エ血痕作成からみそ漬け実験開始までの期間等について令和３年度実験においては、布に血液を塗布してからみそ漬けを開始するまでの期間について、当日、３日後、５日後、１０日後、１８日後の５通りに分けた試料が用いられている。これは、本件犯行が昭和４１年６月３０日であり、１号タンクには同年７月２０日から２回にわたり合計約８トンのみそが仕込まれたことからすると、血痕作成からみそ漬け実験開始までの期間として合理的なものといえる。しかしながら、前記のとおり、５点の衣類が犯行着衣であり、犯人が同衣類を麻袋に入れて１号タンクに隠匿したとすれば、犯行直後に隠匿された蓋然性が大きいといわざるを得ず、このことを前提とすると、５点の衣類を１号タンクのみその中に隠匿した時点で、５点の衣類に付着した血痕は、血液が付着してからいまだそれほど時間が経過しておらず、乾燥の進んだ血痕になっていたとはいえないことになる。そうすると、令和３年度実験における試料のうち、血痕作成の当日より一定期間経過後にみそ漬けが開始された試料が大半であり、これらの試料については、みそ漬けの時点で、５点の衣類の血痕よりも乾燥が進んだ状態になっており、血痕のヘモグロビンの酸化反応等の進行が遅くなった可能性が認められるから、みそ漬けされた血痕に、より一層赤みが残りやすい条件であった可能性が高いといえる（たとえば、血液を多量に付着させた丙及び丁の各５、６の試料については、丙５が血痕作成から３日後、丙６が血痕作成から５日後にみそ漬け、丁５が血痕作成から１０日後、丙６が血痕作成から１８日後のみそ漬けである。）。
⑷小括
以上のとおり、検察官が実施した令和３年度実験は、５点の衣類がみそ漬けされていた１号タンク内の条件よりも血痕に赤みが残りやすい条件の下で実施されたといえるにもかかわらず、試料の血痕に赤みが残らないとの実験結果が出たことは、令和３年度実験は、検察官主張のとおり５点の衣類が１号タンクでみそ漬けされた状況を再現する趣旨で実施されたものではないとしても、前述したとおり、１年以上みそ漬けされた血痕に赤みが残らないとのＸ１教授らの見解を裏付けるものといえる。
６当審で取り調べられた専門的知見等を踏まえた、弁護人提出の新証拠（主にみそ漬け実験報告書）の評価
弁護人が原審及び当審において提出した各みそ漬け実験報告書及び検察官が前抗告審において提出したＷ２実験の結果等による長期間みそに漬けられた衣類に付着した血痕の色調の変化については、当審で取り調べた前記の各Ｘ１Ｘ２鑑定書、Ｘ３鑑定書、Ｘ４Ｘ５意見書、さらにＸ１教授、Ｘ２助教及びＸ３教授の各証人尋問の結果により明らかになった各専門的知見によって裏付けられたということができ、１年以上みそ漬けされた衣類の血痕の赤みが消失することは、専門的知見によって化学的機序として合理的に推測することができる。そうすると、原審で提出されたみそ漬け実験報告書は、Ｗ２実験に加えて、みそ漬けされた血痕の色調の変化に影響を及ぼす要因について当審で取り調べた前記各専門的知見等によって裏付けられることによって、１年以上みそ漬けされた５点の衣類の血痕には赤みが残らないことを認定できる新証拠といえるのであり、前記の各証拠に総合すれば、１号タンクから発見された５点の衣類に付着した血痕の色調に赤みが残っていたことは、５点の衣類が昭和４１年７月２０日以前に１号タンクに入れられて１年以上みそ漬けされていたとの確定判決が認定した事実に合理的な疑いを生じさせることになる。このことは、５点の衣類の証拠の重要性、Ａが５点の衣類を１号タンクに入れることが事実上不可能であることになること等から、５点の衣類が犯行着衣であって、Ａの着衣であり、ひいてはＡが本件犯行の犯人であるという確定判決の認定に対し、重大な影響を及ぼすことは明らかである。
７新旧証拠の総合評価
以上を踏まえ、前記の新証拠に確定審で取り調べられた旧証拠を総合評価することによって、５点の衣類が犯行着衣であって、Ａの着衣であり、Ａを本件の犯人とした確定判決の認定に合理的疑いが生じるか否かについて検討する。前記検討によれば、確定判決のうち、Ａが本件の犯人であるとする最も有力な証拠である１号タンク内から発見された血痕の付着した５点の衣類は、本件犯行に供された着衣として犯行直後に隠匿されたものではなく、事件から相当期間経過した後の発見時に近い頃に、Ａ以外の第三者が１号タンク内に隠匿してみそ漬けにした可能性が否定できないということになり、このことはＡの犯人性の認定に重大な影響を及ぼすものである。
そこで、以上を前提に、５点の衣類に関連するかどうかを問わず、確定判決において、Ａの犯人性を認定する根拠とされた主要な証拠についてみていくこととする。
ア５点の衣類の血痕が被害者らの各血液型やＡの血液型と一致していたことこの点については、前記のとおり、５点の衣類が、本件犯行に供された着衣として犯行直後に隠匿されたものではなく、事件から相当期間経過した後に、Ａ以外の第三者が１号タンク内に隠匿してみそ漬けにした可能性が否定できないということになるから、血痕が被害者らやＡの血液型と一致していたからといって、５点の衣類が犯行着衣であることやＡの犯人性を推認する力はほぼないといわざるを得ない。
イ白半袖シャツ    、ネズミ色スポーツシャツ、鉄紺色ズボンの損傷とＡの
傷の関係について
Ａが白半袖シャツ及びネズミ色スポーツシャツの損傷及びＡの上腕部の傷が重なるとされた点については、確定控訴審において、これらの衣類の損傷やＡの傷が一直線上に並ぶものではないことが明らかになっているが、二つの衣類で体の密着が異なることや損傷が格闘中に衣類が引っ張られるなどして生じた可能性があることから、Ａが前記衣類を着用して犯行に及んだ際に形成されたものとして矛盾はしないとはいえる。しかし、Ａが本件犯行の犯人であることを推認する力は、もともとその限度にとどまるものである上、前記のとおり、前記衣類を含む５点の衣類については、事件から相当期間経過した後に、Ａ以外の第三者が１号タンク内に隠匿してみそ漬けした可能性が否定できず、Ａの犯人性の認定に重大な影響を及ぼすことから、Ａを本件犯行の犯人と推認させる力は乏しいといわざるを得ない。


また、鉄紺色ズボンの損傷とＡの右脛の傷については、Ａの右脛の傷は、Ａが逮捕された際の身体検査時の身体検査や鑑定、留置人名簿の外傷等の状況欄に記載はなく（Ａが本件犯行により右下腿部に打撲擦過傷を負い、その傷跡が残っているならば、逮捕時の身体検査等で発見されないことは考え難い。）、逮捕から約２０日間経過した昭和４１年９月６日になって初めて捜査官に確認されていることからすると、弁護人が指摘するように、Ａの右脛の傷は逮捕後に生じたものであり、それに沿うようにＡの自白調書が作られ、それに沿うように前記ズボンの損傷がＡの右脛の傷に合わせて作出されたのではないかとの疑いを生じさせるものといえる。
ウ鉄紺色ズボンと端布
本件では、５点の衣類の中の鉄紺色ズボンと切断面が一致する端布が、５点の衣類が発見された後にＡの実家から発見されており、この事実は５点の衣類とＡを結びつける重要な証拠になったものである。しかし、前記のとおり、鉄紺色ズボンを含む５点の衣類については、事件から相当期間経過した後に、Ａ以外の第三者が１号タンク内に隠匿してみそ漬けした可能性が否定できず、Ａの犯人性の認定に重大な影響を及ぼすことから、この端布がＡの実家から発見された事実がＡの犯人性を推認させるものとはいえない。
エＡの左手中指の切創等
Ａの左手中指に切創があったことは事実であるが、Ａの本件火災時の消火活動の際も含め、犯行とは別の機会に形成された可能性があるから、Ａが本件の犯人であるとしても矛盾しない程度の事実であり、それ以上にＡの犯人性を推認させるものではない。
オＡが知人女性に渡したとされる紙幣及び便箋
紙幣や便箋に書かれた文字が知人女性によるものかは筆跡鑑定の結果からは明らかではなく、紙幣はいずれも左上と右下の紙幣の記号番号記載部分が焼けているなどの証拠自体の不自然性等からすると、この紙幣や便箋の存在がＡの犯人性を裏付ける証拠であるとはいえない。
カＡのパジャマの混合油と血液について
Ａのパジャマから本件工場の混合油と同種のものが検出されたかどうかについては、複数の異なる鑑定結果があり、仮に同工場の混合油が付着していたとしてもそれが多量という証拠はなく、Ａは本件当時本件工場内の寮で生活していたのであるから、別の機会に付着した可能性もあること、血液についても、Ａのパジャマから多量の血液が検出されたわけではなく、別の機会に付着することもあり得ることから、これらの点からＡの犯人性を推認するのは困難である。
キＡの自白調書について
確定審は、Ａの自白調書につき、昭和４１年９月９日付け検察官に対する供述調書１通だけは任意性を認め、その余の自白調書については全て証拠排除しており、任意性を認めた前記自白調書についても判決書の証拠の標目には挙げられていない。同自白調書については、犯行時着用しているのはパジャマであるとして犯行状況等を供述するものであり、犯行着衣という重要事実について確定判決の認定と異なるものであるから、それ以外の部分についても証拠価値は乏しいといわざるを得ない。
以上のとおり検討を加えた前記各証拠は、それだけではＡの犯人性を推認させる力がもともと限定的又は弱いものでしかなく、みそ漬け実験報告書等の新証拠によりその証拠価値が失われるものもある。そして、これらを総合しても、５点の衣類が１年以上みそ漬けされていたことに合理的な疑いが生じており、５点の衣類については、事件から相当期間経過した後に、Ａ以外の第三者が１号タンク内に隠匿してみそ漬けにした可能性が否定できず（この第三者には捜査機関も含まれ、事実上捜査機関の者による可能性が極めて高いと思われる。）、Ａの犯人性の認定に重大な影響を及ぼす以上、到底Ａを本件の犯人と認定することはできず、それ以外の旧証拠でＡの犯人性を認定できるものは見当たらない。
小括
以上によると、当審で取り調べた各専門的知見から、１年以上みそ漬けされた５点の衣類の血痕の赤みが消失することが化学的機序として合理的に推測できることから、原審で提出された各みそ漬け実験報告書に加え、この証拠価値を高め、裏付けているＷ２実験の結果や当審で取り調べられた各専門的知見及び各種実験結果等の報告書を併せると、確定審で取り調べられた旧証拠と総合評価することによっても、５点の衣類が犯行着衣であり、Ａの着衣であることに合理的な疑いが生じ、その結果、Ａを本件の犯人とした確定判決の認定に合理的疑いが生じることは明らかであり、よって、以上の新証拠については、確定審において提出されていれば、Ａが本件について有罪であるとの判断に達していなかったものと認められる。
原決定は、５点の衣類等のＤＮＡ型鑑定に関する証拠（とりわけＶ１鑑定）及び５点の衣類の色に関する証拠（とりわけ、各みそ漬け実験報告書等）を「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に該当すると認めたものであるところ、ＤＮＡ型鑑定に関するＶ１鑑定について再審開始を認めるべき証拠に該当するかどうかを改めて判断するまでもなく、以上に検討したとおり、原審において提出された前記みそ漬け実験報告書等の新証拠は、「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に該当する。したがって、前記みそ漬け実験報告書等について、刑訴法４３５条６号にいう「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」であると認めた原決定の判断には誤りはなく、本件再審を開始するとした原決定も、その結論において是認できる。そして、原審は、本件再審開始決定に際して、Ａに対する死刑及び拘置の執行を停止する旨の決定をしたが、同決定についても、Ａが無罪になる可能性、本件再審開始決定に至る経緯、Ａの年齢や心身の状況等に照らして、相当として支持できる。
第６結論
本件即時抗告の趣意は理由がない。
よって、刑訴法４２６条１項により、本件即時抗告を棄却することとし、主文のとおり決定する。
令和５年３月１３日
東京高等裁判所第２刑事部
裁判長裁判官    大    善    文    男
裁判官    青    沼        潔
裁判官    仁    藤    佳    海


令和５年５月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年（ワ）第７０１０５号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年３月１６日
判        決
原        告          甲
同訴訟代理人弁護士         田    中    圭    祐
遠    藤    大    介
吉    永    雅    洋
蓮    池        純
神    田    竜    輔
被        告          ビッグ   ローブ   株式会   社同訴訟代理人弁護士             髙    橋    利    昌
平    出    晋    一
太    田    絢    子
主        文
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は、原告が、ツイッター（インターネットを利用してツイートと呼ばれる１４０文字以内のメッセージ等を投稿することができる情報ネットワークをいい、以下、単に「ツイッター」という。）において、氏名不詳者（以下「本件発信者」という。）により別紙投稿記事目録のユーザー名記載のアカウント（以下「本件アカウント」）を通じて同目録記載の投稿（以下「本件投稿」という。）をされたことにより、本件投稿に画像として添付された別紙著作物目録記載の各画像（以下「本件画像」という。）に係る著作権（複製権及び公衆送信権）のほか、プライバシー権及び名誉感情を侵害されたと主張して、被告に対し、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条２項に基づき、別紙発信者情報目録記載の情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実をいう。なお、証拠を摘示する場合には、特に記載のない限り、枝番を含むものとする。）
⑴当事者（甲３、１２ないし１４）
ア原告は、「Instagram」（インターネットを利用して画像等を投稿することができる情報ネットワークをいう。）において、画像の投稿等をしている者である。
イ被告は、インターネット等のネットワークを利用した情報通信サービス、情報提供サービスその他の情報サービスの提供等を目的とする株式会社であり、プロバイダ責任制限法２条３号にいう特定電気通信役務提供者である。
⑵本件投稿（甲１、２、１２ないし１４）
本件発信者は、別紙投稿記事目録の投稿日時欄記載の日時に、ツイッターにおいて、本件アカウントにログインした上で、同目録の使用画像１ないし４を添付して、同目録の投稿内容記載の本件投稿をした。
本件投稿には、原告の氏名、年齢及び住所（ただし、都道府県及び市区町村までのもの）が記載されている。また、本件投稿において添付された画像は、原告の容ぼう等が写った本件画像と同一のものである。⑶ログイン時の通信に係るＩＰアドレス等の開示（甲４、５）原告は、本件訴訟に先立ち、ツイッターを管理するTwitter,Inc.から、本件投稿をした本件アカウントのログイン時の通信（以下「本件各ログイン通信」という。）に用いられたＩＰアドレス及びタイムスタンプ（以下「ＩＰアドレス等」という）の開示を受けた。
⑷本件各ログイン通信に係る照会に対する被告の回答及び本件訴訟の経過等
（甲８、９、当裁判所に顕著）
ア原告は、被告に対し、本件各ログイン通信に係るＩＰアドレス等を踏まえ、本件各ログイン通信のうち、以下の接続日時において、以下のＩＰアドレスの割当てを被告から受け、かつ、別紙投稿記事目録記載の接続先ＩＰアドレスに接続して本件アカウントにログインした者に係る情報の開示及び保存を求める旨を通知した。
接続日時IPアドレス
①2022/3/8    0:29:26省略
②2022/3/7    21:52:04省略③2022/3/7    18:21:42省略イこれに対し、被告は、上記アの①ないし③の通信について、調査の結果、異なる複数の対象者が検出されたため、開示及び保存の請求に係る対象者を１名に絞ることができなかった旨の回答をした。
ウ原告は、本件訴訟に先立ち、被告を相手方（債務者）として、上記アの①ないし③の通信に係る発信者の情報の消去禁止を求める仮処分を申し立たてた。
原告及び被告は、上記仮処分手続において、被告が上記各通信に係る調査をしたところ、上記①の通信については「Ａ」、上記②の通信については「Ａ」及び「Ｂ」、上記③の通信については「Ａ」（上記「Ａ」及び「Ｂ」は、該当者の略称であり、上記「Ａ」は同一人物を指す。）がそれぞれ該当することを確認したことを踏まえ、被告が上記に係る各情報を一定期間保管すること等を内容とする和解をした。
エ原告は、被告に対し、上記アの①ないし③の通信に係る発信者情報の開示を求めて本件訴訟を提起したところ、被告は、上記各通信について、上記ウ記載のとおり、「Ａ」及び「Ｂ」という異なる者が該当するため、発信者情報の開示は認められない旨の主張をした。
その後、原告は、開示請求の対象を「Ａ」に限ることとし、本件訴訟における請求の趣旨を上記アの③の通信（以下「本件通信」という。）に係る発信者の情報（本件発信者情報）の開示のみを求める内容に訂正した。
⑸本件発信者情報の保有
被告は、本件発信者情報を保有している。
３争点
⑴本件投稿による権利侵害の明白性（争点１）
ア本件投稿によるプライバシー権侵害の明白性（争点１－１）イ本件投稿による名誉感情侵害の明白性（争点１－２）ウ本件投稿による著作権侵害の明白性（争点１－３）
⑵正当な理由の有無（争点２）
⑶侵害関連通信該当性（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（プライバシー権侵害の明白性）について
（原告の主張）
本件投稿には、住所の記載があるところ、これは原告に関する実際の情報を記載するものである。そして、この情報は、原告の私生活上の事実であり（私事性）、一般人の感受性を基準にして当該私人の立場に立った場合公開を欲しないであろうと認められる事柄であって（秘匿性）、一般の人々に未だ知られていない事柄であること（非公知性）が明らかである。


また、原告は、公的な活動をしているわけではなく、一般の市民にすぎない。他方で、本件投稿は、原告の氏名や顔写真と共に住所を公開するものであり、態様として悪質であって、原告に甚大な精神的負担を課すものである。これらの事情を考慮すれば、本件投稿に記載された情報を公表する社会的意義、必要性等はおよそ観念することができず、公表されない法的利益が優越することは明白である。そうすると、本件投稿によるプライバシー権侵害について、違法性阻却事由が存在しないことは明らかである。
したがって、本件投稿が原告のプライバシー権を侵害することは明らかである。
（被告の主張）
争う。
本件投稿で記載された住所は、県及び市の記載にとどまるものであるから、本件投稿が、原告を同定可能にする投稿となるものかどうかは明らかではない。また、県及び市の記載にとどまる住所の記載が、プライバシー権侵害を構成するかどうかも明らかではない。
２争点１－２（本件投稿による名誉感情侵害の明白性）について
（原告の主張）
本件投稿には、「綺麗好きなのに臭い汚マンコ雌豚です。」といった記載があるところ、これは、性器について汚いと述べた上で雌豚と罵る内容であって、原告の自尊心等を著しく傷つけることは明らかである。そして、原告が芸能活動等を行っていない一般人であること、氏名等の情報や写真と共にこのような内容が記載されていること、「晒しで有名にしてあげてください♡」、「ラブリツで下のモザなし写真！」といった投稿が併記されていること等も考慮すれば、本件投稿は、社会通念上許される限度を超えるものである。
また、本件投稿が社会通念上許される限度を超える侮辱行為であり、専ら原告を侮辱する目的でなされたものである以上、違法性阻却事由を観念することができない。
したがって、本件投稿が原告の名誉感情を侵害することは明らかである。
（被告の主張）
争う。
本件投稿の記載は、好意的でないひどい表現であるが、被告は、原告の写真が公開された経緯、原告がＳＮＳ等を通じていかなる情報を発信しているか、その社会的評価等について何ら知識がないため、本件投稿が当然に社会通念上許される限度を超えた表現といえるのか必ずしも明らかではない。
３争点１－３（本件投稿による著作権侵害の明白性）について
（原告の主張）
⑴著作物性について
本件画像は、いわゆる写真アプリを使用し、被写体の組合せ・配置、色彩の配合、背景等に撮影者の個性が発揮されていることから、創作性が認められ、著作物性が認められる。
⑵著作権の帰属について
本件画像は、原告が自身を撮影したものであり、原告に著作権が帰属する。
⑶複製権及び公衆送信権の侵害について
本件発信者は、本件画像をそのままコピーして本件投稿をしている。そして、本件投稿は、インターネット上に掲載する上でサーバへのアップロードを必然的に伴うものであって、当該サーバに本件画像を有形的に再製しているため、本件画像に係る原告の複製権を侵害することが明らかである。また、サーバへのアップロードは、公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置の公衆用記録媒体に情報を記録するものであって、送信可能化に該当するから、本件画像に係る原告の公衆送信権を侵害することが明らかである。
⑷権利制限規定の適用がないことについて
本件投稿は、原告のプライバシー権及び名誉感情を侵害する極めて悪質なものである。このような本件投稿の悪質性に照らせば、本件投稿における本件画像の利用について、引用による利用（著作権法３２条１項）等の権利制限規定の適用がないことは明らかである。
⑸小括
したがって、本件投稿が原告の著作権を侵害することは明らかである。
（被告の主張）
争う。
被告は、本件画像に関して、著作権の帰属等について知らず、本件投稿への掲載が著作権侵害に当たるかなどは分からない。また、被告は、本件投稿への本件画像の掲載が、引用又はそれに準じた違法性阻却事由に該当する余地がないものか分からない。
４争点２（正当な理由の有無）について
（原告の主張）
原告は、本件発信者に対し、不法行為に基づく損害賠償請求権等を行使する予定である。したがって、原告には、本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由が認められる。
（被告の主張）
不知である。
５争点３（侵害関連通信該当性）について
（原告の主張）
本件通信は、以下のとおり、本件投稿に係る侵害関連通信（プロバイダ責任制限法５条３項、同法施行規則５条２号）に当たる。
⑴ツイッターにおいては、アカウントへのログインをした上で投稿をするものであり、アカウント名及びパスワードを入力することによりログインを行わなければ投稿をすることができない。そうすると、投稿をしたアカウントにログインをした者と、投稿をした者とが同一である高度の蓋然性が認められる。しかるに、本件通信は、本件投稿の３時間３６分前にされており、本件通信と本件投稿との間には時間的近接性が認められる。そして、本件通信をした者と、本件投稿をした者とが同一であるとの高度の蓋然性を覆すような事情は見当たらない。
したがって、本件通信は、本件投稿との関係において、侵害関連通信に該当する。
⑵また、侵害情報の送信と最も時間的に近接して行われた通信以外の通信も侵害関連通信に該当することは、総務省によるプロバイダ責任制限法の逐条解説（甲２２）のとおりである。また、プロバイダ責任制限法５条３項並びに同法施行規則５条柱書及び同条２号の趣旨に照らせば、ログインに係る送信と当該侵害情報の送信とが相当の関連性を有するか否かは、当該ログインに係る送信と当該侵害情報の送信との時間的近接性のほか、当該侵害情報の発信者を特定する他の手段、方法等の有無を総合考慮して判断すべきである。しかるに、本件通信は、本件投稿と時間的に近接している。また、被告の調査結果によれば、前提事実⑷ア②の通信について本件アカウントにログインした者が特定できないこと、同①の通信は本件投稿後のログインに係る通信であり、ツイッターの仕様上、投稿後のログインが投稿前のログインと比較した場合に、侵害情報の送信との関連性が希薄であることを踏まえれば、本件通信（同③）に係る情報のほかに、本件発信者を特定する適切な手段はない。したがって、本件通信は、本件投稿との関係において、侵害関連通信に該当する。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１－２（本件投稿による名誉感情侵害の明白性）について本件事案の内容に鑑み、争点１－２を先に判断する。


ある者の名誉感情を損なう行為は、社会通念上許される限度を超える侮辱行為であるといえる場合に、上記の者の人格的価値を侵害するものとして、不法行為法上違法となると解するのが相当である（最高裁平成２１年（受）第６０９号同２２年４月１３日第三小法廷判決・民集６４巻３号７５８頁参照）。これを本件についてみると、前提事実によれば、本件投稿は、原告の氏名等を記載した上、原告の容ぼうが写った画像を添付して、原告を「綺麗好きなのに臭い汚マンコ雌豚です。」と評するものであることが認められる。そうすると、上記認定に係る本件投稿の内容を踏まえると、本件投稿が社会通念上許される限度を超える侮辱行為であることは明らかである。仮に、名誉毀損と同様に、違法性阻却事由の存否という判断枠組みに立って検討したとしても、上記内容を踏まえると、これが認められないことは明らかである。したがって、本件投稿は、原告の名誉感情を侵害するものとして、不法行為法上違法となることが明らかであるものと認められる。
小括
以上によれば、その余について判断するまでもなく、本件投稿による権利侵害の明白性が認められる。
２争点２（正当な理由の有無）について
証拠（甲１２）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、本件発信者に対し、損害賠償請求等をすることを予定していると認められる。したがって、前記１において説示したところを踏まえると、原告には本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるものといえる。
３争点３（侵害関連通信該当性）について
⑴プロバイダ責任制限法５条２項は、特定電気通信による情報の流通によって自己の権利を侵害されたとする者は、当該特定電気通信に係る侵害関連通信の用に供される電気通信設備を用いて電気通信役務を提供した者（関連電気通信役務提供者）に対し、当該関連電気通信役務提供者が保有する当該侵害関連通信に係る発信者情報の開示を請求することができる旨規定し、同条３項は、上記にいう「侵害関連通信」とは、侵害情報の発信者が当該侵害情報の送信に係る特定電気通信役務を利用し、又はその利用を終了するために行った当該特定電気通信役務に係る識別符号その他の符号の電気通信による送信であって、当該侵害情報の発信者を特定するために必要な範囲内であるものとして総務省令で定めるものをいう旨規定している。
そして、同法施行規則５条柱書及び同条２号は、あらかじめ定められた当該特定電気通信役務を利用し得る状態にするための手順に従って行った識別符号その他の符号の電気通信による送信（以下「ログイン時送信」という。）のうち、侵害情報の送信と相当の関連性を有するものは、同法５条２項及び３項にいう「侵害関連通信」に該当する旨規定している。
上記の各規定の内容を踏まえると、同法５条２項及び３項は、侵害情報の送信に必ずしも該当しないログイン時送信に係る発信者情報についても、ログイン時送信が「侵害関連通信」に該当するものとして開示請求の対象とし、もって、被害者の権利回復の利益と発信者の表現の自由、プライバシー等との均衡を図るものであると解することができる。
上記各規定の趣旨目的に鑑みると、ログイン時送信が侵害情報の送信と相当の関連性を有するものかどうかは、侵害情報の送信とログイン時送信との時間的近接性の程度、特定電気役務提供者における通信記録の保存状況その他の諸事情を総合考慮して判断すべきであると解するのが相当である。⑵これを本件についてみるに、前提事実⑵及び⑷によれば、本件発信者は、本件アカウントにログインした上で本件投稿をしたこと、被告は、本件各ログイン通信に係るＩＰアドレス等から特定される通信について、前提事実⑷アの①ないし③に係る情報を保有していること、このうち、上記①の通信は、本件投稿の約２時間３２分後にされていること、他方、上記②の通信及び上記③の通信は、いずれも本件投稿前にされているところ、上記②の通信は、本件投稿の約５分前にされているものの、被告の調査においては異なる複数の対象者（Ａ及びＢ）が検出されており、被告において本件アカウントにログインする通信をした者を特定することができないこと、これに対し、上記③の通信は、本件投稿の約３時間３６分前にされたものであるものの、被告において本件アカウントにログインする通信をした者（Ａ）を特定し得るものであること、以上の事実が認められる。
上記認定事実に係る通信記録の保存状況等を踏まえると、本件アカウントにログインする通信をした者を特定できる通信は、上記①の通信及び上記③の通信であるところ、本件通信は、本件投稿の約３時間半前にされていることからすると、少なくとも本件通信は、侵害情報の送信と時間的に近接したものといえる。
そうすると、本件通信は、本件投稿と相当の関連性を有するものと認めるのが相当である。
⑶したがって、本件通信は、本件投稿との関係において、侵害関連通信に該当する。
４その他
その他に、被告の主張を改めて十分に検討しても、上記において説示したところを踏まえると、被告の主張は、いずれも採用することができない。
第５結論
よって、原告の請求は理由があるから、これを認容することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
中    島    基    至
裁判官
小    田    誉太    郎
裁判官
國    井    陽    平
（別紙）
発信者情報目録
別紙ログイン情報目録ＩＰアドレス欄記載のＩＰアドレスを割り当てられた電気通信設備から別紙投稿記事目録接続先ＩＰアドレス欄記載のＩＰアドレスに対して通信を行った電気通信回線を、別紙ログイン情報目録ログイン日時欄記載の日時頃に使用した者に関する情報であって、次に掲げる情報。
１氏名又は名称
２住所
３電話番号
４メールアドレス
（別紙）
ログイン情報目録
ログイン日時ログイン日時（日本時間）    IPアドレス2022/3/79:21:42    2022/3/718:21:42    省略
（別紙）
投稿記事目録
URLhttps://（以下省略）
投稿内容【晒し依頼】
名前:省略
年齢:省略
省略
綺麗好きなのに臭い汚マンコ雌豚です。
晒しで有名にしてあげてください♡
ラブリツで下のモザなし写真！
使用画像１省略
使用画像２省略
使用画像３省略
使用画像４省略
ユーザー名省略
投稿日時2022年3月7日   21時57分
接続先
ＩＰアドレス
以下のうちいずれか。
省略
別紙著作物目録、省略


令和３年１０月７日判決言渡
令和３年（ネ）第１００３０号発信者情報開示請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和２年（ワ）第１９８８０号）
口頭弁論終結日令和３年８月１０日
判             決
控訴人        ソフトバンク株式会社
同訴訟代理人弁護士       五十    嵐              敦
小    林      央      典
橋    本      直      記
被控訴   人        Ｙ
同訴訟代理人弁護士        平    野              敬
高     井     雅     秀
笠     木     貴     裕
主             文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１被控訴人は，漫画家であり，控訴人は，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」である。本件は，被控訴人が，原判決別紙発信端末目録記載の発信端末の各利用者（以下，同目録記載の個々の発信端末の利用者を同目録の番号に対応させて「本件発信者１」などという。）は控訴人が提供するインターネット接続サービスを介して被控訴人を著作者とする漫画に係る電子データを送信し，又は送信可能化したところ，これにより被控訴人の著作権（公衆送信権又は送信可能化権）が侵害されたことが明らかであると主張し，控訴人に対して，同法４条１項に基づき，原判決別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。
原審は，被控訴人の請求を全部認容したところ，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実
次の点を改めるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２に摘示のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁１８行目の「同プログラム」を「同プロトコル」に改める。(2)原判決２頁２２行目の「対象ファイル」から「同提供者」までを「接続した端末を追跡し，対象ファイルの提供者」に改める。
(3)原判決３頁１２行目末尾に「（甲４，５，６の１，６の５，６の６，７，８，１１の４，１１の５）」を加える。
(4)原判決３頁１３行目から１６行目までを削る。
３争点
原判決の「事実及び理由」欄の第２の３に摘示のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（「特定電気通信」（プロバイダ責任制限法２条１号）該当性）につ
いて
（被控訴人の主張）
(1)後記争点２における被控訴人の主張のとおり，本件発信者１及び３の各端末は，不特定の者である被控訴人代理人の端末に対し，いずれも本件データを現に送信したものであるが，このようにＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを用いた端末（以下，単に「端末」という。）が不特定の端末に対してファイルを送信する行為は，プロバイダ責任制限法２条１号の「特定電気通信」に該当する。(2)また，ある端末から他の端末に対してファイルが送信されていない場合であっても，前者の端末がトラッカーを通じて当該ファイルを送信することが可能であることを不特定の端末に通知する行為（本件通知）も，プロバイダ責任制限法２条１号の「特定電気通信」に該当する。
なお，仮に，本件通知が端末とトラッカーとの間の一対一対応の通信であり，これのみでは同号の「特定電気通信」に該当しないとしても，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにおいてファイルを共有する行為は，本件通知，端末間におけるファイルの受送信等の複数の通信から成り，これらの各通信は，ファイルを不特定の者に送信するという目的に向けられた工程であるから，全体として同号の「特定電気通信」に該当する。
（控訴人の主張）
(1)ある端末から他の端末に対してファイルが送信されていない場合につき，本件通知は，前者の端末から特定の相手であるトラッカーに対する一対一対応の通信にすぎず，これは，不特定の者によって受信されることを目的とする通信ではないから，プロバイダ責任制限法２条１号の「特定電気通信」に該当しない。(2)被控訴人は，本件通知につき，これがある端末から不特定の端末に対する通知行為である旨主張するが，不特定の端末に対しファイルの提供が可能であることを通知するのは，トラッカーであって発信者の端末ではない。(3)また，被控訴人は，ファイル共有に係る一連の行為を全体として捉えるべきであるとも主張するが，一連の通信の全体が一つの通信となるわけではなく，プロバイダ責任制限法２条１号の「特定電気通信」に該当するか否かにつき判断するに当たっては，開示請求者の権利を侵害した可能性のある個々の通信（侵害情報を流通させた可能性のある通信）を問題にすべきである。
２争点２（権利侵害の明白性）について
（被控訴人の主張）
(1)本件発信者１及び３は，不特定の者である被控訴人代理人の端末に対し，いずれも本件データを現に送信したところ，これが本件漫画に係る被控訴人の公衆送信権を侵害したことは明らかである。
なお，控訴人は，本件発信者１及び３の端末から被控訴人代理人の端末に対して本件データが送信されたことにつき，被控訴人が自ら権利侵害の状態を創出したなどと主張するが，被控訴人代理人は，本件発信者１及び３による権利侵害の意思を誘発したわけではなく，本件発信者１及び３は，自らの端末をネットワークに接続し，自己がどんなファイルを所有しており送信可能であるかをトラッカー経由で広く通知し，これを希望する者に送信したものであって，自己の意思に基づいて当該送信をしたものである。被控訴人が自ら権利侵害の状態を創出したものではないし，被控訴人が本件発信者１及び３に対して公衆送信の承諾を与えたわけでもない。そもそも，権利者の側でダウンロードを行って著作権侵害の有無を調査することが自ら権利侵害の状態を創出したと評価されるのであれば，当該調査は不可能とならざるを得ず，著作権保護の趣旨を没却することになる。


(2)また，現に本件データの送信をしたか否かにかかわらず，本件発信者１～３は，いずれも本件通知をすることにより，自己の端末から本件データを提供することが可能であることをトラッカー経由で不特定の端末に通知した。このように，本件発信者１～３は，本件通知をすることにより，要求があればいつでも本件データを送信し得る状態を生じさせ，本件データを送信可能な状態に置いたところ，これが本件漫画に係る被控訴人の送信可能化権を侵害したことは明らかである。
（控訴人の主張）
(1)被控訴人代理人が行った調査に十分な信頼性があるとはいえず，同調査によっても，本件発信者１及び３が被控訴人代理人の端末に対して本件データを送信したと認めることはできない。
仮に，本件発信者１及び３が被控訴人代理人の端末に対して本件データを送信したとしても，それは，被控訴人代理人が実施した調査により惹起されたものであって，被控訴人の同意又は承諾の下に行われたものであるから，違法性がない。また，被控訴人は，自ら権利侵害の状態を創出しておきながら，これを基に発信者情報の開示請求等を行おうとしており，発信者情報開示請求制度の趣旨にもとるものである。
(2)ある端末から本件データを自動で送信し得る状態を作り出したのは，発信者が本件データを発信者の当該端末にダウンロードした行為であるから，本件通知によって被控訴人の送信可能化権が侵害されるわけではない。(3)なお，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを用いて送信されるピース・ファイルは，本件ファイルそのものではなく，これを断片化したものであって，もはや画像ファイルですらない可能性が高い。すなわち，ピース・ファイルは，本件漫画としての原形をとどめておらず，著作権の対象となる著作物ではない。したがって，ピース・ファイルの流通により被控訴人の著作権が侵害されたことが明らかであるとはいえない。
３争点３（本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）について原判決の「事実及び理由」欄の第３の３に摘示のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求は全部理由があるものと判断する。その理由は，次のとおりである。
２争点２（権利侵害の明白性）について
事案に鑑み，争点２から判断する。
(1)訂正して引用した原判決の前記前提事実(2)及び(3)のとおり，本件発信者１～３は，トラッカーに対し，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを用いてダウンロードした本件データが送信可能であることを通知する旨の本件通知をし，他の不特定のネットワーク参加者からの要求があれば本件ファイルに係るピース・ファイルをいつでも送信し得る状態に置いたのであるから，本件通知により，本件データを送信可能化したものということができる。そして，被控訴人が本件発信者１～３に対して本件データの送信可能化を許諾していたなど，本件発信者１～３による本件データの送信可能化が違法でないと認めるに足りる証拠はないから，本件発信者１～３がした本件通知により，本件漫画に係る被控訴人の送信可能化権が侵害されたことは明らかである。
(2)この点に関し，控訴人は，本件データの送信を可能にする状態を作り出したのは，本件通知ではなく，発信者が本件データを発信者の端末にダウンロードした行為であるから，本件通知が本件漫画に係る被控訴人の送信可能化権を侵害したわけではない旨主張する。確かに，訂正して引用した原判決の前記前提事実(2)のとおり，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔでファイルをダウンロードしたネットワークの参加者は，他の不特定のネットワーク参加者からの要求があればいつでもこれを送信し得る状態に置くこととされ，これにより，ピース・ファイルの送信が行われ得ることになるが，ここでいう他の不特定のネットワーク参加者からの要求は，トラッカーが管理する当該ファイルの提供者のリストに基づいてされるものであり，当該リストは，当該ファイルをダウンロードした参加者がトラッカーに対し当該ファイルが送信可能であることを継続的に通知することによって作成されるものであるから，本件発信者１～３についても，単に本件データをダウンロードしただけでは，その送信可能化が完成したというには足りず，トラッカーに対して本件通知をすることにより，他の不特定の参加者に対する本件データの送信可能化が実現されるに至ったものとみるのが相当である。
(3)控訴人は，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを用いて送信されるファイルが断片化されたピース・ファイルであることを根拠に，本件発信者１～３がした本件データの送信可能化によっても，本件漫画に係る被控訴人の送信可能化権は侵害されない旨主張する。しかしながら，訂正して引用した原判決の前記前提事実(2)及び(3)のとおり，本件発信者１～３を始めとするＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用者は，ピース・ファイルを順次受信することにより対象ファイルの全体を受信することができるのであるから，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにおける１回の送信の対象が対象ファイルを断片化したピース・ファイルであるとしても，本件発信者１～３が本件漫画に係る被控訴人の送信可能化権を侵害したとの前記結論を左右するものではない。３争点１（「特定電気通信」（プロバイダ責任制限法２条１号）該当性）につ
いて
プロバイダ責任制限法２条１号は，「特定電気通信」とは，不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信をいう旨規定しているから，その文理に照らせば，最終的に不特定の者によって受信されることを目的とする情報の流通行為に必要不可欠な電気通信の送信は，同号にいう「特定電気通信」に含まれると解するのが自然である。また，著作権等を侵害するような態様でいわゆるファイル共有ソフトが用いられる場合に，問題となる通信が不特定の者により受信されることを目的とする最終的な行為にとって必要不可欠なものであるにもかかわらず，たまたま当該通信が発信者と特定の受信者との間の一対一対応のものであるために同号の「特定電気通信」に該当せず，ひいては開示請求者が同法４条の開示を受けられないとすることは，著作権侵害等の加害者の特定を可能にして被害者の権利の救済を図るとする同条の趣旨を没却することになる。
そうすると，最終的に不特定の者に受信されることを目的とする情報の流通行為に必要不可欠な電気通信の送信は，プロバイダ責任制限法２条１号の「特定電気通信」に該当すると解するのが相当である。


令和５年２月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年（行ウ）第４１７号行政文書開示決定処分取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年１１月１８日
判決
主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
処分行政庁が令和２年８月３日付けで原告に対してした別紙開示決定処分目録記載の行政文書開示決定処分を取り消す。
第２事案の概要
１本件は、原告が、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「法」という。）に基づき、新型コロナウイルス感染症対策専門家会議（以下「本件専門家会議」という。）の「議事の記録」について開示請求をしたところ、処分行政庁がした別紙開示決定処分目録記載の行政文書開示決定処分（以下「本件開示決定」という。）は対象文書の特定を誤った違法があるなどと主張して、その取消しを求める事案である。
２関係法令等の定め
⑴法の定め
ア法３条は、何人も、この法律の定めるところにより、行政機関の長に対し、当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる旨規定する。
イ法４条は、前条の規定による開示請求は、次に掲げる事項を記載した開示請求書を行政機関の長に提出してしなければならない旨規定する。一開示請求をする者の氏名又は名称及び住所又は居所並びに法人その他
の団体にあっては代表者の氏名
二行政文書の名称その他の開示請求に係る行政文書を特定するに足りる
事項
ウ   法５条柱書きは、行政機関の長は、開示請求があったときは、開示請求に係る行政文書に同条各号に掲げる不開示情報のいずれかが記録されている場合を除き、開示請求者に対し、当該行政文書を開示しなければならない旨規定する。
法５条５号は、国の機関、独立行政法人等、地方公共団体及び地方独立行政法人の内部又は相互間における審議、検討又は協議に関する情報であって、公にすることにより、率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ、不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれ又は特定の者に不当に利益を与え若しくは不利益を及ぼすおそれがあるものを不開示とする旨規定する。
公文書等の管理に関する法律（以下「公文書管理法」という。）の定め公文書管理法１０条１項は、行政機関の長は、行政文書の管理が公文書管理法４条から９条までの規定に基づき適正に行われることを確保するため、行政文書の管理に関する定めを設けなければならない旨規定している。
本件ガイドラインの定め（甲５）
ア「行政文書の管理に関するガイドライン」（平成２３年４月１日内閣総理大臣決定。以下「本件ガイドライン」という。）は、公文書管理法の目的を踏まえ、公文書管理法１０条１項の規定に基づく行政文書の管理に関する定めを設けるに当たって、その規定例を示すとともに、留意事項として当該規定の趣旨・意義や職員が文書管理を行う際の実務上の留意点について、内閣総理大臣が定めたものである。
イ   本件ガイドラインの「第３作成」の「１    文書主義の原則」の本文は、職員は、文書管理者の指示に従い、公文書管理法４条の規定に基づき、公文書管理法１条の目的の達成に資するため、○○省における経緯も含めた意思決定に至る過程並びに○○省の事務及び事業の実績を合理的に跡付け、又は検証することができるよう、処理に係る事案が軽微なものである場合を除き、文書を作成しなければならないとしている。本件ガイドラインの「第３作成」の「２    別表第１の業務に係る文書作成」の本文は、本件ガイドライン別表第１に掲げられた業務については、当該業務の経緯に応じ、同表の行政文書の類型を参酌して、文書を作成するものとするとしている。
ウ   本件ガイドラインの「第３作成」の「留意事項」は、本件ガイドラインの「別表第１の業務に係る文書作成」についての留意事項を規定し、審議会等や懇談会等（以下「懇談会等」という。）については、公文書管理法１条の目的の達成に資するため、当該行政機関における経緯も含めた意思決定に至る過程並びに当該行政機関の事務及び事業の実績を合理的に跡付け、又は検証することができるよう、開催日時、開催場所、出席者、議題、発言者及び発言内容を記載した「議事の記録」を作成するものとしている。
本件ガイドラインの「第３作成」の「留意事項」は、上記   の留意事項とは別に、「歴史的緊急事態に対応する会議等における記録の作成の確保」についての留意事項を規定し、「歴史的緊急事態」に対し政府全体として対応する会議その他の会合（以下「会議等」という。）については、将来の教訓として極めて重要であり、以下のとおり会議等の性格に応じて記録を作成するものとするとし、個別の事態が「歴史的緊急事態」に該当するか否かは、公文書管理を担当する大臣が閣議等の場で了解を得て判断するとしている。
①政策の決定又は了解を行う会議等
国民の生命、身体、財産に大規模かつ重大な被害が生じ、又は生じるおそれがある緊急事態に政府全体として対応するため、政策の決定
又は了解を行う会議等
（作成すべき記録）
開催日時、開催場所、出席者、議題、発言者及び発言内容を記載した「議事の記録」、決定又は了解を記録した文書、配布資料等
②政策の決定又は了解を行わない会議等
国民の生命、身体、財産に大規模かつ重大な被害が生じ、又は生じるおそれがある緊急事態に関する各行政機関の対応を円滑に行うため、政府全体として情報交換を行う会議等であり、政策の決定又は了解を
行わないもの
（作成すべき記録）
活動期間、活動場所、チームの構成員、その時々の活動の進捗状況や確認事項（共有された確認事項、確認事項に対して構成員等が具体的に採った対応等）を記載した文書（以下「活動の記録」という。）、
配布資料等
３前提事実（当事者間に争いがないか、掲記の証拠（証拠の表記については枝番を含む場合がある。以下同じ。）又は弁論の全趣旨により容易に認めることのできる事実。なお、証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
別件開示請求の経緯
ア原告は、処分行政庁に対し、令和２年４月２０日、法４条１項に基づき、下記の文書（以下「別件対象文書」という。）について開示請求をした（以下「別件開示請求」という。）。（乙１）
記新型コロナウイルス感染症対策専門家会議の会議内容を録音したもの、発言者と発言内容のわかる記録、非公式に行っている会議の資料・録音物・会議内容を記録したもの、専門家会議のメンバー以外で関与している者の
わかるもの


イ処分行政庁は、令和２年５月２９日、法１１条に基づき、別件開示請求に係る開示決定等の期限を延長することを決定した。（乙２）ウ処分行政庁は、令和２年６月２６日、別件開示請求に対し、別件対象文書に該当するものとして「『新型コロナウイルス感染症対策専門家会議』第２回の速記業者からの納品物」（以下「本件納品物１」という。）を、法５条５号の不開示情報に該当すると認めた部分を除いて開示することを決定するとともに、別件対象文書のうち「非公式に行っている会議の資料、録音物及び会議内容を記録したもの並びに専門家会議のメンバー以外で関与している者のわかるもの」については、不存在を理由に不開示とする一部開示決定をした。（乙３、４）
エ処分行政庁は、本件開示決定後の令和２年９月２８日、別件開示請求に対し、別件対象文書として①「新型コロナウイルス感染症対策専門家会議」第１回～１０回議事概要、②「『新型コロナウイルス感染症対策専門家会議』第６回、第８回、第１０回の速記業者からの納品物」（以下「本件納品物２」といい、本件納品物１と併せて「本件各納品物」という。）、③「新型コロナウイルス感染症対策専門家会議」第１回会議の議事概要作成時の議事メモ、④「新型コロナウイルス感染症対策専門家会議」の第１回～第３回、第６回、第８回、第１０回出席者一覧のうち上記②及び③について法５条５号の不開示情報に該当すると認めた部分を除いて開示することを決定した（以下、上記ウの一部開示決定と併せて「別件各一部開示決定」という。）。（乙５）
本件開示請求の経緯
ア原告は、処分行政庁に対し、令和２年６月３日、法４条１項に基づき、下記の文書（以下「本件対象文書」という。）について開示請求をした（以下「本件開示請求」という。）。（甲１）
記新型コロナウイルス対策専門家会議の請求受付時点で開催された会議に
ついての本件ガイドラインの定める「議事の記録」
イ処分行政庁は、令和２年７月１日、法１０条２項に基づき、本件開示請求に係る開示決定等の期限を延長することを決定した。（甲２）ウ処分行政庁は、令和２年８月３日、本件対象文書に該当するものとして、「新型コロナウイルス感染症対策専門家会議第１～１２回議事概要」（以下「本件議事概要」という。）及び「新型コロナウイルス感染症対策専門家会議第１～１５回配布資料」（以下、本件議事概要と併せて「本件議事概要等」という。）を開示することを決定した（本件開示決定）。（甲３～４の１２）
本件議事概要の記載内容等
ア本件議事概要は、本件専門家会議の開催日時、開催場所、出席者、発言要旨（議事概要）が記載されているものであるが、本件専門家会議における発言者と発言内容が特定された形でその発言内容が記載されているものではなかった。（甲４）
イ本件各納品物は、速記業者が作成した本件専門家会議の議事内容について逐語的に記録した速記録である。本件各納品物においては、本件専門家会議における発言者と発言内容が特定された形でその発言内容が記載されているが、本件専門家会議の構成員及び出席者（以下「出席者等」という。）による発言内容の確認・訂正がされていないものである。（乙４）ウ本件議事概要は、速記業者からの本件各納品物や本件専門家会議の担当職員が作成した議事メモ等を基に作成されている。（弁論の全趣旨）
本件訴えの提起
原告は、令和２年１０月２８日、本件訴えを提起した。（顕著な事実）
４争点及び当事者の主張
本件議事概要が本件対象文書に該当するか。
（原告の主張）
原告は、本件開示請求に係る本件対象文書を、本件専門家会議の請求受付時点で開催された会議についての本件ガイドラインの定める「議事の記録」と記載し特定した。本件ガイドラインの定める「議事の記録」とは、「開催日時、開催場所、出席者、議題、発言者及び発言内容」を記載したものとされている。
本件開示決定で開示された本件議事概要には、「議事概要」の項目に出席者等の発言とおぼしき事項が羅列表記されているが、そのいずれも発言者名が明記されておらず、誰がどのような発言をしたのかが記載されていない。したがって、本件議事概要は、本件ガイドラインに定める「議事の記録」に該当しないものである。
処分行政庁は、このように発言者と発言内容が特定された形でその発言内容が記載されていない文書を本件対象文書として開示しており、本件開示決定には対象文書の特定を誤った違法がある。
（被告の主張）
処分行政庁は、本件専門家会議の「議事の記録」として、原告が本件対象文書として開示を求めるような、発言者ごとに発言内容を記載した文書を作成しておらず、本件開示請求がされた令和２年６月３日時点（以下「本件開示請求時点」という。）において存在した本件対象文書に該当する行政文書としては、本件開示決定において開示した本件議事概要等しか保有していなかった。
本件議事概要の作成においては、議事メモや速記業者からの本件各納品物が利用されていたが、本件各納品物は速記業者から納品されたままの状態であり、発言内容の正確性や誤記等の確認もされていないものであった。本件議事概要は、このような速記録や議事メモ等を基に作成されたものであり、他方で、本件議事概要等以外に、発言者ごとに発言内容が記載された本件専門家会議の「議事の記録（以下「原告主張の対象文書」という。）」は作成されていない。なお、原告は、速記業者からの本件各納品物を別件各一部開示決定により一部開示を受けているが、これらは本件専門家会議における「議事の記録」ではない。
以上によれば、本件対象文書は、既に本件開示決定において開示された本件議事概要等にほかならないのであり、仮に本件開示決定を取り消して本件開示請求時点の状態に戻してみても、それにより原告主張の対象文書の開示がされる法的利益があるとはいえない。また、原告が本件開示請求の対象文書として意図していた文書が、原告主張の対象文書であったとしても、そもそも原告主張の対象文書は存在しないのであるから、その開示を受ける余地はなく、その意味においても本件開示決定の取消しを求める法的利益はない。したがって、本件訴えは、訴えの利益を欠くものであるから却下されるべきである。
本件各納品物が本件対象文書に該当するか。
（原告の主張）


本件ガイドラインの「議事の記録」を正しく解釈して本件対象文書を特定すれば、処分行政庁としても、本件議事概要には、「開催日時、開催場所、出席者、議事要旨」の記載があるだけで、発言者と発言内容が特定された形でその発言内容が記載されておらず、「議事の記録」にいう「発言者及び発言内容」の記載がなかったことが分かったはずである。
他方で、本件専門家会議については、発言者と発言内容とを逐語形式で記載した資料として、速記業者が処分行政庁に納品した本件各納品物が存在した。
そのため、処分行政庁としては、本件対象文書として本件議事概要に加えて、本件開示請求時点において作成し保有していた第２回会議、第６回会議、第８回会議、第１０回会議から第１５回会議までの本件各納品物を、本件議事概要を補完するものとして特定して開示すべきであった。したがって、処分行政庁がした本件開示決定については、本件対象文書である「議事の記録」の解釈を誤りその特定を誤った違法がある。
（被告の主張）
本件開示請求においては、「請求する行政文書の名称等」欄には、「新型コロナウイルス対策専門家会議の請求受付時点で開催された会議についての行政文書管理ガイドラインの定める『議事の記録』」（本件対象文書）と記載される一方で、原告が指摘するところの「速記録」（これが本件各納品物を指す趣旨か、それ以外であるかについては必ずしも明らかではない。）の記載は見受けられない。前記のとおり、処分行政庁においては、本件議事概要が本件ガイドラインに基づき本件専門家会議の議事を記録したものであるとの認識の下、これを作成し保有してきたものである。したがって、処分行政庁が、本件開示請求に記載された「議事の記録」について、本件議事概要を意味するものであると解釈したことについては合理性がある。原告は、本件対象文書にいう「議事の記録」として本件各納品物が含まれており、これをもって対象文書として特定すべきであるかのような主張をする。しかし、本件専門家会議においては、本件各納品物をもって「議事の記録」とはせず、本件議事概要をもって「議事の記録」とするとの扱いが明確にされていたのであるから、原告の主張する上記解釈は困難である。実際、原告も本件開示請求に先立つ別件開示請求においては、「議事の記録」との峻別を意識した語を用いて別件対象文書を特定していたものである。このような原告による開示請求の態様をも踏まえると、処分行政庁において、原告が求める本件対象文書に本件各納品物が含まれていると判断することはできなかった。
また、原告は、本件議事概要が本件ガイドラインに定める「議事の記録」の要素を満たしていないのであるから、これを補うものとして本件各納品物を本件対象文書として特定すべきである旨主張する。しかし、処分行政庁が作成し保有していた本件議事概要に欠けている要素はなく、本件各納品物がこれを補い得るものであるということはできない。この点をおくとしても、原告がいかなる法的根拠に基づき本件議事概要の内容を補完するものとして、本件各納品物を本件対象文書として特定すべきであったと主張するのか不明であるから、原告の上記主張には理由がない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実、掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。なお、この認定に反する証拠は、その限度で採用することができない。
ア新型コロナウイルス感染症対策本部（以下「対策本部」という。）は、安倍晋三内閣総理大臣（当時。以下「安倍総理」という。）が、同感染症が拡大している状況に鑑み、政府としての対策を総合的かつ強力に推進するため、新型インフルエンザ等対策特別措置法１５条１項の規定に基づき、令和２年１月３０日付け閣議決定により内閣に設置した組織である。対策本部の副本部長は、加藤勝信厚生労働大臣（当時。以下「加藤大臣」という。）のほか、同法に基づく事務を担当する国務大臣である西村康稔新型コロナウイルス感染症対策担当大臣（当時。以下「西村担当大臣」という。）等であった。
イ本件専門家会議は、対策本部の決定に基づき、対策本部の下に設置された、新型コロナウイルス感染症の対策について医学的な見地から助言等を行うための専門家による会議である。本件専門家会議の構成員は、医学的・科学的知見を有する医師、大学教授及び弁護士を含む専門家であり、国務大臣は含まれていない。
ウ令和２年３月１０日の閣議においては、新型コロナウイルス感染症に係る事態は、行政文書の管理に関する本件ガイドラインに規定する「歴史的緊急事態」に該当するものとする旨の閣議了解がされた。エ上記のとおり「歴史的緊急事態」に指定されたことを受けて、所管部署である内閣官房新型インフルエンザ等対策室（当時）は、令和２年３月１０日付けで、対策本部に係る記録を本件ガイドラインの規定に基づいて作成することとし、その手順等を記載した「新型コロナウイルス感染症対策本部に係る記録の作成について」と題する書面（以下「本件手順書」という。）を作成した。
本件手順書においては、対策本部が政策の決定又は了解を行う場合があるため、対策本部に係る記録については、本件ガイドラインにいう「議事の記録」を作成するものとし、「議事の記録」には、①開催日時、②開催場所、③出席者、④発言者及び発言内容を記載することとされた。他方で、対策本部の下に設置される本件専門家会議等は、政策の決定又は了解を行わないが、緊急事態に関する各行政機関の対応を円滑に行うため、政府全体として情報交換を行うものであるから、これらの会議等に係る記録については、活動の記録等を作成するものとし、活動の記録には、本件議事概要と同様のひな型に準じ、活動期間、活動場所、会議・幹事会の構成員、その時々の活動の進捗状況や確認事項（共有された確認事項、確認事項に対して構成員等が具体的に採った対応等）を記載することとされた。
（甲４、甲１９・資料１０、乙４、公知の事実）
ア本件専門家会議は、令和２年２月１６日から同年６月１９日までの間に合計１７回（以下、それぞれ「第１回会議」などという。）開催された。イ第１回会議において、加藤大臣は、構成員に自由かつ率直に議論してもらうため、発言者が特定されない形で本件議事概要を作成するという方針を出席者等に説明し、その了解を得た。（甲１９・資料５）ア上記方針及び本件手順書の記載に沿って、第１回会議（令和２年２月１６日開催）から第１５回会議（同年５月２９日開催）までの間、具体的に発言者と発言内容が分からない形で記載された本件議事概要が作成され、これらが公表された。
イなお、処分行政庁は、本件開示請求時点（令和２年６月３日）において、速記業者から第２回会議、第６回会議、第８回会議、第１０回会議から第１５回会議までの本件各納品物を受領していた。（甲４、１８、弁論の全趣旨）


令和２年５月１４日以降、本件専門家会議において発言者名が記載された「議事の記録」が作成されていないことを問題視する報道がされるようになった。
このような中で行われた令和２年５月２９日開催の第１５回会議では、構成員から議事の記録の在り方を検討してもよいのではないかとの趣旨の発言があり、これを契機として、出席者等との間で記録の作成方法についての調整・検討がされた。このような経過を経て、出席者等から、第１６回以降の会議については、具体的に発言者と発言内容が分かる形で議事の記録を作成する旨の了解が得られた。（甲１８、１９・資料３、４、乙８）ア菅義偉内閣官房長官（当時）は、令和２年６月１日の記者会見において、本件専門家会議が本件ガイドラインに規定する「懇談会等」に該当することの認識を示し、「懇談会は発言者及び発言内容を記載した議事の記録を作成されるもの」と説明するとともに、その一方で本件専門家会議の記録として「発言者と発言内容が一対一対応でないこともあり得る」との見解を述べた旨の報道がされた。（甲１９・資料６）
イこのような状況を踏まえて、西村担当大臣は、令和２年６月７日の午後の記者会見において、本件専門家会議について、「第１回の会議におきまして、自由かつ率直にご議論いただくために、発言者が特定されない形の議事概要を作成し、公表するという、この方針についてメンバーの皆さんにご了解いただいたうえで、対応してきているところであります。これは行政文書の管理に関するガイドラインに照らしても適切な対応であったものであります。いわゆる意思決定をしない会議ということで、資料であるとか、議事概要について公表してきているところであります。」と述べ、さらに、「今般５月２９日の専門家会議の場で、議論がでたことを踏まえまして、構成員、メンバーの先生方からのご意見を伺いました。その結果、引き続き、従来と同様のかたちで、議事概要を作成、公表することとしつつ、今後、開かれる会議以降の議事概要については、発言者名を明記することといたしました。そして、これと合わせて、先ほども申し上げましたように、ガイドラインに基づいて作成すべき記録としては、これまでの議事概要で足りるわけですけれども、そのような皆様、先生方にも確認をいたしましたので、保存されている速記録を各委員や出席者にご確認をいただいたうえで、残していくこととします。実は、１回目と３回目は速記が入っていないのですけれども、それぞれ録音等をもとに同様の記録を作成し、しっかりと対応していきたいと考えています。」と発言した。（甲１８）ウ安倍総理は、令和２年６月８日の衆議院本会議における質疑において、「５月２９日の専門家会議の場で、議事概要のあり方について御意見があったことを踏まえ、改めて構成員の皆様の御意見、御意向を確認した結果、引き続き、従来と同様の形で速記録等に基づき議事概要を作成、公表することとしつつ、今後開かれる会議の議事概要については、発言者名を明記することで御了解が得られたと承知しております。」と述べ、さらに、本件専門家会議の「速記録についても、適切に保存し、保存期間満了後は、国立公文書館に移管の上、原則公表扱いになるものと承知しております。」と答弁した。（甲１７、甲１９・資料８）
ア上記   の方針に基づき、令和２年６月１２日開催の第１６回会議では、同会議の「議事概要」について、発言内容の要点をまとめる従前の形式を維持した上で、具体的に発言者と発言内容が分かる形で作成された。（乙９）イまた、第１６回会議以降は、速記録等に基づき発言者等確認済み記録（速記業者からの納品物である速記録等を基にして出席者等からの発言内容の確認・修正を経るなどして逐語の形式で作成された記録をいう。以下同じ。）が作成されるとともに、第１５回会議より前の会議分についても遡って発言者等確認済み記録が作成されることとなった。作成された発言者等確認済み記録については、適切に保存した上で、保存期間満了後には国立公文書館に移管して保存することとされた。（甲１７～１９・資料８、９、乙４、６、弁論の全趣旨）
２争点   （本件議事概要が本件対象文書に該当するか。）について前記前提事実アに認定したとおり、原告は、本件対象文書を「新型コロナウイルス対策専門家会議の請求受付時点で開催された会議についての本件ガイドラインの定める『議事の記録』」と特定して、本件開示請求をしたものであるところ、本件ガイドラインの「第３作成」の「留意事項」は、本件ガイドラインの「別表第１の業務に係る文書作成」について規定し、懇談会等については、開催日時、開催場所、出席者、議題、発言者及び発言内容を記載した「議事の記録」を作成するものとしているものである。このような本件ガイドラインの定めに照らせば、原告が本件対象文書として開示を求めていた「議事の記録」とは、本件ガイドラインに基づき作成された本件専門家会議の議事を記録したものであって、その記載内容としては、上記「議事の記録」にあるように開催日時、開催場所、出席者、議題、発言者及び発言内容を記載したものが想定されていたと解釈することができる。これに対し、被告は、本件対象文書として本件議事概要等を開示したものであるところ、本件議事概要には、本件専門家会議の開催日時、開催場所、出席者、発言要旨（議事概要）が記載されているものであるが、発言者と発言内容が特定された形でその発言内容が記載されておらず、原告の想定を前提とすれば、原告が開示を求める本件対象文書の記載事項を一部充足するものではなかったと認められる。
しかしながら、前記認定事実イからエまでによれば、本件専門家会議は、対策本部の決定に基づき、対策本部の下に設置された新型コロナウイルス感染症の対策について医学的な見地から助言等を行うための専門家による会議であるところ、本件専門家会議を所管する部署である内閣官房新型インフルエンザ等対策室（当時）においては、令和２年３月１０日の閣議において、新型コロナウイルス感染症に係る事態が本件ガイドラインに規定する「歴史的緊急事態」に該当するものとする旨の閣議了解がされたことを受けて、同日付けで、本件ガイドラインの規定に基づいて対策本部等に係る記録を作成することとし、その手順に関する本件手順書を定めたものであると認められる。


そして、本件手順書においては、対策本部の下に設置される本件専門家会議等については、活動の記録等を作成するものとし、活動の記録には、本件議事概要と同様のひな型に準じ、活動期間、活動場所、会議・幹事会の構成員、その時々の活動の進捗状況や確認事項（共有された確認事項、確認事項に対して構成員等が具体的に採った対応等）を記載することとされたものであり、これに基づき第１回会議において、構成員に自由かつ率直に議論してもらうため、発言者が特定されない形で本件議事概要を作成するという方針について了解を得て、本件議事概要が作成されたと認められる。これらの事実及び前記認定事実ア及びに照らせば、担当部署である内閣官房新型インフルエンザ等対策室（当時）においては、本件ガイドラインに規定する本件専門家会議の議事を記録したものとして、本件議事概要を作成したものであると認められ、他方で、本件開示請求時点（令和２年６月３日時点）においては、発言者と発言内容が特定された形でその発言内容を記載した発言者等確認済み記録を作成し保有していなかったことが認められる。そうすると、本件議事概要等は、原告が開示を求める本件対象文書の記載事項を一部充足するものではなかったものではあるが、本件ガイドラインに基づき本件専門家会議の議事を記録したものとして作成されたものであることからすれば、本件対象文書に該当するものというべきである。これに対し、原告は、本件議事概要には発言者と発言内容が特定された形でその発言内容が記載されていないにもかかわらず、処分行政庁がこれを本件対象文書として特定して開示したことは、その特定を誤った違法がある旨主張し、その前提として、処分行政庁が本件開示請求時点において、発言者名と発言内容を記載した発言者等確認済み記録を保有していたかのような主張をする。しかし、上記に認定説示したとおり、本件開示請求時点においては、発言者等確認済み記録は作成されておらず、処分行政庁においては、これを保有していなかったのであるから、原告の上記主張は前提を誤っている。
なお、原告は、本件開示請求時点において、本件専門家会議の議事を記録したものとして発言者等確認済み記録を作成していなかったこと自体が違法であるかのような主張をし、その根拠として、本件ガイドラインの「第３作成」の「留意事項」は、本件ガイドラインの「別表第１の業務に係る文書作成」についての留意事項を規定し、同事項において懇談会等については発言者及び発言内容を記載した「議事の記録」を作成するものとしていることを指摘する。
しかしながら、本件ガイドラインの「第３作成」の「留意事項」には、「別表第１の業務に係る文書作成」自体の留意事項とは別に、「歴史的緊急事態に対応する会議等における記録の作成の確保」についての留意事項も規定されており、本件ガイドライン上これらの留意事項に関する適用関係を規律する規定もない。そして、「歴史的緊急事態に対応する会議等における記録の作成の確保」についての留意事項によれば、本件専門家会議のように政策の決定又は了解を行わない会議等に係る記録については、「議事の記録」の作成までは求められておらず、活動の記録を作成することをもって足りるとされているものであり、本件手順書の記載もこれに沿うものであったということができる。
このような本件ガイドライン等の規定に照らせば、本件開示請求時点において、処分行政庁が本件専門家会議の議事を記録したものとして発言者等確認済み記録を作成していなかったとしても、違法であるとまではいえない。仮に本件ガイドラインの規定の適用について、上記のとおり解釈することが困難であったとしても、処分行政庁においては、本件開示請求時点で本件対象文書に該当し得るものとして本件議事概要のみを作成し、発言者等確認済み記録を作成し保有していなかったことに変わりはないのであるから、この点に関する解釈の違いは、本件における前記認定判断を左右するものではない。
以上によれば、争点についての原告の主張は採用することができず、本件ガイドラインに基づき本件専門家会議の議事を記録したものとして作成された本件議事概要等は、本件対象文書に該当するものというべきである。したがって、原告の争点についての主張は採用することができない。３争点   （本件各納品物が本件対象文書に該当するか。）について原告は、処分行政庁としては、本件対象文書として本件議事概要等に加え、これを補完するものとして本件各納品物を特定して開示すべきであったと主張し、これを開示しなかった本件開示決定が違法である旨主張するところ、前記認定事実イによれば、処分行政庁は、本件開示請求時点において第２回会議、第６回会議、第８回会議、第１０回会議から第１５回会議までの本件各納品物を保有していたことが認められる。
本件各納品物は、速記業者が作成した本件専門家会議の議事内容について逐語的に記録した速記録であり、本件各納品物においては、発言者と発言内容が特定された形で会議における発言内容が記載されているものであったと認められ（前記前提事実イ）、原告が本件開示請求において開示を求めていた本件対象文書の記載事項を満たすものであったということができる。しかしながら、前記２に認定説示したとおり、原告が開示を求めていた本件対象文書は、本件ガイドラインに基づき作成された本件専門家会議の議事を記録したものであって、本件各納品物自体は、上記のとおり速記業者が作成し内閣官房に納品した速記録にとどまるものであり、本件ガイドラインに基づき作成された記録ではない。すなわち、前記前提事実ウ及び前記認定事実によれば、本件議事概要は、本件各納品物や担当職員が作成した議事メモ等を基に、本件ガイドラインに基づく本件専門家会議の議事を記録したものとして正式に作成されたものであるのに対し、本件各納品物はその作成過程において参考にされた資料にとどまるというべきであるから、これが本件対象文書にいう「本件ガイドラインの定める『議事の記録』」に当たると解釈することはできない。
このことは、原告自身が、本件開示請求に先立つ別件開示請求において、別件対象文書を「新型コロナウイルス感染症対策専門家会議の会議内容を録音したもの、発言者と発言内容のわかる記録、非公式に行っている会議の資料・録音物・会議内容を記録したもの、専門家会議のメンバー以外で関与している者のわかるもの」と特定し、本件対象文書にいう「本件ガイドラインの定める『議事の記録』」と明確に書き分けて開示請求をしていること（前記前提事実）からも明らかである。
したがって、原告の争点についての主張は採用することができない。
４小括
以上によれば、本件開示請求時点において、処分行政庁は、本件議事概要等以外に本件対象文書に該当するものを作成し保有していなかったものであるから、本件開示決定は本件対象文書を全部開示したものであるということができる。そうすると、原告は、本件開示請求に係る本件対象文書の全部開示を受けているものであるから、本件訴えにより本件開示決定を取り消す法的利益はないというべきである。
したがって、本件訴えは、その余の点について判断するまでもなく、訴えの利益を欠き不適法である。
５結論


令和５年１月１７日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００７８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年１１月７日
判              決
原              告          全薬工業株式会社同訴訟代理人弁理士          高    野    登志    雄同                          松    尾    貫    治同                          巽              明    子被              告          株式会社ハッピーイノベーション
主              文
１特許庁が無効２０２１－８９００６０号事件について令和４年６月２７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は、商標法４条１項１０号、１１号、１５号及び１９号を理由とする商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）。⑴被告は、令和２年７月３０日に登録出願され、同年１０月２９日に設定登録された、別紙１のとおりの商標登録第６３１０２９７号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
⑵原告は、令和３年１１月５日付けで本件商標の商標登録無効審判請求をしたところ、特許庁は、上記請求を無効２０２１－８９００６０号事件として審理を行い、令和４年６月２７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年７月７日、原告に送達された。
⑶原告は、令和４年８月４日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決は、本件商標が商標法４条１項１０号、１１号、１５号又は１９号のいずれにも該当しない商標であるとしたが、その理由の要旨は、次のとおりである。
⑴本件商標の周知性
ア原告は、１９５０年設立の基礎化粧品等の製造、販売を行う会社であり、２００１年に、敏感肌用基礎化粧品「アルージェ」シリーズを発売したことはうかがえる。
イしかしながら、Ａｒｏｕｇｅシリーズ商品（以下「原告商品」という。）の我が国における販売量、売上高、市場シェアについて、原告作成の売上等一覧表に係る内容が事実であることを裏付ける客観的な資料の提出はないことから、原告商品の我が国における販売実績を、客観的な使用事実に基づいて把握することができない。なお、仮に、原告商品に係る販売実績が原告の主張どおりである場合においても、市場シェア等について、化粧品業界全体の販売金額等を示す証拠の提出はないことから、原告商品の販売実績の多寡について評価をすることができない。
ウまた、原告商品に係る広告宣伝については、２０１５年ないし２０１９年の５年間において、計４回、雑誌に広告記事が掲載されたにすぎず、２０１７年度ないし２０２０年度に全国で放映されたテレビＣＭについても、その内容の一部に別紙２の６のとおりの使用商標（以下、単に「使用商標」という。）及び原告商品の映像が含まれていることはうかがえるが、その全体の内容は明らかでない。その他の広告宣伝活動については、提出された証拠からは、詳細を確認することができない。
そして、原告商品は、化粧品のランキングを集計したムック本や化粧品の評価を内容とする記事を掲載した雑誌において紹介されているものの、いずれの掲載方法においても、原告商品は、多数の他社の商品とともに掲載されているものであって、他の多くの商品と比較して原告商品を印象付ける方法により掲載されているというものでもないから、これらの掲載ページによって、原告商品のみが需要者に強く印象付けられるとは認められない。
エ以上からすれば、原告提出に係る証拠によっては、本件商標の登録出願時及び登録査定時において、別紙２の１ないし６のとおりの引用商標又は使用商標が、原告の業務に係る商品を表すものとして、我が国及び外国における取引者、需要者において、広く認識されていたとは認めることはできない。
⑵本件商標の構成について
本件商標は、別紙１のとおり、「ＡＲＯｕＳＥ」の文字をスクリプト書体風に表してなるところ、該文字は、「目覚めさせる、刺激する」等を意味する語（「研究社新英和大辞典」株式会社研究社）として辞書類に載録されているとしても、我が国において一般に広く親しまれた語であるとはいい難いものであるから、本件商標は、特定の意味を有しない一種の造語として理解、認識されるというのが相当である。
そして、特定の意味を有しない造語にあっては、我が国において広く親しまれているローマ字読み又は英語読みに倣って称呼されるとみるのが自然であるから、本件商標は、その構成文字に相応して「アロウズ」又は「アラウズ」の称呼を生じるものである。
そうすると、本件商標は、「アロウズ」又は「アラウズ」の称呼を生じ、特定の観念を生じないものである。
⑶引用商標の構成について
ア引用商標１
別紙２の１のとおりの登録第４４６９０７８号商標（以下「引用商標１」という。）は、「アルージェ」の片仮名と「ＡＲＯＵＧＥ」の殴文字を上下二段に横書きしてなるところ、上段の「アルージェ」の文字部分は、下段の「ＡＲＯＵＧＥ」の読みを特定したものと無理なく認識し得るものであるから、引用商標１は、その構成文字に相応し、「アルージェ」の称呼を生ずるとみるのが相当である。
また、該文字は、辞書等に載録された成語とは認められず、また、特定の意味合いを想起させるものとして一般に知られているということもできない。
そうすると、引用商標１は、「アルージェ」の称呼を生じ、特定の観念は生じないものである。


イ別紙２の２ないし５のとおりの登録第４８６５８０６号商標（以下「引用商標２」という。）、登録第４８６５８０７号商標（以下「引用商標３」という。）、登録第４８７３４８７号商標（以下「引用商標４」という。）及び登録第５８５１６７０号商標（以下「引用商標５」という。）のいずれにも表された四角形又は長方形は、背景図形として看取され、リング形状図形部分は、一見して特定の事物を表したものと認識することは困難であり、それ自体から、特定の称呼及び観念を生じるものとは直ちにいい難いから、これらの図形部分からは、出所識別標識としての称呼及び観念は生じない。一方、引用商標５の上段の片仮名部分は、下段の欧文字部分の読みを特定したものと無理なく認識し得るものであり、また、引用商標２ないし引用商標４に表された「Ａｒｏｕｇｅ」の文字部分は、その構成文字に相応し、いずれも「アルージェ」の称呼を生ずるとみるのが相当であり、特定の観念は生じない。
そうすると、引用商標２ないし引用商標５は、「アルージェ」の称呼を生じ、特定の観念は生じないものである。
⑷商標法４条１項１１号該当性について
本件商標と引用商標１ないし５の外観を比較すると、全体として、片仮名の有無の差異又は図形の有無の差異という明らかな差異を有するものであり、また、本件商標と、引用商標２ないし５の構成中の欧文字部分との比較においても、それぞれの書体を異にし、本件商標はその構成文字中の５字が大文字で表されているのに対し、引用商標２ないし５は語頭の文字以外は小文字で表されていること、また、互いに比較的少ない文字数の構成において５文字目の「Ｓ」と「ｇ」が相違すること等の差異から、両者にその綴りにおいて共通する点があることを考慮してもなお、外観上、異なる印象を与える場合も少なくないとみるのが相当である。
次に、称呼においては、本件商標は「アロウズ」又は「アラウズ」の称呼を生じるのに対し、引用商標１ないし５は「アルージェ」の称呼を生じるものであり、その構成音数及び音構成が明らかに異なるものであるから、両商標は、明確に聴別し得るものである。
さらに、本件商標及び引用商標１ないし５は、いずれも特定の観念を生じないものであるから、観念上、比較することができない。そうすると、本件商標と引用商標１ないし５とは、観念において比較することができないとしても、外観において異なる印象を与える場合も少なくなく、さらに、称呼において明確に聴別し得るものであるから、これらを総合勘案すれば、両商標は、相紛れるおそれのない非類似の商標というべきである。
⑸商標法４条１項１０号該当性について
使用商標は、原告商品を表示するものとして、本件商標の登録出願時及び登録査定時において、我が国又は外国の取引者、需要者の間に広く知られているものと認めることはできないものである。また、本件商標と使用商標との類否判断においても、本件商標と使用商標とは、相紛れるおそれのない非類似の商標というべきである。
したがって、本件商標は、商標法４条１項１０号に該当しない。
⑹商標法４条１項１５号該当性について
使用商標は、原告商品を表示するものとして、本件商標の登録出願時及び登録査定時において、我が国の取引者、需要者の間に広く認識されていたものと認めることができないものであり、また、本件商標と使用商標とは、非類似の商標であって、別異のものである。
そうすると、本件商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者をして、使用商標を連想又は想起させるものとは認められず、その商品が原告又は同人と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生じさせるおそれはないものといわなければならない。
したがって、本件商標は、商標法４条１項１５号に該当しない。
⑺商標法４条１項１９号該当性について
使用商標は、原告商品を表示するものとして、本件商標の登録出願時及び登録査定時において、我が国又は外国の取引者、需要者の間に広く知られているものと認めることはできないものである。また、本件商標と使用商標とは、非類似の商標である。さらに、原告が審判手続中に提出した証拠からは、被告が、本件商標を不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をもって使用をするものと認めるに足りる具体的事実は見いだせない。
したがって、本件商標は、商標法４条１項１９号に該当しない。
３取消事由
⑴商標法４条１項１１号該当性判断の誤り（取消事由１）⑵商標法４条１項１０号該当性判断の誤り（取消事由２）⑶商標法４条１項１５号該当性判断の誤り（取消事由３）⑷商標法４条１項１９号該当性判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１原告
⑴取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）の有無について
ア外観
本件商標「ＡＲＯＵＳＥ」（「Ｕ」は他の文字と同じ大きさの大文字で筆記体風に表されているものであるから、小文字ではない。）と引用商標１の要部「ＡＲＯＵＧＥ」とを比較すると、両者は６文字構成中、「Ａ」「Ｒ」「Ｏ」「Ｕ」「Ｅ」の５文字を共通にし、僅かに５文字目において「Ｓ」と「Ｇ」の微差が認められるにすぎない。しかるところ、当該「Ｓ」と「Ｇ」がいずれも「Ｕ」と「Ｅ」の間に位置して全体の文字列中に埋没しているため、いずれも一見して個別認識され難い結果、全体として観察した場合、「ＡＲＯＵＳＥ」と「ＡＲＯＵＧＥ」はほぼ同一のアルファベット文字列との印象を与え、明確には識別することができない。したがって、本件商標「ＡＲＯＵＳＥ」と「ＡＲＯＵＧＥ」は外観上見誤りやすく、外観類似の商標である。


次に、本件商標「ＡＲＯＵＳＥ」と引用商標２ないし５の「Ａｒｏｕｇｅ」を比較すると、両者は語頭の文字「Ａ」を共通にし、わずかに２文字目以下における大文字と小文字の差と５文字目における「Ｓ」と「ｇ」の微差が認められるにすぎない。そして、上記「Ｓ」は「Ｕ」と「Ｅ」の間、また上記「ｇ」は「ｕ」と「ｅ」の間に位置し、それぞれ全体の文字列中に埋没しているため、いずれも一見して個別認識され難い。また、全体として観察した場合、両者は特定の意味を有しない一種の造語として理解、認識されることから、大文字と小文字の差はあるものの語頭の文字「Ａ」を共通にするほぼ同一のアルファベット文字列との印象を与え、明確には識別することができない。
したがって、本件商標「ＡＲＯＵＳＥ」と引用商標２ないし５の要部「Ａｒｏｕｇｅ」は外観上見誤りやすく、外観類似の商標である。
イ称呼
本件商標「ＡＲＯＵＳＥ」の商標構成によれば、本件商標から「アロウゼ」、「アラウゼ」又は「アルーゼ」の称呼が生じることは否定できない。他方、引用商標１の要部「ＡＲＯＵＧＥ」及び引用商標２ないし５の要部「Ａｒｏｕｇｅ」の商標構成によれば、引用商標１ないし５の要部から「アロウジェ」、「アラウジェ」又は「アルージェ」の称呼が生じることも否定することができない。
そうすると、本件商標と引用商標１ないし５の要部とは、いずれも第１ないし第３音の「アロウ」、「アラウ」、「アルー」を共通にし、わずかに尾音において「ゼ」と「ジェ」の微差が認められるにすぎない。上記「ゼ」と「ジェ」は母音「ｅ」を共通にし、しかも尾音であるため、母音「ｅ」は余韻の「エ」音として特に強く印象付けられ、耳に残るものである。そうすると、両者を時と所を異にして全体として一連に称呼するときは、相似た語韻語調となり、明確には聴別することができない。したがって、本件商標の称呼と引用商標１ないし５の要部の称呼は相紛らわしく、称呼類似の商標である。
ウ類否判断
前記ア及びイのとおり、本件商標と引用商標１ないし５とは、それぞれ、外観及び称呼を類似とするにもかかわらず、本件審決は両者を非類似と判断したものであって、本件審決の類否判断には誤りがあり、本件審決はこの誤った非類似の判断に基づいて、本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないと判断したのであるから、本件審決の当該判断には誤りがある。⑵取消事由２（商標法４条１項１０号該当性判断の誤り）の有無について
ア使用態様
原告は、本件商標出願前の２００１年９月から２０２０年６月にかけて、使用商標を原告商品（化粧品、せっけん）及びその包装箱（甲５６）並びに原告商品の包装袋及びパンフレット（甲３）に付して原告商品を譲渡し、また使用商標を原告商品に関する商品広告に付して展示するなどして使用してきた。
イ使用実績
原告商品の２００１年度から２０２０年度にかけての累計販売数、累計売上高は、それぞれ、４３３４万４０００個、５８８億４７００万円に達している（甲６、５６）。
このうち、原告商品の敏感肌用スキンケア化粧品市場における２０１５年度ないし２０１９年度の累計売上、平均売上シェア率は、それぞれ、１５５億５８００万円、９．６％であり、シェア率は第３位に達している（甲７、５９）。
ウ広告宣伝
原告商品に係る２０１７年度から２０２０年度にかけての広告費用は次のとおりである（甲５７）。
①２０１７年度    ５億５７８２万４９２４円
②２０１８年度    ３億６３１８万８７１５円
③２０１９年度    ３億１１７１万８４９８円
④２０２０年度    ２億９３７９万４７３９円
また、原告商品に係る２０１１年度から２０２０年度にかけての広告の媒体、回数等は次のとおりである。
①２０１１年から２０１９年にかけて雑誌１７誌（甲９ないし１３、６７ないし１１４）
②２０１７年及び２０１８年に新聞広告４回（甲１４、６３ないし６６）③２０１７年から２０２０に日本全国にテレビＣＭ合計３万３３５８回
（甲１６、１７、４５、６０）
④２０１７年から２０１９年のＴｗｉｔｔｅｒ広告表示回数１３０５万
４０００回（甲１８、４６）
⑤２０１０年から２０２０年までのサンプル配布数３９万件（甲５８）⑥２０１９年及び２０２０年までレース出場車両への商標広告ステッカー貼付（甲８、６１）及びレース会場でのサンプル配布（甲１９）。⑦展示会「Ｊａｐａｎ    ＤｒｕｇｓｔｏｒｅＳＨＯＷ」第２回（２００２年）ないし第１４回（２０１４年）、第１８回（２０１８年）及び第１９回（２０１９年）での原告商品の展示（甲６２）。⑧株式会社マイナビグローバルが発行する訪日観光客向けフリーマガジ
ン「暢游日本」に掲載（甲３５）
⑨２０１９年に中国版ＬＩＮＥであるＷｅＣｈａｔ（微信）に公式アカ
ウント設定（甲３６ないし３９）
エ第三者からの評価等
第三者によりされた原告商品の評価、紹介等は次のとおりである。①２０１３年及び２０１５年に株式会社アイスタイルが運営するアット
コスメ（＠ｃｏｓｍｅ）に掲載（甲２０ないし２３）
②２０１９年に晋遊舎から発行されている「ＬＤＫ    ｔｈｅＢｅａｕ
ｔｙ」に掲載（甲２４ないし２７）


③２０１４年にダイヤモンド社が発行する「ＤＲＵＧＳＴＯＲＥ    ＮＥＷＳ」２０１４年８月号ｖｏｌ.５９に掲載（甲２８）④２０１９年及び２０２０年に中国現地のニュースサイトに掲載（甲４０ないし４２）
オ商標法４条１項１０号該当性について
前記アないしエからみて使用商標は周知商標であり、前記⑴からみて使用商標と本件商標とは類似する。それにもかからず、本件審決は使用商標を周知商標と認めず、また使用商標と本件商標とが類似しないと判断したものであって、本件審決には周知性の判断と商標の類否判断において誤りがあり、本件審決はこの誤った判断に基づいて、本件商標は商標法４条１項１０号に該当しないと判断したのであるから、本件審決の当該判断には誤りがある。
⑶取消事由３（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）の有無について使用商標が周知商標でなく、使用商標と本件商標とは類似しないとの本件審決の判断は、前記⑵のとおり誤りであり、本件審決はこれらの誤った判断に基づいて、本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないと判断したのであるから、本件審決の当該判断には誤りがある。
⑷取消事由４（商標法４条１項１９号該当性判断の誤り）の有無について前記⑵のとおり使用商標は周知商標であるところ、前記⑴のとおり使用商標と本件商標とは外観及び称呼において極めて類似するから、本件商標がその指定商品「化粧品」に使用された場合、シリーズ商品等、原告商品と何らかの関係があるような印象を取引者・需要者に与え、使用商標に化体した信用、顧客吸引力等を毀損させることは避けられない。このことに照らせば、本件商標は不正の目的をもって出願されたものといい得る。したがって、使用商標が周知商標でなく、使用商標と本件商標とは類似せず、不正の目的は認められないとした本件審決の判断はいずれも誤りであり、本件審決はこれらの誤った判断に基づいて、本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないと判断したのであるから、本件審決の当該判断には誤りがある。
２被告
取消事由１ないし４に係る原告の主張は全て争う。
被告は、香港、台湾及び中国に雑貨、化粧品、マスク、洗剤等の輸出を行っている会社であり、本件商標は、５、６年前から被告の自社ブランドのボディーソープに使用しているものであり、使用商標については知らなかった。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）の有無について
⑴本件商標について
本件商標は、別紙１のとおり「ＡＲＯＵＳＥ」の文字をスクリプト書体風に表してなるところ（本件審決は「Ｕ」が小文字である旨認定するが、「Ｕ」は大文字と小文字が同一であるところ、本件商標においては他の大文字と等しい大きさで表されているから、大文字の「Ｕ」とみるのが自然である。）、同文字は、「アラウズ」と称呼され、「目覚めさせる、刺激する」等を意味する英単語として英和辞典に載録されているものの、この語が我が国において一般に広く親しまれた語であるとまではいい難いものであるから、広く一般には特定の意味を有しない一種の造語として理解、認識されるというのが相当である。そして、特定の意味を有しない造語にあっては、我が国において広く親しまれているローマ字読み又は類似の英単語の読みに倣って称呼されるとみるのが自然であるところ、ローマ字読みに倣えば「アロウゼ」と称呼され、また、「ＡＲＯＵ」については、我が国において「ａｒｏｕｎｄ」（～の周囲、およそ～）との語が非常に馴染み深い英単語として定着していることを考慮すると、この英単語の読み「アラウンド」に倣えば「アラウゼ」と称呼されると認められ、「アラウズ」との称呼は、前示のとおり、一般に広く親しまれたものとはいい難い。
そうすると、本件商標は、一般には「アロウゼ」又は「アラウゼ」の称呼を生じ、特定の観念を生じないものである。
⑵引用商標２ないし４について
引用商標２ないし４は、別紙２の２ないし４のとおり、いずれも、長方形の図形の中に、上段に「Ａｒｏｕｇｅ」の文字を、下段にリング形状の図形を配したものであるが、長方形の図形は背景図形として看取され、リング形状図形部分は、一見して特定の事物を表したものと認識することは困難であり、指定商品との関係においても特定の意味合いを想起させるものではないから、それ自体から直ちに特定の称呼及び観念を生じるものとはいい難い。そうすると、これらの図形部分からは出所識別標識としての称呼及び観念は生じないと認められる。


一方で「Ａｒｏｕｇｅ」の文字部分については、上段に目立つ態様で配されており、文字が本来的に強い訴求力を有することに鑑みると、需要者又は取引者は、引用商標２ないし４のうち「Ａｒｏｕｇｅ」の文字部分に着目するといえ、この部分が要部と認められるが、この文字は、辞書等に載録された成語とは認められず、また、特定の意味合いを想起させるものとして一般に知られているということもできない。もっとも、特定の意味を有しない造語にあっては、我が国において広く親しまれているローマ字読み又は類似の英単語の読みに倣って称呼されるとみるのが自然であるところ、ローマ字読みに倣えば「アロウジェ」又「アロウゲ」と称呼され、また、前記のとおり、我が国においては「ａｒｏｕｎｄ」（～の周囲、およそ～）との語が非常に馴染み深い英単語として定着していることを考慮すると、「アラウジェ」又は「アラウゲ」と称呼されると認められ、フランス語風に「アルージュ」という称呼が生じ得ないではないとしても、一般的なものとはいい難く、「アルージェ」という称呼が生じることは、更に想定し難い。なお、本件審決は、引用商標２ないし４の称呼を「アルージェ」と認定するが、その理由は審決文からは必ずしも明らかではないものの、同２ないし５を一体として捉え、同５の上段にカナ文字で併記された「アルージェ」の文字をもって、同２ないし４についても「アルージェ」の称呼を生じると解しているかのようにも読める。しかしながら、別個独立の商標についての称呼等の判断はそれぞれ個別に行われるべきであるし、商標法は、商標のみの移転を可能とし、同一の範囲のみならず類似の範囲まで商標権に排他的効力を付すなど、当該商標の商標権者の本来的使用範囲よりも広い範囲の効力を付しているから、その認定は需要者又は取引者を基準として客観的にされるべきものであり、同一商標権者が有する他の商標（甲第２９号証ないし３３号証によると、引用商標１及び５と引用商標２ないし４の商標権者はいずれも原告である。）を参酌して、当該商標権者の意図にのみ従ってその認定をすることは相当ではない。したがって、カナ文字が併記されている引用商標１及び５が「アルージェ」と称呼されることは明らかであるが、そうであるからといって、別個独立の商標である引用商標２ないし４の称呼を「アルージェ」と認定できるものではない。
そうすると、引用商標２ないし４は、「アロウジェ」若しくは「アロウゲ」又は「アラウジェ」若しくは「アラウゲ」の称呼を生じ、特定の観念を生じないものである。
⑶商標の類否について
前記⑴及び⑵のとおり、本件商標と引用商標２ないし４の要部の称呼を対比すると、本件商標が「アロウゼ」と、引用商標２ないし４が「アロウジェ」と称呼される場合や、本件商標が「アラウゼ」と、引用商標２ないし４が「アラウジェ」と称呼される場合があり得る。「ゼ」と「ジェ」はいずれもサ行濁音で母音「ｅ」を共通にするため、両商標を時と所を異にして全体として一連に称呼するときは、相似た語韻・語調となり、明確には聴別することができず、称呼において酷似するといえる。
また、本件商標と引用商標２ないし４の要部の外観とを対比すると、それぞれの書体を異にし、本件商標はその構成文字中の５字が大文字で表されているのに対し、引用商標２ないし４は語頭の文字以外は小文字で表されているとの差異はあるが、商標の使用に当たっては、書体の相違やアルファベットの大文字・小文字の相違があっても同一の称呼を生じる場合は社会通念上同一の商標とみなされるのであるから（商標法３８条５項かっこ書、５０条参照）、上記のとおり両商標が酷似する称呼を生じる場合がある以上、このような相違を殊更に重視すべきものではない。一方で、本件商標及び引用商標はいずれも６文字と同じ文字数で構成されており、文字数が僅少とはいい難いところ、文字の相違は語中の５文字目のみが相違するというのであるから、５文字目が全体に埋没して、外観上、両商標を見誤ることも多いとみるのが相当である。
そして、本件商標と引用商標２ないし４の要部は、いずれも特定の観念を生じないものであるから、観念上、比較することはできない。
⑷指定商品の類否について
本件商標の指定商品に含まれる「せっけん類、化粧品、洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、洗濯用でん粉のり、つけまつ毛用接着剤、靴クリーム、つや出し剤、歯磨き、つけづめ、つけまつ毛」と引用商標２ないし４の指定商品に含まれる「洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、つけまつ毛用接着剤、洗濯用でん粉のり、靴クリーム、つや出し剤、せっけん類、歯磨き、化粧品、つけづめ、つけまつ毛」とは同一である。
⑸小括
以上からすると、本件商標と引用商標２ないし４の要部は、観念において比較することができず、外観において見誤ることも少なくないと想定され、さらに、称呼において酷似するものであるところ、引用商標２ないし４は、それら要部に出所識別機能を有しない図形部分が加わっているにすぎないものであるから、全体としても要部が与える印象を覆すものではない。そうすると、本件商標を引用商標２ないし４の指定商品に使用した場合には出所を混同させるおそれがあり、両商標は、相紛れるおそれのある類似の商標というべきである。
したがって、本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした本件審決の判断には、誤りがある。
２結論
以上によれば、取消事由１に理由があることは明らかであるから、その他の点について判断するまでもなく、本件審決の結論には誤りがある。よって、本件審決を取り消すこととして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
本      吉      弘      行
裁判官
中      村              恭
（別紙１）
本件商標
登録第６３１０２９７号商標
商標の構成
登録出願日   令和２年７月３０日
登録査定日   令和２年９月２８日
設定登録日   令和２年１０月２９日
指定商品    第３類
せっけん類、せっけん、化粧品、パック用化粧料、洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、洗濯用でん粉のり、つけまつ毛用接着剤、口臭用消臭剤、動物用防臭剤、靴クリーム、つや出し剤、歯磨
き、香料、薫料、つけづめ、つけまつ毛
第２１類


台所用品（「ガス湯沸かし器・加熱器・調理台・流し台」を除く。）、デンタルフロス、化粧用具、家事用手袋、清掃用具及び洗濯用具、アイロン台、霧吹き、浴室用腰掛け、浴室用手おけ、ろうそく立て、洋服ブラシ、せっけん用ディスペンサー、トイレッ
トペーパーホルダー、香炉、靴ブラシ
第９類、第１１類及び第２０類
商標登録原簿に記載の商品のとおり
（以上）
（別紙２）
引用商標
１登録第４４６９０７８号商標（引用商標１）
商標の構成
登録出願日   平成１２年２月２１日
設定登録日   平成１３年４月２０日
指定商品    第３類
せっけん類、香料類、化粧品、つけづめ、つけまつ毛、かつら装着用接着剤、つけまつ毛用接着剤、洗濯用でん粉のり、洗濯用ふのり、歯磨き、家庭用帯電防止剤、家庭用脱脂剤、さび除去剤、染み抜きベンジン、洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、つや出し剤、研磨紙、研磨布、研磨用砂、人造軽石、つや出し紙、つや出し布、靴クリーム、靴墨、塗料用剥離剤
第５類
薬剤、歯科用材料、医療用油紙、衛生マスク、オブラート、ガーゼ、カプセル、眼帯、耳帯、生理帯、生理用タンポン、生理用ナプキン、生理用パンティ、脱脂綿、ばんそうこう、包帯、包帯液、胸当てパッド、医療用腕環、失禁用おしめ、
人工受精用精液、乳児用粉乳、乳糖、防虫紙
２登録第４８６５８０６号商標（引用商標２）
商標の構成
登録出願日   平成１６年８月１９日
設定登録日   平成１７年５月２０日
指定商品    第３類
家庭用帯電防止剤、家庭用脱脂剤、さび除去剤、染み抜きベンジン、洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、かつら装着用接着剤、つけまつ毛用接着剤、洗濯用でん粉のり、洗濯用ふのり、塗料用剥離剤、靴クリーム、靴墨、つや出し剤、せっけん類、歯磨き、化粧品、香料類、研磨紙、研磨布、研磨用砂、人造軽石、つや出し紙、つや出し布、つけづめ、つけまつ毛、化
粧用コットン
第５類
薬剤、医療用油紙、衛生マスク、オブラート、ガーゼ、カプセル、眼帯、耳帯、生理帯、生理用タンポン、生理用ナプキン、生理用パンティ、脱脂綿、ばんそうこう、包帯、包帯液、胸当てパッド、歯科用材料、医療用腕環、失禁用おしめ、防
虫紙、乳糖、乳児用粉乳、人工受精用精液
３登録第４８６５８０７号商標（引用商標３）
商標の構成
登録出願日   平成１６年８月１９日
設定登録日   平成１７年５月２０日
指定商品    第３類
家庭用帯電防止剤、家庭用脱脂剤、さび除去剤、染み抜きベンジン、洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、かつら装着用接着剤、つけまつ毛用接着剤、洗濯用でん粉のり、洗濯用ふのり、塗料用剥離剤、靴クリーム、靴墨、つや出し剤、せっけん類、歯磨き、化粧品、香料類、研磨紙、研磨布、研磨用砂、人造軽石、つや出し紙、つや出し布、つけづめ、つけまつ毛、化
粧用コットン
第５類
薬剤、医療用油紙、衛生マスク、オブラート、ガーゼ、カプセル、眼帯、耳帯、生理帯、生理用タンポン、生理用ナプキン、生理用パンティ、脱脂綿、ばんそうこう、包帯、包帯液、胸当てパッド、歯科用材料、医療用腕環、失禁用おしめ、防
虫紙、乳糖、乳児用粉乳、人工受精用精液
４登録第４８７３４８７号商標（引用商標４）
商標の構成
登録出願日   平成１６年８月１９日
設定登録日   平成１７年６月２４日
指定商品    第３類
家庭用帯電防止剤、家庭用脱脂剤、さび除去剤、染み抜きベンジン、洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、かつら装着用接着剤、つけまつ毛用接着剤、洗濯用でん粉のり、洗濯用ふのり、塗料用剥離剤、靴クリーム、靴墨、つや出し剤、せっけん類、歯磨き、化粧品、香料類、研磨紙、研磨布、研磨用砂、人造軽石、つや出し紙、つや出し布、つけづめ、つけまつ毛、化
粧用コットン
第５類
薬剤、医療用油紙、衛生マスク、オブラート、ガーゼ、カプセル、眼帯、耳帯、生理帯、生理用タンポン、生理用ナプキン、生理用パンティ、脱脂綿、ばんそうこう、包帯、包帯液、胸当てパッド、歯科用材料、医療用腕環、失禁用おしめ、防
虫紙、乳糖、乳児用粉乳、人工受精用精液
５登録第５８５１６７０号商標（引用商標５）
商標の構成
登録出願日   平成２７年６月１７日
設定登録日   平成２８年５月２０日
指定商品    第３類
家庭用帯電防止剤、家庭用脱脂剤、さび除去剤、染み抜きベンジン、洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、口臭用消臭剤、動物用防臭剤、せっけん類、歯磨き、化粧品、香料、つけづめ、
つけまつ毛、化粧用コットン
第５類
薬剤、医療用試験紙、医療用油紙、衛生マスク、オブラート、ガーゼ、カプセル、眼帯、耳帯、生理帯、生理用タンポン、生理用ナプキン、生理用パンティ、脱脂綿、ばんそうこう、包帯、包帯液、胸当てパッド、綿棒、乳幼児用粉乳、サプリメント、食餌療法用飲料、食餌療法用食品、乳幼児用飲料、乳幼児用食品、栄養補助用飼料添加物（薬剤に属するものを除く。）
６使用商標
商標の構成
使用商品    敏感肌用化粧品
（以上）


令和４年６月９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官令和元年（ワ）第９８４２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和４年３月１８日
判決
原告       株式会   社オー   エス
同代表   者代表   取締役
同訴訟   代理人   弁護士          速見禎   祥同                              溝   内   伸治郎同訴訟   代理人   弁理士       柳野隆   生同                              森岡則   夫同補佐   人弁理   士     柳野嘉   秀
被告       プラス   株式会   社
同代表者代表   取締役
同訴訟   代理人   弁護士         小   松   陽一郎同                              中原明   子同                              千   葉   あすか同                              江   森   史麻子同                              波   床   有希子同訴訟   復代理   人弁護   士     松川友   美
主文
１被告は、別紙「被告製品目録」記載の製品を製造し、販売し、輸入し、又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
２被告は、原告に対し、１億７５９０万６２７８円及びこれに対する令和元年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は、これを２５分し、その１３を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
５この判決は、第１項及び第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１第１項と同旨
２被告は、別紙「被告製品目録」記載の製品（以下「被告製品」という。）及びその半完成品（被告製品の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）を廃棄せよ。
３被告は、原告に対し、朝日新聞全国版、読売新聞全国版、毎日新聞全国版の三新聞に、別紙「謝罪広告目録」記載の謝罪文を、その表題及び原被告の各商号は４号活字、その他は８ポイント活字で、引き続き２回掲載せよ。４被告は、原告に対し、３億４３２０万円及びこれに対する令和元年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、発明の名称を「自立式手動昇降スクリーン」とする特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が、被告が本件特許の特許請求の範囲請求項１から３記載の各発明（後記本件訂正後のもの）の技術的範囲に属する被告製品を製造し、販売等することは本件特許権の侵害に当たると主張して、被告に対し、特許法１００条１項に基づき、被告製品の製造、販売等の差止めを、同条２項に基づき、被告製品及びその半完成品の廃棄を、同法１０６条に基づき、謝罪広告の掲載を求めるとともに、不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償３億４３２０万円及びこれに対する不法行為の日の後（本訴状送達の日の翌日）である令和元年１１月１５日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げていない事実は争いのない事実又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
(1)当事者
原告は、映像、音響、照明等の装置に関するシステム機器及びその周辺機器の企画、設計開発、製造、販売等を目的とする株式会社である。被告は、電子光学機器、光学応用機器、電子・電気応用機器等の商品開発、製造、販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
ア原告は、次の本件特許権を有している。
(ｱ)登録番号        第４１４１８６４号
(ｲ)出願日          平成１５年３月１０日(ｳ)公開日          平成１６年２月１２日(ｴ)登録日          平成２０年６月２０日(ｵ)発明の名称     自立式手動昇降スクリーンイ被告は、令和２年４月１３日、本件特許の特許請求の範囲請求項１から４に係る発明について、特許無効審判の請求（無効2020－800041号事件）をした。原告は、同無効審判事件において、同年８月２４日、本件特許の特許請求の範囲を、後記(3)のとおりに訂正する旨の訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。特許庁は、令和３年９月１６日、同無効審判事件において、本件訂正を認め、被告の審判の請求は成り立たないとの審決をした（以下「本件審決」という。）。被告は、その後、知的財産高等裁判所に対し、本件審決の取消訴訟を提起した。ただし、本件訴訟において、被告は、本件訂正が訂正要件を満たすか否かにつき争っていない。（以上につき、甲８、乙７３、弁論の全趣旨。特に明記する場合を除き枝番号があるものは、各枝番号を含む（以下同じ）。）
なお、本件訂正前の本件特許の特許請求の範囲、明細書及び図面（以下、明細書及び図面を「本件明細書」という。）の記載は、別紙「特許公報」のとおりである（甲２）。
(3)構成要件
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲請求項１～３に係る発明（以下、項順に「本件訂正後発明１」などといい、これらを「本件各訂正後発明」と総称する。）の構成要件は、次のとおり分説される（下線部が本件訂正部分）。
ア請求項１（本件訂正後発明１）
Aベース部材に、スクリーンを巻き取るために一端が連結された巻き取り部材
を巻き取り付勢した状態で取り付け、
B前記スクリーンの他端が連結された上端支持部材と前記ベース部材とを、上部側アームと下部側アームとが枢支連結されてなるリンク機構にてスクリーン左右幅方向ほぼ中央を挟んで左右両側に振り分けた状態でそれぞれ枢支連結し、C前記スクリーン左右幅方向左側に配置された上部側アームと同一側に配置された下部側アームの枢支連結部を前記上端支持部材の左右中心部に対して右側に配
置し、
Dかつ、前記スクリーン左右幅方向右側に配置された上部側アームと同一側に配置された下部側アームの枢支連結部を前記上端支持部材の左右中心部に対して左
側に配置し、
E前記下部側アームを上方へ移動付勢するための付勢手段を該下部側アームと
前記ベース部材との間に設け、


F前記左右の上部側アーム及び前記左右の下部側アームのうちの少なくとも一方に、断面形状が矩形状で軸方向に長い筒状部からなり、断面形状が矩形状のアーム外周面上にスライド自在に外嵌される、スライド自在なスライド部材を取り付け、Gそれら左右のスライド部材を前記スクリーンの前記スクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結したHことを特徴とする自立式手動昇降スクリーン。
イ請求項２（本件訂正後発明２）
I前記左右のアームが水平姿勢に姿勢変更された場合に、該アームに取り付けられた左右のスライド部材がアーム長手方向へ移動することを接当阻止するためのストッパー部材を該アームに備えさせてなる請求項１記載の自立式手動昇降スクリーン。
ウ請求項３（本件訂正後発明３）
F3前記左右の上部側アーム及び前記左右の下部側アームの双方に、それぞれ前
記スライド部材を取り付けてなり、
J前記下部側アームに備えさせる前記ストッパー部材が、前記付勢手段の一端をアームに取り付けるための取付部材でなる請求項２記載の自立式手動昇降スクリーン。
(4)被告製品の構成については当事者間に争いがあるが、被告製品が、本件訂正後発明１に係る構成要件C、D、F及び   Hを充足すること、本件訂正後発明３に係る構成要件F3を充足することは当事者間に争いがない。
(5)被告の行為等
被告は、平成２５年頃から被告製品の輸入を開始して被告製品を販売していたが、令和元年１２月３日をもって、被告製品を全て廃棄した（乙１３２、弁論の全趣旨）。
２争点
(1)本件各訂正後発明の技術的範囲への属否（争点１）ア本件訂正後発明１の技術的範囲への属否（争点１－１）イ本件訂正後発明２及び３の技術的範囲への属否（争点１－２）
ウ作用効果不奏功の抗弁の成否（争点１－３）
(2)無効理由の有無（争点２）
ア大韓民国登録特許公報（特   0167030。１９９９年３月３０日公開。乙１０１。以下「乙１０１公報」という。）記載の発明（以下「乙１０１発明」という。）に
基づく進歩性欠如の有無（争点２－１）
イ明確性要件違反の有無（争点２－２）
ウサポート要件違反の有無（争点２－３）
エ実施可能要件違反の有無（争点２－４）
(3)損害の発生及びその額等（争点３）
(4)差止め及び廃棄の必要性の有無（争点４）
(5)謝罪広告掲載の必要性の有無（争点５）
第３争点についての当事者の主張
１本件訂正後発明１の技術的範囲への属否（争点１－１）
（原告の主張）
(1)被告製品の構成について
被告製品の形状は、別紙「写真目録」のとおりであり、本件訂正後発明１に対応する被告製品の構成は、別紙「被告製品説明書（原告）」１記載のとおりである。
(2)構成要件   Aの充足性
ア「ベース部材」とは、特許請求の範囲や本件明細書の記載、「ベース」の字義に照らすと、巻き取り部材を取り付け、リンク機構にて上部支持部材を枢支連結する土台となる部材であると解される。
被告製品は、水平板部3D'とケース本体3A'が一体の部材であり、これらに端部キャップ3B'を介して巻き取り部材が取り付けられているところ、少なくとも水平板部3D'は「ベース部材」を構成し、また、一体である水平板部3D'及びケース本体3A'が「ベース部材」を構成するともいえる。
イこれに対し、被告は、「ベース部材」は「ケース本体」や「端部キャップ」とは異なるものである旨、「取り付け」とは「ベース部材」に直接巻き取り部材を取り付けることを意味し、間接的に取り付けることを含まない旨を主張する。しかし、本件訂正後発明１の特許請求の範囲の記載によれば、本件訂正後発明１は「ケース本体」を構成要件として特定しておらず、「ベース部材」と「ケース本体」の関係を特定するものではないから、本件訂正後発明１における「ベース部材」は「ケース本体」と別部材であるということはできない。また「取り付け」とは、土台となる「ベース部材」に適宜の手段で固定することを意味し、取り付け部材等を介して間接的に取り付けることも当然含まれる。本件明細書の図２、６等においても、巻き取りロールは水平板部から立ち上がるようにして設けられた、ベース部材とは別の立ち上がり部を介して取り付けられている。ウしたがって、被告製品は、構成要件   Aを充足する。
(3)構成要件   Bの充足性
ア被告製品の上部側アーム及び下部側アームは、左右両側に振り分けられた状態でそれぞれ枢支連結されており、また、被告製品は、ケース本体と一体の水平板部と上端支持部材とがリンク機構で枢支連結されている。イこれに対し、被告は、上部側アーム及び下部側アームが枢支連結される位置が限定される旨を主張する。
しかし、構成要件Bの文言や本件明細書の記載に照らし、被告主張のような限定が付されるとは解されない。被告は、本件各訂正後発明が有する複合的な作用効果のうちの一つを取り上げ、通常の使用者が行わないような、あえて機械及び装置を壊すような極端な操作をしても当該作用効果を奏するという理解に基づく主張をしているが、失当である。
なお、上部側アームの枢支連結位置に関する被告の主張は、てこの原理により、端部から枢支連結させる位置が離れるほど、一方のリンク機構のみが大きく傾き、スムーズに伸縮せずに、スライド部材は上下の垂線上から外れて、移動することとなる旨であるところ、てこの原理は支点が上下に動かないことが前提条件であるが、実際には力点に力が下方に加われば支点も下方へ移動するのであり、上記前提条件を欠いていることから失当である。下部側アームに関する被告の主張は、本件訂正後発明１を実施例に限定し、さらにそれ以上に限定を加えるものであること、前記上部側アームに関する本件明細書の記載は、下部側アームについても当然参酌されるものであることから失当である。
ウしたがって、被告製品は構成要件   Bを充足する。
(4)構成要件   Eの充足性
ア被告製品の付勢手段   16'は、下部側アームと、一体の水平板部3D'とケース本体3A'との間に設けられている。
イこれに対し、被告は、付勢手段は「ハの字状」に設ける構成と限定解釈すべきである旨を主張する。
しかし、構成要件Eは、付勢手段の取付位置について、ベース部材との関係で限定しておらず、構成要件C及び   Dは、付勢手段について規定するものではないから、「ハの字状」に設ける構成と限定解釈すべき理由は全くない。ウしたがって、被告製品は構成要件   Eを充足する。
(5)構成要件   Gの充足性


ア被告製品のスライド部材   20'は、スクリーン1'左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結されている。
イこれに対し、被告は、上下の垂線上で相対回転自在に連結するとは、使用姿勢ないし水平姿勢の間、常にスライド部材が垂線上で相対回転自在に連結することと解される旨を主張する。
しかし、構成要件Gは、スライド部材の上下方向の移動そのものを特定したものではなく、スライド部材の連結態様を特定したものであって、スライド部材が常に垂線上を移動することを要求するものではない。仮に、スライド部材の上下方向の移動に着目するとしても、ことさらに被告製品を外側に向かって引き下げるような異常な態様で使用しない限りは、被告製品のスライド部材は垂線上を上下に移動するから、いずれにしても、被告の主張は失当である。
ウしたがって、被告製品は構成要件   Gを充足する。(6)以上から、被告製品は、本件訂正後発明１の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)被告製品の構成について
原告の主張のうち、被告製品の形状が別紙「写真目録」のとおりであること（ただし、22'（ピン）の頭部の片方は径が小さい。）、被告製品の構成c、d、f及び   hは認め、その余は否認する。
本件訂正後発明１に対応する被告製品の構成は、別紙「被告製品説明書（被告）」１記載のとおりである（なお、下線部分は原告主張に係る被告製品の構成との相違点である。）。
また、被告製品が、本件訂正後発明１の構成要件C、D、F及び   Hを充足することは認め、その余は争う。
(2)構成要件   Aの非充足性
ア本件明細書では、「ベース部材」、「ケース本体」、「巻き取り部材」、「キャップ」はそれぞれ異なる別の部材として特定されており、それを前提に特許請求の範囲の記載がなされているのであるから、「ベース部材」は「ケース本体」や「端部キャップ」とは異なるものである。
また、請求項１においては、土台として設けられた「ベース部材」に「巻き取り部材を…取り付け」と明確に記載されており、「ベース部材に間接的に取り付けられた」というような構成の記載は、本件明細書中に一切ない。そうである以上、構成要件Aを素直に解釈すれば、ベース部材に直接巻き取り部材を取り付けることを意味するものと解するほかない。
イ被告製品には、ケース本体の底部に水平な土台となっている部分が存在するが、同部分はケース本体の一部にすぎず、ケース本体の底部に水平板部なる部材を別途設けているものではないし、床面に接して製品の姿勢を支える機能を有しておらず、「ベース部材」たり得ない。他にベース部材となり得る部材を備えていないから、被告製品にはベース部材が存在しない。また、被告製品の巻き取り部材は、ケース本体の両端に取り付けられるキャップ端部に直接取り付けられているから、被告製品にベース部材が存在するか否かにかかわらず、被告製品は構成要件Aを充足しない。
(3)構成要件   Bの非充足性
ア構成要件   Bの文言によれば、リンク機構を構成する上部側及び下部側アームは、それぞれ左右両側の位置で上端支持部材及びベース部材と枢支連結されることになるが、左右両側のどの位置で枢支連結させるかについて、特許請求の範囲には明記されておらず、当該文言からはその技術的範囲を画定することはできないが、他の構成要件や本件明細書を参酌すると、上部側及び下部側アームが枢支連結される位置は、次のとおり限定されるべきである。
すなわち、本件明細書の図面上、上部側アームは、左右両端部にかなり近い位置で上端支持部材と枢支連結されている。また、本件訂正後発明１は、上端支持部材の中央部ではなく、端部を持って、スクリーンの昇降動作をすることを想定し、その際に、「上端支持部材が押される側が先に大きく下降した傾斜姿勢になってし」まい、リンク機構の変形等を招くとの課題を解決するために、スライド部材を上下の垂線上で相対回転自在に連結し、端部を押し下げたり、引き上げようとしても、左右のリンク機構の伸縮量が同一にならなければ、リンク機構の伸縮作動がスライド部材にて強制的に停止されるようにすることで、「従来のように一方のリンク機構のみが大きく伸縮作動されて」、変形等を招くのを防止し、「左右のリンク機構を常に決められた所定の動作にて行わせ」「スムーズかつ安定よく伸縮させる」との作用効果を奏するとするものであるから、リンク機構が枢支連結される位置は、このような作用効果を奏するものに限定されるべきである。ここで、上端支持部材のいずれか一端を持ってスクリーンを押し下げる力の作用については、てこの原理を考慮すると、端部（力点）からリンク機構を枢支連結させる位置（作用点）が離れるほど、スクリーンを押し下げる力が増大し、より急に傾きやすくなることから、端部からリンク機構を枢支連結させる位置が離れるほど、一方のリンク機構のみが大きく傾き、スムーズに伸縮せず、スライド部材は上下の垂線上から外れて移動することとなる。以上から、上部側アームを枢支連結させる位置は、端部を持ってスクリーンを押し下げた際に、大きく傾くことなく、スライド部材が上下の垂線上から外れて移動しない位置でなければならない。
下部側アームも同様に、本件明細書の図面上、ベース部材の左右両端部にかなり近い位置で枢支連結されている。また、本件明細書で開示される付勢手段をハの字に配置した構成では、ベース部材の両端ないしはそれに近い位置に下部側アームを枢支連結しなければ、角度を大きく取れず、付勢手段の付勢力を効率よく生かせない。そして、本件明細書には、上部側アームについては、左右方向中央に近い位置に枢支連結してもよい旨の記載があるのに対し、下部側アームについては同様の記載が存在しない。以上から、下部側アームについては、ベース部材の左右両端に近い位置で枢支連結されることに限定されるものと解すべきである。イ被告製品は、いずれの型式のものも、その上部側アームの枢支連結位置は、左右両端部寄りからさらに中央寄りであり、スライド部材が上下の垂線上から外れて移動する位置であることは明らかであり、その下部側アームの枢支連結位置は、左右両端部ではなく、明らかに中央寄りであるから、構成要件Bを充足しない。
(4)構成要件   Eの非充足性
ア構成要件   Eでは、「付勢手段」を「該下部側アームと前記ベース部材との間に設け」と記載されているのみで、これを具体的にどのような位置と態様で設けるかについては文言上明らかにされていない。構成要件C及び   Dを参照すると、枢支連結部を左右に配置する構成を発明特定事項としているものといえるところ、構成要件Eの構文を素直に読めば、左右それぞれの下部側アームと左右それぞれのベース部材との間に、それぞれ付勢手段が設けられることを意味するものと解するのが自然である。そうすると、構成要件Eの文言上は、付勢手段を「ハの字状」に設ける構成が記載されているものと解するべきである。


イ被告製品の付勢手段は「クロス状」に取り付けられており、また、被告製品にはそもそもベース部材が存在しないから、ケース本体に付勢手段が取り付けられている。
したがって、被告製品は、構成要件Eを充足しない。
(5)構成要件   Gの非充足性
ア本件明細書の記載によれば、本件訂正後発明１は、上端支持部材の左右端部の一端を持ってスクリーンの昇降動作をすることを想定し、「左右のリンク機構を常に決められた所定の動作にて行わせ」「スムーズかつ安定よく伸縮させる」との作用効果を奏するために、スライド部材は、使用姿勢ないし水平姿勢の間、常に垂線（中心線）上で存在することが求められ、そのことこそが、本件訂正後発明１の技術的特徴であるとされているものと一応理解できる。したがって、構成要件Gの上下の垂線（中心線）上で「相対回転自在に連結」するとの文言は、左右いずれかの端部を持って昇降動作をさせた場合にも、使用姿勢ないし水平姿勢の間、常にスライド部材が垂線（中心線）上で相対回転自在に連結することと解される。
イ被告製品は、常に左右のアームの伸縮動作を同じ動きに規制する前提となっておらず、また、上端支持部材の両端部からリンク機構を枢支連結する位置まで一定の距離があって同じ力で押し下げても急に傾きやすい構成であることから、スライド部材は、使用姿勢ないし水平姿勢の間、常に垂線上を移動するものではないから、上端支持部材の一端を持って押し下げると、スライド部材が垂線上から外れ、スムーズかつ安定よく伸縮させることはできない。
したがって、被告製品は構成要件Gを充足しない。(6)以上から、被告製品は、本件訂正後発明１の技術的範囲に属さない。２本件訂正後発明２及び３の技術的範囲への属否（争点１－２）
（原告の主張）
(1)本件訂正後発明２及び３に対応する被告製品の構成は、別紙「被告製品説明書（原告）」２及び３記載のとおりである。
(2)構成要件   I及びJ   の充足性
ア被告製品のストッパー部材   23'及び26'は、スライド部材20'がアーム長手方向へ移動することを接当阻止している。
イこれに対し、被告は、ストッパー部材とは、スライド部材を移動させないものであり、接当阻止とは、文字どおりスライド部材とストッパー部材の間にクリアランスがない状態をいうものと解すべきである旨を主張する。しかし、接当阻止とは、スクリーンを収納状態に切り換えた状態において、フリー状態となるスライド部材がストッパー部材により移動を阻止されることによりスライド部材が所定の位置（スクリーンを使用状態に切り換える際にスライド部材の位置調節を不要にすることができる範囲）に維持できるものであれば十分であり、常に接当する必要はない。
ウしたがって、被告製品は、構成要件   I及びJ   を充足し、本件訂正後発明２及び３の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)被告製品の構成について
原告の主張のうち、構成f3は認め、その余は否認する。本件訂正後発明２の構成要件I及び本件訂正後発明３の構成要件   F3及びJ   に対応する被告製品の構成は、別紙「被告製品説明書（被告）」２及び３記載のとおりである（なお、下線部分は原告主張に係る被告製品の構成との相違点である。）。また、被告製品が、本件訂正後発明２及び３の構成要件F3を充足することは認め、その余は争う。
(2)構成要件   I及びJ   の非充足性
アストッパー部材は、「該アームが取り付けられた左右のスライド部材がアーム長手方向へ移動することを接当阻止するための」もの、すなわち、その役割が、スライド部材の移動の阻止にあることは明らかである。また、本件明細書にも「収納姿勢から使用姿勢にスクリーンを切り換える場合に、スライド部材を所定位置、つまりスライド部材の連結位置がスクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上にある状態に一々スライド部材を位置調節することを不要にすることができる。」などと記載されており、ストッパー部材は、一々スライド部材を位置調整することなく姿勢変更を可能にするという役割を有するものであることがわかる。そうすると、このような目的・役割を有さない部材が付されているにすぎない場合には、構成要件I及び   Jの「スライド部材が…移動することを接当阻止するための」「ストッパー部材」という構成が存しないと解すべきである。また、接当阻止とは、文字どおり、スライド部材とストッパー部材が接し当たっていること、すなわち両者間にクリアランスがない状態をいうものと解すべきである。
イ被告製品の上部側アームに固定されているストッパー部材は、「左右のスライド部材がアーム長手方向へ移動すること」を接当阻止するという役割において設置されたものではなく、①上端支持部材の端を持ってスクリーンを上げ下げした際に、上部側アームの傾きを止める役割、及び②スクリーンを収納したときに上部側アーム同士を平行に保つため、一定の間隔をあける役割を有するものであって、本件訂正後発明２及び３とは別の目的・役割を有するものである。また、被告製品では、左右のアームが水平姿勢状態にある場合に、スライド部材とストッパー部材との間には、数㎝のクリアランスが存在する。
したがって、被告製品は、構成要件I及び   Jを充足せず、本件訂正後発明２及び３の技術的範囲に属さない。
３作用効果不奏功の抗弁の成否（争点１－３）
（被告の主張）
本件各訂正後発明は、スクリーンの上部支持部材のスクリーン左右幅方向右端側（又は左端側）を押し下げる、又は、引き上げる場合でも、左右のリンク機構の伸縮量が同一にならなければ、リンク機構の伸縮作動がスライド部材にて強制的に停止され、常に左右のスライド部材が垂線上で上下するという作用があるため、連結されたスライド部材にて左右のアームを同一揺動角度にて揺動させることができるから、左右のリンク機構を常に決められた所定の動作にて行わせることができ、スムーズかつ安定よく伸縮させるという効果を奏する。
一方、被告製品は、常に左右のアームの伸縮動作を同じ動きに規制する前提をとっておらず、スライド部材が常に垂線上で上下するとの作用はないため、左右のリンク機構が常に決められた所定の伸縮動作をするとの効果を奏しない。すなわち、被告製品のスライド部材は、左右のアーム間の距離が近づきすぎたり離れすぎたりして、スクリーンが安定せず波打ったりしないようにするために設けられたものであって、本件各訂正後発明のように、スムーズかつ安定よく昇降させるために、スライド部材で左右のアームを同一揺動角度で揺動させるといったような技術思想に基づくものではない。また、被告製品のリンク機構は、いわゆる「不限定連鎖」（一つのリンクに運動を与えたとき、残りのリンクは二通り以上の運動をして、運動が限定されないもの）であって、各リンクの運動は限定されず、各スライド部材も、それぞれ各アームに対するスライド（移動）及び互いの相対回転を何ら規制されていないことから、被告製品において、上端支持部材の一端を持って押し下げた場合、リンク機構は不規則かつ不揃いに伸縮動作し、スライド部材によってかかる伸縮動作を強制的に停止されることはない。
したがって、被告製品は、本件各訂正後発明が解決しようとする課題に対して効果を奏さず、その技術的範囲に属するものではない。


（原告の主張）
少なくとも本件各訂正後発明のような機械の分野において、構成要件を満たしながらその作用効果を奏しないということは想定できず、被告の主張は失当である。被告製品は、スライド部材等の本件訂正後発明１又は３に該当する構成によって、スクリーンをスムーズかつ安定よく支持することができるといった作用効果を奏し、スクリーンの上げ下げを長期間に渡って変形や損傷等のトラブル発生のない状態で行うことができると共に、そのための構成を簡素にすることができる自立式手動昇降スクリーンを提供するという課題を解決している。また、被告製品は、ストッパー部材等の本件訂正後発明２に該当する構成によって、スライド部材を位置調節することを不要にすることができる等の作用効果を奏している。さらに、被告製品に被告が主張するような作用効果があったとしても、それは、本件各訂正後発明の作用効果の他に付加されたものを主張しているにすぎず、被告製品が本件各訂正後発明の技術的範囲に属することに影響を与えるものではない。なお、被告は、本件審決の内容を踏まえた主張（令和３年１２月２４日付け第１３準備書面）をして証拠（乙１３７～１４１）を提出するとともに、同主張に関する証拠として従前提出していた意見書（乙２７～３１）を援用するが、これらは時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。４乙１０１公報記載の乙１０１発明に基づく進歩性欠如の有無（争点２－１）
（被告の主張）
(1)乙１０１発明の構成
乙１０１公報に開示された乙１０１発明の構成は、別紙「乙１０１発明説明書（被告）」記載のとおりである。
(2)本件訂正後発明１について
ア相違点
(ｱ)相違点１－１
本件訂正後発明１の付勢手段は、下部側アームを上方へ移動付勢するための構成であると特定されている（構成要件E）のに対し、乙１０１発明のテンションバーは、昇下降台の昇下降を円滑にするための構成である点
(ｲ)相違点１－２
本件訂正後発明１は、手動でスクリーンを昇降させる構成（構成要件H）であるのに対し、乙１０１発明は駆動モータにより昇降させる構成である点
イ容易想到性
(ｱ)相違点１－１について
a   本件訂正後発明１の構成要件Eは「前記下部側アームを上方へ移動付勢するための付勢手段…」と特定されており、当該付勢手段がアームを下方へ移動付勢することに触れていない。しかし、本件明細書において「図２及び図３に示すように、前記下部側アーム13、13を上方へ移動付勢するための付勢手段としてのガススプリング（他の構成のものであってもよい）16、16を、下部側アーム13、13   の長手方向ほぼ中央箇所とベース部材3Dの前記支持板   14、14よりも左右方向中央側に寄った位置に固定されたブラケット17、17の間に取り付けて、スクリーン   1の下降がゆっくり行われるようにすることができると共に、任意の高さ位置でスクリーン1を位置保持させることができる。」との記載があり、該付勢手段がスクリーンの上方への移動以外に下降の際にも機能することが説明されている。したがって、付勢手段が下部側アームを上方へ移動付勢するという上記発明特定事項は、付勢手段の機能の一部（片方）を例示しているものにすぎない。そして、「スプリング」は「ばね」であり、一般的にスプリングを使用した付勢手段はその弾性による伸び縮みによって対象物を往復移動させる機能を有するものであることは、当業者に知られている技術常識である。
以上から、相違点１－１は、技術常識に基づく設計事項等（一定の課題を解決するための公知材料（付勢手段）の中からの最適材料の選択、均等物による置換、技術の具体的適用に伴う設計変更等）にすぎず、予想以上の効果もないことは明らかである。
b   相違点１－１に関する事項は、自立式昇降スクリーンの分野において、公開実用新案公報等（乙１０２～１０５）記載のとおり、多数の公知文献に開示されているから、周知技術である。
c   なお、主引用発明に技術常識や周知技術を適用する場合は、当業者はこれらを周知しているから、その組み合わせに動機付けは必要としない。
(ｲ)相違点１－２について
公開実用新案公報等（乙１０２～１０８）記載のとおり、手動及び電動でスクリーンを昇降させる構成は多数開示されており、手動と電動による昇降手段は古くから存在していたもので、この相違点は単なる周知技術にすぎない。(ｳ)以上から、本件訂正後発明１は、当業者が容易に想到し得たものであり、進歩性が欠如している。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は、乙１０１発明においては、本件訂正後発明１におけるスライド部材を備えない点（相違点１－３’）で相違する旨を主張する。しかし、乙１０１公報の記載によれば、乙１０１発明における昇降案内具の目的や作用効果が、両昇下降台を滑らかに回転動作させ、結果としてスクリーンを滑らかに上下伸縮させるという点にあることは明らかであり、スライド部材の作用効果と共通している。また、スライド部材の形状と昇降案内具の形状とは、形式的には相違し得るが、いずれも断面が矩形のアームを通してそれをスライドさせること、中心を軸に回転することは全く同じである。なお、乙１０１発明には減速機や駆動軸が存在するとしても、乙１０１公報の記載上、これにより両減速機に軸結合された両昇下降台が同じ角度で動作するとは限らないというべきであるから、昇下降台に別途の部材を取り付ける必要がないことにはならない。(ｲ)仮に、原告が主張する相違点１－３’が相違点とされるとしても、当業者にとって容易想到である。
すなわち、乙１０１発明の昇降案内具も本件訂正後発明１のスライド部材も、いずれも断面が矩形のアームを通してそれをスライドさせること、中心を軸に回転することは全く同じである。そして、乙１０１発明のような移動式スクリーンの場合、その利用形態などに鑑みれば、「小型化」が自明かつありふれた課題であるといえるから、装置全体が大型化してしまう乙１０１発明の昇降案内具の代わりに、四角柱型の昇下降台の外周面上に取り付けるコンパクトなスライド部材として、矩形状の筒状部からなるスライド部材を設けることは、なんら特別な技術的意味もなく、一定の課題を解決するための公知材料の中からの最適材料の選択又は技術の具体的適用に伴う設計変更という意味で設計事項にすぎない。また、仮に設計事項である点を措くとしても、公開実用新案公報等（乙１１３～１１８）のとおり、アーム相当部分の外周面上を取り囲むようにしてスライド部材を設置することは周知技術であった。したがって、乙１０１発明の構成にスライド部材を適用することは、当業者が適宜採用し得る設計事項にすぎず、容易に想到し得るし、また、相違点１－３’に係る構成については、乙１０１発明に係る周知技術を組み合わせることでも容易に想到し得るものである。
(3)本件訂正後発明２について
ア相違点（相違点２）


本件訂正後発明２は「前記左右のアームが水平姿勢に姿勢変更された場合に、該アームに取り付けられた左右のスライド部材がアーム長手方向へ移動することを接当阻止するためのストッパー部材を該アームに備えさせてなる」ものであるのに対
し、乙１０１発明は当該ストッパー部材を有しない点
イ容易想到性
ストッパーの意義は「動きを止めるもの。ドアや機械などの停止・固定装置」などと説明されているように、当業者にとって、ストッパーは種々の構造物に利用されるごく一般的・慣用的な技術である。
また、公開特許公報等（乙１１１～１１８）によれば、スライド部材を用いて折り畳み可能とする構造を有するものについて、当該スライド部材の移動を抑止するためのストッパー部材を設けることは周知技術であるといえる。さらに、ストッパー部材を設ける構成を適用することは、格別の効果をもたらすものでもない。
ウ以上から、本件訂正後発明２は、当業者が容易に想到し得たものであり、進歩性が欠如している。
(4)本件訂正後発明３について
ア相違点（相違点３）
本件訂正後発明３は、「前記ストッパー部材が、前記付勢手段の一端をアームに取り付けるための取付部材でなる」ものであるのに対し、乙１０１発明は付勢手段の取付部材がストッパー部材を兼ねる構成を有しない点
イ容易想到性
複数の部材を兼用させ部材点数の削減を図ることは、一般的な技術常識に基づく設計事項等であるし、公開特許公報（乙１０８、１１９、１２０）によれば、周知技術であるといえる。また、付勢手段の取付部材を兼ねるストッパー部材を有する構成を適用することは、格別に顕著な効果をもたらすものでもない。ウ以上から、本件訂正後発明３は、当業者が容易に想到し得たものであり、進歩性が欠如している。
（原告の主張）
(1)乙１０１発明の構成
乙１０１発明の構成は、別紙「乙１０１発明説明書（原告）」記載のとおりである。
(2)本件訂正後発明１について
ア相違点
(ｱ)相違点１－１’
本件訂正後発明１は、上部側アームと下部側アームとが枢支連結されてなるリンク機構にて上端支持部材とベース部材とをそれぞれ枢支連結するものであるのに対し、乙１０１発明では、昇下降台(21)、(21)はスクリーン昇下降装置(3)をなす減速機(31)、(31)に回動可能に軸結合されている点
(ｲ)相違点１－２’
本件訂正後発明１は、下部側アームを上方へ移動付勢するための付勢手段を下部側アームとベース部材との間に設けるものであるのに対し、乙１０１発明では、支持台(24)、(24)を下方へ引っ張るための引張スプリング(27)、(27)を有するテンションバー(26)、(26)を支持台(24)、(24)の折曲部(24a)、(24a)と減速機(31)、(31)
との間に設けるものである点
(ｳ)相違点１－３’
本件訂正後発明１は、前記左右の上部側アーム及び前記左右の下部側アームのうち少なくとも一方に、断面形状が矩形状で軸方向に長い筒状部からなり、断面形状が矩形状のアーム外周面上にスライド自在に外嵌される、スライド自在なスライド部材を取り付け（構成要件F）との構成を有するのに対し、乙１０１発明は、このような構成を有さず、本体(22a)、(22b)は、円盤状の板本体と、その周縁部の昇下降台(21)が通る位置を除く部分から垂直に立ち上がる一対の立ち上がり片と、板本体の昇下降台(21)に対向する面に、該昇下降台(21)を挟み込むようにして設けられ、該昇下降台(21)の上下の面上を転動して板本体を昇下降台(21)の軸方向に沿って案内する複数のローラー案内ベアリング(23)とから構成される昇降案内具(22)を有す
る点
(ｴ)相違点１－４’
本件訂正後発明１は、自立式手動昇降スクリーンであるのに対し、乙１０１発明
は、駆動モータにより昇降するスクリーンである点
イ容易想到性
(ｱ)相違点１－１'について
本件訂正後発明１は、上端支持部材を手で持ち上げて枢支連結されたリンク機構を伸長作動することによりスクリーンを展張させる一方で、上端支持部材を手で押し下げ、上記枢支連結されたリンク機構を短縮作動することによりスクリーンを収納状態にする手動式の昇降スクリーンとして構成されるものである。これに対し、乙１０１発明は、駆動軸でつながれた減速機によって昇下降台を回動させてスクリーンを上昇させる一方で駆動軸でつながれた減速機によって昇下降台を回動させてスクリーンを下降させる電動式の昇降駆動機構である。したがって、本件訂正後発明１と乙１０１発明は、構成及び作用効果を異にしており、当業者は、乙１０１発明に基づいて相違点１－１'に係る構成を容易に想到することはできない。
(ｲ)相違点１－２'について
本件訂正後発明１の付勢手段は、上方へ移動付勢するものであり、下部側アームとベース部材との間に設けるものであるのに対し、乙１０１発明のテンションバーは、下方へ引っ張るものであり、支持台の折曲部と減速機との間に設けるものであるから、両者は力の方向や設ける場所が全く異なる。本件訂正後発明１の付勢手段は、スクリーンの下降がゆっくり行われるようにすることができると共に、任意の高さ位置でスクリーンを位置保持させることができるのに対し、乙１０１発明のテンションバーは、スクリーン上昇駆動時、昇下降台が一定の速度で上昇するようにすると同時に第１駆動モータに無理がいくのを防止するものであるから、両者はその作用効果も異にしている。また、乙１０１発明は駆動軸でつながれた電動の減速機によって昇下降台を回動させてスクリーンを上昇又は下降させるので、本件訂正後発明１の付勢手段を設けるべき理由は全くない。さらに、前記のとおり、乙１０１発明のテンションバーは、電動スクリーンを前提とするものであり、手動の昇降スクリーンに適用することはできない。したがって、本件訂正後発明１の付勢手段と乙１０１発明のテンションバーは、均等な置換物等ではなく、相違点１－２'に係る構成を得ることは設計事項などではない。
また、乙１０１発明のテンションバーと公開実用新案公報等（乙１０２～１０５）記載のガススプリング等は、構成も作用効果も全く異なるものであり、当業者が、これらに基づいて乙１０１発明のテンションバーを被告が主張する周知技術等に置換すべき動機付けは全くない。
以上から、相違点１－２'に係る構成を容易に想到することはできない。
(ｳ)相違点１－３'について


本件訂正後発明１のスライド部材は、左右のリンク機構を一体的に連動させて同じ動きで安定良く伸縮させることができ、常に左右のアームの伸縮動作を同じ動きに規制することができるから、スクリーンの上げ下げをスムーズに行うことができるという作用効果を奏するものである。これに対し、乙１０１発明は、左右の昇下降台が電動の減速機を介して駆動軸により互いに連動して同じ角度で動作するため、昇下降台に、別途の部材を取り付ける必要がない。
被告は、乙１０１発明において、昇降案内具を構成する本体がスライド部材に相当すると主張するが、両者は、その目的及び構成が全く異なるものである。すなわち、前記本体の目的は、両昇下降台が互いに前後方向に広がらないようにするものである。また、本件訂正後発明１のスライド部材は、断面形状が矩形状で軸方向に長い筒状部からなり、断面形状が矩形状のアーム外周面上にスライド自在に外嵌される構成であるのに対し、乙１０１発明の昇降案内具を構成する本体は、円盤状の板本体と、その周縁部の昇下降台が通る位置を除く部分から垂直に立ち上がる一対の立ち上がり片と、板本体の昇下降台に対向する面に、該昇下降台を挟み込むようにして設けられ、該昇下降台の上下の面上を転動して板本体を昇下降台の軸方向に沿って案内する複数のローラー案内ベアリングとから構成されている。さらに、乙１０１発明は、装置全体が大型化し、不安定であるため持ち運びに適した構造ではない。
したがって、相違点１－３'に係る構成を容易に想到することはできない。
(ｴ)相違点１－４'について
乙１０１発明は、モータにより駆動することを必須の本質的構成とするものであり、これを手動式に変更することはできない。また、乙１０１発明は、減速機を駆動軸の両端につなぎ、一方の減速機に設けた第１駆動モータを駆動してスクリーン支持装置を昇降するものであり、大きな装置とコストを要するものであるのに対し、本件訂正後発明１は、構成の簡素化を図ることができるから装置の大型化やコストアップを抑制することができる利点がある。
したがって、相違点１－４'に係る構成を容易に想到することはできない。
(3)本件訂正後発明２について
ア相違点２'
（前記相違点１－１'～相違点１－４'に加え、）本件訂正後発明２は、左右のアームが水平姿勢に姿勢変更された場合に、アームに取り付けられた左右のスライド部材がアーム長手方向へ移動することを接当阻止するためのストッパー部材を該アームに備えさせてなるものであるのに対し、乙１０１発明は、ストッパー部材を備
えず、本件訂正後発明２のような構成を有しない点
イ容易想到性
乙１０１発明には、スライド部材はもちろん昇降案内具の本体にストッパーを設けることやその構成及び効果について何ら示唆されておらず開示もされていない。被告は、スライド部材のストッパーは周知技術である旨を主張する。しかし、被告が指摘をする公開特許公報等（乙１１１～１１８）は、本件訂正後発明２とは全く別の技術分野であることに加え、これらはそれぞれ別の技術分野ないし技術に関するものでスライド部材一般についてストッパーを設けるという周知技術を抽出できるものでない上に、そもそも各種のスライド部材はその構成や用途等に応じてストッパー等の要否が検討されるもので、スライド部材一般についてストッパーを設けるという周知技術は存在しない。
したがって、相違点２'に係る構成を容易に想到することはできない。
(4)本件訂正後発明３について
ア相違点
前記相違点１－１'～相違点２'に加え、次の相違点がある。
(ｱ)相違点３－１'
本件訂正後発明３は、左右の上部側アーム及び左右の下部側アームの双方に、それぞれスライド部材を取り付けてなる構成を有するものであるのに対し、乙１０１発明は、スライド部材に相当する部材を備えておらず、本件訂正後発明３のような
構成を有しない点
(ｲ)相違点３－２'
本件訂正後発明３は、下部側アームに備えさせるストッパー部材が、付勢手段の一端をアームに取り付けるための取付部材でなるものであるのに対し、乙１０１発明は、ストッパー部材も付勢手段も備えておらず、本件訂正後発明３のような構成
を有しない点
イ容易想到性
(ｱ)相違点３－１'について
乙１０１発明は、スライド部材に相当する部材を備えておらず、その示唆もない。仮に、乙１０１発明の昇降案内具を構成する本体(22a)、(22b)がスライド部材に対応すると仮定したとしても、乙１０１発明には上側の支持台にも昇降案内具の(22a)、(22b)を設けるべき示唆がないのみならず、相当な高さを有する昇降案内具(22a)、(22b)を下側の昇下降台に加えて上側の支持台にも設けるとすると、収納しようとした際に、下側の昇下降台に設けられた昇降案内具の(22a)、(22b)と当たって収納が困難になるので、上側の支持台にも昇降案内具(22a)、(22b)を設けることについて阻害要因がある。
したがって、相違点３－１'に係る構成を容易に想到することはできない。
(ｲ)相違点３－２'について
乙１０１発明は、ストッパー部材はもちろん、付勢手段も備えておらず、相違点３－２'に係る構成が設計事項でないことは明らかである。被告は、公開特許公報（乙１０８、１１９、１２０）を引用して他部材とストッパー部材を兼用させることは周知技術である旨を主張する。しかし、これらは、それぞれ全く別の技術分野に属する全く別の技術に係るもので、一般的に他部材とストッパー部材を兼用させるということを抽出できないのみならず、そもそも各種のストッパー部材はその構成や用途等に応じて他部材との兼用の可否や要否が検討されるもので、ストッパー一般について他部材と兼用する周知技術が存在するわけではない。
したがって、相違点３－２'に係る構成を容易に想到することはできない。
５明確性要件違反の有無（争点２－２）
（被告の主張）


本件訂正後発明１は、その発明特定事項である「それら左右のスライド部材を前記スクリーンの前記スクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結した」（構成要件G）という構成を含むが、その技術的範囲が不明確であって、第三者に不測の不利益を及ぼすことが明らかであるから、その従属項で構成される本件訂正後発明２及び３を含め、明確性要件に違反するものである。すなわち、本件訂正後発明１は、構成要件Gにおいて、「左右のスライド部材」が、「スクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線（S）上で」「相対回転自在に連結され」ており、左右のスライド部材が垂線上で（常に）上下するという作用があり、本件明細書の記載によれば、「左右のリンク機構（5）を常に決められた所定の伸縮動作、つまり左右のアームの揺動角度を常に同一にさせることにより行わせることができ、左右のリンク機構を常に決められた所定の動作にて行わせることができ」、「連結されたスライド部材にて左右のアームを同一揺動角度にて揺動させることができるから、左右のリンク機構を常に決められた所定の動作にて行わせることができ」るという効果を奏するものである。しかし、本件明細書には、なぜ常にそのような作用効果が生じるのか、具体的な技術は何ら開示されていない。また、本件明細書には、「本発明のように左右のアームに備えさせた２つのスライド部材を連結するだけで、常に左右のアームの伸縮動作を同じ動きに規制することができるから、スクリーンの上げ下げをスムーズに行うことができる。」と記載されている。しかし、本件訂正後発明１の左右のスライド部材は、それぞれリンク機構の一部である左右の下部側アームにスライド自在に取り付けられ、かつ互いに相対回転自在に連結されているため、このリンク機構では、一方のスライド部材に対する一方の下部側アームのスライドと、他方のスライド部材に対する他方の下部側アームのスライドと、各スライド部材同士の相対回転とがそれぞれ許容されることになる。これは、リンクの運動のうち「不限定連鎖」であって、リンク機構としては利用できないものである。
原告は、左右のアームに伸縮動作が異なるような力がかかると、スライド部材に抵抗が生じ、左右のアームの異なるような伸縮動作が規制されていることが理解できる旨を主張するが、本件訂正前後と通じて、本件明細書等から読み取れるものではない。また、仮に、本件訂正後発明１のリンク機構が不限定連鎖ではなく限定連鎖になるとするなら、不限定連鎖の動きを限定する構成について何らかの特定をしなければならないが、その発明特定事項が不足している。
（原告の主張）
本件各訂正後発明の請求項の記載は明確であり、明確性要件に欠けることはない。すなわち、本件訂正後発明１のスライド部材は、断面形状が矩形状で軸方向に長い筒状部からなり、断面形状が矩形状のアーム外周面上にスライド自在に外嵌される、スライド自在なスライド部材という構成を有するものであるところ、本件明細書の記載に照らすと、左右のアームに伸縮動作が異なるような力がかかると、スライド部材によりアームから押し付け力を受けて抵抗が生じ、これにより左右のアームの異なるような伸縮動作が規制されることが理解でき、本件訂正後発明１の構成によって、本件明細書記載の効果を奏し、課題が解決されることが理解できる。また、構成要件Gは、スライド部材の上下方向の移動そのものを特定したものではなく、スライド部材の連結態様を特定したものであって、その意義についても理解できる。
被告は、本件訂正後発明１のリンク機構は、不限定連鎖といわれるもので、リンク機構として利用できないものである旨を主張する。しかし、本件訂正後発明１は、リンク機構に関連して、スクリーン、付勢手段、巻き取り部材及びスライド部材等を有しており、これらが有機的に関連して動作するものであり、リンク機構には、スライド部材に加えて、スクリーンの平面保持力（復元力）、付勢手段による左右二つの下部側アームの傾きの支持、上端支持部材を介して働くスクリーンの巻き取り付勢力等が作用している。被告の主張は、これらの規制力を捨象したものであって、その前提を欠き理由がない。
また、被告は、仮に、本件訂正後発明１が限定連鎖であるとすれば、不限定連鎖の動きを限定する構成についての発明特定事項が不足している旨を主張するが、同主張は、時機に後れた攻撃防御方法であり、却下されるべきである。
６サポート要件違反の有無（争点２－３）
（被告の主張）
本件訂正後発明１は、その発明特定事項である「それら左右のスライド部材を前記スクリーンの前記スクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結した」（構成要件G）という構成を含み、前記５（被告の主張）のとおりの作用効果を奏するところ、本件明細書には、なぜ当該発明の課題を解決できるのか、なぜ常にそのような作用効果が生じるのかについて、その具体的な技術は何ら開示されておらず、出願時の当業者の技術常識を参酌しても、当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる程度に記載されていないため、その従属項である本件訂正後発明２及び３を含め、サポート要件に違反するものである。
（原告の主張）
本件明細書の記載に照らすと、本件各訂正後発明が特定する構成によって発明の課題が解決されることは理解できる。
すなわち、スライド部材の働きについては、左右のアームに伸縮動作が異なるような力がかかると、アームから押し付け力を受けてスライド部材に抵抗が生じ、これにより左右のアームの異なるような伸縮動作が規制されることが理解でき、本件訂正後発明１の構成によって、スクリーンを引き上げて使用姿勢にしたり、スクリーンを押し下げて収納姿勢にする場合には、左右に配置されたリンク機構が伸縮することによりスクリーンをスムーズかつ安定よく支持することができること等の効果を奏し、スクリーンの上げ下げを長期間に渡って変形や損傷等のトラブル発生のない状態で行うことができると共に、そのための構成を簡素にすることができる自立式手動昇降スクリーンが提供され、課題が解決されることが理解できる。
７実施可能要件違反の有無（争点２－４）
（被告の主張）
本件訂正後発明１は、その発明特定事項である「それら左右のスライド部材を前記スクリーンの前記スクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結した」（構成要件G）という構成を含み、前記５（被告の主張）のとおりの作用効果を奏するところ、本件明細書には、なぜ当該発明の課題を解決できるのか、なぜ常にそのような作用効果が生じるのかについて、その具体的な技術は何ら開示されておらず、出願時の当業者の技術常識を参酌しても、本件明細書の記載からは当業者がこれを実施できないため、その従属項である本件訂正後発明２及び３を含め、実施可能要件に違反するものである。
（原告の主張）
本件明細書には実施例が具体的に記載されており、少なくとも実施例の記載に基づいて本件各訂正後発明を実施できることは明らかであり、また、本件明細書の記載内容に照らすと、当業者は、本件明細書の記載に基づいて本件各訂正後発明を実施することができるから、実施可能要件に欠けることはない。被告の主張は、明細書の記載から作用効果が生じる理由がわからないというものにすぎず、特許請求の範囲の記載によって特定された発明が実施できないことを理由とするものではない。


８損害の発生及びその額等（争点３）
（原告の主張）
(1)被告製品の売上等
ア原告は、被告が被告製品を販売したことによって、平成２７年１１月２５日から販売を開始した原告の対応製品（以下「原告製品」という。）の販売数量が落ち込み、損害を受けた。
イ平成２５年から原告製品の販売開始日前日である平成２７年１１月２４日までの被告製品の売上は１億３８１４万３８３６円であり、その利益は７０５４万１７６６円である。また、原告製品の販売開始日である同月２５日から令和元年７月までの被告製品の売上は３億３６１３万９２８３円であり、その利益は１億８４４９万０６２２円である。
(2)損害額（特許法１０２条２項に基づくもの）
ア推定される損害額
前記(1)のとおり、原告製品の販売期間である平成２７年１１月２５日から令和元年７月までにおける特許１０２条２項の利益の額は、１億８４４９万０６２２円である。
イ推定覆滅事由の不存在
(ｱ)市場の同一性について
被告製品と原告製品は、その用途、形状、価格等が極めて類似している。原告は、国内の大手スクリーン専業メーカーであって、オフィス向けの商社ルート、ウェブサイトを経由するルート、家電量販店や特約代理店等、被告製品を購入する需要者を含め幅広く製品を供給することができる販路を有しており、原告と被告の市場や需要者は完全に一致している。
(ｲ)競合品について
原告製品及び被告製品は、パンタグラフ式の中でも、上部２点で支持し、かつ、リンク機構をスライド部材で結合している製品であることから、幕面の平面性が高く、空調の風等による揺れも少なく、また、スクリーンの上げ下げを長期間行っても変形や損傷等のトラブル発生のない状態で行うことができるという本件各訂正後発明の効果を奏するものである。したがって、被告製品の代替品の第一候補は、被告製品と形状がほとんど同一で、価格等が近く、スクリーンメーカーとして国内大手で、広い販路を有する原告の原告製品となることはおおよそ明らかである。したがって、被告製品には、原告製品以外に競合品は存在しない。(ｳ)被告の営業努力（ブランド力、宣伝広告）について原告のビジネスユーススクリーン（文教ユーズのスクリーンを含むがこれに限られない）の国内シェアは１６．７％であり、国内のいわゆるトップ４に一角を占めているなど、原告は、原告製品のようなスクリーンに関しては、紛れもない国内トップメーカーの一つであり、多数のオフィス用品商社と取引をし、原告のスクリーンが被告とほぼ同様の商流で需要者に販売されているから、原告のブランド力も被告のそれに何ら劣る点はない。
(ｴ)侵害品の性能について
本件特許に係るスライド部材は、簡便な機構により、スクリーンの上げ下げを長期間に渡って変形や損傷等のトラブルの発生のない状態で行うことができるという効果を奏し、スクリーン装置の技術として優位性があるものである。被告は、被告製品は原告製品より軽量であり、製品として優位である旨を主張する。しかし、重量の比較的大きい被告製品のようなパンタグラフ式のスクリーン装置の需要者は、持ち運びの際の重量の軽重よりも、スクリーンの安定性や映りの良さ、壊れにくさ、操作のしやすさを重視して購入する。原告製品は確かに同サイズの被告製品よりも重量があるが、被告製品以上に映りが良く、壊れにくく、操作がしやすいのであるから、総合的にみて被告製品に優位性は認められない。(ｵ)以上のとおり、被告が主張する事由は、特許法１０２条２項の推定を覆滅するものとして妥当でなく、覆滅は認められない。
(3)損害額（特許法１０２条３項に基づくもの）
ア売上
前記(1)のとおり、平成２５年から平成２７年１１月２４日までの被告製品の売上は１億３８１４万３８３６円であり、同月２５日から令和元年７月までの被告製品の売上は３億３６１３万９２８３円である。
イ実施料率
相当な実施料率は、次の諸事情を総合考慮すると、被告製品１台当たり１万円（率にすれば２３．６％）が妥当である。
(ｱ)他社との和解
原告は、●（省略）●また、原告は、●（省略）●上記和解内容を踏まえると、原告は、少なくとも同程度の相当実施料額である製品１台当たり１万円とするのが妥当である。
(ｲ)業界における実施料の相場
被告は、業界における実施料率は３％であると主張するが、本件特許の価値をより正しく示すものは、実際の本件特許の和解例である。仮に、業界における実施料率が参酌されるとしても、当該料率はあくまでも侵害訴訟を前提としない料率であるから、相当実施料率はこれより高額となるのが妥当である。
(ｳ)本件各訂正後発明の価値
本件各訂正後発明は、スライド部材という簡素な構成によって前記(2)イ(ｴ)のような重要な効果を実現するものであり、かつ、安価な製造が可能となるから、スクリーンにとって重要性が高いものである。
(ｴ)被告製品の売上への貢献
被告は、本件各訂正後発明を実施することにより、簡素な構成で、優れた機能を有するパンダグラフ式のスクリーンを販売することが可能となったのであり、三脚式やポール式といった他社製品とは異なる需要を獲得することが可能となった。したがって、被告製品の売上への本件各訂正後発明の貢献は大きいものがある。
(ｵ)競業関係
被告は、原告にとってスクリーン製品の大口の取引先の一つであり被告が、原告の特許権の侵害品を独自に取り扱うこととなると、原告製品の販路が確実に狭まってしまうから、原告は、通常、被告のような立場の会社に本件特許を実施許諾することはなく、仮に実施許諾するとすれば、その料率は必然的に高いものにならざるを得ない。
(4)弁護士費用
本件特許権の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は３１２０万円が相当である。
(5)特許法１０２条２項及び３項に基づく主張の関係原告は、被告製品の販売のうち、特許法１０２条２項が適用されない部分があった場合（例えば、原告製品の販売より前の期間に販売された被告製品に同条２項が適用されない場合）や、同条２項が適用されるものの、推定が覆滅される部分がある場合、当該被告製品の販売については、同条３項を重畳的に適用し、損害賠償を請求する。また、同条２項が適用される被告製品の販売について、推定が覆滅する部分があり、当該覆滅部分に同条３項の重畳適用が否定された結果、同条２項による損害賠償額より、同条３項による損害賠償額の方が高額になる場合、同条３項による損害賠償を請求する。
（被告の主張）
(1)損害額（特許法１０２条２項に基づくもの）について


ア特許法１０２条２項の適用時期等
原告の主張(1)アは否認し、同イは認める。
特許法１０２条２項の適用があるのは、原告製品の販売開始日である平成２７年１１月２５日以降である。
イ推定覆滅事由の存在
本件には、次の事由が存在し、被告の限界利益をもって原告の損害とする推定を大きく覆滅するものであるから、特許法１０２条２項により原告の損害と推定されるのは、被告の限界利益のせいぜい２％にとどまる。
(ｱ)市場の非同一性について
原告製品の販売経路は、オフィス等の内装業者又はそれへの卸売業者への卸販売、オーディオビジュアル系特約店への卸販売、原告の関連会社その他の通信販売会社に対する販売、家電量販店への卸売であると推測される。これに対し、被告では、カンパニー制を採っており、主に①ステーショナリーカンパニー（VISION事業部を除く）、②同カンパニー内で独立した事業部であるVISION事業部、③ジョインテックスカンパニー、④ファニチャーカンパニーが被告製品を扱っており、被告製品の販売経路は、①では文具卸売業者及び大手文具販売店、②ではアスクル株式会社（以下「アスクル」という。）その他の事業者、③では販売店、④ではオフィスを構える顧客やオフィス内装業者である。被告が販売した被告製品の合計１万１１９３台のうち、②VISION事業部からアスクルに販売した４６４１台及び③ジョインテックスカンパニーが販売した５１９７台は、原告製品とその販売経路が重ならないから、これら特定の販売経路により販売されたものについては全量（総販売数の８７．８９％）が推定覆滅され、その他の販路での販売を含めても、９０％は推定が覆滅されると考えるべきである。すなわち、②アスクルを通して商品を購入するためには登録をする必要があり、いったんアスクルに登録をしたユーザーは、販売店との間で継続的に売買契約を締結して月次で支払を行うことになるため、購入の都度、複数のオフィス向け通販業者を比較検討したり、新規のオフィス向け通販業者に登録を行うことは考えられない。アスクルのユーザーが商品を選択する冊子及びウェブカタログには、被告製品と比較対象となり得る原告製品の掲載はなく、かえって、被告製品と外観において類似する競合品が複数掲載されているのであるから、被告製品がなかったとした場合、販売できたのはこれらの競合品であって、原告製品ではない。また、③ジョインテックスカンパニーを通して商品を購入する場合も、登録をする必要があることから、上記と同様、被告製品がなかったとした場合に販売できたのは他の競合品であって原告製品ではない。
さらに、②VISION事業部からアスクル以外に販売されたものについても、ユーザーは、各事業者が運営しているオフィス向け通信販売サイト等の中から商品を選択するという行動は同じであり、そのうちの相当数については被告製品がなかったとしても当該ユーザーが原告製品を選択肢の一つとすることはなかった。
(ｲ)市場における競合品の存在について
スクリーンは、オーディオビジュアルを楽しむ需要者に向けたものと、オフィス・学校向けのものに大別されるが、そのいずれにおいても、原告製品と競合する、可搬性があり脚で支える映写用スクリーン、及びそのうち原告製品と正面外観が類似するスクリーンは、かなり多くのものがあるから、市場に被告製品がなかったとすれば原告製品が販売できたという事実上の推定を維持することはできない。
a通信販売
原告製品は、オフィス向け通信販売大手のカタログ等に掲載されていない。個人向け通信販売大手であるアマゾンでは、１０００件以上の商品のうち原告製品はその競合品を含めて３件にすぎず、レビューの評価順では第９６位までには入っていないことから、仮に、市場に被告製品しなかった場合、需要者がアマゾンで代替品として原告製品を購入したと考えられるのは、せいぜい５％程度にすぎない。
bオフィス内装業者又はその卸売業者への販売
被告及びその他のオフィス家具販売大手のカタログにおいて、被告製品のスクリーンと原告製品が共に掲載されている例はない。
c家電量販店等
平成２６年から令和元年にかけて量販店等で販売されたスクリーンで各年の販売数上位２０種（合計４６種類）のうち、被告製品と正面外観が類似するものは１６種類あるが、原告製品は含まれてない。平成２６年から令和元年のスクリーン分野の販売数上位２０種の家電量販店におけるシェア割合は５０％を超えている一方、各年の第２０位のシェア割合は１％前後であることから、原告製品の家電量販店におけるシェア割合は１％に満たないと考えるのが合理的である。(ｳ)被告の営業努力（ブランド力、宣伝広告）について被告は、総合文房具メーカーとして我が国２位であり、現在は文房具・オフィス用品のみならずオフィス家具の分野やオフィス関連の流通の場面においても、揺るぎない地位を占めている。継続的に多種多様なメディアで取り上げられているなど、その社会的イメージは、被告製品の売上に間違いなく貢献しており、「被告の営業努力（ブランド力）」には顕著なものがある。
これに対し、被告製品のユーザーであるオフィス、学校、病院等を有する事業者にとって、オーディオビジュアル愛好家を主たる顧客層とする原告や原告ブランドは知られておらず、被告製品がなかったとしても原告製品が販売できたということはできない。
(ｴ)侵害品の性能について
被告製品は、原告製品と比較して、重さ、使用時の扱いやすさのいずれの面においても優位に立つ。そして、前記(ｳ)の被告のブランド力やメーカーとしての信頼性も加わって、被告製品が原告製品より優位に立つことは明らかである。本件特許は、自立式スクリーンの従来技術にスライド部材を加えただけのものであって、その機能は、せいぜいアームが前後に離れてしまわないように規制しているのみである。従来型のスクリーンで使用されている回動自在なネジ止めであっても実現可能な効果を超える顕著な効果もないので、本件特許の果たすべき機能の重要性は極めて低いといわざるを得ない。
(2)損害額（特許法１０２条３項に基づくもの）について本件特許のロイヤルティ料率については、国際特許分類（Int.Cl.）に基づき、光学機器及び家具、ゲームの技術分野におけるロイヤルティ料率を参照すべきである。これらの技術分野における正味販売高に対するロイヤルティ料率は、光学機器については、平均３．５％、家具、ゲームについては、平均２．５％であって、これらを平均すれば、３％となる。
また、本件特許には無効理由があることが明らかで、本来無価値である。本件特許が有効であることを前提としても、前記(1)イ(ｴ)のとおり、本件特許の重要性は極めて低いといわざるを得ない。したがって、本件特許を被告製品に用いたことによる売上への
貢献度はごく限定的である、
前記(1)イ(ｳ)のとおり、市場における被告の地位は極めて大きく、また、被告の営業力は原告の営業力を大きく上回る。


以上を踏まえると、本件特許の実施につき、実施品の正味販売高に対するロイヤルティ料率は、訴訟の場面であることを考慮しても、せいぜい２％と解するのが相当である。
(3)特許法１０２条２項及び３項に基づく主張の関係について特許法１０２条２項の推定覆滅部分に同条３項の適用があることは認め、また、同条２項が適用されない部分について、同条３項の実施料相当額を請求するという原告の主張は、一般論としては争わない。
９差止め及び廃棄の必要性の有無（争点４）
（原告の主張）
被告が本件特許権の非侵害を主張している状況においては、被告製品の在庫を廃棄したことを考慮しても、依然として差止請求の必要性がある。
（被告の主張）
被告は、令和元年１２月３日をもって、被告製品を全て廃棄しており、今後も被告製品を製造販売する意思は全くない。したがって、被告製品の製造、販売等の差止め並びに被告製品及びその半完成品の廃棄の必要性はない。
１０謝罪広告掲載の必要性の有無（争点５）
（原告の主張）
原告は、被告に対し、朝日新聞全国版、読売新聞全国版及び毎日新聞全国版に謝罪文を掲載することを求める。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載
本件明細書には次の記載がある。
(1)発明の属する技術分野
「本発明は、上端支持部材を手で持ち上げることにより、スクリーンを上方に向けて展張させたり、上端支持部材を下方へ押し下げることにより展張させたスクリーンをケーシング内に巻き取り収納させて持ち運ぶことができるように構成した自立式手動昇降スクリーンに関する。」（【0001】）
(2)従来の技術
「上記自立式手動昇降スクリーンにおいては、各種のものが提案され、例えばスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向ほぼ中央にパンタグラフ式のリンク機構の上端を枢支連結してスクリーンを展張させた姿勢で保持させることが行われている。
しかしながら、前記のようにスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向ほぼ中央にのみリンク機構の上端を枢支連結しているものでは、リンク機構のスムーズな伸縮動作を安定良く行わせることやスクリーンを安定良く自立させるためには左右のバランス調節等を精度良く行わなければならないだけでなく、上端支持部材の左右方向中央を持ってスクリーンの上げ下げを行わなければスムーズな上げ下げを行うことができず、操作性が低下することもあった。」（【0002】）
(3)発明が解決しようとする課題
「上記不都合を解消するものとしては、例えば、上端支持部材の左右両端と支持フレームの左右両端とを上端側アームと支持フレーム側アームとからなる左右のリンク機構にて連結支持させて、リンク機構のスムーズな伸縮動作を安定良く行わせることやスクリーンを安定良く自立させることができるように構成されたものが既に提案されている（例えば特許文献１参照）。」（【0003】）「しかしながら、上記特許文献１のものは、左右のリンク機構がそれぞれ単独で自由に伸縮できる構成であり、上端支持部材に一端がそれぞれ連結されてなる左右のリンク機構を連動している構成であるため、展張状態のスクリーンの上端支持部材の左右一端部を持ってスクリーンを押し下げると、上端支持部材が押される側が先に大きく下降した傾斜姿勢になってしまい、その下降した側のリンク機構が大きく短縮作動される。このため、短縮される側のリンク機構のみに大きな負荷が加わり、リンク機構の変形や損傷を招いてしまうことがあった。」（【0004】）「本発明が前述の状況に鑑み、解決しようとするところは、スクリーンの上げ下げを長期間に渡って変形や損傷等のトラブル発生のない状態で行うことができると共に、そのための構成を簡素にすることができる自立式手動昇降スクリーンを提供する点にある。」（【0005】）
(4)課題を解決するための手段
「本発明の自立式手動昇降スクリーンは、前述の課題解決のために、ベース部材に、スクリーンを巻き取るために一端が連結された巻き取り部材を巻き取り付勢した状態で取り付け、前記スクリーンの他端が連結された上端支持部材と前記ベース部材とを、上部側アームと下部側アームとが枢支連結されてなるリンク機構にてスクリーン左右幅方向ほぼ中央を挟んで左右両側に振り分けた状態でそれぞれ枢支連結し、前記スクリーン左右幅方向左側に配置された上部側アームと同一側に配置された下部側アームの枢支連結部を前記上端支持部材の左右中心部に対して右側に配置し、かつ、前記スクリーン左右幅方向右側に配置された上部側アームと同一側に配置された下部側アームの枢支連結部を前記上端支持部材の左右中心部に対して左側に配置し、前記下部側アームを上方へ移動付勢するための付勢手段を該下部側アームと前記ベース部材との間に設け、前記左右の上部側アーム及び前記左右の下部側アームのうちの少なくとも一方にスライド自在なスライド部材を取り付け、それら左右のスライド部材を前記スクリーンの前記スクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結したことを特徴としている。スクリーンを引き上げて（立ち上げて）使用姿勢にしたり、スクリーンを押し下げて収納姿勢にする場合には、左右に配置されたリンク機構が伸縮することによりスクリーンをスムーズかつ安定良く支持することができる。又、例えば、展張状態（使用状態）のスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向右端側（又は左端側）を押し下げる、又は収納状態のスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向右端側（又は左端側）を引き上げようとしても、左右のリンク機構の伸縮量が異なる、換言すれば左右のアームの揺動角度が異なることから、連結されているスライド部材がスライド（移動）することができない。つまり、左右のリンク機構の伸縮量が同一にならなければ、リンク機構の伸縮作動がスライド部材にて強制的に停止される。要するに、スクリーンの上げ下げを行うためには、左右のリンク機構を常に決められた所定の伸縮動作、つまり左右のアームの揺動角度を常に同一にさせることにより行わせることができ、左右のリンク機構を一体的に連動させた同じ動きで安定良く伸縮させることができるのである。又、左右のリンク機構を安定良く伸縮させるために、例えば左右バランス機構等の大掛かりな装置を取り付けることが考えられるが、この場合には装置の大型化やコストアップを招くことになる。そして、本発明のように左右のアームに備えさせた２つのスライド部材を連結するだけで、常に左右のアームの伸縮動作を同じ動きに規制することができるから、スクリーンの上げ下げをスムーズに行うことができる。」（【0006】）「前記左右のアームが水平姿勢に姿勢変更された場合に、該アームに取り付けられた左右のスライド部材がアーム長手方向へ移動することを接当阻止するためのストッパー部材を該アームに備えさせている。


従って、スクリーンの使用姿勢から収納姿勢に切り換えることによって、左右のアーム、つまり左右の上部側アーム又は左右の下部側アーム又はそれら左右のアームの２組が水平姿勢になることで、アームに対して移動自在となった左右のスライド部材がストッパー部材に接当して、スライド部材を所定位置に維持させることができる。この結果、収納姿勢から使用姿勢にスクリーンを切り換える場合に、スライド部材を所定位置、つまりスライド部材の連結位置がスクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上にある状態に一々スライド部材を位置調節することを不要にすることができる。」（【0007】）
(5)発明の実施の形態
「図１及び図５に示すように、前記ケーシング3は、前述した上方開口部   3Kが形成された断面形状がほぼコの字状で筒状のケース本体3Aと、このケース本体   3Aの左右両端の開口部を閉じるための端部キャップ3B、3Bと、前記ケース本体   3Aの下面のうちの左右の特定２箇所に回転自在に取り付けられた平面視においてほぼ長方形状の脚部3C、3Cとからな…る。」（【0012】）「前記ケース本体3Aの底部には、図   5に示すように、少し上部に位置させた水平板部3Dを備えており、その水平板部   3Dが、前記リンク機構5、5   等を固定するためのベース部材に兼用構成しているが、別のベース部材をケース本体3Aに取り付けて実施することもできる。」（【0013】）
「前記スクリーン1は、図５   に示すように、前記ケーシング3内に支持された巻き取り部材としての円筒状の巻き取りパイプ9に巻き取られており、その巻き取りパイプ9は、図示していないスプリング等の付勢手段により巻き取り付勢（一方向に回転付勢）されている。…」（【0014】）


「前記リンク機構5、5について説明すれば、図２～図４に示すように、前記上端支持部材4の左右両端部（それら周辺であれば両端部から少し中央側の部位でもよい）に左右の角筒状（円筒状等でもよい）で金属製（金属とほぼ同等の強度を有するものであれば他の材料であってもよい）の上部側アーム11、11の上端をブラケット12を介してそれぞれ枢支連結し、前記ベース部材   3Dの左右両端部（それら周辺であれば両端部から少し中央側の部位でもよい）に固定された支持板14、14   に、左右の角筒状（円筒状等でもよい）で金属製（金属とほぼ同等の強度を有するものであれば他の材料であってもよい）の下部側アーム13、13の下端をそれぞれ枢支連結し、前記左右の上部側アーム11、11の下端と前記左右の下部側アーム   13、13の上端を同一側同士でそれぞれ枢支連結することにより伸縮自在な左右のリンク機構5、5を構成している。前記のように上端支持部材4   の左右両端に近い位置に上部側アーム11、11   の上端を枢支連結することによって、スクリーン1の上げ下げをより一層安定よく行うことができる利点があるが、場合によっては左右方向中央に近い位置に上部側アーム11、11の上端を枢支連結してもよい。」（【0015】）「図２及び図３に示すように、前記下部側アーム13、13を上方へ移動付勢するための付勢手段としてのガススプリング（他の構成のものであってもよい）16、16を、下部側アーム13、13の長手方向ほぼ中央箇所とベース部材   3Dの前記支持板14、14よりも左右方向中央側に寄った位置に固定されたブラケット17、17の間に取り付けて、スクリーン1の下降がゆっくり行われるようにすることができると共に、任意の高さ位置でスクリーン1を位置保持させることができる。…」（【0017】）「…図１０(a)、(b)に示すように、ピン22を介して回転自在に枢支連結された分割ケース18、19を下部側アーム   13、13にスライド自在に外嵌固定することによって、スクリーン１を使用姿勢から収納姿勢に切り換える際に、下部側アーム13、13が任意の高さ位置で常に左右対称となる状態でスライド部材20、20にて連結されている状態であるから、左右のリンク機構5、5を常にスムーズかつ安定良く作動させることができる。そして、図４、図７及び図８(c)に示すように、下部側アーム13、13が収納姿勢となる水平姿勢の状態になると、前記スライド部材20、20   が水平方向に移動可能なフリー状態になるが、該スライド部材20、20がガススプリング   16、16の上端のほぼコの字状のストッパー部材としての取付部材23、23   に接当することによりスライド部材20、20の移動が阻止され、その位置（垂線   S上）にスライド部材20、20を維持することができるようにしている。このように取付部材   23、23にてスライド部材20、20の位置を規制することによって、収納姿勢から使用姿勢にスクリーン1を切り換える場合に、スライド部材   20、20を所定位置（垂線S   上）に移動させることなく、直ちに姿勢変更することができる利点があるが、取付部材23、23を省略して実施することもできる。…」（【0019】）「前記昇降スクリーン2を立ち上げて展張させる場合には、まず昇降スクリーン2を所定位置に移動させてから、前記脚部3C、3C   を図１～図４に示すようにケーシング3の長手方向と直交する使用姿勢に切り換える。この状態から、図５で示したカバー部材6を矢印の方向に移動させることにより、上方開口部   3Kを開ける。次に、取っ手4Aを所定高さまで持ち上げることにより、図１～図３に示すように展張させることができる。前記昇降スクリーン2の立ち上げに伴って、リンク機構   5、5が伸長作動する場合に、図６及び図８(b)に示すように、スライド部材20、20が左右の下部側アーム13、13揺動に追従して互いに反対方向に回転しながら下部側アーム13、13上をスライド（移動）することで結果として垂線   Sを上方へ移動して、下部側アーム13、13がスライド部材   20、20にて同一角度に揺動されることにより、安定良く昇降スクリーン2の立ち上げを行うことができる。…前記展張させた昇降スクリーン2を収納状態にする場合には、前記取っ手   4Aを持って押し下げることによって、リンク機構5、5を短縮作動させて、ケーシング   3内にスクリーン1   を巻き取り収納させるのである。前記昇降スクリーン２の押し下げに伴って、リンク機構5、5が短縮作動する場合に、図６及び図８(b)に示すように、スライド部材   20、20が下部側アーム13、13   の揺動に追従して互いに反対方向に回転しながら下部側アーム13、13上をスライド（移動）することで結果として垂線   Sを上方へ移動して、下部側アーム13、13がスライド部材   20、20にて同一角度に揺動されることにより、安定良く昇降スクリーン2の押し下げを行うことができる。…前記リンク機構5、5の短縮作動が完了したときに、図７及び図８(c)に示すように、スライド部材20、20が取付部材   23、23に接当してその位置（垂線S   上の位置）が維持されることになる。…」（【0020】）
(6)発明の効果
「請求項１の発明によれば、スクリーンを引き上げて（立ち上げて）使用姿勢にしたり、スクリーンを押し下げて収納姿勢にする場合には、左右に配置されたリンク機構が伸縮することによりスクリーンをスムーズかつ安定良く支持することができる。又、例えば、展張状態（使用状態）のスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向右端側（又は左端側）を押し下げる、又は収納状態のスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向右端側（又は左端側）を引き上げることを、スライド部材にて阻止することができるから、従来のように一方のリンク機構のみが大きく伸縮作動されて変形や損傷等のトラブル発生を招くことがなく長期間に渡って良好に使用することができる自立式手動昇降スクリーンを提供することができる。又、連結されたスライド部材にて左右のアームを同一揺動角度にて揺動させることができるから、左右のリンク機構を常に決められた所定の動作にて行わせることができ、左右のリンク機構を一体的に連動させた状態でスムーズかつ安定良く伸縮させることができる。しかも、左右のリンク機構を安定良く伸縮させるために、例えば左右バランス機構等の大掛かりな装置を取り付ける場合に比べて本発明では構成の簡素化を図ることができるから、装置の大型化やコストアップを抑制することができる利点がある。」（【0022】）


「請求項２の発明によれば、スクリーンの使用姿勢から収納姿勢に切り換えることによって、フリー状態となるスライド部材をストッパー部材にて所定位置に維持させることができるから、収納姿勢から使用姿勢にスクリーンを切り換える場合に、スライド部材を所定位置、つまりスライド部材の連結位置がスクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上にある状態に一々スライド部材を位置調節することを不要にすることができ、使用面において有利になる。」（【0023】）「請求項３の発明によれば、ストッパー部材を、付勢手段の一端をアームに取り付けるための取付部材で兼用構成することによって、部材点数の削減化を図ることができ、コスト面及び組付面において有利になる。」（【0024】）２本件訂正後発明１の技術的範囲への属否（争点１－１）について
(1)被告製品の構成について
被告製品の形状等は別紙「写真目録」の写真のとおりであること（ただし、22'（ピン）の形状に若干の争いはあるが、その存在に争いはない。）、被告製品が別紙「被告製品説明書（原告）」１記載のc、d、f及び   hの構成を有することは、当事者間に争いがない。また、証拠（甲６、１１、乙１、２）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品のスクリーン1'を巻き取るための上端支持部材4'に一端が連結された巻き取りパイプ（巻き取り部材）9'が、ケース本体3A'の端部に取り付けられた端部キャップ3B'によって支持されていること、水平板部3D'がケース本体   3A'の底部に備えられていること、下部側アーム13'の一端が水平板部3D'に連結されていることが認められる。
被告製品が、本件訂正後発明１の構成要件C、D、F及び   Hを充足することは当事者間に争いがない。争いのある同構成要件A、B、E及び   Gの充足性につき、以下検討する。
(2)構成要件   Aの充足性
ア被告製品において、「ベース部材」に「巻き取り部材」が取り付けられているかが争われている。
「ベース」の字義は、土台、基礎、基本である（乙７）。本件訂正後発明１に係る請求項の記載のうち、「ベース部材」に関するものは、「ベース部材にスクリーンを巻き取るために一端が連結された巻き取り部材を巻き取り付勢した状態で取り付け、」（構成要件A）、「前記スクリーンの他端が連結された上端支持部材と前記ベース部材とを、上部側アームと下部側アームとが…それぞれ枢支連結し、」（構成要件B）、「前記下部側アームを上方へ移動付勢するための付勢手段を該下部側アームと前記ベース部材との間に設け、」（構成要件E）であり、これによれば、ベース部材には、巻き取り部材が巻き取り付勢した状態で取り付けられており、また、上部側アームと下部側アームとが枢支連結されてなるリンク機構によって上端支持部材と枢支連結され、下部側アームとの間に付勢手段が設けられたとの配置が示されているが、それ以上の特定はなされていない。また、本件明細書においても、「ベース部材」の意義等について明示する記載はない。もっとも、本件明細書には、符号の説明として「3D水平板部（ベース部材）」との記載や「前記ケース本体3Aの底部には、図５に示すように、少し上部に位置させた水平板部3Dを備えており、その水平板部   3Dが、前記リンク機構5、5   等を固定するためのベース部材に兼用構成しているが、別のベース部材をケース本体3Aに取り付けて実施することもできる。」（【0013】）との記載があり、これらによれば、ケース本体3Aの底部に水平板部   3Dが備えられており、水平板部3D   はリンク機構5、5等を固定するためのベース部材に兼用されることが想定されているといえる。また、本件明細書の他の記載、すなわち「…ケーシング3は、…ケース本体3Aと、このケース本体3A   の左右両端の開口部を閉じるための端部キャップ3B、3Bと…脚部3C、3Cとからなり…」（【0012】）、「前記スクリーン   1は、図５に示すように、前記ケーシング3内に支持された巻き取り部材としての円筒状の巻き取りパイプ9に巻き取られており、その巻き取りパイプ   9は、図示していないスプリング等の付勢手段により巻き取り付勢（一方向に回転付勢）されている。…」（【0014】）、「…前記ベース部材3Dの左右両端部に固定された支持板   14、14に…下部側アーム13、13の下端をそれぞれ枢支連結し…」（【0015】）、「…前記下部側アーム13、13を上方へ移動付勢するための付勢手段としてのガススプリング…16、16を、下部側アーム13、13の長手方向ほぼ中央箇所とベース部材   3Dの前記支持板14、14   よりも左右方向中央側に寄った位置に固定されたブラケット17、17の間に取り付けて…」（【0017】）に照らすと、ケーシング3は、ケース本体   3A、端部キャップ3B、脚部3Cからなるところ、ケース本体   3Aの一部を構成する水平板部3D   とリンク機構5、5を構成する下部側アーム   13、13との間に付勢手段としてのガススプリング16、16が取り付けられており、巻き取りパイプ9   はケーシング内で支持されていることから、土台を形成する部材はケーシング3全体であり、前記請求項の記載をも踏まえると、「ベース部材」に相当する部材は、水平板部（ベース部材）3Dのみではなく、これを含むケーシング3全体と解するのが相当である。以上のとおり、前記「ベース」の字義、本件訂正後発明１に係る請求項及び本件明細書の記載内容に照らすと、「ベース部材」とは、水平板部3D、ケース本体3A、端部キャップ3B及び脚部   3Cのように、一体的に、製品の基礎や土台を構成する部材全体を意味すると解するのが相当である。
イ前記(1)のとおり、被告製品は、スクリーンを巻き取るための巻き取りパイプ（巻き取り部材）9'がケース本体3A'の端部に取り付けられた端部キャップ3B'によって支持され、ケース本体3A'の底部に水平板部3D'が備えられ、上部側アーム11'と下部側アーム13'が枢支連結されてなるリンク機構5'は上端支持部材   4'と水平板部3D'とを枢支連結しており、下部側アーム11'と水平板部   3D'との間にガススプリング（付勢手段）16'が設けられている。また、ケース本体3A'及び水平板部3D'は、被告製品の土台を構成している。
そうすると、被告製品のケース本体3A'及び水平板部3D'は、製品の土台を構成するものとして「ベース部材」に相当すると解され、また、巻き取りパイプ（巻き取り部材）9'はケース本体3A'の端部に取り付けられた端部キャップ3B'によって支持されているから、「ベース部材」に巻き取り部材が取り付けられているものと解される。
したがって、被告製品は構成要件Aを充足する。


ウ被告は、「ベース部材」は「ケース本体」や「端部キャップ」とは異なるものであること、被告製品には、ケース本体の底部に水平な土台となっている部分が存在するが、これは「ベース部材」たり得ないことを指摘して、被告製品にはベース部材が存在しない旨を主張し、また、被告製品の巻き取り部材はキャップ端部に取り付けられているから、被告製品は構成要件Aを充足しない旨を主張する。しかし、「ベース部材」の意義については、前記アのとおりに理解されるのであり、被告製品においても、ケース本体3A'、水平板部3D'及び端部キャップ   3B'の全体がベース部材を構成すると解するのが相当であるから、被告の主張は採用できない。
なお、端部キャップ3B’が「ベース部材」を構成するかは措くとしても、証拠（甲６、乙１、２）によれば、被告製品の端部キャップ３B’はケース本体3A’に一体的に取り付けられているから、巻き取りパイプ（巻き取り部材）9’は、端部キャップ3B’を介してケース本体3A’（ベース部材を構成）に取り付けられていることに変わりはないものというべきである。
(3)構成要件   Bの充足性
ア前記(1)及び(2)のとおり、被告製品は、スクリーン   1'の他端が連結された上端支持部材4'と、ケース本体3A'及び水平板部   3D'（ベース部材に相当）とを、上部側アーム11'と下部側アーム13'とが枢支連結されてなるリンク機構   5'にてスクリーン左右幅方向ほぼ中央を挟んで左右両側に振り分けた状態でそれぞれ枢支連結しており、構成要件Bを充足する。
イ(ｱ)これに対し、被告は、上部側アーム及び下部側アームが枢支連結される位置は限定して解釈すべきであるとして争っている。
すなわち、被告は、本件明細書に、左右のリンク機構を常に決められた所定の動作にて行わせ、スムーズかつ安定良く伸縮させる旨の記載があることを指摘して、上部側アームを枢支連結させる位置は、端部を持ってスクリーンを押し下げた際に、大きく傾くことなく、スライド部材が上下の垂線上から外れて移動しない位置でなければならず、下部側アームを枢支連結させる位置は、ベース部材の左右両端に近い位置でなければならない旨を主張する。
(ｲ)しかし、本件訂正後発明１に係る請求項１において、上部側アーム及び下部側アームが枢支連結される位置に関しては、「スクリーン左右幅方向ほぼ中央を挟んで左右両側に振り分けた状態で」（構成要件B）との記載があるのみで、それ以上の特定はなされていない。一方、本件明細書には、「…上端支持部材4の左右両端に近い位置に上部側アーム11、11の上端を枢支連結することによって   、スクリーン1の上げ下げをより一層安定よく行うことができる利点があるが、場合によっては左右方向中央に近い位置に上部側アーム11、11の上端を枢支連結してもよい。」（【0015】）との記載があり、上部側アームについては、中央に近い位置に枢支連結させることを許容している。


(ｳ)また、本件明細書によれば、従来、自立式手動昇降スクリーンにおいては、スクリーンの上端支持部材の左右幅方向ほぼ中央にパンタグラフ式のリンク機構の上端を枢支連結して、スクリーンを展張させた姿勢で保持させることが行われていたが、かかる構成では、リンク機構のスムーズな伸縮動作を安定良く行わせることやスクリーンを安定良く自立させるためには、左右のバランス調節等を精度良く行わなければならないだけでなく、上端支持部材の左右方向中央を持ってスクリーンの上げ下げを行わなければスムーズな上げ下げを行うことができず、操作性が低下するという課題があった（【0002】）。このような課題を解決するものとしては、上端支持部材の左右両端と支持フレームの左右両端とを上端側アームと支持フレーム側アームとからなる左右のリンク機構にて連結支持させて、リンク機構のスムーズな伸縮動作を安定良く行わせることやスクリーンを安定良く自立させることができるように構成されたもの（特開平6-235973。以下「従来発明」という。別紙「従来発明の図」参照）がある（【0003】）。これによれば、パンタグラフ式のリンク機構において、中央のみで支持するものに比べて、左右の２点で支持するものの方が、スクリーンの安定性、操作性において有利であることが理解される。しかし、従来発明は、左右のリンク機構がそれぞれ単独で自由に伸縮できる構成であり、上端支持部材に左右のリンク機構が連動された構成であるため、展張状態のスクリーンの上端支持部材の左右一端部を持ってスクリーンを押し下げると、上端支持部材が押される側が先に大きく下降した傾斜姿勢になってしまい、その下降した側のリンク機構が大きく短縮作動される。このため、短縮される側のリンク機構のみに大きな負荷が加わり、リンク機構の変形や損傷を招いてしまう課題があった（【0004】）。本件各訂正後発明は、このような課題に対し、ベース部材に、スクリーンを巻き取るために一端が連結された巻き取り部材を巻き取り付勢した状態で取り付け、前記スクリーンの他端が連結された上端支持部材と前記ベース部材とを、上部側アームと下部側アームとが枢支連結されてなるリンク機構にてスクリーン左右幅方向ほぼ中央を挟んで左右両側に振り分けた状態でそれぞれ枢支連結し、前記スクリーン左右幅方向左側に配置された上部側アームと同一側に配置された下部側アームの枢支連結部を前記上端支持部材の左右中心部に対して右側に配置し、かつ、前記スクリーン左右幅方向右側に配置された上部側アームと同一側に配置された下部側アームの枢支連結部を前記上端支持部材の左右中心部に対して左側に配置し、前記下部側アームを上方へ移動付勢するための付勢手段を該下部側アームと前記ベース部材との間に設け、前記左右の上部側アーム及び前記左右の下部側アームのうちの少なくとも一方にスライド自在なスライド部材を取り付け、それら左右のスライド部材を前記スクリーンの前記スクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結するという構成をとることで、スクリーンの上げ下げを長期間に渡って変形や損傷等のトラブル発生のない状態で行うことができると共に、そのための構成を簡素にすることができる自立式手動昇降スクリーンを提供することを目的とするものである（【0005】、【0006】）。一方で、従来技術の課題である、左右のリンク機構を安定良く伸縮させるためには、例えば左右バランス機構等の大掛かりな装置を取り付ける方法が考えられるが、この場合には装置の大型化やコストアップを招くことになるから、本件各訂正後発明ではそのような構成を採用することなく、前記の簡素な構成を採用したものである（【0006】）。また、本件明細書によれば、「…取っ手4Aを所定高さまで持ち上げることにより、図１～図３に示すように展張させることができる。…前記展張させた昇降スクリーン2を収納状態にする場合には、前記取っ手   4Aを持って押し下げることによって、リンク機構5、5を短縮作動させて、ケーシング   3内にスクリーン1   を巻き取り収納させるのである。…」（【0020】）と記載されているとおり、上端支持部材の中央部分に取り付けられた取っ手4Aを持って、スクリーンの昇降が行われることを基本としている。一方、「…例えば、展張状態（使用状態）のスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向右端側（又は左端側）を押し下げる、又は収納状態のスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向右端側（又は左端側）を引き上げようとしても、左右のリンク機構の伸縮量が異なる、換言すれば左右のアームの揺動角度が異なることから、連結されているスライド部材がスライド（移動）することができない。…」（【0006】）、「…例えば、展張状態（使用状態）のスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向右端側（又は左端側）を押し下げる、又は収納状態のスクリーンの上端支持部材のスクリーン左右幅方向右端側（又は左端側）を引き上げることを、スライド部材にて阻止することができる…」（【0022】）と記載されているように、上端支持部材の左右両端側の一方に押し下げる、又は、引き上げようとする力が加わった場合には、スライド部材によりそのような動きを規制する力が働くことになる。


このような本件各訂正後発明の課題や課題を解決するための手段、目的等に照らすと、本件各訂正後発明は、上部側アームと下部側アームとが枢支連結されてなるリンク機構及びスライド部材を備える構成をとることで、簡素な構成にしつつ、上端支持部材の中央付近に力が加えられる通常の使用態様のほか、左右両端部の一方に力が加えられた場合においても、上端支持部材の力が加えられた側が先に大きく下降あるいは上昇した傾斜姿勢になることを防ぎ、リンク機構の変形や損傷等のトラブル発生を防止することを可能とするものであると認められる。したがって、本件明細書の「連結されたスライド部材にて左右のアームを同一揺動角度にて揺動させることができるから、左右のリンク機構を常に決められた所定の動作にて行わせることができ、左右のリンク機構を一体的に連動させた状態でスムーズかつ安定良く伸縮させることができる」（【0022】）との記載は、左右両端部の一方に力が加えられた場合においても、スライド部材により、上端支持部材の力が加えられた側が先に大きく下降あるいは上昇した傾斜姿勢になることを規制する力が働くため、左右のアームを同一揺動角度にて揺動させることができ、そうすることで、左右のリンク機構の動作が、スライド部材が上下の垂線上を維持するような動作に収束することとなるから、左右のリンク機構をスムーズかつ安定良く伸縮させることができることを意味しているにすぎず、いかなる場合であっても常に、スライド部材が上下の垂線上を移動することを要するとの趣旨とは解されない。また、上端支持部材の力が加えられた側が先に大きく下降あるいは上昇した傾斜姿勢になることを規制する力は、上部側アーム、下部側アームの枢支連結位置が中央寄りであっても端部寄りであっても、働くことに変わりはないことは明らかであるから、上部側アーム及び下部側アームが枢支連結する位置を限定するものとも解されない。なお、被告は、上部側アームの枢支連結位置に関し、てこの原理により端部（力点）からリンク機構を枢支連結する位置が離れるほど、一方のリンク機構が傾き、スライド部材が上下の垂線上から外れて移動する旨主張する。しかし、前記のとおり、パンタグラフ式のリンク機構において、中央のみで支持するものに比べて、左右の２点で支持するものの方が、スクリーンの安定性、操作性において有利であることに加え、スライド部材により、上端支持部材の力が加えられた側が先に大きく下降あるいは上昇した傾斜姿勢になることを規制する力は、その程度に差はあるものの、上部側アーム及び下部側アームの枢支連結位置が中央寄りであっても端部寄りであっても働くことに変わりはない。また、被告は、スライド部材が、常に上下の垂線上を移動することを前提として前記主張をし、上部側アームの枢支連結位置が限定されるというが、本件各訂正後発明においては、その前提を欠くことは前記したとおりである。さらに、被告は、下部側アームの枢支連結位置に関し、本件明細書の図面の記載を根拠に、ベース部材の左右両端に近い位置に限定される旨主張するが、実施例の記載から下部側アームの枢支連結位置を限定することは相当でなく、採用できない。
(ｴ)以上から、被告の前記主張は採用できない。
(4)構成要件   Eの充足性
ア前記(1)及び(2)のとおり、被告製品は、下部側アーム   13'を上方へ移動付勢するためのガススプリング（付勢手段）16'を下部側アーム13'と、ケース本体3A'及び水平板部3D'（ベース部材に相当）との間に設けていることから、構成要件E   を充足する。
イ被告は、構成要件   Eの文言上は、付勢手段を「ハの字状」に設ける構成が記載されているものと解するべきである旨を主張する。
しかし、本件訂正後発明１に係る請求項１のうち、付勢手段に関するものは「…付勢手段を該下部側アームと前記ベース部材との間に設け、」（構成要件E）との記載があるのみで、それ以上の特定はなされていない。確かに、本件明細書では、実施例として「ハの字状」の付勢手段が開示されている（図２、図６、図１１）が、これらは実施例にすぎず、その他、付勢手段が「ハの字状」に限定されることをうかがわせる記載はない。したがって、被告の前記主張は採用できない。
(5)構成要件   Gの充足性
ア被告製品が、「左右のスライド部材が…上下の垂線上で相対回転自在に連結した」との構成を有するかが争われている。
本件訂正後発明１に係る請求項１には、スライド部材に関して、「左右の上部側アーム及び前記左右の下部側アームのうちの少なくとも一方に、…スライド自在なスライド部材を取り付け、」（構成要件F）、「それら左右のスライド部材を前記スクリーンの前記スクリーンの左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結した」（構成要件G）との記載があり、これらの記載から、左右の上部側アーム又は左右の下部側アームに取り付けられた左右のスライド部材の相対的な角度が変化するが、左右のスライド部材は、スクリーンの幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上を移動するように連結されていることが特定されていると解される。また、本件明細書では、「…左右のスライド部材を前記スクリーンの前記スクリーン左右幅方向ほぼ中央に位置する上下の垂線上で相対回転自在に連結したことを特徴としている。」（【0006】）、「左右のスライド部材20、20を前後方向で、かつ、左右方向ほぼ中央部に位置する上下の垂線Sで相対回転自在に連結してあり、左右のリンク機構5、5をスムーズかつ安定良く伸縮作動させることができるようにしている。」（【0018】）との記載があり、同様に左右のスライド部材が上下の垂線上を移動することを意味していると解される。


この点、被告は、「上下の垂線上で相対回転自在に連結した」というためには、スライド部材は、左右いずれかの端部を持って昇降動作させた場合にも、使用姿勢ないし水平姿勢の間、常に垂線上で相対回転自在に連結される必要がある旨を主張する。しかし、前記(3)のとおり、本件各訂正後発明は、上部側アームと下部側アームとが枢支連結されてなるリンク機構及びスライド部材を備える構成をとることで、構成を簡素にしつつ、上端支持部材の中央付近に力が加えられる通常の使用態様のほか、左右両端部の一方に力が加えられた場合においても、上端支持部材の力が加えられた側が先に大きく下降あるいは上昇した傾斜姿勢になることを防ぎ、リンク機構の変形や損傷等のトラブル発生を防止することを可能とするものである。そうすると、「上下の垂線上で相対回転自在に」とは、いかなる場合であっても常に左右のスライド部材が上下の垂線上を移動することを意味するものではなく、通常の使用態様では左右のスライド部材が上下の垂線上を移動し、左右両端部の一方に力が加えられた場合においても、スライド部材に対し、上下の垂線上の位置を維持するような規制力、あるいは、上下の垂線上を一旦離れたスライド部材が上下の垂線上に復帰するような復元力が働くようスライド部材が連結されていることを意味すると解するのが相当である。したがって、被告の主張は採用できない。イ証拠（甲４、１０、１３～１７、乙３、６、１５、１２３、１２７）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品のスライド部材20'は、スクリーン1'左右幅方向ほぼ中央に位置するところ、通常の使用態様（取っ手を持って、スクリーンを引き出しゆっくり持ち上げ又はゆっくり引き下ろす。）では、上下の垂線上を移動し、上端支持部材4'の一方に力が加えられた場合においても、スライド部材20'が、上下の垂線上の位置を維持するような規制力、あるいは、復元力が働くように連結されていることが認められる。
したがって、被告製品のスライド部材20'は、上下の垂線上で相対回転自在に連結されているものといえるから、被告製品は、構成要件Gを充足する。３本件訂正後発明２及び３の技術的範囲への属否（争点１－２）について
(1)被告製品の構成について
被告製品が、別紙「被告製品説明書（原告）」３記載のf3の構成を有することは当事者間に争いがなく、被告製品が、本件訂正後発明３の構成要件F3を充足することは当事者間に争いがない。争いのある本件訂正後発明２の構成要件I及び本件訂正後発明３の構成要件Jにつき、以下検討する。
(2)構成要件   I及びJ   の充足性
ア本件訂正後発明２及び３に係る請求項のうち、構成要件   J及びI   には、「前記左右のアームが水平姿勢に姿勢変更された場合に、該アームに取り付けられた左右のスライド部材がアーム長手方向へ移動することを接当阻止するためのストッパー部材」との記載があるところ、被告製品がこの構成を有するかが争われている。ストッパー部材は、上記請求項の記載からは、左右のアームが水平姿勢となった場合に、接当する態様でスライド部材が移動することを阻止する機能を有することが理解できるが、「接当阻止」の語が、常にストッパー部材とスライド部材との間にクリアランスがない状態で阻止することまで意味するとは解されない。また、本件明細書には、「…下部側アーム13、13が収納姿勢となる水平姿勢の状態になると、前記スライド部材20、20が水平方向に移動可能なフリー状態になるが、該スライド部材20、20がガススプリング   16、16の上端のほぼコの字状のストッパー部材としての取付部材23、23に接当することによりスライド部材   20、20の移動が阻止され、その位置（垂線S上）にスライド部材   20、20を維持することができるようにしている。このように取付部材23、23にてスライド部材   20、20の位置を規制することによって、収納姿勢から使用姿勢にスクリーン1を切り換える場合に、スライド部材20、20を所定位置（垂線   S上）に移動させることなく、直ちに姿勢変更することができる利点がある…」（【0019】）、「前記リンク機構5、5の短縮作動が完了したときに、図７及び図８(c)に示すように、スライド部材20、20が取付部材23、23に接当してその位置（垂線   S上の位置）が維持されることになる。」（【0020】）などと記載されている。これらによれば、ストッパー部材は、スクリーンの収納姿勢時において、スライド部材が水平方向に自由に移動することを阻止し、スライド部材を垂線上に維持する機能を有し、収納姿勢から使用姿勢に切り替える際に、使用者がスライド部材を垂線上に移動させることなく姿勢変更することができるとの効果を奏するものであると認められる。そして、この機能及び効果からすれば、「接当阻止」とは、ストッパー部材がスライド部材に接し当たることで、その移動を阻止することと解されるものの、両者が常に接してその間にクリアランスがないことまで要するものとは解されない。
したがって、「接当阻止」とは、スクリーンを収納姿勢から使用姿勢に切り替える際に、スライド部材を垂線上に配置することが可能な位置にストッパー部材を備え、ストッパー部材と接して当たることで、スライド部材が水平方向に自由に移動することを阻止することを意味すると解するのが相当である。イ前記２(1)並びに証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品のストッパー部材26'は、収納姿勢において、スライド部材20'が水平方向に左右３mm（合計６mm）程度移動可能な位置に備えられ、ストッパー部材26'と接することでその移動を阻止する機能を有しており、また、取付部材（ストッパー部材）23'は、ガススプリング（付勢手段）17'の一端を下部側アームに取り付けるための取付部材であると共に、収納姿勢において、スライド部材20'が水平方向に左右３mm程度移動可能な位置に備えられ、取付部材（ストッパー部材）23'と接することでその移動を阻止していることから、構成要件I及び   Jを充足する。ウ被告は、接当阻止とは、文字どおり、スライド部材とストッパー部材が接し当たっていること、すなわち両者間にクリアランスがない状態をいうものと解すべきである旨、被告製品のストッパー部材は、本件訂正後発明２及び３とは別の目的・役割を有するものである旨を主張する。
しかし、前記アのとおり、本件訂正後発明２に係る請求項２及び本件明細書の記載内容によれば、「接当」がストッパー部材とスライド部材との間に常にクリアランスがない状態をいうものと解することはできず、その他、本件明細書等において、これをうかがわせる記載はない。また、前記イのとおり、被告製品のストッパー部材は、本件訂正後発明２及び３に係るストッパー部材の役割を果たすものであり、仮に、被告製品のストッパー部材に別の目的や役割があったとしても、前記認定を左右するものではない。
したがって、被告の前記主張は採用できない。


４作用効果不奏功の抗弁の成否（争点１－３）について(1)被告は、被告製品は、常に左右のアームの伸縮動作を同じ動きに規制する前提をとっておらず、スライド部材が常に垂線上で上下するといった作用はなく、左右のリンク機構が常に決められた所定の伸縮動作をするとの効果を奏しない旨、被告製品のリンク機構は不限定連鎖であって、各リンクの運動は限定されず、各スライド部材も、それぞれ各アームに対するスライド（移動）及び互いの相対回転を何ら規制していないことから、被告製品において、上端支持部材の一端を持って押し下げた場合、リンク機構は不規則かつ不揃いに伸縮動作し、スライド部材によってかかる伸縮動作を強制的に停止されることはない旨を指摘して、被告製品は、本件各訂正後発明が解決しようとする課題に対して効果を奏さず、その技術的範囲に属するものではないと主張する。
(2)しかし、前記２(3)イのとおり、本件各訂正後発明は、簡素な構成により、従来技術の課題を解決することを目的とする発明であり、いかなる場合であっても、常に左右のアームの伸縮動作を同じ動きに規制することなどを目的とするものではない。そして、前記２及び３のとおり、被告製品は、本件各訂正後発明の各構成要件を充足するものであるところ、証拠（甲４、１０、１３～１７）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品は、上部側アームと下部側アームとが枢支連結されてなるリンク機構やスライド部材等の本件各訂正後発明の各構成要件に該当する構成によって、スクリーンをスムーズかつ安定良く支持することができ、上端支持部材の左右両端部の一方に力を加える使用態様であっても、上端支持部材の力が加えられた側が先に大きく下降あるいは上昇して傾斜姿勢になることを防ぎ、左右のリンク機構が所定の伸縮動作をするという作用効果を奏し、本件訂正後発明２及び３の構成要件に該当するストッパー部材によって、スライド部材を位置調節することを不要とする作用効果を奏することが認められる。したがって、被告製品は、本件各訂正後発明が解決しようとする課題に対して効果を奏しているものといえる。被告は、本件各訂正後発明の作用効果や被告製品のリンク機構が不限定連鎖であることに関する証拠として、動画（乙３、１５、１２２、１２７）及び専門家の意見書（乙２７～３１、１２９、１３３、１３５）を提出する（なお、原告は、本件審決の内容を踏まえた主張立証は時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである旨を主張するが、これによって、訴訟の完結を遅延させることとなるとは認められないから、採用できない。）。しかし、前記動画は、スクリーンの操作者が、斜め外側に向けて引っ張るような力を加えていることがうかがわれ（甲５、１２）、簡素な構成により課題を解決しようとする本件各訂正後発明が想定している使用態様を超えたものである。また、前記意見書は、左右のアームに伸縮動作が異なるような力がかかると、スライド部材から押し付け力を受けて抵抗が生じ、これにより伸縮動作が規制され、一方のリンク機構のみが大きく伸縮作動されてトラブル発生を招くことがない旨の効果を奏するかとの命題を設定しつつ、スライド部材の有無による臨界荷重の変化を具体的に示すことなく当該効果を否定するもの、当該効果とは必ずしも一致しない上部支持部と下部支持部が平行になる状態を、スライド部材が能動的に実現するものではないとして当該効果を否定するもの、あるいは、スライド部材によってリンク機構が左右に傾くことなく常に左右対称に上下動する効果を奏するかや妥当な一般的諸条件全般でスクリーンを水平に保つという復元力が実用上効果的に発生するかなどといった命題を設定したりするなどして（それらの命題に係る作用効果が本件各訂正後発明の作用効果とは解されないことは前示のとおりである。）、リンク機構の動作に関する機構学上の可能性を指摘するものにすぎない。したがって、これらの証拠があるからといって、被告製品が本件各訂正後発明の効果を奏さないことにはならない。
よって、被告の前記主張は採用できない。
(3)以上から、被告製品は、本件各訂正後発明の技術的範囲に属する。５乙１０１公報記載の発明（乙１０１発明）に基づく進歩性欠如の有無（争点２－１）について
(1)乙１０１公報は、直立昇下降式スクリーン装置に関する発明の大韓民国公開特許公報であり、次の記載がある。
ア特許請求の範囲
(ｱ)請求項１
スクリーン(1)と；一端が減速機(31)(31)にそれぞれ回動可能に軸結合されて昇降案内具(22)によって誘導可能にx字に結合される昇下降台(21)(21)と、一端が、上記昇下降台(21)(21)の他端にそれぞれリンク結合されてx字に交差されるように設置され、他端は、スクリーン(1)上部の固定枠(25)に軸結合される支持台(24)(24)と、一側がベース(6)に連結固定され、他側は、上記支持台(24)(24)の折曲部(24a)(24a)に互いに交差されるように連結されるテンションバー(26)(26)とで構成されるスクリーン支持装置(2)と；両側に減速機(31)(31)を設置するものの、そのうち一方の減速機(31)上には、第１駆動モータ(M1)を設置して多数のギア(8)および駆動軸(32)で各減速機(31)(31)に駆動力が伝達されるようにし、上記スクリーン(1)が巻き取られる外筒(41)の一側を上記減速機(31)(31)うちのいずれか一側の減速機(31)に連結構成したスクリーン昇下降装置(3)と；上記外筒(41)内部にこの外筒(41)と固定されて中央に中空のスプリング巻取軸(42)が固定設置される固定具(43)と、この固定具(43)に一端が固定され、他端は、上記スプリング巻取軸(42)の中空部に一定長さだけ嵌められて設置される減速機(31)の回転軸(31a)に連結されてスプリング巻取軸(42)に外嵌されるテンションスプリング(44)とで構成されるスクリーンテンション装置(4)と；上記スクリーン昇下降装置(2)が設置されるベース(6)の内部中央に設置される第２駆動モータ(M2)によって駆動される作動ギア(51)の両側に、ベース(6)に回動   可能に   設置さ   れた支   持杆(55)と作動部材   (56)によって連結される作動棒(53)(53)の一端をそれぞれ対向設置し、ベース(6)の上記支持杆(55)の対向側には、軸(55a)を介在して支持杆(55)と連動する接点具(58)を設置してリミットスイッチ(57)と接離されるようにしたスクリーン傾斜調節装置(5)と；下部両側に別途の支持板(61)を設置するものの、ヒンジ(62)で上記支持板(61)を前面側の下部に結合してなるベース(6)と；で構成されることを特徴とする直立昇下降式スクリーン装置。
(ｲ)請求項２


第１項において、上記スクリーン支持装置(2)の昇下降台(2)(2)をx字に結合する昇降案内具(22)は、内部に上記昇下降台(2)(2)の上下面と接触する多数の案内ベアリング(23)…を設置した二個の本体(22a)(22b)を互いに結合してなることを特徴とする直立昇下降式スクリーン装置。
イ発明の詳細な説明
「本発明は、直立昇下降式スクリーン装置に関することであり、さらに詳細には、任意の像を投影させるためのスクリーンを有線・無線の遠隔操作によって下部から上部に直立昇下降するようにしたスクリーン装置を舞台や講演場などの床部に設置して必要時にスクリーンが上に直立上昇されて設置されるようにすることによってスクリーンを必要に応じてその都度、場所に捕らわれることなく簡便に使用できるようにしたものである。」
「…従来のスクリーンのうち天井に設置される前者のスクリーンの場合は、スクリーン設置のための天井埋め込み工事が必要となるだけでなく、また天井工事の特性上、スクリーンの設置作業が非常に難しくてスクリーンの設置にともなう費用が多く所要されるだけでなく、事後のアフターサービス面でも多くの問題があり、支持台によって懸垂されて必要時毎に移動していき、使用可能な後者のスクリーンの場合は、スクリーン使用する時毎に支持台の設置のために畳んだり、広げたりする煩わしさと併せてこれもやはりロール式に巻き取られた状態で上部から下部に垂れ下がった状態でスクリーンとして使用されるものであり、電動スクリーンの場合は、固定式でのみ使用可能であるに過ぎず、移動式では使用することができないものだった。」
「このように従来のロール式のスクリーンは、一様に上部から下部に垂れ下がって懸垂される方式によりスクリーンとして形成されるものなので、スクリーン面の屈曲を無くせるように常にピンと張るように引っ張られるようにするためにスクリーン下端に重量体としての棒が設置されなければならず、それさえも重量体として棒が設置されるにしても、これは、スクリーンがその裏面にいかなる支持物も無しに単純に上から下に垂れ下がった状態で重量体によってのみスクリーン面がピンと張るように引っ張られるようにするものなので、室内外の微細な風にもスクリーンが前後に動くようになって瞬間的にスクリーン面に折れ曲がりができるようになるので、スクリーン面に投影される像が歪んだり変形したりする像の歪曲現象が発生して良質の画像を得るのが困難な問題もまた有しているのである。」「したがって、本発明は、上記したとおりの従来のスクリーンが有する諸般の問題点を勘案して、運搬および設置が簡便であると同時に上部から下部に垂れ下がる懸垂方式ではないスクリーンが下部から上部に上昇しながら、スクリーン面を形成する直立式になっていて場所に捕らわれることなく有線・無線の遠隔操作で簡便に使用できると同時にテンション装置によってスクリーンに緊張力を付与してスクリーン面を常にピンと張るように維持できるようにすることによりスクリーン面に投影される像の歪曲現象を効果的に防止できる遠隔操作が可能な直立昇下降式スクリーン装置を提供することをその目的とするものであって、添付図面を参考にして詳細に説明すると、次のとおりである。」
「本発明は、大きく分けて、スクリーン(1)、このスクリーン(1)を支持するスクリーン支持装置(2)、このスクリーン支持装置(2)を昇下降させるスクリーン昇下降装置(3)、スクリーン(1)が広げられたり、巻き取られたりする際にスクリーン(1)に緊張力を付与するスクリーンテンション装置(4)、スクリーン(1)が直立設置された状態から前方への傾き程度を調節するための傾斜調節装置(5)、および上記装置が設置されるベース(6)で構成されている。」
「上記スクリーン(1)は、スクリーン支持装置(2)によって支持固定されて昇下降するもので、上記スクリーン支持装置(2)は、一端が上記スクリーン昇下降装置(3)をなす減速機(31)(31)にそれぞれ回動可能に軸結合されて内部に多数の案内ベアリング(23)…が設置される二つの本体(22a)(22b)をそれぞれ結合してなる昇降案内具(22)によって誘導可能にｘ字に結合される昇下降台(21)(21)と、一端が上記昇下降台(21)(21)の他端にそれぞれリンク結合されて、やはりｘ字に交差されるように設置され、他端はスクリーン(1)上部の固定枠(25)に固定結合される支持台(24)(24)と、一側がベース(6)にターンバックル式でそれぞれ連結固定され、他側は上記支持台(24)(24)の一端に形成される折曲部(24a)(24a)に引張スプリング(27)(27)によって連結されて上記スクリーン支持装置(2)全体の昇下降をより円滑にするテンションバー(26)とで構成される。このとき、上記引張スプリング(27)(27)は、スクリーン上昇駆動時、すなわちスタート駆動時に支持台(24)(24)の一端を通じて力を分散させることにより昇下降台(21)(21)が一定の速度で上昇するようにすると同時に第１駆動モータ(M1)に無理がいくのを防止する。」
「上記スクリーン昇下降装置(3)は、上記スクリーン支持装置(2)をなす両昇降台(21)(21)の一端が回動可能に軸結合される減速機(31)(31)を両側に設置し、そのうち一側の減速機(31)上には駆動源として第１駆動モータ(M1)を設置して駆動軸(32)によって相対の減速機(31)に駆動力が伝達されるようにする一方、外筒(41)に適当な緊張を維持したまま上記スクリーン(1)が巻き取られたり、送り出されるようにするテンション装置(4)の一側を一方の減速機(31)の一側に回転可能に連結して構成される。」
「また、スクリーン支持装置(2)の最大上昇および下降範囲を限定するためのリミットスイッチ(33)がスクリーン支持装置(2)の昇降台(21)(21)と接離されるように適当な位置に多数設置される。」
「上記第１駆動モー   タ(M1)からの回転力   は、多数のギア(8)を介在して   減速機(31)(31)に伝えられて最終的にスクリーン(1)を昇下降させ得るようになるものである。」
「上記スクリーンテンション装置(4)は、ブラケット(45)によって回転可能に支持されて外面にスクリーン(1)が巻き取られる外筒(41)の内部に、この外筒(41)と固定されて中央に中空のスプリング巻取軸(42)が固定設置される固定具(43)と、この固定具(43)に一端が固定され、他端は上記スプリング巻取軸(42)の内部中空部に一定長さ嵌められて設置される減速機(31)の回転軸(31a)に連結されて上記スプリング巻取軸(42)に外嵌されるテンションスプリング(44)とをそれぞれ設置して構成される。」