ア原告は，「一体的に形成された側壁」という記載では，①第一側壁と第二側壁とが一つの部材から形成された場合，②第一側壁と第二側壁とが別部材からなる場合であっても接合されるなどして一方が他方に対して相対的に動かない場合，③別部材からなる第一側壁と第二側壁とが単に連結され一方が他方に対して相対的に動けるような場合のうちどれが該当するのか整合して理解することができないと主張するが，前記のとおりの解釈が可能であるから，原告の主張は理由がない。イ原告は，①背凭れ部と座部について，（下位請求項の）本件発明２で，「前記背凭れ部及び前記座部は一体的に形成されている」と特定し，本件明細書にも「前記背凭れ部及び座部は一体的に形成されていることが好ましい」（【０００７】）と記載されているから，（上位請求項の）本件発明１には，背凭れ部と座部とが一体的に形成されていないものも含まれる，②（下位請求項の）本件発明８は，「前記背凭れ部及び／又は前記座部を前後に揺動可能に構成されている」と特定し，背凭れ部や座部の一方のみが他方に対して相対的に移動する構成を含むから，（上位請求項の）本件発明１もかかる構成のものを含む，③本件明細書の【００８６】は，本件発明８に係るロッキング機構の実施例を説明する箇所であるから，背凭れ部や座部の一方のみが他方に対して相対的に移動する構成の説明も含まれるところ，本件発明１が背凭れ部と座部の一方のみが他方に対して相対的に移動する構成を含む以上，背凭れ部に設けられた第一側壁と座部に設けられた第二側壁も背凭れ部や座部の移動に伴って他方に対して相対的に移動することとなるから，上記構成も「一体的に形成された」ことになる，などとも主張する。
しかし，前記⑵の解釈によれば，特許請求の範囲の「一体的に形成された」に原告の挙げる各構成は含まれないから，原告の主張はいずれもその前提を欠き，理由がないというべきである。
⑷小括
以上のとおりであるから，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（引用発明１に基づく新規性の判断の誤り）について
⑴引用発明１について
ア引用例１の記載（図面は別紙２に記載のもの）
(ア)技術分野
【０００１】本発明は，被施療者の上半身の背面を支持する背凭れ部内に搭載されるマッサージ機構に関し，特に，被施療者の上半身のうち左半身や右半身に対して，個別に揉み，叩き，指圧といったマッサージを施すことができるマッサージ機構に関する。
(イ)発明を実施するための最良の形態
【００１７】【図１】に示すように，椅子型マッサージ機１は，被施療者が着座する座部２と，被施療者の上半身を後方から支持する背凭れ部３と，被施療者の腕部を支持するアームレスト４と，被施療者の脚部を支持するフットレスト５とから主として構成されている。
ａ全体構成
【００２１】座部２の後側には，被施療者の上半身を後方から支持する背凭れ部３が設けられている。この背凭れ部３は，被施療者の上半身を支持すべく，一般的な体格の成人が椅子型マッサージ機１に着座した際に該成人の身体の一部がその外部にはみ出ない程度の大きさとされており，正面視で縦長の略長方形を成している。そして，この背凭れ部３の上部には，該背凭れ部３によって上半身を支持された被施療者の頭部を支持する頭支持部６が配設されている。【００２３】座部２及び背凭れ部３の左右の側方には，座部２に着座した被施療者の腕部を支持するアームレスト４が，背凭れ部３の側方位置から座部２に沿って前方へ延設されるようにして配設されている。このアームレスト４は，上部の肘置き部２０とその下部のサイドカバー２１とから構成されている。肘置き部２０は略円筒状を成し，起立した状態の背凭れ部３における上下方向の中央部分より若干上方位置であって，背凭れ部３に上半身を支持された被施療者の肩の側方に対応する位置から，下方且つ前方へと向かって座部２の前端近傍に至るまで延設されている。また，肘置き部２０の後端から前後方向の中央位置近傍に至る内側部分には，被施療者の腕部を肘置き部２０内へ挿脱可能な開口２０ａが形成されている。したがって，この開口２０ａを通じて肘置き部２０の内部へ挿入された被施療者の腕部を，手先については略全周囲から，手首近傍から肘を経由して上腕及び肩に至る部分については下方，外側方，及び上方から，それぞれ支持可能になっている。【００２４】このような構成の椅子型マッサージ機１により，座部２に着座した被施療者は，その全身が背面及び左右の側面から包み込まれるようにして支持される。そして，この椅子型マッサージ機１には，被施療者を施療するための様々の動作手段が設けられている。すなわち，椅子型マッサージ機１の適宜箇所には複数のエアセル７及びバイブ８が設けられ，膨縮することによって被施療者を押圧可能になっている。また，背凭れ部３には機械式のマッサージ機構９が設けられ，被施療者の上半身の背部を押圧可能になっている。更に，座部２は左右へ揺動可能であり，背凭れ部３は起伏動可能であり，フットレスト５は昇降動及び伸縮動が可能になっている。
ｂエアセル
【００２５】【図１】ないし【図３】に示すように，座部２には前後左右に並べられた４つのエアセル７ａが設けられており，これらのエアセル７ａは，合成樹脂製で１つの内部空間を有する扁平な２枚のセルが重畳された構成となっている。そして，後側に設けられた左右のエアセル７ａは，給排気装置５１（【図１】参照）からのエアの給排により膨縮し，座部２に着座した被施療者の臀部の左右部分を下方から押し上げるように押圧する。前側に設けられた左右のエアセル７ａは，同様に給排気装置５１からのエアの給排により膨縮し，座部２に着座した被施療者の大腿部の左右部分を下方から押し上げるように押圧する。


【００２６】座部２の両側部の上方には，前後に並設されたエアセル７ｂ，７ｂが設けられている。後側のエアセル７ｂは，３枚の合成樹脂製のセルが重畳されて成り，前側のエアセル７ｂは，３枚の合成樹脂製のセルが重畳されて更にその表面側に１枚の布製のセルが重畳されて構成されており，給気によりいずれも左右方向の中心側へ向かって膨張する。このようなエアセル７ｂは，膨縮することによって，座部２に着座した被施療者の臀部（又は腰部）の側部から大腿部の前側部に至る一連の部位を外側方から内側へ向かって押圧可能であり，左右のエアセル７ｂを同時に膨張することによって臀部（又は腰部）を左右から挟持するようにして保持可能になっている。
【００２７】背凭れ部３の下部には，所定の間隔を空けて左右に並べられた２つのエアセル７ｃが設けられている。このエアセル７ｃは，３枚の布製のセルが重畳された構成となっており，膨縮することにより，背凭れ部３に上半身を支持された被施療者の腰部の左右部分を後方から押圧する。
【００２８】【図３】に示すように，アームレスト４が有する筒状の肘置き部２０の内壁面には複数のエアセル７ｄ～７ｈが，手，前腕，上腕及び肩に対応するようにして設けられている。このうち手に対応して設けられたエアセル７ｄは３枚の布製のセルが重畳した構成となっており，肘置き部２０の前部にて手の甲と手のひらとに対向するように内壁面の上面と下面とに夫々設けられ，被施療者の手を上下方向から挟持するように押圧可能となっている。
【００３７】【図５】は，椅子型マッサージ機１の構成を示すブロック図である。この【図５】に示すように，上述した各エアセル７ａ～７ｓは，可撓性中空のエアチューブを介してポンプ及びバルブ等から成る給排気装置５１に接続されている。この給排気装置５１は座部２の下方に収容されており，同じく座部２の下方に収容された制御部５０からの指示に従って駆動し，各エアセル７ａ～７ｓへの給排気を互いに独立して行うことができるようになっている。そして，制御部５０からの指示により給排気装置５１が駆動し，エアセル７ａ～７ｓが膨縮することにより，被施療者の全身のいたるところを押圧施療可能であり，肩部（枕７ｒによる保持），腕部，臀部（又は腰部），下腿部，及び足にいたってはこれを保持することも可能になっている。
ｃマッサージ機構
【００３９】【図２】に示すように，背凭れ部３内には長方形枠状の背フレーム２９が収容されており，この背フレーム２９に支持されるようにして機械式のマッサージ機構９が設けられている。このマッサージ機構９は上下左右に配された８つの施療子６０を有しており（【図１】も参照），‥この施療子６０は駆動手段を成すモータの駆動によって三次元的に動作し，被施療者の上半身の背面に対して揉み，叩き，及び指圧などの様々の押圧施療を施すことが可能になっている。【００４０】また，このような施療子６０を有するマッサージ機構９は，‥背凭れ部３内を上下方向へ昇降動可能になっている。したがって，マッサージ機構９を昇降動させることにより，被施療者の上半身の背面に対し，腰部から肩に至るまでローリングマッサージを施すことができる。
ｄバイブ
【００４２】【図５】に示すように，本実施の形態に係る椅子型マッサージ機１には座バイブ８（【図１】も参照）が備えられている。【図１】に示すように，座バイブ８は，座部２の後部において左右のエアセル７ａ，７ａ間に配設されて‥いる。そして，制御部５０からの指示により座バイブ８が駆動すると，座部２に着座した被施療者の臀部に対して振動刺激を付与可能になっている。
ｅ背凭れ部及びフットレストの傾倒機構
【００４７】【図７】は，背凭れ部３の起伏動作とフットレスト５の昇降動及び伸縮動との様子を示す側面図であり，（ａ）は，背凭れ部３が立ち上がり且つ収縮したフットレスト５が下降した状態を示し，（ｂ）は，背凭れ部３が後傾し且つ伸長したフットレスト５が上昇した状態を示している。
【００４８】【図７】（ａ）に示すように，背凭れ部３内の背フレーム２９は，その下端部より若干上方の位置で，左右方向の枢軸３６を介して座フレーム１３の後部に支持されている。また，背フレーム２９の下端部には，エアシリンダ等から成る直動式のアクチュエータ３７の一端が枢支されており，該アクチュエータ３７の他端は座フレーム１３の前部にて枢支されている。したがって，アクチュエータ３７が伸長動作及び収縮動作すると，背フレーム２９と共に背凭れ部３は，枢軸３６を中心としてその上部が前後方向へ回動するようにして起立（【図７】（ａ）参照）及び後傾（同（ｂ）参照）が可能になっている。
【００４９】なお，このアクチュエータ３７は駆動部５２を介して制御部５０に接続されており（【図５】参照），制御部５０からの指示により駆動部５２から電気信号が入力されることによって伸縮動作するようになっている。そして，背凭れ部３を最も後傾させた場合，座部２の上面と背凭れ部３の上面（起立時の前面）との成す角は約１７０度となり，座部２及び背凭れ部３に支持された被施療者は，ほぼ仰向けで横たわった状態となる。
【００５０】一方，座部２の前方に設けられたフットレスト５は，左右方向へ軸芯が向けられた枢軸３８によってその上端部が座フレーム１３の前部にて支持されている。そして，エアシリンダ等から成る直動式のアクチュエータ３９（【図５】参照）の伸縮動作により，枢軸３８を中心として下部が前後方向（上下方向）へ回動するように昇降動可能となっている。即ち，アクチュエータ３９の収縮によってフットレスト５は下降し，上側フットレスト１４に対して下側フットレスト１５が下方に位置する状態（【図７】（ａ）参照）となり，アクチュエータ３９の伸長によってフットレスト５は上昇し，上側フットレスト１４に対して下側フットレスト１５は前方に位置する状態（同（ｂ）参照）となる。


【００５１】なお，このアクチュエータ３９もアクチュエータ３７と同様に，駆動部５３を介して制御部５０に接続されており（【図５】参照），制御部５０からの指示により駆動部５３から電気信号が入力されることによって伸縮動作するようになっている。そして，アクチュエータ３９が伸長してフットレスト５が最も上昇した場合，上側フットレスト１４において脹脛の背面を支持する部分と下側フットレスト１５において踵を支持する部分とは略同一の高さに位置するようになっている。また，アクチュエータ３９が収縮してフットレスト５が最も下降した場合，座部２に着座した被施療者の脚部は，膝部分にて約９０度に屈曲し，膝から足首に至る下腿部が略垂直方向に沿うようにしてフットレスト５により支持された状態となる。
イ引用発明１の認定
上記アの記載によれば，引用発明１は，本件審決が認定したとおりのもの（前記第２の３⑵ア）であると認められる。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，引用例１には，アームレスト４が背凭れ部３ないし座部２に直接設けられていることが開示されているとして，本件審決には，引用発明１のアームレスト４が，背凭れ部（座部）自体に取り付けられているとまではいえないと認定した点において，引用発明１の認定に誤りがあると主張する。しかしながら，引用例１の【００２３】の「座部２及び背凭れ部３の左右の側方には，座部２に着座した被施療者の腕部を支持するアームレスト４が，背凭れ部３の側方位置から座部２に沿って前方へ延設されるようにして配設されている。」との記載によれば，アームレスト４が座部２及び背凭れ部３の側方に位置するように配設されることは記載されているが，アームレスト４を設ける箇所が「背凭れ部」や「座部」であることは記載されていない。
また，【図７】を参酌し，背凭れ部３が起立した状態（ａ）と背凭れ部３が後傾した状態（ｂ）とを比較すると，【図７】（ｂ）の状態において，背凭れ部３の後傾度合に対し，アームレスト４の後傾度合いが小さいことが認められるところ，仮にアームレスト４が背凭れ部３及び座部２の２つの箇所において設けられているとすると，アームレスト４と背凭れ部３は同程度の後傾度合となるのが自然である。さらに，仮にアームレスト４が，背凭れ部３と座部２の２つの箇所において設けられているとすると，背凭れ部３及び座部２はアームレスト４によって一方の他方に対する動きが拘束されているので，座部２に対して背凭れ部３をリクライニングさせること自体が自然なこととはいえない。
したがって，引用発明１のアームレスト４は，背凭れ部及び座部の側方に位置することは認められるものの，背凭れ部３と座部２の２つの箇所において設けられているとまでは認められない。
(イ)原告は，引用例１には，エアセル７ｂ，７ｂ（各マッサージ部）がアームレスト４（側壁）に直接設けられていることが開示されているとして，本件審決には，引用発明１のエアセル７ｂ，７ｂがアームレスト４自体に取り付けられていると認めるに足りないと認定した点において，引用発明１の認定に誤りがあると主張する。しかしながら，引用例１の【００２６】には，「座部２の両側部の上方には，前後に並設されたエアセル７ｂ，７ｂが設けられている。」と記載されるのみで，「エアセル７ｂ，７ｂ」を「アームレスト４」に設けることは記載されていない。また，【図１】，【図３】などをみても，前後方向に沿って配置されたエアセル７ｂ，７ｂは，袋のようなものに収容され，当該袋が座部２の上面から立設するように設けられており，アームレスト４に設けることまでは示されていない。さらに，【図１】に示す構成において，仮にエアセル７ｂ，７ｂがアームレスト４の内側面に直接設けられているとすると，【図７】によれば，座部２の座面の高さは背凭れ部３のリクライニング前後で殆ど変化しないのに対し，背凭れ部３のリクライニングによりアームレスト４の後端部が下方に下がるにつれて，エアセル７ｂ，７ｂも下方へ下がり，エアセル７ｂ，７ｂが座部２の座面と干渉することとなるから，座部２に対して背凭れ部３をリクライニングさせること自体が自然なこととはいえない。(ウ)原告は，引用例１には，後側のエアセル７ｂによって腰部から臀部を施療し，前側のエアセル７ｂによって臀部から大腿部を施療することが開示されているとして，引用発明１の認定の誤りを主張する。
しかしながら，引用発明１のエアセル７ｂ，７ｂについて，引用例１の【００２６】には「被施療者の臀部（又は腰部）の側部から大腿部の前側部に至る一連の部位を外側方から内側へ向かって押圧可能」と記載されるのみで，後側と前側のエアセル７ｂ，７ｂのそれぞれがどの部位を押圧するのか明記されておらず，【図１】，【図３】の記載からは，少なくとも前側のエアセル７ｂが臀部を押圧するものと理解するのは困難である。
(エ)したがって，原告の主張は，いずれも理由がない。
⑵本件発明１との一致点及び相違点の認定
ア本件発明１と引用発明１が，本件審決が認定した一致点（前記第２の３⑵イ）において一致することは，当事者間に争いがない。
イ上記⑴の認定によれば，本件発明１と引用発明１との間には，本件審決が認定したとおりの相違点１（前記第２の３⑵ウ）及び相違点２（同エ）があるものと認められる。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，本件審決が，構成要件Ｄの第一側壁及び第二側壁（以下「各側壁」という。）が「背凭れ部（座部）に設けられた」の意味について，各側壁が背凭れ部（座部）自体に取り付けられていると解した点において本件発明１の認定に誤りがあり，その結果，誤って相違点１を認定したと主張する。しかしながら，請求項１は，「第一側壁」及び「第二側壁」のそれぞれについて，「前記背凭れ部」，「前記座部」のいずれか一方を特定して，「前記背凭れ部」「に設けられた」又は「前記座部」「に設けられた」と規定しているのであるから，「に設けられた」の「に」は，作用の及ぶ箇所を指示していると解するのが自然である。このように，「に設けられた」は，各側壁が設けられる箇所を指示しているから，「第一側壁」及び「第二側壁」がそれぞれ「背凭れ部自体」又は「座部自体」に「取り付けられている」と解した本件審決の認定に誤りはない。


(イ)原告は，本件審決が，構成要件Ｅの第一マッサージ部及び第二マッサージ部（以下「各マッサージ部」という。）が「側壁に‥設けられ」の意味について，各マッサージ部が側壁自体に取り付けられているものと解釈した点において本件発明１の認定に誤りがあり，その結果，誤って相違点２を認定したと主張する。しかしながら，請求項１は，各マッサージ部が，「背凭れ部」や「座部」ではなく，「側壁」と特定し，側壁「に‥設けられ」と規定しているから，上記の「に‥設けられ」の格助詞「に」は，作用の及ぶ箇所，すなわち，各マッサージ部が設けられる箇所を指示していると解するのが自然である。よって，本件審決が，各マッサージ部が「側壁自体に取り付けられている」ことを意味すると解した点に誤りはない。(ウ)原告は，構成要件Ｅの「第二マッサージ部」の施療対象箇所は，「臀部又は大腿部」であると解釈する方が合理的であるのに，本件審決が「第二マッサージ部」は「臀部から大腿部にかけて」の部位を押圧するものと解した点において本件発明１の認定に誤りがあり，その結果，誤って相違点２を認定したと主張する。本件明細書には，「臀部乃至大腿部」について，「座部３は，使用者の臀部乃至大腿部の外側面に対向する左右で対をなす側壁３ａ，３ａを有し，側壁３ａの内側面には，臀部乃至大腿部をマッサージするマッサージ部としてのエアセル１０が設けられている。」と記載され（【００１８】），【図１】に示されるとおり，臀部乃至大腿部をマッサージする「エアセル１０」は，エアセル１１とともに側壁の内側面に移動しない態様で設けられている。他方，「臀部又は大腿部」について，「第１マッサージ動作は，臀部又は大腿部の背面に指圧作用を与えるマッサージ動作である。」と記載され，続けて「このように，左右両側のエアセル１１Ｌ，１１Ｒにより腰部を保持した状態でマッサージユニット９を進退させるため，身体が座部から浮き上がらず，臀部又は大腿部に対して施療子６２ｂにより指圧作用を効果的に与えることができる。」と記載され（【００６５】，【００６６】），臀部又は大腿部に対して指圧作用を与える「マッサージユニット９」は移動可能（昇降可能）な態様で設けられている（【００２６】）。
そうすると，移動しない態様で設けられているエアセル１０（第二マッサージ部）における，「臀部乃至大腿部」という施療部位は，エアセル１０が臀部側への移動及び大腿部側への移動等ができないことから，臀部から大腿部にかけての範囲が施療部位となる一方で，移動可能であるマッサージユニット９における「臀部又は大腿部」という施療部位は，マッサージユニット９が臀部側に移動した場合には臀部が施療部位，大腿部側に移動した場合には大腿部が施療部位となることを踏まえて，請求項１の「乃至」と「又は」の文言を使い分けていると理解される。したがって，請求項１の第二マッサージ部の施療対象部位が「臀部又は大腿部」と解釈するのが合理的であるとはいえず，原告の主張には理由がない。なお，原告は，引用例１の【００２６】の記載から，前後に並設されたエアセル全体として「腰部」，「臀部」，「大腿部」を押圧することが記載されていると認定されるのであれば，後側のエアセルの施療対象部位に「腰部」が含まれ，前側のエアセル施療対象部位に「大腿部」が含まれることは当然に導かれると主張する。しかし，そうだとしても，請求項１の後側の「第一マッサージ部」は，「腰部」を施療対象部位とするものであり，前側の「第二マッサージ部」は，「臀部から大腿部にかけて」という意味での「臀部乃至大腿部」を施療対象部位とするものであるから，本件発明１と引用発明１の２つのマッサージ部が施療対象部位を同じくしているとまではいえないから，原告の当該主張には理由がない。また，原告は，マッサージ機にかかる発明の認定に際して，身体の部位を厳密に区別することはそもそも不可能であるし，引用発明１のエアセル７ｂ，７ｂは，後側のエアセルにおいて概ね腰部から臀部あたりを施療し，前側のエアセルにおいて概ね臀部から大腿部あたりを施療するものと解釈すべきであるなどと主張する。しかし，引用例１の【００２１】及び引用例２の【００１６】に，背凭れ部は，被施療者の上半身を支持すべく，一般的（平均的）な体格の成人が椅子型マッサージ機に着座した際に該成人の身体の一部がその外部にはみ出ない程度の大きさとされている旨が記載されるとおり，一般的（平均的）な体格の成人が椅子型マッサージ機に着座している該成人の「腰部」，「臀部」，「大腿部」を念頭に施療対象部位を特定していると解すべきであるから，原告の当該主張には理由がない。(エ)よって，本件発明１と引用発明１とは，相違点１及び２において，実質的に相違する。
⑶小括
以上のとおり，本件審決が認定した本件発明１と引用発明１との相違点１及び２は，いずれも実質的な相違点であるから，本件発明１は引用発明１と同一であるということはできず，本件発明１について特許法２９条１項３号の規定に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
⑷本件発明２ないし７について
本件発明１が引用発明１と同一であるとはいえない以上，本件発明１の構成を全て含む本件発明２ないし７も引用発明１と同一であるとはいえないから，本件発明２ないし７について特許法２９条１項３号の規定に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
⑸まとめ
以上のとおり，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（引用発明２に基づく新規性の判断の誤り）について
⑴引用発明２について
ア引用例２の記載（図面は別紙３に記載のもの）
(ア)技術分野
【０００１】本発明は，座部に着座した被施療者の身体を施療する椅子型マッサージ機に関し，特に，被施療者の臀部及び大腿部等を施療することが可能な椅子型マッサージ機に関する。
(イ)発明を実施するための最良の形態
（実施の形態２）


【００４３】本発明に係るマッサージ機の他の構成について説明する。【図９】は，本実施の形態に係るマッサージ機１０の構成を示す斜視図である。【図９】に示すように，マッサージ機１０は，椅子型をなしており，被施療者が着座するための座部１２と，被施療者の上半身を支持するための背凭れ部１３と，被施療者の足置きとして用いられるフットレスト１４とから主として構成されている。【００４４】座部１２は，基台１２ｂの上部に，クッション部１２ａが配されて構成されている。基台１２ｂは，比較的高い硬度を有する合成樹脂製であり，その内側が凹状に窪んだ形状とされている。クッション部１２ａは，ウレタンフォーム，スポンジ，又は発泡スチロール製の内装材（図示せず）が基台１２ｂの内面に載置されており，更にこれをポリエステル製の起毛トリコット，合成皮革，又は天然皮革等からなる外装材にて覆って構成されている。したがって，座部１２は，被施療者が着座したときに，被施療者の腰部及び大腿部を背面部から側部に亘って覆うような形状となっている。
【００４５】【図９】に示すように，該座部１２のクッション部１２ａ上には複数の空気袋が配置されている。即ち，被施療者が該座部１２に着座した場合に，被施療者の大腿部の背面部に対応する部分には空気袋（第１大腿施療部）Ｂ２１，Ｂ２２が配置され，大腿部の外側部に対応する部分には空気袋（第２大腿施療部）Ｂ２３，Ｂ２４が配置されている。また，被施療者の肛門部に対応する部分には空気袋Ｂ２５が配置され，臀部及び腰部の側部に対応する部分には空気袋（臀部施療部）Ｂ２６，Ｂ２７が配置されている。
【００４６】なお，これらの空気袋Ｂ２１～Ｂ２７は，実施の形態１の【図１】にて説明した空気袋Ｂ１～Ｂ７による被施療者への施療と同様の施療を行えるように配置されている。即ち，空気袋Ｂ２１，Ｂ２２は，内側部近傍から背面部に至る大腿部の部分を押圧可能であり，空気袋Ｂ２３，Ｂ２４は，正面部近傍から側部に至る大腿部の部分を押圧可能である。そして，空気袋Ｂ２１～Ｂ２４を膨張・収縮することにより，左右の大腿部を挟み揉みすることができる。また，空気袋Ｂ２５は，被施療者の肛門部を押圧可能であり，空気袋Ｂ２６，Ｂ２７は，被施療者の臀部及び腰部を押圧・挟み揉みすることができる。
【００５０】背凭れ部１３は，座部１２の後部に設けられている。この背凭れ部１３は，例えばその下端部が基台１２ｂに前後に回動自在に枢着されており，これによってリクライニング可能とされている。なお，背凭れ部１３を傾倒させるに伴って，背凭れ部１３の下部を座部１２の内側に潜り込ませるように背凭れ部１３を移動させる構成としてもよい。
【００５１】また，背凭れ部１３は，被施療者の胴体を支持するための部分と，被施療者の頭部を支持するための部分とから主として構成されている。背凭れ部１３の全体は，内側が凹状に窪んだ形状をなすカバー部１３ａによって一体的に構成されており，このカバー部１３ａの内側に，被施療者の胴体を支持するためのクッション部１３ｂと，被施療者の頭部を支持するためのクッション部１３ｃとが上下に並べられた状態で設けられている。カバー部１３ａは，基台１２ｂと同じ材料によって，丸みを帯びた略舟形状に形成されており，クッション部１３ｂ，１３ｃは，前述したクッション部１２ａと同じ内装材及び外装材によって構成されている。【００５３】また，カバー部１３ａは，クッション部１３ｃより前方に延設された部分を有しており，この部分の内側にも，クッション部１３ｅが設けられている。このクッション部１３ｅは，被施療者が着座したときに，被施療者の上腕部及び肩の側部を覆うような位置に設けられており，その内部には複数の空気袋が設けられている。
【００５４】このような背凭れ部１３の前方であって，座部１２の両側部の上方には，２つの肘掛部２５が設けられている。‥このような肘掛部２５は，一般的な成人の前腕より若干長く，被施療者がマッサージ機１に着座したときに，被施療者の肘，前腕，及び手等を覆うように保持することが可能である。【００５５】また，前記肘掛部２５は，その基端部が背凭れ部１３の両側部に，長手方向，即ち前後方向を中心に所定範囲内で回動自在に取り付けられている。該肘掛部２５は，手動で回動する構造であってもよいし，例えばスイッチのオン・オフ又はセンサで被施療者の腕の有無を検出することによって，モータ等の動力により回動する構造であってもよい。該肘掛部２５は，クッション部２５ｂに複数の空気袋（前腕施療部）Ｂ３３が内蔵されている。
【００５６】上述したような構成をなすマッサージ機１０の動作は，実施の形態１にて説明したマッサージ機１の動作と同様に，座部１２に着座した被施療者の大腿部，臀部，及び腰部を挟み揉みすることができる。
イ引用発明２の認定
上記アの記載によれば，引用発明２は，本件審決が認定したとおりのもの（前記第２の３⑶ア）であると認められる。
⑵本件発明１との一致点及び相違点の認定
ア本件発明１と引用発明２が，本件審決が認定した一致点（前記第２の３⑶イ）において一致することは，当事者間に争いがない。
イ上記⑴アの記載によれば，本件発明１と引用発明２との間には，相違点３（前記第２の３⑶ウ）及び相違点４（同エ）があるものと認められる。
ウ原告の主張について


令和３年７月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和２年第２０７９２号   損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和３年４月２０日
判決
主文
１被告は，原告に対し，３３万円及びこれに対する令和２年６月２４日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２被告は，別紙投稿記事目録記載の投稿記事を削除せよ。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを１０分し，その７を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１１０万円及びこれに対する令和２年６月２４日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２主文第２項と同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告がインターネット上の短文投稿サイト「ツイッター」（Ｔｗｉｔｔｅｒ）に投稿したツイートによって名誉を毀損され，精神的損害を被ったと主張して，被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償金１１０万円（慰謝料１００万円，弁護士費用１０万円）及びこれに対する上記ツイートの投稿日である令和２年６月２４日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払並びに上記ツイートの削除を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア原告は，フリーランスのジャーナリストである（弁論の全趣旨）。原告は，平成２７年４月３日，当時株式会社ＴＢＳテレビの従業員ワシントン支局長であった者（以下「訴外Ａ」という。）から性被害（以下「別件性被害」という。）を受けたと主張して，同月３０日，告訴状を提出した。原告は，平成２９年５月，訴外Ａに対する準強姦被疑事件についての不起訴処分を不服として，検察審査会に審査申立てをした。原告は，その際，司法記者クラブにおいて，自ら顔と実名を明らかにした上で記者会見を開き，別件性被害について訴え，その後，自己の体験を綴った著書を出版するなど，実名で別件性被害に関する発信を行っている。（弁論の全趣旨）原告は，同年９月２８日，訴外Ａに対し，別件性被害について東京地方裁判所に損害賠償請求訴訟を提起した。同裁判所は，別件性被害があったとの事実を認定した上で，原告の請求を一部認容する判決をしたところ，訴外Ａは，これを不服として控訴した。（甲１，弁論の全趣旨）イ被告は，人工知能及び分散型台帳を利用したプラットフォームの立案・制作及び運営等を目的とする株式会社Ｄａｉｓｙの代表取締役で，以前東京大学大学院情報学環・学際情報学府所属の特任准教授の職にあった者である。ツイッター上の被告のアカウントは，令和２年７月２０日時点で，約１万８０００人のフォロワーを擁していた。（争いがない）⑵原告は，令和２年６月８日，漫画家である者（以下「訴外Ｂ」という。）がツイッターに投稿したツイート及び添付のイラスト画像が，原告が就職の斡旋を受けるために訴外Ａと合意の下で性交渉に及んだにもかかわらず，期待した結果が得られなかったことから上記性交渉を別件性被害に仕立て上げた等の事実を摘示し，原告の名誉を毀損したと主張して，訴外Ｂ及び同人のツイートをリツイートした２名に対し，損害賠償を求める訴え（以下「別件名誉毀損訴訟」という。）を提起した（甲１１，弁論の全趣旨）。⑶ア被告は，令和２年６月１０日午後３時３４分，ツイッターに「Ｃが訴外Ｂを訴えるって話だけど，どういうロジックで訴えるんだ？別にＣを名指しで誹謗中傷してるわけじゃないから，名誉棄損には当たらないでしょ。」と投稿した（甲１２）。
イ被告は，令和２年６月１０日午後３時４６分，ツイッターに「Ｃの何がダメダメかって，刑事裁判でレイプが認められなかったにもかかわらず，その後の民事裁判の結果をレイプを関連付けている点。今回もやってることの筋が通っておらず全く支持できない。」と投稿した（甲１３）。ウ被告は，令和２年６月１０日午後３時５２分，被告の上記アのツイートに他のアカウントが「スラップ訴訟ってやつです」とリプライ（返信）したのに対し，「恐らくそうでしょう。ただＣ氏の場合はこれまでの行いもあって露骨に透けて見えるため，よりセコく見えちゃいますね。」とリプライした（甲１４）。
エ被告は，令和２年６月１３日午後５時２６分，ツイッターに「具合悪そうだから介抱したのに急に「レイプされた」とかファビョり出して社会的地位を落としにかかってくるのトラップ過ぎるし，男にとって敵でしかないわ。」と投稿した（甲１５）。
⑷ア被告は，令和２年６月２４日午後４時５８分，ツイッターに，別紙投稿記事目録記載のとおり，「Ｃって偽名じゃねーか！」という文章に「＃性行為強要」及び「♯Ｄ」とのハッシュタグを付し，平成２２年９月８日に東京地方裁判所においてＣことＤ（以下，同人の氏名につき「Ｄ」と統一して表記する。）という人物について破産手続が開始したことが記載された官報公告記事の画像を添付したツイート（以下「本件ツイート」という。）を投稿した（甲１６）。
イ本件ツイートは，令和２年７月２１日時点で，６２２回リツイートされ，「いいねの数」が１１６９回と記録されている（甲１６）。ウ本件ツイートに対しては，原告とＤという人物が別人である事実及び同事実が広く知られていることを指摘する趣旨のリプライが多数あった（乙１の１ないし２６）。
⑸原告の本名は，「Ｃ」であり，通名はなく，原告が過去に破産手続開始決定を受けた事実はない（弁論の全趣旨）。
⑹令和２年７月２１日時点において，ツイッター上で「♯性行為強要」のハッシュタグを検索すると，不倫関係にあった上司から性行為を強要されたとする元部下の女性の申告が裁判で虚偽と認定されたという報道に言及するツイートのほか，性被害を話題とするツイートが多数該当した（甲１８）。また，同日時点において，ツイッター上で「♯Ｄ」のハッシュタグを検索すると，原告の顔写真を掲載したものを含め，原告に言及するツイートが検索結果の大半を占めた（甲１７）。
３争点及び争点に関する当事者の主張
⑴本件ツイートにより摘示された事実の内容及び社会的評価の低下の有無
（争点１）
（原告の主張）


本件ツイートは，原告が本名をＤ，通名を「Ｃ」とする外国人で，平成２２年９月８日に東京地方裁判所で破産手続開始決定を受けたという事実を摘示するものである。
本件ツイートは，原告が支払うべき債務を支払うことができず，破産に至ったかのような印象を与えるから，原告の社会的評価を低下させる。
（被告の主張）
「Ｃ」という名前は，ツイッター上も多数存在する上，Ｄという破産手続開始決定を受けた原告と別人であることは，既にネット上で拡散されており，広く認識されていたから，一般読者において，本件ツイートが原告について言及したものと最終的に認識されない以上，一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として，本件ツイートが原告に関する何らかの事実を摘示したとは認められないし，本件ツイートによって原告の社会的評価は低下しない。
⑵損害の発生及びその額（争点２）
（原告の主張）
ア慰謝料
本件ツイートは，原告の経済的信用を毀損しただけでなく，別件性被害の二次被害というべき訴外Ｂによる誹謗中傷行為に対して原告が別件名誉毀損訴訟を起こしたことを理由に，さらに原告を誹謗中傷するものであり，本件ツイートによる被害は原告にとって別件性被害の三次被害と評価できる。これにより原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は１００万円が相当である。
イ弁護士費用
アの金額の１割に相当する１０万円が相当である。
（被告の主張）
否認ないし争う。本件ツイートが，原告が破産手続開始決定を受けた事実を摘示すると認められるとしても，上記摘示事実は専ら原告の経済的信用を低下させるものであり，別件性被害とは無関係である。また，上記摘示事実は，本件ツイートに添付された画像により間接的に摘示されるにとどまるから，その影響力は小さい。
⑶本件ツイートの削除請求の可否（争点３）
（原告の主張）
本件ツイートが掲載され続けることにより，原告の名誉権は継続して侵害され続けているから，原告の名誉を回復するためには本件ツイートが削除される必要がある。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件ツイートにより摘示された事実の内容及び社会的評価の低下の有無）
⑴ある記事の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，当該記事についての一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきものと解される（第６３４号同３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）。
⑵本件ツイートにより摘示された事実の内容
ア本件ツイートは，一般読者の普通の注意と読み方とを基準とすれば，本件ツイートに添付された官報公告記事の画像と一体となって，原告が本名をＤ，通名を「Ｃ」とする外国人であり，平成２２年９月８日に東京地方裁判所で破産手続開始決定を受けたという事実を摘示するものと認められる。
イこれに対し，被告は，①原告と同姓同名の人間に関する話題はツイッター上も多数存在すること，②原告がＤという人物と別人であることは，本件ツイート時点で広く認識されていたことを理由に，本件ツイートが原告について何らかの事実を摘示するものとは認められないと主張する。しかしながら，原告が「Ｃ」という実名を明らかにして別件性被害を訴えて社会に発信している人物であること（前提事実⑴ア），「♯性行為強要」のハッシュタグは，性被害に関する文脈で用いられているものであること（同⑹），本件ツイートに先立ち，被告が複数回原告を名指しした上で別件性被害や別件名誉毀損訴訟に言及する投稿をしていること（同⑶アないしウ）等に照らし，一般の読者の普通の注意と読み方を基準にすれば，本件ツイートが「Ｃ」という人物の中でも原告を名指しするものであることは明らかである。よって，被告の上記①の主張は理由がない。一方，本件各証拠によっても，原告がＤという人物と別人であることが，一般の読者による解釈の当然の前提であるといえるまで社会的に広く認識されていたと認めることはできない。かえって「♯Ｄ」からのハッシュタグ検索による検索結果の大半が原告に言及するツイートであることからは，実際に大半の読者が原告とＤという人物とを誤認し，あるいは，結び付けて認識していることが裏付けられる。よって，被告の上記②の主張は前提を欠き，理由がない。
⑶社会的評価の低下の有無
ア上記⑵アで説示のとおり，本件ツイートは，原告が本名をＤ，通名を「Ｃ」とする外国人であり，平成２２年９月８日に東京地方裁判所で破産手続開始決定を受けたという事実を摘示するものであって，一般の読者の普通の注意と読み方とを基準とすれば，原告が多額の負債を抱え，経済的に破綻して破産手続開始決定を受けるに至ったかのような印象を与えるから，原告の社会的評価を低下させると認められる。
イこれに対し，被告は，①原告がＤという人物と別人であることは，本件ツイート時点で広く認識されていたこと，②本件ツイートに対するリプライの中には，原告とＤが別人であることを指摘するものも含まれるから，本件ツイートの下部に表示される上記リプライも読めば，原告のことを破産手続開始決定を受けたＤであると認識する読者はいないと考えられることを理由に，本件ツイートにより原告の社会的評価は低下しないと主張する。
しかしながら，上記⑵イで説示のとおり，原告がＤという人物と別人であることが，一般の読者による解釈の当然の前提であるといえるまで広く社会的に認識されていたと認めることはできないから，被告の上記主張①は前提を欠く。
また，本件ツイートは，読者がこれを閲読し得る状態になった時点で原告の社会的評価を低下させるものであり（最高裁第２２０号同９年５月２７日第三小法廷判決・民集５１巻５号２０２４頁参照），本件ツイートが投稿された後に本件ツイートにされた他者のリプライの内容によって，本件ツイート時点で原告の社会的評価が低下した事実自体に消長を来すわけではないから，被告の上記主張②は失当である。⑷そして，上記⑵アの摘示事実は，真実に反しており（前提事実⑸），かつ，被告から上記摘示事実が真実であると信じるについて相当の理由がある旨の主張立証はない。
よって，本件ツイートは，原告に対する違法な名誉毀損行為に当たる。
２争点２（損害の発生及びその額）


令和２年６月４日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官平成３０年（行ウ）第７６号犯罪被害者給付金不支給裁定取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１２月１２日
判決
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
愛知県公安委員会が平成２９年１２月２２日付けで原告に対してした犯罪被害者等給付金の支給等による犯罪被害者等の支援に関する法律に基づく犯罪被害者等給付金を支給しない旨の裁定を取り消す。
第２事案の概要等
１事案の要旨
原告（男性）と共同生活を継続していた男性（以下「本件被害者」という。）は，平成２６年▲月▲日，原告と交際していた別の男性（以下「本件加害者」という。）に殺害された。
本件は，原告が，犯罪被害者等給付金の支給等による犯罪被害者等の支援に関する法律（以下「犯給法」という。）５条１項１号にいう「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」として同号所定の「犯罪被害者の配偶者」に該当するなどと主張して，遺族給付金（犯給法４条１号）の支給の裁定を申請したところ（以下「本件申請」という。），愛知県公安委員会から，犯給法５条１項１号所定の「犯罪被害者の配偶者」とは認められないとして，遺族給付金の支給をしない旨の裁定（以下「本件処分」という。）を受けたことから，その取消しを求める事案である。
２犯給法の概要
犯給法の概要は，別紙「犯給法の定め」に記載したとおりである。３前提事実（当事者間に争いがない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等。以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）
⑴当事者等
ア原告は，昭和▲年生まれの男性であり，本件被害者は，昭和▲年生まれの男性である。（乙１の１，４）
イ原告と本件被害者は，平成６年頃に知り合って交際するようになり，その頃から同居して生活していた。（弁論の全趣旨）
⑵本件殺害行為
ア原告と交際していた本件加害者は，平成２６年▲月▲日，原告と本件被害者との関係が継続しているために原告を独り占めすることができないなどと考えて，本件被害者に対して殺意を抱き，原告及び本件被害者の居宅（以下「本件居宅」という。）において，本件被害者の左胸部を，持っていた洋出刃包丁で１回突き刺すなどし，本件被害者を出血性ショックにより死亡させた（以下「本件殺害行為」という。）。（甲１，５，乙１５の２，弁論の全趣旨）
イ本件加害者は，平成２８年５月２４日，名古屋地方裁判所において，本件殺害行為等につき，懲役１４年の有罪判決を受け，同判決は，控訴されることなく確定した。（甲１，弁論の全趣旨）
⑶本件処分に至る経緯等
ア原告は，平成２８年１２月１２日，愛知県公安委員会に対し，「犯罪被害者の配偶者」（犯給法５条１項１号）に当たるとして，犯給法４条１号所定の遺族給付金の支給の裁定を申請した（本件申請）。（乙１，弁論の全趣旨）
イ愛知県公安委員会は，平成２９年１２月２２日付けで，本件申請につき，遺族給付金を支給しない旨の裁定をした（本件処分）。（甲２，弁論の全趣旨）
ウ原告は，平成３０年３月１６日，国家公安委員会に対して審査請求をしたが，これまで，当該審査請求に対する裁決はされていない。（甲３，弁論の全趣旨）
⑷本件訴えの提起
原告は，平成３０年７月９日，本件訴えを提起した。（顕著な事実。行政事件訴訟法８条２項１号参照）
４争点
⑴同性の犯罪被害者（犯給法２条２項及び３項。犯罪行為により死亡し，又は重症病を負い若しくは障害が残った者をいう。以下同じ。）と共同生活関係（交際している者が共同生活を営む関係をいう。以下同じ。）にあった者が「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」（犯給法５条１項１号）に該
当し得るか否か（争点１）
⑵原告が本件被害者と「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」であると
いえるか否か（争点２）
５争点に関する当事者の主張の要旨
⑴争点１（同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者が「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」〔犯給法５条１項１号〕に該当し得るか否か）
（原告の主張の要旨）
ア「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」の意義犯給法は，犯罪行為により死亡した者の遺族又は重傷病を負い若しくは障害が残った者（以下「遺族等」という。）が，民法上の不法行為に基づく損害賠償制度の下では，加害者の資力等の関係から，必ずしも十分な被害弁償を受けられない一方で，自動車事故等により人身被害を受けた者への救済方策は充実している現状に鑑み，日本社会の構成員同士での連帯共助の精神に基づいて，遺族等の大きな経済的・精神的な苦痛を社会全体で緩和し，遺族等が再び平穏な生活を営むことができるように支援するという理念に基づいている。
こうした理念を踏まえ，後記イないしエの諸点を考慮すると，同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者も「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当し得る。


イ同性間の共同生活関係にも内縁法理が妥当すること犯給法に基づく救済の必要性は，法的な婚姻関係があるか否かを問わず妥当することから，犯給法５条１項１号は，「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」として，内縁関係にあった者も救済の範囲に含めている。そして，内縁関係は，①当事者が婚姻の意思をもって共同生活を営み，②当事者の関係が社会的に婚姻としての実態を有している場合に認められるところ，現代においては，生殖可能性や性的関係の可能性がなくても婚姻は無効とならないとされており，婚姻と生殖との結合関係は否定されているから，同性同士の場合であっても婚姻の意思を観念し得る。したがって，同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者も内縁関係にあった者といえるから，「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当し得る。更に敷衍すると，内縁法理は，単に経済的弱者を保護するための制度と捉えられるべきものではなく，広く，種々の理由から法律上の要件を満たさないために婚姻の届出をすることができない者に対して及ぼし得るもの間中である場合といった，時の経過によって婚姻障害事由が消滅する場面親婚の禁止にそれぞれ抵触する場合など，公序良俗との抵触や倫理性の点に疑義がある場合においてすら，少なくとも一定の事例では内縁法理による保護が及ぶことは確立した法解釈である。このように，公序良俗との抵触や倫理性の点に疑義がある場合についてすら，内縁関係としての保護が及ぼされている状況に照らせば，同性間の共同生活関係についても，公序良俗との抵触や倫理性の点に疑義がない以上，内縁関係として保護されるべきであることは当然である（なお，内縁関係の定義において「夫婦」という用語が用いられることがあるが，これは，同性婚〔同性間の婚姻をいう。以下同じ。〕が想定されていなかった時代の名残であり，また，これまで同性間の共同生活関係が内縁関係に該当するか否かが争われた事例がなかったからにすぎず，同性間の共同生活関係を除外する趣旨ではないとみるべきである。）。そして，以上のように解したとしても，飽くまで内縁関係にあった者として遺族給付金の支給が認められるにすぎない以上，法律婚の概念には影響しないから，民法秩序との抵触も生じない。ウ同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者にも犯給法の趣旨が実質的
に妥当すること
前記アの犯給法の立法趣旨に照らせば，性別にかかわらず，犯罪被害者と終生互いに助け合うことを約束し合った上で共同生活関係にあった者であれば，犯給法に基づく救済の必要性は等しく妥当するといえ，現に，同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者を支給対象から除外する旨の規定も存しない。そればかりか，①同性間の共同生活関係における一方（以下「同性パートナー」という。）が殺害されるなどした場合には，婚姻関係にある場合の配偶者が殺害されるなどした場合と異なり，他方には相続による財産の承継などがないため，他の手段での救済が十分に図れない。また，②身体的性が女性で自認する性が男性の者と，身体的性と自認する性がいずれも女性の者とが交際している場合を考えると，身体的性と自認する性が異なる者が性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（以下「性同一性障害者特例法」という。）により性別の取扱いを男性に変更すれば両者は婚姻することができ，犯給法に基づく救済を受け得るが，性別の取扱いを変更するか否かで両者の関係は実質的に異ならない以上，性別の取扱いを変更しない場合にも犯給法に基づく救済を及ぼすべきである。これらのことを考慮すると，同性パートナーに犯給法に基づく救済を及ぼす必要性が高いことは明らかである。
エ同性間の共同生活関係に関する国内外の状況
国内における状況
我が国においては，従前は夫婦間での性別役割分業（男性は外で仕事をし，女性は家庭を守るというもの）が重視されていたが，共働き夫婦が増え，性別役割分業が薄れてきたため，婚姻において情緒的な親密性が重視されることとなっている。また，従前の家族の形態は，核家族（夫婦とその子から成る家庭）であったが，晩婚化や非婚化，少子化の進展，離婚の増加等により，核家族が減少し，家族の形態も多様化してきた。これらの事情により，我が国においても，情緒的一体性に基づいて家族関係を形成する指向が強くなり，同性間の共同生活関係が受け入れられるようになったり，同性同士で共同生活関係にある者らが子を養育する例も出てきた。そして，このことを背景として，以下のとおり，我が国においては，同性間の共同生活関係を認める様々な動きがみられる。
ａ同性同士で共同生活関係にある者らによる養育里親厚生労働省の方針として，同性同士で共同生活関係にある者らも養育里親となることが認められている。
ｂ同性パートナーシップに関する公的認証制度の存在東京都渋谷区（以下「渋谷区」という。）を皮切りに，都心部・地方部を問わず，全国的に，多数の地方公共団体（現時点で，その管轄人口の合計は約１８００万人にまで上る。）が，同性パートナーシップに関する公的認証制度の運用を開始しており，同様の制度を導入する予定の地方公共団体も多く存在する。そして，そうした制度がない地方公共団体でも制度導入に向けた請願や陳情が多く出されている。この背景には，同性パートナーが怪我等で入院し，場合によっては死に直面するような事態になった際に，その相手が配偶者として手術に対する同意や集中治療室での面会ができるような環境整備がされなければならないという社会通念が存在している。
ｃ区営住宅等への入居
東京都世田谷区（以下「世田谷区」という。）においては，同性同士で共同生活関係にある者らでも異性間の事実婚の場合と同様に区営住宅への入居が可能となっており，他の地方公共団体においても同様の運用が広がっている。
ｄ職場での取扱い
岐阜県関市などにおいて，職員の同性パートナーを家族手当や結婚休暇・介護休暇の対象とするといった運用が進められており，民間企業においても同様の運用が進められている。
ｅ民間のサービス
同性パートナーを生命保険契約における保険金の受取人に指定することが多くの企業で認められ，損害保険においても同性パートナーを「配偶者」として扱う例があるほか，大手携帯電話会社においても家族であることを条件とする携帯電話の料金の割引制度の適用範囲に同性パートナーが含められ，金融機関においても，同性同士で共同生活関係にある者らが共同で住宅ローンを組むことができるようになるなど，家族が利用できるサービスの対象に同性同士で共同生活関係にある者らが含められている。
ｆその他の社会的認知


一般社団法人日本経済団体連合会（以下「経団連」という。）は，いわゆるＬＧＢＴ（以下「ＬＧＢＴ」という。）につき，身近な存在として周囲が進んで理解するとともに，多様な存在として社会が認識・受容し得るようにしていく必要がある旨の提言を出しており，同様の宣言を出している地方公共団体も多数存在し，東京都においては，性的指向を理由とした差別を禁止する条例も制定されている。また，日本弁護士連合会（以下「日弁連」という。）は，平成２７年頃，同性婚を認めることを求める趣旨の人権救済申立てが多数されたことを受け，同性婚を認める法改正がされるべきである旨の意見を表明しており，在日米国商工会議所も同様の提言をしている。さらに，近時，同性婚を求める者が婚姻届が受理されないことに関して民事訴訟を提起するなどの動きや，日本人の同性パートナーと同居してきた外国人男性に出入国管理及び難民認定法上の在留特別許可が付与される事例（「日本人の配偶者等」として扱われたものとみられる。）までみられるし，平成２８年１１月には，異性又は同性の２人の者は婚姻することができるという趣旨の条文を設ける法改正の提案もされ，現に，令和元年６月には，野党第一党の立憲民主党などにより異性と同様の意味での同性婚を認める法改正の案が国会に提出されていて，与党である公明党も同様の法改正について検討を進めている状況にある。加えて，最近の意識調査によれば，同性婚の合法化を支持する意見が多数となっていたり（特に比較的若い世代において，その傾向が顕著である。），国会議員に立候補した者への質問項目に同性婚の容認に関する質問が挙げられたりしているところである。
海外における状況
諸外国，とりわけヨーロッパにおいては広く，２００１年（平成１３年）以降，異性間の婚姻と同様の意味での同性婚が認められるようになっており，司法府により同性婚を認めないことが憲法に適合しない旨の判断がされたことが同性婚の容認の契機となっている場合もあるほか，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）においても，我が国と同様の犯罪被害者補償制度の下で同性パートナーを保護の対象に含める立法ないし行政命令が導入されている。
オ被告の主張について
被告は，同性パートナーを犯給法５条１項１号に含めることが関係者の予測可能性を害するなどと主張する。しかしながら，①異性間の関係についても内縁関係に該当するか否かをめぐって争いが生じ得ること，②同性間であれ異性間であれ，共同生活関係の有無の立証方法に違いがないことからすれば，被告の主張は失当である。現に，同性間の共同生活関係を異性間の婚姻関係と同様に扱うことを前提とする民間企業や地方公共団体の福利厚生等に関し，特に運用上の支障が生じていることなどはうかがわれない。
また，被告は，配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律（以下「ＤＶ防止法」という。）において，犯給法５条１項１号と同趣旨の文言を含む規定（１条）に加えて，「生活の本拠を共にする交際（中略）相手」という同性パートナーを含み得る文言の規定（２８条の２）が新たに設けられたことにより初めて同性間の共同生活関係が保護の対象に含まれることになったなどと主張するが，①被告が指摘する法改正の前であっても，配偶者と同様の事情があるとして同性パートナーを保護命令の対象とした決定は複数存在している。また，②法改正によって生活の本拠を共にする交際相手からの暴力が対象に含まれるようになったことは，性別に関わらないのであって，犯給法５条１項１号の同性パートナーへの適用の可否とは全く無関係である。さらに，被告は，同性パートナーを犯給法５条１項１号の「配偶者」に含めて「配偶者」の範囲をむやみに拡大すると，同号の「配偶者」が子や父母等に優先する仕組みの下では関係者の予測可能性が害されるなどと主張するが，同性パートナーが支給を受けるべき同号の「配偶者」に含まれるのであれば，それよりも優先順位の低い，同項２号ないし３号所定の親族が支給を受けられないのは当然の事態であって，何ら不合理なことではない。
加えて，被告は，財政的見地から遺族給付金の分配については慎重な配慮を要するなどと主張するが，法の趣旨を踏まえて適切な財政措置を行うのが行政の責務であって，財源の点が権利を制約する理由となるのは不当であるし，そもそも，犯罪被害者等給付金に係る予算執行率はそれほど高いものではなく，同性パートナーを支給対象としたからといって財源が不足するとも考え難い。
（被告の主張の要旨）
ア「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」の意義
内縁関係を意味すること
「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」とは，いわゆる内縁関係にあった者をいい，具体的には，当事者間に社会通念上夫婦の共同生活と認められる事実関係を成立させようとする合意があり，かつ，当事者間に社会通念上夫婦の共同生活と認められるような事実関係が存在する必要がある。
内縁関係が異性間の関係のみを予定すること
そうであるところ，①民法においては，婚姻により配偶者の関係にあるものは「夫婦」とされており，同法７３９条，７５０条等によれば，「夫婦」とは，夫と妻という両性の関係を前提とする概念であると理解されるのであって，現に同法７３１条（平成３０年法律第５９号による改正前のもの。以下同じ。）においても「男」，「女」という表現が用いられている。また，②戸籍法７４条に基づく婚姻の届出の様式（戸籍法施行規則５９条，附録第１２号様式）においても「夫になる人」，「妻になる人」の記載が必要とされている。これらのことからすると，現行法上，婚姻は異性間で行われることが前提となっているものと解され，犯給法にこれと異なる趣旨の規定は存しない。そうすると，「事実上婚姻関係と同様の事情」として位置付けられる内縁関係も，当然に異性間の関係であることが前提となるから，同性間の関係がこれに包含されることはあり得ず，これに反する立論は，いかに国民の意識等を背景としているとしても，立法政策論の域を出ないというべきである。我が国においては，伝統的な婚姻慣行や明治民法下における制度上の制約等を理由として，内縁関係が数多く存在し，そうした関係において，従来から女性の立場が弱く，経済的に女性が男性に依存している場合が多いという実情があった。このため，婚姻の届出をしていないがゆえに権利が保護されないことが不合理であるとして内縁関係に関する権利保護が進んできたものであって，内縁関係が異性間の関係であることが当
然の前提とされてきた
権利保護が進んできた沿革とも符合する。


また，①犯給法に基づく支給は公費で賄われる以上，限りのある財源である税金を誰にどの程度分配すべきかについては慎重な考慮を要するし，②犯給法５条１項は，支給を受けられる者の範囲を，民法において一定の権利義務（扶養義務等）が認められており，社会生活の中で密接な関係がある者に限定しており，その中でも同項１号の「配偶者（事実上婚姻関係と同様の事情にあった者を含む。）」は，子や父母等にも優先する仕組みとなっているから，同号に該当する者の範囲をむやみに拡大することは，関係者の予測可能性を害することとなり，妥当ではない。
他の法律との整合性
他の法律についてみても，ＤＶ防止法においては，「配偶者」には，婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含むとして，犯給法５条１項１号と同趣旨の文言を含む規定（１条）が設けられていたが，これとは別に，「生活の本拠を共にする交際（婚姻関係における共同生活に類する共同生活を営んでいないものを除く。）をする関係にある相手」という文言の規定（２８条の２）が新たに設けられ，これにより初めて，婚姻関係を前提としない同性間の共同生活関係も保護命令の対象に含まれ得ることとなったとみる余地がある。こうした立法の経過は，同性間の共同生活関係を「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」には包含できないということを明確に示しているといえる。
イ原告の主張について
原告は，現在，種々の形で同性パートナーが異性の場合と同様に保護されている旨を指摘するが，原告が指摘する制度は，同性間の共同生活関係を婚姻関係と同様に扱うというものではなく，事実上の配慮として同性間の共同生活関係について一定の利益を付与するものにすぎないから，同性間の共同生活関係において婚姻の意思や婚姻としての実態が認められるという社会通念が形成されているとはいえない。また，原告は，重婚的内縁や近親婚的内縁ですら保護の対象となっている点も指摘するが，重婚や近親婚は，婚姻の概念には当てはまり得るものの政策的に禁止されているところであるから，個別具体的な当事者の関係が，そうした政策的判断を踏まえても民法の定める婚姻法秩序に抵触するものでないといえる特段の事情がある場合に，例外的に保護を及ぼすことはあり得るのに対し，同性婚は，現行法が当然の前提としている婚姻の定義にそもそも当たり得ないものである以上，個別具体的な事情のいかんを問わず，およそ婚姻と同様の保護を及ぼす余地は生じないから，原告が指摘する点は，本件とは関わりがない。⑵争点２（原告が本件被害者と「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」であるといえるか否か）
（原告の主張の要旨）
ア原告と本件被害者の同居の継続等
原告と本件被害者は，平成６年頃から性的関係を含む親密な関係となって同居を始めたものであり，生活に必要な設備は全て共同で利用していたし，本件被害者は，住民票こそ本件居宅の住所地には移していないものの，各種サービスの利用登録に本件居宅の住所地を用いるなどしていた。このように，本件被害者が殺害された平成２６年▲月まで，原告と本件被害者とは夫婦同然の生活を続けてきたものであるから，両名が婚姻の意思をもって共同生活を営んできたことは明らかである。
イ生計の同一性や第三者との関係での公然性等
また，原告及び本件被害者の食費，医療費，固定資産税や介護保険料等の支払は一元的にされていたし，原告の給与は本件被害者が受領するなどしており，また，本件被害者が原告の母の介護のために仕事を辞めてからも，本件被害者の預金口座に原告の収入等が入金され，同口座から通信費等が引き落とされていた。このように，原告と本件被害者は生計を一にしていた。
さらに，本件被害者は，原告の母の介護を長期間にわたって熱心に行っており，原告の母からも家族として受け入れられていた。そればかりか，原告と本件被害者が夫婦同然の関係にあることは，原告の勤務先でも公になっており，そうであるからこそ，原告の勤務先の社長は，原告の給与を本件被害者に交付すべく本件居宅を訪れるなどしていた。加えて，本件加害者は，原告に対し，本件殺害行為に関する慰謝料を支払っており，当該慰謝料は内縁の配偶者が民法７１１条の類推適用により請求できるとされている慰謝料の性質を有すると解するのが合理的であるから，当該慰謝料の支払の事実自体が，原告と本件被害者との夫婦同然の関係が公然のものとなっていたことの証左である。
ウ小括
以上によれば，原告と本件被害者が，婚姻の意思をもって共同生活を営み，社会的に婚姻としての実態を有していたことは明らかであり，原告は，本件被害者と事実上婚姻関係と同様の事情にあったといえる（以上の主張に反する本件加害者の供述は，自らが本件被害者に嫉妬したという，本件殺害行為の動機を隠すためにされた虚偽の供述であって，信用できるものではない。）。
エ被告の主張について
被告が主張するように，原告と本件加害者が交際していたとしても，①本件被害者は，本件加害者に対し，原告と接触しないように求めたものであって，これは，本件被害者と原告との間に排他的な性愛関係があり，本件被害者は本件加害者をそのような関係から排除しようとしていたことを意味する上，②異性間の婚姻においても，一時的に一方に不貞がみられたからといって，直ちに夫婦としての共同生活の実態が存することと矛盾するわけではないから，原告と本件加害者が交際していた事実は，原告が本件被害者と事実上婚姻関係と同様の事情にあった旨の認定の妨げとなるものではない。
被告は，人物Ａなる人物からの入金や原告と人物Ａとの関係をもって，原告と本件被害者とが内縁関係にあったことに疑問がある旨を主張するが，①人物Ａは，借金を抱えていて住む場所がなかったために本件被害者を頼って本件被害者と同居していた時期があったにすぎず，その時期においても，原告や本件被害者と生計は別々であったし，②原告が，本件殺害行為の後，本件被害者と連絡が付かないときに人物Ａに連絡を取ったのも，人物Ａが共通の知人であったという以外の理由に基づくものではないから，人物Ａに関する事実は，原告が本件被害者と事実上婚姻関係と同様の事情にあった旨の認定を左右するものではない。
（被告の主張の要旨）
ア内縁関係の存否に関する考え方


仮に同性間の共同生活関係が内縁関係に含まれる余地があるとしても，内縁関係に当たるか否かは，個別具体的な事情の下で，例えば，当事者間に婚姻関係を成立させようとする合意が客観的に認められるか否か，民法７５２条に規定されている同居・扶助の義務が果たされているか否か，当事者の関係が成立した後の期間の長短，近親者等の周囲の者の受止め等の事情が考慮された上で決せられることとなるのであって，申請者自身が犯罪被害者と夫婦同然の関係にあったと認識していたなどといった主観的な事情によって決せられるものではない。
イ原告と本件被害者との関係についての検討
生計の同一性
本件被害者において原告の給与や原告の母の年金収入を一元管理していたか，それが長期間にわたって継続していたといえるかは不明である。また，本件被害者の預金口座には原告以外の人物Ａなる人物からの定期的な入金もあり，原告からの入金が生活費の入金であるともいい得ない上，原告において人物Ａなる人物からの入金について具体的な説明ができていないこと自体が原告と本件被害者が生計を一にしていたことに疑義を抱かせる事情である。
同居の事実の評価
玄関，台所，トイレ及び風呂を共用するなどといった生活形態は，いわゆるシェアハウスにおいてもみられるものであって，本件被害者が各種サービスの利用登録に本件居宅の住所地を用いた事実についても同様である。むしろ，本件被害者が本件居宅の住所地に住民票を移していない点は，長期間にわたり夫婦同然の生活がされていたのではなく，単なる一時的な同棲がされていたにすぎないことをうかがわせる。なお，本件被害者が原告の母を介護していたことを裏付ける証拠はない。
原告と本件被害者の関係の第三者による認知等
原告の勤務先の同僚らも，原告と本件被害者が，単に交際しているというのにとどまらず，夫婦同然の共同生活を送っているなどと認識していた様子はなく，かえって，前記の同僚らは，原告が本件加害者とも交際していた事実，すなわち，通常の夫婦と同様の関係が原告と本件被害者との間にあったことと相反する事実すら認識していたのであるから，原告と本件被害者が夫婦同然の共同生活を送っていたことが公になっていたとは到底いえない。
原告の勤務先の社長が，原告の給与を本件被害者に交付したことについては，本件被害者が原告の保護者的な立場にあるという認識に基づくとしても矛盾はない以上，前記の評価を左右しない。なお，本件加害者が原告に対して慰謝料を支払った事実はあるものの，原告が本件被害者のことを夫であったとも述べている事情の下で，本件加害者が謝罪の趣旨で慰謝料を支払うことは，本件殺害行為等に係る刑事事件の情状面への影響等も加味すれば当然あり得ることである上，どのような経緯・趣旨で支払がされたかも客観的に明らかではないから，本件加害者が慰謝料を支払った事実は，原告と本件被害者が事実上婚姻関係と同様の事情にあったことを推認させるものではない。
原告と本件被害者との内縁関係の不存在を疑わせる事実の存在まず，原告は，人物Ａなる人物とも親密な関係にあったことがうかがわれる。また，原告，本件加害者及び本件被害者が三者で話合いをした際，原告は本件加害者と交際していることを本件被害者の面前で自認した上で，少しの間本件加害者と距離を取ることを，本件加害者と共に約したものである。さらに，本件加害者の供述内容からは，①原告が，本件加害者に対し，本件被害者のことを「元彼氏」，「おじさん」などと称していたことや，②原告と本件加害者とは近い時期に同居することを話しており，本件被害者もそのことを受け入れることを示唆していたとうかがわれることをも前提にすると，本件被害者は，原告の保護者的な立場にあったにすぎないと考えるのが自然である（なお，本件加害者は，本件被害者を殺害すれば原告を独り占めにできるなどといった動機についても明確に供述しているから，本件加害者の供述の信用性に疑義はない。）。
小括
ないしの各事情に照らせば，原告が本件被害者と事実上婚姻関係と同様の事情にあったということはできない。
第３当裁判所の判断
１争点１（同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者が犯給法５条１項１号の「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当し得るか否か）について
⑴判断枠組み
ア犯給法は，犯罪行為により死亡した者の遺族又は重傷病を負い若しくは障害が残った者（遺族等）の犯罪被害等を早期に軽減するとともに，これらの者が再び平穏な生活を営むことができるようにするため，犯罪被害等を受けた者に犯罪被害者等給付金を支給するものであり（１条，３条），重大な経済的又は精神的な被害を受けた遺族等が発生した場合には当該遺族等を救済すべきとする社会一般の意識が生じ，他方で実際上不法行為制度の下での損害賠償等により救済を受けられない場合が多い中で，その状況を放置した場合には法秩序に対する国民の不信感が生ずることから，社会連帯共助の精神に基づき，租税を財源として遺族等に一定の給付金を支給し，遺族等の経済的又は精神的な被害を緩和するとともに，国の法制度全般に対する国民の信頼を確保することを目的とするものと解される。
（甲４０，乙６，７）


犯給法５条１項は，遺族に支給される遺族給付金の支給範囲を，犯罪被害者の配偶者とした上，その配偶者に「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」を含むものとしている。このような犯給法５条１項の規定内容からすると，犯給法は，民法上は法律婚主義が採用されていることから（７３９条１項），一次的には死亡した犯罪被害者と法律上の婚姻関係にあった配偶者が遺族給付金の受給権者とされるべきであるものの，前記のような犯給法の目的に鑑み，死亡した犯罪被害者との間において法律上の婚姻関係と同視し得る関係を有しながら婚姻の届出がない者をも保護しようとするものであると解される。そして，①前記のとおり，犯給法の目的が，社会連帯共助の精神に基づいて，租税を財源として遺族等に一定の給付金を支給し，国の法制度全般に対する国民の信頼を確保することにあることに鑑みると，犯給法による保護の範囲は社会通念により決するのが合理的であること，②犯給法５条１項２号，３号に掲げられた親子，祖父母，孫や兄弟姉妹といった親族は，社会通念上，犯罪被害者と親密なつながりを有するものとして犯罪被害者の死亡によって重大な経済的又は精神的な被害を受けることが想定される者であり，これらと並んで同項１号に掲げられている「配偶者（婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にあった者を含む。）」に該当する者についても，同様の者が想定されていると考えられることからすると，同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者が犯給法５条１項１号の「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当するためには，同性間の共同生活関係が婚姻関係と同視し得るものであるとの社会通念が形成されていることを要するというべきである。
この点につき，原告は，重婚的内縁や近親婚的内縁といった，法律上婚姻が認められていない類型における内縁関係にあった者についても「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当し得ることは解釈として確立していることを指摘し，そうである以上，特に法律上禁止されていない同性間の共同生活関係は，当然に内縁関係として保護されるべきであり，同性同士で共同生活関係にあった者は「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当し得るという趣旨を主張する。確かに，①重婚的内縁の場合，戸籍上届出のある配偶者との婚姻が事実上の離婚状態にあるとき，②近親婚的内縁の場合，近親者間における婚姻を禁止すべき公益的要請よりも犯給法の目的を優先させるべき特段の事情が認められるときには，そのような関係にあった者は，それぞれ「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当する余地があるものと解される（①につき，最高裁昭和５４年（行ツ）第１０９号同５８年４月１４日第一小法廷判決・民集３７巻３号２７０頁参照，②につき，最高裁平成１７年（行ヒ）第３５４号同１９年３月８日第一小法廷判決・民集６１巻２号５１８頁参照）。しかしながら，重婚や近親婚は，婚姻に該当することを前提とした上で，これを認める弊害に鑑み，政策的に法律婚としては一律に禁じられているものである。それゆえ，個別具体的な事情の下で婚姻を禁ずる理由となっている弊害が顕在化することがないと認められる場合には，法律婚に準ずる内縁関係としての要保護性まで否定する理由はないとの判断が働き，そのような場合の内縁関係は法律婚に準ずるものとして保護されるものと解される。これに対し，同性間の共同生活関係については，政策的に婚姻が禁じられているというのではなく，そもそも民法における婚姻の定義上，婚姻に該当する余地がないのであるから（なお，この解釈自体については，原告も争うところではない。），重婚や近親婚の場合とは自ずから局面を異にしているといわざるを得ない。
したがって，重婚的内縁や近親婚的内縁が一定の場合に内縁関係として保護されるからといって，同性間の共同生活関係が内縁関係に含まれる理由となるとは解されず，原告の前記主張は採用することができない。
⑵認定事実
そこで，前記⑴の観点から，同性間の共同生活関係に関する社会的状況について検討するに，証拠（主要なものを括弧内に掲記した。）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア地方公共団体による同性パートナーシップに関する公的認証制度の創設等我が国の婚姻法上，婚姻関係は男女によるものと規定されており（民法７３１条，７５０条参照），同性婚など同性間の共同生活関係を規律する規定は存しない。また，我が国においては，従前から，ＬＧＢＴは全人口の中で一定割合を占めていたとされる（平成２９年の時点で，７．６％に及ぶとの統計がみられる。）が，これらの性的少数者は，その性的指向を理由として，例えば，住居の賃貸借契約の締結を拒否される，医療現場でパートナーの家族として扱われないなど，社会生活において様々な不利益を受けており，このような差別及び偏見の解消が期待されている状況にあった。（甲４６，８０，弁論の全趣旨）このような状況を受けて，渋谷区は，性的少数者に対する理解を深め，性的少数者に対する差別及び偏見をなくすことにより，性的少数者の人権を確保するなどのため，渋谷区男女平等及び多様性を尊重する社会を推進する条例（平成２７年渋谷区条例１２号。以下「渋谷区条例」という。）を制定し（渋谷区条例４条参照），全国で初めて，同性パートナーシップに関する公的認証制度を設けた。その後，同性パートナーシップに関する公的認証制度を設ける動きが広がり，世田谷区，東京都中野区，三重県伊賀市，兵庫県宝塚市，那覇市等の多数の地方公共団体が，要綱により同性パートナーシップに関する公的認証制度を設けた。また，長崎市，新潟市等が同様の制度を設けることを検討しており，東京都港区等の多数の地方公共団体において同様の制度を設けることを求める請願が出されている。（甲１５，１６の１～９，２９，３０の１～７，３１～３６，３９，４６，５１，５７～７０，９７～９９）同性パートナーシップに関する公的認証制度は，地方公共団体において同性同士が一定の関係にあること又はその旨の宣誓をしたことの証明を行うものであり，公営住宅の入居申込み，医療機関での手術の際の同意等の場面で活用されることが想定されるものの，単に地方公共団体が前記の証明をするにとどまることが多く，条例において前記の証明に一定の効力を定める渋谷区においても，住民及び事業者はパートナーシップに関する証明を最大限尊重しなければならないなどとされているにすぎず（渋谷区条例１１条参照），関係解消に伴う財産分与や配偶者控除等に関する直接的な法的効果が付与されているわけではない。（甲１５の１・６，１６の２・５，３０の２・６，３９，８０，弁論の全趣旨）イ地方公共団体が同性間の共同生活関係に対する差別の解消に向けて講じ
ている措置


世田谷区においては，従前，区営住宅には原則として親族のみが入居を認められていたところ，平成２９年，同性パートナーの入居を認める規定を盛り込んだ条例が成立した。また，大阪市においても，同様の運用がされるようになり，親族及び内縁関係の夫婦のほかに，市長が認める特例措置として，同性パートナーシップに関する公的認証制度の下で証明書を交付された者にも入居を認めることとしている。（甲１８の１・２）
千葉市においては，平成２８年に就業規則が改正され，職員が同性パートナーと同居している場合，任意後見契約に関する公正証書等の提出を条件として，法律婚ないし異性間の事実婚の関係にある者に認められているのと同じ休暇制度が利用できるようになった。（甲１８の４）岐阜県関市においては，平成２９年６月頃，職員互助会の規約が改正され，同性パートナーがいる職員に対しても婚姻関係にある職員と同様に結婚等祝金及び弔慰金が給付されることとなった。（甲１８の３，弁論の全趣旨）
大阪市は，平成２９年４月，初めて男性同士で共同生活関係にある者らを，養育里親（虐待等により親元で育てることができない子どもを一定期間預かって育てる者）に認定した。また，東京都は，従前，養育里親の認定対象から同性同士で共同生活関係にある者らを除外していたが，平成３０年５月，その方針を転換し，同年１０月から，単身者と併せて，同性同士で共同生活関係にある者らも養育里親として認定することを認める方針を決定した。そして，厚生労働省は，現在，同性同士で共同生活関係にある者らも養育里親として容認する立場を採っている。（甲１４）
ウ民間企業における同性間の共同生活関係に対する対応の変化民間企業においても，前記ア及びイの状況を踏まえ，多数の企業が性的少数者に対する差別を禁ずる旨の規定を社内規定等に明記するとともに，一定数の企業が人事関連規定の適用において同性パートナーを配偶者と同様に取り扱うものとしている。また，このような社内での取扱いに加え，一定数の企業において，顧客についても同性間の共同生活関係を異性間のものと同様に取り扱う動きが進んでおり，①生命保険では，平成２７年頃から，同居期間などに関して一定の条件を満たした場合に同性パートナーを死亡保険金の受取人として指定することができることを明確化した保険会社が出てきており，こうした保険会社において，同性パートナーシップに関する公的認証制度の下で交付された証明書により被保険者と受取人との関係の審査を簡易化するなどの運用もみられる。②損害保険においても，平成２８年頃から，各商品に関し，「配偶者」に，事実上婚姻関係と同様の事情にある同性パートナーを含める旨の規定を新設した保険会社が出てきている。③携帯電話の契約においては，平成２８年頃から，家族であることを条件とする料金の割引等のサービスを同性同士で共同生活関係にある者らが利用できるような取扱いとしている。④一部の金融機関では，平成２８年頃から，家族が利用できる取引サービスを同性同士で共同生活関係にある者らも利用することができるようにする取扱いを始めており，平成２９年頃からは，住宅ローン商品における同性パートナーの取扱いを配偶者と同様にする仕組みが設けられている場合がある。⑤一部の航空会社では，平成２８年頃から，一定の書類を提出して事前に登録すれば，同性パートナーも配偶者としてのサービスが受けられる場合がある。（甲１９の１～１２・１４～１６，２０～２２，２４）
エ各種団体による提言等
前記アないしウのような性的少数者に対する対応の変化と時機を同じくして，各種の団体においても，性的少数者に関する様々な意見が表明された。
経団連は，平成２９年５月１６日，ＬＧＢＴに関する適切な理解及び知識の共有を促すとともに，その存在の認識及び受容に向けた取組を推進するため，ＬＧＢＴに関する企業の取組の方向性についての提言を行った。その中では，ＬＧＢＴに対する国内外の様々な動向を踏まえた上で，具体的な取組の例として，①性的指向・性的自認等に基づくハラスメントや差別の禁止を社内規定等に具体的に明記すること，②配偶者に適用される福利厚生を同性パートナーにも適用すること，③家族であることを条件とする携帯電話料金の割引制度の適用範囲を同性同士で共同生活関係にある者らにも拡大することなどが提示されている。（甲２４）日本学術会議は，平成２９年９月２９日付けで性的少数者の権利保障に関する提言を行った。この中で，日本学術会議は，性的少数者の権利保障には国民全体の理解が欠かせないことから，性的少数者に対する偏見と差別を取り除き，性的少数者に対する理解を深めて共生社会を築くことが国民の果たすべき課題であるとした上，性的少数者に対する差別解消のための根拠法の制定，同性パートナーとの共同生活を保障するため民法を改正して婚姻の性中立化を図ることなどを提言した。（甲４６）在日米国商工会議所は，平成３０年９月，日本政府に対し，諸外国においては同性同士で共同生活関係にある者らにも婚姻の権利が認められているのに，我が国は国家レベルでＬＧＢＴに対する差別禁止の方針を採用しておらず，同性同士で共同生活関係にある者らは婚姻に関して法的保護を受けていないとして，ＬＧＢＴの働き手を引きつける力を高めるといった観点から，同性同士で共同生活関係にある者らに婚姻の権利を認めることを提言し，複数の在日商工会議所がこれを支持することを発表した。（甲８７～９０，弁論の全趣旨）
日弁連は，同性婚ができない状況にあることが人権侵害に当たるとする人権救済の申立てを受け，令和元年７月１８日，同性婚が認められないことから婚姻によって与えられる法的効果や社会的便益が得られない者がいるなどとして，同性婚を容認すべきであり，容認しなければ憲法違反である旨の意見書を発出した。（甲７７，７８）
オ同性婚に向けた立法の動き
立憲民主党等の野党３党は，令和元年６月３日，初めて，同性婚を認めることを内容とする民法の改正案を国会に提出した。また，公明党が，現在，同性婚に関する法整備について検討を進め，同性婚あるいは同性パートナーシップに党として賛成の立場を採ることを視野に入れている旨の報道がされている。（甲９１～９３）
カ国民の意識に関するアンケート調査の結果


平成２７年に行われた「性的マイノリティについての意識２０１５年全国調査」においては，同性婚に賛成が１４．８％，やや賛成が３６．４％であり，同年に毎日新聞社が行った調査においても，同性婚に賛成は４４％であり，反対の３９％を上回った。（甲８１，８２）ＮＨＫが平成２９年に行った調査においても，男性同士・女性同士が結婚することを認めるべきであるという回答が５０％を上回り，朝日新聞社が同年に行った調査においても，同性婚を認めるべきという回答が４９％であり，認めるべきでないという回答の３９％を上回った。（甲８３～８５）
また，株式会社電通が平成３１年１月に公表した調査においては，同性婚の「合法化」について賛成が２４．１％，どちらかといえば賛成が５４．３％であった。（甲４７）
キ海外の情勢等
１９８９年（平成元年）頃から，婚姻と異なる制度ではあるものの，婚姻とおおむね同じ効果を有する登録パートナーシップ制度が同性同士で共同生活関係にある者らに適用されるようになった国が出始め，２０００年（平成１２年）にオランダ王国が同性婚を容認して以来，ヨーロッパを中心に，同性婚を容認する国が増えている。（甲７０～７６）
⑶検討
ア   前記認定事実によれば，①多数の地方公共団体が，同性パートナーシップに関する公的認証制度を創設し，同性間の共同生活関係に関する証明を行う制度を設けている上，公営住宅の入居や職員の待遇等の局面において同性パートナーを配偶者と同様に取り扱う地方公共団体が存すること（前記認定事実⑵ア及びイ），②民間企業においても，企業内の人事関連規定において同性パートナーを配偶者と同様に取り扱い，顧客に提供するサービスにおいても同性間の共同生活関係を異性間のものと同様に取り扱う動きが進んでいること（前記認定事実⑵ウ），③各種団体等においても，同性同士で共同生活関係にある者らの権利を保障すべきである旨の提言が行われていること（前記認定事実⑵エ），④国会においても同性婚の導入に向けた法改正を提案したり，検討したりする動きが見られ，国民の同性婚に関する意識調査においても同性婚を容認する者が相当数存在すること（前記認定事実⑵オ及びカ）が認められる。そして，これらの各事実に照らせば，一部の地方公共団体が，同性パートナーシップに関する公的認証制度を導入し，性的少数者の人権保障に向けた各種の施策を実施したことなどを契機として，本件処分当時の我が国において，同性間の共同生活関係についての社会一般の理解が相当程度進んでいたものと評価することができる。
しかしながら，①同性パートナーシップに関する公的認証制度は，我が国の婚姻法上，同性婚など同性間の共同生活関係を規律する規定が存在しておらず，同性パートナーが社会生活において，その性的指向を理由に様々な不利益を受けている状況にあったことから，性的少数者に対する住民の理解を深め，差別や偏見を是正することにより，その人権が尊重されるようにすることを目的として創設されたものであり（前記認定事実⑵，性的少数者に対する地方公共団体の他の施策や民間企業における取組も同様の目的に基づくものであると認められる。このような同性パートナーシップに関する公的認証制度の創設の経緯等に照らせば，こうした一連の取組は，いまだ同性間の共同生活関係についての社会一般の理解が十分に進んでいないために，その理解を推し進めるべく行われていると解するのが合理的である。また，②同性パートナーシップに関する公的認証制度の内容をみても，地方公共団体において同性同士が一定の関係にあること又はその旨の宣誓をしたことの証明を行うことにとどまるものが多く，条例において前記の証明に一定の効力を定める渋谷区においても，住民及び事業者はパートナーシップに関する証明を最大限尊重しなければならないなどとされているにすぎず，配偶者控除等の直接的な法的効果は付与されていないのであって（前記認），婚姻関係を男女間の関係とする婚姻法の規律に影響を及ぼすような制度設計がされるには至っていない。このような状況を諸外国における同性婚の導入の経過等からみると，同性間の共同生活関係に関する社会制度の形成は，㋐婚姻とは別の生活パートナーとしての登録あるいは共同生活のための契約の登録を認め，婚姻に近似した法律関係を保障する，㋑事実婚としての法的保障を及ぼす，㋒同性婚そのものを法制化するといった段階を経て徐々に進むことが想定されるところ（諸外国において，㋐の方法に先んじて㋑の方法で同性間の共同生活関係に対応した国はないとされる〔甲５０〕。），前記のような我が国の状況は，㋐の段階より前のものと評価せざるを得ない。さらに，③同性パートナーシップに関する公的認証制度を設ける地方公共団体は多数に上るものの，その契機となった渋谷区条例が制定されてから本件処分当時までは約２年が経過していたにとどまり，現在に
おいても依然として，相当数の地方公共団体においては同性パートナーシップに関する公的認証制度は設けられておらず，また，地方公共団体や民間企業における人事関連制度や民間企業における各種サービスの下で同性間の共同生活関係を異性間のものと同様に扱う取組も依然として地方公共団体や民間企業に広く浸透しているとはいい難い（前記認定事実ウ，甲２４）。
以上のような同性パートナーシップに関する公的認証制度等をめぐる実情に加えて，⑤平成２９年ないし３０年には，経団連等の団体により性的少数者の実情や国内外の情勢等を踏まえて同性同士で共同生活関係にある者らに対する具体的な取組や同性婚の法制化に関する提言が行われ，令和元年６月３日に立憲民主党等の野党３党により同性婚を認めることを内容とする民法の改正案が国会に提出されるなどの動きがみられるものの，同性婚の法制化が実現する具体的なめどが立つに至っているとまではいえないこと（前記認定事実⑵エ及びオ），⑥同性婚に関する意識調査においては，どちらかといえば賛成という趣旨を含む賛成意見が反対意見を上回るといった結果が出ているものの，賛成意見と反対意見はなお拮抗していると評価し得ること（前記認定事実⑵カ）などにも照らせば，本件処分当時においては，同性間の共同生活関係に関する理解が社会一般に相当程度浸透し，差別や偏見の解消に向けた動きが進んでいるとは評価できるものの，同性間の共同生活関係を我が国における婚姻の在り方との関係でどのように位置付けるかについては，いまだ社会的な議論の途上にあり，本件処分当時の我が国において同性間の共同生活関係を婚姻関係と同視し得るとの社会通念が形成されていたということはできないというほかない。
以上のとおり，本件処分当時の我が国において同性間の共同生活関係が婚姻関係と同視し得るものであるとの社会通念が形成されていたとはいえず，本件処分当時においては，同性の犯罪被害者と共同生活関係にある者が，個別具体的な事情にかかわらず，「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」（犯給法５条１項１号）に当たると認めることはできないというべきである。


イ原告の主張について
原告は，身体的性が女性で自認する性が男性の者と身体的性と自認する性がいずれも女性の者とが交際している場合において，前者が性同一性障害特例法により性別の取扱いを男性に変更すると婚姻することができ，その結果，犯給法の保護を受けることができるから，性同一性障害特例法により性別の取扱いを変更する前であっても同様に犯給法の保護を及ぼすべきである旨主張する。
しかしながら，性同一性障害特例法の定める性別の取扱いの変更の要件の内容（同法２条，３条）からすると，身体的性と自認する性が異なる者のうち，前記の要件を満たす者は，自認する性に従った取扱いをすることが社会的に許容されると解されるが，前記の要件を満たさない者は，必ずしもそのようにいうことはできないのであって，このことは，前記アにおいて検討した本件処分当時における同性間の共同生活関係に関する社会的状況に照らしても明らかである。そうすると，性同一性障害特例法の適用による性別の取扱いの変更がされるか否かにより犯給法の保護の対象となるか否かに差が生ずることが不合理であるということはできない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。原告は，夫婦間での性別役割分業が薄れ，家族の形態も多様化したために，婚姻においても情緒的一体性が一層重視されるようになったことで同性間の共同生活関係についても家族の形態として受け入れられやすくなってきたから，同性パートナーも「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」と認められるべきである旨主張する。
確かに，近時，性別に応じた役割分担の意識が薄れ，家族の形態が子を持たない形態も含めて多様化したことで情緒的な親密性の点において同性間の共同生活関係も異性間のものと変わらないとの意識が高まっており，同性パートナーシップに関する公的認証制度が多数の地方公共団体で設けられている背景にもこうした実情があるとされている（甲５４）。
しかしながら，情緒的な結び付きの要素が重視されるようになったことにより同性間の共同生活関係が異性間のものと異ならないとの意識が高まってきているとしても，前記アに検討した本件処分当時における同性間の共同生活関係に関する社会的状況に照らすと，社会通念上，同性間の共同生活関係が異性間のものと同一視されているとまではいえないというべきである。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。原告は，地方公共団体や民間企業において同性パートナーを配偶者と同様に取り扱う取組がされていることや，同性同士で共同生活関係にある者らを養育里親とする動きがみられていること等をもって，同性間の共同生活関係が婚姻関係と同視し得るものとされている旨を主張する。しかしながら，原告の主張する地方公共団体及び民間企業の取組の存在（前記認定事実⑵イ及びウ）を考慮しても，同性間の共同生活関係を婚姻関係と同視し得るとの社会通念が形成されていたとはいえないことは，前記アに説示したとおりである。更にいえば，養育里親制度については，場合によっては単身者であっても里親として認められることに現れているように，飽くまで子の養育の観点から十分な体制といえるか否のみをもって同性間の共同生活関係を婚姻関係と同視し得るとの社会通念が形成されていたとみることはできない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。原告は，諸外国において同性婚が導入されるなどしていることをもって，同性間の共同生活関係が婚姻関係と同視し得るものである旨の主張をする。
しかしながら，前記⑴に説示したとおり，同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者が，犯給法上の「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」といえるか否かについては，我が国においてそのような社会通念が形成されているか否かが問題となるのであるから諸外国の状況が我が国の社会通念の形成に影響を及ぼすことがあり得るのは別論として，諸外国の状況そのものによって直接的に前記の解釈が左右されるべきものではない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。原告は，日本人の同性パートナーと同居してきた外国人男性に在留特別許可が付与された例が存在することをもって同性間の共同生活関係が婚姻関係と同視し得るものである旨を主張する。
しかしながら，在留特別許可を付与するか否かの判断は，様々な事情を考慮した法務大臣の広範な裁量に委ねられていると解されるのであり（最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照），在留特別許可が付与されるに際して考慮された事情や付与された在留資格の内容も判然としないことからすると，原告の主張する事例の存在をもって同性間の共同生活関係が婚姻関係と同視し得るものであるということはできない。したがって，原告の前記主張は採用することができない。
２結論
以上によれば，本件処分当時の我が国において，同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者が，犯給法５条１項１号にいう「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当するとまではいえないから，争点２（原告が本件被害者と「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」であるといえるか否か）につき判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
したがって，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官角谷昌   毅
裁判官後藤隆   大
裁判官佐藤政達は，転補につき署名押印することができない。
裁判長裁判官角谷昌   毅
（別紙）
指定代理人目録
以上
（別紙）
犯給法の定め
１条（目的）
この法律は，犯罪行為により不慮の死を遂げた者の遺族又は重傷病を負い若しくは障害が残った者の犯罪被害等を早期に軽減するとともに，これらの者が再び平穏な生活を営むことができるよう支援するため，犯罪被害等を受けた者に対し犯罪被害者等給付金を支給し，及び当該犯罪行為の発生後速やかに，かつ，継続的に犯罪被害等を受けた者を援助するための措置を講じ，もって犯罪被害等を受けた者の権利利益の保護が図られる社会の実現に寄与することを目的とする。
２条（定義）
１項この法律において「犯罪行為」とは，日本国内又は日本国外にある日本船舶若しくは日本航空機内において行われた人の生命又は身体を害する罪に当たる行為（刑法（明治４０年法律第４５号）第３７条第１項本文，第３９条第１項又は第４１条の規定により罰せられない行為を含むものとし，同法第３５条又は第３６条第１項の規定により罰せられない行為及び過失による行為を除く。）をいう。
２項この法律において「犯罪被害」とは，犯罪行為による死亡，重傷病又は障害をいい，犯罪行為の時又はその直後における心身の被害であってその後の死亡，重傷病又は障害の原因となり得るものを含む。３項この法律において「犯罪被害者」とは，犯罪被害を受けた者をいう。
３条（犯罪被害者等給付金の支給）


主                   文
１本件控訴を棄却する。
２   本件附帯控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。控訴人は、被控訴人に対し、５０万円及びこれに対する平成３０年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は、第１、２審を通じて、控訴人の控訴費用を除いた２分の１を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
前項の取消しに係る被控訴人の請求を棄却する。
２附帯控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
控訴人は、被控訴人に対し、１００万円及びこれに対する平成３０年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（なお、略語は原判決の例による。以下同じ。）１   被控訴人（一審原告）は、平成２６年４月１０日、岐阜県公安委員会の認定を受けた警備会社（本件会社）との間で雇用契約（本件雇用契約）を締結し、工事現場や駐車場等での交通誘導警備業務に従事していたところ、平成２８年１１月９日、保佐開始の審判の申立てをし、同２９年２月２３日、被控訴人に対して保佐開始及び保佐人選任の審判がされ、同年３月１６日に確定した。本件雇用契約は、警備業法の規定を受けて、警備員としての欠格事由の発生を解除条件としており、上記審判の確定により上記解除条件が成就したことから、本件会社は、同月２０日、被控訴人に対して本件雇用契約の終了を伝え、被控訴人は本件会社を退職した（本件退職時点）。警備業法は、昭和４７年７月５日に制定され、同５７年の改正で、警備業者及び警備員の欠格事由として成年被後見人、被保佐人（当時は「禁治産者」、「準禁治産者」）を規定したが（１４条、３条１号。本件規定）、成年被後見人等の権利の制限に係る措置の適正化等を図るための関係法律の整備に関する法律（令和元年法律第３７号。令和元年１２月１４日施行。一括整備法）により、本件規定は削除された。
被控訴人は、控訴人（一審被告）が本件規定を設けたことは憲法１３条(個人の尊重、幸福追求権、公共の福祉)、１４条１項(法の下の平等)、２２条１項(職業選択の自由)及び２７条１項(勤労の権利)に違反し、本件退職時点までに本件規定を改廃せずに存置し続けたことは国家賠償法（国賠法）１条１項の「違法行為」に当たり、本件規定により本件会社を退職せざるを得なくなり精神的苦痛を被ったなどと主張して、控訴人に対し、国賠法１条１項に基づき慰謝料１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成３０年１月２５日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下、特記しない限り同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
これに対し、控訴人は、被控訴人の主張を争うとともに、本件退職時点で被控訴人は警備業法１４条１項、３条７号、警備業の要件に関する規則(昭和５８年国家公安委員会規則第１号)３条１項の欠格事由(以下、欠格事由について、警備業法３条１号又は７号のみを表示する場合がある。)に該当する状態であったから、本件規定の存在及び本件規定を廃止しなかったことと被控訴人の退職との間に因果関係はないなどと主張した。
原審は、本件退職時点で被控訴人について警備業法３条７号に該当する事由はなく、本件規定の存在あるいは本件規定を改廃しなかったことと被控訴人の退職との間には因果関係があるとした上、本件規定は憲法２２条１項及び１４条１項に違反し、本件規定の違憲性が国会にとっても明白となった平成２２年７月頃から本件退職時点(同２９年３月２０日)までの約６年８か月の間に、国会が本件規定を改廃しなかったことは、国賠法１条１項の適用上違法と評価され、これにより被控訴人は本件会社を退職することになり、精神的苦痛を被ったとして、国賠法１条１項に基づき、控訴人に対して慰謝料１０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で被控訴人の請求を認容し、その余の請求を棄却した。
そこで、控訴人は、敗訴部分を不服として控訴し、被控訴人も、敗訴部分を不服として附帯控訴した。
２前提事実、関係法令等、争点及びこれに関する当事者の主張次項及び次々項で当審における当事者の主張を付加するほか、原判決「事実及び理由」中の「第２」の「２」から「４」までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決４頁１３行目の「という。」の後に「なお、標題が『警備業者の欠格事由』から『警備業の要件』に改められたが、その実質に変更はない。」を、７頁４行目の「３条７号」の前に「警備業法」を、１４行目の「平成２９年３月２０日時点」の後に「（本件退職時点）」をそれぞれ加え、１１頁１１行目の「業法による」を「警備業法による」と改める。
３当審における控訴人の主張


本件規定と憲法２２条１項(職業選択の自由)についてア職業は、本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるから、職業選択の自由（職業の自由）は、それ以外の憲法の保障する自由、殊にいわゆる精神的自由に比較して、公権力による規制の要求が強く、憲法２２条１項が「公共の福祉に反しない限り」と留保の下に職業選択の自由を認めているのもこのことを示している。そして、職業の自由に対する規制措置は、それぞれの事情に応じて各種各様の形をとることとなるため、その規制措置が憲法２２条１項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかどうかは、これを一律に論ずることができず、具体的な規制措置について規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、制限の内容及び程度を検討し、これを比較考量した上で慎重に決定されなければならない。このような検討と考量をするのは、第一次的に立法府の権限と責務であり、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上、そのための規制措置の具体的内容及びその必要性と合理性については、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきものである。イ本件規定の目的は、あらかじめ警備業務の適正な実施を期待することができない類型の者を警備業務から排除し、警備業務の実施における適正の確保、すなわち、警備業務の依頼者及び第三者の生命、身体、財産等に対する事故、危害が確実に警戒、防止されるよう、警備業務の適切かつ効果的な実施を図るとともに、このような消極的目的にとどまらず、警備業務及び警備員に対する国民の信頼を確保し、警備業の社会的に健全な発展を図ることにある。そして、本件規定による規制措置の具体的内容は、上記各目的を達成するため、警備業務に必要な認知、判断等に関する能力を類型的に欠いていると判断される被保佐人を、警備員の欠格事由と定めて警備員から排除するというもので、専らその対象者には何ら関係のない外部の客観的事情を基準とする制限ではなく、あくまでも本人の職業遂行能力に関係する被保佐人という属性に着目したもので、本人に一定の資質や能力を要求する主観的事情を基準とする制限である。
また、警備業務の適切、効果的な実施を図るための具体的な方策、更には警備業の社会的に健全な発展を図るという政策的な判断をするためには、警備業の実態及びそれを取り巻く社会的な状況等を把握、分析した上で、専門的知見等に基づき、更に本件規定との関係では国民全体の警備業務に対する信頼の状況を踏まえつつ、制限行為能力者に対する理解、受容の意識のかん養を図りながら、いかなる施策を想定し、選択するのが相当かといった政策的な観点を含む総合考慮を行う必要があり、このことは立法府の判断を強く尊重すべき事情といえる。
このように、本件規定は、その制約が職業選択の自由そのものの制約であって、職業遂行の自由と比較して強い制約であることを踏まえても、立法府の判断を尊重すべき必要性が高い事柄であるから、本件規定の合憲性判断は、いわゆる合理性の基準に基づいて行うことが適切であり、規制目的が合理性を欠き、又は同目的を達成するための規制手段が必要性、合理性を欠くことにより、立法府に与えられた合理的裁量の範囲を超えるものと認められない限り、憲法違反とはならないというべきである。したがって、原審の判断、すなわち、本件規定を設けた立法府の判断が、その合理的な裁量の範囲内にとどまるというためには、それが重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であって、より緩やかな規制によっては上記の目的を十分に達成することができないと認められることを要するとの判断は誤りというべきである。
ウ   前記イのとおり、本件規定の目的は、あらかじめ警備業務の適正な実施を期待することができない類型の者を警備業務から排除し、警備業務の実施における適正の確保、すなわち、警備業務の依頼者及び第三者の生命、身体、財産等に対する事故、危害が確実に警戒、防止されるよう、警備業務の適切かつ効果的な実施を図るとともに、このような消極的目的にとどまらず、警備業務及び警備員に対する国民の信頼を確保し、警備業の社会的に健全な発展を図ることにあるから、立法目的は合理的である。
また、警備業務は、他人の生命・身体の安全や財産の管理について、依頼を受けて依頼者のために又は依頼者に代わって、事故や危害の発生を警戒し、防止する業務であるところ、その業務の性質上、警備員には高い人的信頼が求められるほか、警備業務を実施する中で、警備業務対象施設や依頼者及び第三者の状況を十分認識することや、適時適切な判断力、責任感等が求められるほか、警備の性質上他人の権利や自由を侵害するおそれのある場面等に遭遇し、そのような場面において、突発的に生じる種々の事態に臨機応変に対応できるだけの高い認知、判断等に関する能力が必要とされ、そのような能力としては、少なくとも他人の助けを必要としない健常者と同程度であることが求められるというべきで、このような能力を期待することができない者が警備業務を遂行することは相当ではないとして欠格事由を定めることは、公共の福祉にかなうものである。
そして、禁治産制度及び成年後見制度における家庭裁判所の判断は、必ず医学上の見解を基礎としているのに対し、警備業者が独自に行う警備員として必要な能力の有無及び程度の判断は、その精度に差異があり、警備業者による個別的審査によっては、警備員として必要な認知、判断及び意思疎通の各能力を備えているかについて適切な判断がされない事態が生じることを否定できない。そのため、家庭裁判所が判断する禁治産制度及び成年後見制度を借用して、警備員として必要な認知、判断等の各能力を欠く者が警備業務に従事することを予防することには合理性があるといえる。
したがって、本件規定はその目的を達成する手段としても合理的であるといえる。
昭和５７年改正で本件規定が設けられた後、平成１１年整備法による平成１１年改正及び警備業法についての平成１４年改正がされているが、平成１１年改正は、禁治産者、準禁治産者であることを欠格事由等と規定している法令について、ノーマライゼーションの理念等の観点から欠格事由を削除したもので、成年被後見人及び被保佐人につき欠格条項を設けることが許されず、違憲であることを前提とするものではないから、警備員について本件規定を設ける必要については何ら変化はなく、本件規定の目的は相変わらず合理的であり、これにより手段の合理性が否定されることにもならない。


また、平成１４年改正は、それまで精神病者が警備員の欠格事由とされ、一律に排除されていたのを、精神医学が発達し、その治療技術や医薬品等について進展が見られたことで、精神病者であるからといって直ちに健常者と同程度の認知、判断等に関する能力を有することを期待できないとは必ずしもいえなくなったことを考慮して、絶対的欠格条項とされていたものを、相対的欠格条項として実質的判断をすることにしたものであり、これに対して、被保佐人は、家庭裁判所の審判を経ているもので、類型的に考えて警備業務を実施するのにふさわしい認知、判断等に関する能力を有しておらず、適正な警備業務の実施を期待できないことに変わりがなかったから、平成１４年改正によっても本件規定の目的及び手段の合理性が否定されたわけではない。
その後、一括整備法により本件規定は削除されたが、それは、ノーマライゼーション、自己決定権の尊重といった成年後見制度の理念を踏まえ、同制度の利用を促進するという基本理念によるもので、このような政策的判断を優先させたものにすぎず、一括整備法によって、本件規定の目的及び手段の合理性が否定されたわけではない。
したがって、本件規定が設けられた後、一括整備法によってそれが削除されても、それまでの間も、その後も、本件規定の目的及び手段の合理性に対する評価に変わりはなく、いずれも合理的なものである。以上のとおり、本件規定は、目的及び手段ともに合理的であり、憲法２２条１項に違反するものではない。
本件規定と憲法１４条１項(法の下の平等)について
職業選択の自由に関する事項の立法行為又は立法不作為が憲法１４条１項に違反するかどうかは、憲法２２条１項の解釈と整合的に判断する必要があり、前記のとおり、本件規定の目的及び手段はいずれも合理的であり、憲法２２条１項に適合するから、本件規定による取扱いは憲法１４条１項に違反しない。
国会が本件規定を改廃しなかった立法不作為について
ア前記   及びのとおり、本件規定は憲法２２条１項及び１４条１項に適合しているから、本件規定が憲法に違反することが明白であるという事態はおよそ生じ得ない。
イ原審は、平成２２年７月頃には本件規定が被保佐人の職業選択の自由を合理的な理由なく制約していることが、国会にとっても明白であったとしているが、成年後見制度研究会が研究報告を発表した平成２２年７月以降のいずれの時点においても、本件規定が憲法に違反することが明白であったとはいえない。すなわち、成年後見制度研究会は、当時の成年後見制度の実情及び課題の把握、運営の改善に向けた対応策の検討を目的としていたが、その研究の成果を直ちに法制度の見直しに結びつけることまでを目的としていたわけではないし、研究報告の内容も、成年後見制度全般の、主に運用面における現状の分析と課題を検討した研究成果であり、欠格条項に関する記載はごく一部にみられるのみである。
ウ以上によれば、昭和５７年改正で本件規定が設けられた後、一括整備法により本件規定が削除されるまでのいかなる時点においても、本件規定が憲法に違反することが国会にとって明白であったとはいえない。本件規定の存在と本件雇用契約の終了との間の因果関係についてア本件雇用契約の終了による損害と、本件規定を制定し又は改廃しなかった国会の立法行為又は立法不作為との間に因果関係が認められるためには、被控訴人自身が本件退職時点において警備業法３条７号、国家公安委員会規則３条１項に該当していなかったことを立証する必要があるところ、この点についての立証はされていない。
イ原審は、警備業法３条７号及び警備業の要件に関する規則３条１項にいう「警備業務」を警備業法２条１項に定めるあらゆる警備業務をいうものでなく、当該警備員が従事する予定の警備業務をいうとした上で、被控訴人は、これまで警備業務に問題があると指摘されたことはないから、警備業法３条７号、国家公安委員会規則３条１項に該当しないとしているが、警備業法の用語や規定の仕方からすれば、警備業法３条７号及び警備業の要件に関する規則３条１項にいう「警備業務」とは警備業法２条１項各号の全てを指すと解されるし、被控訴人の精神科受診歴や保佐開始の審判に至る経過からすれば、被控訴人は、本件退職時点で警備業法３条７号、国家公安委員会規則３条１項の欠格事由に該当していたとみるのが自然である。
⑸以上のとおり、本件規定は憲法に違反するものではないし、仮に本件規定が違憲であったとしても、国会が本件規定を改廃しなかった立法不作為は国賠法上違法ではないし、仮に国会の立法不作為が違法であったとしても、本件規定の存在と本件雇用契約の終了との間に因果関係はないから、被控訴人の請求は棄却されるべきである。
４被控訴人の主張
前記３の控訴人の主張は、いずれも争う。
被控訴人にとって警備員の仕事は、単に生活の糧を得るための労働ではなく、生まれながらの障害を抱えながらもその能力を発揮して自立した生活を目指すとともに、社会の構成員の一員として、他者との関わりの中で世の中に貢献していく自己実現の場としての価値も兼ねるものであった。被控訴人は、本件会社に勤務する以前に別の警備会社で約５年間、本件会社で約３年弱の間、警備員として交通誘導の警備業務に従事し、各現場で自身の能力を発揮し、求められる警備員としての業務を遂行し、その役割を果たしてきた。警備員としての業務経験を重ねていく中で、被控訴人は自身の能力を発揮できる仕事を得られたことを喜び、誇りをもって与えられた警備員としての業務に取り組んできた。そのため、本件規定があったことで、本件雇用契約が終了し、警備員としての仕事を続けられなくなったことは、被控訴人にとって受け入れ難いことであり、これにより多大な精神的苦痛を被っている。このような立法府である国会の違法行為による被控訴人の精神的苦痛について、原審がわずか１０万円と評価したことは、あまりに不当であるといわざるを得ない。
したがって、上記の点も考慮した上、控訴人には、被控訴人に対して１００万円の慰謝料を支払わせるのが相当である。
第３当裁判所の判断


１当裁判所も、原審と同様、本件規定の存在あるいは本件規定を改廃しなかったことと被控訴人の退職との間には因果関係があり、本件規定は憲法２２条１項及び１４条１項に違反し、本件規定の違憲性が国会にとっても明白となった平成２２年７月頃から本件退職時点までの約６年８か月の間に、国会が本件規定を改廃しなかったことは国賠法１条１項の適用上違法と評価でき、これにより被控訴人が精神的苦痛を被ったと認められるが、慰謝料の額については、原審と異なり、本件規定が職業選択の自由そのものを規制し制限するもので、被控訴人に対する保佐開始の審判が確定すると直ちに本件雇用契約が終了するに至っており、これによって被控訴人が受けた影響の大きさなどからすると、被控訴人が被った精神的苦痛を慰藉するには５０万円が相当であると判断する。その理由は、以下のとおり原判決を補正し、次項で当審における当事者の主張に対する判断を付加するほか、原判決「事実及び理由」中の「第３」に記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の補正）
⑴原判決２６頁１７行目と１８行目の間に次のとおり加える。「ウ前記アの民法の一部改正の前後を通じて、成年被後見人(禁治産者)の法律行為は、取り消すことができ、被保佐人(準禁治産者)が借財、保証、不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為等をするには、その保佐人の同意を得ることを要し、これを得ないでしたものは取り消すことができるなどとされていた(上記改正前後の民法１２条)。また、上記改正後の被補助人(精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分である者)については、家庭裁判所は、被補助人が特定の法律行為をするにはその補助人の同意を得なければならない旨の審判をすることができ、これを得ないでしたものは取り消すことができるなどとされた(上記改正後の民法１６条)。」
⑵原判決２８頁２行目の「(１条)，」の後に次のとおり加える。「同条約の原則は、『(a)固有の尊厳、個人の自律(自ら選択する自由を含む。)及び個人の自立の尊重、(b)無差別、(c)社会への完全かつ効果的な参加及び包容、(d)差異の尊重並びに人間の多様性の一部及び人類の一員としての障害者の受入れ、(e)機会の均等』等とされ(３条)、」⑶原判決２８頁５行目から６行目の「等を求め(４条１項(b))，」を「、『公の当局及び機関がこの条約に従って行動することを確保すること』等を求め(４条１項(b)、(d))、障害者が他の者との平等を基礎として労働についての権利(障害者に対して解放され、障害者を包容し、及び障害者にとって利用しやすい労働市場及び労働環境において、障害者が自由に選択し、又は承諾する労働によって生計を立てる機会を有する権利を含む。)を有することを認めた上、」と改める。
⑷原判決２８頁１０行目末尾に次のとおり加える。「そして、同条約では、締約国は、『全ての者が、法律の前に又は法律に基づいて平等であり、並びにいかなる差別もなしに法律による平等の保護及び利益を受ける権利を有することを認め』(５条１項)、『障害に基づくあらゆる差別を禁止するものとし、いかなる理由による差別に対しても平等かつ効果的な法的保護を障害者に保証する』(同条２項)とし、『あらゆる活動分野における障害者に関する定型化された観念、偏見及び有害な慣行(性及び年齢に基づくものを含む。)と戦うこと』のための即時の、効果的なかつ適当な措置をとることを約束する(８条１項(a))などとされている。また、同条約の前文では、同条約の締約国が、『障害が発展する概念であることを認め、また、障害が、機能障害を有する者とこれらの者に対する態度及び環境による障壁との間の相互作用であって、これらの者が他の者との平等を基礎として社会に完全かつ効果的に参加することを妨げるものによって生ずることを認め』(e)、『障害者の多様性を認め』(i)、『障害者による人権及び基本的自由の完全な享有並びに完全な参加を促進することにより、その帰属意識が高められること』等を認め(m)、『障害者にとって、個人の自律及び自立(自ら選択する自由を含む。)が重要であることを認め』(n)るなどし、『障害者が、政策及び計画(障害者に直接関連する政策及び計画を含む。)に係る意思決定の過程に積極的に関与する機会を有すべきであることを考慮』(o)するなどして協定したことが明らかにされている。」
⑸原判決２９頁２１行目の「同２５年３月１４日判決。」の後に「以下『東京地裁平成２５年判決』という。」を加え、２５行目末尾を改行の上、次のとおり加える。


「この際、成年被後見人の選挙権とともに成年被後見人の被選挙権は回復されたものの、多数の法律等で欠格条項が放置されたままであった。これについて、平成２６年８月の時点においても、研究者から、『こうした欠格条項問題の背景には、成年後見制度の本旨を度外視して、成年後見の開始という事実を、全く性質が異なる法領域での画一的・形式的な法律要件として、機械的に“転用”するという安直な立法姿勢の蔓延がある。』、民法典以外の種々の法律や省令に基づく転用について、『転用先の法制度の趣旨と成年後見制度本来の法的位置づけとの整合性が明らかに欠けていることが珍しくない。』などとし、『転用問題からみた欠格条項の問題点』として、『人間の能力の多様性を無視することの弊害である。現行実務は、成年後見制度をあくまでも私法上の財産管理制度として運用しているために、審判で参照される鑑定や診断書での能力評価は財産管理能力のみを対象に実施されている。・・・種々の欠格条項が前提とする当該資格業務等の遂行に関する特定の能力の有無については、何ら具体的な評価を行っているわけではない。』、『成年後見制度の転用による資格制限は、当該資格業務の遂行に必要な特定の能力の欠如という実質的基準によってではなく、後見等の開始の有無という形式的な基準に依拠している。このため、たとえば認知症によって同程度の判断能力の低下があったとしても、本人が法定後見を利用していない限り、資格制限は受けないという不平等が生じることになる。さらに言えば、任意後見の利用は欠格事由とされていないため、法定後見の利用者と任意後見の利用者との間に明らかな不平等が生じることになる。・・・このことは、当該資格業務の遂行に関する一定の資質の担保を目的とした欠格条項の趣旨にも矛盾することになるだろう。』などとし、『成年後見制度の転用に対する各省庁の安易ともみえる姿勢の結果、現在、成年被後見人等を欠格事由とする法令は、平成１１年の削減前よりも、むしろ増加してしまっているのである。・・・中央省庁の多くは欠格条項が持つ人権侵害の可能性に無頓着なために、これらを些末な規定にすぎないと捉えており、他の類似法令との平仄を合わせることだけを意図して、類似法令の欠格条項をコピペしておけば十分であると考えているのではないだろうか。おそらく、そこでは、平成１１年に法務省が示した基準との整合性はおろか、当該法令の趣旨と成年被後見人を欠格事由とすることとの論理的な必然性すら、ほとんど検討されていないように思われるのである。』などの指摘がされるなどしていた。(乙４５)」⑹原判決３４頁２４行目の「同号の規定ぶりが」を「同号が心身の障害の状況に応じた相対的欠格事由として定められたもので、その規定ぶりが」と改め、２６行目の末尾に次のとおり加える。
「また、控訴人は、警備業法が、被保佐人とは異なり、被補助人に係る欠格事由を設けていないことについて、被補助人は、その状態によって、警備業務に関し健常者と同等以上の高い判断能力を備えていることを期待し得るからであるなどと主張する。しかし、この点については、被保佐人が、被補助人と異なり、その状態によっても警備業務に関し健常者と同等以上の高い判断能力を備えていることが期待できないとの事実を認めるに足りる証拠はないし、被補助人の中に警備業務に関し健常者と同等以上の高い判断能力を備えていることを期待し得る者が存在するということは、少なくとも警備業務に関して、本人の具体的な状態による個別的な要素が大きいことを示しているのであって、むしろ被保佐人か被補助人かによって一律に線引きを行うことには相当性がないといえるのである。」
⑺原判決３５頁５行目から６行目の「診断書」を「本件診断書(甲９)」と改め、１１行目の末尾に次のとおり加える。
「なお、控訴人は、本件診断書について、作成した医師の専門領域が内科で、同医師が被控訴人に知的障害があり、療育手帳が交付されていたこと等の被控訴人の精神状態を診断する上で重要な事項を把握していた形跡がなく、知能検査又はこれに類する検査が実施されていないから、信用することはできない旨主張する。しかし、本件診断書は、平成２６年４月１０日に、被控訴人が、①『精神機能の障害により警備業務を適正に行うに当たって必要な認知、判断及び意思疎通を適切に行うことができない者』に該当するか否か、②アルコール等の中毒者に該当するか否かという２つの事項に絞って、医師によって作成された診断書であり、医師は、自ら診察しないで診断書を交付してはならない(医師法２０条。違反した場合の罰則(同法３３条の３)も定められている。)のであるから、その診断に必要な被控訴人の診察を行った上で作成されたものと認められるのであって、これに反する証拠はないし、被控訴人がその後平成２９年３月２０日まで問題なく交通誘導の警備業務を行ってきたことは、本件診断書が信用できるものであることを示しているものといえる。したがって、控訴人の上記主張は理由がない。」⑻原判決３６頁１５行目の末尾に次のとおり加える。「その他、被控訴人が、本件診断書(甲９)作成後に、精神機能の低下等によって警備業法３条７号の欠格事由に該当するに至ったと認めるに足りる証拠はない。そうすると、被控訴人は、本件規定が存在しなければ、本件会社から解雇されることはなく、交通誘導警備業務に従事することを続けていたものと認められる。」
⑼原判決３９頁１０行目の「ものであって」を「もので、都道府県公安委員会において、事業主である警備業者に対し、被保佐人を警備業務から排除するよう指示処分を出したり、これに従わない場合は警備業務に係る営業の全部又は一部の停止を命ずることができるという強制手段が設けられているものであって」と、１２行目の「本件規制の目的」を「本件規定による規制の目的」とそれぞれ改め、１８行目の「守る権限を」の後に「私的な」を、１８行目から１９行目の「ものであって，」の後に「公権力に基づく警察活動とは異なり、」を、１９行目の「有するものでは」の後に「なく、依頼者本人において行うことが許される範囲内で私的な行為が行われるものにすぎ」をそれぞれ加える。


(10)原判決４０頁１３行目の「制度ではない。」の後に「そして、同項の警備業務には、１号から４号まで幅広い業務が含まれている。」を、１４行目の「あったとしても，」の後に「その管理について通常法律行為を要するものではないから、」をそれぞれ加え、１５行目の「わけではなく，」を「わけではない。したがって、」と改め、１６行目の「かえって，」を次のとおり改める。「これについて、控訴人は、警備業法２条１項各号所定のいずれの警備業務においても健常者と同等以上の財産管理能力が必要になるとして、警備業務の中には他人の重要な財産を管理することを求められるものがあるし、いずれの警備業務においても他人の財産を預かり管理することが求められる場合があることは容易に想定されるから、これらの業務を適切に行うには、健常者と同等以上の財産管理能力が必要になることは明らかであるなどと主張している。なるほど、どのような警備業務においても他人の財産を管理する必要があり、かつ、そのような場合に、管理のために他人を代理するなどして契約等の法律行為を行うことが必要とされるのであれば、不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為等を行うのに保佐人の同意を要するもの(民法１３条１項)とされている被保佐人(準禁治産者)がこれを行うことは相当でないともいえよう。しかし、警備員が警備業務として、他人の財産について契約等の法律行為を行うことが求められているとは考え難い。そして、警備業務として盗難等から財産を守るのに、契約等についてその利害得失を判断するような能力や抽象的、概念的思考等が必要とされているとも考え難い。また、例えば、交通誘導の警備業務において、他人の財産を預かり管理することが求められるとは通常考えられないのであって、控訴人が主張するようにいずれの警備業務においても他人の財産を預かり管理することが求められる場合があると想定することは容易とはいえず、むしろ困難というべきである。したがって、この点に関する控訴人の主張は理由がないし、控訴人のこのような主張からすると、本件規定を定めるに当たって、警備業務の種類に応じた具体的な検討がほとんど行われていなかったことがうかがわれるのである。しかも、」
(11)原判決４１頁２６行目の「まで」を削除し、４２頁９行目の末尾に、次のとおり加える。
「また、同法２条１項の警備業務には１号から４号まで幅広い業務が含まれているところ、全ての警備業務から準禁治産者を排除することが、上記の目的達成のために必要な手段であったといえるだけの根拠があったと認めることもできない。そして、通常の警備業務に比して専門的知識や専門性のある高度の判断が必要とされたり、高度の身体能力等が必要とされたりする業務があり得るとしても、そのような業務に限定して資格制限を設けることなども可能なのであるから、より制限的でない他の選びうる手段がなかったということもできない。そうすると、準禁治産者であることを欠格事由として全ての警備業務から排除することは、目的達成のために必要な範囲を超えた規制を行うものといわざるを得ない。
なお、控訴人は、本件規定により警備員から排除される者の範囲は、警備業法３条７号によって警備員から排除される者の範囲に完全に包含される旨主張する。しかし、被保佐人とされる者が、全て『心身の障害により警備業務を適正に行うことができない者として国家公安委員会規則で定めるもの』に該当することを認めるに足りる証拠はない。むしろ、被控訴人のように、警備業法３条７号によっては警備員から排除されない者が、本件規定により警備員から排除されてしまっているのであるから、控訴人の上記主張が理由のないことは明らかというべきである。そして、仮に、控訴人が主張するように、警備業法３条７号が、被保佐人を、その具体的状況によっても、一律に全て警備員から排除する規定であるとすれば、ひるがえって、今度は警備業法３条７号の合憲性が問題となるのである。
さらに、控訴人は、被保佐人について、精神障害による認知能力、判断能力等の低下が、保佐開始の審判に先立つ医学的な診断や鑑定を根拠として認定されており、財産管理能力のみならず、認知能力、判断能力等が全般的に低下していることが医学的、客観的に明らかな者ということができるから、健常者と同等以上の判断力等を備えておらず、被保佐人を警備業務を適正に行うことが期待できない者として、警備員の欠格事由とすることには合理性がある旨主張する。しかし、保佐開始の審判等を行う家庭裁判所の手続に関して作成された『成年後見制度における診断書作成の手引』(乙９。最高裁判所事務総局家庭局作成。平成１８年５月、同２３年６月及び同２５年１２月の改定を経たものであるが、主要な部分は、これが当初作成された同１２年１月から同様であったと考えられる。)には、医師が作成する家庭裁判所提出用の診断書のひな型が掲載されており、その『判断能力についての意見』欄は、①『自己の財産を管理・処分することができない。』、②『自己の財産を管理・処分するには、常に援助が必要である。』、③『自己の財産を管理・処分するには、援助が必要な場合がある。』、④『自己の財産を単独で管理・処分することができる。』のいずれかをチェックするか、意見欄に記入する方式とされており、『成年後見制度における鑑定書作成の手引』(甲１３。最高裁判所事務総局家庭局作成。平成１８年５月及び同１９年６月の改定を経たものであるが、主要な部分は、これが当初作成された同１２年１月から同様であったと考えられる。)にも、鑑定人が作成する鑑定書についての『鑑定書記載ガイドライン』の鑑定主文の例として、上記と同様の４つが挙げられているように、保佐開始の審判に先立つ医学的な診断や鑑定では、『自己の財産を管理・処分する能力』について診断や鑑定がされるのであって、成年後見制度が、精神上の障害により法律行為を行うについて利害得失を判断して適切な意思決定を行うことが困難な者の能力を補うことによって、本人の権利利益を擁護する制度であることからしても、当然のことといえる。そうすると、家庭裁判所の保佐開始の審判に先立つ医学的な診断や鑑定においても、『自己の財産を管理・処分する能力』について診断ないし鑑定がされるのであって、これを離れて、認知能力、判断能力等の全般的な能力が診断ないし鑑定されるわけではないし、ましてや『警備業務を適正に行うことが期待できるか否か』について診断ないし鑑定されるものでないことは明らかである。したがって、被保佐人について、保佐開始の審判に先立つ医学的な診断や鑑定により、認知能力、判断能力等が全般的に低下していることが医学的、客観的に明らかな者ということはできず、ましてや警備業務を適正に行うことが期待できない者であることが明らかということはできないから、被保佐人であることを警備員の欠格事由とすることに合理性がないことも明らかというべきであって、控訴人の上記主張は、成年後見制度の趣旨を正解しないものであり、理由がない。我が国を含む障害者権利条約の締約国は、『障害者に関する定型化された観念、偏見及び有害な慣行』と戦うこと(８条１項(b))を求められているのである。」


(12)原判決４２頁１７行目の「本件規定は，」の後に「職業選択の自由を侵害するもので、」を加え、４３頁９行目の「まで」を削除し、１４行目の「本件規定は，」の後に「法の下の平等に反するもので、」を加える。(13)原判決４４頁５行目の「しかしながら，」の後に「そもそも国会議員は、憲法を尊重し擁護する義務を負っている(憲法９９条)のであって、」を加え、２０行目及び２４行目の「憲法２２条１項」の後にそれぞれ「及び１４条１項」を加え、２６行目の「立法行為が」の後に「直ちに」を加える。(14)原判決４６頁２０行目の「そうすると，」の後に「遅くとも研究会報告が発表された」を、２３行目の「その後，」の後に「平成２２年１０月に」をそれぞれ加え、２５行目の「東京地裁判決」を「東京地裁平成２５年判決」と改める。
(15)原判決４７頁１７行目の「されたものであり，」から１９行目末尾までを次のとおり改める。
「された上、他の会社等において警備業務に従事することも不可能にされたものであるから、被控訴人は、国会における前記４⑷の違法行為と相当因果関係のある損害として、経済的損害を被っただけでなく、これによっては評価し尽くすことのできない多大な精神的苦痛を被ったものと認められる。そして、本件規定が職業選択の自由そのものを制約するものであり、これによって被控訴人が習熟しており生計維持のためにも必要な社会経済活動を制限され、被控訴人と同程度の能力を有する法定後見制度を利用しない者との間で不平等な扱いを受け、社会生活をしていく中でその能力を発揮する主要な場を奪われ、個人の自律及び自立(自ら選択する自由を含む。)を妨げられ、個人としてその人格の発現ないし展開を図っていわゆる自己実現をすることのできる重要な機会を強制的に奪われたものであることなど本件に現れた一切の事情を考慮すると、被控訴人の精神的苦痛に対する慰謝料としては５０万円が相当である。」
２当審における当事者の主張に対する判断
控訴人の主張について
ア本件規定と憲法２２条１項(職業選択の自由)について控訴人は、本件規定が憲法２２条１項に反するかどうかを判断する基準として、本件規定は、あらかじめ警備業務の適正な実施を期待することができない類型の者を警備業務から排除し、警備業務の実施における適正を確保するという目的を達成するため、警備業務に必要な認知、判断等に関する能力を類型的に欠いていると判断される被保佐人を、警備員の欠格事由と定めて警備員から排除するもので、あくまで本人の職業遂行能力に関係する被保佐人という属性に着目し、本人に一定の資質や能力を要求する主観的事情を基準とする制限であること、警備業務の適切、効果的な実施を図るための具体的な方策、更には警備業の社会的に健全な発展を図るという政策的な判断のためには、警備業の実態及びそれを取り巻く社会的な状況等を把握、分析した上で、専門的知見等に基づき、国民全体の警備業務に対する信頼の状況を踏まえつつ、制限行為能力者に対する理解、受容の意識のかん養を図りながら、いかなる施策を想定し、選択するのが相当かといった政策的な観点を含む総合考慮を行う必要があるから、いわゆる合理性の基準によって判断すべきで、規制目的が合理性を欠き、又は同目的を達成するための規制手段が必要性、合理性を欠くことにより、立法府に与えられた合理的裁量の範囲を超えるものと認められない限り、憲法違反とはならないなどと主張する。本件規定は、本人の能力に関係する被保佐人という属性に着目するもので、その意味では本人に一定の資質や能力を要求する主観的事情を基準とする制限であるといえるが、被保佐人の資質や能力はその人それぞれによって様々であり、しかも、民法上の保佐や成年後見の制度は、本人の法律行為能力を補うことによってその者の財産等の権利を擁護することを目的とするもので、警備業法における規制とはそもそも制度の趣旨が異なっているのであるから、立法府には本件規定のような制限を設けるに当たっては、慎重な判断が求められるというべきであって、本件規定による規制が本人の主観的事情を基準とする制限であることをもって、これをいわば他の制度から借用してくることについて、立法府に広範な裁量が与えられているとは認め難い。
また、控訴人の本件規定の目的が警備業の社会的に健全な発展を図るという政策的な目的にあるとの主張については、既に原判決を引用して説示したとおり、本件規定の目的は、あらかじめ警備業務の適正な実施を期待できない類型の者を欠格事由として定めて警備業務から排除し、警備業務の実施の適正を図ることにより、国民の生命、身体、財産等に対する危険を防止することにあるから、本件規定は、消極的、警察的目的のための規制措置で、社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではないし、控訴人が主張する上記の目的を含んでいるとしても、それはあくまでも副次的なものにすぎず、本件規定の主たる目的とは認め難い。
控訴人は、立法府の判断を強く尊重すべき事情であるとして、警備業の社会的に健全な発展を図るという政策的な判断等のためには、警備業の実態及びそれを取り巻く社会的な状況等を把握、分析し、専門的知見等に基づき、本件規定との関係では国民全体の警備業務に対する信頼の状況を踏まえつつ、制限行為能力者に対する理解、受容の意識のかん養を図りながら、いかなる施策を想定し、選択するのが相当かといった政策的観点を含む総合考慮を行う必要があるなどと主張している。しかし、本件規定を定める際に、専門的知見等に基づき、国民全体の警備業務に対する信頼の状況を踏まえ、制限行為能力者に対する理解、受容の意識のかん養を図りながら、施策の想定、選択といった総合考慮が行われたなどの事実を認めるに足りる証拠はない。むしろ、本件規定のように制限行為能力者であることを欠格事由とする規定を設けることは、制限行為能力者はおよそ適正に業務を遂行することができないというレッテルを貼り、これを公的に示すことになってしまうのであって、かえって制限行為能力者に対する理解や受容の妨げになるものであるから、この面で上記主張と相反する選択を行ったことになる。すなわち、障害は、「機能障害を有する者とこれらの者に対する態度及び環境による障壁との間の相互作用であって、これらの者が他の者との平等を基礎として社会に完全かつ効果的に参加することを妨げるものによって生ずる」ものである(障害者権利条約前文(e)参照)。


そもそも、国民一般(ないし全体)の信頼を確保する、特定の産業の社会的に健全な発展を図るなどといった目的は、何らかの危害を防止するために国民の権利を制限する規制を設ける場面等では、その検討を開始するに当たっても、事後的に説明を行うに当たっても、容易に目的として付け加えることが可能なものであるから、このような目的を目的として主張することによって、消極的目的にとどまらない目的があるなどとして裁量の範囲を広げ、厳格な検討を要しないとすることは許されないというべきである。また、ある事柄に対して国民の信頼を得ることが望ましいことは当然のことともいえるもので、ほとんどの場合がこれに当てはまることになるし、ある産業の社会的に健全な発展を図るということも、それが基本的に違法なものであったり、地球環境を破壊するものであったりするなどの弊害が明らかでない限り、通常は望ましいことである。このように、一般的に何にでも当てはめることができるような目的を、目的として主張しなければならないこと自体が、控訴人の主張するいわゆる合理性の基準によって判断すべきであるとする根拠が薄弱なものであることを示しているということもできるし、十分に具体化されていないこのような目的を独立した目的であるかのように主張することで憲法上の権利を制限しようとすることは認められるべきでないということができる。
したがって、本件規定が憲法２２条１項に違反するかどうかについて、いわゆる合理性の基準に基づいて判断すべきであるとの控訴人の上記主張を採用することはできない。
控訴人は、前記で主張する判断基準を前提とするなどして、本件規定が憲法２２条１項に違反しない旨主張するが、その主張内容は、おおむね従前の主張の繰り返しであるし、その前提とする控訴人の主張を採用できないことは、前記のとおりである。
本件規定は、欠格事由を定めるものであり、欠格事由とされたところに該当する者を排除し、その業務を行うことができなくするもので、業者に対しても、これに違反して該当者を業務に従事させた場合に、指示処分や営業停止命令の対象とすることで、これを強く強制するものである。いったん保佐開始の審判がされると、これが取り消されない限り、いかなる努力を行っても欠格事由に該当して警備業務から排除される状態から脱することはできないのであって、このように職業選択の自由を制限して強力な排除の効果を生じさせる欠格事由を定めるについては、厳格な検討が行われる必要があり、あまねく当該事由に該当する者であれば、当該業務に従事することが相当でないといえるか否かを具体的な根拠をもって専門的見地から検討すべきものである。しかし、本件規定について、あまねく被保佐人であれば、警備業務に従事することが相当でないといえるだけの根拠は見当たらない。被保佐人は、精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分である者(民法１１条)であるが、保佐の制度は、民法の第１編第２章第３節の行為能力の規定として定められており、被保佐人に重大な影響を及ぼす同法１３条１項が定める重要な行為等について、保佐人の同意等を得なければならないものとし、これを得ないでした行為を取り消すことができるものとして(同条４項)、被保佐人を保護するためのものである。そして、被保佐人は、同条１項が定める重要な行為等を除けば、保佐人の同意を得ずに、自ら単独で行うことができるのであって、例えば、不動産その他重要な財産に関するもの(同項３号)でなければ、権利の得喪を目的とする行為を行うことができるのである(以上の点は、平成１１年法律第１４９号による改正前民法の準禁治産者においても同様である。)。また、成年被後見人と同様に、日用品の購入その他日常生活に関する行為を完全に有効な行為として行うことができることはいうまでもない(同項ただし書)。すなわち、保佐の制度は、本人の財産上の利益を他者から保護する目的で定められているものであって、適切に警備業務を遂行することができない者がこれを行って他者の生命、身体、財産等に危害が生じないようにするという警備業法が欠格事由を定める目的とは全く異なる目的で定められているものである。そうすると、この両者はそもそも制度の目的が異なるものであるし、被保佐人は、不動産その他重要な財産に関するもの(同項３号)でなければ、権利の得喪を目的とする行為を行うことができる者なのであるから、被保佐人が、精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分な者であるからといって、あまねく適切に警備業務を遂行することができない者であり、その具体的な状態によっても、警備業務を行うと他者の生命、身体、財産等に危害が生じる恐れがあるなどといえるものでないことは、明らかというべきである。しかも、警備業務には、多種の業務があるが、これらに要する能力が一律のものであるとも認め難い。
控訴人は、警備員に対しては、警備業法２条１項各号のどの業務に該当するかにかかわらず、不測の事態に適切に対応できるだけの健常者と同等以上の判断能力等を備えることが要求されているとし、警備業法における規制について、立法府が専門的見地から判断する事項であるなどとしている。しかし、控訴人は、本件規定について、類型的定型的に見て、健常者よりも判断能力が著しく低く、警備員としての資質を欠くと考えられる者を欠格者として扱うものであるなどと抽象的な主張をするのみで、本件規定を定めるに当たって、どのようにして専門的見地から判断したのか具体的な主張がなく明らかではないし、借用してくる制度である成年後見(保佐を含む)に関わる精神医学や法律の専門家、当事者、実務担当者等からの意見聴取など、専門的見地から検討したことがうかがわれるような証拠も見当たらない。そうすると、本件規定は、控訴人自身が「類型的定型的に見て」などと主張しているように、成年被後見人、被保佐人といった制限行為能力者は、一般的にすべての面で行為能力の制限を受けない者と同等以上の判断能力がないであろうといった考え等に基づいて、専門的見地からの十分な検討を行うことなく定められたものと考えざるを得ない。すなわち、控訴人は、職業の自由に対する規制措置は、具体的な規制措置について規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、制限の内容及び程度を検討し、これを比較考量した上で慎重に決定されなければならず、このような検討と考量をするのは、第一次的に立法府の権限と責務である旨主張しているが、本件規定を定めるに当たって、このような具体的検討と比較考量を行ってその責務が果たされていたと認めることはできないのである。


すべて国民は、個人として尊重され、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする(憲法１３条)のであるから、専門的見地からの慎重な検討もなく、個人的な差異があることを考慮しないで、個人としてその能力には様々な個性のあることを尊重せずに、上記のような「類型的定型的」観点から、自由及び幸福追求に対する国民の権利を制限することは許されないというべきである。また、障害者権利条約においても、前文で、締約国の認識として、「障害者の多様性を認め」(i)とされ、締約国は、「障害者に関する定型化された観念、偏見及び有害な慣行」と戦うことのための即時の、効果的なかつ適当な措置をとることを約束する(８条１項(b))などとされているのである。なお、控訴人は、本件規制の目的は消極的目的にとどまらないとした上、従事できる警備業務の内容に規制を加えるのではなく、警備業務に従事できる警備員自体にあらかじめ一定の規制を加えておくことは重要で、健常者と同程度以上の高い認知能力、判断能力を保持していることが全く期待できない者を、警備業務を適正に行うことを期待できない者として警備業務に従事できないこととすることは合理性があるなどとも主張している。しかし、被保佐人について、警備業務に関し、健常者と同程度以上の高い認知能力、判断能力を保持していることが全く期待できないとの事実を認めるに足りる証拠はないし、控訴人の主張するところが、警備業務に関する能力を超えて、法律行為を行ってする財産管理能力を含んだ全般的な能力として、健常者と同程度以上の高い認知能力、判断能力を保持していることが警備員として要求されているというものであるとすれば、警備業務の適正な実施を確保するという目的を超えた規制を行うことになってしまうから、正当な主張とはいえないことになる。また、控訴人の意図するところが、控訴人の主張する「警備業及び警備員に対する国民の信頼の確保」という目的を実現するために、警備員には、全般的な能力として、法律行為を行うことを含めた健常者と同程度以上の能力が必要であるというものであるとすれば、そのような目的を、警備業務の適正な実施を図ることによる副次的な目的ではなく、それ自体を独立した目的とすることの正当性、合理性が問題となるのであって、これを目的とした規制により、警備業務を適正に行うことは期待できるが、重要な財産に関する法律行為等を行うことには不安があるというだけの者を、不特定者の信頼感ないし安心感の確保といったもののために警備業務から一切排除することになってしまうことになるのであるから、ひるがえって、このように幅広い規制をしなければならないことになるような国民の信頼の確保といった漠然とした目的を独立したものとして設定することについての正当性、合理性自体に疑問が生じるのであって、むしろ、これを正当化できるだけの合理的根拠があると認めるに足りる証拠はない。さらに、控訴人は、本件規制について、「警備業の社会的に健全な発展を図ること」も目的である旨主張するが、副次的な目的としてはともかく、それ自体ではさらに漠然としたものであり、他の目的を介さなければ本件規制との関連性さえ不明確なものである。すなわち、「警備業の社会的に健全な発展を図ること」それ自体のために、どのような理由から、警備員に全般的な能力として法律行為を行うことを含めた健常者と同程度以上の能力を必要とするというのか、全く不明というほかないのである。
したがって、控訴人の上記主張は失当であるし、「警備業務の実施の適正を図ることにより、国民の生命、身体、財産等に対する危険を防止する」といった目的のほかに、このような消極的目的にとどまらないものとして、「警備業及び警備員に対する国民の信頼の確保」、「警備業の社会的に健全な発展を図ること」といったものを副次的なものではない目的として加えたものを前提に、本件規定による規制に合理性があるなどとする控訴人の主張が理由のないことも明らかというべきである。その他、控訴人は、本件規定が憲法２２条１項に違反しないとして種々主張するが、以上の認定及び判断を左右するものではない。イ本件規定と憲法１４条１項(法の下の平等)について控訴人は、本件規定の目的及び手段はいずれも合理的であり、憲法２２条１項に適合するから、本件規定による取扱いは憲法１４条１項に違反しないなどと主張する。
しかし、本件規定が憲法２２条１項に違反するものであることは、既に原判決を引用するなどして説示したとおりである。そして、憲法１４条１項は、事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解され、障害があるか否かや成年後見等の障害者を保護するための制度を利用するか否かといった、自らの意思や努力によっては変えることのできない事情による取扱いの区別が許されるか否かは、厳格な検討に基づいて判断されるべきところ、本件規定が事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものといえないことは、以上に述べたとおりであるし、本件規定は、同程度の判断能力であっても、保佐の制度の利用者のみを欠格事由ありとするものであるから、憲法１４条１項に違反するものであることは明らかであって、控訴人の上記主張は理由がない(なお、障害者を保護するための制度の利用については、これを利用するか否かが障害者自身の判断による場合もあるが、その前提となる障害は自らの意思や努力によっては変えることのできないものであるし、障害者がこれを保護する制度を利用したことによって、利用しなかった場合より不利益な取扱いを受けるのでは、制度の趣旨に反することになってしまうから、制度の利用が障害者の判断による場合であっても、自らの意思や努力によって変えることのできない事情に該当しないということはできない。)。この点に関しては、障害者権利条約においても、３条で「無差別」(b)を同条約の原則とした上、５条で、締約国は、「全ての者が、法律の前に又は法律に基づいて平等であり、並びにいかなる差別もなしに法律による平等の保護及び利益を受ける権利を有することを認め」(１項)、「障害に基づくあらゆる差別を禁止するものとし、いかなる理由による差別に対しても平等かつ効果的な法的保護を障害者に保証する」(２項)などとされているところである。
ウ国会が本件規定を改廃しなかった立法不作為について控訴人は、本件規定は憲法２２条１項及び１４条１項に適合しているから、本件規定が憲法に違反することが明白であるという事態はおよそ生じ得ないし、成年後見制度研究会の目的や研究成果の内容からも、平成２２年７月以降のいずれの時点においても本件規定が憲法に違反することが明白であったとはいえず、昭和５７年改正で本件規定が設けられてから一括整備法により本件規定が削除されるまでのいかなる時点においても、本件規定が憲法に違反することが国会にとって明白であったとはいえないなどとして種々主張する。


しかし、本件規定が憲法２２条１項及び１４条１項に違反していることは既に説示したとおりであるし、前記認定事実のとおり、昭和５７年改正で本件規定が設けられた後、成年後見制度研究会が平成２２年７月に研究成果を発表するまでの間の警備業法の改正とその経緯、平成５年３月の障害者施策推進本部による新長期計画の策定、平成１１年整備法の制定とその際の附帯決議、平成１９年９月に障害者権利条約に署名していることなどからすると、遅くとも平成２２年７月頃には、本件規定が被保佐人の職業選択の自由を合理的な理由なく制約していることが国会にとっても明白であったというべきであり、成年後見制度研究会の目的や研究成果の内容が控訴人の主張するとおりの内容であったとしても、以上の判断を覆すに足りるものではない。そもそも、平成１１年整備法の国会審議において、本件規定についても見直しを行う契機はあったといえるし、警備業法の平成１４年改正において、それまで精神病者が警備員の絶対的欠格事由とされ、一律に排除されていたものを、精神病者であるからといって直ちに健常者と同程度の認知、判断等に関する能力を有することを期待できないとは必ずしもいえないことを踏まえて、相対的欠格条項として実質的判断をすることにしたのであるから、被保佐人等についても同様の検討を開始する契機が十分に備わっていたものといえる。
さらに、国会は、平成２２年１０月に成年後見法世界会議において、日本の課題として現行成年後見制度に多く残されている欠格事由を撤廃すべきことが挙げられた横浜宣言が採択されても、成年被後見人の選挙権について東京地裁平成２５年判決がされた後にこの点に関する対応を行ったものの、本件規定を見直すことはなく、平成２６年１月に障害者権利条約を批准しても、また、研究者から成年後見制度の転用について欠格条項の問題点が指摘されるなどしていても、本件規定をそのままにして放置していたのである。前記のとおり、国会議員は憲法を尊重し擁護する義務を負っている(憲法９９条)のであるし、障害者権利条約を批准したことにより、障害者に対する差別となる既存の法律、規則等を修正し、又は廃止するための全ての適当な措置(立法を含む。)をとること、あらゆる形態の雇用に係る全ての事項に関し、障害に基づく差別を禁止する等の措置をとることなどが求められていたのである(障害者権利条約は、憲法１３条、１４条１項、２２条１項等の規定の趣旨とも軌を一にするものであるところ、これを批准しても、これによって求められている措置が国政において実施されなければ、国際的に条約に加わったという形だけのものになってしまうのである。)から、本件規定を改廃しなかった立法不作為の違法性は大きいといわざるを得ない。
エ本件規定の存在と本件雇用契約の終了との間の因果関係について控訴人は、本件雇用契約の終了による損害と、本件規定を制定し又は改廃しなかった国会の立法行為又は立法不作為との間に因果関係が認められるためには、被控訴人自身が本件退職時点において警備業法３条７号、国家公安委員会規則３条１項に該当していなかったことを立証する必要があるなどと主張する。
しかし、前提事実のとおり、本件雇用契約が終了したのは、被控訴人について保佐開始の審判が確定したことによるもので、警備業法３条７号、国家公安委員会規則３条１項の欠格事由によるものではないから、特段の事情のない限り因果関係が認められるのであって、被控訴人が上記の点について立証責任を負うものではなく、控訴人の上記主張は失当である。
控訴人は、警備業法３条７号及び警備業の要件に関する規則３条１項にいう「警備業務」とは警備業法２条１項各号の全てを指すと解すべきであるとした上で、被控訴人の精神科受診歴や保佐開始の審判に至る経過からすれば、被控訴人は本件退職時点で警備業法３条７号の欠格事由に該当していたとみるのが自然であるなどと主張する。しかし、既に原判決を引用するなどして説示したとおり、被控訴人は、本件退職時点で警備業法３条７号等の欠格事由に該当していたとは認められず、むしろこれに該当していなかったと認められるのであって、控訴人の上記主張は理由がない。
オ控訴人は、その他種々主張して原判決を論難するが、いずれも以上の認定及び判断を左右するものではなく、理由がない。
被控訴人の主張について
被控訴人は、警備員という仕事が被控訴人にとって生活の糧を得るための労働ではなく、自己実現の場としての価値を有することなども考慮して、慰謝料額を１００万円とすべきである旨主張する。
しかし、被控訴人が指摘する点のほか立法不作為の違法性が大きいこと等を考慮しても、原審の認容した額は少額に過ぎるとはいえるものの、前記のとおり被控訴人に対する慰謝料としては５０万円が相当というべきであるから、被控訴人の主張はこの限度において理由があり、その余は理由がない。３よって、本件控訴は理由がないのでこれを棄却し、本件附帯控訴は上記の限度で理由があるのでその限度で原判決を変更することとし、主文のとおり判決する。
なお、被控訴人は、仮執行宣言の申立てをしているが、その必要があるとは認められないので、これを付さないこととする。
名古屋高等裁判所民事第２部


令和６年２月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和５年（ワ）第７００１４号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年１１月２９日
判        決
原               告       有限会   社プレ   ステー   ジ同訴訟代   理人弁   護士      戸田   泉
同      角地山   宗   行
同訴訟復代   理人弁   護士      新   英樹
被告      ＫＤＤ   Ｉ株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士       山本一生
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
第２事案の概要等
本件は、別紙動画目録記載の動画の著作権を有すると主張する原告が、電気通信事業を営む被告に対し、氏名不詳者がファイル共有ソフトであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ（以下「ビットトレント」と表記する。）を使用して当該動画のデータの複製物が記録された端末をビットトレントのネットワークに接続するなどして送信可能化状態にしたことで、原告の著作権（公衆送信権）を侵害したことが明らかであるところ、上記氏名不詳者は、上記の侵害に係る通信を被告の管理する電気通信設備を経由して行ったことから、原告の損害賠償請求権等の行使のために必要であると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項所定の発信者情報開示請求権に基づき、上記の通信に係る発信者情報の開示を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか、後掲各証拠（書証は特記しない限り枝番を全て含む。）及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実。）
⑴当事者
原告は、ビデオソフト、ＤＶＤビデオソフトの制作及び販売等を目的とする特例有限会社である（弁論の全趣旨）。
被告は、電気通信事業法に定める電気通信事業等を目的とする株式会社であり、インターネット接続サービスを提供しているアクセスプロバイダである（争いがない事実）。
⑵本件の動画について（甲１１、１８）
別紙動画目録記載の動画（以下「本件動画」という。）は、監督を務めるＡが、職務上、原告の業務命令を受けて監督し、作成した動画である。
⑶被告による発信者情報の保有（争いがない）
別紙発信端末目録記載のＩＰアドレスを割り当てられた端末から同目録記載の日時頃に行われたとされる各通信（以下「本件各通信」といい、かかる端末から本件各通信をした者をそれぞれ「本件各発信者」という。）は、その通信が行われたとすれば被告が管理する特定電気通信の用に供される電気通信設備を経由して行われており、被告は、別紙発信者情報目録記載の各情報を保有している。
⑷ビットトレントの概要等（甲２から４まで、１０、弁論の全趣旨）ビットトレントは、ピアツーピア形式のファイル共有プロトコル及びそのためのアプリケーションソフトウェアであり、その利用者間でファイルを共有できる。
ビットトレントを利用して特定のファイルをダウンロードしようとするユーザは、そのコンピュータ端末（以下、このユーザのコンピュータ端末を単に「ピア」ということがある。）を介してインターネットに接続してトラッカーサイトと呼ばれるウェブサイトに接続し、ダウンロードしたいファイル（以下「対象ファイル」という。）の在りかなどの情報が記載されたトレントファイルと呼ばれるファイル（以下「トレントファイル」という。）をピアにダウンロードして読み込ませる。そうすると、ピアはトレントファイルに記載されているトラッカーサーバと呼ばれるファイルの提供者を管理するサーバに接続され、対象ファイルの提供者のリストを要求する。要求を受けたトラッカーサーバは、トラッカーサーバにアクセスしている対象ファイルのピースを所持するピアのＩＰアドレスが記載されたリスト（以下「ピアリスト」という。）をピアに返信する。ピアリストを受けとったピアは、対象ファイルのピースを所持する他のユーザのピアに接続し、その後、そのピアから対象ファイルのピースのダウンロードを開始する。
ビットトレントを使って対象ファイルが配布される場合、そのファイルは小さいデータの単位（ピース）に分割され、分割されたデータはビットトレントのネットワークにつながっているピアに分散して所持されており、ピアがダウンロードする際には、分散したデータを多くのピアから自らのピアにダウンロードして、元のファイルのとおりに一つのファイルを完成させる。完全なファイルを保有するユーザであるシーダーは、ビットトレントのネットワーク上でアップロード可能な状態にあることがトラッカーサーバにおいて公開され、全てのユーザはダウンロードを完了すると、自動的にシーダーとなる。シーダーは、完全なファイルのダウンロードが完了する前のユーザであるリーチャーの求めに対して、当該ファイルの一部をアップロードする。リーチャーは、ファイル全体のダウンロードが完了する前であっても、既に所持している一部のファイルを、他のリーチャーからのダウンロードの求めに対してアップロードする。すなわち、リーチャーは、自身がダウンロードするのと同時に、他のリーチャーに対してデータをアップロードすることとなる。
⑸ビットトレントネットワークを利用してファイルをダウンロードする際の
通信に関する説明ついて（甲１５）
株式会社ＨＤＲ（以下「本件調査会社」という。）の代表者の陳述書によれば、ビットトレントネットワークを利用して対象ファイルをダウンロードする場合、以下の通信等のやり取りを経るとされている。
すなわち、各ピアは、トラッカーサーバに対して、ピアリストを要求する通信をし、トラッカーサーバからピアリストのデータを受信する。ピアリストのデータを受信したピアは、ピアリストに基づいて、相手方ピアとの間で、互いに、ビットトレントのネットワークに参加している相手もピアであることを確認する「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」と呼ばれる通信をし、相手方のピアへ接続完了を意味する「ＡＣＫ」と呼ばれる通信をした上で、当該ピアと相手方のピアとの間で互いが対象ファイルのどの部分を所持しているか確認する「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」と呼ばれる通信をし、当該ピアが相手方ピアの保有するファイルに興味を持っていることを通知する「ＩＮＴＥＲＳＴＥＤ」と呼ばれる通信をし、これに対して、相手方ピアが、当該ファイルは当該ピアによりダウンロードする（相手方ピアによりアップロードする）ことが可能であることを通知する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信をすることとなる。これらの通信をした上で、当該ピアがダウンロードを要求する「ＲＥＱＵＥＳＴ」と呼ばれる通信をし、相手方ピアがアップロードする通信をすることで、対象ファイルがダウンロードされることとなる。


⑹原告による調査の内容（甲３から６、１０、１３）原告は、本件調査会社に対し、本件調査会社が開発したビットトレントを利用した著作権侵害に該当する行為をした者の端末に割り当てられたＩＰアドレス及び送信元ポート番号を調査する目的のソフトウェア（以下「本件ソフトウェア」という。）を使用して、本件動画の著作権侵害の監視を依頼した。本件調査会社は、本件ソフトウェアを使用して、インターネットを介して、原告から指定された本件動画のコンテンツの品番を含むファイルをトラッカーサイトで検索し、本件動画のファイルのハッシュ値（ファイル（データ）を特定の関数で計算して得られる値であり、ファイルからハッシュ値は一意に定まるが、同じハッシュ値になるようにファイルを改ざんすることが困難であることから、ファイルの同一性等の確認に用いられる。）を取得し、トラッカーサーバに、本件動画のファイルをアップロードできるピアリストを取得した。そして、本件調査会社と当該ピアリストに記載されたピアとの間で、順次、「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」の通信、「ＡＣＫ」の通信、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」の通信、「ＩＮＴＥＲＳＴＥＤ」の通信がされ、その後に「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信を行ったとされたピアについて、本件調査会社は、これをデータベースに登録することとした。
以上のような調査の結果、本件各通信は、本件動画のデータを保有しているピアからの「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるとされた通信であって、本件調査会社のデータベースに登録されたものである（以下、この手法によって、別紙発信端末目録の「発信時刻」欄記載の各日時に同目録の「ＩＰアドレス」欄記載の各ＩＰアドレス及び「ポート番号」欄記載の各送信元ポート番号が割り当てられた端末から、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信として、本件各通信がされたとする調査の結果を「本件調査結果」という。）。
２主な争点
⑴本件各通信が、本件各発信者から本件調査会社に対する本件動画に関する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるといえるか（争点１）⑵プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」といえるか（争点２）
３争点に対する当事者の主張
⑴争点１（本件各通信が、本件各発信者から本件調査会社に対する本件動画に関する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるといえるか）について
（原告の主張）
別紙発信端末目録の「発信時刻」欄記載の各日時、同目録の「ＩＰアドレス」欄記載の各ＩＰアドレス及び「ポート番号」欄記載の各送信元ポート番号は、本件調査結果のとおり、本件動画のファイルの保有者に関するピアリストに載っていたピアからの「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信をした端末に割り当てられていたＩＰアドレス及び送信元ポート番号と、その通信の日時であり、これらが正確であることは、本件ソフトウェアの同一性確認試験によっても確認されている。
被告は、本件ソフトウェアを使用して本件調査結果と同様の結果を得られたとして提起された発信者情報開示請求訴訟で請求を棄却した判決（以下、これらの訴訟の判決を総称して「別件判決」という。）をもとに、本件ソフトウェアの信用性を否定するが、被告は、本件においては、別件判決で指摘されたような事実が本件で生じているとは主張していない。
また、別件判決では、意見照会の結果において発信行為を否定する回答が相当多く、当該契約者が相当に説得的な回答をしていることを理由とするものがあるが、本件動画のデータを違法にダウンロードしている者の虚偽供述の動機は強い。現に、ネット掲示板には「トレント関連開示請求相談スレ」との名称の専用のスレッドが立てられ、意見照会等に対し、虚偽供述を具体的に記載して対応することが話し合われており、本件の意見照会に対する回答においても当該スレッドで紹介されている回答と同じ回答をしている契約者も存在する。加えて、別件訴訟に関する判決の中には、通信自体が存在しないとする判決もあるが、それは、①ＩＳＰのログ記録の欠落や不正確さ、②セッション情報の更新遅延、③ＩＰアドレスのリース・サブリース等の原因が考えられ、本件ソフトウェアの信用性には影響しない。また、技術仕様上割り当てていない送信元ポート番号が示されていたことを指摘するものもある。しかし、これは、本件調査会社が本件ソフトウェアを使用して調査を行う際、本件ソフトウェアのＩＰアドレス等が記載されたピアリストを受け取った他のピアが本件ソフトウェアに対してダウンロードのリクエストを行うことがあるが、この場合、ビットトレントの仕様上、接続リクエストの際には、送信元ポート番号が明らかでないため、本件ソフトウェアのデータベース上では、「０」又は「１」として記録されるだけであり、対象データをアップロードしているピアについては送信元ポート番号が正確に記録されており、この点は本件ソフトウェアの信用性に影響しない。
したがって、被告の主張の事情は本件調査結果の信用性に影響を及ぼさず、本件調査結果は信用できる。
（被告の主張）
原告は同一性確認試験によって本件ソフトウェアが検知するＩＰアドレス等が正確であると主張するが、当該同一性確認試験はあくまで試験用ファイルについてトレントモニタリングシステムが検知したＩＰアドレスとクライアント環境のＩＰアドレスが一致したことを示すにすぎず、本件各発信者が本件動画のデータの複製物を送信したことを裏付けるものではない。また、別件判決の中には、意見照会の結果発信行為を否定する契約者が存在することや実際の様々な動作環境において本来顕出すべきでない通信が検出されたり、存在しない通信が記録されたりする可能性を排除できないことから権利侵害通信でない通信まで検出される可能性が相当程度うかがわれるとして棄却した判決や、本件ソフトウェアの調査結果には通信自体が存在しないものや技術仕様上契約者に割り当てていない送信元ポート番号が示されたものが相当数含まれ、その合理的な理由が説明されていないとして棄却した判決が存在する。本件においても、同じ本件ソフトウェアが使用されているため、検出結果の正確性に大きな疑義が生じるといえる。
実際に、本件で被告が実施した本件各発信者への意見照会に対する回答の中には、自らが発信者でないとするものがあり、その理由や回答者の状況等の内容は具体的で説得的である。
これらの事情によれば、本件調査結果は信用できない。⑵争点２（プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」といえるか）
について
（原告の主張）


ア上記１⑷のようなビットトレントの仕組みにおいては、トラッカーサーバは、著作権法２条１項９号の５イの「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置」に当たり、本件各発信者が、トラッカーサーバに対し、本件動画のファイル情報やＩＰアドレス等を通知し、これをトラッカーサーバに記録させたことは、同イの「情報を記録」したといえ、これにより、送信者は対象ファイルを受信者の求めに応じて「自動公衆送信し得るように」なる。そうすると、トラッカーサーバに対象ファイル情報やＩＰアドレス等を通知することにより、送信可能化侵害状態になったといえる。
イまた、ビットトレントにおいて、ファイルを送信しようとするものが当該ファイルを自身の端末の共有フォルダに蔵置して、クライアントソフトを起動してトラッカーサーバに接続すると、送信者の端末はトラッカーサーバに端末を接続させている受信者からの求めに応じ、自動的にファイルを送信し得る状態になる。そうだとすれば、ファイルを共有フォルダに蔵置したままトラッカーサーバに接続して上記状態に至った送信者の端末は、トラッカーサーバと一体となって、著作権法２条１項９号の５ロの「情報が記録され」た「自動公衆送信装置」に当たるということができ、また、その時点で、同ロの「公衆の用に供されている電気通信回線への接続」がされ、送信可能化侵害状態になったといえる。したがって、本件各発信者も、同様に、本件動画のデータをダウンロードした後、継続してアップロード状態に置くことで、本件動画の送信可能化侵害状態を行い続けているといえる。
ウそして、本件各通信は、本件各発信者の端末に保有している本件動画のファイルがアップロード可能であることを通知する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であり、本件各発信者は、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信時点において、送信可能化により原告の公衆送信権を侵害しているから、プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」であるといえる。エなお、本件動画の構成の最小単位である１ピースあれば動画として再生可能であるところ、本件ソフトウェアはファイルの保持率が０％であるときは反応しないから、本件各発信者は再生可能な１ピース以上を保持していたことは明らかである。また、本件は、ビットトレント利用者間でピースを融通し合い共同で公衆送信権侵害を行う共同不法行為類型である以上、本件動画のデータの複製物の一部のみでもアップロードした時点で本件動画のデータ全体について送信可能化による公衆送信権侵害の共同不法行為が成立する。したがって、本件動画のデータの複製物の一部と本件動画のデータ全体の同一性や本件動画のデータの複製物の一部が再生可能か否か等は問題にならない。
（被告の主張）
ア原告の主張を前提としても、ビットトレントはいわゆるピアツーピア通信であり中央管理的なサーバを必要としないから、トラッカーサーバから本件動画のピースが公衆に送信されるわけではなく、原告の主張は矛盾する。また、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信はあくまでピアの応答を確認するものにすぎず、本件動画の複製物のデータをアップロード又はダウンロードする通信ではないから、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信が「情報を記録し」た通信であるとはいえない。したがって、原告が主張する通信は著作権法２条１項９号の５イに当たらない。
イまた、トラッカーサーバと送信者のパソコンは物理的に別であり、「自動公衆送信装置」に該当しないことは明らかであるし、原告の主張によれば、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信は、あくまでピアの応答を確認するものにすぎず、侵害情報に係るトラッカーへの最初の通知に係る通信ではないから、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信が「自動公衆送信装置」について「公衆の用に供されている電気通信回線への接続」した通信であるとはいえない。したがって、原告が主張する通信は著作権法２条１項９号の５ロに当たらない。ウ加えて、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信がされた時点で、本件各発信者が保持していた本件動画のデータの複製物の保有率は明らかでなく、保持していたピースのみで動画として再生できたかどうか不明であるし、仮に再生できたとしても、そのピースが、本件動画の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる程度のものを含んでいるかどうかも明らかでなく、公衆送信権侵害の前提を欠く。なお、原告は、ビットトレント利用者間でピースを融通し合い共同で送信可能化による公衆送信権侵害を行う共同不法行為類型である以上、本件動画のデータの複製物の一部のみでもアップロードした時点で本件動画のデータ全体に送信可能化による公衆送信権侵害が成立する旨主張する。しかし、原告は、どのピアとどのピアが共同して、いつどのピアに対して本件動画のピースを送信したのか特定していないし、データの保有率がどの程度以上のピアが、ダウンロードを希望するピアに対して本件動画のデータの複製物のピースを送信するのか不明であり、共同不法行為の立証はできていない。
エしたがって、プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」であるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点２（プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」といえるか）につ
いて
本件の事案に鑑み、争点２から判断する。
⑴本件で、原告は、プロバイダ責任制限法５条１項に基づき発信者情報開示請求を行うところ、同項により発信者情報開示請求権が認められるためには、同項１号の要件を満たすこと、すなわち、「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害された」ことが明らかであることが必要である。そして、同号の「侵害情報」は、特定電気通信による情報の流通によって自己の権利を侵害されたとする者が当該権利を侵害したとする情報をいう（プロバイダ責任制限法２条５号）。


本件において、原告は、本件発信者が、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信（前記第２の１⑸）時点において、送信可能化により原告の公衆送信権を侵害している旨主張している。そして、原告は、本件動画についての公衆送信権を被侵害権利であるとしており、原告は、別紙発信者情報目録記載の各情報を特定発信者情報以外の発信者情報として開示の請求をしていると解されるから、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信による情報の流通によって原告の公衆送信権が侵害され、同通信が侵害情報の送信であると主張して、本件各通信の送信に係る者の氏名その他の情報の開示を請求していると解される。そうすると、本件において、プロバイダ責任制限法５条１項１号の要件を満たすためには、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信による情報の流通によって本件動画の送信可能化による公衆送信権が侵害されたことが明らかといえる必要があることとなる。⑵著作権法２条１項９号の５は、送信可能化の定義について、「次のいずれかに掲げる行為により自動公衆送信し得るようにすることをいう。」旨規定し、イとして「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置（公衆の用に供する電気通信回線に接続することにより、その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分（以下この号において「公衆送信用記録媒体」という。）に記録され、又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいう。以下同じ。）の公衆送信用記録媒体に情報を記録し、情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加え、若しくは情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に変換し、又は当該自動公衆送信装置に情報を入力すること。」と規定し、ロとして「その公衆送信用記録媒体に情報が記録され、又は当該自動公衆送信装置に情報が入力されている自動公衆送信装置について、公衆の用に供されている電気通信回線への接続（配線、自動公衆送信装置の始動、送受信用プログラムの起動その他の一連の行為により行われる場合には、当該一連の行為のうち最後のものをいう。）を行うこと。」と規定している。このような著作権法の文言や、著作権法が送信可能化を規制の対象となる行為として規定した趣旨、目的は、公衆送信のうち、公衆からの求めに応じ自動的に行う送信（後に自動公衆送信として定義規定が置かれたもの）が既に規制の対象とされていた状況の下で、現に自動公衆送信が行われるに至る前の準備段階の行為を規制することにあり（最高裁平成２１年（受）第６５３号同２３年１月１８日第三小法廷判決・民集６５巻１号１２１頁参照）、自動公衆送信前の準備段階の行為に着目してその行為を規制したものであることなどに照らせば、「送信可能化」に当たるのは、同号のイ又はロに列挙されている行為であるとするのが相当であると解される。そして、それらの行為により対象の著作物が自動公衆送信し得るようにされた場合、上記に述べたとおりの「送信可能化」の意義から、それらの行為によって自動公衆送信し得るようにされた著作物については、別途、同号のイ又はロに該当する行為がされたときに再び「送信可能化」に該当する行為がされたといえると解される。
本件各通信は、前記第２の１⑹のとおりの手法による調査の結果、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるとされた通信である。前記第２の１⑸の認定事実のとおり、本件調査会社の説明によれば、本件各発信者の端末から「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信が行われるのは、「ＡＣＫ」の通信及び「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」の通信の後であるとされる。そして、本件調査会社の説明によれば、「ＡＣＫ」の通信は、ビットトレントのネットワークに参加している相手もピアであることを確認する「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」の通信の後の、接続完了を意味する通信であるとされ、これは、インターネットを介してビットトレントネットワークへの接続を完了していることを知らせる通信であると解される。また、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」の通信は、当該ピアと相手方のピアとの間で互いが対象ファイルのどの部分を所持しているか確認する通信であるとされ、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信は、ピアが相手方ピアの保有するファイルに興味を持っていることを通知する「ＩＮＴＥＲＳＴＥＤ」の通信に対し、アップロードすることが可能であることを通知する通信であるとされる。
以上のような本件調査会社の説明を前提とし、本件調査結果について本件調査会社の説明のとおりの事実が認められる場合、本件各通信をしたピアにおいては、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信をする時点より前の時点で、既に本件動画のファイルの少なくとも一部が複製されて当該ピアに記録された上で、当該ピアがインターネットに接続されビットトレントのネットワークにも接続されるなどして、本件動画のファイルのピースが他のピアに自動公衆送信（アップロード）し得る状態になっていたこととなる。そして、既に述べたとおり、ある行為により自動公衆送信し得るようにされた著作物について、別途、著作権法２条１項９号の５のイ又はロに該当する行為がされたときに再び「送信可能化」に該当する行為がされたといえると解されるが、本件においては、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信がされたとされる時点において、本件動画について、更に、同号のイ又はロに該当する何らかの行為が行われたことを認めるに足りない。なお、特定電気通信による情報の流通によって権利が侵害されたことに関し、それ自体では権利侵害性のない通信について、プロバイダ責任制限法は、「侵害関連通信」（プロバイダ責任制限法５条３項）を総務省令で定めるとして、その範囲を明らかにしている。特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律施行規則５条は、侵害関連通信として複数の通信を定めるところ、そこに上記の「ＵＮＣＨＯＫＥ」に該当する通信が規定されているとは認められず、また、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信時点において、本件調査会社の端末に対して本件動画のファイルのピースが送信（自動公衆送信）されているともいえない。


令和４年９月１６日判決言渡
令和４年(行コ)第５２号公園区域除外処分差止、公園区域除外処分取消請求控訴
事件
（原審・大阪地方裁判所令和元年(行ウ)第１２６号、令和２年(行ウ)第１５号）
主           文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が、令和元年１０月１６日付けでした、Ａ公園のうち原判決別紙２物件目録記載部分を都市公園区域から除外する処分を取り消す。３訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１被控訴人は、令和元年１０月１６日、Ａ公園の区域の一部（原判決別紙２物件目録記載の部分。以下「本件廃止部分」という。）及びＢ公園の一部を都市公園（都市公園法２条１項１号）の区域から除外する旨の変更処分（以下「本件変更処分」という。）をした。
控訴人ら（控訴人Ｃ及び同Ｄを除く。）ほか１名は、本件変更処分に先立ち、令和元年８月２８日、被控訴人に対し、Ａ公園の一部を都市公園区域から除外する処分の差止めの訴えを提起していた（大阪地方裁判所令和元年(行ウ)第１２６号）が、本件変更処分がされたため、令和２年２月１４日付け訴えの変更申立書をもって訴えの変更をし、本件変更処分の取消しを求めた。控訴人Ｃ及び同Ｄは、同日、被控訴人に対し、本件変更処分の取消しを求める訴えを提起した（大阪地方裁判所令和２年(行ウ)第１５号）。
原審は、両事件を併合して審理した上、控訴人らほか１名の請求をいずれも棄却し、控訴人らはこれを不服として控訴を提起した。
２関係法令等の定め及び前提事実
原判決を次のとおり補正するほか、原判決の「事実及び理由」第２の１及び２（原判決１頁２１行目から１３頁１６行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決５頁８行目から９行目にかけての「。上記⑵エ参照」を削除する。⑵原判決７頁６行目の「別紙１」を「原判決別紙１」に改める。⑶原判決９頁１１行目の「２丁」の次に「、３丁及び４丁」を加える。⑷原判決１０頁１行目の「面積」を「満水面積」に改める。⑸原判決１０頁４行目の「４９」を「４９の１～３」に改める。⑹原判決１１頁１６行目の「Ｅ駅地域活性化検討専門委員会」を「Ｅ駅前地域活性化検討専門委員会」に改める。
⑺原判決１３頁１０行目の「３」を「３の１～１１」に改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
原判決を次のとおり補正し、後記４として「当審における控訴人らの補充主張」を付加するほか、原判決の「事実及び理由」第２の３及び４（原判決１３頁１７行目から３８頁２０行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決１７頁２行目の「自然活動体験」を「自然体験活動」に改める。⑵原判決１７頁７行目の「別紙２」を「原判決別紙２」に改める。⑶原判決１８頁７行目の「目的と共通にする」を「目的を共通にする」に改める。
⑷原判決２０頁１行目の「都市公園が想定する」を「都市公園法が想定する」に改める。
⑸原判決２０頁１７行目の「都市公園の」を「都市公園を」に改める。⑹原判決２０頁２３行目冒頭の「被告は、」の次の「被告は、」を削除する。⑺原判決２１頁２１行目の「場合こと」を「場合であること」に改める。⑻原判決２５頁１行目、６行目及び２０行目の「同等」を「対等」にいずれも改める。
⑼原判決３０頁２１行目から２２行目にかけての「都市公園施行令」を「都市公園法施行令」に改める。
⑽原判決３１頁１２行目の「４分の１程度」を「３分の１程度」に改める。⑾原判決３３頁１３行目の「都市公園法１６条」を「都市公園法施行令２条１項」に改める。
４当審における控訴人らの補充主張
⑴Ｆ公園について、都市計画公園事業が認可がされたのは令和２年１月２３日であり、基本計画が策定されたのは令和４年３月であって、本件変更処分時において決まっていたのは、代替公園の設置場所だけであり、代替公園たり得るかを判断するための要素は、用地の面積と場所だけであったから、Ｆ公園は「廃止される都市公園に代わるべき都市公園」（都市公園法１６条２号）には該当しないというべきである。
⑵本件廃止部分は大部分が平坦又は傾斜の少ない緑地であったが、Ｆ公園は大部分が濁池及び急傾斜地であることなどからして、Ｆ公園の有する防災機能は極めて乏しい上、仮にＦ公園に幾分かは防災機能があったとしても、Ａ公園の周辺住民は、Ｆ公園まで移動するのに通常の歩行速度で９分以上かかることなどからすると、その機能を利用できる現実性はないから、Ｆ公園は、防災機能において、本件廃止部分と効用の点でほぼ対等のものとして見合うものとは到底いえない。
⑶被控訴人は、Ｇ大学病院等の誘致を行うに際し、Ａ公園以外の場所に設置する案について検討していないが、都市公園法１６条が都市公園の保存を原則とし、廃止を例外に位置づけていることからすれば、都市公園以外の用地をＧ大学病院等の用地とする可能性について検討することは不可欠であるから、被控訴人がＡ公園以外の用地利用の可能性について考慮を怠ったことは違法である。
⑷建設予定のＧ大学病院には来院者のために高層の駐車場の建設が予定されているが、本件廃止部分は第一種中高層住居専用地域にあって、原則として高層の駐車場の建設が禁止されているところ、建築基準法上の規制を解除するため、同法４８条３項ただし書による許可の手続がとられている。Ｆ公園予定地は商業地域であって、上記許可の手続が不要であることからすると、Ａ公園の区域の一部を廃止してＧ大学病院等を招致し、その代替としてＦ公園を整備するというのは、都市施設の配置としては合理性を欠くものである。
第３当裁判所の判断
１認定事実


次のとおり補正するほか、原判決の「事実及び理由」第３の１（原判決３８頁２３行目から５５頁４行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。⑴原判決４０頁９行目から１０行目にかけての「Ｅ駅地域活性化検討専門委員会」を「Ｅ駅前地域活性化検討専門委員会」に改める。⑵原判決４１頁１３行目の「連携における」を「連携による」に改める。⑶原判決４８頁７行目の「都市計画法１９条２項」を「都市計画法１９条１項」に改める。
⑷原判決４８頁２４行目の「４４，」を削除する。⑸原判決５０頁２行目から３行目にかけての「上記予定地」の次に「（ただし、約５万６６５２㎡のうち約３３３３㎡を除く。）」を加える。⑹原判決５１頁４行目の「・敷地」を削除する。
⑺原判決５２頁１０行目の「健康運動場」を「健康運動広場」に改める。２争点１（控訴人らに本件変更処分の取消訴訟の原告適格があるか否か）につ
いて
原判決を次のとおり補正するほか、原判決の「事実及び理由」第３の２（原判決５５頁７行目から６３頁７行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決５６頁１０行目の「個々の公園施設の改廃」から１２行目の末尾までを「個々の公園施設の改廃を問題とするのではなく、都市公園の区域の減少を阻止することを目的としていることを明らかにする趣旨であると解される。」に改める。
⑵原判決５６頁１５行目の「同法４条６項」を「都市計画法４条６項」に改める。
⑶原判決５７頁１６行目の「都市公園法」を「都市計画法」に改める。⑷原判決５９頁１０行目から１１行目にかけての「に都市公園」を削除する。⑸原判決６２頁７行目の「上記アのとおり」を「上記のとおり」に改める。３争点２（本件変更処分が都市公園法１６条２号の要件を満たすか否か）につ
いて
原判決を次のとおり補正するほか、原判決の「事実及び理由」第３の３（原判決６３頁１０行目から６８頁６行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決６３頁１２行目から１３行目にかけての「個々の公園施設の改廃についてのみならず，」を削除する。
⑵原判決６４頁３行目の「上記認定事実⑸」を「前記前提事実⑸」に改める。⑶原判決６４頁１５行目、１７行目から１８行目にかけて及び６５頁１７行目から１８行目にかけての「「廃止される都市公園に代わるべき都市公園が設置される場合」」を「廃止される都市公園に代わるべき都市公園が「設置される場合」」にいずれも改める。
⑷原判決６５頁４行目の「設置予定地」の次に「の大部分」を加える。⑸原判決６５頁６行目の「当該土地」を「上記予定地全部」に改める。⑹原判決６５頁２６行目の「約５００ｍ」の次に「以上」を加える。⑺原判決６７頁１７行目の「都市公園法１６条の趣旨が，」の次に「個々の公園施設の改廃を問題とするのではなく、」を加える。４争点３（本件変更処分が都市計画法１６条、１７条及び１９条の定める手続を経たものであるか否か）について
原判決６８頁１８行目の「同法１９条２項」を「同法１９条１項」に改めるほか、原判決の「事実及び理由」第３の４（原判決６８頁９行目から７１頁１２行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
５当審における控訴人らの補充主張に対する判断
⑴控訴人らは、本件変更処分時において代替公園の設置場所だけは決まっていたが、代替公園たり得るかを判断するための要素は、用地の面積と場所だけであったから、Ｆ公園は「廃止される都市公園に代わるべき都市公園」（都市公園法１６条２号）には該当しないというべきである旨主張する。しかし、本件廃止部分とＦ公園の各面積の対比から、Ｆ公園は、規模の点で本件廃止部分と対等であるといえる上、本件変更処分時において、既に、Ａ公園にあった屋外プールはＨ公園に移設される予定であり、Ｆ公園の整備計画において、既存の濁池をいかした上で、緑道や広場、遊具等が設置され、隣接するＩ公園につながる緑地空間が形成されることが構想されていたのである（甲１３）から、効用の点においても、Ｆ公園をもって本件廃止部分に代わるべき都市公園といえるかどうかを判断するための材料はあったというべきであり、Ｆ公園は、本件廃止部分と対等と評価することができる。⑵控訴人らは、Ｆ公園について、濁池の存在や地形等に、Ａ公園との距離関係からして、防災機能において、本件廃止部分と効用の点でほぼ対等のものとして見合うものとは到底いえない旨主張する。
しかし、Ｆ公園については、濁池以外の部分に緑道や広場等が整備され、Ｉ公園との間の動線も確保されることからすると、Ｆ公園を避難場所や避難経路として利用することも可能であり、防災機能においても、本件廃止部分と効用の点でほぼ対等のものとして見合うものということができる。また、「廃止される都市公園に代るべき都市公園」は廃止される都市公園とは別の場所に設置されるのであるから、廃止される都市公園との関係で、日常的に利用する住民の範囲が異なってくるのはやむを得ず、Ａ公園とＦ公園の距離関係から、Ａ公園の周辺住民がＦ公園の防災機能を利用できないとしても、上記判断が左右されるものではないというべきである。⑶控訴人らは、都市公園法１６条が都市公園の保存を原則とし、廃止を例外に位置づけていることからすれば、都市公園以外の用地をＧ大学病院等の用地とする可能性について検討することは不可欠であって、被控訴人が、Ｇ大学病院等の誘致を行うに際し、Ａ公園以外の場所に設置する案について検討していないことは違法である旨主張する。


令和３年３月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年（ワ）第１９８８０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和３年２月５日
判           決
原        告      Ｘ
同訴訟代理人弁護士    平    野              敬
髙    井      雅    秀
笠    木      貴    裕
被        告      ソフト   バンク   株式会   社同訴訟代理人弁護士     五十    嵐              敦
小    林      央    典
橋    本      直      記
主           文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，漫画家である原告が，電気通信事業を営む被告に対し，別紙発信端末目録記載の発信端末の利用者（以下，これらの利用者を，同目録の番号に従い，「本件発信者１」などという。）が，被告の提供するインターネット接続サービスを介し，原告が執筆した漫画の電子データをＰ２Ｐ型のファイル共有ソフト「ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ」を用いて送信又は送信可能化したことにより，上記漫画に係る原告の著作権（公衆送信権，送信可能化権）を侵害したことが明らかであるとして，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，上記著作権侵害行為に係る別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，「Ｘ’」との筆名で活動する漫画家であり，「勇者のクズ」１巻及び２巻（以下，総称して「本件漫画」という。）の著作者である。（甲１，２，１３）
イ被告は，電気通信事業を営む株式会社であり，プロバイダ責任制限法２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」に該当する。
(2)ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組み
ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔとは，インターネット上で，中央サーバを設けずに，Ｐ２Ｐ方式でファイルを共有するためのプロトコル（通信規約）の一つであり，同プログラムを実装したクライアントソフトの名称でもある。ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにおいては，ファイルのダウンロードを，①まず，対象ファイルに対応するトレントファイルを入手してＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔクライアントソフトに取り込み，②次に，当該トレントファイルで指定されたトラッカー（対象ファイルの提供者を追跡し，同提供者のリストを管理するサーバ）と通信して同提供者のＩＰアドレスの一覧を入手し，③最後に，入手したＩＰアドレスの一覧から１つ以上のＩＰアドレスの端末を選択して対象ファイルの送信要求を行い，選択した端末から「ピース・ファイル」と呼ばれる対象ファイルが断片化されたデータを順次受信することにより行う。そして，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔでファイルをダウンロードしたネットワークの参加者は，ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔクライアントソフトを停止させるまで，トラッカーに対し，当該ファイルが送信可能であることを継続的に通知し，他の不特定のネットワーク参加者からの要求があればいつでもこれを送信し得る状態に置かなければならない。（甲３，５，９の２，１４）
(3)本件漫画の電子データの共有
本件発信者１～３は，被告から別紙発信端末目録記載の各ＩＰアドレスの割当てを受け，同目録記載の各日時頃，被告の提供するインターネット接続サービスを介し，トラッカーに対し，同日時頃より前にＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを用いてダウンロードした本件漫画の電子データ（以下「本件データ」という。）を送信可能であることを通知（以下「本件通知」という。）し，本件ファイルの提供者のＩＰアドレスの一覧に登録されていた。本件発信者１及び３は，上記各日時頃，原告訴訟代理人に対し，本件データを送信していた。他方，本件発信者２が，上記日時頃に，原告訴訟代理人に対し，本件データを送信していたかどうかについては，明らかになっていない。（甲４，５，６の１，６の５，６の７，７，８，１１の４，１１の５）
(4)本件発信者情報の保有
被告は，本件発信者情報を保有している。
３争点
(1)「特定電気通信」（プロバイダ責任制限法２条１号）該当性（争点１）
(2)権利侵害の明白性（争点２）
(3)本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（「特定電気通信」（プロバイダ責任制限法２条１号）該当性）につ
いて
〔原告の主張〕
本件発信者１～３は，自己の端末内のビットトレント・クライアントを用いて，別紙発信端末目録記載の時刻に，同ＩＰアドレスにより，不特定の者に対して本件データを現に送信し，又は送信可能化していた。これは，「不特定の者によって受信させることを目的とする電気通信」に当たるので，「特定電気通信」に該当する。
〔被告の主張〕
本件通知は，本件データを送信可能な状態にある端末からトラッカーという特定の相手に対して１対１で行われる通信であり，不特定の者によって受信されることを目的とするものではないので，原告の主張の趣旨が，本件通知をもって「特定電気通信」に該当するとの趣旨であれば失当である。
２争点２（権利侵害の明白性）について
〔原告の主張〕
(1)本件発信者１及び３は，不特定の者に対し実際に本件データを送信していたのであるから，本件漫画に係る原告の著作権（公衆送信権）を侵害していたことは明らかである。
(2)本件発信者２は，本件通知をし，不特定の者からの送信要求があればいつでも本件データを送信し得る状態を生じさせ，本件データを公衆送信可能な状態に置いていたのであるから，本件漫画に係る原告の著作権（送信可能化権）を侵害していたことは明らかである。
〔被告の主張〕


令和6年   3月7   日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和5年（ワ）第   70210号   発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和   6年1   月16日
判         決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主         文
1被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。2訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
略語は別紙略語一覧表のとおり。
第1   請求
主文同旨
第2   事案の概要
1事案の要旨
本件は、原告が、本件発信者がファイル交換ソフトウェア「BitTorrent」を利用したネットワークシステムを使用して本件動画を自動公衆送信したことにより本件動画に係る原告の著作権（公衆送信権）を侵害したことは明らかであると主張して、被告に対し、法5条   1項に基づき、本件発信者情報の開示を求める事案である。2前提事実（当事者間に争いのない事実、顕著な事実、掲記の各証拠（書証の番号は特に断らない限り枝番号を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は、動画の制作等を行う株式会社である。
イ被告は、インターネット接続サービスの提供を含む電気通信事業を営む株式会社であり、不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信（特定電気通信）の用に供される電気通信設備（特定電気通信設備）を用いて他人の通信を媒介し、その他特定電気通信設備を他人の通信の用に供する者（特定電気通信役務提供者。法2条   3号）であって、本件発信者情報を保有している。
(2)本件動画の著作権者
原告は、その発意に基づき、原告の業務に従事する者に対し、原告における職務の履行として本件動画の企画、制作等を行わせ、また、第三者認証機関との対応を行い、動画配信サイトに原告のレーベル名を表示して、自己の著作の名義の下に本件動画を公表した。（甲2、18、26）
したがって、原告は、本件動画の著作者としてその著作権を有する。これに反する被告の主張は採用できない。
(3)BitTorrent   の仕組み等
BitTorrentとは、いわゆるP2P   形式のネットワークであり、その概要や使用の手順は、次のとおりである。（甲4～6、9）
アBitTorrent   により特定のファイルを配布する場合、まず、当該ファイルを小さなデータ（ピース）に細分化し、分割された個々のデータ（ピース）をBitTorrentネットワーク上のユーザー（ピア）に分散して共有させる。イBitTorrent   を通じて特定のファイルをダウンロードしようとするユーザーは、まず、その使用端末にBitTorrentに対応したクライアントソフト（以下、対応クライアントソフトを含めて「BitTorrent」ということがある。）をインストールした上で、「インデックスサイト」と呼ばれるウェブサイトに接続し、当該ファイルの所在等の情報が記録されたトレントファイルをダウン   ロードして、これをBitTorrentに読み込ませる。これにより、BitTorrentは、当該トレントファイルに記録されたトラッカーサーバに接続し、当該特定のファイルの提供者のリストを要求する。トラッカーサーバは、ファイルの提供者を管理するサーバであり、ユーザーによる要求に応じ、自身にアクセスしているファイル提供者のIPアドレスが記載されたリストをユーザーに返信する。
ウリストを受け取ったユーザーは、当該ファイルのピースを持つ他の複数のユーザーに接続し、それぞれから当該ピースのダウンロードを開始する。全てのピースのダウンロードが終了すると、自動的に元の1つの完全なファイルが復元される。エ完全な状態のファイルを持つユーザーは「シーダー」と呼ばれる。他方、目的のファイルにつきダウンロードが完了する前のユーザーは「リーチャー」と呼ばれるが、ダウンロードが完了して完全な状態のファイルを保有すると、当該ユーザーは自動的にシーダーとなる。シーダーは、リーチャーからの求めに応じて、当該ファイルの一部をアップロードしてリーチャーに提供する。また、リーチャーは、目的のファイル全体のダウンロードが完了する前であっても、既に所持しているファイルの一部（ピース）を、他のリーチャーの求めに応じてアップロードする。すなわち、リーチャーは、目的のファイルを自らダウンロードすると同時に、他のリーチャーに当該ファイルの一部を送信することが可能な状態に置かれる仕組みとなっている。
(4)本件調査
ア原告は、本件訴訟提起に先立ち、本件調査会社に対し、BitTorrent   を使用した本件動画の著作権侵害に係る調査（本件調査）を委託した。イ本件調査は、BitTorrent   の開発・管理運営を行う会社が管理・運営する本件クライアントソフトを使用して行われた。
本件クライアントソフトは、ダウンロードをするトレントファイルを検索し、BitTorrentを使用しているピアの情報を表示する機能を有しており、本件クライアントソフトを利用することにより、ピースのダウンロード及びアップロードを行っているピアのIPアドレスを解明することが可能である。本件調査の概要は、以下のとおりである。
すなわち、本件調査会社担当者は、インデックスサイトにおいて本件動画に係るファイルを検索して、トレントファイルをダウンロードし、端末にダウンロードした当該トレントファイルをもとに、本件クライアントソフト上で本件動画に係るピースをダウンロードした。本件調査会社は、当該ダウンロード中に当該端末に当該ピアのIPアドレスとして表示されている   IPアドレスを確認し、スクリーンショットして保存した。
本件調査会社担当者は、本件発信者のIPアドレスを確認し、ダウンロードしたファイルの動画と本件動画とを見比べてその同一性を確認した。ウ本件調査会社は、原告に対し、本件調査の結果、別紙発信者情報目録の「日時」欄記載の日時に本件動画に係るファイルがアップロードされていること、このアップロードの通信に本件IPアドレスが使用されていることなどを報告した。（以上につき、甲1、5、7、9、28）
3本件の主な争点は権利侵害の明白性であり、これに関する当事者の主張は以下のとおりである。
（原告の主張）
(1)本件調査会社は、本件調査によって、本件発信者から本件動画のピースをダウンロードし、これを保有する本件発信者が接続しているIPアドレス、接続日時等を特定した。また、本件調査会社担当者は、ダウンロードしたファイルの動画と本件動画とを見比べてその同一性を確認した。
したがって、本件発信者は、本件調査会社の求めに応じて自動的に本件動画のピースを送信したといえる。このような行為は、原告の本件動画に係る公衆送信権侵害に当たる。
(2)被告の主張について
ア本件クライアントソフトは、BitTorrent   を管理する会社が提供するソフトウェアであるから、BitTorrentを通して取得した情報を正確に利用者に提供しているといえ、信頼できるものである。
イ本件   IPアドレスの特定に関しては、「上り速度」の記載がなくともダウンロードは進行するから、その記載がなかったとしても、本件調査会社がダウンロードできていなかったことにはならない。


また、本件調査会社担当者は、本件IPアドレスから取得した動画データを確認する作業を行っており、その作業には1分以上を要する。このことを踏まえ、本件発信者による通信の時刻を「00秒」と特定したものである。本件調査会社担当者は、キャプチャー画面をスクリーンショットした時（分）の「00秒」時点には正に当該画面を視認していたのであって、虚偽の報告をする必要はない。そのほか、被告において、本件IPアドレスが   2名以上に割り当てられており特定できないなどといった事実もない。
ウ一般的に、本件発信者による送信時点で保有しているファイルの保有率が低い場合にも、動画として再生することは可能である。また、BitTorrent等のファイル交換ソフトにおいてはある時点までに移転したピースが結合されて一連の動画として閲覧することが可能となるところ、本件発信者による通信がされた時点で本件動画のうちのどの部分であるか確認することはできない。そうである以上、本件発信者による通信の時点で侵害の事実が認められれば、動画ファイルのうちどの部分であるかなどといった点までの立証は不要とするのが合理的である。
（被告の主張）
不知ないし争う。
(1)本件クライアントソフトは特定方法等の信頼性が認められたシステムではないから、これを利用した本件調査は信用性を欠く。
(2)原告の立証は、以下の点で不十分である。
ア本件   IPアドレスの特定に関し
(ｱ)本件調査において把握される通信としては、本件発信者と本件調査会社、すなわちピア間の通信に限っても、BitTorrent上で相手方がピアであることを確認する「HANDSHAKE」、接続の完了を通知する「ACK」、互いが対象ファイルのどの部分を所持しているのかを確認する「BITFIELD」、自分が当該ファイルに興味を持っていることを通知する「INTERESTED」、これに対して、相手方が当該ファイルをアップロード可能であることを通知する「UNCHOKE」、ダウンロードする側がアップロードを要求する「REQUEST」、これに応じて実際にピースを送信する「PIECE（DOWNLOAD）」といった複数の通信がある。このため、適当な時刻に本件調査会社担当者の端末に表示された本件IPアドレスをもって、本件動画ファイルの全部又は一部をダウンロードした時の通信（「PIECE（DOWNLOAD）」）に当たるということはできない。
(ｲ)本件調査において把握された通信の時刻（秒）につき、担当者による確認作業に1分以上を要することを理由として「00   秒」と特定されているが、動的IPアドレスはネットワークに接続するたびに異なるものが割り当てられることを踏まえると、原告が主張する時刻に本件IPアドレスが割り当てられていたとは限らない。(ｳ)本件調査時のキャプチャー画面には本件動画ファイルのアップロードの進行を示す表示である「上り速度」の表示がない。このため、同画面は本件動画のファイルの全部又は一部をダウンロードした時の通信を示すものではないことがうかがわれる。
イ公衆送信権侵害に関し
本件発信者の送信により本件動画ファイルのピースが送信されたとしても、これにより公衆送信権が侵害されたといえるためには、当該ピースにより本件動画の表現の本質的特徴が感得できる必要がある。
しかし、ファイルを細分化したピースを転送し合うというBitTorrentの仕組みによれば、本件発信者から送信された1つのピースから本件動画の表現の本質的特徴を直接感得できる映像を再生できない可能性がある。また、本件調査において本件調査会社担当者は本件動画と本件侵害動画との同一性を確認したというが、本件調査はBitTorrentネットワークを介して様々なピアからピースをダウンロードするものであり、本件発信者に係るピアからのみピースをダウンロードしたとは限らない。
したがって、本件発信者による自動公衆送信権侵害があったとはいえない。
第3   当裁判所の判断
1争点（権利侵害の明白性）について
(1)BitTorrent   及び本件クライアントソフトの仕組み並びに本件調査の方法ないし内容（前提事実(3)、(4)）を踏まえると、本件発信者は、その端末にBitTorrentをインストールし、本件動画のファイルに係るピースをダウンロードすると共に当該ピースを不特定の者からの求めに応じてBitTorrentネットワークを介して自動的に送信し得るようにし、被告から本件IPアドレスの割当を受けてインターットに接続された状態の下、別紙発信者情報目録の「日時」欄記載の日時において、本件調査会社の求めに応じ、自動的に本件動画のファイルのピースをアップロードしたことが認められる。
そうすると、本件動画に係るファイル（ピース）は、本件IPアドレスが割り当てられた本件発信者により、公衆からの求めに応じて自動的に公衆送信されたものといえる。すなわち、本件発信者は本件動画に係るデータを自動公衆送信したものであり、これにより、本件動画に係る原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかである（法5条   1項1   号）。
(2)被告の主張について
ア被告は、本件調査について、本件クライアントソフトがいわゆる認証ソフトウェアでないこと、「上り速度」が表示されていないことを指摘して、本件調査は信用できない旨や、本件発信者の送信に係る1つのピースからでは本件動画の表現の本質的特徴を直接感得することができる映像を再生できない可能性があるから、公衆送信権侵害があったとはいえない旨を主張する。
イしかし、本件クライアントソフトは、BitTorrent   の開発・管理運営を行う会社に管理・運営されており、BitTorrentプロトコル定義で設定されたガイドラインを遵守したものである（前提事実(4)イ、甲9）。また、BitTorrentの仕組みに照らすと、本件クライアントソフトにおいて対象となるファイルのピースのダウンロード及びアップロードを行っているピアのIPアドレスを正確に取得・表示するものでなければクライアントソフトとして十分な機能を果たし得ないと解される。また、証拠（甲1、23）によれば、一般的に、クライアント側のアップロード速度である「上り速度」の表示がなくとも、BitTorrentを介したファイルのダウンロードが進むことが確認されている。さらに、本件調査においても、「［強制］ダウンロード中15.1%」との表示、すなわち、手動により当該ファイルのダウンロードが進んでいる状態が示されており、その後、本件侵害動画のファイルのダウンロードが完了したことが認められる。
その他本件クライアントソフトや本件調査の信用性を疑わせるに足りる具体的な事情は見当たらない。
ウまた、前提事実(4)のとおり、本件調査会社担当者は、本件調査に際し、本件発信者のIPアドレスを確認すると共に、ダウンロードしたファイルの動画と本件動画とを見比べてその同一性を確認している。さらに、証拠（甲7、8）によれば、本件侵害動画と本件動画には複数の同一シーンが含まれていることが認められる。このため、本件侵害動画は少なくとも本件動画の一部であり、前者は後者を複製したものであることがうかがわれる。加えて、ダウンロード中であって保有率が相当少ない場合にも当該ファイルの動画を再生できること及び本件侵害動画が再生できることが確認されている（前提事実(4)イ、甲29）。そうすると、本件発信者が送信し、本件調査会社担当者がダウンロードした本件侵害動画のファイル（ピース）は、本件動画の表現の本質的特徴を直接感得し得る程度に再生可能であったものとみられる。


令和５年２月９日判決言渡
令和４年（ネ）第１００６１号特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所令和２年(ワ)第３２９７号）
口頭弁論終結日令和４年１２月１４日
判         決
控訴人     泉株式   会社
同訴訟代理人弁護士       高      山      和    也
清      水    正    憲
同訴訟代理人弁理士       江      間      晴    彦
高      岡         健
田      村         啓
被控訴人       株式会社近畿エデュケーショ
ンセンター
同訴訟代理人弁護士     飯    島         歩
藤    田    知      美
三    品    明      生
同訴訟代理人弁理士       山      田      茂    樹
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
用語の略称及び略称の意味は、本判決で付するもののほかは、原判決に従い、原判決に「原告」とあるのを「控訴人」と、「被告」とあるのを「被控訴人」と適宜読み替える。また、原判決の引用部分の「別紙」を全て「原判決別紙」と改める。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、別紙物件目録記載の製品を製造し、譲渡し、輸入し、貸し渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
３被控訴人は、その占有に係る別紙物件目録記載の製品を廃棄せよ。４被控訴人は、控訴人に対し、７９６３万４０８０円及びこれに対する令和２年４月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は、第１、２審を通じて被控訴人の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は、発明の名称を「マグネットスクリーン装置」とする２件の特許（本件各特許）に係る特許権（本件各特許権）を有する控訴人が、被控訴人が別紙物件目録記載の各製品（以下「被控訴人製品」という。）を製造、譲渡等することは本件各特許権の侵害に当たると主張して、被控訴人に対し、特許法１００条１項及び２項に基づき、被控訴人製品の製造、譲渡等の差止め及び廃棄を求めるとともに、不法行為に基づき、損害賠償金７９６３万４０８０円及びこれに対する不法行為の後の日である令和２年４月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は、本件特許１は、拡大先願要件に違反し、無効審判により無効にされるべきものであるから控訴人は本件特許権１を行使することができず、また、被控訴人製品は本件特許２の技術的範囲に属さないとして、控訴人の請求をいずれも棄却したことから、控訴人が控訴した。控訴人は、当審において、本件特許権１に基づく請求につき、請求原因となる発明を、本件訂正後発明１から、令和４年９月１６日付け審決において認められた訂正後の特許請求の範囲の請求項１に係るもの（以下「本件再訂正後発明１」という。）へと変更した。
２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨から認められる事実。以下「前提事実」という。）
以下のとおり訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１に記載するとおりであるから、これを引用する。(1)原判決３頁２１行目の末尾に改行して、次のとおり加える。「ウ控訴人は、令和４年３月８日、本件特許１について特許請求の範囲の請求項１の記載を訂正するため、３回目の訂正審判請求を行い（同審判請求に係る訂正を「本件再訂正」という。）、令和４年９月１６日、本件訂正後の請求項１について訂正することを認める審決がされ、同審決は確定した。本件再訂正による訂正後の本件特許１の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（本件再訂正部分に下線を付した。）。なお、本件訂正及び本件再訂正により特許請求の範囲の記載が訂正されたが、本件明細書１におけるその余の記載には変更がない。
【請求項１】
可搬式のマグネットスクリーン装置であって、
投影面と該投影面に対向するマグネット面とを備えたスクリーンシート、および
スクリーンシートを巻き取るためのロール部材
を有して成り、
非使用時ではマグネット面が投影面に対して相対的に内側となるようにスクリー
ンシートがロール部材に巻き取られており、
巻き出される又は巻き取られるスクリーンシートと接するように設けられた長尺部材、並びに、スクリーンシート、ロール部材および長尺部材を収納するケーシングを更に有して成り、非使用時並びに巻き出し時および巻き取り時において、前記ロール部材および前記長尺部材が前記ケーシングに収納されており、スクリーンシートの巻き出し時又は巻き取り時において長尺部材が投影面と直接的に接し、ケーシングはスクリーンシートの巻き出しおよび巻き取りのための開口部を有し、および長尺部材が、該開口部に位置付けられており、かつ、マグネットスクリーン装置が設けられる設置面に対して相対的に近い側に位置付けられるロール部材の下側ロール胴部分に隣接して設けられており、前記長尺部材が、巻き出される又は巻き取られるスクリーンシートとの摺動接触
に起因して回転可能となっており、
前記ケーシングは、取手部と、前記マグネットスクリーン装置の設置時に前記設置面に接するケーシング裏面に設けられたケーシング・マグネットとを有し、前記スクリーンシートの短手端部には、裏面にマグネットを有する操作バーが設けられていることを特徴とする、可搬式のマグネットスクリーン装置。」(2)原判決３頁２４行目の「という。）」の次に「、本件再訂正後の同請求項１に係る発明（本件再訂正後発明１）」を挿入し、同頁２５～２６行目の「下線部が本件訂正部分」を「本件訂正部分及び本件再訂正部分に下線を付した。」と、４頁１行目冒頭の「ア」を「ア(ｱ)」とそれぞれ改め、同頁２０行目の末尾に改行して次のとおり加える。
「(ｲ)本件再訂正後発明１
１Ａ   可搬式のマグネットスクリーン装置であって、１Ｂ－１   投影面と該投影面に対向するマグネット面とを備えたスクリーンシ
ート、および
１Ｂ－２   スクリーンシートを巻き取るためのロール部材を有して成り、１Ｃ   非使用時ではマグネット面が投影面に対して相対的に内側となるように
スクリーンシートがロール部材に巻き取られており、


１Ｄ－１巻き出される又は巻き取られるスクリーンシートと接するように設けられた長尺部材、並びに、スクリーンシート、ロール部材および長尺部材を収納するケーシングを更に有して成り、非使用時並びに巻き出し時および巻き取り時において、前記ロール部材および前記長尺部材が前記ケーシングに収納されており、１Ｄ－２   スクリーンシートの巻き出し時又は巻き取り時において長尺部材が
投影面と直接的に接し、
１Ｄ－３   ケーシングはスクリーンシートの巻き出しおよび巻き取りのための
開口部を有し、および
１Ｄ－４－１    長尺部材が、該開口部に位置付けられており、かつ、マグネットスクリーン装置が設けられる設置面に対して相対的に近い側に位置付けられるロール部材の下側ロール胴部分に隣接して設けられており、１Ｄ－４－２    前記長尺部材が、巻き出される又は巻き取られるスクリーンシ
ートとの摺動接触に起因して回転可能となっており、
１Ｄ－４－３    前記ケーシングは、取手部と、前記マグネットスクリーン装置の設置時に前記設置面に接するケーシング裏面に設けられたケーシング・マグネットとを有し、前記スクリーンシートの短手端部には、裏面にマグネットを有する操
作バーが設けられていることを特徴とする、
１Ｅ   可搬式のマグネットスクリーン装置。」
(3)原判決５頁７行目から同頁１０行目までを次のとおり改める。「(4)被控訴人製品は、本件再訂正後発明１に係る構成要件１Ａ～１Ｃ、１Ｄ－２、１Ｄ－３、１Ｄ－４－３及び１Ｅを充足し、本件発明２に係る構成要件２Ａ～２Ｃ、２Ｅ及び２Ｆを充足する。」
３争点及び争点に対する当事者の主張
以下のとおり訂正し、後記４に当審における当事者の主張を補足するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２及び「第３    争点についての当事者の主張」に記載するとおりであるから、これを引用する。(1)原判決の５頁１５行目、１７行目及び２０～２１行目並びに６頁５行目の各「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」とそれぞれ改め、５頁２２行目から６頁１行目までを削り、同頁２行目冒頭の「エ」を「イ」と、同行目の「引用発明２」を「平成２７年１２月７日公開の公開特許公報（特開２０１５－２１７６４２号。乙１１。以下「乙１１公報」という。）記載の発明（以下「引用発明２」という。）」と、同頁５行目の「争点３－４」を「争点３－２」とそれぞれ改める。(2)原判決の６頁１５行目及び２６行目並びに７頁９行目、１２行目、１４～１５行目及び２１行目の各「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」とそれぞれ改め、同頁９行目の「長尺部材の」及び同頁２１行目の「における長尺部材」をそれぞれ削る。
(3)原判決の７頁２６行目及び８頁７行目の各「構成要件１Ｄ－４」を「構成要件１Ｄ－４－１」とそれぞれ改め、同行目の末尾に改行して、次のとおり加える。「(4)後記４「当審における当事者の主張」(1)（控訴人の主張）イのとおり、被控訴人製品は構成要件１Ｄ－４－２も充足する。したがって、被控訴人製品は、本件再訂正後発明１の技術的範囲に属する。」
(4)原判決８頁１５行目、１６行目及び２２行目並びに９頁２０行目及び２１行目の各「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」とそれぞれ改める。(5)原判決１０頁１２行目及び２３行目の各「構成要件１Ｄ－４」を「構成要件１Ｄ－４－１」と、同頁１４行目の「構成要件１Ｄ－１～１Ｄ－４」を「本件再訂正後発明１」とそれぞれ改め、同頁２３行目の末尾に改行して、次のとおり加える。「(4)後記４「当審における当事者の主張」(1)（被控訴人の主張）イのとおり、被控訴人製品は構成要件１Ｄ－４－２も充足しない。したがって、被控訴人製品は、本件再訂正後発明１の技術的範囲に属しない。」
(6)原判決１３頁２１行目の「本件発明２に係る請求項や本件明細書２では」を「本件特許２の特許請求の範囲及び本件明細書２には」と、１４頁３行目の「接地面」を「設置面」とそれぞれ改める。


(7)原判決１４頁１９行目の「乙１０公報記載の発明（引用発明１－１）」を「引用発明１－１」と、同行目並びに１５頁１６行目及び２５行目の各「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」と、同頁１７行目の「１Ｄ－４」を「１Ｄ－４－１」とそれぞれ改め、同頁１２行目から１４行目までを次のとおり改める。「引用発明１－１の１ａ～１ｅの各構成は、少なくとも本件再訂正後発明１の１Ｄ－４－２及び１Ｄ－４－３を除く各構成要件と一致する。」(8)原判決１６頁６行目から同頁９行目までを次のとおり改める。「(3)控訴人は、引用発明１－１と本件再訂正後発明１は、前記(2)の点に加え、構成要件１Ｄ－４－２及び１Ｄ－４－３に係る構成においても相違すると主張するが、後記４「当審における当事者の主張」(3)（被控訴人の主張）のとおり、引用発明１－１と本件再訂正後発明１は、実質的に同一である。(4)したがって、本件再訂正後発明１は、本件発明１に係る特許出願後に出願公開された乙１０公報に記載された引用発明１－１と同一であるから（特許法２９条の２）、本件再訂正後発明１に係る特許は無効審判により無効にされるべきものであって、本件において、控訴人は、本件特許権１を行使することができない。」(9)原判決１６頁１１行目の冒頭に「(1)」を挿入し、同頁１１行目、１３行目及び２４行目並びに１７頁１３行目の各「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」と、１６頁１１行目及び２４行目の「１Ｄ－４」を「１Ｄ－４－１」とそれぞれ改め、１７頁１５行目の末尾に改行して次のとおり加える。「(2)前記(1)に加え、後記４「当審における当事者の主張」(3)（控訴人の主張）のとおり、本件再訂正後発明と引用発明１－１とは、構成要件１Ｄ－４－２及び１Ｄ－４－３に係る構成においても相違し、同一又は実質的に同一ではない。」(10)原判決１７頁１６行目から２０頁２５行目までを削る。(11)原判決２０頁２６行目冒頭の「６」を「４」と、同行目の「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」と、２１頁１行目の「（争点３－４）」を「（争点３－２）」と、同頁４行目の「引用発明２」を「引用発明３」とそれぞれ改める。(12)原判決２２頁７行目から２３頁１５行目までを次のとおり改める。「本件再訂正後発明１と引用発明３に相違点があるとしても、当該相違点は、後記４「当審における当事者の主張」(4)（被控訴人の主張）のとおり、引用発明３に、平成２７年２月１２日発行の登録実用新案公報（実用新案登録第３１９５９０９号。乙３３。以下「乙３３公報」という。）記載の発明（以下「副引用発明」という。）を組み合わせることで、当業者が容易に発明できたものである。(3)したがって、本件再訂正後発明１は進歩性を欠くから（特許法２９条２項）、本件再訂正後発明１に係る特許は無効審判により無効にされるべきものであって、本件において、控訴人は、本件特許権１を行使することができない。」(13)原判決２３頁２０行目及び２２行目の各「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」とそれぞれ改め、同頁２１行目の「周知慣用技術又は」を削り、２４頁１行目の「また、」から同頁６行目末尾までを「仮に、引用発明３におけるマグネットスクリーン装置全体を支持するブラケットに代えて副引用発明のようにマグネットを用いて装置全体を支持し、引用発明３のガイドローラ１０を用いてスライド可能になるようにして「可搬式」とした場合、それだけではマグネットスクリーン装置の開口部は設置面方向（下方）に開口することになる上、ケースの端部も設置面にほぼ当接することになるため、シートを開口部から引き出して巻き出す又は巻き取る際には、シートが磁着面に磁着してしまい、ケース端部が設置面に接触するためにケースを傾けることもできず、スムーズな巻き出し及び巻き取りを行うことは不可能である。」と改める。
(14)原判決２４頁１５行目冒頭の「７」を「５」と、同行目の「乙１０公報記載の発明（引用発明４－１）」を「引用発明４－１」と、２５頁９行目及び２５行目の各「本件特許２」を「本件発明２に係る特許」とそれぞれ改め、同頁１０行目及び２６行目の各「ものであって、」の次に「本件において、」を挿入する。(15)原判決２６頁９～１０行目の「前記３のとおり」を「引用発明１－１と同様に（前記３（控訴人の主張）参照）」と改め、２７頁１１行目の末尾に改行して次のとおり加える。
「したがって、引用発明４－１に引用発明２を組み合わせる動機が生じ得ず、引用発明４－１の押さえ部を引用発明２に基づいてケースに対して移動不可能に取り付けることによっても、本件発明２の構成には容易に想到できない。」(16)原判決２７頁１２行目冒頭の「８」を「６」と、同行目の「乙１０公報記載の発明（引用発明４－２）」を「引用発明４－２」と、２８頁７行目及び２１行目の各「本件特許２」を「本件発明２に係る特許」とそれぞれ改め、同頁８行目及び２２行目の各「ものであって、」の次に「本件において、」とそれぞれ改める。(17)原判決２９頁３行目の「本件特許発明２」を「本件発明２」と改める。(18)原判決２９頁１８行目冒頭の「９」を「７」と、同頁２６行目の「１億８０８３円」を「１億８０８３万５２００円」と、３０頁５行目の「被告の」を「被控訴人製品の」と、同頁７行目の「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」とそれぞれ改める。
４当審における当事者の主張
(1)争点１（本件再訂正後発明１の技術的範囲への属否）について
（控訴人の主張）
ア構成要件１Ｄ－１の「収納」について
本件再訂正後発明１における長尺部材の技術的意義からすると、長尺部材が完全にケーシングの内側に位置付けられることを必須とするものではなく、被控訴人製品は、構成要件１Ｄ－１の「収納」を充足する。