しかしながら，漫画の「キャラクター」は，一般的には，漫画の具体的表現から昇華した登場人物の人格ともいうべき抽象的概念であって，具体的表現そのものではなく，それ自体が思想又は感情を創作的に表現したものとはいえないから，著作物に当たらない（最高裁判所平成４年(オ)第１４４３号，同９年７月１７日第一小法廷判決，民集５１巻６号２７１４頁）。したがって，本件各漫画のキャラクターが原著作物のそれと同一あるいは類似であるからといって，これによって著作権侵害の問題が生じるものではない。
また，原著作物は，シリーズもののアニメに当たるものと考えられるところ，このようなシリーズもののアニメの後続部分は，先行するアニメと基本的な発想，設定のほか，主人公を初めとする主要な登場人物の容貌，性格等の特徴を同じくし，これに新たな筋書きを付するとともに，新たな登場人物を追加するなどして作成されるのが通常であって，このような場合には，後続のアニメは，先行するアニメを翻案したものであって，先行するアニメを原著作物とする二次的著作物と解される。そして，このような二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分について生じ，原著作物と共通しその実質を同じくする部分には生じないと解するのが相当である（上記最高裁判所平成９年７月１７日判決参照）。そうすると，シリーズもののアニメに対する著作権侵害を主張する場合には，そのアニメのどのシーンの著作権侵害を主張するのかを特定するとともに，そのシーンがアニメの続行部分に当たる場合には，その続行部分において新たに付与された創作的部分を特定する必要があるものというべきである（なお，一審被告らは，東京地裁昭和５１年５月２６日判決（判例タイムズ３３６号２０１頁）に基づいて，登場人物等に関しては，登場シーンを特定する必要はないという趣旨の主張をするが，上記最高裁判所判決に照らし，採用することはできない。）。
この観点から検討すると，一審被告らの主張のほとんどは，原著作物のどのシーンに係る著作権が侵害されたのかを特定しない主張であって，主張として不十分であるといわざるを得ない。そして，原著作物の特定のシーンと本件各漫画のシーンとを対比させた乙１０の１～７（もっとも，「アニメ版」として掲げられているシーンについて，第何回のどの部分という具体的特定までがされているわけではない。）の内容を検討してみても，原著作物のシーンと本件各漫画のシーンとでは，主人公等の容姿や服装などといった基本的設定に関わる部分以外に共通ないし類似する部分はほとんど見られず（なお，乙１０の１～７の中で，共通点として説明されているものの中には，表現の類似ではなく，アイディアの類似を述べているのに過ぎないものが少なくないことを付言しておく。），また，基本的設定に関わる部分については，それが，基本的設定を定めた回のシーンであるのかどうかは明らかではなく，結局，著作権侵害の主張立証としては不十分であるといわざるを得ない。
以上の次第で，一審被告らの著作権侵害の主張は，それ自体失当であるし，現在の証拠関係を前提とする限り，仮に原著作物のシーンが特定されたとしても，著作権侵害が問題となり得るのは，主人公等の容姿や服装など基本的設定に関わる部分（複製権侵害）に限られるものといわざるを得ない（なお，一審被告らは，本件各漫画で描かれた各シーン（ストーリー展開に関わる部分）は，原著作物の基本的設定に関わる部分の翻案に当たり，また，同一性保持権を侵害していると主張するかもしれないが，上記基本的設定に関わる部分は，主人公等の容姿や服装などの表現そのものにその本質的特徴があるというべきであって，ストーリー展開に本質的特徴があるということはできないから，本件各漫画に描かれたストーリー展開が，上記基本的設定に関わる部分の翻案に当たると解する余地はないし，主人公等の容姿や服装など基本的設定に関わる部分に変更がない以上，同一性保持権侵害が問題になる余地もない。）。
ウ権利行使の可否
以上によれば，本件各漫画が，原著作物の著作権侵害に当たるとの主張は失当であるし，仮に著作権侵害の問題が生ずる余地があるとしても，それは，主人公等の容姿や服装など基本的設定に関わる部分の複製権侵害に限られるものであって，その他の部分については，二次的著作権が成立し得るものというべきである（なお，本件各漫画の内容に照らしてみれば，主人公等の容姿や服装など基本的設定に関わる部分以外の部分について，オリジナリティを認めることは十分に可能というべきである。）。そうすると，原著作物に対する著作権侵害が認められない場合はもちろん，認められる場合であっても，一審原告が，オリジナリティがあり，二次的著作権が成立し得る部分に基づき，本件各漫画の著作権侵害を主張し，損害賠償等を求めることが権利の濫用に当たるということはできないものというべきである。
⑵わいせつ性の主張について
一審被告らは，本件各漫画はわいせつ文書に当たるから，そのような文書に基づいて権利行使をすることは許されないと主張するところ，たしかに本件各漫画（本件漫画１１を除く。）は特徴⑤⑥を有するものであることが認められる。しかしながら，本件各漫画全体を検討してみても，それらが甚だしいわいせつ文書であって，これに基づく著作権侵害を主張し，損害賠償を求めることが権利の濫用に当たるとか，そのような損害賠償請求を認めることが公序良俗に違反するとまで認めることはできない。
３争点６（損害額）について
⑴一審原告の主張は，原判決が法１１４条１項ただし書に基づき，本件各漫画のＰＶ数に本件各同人誌の利益額を乗じた額から９割を控除したことについて，原判決の認定判断の不当を種々の観点からいうものである。しかしながら，一審原告の主張は採用することができない。その理由は，次のとおりである。


ア公衆送信行為による著作権侵害の事案において，法１１４条１項本文に基づく損害額の推定は，「受信複製物」の数量に，単位数量当たりの利益の額を乗じて行うものとされている。そして，本件のように，著作権侵害行為を組成する公衆送信がインターネット経由でなされた事案の場合，「受信複製物の数量」とは，公衆送信が公衆によって受信されることにより作成された複製物の数量を意味するのであるから（法１１４条１項本文），単に公衆送信された電磁データを受信者が閲覧した数量ではなく，ダウンロードして作成された複製物の数量を意味するものと解される。ところが，本件においては，公衆が閲覧した数量であるＰＶ数しか認定することができないのであるから，法１１４条１項本文にいう「受信複製物の数量」は，上記ＰＶ数よりも一定程度少ないと考えなければならない。また，本件において，一審被告会社は，本件各ウェブサイトに本件各漫画の複製物をアップロードし，無料でこれを閲覧させていたのに対し，一審原告は，有体物である本件各同人誌（書籍）を有料で販売していたものであり，一審被告会社の行為と一審原告の行為との間には，本件各漫画を無料で閲覧させるか，有料で購入させるかという点において決定的な違いがある。そして，無料であれば閲覧するが，書籍を購入してまで本件各漫画を閲覧しようとは考えないという需要者が多数存在するであろうことは容易に推認し得るところである（原判決２７頁において認定されているとおり，本件各同人誌の販売総数は，本件各ウェブサイトにおけるＰＶ数の約９分の１程度にとどまっているが，これも，本件各漫画の顧客がウェブサイトに奪われていることを示すというよりは，無料であれば閲覧するが，有料であれば閲覧しないという需要者が非常に多いことを裏付けていると評価すべきである。）。
イそうすると，本件各漫画をダウンロードして作成された複製物の数（法１１４条１項の計算の前提となる数量）は，ＰＶ数よりも相当程度少ないものと予想される上に，ダウンロードして作成された複製物の数の中にも，一審原告が販売することができなかったと認められる数量（法１１４条１項ただし書に相当する数量）が相当程度含まれることになるのであるから，これらの事情を総合考慮した上，法１１４条１項の適用対象となる複製物の数量は，ＰＶ数の１割にとどまるとした原判決の判断は相当である。この点につき，一審原告は種々主張しているが，上記の点に照らし，その主張を採用することはできない。
⑵一審被告らの主張は，法１１４条１項に基づく損害額の認定を行うこと自体の不当をいうものであるが，ＰＶ数と受信複製物数の違いを念頭に置いた上で，更に一審原告が販売できないとする事情を考慮して損害額算定の基礎となる数量を算定し，これに一審原告の利益額を乗じる手法が不合理であるとすべき事情は見当たらないから，法１１４条１項に基づく損害額の認定は相当であり，「損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるとき」として法１１４条の５を適用する必要はない。
したがって，一審被告らの主張は採用することができない。
４結論
以上によれば，原判決は相当であり，本件各控訴はいずれも理由がない。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
上    田    卓    哉
裁判官
都    野     道    紀
別表
ABC   D
本件各漫画原著作物筋書き・道具立ての同一・類似
2魔性のカツ丼ユーリ!!!   onICE
・　カツ丼
・　舞台となる温泉旅館「ゆーとぴあかつき」の外
観及び家具
・　主役二人の師弟関係
3夢うつつ刀剣乱舞－ONLINE－   ・　舞台となる和風屋敷の建築様式及び内装
・　装束及び装身具
7学ランにほへし刀剣乱舞   ・　主役二人の上下関係
5眩暈ダイヤのＡ   ・　野球グラウンド及び部室
・　主役２人の野球部員としての先輩後輩関係
6Ｏｗｌ＆Ｃａｔ手コキ特集ハイキュー!!   ・　体育館
・　高校バレーボール部員の合同合宿
10Ｏｗｌ＆Ｃａｔキスがしたいなハイキュー!!   ・　体育館
・　高校バレーボール部員の合同合宿
8ＭｉＬＫTIGER   &BUNNY
13やきもちあらいぐまTIGER   &BUNNY・　３人の主役同士の間での互いの呼び方，コン
ビの状況及び仕事の成果
1inthe   poolAct.5TIGER   &BUNNY14下着おじリターンズTIGER   &BUNNY
9一松さんはオフィスラブした
いおそ松さん・　男ばかりの六つ子の中の２人が主役4ちゃんとしてる大人たちおそ松さん   ・　男ばかりの六つ子の中の２人が主役12ＨＵＮＧＲＹ　ＳＰＩＤＥＲおそ松さん   ・　男ばかりの六つ子の中の２人が主役
・　「美女薬」を飲んで女性に変身する
・　六つ子が一列に並んで就寝する
11とある遥と凛の珍魚図鑑FREE!   ・　主役二人はそれぞれ「鯖」「鮫」と関連しているＡ列の番号は、原判決別紙著作物目録の番号である。


令和２年１０月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年(ワ)第２１５９２号商標権等に基づく差止等請求事件
口頭弁論終結日令和２年８月２０日
判決
原              告         オカモ   ト株式   会社同訴訟代理人弁護士            冨      來      真一    郎同                            野      中      啓      孝被              告            株式会   社サッ   クス（以下「被告サックス」という。）
被              告            ジャパンメディカル株式会社（以下「被告ジャパンメディカル」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士          小    林    幸      夫同                            弓削    田              博同                            藤    沼    光      太同補佐   人弁理   士            若    林              擴
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告サックスは，コンドームの包装に別紙被告標章目録記載１－１，１－２，２の各標章，別紙「被告商品の外箱正面」記載の商品表示を付し，これらの各標章等を包装に付したコンドームを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。
２被告ジャパンメディカルは，別紙被告標章目録記載１－１，１－２，２の各標章，別紙「被告商品の外箱正面」記載の商品表示を包装に付したコンドームを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。３被告サックスは，別紙被告標章目録記載１－１，１－２，２の各標章，別紙「被告商品の外箱正面」記載の商品表示を包装に付したコンドームを廃棄せよ。４被告ジャパンメディカルは，別紙被告標章目録記載１－１，１－２，２の各標章，別紙「被告商品の外箱正面」記載の商品表示を包装に付したコンドームを廃棄せよ。
５被告らは，原告に対し，連帯して，９９２万４０００円及びこれに対する令和元年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，別紙原告商標権目録記載の商標権（以下「原告商標権」といい，その登録商標を「原告商標」という。）を有し，包装（外箱）に別紙原告商品表示目録１又は２記載の各商品表示（以下，それぞれ「原告商品表示１」，「原告商品表示２」といい，これらを併せて「原告各商品表示」という。）を付した各コンドーム商品（以下，これらを併せて「原告商品」という。）を販売しており，他方，被告らにおいて，原告商標の指定商品と同一の商品（コンドーム）に関し輸入，譲渡等をしている（被告サックスが輸入して被告ジャパンメディカルに卸し，被告ジャパンメディカルがこれを第三者に卸している。）ところ，被告らが，その商品の包装（外箱及び個別アルミ包装）において，原告商標に類似する別紙被告標章目録記載１－１，１－２，２の各標章（以下，それぞれ「被告標章１－１」，「被告標章１－２」（以下，これらを併せて「被告標章１」という。），「被告標章２」といい，これらを併せて「被告各標章」という。）及び原告商品の商品表示に類似する別紙「被告商品の外箱正面」記載の商品表示（以下「被告商品表示」という。）を使用している旨主張する（以下，被告らの輸入，譲渡等に係る被告各標章及び被告商品表示が付されたコンドーム商品を「被告商品」という。なお，被告らは，被告商品における使用標章は，原告が主張するような被告各標章であると認定されるべきではなく，被告商品の外箱や個別アルミ包装の外観（別紙被告主張標章目録記載の標章。以下，同目録記載１－１，１－２，２の標章を，それぞれ「被告主張標章１－１」，「被告主張標章１－２」（以下，これらを併せて「被告主張標章１」という。），「被告主張標章２」といい，これらを併せて「被告各主張標章」という。）のとおり認定されるべきであるとし，また，被告商品における使用標章をどのように捉えたとしても，原告商標とは類似しないなどと主張して，原告の上記主張を争っている。）。そして，本件は，原告が，被告らによる被告各標章の使用行為は，原告商標権を侵害し，また，被告らによる被告商品表示の使用行為は，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の周知商品等表示混同惹起行為に該当すると主張して，①商標法３６条１項，３７条１号及び不競法３条１項に基づき，被告サックスに対しては，コンドームの包装に被告各標章及び被告商品表示を付すこと並びに被告商品の輸入，譲渡等の差止めを，被告ジャパンメディカルに対しては，被告商品の譲渡等の差止めを，それぞれ求め，②商標法３６条２項及び不競法３条２項に基づき，被告らに対し，それぞれ被告商品の廃棄を求めると共に，③不法行為（商標権侵害又は不競法４条）に基づく損害賠償として，被告らに対し，連帯して，９９２万４０００円及びこれに対する不法行為の日の後である令和元年９月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない事実）
⑴当事者
ア原告は，ゴム・プラスチックの総合メーカーとして，自動車内装材等の事業者向け製品（産業用製品事業）並びにコンドーム及びゴム手袋等のゴム製品等の消費者向け製品（生活用品事業）等の製造・販売を主たる業務としている株式会社である。
イ被告サックスは，医療用ゴム製品の製造・販売を主たる業務としている株式会社である。
被告ジャパンメディカルは，医療用ゴム製品の販売を主たる業務としている株式会社である。
なお，被告らは，代表者及び本店所在地が同じであり，実質的に一体経営がなされている。
⑵原告商標権及び原告商品
原告は，原告商標権を有し，包装である外箱に原告商品表示１を付したコンドーム商品（以下「オカモトゼロワン」という。）及び原告商品表示２を付したコンドーム商品（以下「オカモトゼロツー（単純数字）」という。）等を販売している。
⑶被告らの行為等
ア被告サックスは，その外箱の正面の外観が被告商品表示のとおりであり，その右側面の外観が被告主張標章１－２のとおりであり，その個別アルミ包装に被告主張標章２が付されている被告商品を，タイ王国内の会社にＯＥＭ製造（委託者ブランドによる製造）させ，これを日本国内に輸入した上，被告主張標章１－１のとおり，被告商品の外箱の正面上部（包装用フィルム上）に，「マツモトキヨシ限定」，「天然ゴムの    ０．０２㎜」の文字等が表示された，上側が金色で下側が銀色の円形の広告用シール（以下「本件シール」という。）を貼付して，被告ジャパンメディカルに卸している。
被告ジャパンメディカルは，被告サックスから仕入れた被告商品を，株式会社マツモトキヨシホールディングスのグループ会社が運営する「マツモトキヨシ」に卸している。


イ被告商品は，平成３１年４月上旬頃から，全国に店舗展開されている「マツモトキヨシ」系列のドラッグストア及び「マツモトキヨシ」のオンラインストアにおいて販売されている。
２争点
⑴商標法３６条１項及び２項に基づく差止請求及び廃棄請求の可否（争点１）ア被告らが使用した被告商品の標章の認定（争点１－１）イ原告商標と被告商品の標章の類否（争点１－２）ウ原告商標登録無効の抗弁の成否－商標法３条１項５号（争点１－３）エ原告商標権の効力制限の抗弁の成否－商標法２６条１項２号（争点１－４）
オ原告商標権の効力制限の抗弁の成否－商標法２６条１項６号（争点１－５）
⑵不競法３条１項及び２項に基づく差止請求及び廃棄請求の可否（争点２）ア原告商品の商品表示の周知性の有無（争点２－１）イ原告商品の商品表示と被告商品の商品表示の類否及び混同のおそれの有
無（争点２－２）
⑶不法行為に基づく損害賠償請求の可否（争点３）
ア被告らの共同不法行為の成否（争点３－１）
イ原告の損害額（争点３－２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（被告らが使用した被告商品の標章の認定）
⑴原告の主張
次のとおり，被告らが使用した被告商品の標章は，被告各標章のとおりであると認定すべきである。
ア被告サックスは，その外箱の正面の外観が被告商品表示の，その右側面の外観が被告主張標章１－２のとおりであり，その個別アルミ包装に被告主張標章２が付されている被告商品を，タイ王国内の会社にＯＥＭ製造させ，これを日本国内に輸入している。
その後，被告サックスは，被告商品の外箱の正面に本件シールを貼付した上，これを被告ジャパンメディカルに譲渡し，被告ジャパンメディカルは，これを第三者に譲渡しているが，被告らにおいて，被告商品に本件シールを貼付しないことや貼付後に容易に取り外すことができることなどからすると，本件シールの記載は，被告商品の標章であると捉えるべきではない。
なお，被告商品の外箱の中の個別アルミ包装されたコンドームも，独立して商取引の対象となり得るから，個別アルミ包装の記載も被告商品の標章となる。
したがって，被告商品の外箱本体及び個別アルミ包装の記載を前提として，被告らが使用した被告商品の標章を認定すべきである。イ被告商品の外箱の正面には，「０．０２」，「｜うすぴた｜」，「久楽邦」，「天然ゴムのフィット感」の文字等が分離独立して記載されているところ，そのうち「０．０２」が極端に大きく，その他は書体が異なり，行を分けて記載されているし，「０．０２」が数字，「｜うすぴた｜」が記号とひらがな，「久楽邦」が日本語として意味をなさない漢字であって，後二者の知名度は低い。
被告商品の外箱の右側面にも，「０．０２」，「－うすぴた－」の文字等が分離独立して記載されているところ，これらは書体が異なるし，「０．０２」が数字，「－うすぴた－」が記号とひらがなであり，後者の知名度は低い。被告商品の個別アルミ包装にも，「０．０２」，「｜うすぴた｜」の文字等が分離独立して記載されているところ，そのうち「０．０２」が極端に大きく，書体も異なるし，「０．０２」が数字，「｜うすぴた｜」が記号とひらがなであり，後者の知名度は低い。
したがって，被告商品において使用されている標章は，被告各標章であると認定すべきであるし，仮に被告商品の標章自体を被告各主張標章と認定したとしても，そこから被告各標章を抽出した上で，原告商標との類否を判断すべきである。
⑵被告らの主張
次のとおり，被告らは，被告商品の外箱の中にある個別アルミ包装の記載を商標法上使用したとはいえず，これを措くとしても，被告商品の標章は，被告各主張標章のとおりであると認定すべきである。
ア被告らは，被告商品を輸入した後，被告主張標章１－１のとおり，全ての被告商品の外箱の正面上部（包装用フィルム上）に，本件シールを永久接着タイプの強粘着剤で貼付し，「マツモトキヨシ」限定で販売しており，各店舗までの国内輸送時に本件シールが剥がれるおそれもない。このように，被告商品の外箱と本件シールとの間には物理的一体性があり，その全体が被告商品の標章となる。
また，被告商品の外箱の中の個別アルミ包装されたコンドームは，海外でＯＥＭ製造された時点で全て外箱に入れられて外部から視認できない状態となり，そのままの状態で日本国内に輸入されて各店舗に流通しており，個別アルミ包装されたコンドームが単独で取引されることはなく，販売業者等に視認される可能性もないから，被告らは，個別アルミ包装記載の標章を商標法上使用したとはいえない。
したがって，被告商品の外箱本体及び本件シールの記載を前提として，被告らが使用した被告商品の標章を認定すべきである。イ被告商品の外箱の正面には被告主張標章１－１が，その右側面には被告主張標章１－２が，個別アルミ包装には被告主張標章２が付されており，これらに表示された文字等はいずれもまとまり良く配置されており，これに接した需要者は，これらの標章を一体の表示として認識するから，被告商品の標章は，被告主張標章１（及び２）のとおり認定すべきであって，そこから「０．０２」のみを抽出した被告標章１（及び２）と認定すべきではない。
２争点１－２（原告商標と被告商品の標章の類否）
⑴原告の主張
次のとおり，被告各標章は，原告商標と外観，観念及び称呼のいずれにおいても類似しており，取引の実情にも照らせば，商品の出所混同のおそれを生じさせるものである。
ア取引の実情
原告商品や被告商品のようなコンドーム商品は，避妊具という商品の性質上，需要者の多くが購入に当たって幾分の恥ずかしさを感じることから，需要者は，売場で十分に時間をかけてパッケージの違いを詳細に対比することなく，これを一見した際の印象を元に短時間で購入を決断してしまう傾向がある。
イ原告商標と被告各標章との対比
原告商標は，「００２」という数字に若干の図形的要素を組み合わせたものであるところ，左端の「０」の右下部分に被さった黄緑色の「〇」は，形，大きさ，位置から，需要者において小数点であると認識される。それゆえ，原告商標からは，「０．０２」という外観が認識され，これに対応する観念及び称呼が生ずる。
他方で，被告各標章からも，「０．０２」という外観が認識され，これに対応する観念及び称呼が生ずる。


したがって，原告商標と被告各標章は，外観，観念及び称呼のいずれにおいても類似しており，前記アの取引の実情にも照らせば，商品の出所混同のおそれを生じさせるといえる。
⑵被告らの主張
次のとおり，被告各主張標章は，外観及び称呼において原告商標と類似しておらず，商品の出所混同のおそれを生じさせるものではない。
ア原告商標と被告各主張標章との対比
原告商標の外観は，白地上に，左端に位置する黒色で縦長の楕円の右側下部に隙間部が形成され，この隙間部内に黄緑色の円形模様を配置してなるデザイン（以下「本件図形部分」という。）と，黒色のゴシック数字「０」と「２」とを組み合わせてなる図形商標であり，その要部は，本件図形部分にあるといえる。
原告商標の左端の本件図形部分は，数字の「０」と小数点としての「．」を意味するとはいえないから，ここからは特定の称呼，観念は生じない。また，日本において数字を常に英語読みするという慣例がなく，原告商標から英語読みの称呼が生ずることはないから，「レーニ」又は「レイニ」との称呼が生じ，特定の観念は生じない。
ａ被告主張標章１－１との対比
被告主張標章１－１（外箱の正面）については，被告商品の赤地の外箱の正面に白文字で「うすぴた」，「久楽邦」，「０．０２」の文字等がまとまりよく記載され，「０．０２」の僅か上には，「天然ゴムの０．０２㎜」の文字等が記載された本件シールが貼付されており，これに接した需要者は，「０．０２」がコンドームの肉厚寸法を表示していると理解する。また，被告商品の外箱の正面の中心部分に表記されている「０．０２」の高さは，外箱の高さの３分の１未満にすぎない。したがって，「０．０２」は，出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない。実際に，多くの企業が，コンドーム商品のパッケージにおいて，肉厚寸法を表すものとして「０．０２」等と単位を付さずに表示している。
他方で，被告らは，平成８年１２月以降，「うすぴた」との商標をコンドーム商品の包装に付して継続的に使用し，被告ジャパンメディカルは，日本において，指定商品を避妊用具とする商標「うすぴた」に係る商標権等を有しているのであって，「うすぴた」は，需要者の間で一定の知名度を獲得している。したがって，「うすぴた」には，出所識別機能が認められる。
また，被告らは，平成３１年４月以降，「久楽邦」との商標をコンドーム商品の包装に付して継続的に使用し，被告ジャパンメディカルは，中国，日本及び香港において，指定商品を避妊用具等とする商標「久楽邦」（「楽」は中国の簡体字で表記）に係る商標権を有している。したがって，「久楽邦」にも，出所識別機能が認められる。このように，被告主張標章１－１については，「０．０２」が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない上，それ以外の「うすぴた」，「久楽邦」にも出所識別機能が認められるから，「０．０２」のみを抽出することはできず，全体を一体として観察しなければならない。そうすると，被告主張標章１－１からは，「マツモトキヨシゲンテイテンネンゴムノレーテンレーニミリメートルレーテンレーニウスピタキューラクホーテンネンゴムノフィットカン」又は「マツモトキヨシゲンテイテンネンゴムノレイテンレイニミリメートルレイテンレイニウスピタキュウラクホウテンネンゴムノフィットカン」との称呼が生じ，特定の観念は生じない。
以上によれば，原告商標と被告主張標章１－１は，外観及び称呼において著しく異なるといえる。
ｂ被告主張標章１－２との対比
被告主張標章１－２（外箱の右側面）については，前記ａと同様に，「０．０２」が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない上，「うすぴた」にも出所識別機能が認められるから，「０．０２」のみを抽出することはできず，全体を一体として観察しなければならない。そうすると，被告主張標章１－２からは，「レーテンレーニウスピタ」又は「レイテンレイニウスピタ」との称呼が生じ，特定の観念は生じない。
以上によれば，原告商標と被告主張標章１－２は，外観及び称呼において著しく異なるといえる。
ｃ被告主張標章２との対比
被告主張標章２についても，前記ａと同様に，「０．０２」が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない上，「うすぴた」にも出所識別機能が認められるから，「０．０２」のみを抽出することはできず，全体を一体として観察しなければならない。そうすると，被告主張標章２からも，「レーテンレーニウスピタ」又は「レイテンレイニウスピタ」との称呼が生じ，特定の観念は生じない。以上によれば，原告商標と被告主張標章２は，外観及び称呼において著しく異なるといえる。
イ原告標章と被告各標章との対比
次のとおり，被告各標章についてみたとしても，外観及び称呼において原告商標と類似していない。
前記のとおり，原告商標の要部は，本件図形部分にあり，「レーニ」又は「レイニ」との称呼が生じ，特定の観念は生じない。他方で，被告各標章の「０．０２」は，小数点の位置が中央の「０」寄りである上に四角形であり，何ら図形的部分を備えていないから，これに接した需要者からは，単に「０．０２」という数字が表示されていると認識されるにとどまり，「レーテンレーニ」又は「レイテンレイニ」との称呼が生じ，「０．０２」との観念が生ずることになる。したがって，原告商標と被告各標章も，外観及び称呼において著しく異なるといえる。
３争点１－３（原告商標登録無効の抗弁の成否－商標法３条１項５号）
⑴被告らの主張
仮に原告商標が，需要者から単に「０．０２」という数字であると認識される場合，数字は，原則として「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章」に該当するから，商標登録の無効理由を有し，無効審判により無効にされるべきものである（商標法４６条１項１号，３条１項５号）。したがって，原告は，被告らに対し，原告商標権を行使することができない（同法３９条，特許法１０４条の３第１項）。
⑵原告の主張
原告商標は，「００２」という数字に若干の図形的要素を組み合わせたものであり，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章『のみ』からなる商標」（商標法３条１項５号）には該当しない。
また，後記６⑴のとおり，原告商品（原告商標を含む。）は周知であり，使用による識別性を獲得していることから，仮に同号に該当するとしても，商標登録を受けることができる（同条２項）。


４争点１－４（原告商標権の効力制限の抗弁の成否－商標法２６条１項２号）
⑴被告らの主張
原告が主張する被告各標章は，被告商品のコンドームの肉厚寸法（平均値０．０２７）の近似値を表示したにすぎず，商品の「品質」ないし「形状」を「普通に用いられる方法で表示する商標」に該当する（商標法２６条１項２号）。このことは，本件シールに「天然ゴムの」，「０．０２㎜」と記載されていることからも明らかである。
なお，原告商品や被告商品以外にもコンドームの肉厚寸法を「０．０２」と表示している商品が存在しており，必ずしも「０．０２㎜」などと単位を付して表示されるわけではない。また，本件シールは，外箱の正面だけに貼付されていて側面からは視認できないから，右側面に「０．０２」と表示しても何ら過剰な表示ではない。
したがって，原告商標権の効力は，被告各標章には及ばない。
⑵原告の主張
原告が，第三者に依頼するなどして，被告商品のコンドームの肉厚寸法を測定したところ，平均値は０．０３３㎜であり，「０．０２」㎜ではないから，「０．０２」は，被告商品の「品質」ないし「形状」に該当しない。また，被告商品の「品質」等を表示するのであれば，本件シールだけで足り，被告標章１のように外箱の正面や右側面に大きく表示したり，被告標章２のように個別アルミ包装の全面に複数個にわたって表示したりする必要はないし，「０．０２㎜」などと単位が記載されているわけでもない。したがって，被告各標章は，「品質」ないし「形状」を「普通に用いられる方法で表示する商標」（商標法２６条１項２号）に該当しない。５争点１－５（原告商標権の効力制限の抗弁の成否－商標法２６条１項６号）
⑴被告らの主張
前記のとおり，原告が主張する被告各標章は，小数点の位置が中央の「０」寄りである上に四角形であり，何ら図形的部分を備えていないから，これに接した需要者からは，単に「０．０２」という数字が表示されていると認識されるにとどまるところ，前記３⑴のとおり，「０．０２」は，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章」（商標法３条１項５号）に該当し，自他商品識別機能がない。それゆえ，被告各標章は，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（同法２６条１項６号）に該当する。
したがって，原告商標権の効力は，被告各標章には及ばない。
⑵原告の主張
被告らの上記主張については，争う。被告各標章については，「０．０２」の表示の大きさ・位置，複数箇所に使用されていることなどからして，商標的態様で使用されていることは明らかである。
６争点２－１（原告商品の商品表示の周知性の有無）
⑴原告の主張
次のとおり，原告商品の商品表示は，原告の業務に係る商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されているといえる。
アオカモトゼロワン
原告商品のうちオカモトゼロワンの商品表示（原告商品表示１）については，そのうちの「０．０１」自体又は赤地に白抜きで「０．０＊」（数字）と表記すること自体が，自他商品識別機能及び出所表示機能を備える商品表示であるといえるところ，次の事情から，同商品表示については周知性を具備したものと認められる。
オカモトゼロワンは，平成２７年４月に新商品として登場して以来，現在に至るまで継続して販売されているところ，その累計販売個数は，令和元年７月時点で，５０００万個（単位は，コンドーム１つ）を超え，店頭販売総額は１５０億円以上となり，薄型コンドーム商品群における販売実績は全国第１位（金額シェア２３．９％）となっている。オカモトゼロワンの商品表示は，年によって若干のデザインの変更はあるものの，「０．０１」が占める大きさ，文字のデザイン，赤地に白抜き文字であるというデザインは共通している。
原告は，オカモトゼロワンを，日本全国におけるテレビコマーシャル，駅前ビルの液晶ビジョンやアドトラック等の屋外広告，全国各地のドラッグストア等における店舗広告，地下鉄車両内の交通広告等において，長年かつ多方面にわたって宣伝・広告してきている。
原告がオカモトゼロワンにかけた宣伝・広告費用は，発売開始から現在まで，主要なものだけでも４億５０００万円以上であり，その総額は５億円を下らない。
イオカモトゼロツー（単純数字）
原告商品のうちオカモトゼロツー（単純数字）の商品表示（原告商品表示２）については，中身のコンドームの数や種類によって，いくつかのバリエーションがあるものの，「０．０２」が占める大きさ，文字のデザインは共通しており，「０．０２」は，自他識別機能及び出所表示機能を備える商品表示であるといえるところ，次の事情から，同商品表示については周知性を具備したものと認められる。
オカモトゼロツー（単純数字）は，平成２２年に「うすさ均一０．０２ＥＸ」という商品名で登場し，平成２８年には「オカモトゼロツー」と商品名を変更し，現在に至るまで全国的に継続して販売されている。オカモトゼロツー（単純数字）の商品表示は，年によって若干のデザインの変更はあるものの，「０．０２」が占める大きさ，文字の書体，長方形の枠に入っているというデザインは共通している。
なお，平成２９年からは，オカモトゼロツー（単純数字）の「０．０２」が，原告商標（色違いの商標も含む。）の表記に統一されたが（以下，統一前後を併せて，単に「オカモトゼロツー」という。），現在でも，店頭やオンラインストアでは，オカモトゼロツー（単純数字）が販売され続けている。
オカモトゼロツーの累計販売個数は，平成３１年３月時点で１億５０００万個（単位は，コンドーム１つ）を突破し，店頭販売総額は２００億円以上となっている。このうち，オカモトゼロツー（単純数字）の割合は，８割程度を占めており，薄型コンドーム商品群におけるオカモトゼロツーの販売実績は全国第３位（金額シェア２０．１％）となっている。
原告は，オカモトゼロツー（単純数字）を，店舗広告（コンドマニア），雑誌広告，映画コラボキャンペーン，業界紙広告，インターネット記事広告等において，長年かつ多方面にわたって宣伝・広告してきている。また，オカモトゼロツー（単純数字）は，新聞記事，インターネットニュースで取り上げられ，漫画のストーリーにも登場している。さらに，全国各地のドラッグストア等において，商品陳列棚でオカモトゼロツーが多数並べられている状況も，興味のある需要者に対する宣伝・広告となっている。
⑵被告らの主張


原告の上記主張については，争う。原告が主張する原告商品の商品表示が，①我が国のいかなる地域において（地域的範囲），②どのような対象（一般取引者及び需要者）に，③どの程度浸透しているのか（周知の程度と認識の浸透度）が全く不明であり，上記商品表示が原告の業務に係る商品を表示するものとして，周知性を具備したものとは認められない。７争点２－２（原告商品の商品表示と被告商品の商品表示の類否及び混同のおそれの有無）
⑴原告の主張
次のとおり，原告商品の商品表示と被告商品の商品表示は類似しており，商品の出所について混同のおそれがある。
ア被告らは，原告との間に，コンドーム商品（特に薄型コンドーム商品）において圧倒的な販売実績の差があったところ，平成３１年４月上旬頃から突然，原告各商品表示に類似した被告商品表示を採用し始めたことなどからして，原告の信用にフリーライドする動機があった。
オカモトゼロワン
原告商品のうちオカモトゼロワンの商品表示と被告商品表示を対比すると，両者の要部は，赤を基調とした全面背景にその中央部分に白抜きで大きく「０．０＊」（＊は数字）と表記する点であり，「０．０＊」も，数字１桁の違いしかなく，「０．０」は共通しているほか，数字部分の面積と赤地部分の面積の割合も同程度である。
以上から，両者は，外観，観念及び称呼に基づく印象，記憶及び連想等から，全体的に類似のものとして需要者が受け取るおそれがある。
オカモトゼロツー（単純数字）
原告商品のうちオカモトゼロツー（単純数字）の商品表示と被告商品表示を対比すると，両者の要部は，コンドーム商品の中央部に大きく「０．０２」と表記する点であるから，両者は，外観，観念及び称呼に基づく印象，記憶及び連想等から，全体的に類似のものとして需要者が受け取るおそれがある。
ウそして，コンドーム商品は，避妊具という商品の性質上，需要者の多くが購入に当たって幾分の恥ずかしさを感じることから，需要者は，売場において時間をかけて商品パッケージの違いを詳細に対比することなく，商品パッケージの一見した際の印象を元に短時間で購入を決断してしまう傾向がある。実際に，「マツモトキヨシ」の多くの店舗において，原告商品と被告商品は，隣り合わせで一見して区別できないような態様で販売されていることも加えると，原告商品の商品表示と被告商品表示とは類似しているというべきであり，被告商品表示をコンドーム商品について使用すると，需要者において，商品の出所について混同のおそれが生ずるというべきである。
⑵被告らの主張
次のとおり，原告商品の商品表示と被告商品の商品表示は類似しておらず，商品の出所について混同のおそれはない。
ア被告らは，他の多くの企業がコンドーム商品のパッケージに肉厚寸法を数字で表記していたから，同様に肉厚寸法を分かりやすく「０．０２」と記載したにすぎず，原告の信用にフリーライドする動機はなかった。
イ   オカモトゼロワン
ａ原告商品表示１は，「ＯＫＡＭＯＴＯ    ＺＥＲＯＯＮＥ」，「オカモトゼロワン」の文字にも識別性が認められ，いずれも一体としてまとまり良く配置されていることから，「０．０２」のみを抽出することはできない。
他方で，前記１⑵のとおり，被告商品の商品表示は，被告主張標章１－１のとおり認定されるべきであり，「０．０２」のみを抽出することはできない。
ｂ次のとおり，原告商品表示１と被告主張標章１－１は，色彩が似ているものの，多数の外観上の相違点があり（なお，被告商品表示を対象としても，本件シールを除いて同一の相違点がある。），それゆえ称呼も異なるから，両者は類似していない。
⒜原告商品表示１の「０．０１」は，左端が原告商標と同様の図形的部分となっており，右側の数字も「０１」である上に，右端の「１」が極端に大きく表示されている一方，被告主張標章１－１は，特徴的な図形的部分は一切存在せず，３つの「０」，「０」，「２」の数字は同じ大きさで表示されている。
⒝原告商品表示１には，「ＯＫＡＭＯＴＯ    ＺＥＲＯＯＮＥ」，「オカモトゼロワン」等の表示があるが，被告主張標章１－１には存在せず，代わりに「｜うすぴた｜」，「久楽邦」，「天然ゴムのフィット感」等の表示がある。
⒞原告商品表示１には，被告主張標章１－１の上部に設けられた本件シールがなく，代わりに左上部に「日本産の」，「０．０１ミリ台」等の表示がある。
⒟原告商品表示１の右上部には，人の指で形作られた「ＯＫ」マークが表示されている。
⒠原告商品表示１の「０」の下部には，「３個入」と表示されている。⒡被告主張標章１－１には，赤地上に複数の円形マークが表示されている。
⒢原告商品表示１よりも，被告主張標章１－１の方が全体的に縦長である。
オカモトゼロツー（単純数字）
ａ原告商品表示２は，「０．０２」には自他商品識別機能がなく，「ＯＫＡＭＯＴＯＣＯＮＤＯＭＳ」，「ＥＸＣＥＬＬＥＮＴ」，「６ＰＩＥＣＥＳ」等と共に枠で囲まれ，まとまり良く構成されていることから，「０．０２」のみを抽出することはできない。
他方で，前記のとおり，被告商品の商品表示は，被告主張標章１－１のとおり認定されるべきであり，「０．０２」のみを抽出することはできない。
ｂ次のとおり，原告商品表示２と被告主張標章１－１には，多数の外観上の相違点があり（なお，被告商品表示を対象としても，本件シールを除いて同一の相違点がある。），それゆえ称呼も異なるから，両者は類似していない。
⒜原告商品表示２には，被告主張標章１－１と異なり，「｜うすぴた｜」，「久楽邦」，「天然ゴムのフィット感」等の表示はなく，代わりに「グランズフィット」等の表示がある。
⒝原告商品表示２は，「．」が丸形で「０」と「０」の真ん中に配置されている上に，「０．０２」が枠で囲まれている一方で，被告主張標章１－１は，「．」が四角形で中央の「０」寄りに配置されている上に，「０．０２」が原告商品表示２のそれよりも縦長となっており，特段枠に囲まれてもいない。
⒞原告商品表示２には，被告主張標章１－１の上部に設けられた本件シールがない。


⒟原告商品表示２の左上部には，人の指で形作られた「ＯＫ」マークが表示されている。
⒠原告商品表示２の「０．０２」の下部には，アルファベットで「ＯＫＡＭＯＴＯＣＯＮＤＯＭＳ」，「ＥＸＣＥＬＬＥＮＴ    ６ＰＩＥＣＥＳ」等の表示がある。
⒡原告商品表示２の背景が光沢であるのに対し，被告主張標章１－１の背景は赤色であって複数の円形マークが表示されている。⒢原告商品表示２よりも被告主張標章１－１の方が全体的に縦長である。
８争点３－１（被告らの共同不法行為の成否）
⑴原告の主張
被告らの行為は，原告商標権を侵害するものであるため，過失が推定される（商標法３９条，特許法１０３条）。
また，被告らの行為は，不競法２条１項１号にも該当するところ，被告らにとって，原告商品がドラッグストア等で販売されていることは容易に把握できる状況であり，少なくとも過失が認められる。
そして，被告らは，共同して上記の行為を行ったものとして，原告に対し，共同不法行為責任を負う。
⑵被告らの主張
否認ないし争う。
９争点３－２（原告の損害額）
⑴原告の主張
原告は，被告らの共同不法行為によって，次のとおり，少なくとも９９２万４０００円の損害を被ったといえる（商標法３８条１項，不競法５条１項）。すなわち，原告商品の単位数量当たりの利益額は，１個当たり２００円であり，これに，被告商品の販売数量（被告商品の１店舗当たり累計卸売数である３０個にマツモトキヨシ店舗数である１６５４店舗を乗じた４万９６２０個）を乗ずると，損害額合計は，９９２万４０００円と算出される。
⑵被告らの主張
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲の証拠（枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む。以下同様。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
⑴原告商標の商標登録に至る経緯
原告は，平成２０年２月４日，原告商標に係る登録出願をしたところ，特許庁審査官から拒絶理由通知書が送付されたことから，原告商標は，外観的に見ても単なる数字の「００２」ではなく，最前部に位置する「０」の右下部の一部分を欠き，同部に色違いに着色した「．」を顕著に表示してなるものであり，これを無視ないし軽視することはできないことなどからして，カタカナ文字「ゼロゼロツー」と欧文字「ＺＥＲＯＺＥＲＯＴＷＯ」を上下二段書きした構成よりなる引用商標とは類似しないなどと回答し，平成２１年３月２７日，原告商標について商標登録を受けた（甲２，乙３，４）。
⑵原告商品の販売及び宣伝・広告状況
アオカモトゼロツー
原告は，平成２２年，「うすさ均一０．０２ＥＸ」という商品の販売を開始し，平成２８年，「オカモトゼロツー」に商品名を変更して，原告商品表示２（年によって若干のデザインの変更がある。）が外箱の正面に付されたオカモトゼロツー（単純数字）を販売している。なお，原告は，平成２９年，オカモトゼロツー（単純数字）の「０．０２」の表記を，原告商標（色違いの商標も含む。）様の表記に統一したが，現在でも，全国のドラッグストアやオンラインストアでは，オカモトゼロツー（単純数字）も販売されている。
オカモトゼロツーの累計販売個数は，平成３１年３月時点で，１億５０００万個（単位は，コンドーム１つ）以上，店頭販売総額は２００億円以上となっている。このオカモトゼロツーのうち，オカモトゼロツー（単純数字）の割合は，８割程度を占めており，薄型コンドーム商品群におけるオカモトゼロツーの販売実績は全国第３位（金額シェア２０．１％）となっている。
（以上につき，甲５，６，８～１３，４７，４８）
原告は，オカモトゼロツーを，店舗広告（コンドマニア），雑誌広告，映画コラボキャンペーン，業界紙広告，インターネット記事広告等において，宣伝・広告し，オカモトゼロツーは，新聞記事，インターネットニュースで取り上げられたり，漫画のストーリーに登場したりしている（甲１４，１９，２２）。
イオカモトゼロワン
原告は，平成２７年４月，新商品として，原告商品表示１（年によって若干のデザインの変更がある。）が外箱の正面に付されたオカモトゼロワンの販売を開始した。
オカモトゼロワンの累計販売個数は，令和元年７月時点で，５０００万個（単位は，コンドーム１つ）以上，店頭販売総額は１５０億円以上となり，薄型コンドーム商品群における販売実績は全国第１位（金額シェア２３．９％）となっている。
（以上につき，甲５，６，８，１０～１２，１６，４７，４８）原告は，オカモトゼロワンを，日本全国におけるテレビコマーシャル，駅前ビルの液晶ビジョンやアドトラック等の屋外広告，全国各地のドラッグストア等における店舗広告，地下鉄車両内の交通広告等において，宣伝・広告しており，その累計費用は，主要なものだけでも４億５０００万円以上となっている（甲１７～２１，３９～４４）。
⑶被告らの商標登録及び被告商品の販売等
ア被告らは，平成８年１２月以降，コンドーム商品の包装に，「うすぴた」との商標を付し，さらに，平成３１年４月以降，「久楽邦」との商標を付して，これらの商標を使用している（甲４５）。
被告ジャパンメディカルは，指定商品を避妊用具とし，登録商標を「うすぴた」とする商標権（出願日平成９年１２月５日・登録日平成１１年４月９日）に加え，指定商品を避妊用具等とし，「うすぴた」の文字を含む図形商標に係る商標権を有しており，その中には，被告商品表示のとおりの内容の登録商標に係る商標権（商標登録第６１８８２４８号・出願日平成３１年４月２８日・登録日令和元年１０月１１日。以下「被告商標権」という。）も含まれている（甲２３～２５，乙７）。


また，被告ジャパンメディカルは，指定商品を避妊用具等とし，登録商標を「久楽邦」（「楽」は中国の簡体字で表記）とする商標権（出願日平成３０年７月２７日・登録日令和元年５月１７日）等を有している（乙９）。イ被告サックスは，その外箱の正面に被告商品表示を，その右側面に被告主張標章１－２を，その個別アルミ包装に被告主張標章２をそれぞれ表示した被告商品を，タイ王国内の会社にＯＥＭ製造（委託者ブランドによる製造）させ，これを日本国内に輸入した上，被告主張標章１－１のとおり，被告商品の外箱の正面上部（包装用フィルム上）に，「マツモトキヨシ限定」，「天然ゴムの」，「０．０２㎜」の文字等が表示された，上側が金色で下側が銀色の円形の本件シールを粘着剤で貼付して，被告ジャパンメディカルに卸し，被告ジャパンメディカルは，被告サックスから仕入れた被告商品を，「マツモトキヨシ」に卸している（甲１，２８～３１，４６，乙１，２）。
被告商品は，平成３１年４月上旬頃から，全国に店舗展開されている「マツモトキヨシ」（グループ店舗総数１６５４店舗）の限定商品として，「マツモトキヨシ」系列のドラッグストア及び「マツモトキヨシ」のオンラインストアにおいて販売されている（甲４，５，７，４７，乙１１）。⑷原告による被告商標権の商標登録に対する登録異議の申立て原告は，令和元年１０月以降，特許庁長官に対し，①原告商標，②オカモトゼロワンのうち別紙原告商品表示目録１記載１の商標及びオカモトゼロツー（単純数字）のうち別紙原告商品表示目録２記載１の商標を引用商標として，被告商標権の商標登録に対する登録異議の申立てをした。特許庁審判官は，令和２年５月１３日，①被告商標権に係る商標は，その構成中の他の文字と視覚的に分離して看取される０．０２部分と原告商標とを対比すれば，観念において比較できないとしても，外観についてはデザイン化の程度等において顕著な差異があり，称呼については「レーテンレーニ」ないし「ゼロテンゼロニ」と「レーレーニ」ないし「ゼロゼロニ」という顕著な差異があり，互いに紛れるおそれのない非類似の商標である，②オカモトゼロワンのうち別紙原告商品表示目録１記載１の商標及びオカモトゼロツー（単純数字）のうち別紙原告商品表示目録２記載１の商標が，日本国内において，被告商標権に係る商標登録出願時及び登録査定時に，原告の業務に係る商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されているものと認めることはできないし，また，オカモトゼロワンのうち別紙原告商品表示目録１記載１の商標は，その構成中の「０．０１」部分と被告商標権に係る商標とを対比すれば，観念において比較できないとしても，両者の外観及び称呼は構成態様及び語調語感に顕著な差異があり，互いに相紛れるおそれのない非類似の商標であり，また，オカモトゼロツー（単純数字）のうち別紙原告商品表示目録２記載１の商標は，その構成中の「０．０２」部分と被告商標権に係る商標とを対比すれば，観念において比較できず，称呼については共通するものの，外観については数字及び小数点の形状において顕著な差異があり，これらを総合勘案すれば，互いに相紛れるおそれのない非類似の商標であるなどとして，被告商標権の商標登録を維持する旨の決定をした（乙１５）。
⑸他社のコンドーム商品
相模ゴム工業株式会社が製造・販売するコンドーム商品（サガミオリジナル００１）の包装には，肉厚寸法を表すものとして，特に単位を付すことなく「０．０１」と記載されているものが存在する（乙１２の７）。また，ジェクス株式会社が販売（原告が製造）するコンドーム商品（ｉＸイクス０．０２，胡蝶（ＫＯＣＨＯＵ）），相模ゴム工業株式会社が製造・販売するコンドーム商品（サガミオリジナル００２），第一三共ヘルスケア株式会社が製造・販売するコンドーム商品（サンシーノンラバー００２ゆったり）の包装には，肉厚寸法を表すものとして，特に単位を付すことなく「０．０２」と記載されているものが存在する（甲３８，５３，乙５，６，１２の１～４・６）。
さらに，ジェクス株式会社が製造・販売するコンドーム商品（グラマラスバタフライ００３，ジェクスＩＮＶＩ    ０．０３スタミナ），中西ゴム工業株式会社が製造・販売等するコンドーム商品（極ウス０．０３ＢＭカスタム）の包装には，肉厚寸法を表すものとして，特に単位を付すことなく「０．０３」と記載されているものが存在する（甲３５，乙１２の８・１０・１１）。２争点１－２（原告商標と被告商品の標章の類否）について本件事案に鑑み，争点１－２から判断する。
⑴商標の類否の判断基準
商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであるところ，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，上記３点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては，これを類似商標と解することはできない（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成４年９月２２日第三小法廷判決・裁判集民事１６５号４０７頁，最高裁平成９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
そこで，以上の判断基準を踏まえて，原告商標と被告商品の標章の類否について検討する。
⑵原告商標と被告商品の標章の類否
ア原告商標
原告商標は，白地上に，左端に位置する黒色のゴシック数字「０」の右下部に隙間部が形成され，この隙間部内に黄緑色の円形模様を配置してなる図形（本件図形部分）と，上記「０」と同じ大きさの黒色のゴシック数字「０」と「２」とを組み合わせてなる図形商標である（前記認定事実⑴）。
イ被告商品の標章
被告標章１－１


被告標章１－１は，別紙被告標章目録記載１－１のとおりであり，被告商品の赤地の外箱の正面（高さ１３㎝・幅６．５㎝・面積８４．５㎠）の中央付近に横書き・白抜きでやや縦長の「０．０２」（全体として高さ４．０９㎝・幅５．０６㎝・面積２０．７㎠）と記載された部分を，その背景の赤地とともに長方形状に切り抜いてなる標章である（甲４６）。なお，被告商品の外箱の正面は，別紙「被告商品の外箱正面」記載のとおり（被告商品表示）であり，上記に加えて，その下部に横書き・白抜きで「｜うすぴた｜」（高さ０．９１㎝・幅３．８㎝・面積３．４６㎠）と記載され，その下部に横書き・白抜きで「久楽邦」（高さ０．３６㎝・幅１．１６㎝・面積０．４２㎠）と記載され，その下部に横書き・白抜きで「天然ゴムのフィット感」（高さ０．２８㎝・幅２．８１㎝・面積０．７９㎠）と記載され，外箱の右下部に横書き・白抜きで「４コ入」（高さ０．２６㎝・幅０．６５㎝・面積０．１７㎠）と記載されており，外箱の赤地上に複数の円型マークが記載されている（甲４６）。そして，被告主張標章１－１は，別紙被告主張標章目録記載１－１のとおりであり，上記に加えて，被告商品の外箱の正面上部（包装フィルム上であり上記「０．０２」の上部）に，「マツモトキヨシ限定」，「天然ゴムの」，「０．０２㎜」の文字等が記載された，上側が金色で下側が銀色の円形の広告用シール（本件シール）が貼付されてなる標章である。
被告標章１－２
被告標章１－２は，別紙被告標章目録記載１－２のとおりであり，被告商品の赤地の外箱の右側面（幅１３㎝）の左部に横書き・白抜きでやや縦長の「０．０２」（外箱の右側面の幅の４分の１程度）と記載された部分を，その赤地とともに長方形状に切り抜いてなる標章である。なお，被告主張標章１－２は，別紙被告主張標章目録記載１－２のとおりであり，上記に加えて，その右部に横書き・白抜きで「－うすぴた－」（外箱の右側面の幅の４分の３程度）と記載されてなる標章である。
被告標章２
被告標章２は，別紙被告標章目録記載２のとおりであり，被告商品の外箱の中の，コンドーム１個毎の梱包に係る個別アルミ包装（銀色の地のもの）に横書き・白抜きでやや縦長の「０．０２」と記載された部分を，その銀色の地とともに長方形状に切り抜いてなる標章である。なお，被告主張標章２は，別紙被告主張標章目録記載２のとおりであり，上記に加えて，その下部に横書き・白抜きで「－うすぴた－」（高さは「０．０２」の４分の１程度・幅は４分の３程度）と記載されてなる標章である。
ウ原告商標と被告商品の標章の対比
以上を踏まえて，原告商標と被告各標章を対比すると，次のとおりである。
すなわち，前記アのとおり，原告商標の外観は，白地上に，左端に位置する黒色のゴシック数字「０」の右下部に隙間部が形成され，この隙間部内に黄緑色の円形模様を配置してなる図形（本件図形部分）と，上記「０」と同じ大きさの黒色のゴシック数字「０」と「２」とを組み合わせてなる内容のものであるところ，確かに，上記黄緑色の円形模様は，小数点を表すようにもみえ，「０．０２」との数字が記載されているようにもみえる。しかし，「０．０２」との数字は，他社のコンドーム商品の包装にも記載がある（前記認定事実⑸）ように，原告商標の指定商品（コンドーム）の取引者・需要者において，その肉厚寸法の近似値を意味する数字であると認識されるというべきである。そうすると，このような，取引者・需要者において商品の性質，性状を一般的に表す用語といえる「０．０２」との数字の部分がコンドーム商品に用いられたとしても，その書体，色彩やデザイン等を離れて，具体的取引の実情においてこのような数字の部分のみで出所の識別標識として機能するような使用がされている等の特段の事情が認められない限り，出所識別標識としての称呼，観念は生じないというべきである。そして，本件において，その書体，色彩やデザイン等を離れて，「０．０２」との数字の部分そのものが出所識別標識として機能するような使用がされていたことを認めるに足りる証拠はない。このことに加え，原告商標の登録出願の経緯等を見ても，単なる「０．０２」という数字の部分ではなく，その書体や色彩，本件図形部分との組合せに特徴があり，それゆえに商標登録が認められたといえるものである（前記認定事実⑴，⑷）。
したがって，原告商標が付されたコンドーム商品に接した取引者・需要者は，原告商標の外観のうち，「０．０２」という数字の部分そのものではなく，本件図形部分を含む書体，色彩やデザイン等が特徴的であるとの印象を受け，その点において，特定の出所を示す標識と認識されるものというべきであり，原告商標からは，このような意味において，本件図形部分を含む書体，色彩やデザイン等の点が反映した称呼，観念が生ずることがあるにとどまるというべきである。
これに対し，被告各標章の外観は，いずれも，白抜きでやや縦長の「０．０２」という数字にすぎず，原告商標の外観とは，本件図形部分の点を含め，書体，色彩やデザイン等が著しく異なり，コンドーム商品の取引者・需要者に対し，全体として原告商標とは全く異なる印象を与えるものというほかなく，このような被告各標章から，原告商標の書体，色彩やデザイン等の点が反映した称呼，観念が生ずることもないから，原告商標と類似の称呼，観念が生ずることもないと認められる。
エ小括
以上によれば，原告商標と被告各標章とは，類似しているとはいえず，被告各標章は，原告商標と出所の誤認混同を生じさせるおそれがあるとは認められない。そして，そうである以上，被告各標章に更に種々の表示が加わっている被告各主張標章と原告商標とを対比したとしても，両者が類似しているとはいえないことは明らかであって，被告各主張標章も，原告商標と出所の誤認混同を生じさせるおそれがあるとは認められないというべきである。
そうすると，その余の争点（争点１－１，１－３ないし１－５，３－１，３－２）について検討するまでもなく，原告の被告らに対する商標法３６条１項及び２項に基づく差止請求及び廃棄請求並びに商標権侵害に基づく損害賠償請求は，いずれも認められないことになる。


３争点２－１（原告商品の商品表示の周知性の有無）について⑴不競法２条１項１号は，「不正競争」として，「他人の商品等表示（人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう。以下同じ。）として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し，又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し（中略）て，他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」を挙げており，不正競争行為が成立するためには，他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されていること（周知性）が必要である旨を規定している。
そこで，以上を前提に，原告商品の商品表示の周知性の有無について検討する。
⑵まず，原告は，オカモトゼロワン（原告商品表示１。別紙原告商品表示目録１記載のとおり）のうちの「０．０１」自体又は赤地に白抜きで「０．０＊」（数字）と表記すること自体が，原告の商品表示として周知性を有していると主張する。
しかし，前記説示と同様に，「０．０１」自体又は赤地に白抜きで「０．０＊」（数字）と表記すること自体は，「０．０１」等の数字が他社のコンドーム商品の包装にも記載があることに照らせば（前記認定事実⑸），原告商品（コンドーム商品）の取引者・需要者においては，その肉厚寸法の近似値を意味する数字であると認識されるというべきである。また，原告商品表示１は，「０．０１」自体又は赤地に白抜きの「０．０＊」（数字）の付近に，需要者の注意を惹くような態様の「オカモトゼロワン」，「ＯＫＡＭＯＴＯＺＥＲＯＯＮＥ」，「ＯＫＡＭＯＴＯ    ＣＯＮＤＯＭＳ」との白抜き表示や，上部隅に存する「指で丸を作った手の図形」を含んでいることが認められる。そうすると，取引者・需要者において商品の性質，性状を一般的に表す用語といえる「０．０１」自体又は赤地に白抜きの「０．０＊」（数字）との表記自体がコンドーム商品に使用されていたとしても，その書体やデザイン，その付近に存する「オカモトゼロワン」，「ＯＫＡＭＯＴＯＺＥＲＯ    ＯＮＥ」，「ＯＫＡＭＯＴＯＣＯＮＤＯＭＳ」との白抜き表示や，上部隅に存する「指で丸を作った手の図形」等を離れて，上記の数字等自体でもって出所を識別する表示として需要者の間に広く認識されるに至っているものと直ちに認めることは困難というべきである。そして，上記の数字等自体でもって周知性が認められるのは，その書体やデザイン，その付近に存する「オカモトゼロワン」との白抜き表示等を離れて，「０．０１」自体又は赤地に白抜きの「０．０＊」（数字）との表記自体が相当長期間にわたり使用され，その取引者・需要者への浸透度も極めて大きいことなどから商品等表示性を獲得したといえるなどの事情があるときに限られるものというべきである。しかして，確かに，原告商品表示１が付されたオカモトゼロワンは，平成２７年４月に新商品として販売が開始され，日本全国におけるテレビコマーシャルを含め，様々な媒体を通じて宣伝・広告されており，その累計販売個数は，令和元年７月時点で，５０００万個（単位は，コンドーム１つ）以上，店頭販売総額は１５０億円以上となり，薄型コンドーム商品群における販売実績は全国第１位（金額シェア２３．９％）となっており，商品自体としては相当程度の販売実績等を有していることが認められる（前記認定事実⑵イ）。しかしながら，これに付された商品表示の中身を具体的にみると，いずれも，原告商品表示１から上記の数字等を切り出して使用する態様のものはなく，また，その書体やデザイン，その付近に存する「オカモトゼロワン」との白抜き表示等を離れて，「０．０１」自体又は赤地に白抜きの「０．０＊」（数字）との表記自体が使用されるような態様で宣伝・広告，販売がされたものと認めるに足りるようなものもなく，さらに，そのような使用が相当程度に長期間された結果，その取引者・需要者への浸透度が極めて大きいと認めることもできないのであって，これらが商品等表示性を獲得したといえるなどの事情があるとは認められない。
したがって，原告が主張するように，原告商品表示１のうちの「０．０１」自体又は赤地に白抜きで「０．０＊」（数字）と表記すること自体が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているということはできない。⑶次に，原告は，オカモトゼロツー（単純数字）（原告商品表示２。別紙原告商品表示目録２記載のとおり）のうちの「０．０２」が，原告の商品表示として周知性を有していると主張する。
しかし，「０．０２」についても，前記⑵の説示が当てはまるところである。すなわち，「０．０２」が，取引者・需要者においてそれが使用される商品の性質，性状を一般的に表す用語といえることは「０．０１」等と変わるものではなく，また，「０．０２」自体がコンドーム商品に用いられていたとしても，その書体やデザイン，需要者の注意を惹くその他の表示（「０．０２」の直下に存する「ＯＫＡＭＯＴＯＣＯＮＤＯＭＳ」の表示や，上部隅に存する「指で丸を作った手の図形」等）を離れて，「０．０２」自体でもって出所を識別する表示として需要者の間に広く認識されるに至っているものと直ちに認めることは困難である。そして，「０．０２」自体でもって周知性が認められるのは，その書体やデザイン，その直下に存する「ＯＫＡＭＯＴＯＣＯＮＤＯＭＳ」の表示等を離れて，「０．０２」自体が相当長期間にわたり使用され，その取引者・需要者への浸透度も極めて大きいことなどから商品等表示性を獲得したといえるなどの事情があるときに限られるものというべきである。


令和３年４月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年（行ウ）第１２号児童扶養手当支給停止処分取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年１２月２４日
判        決
京都府乙訓郡（以下略）
原           告     Ａ
同訴訟   代理人   弁護士       別紙１原告代理人目録記載のとおり
京都市（以下略）
被           告     京      都      府同代表者兼処分行政庁      京都府   知事Ｂ指定代   理人       別紙２指定代理人目録記載のとおり
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
京都府知事が原告に対してした，下記１ないし４の各処分のうち，それぞれ別紙３「差額計算書」記載の部分をいずれも取り消す。１平成３０年１月４日付の平成２９年２月分から同年７月分の児童扶養手当に関する児童扶養手当支給停止処分（以下「本件処分１」という。）２令和元年７月３０日付の平成２９年８月分から平成３０年３月分の児童扶養手当に関する児童扶養手当支給停止処分（以下「本件処分２」という。）３同日付の平成３０年４月分から平成３１年３月分の児童扶養手当に関する児童扶養手当支給停止処分（以下「本件処分３」という。）４同日付の平成３１年４月分から令和元年７月分の児童扶養手当に関する児童扶養手当支給停止処分（以下「本件処分４」という。）
第２事案の概要
本件は，第１級身体障害者であり，ひとり親（子を養育している父又は母であって配偶者のない者をいう。以下同じ）として４人の子どもを養育して児童扶養手当を受給していた原告が，京都府知事から，原告が平成２９年４月２０日に障害基礎年金の給付決定を受けたことを理由として，児童扶養手当の支給を停止する旨の処分（本件処分１ないし４。以下併せて「本件各処分」という。）を受けたことから，児童扶養手当法施行令（令和２年政令３１８号による改正前のもの）６条の４のうち，障害基礎年金の子加算部分だけでなく本体部分についても併給調整の対象として児童扶養手当の支給を停止する旨を定めた部分（以下「本件併給調整規定」という。）は，①児童扶養手当法（令和２年法律第４０号による改正前のもの）１３条の２第２項の委任の範囲を逸脱して違法であるから無効である，②憲法１４条，２５条及び国際人権規約に反して無効であると主張して，本件併給調整規定に基づいてされた本件各処分のうち，それぞれ別紙３「差額計算書」記載の部分（障害基礎年金の子加算部分に相当する部分を除く部分）の取消しを求める事案である。
１関係法令等の定め
以下，児童扶養手当法を単に「法」という。
⑴平成２６年法律第２８号による改正（以下「平成２６年改正」という。）
までの法の定め
制定時法（昭和３６年法律第２３８号）から平成２６年改正までの法の定めのうち，本件と関連を有する部分は，別紙４「各改正法の定め」１～４項記載のとおりである。
⑵令和２年法律第４０号による改正（以下「令和２年改正」という。）前の法（本件各処分時に適用される法。以下「平成２６年改正法」ともいう。）の定め（以下，法の条文は，特に断らない限り，平成２６年改正法のものを指す。）
ア目的等
法は，父又は母と生計を同じくしていない児童が育成される家庭の生活の安定と自立の促進に寄与するため，当該児童について児童扶養手当を支給し，もって児童の福祉の増進を図ることを目的とするものであり（１条），児童扶養手当は，児童の心身の健やかな成長に寄与することを趣旨として支給されるものである（２条１項）。
イ支給対象者，支給要件
児童扶養手当は，児童を監護ないし養育する児童の父母又は養育者に対して支給されるものであり，父母が婚姻を解消した児童にあっては当該児童を監護しかつ生計を同じくする父又は監護する母に支給されるほか，父が死亡した，又は，身体の機能に労働することを不能ならしめかつ常時の介護を必要とする程度の障害を有する等の状態（以下「死亡等の状態」という。）にある児童にあっては，当該児童を監護する母に，母が死亡等の状態にある児童にあっては当該児童を監護しかつ生計を同じくする父に，支給される（４条１項）。
ウ併給調整の定め
ふたり親世帯（児童扶養手当の受給資格者と受給資格者以外の障害のある配偶者〔以下「非受給配偶者」という。〕とで子を養育している世帯をいう。以下同じ）に適用される併給調整の定め
ａ法１３条の２第１項２号（３号）
母（父）に対する児童扶養手当は，児童が父（母）に支給される公的年金給付の額の加算の対象となっているときは，政令で定めるところにより，その全部又は一部を支給しない。
ｂ法施行令（令和２年政令３１８号による改正前のもの。以下，特に断らない限り同じ。）６条の３（以下，同条による併給調整を「ふたり親併給調整規定」という。）
上記ａの規定による支給の制限（児童が非受給配偶者に支給される公的年金給付の加算の対象となっている場合）については，①受給資格者に支給される児童扶養手当の額と，②非受給配偶者に支給される公的年金給付のうち児童に係る加算が行われた部分（以下「子加算部分」という。）の額を比較し，児童扶養手当の方が低額である場合は児童扶養手当の全部が支給されず，児童扶養手当の方が高額である場合はその差額が支給される。
ひとり親世帯に適用される併給調整の定め
ａ法１３条の２第２項
児童扶養手当は，受給資格者が公的年金給付（老齢福祉年金を除く。以下本項について同じ。）を受けることができるときは，政令で定めるところにより，その全部又は一部を支給しない（同項１号）。
ｂ法施行令６条の４（本件併給調整規定）
上記ａの規定による支給の制限（受給資格者が公的年金給付を受給している場合）については，①受給資格者に支給される児童扶養手当の額と，②受給資格者に支給される公的年金給付の本体部分及び子加算部分の合計額を比較し，児童扶養手当の方が低額である場合は児童扶養手当の全部が支給されず，児童扶養手当の方が高額である場合はその差額が支給される。
⑶令和２年改正による法令の定め
令和２年改正後の併給調整に関する法令の定めは，別紙４「各改正法の定め」５項記載のとおりである。
２前提事実（争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等


ア原告は，昭和５９年１２月２６日生まれの女性であり，線維筋痛症等による障害により，身体障害者一級の認定を受けている。イ原告は，平成２１年９月に当時の配偶者と離婚し，現在はひとり親として４人の子（それぞれ平成１５年生，平成１７年生，平成１９年生，平成２２年生。以下併せて「子ら」という。）を養育している。
⑵本件各処分に至る経緯
ア原告及び子らは，平成２９年１月６日，三重県伊賀市から現住所（京都府乙訓郡）に転入し，被告から，同年２月分以降の児童扶養手当を受給していた。
イ原告は，平成２９年４月２０日，厚生労働大臣から，受給権取得年月を平成２７年１０月として，障害基礎年金（国民年金法１５条２号）の支給を行う旨の決定を受け，同年１１月分から基礎年金額７８万０１００円，子加算５９万８６００円（いずれも年額）の支給を受けることになった（甲２）。平成２７年１１月分から平成２９年３月分までの障害基礎年金等合計１９５万３１５８円は，平成２９年６月に支払われた（乙７の１ないし３）。
ウ原告は，平成２９年７月２８日，被告に対し，平成２７年１１月から公的年金給付を受けるようになった旨を記載した公的年金給付等受給状況届を提出した（乙８）。
これを受けて，被告は，平成３０年１月４日付けで，原告に対し，法１３条の２第２項に基づき，本件併給調整規定を適用して，平成２９年２月分から同年７月分の児童扶養手当の全部について支給を停止し，その旨通知した（甲３。本件処分１）。
エ原告は，平成３０年４月４日，京都府知事に対し，本件処分１に係る審査請求をしたが，平成３１年２月２１日，同審査請求を棄却する旨の決定がされた（甲４，乙１０）。
オ京都府知事は，令和元年７月３０日付けで，原告に対し，法１３条の２第２項に基づき，本件併給調整規定を適用して，平成２９年８月分から平成３０年３月分まで（本件処分２），同年４月分から平成３１年３月分まで（本件処分３）及び平成３１年４月分から令和元年７月分まで（本件処分４）の各児童扶養手当の全部について支給を停止し，その旨通知した（甲６ないし８）。
カ原告について，本件併給調整規定に基づく支給停止額の算定内容は，別紙５「本件併給調整規定の適用結果」に記載したとおりである。キ原告は，令和元年７月３１日，本件各処分のうち，ふたり親併給調整規定を適用した場合に支給されるべき児童扶養手当の額（別紙３「差額計算書」参照）に相当する額についても支給を停止した部分を取り消すことを求め，本件訴訟を提起した。原告は，後記３の争点に関する部分を除き，本件各処分の根拠及び適法性を争っていない。
⑶本件各処分後，原告が受けている給付の額は，概ね以下のとおりである。
ア生活保護費    月額約１８万５０００円
イ児童手当    月額４万円
ウ障害基礎年金    年額１３７万８７００円（月額約１１万４８９１円）
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，法施行令６条の４のうち，障害基礎年金の子加算部分だけでなく本体部分についても児童扶養手当の併給調整をする旨を定めた部分（本件併給調整規定）が，法による委任の範囲を逸脱するか否か，又は，憲法もしくは国際人権規約に違反するか否かであり，具体的には，以下のとおりである。⑴本件併給調整規定が法による委任の範囲を逸脱するか（争点⑴）
（原告の主張）
ア法律の委任の範囲を決するに当たっては，法改正の変遷を踏まえた法の趣旨，目的及び併給調整の均衡を考慮して決すべきである。法は，制定以来，児童扶養手当の支給要件を徐々に緩和することで保障を手厚くしてきた。平成２６年改正では，従前，法４条２項（平成２６年改正前のもの）において，同項各号に該当する場合には「支給しない」として併給の余地を認めていなかったのを改め，公的年金給付との併給調整規定として，法１３条の２第１項及び第２項を新設し，各項各号に該当する場合には，「政令で定めるところにより，その全部又は一部を支給しない」として，併給調整の具体的内容については政令に委任する形で，一部について併給を可能とした。上記のとおり，法は，公的年金の趣旨，目的を個別具体的に検討した上で，可能な限り併給を行うこととして，その調整を政令に委任したものである。
イ障害基礎年金の本体部分は，障害による稼得能力の喪失，低下に対応する所得補償としての性格を有するが，障害基礎年金の子加算部分は，障害を有する受給資格者に養育すべき子がある場合に当該児童の生活の安定のために支給されるものである。他方，児童扶養手当は，ひとり親として子どもの養育を行うことによる経済的負担（養育に伴う支出）について補償することで，当該児童の生活の安定を図るものである。したがって，障害基礎年金の子加算部分と児童扶養手当とは，当該児童の生活の安定のために支給されるものであり，その給付の目的を同じくするが，障害基礎年金（本体）と児童扶養手当は，その目的及び機能を異にしており，両者は重複しないから，併給調整の対象とすべきものではない。このことは，以下の法改正の経緯等からも明らかである。
昭和４８年改正により，障害福祉年金と児童扶養手当との併給が認められたことは，国が，障害事由と児童養育事由に対する給付は同一の目的でないことを認めたことを意味する。
さらに，昭和６０年改正により，児童扶養手当は，年金制度から切り離され，児童の健全育成を図ることを目的とする純粋の福祉制度へと変更され，独自の制度として展開されることになった。すなわち，昭和６０年改正以降，児童扶養手当は，ひとり親（又はそれに準じる状態）として子どもの養育を行うことによる経済的負担（支出増等）に対する補填として児童の養育を保障する制度となったのであり，稼得能力の喪失に対応する障害基礎年金をはじめとする年金給付とは，目的及び機能を異にし，両者は重複しないものとなった。
そして，平成２６年改正により，障害基礎年金と児童扶養手当の併給を全面的に認めないこととされていた規定は改められ，ふたり親世帯については，ふたり親併給調整規定により，障害基礎年金本体と児童扶養手当の併給が認められることとされた。


ウまた，併給調整に関する規定をひとり親世帯とふたり親世帯とで比較すると，①ひとり親世帯については，本件併給調整規定により，児童扶養手当全部の支給が停止されるのに対し（規定上は，障害基礎年金本体と子加算の合計額よりも児童扶養手当の額が高くなる場合のみその差額が児童扶養手当として支給されることとなっているが，現行制度上，障害基礎年金本体と   子加算   の合計   額が児   童扶養   手当の   額を下   回るこ   とはあ   り得ない。），②ふたり親世帯では，障害のない親に対し，児童扶養手当のうち障害基礎年金の子加算部分との差額が支給されることとなる（規定上は，障害基礎年金の子加算部分よりも児童扶養手当の額が高くなる場合のみその差額が児童扶養手当として支給されることとなっているが，現行制度上，障害基礎年金の子加算部分より児童扶養手当の額の方が高い。）。その結果，障害のあるひとり親世帯と，障害のある配偶者がいるふたり親世帯とを比較すると，配偶者がいる場合にのみ児童扶養手当の一部が支給されることになるという不均衡が生じる。実質的に見ても，ふたり親世帯では障害のない親による稼得が期待でき，より世帯の生活が安定しているにもかかわらず，家庭の生活の安定等のために支給されるはずの児童扶養手当は，ふたり親世帯に対してのみ支給され，ひとり親世帯には支給されないこととなり，不合理である。法による委任は，このように均衡を失するような形での併給調整の方法を許容する趣旨でないことは明らかである。エ上記のとおり，本件併給調整規定は，①    児童扶養手当及び障害基礎年金（本体）の趣旨，目的を個別具体的に検討することなく，異なる目的を有しており併給調整の対象とすべきでない両者を併給調整の対象としている点，また，②ひとり親世帯とふたり親世帯とで均衡を失するような形で併給調整の方法を定めている点において，法による委任の範囲を逸脱し，違法である。
（被告の主張）
ア法１３条の２第２項１号は，「公的年金が支給されているとき」には児童扶養手当を支給しないことを定めており，その内容に特段の制限は加えていないから，障害基礎年金の本体部分及び国民年金法所定の加算額（子加算部分）のいずれもが併給調整の対象に含まれると解するのが法の文言に整合する。
イ法が定める児童扶養手当の制度は，児童の養育に伴う支出についての補償である児童手当とはその性質を異にし，離婚等により独力で子の養育と生計の維持を行わなければならなくなったひとり親（ないしそれに準じる母又は父）に対する所得補償を行うため，そうした稼得能力の低下した母又は父に給付を行うことを趣旨，目的とする法律であって，稼得能力の低下に対応するという意味で障害基礎年金と機能，目的を同じくするものである。
以下に述べるとおり，法が，制定時から，同一の目的を有する公的年金給付との間で，老齢福祉年金及び障害福祉年金に関する例外的取扱いがされたことはあるものの，基本的に，受給資格者が公的年金給付を受給し又は児童が公的年金給付の加算の対象となっている場合には児童扶養手当の全部又は一部を支給しないという取扱い（併給調整）を行ってきたのは，一般に，社会保障法制上，いわゆる複数事故において，支給原因である稼得能力の喪失又は低下の程度が必ずしも事故の数に比例して増加するとはいえないから，稼得能力の喪失等に対する所得補償という同一の機能，目的を有する公的年金給付と児童扶養手当とを完全に重ねて支給するのは適当でないと考えられたことによる。公的年金給付（本体部分と加算部分とを合算した額）と児童扶養手当との併給調整を行う本件併給調整規定は，上記の基本的な考え方に整合するものである。
原告は，昭和４８年改正によって児童扶養手当と障害福祉年金の併給が認められたことをもって，両給付が同一の目的でないことを国が認めたものであるなどと主張するが，同改正により併給が認められたのは，障害福祉年金の支給額が拠出制の障害年金等と比較して低額であることや，受給者が一般に低所得であるという生活実態を考慮した例外的な取扱いにすぎない。その後，障害福祉年金が障害基礎年金に統一され，支給額の水準が引き上げられたことから，昭和６０年改正により，児童扶養手当と障害基礎年金の併給は認めないこととされたのであり，原告の主張は誤りである。
昭和６０年改正により，児童扶養手当の制度は，母子福祉年金の補完的制度という位置づけから，母子世帯（ないしひとり親世帯）の生活の安定と自立の促進を通じて児童の健全育成を図ることを目的とする福祉制度に改められたが，所得補償を行うための制度であるとの趣旨・目的は，同改正後も現在に至るまで変更されていない。
平成２６年改正により法１３条の２の規定が新設され，一定の場合には，受給資格者が公的年金給付を受給しあるいは児童が公的年金給付の加算の対象となっていても児童扶養手当の一部が支給され得ることとされたが，公的年金給付と児童扶養手当がいずれも稼得能力の喪失，低下に対する所得補償として同一の性格を有するという理解に変更がないことは，法改正の審議の経過に照らしても明らかである（乙２３の１，乙２３の２，乙２４）。
ウ原告は，ひとり親が障害を有している場合は障害基礎年金（本体）及び子加算と児童扶養手当との間で併給調整が行われる結果，児童扶養手当は支給されないのに対し（本件併給調整規定），ふたり親世帯の場合には，障害を有する親の障害基礎年金（子加算部分）と児童扶養手当との間で併給調整が行われ，その差額が障害を有しない配偶者に支給されることになるのは均衡を失すると主張するが，①障害のあるひとり親が児童の生計を維持している世帯と，②児童扶養手当の受給資格者と障害のある非受給配偶者の２人の親がいる世帯（ふたり親世帯）とでは，その生活の安定と自立のために必要な費用が異なるのであるから，年金及び児童扶養手当の支給について，これらの世帯を別異に取り扱うことは，合理的な理由に基づくものである。


すなわち，①障害のあるひとり親が児童の生計を維持している世帯では，同一人が障害基礎年金と児童扶養手当の受給資格を有しているところ，両給付は，いずれも稼得能力の低下に対する所得補償の性質を有する給付であるから，これらの給付を同一人に対して併給することは，同一の性格を有する給付を二重に行うことになり，適当でないと考えられる。これに対し，②児童扶養手当の受給資格者と障害のある非受給配偶者の２人の親がいる世帯（ふたり親世帯）では，児童扶養手当の受給者には配偶者の不在等（重度の障害を含む。）による稼得能力の低下が，障害基礎年金の受給者には障害という理由による稼得能力の低下が，それぞれ生じているから，各自が有していた稼得能力が低下したことに対応する保障として，児童扶養手当と障害基礎年金を各受給者に支給したとしても，二重に給付を行うことにはならないため，基本的にいずれも支給されるものである（もっとも，障害基礎年金のうち子加算部分と児童扶養手当は，いずれも同一の子がいることに着目した同一の性格（所得保障）の給付であり，これらが二重に行われることは適当でないため，併給調整がされる。）。以上のとおり，本件調整規定は，原告が主張するように配偶者の有無等により給付に差異を設けているものではなく，飽くまで障害基礎年金と児童扶養手当の目的，性質及び併給調整の趣旨に照らした結果，取扱いを異にしているにすぎない。このことに加えて，原告が比較する二つの世帯は，世帯の構成人数が異なり，その生活の安定と自立のために必要な費用が異なるため，そもそも世帯の生活の実情に応じた差異があることをも考慮すれば，本件併給調整規定の適用に係る別異の取扱いは，合理的な理由に基づくものというべきである。
エよって，本件併給調整規定は，法の文言に整合するほか，併給調整を行うものとした法の趣旨にも適合し，また，世帯間に生じる差異についても合理性があり，法の許容しない不合理な差別的取扱いではないから，法１３条の２第２項の委任の範囲を逸脱していない。
⑵本件併給調整規定が憲法２５条に違反するか（争点⑵）
（原告の主張）
ア上記⑴（原告の主張）イのとおり，児童扶養手当は，ひとり親として子どもの養育を行うことによる経済的負担に対する補填として児童の養育を保障する福祉制度であり，稼働能力の喪失に対応する障害基礎年金を初めとする年金給付とは，目的及び機能を異にし，両者は重複しない。それにもかかわらず，障害基礎年金の子加算部分だけでなく本体部分を併給調整の対象とし，その結果，障害のあるひとり親世帯に対して児童扶養手当全額を支給しないこと（障害基礎年金本体と子加算しか支給しないこと）は，「ひとり親であること」という事故（ひとり親として子どもを養育することについての経済的負担）を考慮していないことになる。障害基礎年金の支給額の点からは稼得能力の喪失・低下に対する補てんとして不足することに加え，本件併給調整規定により児童扶養手当が支給されないことになると，障害があることと子がいることという複数事故に対する所得保障としては不十分である。
イしたがって，本件併給調整規定は，健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を侵害するものとして，憲法２５条に違反する。
（被告の主張）
ア憲法２５条の定める「健康で文化的な最低限度の生活」は，単に公的年金給付又は児童扶養手当のみによって実現されるべきものではなく，生活保護法その他の社会保障法制全体を通じて確保されるべき性質のものであるから，児童扶養手当制度の在り方のみを取り出して，その憲法適合性を論じることはできない。
行政立法（政令，省令）の専門性，技術性等に鑑みると，委任を受けた行政機関が，どの時点において，いかなる内容の政令等を制定するかについては，法律の委任の趣旨を逸脱しない範囲において，その専門的，技術的な判断に委ねられているものであって，行政機関には政令等の制定について一定の裁量権が与えられているというべきである。とりわけ，憲法２５条の規定の趣旨に応えて社会保障法制を具体的にどのような制度とするかは，その時々における経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであり，高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものであるから，行政機関には，社会保障に関する法律から委任を受けた政令等を制定するに当たって，このような専門技術的かつ政策的な見地からの裁量権が認められるというべきである（最高裁昭和５７年７月７日大法廷判決・民集３６巻７号１２３５頁，最高裁平成２４年２月２８日第三小法廷判決・民集６６巻３号１２４０頁）。
イ原告は，児童扶養手当と障害基礎年金の本体部分とは性格ないし目的が異なることを前提に，本件併給調整規定が憲法２５条に違反すると主張するが，上記⑴（被告の主張）イのとおり，その前提が誤っている。ウ社会保障法制上，同一人に同一の性格を有する二以上の公的給付が支給されることとなるべきいわゆる複数事故において，同一人に事故が二以上重なったからといって稼得能力の喪失又は低下の程度が必ずしも事故の数に比例して増加するとはいえないから，稼得能力の喪失等に対する所得補償という同一の機能，目的を有する障害基礎年金（本体及び子加算部分）と児童扶養手当とで併給調整を行うことには合理性があることなどを踏まえれば，原告のような障害のあるひとり親世帯の稼得能力の喪失等に対する所得補償は，障害基礎年金及び子加算の支給によってひとまず実現されたものとして，児童扶養手当の支給（併給）を行わないものとしても，これが専門技術的かつ政策的な見地からの裁量権の範囲を逸脱するものとはいえない。
エしたがって，本件併給調整規定は，憲法２５条に違反しない。⑶本件併給調整規定が憲法１４条に違反するか（争点⑶）
（原告の主張）
前記⑴（原告の主張）ウのとおり，①障害のあるひとり親世帯と，②障害のある配偶者がいるふたり親世帯とを比較すると，①ひとり親世帯では，本件併給調整規定が適用されて児童扶養手当が支給されないこととなる一方，②ふたり親世帯では，障害のない父（母）に対し，児童扶養手当のうち障害基礎年金の子加算部分との差額分が支給されるという差異が生じる。これは，公的年金の受給者と児童扶養手当の受給者が同一であるという形式的理由のみによって，ひとり親世帯に対して差別的な取扱いをしているものであり，不合理な差別である。実質的に見ても，ふたり親世帯では障害のない親による稼得が期待でき，より世帯の生活が安定しているにもかかわらず，家庭の生活の安定等のために支給されるはずの児童扶養手当は，ふたり親世帯に対してのみ支給され，ひとり親世帯には支給されないこととなり，不合理である。
したがって，本件併給調整規定は，ひとり親世帯に対して不合理な差別を生じさせるものであるから，憲法１４条に違反する。
（被告の主張）


前記⑴（被告の主張）ウのとおり，年金及び児童扶養手当の支給（併給調整）について，①障害のあるひとり親が児童の生計を維持している世帯と，②児童扶養手当の受給資格者と障害のある非受給配偶者の２人の親がいる世帯（ふたり親世帯）とで別異に取り扱うことは，合理的な理由に基づくものである。
したがって，本件併給調整規定により上記の世帯間に差異が生じるとしても，そのような差異が生じることには合理的な理由があり，本件併給調整規定が憲法１４条に違反するとはいえない。
⑷本件併給調整規定が国際人権規約に違反するか（争点⑷）
（原告の主張）
経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下「社会権規約」という。）９条は，社会保険その他の社会保障についての全ての者の権利を認める旨規定しており，これは子どもに対する不十分な生活扶助から保護される権利を含むものである。そして，社会権規約２条２項は，同権利の実施において差別があってはならないことを定めており，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）２６条は，一般的な差別禁止原則を定めているところ，いずれも，締約国に対し差別の禁止について即時実施を求めていると解釈すべきであり，裁判規範性を有する。そして，法施行令６条の４（本件併給調整規定）は，障害のあるひとり親世帯と障害のある親と障害のない親がいるふたり親世帯とを正当な理由なく別異に取り扱うものであるから，社会権規約２条２項及び自由権規約２６条に規定する差別禁止原則に違反し，無効である。
（被告の主張）
社会権規約２条２項及び自由権規約２６条は，個人に対し即時に具体的権利を付与すべきことを定めたものではない。このことを措くとしても，本件併給調整規定が合理的な理由なく差別的な取扱いをするものでないことは，上記⑶（被告の主張）のとおりであるから，本件併給調整規定は，上記各規約に違反しない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
⑴児童扶養手当制度の創設に係る経緯等
昭和３６年に児童扶養手当制度が創設される以前においては，夫が死亡した場合に，妻と義務教育終了前の子が生計を同じくするときは，国民年金法に基づき，無拠出制の母子福祉年金を支給されることが定められていた一方で，子を養育する妻が，離婚等により夫と生別した場合にその経済的な支援をする制度がなかった。そのため，死別母子世帯との均衡を図る趣旨で，生別母子世帯にも母子福祉年金と同様の社会保障制度を設けるべきであるとの議論が起こり，母子福祉年金とは別個にこれを補完する制度として，児童扶養手当制度が創設されることとなり，法が制定された。
⑵制定時法の定め等
制定時法は，「国が，父と生計を同じくしていない児童について児童扶養手当を支給することにより，児童の福祉の増進を図ることを目的とする」（制定時法１条）と定め，児童扶養手当は「児童の心身の健やかな成長に寄与することを趣旨として支給される」（同２条）ものとされた。また，児童扶養手当は，母子福祉年金の補完的制度であり，年金その他の社会保障制度による給付を受けることができない母子世帯に対する給付という位置付けであったことから，二重の社会保障給付を避けるため，児童が父に支給される公的年金給付の額の加算の対象になっているとき（同４条２項５号），又は母（及び養育者）が公的年金給付を受けることができるときは，児童扶養手当を支給しないものとされていた（同条３項３号）。なお，当時はまだ障害基礎年金の制度がなく，障害年金又は障害福祉年金について子がいることを理由とする加算（子加算）の制度もなかった。
⑶昭和４８年改正の経緯，内容等
ア上記⑵のとおり，制定時法では，児童が父に支給される公的年金給付の加算の対象となっているとき，母（及び養育者）が公的年金給付（種類を問わない）を受けることができる場合には，一律に児童扶養手当を支給しないこととされていた。
その後，昭和４８年改正により，国民年金法に基づく年金給付のうち老齢福祉年金又は障害福祉年金（いずれも無拠出制）を受給している母等に対しては，児童扶養手当が支給されることになった（昭和４８年改正法４条３項３号。乙１９）。一方，母等が国民年金法に基づくそれ以外の年金給付その他の公的年金給付（拠出制の老齢年金，障害年金や無拠出制の母子福祉年金等。なお，当時は障害基礎年金の制度及び障害に係る年金給付について子がいることを理由とする加算の制度はなかった。）を受給している場合及び児童が父に支給される公的年金給付の加算の対象となっている場合に児童扶養手当を併給しないという取扱いは維持された（同４条２項５号）。
イ厚生大臣（当時）は，同改正の趣旨について，「福祉の充実が課題となっている今日，母子家庭に対する福祉施策の向上をはかる必要性は一段と高まっていることから，児童扶養手当額を大幅に引き上げるとともに，公的年金給付との併給制限を大幅に緩和することにより，制度の充実を図ろうとするものである」旨を述べた（甲１２）。
厚生省児童家庭局長（当時）は，同改正の趣旨について，「障害というハンディを負いながら，なおかつ子どもを養育していくという生活実態を考慮した場合に，放ってはおけないということから障害福祉年金と児童扶養手当との併給を認めることになった。」と述べる一方で，児童扶養手当と国民年金（拠出制）の併給に関しては，「そもそも児童扶養手当制度は，稼得能力の低下に対応する所得補償としての制度であり，拠出制年金も所得補償の機能を持っているから，両者は目的及び機能の大半について同一である。拠出制年金は年々内容が充実しており，社会保障全体の中で考えると，児童扶養手当と拠出制の国民年金は併給すべきではない。」との見解を述べた（乙１９）。
⑷昭和６０年改正の経緯，内容等
ア国民年金法が昭和６０年に改正されたことに伴い（同年法律第３４号），障害福祉年金（無拠出制）は廃止されたが，障害福祉年金を受ける権利を有していた者のうち所定の障害の状態にある者については障害基礎年金（拠出制）を支給するものとされ，併せて，障害基礎年金の受給権者がその権利を取得した当時その者によって生計を維持していた子がある場合には，年金額に所定の加算（子加算）がされることとなった。国民年金法の上記改正に対応して，法についても昭和６０年改正が行われ，児童扶養手当と公的年金給付（老齢福祉年金を除く。）の併給はされないこととなった。これにより，母が障害基礎年金（拠出制）の支給を受けることができるときには児童扶養手当が支給されないこととなった（昭和６０年改正法４条３項２号）。児童が父に支給される公的年金給付の加算の対象となっている場合，母に対して児童扶養手当を支給しないとの取扱いは維持された（同条２項４号）。


イ厚生大臣（当時）は，昭和６０年改正に際し，児童扶養手当制度は，死別母子世帯に対する年金制度の補完として発足したものであるが，今や母子家庭のほとんどは離婚による母子家庭で占められるに至っていること，社会保障施策全般について，根本的な制度の再編，見直しを行うことが急務とされていること等の諸事情にかんがみ，現行制度を基本的に見直し，従来からの福祉年金の補完的制度から，母子家庭の生活安定と自立促進を通じて児童の健全育成を図ることを目的とする純粋の福祉制度に改めるべく改正案を提出した旨述べた（甲１３，乙２０）。
厚生省児童家庭局長（当時）は，同改正に際し，「今回，障害福祉年金がなくなって障害基礎年金に代わるということにより，年金の金額は大幅に引き上がることになる。これまで児童扶養手当と障害福祉年金と併給されていた場合の金額よりも，障害基礎年金に子加算を加えた額の方が受給額としては多くなるため，障害基礎年金と児童扶養手当の併給が禁じられたとしても，従来よりも受給額が低くなるということは決してない。」（甲１４〔４頁〕），かつて「障害福祉年金と児童扶養手当の併給を認める改正（昭和４８年改正を指す）もあったが，これは当時かなり低い額であった障害福祉年金を前提に併給を考えたのであって，今回の改正によって障害基礎年金という相当の水準の年金になり，障害者の所得保障についても一応の水準に達したことから，児童扶養手当の併給は行わないことにした。」（甲１４〔８頁〕），「従来から所得補償を目的とする拠出制年金と児童扶養手当は併給をしないという扱いをしていた。」（乙２１），「改正前後で法の趣旨及び目的は変わっていない。」（乙２０）旨を述べた。
⑸平成２２年改正の経緯，内容等
児童扶養手当は，従前は児童を監護する母又は養育者に対してのみ支給されていたが，父子世帯における経済的な安定を図る必要性から，支給対象に父を加えることを内容とする平成２２年改正が行われた。平成２２年改正により，従前の母子家庭と同様の取扱いを父子家庭にも及ぼすこととし，児童が児童扶養手当の受給資格者でない父（母）に支給される公的年金給付の加算の対象となっているときは，受給資格者である母（父）には児童扶養手当が   支給さ   れず（   平成２   ２年改   正法４   条２項   ５号（１０号）），児童扶養手当の受給資格者が公的年金給付（老齢年金を除く。）を受けることができるときには児童扶養手当を支給しない（同条３項２号）旨が定められた。
⑹平成２３年以降の取扱いについて
従前，障害基礎年金の子加算は，受給権発生時に生計を維持している子がある場合にのみ行われるとされていたところ，平成２３年の国民年金法の改正により，障害基礎年金の受給権発生後に子を持ち，その子の生計を維持している場合にも子加算が行われることとされた。そして，父（母）が受給する障害基礎年金の子加算の対象となっている子については，母（父）に対する児童扶養手当が支給されないため（上記⑸），障害基礎年金の受給権発生後に子ができた場合，従前は子加算の対象とならないため児童扶養手当を受給できていたところ，同改正により，障害基礎年金の子加算の対象となることから児童扶養手当を受給できなくなるという事態が生じることとなった。そこで，児童扶養手当の額が障害基礎年金の子加算の額を上回る場合には，当該子と障害基礎年金の受給権者との間には生計維持関係がないものと取り扱って差し支えないものとされ（年金局長通知平成２２年９月１４日年発０９１４第１号），これを踏まえて以下のとおり年金等受給事務に係る取扱い（以下「平成２３年取扱い」という。）が定められた（乙３２，３３）。①母（又は父）が受給する児童扶養手当額が当該子に係る父（又は母）の障害基礎年金の子加算の額を上回る場合においては，当該子と障害基礎年金の受給権者である父（又は母）との間には生計維持関係はないものと取り扱って差し支えないものとし，障害基礎年金の子加算の対象とせず，児童扶養手当を母（又は父）に支給する。
②障害基礎年金の子加算の額が児童扶養手当額を上回る場合には，従来通り，障害基礎年金の子加算のみを支給し，児童扶養手当は支給しない。
⑺平成２６年改正の経緯，内容等
ア昭和６０年改正以降，児童が児童扶養手当の受給資格者でない父又は母（非受給配偶者）に支給される公的年金給付の加算（子加算）の対象となっている場合及び児童扶養手当の受給資格者が公的年金給付（老齢福祉年金を除く。）を受けている場合は，一律に児童扶養手当を支給しないこととされていた。すなわち，児童扶養手当の受給資格者でない父又は母が受給している公的年金給付の子加算の額又は児童扶養手当の受給資格者が受給している公的年金給付（老齢福祉年金を除く。）の額が児童扶養手当より低額であっても，一切児童扶養手当を受給することはできなかった。そこで，平成２６年改正においては，実際に支給される額が児童扶養手当の額を下回ることを防止する目的で，公的年金給付との併給調整を行う規定（ふたり親併給調整規定及び本件併給調整規定）が設けられた（規定の内容は，前記第２の１⑵ウ記載のとおり。）。
イ厚生労働大臣及び厚生労働省児童家庭局長（いずれも当時）は，同改正に際し，児童扶養手当と公的年金は，稼得能力の低下に対する所得保障という同一の性格を有していることから，完全に併給することは避けつつ，全く併給が行われないことに伴う不合理を改善することとして，児童扶養手当より低額の年金を受給する場合にはその差分について児童扶養手当を支給することにしたものである旨を述べた（乙２３の１）。厚生労働大臣（当時）は，同改正に関し，平成２３年運用を見直し，保険給付である障害基礎年金を優先して支給し，障害基礎年金の児童に係る加算額（子加算）が児童扶養手当額を下回る場合にその差額を支給するようにするものである旨述べた（乙３４）。
⑻令和２年改正の経緯，内容等
ア令和２年改正により，本件併給調整規定が廃止され，児童扶養手当の受給資格者が障害基礎年金を受けることができるときは，障害基礎年金の子加算部分の額に相当する額についてのみ併給調整を行い，児童扶養手当の額と障害基礎年金の子加算部分の額の差額については支給されることとされた。


イ厚生労働省子ども家庭局長（当時）は，同改正に際し，児童扶養手当の性格が稼得能力の低下に対する所得保障であることから，障害年金と併給はしないという枠組みは維持しつつ，障害年金を受給するひとり親については就労が難しく非常に厳しい状況に置かれていることも踏まえ，併給調整の方法をきめ細かくしていくような改正である旨を述べた（乙３５）。内閣総理大臣（当時）は，同改正に際し，児童扶養手当と公的年金の併給調整のあり方については，社会保障審議会の専門委員会において検討を進めてきた結果，障害年金を受給するひとり親家庭は厳しい状況に置かれていることを踏まえ，更に調整方法の見直しを図ることの必要性が示されたことから，併給調整の方法について見直しを行うこととし，児童扶養手当の額と障害年金の子加算部分の額との差額を児童扶養手当として受給することができるようにした旨を述べた（甲３８）。
２争点に対する判断
⑴争点⑴（本件併給調整規定が法１３条の２第２項による委任の範囲を逸脱しているか）について
ア原告は，本件併給調整規定が，児童扶養手当及び障害基礎年金（本体）の趣旨，目的を個別具体的に検討することなく，異なる目的を有し併給調整の対象とすべきでない両者を併給調整の対象としている点で法による委任の範囲を逸脱すると主張するので，この点について検討する。原告は，障害基礎年金の本体部分は，障害による稼得能力の喪失，低下に対応する所得補償としての性格を有するのに対し，児童扶養手当は，ひとり親として子どもの養育を行うことによる経済的負担（養育に伴う支出）について補償することで当該児童の生活の安定を図ることを目的としており，両者は給付の目的，性格を異にすると主張する。しかしながら，上記１に認定した法改正の経緯，内容等に照らせば，児童扶養手当は，もともと国民年金法所定の母子福祉年金を補完する制度として設けられたものであり，児童の養育者に対する養育に伴う支出についての保障であることが明らかな児童手当法所定の児童手当とはその性格を異にし，受給者に対する所得保障である点において，障害基礎年金を含む公的年金と基本的に同一の性格を有するものと解するのが相当である（最高裁昭和５１年（行ウ）第３０号同５７年７月７日大法廷判決・民集３６巻７号１２３５頁参照）。
これに対し，原告は，法の昭和４８年改正により，児童扶養手当と障害福祉年金の給付が同一の目的でないことが明確にされ，昭和６０年改正により児童扶養手当制度は年金制度から切り離され，児童の健全育成を図ることを目的とする純粋な福祉制度に性格が変わった等と主張する。しかし，上記１の法改正の経過等によれば，昭和４８年改正は，障害を有しながら子を養育している母子家庭について，障害福祉年金の支給額が拠出制の障害年金等と比較して低額であることや，受給者が一般に低所得であるという生活実態を考慮して，福祉施策の向上を図る目的で児童扶養手当と障害福祉年金の併給を認めることとしたものであること，当時も児童扶養手当と国民年金（拠出制）との併給は認められておらず，そのことに関して，厚生省児童家庭局長（当時）から，児童扶養手当制度は，稼得能力の低下に対応する所得補償としての制度であり，拠出制年金も所得補償の機能を持っているから，両者は目的及び機能の大半について同一であるとの見解が示されていたことが認められ，これらの事情に鑑みると，昭和４８年改正は，児童扶養手当制度が障害福祉年金と同様に稼得能力の低下に対する所得補償を目的とする制度であることを踏まえつつ，障害福祉年金の支給額が低額であることなどを考慮して特に児童扶養手当との併給を認めることとしたものと解するのが相当であるから，同改正により児童扶養手当が年金給付と同一の目的でないことが明確にされたなどということはできない。
また，昭和６０年改正は，国民年金法の改正によって障害福祉年金の制度が廃止され，拠出制の障害基礎年金の制度が設けられたことにより年金支給額が大幅に増加したことを受けて，他の拠出制の年金と同様に，児童扶養手当と障害基礎年金の併給を認めないこととしたものであるから，児童扶養手当が年金給付と同様に所得保障としての性格を有するとの理解は，同改正前と異なるところはなく，引き続き前提とされていたというべきである。なお，昭和６０年改正に際し，児童扶養手当制度は，福祉年金の補完的制度という位置付けから，母子世帯等の生活の安定と自立の促進を通じて児童の健全育成を図ることを目的とする福祉制度に改められたとされているけれども（認定事実⑷イ），このことをもって，児童扶養手当が所得補償としての性格を有しないものに変化したと解することはできない。
そして，その後の法改正の経緯を踏まえても，児童扶養手当制度が，離婚等により独力で子の養育と生計の維持を行わなければならなくなった母又は父に対し，その所得補償として支給されるものであるという基本的な性格に変容を来したと解すべき事情が存在するとは認めることができない。なお，令和２年改正は，児童扶養手当と障害年金がいずれも所得保障の趣旨で支給されるものであるという枠組み自体は維持しつつ，障害年金を受給するひとり親について就労が困難であって非常に厳しい状況に置かれていることなどを踏まえ，本件併給調整規定を将来に向かって廃止し，子加算部分との差額の支給を可能としたものであって，立法府ないしその委任を受けた行政府の裁量の範囲内の改訂措置とみるべきであるから，令和２年改正により本件併給調整規定が廃止されたことをもって，本件併給調整規定の内容が不合理であったとか，法による委任の範囲を逸脱したものであったとかいうことはできない。上記のとおり，児童扶養手当が，離婚等により稼得能力が低下したひとり親（ないしこれに準ずる状態にある親）に対し，その所得を補う（所得保障）趣旨で制定された制度であることは，各改正を経て本件各処分時まで変わるところはないというべきである。一方，障害基礎年金（本体部分）は，障害により稼得能力が低下（ないし喪失）したことに対し，所得補償の趣旨で給付されるものである。そうすると，児童扶養手当と障害基礎年金（本体部分）とは，稼得能力の低下等に対する所得補償という趣旨において基本的に同一の性格を有するものということができる。そして，一般に，同一人に複数の稼得能力の喪失ないし低下をもたらす事由が生じた場合において，稼得能力の喪失ないし低下の程度が事由の数に比例するとは必ずしもいえないから，児童扶養手当と障害基礎年金（本体部分）との間で併給調整を行うことに合理性がないとはいえない。


また，法の文言及び改正の経緯に鑑みれば，平成２６年改正により新設された法１３条の２第２項が「児童扶養手当は，受給資格者が公的年金給付（老齢年金給付を除く。）を受けることができるときは，政令で定めるところにより，その全部又は一部を支給しない。」と規定する趣旨は，同改正前は児童扶養手当全額について拠出制年金とは併給しないとされていたところ，実際に支給される額が児童扶養手当の額を下回ることがないようにする目的で，受給する公的年金給付の額に応じ，児童扶養手当の「全部又は一部」を支給しないこととして，具体的な併給調整の方法は政令に委ねたものと解するのが相当であり，原告が主張するように，公的年金の趣旨，目的を個別具体的に検討して可能な限り併給を行うよう調整することを政令に委任する趣旨と解することはできない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。イ原告は，また，①    障害のある母がひとりで児童の生計を維持している世帯（ひとり親世帯）については，本件併給調整規定により，障害基礎年金（本体部分）の額が児童扶養手当の額を上回ることから，児童扶養手当の全額が支給されないのに対し，②児童扶養手当の受給資格を有する母が，障害のある配偶者（非受給配偶者）と共同して児童の生計を維持している世帯（ふたり親世帯）については，ふたり親併給調整規定により，児童扶養手当のうち障害基礎年金の子加算部分との差額部分が母に支給される扱いとなっており，法の許容しない不均衡が生じている旨主張する。しかしながら，そもそも，本件併給調整規定は，児童扶養手当の受給者と障害基礎年金の受給者が同一人である場合に適用される規定であるのに対し，ふたり親併給調整規定は，児童扶養手当の受給者と障害基礎年金の受給者が異なる場合に適用される規定であって，世帯の構成人数及び受給者が異なるのであるから，両者を単純に比較して配偶者の有無による差別ないし不均衡があるなどということはできない。この点を措くとしても，上記のとおり，児童扶養手当と障害基礎年金はいずれも稼得能力の低下ないし喪失に対する所得補償としての性格を有するところ，一般に，同一人に複数の稼得能力の喪失ないし低下をもたらす事由が生じた場合において，稼得能力の喪失ないし低下の程度が事由の数に比例するとは必ずしもいえないから，各事由に対して所得保障の目的で支給される各給付について併給調整を行うかどうか，どのような内容で行うかといった事項は，立法府ないしその委任を受けた行政府の裁量に属する事柄とみるべきである。そして，所得補償として同一の性格を有する障害基礎年金の本体部分と子加算部分を合算した額と児童扶養手当の額を比較する（現行制度上，障害基礎年金の本体部分と子加算部分の合計額が支給上限とする）という形で併給調整を行うことが著しく合理性を欠き裁量の逸脱・濫用に当たるということはできない。そうすると，本件併給調整規定を適用した結果，ひとり親世帯とふたり親世帯とを比較した場合に原告の主張するような差異が生じるとしても，これが合理的理由のない差別的取扱いであり，法の許容しない不均衡であるとはいえない。
したがって，原告の上記主張も，採用することができない。ウよって，本件併給調整規定（法施行令６条の４）が法の委任の範囲を逸脱する違法な政令であるということはできない。争点⑴に関する原告の主張は，理由がない。
⑵争点⑵（本件併給調整規定が憲法２５条に反するか）についてア憲法２５条の規定にいう「健康で文化的な最低限度の生活」というものは，極めて抽象的・相対的な概念であって，その具体的内容は，その時々における文化の発達の程度，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに，同規定を現実の立法として具体化するに当たっては，国の財政事情を無視することができず，また，多方面にわたる複雑多様な，しかも高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものである。したがって，憲法２５条の趣旨に応えて具体的にどのような立法措置を講じるかの選択決定は，立法府ないしその委任を受けた行政府の広い裁量に委ねられており，それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみられるような場合を除き，同条に違反するということはできないものというべきである。
これを本件についてみるに，上記⑴のとおり，本件併給調整規定は，複数の稼得能力の低下（ないし喪失）事由が発生した支給対象者に対し，同一の目的（所得保障）の複数の給付を給付し得る場合に，これらの併給を調整しようとするものであり，このような場合に併給調整を行うかどうかは，立法府ないしその委任を受けた行政府の裁量の範囲に属する事柄とみるべきであるところ，本件併給調整規定による併給調整の内容，方法が著しく合理性を欠くとはいえない。このことに加えて，本件併給調整規定の適用を前提としても，原告に対しては，生活保護費及び障害基礎年金として１か月約３０万円の給付がされることをも勘案すれば，本件併給調整規定が著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみられるような場合に当たるとはいえない。
イよって，法による委任に基づいて制定された本件併給調整規定が憲法２５条に違反するということはできない。争点⑵に関する原告の主張は，理由がない。
⑶争点⑶（本件併給調整規定が憲法１４条に反するか）についてア原告は，①    障害のある母がひとりで児童の生計を維持している世帯（ひとり親世帯）については，本件併給調整規定により，障害基礎年金（本体部分）の額が児童扶養手当の額を上回ることから，児童扶養手当の全額が支給されないのに対し，②児童扶養手当の受給資格を有する母が，障害のある配偶者（非受給配偶者）と共同して児童の生計を維持している世帯（ふたり親世帯）については，ふたり親併給調整規定により，児童扶養手当のうち障害基礎年金の子加算部分との差額部分が支給される扱いとなっており，これは配偶者の有無による合理的理由のない不当な差別的取扱いに当たる旨主張する。
しかし，前記⑴イに判示したところに照らせば，ひとり親世帯について本件併給調整規定が適用される結果，ひとり親世帯とふたり親世帯との間で原告が主張するような差異が生じているとしても，これをもって合理的理由のない不当な差別的取扱いであるとはいえない。
イよって，法による委任に基づいて制定された本件併給調整規定が憲法１４条に違反するということはできない。争点⑶に関する原告の主張は，理由がない。
⑷争点⑷（本件併給調整規定が国際人権規約に反するか）について上記⑶に判示したとおり，本件併給調整規定をもって，配偶者がなく，障害基礎年金を受給している母（ひとり親世帯）と，障害基礎年金を受給している配偶者がある母（ふたり親世帯）とを合理的な理由なく不当に差別するものということはできないから，法による委任に基づいて制定された本件併給調整規定が社会権規約２条２項又は自由権規約２６条に違反しているとはいえない。
よって，争点⑷に関する原告の主張は，理由がない。
３まとめ


以上によれば，本件併給調整規定は適法であり，これを適用してされた本件各処分はいずれも適法である。原告の請求は，いずれも理由がない。
第４結論
以上の次第で，原告の請求は理由がないから，これらをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官      増森珠   美
裁判官      藤    野    真歩    子裁判官中田克之は，転補のため，署名押印できない。
裁判長裁判官     増    森    珠    美
（別紙１）
原告代理人目録
田中俊，藤原精吾，大杉光子，大谷智恵，大橋さゆり，岡田康平，上村優貴，川﨑真陽，北本純子，佐野就平，清水亮宏，谷文彰，辻川圭乃，仲尾育哉，
中西基，和田浩，江藤深
以上
（別紙２）
指定代理人目録
田中浩司，辻守，池内潤一郎，山本智子，河井恒祐，富田勲，齋藤貫匡，
野木孝洋，髙尾浩之，村上広志，中川麻衣子
以上
（別紙３）
差額計算書
１平成２９年２月分及び３月分    それぞれ月額４万７１００円２平成２９年４月分から平成３０年３月分まで    それぞれ月額４万７０３０円３平成３０年４月分から平成３１年３月分まで    それぞれ月額４万７３５０円４平成３１年４月分から令和元年７月分まで    それぞれ月額４万７９８０円
以上
（別紙４）
各改正法の定め
１制定時法（昭和３６年法律第２３８号）
⑴１条
この法律は，国が，父と生計を同じくしていない児童について児童扶養手当を支給することにより，児童の福祉の増進を図ることを目的とする。
⑵２条
児童扶養手当は，児童の心身の健やかな成長に寄与することを趣旨として支給されるものであって，その支給を受けた者は，これをその趣旨に従って用いなければならない。
⑶３条
１項この法律において「児童」とは，義務教育終了前（１５歳に達した日の属する学年の末日以前をいい，同日以後引き続いて中学校又は盲学校，聾学校若しくは養護学校の中学部に在学する場合には，その在学する間を含む。）の者をいう。
２項この法律において「公的年金給付」とは，次の各号に掲げる給付をいう。一国民年金法（括弧内省略）に基づく年金たる給付
（２号ないし１５号省略）
（３項省略）
⑷４条
１項国は，次の各号のいずれかに該当する児童の母がその児童を監護するとき，又は母がないか若しくは母が監護をしない場合において，当該児童の母以外の者がその児童を養育するときは，その母又はその養育者に対し，児童扶養手当を支給する。
一父母が婚姻を解消した児童
二父が死亡した児童
三父が別表に定める程度の廃疾の状態にある児童
四父の生死が明らかでない児童
五その他前各号に準ずる状態にある児童で政令で定めるもの２項前項の規定にかかわらず，児童扶養手当は，児童が次の各号のいずれかに該当するときは，当該児童については，支給しない。
（１号ないし４号，６号ないし８号省略）
五父に支給される公的年金給付の額の加算の対象となっているとき。３項第１項の規定にかかわらず，児童扶養手当は，母に対する児童扶養手当にあっては当該母が，養育者に対する児童扶養手当にあっては当該養育者が，次の各号のいずれかに該当するときは，支給しない。
（１，２号省略）
三公的年金給付を受けることができるとき。ただし，その全額につきその支給が停止されているときを除く。
２昭和４８年改正法（昭和４８年法律第９３号による改正後，昭和６０年法律第４８号による改正前の法）
⑴４条
１項国は，次の各号のいずれかに該当する児童の母がその児童を監護するとき，又は母がないか若しくは母が監護をしない場合において，当該児童の母以外の者がその児童を養育する（その児童と同居して，これを監護し，かつ，その生計を維持することをいう。以下同じ。）ときは，その母又はその養育者に対し，児童扶養手当を支給する。
一父母が婚姻を解消した児童
二父が死亡した児童
三父が別表に定める程度の廃疾の状態にある児童
四父の生死が明らかでない児童
五その他前各号に準ずる状態にある児童で政令で定めるもの２項前項の規定にかかわらず，児童扶養手当は，児童が次の各号のいずれかに該当するときは，当該児童については，支給しない。
（１号ないし４号，６号ないし８号省略）
五父に支給される公的年金給付の額の加算の対象となっているとき。３項第１項の規定にかかわらず，児童扶養手当は，母に対する児童扶養手当にあっては当該母が，養育者に対する児童扶養手当にあっては当該養育者が，次の各号のいずれかに該当するときは，支給しない。
（１，２号省略）
三国民年金法に基づく障害福祉年金及び老齢福祉年金以外の公的年金給付を受けることができるとき。ただし，その全額につきその支給が停止されているときを除く。
３昭和６０年改正法（昭和６０年法律第４８号による改正後，平成２２年法律第４０号による改正前の法）
⑴１条
この法律は，父と生計を同じくしていない児童が育成される家庭の生活の安定と自立の促進に寄与するため，当該児童について児童扶養手当を支給し，もつて児童の福祉の増進を図ることを目的とする。
⑵２条
１項児童扶養手当は，児童の心身の健やかな成長に寄与することを趣旨として支給されるものであって，その支給を受けた者は，これをその趣旨に従って用いなければならない。
（２項省略）
⑶３条
１項この法律において「児童」とは，１８歳未満の者又は２０歳未満で政令で定める程度の障害の状態にある者をいう。
２項この法律において「公的年金給付」とは，次の各号に掲げる給付をいう。一国民年金法（括弧内省略）に基づく年金たる給付
（２号ないし１８号省略）
（３項省略）
⑷４条
１項都道府県知事は，次の各号のいずれかに該当する児童の母がその児童を監護するとき，又は母がないか若しくは母が監護をしない場合において，当該児童の母以外の者がその児童を養育する（その児童と同居して，これを監護し，かつ，その生計を維持することをいう。以下同じ。）ときは，その母又はその養育者に対し，児童扶養手当を支給する。
一父母が婚姻を解消した児童
二父が死亡した児童
三父が政令で定める程度の障害の状態にある児童
四父の生死が明らかでない児童


五その他前各号に準ずる状態にある児童で政令で定めるもの２項前項の規定にかかわらず，児童扶養手当は，児童が次の各号のいずれかに該当するときは，当該児童については，支給しない。
（１号ないし３号，５号ないし８号省略）
四父に支給される公的年金給付の額の加算の対象となっているとき。３項第１項の規定にかかわらず，児童扶養手当は，母に対する児童扶養手当にあっては当該母が，養育者に対する児童扶養手当にあっては当該養育者が，次の各号のいずれかに該当するときは，支給しない。
（１号省略）
二国民年金法等の一部を改正する法律（括弧内省略）附則第３２条第１項の規定によりなお従前の例によるものとされた同法第１条による改正前の国民年金法に基づく老齢福祉年金以外の公的年金給付を受けることができるとき。ただし，その全額につきその支給が停止されているときを除く。
（４，５項省略）
４平成２２年改正法（平成２２年法律第４０号による改正後，平成２６年法律第２８号による改正前の法）
４条１項都道府県知事，市長（特別区の区長を含む。以下同じ。）及び福祉事務所（社会福祉法（括弧内省略）に定める福祉に関する事務所をいう。以下同じ。）を管理する町村長（以下「都道府県知事等」という。）は，次の各号に掲げる場合の区分に応じ，それぞれ当該各号に定める者に対し，児童扶養手当を支給する。
一次のイからホまでのいずれかに該当する児童の母が当該児童を監護する
場合当該母
イ父母が婚姻を解消した児童
ロ父が死亡した児童
ハ父が政令で定める程度の障害の状態にある児童
ニ父の生死が明らかでない児童
ホその他イからニまでに準ずる状態にある児童で政令で定めるもの二次のイからホまでのいずれかに該当する児童の父が当該児童を監護し，
かつ，これと生計を同じくする場合当該父
イ父母が婚姻を解消した児童
ロ母が死亡した児童
ハ母が前号ハの政令で定める程度の障害の状態にある児童
ニ母の生死が明らかでない児童
ホその他イからニまでに準ずる状態にある児童で政令で定めるもの三第１号イからホまでのいずれかに該当する児童を母が監護しない場合若しくは同号イからホまでのいずれかに該当する児童（同号ロに該当するものを除く。）の母がない場合であって，当該母以外の者が当該児童を養育する（児童と同居して，これを監護し，かつ，その生計を維持することをいう。以下同じ。）とき，前号イからホまでのいずれかに該当する児童を父が監護しないか，若しくはこれと生計を同じくしない場合（父がない場合を除く。）若しくは同号イからホまでのいずれかに該当する児童（同号ロに該当するものを除く。）の父がない場合であって，当該父以外の者が当該児童を養育するとき，又は父母がない場合であって，当該父母以外の
者が当該児童を養育するとき当該養育者
２項前項の規定にかかわらず，児童扶養手当は，母に対する児童扶養手当にあっては児童が第１号から第８号までのいずれかに該当するとき，父に対する児童扶養手当にあっては児童が第１号から第４号まで又は第１０号から第１３号までのいずれかに該当するとき，養育者に対する児童扶養手当にあっては児童が第１号から第７号まで又は第９号のいずれかに該当するときは，当該児童については，支給しない。
（１号，３号，４号，６号ないし９号，１１号ないし１３号省略）二父又は母の死亡について支給される公的年金給付を受けることができるとき。ただし，その全額につきその支給が停止されているときを除く。五父に支給される公的年金給付の額の加算の対象となっているとき。十母に支給される公的年金給付の額の加算の対象となっているとき。３項第１項の規定にかかわらず，児童扶養手当は，母に対する児童扶養手当にあっては当該母が，父に対する児童扶養手当にあっては当該父が，養育者に対する児童扶養手当にあっては当該養育者が，次の各号のいずれかに該当するときは，支給しない。
（１号省略）
二国民年金法等の一部を改正する法律（括弧内省略）附則第３２条第１項の規定によりなお従前の例によるものとされた同法第１条による改正前の国民年金法に基づく老齢福祉年金以外の公的年金給付を受けることができるとき。ただし，その全額につきその支給が停止されているときを除く。５令和２年法律第４０号による改正後の法（併給調整の定め）
⑴１３条の２第３項
児童扶養手当は，受給資格者が障害基礎年金等の給付を受けることができるとき（その全額につきその支給が停止されているときを除く。）は，政令で定めるところにより，当該障害基礎年金等の給付（子を有する者に係る加算に係る部分に限る。）の額に相当する額を支給しない。
⑵法施行令６条の６
上記支給の制限は，①受給資格者に支給される児童扶養手当の額と，②受給資格者に支給される障害基礎年金の子加算部分の額を比較し，児童扶養手当が低額である場合は児童扶養手当の全部が支給されず，児童扶養手当が高額である場合は，障害基礎年金の子加算部分の額と児童扶養手当との差額が支給される。
以上
（別紙５）
本件併給調整規定の適用結果
⑴児童扶養手当の支給額
ア平成２９年２月及び同年３月      （基本額）     ４万２３３０円
（加算額）２人目       １万円
３人目以降６０００円
イ同年４月から平成３０年３月まで    （基本額）     ４万２２９０円
（加算額）２人目     ９９９０円
３人目以降５９９０円
ウ平成３０年４月から平成３１年３月まで（基本額）     ４万２５００円
（加算額）２人目１万００４０円
３人目以降６０２０円
エ平成３１年３月から令和元年７月まで    （基本額）   ４万２９１０円
（加算額）２人目１万０１４０円
３人目以降６０８０円
⑵原告に支給される児童扶養手当の額
原告は，４人の子を監護していることから，原告に対し支給される児童扶養手当の金額は，以下のとおりとなる。


令和２年３月１９日宣告
号道路交通法違反，電子計算機使用詐欺被告事件
判         決
主         文
被告人を懲役１年２月に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。本件公訴事実中，電子計算機使用詐欺の点については，被告人は無罪。
理         由
（罪となるべき事実）
被告人は，公安委員会の運転免許を受けないで，
第１平成２９年８月１７日午前零時２５分頃，三重県ｘ市ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路
において，普通貨物自動車を運転した
第２同年９月１３日午後１１時１３分頃，同市ｅ町ｄ番ｇ号付近道路において，前記
自動車を運転した
ものである。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
第１本件公訴事実の要旨
本件公訴事実（平成３０年９月２７日付け訴因変更請求書による変更後のもの）は，判示第１の事実（公訴事実第１）及び判示第２の事実（公訴事実第３）のほか，「被告人は，平成２９年８月３０日午後１０時頃，名古屋市ｈ区（住所省略）Ａ社Ｂ１駅から１５０円区間有効の乗車券を使用して同駅に入場して，同駅でＡ１線Ｂ７行き急行列車に乗車し，Ａ社Ｂ７駅でＡ２線Ｂ９行き普通列車に乗り換え，三重県ｙ市（住所省略）Ａ社Ｂ８駅に到着した際，同日午後１１時４２分頃，必要な精算手続きを行わないまま，Ａ社Ｂ８駅がＣ社Ｄ８駅と共同利用しているＣ社Ｄ８駅の改札口に設置してある旅客の乗車事実に関する事務処理に使用する電子計算機である自動改札機に対し，Ａ社Ｂ６駅からＡ社Ｂ８駅までの間の有効な定期券又はＣ社Ｄ９駅からＣ社Ｄ８駅までの間の有効な定期券を投入し，自己がＡ社Ｂ６駅からＡ社Ｂ８駅までの間又はＣ社Ｄ９駅からＣ社Ｄ８駅までの間から乗車してＡ社Ｂ８駅で下車するとの虚偽の情報を読み取らせて同自動改札機を開扉させることにより同改札口を通過して出場し，よって，Ａ社Ｂ１駅からＡ社Ｂ８駅までの正規運賃との差額７９０円の支払を免れ，もって虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供して財産上不法の利益を得た」（公訴事実第２）というものである。
第２争点等
１弁護人の主張
⑴    公訴棄却について
弁護人は，本件公訴提起について，プライバシー権（憲法１３条），思想，良心の自由（憲法１９条），集会，結社，言論の自由（憲法２１条１項），私的領域に侵入されることのない権利（憲法３５条）を侵害する違法な行政警察活動及び捜査（要旨，①捜査機関は，甲団体の政治的弾圧又は情報収集を目的として，犯罪の発生とは無関係に，遅くとも平成８年頃から長期間にわたって，多人数により，必要性，緊急性，相当性のいずれも欠いているにもかかわらず，甲関係者の居宅や活動状況の監視，思想内容の調査等を継続して行い，前記各権利を侵害した。②捜査機関は，前記目的のため，本件を口実に，甲事務所とされる場所，甲関係者の身体や居宅等を対象とする広範な捜索を行い，被疑事実との関連性も差押えの必要性もない甲の組織資料等を多数押収し，プライバシー権を侵害した。）の体裁を整えるための事後処理の一環としてなされたものにすぎず，同違法な捜査によって得られたとする軽微な犯罪事実をもって公判請求することは，起訴裁量を大きく逸脱し公訴権を濫用する違法な公訴提起であるから，公訴棄却されるべきであると主張する。
⑵    証拠排除について
弁護人は，前記⑴記載の捜査は全て違法な強制処分に該当し，行政警察活動ないし任意捜査としても許容される余地はないから，同捜査によって得られた罪体に関する証拠は全て違法収集証拠として排除されるべきであり，本件各公訴事実を立証する証拠は存在しないから，被告人は無罪であると主張する。
⑶電子計算機使用詐欺罪の成否について
弁護人は，公訴事実第２につき，①いわゆるキセル乗車については，特別法としての鉄道営業法２９条で規制がなされている以上，電子計算機使用詐欺罪の適用は排除されている，②被告人がＡ社Ｂ１駅において１５０円の乗車券を購入した旨の証人乙１の供述は信用できないから，公訴事実第２の証明はされていない，③被告人がＣ社Ｄ８駅の自動改札機に定期券を投入した行為は「虚偽の電磁的記録」を供用したとはいえず，同罪の構成要件に当たらないなどとして，無罪であると主張する。
２当裁判所の結論
当裁判所は，本件公訴提起に違法はなく，また，取調べ済みの各検察官請求証拠についても排除すべき違法はないから，後記第３及び第６の１記載の各事実が認められ，被告人が各無免許運転に及んだ事実（判示第１及び第２）及び被告人がＡ社Ｂ１駅からＡ社Ｂ８駅までの正規運賃の一部の支払を免れた事実（以下「運賃免脱行為」ともいう。）が認定できると判断したが，同運賃免脱行為については，被告人が「虚偽の電磁的記録」を供用したとはいえず，電子計算機使用詐欺罪の構成要件には該当しないから，無罪であると判断した。以下，補足して説明する。
第３認定事実
１被告人について
⑴愛知県警察は，平成２９年当時，被告人について，三重県に在住する甲関係者であると把握していた。
⑵被告人は，平成２８年１０月１４日，運転免許取消処分を受け，平成２９年８月１７日及び同年９月１３日当時，運転免許を有していなかった。
２視察の実施状況等
⑴    視察実施に至る経緯


愛知県警察本部警備部公安第三課（以下「公安第三課」という。）所属の事件係担当課長補佐乙２警部（所属，役職及び階級はいずれも当時のものである。以下同じ。）は，平成２９年６月（以下，月又は月日のみを示すときは，同年の日付である。），指名手配中の甲関係者がそれまで警察が把握していなかった活動拠点において検挙されたことを契機として，愛知県内における甲の活動拠点及び甲関係者の居宅として把握していた居室のある「丙ビル」（名古屋市ｉ区所在。以下「丙ビル」という。）を視察し，甲関係者の集合や離散の状況を確認するとともに，未把握の甲活動拠点の探索を図ることとした（以下の愛知県警察が実施した本件に関する行政警察活動及び捜査は，いずれも乙２警部が直接の指揮を担当したものである。）。なお，公安第三課は，従前から，甲関係者が月に１回から２回程度丙ビルに集合していることを把握しており，不定期に丙ビルを視察することがあった。
⑵７月２６日の視察
ア丙ビルの視察等
乙２警部は，従前把握していた甲関係者の丙ビルへの集合の頻度を勘案し，７月２６日に丙ビルの視察を実施することとし，事前に丙ビルの所在地を管轄する愛知県Ｅ警察署（以下「Ｅ警察署」という。）の警備課長乙３に対し，視察実施に当たっての協力を要請した。
同日午後６時３０分頃，乙２警部指揮の下，公安第三課所属の乙１，Ｅ警察署所属の乙４及び他の１名以上の警察官が丙ビルの出入口を目視で確認できる公道上にそれぞれ配置し，丙ビルの視察を開始した。同視察において，警察官が丙ビル内に立ち入ること，丙ビルの室内を見ること及び録画機材を使用することはなかった。同日の視察の実施中，乙２警部は，愛知県警察本部において，各警察官から視察の状況の報告を受け，指示を出すなどした。また，公安第三課所属の事件係係長乙５は，同所において，乙２警部の補助に当たった。
イ被告人の追尾等
被告人は，前記ア記載の乙１らによる視察開始後（７月２６日午後６時３０分頃以降），丙ビル内に入り，同日午後１１時頃丙ビルを出た後，Ｃ社Ｄ０駅構内の券売機において１７０円の乗車券を購入し，同駅の自動改札機を通過した。乙１は，丙ビルを出た被告人を追尾し，被告人の同行動を確認した。
被告人の同行動について報告を受けた乙２警部は，時間帯や被告人の当時の住居地（三重県ｙ市），過去に甲関係者による不正乗車事案を把握していたことなどを踏まえて，被告人が警察が把握していない甲の活動拠点に向かう，あるいはキセル乗車を行う可能性があると考え，乙１に対し，被告人の行動確認を継続するように指示した。被告人は，Ｃ社Ｄ０駅の自動改札機を通過して列車に乗車し，Ｃ社Ｄ１駅において列車を乗り換えた後，Ｃ社Ｄ４駅で下車した。同駅で下車するまでの間，被告人が運賃の精算をすることはなかった。
同下車後，被告人は，運賃の精算をすることも乗車券を取り出すこともないまま同駅の改札を通過して出場し，徒歩でＡ社Ｂ４駅に移動して，同所に駐車してあった自動車（軽四貨物自動車，三重４８０■▲▲▲▲。以下「被告人車両」という。）に乗り込んで運転を開始した。
乙１は，被告人と同じ列車に乗車するなどして被告人を追尾して行動を確認し，被告人がキセル乗車をしたと判断した。追尾に当たって，録画機材は用いられなかった。被告人が自動車の運転を開始した旨の報告を受けた乙２警部は，被告人の運転免許の有無等について愛知県警察本部に照会し，無免許である旨の回答を得た。
３捜査の実施状況等
⑴    共同捜査の申出
乙２警部は，７月２６日に実施した視察の報告を踏まえて，被告人に無免許運転及びキセル乗車の疑いがあると考え，これらを立件することとし，８月１日又は同月２日頃，被告人の当時の住居地を管轄する三重県警察に対し，犯罪捜査共助規則に基づく共同捜査を申し出た。三重県警察は，これを了承し，三重県内における被告人の自動車の運転状況等の捜査を担当することとした。
⑵８月１６日から同月１７日にかけての丙ビルの視察，被告人の追尾等（公訴事実第１［無免許運転］の関係）
ア丙ビルの視察，被告人の追尾等
公安第三課所属の乙６及び乙１等の警察官は，８月１６日午後６時頃，丙ビルの出入口を目視で確認できる公道上にそれぞれ配置し，丙ビルの視察を開始した。そのほか，複数名の警察官が，丙ビルに出入りする者の識別のために配置した。同視察に当たっては，ビデオカメラ等の録画機材が用意された。
被告人は，同日午後８時頃丙ビル内に入り，同日午後１１時頃丙ビルを出た後，Ｃ社Ｄ０駅において１７０円の乗車券を購入した。被告人は，同駅の自動改札機を通過した後，Ｃ社Ｄ１駅で列車を乗り継ぎ，Ｃ社Ｄ４駅で下車した後，同月１７日午前０時１７分頃，同駅の改札を通過して出場し，Ａ社Ｂ４駅の方向に歩いて行った。乙６は，被告人と同じ列車に乗車するなどして被告人を追尾して被告人の同行動を確認し，被告人がＡ社Ｂ４駅に向かって歩いて行った旨を乙５に連絡した後，追尾を打ち切った。
イＡ社Ｂ４駅における被告人の追尾等
乙５並びに愛知県警察本部警備部公安第二課所属の乙７，乙８及び乙９は，被告人が無免許運転をした場合には，その状況をビデオカメラで撮影すること等を目的として，８月１６日午後６時頃，Ａ社Ｂ４駅のロータリーに配置した。なお，乙５らは，被告人の容貌及び被告人車両の車種，ナンバー等について，事前に確認して把握していた。被告人は，同日午後７時２５分頃，被告人車両を運転してＡ社Ｂ４駅のロータリー内に進入し，停車場に駐車して下車した後，同駅券売機を経て自動改札機に向かった。乙５は，被告人の同行動や被告人車両のナンバー等を確認し，それらをビデオカメラで撮影するなどした。
被告人は，８月１７日午前零時２５分頃，再び同所に現れ，駐車してあった被告人車両に乗り込んで運転を開始し，三重県ｘ市aｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路を走行した。同駅付近に配置していた乙５らは，被告人を追尾していた乙６の報告を受け，被告人が被告人車両に乗り込んで走り去る様子をビデオカメラで撮影した（同運転行為に係る乙５の視認状況に疑問はなく，乙５の供述は信用できる。）。
ウ三重県ｙ市内における被告人の追尾等


被告人は，その後も運転を継続し，８月１７日午前２時頃，三重県ｙ市内の交差点で停車した後，約４．８キロメートルにわたって被告人車両を運転した。同交差点付近で待機していた三重県警察本部警備企画課所属の乙１０は，同区間にわたって被告人車両を追尾した。
⑶８月３０日の丙ビルの視察，被告人の追尾等（公訴事実第２［電子計算機使用詐欺］の関係）
ア丙ビルの視察，被告人の追尾等
乙６及び乙１等の警察官は，８月３０日午後６時頃，丙ビルの出入口を目視で確認できる公道上にそれぞれ配置し，丙ビルの視察を開始した。被告人は，同日午後７時３０分頃丙ビル内に入り，同日午後９時４５分頃丙ビルを出た後，Ｆ社Ｇ０駅で列車に乗車し，Ｆ社Ｇ１駅で下車した。その後，被告人は，Ａ社Ｂ１駅（名古屋市ｉ区（住所省略）所在）まで移動すると，同日午後１０時頃，同駅改札付近の自動券売機で乗車券を購入し，同駅自動改札機に乗車券を投入して入場した。被告人は，Ａ１線Ｂ７駅行き急行列車に乗車した後，Ａ社Ｂ７駅において，Ａ２線Ｂ９駅行き普通列車に乗り換え，Ａ社Ｂ８駅（三重県ｙ市（住所省略）所在）で下車し，同日午後１１時４２分頃，同駅がＣ社Ｄ８駅と共同利用するＣ社Ｄ８駅が管理する自動改札機（以下「Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機」ともいう。）に，定期券程度の大きさのカード様のものを投入して通過し，同自動改札機から排出された同カード様のものを受け取って出場した。出場するまでの間，被告人が新たに乗車券を購入したり，あるいは運賃の精算手続きをすることはなかった。
乙１は，被告人と同じ列車に乗るなどして，被告人がＣ社Ｄ８駅の自動改札機から出場するまで追尾し，被告人が同駅近くの自宅に帰宅するのを確認して追尾を打ち切った。
イＡ社Ｂ４駅における警察官の配置等
乙５，乙７，公安第三課所属の乙１１及び乙９は，被告人が無免許運転をした場合には，その状況をビデオカメラで撮影すること等を目的として，８月３０日，Ａ社Ｂ４駅に配置していたが，同駅に被告人は現れなかった。
⑷９月１３日から同月１４日にかけての丙ビルの視察，被告人の追尾等（公訴事実第３［無免許運転］の関係）
ア丙ビルの視察，被告人の追尾等
乙６，乙４等の警察官は，９月１３日午後９時頃までに，丙ビルの出入口を目視で確認できる公道上に順次配置し，視察を開始した。
被告人は，同日午後８時頃丙ビル内に入り，同日午後９時５０分頃丙ビルを出た後，Ｆ社Ｇ０駅から列車を乗り継ぎ，Ａ社Ｂ１駅及びＡ社Ｂ３駅を経由して，Ａ社Ｂ５駅で下車し，同日午後１１時頃，同駅の自動改札機を通過して出場した。乙６は，被告人と同じ列車に乗るなどして被告人の同移動を追尾した。
イＡ社Ｂ５駅付近における被告人の追尾等
乙５，乙７，乙９及び乙１１は，被告人が無免許運転をした場合には，その状況をビデオカメラで撮影すること等を目的として，９月１３日午後６時頃，Ａ社Ｂ４駅に配置した。同人らは，同日午後８時３０分頃，乙２警部の指示を受けて，被告人車両の検索を開始し，Ａ社Ｂ５駅付近のコンビニエンスストアの駐車場に駐車してある被告人車両を発見し，その南方の高架下に配置して待機した。
被告人は，同日午後１１時１３分頃，同駐車場に現れ，被告人車両に乗り込んで運転を開始し，三重県ｘ市ｅ町ｄ番ｇ号付近道路を走行した。前記高架下で待機していた乙１１は，被告人が被告人車両に乗り込んで走り去る様子をビデオカメラで撮影した（同運転行為に係る乙１１の視認状況に疑問はなく，乙１１の供述は信用できる。）。
ウ三重県ｙ市内における被告人の追尾等
被告人は，その後も運転を継続し，９月１４日午前０時４５分頃，三重県ｙ市内の交差点に停車した後，約４．８キロメートルにわたって走行した。同交差点付近で待機していた乙１０は，同区間にわたって被告人車両を追尾した。
⑸捜索及び差押え
ア乙３は，１０月２３日付け各捜索差押許可状請求書及び差押許可状請求書（犯罪事実は，いずれも，要旨，「被疑者は，甲団体丁委員会の活動家であるが，その組織的な活動のため，①８月１７日午前零時２５分頃，三重県ｘ市内の道路において，普通貨物自動車を無免許運転した（道路交通法違反），②９月１３日午後１１時１３分頃，同市内の道路において，普通貨物自動車を無免許運転した（道路交通法違反），③運賃の支払を免れようと企て，８月３０日，Ａ社Ｂ１駅から１５０円区間有効の乗車券を使用して，同駅に入場し，Ａ１線Ｂ７行き急行列車に乗車し，Ｂ７駅でＡ２線Ｂ９行き普通列車に乗り換え，Ａ社Ｂ８駅に到着し，同日午後１１時４２分頃，Ｃ社Ｄ８駅の改札口に設置してある自動改札機に対し，虚偽の電磁的記録であるＡ社Ｂ６駅からＡ社Ｂ８駅までを有効区間とする定期券を投入して同自動改札機を通過して出場し，正規運賃との差額６７０円相当の財産上不法の利益を得た（電子計算機使用詐欺）」というものである。）により，名古屋簡易裁判所裁判官から別紙１の１及び１の２の内容の捜索差押許可状７通及び差押許可状１通の発付を受け，１０月２５日，各許可状に基づいて捜索差押え及び差押えをそれぞれ実施し，別紙２各押収品目録交付書記載の物件を差し押さえた。
イ愛知県警察所属の警察官は，１０月２５日，前記ア記載の犯罪事実と同旨の被疑事実により被告人を通常逮捕し，その逮捕の現場において，被告人の身体及び携行品を捜索し，定期券２枚（いずれも有効期間を８月２１日から１か月とし，Ａ社Ｂ６駅からＡ社Ｂ８駅までを有効区間とするもの［以下「Ａ社定期券」という。］及びＣ社Ｄ９駅からＣ社Ｄ８駅までを有効区間とするもの［以下「Ｃ社定期券」という。］）を含む別紙３押収品目録交付書記載の物件を差し押さえた。


ウ前記各捜索において発見された定期券は，Ａ社定期券，Ｃ社定期券及び他の１枚の定期券（有効期間を４月７日から１か月とし，有効区間をＣ社Ｄ９駅からＣ社Ｄ８駅までとするもの）の合計３枚のみであった。
第４公訴棄却及び証拠排除の主張について
１公訴棄却の主張について
⑴行政警察活動としての視察，追尾等について
乙２警部が述べる７月当時の状況，愛知県警察が把握していた甲に係る情報等を前提とした場合，警察が公共の安全と秩序の維持を責務とすることに照らし（警察法２条１項），愛知県警察において，一定の行政警察活動を実施する必要があると判断したこと自体に不合理はない。
そして，前記第３の２⑵記載のとおり，７月２６日に実施された視察活動は，公道上において，丙ビルの出入口やその周辺等を視察し，出入りする甲関係者と把握していた者の容貌の識別，特定を行い，あるいは，三重県ｙ市在住でありながら，Ｃ社Ｄ０駅で１７０円の乗車券を購入して列車に乗車した被告人について，駅や列車内等の公の場所において，一定の距離を保って追尾したにすぎず，視察や追尾においてビデオカメラ等による撮影は行われていない上，日を連続して行われたものでもない。以上によれば，７月２６日の丙ビルの視察，被告人の追尾等は，行政警察活動として許容される相当な範囲にとどまるものであり，強制処分には該当せず，違法はない。
⑵捜査としての視察，追尾等について
前記⑴記載のとおり，７月２６日に実施された行政警察活動としての視察，追尾等に違法はない。そして，同追尾等により，被告人につき，前記第３の２⑵イ記載の事実を把握したのであるから，愛知県警察において，被告人に無免許運転及びキセル乗車の疑いがあると判断したことに不合理はなく，必要かつ相当な範囲で任意捜査をすることが許容される（刑訴法１９７条１項本文）。
そして，視察や追尾等が行われた各日（８月１６日から同月１７日にかけて，同月３０日，９月１３日から同月１４日にかけて）は，いずれも，愛知県警察において，被告人が丙ビルを訪れる可能性があると把握していたのであるから，丙ビルへの往復のために被告人が無免許運転やキセル乗車に及ぶ可能性があるとして，視察や追尾等が必要であると判断したことに不合理はない。
以上を前提に，前記各日の視察，追尾等について，それぞれ検討する。ア８月１６日から同月１７日にかけての丙ビルの視察，被告人の追尾等について
（公訴事実第１［無免許運転］の関係）
視察，追尾等の態様は，前記第３の３⑵で認定したとおりである。丙ビルの視察は，公道上から同ビル出入口を視察するにとどまっており，丙ビル内への立入りや室内の状況の確認まではされていない。丙ビルを出た後の被告人の追尾も，駅や列車内などの公の場所において，一定の距離を保ってされたものである。また，被告人車両の撮影，追尾（前記第３の３⑵イ及びウ）は，被告人の運転行為やその前後の行動を証拠化するためにされたものであるところ，いずれも駅や公道上においてされたものにすぎず，長時間にわたるものでもない。また，愛知県警察は，被告人の運転行為前後の行動を証拠化するため，被告人の行動を記録した防犯カメラ映像の解析，精査を行っているところ，同解析，精査の対象とされた防犯カメラは，愛知県警察による捜査とは無関係に駅構内に設置されたものであり，記録された映像の内容も，駅構内における被告人の行動を記録したものにすぎない。以上によれば，８月１６日から同月１７日にかけて行われた丙ビルの視察，被告人の追尾，ビデオカメラによる撮影及び防犯カメラ映像の解析，精査は，いずれも任意捜査として許容される相当な範囲を逸脱したものとはいえず，違法はない。イ８月３０日の丙ビルの視察，被告人の追尾等について（公訴事実第２［電子計算機使用詐欺］の関係）
視察，追尾等の態様は，前記第３の３⑶で認定したとおりである。丙ビルの視察は，公道上から同ビル出入口を視察するにとどまっており，丙ビル内への立入りや室内の状況の確認まではされていない。丙ビルを出た後の被告人の追尾も，駅や列車内などの公の場所において，一定の距離を保ってされたものである。また，愛知県警察は，被告人のキセル乗車を疑わせる行為（前記第３の３⑶ア）につき，前後の足取りを含めて証拠化するため，各駅における被告人の行動を記録した防犯カメラ映像の解析，精査を行っているところ，同解析，精査の対象とされた防犯カメラは，愛知県警察による捜査とは無関係に駅に設置されたものであり，記録された映像の内容も，各駅における被告人の行動を記録したものにすぎない。以上によれば，８月３０日に行われた丙ビルの視察，被告人の追尾及び防犯カメラ映像の解析，精査は，いずれも任意捜査として許容される相当な範囲を逸脱したものとはいえず，違法はない。
ウ９月１３日から同月１４日にかけての丙ビルの視察，被告人の追尾等について
（公訴事実第３［無免許運転］の関係）
視察，追尾等の態様は，前記第３の３⑷で認定したとおりである。丙ビルの視察は，公道上から同ビル出入口を視察するにとどまっており，丙ビル内への立入りや室内の状況の確認まではされていない。丙ビルを出た後の被告人の追尾も，駅や列車内などの公の場所において，一定の距離を保ってされたものである。また，被告人車両の撮影，追尾（前記第３の３⑷イ及びウ）は，被告人の運転行為やその前後の行動を証拠化するためにされたものであるところ，被告人車両が駐車されたコンビニエンスストアの駐車場や公道上においてされたものにすぎず，長時間にわたるものでもない。
また，愛知県警察は，被告人の運転行為前の行動を証拠化するため，被告人の行動を記録した防犯カメラ映像の解析，精査を行っているところ，同解析，精査の対象とされた防犯カメラは，愛知県警察による捜査とは無関係に駅やコンビニエンスストアに設置されたものであり，記録された映像の内容も，駅やコンビニエンスストアにおける被告人の行動，コンビニエンスストア周辺における被告人車両の運転状況を記録したものにすぎない。
以上によれば，９月１３日から同月１４日にかけて行われた丙ビルの視察，被告人の追尾，ビデオカメラによる撮影及び防犯カメラ映像の解析，精査は，いずれも任意捜査として許容される相当な範囲を逸脱したものとはいえず，違法はない。
⑶捜索及び差押えについて
前記第３の３⑸記載の捜索及び差押えについては，愛知県警察が捜査段階において想定していた被疑事実の内容（同⑸記載の犯罪事実の要旨参照），予想される証拠関係に照らして，愛知県警察が一定の範囲で捜索及び差押えを実施する必要があると判断したこと自体に不合理はない。


そして，同被疑事実に基づき実施された捜索及び差押えのうち，逮捕の現場で実施されたもの以外のものは，いずれも，乙３が名古屋簡易裁判所裁判官に対してその許可状を請求し，同裁判官が発付した各許可状に基づいて，各許可状において差し押さえるべき物として掲げられたものの範囲内で実施されたものと認められる（同⑸ア，別紙１の１，同１の２及び同２参照）。捜査機関に令状主義を潜脱する意図があったとは認められず，検察官の起訴裁量の逸脱・濫用を基礎付けるべき違法はない。また，逮捕の現場で実施された捜索差押えについてみても，差し押さえられた物は，いずれも，前記各許可状により差し押さえるべき物として認められたものの範囲に含まれるものであり（同⑸イ，別紙３参照），少なくとも捜索差押え当時の判断として同被疑事実との関連性を否定することはできないから，検察官の起訴裁量の逸脱・濫用を基礎付けるべき違法はない。
⑴    その他の弁護人の主張について
その他，弁護人は，７月２５日以前のものを含めて，警察が甲関係者の行動の監視や思想内容の調査等を行ってきたことの違法を主張するが，それらは，本件に直接関係する行政警察活動及び捜査に違法がある場合に，捜査機関の主観的意図を推認させるものにすぎず，前記のとおり，本件に直接関係する行政警察活動及び捜査に違法がない以上，前提を欠くものである。
⑸結論
以上のとおり，本件に直接関係する行政警察活動及び捜査につき，検察官の起訴裁量の逸脱・濫用を基礎付けるべき違法はない。
また，本件の罪質や被告人が無免許運転による罰金前科２犯（平成２８年及び平成２９年のもの）を有すること等を考慮すれば，本件が事案軽微で起訴価値が乏しいとは到底いえない。
本件公訴提起に起訴裁量を逸脱・濫用した違法はなく，公訴棄却を求める弁護人の主張は理由がない。
２証拠排除の主張について
前記１記載のとおり，本件に直接関係する行政警察活動及び捜査に違法はなく，同捜査によって得られた証拠について排除すべき理由はない。第５道路交通法違反（無免許運転）の成否について（公訴事実第１及び第３の関係）前記第３の１⑵，３⑵イ及び⑷ウ記載の各事実によれば，被告人が，無免許で，①８月１７日午前零時２５分頃，三重県ｘ市aｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路で被告人車両を運転した事実及び②９月１３日午後１１時１３分頃，同市ｅ町ｄ番ｇ号付近道路で被告人車両を運転した事実がそれぞれ認められるから，判示第１及び第２の各無免許運転の事実を認定した。
第６電子計算機使用詐欺罪の成否について（公訴事実第２の関係）
１被告人による運賃免脱行為の有無
⑴前記第３の３⑶ア記載のとおり，関係各証拠によれば，被告人が，８月３０日，丙ビルを出た後，①同日午後１０時頃，Ａ社Ｂ１駅改札付近の自動券売機において乗車券を購入し，同駅の自動改札機に乗車券を投入して入場したこと，②Ａ１線Ｂ７駅行き急行列車に乗車し，Ａ社Ｂ７駅において，Ａ２線Ｂ９駅行き普通列車に乗り換えた後，Ａ社Ｂ８駅において下車したこと，③同日午後１１時４２分頃，同駅から出場する際，Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機（同駅がＡ社Ｂ８駅と共同使用するもの）に定期券程度の大きさのカード様のものを投入して通過し，同自動改札機から排出された同カード様のものを受け取り，出場したこと，④Ａ社Ｂ１駅に入場してからＡ社Ｂ８駅で出場するまでの間，運賃の精算手続きや他の乗車券の購入をしていないことがそれぞれ認められる。⑵そこで，被告人がＡ社Ｂ１駅において購入した乗車券の金額を検討するに，被告人の８月３０日の行動を記録した同駅の防犯カメラ映像や同駅の自動券売機を撮影した写真，同防犯カメラ映像を解析した乙６及び乙１１の各供述によれば，同自動券売機の画面の向かって左下の部分には「切符を買う」とのボタンが表示されており，同ボタンを押すと乗車券の金額が表示される画面に移動し，同移動後の画面の向かって左上の部分には，（最低額である）「１５０円」の乗車券を購入するためのボタンが表示されること，被告人は，同日午後１０時頃，同自動券売機の画面の向かって左下の部分を押した後，左上の部分を押して乗車券を購入したことがそれぞれ認められる。また，同日被告人を追尾した乙１は，被告人がＡ社Ｂ１駅で購入した乗車券について，「被告人が乗車券を購入した直後の画面を確認したところ，自動券売機の画面に，購入金額１５０円，投入金額２００円，釣銭５０円との表示があった。」と具体的に供述しているところ，同供述は，前記各証拠により認められる被告人の自動券売機利用時の行動とよく整合している。加えて，乙１は，同日の追尾を始めるまでに，被告人のキセル乗車の疑いを把握していたのであるから（前記第３の，同自動券売機の画面の確認は意識的になされたものと認められ，乙１の供述の信用性に疑問はない。弁護人は，被告人がＡ社Ｂ１駅で乗車券を購入する様子を記録した防犯カメラ映像に乙１が映っていないことを指摘して，被告人が１５０円の乗車券を購入した旨の乙１の供述は信用できないと主張するが，乙１は，乗車券を購入する被告人を目撃した際，数メートルから十メートル程度の距離を保っていた旨述べながらも，距離については感覚により特定したにすぎないとしており，場面によって，乙１が防犯カメラ映像に映し出されないことは十分あり得るから，弁護人の指摘は乙１の供述の信用性を左右しない。そして，被告人が同乗車券購入直後にＡ社Ｂ１駅の自動改札機から入場する際に使用した乗車券については，乙１１の供述及び同入場時の被告人の行動を映した防犯カメラ映像の写真によれば，直前に購入した１５０円の乗車券であると合理的に推認でき，これを否定すべき事情は見当たらない。


⑶被告人が前記⑴③の出場の際に使用した定期券程度の大きさのカード様のものについては，その形状に加えて，被告人がこれを使用してＣ社Ｄ８駅の自動改札機を通過して出場した事実に照らして，定期券であったと合理的に推認できる。そして，被告人の身体，住居，被告人車両等に対する捜索において発見された定期券のうち，８月３０日当時有効であったものは，Ａ社定期券及びＣ社定期券のみであるから（前記第３の３⑸。），被告人が同日当時所持していた有効な定期券は，Ａ社定期券及びＣ社定期券のみであったと合理的に推認でき，これを否定すべき事情は見当たらない。そして，そのいずれを使用しても，同日にＣ社Ｄ８駅の自動改札機を通過することができたのであるから（後記２⑴イ），被告人が前記⑴③の出場の際に使用した定期券は，Ａ社定期券又はＣ社定期券のいずれかであったと認められる。⑷以上によれば，被告人が，８月３０日午後１０時頃，Ａ社Ｂ１駅で１５０円の乗車券を使用して同駅に入場し，その後，前記⑴記載の乗り継ぎを経て，Ａ社Ｂ８駅において下車した後，同日午後１１時４２分頃，Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機にＡ社定期券又はＣ社定期券のいずれかを投入して同自動改札機を通過し，出場した事実が認められる。そして，Ａ社の社員である証人戊１の供述によれば，Ａ社Ｂ１駅からＡ社Ｂ８駅まで乗車する場合（乗車料金１２６０円），Ａ社Ｂ１駅から１５０円の乗車券で乗車できるのはＡ社Ｂ２駅までであり，Ａ社定期券（有効区間はＡ社Ｂ６駅からＡ社Ｂ８駅まで）を併用しても，別途必要となるＡ社Ｂ１駅からＡ社Ｂ６駅までの運賃（９４０円）に７９０円不足することが認められる。
そうすると，前記出場時，被告人は，不足する運賃７９０円について精算する必要があったと認められるが，その精算をすることなく，Ａ社定期券又はＣ社定期券を使用してＣ社Ｄ８駅の自動改札機を通過して出場したのであるから，正規運賃との差額７９０円の支払を免れた（運賃免脱行為を行った）と認められる。そこで，同運賃免脱行為につき，電子計算機使用詐欺罪が成立するか否かを検討する。
２電子計算機使用詐欺罪の成否
⑴認定事実
アＡ社の自動改札機のシステムについて
システムＨ
Ａ社の一部の自動改札機には，正当な運賃を収受するとともに，磁気定期券と乗車券を併用したキセル乗車を防止するため，「システムＨ」と称するシステムが導入されている（以下，同システムが導入された自動改札機を「システムＨ導入改札機」といい，同システムが導入されていない自動改札機を「システムＨ未導入改札機」という。）。システムＨ導入改札機は，Ａ社の名古屋統括部管内の駅（Ａ社Ｂ１０駅以東）については，Ａ社Ｂ１駅からＡ社Ｂ７駅までの間の駅（一部を除く。）等に設置されているが，８月３０日当時，Ａ社Ｂ８駅には設置されていなかった。
システムＨ導入改札機における入出場等
磁気定期券を使用してシステムＨ導入改札機から入場する場合，投入された磁気定期券が有効期間内であるか否か，磁気定期券の有効区間内に入場駅が含まれるか否かが入場の許否の判定の対象となる。これらが正当であれば，システムＨ導入改札機からの入場が可能となり，その際，投入した磁気定期券に入場情報（旅客の入場駅及び入場時刻。以下同じ）が記録される。
磁気定期券を使用してシステムＨ導入改札機から出場する場合，投入された磁気定期券が有効期間内であるか否か，磁気定期券の有効区間内に出場駅が含まれるか否かに加えて，磁気定期券に正当な入場情報が記録されているか否かが出場の許否の判定の対象となる。すなわち，磁気定期券が有効期間内で，有効区間内に出場駅が含まれており，かつ，正当な入場情報が記録されていれば，システムＨ導入改札機から出場することができるが（その際，入場情報は消去され，出場に係る情報が記録される。），入場情報が記録されていない場合や，記録されていてもそれが正当なものでない場合には，システムＨ導入改札機から出場することはできない（ただし，磁気定期券の有効区間内にシステムＨ未導入改札機が設置された駅が含まれる場合は，後記のとおり，システムＨ未導入改札機に入場情報を記録する機能がないことから，同駅から入場する旅客の便宜のため，入場情報が記録されていない磁気定期券であっても，例外的にシステムＨ導入改札機から出場することができる。）。
システムＨ未導入改札機における入出場等
磁気定期券を使用してシステムＨ未導入改札機から入場する場合，投入された磁気定期券が有効期間内であるか否か，磁気定期券の有効区間内に入場駅が含まれるか否かが入場の許否の判定の対象となり，これらが正当であれば，システムＨ未導入改札機からの入場が可能となる。この場合，投入した磁気定期券に入場情報は記録されない。磁気定期券を使用してシステムＨ未導入改札機から出場する場合，投入された磁気定期券が有効期間内であるか否か，磁気定期券の有効区間内に出場駅が含まれるか否かが出場の許否の判定の対象となり，これらが正当であれば，有効な磁気定期券と判定され，出場が可能となる。


このように，システムＨ未導入改札機の出場の許否の判定において，入場情報が用いられることはなく，その具体的な内容が読み取られることもないため，投入した磁気定期券に入場情報が記録されていなくても，同磁気定期券が有効期間内であり，かつ，同磁気定期券の有効区間内に出場駅が含まれている限り，出場することができる。なお，入場時に，システムＨ導入改札機に磁気定期券を投入して同磁気定期券に入場情報が記録されていた場合には，システムＨ未導入改札機に同磁気定期券を投入して出場する際に，同システムＨ未導入改札機において入場情報が消去される。これは，次回の入場に支障を生じさせないために，入場情報を機械的に消去するものであり，出場の許否の判定において同入場情報が用いられることはない。イＡ社Ｂ８駅及びＣ社Ｄ８駅が管理する自動改札機のシステムについてＡ社Ｂ８駅及びＣ社Ｄ８駅はいわゆる共同利用駅であり，乗車券売場は各別に設けられているが，Ａ社とＣ社が同一の改札口を共同で利用している（以下，両駅を区別しない場合，単に「Ｂ８Ｄ８駅」という。）。そのため，Ａ社Ｂ８駅が管理する自動改札機については，Ｃ社の乗車券（定期券を含む。）が使用できる旨設定されており，Ｃ社Ｄ８駅が管理する自動改札機については，Ａ社の乗車券（定期券を含む。）が使用できる旨設定されている。
８月３０日当時，Ａ社Ｂ８駅が管理する自動改札機は，システムＨ未導入改札機であり，出場の許否の判定において入場情報が用いられることはなく，その具体的な内容が読み取られることもなかったため，磁気定期券の有効期間と有効区間が正当であれば，入場情報が記録されていなくても，そのまま出場することが可能であった。また，同日当時，Ｃ社Ｄ８駅が管理する自動改札機は，旅客の利便性や周辺に無人駅が多いこと等を考慮して，Ａ社Ｂ８駅が管理する自動改札機と同様の設定がされており，出場の許否の判定において入場情報は用いられていなかった。したがって，Ａ社又はＣ社の磁気定期券を使用してＣ社Ｄ８駅が管理する自動改札機から出場する場合，投入された磁気定期券が有効期間内であり，かつ，磁気定期券の有効区間内にＢ８Ｄ８駅が含まれている限り，入場情報が記録されていなくても，そのまま同自動改札機を通過して出場することが可能であった。
⑵検討
アまず，弁護人は，キセル乗車につき，特別法である鉄道営業法２９条により規制されているから，刑法２４６条の２後段（電子計算機使用詐欺罪）の適用は排除されている旨主張するが，両法条は構成要件を全く異にするものであり，特別法と一般法の関係にあるとはいえず，同主張は採用できない。
そして，同条後段にいう「財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録」とは，電子計算機を使用する当該事務処理システムにおいて予定されている事務処理の目的に照らし，その内容が真実に反する情報をいうものと解するのが相当であり（同条前段の「虚偽の情報」の意義について判示した東京高裁平成５年６月２９日判決参照），電磁的記録それ自体が不正に作出又は改変されたものに限られるとする弁護人の主張も採用できない（なお，同条前段の電子計算機使用詐欺について判示した最高裁平成１８年２月１４日第一小法廷決定・刑集６０巻２号１６５頁参照）。イその上で検討すると，前記１記載のとおり，被告人は，Ａ社Ｂ１駅において，１５０円の乗車券を自動改札機（システムＨ導入改札機）に投入して入場したが，Ａ社Ｂ８駅で下車した後，電子計算機であるＣ社Ｄ８駅の自動改札機を通過して出場する際，同自動改札機に対し，電磁的記録であるＡ社定期券（Ａ社Ｂ６駅からＡ社Ｂ８駅までを有効区間とするもの）又はＣ社定期券（Ｃ社Ｄ９駅からＣ社Ｄ８駅までを有効区間とするもの）のいずれかを投入し，その改札事務処理の用に供したと認められる。ここで，被告人が投入したＡ社定期券又はＣ社定期券に記録された各有効区間内には，実際に被告人が入場した駅（Ａ社Ｂ１駅）は含まれておらず，この点を捉えて，被告人が投入したＡ社定期券又はＣ社定期券に真実に反する情報が含まれていたといえるかどうかが問題となる。
しかし，前記⑴イ記載の事実によれば，８月３０日当時，Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機による磁気定期券の改札事務処理（具体的には，磁気定期券を投入した旅客の出場の許否の判定）の対象となっていたのは，①投入された磁気定期券が有効期間内であるか否か，②磁気定期券の有効区間内に出場駅であるＢ８Ｄ８駅が含まれるか否かの２点のみであり，入場情報（磁気定期券を投入した旅客の入場駅及び入場時刻）は，その対象となっていなかったとみるほかない。
したがって，８月３０日当時，実際に被告人が入場した駅に係る情報は，Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機を使用する事務処理システムにおいて予定されている改札事務処理の対象にはなっていなかったというほかなく，いずれも同日当時有効であり（前記①），かつ，有効区間内に出場駅であるＢ８Ｄ８駅が含まれていた（前記②）Ａ社定期券及びＣ社定期券につき，真実に反する情報が含まれていたとは認められない。
⑶検察官の主張について
アこれに対し，検察官は，①乗車駅と下車駅との間で正当な乗車がされたか否かや未払い運賃の有無を確認して出場の可否を判断することは，自動改札システムにおいて予定されている事務処理の目的である，②磁気定期券を下車駅の自動改札機に投入した場合，同自動改札機は，同磁気定期券の券面に記載された区間内から乗車したことを前提として出場の可否を判断すると主張して，被告人がＡ社定期券又はＣ社定期券をＣ社Ｄ８駅の自動改札機に投入した行為は，真実は，被告人がＡ社Ｂ１駅から乗車したにもかかわらず，「Ａ社Ｂ６駅からＡ社Ｂ８駅までの間又はＣ社Ｄ９駅からＣ社Ｄ８駅までの間の駅から乗車した」という真実に反する情報を同自動改札機に読み取らせる行為に他ならず，虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供したことは明らかであると主張する。


しかしながら，前記①の主張については，Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機を使用する事務処理システムにおいて，入場情報が改札事務処理の対象となっておらず，したがって，乗車駅において正当な乗車がされたか否かや未払い運賃の有無を確認して出場の可否を判断することが，同事務処理システムにおいて予定されている事務処理の目的とはいえないことは，前記⑵イで説示したとおりである。前記②の主張についても，Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機において入場情報を出場の許否の判定に用いない以上，検察官の主張は前提を欠くものである。
この点，検察官は，Ａ社の社員である証人戊２の供述を援用して，全ての自動改札機において有効適切な区間の乗車券による有効適切な乗車か否かを判断することが事務処理の目的に含まれている旨主張するが，同証人は，Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機と設定を同じくするＡ社Ｂ８駅の自動改札機につき，「入場情報は出場の許否の判定に使わない」旨繰り返し述べている上，検察官から「実際には定期区間内の駅から入場していないのに，定期券を使用して出場するという乗車方法は，有効適切な乗車券による有効適切な乗車か否かを判断する，そういう自動改札機の目的機能を阻害する行為になるのか。」と問われたのに対し，「お客さまの申告によってどこから乗ったというのが判明しますので，機械的には券面区間内の駅から乗ったということしか確認しておりませんので，それが判断材料になるというのは，ちょっと言いすぎになると思う。」とも述べており，同証人の供述全体を通してみると，入場情報がＢ８Ｄ８駅の自動改札機における事務処理の対象に含まれていない旨供述していることは明らかである。なお，同証人は，検察官の「今，最後に言った例につきましても，これは定期区間内で乗ってるということを前提としてるという理解でよろしいですか。」との質問に対し，これを肯定する回答をしているが，同回答は，同証人の供述全体を通してみれば，Ｂ８Ｄ８駅の自動改札機における具体的な事務処理の内容に言及したものではなく，一般論として，Ａ社において，旅客が定期券を適切に使用することを前提としている旨述べたにすぎないと解される。）。
結局のところ，検察官は，Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機における個別具体的な事務処理の内容を捨象し，自動改札システムの一般的抽象的な目的を論拠として（前記①），Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機が読み取りの対象としておらず，かつ，同自動改札機における出場の許否の判定に用いられることのない（すなわち，財産権の得喪，変更に係るものではない）入場情報を事務処理の対象として措定し（前記②），Ａ社定期券又はＣ社定期券が「財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録」に該当すると主張する趣旨であると解される。
しかし，このような個別具体的な事務処理の内容を捨象した解釈は，刑法２４６条の２後段の「財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録」の外縁をおよそ不明確にし，処罰の範囲を不当に拡大するおそれがあるものというほかなく，採用し得ない。そもそも，電子計算機使用詐欺罪が新設された趣旨は，電子計算機がいわば人に代わって自動的に各種の財産権の得喪，変更の事務を処理している場面において，虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供すること等により財産上不法の利益を得る行為を，詐欺利得罪に匹敵するものとして新たに処罰の対象とすることにあり，電子計算機の不正利用による不法利得行為一般ではなく，財産権の得喪，変更の事務が電磁的記録に基づいて自動的に処理される場面における不法利得行為に処罰の対象を限定していること，また，刑法２４６条の２が「財産権の得喪若しくは変更に係る」との文言を用いた趣旨（単に「関する」ではなく「係る」との文言が用いられた趣旨）は，電磁的記録の作出，供用と事実上の財産権の得喪，変更の効果の間の直接的あるいは必然的な連関を表現するためであることなどに照らせば（米澤慶治編「刑法等一部改正法の解説」［昭和６３年９月２０日発行，立花書房］１１３，１１５，１１８頁参照），電子計算機による事務処理において読み取りの対象とされておらず，財産権の得喪，変更の効果との間に何らの連関（因果関係）を有しない情報について，これを電子計算機による事務処理の対象とみることは許されないというべきである。
イまた，検察官は，回数券（下車駅を含む一定の有効区間が定められたもの）の有効区間外の駅から乗車券を使用して入場した後，下車駅において入場情報が記録されていない同回数券を自動改札機に投入して出場したキセル乗車の事案について，電子計算機使用詐欺罪の成立を認めた裁判例（東京高裁平成２年１０月３０日判決）を援用し，本件についても同罪の成立が認められると主張する。しかし，同裁判例が是認する原審（東京地裁平成２第３１２１号同２４年６月２５日判決）は，①下車駅に設置された自動改札機は，通常，投入された回数券の入場情報を読み取り，有効区間内の駅の自動改札機においてエンコードされた入場情報を出場の許否の判定対象としていること，②例外的に，回数券の有効区間内に自動改札機未設置駅がある場合に限り，同駅から乗車した旅客の利便性等を考慮し，入場情報がなくとも出場を許しているにすぎないこと，③その場合，投入された回数券に入場情報のエンコードがないことが，有効区間内の自動改札機未設置駅における入場情報に代わるものとして扱われており，この点では，下車駅の自動改札機が入場情報又はこれに代わる情報を問題にしているといえること等を前提に，回数券の有効区間外の駅から入場した旅客が入場情報のエンコードがない同回数券を下車駅の自動改札機に投入した行為につき，実質的には，下車駅の自動改札機に対し，同回数券の有効区間内の自動改札機未設置駅から入場したとの入場情報を読み取らせる行為と評価できるとして，電子計算機使用詐欺罪の成立を認めたものである。
これに対し，Ｃ社Ｄ８駅の自動改札機は，前記⑴イ記載のとおり，８月３０日当時，出場の許否の判定において入場情報をおよそ問題としていなかったのであるから，本件と前記裁判例が事案を異にしていることは明らかであり，検察官の主張は採用することができない。
３結論
以上によれば，前記１記載の被告人の運賃免脱行為については，被告人がＣ社Ｄ８駅の自動改札機に対して「財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録」を供用したとはいえず，刑法２４６条の２後段の構成要件に該当しないから，刑訴法３３６条により，公訴事実第２につき被告人に対して無罪の言渡しをする。
（法令の適用）(略)
（量刑の理由）


令和５年１２月２２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和５年（ワ）第７００２８号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年１１月１７日
判        決
原               告       有限会   社プレ   ステー   ジ同訴訟代   理人弁   護士      戸田   泉
同      角地山   宗   行
同訴訟   復代理   人弁護   士     堀田耕平
被告      ＫＤＤ   Ｉ株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士       今井和男
同      山本一生
同訴訟   復代理   人弁護   士     小俣拓実
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
第２事案の概要等
本件は、別紙動画目録記載の動画の著作権を有すると主張する原告が、電気通信事業を営む被告に対し、氏名不詳者がファイル共有ソフトであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ（以下「ビットトレント」と表記する。）を使用して当該動画の複製物が記録された端末をビットトレントのネットワークに接続するなどして送信可能化状態にしたことで、原告の著作権（公衆送信権）を侵害したことが明らかであるところ、上記氏名不詳者は、上記の侵害に係る通信を被告の管理する電気通信設備を経由して行ったことから、原告の損害賠償請求権等の行使のために必要であると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項所定の発信者情報開示請求権に基づき、上記の通信に係る発信者情報の開示を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか、後掲各証拠（書証は特記しない限り枝番を全て含む。）及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実。）
⑴当事者
原告は、ビデオソフト、ＤＶＤビデオソフトの制作及び販売等を目的とする特例有限会社である（弁論の全趣旨）。
被告は、電気通信事業法に定める電気通信事業等を目的とする株式会社であり、インターネット接続サービスを提供しているアクセスプロバイダである（争いがない事実）。
⑵本件の動画について（甲７、１３、１４、１７、１８）別紙動画目録記載の動画（以下「本件動画」という。）は、監督を務める原告の従業員が、職務上、原告の業務命令を受けて監督し、制作した動画（以下「本件元動画」という。）に、訴外株式会社メディアグローバルステージ（以下「訴外会社」という。）が１５分の映像を追加したものであり、訴外会社の配信サービス上で配信されていた。なお、原告は、訴外会社に対して、映像を追加して訴外会社の配信サービスで配信することを許諾していた。
⑶被告による発信者情報の保有（争いがない）
別紙発信端末目録記載のＩＰアドレスを割り当てられた端末から同目録記載の日時頃に行われた各通信（以下「本件各通信」といい、かかる端末から本件各通信をした者をそれぞれ「本件各発信者」という。）は、被告が管理する特定電気通信の用に供される電気通信設備を経由して行われており、被告は、別紙発信者情報目録記載の各情報を保有している。
⑷ビットトレントの概要等（甲２から４まで、弁論の全趣旨）ビットトレントは、ピアツーピア形式のファイル共有プロトコル及びそのためのアプリケーションソフトウェアであり、その利用者間でファイルを共有できる。
ビットトレントを利用して特定のファイルをダウンロードしようとするユーザは、そのコンピュータ端末（以下、このユーザのコンピュータ端末を単に「ピア」ということがある。）を介してインターネットに接続してトラッカーサイトと呼ばれるウェブサイトに接続し、ダウンロードしたいファイル（以下「対象ファイル」という。）の在りかなどの情報が記載されたトレントファイルと呼ばれるファイル（以下「トレントファイル」という。）をピアにダウンロードして読み込ませる。そうすると、ピアはトレントファイルに記載されているトラッカーサーバと呼ばれるファイルの提供者を管理するサーバに接続され、対象ファイルの提供者のリストを要求する。要求を受けたトラッカーサーバは、トラッカーサーバにアクセスしている対象ファイルのピースを所持するピアのＩＰアドレスが記載されたリスト（以下「ピアリスト」という。）をピアに返信する。ピアリストを受けとったピアは、対象ファイルのピースを所持する他のユーザのピアに接続し、その後、そのピアから対象ファイルのピースのダウンロードを開始する。
ビットトレントを使って対象ファイルが配布される場合、そのファイルは小さいデータの単位（ピース）に分割され、分割されたデータはビットトレントのネットワークにつながっているピアに分散して所持されており、ピアがダウンロードする際には、分散したデータを多くのピアから自らのピアにダウンロードして、元のファイルのとおりに一つのファイルを完成させる。完全なファイルを保有するユーザであるシーダーは、ビットトレントのネットワーク上でアップロード可能な状態にあることがトラッカーサーバにおいて公開され、全てのユーザはダウンロードを完了すると、自動的にシーダーとなる。シーダーは、完全なファイルのダウンロードが完了する前のユーザであるリーチャーの求めに対して、当該ファイルの一部をアップロードする。リーチャーは、ファイル全体のダウンロードが完了する前であっても、既に所持している一部のファイルを、他のリーチャーからのダウンロードの求めに対してアップロードする。すなわち、リーチャーは、自身がダウンロードするのと同時に、他のリーチャーに対してデータをアップロードすることとなる。
⑸ビットトレントネットワークを利用してファイルをダウンロードする際の
通信に関する説明ついて（甲１２）
株式会社ＨＤＲ（以下「本件調査会社」という。）の代表者の陳述書によれば、ビットトレントネットワークを利用して対象ファイルをダウンロードする場合、以下の通信等のやり取りを経るとされている。


すなわち、各ピアは、トラッカーサーバに対して、ピアリストを要求する通信をし、トラッカーサーバからピアリストのデータを受信する。ピアリストのデータを受信したピアは、ピアリストに基づいて、相手方ピアとの間で、互いに、ビットトレントのネットワークに参加している相手もピアであることを確認する「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」と呼ばれる通信をし、相手方のピアへ接続完了を意味する「ＡＣＫ」と呼ばれる通信をした上で、当該ピアと相手方のピアとの間で互いが対象ファイルのどの部分を所持しているか確認する「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」と呼ばれる通信をし、当該ピアが相手方ピアの保有するファイルに興味を持っていることを通知する「ＩＮＴＥＲＳＴＥＤ」と呼ばれる通信をし、これに対して、相手方ピアが、当該ファイルは当該ピアによりダウンロードする（相手方ピアによりアップロードする）ことが可能であることを通知する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信をすることとなる。これらの通信をした上で、当該ピアがダウンロードを要求する「ＲＥＱＵＥＳＴ」と呼ばれる通信をし、相手方ピアがアップロードする通信をすることで、対象ファイルがダウンロードされることとなる。
⑹原告による調査の内容（甲３から５、９）
原告は、本件調査会社に対し、本件調査会社が開発したビットトレントを利用した著作権侵害に該当する行為をした者の端末に割り当てられたＩＰアドレス及び送信元ポート番号を調査する目的のソフトウェア（以下「本件ソフトウェア」という。）を使用して、本件動画の著作権侵害の監視を依頼した。本件調査会社は、本件ソフトウェアを使用して、インターネットを介して、原告から指定された本件動画のコンテンツの品番を含むファイルをトラッカーサイトで検索し、本件動画のファイルのハッシュ値（ファイル（データ）を特定の関数で計算して得られる値であり、ファイルからハッシュ値は一意に定まるが、同じハッシュ値になるようにファイルを改ざんすることが困難であることから、ファイルの同一性等の確認に用いられる。）を取得し、トラッカーサーバに、本件動画のファイルをアップロードできるピアリストを取得した。そして、本件調査会社と当該ピアリストに記載されたピアとの間で、順次、「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」の通信、「ＡＣＫ」の通信、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」の通信、「ＩＮＴＥＲＳＴＥＤ」の通信がされ、その後に「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信を行ったとされたピアについて、本件調査会社は、これをデータベースに登録することとした。
以上のような調査の結果、本件各通信は、本件動画のデータを保有しているピアからの「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるとされた通信であって、本件調査会社のデータベースに登録されたものである（以下、この手法によって、別紙発信端末目録の「発信時刻」欄記載の各日時に同目録の「ＩＰアドレス」欄記載の各ＩＰアドレス及び「ポート番号」欄記載の各送信元ポート番号が割り当てられた端末から、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信として、本件各通信がされたとする調査の結果を「本件調査結果」という。）。
２争点
⑴本件動画の著作権者が原告であるか否か（争点１）⑵本件各通信が、本件各発信者から本件調査会社に対する本件動画のデータに関する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるといえるか（争点２）⑶プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」といえるか（争点３）
３争点に対する当事者の主張
⑴争点１（本件動画の著作権者が原告であるか否か）について
（原告の主張）
本件動画は、原告の従業員として原告の業務に従事していた者が「Ａ」という名義で監督して制作したものであり、著作権法１５条１項に基づき、その著作権は原告に帰属する。
（被告の主張）
本件動画のパッケージには、「Ａ」、「Ｂ」、「ＡＢＳＯＬＵＴＥＬＹＷＯＮＤＥＲＦＵＬ」など、原告以外の者が著作者であると解される表記があるほか、「ＭＧＳだけの」という、訴外会社が著作者であると解し得る表記もある。したがって、本件動画は、著作権法１５条１項の「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」に当たるとはいえず、本件動画の著作者が原告であるとはいえない。
⑵争点２（本件各通信が、本件各発信者から本件調査会社に対する本件動画のデータに関する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるといえるか）について
（原告の主張）
別紙発信端末目録の「発信時刻」欄記載の各日時、同目録の「ＩＰアドレス」欄記載の各ＩＰアドレス及び「ポート番号」欄記載の各送信元ポート番号は、本件調査結果のとおり、本件動画のファイルの保有者に関するピアリストに載っていたピアからの「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信をした端末に割り当てられていたＩＰアドレス及び送信元ポート番号と、その通信の日時であり、これらが正確であることは、本件ソフトウェアの同一性確認試験によっても確認されている。
本件ソフトウェアを使用して本件調査結果と同様の結果を得られたとして提起された発信者情報開示請求訴訟（以下、これらの訴訟を総称して「別件訴訟」という。）に関する判決の中には、本件ソフトウェアにより本来顕出すべきでない通信が検出されたという指摘をしているものもある。これは、本件調査会社が本件ソフトウェアを使用して調査を行う際、本件ソフトウェアのＩＰアドレス等が記載されたピアリストを受け取った他のピアが本件ソフトウェアに対してダウンロードのリクエストを行うことがあるが、この場合、ビットトレントの仕様上、接続リクエストの際には、送信元ポート番号が明らかでないため、本件ソフトウェアのデータベース上では、「０」又は「１」として記録される。別件訴訟の判決の中には、これをもって本件ソフトウェアの記録が正確でないとしているものがあるが、対象ファイルをアップロードしているピアについては送信元ポート番号が正確に記録されており、この点は本件ソフトウェアの信用性に影響しない。


また、本件において被告が行った本件各発信者への意見照会に対する回答の中には、発信者であることを否定する回答があるが、否定の理由について具体的な事情は記載されていない。一般に、違法な行為を行った疑いがある者に対する意見聴取においては虚偽の回答がされることは容易に考えられ、本件は、特にアダルトビデオである本件動画の違法ダウンロードという、通常の一般人の理解においては、他者に知られたくない行為についての意見聴取であるから、虚偽の回答がされる可能性は高い。実際に、ネット掲示板において、「トレント関連開示請求相談スレ」等の専用スレッドが立てられ、照会等に対して虚偽供述を具体的に記載して対応することが話し合われている。なお、被告は、原告が当初は本件調査結果において取得されたファイルのハッシュ値は本件元動画のものである旨主張していたが、その後本件動画のものである旨に変更したことに関連して、本件元動画と本件動画のハッシュ値が異なる旨の立証がなく、本件調査結果は本件元動画のデータの保有者に関するＩＰアドレス等が記録されていることが否定できない旨主張している。しかし、そもそもビットトレント上では、対象ファイルを電子的に特定するためにファイルごとに英数字の羅列であるハッシュレートが定められる仕組みを利用しており、データの中身が異なれば当然ハッシュ値は異なることになる。よって、本件調査結果は本件動画のデータ保有者等に関するＩＰアドレス等が記録されたものである。
したがって、被告の主張の事情は本件調査結果の信用性に影響を及ぼさず、本件調査結果は信用できる。
（被告の主張）
本件ソフトウェアが様々な環境下で正確に作動するものであることを裏付ける資料は提出されていない。原告は同一性確認試験によって本件ソフトウェアが検知するＩＰアドレス等が正確であると主張するが、当該同一性確認試験はあくまで試験用ファイルについてトレントモニタリングシステムが検知したＩＰアドレスとクライアント環境のＩＰアドレスが一致したことを示すにすぎず、本件各発信者が本件動画の電子データを送信したことを裏付けるものではない。
また、別件訴訟の中には、意見照会の結果発信行為を否定する契約者が存在することや実際の様々な動作環境において本来顕出すべきでない通信が検出されたり、存在しない通信が記録されたりする可能性を排除できないことから権利侵害通信でない通信まで検出される可能性が相当程度うかがわれるとして棄却した判決や、本件ソフトウェアの調査結果には通信自体が存在しないものや技術仕様上契約者に割り当てていない送信元ポート番号が示されたものが相当数含まれ、その合理的な理由が説明されていないとして棄却した判決が存在する。
実際に、本件で被告が実施した本件各発信者への意見照会に対する回答の中には、本件動画のファイルを保有しておらず、身に覚えがないとしているものもある。
なお、原告は、当初は本件調査結果において取得されたファイルのハッシュ値は本件元動画のものである旨主張していたが、その後本件動画のものである旨に変更している。しかし、本件元動画と本件動画とハッシュ値が異なることについて立証はなく、本件調査結果は本件元動画のデータの保有者に関するＩＰアドレス等が記録されていることが否定できない。
これらの事情によれば、本件調査結果は信用できない。⑶争点３（プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」といえるか）
について
（原告の主張）
上記１⑷のようなビットトレントの仕組みにおいては、トラッカーサーバは、著作権法２条１項９号の５イの「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置」に当たり、本件各発信者が、トラッカーサーバに対し、本件動画のファイル情報やＩＰアドレス等を通知し、これをトラッカーサーバに記録させたことは、同イの「情報を記録」したといえ、これにより、送信者は対象ファイルを受信者の求めに応じて「自動公衆送信し得るように」なる。そうすると、トラッカーサーバに対象ファイル情報やＩＰアドレス等を通知することにより、送信可能化侵害状態になったといえる。したがって、本件各発信者は、送信可能化により原告の公衆送信権を侵害している。
そして、本件各通信は、本件各発信者の端末に保有している本件動画のファイルがアップロード可能であることを通知する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であり、本件各発信者の端末が自動公衆送信し得るような状態となっていたことを示す通信である。したがって、本件各発信者からの「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信時点において、本件動画は自動公衆送信し得るような状態になっていたのであり、本件各発信者は、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信時点において、送信可能化により原告の公衆送信権を侵害しているから、プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」であるといえる。
（被告の主張）
送信するピアがトラッカーサーバに本件動画のファイル情報やＩＰアドレス等を通知することにより、送信可能化侵害状態となったとの原告の主張を前提すると、本件各通信は「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるから、送信ピアがトラッカーサーバに接続し、本件動画ファイルやＩＰアドレス等の情報をトラッカーサーバに通知する通信とは異なるものである。
また、トラッカーサーバに通知及び記録された情報は、自らが保有している本件動画のファイルの情報やＩＰアドレス等のみであり、本件動画の電子データ自体がトラッカーサーバに記録されるものではない。加えて、本件調査会社はトラッカーサーバから本件動画の電子データを受信するわけではないので、送信するピアがトラッカーサーバに本件動画のファイル情報やＩＰアドレス等を通知し、記録することで、本件動画が送信可能化状態になったとはいえない。
さらに、本件各発信者が自身の端末をトラッカーサーバに接続したとしても、その接続時点において、本件各発信者が本件動画のデータをどの程度保持していたのかは不明である。その上、ビットトレントにおいて送受信がなされる電子データのピースは単なる文字列で、ピースが１００％そろわない限り本件動画は再生できないから、本件動画の保有率がわからない本件においては、本件動画が送信可能化状態にされたとはいえない。
したがって、プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」であるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点３（プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」といえるか）につ
いて
本件の事案に鑑み、争点３から判断する。


⑴本件で、原告は、プロバイダ責任制限法５条１項に基づき発信者情報開示請求を行うところ、同項により発信者情報開示請求権が認められるためには、同項１号の要件を満たすこと、すなわち、「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって当該開示を請求する者の権利が侵害された」ことが明らかであることが必要である。そして、同号の「侵害情報」は、特定電気通信による情報の流通によって自己の権利を侵害されたとする者が当該権利を侵害したとする情報をいう（プロバイダ責任制限法２条５号）。
本件において、原告は、本件発信者が、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信（前記第２の１⑸）時点において、送信可能化により原告の公衆送信権を侵害している旨主張している。そして、原告は、本件動画についての公衆送信権を被侵害権利であるとしており、原告は、別紙発信者情報目録記載の各情報を特定発信者情報以外の発信者情報として開示の請求をしていると解されるから、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信による情報の流通によって原告の公衆送信権が侵害され、同通信が侵害情報の送信であると主張して、本件各通信の送信に係る者の氏名その他の情報の開示を請求していると解される。そうすると、本件において、プロバイダ責任制限法５条１項１号の要件を満たすためには、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信による情報の流通によって本件動画の送信可能化による公衆送信権が侵害されたことが明らかといえる必要があることとなる。⑵著作権法２条１項９号の５は、送信可能化の定義について、「次のいずれかに掲げる行為により自動公衆送信し得るようにすることをいう。」旨規定し、イとして「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置（公衆の用に供する電気通信回線に接続することにより、その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分（以下この号において「公衆送信用記録媒体」という。）に記録され、又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいう。以下同じ。）の公衆送信用記録媒体に情報を記録し、情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加え、若しくは情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に変換し、又は当該自動公衆送信装置に情報を入力すること。」と規定し、ロとして「その公衆送信用記録媒体に情報が記録され、又は当該自動公衆送信装置に情報が入力されている自動公衆送信装置について、公衆の用に供されている電気通信回線への接続（配線、自動公衆送信装置の始動、送受信用プログラムの起動その他の一連の行為により行われる場合には、当該一連の行為のうち最後のものをいう。）を行うこと。」と規定している。このような著作権法の文言や、著作権法が送信可能化を規制の対象となる行為として規定した趣旨、目的は、公衆送信のうち、公衆からの求めに応じ自動的に行う送信（後に自動公衆送信として定義規定が置かれたもの）が既に規制の対象とされていた状況の下で、現に自動公衆送信が行われるに至る前の準備段階の行為を規制することにあり（最高裁平成２１年（受）第６５３号同２３年１月１８日第三小法廷判決・民集６５巻１号１２１頁参照）、自動公衆送信前の準備段階の行為に着目してその行為を規制したものであることなどに照らせば、「送信可能化」に当たるのは、同号のイ又はロに列挙されている行為であるとするのが相当であると解される。そして、それらの行為により対象の著作物が自動公衆送信し得るようにされた場合、上記に述べたとおりの「送信可能化」の意義から、それらの行為によって自動公衆送信し得るようにされた著作物については、別途、同号のイ又はロに該当する行為がされたときに再び「送信可能化」に該当する行為がされたといえると解される。
本件各通信は、前記第２の１⑹のとおりの手法による調査の結果、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるとされた通信である。前記第２の１⑸の認定事実のとおり、本件調査会社の説明によれば、本件各発信者の端末から「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信が行われるのは、「ＡＣＫ」の通信及び「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」の通信の後であるとされる。そして、本件調査会社の説明によれば、「ＡＣＫ」の通信は、ビットトレントのネットワークに参加している相手もピアであることを確認する「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」の通信の後の、接続完了を意味する通信であるとされ、これは、インターネットを介してビットトレントネットワークへの接続を完了していることを知らせる通信であると解される。また、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」の通信は、当該ピアと相手方のピアとの間で互いが対象ファイルのどの部分を所持しているか確認する通信であるとされ、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信は、ピアが相手方ピアの保有するファイルに興味を持っていることを通知する「ＩＮＴＥＲＳＴＥＤ」の通信に対し、アップロードすることが可能であることを通知する通信であるとされる。


令和３年８月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年（ワ）第４３３２号特許権侵害行為差止請求事件
口頭弁論終結日令和３年６月４日
判           決
原        告            フィリップモーリス    プロダクツ
ソシエテアノニム
同訴訟代理人弁護士            本     多     広     和
江     幡     奈     歩
同訴訟代理人弁理士          新     井         剛
石     原     俊     秀
被        告           ジョウズ・ジャパン株式会社（以下「被告ジョウズ」という。）
被              告           アンカー・ジャパン株式会社（以下「被告アンカー」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士・弁理士小      林    幸    夫同訴訟代理人弁護士              木    村    剛    大
藤    沼    光    太
平    田    慎    二
主           文
１被告ジョウズは，別紙物件目録記載の各製品を譲渡し，輸出し，輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告アンカーは，別紙物件目録記載の各製品を譲渡し，輸出し，輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。
３被告ジョウズは，その占有に係る第１項の各製品を廃棄せよ。４被告アンカーは，その占有に係る第２項の各製品を廃棄せよ。５訴訟費用は被告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「加熱式エアロゾル発生装置，及び一貫した特性のエアロゾルを発生させる方法」とする発明に係る特許権（特許第６１２５００８号。以下「本件特許権」といい，同特許権に係る特許を「本件特許」という。）を有する原告が，被告らに対し，被告らが共同で別紙物件目録記載の各製品（加熱式タバコ用デバイス。以下，それぞれ「被告製品１」などといい，総称して「被告製品」という。）の販売，輸出，輸入及び販売の申出をすることが本件特許権の侵害に当たると主張して，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の譲渡，輸出，輸入，譲渡の申出の差止め及び廃棄を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，加熱式タバコ用の器具を製造，販売するスイス連邦の法人である。
イ被告ジョウズは，喫煙具類や電子製品の企画，製造，販売及び輸出入等を目的として，平成３０年２月２８日に設立された株式会社である。（甲１１）
ウ被告アンカーは，電化製品，コンピューター関連機器の企画，製造，販売及び輸出入等を目的として，平成２５年１月３０日に設立された株式会社であり，安克创新科技股份有限公司（以下「中国アンカー社」という。）を中核企業とし，米国，欧州，アジア各国でスマートフォンやタブレットの製造，販売を行う国際的な企業グループ「Ａｎｋｅｒグループ」の日本法人である。（甲１２の２，３１）
(2)本件特許権
原告は，以下の特許権を有している。（甲１，２。以下，本件特許の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書等」という。）発明の名称：加熱式エアロゾル発生装置，及び一貫した特性のエアロゾ
ルを発生させる方法
特許番号：特許第６１２５００８号
出願日：平成２５年１２月１７日（特願２０１５－５２２１２５号）
優先日：平成２４年１２月２８日
優先権主張国：欧州特許庁
登録日：平成２９年４月１４日
(3)本件特許に係る特許請求の範囲
本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（甲２）ア請求項１（以下「本件発明１」という。）
「エアロゾル発生装置におけるエアロゾルの発生を制御する方法であっ
て，前記装置は，
エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材を加熱するように構成され
た少なくとも１つの加熱要素を含むヒータと，
前記加熱要素に電力を供給するための電源と，
を備え，前記方法は，
前記加熱要素に供給される前記電力を，前記装置を動作させた直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇するように電力が前記少なくとも１つの加熱要素に供給され，第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度よりも低い第２の温度に低下するが，前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くならないように電力が供給され，第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇するように電力が供給されるよう制御するステップ
を含む，
ことを特徴とする方法。」
イ請求項１５（以下「本件発明２」という。）
「電気作動式エアロゾル発生装置であって，
エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材を加熱してエアロゾルを発生させるように構成された少なくとも１つの加熱要素と，
前記加熱要素に電力を供給するための電源と，
前記電源から少なくとも前記１つの加熱要素への電力の供給を制御する
ための電気回路と，
を備え，前記電気回路は，
前記加熱要素に供給される前記電力を，前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度より低い第２の温度に低下するが，前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くはならず，第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し，前記第１，第２及び第３段階中に電力が前記加熱要素に供給さ
れるように制御するよう構成される，
ことを特徴とする電気作動式エアロゾル発生装置。」
(4)本件各発明の構成要件
本件各発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
ア本件発明１
１Ａエアロゾル発生装置におけるエアロゾルの発生を制御する方法で
あって，
１Ｂ前記装置は，
エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材を加熱するように構
成された少なくとも１つの加熱要素を含むヒータと，
前記加熱要素に電力を供給するための電源と，
を備え，
１Ｃ前記方法は，
前記加熱要素に供給される前記電力を，
前記装置を動作させた直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇するように電力が前記少なくとも１


つの加熱要素に供給され，
第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度よりも低い第２の温度に低下するが，前記エアロゾル形成体の揮発温度より低く
ならないように電力が供給され，
第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第
３の温度に上昇するように電力が供給されるよう
制御するステップを含む，
ことを特徴とする方法。
イ本件発明２
２Ａ電気作動式エアロゾル発生装置であって，
２Ｂエアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材を加熱してエアロゾルを発生させるように構成された少なくとも１つの加熱要素と，
前記加熱要素に電力を供給するための電源と，
前記電源から少なくとも前記１つの加熱要素への電力の供給を制御
するための電気回路と，
を備え，
２Ｃ前記電気回路は，
前記加熱要素に供給される前記電力を，
前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初
期温度から第１の温度に上昇し，
第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度より低い第２の温度に低下するが，前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くは
ならず，
第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第
３の温度に上昇し，
前記第１，第２及び第３段階中に電力が前記加熱要素に供給される
ように制御するよう構成される，
ことを特徴とする電気作動式エアロゾル発生装置。
(5)被告製品の販売等
被告ジョウズは，平成３０年６月頃から，被告製品の販売，輸入及び販売の申出をした。（甲３～７，２５～２７）
(6)被告製品の構成等
ア被告製品（その外観は，以下の図のとおりである。）は，タバコスティックをキャップに挿入し，ファンクションボタンの押下により予熱を開始し，予熱完了後に一定時間又は一定回数，タバコスティックの吸入を可能にする加熱式タバコ用デバイスである（甲１９～２１）。被告製品の加熱ブレードの片面には電気抵抗で発熱する電線が設けられており，この加熱ブレードによりタバコスティックのタバコ基材を加熱することにより，ユーザが吸入するニコチンを含むエアロゾルが生成される。イ原告従業員が作成した侵害分析レポート（甲２２～２４）によれば，被告製品における加熱ブレードの温度変化の状況は，以下のとおりである。
(ｱ)被告製品１（甲２２）
5        上記図のとおり，①被告製品１のファンクションボタンを２秒間押下すると，予熱が開始し，最初の約１０秒間に温度が上昇し，その後の約４０秒間，温度が約３５５℃に維持され，②次の数秒間で温度が低下し，約１４０秒間，温度が約３３０℃に維持され，③続いてその後の約１８０秒間，温度が約３５０℃になるまで徐々に上昇した後，加熱が終了する。
(ｲ)被告製品２（甲２３）
上記図のとおり，①加熱開始後，最初の数秒間に温度が上昇し，約４０秒間，温度が約３８５℃に維持され，②次の数秒間で温度が低下し，約１４０秒間，温度が約３５０℃に維持され，③続いてその後の約８０秒間，温度が約３６５℃になるまで徐々に上昇した後，加熱が終了する。
(ｳ)被告製品３（甲２４）
第１段階第２段階第３段階
被告製品３では，温度設定について，Ｌｉｇｈｔ,Ｍｅｄｉｕｍ，Ｆｕｌｌの３つのモードが選択できる（甲７，２１）ところ，上記各図のとおり，①加熱開始後，最初の数秒間に温度が上昇し，約４０秒間，温度が約３５０～３６０℃に維持され，②次の数秒間で温度が低下し，約１５０秒間，温度が約３３０℃に維持され，③続いてその後の約１２０秒間，温度が約３５０℃になるまで徐々に上昇した後，加熱が終了する。ウ被告製品に用いられている方法（以下，「被告方法」といい，被告製品と併せて「被告製品等」という。）及び被告製品の構成は，以下のとおりである（なお，同構成等については，構成要件の充足性との関係で，当事者間に争いがある。）。
(ｱ)被告方法
１ａ加熱式タバコ用デバイスにおけるニコチンを含むエアロゾルの生
成を制御する方法であって，
１ｂ加熱式タバコ用デバイスは，
グリセリン等を含む本件タバコスティックのタバコ基材を加熱す
るように構成された電線を含む加熱ブレードと，
加熱ブレードの電線に電力を供給するためのバッテリーと
を備え，
１ｃ前記方法は，
加熱ブレードの電線に供給される電力を，
加熱式タバコ用デバイスを動作させた直後の第１段階において，電線の温度が当初の温度から一定の温度（被告製品１については約３５５℃，被告製品２については約３８５℃，被告製品３については約３５０～３６０℃）に上昇するように電力が電線に供給され，第２段階において，電線の温度が一定の温度（被告製品１及び３については約３３０℃，被告製品２については約３５０℃）に低下
するように電力が電線に供給され，
第３段階において，電線の温度が一定の温度（被告製品１については約３５０℃，被告製品２については約３６５℃，被告製品３については約３５０℃）に徐々に上昇するよう電力が電線に供給され
るよう
制御するステップを含む，
ことを特徴とする方法。
(ｲ)被告製品
２ａバッテリーを有する加熱式タバコ用デバイスであって，２ｂグリセリン等を含む本件タバコスティックのタバコ基材を加熱してニコチンを含むエアロゾルを生成するように構成された加熱ブレ
ードの電線と，
加熱ブレードの電線に電力を供給するためのバッテリーと，バッテリーから電線への電力の供給を制御するための電気回路と，
を備え，
２ｃ電気回路は，加熱ブレードの電線に供給される前記電力を，加熱式タバコ用デバイスを動作させた直後の第１段階において，電線の温度が当初の温度から一定の温度（被告製品１については約３５５℃，被告製品２については約３８５℃，被告製品３については約３５０～３６０℃）に上昇し，
第２段階において，電線の温度が一定の温度（被告製品１及び３については約３３０℃，被告製品２については約３５０℃）に低下
し，


第３段階において，電線の温度が一定の温度（被告製品１については約３５０℃，被告製品２については約３６５℃，被告製品３については約３５０℃）に徐々に上昇し，
前記第１，第２及び第３段階中に電力が電線に供給されるように
制御するよう構成される，
ことを特徴とする加熱式タバコ用デバイス。
(7)先行文献
本件特許の優先日である平成２４年１２月２８日より前に，以下の公刊物が存在した。
ア発明の名称を「電気式香味生成物品加熱制御装置」とする公開特許公報（特開２０００－４１６５４号，平成１２年２月１５日公開。乙７。以下「乙７公報」といい，同公報に記載された発明を「乙７発明」という。）イ発明の名称を「気化式電子タバコ」とする中国公開特許公報（中国特許出願公開第１０２７５４９２４号，２０１２年（平成２４年）１０月３１日公開。乙８。以下「乙８公報」といい，同公報に記載された発明を「乙８発明」という。）
ウ発明の名称を「電気式エーロゾル発生システムにおいて煙成分の形成を制御する方法」とする公開特許公報（特表２０１１－５１５０９３号公報，平成２３年５月１９日公開。乙９。以下「乙９公報」といい，同公報に記載された発明を「乙９発明」という。）
(8)本件特許に関する無効審判及び審決取消訴訟
ア(ｱ)ブリティッシュ    アメリカンタバコ    （インヴェストメンツ）リミテッド（以下「ＢＡＴ」という。）は，平成３０年８月２９日，本件特許の特許請求の範囲請求項１～２６について，特許庁に対し，特許無効審判（無効２０１８－８００１０７号。以下「本件無効審判」という。）の請求をした。
本件無効審判においてＢＡＴが主張した無効理由は，①乙７発明による新規性・進歩性欠如，②乙８発明による新規性・進歩性欠如，③サポート要件違反，④明確性要件違反，⑤実施可能要件違反である。（甲２８）
(ｲ)特許庁は，令和元年８月２０日，本件無効審判の請求は成り立たない旨の審決をした。（甲２８）
イＢＡＴは，上記審決を不服として，その取消訴訟（知的財産高等裁判所令和元年（行ケ）第１０１７４号）を提起したところ，同裁判所は，令和２年８月２６日，原告の請求を棄却する旨の判決をした。（甲２９）
(9)本件特許権に基づく民事保全の申立て
原告は，被告らを債務者として，本件特許権に基づき，被告製品の譲渡，輸出，輸入又は譲渡の申出の差止めを求める民事保全の申立て（東京地方裁判所平成３０年（ヨ）第２２１２３号）をしたところ，同裁判所は，令和元年１２月１８日，同申立てを認容した（以下「本件仮処分命令」という。）。
（甲１０）
(10)別件訴訟
原告は，被告ジョウズに対し，本件特許権とは別の特許権（特許第５８５４３９４号）に基づき，被告製品の譲渡等の差止めを求める訴訟（東京地方裁判所令和元年（ワ）第２００７５号特許権侵害差止請求事件。以下「本件別件訴訟」という。）を提起したところ，同裁判所は，令和２年３月２５日，原告の差止請求を認容する判決をし，同判決は確定した。（弁論の全趣旨）
３争点
(1)被告製品が本件各発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア被告製品が「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，」（構成要件２Ｃ）との構成を
備えるか（争点１－１）
イ被告製品が「第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し，」（構成要件２Ｃ）との構成を備えるか（争点１－２）
［なお，構成要件２Ｃの上記ア及びイの構成は，その文言に異なる部分はあるものの，同１Ｃの相当する構成と同義であることから，構成要件２Ｃを充足する場合には同１Ｃも充足することとなる。このため，争点１には物の発明に係る構成要件２Ｃのみを掲げることとする。］(2)本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか（争点２）
ア乙７発明に基づく新規性欠如（争点２－１）
イ乙８発明に基づく新規性・進歩性欠如（争点２－２）
ウサポート要件違反（争点２－３）
エ明確性要件違反（争点２－４）
オ実施可能要件違反（争点２－５）
(3)被告アンカーの責任主体性（争点３）
(4)差止めの必要性（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（被告製品が「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，」（構成要件２Ｃ）との構成を備えるか）について
〔原告の主張〕
(1)「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，」（構成要件２Ｃ）の意義被告らは，構成要件２Ｃの「直後の」との文言の意義について，「エアロゾル発生装置の動作開始後，何ら空白時間を入れずに直ちに，連続的にエアロゾルが発生する温度に上昇する」ことを意味すると主張するが，「直後の」という文言は「第１段階」に係るものであり，第１段階がエアロゾル発生装置を動作させた直後に始まることを意味するにすぎず，第１の温度に到達する時間や態様を限定するものではない。
被告らが「直後」との文言の解釈をするに当たって依拠する本件明細書等の記載（本件明細書等の段落【００１３】，【００１４】，【００１６】，【図５】）をみても，第１段階における温度の上昇時間や態様を限定するものはない。むしろ，本件明細書等の段落【００２１】に「目標温度は，第１，第２及び第３の動作段階の制約範囲内であらゆる所望の時間的プロファイルを有するように選択できることが明らかであろう。」と記載されていることは，原告の主張を裏付けるものである。
また，被告らは，構成要件２Ｃの上記記載は，少なくとも意図的に第１の温度に上昇するまでにこれよりも低い温度設定をしている場合は含まないと主張するが，当該記載は，第１段階では加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇することを意味するにすぎず，温度上昇の時間や態様を限定するものではない。


(2)被告製品の構成要件充足性
ア前記前提事実のとおり，被告製品のうち，例えば，被告製品１のファンクションボタンを２秒間押下すると，予熱が開始し，最初の約１０秒間に温度が上昇し，その後の約４０秒間，温度が約３５５℃に維持される。他の被告製品についても，温度が３５０℃以上に上昇する。構成要件２Ｃの「第１の温度」とは，エアロゾル形成基材からエアロゾルが発生する温度を意味するところ，被告製品で使用されるタバコスティックのタバコ基材に含有され，エアロゾルを形成する物質であるグリセリンの沸点は約２９０℃であるので，被告製品において加熱ブレードの電線の温度が３５０℃以上に上昇すると，「エアロゾル形成基材」であるタバコ基材からニコチンを含むエアロゾルが発生する。そうすると，被告製品は「加熱要素の温度が…第１の温度に上昇」するものである。したがって，被告方法は，構成要件２Ｃの「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，」との要件を充足する。
イ被告らは，被告製品においては，２段階の温度上昇設定を採用しているので，１段階目では最高温度の３３６℃より５０℃低い２８６℃まで温度が上昇するにすぎず，所望の成分を含むエアロゾルを発生させることができないから，被告製品は，構成要件２Ｃの第１段階に係る要件を充足しないと主張する。
しかし，本件各発明は初期温度から第１の温度への温度上昇の態様について特段限定していないから，被告製品の第１段階の冒頭で温度がどのように上昇するかは，構成要件２Ｃの第１段階に係る要件の充足性とは関係がない。
また，被告製品は，そのソフトウェア設計書（乙１０の４頁注，同５頁）からも明らかなように，目標温度は３３６℃に設定されており，それよりも５０℃低い２８６℃になった段階で，温度制御を９８％の電流ＤｕｔｙＣｙｃｌｅでの全速加熱からＰＩＤ制御モードに切り替えて目標温度の３３６℃まで上昇させ，温度を安定させるという加熱方法を採用している。同設計書は，このような切替えをする理由について，「温度ポイントが…高過ぎたら加熱速度が速くなるが大幅の温度オーバーシュートにより温度を３３６度に安定させることが難しくな」るからであるとしている。同記載によれば，被告製品の２段階の温度上昇設定は，目標温度である検査平均温度３３６℃に温度を上昇させて安定させる手段であり，２８６℃までの温度上昇は，そのための温度制御モードの切替えのタイミングとして設定された温度にすぎない。この切替え時の温度（２８６℃）がグリセリンの揮発温度である約２９０℃を下回っているか否かは，構成要件２Ｃの第１段階に係る要件の充足性とは関係がない。
〔被告らの主張〕
(1)「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，」（構成要件２Ｃ）の意義について本件明細書等の段落【００１３】に「第１，第２及び第３段階中に連続的にエアロゾルが発生するように，第１，第２及び第３の温度を選択する。」との記載があることに照らすと，「第１の温度」とは連続的にエアロゾルが発生する温度である必要がある。また，「直後」とは，時間的にすぐ後のことを意味するところ，本件明細書等の段落【００１４】には「加熱式喫煙装置では，装置の作動後にできるだけ早く所望の成分を含むエアロゾルを発生させることが望ましい。…第１段階では，加熱要素をできるだけ早く第１の温度に上昇させるための電力を加熱要素に供給することができる。」との記載がある。さらに，同明細書等の【図５】には，初期温度から第１の温度に上昇する途中において温度設定がされることは示されていない。以上の本件明細書等の記載を参酌すると，構成要件２Ｃにいう「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，」とは，エアロゾル発生装置の動作開始後，何ら空白時間を入れずに直ちに，連続的にエアロゾルが発生する温度に上昇するように電力を供給することを意味し，少なくとも意図的に第１の温度に上昇するまでにこれよりも低い温度設定をして電力を供給している場合は含まれないと解すべきである。
(2)被告製品の構成要件充足性
被告製品においては，起動させるためにファンクションボタンを２秒間押し続ける必要があり，「直ちに」予熱が開始されるわけではない。これは，誤作動を回避するという安全性への配慮によるものであり，この２秒間は予熱を開始するまでの空白時間に当たる。
また，被告製品においては，ソフトウェア設計書（乙１０）の下図のとおり，予熱開始後に連続的にエアロゾルが発生する温度に上昇させるのではなく，あえて意図的に最高温度よりも５０℃低い２８６℃まで一度上昇させ，その後緩やかに連続的にエアロゾルが発生する３３６℃まで温度を上昇させるという２段階の温度上昇設定を採用している。このように，被告製品においては，意図的に最高温度よりも５０℃低い２８６℃に温度設定しているので，上記の「少なくとも意図的に第１の温度に上昇するまでにこれよりも低い温度設定をして電力を供給している場合」に当たり，構成要件２Ｃを充足しない。
加えて，「エアロゾル形成体」に該当するグリセリンの揮発温度は約２９０℃であり，２８６℃までの温度上昇では，所望の成分を含むエアロゾルを発生させることができない。このように，被告製品では，最初の喫煙までの時間をあえて長くとっており，２段階の温度上昇の１段階目ではあえて揮発温度以下の温度上昇にとどめているのであるから，「装置の作動後にできるだけ早く所望の成分を含むエアロゾルを発生させる」との本件各発明の効果を有しない。
このように，被告製品においては，最高温度の３３６℃よりも５０℃低い２８６℃までしか温度が上昇せず，エアロゾルを発生させることができないから，構成要件２Ｃの「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，」との要件を充足しない。２争点１－２（被告製品が「第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し，」（構成要件２Ｃ）との構成を備えるか）について
〔原告の主張〕
(1)構成要件２Ｃの「第２の温度より高い第３の温度に上昇」の意義構成要件２Ｃは，「第２の温度より高い第３の温度に上昇」との構成を含むところ，被告らは，この第２の温度から第３の温度への上昇は線形的な温度上昇に限定されると主張する。


しかし，本件明細書等では，第３段階の温度上昇につき，段落【００２０】に「１つの実施形態では…第３段階中に加熱要素の温度を継続的に上昇させるように行われる。」，段落【００２１】に「第３の目標温度は時間と共に次第に上昇する。目標温度は，第１，第２及び第３の動作段階の制約範囲内であらゆる所望の時間的プロファイルを有するように選択できることが明らかであろう。」などと記載されているとおり，特定の態様に限定されず，あらゆる所望の時間的プロファイルを有することができることが前提となっており，第３の温度への上昇態様を線形的な上昇に限定するような記載はない。また，被告らは，本件明細書等の段落【００７４】と【図８】に依拠するが，これらは発明の実施形態を「ほんの一例として」（段落【００５０】）説明したものにすぎず，このことは，段落【００７４】に「図８に，…目標温度プロファイルの例を示す。」とあることも明らかである。また，本件明細書等の【図８】は目標温度プロファイルの概略図であり，実際の温度プロファイルの概略図は【図５】であるところ，同図面が示すように，実際の温度プロファイルの温度上昇は線形的ではない。
さらに，本件明細書等の段落【００２１】には，一実施態様として，測定温度と目標温度の比較を行い，この比較結果に基づいて，加熱要素に供給する電力を調整することが記載されているから，同記載に接した当業者は，温度上昇が必ずしも線形的な上昇にはならないことを容易に理解し得る。したがって，構成要件２Ｃの「第２の温度より高い第３の温度に上昇」を線形的な上昇に限定して解釈することは相当ではない。
(2)被告製品の構成要件充足性
被告製品は，加熱ブレードの電線の温度を，第２段階の温度より高い温度に徐々に上昇するよう電力を供給するものであるから，被告製品は，構成要件２Ｃの「第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し，」との要件を充足する。
〔被告らの主張〕
(1)構成要件２Ｃの「第２の温度より高い第３の温度に上昇」の意義について本件明細書等には，第３の温度への上昇について，「第３段階７４中には，目標温度が時刻ｔ３まで時間の増加と共に線形的に上昇し」（段落【００７４】）との記載があり，図８には線形的に温度が上昇することが示されている（下記の赤色の点線部分参照）。また，同明細書等の段落【００２０】に
は「第３段階中には，基材がますます枯渇す
るにつれて継続的に温度を高めることが望
ましい。」などの記載が，更に同段落【００
２１】には「第３段階中には，目標温度を第
３の目標温度とすることができ，第３の目
標温度は時間と共に次第に上昇する。」など
の記載が存在する。
これらの記載や図面によれば，第３段階における時間的プロファイルについて，本件各発明の課題である「エアロゾル形成基材の連続的又は反復的加熱期間にわたって特性がより一貫したエアロゾルを提供するエアロゾル発生装置及びシステムを提供する」（段落【０００５】）ためには，基材の枯渇につれて継続的に温度を高める必要があり（段落【００２０】，【００２１】），そのためには線形的な温度の上昇が求められる（段落【００７４】，【図８】）。他方，本件明細書等において，第３の温度に段階的に上昇することを許容する記載はなく，線形的な上昇をすることしか記載されていない。したがって，構成要件２Ｃにいう「第２の温度より高い第３の温度に上昇」とは，第２の温度から第３の温度に線形的に温度が上昇することを意味すると解すべきである。
(2)被告製品の構成要件充足性
被告製品では，第３段階において，段階的に温度が上昇するのであって，線形的に上昇するものではない。そのため，被告製品は，第３段階において，加熱要素の温度を「第２の温度より高い第３の温度に上昇する」よう電力を供給するものではない。
したがって，被告製品は，構成要件２Ｃの「第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し，」との要件を充足しない。
３争点２－１（乙７発明に基づく新規性欠如）について
〔被告らの主張〕
本件各発明は，乙７発明と同一であるから新規性を欠くので，本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであるから，特許無効審判により無効にされるべきものである（同法１２３条１項２号）。
(1)乙７発明
乙７公報は，以下の乙７発明１及び２を開示している。
ア乙７発明１
７－１Ａ加熱制御装置におけるエアロゾルの発生を制御する方法であ
って，
７－１Ｂ前記装置は，
エアロゾル基材を含む成形体３０を加熱するように構成された
加熱用ヒータ１と，
加熱用ヒータ１に電力を供給するための直流電源２と，
を備え，
７－１Ｃ前記方法は，
加熱用ヒータ１に供給される電力を，
前記装置を動作させた直後の第１段階において加熱用ヒータ１の温度が初期温度から第１の温度に上昇するように電力が加熱用
ヒータ１に供給され，
第２段階において加熱用ヒータ１の温度が第１の温度よりも低い第２の温度に低下するが，エアロゾル基材の揮発温度より低く
ならないように電力が供給され，
第３段階において加熱用ヒータ１の温度が第２の温度より高い
第３の温度に上昇するように電力が供給されるよう
制御するステップを含む，
方法。
イ乙７発明２
７－２Ａエアロゾルを発生する電気式加熱制御装置であって，７－２Ｂエアロゾル基剤を含む成形体３０を加熱してエアロゾルを発
生させるように構成された加熱用ヒータ１と，
加熱用ヒータ１に電力を供給するための直流電源２と，直流電源２から加熱用ヒータ１への電力の供給を制御するため
の定電圧発生回路３と，
を備え，
７－２Ｃ定電圧発生回路３は，
加熱用ヒータ１に供給される電力を，
電気式加熱制御装置の動作の直後の第１段階において加熱用ヒ
ータ１の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，
第２段階において加熱用ヒータ１の温度が第１の温度より低い第２の温度に低下するが，エアロゾル基剤の揮発温度より低くは
ならず，