前記⑴イ(ア)のとおり，本件出願当時，酸加水分解時に，非結晶部分は酸で分解されやすいが，結晶部分は分解されず残り，残った部分の化学構造と結晶構造は，原料セルロースのままであって，分解されずに残った部分の結晶領域の長さが「レベルオフ重合度」に対応することは技術常識であったことを踏まえると，本件明細書の上記実施例及び比較例記載のセルロース粉末のレベルオフ重合度は，原料パルプのレベルオフ重合度とおおむね等しいものと理解できる。この点に関し磯貝明作成の令和２年９月１１日付け意見書（甲３５）中には，「３桁のＬＯＤＰを報告するときの有効数字は２桁とするのが一般的であるが，実際のところ，２桁目，３桁目の精度は無いといっていほどバラバラになるので，ＬＯＤＰについて十の桁，一の桁を議論することは技術的に意味がない。そして，同一のセルロースでもＬＯＤＰは酸加水分解条件等によって変化することも常識である，そのため，例えば，市販の木材パルプのＬＯＤＰを測定したとしても，その木材パルプを原料として酸加水分解したセルロース粉末のＬＯＤＰについては，やはり実際に測定してみなければわからず，原料である木材パルプと同一になるとは推測できないばかりか，具体的にいかなる値になるかも推測することはできない。」との記載部分がある。しかしながら，他方で，上記意見書中には，「ＬＯＤＰとは「セルロース試料を酸で加水分解処理した残渣の重合度が一定時間（…）経過しても”ほぼ”一定になる現象」であると述べる部分や，「ＢＡＴＴＩＳＴＡ論文でも同様であるが，「ほぼ一定になる」という現象を示す以上に，例えば，「平均重合度が下がりきっている（これ以上全く低下しない）」という含意はない。」，「「一定」といっても過酷な条件であれば少なくとも２時間程度は更なる酸加水分解によって平均重合度が緩やかに低下していくことは常識である。」，「こうした変化も含めて２００～３００程度の粗い幅で「ほぼ一定」と言っているのである。」と述べる部分がある。
これらを総合すると，上記意見書の上記記載部分は，市販の木材パルプのＬＯＤＰとその木材パルプを原料として酸加水分解したセルロース粉末のＬＯＤＰとの間における「かなり程度の高い同一性」を問題とした上で，木材パルプを原料として酸加水分解したセルロース粉末のＬＯＤＰについては，原料である木材パルプと同一になるとは推測できない旨を述べたにとどまるものというべきであるから，上記記載部分によって，本件明細書の実施例及び比較例記載のセルロース粉末のレベルオフ重合度が原料パルプのレベルオフ重合度とおおむね等しいものと理解できるとの上記判断を左右するものではない。ｂ加えて，本件明細書の表４には，実施例２ないし７及び比較例１ないし１１のセルロース粉末の平均重合度の記載があることからすると，本件明細書に接した当業者は，上記セルロース粉末が差分要件を満たすかどうかを把握できるものと解される。
また，本件明細書の表４には，「平均重合度」，「粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）」，「平均粒子径」，「見掛け比容積」，「見掛けタッピング比容積」，「安息角」及び「平均重合度とレベルオフ重合度との差分」（差分要件）のいずれもが本件発明１の数値範囲内にある実施例２ないし７のセルロース粉末の円柱状成形体とそのいずれかが本件発明１の数値範囲外である比較例１ないし１１とのセルロース粉末の円柱状成形体について，平均降伏圧［ＭＰａ］，錠剤の水蒸気吸着速度Ｋａ，硬度［Ｎ］及び崩壊時間［秒］が示されている。
そして，実施例２ないし７のセルロース粉末は，いずれも，安息角が５５°以下，錠剤硬度が１７０Ｎ以上，崩壊時間が１３０秒以下であり，ここで，安息角は，５５°を超えると，流動性が著しく悪くなり（【００１８】），錠剤硬度は成形性を示す実用的な物性値であり，１７０Ｎ以上が好ましく（【００１９】），崩壊時間は崩壊性を示す実用的な物性値であり，１３０秒以下が好ましい（【００１９】）のであるから，実施例２ないし７のセルロース粉末は，成形性，流動性及び崩壊性の諸機能をバランスよく併せ持つセルロース粉末であるということができる。
したがって，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件出願時の技術常識から，実施例２ないし７のセルロース粉末は，本件発明１の課題を解決できると認識できるものと認められるから，①は採用することができない。
(ウ)②について
本件明細書には，「平均重合度はレベルオフ重合度ではないことが好ましい。レベルオフ重合度まで加水分解させてしまうと製造工程における攪拌操作で粒子Ｌ／Ｄが低下しやすく成形性が低下するので好ましくない。」（【００１５】），「レベルオフ重合度からどの程度重合度を高めておく必要があるかということについては，５～３００程度であることが好ましい。さらに好ましくは１０～２５０程度である。５未満では粒子Ｌ／Ｄを特定範囲に制御することが困難となり成形性が低下して好ましくない。３００を超えると繊維性が増して崩壊性，流動性が悪くなって好ましくない。」（【００１６】），「セルロース質物質をレベルオフ重合度まで加水分解してしまうと，製造工程における攪拌操作で粒子Ｌ／Ｄが低下しやすく成形性が低下するので好ましくない。…セルロース分散液の粒子は乾燥により凝集し，Ｌ／Ｄが小さくなるので，乾燥前の粒子の平均Ｌ／Ｄを一定範囲に保つことで高成形性でかつ崩壊性の良好なセルロース粉末が得られる。」（【００２１】）との記載がある。これらの記載から，セルロース粉末がレベルオフ重合度まで加水分解されてしまうと，乾燥前のセルロース粒子のＬ／Ｄが低下しやすく，その後の乾燥工程でセルロース粒子が凝集して，得られるセルロース粉末のＬ／Ｄが小さくなり，Ｌ／Ｄが小さくなると成形性が低下することを理解できる。
そして，本件訂正発明１の差分要件は，レベルオフ重合度までには重合度が低下しないように加水分解することを，セルロース粉末の平均重合度とレベルオフ重合度の差分（差分要件）で表し，その下限を「５」としたことを理解できるから，当業者は，本件訂正発明１の差分要件の数値範囲の全体にわたり，本件訂正発明１はその課題を解決できると認識できるものと認められる。
したがって，②は採用することができない。
(エ)まとめ


以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件出願時の技術常識から，当業者は，本件訂正発明１の差分要件の数値範囲の全体にわたり，本件訂正発明１はその課題を解決できると認識できるものと認められるから，本件訂正発明１は，発明の詳細な説明に記載したものであることが認められる。
また，これと同様の理由により，本件訂正発明２及び６も，発明の詳細な説明に記載したものであることが認められる。
⑶小括
以上によれば，本件訂正発明１，２及び６は，サポート要件に適合するものと認められるから，本件審決におけるサポート要件の判断は，結論において相当である。
したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
４取消事由２（明確性要件の判断の誤り）（無効理由３関係）について⑴原告は，本件審決は，本件訂正発明１，２及び６の「平均重合度」とは，本件明細書の【００３２】の記載から，「第１３改正日本薬局方，結晶セルロースの確認試験（３）に記載された銅エチレンジアミン溶液粘度法により測定した値」である旨認定したが，上記記載によっては，「平均重合度」は一義的に定まらないから,「平均重合度」のパラメータ値をもって特定されている本件訂正発明１，２及び６は，不明確であり，明確性要件に適合しない旨主張する。
アそこで検討するに，本件訂正発明１，２及び６の特許請求の範囲（請求項１，２及び６）には，「平均重合度」の測定方法を特定した記載はない。次に，本件明細書の【００３２】には，「なお，実施例，比較例における各物性の測定方法は以下の通りである。」との記載に引き続き，「１）平均重合度   第１３改正日本薬局方，結晶セルロースの確認試験（３）に記載された銅エチレンジアミン溶液粘度法により測定した値」との記載がある。また，甲８（第十三改正日本薬局方）の「結晶セルロース」の項目には，「本品は繊維性植物からパルプとして得たα－セルロースを酸で部分的に解重合し，精製したものである。」，「本品には，平均重合度，乾燥減量値及びかさ密度を範囲で表示する。」，「確認試験」の「⑶」として，「本品約１．３ｇを精密に量り，１２５ｍＬの三角フラスコに入れ，水２５ｍＬ及び１ｍｏｌ／Ｌ銅エチレンジアミン試液２５ｍＬをそれぞれ正確に加える．直ちに窒素を通じ，密栓した後，振とう機を用いて振り混ぜながら溶かす．この液について２５±０．１℃で粘度測定法第１法により，粘度計の概略の定数（Ｋ）が０．０３の毛細管粘度計を用いて試験を行い，動粘度νを求める．別に水２５ｍＬ及び１ｍｏｌ／Ｌ銅エチレンジアミン液２５ｍＬをそれぞれ正確に量り，その混液について同様の方法で，粘度計の概略の定数（Ｋ）が０．０１の毛細管粘度計を用いて試験を行い，動粘度ν０を求める．」，「次式により本品の相対粘度ηｒｅｌを求める．ηｒｅｌ＝ν／ν０」，「次の表により，この相対粘度ηｒｅｌ    から極限粘度［η］（ｍＬ／ｇ）と濃度Ｃ（ｇ／１００ｍＬ）の積［η］Ｃを求め，次式により平均重合度Ｐを計算するとき，Ｐは３５０以下であり，かつ表示範囲内である．」との記載がある。
本件明細書の上記記載及び甲８の記載に照らすと，本件訂正発明１，２及び６の「平均重合度」は，「第１３改正日本薬局方」記載の「結晶セルロースの確認試験（３）に記載された銅エチレンジアミン溶液粘度法により測定した値」をいうものと理解することができ，その内容は明確である。イこれに対し原告は，①「第１３改正日本薬局方」記載の「結晶セルロースの確認試験（３）」は，「平均重合度３５０以下で，かつ表示範囲内」でない場合には，極限粘度換算表から「極限粘度と濃度の積」が簡便に得られず，かつ，「結晶セルロースの確認試験（３）」記載の算定式の妥当範囲外であることが明記されているから，かかる場合には，平均重合度の算定式について，当業者が「結晶セルロースの確認試験（３）」記載の算定式を選択するとは限られず，むしろ妥当範囲外と明記されていない別の算定式が用いられる可能性が高い，②そして，「結晶セルロースの確認試験（３）」記載の計算式と，例えば，ＩＳＯ５３５１の付属書掲載論文に記載された計算式では，算出結果は大きく異なることになるため，平均重合度の計算式として，いずれの式を選択するかによって「平均重合度」の値は一義的に定まらないとして，「平均重合度」のパラメータ値をもって特定されている本件訂正発明１，２及び６は，不明確である旨主張する。しかしながら，①については，甲８の「次式により平均重合度Ｐを計算するとき，Ｐは３５０以下であり，かつ表示範囲内である」との記載は，「結晶セルロースの確認試験（３）」に記載されたとおりの手順に従って試験を行った場合に，日本薬局方に収載されている医薬品としての「結晶セルロース」に該当することを確認できることを述べたものと理解するのが自然であり，上記記載をもって，「結晶セルロースの確認試験（３）」に記載された測定方法における「平均重合度Ｐ」の測定限界が３５０であることまでを示したものとはいえない。そして，甲２７（「第十三改正日本薬局方－条文と注釈－」１９９６」）には，「粉末セルロース」に関し，「本品は繊維性植物からパルプとして得たα―セルロースを機械的に分解し，精製したものである。」，「確認試験」の「⑶」として，「本品約０．２５ｇを精密に量り，１２５ｍＬの三角フラスコに入れ，水２５ｍＬ及び１ｍｏｌ／Ｌ銅エチレンジアミン試液２５ｍＬをそれぞれ正確に加える。以下「結晶セルロース」の確認試験（３）「直ちに窒素を通じ」以下を準用して試験を行うとき，平均重合度ｐは４４０～２２５０であり，かつ表示範囲内である。」との記載があり，上記記載は，平均重合度が「４４０～２２５０」の粉末セルロースについて，試料濃度を変更する以外は，「結晶セルロースの確認試験（３）」を準用して平均重合度を求めることができることを示すものといえることに照らすと，平均重合度が３５０超の場合であっても，試料濃度を変更して，「結晶セルロースの確認試験（３）」に準拠して平均重合度を測定できるものと理解できる。


②については，ＩＳＯ５３５１の付属書掲載論文に記載された計算式に基づいて平均重合度を測定する方法があるとしても，本件明細書に接した当業者において，本件明細書記載の平均重合度の測定方法である「結晶セルロースの確認試験（３）」記載の計算式に基づいて平均重合度を測定するという測定方法と異なる測定方法を選択するとする合理的な理由は見いだせない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。⑵原告は，「天然セルロース質物質の加水分解によって得られるセルロース粉末」を発明特定事項とする本件訂正発明１及び２は，ＰＢＰ発明であって，本件出願時に当該物をその構造又は特性によって直接特定することに不可能ないし非実際的事情が存するとはいえないから，不明確であり，明確性要件に適合しない旨主張する。
アそこで検討するに，本件訂正発明１の「天然セルロース質物質の加水分解によって得られるセルロース粉末」とは，その文言から，「セルロース粉末」が「天然セルロース質物質」を原材料としてその「加水分解」によって得られた物であることを理解できる。
そして，前記２(1)記載の各文献によれば，結晶セルロースは，天然セルロース又は再生セルロースを加水分解（酸加水分解）して得られることは，本件出願時の技術常識であったことが認められる。
一方で，本件訂正発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「天然セルロース質物質の加水分解によって得られるセルロース粉末」にいう「加水分解」の条件を特定する記載はなく，また，セルロース粉末の製造に至る加水分解以降の工程を規定した記載はない。
以上によれば，本件訂正発明１の「天然セルロース質物質の加水分解によって得られるセルロース粉末」とは，天然セルロース質物質を加水分解して得られたセルロース粉末という物の状態を示すことにより，その物の構造又は特性を特定したものと解される。
したがって，本件訂正発明１は，ＰＢＰ発明に該当するものと認めることはできない。本件訂正発明２も，これと同様である。イこれに対し原告は，本件訂正発明１の「天然セルロース質物質の加水分解によって得られるセルロース粉末」にいう「天然セルロース質物質」には，少なくとも，セルロース結晶構造の型，不純物の有無・程度，セルロースの種類・含量比率といった各種要素による特徴があること，「加水分解処理」は，温和な条件や過酷な条件等加水分解条件によって処理後のセルロースの物性に大きな影響を与えうる化学的処理であることからすると，原料となる天然セルロース質物質の特徴に照らして，加水分解の結果，得られたセルロース粉末はどのような構造又は物性になっているか明らかであるとはいえず，当業者は，加水分解処理により得られたセルロース粉末と「構造，物性等が同一である物」とはどのような物をいうのか理解することができないなどと主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，その主張自体，本件訂正発明１及び２が，物の発明についてその物の製造方法の記載がある特許請求の範囲（ＰＢＰクレーム）に係るＰＢＰ発明であることの根拠となるものではない。
他に本件訂正発明１及び２がＰＢＰ発明に該当することを認めるに足りる主張立証はない。
⑶原告は，本件訂正発明１の「安息角が５４°以下」の発明特定事項は，安息角の下限値の記載がないから，不明確であり，明確性要件に適合しない旨主張する。
しかしながら，本件訂正発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載によれば，本件訂正発明１の「安息角が５４°以下」とは，セルロース粉末の安息角が５４°以下であることを規定したものであり，その内容は明確であるから，原告の上記主張は理由がない。
⑷以上によれば，本件審決における明確性要件の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
５取消事由３（甲１２発明を主引用例とする本件訂正発明１及び２の新規性の判断の誤り）（無効理由４関係）について
⑴甲１２の記載事項
ア甲１２には，次のような記載がある（下記記載中に引用する【表１】については別紙４を参照）。
(ア)【請求項１】    セルロース質物質を酸加水分解あるいはアルカリ酸化分解して得られる平均重合度１００～３７５の白色粉末状結晶セルロースであり，その酢酸保持率が２８０％以上で，かつ，下記（１）式の圧縮特性を有することを特徴とする高成形性賦形剤。
【数１】
（但し，ａ＝０.８５～０.９０，ｂ＝０.０５～０.１０であり，そしてＰは結晶セルロースに対する圧縮圧力［ｋｇｆ／ｃｍ２］，Ｖ０    は結晶セルロースの見掛け比容積［ｃｍ３／ｇ］，Ｖは圧縮圧力Ｐにおける結晶セルロースの比容積［ｃｍ３／ｇ］を表す）
(イ)【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，圧縮成形用の賦形剤に関する。特に医薬品分野における錠剤の賦形剤に関する。より詳細には，本発明は，結晶セルロースの粉体物性を制御し，成形性と崩壊性のバランスが良い圧縮成形用の賦形剤に関する。
【０００２】
【従来の技術】多くの粉体原料は取扱い性の改善や機能の付与を目的として圧縮成形される。圧縮成形物（錠剤）の最も重要な性質は，輸送や使用に対し摩損や破壊が生じない強度を持つことである。医薬品分野における錠剤はこの性質に加えて，服用後のすばやい薬理効果発現のために，崩壊時間が短くなければならない。その理由は，一般的な錠剤は服用後消化管内で崩壊し，ついで薬効成分が消化管液に溶解し，消化管壁から吸収され，血中に溶解し，体内を循環し，そして薬理効果を発揮するので，錠剤が服用後直ちに消化管内で崩壊するということは，それだけ速く薬理効果が発現するということになるからである。【０００３】ところで，多くの粉体原料は圧縮しても成形しないために，圧縮成形性をもつ賦形剤を配合する必要がある。そして錠剤に所望の強度を付与するためには，賦形剤の配合量，および圧縮成形力，を適宜決定することが必要である。通常，賦形剤配合量を増すほど，また，圧縮成形力を上げるほど錠剤強度は高くなる。
【０００４】しかしながら，錠剤中の主剤（粉体原料）の配合量を多くしたい場合，例えば医薬品分野における小型錠の製造の場合などには，賦形剤の配合量を著しく制限されてしまうし，また，過剰な圧縮成形力は圧縮成形機（打錠機）に負担を掛け，部品の消耗を早める事になるので好ましくなく，さらにはフィルムコーティングを施した顆粒と賦形剤を混合し，打錠して錠剤（このような錠剤を顆粒含有錠という）を得る場合，あるいは酵素や抗生物質を錠剤化する場合には，フィルムの損傷や酵素，抗生物質の変質を防ぐために，より低い圧縮成形力で成形する必要が生じる。そのために賦形剤はより少量で，より高い圧縮成形性を示すことが要求される。


【０００５】従来，このような目的に使用される賦形剤としては結晶セルロースが知られている。結晶セルロースは安全性が高く，高い圧縮成形性を有し，さらに崩壊性が良いことから医薬品分野において広く使用されている賦形剤の一つである。結晶セルロースについては，平均重合度が１５～３７５，嵩が７～３４ｌｂ／ｆｔ３（１．８４～８．９２ｃｍ３／ｇ），粒度が３００μｍ以下の結晶セルロースを医薬品錠剤に使用すると錠剤強度が高く，崩壊性が改善されること（特公昭４０－２６２７４号公報）：平均重合度が６０～３７５，見掛け比容積が１．６～３．１ｃｍ３／ｇ，見掛けタッピング比容積が１．４０ｃｍ３／ｇ以上，２００メッシュ以上が２～８０％であり，安息角が３５～４２度である結晶セルロースは主薬や添加剤と混合するとき，混合粉体の流動性が高く，また打錠した場合に崩壊性が早くなる点で好ましいこと（特公昭５６－２０４７号公報，特公昭５６－３８１２８号公報）などが知られている。【０００６】また，成形性を有するセルロース粉末としては，平均重合度が４５０～６５０程度，コンパクト見掛け密度が０．４０～０．６０ｇ／ｃｍ３（１．６７～２．５０ｃｍ３／ｇ）であり，かつ，２００メッシュ以下が５０％以上のセルロース粉末は錠剤成形用に適した賦形剤であること（特公昭５１－１７１７２号公報），特定の平均粒径（３０μｍ以下），比表面積（１．３ｍ２／ｇ以上）を有するセルロース粉末は成形性が高いこと（特開昭６３－２６７７３１号公報）：特定の結晶形（セルロースＩ型）を有し，直径０．１μｍ以上の細孔の気孔率が２０％以上で，かつ，３５０メッシュ以上が９０％以上であるセルロース粉末は流動性が高く，成形性もあること（特開平１－２７２６４３号公報）：また，結晶形がＩ型で，比表面積が２０ｍ２／ｇ以上，直径０．０１μｍ以上の細孔の全容積が０．３ｃｍ３／ｇ以上，１００μｍ以下が５０％以上であるセルロース粉末は流動性が高く，成形性も高いこと（特開平２－８４４０１号公報）などが知られている。
【０００７】しかしながら，これらの中でより成形性の高いものは崩壊性も悪いという欠点を有する。結晶セルロースの成形性を改善するためには見掛け比容積を上げることが効果的であり，そのために従来は結晶セルロースを微粉砕したり（特開昭６３－２６７７３１号公報）：あるいはセルロース粉末粒子を多孔性にして粒子自身の密度を下げる工夫がなされてきた（特開平２－８４４０１号公報）。特開昭６３－２６７７３１号公報に記載の発明品は微粉であるために見掛け比容積が高いが，見掛けタッピング比容積は低いので圧縮により容易に圧密し，高い圧縮成形性を示すものの，錠剤の間隙（導水管）も減少してしまうので，崩壊性が著しく悪い。
【０００８】また同様に，特開平２－８４４０１号公報記載の発明品は多孔性であるためにきわめて比表面積が高く，見掛け比容積も高いが，粒子自身の強度が低いために圧縮により粒子間の圧着のみならず，粒子の変形・圧密が生じてしまい，結局，錠剤の間隙（導水管）も減少してしまうので，崩壊性が著しく悪いものであった。
(ウ)【０００９】
【発明が解決しようとする課題】以上のように，従来の結晶セルロースあるいはセルロース粉末は，成形性が高ければ崩壊性が悪く，また，崩壊性が良い場合は成形性が低いという欠点を有しており，これらの性質のバランスがとれた賦形剤は知られていなかった。前述の通り，医薬品分野において使用される賦形剤は成形性が高く，かつ崩壊性が良いというものである必要がある。
【００１０】
【課題を解決するための手段】本発明者はこうした現状に鑑み，結晶セルロースの粉体物性を制御し，成形性と崩壊性のバランスをとることを鋭意検討した結果，本発明に到達したものである。即ち，本発明は：セルロース質物質を酸加水分解あるいはアルカリ酸化分解して得られる平均重合度１００から３７５の白色粉末状結晶セルロースであり，その酢酸保持率が２８０％以上で，かつ，下記（１）式の圧縮特性を有することを特徴とする高成形性賦形剤に関する。
【数２】
（但し，ａ＝０.８５～０.９０，ｂ＝０.０５～０.１０であり，そしてＰは結晶セルロースに対する圧縮圧力［ｋｇｆ／ｃｍ２］，Ｖ０は結晶セルロースの見掛け比容積［ｃｍ３／ｇ］，Ｖは圧縮圧力Ｐにおける結晶セルロースの比容積［ｃｍ３／ｇ］を表す），
(エ)【００１５】以下，本発明について詳細に説明する。本発明の高成形性賦形剤は実質的にセルロースからなる。「実質的」とはセルロース本来の機能を失わない程度にヘミセルロース，リグニン，油脂などの成分を含んでいても良いことを意味する。その含有量は水分を除いた本発明物質のおおよそ１０％以下である。


【００１６】本発明でいう結晶セルロースとは，精製木材パルプ，竹パルプ，コットンリンター，ラミーなどのセルロース質物質を酸加水分解，あるいはアルカリ酸化分解して得られるものであって，平均重合度は１００～３７５，好ましくは１８０～２２０の白色粉末状の物質である。この物質は特定の重合度を有するために，セルロース粉末の中でも特に高い成形性を有するものであるが，その平均重合度は１００～３７５の範囲である必要がある。平均重合度が１００未満だと成形性が不足するので好ましくなく，また，３７５を超えると繊維性が現れるため，粉体としての流動性が低下するので好ましくない。平均重合度が１８０～２２０の場合は特に成形性と崩壊性のバランスが良好なので好ましい。【００１８】酢酸はセルロース粉末に吸収されるが非晶領域に存在する遊離水酸基の水素結合（これは一般に，角質化組織と呼ばれる）を解離するほど強い膨潤力を持たず〔Ｒ.ＨＡＳＥＢＥ，Ｋ.ＭＡＴＳＵＭＯＴＯ，Ｈ.ＭＡＥＤＡ，Ｓｅｎ’ｉＧａｋｋａｉｓｈｉ，Ｖｏｌ.１２，ｐ２０３～２０７（１９５５）〕，また，遠心力をかけて試料を圧密し粒子間隙の酢酸の保持量を制限していることから，結局，酢酸保持率とは粒子自身の多孔性とその強度を示すものである。本発明ではこの酢酸保持率が２８０％以上でなければならない。
【００１９】また，川北の式〔Ｋ.ＫＡＷＡＫＩＴＡ，Ｙ.ＴＳＵＴＳＵＭＩ，Ｂｕｌｌ.Ｃｈｅｍ.Ｓｏｃ.Ｊａｐａｎ，Ｖｏｌ.３９，Ｎｏ.７，Ｐ１３６４－１３６８（１９６６）〕とは，粉体の加圧による体積の変化を表した実験式であり，加圧初期において体積の変化が大きい粉体に，特によく一致すると言われている。結晶セルロースも川北の式によく一致する粉体の一つである。川北の式は下記（１）式で表され，ａとｂは定数であり，Ｐは結晶セルロースに対する圧縮圧力［ｋｇｆ／ｃｍ２］，Ｖ０は結晶セルロースの見掛け比容積［ｃｍ３／ｇ］，Ｖは圧縮圧力Ｐにおける結晶セルロース〔粉体あるいは錠剤〕の比容積［ｃｍ３／ｇ］を表すものである。
【数３】
【００２０】結晶セルロースの場合，定数ａおよびｂは大きいほど成形性が高い傾向があるが，本発明においては定数ａは０.８５～０９.０，好ましくは０.８６～０.８９，定数ｂは０.０５～０１０，好ましくは０.０６～０.０９の範囲内にあることが必要である。ａおよび／あるいはｂがこの値より低いと成形性が不充分である。また，ａおよびｂが範囲内であっても前述の酢酸保持率が２８０％未満であるか，あるいはａおよび／あるいはｂがこの値より高いと加圧圧縮により錠剤の圧密が著しく進行するために，錠剤の崩壊性が悪化する。本発明の高成形性賦形剤は，酸やアルカリあるいは分解生成物がほとんど存在しない湿潤状態もしくは水分散状態のセルロース粒子を加熱処理し，乾燥させることによって製造することができるが，もし加熱処理を施さない場合は水分散状態のセルロース粒子を薄膜状態で乾燥することによって製造することができる。
(オ)【００２１】まず，加熱処理を施す場合の製造方法について説明する。すなわち，セルロース質物質を酸加水分解もしくはアルカリ酸化分解し，必要があればその前あるいは後に機械的処理（摩砕等）を施すことによりセルロース粒子を得る。このセルロース粒子は水の他に，酸やアルカリなどの不必要な成分を含んでいるので，ろ過や遠心分離，膜分離技術などを用いてこれらを除去し，精製する。こうして得られたセルロース粒子は，必要に応じて水を加え，固形分濃度が４０重量％以下，好ましくは１０～２３重量％，２５℃におけるｐＨが５～８.５，好ましくは５.５～８.０，電気伝導度が３００μＳ／ｃｍ以下，好ましくは１５０μＳ／ｃｍ以下の湿潤状態，あるいは水分散状態で加熱処理に供する。
【００２６】このようにして加熱処理を施した後，種々の方法で水分を蒸発し乾燥させる。乾燥方法は，ディスクタイプあるいは空気使用の二流体ノズルタイプのアトマイザーを用いる噴霧乾燥や棚段熱風乾燥など，通常の方法を用いることができる。この乾燥処理は一度冷却処理を施した後に行っても良いし，また，冷却することなく連続的に行っても良い。ここでいう「連続的」とは，水分の蒸発とセルロース粒子水分散体の昇温を同時に行う際に，水分の存在する状態で１００℃以上に昇温した後に乾燥が終了することを含む。但し，このときの水分は気体状態であっても良い。
【００２８】次に，加熱処理を施さなくてもよい場合の製造方法について説明する。すなわち，本発明の高成形性賦形剤は，加熱処理を施さない場合は，水分散状態のセルロース粒子をガラス板やアルミ板などの支持体に薄く伸展した状態で乾燥することにより製造することができる。その場合は固形分濃度が２３重量％以下，ｐＨが５～８.５，電気伝導度が３００μＳ／ｃｍ以下の水分散状態であることが必要である。具体的な例としては，ガラス板やアルミ板にセルロース粒子の水分散体を薄く伸展し，室温乾燥あるいは通風乾燥するか，あるいはドラム乾燥機やベルト乾燥機を用いて乾燥する方法などが挙げられる。加熱処理を施した後に，薄膜状態で乾燥すると特に好ましい。薄膜状態で乾燥することにより成形性が高く，かつ，崩壊性に優れた結晶セルロースが得られる理由は明らかではないが，ガラス板のような支持体に接することで棒状のセルロース粒子が２次元的に配列し，かつ，乾燥収縮が制限される，つまり，角質化が抑えられるためと考えられる。
【００２９】結晶セルロース等の製造にドラム乾燥機の使用が可能なことは，例えば特公昭４０－２６２７４号公報に記載があるが，圧縮成形性が高く，かつ，崩壊性が良好な結晶セルロースを製造するために上記のような条件を選択しなければならないことについては何等記載がなく，従来知られていない技術であった。また，従来常用されていた噴霧乾燥法や熱風乾燥法などは，たとえ送風温度が１００℃以上であっても，水の蒸発潜熱のために品温は１００℃まで上がらぬうちに乾燥してしまうので「加熱処理」が施されておらず，また，薄膜状態も取り得ないので本発明の技術とは異なるものである。


【００３０】こうして得られた粉体は必要に応じて粉砕，篩分などを行い，粒度分布を調整して使用に供する。本発明の高成形性賦形剤は，篩分法によって粒度分布を測定する場合，実質的に３５５μｍの目開きの篩にとどまる留分は無く，累積５０重量％の粒度で表される平均粒径は３０～１２０μｍであることが，特に４０～１００μｍであることが好ましい。
【００３２】さらに，本発明の高成形性賦形剤は見掛け比容積が４.０～６.０ｃｍ３／ｇ，好ましくは４.５～５.０ｃｍ３／ｇ，見掛けタッピング比容積が２.４ｃｍ３／ｇ以上，好ましくは１.５ｃｍ３／ｇ以上の結晶セルロースであることが好ましい。見掛け比容積が４.０ｃｍ３／ｇ未満であると成形性が低下し，６.０ｃｍ３／ｇを超えると粉体の流動性が低下するので好ましくない。見掛けタッピング比容積が２.４ｃｍ３／ｇ未満であると，錠剤が圧密化されて崩壊性が悪化するので好ましくない。見掛けタッピング比容積の上限は見掛け比容積の値より自動的に６.０ｃｍ３／ｇと決められるが，この値以下であれば特に支障ない。
(カ)【実施例】
【００５１】（実施例１）市販ＤＰパルプを細断し，１０％塩酸水溶液中で１０５℃で３０分間加水分解して得られた酸不溶解残渣を濾過，洗浄，ｐＨ調整，濃度調整を行い，固形分濃度１７％，ｐＨ６.４，電気伝導度１２０μＳ／ｃｍのセルロース粒子水分散体を得た。これをドラム乾燥機（楠木機械製作所（株）製，ＫＤＤ－１型，スチーム圧力３.５ｋｇｆ／ｃｍ２，ドラム表面温度１３６℃，ドラム回転速度２ｒｐｍ，溜め部水分散体温度１００℃）で乾燥後，ハンマーミルで粉砕し，目開き４２５μｍの篩で粗大粒子を除き，試料Ａを得た。試料Ａの基礎物性を表１に示す。
【００５３】（実施例３）実施例１と同様にして得られた酸不溶解残渣を濾過，洗浄，ｐＨ調整，濃度調整を行い，固形分濃度１８％，ｐＨ７．２，電気伝導度８４μＳ／ｃｍのセルロース粒子水分散体を得た。これを噴霧乾燥機（二流体ノズル使用，水分散体を噴霧化する流体にはスチームを使用，噴霧圧力４ｋｇｆ／ｃｍ２，約１５０℃）にて乾燥したのち，目開き４２５μｍの篩で粗大粒子を除き，試料Ｃを得た。試料Ｃの基礎物性を表１に示す。
(キ)【００８４】
【発明の効果】本発明の高成形性賦形剤によると，該賦形剤は圧縮成形性に優れるので，錠剤の成形に適用した場合に少量の配合で成形が可能なので，小型錠やかぜ薬のような賦形剤の配合に制限があるような場合に有用である。また，該賦形剤は低い圧縮力で成形が可能であるから，顆粒含有錠のような高い圧縮力を避けなければならない場合にも有用である。さらに，該賦形剤は同時に崩壊性に優れるので，特に崩壊剤を配合することなく錠剤を製すること可能である。
イ前記アの記載事項によれば，甲１２には，実施例１に示すとおり，本件審決認定の甲１２発明（前記第２の３⑵ア）が記載されているものと認められる。
⑵甲１２発明と本件訂正発明１との同一性の判断の誤りの有無についてア本件訂正発明１と甲１２発明とを対比すると，セルロース粉末が，本件訂正発明１では，「７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）が２.０－４.５，安息角が５４°以下，平均重合度が，該セルロース粉末を塩酸２.５Ｎ，１５分間煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度より５～３００高い」ことを特徴とするのに対し，甲１２発明では，本件訂正発明１における上記特定がされていない点で相違することが認められるから，これと同旨の本件審決の相違点（前記第２の３⑵イ）の認定に誤りはない。
次に，相違点に係る本件訂正発明１の構成中の「レベルオフ重合度」とは，「２.５Ｎ塩酸，沸騰温度，１５分の条件で加水分解した後，粘度法（銅エチレンジアミン法）により測定される重合度」を意味することは，前記３⑵イ(ア)認定のとおりである。
しかるところ，甲１２には，「レベルオフ重合度」についての記載はなく，結晶セルロース粉末の平均重合度をレベルオフ重合度との関係において特定することについての記載も示唆もない。
そうすると，甲１２発明は，「平均重合度が，該セルロース粉末を塩酸２．５Ｎ，１５分間煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度より５～３００高い」との点（差分要件）を備えるものと認めることはできないから，上記相違点のうち，差分要件に係る相違点は実質的な相違点であるものと認められる。


イこれに対し原告は，①本件明細書の「比較例１のセルロース粉末は甲１２記載の実施例１に相当する。」との記載（【００４２】），本件出願の審査手続における意見書（甲３）の「本願明細書の比較例１は，本出願人の出願に係る特開平６－３１６５３５号の実施例１に相当するものです」との記載によれば，甲１２の実施例１のセルロース粉末（試料Ａ）は，本件明細書の比較例１のセルロース粉末Ｈであるということができるものであり，また，原料や製造方法等が違うからといって，結果としてのセルロース粉末の物としての特性が違うことには必ずしもならない，②セルロース粉末Ｈの平均重合度は２２０であるところ，技術常識に照らせば，そのレベルオフ重合度は少なくとも２０５以下になり，「平均重合度とレベルオフ重合度との差分」についても１５以上となるから，甲１２の実施例１のセルロース粉末（試料Ａ）は，本件訂正発明１の差分要件の構成も備えているとして，差分要件に係る相違点は実質的な相違点ではない旨主張する。そこで検討するに，本件明細書の【００４２】には，「セルロース粉末Ｈ（乾燥減量３．９％，特開平６－３１６５３５号公報記載の実施例１に相当）」との記載があるが，他方で，【００４２】には，セルロース粉末Ｈは，市販ＳＰパルプ（重合度７９０，レベルオフ重合度は２２０）を３Ｎ塩酸水溶液３０Ｌ，１０５℃，３０分，低速型攪拌機で攪拌（攪拌速度３０ｒｐｍ）しながら加水分解して得られた酸不溶解残渣を濾過洗浄し，ドラム乾燥機で乾燥後，ハンマーミルで粉砕し，目開き４２５μｍの篩で粗大粒子を除いて得た旨の記載がある。
次に，甲１２の【００５１】には，実施例１の試料Ａは，市販ＤＰパルプを細断し，１０％塩酸水溶液中で１０５℃で３０分間加水分解して得られた酸不溶解残渣を濾過洗浄し，ドラム乾燥機で乾燥後，ハンマーミルで粉砕し，目開き４２５μｍの篩で粗大粒子を除いて得た旨の記載がある。これらの記載によれば，本件明細書記載のセルロース粉末Ｈと甲１２記載の試料Ａは，原材料がセルロース粉末Ｈは「市販ＳＰパルプ」であるのに対し，試料Ａは「市販ＤＰパルプ」である点，加水分解の条件がセルロース粉末Ｈは「３Ｎ塩酸水溶液３０Ｌ，１０５℃，３０分」であるのに対し，試料Ａは「１０％塩酸水溶液中で１０５℃で３０分」である点で異なるから，本件明細書の【００４２】に，「セルロース粉末Ｈ（乾燥減量３．９％，特開平６－３１６５３５号公報記載の実施例１に相当）」との記載があるからといって，試料Ａの「レベルオフ重合度」（「２.５Ｎ塩酸，沸騰温度，１５分の条件で加水分解した後，粘度法（銅エチレンジアミン法）により測定される重合度」）の数値がセルロース粉末Ｈの「レベルオフ重合度」の数値と一致するものと認めることはできない。また，これと同様に，甲３の「本願明細書の比較例１は，本出願人の出願に係る特開平６－３１６５３５号の実施例１に相当するものです」との記載があるからといって，試料Ａの「レベルオフ重合度」の数値がセルロース粉末Ｈの「レベルオフ重合度」の数値と一致するものと認めることはできない。したがって，原告の上記主張は，その前提を欠くものであるから，採用することができない。
ウ以上によれば，本件訂正発明１は甲１２発明と同一の発明であると認めることはできない。また，本件訂正発明１の発明特定事項を含む本件訂正発明２も，甲１２発明と同一の発明であると認めることはできない。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
(3)小括
以上のとおり，本件訂正発明１及び２と甲１２発明との同一性を否定した本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由３は理由がない。６取消事由４（甲１２発明を主引用例とする本件訂正発明１及び２の進歩性の判断の誤り）（無効理由５関係）について
⑴相違点の容易想到性の判断の誤りの有無について原告は，甲１２の「本発明でいう結晶セルロースとは，精製木材パルプ，竹パルプ，コットンリンター，ラミーなどのセルロース質物質を酸加水分解，あるいはアルカリ酸化分解して得られるものであって，平均重合度は１００～３７５，好ましくは１８０～２２０の白色粉末状の物質である。」（【００１６】）との記載に照らすと，加水分解（あるいはアルカリ酸化分解）によって得られる結晶セルロースの平均重合度は，１００～３７５の範囲になるように調節する必要があり，セルロースの平均重合度は主として加水分解により低下することからすると，当業者は，この範囲の平均重合度となるように加水分解反応工程を調節すべく，「１０％塩酸水溶液中で１０５℃で３０分間」と異なる加水分解条件を採用する動機付けがあり，より穏やかな加水分解条件とするかどうかは，目的とする平均重合度にするために当業者が通常行う単なる設計的事項にすぎないから，当業者は，甲１２に基づいて，甲１２発明において，相違点に係る本件訂正発明１の構成中の「平均重合度が，該セルロース粉末を塩酸２．５Ｎ，１５分間煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度より５～３００高い」との構成（差分要件の構成）を容易に想到することができたから，これと異なる本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，甲１２には，「レベルオフ重合度」（「２.５Ｎ塩酸，沸騰温度，１５分の条件で加水分解した後，粘度法（銅エチレンジアミン法）により測定される重合度」）についての記載はなく，甲１２発明の結晶セルロース粉末の平均重合度をレベルオフ重合度との関係において特定することについての記載も示唆もないことは，前記５⑴で説示したとおりである。そして，甲１２に接した当業者においては，原告の挙げる甲１２の【００１６】の記載から，甲１２発明において，相違点に係る本件訂正発明１の構成中の差分要件の構成を採用する動機付けがあるものと認めることはできないし，また，上記構成を採用することが設計的事項であるものと認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。これと同様に，本件訂正発明２において，上記構成を採用することを容易に想到することができたものと認めることはできない。
⑵小括
以上によれば，本件審決における相違点の容易想到性の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由４は理由がない。
第５結論


令和３年３月２日宣告
令和元年（わ）第１４０８号，同第１３０４号，同第１５４２号，令和２年（わ）
第６０号，同第１８８号
主      文
被告人甲を懲役２２年に，被告人乙を判示第１，第２，第６の罪について懲役１５年，判示第５の罪について懲役６月に処する。被告人甲に対し，未決勾留日数中２３０日をその刑に，被告人乙に対し，未決勾留日数中１５０日を判示第１，第２，第６の罪の刑に，それぞれ算入する。
本件公訴事実中死体遺棄の点については，被告人両名は無罪。
理      由
（第１ないし第３の犯行に至る経緯）
１被告人甲は，平成２０年頃，己とその夫である戊（当時は交際中）と知り合い，その後，己や戊に対し，己の兄の借金を肩代わりして支払うよう求めるなど，たびたび金銭の支払を要求するようになった。己や戊は，被告人甲の背後にいる元暴力団員である「兄貴」（丁）のことを恐れて，その都度金銭を工面して支払をしていた。
被告人乙は，平成２７年頃，被告人甲と交際を開始してその後同居するようになったが，定職に就かずに，被告人甲に経済的に依存する生活を送っていた。２被告人甲は，平成３１年２月ないし３月頃から，己を同行してホストクラブに通うようになり，己の料金を立替払するなどして己の借金額をかさ増しさせ，丁からも圧力を掛けさせて己に再三金銭を要求するようになった。己は，被告人甲に渡す金銭を準備するために，実家の母や妹から借金を重ねたことで，実家との関係が次第に悪化した。そのような中，被告人甲は，令和元年６月ないし７月頃，己を説得して実家から離れた場所にある市営住宅に家族で引っ越しをさせた上，同年８月下旬頃には，戊とも別居させて己を被告人両名方に住まわせ，被告人甲を介さずに戊と連絡を取れないようにした。その上で，被告人甲は，同年９月以降，己に対し，高カロリーの食事を強要して体重を急激に増やさせたほか，毎日同じ服を着させて風呂にも入らせず，口紅をアイシャドウとして塗るなどの奇抜な化粧をさせ，ホストクラブでもホストに無理やり抱きつかせる，といった己にとって不本意な行動を強いるなどしてその行動を思い通りに支配するようになった。
（罪となるべき事実）
第１（令和元年１２月５日付け起訴状記載の公訴事実第１）被告人両名は，共謀の上，令和元年９月下旬頃から同年１０月２０日頃までの間，福岡県太宰府市ｌｍ丁目ｎ番ｏ号の被告人両名方等において，己（当時３６歳）に対し，同人の大腿部に向けてバタフライナイフを落として突き刺し，同人の顔面を拳及びマイクで殴打するとともに同人の大腿部等を足で踏みつけ，同人の大腿部を割り箸で突き刺し，同人の腹部を足蹴にし，同人の臀部及び大腿部等を木刀等で多数回殴打するなどの暴行を繰り返し加えて同人に下半身打撲等の傷害を負わせ，よって，同月１９日午後９時４２分頃から同月２０日午前４時５２分頃までの間に，同人を前記下半身打撲による外傷性ショックにより死亡させた。
第２（令和元年１２月５日付け起訴状記載の公訴事実第２）被告人両名は，共謀の上，令和元年９月下旬頃から同年１０月２０日頃までの間，第１記載の各暴行等により己を抵抗することが著しく困難な心理状態に陥らせた上，同人に対して第１記載の被告人両名方からの脱出を禁じるとともに己の動静を監視するなどし，同年９月下旬頃から同年１０月２０日頃までの間，同人が前記被告人両名方から脱出するのを著しく困難にさせ，もって不法に人を監禁した。
第３（令和２年１月３０日付け起訴状記載の公訴事実第３）被告人甲は，被告人甲らによる暴行等により抵抗することが著しく困難な心理状態に陥っていた己から，借金の返済金の名目で現金を脅し取ろうと考え，令和元年１０月１３日，福岡県小郡市○ｈ○ｉ丁目○ｊ   番○ｋ号の美容室「○庚」において，同人に対し，「さっさと始めろよ。」，「１００万円集めんといかんのやけん，まだ終わってないよ。」などと言って現金の交付を要求し，もしその要求に応じなければ同人の生命身体等にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して同人を怖がらせ，よって，同日，佐賀県鳥栖市○ｌ○ｍ丁目○ｎ   番地付近において，同人から現金６５万円の交付を受け，さらに，同月１４日，同市○ｏ町○ｐ番地○ｑ付近において，同人から現金４０万円の交付を受け，これらを脅し取った。第４（令和２年２月２７日付け起訴状記載の公訴事実第３）被告人甲は，Ｃが結婚詐欺で訴えられるとしてそのトラブル解決金等の名目で同人から現金を脅し取ろうと考え，令和元年９月３日，福岡県内にいた同人に対し，電話で「相手の男は，あんたが風俗でアルバイトしていたときに相当入れ込んどった男らしいばい。」，「相手の男はあんたに結婚しようと言われて付き合っていたけど，あんたに突然捨てられたと言っている。」，「結婚詐欺で訴えようとしている。」，「私が１５０万円で話を付けてやる。」，「警察に行くとあんたもパクられるばい。」，「警察に行くと，あんたが風俗でアルバイトしていたことが旦那や周りにばれるばい。」，「あんたはトラブルによく巻き込まれるから弁護士特約に入った方がいい。」，「兄貴の口利きで裏の弁護士を雇うから，普段なら１００万円のところをお試し価格で５０万円で入れる。」などと言って現金２００万円の交付を要求し，もしその要求に応じなければＣの名誉等にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して同人を怖がらせ，よって，同月６日，同県太宰府市○ｒ○ｓ丁目○ｔ   番○ｕ号の○ｖ店駐車場に駐車中の自動車内において，同人から現金２００万円の交付を受け，これを脅し取った。
第５部分判決の「罪となるべき事実」第１の記載を引用する。第６部分判決の「罪となるべき事実」第２の記載を引用する。第７部分判決の「罪となるべき事実」第３の記載を引用する。第８部分判決の「罪となるべき事実」第４の記載を引用する。第９部分判決の「罪となるべき事実」第５の記載を引用する。
（事実認定の補足説明）
第１傷害致死（第１の事実）について
１争点


被告人甲の弁護人は，被告人甲は，己に対し髪を引っ張る，バタフライナイフを足に落とすといった暴行を加えたが，己の死因となった下半身への激しい暴行は行っておらず，被告人乙との共謀もしていないから，被告人甲には暴行罪が成立するにとどまる旨を主張する。また，被告人乙の弁護人は，被告人乙は，己に対し一切暴行をしておらず，被告人甲と共謀もしていないから，被告人乙は無罪である旨を主張する。
したがって，本件の争点は，暴行と共謀の有無の点である。
２暴行の有無について
(1)令和元年９月２５日の山中での暴行について
被告人甲及び己が使用していた携帯電話機のロケーション履歴に関する証拠（甲４４８）や丁の証言によれば，被告人甲は，令和元年９月２５日，己と一緒にホストクラブに行った後，被告人乙が運転する自動車で己を福岡県筑紫野市内の山中まで連れていき，その場に４０分ほど滞在していたことが認められる。また，被告人甲は，丁に対し，上記のとおり山中まで移動する車中からの電話で，己にホストクラブの飲み代を払わされたことに興奮気味な様子で，「今から山か林に行って焼き入れる。」などと話しており，己のホストクラブでの言動に関して暴力による制裁を加える目的で，己を山中に連れて行ったと認められる。
ところで，山中での暴行の状況について，被告人甲は，「（自らが）己の髪を引っ張った上，頬を平手で二，三回叩くなどの暴行を加えた。被告人乙は，付近に落ちていた木の棒を持ってきてライターであぶり，己の足の裏に押し付けていた。」などと述べるのに対し，被告人乙は，「被告人甲は，己に対し，腹部を蹴ったり顔を拳で殴ったり，根性焼きをした。自分にも木の棒を探してくるように言い，その棒で己の左腕等を四，五回叩いたりもしていた。」などと述べている。このように話が食い違っているのは，被告人両名が互いに己を亡くならせた責任を相手になすりつけようとしていると考えられるから，いずれの被告人の話もそのままは信用できない。山中での暴行については，被告人甲及び被告人乙が一致して認める限度で，被告人甲が己の髪を引っ張った上，頬を平手で二，三回叩き，被告人乙が付近に落ちていた木の棒を持ってきたと認めるのが相当である。
なお，被告人乙は，被告人甲に言われて木の棒を探して持ってきたことにつき，何に使われるかも想像していなかったなどと弁解している。しかし，被告人乙は，山中に移動する車中での被告人甲の言動等により，少なくとも己に対し暴力による制裁を加えようとしていることは十分分かっていたはずである。被告人乙は，己に対する暴行に加担する目的で木の棒を持ってきたものと認められる。
(2)バタフライナイフによる暴行について
被告人両名は，己が亡くなった後に遺体を車の後部座席に乗せた状態で移動しつつ，己が亡くなった経緯等につき口裏合わせの相談をした。同乗していた○甲がその状況を内密に録音した内容によれば，この際，被告人甲は，「（己を）私バタフライナイフで刺した。」と発言したことが認められる（甲４４９添付の反訳書３１頁）。また，被告人両名方から，己のＤＮＡ型と一致する血痕が付着したバタフライナイフが発見されており，このこともバタフライナイフを用いた暴行が行われたことを裏付けている。被告人甲は，法廷で，「（令和元年９月２５日の）山中での暴行の二，三日後，自宅で，己が指名していないホストに抱き付くなどしたことを注意した際，己の太腿の膝に近い部分に，５センチメートルくらいの高さから二，三回バタフライナイフを落とし，二，三センチメートルの長さの傷ができていた。」などと供述している。このようにバタフライナイフを落とす行為は，上記録音に残る「刺した。」という発言とそぐわないように思えるが，ある程度の重さのバタフライナイフを上から落とせば皮膚に刺さるであろうから，そのことを「刺した」と表現したとしてもおかしくはない。したがって，被告人甲が法廷で供述するとおり，被告人甲は，令和元年９月下旬頃，５センチメートル程度の高さから二，三回バタフライナイフを落として突き刺すという暴行を行ったと認められる。
（なお，証人③は，同年１０月上旬頃，己の太腿に刃物による切り傷と思われる傷を目撃しているところ，この傷も，被告人甲が述べるバタフライナイフによる暴行により生じたと見て矛盾はしないと考えた。）(3)令和元年１０月１４日から同月１５日の暴行について
アホストクラブ内での暴行
ホストクラブ○乙のホストである証人⑤は，「被告人甲は，令和元年１０月１４日，ホストクラブ○乙内で，己が手づかみで氷を食べたことに腹を立て，マイクや右手拳で顔を叩き，足の甲や太腿を踏み付け，腹部を蹴り，割り箸で手の甲を刺すなどの暴行を加えていた。」旨を証言し，その場にいた被告人甲の息子も同様の証言をしている。また，被告人甲も，拳で額を殴り，太腿を踏み付けた以外は酔っていてよく覚えていないとしつつ，そのほかの暴行をしたことを積極的に否定はしていない。以上によれば，被告人甲は，令和元年１０月１４日，ホストクラブ○乙において，己に対し，顔面を拳及びマイクで殴打するとともに大腿部等を足で踏みつけるなどの暴行を行ったと認められる。
イホストクラブ○乙   から帰宅する際の車内での暴行被告人甲の息子は，「（上記のホストクラブ内での暴行後，帰宅する際の車内で，）被告人甲が，怒った様子で，己が氷を手づかみで食べたことをみんなに聞こえるような大きな声で言ったところ，被告人乙も，「何か調子乗っとるね。」などと怒ったような感じの口調で言い，そのすぐ後に，車の前席の灰皿のところから，折れた割り箸を手に取り，己の太腿を服の上から思い切り突き刺した。」旨を証言している。
この点，被告人乙は，己を刺すふりをしただけで，実際には刺していない旨述べている。しかし，被告人甲の息子は，被告人乙が己を刺す動作をした際の状況について，鈍い音がして，己は痛そうにうめいている感じであり，割り箸が当たった部分が割り箸の形で青ずんでいたなどと具体的に証言しており，この証言の信用性を疑う理由はないといえる。したがって，被告人乙が己を刺すふりをしただけであったなどとは考えられないのであり，被告人乙は，ホストクラブ○乙から帰宅する車内で己の太腿に割り箸を刺す暴行を加えたと認められる。
ウ被告人両名方での暴行


被告人甲は，ホストクラブ○乙から帰宅した後の令和元年１０月１５日午前５時１３分過ぎ頃から，ホストである○丙と電話で話をした。○丙は，その際の状況につき，「（電話を替わった己や被告人甲から，二，三日前のホストクラブ○乙での己の言動につき謝罪された後，）被告人甲は，「今己にもちゃんと言ってるから。」，「ガムテープで縛ってる。」，「どついている。」という感じのことを言っていた。」などと証言するとともに，「被告人乙の声も電話越しに聞こえており，（被告人甲は，）「今りゅう（被告人乙）が怒ってる。」などとも言っていた。被告人乙は，「お前はＮＧ出す資格あるんか。」，「お前が金払ってないのに，そんなこと言う権利ないやろう。」などと言っており，被告人乙が何かを言った後に付け加えでやるような感じで，ドンとかバシッとかいう音が五，六回聞こえ，その音に合わせて己のうめき声が聞こえた。」などと証言している。このような証言内容によれば，被告人甲が，被告人乙に己のホストクラブでの言動を話したことで，その意を汲んだ被告人乙が，己に暴力による制裁を加えようとしたものと認められる。また，被告人乙の声に合わせて，暴行をしていると取れる物音や己のうめき声が聞こえていたという状況からすれば，この際，被告人乙が己に何らかの激しい暴行を加えていたことが強く推認される。また，被告人乙は，令和元年１０月１５日午前５時３３分頃から同日午前６時１１分頃までの間，知人女性に対し，ＬＩＮＥで，己の膝の傷の写真を送信した上で，「膝の皿を砕いたから。」というメッセージを送信した。このほか，被告人乙は，同日午前８時２７分頃から同日午前８時４７分頃までの間には，被告人甲の息子に対し，同じくＬＩＮＥで，「左膝の皿を砕いた」というメッセージと共に己の膝の傷の写真を送信し，さらに，被告人甲の息子から「どーやってやったん？踏んだの？」とのメッセージが返信されたのに対しては，「そだよ？」というメッセージを送信した上で，己の太腿の傷の写真を送信した（甲４４８）。これらのメッセージは，被告人乙が，知人女性や被告人甲の息子に対し，自らが己の膝や太腿を踏みつける暴行を加えたことを報告したものであり，被告人乙がそのような暴行を行ったと認められる。
これに対し，被告人乙は，この際に己に暴行を行っていたのは被告人甲であり，自らは暴行を加えていない旨を述べるとともに，上記ＬＩＮＥのメッセージについては，知人女性や被告人甲の息子に警察に通報してもらおうと思って送ったなどと述べている。しかし，上記ＬＩＮＥメッセージは，警察に通報してもらう意図でやりとりをしたものとはおよそ思えない内容であり，むしろ，ガッツポーズを表すと思われる絵文字（顔文字）を用いたメッセージを送るなど，己に危害を加えることを楽しんでいたようにも取れるものになっている。被告人乙の供述は信用できない。以上によれば，被告人乙は，令和元年１０月１５日，己に対し，膝や太腿を踏むなどの暴行を加えたと認められる。
(4)令和元年１０月１６日頃の被告人両名方での暴行について被告人乙は，令和元年１０月１６日午前５時２９分頃から同日午前５時４１分頃までの間，被告人甲の息子との間で，ＬＩＮＥのメッセージのやり取りをした。被告人乙は，被告人甲の息子に対し，「今日はね？木刀でフルスイングケツを」と送信し，被告人甲の息子から，「またなんかしたん？」とのメッセージが返信されてきたのに対し，（己が）「寝とったらしいよｗ」，「焼きそば食って寝た」などというメッセージを送信するとともに，「骨砕けてるから」，「ケツを削ぎ落とす勢いでフルスイング」，「１００回ほど」などというメッセージを送信した（甲４４８）。
被告人乙は，これらについても警察に通報してもらうための虚偽の内容であったと述べているが，上記のようなＬＩＮＥメッセージの内容からは，被告人乙が自ら己に暴行を加えたことを伝えているとしか考えられない。被告人乙の供述は信用できず，被告人乙は，令和元年１０月１６日，被告人甲から己のホストクラブでの言動を伝えられたことをきっかけに，己の臀部を木刀で多数回殴るという暴行を加えたと認められる。
(5)令和元年１０月１８日のバーＳ店内での暴行について証人⑤の証言と同人が撮影していた動画（甲４４８）によれば，被告人甲は，同日にバーＳ店内で，己がホストに抱きつく行為をしたことから，己の腹部を足で蹴る暴行を加えたと認められる。
(6)令和元年１０月１８日から同月１９日までの間の木刀による暴行について前記○甲による録音によれば，被告人甲は，令和元年１０月２０日早朝，電話をしていた丁に対し，（被告人乙が）「昨日夜中まで殴りよった，それ私手をかけてないけど。」，「ケツを何発か木刀で。」などと発言したことが認められる（反訳書２６頁）。この際，被告人甲は，己が亡くなった経緯について口裏合わせの相談をしていたのであり，丁に嘘を話す必要があったとは考えられない。また，上記録音では，被告人乙自身も，「木刀も洋服の上やけん大丈夫と思うよ，直接皮膚じゃないけん。」（同２８頁），「いや，俺はもう腹括らないかんすよ，だって手出した本人だから。」（同３２頁）などと，己に木刀で暴行を加えたことを示唆する発言をしている。
これらからすれば，被告人乙が，令和元年１０月１８日から同月１９日までの間，己に対し，木刀で臀部等を殴打する暴行を加えたと認められ，被告人甲もその状況を認識していたと認められる。
(7)その他の暴行について
このほか，証人⑤は，ホストクラブ○乙での己の様子について，令和元年９月頃から腕のあざがひどくなっていったと証言しており，その頃から，被告人両名が己に対し日常的，継続的に暴行を加えていたことが推認できる。特に，被告人両名方からは直径約２．５センチメートルの杖棒が発見されているところ，己の遺体を司法解剖した○丁医師は己の遺体の太腿部に杖で突いたとみられる負傷があった旨を証言している。そして，○甲の前記録音には，被告人乙が上記杖棒を用いて己に暴行を加えたことを前提にする会話が残されていることからしても（反訳書２８頁），被告人乙が己の大腿部等を杖棒で突くという暴行を行ったことも認められる。
３共謀の有無について


(1)犯行に至る経緯として認定したとおり，被告人甲は，第１の犯行が開始される令和元年９月下旬に至るまでの間に，己をホストクラブに同行し代金を立替払するなどして，己の借金額をかさ増しさせ，丁からも圧力を掛けさせて再三金銭を要求するようになるとともに，己が借金を重ねたことで関係が悪化していた実家の母や妹のほか，夫である戊からも引き離して孤立させた上で，被告人両名方に同居させて衣食住まで管理し，様々な不本意な行動を強いるなどして，己の行動を思い通りに支配する関係を築いた。そのような中で，被告人甲は，己がホストクラブで自らの意に沿わない言動をしたような場合に，自らあるいは被告人乙に対し己の言動を告げるなどして，日常的，継続的に，暴力による制裁を加えていたものであるから，このような一連の暴行は，被告人甲が，己を服従させ意のままに支配しようという意図の下になされたと認められる。
(2)これに対し，被告人乙も，被告人甲と同居して行動を共にしていたのであるから，上記のような被告人甲の意図は十分に分かっていたはずである。そのような中で，被告人乙が，被告人甲の意を汲んで己に対し激しい暴行を加えたのは，被告人甲に経済的に依存する生活を送る中で，金銭に困らない楽な生活を続けるために，被告人甲に対し自らの存在感を示そうとしたものと理解できる。また，被告人乙は，前記のとおり己に暴行を加えることを楽しんでいた様子も見られるのであり，被告人甲から指示されて仕方なく暴行を振るっていたとは考えられない。
(3)ところで，被告人乙は，己が亡くなる直前まで，木刀で多数回にわたって己の臀部を殴るなどしており，このような被告人乙による暴行が己が死亡した結果に大きく影響したといえるが，被告人甲が，被告人乙にそこまでの激しい暴力をするよう積極的に指示していたとまでは考えにくい。しかし，飽くまで己を服従させ支配する状況を作ったのは被告人甲であり，被告人乙も，被告人甲がいなければ己に暴力を振るうことはなかったといえる。また，被告人甲の暴行にも，己への虐待というべき内容が含まれており，単なる金目当てだけではなく，己への優越感から暴行そのものを楽しんでいた様子が見られる。これらからすると，被告人甲にとって，被告人乙が己が亡くなる原因となる激しい暴行を加えたことが全くの予想外のことであったとはいえない。被告人甲が己の死亡の結果についても共犯としての責任を負うのは当然といえる。
(4)以上によれば，被告人両名は，己に暴行を加えて服従させる目的の下，互いに意を通じて一連の暴行を行ったと認められ，被告人両名には傷害致死罪の共謀があったと認められる。
４結論
以上によれば，被告人両名には傷害致死罪の共同正犯が成立する。
第２監禁（第２の事実）について
１争点
被告人両名が，己を被告人両名方から脱出するのを著しく困難にしたといえるか，被告人両名の間に共謀があったかどうかの点である。
２監禁行為の有無について
犯行に至る経緯として記載したとおり，己は，被告人甲に多額の借金を負わされ，家族とも引き離されて孤立し，逃げようとしても行き場のない状況に置かれて，精神的に追い詰められていた。そのような中で，己は，被告人両名方で同居させられて衣食住を管理され，行動を監視される中で，日常的，継続的に激しい暴力を加えられていたから，恐怖心から逃げ出すという判断もできない状態に陥っていたと考えられる。
被告人甲の弁護人は，①令和元年１０月１６日に己が一人になるなど，己が逃げる機会があった，②己は，丁に対し「お姉ちゃん（被告人甲）と一緒にいたい。」などと述べた旨を指摘し，監禁に当たる行為はなかったなどと主張している。しかし，①の点は，令和元年１０月１６日の段階では，己は，連日激しい暴力を受けて体調が悪化しており，一人になっても逃げ出すことができなかったと考えられるし，②の点は，己が，被告人甲の関係者である丁に対して述べたものであり，己の本心からの言葉とは考えられない。被告人甲の弁護人の主張は採用できない。
以上によれば，被告人両名は，己を被告人両名方から脱出することが著しく困難な心理状態にしたものといえ，監禁行為があったことは十分認定できる。
３共謀の有無について
前記のとおり，被告人両名は，己を服従させ，支配する目的の下，互いに意を通じて日常的，継続的に暴行を加えていた。また，被告人甲は，前記のとおり，己に借金を負わせたり家族から引き離したりした上で，ホストクラブにも同行して行動を監視するなどしており，そのような状況は，被告人乙も十分認識していたといえる。
確かに，被告人乙は，被告人甲に比べれば，己を監禁することに執着してはいなかったと考えられる。しかし，被告人乙は，激しい暴行によって己に強い恐怖心を与えているし，被告人乙がいることで己が逃げられない状況が強まっていたといえ，被告人乙が果たした役割は大きかったと認められる。したがって，被告人両名の間の監禁の共謀も十分認定できる。
４結論
以上によれば，被告人両名に監禁罪の共同正犯が成立する。
第３己に対する恐喝（第３の事実）について
１争点
被告人甲の弁護人は，第３の事実について，被告人甲は，令和元年１０月１３日に現金６３万円，同月１４日に現金３８万円を受領したが，これらは借金の返済として受領したもので，脅し取ったものではない旨を主張している。
２恐喝行為の有無について
美容師である証人⑦は，令和元年１０月１３日に勤務先の美容室に被告人甲と己が訪れた際の状況について，「被告人甲が，己に対し，判示のとおり「さっさと始めろよ。」などと強い口調で言ったところ，己は，六，七人の友人や親戚に電話をして，金銭を貸してもらうよう必死で頼んでいた。被告人甲は，電話の間に己が少し休んでいたときも，「休んでいる暇ないよ。１００万円集めんといかんのやけん，まだ終わってないよ。」などと強い口調で言っていた。」などと証言している。
この点，被告人甲の弁護人は，上記のような被告人甲の発言は，単なる借金の返済要求に関する言葉であり，脅迫とはいえないと主張している。しかし，証人⑦は，己がその後に被告人甲に指示されて己の親戚に対する借用書を書いた際の状況を動画撮影している（甲４５１）が，このように，証人⑦が施術中の客の様子を動画撮影までしたのは，己が金銭トラブルに巻き込まれていると考えたからにほかならず，このような動画があること自体，己が強い口調で脅されていたという証言の信用性を強く裏付けている。また，上記動画では，己の身体に複数の痣や傷があることが確認できるが，これは，この時点で被告人両名が既に己に対して相当の暴力を加えていたことを示している。そうすると，美容室内で改めて暴力を振るわなくても，被告人甲が己に強い口調で金策を迫った行為は，己に対し，断れば何をされるか分からないという強い恐怖を感じさせるものであったといえる。


したがって，被告人甲が己に脅迫行為を行ったことは十分認定できる。
３受領金額について
己の叔父の証言や，銀行口座の取引履歴等の証拠（甲４５１）によれば，己の叔父と叔母は，令和元年１０月１３日にショッピングセンターやコンビニエンスストアのＡＴＭ機から合計６７万円を，同月１４日にコンビニエンスストアのＡＴＭ機から４０万円をそれぞれ出金して己に交付したことが認められる。なお，己の叔父の証言からは，同月１３日に己に交付した金額は明確ではないが，叔父が受け取った借用書に６５万円と記載されていたことからすれば，少なくとも合計６５万円を己に交付したと認められる。ところで，被告人甲は，己が被告人甲に金銭を交付するのに先立ち，被告人乙に要求されて２万円ずつを渡したため，被告人甲自身は，令和元年１０月１３日に６３万円，同月１４日に３８万円を受け取ったにすぎない旨を述べている。しかし，己が，被告人甲の了解もないまま，自分の判断で被告人乙に２万円を渡したというのは不自然であるし，被告人甲は，捜査段階ではそのような話をしていなかった経緯につき納得できる説明をしていない。被告人甲の弁解は信用できず，被告人甲が受領した金額は，令和元年１０月１３日に合計６５万円，同月１４日に４０万円であったと認められる。
４結論
以上によれば，第３のとおり，被告人甲には，己に対する合計１０５万円の恐喝罪が成立する。なお，令和元年１０月１３日の金銭の受領場所については，己の叔父の証言からは明らかではないため，被告人甲の供述に基づき，被告人甲は，判示の場所で合計６５万円をまとめて受領したと認定した。
第４Ｃに対する恐喝（第４の事実）について
１争点
被告人甲の弁護人は，第４の事実について，被告人甲は，Ｃから現金を受領したが，Ｃが戊から結婚詐欺により騙し取った金銭の返済として己の代わりに受領したもので，脅し取ったものではなく，金額も１５０万円にとどまる旨を主張している。
２Ｃ証言の信用性について
Ｃは，第４の被害状況について，令和元年９月３日に，戊の妻を名乗る女性から電話が掛かってきて，Ｃが結婚詐欺をしたなどと身に覚えがないことを言われ，過去の同じような金銭トラブルと同様，今回も被告人甲の仕業と思いながらも，被告人甲に電話を掛けて状況を伝えたところ，被告人甲に相手に電話を掛けて交渉してもらうことになったこと，被告人甲からは，判示のとおり，相手の男性がＣを結婚詐欺で訴えようとしており，警察に行くとＣも逮捕される，Ｃが過去に風俗でアルバイトしていたことがＣの夫や周りに知られてしまうなどと脅されて，１５０万円を支払うよう言われるとともに，暴力団員である兄貴（丁）の口利きで弁護士特約に入るために５０万円を支払うようにも言われたこと，これを聞いたＣは，金銭を支払わなければ，暴力を受けるかもしれない，過去に風俗で働いていたことを周りにばらされたり警察に捕まったりするかもしれないと考え，被告人甲に２００万円を支払うことにしたことを証言している。
そこでＣの証言の信用性を検討すると，そもそもＣが風俗店に勤めていたなどという知られたくない過去を明るみに出してまで，嘘の話をしているとは考え難い。被告人甲の弁護人は，Ｃが証言するような行為は脅迫行為とはいえず，Ｃも被告人甲のことを怖がっていなかったなどと主張しているが，Ｃが過去に風俗店で勤めていたことを人に知られたくないと考えるのは当然であるし，弁護士特約の話も，背後に暴力団関係者の存在をちらつかせていることからすれば，Ｃを畏怖させるのに十分な内容であったといえる。また，Ｃが交付した金額についても，Ｃは，妹が定期預金を解約して準備した２００万円を借りて，帯付きのまま渡したことや，弁護士特約の費用として被告人甲に５０万円を渡すのに先立ち，妹から勧められて被告人甲に弁護士の名刺を渡すよう求めたことなどを具体的に話している。そして，そもそもＣが１５０万円しか払っていないのに，２００万円支払ったと話す理由もないことも考えれば，Ｃの証言の信用性は高いといえる。
３被告人甲の弁解について
これに対し，被告人甲は，法廷で，「Ｃの行った結婚詐欺について，己との間に入って解決し，己の代わりに１５０万円を受け取ったが，Ｃを脅したことはない。弁護士の偽造の名刺は，Ｃに要求されて被告人乙が作ったものであり，弁護士特約の代金としてＣから５０万円を受け取ったこともない。」などと述べている。しかし，戊が結婚詐欺の被害に遭って被告人甲がそのトラブルを解決したなどということ自体およそ信じられるものではないし，弁護士特約についても，そのような話がなかったのにわざわざ名刺を偽造してまで準備する必要があったとは考え難い。被告人甲の弁解は，罪を軽くするための嘘の弁解と考えざるを得ないのであり，信用できないといえる。
４結論
以上によれば，被告人甲には，第４のとおり，Ｃに対する２００万円の恐喝罪が成立する。
（死体遺棄の点について無罪とした理由）
１本件死体遺棄の公訴事実（令和元年１１月１９日付け訴因変更請求書による訴因変更後の同月８日付け起訴状記載の公訴事実）の要旨は，「被告人両名は，丁らと共謀の上，令和元年１０月２０日午前５時８分頃から同日午前６時１４分頃までの間，己の死体を自動車の後部座席に積載した状態で福岡市ａ区○ｗ○ｘ丁目○ｙ   番○ｚ等の駐車場「○戊」から福岡県太宰府市ｚ○ａ   丁目○Ａ番地○Ｂのインターネットカフェ「○己」駐車場に至るまで同車を走行させて同死体を運搬し，もって死体を遺棄した。」というものである。
上記公訴事実に関し，検察官は，被告人両名らの行為は，同死体の発覚を困難にする隠匿行為である旨を主張するのに対し，被告人両名の弁護人は，検察官が主張する外形的な事実関係は争わないとしつつ，被告人両名らの行為は遺棄に該当しない旨を主張している。


２そこで検討すると，証拠によれば，被告人甲は，令和元年１０月２０日，○甲   が経営するバーにおいて，被告人乙から，車の後部座席で己が息をしていないなどという連絡を受け，○甲と共に，福岡市ａ区内の駐車場に行って被告人乙が運転する自動車に乗車したこと，その後，被告人両名らは，１時間余りにわたって，同所から福岡県太宰府市のインターネットカフェに至るまで，己の遺体を後部座席に乗せたままの状態で同車を走行させ，同遺体を運搬したことが認められる。３なるほど，己の遺体を運搬していた自動車は，後部座席の窓がスモークガラスとなっており，結果として，己の遺体が発見されにくい状態のまま運搬されていたことは否定できない。しかし，己の遺体がそのような状態に置かれたのは，たまたま己が同車の後部座席に乗車した状態で亡くなったためであり，被告人両名らが，己の遺体を動かしたり上から物を被せたりするなど，遺体を隠すための積極的な行為を行ったわけではない。また，○甲が録音した内容によれば，被告人両名らは，意図的に防犯カメラにより撮影されることを避けて移動していたことが認められるが，仮に防犯カメラのある場所を移動したとしても，車外から己の遺体の様子はほとんど見えなかったと考えられ，防犯カメラを避けて移動したことで，己の遺体を隠す効果が高まったわけではないといえる。被告人両名らは，己の遺体を乗せた自動車を走行させながら，半ば混乱した状態で，己との関係性や己の遺体の傷が出来た理由等について口裏合わせをするための相談をしたが，遺体の運搬を始めてから１時間余りが経過した段階で，自ら通報している。この間，被告人両名らは，己の遺体を運搬し始めてから間もない段階で救急車を呼ぶなどという話をしている（反訳書６頁）し，その後に，被告人甲が丁に電話を掛けて相談した際も，丁が己の遺体を埋めることを提案したのに対し，被告人甲はそれを拒否している（同２０，２１頁）。これらからすると，被告人両名らは，当初からいずれ通報をし，己の遺体が発見されることは前提として行動していたのであり，被告人両名らが己の遺体を後部座席に載せたまま自動車で移動したのは，己の遺体を隠すためというより，己に対する犯罪行為の責任を免れるための口裏合わせを遂げるまでの間時間稼ぎをしたものにすぎないと理解できる。
このように，被告人両名が，己に激しい暴力を加えて亡くならせたにもかかわらず，その死を悼む様子も全くないまま，自分たちの保身のための行動に終始したことは，道義上到底許すことができないが，そうであるからといって，その間，己の遺体を運搬したことを遺体の隠匿行為と見るのは無理がある。４以上によれば，被告人両名らの行為は，死体遺棄罪にいう遺棄には当たらない。したがって，本件死体遺棄の公訴事実については犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により被告人両名に対し無罪の言渡しをすることとする。
（確定裁判）被告人乙関係
１事実
平成２８年８月９日福岡地方裁判所久留米支部宣告
有印公文書変造，同行使，電磁的公正証書原本不実記録，同供用，有印公文書偽造，同行使罪により懲役２年６月（４年間保護観察付き執行猶予）
平成２８年８月２４日確定
２証拠
前科調書（乙５３）
（量刑の理由）
１(1)被告人両名の刑を決める上で中心となる傷害致死，監禁の犯行（第１，第２）を見ると，被告人両名は，己に対し，約１か月間という長期間にわたり，判示のとおり，日常的，継続的に，バタフライナイフを落として刺す，木刀で臀部等を殴打するなどの激しい暴行を繰り返し，己が衰弱していく中でなおも暴行を加えて己を死に至らしめた。己は，家族から引き離されて孤立させられ，衣服や入浴の機会も満足に与えられないなど劣悪な環境の中で監禁され，高カロリーの食事を強制されて無理やりに太らされるといった不本意な行動を強いられてその行動を支配され，人としての尊厳を踏みにじられた末に生命を奪われており，この間に己の感じた苦痛や無念さは計り知れないといえる。犯行の動機や経緯を見ても，被告人両名は，己を服従させて金銭を搾取するという私利私欲の目的のために犯行に及んだものであるが，事実認定の補足説明に記載したとおり，己に対する優越感から暴行や虐待行為を楽しんでいた様子も見受けられる。身勝手極まりない犯行の動機や経緯に酌むべき点は全く見出せない。
被告人両名の役割を見ると，被告人甲は，己から金銭を搾取し，家族から引き離すなど，己を監禁して日常的に暴行や虐待行為を加える状況やきっかけを作るとともに，バタフライナイフを落として刺すといった残虐な暴行にも及ぶなど，主導的，中心的な役割を果たした。また，被告人乙も，被告人甲の意を汲み，連日のように己が亡くなる直接の原因となった下半身への激しい暴行を行った。被告人甲に誘発された面はあるにせよ，被告人乙が，被告人甲に指示されるまま仕方なく犯行に及んでいたとは考えられず，己の死亡の結果に対し負うべき責任は大変重いというべきである。
(2)次に，恐喝（第３ないし第８）及び恐喝未遂（第９）の犯行を見ると，被告人甲は，被告人乙と共謀して行ったＡに対する恐喝だけでなく，己，戊，Ｂ，Ｃと次々と犯行を重ねており，その被害額は合計４８９万５０００円に及んでいる。被告人甲には，被害者らから少しでも多くの金を搾り取ろうとする強い利欲目的と恐喝行為の常習性が認められ，同種の恐喝事件の中でも相当に悪質な犯行といえる。また，被告人乙について見ても，Ａに対する恐喝は第５の被害額は５０００円と少額であるが，部分判決に記載したとおり特に第６の犯行では中心的な役割を果たしたから，被告人乙の責任も軽視はできない。２以上のような犯罪事実に関する事情を中心に据えた上で，刑の公平性の観点から，同種事案（凶器を用いた共犯による傷害致死１件の事案）の量刑傾向に照らして検討すると，本件は，同種事案の中でも最も重い部類に属する事案又はこれをやや超える程度の重さの事案ということができる。いずれの被告人についても相当長期間の実刑をもって臨むことはまことにやむを得ないといえ，特に，被告人甲については，上記のとおり悪質な恐喝事件が多数併合されていることを十分に考慮した刑とする必要がある。


令和５年３月３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和３年（ワ）第２７４０６号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和４年１２月１３日
判決
原告     株式会   社ＷＩ   ＬＬ
同訴訟   代理人   弁護士      戸田   泉
角地山   宗   行
被告     ＫＤＤ   Ｉ株式   会社
同訴訟代理人弁護   士    今井和男
小倉慎一
山本一生
同訴訟復代理人弁護士     小俣拓実
主文
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求等
１主文１項同旨
２仮執行宣言
第２事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、原告が著作権を有する別紙動画目録記載の動画（以下「本件動画」という。）の複製物を送信可能化した複数の者がそれぞれ被告の提供するプロバイダを経由して通信を行い、原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたところ、損害賠償請求権等の行使のために必要であると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項所定の発信者情報開示請求権に基づき、上記の各権利侵害に係る発信者情報である別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件各情報」という。）の開示を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠は文末に括弧で付記した。なお、書証は特記しない限り枝番を全て含む。以下同じ。）
⑴原告は、映像の制作、販売等を目的とする株式会社である。（弁論の全趣旨）
被告は、電気通信事業法に定める電気通信事業等を目的とする株式会社である。（争いがない事実）
⑵ビットトレントとは、ビットトレントインク（BitTorrent、Inc.）が提供するＰ２Ｐ（ピアツーピア）方式のファイルの共有及び交換を行うためのソフトである。
ビットトレントにおいては、中央サーバーを介さず、個々の使用者の間で相互に直接ファイルが共有される。すなわち、特定のファイルを入手した使用者は、ピアとしてファイルの提供者の一覧であるトラッカーに登録され、他の使用者から要求を受けた場合には、自己の使用する端末に保存した当該ファイルを送信して提供しなければならない。具体的には、特定のファイルをダウンロードし、自己の端末に保存すると、当該端末の電源が入っていてインターネットに接続されている限り、当該ファイルの送信を要求した不特定の者に対し、当該端末に保存された当該ファイルを自動的に直接送信する状態となる。
ビットトレントにおいて特定のファイルを得ようとする場合には、トラッカーサイトと呼ばれるウェブサイトに接続して、当該ファイルに関する情報が記載されたトレントファイルを入手する。そして、トレントファイルに含まれるリンクからトラッカーサーバーに接続して、当該ファイルの提供者であるピアのアイ・ピー・アドレスが記載されたリストを入手し、これらに接続して、当該ピアから、当該ピアが使用する端末に保存した当該ファイルの送信を受ける。
（本項につき、甲３、弁論の全趣旨）
⑶ア本件動画は著作物であり、原告はその各著作権を有する。（甲１、２）イ株式会社アプリープランニング及び株式会社ＬＥＡＦ（以下、区別することなく併せて「本件各調査会社」という。）は、メディアサービスグループインクの開発したシステムを用いて、ビットトレントにおいて本件動画の複製物であるファイル（以下「本件ファイル」という。）の共有及び交換がされているかについての調査（以下「本件調査」という。）を行った。
具体的には、本件各調査会社は、トラッカーサーバーから、本件ファイルの提供者であるとされたピアが使用しているものとして、別紙通信目録の「ＩＰアドレス」欄記載の各アイ・ピー・アドレス（以下「本件各ＩＰアドレス」という。）を含むアイ・ピー・アドレスが記載されたリストを入手して、本件各ＩＰアドレスに接続し、同目録の「発信時刻」欄記載の各日時（以下「本件各日時」という。）頃に接続先から応答があることを確認する各通信（以下「本件各通信」という。）を行った。本件各調査会社は、これらの各接続先からの各応答確認（ハンドシェイク）をもってそれぞれの調査を終了したため、各接続先から本件動画の複製物である本件ファイルを受信していない。
なお、本件各調査会社は、いずれもプロバイダ責任制限法発信者情報開示関係ガイドラインにおける認定調査会社ではない。
（本項につき、弁論の全趣旨）
ウ被告は、本件各日時に本件各ＩＰアドレスを割り当てられた各電気通信設備を用いており、被告から本件各日時に同各電気通信設備を電気通信の用に供された者の氏名等に係る本件各情報を保有している。（争いがない事実）
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は次のとおりである。
①本件各通信による情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。
②本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。③原告に本件各情報の開示を受けるべき正当な理由があるか。⑴争点①（本件各通信による情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。）について
（原告の主張）
本件各調査会社は、トラッカーサーバーから、本件ファイルの提供者であるとされたピアが使用しているものとして本件各ＩＰアドレス、ファイル保持率等の情報の提供を受け、その後、これらの各ピアに接続して本件各通信により応答確認を行った。
したがって、本件各ＩＰアドレスを使用していた者は、本件各通信により、本件各日時に本件各調査会社に応答して、本件ファイルを他の利用者に自動的に直接送信できるようにしたものであり、仮にそうでないとしても、本件各日時までに、トラッカーサーバーから他のピアのリストを取得して、他のピアとの間でファイルの断片を相互に送受信するという一連の流れの中で、本件ファイルを自己の使用する端末に保存して他の利用者に自動的に直接送信できるようにしていた。以上から、本件各ＩＰアドレスを使用していた者が、原告の本件動画の公衆送信権を侵害したことは明らかである。また、本件各ＩＰアドレスを使用していた者は、本件各日時より前に、トラッカーサーバーに本件ファイルの提供者であることを通知し、本件各通信により、本件各調査会社からの接続に対して応答したから、これらの情報の流通が特定電気通信に当たる。
（被告の主張）
本件各通信による情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことは明らかとはいえない。


本件調査は信用できない。すなわち、本件各調査会社は、他社の開発したシステムを使用しているにすぎないし、電子データを公衆送信した端末のアイ・ピー・アドレス等を特定する専門技術を有するのかも明らかではなく、本件各調査会社による本件調査において検知されたとする本件各ＩＰアドレス及び本件各日時がどのような理由や仕組みで正確であるといえるのかも不明である。また、本件各調査会社は、「ハンドシェイク」は監視ソフトがファイルを保有していることを発信したのに対してピアが接続してくることをいうと説明するが、その詳細が不明である上、本件各日時について「ファイルが送信された日時」であるとか「データベースに記録されたダウンロード完了日時」であると説明しているのであるから、本件各日時がハンドシェイクの日時であるということはできない。さらに、本件各調査会社は、検知し記録したファイル保持率について、本件ファイルの受信又は送信を行っているピアのうち「リクエストを送信したピアのファイル保持率」であると説明しているのであるから、本件ファイルの送信を行っている者のファイル保持率を記録したものであるということはできない。以上から、本件各日時に本件ＩＰアドレスを使用していた者が本件ファイルを送信可能化した者であることは明らかではない。
いずれにしても、本件各日時に本件各通信によって本件ファイルが送信されたわけではなく、万が一、本件各日時までに本件ファイルが端末に保存され送信可能化されたと評価されるとしても、本件各日時に本件各通信により同行為がされたわけではない。
⑵争点②（本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。）に
ついて
（原告の主張）
本件各ＩＰアドレスを使用していた者は、遅くとも本件各日時までに、本件ファイルを自己の使用する端末に保存して他の利用者に自動的に直接送信できるようにしていたから、本件各情報は原告の本件動画についての公衆送信権の侵害に係る発信者情報である。
（被告の主張）
仮に本件ファイルが送信可能化されていたとしても、本件各日時に本件各通信によって本件ファイルが送信可能化されたわけではなく、応答確認（ハンドシェイク）は著作権法２条９号の５所定の行為に該当しないから、本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報に該当しないことは明らかである。
⑶争点③（原告に本件各情報の開示を受けるべき正当な理由があるか。）に
ついて
（原告の主張）
原告は本件ファイルを送信可能化した者に対する損害賠償請求等を準備しており、原告には本件各情報の開示を受けるべき正当な理由がある。本件動画は「わいせつな…物」には該当しない。原告は、一般社団法人日本コンテンツ審査センターの審査を受けた上で本件動画を販売した。
（被告の主張）
本件動画は「わいせつな…物」（刑法１７５条１項）に該当し、その頒布は違法であるから、原告に損害が生じることはなく、又は、仮に原告に損害が生じたとしても本件各通信を行った者の行為との間に因果関係はなく、原告がこれらの者に対し不法行為による損害賠償請求をすることはできないから、原告に本件各情報の開示を受けるべき正当な理由はない。本件動画は、そのほとんどが男女の性行為の映像により構成されているものであり、修正の範囲が狭くかつ不十分で、専ら見る者の好色的興味に訴えるものである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
ビットトレントにおいて、ファイルのデータは「ピース」と呼ばれる断片（実際には更にこれを細分化した「ピースセクション」と呼ばれる断片）に分解され、これらの断片が各ピアに分散される。一つのファイルの完全なデータを保有しているピアをシーダーといい、ファイルの断片のデータのみを保有しているピアをリーチャーという。
特定のファイルを得ようとする場合に、トラッカーサーバーに接続すると、当該ファイルの提供者であるとされるシーダー及びリーチャーのアイ・ピー・アドレスが記載されたリストが提供される。これらのピアに接続すると、分散された断片が各ピア（シーダー及びリーチャー）から集められ、全ての断片がダウンロードされると元どおりの一つのファイルとして完成される。
（甲３、弁論の全趣旨）
２争点①（本件各通信による情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。）及び争点②（本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。）について
⑴ア本件調査の担当者は、本件調査に当たり、まず、トラッカーサーバーから本件ファイルの提供者であるとされたピアが使用している本件各ＩＰアドレスが記載されたリスト及び各ピアのファイル保持率に関する情報を入手したこと、本件各日時頃に本件各ＩＰアドレスに接続して本件各通信を行って各ピアからの応答確認（ハンドシェイク）をしたこと、別紙通信目録記載番号１によって特定される通信を行った者のファイル保持率は１００％、同番号２によって特定される通信を行った者のファイル保持率は９０％であったことを陳述する（甲６）。
そして、本件においては、上記陳述内容や少なくとも上記で特定された通信に関する調査結果等については、その正確性、信用性を疑わせる事情は特にうかがわれない。


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理   由
第１請求
１財務大臣が令和３年１０月１１日付けで原告に対してした行政文書不開示決定（財理第３４７３号）を取り消す。
２近畿財務局長が令和３年１０月１１日付けで原告に対してした行政文書不開示決定（近財総第２１２号）を取り消す。
第２事案の概要
本件は、原告が、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき、財務大臣及び近畿財務局長に対し、学校法人Ａ（以下「Ａ」という。）に対する国有地の売却に関連する被疑事件の捜査について、財務省及び近畿財務局が東京地方検察庁（以下「東京地検」という。）又は大阪地方検察庁（以下「大阪地検」という。）に対して任意提出した一切の文書ないし準文書の開示請求をしたところ、財務大臣及び近畿財務局長から、当該行政文書の存否を答えるだけで情報公開法５条４号の不開示情報（以下「４号不開示情報」という。）を開示することになるとして、同法８条に基づき当該行政文書の存否を明らかにしない（存否応答拒否）で不開示とする各決定を受けたため、被告を相手に、同各決定の取消しを求める事案である。
１情報公開法の定め
(1)５条
情報公開法５条柱書きは、行政機関の長は、開示請求があったときは、開示請求に係る行政文書に同条各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き、開示請求者に対し、当該行政文書を開示しなければならない旨定める。
同条４号は、「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を不開示情報として掲げる。
(2)８条
情報公開法８条は、開示請求に対し、当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるときは、行政機関の長は、当該行政文書の存否を明らかにしないで、当該開示請求を拒否することができる旨定める。
２前提事実（当事者間に争いがないか、掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)財務大臣の不開示決定に至る経緯等
ア財務大臣に対する開示請求
原告は、令和３年８月１１日、財務大臣に対し、情報公開法４条１項に基づき、別紙２開示請求文書目録１記載の文書（以下「本件大臣請求対象文書」という。）の開示請求（以下「本件大臣開示請求」という。）をした（甲５）。
イ財務大臣による不開示決定
財務大臣は、令和３年９月１０日、本件大臣開示請求に係る開示決定等の期間を延長した上、同年１０月１１日、本件大臣開示請求について、「本件開示請求は、特定事件の捜査に関するものであり、その行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、特定事件における捜査機関の活動内容を明らかにしあるいは推知させることになるため、公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがある法５条第４号の不開示情報を開示することになることから」との理由で、情報公開法８条に基づき、本件大臣請求対象文書の存否を明らかにしないで不開示とする決定（以下「本件大臣不開示決定」という。）をした（甲１０、１２）。
(2)近畿財務局長の不開示決定に至る経緯等
ア近畿財務局長に対する開示請求
原告は、令和３年８月１２日、近畿財務局長に対し、情報公開法４条１項に基づき、別紙３開示請求文書目録２記載の文書（以下「本件局長請求対象文書」といい、本件大臣請求対象文書と併せて「本件各請求対象文書」という。）の開示請求（以下「本件局長開示請求」といい、本件大臣開示請求と併せて「本件各開示請求」という。）をした（甲６）。
イ近畿財務局長による不開示決定
近畿財務局長は、令和３年９月１０日、本件局長開示請求に係る開示決定等の期間を延長した上、同年１０月１１日、本件局長開示請求について、「本件開示請求は、特定事件の捜査に関するものであり、その行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、特定事件における捜査機関の活動内容を明らかにしあるいは推知させることになるため、公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがある法５条第４号の不開示情報を開示することになることから」との理由で、情報公開法８条に基づき、本件局長請求対象文書の存否を明らかにしないで不開示とする決定（以下「本件局長不開示決定」といい、本件大臣不開示決定と併せて「本件各不開示決定」という。）をした（甲１１、１３）。
(3)本件訴訟の提起
原告は、令和３年１０月２９日、本件訴えを提起した。
３争点
本件の争点は、本件各不開示決定が情報公開法８条の存否応答拒否の要件を満たすか否か、すなわち、本件各請求対象文書が存在しているか否かを答えるだけで、４号不開示情報を開示することになるとした財務大臣及び近畿財務局長の判断に相当の理由があるか（裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか）否かである。
４争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
(1)情報公開法８条の存否応答拒否の要件（判断枠組み）ア情報公開法８条の「開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるとき」とは、開示請求に係る行政文書が具体的にあるかないかにかかわらず、開示請求された行政文書の存否について回答すれば、不開示情報を開示することとなる場合をいう。
また、開示請求された行政文書の存否に関する情報と開示請求に含まれる情報とが結合することにより、開示請求された行政文書の存否について回答すれば、不開示情報を開示することとなる場合も、「開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるとき」に該当する。
イ情報公開法８条にいう「開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるとき」に該当するか否かの判断に関し、「当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否か」（いわゆる存否情報）には、開示請求に係る行政文書（以下「対象文書」ということがある。）が存在する場合の対象文書の特定に関する情報も当然に含まれ、これらを回答することによる支障を情報公開法８条該当性の判断において考慮することができるものと解される。


ウ情報公開法８条に基づく存否応答拒否が適法と認められるか否かの判断に当たっては、当該行政文書の存否を回答すること自体から不開示情報を開示したこととなるか否か、又は、当該行政文書の存否に関する情報と開示請求に含まれる情報とが結合することにより、当該行政文書の存否を明らかにするだけで情報公開法５条各号の不開示情報を開示することとなるか否かという観点から、同条各号該当性（本件でいえば４号不開示情報該当性）の判断枠組みに従って判断されるべきである。
(2)４号不開示情報該当性の判断枠組み
ア４号不開示情報の意義
情報公開法５条４号は、公共の安全と秩序を維持することは国民全体の基本的利益を擁護するために政府に課せられた重要な責務であることから、国の安全等に関する情報（同条３号）と同様に、刑事法の執行を中心とした公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報を不開示情報としたものである。同号に列挙されている「犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行」は、飽くまで「公共の安全と秩序の維持」の例示であり、この「公共の安全と秩序の維持」とは、列挙された事由に代表される刑事法の執行を中心としたものを意味する。
イ４号不開示情報該当性の判断については行政機関の長に裁量が認められ
ること
情報公開法５条４号は、不開示の要件について、「おそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」と規定しており、「おそれ」の存在そのものを要件とする同条５号及び６号と規定振りを異にしていることからすると、同条４号は、行政機関の長の裁量を尊重する趣旨と解するのが相当である。すなわち、公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧、捜査等の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれのある情報については、その性質上、開示・不開示の判断に犯罪等に関する将来予測等についての専門的・技術的な情報と経験に基づく判断を要し、公共の安全と秩序の維持という国民全体の基本的利益を守るための高度の政策的判断を伴うことなどの特殊性があることから、裁判所は、同号に規定する情報に該当するかどうかについての行政機関の長の第一次的な判断を尊重し、その判断が合理性を持つ判断として許容される限度内のものであるか（「相当な理由」があるか）否かについて審理・判断するのが適当であり、その意味で、同号は、行政機関の長に広範な裁量権を付与したものと解される。
情報公開法８条の適用場面における４号不開示情報該当性判断についても、上記と異なる解釈を採るべき事情はない。裁判所は、同条の適用が問題となる場面においても、開示請求された行政文書の存否に関する情報と開示請求に含まれる情報とが結合することで４号不開示情報に該当するかどうかについて、行政機関の長の第一次的な判断を尊重し、その判断が合理性を持つものとして許容される限度内のものであるかどうか、すなわち、当該判断の基礎とされた重要な事実に誤認があることなどによりその判断が事実の基礎を欠くか、事実に対する評価が明白に合理性を欠くことなどにより、当該処分につき社会通念上著しく妥当性を欠いた裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があると認められるかどうかを審査することになるというべきである。
(3)本件各不開示決定をした財務大臣及び近畿財務局長の判断に裁量権の範囲
の逸脱又はその濫用がないこと
ア本件各請求対象文書の存否に関する情報と本件各開示請求に含まれる情報との結合（本件各請求対象文書の存否を明らかにすることにより推知可能となる情報の範囲）
本件各開示請求は、開示請求の相手方の事務又は事業の性質や内容とは関連性がない、捜査機関による捜査活動の対象となったか否かという事項をもって対象文書の範囲を画定するものであるから、本件各請求対象文書の存否が明らかになれば、これが本件各開示請求に含まれる情報と結合することによって、財務省や近畿財務局が、別紙２開示請求文書目録１の１ないし３（別紙３開示請求文書目録２の１ないし３も同じ。）に掲記された各被疑事件（以下「本件各被疑事件」という。）の捜査に関し、東京地検又は大阪地検に対し、任意提出をしたか否か、また、還付されているか否かが明らかにされることになり、そうなれば、捜査機関の具体的な活動内容が相当程度推知されることになる。すなわち、
(ｱ)本件各請求対象文書の存在が明らかになれば、①本件各被疑事件について、開示請求日までに、財務省や近畿財務局から東京地検又は大阪地検に対し、行政文書が任意提出されたこと
及び
②当該行政文書について、開示請求日までに、財務省や近畿財務局に
還付されたこと
（若しくは、③当該行政文書について、捜査機関に任意提出した際に、その控えとして写しを作成しており、それらが、開示請求日まで財務省や近畿財務局の手元に保存されていたこと、又は②と③の両方の事実）
を推知することができる。
(ｲ)本件各請求対象文書の不存在が明らかになれば、①本件各被疑事件について、開示請求日までに、財務省や近畿財務局から東京地検又は大阪地検に対し、行政文書が任意提出されていない
こと
又は
②任意提出は行われたが、開示請求日までに、当該行政文書について
還付されておらず、
③当該行政文書について控え（写し）を作成した事実もないことを推知することができる。


(ｳ)さらに、本件各開示請求は、「任意提出した一切の文書ないし準文書」として、その対象文書を概括的・包括的に特定するものであることから、このような開示請求を受けた行政機関の長は、仮に、存否応答拒否をすることが許されないとした場合、当該行政文書が存在するのであれば、（一部）開示又は不開示の決定を行う前提として、対象文書に該当する行政文書を特定して、どの部分が開示又は不開示となるかを個別に明らかにしなければならず、また、当該文書が存在しないのであれば、不存在を理由とする不開示決定を行わなければならない。そのため、①本件各被疑事件についてどのような内容の行政文書がどの程度の範囲や通数で捜査機関に対して任意提出されたのかが推知され、反対に、②どのような内容の行政文書が任意提出されていないのかも推知される可能性がある（以下、被告が、本件各請求対象文書の存否を明らかにすることにより推知される可能性がある情報として、上記(ｱ)ないし(ｳ)において主張する情報のことを、併せて「本件推知可能情報」という。他方、本件各請求対象文書が存在するか否かに係る情報を「本件存否情報」という。）。イ刑事事件に関する文書についての法令の定めを参考にすべきこと(ｱ)本件推知可能情報の範囲及び内容は、財務省や近畿財務局の所掌事務又は事業の性質や内容等に係る情報にとどまらず、捜査機関による捜査活動の対象となったか否かという刑事事件に関する情報としての性質をも有するものとなっている。特に、本件各請求対象文書の存否を明らかにした場合には、捜査機関がいかなる行政文書を任意提出により入手したのか又はそれらが既に還付されているのか否かに係る具体的な情報にほかならず、行政文書に関する範囲に限ってではあるものの、捜査機関が押収をした場合に作成する押収品目録（刑事訴訟法１２０条、刑事訴訟規則９６条）等に記載され得る情報と実質的に同内容の情報となり得る。
(ｲ)押収品目録を含む「訴訟に関する書類」について、刑事訴訟法は、これらの文書の類型的な秘密性等に着目し、その開示によって、犯罪の捜査、公訴の維持その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれが大きいものであることを認めて、情報公開法を適用しないこととするなど開示に慎重な立場をとっている（刑事訴訟法５３条の２第１項、同法４７条本文）。仮に本件各請求対象文書が存在する場合には、その存否を応答することによって本件各請求対象文書が特定され、その限りで、押収品目録と実質的に同内容の情報となり得る本件推知可能情報も、類型的に犯罪の捜査、公訴の維持その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがある情報としての性質を持つというべきであって、そう解することが、上記で述べた刑事訴訟法の立場にも整合するということができる。本件存否情報の不開示情報該当性を判断するに当たっては、本件推知可能情報がこのような「訴訟に関する書類」に該当する行政文書の目録と実質的に同内容の情報となり得るという特質を有することを十分に踏まえる必要がある。
ウ本件各不開示決定をした財務大臣及び近畿財務局長の判断に裁量権の範
囲の逸脱又はその濫用がないこと
次の(ｱ)ないし(ｵ)のとおり、本件各請求対象文書の存否が明らかになることで、捜査等への支障を及ぼすおそれがあり、４号不開示情報を開示することになるとして、本件各請求対象文書について存否応答拒否をした本件各不開示決定に係る財務大臣及び近畿財務局長の判断に、社会通念上著しく妥当性を欠くなどの裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はない。(ｱ)まず、本件各請求対象文書の存否を明らかにすることで、財務省又は近畿財務局が、本件各被疑事件の捜査について、東京地検又は大阪地検に対し、行政文書を任意提出したか否か、任意提出した行政文書が還付されたか否か等が明らかになる上、本件各被疑事件について、どのような内容の行政文書がどの程度の分量で捜査機関に対して任意提出されたのかが推知され、反対にどのような内容の行政文書が任意提出されていないのかという情報を明らかにすることになり、行政文書の名称次第では聴取した関係者の範囲なども推知される可能性がある。このように、本件各請求対象文書の存否を明らかにすることで、本件各被疑事件の捜査における捜査手法や、捜査対象の範囲といった、正に捜査機関の手の内情報というべき具体的な捜査の内容や捜査機関の関心事項が推知されかねず、将来発生し得る同種事件において、それを企図する者等が、捜査機関が関心を有するであろう資料を把握し、押収されることを回避しようとしたり、取調べの対象となり得る関係者に働きかけたりするなどの罪証隠滅行為に及び、犯罪行為を潜在化・巧妙化させるおそれ、更には、参考人等の関係者が、同種の開示請求によって捜査機関から聴取を受けたことが明らかになり得ることを危惧し、捜査への協力をちゅうちょするなど、将来の捜査機関による捜査に支障を及ぼすおそれが正に認められることになる。
(ｲ)また、捜査の内容や捜査における関心事項が推知されることにより、行政機関から証拠収集がされ得る刑事事件一般の捜査に支障が及ぶおそれが生じることも挙げられる。すなわち、特定の行政機関から証拠収集がされた可能性のある刑事事件について、当該行政機関に対し、本件各開示請求と同様の開示請求が行われた場合に、対象文書の存否を応答することで、当該行政機関に被疑者が所属する場合に限らず、当該行政機関が捜査に協力した場合も含め、広く捜査の内容等が推知されることになりかねず、押収の有無に係る情報が集積されることにより、行政機関から証拠収集がされ得る刑事事件一般の捜査に支障を及ぼすおそれがある。
(ｳ)さらに、不起訴記録は刑事訴訟法４７条本文の「訴訟に関する書類」に該当することから、同条ただし書の定める「公益上の必要その他の事由があって、相当と認められる場合」に当たらない限り、開示されないことが予定されているといえる。不起訴処分となった事件に関し、「（行政機関が捜査機関に対して）任意提出した一切の文書ないし準文書」の開示を求める本件各開示請求と同様の開示請求について、対象文書の存否を明らかにする処分をせざるを得ないとすると、当該事件記録の原本の保管者である検察官による同条ただし書についての判断を介さず、当該事件の事件記録中に存在する当該行政機関に係る行政文書の原本ないし写しが含まれ得る点で、刑事訴訟法が開示を認める情報の範囲を優に超える情報を得られることとなり、同種事件の捜査等に支障を及ぼすおそれがある。


(ｴ)また、情報公開法に基づく開示請求は、何人も（情報公開法３条）、権利濫用に当たるような場合でない限り何度でも、時期を変えて同様の請求ができるということにも留意する必要がある。すなわち、本件各開示請求と同様の請求について、請求がされるたびに存否を明らかにした上で開示又は不開示の処分を行わなければならないことになれば、本件各開示請求と同様の開示請求を複数の時期に繰り返し行うことによって、捜査機関が、どの時点で、どのような内容・範囲・通数の行政文書の任意提出を受け、提出者である行政機関にその控えの作成を許し、還付を行ったのかを推知することができることとなり、捜査の密行性等が害されるおそれがある。
(ｵ)加えて、本件存否情報のうち任意提出に係る行政文書の控え（写し）の存否の点については、本件各被疑事件に関し、捜査機関が、財務省又は近畿財務局に対し、押収した（任意提出を受けた場合を含む）行政文書の控えの作成を許した事実、あるいは同控えの作成を許さなかった事実（任意提出を受けた場合については、控えの作成を了承した事実、あるいは提出者を説得して控えの作成をせずに速やかに提出するよう促した事実）を明らかにすることとなる。押収した行政文書について控えを作成することを許すか否かは、正に捜査機関による証拠の収集活動の中での一場面というべきものであるところ、この点を明らかにすることは、捜査機関における押収した証拠物に関する取扱いという捜査活動の細かな部分まで公にすることとなるものであり、捜査機関における将来の刑事事件における証拠の収集活動を含めた捜査活動に支障を及ぼすおそれがある。
(4)公知の情報である旨の原告の主張について
原告は、開示請求の対象文書の存在が公知の事実となっていれば存否応答拒否はできないとし、①内閣が、第１９６回国会（常会）において、近畿財務局が決裁文書の原本として保有していたＡへの大阪府豊中市ａ町ｂ番所在の土地の管理処分に係る売払決議書及び貸付決議書（以下、上記売払決議書及び貸付決議書を併せて「本件近畿財務局決裁文書」という。）を大阪地検に対し平成３０年３月２日より前に提出した旨答弁していることをもって、本件近畿財務局決裁文書が本件各請求対象文書に該当することが公知の事実になっている旨、②近畿財務局の職員であったＢが整理してファイルに綴じた文書（以下「Ｂファイル」という。）が、原告が国及び財務省理財局長であったＣを被告として提起した損害賠償請求訴訟（以下「別件訴訟」という。）において証拠提出され、その存在が広く報道されていることや、原告ほか１名が執筆した書籍（以下「本件書籍」という。）において、Ｂファイルの存在やこれが検察庁に任意提出されたことなどが明記されていることをもって、Ｂファイルが本件各請求対象文書に該当することが公知の事実になっている旨、③財務省ウェブサイトにおいて決裁文書等が掲載されていることをもって、決裁文書等が本件各請求対象文書に該当することが公知の事実になっている旨主張する。
しかし、①について、本件推知可能情報の範囲及び内容は、本件各被疑事件について、開示請求日までに財務省や近畿財務局が、東京地検又は大阪地検に対し、行政文書を任意提出したか否かということに限られるものではなく、当該行政文書が開示請求日までに還付されているか否か（又は当該行政文書について控えとして写しを作成しているか否か）といった情報も含まれるところ、前記答弁からは行政文書の還付や写し作成の有無は明らかでないから、本件近畿財務局決裁文書が本件各請求対象文書に該当することが明らかになったとは認められない。
また、②について、Ｂファイルは、被告が、別件訴訟において、原告による文書提出命令の申立てに係る文書を識別するに資する情報が相当程度具体化されたことを受けて、被告において探索を行った結果、特定に至り、その写しを書証として提出したものであり、被告が、検察庁に任意提出し、還付された資料としてのＢファイルを提出したものではない。したがって、本件書籍において、Ｂファイルの存在や、それが検察庁に任意提出されたことなどが記載されていることをもって、Ｂファイルが本件各請求対象文書に該当することが明らかになったとは認められない。
さらに、③について、財務省ウェブサイトに掲載された各決裁文書は、財務省が、決裁文書に関する調査を通じて把握したものとして公表したものであって、財務省又は近畿財務局が、東京地検又は大阪地検に対して本件各被疑事件の捜査の証拠として任意提出したものであるとか、任意提出をした際に作成した控えであるとして公表したものではないから、各決裁文書が本件各請求対象文書に該当することが明らかになったとは認められない。
（原告の主張）
(1)情報公開法８条の存否応答拒否の要件（判断枠組み）情報公開法８条の存否応答拒否を行う前提として、仮に開示請求に係る行政文書が存在する場合には、当該行政文書が情報公開法５条各号の不開示情報に該当することが必要である。
そして、情報公開法８条にいう「開示請求に対し、当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるとき」とは、当該行政文書の存否を回答すること自体から不開示情報を開示したこととなる場合や、当該行政文書の存否に関する情報と開示請求に含まれる情報が結合することにより、当該行政文書は存在するが不開示とする、又は当該行政文書は存在しないと回答するだけで、不開示情報を開示したことになる場合に限られると解するのが相当である。すなわち、情報公開法８条に基づく存否応答拒否が認められるのは、①仮に当該行政文書が存在する場合は、情報公開法５条各号の不開示情報に該当する（当該行政文書に情報公開法５条各号の不開示情報が記録されていると判断される）ことを前提に、②当該行政文書の存否を回答すること自体から不開示情報を開示したこととなる場合、又は③当該行政文書の存否に関する情報と開示請求に含まれる情報とが結合することにより、当該行政文書は存在するが不開示とする、又は当該行政文書は存在しないと回答するだけで、不開示情報を開示したことになる場合に限られる。
(2)本件各不開示決定が情報公開法８条の存否応答拒否の要件を満たしていな
いこと
本件各不開示決定は、情報公開法８条の存否応答拒否の要件を満たしておらず、不適法である。
ア本件各請求対象文書の情報は４号不開示情報に該当しないこと（上記(1)①の要件を満たさないこと）


(ｱ)情報公開法５条４号が、いわゆる司法警察や刑事手続などの刑事法の執行を念頭に置いた規定であると解されることからすれば、同号に基づき開示を拒否することができる場合とは、同号の「行政機関の長」が、刑事法の執行、すなわち「犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持」という公務の執行のために作成又は収集した行政文書を所持している場合に限られるべきである。本件において、財務省及び近畿財務局は、少なくともＡの案件において自ら「捜査」等の刑事法を執行する立場にあったわけではなく、検察からの「捜査」等を受ける立場にあったことから、本件各被疑事件の「捜査」等という公務の執行のために各文書を作成又は収集して所持していたと評価することはできない。したがって、本件各請求対象文書は、４号不開示情報には該当しない。
(ｲ)「行政機関の保有する情報の公開に関する法律に基づく処分に係る審査基準」（以下「本件審査基準」という。甲１５）によれば、情報公開法５条４号における犯罪の「捜査」とは、「捜査機関が犯罪があると思料するときに、公訴の提起（検察官が裁判所に対し、特定の刑事事件について審判を求める意思表示をすることを内容とする訴訟行為をいう。）等のために犯人及び証拠を発見、収集又は保全することをいう。」とされている（甲１５・９頁）。
本件においては、大阪第一検察審査会が、平成３１年３月１５日、背任罪について、Ｄ及びＥに対する各不起訴処分はいずれも不当であるとの決議を、有印公文書変造・同行使罪について、Ｃ、Ｆ及びＧに対する各不起訴処分はいずれも不当であるとの決議を、公用文書毀棄罪について、Ｃ、Ｆ及びＧに対する各不起訴処分はいずれも不当であるとの決議を行ったが、大阪地検は、令和元年８月９日、Ｃら１０人について不起訴処分とした。したがって、Ａの案件に関する捜査は既に終了しており、「公訴の提起等のために犯人及び証拠を発見、収集又は保全」する必要性はないから、本件各請求対象文書は、４号不開示情報には該当しない。(ｳ)被告は、令和３年６月２１日、別件訴訟において、本件各請求対象文書の一部と思われるＢファイルを既に証拠として提出しており、その理由は、情報公開法５条４号に該当しないと判断したためだと思われる。また、Ｂファイルが証拠として提出され、その内容が広く報道されたことによって、「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれ」が生じたという事実は存在しない。
イ「当該行政文書の存否を回答すること自体から不開示情報を開示したこととなる場合」に該当しないこと（上記(1)②の要件を満たさないこと）(ｱ)存否応答拒否が許されるのは、「開示請求に対し、当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるとき」（情報公開法８条）に限定される。そうだとすれば、開示請求対象文書の存否が明らかでない場合にのみ存否応答拒否が可能であることから、開示請求対象文書の存在が公知の事実となっていれば存否応答拒否はできないというべきである。
本件各請求対象文書は、Ａの案件に関連した本件各被疑事件の捜査について、「財務省及び近畿財務局が東京地方検察庁又は大阪地方検察庁に対して任意提出した文書」であるところ、その一部である、本件近畿財務局決裁文書が存在していることは既に公知の事実となっている（甲２０、２１）。また、本件各請求対象文書の一部であるＢファイルは、既に別件訴訟において証拠として提出され、その存在が広く報道されている上に、本件書籍（甲２２・１５４～１５５頁）によって、その存在は公知の事実となっている。加えて、財務省ウェブサイトには、本件各請求対象文書である決裁文書等が公開されている。
以上のとおり、本件各請求対象文書の存在が公知の事実となっていることから、被告が本件各請求対象文書について存否応答拒否を行うことはできない。
(ｲ)本件審査基準は、情報公開法５条４号に関して存否応答拒否ができる具体例として、「犯罪の内偵捜査に関する情報」を挙げている（甲１５・１８頁）。これは、犯人が無関係の第三者に依頼して内偵捜査に関する行政文書の開示請求をしたような場合に、当該文書の存在を知られると、捜査の密行性が損なわれたり、証拠隠滅を容易にしたりするからだと考えられる。
本件においては、本件各被疑事件に関する捜査が既に終了していることや、本件各請求対象文書の一部と思われるＢファイルが別件訴訟において証拠として提出され、その内容が広く報道されていることを踏まえると、本件各被疑事件に関する捜査の密行性が損なわれたり、証拠隠滅を容易にしたりすることは考えられない。
また、本件各開示請求に係る行政文書の存否が明らかになれば、検察庁が本件各被疑事件と同種の事件において、Ｂファイルに綴られたようなメールやその添付ファイルを証拠として入手しようとすることが明らかになるものの、そのような事実が明らかになったとしても、捜査の手法としては社会通念に照らして一般的かつ常識的なものであるから、「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれ」が生ずることは考えられない。
ウ「当該行政文書の存否に関する情報と開示請求に含まれる情報とが結合することにより、当該行政文書は存在するが不開示とする、又は当該行政文書は存在しないと回答するだけで、不開示情報を開示したことになる場合」に該当しないこと（上記(1)③を満たさないこと）そもそも、本件各請求対象文書の存否に関する情報と開示請求に含まれる情報とがどのように結合するか明らかではない。
また、仮に結合したとしても、本件各被疑事件に関する捜査は既に終了し、本件各開示請求に係る行政文書の一部と思われるＢファイルは証拠として提出された上、その内容について広く報道され、本件各開示請求に係る行政文書の存否が明らかになったとしても、社会通念に照らして一般的かつ常識的な捜査手法が明らかとなるにすぎないことから、「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれ」が生ずることは考えられない。
(3)被告の主張について


ア刑事事件に関する文書についての法令の定めについて刑事訴訟法５３条の２の第１項が「訴訟に関する書類及び押収物」について情報公開法等の規定を適用しないこととした趣旨は、①刑事訴訟に関する書類及び押収物に含まれる情報は、類型的に秘密性が高く、その大部分が個人に関する情報であるとともに、開示により、犯罪の捜査、公訴の維持その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれが大きいものであり、情報公開法の不開示情報に該当することが多いこと、②「訴訟に関する書類及び押収物」は、刑事司法手続の一環である捜査・公判の過程において取得されたものであるが、捜査・公判に関する国の活動の適正確保は、公正で民主的な行政の推進に資することを目的とする情報公開法ではなく、司法機関である裁判所により図られるべきであることにある。そして、「訴訟に関する書類及び押収物」については、刑事訴訟法（４０条、４７条、５３条、２９９条）及び刑事確定訴訟記録法等により、その取扱いや、開示・不開示の要件、手続等が定められている。これに対し、行政文書を含む「訴訟に関する書類」以外の書類については、そのような類型的取扱いは必要でもなければ適切とされているわけでもない。また、「訴訟に関する書類」は、刑事司法手続の一環である捜査・公判の過程において取得されたものであり、捜査・公判に関する国の活動の適正確保は、公正で民主的な行政の推進に資することを目的とする情報公開法ではなく、司法機関である裁判所により図られるべきであるが、「訴訟に関する書類」ではない行政文書については、「司法機関である裁判所」が関与しない以上、その趣旨は及ばない。
本件開示請求対象文書は、類型的取扱いをすべき「訴訟に関する書類及び押収物」には該当しない。したがって、上記①及び②の趣旨からすれば、「訴訟に関する書類」ではない行政文書については、行政文書ごとに４号不開示情報を開示することとなるか否かのみを検討すれば足りる。イ存否応答拒否の要件と開示請求対象文書の特定の問題について被告は、本件各開示請求に対し、仮に、存否応答拒否をすることが許されないとした場合、当該文書が存在するのであれば、（一部）開示又は不開示の決定を行う前提として、対象文書に該当する行政文書を特定して、どの部分が開示又は不開示となるかを個別に明らかにしなければならず、そのような特定を行うことによって不開示情報を開示することになる旨主張する。
しかし、被告の主張は、存否応答拒否の要件と開示請求対象文書の特定の問題を混同している。仮に被告が主張するように、開示又は不開示の決定において具体的に文書を特定することによって不開示情報を開示することになるのであれば、当該開示又は不開示の決定において、不開示情報を開示したことにならない程度に対象文書を概括的に特定して記載するに止めれば足りる。
ウ４号不開示情報該当性の判断における行政機関の長の裁量について４号不開示情報該当性の判断につき行政機関の長に裁量が認められる理由は、情報公開法５条３号の場合と同じく、開示・不開示に高度な政策的判断が伴い、専門的、技術的判断を要するという特殊性が認められると判断されるからである。
本件については、被告行政機関の長は司法警察活動を所掌する行政機関の長ではなく、４号不開示情報該当性の判断につき専門的、技術的な知識は一切持ち合わせていない。したがって、本件においては、行政機関の長の広範な裁量を認める必要はないし、認めるべきでもない。さらに本件において被告が行った処分は存否応答拒否処分である。本件における存否応答拒否は、文書の内容に関わらず文書の存否を答えることで４号不開示情報を開示することになるか否かの判断である。すなわち、本件においては、文書の内容とは無関係に文書の存否が明らかになれば４号不開示情報を開示することになるか否かを判断すればいいのであって、その判断に特段の専門的、技術的知識は不要である。そうであれば、被告行政機関の長に広範な裁量を認める必要もなければ認めるべきでもない。加えて、本件における「行政機関の長」は、本件被疑事件が起こった「行政機関」である財務省、近畿財務局の長であり、いわば被疑者自身である。通常、犯罪の被疑者であれば、自身が関与した犯罪に関する情報は、どのような些細な情報であっても明らかにしたくないと考える。そうすると、本件においては、被疑者自身と同視できる「行政機関の長」は、どのような些細な情報も明らかにしないために、不開示情報該当性について過大な評価を行い、不開示と決定するおそれがあり、特に存否応答拒否の要件について過大な評価を行い、文書の存否すら明らかにしないおそれがある。したがって、本件においては、被疑者自身と同視できる「行政機関の長」に広範な裁量を認めることは適切でも妥当でもない。
エ本件各不開示決定をした財務大臣及び近畿財務局長の判断に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がない旨の被告の主張に理由がないこと(ｱ)被告は、本件各請求対象文書の存否を明らかにすることで、財務省又は近畿財務局が、本件各被疑事件の捜査について、東京地検又は大阪地検に対し、行政文書を任意提出したか否か、任意提出した行政文書が還付されたか否か等が明らかになる上、本件各被疑事件について、どのような内容の行政文書がどの程度の分量で捜査機関に対して任意提出されたのかが推知され、反対にどのような内容の行政文書が任意提出されていないのかという情報（本件推知可能情報）を明らかにすることになり、行政文書の名称次第では聴取した関係者の範囲なども推知される可能性がある旨主張する。
しかし、本件各請求対象文書の存否を明らかにするだけで、なぜ本件推知可能情報を明らかにすることとなるのか、被告の主張には具体性がなく、根拠がない。また、財務省及び近畿財務局が検察庁に本件各被疑事件に関し文書を任意提出していること自体は公になっていることから、被告の主張は前提を欠く。
(ｲ)被告は、捜査の内容や捜査における関心事項が推知されることにより、行政機関から証拠収集がされ得る刑事事件一般の捜査に支障が及ぶおそれが生じる旨主張する。


しかし、本件各請求対象文書の存否が判明したとしても、開示請求の対象文書である行政文書の存否が判明するだけで、捜査機関に任意提出された文書全てが判明するわけではなく、任意提出された文書の一部が分かったとしても、捜査の内容や捜査における関心事項は判明せず、仮に判明したとしても限定的であるから、行政機関から証拠収集がされ得る刑事事件一般の捜査に支障が及ぶおそれがあるとはいえない。(ｳ)被告は、存否応答拒否が許されないとすると、事件記録の原本の保管者である検察官による刑事訴訟法４７条ただし書についての判断を介さず、刑事訴訟法が開示を認める情報の範囲を優に超える情報を得られることとなり、同種事件の捜査等に支障を及ぼすおそれがある旨主張する。しかし、本件開示請求対象文書は不起訴記録ではなく、仮に本件開示請求対象文書が不起訴記録に含まれていたとしても、不起訴記録自体は一切明らかにならないのであるから、不起訴記録の一部と同内容の情報が明らかになるとしても、それによる弊害は情報公開法の不開示情報に該当するか否かを検討すれば足りる。
(ｴ)被告は、本件各開示請求と同様の開示請求を複数の時期に繰り返し行うことによって、捜査機関が、どの時点で、どのような内容・範囲・通数の行政文書の任意提出を受け、提出者である行政機関にその控えの作成を許し、還付を行ったのかを推知することができることとなり、捜査の密行性等が害されるおそれがある旨主張する。
しかし、本件各請求対象文書の存否により判明するのは、本件各請求対象文書が任意提出という方法で検察庁に提供されたことのみであり、それ以上の捜査手法や捜査対象（行政文書以外の文書が検察庁に提出されたのか、本件各被疑事件について誰に話を聞いたのか等）などは、本件各請求対象文書の存否が明らかになったとしても判明せず、具体的な捜査の内容や捜査機関の関心事項を推知することなど不可能である。(ｵ)被告は、本件推知可能情報により、捜査機関における押収した証拠物に関する取扱いという捜査活動の細かな部分まで公にすることとなるため、捜査機関における将来の刑事事件における証拠の収集活動を含めた捜査活動に支障を及ぼすおそれがある旨主張する。
しかし、任意提出がされた場合に、元の所持者が当該文書の写しを所持したり公開したりすることは何ら禁止されていないことから、公開により捜査に支障が生ずることはない。仮に、公開により捜査に支障が生じ得るとしても、「訴訟に関する書類」以外の書類については、刑事訴訟法を含め、法は公開を容認しているのであり、行政文書については、不開示情報が記録されているか否かによって開示・不開示を決定すれば足りる。
(ｶ)以上のとおり、本件各不開示決定をした財務大臣及び近畿財務局長の判断に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がない旨の被告の主張には理由がなく、本件各不開示決定は不適法である。
第３当裁判所の判断
１本件各不開示決定の適法性に係る判断枠組み
(1)情報公開法８条の存否応答拒否の判断枠組み
ア存否応答拒否の要件について
(ｱ)情報公開法８条は、「開示請求に対し、当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるときは、行政機関の長は、当該行政文書の存否を明らかにしないで、当該開示請求を拒否することができる。」と規定しているところ、同条に基づき行政文書の存否を明らかにしないで開示請求を拒否することができるのは、「当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるとき」、すなわち、当該行政文書の存否を回答すること自体から不開示情報を開示したこととなる場合や、当該行政文書の存否に関する情報と開示請求に含まれる情報とが結合することにより、当該行政文書の存否を明らかにするだけで、不開示情報を開示したこととなる場合であると解される（総務省行政管理局編「詳解情報公開法」９４頁参照）。
(ｲ)これに対し、原告は、情報公開法８条の存否応答拒否を行う前提要件として、仮に開示請求に係る行政文書（対象文書）が存在する場合には、当該行政文書が情報公開法５条各号の不開示情報に該当すること（ただし、当該行政文書の記載内容自体に不開示情報が含まれている必要はなく、開示請求に含まれる情報と結合することによって当該行政文書に不開示情報が記録されていると判断されることで足りる。）が必要である旨主張する。
しかし、このような前提要件を付け加えるべき法令上の根拠は見当たらない上（なお、情報公開法５条柱書きは、対象文書の存在を前提とする規定であって、同法８条の存否応答拒否の前提要件を定める趣旨のものとは解されない。）、原告が主張するところを踏まえてもなお、この前提要件を付け加えることにより、どのような事案で結論に差異が生じ得るのかも判然としない。また、仮に結論に差異が生じ得る場合があるとすれば、対象文書の存否を明らかにするだけで不開示情報を開示したことになると認められるにもかかわらず、上記の前提要件（仮に対象文書が存在するとした場合における不開示情報該当性）を満たさないために、行政機関の長において、対象文書の存否を明らかにしなければならないという結論になるものと解されるが、そのような結論は、対象文書の存否を明らかにすることによる不開示情報の開示を義務付けることにほかならないのであり、各種の保護すべき利益に着目して不開示情報を定めた情報公開法の趣旨に反する結果となるものと解される。原告の上記主張は採用することができない。
イ概括的な開示請求における対象文書の特定情報は、情報公開法８条にいう「当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否か」という存否情報
に含まれるか
(ｱ)情報公開法によれば、行政機関の長は、開示請求に係る行政文書が存在している場合、当該行政文書に情報公開法５条各号に定める不開示情報が含まれていなければ、その全部を開示する旨の決定をし、開示請求者に対し、その旨を書面により通知しなければならない（同法９条１項）。また、当該行政文書に不開示情報が含まれているため、その一部を開示する場合には、一部を開示する旨の決定をし、開示請求者に対し、その旨を書面により通知しなければならない（同項）。そして、かかる全部又は一部の開示決定の内容としては、当該行政文書について、全部開示か一部開示かの別（一部開示の場合には、開示する部分と開示しない部分との区別）が明らかにされている必要がある（前掲「詳細情報公開法」９８頁）。


他方、行政機関の長は、開示請求に係る行政文書（対象文書）に不開示情報が含まれているため、その全部を開示しない場合、開示をしない旨の決定をし、開示請求者に対し、その旨を書面により通知しなければならない（情報公開法９条２項）。かかる不開示決定の内容としては、不開示決定に係る行政文書の表示、不開示決定をした者の名称、不開示決定の日付等が含まれる（前掲「詳細情報公開法」１００頁）。(ｲ)上記のとおり、行政文書の開示請求を受けた行政機関の長は、対象文書が存在する場合には、全部開示又は一部開示のときはもとより、全部不開示のときであっても、いかなる行政文書について開示又は不開示としたのかを開示請求者に通知しなければならないものと解される。このことは、本件各開示請求のような概括的な開示請求がされた場合（開示請求の対象文書が概括的に特定されているため、開示決定等の前提として行政機関の長による対象文書の特定を要する場合）についても同様であって、開示請求を受けた行政機関の長は、開示請求に係る行政文書（対象文書）が存在する場合には、対象文書をその名称により特定した上で、どの行政文書について開示又は不開示としたのかを通知する必要があるものと解される（なお、総務省行政管理局情報公開・個人情報保護推進室「情報公開事務処理の手引」の標準様式第２号及び第３号においても、開示又は不開示の決定においては、開示又は不開示とした「行政文書の名称」を記載するものとされている（乙８）。）。(ｳ)以上のとおり、概括的な開示請求に対する開示又は不開示の決定においては、その前提として対象文書の特定とその通知が必要となるものと解されることに加え、保有していない行政文書を特定する必要はないため、対象文書の特定情報は当該文書の存在を前提とする情報であることも考慮すると、概括的な開示請求がされた場合における情報公開法８条にいう「当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否か」という存否情報には、開示請求に係る行政文書（対象文書）の総体としての存否情報（何らかの対象文書が１通でも存在するか否かという純然たる存否情報）のみならず、対象文書が存在する場合のその特定情報（対象文書の名称等の情報）も含まれ得ると解するのが相当である。したがって、行政機関の長は、対象文書が存在する場合のその特定情報を回答することによる支障を、情報公開法８条該当性の判断において考慮することができるというべきである。
(ｴ)これに対し、原告は、仮に開示又は不開示の決定において具体的に対象文書を特定することによって不開示情報を開示することになるのであれば、当該開示又は不開示の決定において、不開示情報を開示したことにならない程度に対象文書を概括的に特定して記載するに止めれば足りるとして、対象文書の特定情報を存否応答拒否の判断において考慮すべきではない旨主張する。
しかし、そもそも、行政機関の長は、一部開示又は不開示の決定において、開示請求者が不開示の理由を明確に認識し得る程度の理由を付す必要があるものと解されるところ、どのような行政文書又はその部分について、どのような理由で不開示としたのかを示すためには、基本的に、行政文書の名称により対象文書を特定することが必要であるものと解される。また、仮に必要に応じて対象文書の概括的な特定が可能であるとしても、どの程度まで許容されるのかは明らかでなく、対象文書の概括的な特定により常に不開示情報の開示を避けることができるとも解し難い。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
(2)４号不開示情報該当性の判断枠組み
ア情報公開法５条４号は、「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を不開示情報として定めるところ、上記「行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある」との文言は、同号の掲げるおそれの有無の判断については、当該情報の性質上、犯罪の予防等に関する将来予測としての専門的、技術的判断を要するなどの特殊性が認められることを考慮し、行政機関の長の第一次的な判断を尊重する趣旨で定められたものと解される（前掲「詳細情報公開法」６９頁参照）。
したがって、行政機関の長は、４号不開示情報に該当するか否かの判断につき、上記の見地からの裁量を有するものと解され、４号不開示情報該当性に関する行政機関の長の判断が違法となるのは、その判断が社会通念上著しく不合理であるなど、裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められる場合に限られるものと解するのが相当である。
イ原告の主張について
(ｱ)原告は、情報公開法５条４号はいわゆる司法警察や刑事手続などの刑事法の執行を念頭に置いた規定であるとした上で、同号に基づき開示を拒否することができるのは、行政機関の長が、「犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持」という刑事法の執行に係る公務のために作成又は取得した行政文書を所持している場合に限られるべきである（本件各請求対象文書はこのような場合に当たらないから４号不開示情報には該当しない）旨主張する。しかし、情報公開法５条４号は、４号不開示情報該当性の判断主体である行政機関の長の所掌事務や、判断対象である行政文書の作成目的等について何ら限定も区別もしていない。また、「犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持」に支障が生じ得るのは、必ずしも当該行政機関が捜査等の公務の執行のために行政文書を作成又は取得した場合に限られないと考えられるから、４号不開示情報該当性につき上記のような限定を設けるのは、同号の趣旨にも反するというべきである。原告の上記主張は採用することができない。(ｲ)原告は、４号不開示情報該当性の判断につき行政機関の長に裁量が認められる理由は、開示・不開示に高度な政策的判断が伴い、専門的、技術的判断を要するという特殊性が認められると判断されるからであって、司法警察活動を所掌する行政機関の長ではない場合は、専門的、技術的な知識は一切持ち合わせていないから、広範な裁量を認める必要はなく、認めるべきでもない旨主張する。


しかし、上記(ｱ)のとおり、情報公開法５条４号は、４号不開示情報該当性の判断を行う行政機関の長をその所掌事務により区別しておらず、その裁量の範囲に原告主張のような差異を見出すことは困難である。実際にも、公にすることにより公共の安全等に支障を及ぼすおそれのある情報は、司法警察活動を所掌する行政機関だけではなく、その他の行政機関が保有することもあり得るのであり、例えば、捜査に関する同一内容の文書（原本と控え）をそれぞれ保有しているような場合に、司法警察活動を所掌する行政機関であるかないかによって４号不開示情報該当性の結論が分かれることがあるとすれば、同号の趣旨に反する不合理な結果となるものと解される。原告の上記主張は採用することができない。(ｳ)さらに、原告は、本件における存否応答拒否の判断に特段の専門的、技術的知識は不要であるとか、本件における「行政機関の長」は本件各被疑事件が起こった財務省や近畿財務局の長であり、いわば被疑者自身であるなどとして、広範な裁量を認めるべきでないとも主張するが、本件の個別事情により４号不開示情報該当性の判断に係る裁量権の範囲を限定ないし制限すべき根拠は見出し難い。原告の上記主張は採用することができない。
２本件各不開示決定の適法性
(1)情報公開法８条の存否応答拒否の要件を満たすか否かについてア存否応答拒否をしない場合に推知される情報（本件推知可能情報）につ
いて
本件各開示請求は、財務省又は近畿財務局が、本件各被疑事件の捜査について、東京地検又は大阪地検に対して任意提出した一切の文書ないし準文書の開示を求めるものであるから、本件各請求対象文書の存在が明らかになれば、本件各開示請求に含まれる情報と結合することにより、財務省又は近畿財務局が、本件各被疑事件の捜査について、東京地検又は大阪地検に対し、行政文書を任意提出したことや、当該行政文書が還付されたこと（又は、当該行政文書の任意提出の際に控えとして写しが作成されたこと）が推知されることとなる。また、本件各請求対象文書の不存在が明らかになれば、財務省又は近畿財務局が、本件各被疑事件の捜査について、東京地検又は大阪地検に対し、行政文書を任意提出しなかったこと（あるいは、任意提出はされたものの、当該行政文書が還付されておらず、任意提出の際に写しも作成されていないこと）が推知されることとなる。また、本件各開示請求は、「…任意提出した一切の文書ないし準文書」という、対象文書が具体的に特定されていない概括的な開示請求であるから、前述のとおり、財務大臣及び近畿財務局長は、情報公開法８条の存否応答拒否をしない場合には、開示又は不開示の決定を行う前提として、対象文書を特定する必要があると解される。そのため、本件各請求対象文書が存在する場合には、開示又は不開示の決定通知書に記載された対象文書の特定情報（行政文書の名称等の情報）により、本件各被疑事件の捜査について、財務省又は近畿財務局が、どのような内容や形式の行政文書を、どの程度の範囲（時間的範囲、人的範囲等）で、どの程度の通数にわたり、東京地検又は大阪地検に任意提出したのかが推知されることとなる。イ公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると認めることにつき相当の理由があるか（裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無）について上記アのとおり、本件各請求対象文書の存否を明らかにして開示又は不開示の決定をした場合には、財務省又は近畿財務局が、本件各被疑事件の捜査について、東京地検又は大阪地検に対し、行政文書を任意提出したことや、当該行政文書が還付されたことなどが推知されることとなり、また、対象文書の特定情報により、本件各被疑事件の捜査について、財務省又は近畿財務局が、どのような内容や形式の行政文書を、どの程度の範囲（時間的範囲、人的範囲等）で、どの程度の通数にわたり、東京地検又は大阪地検に任意提出したのかが推知されることとなる。
そうすると、これらの情報を分析することにより、本件各被疑事件の捜査における捜査手法（いかなる内容又は形式の資料をいかなる方法で入手したか）や、捜査対象の範囲（任意提出された行政文書の内容、範囲、通数等）といった、具体的な捜査の内容や捜査機関の関心事項が推知されるおそれがあり、ひいては、将来、本件各被疑事件と同種の刑事事件のみならず、行政機関が捜査対象となる刑事事件一般の捜査についても、そのような情報や分析を踏まえて、捜査手法や捜査対象の範囲といった具体的な捜査の内容や捜査機関の関心事項が推知されるおそれがないとはいえない。そうすると、将来の刑事事件の捜査において、捜査の内容や捜査機関の関心事項を事前に推知し、それを踏まえた罪証隠滅（例えば、捜査機関が関心を有するであろう書類の廃棄や隠匿、電磁的記録であればその消去、重要視されるであろう関係者への働きかけなど）が容易となる可能性があるなど、将来の刑事事件の捜査に支障が及ぶおそれがあるということができ、少なくとも、そのようなおそれがあると判断することが社会通念上著しく妥当性を欠くなどということはできず、その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとはいえない。
したがって、本件においては、刑事訴訟法の関係規定の趣旨や被告主張のその他の支障の有無について詳細に検討するまでもなく、本件各請求対象文書の存否を回答すれば、公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由があるものといえるから、本件各不開示決定は、情報公開法８条の存否応答拒否の要件を満たすものといえる。
ウ原告の主張（後記３の主張を除く。）について
(ｱ)原告は、本件審査基準によれば、情報公開法５条４号における犯罪の「捜査」とは、「捜査機関が犯罪があると思料するときに、公訴の提起（検察官が裁判所に対し、特定の刑事事件について審判を求める意思表示をすることを内容とする訴訟行為をいう。）等のために犯人及び証拠を発見、収集又は保全することをいう。」とされているところ（甲１５・９頁）、本件各被疑事件の捜査が既に終了していることからすれば、「公訴の提起等のために犯人及び証拠を発見、収集又は保全」する必要性はなく、本件各被疑事件に関する捜査の密行性が損なわれたり、証拠隠滅を容易にしたりすることも考えにくく、本件各請求対象文書は４号不開示情報には該当しない旨主張する。
しかし、仮に本件各請求対象文書が存在するとした場合の４号不開示情報該当性は、存否応答拒否の前提要件となるものではないが（前記１(1)ア(ｲ)参照）、そのことをひとまず措くとしても、本件各請求対象文書の存否を明らかにして開示又は不開示の決定をする場合に、将来の刑事事件の捜査に支障が及ぶおそれがあると認めることにつき相当の理由があることは上記アで述べたとおりであって、本件各被疑事件の捜査が終了していることは、４号不開示情報該当性を左右するものではない。原告の上記主張は採用することができない。


(ｲ)原告は、本件各開示請求に係る行政文書の存否が明らかになれば、検察庁が本件各被疑事件と同種の事件において、Ｂファイルに綴られたようなメールやその添付ファイルを証拠として入手しようとすることが明らかになるものの、そのような事実が明らかになったとしても、捜査の手法としては社会通念に照らして一般的かつ常識的なものであるから、「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれ」が生ずることは考えられない旨主張する。
しかし、本件各対象文書の存否を明らかにして開示又は不開示の決定をする場合に、そのことから推知され得る捜査の手法等が常に想定の範囲内のものであるとは限らないし、捜査の内容や捜査機関の関心事項等が推知されることにつき何らの問題も生じないと断ずることは困難である。また、仮に実際の捜査の手法が「社会通念に照らして一般的かつ常識的」なものであったとしても、捜査がそのような範囲内にとどまることが明らかになれば、そのことが明らかになっていない場合と比較して、将来の刑事事件において、罪証隠滅等を企図する者にとってその罪証隠滅等がより容易なものとなる可能性も否定し難い。本件各被疑事件の捜査において任意提出された文書という情報の性質に照らしても、将来の刑事事件の捜査に支障を及ぼすおそれがあると認めることにつき相当の理由があることは前述のとおりであって、原告の上記主張は採用することができない。
なお、原告は、以上のほかにも、①本件各被疑事件について任意提出された全ての文書の存否が明らかになるわけではないとか、②本件各被疑事件と同種の事件が将来生じ得る可能性があるとする前提は誤りであるなどと主張するが、①については、本件各被疑事件について任意提出された一部の文書が明らかになることによっても、公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由があるというべきであるし、②については、本件各被疑事件と同種の事件が将来生じ得る可能性が全くないとはいえないから、いずれも採用することができない。
３本件各請求対象文書が存在することが公知の事実であった旨の原告の主張に
ついて
原告は、存否応答拒否が許されるのは、情報公開法８条にいう「開示請求に対し、当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるとき」であるから、開示請求に係る行政文書（対象文書）の存否が不明である場合にのみ存否応答拒否が可能であり、その存在が公知の事実となっている場合には、当該行政文書について存否応答拒否をすることはできないと主張し、その上で、本件各開示請求については、本件各不開示決定の時点で、①本件近畿財務局決裁文書（Ａに係る売払決議書及び貸付決議書）、②Ｂファイル及び③財務省ウェブサイトに掲載されている決裁文書等といった本件各請求対象文書の存在が公知の事実であったから、本件各請求対象文書につき存否応答拒否をすることはできないと主張する。そこで、以下、上記①ないし③の各文書につき、本件各請求対象文書として存在することが公知の事実であったか否か（あるいは、公にされていたか否か）について、関連する事実関係を認定した上で、検討する。
(1)認定事実
前記前提事実に加え、掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
ア第１９６回国会における質問主意書に対する答弁
(ｱ)質問主意書の提出（甲２０）
Ｈ参議院議員は、第１９６回国会（常会）の会期中である平成３０年３月１４日、参議院議長に対し、「Ａへの国有地貸付・売却に関する決裁文書原本の大阪地方検察庁への任意提出に関する質問主意書」として、次の内容の質問主意書（以下「本件質問主意書」という。）を提出した。「Ａへの国有地貸付・売却問題に関する公文書から、安倍総理夫人であるＩ氏の名前が削除されていたことが報じられるなど、当該公文書の改ざんをめぐって、行政に対する国民の信頼が失墜している。同問題については、２０１５年の貸付契約に関する決裁文書並びに２０１６年の売買契約に関する決裁文書（以下「両決裁文書」という。）の原本の所在をめぐって、財務省の説明が二転三転している。Ｊ財務省理財局次長は３月２日夕方の野党合同ヒアリングにおいて、両決裁文書の原本は、近畿財務局にある旨明言した。また、同次長は、３月５日正午に開かれた参議院予算委員会理事会と同日午後４時に開かれた野党国会対策委員会においても、両決裁文書の原本は近畿財務局にある旨説明した。
しかし、私を含む国会議員５人が、３月５日午後３時半過ぎに近畿財務局を訪れたが、午後４時５０分ごろ、財務省理財局のＦ総務課長から私たちに電話があり、「原本は近畿財務局にありません。捜査当局に任意提出しています」という趣旨の説明があった。そこで、以下質問する。
一３月５日正午時点で両決裁文書の原本をすでに大阪地方検察庁に任意提出していたのであれば、参議院予算委員会理事会で虚偽の説明をしたことになる。両決裁文書の原本は同日正午時点でどこに存在していたのか明らかにされたい。
二両決裁文書の原本を大阪地方検察庁に任意提出したのはいつか、日時を明らかにされたい。
三財務省は３月２日の「Ａ文書    書き換えの疑い」とする朝日新聞朝刊の報道を受け、両決裁文書の原本がどこに存在しているのか確認したのか明らかにされたい。確認した場合、確認した日時、両決裁文書の原本は確認時点でどこに存在していたのか、その原本は国会に提出したものと同じであるのか、それぞれ明らかにされたい。四両決裁文書の原本を近畿財務局が大阪地方検察庁に任意提出したことを財務省本省が知ったのはいつか、日時を明らかにされたい。」
(ｲ)質問主意書に対する答弁（甲２１）
安倍晋三内閣総理大臣（当時）は、平成３０年３月２３日、参議院議長に対し、本件質問主意書への回答として、次の内容の答弁書（以下「本件答弁書」という。）を提出した。
「一から四までについて
御指摘の「両決裁文書の原本」の意味するところが必ずしも明らかではないが、財務省近畿財務局において決裁文書の原本として保有していた、学校法人Ａへの大阪府豊中市a町ｂ番所在の土地の管理処分に係る売払決議書及び貸付決議書については、同局は大阪地方検察庁に対し、平成３０年３月２日より前に提出しており、提出する際に、財務省本省にも同局から提出について報告がなされている。これらの文書の内容は、財務省本省から平成３０年３月１２日より前に、国会や求めのあった議員に提出した写しと同様の内容である。」
イ本件書籍の出版（甲２２）


原告ほか１名が執筆した「私は真実が知りたい夫が遺書で告発『Ａ』改ざんはなぜ？」と題する書籍（本件書籍）が、令和２年７月に出版された。本件書籍（１５４～１５５頁）には、次の記載がある。「ここでＥ氏は、改ざんの実態を示す、知られざる重要証拠をＢさんが残していたことを、初めて明かした。
「Ｂさんはきっちりしているから、文書の修正、改ざんについて、ファイルにして、きちっと整理していたんです。パソコンのデスクトップかなにかにあって。検察がガサ入れに来た時（注：実際は捜索は受けていないので任意提出と思われる）、Ｂさんは『これも出していいですか？』と聞いてきた。パラっと見たら、めっちゃきれいに整理してある。全部書いてある。どこがどうで、何がどういう本省の指示かって。修正前と修正後、何回かやり取りしたような奴がファイリングされていて、パッと見ただけでわかるように整理されている。これを見たら我々がどういう過程で改ざんをやったのかが全部わかる。Ｂさんもそこは相手が検察なんで気になって『出しますか？』って。僕は『出しましょう、全部出してください』と言って持っていってもらったんです。全部見てもらって全部判断してもらったらいいという思いですから。僕ら的には改ざんなんかする必要はまった
くなかったですし」
（中略）
そしてもう一つ、この証言で重要な事実が浮かび上がっている。Ｂさんが残したという改ざんについての詳細なファイルの存在だ。これまで一切知られていなかった〝新事実〟だ。
Ｅ氏の言うとおりなら、それは大阪地検特捜部に提出されたはずだ。」
ウ別件訴訟におけるＢファイルの証拠提出
(ｱ)別件訴訟の提起（甲１）
原告は、令和２年３月１８日、国及びＣを被告として、Ａに対する国有地売却問題に関し、原告の夫であり近畿財務局の職員であったＢが、決裁文書の改ざんを強制されたことなどによる心理的負荷の過度な蓄積によりうつ病を発病し、平成３０年３月７日に自殺した旨主張して、被告国に対し、国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を請求するとともに、Ｃに対し、民法７０９条に基づき損害賠償を請求する訴訟（別件訴訟）を提起した。
(ｲ)別件訴訟におけるＢファイルの証拠提出（甲２～４）原告は、令和３年２月８日、別件訴訟において、Ｂファイルの提出を求める旨の文書提出命令の申立てをした。
被告は、上記申立てを受けて、令和３年６月２１日、別件訴訟において、立証趣旨を「改ざんの過程等に関して亡Ｂが作成した文書」として、Ｂファイルを証拠として提出した。
Ｂファイルの存在及びその内容は、複数の報道機関によって広く報道された。
(2)本件近畿財務局決裁文書（①）について
ア認定事実アのとおり、安倍晋三内閣総理大臣（当時）は、本件質問主意書における、「両決裁文書の原本を大阪地方検察庁に任意提出したのはいつか、日時を明らかにされたい。」という質問に対し、本件答弁書において、「財務省近畿財務局において決裁文書の原本として保有していた、学校法人Ａへの…売払決議書及び貸付決議書については、同局は大阪地方検察庁に対し、平成３０年３月２日より前に提出して」いる旨回答している。このような本件質問主意書と本件答弁書の内容からすれば、近畿財務局が、大阪地検に対し、本件近畿財務局決裁文書を平成３０年３月２日より前に任意提出したことは、本件各不開示決定当時、現に公衆が知り得る状態に置かれているという意味で「公にされていた」ということができる（ただし、ほとんど誰でも知っている「公知の事実」であったとまでは認め難い。なお、被告は、本件答弁書にいう「提出」が、任意提出であるか差押えによるものであるかは明らかでない旨主張するが、本件質問主意書からの文脈上、「提出」とは任意提出の意味であるといえ、採用し難い。）。もっとも、本件答弁書においては、本件近畿財務局決裁文書が任意提出された経緯等は明らかにされておらず、本件質問主意書の内容を踏まえてもなお、本件近畿財務局決裁文書が、「本件各被疑事件の捜査」のために任意提出されたものであるかどうかは明らかにされていない。したがって、「本件各被疑事件の捜査」のためであることを推認により認定し得るかどうかは別として、少なくとも、このことが公知の事実であったとか、公にされていたとは認められない。
イまた、本件近畿財務局決裁文書が、本件局長不開示決定時点において、「本件局長請求対象文書として存在していた」といえるためには、その時点において、近畿財務局が本件近畿財務局決裁文書を保有していたことが必要であるところ、この点については、前記認定事実や関係証拠に照らしても、公知の事実であったとはいえないし、公にされていたとも認められない。
すなわち、本件近畿財務局決裁文書が大阪地検に任意提出されていたとすると、本件局長不開示決定の時点においてこれが「本件局長請求対象文書として存在していた」といえるためには、少なくとも、①その時点までに任意提出された原本が近畿財務局に還付されていたか、あるいは、②近畿財務局が任意提出する前に控えとして写しを作成していたことが必要である。しかし、上記①又は②の事実を推認により認定し得るかどうかは別として、少なくとも、これらの事実が公知の事実であったとか、公にされていたことを裏付けるような証拠は見当たらない。
ウ以上のとおり、本件近畿財務局決裁文書は、本件局長不開示決定の時点において、本件局長請求対象文書として存在していたことが公知の事実であったとも、公にされていたとも認められない。
なお、原告は、本件近畿財務局決裁文書が、本件各被疑事件の捜査のため任意提出されたものであることは明らかであるとか、その原本が近畿財務局に還付されている（又は写しが作成されている）ことは明らかであるなどと主張するが、客観的で明確な根拠に基づくものではなく、飽くまでもそのような可能性ないし蓋然性が高いという主張にとどまり、これらの事実が公知の事実であったとも、公にされていたとも認められないことは前述のとおりである。原告の上記主張はいずれも採用することができない。(3)Ｂファイル（②）及び財務省ウェブサイトに掲載されている決裁文書等（③）
について
ア認定事実ウのとおり、被告が、令和３年６月２１日、別件訴訟において、立証趣旨を「改ざんの過程等に関して亡Ｂが作成した文書」として、Ｂファイルを証拠として提出し、そのことが複数の報道機関によって広く報道されたことからすれば、Ｂファイルが文書として存在することは、本件局長不開示決定の時点において、ほとんど誰でも知っている「公知の事実」であったと認められる。


令和４年２月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年(ワ)第１９９３１号特許権侵害差止請求事件（第１事件），同第２２２８５号特許権侵害差止請求事件（第２事件），同第２２２８９号    特許権侵害差
止請求事件（第３事件）
口頭弁論終結日令和３年１１月１２日
判        決
第１事件ないし第３事件原告   ワーナー－ランバートカンパニー
リミテッドライアビリティー
カンパニー
同訴訟   代理人   弁護士      飯村敏明
同       磯田直也
同     森下   梓
同訴訟   代理人   弁理士      泉谷玲子同訴訟   復代理   人弁護   士    永島太郎同補佐   人弁理   士    小   野   新次郎第１事件被告     辰巳化   学株式   会社（以下「被告辰巳」という。）
第２事件被告     株式会社陽進堂
（以下「被告陽進堂」という。）
第３事件被告     三笠製   薬株式   会社（以下「被告三笠」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士    佐藤明夫
同       杉原嘉樹
同       鮎川拓弥
同訴訟   代理人   弁理士      下山   潤
同補佐   人弁理   士    奥谷雅子
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
（目次）省略
第１請求
１第１事件
(1)被告辰巳は，別紙物件目録記載１の医薬品を販売し，販売の申出をしてはならない。
(2)被告辰巳は，別紙物件目録記載２の医薬品を製造し，販売し，販売の申出をしてはならない。
(3)被告辰巳は，別紙物件目録記載１及び２の医薬品を廃棄せよ。
２第２事件
(1)被告陽進堂は，別紙物件目録記載１の医薬品を製造し，販売し，販売の申出をしてはならない。
(2)被告陽進堂は，別紙物件目録記載１の医薬品を廃棄せよ。
３第３事件
(1)被告三笠は，別紙物件目録記載３の医薬品を製造し，販売し，販売の申出をしてはならない。
(2)被告三笠は，別紙物件目録記載３の医薬品を廃棄せよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「イソブチルＧＡＢＡまたはその誘導体を含有する鎮痛剤」とする特許第３６９３２５８号の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者である原告が，別紙物件目録記載１ないし３の医薬品（以下，用量等にかかわらず「被告医薬品」という。）が本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし４記載の各発明の技術的範囲に属し，被告らによる被告医薬品の製造等が上記各発明の実施に当たると主張して，特許法（以下「法」という。）１００条１項に基づき，被告辰巳に対し，同目録記載１の医薬品の販売及び販売の申出並びに同目録記載２の医薬品の製造，販売及び販売の申出の差止めを，被告陽進堂に対し，同目録記載１の医薬品の製造，販売及び販売の申出の差止めを，被告三笠に対し，同目録記載３の医薬品の製造，販売及び販売の申出の差止めをそれぞれ求めるとともに，同条２項に基づき，被告辰巳に対し，同目録記載１及び２の医薬品の廃棄を，被告陽進堂に対し，同目録記載１の医薬品の廃棄を，被告三笠に対し，同目録記載３の医薬品の廃棄をそれぞれ求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は，特記しない限り枝番を含む。また，甲号証の書証番号は，特記しない限り，第１事件のものである。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，米国の法人であり，本件特許権の特許権者である。なお，原告は，ファイザー株式会社に対し，本件特許権に係る専用実施権を設定しており，同社は，神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛の治療薬である先発医薬品（商品名：リリカカプセル，リリカＯＤ錠）を販売している（甲５，弁論の全趣旨）。
イ被告らは，ジェネリック医薬品の製造，販売等を業とする会社である（弁論の全趣旨）。
(2)本件特許の設定登録から一部無効審決までの経緯ア原告は，平成９年７月１６日（優先日平成８年７月２４日，優先権主張国米国），本件特許に係る特許出願（特願平１０－５０７０６２号。以下「本件出願」という。）をし，平成１７年７月１日，本件特許権の設定の登録（請求項の数４）を受けた（甲１，２。以下，本件出願の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。イ原告は，別紙延長登録目録記載のとおり，本件特許権について，存続期間の延長登録の出願をし，その登録を受けた（甲１）。ウ沢井製薬株式会社は，平成２９年１月１６日，本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし４に係る発明について，特許無効審判の請求（無効２０１７－８００００３号事件。以下「本件無効審判事件」という。）をした。被告辰巳は，平成３１年４月５日，本件無効審判事件への参加を申請し，同年６月７日，同申請が許可された。（甲９）。
原告は，本件無効審判事件において，平成３１年２月２８日付けの審決の予告（以下「本件審決予告」という。）を受けたため，令和元年７月１日付けで，本件特許の特許請求の範囲を，請求項１ないし４を一群の請求項として，後記(3)イのとおりに訂正する旨の訂正請求（以下，この請求に係る訂正を「本件訂正」という。）をした（甲３，４，９）。特許庁は，令和２年７月１４日，本件無効審判事件において，請求項１及び２に係る本件訂正を認めず，請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とし，他方，請求項３及び４に係る本件訂正を認め，請求項３及び４に係る発明についての審判の請求は成り立たないとする審決（以下「本件審決」という。）をした（甲９）。
エ原告は，令和２年１１月１９日，本件審決のうち請求項１及び２に係る部分の取消しを求める審決取消訴訟（知財高裁令和２年(行ケ)第１０１３５号）を提起した（弁論の全趣旨）。


本件審決のうち請求項３及び４に係る部分は確定したので，本件特許の請求項３及び４は後記(3)イ(ｳ)及び(ｴ)のとおりに訂正された。
(3)本件特許の特許請求の範囲
ア本件出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１ないし４の各記載は，以下のとおりである（以下，請求項１及び２に係る発明をそれぞれ「本件発明１」及び「本件発明２」といい，請求項３及び４に係る発明をそれぞれ「本件訂正前発明３」及び「本件訂正前発明４」という。甲２。）。
(ｱ)【請求項１】（本件発明１）
式Ｉ
（式中，Ｒ１は炭素原子１〜６個の直鎖状または分枝状アルキルであり，Ｒ２は水素またはメチルであり，Ｒ３は水素，メチルまたはカルボキシルである）の化合物またはその医薬的に許容される塩，ジアステレオマー，もしくはエナンチオマーを含有する痛みの処置における鎮痛剤。
(ｲ)【請求項２】（本件発明２）
化合物が，式ＩにおいてＲ３およびＲ２はいずれも水素であり，Ｒ１は－（ＣＨ２）０－２－ｉＣ４Ｈ９である化合物の（Ｒ），（Ｓ），または（Ｒ，Ｓ）異性体である請求項１記載の鎮痛剤。
(ｳ)【請求項３】（本件訂正前発明３）
化合物が，（Ｓ）－３－（アミノメチル）－５－メチルヘキサン酸または３－アミノメチル－５－メチルヘキサン酸である請求項１記載の鎮痛剤。
(ｴ)【請求項４】（本件訂正前発明４）
痛みが炎症性疼痛，神経障害による痛み，癌による痛み，術後疼痛，幻想肢痛，火傷痛，痛風の痛み，骨関節炎の痛み，三叉神経痛の痛み，急性ヘルペスおよびヘルペス後の痛み，カウザルギーの痛み，特発性の痛み，または線維筋痛症である請求項１記載の鎮痛剤。イ本件特許の本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし４の各記載は，以下のとおりである（下線部は本件訂正に係る部分である。以下，請求項１及び２に係る発明をそれぞれ「本件訂正発明１」及び「本件訂正発明２」といい，請求項３及び４に係る発明をそれぞれ「本件発明３」及び「本件発明４」という。甲３，４。）。
(ｱ)【請求項１】（本件訂正発明１）
式Ｉ
(式中，Ｒ１は炭素原子１〜６個の直鎖状または分枝状アルキルであり，Ｒ２は水素またはメチルであり，Ｒ３は水素，メチルまたはカルボキシルである）の化合物またはその医薬的に許容される塩，ジアステレオマー，もしくはエナンチオマーを含有する，痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における鎮痛剤。
(ｲ)【請求項２】（本件訂正発明２）
式Ｉ
(式中，Ｒ３およびＲ２はいずれも水素であり，Ｒ１は－（ＣＨ２）０－２－ｉＣ４Ｈ９である）の化合物の（Ｒ），（Ｓ），または（Ｒ，Ｓ）異性体を含有する，神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における鎮痛剤。
(ｳ)【請求項３】（本件発明３）
（Ｓ）－３－（アミノメチル）－５－メチルヘキサン酸または３－アミノメチル－５－メチルヘキサン酸を含有する，炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛みの処置における鎮痛剤。
(ｴ)【請求項４】（本件発明４）
式Ｉ
(式中，Ｒ１は炭素原子１〜６個の直鎖状または分枝状アルキルであり，Ｒ２は水素またはメチルであり，Ｒ３は水素，メチルまたはカルボキシルである)の化合物またはその医薬的に許容される塩，ジアステレオマー，もしくはエナンチオマーを含有する，炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛みの処置における鎮痛剤。
(4)本件特許に係る発明の構成要件の分説
ア本件発明１及び２並びに本件訂正前発明３及び４は，以下の構成要件に分説することができる（以下，各構成要件につき，頭書の記号に従って「構成要件１Ａ」などという。後記イにおいても同じ。）。
(ｱ)本件発明１
１Ａ    式Ｉ
（式中，Ｒ１は炭素原子１〜６個の直鎖状または分枝状アルキルであり，Ｒ２は水素またはメチルであり，Ｒ３は水素，メチルまたはカルボキシルである）の化合物またはその医薬的に許容される塩，ジアステレオマー，もしくはエナンチオマーを含有する
１Ｂ    痛みの処置における
１Ｃ   鎮痛剤。
(ｲ)本件発明２
２Ａ    化合物が，式ＩにおいてＲ３およびＲ２はいずれも水素であり，Ｒ１は－（ＣＨ２）０－２－ｉＣ４Ｈ９である化合物の（Ｒ），（Ｓ），
または（Ｒ，Ｓ）異性体である請求項１記載の
２Ｃ   鎮痛剤。
(ｳ)本件訂正前発明３
３Ａ’化合物が，（Ｓ）－３－（アミノメチル）－５－メチルヘキサン酸または３－アミノメチル－５－メチルヘキサン酸である請求
項１記載の
３Ｃ   鎮痛剤。
(ｴ)本件訂正前発明４
４Ｂ’痛みが炎症性疼痛，神経障害による痛み，癌による痛み，術後疼痛，幻想肢痛，火傷痛，痛風の痛み，骨関節炎の痛み，三叉神経痛の痛み，急性ヘルペスおよびヘルペス後の痛み，カウザルギーの痛み，特発性の痛み，または線維筋痛症である請求項１記載の４Ｃ   鎮痛剤。
イ本件訂正発明１及び２並びに本件発明３及び４は，以下の構成要件に分説することができる（構成要件１Ａ，１Ｃ，２Ｃ，３Ｃ及び４Ｃは，本件訂正の前後で変わらない。また，構成要件１Ａ，２Ａ，３Ａ，４Ａ，２Ａ’及び３Ａ’のいずれかの構造を有する化合物を総称して「本件化合物」という。）。
(ｱ)本件訂正発明１
１Ａ    式Ｉ
（式中，Ｒ１は炭素原子１〜６個の直鎖状または分枝状アルキルであり，Ｒ２は水素またはメチルであり，Ｒ３は水素，メチルまたはカルボキシルである）の化合物またはその医薬的に許容される塩，ジアステレオマー，もしくはエナンチオマーを含有する，１Ｂ’痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における１Ｃ    鎮痛剤。


(ｲ)本件訂正発明２
２Ａ’式Ｉ
（式中，Ｒ３およびＲ２はいずれも水素であり，Ｒ１は－（ＣＨ２）０－２－ｉＣ４Ｈ９である)の化合物の（Ｒ），（Ｓ），または（Ｒ，Ｓ）異性体を含有する，
２Ｂ’神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛み
の処置における
２Ｃ    鎮痛剤。
(ｳ)本件発明３
３Ａ    （Ｓ）－３－（アミノメチル）－５－メチルヘキサン酸または３－アミノメチル－５－メチルヘキサン酸を含有する，３Ｂ    炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛みの処置にお
ける
３Ｃ    鎮痛剤。
(ｴ)本件発明４
４Ａ    式Ｉ
（式中，Ｒ１は炭素原子１〜６個の直鎖状または分枝状アルキルであり，Ｒ２は水素またはメチルであり，Ｒ３は水素，メチルまたはカルボキシルである)の化合物またはその医薬的に許容される塩，ジアステレオマー，もしくはエナンチオマーを含有する，４Ｂ    炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛みの処置における
４Ｃ    鎮痛剤。
(5)被告医薬品
ア被告医薬品は，以下の構成を有する。
ａ    （Ｓ）－３－（アミノメチル）－５－メチルヘキサン酸（一般名：プレガバリン）を有効成分とし，
ｂ    効能・効果を神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛とする，
ｃ    疼痛治療剤
イ被告陽進堂及び同三笠は令和２年８月１７日に，被告辰巳は令和３年８月に，それぞれ，被告医薬品の製造販売について，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（以下「薬機法」という。）１４条１項に基づく厚生労働大臣の承認を受けた（甲１２，１５３）。ウ被告医薬品は，本件発明１及び２の各技術的範囲に属する。また，被告医薬品は，構成要件３Ａ，３Ｃ，４Ａ及び４Ｃを充足する（弁論の全趣旨）。
３争点
(1)本件発明１及び２について
ア無効の抗弁
(ｱ)実施可能要件違反の成否（争点１－１）
(ｲ)サポート要件違反の成否（争点１－２）
イ訂正の再抗弁
(ｱ)本件訂正が訂正要件を満たすか（争点１－３）(ｲ)本件訂正により無効理由が解消されるか（争点１－４）ウ延長登録された本件発明１及び２に係る本件特許権の効力が被告医薬品
の製造等に及ぶか（争点１－５）
(2)本件発明３及び４について
ア被告医薬品が本件発明３及び４の技術的範囲に属するか
(ｱ)文言侵害の成否（争点２－１）
(ｲ)均等侵害の成否（争点２－２）
イ延長登録された本件発明３及び４に係る本件特許権の効力が被告医薬品
の製造等に及ぶか（争点２－３）
第３争点に関する当事者の主張
１本件発明１及び２について
(1)争点１－１（実施可能要件違反の成否）について
（被告らの主張）
ア痛みの分類及び機序
(ｱ)本件出願当時，痛みは，その病態生理に基づいて，侵害受容性疼痛，神経障害性疼痛（神経因性疼痛）及び心因性疼痛（特発性疼痛）に大別されており，侵害受容性疼痛の一態様として炎症性疼痛が，心因性疼痛の一態様として線維筋痛症が含まれていることが知られていた。そして，各痛みに対して異なる治療法が選択されることも，本件出願当時に知られていた。
(ｲ)本件出願当時，神経障害性疼痛は，疼痛伝達系の一部に対する神経損傷により生じるものであることが知られていた。
また，本件出願当時，心因性疼痛（特発性疼痛）は，心因性（心理的要因が関与）であることが知られていた。そして，心因性疼痛に分類される線維筋痛症は，性格，不安，ストレス，不眠等が症状の誘発や増幅に関与していると考えられており，各種検査において炎症性変化や筋肉損傷を疑わせるような所見は皆無であると理解されていた。(ｳ)これに対して，原告は，①   本件出願当時，慢性疼痛は，原因にかかわらず，末梢や中枢の神経細胞の感作という神経の機能異常により生じる痛覚過敏や接触異痛の痛みであると理解されていた，②本件出願当時，ケタミンという物質について，中枢性感作阻害性が裏付けられており，痛覚過敏や接触異痛に効果を奏することが確認されていたから，当業者は，中枢性感作を阻害できる物質であれば，痛覚過敏や接触異痛に効果があることを理解できた，③線維筋痛症は痛覚過敏を伴う慢性疼痛症候群であり，中枢性感作の痛みと理解されていたと主張する。しかし，上記①について，本件出願当時，痛みについて，原告が主張するような分類はされておらず，本件明細書にそのようなことは一切記載されていないし，そのような技術常識が存在したことの明確な証拠は何ら提出されていない。神経細胞の感作といっても，個々の種類の疼痛ごとに，どの部位の神経細胞で生じるのか，神経細胞がどのようなメカニズムで感作されるのかなど，様々な感作の態様があり得るところ，原告はこれらの点を明らかにしていない。
上記②について，本件明細書には本件化合物の作用メカニズムについて一切記載がなく，その示唆もないから，中枢性感作を阻害できる物質であれば痛覚過敏や接触異痛に効果があることが知られていたとしても，本件化合物が痛覚過敏や接触異痛に効果があると理解できるものではない。また，ケタミンと本件化合物とでは化学構造が全く異なるところ，化学構造が異なればその作用機序も異なることは技術常識である。上記③について，線維筋痛症は，本件出願当時，前記(ｲ)のとおりに理解されており，中枢性感作による痛覚過敏や接触異痛であるとは理解されていなかった。
したがって，原告の上記各主張はいずれも理由がない。
イ混合性疼痛


原告は，本件出願当時，痛みを原因により明確に区別することはできず，炎症性疼痛や術後疼痛と神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛は相互に重複する痛み（混合性疼痛）であると理解されていたと主張する。しかし，例えば，神経障害性疼痛に対して鎮痛効果を有する医薬品であれば，あくまで神経障害性疼痛の適切な診断を前提として，神経障害性疼痛と診断された痛みに対して処方されるものである。つまり，これが処方される患者において，仮に神経障害性疼痛以外に侵害受容性疼痛や心因性疼痛等が併存していたとしても，混合性疼痛に対して処方されるのではなく，あくまで神経障害性疼痛に対して処方されるものである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ動物モデル試験
(ｱ)痛みには種々のものがあり，その原因や病態生理もさまざまであることは，本件出願当時の技術常識であった。また，痛みの種類や原因によって治療法が異なり，鎮痛剤であればあらゆる種類の痛みに有効であるわけではないことも，本件出願当時の技術常識であった。したがって，以下のとおり，本件出願当時，疾患や症状の種類に応じて動物モデル試験に対する考え方が異なることは，周知であった。(ｲ)まず，本件出願当時，ホルマリン試験は，侵害受容性疼痛の一種である炎症性疼痛を反映した動物モデル試験であることが技術常識であったところ，同試験が中枢性感作による痛覚過敏や接触異痛に対する薬剤の効果を確認する試験であるという技術常識は存在しなかった。次に，本件出願当時，カラゲニン試験は，炎症性疼痛に対する薬剤の効果を確認するための試験であると理解されていた。したがって，カラゲニン試験において痛覚過敏の痛みに対する効果が確認された物質であるとしても，それが痛覚過敏全般に効果を有するということにはならない。
また，本件出願当時，術後疼痛試験は，侵害受容性疼痛の一態様である術後疼痛に関する動物モデル試験と理解されていた。したがって，動物の皮膚を切開することによって神経細胞の感作が起こり，痛覚過敏等の神経の機能異常による症状が生じ，これを痛覚過敏等の研究に使用するといったことが，本件出願当時の技術常識であったとはいえない。さらに，本件出願当時，ベネットモデル及びチャングモデルは，神経損傷を原因とする痛覚過敏や接触異痛に対して鎮痛効果を有するかを確認するための動物モデルであり，炎症や組織損傷を原因とするホルマリン試験やカラゲニン試験等とは痛覚過敏や接触異痛を発生するメカニズムが全く異なることが知られていた。
(ｳ)これに対して，原告は，痛覚過敏や接触異痛は，疼痛の原因にかかわらず，神経細胞の感作により生じることから，任意の方法により痛覚過敏や接触異痛を生じさせれば，これらに対する薬剤の効果を確認することができると主張する。
しかし，本件出願当時，カラゲニン試験や術後疼痛試験等が神経の機能異常（末梢性感作及び中枢性感作）を反映した動物モデル試験であるという技術常識は存在しなかったから，痛覚過敏等に対する薬理効果を確認するための動物モデル試験は，症状や神経細胞の感作を適切に反映したものであればよいというものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ実施可能要件の判断基準及びあてはめ
(ｱ)判断基準
実施可能要件（平成１４年法律第２４号による改正前の法３６条４項）を満たすというためには，明細書の発明の詳細な説明が，当業者が当該発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものでなければならない。
原告は，「パイオニア発明」に対しては実施可能要件等の記載要件を厳格に適用すべきではないと主張するが，「パイオニア発明」との用語の定義は不明であるし，本件発明１及び２が「パイオニア発明」に該当するかも不明であるから，同主張には理由がない。
(ｲ)あてはめ
ａ本件明細書では，ラットホルマリン足蹠試験（ホルマリン試験），カラゲニン誘発痛覚過敏に対する効果を検証する試験（カラゲニン試験）及びラット術後疼痛モデルによる試験（術後疼痛試験）の三つの動物モデル試験の結果しか記載されていないところ，前記ウ(ｲ)のとおり，これらの動物モデル試験は，侵害受容性疼痛の一態様である炎症性疼痛又は術後疼痛に対する薬剤の効果を確認する試験であり，当業者は，これらの薬理試験結果に接しても，本件明細書に記載された痛みのうち「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の痛みに対して鎮痛効果を有すると認識することはできない。
ｂこれに対して，原告は，本件明細書に記載された薬理試験の結果によれば，本件化合物が，麻薬性鎮痛剤や非ステロイド性抗炎症薬（以下「ＮＳＡＩＤ」という。）が有効である組織損傷や炎症による侵害刺激で生じる通常の痛みではなく，神経細胞の感作による痛覚過敏や接触異痛に対して効果を奏することは明らかであり，また，本件明細書を見た当業者は，本件化合物が，モルヒネなどのオピオイド（麻薬性鎮痛剤）と同様の機序を有すると理解したりすることはないと主張する。しかし，ホルマリン試験が侵害受容性疼痛の一種である炎症性疼痛を反映した動物モデル試験であることは前記ウ(ｲ)のとおりであるし，本件明細書には，本件化合物の作用メカニズムについての記載はなく，その示唆もないから，これに接した当業者が，本件化合物の作用機序について，原告が主張するように理解するとはいえない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
ｃ以上によれば，当業者は，本件明細書に記載された三つの薬理試験結果に接しても，本件発明１及び２が，本件明細書に記載された痛みのうち「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の痛みに対して鎮痛効果を有することを認識することはできない。
オ小括
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明１及び２を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載したものではないから，実施可能要件に違反する。
（原告の主張）
ア痛みの分類及び機序
(ｱ)末梢組織に傷害や炎症等の損傷が起きると，損傷による侵害刺激は末梢神経の侵害受容器を刺激し，その後，末梢神経を通じて脊髄後角の中枢神経に伝達されて，最後には脳に伝わり，痛みとして認識される。これが通常の痛みである。


しかし，それだけでなく，侵害刺激は，その強度や頻度等により，末梢の神経細胞の感作（末梢性感作）や中枢の神経細胞の感作（中枢性感作）を引き起こすことがあるところ，神経細胞は，感作されると，興奮状態になって通常の知覚を行うことができず，神経の機能異常が起きる。その結果，侵害刺激以上の痛みを感じる痛覚過敏や本来痛みを感じない羽毛の接触等の非侵害刺激に対しても痛みを感じる接触異痛が生じる。このように，痛覚過敏や接触異痛は，通常の痛みとは異なり，末梢性感作や中枢性感作による神経の機能異常で生じる痛みであり，そのため，末梢組織の傷害が治癒した後も痛みが持続し，慢性疼痛となる。(ｲ)本件出願当時，神経障害性疼痛は，神経系の一次的な損傷，あるいはその機能異常が原因となって生じた疼痛と定義されていた。そして，神経障害性疼痛には，上腕神経叢捻除，帯状疱疹後神経痛，幻肢痛，視床痛，カウザルギー，三叉神経痛，糖尿病性神経障害等の様々な疾患が含まれるが，これらは，結局のところ，神経障害性疼痛に分類され，求心路遮断性，交感神経依存性，末梢性といった分類にかかわらず，等しく神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生じると理解されていた。また，本件出願当時，線維筋痛症は，原因では定義することができなかったことから，痛覚過敏を伴う慢性疼痛症候群と定義されていた。そして，心因性疼痛は，神経障害性疼痛と同じく，心因性の要因で侵害刺激が生じ，又は器質的病変が心理的要因で増幅され，神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生じるものであるところ，心因性疼痛に分類されることもある線維筋痛症も，中枢性感作の痛みとされていた。(ｳ)前記(ｱ)及び(ｲ)によれば，慢性疼痛は，原因にかかわらず，組織損傷や炎症によるものであっても，神経損傷その他神経の障害によるものであっても，心因性の要因によるものであっても，神経障害性疼痛や線維筋痛症におけるものであっても，いずれも末梢や中枢の神経細胞の感作という神経の機能異常により生じる痛覚過敏や接触異痛の痛みであるということができる。
(ｴ)ところで，本件出願当時，本件化合物とは異なるケタミンという物質について，ホルマリン試験により，中枢性感作阻害性が裏付けられていた。そして，ケタミンは，虚血性疼痛，術後疼痛，癌性疼痛，末梢性及び中枢性神経障害性疼痛，帯状疱疹後神経痛並びに線維筋痛症，さらにはこれらに由来する痛覚過敏及び接触異痛に対して効果を奏することが確認されていた。このようなケタミンの研究等により，前記(ｳ)の痛覚過敏や接触異痛の痛みに対しては，その直接の原因である神経細胞の感作を抑制することで，原因にかかわらず痛みを治療することができると知られていた。
具体的には，ホルマリン試験等を用いた研究により，慢性疼痛に共通する痛覚過敏や接触異痛の機序として，組織損傷や炎症の後に，興奮性アミノ酸を伝達物質とするＮＭＤＡレセプター作動性の中枢性感作を生じることが知られており，カラゲニンによる炎症や術後疼痛における感作も，これと同様の機序であると理解されていた。また，神経損傷の後にも，同様に，ＮＭＤＡレセプター作動性の中枢性感作を生じることが知られていた。
したがって，本件出願当時，当業者は，原因にかかわらず，痛覚過敏や接触異痛を生じる感作の機序は同一であると考えており，組織損傷や炎症の疼痛モデルの結果を用いて，神経障害性疼痛や線維筋痛症等の慢性疼痛について研究がされていた。
(ｵ)これに対して，被告らは，本件出願当時，①   痛みは，その病態生理に基づいて，侵害受容性疼痛，神経障害性疼痛及び特発性疼痛に大別されていた，②神経障害性疼痛は，疼痛伝達系の一部に対する神経損傷により生じるものである，③線維筋痛症の原因は，性格，不安，ストレス，不眠等が症状の誘発や増幅に関与していると主張する。しかし，上記①について，被告らの主張するように分類することは，原因にかかわらず神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生じ，神経細胞の感作を抑制することで鎮痛することができることを否定するものではない。
また，上記②について，神経障害性疼痛は，本件出願当時，権威ある国際疼痛学会により，「神経系の一次的な損傷，あるいはその機能異常が原因となって生じた疼痛」と定義されていた。
さらに，上記③について，線維筋痛症が，中枢性感作による痛覚過敏や接触異痛の痛みであり，中枢性感作の抑制により鎮痛することができ，炎症や手術を原因とする痛みであることは，本件出願当時の技術常識であった。
したがって，被告らの上記各主張はいずれも理由がない。
イ混合性疼痛
本件出願当時，組織損傷や炎症により神経を損傷し，逆に，神経損傷により炎症を生じ，また，ストレスで侵害刺激を生じたり増幅したりし，これらが原因となって，神経細胞の感作を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生じることから，痛みを組織損傷，炎症，神経損傷，あるいは心因性の要因といった原因により明確に区別することはできず，炎症性疼痛や術後疼痛と神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛は，相互に重複する痛み（混合性疼痛）であると理解されていた。
例えば，本件出願当時，神経障害性疼痛を生じる椎間板ヘルニアは，筋肉や関節等の末梢組織の損傷と神経の圧迫等の両方から，炎症により神経細胞の感作を生じることが知られており，神経障害性疼痛を生じる複合性局所疼痛症候群（反射性交感神経性ジストロフィーを含む。）も，炎症により神経細胞の感作を生じることが知られていた。
ウ動物モデル試験
(ｱ)痛覚過敏や接触異痛は，疼痛の原因にかかわらず，神経の機能異常によって現れる神経細胞の感作により生じることから，任意の方法で痛覚過敏や接触異痛を生じさせれば，これらに対する薬剤の効果を確認することができる。
本件出願当時，痛みのメカニズムを解明するために種々の動物モデル試験が開発されていたところ，痛覚過敏や接触異痛に対する薬理効果を確認するための動物モデル試験は，症状や神経細胞の感作を適切に反映したものであればよいと考えられていた。


(ｲ)ホルマリンを投与すると，ラットには二相性の侵害刺激応答が生じるところ，初期相（第１相）と呼ばれるホルマリン投与後直ちに生じる侵害刺激に対応した行動は，ホルマリンそのものが誘発する侵害刺激によって引き起こされるものである。その後に，後期相（第２相）と呼ばれる持続する侵害刺激行動が生じるが，後期相は中枢性感作（脊髄後角における神経細胞の発火）を反映していることから，本件出願当時，ホルマリン試験により中枢性感作の研究を行うことができること及びホルマリン試験が痛覚過敏や接触異痛の慢性疼痛の研究に有用な動物モデル試験であることは周知であった。
したがって，当業者は，ホルマリン試験における後期相に効果を有する薬剤が痛覚過敏や接触異痛に対して効果を奏すると理解した。(ｳ)カラゲニン試験は，もともとＮＳＡＩＤの効果を確認するための動物モデル試験であったが，痛覚過敏の研究のために拡張されたものであり，本件出願当時，神経細胞の感作を反映するものとして，神経障害性疼痛治療薬の研究に用いられていた。
(ｴ)術後疼痛試験は，動物の皮膚を切開し，切開による損傷後に生じる痛覚過敏及び接触異痛を検討する試験であり，本件出願当時，神経細胞の感作を反映したものであることが知られていた。
(ｵ)本件出願当時，ベネットモデルやチャングモデル等の神経障害により痛みを生じさせる動物モデルは，開発途上であり，広く用いられているものではなかったため，本件化合物の鎮痛効果を確かめるのに必要であるとはいえなかった。また，慢性疼痛は神経細胞の感作という共通の機序により生ずるものであるから，ベネットモデルやチャングモデルを実施しなくとも，ホルマリン試験，カラゲニン試験及び術後疼痛試験により慢性疼痛の研究を行うことは可能であった。
(ｶ)これに対して，被告らは，本件出願当時，ホルマリン試験，カラゲニン試験及び術後疼痛試験は，いずれも侵害受容性疼痛の一種である炎症性疼痛及び術後疼痛に対する鎮痛効果を確認するための試験であると理解されていたと主張する。
しかし，前記(ｲ)ないし(ｴ)のとおり，上記各試験は，神経細胞の感作による痛覚過敏や接触異痛に対する鎮痛効果を確かめるための試験である。侵害受容性疼痛は，侵害受容器への刺激により生じ，侵害刺激に比例する通常の痛みであると理解されており，神経細胞の感作により生じる痛覚過敏や接触異痛等の病的な慢性疼痛を含まないから，上記各試験が侵害受容性疼痛に係る試験であると理解されることはない。したがって，被告らの上記主張は理由がない。
エ実施可能要件の判断基準及びあてはめ
(ｱ)判断基準
物の発明において実施可能要件を充足するためには，明細書において，当業者が，発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づき，過度の試行錯誤を要することなく，その物を生産し，かつ，使用することができる程度の記載があれば足りる。そして，医薬用途発明においては，出願時の技術常識に照らし，医薬としての有用性を当業者が理解できるように記載されていればよい。
また，革新的な発明を十分に保護することができるように，本件特許に係る発明のようなパイオニア発明に対しては，実施可能要件やサポート要件等の記載要件を厳格に適用すべきでない。
(ｲ)あてはめ
ａ本件明細書には，ホルマリン試験，カラゲニン試験及び術後疼痛試験の各結果が記載されている。
上記ホルマリン試験の結果によれば，本件化合物である「CI-1008」及び「３－アミノメチル－５－メチル－ヘキサン酸」が，初期相には効果を奏さず，痛覚過敏や接触異痛の直接の原因である中枢性感作を反映した後期相に効果を奏することが確認できる。また，上記カラゲニン試験の結果によれば，本件化合物である「CI-1008」が，神経細胞の感作により生じた痛覚過敏に対して効果を奏することが確認できる。さらに，上記術後疼痛試験の結果によれば，本件化合物である「Ｓ－（＋）－３－イソブチルギャバ」が，切開創の治癒後も持続する神経細胞の感作により生じた痛覚過敏や接触異痛に対して効果を奏することが確認できる。
ｂ本件明細書では，組織損傷や炎症による通常の痛みに対して効果を奏し，慢性疼痛に効果の不十分なことがある麻薬性鎮痛剤であるモルヒネを比較例として，本件化合物の効果を確認している。例えば，術後疼痛試験において，本件化合物である「Ｓ－（＋）－３－イソブチルギャバ」がモルヒネの効かない痛覚過敏や接触異痛に有効であること（７頁３７行目以下）や，モルヒネと異なり対側後肢のＰＷＬ（ＰａｗＷｉｔｈｄｒａｗａｌ    Ｌａｔｅｎｃｙ。足蹠回避潜時。）に影響を与えないこと（８頁７行目以下）が示されている。また，本件明細書では，慢性疼痛である神経障害性疼痛に有効なギャバペンチンという物質を比較例として，これと同じ作用により，より優れた効果を有することも確認している。
したがって，本件化合物が，麻薬性鎮痛剤やＮＳＡＩＤが有効である組織損傷や炎症による侵害刺激で生じる通常の痛みに対してではなく，神経細胞の感作による痛覚過敏や接触異痛に対して直接効果を奏することは明らかであるし，当業者は，麻薬性鎮痛剤と同じオピオイド作用（オピオイド特異的受容体と結合する作用）やＮＳＡＩＤと同じ抗炎症作用を有すると理解することもない。
ｃさらに，本件明細書では，本件出願当時，いまだ一般的に用いられていなかったチャングモデルやベネットモデルが存在することについても紹介しており（６頁３３行目以下），当業者は，これらの動物モデルにより，容易に追試することが可能であった。
ｄしたがって，本件明細書では，本件出願当時の技術常識に照らして，本件化合物が慢性疼痛に有用であることを当業者が理解できるように，可能な限りの記載がされているといえる。
オ小括
以上によれば，本件発明１及び２について実施可能要件に違反するとは認められない。
(2)争点１－２（サポート要件違反の成否）について
（被告らの主張）


前記(1)（被告らの主張）のとおり，本件化合物が「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の本件明細書記載の各痛みの処置における鎮痛効果を有することは，本件明細書に記載されておらず，また，本件出願当時の技術常識を参酌しても，当業者は，本件化合物が「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の本件明細書記載の各痛みに対して鎮痛効果を有することを認識できないから，本件明細書の発明の詳細な説明に接した当業者が，本件発明１及び２により上記課題を解決できると認識できるとはいえない。
したがって，本件発明１及び２は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であるとはいえないから，サポート要件（法３６条６項１号）に違反する。
（原告の主張）
発明がサポート要件を充足するといえるためには，明細書に接した当業者が技術常識を踏まえて課題を解決できるであろうとの合理的期待が得られれば足り，明細書に基づき追試や分析をすることによって更なる技術の発展に資することができれば足りる。
前記(1)（原告の主張）のとおり，本件明細書の記載によれば，当業者は，本件発明１及び２の化合物が慢性疼痛に効果を奏することを十分に理解できるから，サポート要件に違反するとは認められない。
(3)争点１－３（本件訂正が訂正要件を満たすか）について
（原告の主張）
ア請求項１に係る本件訂正
請求項１に係る本件訂正は，「痛みの処置における鎮痛剤」との記載を「痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における鎮痛剤」と訂正するものであり，鎮痛剤の処置対象となる痛みを更に限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするもの（法１３４条の２第１項ただし書１号）に該当する。
そして，上記のとおり，請求項１に係る本件訂正は，「痛みの処置における鎮痛剤」との発明特定事項を，概念的により下位の「痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における鎮痛剤」にするものであるから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものには該当しない（法１３４条の２第９項，１２６条６項）。
また，前記(1)（原告の主張）のとおり，本件出願当時，痛覚過敏及び接触異痛が，その原因にかかわらず，共通して，末梢や中枢の神経細胞の感作によって引き起こされる神経の機能異常により生じること，ホルマリン試験，カラゲニン試験及び術後疼痛試験が，神経細胞の感作という神経の機能異常により生じる痛覚過敏及び接触異痛に対する薬剤の効果を確認する試験であることは，いずれも技術常識であった。本件明細書には，上記の各試験により，上記の各痛みの処置に本件化合物を用いた効果を確認したことが記載されているから，請求項１に係る本件訂正は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてされたものである（法１３４条の２第９項，１２６条５項）。
したがって，請求項１に係る本件訂正は，訂正要件を満たす。
イ請求項２に係る本件訂正
請求項２に係る本件訂正は，「神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における」との記載により，鎮痛剤の処置対象となる痛みを更に限定するとともに，請求項間の引用関係を解消して独立形式請求項へ改めるものであるから，特許請求の範囲の減縮及び他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするもの（法１３４条の２第１項ただし書１号，４号）に該当する。
そして，前記アのとおり，請求項２に係る本件訂正のうち，「痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における」との記載により鎮痛剤の処置対象となる痛みを特定する部分は，実質的な内容の変更を伴うものではない。「神経障害又は線維筋痛症による」との記載により鎮痛剤の処置対象となる痛みを特定する部分については，神経障害性疼痛や線維筋痛症の主症状として痛覚過敏及び接触異痛の痛みが生じることは当業者の技術常識であって，そのため，神経障害性疼痛は痛覚過敏や接触異痛の直接の原因となる神経の機能異常による疼痛と，線維筋痛症は痛覚過敏を伴う疼痛と，それぞれ定義されており，本件明細書には，本件化合物を神経障害性疼痛や線維筋痛症を含む慢性疼痛に用いるとの記載があるので，本件化合物を「神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛み」の処置に用いることは自明である。したがって，請求項２に係る本件訂正は，鎮痛剤の処置対象となる痛みを，概念的により下位の「神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛み」にするとともに，他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとするものであるから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものには該当しない（法１３４条の２第９項，１２６条６項）。また，請求項２に係る本件訂正のうち，他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとする部分については，何ら実質的な内容の変更を伴うものではない。したがって，請求項２に係る本件訂正は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてされたものである（法１３４条の２第９項，１２６条５項）。
以上によれば，請求項２に係る本件訂正は，訂正要件を満たす。
（被告らの主張）
ア請求項１に係る本件訂正
本件訂正前の請求項１は，本件訂正前の請求項２と一群の請求項を構成し，請求項２に係る本件訂正は，当該請求項についての訂正が認められるときは請求項１とは別の訂正単位として扱われることを求めるものであるところ，後記イのとおり，請求項２に係る本件訂正が認められない以上，請求項１と請求項２が別の訂正単位として扱われないことになるから，請求項１に係る本件訂正も一体的に認められない。
イ請求項２に係る本件訂正
請求項２に係る本件訂正は，本件化合物が効果を有する痛みを「神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛み」と特定するものであるが，本件明細書に明示的に記載された事項であるとも，本件明細書の記載から自明な事項であるとも認めることができない痛みに個別化するものであり，上記訂正は，本件明細書の全ての記載を総合しても導き出すことができない技術的事項を含むものであるから，本件明細書に記載された事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものである。したがって，請求項２に係る本件訂正は，訂正要件（法１３４条の２第９項，１２６条５項）に違反する。
(4)争点１－４（本件訂正により無効理由が解消されるか）について
（原告の主張）
ア本件訂正発明１
(ｱ)実施可能要件


本件明細書では，本件化合物が，侵害刺激による通常の痛みとは異なる痛覚過敏に対する「抗痛覚過敏作用」（２頁４行目）を有することや，神経障害性疼痛や線維筋痛症を含む慢性疼痛に有効であることが記載され，ホルマリン試験，カラゲニン試験及び術後疼痛試験という原因の異なる三つの試験により，本件化合物が侵害刺激の後も持続する痛覚過敏や接触異痛の痛みに対して効果を奏することが確かめられている。また，本件出願当時，神経障害性疼痛や線維筋痛症の主症状である痛覚過敏や接触異痛は，その原因にかかわらず（炎症や手術を原因とする場合も含めて）末梢や中枢の神経細胞の感作によって生じることが周知であった。
さらに，本件出願当時，当業者は，疼痛の原因にかかわらず，痛覚過敏や接触異痛を発現する動物モデル試験で効果を確認できれば，その動物モデルとは別の原因により生じた痛覚過敏や接触異痛に対しても，同様に効果を奏すると理解していた。
そのため，当業者は，本件明細書に記載されたベネットモデルやチャングモデルにより，炎症や手術とは異なる原因により生じた痛覚過敏や接触異痛の痛みに本件化合物が有用であると十分に理解するし，本件化合物をこれらのモデルに投与し，神経障害性疼痛や線維筋痛症に共通する神経細胞の感作に対して作用することを確かめることもできる。そして，本件訂正発明１では，処置対象となる痛みが，慢性疼痛のうち「痛覚過敏又は接触異痛の痛み」に明確に限定されている。これは，ホルマリン試験の後期相に反映された中枢性感作で生じる痛みであり，上記のとおり，本件明細書記載のカラゲニン試験及び術後疼痛試験において，本件化合物の効果が明示的に確かめられた痛みである。したがって，本件明細書の記載を見た当業者は，本件化合物が原因にかかわらず「痛覚過敏」や「接触異痛」に対して効果を奏すると理解するから，本件訂正発明１は実施可能要件を満たす。
(ｲ)サポート要件
前記(ｱ)のとおり，当業者は，本件化合物が痛覚過敏や接触異痛の痛みに効果を奏するとの合理的期待を有するから，本件訂正発明１はサポート要件を満たす。
イ本件訂正発明２
(ｱ)実施可能要件
前記ア(ｱ)のとおり，本件明細書の記載を見た当業者は，本件化合物が原因にかかわらず痛覚過敏や接触異痛に対して効果を奏すると理解する。そして，本件訂正発明２では，処置対象となる痛みが「神経障害又は線維筋痛症による，」痛覚過敏又は接触異痛の痛みと更に限定されている。本件出願当時，神経障害性疼痛は，神経系の一次的な損傷，あるいはその機能異常が原因となって生じた疼痛と定義されており，炎症や組織損傷だけでなく神経損傷によっても，神経細胞の感作という神経の機能異常を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生じることが知られていた。また，線維筋痛症は，痛覚過敏を伴う慢性疼痛症候群と定義されており，中枢性感作により痛覚過敏や接触異痛を生じることが知られていた。本件明細書では，このように神経障害又は線維筋痛症の痛みであると理解されていた神経細胞の感作による痛覚過敏や接触異痛に対する本件化合物の効果が確かめられている。
したがって，本件明細書を見た当業者は，本件化合物が少なくとも神経障害性疼痛や線維筋痛症の痛覚過敏や接触異痛の痛みに対して効果を奏すると理解するから，本件訂正発明２は実施可能要件を満たす。
(ｲ)サポート要件
前記(ｱ)のとおり，当業者は，本件化合物が神経障害又は線維筋痛症による痛覚過敏又は接触異痛の痛みに効果を奏するとの合理的期待を有するから，本件訂正発明２はサポート要件を満たす。
（被告らの主張）
ア本件訂正発明１
本件訂正発明は，処置対象となる痛みの症状を「痛覚過敏又は接触異痛」に限定しているものの，痛みの種類に関しては，特に限定がない。そして，前記(1)（被告らの主張）のとおり，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された三つの薬理試験（ホルマリン試験，カラゲニン試験及び術後疼痛試験）の結果に接しても，本件化合物が「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の本件明細書に記載された各痛みの処置における鎮痛効果を有することを認識することはできない。
したがって，神経障害性疼痛及び線維筋痛症を処置対象に含む本件訂正発明１は，実施可能要件及びサポート要件に違反する。
イ本件訂正発明２
本件訂正発明２は，本件訂正発明１と同様に，処置対象となる痛みの症状を「痛覚過敏又は接触異痛」とし，これに「神経障害又は線維筋痛症による」との限定を更に付したのみである。そして，前記(1)（被告らの主張）のとおり，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された三つの薬理試験（ホルマリン試験，カラゲニン試験及び術後疼痛試験）の結果に接しても，本件化合物が「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の本件明細書に記載された各痛みの処置における鎮痛効果を有することを認識することはできない。
したがって，本件訂正発明２は，実施可能要件及びサポート要件に違反する。
(5)争点１－５（延長登録された本件発明１及び２に係る本件特許権の効力が被告医薬品の製造等に及ぶか）について
（原告の主張）
ア延長登録後の特許権の効力は，当該延長登録の理由となった処分の対象物についての特許発明の実施に及ぶほか（法６８条の２），その実質同一物にも及ぶ。そして，実質同一性は，製造販売承認の審査事項である「成分，分量，用法，用量，効能及び効果」に基づき判断され，剤形は考慮要素とならないところ，特許発明の内容に基づき，その内容との関連で，技術的特徴及び作用効果の同一性を比較検討して判断すべきであり，両者の差異が技術的特徴や作用効果に関わるものでなければ，実質同一性が肯定されるというべきである。
イ別紙延長登録目録記載の各延長登録に係る処分の対象物は，リリカカプセル２５ｍｇ，７５ｍｇ及び１５０ｍｇ（以下「処分対象物」という。）であるところ，処分対象物の有効成分はプレガバリンであり，被告医薬品の有効成分もプレガバリンであって，同一である。


処分対象物と被告医薬品とでは添加物が異なるが，本件発明１及び２は，いずれも有効成分である特定の化合物を鎮痛剤という新規の用途に用いることを見いだしたものであり，添加物の特定はされておらず，上記添加物の差異は，カプセルをＯＤ錠に変更したことに伴い，周知慣用技術に基づき添加物を置換したにとどまるから，実質同一性を阻害するものではない。ウ処分対象物の分量は２５ｍｇ，７５ｍｇ及び１５０ｍｇであり，被告医薬品は２５ｍｇ，５０ｍｇ，７５ｍｇ及び１５０ｍｇであるから，分量を５０ｍｇとする被告医薬品を除き，同一である。
そして，後記エのとおり，処分対象物及び被告医薬品は，一錠に含有される有効成分の分量にかかわらず，同一の用法及び用量で用いることとされていることからすると，分量を５０ｍｇとする被告医薬品も含めて，処分対象物と被告医薬品は実質同一である。
エ処分対象物の用法及び用量は，神経障害性疼痛に関し，１日１５０ｍｇを１日２回に分けて経口投与し，その後，１週間以上かけて，１日用量として３００ｍｇまで漸増し，年齢及び症状により適宜増減するが，１日の最高用量は６００ｍｇを超えないこととし，いずれも１日２回に分けて経口投与するというものであり，線維筋痛症に伴う疼痛に関し，１日１５０ｍｇを１日２回に分けて経口投与し，その後，１週間以上かけて，１日用量として３００ｍｇまで漸増した後，３００ないし４５０ｍｇで維持し，年齢及び症状により適宜増減するが，１日の最高用量は４５０ｍｇを超えないこととし，いずれも１日２回に分けて経口投与するというものである。そして，被告医薬品の用法及び用量も，これと同一である。オ処分対象物の効能及び効果は神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛であり，被告医薬品の効能及び効果も神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛であるから，同一である。
カ以上のとおり，処分対象物と被告医薬品は，有効成分，分量の大部分，用法，用量，効能及び効果において全く同一であり，特許の技術的特徴及び作用効果とは無関係の添加物及び分量の一部が異なるのみであるから，両者は実質同一である。
したがって，被告医薬品には，本件発明１及び２について，延長登録により存続期間が延長された本件特許権の効力が及ぶ。
（被告らの主張）
ア本件特許は，平成９年７月１６日に出願され，現時点において既に２０年以上経過している。
したがって，存続期間が延長された本件特許権に基づき被告医薬品に対して権利行使するためには，被告医薬品が本件発明１及び２の技術的範囲に属するだけでなく，成分，分量，用法，用量，効能及び効果からして，被告医薬品が処分対象物及びその用途と実質同一でなければならない。また，原告は，延長登録された本件発明１及び２に係る本件特許権の効力が被告医薬品の製造等に及ぶと主張しているから，処分対象物そのものが本件発明１及び２の技術的範囲に含まれることが必要である。イ本件特許権の専用実施権者であるファイザー株式会社は，プレガバリンを有効成分とする医薬品として，リリカカプセル及びリリカＯＤ錠を，それぞれ２５ｍｇ，７５ｍｇ及び１５０ｍｇの規格で販売しているところ，処分対象物は，いずれもリリカカプセルに係るものであり，リリカＯＤ錠に係るものはない。
そして，処分対象物と被告医薬品の成分を比較すると，有効成分であるプレガバリンを除き全く異なっている。薬機法１４条１項の承認申請における審査のポイントは医薬品の有効成分，効能及び効果に限られるものではなく，有効成分以外の成分も医薬品の品質，有効性及び安全性を左右する重要なポイントであることは，技術常識である。また，ＯＤ錠は，口腔内で崩壊して有効成分が放出されることを特徴としており，水なしでも安全に服用できることや，そのことが有効成分の吸収性，有効性，保存安定性等に影響を与えないことという品質特性が要求されるのに対し，カプセルは，口腔内で崩壊することなく，その形状を維持した状態で摂取され，体内で胃液等により分解されることで有効成分が放出されるという品質特性が要求される。このように，ＯＤ錠とカプセルとでは，要求される品質特性が全く異なり，それに伴い有効成分以外の成分の選択や製剤設計も全く異なる。
したがって，被告医薬品は，処分対象物と実質同一であるとはいえない。ウ前記(1)（被告らの主張）のとおり，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載の三つの薬理試験（ホルマリン試験，カラゲニン試験及び術後疼痛試験）の結果に接しても，本件化合物が本件明細書に記載された痛みのうち「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の痛みに対して鎮痛効果を有することを認識することはできない。したがって，仮に本件発明１及び２に係る本件特許が有効であるとしても，権利として認められる用途は，本件明細書からその有用性が認識される「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」に限られることになる。
しかし，処分対象物について特定された用途は，「帯状疱疹後神経痛」，「末梢性神経障害性疼痛（帯状疱疹後神経痛を除く）」，「線維筋痛症に伴う疼痛」及び「神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛（末梢性神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛を除く）」であるから，本件発明１及び２の技術的範囲に含まれない。
エ以上のとおり，被告医薬品は処分対象物と実質同一であるとはいえず，また，処分対象物は本件発明１及び２の技術的範囲に含まれないから，延長登録された本件発明１及び２に係る本件特許権の効力は，被告医薬品の製造等には及ばない。
２本件発明３及び４について
(1)争点２－１（文言侵害の成否）について
（原告の主張）
ア被告医薬品の構成要件３Ｂの充足性
(ｱ)神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛が「炎症を原因とする痛み，
又は手術を原因とする痛み」に該当すること
ａ本件発明３の処置対象となる痛みは，「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」である。そして，「炎症を原因とする痛み」とは本件明細書のカラゲニン試験の痛みであり，「手術を原因とする痛み」とは本件明細書の術後疼痛試験の痛みであって，これらの試験では，炎症や手術から神経細胞の感作を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生じるまでの機序は限定されていない。


本件明細書では，炎症性疼痛や術後疼痛について，神経障害性疼痛や線維筋痛症と並び，麻薬性鎮痛剤やＮＳＡＩＤでは効果が不十分なことがある慢性疼痛として記載されており（３頁４４行目以下），カラゲニン試験や術後疼痛試験が，このような慢性疼痛に対して効果を奏するかを検証するための試験として位置付けられている。前記１(1)（原告の主張）アのとおり，本件出願当時，慢性疼痛は，原因にかかわらず，神経細胞の感作という神経の機能異常により生じることが知られており，神経細胞の感作を抑制することで，原因にかかわらず痛みを治療することができるとも知られていた。また，同イのとおり，本件出願当時，炎症により神経の病変や疾患を生じたり，手術で末梢神経や神経終末を損傷し，これにより炎症を生じたりすることなどから，痛みを原因で区別することができず，炎症性疼痛や術後疼痛と神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛とは，相互に重複すると理解されていた。そのため，同ウのとおり，本件出願当時，当業者は，痛みの症状に着目して動物モデル試験を用いており，カラゲニン試験や術後疼痛試験は，神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生じさせる動物モデル試験として，神経障害性疼痛治療薬の探索や感作のメカニズムの研究に利用されていた。
したがって，本件明細書のカラゲニン試験や術後疼痛試験により，神経細胞の感作により生じる神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛等の慢性疼痛に共通する痛覚過敏や接触異痛に対する効果が確認されたことは明らかであり，本件発明３の技術的範囲には，神経の病変や疾患，損傷が関与するか否かにかかわらず，炎症や手術によって生じる痛覚過敏や接触異痛の全てが含まれる。
ｂ被告医薬品は，変形性関節症，リウマチ性関節炎，癌性疼痛，帯状疱疹後神経痛，アレルギー性肉芽腫性血管炎，結合組織病（血管炎），結節性多発動脈炎，多発性単神経炎，神経叢炎，炎症性脱髄性多発性神経障害，有痛性糖尿病性神経障害，尿毒症性ニューロパチー，椎間板ヘルニア，反射性交感神経性ジストロフィー，手根管症候群，自己免疫疾患等において，炎症を原因として生じた神経障害性疼痛の鎮痛を用途とする。また，被告医薬品は，術後遷延性疼痛，開胸術後疼痛症候群，外傷後後遺症，手術後後遺症，乳房切除術後痛，ヘルニア縫合術後痛，複合性局所疼痛症候群，手根管症候群，橈骨遠位端骨折，デュプイトラン拘縮，ＣＭ関節症，股関節置換術等において，手術を原因として生じた神経障害性疼痛の鎮痛を用途とする。さらに，被告医薬品は，関節炎，胃炎，アレルギー炎症，リウマチ等の炎症性疾患や手術により生じる線維筋痛症に伴う疼痛の鎮痛を用途とする。例えば，線維筋痛症は腱付着部炎を生じる疾患であるところ，腱付着部炎を生じた線維筋痛症に伴う疼痛は，被告医薬品の保険診療上の適応症である。
そして，前記１(1)（原告の主張）イのとおり，神経障害性疼痛の疾患において，炎症や手術による組織損傷から神経細胞の感作という神経の機能異常を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生じることや，炎症により神経の病変や疾患を生じ，手術により神経を損傷し，これらの神経の病変や疾患，損傷により，神経細胞の感作を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生じること，神経の病変や疾患，損傷により，組織や神経の炎症を生じ，炎症により神経細胞の感作を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生じることがある。明確に神経の病変や疾患が見いだされない場合でも，痛覚過敏や接触異痛といった神経細胞の感作によって生じる症状により，神経障害性疼痛と診断され，先発医薬品や被告医薬品が投与される。
したがって，被告医薬品の効能・効果である神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛は，「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」に該当する。
(ｲ)被告医薬品が「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」
の鎮痛を用途とすること
ａ前記１(1)（原告の主張）イのとおり，炎症や手術で神経細胞の感作を生じることがあり，また，炎症や手術により神経を損傷し，これにより神経の病変や疾患を生じ，神経細胞の感作を生じることもあり，さらに，神経の病変や疾患，損傷により，組織や神経の炎症を生じ，炎症により神経細胞の感作を生じることもある。これらは，全て神経障害性疼痛を生じるから，神経障害性疼痛は，侵害受容性疼痛との混合性疼痛とされている。
また，線維筋痛症は，炎症性疾患や手術により生じる疾患であるので，線維筋痛症に伴う疼痛は，侵害受容性疼痛との混合性疼痛である。ｂ痛みは患者の主観的心理状態であるから，混合性疼痛において，侵害受容性疼痛と神経障害性疼痛とは，同一の患者において生じる一つの痛みであり，両者を区別することはできない。線維筋痛症に伴う疼痛についても同様である。
本件発明３を実施した先発医薬品は，適応症に用いられることにより，上記のような混合性疼痛を生じた患者の痛みの処置に用いられて効果を奏しており，被告医薬品も，これと同じ効能・効果を有するジェネリック医薬品として，混合性疼痛を生じた患者の痛みの処置に用いられる。
このように，被告医薬品の用途は，侵害受容性疼痛の処置と神経障害性疼痛又は線維筋痛症に伴う疼痛の処置とを含むものである。したがって，本件発明３の技術的範囲が侵害受容性疼痛に限られるか否かにかかわらず，また，侵害受容性疼痛の定義とは無関係に，神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛の疼痛治療剤である被告医薬品の鎮痛の対象は，「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」に該当する。
(ｳ)神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛が本件訂正により除外され
ていないこと


原告が本件無効審判事件と本件訴訟事件とで矛盾する主張をした場合には，禁反言の法理（無効審判における訂正の経緯に基づき，発明の技術的範囲を限定するような他の法理を含む。）が適用される可能性があるものの，原告は，本件訂正の前後を問わず，カラゲニン試験や術後疼痛試験により神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛に対する本件化合物の効果を確認することができることを一貫して主張している。本件審決予告は，カラゲニン試験や術後疼痛試験により本件化合物の効果が確かめられたこと及び炎症や手術を原因とする痛み以外の部分について本件化合物の効果を確認することができないことを述べているにすぎず，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛のうち，カラゲニン試験や術後疼痛試験の痛みに含まれる部分についてまで，本件化合物の効果を確認することができないとは判断していないし，カラゲニン試験や術後疼痛試験における痛みが神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛と重複しないとも判断していない。したがって，本件審決予告の判断に基づき，禁反言の法理が成立する余地はない。
さらに，原告は，請求項４に係る本件訂正により，「神経障害による痛み」及び「線維筋痛症」（構成要件４Ｂ’）の記載を削除したが，前記(ｲ)ａのとおり，構成要件４Ｂ’記載の痛みは相互に重複するものであるから，上記訂正により，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛が本件発明４の技術的範囲から除外されることはないし，本件発明４について除外されない以上，本件発明３の技術的範囲から除外されることもない。
仮に，本件発明３の技術的範囲が侵害受容性疼痛に限られるとしても，前記(ｲ)aのとおり，神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛は，侵害受容性疼痛との混合性疼痛であるから，本件訂正の経緯にかかわらず，被告医薬品の鎮痛の対象は，本件発明３の「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」に該当する。
(ｴ)小括
以上によれば，被告医薬品は，「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛みの処置における」（構成要件３Ｂ）を充足すると認められる。
イ被告医薬品の構成要件４Ｂの充足性
(ｱ)神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛が「炎症性疼痛」又は「術
後疼痛」に該当すること
本件発明４の処置対象となる痛みは，「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」である。そして，前記ア(ｱ)のとおり，被告医薬品の効能・効果の対象である神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛は，上記「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」に該当する。
(ｲ)被告医薬品が「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」の鎮痛を用途とすること前記ア(ｲ)のとおり，本件発明４の技術的範囲が侵害受容性疼痛に限られるか否かにかかわらず，神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛の疼痛治療剤である被告医薬品の鎮痛の対象は，「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」に該当する。
(ｳ)神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛が本件訂正により除外され
ていないこと
前記ア(ｳ)のとおり，本件訂正により本件発明４の技術的範囲から神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛が除外されることはない。
(ｴ)小括
以上によれば，被告医薬品は，「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛みの処置における」（構成要件４Ｂ）を充足すると認められる。
（被告らの主張）
ア被告医薬品の構成要件３Ｂの充足性
(ｱ)原告は，本件審決予告を受け，本件発明１及び２については，本件明細書に記載された三つの薬理試験結果から，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の痛みに対しても効果を奏することが確認されたとして，本件発明１及び２の鎮痛剤が「痛覚過敏又は接触異痛の痛み」に対して効果を奏すると主張した。これに対し，本件訂正前発明３及び４について，原告は，上記薬理試験結果からは，当業者は「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の本件訂正前の請求項４に記載された各痛みの処置における鎮痛効果を認識することができないとする本件審決予告の判断に従い，本件訂正を行ったものである。このように，原告が本件訂正において本件発明１及び２と本件訂正前発明３及び４とで異なる対応をしたことは明らかである。
したがって，本件発明３及び４は侵害受容性疼痛に限定されず，炎症や手術による神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛を含むとの原告の主張は，包袋禁反言の法理に照らして許されない。
(ｲ)これに対して，原告は，①   本件明細書のカラゲニン試験や術後疼痛試験により，神経細胞の感作により生じる神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛等の慢性疼痛に共通する痛覚過敏や接触異痛に対する効果が確認されたから，本件発明３の技術的範囲は，神経の病変や疾患，損傷が関与するか否かにかかわらず，炎症や手術によって生じる痛覚過敏や接触異痛の全てが含まれる，②被告医薬品の用途は，侵害受容性疼痛と神経障害性疼痛又は線維筋痛症に伴う疼痛の混合性疼痛の処置を含むものであるから，本件発明３の技術的範囲が侵害受容性疼痛に限られるか否かにかかわらず，「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」に該当する，③原告はカラゲニン試験や術後疼痛試験により神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛に対する本件化合物の効果を確認することができることを一貫して主張しており，本件無効審判事件と本件訴訟事件とで矛盾する主張をしたことはなく，禁反言の法理が成立する余地はないと主張する。
しかし，上記①について，前記１(1)（被告らの主張）ウのとおり，本件出願当時，カラゲニン試験及び術後疼痛試験は侵害受容性疼痛の一種である炎症性疼痛及び術後疼痛の動物モデル試験であると理解されていたから，原告の主張は前提を欠く。


上記②について，例えば，神経障害性疼痛についていえば，被告医薬品は，あくまで神経障害性疼痛の適切な診断を前提として，神経障害性疼痛と診断された痛みに対して処方されるものである。つまり，被告医薬品が処方される患者において，仮に神経障害性疼痛以外に侵害受容性疼痛や心因性疼痛等が併存していたとしても，被告医薬品は，混合性疼痛に対して処方されるのではなく，あくまで神経障害性疼痛に対して処方されるものである。
上記③について，原告の本件無効審判事件におけるカラゲニン試験や術後疼痛試験に関する主張は，請求項１及び２に係る本件訂正についての主張であり，請求項３及び４に係る本件訂正についての主張ではない。したがって，原告の上記各主張はいずれも理由がない。(ｳ)以上によれば，被告医薬品は，効能・効果を神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛とするものであって，「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛みの処置における」（構成要件３Ｂ）ものとは認められないので，構成要件３Ｂを充足しない。
イ被告医薬品の構成要件４Ｂの充足性
原告は，請求項４に係る本件訂正により，鎮痛の対象を「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」に限定したところ，前記ア(ｱ)のとおり，原告が本件発明３及び４は侵害受容性疼痛に限定されることはなく炎症や手術による神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛を含むと主張することは，包袋禁反言の法理により許されない。
したがって，被告医薬品は，効能・効果を神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛とするものであって，「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛みの処置における」（構成要件４Ｂ）ものとは認められないので，構成要件４Ｂを充足しない。
(2)争点２－２（均等侵害の成否）について
（原告の主張）
ア被告医薬品が本件発明３の構成と均等なものであること(ｱ)本件発明３は，慢性疼痛に対する画期的処方薬として，抗てんかん作用を有するＧＡＢＡ類縁体を痛みの処置に用いることを見いだしたものである。したがって，本件発明３の本質的部分は，本件化合物を慢性疼痛の処置に用いる点にあり，対象となる痛みが侵害受容性疼痛に分類されるか，神経障害性疼痛や線維筋痛症に分類されるかという点は本質的部分ではない。そして，被告医薬品は，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛を効能及び効果とし，慢性疼痛の処置に用いる鎮痛剤であるから，均等の第１要件を満たす。
(ｲ)本件発明３は，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛の処置に用いても，カラゲニン試験や術後疼痛試験において確認された神経細胞の感作による痛みに用いられることになるから，同様に鎮痛作用を有する。したがって，被告医薬品は，均等の第２要件を満たす。(ｳ)本件化合物を神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛の処置に用いることは，先発医薬品によって既に行われており，被告医薬品の製造販売時において容易想到であったといえる。したがって，被告医薬品は，均等の第３要件を満たす。
(ｴ)本件出願当時，本件化合物を痛みの処置に用いることは全く知られておらず，その当時の公知技術から容易に推考できたものとは認められない。したがって，被告医薬品は，均等の第４要件を満たす。(ｵ)前記(1)（原告の主張）ア(ｳ)のとおり，請求項３に係る本件訂正につき禁反言の法理は適用されず，被告医薬品が本件発明３の技術的範囲から除外されているとみるべき特段の事情は認められない。したがって，被告医薬品は，均等の第５要件を満たす。
(ｶ)以上によれば，仮に本件発明３の「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」が侵害受容性疼痛であると解釈された場合であっても，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛のうち，炎症や手術を原因として生じる痛みについては，本件発明３の「痛み」と均等なものであると認められる。
したがって，被告らによる被告医薬品の製造等について，本件発明３に係る本件特許権の均等侵害が成立する。
イ被告医薬品が本件発明４の構成と均等なものであること前記アと同様に，仮に本件発明４の「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」が侵害受容性疼痛であると解釈された場合であっても，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛における痛覚過敏や接触異痛のうち，炎症性疼痛や術後疼痛については，本件発明４の「痛み」と均等なものであると認められる。したがって，被告らによる被告医薬品の製造等について，本件発明４に係る本件特許権の均等侵害が成立する。
（被告らの主張）
ア被告医薬品が本件発明３の構成と均等なものではないこと(ｱ)特許発明の本質的部分は，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解される。本件化合物は既知の薬物であり，本件発明３は，本件化合物を「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛みの処置における鎮痛剤」として用いるものである。そうすると，本件発明３において，従来技術に見られない特有の技術思想を構成する特徴的部分とは，本件化合物を「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛みの処置における鎮痛剤」として用いる点にあると解されるから，効能・効果を神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛とする被告医薬品は，均等の第１要件を満たさない。
これに対して，原告は，本件発明３の本質的部分は，本件化合物を慢性疼痛の処置に用いる点にあると主張する。しかし，慢性疼痛の基礎となる病態生理には著しい差異があって，侵害受容性疼痛，神経障害性疼痛及び心因性疼痛は，病態生理も治療法も異なり，分けて考えることが重要であるというのが，本件出願当時の技術的常識である。したがって，本件発明３における「炎症を原因とする痛み」及び「手術を原因とする痛み」との記載を根拠に，これを慢性疼痛という上位概念化した範囲にまで拡大して本質的部分とすることはできないから，原告の上記主張は理由がない。


(ｲ)本件発明３は，本件訂正前の請求項４に記載された痛みのうち，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」に相当する痛みの処置における鎮痛剤であるところ，処置の対象となる痛みを被告医薬品の効能・効果である神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛に置き換えると，処置の対象となる痛みが異なるため，本件発明３の目的を達することはできず，また，同一の作用効果を奏するものでもない。
したがって，均等の第２要件を満たさない。
(ｳ)本件明細書に記載された三つの薬理試験は，いずれも神経障害又は線維筋痛症による痛みの処置に係る試験ではないから，当業者は，本件明細書の記載から，本件発明３の鎮痛剤が神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛に効果があると理解できたものではない。
したがって，本件発明３の対象となる痛みを神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛に置き換えるためには，別途薬理試験による検証が必要となり，当業者が容易に想到し得たことであるとはいえないから，均等の第３要件を満たさない。
(ｴ)均等の第５要件は，対象製品等が，特許発明の出願手続において，特許請求の範囲から意識的に除外されたなどの特段の事情が存在するときは，これを満たさないと解されている。
請求項３に係る本件訂正の経緯によれば，原告は，神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛を本件発明３の特許請求の範囲から意識的に除外したことが明確である。
したがって，均等の第５要件を満たさない。
(ｵ)以上のとおり，被告医薬品の製造等について，本件発明３に係る本件特許権の均等侵害は成立しない。
イ被告医薬品が本件発明４の構成と均等なものではないこと(ｱ)   本件化合物は既知の薬物であるところ，本件発明４は，本件化合物を「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛みの処置における鎮痛剤」として用いるものである。そうすると，本件発明４において，従来技術に見られない特有の技術思想を構成する特徴的部分とは，本件化合物を「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛みの処置における鎮痛剤」として用いる点にあると解される。
したがって，効能・効果を神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛とする被告医薬品は，均等の第１要件を満たさない。
(ｲ)本件発明４は，本件訂正前の請求項４に記載された痛みのうち，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」の痛みの処置における鎮痛剤であるところ，処置の対象となる痛みを被告医薬品の効能・効果である神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛に置き換えると，処置の対象となる痛みが異なるため，本件発明４の目的を達することはできず，また，同一の作用効果を奏するものでもない。
したがって，均等の第２要件を満たさない。
(ｳ)当業者は，本件明細書の記載から，本件発明４の鎮痛剤が神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛に効果があると理解できたものではない。したがって，本件発明４の対象となる痛みを神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛に置き換えることは，当業者が容易に想到し得たことであるとはいえないから，均等の第３要件を満たさない。(ｴ)請求項４に係る本件訂正の経緯によれば，原告は，神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛を本件発明４の特許請求の範囲から意識的に除外したことが明確であるから，均等の第５要件を満たさない。(ｵ)以上のとおり，被告医薬品の製造等について，本件発明４に係る本件特許権の均等侵害は成立しない。
(3)争点２－３（延長登録された本件発明３及び４に係る本件特許権の効力が被告医薬品の製造等に及ぶか）について
（原告の主張）
前記１(5)（原告の主張）のとおり，処分対象物と被告医薬品とは実質同一であり，被告医薬品は，延長後の本件発明３及び４の効力範囲に含まれる。
（被告らの主張）
前記１(5)（被告らの主張）のとおり，被告医薬品は，処分対象物と実質同一とは認められない。また，前記(1)（被告らの主張）によれば，処分対象物について特定された用途（「帯状疱疹後神経痛」，「末梢性神経障害性疼痛（帯状疱疹後神経痛を除く）」，「線維筋痛症に伴う疼痛」及び「神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛（末梢性神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛を除く）」）は，本件発明３及び４の技術的範囲に含まれるとはいえない。
したがって，延長登録された本件発明３及び４に係る本件特許権の効力は，被告医薬品の製造等には及ばない。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載事項等
(1)本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，以下のとおりの記載がある（下記記載中に引用する図については，別紙図面目録記載のとおり）。
ア発明の背景（２頁３行目以下）
本発明は，痛みの治療において鎮痛／抗痛覚過敏作用を発揮する化合物としてのグルタミン酸およびγ－アミノ酪酸（ＧＡＢＡ）の類縁体の使用である。これらの化合物の使用の利点には，反復使用により耐性を生じないことまたはモルヒネとこれらの化合物の間に交叉耐性がないことの発見が包含される。
本発明の化合物は，てんかん，ハンチントン舞踏病，大脳虚血，パーキンソン病，遅発性ジスキネジアおよび痙性のような中枢神経系疾患に対する抗発作療法に有用な既知の薬物である。また，これらの化合物は抗うつ剤，抗不安剤および抗精神病剤としても使用できることが示唆されている。WO92/09560(米国特許出願第618,692号，1990   年11月   27日出願)およびWO93/23383(米国特許出願第886,080号，1992   年5月   20日出願)参照。
イ発明の概要（２頁１３行目以下）
本発明は，以下の式Ⅰの化合物の，痛みの処置とくに慢性の疼痛性障害の処置における使用方法である。このような障害にはそれらに限定されるものではないが炎症性疼痛，術後疼痛，転移癌に伴う骨関節炎の痛み，三叉神経痛，急性疱疹性および治療後神経痛，糖尿病性神経障害，カウザルギー，上腕神経叢捻除，後頭部神経痛，反射交感神経ジストロフィー，線維筋痛症，痛風，幻想肢痛，火傷痛ならびに他の形態の神経痛，神経障害および特発性疼痛症候群が包含される。
化合物は式Ⅰ