２、３、乙２４の７）。
令和２年１１月１８日の令和２年大法廷判決は、平成３０年改正法につき、同法の内容は、選挙区選出議員に関する従来からの選挙制度の基本的な仕組み自体を変更するものではないが、上記のとおり合区の解消を強く望む意見も存在する中で、平成２７年改正により縮小した較差を再び拡大させないよう合区を維持することとしたのみならず、長らく行われてこなかった総定数を増やす方法を採った上で埼玉県選挙区の定数を２人増員し、較差の是正を図ったものであり、その結果、選挙区間の較差は僅かではあるが更に縮小したとした。そして、平成２９年大法廷判決が、平成２７年改正法が選挙制度の抜本的見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨附則に規定するなど、更なる較差の是正を指向するものと評価することができるという事情も考慮していることから、このような事情についても検討し、平成３０年改正法は、１選挙区の定数を２人増員する措置を講ずるにとどまり、附帯決議でも選挙区間の較差是正等に明確には言及がなく、立法府においては、今後も不断に人口変動が生ずることが見込まれる中で、較差の更なる是正を図るとともに、これを再び拡大させずに持続していくために必要となる方策等について議論し、取組を進めることが求められているところ、こうした取組が大きな進展を見せているとはいえないとしながらも、平成３０年改正法は、参議院議員の選挙制度について様々な議論、検討を経たものの、容易に成案を得ることができず、合区の解消を強く望む意見も存在する中で、合区を維持して僅かではあるが較差を是正しており、数十年間にわたって５倍前後で推移してきた最大較差を前記の程度まで縮小させた方向性を維持するよう配慮したものであるということができ、また、参議院選挙制度の改革に際しては、憲法が採用している二院制の仕組みなどから導かれる参議院が果たすべき役割等を踏まえる必要があるなど、事柄の性質上、慎重な考慮を要することに鑑みれば、その実現は漸進的にならざるを得ない面があるとして、立法府の検討過程において較差の是正を指向する姿勢が失われるに至ったと断ずることはできないとした。そして、以上の事情を総合して、令和元年選挙当時、本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は、違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえないとした。
令和元年選挙施行後、全国知事会は、一部反対意見等があったものの、合区を起因とした弊害がさらに深刻度を増しているとして、令和元年７月２４日、合区の解消を求める決議をした（乙２４の７）。全国都道府県議会議長会、全国市長会、全国市議会議長会、全国町村会及び全国町村議会議長会においても、合区解消を求める決議等がされた（乙２５の７ないし９、乙２６の４ないし９、乙２７の６ないし１１、乙２８の７ないし１４、乙２９の５ないし９）。
令和３年５月、参議院の組織及び運営に関する諸問題を検討するため、参議院改革協議会が設置され、同月から令和４年６月まで、１３回にわたって協議が行われた。同協議会では、常に参議院の在り方に立ち返りながら議論を進めていくことを前提に、参議院選挙制度が検討項目とされた（ただし、同協議会では、議員の身分保障、委員会・調査会等の整理再編・充実、行政監視機能の更なる充実、デジタル化、オンライン審議なども検討項目とされていた。）。参議院の在り方についての議論においては、多様な民意を国政に反映させるという役割については共通認識ができたものの、その中身については様々な意見が述べられる状況であり、参議院に都道府県や地域の代表的な性格を持たせるべきとの意見があった一方、そのような意見は、憲法上、両議院の議員が全国民の代表であるとされていることに反するとして反対する意見もあった。また、参議院が独自性を発揮すべきとする点では異論はなかったものの、どのように独自性を発揮すべきかについては多様な意見が述べられた。このような参議院の在り方の議論を踏まえて、選挙制度に関する議論がされたところ、投票価値の平等を最大限尊重すべきことについては異論がなかったものの、参議院の役割についての理解や地域代表的性格への理解の違いを反映して、地域代表的な都道府県単位の選挙区と比例代表による現行制度を維持するという意見、ブロック選挙区ないしブロック又は全国比例代表への移行などの様々な意見が出され、合区を巡る議論においては、合区の弊害を指摘して、各都道府県から少なくとも１名を選出すべきとする意見、合区の弊害を解消するためにブロック比例制を導入すべきとの意見、較差是正の措置として合区を積極的に評価する意見などがあるという状況であった。なお、選挙制度に関する協議の中で、次回の通常選挙までに選挙制度専門委員会を設置し議論を進めるべきとの意見が出たものの、参議院の在り方についての議論をした上で選挙制度を決めるのでなければ、改革はうまくいかないなどの慎重論が多く、その設置を提言するには至らなかった。