ア以上のとおり、被控訴人の主張する集団的ないじめの事実については、その前提とする「カースト」の存在について疑問を差し挟まざるを得ない上、被控訴人の指摘する個々の発言についても、その多くは証拠上認めるに足りず、中には不自然なものや客観証拠に反するものもあるほか、主張自体にも変遷がみられるところであり、被控訴人の録音等によって証拠上認められる発言も、会話での発言のうちごく一部のみを意図的に切り出したものにすぎず、発言がされた前後の文脈等にも照らせば、社会通念上相当性を欠いて違法なものとはいえない。
したがって、被控訴人の主張する集団的ないじめの事実については、それを構成すると主張される個々のいじめ行為についてみても、いずれもこれを認めるに足りない。
イなお、被控訴人は、当審において、Ｆ、Ｇ、Ｈ及びＩの各陳述書には人格攻撃とも思える内容が記載され、これが人証でも繰り返されていたとし、具体的には、①「腫物に触るような感じで気を付けて対応していた」（乙Ｂ１９〔２頁〕）、②「楽屋にいるときは、ジャージ姿だったり、髪型もあまり気にかけていないような感じ」（乙Ｂ２０〔２頁〕）、③「話が本当なのかどうか、疑問に思ったことはあります。」（乙Ｂ２１〔２頁〕）、④「お金をもらうためには、殴られることも構わないという考え方」（乙Ｂ２２〔２頁〕）、⑤「もうちょっと疎遠というか、気楽には話せんな」、「何でも彼女の話をうのみにするのはやめよう」（証人Ｈ〔２３頁〕）との陳述ないし証言がこれに当たる旨主張する（本件発言４ないし９の２によるいじめが存在していたことの裏付けとなる事情として主張するものと解される。）。
しかし、上記①については、５年ほど前から被控訴人の様子が変わり、目を合わせてくれなくなるなど、様子がちょっとおかしいことから「気を付けて対応していた」と陳述するものにすぎないし、上記②については、単に被控訴人の様子を陳述するものにすぎない。上記③及び⑤（ただし、「もうちょっと疎遠というか、気楽には話せんな」というのは、質問者の発言である。）については、被控訴人から「自分は末期の乳がんだ」、「空き巣に２度入られた」、「バイクに放火をされた」、「雨の日にバイクで走っていたところ、前の車が急にドアを開けたので事故になった」などと言われ、このような出来事が何度も起こるのは珍しいため疑問に思ったという、素直な感想を陳述・証言したにすぎない。上記④については、被控訴人が、居酒屋で他の客と口論になり、「殴られにいったら、お金をとれた。」、「だって、これだけでさー、何万だよ。」と発言した事実を踏まえた感想ないし評価にすぎない。このように、被控訴人の指摘する上記①ないし⑤の陳述・証言は、その一部のみを意図的に切り出したものにすぎず、前後の文脈等にも照らせば、被控訴人をいじめる趣旨でしたものとは解されないのであって、これらの陳述・証言をもって、被控訴人の主張するいじめが存在していたものと認めることはできない。
ウ以上によれば、Ｆその他の従業員からいじめを受けたとの争点(2)における被控訴人の主張は、理由がない。
４争点(3)（控訴人の債務不履行責任ないし不法行為責任の有無）について(1)被控訴人は、①控訴人は本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめを漫然と放置していたのであって、控訴人には安全配慮義務違反が認められる、②本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめはそれ自体が民法７０９条の不法行為を構成するから、控訴人は民法７１５条１項本文の使用者責任を負うと主張する。
しかし、争点(1)及び(2)において説示したとおり、本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめが存在していたとは認められないのであるから、被控訴人の上記主張は、いずれもその前提を欠き、理由がないというべきである。(2)アなお、原審は、当審と同様に、本件各発言の多くは認めるに足りず、一部認めることができる発言についても違法とまではいえないと認定判断しておきながら、他方で、控訴人は「他の出演者に事情を説明するなどして職場の人間関係を調整し、被控訴人が配役について希望を述べることで職場において孤立することがないようにすべき義務」（孤立防止義務）を負っていたところ、この義務に違反し、被控訴人に著しい精神的苦痛を被らせたと判断して、控訴人に対し合計８８万円及び遅延損害金の支払を命じている。イしかし、本訴における被控訴人の請求は、本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめを漫然と放置したことによる安全配慮義務違反、又は、本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめそれ自体を理由とする民法７１５条１項本文の使用者責任に基づく損害賠償を請求するものである。すなわち、被控訴人は、①訴状において、安全配慮義務違反ないし使用者責任の前提となる行為を本件各発言（訴状別紙行為一覧記載の各行為）として特定し、②以後、原審での各準備書面において、本件各発言の存否について主張し、③原審での最終準備書面（令和３年８月３１日付け準備書面７）においても、本件各発言の存否について主張した上、これらを漫然と放置したことが安全配慮義務違反に当たり（同〔２４ないし２７頁〕）、また使用者責任が生じ（同〔２７頁〕）、本件各発言によって被控訴人に精神的損害が生じた（同〔２７、２８頁〕）と主張していたものであって、被控訴人の本訴における請求が、本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめを前提とするものであることは明らかである。そして、原審における被控訴人の訴状及び各準備書面を精査してみても、被控訴人の主張の中に、控訴人には職場における「孤立防止義務」すなわち「他の出演者に事情を説明するなどして職場の人間関係を調整し、被控訴人が配役について希望を述べることで職場において孤立することがないようにすべき義務」があり、その義務を怠ったのであって、これにより被控訴人が損害を被ったと主張している部分は見当たらない。
したがって、本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめが認められない以上は、被控訴人の主張する安全配慮義務違反及び使用者責任はその前提を欠くのであって、被控訴人の請求は棄却されるべきものである。ウこれに対し、被控訴人は、原審でも「孤立防止義務」の主張をしていたとし、その根拠として、①原審でも、被控訴人が「●●●●●●●」役の配役変更を希望したため、「わがまま」として同僚から否定的評価を受けていた旨主張していた（原審における令和３年８月３１日付け準備書面７〔１８、１９頁〕）、②孤立防止義務の内容である「他の出演者に事情を説明するなどして職場の人間関係を調整」するというのは、被控訴人が原審で主張していた「いじめ防止教育、指導」をする義務（上記準備書面７〔２４頁〕）に含まれる、③被控訴人の元同僚であるＵや同僚のＧ及びＨは、被控訴人が孤立していた旨を陳述・証言していた（甲Ｂ１９〔５頁〕、証人Ｇ〔１２、１３頁〕、証人Ｈ〔２５頁〕）などと主張する。


しかし、上記①については、被控訴人がいじめを受けていたことの裏付けとなる事情として主張していることが明らかであるし、上記②についても、いじめを漫然と放置したことが安全配慮義務違反となる旨の主張をしているものにすぎない。上記③については、これらは主張ですらない上、被控訴人の引用する陳述・証言の内容は「（被控訴人が）わがまま（配役変更）を言っている」（甲Ｂ１９〔５頁〕）、「やりたい配役のときは、ちょっとテンションが高かったり」（証人Ｇ〔１２頁〕）、「嫌いな役は手を抜くという評価を聞いたことがあります。」（証人Ｈ〔２５頁〕）というものにすぎず、控訴人に「孤立防止義務」があることを陳述・証言するものでもない。そして、仮に、被控訴人の原審における主張の中に、被控訴人が職場で孤立しており、この点につき控訴人に安全配慮義務違反がある旨の主張が含まれているとみる余地があるとしても、当該主張は、原審も指摘するとおり（原判決３２頁１９行目ないし２１行目）、本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめが存在していたことを前提とする主張と解さざるを得ない。エもっとも、被控訴人の主張は、原審の判断を受けて、パワハラ及び集団的ないじめの有無にかかわらず、控訴人には職場における「孤立防止義務」違反があるとの新たな主張を当審において行う趣旨と解する余地もないわけではない。
しかし、被控訴人が援用する原判決の「孤立防止義務」の内容は、「職場において孤立することがないようにすべき義務」という抽象的なものにすぎず、その具体的内容が判然としないのであって、「孤立」というのがどのような状態か、これを防止するために控訴人がどのような行為をすべきなのかなど、何ら明らかにはされていない（原判決でも説示されておらず、被控訴人もこれに追加する特段の主張をしていない。）。
したがって、かかる抽象的な義務を根拠に、控訴人に義務違反を認め、損害賠償を命じるというのは、相当ではないといわざるを得ない（そもそも、この新たな主張は「孤立防止義務」違反に基づく新たな損害賠償請求を予備的に請求するものとして、訴えの追加的変更に該当するとも解されるところ、民事訴訟法１４３条１項の要件を満たすかどうかは疑問があるし、仮に訴えの追加的変更に該当しないと解しても、時機に後れた攻撃防御方法の提出（民事訴訟法１５７条１項）と評価され得るものである。）。オ以上の点を措き、仮に、被控訴人のいう「孤立防止義務」というのが損害賠償義務を発生させ得る程度に相応に具体的で特定されていると解する余地があるとしても、本件において、控訴人がかかる義務を履行しなければならない程度にまで被控訴人が職場で「孤立」していたと認めることは困難である。
この点につき、原審は、「他の出演者の中には、原告（被控訴人）に対する不満を有するものが増えたのであって、原告は職場において孤立していたと認めることができる」と認定しているが（原判決３３頁８ないし９頁）、これを裏付ける具体的な事実関係は明らかにされておらず、どのような証拠に基づいて認定したのかも不明である上、仮に被控訴人に対して何らかの不満を有する従業員がいたとしても、そのことから直ちに被控訴人が「孤立」していたというのには飛躍がある。証拠上も、被控訴人が「Ｅ－ＥＡＲ」への相談や産業医との面接、外部の病院の受診の際に、職場で「孤立」しているとの相談をした形跡は見当たらず（甲Ｂ３、４、１３、乙Ｂ１０の１ないし５、乙Ｂ２３）、かえって、被控訴人は、産業医との面接の際には「（ＴＤＬでは）具合の悪いことを知ってくれている出演者が徐々に増えている」と伝えており（乙Ｂ１０の３）、原審でも、スーパーバイザーに配役の変更を願い出たのは「同僚らの助言」によるところが大きく、一部の同僚は「同行してくれた」と主張していたところであって（原審における令和元年１１月２０日付け準備書面５〔３、４頁〕）、被控訴人の置かれた状況に理解を示す同僚らも相当程度存在し、被控訴人がＴＤＳへの異動に消極的であったことがうかがわれることからしても、被控訴人が職場で「孤立」していたというのには疑問がある。
(3)また、被控訴人は、当審において、被控訴人は「●●●●●●●」役での出演について恐怖を抱いており、上司らに対してもその負担を訴え出ていたのに、控訴人は被控訴人の希望及び精神状態を無視・軽視し、●●●●●●●●●での「●●●●●●●」役での出演を続けさせたのであって、この点に「仕事内容調整義務」違反が認められると主張する。
しかし、これまで説示したとおり、本訴における被控訴人の請求は、本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめを漫然と放置したことによる安全配慮義務違反、又は、本件各発言によるパワハラ及び集団的ないじめそれ自体を理由とする民法７１５条１項本文の使用者責任に基づき、損害賠償を請求するものであって、新たに「仕事内容調整義務」違反による損害賠償を請求するものとすれば、上記のとおり民事訴訟法１４３条１項又は１５７条１項の問題が生ずる上、この点を措いても、争点(1)において説示したとおり、医師が被控訴人に対して「●●●●●●●」役を演じるのを止めるよう指導した旨の記載は診療録にはなく、「●●●●●●●」役を演じると過呼吸の症状が出ていた旨を「第３ショーグループ」の上司や同僚に積極的に伝えていた事実も認めるに足りない上、●●●●●●●●●自体の配役の変更を申し出た事実も認めるに足りない（●●●●の合間に行われる●●●●●●●●●●●の配役につき、精神的につらいとの申出があったとの限度で認められる。）。むしろ、先に説示したとおり、過呼吸に関する被控訴人の供述ないし陳述は必ずしも一貫しているとはいえない上、被控訴人の上司（Ｃ）は、●●●●●●●●●●●の配役だけを変更することは難しいため、精神面での調子が悪いようであれば、思い切って仕事を全部休んで療養に専念した方が被控訴人の将来のために良いのではないかと話したことがうかがわれるのであって、これらの経緯等にも照らすと、控訴人において、被控訴人のいう「仕事内容調整義務」が生じており、その違反があったと認めることは困難である。
したがって、被控訴人の上記主張は、いずれにせよ採用できない。
５結論
よって、争点(4)について判断するまでもなく、被控訴人の請求は理由がないから棄却すべきところ、これと異なる原判決は相当でないから、原判決中控訴人敗訴部分を取り消し、同部分に係る被控訴人の請求を棄却し、本件附帯控訴を棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第９民事部


令和３年４月１４日判決言渡
令和２年（行ケ）第１０１０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年２月１日
判                  決
原              告          株式会社ハマサキ・ホールディング同訴訟代理人弁護士          日    野    孝    俊
愛      甲      栄      治
渡      邊              敏
同訴訟代理人弁理士          松    尾    憲一    郎
市      川      泰      央
被              告         株式会社喜代村同訴訟代理人弁理士          正      林      真      之
小      菅      一      弘
林              栄      二
鶴      本      祥      文
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８９０００５号事件について令和２年８月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，以下のとおりの登録第５５５６２２３号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１の１ないし３）。
商標の構成別紙１記載のとおり
登録出願日平成２４年９月１３日
登録査定日平成２４年１２月２６日
設定登録日平成２５年２月８日
指定商品   第３０類「すし」
⑵被告は，平成３０年１月３１日，本件商標について商標登録無効審判を請求した（乙６）。
特許庁は，上記請求を無効２０１８－８９０００５号事件として審理を行い，令和２年８月１３日，「登録第５５５６２２３号商標の登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。
⑶原告は，令和２年９月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，本件商標は，商標法４条１項７号，１０号，１１号及び１９号に該当しないが，同項１５号に該当するから，本件商標の登録は，同項の規定に違反してされたものであり，同法４６条１項の規定により無効とすべきであるというものである。
⑵本件審決が，本件商標が商標法４条１項１５号に該当すると判断した理由の要旨は，以下のとおりである。
ア請求人（被告）は，別紙２記載のとおりの構成からなる登録第５００３６７５号商標（登録出願日平成１４年６月１９日，設定登録日平成１８年１１月１７日，指定商品第３０類「すし」及び指定役務第４３類「すしを主とする飲食物の提供」。以下「引用商標１」という。甲２。）及び「すしざんまい」の標準文字を表してなる登録第５５１１４４７号商標（登録出願日平成２２年４月９日，設定登録日平成２４年８月３日，指定商品第３０類「すし，すしを主とするべんとう」及び指定役務第４３類「すしを主とする飲食物の提供」。以下「引用商標２」という。甲３）の商標権者である。
イ本件商標と引用商標１及び２は，外観については，「すし」の文字等の有無や書体の差異から互いに区別し得ること，称呼については，本件商標からは，「ザンマイ」の称呼を生じ，引用商標からは，「スシザンマイ」の称呼が生じるものであり，両者は，語頭において「スシ」の音の有無という顕著な差異を有するから，称呼において明瞭に聴別し得ること，観念については，本件商標からは，「一心不乱に事をするさま」の観念を生じるのに対し，引用商標からは，「一心不乱にすしを食する」ほどの観念を生じ，両者は，区別できることからすると，外観，称呼及び観念のいずれにおいても明らかに異なるものといえるから，これらを同一又は類似の商品について使用する場合であっても，互いに誤認，混同するおそれのない非類似の商標というべきである。


ウ①本件商標と引用商標１及び２は，前記イのとおり，非類似の商標ではあるものの，いずれも，外観において平仮名「ざんまい」の文字を横書きした構成である点及び称呼において「ザンマイ」を含む点を共通にするものであるから，ある程度の類似性を有すること，②引用商標１及び２は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，被告の業務に係る「すし」を表す商標として，需要者間に広く認識されていたということはできないものの，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表す商標として，需要者間に広く認識されていたというのが相当であり，被告のすし店による主要都市への出店，テレビ番組，雑誌，新聞等のメディアで取り上げられる頻度，他社を大きく引き離す売上高等を併せ考慮すれば，当該すし店の看板や名称に使用されている引用商標１及び２の周知著名性の程度は高いこと，③引用商標１の要部である「すしざんまい」及び引用商標２からは，既成語の「すし」と「一心不乱に事をするさま」の意味を有する「ざんまい（三昧）」の文字を結合させたものと理解され，「一心不乱にすしを食するさま」ほどの観念を生じるものであるから，独創性が高いものとはいえないこと，④本件商標の指定商品「すし」と引用商標２の指定商品「すし，すしを主とするべんとう」とは，テイクアウト専門のすし店やスーパー等といった販売部門，流通経路を共通にするものであるから，両者はその性質，用途又は目的において密接な関連性を有し，その需要者層も共通にし，また，本件商標の指定商品「すし」は，引用商標１及び２の指定役務である「すしを主とする飲食物の提供」における料理の内容（すし）であるうえに，「すしを主とする飲食物の提供」を行う，いわゆる回転ずしや着席スタイルのすし店等でも，テイクアウト用として一般に取引，販売されるものであるから，「すし」と「すしを主とする飲食物の提供」とは，その性質，用途又は目的において密接な関連性を有し，その需要者層も一部共通にすること，上記①ないし④の本件商標と引用商標１及び２の類似性の程度，引用商標１及び２の周知著名性及び独創性，本件商標の指定商品と引用商標１及び２の指定商品及び指定役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに需要者の共通性その他取引の実情を総合的に判断すると，本件商標は，その登録出願時及び登録査定時において，商標権者がこれをその指定商品「すし」に使用した場合，これに接する需要者が引用商標１及び２を想起，連想し，当該商品を被告あるいは被告と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがある。したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当する。
３取消事由
本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
⑴本件商標と引用商標の類似性の程度の認定の誤り引用商標１は，別紙２記載のとおり，上段と下段の２段からなる商標であり，上段の「つきじ喜代村」の文字は小さく，下段には，大きく縦で左流れに「すし」の文字，横にやや右下流れに「ざんまい」の文字が記載され，両者は一体感があり，その下に「すしざんまい」に囲われるような小さな文字で「ＳＵＳＨＩＺＡＮＭＡＩ」の欧文字が記載され，また，「ざ」の文字の上の横の部分が「す」の文字の真ん中の中央部分と一部重なっており，全体的に「すし」↓，「ざんまい」→と通して読める記載になっており，しかも，「すし」の「し」の上の「`」と，「ざんまい」の「ざ」の文字の「゛」が横に対照的に配置されているので，「すしざんまい」の一連の称呼が生じやすい。そうすると，引用商標１は，「ざんまい」の文字が単に水平に横書きされている本件商標とは，著しく印象が異なり，本件商標と類似しないから，本件審決が本件商標と引用商標１及び２がある程度の類似性を有すると認定した点は誤りである。
⑵引用商標１及び２に係る周知著名性の判断の誤りアすしの種類は，多様（握り寿司，巻き寿司，押し寿司（北陸地方の鱒寿司，岐阜県の朴葉寿司，北海道の松前寿司，福岡のかます寿司，京都の鯖の棒寿司，奈良・和歌山・石川の柿の葉寿司等），箱寿司，なれ寿司（鮒寿司，いずし等），早寿司，ちらし寿司（バラちらし，ばら寿司），稲荷寿司，カリフォルニアロール等）である（甲４ないし６）。
しかるところ，「すしを主とする飲食物の提供」にいう「すし」は，握りずし，巻き寿司及びちらし寿司の３種類（以下，これらを併せて「握りずし等３種類」という場合がある。）に限られ，それら以外の多種多様な「すし」について提供がされている事実は存在せず，一般的な「すし」の提供は対価が高額であるから，その需要者は，「非大衆」の消費者であるのに対し，「すし」の販売にいう「すし」には，握りずし等３種類以外の多種多様なすしも含まれ，その需要者は「大衆」の消費者であるから，本件商標の指定商品「すし」と引用商標１及び２の指定役務「すしを主とする飲食物の提供」とは，需要者が異なり，需要者層の一部が共通にするものではない。
また，「すしを主とする飲食物の提供」を行う取引者は，個人企業が大部分であり，鮮度が良く脂の乗った材料を見分けるすし職人の職人技の世界であるのに対し，「すし」の販売を行う取引者は大手企業が多く（甲７），すしの製造は機械化されているから（甲８ないし１０），本件商標の指定商品「すし」と引用商標１及び２の指定役務「すしを主とする飲食物の提供」とは，取引者も異なる。
イ引用商標１及び２の周知著名性の判断に当たっては，被告がどれだけの店舗でどのような営業をしているかが重要である。東京都内における被告の店舗数が多い区は，中央区が１５軒，港区及び江東区が各５軒であり，これらの３つの区における寿司店の店舗数は，中央区が３１５軒，港区が２９０件及び江東区が９２件であるから（甲１３，１５），被告の店舗数の占める割合は非常に小さい。
引用商標１については，被告がテレビコマーシャル等で自ら宣伝していない。被告について話題性を有する報道がされるとしても，例えば，初競りでの落札や２４時間営業の寿司屋といった報道は，初競りは年に一回であって，その報道は一過性のものであり，２４時間営業は他業種特にコンビニで行われているから，このような報道によって，引用商標１が，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表す商標として周知著名になることはない。


また，引用商標２は，引用商標１の称呼をひらがなで表したものであり，需要者に広く知られている商標ではない。引用商標２は，第三者であるマスコミが，テレビ番組や新聞，雑誌で被告のすし店を紹介するときに使用したものであり，被告自身が使用したものではないから，商標としての使用と評価されない。
したがって，引用商標１及び２は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表す商標として，需要者間に広く認識されていたものとはいえないから，引用商標１及び２の周知著名性の程度は高いとした本件審決の判断は，誤りである。
⑶本件商標の指定商品と引用商標１及び２の指定役務との間の性質，用途又
は目的における関連性の程度等についての判断の誤り
ア前記⑵アのとおり，引用商標１及び２の指定役務「すしを主とする飲食物の提供」にいう「すし」と本件商標の指定商品「すし」とは，握り寿司等３種類を除き，「すし」の内容が一致せず，需要者が異なるから，需要者層の一部を共通にするとの本件審決の判断は誤りである。イ「すし」の販売にいう「すし」は，弁当と同じような用途であるのに対し，「すしを主とする飲食物の提供」にいう「すし」の提供は，すし職人と会話を楽しむといった別の要素があり，極めて人間的であり，しかも，魚の鮮度が勝負であり，鮮度が比較的短時間で落ちる商品を鮮度の良い状態で提供している。回転ずしや着席スタイルのすし店等でも，テイクアウトは行われているが，全体のごく一部であり，特に着席スタイルのすし店は鮮度にこだわり，テイクアウトが拒否されるのは周知の事実である。したがって，「すし」と「すしを主とする飲食物の提供」とは，その性質，用途又は目的において密接な関連性を有するとの本件審決の判断は誤りである。
⑷業態の相違
原告の業態は，宅配寿司であり，ウェブサイト又は電話による注文を受けてから寿司を盛り，スピーディな配達をするというものであるのに対し（甲１８），被告の業態は，カウンター方式及び個室方式をとり，会食・接待・結納などにも利用できる料亭をイメージした落ち着いた雰囲気の個室を用意している。テイクアウトはあくまで「お持ち帰り」としての利用であり（甲１９の１，２），原告の宅配とは形態が異なる。
したがって，原告の業態と被告の業態が相違する。
⑸混同を生ずるおそれの判断の誤り
以上の⑴ないし⑷によれば，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，本件商標をその指定商品「すし」に使用した場合，これに接する需要者が引用商標１及び２を想起，連想し，当該商品を被告あるいは被告と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるとはいえない。したがって，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとした本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
⑴本件商標と引用商標１及び２の類似性の程度の認定の誤りの主張に対しア引用商標１は，「すし」の文字が縦書きでどちらかといえば左流れに記載され，一方の「ざんまい」の文字が左からやや右下流れに１行に横書きされている態様で表されており，両文字が異なる向きで記載されていること，「すし」の文字は，引用商標１の指定商品「すし」との関係では，商品の普通名称であり，引用商標１の指定役務「すしを主とする飲食物の提供」との関係では，提供する飲食物の普通名称であることを踏まえると，引用商標１は，そのうちの「すし」と「ざんまい」の文字については分離して把握，認識する場合も否定できない。この場合，「すし」の文字部分を捨象した「ざんまい」の文字部分に看者の注目が集まるものといえる。引用商標２についても，「すし」の文字部分と「ざんまい」の文字部分からなるものと容易に認識し得るから，自他商品の識別力がない「すし」の文字部分を捨象した「ざんまい」の文字部分に看者の注目が集まる。このように，引用商標１及び２の「ざんまい」の文字部分に看者の注目が集まる場合があり，その「ざんまい」の文字部分は，本件商標を構成する文字と同一である。
また，登録商標の使用に際し，商品の普通名称を付加して使用することも普通に行われている。本件商標に指定商品の普通名称である「すし」の文字を付加して使用すると，引用商標１の要部である「すしざんまい」，引用商標２の構成文字である「すしざんまい」と同一の文字となる。なお，原告は，「宅配専門」の文字と，魚と思しき図形と，「寿司ざんまい」の文字から構成される商標を使用しており，「ざんまい」の文字に「寿司」の文字を付加した構成の商標を使用している。
イ以上によれば，本件商標と引用商標とがある程度の類似性を有するとした本件審決の判断に誤りはない。
⑵引用商標１及び２に係る周知著名性の判断の誤りの主張に対しア商標法２７条２項は，「指定商品又は指定役務の範囲は，願書の記載に基づいて定めなければならない。」と規定しているから，同じ「すし」と記載されているにもかかわらず，本件商標の指定商品「すし」は，多種多様な商品であるのに対し，引用商標１及び２の指定役務「すしを主とする飲食物の提供」にいう「すし」は，握り寿司等３種類に限定されているとの原告の主張は，失当である。むしろ，「すしを主とする飲食物の提供」は，「飲食物」の提供とされている以上，提供される料理の範囲としては，本件商標の指定商品「すし」を含むのはもちろん，「すし」以外の料理の提供も含まれ得る点において広い範囲にわたる。
本来，「すしの提供」を行う事業者である回転ずしや一般的な寿司屋においても，テイクアウト，持ち帰り又は宅配により，「すし」を販売することが普通に行われている状況にある。
そして，指定商品「すし」も，指定役務「すしを主とする飲食物の提供」も，その需要者は，食事を欲する，一般消費者などであり，その主たる需要者層は共通する。特に，「すしを主とする飲食物の提供」の中には，回転ずしなどの店舗が含まれ，これらの店舗では老若男女の広い範囲の一般消費者によって利用されている。
したがって，本件商標の指定商品「すし」の需要者が「大衆」の消費者であるのに対し，引用商標１及び２の指定役務「すしを主とする飲食物の提供」の需要者が「非大衆」の消費者であって，両者の需要者が異なるとの原告の主張は失当であり，本件審決が需要者層を一部共通にすると認定した点に誤りはない。


イ商標の周知著名性は，売上高，広告，マスコミによる紹介の実績その他の判断要素を含め，総合的に判断すべきものであり，権利者の商標としての使用のみによって形成されるものではない。東京都内のすし店の総数よりも，一企業の東京都内の店舗数が少ないからといって，それだけで周知著名性が否定されるものではない。
テレビ，新聞，雑誌などの報道においても，「すしざんまい」が被告のすし店の名称として紹介されており，これを見た取引者，需要者は，被告のすし店の名称として「すしざんまい」を記憶していくのであり，これらの報道は，引用商標１及び２の周知著名性の獲得に大きく寄与するものといえる。
被告は，自己の運営するウェブサイト（乙１１，１５）において，各店舗の名称として「すしざんまい」の文字を表示しているから，引用商標２も自ら使用している。
引用商標１の「つきじ喜代村」，「すしざんまい」及び「ＳＵＳＨＩＺＡＮＭＡＩ」の文字は，それぞれ独立して商品の出所表示として機能し得るものであり，そのうち，「すしざんまい」の文字は，極めて大きな文字で顕著に表示されている。そうすると，引用商標１が表示されれば，社会通念上，「すしざんまい」の文字が商標として表示されているといえるから，引用商標２の使用にも当たる。
被告は，本件商標の登録出願前からテレビコマーシャルを行っており（乙１の１ないし３），その放送の映像には，「すしざんまい」の文字が大きく表示された商標が使用されている。
２０１２年（平成２４年）及び２０１５年（平成２７年）当時のすし店のシェアは，いずれにおいても，被告が２位以下を大きく引き離してトップである。
以上によれば，引用商標の周知著名性を否定する原告の主張は，いずれも失当であり，本件審決が，引用商標１及び２について，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表す商標として，需要者間に広く認識されていたと判断した点に誤りはない。
⑶本件商標の指定商品と引用商標１及び２の指定役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度等についての判断の誤りの主張に対しア前記⑵アのとおり，引用商標１及び２の指定役務「すしを主とする飲食物の提供」と本件商標の指定商品「すし」は，需要者層の一部を共通にするとの本件審決の判断に誤りはない。
イ「すしを主とする飲食物の提供」を行う店には，テイクアウト用に商品「すし」の販売を行っている店も少なくないから，本件商標の指定商品と引用商標１及び２の指定役務とは，その性質，用途又は目的において密接な関連性を有するとした本件審決の判断に誤りはない。
⑷業態の相違の主張に対し
被告と原告の業務を見た場合，被告は，回転ずしなどを含め，すし店を展開しているが，その店舗では，テイクアウトや宅配用に商品「すし」の販売も行っているから，被告と原告の業務に相違があるとはいえない。
⑸混同を生ずるおそれの判断の誤りの主張に対し
以上のとおり，引用商標１及び２は周知著名であること，本件商標と引用商標１及び２は類似性（近似性）を有すること，本件商標の指定商品と被告の引用商標１及び２の業務に係る商品・役務との間の性質，用途又は目的における密接な関連性，取引者及び需要者の共通性に照らすならば，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとした本件審決の判断に誤りはない。したがって，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１の事実と証拠（甲１ないし３，１８，乙１，２，７，９ないし１１，１４，１７，１８（いずれも枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
⑴被告によるすしチェーンの店舗展開等
ア(ア)被告は，昭和６０年１０月２２日に設立された，飲食店の経営等を目的とする株式会社である。
被告は，平成１３年４月，東京都中央区築地に「すしざんまい本店」の名称のすし店を開店した。
その後，被告は，「すしざんまい」の文字の後に「○○店」等を付したすし店（以下「「すしざんまい」チェーン店」という。）を店舗展開し，平成２４年８月までに，東京都に３０店舗（「すしざんまい別館」，「すしざんまい本陣」，「すしざんまい奥の院」，「すしざんまい錦糸町店」，「すしざんまい有楽町店」，「すしざんまい六本木店」等），福岡県に３店舗（「すしざんまい天神店」等），北海道に２店舗（「すしざんまい小樽店」等），神奈川県に２店舗（「すしざんまい横浜中華街東門店」等），栃木県に１店舗（「すしざんまい宇都宮駅店」）を開店し，更に同年１２月までに大阪府（「すしざんまい道頓堀店」）及び福岡市（「すしざんまい博多駅前店」）に各１店舗を開店し，同月時点の「すしざんまい」チェーン店の店舗数は合計４０店舗（乙１４の１，２）であった。
(イ)「すしざんまい」チェーン店の各店舗では，引用商標１を表示した看板（乙７の３，４等）や「すしざんまい」の文字を縦書きして表示した行灯（乙７の６，７等）を使用していた。
また，被告は，平成２４年１２月当時，自己の運営するウェブサイトにおいて，引用商標１を表示した上で，「すしざんまい」チェーン店の各店舗の店舗紹介を掲載していた（乙１５の３４等）。さらに，被告は，平成１１年８月，引用商標１を表示した，「すしざんまい」チェーン店のテレビＣＭ（乙１の１ないし３）を行った。イ被告は，「すしざんまい」チェーン店のほかに，平成１５年６月から平成２２年１０月までの間，回転ずしの店として，「廻るすしざんまい築地店」ほか３店舗を，すし店として，「すしざんまい」の文字の後に「匠」又は「得得」の文字を付した「すしざんまい匠」，「すしざんまい匠銀座６丁目店」，「すしざんまい得得赤羽店」及び「すしざんまい得得巣鴨店」を開店した（乙１４の２）。
ウ被告は，平成１４年６月１９日，引用商標１について商標登録出願をし，平成１８年１１月１７日，その設定登録を受け，平成２２年４月９日，引用商標２について商標登録出願をし，平成２４年８月３日，その設定登録を受けた。
⑵被告の売上高等


ア平成２５年５月２２日付け「日経ＭＪ（流通新聞）」（乙１１の８）に，「第３９回飲食業１２年度ランキング」の売上高経常利益率ランキングにおいて，「東京・築地市場の初セリで，青森県大間産のマグロを過去最高額の１匹１億５０００万円余りで落札した，「すしざんまい」の喜代村（東京・中央）。店舗売上高伸び率ランキングで昨年の２１位から６位に躍進し，経常利益率でも５位に入った。」などの記事が掲載された。イ「Ｍｐａｃ（マーケティング情報パック）」の「すし店／２０１２年    ９，７００億円（国内市場）」（「出典：富士経済「外食産業マーケティング便覧２０１２Ｎｏ．２」２０１２年７月２５日刊」）（乙１１の９）には，次のような記載がある。
(ア)「市場規模の推移
すし店は，回転ずし／宅配ずし／テイクアウトずしを除いたすし業態を対象とする。すしは，チェーン企業の占有率が低く，個人経営の単独店が市場の大半を占めている。近年では，回転ずし／宅配ずし／テイクアウトずしなど単価の低い他業態に需要が奪われ，市場は減少の推移をたどっている。…２０１２年は，「すしざんまい」既存店舗売上が大幅に拡大，又他チェーン店でも微増を見込んでいる企業もあるが，単独店の業績が悪く，市場全体は減少が見込まれる。２０１２年の国内市場は，店舗数が前年比９８．８％の４万２，２００店，売上高が同９８．２％の９，７００億円と見込まれる。」
(イ)「メーカーシェア
２０１２年見込
企業名                    販売高見込        シェア喜代村                 ２５７億円          ２．６％京樽                   ４６億円          ０．５％寿司田                  ４４億円          ０．５％玉寿司                  ３５億円          ０．４％にっぱん                 ３５億円          ０．４％アミノ                  ３２億円          ０．３％梅丘寿司の美登利総本店     ２５億円          ０．３％金太郎鮨本店               ２３億円          ０．２％その他                 ９２０３億円        ９４．９％合計                    ９７００億円      １００％」「「すしざんまい」を展開する喜代村は，２０１１年に１２店オープンし，総店舗数は４６と積極的な出店を続けたこと，２４時間営業が奏功したこと等で，実績は大幅に拡大した。２０１２年は，既存店の売上が年初から好調を続け，新規オープンは３～４店舗と低調になると見ているが，前年比１７６％での着地を計画している。」ウ被告が運営するすし店（「すしざんまい」チェーン店並びに「廻るすしざんまい」，「すしざんまい匠」及び「すしざんまい得得」の各店舗）の売上高は，２０１０年（平成２２年）が９９億９９００万円，２０１１年（平成２３年）が１０６億７８００万円及び２０１２年（平成２４年）が１４１億５２００万円であった（乙１７）。
⑶テレビ，新聞及び雑誌による報道について
アテレビ
(ア)「すしざんまい」チェーン店は，平成１４年５月３１日から平成２４年９月３日までの間，下記のとおり，報道番組，ワイドショー，情報番組，バラエティー番組などの多種多様なテレビ番組で，取り上げられ，報道された。


記「ザ！情報ツウ」（日本テレビ）（乙７の２，１７），「ニュースプラス１」（日本テレビ）（乙７の３，４），「スーパーニュース」（フジテレビ）（乙７の５，５１，５９，８２，８８），「ニュースの森」（ＴＢＳ）（乙７の８），「超バンキシャ」（日本テレビ）（乙７の１０），「おいしい情報の楽園」（テレビ東京）（乙７の１２），「メレンゲの気持ち」（日本テレビ）（乙７の１３，１６），「スイスペ！」（テレビ朝日）（乙７の１４），「朝は楽しく！」（テレビ東京）（乙７の１５，１８），「アンテナ２２」（日本テレビ）（乙７の２０），「ＧＩＲＬＳＡ    ＧＯＧＯ！」（テレビ朝日）（乙７の２１），「スーパーＪチャンネル」（テレビ朝日）（乙７の２２，５８），「ガイアの夜明け」（テレビ東京）（乙７の２３），「報道特集」（ＴＢＳ）（乙７の２４），「朝ズバッ」（ＴＢＳ）（乙７の２５），「もしもツアーズ」（乙７の２６），「回転しない激安絶品寿司」（日本テレビ）（乙７の２７），「ＴＶチャンピオン２」（テレビ東京）（乙７の２８），「日曜ビッグバラエティ」（テレビ東京）（乙７の３０），「おもいっきりＤＯＮ！」（乙７の３１），「日テレＮＥＷＳ２４」（日本テレビ）（乙７の３２），「ＴＨＥＮＥＷＳ」（ＴＢＳ）（乙７の３３，４０），「旅の香り～氷川きよしの旅」（テレビ朝日）（乙７の３４），「ＮＥＷＳリアルタイム」（日本テレビ）（乙７の３５，４３），「ひるおび」（ＴＢＳ）（乙７の３６），「ＶＶＶ６東京Ｖシュラン２」（フジテレビ）（乙７の３７），「カンブリア宮殿」（テレビ東京）（乙７の３８），「「ぷっ」すま！」（テレビ朝日）（乙７の３９），「もらえるテレビ」「ビズ・サーチ」（日本テレビ）（乙７の４１），「ＮＥＷＳ２４」（日本テレビ）（乙７の４４），「ｏｈａ６オハロク」（日本テレビ）（乙７の４５），「スーパーモーニング」（テレビ朝日）（乙７の４６），「菅生新のビジネスハンター」（ＢＳジャパン）（乙７の４７），「全種類ぜんぶ」（ＴＢＳ）（乙７の４８），「めんたいワイド」（ＦＢＳ福岡）（乙７の４９），「ＮＥＷＳ１」（北海道テレビ）（乙７の５０，５２），「今日ドキッ！」（北海道放送）（乙７の５３），「イチオシ！」（北海道テレビ）（乙７の５４，５６），「ハッピーおとどけ隊」（札幌テレビ放送）（乙７の５７），「ダウンタウンのガキの使いやあらへんで！！」（日本テレビ）（乙７の６０），「ＳＴＶニュース」（札幌テレビ）（乙７の６２），「グッチーの今日ドキッ！」（北海道テレビ）（乙７の６３，８０），「ＮＥＷＳＺＥＲＯ」（日本テレビ）（乙７の６４），「ｏｈａ４！ＮＥＷＳＬＩＮＥ」（日本テレビ）（乙７の６５），「ニュース」（ＮＨＫ）(乙７の６６)，「ｎｅｗｓｅｖｅｒｙ」（日本テレビ）（乙７の６７，７０，９７），「ｂｉｚｓｅａｒｃｈ」（日本テレビ）（乙７の６９），「成功の極意」（テレビ朝日）（乙７の７１），「ワイドスクランブル」（テレビ朝日）（乙７の７２），「モーニングバード」（テレビ朝日）（乙７の７３），「ｚｉｐ！」（日本テレビ）（乙７の７４），「７スタＢｒａｔｃｈ！」（テレビ東京）（乙７の７５，７８），「ハケンＯＬは見た」（テレビ東京）（乙７の７６），「サンデージャポン」（ＴＢＳ）（乙７の８３），「シューイチ」（日本テレビ）（乙７の８４），「Ｍｒ．サンデー」（フジテレビ）（乙７の８５），「ココイコ」（テレビ朝日）（乙７の８７），「めざましテレビ」（フジテレビ）（乙７の８９），「ノンストップ」（フジテレビ）（乙７の９１），「お試しかっ！」（テレビ朝日）（乙７の９２），「欽ちゃんのニッポン元気化計画」（三重テレビ）（乙７の９３），「スタードラフト会議」（日本テレビ）（乙７の９４），「シルシルミシルサンデー３時間ＳＰ」（テレビ朝日）（乙７の９６）。(イ)これらのテレビ番組では，「すしざんまい」チェーン店について，２４時間営業のすし店であること（乙７の２，５，１３），店舗でマグロの解体ショーを行うこと（乙７の８，３６，４１），行列ができるすし店であること（乙７の４，１３，３８），著名人の「Ａ」が来日時に利用したこと（乙７の７６，８２，８３，８４，８８，９１），「５０００万円マグロでおなじみ？」（乙７の９６）などと紹介された。また，これらのテレビ番組では，「これ「すしざんまい」っていう２４時間やってる所ですね」（乙７の２），「東京都中央区築地新店舗    すしざんまい本陣」，「東京都中央区築地すしざんまい別館」（乙７の３），では，「銀座の“人気すし”対決すしざんまい」（乙７の４），「２４時間営業すしざんまい」（乙７の５），「すしざんまい    ＳＵＳＨＩＺＡＮＭＡＩ」（乙７の８），「すしざんまい東京・銀座」（乙７の１０），「すしざんまい本店」（乙７の１２），「２４時間営業のお寿司屋「すしざんまい」」（乙７の１３），「つきじ喜代村すしざんまい」，「つきじ喜代村    すしざんまい（別館）」，「つきじ喜代村すしざんまい（銀座７丁目店）」（乙７の１４）のほか，「すしざんまい○○店」などの態様で，「すしざんまい」の文字が表示されるとともに，引用商標１が付された店舗の看板等が表示された（乙７の３，４，８，１５，１７，２０，２３，２８，３６，３９，５８，６９）。
イ新聞及び雑誌


(ア)「すしざんまい」チェーン店は，平成１３年６月４日から平成２４年８月１０日までの間に，日刊スポーツ（乙９の１，２４，８１，８８，１１０，１３３，１５０，乙１０の８９），日刊ゲンダイ（乙９の６９，７７，８９，１２７，１３６，１３９），夕刊フジ（乙９の９０，１２３，１２８，１４１），スポーツニッポン（乙９の１２２），スポーツ報知（乙９の１３５），サンケイスポーツ（乙１０の９０，９９）等の新聞や，Ｈａｎａｋｏ（乙９の４），ＴＯＫＹＯ１週間（乙９の８，２５，３４，３９），ヨミウリウィークリー（乙９の１４），散歩の達人（乙９の３３），ＧＯＥＴＨＥ（乙９の４３），ファミリーウォーカー（乙９の４６），週刊アスキー（乙９の５１，６４，１１８），週刊プレイボーイ（乙９の６７），福岡ウォーカー（乙９の７０），女性自身（乙９の７１），サンデー毎日（乙９の９７），週刊新潮（乙９の１３８），女性セブン（乙９の１４０），週刊女性（乙９の１４４，１４７）等の雑誌で取り上げられた。例えば，平成１３年６月４日付けの日刊スポーツ（乙９の１）には，「築地場外市場だからこそ！！ネタ新鮮「すしざんまい」」，「東京の台所，築地場外市場に２４時間営業の寿司（すし）店「すしざんまい」が４月にオープンし，評判を呼んでいる」等と掲載され，「すしざんまい」の文字の表示と共に紹介された。
(イ)「すしざんまい」チェーン店は，朝日新聞（乙９の５，４４，９３），読売新聞（乙９の７），産経新聞（乙９の２６，９５），日本経済新聞（乙９の９９），日本経済新聞電子版（乙９の１１２）の全国紙において，複数回にわたり取り上げられた。
ａ例えば，平成２２年１１月１日付け朝日新聞夕刊には（乙９の９３），「羽田→築地直行地中海産マグロ，国際化で初の輸入」との見出しの下，「今回輸入した「すしざんまい」チェーンの「喜代村」のＹ社長は，「鮮度は時間との戦い。…」と話した。」などと掲載された。ｂ平成２２年１１月１３日付け日本経済新聞朝刊（乙９の９９）には，「羽田に国際定期便就航」，「生鮮食品，輸出入素早く」，「２４時間体制も強み」との見出しの下，「「スペインで水揚げしたマグロを２日後に店で出せる」。東京を中心にすしチェーン「すしざんまい」を展開する喜代村（東京・中央）のＹ社長は話す。１日朝，スペインから発送した地中海産生鮮クロマグロ８匹を羽田で受け取った。」などと掲載された。
ｃ２００１年（平成１３年）５月２５日付け朝日新聞朝刊（乙１０の１）には，「すし店２４時間営業（東京ストマック    築地魚河岸：９）／東京」との見出しの下，「築地界隈（かいわい）のホットな話題となったのは，４月２０日に開店した２４時間営業の「すしざんまい」だ。早朝に店を開け，昼過ぎにシャッターを下ろす場外市場の人々にとって，２４時間そして年中無休のすし店の登場は驚きだった。母体の「喜代村」（本社・築地３丁目）はマグロの卸売りのほか，弁当，すし，うどん・そば店などを幅広く展開している。」などと掲載された。ｄ２０１２年（平成２４年）１月５日付け日本経済新聞夕刊（乙１０の５８）には，「５６４９万円也，マグロ最高値，築地で初セリ。」の見出しの下，「新年恒例の初セリが５日，全国の主な卸売市場で開かれた。東京・築地市場では青森県の大間産クロマグロが過去最高の１匹５６４９万円で競り落とされた。これまでの最高値は昨年の３２４９万円だった。…すし専門店「すしざんまい」を展開する喜代村（東京・中央）が単独で競り落とした。」などと掲載された。
「すしざんまい」チェーン店を展開する被告が，初競りにおいて市場最高値でマグロを落札したことについては，同日付け日本経済新聞大阪夕刊（乙１０の５９），東京読売新聞夕刊（乙１０の６１），産経新聞大阪夕刊（乙１０の６２），共同通信ニュース（乙１０の６３），北海道新聞夕刊（乙１０の６５），東奥日報（乙１０の６６），東京新聞夕刊（乙１０の６７），信濃毎日新聞夕刊（乙１０の６８），静岡新聞夕刊（乙１０の６９），中日新聞夕刊（乙１０の７０），西日本新聞夕刊（乙１０の７１），熊本日日新聞夕刊（乙１０の７２），日経速報（乙１０の７４），日本経済新聞電子版（乙１０の７５ないし７７），同月６日付け日本経済新聞朝刊（乙１０の７８），産経新聞東京朝刊（乙１０の７９），岩手日報朝刊（乙１０の８０），秋田魁新報朝刊（乙１０の８１），福島民報（乙１０の８２），下野新聞（乙１０の８３），四国新聞朝刊（乙１０の８４），佐賀新聞（乙１０の８５），長崎新聞（乙１０の８６），宮崎日日新聞朝刊（乙１０の８７），日刊水産経済新聞（乙１０の８８），日本経済新聞電子版（乙１０の９２，９４）等においても掲載された。
⑷原告について
原告は，寿司の製造，販売等を目的とする株式会社である。原告は，九州地区等において，電話又はウェブサイトで注文を受けて，寿司を配達する形態の宅配寿司店として，「寿司ざんまい博多店」，「寿司ざんまい古賀」，「寿司ざんまい宇部店」等を出店し，宅配寿司チェーンの店舗展開を行っている（甲１８，乙２の２）。
原告は，自己の運営するウェブサイトにおいて，上記宅配寿司チェーンの名称として，「寿司ざんまい」の表示をしている（乙１８の２，３等）。
２引用商標１及び２に係る周知著名性について
⑴需要者について
ア引用商標１は，別紙２記載のとおり，上段に筆文字風で記載された「つきじ喜代村」の文字を，中段に大きく筆文字風で記載された「すしざんまい」の文字を，下段に小さくゴシック体で記載された「ＳＵＳＨＩＺＡＮＭＡＩ」の文字を３段に配した構成からなる結合商標である。また，引用商標２は，「すしざんまい」の標準文字を表してなる商標である。


そして，「すし」は，一般的な食品であることに照らすと，引用商標１及び２の指定商品である第３０類「すし」と指定役務である第４３類「すしを主とする飲食物の提供」における需要者は，いずれも一般消費者であり，共通するものと認められる。
イこの点に関し原告は，「すしを主とする飲食物の提供」にいう「すし」は，握りずし，巻き寿司及びちらし寿司の３種類（握りずし等３種類）に限られ，それら以外の多種多様な「すし」について提供がされている事実は存在せず，一般的な「すし」の提供は対価が高額であるから，その需要者は，「非大衆」の消費者であるのに対し，「すし」の販売にいう「すし」には，握りずし等３種類以外の多種多様なすしも含まれ，その需要者は「大衆」の消費者であるから，本件商標の指定商品「すし」と引用商標１及び２の指定役務「すしを主とする飲食物の提供」とは，需要者が異なる旨主張する。
しかしながら，「すしを主とする飲食物の提供」の提供対象の「すし」が握りずし，巻き寿司及びちらし寿司の３種類に限定されると解すべき合理的な理由はない。
次に，「すしを主とする飲食物の提供」について，その提供の場所を特に限定する記載はないから，提供の場所が「すし店」の店舗にのみ限定されるものではないのみならず，これを「すし店」についてみても，「すし店」には，比較的低価格で「すし」を提供する回転ずしの店舗も含まれることに照らすと，すし店の店舗で提供される「すし」がすし店以外で販売又は提供される「すし」よりも，高額であるとは一概にいえない。さらに，すし店を利用するのは，「非大衆」であって，「大衆」が需要者に含まれないものとは到底いえない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)周知著名性について
ア前記１の認定事実を総合すれば，①被告は，平成１３年４月，「すしざんまい本店」の名称のすし店を開店した後，東京都，北海道，栃木県，福岡県，神奈川県，大阪府において，すしチェーンである「すしざんまい」チェーン店を店舗展開し，平成２４年１２月までに，店舗数が３９店舗に及んでおり，同年の売上高見込み及びシェアは，全国のすし店において，いずれも第１位であり，また，「日経ＭＪ（流通新聞）」が調査した「第３９回飲食業１２年度ランキング」の売上高経常利益率ランキングにおいて，被告は，店舗売上高伸び率ランキングで前年の２１位から６位に躍進し，経常利益率でも５位に入ったこと，②被告は，「すしざんまい」チェーン店の各店舗において，引用商標１を表示した看板や「すしざんまい」の文字を縦書きして表示した行灯を使用し，自己の運営するウェブサイトにおいて，引用商標１を表示した上で，「すしざんまい」チェーン店の各店舗の店舗紹介を掲載していたこと，③テレビ，新聞及び雑誌において，被告が，平成２４年１月の東京・築地市場の初競りでクロマグロを過去最高値の１匹５６４９万円で競り落としたこと，「すしざんまい」チェーン店が２４時間営業のすし店であること，マグロの解体ショーを行っていることなどの話題について，全国的規模で，多数回にわたり紹介され，その紹介の際には，「すしざんまい」の文字が表示され，また，引用商標１を付した看板の映像や写真も掲載されたことが認められる。
上記認定事実によれば，「すしざんまい」の表示は，本件商標の登録出願時（同年９月１３日）及び登録査定時（同年１２月２６日）において，被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店の名称として，「すしを主とする飲食物の提供」の役務の需要者である一般消費者の間に広く認識され，被告の業務に係る上記役務を表示するものとして，著名であったものと認められる。
イこれに対し原告は，①引用商標１及び２に係る周知著名性の判断に当たっては，被告がどれだけの店舗でどのような営業をしているかが重要であるところ，東京都内における被告の店舗数が多い３つの区（中央区，港区及び江東区）における被告の店舗数の占める割合は非常に小さい，②被告は，引用商標２については，テレビコマーシャル等で自ら宣伝しておらず，被告について話題性を有する報道がされるとしても，例えば，初競りでの落札や２４時間営業の寿司屋といった報道は，初競りは年に一回であって，その報道は一過性のものであり，２４時間営業は他業種特にコンビニで行われているから，このような報道によって，引用商標１が，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表す商標として周知著名になることはない，③引用商標２は，第三者であるマスコミが，テレビ番組や新聞，雑誌で被告のすし店を紹介するときに使用したものであり，被告自身が使用したものではないから，商標としての使用と評価されないなどとして，引用商標１及び２に係る「すしざんまい」の表示は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表す商標として，需要者の間に広く認識されていたものとはいえない旨主張する。
しかしながら，引用商標１及び２に係る「すしざんまい」の表示が，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表す商標として，需要者の間に広く認識されていたかどうかは，被告による引用商標１及び２の使用態様，使用状況を基礎付ける「すしざんまい」チェーン店の店舗数，売上高，需要者の認識の契機となり得る「すしざんまい」チェーン店に関するテレビ，新聞及び雑誌の報道内容等を総合的に考慮して判断すべきものであって，中央区，港区及び江東区といった限定された地域における被告の店舗数の占める割合のみを重視するのは妥当でないし，また，被告自らが行った使用や広告宣伝のみに考慮事情を限定すべき合理性はない。一方で，引用商標１及び「すしざんまい」の表示を伴う全国的規模の多数回にわたる報道が，被告の業務に係る役務を表示するものとしての「すしざんまい」の表示の著名性の獲得に大きな貢献をしたことは明らかである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。３本件商標の商標法４条１項１５号該当性について
(1)混同を生ずるおそれの有無について


ア(ア)本件商標は，別紙１記載のとおり，「ざんまい」の文字を横書きに書してなる商標である。本件商標から「ザンマイ」の称呼が生じる。「ざんまい」の語は，「一心不乱に事をするさま。」（広辞苑第七版）の意味を有するから，本件商標から，このような意味合いの観念を生じる。また，前記２⑵ア認定のとおり，「すしざんまい」の表示は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店の名称として，需要者である一般消費者の間に広く認識され，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表示するものとして，著名であったこと，「すし」に関連する登録商標の使用においては，「すし」又は「寿司」の表示を登録商標の前後に付加して使用することが普通に行われており，現に，原告においても，本件商標の「ざんまい」の前に「寿司」の文字を付加した「寿司ざんまい」の商標を使用していること（前記１(4)）に鑑みると，本件商標が指定商品「すし」に使用されたときは，被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店を想起し，その名称としての「すしざんまい」の観念をも生じるものと認めるのが相当である。
(イ)引用商標１は，別紙２記載のとおり，上段に筆文字風で記載された「つきじ喜代村」の文字を，中段に大きく筆文字風で記載された「すしざんまい」の文字を，下段に小さくゴシック体で記載された「ＳＵＳＨＩＺＡＮＭＡＩ」の文字を３段に配した構成からなる結合商標であり，このうち，「すしざんまい」の文字は，引用商標１の中央に他の文字よりも大きく，かつ，太く記載されており，「すし」の部分は，「し」が「す」の左下に位置し，縦書きのように記載されている。
そうすると，引用商標１を構成する「つきじ喜代村」の文字部分，「すしざんまい」の文字部分及び「ＳＵＳＨＩＺＡＮＭＡＩ」の文字部分は，外観上，それぞれが分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているものとはいえない。
そして，「すしざんまい」の文字部分の上記構成態様に照らすと，引用商標１の構成中の「すしざんまい」の文字部分は，取引者，需要者に対し，「すしを主とする飲食物の提供」の役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められるから，要部として抽出できるものと認めるのが相当である。
しかるところ，引用商標１の要部である「すしざんまい」の文字部分及び「すしざんまい」の標準文字からなる引用商標２から，いずれも「スシザンマイ」の称呼が生じる。
また，前記２⑵ア認定のとおり，「すしざんまい」の表示は，本件商標の登録出願時及び登録査定時においては，被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店の名称として，需要者である一般消費者の間に広く認識され，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表示するものとして，著名であったことに鑑みると，引用商標１の要部である「すしざんまい」の文字部分及び引用商標２から，被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店を想起し，その名称としての「すしざんまい」の観念を生じるものと認めるのが相当である。
(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，本件商標と引用商標１及び２は，外観及び称呼が異なるが，観念においては，本件商標が指定商品「すし」に使用されたときは，本件商標から被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店を想起し，その名称としての「すしざんまい」の観念をも生じるのに対し，引用商標１の要部である「すしざんまい」の文字部分及び引用商標２からも，被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店を想起し，その名称としての「すしざんまい」の観念を生じる点で共通するものと認められる。
イ以上のとおり，①「すしざんまい」の表示は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店の名称として，需要者である一般消費者の間に広く認識され，被告の業務に係る「すしを主とする飲食物の提供」を表示するものとして，著名であったこと（前記２(2)ア），②本件商標と引用商標１の要部である「すしざんまい」の文字部分及び引用商標２から，いずれも被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店を想起し，その名称としての「すしざんまい」の観念を生じる点で共通すること（前記ア(ウ)），③本件商標の指定商品である「すし」と被告の業務に係る役務である「すしを主とする飲食物の提供」は，需要者が一般消費者である点で共通し（前記２⑴ア），販売の対象となる商品又は提供の対象となる商品がいずれも「すし」である点で共通することを総合考慮すると，本件商標をその指定商品の「すし」に使用するときは，その取引者，需要者において，被告が店舗展開する「すしざんまい」チェーン店の名称として著名な「すしざんまい」の表示を想起し，当該商品を被告又は被告と緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるものと認められる。したがって，本件商標は，引用商標１及び２との関係において，商標法４条１項１５号に該当するものと認められる。
これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について


令和２年２月７日宣告東京高等裁判所第１１刑事部判決令和元年（う）第８８３号不正指令電磁的記録保管被告事件
主文
原判決を破棄する。
被告人を罰金１０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理由
第１本件事案と控訴趣意等
１本件公訴事実（訴因変更後のもの）の要旨は，「被告人は，インターネット上のウェブサイト『Ａ』（以下『Ａ』という。）を運営する者であるが，Ａ閲覧者が使用する電子計算機の中央処理装置にその同意を得ることなく仮想通貨Ｂの取引履歴の承認作業等の演算を行わせてその演算機能を提供したことによる報酬を取得しようと考え，正当な理由がないのに，人の電子計算機における実行の用に供する目的で，平成２９年１０月３０日から同年１１月８日までの間，Ａ閲覧者が使用する電子計算機の中央処理装置に前記演算を行わせるプログラムコードが蔵置されたサーバーコンピュータに同閲覧者の同意を得ることなく同電子計算機をアクセスさせ同プログラムコードを取得させて同電子計算機に前記演算を行わせる不正指令電磁的記録であるプログラムコードを，サーバーコンピュータ上のＡを構成するファイル内に蔵置して保管し，もって，人が電子計算機を使用するに際してその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録を保管した」というものである（以下，この保管されたプログラムコードを「本件プログラムコード」という。）。２原審は，公判前整理手続を行い，本件の争点を，①本件プログラムコードの不正指令電磁的記録該当性，②実行の用に供する目的の有無，③故意の有無と整理した。そして，審理の結果，争点①の不正指令電磁的記録該当性が認定できないとして，被告人に対し無罪を言い渡した。３本件控訴の趣意は，検察官竹内寛志作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は，主任弁護人Ｃ及び弁護人Ｄ作成名義の答弁書記載のとおりである。
論旨は，要するに，本件プログラムコードの不正指令電磁的記録該当性を否定するとともに，実質的には故意も否定した上で実行の用に供する目的を否定し，被告人に無罪を言い渡した原判決には，法令の解釈適用の誤りや事実誤認がある，というのである（なお，検察官は，控訴趣意書には，法令の解釈適用の誤りのみを記載したが，公判において，故意や実行の用に供する目的の判断の誤りに関する主張は，事実誤認の主張を含む趣旨であると釈明した。不正指令電磁的記録該当性に関する主張も構成要件の一部に関する原判決の判断の誤りをいうものであるから，不正指令電磁的記録該当性，故意，目的，それぞれの要件について，法令の解釈適用の誤りと事実誤認が主張されているものと解される。）。４当裁判所は，本件プログラムコードが不正指令電磁的記録に該当しないとした原判決の判断は，刑法１６８条の２第１項の解釈を誤ったことによる不合理なものであり，法令解釈の誤りや事実誤認をいう検察官の論旨には理由があり，原判決は破棄を免れず，これまでの証拠調べを踏まえると有罪の自判をするのが相当であると判断した。以下，理由を述べる。
第２原判決の概要等
１原審における被告人の主張の要旨
被告人は，原審において，本件プログラムコードが違法なものとは考えていなかったとして，その評価を争ったが，本件プログラムコードの保管等に関する客観的な事実関係は認めた。原審弁護人は，本件プログラムコードは，一般的にウェブサイトの閲覧の際に随伴して実行されるJavaScriptというプログラム言語（以下「ジャバスクリプト」という。）によって記載されており，このプログラムの実行については，ウェブサイトの閲覧に随伴するものとして認識すべきであり，使用者の推定的同意があるから，意図に反する動作をさせるものではない（いわゆる反意図性を争う主張），本件プログラムコードは，閲覧者の電子計算機の破壊や，情報の窃用等の実害を生じさせるものではなく，社会的に許容されるから，不正な指令を与えるものとはいえない（いわゆる不正性を争う主張），などとして不正指令電磁的記録該当性を争い，また，被告人は，本件プログラムコードが不正指令電磁的記録であることを認識認容しつつ実行する目的はなく，不正指令電磁的記録保管罪の故意もなかった旨主張した（実行の用に供する目的や故意を争う主張）。
２原判決の要旨


原判決は，本件の事実関係として，①Coinhive（以下「コインハイブ」ということがある。）は，登録者に対し，ウェブサイト閲覧者がその閲覧中に使用する電子計算機の中央処理装置（以下「ＣＰＵ」という。）に，その同意を得ることなく仮想通貨Ｂの取引台帳へ取引履歴を追記する承認作業等の演算を行わせ，その演算が成功すると，報酬として仮想通貨の取得が可能になるという作業（以下「マイニング」ということがある。）を実行するための専用スクリプトを提供し，報酬の７割を登録者に分配し，報酬の３割をコインハイブ側が取得するウェブサービスであり，コインハイブ登録者が，コインハイブから提供された前記専用スクリプト内の所定の箇所に登録者に割り当てられたサイトキーを記述し，そのスクリプトをウェブサイト内に設置すると，閲覧者の電子計算機の能力でマイニングが実行され，登録者が生じた報酬の分配を得ることができること，②被告人は，平成２９年９月，ウェブサイト上の記事で，サイト閲覧者の電子計算機を用いたマイニングが広告に代わるサイトの収入源になるかどうかという話題を取り上げた記事を読み，試験的にサイトの収入源として，閲覧者にマイニングさせる仕組みをＡに導入することにしたこと，また，同記事には，広告収入の代替手段として仮想通貨のマイニングを導入することに肯定的な意見や，ユーザーに無断かつ強制的にマイニングを強いる仕様は許されないのではないかという否定的な意見が記載されていたこと，③その後，被告人は，コインハイブに登録して，コインハイブが提供するマイニング専用スクリプトに，被告人に割り当てられたサイトキーを記述し，このスクリプトを，Ａを構成するファイル内に設置したこと，④被告人は，本件プログラムコードに設けられた，Ａ閲覧時の閲覧者の電子計算機のＣＰＵ使用率調整のための設定値を０．５と設定したこと，この設定値の場合，マイニングを実行すると，閲覧者の電子計算機の消費電力が若干増加したり，ＣＰＵの処理速度が遅くなったりするが，極端に遅くなるものではなかったこと，⑤Ａ閲覧時に，本件プログラムコードが実行されマイニングが行われていることは表示されないこと，⑥被告人は，同年１０月３０日，Ａにおいて閲覧者の同意なくマイニングをさせていることに関し，「ユーザーの同意なくCoinhiveを動かすのは極めてグレーな行為な気がするのですが」との指摘を受け，「個人的にグレーとの認識はありませんが（略），ユーザーへの同意を取る方向で検討させていただきます。」と返信したが，その後も，同年１１月８日までの間，マイニングについて閲覧者の同意を得る仕様に変更せずに，Ａ閲覧者の電子計算機によりマイニングを実行させたこと，の各事実を認定した。
⑵その上で，原判決は，Ａには，マイニングについての説明がなく，閲覧中にマイニングが実行されることについての同意を取得する仕様にもなっていない上，マイニングが行われてもＣＰＵの処理速度は極端に遅くなることはなく，Ａ閲覧者が，通常，自身の電子計算機がマイニングに利用されていることに気付くことはないことなどに照らすと，Ａ閲覧者が，本件プログラムコードの機能を認識すべきとはいえないから，本件プログラムコードは，人の意図に反する動作をさせるべきプログラムに該当するとして，反意図性を肯定した。
その一方で，原判決は，意図に反する動作をさせるべき指令を与えるプログラムであっても，社会的に許容し得るプログラムは不正性を否定すべきであるとし，ウェブサイトを運営するような特定のユーザー及びウェブサイト閲覧者等の一般的なユーザーにとっての有益性や必要性の程度，当該プログラムのユーザーへの影響や弊害の度合い，事件当時における当該プログラムに対するユーザー等関係者の評価等を総合的に考慮すべきとした上で，㋐本件プログラムコードは，電子計算機の演算機能を提供した閲覧者が報酬を得ることができない点でマイニング本来の対価性を損なっていることは否定できないこと，㋑本件のマイニングを事前に認知していない閲覧者は，マイニングによる報酬を放棄又は被告人に贈与することについての意思確認の機会を与えられておらず，閲覧中に気付いてマイニングを回避する現実的可能性もないこと，などによれば，一般的なユーザーの信頼を損なっていることは否定できないが，㋒本件プログラムコードが実行されることによってサイト運営者が得る報酬は直接間接にその後のウェブサービスの質の維持向上のための資金源になり得るから，現在のみならず将来的にも閲覧需要のある閲覧者にとっては利益となる側面があること，㋓本件プログラムコードの実行によって生じる閲覧者の電子計算機の処理速度の低下等は，広告表示プログラム等の場合と大きく変わることがないと窺われる上，その影響はＡ閲覧中に限定されること，㋔被告人は，自身が運営するウェブサイトに本件プログラムコードを設定しており，他人が運営するウェブサイトを改ざんしてマイニングをさせるような場合とは弊害の度合いが異なること，㋕同様のプログラムに対する本件当時のインターネットユーザー間の評価は賛否両論に分かれていたこと，㋖閲覧者の同意を得ないでマイニングを行うことに関し，捜査当局等の公的機関による事前の注意喚起や警告等もない中で，いきなり刑事罰に問うのは行き過ぎの感を免れないこと，などによれば，本件当時，本件プログラムコードが社会的に許容されていなかったと断定することができないとして，不正性に関し合理的な疑いが残るとして，不正指令電磁的記録該当性を否定し，被告人を無罪とした。
なお，原判決は，本件プログラムコードの機能や本件プログラムコードに対する本件当時のユーザー等関係者間の評価，被告人が本件プログラムコードを導入した経緯に鑑みれば，被告人が本件プログラムコードが不正指令電磁的記録に当たることを認識認容しつつこれを実行する目的があったものと認定するには合理的な疑いが残るとし，争点②の実行の用に供する目的も認められない旨付言した。
第３所論


所論は，①反意図性が肯定される場合には，社会的に許容し得るような特別な事情が認められる場合に限って，例外的に不正性が否定されるべきである，②原判決は，ウェブサイトを運営するような特定のユーザーにとっての有益性や必要性の程度，事件当時における当該プログラムに対するユーザー等関係者の評価を不当に重視している，③原判決は，無断かつ無償でマイニングをさせられた閲覧者の利害を不当に軽視している，④本件プログラムコードが実行されることによってサイト運営者が得る報酬がウェブサービスの質の維持向上のための資金源になり得ることで，閲覧者に不利益を与えることを許容することはできない，⑤閲覧者の不利益が閲覧中に限られることなどの不利益の程度は，社会的許容性を肯定する事情とはいえないし，より悪質な事案と比較しても，本件の社会的許容性は肯定できない，⑥同様のプログラムに関して賛否が分かれていることが社会的許容性を肯定する事情とはいえない，⑦公的機関の注意喚起の有無等が社会的許容性の判断に影響することはない，などとして，不正性を否定して不正指令電磁的記録該当性を否定した原判決には，法令の解釈適用ないしは事実の誤認があるとし，また，⑧原判決は，被告人に不正指令電磁的記録該当性の認識認容がないとして，実行の用に供する目的を否定しているが，被告人は本件プログラムコードの反意図性を認識認容していたといえ，不正性に関する判断ができるだけの社会的意味の認識もあったといえるとして，原判決が実行の用に供する目的を否定した点についても，法令の解釈適用ないしは事実の誤認があり，故意も認定すべきであったと主張している。
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，不正指令電磁的記録該当性を否定し，被告人に無罪を言い渡した原判決は，刑法１６８条の２第１項の解釈を誤り，その結果，事実誤認をしたもので，この点をいう検察官の論旨は理由があり，原判決は破棄を免れないと判断した。以下，理由を述べる。
２反意図性に関する原判決の判断について
検察官の所論は，原判決が，不正指令電磁的記録該当性に関し，反意図性は肯定し，不正性を否定したのに対し，反意図性が肯定できることを前提に，不正性を否定して不正指令電磁的記録に該当しないとした原判決の判断を論難するものであるが，本件においては，刑法１６８条の２第１項の解釈適用が問題とされていること，この種事案においては，反意図性の判断は不正性の判断に先行すべきものであることを踏まえ，まず，本件プログラムコードの反意図性に関する原判決の判断について，職権で検討する。
⑵本件プログラムコードは，その実行によりＡ閲覧者の電子計算機にマイニングをさせる機能を有しており，この機能は，Ａを閲覧することにより実行されるもので，プログラム使用者が，事前に機能を認識して承諾することが予定されていない。原判決が，本件プログラムコードのこのような機能を前提に，プログラム使用者が機能を認識できないことを主な理由として反意図性を認めていることに鑑みると，原判決は，反意図性の判断を，もっぱら本件プログラムの機能の認識可能性を基準に判断し，本件プログラムの機能の内容そのものを踏まえた規範的な検討をしていないように解される。
⑶しかし，反意図性に関する原判決の判断手法は以下のとおり正当とはいえない。
アそもそも，刑法１６８条の２以下に規定する不正指令電磁的記録に関する罪は，電子計算機において，使用者の意図に反して実行されるコンピュータ・ウイルスなどの不正プログラムが社会に被害を与え深刻な問題となっていることを受け，電子計算機による情報処理のためのプログラムが，「意図に沿うべき動作をさせず，又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令」を与えるものではないという社会一般の者の信頼を保護し，電子計算機の社会的機能を保護するために，意図に沿うべき動作をさせない，又はその意図に反する動作をさせるという反意図性があり，社会的に許容されない不正性のある指令を与えるプログラムの作成，提供，保管等を，一定の要件の下に処罰対象とするものである（なお，原審において弁護人は，処罰の対象を電子計算機の破壊や情報の窃用を伴うプログラムに限定すべきと主張したが，前記の趣旨によれば，反意図性や不正性を肯定できるものについて，さらに限定すべき理由はない。）。このような法の趣旨を踏まえると，プログラムの反意図性は，当該プログラムの機能について一般的に認識すべきと考えられるところを基準とした上で，一般的なプログラム使用者の意思に反しないものと評価できるかという観点から規範的に判断されるべきである。原判決は，本件プログラムコードが，その機能を認識した上で実行できないことから，反意図性を肯定しているが，一般的な電子計算機の使用者は，電子計算機の使用にあたり，実行されるプログラムの全ての機能を認識しているわけではないものの，特に問題のない機能のプログラムが，電子計算機の使用に付随して実行されることは許容しているといえるから，一般的なプログラム使用者が事前に機能を認識した上で実行することが予定されていないプログラムについては，そのような点だけから反意図性を肯定すべきではなく，そのプログラムの機能の内容そのものを踏まえ，一般的なプログラム使用者が，機能を認識しないまま当該プログラムを使用することを許容していないと規範的に評価できる場合に反意図性を肯定すべきである。
原判決は，このような検討をせずに本件プログラムコードの反意図性を肯定しており，十分な検討をしたとはいえないが，以下のとおり，反意図性を肯定した結論は正当といえる。
イすなわち，原判決も認定しているとおり，本件プログラムコードは，Ａを閲覧している者に，電子計算機の機能を提供させてマイニングを行わせるという機能を有するものであり，ウェブサイト（Ａ）を閲覧することによりマイニングが実行されることについての表示は予定されておらず，閲覧者の電子計算機の機能の提供により報酬が生じた場合にもその報酬を閲覧者が得ることは予定されていない。
一般的に，ウェブサイト閲覧者は，ウェブサイトを閲覧する際に，閲覧のために必要なプログラムを実行することは承認していると考えられるが，本件プログラムコードで実施されるマイニングは，ウェブサイトの閲覧のために必要なものではなく，このような観点から反意図性を否定することができる事案ではない。その上，本件プログラムコードの実行によって行われるマイニングは，閲覧者の電子計算機に一定の負荷を与えるものであるのに，このような機能の提供に関し報酬が発生した場合にも閲覧者には利益がもたらされないし，マイニングが実行されていることは閲覧中の画面等には表示されず，閲覧者に，マイニングによって電子計算機の機能が提供されていることを知る機会やマイニングの実行を拒絶する機会も保障されていない。


このような本件プログラムコードは，プログラム使用者に利益をもたらさないものである上，プログラム使用者に無断で電子計算機の機能を提供させて利益を得ようとするものであり，このようなプログラムの使用を一般的なプログラム使用者として想定される者が許容しないことは明らかといえるから，反意図性を肯定した原判決の結論に誤りはない。なお，原審において，弁護人は，本件プログラムコードがウェブ閲覧時に断りなく実行されることが普通に行われているジャバスクリプトのプログラムであり，この種のプログラムについては，閲覧者が承諾していると考えられる旨主張しているが，前記のとおり，プログラムの反意図性は，その機能を踏まえて認定すべきであるから，ジャバスクリプトのプログラムというだけで反意図性を否定することはできない。３不正性に関する事実誤認，法令適用の誤りの主張について所論は，前記のとおり，不正性を否定した原判決は，その判断手法や個別の事情の評価を誤っており，法令適用の誤りや事実誤認があるという。⑵そこで，検討すると，刑法１６８条の２以下の規定は，一般的なプログラム使用者の意に反する反意図性のあるプログラムのうち，不正な指令を与えるものを規制の対象としている。これは，一般的なプログラム使用者の意に反するプログラムであっても，使用者として想定される者における当該プログラムを使用すること自体に関する利害得失や，プログラム使用者に生じ得る不利益に対する注意喚起の有無などを考慮した場合，プログラムに対する信頼保護という観点や，電子計算機による適正な情報処理という観点から見て，当該プログラムが社会的に許容されることがあるので，そのような場合を規制の対象から除外する趣旨である。⑶しかるところ，本件プログラムコードは，前記のとおり，その使用によって，プログラム使用者（閲覧者）に利益を生じさせない一方で，知らないうちに電子計算機の機能を提供させるものであって，一定の不利益を与える類型のプログラムといえる上，その生じる不利益に関する表示等もされていないのであるから，このようなプログラムについて，プログラムに対する信頼保護という観点から社会的に許容すべき点は見当たらない。
また，本件プログラムコードは，Ａ閲覧中に，閲覧者の電子計算機の機能を，閲覧者以外の利益のために無断で提供させるものであり，電子計算機による適正な情報処理の観点からも，社会的に許容されるということはできない。
⑷これに対し，原判決は，   ㋒ウェブサービ
スの質の維持向上，㋓電子計算機への影響の程度，広告表示プログラムとの対比，㋔他人が運営するウェブサイトを改ざんした場合との対比，㋕同様のプログラムに対する賛否，㋖捜査当局等による事前の注意喚起がなかったこと，などを挙げて，社会的許容性が否定できないとし，弁護人もこれと同趣旨の主張をする。しかし，この判断は，以下のとおり首肯することができない。
すなわち，原判決は，前記㋒のとおり，本件プログラムコードの実行により，ウェブサービスの質の維持向上が期待でき，閲覧者の利益になる旨説示するが，この種の利益が，意に反するプログラムの実行を，使用者が気づかないような方法で受忍させた上で，実現されるべきものでないことは明らかである。また，原判決は，前記㋔のとおり，他人が運営するウェブサイトを改ざんした場合などと比較して，本件プログラムコードの許容性を論じているが，より違法な事例と比較することによって，本件プログラムコードを許容することができないことも明らかである。また，原判決は，前記㋕のとおり，同様のプログラムに対する賛否が分かれていたとし，これを社会的許容性を肯定する方向の事情と主張しているが，プログラムに対する賛否は，そのプログラムの使用に対する利害や機能の理解などによっても相違があるから，プログラムに対する賛否が分かれているということ自体で，社会的許容性を基礎づけることはできない。本件は，一般的なプログラム使用者が機能を認識しないまま実行されるプログラムに反意図性が肯定できる事案であり，プログラムを使用するかどうかを使用者に委ねることができない事案であるから，賛否が分かれていることは，本件プログラムコードの社会的許容性を基礎づける事情ではなく，むしろ否定する方向に働く事情といえる。また，原判決は，前記㋖のとおり，捜査当局等による事前の注意喚起がなかったことを，社会的許容性を基礎づける方向の事情としているが，不正性のあるプログラムかどうかは，その機能を中心に考えるべきであり，捜査当局の注意喚起の有無によって，不正性が左右されるものではない。さらに，原判決は，前記㋓のとおり，本件プログラムコードの電子計算機への影響を広告表示プログラムとの対比などから社会的許容性を検討しているが，他のプログラムの社会的許容性と対比して本件プログラムコードの社会的許容性を論じること自体が適当でない。弁護人が比較の対象とした，社会的に許容されている広告表示プログラムがどのようなものかは必ずしも明らかではないが，広告表示プログラムは，使用者のウェブサイトの閲覧に付随して実行され，また，実行結果も表示されるものが一般的であり，その点で，閲覧者の電子計算機の機能を閲覧者に知らせないで提供させる機能のある本件プログラムコードとは，大きな相違があり，その点からも比較検討になじまない。なお，弁護人は，本件プログラムコードは，電子計算機の破壊や情報の窃用を伴うプログラムではなく，消費電力や処理速度の低下等の電子計算機への影響の点で不正性を根拠づける事実が立証されていないとして，社会的許容性がある旨を主張するが，既に述べたとおり，不正指令電磁的記録が，電子計算機の破壊や情報の窃用を伴うプログラムに限定されると解すべき理由はないし，本件は意図に反し電子計算機の機能が使用されるプログラムであることが主な問題であるから，消費電力や処理速度の低下等が，使用者の気づかない程度のものであったとしても，反意図性や不正性を左右するものではない。
⑸これらによれば，本件プログラムコードは，その機能を中心に検討すると，反意図性もあり不正性も認められるもので，不正指令電磁的記録に該当するというべきであり，原判決は，刑法１６８条の２の解釈を誤り，その結果，不正指令電磁的記録該当性を否定する不合理な判断を行っており，原判決には，事実誤認がある。
４実行の用に供する目的（争点②）の判断の誤り等について⑴所論は，原判決の実行の用に供する目的の判断等にも法令の解釈適用の誤りや事実誤認があると主張する。
原判決は，争点①の不正指令電磁的記録該当性を否定して無罪判決をしており，争点②の実行の用に供する目的を否定した原判決の説示は傍論にすぎない。しかし，争点②についての原判決の判断の当否によっては，不正指令電磁的記録該当性に関する事実誤認が判決に影響を及ぼさない場合もある上，本件は外形的事実に争いはなく，本件プログラムコードに関する評価が中心に争われている事案であり，争点②についての原判決の判断もこれに関連するものであるから，この点についても検討する。


主         文
１原判決を取り消す。
２本件を東京地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１主文第１項と同旨
２被控訴人は、控訴人に対し、１億８１９４万円及びこれに対する平成３０年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は、原判決のものを用いる。）１本件は、控訴人が、被控訴人の信者から違法な勧誘を受け、献金等をさせられたとして、被控訴人に対し、不法行為による損害賠償請求権に基づき、１億８１９４万円及びこれに対する不法行為の後の訴状送達日の翌日である平成３０年１１月８日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。被控訴人は、これに対し、本案前の答弁として、控訴人との間で不起訴の合意が成立しているとして本件訴えの却下を求めるとともに、被控訴人の信者による違法な勧誘はなく、また、控訴人による献金の事実もないとして、控訴人の請求を争った。
原審は、控訴人及び被控訴人を含む関係当事者との間で平成２７年６月５日付けの本件合意書第４項において「将来にわたり献金等返還請求・損害賠償請求など裁判上・裁判外を問わずいかなる請求も行わない」旨の合意（本件不起訴合意）がされたことが認められ、同合意が公序良俗違反又は錯誤を理由に無効であるとは認められないとして、本件訴えは本件不起訴合意により訴えの利益を欠き不適法なものと判断し、これを却下する旨の判決をした。控訴人は、原判決を不服として控訴した。
２前提事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり補正するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要等」２ないし６に記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決２頁１２行目の「平成７年５月から、」の次に「Ａが昭和３６年に創業した」を、同頁１３行目の末尾に「なお、控訴人は、株式会社Ｂの取締役に登記されているが、実際には同社の経営に携わっていない。」をそれぞれ加える。
⑵原判決４頁５行目及び同頁８行目の「本件不起訴合意等の有効性」をいずれも「本件不起訴合意等の成否及び有効性」と改める。⑶原判決４頁２２行目の末尾に「そして、Ｃは、平成１９年１月１９日、上記不動産に産興社のために極度額を７５００万円とする根抵当権を設定した。」を加える。
⑷原判決５頁１９行目の末尾に「したがって、控訴人らは、本件合意書の内容について合意する意思をもって署名押印したものではない。」を加え、同頁２４行目の冒頭に、「控訴人は、上記⑴オのとおり、本件合意書に記載された合意をしていない。仮に合意をしているとしても、」を加える。⑸原判決６頁１６行目の「降りかかる」の次に「、色情因縁は血統であり上から来ているものであるので、止めないと子供や子孫に悪いことが起こる」を加え、同頁１７行目の「献金をし、物品を購入して」を「多額の献金をし、高額な物品を購入して」と改める。
⑹原判決６頁１８行目の末尾を改行して、次のとおり加える。「控訴人は、Ｄ家の色情因縁から先祖を解放しないといけない、そうしなければ家族に不幸が起こるという不安をずっと持ち続けており、原罪を贖罪して地上天国を実現するためには神の言うとおりにしなければならず、再臨のメシアの言うとおりにすることが自分や家族、世界を救う道であるという話を教え込まれ、すっかり信じ込んでいた。そうして、控訴人は、自分の家族、子供たちに先祖の因縁から来る不幸が降りかからないように、先祖の因縁を断つため、被控訴人の言うとおりにしなければならないと思い込んでいた。このように、家族を早死に等の不幸から守るために、被控訴人の指示どおり、どんな高額な献金でもしなければならない、被控訴人の言うとおりにしなければならないということは、控訴人にとって絶対的な規範となっていた。」
⑺原判決７頁２５行目の末尾に「このような信者であるうちに心理的強制の下に債権を放棄させ、不起訴等の合意をさせても有効であるとするのであれば、この手法によって今後脱会後、心理的強制の下に多額の献金をした元信者の救済は一切図られないことになるのであり、明らかに正義に反する。」を加える。
⑻原判決８頁５行目の「していなかった。」の次に「控訴人は、献金の返金を請求すれば家族に早死に等の不幸が起こると思っており、法律上献金の返金請求をすることはできても、それによって起こる家族の不幸を考えれば、返金の請求をすることはできないと考えていた。」を加える。⑼原判決１０頁６行目の「そして、」の次に「過去には、信仰を失った被控訴人の元信者が「畏怖誤信・欺罔脅迫によって献金をさせられた」などと虚偽の主張等をして無用の紛争を起こす事例があったところ、」を加える。⑽原判決１０頁２１行目の「しなければならない」の次に「、献金の返金を請求すれば、家族に早死に等の不幸が起こる」を加え、同頁２２行目の末尾に「控訴人は、自らの意思で主体的に信仰生活を送り、様々な教会活動を熱心に行っていたのであり、何らの心理的強制も受けていない。」を加える。⑾原判決１２頁１３行目の「献金」から同頁１４行目の「なかった」までを「法律上献金の返金請求をすることはできても、それによって起こる家族の不幸を考えれば、返金の請求をすることはできないと考えていた」と改める。⑿原判決１５頁１行目の「石板」の次に「（功労牌）」を加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は、本件不起訴合意等のうち、本件不起訴合意は、その効力を生じないか、公序良俗に反し無効であると認められるから、同合意を理由に本件訴えが訴えの利益を欠くものということはできないと判断する。その理由は以下のとおりである。
２認定事実
前提事実（補正の上で引用した原判決第２の２）のほか、証拠（甲１７、２６の１及び２、甲３３、３５、４３の３、甲４９、５０、乙１の１及び２、乙２、４から７まで、２３、４３、証人Ｃ、証人Ｅ、証人Ｆ、控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
⑴    本件合意に至るまでの経緯
ア控訴人は、昭和５８年１０月、被控訴人の信者であるＧが自宅を訪問したことを契機に、ビデオセンターに通うようになり、被控訴人の信者となった。その後、控訴人は、家族に対して被控訴人の教義を伝道するようになり、昭和６１年頃にはＡが、その後、Ｃ、Ｈ及びＩが、被控訴人の教義を信仰するようになった。


イ控訴人は、平成２年、被控訴人のＪ教会の本部長であるＫから、被控訴人は銀行から借入れをすることができないので、「絵画購入のため」などと使途を偽って銀行から金を借りて、それを被控訴人に貸してほしいとの依頼を受けた。当時被控訴人に入信していたＡは、同依頼に応じ、自宅の土地建物（以下「本件不動産」という。）に根抵当権を設定した上で、銀行から２億１０００万円を借り入れ、全額を被控訴人に貸し付けた（Ａが平成７年に死亡した後は、Ｃが根抵当権設定者となった。）。ＡないしＣは、被控訴人から支払われる返済金をそのまま銀行に支払っていたが、最終的に、平成１８年５月までに被控訴人による返済が完了し、根抵当権設定登記も抹消された。
ウＣは、平成１２年２月から株式会社Ｂの所有する建物の２階の一部と３階を被控訴人のＬ教会（当時の名称は「Ｍ教会」。以下、時期を問わず「Ｌ教会」という。）に礼拝堂等として無償で提供（献堂）するほか、Ｌ教会が使用する部分の水道光熱費を負担するようになった。
エそうしたところ、平成１８年当時、Ｌ教会の教会長であったＦは、被控訴人の信者から同教会が借りた金について強く返済を迫られていたことから、その返済資金等に充てるため、Ｃにおいて本件不動産に担保を設定してもらって、返済資金を借りてもらうことを計画した。Ｆは、Ｃに対し、その旨を申し入れたところ、Ｃは、株式会社Ｂの経営が苦しくなっていたことから、借入金の半分を自らが使用すること、上記ウの賃料相当額や水道光熱費についてもＬ教会において負担してもらうことにし、その負担分を自己の借入金の返済に充てることを条件に、上記申入れに応じることにした。
Ｃは、平成１９年１月１９日付けで、産興社から５０００万円を借り入れた（以下「本件借入金」という。）。産興社は、同日付けで、控訴人及びＣが共有していた本件不動産に極度額を７５００万円とする根抵当権を設定した。
Ｆは、Ｃに対し、同日付けで、「Ｌ教会（教会長Ｆ）はＣ氏より金二千三百五十万円をお借り致しました。返済は月額百万円を目標に必ずいたします。尚、産興社より借りた五〇〇〇万に対する金利分は教会が負担することにより、家賃にあてさせていただきます。」と記載され、Ｆの署名押印のある書面（乙２）をＣに差し入れた。なお、Ｃは、本件借入金のうち２５００万円を自らの借入れの返済に充てた。
オＦは、上記エの書面にあるとおり、Ｌ教会は本件借入金の約半分について支払義務を負うという認識であったが、Ｃはある時点から本件借入金の全額をＬ教会が返済する約束であると主張するようになった。Ｌ教会は、本件合意に至るまでに、Ｃからの借入金の弁済として５０９万９０００円を支払っており、本件合意時における当該債務の残金は１８４０万１０００円であった。
カ控訴人は、平成２２年１月に本件不動産の共有持分各１０分の１をＨ及びＩにそれぞれ贈与した。その結果、本件不動産は、Ｃ、Ｈ及びＩ３名の共有となった。
⑵    本件合意書の作成経過等
アＣは、平成２７年５月の時点で、産興社から本件借入金の返済を迫られていた。そこで、Ｆは、Ｃと協議して、Ｌ教会が本件借入金の返済金を負担することによってＣから産興社への返済を可能にし、本件不動産の根抵当権を外すことに協力することとした。
イこれを受けて、同年６月１日、被控訴人の本部にある法務局業務部の部長の地位にあるＮは、本件合意書の文案を作成し、合意の当事者である６人分を印刷し、被控訴人の署名欄に押印した上で、Ｌ教会に送付した。Ｎは、同日、産興社に対する本件借入金の返済と本件不動産に対する根抵当権の抹消登記手続に関して、その決済当日（同月５日）の段取りを記載した最終確認書（乙５）を作成し、被控訴人の関係者に送付した。最終確認書には、控訴人の氏名の記載はなく、同月５日時点での産興社に対する精算金は４０５０万７１５６円であるとの記載がある。
ウＮは、同月２日、Ｏ弁護士に対し、「Ｄの件、６/５予定」という件名で、「Ｄとの合意書については、教会で記名押印した書面をＰに送ってあります。それにＤ側が押印して当日、持参する予定になっています。また、債務承認弁済契約書も記名押印して持参する予定です。」と記載されたメール（乙６）を送信した。
エ決済当日である同月５日午前１０時、スイスホテルのロビーにおいて、Ｏ弁護士の立会いのもと、Ｌ教会関係者からＣに対し、紛争解決金として４０５０万７１５６円が支払われ、Ｃはこれを受領した旨のＦ宛ての受領書（乙２３）を差し入れた。その後、Ｃは、同日午前１１時頃、本件借入金の返済のため、上記金額を産興社宛てに振り込み、これによって、産興社の本件不動産についての根抵当権設定登記は抹消された（なお、同日、スイスホテルのロビーにＨ及びＩがいたことは争いがないが、控訴人がいたことを認めるに足りる的確な証拠はない。）。
オ本件合意書の作成日と同じ同月５日付けで、Ｃ及び被控訴人のＱ教区信者会信徒代表のＲを当事者とする本件債務承認弁済契約書（甲３３、乙４）が作成された。同契約書の書式はＮがあらかじめ準備したものであり、その内容はＲがＣに対して平成２５年４月に貸し付けた１５２５万円及び平成２６年５月に貸し付けた３５０万円の合計１８７５万円について、ＣがＲに対して支払義務があることを相互に確認し、ＣはＲに対して返済することを約束するというものであるが、ＲのＣに対する上記各貸付金の交付の事実を証する証拠はなく、Ｃは、同書面に署名押印したことは認めているが、Ｒを知らず、同人ないし被控訴人の信者から金を借りた認識はない旨供述している。
⑶その他の関連する事情


ア控訴人は、本件訴訟においては、聖本代金１億２０００万円、天運石代金２０００万円、天聖経代金２１５０万円及び石板代金９０万円について、被控訴人の違法な勧誘により購入させられた旨主張しているが、上記の物品の購入以外の献金を含めれば、被控訴人に対して５億円を超える金額を献金していると主張している。
イ被控訴人は、上記アの控訴人の主張事実を否認し、聖本については控訴人の被控訴人に対する献金以外の貢献により授与されたものであるなどと反論している。
ウ平成２７年６月５日付けの本件合意書が作成された時点で、控訴人らの間で被控訴人に対する献金に法律上の問題があることが話題になっていたことはうかがわれず、控訴人が被控訴人との間で献金の返金について協議をした事実や、被控訴人に対して献金の返金等の請求をしていたなどの事実はなく、献金についての法律上の紛争が顕在化していたとは認められない。
３争点１（本件不起訴合意等の成否及び有効性）について⑴本件合意書について、控訴人はその意思に基づいて署名押印したものであるから、同合意書は真正に成立したものと認められ、同合意書によれば、控訴人と被控訴人との間で本件不起訴合意等がされたものと認められる。
⑵本件合意書の有効性
本件合意書は、第１項で、ＦとＣの間で、ＦがＣに対して４０５０万７１５６円の支払義務があることを認め、平成２７年６月５日付けでＣに対して同金員を支払うとし、第２項で、控訴人らは、第１項に定める以外に「Ｆとの間に」一切の債権債務が存在しないことを相互に確認するものである。本件借入金の借主はＣであるが、借入れについてはＣの家族である控訴人らも本件不動産に根抵当権が設定されていたことなど、一定の利害関係を有することからすると、第１項の金銭支払債務に関し、Ｃだけでなく、控訴人らとの間で清算合意をすること自体には一応の合理性が認められる。しかしながら、控訴人らが被控訴人に対し献金等の返還を求めていたなどの状況にはなく、この点について何ら紛争が顕在化していない中で、本件借入金の処理をめぐるＦの４０５０万７１５６円の支払債務のほかに、控訴人らが被控訴人に対し行った献金等を含め、その名義いかんを問わず、「被控訴人との間に」一切の債権債務が存しないことを確認する旨の本件清算合意（第３項）については、被控訴人において一方的に入れた合意条項であって、被控訴人においてはともかく、控訴人らにおいて直ちにはこのような合意をする必要性、相当性があるものとは認め難いもので、同条項が和解合意であるとすれば、合意当時において、「争いの目的である権利」の存在を欠くものであるとの疑いもある。ましてや、本件合意書第１項のＦのＣに対する義務が履行される限り（前記２⑵のエのとおり、第１項の支払義務は履行されている。）、控訴人らは「Ｆ又は被控訴人に対し」、「将来にわたり献金等返還請求・損害賠償請求など裁判上・裁判外を問わずいかなる請求も行わない」との本件不起訴合意（第４項）は、その文言上、紛争解決において定型的に用いられる形式文言である上、実体法上の権利の存否について、裁判で争うことも許されないという重大な効果をもたらすものであり、法律上の知識が不十分な控訴人において、合意の効果を十分に理解できなかったとしてもやむを得ない条項であるといえるし、本件合意書において、不起訴合意の対象となる法的紛争について、被控訴人において、何らかの譲歩をして、実体的な合意をしたものでもないのに、本件借入金に関する紛争とは何ら関係のない紛争についてまで不起訴合意の効果を認めることは、控訴人の合理的意思にそぐわないものといえる。そうである以上、控訴人が本件不起訴合意の意味内容を正しく理解していたかは疑問であり、その趣旨の法的効果を生じないとするなど、限定的に解釈すべきものであるといえる。
⑶本件不起訴合意の有効性（公序良俗違反の有無）この点、本件不起訴合意等のうち本件不起訴合意については、上記⑵で説示した事情及び後記ア及びウの事情によれば、当事者の合理的意思として、不起訴の合意としての効力を生じないものと解するのが相当である。その上で、なお、以下において、本件の審理の経過に鑑み、本件合意書をその文言どおりに解釈した場合に公序良俗に違反するといえるかを検討する。
ア目的について（理由①に関して）
前記認定のとおり、本件合意書は、本件借入金についての権利義務に関する清算を主たる目的とするものであるところ、当該権利義務とは関係のない控訴人の被控訴人に対する献金等の返還請求や損害賠償請求について、何らの紛争が顕在化していない状況にあるのに、法律的な知識も十分ではない被控訴人の信者である控訴人との間で、被控訴人において一方的に将来の裁判上、裁判外を問わずいかなる請求も行わない旨の不起訴合意をさせたというもので、紛争を解決した上で、解決した紛争につきその後更に紛争が生じることを防止するという本来の不起訴合意の目的を逸脱するものといわれてもやむを得ないものである。
被控訴人は、将来の無用の紛争を防止する趣旨であると主張するが、本件不起訴合意を含む本件合意書において控訴人の被控訴人に対する献金等返還請求や損害賠償請求について何らかの解決が図られているわけではないのであるから、本件合意書で解決していないことについて、およそ裁判上・裁判外を問わずいかなる請求もすることはできないとする本件不起訴合意は、一方的に控訴人の裁判による権利救済を否定するという効果を生じさせるものとして、合理性を欠くものである。
イ控訴人の心理状態について（理由②に関して）


控訴人は、本件合意書は控訴人が被控訴人の要求を拒否できない心理状態にあることに乗じて締結されたものであると主張する。控訴人が、本件合意書の作成時点で、被控訴人の主張するようにいわゆる自然脱会の状態にあったことを認めるに足りる証拠はなく、本件訴訟で主張する物品の購入等の時期は平成２０年より前であること、Ａの死後、株式会社Ｂの経営は苦しくなっており、従前のように多額の献金等をすることは難しくなっていたものと思われるから、控訴人は被控訴人との間に一定の距離を置くようになっていたことがうかがわれるが、そうだからといって控訴人と被控訴人及びその信者との関係がなくなっていたものとは認められず（乙２７の１ないし２０）、控訴人本人も、教会には通わなくなっていたが、被控訴人の教えは信じており、家庭で勉強会を行っていたと供述しているから、本件合意書の作成当時、控訴人は一定の限度で被控訴人の心理的影響下にあったものと認めるのが相当である。ウ控訴人に対する意思確認及び説明の有無について（理由③に関して）本件合意書の作成に当たり、控訴人が被控訴人から説明を受けたか、受けたとしてその程度・内容については争いがあるところ、平成２７年６月５日にスイスホテルでＯ弁護士が控訴人に対し本件合意書の内容について説明をしたという被控訴人の主張に関し、Ｎが作成した最終確認書（乙５）には、Ｃ、Ｈ及びＩの記載があるものの、控訴人の記載は全くなく、Ｅ、Ｆの両名とも、具体的な説明の内容については分からないと証言しているから（証人Ｅ、同Ｆ）、被控訴人の上記主張を前提にしても、Ｏ弁護士が少なくとも控訴人の理解できる程度に本件合意書の内容について予め説明したものとは認められない。
特に、本件合意書においては、本件借入金に関して、Ｃとの間で合意がされているものの、控訴人の被控訴人に対する献金等の返還請求や損害賠償請求について被控訴人が何らかの譲歩をした上で本件不起訴合意等をしたものではない上、本件不起訴合意等については、将来にわたり、献金等の返還請求などの実体法上の請求権のみならず、献金等の返還請求や賠償請求に係る訴権を放棄するという重大な効果をもたらすものであるから、将来的に献金の返還等の請求をする意思を有しているかを確認することが必要であると解されるが、Ｏ弁護士を含め、被控訴人の関係者がその旨を控訴人に説明して確認をした事実は認められない（Ｅは、本件合意書の内容についてＣに説明したと証言するが、Ｃに対しても、控訴人に対しても、献金の返金請求の意思があるかを確認したことはない旨証言している。）。そして、前記２⑵のとおり、本件借入金をＣが産興社に返済したことにより、本件不動産について同社の根抵当権が消滅し、競売等により自宅である本件不動産を失うというリスクがなくなったことは、控訴人にとって大きな利益であり、控訴人は被控訴人に恩義を感じていた可能性はあるが、もともと本件不動産に設定された根抵当権は、Ｌ教会の借入金返済資金を借りる目的で設定されたものであり、同根抵当権の抹消は控訴人にとっては当然のことであったと理解できるものといえる。
そうすると、本件合意書の項目は全部で４項で、Ａ４用紙１枚に収まる内容であることを考慮しても、控訴人がそのうちの本件不起訴合意の持つ法的意味を十分に理解した上で、本件合意書に署名押印したものとは認められない。
エ本件債務承認弁済契約書について（理由④に関して）控訴人は、被控訴人は本件不起訴合意等により控訴人らからの将来の返金請求を防ぎつつ、被控訴人のＣに対する債権については、Ｒの債権であるとして本件債務承認弁済契約書を作成し、信者会名義を使用してＣへの債権を保存していることが一方的であり不当であると主張する。この点、本件債務承認弁済契約書で承認され、弁済することが約されたのは、Ｃの債務であって、控訴人の債務ではない。しかし、控訴人とＣは親子であり、控訴人が被控訴人に入信し、控訴人が伝道してＣも被控訴人の教義を信じるようになったこと（前記２⑴のア）からすると、被控訴人との関係においては、控訴人とＣは経済的に一体であるといえる。しかも、本件債務承認弁済契約書の書式はＮが準備したものであり、Ｏ弁護士宛てのメールにも記載されていること（前記２⑵のウ）、Ｃは、本件債務承認弁済契約書に記載されたＲに対する借入金債務について、Ｒから借り受けた事実はなく、同契約書は、被控訴人の信者であるＳから言われるままに署名押印したもので、Ｒ本人も全く知らない人であると述べていること（甲４９、証人Ｃ）からすると、被控訴人は、自らの意図する権利義務関係を控訴人らとの間で形成するため、本件合意書と本件債務承認弁済契約書をセットにして、控訴人らに署名押印させる意思であったことが明らかである。
そうすると、控訴人らは本件不起訴合意により将来にわたり名目のいかんを問わず被控訴人に対し、裁判上・裁判外の請求をすることができなくなるのに対し、被控訴人は、Ｒないし信者会の名をもって本件債務承認弁済契約書に記載された合計１８７５万円について裁判上・裁判外を問わずＣに請求をすることができるということになるから、控訴人らに一方的に不利な内容というべきであり、明らかに均衡を欠くものである。オ本件不起訴合意等のもたらす結果について（理由⑤に関して）控訴人は、平成１５年２月の時点で、被控訴人に対する献金額は５億円を超えていた旨主張し、本件訴訟では、このうち除斥期間が経過しておらず、立証が比較的容易であるという聖本代金等１億６２４０万円について請求の対象としているところ、本件不起訴合意は、上記の控訴人の請求について、裁判所において判断を受ける機会すら失わせるものであり、これが有効であるとすると正義に反する結果を招くものといわざるを得ない。
⑷小括
以上によれば、本件不起訴合意等のうち、本件不起訴合意については、合理性、相当性を欠き、控訴人らに著しく不利益な内容といえるから、公序良俗に違反し、無効である（民法９０条）。
４結論
そうすると、本件不起訴合意は、その効力を生じず、また無効であるから、控訴人は本件訴えについて訴えの利益を有するというべきところ、これと異なり、本件不起訴合意により控訴人は訴えの利益を有しないとして本件訴えを却下した原判決は相当ではなく、本件控訴は理由がある。そして、本件清算合意の効力及び控訴人による献金の有無等の本案について更に審理を尽くさせるため、原判決を取り消して、本件を東京地方裁判所に差し戻すこととする。よって、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官     木   納   敏   和
裁判官       和久田   道   雄
裁判官     上原卓也


令和３年１０月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成３０年（行ウ）第３３号未払賃金請求事件
口頭弁論終結日令和３年５月２１日
判         決
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，２４２万２７２５円及び別紙１「原告    金額シート」記載の「割増賃金未払額」欄の各金員に対する「賃金月度（支払期日）」欄の各日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告に対し，２４２万２７２５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，埼玉県a    市立小学校の教員である原告が，平成２９年９月から平成３０年７月までの間（以下「本件請求期間」という。）に時間外労働を行ったとして，主位的には，労働基準法（以下「労基法」という。）３７条による時間外割増賃金請求権に基づき，予備的には，本件請求期間に原告を同法３２条の定める労働時間を超えて労働させたことが国家賠償法（以下「国賠法」という。）上違法であると主張して，国賠法１条１項，３条１項による損害賠償請求権に基づき，市町村立学校職員給与負担法１条により埼玉県公立学校教育職員の給与・手当等を負担する被告に対し，時間外割増賃金又はその相当額の損害金２４２万２７２５円及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまでの民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下，特に断らない限り同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，労基法１１４条による付加金請求権に基づき，付加金２４２万２７２５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１関連法令の定め等
別紙２記載のとおり（同別紙での略称は，以下においても同様に用いる。）２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することのできる事実）
⑴当事者等
ア原告は，昭和５６年に埼玉県公立学校教諭として採用され，同県    a市内の複数の市立小学校での勤務を経て，平成２８年４月１日から平成３１年３月３１日まで同市立b   小学校（以下「本件学校」という。）で勤務し，同年４月１日からは別の同市立小学校に勤務している（弁論の全趣旨）。イ本件学校の学校長は，平成２９年度当時が     Ａ（以下「   Ａ校長」という。），平成３０年度当時が   Ｂ   （以下「Ｂ校長」といい，両名を併せて「本件校長」という。）が務めていた。
⑵原告の勤務条件
ア労働時間    ７時間４５分
始業時刻８時３０分
終業時刻１７時
休憩時間４５分（平成２９年度は１３時４０分から１４時まで及び１６時２０分から１６時４５分まで，平成３０年度は１０時３０分から１０時４５分まで及び１６時１５分から１６時４５分まで）
イ所定休日    土曜日，日曜日，国民の祝日及び年末年始（１２月２９日から翌年１月３日まで）
ウ支給日（弁論の全趣旨）    毎月末日締め，翌月２１日払い（ただし，同日が休日の場合には，その日前で最も近い休日ではない日）
エ賃金額（甲１）
給料（基本給月額）
平成２９年１０月分から同年１２月分まで      ４０万７３６６円平成３０年１月分から同年３月分まで        ４０万７６３３円同年４月分から同年８月分まで           ４０万４０００円
教職調整額（月額）
平成２９年１０月分から同年１２月分まで        １万６２９４円平成３０年１月分から同年３月分まで          １万６３０５円同年４月分から同年８月分まで            １万６１６０円
地域手当（月額）
平成２９年１０月分から同年１２月分まで       ４万１０９５円平成３０年１月分から同年３月分まで          ４万１５４５円同年４月分から同年８月分まで             ４万２０１６円義務教育等教員特別手当（月額）              ７２００円教育業務連絡指導手当（月額）     前月の勤務１日当たり２００円
通勤手当（月額）
平成２９年１０月分から平成３０年３月分まで        ４５００円同年４月分から同年８月分まで               ４７５０円
３争点
⑴未払賃金請求（主位的請求）について
ア労基法３７条の適用の有無（争点１）
イ原告の時間外労働時間及び時間外割増賃金額（争点２）
⑵国家賠償請求（予備的請求）について
原告の時間外労働と国賠法上の違法性の有無，原告の損害額（争点３）
付加金請求の当否（争点４）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（労基法３７条の適用の有無）について
（原告の主張）


ア給特法は，教育職員（同法２条２項。以下「教員」ということがある。）に対して時間外勤務手当を支払わない旨を定め，労基法３７条を適用しないものとしているが，以下の給特法等の定めによれば，教育職員に同条が適用されないのは，平成１５年政令２号イからニまでに掲げられた項目に係る業務（以下「超勤４項目」という。）についての時間外勤務命令があった場合に限られ，それ以外の業務について時間外勤務命令を受けこれに従事した場合には，原則どおり労基法３７条が適用されるものと解すべきである。すなわち，給特法６条１項及び平成１５年政令は，教育職員に対しては原則として時間外勤務を命じないものとし，時間外勤務を命ずる場合には，超勤４項目に従事する場合であって臨時又は緊急のやむを得ない必要があるときに限るものとしている。これを前提として，同法３条は，教育職員に対しては教職調整額を支給し（１項），時間外勤務手当及び休日勤務手当を支給しないこと（２項）としており，同法５条１項及び同項による読替え後の地公法５８条２項により，教育職員には労基法３７条を適用しないものとしている。以上の定めからすると，給特法は，超勤４項目の時間外勤務については，教職調整額を支給することによって，同法３２条や同法３７条の義務違反を問われないという免罰効を与えたものと解すべきである。他方で，超勤４項目に該当しない業務について時間外勤務命令がされた場合は，給特法上特に定めがないことからすると，原則どおり労基法が適用され，時間外勤務を行わせるためには，同法３６条１項の定める手続が必要となり，時間外勤務に従事した場合には，同法３７条により時間外割増賃金の支払が必要となるというべきである。
以上のことからすると，給特法は，超勤４項目について，時間外勤務命令がされた場合にのみ，労基法３７条の適用を排斥しているのであって，それ以外の業務について時間外勤務命令がされた場合には，原則どおり同条が適用されるというべきである。給特法の制定趣旨に教育職員の超過勤務防止が含まれている以上，同法が，基本給の４パーセントにすぎない教職調整額を支給することのみをもって，本来予定されていない超勤４項目以外の業務に係る時間外勤務についてまで時間外勤務手当の支払を免除することを許容しているとは到底解し得ない。
イこれに対し，被告は，教職調整額は，教育職員の職務ないし勤務態様の特殊性を踏まえ，その業務を正規の勤務時間の内外を問わず包括的に評価した結果として支払われるものであり，超勤４項目に関する時間外勤務の対価として支払われるものではないから，従事した業務の内容にかかわらず，原告には労基法３７条が適用されないと主張する。
しかし，教職調整額が，教員の業務を正規の勤務時間の内外を問わず包括的に評価して支給される趣旨であることをうかがわせる条文上の根拠はなく，当時の所轄官庁である文部省もそのような見解を採っていない。また，被告が主張する教員の職務内容の特殊性とは，専門的な知見や技能が必要とされるという点にとどまり，教員独自の特殊性とはいい難く，また勤務態様の特殊性についても，労働時間の把握管理を困難とするような事情とはいえない（なお，被告は，夏休み等の長期休業期間があることを指摘するが，夏休みの期間においても多数の出勤日が設けられており，各種の業務に従事せざるを得ない現状にある。）。教員の業務が自発性や創造性を要する仕事であるとしても，それは与えられた業務をどのように遂行するかという局面の問題であって，どのような業務を行うかという点については自発性を発揮する余地がないのであるから，教員の業務に自発性・創造性が要求されることと，時間管理を行うことに合理性があるか，時間外勤務手当制度がなじむかどうかという点は関連性がないといわざるを得ない。
なお，給特法制定当時，人事院も被告が主張する見解を採用していたことがうかがわれるが，人事院は所轄官庁ではないから，その見解を前提とすることはできない。また，給特法制定当時と比べて，教員の働き方が大きく変わっており，現在，原告を含めた全国の教員の多数が所定労働時間を大きく上回る時間外労働を余儀なくされていることからすれば，制定当時の人事院の見解を維持することは，もはや困難というべきである。
（被告の主張）
ア給特法３条２項は，教育職員に対しては時間外勤務手当及び休日勤務手当を支払わない旨を定め，同法５条による読み替え後の地公法５８条２項により，教育職員には労基法３７条を適用しないものとしている。これらの条文の定めからすれば，原告に対し，同条を適用する余地はない。イこれに対し，原告は，給特法が超勤４項目以外の業務について時間外勤務を許容しておらず，教職調整額も超勤４項目の時間外勤務の対価として支給されるものであるから，超勤４項目以外の業務について時間外勤務に従事した場合には労基法３７条が適用されると主張する。
しかし，給特法は，①教員の職務は，極めて複雑困難かつ高度な問題を取り扱うものであり，専門的な知識，技能，哲学的な理念と確たる信念及び責任感が必要され，このような困難な勤務に対応できるほどに教育に関する研修，専門的水準の向上を図ることが要求されるなど，その職務の遂行には，個々の教員の自発性や創造性に期待する面が大きいこと，②教員の職務は，通常の授業に加え，学校行事や研修，家庭訪問等学校の内外を問わず行われるものであり，管理監督者が各教員の勤務実態を直接把握することは困難であること，③夏休みのような長期の学校休業期間中が存在すること等の職務及び勤務態様の特殊性を踏まえ，教育職員については，一般職員と同様の時間管理を行うことは相当ではなく，とりわけ超過勤務制度はなじまないとの考えから，時間外勤務手当等を支給しない代わりに，その職務を正規の勤務時間の内外を問わず包括的に評価した結果として，教職調整額を支給することとしたものである。このような制定経緯に照らせば，教職調整額は，超勤４項目に係る時間外勤務の対価としてだけ支給されるものでないことが明らかであって，原告の主張はその前提を欠く。
⑵争点２（原告の時間外労働時間及び時間外割増賃金額）について
（原告の主張）
ア総論


原告が従事していた業務の多くは，職員会議において，その実施が決定されたものであるが，職員会議は，平成１２年の学校教育法改正により学校の管理運営に関する校長の権限と責任を前提として校長の職務の円滑な執行を補助するものと位置づけられ（同法施行規則４８条１項），平成２６年６月２７日付け文部科学省の通知では，教職員の互選等により選ばれた議長団等の組織を設置し，校長以外の職員を議長とし，当該職員が職員会議を主宰することや，挙手や投票等の方法により，校長が自らの権限と責任において決定すべき事項を決定することが不適切であって，速やかに修正・廃止することが求められている。このような法令上の定め等からすると，職員会議は，職員同士の話合いや多数決による自主的決定の場ではなく，校長が自らの権限と責任により各教員に業務を割り振るという職務命令の性質を有するというべきであるから，職員会議で実施が決定されて割り振られた業務については，いずれも本件校長がその業務の実施を命じたものと評価すべきである。したがって，職員会議により実施が決定された業務に従事した時間は，本件校長の指揮命令により業務に従事したものとして，労基法上の労働時間に当たるというべきである。
仮に，職員会議において，本件校長が原告に対し職務命令を発したと評価できないとしても，本件校長の関与の下，学校運営等に必要な職務に従事したといえるのであれば，その業務に従事した時間は，労働時間と評価すべきである。そして，職員会議で実施が決定された事項は，いずれも学校運営に必要な職務といえ，本件校長が原告の従事していた業務の割振りに関与していたこと自体は被告も否定していないのであるから，職員会議によって実施が決定された業務に従事していた時間は，本件校長の指揮命令により業務に従事したものとして，労働時間に該当するというべきである。以下，始業時刻前，休憩時間中及び終業時刻後について，原告が本件校長の指揮命令を受けて時間外勤務に従事していたことを具体的に主張する。なお，本件請求期間における原告の勤務実態に関する詳細は，別紙３「担任教師の毎日の勤務状況」と題する一覧表（以下「本件勤務状況一覧表」という。）記載のとおりである。
イ始業時刻前の時間外勤務
原告は，毎日７時３０分頃に出勤し，１日の予定を確認するなどした後，児童が登校し始める７時５０分頃には教室に向かい，児童から提出物の提出を受けるなどして，８時５分からは朝マラソンに参加し，児童の見守りを行っていた。その後は，朝自習や朝会（全校集会），朝読書等の事前準備を行わなければならなかった。
また，原告は，月に１回，登校指導（本件学校周辺の通学路において登校する児童の見守りや安全指導を行う業務）が割り当てられ，その際にも７時３０分までに出勤する必要があった。
これらの業務は，いずれも職員会議において提案及び要請された業務であり，原告はこれを断ることができなかった。そのため，原告は，遅くとも７時３０分までには出勤しなければならず，原告の始業時刻前の業務の従事は，いずれも労働時間に該当するというべきである。
ウ休憩時間中の時間外勤務
平成２９年度は，児童の昼休み（１３時４０分から１４時）に２０分間，１６時２０分から４５分まで２５分間の休憩時間が設定されていたが，前者については，昼休み前の清掃指導が長引くことが多かったほか，児童の遊びの相手をしたり，その日のうちに処理しなければならない事務作業を行ったり，午後の授業の準備をしたりしなければならず，後者については，休憩時間にもかかわらず，職員会議や打合せの予定が入ることが多く，そうでない場合でも，各種の事務作業を行わざるを得ない状況であって，休憩を取得することができなかった。
平成３０年度は，児童の２０分休み（１０時３０分から５０分まで）のうち，１０時３０分から４５分までの１５分間と，１６時１５分から４５分までの３０分間に休憩が設定されていたが，前者については，提出物の確認や次の授業準備，児童の出欠の記入をしなければならず，また休み時間中に児童にけが等のトラブルが発生した場合にはこれに対応しなければならず，後者についても，平成２９年度と同様の状況であって，休憩を取得することができなかった。
このように，原告は，本件請求期間内において，定められた休憩を取得することができなかった。
エ終業時刻後の時間外勤務
原告は，本件勤務状況一覧表記載の①からまでの事務作業及び「ふらいでぃ」の作成（以下「本件事務作業」という。）を終業時刻後に実施していた。本件事務作業は，いずれも原告が自主的・自発的に行っている業務ではなく，職員会議等を通じた本件校長の職務命令によって，実施を余儀なくされた業務である。
原告は，児童の在校中には，授業及びその準備，児童への指導や対応，すぐに処理しなければならない事務作業等の業務で手一杯であり，その他の事務作業に充てる時間がほとんどなく，児童の下校後や勤務時間外である１７時以降にほとんどの事務作業を行わざるを得ない状況であった。ところが，本件校長は，原告が勤務時間外に前記業務に従事していることを把握しながらも，業務の適正な割振りを行うことなくこれを黙認し，勤務時間内に処理することのできない量の業務を命じていた。このことからすると，本件校長は，原告に対し，明示又は黙示の時間外勤務命令を発していたというべきである。
仮に本件校長が原告に時間外勤務命令を発したとはいえないとしても，原告が従事した前記事務作業は，いずれも教員の本来的業務，法令や学習指導要領で定められた業務，学校の教育活動や学校運営を構成する業務であり，教員の職務の遂行として必要不可欠なものであること，本件校長は，職員会議を通じて原告への業務の割振りに関与していることからすると，前記アのとおり，前記各業務に従事した時間の労働時間性は否定されない。
オ原告の時間外労働時間と時間外割増賃金
原告は，前記イ及びエのとおり，正規の始業時刻以前及び終業時刻以後も時間外勤務に従事していたから，始業時刻は出校した時刻であり，終業時刻は退校した時刻である。また，原告は，前記ウのとおり，一切の休憩をとることができなかったから，休憩時間は零として勤務時間を算出すべきである。したがって，原告の勤務時間は，別紙１「原告時間シート」記載のとおりであり，これに従って原告の未払賃金額を算出すると，その額は，別紙１「原告金額シート」記載のとおり，２４２万２７２５円となる。
（被告の主張）
ア始業時刻前の業務について
本件校長は，原告に対し，始業時刻前に業務に従事するように命じたことはない。朝マラソンや登校指導への参加は任意であり，朝自習等の準備も前日のうちに済ませることが可能であるから，必ずしも当日の始業時刻前に行わなければならないものではない。したがって，原告が始業時刻前に業務に従事していたとしても，これを労働時間として評価することはできない。
イ休憩時間について


原告が休憩を全く取得できなかったことはない。確かに，本件学校の教員の中には，休憩時間に児童と関わる者や，連絡帳を記載する等の事務作業に従事する者がいるが，休憩時間の使い方は教員ごとに様々であり，本件校長が休憩時間中に業務に従事することを原告に命じたことはない。また，児童指導上緊急に対応すべき場合を除いて，休憩時間中に職員会議や打合せの予定を入れたことがなく，会議等の時間が休憩時間にまたがることが予想される場合には，事前に休憩時間の開始時刻を変更して，休憩時間を確保している。
ウ終業時刻後の業務について
本件事務作業のうち，原告が④，⑯，⑲，㉔，㊶，㊻に従事したことは否認し，については内容が不明であり，その余の業務に従事していたことは認める。④の修繕については，教頭又は業者が担当する業務であり，⑯及び㊻については，本件校長が命じたものでなく，教員の本来的業務でもない。⑲については，原告は，本件請求期間内には参加しておらず，㉔及び㊶についても，本件請求期間内に実施されていない。そして，本件事務作業のうち，①から③まで，⑤から⑩まで，⑫，㉕，㉖，㉝，㉞，㊵，㊷，㊹，㊺，㊼は教員の本来的業務であって，校長が直接命じたものではなく，その他（⑪，⑬から⑮まで，⑰，⑱，⑳から㉓まで，㉗から㉜まで，㉟から㊴まで，㊸，㊽からまで及び）は，法定されている業務若しくは校長が命じている業務である。
そして，本件校長は，原告に対し，勤務時間外に前記の業務に従事するよう命令したことはない。すなわち，教員の業務は，授業のように従事時間が定められているものを除いて，個々の業務にどの程度の時間を費やすかについて個人の裁量に委ねられている部分が大きく，本件校長も，個々の業務遂行については，詳細に指示をすることがなく，各教員の裁量に委ねている。そして，校長の命令により原告が従事している業務は，休み時間や授業を担当していない時間，児童下校後の時間を費やすことによって処理することが可能であり，日中にこれらの業務を行う時間がないということはできない。原告は，児童に対する種々の指導を本件校長から義務付けられており，業務を行う時間がなかったと主張するが，そのような事実はない。
エ職員会議を通じた職務命令について
原告は，本件校長が職員会議を通じて原告に対し職務命令を行っていたと主張するが，本件校長が原告に対して命じた業務は，前記のとおりであり，その余の業務については，いずれも任意での参加を要請したにすぎない。また，平成１２年の教育基本法改正は，職員会議の法的根拠，意義及び役割を明らかにしたにすぎず，職員会議や校長に新たな権限を与えたものではない。⑶争点３（原告の時間外労働と国賠法上の違法性の有無，原告の損害額）につ
いて
（原告の主張）
本件校長には，原告の労働時間を正確に把握し，原告が勤務時間外に業務に従事せざるを得ない状況が存在する場合には，業務量の調整や業務の割振り，勤務時間等の調整を行うことなどによって，労基法３２条の定める法定労働時間を超えて原告を労働させてはならない職務上の注意義務がある。それにもかかわらず，本件校長は，その指揮命令によって，別紙１「原告時間シート」記載のとおり，法定労働時間を超えて原告を労働させており，前記職務上の注意義務違反がある。
そして，本件校長の違法な職務命令により，原告は，時間外割増賃金の支給を受けられなかっただけでなく，長時間の時間外勤務に従事させられたことで精神的な苦痛を受け，少なくとも，前記⑵記載の未払割増賃金相当額の経済的及び精神的損害を被った。したがって，被告は，国賠法１条１項，３条１項に基づき，前記損害を賠償すべき義務を負う。
（被告の主張）
争う。本件校長は，原告に対して超勤４項目以外の業務について時間外勤務命令を行ったことはなく，原告を違法に労働させた事実はない。
⑷争点４（付加金請求の当否）について
（原告の主張）
本件校長は，超勤４項目以外での時間外勤務を命じることが労基法３２条により禁止されているにもかかわらず，原告が勤務時間外に業務に従事していることを認識しながらこれを黙認し，法定時間を大きく超える時間外勤務に従事させた上で，これに対する時間外割増賃金を一切支払わなかった。したがって，労基法違反の程度が甚だしく，被告には付加金の支払が命じられるべきである。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記認定事実に加え，後掲証拠（〔〕内の数字は当該証拠の関係頁番号である。また，特記しない限り証拠番号は枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。
⑴給特法制定の経緯
ア人事院は，昭和３９年８月１２日，国会及び内閣に対し，「給与に関する人事院の意見の報告と勧告」と題する報告及び勧告を行い，その中で，「最近問題となっているものに，教員の超過勤務に関する問題がある。現行制度のもとに立つ限り，正規の時間外勤務に対しては，これに応ずる超過勤務手当を支給する措置が講ぜられるべきは当然であるが，他方，この問題は，教員の勤務時間についての現行制度が適用であるかどうかの根本にもつながる事柄であることに顧み，関係諸制度改正の要否については，この点をも考慮しつつ，さらに慎重に検討する必要があると考える。」との報告を行った（乙６〔２０４，２０５〕）。
イ人事院は，昭和４６年２月８日，国会及び内閣に対し，「義務教育諸学校等の教諭等に対する教職調整額の支給等に対する法律の制定について意見の申出」と題して，意見の申出を行い，小学校，中学校，高等学校等の教育職員について，その特殊と勤務態様の特殊性に鑑み，超過勤務手当制度はなじまないので，この制度を適用しないこととするとともに，新たに俸給相当の性格を有する給与として，給料月額の４パーセントに相当する額の教職調整額を支給することとし，文部大臣は，人事院と協議の上，教諭に対して，正規の勤務時間以外の時間に勤務をすることを命ずる場合の基準について定めることとするなどとの意見を提出した。


加えて，人事院は，前記意見の申出に関し，次のとおりの説明を行った。すなわち，昭和３９年の報告（前記ア）の中で，教員の超過勤務に関する問題に触れ，その再検討について言及したところであるが，教員の勤務時間については，教育が特に教員の自発性，創造性に基づく勤務に期待する面が大きいこと及び夏休みのように長期の学校休業期間があること等を考慮すると，その勤務のすべてにわたって一般の行政事務に従事する職員と同様な時間管理を行うことは必ずしも適当ではなく，とりわけ超過勤務手当制度は教員にはなじまないものと認められるから，勤務時間の管理について，運用上適切な措置を加えるとともに，教員の超過勤務とこれに対する現行制度を改め，教員の職務と勤務の態様の特殊性に応じたものとする必要がある。具体的には，教員の勤務を勤務時間の内外を問わず包括的に評価することとして，現行の超過勤務手当及び休日給の制度を適用しないものとし，これに替えて新たに俸給相当の性格を有する給与として教職調整額を支給することとし，その支給額は，昭和４１年度に文部省が行った教員の勤務状況調査（後記⑵ア）の結果を踏まえ，給料月額の４パーセントとすること，これに関連し，適正な勤務条件を確保するための措置として，正規の勤務時間外における命令による勤務が教員にとって過度の負担となることのないよう，文部大臣は，人事院と協議した上で，時間外勤務を命ずる場合の基準を定めるものとする（乙６〔２０５から２０９まで〕）。
ウ政府は，前記の人事院による意見の申出を踏まえ，これに沿った給特法案を閣議決定して国会に提出し，国会において，当該法律案の審議が行われたが，その際，主務大臣である文部大臣や所管事務担当者，意見の申出を行った人事院総裁などから，次のような説明がなされた。
昭和４６年４月１４日に開催された衆議院文教委員会において，人事院総裁は，教員には，指揮命令の下に働いている行政職とは異なり，自発性又は創造性に基づく勤務が相当程度期待されていること，夏休み等の学校の長期休業期間があり，同期間における勤務実態も行政職とは相当異なること，以上を踏まえると，時間管理について行政職と同様の扱いにすることは相当ではなく，所定の正規の勤務時間を超えた部分を時間的に計測し，これに基づいて超過勤務手当を支払うという制度はなじまないと考えること，したがって，前記のような教員の教務の特殊性を正規の勤務時間の内外にかかわらず，これを包括的に捉えた上で再評価し，教職調整額として支給することが望ましいとの結論に至り，前記意見を申し出た旨を説明した。また，文部大臣は，前記人事院意見を受け，当面の喫緊の課題である教員の超過勤務問題の解決に役立つものであること，政府としても従来から人事院の勧告を尊重するという態度をとってきていることに鑑み，人事院意見に沿った内容の法律案を提出することとしたと説明した（乙７〔４，５，１５〕）。
同月２８日に開催された衆議院文教委員会において，文部省初等中等教育局長は，教師の勤務時間については超過勤務手当というものがなじまないため，超過勤務手当に代わるものを含む趣旨で，かつそれを給与の一部として支給することとしたのが教職調整額であり，したがって，割増賃金に関する労基法３７条は教員に対しては当然除外となり，また，同法３６条の定める３６協定についても，教員については当然に適用する余地がないという解釈であると説明した（乙８〔８〕）。
同年５月２０日に開催された参議院文教委員会において，人事院総裁は，教育が教員の自発性や創造性に基づく勤務に期待する面が大きいこと，教員には夏休みのような長期の学校休業期間があること，同じ勤務時間の中でも，授業時間は勤務の密度が非常に高いが，授業時間以外の時間になると授業時間ほど勤務の密度が高くないなど，教員について，一般行政事務と比較した場合の職務及び勤務態様の特殊性が非常に強く，同様の時間管理を行うことは必ずしも適当とは考えられず，とりわけ，一定の勤務時間を設定し，これを超えた勤務に対して超過勤務手当を支払う制度はなじまないと説明した（乙１０〔５〕）。
エ給特法は，衆参両議院での審議を経て議決され，昭和４７年１月１日から施行された。
⑵文部科学省による教員勤務実態調査
文部科学省（旧文部省）は，昭和４１年度，平成１８年度及び平成２８年度の３回にわたり，全国の公立小中学校の教育職員を対象に，教員勤務状況調査（教員勤務実態調査）を行った。その概要及び結果は，以下のとおりである。ア昭和４１年度教員勤務状況調査（甲３〔２２から２６まで〕，乙６〔１１０から１１２まで〕）
昭和４１年４月３日から昭和４２年４月１日にかけて実施され，小学校２４００校の職員（校長，教頭，教員，養護教員，事務職員，実習助手を指す。以下この項において同じ。）３万６６１７人，中学校１１０４校の教員２万２５２２人から回答を得た。
その結果，一人あたりの週平均の服務時間外の労働時間（週の服務時間は，正規の勤務時間４４時間及び休憩時間３時間４５分の合計４７時間４５分である。）は，小学校教員で２時間３０分，中学校教員で３時間５６分であり，８月を除いた１１カ月間についてみると，小学校教員が２時間３６分，中学校教員が４時間３分であった。そして，前記１１か月間の平均超過勤務時間から，報酬を受けて補習を行った時間を差し引き，服務時間内において社会教員関係団体等の学校関係団体の仕事に従事した時間を相殺減した結果，小学校教員については１時間２０分，中学校教員については２時間３０分となった（この値が，給特法制定当時，前記の教職調整額の額を定める基準となった。）。
イ平成１８年度教員勤務実態調査（甲３，４〔５０〕，５〔１６〕）平成１８年７月３日から同年１２月１７日にかけて実施され，公立小中学校合計２１６０校の教員（校長，教頭・副校長，教諭，栄養教諭，養護教諭，常勤講師を指す。）約５万人から回答を得た。
その結果，１週間あたりの学内総勤務時間（持ち帰り勤務時間は含まない。）は，小学校教諭については５３時間１６分，中学校教諭については５８時間０６分であった（１週間あたりの正規の勤務時間は，４０時間である。）。また，１日あたりの持ち帰り業務時間は，小学校教諭が平日３８分，土日１時間２６分，中学校教諭が平日２２分，土日１時間３９分であった。ウ平成２８年度教員勤務実態調査（甲４〔５０〕，５〔１６〕）平成２８年１０月中旬から同年１１月中旬にかけて実施され，小学校３９７校の教員（校長，教頭・副校長，教諭，講師，栄養教諭，養護教諭を指す。以下この項において同じ。）８９５１人及び中学校３９９校の教員１万０６８７人から回答を得た。


その結果，１週間あたりの学内総勤務時間（持ち帰り勤務時間は含まない。）は，小学校教諭については５７時間２９分，中学校教諭については６３時間２０分であった（１週間あたりの正規の勤務時間は，３８時間４５分である。）。また，１日あたりの持ち帰り業務時間は，小学校教諭が平日２９分，土日１時間０８分，中学校教諭が平日２０分，土日１時間１０分であった。
⑶本件学校の組織（甲４３，弁論の全趣旨）
本件学校の組織は，校長を頂点とし，それに次ぐ教頭の下に職員会議が設置されている。また，職員会議に属する機関として，校長，教頭及び教員等で構成された各種特別委員会が設けられており，原告は，このうちの運営委員会，学力向上推進委員会，人権教育推進委員会，食物アレルギー対応委員会，教育課程（通知表）検討委員会及び生徒指導・特別支援委員会の６つの委員会に所属していた。
さらに，職員会議の下部組織として，渉外部，管理部，指導部及び教務部の４部門が位置付けられており，各部にはそれぞれ個別の部が設置されていた（例えば，指導部であれば，「教科部」と呼ばれる国語部，算数部，体育部等の個別の教科に関する部が設置されている。）。
各委員会及び教科部は，定期的に会議（委員会及び教科部会）を開催し，全校的に実施すべき施策等を取りまとめた上で，これを職員会議に提案していた。
⑷原告の勤務状況
ア原告の担当職務（当事者間に争いがない。）
原告は，本件請求期間において，本件学校の第３学年の学年主任及び社会科の教務主任を務め，第３学年の学級担任を受け持っていた。原告が担任した学級の児童数は，平成２９年度が３３名，平成３０年度が４０名であった。イ始業前の勤務状況（後掲証拠のほか，甲８８，原告本人〔３から７まで〕）原告は，別紙１「原告時間シート」の「始業時刻」欄記載の各時刻に出勤し，職員室において配布物やその日の予定，授業の流れを確認するほか，保護者からの電話連絡への対応等を行った。
その後，７時５０分頃から児童が登校し始めるのに合わせて教室へ向かい，児童の出迎えを行い，宿題の提出を受ける等した。本件学校では，児童の体力づくり等を目的として，毎日８時１５分から２５分までの１０分間，児童に校庭のトラックを走らせる「朝マラソン」という取組みが行われていた。
朝マラソンは，本件学校の体育部による提案を受け，職員会議でその実施が決定されたものであり，学年ごとに教員１名が見守りを行うこととされたほかは，教員の参加は任意であった。もっとも，原告は，かつて近隣の小学校でマラソン中に児童が死亡する事故があったことから，児童を見守るため，毎日朝マラソンに参加し，児童と一緒に校庭を走ることにしていた（甲３０，弁論の全趣旨）。
原告は，８時２０分ないし２５分頃から，次のような業務を行った。
ａ朝自習及び朝学習（甲３２〔３〕）
本件学校では，毎週月曜日及び木曜日の８時３０分から，それぞれ児童に国語及び算数の自習（「国語タイム」「算数タイム」）を行わせていた。原告は，８時３０分から職員朝会に出席する必要があったため，８時２５分頃から自習用の教材を準備し，児童に対し，自習内容を指示していた。また，毎週金曜日の８時３０分から，「朝チャレ」と呼ばれる朝学習が行われており，原告は，８時２５分頃から，その準備を行った。
ｂ朝読書（甲３３）
本件学校では，毎週火曜日の８時３０分から，朝読書が行われていた。朝読書は，担任の教員が同席した上で，児童が各自で選んだ本を読むというものであったが，発達段階に応じて，読み聞かせや紙芝居等を行ってもよいこととされていた。
原告は，月に１，２回程度，外部から講師を招いて読み聞かせを行っており，その場合には，８時２５分頃から，児童に机を教室の後ろに運ばせるなどして会場の設営を行った。
ｃ朝会（甲３４，弁論の全趣旨）
本件学校では，毎週水曜日の８時３０分から児童及び教師の参加する朝会（全校集会）が体育館又は校庭で行われ，原告は，８時２０分頃から，自分の担任する児童を整列させて，体育館又は校庭まで引率していた。朝会のうち，体育朝会については，職員会議において，体育部が５分前に児童が整列していることが望ましいと提言し，原告もこれに従って児童の引率を行った。
登校指導
本件学校では，各教員が，７時４５分から，本件学校周辺の決められた場所に立ち，登校してくる児童への声掛けや見守りを行う取組み（登校指導）を行っていた。
登校指導は，安全教育部が職員会議でその実施を提案し，これを受けた本件校長が各教員に参加の協力を依頼し，これに応じた教員が，安全教育部の定めた担当の割振りに従ってこれを行い，都合がつかない場合には，他学年と相談をして担当の日を交替するか，安全主任を担当する教員まで連絡を行うこととされていた。
原告は，平成２９年度以降，月に１回程度の割合で登校指導に参加していたが，平成３０年４月，Ｂ校長に対し，勤務時間前の業務従事に該当することを理由としてその実施に反対する旨を提案した。しかし，Ｂ校長は，本件学校の通学路には見通しの悪い場所が多く，交通事故が発生する可能性が高い箇所があることから，教員自身の目で確認し，児童に対する指導に活かすことが重要であると説明して，登校指導の取りやめに応じず，原告に対しても，引き続き月１回程度の参加をお願いしたいと要請した。これを受けて，原告は，同年度についても，月に１回，登校指導に参加することにした（以上，甲３１，証人Ａ〔６から８まで，１５〕，証人Ｂ〔３から５まで〕，原告本人〔５から７まで〕）。
ウ勤務時間中の勤務状況
原告は，８時３０分から前記イ記載の朝自習等を児童に行わせた後，毎週月曜日及び水曜日は１時間目から５時間目（１４時４５分終了）まで，火曜日，木曜日及び金曜日は１時間目から６時間目（１５時３５分終了。ただし，毎週木曜日の６時間目は児童のクラブ活動又は委員会活動が行われていた。）まで授業を行った。
ただし，音楽（月曜日の４時間目及び隔週金曜日の１時間目）及び書写（平成２９年度については金曜日の６時間目，平成３０年度については水曜日の３時間目）の授業については，原告ではなく他の教員が担当した（以上，甲２７，８８，弁論の全趣旨）。


原告は，本件請求期間以前には，児童がテストを受けている間を利用して，別の事務作業を行うことがあったが，他の教員が本件校長から児童がテストを受けている最中に他の事務作業をしていたことをとがめられたという話を聞き，本件校長が授業の見回りに来ることがあったため，本件請求期間においては，テスト中の事務作業を止めて，児童の監督に専念した（原告本人〔７，８，２２，２３〕）。
各授業の間には，５分ないし１０分の休み時間があったほか，２時間目と３時間目の間には２０分休み（１０時３０分から１０時５０分まで）が，４時間目と５時間目の間には，給食，清掃を挟んで昼休み（１３時４０分から１４時まで。ただし，毎週水曜日についてはロング昼休みとして１３時３０分から１４時まで）が設定されていた。
原告は，授業の合間の休み時間（２０分休みを含む。）については，次の授業準備や，教室の移動を伴う場合にはその引率指導を行っており，昼休みには，連絡帳やドリル，音読カード等その日のうちに児童に返却すべき提出物の確認等を行っており，その作業は所定の休憩時間にも及ぶことがあった（原告本人〔８から１０まで〕）。
また，毎週水曜日のロング昼休みには，縦割り活動，応援団の練習，縄跳び大会に向けた大縄跳びの練習等の学校行事が入ることがあり，原告もしばしばこれに参加した（証人Ａ〔５〕，原告本人〔１１〕）。児童の完全下校時刻は，月曜日及び水曜日が１５時１０分，火曜日，木曜日及び金曜日が１６時であり，原告は，児童の完全下校時刻以降，必要な事務作業のほか，職員会議（原則として月曜日の１５時１０分から開始），研修会（１５時１０分から開始），学年会（水曜日の１５時２０分から開始），委員会（１６時から開始）及び教科部会（１６時から開始）に出席した。平成２９年度までは，休憩時間の開始時刻を超えて，１６時３０分までこれらの会議等が実施されることがあったものの，平成３０年度以降は，原告がＢ校長に抗議をしたことで，少なくとも休憩時間の開始時刻までには終了した（原告本人〔１２，１３〕）。
エ終業時刻後の勤務状況
原告は，終業時刻後も，別紙４「終業後の業務の労働時間該当性及びその時間」で認定したとおりの本件事務作業に従事し，別紙１「原告時間シート」の「終業時刻」欄各記載の時刻に退校した。
２争点１（労基法３７条の適用の有無）について
⑴教員については，給特法３条２項において，時間外勤務手当及び休日勤務手当を支給しないものとし，地公法５８条３項により，労基法３７条の適用が除外されているところ，原告は，超勤４項目以外の時間外勤務を行った場合には，同条が適用されると主張するので，検討する。


アすなわち，教員の職務は，使用者の包括的指揮命令の下で労働に従事する一般労働者とは異なり，児童・生徒への教育的見地から，教員の自律的な判断による自主的，自発的な業務への取組みが期待されるという職務の特殊性があるほか，夏休み等の長期の学校休業期間があり，その間は，主要業務である授業にほとんど従事することがないという勤務形態の特殊性があることから，これらの職務の特質上，一般労働者と同じような実労働時間を基準とした厳密な労働管理にはなじまないものである。例えば，授業の準備や教材研究，児童及び保護者への対応等については，個々の教員が，教育的見地や学級運営の観点から，これらの業務を行うか否か，行うものとした場合，どのような内容をもって，どの程度の準備をして，どの程度の時間をかけてこれらの業務を行うかを自主的かつ自律的に判断して遂行することが求められている。このような業務は，上司の指揮命令に基づいて行われる業務とは，明らかにその性質を異にするものであって，正規の勤務時間外にこのような業務に従事したとしても，それが直ちに上司の指揮命令に基づく業務に従事したと判断することができない。このように教員の業務は，教員の自主的で自律的な判断に基づく業務と校長の指揮命令に基づく業務とが日常的に渾然一体となって行われているため，これを正確に峻別することは困難であって，管理者たる校長において，その指揮命令に基づく業務に従事した時間だけを特定して厳密に時間管理し，それに応じた給与を支給することは現行制度下では事実上不可能である（文部科学省の令和２年１月１７日付け「公立学校の教育職員の業務量の適切な管理その他教育職員の服務を監督する教育委員会が教育職員の健康及び福祉の確保を図るために講ずべき措置に関する指針」〔文部科学省告示第１号〕においても，教育職員の業務に従事した時間を把握する方法として，「在校等時間」という概念を用いており，厳密な労働時間の管理は求めていない。甲８２）。このような教員の職務の特殊性に鑑みれば，教員には，一般労働者と同様の定量的な時間管理を前提とした割増賃金制度はなじまないといわざるを得ない。そこで，給特法は，このような見地から，教員に対し，労働時間を基準として一定の割増賃金の支払を使用者に義務付ける労基法３７条の適用を排除し，その代わりに，前記のような教育的見地からの自主的で自律的な判断に基づく業務に従事することで，その勤務が正規の勤務時間外に行われることもあり得ることを想定して，その労働の対価という趣旨を含め，時間外での職務活動を包括的に評価した結果として，俸給相当の性格を有する給与として，教職調整額を支給するものと定めたものということができる。イところで，労基法３７条は，使用者に時間外労働への割増賃金の支払を義務付けて，時間外労働に従事する労働者への補償を行うとともに，使用者に経済的な負担を課すことで，時間外労働を抑制することを目的とした規定であるが，この規定の適用が排除されることによって，教員に無定量な時間外勤務が課され，教員の超過勤務の抑制という給特法の制定趣旨に反する結果を招来しかねないことになる。そこで，給特法は，教育職員に対して正規の時間勤務を超える勤務を命じることができる場合を，政令の基準に従って条例で定める場合に限定し（同法６条１項），これを受けた平成１５年政令及び埼玉県の給特条例は，前記の場合を超勤４項目に該当しかつ臨時又は緊急のやむを得ない必要があるときに限る旨を定めて，これにより，教育職員へ無定量な時間外勤務が課されることを防止しようとしている。ウこのように，給特法は，教員の職務の特殊性を踏まえ，一般労働者と同じ定量的な労働時間の管理にはなじまないとの判断を基礎として，労基法３７条の適用を排除した上で，時間外で行われるその職務を包括的に評価した結果として，教職調整額を支払うとともに，時間外勤務命令を発することのできる場合を超勤４項目に限定することで，同条の適用排除に伴う教員の勤務時間の長期化を防止しようとしたものである。このような給特法の構造からすると，同法の下では，超勤４項目に限らず，教員のあらゆる時間外での業務に関し，労基法３７条の適用を排除していると解することができる。⑵これに対し，原告は，次のような主張をするので，順次検討する。ア原告は，前記の給特法の制定趣旨につき，当時の所轄官庁ではない人事院の見解にすぎないと主張するが，前記１⑴のとおり，給特法は，前記人事院の意見の申出を踏まえ，これを尊重した上で主務官庁である文部省で法律案が作成され，国会での審議を経て可決されたものであるから，前記制定趣旨が人事院独自の見解にとどまるものではない。
イ次に，原告は，給特法制定当時と比較して教員の勤務時間が増加しており，もはや同法制定当時の制定趣旨を維持することはできないと主張する。確かに，前記１⑵によれば，小中学校教諭の１週間あたりの学内総勤務時間（ただし，昭和４１年度については服務時間及び服務時間外の勤務時間の合計値）を見ると，給特法制定当時である昭和４１年度では，小学校教員で５０時間１５分，中学校教員で５１時間４１分であったのに比べ，平成１８年度には小学校教諭が５３時間１６分，中学校教諭が５８時間０６分，平成２８年度には小学校教諭が５７時間２９分，中学校教諭が６３時間２０分といずれも増加傾向にあり，現在も数多くの教員が正規の勤務時間を超えて在校し，その業務に従事している様子がうかがわれる。そして，これらの在校時間の増加が，すべて自発的・自主的な業務の増加によるとはいえない面があり（実際に，Ｂ校長も，近年教員の在校時間が増加していることについて，保護者や地域社会が学校に求めるものが増加した結果，学校が組織として対応しなければならない場面が増加し，教員が自由な裁量を発揮できる場面が減少していることを原因の一つとして挙げている。証人Ｂ〔１６から１８まで〕），文部科学省も，社会の変化に伴い児童生徒が多様化する中で，語彙，知識，概念が異なる児童生徒各人の発達段階に応じて，指導の内容を理解させ，考えさせ，表現させるために，言語や指導方法をその場面ごとに選択しながら，適切なコミュニケーションをとって授業の実施等の教育活動に当たることが教員に期待されているとして，児童生徒各人の特性に応じたきめ細やかな教育活動を求めている（甲８２）。このように，教員が行うべき業務が増加し，これに伴い総勤務時間が増加している現状を鑑みると，現時点においては，昭和４１年当時の教員の勤務状況を基準として定められた給料月額の４パーセントの割合による教職調整額の支給をもってしては，現在における時間外勤務を行う教員の職務のすべてを正当に評価していないとする原告の問題点の指摘は，正鵠を射ている。


しかしながら，給特法が労基法３７条を適用除外した趣旨は，教員の業務には自主的で自律的な判断に委ねられ，自発的に行うものが多分に含まれており，その日常業務には自主的な部分と指揮命令に基づく部分が渾然一体となっていて，これを峻別することが極めて困難なため，定量的な労働時間による管理になじまないとする点にあることは前示したとおりであり，このような教員の業務の本質は，現在でも変わるところがなく，労基法３７条を適用除外して，教職調整額の支給制度を設けた根拠は全く失われていないから，現時点における教員の勤務の実情に照らしても，上記解釈を放擲することはできず，原告の主張は，立法論や制度論としてはともかく，給特法の解釈論としてはこれを採用することができない。
ウ次に，原告は，給特法の条文構造，制定趣旨及び制定経緯からすれば，給特法において，労基法３７条の適用を除外し，教職調整額の支払の対象とされている業務は超勤４項目だけであり，それ以外の通常業務に係る時間外勤務については，原則どおり，労基法３７条が適用されると主張する。しかしながら，給特法が，教員が教育的見地等から自主的で自律的な業務を行う結果，その勤務が正規の勤務時間外に及ぶことがあり得ることを踏まえ，その対価として，勤務時間の内外を問わずその職務を包括的に評価した結果として，教職調整額を支給する趣旨であることは既に説示したとおりである。このように，教職調整額は，教員の勤務時間外での職務を包括的に評価した結果として支給されるものであり，超勤４項目のみならず，それ以外の業務を含めた時間外勤務に対する超過勤務手当に代わるものとして支給されるものであるから，給特法が，超勤４項目以外の業務に係る時間外勤務について，教職調整額のほかに，労基法３７条に基づく時間外割増賃金の発生を予定していると解することはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することはできない。⑶以上によれば，労基法３７条に基づいて時間外割増賃金の支払を求める原告の主位的請求は，争点２（原告の労働時間）を検討するまでもなく，理由がないといわなければならない。また，同条に基づく時間外割増賃金請求権が認められない以上，争点４の労基法１１４条に基づく付加金請求権は，その前提を欠くことになるから，かかる請求も理由がない。
３争点３（原告の時間外労働と国賠法上の違法性の有無，原告の損害額）について⑴原告は，予備的請求として，本件校長が労基法３２条の規制を超えて原告を時間外労働させたことは国賠法上違法であると主張して，国賠法に基づく損害賠償を求めるので，まず，労基法３２条の規制を超えて原告を時間外労働させたと認められる場合，そのことをもって，直ちに国賠法上の違法性があるといえるかを検討する。
なお，原告は，a    市立小学校に勤務するものであるから，そこで従事する業務は，a    市の事務であり，同小学校を管理運営して，勤務する教育職員への職務上の指示監督を行う主体は校長であるが，最終的に服務監督権者であるa   市（教育委員会）にその責任がある（地方教育行政の組織及び運営に関する法律４３条）。そうすると，本件校長の職務行為について，仮に国賠法上の違法性が認められた場合，本来その責任を負うのはa    市であるが，被告は，市町村立学校職員給与負担法１条に基づいて，埼玉県公立学校教職員の給与・手当等の費用を負担する者であるから，国賠法３条１項により，a    市とともにその損害賠償の責任を負うことになる。
⑵ところで，給特法は，労基法３７条の適用を排除する一方で，同法３２条の適用を除外していないので，教員についても，同法３２条の規制が及ぶことになる。ただし，教員の業務は，その自主的で自律的な判断に基づくものと校長の指揮命令に基づくものが，日常的に渾然一体として行われているため，これを峻別することは極めて困難であり，管理者たる校長において，その指揮命令に基づく業務に当該教員が従事している時間を特定して，厳密に時間管理することが，現状では事実上不可能であることは既に指摘したとおりであり，このような教員の職務の特殊性を踏まえ，給特法が，一般労働者と同じ定量的な労働時間の管理にはなじまないものとして，労基法３７条の適用を排除し，時間外で行われる職務を包括的に評価した結果として，教職調整額を支給するものとしつつ，時間外勤務命令を発することのできる場合を超勤４項目に限定することで，同条の適用排除に伴う教員の勤務時間の長期化を防止しようとしたものであることも既に説示したとおりである。
このように，給特法が教員の労働時間を定量的に管理することを前提としておらず，校長が，その指揮命令に基づいて各教員が業務に従事した労働時間を的確に把握できる方法もないことからすると，仮に当該教員の労働時間が労基法３２条に定める法定労働時間を超えていたとしても，直ちにかかる事実を認識し又は認識することが可能であったとはいえないから，労基法３２条違反についての故意又は過失があると認めることはできず，当該教員が校長の指揮命令に基づく業務を行ったことで，その労働時間が労基法３２条の制限を超えたからといって，それだけで国賠法上の違法性があるということはできない。他方で，給特法が，無定量な時間外労働を防止し，教員の超過勤務を抑制する趣旨の下，教員に時間外勤務を命ずることができる場合を限定し，教員の健康と福祉を害することとならないように配慮を求めている（同法６条２項）ことからすると，教員の労働時間が労基法３２条の制限を超えた場合に常に国賠法上違法にならないとすることは，給特法の前記趣旨に反することにもなりかねない。
このような事情に鑑みると，当該教員の所定勤務時間における勤務状況，時間外勤務等を行うに至った事情，時間外勤務で従事した業務の内容，その他，勤務の全般的な状況等の諸事情を総合して考慮し，校長の職務命令に基づく業務を行った時間（自主的な業務の体裁を取りながら，校長の職務命令と同視できるほど当該教員の自由意思を強く拘束するような形態での時間外勤務等がなされた場合には，実質的に職務命令に基づくものと評価すべきである。）が日常的に長時間にわたり，時間外勤務をしなければ事務処理ができない状況が常態化しているなど，給特法が，時間外勤務を命ずることができる場合を限定して，教員の労働時間が無定量になることを防止しようとした前記趣旨を没却するような事情が認められる場合には，その勤務の外形的，客観的な状況から，当該校長において，当該教員の労働時間について，労基法３２条に違反していることの認識があり，あるいは認識可能性があるものとして，その違反状態を解消するために，業務量の調整や業務の割振り，勤務時間等の調整などの措置を執るべき注意義務があるといえる。そうすると，これらの措置を執ることなく，法定労働時間を超えて当該教員を労働させ続けた場合には，前記注意義務に違反したものとして，その服務監督者及び費用負担者は，国賠法１条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである。


⑶以上の判断基準に従い，本件請求期間における原告の勤務状況を検討するに，まず，労基法３２条の定める労働時間とは，労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいうところ（最高裁判所平成１２年３月９日第一小法廷判決・民集５４巻３号８０１頁），教員の業務には，教育的見地から自主的かつ自律的に行うものが含まれていることは前示のとおりであって，このことは原告においても同様であるから，原告が自主的かつ自律的に行った業務については，本件校長の指揮命令に基づいて行ったとはいえず，これに従事した時間は労働時間に当たらないことになる。そうすると，原告の在校時間すべてを直ちに労働時間に当たるということはできないので，原告の労働時間を算出するために，原告の行った業務のうち，本件校長の指揮命令に基づいて従事した部分を特定する必要がある。
他方で，教員の業務は，日々異なるし，状況に応じて時々刻々と変化するものであり，本件においても，提出された全証拠を精査検討しても，日ごとの原告の業務内容を正確に把握することができず，原告が行った個々の業務について，指揮命令に基づく部分とそうでない部分を的確に切り分けることが困難であり，日ごとに始業と終業の時刻とその間の各業務の開始時刻と終了時刻を特定して，正確な労働時間を認定することができない。
そこで，以下では，月ごとに原告が本件校長の指揮命令に基づいて勤務時間外に従事した業務に要したおおよその時間を概算して，これを原告の時間外労働時間とした上で，かかる時間外労働時間と所定労働時間を合計した値を，原告の月ごとの労働時間として見ていくことにする。
⑷原告の時間外勤務における労働時間該当性については，次のとおり，始業時刻前の勤務，休憩時間中の勤務及び終業時刻後の勤務の３つの時間帯に分けて，順次，そこで行われる業務内容を検討して労働時間該当性を判断する。
ア始業時刻前の勤務とその労働時間該当性
登校指導について
原告は，本件学校の通学路の道路と交通状況を自ら把握し，児童の登校を見守ることで，通学の安全を確保するために，月に１回の割合で，７時４５分から登校指導を行っていたところ，このような指導は，児童の安全確保を図るという教員に期待される職務の一環といえる。そして，登校指導の実施日程については，本件学校の安全教育部において決定し，都合が悪い場合には自ら日程の調整しなければならないこと，本件校長が，原告を含む教員が登校指導の業務に従事していることを把握しており，平成３０年には，Ｂ校長が登校指導の実施に反対した原告を説得して翻意させたことがあるといった事情に照らすと，登校指導が原告の完全な自主的な判断に基づいて，自発的に行った業務とはいい難く，むしろ，本件校長は，教員が登校指導を行うことを容認し，その積極的な参加を働き掛けていたものである。このように，登校指導が教員として期待される内容の職務であり，本件校長がその参加を積極的に働き掛けていたことなどに照らすと，原告は，本件校長の職務命令によって登校指導に従事していたものというべきであり，これに従事していた時間は，労働時間に当たる。そして，原告は，その具体的な日程は明らかでないものの，少なくとも月に１回，７時４５分から登校指導に従事していたものと認められるから，月に１回，始業時刻前に４５分の時間外勤務に従事していたことになる。
始業開始前の準備について
原告は，８時３０分からの勤務開始に備えて，８時２０分ないし２５分頃から必要な準備を入っており，これが労働時間に該当すると主張するので，以下に検討する。
a朝自習等の準備について
前記１⑷イａによれば，本件学校では，毎週月曜日及び木曜日の８時３０分から児童に朝自習を実施させ，毎週金曜日の８時３０分からは「朝チャレ」と呼称する朝学習を実施させていたこと，原告は，８時３０分から自習及び朝チャレを実施させることができるよう，８時２５分頃からプリントを配布して自習の指示を行う等の準備をしていたことが認められる。しかし，これらの準備は，前日のうちに済ませておくことも可能であり，本件校長が当日の始業開始前にこれらの準備を行うことを具体的に指揮命令したことをうかがわせる事情はなく，原告の自主的な判断で当日の直前に準備を行っていたと考えられる。したがって，月曜日，木曜日及び金曜日の朝自習等の準備に要した時間は，労働時間には当たらない。
b朝読書の準備について
原告は，毎週火曜日の８時３０分から児童に朝読書を行わせており，外部から講師を招いて読み聞かせを行う日には，８時２５分頃から教室設営等の準備を行う必要があったと主張する。しかし，朝読書の時間に読み聞かせを行うか否かは各教員の判断に委ねられており（前記１⑷イｂ参照），原告も自らの判断で外部講師を招いて読み聞かせを実施したことがうかがわれるから，その準備のために一定の時間を要したとしても，これを本件校長の指揮命令に基づく業務であるということはできない。その他，原告が朝読書のために何らかの準備を行っていたことや，それが被告によって義務付けられていたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，火曜日の朝読書の準備に要した時間は，労働時間には当たらない。
c朝会の引率について
前記１⑷イｃによれば，本件学校では，毎週水曜日８時３０分から体育館又は校庭で朝会を開催しており，原告は，担任学級の児童を整列させ実施場所へ引率していた。そして，児童の年齢に鑑みると，教員の指示や指導がない状況で，児童が自主的に整列して実施場所へ移動することは期待できず，担任教員が必要な号令をかけて引率指導を行うことが当然に予定されていたと考えられるから，児童の引率に要する時間は，本件校長の黙示の指揮命令に基づく業務に従事したものとして，労働時間に当たるというべきである。
そこで，朝会の引率に要する具体的な労働時間を検討すると，前記のとおり，平成３０年度には，本件学校の体育部から開始時間の５分前に整列しておくことが望ましいとの提案が職員会議でされ，原告はこれを受けて，８時２０分頃から児童の引率指導を行っていたことが認められる。しかし，体育部からの前記提案は，あくまで開始時間５分前の整列を望ましいとするものにすぎず，各教員にこれを義務付けるものとはいえない。また，本件学校では，体育朝会以外にも各種の朝会が行われていたことがうかがわれるが，他の朝会については，整列時間に関する指示状況が証拠上明らかでないため，本件校長によって，８時２０分から引率指導を行うことが義務付けられていたとも言い難い。そこで，引率指導に要する必要最低限の時間として，毎週水曜日について，始業開始前の５分間が労働時間に当たるというべきである。
ｄその他の始業開始前の業務について


その他，原告は，７時３０分頃に出勤した後の業務として，１日の予定や配布物の確認，児童の出迎え，朝マラソンの付添い等を行っていたと主張するが，これらの業務は，いずれも本件校長の指揮命令によって義務付けられていた様子はうかがわれず（朝マラソンについては，参加が任意であることが明示されており，原告の供述に照らしても，自らの判断に基づいてその参加を決めたことがうかがわれる。），その業務内容からしても，原告が始業開始前にこれらの業務を行っていることを本件校長が認識していたからといって，黙示的な指揮命令があったと評価することはできない。
以上によれば，原告が７時３０分頃に出勤し，各種の業務に従事していたとしても，直ちに労働時間には当たらないというべきである。
小括
以上によれば，原告の始業時刻前の労働時間としては，①登校指導に要した時間として，月に１回の割合で４５分間，②朝会のための引率指導の時間として，毎週水曜日に５分間（４週間分として，月に２０分。なお，月によってその月に含まれる曜日の数は異なるものの，本件では，あくまでおおよその労働時間を概算するにとどまるから，週ごとに行われる業務については一律４週間分を１か月分の値として労働時間を算出する。以下同じ。）をそれぞれ認めることができる。
イ休憩時間中の勤務とその労働時間該当性
平成２９年度
a１３時４０分から１４時（児童の昼休み時間）
原告は，昼休みの休憩時間には連絡帳やドリル，音読カードを確認するなどの業務に追われ，休憩を取得することができなかったと主張する。しかし，本件校長が，これらの業務を休憩時間中に実施するよう指示していたとは認められず，また，これらの作業を所定の勤務時間内に終わらせることができなかったと認めるに足りる証拠もないから，これらの業務を休憩時間中に実施することについて，本件校長の明示又は黙示の指示があったとはいえない。したがって，原告が休憩時間に一定の業務を行ったとしても，原告の自主的な判断によるものであって，この時間を労働時間として認めることはできない。
他方で，前記１⑷ウによれば，毎週水曜日のロング昼休みには，前記休憩時間に各種の学校行事やそれに向けた練習が実施されることがあり，原告もこれに参加していたことが認められる。このように，本件校長により昼休み時間に児童が参加する行事が設定され，これに原告が参加していた時間は，その業務内容からして本件校長の指揮命令に基づく業務への従事というべきであるから，この時間は労働時間に当たるというべきである。そして，ロング昼休みに学校行事が実施された頻度は証拠上明らかではないが，原告の陳述書（甲８８）の記載に照らし，行事内容等から合理的に推認される限度として，月に１回程度の割合で２０分間開催されていたものと見るのが相当である。
b１６時２０分から１６時４５分（児童の下校後）前記１⑷ウのとおり，平成２９年度中は，休憩時間の開始時刻を超えて，１６時３０分頃まで職員会議や委員会等が実施されることがあったから，これらの時間については，その職務内容に照らして，休憩時間中の職務従事への明示又は黙示の指示があったものというべきである。そして，休憩時間を超えて職員会議等が延長された回数ないし頻度は証拠上明らかではないが，会議の大半が休憩時間を超えていた旨の原告の陳述書（甲８８）の記載や，被告も平成２９年度には会議等が休憩時間にまたがることがあったことを否定していないといった事情に照らし，証拠（甲２９の１）から認められる職員会議等については，いずれも１６時３０分まで延長され，１回につき１０分間，休憩時間中の労働に従事したものと認めるのが相当である。
c小括
以上のとおり，平成２９年度については，水曜日の昼休みに実施された学校行事に従事した時間として，月に１回２０分，職員会議等の時間として，１回につき１０分（平成２９年９月は２０分，同年１０月は５０分，同年１１月は６０分，同年１２月は１０分，平成３０年１月は７０分，同年２月は７０分，同年３月は０分）の時間外労働があったことになる。
平成３０年度
a１０時３０分から１０時４５分（児童の２０分休み）原告は，児童の２０分休みの休憩時間には，次の授業の準備や特別教室への移動，宿題の確認等を行い，休憩時間が取れなかったと主張するが，授業準備及び宿題の確認を休憩時間中に実施することが義務付けられていたとはいえないことは前記ａと同様であって，原告の自主的な判断によって行われたものとして，これを労働時間として認めることはできない。他方，特別教室への移動について見ると，証拠（甲３５，８８）によれば，本件学校においては，各教員に対し，特別教室や体育館に移動する際及び教室へ戻る際は教師が児童を引率し，無言での移動を指導することが求められており，原告もこれに従って児童の引率を行っていたと認められるから，少なくとも，前記引率指導は，本件校長の指示に基づいて行ったと評価することができる。そして，証拠（甲２７の２）によれば，毎週月曜日の２時間目は体育館での体育の授業が行われていることが認められるから，２時間目終了後（１０時３０分）の引率指導に当たった時間は，休憩時間中ではあるが，労働時間に当たるというべきである。そして，前記引率指導の所要時間としては５分を認めるのが相当であり，原告は，毎週月曜日，５分間の労働に従事したと認められる。
b１６時１５分から１６時４５分まで
原告は，この休憩時間中に必要な事務作業を行っていたと主張するが，本件全証拠によっても，本件校長の指揮命令によって，休憩時間中に事務作業を行うことが義務付けられていたとは認められない。なお，原告は，所定勤務時間内に処理しきれない量の事務作業を指示されており，休憩時間中にこれらを処理することを余儀なくされていたから，休憩時間中にも事務作業に従事することについて黙示の指揮命令があったと主張するが，これらの事情は，後記ウの終業時刻後の労働時間を判断する上で考慮することとし，休憩時間中の労働時間としては評価しない。
c小括
以上のとおり，平成３０年度における休憩時間中の労働時間は，毎週月曜日に限り，引率指導に要する時間として５分間（４週間分として，月に２０分）が認められる。
ウ終業時刻後の勤務とその労働時間該当性
終業時刻後の勤務における労働時間の認定方法について原告は，終業後に，本件勤務状況一覧表の「事務作業」欄記載の①からまでの業務及び「ふらいでぃ」の作成（本件事務作業）にそれぞれ従事したと主張する。しかしながら，本件事務作業の中には，本件校長の指揮命令に基づくとはいえないものも存在するほか，本件校長の指揮命令に基づく業務であっても，原告が所定勤務時間内に自主的な業務を行ったことで終業時刻後に行わざるを得なくなったものも含まれていると考えられるため，終業時刻後に本件事務作業に従事した時間すべてを労働時間として認めることはできない。


そこで，終業時刻後の事務作業に従事した時間については，本件校長の指揮命令に基づく事務作業に従事した時間のうち，所定勤務時間内にこれに従事することができなかったと認められる部分を労働時間として認定すべきである。具体的には，①所定勤務時間内のうち，原告が本件事務作業に従事することができる空き時間を算出し，②本件事務作業のうち，本件校長の指揮命令に基づくと認められる業務に要する時間を概算した上で，②から①を差し引いた時間を，終業時刻後の労働時間として認定するのが相当である。
所定勤務時間のうち本件事務作業に用いることができる時間a原告は，始業時刻から児童の下校までの間は，授業中に事務作業を行うことができないことはもとより，授業の合間の休み時間においても，次の授業の準備や，その日のうちに返却すべき連絡帳，音読カード，宿題の確認及び授業の準備等を行っており，その余の業務を行うことができなかったと主張する。
この点，原告が児童の下校時刻までに行っていたとする業務の中に，本件校長の指揮命令によらない業務が一切含まれていないのか判然とせず，また，原告の陳述書（甲８８）にも一部の空き時間に本件事務作業を行っていたことを自認するような記載があることから，原告が，勤務開始から児童の下校時刻までの間，本件事務作業を全く行うことができなかったといえるかは疑問がある。もっとも，前記１⑷ウによれば，原告がテスト中を含め授業中に事務作業を行うことができず，それでも当日のうちに処理しなければならない事務作業も一定程度あったことがうかがわれるほか，本件では，労働時間を概算するもので，厳密な算出を目的としていないことを考えると，原告は，児童の下校時刻までは本件事務作業に従事することができなかったものとして，本件事務作業に従事することのできる時間を算出するものとする。
ただし，原告が担当していない書写及び音楽の授業が行われている時間については，本件事務作業に従事することができた時間として扱うものとする。
b以上を前提とすると，原告が本件事務作業に従事することのできた時間は，①児童の完全下校時刻以降及び②音楽，書写の授業時間であるから，その具体的な時間は，以下のとおりとなる（別紙５「所定勤務時間内の空き時間」欄のうち「総時間」欄参照）。
平成２９年度
平成２９年度は，児童の完全下校時刻が，月曜日及び水曜日は１５時１０分，火曜日，木曜日及び金曜日は１６時であり，そのうち，休憩時間は，１６時２０分から４５分の２５分であった。また，証拠（甲２７の１）によれば，音楽の授業は週に１回及び隔週に１回（月に６回，各４５分），書写の授業は週に１回（月に４回，各４５分）であったと認められる。これを踏まえて算出すると，平成２９年度に原告が本件事務作業に従事することのできた時間は，以下の【計算式】のとおり，月に１５５０分（２５時間５０分）となる。
【計算式】（１１０－２５）分×２＋（６０－２５）分×３＝２７５分２７５分×４週間＋４５分×（６＋４）回＝１５５０分
⒝平成３０年度
平成３０年度については，完全下校時刻は平成２９年度と同様であり，音楽の授業が月に６回，書写の授業が月に４回という点も同様であったが，休憩時間は１６時１５分から１６時４５分までの３０分であった。そこで，平成３０年度に原告が本件事務作業に従事することのできた時間は，以下の【計算式】のとおり，月に１４５０分（２４時間１０分）となる。
【計算式】（１１０－３０）×２＋（６０－３０）×３＝２５０分２５０分×４週間＋４５分×（６＋４）回＝１４５０分cもっとも，前記１⑷ウ   によれば，児童の下校後には，職員会議，研修会，学年会，委員会及び教科部会といった会議が開催されていたことが認められ，これらの会議に参加していた時間には本件事務作業に従事することができなかったことになる。そこで，年間行事予定表（甲２９）において，前記各会議等が実施されたと認められる場合には，その分の時間を，前記ｂで認定した総時間から控除することとする（ただし，平成３０年度については，年間行事予定表に職員会議等の記載がないため，平成２９年度の同じ月と同じ頻度でこれらが開催されたものとする。）。前記各会議に要した時間は，後記⒜ないし⒠のとおりとし，その具体的な控除時間は，別紙５「所定勤務時間内の空き時間」欄の「控除」欄各記載のとおりである。
職員会議
職員会議は，月曜日の１５時１０分から少なくとも休憩時間が開始するまでの間（平成２９年度は１６時２０分，平成３０年度は１６時１５分）に行われていた（争いがない。）から，職員会議が実施された日は，平成２９年度については７０分，平成３０年度については６５分を控除する。ただし，平成３０年４月には，月曜日以外の日にも職員会議が臨時で行われているところ，火曜日，木曜日及び金曜日に行われた分については，完全下校時刻である１６時から休憩の開始時間である１６時１５分まで行われたものとして，１５分を控除する。
⒝研修会
研修会は，１５時１０分から少なくとも休憩時間が開始するまでの間（平成２９年度は１６時２０分，平成３０年度は１６時１５分）に行われていた（争いがない。）から，研修会が実施された日は，平成２９年度については７０分，平成３０年度については６５分を控除する。
⒞学年会
学年会は，水曜日の１５時２０分から少なくとも休憩時間が開始するまでの間（平成２９年度は１６時２０分，平成３０年度は１６時１５分）に行われていた（争いがない。）から，学年会が実施された日には，平成２９年度については６０分，平成３０年度については５５分を控除する。ただし，平成３０年４月には，水曜日以外の日にも学年会が臨時で行われているところ，火曜日，木曜日及び金曜日に行われた分については，完全下校時刻である１６時から休憩の開始時間である１６時１５分まで行われたものと推認し，１５分を控除する。
⒟委員会
委員会は，１６時から少なくとも休憩時間が開始するまでの間（平成２９年度は１６時２０分，平成３０年度は１６時１５分）に行われていた（争いがない。）から，原告の所属する委員会（前記１⑶）が実施された日には，平成２９年度については２０分，平成３０年度については１５分を控除する。
教科部会


教科部会は，１６時から少なくとも休憩時間が開始するまでの間（平成２９年度は１６時２０分，平成３０年度は１６時１５分）に行われていた（争いがない。）から，教科部会が実施された日には，平成２９年度については２０分，平成３０年度については１５分を控除する。d以上によれば，原告が本件事務作業に充てることができた時間は，別紙５「所定勤務時間内の空き時間」欄の「合計」欄各記載のとおりである。
各業務の労働時間該当性及び所要時間
ａ本件事務作業の労働時間該当性及び所要時間は，別紙５「終業後の業務の労働時間該当性及びその時間」で具体的に認定したとおりであるから，これを前提として，月ごとに原告が本件事務作業に従事していた時間のうち，労働時間に該当する時間数を算出する。
b週単位の業務
別紙４で認定したところによると，原告が，週単位で従事していた業務及びその労働時間は，以下のとおりと認められる。
⑤教室の掲示物の管理                   週に２分⑨翌日の授業の準備           隔週で１２０分又は１２５分⑪朝自習の準備                     週に３０分
（週３回，１０分ずつ）
⑰週案簿の作成                     週に３０分そして，これらの作業を４週間分行った場合の労働時間は，以下の【計算式】のとおり，７３８分（１２時間１８分）である。【計算式】（２＋３０＋３０）×４＋（１２０＋１２５）×２＝７３８分
c月単位の業務
次に，別紙４で認定したところによると，原告が，月単位で従事していた業務及びその労働時間は，以下のとおりと認められ，その合計は３４０
分（５時間４０分）である
⑧教室の掲示物の作成                    ６０分
（各３０分）
⑬出席簿の整理・授業時間数集計表の提出           ６０分⑮日直業務                         ２０分⑱学年花壇の草取り・管理                  １０分㉕学年便りの作成                      ５０分㉟安全点検                          ５分㊸指導要録の作成                     １００分㊿エアコンスイッチ入切記録簿の作成              ５分「ふらいでぃ」の作成                   ３０分
d通常の業務に要する時間の算出
前記ｂ及びｃによれば，原告が本件校長の指揮命令によって毎月行うべき事務作業に要する時間は，前記ｂ及びｃで認定した時間の合計である１０７８分（１７時間５８分）である。ただし，証拠（甲２９）によれば，平成３０年３月，同年４月及び同年７月は，それぞれ春休み及び夏休みにより通常よりも１週間分授業を行う日数が少ないから，１週間分の授業準備に要する時間（１２０分）を前記の時間から減ずることとし，毎月行うべき事務作業に要する時間を１５時間５８分（１０７８分－１２０分＝９５８分）とする（別紙５「通常業務」欄記載のとおり）。
e臨時の業務に要する時間の算出
別紙４で認定したところによれば，原告は，各月ごとに，別紙５「臨時業務」の「内容」欄各記載の業務に，同「時間」各記載の時間分従事したと認められる。
そして，前記ｄで算出した通常の業務に要する時間に，前記臨時業務に要する時間を合計すると，別紙５「業務時間（小計）」欄各記載のとおりである。
小括
前記で認定した総業務時間（別紙５「業務時間（小計）」）から，前記で認定した所定勤務時間内に原告が本件事務作業に従事することのできる時間（同「所定勤務時間内の空き時間」欄の「合計」欄）を控除すると，同「終業後の時間外勤務数」欄各記載のとおりであり，原告は，同欄記載の時間分，正規の勤務時間後に労働に従事していたというべきである。
エ時間外勤務のうちの総労働時間
前記のとおり，それぞれ検討した始業前の時間外労働時間，休憩時間中の労働時間及び終業後の時間外労働時間を合計すると，別紙５「時間外勤務数」欄各記載のとおりとなる。
このように，原告が従事していた時間外勤務数に，所定勤務時間数（月に１５７時間３４分）を加えた原告の総勤務時間数は，別紙５「総勤務時間数」欄各記載のとおりであり，原告は，同「労基法３２条超過部分（月単位欄）」各記載のとおり，労基法３２条の定める法定労働時間（月に換算すると，月日数３１日の月は１７７時間０８分，月日数３０日の月は１７１時間２５分，月日数２８日の月は１６０時間）を超えて労働していたと認められる。⑸以上の原告の時間外勤務における労働時間を踏まえて検討するに，本件校長は，労基法３２条の法定労働時間を超えて原告に労働させている状況にあるが，本件請求期間（１１か月間）のうち過半数の６か月（９月から１１月，１月，５月及び６月）は法定労働時間内にとどまっている。また，法定労働時間を超過した５か月を見ると，１２月が５時間８分，２月が５時間４７分，３月が４時間４８分，４月が２時間２６分，７月が１４時間４８分であり，いずれも学年末や学年始め，学期末といった一般的に本来的業務による事務量が増加するいわゆる繁忙期に当たり，最も長時間の７月は，ちょうど夏休みが始まる月である。こうした原告の時間外労働の時間数や時間外勤務等を行うに至った事情，従事した職務の内容，その他の勤務の実情等に照らすと，本件請求期間において，本件校長の職務命令に基づく業務を行う時間が日常的に長時間にわたり，そのような時間外勤務をしなければ事務処理ができない状況が常態化しているとは必ずしもいえない状況にあり，教員の労働時間が無定量になることを防止しようとした給特法の趣旨を没却するような事情があると認めることができず，本件請求期間における原告の勤務の外形的・客観的な状況からは，直ちに本件校長が労基法３２条違反を認識し，あるいは認識可能性があったということはできないから，これを是正するための措置を講じなければならない注意義務を生じさせる予見可能性があったとは認められず，原告が主張する前記注意義務違反を認めることはできない。


令和４年４月２０日判決言渡
令和３年（ネ）第１００７４号債務不存在確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和２年（ワ）第１５７３号）
口頭弁論終結日令和４年３月９日
判          決
当事者の表示    別紙当事者目録記載のとおり
主          文
１一審原告ら（一審原告Ｘ２、一審原告Ｘ５、一審原告Ｘ１１を除く。）の控訴に基づき、原判決主文１項、３項、４項、６項から１０項まで及び１２項のうち同一審原告らに係る部分を次のとおり変更する。
(1)一審原告Ｘ１の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は３万５６６８円を超えては存在しないことを確認する。
(2)一審原告Ｘ３の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は３万８０７８円を超えては存在しないことを確認する。
(3)一審原告Ｘ４の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は２万４１００円を超えては存在しないことを確認する。
(4)一審原告Ｘ６の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は２万５５４６円を超えては存在しないことを確認する。
(5)一審原告Ｘ７の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は１万７８３４円を超えては存在しないことを確認する。
(6)一審原告Ｘ８の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は１万５９０６円を超えては存在しないことを確認する。
(7)一審原告Ｘ９の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は５万９８９２円を超えては存在しないことを確認する。
(8)一審原告Ｘ１０の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は５万５０５６円を超えては存在しないことを確認する。
(9)一審原告ら（一審原告Ｘ２、一審原告Ｘ５、一審原告Ｘ１１を除く。）のその余の請求をいずれも棄却する。
２一審被告の控訴をいずれも棄却する。
３訴訟費用は、一審、二審を通じ、一審原告ら（一審原告Ｘ２、一審原告Ｘ５、一審原告Ｘ１１を除く。）と一審被告との間で生じたものは、これを１０分してその１を同一審原告らの負担とし、その余を一審被告の負担とし、一審被告の一審原告Ｘ２、一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１に対する控訴に係る費用は一審被告の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は、本判決で定義するもののほかは、原判決に従うものとする。また、原判決の引用部分の「別紙「原告らの状況一覧」」、「別紙「損害額一覧表（被告主張）」」をそれぞれ「原判決別紙「原告らの状況一覧」」、「原判決別紙「損害額一覧表（被告主張）」」と改める。
第１控訴の趣旨
１一審原告Ｘ２、一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１を除く一審原告ら（以下「控訴人(一審原告)ら」という。）
(1)原判決中、一審原告Ｘ１に関する部分を次のとおり変更する。(2)一審原告Ｘ１の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
(3)原判決中、一審原告Ｘ３に関する部分を次のとおり変更する。(4)一審原告Ｘ３の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
(5)原判決中、一審原告Ｘ４に関する部分を次のとおり変更する。(6)一審原告Ｘ４の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
(7)原判決中、一審原告Ｘ６に関する部分を次のとおり変更する。(8)一審原告Ｘ６の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。
(9)原判決中、一審原告Ｘ７に関する部分を次のとおり変更する。(10)一審原告Ｘ７の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。(11)原判決中、一審原告Ｘ８に関する部分を次のとおり変更する。(12)一審原告Ｘ８の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。(13)原判決中、一審原告Ｘ９に関する部分を次のとおり変更する。(14)一審原告Ｘ９の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。(15)原判決中、一審原告Ｘ１０に関する部分を次のとおり変更する。(16)一審原告Ｘ１０の一審被告に対する別紙著作物目録記載の著作物の著作権侵害に基づく損害賠償債務は存在しないことを確認する。(17)訴訟費用は、一審、二審を通じ、一審被告の負担とする。
２一審被告
(1)原判決中、一審被告敗訴部分をいずれも取り消す。(2)前項の部分に係る一審原告らの請求をいずれも棄却する。(3)訴訟費用は、一審、二審を通じ、一審原告らの負担とする。
第２事案の概要


本件は、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔと呼ばれるファイル共有ネットワーク及びＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用するためのクライアントソフトを使用していた一審原告らが、別紙著作物目録記載の著作物（本件著作物）の著作権者である一審被告から、一審原告らが本件著作物の動画ファイルをＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにアップロード（ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて、他のユーザーに、自ら使用するクライアント機器等に保存されているデータをダウンロードさせることをいう。以下同じ。）したことにより、本件著作物に係る一審被告の著作権が侵害されたとして損害賠償金の支払請求を受けたことについて、一審原告らが、著作権侵害がないなどと主張して、一審被告に対し、本件著作物に係る著作権侵害に基づく損害賠償債務が存在しないことの確認を求める事案である。
原審は、一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１について一審被告の同一審原告らに対する著作権侵害に基づく損害賠償債務がないことを確認し、一審原告Ｘ１について３万６９３２円、一審原告Ｘ２について５万９６６０円、一審原告Ｘ３について３万９３６７円、一審原告Ｘ４について９万４３４５円、一審原告Ｘ６について２万８１９０円、一審原告Ｘ７について８万９８３５円、一審原告Ｘ８について１万６７２６円、一審原告Ｘ９について６万１４４５円、一審原告Ｘ１０について５万９７３８円を超えては存在しないとの限度で一審被告の同一審原告らに対する著作権侵害に基づく損害賠償債務が存在しないことを確認するとの判決をしたところ、控訴人（一審原告）ら及び一審被告が控訴を提起した。
１前提事実（争いのない事実並びに掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実）、争点及び当事者の主張は、以下のとおり改め、後記２のとおり当審における当事者の主張を加えるほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２及び３並びに「第３    争点に関する当事者の主張」に記載するとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決６頁１～２行目を「ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔは、いわゆるＰ２Ｐ形式のファイル共有のネットワークであり、その概要や利用の手順は、次のとおりである。」と改め、同頁２６行目の「〔２頁〕」を削除する。
(2)原判決７頁２～２６行目を次のとおり改める。「(ｱ)ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを使用するには、ファイルをダウンロードするためのＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの「クライアントソフト」を自己の端末にインストールした上で、「インデックスサイト」と呼ばれるウェブサイトにアクセスするなどして、目的のファイルの所在等についての情報が記載された「トレントファイル」を取得する。トレントファイルには、目的のファイル本体のデータは含まれないが、分割されたファイル（ピース）全てのハッシュとともに、ピースを完全な状態のファイルに再構築するための情報や、「トラッカー」と呼ばれる管理サーバのアドレスが記録されている。トレントファイルは、いわば、細分化されたピースを復元するための設計図のような役割を果たす。
(ｲ)ユーザーが入手したトレントファイルを自己の端末内のクライアントソフトに読み込むと、同端末は、トラッカーと通信を行い、目的のファイル（ピース）を保有している他のユーザーのＩＰアドレスを取得し、それらのユーザーと接続した上で、当該ファイル（ピース）のダウンロードを開始する。トラッカーは、シーダーやリーチャーの接続状態を監視してデータの流れを制御する管理サーバである。(ｳ)ユーザーは、ダウンロードした当該ファイル（ピース）について、自動的にピアとしてトラッカーに登録される仕組みとなっている。これにより、自らがダウンロードしたファイル（ピース）に関しては、他のピアからの要求があれば、当該ファイル（ピース）を提供しなければならないため、ダウンロードと同時にアップロードが可能な状態に置かれることになる。
(ｴ)ユーザーは、分割されたファイル（ピース）を複数のピアから取得するが、クライアントソフトは、トレントファイルに記録された各ピースのハッシュや、再構築に必要なデータに基づき、各ピースを完全な状態のファイルに復元する。これにより、それまではリーチャーであった当該ユーザーは、以後はシーダーとして機能することになる。」
(3)原判決８頁８行目の「ソフトウェア」を「クライアントソフト」と、同頁１４行目の「トラッカーサイト」を「トラッカー」と、同頁１５行目の「〔４頁〕」を「〔４枚目〕」とそれぞれ改める。
(4)原判決９頁１２～１３行目の「本件ファイル１～３の一部又は全部を「本件各ファイル」という。」を「本件ファイル１～３の一部（ピースのみの場合を含む。）又は全部を「本件各ファイル」という。」と改め、同頁２４行目の「（乙１２の１）」を「（乙１１の１、１２の１）」と、同頁２６行目の「（乙１２の２）」を「（乙１１の２、１２の２）」とそれぞれ改める。
(5)原判決１０頁２行目の「（乙１２の３）」を「（乙１１の３、１２の３）」と、同頁４行目の「（乙１２の４）」を「（乙１１の４、１２の４）」と、同頁６行目の「（乙１２の５）」を「（乙１１の５、１２の５）」と、同頁１５行目の「（乙１３の１）」を「（乙１１の１、１３の１）」と、同頁２６行目の「（乙１３の８）」を「（乙１１の５、１３の８）」とそれぞれ改める。
(6)原判決１１頁９行目の「（乙１４」の後に、「。なお、Ａ宛ての警告書（乙１４の８）が、一審原告Ｘ８に対する通知書であることについて当事者間に争いがない。」を挿入する。
(7)原判決１２頁３行目の末尾に改行して、「ウ   損害の填補（争点２―３）」を挿入し、同頁１１行目の「送信可能権」を「送信可能化権」と、同頁１８行目の「被告ら」を「一審被告」とそれぞれ改める。
(8)原判決１４頁２１行目の「当該結果の全て」を「当該結果に対する責任の全て」と改める。


(9)原判決１７頁２３行目の「サイド」を「サイト」と改める。(10)原判決１８頁３～４行目の「ユーザーがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを起動させていない場合、対象となるファイルがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ上から削除された場合等」を「ユーザーがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを起動していない場合、対象となるファイルのダウンロードキャッシュを削除した場合等」と、同頁５～６行目の「ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを起動させておく」を「ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを起動しておく」とそれぞれ改める。(11)原判決１８頁１０行目及び同頁１４行目の「ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ」を「ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフト」とそれぞれ改める。
２当審における当事者の主張
(1)争点１－１（著作権侵害の有無）について
（一審被告の主張）
原判決は、一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１について、本件著作物の動画ファイルの一部をダウンロードしたと認めることはできないと判示したが、一審原告Ｘ５は本件ファイル２を、一審原告Ｘ１１は本件ファイル１及び２をそれぞれダウンロードしている。
一審被告は、ＭｅｄｉａＳｅｒｖｉｃｅ    Ｇｒｏｕｐ、Ｉｎｃ．が開発した著作権侵害検出システムであるＴｏｒｒｅｎｔＭｏｎｉｔｏｒｉｎｇ    Ｓｙｓｔｅｍ（以下「本件システム」という。）により、本件各ファイルの違法アップデート・ダウンロードに関する調査（以下「本件調査」という。）を行った。その結果（乙１７）、本件各ファイルの送受信が行われたＩＰアドレスが判明し、これを基に経由プロバイダを調査し、同プロバイダに対して発信者情報開示請求を行ったところ、本件各ファイルを送受信したＩＰアドレスに係る契約者が一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１であると判明したのである。本件システムの信頼性は高く、その正確性は同一性確認試験（乙２０）により立証されている。
なお、一審被告は、保管していた証拠は全て提出している。一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１について、プロバイダに対し、発信者情報開示請求を行った際の開示請求書に添付した資料（乙２２）が、同請求を行った弁護士事務所から一審被告代理人に送付されたため、証拠として提出する。また、一審被告は、「IＫＮＯＷ」というサイトを利用して作成した一審原告らのＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ利用状況一覧（乙１５）を提出したが、同サイトは、すべてのアップロード・ダウンロードを把握しているものではないから、乙１５に本件著作物のアップロード・ダウンロードの記録がなくとも不自然ではない。
（一審原告ら（一審原告Ｘ６及び一審原告Ｘ１０を除く。）の主張）一審被告は、一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１について、発信者情報開示請求を別の弁護士事務所が行っており、手元になかったことから乙２２を原審で証拠提出しなかったと述べるが、証拠管理方法に疑問なしとしない。また、乙２２に対応する発信者情報開示請求書が証拠提出されておらず、他の者の情報と混同している可能性がある。
一審被告は、乙１５について、「IＫＮＯＷ」というサイトを利用して作成した旨主張するが、一審原告ら代理人の知る「IＫＮＯＷ」の調査によって表示される情報項目とは内容が異なっており、また、「IＫＮＯＷ」の調査期間が直近２週間程に限られることとも整合しない。乙１１と調査項目が一致していることなどから、乙１５も乙１１と同じく本件システムによる調査結果である可能性が高いが、そもそも本件システムは信頼性が担保されていない。また、乙１５には一審原告らによる本件著作物のダウンロード履歴がないのであるから、一審被告の調査方法ないし調査結果の保存態様には大きな不備があるというほかない。そうすると、本件において本件各ファイルをアップロードしたことを認めている一審原告Ｘ６及び一審原告Ｘ１０を除いた一審原告らが、本件各ファイルをアップロードしたことの立証に欠けるというべきである。
(2)争点１－２（共同不法行為性）について
（一審被告の主張）
ア民法７１９条１項前段は、いわゆる「加害行為一体型」の紛争に適用されるべきものであり、必ずしも一つの損害であることが前提となっているわけではない。そして、本件では、控訴人（一審原告）らを含む本件著作物を違法にダウンロードしかつアップロードしたユーザーらが、他のユーザーのダウンロード・アップロード行為とあいまって、本件著作物の著作権侵害がなされることを認識しつつ、ダウンロード・アップロード行為を行ったものであり、まさに「加害行為一体型」の紛争に該当するから、民法７１９条１項前段が適用されるべきである。イ控訴人（一審原告）らは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを使用するため、クライアントソフトを自己の端末にインストールした上でインデックスサイトと呼ばれるウェブサイトにアクセスするなどして、目的のファイルの所在等についての情報が記載されたトレントファイルを取得し、これを自己の端末内のクライアントソフトに読み込み、トラッカーと通信を行い、目的のファイル（ピース）を保有している他のユーザーのＩＰアドレスを取得し、それらのユーザーと接続した上で、当該ファイル（ピース）のダウンロードを開始するとともに、自らがダウンロードした当該ファイル（ピース）を同時にアップロードが可能な状態に置いているものであって、このような手順を踏んで、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用し、各種ファイルやソフトウェアを入手しているし、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトの画面には、自らがダウンロードしているファイルについての「上り速度」・「アップロード量」等が表示されている（乙６の１・２）。そうすると、控訴人（一審原告）らが、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用してダウンロードするファイルが同時にアップロードされることを知らないということはあり得ない。


（控訴人（一審原告）らの主張）
ア民法７１９条１項前段は、数人が共同の不法行為によって他人に「損害」を加えたときの定めであるところ、損害が複数あるのであれば、加害者が誰であるか、加害者が複数であるならば共同不法行為として加害者らの責任が連帯するか、あくまでその損害ごとに、加害者の責任が判断されなければならない。原判決は民法７１９条１項前段の成立を認めたが、本件各ファイルについての全てのダウンロードによる損害を一つの損害とするのではなく、各一審原告らの公衆送信の始期から終期までの期間に限って、すなわち損害を区分して損害賠償責任を認定したものであり、その限りにおいて損害が可分であることを認めながら、当該期間のダウンロード数（例えば５０１回）について、ひとまとめで判断をした。しかしながら、当該期間のダウンロードの全てについて一審原告らの関与があるものではないから、上記原判決の判断は不合理である。
イ原判決は、一審原告らがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組みを十分認識・理解していたと認定したが、事実誤認である。一審原告Ｘ１、一審原告Ｘ３及び一審原告Ｘ７は、パソコンに詳しくなく、無料でファイルがダウンロードできるツールと認識していたにすぎない。一審原告Ｘ４、一審原告Ｘ６、一審原告Ｘ８及び一審原告Ｘ１０は、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにファイルを第三者に送信する仕組みがあることは知っていたものの、積極的にファイルを送信する操作・設定をしなければ、第三者にファイルを送信することはないと認識していた。また、一審原告Ｘ９は、アップロードは、ダウンロード終了後にしかされないと誤解していたため、ダウンロード終了時点で直ちにファイルを移動・削除してアップロードしないように気を付けていた。
したがって、控訴人（一審原告）らは、ファイルを公衆送信したという認識がなく、皆で共同してファイルをアップロードして加害行為をしようとした認識はないから、主観的関連共同性はない。
ウ仮に共同不法行為が成立するとしても、控訴人（一審原告）らによる公衆送信によって何人がダウンロードしたかは不明であり、控訴人（一審原告）らの公衆送信の始期と終期の間にされたダウンロードによる被害が、誰の公衆送信によるものか不明なのであるから、本件は「共同行為者のうちいずれの者がその損害を加えたかを知ることができないとき」に当たり、共同不法行為が成立するというのであれば、民法７１９条１項後段によるものである。
(3)争点２－１（共同不法行為に基づく損害の範囲）について
（一審被告の主張）
ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにおいては、ファイルをダウンロードするユーザーは必然的に、同一ファイルをアップロードするよう設計されている。かかる特徴に照らせば、本件において一審原告らの行った行為は、単に個別のファイルをアップロードしたというものではなく、第一アップロード者が当該ファイルをアップロードして以降、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔネットワーク内において、連綿と当該ファイルを共有して来た共同行為ということになる。本件においては、第一アップロード者による最初のアップロード以降、一審原告らの行為を含め、権利侵害が一体として生じているところ、原判決はかかる事情を適切に考慮していない。そして、一審原告らは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの上記設計（仕組み）を当然に認識・理解してこれを利用していたから、民法７１９条１項前段の共同不法行為が成立するところ、共同不法行為における因果関係については、「各行為者の行為」と「損害発生」との因果関係までは必要とせず、「共同行為」と「損害発生」との因果関係があれば足りる。本件では、一審原告らの行った共同行為は、第一アップロード者による最初のアップロード以降、社会的にも実質的にも密接な関連をもつ一体として行われている行為であるから、権利侵害も当該最初のアップロード以降一体として生じている。これは、公害訴訟や交通事故訴訟において先行行為者による行為及び損害を含めて後行行為者が共同不法行為者として連帯責任を負うこととパラレルであって（例えば最判平成１３年３月１３日民集５５巻２号３２８頁）、一審原告らは、自身のアップロード前であっても、先行するアップロード行為によって生じた損害についても連帯して責任を負う。
したがって、「民法７１９条１項前段に基づき共同不法行為責任を負う場合であっても、自らが本件各ファイルをダウンロードし又はアップロード可能な状態に置く前に他の参加者が行い、既に損害が発生しているダウンロード行為についてまで責任を負うと解すべき根拠は存在しない」とする原判決には明白な誤りがある。加えて、一審被告の被害回復に要する経済的・時間的損失に照らしても、原判決の結論の妥当性に問題がある。
（一審原告らの主張）
一審原告らは皆、プロバイダ各社から意見照会を受けた時点で直ちに利用を停止したのであるから（甲１５。ただし、一審原告Ｘ２は意見照会時点ですでに利用を停止していた。）、原判決はアップロードの終期について事実誤認がある。また、原判決は、始期と終期の間の期間についてはアップロードの継続が事実上推定されるとの理解に立っているが、そのような経験則はなく、そもそも、いつからいつまでいかなる侵害行為があったかについて、本来的に不法行為の成立を主張する側が立証すべき事実であって、原判決は立証責任の所在を誤っている。ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの一般ユーザーは数時間でアップロードを終えることが多く、アップロードを毎日２４時間継続し続けるケースはまずもって存在しない。こうした実態を踏まえれば、例えば、一審被告がアップロードの開始時点を立証し、加えて後日のある時点のアップロードを立証した場合に（もっとも、本件ではこの点について一審被告の立証がない。）、その２点の間の期間のうちの少なくとも一定期間（例えば全体のうちの０．５割とか１割の期間）についてアップロードが続いたものとして損害を計算する方が実態に近く妥当である。また、原判決も判示するとおり、本件では正確なダウンロード数は明らかとなっていない。そうであれば、損害に関する一審被告の立証がないというべきである。ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのネットワークは蜘蛛の巣状に広がっており、ネットワーク内に互いに置換可能な小データがシーダーやピアとして複数（数百以上）散在している。従って、一審原告らが本件各ファイルについて送信可能化していた時期であっても、本件各ファイルをダウンロードする者が必ず一審原告らからダウンロードをするわけではなく、一審原告らが関与していない部分については一審原告らに責任はないというべきであり、損害額は全体の中で一審原告らが少なくとも関与したと考えられる例えば１００分の１として算定すべきである。
(4)争点２－２（減免責の可否）について
（控訴人（一審原告）らの主張）


原判決は共同不法行為の減免責を認めなかったが、前記(2)の（控訴人（一審原告）らの主張）及び(3)（一審原告らの主張）で主張したとおり、共同不法行為の主観的関連共同性がないこと、仮に共同不法行為が成立するにしても民法７１９条１項前段ではなく後段の問題であると考えられ後段では減免責の反証が許されること、始期と終期の間アップロードがされた事実も継続する経験則もないこと及び送信可能であったと認定される期間ですらダウンロード全体のごく一部にしか原告らの関与がなかったことに照らせば、本件においては減免責が認められるべきである。
（一審被告の主張）
本件では民法７１９条１項前段が適用されるのであり、「７１９条１項前段の加害行為一体型の共同不法行為においては、単なる寄与度の低さを理由に連帯を破ることは、現状では認められていない」（内田貴『民法II（第３版）』５３９頁）とされているのであるから、本件で減免責の可否は問題とならない。
(5)争点２－３（損害の填補）について
（控訴人（一審原告）らの主張）
一審被告は、本件著作物をアップロードした可能性がある一審原告ら以外の数十名ないし数百名に対して損害賠償請求書面を送付した。この請求において、送信可能化が問題となる期間は本件と共通する。
その結果示談をしたものが少なくない数いることは明らかであるところ、その具体的内容は不明であるものの、一審原告ら以外の者が数十名ないし数百名いる以上、一審被告は本件各ファイルそれぞれについて、既に少なくとも１０万円を上回る額の弁済を一審原告ら以外の者から受けていることが明らかである。したがって、一審原告ら以外の者の弁済により、控訴人（一審原告）らの一審被告に対する損害賠償債務は消滅した。
（一審被告の主張）
一審被告は、一審原告らが本件の全損害につき連帯して責任を負うものと考えている。したがって、一審被告が一審原告ら以外の者数名と示談をしたとしても、それにより一審被告の損害が填補されたということにはならない。なお、念のため付言するに、控訴人（一審原告）らの主張を前提としたとしても、例えば一審原告Ｘ４は誰と連帯債務の関係に立つのか、誰の弁済によって一審原告Ｘ４の債務が消滅したと言えるのかが明らかではなく、いずれにせよ控訴人（一審原告）らの主張が認められる余地はない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は、別紙「損害額一覧表」の「損害額」欄記載の額の限度で、一審原告らが一審被告に対し、損害賠償債務を負うと認める。理由は、次のとおり改め、後記２に当審における当事者の主張に対する判断を付するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１から３までに記載するとおりであるから、これを引用する。


(1)原判決２０頁１６行目の「の一部（ピース）」を削る。(2)原判決２１頁２１行目冒頭から２６行目末尾までを「しかしながら、発信者情報開示請求に対する回答に当たるプロバイダ（株式会社ジェイコム東京又は株式会社ジェイコムイースト）作成の通知書（乙１３の４・９）には、一審原告Ｘ５又は一審原告Ｘ１１の氏名及び住所が記載されているものの、どのような権利侵害行為又はどのＩＰアドレスに関する情報の開示であったのかをうかがわせる記載はなく、また、同通知書に対応する発信者情報開示請求書は証拠として提出されておらず、その他上記各通知書がどのような照会に対する回答であったのかを認めるに足りる証拠はない。そして、一審被告が本件著作物以外にも著作権を有する著作物（動画）を複数保有していたことや、一審被告が、本件著作物についての侵害行為に係るものとして多くのＩＰアドレスを把握していたと推認されることに照らし、本件著作物以外の著作物や、一審被告の主張するＩＰアドレスとは異なるＩＰアドレスに基づく照会に対する回答であった可能性も否定できないことからすると、上記各通知書が、一審被告の主張する本件著作物の著作権侵害に係るものであったと認めるに足りない。また、乙１５の５・１１には、一審被告が行った、一審原告Ｘ５による平成３０年６月３０日から同年１０月２０日までの間のＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用状況及び一審原告Ｘ１１による平成２９年７月８日から平成３０年８月１２日までの間のＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用状況に係る調査結果が記載されているところ、これをみても、一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１が、上記各期間に、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して本件著作物をダウンロードした事実を認めることはできない。一審被告は、一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１が本件著作物をダウンロードしていた事実を裏付ける証拠として、控訴審において「調査結果一覧（抜粋）」（乙１７）、「陳述書」（乙１９）及び「「別紙ＩＰアドレス等一覧」と題する書面」（乙２２）を提出したが、乙１７及び乙２２は一審被告が調査結果を踏まえて作成した文書であって調査結果そのものではないし、陳述書（乙１９）は上記各プロバイダ以外のプロバイダに対する発信者情報開示請求について述べたものであって、本件著作物に係る一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１の行為を裏付けるものとはいえない。そうすると、一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１が、本件著作物をダウンロードしたと認めるに足りる証拠はないというほかない。」と改める。(3)原判決２２頁１１行目の「ファイル」を「本件各ファイル」と改め、同頁２１～２２行目の「ファイル」、同頁２２行目の「動画ファイル」、同頁２４行目の「ファイル」をそれぞれ「本件ファイル１～３のいずれか」と改める。(4)原判決２３頁１行目の「当然認識・理解して」を「認識・理解し又は容易に認識・理解し得たのに認識・理解しないまま」と改め、６行目の「十分に理解した上で」を「理解した上で又は容易に理解し得たのに理解しないまま」と改め、２４行目の末尾に「仮に、一審原告Ｘ１らがこの点を認識していなかったとしても、自らがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して本件著作物を正当な権利者からダウンロードしているものではないことを当然に認識し得たことからすれば、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用するに当たり違法な行為をしないよう慎重になるべきところ、雑誌やインターネットに掲載された記事などから容易にＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組みを知ることができるのであるから、ダウンロードしたファイル（ピース）を送信可能化したことについて少なくとも過失があると認めるのが相当である。」を加える。(5)原判決２４頁２４行目の「本件著作物の侵害」を「本件著作物に係る著作権侵害」と改める。
(6)原判決２５頁５～７行目の「既に損害が発生しているダウンロード行為についてまで責任を負うと解すべき根拠は存在しないから、被告の上記主張は採用することはできない。」を「既に完了しているダウンロード行為については、一審原告Ｘ１らが本件各ファイルを送信可能な状態に置いた行為との因果関係が認められず、そのようなダウンロード行為についてまで一審原告Ｘ１らが責任を負うと解すべき根拠は存在しないから、被告の上記主張は採用することができない。」と改め、同頁１１～１２行目の「ソフトウェア」を「クライアントソフト」と改め、同頁２５行目の「本件ファイル２」を「本件ファイル２のピース」と改める。(7)原判決２６頁３行目の「（乙１１）」を「（乙１１、乙１３の１～３・６～８）」と改める。


(8)原判決２６頁１５行目から２７頁８行目までを次のとおり改め、原判決で引用されている原判決別紙「損害額一覧表」を別紙「損害額一覧表」のとおり改める。「証拠（甲１５、２１、乙１３の１～３・５～８）によると、一審原告Ｘ１は、平成３０年９月８日頃にプロバイダからの意見照会書が届いてからすぐＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを削除したこと、一審原告Ｘ３は、同月４日頃にプロバイダからの意見照会書を受領した後はＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを起動していないこと、一審原告Ｘ４は、同年１０月１１日頃にプロバイダからの意見照会書が届いてからすぐＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを削除したこと、一審原告Ｘ６は、同月１９日頃にプロバイダからの意見照会書を受領した後はＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを起動していないこと、一審原告Ｘ７は、同年９月１５日頃にプロバイダからの意見照会書が届いてからすぐＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを削除したこと、一審原告Ｘ８は、同月５日頃にプロバイダからの意見照会書が届いてからすぐＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを削除したこと、一審原告Ｘ９は、同月１５日頃にプロバイダからの意見照会書が届いてからすぐＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを削除したこと、一審原告Ｘ１０は、同月１３日頃にプロバイダからの意見照会書が届いてからすぐＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを削除したことが認められ、また、証拠（甲２０の１、乙１３の２）及び弁論の全趣旨によると、一審原告Ｘ２は、同年１０月２４日頃にプロバイダからの意見照会書が届くまでにＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを削除したことが認められる。そうすると、一審原告Ｘ１らは、別紙損害額一覧表の「終期」欄記載の日をもってＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を終了し、それより後は、本件各ファイルにつき送信可能な状態にしたことはないものと認めるのが相当であるから、一審原告Ｘ１らは、それぞれ、別紙「損害額一覧表」の「期間」欄記載の期間中に、自己以外のユーザーがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して本件各ファイルをダウンロードしたことにより生じた損害の限度で、賠償義務を負う。」
(9)原判決２７頁１１行目の「（乙２～４、８～１０）」を「（乙８～１０、１４）」と、同頁１２行目の「５９５日間」を「５９６日間」とそれぞれ改める。(10)原判決２７頁２１行目冒頭から２８頁１行目末尾までを削る。(11)原判決２８頁１７行目及び１８行目の「のピース」をいずれも削る。(12)原判決２９頁２行目の「（なお、」から４行目末尾までを「（なお、同別紙の「⑤期間中のダウンロード数」及び「損害額」欄は、１未満を切り捨てたものである。）」と改める。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)争点１－１（著作権侵害の有無）について
ア一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１について著作権侵害行為があったと認めるに足りる証拠がないことは前記１で訂正の上引用した原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１(1)ウのとおりである。イ一審原告ら（一審原告Ｘ６及び一審原告Ｘ１０を除く。）は、同一審原告らが本件著作物をアップロードしたことの立証に欠けると主張するが、訂正の上引用した原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２(4)のとおり、一審被告は、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して本件著作物をアップロード及びダウンロードしている者のＩＰアドレスを特定し、プロバイダから、上記ＩＰアドレスに対応する契約者の氏名及び住所の開示を受けていることが認められ、証拠（乙１３の２・３・６・７）によると、プロバイダの回答書にＩＰアドレス並びに一審原告Ｘ２、一審原告Ｘ４、一審原告Ｘ３、Ａ、一審原告Ｘ７、一審原告Ｘ９の氏名及び住所の記載があり、これら一審原告らの氏名及び住所の開示を受ける過程において、ＩＰアドレスの混同がないことが認められる。なお、Ａとの記載が、一審原告Ｘ８の行為に係るものであることについては当事者間に争いがない。また、一審原告Ｘ１の氏名及び住所が記載された株式会社ＴＯＫＡＩコミュニケーションズからの通知書（乙１３の１）には、ＩＰアドレスの記載はないものの、「添付ファイル「接続記録リスト」No.49～58」との記載があり、同記載は、一審被告作成の「調査結果一覧（株式会社ＴＯＫＡＩコミュニケーションズ）」と題する書面（乙１１の１）の４９～５８行目に対応するものと推認され、乙１１の１の記載からＩＰアドレスの特定ができることから、ＩＰアドレスの混同がないことが認められる。そうすると、前記(1)のとおり立証がされていないと認められる一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１を除き、一審原告ら（一審原告Ｘ６及び一審原告Ｘ１０を除く。）について、本件著作物をアップロードしたことについての立証がされていると認めるのが相当である。
(2)争点１－２（共同不法行為性）について


ア本件で、一審原告Ｘ１らは、本件各ファイルを、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して送信可能な状態におくことで、一審被告の著作権を侵害した。ところで、訂正の上引用した原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２(3)のとおり、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用してファイルをダウンロードする際には、分割されたファイル（ピース）を複数のピアから取得することになるところ、後掲の証拠によると、一部のピアのみが安定してファイルの供給源となる一方で、大半のピアは短時間の滞在時（ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用時）に一時的なファイルの供給源の役割を担うものとされるが、一審原告Ｘ１らは、常にＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用していたものではないことから、一時的なファイルの供給源の役割を担っていたと考えられること（甲１２、１５、２１）、あるトラッカーが、特定の時点で把握しているリーチャーとシーダーの数は０～５件程度と、特定時点における特定のファイルに着目した場合には必ずしも多くのユーザー間でデータのやり取りがされているものではないこと（乙２～４、８～１０）、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用したアップロードの速度は、ダウンロードの速度よりも１００倍以上遅く、また、ファイルの容量に比しても必ずしも大きくなく、例えば本件各ファイルの容量がそれぞれ８．８ＧＢ、７．０ＧＢ、２．３ＧＢであるのに照らしても、アップロードの速度は平均０～１７．６ｋＢ／ｓ程度（本件著作物以外の著作物に関するものを含む。）と遅く、ダウンロードに当たっては、相当程度の時間をかけて、相当程度の数のピアからピースを取得することで、１つのファイルを完成させていると推認されること（甲５、６、乙２～４、６）がそれぞれ認められる。これらの事情に照らすと、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用した本件各ファイルのダウンロードによる一審被告の損害の発生は、あるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのユーザーが、本件ファイル１～３の一つ（以下「対象ファイル」という。）をダウンロードしている期間に、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを起動させて対象ファイルを送信可能化していた相当程度の数のピアが存在することにより達成されているというべきであり、一審原告Ｘ１らが、上記ダウンロードの期間において、対象ファイルを有する端末を用いてＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを起動した蓋然性が相当程度あることを踏まえると、一審原告Ｘ１らが対象ファイルを送信可能化していた行為と、一審原告Ｘ１らが対象ファイルをダウンロードした日からＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を停止した日までの間における対象ファイルのダウンロードとの間に相当因果関係があると認めるのも不合理とはいえない。
そうすると、一審原告Ｘ１らは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して本件各ファイルをアップロードした他の一審原告Ｘ１ら又は氏名不詳者らと、本件ファイル１～３のファイルごとに共同して、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのユーザーに本件ファイル１～３のいずれかをダウンロードさせることで一審被告に損害を生じさせたということができるから、一審原告Ｘ１らが本件各ファイルを送信可能化したことについて、同時期に同一の本件各ファイルを送信可能化していた他の一審原告Ｘ１ら又は氏名不詳者らと連帯して、一審被告の損害を賠償する責任を負う。なお、控訴人（一審原告）らは、原判決が、一審原告Ｘ１らが送信可能化した始期から終期までの期間のダウンロード数をひとまとめで判断したことが不相当である旨主張するが、原判決は、当該期間のダウンロード数をもってひとまとめの損害が生じたと認定したものではなく、１ダウンロード当たりの損害額を認定した上で、当該期間にダウンロードされた本件各ファイルの数を推定して、推定したダウンロード数に応じた損害額を算定しているのであって、この手法は相当である。イ控訴人（一審原告）らは、原判決が、一審原告らがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組みを十分認識・理解していたと認定したことについて事実誤認であると主張するところ、訂正の上引用した原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１(2)のとおり、控訴人（一審原告）らは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用してファイルをダウンロードした場合、同時に、同ファイルを送信可能化していることについて、認識・理解していたか又は容易に認識し得たのに理解しないでいたものと認められ、少なくとも、本件各ファイルを送信可能化したことについて過失があると認めるのが相当である。
そうすると、控訴人（一審原告）らが、本件著作物の送信可能化に関し、不法行為責任を負うとした原判決の判断は相当である。


(3)争点２－１（共同不法行為に基づく損害の範囲）についてア一審被告は、本件各ファイルが最初にＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにアップロードされて以降の権利侵害の全てについて、一審原告らが責任を負う旨主張するが、一審原告らと本件各ファイルをアップロードしている他の一審原告ら又は氏名不詳者との間に共謀があるものでもないのであるから、一審原告らは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して本件各ファイルのダウンロードをする前や、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を終了した後においては、本件著作物について権利侵害行為をしていないのは明らかである。また、本件各ファイルの送信可能化による損害は、１ダウンロードごとに発生すると考えられるところ、一審原告らがＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用をしていない時期におけるダウンロードについてまで、一審原告らの行為と因果関係があるなどということはできない。そうすると、一審原告らは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して本件各ファイルのダウンロードをする前及びＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を終了した後については、本件著作物の権利侵害について責任を負わないというべきであり、一審被告の上記主張は採用できない。イ一審原告Ｘ１らによる本件各ファイルのアップロードの終期について、別紙「損害額一覧表」の「終期」欄記載の日（プロバイダからの意見照会を受けた日）と認定できるのは、訂正の上引用した原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」２(3)記載のとおりである。これは、一審原告Ｘ１らの陳述書（甲１５、２０の１）に基づき認定したものであるが、プロバイダからの意見照会を受けたことで怖くなり、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトを削除したり、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を控えるのは通常の行動であり、上記各陳述書の内容に不自然な点はない。
ウ一審原告らは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用者が、ファイルのアップロードを２４時間継続することはまずないことや、シーダーやピアが数百以上散在していることなどを踏まえ、本件の損害額については、例えば原判決の認定する額の１００分の１などとして算定すべきと主張する。しかしながら、前記(1)及び(2)に判示したとおり、一審原告Ｘ１らは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して本件各ファイルをダウンロードしてから、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を停止するまでの間の本件各ファイルのダウンロードによる損害の全額について、共同不法行為者として責任を負うと認めることが相当である。また、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組みに照らすと、本件各ファイルのダウンロードキャッシュを削除するか、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を停止するまでの間は、一審原告Ｘ１らの端末にダウンロード済みの本件各ファイルが送信可能な状態にあったのであるから、一審原告Ｘ１らが本件各ファイルのダウンロードキャッシュを削除したこと又はＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用を停止したことが認められる時点までは、一審原告Ｘ１らの不法行為は継続していたと認めるのが相当であり、本件では、一審原告Ｘ１らが、別紙「損害額一覧表」の「終期」欄記載の日よりも前の特定の日に、本件各ファイルのダウンロードキャッシュを削除したことを認めるに足りる証拠はない一方で、一審原告Ｘ１らが、同別紙の「終期」に記載の日より後はＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用をしていないことが認められるから、同日までの間は、一審原告Ｘ１らは、本件各ファイルの送信可能化による不法行為を継続していたと推認することが相当である。ところで、一審原告らは、正確なダウンロード数についての立証がない旨指摘するが、正確なダウンロード数は不明であるものの、一審原告Ｘ１らが本件各ファイルを送信可能化していた期間におけるダウンロード数は、令和元年１０月１日から令和３年５月１８日までの間にダウンロードされた数から、別紙「損害額一覧表」の「⑤期間中のダウンロード数」のとおりに推計することができるから、本件においては、当該ダウンロード数の限度で立証されているというべきである。
(4)争点２－２（減免責の可否）について
引用した原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」３記載のとおりである。
(5)争点２－３（損害の填補）について
控訴人（一審原告）らは、一審被告が一審原告ら以外の者との間で示談をして弁済を受けているから一審原告らの損害賠償債務は消滅した旨主張するが、一審原告ら以外の者が誰であるのか、また、当該第三者がいかなる行為に対するものとして、幾らの賠償金の支払をしたのかについては具体的な主張がなく、また証拠もない。そうすると、控訴人（一審原告）らの上記主張は採用できない。
第４結論
以上の次第であり、一審原告Ｘ１らの請求は、別紙「損害額一覧表」の損害額記載の額を超えて存在しないことを確認する限度で理由があるから、主文のとおり、一審原告Ｘ１ら（一審原告Ｘ２を除く。）についていずれも原判決を変更し、一審原告Ｘ２については控訴を提起していないから不利益変更禁止の原則により一審被告の控訴を棄却するにとどめ、一審被告の控訴人（一審原告）らに対する控訴をいずれも棄却することとし、また、一審原告Ｘ５及び一審原告Ｘ１１については、一審被告に対する損害賠償債務がないことを確認した原判決は相当であるから、同一審原告らに対する一審被告の控訴をいずれも棄却することとし、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
本多知   成
裁判官
浅井   憲
裁判官
勝   又   来未子
（別紙）
当事者目録
控訴人兼被控訴人（一審原告）Ｘ１
（以下「一審原告Ｘ１」という。）
被控訴人（一審原告）          Ｘ２