しかし，一審被告Ａら５名の継続的ないじめ行為によって一審原告Ａが被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては，前記⑶のとおり３００万円が相当であり，一審原告Ａが精神的症状を発症して通院したことに関する慰謝料もこれに含まれるものと解するのが相当である。エ一審原告らは，一審原告ＡはＰＴＳＤを発症し，頻回なフラッシュバック，それに伴う解離症状，自殺企図，極度の人間不信，同世代や中学校時代を想起する者との遭遇等に対する極度の恐怖感，急性反応等が続く後遺障害が残存しており，就労の実現性は乏しく，１００％の労働能力喪失か，少なくとも自賠法施行令別表第２の第５級２号「精神に著しい障害を残し，特に軽易な労務以外の労務に服することができないもの」に該当し，一審原告Ａに後遺障害による逸失利益の損害が生じたと主張する（ただし，一審原告らは，逸失利益の金額の算出において用いる労働能力喪失率については，訴え提起段階のまま，同別表第２の第９級相当の３５％としている。）。しかし，一審原告ＡにＰＴＳＤが発症したと認められないことは前記⑴のとおりである。
Ａ医師は，その証人尋問において，一審原告Ａにフラッシュバック，回避，解離等のＰＴＳＤの症状が続いていると供述するものの（証人Ａ［１７頁］），上記のとおり一審原告ＡにＰＴＳＤが発症したとは認められず，かつ，Ａ医師は，一審原告Ａの就労の実現性については予想がつかないとも供述しており（証人Ａ［１７頁］），Ａ医師の供述をもって，一審原告Ａに後遺障害が残存していると認定することはできない。
そして，一審原告Ａが，高校を卒業し，福祉関係の専門学校に進学していること（前提事実⑹，一審原告Ａ本人［２回目の１２頁］）も考慮すれば，一審原告Ａに後遺障害が残存していると認めることはできず，本件の全証拠を精査しても，上記結論は左右されない。
したがって，一審原告Ａに後遺障害による逸失利益の損害が生じたとは認められない。
オ一審原告らは，一審原告Ａの損害として後遺障害慰謝料を主張するが，前記エの説示のとおり，一審原告Ａに後遺障害が残存しているとは認められないから，後遺障害慰謝料を一審原告Ａの損害として認めることはできない。カ一審原告らは，一審原告Ａの損害として一審原告Ａの将来の付添看護費用を主張するが，前記エの説示のとおり，一審原告Ａに後遺障害が残存しているとは認められず，本件の全証拠によっても，将来の付添看護費を損害として認めるべき根拠となる事実は認められない。
⑸前記⑴から⑷までの説示によれば，一審被告Ａら５名の継続的ないじめ行為による一審原告Ａの損害と認められる金額（金銭の交付による損害及び弁護士費用を除く。）は３３３万９９００円であり，その他本件で認められる事実関係も考慮すれば，一審被告Ａら５名の不法行為と相当因果関係のある一審原告Ａの弁護士費用を３４万円と認めるのが相当である。
一審被告Ｊら３名については，これらの生徒が一審原告Ａに対して継続的ないじめ行為をしたと認められないこと，これらの生徒が一審原告Ａに対して負う損害賠償義務の金額が一審被告Ａら５名の負う損害賠償義務の金額に比して少額であることから，一審原告Ａの損害としての弁護士費用の賠償義務を負わないものとすることが相当である。
６争点５（一審被告らの一審原告家族に対する責任の有無）について一審原告らは，一審原告家族それぞれに損害が生じており，一審被告らが，連帯して，一審原告家族に対する損害賠償義務を負うと主張する。しかし，一審原告両親については，一審被告生徒らの一審原告Ａに対する加害行為の結果，子が死亡したのと同程度の精神的苦痛を被ったと主張しているが，本件の全証拠によってもそのような事実は認められない。一審原告Ａの見守りに係る損害及び家庭内の平穏を害されたことによる損害については，一審被告生徒らの行為が一審原告家族に対する不法行為となることを根拠付ける事実は認められない。
また，一審被告鳥栖市及び一審被告保護者らは，一審原告Ａに対する損害賠償義務を負うと認められず，このことからすれば，これらの者が一審原告家族に対して損害賠償義務を負うとは認められない。
争点５に関する一審原告らの主張は，いずれも採用することができない。
７争点６（過失相殺）について
⑴一審被告らは，①一審原告Ａが一審原告家族又は教諭らに暴行等の被害を報告すれば，一審原告Ａに生じた結果の発生又は被害の拡大を回避することができたのに，一審原告Ａがこれをしなかったこと，②一審原告Ａの損害の発生には，一審原告両親が一審原告Ａに対する暴行等の存在を認識し又は容易に認識することができたにもかかわらず，何も対応しなかった過失が寄与していること，③一審原告Ａが多額の金銭を持ち出すことができたこと，すなわち，一審原告両親の金銭の管理がずさんであったことによって，一審原告Ａに被害が生じたことから，過失相殺又はその類推適用がされるべきであると主張する。しかし，①については，いじめの被害者が，いじめを認めることを恥じたり，仕返しを恐れたりする結果，いじめを受けていることを他人に打ち明けられず悩みを抱え込むことがあることは，文部省又は文部科学省の初等中等教育局長による都道府県教育委員会教育長，都道府県知事等宛てのいじめ問題に関する通知でも指摘されているところである（甲２３３，２３４等）。一審原告Ａについても，一審被告生徒らによる仕返しを恐れていたことが認められ（一審原告Ａ本人），一審原告Ａが一審原告家族又は本件中学校の教諭らにいじめを受けていることを話さなかったことをもって，一審原告Ａの一審被告生徒らに対する損害賠償請求に関し，過失相殺又はその類推適用を認めるべきであるとは解されない。
②及び③については，本件の全証拠によっても，一審原告両親が一審原告Ａに対する暴行等のいじめの存在を認識し又は容易に認識することができたこと，及び一審原告両親の金銭の管理がずさんであったために一審原告Ａに被害が生じた又は被害が拡大したことは認められない。


⑵一審被告Ｄらは，一審原告Ｃが，事実経過や一審原告Ａの被害の態様を実際よりも極端かつ過大なものと見たため，一審被告Ｅの勤務先の保育園に対し，いじめ加害者の親を雇っているとのクレームがあり，一審被告Ｅは退職勧奨を受けて退職を余儀なくされ，経済的苦境に陥っており，この事情から過失相殺がされるべきであると主張する。しかし，仮に，一審被告Ｄらが主張する上記事実が生じたとしても，これをもって，一審原告Ａの一審被告生徒らに対する損害賠償請求につき，過失相殺が認められるべきであるとは解されない。⑶そして，本件の全証拠によっても，本件に関し，過失相殺又はその類推適用を認めるべきことを根拠付ける事実は認められない。争点６に関する一審被告らの主張は採用することができない。
８まとめ
以上検討したところによれば，一審被告生徒らがそれぞれ一審原告Ａに対して損害賠償義務を負う金額（元金）は，一審被告Ａら５名については，３６７万９９００円（慰謝料３００万円，付添看護費３３万９９００円及び弁護士費用３４万円の合計）に，別紙４金銭交付等一覧表の各生徒の「不法行為（円）」欄の「合計（円）」の箇所に記載の金額を加えた額となり，一審被告Ｊら３名については，５万円（慰謝料）に，同一覧表の各生徒の「不法行為（円）」欄の「合計（円）」の箇所に記載の金額を加えた額となると認められ，これらの金額を計算すると，別紙２認容額一覧表の「総額」欄記載の金額となり，また，支払義務の連帯関係は，同一覧表の「連帯部分」欄記載のとおりとなる。
その他，原審及び当審における当事者双方の主張に鑑み，証拠の内容を検討しても，当審における上記認定判断（原判決引用部分を含む。）を左右しない。
第４結論
以上によれば，一審原告Ａの一審被告生徒らに対する請求については，別紙２認容額一覧表の各一審被告の「総額」欄記載の金額及びこれに対する不法行為の後である平成２４年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払（ただし，各一審被告らの「連帯債務額元金」欄記載の金額及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の限度で，これに対応する「連帯債務者」欄記載の者と連帯して）を求める限度で理由があるから認容し，その余の請求は理由がないから棄却すべきであるところ，これと異なる原判決は一部不当であり，一審原告Ａの一審被告Ｇ，一審被告Ｊ，一審被告Ｍ，一審被告Ｏ，一審被告Ｒ及び一審被告Ｕに対する控訴並びに一審被告Ａの控訴及び一審被告Ｄの附帯控訴は一部理由があり，一審原告Ａの一審被告Ａ及び一審被告Ｄに対する控訴は理由がなく，一審原告Ａの一審被告鳥栖市及び一審被告保護者らに対する請求並びに一審原告家族の請求はいずれも理由がないから棄却すべきであるところ，これと同旨の原判決は相当であり，一審原告Ａの一審被告鳥栖市及び一審被告保護者らに対する控訴並びに一審原告家族の控訴はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官    増    田             稔
裁判官    水    野    正    則
裁判官    矢    﨑        豊
別紙２　認容額一覧表
一審被告総額
連帯債務者
DＧＭＯＤＧＲＤ
ＧＧＤ
Ｕ連帯債務額元金3,679,900円11,000円   3,600円10,200円5,400円
連帯債務者
ＡＧＭＯＡＧＲＡ
ＧＧ
ＭＲ
ＧＧ
ＵＡ
Ｕ連帯債務額元金3,679,900円11,000円   3,600円40,000円500円   8,000円5,400円
連帯債務者
ＡＤＭＯＡＤＲＡ
ＤＤ
ＭＲ
ＤＡＤ
Ｕ連帯債務額元金3,679,900円11,000円   3,600円40,000円500円   10,200円8,000円
連帯債務者
連帯債務額元金
連帯債務者
ＡＤＧＯＤＧＲ連帯債務額元金3,679,900円40,000円
連帯債務者
ＡＤＧＭ
連帯債務額元金3,679,900円
連帯債務者Ａ
ＤＧＤＧＭ
連帯債務額元金11,000円40,000円
連帯債務者Ｄ
ＧＡ
連帯債務額元金8,000円5,400円
UG
73,400円
101,000円
3,787,200円
J50,450円
O3,680,200円
連帯部分
A3,816,100円
D3,834,350円
M3,732,900円112
別紙３
１一審原告Ａと一審被告Ａ，一審被告Ｄ，一審被告Ｇ，一審被告Ｍ及び一審被告Ｏとの間における訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１００分し，その３を一審被告Ａ，一審被告Ｄ，一審被告Ｇ，一審被告Ｍ及び一審被告Ｏの負担とし，その余を一審原告Ａの負担とする。


２一審原告Ａと一審被告Ｊ，一審被告Ｒ及び一審被告Ｕとの間における訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２００分し，その１を一審被告Ｊ，一審被告Ｒ及び一審被告Ｕの負担とし，その余を一審原告Ａの負担とする。３一審原告Ａの一審被告鳥栖市，一審被告Ｂ，一審被告Ｃ，一審被告Ｅ，一審被告Ｆ，一審被告Ｈ，一審被告Ｉ，一審被告Ｋ，一審被告Ｌ，一審被告Ｎ，一審被告Ｐ，一審被告Ｑ，一審被告Ｓ，一審被告Ｔ，一審被告Ｖ及び一審被告Ｗに対する控訴並びに一審原告Ｂ，一審原告Ｃ及び一審原告Ｄの控訴に係る控訴費用は，一審原告Ａ，一審原告Ｂ，一審原告Ｃ及び一審原告Ｄの負担とする。
別紙４　金銭交付等一覧表
番号時期場所   受領額不法行為受領額   不法行為受領額不法行為   受領額不法行為受領額   不法行為受領額不法行為   受領額不法行為受領額   不法行為合計（円）（円）（円）   （円）（円）（円）   （円）（円）（円）   （円）（円）（円）   （円）（円）（円）   （円）（円）
14月中旬又は下旬頃ターザン広場又
はトライアル2,00011,000   5,00011,0002,000   11,0002,00011,000   11,000判決本文の認定事実（以下，単に「認定事実」という。）⑵イ25月中フレスポ   3,0003,0003,000   甲20の1・235月中フレスポ   2,0002,0002,000   甲20の1・245月中儀徳グラウンド   9,0009,0009,000   甲27の「約3000円×3回」との記述により認めた。56月中フレスポ   11,00011,00011,000   甲27の「2000円+約3000円×3回」との記述により認めた。66月中儀徳グラウンド   15,00015,00015,000   甲27の「約3000円×5回」との記述により認めた。77月中トライアル   1,2003,6001,200   3,6001,2003,600   3,600証拠（甲18,20,   27）によれば，4700円のうち3600円を一審被告D，一審被告G，一審被告Aが取得したものと認められる。87月中フレスポ   11,00011,00011,000   甲2797月中フレスポ   8,0008,0008,000   甲20,27107月中儀徳グラウンド   15,00015,00015,000   甲27の「約3000円×5回」との記述により認めた。11夏休みフレスポ   10,00010,00010,000   甲24,27128月中フレスポ   8,0008,0008,000   甲27138月中フレスポ   10,00010,00010,000   甲20,27148月中トライアル   2,0002,0002,000   甲20,27158月中儀徳グラウンド   9,0009,0009,000   甲27の「約3000円×3回」との記述により認めた。16時期不明（6月～8月）一審被告D宅   4,0004,0004,000   甲18の317時期不明（7月～8月）8,000   8,0008,000甲18の3の「1000円×8」との記述により認めた。18時期不明（7月～8月）2,000   2,0002,000甲18の3の「2000円」との記述により認めた。19時期不明（7月～8月）6,000   6,0006,000食べ物やカードの購入代金を出させたもの。甲18の3の「500円×12」との記述により認めた。
20時期不明（7月～8月）1,500   1,5001,500甲18の3の「1500円」との記述により認めた。219月10日フレスポ   2,0008,0002,000   8,0002,0008,000   2,0008,0008,000229月15日フレスポ   3,00012,0003,000   12,0003,00012,000   3,00012,00012,000239月下旬頃学校   5,0005,0005,000249月中一審原告ら宅前   300300300
259月下旬頃スーパーマーケッ
ト250500   250500500   は，菓子購入額500円を案分した金額としている。269月中フレスポ   9,0009,0009,000   甲20279月中フレスポ   11,00011,00011,000   甲27289月中儀徳グラウンド   3,0006,0003,000   6,0006,000甲27299月中儀徳グラウンド   6,0006,0006,000   甲2730時期不明（5月～9月）フレスポ   10,00010,00010,000   「2000円×7」（甲18-3）から番号21及び46の各2000円の受領を除いたもの。
31時期不明（5月～9月）フレスポ   33,00033,00033,000   「3000円×13回」（甲18-3）から番号22及び45の各3000円の受領を除いたもの。


令和５年３月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年（ワ）第２２３７号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年２月６日
判        決
原        告          Ａ
同訴訟代理人弁護士         齋    藤    理    央被        告         Ｇｏｏ   ｇｌｅ     ＬＬＣ同訴訟代理人弁護士             赤    川        圭
山    内    真    之
早    川    晃    司
杉        秋    甫
ほか
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
第２事案の概要
１本件は、別紙著作物目録掲載の写真（以下「本件写真」という。）の著作権を有する原告が、別紙発信者目録記載の各発信者（以下、同目録記載の発信者１を「本件発信者１」と、同目録記載の発信者２を「本件発信者２」と、それぞれいい、本件発信者１と本件発信者２を、併せて「本件発信者ら」という。）が本件写真をそれぞれウェブサイト（以下「本件各ウェブサイト」という。）に投稿（以下「本件各投稿」という。）したことによって、原告の本件写真に係る複製権、送信可能化権及び自動公衆送信権が侵害されたと主張して、本件各ウェブサイトを管理する被告に対し、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項に基づき、別紙発信者情報目録記載の各情報の開示を求める事案である。なお、争点整理の結果、本件の権利侵害の明白性に係る争点は、著作権法４１条（時事の事件の報道のための利用）の適用の可否のみであるとされた（第６回口頭弁論調書参照）。
２前提事実（本判決を通じ、証拠を摘示する場合には、特に記載のない限り、枝番を含むものとする。）
⑴当事者
ア原告は、本件写真の著作権を有する写真家である。（甲１、弁論の全趣旨）イ被告は、本件各投稿時点において、本件各ウェブサイト上の各サービスを管理していた法人であり、プロバイダ責任制限法２条７号にいう開示関係役務提供者に該当する。（弁論の全趣旨）
⑵本件投稿等
本件発信者１は、別紙発信者目録の発信者１のサイトＵＲＬ記載のウェブサイト（Ｇｏｏｇｌｅ＋）に、本件発信者２は、同目録の発信者２のサイトＵＲＬ記載のウェブサイト（Ｂｌｏｇｇｅｒ）に、それぞれ、本件写真の投稿（本件各投稿）をした。（甲２、５、弁論の全趣旨）
３争点
⑴著作権法４１条の適用の可否（争点１）
⑵ＡｄＳｅｎｓｅアカウント情報の発信者情報該当性（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（著作権法４１条の適用の可否）について
（被告の主張）
本件各投稿は、いずれも原告が提起した別件訴訟（以下「別件訴訟」という。）の結果について、原告自らが報道したブログ記事の内容を転載したものであり、本件写真が、別件訴訟において原告の著作権が問題となった著作物そのものであることを踏まえると、本件写真は当該事件を構成する著作物に当たり、本件各投稿は、写真によって時事の事件を報道する場合（著作権法４１条）に該当する。⑴別紙発信者目録記載の本件発信者１の投稿（以下「本件投稿１」という。）においては、「インラインリンクは著作権の幇助侵害にあたるという判決が出たそうです。」と別件訴訟の判決内容が述べられており、本件投稿１は、当該判決内容を、社会的意義のある時事の事件として、客観的かつ正確に伝えようとしたものと認められる。そして、当該判決内容を、客観的かつ正確に伝えるためには、本件写真を投稿する必要がある上、本件写真が本件投稿１において占める割合も大きいものではないから、「報道の目的上正当な範囲内」において複製されたものといえる。
⑵別紙発信者目録記載の本件発信者２の投稿（以下「本件投稿２」という。）においては、「まとめサイト発信者情報裁判Ｌｉｎｅ上告棄却敗訴確定ニュースプロ写真家    Ａ公式ブログ北海道に恋して」と表示されていることから分かるように、本件投稿２は、まとめサイトにおける発信者情報開示裁判において、プロバイダであるＬＩＮＥ株式会社の敗訴が確定したという「社会的意義のある時事の事件」を「客観的かつ正確に伝えようとする」ものであり、そのためには、本件写真を投稿する必要があるといえる。また、本件写真が本件投稿２において占める割合も大きいものではないから、「報道の目的上正当な範囲内」において複製されたものといえる。
（原告の主張）
⑴著作権法４１条の「報道」とは、社会的な意義のある時事の事件として客観的かつ正確に伝えようとするものでなければならないところ、本件投稿１の元となった投稿（以下「本件元投稿」という。）においては、本件写真がすぐに削除されていることから明らかなように、本件写真は客観的かつ正確な事実の伝達に必要な情報ではないし、本件元投稿における「インラインリンクは著作権の幇助侵害にあたるという判決が出たそうです。」との記載は、抽象的に、インラインリンクが著作権の幇助侵害に当たり得るという規範の問題を伝えるにすぎないものである上、本件投稿１における「ん？インラインリンクでアウトなの？なんか色々波及しそうな」との記載は、当該判決の感想を表明したにすぎないものである。そうすると、本件投稿１は、具体的な事件を社会的な意義のある時事の事件として客観的かつ正確に伝えようとするものとはいえないから、著作権法４１条の「報道」に当たらない。
また、インラインリンクが著作権の幇助侵害に当たり得るという規範の問題を伝達するに当たり、具体的な写真の掲載は不要であるから、本件投稿１における本件写真の掲載は、「報道の目的上正当な範囲内」に含まれない。⑵本件投稿２は、悪質なスパムブログにユーザーを誘導するために本件写真を利用するものであるから、「報道」に当たる余地はない。２争点２（ＡｄＳｅｎｓｅアカウント情報の発信者情報該当性）について
（原告の主張）


Ｂｌｏｇｇｅｒで開設されたブログにＡｄＳｅｎｓｅを紐付けるには、ＡｄＳｅｎｓｅ側にログインしてブログを登録することと、Ｂｌｏｇｇｅｒ側にログインしてＡｄＳｅｎｓｅを紐付けることが必要となるから、Ｂｌｏｇｇｅｒのブログ管理者と、ＡｄＳｅｎｓｅ設置者は、Ｂｌｏｇｇｅｒにもログインし、ＡｄＳｅｎｓｅにもログインする必要がある。そうすると、ＡｄＳｅｎｓｅにログインしてＢｌｏｇｇｅｒ開設ブログを登録した者と、同開設ブログにログインしてＡｄＳｅｎｓｅを紐付けした者は、一致していることが明らかというべきである。したがって、本件投稿２に係るＢｌｏｇｇｅｒブログにＡｄＳｅｎｓｅを設置した者は、本件発信者２と同一の人物であることが明らかであるから、本件発信者２のＡｄＳｅｎｓｅアカウント情報は、「発信者情報」に該当する。
（被告の主張）
Ｂｌｏｇｇｅｒを管理するＧｏｏｇｌｅアカウントの保有者と、ＡｄＳｅｎｓｅアカウントの保有者は別人である可能性がある上、そもそもＡｄＳｅｎｓｅアカウントの登録情報は、Ｂｌｏｇｇｅｒのためでなく別のサービスのために登録された情報であるから、ＡｄＳｅｎｓｅアカウントに登録された各情報は、本件投稿２に係る「発信者情報」に該当しない。
第４当裁判所の判断
１争点１（著作権法４１条の適用の可否）について
⑴本件投稿１について
ア証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によれば、本件投稿１は、「『まとめサイト』でのインラインリンクに著作権侵害幇助の判決！：プロ写真家・Ａ公式ブログ…」との表題及び「インラインリンクは著作権の幇助侵害にあたるという判決が出たそうです。」とのコメントと共に、本件写真が投稿されたものであり、本件写真は、上記にいう著作権侵害幇助の判決（以下「別件訴訟判決」という。）において、著作権侵害の成否が問題とされた写真そのものであることが認められる。
上記認定事実によれば、本件投稿１は、別件訴訟判決の要旨を伝える目的で本件写真を掲載しているところ、本件写真は、別件訴訟判決という時事の事件において正に侵害の有無が争われた写真そのものであり、当該事件の主題となった著作物であることが認められる。そうすると、本件写真は、著作権法４１条にいう事件を構成する著作物に該当するものといえる。そして、上記認定に係る本件写真の利用目的、利用態様、上記事件の主題性等を踏まえると、本件投稿１において、本件写真は、同条にいう報道の目的上正当な範囲内において利用されたものと認めるのが相当である。イこれに対し、原告は、「インラインリンクは著作権の幇助侵害にあたるという判決が出たそうです。」との記載は、抽象的に、インラインリンクが著作権の幇助侵害に当たり得るという規範の問題を伝えるにすぎないものであるから、本件投稿１は「報道」に当たらないと主張する。しかしながら、前記認定事実によれば、本件投稿１は、著作物の利用に関して社会に影響を与える別件訴訟判決の要旨を伝えるものであって、社会的な意義のある時事の事件を客観的かつ正確に伝えるものであることからすると、これが「報道」に当たることは明らかである。したがって、原告の主張は、採用することができない。
また、原告は、本件元投稿においては本件写真がすぐに削除されたことや、規範の問題を伝達するに当たり写真の掲載は不要であることからすれば、本件投稿１における本件写真の掲載は、著作権法４１条に規定する「報道の目的上正当な範囲内」に含まれないと主張する。しかしながら、上記において説示したとおり、本件写真は、別件訴訟判決という時事の事件の主題となった著作物であることからすれば、原告主張に係る事情を十分に考慮しても、原告の主張は、上記判断を左右するものとはいえない。したがって、原告の主張は、採用することができない。
ウ以上によれば、本件投稿１における本件写真の掲載は、著作権法４１条により適法であるものと認められる。
⑵本件投稿２について
ア証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば、本件投稿２は、「まとめサイト発信者情報裁判Ｌｉｎｅ上告棄却敗訴確定ニュース    プロ写真家Ａ公式ブログ北海道に恋して」との記載と共に、本件写真が投稿されたものであり、本件写真は、上記にいう発信者情報裁判の上告棄却判決（以下「別件最高裁判決」という。）において、著作権侵害の成否が問題とされた写真そのものであることが認められる。


令和３年１１月１７日判決言渡
令和３年（ネ）第１００３８号，第１００６８号損害賠償請求本訴・請負代金等支
払請求反訴控訴事件，同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成３０年(ワ)第２０１２７号（本訴），令和元年(ワ)第１９５２５号（反訴））
口頭弁論終結日令和３年９月１３日
判         決
控訴人   兼附帯   被控訴   人      株式会   社ＹＨ   －Ｇカ   ンパニ   ー（以下「１審原告会社」という。）
控訴人       Ｘ
（以下「１審原告Ｘ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士      鈴木みき
井上裕貴
被控訴人       株式会   社アニ   バーサ   リー（以下「１審被告会社」という。）
同訴訟   代理人   弁護士        岡田洋介
長   谷   健太郎
被控訴   人兼附   帯控訴   人      Ｙ（以下「１審被告Ｙ」という。）
同訴訟   代理人   弁護士        川﨑公   司同訴訟   復代理   人弁護   士      大澤   光
中野和馬
主         文
１１審原告らの控訴に基づき，原判決主文第   1項及び第３項を次のとおり変更する。
⑴１審被告Ｙは，１審原告会社に対し，１２万円及びこれに対する平成２９年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑵１審被告Ｙは，１審原告Ｘに対し，２６万円及びうち１万円に対する平成２９年１１月１日から，うち２５万円に対する同月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑶１審原告会社は，１審被告Ｙに対し，４６２万５６７４円及びこれに対する令和元年７月３０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。⑷１審原告らのその余の請求及び１審被告Ｙのその余の反訴請求をいずれも棄却する。
２１審被告Ｙの附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを１０分し，その９を１審原告らの負担とし，その余を１審被告らの負担とする。
４この判決の第１項⑴ないし⑶は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１1   審原告らの控訴の趣旨
⑴原判決主文第１項及び第３項を次のとおり変更する。⑵１審被告らは，１審原告会社に対し，連帯して２０３５万円及びこれに対する平成２９年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑶１審被告らは，１審原告Ｘに対し，連帯して５７６万５１７７円及びこれに対する平成２９年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑷１審被告Ｙの反訴請求を棄却する。
２１審被告Ｙの附帯控訴の趣旨
⑴原判決主文第３項を次のとおり変更する。
⑵１審原告会社は，１審被告Ｙに対し，９０９万０２７６円及びこれに対する令和元年７月３０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件の本訴は，生命保険の募集に関する業務等を業とする１審原告会社及びその代表者である１審原告Ｘが，１審被告会社の代表者である1審被告Ｙ，１審原告会社の元従業員のＡ（以下「Ａ」という。），Ｂ（以下「Ｂ」という。）及びＣ（以下「Ｃ」という。）が共同で，１審原告Ｘを脅迫して，１審原告会社と１審被告会社との間で１審原告会社取扱いの保険契約を１審被告会社に移管する合意をさせ，１審原告会社の営業秘密である顧客名簿等のデータを搭載したパソコンを含む１審原告会社の備品及び１審原告Ｘの所有物を無断で持ち去り，また，１審被告会社が１審原告会社の取引先である保険会社に対し，１審原告会社の信用を毀損する内容の告知を行うなどした行為が，１審原告会社との関係では，営業秘密の不正取得及び営業上の信用毀損の不正競争行為（不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項４号，５号，２１号）及び不法行為に該当し，１審原告Ｘとの関係では，不法行為に該当する旨主張して，１審原告会社が１審被告らに対し，不競法４条，民法７０９条，７１９条に基づき，４２３５万円の損害賠償金及び遅延損害金の連帯支払を求め，１審原告Ｘが１審被告らに対し，民法７０９条，７１９条に基づき，５７６万５１７７円の損害賠償金及び遅延損害金の連帯支払を求める事案である。また，本件の反訴は，１審被告Ｙが，１審原告会社に対し，主位的に，１審被告Ｙと１審原告会社間の保険契約の顧客紹介に係る業務委託契約に基づく未払報酬９０９万０２７６円及び遅延損害金の支払を求め，予備的に，同額の不当利得金の返還及び遅延損害金の支払を求める事案である。原審は，１審原告らの本訴請求をいずれも棄却し，１審被告Ｙの反訴請求のうち，１審原告会社に対し，未払報酬として５７１万１４４９円及びこれに対する令和元年７月３０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で一部認容し，その余の反訴請求をいずれも棄却した。
そこで，１審原告らは，控訴の趣旨の限度で原判決を不服として控訴を提起し，１審被告Ｙは，附帯控訴の趣旨の限度で原判決を不服として附帯控訴を提起した。
２前提事実
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。


⑴原判決５頁２０行目から６頁７行目までを次のとおり改める。「ア１審原告会社は，平成２年２月１６日に設立された，損害保険代理業，生命保険の募集に関する業務等を目的とする株式会社である。1審原告Ｘは，平成２９年２月６日，1審原告会社の代表取締役に就任した。また，1審原告Ｘは，平成２３年８月１５日に設立された，人材育成のための教育研修事業，経営及び営業に関するコンサルティング事業，生命保険の募集に関する業務，損害保険代理業務等を目的とする訴外ＹＨイノベーション株式会社（以下「訴外イノベーション」という。）の代表取締役である（甲１，２）。
イ1   審被告会社は，平成２９年９月２０日に設立された，生命保険の募集に関する業務等を目的とする株式会社である。1審被告会社の設立当時の代表取締役はＡであったが，平成３０年４月１日，Ａが同代表取締役を辞任し，1審被告Ｙが同代表取締役に就任した（甲４）。」⑵原判決６頁８行目の「オ」を「ウ」と，同頁１１行目の「カ」を「エ」と，同頁１４行目の「キ」を「オ」と，同頁１９行目から２０行目にかけての「Ｄ」を「当時の１審原告会社の代表取締役であったＤ」と，同頁末行の「（本件金銭消費貸借契約）。」を「（以下「本件金銭消費貸借契約」という。）。」と改める。
⑶原判決７頁８行目の「貸し付けた」から１１行目末尾までを「貸し付けた。」と改め，同頁１５行目から末行までを削る。
⑷原判決８頁２行目の「本件事務所内」を「１審原告会社の事務所（以下「本件事務所」という。）内」と，同頁７行目の「本件貸金の返済の関係で，同人の協力を得るべく面会を求め，」を削り，同頁１６行目の「原告会社の」から１７行目の「傘立て等）」までを「本件事務所内で使用されていた１審原告会社所有の備品（冷蔵庫１台，デスクトップパソコン２台，姿鏡１個，傘立て１個，応接セット１組，移動式引き出し１台，文房具一式）及び１審原告Ｘ所有のテレビ及びＤＶＤプレイヤー各１台」と，同頁２３行目の「署名押印」を「記名押印」と，同頁２５行目の「被告Ａは」を「１審被告会社の代表取締役のＡは，」と改める。
⑸原判決９頁１行目の「連帯保証人欄の記載」を「連帯保証人欄のＡ名義の記載部分」と改める。
３争点
⑴１審被告らによる不競法２条１項４号及び５号の不正競争行為の成否（争点１－１）
⑵１審被告会社による不競法２条１項２１号の不正競争行為の成否（争点１－２）
⑶１審被告Ｙ，Ａ及びＢ（以下，上記３名を併せて「１審被告Ｙら」という場合がある。）による脅迫等の不法行為の成否（争点２）
⑷１審原告らの損害額（争点３）
⑸１審原告会社と１審被告Ｙ間の業務委託契約の締結の有無等（争点４）（反訴・主位的請求関係）
⑹１審被告Ｙの１審原告会社に対する不当利得返還請求権の成否（争点５）
（反訴・予備的請求関係）
４争点に関する当事者の主張
⑴争点１－１（１審被告らによる不競法２条１項４号及び５号の不正競争行為の成否）について
次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の３⑴記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決９頁２１行目から２３行目までを次のとおり改める。「1   審被告らは，以下のとおり，1審原告会社の営業秘密を不正の手段によって取得した。」
イ原判決１０頁１０行目，１５行目及び１１頁１行目の各「被告ら」をいずれも「1審被告Ｙら」と改める。
⑵争点１－２（１審被告会社による不競法２条１項２１号の不正競争行為の成否）について
次のとおり原判決を訂正し，当審における１審原告らの補充主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の３⑵記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決の訂正
原判決１１頁９行目の「被告Ａは，」を「Ａは，平成２９年１１月頃，」と，同頁１０行目の「記載は，」を「Ａ名義の記載部分は，」と，同頁１３行目の「代理署名をした」を「代理署名をし，押印した」と，同頁２３行目の「不正競争行為」を「１審被告会社の不正競争行為」と，同頁２５行目の「[被告らの主張]」を「[１審被告会社の主張]」と改める。
イ当審における１審原告らの補充主張
本件オートクレジット契約書の連帯保証人欄に顕出された印影は，Ａの実印によるものであるから，当該印影はＡの意思に基づいて顕出されたものと推定される。１審被告会社は，１審原告会社に保管されていたＡの実印が無断で使用された旨を主張するが，上記実印が無断で使用されたことを裏付ける客観的な証拠はなく，上記主張は失当である。かえって，Ａは，本件オートクレジット契約書に添付された同人の実印に係る印鑑登録証明書を自ら取得し，提出している。
そうすると，本件オートクレジット契約書の連帯保証人欄のＡ名義の記載部分は，Ａの意思に基づいて作成されたものであるから，１審被告会社の役員であるＡが，オリックス生命に対し，上記記載部分が１審原告Ｘに偽造されたものである旨告知したことは，虚偽の事実の告知に当たり，これによって１審原告会社の信用が著しく棄損された。
⑶争点２（１審被告Ｙらによる脅迫等の不法行為の成否）について以下のとおり原判決を訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の３⑶記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決１２頁２２行目の「被告ら」を「１審被告Ｙら」と改める。イ原判決１３頁３行目及び４行目の各「被告Ａら」をいずれも「Ａ及びＢ」と改め，同頁９行目から１１行目までを次のとおり改める。「(イ)１審被告Ｙは，平成２９年９月２７日から同年１１月２８日にかけて，１審原告Ｘに対し，「労基署に連絡した」，「保険会社から委託契約解除の要請が来ている」，「警察に行く」，「保険営業できなくしてやった」，「刑務所の可能性がある」などといった内容のＳＮＳのメッセージを送信して脅迫した。


また，１審被告Ｙは，同年９月２８日から同年１１月６日にかけて，１審原告Ｘに対し，電話で，「娘も巻き込む」，「家族にも迷惑がかかる」，「保険会社から委託解除したいと言われている」，「業界から抹殺してやる」，「警察に行く」，「金融庁にいう」，「刑事事件にする」などといった発言をして脅迫した。」
ウ原判決１３頁２０行目の「被告Ｂら」を「Ｂ」と改める。エ原判決１４頁２行目の「署名押印」を「記名押印」と，同頁５行目の「被告ら」を「１審被告Ｙら」と改め，同頁７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「ウＡは，１審被告Ｙの指示を受け，オリックス生命に対し，本件オートクレジット契約書の連帯保証人欄のＡ名義の記載部分が１審原告Ｘによって偽造されたものである旨の虚偽の事実を伝え，１審原告らの信用を棄損した。」
オ原判決１４頁８行目の「[被告らの主張]」を「[１審被告Ｙの主張]」と，同頁９行目の「被告ら」を「１審被告Ｙら」と，同頁１１行目の「原告会社の従業員」を「Ｂを含む１審原告会社の従業員」と，同頁１２行目の「原告Ｘが」から１３行目の「契約して」までを「１審原告ＸがＡに無断で同人を連帯保証人，１審原告会社を「契約者」とするオートクレジット契約を締結して」と改める。
カ原判決１４頁１６行目及び１８行目の各「被告ら」をいずれも「１審被告Ｙら」と，同頁２４行目及び２５行目の各「被告ら」を「Ａ及びＢ」と改める。
キ原判決１５頁２行目及び３行目の各「被告ら」をいずれも「１審被告Ｙら」と改める。
⑷争点３（１審原告らの損害額）について
［１審原告らの主張］
ア１審原告会社の損害額
(ア)１審原告会社は，１審被告らの不正競争行為及び不法行為によって，以下のとおりの損害を被った。
ａ１審被告Ｙらの不競法２条１項４号及び５号の不正競争行為による財産的損害（１審原告会社が本件顧客情報を利用することができなくなったことによる逸失利益）５００万円
ｂ１審被告会社の不競法２条１項２１号の不正競争行為による無形的
損害３００万円
ｃ１審被告Ｙらの脅迫等の不法行為による損害
(a)１審原告会社が媒介した保険契約の移管合意の強要に係る損害（上記保険契約によって将来得られるはずであった手数料相当額の逸失利益）２５００万円
⒝業務妨害，Ａ及びＢを含む１審原告会社の従業員の一斉退職によ
る損害５００万円
⒞１審原告会社所有の備品の無断持ち去りによる損害    ５０万円
ｄ弁護士費用    １８５万円
(イ)よって，１審原告会社は，不競法４条，民法７０９条，７１９条に基づき，１審被告らに対し，前記(ア)の損害額の一部である２０３５万円（前記(ア)ａのうち３００万円，ｂのうち２００万円，ｃ(a)のうち１０００万円，ｃ(b)のうち３００万円，ｃ(c)の５０万円，ｄの１８５万円の合計額）及びこれに対する不法行為の後である平成２９年１１月１日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定（以下「改正前民法所定」という。）の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
イ１審原告Ｘの損害額
(ア)１審原告Ｘは，１審被告らの不法行為によって，以下のとおりの損害を被った。
ａ１審被告Ｙらの不法行為によって罹患したうつ病の治療に係る治療
費，通院費及び交通費４万１０７０円
ｂ１審原告Ｘ所有のテレビ及びＤＶＤプレイヤーの持ち去りによる財
産的損害２０万円
ｃ１審被告Ｙらの脅迫行為等による精神的損害（慰謝料）
５００万円
ｄ弁護士費用    ５２万４１０７円
(イ)よって，１審原告Ｘは，民法７０９条，７１９条に基づき，１審被告らに対し，前記(ア)の損害額の合計５７６万５１７７円及びこれに対する不法行為の後である平成２９年１１月１日から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
［１審被告らの主張］
１審原告らの主張は争う。
⑸争点４（１審原告会社と１審被告Ｙ間の業務委託契約の締結の有無等）に
ついて（反訴・主位的請求関係）
［１審被告Ｙの主張］
ア(ア)１審被告Ｙと１審原告会社は，平成２９年８月，１審原告会社が１審被告Ｙに対し保険契約の顧客の紹介業務（以下「本件業務」という場合がある。）を委託し，１審被告Ｙが紹介及び担当した顧客が１審原告会社を保険代理店とする保険契約を締結した場合，１審原告会社が１審被告Ｙに対し，その締結月の翌月に，当該保険契約に係る保険会社から１審原告会社に対し支払われる手数料（以下「本件手数料」という場合がある。）及びその消費税相当額の合計額の８０％に相当する額の報酬（以下「本件コミッション報酬」という場合がある。）を支払う旨の業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。）を締結した。(イ)その後，１審原告会社と１審被告Ｙは，平成２９年８月分及び９月分の本件コミッション報酬を本件手数料及びその消費税相当額の合計額の９０％に相当する額に変更する旨の合意（以下「本件変更合意⑴」という。）をし，さらに，同年１１月分の本件コミッション報酬を本件手数料及びその消費税相当額の合計額の９８％に相当する額に変更する旨の合意（以下「本件変更合意⑵」という。）をした。
イ１審被告Ｙの平成２９年１０月分及び１１月分の本件業務委託契約（本件変更合意⑵を含む。）に基づく本件コミッション報酬は，以下のとおり，合計９０９万０２７６円となる。
(ア)平成２９年１０月分の本件手数料


１審被告Ｙの紹介した顧客が１審原告会社を保険代理店とする保険契約を締結したことにより，保険会社から１審原告会社に対し支払われた本件手数料の合計額５９３万２６０６円（内訳・三井住友海上あいおい生命保険株式会社（以下「三井住友海上あいおい生命」という。）２５万円，オリックス生命５２万１４９８円，アクサ生命保険株式会社（以下「アクサ生命」という。）１３０万円，東京海上日動あんしん生命保険株式会社（以下「東京海上日動あんしん生命」という。）３８６万１１０８円）
(イ)平成２９年１１月分の本件手数料
１審被告Ｙの紹介した顧客が１審原告会社を保険代理店とする保険契約を締結したことにより，保険会社から１審原告会社に対し支払われた本件手数料の合計額３７４万５７５２円（内訳・オリックス生命３１万２５９９円，アクサ生命１８０万円，東京海上日動あんしん生命１６３万３１５３円）
(ウ)本件コミッション報酬の額
前記(ア)及び(イ)に基づいて，平成２９年１０月分及び１１月分の１審被告Ｙの本件コミッション報酬を算定すると，９０９万０２７６円となる。
（計算式）５９３万２６０６円×１．０８（うち消費税分０．０８）×０．８＋３７４万５７５２円×１．０８（うち消費税分０．０８）×０．９８
＝９０９万０２７６円
ウよって，１審被告Ｙは，本件業務委託契約に基づき，１審原告会社に対し，平成２９年１０月分及び１１月分の本件コミッション報酬として，９０９万０２７６円及びこれに対する令和元年７月３０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
［１審原告会社の主張］
以下のとおり訂正するほか，原判決２０頁２１行目から２２頁６行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決２０頁２１行目を削り，同頁２２行目の「(ア)」を「ア(ア)」と改める。
イ原判決２１頁９行目を削り，同頁１０行目の「(ア)」を「イ(ア)」と，同頁１２行目から１３行目にかけての「４７２万２９１１円」を「４７１万２９１０円」と，同頁１４行目の「４９万２８６９円」を「４８万２８６９円」と，同頁１５行目の「３５７万５１０１円」を「３５７万５１００円」と，同頁２２行目から２３行目にかけての「５３８万７１１８円」を「４３３万５９４９円」と，同頁２４行目の「４７２万２９１１円」を「４７１万２９１０円」と，同頁２５行目の「４３４万４５９０円」を「４３３万５９４９円」と改める。
ウ原判決２１頁末行から２２頁６行目までを次のとおり改める。「ウ１審被告Ｙが訴外イノベーションとの間の業務委託契約に基づ    き訴外イノベーションに対して有する本件業務に係る報酬の額は，平成２９年８月分が５９１万２３３２円，同年９月分が１８５万０１３３円であるところ，訴外イノベーションは，１審被告Ｙに対し，同年１０月２６日に６５０万円，同年１１月２７日に２０１万５２６６円を支払った。
したがって，同年８月分及び９月分の本件業務に係る報酬について７５万２８０１円の過払が生じている（５９１万２３３２円＋１８５万０１３３円－６５０万円－２０１万５２６６円）。
そうすると，仮に１審被告Ｙ主張の１審被告Ｙと１審原告会社間の本件業務に係る委託契約締結の事実が認められる場合には，上記過払報酬７５万２８０１円は，前記イ(イ)の未払報酬４３３万５９４９円から控除されるべきであり，その残額は，３５８万３１４８円となる。」⑹争点５（１審被告Ｙの１審原告会社に対する不当利得返還請求権の成否）
について（反訴・予備的請求関係）
原判決の「事実及び理由」の第２の３⑿記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１認定事実
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２２頁２５行目の「変更して，」の次に「同年９月頃，」を加え，２３頁５行目の「弁論の全趣旨」を「甲１ないし３，弁論の全趣旨」と改める。⑵原判決２３頁２５行目の「乙２２」を「乙５，２２」と改める。⑶原判決２４頁末行の「第２⑶ア」を「第２の１⑶ア」と改める。⑷原判決２５頁１５行目の「上記」の次に「の説明」を加え，同頁１６行目の「前記のとおり」から１８行目末尾までを「当該顧客に係る手数料の一部として合計６０万１７８４円を支払った。」と，同頁２５行目の「本件軍資金」を「「軍資金」との名目」と改める。
⑸原判決２６頁４行目から５行目までを削り，同頁１２行目の「その筆跡は」から２１行目末尾までを「同欄は１審原告Ｘが記載したものであり，また，「携帯電話」の番号として記載されたものは，１審原告Ｘの使用している携帯電話の番号であった（甲３２，乙２，弁論の全趣旨）。」と改める。⑹原判決２７頁８行目から２５行目までを「⑸    １審原告ＸとＡらとの関係悪化」と，同頁末行の「(ア)」を「ア」と，同行の「本件軍資金」を「「軍資金」との名目」と改める。
⑺原判決２８頁１行目の「本件貸金」を「本件金銭消費貸借契約」と改め，同頁１２行目末尾に次のとおり加える。
「その後，Ａは，１審原告Ｘに対する不信感・不満感から１審原告会社を退社しようと決意し，同様に１審原告会社を退社予定のＢ，Ｃ及び１審被告Ｙと新しい会社を立ち上げようと企図し，同月２０日，１審被告会社を設立し，その代表取締役に就任した。」
⑻原判決２８頁１３行目冒頭の「(イ)」を「イ」と改め，同頁２５行目から２９頁１６行目までを削る。


⑼原判決２９頁１７行目冒頭に「ウ」を加え，同頁２０行目の「取り付け。」を「取り付け，」と，同頁２４行目の「返済への協力」を「新しく設立した会社のために資金が必要であるとして，１審原告Ｘの娘に対し，勤務先から借入れをしてＢに対して貸し付けることなど」と改める。⑽原判決３０頁２行目の「出された。」を「出され，１審原告Ｘの娘は，上記の求めに応じなかった。」と改め，同行目の「甲２４」を削り，同頁３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「⑹１審原告Ｘと１被告Ｙとの間の事実経過等
ア１審被告Ｙは，平成２９年７月頃，当時取締役を務めていた会社を退社し，同会社に対して負担した約８００万円の弁済金が必要な状況にあったところ，１審原告Ｘから，１審原告会社の委託により１審原告会社を保険代理店とする保険契約の顧客紹介に係る業務（本件業務）を行うことを勧誘され，その申出を受け入れた。その際，１審原告Ｘは，１審被告Ｙから，本件業務の委託に係る報酬は保険会社から１審原告会社に支払われた手数料の８０％とすること，その支払時期を翌月払とすることを求められ，これを了承した。また，その際，１審被告Ｙは，１審原告Ｘから，上記報酬の支払について，訴外イノベーションの口座から振り込むことを求められ，これを了承した。そして，１審被告Ｙは，同年８月から，１審原告会社で本件業務を開始した（乙ロ９，１審被告Ｙ本人）。
イ(ア)１審被告Ｙは，平成２９年９月２７日頃，同年８月分の本件業務に係る報酬が支払われていなかったことから，１審原告Ｘに連絡して抗議したが，１審原告Ｘは，報酬は「翌々月払だと思っていた」などと答えた（乙ロ９）。
１審被告Ｙは，同年９月２７日，１審原告Ｘに対し，ＳＮＳで，「労基は明日連絡して税務署と午後からの家宅捜査入ります」，「詐欺師なので，刑事事件と民事事件…動いてます」，「どちらにしても保険業界では，無理な結論になっていますので・あしからず」などといったメッセージ（甲１１）を送信した。
(イ)１審被告Ｙは，平成２９年９月２８日，１審原告Ｘに対し，再度，同年８月分の本件業務に係る報酬の支払を求めた際，１審原告Ｘが同年１０月末に支払う旨述べたことから，「この業界からさらしてやる」，「保険会社のメンバーも，業務委託解除，この話次第でするっていう話になっている」，「労基に行って警察に行って全部やる」，「あなたより僕の方が影響力あるんで，保険会社に関しては」などと述べ，直ちに報酬を支払うよう求めた（甲１９の１）。その後，１審被告Ｙは，１審原告会社内で定期的に行われた１審原告ＸとＡ及びＢとの協議に同席し，１審原告Ｘに対し，自らへの本件業務に係る報酬の支払やＢへの本件金銭消費貸借に係る貸金の返済を求めるなどした（乙２１，乙ロ９）。
また，１審被告Ｙは，同年１０月頃から，同年９月２０日に設立した１審被告会社の新たな事務所の開設に向けて準備を始めた（甲１９の１ないし３，弁論の全趣旨）。
ウ(ア)１審被告Ｙは，平成２９年１０月１０日，１審原告Ｘに電話をし，全保険会社から１審原告会社との委託契約を解除したいと言われているが，委託解除になったらまずいので，Ｂからの貸金を平成３０年２月までに支払うよう求めた。
１審被告Ｙは，平成２９年１０月１３日，１審原告Ｘに電話をし，「お前は，この業界からいられない，いさせない」，「もう警察行くっていうふうに段取りなっている」，「絶対に業界から抹殺してやる」などと述べたところ，１審原告Ｘは，「早急にします」などと述べ，１審原告Ｘが依頼していた弁護士に連絡してから電話をする旨告げて，一旦電話を切った。
１審被告Ｙは，同日，再度１審原告Ｘに電話をし，皆が「許さないって決めたんで，金融庁と，あと弁護士か，警察には明日行きます」などと告げたところ，１審原告Ｘは，「それはしないでください。お願いします。」などと応答した（甲１９の３）。
(イ)１審被告Ｙは，平成２９年１０月１７日，１審原告Ｘに電話をし，１審被告Ｙとの業務委託契約書の作成や報酬の支払について話をした際に，「保険会社が委託解除しようとしている」，「みんな絶対許さないって言ってる」，「損害賠償も決まった」などと述べた。これに対し，１審原告Ｘは，１審被告Ｙが求める月々の支払に応じ，１審被告Ｙから求められた１審原告会社とソニー損害保険株式会社間の業務委託契約の解除に応じる旨を述べた。
また，１審被告Ｙは，同日，電話で，１審原告Ｘに対し，１審原告会社で使用されていた備品等を１審被告会社の事務所に持ち出すことを承諾するよう促した上，持ち出す備品等には付箋を付したので，確認するよう求めた。
その電話の後，１審原告Ｘは，本件事務所において，１審原告会社の備品等に付箋が貼られていることを目にしたが，持ち出しを了承できないものに貼られていた付箋を全て剥がした（甲１４，１９の３，３４，１審原告Ｘ本人）。
エ１審原告Ｘは，平成２９年１０月１９日，精神科クリニックへの通院を開始し，同月２５日には中度ないし重度のうつ病と診断され，投薬治療を受けるようになった（甲１３の１ないし３）。オ(ア)平成２９年１０月２６日，訴外イノベーションの預金口座から，１審被告Ｙの預金口座へ６５０万円が振り込まれた（甲２７，乙ロ２）。
(イ)１審被告Ｙは，平成２９年１０月２７日，１審原告Ｘに電話をし，同年９月分の本件業務に係る報酬等の支払を求めた際に，１審原告Ｘがもし予定どおりの支払ができなかった場合にどうなるのかを尋ねたところ，「一生保険業界いれないんじゃないかなっていうだけじゃなくて，家族に迷惑かかります」，「やばいことが起きる，ほんとに。」，「５２０だけはマストで用意していただきたい」，「そうしたら，僕が彼らを治めます」などと述べ，上記報酬等の支払を求めた。


１審原告Ｘは，同年１０月３０日の昼頃，１審被告Ｙに電話をし，同日中に約束の振込みができなくなった旨伝えたところ，１審被告Ｙは，「５２０万，耳そろえて今日中にそろえろよ」，「やるんだよ，やるしか選択肢ねえんだよ，あなたには」，「お前，娘にも頼んだかよ」，「今から娘んとこ行こうとしてるよ，みんな。お前，口だけで生き延びるのは，もう終わりだから」などと述べた。
１審原告Ｘは，同日夜，１審被告Ｙに電話をし，翌日に確実に融資が得られるか分からない旨述べたところ，１審被告Ｙは，１審原告Ｘに対し，「明日入金できなかったら，この業界にいなくていいですよね」，「明日の朝…警察に行くから，出頭一緒にしてくれ」，「追い詰められたことないだろ。ここまで。」，「明日の１０時までに着金されない以上，お前はこの業界からいない。…お前の娘も，お客様相談室に言う」などと述べ，翌日の午前１０時までに３００万円を入金することなどを求めた。１審原告Ｘは，その電話の際，業務ができなくなるため，１審原告会社の備品等の荷物を持っていかないよう要請した（甲１９の３）。
(ウ)平成２９年１０月３１日，１審被告Ｙが手配した運送業者が，１審原告会社の備品等を運び出し，１審被告会社の事務所内に搬入した。その際に運び出されたものの中に，１審原告会社所有の備品（冷蔵庫１台，デスクトップパソコン２台（本件パソコンを含む。），姿鏡１個，傘立て１個，応接セット１組，移動式引き出し１台，文房具一式），１審原告Ｘ所有のテレビ及びＤＶＤプレイヤー各１台，本件申込書の控えが含まれていた（甲１４，３４，１審原告Ｘ本人，弁論の全趣旨）。
カ(ア)１審被告Ｙは，平成２９年１１月６日，１審原告Ｘに電話をし，「フジテレビからインタビューのオファーが来てる」，「週刊新潮も来てたんで…インタビュー受けるような感じになりました」，「今回の件で弁護士に色々相談して刑事事件にしたら執行猶予なし…で罪状１０個ある」，「懲役１０年は確定している」，「法的手続とかみんな出てます」などと述べ，５２０万円を早急に支払うよう求めた（甲１９の３）。
１審被告Ｙは，同月１３日，１審原告Ｘに対し，ＳＮＳで「Ｂは民事，Ａは刑事での訴訟になる手続を明日致します。」というメッセージ（甲１１）を送信した。
(イ)平成２９年１１月２７日，訴外イノベーションの預金口座から，１審被告Ｙの預金口座へ２０１万５２６６円が振り込まれた（甲２７，乙ロ２）。
(ウ)１審被告Ｙは，平成２９年１１月２８日，１審原告Ｘに対し，ＳＮＳで「相当やばいことになるので覚悟しとけよ」，「とりあえず保険営業できなくしてやりましたので報告まで」，「切実な対応しないと還暦まで刑務所の可能性あります」などという内容のメッセージ（甲１１）を送信した。」
⑾原判決３０頁５行目の「前記第２の１⑷」を「前記第２の１⑷ウ」と，同頁１５行目の「原告Ｘ」から１６行目末尾までを「１審原告Ｘは，特に異議を述べることなく，保険会社から届けられた移管合意書に記名押印した。」と改める。
⑿原判決３０頁１８行目から３１頁１５行目までを削り，同頁１６行目の「⑽」を「⑼」と改め，３２頁６行目から１４行目までを削る。２争点１－１（１審被告らによる不競法２条１項４号及び５号の不正競争行為の成否）について
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の２記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決３２頁２０行目冒頭の「ア」を削る。
⑵原判決３４頁５行目から１０行目までを次のとおり改める。「したがって，その余の点について判断するまでもなく，１審原告主張の１審被告らによる不競法２条１項４号及び５号の不正競争行為の事実を認めることはできない。」
３争点１－２（１審被告会社による不競法２条１項２１号の不正競争行為の成否）について
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の３記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決３４頁１２行目冒頭から１５行目の「いわざるを得ない。」までを次のとおり改める。
「⑴平成２８年１２月４日付けの本件オートクレジット契約書の連帯保証人欄には「Ａ」名義の署名の横にＡの実印による印影（印鑑登録されている印影）が顕出されていることが認められる（甲３２，乙２）。しかしながら，他方で，①上記連帯保証人欄の「Ａ」名義の署名及び住所欄等の記載は，１審原告Ｘが行ったものであること，②Ａの上記実印は，同年１２月当時，１審原告会社の本件事務所内で用いる事務機器のリース契約などの業務上必要な契約締結の際にＡが連帯保証人となることがあったため，本件事務所内で管理されていたものであること（乙２０，分離前被控訴人兼附帯控訴人Ａ本人），③本件オートクレジット契約書に係る契約は，１審原告会社が１審原告Ｘに使用させる車両本体価格９６４万１９１０円の本件外国車を購入することを目的とするクレジット契約であるところ，本件外国車の車両本体価格が高額であること，上記契約が締結された当時，１審原告ＸのＡに対する貸付金債務（総額２２０万円）の返済が遅滞していたことに照らすと，Ａが上記契約に係る１審原告会社の連帯保証人となることを了承すべき合理的な理由は見当たらないことからすれば，上記印影は，Ａの意思に基づいて顕出されたものと推定することはできない。かえって，１審原告ＸがＡに無断で本件オートクレジット契約書の連帯保証人欄にＡ名義の署名をし，Ａの実印を押印したものと認めるのが相当である。」
⑵原判決３４頁２２行目の「本件オートクレジット契約書」から３５頁２行目の「などからすれば，」までを「前記⑴の認定事実に照らすと，本件オートクレジット契約書の連帯保証人欄について，当初はＡが自ら記載したが，再提出となったため，新たに１審原告ＸがＡの了承を得て代筆して作成した旨の」と改める。


⑶原判決３５頁８行目から１０行目までを次のとおり改める。「したがって，１審被告会社の代表取締役であったＡによる前記告知行為は，１審原告会社の信用を毀損する行為には当たるものとはいえないから，１審原告会社主張の１審被告会社による不競法２条１項２１号の不正競争行為の事実を認めることができない。」
４争点２（１審被告Ｙらによる脅迫等の不法行為の成否）について１審原告らは，①１審被告Ｙは，平成２９年９月２５日及び同日以降毎週月曜日及び木曜日に定期的に，１審原告会社の本件事務所内で，Ａ及びＢとともに，１審原告Ｘに対し，威圧的な態度でかつ執拗に，支払期日の到来していないＡらに対する給与等の前払をすること，保険契約の締結を媒介した際にＡらが１審原告会社から取得するコミッションの率を上げること，１審原告会社が取り扱っている保険契約を１審被告会社に移管すること，１審原告Ｘを保険契約者，１審原告会社を受取人とする生命保険に加入することを要求した，②１審被告Ｙは，同年９月２７日から同年１１月２８日にかけて，１審原告Ｘに対し，ＳＮＳ又は電話で，「労基署に連絡した」，「保険会社から委託契約解除の要請が来ている」，「警察に行く」，「保険営業できなくしてやった」，「刑務所の可能性がある」，「娘も巻き込む」，「家族にも迷惑がかかる」，「保険会社から委託解除したいと言われている」，「業界から抹殺してやる」などと述べて脅迫した，③１審原告Ｘは，１審被告Ｙらによる連日にわたる執拗な脅迫行為に耐えきれず，同年１０月中旬頃，上記内容の生命保険に加入し，また，同月下旬頃には，うつ病と診断され，さらには，上記脅迫行為及びこれに起因する精神疾患の影響から，１審被告Ｙらに対し逆らうことができない状況に陥り，同月から１１月にかけて，順次，保険会社から郵送され，又は保険会社担当者が持参した１審原告会社取扱いの保険契約を１審被告会社に移管する旨の移管合意書に署名押印をした，④１審被告らは，同年１０月３１日，１審原告らに無断で，１審被告会社の依頼を受けた運送業者をして，１審原告会社の本件事務所内から，１審原告会社の備品（冷蔵庫，応接セット，本件申込書控，本件パソコンなど），１審原告Ｘ所有のテレビ及びＤＶＤプレイヤー各１台を運び出させて，これらを窃取した，⑤Ａは，同年１１月頃，１審被告Ｙの指示を受け，オリックス生命に対し，本件オートクレジット契約書の連帯保証人欄のＡ名義の記載部分が１審原告Ｘによって偽造されたものである旨の虚偽の事実を伝え，１審原告らの信用を棄損したなどとして，１審被告Ｙの上記一連の行為は，１審原告らに対する不法行為を構成する旨主張するので，以下において判断する。
⑴①及び③について
ア１審原告Ｘの供述及び陳述書（甲３４）中には，１審原告Ｘは，１審被告Ｙらの脅迫により正常な判断がおよそできない状況下で，１審原告会社が媒介した保険契約に係る移管合意書に押印しなければ，１審被告Ｙらから更に脅迫され続け，顧客に迷惑がかかることになるため，移管合意書に押印するほか手段がなく，その署名押印を強要された旨の供述部分及び記載部分がある。
しかしながら，前記１⑻認定のとおり，保険契約の移管手続は，保険契約を獲得した担当者が他の保険代理店に移籍する場合に選択される手続であり，これを原則的な取扱いとする保険代理店が存在すること，本件移管合意に基づく移管手続は，１審原告会社の従業員であったＡ及びＢらが退職して，１審被告会社に就職することに伴うものであり，その当否について関係者間で疑問が呈されたことはなく，１審原告Ｘにおいても，特に異議を述べたことはなく，保険会社から届けられた移管合意書に署名押印したことが認められることに照らすと，１審原告Ｘの上記供述部分及び記載部分は措信することができない。
他に１審被告Ｙらが１審原告Ｘに対し上記移管合意書に署名押印することを強要したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
イまた，本件証拠によっても，１審原告Ｘが１審被告Ｙらによる連日にわたる執拗な脅迫行為に耐えきれず，平成２９年１０月中旬頃，１審原告会社を受取人とする生命保険に加入した事実を認めるに足りない。
⑵②について
ア前記１⑹の認定事実によれば，１審被告Ｙは，平成２９年９月２７日，同日までに本件業務に係る同年８月分の報酬が支払われなかったことから，同年９月２７日以降，１審原告Ｘに対し，その支払を強く要求するようになったこと，上記要求に当たっては，単に支払を求めるのみならず，同日から同年１１月２８日までの２か月間にわたり，１審原告Ｘが保険業界にいられないようにする，保険会社から１審原告会社との業務委託の解除を求められている，絶対に業界から抹殺してやる，１審被告Ｙらが法的手続を行い，刑務所に行くことになる，１審原告Ｘの娘のほか家族に迷惑がかかる，マスコミから取材を申し込まれているなどと，電話やＳＮＳ等で繰り返し述べていたことが認められる。このような１審被告Ｙの言動は，１審原告Ｘを畏怖させるに足りる害悪の告知として脅迫行為に当たるものと認められる。加えて，１審原告Ｘは，上記脅迫行為が開始された後の同年１０月１９日，精神科クリニックへの通院を開始し，同月２５日には中度ないし重度のうつ病と診断され，投薬治療を受けるようになったことをも考慮すると，１審被告Ｙの上記言動は，社会的相当性を逸脱した違法な脅迫行為であるというべきであり，１審被告Ｙが上記報酬の支払を受けていなかったとしても，その権利行使として正当化されるものではない。したがって，１審被告Ｙが１審原告Ｘに対して行った上記脅迫行為は不法行為を構成するものと認めるのが相当である。


イこれに対し１審被告Ｙは，１審原告Ｘにおいては，使途不明の金員を，１審原告会社の従業員に消費者金融で借りさせてその返済をしないこと，１審原告ＸがＡを無断で連帯保証人として１審原告会社名義で契約して本件外国車を私的に利用していたこと，１審被告Ｙに対する本件業務に係る報酬の未払があったことなどについての重大な責任があり，これらが発覚した以上，一定の追及を１審被告Ｙらから受けることは必然であって，一定限度では１審原告Ｘはこれを甘受すべき法的義務があったものというべきであること，１審原告Ｘの１審原告会社における立場が「代表者」として１審被告Ｙらよりも上であったことなども勘案すれば，１審被告Ｙの行為が脅迫等の違法な行為に当たるものと評価することはできない旨主張する。
しかしながら，前記ア認定の１審被告Ｙの１審原告Ｘに対する脅迫行為の内容，態様等に照らすと，１審原告Ｘにこれを甘受すべき法的義務があったものとはいえないから，１審被告Ｙの上記主張は採用することができない。
⑶④について
１審被告Ｙの供述及び陳述書（乙ロ９）中には，１審被告Ｙは，１審原告Ｘに対し，Ｂらが１審原告会社を退社するに伴い，１審原告会社で使用していた備品の一部を持っていくという話をし，１審原告Ｘの了承を得て，付箋を貼った備品のみを持ち出した旨の供述部分及び記載部分がある。しかしながら，前記１⑹ウ(イ)，オ(イ)及び(ウ)認定のとおり，１審被告Ｙは，自らが主導して，本件事務所から１審原告会社の備品（冷蔵庫，応接セット，本件申込書控，本件パソコンなど），１審原告Ｘ所有のテレビ及びＤＶＤプレイヤー各１台を運び出しているところ，１審原告Ｘは，上記備品等が運び出される前に，上記備品等に貼られた付箋を剥がして持ち出しを拒否する意思を示していること，１審原告Ｘが，１審被告Ｙに対し，電話でも荷物を持っていかないように要請していることからすれば，１審原告らが上記備品等の持ち去りを容認していたものとは認め難い。
もっとも，１審原告Ｘは，上記備品等が持ち去られた後，１審被告らに対し返還を求めるなどの行動に出ていないが，１審原告Ｘが１審被告Ｙから前記⑵ア認定の脅迫行為を受けていたことからすれば，上記行動をとることができなかったとしても不自然ではない。
そうすると，１審被告Ｙの上記供述部分及び記載部分は措信することができない。他に１審原告Ｘが上記備品等を持ち去ることを了承していたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，１審被告Ｙが上記備品等を持ち去ったことは，１審原告らとの関係で，不法行為を構成するものと認めるのが相当である。一方，当時，１審被告Ｙは１審被告会社の代表者ではなかったことからすれば，上記持ち去りについて，１審被告Ｙと１審被告会社との共同不法行為の成立を認めることはできない。
⑷⑤について
前記３で説示したとおり，Ａは，平成２９年１１月頃，オリックス生命に対し，本件オートクレジット契約書の連帯保証人欄のＡ名義の記載部分が１審原告Ｘによって偽造されたものである旨述べたことは虚偽の事実の告知に当たらないから，仮に１審被告ＹがＡに対し上記告知をするように指示をしたとしても，そのことは，１審原告会社との関係で，不法行為を構成するものではない。
⑸まとめ
以上によれば，１審原告らの前記主張は，②及び④に係る１審被告Ｙの行為が不法行為を構成するという限度で理由がある。
５争点３（１審原告らの損害額）について
⑴１審原告会社の損害額
ア１審原告会社は，１審被告Ｙの１審原告会社所有の備品の無断持ち去りの不法行為によって５０万円の損害を被った旨主張する。そこで検討するに，１審被告Ｙが持ち去った１審原告会社の備品は，冷蔵庫１台，デスクトップパソコン２台，姿鏡１個，傘立て１個，応接セット１組，移動式引き出し１台及び文房具一式であるところ（前記１⑹オ(ウ)），証拠（甲１４，３４）及び弁論の全趣旨によれば，上記備品の時価相当額は合計１０万円と認められる。
したがって，１審被告Ｙの上記不法行為による１審原告会社の損害額は，１０万円と認めるのが相当である。
イ次に，本件事案の性質・内容，本件の認容額，原審及び当審の審理経過等諸般の事情を斟酌すると，１審被告Ｙの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額の１審原告会社の損害額は，２万円と認めるのが相当である。
⑵１審原告Ｘの損害額
ア１審原告Ｘは，①１審被告Ｙの脅迫等の不法行為によってうつ病に罹患し，その治療に係る治療費，通院費及び交通費として４万１０７０円及び精神的損害（慰謝料）として５００万円の損害を被り，②１審被告Ｙの１審原告Ｘ所有の備品の無断持ち去りの不法行為によって２０万円の損害を被った旨主張する。
(ア)①について
ａ１審原告Ｘに係る医師Ｅ作成の平成２９年１０月２５日付け診断書（甲１３の１）には，「病名うつ病」，「中度～重度の病状であり，平成２９年１０月１９日より通院加療を継続中である。通常の勤務をするのは困難な状態であり，軽快まで２～３ヶ月を要する。」との記載がある。
しかしながら，他方で，上記診断書には，１審原告Ｘがうつ病を発症した時期及びその原因についての記載はないこと，当時，１審原告ＸがＡ，Ｂらの１審原告会社からの退職などをめぐり様々な問題を抱えていたことに照らすと，上記診断書から直ちに，１審原告Ｘがうつ病を発症したことと１審被告Ｙの前記脅迫行為との間に相当因果関係があるものと認めることはできない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，１審原告Ｘ主張のうつ病の治療に係る治療費，通院費及び交通費（４万１０７０円）は，１審被告Ｙの不法行為によって被った損害と認めることはできない。


ｂ前記４⑵アの１審被告Ｙの１審原告Ｘに対する脅迫行為の内容及び態様，その脅迫期間が２か月に及ぶこと，上記脅迫行為の内容のうち，全ての保険会社が１審原告会社との業務委託の解除を求めた事実や，１審被告Ｙらが警察に相談した事実は存在しなかったこと（１審被告Ｙ本人），その他本件に現れた諸般の事情に鑑みると，１審被告Ｙの脅迫行為により１審原告Ｘが受けた精神的苦痛に対する慰謝料は，２０万円と認めるのが相当である。
(イ)②について
１審被告Ｙが持ち去った１審原告Ｘ所有の備品は，テレビ及びＤＶＤプレイヤー各１台であるところ（前記１⑹オ(ウ)），証拠（甲１４，３４）及び弁論の全趣旨によれば，上記備品の時価相当額は合計１万円と認められる。
したがって，１審被告Ｙの上記不法行為による１審原告Ｘの損害額は，１万円と認めるのが相当である。
イ次に，本件事案の性質・内容，本件の認容額，原審及び当審の審理経過等諸般の事情を斟酌すると，１審被告Ｙの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額の１審原告Ｘの損害額は，５万円と認めるのが相当である。
⑶小括
以上によれば，１審原告会社は，１審被告Ｙに対し，不法行為に基づく損害賠償として１２万円（前記⑴の合計額）及びこれに対する不法行為の後である平成２９年１１月１日から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，１審原告Ｘは，１審被告Ｙに対し，不法行為に基づく損害賠償として２６万円及びうち１万円に対する不法行為（１審原告Ｘ所有物の無断持ち去り行為）の後である同日から，うち２５万円に対する不法行為（１審被告Ｙの一連の脅迫行為）の終了日である同月２８日から各支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
６争点４（１審原告会社と１審被告Ｙ間の業務委託契約の締結の有無等）につ
いて（反訴・主位的請求関係）
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の８記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決４０頁２２行目から４３頁末行までを次のとおり改める。「⑴前記１⑹アの認定事実によれば，１審被告Ｙと１審原告会社は，平成２９年８月，１審原告会社が１審被告Ｙに対し保険契約の顧客の紹介業務（本件業務）を委託し，１審被告Ｙが紹介及び担当した顧客が１審原告会社を保険代理店として保険契約を締結した場合，１審原告会社が１審被告Ｙに対し，その締結月の翌月に，当該保険契約に係る保険会社から１審原告会社に対し支払われる手数料（本件手数料）の８０％に相当する金額の報酬を支払う旨の合意（以下「本件業務に係る契約」という。）をしたことが認められる。
この点に関し１審被告Ｙは，１審被告Ｙと１審原告会社は，同月，１審被告Ｙが紹介及び担当した顧客が１審原告会社を保険代理店とする保険契約を締結した場合，１審原告会社が１審被告Ｙに対し，その締結月の翌月に，本件手数料及びその消費税相当額の合計額の８０％に相当する額の報酬（本件コミッション報酬）を支払う旨の本件業務委託契約を締結した旨主張し，上記報酬算定の基礎となる金額が本件手数料及びその消費税相当額の合計額とする合意をしたことの立証として，保険会社から１審原告会社に支払われる手数料に係る書面（乙ロ５）を証拠として提出する。
しかしながら，乙ロ５は，保険会社が課税事業者である１審原告会社に対し保険手数料と共にその消費税を支払っていることを示したものにすぎず，乙ロ５から１審原告会社と１審被告Ｙが上記合意をしたことを認めることはできない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。そうすると，１審原告会社と１審被告Ｙとの間で，１審被告Ｙが主張する報酬の定めのある本件業務委託契約が成立したものと認めることはできないが，本件審理の経過に鑑みると，１審被告Ｙは，上記認定の本件業務に係る契約についても黙示的に主張しているものと解される。⑵次に，１審被告Ｙは，１審原告会社と１審被告Ｙとの間で，平成２９年８月分及び同年９月分の本件業務に係る報酬を本件手数料及びその消費税相当額の合計額の９０％に相当する額に変更する旨の合意（本件変更合意⑴）をし，さらに，同年１１月分の本件業務に係る報酬を本件手数料及びその消費税相当額の合計額の９８％に相当する額に変更する旨の合意（本件変更合意⑵）をした旨主張し，これに沿う証拠として１審原告Ｘ作成の乙ロ７の１を提出する。
そこで検討するに，乙ロ７の１は，１審被告Ｙと訴外イノベーションを当事者とする「業務委託契約書」と題する契約書案であり，「業務委託費」の欄に「生保案件紹介成約案件の初年度手数料の９８％（税込）とする。」との記載があることが認められる。
しかしながら，他方で，同年１０月１９日に１審原告Ｘから１審被告Ｙに送信された乙ロ７の１が添付されたメール（乙ロ７の２）中には，「先ずは，修正点ございましたら，ご連絡ください。」，「顧問弁護士には，まだ確認とっていないのですが，前回の内容を紙に落としました。ご確認くださいませ。」との記載があることが認められる。上記記載によれば，乙ロ７の１は，１審原告Ｘと１審被告Ｙとの交渉経過において作成された検討資料にとどまり，確定的な契約の申込みではなく，また，当事者の一方が１審原告会社ではなく，訴外イノベーションと記載されていることに照らすと，乙ロ７の１から１審原告会社と１審被告Ｙとの間に本件変更合意⑴又は⑵が成立したものと認めることはできない。そして，上記主張に沿う１審被告Ｙの供述も客観的な裏付けに欠けるものといわざるを得ないから，これを採用することはできない。他に上記主張を認めるに足りる証拠はない。
したがって，１審被告Ｙの上記主張は理由がない。」
⑵原判決４４頁２行目の「前記⑴ウ」を「前記⑴」と改め,同頁３行目の「前記１⑸のとおり，」を削り，同頁６行目の「平成２９年１０月分」から１１行目末尾までを次のとおり改める。


令和４年６月２日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年４月１４日
判        決
原        告     シー・   アール   ・バー   ド・
インコ   ーポレ   イテッ   ド
同訴訟代理人弁護士     末    吉        剛同             高    橋    聖    史同             吉    野    海    希同訴訟代理人弁理士     星    野        修同             田    上    靖    子
被        告     特許庁   長官
同指定   代理人       井    上    哲    男同             千    壽    哲    郎同             井    上    千弥    子同             山    田    啓    之同             宮    部    愛    子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１９－１４０７２号事件について令和３年４月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は、平成２６年（２０１４年）１１月２１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理平成２５年（２０１３年）１１月２１日    アメリカ合衆国）を国際出願日として、発明の名称を「マルチ内腔構造を備えるカテーテルアセンブリ」とする特許出願を行った（平成２７年（２０１５年）５月２８日国際公開、ＷＯ２０１５／０７７５６０、平成２８年（２０１６年）１２月１日国内公表、特表２０１６－５３７１２６号。国内移行により出願番号は特願２０１６－５３３０３８号とされた。以下、本願の願書に添付された明細書と図面を併せて「本願明細書等」という。本願明細書等は、特表２０１６－５３７１２６公報である甲２のとおりである。）。⑵原告は、平成３０年１０月５日付け拒絶理由通知を受けたため、平成３１年４月１１日、意見書及び手続補正書を提出したが、令和元年６月２０日付けで拒絶査定がされた。
そこで、原告は、令和元年１０月２３日、拒絶査定不服審判（不服２０１９－１４０７２号、以下「本件審判」という。）を請求するとともに、同日付け手続補正書を提出し、特許請求の範囲の請求項１ないし１８を補正した（以下「本件補正」という。）。その後、原告は、令和２年９月２５日付け拒絶理由通知を受けたため、同年１２月２３日付けの意見書を提出した。特許庁は、令和３年４月５日、本件審判について、本件補正後の請求項１記載の発明は、本願の優先日前に日本国内又は外国において頒布された引用文献１（特表２０１１－５０２５８３号公報、甲１）記載の発明（（以下「引用発明１」という。）及び引用文献１に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく本願は拒絶すべきものであるとして、結論を「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。本件審決は、別紙１のとおりである。）をし、その謄本は、同月２０日、原告に送達された。なお、出訴期間として９０日が附加された。
⑶原告は、令和３年８月１７日、本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）は、次のとおりである（本件審決第２、１〔本件審決２頁〕）。なお、構成要件を分説する記号は、本判決において付した。
「Ａカテーテルアセンブリであって、
Ｂ対向する平坦な側部を有する長円形の断面形状を有する外面を含み、第１の内腔と第２の内腔と第３の内腔とを形成する細長いカテーテルチュー
ブを備え、
Ｃ前記第１の内腔および前記第２の内腔の各々は、前記第３の内腔に隣接
して配置される凹部を断面に備え、
Ｄ前記第１の内腔および前記第２の内腔の各々は、第１の角部および第２
の角部を断面に備え、
Ｅ前記凹部は、前記第１の角部側にオフセットされた形態で前記第１の角
部と前記第２の角部との間に介在し、
Ｆ前記第３の内腔は、実質的に円形の断面形状を備え、
Ｇ前記カテーテルチューブは、
前記第１の内腔に流体連通し、前記カテーテルチューブの外面に開口する第１の側方開口であって、該第1の側方開口における前記第１の内腔の軸線が前記カテーテルチューブの軸方向に対して傾斜するように形成
された第１の側方開口と、
前記第２の内腔に流体連通し、前記カテーテルチューブの外面に開口する第２の側方開口であって、該第２の側方開口における前記第２の内腔の軸線が前記カテーテルチューブの前記軸方向に対して傾斜するように
形成された第２の側方開口と
を備える
Ｈカテーテルアセンブリ。」
３本件審決の理由の要旨
⑴主引用発明
本件審決が主引用例とした引用文献１記載の引用発明１は、次のとおりである（本件審決第４、３〔本件審決１５～１６頁〕）。
「カテーテル１０であって、
横長の断面構成を有する外壁８６を含み、その基端１１Ａから末端１１Ｂまで長手方向に伸びる第１の管腔１２と第２の管腔１４と第３の管腔１５と
を画定している細長いカテーテル本体１１を備え、
上記第１の管腔１２、第２の管腔１４および第３の管腔１５は隣接配置さ
れ、円形の断面形状を備えており、
上記カテーテル本体１１は、
上記第１の管腔１２に流体連通し、上記カテーテル本体１１の外壁８６の側方部分に画定される静脈用側方開口６０であって、静脈用側方開口６０の傾斜穿孔切断の長軸が、上記カテーテル本体１１の長手方向軸に対し約３
５度の角度θ１を画定する静脈用側方開口６０と、


上記第２の管腔１４に流体連通し、上記カテーテル本体１１の外壁８６の側方部分に画定される動脈用側方開口６２であって、動脈用側方開口６２の傾斜穿孔切断の長軸が、上記カテーテル本体１１の長手方向軸に対し約３
５度の角度θ１を画定する動脈用側方開口６２と
を備える
カテーテル１０。」
⑵本願発明と引用発明１の対比
本件審決が行った本願発明と引用発明１の対比は次のとおりである（本件審決第５、２〔本件審決１７頁〕）。
ア一致点
「カテーテルアセンブリであって、
対向する平坦な側部を有する長円形の断面形状を有する外面を含み、第１の内腔と第２の内腔と第３の内腔とを形成する細長いカテーテルチュ
ーブを備え、
前記第１の内腔および前記第２の内腔の各々は、第３の内腔に隣接して
配置される部分を断面に備え、
前記第３の内腔は、実質的に円形の断面形状を備え、
前記カテーテルチューブは、
前記第１の内腔に流体連通し、前記カテーテルチューブの外面に開口する第１の側方開口であって、該第1の側方開口における前記第１の内腔の軸線が前記カテーテルチューブの軸方向に対して傾斜するように形成
された第１の側方開口と、
前記第２の内腔に流体連通し、前記カテーテルチューブの外面に開口する第２の側方開口であって、該第２の側方開口における前記第２の内腔の軸線が前記カテーテルチューブの前記軸方向に対して傾斜するように
形成された第２の側方開口と
を備える
カテーテルアセンブリ。」
イ相違点
第１の内腔および第２の内腔の各々の断面形状に関し、本願発明は、第３の内腔に隣接して配置される凹部を備え、第１の角部および第２の角部を備え、凹部は、第１の角部側にオフセットされた形態で第１の角部と第２の角部との間に介在するのに対し、引用発明１は、円形である点。
⑶副引用発明
本件審決が本願発明の容易想到性を判断するに当たり引用発明１との組合せを検討した引用文献１（甲１）記載の事項（本件審決でいう「図１７実施例」、以下「副引用発明」という。）は、次のとおりである（本件審決第６、１〔本件審決１８頁〕）。
「第１の管腔１２および第２の管腔１４がカテーテル本体１１の直径方向の隔壁９９０を介して対向配置されており、第１の管腔１２および第２の管腔１４の断面形状は、各々、カテーテル本体１１の円形断面に沿った円弧状部分と、上記隔壁９９０に沿った直線状部分と、カテーテル本体１１の中心軸から軸方向にオフセットして配置された第３の管腔の円形断面に隣接し、当該第３の管腔の円形断面に沿った凹状部分と、上記円弧状部分と上記直線状部分との間並びに上記円弧状部分と上記凹状部分との間の角状部分とを有す
る断面形状となっている実施例」
⑷本願発明の容易想到性の判断の概要
本件審決における本願発明の容易想到性の判断の概要は次のとおりである（本件審決第６、１〔本件審決１８頁〕）。
引用文献１（甲１）には、第１の管腔と第２の管腔の断面形状について種々の断面形状を採用し得ることが示唆されており、当業者は、副引用発明（図１７実施例）の断面形状が、採用し得る断面形状の一つであると理解することができる。そうすると、カテーテルの断面に占める内腔の断面積の割合が大きくなるように工夫するというカテーテルの技術分野における一般的な課題に照らして、第１の内腔及び第２の内腔の断面積の占める割合を大きくするために副引用発明（図１７実施例）を採用することは、当業者が容易になし得たことであり、前記相違点を総合的に勘案しても、本願発明の奏する作用効果は、格別顕著なものとはいえない。したがって、本願発明は、引用発明１及び引用文献１（甲１）記載の事項（副引用発明（図１７実施例））に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
４原告主張の取消事由
⑴取消事由１（本願発明及び副引用発明の認定の誤り）
⑵取消事由２（相違点の認定の誤り）
⑶取消事由３（相違点の判断の誤り）
第３当事者の主張
１取消事由１（本願発明及び副引用発明の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本願発明の認定（「オフセット」の意義）について本願明細書等（甲２）の【図２４】によれば、動脈内腔１３１２と静脈内腔１３１４は、それぞれ凹部１３９４を有し、凹部１３９４の曲線は、頂部角部１３９６Ａと交差軸線１３８８の間に形成されており、頂部角部１３９６Ａ側の曲線形状は、交差軸線１３８８側の曲線形状と比較して、やや急な傾斜になっているから、凹部１３９４の曲線形状は、左右非対称である。「オフセット」という語には、「ずれ、片寄り、食い違い」という意味があり（乙１、２）、凹部の左右の曲線形状にはずれ又は食い違いがあるから、本願発明の「第１の角部側に『オフセット』された形態」とは、第１の内腔及び第２の内腔の各々に配置される凹部の曲線形状において、第１の角部側の立ち上がりの傾斜が反対側の立ち上がりの傾斜よりも急であることを意味する。本願明細書の段落【００６９】の「各頂部角部１３９６Ａの半径は、約０．０１２インチ」及び「頂部角部と対向する凹部の端部での半径（交差軸線１３８８のまわりのところ）は、約０．０３０インチ」という記載は、原告が主張する上記オフセットの解釈と整合する。
⑵副引用発明（図１７実施例）の認定について


引用文献１（甲１）の【図１７Ｂ】によれば、凹状部分の曲線形状は左右対称であり、少なくとも、凹状部分の左右の二つの角部における傾斜の違いを読み取ることはできないため、副引用発明（図１７実施例）の凹状部分は、「オフセット」された形態であるとはいえない。そうすると、副引用発明（図１７実施例）の認定においては、凹状部分が左右対称の形状にあることを加えるとともに、第３の管腔の配置は、「オフセット」という語を用いずに、「第１の管腔１２および第２の管腔１４がカテーテル本体１１の直径方向の隔壁９９０を介して対向配置されており、第１の管腔１２および第２の管腔１４の断面形状は、各々、カテーテル本体１１の円形断面に沿った円弧状部分と、上記隔壁９９０に沿った直線状部分と、カテーテル本体１１の中心軸から軸方向にずれて配置された第３の管腔の円形断面に隣接し、当該第３の管腔の円形断面に沿った左右対称の凹状部分と、上記円弧状部分と上記直線状部分との間並びに上記円弧状部分と上記凹状部分との間の角状部分とを有する断面形状となっている実施例」（下線部は本件審決の認定と異なる部分である。）と認定されるべきである。したがって、本件審決による副引用発明（図１７実施例）の認定は誤りである。
〔被告の主張〕
⑴〔原告の主張〕⑴（本願発明の認定（「オフセット」の意義）について）
に対し
「オフセット」という語は、一般的には、「ずれ」あるいは「片寄り」を意味するから（乙１、２）、本件訂正後の請求項１中の「前記凹部は、前記第１の角部側にオフセットされた形態で前記第１の角部と前記第２の角部との間に介在し」は、凹部が第１の角部側に「ずれ」た形態で第１の角部と第２の角部との間に介在することを意味すると理解される。
本願明細書等において、「オフセット」の記載は、段落【００５２】ないし【００５５】、【００５７】及び【００５８】にあり、全て遠位端開口の配置を表現する語として用いられており、【図１４Ｂ】及び【図１７Ｂ】等から看取される遠位端開口とカテーテル本体の中央軸線との位置関係からみて、これらの記載においては、遠位端開口の軸線が、カテーテル本体の中央軸線から「ずれ」ていることを「オフセット」と表現していると解され、「オフセット」という語の一般的な意味と整合している。
本願明細書等の段落【００６５】の記載から、「凹部１３９４」について、交差軸線１３８８の中心に位置するのとは対照的に、上方に「ずれ」た配置が、本願発明にいう「オフセット」の意味であると解釈される。原告の主張する「オフセット」という文言の解釈は、本願明細書等に記載がなく、示唆もない。本願明細書等の段落【００６９】の記載は、「凹部１３９４」の両端部の傾斜に差がないことを示唆しているといえるし、【図２４】から「凹部１３９４」の両端部の傾斜に差があることを看取することはできない。
⑵〔原告の主張〕⑵（副引用発明（図１７実施例）の認定について）に対し本件審決は、引用文献１（甲１）の段落【００５４】の記載、【図１７Ａ】及び【図１７Ｂ】から、副引用発明（図１７実施例）を認定しており（本件審決第６、１〔本件審決１８頁〕、本件審決第４、２⑺〔本件審決１５頁〕）、副引用発明（図１７実施例）の認定に誤りはない。副引用発明（図１７実施例）の「凹状部分」は、【図１７Ｂ】において、円弧状部分と凹状部分との間の角状部分側に「ずれ」て（「オフセット」して）配置されている。凹状部分の曲線形状が左右対称であるかどうかは、本願発明との対比に必要な事項ではないから、副引用発明（図１７実施例）の認定に当たり加えるべき事項ではなく、また、副引用発明（図１７実施例）の認定にあたり「オフセット」との用語を使用することに何ら誤りはない。
２取消事由２（相違点の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
内腔は、カテーテルチューブの内部に配置されており、カテーテルチューブの外面形状に制約され、その影響を受けるから、内腔の断面形状とカテーテルチューブの外面形状は、一体の相違点として認定されるべきである。引用文献１（甲１）の「カテーテル本体１１の横長の断面構成により管腔１２、１４、１５に対し円形の断面形状を用いることができるようになり、それらは流体の流れの点で『Ｄ』形状または他の形状の管腔よりもかなり効率的である」（段落【００４０】）という記載は、カテーテルチューブの外面の形状により、用いられる内腔の断面形状が変化し得ることを示している。
カテーテルの内腔は、カテーテルの用途に起因する要求（使用態様に適した強度及び内部を流通する液体の流量が含まれる。）を考慮し、外面形状の範囲内に収まるよう設計される。仮に、強度や流量を無視するのであれば、内腔の断面形状をカテーテルの外面形状から独立して自由に設計することも可能であるが、そのような設計は、カテーテルの業界における現実の要請から乖離しており、カテーテルの内腔の断面形状は、外面の形状に制約される。そのため、両者は、独立に設計することが可能であるとはいえない。引用文献１（甲１）において、第１の管腔及び第２の管腔に凹部が設けられている図１７の実施例のカテーテルチューブの外面形状は円形であり、本願発明のような長円形ではなく、カテーテルの内腔の断面形状は外面の形状に制約されるから、長円形であるか否かという点を、本願発明と引用発明１の相違点として認定すべきである。
したがって、本願発明と引用発明１の一致点からは、「対向する平坦な側部を有する長円形の断面形状を有する外面を含み」という文言を削除し、相違点は、「対向する平坦な側部を有する長円形の外面の内側に配置される」という文言を加え、「対向する平坦な側部を有する長円形の外面の内側に配置される第１の内腔および第２の内腔の各々の断面形状に関し、本願発明は、第３の内腔に隣接して配置される凹部を備え、第１の角部および第２の角部を備え、凹部は、第１の角部側にオフセットされた形態で第１の角部と第２の角部との間に介在するのに対し、引用発明１は、円形である点。」（下線部が本件審決の認定した相違点と異なる点である。）と認定されるべきである。
〔被告の主張〕


引用文献１（甲１）の段落【００１３】には、内腔の断面形状を様々な形状に変更し得ることが示唆されているといえる。引用文献１（甲１）の段落【００４０】の記載は、カテーテルチューブの外面形状により採用し得る内腔の断面形状が規定されることまでは示唆していない。乙４（特開２０１１－７２７９２号公報。以下「乙４文献」という。）の段落【００６３】ないし【００６５】、【図２】、【図２Ａ】及び【図２Ｂ】には、カテーテルチューブの外面形状は同じでありながら、内腔の断面形状が異なるものが記載されており、乙５（米国特許第５５５６３９０号明細書。以下「乙５文献」という。）の５欄４ないし６２行、図６及び図７には、内腔の断面形状は同じでありながら、カテーテルチューブの外面形状が異なるものが記載されており、このように、カテーテルチューブの外面形状と内腔の断面形状は、それぞれ独立に設計可能なものである。本願発明と引用発明１との対比において、カテーテルチューブの外面形状と内腔の断面形状のうち、前者が一致し、後者が相違する場合に、前者を一致点、後者を相違点として両者を分けて認定することに誤りはない。
３取消事由３（相違点の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴管腔の断面形状として円形を採用することについてア引用文献１（甲１）の段落【００４０】には、「加えて、カテーテル本体１１の横長の断面構成により管腔１２、１４、１５に対し円形の断面形状を用いることができるようになり、それらは流体の流れの点で『Ｄ』形状または他の形状の管腔よりもかなり効率的である。」と記載されており、カテーテルチューブの外面形状が長円形の場合、管腔の断面形状について、円形が他の形状よりも効率的であることが明記されている。このような記載に接した当業者が、あえて効率が悪くなるような、円形以外の、凹部を有するような形状を採用することについては、阻害事由がある。イまた、引用文献１（甲１）の段落【００４０】の記載によれば、当業者が円形以外の形状を採用するためには、効率が悪くなってもなおその形状を採用すべき積極的な動機付けが必要であるが、そのような動機付けはない。
ウ引用文献１（甲１）の段落【００１３】には、内腔は「円形、楕円形、Ｄ字型断面形状、またはそれらの任意の組み合わせを含む１つ以上の断面形状を有することができる。」と記載されているため、円形、楕円形、Ｄ字型断面形状以外の断面形状は、積極的に推奨されているわけではない。また、引用文献１（甲１）には、【図８Ａ】の実施例について「前述のカテーテル組立体構成に様々な改変がなせることは、理解されたい。」（段落【００４３】）という記載があるが、カテーテル組立体構成の改変には、内腔の断面形状の改変以外にも様々な改変（例えば、カテーテル本体の改変及び側方開口の改変）が含まれており、内腔の断面形状の改変を具体的に述べているわけではない。したがって、本件審決が、引用文献１（甲１）の上記の段落【００１３】及び【００４３】の記載について、種々の断面形状を採用し得ることが示唆されているとしたのは誤りである。
⑵乙５文献等について
乙５文献、乙６（特開平２－２０９１５８号公報。以下「乙６文献」という。）、乙７（特表２００１－５１３３７４号公報。以下「乙７文献」という。）は、本件審決での主引例及び副引例の何れでもなく、本願発明における内腔の断面形状を開示しているわけではないから、審決取消訴訟である本件訴訟において、乙５ないし乙７文献に基づいて、円形以外の断面形状を採用し得るという主張をすることはできない。
⑶本願発明の効果について
本願明細書等の段落【００６９】の記載は、【図２４】の断面構造により、カテーテルの断面サイズを１３フレンチサイズから１２フレンチサイズに小さくしても、１３フレンチサイズと同等の流量が維持できることを意味しており、この効果は、予想外かつ顕著というべきであり、実際の実験によって見出されている（甲６）。物理的には一見小さくみえる工夫であっても、医療機器としての作用効果及び臨床上の意義は大きいから、副引用発明（図１７実施例）の管腔の断面形状を採用することは容易になし得たとした本件審決の判断は、カテーテルの製品としての性質及び本願発明の作用効果に対する適切な検討を欠いており、誤っている。
〔被告の主張〕
⑴〔原告の主張〕⑴（管腔の断面形状として円形を採用することについて）
に対し
引用文献１（甲１）の段落【００１３】には、内腔の断面形状として、種々の断面形状を採用し得ることが示唆されており、この記載と段落【００４３】の記載を合わせれば、【図８Ａ】に係る実施例の内腔の断面形状も改変し得ることが示唆されているといえる。乙４文献ないし乙７文献によれば、カテーテルの内腔に円形以外の断面形状を採用できることは周知である。引用文献１（甲１）の段落【００４０】における、円形断面形状が流体の流れの点で他の断面形状よりも効率的であるという記載は、様々取り得る断面形状のうち好適な例を提示する程度のものであって、そのことをもって、他の断面形状を採用し得ないことまで示唆するものとはいえない。そして、乙５ないし乙７文献によれば、細径のカテーテル断面について内腔の流路を最大限確保するために、カテーテルの断面に占める内腔の断面積の割合が大きくなるように工夫することは、カテーテルの技術分野における一般的な課題である。
そうすると、引用発明１の内腔の断面積の割合を大きくするために、副引用発明の断面形状を採用することは、当業者が容易になし得たことである。⑵〔原告の主張〕⑵（乙５文献等について）に対し原告の主張は争う。乙５ないし乙７文献によれば、カテーテルの技術分野における一般的な課題が認められるということを示すにすぎない。⑶〔原告の主張〕⑶（本願発明の効果について）に対し原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１本願発明の内容
⑴本願明細書等の記載
本願発明は、前記第２、２のとおりであり、本願明細書等には、次のとおりの記載がある。
ア技術分野


「[01]本出願は、「３つの内腔先端を備えるカテーテルアセンブリ」という表題の２０１１年１２月１６日に出願された一部継続出願である米国特許出願第１３／３２９，１５６号（現在は、米国特許第８，８９４，６０１号）（これは、「３つの内腔先端を備えるカテーテルアセンブリ」という表題の２００８年１０月３１日に出願された継続出願である米国特許出願第１２／２６２，８２０号（現在は、米国特許第８，０９２，４１５号）であり、「３つの内腔先端を備えるカテーテルアセンブリ」という表題の２００７年１１月１日に出願された米国仮特許出願第６０／９８４，６６１号の利益を主張している）である。また、本出願は、「マルチ内腔構造を備えるカテーテル」という表題の２０１３年１１月２１日に出願された米国仮特許出願第６１／９０７，３４４号の利益を主張する。上述の出願の各々は、参照によってその全体が本明細書に組み込まれる。」（段落【０００１】）
イ課題を解決するための手段
「[02]簡単に要約すると、本発明の実施形態は、腎機能代替療法または他の適切な治療の間に患者の血管系または他の血管にアクセスするのに使用するためのカテーテルアセンブリを対象としている。一実施形態では、カテーテルアセンブリは、少なくとも第１および第２の内腔を形成するカテーテル本体を備えている。カテーテル本体は、遠位先端領域を形成する。遠位先端領域は、第１の内腔に流体連通するとともに遠位対向部分を備える少なくとも１つの静脈側方開口と、第２の内腔に流体連通するとともに遠位対向部分を備える少なくとも１つの動脈側方開口と、を備えている。少なくとも１つの動脈側方開口は、少なくとも１つの静脈側方開口に対して実質的にずれのない構成で対向して位置決めされる。遠位端開口が、遠位先端領域に形成され、流体がそこを通過する大きさを有している。一実施形態では、遠位端開口は、カテーテル本体の第３の内腔と流体連通する。第３の内腔は、例えば、造影剤の高圧注入に関連する流体の大きな流速に耐えることができる。」（段落【０００２】）
「[03]他の実施形態では、第１の内腔と第２の内腔とを形成するカテーテルアセンブリが開示される。カテーテル本体は、遠位先端領域を備えており、この遠位先端領域は、遠位方向に収束する外面を形成するノーズ部分を備えている。第１の内腔に流体連通する静脈側方開口は、遠位方向に向かう外面に少なくとも部分的に形成される。第２の内腔に流体連通する静脈側方開口も遠位方向に向かう外面に少なくとも部分的に形成される。静脈側方開口および動脈側方開口は、互いに対して実質的にずれのない位置に対称的に配置される。遠位先端部分は、さらに、静脈内腔および動脈内腔のうちの一方に流体連通する遠位端開口を備えており、遠位端開口は、ガイドワイヤがそこを通過する大きさを有している。」（段落【０００３】）「[04]さらに別の実施形態では、第１の内腔および第２の内腔の各々は、全体的に、腎臓形断面形状を備えており、一方、第３の内腔は、実質的に丸く、第１の内腔と第２の内腔との間に介在しており、圧力注入可能である。」（段落【０００４】）
「[05]本発明のこれらおよび他の特徴は、次の説明および添付の特許請求の範囲から、いっそう完全に明らかになり、また、本明細書で以降に説明されるように本発明を実施することによって理解することができる。」（段落【０００５】）
「[06]本発明の上述および他の利点および特徴をさらに明確にするために、本発明を、添付図面に図示されたその具体的な実施形態を参照することによっていっそう特定的に説明する。これらの図面は、本発明の典型的な実施形態を示しているに過ぎず、したがって、その範囲を制限するものと捉えられるべきではないことが理解される。本発明は、添付図面の使用を通して、追加的な特定性および詳細とともに記載され、説明される。」（段落【０００６】）
ウ発明を実施するための形態
（段落【００５２】から【００５８】までの記載に係る実施形態は、本願発明の実施例ではないが、これらのうち【００５６】を除く各段落には「オフセット」という語が用いられている。段落【００５９】から段落【００７１】までが本願発明の実施例の説明である。）
「[040]同様の構造に同様の符号が付された図面を参照する。図面は、例としての実施形態の概略図であり、これらの実施形態に限定されるものではなく、また、必ずしも縮尺通りに描かれていないことが理解される。」（段落【０００８】）
「[041]明確化のために、「近位」との用語は、本明細書で説明されるデバイスを使用する臨床医に相対的に近い方向をいい、一方、「遠位」との用語は、臨床医から相対的に遠い方向をいうことが理解されるべきである。例えば、患者の体内に配置されるカテーテルの端部は、カテーテルの遠位端と見なされ、一方、体外に留まるカテーテル端部は、カテーテルの近位端と見なされる。また、本明細書で使用される「備えている（including）」、「有する（has）」、「有している（having）」との用語は、特許請求の範囲を含め、「備えている（comprising）」と同じ意味を有している。」（段落【０００９】）
「[042]図１～２０Ｄは、本発明の諸実施形態の様々な特徴を示しており、これらは、概して、腎機能代替療法（例えば、血液透析または血液浄化法）の間に患者の血管系または他の血管にアクセスするのに使用するための先が尖ったカテーテルアセンブリを対象としており、本発明の原理を通じて、これらに加えて他の用途で採用される他のカテーテルにも拡張され得る。そのような先が尖ったカテーテルは、典型的には、短期配置計画（例えば、３０日未満の配置）で採用され、本明細書で記載される原理を通じて、中期カテーテル配置や長期カテーテル配置にも適用できる。」（段落【００１０】）


「[046]まず、図１を参照する。図１は、一例の実施形態にしたがった、全体が１０で指示された血液透析カテーテルアセンブリの様々な特徴を示している。図示されるように、カテーテル１０は、近位端１１Ａと遠位端１１Ｂとを有する細長いカテーテル本体１１を備えている。細長いカテーテル本体１１は、第１の内腔１２と、第２の内腔１４と、第３の内腔１５（図７Ａ）と、を備えている。第１の内腔１２、第２の内腔１４および第３の内腔１５は、その近位端１１Ａから遠位端１１Ｂまで長手方向に延在している。内腔１２、１４、１５は、それらのそれぞれの長さに沿って１つ以上の断面形状を有していてもよい。このような断面形状には、丸形断面形状、長円形断面形状、Ｄ形断面形状、または、これらの任意の組み合わせが含まれる。一実施形態では、第１の内腔１２および第２の内腔１４は、血液透析に必要な流体流速（すなわち、約２５０ｍｍＨｇの圧力で約３００ｍＬ／分）を受け入れるような大きさを有している。一実施形態では、第３の内腔は、そこを通る採血および流体吸引／点滴を受け入れるために、約０．０３５～約０．０３８インチの直径を有する大きさを有している。」（段落【００１４】）
「[047]三叉ハブ２０が、カテーテル本体近位端１１Ａのところに備えられており、第１の内腔１２、第２の内腔１４および第３の内腔１５と、動脈延長レッグ１６、静脈延長レッグ１８および圧力延長レッグ１９と、の間の流体連通をそれぞれ提供する。延長レッグ１６、１８、１９は、それぞれ、ルアーコネクタ１６Ａ、１８Ａ、１９Ａと、クランプ１６Ｂ、１８Ｂ、１９Ｂとを備えている。そのように構成されているので、延長レッグ１６、１８によって、患者の中心静脈系からの流体の点滴または吸引が可能となるように、第１の内腔１２と第２の内腔１４との流体連通が提供される。このため、流体点滴デバイスまたは流体吸引デバイス（例えば、例えば、血液透析装置）は、ルアーコネクタ１６Ａ、１８Ａを介してカテーテルアセンブリ１０に接続されることができ、このため、患者への血管内アクセスが提供される。同様に、延長レッグ１９によって、対応するデバイスがコネクタ１９Ａを介してそれに接続されるときに静脈からの流体の点滴／吸引を可能にするために、第３の内腔１５との流体連通が提供される。ここで詳述される延長レッグのそれぞれの位置および構成は、特定のカテーテルアセンブリの設計に応じて変えることができ、したがって、限定として捉えられないことに留意されたい。カテーテル本体１１は、さらに、カテーテル本体を患者に固定するための接合翼部２１を備えている。」（段落【００１５】）
「[084]図１４Ａ～１４Ｄは、カテーテルアセンブリの遠位先端領域６５０を示しており、遠位先端領域６５０は、カテーテル末端部分６５０Ａとノーズ部分６５０Ｂとを備えている。遠位先端領域６５０は、さらに、第１の内腔１２に流体連通する静脈側方開口６６０と、第２の内腔１４に流体連通する動脈側方開口６６２と、を備えている。また、遠位端開口６６４が、ノーズ部分６５０Ｂの遠位端のところに形成されており、カテーテル本体１１の中央軸線から軸線方向にオフセットされている。本実施形態では、側方開口６６０、６６２の各々は、図１４Ｄで最もよく分かるように、図１２Ｃの視点から見て長円形の外周を形成しており、対称的に互いに対向している。」（段落【００５２】）
「[085]図１５Ａ～１５Ｄは、カテーテルアセンブリの遠位先端領域７５０を示しており、遠位先端領域７５０は、カテーテル末端部分７５０Ａとノーズ部分７５０Ｂとを備えている。遠位先端領域７５０は、さらに、第１の内腔１２に流体連通する静脈側方開口７６０と、第２の内腔１４に流体連通する動脈側方開口７６２と、を備えている。また、遠位端開口７６４が、ノーズ部分７５０Ｂの遠位端のところに形成されており、カテーテル本体１１の中央軸線から軸線方向にオフセットされている。本実施形態では、側方開口７６０、７６２の各々は、図１５Ｄで最もよく分かるように、図１５Ｃの視点から見て長円形の外周を形成しており、対称的に互いに対向している。」（段落【００５３】）
「[086]図１６Ａ～１６Ｄは、カテーテルアセンブリの遠位先端領域８５０を示しており、遠位先端領域８５０は、第１の内腔１２に流体連通する静脈側方開口８６０と、第２の内腔１４に流体連通する動脈側方開口８６２と、を備えている。また、遠位端開口８６４が、遠位先端領域８５０の遠位端のところに形成されており、カテーテル本体１１の中央軸線から軸線方向にオフセットされている。本実施形態では、側方開口８６０、８６２の各々は、図１６Ｄで最もよく分かるように、図１６Ｃの視点から見て長円形の外周を形成しており、対称的に互いに対向している。」（段落【００５４】）
「[087]図１７Ａ～１７Ｄは、カテーテルアセンブリの遠位先端領域９５０を示しており、遠位先端領域９５０は、第１の内腔１２に流体連通する静脈側方開口９６０と、第２の内腔１４に流体連通する動脈側方開口９６２と、を備えている。また、遠位端開口９６４が、遠位先端領域８５０の遠位端のところに形成されており、カテーテル本体１１の中央軸線から軸線方向にオフセットされている。本実施形態では、側方開口９６０、９６２は、セプタム９９０によって分離されており、側方開口９６０、９６２の各々は、図１６Ｃの視点から見て、カテーテル本体外壁９８６の一部分とともに鋭角形状の外周を形成している。上述と同様に、側方開口９６０、９６２は、図１７Ｄで最もよく分かるように、対称的に互いに対向している。」（段落【００５５】）


「[088]図１８Ａ～１８Ｄは、カテーテルアセンブリの遠位先端領域１０５０を示しており、遠位先端領域１０５０は、カテーテル末端部分１０５０Ａとノーズ部分１０５０Ｂとを備えている。遠位先端領域１０５０は、さらに、第１の内腔１２に流体連通する静脈側方開口１０６０と、第２の内腔１４に流体連通する動脈側方開口１０６２と、を備えている。また、遠位端開口１０６４が、ノーズ部分１０５０Ｂの遠位端のところに形成されており、カテーテル本体１１の中央軸線から軸線方向に対して中央に配置されている。本実施形態では、側方開口１０６０、１０６２は、セプタム１０９０によって分離されており、側方開口１０６０、１０６２の各々は、図１８Ｃの視点から見て、部分的な長円形の外周を形成している。上述と同様に、側方開口１０６０、１０６２は、図１８Ｄで最もよく分かるように、対称的に互いに対向している。」（段落【００５６】）「[089]図１９Ａ～１９Ｄは、カテーテルアセンブリの遠位先端領域１１５０を示しており、遠位先端領域１１５０は、ノーズ部分１１５０Ｂを備えている。遠位先端領域１１５０は、さらに、第１の内腔１２に流体連通する静脈側方開口１１６０と、第２の内腔１４に流体連通する動脈側方開口１１６２と、を備えている。また、遠位端開口１１６４が、遠位先端領域１１５０の遠位端のところに形成されており、カテーテル本体１１の中央軸線から軸線方向にオフセットされている。本実施形態では、側方開口１１６０、１１６２の各々は、図１９Ｄの視点から見て三角形の外周を形成しており、図１９Ｄで最もよく分かるように、対称的に互いに対向している。」（段落【００５７】）
「[090]図２０Ａ～２０Ｄは、カテーテルアセンブリの遠位先端領域１２５０を示しており、遠位先端領域１２５０は、カテーテル末端部分１２５０Ａとノーズ部分１２５０Ｂとを備えている。遠位先端領域１２５０は、さらに、第１の内腔１２に流体連通する静脈側方開口１２６０と、第２の内腔１４に流体連通する動脈側方開口１２６２と、を備えている。また、遠位開口１２６４が、ノーズ部分１２５０Ｂのところに形成されており、カテーテル本体１１の中央軸線から軸線方向にオフセットされている。本実施形態では、側方開口１２６０、１２６２はセプタム１２９０によって分離されており、側方開口１２６０、１２６２の各々は、図２０Ｃの視点から見て円錐台の外周を形成している。上述と同様に、側方開口１２６０、１２６２は、図２０Ｄで最もよく分かるように、対称的に互いに対向している。カテーテル末端部分１２５０Ａは、側方開口１２６０、１２６２に加えて、さらに、複数の静脈開口１２６０Ａと、複数の動脈開口１２６２Ａと、を備えている。開口１２６０Ａ、１２６２Ａは、側方開口１２６０、１２６２よりも相対的に小さく、血管壁に吸着する可能性をさらに低減するように、カテーテル本体の外周のまわりに分散配置されている。」（段落【００５８】）
「[091]図２１～２４は、一実施形態実施形態にしたがったカテーテルアセンブリ１３１０の様々な詳細を示している。以下で説明される実施形態は、上述した実施形態との様々な類似点を備えているので、選択された態様についてのみ以下に説明する。」（段落【００５９】）
「[092]図示するように、カテーテルアセンブリ１３１０は、細長いカテーテルチューブすなわちカテーテル本体１３１１を備えている。カテーテル本体１３１１は、近位端１３１１Ａから遠位端１３１１Ｂまで延在する複数の内腔を形成する。カテーテル本体１３１１の近位端１３１１Ａは、分岐点１３２０に動作可能に取り付けられており、分岐点１３２０は、延長レッグ、すなわち、動脈延長レッグ１３１６、静脈延長レッグ１３１８、および、そこを通る流体の圧力注入に適した圧力延長レッグ１３１９に動作可能に取り付けられている。カテーテル本体内腔および延長レッグの数ならびにそれらの構成は、本明細書で図示され説明されるものから変わり得る。例えば、図２１では直線状に示されているものの、一実施形態では、動脈レッグ１３１６および静脈レッグ１３１８は、それぞれＵ字状の形態に湾曲していてもよい。これらおよび他の変形形態も考えられる。「分岐点」には、２つ以上の流体経路を提供するハブが含まれることにも留意された
い」（段落【００６０】）
「[093]引き続き図２１を参照しつつ、図２２Ａおよび図２２Ｂを参照する。図２２Ａおよび図２２Ｂは、本実施形態にしたがったカテーテルアセンブリ１３１０の遠位部分と、その細長いカテーテル本体チューブ１３１１と、を示している。図示するように、カテーテル本体１３１１の遠位部分は、図１～５に示される特徴（上述した）と同様の特徴を備えており、カテーテル本体のより近位部分の円柱状に平坦化された長円形形状の外面とは対照的なテーパ状の遠位先端領域１３５０と、静脈側方開口１３６０と、動脈側方開口１３６２と、を備えている。静脈側方開口１３６０および動脈側方開口１３６２は、それぞれの動脈内腔および静脈内腔と流体連通する。動脈内腔および静脈内腔は、以下で言及され、カテーテル本体１３１１によって形成される。静脈側方開口１３６０および動脈側方開口１３６２の各々は、上述と同様に、カテーテルチューブ１３１１の長手方向軸線に対する角度方向成分を、（動脈遠位開口を介して）カテーテルチューブに入るか、（静脈遠位開口を介して）カテーテルチューブから出る流体に付与するように、角度付けられたスカイブによって形成される。」（段落【００６１】）


「[094]第３の内腔遠位端開口１３６４は、遠位先端領域１３５０の遠位端のところに備えられ、以下で説明するように、カテーテル本体１３１１によって形成される第３の内腔に流体連通する。さらに、複数の側穴１３４２が、遠位先端領域１３５０の近位にあるカテーテル本体１３１１に備えられる。これらの側穴１３４２は、動脈内腔および静脈内腔のうちの一方と流体連通する。そのような側穴は、静脈側方開口１３６０および動脈側方開口１３６２に加えて、代替の流体路を提供する。様々な側方穴および側穴開口の特定の構成は、本明細書に図示され説明されるものから変わり得ることに留意されたい。」（段落【００６２】）
「[095]図２３Ａ～２３Ｃは、本実施形態にしたがったカテーテル本体１３１１の内腔構成を示している。図示するように、実質的に平坦化された長円形断面構成を有する外周すなわち外壁１３８６は、カテーテル１３１１の外側部分を形成する。実際、外壁１３８６は、第１の動脈内腔１３１２と第２の静脈内腔１３１４と第３の内腔１３１５とを上述したように境界付ける。セプタム１３９０は、外壁１３８６と協働して、これらの内腔１３１２、１３１４、１３１５の特定の形状形態を形成し、内腔１３１２、１３１４、１３１５の各々は、カテーテル本体１３１１の長手方向長さだけ実質的に延在する。図２３Ｂは、動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４が動脈側方開口１３６２および静脈側方開口１３６０と連通する態様を示しており、一方、図２３Ｃは、第３の内腔１３１５が、遠位先端領域１３５０上で、遠位端開口１３６４に向けて遠位方向に延在する態様を示している。」（段落【００６３】）
「[096]図２４は、本実施形態にしたがったカテーテル本体１３１１の断面内腔構成に関するさらなる詳細を示している。図示するように、カテーテル本体１３１１の平坦化された長円形の外壁１３８６およびセプタム１３９０は、上述したように、動脈内腔１３１２、静脈内腔１３１４および第３の内腔１３１５を形成する。図２４は、第３の内腔１３１５が、実質的に丸い断面形状を有しており、一実施形態では、典型的には圧力注入に関連する流体圧力（例えば、一例では、約３００ｐｓｉ）に耐えるように構成されていることを示している。」（段落【００６４】）「[097]動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４の断面構成は、図２４に１３８９で示される中心線（「ＣＬ」）を横断するように互いの鏡像投影である。特に、動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４の両方は、変形したインゲン豆状の断面内腔プロファイル（本明細書では、変形腎臓形状とも呼ぶ）を断面に形成する。より詳細には、動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４の各々は、凹形部分すなわち凹部１３９４を断面に形成する。凹部１３９４は、腎臓形内腔形状に寄与する。内腔１３１２、１３１４の各々についての凹部１３９４は、図２４に示されるように、図２４の視点から見て、カテーテル本体１３１１の交差軸線１３８８の上方に配置される。内腔１３１２、１３１４の各々の凹部１３９４を交差軸線１３８８の上方に配置することによって、凹部が交差軸線の中心に位置するのとは対照的に、変形腎臓形構成がもたらされる。ただし、凹部の大きさおよび配置は、本明細書に図示され説明されるものから変わり得ることが理解される。実際、一実施形態では、凹部は、略腎臓形（変形していないインゲン豆形）形状を形成するように位置決めされ得る。」（段落【００６５】）「[098]内腔１３１２、１３１４の各々は、それぞれの凹部１３９４と対向してアーチ状部分すなわち主円弧１３９８を備えている。主円弧１３９８は、外壁１３８６に隣接する各内腔の外側部分を形成する。各内腔１３１２、１３１４の主円弧１３９８は、頂部角部１３９６Ａおよび底部角部１３９６Ｂによっていずれかの端部で境界付けられる。この構成は、頂部角部１３９６Ａを主円弧１３９８と凹部１３９４との間に介在させる。頂部角部１３９６Ａおよび底部角部１３９６Ｂは、実質的に丸く形成されており、動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４を通る流体の層流を確実に生じさせ、したがって、流体流れの停滞領域が生じることを望ましく防止する。」（段落【００６６】）


「[099]図２４に示されるように、動脈内腔１３１２と静脈内腔１３１４と第３の内腔１３１５とを分離するためにセプタム１３９０が備えられる。セプタム１３９０は、中心線１３８９上に中央配置されている。セプタム１３９０は、交差軸線１３８８から（図２４に示される視点から見て）下方に向けて全体的に延在する単一化部分１３９０Ａと、交差軸線から上方に向けて全体的に延在する分岐部分１３９０Ｂと、を備えている。特に、セプタム１３９０は、内腔の上述の形状を形成するのを補助する。例えば、セプタム１３９０の単一化部分１３９０Ａは、砂時計状の断面形状を全体的に形成して、丸い底部角部１３９６Ｂ、ならびに、動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４の両方の内側部分を形成するのを補助する。一方、セプタムの分岐部分１３９０Ｂは、外壁１３８６と協働して、第３の内腔１３１５の断面形状と、動脈内腔および静脈内腔の凹部１３９４と、を形成する。セプタム１３９０の略砂時計状の構成は、セプタムに構造的な強度を追加することにも留意されたい。」（段落【００６７】）「[0100]本実施形態における図２４に示される断面構成は、カテーテル本体１３１１の近位端１３１１Ａから動脈側方開口１３６２および静脈側方開口１３６０まで遠位方向に延在するが、他の実施形態では、これは変形され得る。直上で説明されたカテーテル本体１３１１の様々な断面の特徴は、大きさ、形状および位置が、本明細書で図示され説明されるものから変わり得ることに留意されたい。」（段落【００６８】）「[0101]一実施形態によれば、上述した様々な特徴には、次の断面寸法が含まれる。外壁１３８６の外周は、約０．１９５インチの幅と、約０．１２８インチの高さと、を備える。第３の内腔の直径は、約０．０４０インチである。セプタム１３９０の単一化部分１３９０Ａの厚みは、約０．０１５インチである。セプタム１３９０の分岐部分１３９０Ｂの各枝部分の厚みは、それぞれの凹部１３９４の中点のところで約０．０１０インチである。外壁の外面と、第３の内腔の最も近い位置と、の間の距離は、約０．０１０インチである。外壁の厚みは、主円弧１３９８の略中点のところで約０．０１５インチである。同一の動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４の各凹部の半径は、第３の内腔の中心点から計測して約０．０３０インチである。各頂部角部１３９６Ａの半径は、約０．０１２インチである。各底部角部１３９６Ｂの半径は、約０．０２０インチである。各主円弧の半径は、約０．０５２インチである。頂部角部と対向する凹部の端部での半径（交差軸線１３８８のまわりのところ）は、約０．０３０インチである。外壁の外面と、その底部角部の近傍の動脈内腔または静脈内腔の最も近い位置と、の間の距離は、約０．０１０インチである。本実施形態の内腔構成によって、そこを通る流体流れが、１２フレンチサイズのカテーテルのみの大きさを占めつつ、既知の１３フレンチサイズのカテーテルと等しくなることができることに留意されたい。勿論、カテーテル本体およびそのそれぞれの内腔の大きさは、必要／要求に応じて拡縮され得る。」（段落【００６９】）
「[0102]一実施形態におけるカテーテル本体１３１１は、適切な熱可塑性材料（例えば、ポリウレタン）を含有する。いくつかの実施形態では、カテーテ   ルチュ   ーブを   形成す   るため   に、TECOFLEX   （登録   商標）、CARBOTHANE（登録商標）、CHRONOFLEX   （登録   商標）   およびQUADRIFLEX（登録商標）との商標で販売されている熱可塑性ポリウレタンが使用されてもよい。他の適切な生体適合性材料も使用され得ることに留意されたい。一実施形態では、カテーテルチューブ１２は、ショアＤ硬度が６０のポリウレタンを含有しており、このポリウレタンは、ねじれの防止を補助し、そこを通る圧力注入を可能にし、例えば先の尖った透析計画において、患者の体への挿入性を向上させる。他の非限定的な実施形態では、カテーテルチューブの硬度は、約５５Ｄから約６５Ｄまで変わり得る。カテーテル本体を形成する材料についての望ましい特性には、一実施形態では、患者の体に挿入した後、材料が柔らかくなるような熱感受性や、カテーテルアセンブリが受ける圧力注入の圧力に耐えるための適切なポリマー強度が含まれる。」（段落【００７０】）
「[0103]一実施形態では、遠位先端領域１３５０の無傷先端は、ショアＡ硬度が８５のポリウレタンを含有する。非限定的な実施形態では、無傷先端は、ショアＡ硬度が８５から７５まで変動してもよい。一実施形態では、カテーテル本体１３１１および無傷先端の材料は、Ｘ線撮像においてカテーテルアセンブリを可視化するために、Ｘ線透過性材料（例えば、バリウムまたはタングステン）を含有していてもよい。」（段落【００７１】）「[0104]図２５は、他の実施形態にしたがったカテーテル本体１３１１を示している。動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４は、図２４に示されるものと異なる断面構成を備えている。図示するように、実質的に同一の動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４の各々は、主円弧１３９８と、それに対向する、セプタム１３９０によって形成される平坦化された側部１４０２と、を断面で形成する。」（段落【００７２】）「[0105]図２６は、他の実施形態にしたがったカテーテル本体１３１１を示している。動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４は、図２４に示されるものと異なる断面構成を備えている。図示するように、断面が実質的に丸い形状の第４の内腔１４１０が備えられている。さらに、実質的に同一の動脈内腔１３１２および静脈内腔１３１４の各々は、主円弧１３９８と、それに対向する、セプタム１３９０によって形成される凸部１４１４と、を断面で形成する。特に、セプタム１３９０は、中央に配置された単一化部分１３９０Ａと、第１の分岐部分１３９０Ｂおよび第２の分岐部分１３９０Ｃと、を備えている。第１の分岐部分１３９０Ｂおよび第２の分岐部分１３９０Ｃは、単一化部分のいずれかの側に配置されており、第３の内腔１３１５および第４の内腔１４１０を大きく形成している。」（段落【００７３】）


「[0115]本発明の実施形態は、その趣旨および本質的な特性から逸脱することなく他の具体的な形態でも実施され得る。説明された実施形態は、あらゆる点で、例示に過ぎず、限定ではないものとして捉えられるべきである。したがって、本発明の実施形態の範囲は、上述の説明ではなく、添付の特許請求の範囲によって示される。特許請求の範囲の意味および均等物の範囲内にあるすべての変更は、それらの範囲内に包含される。」段落【０
０８３】）
エ図面
【図１】
【図１４Ａ】                                  【図１４Ｂ】【図１５Ａ】                                  【図１５Ｂ】【図１６Ａ】                                  【図１６Ｂ】【図１７Ａ】                                  【図１７Ｂ】【図１８Ａ】                                  【図１８Ｂ】【図１９Ａ】                                  【図１９Ｂ】【図２０Ａ】                                  【図２０Ｂ】
【図２１】
【図２２Ａ】                                  【図２２Ｂ】【図２３Ａ】                                  【図２３Ｂ】
【図２３Ｃ】
【図２４】                                    【図２５】【図２６Ａ】                                  【図２８】
⑵本願発明の技術的意義
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載（本願発明）及び前記⑴の本願明細書等の記載によれば、本願発明の技術的意義は、次のとおりであると認められる。
ア技術分野
本願発明は、「マルチ内腔構造を備えるカテーテル」に関するもので、特に、腎機能代替療法又は他の適切な治療の間に患者の血管系又は他の血管にアクセスするのに使用するためのカテーテルアセンブリを対象としている（段落【０００１】及び【０００２】）。
イ課題を解決するための手段
本願発明は、対向する平坦な側部を有する長円形の断面形状を有する外面（１３８６）を含み（請求項１、段落【００６３】）、第１の内腔（１３１４）と第２の内腔（１３１２）と第３の内腔（１３１５）とを形成する細長いカテーテルチューブ（１３１１）を備え、前記第１の内腔及び前記第２の内腔の各々は、前記第３の内腔に隣接して配置される凹部（１３９４）を断面に備え、前記第１の内腔および前記第２の内腔の各々は、第１の角部（頂部角部１３９６Ａ）および第２の角部（底部角部１３９６Ｂ）を断面に備え、前記凹部は、前記第１の角部側にオフセットされた形態で前記第１の角部と前記第２の角部との間に介在し、前記第３の内腔は、実質的に円形の断面形状を備える構成を有する（請求項１、段落【０００４】、【００６５】及び【００６６】）ものである。
ウ本願発明の効果
本願発明の内腔構成によって、内腔を通る流体流れが、１２フレンチサイズのカテーテルのみの大きさを占めつつ、既知の１３フレンチサイズのカテーテルと等しくなることができるという効果を奏する（段落【００６９】）。
２カテーテルの技術分野における技術常識
本件においては、カテーテルの内腔及び外径の断面形状が問題となることから、これらに関して、カテーテルの技術分野において当業者が一般に認識している技術常識について検討する。
⑴本願の優先日前の公知文献の記載
平成２３年（２０１１年）４月１４日に公開された乙４文献は、名称を「低再循環性および可逆性を提供する設計を有する医療用カテーテル」とする特許出願に係るもので、「発明の詳細な説明」及び「図面」として、別紙２のとおりの記載がある。
平成８年（１９９６年）９月１７日に特許された乙５文献は、名称を「CATHERTERWITHOVAL   ORELLIPTICALLUMENS（卵形又は楕円形の内腔を備えたカテーテル）」とする特許に係るもので、別紙３のとおりの記載がある。
平成２年（１９９０年）８月２０日に公開された乙６文献は、名称を「多重ルーメンカテーテルおよびその製造方法」とする特許出願に係るもので、「発明の詳細な説明」及び「図面」として、別紙４のとおりの記載がある。平成１３年（２００１年）９月４日に公表された乙７文献は、名称を「バルーンカテーテルおよびその使用方法」とする特許出願に係るもので、「発明の詳細な説明」及び「図面」として、別紙５のとおりの記載がある。
⑵カテーテルの内腔の断面形状
カテーテルの内腔の断面形状に関して、引用文献１（甲１）の段落【００１３】）に、円形、楕円形、Ｄ字形断面形状、又は、それらの任意の組み合わせを含む一つ以上の断面形状を有することができることが記載されているほか、乙４文献の段落【００６３】（別紙２の【００６３】）には、長楕円形、腎臓形、Ｄ型、円形、パイ型など、目的に対して適切な任意の断面形状とすること、乙５文献の５欄４～６２行（別紙３の⑵）には、卵型、楕円形、長円形となすこと、乙６文献の７頁右下欄３～１３行、１０頁右上欄１４行ないし左下欄５行（別紙４の⑴、⑶）には、略Ｃ字形、Ｄ字状となすこと、乙７文献の段落【００３０】（別紙５の【００３０】）には、非円形断面、円形、楕円形、正方形、台形、菱形、その他の任意の断面形状となすこと、がそれぞれ記載されている。
これらによれば、カテーテルの内腔の断面形状に関して、円形又は非円形などの様々な形状を選択し得ることは、本願の優先日前の技術常識（以下「技術常識１」という。）であると認められる。
⑶カテーテルの外径と内腔の形状との関係


カテーテルの外径と内腔の形状に関して、乙５文献の２欄３５ないし４２行（別紙３の⑴）の記載から、内腔における鋭い隅や流量制限領域を最小とすることと内腔の断面積を最大にすること、同様に、小さい外径とすることと壁のたわみを最小にすることは、一方を追求すると他方が犠牲になるトレードオフ（バランス）の関係にあることが認められる。また、乙６文献の７頁右下欄３ないし１３行、１０頁右上欄６ないし１４行、１０頁右上欄１４行ないし左下欄５行（別紙４の⑴ないし⑶）の記載から、カテーテルの外径の重要性が小さい場合には、乙６文献の第９図（別紙４の第９図）のようにＤ字状の横断面を備えて、内腔の断面積とカテーテルの断面積との比率を小さくすることができることが認められ、カテーテルの外径の重要性が大きい場合には、第４図、第５図（別紙４の第４図、第５図）のようにＣ字形の横断面を備えて、内腔の断面積とカテーテルの断面積との比率を大きくする必要があることが認められる。
さらに、乙７文献の段落【００３０】、【００４４】及び【００４５】（別紙５の段落【００３０】、【００４４】及び【００４５】）の記載から、カテーテルを、最小の外径とし、他方で、内腔の最大サイズの断面積（最大流通容量）を有するように構成するためには、非円形の断面形状とすることが有用であると認められる。
以上の記載から共通して理解できることとして、カテーテルの外径と内腔の断面形状はトレードオフ（バランス）の関係にあり、外径の重要性が大きく、カテーテルの外径を小さくする必要がある場合は、内腔の流量を確保するために、内腔の断面積とカテーテルの断面積との比率を大きくし、内腔を非円形（鋭い隅などを有する）とすること、逆に、外径の重要性が小さく、カテーテルの外径を大きくし得る場合は、カテーテルの剛性を確保するために、内腔の断面積とカテーテルの断面積との比率を小さくし、内腔を円形（鋭い隅や流量制限域を小さくするような形状）とすることは、本願の優先日前の技術常識（以下「技術常識２」という。）であったと認められる。そして、このような技術常識２から、内腔の断面形状は、カテーテルの用途に応じて許容される外径の大きさにより制限を受けるものではあるが、他方で、カテーテルの外面が円形であるか長円形であるかなどの外面形状によって内腔の断面形状が必ずしも影響を受けるものではないことが認められる。このことは、乙５文献の図６と図７（別紙３の図６と図７）において、カテーテルの外面形状が円形であるか長円形であるかによらず、同じ内腔の形状を選定していることと整合する。そうすると、カテーテルアセンブリにおいて、外面形状と内腔断面形状は、それぞれ独立に設計することが可能であることが認められる。
３取消事由１（本願発明及び副引用発明の認定の誤り）について⑴本願発明の認定（「オフセット」の意義）について原告は、本件審決は、本願発明の「オフセット」という文言の解釈を誤り、本願発明の認定に誤りがあると主張するので、「オフセット」という文言の解釈及び本願発明の認定について検討する。
ア発明の要旨認定の方法
発明の要旨認定は、特許請求の範囲の記載に基づいて行うべきであり、発明が属する技術分野における技術常識を考慮した通常の意味内容により特許請求の範囲の記載を解釈するのが相当である。もっとも、特許請求の範囲の記載の意味内容が、明細書又は図面において、通常の意味内容とは異なるものとして定義又は説明されていれば、通常の意味内容とは異なるものとして解される余地はあるものの、そのような定義又は説明がない場合には、上記のとおり解釈するのが相当である。
イ本願発明の認定
(ア)特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１（本願発明）には、次の記載がある。
ａ第１の内腔と第２の内腔と第３の内腔とを形成する細長いカテーテ
ルチューブを備え、（構成要件Ｂの一部）
ｂ前記第１の内腔および前記第２の内腔の各々は、前記第３の内腔に隣接して配置される凹部を断面に備え、（構成要件Ｃ）ｃ前記第１の内腔および前記第２の内腔の各々は、第１の角部および
第２の角部を断面に備え、（構成要件Ｄ）
ｄ前記凹部は、前記第１の角部側にオフセットされた形態で前記第１の角部と前記第２の角部との間に介在し、（構成要件Ｅ）(イ)特許請求の範囲の記載に基づく「オフセット」の解釈構成要件Ｂ（前記(ア)ａ）によれば、細長いカテーテルチューブには、第１の内腔、第２の内腔及び第３の内腔とが形成されており、構成要件Ｃ及びＤ（前記(ア)ｂ、ｃ）によれば、第１の内腔及び第２の内腔の各々は、第１の角部、第２の角部、及び第３の内腔に隣接して配置される凹部を備える断面形状を有しているものと認められる。
構成要件Ｅ（前記(ア)ｄ）には、「前記凹部は、前記第１の角部側にオフセットされた形態で」という記載があるところ、「形態」とは、「ありさま。形に現れた姿。形式。」（広辞苑第７版）を意味するから、この記載は、第１の内腔及び第２の内腔の断面形状を構成する凹部が、第１の角部側にオフセットされたありさまや姿を定めているものと認められる。そして、英語で「offset」という語は、機械の分野では「片寄り、オフセット〈障害物を避けるために設けたパイプなどの曲がった部分〉；（軸などの）ずれ、片寄り」を意味するものとされ（ジーニアス英和大辞典、乙１）、日本語の機械用語としても、「オフセット」という語は、「offset」を指し、「食い違い、片寄り、心違い、段違いを指す言葉」とされる（図解機械用語辞典第３版、乙２）。そうすると、「オフセット」という語は、一般的に「ずれ」又は「片寄り」を意味するものと認められ、このような通常の意味内容に従えば、構成要件Ｅ（前記凹部は、前記第１の角部側にオフセットされた形態で前記第１の角部と前記第２の角部との間に介在し、）（前記(ア)ｄ）により、「凹部が、第１の角部側にずれた又は片寄ったありさまや姿で第１の角部と第２の角部との間に介在すること」が示されているものと理解することができる。


これらを踏まえると、本願発明において、第１の内腔、第２の内腔及び第３の内腔とが形成された細長いカテーテルチューブにおいて、第１の内腔及び第２の内腔の各々は、第１の角部、第２の角部、及び第３の内腔に隣接して配置される凹部を備える断面形状を有しており、構成要件Ｅの「オフセット」という語により、そのような断面形状において、「凹部が、第１の角部側にずれた又は片寄ったありさまや姿で第１の角部と第２の角部との間に介在すること」を意味しているものと認められる。
(ウ)本願明細書等の記載
本件訂正後の請求項３は「請求項１に記載のカテーテルアセンブリであって、前記第３の内腔は、該第３の内腔を通る流体の圧力注入に耐えるように構成されたカテーテルアセンブリ。」であり、請求項４は、「請求項３に記載のカテーテルアセンブリであって、前記カテーテルチューブは、さらに、前記第３の内腔に流体連通する遠位端開口を備えるカテーテルアセンブリ。」であり、「遠位端開口」という用語は、請求項４で用いられている。
本願明細書等において、「オフセット」という文言は、段落【００５２】ないし【００５５】、【００５７】及び【００５８】で、遠位端開口の配置を表現する用語として記載され、「遠位端開口（略）が（略）カテーテル本体（略）の中央軸線から軸線方向にオフセットされている。」と説明されている。「オフセット」という文言が記載された上記段落は、それぞれ、図１４Ａないし１４Ｄ（段落【００５２】）、図１５Ａないし１５Ｄ（段落【００５３】）、図１６Ａないし１６Ｄ（段落【００５４】）、図１７Ａないし１７Ｄ（段落【００５５】）、図１９Ａないし１９Ｄ（段落【００５７】）及び図２０Ａないし２０Ｄ（段落【００５８】）に係る実施例を説明するものであるところ、これらの図のうち遠位端開口の位置が示されている図１４Ｂ、１５Ｂ、１６Ｂ、１７Ｂ、１９Ｂ及び２０Ｂから看取される遠位端開口とカテーテル本体の中央軸線との位置関係からみて、上記各段落の記載においては、遠位端開口が、カテーテル本体の中央軸線の中央から「ずれ」て又は「片寄」っていることを「オフセット」と表現していると解釈するのが相当であると認められる。なお、図１８Ａないし１８Ｄに係る実施例において、遠位端開口の位置を示す図１８Ｂには、遠位端開口が中央軸線上の中央に配置されていることが図示されているところ、この実施例に対応する段落【００５６】では、「遠位端開口（略）が（略）カテーテル本体（略）の中央軸線から軸線方向に対して中央に配置されている。」と説明されており、前記の段落と異なり、「オフセット」という文言が用いられておらず、このことは、「オフセット」という文言が、上記のように、中央からから「ずれ」て又は「片寄」っていることを表現していると解することに整合する。そして、本願明細書等全体を見ても、「オフセット」という語が、通常の意味内容とは異なるものとして定義又は説明されているとは認められない。
そうすると、本願発明の「オフセット」という用語は、前記(イ)において認定したとおり、通常の意味内容として解釈すべきである。(エ)「オフセット」におけるずれ又は片寄りの基準前記(イ)のとおり、本願発明の「オフセット」とは、断面形状において、「凹部が、第１の角部側にずれた又は片寄ったありさまや姿で第１の角部と第２の角部との間に介在すること」を意味しているものと認められるところ、「ずれ」とは、「基準となるもの…からはずれていること」（乙３）であるから、ずれの基準について検討する。
本願発明の請求項１には、ずれの基準については明示されていない。発明の詳細な説明を見ると、本願発明の実施例に当たる【図２４】に係る実施例の説明は、本願明細書等の段落【００５９】ないし【００７１】に記載されており、いずれの段落においても、「オフセット」の語は用いられていないものの、段落【００６５】の「内腔１３１２、１３１４の各々についての凹部１３９４は、図２４に示されるように、図２４の視点から見て、カテーテル本体１３１１の交差軸線１３８８の上方に配置される。内腔１３１２、１３１４の各々の凹部１３９４を交差軸線１３８８の上方に配置することによって、凹部が交差軸線の中心に位置するのとは対照的に、変形腎臓形構成がもたらされる。」という記載を踏まえると、「凹部１３９４」の交差軸線１３８８の中心位置を「ずれ」の基準としているものと解することができる。本願発明では、交差軸線は特定されていないが、「長円形の断面形状を有する外面」を備えるカテーテルにおいて交差軸線を観念できることは自ずと明らかであり、これを基準とし、「オフセット」は、このような基準からのずれを意味すると理解することができる。このような理解は、本願発明の「オフセット」が、「凹部が、第１の角部側にずれた又は片寄ったありさまや姿で第１の角部と第２の角部との間に介在すること」を意味しているものと認められるという、上記(イ)の解釈とも整合するものと認められる。
ウ原告の主張に対する判断
(ア)原告は、本願明細書等の【図２４】に基づき、本願発明の「第１の角部側に『オフセット』された形態」とは、第１の内腔及び第２の内腔の各々に配置される凹部の曲線形状において、第１の角部側の立ち上がりの傾斜が、反対側よりもより急であることを意味し、本願明細書等の段落【００６９】の「各頂部角部１３９６Ａの半径は、約０．０１２インチ」及び「頂部角部と対向する凹部の端部での半径は、約０．０３０インチ」という記載は、原告が主張する上記オフセットの解釈と整合する、と主張する（前記第３、１〔原告の主張〕⑴）。


(イ)しかしながら、発明の要旨認定は、前記アのとおり、特許請求の範囲の記載の意味内容が、明細書又は図面において、通常とは異なるものとして定義又は説明されているような特段の事情のない限り、発明が属する技術分野における技術常識を考慮した通常の意味内容により特許請求の範囲の記載を解釈して行うのが相当である。本願発明においては、「オフセット」という文言の意味内容について、本願明細書等において、通常の意味内容とは異なるものとして定義又は説明されているような特段の事情はないから、その意味は、通常の意味に従って特許請求の範囲の記載を解釈すべきである。原告の上記主張は、「オフセット」という用語の通常の意味や特許請求の範囲に基づく解釈とは関係なく、発明の詳細な説明や図面の記載のみに基づいて、特許請求の範囲の「オフセット」の意味の解釈を行うものであり、採用することができない。また、原告の指摘する本願明細書等の【図２４】及び段落【００６９】は、いずれも実施例の一つを説明するものであり、その具体的な記載によって特許請求の範囲が限定されると解することはできない。さらに、特許出願の願書に添付された図面は、当該発明の技術内容を説明する便宜のために描かれるものであり、設計図面に要求されるような正確性をもって描かれているとは限らない。そのため、本願明細書等の【図２４】において、凹部１３９４の左右における曲線形状にわずかな相違があるように見えても、それに基づいて、特許請求の範囲（本願発明）の「第１の角部側に『オフセット』された形態」という文言が、第１の内腔及び第２の内腔の各々に配置される凹部の曲線形状において、第１の角部側の立ち上がりの傾斜が、反対側よりもより急であることを意味すると解釈することはできない。
したがって、原告の主張を採用することはできない。
エ本件審決の認定の誤りの有無
そうすると、本件審決による本願発明の認定に誤りはない。
⑵副引用発明の認定について
ア副引用発明（図１７実施例）の認定
引用文献１（甲１）には、次のとおりの【図１７Ｂ】が記載されている。引用文献１（甲１）の段落【００５４】には、図１７Ａから図１７Ｄまでの説明として、「末端開口９６４は末端領域８５０の末端にも画定されており、カテーテル本体１１の中央軸線から軸方向にオフセットしている。」という記載がある。また、引用文献１（甲１）の【図１７Ｂ】には、第３の管腔に相当する９６４が、カテーテル本体の中心よりもカテーテル本体の端に寄ったところに存在することが示されており、カテーテル本体の中心と第３の管腔（９６４に相当）の中心を結ぶ軸線に沿って考えるとするならば、第３の管腔は、カテーテル本体の中心から、上記軸線に沿って、端の方にずれた位置に（換言すれば、オフセットして）配置されているということができる。そして、第１の管腔１２（９６０に相当）及び第２の管腔１４（９６２に相当）の断面形状は、第３の管腔が存在する部分においては、第３の管腔の外周の円弧を避けるように形成された凹状部分を形成しており、隔壁９９０に沿った直線状部分は、上記の凹状部分と連結され、上記の円弧状部分も、カテーテルの外周側に張り出した角状部分により、上記の凹状部分と連結されている。上記の円弧状部分と上記の直線状部分は、カテーテル本体の中心を挟んで、第３の管腔が存在するのとは反対側において、カテーテルの外周側に張り出した角状部分により、連結されている。
そうすると、副引用発明を「第１の管腔１２および第２の管腔１４がカテーテル本体１１の直径方向の隔壁９９０を介して対向配置されており、第１の管腔１２および第２の管腔１４の断面形状は、各々、カテーテル本体１１の円形断面に沿った円弧状部分と、上記隔壁９９０に沿った直線状部分と、カテーテル本体１１の中心軸から軸方向にオフセットして配置された第３の管腔の円形断面に隣接し、当該第３の管腔の円形断面に沿った凹状部分と、上記円弧状部分と上記直線状部分との間並びに上記円弧状部分と上記凹状部分との間の角状部分とを有する断面形状となっている」とした本件審決の認定（本件審決第６、１〔本件審決１８頁１～９行目〕には、誤りはないというべきである。
イ原告の主張に対する判断
(ア)原告は、引用文献１（甲１）の図１７実施例の凹状部分の曲線形状は、左右対称であり、少なくとも二つの角部における傾斜の違いを読み取ることはできないため、図１７実施例の凹状部分は、「オフセット」された形態であるとはいえないとした上で、副引用発明の認定について、凹状部分が左右対称の形状であることを加え、第３の管腔の配置は、「オフセット」との用語を使用せずに行うべきであるとし、「第１の管腔１２および第２の管腔１４が…カテーテル本体１１の中心軸から軸方向にずれて配置された第３の管腔の円形断面に隣接し、当該第３の管腔の円形断面に沿った左右対称の凹状部分と、…を有する断面形状」と認定されるべきであると主張する（前記第３、１〔原告の主張〕⑵）。(イ)しかしながら、凹状部分の曲線形状の左右の形状は、本願発明において特定されておらず、本願発明との対比に必要な事項とはいえないから、副引用発明の認定に当たり、凹状部分について左右対称の形状であることは、これを付け加えるべき事項ということはできない。また、前記⑴ウ(イ)で述べたとおり、特許出願の願書に添付された図面は、設計図面に要求されるような正確性をもって描かれているとは限らないから、本願明細書等の【図２４】から、凹部１３９４の左右における曲線形状が相違していることを認定することはできないし、引用文献１（甲１）の【図１７Ｂ】から、第１の内腔及び第２の内腔の各々に配置される凹部の曲線形状が左右対称であることも認定することはできない。原告が主張する認定の「カテーテル本体１１の中心軸から軸方向にずれて配置され」における「ずれて」は、「オフセット」という語の一般的な意味そのもの（前記⑴イ(イ)）であり、「オフセット」という語とのその意味は辞典類に掲載された一般的なものであるから、「オフセット」という用語を使用せずに同義の「ずれ」という用語に換言して認定しなければならない理由はない。
したがって、原告の主張を採用することはできない。
ウ本件審決の認定の誤りの有無
そうすると、本件審決による副引用発明の認定に誤りはない。
⑶取消事由１の成否
以上によれば、取消事由１には理由がない。
４取消事由２（相違点の認定の誤り）について
⑴長円形の断面形状を有する外面についての認定


引用文献１（甲１）の段落【００４０】及び【図８Ａ】の記載は、次のとおりである。
「【００４０】
ここで、カテーテル本体１１に関する様々な細部を描写する図８Ａから図８Ｃを参照する。詳しくは、図８Ａは末端領域５０の基部近くの点におけるカテーテル本体１１の断面図を示すものであり、第１の管腔１２と第２の管腔１４と第３の管腔１５とを示している。３個の管腔１２、１４、１５は、カテーテル本体１１の長手方向の長さに沿って画定してあり、外周縁すなわち壁８６によって、境界付けられている。本実施形態におけるカテーテル本体１１の外壁８６は横長の形状を画定しており、第１の管腔１２と第２の管腔１４とを交差してカテーテル本体の幅にまたがる横軸８８を含む。第３の管腔をそれらの下側に配置した状態での第１の管腔１２と第２の管腔１４相互の隣接配置は、カテーテル本体１１のねじれを介する管腔の偶然の閉塞に抵抗する頑丈な管腔構成をもたらす。加えて、カテーテル本体１１の横長の断面構成により管腔１２、１４、１５に対し円形の断面形状を用いることができるようになり、それらは流体の流れの点で『Ｄ』形状または他の形状の管腔よりもかなり効率的である。」
「【図８Ａ】
」引用文献１（甲１）の段落【００４０】及び【図８Ａ】によれば、引用発明１の「カテーテル本体１１」の「横長の断面構成を有する外壁８６」は、対向する平坦な側部を有する長円形の断面形状といい得るものと認められるから、本願発明の「カテーテルチューブ」の「対向する平坦な側部を有する長円形の断面形状を有する外面」に相当する（本件審決第５、１⑵〔本件審決１６頁〕。）。したがって、本件審決が、「対向する平坦な側部を有する長円形の断面形状を有する外面を含」むことを、本願発明と引用発明１の一致点として認定したことに誤りはない。
⑵原告の主張に対する判断
ア原告は、引用文献１（甲１）の「カテーテル本体１１の横長の断面構成により管腔１２、１４、１５に対し円形の断面形状を用いることができるようになり、それらは流体の流れの点で『Ｄ』形状または他の形状の管腔よりもかなり効率的である」（段落【００４０】）という記載は、カテーテルチューブの外面の形状により、用いられる内腔の断面形状が変化し得ることを示しているとし、内腔の断面形状とカテーテルチューブの外面の形状は一体として相違点として認定されるべきであるとして、「対向する平坦な側部を有する長円形の断面形状を有する外面を含」むことは、一致点ではなく相違点として認定されるべきであると主張する（前記第３、２〔原告の主張〕）。
しかしながら、カテーテルの外径と内腔の断面形状はトレードオフ（バランス）の関係にあるという技術常識２を踏まえると、引用文献１（甲１）の上記記載は、カテーテルの外径の重要性が小さい場合について言及していることは、当業者にとって自ずと明らかであり、このような場合においては、横長の断面構成という大きな外径を採用し、その結果、内腔の断面積を確保するために鋭い隅部など流量制限領域を伴う断面形状とせず、円形の断面形状を採用したとしても十分に内腔の断面積を確保できることを示唆しているにすぎないのであって、段落【００４０】の上記記載から、カテーテルチューブの外面の形状に依存して内腔の断面形状が変化し得ると理解することはできない。
イまた、原告は、カテーテルの内腔は、カテーテルの用途に起因する要求（使用態様に適した強度及び内部を流通する液体の流量が含まれる。）を考慮し、外面形状の範囲内に収まるよう設計されるものであり、仮に、強度や流量を無視するのであれば、内腔の断面形状をカテーテルの外面形状から独立して自由に設計することも可能であるが、そのような設計は、カテーテルの業界における現実の要請から乖離しており、カテーテルの内腔の断面形状は、外面の形状に制約され、そのため、両者は、独立に設計することが可能であるとはいえないと主張する（前記第３、２〔原告の主張〕）。しかしながら、カテーテルの外面形状を越えて内腔断面を設定することは物理的に不可能であるから、カテーテルの内腔は、外面形状の範囲内に収まるよう設計されるものであり、この意味で、外面形状の制約を受けるものではあるが、より重要なのは、カテーテルの用途や使用態様に適した強度と、内部を流通する液体の流量のバランスを確保することであり、このことは、技術常識２から明らかであり、むしろこのバランスの制約の下で、カテーテルの外径や内腔の断面形状を設計するものであると解するのが相当であるから、専ら外面形状の制約により、内腔の断面形状を設計するものであるとの原告の主張には理由がない。
ウ原告は、引用文献１（甲１）の【図１７Ｂ】の実施例のカテーテルチューブの外面形状は円形であり、本願発明のような長円形ではなく、カテーテルの内腔の断面形状は外面の形状に制約されるから、長円形であるか否かという点を、本願発明と引用発明１の相違点として認定すべきであると主張する（前記第３、２〔原告の主張〕）。
しかし、前記⑴のとおり、「対向する平坦な側部を有する長円形の断面形状を有する外面を含」むことは本願発明と引用発明１の相違点ではなく一致点であるから、原告の上記主張は、採用することができない。
⑶取消事由２の成否
以上によれば、本件審決による相違点の認定に誤りはなく、取消事由２には理由がない。
５取消事由３（相違点の判断の誤り）について
⑴相違点の判断について


引用文献１（甲１）の段落【００１３】には、カテーテルの第１の管腔と第２の管腔の断面形状について、「円形、楕円形、Ｄ字形断面形状、またはそれらの任意の組み合わせを含む１つ以上の断面形状を有することができる。」という記載があり、カテーテルの内腔の断面形状が様々な形状を選択し得ることは、技術常識（技術常識１）でもあるから、引用発明１において、円形以外の断面形状を採用することの動機付けがあるといえる。また、カテーテルの外径と内腔の断面形状はトレードオフ（バランス）の関係にあることが技術常識（技術常識２）であることを踏まえると、外径の重要性が大きく、カテーテルの外径を小さくする必要がある場合には、円形ではなく、Ｄ形状等その他の形状を採用するのであって、そのような選択は、一定の課題を解決するための技術の具体的適用に伴う設計変更や設計的事項の採用というべきものであり、当業者の通常の創作能力の発揮にすぎないというべきである。
そうすると、引用発明１につき、カテーテルの外径を小さくする必要がある場合には、具体的な形状として、引用文献１（甲１）の【図１７Ｂ】に示されたように、第１の管腔と第２の管腔の断面に、第３の管腔を避けるための凹部形状を設ける断面形状を採用して、相違点に係る本願発明の構成となすことは当業者にとって容易になし得ることであったと認められる。
⑵原告の主張に対する判断
ア管腔の断面形状として円形を採用することについて(ア)原告は、引用文献１（甲１）の段落【００４０】には、横長の断面構成においては、管腔の断面形状について、円形が他の形状よりも効率的であることが明記されており、このような記載に接した当業者が、あえて効率が悪くなるような、円形以外の、凹部を有するような形状を採用することについては、阻害事由があると主張する（前記第３、３〔原告の主張〕⑴ア）。
しかしながら、引用文献１（甲１）の「カテーテル本体１１の横長の断面構成により管腔１２、１４、１５に対し円形の断面形状を用いることができるようになり、それらは流体の流れの点で『Ｄ』形状または他の形状の管腔よりもかなり効率的である。」（段落【００４０】）という記載は、カテーテルの外径と内腔の断面形状はトレードオフ（バランス）の関係にあるという技術常識（技術常識２）を踏まえると、当業者は、この記載から、カテーテルの外径を大きくすることが許容される用途にあっては、カテーテルを横長の断面構成として外径を大きくする一方で、内腔については円形の断面（すなわち、内腔に鋭い隅部などの流量制限領域の存在を最小とする構成）とし得ることが記載されていると理解するものと認められる。そして、引用発明１の具体化に当たり、カテーテルの外径を小さくする必要がある用途においては、内腔の断面積を確保するためには、円形の断面形状を採用し得ないのであって、その余の断面形状を選考することは当然であり、円形以外の形状を採用することについて阻害事由があるとは認められない。
(イ)また、原告は、当業者が円形以外の形状を採用するためには、効率が悪くなってもなおその形状を採用すべき積極的な動機付けが必要であるとも主張する（前記第３、３〔原告の主張〕⑴イ）。
しかしながら、技術常識２のとおり、カテーテルの外径を小さくしなければならないという制約の下で、内腔の断面形状を円形とするのでは必要な断面積が確保できない場合には、流れの効率が悪くなるような断面形状であっても、それを採用せざるを得ないのであって、このようなトレードオフにあることが自ずと明らかな事項の最適化は、当業者の通常の創作能力の発揮にすぎないから、原告の主張するような積極的な動機付けが必要であるとはいえない。
結局のところ、本願発明は、カテーテルの用途に起因する外径の縮小という要求に応じて適宜設計したというものであって、そのような設計変更は当業者にとって容易であると評価せざるを得ないから、原告の主張は採用できない。
したがって、本件審決（１９頁）が、「【図８Ａ】の実施例において、管腔１２、１４が円形の断面形状であることで、流体の流れの点で『Ｄ』形状または他の形状の管腔よりもかなり効率的であるとの記述があること」、すなわち、引用文献１（甲１）の段落【００４０】の記載について、「種々取り得る断面形状のうち好適な例を提示する程度のものであって、そのことをもって、（中略）他の断面形状をおよそ採用し得ないことまでを示唆するものであるとはいえない。」と判断したことに誤りはない。(ウ)原告は、本件審決が、引用文献１（甲１）の段落【００１３】及び【００４３】の記載について、種々の断面形状を採用し得ることが示唆されているとしたのは誤りであると主張する（前記第３、３〔原告の主張〕⑴ウ）。
本件審決は、「引用文献１には、第１の管腔と第２の管腔の断面形状について、『円形、楕円形、Ｄ字形断面形状、またはそれらの任意の組み合わせを含む１つ以上の断面形状を有することができる。』（段落【００１３】）としており、引用発明１として着目した【図８Ａ】の実施例は円形の断面形状ではあるものの、当該実施例について『前述のカテーテル組立体構成に様々な改変がなせることは、理解されたい。』（段落【００４３】）という記載があるように種々の断面形状を採用し得ることが示唆されている」（本件審決第６、１〔本件審決１８頁〕）と説示した。引用文献１（甲１）の段落【００４３】の上記の記載は、様々な改変のうちで断面形状の変更を排除するものではなく、また、段落【００１３】の上記の記載は、断面形状を特定のものに限定するものではなく、さらに、カテーテルの内腔の断面形状が様々な形状を選択し得ることが技術常識（技術常識１）であることも考慮すると、本件審決が、これらの記載を指摘して、種々の断面形状を採用し得ることが示唆されていると判断したことに誤りはないから、原告の上記主張は採用することができない。
イ乙５文献等について


原告は、乙５ないし乙７文献は、本件審決での主引用例及び副引用例の何れでもなく、乙５文献は、本願発明における内腔の断面形状を開示しているわけではないから、審決取消訴訟である本件訴訟において、乙５ないし乙７文献に基づいて、円形以外の断面形状を採用し得るという主張をすることはできないと主張する（前記第３、３〔原告の主張〕⑵）。しかしながら、乙５ないし乙７文献は、拒絶理由において適示されていないものの、本願発明に関係する技術分野で周知性が高く、技術の理解の上で当然又は暗黙の前提となる知識、すなわち技術常識（技術常識１及び2）を裏付けるものとして用いられているのであって、引用発明として新たに引用されているものではなく、特許法２９条２項の容易想到性の認定判断の中で用いることが許容されるものであるから、原告の上記主張は採用することができない。
ウ本願発明の効果について
原告は、本願明細書等の段落【００６９】の記載は、【図２４】の断面構造により、カテーテルの断面サイズを１３フレンチサイズから１２フレンチサイズに小さくしても、１３フレンチサイズと同等の流量が維持できることを意味しており、この効果は、予想外かつ顕著というべきで、実際の実験によって見出されているところ（甲６）、物理的には一見小さくみえる工夫であっても、医療機器としての作用効果及び臨床上の意義は大きいから、本件審決の判断は、カテーテルの製品としての性質及び本願発明の作用効果に対する適切な検討を欠いており誤っている、と主張する（前記第３、３〔原告の主張〕⑶）。
しかしながら、技術常識２のとおり、カテーテルの外径を小さくする必要がある場合には、円形以外の断面形状にして必要な流量を確保することは技術常識であるところ、引用発明１において、引用文献１（甲１）の【図１７Ｂ】のように第１の管腔及び第２の管腔が凹部を有する内腔断面形状を採用すれば、第１の管腔及び第２の管腔につき、円形の断面形状に比べて、カテーテルの外径を小さくでき、かつ、必要な流量を確保し得ることは、当業者にとって自明の効果にすぎない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
⑶取消事由３の成否
以上によれば、本件審決による相違点の判断に誤りはなく、取消事由３には理由がない。
６結論
以上のとおり、原告主張の取消事由１ないし３はいずれも理由がない。よって、原告の請求を棄却することとし、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海林           保
裁判官
中     平          健
裁判官
都     野     道     紀
（別紙１審決書写し省略）
別紙２   乙４（特開２０１１－７２７９２号公報）
【０００２】
（１．技術分野）
本開示は、カテーテルアセンブリに関し、詳細には、二方向の流体の流れを容易にするように適合された血液透析カテーテルアセンブリに関する。
【００６３】
図１～２Ａを参照すると、カテーテル部材１４は、外壁２８を含み、長手方向軸「Ｘ」を画定する。カテーテル部材１４の外壁２８は、必要または所望であれば、その安定性および剛性を増加させるために、補強材を含み得ることが想定されている。図２に示されるように、本開示の一実施形態において、カテーテル部材１４は、二重管腔の構成を取り得、該二重管腔の構成は、隔壁３４によって分離される第１の内部管腔３０および第２の内部管腔３２を含み、カテーテル部材１４の長さに沿って延び得るか、または延び得ないことがあり得る。この実施形態において、第１の長手方向の管腔３０および第２の長手方向の管腔３２はそれぞれ、例えば血液と流体連通するような構成および寸法とされ、長楕円形、腎臓形、Ｄ型、円形、パイ（ｐｉｅ）型などを含むが、これらに限定されない意図された目的に対して適切な任意の断面構成を含み得る。管腔３０、３２のいずれもが取入（動脈）管腔またはリターン（静脈）管腔として機能し得ることが想定されているが、以下の論議全体を通して、管腔３０は静脈管腔と称され、管腔３２は動脈管腔と称される。管腔３０、３２は、図２においては配向が並列として示されているが、同軸関係でも配置され得る。
【００６４】
図２Ａに見られるように、代替実施形態において、カテーテル部材１４は、当技術分野で公知かつ慣例的であるように、ガイドワイヤチャネル３６を含み得、ガイドワイヤチャネル３６は、例えば脈管器官のような標的の組織部位の中にカテーテル部材１４を入れることを容易にするために利用されるガイドワイヤ（図示されず）を受け入れ、かつこれを通すような構成および大きさとされる。ガイドワイヤチャネル３６は、例えば薬剤など流体の注入に使用され得ることも想定されている。あるいは、カテーテル部材１４を貫通する長手方向の管腔３０、３２のうちの１つが、静脈または動脈管腔のいずれかとして機能することに加えて、ガイドワイヤチャネルとして役立ち得る。
【００６５】
カテーテル部材１４は、図２および図２Ａにおいて、二重管腔の構成で示されているが、カテーテル部材１４は、任意の適切な数のさらなる内部管腔を含み得ることも本明細書において想定されている。例えば、カテーテル部材１４は、図２Ｂに示されているように、三重管腔の構成を取り得、該三重管腔の構成は、隔壁３４、３４Ａ、３４Ｂによって分離された３つの内部管腔３０、３２Ａ、３２Ｂを含む。
【図２】                 【図２A】                  【図２B】別紙３   乙５（米国特許第５５５６３９０号明細書）（訳文は乙５添付の部分訳による。）
⑴２欄３５～４２行
「Thepresent    inventionprovides    anoptimal    balancebetween    theneed    tomaximize    thecrosssectional    areaof    thelumen    ofa    catheterwhile    minimizingthe    existenceof    sharpcornersorflow   restrictionareasin   thelumens.Similarly,   thepresentinvention   providesanoptimal    balancebetween    theneed    tominimize    theoccurrence    ofseptum    orwalldeflectionwhile    providinga    catheterwith    thesmallest    possibleouter    diameterfor    the
intendeduse.」
（翻訳）「本発明は、内腔における鋭い隅または流量制限領域の存在を最小にしつつ、カテーテルの内腔の断面積を最大にする必要性との最適なバランスを提供する。同様に、本発明は、意図された用途のために可能な限り小さい外径を備えるカテーテルを提供しつつ、隔壁又は壁のたわみの発生を最小にする必要性との最適なバランスを提供する。」
⑵５欄４～６２行


「FIGS.5,6   and7are   illustrativeofa   duallumencatheter   formedinaccordance   withthepresentinvention.The   duallumencatheter   includesabody   portion12with   atipmember14atthe   distalendthereof.   Theproximalend   ofthisembodiment   includesahub   member16anda   pairofextension   members18thereon.   Asshownin   FIG.6,the   preferredformofthisembodiment    includesa    pairof    generallyegg    orelliptically    shapedlumens.    Thefirstlumen32    isformed    bya    firstcurved    end34    anda    secondcurved    end36.    Inthisembodiment,theradius   ofthefirst   curvedend34   isgenerallyless   thantheradius    ofthesecondcurvedend   36andpreferably   lessthanabout   one-halfofthe   radiusofthe   secondcurvedend    36.The    firstside    38and    secondside    40of    thefirst    lumen32    areformed    bygenerallystraight    surfaceswhich    interconnectthe    firstand    secondcurved    endsto    formthepreferred    ovoidshape    ofthe    lumen32.    Thesecond    lumen42    isformed    bya    firstcurvedend    44and    asecond    curvedend    46.As    withthe    firstlumen    32,   theradius    ofthefirstcurvedend   44ofthe   secondlumen42   isgenerallyless   thantheradius   ofthesecondcurvedend46   andpreferablyless   thanaboutone-half   oftheradius   ofthesecond   curvedend46.    Thefirst    side48    andsecond    side50    ofthe    secondlumen    42are    formedbygenerallystraight    surfaceswhich    interconnectthe    firstand    secondcurved    endsto    formthepreferredovoid   shapeofthe   secondlumen42.Asshown    inFIG.    6,the    firstand    secondlumens    are180    degreesopposed    inorientationwithrespectto   eachotherto   formaseptum   52therebetween.The   septum52is   formedbythesecondside   40ofthe   firstlumen32   andthesecond   side50of   thesecondlumen   42andmaybe    formedto    varyin    thicknessbetween    thelumens    (FIGS.6    and7)    tominimizedeflectionofthe   septum52during   useofthe   catheter.Thepreferred   shapeofthe   septum52generallyresembles   aslightlydeformed   I-beamshapesuch   thattheends   oftheseptum52arethicker   andstrongerthan   themiddleportion   thereof.Aswith    theprior    embodiment,the    outerwall    54of    thepresent    embodimentpreferablyvariesin    thicknessto    minimizethe    likelihoodthat    thecatheter    willkink    whenbent,curvedor    underinternal    pressure.The    thicknessof    theouter    wallincreases    alongthesecondside40   and50of   thefirstand   secondlumens,32   and42,respectively   fromsecondcurvedends,    36and    46,to    thefirst    curvedends,    34and    44,of    therespective    lumens.Additionally,theportion   oftheouter   walladjacentto   theendsof   theseptum52   formaneventhickerand   generallydiamondshaped   area56which   furtherreinforcesthe   catheterstominimizedeflection   oftheseptum   52andkinking   ofthecatheter   duringuse.FIG.7is   illustrativeofa    furtherembodimentof   thepresentinvention   whereinthecrosssectionalshape    ofthe    catheteris    generallyoblong.    Thedual    lumencatheter    ofthisembodimentincludes    abody    portionwith    atip    memberat    thedistal    endthereof    asdescribedabove.    Theproximal    endof    thisembodiment    mayalso    includea    hubmemberandapair   ofextensionmembers   thereon.Aswith   theembodimentshown   inFIGS.5   and6,thisembodiment   preferablyincludesa   pairofgenerally   eggorelliptical   shapedlumensalthough,oblong    lumens(not    shown)may    alsobe    usedwith    theembodiment    shownin
FIGS.5and   6or7.」
（翻訳）「図５、図６及び図７は、本発明に従って形成された二重内腔カテーテルを例示している。二重内腔カテーテルは、その遠位端に先端部材１４を有する本体部１２を備えている。本実施形態の近位端は、ハブ部材１６と、その上に一対の延長部材１８を備えている。図６に示すように、本実施形態の好ましい態様は、概ね卵形又は楕円形の一対の内腔を有している。第１の内腔３２は、第１の湾曲端部３４及び第２の湾曲端部３６により形成されている。本実施形態では、第１の湾曲端部３４の半径は、概ね第２の湾曲端部３６の半径より小さく、好ましくは、第２の湾曲端部３６の半径の約半分より小さい。第１の内腔３２の第１の側部３８と第２の側部４０は、概ね真っ直ぐな面により形成され、第１及び第２の湾曲端部を相互接続して内腔３２の好適な卵形を形成している。第２の内腔４２は、第１の湾曲端部４４及び第２の湾曲端部４６により形成されている。第１の内腔３２と同様に、第２の内腔４２の第１の湾曲端部４４の半径は、概ね第２の湾曲端部４６の半径より小さく、好ましくは、第２の湾曲端部４６の半径の約半分より小さい。第２の内腔４２の第１の側部４８と第２の側部５０は、概ね真っ直ぐな面により形成され、第１及び第２の湾曲端部を相互接続して第２の内腔４２2の好適な卵形を形成している。
図６に示すように、第１及び第２の内腔は、その間に隔壁５２を形成するように互いに対して１８０度逆向きに配置されている。隔壁５２は、第１の内腔３２の第２の側部４０と第２の内腔４２の第２の側部５０によって形成され、カテーテルの使用中に隔壁５２のたわみを最小にするように内腔の間の厚さが変化するように形成されてもよい(図６及び７)。隔壁５２の好ましい形状は、隔壁５２の両端部が中央部よりも厚く頑丈になるように、わずかに変形しI型梁形状に概ね類似する。
前述の実施形態と同様に、本実施形態の外壁５４は、屈曲、湾曲又は内圧が加わった際にカテーテルがよじれる可能性を最小限とするように、好ましくは、厚さが変化する。外壁の厚さは、各内腔のそれぞれ第２の湾曲端部３６及び４６から第１の湾曲端部３４及び４４に向けて、第１及び第２の内腔３２及び４２の第２の側部４０及び５０に沿って増加する。加えて、隔壁５２の両端部に隣接する外壁の部分は、より厚く概ねダイヤモンド形状の領域５６を形成することで、使用中に隔壁５２のたわみとカテーテルのよじれを最小限にするようカテーテルをさらに補強する。


令和４年７月２１日宣告広島高等裁判所
令和４年(う)第２１号殺人、死体遺棄被告事件
原審広島地方裁判所    令和２年（わ）第２９３号
主              文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１００日を原判決の刑に算入する。
理              由
１本件控訴の趣意は、弁護人田中陽作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるからこれを引用するが、論旨は、要するに、被告人に懲役１４年の刑を言い渡した原判決の量刑が重過ぎて不当であるというものである。そこで、記録を調査して検討する。
２本件は、原判決が認定したとおり、被告人が、⑴内縁関係にある被害者Ａを殺害しようと考え、Ａないしその母親が経営するＢ興業の依頼で仕事をしておりＡの態度等に不満を持っていた男性Ｘと共謀の上、令和２年２月２７日午前０時１２分頃から同日午前２時２分頃までの間に、広島県福山市内のＡ方において、Ｘが、被告人から睡眠薬を飲まされて眠っていたＡの頸部を、殺意をもって、ロープで絞め付け、Ａを窒息死させて殺害し（原判示第１。殺人）、⑵Ｘ、被告人の兄Ｙ及びＹの下で働いていた男性Ｚと共謀の上、上記日時頃、Ａ方において、Ａの死体にカーペット様のものを巻き付けて、これをＡ方駐車場に駐車中の自動車に積載した上、同市内にあるＢ興業従業員Ｃ方まで運搬し室内に運び入れて放置し、もって死体を遺棄した（原判示第２。死体遺棄）という事案である。３原判決は、「量刑の理由」において、要旨次のとおり説示する。⑴ア被告人は、Ａと内縁関係になってから１０年以上にわたり、Ａから日常的に暴力等（以下「ＤＶ」という。）を受け、次第に、Ａを殺してほしい、Ａにいなくなってほしいなどと思うようになって殺意が生じたものであり、ＡからのＤＶが本件犯行の背景にある。ＤＶの内容は殺意形成の素地となるのに十分な程度の苛烈さであり、犯行に至る経緯として考慮に値する事情である。ＡのＤＶから逃れる手段としては、親族の助けも借りながら公的機関等に相談するなど犯罪以外の方法で適切に対処することが客観的には可能であったのであり、そのような行動に出ることなく、かけがえのない生命を奪う殺人という手段を選択したことは、到底許されるものではない。もっとも、ＤＶを受けている当事者にとってその状況から抜け出すのは必ずしも容易ではない。ＤＶ被害を受け続ける中で、被告人が自分さえ我慢すればいいとの考えに至ったことについて同情できる部分もある。
イ被告人は、本件犯行の数年前から上記のように殺意を抱きながらも、ＹからＡの殺害について断られるなど、独りでは実行に移すことができずにいたが、ＸがＡの殺害の実行を引き受けたことで現実化した。Ｘ自身、Ａに借金があり、他にも現金を必要としていた上、Ａに対して不満を持っていたという事情があり、Ｘがいなければ本件犯行は起こらなかった。しかし、被告人が、Ａへの不満や愚痴等をＸと話す中、「Ａがいなくなってくれればいいのにな。」などと言ったことで、Ｘに、上記借金を免れ、報酬を得たいとの気持ちを起こさせ、Ａの殺害を決意させた。検察官が主張するように被告人が口火を切ってＡの殺害を提案したとまで評価することはできないが、被告人の上記の言動がなければ本件犯行は起こらなかった。
本件は、Ａの殺害方法から殺害後に死体を遺棄することまで事前に考えて準備をした計画的な犯行である。具体的な殺害方法や死体遺棄の方法はＸが考えたものであるが、被告人は、Ｘから依頼を受け、自分たちが少しでも疑われないようにするための通話用携帯電話機２台と移動用自動車、殺害に必要なロープを用意し、Ｙに協力を依頼して死体の運搬に必要な人員を用意した。被告人は、睡眠薬を用意してほしい旨のＸからの依頼を断った上、Ｘが用意した睡眠薬のほかに自らの考えで別の睡眠薬を用意し、犯行直前にはＡを確実に殺害するために睡眠薬を飲ませて眠らせた。死体遺棄の犯行を容易にするために、事前にＸが用意した練炭に火をつけ、遺棄場所として予定していたＣ方の鍵を入手し、自らの考えでＣにも睡眠薬を飲ませるなどした。こうした本件計画はＡの殺害及び死体遺棄の犯行の容易性、確実性を高めるものであり、被告人の用意した道具や被告人のした行動は、本件犯行の遂行に必要なものであった。Ａの殺害行為はＸが行っており、被告人は直接手を下していない。
本件犯行後には、被告人は、ＸがＡに対して負っている借金（残額約１４５万円）の返済を免除し、報酬として現金１００万円を与えた。事前に借金の免除と報酬の支払が約束されていたことは、Ｘにとって、本件犯行を実行する原動力になった。
以上の事情からすれば、被告人が本件犯行で担った役割は、重要で極めて大きい。被告人は、Ｘからの依頼を一部断り、Ｘから言われるがままではなく自ら考えて行動していた部分もあり、Ｘから一方的に指示を受けるだけではなかった上、Ｘに経済的利益を与える立場にあった。被告人とＸの関係は対等なものであった。被告人とＸは、それぞれ役割分担し、互いに足りないところを補い合って、Ａの殺害という共通の目的に向かって一緒になって計画を進めており、本件は、Ａを殺してほしいという被告人の願望及び経済力と、Ａを殺害することで利益を得られるＸの計画力及び実行力とが合わさり、利害の一致した二人によって成し遂げられた犯行といえる。本件犯行にとって被告人もＸも欠かせない存在であり、後記ウの点を考慮しても、どちらが主犯であるかは決め難い。


ウ殺害の態様は、睡眠薬で眠っているＡの首をロープで絞めるというものであり、Ａに抵抗されることなく確実に死に至らしめる悪質なものである。実行したのはＸであり、被告人は、犯行直前にＸに対して「もうやめよう。」と言っている。しかし、Ｘが「いや、やる。」と返答したにもかかわらず、再度「もうやめよう。」と言ったのみで、Ｘが実行を断念したかどうかを確認することも、Ｘが手に持っていたロープを取り上げることもせず、ＸとＡの二人を寝室に残して被告人自身は別の部屋に移動し、その後Ｘによる殺害行為を目撃してもこれを直接には制止していないのであって、何としてでも殺害を止めようという姿勢が見られない。被告人は、計画の準備段階においても殺害をやめるような言動を見せておらず、犯行前にＸと合流する際にも、合流場所に行かなかったら計画は中止するとの連絡をしながら、結局合流場所に行ってＸと合流したのであるから、Ｘとしては計画を実行すると受け取ったはずである。このような被告人の一連の言動等も踏まえると、被告人が「もうやめよう。」と言っただけでそれ以上積極的に犯行中止に向けた行動をとらなかったことは、Ｘによる殺害の実行を黙認していたと評価し得る。弁護人が指摘するように、Ｘによる実行行為時に被告人に強固な殺意があったとはいい切れない。しかし、被告人は、令和元年頃、Ｙに対しＡ殺害を依頼して断られ、その後、Ｘの協力が得られて、Ｘと共に殺害計画を具体化させていき、ついに被告人の殺意を実現させたものであり、途中で迷うこともあったが、一度も計画を中止していない。長い期間、殺意を抱き、その殺意を計画的に実現した被告人には、生命を軽視する態度が見て取れる。エ殺人の犯情全般の評価を前提に、本件犯行の背景にあるＤＶ被害の点について検討すると、被告人が長年ＤＶ被害を受けてきたことは、犯行に至る経緯として十分に考慮すべきであるが、大幅に刑を下げる事情とはならないというべきである。
オ死体遺棄の犯行について見ると、被告人は、Ａが殺害された後、計画どおりに、共犯者３名と共にＡの死体をＣ方に運んでおり、自己の刑事責任を免れるためだけでなく、Ｃに嫌疑を向けさせることをも目的とするもので、無関係の第三者を巻き込む悪質な犯行である。
⑵一般情状について見ると、大切な我が子を殺害された挙げ句、その死体を遺棄されたＡの母親が厳しい処罰感情を述べることは心情として十分に理解できる。他方で、ＡのＤＶを間近で見ていた未成年の長男が父親であるＡを亡くしながらも被告人に早く帰ってきてほしいと述べる心情もよく理解できる。被告人は、本件犯行を認め、事件の全体像を話し、後悔と反省の態度を示している。被告人に前科前歴はない。
⑶以上を前提に、①共謀共同正犯で処断罪と同一又は同種の罪の件数が１件の殺人事案の量刑傾向（検察官指摘のもの）や、②被告人から見た被害者の立場が配偶者（内縁を含む）で被害者に落ち度がある殺人事案の量刑傾向（弁護人指摘のもの）のほか、③殺人事案全体の量刑傾向、更には④計画的な殺人事案、⑤被害者に落ち度がある殺人事案、⑥これらを組み合わせた殺人事案（④かつ⑤）の各量刑傾向（以下、①～⑥の各量刑傾向については、①～⑥の丸囲み数字のみで示す。）等も参照し、被告人に対しては、懲役１４年の刑を科すのが相当と判断した。
なお、①の検察官指摘のものは、組織的な動機に基づく事案が多いなど、本件事案の内容との差異が相当程度認められることから、これのみに依拠するのは相当でなく、また、②の弁護人指摘のものは、突発的に殺意が生じた事案が多いなど、計画的に殺人に及んだ本件とは事案がかなり違っており、これのみに依拠するのは相当でないと考え、③ないし⑥も加えて量刑傾向の検討を幅広に行った。
４以上の原判決の挙げる量刑事情の認定、評価及びそれに基づく刑の量定に不合理な点はなく、被告人を懲役１４年の刑に処した原判決の量刑が重過ぎて不当とはいえない。
以下、所論を踏まえて補足する。
５⑴所論は、以下のとおり、原判決は、本件事案に際して参照、検討すべき量刑傾向の判断を誤った結果、被告人に対する懲役１４年という宣告刑を選択したのであって、かかる刑の量定は不当であると主張する。すなわち、原判決は、上記①～⑥の量刑傾向を参照し、量刑傾向の検討を幅広く行ったと説示するが、本件事案の社会的、刑事学的類型は、忍従反動型、つまり、「被害者の側に極端な非行、暴虐等の重大な責任がある場合、例えば被害者が酒乱、凶暴発作、浪費、不身持ちで一家一族のがんになっている場合に永年これに忍従し、その改心を期待して手を尽くしてきた親、兄弟、妻等が、その事態の差し迫った極点において思い余って、その子、兄弟、夫等を殺害する類型」に該当するから、量刑傾向の参照、検討に際しては、このような本件事案の社会的、刑事学的類型を踏まえて行われる必要がある。しかるに、原判決が参照、検討した量刑傾向のうち、②以外のものは、忍従反動型という社会的、刑事学的類型を踏まえたものとはなっておらず、刑の量定の前提となる量刑傾向の判断を誤ったものである。
これに対し、原審弁護人が指摘した②は、忍従反動型である本件事案と同様の内容に関するものであり、これによれば、忍従反動型の量刑傾向は、おおむね５年から７年を中心としているのであって、本件事案に対して参照、検討されるべき量刑傾向は、おおむねこのような内容というべきである。原判決は、②について、「突発的に殺意が生じた事案が多いなど、計画的に殺人に及んだ本件とは事案がかなり違っている」旨指摘し、「これのみに依拠するのは相当でない」としているが、②は、忍従反動型の事案が多く含まれ、殺意については「突発的だが強固な殺意」の事案が多く含まれているものの、「計画的」な殺意の事案も含まれているのであって、本件とは事案がかなり違っているというべきものではない。
ましてや、「計画的」な殺意の事案においても、宣告刑が懲役６年又は７年とされていることを考慮すれば、「計画的」な殺意という要素は、本来、「量刑傾向を責任の枠の一つの目安とし」た上での、「さらに当該個別の事案において量刑判断のポイント・分岐点となる社会的実体」の一つとして考慮すべきものであって、量刑傾向の判断において殊更重視すべきものということはできない。


原判決は、こうした「一定の刑量として数量化を図る前提となる」社会的、刑事学的類型の判断と、「そうした類型における量刑傾向」に関する判断を誤り、本件事案の内容からすれば参考にならない殺人罪一般に関する量刑傾向を前提として判断した結果、被告人に懲役１４年の刑を科したのであって、刑の量定が著しく不当である。
⑵そこで、所論について検討すると、殺人の事案においては、量刑上考慮される要素は、動機、被害者の落ち度の有無、計画性の有無、犯行態様、共犯者の有無や共犯者間における立場・役割など様々であるから、各要素の内容やその組合せ等に応じて様々な種類のものがあり得るところ、その事案の種類によっては、これらの要素が全て同一ないし同様のものである事件数が少なく、その量刑傾向を見いだすことができないこともある。その場合、量刑判断の目安とすべき量刑傾向は、上記の考慮要素のうち主要なものについて同一ないし同様であるものを幾つか選択し、それらを目安として、種々の観点から検討することになるのであって、原審は、後に詳述するとおり、正に上記の理由から、本件の特徴について、被害者に落ち度があるが計画的に行われた共犯事犯であると捉えた上で、①～⑥の量刑傾向を目安として種々の観点から検討したものと解され、もとよりその量刑判断の方法が不合理とはいえない。すなわち、弁護人が本件事案において参照すべき量刑傾向であると主張する②は、控訴趣意書添付の資料（①～⑥の各条件による検索結果。ただし、②は令和３年１２月１日時点、その余は令和４年３月１６日時点のものである。以下、①～⑥については上記資料のものによる。）によれば、該当件数は２６件にとどまり、目安とすべき量刑傾向として扱うこと自体にも慎重さが求められる。そして、このうち２２件は「突発的だが強固な殺意」（１６件）又は「突発的で強固ではない殺意」（６件）の事案であり、「計画的」殺意の事案は２件のみとなっている（その余の２件については記載なし）。原判決は、被告人の殺意について、「長い期間、殺意を抱き、その殺意を計画的に実現した被告人には、生命を軽視する態度が見て取れる」と説示しており、その認定及び評価に不合理な点はないところ、②には計画的殺意に基づく殺人の事案がほとんど含まれていないから、②のみをもってしては、計画的殺意に基づく殺人の量刑傾向について適切に把握することはできないといわざるを得ない。そうすると、②のみに依拠するのは相当でないとして、検察官の主張する①や③～⑥も加えて量刑傾向の検討を幅広に行った原判決の判断方法は不合理とはいえない。
その上で、原判決の刑の量定について量刑傾向に照らし検討する。原判決は、本件事案の犯情として、ⓐ本件犯行の背景にあるＡからのＤＶの内容は殺意形成の素地となるのに十分な程度の苛烈さであり、犯行に至る経緯として考慮に値すること、ⓑ被告人は、Ａに対して借金があり不満を持っていたＸとの間でＡへの不満や愚痴等を話す中、被告人がした言動によって、ＸにＡの殺害を決意させたものであり、被告人の言動がなければ本件犯行は起こらなかったこと、ⓒ本件はＡの殺害方法から殺害後に死体を遺棄することまで事前に考えて準備した計画的な犯行であり、具体的な殺害方法や死体遺棄の方法はＸが考え、また、被告人は直接手を下していないが、被告人の用意した道具や被告人のした行動はいずれも本件犯行の遂行に必要なものであり、被告人が本件犯行で担った役割は重要で極めて大きいこと、ⓓ被告人は、Ｘから一方的に指示を受けるだけではない上、Ｘに経済的利益を与える立場にあるなど、被告人とＸとの関係は対等なものであったと評価でき、どちらが主犯であるかは決め難いこと、ⓔ殺害の態様はＡに抵抗されることなく確実に死に至らしめる悪質なものであること、ⓕＸによる実行行為時に被告人に強固な殺意があったとはいい切れないが、長い期間、殺意を抱き、その殺害を計画的に実現した被告人には生命を軽視する態度が見て取れること、ⓖこれらⓐ～ⓕの殺人の犯情全般の評価を前提とすると、被告人が長年ＤＶ被害を受けてきたことは、犯行に至る経緯として十分に考慮すべきであるが、大幅に刑を下げる事情とはならないこと、ⓗ死体遺棄の犯行は、自己の刑事責任を免れるためだけでなく、Ｃに嫌疑を向けさせることをも目的とするもので、無関係の第三者を巻き込む悪質な犯行であることを指摘している。
これらの犯情から導かれる責任刑の枠の中に懲役１４年という刑量が含まれることが①～⑥において説明できるかについて検討するに、懲役１４年の刑が、①～⑥のそれぞれの基礎となる全件数の中で重い方から数えて何番目辺りにあるかという観点から軽重の位置付けを見ると、懲役１４年の刑は、①、③、④、⑥では中位の部類に、⑤では上位（重い方）の部類に、②では相当上位（重い方）の部類に属する。これに加え、①～⑥の各量刑分布のグラフの形状における懲役１４年の占める位置関係（ピーク等との位置関係）に照らすと、上記の犯情から導かれる責任刑の枠については、①～⑥のいずれにおいても、懲役１４年の刑量をその中に含む範囲に位置付けられると考えることが不合理とはいえない。したがって、上記の犯情から位置付けられる責任刑の重さに照らして、懲役１４年という刑量は、①～⑥の量刑傾向と矛盾するものではなく、量刑裁量を逸脱した不当なものとはいえない。
所論は採用できない。
６所論は、Ａの母親は、被告人がＢ興業において不透明な経理をしていたかのように陳述するなど、前提事実を誤認しているにもかかわらず、原判決は、Ａの母親の意見陳述を考慮しており、量刑事情の評価を誤っていると主張する。しかしながら、原判決は、Ａの母親の心情については、大切な我が子を殺害された挙げ句、その死体を遺棄されたことによる厳しい処罰感情を有している点を考慮していることはその説示から明らかであって、この点に関する原判決の認定及び評価に誤りはなく、所論は採用できない。
７所論を全て検討しても、被告人を懲役１４年に処した原判決の量刑が重過ぎて不当とはいえない。
論旨は理由がない。
８弁護人は、原判決後の情状として、Ａの相続人でもあるＡと被告人との間の長男が、被告人に早く帰ってきてほしい、被告人に対して損害賠償請求は行わない旨の意思を表明する上申書を作成しており、被告人に対するゆうじょの意思表示がされていることを主張する。


令和２年３月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ウ）第３９５号法人税更正処分等取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月９日
判決
主文
１東税務署長が原告に対し平成２６年９月１１日付けでした原告の平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分（ただし，平成２７年１月２７日付け更正処分による減額後のもの）のうち，所得金額がマイナス３８１億１４１３万８１０５円を超え，翌期へ繰り越す欠損金額が３８１億１４１３万８１０５円を下回り，納付すべき税額がマイナス２億０４９８万７８５６円を超える部分及び同法人税に係る過少申告加算税の賦課決定処分（ただし，同日付け変更決定処分による減額後のもの）のうち，過少申告加算税の額が１９万１０００円を超える部分をいずれも取り消す。２東税務署長が原告に対し平成２６年９月１１日付けでした原告の平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までの課税事業年度の復興特別法人税の更正処分（ただし，平成２７年１月２７日付け更正処分による減額後のもの）のうち，納付すべき税額がマイナス７１万７８４５円を超える部分及び同復興特別法人税に係る過少申告加算税の賦課決定処分（ただし，同日付け変更決定処分による減額後のもの）をいずれも取り消す。
３東税務署長が原告に対し平成２７年１月２７日付けでした原告の平成２５年４月１日から平成２６年３月３１日までの事業年度の法人税の更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。４東税務署長が原告に対し平成２７年１月２７日付けでした原告の平成２５年４月１日から平成２６年３月３１日までの課税事業年度の復興特別法人税の更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。５原告のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１東税務署長が原告に対し平成２６年９月１１日付けでした原告の平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分（ただし，平成２７年１月２７日付け更正処分による減額後のもの）のうち，所得金額がマイナス３８１億１４１３万８１０５円を超え，翌期へ繰り越す欠損金額が３８１億１４１３万８１０５円を下回り，納付すべき税額がマイナス２億０４９８万７８５６円を超える部分及び同法人税に係る過少申告加算税の賦課決定処分（ただし，同日付け変更決定処分による減額後のもの）をいずれも取り消す。
２主文第２項から第４項までと同旨
第２事案の概要（以下，別紙１記載の略称も用いる。）内国法人である原告は，米国法人との間で，医薬品用化合物の共同開発等を行うジョイントベンチャー（以下「本件ＪＶ」という。）を形成する契約を締結し，同契約に基づき，英国領ケイマン諸島（以下「ケイマン」という。）において，特例有限責任パートナーシップであるＣＩＬＰを設立し，そのパートナーシップ持分を保有していたが，その後の本件ＪＶの枠組みの変更に際し，平成２４年１０月３１日，上記ＣＩＬＰのパートナーシップ持分全部を原告の英国完全子会社に対し，現物出資（以下「本件現物出資」という。）により移転した。
原告は，本件現物出資が法人税法（平成２８年法律第１５号による改正前のもの。以下同じ。）２条１２号の１４に規定する適格現物出資に該当し，同法６２条の４第１項の規定によりその譲渡益の計上が繰り延べられるとして，平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までの事業年度及び課税事業年度（以下「平成２５年３月期」という。）の法人税及び復興特別法人税（以下「法人税等」という。）につき確定申告をし，同確定申告に係る繰越欠損金の額を前提として，平成２５年４月１日から平成２６年３月３１日までの事業年度及び課税事業年度（以下「平成２６年３月期」という。）の法人税等につき確定申告をしたところ，東税務署長から本件現物出資が適格現物出資に該当しないことなどを理由に平成２５年３月期の法人税等につき各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を受けたため，平成２６年３月期の法人税等について，上記各更正処分による繰越欠損金の額の減少等を前提に修正申告をした上で更正の請求をしたが，東税務署長から更正をすべき理由がない旨の各通知処分を受けた。
本件は，原告が，本件現物出資は，法人税法施行令（平成２８年政令第１４６号による改正前のもの。以下「施行令」という。）４条の３第９項に規定する「国内にある事業所に属する資産」を外国法人に移転するものではなく，適格現物出資に該当すると主張して，上記各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（ただし，その後の更正処分及び変更決定処分による減額後のもの。以下「本件各更正処分等」という。）並びに上記各通知処分（以下「本件各通知処分」といい，本件各更正処分等と併せて「本件各処分」という。）の各取消し（各更正処分については，本件現物出資が適格現物出資に該当するとの原告の主張に反する部分の取消し）を求める事案である。
１関係法令等の定め
法人税法の定め
ア法人税法２条１２号の１４は，適格現物出資とは，同号イ～ハのいずれかに該当する現物出資（外国法人に国内にある資産又は負債として政令で定める資産又は負債の移転を行うもの及び外国法人が内国法人に国外にある資産又は負債として政令で定める資産又は負債の移転を行うもの等を除き，現物出資法人に被現物出資法人の株式のみが交付されるものに限る。）をいう旨を定め，同号イにおいて，その現物出資に係る現物出資法人と被現物出資法人との間にいずれか一方の法人による完全支配関係その他の政令で定める関係がある場合の当該現物出資を掲げる。イ法人税法６２条の４第１項は，内国法人が適格現物出資により被現物出資法人にその有する資産の移転をし，又はこれと併せてその有する負債の移転をしたときは，当該被現物出資法人に当該移転をした資産及び負債の当該適格現物出資の直前の帳簿価額による譲渡をしたものとして，当該内国法人の各事業年度の所得の金額を計算する旨を定める。
施行令の定め


ア施行令４条の３第９項は，法人税法２条１２号の１４に規定する国内にある資産又は負債として政令で定める資産又は負債は，国内にある不動産，国内にある不動産の上に存する権利，鉱業法の規定による鉱業権及び採石法の規定による採石権その他国内にある事業所に属する資産（外国法人の発行済株式等の総数の１００分の２５以上の数の株式を有する場合におけるその外国法人の株式を除く。なお，この「株式」には「出資」が含まれる〔施行令４条の３第４項５号〕。）又は負債とし，法人税法２条１２号の１４に規定する国外にある資産又は負債として政令で定める資産又は負債は，国外にある事業所に属する資産（国内にある不動産，国内にある不動産の上に存する権利，鉱業法の規定による鉱業権及び採石法の規定による採石権を除く。）又は負債とする旨を定める。
イ施行令４条の３第１０項１号は，法人税法２条１２号の１４イに規定する政令で定める関係として，現物出資前に当該現物出資に係る現物出資法人と被現物出資法人との間にいずれか一方の法人による完全支配関係があり，かつ，当該現物出資後に当該現物出資法人と被現物出資法人との間に当該完全支配関係が継続することが見込まれている場合における当該現物出資法人と被現物出資法人との間の関係を掲げる。
法人税基本通達（平成２９年課法２－１７による改正前のもの。以下同じ。）の定め
法人税基本通達１－４－１２は，施行令４条の３第９項に規定する「国内にある事業所に属する資産又は負債」に該当するかどうかは，原則として，当該資産又は負債が国内にある事業所又は国外にある事業所のいずれの事業所の帳簿に記帳されているかにより判定するものとし，ただし，国外にある事業所の帳簿に記帳されている資産又は負債であっても，実質的に国内にある事業所において経常的な管理が行われていたと認められる資産又は負債については，国内にある事業所に属する資産又は負債に該当することになるのであるから留意する旨を定める。
２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の各証拠等により認めることができる事実）
ＣＩＬＰについて
アケイマンにおける特例有限責任パートナーシップ法（Exempted   LimitedPartnershipLaw。以下「ＥＬＰＳ法」という。）は，次のように定めている（２０１２年改正後のもの。乙１８の１・２）。
特例有限責任パートナーシップは，１人以上の無限責任パートナー（generalpartner。以下「ＧＰ」という。）と１人以上の有限責任パートナー（limitedpartner。以下「ＬＰ」という。）で構成され，ＧＰは，特例有限責任パートナーシップの資産が不十分である場合には，その特例有限責任パートナーシップの全ての負債又は債務について責任を負い，ＬＰは，パートナーシップ契約又は本法で定めるほかは，特例有限責任パートナーシップの負債又は債務について責任を負わない（４特例有限責任パートナーシップの財産は，ＧＰが１人の場合はそのＧＰが，複数である場合はその複数のＧＰらが共同で，パートナーシップ契約の条件に従い，特例有限責任パートナーシップの資産として委託により
ＬＰは，特例有限責任パートナーシップの事業運営に参加してはならず，全ての書簡，契約書等の文書は，特例有限責任パートナーシップを代表してＧＰ又はＧＰの代理人が作成する。
ＬＰが特例有限責任パートナーシップの事業に関してＧＰと協議し，特例有限責任パートナーシップの会計や業務について調査し又は報告を受け，特例有限責任パートナーシップの解散や資産の取得等に関して議決権を行使することなどは，特例有限責任パートナーシップの事業運営への参加に当たらない。
本法において「パートナーシップ持分」とは，特例有限責任パートナーシップのパートナーが，パートナーシップ契約又は本法に基づき保有し又は服する，利益，資本及び議決その他の権利，恩恵又は義務に関する持分をいう（２項）。
パートナーシップ契約の条件に従い，ＬＰのパートナーシップ持分の全部又は一部が譲渡されたときは，譲受人は，その譲渡の範囲内で，当該譲渡に係るパートナーシップ持分又はその一部に関し，パートナーシップ契約及び本法に従い，譲渡人の権利を有し及び譲渡人の義務に服するＬＰとなる。
上記を前提として，ＬＰは，自己のパートナーシップ持分の全部又は一部を譲渡抵当に入れることができる⒝）。
イＣＩＬＰは，ＥＬＰＳ法上の特例有限責任パートナーシップとして設立されたものであり，ＣＩＬＰの設立及び各パートナーの権利義務等に関する有限責任パートナーシップ契約（以下「本件パートナーシップ契約」という。）では，次のように定められていた（乙６の１～３）。ＣＩＬＰは，法人格を持った主体ではなく，ＣＩＬＰの財産は，ＧＰが，本契約の条件に従い，ＣＩＬＰの資産として委託により保有し，又は保有しているとみなされる（条項２．５⒜⒝）。
ＧＰは，ＣＩＬＰのいかなる負債及び義務に対しても連帯責任を負い，ＬＰは，本契約及びＥＬＰＳ法に規定されている場合を除き，ＣＩＬＰのいかなる負債及び義務に対しても責任を負わない（条項２．５⒞⒟）。ＣＩＬＰの運営及び管理の権限は，ＧＰに独占的に与えられ，ＬＰは，ＣＩＬＰの運営及び管理に介入してはならず，また，いかなる事項に関連してもＣＩＬＰのために活動する権利又は権限を有しないが，各ＬＰは，ＣＩＬＰの帳簿及び記録を検査及び調査する権利並びに各ＧＰに対してＣＩＬＰの活動について質問する権利を有する（条項４．１⒜，４．４）。
各パートナーは，契約日に，パートナーシップ持分の割合に比例した所定の金額の現金出資をしなければならず，また，各特定化合物に対応するマイルストーン事象の正常な発生において，特定化合物に関して，ＣＩＬＰへの更なる資本拠出を行わなければならない（条項５．１⒜⒝）。


ＣＩＬＰの収益，利益，損失及び控除の全ての科目は，各自のパートナーシップ持分の割合に比例して各パートナーに配賦されるが，本契約の定め又はその他のＧＰの決定によるのでない限り，各パートナーは，ＣＩＬＰからの分配を受けること，ＣＩＬＰの資本勘定から金額の払戻しを受けることはできない（条項６．２）。
パートナーは，次のいずれかの同意がなければ，パートナーシップ持分を，直接間接を問わず，売却，質入れ，担保権の設定その他の移転に供してはならず，これに従わない移転等は，無効である（条項７．２⒜⒝）。
ⅰＧＰのパートナーシップ持分，ＬＰのパートナーシップ持分又はその他の保有持分の全部又は一部を第三者に移転等する場合他のパートナーの書面による事前同意（この同意は当該他のパートナーの単独かつ絶対的な自由裁量により留保することができる。）ⅱＧＰのパートナーシップ持分を関連者に移転等する場合    他のパートナーの書面による事前同意（この同意は合理的な理由なく留保することができない。）
ⅲＬＰのパートナーシップ持分を関連者に移転等する場合    その持分の移転等を行うＬＰの関連者であるＧＰの同意（この同意は当該ＧＰの単独かつ絶対的な自由裁量により留保することができる。）及び他のパートナーの同意（この同意は合理的な理由なく留保することができない。）
ウこれらの定めによれば，ＣＩＬＰは，その債務に対して無限責任を負う１人以上の無限責任パートナー（ＧＰ）とその債務に対して原則として出資を限度とする有限責任しか負わない１人以上の有限責任パートナー（ＬＰ）とで構成される，我が国の組合に類似した法人格のない事業体であり，法人税法上の法人には該当しないものである。
本件ＪＶの概要
ア本件ＪＶ設立当初
医薬品の製造，販売等を業とする株式会社である原告は，平成１３年，原告の米国所在の完全子会社であるＳＧＨと共に，ケイマンにおいて，ＣＩＬＰを設立し，そのパートナーシップ持分の割合をＬＰである原告が９９．９８％，ＧＰであるＳＧＨが０．０２％と定めた。ＣＩＬＰは，同年，米国において，その全額を出資して，米国デラウェア州法上のＬＬＣ（有限責任会社）であるＵＳＯｐＣｏを設立した。原告は，平成１３年９月２７日，英国所在の製薬会社であるＧＳＫ親会社の完全子会社である米国所在のＧＳＫとの間で，ＣＩＬＰを基盤に医薬品用化合物の共同開発等を行うジョイントベンチャー契約（甲７。以下「本件ＪＶ契約」という。）を締結して，本件ＪＶを組成し，同年１０月１９日，ＳＧＨ，ＧＳＫ及びＧＳＫの米国所在の完全子会社であるＧＳＫ子会社との間で，本件パートナーシップ契約を締結した。本件ＪＶ契約及び本件パートナーシップ契約に基づき，ＣＩＬＰのパートナーシップ持分は，ＬＰである原告とＧＳＫが４９．９９％ずつを，ＧＰであるＳＧＨとＧＳＫ子会社が０．０１％ずつを，それぞれ保有することとなった。平成１３年１０月１９日時点における出資関係等の概要は，別紙２－１のとおりである。
本件ＪＶ契約では，ＵＳＯｐＣｏが，ＪＶテリトリー（米国，英国，フランス，ドイツ，イタリア，スペイン）内における特定の化合物の開発，当該化合物の商業化活動及び製造・供給活動等を行うものとされ，平成１３年１０月１９日にＣＩＬＰ，ＵＳＯｐＣｏ，原告，ＳＧＨ，ＧＳＫ及びＧＳＫ子会社の間で締結された開発・製造・販売・分配契約（乙９の１～３。以下「本件運営契約」という。）において，ＵＳＯｐＣｏの管理，運営等の詳細が定められた。
原告は，平成１３年１０月１９日，本件ＪＶ契約に基づき，ＣＩＬＰとの間で，ＣＩＬＰに対し，原告又はその関係会社が保有する知的財産（本件ＪＶ契約が定めるところの特許，ノウハウ〔一切の薬理学的，技術的又は科学的な情報，データ，ソフトウェア，工程，方法，手法，アルゴリズム，化学式，システム，デザイン，発見，発明その他類似の財産的情報又は秘密情報〕，商標，著作権，秘密情報の使用開示制限権等）の使用及び実施を許諾する旨の契約を締結し，ＧＳＫも，同日，ＣＩＬＰとの間で同様の契約を締結した。
原告及びＧＳＫは，平成１４年８月２２日，インテグレース阻害剤（抗ＨＩＶ薬）に係る化合物の開発に関する共同研究を行う旨の契約を締結して，当該共同研究を開始し，その結果，平成１８年頃，インテグレース阻害剤向けの医薬品化合物として有望な３種類の化合物について，動物実験等により，その有効性を確認した。
原告及びＧＳＫは，平成１９年７月，上記化合物について，本件ＪＶの枠組みの中でその後の臨床試験等の開発活動を進めていくことを決定した。
イＶｉｉＶ親会社設立後


ＧＳＫ親会社は，米国所在のファイザー社（PfizerInc.）と共に英国に製薬会社であるＶｉｉＶ親会社を設立し，ＧＳＫ及びＧＳＫ子会社は，平成２１年１１月３日，それぞれが保有するＣＩＬＰの全てのパートナーシップ持分（ＧＳＫ４９．９９％，ＧＳＫ子会社０．０１％）及び本件ＪＶにおける化合物の開発活動に関連する全ての契約（本件ＪＶ契約，本件運営契約等）における契約上の地位を，ＶｉｉＶ親会社の米国所在の完全子会社であるＶｉｉＶ及びその米国所在の完全子会社であるＶｉｉＶ子会社に，それぞれ譲渡した。
その結果，ＬＰであるＶｉｉＶが４９．９９％，ＧＰであるＶｉｉＶ子会社が０．０１％のＣＩＬＰのパートナーシップ持分を，それぞれ保有することとなった。平成２１年１１月３日時点における出資関係等の概要は，別紙２－２のとおりである。
⑶本件現物出資の実行等
ア原告側は，平成２４年１０月３１日，本件ＪＶの枠組みを変更するために，次のとおり，契約を締結し，取引を実行した。
まず，原告が，平成２４年２月に設立していた原告の英国所在の完全子会社であるＳＬとの間で，本件現物出資に係る契約（以下「本件現物出資契約」という。）を締結し，同契約に基づいて，原告の保有するＣＩＬＰのパートナーシップ持分（４９．９９％。以下「本件ＣＩＬＰ持分」という。）をＳＬに給付し，その対価としてＳＬの新株の割当及び発行を受け（本件現物出資），ＳＧＨも，その保有するＣＩＬＰのパートナーシップ持分（０．０１％）をＳＬに有償譲渡した。この時点における出資関係等の概要は，別紙２－３のとおりである。次いで，ＳＬが，上記のとおり取得したＣＩＬＰのパートナーシップ持分の全てを，ＶｉｉＶ親会社に対して現物出資し，ＶｉｉＶ親会社の発行済株式の１０％を取得するとともに，ＶｉｉＶ親会社の取締役１名の指名権を得た。この時点における出資関係等の概要は，別紙２－４のとおりである。
イ本件現物出資契約では，本件ＣＩＬＰ持分を「本件リミテッドパートナーシップ持分」と定義した上で（条項１．１），原告は一切の負担を伴わない「本件リミテッドパートナーシップ持分」をこれに付随する全ての権利と共に出資し又は出資させ，ＳＬはこの出資を受け入れるものとし（条項２．１），その出資の対価は，ＳＬから原告への普通新株の割当及び発行とする（条項３．１）旨が定められていた（乙１６の１～３）。
本件現物出資に係る原告の照会
原告は，平成２４年１０月１５日，大阪国税局調査第一部調査総括課長宛ての同日付け「ケイマンパートナーシップ再編に関する税務上の取扱いについて」と題する書面（甲３５。以下「本件照会文書」という。）を提出し，本件現物出資が適格現物出資に該当するか否かについての照会（以下「本件照会」という。）をした。
大阪国税局調査第一部調査総括課長及び同課課長補佐（以下「本件照会担当者ら」という。）は，同年１１月１９日，原告に対し，本件照会に対する回答として，本件現物出資は適格現物出資に該当する旨を口頭で伝えた（以下，この回答を「本件回答」という。）。
本件各処分等の経緯
ア原告は，平成２５年６月２８日，平成２５年３月期の法人税等につき，本件現物出資が適格現物出資に該当し，その譲渡益の計上が繰り延べられるとして，別紙３－１及び４－１の各「確定申告」欄記載のとおり，確定申告をした（甲１の１，２の１）。
イ原告は，平成２６年６月３０日，平成２６年３月期の法人税等につき，上記アの確定申告に係る繰越欠損金の額を前提として，別紙３－２及び４－２の各「確定申告」欄記載のとおり，確定申告をした。ウ東税務署長は，平成２６年９月１１日付けで，原告に対し，平成２５年３月期の法人税等につき，本件現物出資が外国法人に「国内にある事業所に属する資産」の移転を行うものであり適格現物出資に該当しないなどとして，別紙３－１及び４－１の各「更正処分等」欄記載のとおり，各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分等をした（甲１の１，２の１）。エ原告は，上記ウの各更正処分を受けて，平成２６年３月期の法人税等につき，平成２６年１０月１０日，繰越欠損金の額の減少等を前提に，別紙３－２及び４－２の各「修正申告」欄記載のとおり，修正申告をした上で，同月３１日，本件現物出資が適格現物出資に該当するとして，同各別紙の各「更正の請求」欄記載のとおり，更正の請求をしたが，東税務署長は，平成２７年１月２７日付けで，原告に対し，更正をすべき理由がない旨の各通知処分をした（甲３，４）。
オ東税務署長は，原告の更正の請求に基づいて，平成２７年１月２７日付けで，原告に対し，平成２５年３月期の法人税等につき，別紙３－１及び４－１の各「更正処分等（更正の請求に基づくもの）」欄記載のとおり，各更正処分及び過少申告加算税の変更決定処分等をした。
本件訴訟に至る経緯
ア原告は，平成２６年１１月１０日，大阪国税局長に対し，   の各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分につき，異議申立てをしたが，大阪国税局長は，平成２７年２月９日付けで，同異議申立てを棄却する旨の決定をした。


イ原告は，平成２７年３月９日，国税不服審判所長に対し，前記   各処分による減額後の同ウの各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（本件各更正処分等）及び同エの各通知処分（本件各通知処分）につき，審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成２８年２月２３日付けで，同審査請求を棄却する旨の裁決をした。
ウ原告は，平成２８年９月２日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点
本件各処分の適法性に関する争点は，次のとおりである。本件現物出資が適格現物出資に該当するか否か（本件現物出資の対象資産が施行令４条の３第９項に規定する「国内にある事業所に属する資産」に該当するか否か））
本件各処分が信義則に反するか否か）
国税通則法６５条４項の「正当な理由」があるか否か（争点）
４争点に関する当事者の主張の概要
本件現物出資が適格現物出資に該当するか否か）について（被告の主張）
ア本件現物出資の対象資産
法人税法及び施行令における「現物出資」の対象となる資産は，会社法における「現物出資」の対象となる資産と同様に，金銭以外の財産で，財産的価値があり，譲渡可能なものを広く含むと解される（借用概念論における統一説）。
そして，実際に行われた現物出資の対象資産が何であるかについては，契約当事者が合意し，実行した私法上の法律行為及びそれによって生じた法律関係によって判断されるべきである。
ＥＬＰＳ法上，ＬＰのパートナーシップ持分が譲渡された場合，その譲受人は，当該持分に関して譲渡人の権利義務を承継したＬＰになるとされているほか，同持分が譲渡抵当の対象となることが予定されているから，当該持分自体を財産的価値がある譲渡可能な資産として捉えることが可能である。そして，本件現物出資契約の内容からすれば，当事者が現物出資の対象資産としたのは，原告が保有していたＬＰのパートナーシップ持分である本件ＣＩＬＰ持分自体であることは明らかである。以上のとおり，本件現物出資の対象資産は，本件ＣＩＬＰ持分そのものであり，その内実は，ＣＩＬＰのＬＰたる地位に基づく各種権利義務の総体（個々の事業用財産の共有持分を含む。）である。原告は，本件現物出資の対象資産をＣＩＬＰの事業用財産である旨主張するが，ＥＬＰＳ法の定めや本件パートナーシップ契約上，ＬＰである原告はＣＩＬＰの持分を離れて，ＣＩＬＰの事業用財産のみを現物出資することはできないから，原告の主張は失当である。また，原告は，組合に関するパススルー課税を根拠として，組合に対する出資持分を現物出資の対象資産と捉える考え方を否定するが，パススルー課税の考え方は，組合に生じた損益に係る課税について，その組織体の事業主体性が無視されて，各組合員が納税義務の主体となるというものであり，租税法令上，およそ組合の団体性に基づく私法上の出資持分の存在が無視されるということを意味するものではなく，本件は，パススルー課税の考え方が当てはまる場面ではない。
イ本件ＣＩＬＰ持分が「国内にある事業所に属する資産」に該当すること法人税法２条１２号の１４の規定のうち適格現物出資の範囲から「外国法人に国内にある資産として政令で定める資産の移転を行うもの」を除外する旨を定めた部分及びこれを受けた施行令４条の３第９項の規定は，現物出資法人の事業所が国内外に複数存在する場合において，国内にある資産を現物出資した際の含み益に対する課税が行われなくなることを規制し，我が国の課税権を確保しようとする趣旨で規定されたものである。


内国法人が国内にある事業所において経常的に管理している特定の資産は国内にある資産であるといえ，当該資産の譲渡益には我が国の課税権を確保する必要性が高いから，施行令４条の３第９項にいう「国内にある事業所に属する資産」とは，国内にある事業所において経常的な管理が行われている資産と解するのが相当である。そして，通常，資産は，当該資産を経常的に管理している事業所において帳簿に記帳されていると考えられるから，特にこれと異なる事情がない限り，当該資産が記帳されている事業所と当該資産の属する事業所とは一致すると解される。よって，現物出資の対象資産が「国内にある事業所に属する資産」であるか否かは，当該資産が記帳されている事業所が国内にあるか否かを検討し，次いで，当該資産の記帳された事業所とは別の事業所で実質的に経常的な管理が行われていたと認定できるほどの事実が認められるか否かで判断するのが相当である（法人税基本通達１－４－１２参照）。本件において，原告は，本件ＣＩＬＰ持分の持分割合に基づき，ＣＩＬＰに出資する義務やその収益及び費用等の配賦を受ける地位を有していたところ，本件ＣＩＬＰ持分は，国内にある原告の本社経理財務部が管理する有価証券台帳に投資有価証券として記帳されており，かつ，同台帳には原告が各出資を行ったことやＣＩＬＰに係る費用等の配賦の結果等が適宜記帳されていたことからすれば，本件ＣＩＬＰ持分は「国内にある事業所に属する資産」に該当すると推認される。そして，現に本件現物出資は原告本社の取締役会で意思決定が行われ，その他の本件ＣＩＬＰ持分に係る追加出資の意思決定等が原告本社において継続的に行われていたのであるから，本件ＣＩＬＰ持分は，本件現物出資に至るまで，原告本社において経常的に管理されていたといえる。他方，ＣＩＬＰ及びＵＳＯｐＣｏは独自の事業所を有しておらず，原告もケイマン及び米国に事業所を有していなかったことからすれば，ＣＩＬＰ設立当初においては原告の保有するＣＩＬＰのパートナーシップ持分は原告の国内にある事業所において管理されていたと解さざるを得ず，その後も本件現物出資に至るまで，本件ＣＩＬＰ持分がその管理の場所を移転したと認められる特段の事情はない。
よって，本件ＣＩＬＰ持分は，国内にある事業所において記帳され，経常的に管理されていたものであり，原告の国内にある事業所に属する資産に該当する。
仮に，本件現物出資の対象資産がＣＩＬＰの事業用財産であるとしても，適格現物出資に該当するか否かは，現物出資行為（契約）ごとに判断されると解され，現物出資行為（契約）の対象資産が複数ある場合，その中に一つでも国内にある事業所に属する資産が含まれている場合には，外国法人に国内にある事業所に属する資産の移転を行うものとして，その現物出資全体が適格現物出資に当たらないと解するのが相当である。本件ＪＶにおける新薬の開発活動においては，治験原薬の開発が原告の責任において行われ，非臨床試験の一部についても原告又はその委託により日本国内で行われていたから，国内にある事業所もその治験プロセスに密接に関与していたということができる上，ＣＩＬＰの事業用財産の少なくとも一部は国内でその価値が創出ないし増大されたというべきである。このように，治験原薬，非臨床試験データ等は原告の国内にある事業所において経常的な管理がされているものであって，これらは国内にある事業所に属する資産に該当するから，本件現物出資は適格現物出資に該当しない。
ウ施行令４条の３第９項の外国法人の株式に係る例外規定が本件ＣＩＬＰ
持分に適用されないこと
なお，施行令４条の３第９項は，外国法人の発行済株式等の総数の１００分の２５以上の数の株式を有する場合におけるその外国法人の株式については「国内にある事業所に属する資産」から除く旨の例外規定を定めているところ，同例外規定は，内国法人が保有する海外子会社の株式を現物出資して海外に統括子会社を設立するような場合に，国外における子会社の再編成を妨げることのないように政策的に定められたものである。ケイマンの特例有限責任パートナーシップは「外国法人」には該当しないから，その持分である本件ＣＩＬＰ持分は上記例外規定にいう「外国法人の株式」に該当しない。また，租税特別措置法は，「外国法人」と「組合事業」及び「外国法人の株式」と「組合事業に係る出資」とを区別しており，法人税法においても同様と解すべきところ，本件ＣＩＬＰ持分は租税特別措置法６７条の１２第１項にいう「組合事業に係る出資」に該当するから，この点からも「外国法人の株式」に該当しないことが明らかである。
したがって，上記例外規定は，本件ＣＩＬＰ持分に適用されない。エ以上のとおり，本件現物出資の対象資産は本件ＣＩＬＰ持分であり，その対象資産は「国内にある事業所に属する資産」に該当するから，本件現物出資は適格現物出資には該当しない。
（原告の主張）
ア本件現物出資の対象資産
租税法における「資産」は，租税法上の固有概念であるから，本件現物出資の対象となった「資産」が何であるかは，租税法独自の見地から検討されるべきである。
ＣＩＬＰは，ＥＬＰＳ法に基づき組成された特例有限責任パートナーシップであり，民法上の組合に類似した事業体として，日本の租税実務上，パススルー課税が適用される。株式会社と組合では，法人格が認められるか否かで根本的な相違があり，法人は，法人格によって組織体自体の権利義務主体性が認められ，構成員と組織体の財産との間の関係が切断されているのに対し，組合においては，組織体自体は権利義務の帰属主体ではなく，構成員が持分割合に応じて個々の組合財産を共有しているとされるものであって，組合に対する抽象的な持分は，租税法上，独立の財産権として観念し得ない。


よって，租税法上，組合の出資持分が譲渡される場合，法人格を有する組織体における抽象的な出資持分（株式等）とは異なり，個々の組合財産に対する持分権が移転したものとして取り扱われる。仮に，租税法における「資産」が借用概念であるとしても，組合に対する出資持分は組合員たる地位と切り離して譲渡できず，組合員たる地位は譲渡できないから，かかる抽象的な持分には譲渡性がない。また，私法上の性質としても，抽象的な所有権や組合の組合員が組合財産に対して有する共有持分権は，その目的物と切り離して管理（使用・収益）の対象とすることはできず，その抽象的持分そのものを譲渡ないし現物出資等の取引の客体となる財産権として観念する意味はない。以上のとおり，ＣＩＬＰは日本の租税法上，組合と同様に取り扱われるから，本件現物出資の対象資産は，本件ＪＶが行う事業を構成し，有機的一体として機能するＣＩＬＰの事業用財産（に対する原告の有する持分割合相当の持分権）であり，出資持分それ自体ではない。イＣＩＬＰの事業用財産が「国内にある事業所に属する資産」に該当しな
いこと
「国内にある事業所に属する資産」の外国法人への現物出資を適格現物出資に該当しないこととしたのは，国内で創出ないし価値の増大した資産（含み益のある国内資産）を外国法人に対する現物出資の方法によって国外へと移転することを通じた不当な課税繰延べや租税回避を防ぐ点にあり，海外支店の海外現地法人化については，課税の繰延べが意図されている。このことは，「国内にある事業所に属する資産」から生じる所得は，当該事業所が所在する日本にその源泉があり，日本が無制限の第一次課税権を有するのに対し，海外支店を海外現地法人化する場合には，第一次課税権を有する場合ではないから，日本の課税権を及ぼすのは不適切であるとする国際的な課税権の配分ルールにも合致するものであり，合理的である。
上記趣旨に照らせば，施行令４条の３第９項にいう「国内にある事業所に属する資産」の「属する」とは，我が国が国際的な源泉地管轄に基づく第一次課税権を有することを意味する。そして，資産を経常的に管理している事業所（法人税基本通達１－４－１２参照）は，その経常的な管理を通じて，その資産の価値を創造又は増大させていると考えられるから，本件でも，資産が「属する」事業所は，ＣＩＬＰの事業用財産の経常的な管理を通じて，その資産の価値を創造又は増大させている事業所と解すべきであり，それが国内にある事業所か否かで適格現物出資該当性を判断すべきである。
そして，事業用財産を一括して現物出資する場合，個々の事業用財産が有機的一体となって機能することにより，いわゆる「のれん」が発生するのであるから，「のれん」を含む事業全体の含み益が創出された事業所を特定するに当たっては，個々の財産について個別に判断するのではなく，一つの事業を構成する事業用財産が全体として属する事業所を判断する必要がある。
ＣＩＬＰの新薬開発事業は，新薬の開発，製造・販売のために組織化され，有機的一体として機能する財産であり，その事業全体を一つの財産と捉えて一括して本件現物出資に供したものであるから，これらの事業用財産の属する事業所を検討するに当たっては，１個の財産として把握された事業用財産の帰属する事業所が検討されなければならない。組合において業務執行者が選任されている場合には，その事業用財産は，当該業務執行者により，組合の対内的な業務執行の一環として管理され，使用収益される。そして，業務執行者が，その業務執行全般を非組合員である第三者に委任した場合，委任を受けた第三者は，自己の計算ではなく，組合の計算により当該業務執行を行うものと解されるから，当該第三者の事業所は当該組合の事業所となる。
本件では，ＣＩＬＰから新薬開発に関する業務執行全般の委任を受けたＵＳＯｐＣｏにおける本件ＪＶの意思決定機関であるＪＳＣ（JointSteeringCommittee)及びＧＳＫ／ＶｉｉＶ側が，ＧＳＫ／ＶｉｉＶ側が有する米国フィラデルフィアの事業所及びノースカロライナ州リサーチ・トライアングル・パークの事業所において，新薬開発事業における重要な意思決定と経営管理，新薬開発の核心である治験（臨床試験）の実施管理，特に治験（臨床試験）の継続・中止に直結する安全性モニタリングと問題事象への対応判断等の新薬開発の成否に直結する業務を行っていた。
また，ＣＩＬＰの事業用財産は，上記米国事業所において作成・保管されていたＣＩＬＰとＵＳＯｐＣｏの帳簿に記帳され，原告の本社の帳簿には，本件ＪＶに対する出資持分の記帳がされていたものの，ＣＩＬＰの事業用財産に関する記帳はされていなかった。
ＣＩＬＰの事業用財産を構成する資金を保管していた本件ＪＶ名義の口座も米国に存在しており，日本国内における口座は存在しておらず，これらの預金口座への出入金の管理は，ＧＳＫ／ＶｉｉＶ側が行っていた。
以上によれば，ＣＩＬＰの事業所である上記米国事業所においてＣＩＬＰの事業執行が行われ，ＣＩＬＰの事業用財産の経常的な管理が行われていたと解すべきである。
ＣＩＬＰの事業用財産の含み益の額は，本件ＪＶが開発した新薬をＪＶテリトリーで販売することにより将来得ることができる収益の割引現在価格相当額である。本件ＪＶの事業である治験（臨床試験）は全て日本国外で実施され，その成果物である治験データベースもＧＳＫ／ＶｉｉＶ側の事業所により管理され，原告側は，当該治験データにアクセスすることすら許されていなかったのであり，ＣＩＬＰの事業用財産の含み益は日本国外で実施した治験を通じて，創出ないし増大されたものである。