原告会社における本件加圧ベルトの平成31年   1月分から同年6   月分までの売上の規模に鑑みると、これによる原告会社の損害は110万円を下らない。また、これらの事情を考慮すると、原告会社が本件画像に係る「著作権…の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（著作権法114条   3項）は、110万円を下らない。
（被告の主張）
否認し争う。
(3)争点   2-1（周知性の有無）
（原告会社の主張）
原告らは、本件加圧ベルトの販売のため、原告Aを著者として、本件加圧ベルト付きの加圧トレーニング及び本件加圧ベルトに係る書籍を有名出版社から出版した。また、本件加圧ベルトは、インターネットモール「楽天市場」のトレーニング器具部門で1位を獲得した。
これらの事情から、原告会社の商号及び本件著作物は、いずれも本件加圧ベルト又は原告会社の営業を表示する商品等表示として需要者の間に広く認識されているといえる。
（被告の主張）
否認し争う。加圧ダイエット自体一般に広く認識されていないし、書籍を出版したからといって広く認識されていることにはならない。また、インターネットモールに出品されている本件加圧ベルトの販売ブランド名として原告会社は記載されていない。
(4)争点   2-2（混同の有無）
（原告会社の主張）
被告は、本件画像をそのまま複製して自らの販売画面として利用したところ、本件画像の利用は、原告会社から許諾を受けた正規販売代理店にしか許容されていない。そのため、本件掲載行為によって、需要者が被告ショップを原告会社の正規代理店と誤認混同することは明らかである。
（被告の主張）
否認し争う。
(5)信用毀損の有無（争点   2-3）
（原告会社の主張）
前記(2)（原告会社の主張）のとおり、原告会社は、被告の本件掲載行為によりその信用を毀損された。
（被告の主張）
否認し争う。
(6)争点   2-4（損害の有無及び額）
（原告会社の主張）
前記(2)のとおり、原告会社が被った損害の額は110万円を下らない。
（被告の主張）
否認し争う。
(7)法律上の原因なき被告の利得及び原告会社の損失の有無（争点   3）
（原告会社の主張）
著作権侵害である本件掲載行為により、被告は、法律上の原因なく110万円の利益を受け、原告会社は同額の損失を受けた。
（被告の主張）
否認し争う。
(8)争点   4-1（違法性の有無）
（原告Aの主張）
著作権侵害等である本件掲載行為がされたことにより、原告Aは、その対応を弁護士に相談することとなり、弁護士への報酬及び交通費等の費用を負担すると共に、これに時間を要することによって営業機会を喪失するなどしたのであって、本件掲載行為は、原告Aとの関係においても違法である。
（被告の主張）
否認し争う。
(9)争点   4-2（損害の有無及び額）
（原告Aの主張）
原告Aは、本件掲載行為を受けて、6～7   名の人員で約12日間かけて対応しなければならず、営業機会を損失した。その上、弁護士への相談を余儀なくされ、弁護士報酬55万円及び交通費を負担することとなった。これらの事情を考慮すると、原告Aが被った損害額は   30万円を下らない。
（被告の主張）
否認し争う。
第3   当裁判所の判断
1争点   1-1（職務著作該当性）について
(1)証拠（甲   13、15、16）及び弁論の全趣旨によれば、本件画像は原告会社が本件加圧ベルトの広告素材として作成を計画したものであること、原告代表者である原告AがC   社従業員に対して商品の置き方や撮影アングル等を具体的に指示して本件加圧ベルトの写真を撮影させ、撮影した複数の画像の中から実際に使用するものを原告Aが選択したこと、本件画像の説明文は原告   Aが作成したものであること、説明文中に原告会社の商号が表示されていること等が認められる。これらの事情によれば、本件画像は、原告会社の発意に基づき原告会社の業務に従事する者が職務上作成した著作物で、原告会社が自己の著作の名義の下に公表するもの（著作権法15条1項）に該当するといえる。また、上記各証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件画像の作成時における契約、勤務規則その他に本件画像の著作権に関する別段の定めはなかったとみられる。
したがって、本件画像の著作者は原告会社であり、原告会社がその著作権を有する（著作権法17条   1項）。
これに対し、被告は、原告Aは   C社従業員に助言を与えるなどしたにすぎず、C社が本件画像の著作者であるなどと主張する。しかし、上記のとおり、本件画像は原告会社の職務著作といえるのであって、C社をその著作者とすべきことを裏付けるに足りる証拠はない。この点に関する被告の主張は採用できない。(2)被告は、原告会社が著作権を有する本件画像を複製した上で被告ショップのウェブページに掲載して公衆送信したことから、原告会社の上記著作権を侵害したことが認められる。
なお、被告は、被告による本件画像の利用につき美術の著作物等の譲渡等の申出に伴う複製等（著作権法47条の   2）として許容される旨を主張するものとも理解し得る。しかし、同条は、美術の著作物又は写真の著作物の原作品又は複製物の所有者その他のこれらの譲渡又は貸与の権原を有する者が、その原作品又は複製物を譲渡し、又は貸与しようとする場合に関する規定であるところ、被告が本件画像の原作品又は複製物の譲渡又は貸与の権原を有する者であることを認めるに足りる証拠はない。したがって、仮に被告がこれを主張する趣旨であるとしても、主張自体失当である。
2争点   1-2（損害の有無及び額）について
(1)原告会社の信用毀損について
原告会社は、本件掲載行為によって原告会社がその信用を毀損されたなどと主張し、原告Aの陳述書にもこれに沿う記載がある。
しかし、本件掲載行為により原告会社の信用が低下したことをうかがわせる具体的な事情は見当たらない。原告Aの陳述書には、本件加圧ベルトの購入予定者や被告からの購入者から、原告会社及びC社に対して合計   7件の苦情があったとの記載があるものの、苦情の具体的内容は明らかでなく、これらの苦情により原告会社の信用が低下したことをうかがわせる具体的な事情も見当たらない。そもそも、その存在を裏付ける客観的な証拠はない。
したがって、本件掲載行為によって原告会社の信用が毀損されたとはいえず、これを前提とする損害の発生も認められない。この点に関する原告会社の主張は採用できない。
(2)「著作権…の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（著作権法   114条3項）について


令和６年３月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和５年（ワ）第８９３号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日令和６年１月２９日
判         決
原告株式会社ファンデクセル
同代表者代表取締役
同訴訟代理人弁護士三坂    和也
同              井高将斗
同              桝田甲佑
被告             Ｐ１
（以下「被告Ｐ１」という。）
被告株式会社コゾノ企画
（以下「被告会社」という。）
同代表者代表取締役      Ｐ１
上記２名訴訟代理人弁護士   難波泰明
同              四辻明洋
主         文
１被告Ｐ１は、別紙ＥＣサイト目録記載のＥＣサイトの運営者に対し、文書、口頭若しくはインターネットを通じて、別紙原告商品目録記載の各商品について別紙商標権（原告）目録記載１の商標及び別紙原告標章目録記載の各標章を使用することが別紙商標権（被告）目録記載の商標権を侵害する旨を告知し、又は流布してはならない。
２被告らは、原告に対し、連帯して７１３万７３３５円及びこれに対する令和４年１１月１０日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は、原告と被告Ｐ１との間で生じた分は、これを２分し、その１を同被告の負担とし、原告と被告会社との間で生じた分は、これを３分し、その１を同被告の負担とし、その余をすべて原告の負担とする。５この判決は、第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告らは、原告に対し、連帯して２３０９万０４５９円及びこれに対する令和４年１１月１０日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本判決における略称
・原告商品１ないし同６    ：別紙原告商品目録記載１ないし同６の各商品・原告各商品          ：原告商品１ないし同６の総称・原告商標１、同２        ：別紙商標権（原告）目録記載１、同２の各商標権
に係る各登録商標
・原告標章１ないし同１５：別紙原告標章目録記載１ないし同１５の各標章・原告各標章         ：原告標章１ないし同１５の総称・被告商標権         ：別紙商標権（被告）目録記載の商標権・被告商標          ：被告商標権に係る登録商標・本件申告１ないし同３    ：別紙「申告一覧表」の番号１ないし同３の各申告・本件各申告           ：本件申告１ないし同３の総称・アマゾン          ：別紙ＥＣサイト目録記載１のＥＣサイト（その運営主体をいう場合を含む。）
・不競法            ：不正競争防止法
２訴訟物
アマゾンにおいて原告各商品を販売していた原告が、被告Ｐ１のアマゾン運営者に対する本件各申告が不競法２条１項２１号の不正競争に該当すると主張して、被告らに対し、次の各請求をする事案である。
(1)被告Ｐ１に対し、不競法３条１項に基づく、別紙ＥＣサイト目録記載の各ＥＣサイト運営者に対して原告各商品が被告商標権を侵害する旨の告知等の差
止請求
(2)被告らに対し、不競法４条（被告Ｐ１に対し）及び会社法３５０条（被告会社に対し）に基づく、損害賠償金２３０９万０４５９円（一部請求）及び不法行為後の日から支払済みまでの民法所定の割合による遅延損害金の連帯支払
請求
３前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は、日用雑貨及び服飾雑貨の販売等を目的とする株式会社である。（甲１）
イ被告会社は、竹活性炭を使用した製品の開発、研究、製造、販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。（甲３の２）
ウ被告Ｐ１は、被告会社の代表取締役である。（甲３の２）
(2)原告及び被告Ｐ１の商標権
ア原告は、原告商標１、同２に係る商標権を有している。（甲１２、乙３、４）イ被告Ｐ１は、被告商標権を有している。（甲２、乙１、２）
(3)商品の販売及び競争関係
ア原告は、令和４年１０月３１日当時、別紙ＥＣサイト目録記載の各ＥＣサイトにおいて、原告各標章を付した原告各商品を販売していた（甲１５。なお、商品と付された標章との対応関係は商品ごとに異なるが、この点は本件の結論に影響しない。）。アマゾンで販売されていた原告各商品の一部の商品識別番号（同サイト上の商品識別番号ＡＳＩＮ（AmazonStandard    ItemNumber）及び商品名は、別紙「出品停止・解除一覧表」の「ＡＳＩＮ」欄及び「商品名」欄記載のとおりであった。（甲１３の１ないし１３の６）イ被告会社は、令和４年１０月３１日当時、自社ウェブサイトにおいて、商品名を「非常用ささっとトイレ」とする商品を販売していた。（甲３の１）ウ原告と被告会社は、不競法２条１項２１号の「競争関係にある」。(4)本件各申告及び原告の対応等
ア被告Ｐ１は、令和４年１０月３１日、同年１１月４日、同月８日、アマゾンの運営者に対し、同社所定の権利侵害申告フォームを使用して、本件各申告をした。（乙９の１ないし９の３）
イ原告は、同月２日以降、複数回にわたり、アマゾンの運営者に対し、原告の商品販売が被告商標権を侵害しないとして、出品停止となった商品の速やかな出品再開を求めた。（甲６の１ないし６の５）
ウ原告は、同月７日付け通知書により、代理人弁護士を介して、被告Ｐ１に本件各申告の取下げを求めたが、同月１０日、取り下げない旨の返信を受けた。（甲７、８）
原告は、同月１６日ころ、代理人弁護士を介して、再度被告Ｐ１に対し、本件各申告の取下げを求めたが、応じられなかった。（甲１０）
(5)仮処分命令申立て等
原告は、同年１２月２８日、被告Ｐ１を相手方として、主文第１項同旨の内容の差止めを求める仮処分命令申立てをした（当庁同年（ヨ）第２００１８号）が、令和５年７月６日、同申立てを取り下げた。（当裁判所に顕著な事実）
４争点
(1)本件各申告が不競法２条１項２１号の不正競争に当たるか（争点１）（請求原因）


ア原告と被告Ｐ１が「競争関係にある」か（争点１－１）イ本件各申告が「事実」の告知に当たるか（争点１－２）ウ本件各申告の内容が「虚偽」であるか（争点１－３）(2)被告Ｐ１に故意又は過失があったか（争点２）（請求原因）
(3)違法性阻却事由があるか（争点３）（抗弁）
(4)原告の被った損害の額（争点４）（請求原因）(5)差止めの必要性があるか（争点５）（請求原因）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各申告が不競法２条１項２１号の不正競争に当たるか）について(1)争点１－１（原告と被告Ｐ１が「競争関係にある」か）について
【原告の主張】
被告Ｐ１は、原告と競争関係にある被告会社の代表取締役であり、同社のために被告商標権を有し、同社の職務を行うにあたり、本件各申告をした。よって、原告と被告Ｐ１は、同号の「競争関係にある」。
【被告らの主張】
否認し、争う。
(2)争点１－２（本件各申告が「事実」の告知に当たるか）について
【原告の主張】
不競法２条１項２１号の「事実」とは、「証拠等により虚偽か否かが判断可能な客観的事項」であり、競争関係にある者が、裁判所が知的財産権侵害に係る判断を示す前に当該判断とは異なる法的な見解を事前に告知又は流布する場合、当該見解は同号所定の「虚偽の事実」に含まれると解すべきである。よって、本件各申告は「事実」の告知に当たる。
【被告らの主張】
本件申告１は、原告各商品のパッケージの文字が被告商標に酷似していることを前提にアマゾンの意見を求めたものである。本件申告２及び本件申告３は、申告に係る原告の商品パッケージの文字が被告商標に類似している旨を申告したものである。本件各申告は、いずれも被告Ｐ１の主観的な意見の表明にすぎず、「事実」の告知に当たらない。
(3)争点１－３（本件各申告の内容が「虚偽」であるか）について
【原告の主張】
ア商標法２６条１項２号・６号所定の商標に当たること原告各標章のうち、商品の特定機能又は出所表示機能を果たす部分は「Ｑｂｉｔ」部分である。「いつでも簡単トイレ」部分は、「いつでも手軽に使用できるトイレ」という商品の品質等を表するものにすぎず、商品の特定機能又は出所表示機能を果たさないから、商標法２６条１項２号及び６号所定の「商標」に当たり、被告商標権の効力が及ばない。
イ原告各標章と被告商標は、類似しないこと
原告標章１ないし同１０と被告商標は、いずれも１つの結合商標である。結合商標の類否判断において、結合商標の一部を抽出し、その一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは、その部分が取引者、需要者に強く支配的な印象を与えるものと認められる場合やそれ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合等を除き許されない。
原告標章１ないし同１０について、上記アのとおり、自他商品識別力を有するのは「Ｑｂｉｔ」部分である。他方、被告商標については、「いつでもどこでも簡単トイレ」部分に自他商品識別力はなく、赤ん坊やバスタオル等の図形を含む全体の構成が一体となって初めて自他商品識別力を有する。よって、両者の類否判断は、原告標章１ないし同１０の「Ｑｂｉｔ」部分又はこれを含む全体と、被告商標全体を比較して検討することになるところ、これらが類似しないことは明らかである。類似しないからこそ、原告商標１が、被告商標の指定商品「災害時用簡易トイレ」と実質的に同一の「簡易トイレ」を指定商品として商標登録された。
ウよって、原告各標章を付した原告各商品の販売は被告商標権の侵害行為に当たらないから、これに反する本件各申告の内容は「虚偽」である。
【被告らの主張】
原告標章１ないし同１０については、パッケージ上で使用されたフォントの大小や色、言語の種別（英語の造語か日本語か）に照らせば、「Ｑｂｉｔ」部分ではなく「いつでも簡単トイレ」部分に出所識別機能があるといえる。そうすると、原告各標章と被告商標との類否の判断は、原告各標章の「いつでも簡単トイレ」部分と被告商標とを部分観察することとなる。被告商標は「いつでもどこでも簡単トイレ」という１３語から成る結合商標であるところ、原告各標章の「いつでも簡単トイレ」部分は、被告商標に完全に包摂される関係にあるから、両者は外観において類似する。また、原告各標章の「いつでも簡単トイレ」部分からは「時間を選ばずに手軽に使用できる」との観念が生じ、被告商標からは「時間と場所を選ばずに手軽に使用できる」との観念が生じるから、両者の観念は同一である。さらに、両者の称呼も類似しているうえ、取引の実情を踏まえても、両者は混同されやすい。以上のとおり、原告各標章と被告商標は類似し、原告各商品の販売は被告商標権の侵害行為に該当するから、本件各申告内容は「虚偽」ではない。２争点２（被告Ｐ１に故意又は過失があったか）について
【原告の主張】
被告Ｐ１は、十分な調査をすることなく漫然と本件各申告に及んだものであって、過失がある。また、被告Ｐ１は、原告から申告の取下げを求められた後もアマゾンへの権利侵害申告を継続したから、故意があったともいえる。
【被告Ｐ１の主張】
否認ないし争う。
３争点３（違法性阻却事由があるか）について
【被告らの主張】
被告Ｐ１は、被告商標の商標権者であるから、被告商標権を侵害する可能性のある行為について告知、警告することは、商標権侵害を回避するための正当な権利行使である。また、本件各申告は、アマゾンの所定の権利侵害申告フォームを使用して行われた。このように、本件各申告は、商標権者による正当な権利行使の一環であるから、違法性が阻却される。
【原告の主張】
否認し、争う。
４争点４（原告の被った損害の額）について
【原告の主張】
(1)逸失利益（６６９万５３６１円）
原告がアマゾンで販売していた別紙「出品停止・解除一覧表」の各商品は、本件各申告により、同表「出品停止日」欄記載の日から「出品停止解除日」欄記載の日まで、アマゾンでの出品が停止された。原告は、この出品停止により、別紙「原告主張の損害一覧表」の１記載のとおり、逸失利益として合計６６９万５３６１円の損害を被った。
(2)無形損害（２００万円）


本件各申告は、原告各商品の販売が被告商標権を侵害することを内容とし、原告及び原告各商品の信頼を低下させるものである。また、本件各申告の申告先は、全世界的なＥＣサイト運営企業であるアマゾンである。本件各申告により受けた原告の信用毀損の程度は甚大であり、その損害額は２００万円を下らない。
(3)広告費（ＳＥＯ対策費）（１１３５万９０９８円）アマゾンの商品のキーワード検索では、商品の販売数の多い順に検索結果が表示される。原告各商品は、本件各申告前は「簡易トイレ」、「携帯トイレ」、「非常用トイレ」、「災害用トイレ」のキーワードによる検索の結果、ほとんど１位に表示されていたが、本件各申告による出品停止措置を受けた後は、下位に表示されるようになった。そのため、原告は、本件各申告前と同程度の売上を得るために本件各商品に関する広告費を増大せざるを得なくなったところ、この増大した広告費（ＳＥＯ対策）は、本件各申告と相当因果関係のある損害であり、その額は別紙「原告主張の損害一覧表」の２記載のとおり、１１３５万９０９８円である。
(4)弁護士費用（３０３万６０００円）
原告が代理人弁護士に対して支払った次の費用合計３０３万６０００円は、本件と相当因果関係のある損害である。
アアマゾンに対する意見書作成（１７万６０００円）イ被告会社に対する書面送付及び提訴前交渉（３３万００００円）ウ仮処分命令申立て及び本件の訴訟行為の委任（２５３万００００円）
【被告らの主張】
いずれも否認し、争う。
逸失利益については、原告の商品が出品停止措置を受けたとしても、当該期間には原告の同種商品（例えば、使用回数の異なる商品）が販売されており、消費者は代替品としてこれらの同種商品を購入することもできるから、逸失利益は生じていない。
そもそも、本件各申告によって原告の商品が出品停止となったとしても、アマゾンが同社規約に反すると判断して行った措置であるから、本件各申告と原告主張の損害との間にはアマゾンの判断が介在している以上、相当因果関係がない。
５争点５（差止めの必要性があるか）について
【原告の主張】
別紙「出品停止・解除一覧表」記載の原告の商品は、本件各申告により一定期間出品停止となったから、本件各申告により原告の「営業上の利益が侵害」された。また、今後、被告Ｐ１が本件各申告と同旨の権利侵害申告をする蓋然性があるから、原告の「営業上の利益が侵害」されるおそれもある。よって、差止めの必要性がある。
【被告Ｐ１の主張】
否認し、争う。
第４判断
１争点１－１（原告と被告Ｐ１が「競争関係にある」か）について原告と被告会社は不競法２条１項２１号の競争関係にあるところ（前提事実）、被告Ｐ１は、被告会社の代表取締役であるから、その職務に関して、原告と競争関係にあるといえる。本件各申告は、被告会社の競争関係にある原告の販売する競合商品に関する申告であるから（例えば、本件申告２では、「弊社（引用者注：被告会社）の営業上の信用が害される恐れ」について言及している。）、本件各申告は被告会社の職務に関するものであり、原告と被告Ｐ１は同号の「競争関係にある」と認められる。
２争点１－２（本件各申告が「事実」の告知に当たるか）について
(1)本件申告１について
本件申告１は、被告Ｐ１が被告商標の商標権者であること、別紙「申告一覧表」１記載の原告の商品のパッケージ文字が被告商標に酷似しているのでアマゾンの意見を聞きたいことを内容とする。本件申告１には、商標権侵害であるとの断定的表現は含まれていないが、商標権侵害の事実を示唆する内容が含まれている。
また、被告Ｐ１は、「申告の種類」を「権利侵害の申告」と選択してアマゾンの申告フォームにより本件各申告を行ったところ（乙９の１ないし９の３）、上記申告フォームを利用した権利侵害の申告は、アマゾンにおいて、「権利所有者は、Ａｍａｚｏｎに掲載された権利（引用者注：商標権を含む。）を侵害する内容を報告することができます。」「注：以下の情報に法的なアドバイスは含まれていません。出品者の知的財産権または他者の知的財産権に関する質問については、ご自身で法律の専門家に相談してください。」と案内されている（乙８）。そうすると、当該申告フォームを利用した「権利侵害の申告」は、権利侵害の事実を報告することが前提とされている。
このような本件申告１の内容、アマゾンの申告フォームを利用した権利侵害申告の性質等に照らせば、本件申告１は、単なる主観的な意見の表明にとどまらず、事実の告知に当たると認められる。
(2)本件申告２について
本件申告２は、被告Ｐ１が被告商標の商標権者であり「専用権を主張」すること、別紙「申告一覧表」２記載の原告の商品のパッケージ文字により被告会社の営業上の信用が害されるおそれがあること、アマゾンの意見を聞きたいことを内容とする。本件申告２には、商標権侵害であるとの断定的表現が含まれていないが、商標権侵害の事実を示唆する内容が含まれている上、上記(1)で検討した権利侵害申告の性質に照らせば、本件申告２は、単なる主観的な意見の表明にとどまらず、事実の告知に当たると認められる。
(3)本件申告３について
本件申告３は、被告Ｐ１が被告商標の商標権者であること、別紙「申告一覧表」３記載の原告の商品が権利侵害品と思われること、同商品について権利侵害申告を行うことを内容とするものであるから、商標権侵害であるとの事実を告知する行為に当たると認められる。


(4)以上から、本件各申告は、いずれも「事実」の告知に当たる。３争点１－３（本件各申告の内容が「虚偽」であるか）について不競法２条１項２１号の「虚偽」とは、客観的事実に反する事実であるところ、本件各申告の内容は、原告各標章を付した原告各商品の販売が被告商標権を侵害するというものであるから、以下、当該内容が客観的事実に反するか、すなわち、原告各標章の使用が被告商標権を侵害しないといえるかにつき検討する。なお、商標権侵害の判断の前提となる商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に、商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、かつ、その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断される（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。また、複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合等、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には、その構成部分の一部を抽出し、当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許される（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
(1)原告標章１ないし同１０と被告商標との対比
ア原告標章１ないし同１０について
原告標章１ないし同１０は、「Ｑｂｉｔ」、「いつでも」、「簡単」、「トイレ」の文字（同１、４、５、７、８）及びこれらの文字と丸い絵柄（円の外から中央右下に向けて濃紺から淡い青を経て白色にグラデーションが施され、円の内部に「Ｑ」の字を模した白抜きがされたもの）から構成される結合商標である。これらの標章のうち、「いつでも」、「簡単」の文字部分は、順に、商品の使用の時期、使用の方法又は効能を表示するものにすぎず、「トイレ」部分は普通名称であるから、これらが「いつでも簡単トイレ」と一体として表示されていることを踏まえても、これらの文字部分が商品の出所識別機能を有しているとはいえず、「Ｑｂｉｔ」又は「Ｑｂｉｔ」と上記丸い絵柄部分が強い出所識別機能を有しているといえる。よって、被告商標との類否の判断にあたっては、文字部分を抽出するのは相当でなく、上記「Ｑｂｉｔ」と丸い絵柄の部分を抽出して対比することが相当である（なお、これらの標章の中には、Ｑｂｉｔや上記絵柄部分と他の文字部分が、横並びになる構成のものや上下の構成のものもあるが、これらの構成の相違は、上記結論に影響しないというべきである。）。
そして、「Ｑｂｉｔ」及び丸い絵柄からは「きゅーびっと」との称呼が生じ、特定の観念は生じない。
イ被告商標について
被告商標は、片手で長い布様のものを所持する赤ちゃん様の絵柄と「いつでも」、「どこでも」、「簡単」、「トイレ」との各文字部分から構成される。このうち、文字部分は、前記長い布様のものの上に「いつでもどこでも」と「簡単トイレ」が２段に配置され、「いつ」「どこ」がロゴ化され、「トイレ」のレの字には、用が足される様子を模式的に示す絵柄が付加されているものの、商品の使用時期、提供の場所、使用の方法又は効能を表示するものにすぎず、「トイレ」部分は普通名称であるから、これらが一体として表示されていることをも踏まえても、これらの文字部分が商品の出所識別機能を有しているとはいえず、赤ちゃん様の絵柄部分が強い出所識別機能を有しているというべきである（仮に文字部分の識別力を考慮するとしても、前記の配置やロゴ化、絵柄の付加といった要素を捨象して考えることはできない。）。よって、原告標章１ないし同１０との類否の判断にあたっては、（標準文字としての）文字部分を抽出するのは相当でなく、上記赤ちゃん様の絵柄を抽出して対比することが相当である。
そして、当該部分からは特定の称呼、観念は生じない。
ウ対比
原告標章１ないし同１０の「Ｑｂｉｔ」又は「Ｑｂｉｔ」と丸い絵柄部分と被告標章の赤ちゃん様の絵柄部分とを比較すると、外観、称呼、観念のいずれにおいても類似しない（双方の標章の文字部分と上記図柄の組合せを全体として観察しても同様である。）。この点、被告商標の商標登録後に出願された原告商標１及び原告商標２がいずれも商標登録されるに至ったことは、上記判断と整合する。
(2)原告標章１１ないし同１５について
これらの標章は、「いつでも」、「簡単」、「トイレ」の文字から構成されているが、上記のとおり、これらの文字部分は、商品の使用の方法や効能を表示するものや普通名称であり、出所識別機能を有しているとはいえないから、商標法２６条１項２号の商標に該当すると認められる。よって、これらの標章に被告商標権の効力は及ばない。
(3)小括
したがって、原告各標章を付した商品の販売は、被告商標権を侵害する行為に当たらないから、これに反する本件各申告の内容は「虚偽」であると認められる。
(4)争点１のまとめ
以上に加え、前記１、２を総合すると、本件各申告は、不競法２条１項２１号の不正競争に当たる。


４争点２（被告Ｐ１に故意又は過失があったか）について競争者により自己の知的財産権が侵害されたとして取引先等にこれを告知するに際しては、告知者は、少なくとも非侵害品に基づく虚偽の告知とならないように調査を尽くすべき注意義務を負い、このことは告知の相手方がＥＣサイトやいわゆるプラットフォーマーであっても同様である。加えて、証拠（乙８）及び弁論の全趣旨によれば、アマゾン所定の申告フォームを利用した権利侵害申告においては、「侵害されたと思われる知的財産権の特定の情報」と「侵害の内容」を報告しなければならず、当該申告が承認された場合には、責任のある者に対して出品停止を含む適切な措置がとられることとなり、知的財産権に関する質問は専門家に相談するよう案内されており、これによると、申告にあたって、権利侵害の事実について十分調査検討すべき注意義務を負っていることが容易に理解できるところである。
そうしたところ、本件において、被告Ｐ１が本件各申告にあたって、上記注意義務を尽くしたと認めるに足りる証拠はなく、過失があったと認められる。
５争点３（違法性阻却事由があるか）について
前記のとおり、権利侵害申告であっても不競法２条１項２１号の不正競争行為に該当するところ、仮に違法性阻却の抗弁が解釈上成立し得ると考えても、被告らの主張は、違法性を阻却するに足りる具体的事実に当たらないというべきであって、主張は理由がない。
６争点４（原告の被った損害の額）について
被告Ｐ１の行為により原告の被った損害は次のとおりと認められ、被告会社は会社法３５０条により同額の損害賠償責任を負う。
(1)逸失利益
ア出品停止
証拠（甲４の１ないし５の７）及び弁論の全趣旨によれば、本件各申告により、別紙「出品停止・解除一覧表」記載の各商品が各「出品停止日」欄記載の日から各「出品停止解除日」まで、アマゾンのおける出品が停止されたことが認められる。
イ販売個数
原告は、出品停止期間中に販売されたであろう個数につき、出品停止前の約１年間（令和３年１１月から令和４年１０月まで。ただし、ＡＳＩＮ「Ｂ０Ｂ８Ｃ４ＫＨＨ１」、「Ｂ０９ＹＫＷＳＢ４Ｍ」、「Ｂ０９Ｘ３８Ｍ１ＱＸ」については、令和４年７月又は８月に出品が開始されたため、販売実績のある同年９月及び１０月の２か月間）の平均販売個数を算出し、①これに出品停止期間日数を乗じた個数に加えて、②ブラックフライデー期間については売上数増加が予想されるとして、販売個数の加算をして算出した個数が、販売個数であると主張する。
この点、上記①は合理的な算出方法であると認められるが、上記②については、ブラックフライデー期間（いわゆる「ＢＦ期間」）に原告各商品につき原告主張の売上数増加が見込まれると評価できる証拠は存しないから、上記②に係る販売個数を採用することはできない。
そうすると、出品停止期間中に販売できた個数は、別紙「裁判所認定額一覧表」記載のとおりであると認める。
ウ経費
証拠（甲２１ないし２４）によれば、本件各申告により出品停止された各商品について、商品１個あたりの「ＦＢＡ手数料」（ＦＢＡ配送代行手数料）、「販売手数料」、「クーポン及び広告費用」は、原告主張（別紙「原告主張の損害一覧表」記載の各費目）のとおりであるから、別紙「裁判所認定額一覧表」記載の各費目のとおりであると認められる。
エ商品原価
証拠（甲２１、２５の１ないし２６）によれば、本件各申告により出品停止された各商品について、商品１個あたりの「商品原価」は、令和４年６月２２日時点の為替レート（元→円。１元あたり２０．３６円）を基準とすると、次の費目の合計により算出され、原告主張（別紙「原告主張の損害一覧表」記載の「商品原価」欄記載）のとおりであるから、別紙「裁判所認定額一覧表」記載の「商品原価」欄のとおりと認められる。なお、費目内訳は、次のとおりであり、その金額は、別紙「裁判所認定額一覧表」の「商品原価の内訳」欄記載のとおりである。
（費目）
凝固剤、手袋、防臭剤、輸送費、関税、輸入消費税、地方消費税、排便
袋、便器カバー、説明書、パッケージの合計額
オ小括
以上によれば、逸失利益は、別紙「裁判所認定額一覧表」の「損害額合計」欄記載のとおり、６４８万８４８７円であると認められる。
(2)無形損害
本件全証拠によっても、原告主張の無形損害を認めるに足りない。
(3)広告費（ＳＥＯ対策費）
原告は、出品停止によりそれ以前の検索ランキング（上位）が下位になったので、広告費を増大させたことが本件各申告と相当因果関係のある損害であると主張する。
この点、ＥＣサイトその他において、自身の扱う商品等が検索で上位に表示されるように最適化するための対策（ＳＥＯ対策、検索エンジン最適化。）があり、その対策が有償で行われ得ることはうかがわれるが、具体的なＳＥＯ対策の内容やそれによる効果はもとより、本件における必要性も明らかでないから、上記広告費を本件各申告と相当因果関係のある損害と認めることはできない。
(4)弁護士費用
本件に現れた一切の事情を考慮すると、本件各申告と相当因果関係のある損害は、上記(1)の１割に相当する６４万８８４８円であると認める。
(5)小括
以上によれば、本件各申告により原告の被った損害は、７１３万７３３５円であると認められる。
７争点５（差止めの必要性があるか）について
前記前提事実のとおり、被告Ｐ１が複数回にわたる本件各申告をした上、原告から再三にわたって本件各申告の取下げを求められながら応じなかったことに照らせば、なお差止めの必要性があると認められる。
第５結論
よって、原告の請求は主文の限度で理由があるからその限度で認容し、その余は理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
松阿彌          隆
裁判官
島田       美喜子
裁判官
阿波野       右起
（別紙）
ＥＣサイト目録
１Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ
運営者：アマゾンジャパン合同会社
（本店所在地：東京都目黒区〈以下略〉）
URL：https://www.amazon.co.jp/
２楽天市場


令和４年５月２４日宣告東京高等裁判所第６刑事部判決
令和４年第１７４号   詐欺被告事件
主       文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１００日を原判決の刑に算入する。
理       由
第１事案の概要及び控訴の趣意（以下、略称は原判決の例に従う。）１本件は、当時いずれも若手官僚であった被告人及びＡ（原審における相被告人。）が、共謀の上、被告人らが既に設立していた会社（Ｂ商事株式会社及びＣ株式会社）を利用し、持続化給付金合計４００万円及び家賃支援給付金合計１１４９万９９９６円をだまし取った、という事案である。２本件控訴の趣意は、主任弁護人矢田次男及び弁護人吉野弦太作成の控訴趣意書記載のとおりであり、論旨は、訴訟手続の法令違反及び量刑不当である（主任弁護人は、第１回公判期日において、控訴趣意書中「控訴申立ての趣旨」３並びに「控訴申立ての理由」第２及び第３における事実誤認とは、いずれも量刑事情に関する事実誤認をいうものであり、量刑不当の主張である旨陳述した）。
第２訴訟手続の法令違反の論旨について
１訴訟手続の法令違反の論旨は、要するに、原審裁判所は、原審弁４号証及び弁５号証の証拠調べ請求を却下する決定をしたが、これらはいずれも、被告人とＡとの関係についての事実認定に大きな影響を及ぼす証拠であり、必要性、関連性が認められるから、前記却下決定は判断を誤ったものであり、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反に当たる、というのである。
２原審記録によれば、この点に関する原審の経過は、次のとおりである。すなわち、まず、原審第２回公判期日において、「被告人両名の人間関係」との立証趣旨で原審弁４号証及び弁５号証の取調べ請求がされ、検察官は、いずれについても不同意との意見を述べた。その後、同公判期日において、被告人及びＡの各被告人質問が行われ、被告人は、原審弁護人の質問に答える形で、原審弁４号証及び弁５号証の内容及び趣旨について説明する供述をした。各被告人質問終了後、同公判期日において、検察官は、前記不同意意見を撤回し、いずれについても同意するとの意見を述べた。その後、原審裁判所は、原審第３回公判期日において、原審弁４号証及び弁５号証の証拠調べ請求をいずれも却下した。これに対し、原審弁護人が、証拠の必要性、相当性の判断を誤ったものであるとして異議を申し立てたが、原審裁判所は異議を棄却した。このような原審の経過によれば、原審裁判所は、原審弁４号証及び弁５号証には証拠としての必要性がないことを理由に、前記却下決定をしたものと解されるところ、前記のとおり、被告人は、原審第２回公判期日において、これら証拠の内容及び趣旨について供述しているから、原審弁護人が原審弁４号証及び弁５号証によって立証しようとした内容は、既に原審の証拠調べ手続に現れたものということができる。したがって、原審弁４号証及び弁５号証につき、証拠としての必要性がないとの判断は相当というべきであり、前記却下決定に違法はない。
訴訟手続の法令違反の論旨は理由がない。
第３量刑不当の論旨について
１量刑不当の論旨は、要するに、被告人を懲役２年６か月の実刑に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であり、被告人には執行猶予付きの判決が相当である、というものである。
２原判決は、被告人を前記の実刑に処し、他方、共同被告人であったＡについては、懲役２年に処し、４年間その刑の執行を猶予したが、その量刑判断の要旨は、次のとおりである。
⑴被告人及びＡに共通の事情として、両名は若手官僚であり、国民全体の奉仕者として公共の利益のために職務を遂行することを求められていたにもかかわらず、詐欺という犯罪を繰り返したこと自体、国家公務員への国民の信頼を裏切るものであり、ましてや、前記の給付金制度は新型コロナウイルス感染症の感染拡大により大きな影響を受けている中小企業を支えるために設けられた、中小企業庁ひいては経済産業省の重要政策であるのに、こともあろうに同省に所属あるいは関係する両名が重要政策の足を引っ張るという本来あり得ない犯行というべきであり、強い非難に値し、多額の国費がだまし取られた結果も重大である。
⑵被告人に関する事情として、華美な生活を改められない中で私利私欲を伴って本件各犯行に及んだものであるのみならず、Ａが以前にした失言やそれに伴う事態を執ように責め立てるなどして、犯行動機のないＡを巻き込んで本件各犯行の実行行為を担当させたのであるから、非難の度合いは一層強くなる。本件各犯行を主導したのは被告人であることは、被告人も認めており、だまし取った現金の相当部分を利得したことも認めている。そうすると、被告人に対する非難の度合いはかなり高く、その役割や結果の重大性も踏まえると、犯情は相当悪く、その刑事責任が重いことから、原則として実刑をもって臨むべきである。
⑶Ａに関する事情として、被告人がいなければ犯行には及んでいなかったものであり、犯行に関与するに至った経緯には酌むべき余地がある。また、Ａ自身が費消した利得も認められない。もっとも、Ａとしては、被告人からの指示をいくらでも断れただけでなく、実行行為のすべてを担当して犯行を前に進め、その中には自らの考えで工夫したものもある。そうすると、Ａの果たした役割は重要であって、犯情は悪く、その刑事責任は決して軽くはないが、被告人のそれとは格段の差がある。
⑷一般情状として、全ての給付金について加算金等も含めて被害弁償が終わっており、２００万円をＡが負担したほかは、大部分を被告人が負担しており、財産犯である本件において被害回復されたことの意味は大きいこと、被告人は罪を認めている上、拝金主義的な人間に成り下がっていたことも率直に認め、Ａを巻き込んだことなどについても申し訳ないと述べて反省の態度を示すとともに、これまでの生活を改めるなどして更生の意欲を示し、同居の父が母と共に被告人を監督していくと理解できる証言を原審公判廷でしたこと、懲戒免職処分を受けるなどの社会的制裁を受けたことなどの事情が認められる。⑸被害回復に尽力した点をはじめ、被告人のために酌むべき事情を十分評価しても、犯情の重さ、殊に非難の度合いの高さや役割の重大性から導かれる責任の重大さに照らすと、刑の執行を猶予するのが許容されるとはいえず、被害回復の点等は刑期を定める上で考慮することとする。３原判決の前記量刑判断は、その量刑事情の認定・評価において一部是認し難い点があるものの、被告人の刑の量定が重過ぎて不当であるとまではいえず、結論においてこれを是認することができる。
以下、所論に鑑み補足する。


⑴Ａが以前にした失言やそれに伴う事態を執ように責め立てるなどして、犯行動機のないＡを巻き込んで本件各犯行の実行行為を担当させた、との原判
決の説示（前記２⑵）について
ア所論は、Ａは、被告人と親しい友人として濃密な関係を築き、被告人やＣの資金負担で飲食、遊興等の利益を積極的に得つづけており、たとえ被告人がＡを叱責することがあったとしても、一人の大人が精神的に支配され、自身の動機もないのに犯行へ加担せざるを得なくなるような関係であったとはおよそ認められず、また、Ａは、本件各犯行時や、本件各犯行後に不正に受給した直後にも、被告人やＣの利益にあずかり、金銭を受け取っていたのであるから、Ａが不正受給の分け前としてＣから利益の還元を受けていたことは明らかであり、自身がその恩恵にあずかる動機で加担したことも明らかである、という。
イそこで検討すると、まず、関係証拠によれば、以下の事実を認めることができる。
被告人とＡは、高校生のとき以来の友人であったところ、被告人は、平成３０年頃から、かつては起業の仲間であったが、その後仲違いした男性に対する民事訴訟を提起しようと考え、Ａは被告人に求められてその準備に協力をしていたが、Ａが親友でもある関係者の男性に対して、被告人に有利な証言をするよう説得を試みた際に、不正な手段を用いて証拠を作出した事実を告白し、これが実は録音されていて、被告人が、前記関係者の男性を味方に引き込むために同人を相手方として提訴した民事訴訟において、この録音データが証拠として裁判所に提出されたことから、これらの訴訟の形勢は被告人にとって極めて不利なものとなった。被告人は、これをＡの失態であるとして繰り返し責め、Ａにおいても、このことで被告人に対して強い負い目を感じていた。そうした中で、Ｃの名義上の代表者から、同社において持続化給付金を申請するのかどうか打診されたことから、被告人は、Ａと相談の上、Ａに対し、Ｃが被告人とコンサルティング契約を締結していることにしようと提案するとともに、具体的な申請手続を行うことを指示し、さらに、Ｂ商事についても同様の申請手続を指示したほか、家賃支援給付金の制度を知ると、同様に、Ａに対し、Ｂ商事及びＣについての申請手続を指示して、本件各犯行が行われることとなった。なお、Ｃは、被告人が、その資産運用益について、経費を計上することで利益を圧縮するために設立したペーパーカンパニーであり、会社としての実態はなく、実質的には、被告人の財産を運用したり管理したりする被告人の財布のような存在であった。また、Ｂ商事は、Ａが被告人に預けた金銭を運用するための会社として設立されたが、実際にそのような運用がなされることはなく、会社としての実態はなかった。
以上の経緯によれば、被告人が、Ａが以前にした失言やそれに伴う事態を執ように責め立てるなどして、Ａに本件各犯行の実行行為を担当させた、とする原判決の認定に誤りはない。
しかし、Ａの犯行動機については、関係証拠によれば、所論も指摘するように、本件各犯行前後の頃、Ａが、被告人から金銭の交付を受けたり、被告人やＣの負担で旅行、飲食、遊興をしたりしていたこと、本件各犯行後、Ａが、Ｃ名義の口座からＡ名義の口座への振込により金銭を取得したこと、原判決も説示するとおり、Ａは、被告人からの指示を断ることも可能であったのに、本件各犯行の実行行為のすべてを担当して犯行を前に進め、自らの考えで工夫するなどしており、その犯行への関与の姿勢は消極的とはいい難いものであったことが認められる。これらの事実に照らすと、本件各犯行による詐取金を直接的に受け取るのではなく、いったんこれを取得した被告人（Ｃの名義を含む。）から様々な形態で供与を受けるという間接的なものも含めれば、Ａが、自分も利益を得られるのではないかと期待して本件各犯行に加担していた可能性は否定し難いというべきである。したがって、犯行のきっかけがなかったとの趣旨であればともかく、犯行動機のないＡを巻き込んだとの原判決の認定・評価は不合理というほかなく、この点は是認することができない。⑵だまし取った現金の相当部分を利得したことを被告人が認めている、と
の原判決の説示（前記２⑵）について
ア所論は、①原判決は、詐取した金員に相当する額を最終的に誰が利得したといえるのか、その客観的事実や評価には一切触れないまま、被告人が詐取した金員の大半を利得したことを認めたかのように説示しているが、被告人は、最終的な主たる利得者が被告人であることを認めたわけではなく、むしろ、Ａも多額の利益を得ていたと主張していたのであり、原判決は殊更これを無視し、被告人が利益の大半を得たことを認めていると曲解した、②Ａは、令和元年１１月に被告人から旅行費用として５０万円を受け取り、令和２年１１月にはＣの費用で被告人や共通の友人と日帰り旅行をし、同年１２月にも飲食等でＣに３１万３０００円分の負担をさせ、令和３年１月には飲食や遊興で４５万３９１２円分の負担をさせ、さらに、同年２月には、被告人からＢ商事の家賃支援給付金相当額として５００万円を受け取っているほか、同月以降に、Ｃ名義の口座からＡ名義の口座に合計１５８万円の振込を受けており、Ａは本件各犯行の詐取金から利得を得ている、という。
イそこで、まず、本件各犯行による詐取金の利得状況について検討する。関係証拠によれば、本件各犯行による詐取金について、次の事実が認められる。


㋐Ｂ商事の申請による持続化給付金２００万円は、令和２年６月１日にＢ商事名義の口座に振り込まれ、その後、うち１００万円が、前記の訴訟に係る陳述書作成への謝礼の趣旨で、被告人の友人であるＤ名義の口座に振り込まれ、残り１００万円は、そのままＢ商事名義の口座に残され、本件各犯行の申請に係る税理士への１１万円の支払を除き、使われることはなかった。㋑Ｃの申請による持続化給付金２００万円は、同年６月２９日、Ｃ名義の口座に振り込まれ、その後そのほとんどが被告人名義の口座に移された。㋒Ｂ商事の申請による家賃支援給付金５４９万９９９６円は、令和３年１月６日、Ｂ商事名義の口座に振り込まれ、その後、うち５００万円が被告人名義の口座に移され、この５００万円のうち１００万円については更にＣ名義の口座に移り、この１００万円は、被告人の利用していた会員制イタリアンレストランの口座への約６１万円の振込及びＤ名義の口座への５０万円の振込に用いられた。この５００万円を差し引いた残りの５０万円弱については、Ｂ商事の法人税、会計ソフト代金、ウイルス対策ソフト代金として合計約２０万円弱が費消されたほかは、Ｂ商事名義の口座に残ったままになった。㋓Ｃの申請による家賃支援給付金６００万円は、同年１月２５日、Ｃ名義の口座に振り込まれ、その後、うち５００万円が、被告人の友人であるＥ名義の口座を経て、被告人名義の口座に移され、残りの１００万円のうち合計３５万円はＤ名義の口座に、５０万円はＥ名義の口座に振り込まれた。また、前記のとおり、本件各犯行に係る申請は、いずれも被告人がこれを行うことを決め、Ａに指示して申請手続きを行わせたものであり、申請の目的も、前記の訴訟に係る支払の原資も含め、基本的には被告人の財産を増加させるためであったと認めるのが相当である。
以上を併せ考慮すれば、本件各犯行による詐取金合計約１５５０万円のうち、Ｃ名義の口座に入金され又は被告人名義の口座に移された１２００万円（ただし、その後最終的にＤやＥ名義の口座に振り込まれた合計１３５万円を除く）については、これを被告人が取得したと評価するほかないし、Ｂ商事名義の口座に振り込まれたうち、前記の訴訟に係る謝礼の趣旨でＤに支払われた１００万円についても、被告人の得た利益と評価し得る。そうすると、被告人が、本件各犯行による詐取金の相当部分を取得したと評価することに何ら不合理な点はない。同旨の原判決の認定・評価は相当である。
ウ所論の前記①は、原判決は、Ａも多額の利益を得ていたとの主張を殊更無視し、被告人が利益の大半を得たことを認めていると曲解した、という。しかし、前記のとおり、本件各犯行による詐取金の相当部分を被告人が取得したと評価するのが相当であるところ、原審公判廷において、被告人は、「今回だまし取ったお金の」「大部分はあなたが使ったということになりますけども、そこはよろしいんですか」との質問に対し、「はい」と答えていることに照らせば、これをもって、被告人が詐取金の相当部分の利得を認めたものと理解することは不合理でなく、原判決が曲解をしているということはない。所論は採用できない。
エ所論の前記②は、要するに、Ａも本件各犯行による詐取金の相当部分を取得したと主張するものであるが、㋐詐取金の受給自体は令和２年６月以降であり、それ以前にＡが被告人から金銭を受け取ったとしても、これを詐取金の分配と考える余地はないこと、㋑被告人は、Ｃ名義のものも含め、受給した詐取金の他にも多額の資産を有していたと認められ、Ａが被告人やＣから受けた利益が、必ずしも本件各犯行による詐取金を原資とするものとは認め難いこと、㋒所論の主張する令和３年２月の被告人からＡへの５００万円の授受については、関係証拠に照らし、振込によらずに両者の間にそのような金額の金銭の授受があったとは考え難いこと、などからすれば、所論の指摘する事情を踏まえても、Ａが本件各犯行による詐取金の相当部分を取得したとまではいえず、被告人が本件各犯行による詐取金の相当部分を取得したとの前記イの評価は妨げられない。
なお、所論は、本件各犯行時も含め、Ｃ、Ｂ商事、被告人、Ａ、Ｅ、Ｄらの間で頻繁に資金移動がされており、本件が、ＡらがＣの業務を行っていないにもかかわらず、その利益にあずかり、あるいは、あずかろうとする中で行われた犯罪であることからすれば、振り込まれた給付金が、直後から銀行取引履歴上どう減っていったかだけを見て、不正の利益を得た者を評価すること自体が誤りである、と主張する。これは、要するに、被告人とＡらの間で資金移動が頻繁にされ、Ａらは被告人から利益を受けていたのであるから、そのような中で本件各犯行による詐取金が入金された以上、詐取金入金後の銀行取引履歴上の推移にかかわらず、Ａが被告人から受けた利益は基本的に詐取金の分け前として評価すべきである、と主張するものと解される。しかし、Ａが受ける利益は、いったん被告人のもとに帰属した詐取金について、被告人の判断でＡに供与されるものであるから、被告人自身の財産の処分行為の結果という側面の色濃いものであることが否定できないというべきである。したがって、詐取金の分配の趣旨と評価すべきか否かは、前記のような、詐取金入金後の銀行取引履歴のほか、利益の供与の時期、利益の供与の際にその趣旨が明示されていたか否か等の事情から検討するほかない。所論は採用できない。
⑶その他の所論について


令和５年３月９日判決言渡
令和４年（行ケ）第１０１２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年２月９日
判            決
原              告      株式会   社北都同訴訟代理人弁護士     戸    川    委久    子被              告      特許庁   長官同指定   代理人          須    田    亮    一
豊    瀬    京太    郎
清      川    恵    子
綾        郁奈    子
主            文
１特許庁が不服２０２１－１６３５３号事件について令和４年１０月２１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は、商標登録出願の拒絶査定についての不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟であり、争点は、原告の登録出願に係る商標が、商標法４条１項１１号に該当するか否かである。
１本願商標
原告は、以下の商標（以下「本願商標」という。）の出願人である（甲１、乙１）。
(1)商標の構成
(2)出願日    令和２年２月２６日
(3)商品及び役務の区分並びに指定商品   第２９類レトルトパウチされた調理済みカレー、カレーのもと、即席カレー、カレーを使用してなる肉製品、カレーを使用してなる加工水産物、カレーを使用してなる加工野菜及び加工果実、カレーを
使用してなるなめ物
２特許庁における手続の経緯
原告は、令和２年２月２６日、本願商標の登録出願をしたが、令和３年９月１日付けで拒絶査定を受けた。
原告は、同年１１月３０日、上記拒絶査定につき、拒絶査定不服審判（以下「本件審判」という。）の請求をした。特許庁は、同請求を不服２０２１－１６３５３号事件として審理した上、令和４年１０月２１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年１１月２日、原告に送達された。
３本件審決の理由の要点
(1)本願商標
本願商標は、「朔北カレー」の文字を横書きしてなり、前記１(3)の商品を指定商品として、登録出願されたものである。
(2)引用商標
原査定において、本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとして、本願の拒絶の理由に引用した登録第５７８７１７４号商標（以下「引用商標」という。）は、「サクホク」の文字を標準文字で表してなり、平成２７年４月２３日登録出願、第２９類「乳製品、肉製品、加工水産物、加工野菜及び加工果実、油揚げ、凍り豆腐、こんにゃく、豆乳、豆腐、納豆、加工卵、カレー・シチュー又はスープのもと、レトルトパウチされたカレー・シチュー・みそ汁・スープ、豆」及び第３０類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品を指定商品として、同年８月２１日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
(3)商標法４条１項１１号該当性について
ア本願商標の構成中「朔北」の文字は「北。北方。」等の意味を有する語（「広辞苑第七版」株式会社岩波書店）であるものの、我が国において一般に親しまれた語とはいい難いものであって、直ちに特定の意味合いを想起させることのない一種の造語として認識されるものである。また、「カレー」の文字は「カレー粉を用いて作った料理。」等の意味を有する語（前掲書）である。特定の意味合いを想起させることのない一種の造語として認識される「朔北」の文字は、本願の指定商品との関係においては、「カレー」の文字よりも自他商品の識別力が高く、取引者、需要者に対して強く支配的な印象を与えるものといえる。そうすると、本願商標の構成中、「朔北」の文字部分と「カレー」の文字部分とを、分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとは認められないから、本願商標から「朔北」の文字部分を要部として抽出し、この部分のみを他人の商標（引用商標）と比較して商標そのものの類否を判断することも許されるというべきである。
したがって、本願商標は、全体の構成文字に相応して生じる「サクホクカレー」の称呼のほかに、その要部である「朔北」の文字部分（以下「本願要部」ということがある。）に相応して、「サクホク」の称呼を生じ、特定の観念を生じないものである。
イ引用商標は、「サクホク」の文字を標準文字で表してなるところ、当該文字は辞書等に掲載のないものであって、特定の意味合い想起させることのない一種の造語と認識されるものである。
したがって、引用商標は、その構成文字に相応して、「サクホク」の称呼を生じ、特定の観念を生じないものである。
ウ本願要部と引用商標とを比較すると、外観については、構成文字の種類及び数において差異を有するものであるものの、両者はともに一般的な書体で表されたものである。
次に、称呼については、両者は共に「サクホク」の称呼を生じるから、両者は称呼において同一である。
そして、観念については、共に特定の観念を生じないものであるから、両者は観念において比較することができない。
以上からすると、本願要部と引用商標とは、外観においては、両者は、文字の種類が漢字と片仮名とで異なり、文字数も相違するものであるが、ともに一般的な書体で表されているものであって、称呼においては、本願要部と引用商標から生じる「サクホク」の称呼を共通にするものであり、観念においては、両者は、いずれも特定の観念を生じないから、比較することができないものである。そして、商標の使用においては、商標の構成文字を同一の称呼が生じる範囲内で漢字、片仮名及びローマ字等の文字の種類を相互に変換して表記することが我が国において一般的に行われている取引の実情があることに加え、特定の観念を有しない文字商標においては、観念において商標を記憶できず、称呼において記憶し、これを頼りに取引に当たることが少なくないというのが相当である。以上によれば、本願要部と引用商標は、両者の外観が相違し、観念において比較できないとしても、上記取引の実情を考慮すると、これが、取引上必要な役割を果たす称呼についての共通性を凌駕するほどには顕著なものとは認められないものであるから、本願商標と引用商標は、その外観、称呼及び観念によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合し、取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると、商品の出所について誤認混同を生ずるおそれのある類似の商標と判断するのが相当である。
したがって、本願商標と引用商標とは、互いに紛れるおそれのある類似の商標と判断するのが相当である。


エ本願の指定商品中「レトルトパウチされた調理済みカレー、カレーのもと、即席カレー」と引用商標の指定商品中「カレー・シチュー又はスープのもと、レトルトパウチされたカレー・シチュー・みそ汁・スープ」とは、その需要者、原材料、用途、販売場所、流通経路等を共通にするものであるから、両商品は同一又は類似の商品である。また、本願の指定商品中「カレーを使用してなる肉製品、カレーを使用してなる加工水産物、カレーを使用してなる加工野菜及び加工果実」は、引用商標の指定商品中「肉製品、加工水産物、加工野菜及び加工果実」に含まれるものであるから、両商品は同一又は類似の商品である。
オ本願商標と引用商標とは、互いに紛れるおそれのある類似の商標であり、かつ、本願の指定商品は、引用商標の指定商品と同一又は類似のものである。したがって、本願商標は、商標法４条１項１１号に該当する。
第３当事者の主張
１原告が主張する審決取消事由（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）(1)本件審決は、本願商標を「朔北」と「カレー」に分離観察し、「朔北」が特定の意味合いを想起しない一種の造語と認識されるものであって本願商標の要部に当たるとして、当該部分を引用商標と比較した上で、当該部分と引用商標が類似すると判断したが、この判断には、次のとおり、「朔北」の語義及び分離観察を行った点において誤りがある。なお、本件審決の本願商標の指定商品と引用商標の指定商品の類否に係る判断については、おおむね認める。
(2)本願商標について
ア「朔北」の語義について
本件審決は、「朔北」の語が「我が国において一般になじまれた語とは言い難い」として、「直ちに特定の意味合いを想起しない一種の造語として認識されるもの」と判断したが、誤りである。
「朔北」の語は、一般的国語辞典の代表である平成３０年発行の「広辞苑第七版」（甲６）のみならず、「幅広い読者層の要望に応じられる小辞典」たる国語辞典（甲7）や「現代人の言語生活に欠かせない語を厳選」した国語辞典（甲２２）その他の国語辞典（甲２７～３３）に加え、各種漢和辞典（甲８、９）にも掲載されている熟語である。具体的には、「朔北」の語義は、「北。北方」、「北方の地。特に、中国の北方にある辺土」（甲６、２２）とされるほか、「きた。北方。特に中国の北方に連なる辺境地方」（甲７）、「北。北方。北方の辺境の地」（甲８）、「北の方角。」「中国北西の異民族の地」（甲９）とされる。
しかも、表意文字である漢字で表記されており、日本人であれば、構成漢字の意味から「北方」や「荒涼たる北の辺地」、「北方の辺境の地」といったイメージを持つことは十分可能である。なお、「朔」は、国語辞典では、「（「朔」は北の方角）」、「太陰暦の一日（注：ついたち）」、「新月」（甲６）、「月の第一日。ついたち。新月」、「北方」等とされ（甲７）、萩原朔太郎の名や果物の「八朔」でも用いられ、親しまれている文字である。「北」は、「四方の一つ。日の出る方に向かって左の方向」（甲６）、「方角の一。北極点への方角」（甲７）等のように、方角の北を指す語である。「世界的なゲームシリーズの一つ」である「ファイナルファンタジーシリーズ」（甲１０）の「ファイナルファンタジーＸＩ」（甲１１）のイベントクエストにおいて、「朔北の爪牙」（甲１２、１３）の名称が用いられ、「北方へ出兵」するイベントが用意されている（甲１２）。また、「清の初代皇帝、英雄・ヌルハチの生涯」を描いた小説の題名として、「ヌルハチ朔北の将星」（甲１４）等もあり、ゲームや文学の世界においても、「朔北」の語が「北方」や「荒涼たる北の辺地」、「北方の辺境の地」等の情景イメージを想起するものとして使用されている。
イ分離観察について
本件審決は、本願商標を「朔北」と「カレー」に分離して観察して類否判断を行ったが、その手法には誤りがある。
本願商標は「朔北」と「カレー」の２語から構成される結合商標といえるが、「朔北カレー」の５文字を各文字の大きさ及び書体を同一にして、その全体が等間隔に一行でまとまりよく表示されているものであるから、本願商標の構成中「朔北」の部分だけが独立して見る者の目を惹くように構成されていない。本願商標の称呼「サクホクカレー」は僅か６音であり、語調良く淀みなく発語し得る音構成であるから、敏活を貴ぶ商取引においても、殊更「カレー」の部分だけを省略称呼すべき必然性はない。さらに、「朔北」は、「北方」や「荒涼たる北の辺地」、「北方の辺境の地」等の情景イメージを想起するものと言えるので、本願商標「朔北カレー」は、「朔北」の語の情景イメージや観念に、温かく香辛料の効いた「カレー」の観念が結びついて、「北方の寒冷地で食する香辛料の効いた温かいカレー」等の観念やイメージが生ずるものであって、本願商標において、「朔北」と「カレー」の語は、観念的に関連して、不可分に結合しているといえる。「カレー」の部分を省略すると観念が変わってしまうことは、多数の「カレー」を含む商標の登録事例（ボンカレー、ククレカレー、五十六カレー等）に照らしても明らかである。
そうすると、本願商標については、「朔北」の部分が「強く支配的な印象を与える」ものではなく、その称呼の短さに加え、「朔北」と「カレー」の各語の観念的結合により本願商標の観念やイメージを想起させる効果を発揮していることからすれば、簡易迅速を貴ぶ商取引においても、各構成部分を分離して観察することは取引上不自然であり、本願商標全体として一体不可分である。
従って、本願商標の構成から「朔北」の部分だけを分離抽出して観察し、引用商標との類否を判断することは許されない。
ウ本願商標の観念
本願商標は、その漢字部分「朔北」から「北方」や「荒涼たる北の辺地」、「北方の辺境の地」等の情景イメージを想起するものであり、「朔北カレー」の全体で、「北方の寒冷地で食する香辛料の効いた温かいカレー」等の観念やイメージを生ずる。また、本願商標の使用態様（甲５：商品パッケージ）からは、「「北方の地」である北海道名寄市所在の「陸上自衛隊名寄駐屯地」において自衛隊員が愛好するカレー」等の観念を生じ、「北方の辺地である名寄駐屯地で自衛隊員が暖を取りながら食するカレー」とのイメージを想起し得るものである。
(3)引用商標について


ア「サクホク」は、確かに国語辞典等に掲載されている用語ではないものの、指定商品との関連でいえば、「サクホク」という仮名表記から「サクサク（さくさく）」や「ホクホク（ほくほく）」の擬音語を想起し得るといえる。そして、「さくさく」（サクサク）は、「菓子・果物・野菜などの嚙みごこちや切れ方が小気味よいさま」（甲６）、「歯切れのよいものを軽快にかむ音」（甲７）をいうとされる。「ほくほく」（ホクホク）とは、「ふかしいもなどが水気が少なくて、おいしいさま」（甲６、７）であり、擬音語としては、「火を通した澱粉質の実が水分が少なくて柔らかく、おいしいようす」（甲１５の３０５頁）とされる。ところで、擬音語の形態として、「二拍の語根の繰り返し」「に似て類音のものを重ねるもの」があるところ（甲１５の１６頁）、味覚に関する擬態語は、「口の中に感じる触覚の違いを表す」ものであるが（甲１５の１８頁）、子音の「k」は「堅いことを表し」、「s」は「摩擦感のあること」、「h」は「抵抗感のないこと」を表すとされる（甲１５の２０頁）。そして、「さくさく」と「ほくほく」とは、二拍で「く（ku）」の音が共通しており、双方の「語根」は類音といえるので、これを重ねた「さくほく（サクホク）」という擬態語・擬音語は、食品（特に具材等）を食べる際に「口の中に感じる触覚」を表す言葉（造語）として生じ得る。「さくほく（サクホク）」の「さく（サク：saku）」は、ある程度堅さを有する食材を噛んだ際の摩擦感を示し、「ほく（ホク：hoku）」は、ある程度堅さを有する食材を抵抗感なく噛む歯触りの感覚を示すともいい得る。
イこの点、引用商標の商標権者であるカルビー株式会社（以下「カルビー」という。）が、自社製品（ジャガイモの加工菓子）について、「サクサク、ほくほくとした食感」、「サクホク食感」（甲１６）と表現しており、「サクサク」と「ほくほく」の食感を併せた擬音語、換言すると、「ク（ku）」の音が共通して類音である「二拍の語根の繰り返し」をさせた擬音語である「サクホク」という言葉が造語されているといえる。
このほかにも、カルビー製品（ジャガイモの加工菓子）について、需要者が、「サクホクの食感」（甲１７）、「熱々サクホクの揚げたての「じゃがりこ」」（甲１８）、「さっぱりサクホク-カルビー」、「さっぱりサクホク」、「そしていつものあのサクッホクッとした食感」（甲１９）、「厚切りでサクホクっという食感」（甲２０）、「サクホクで最高だったなぁ」（甲２１）と表現した例があり、温かくて「サク（サクッ）」とした歯ごたえとともに「柔らかい」食感を表す擬音語としての「サクホク」を、需要者が多用していることがうかがわれる。
ウ他方、カルビーは、東京都千代田区に所在し、全国的にスナック菓子等の加工食品類を販売している企業であって、「朔北」を想起させる事業体ではない。「サクホク」の文字構成や称呼から「朔北」の熟語を想起せることもない。エしたがって、引用商標からは、温かくて「サク（サクッ）」とした歯ごたえとともに「柔らかい」食感を表す擬音語「ホク（ホクッ）」としての観念やイメージが生じ得るが、「朔北」との観念は生じ得ない。
(4)本願商標と引用商標の類否
ア外観
本願商標は「朔北カレー」の５文字を同書同大等間隔にまとまりよく横一連に表記した構成であるのに対し、引用商標は片仮名４文字の「サクホク」を同書同大等間隔に横一連に表記したものである。
本願商標と引用商標とは、文字数や文字構成が異なるほか、表意文字である漢字を含んでいるかどうかにおいても外観上顕著に相違する。
イ称呼
本願商標は「サクホクカレー」の６音構成であり、引用商標は「サクホク」の４音構成であるところ、冒頭の４音「サクホク」は共通するものの、「カレー」の２音で相違する。相違音「カレー」は、語末に位置するものではあるが、有声音であり、４～６音程度の音構成において２音の相違は大きく、互いに相紛れることなく聴別可能であって、称呼は非類似である。
ウ観念
本願商標は、その漢字部分「朔北」から「北方」や「荒涼たる北の辺地」、「北方の辺境の地」等の情景イメージを想起するものであり、「朔北カレー」の全体で、「北方の寒冷地で食する香辛料の効いた温かいカレー」等の観念やイメージを生ずる。また、本願商標の使用態様（甲５：商品パッケージ）からは、「「北方の地」である北海道名寄市所在の「陸上自衛隊名寄駐屯地」において自衛隊員が愛好するカレー」等の観念を生じ、「北方の辺地である名寄駐屯地で自衛隊員が暖を取りながら食するカレー」とのイメージを想起し得るものである。これに対し、引用商標からは、食感を表す擬音語「サクサク」と「ホクホク」を想起するとともに、その合成造語「サクホク」として、温かくて「サク（サクッ）」とした歯ごたえとともに「柔らかい」食感を表す擬音語としての観念やイメージが生じ得るので、本願商標とは観念が相違する。仮に引用商標が特段の観念を生じない造語商標であったとしても、本願商標とは観念が共通するとはいえない。
エ「朔北」と「サクホク」との対比
仮に本願商標から「朔北」の部分を商標の要部として分離して観察することが可能であるとしても、表意文字である漢字「朔北」と、表音文字である片仮名「サクホク」とは、外観及び観念において顕著に相違するので、称呼が共通するにしても、なお相互に非類似の商標というべきである。
オ小括
本願商標と引用商標とは、外観上顕著に相違し、称呼及び観念においても相違するから、相互に非類似の商標である。
(5)したがって、本願商標は、商標法４条１項１１号に該当するものではなく、商標登録されるべきであり、本件審決には本願商標と引用商標の類否判断を誤った違法があるので、取り消されるべきである。
２被告の反論
(1)本件審決における本願商標と引用商標の類否判断に誤りはなく、本願商標は商標法４条１項１１号に該当するから、商標登録されるべきものではない。
(2)本願商標について
ア「朔北」について
「朔北」の文字が、ゲームのイベントクエストの名称及び小説の題号に使用されている例があるとしても、「朔北」の文字は、直ちに特定の意味合いを理解、認識させ、出所識別標識としての観念を生じるとは到底いえないものであって、むしろ、一種の造語として認識されるものである。
イ分離観察について
本願商標は、「朔北カレー」の文字を横書きしてなるところ、その構成からして、「朔北」の漢字と「カレー」の片仮名を結合させたものと容易に認識できるものである。


そして、本願商標の構成中「朔北」の文字は「北。北方。」等の意味を有する語であるものの（乙２）、我が国において一般に親しまれた語とはいい難いものであって、直ちに特定の意味合いを想起させることのない一種の造語として認識されるものであるから、出所識別標識としての観念を生じない。一方、「カレー」の文字は「カレー粉を用いて作った料理。」等の意味を有する語で（乙３）、我が国において一般に親しまれた語である。そして、「朔北」の文字と「カレー」の文字を結合させた「朔北カレー」の文字（語）が特定の意味を有するものとして一般に親しまれている事情は見いだせないばかりか、全体として特定の観念を認識させるものともいえない。そうすると、本願商標は、その構成中「朔北」の漢字と「カレー」の片仮名がこれらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとはいえない。
さらに、本願商標の構成中、「カレー」の文字部分は、その指定商品との関係においては、商品の普通名称、品質又は原材料を表すものであるから、当該文字部分は、商品の出所識別標識としての機能を果たし得ないものといわざるを得ず、「カレー」の文字部分からは、出所識別標識としての称呼、観念は生じない。他方、直ちに特定の意味合いを想起させることのない一種の造語として認識される「朔北」の文字は、「カレー」の文字部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないことともあいまって、取引者、需要者に対し、商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものといえる。
そうすると、本願商標から「朔北」の文字部分を要部として抽出し、この部分のみを他人の商標（引用商標）と比較して商標そのものの類否を判断することも許されるというべきである。
したがって、本願商標は、全体の構成文字に相応して生じる「サクホクカレー」の称呼のほかに、その要部である「朔北」の文字部分（本願要部）に相応して、「サクホク」の称呼を生じ、また上述のとおり、当該文字部分からは、出所識別標識としての観念を生じないものである。
ウ本願商標の観念
(ｱ)「朔北」の文字が、ゲームのイベントクエストの名称及び小説の題号に使用されている例があるとしても、「朔北」の文字は、直ちに特定の意味合いを理解、認識させ、出所識別標識としての観念を生じるとは到底いえないものであって、むしろ、一種の造語として認識されるものである。そして、これと、本願の指定商品との関係において商品の普通名称、品質又は原材料を表す「カレー」の文字とを結合してなる本願商標は、その構成全体としても、直ちに特定の意味合いを理解、認識させることのない一種の造語として認識されるものと判断すべきである。(ｲ)原告は、本願商標の使用態様（商品パッケージ）（甲５）と併せ考察すると本願商標から「北方の地」である北海道名寄市所在の「陸上自衛隊名寄駐屯地」において自衛隊員が愛好するカレー」の観念を生じるなどと主張するが、登録商標の範囲は、願書に記載の商標に基づいて定められるものである（商標法２７条１項）から、原告が主張する本願商標の実際の使用態様（甲５）に基づいて、本願商標が商標法４条１項１１号に該当するか否かを判断すべきではない。加えて、商標の類否判断に当たり考慮すべき取引の実情は、当該商標が現に、当該指定商品に使用されている特殊的、限定的な実情に限定して理解されるべきではなく、当該指定商品についてのより一般的、恒常的な実情、例えば、取引方法、流通経路、需要者層、商標の使用状況等を総合した取引の実情を含めて理解されるべきであるところ（最高裁昭和４７年（行ツ）３３号同４９年４月２５日第一小法廷判決、及び知財高裁平成２０年（行ケ）１０２８５号同年１２月２５日判決参照）、原告が主張する、本願商標の実際の使用態様（甲５）に北海道名寄市所在の名寄駐屯地を示す地図や「北海道」「なよろ陸上自衛隊」の文字表記や写真（３人の隊員が食事をしている様子）等の表示があることは、いずれも、現在の取引の実情の一側面を挙げているにとどまるものであって、本願商標と引用商標の類否の判断に当たり考慮すべき一般的、恒常的な取引の実情とは到底いえない。
(3)引用商標について
「サクホク」の文字は、辞書等に掲載のないものであることに加え、当該文字は、引用商標の商標権者の商品について、引用商標の商標権者又は当該商品を購入した消費者の一部によって使用されているのみであって、当該商品と無関係のものについて食感を表すものとして使用されている例は見当たらないことも考慮すれば、当該文字は、原告の主張する特定の食感を表す擬声語として一般に認識されているとはいい難いから、引用商標からは、当該擬声語としての観念やイメージが生じるとはいえない。
加えて、商標の類否判断に当たり考慮すべき取引の実情は、当該指定商品についての一般的、恒常的な取引の実情であるところ、原告の主張は、引用商標の商標権者が現に使用している商品（ジャガイモの加工菓子）についての特殊的、限定的な取引の実情であるばかりでなく、ジャガイモ加工菓子は本願商標の指定商品中には含まれていない商品であって、同一又は類似とされる商品でもない。したがって、原告の主張は、本願商標と引用商標の類否判断において考慮するような事情に基づくものではなく、主張自体失当である。
(4)本願商標と引用商標の類否
原告は、本願商標は、一体不可分のものとして判断されるものであることを前提として、「本願商標と引用商標とは、外観上顕著に相違し、称呼及び観念においても相違するから、相互に非類似の商標である。」旨、また、「仮に本願商標から「朔北」の部分を商標の要部として分離して観察することが可能であるとしても、表意文字である漢字「朔北」と、表音文字である片仮名「サクホク」とは、外観及び観念において顕著に相違するので、称呼が共通するにしても、なお相互に非類似の商標というべきである。」旨主張する。
しかしながら、本願商標から「朔北」の文字部分を要部として抽出し、この部分のみを他人の商標（引用商標）と比較して商標そのものの類否を判断することも許されるというべきであるから、原告の主張はその前提が失当である。そして、本願要部と引用商標は、両者の外観が相違するものの、観念において比較できず、「サクホク」の称呼を共通にすることから、本願商標と引用商標は、その外観、称呼及び観念によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合し、取引の実情を踏まえて、時と所を異にして観察する離隔的観察の方法により考察すると、商品の出所について誤認混同を生ずるおそれのある類似の商標と判断すべきである。
第４当裁判所の判断
１商標の類否について


(1)商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、かつ、その商品の取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である。そして、商標の外観、観念又は称呼のうちの一つにおいて同一又は類似する場合であっても、他の２点において著しく相違することその他取引の実情等によって、商品の出所に誤認混同をきたすおそれのないものについては、これを類似商標と解することはできない（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。また、複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合等、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には、その構成部分の一部を抽出し、当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。(2)本願商標についてみると、「朔北カレー」という５文字を同一のフォントで記して横書きしたものであり、「朔北」の漢字部分と「カレー」の片仮名部分からなるものである。
ア「朔北」について
(ｱ)広辞苑第七版（甲６、乙２）には、「朔北」について、「（「朔」は北の方角）①北。北方。②北方の地。特に、中国の北方にある辺土。」と記載されており、また、「朔」を「北の方角」として用いる熟語として、「朔風」（北風を意味する。）、「朔方」（北、北方、朔北を意味する。）といったものが掲載されている。「朔北」についての同様の説明が、新潮現代国語辞典第二版（甲７）、現代国語例解辞典第四版（小学館。甲２７）、新選国語辞典第十版ワイド版（小学館。甲２８）、旺文社国語辞典第十一版（甲２９）、実用国語辞典第２版（成美堂出版。甲３０）、学研現代新国語辞典改訂第６版（甲３１）、新明解国語辞典第八版青版（三省堂。甲３２）、岩波国語辞典第８版（甲３３）にも掲載されている。
(ｲ)「朔北」については、著名なゲームシリーズであるファイナルファンタジーシリーズのＦＦ１１（ファイナルファンタジーＸＩ）のイベントクエストの名称として「朔北の爪牙」（さくほくのそうが）（甲１２、１３）、小説の題名として「ヌルハチ朔北の将星」（ぬるはち    さくほくのしょうせい）（甲１４）といった使用例がある。
(ｳ)「朔」は、常用漢字ではないものの、萩原朔太郎といった著名人の名や、果物の八朔などの名称にも用いられる漢字である（甲２４～２６）。「北」は方角をあらわす漢字である（甲６）。
(ｴ)    以上を総合すると、我が国においては、「朔北」はおおむね「北の方角」又は「北方の地」を表す単語として理解されるものと認めるのが相当である。
イ「カレー」について
本願商標の指定商品との関係では、需要者、取引者は、商品の性質又は原材料を表すものと理解すると認められ、当該部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じるということはできない。
ウ分離観察の可否について
本願商標は「朔北」と「カレー」からなる結合商標であるところ、前記のとおり、「カレー」の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じるということはできない一方で、「朔北」については、需要者、取引者をして、「北の方角」又は「北方の地」を表す単語として理解されるにすぎず、具体的な地域を表すものと理解されるものではないから、指定商品との関係において、出所識別標識としての称呼、観念が生じ得るといえる。そして、需要者、取引者をして、「朔北カレー」を一連一体のものとしてのみ使用しているというような取引の実情は認められない。そうすると、本願商標について、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められないから、「朔北」の部分のみを抽出して他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである。
(3)本願商標と引用商標の類否
以上を踏まえ、本願商標における「朔北」の部分（本願要部）と引用商標を比較して、類否を検討する。
ア外観
本願要部は「朔北」という２文字の漢字からなるのに対し、引用商標は「サクホク」の４文字の片仮名からなり、外観が明らかに異なる。
イ称呼
本願要部の称呼は「さくほく」であり、引用商標の称呼も「さくほく」であるから、同一である。
ウ観念
本願要部からは「北の方角」「北方の地」の観念を生じるものであるのに対し、「サクホク」は、辞書等に掲載されていない造語であって、特定の観念を生じないものであるから、観念が明らかに異なる。
エ以上のとおり、本願要部と引用商標は、称呼が共通するものの、外観及び観念は明確に異なっているところ、需要者、取引者が「朔北」から引用商標である「サクホク」や引用商標の権利者を想起するというような取引の実情はなく、また、本願商標及び引用商標の指定商品において、需要者、取引者が、専ら商品の称呼のみによって商品を識別し、商品の出所を判別するような実情があるものとは認められず、称呼による識別性が、外観及び観念による識別性を上回るとはいえないから、本願商標及び引用商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえない。
そうすると、本願商標が引用商標に類似するとはいえない。
２当事者の主張について
(1)原告の主張について


令和３年３月２９日判決言渡
令和２年（行ケ）第１００３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年２月１日
判                  決
原            告          株式会社サンセイアールアンドディ訴訟代理人弁理士          山    田    和    寛
福    嶋              亨
冬    木    郁    代
吉    田    元    治
被            告         特許庁長官指定代   理人         佐    藤    高    之
瀬    津    太    朗
長    崎    洋    一
樋    口    宗    彦
小    出    浩    子
主                  文
１特許庁が不服２０１９－１００９２号事件について令和２年２月２６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２６年７月２４日に出願した特許出願（特願２０１４－１５０５２１号）の一部を分割して，平成２８年２月２日，発明の名称を「遊技機」とする発明について，新たな特許出願（特願２０１６－１８１４０号。以下「本願」という。甲２）をした。
原告は，平成２９年７月２０日付けで特許請求の範囲及び明細書について手続補正（以下「第１次補正」という。甲３）をした後，平成３０年４月１９日付けの拒絶理由通知（甲４）を受けたため，同年５月３１日付けで特許請求の範囲及び明細書について手続補正（以下「第２次補正」という。甲６）をしたが，さらに，同年９月２８日付けの拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。甲７）を受けたため，同年１１月１４日付けで特許請求の範囲及び明細書について手続補正（以下「第３次補正」という。甲９）をした。
特許庁は，平成３１年４月２３日付けで，第３次補正を却下する決定（以下「第３次補正の却下決定」という。甲１０）をするとともに，第２次補正後の請求項１に係る発明の新規性及び進歩性を否定して拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。甲１１）をした。
⑵原告は，令和元年７月３１日，「原査定を取り消す。本願は特許すべきものである。」との審決を求める拒絶査定不服審判（不服２０１９－１００９２号事件。以下「本件審判」という。甲１２）を請求するとともに，同日付けで，特許請求の範囲及び明細書について手続補正（以下「本件補正」という。甲１３）をした。なお，本件補正は，第３次補正と同じ内容である。特許庁は，令和２年２月２６日，本件補正を却下する決定をした上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月１０日，原告に送達された。⑶原告は，令和２年３月２０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
⑴第２次補正後のもの
第２次補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項１に係る発明を「本願発明」という。甲６）。
【請求項１】
所定条件の成立を契機として当否判定を行う当否判定手段と，通常状態である第一状態から，当該第一状態とは異なる状態であることを遊技者の感覚で認識可能な第二状態に変化可能である，遊技者が操作可能な
操作手段と，
前記当否判定手段による当否判定の結果である対象当否判定結果を報知するための演出の一部として，操作有効期間中に前記操作手段を操作するこ
とを促す操作演出を実行する演出実行手段と，
前記操作演出において，前記操作有効時間内に，前記操作手段が操作されていなくても前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化させる場
合がある状態変化手段と，
を備え，
前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化した場合には，当該変化が発生しない場合に比して，前記対象当否判定結果が大当たりであることが報知されるに至る蓋然性が高くなるように設定されていることを特徴とする遊技機。
⑵本件補正後のもの
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項１に係る発明を「本件補正発明」という。下線部は，本件補正による補正箇所である。甲１３）。
【請求項１】
所定条件の成立を契機として当否判定を行う当否判定手段と，通常状態である第一状態から，当該第一状態とは異なる状態であることを遊技者の感覚で認識可能な第二状態に変化可能である，遊技者が操作可能な
操作手段と，
前記当否判定手段による当否判定の結果である対象当否判定結果を報知するための演出の一部として，操作有効期間中に前記操作手段を操作することを促し，当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出を実行する演出実行手段と，前記操作演出において，前記操作有効時間内に，前記操作手段が操作されていなくても前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化させる場
合がある状態変化手段と，
を備え，
前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化した場合には，当該変化が発生しない場合に比して，前記対象当否判定結果が大当たりであることが報知されるに至る蓋然性が高くなるように設定されていることを特徴とする遊技機。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，①本件補正発明は，本願出願前に頒布された刊行物である特開２０１３－２０８３０４号公報（以下「引用文献１」という。甲１）に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一の発明であるから，特許法２９条１項３号の規定により，特許出願の際に独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，却下すべきものである，②本願発明は，引用発明と同一の発明であるから，同号の規定により特許を受けることができないというものである。
(2)本件審決は，次のとおり，本件補正発明を構成に分説し，引用発明を認定した上で，本件補正発明と引用発明を対比し，引用発明の構成ａないしｆは本件補正発明の構成ＡないしＦに相当するから，本件補正発明は，引用発明と同一のものである旨判断した。
【本件補正発明の構成の分説】


Ａ所定条件の成立を契機として当否判定を行う当否判定手段と，Ｂ通常状態である第一状態から，当該第一状態とは異なる状態であることを遊技者の感覚で認識可能な第二状態に変化可能である，遊技者が操作可
能な操作手段と，
Ｃ前記当否判定手段による当否判定の結果である対象当否判定結果を報知するための演出の一部として，操作有効期間中に前記操作手段を操作することを促し，当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出を実行する演出実行手段
と，
Ｄ前記操作演出において，前記操作有効時間内に，前記操作手段が操作されていなくても前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化さ
せる場合がある状態変化手段と，
を備え，
Ｅ前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化した場合には，当該変化が発生しない場合に比して，前記対象当否判定結果が大当たりであることが報知されるに至る蓋然性が高くなるように設定されていることを特
徴とする
Ｆ遊技機。
【引用発明】
ａ特図１，２関連抽選処理において，特図１始動口２３０または特図２始動口２３２への入賞に基づいて，大当りとするか，小当りとするか，はずれとするかの当否判定を行うＣＰＵ３０４を有する主制御部３００（【００８３】，【００９７】，【０１３１】，【０１３２】）と，ｂ遊技者の操作によって各種演出装置２０６の演出態様に変化を与え，操作有効期間中にチャンスボタン１３６が発光状態（第１の態様）から，遊技者がその振動を触覚的に感じ取ることができる，発光＋振動状態（第２の態様）に変化可能に構成されたチャンスボタン１３６（【００１２】，【０４４８】，【０４７３】，【０５３２】）と，
ｃリーチ形成中に係る通常予告演出としての「ボタン系」の予告演出を実行する第１副制御部４００とを備え（【０３６０】，【０５１３】），
ｃ１，ｄ第１副制御部４００は，
特図変動遊技の開始時の予告決定処理において，リーチ形成中に係る「ボタン系」の予告演出の予告態様として，次のア～ウの態様を選択する予告決定処理を実行し（【０３６０】，【０５１１】，【０５１３】），ア．「操作手段」として，チャンスボタン１３６が第１の態様から第２の態様に変化することを示す，チャンスボタン１３６の態様「１－２」
（【０３８３】～【０３８４】），
イ．「表示」として，演出表示予告の予告態様が，表示２から表示３に変化することを示す，予告態様「２－３」（【０３８３】～【０３８４】），
ウ．「予告態様の変化契機」として，チャンスボタン１３６の１回の操作（押下）を契機として演出表示予告が開始され，または演出表示予告の予告態様が変化することを示す「操作１回」，および，チャンスボタン１３６の操作を遊技者に要求する操作要求演出の開始から３秒経過することを契機としてチャンスボタン１３６の態様が変化す
ることを示す「３秒経過」（【０３８５】），
「ボタン系」の予告演出において，
「リーチＢ」の演出が開始されてから所定時間経過後にチャンスボタン１３６の操作有効期間が開始されて，チャンスボタン１３６を表した画像と，演出表示領域２０８ｄの中央部上方に「連打せよ！」という文字画像とがそれぞれが表示されて遊技者にチャンスボタン１３６の押下をうながす操作要求演出を実行し（【０３６０】，【０５２１】），
操作有効期間中であって装飾図柄表示装置２０８による操作要求演出の実行中に，チャンスボタン１３６を１回押下すると，リーチ形成中の演出表示予告として，中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄに表示２の「番長の幼馴染」を表したキャラクタ画像に代えて，信頼度および期待度が１００％である表示３の「保健医」のキャラクタ画像を表示し（【０３７９】，【０３８３】～【０３８４】，【０５２２】～【０５２３】，【０６４４】），操作有効期間中であって操作要求演出が開始されてから３秒経過すると，チャンスボタン１３６の態様を，発光状態（第１の態様）から，発光＋振動状態（第２の態様）に発展的に変化させ（【０３６０】，【０４４８】，【０４７３】），
ｅチャンスボタン１３６の第１の態様を実行するよりも第２の態様を実行する方が大当りに当選することを遊技者に期待させることができ
る（【０３７６】）
ｆパチンコ機１００（【０００８】）。
第３当事者の主張
１取消事由１（手続違背）
⑴原告の主張
第３次補正の却下決定の理由は，補正事項が新規事項の追加に当たるから，第３次補正は特許法１７条の２第３項に違反するというものである。原告は，本件審判の請求と同時に，第３次補正と同じ内容の本件補正をしたところ，本件審決は，本件補正の補正事項は新規事項の追加に当たらないから，本件補正は同項に規定する要件を満たすが，本件補正後の請求項１に係る発明（本件補正発明）は，新規性を欠くので，独立特許要件を満たさないとして，本件補正を却下する決定をした上で，本件拒絶査定をした。しかし，本件審決が，第３次補正と同じ内容の本件補正が新規事項の追加に当たらないとして，第３次補正の却下決定が誤りであることを認めた以上，本件補正発明が新規性の欠如により独立特許要件を欠くとの本件補正の却下理由は，本件拒絶査定における拒絶理由と異なる拒絶理由であるといえるから，本件審判手続において，原告に対し，新たな拒絶理由通知をし，反論の機会を与えるべきであったのに（特許法１５９条において準用する同法５０条本文），これを怠った手続違背の違法がある。
⑵被告の主張
本件拒絶理由通知（甲７）記載の拒絶理由は，引用文献１に基づいて新規性又は進歩性が否定されるとする理由であるから，本件審決が本件補正発明が引用文献１により新規性が否定されると認定したことは，本件拒絶査定とと同一の拒絶理由に基づくものであり，特許法第５０条を準用する同法１５９条２項の「拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に該当しない。


また，第３次補正の却下決定においても，予備的見解として同様の理由が示されているから，本件審判手続で，新たな拒絶理由通知を行う必要はない。したがって，本件審判手続に新たな拒絶理由通知の欠缺の手続違背があるとの原告の主張は，理由がない。
２取消事由２（引用文献１を主引用例とする本件補正発明の新規性の判断の誤り）
⑴原告の主張
ア本件補正発明の構成Ｃに関する判断の誤り
本件審決は，①引用発明の構成ｃ，ｃ１，ｄ（以下「本件構成」という場合がある。）における「操作有効期間中であって装飾図柄表示装置２０８による操作要求演出の実行中に，チャンスボタン１３６を１回押下する」ことは，本件補正発明における「操作有効期間中に操作手段を操作することを促し，当該操作有効期間が開始されてから最初の操作手段の操作を契機と」することに相当する，②本件構成における「「ボタン系」の予告演出において」，「信頼度および期待度が１００％である表示３の「保健医」のキャラクタ画像を表示」する演出は，当り確定を表示する演出であるから，本件補正発明における「演出の結果が示される操作演出」に相当する。③したがって，引用発明の本件構成は，本件補正発明の構成Ｃの「前記当否判定手段による当否判定の結果である対象当否判定結果を報知するための演出の一部として，操作有効期間中に前記操作手段を操作することを促し，当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出を実行する演出実行手段」に相当する旨判断した。
しかしながら，本件補正発明の構成Ｃの「操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」とは，「最初の前記操作手段の操作を契機」として「必ず」大当たりであることを示す「演出の結果」が示されることを意味するものと解されるところ，引用文献１の【０３６８】の「本実施の形態によるパチンコ機１００では，予告抽選２において演出表示予告の予告態様が発展的に変化する「１－２」または「２－３」が選択された場合には，操作有効期間中にチャンスボタン１３６が１回押下されたことに基づいて表示１または表示２が装飾図柄表示装置２０８の演出表示領域２０８ｄに出現して演出表示予告が開始される。その後，操作有効期間中にチャンスボタン１３６がさらに１回押下されたことに基づいて演出表示予告の予告態様が表示２または表示３に発展的に変化する。」との記載によれば，演出表示予告の予告態様が，表示２の「番長の幼馴染」のキャラクタ画像から表示３の「保健医」のキャラクタ画像に変化することを示す，予告態様「２－３」が選択された場合，操作有効期間中の１回目のチャンスボタン１３６の操作により表示２の「番長の幼馴染」のキャラクタ画像が表示され，２回目のチャンスボタン１３６の操作により表示３の「保健医」のキャラクタ画像が表示されるものであって，最初（１回目）のチャンスボタン１３６の操作を契機として大当たりであることを示す表示３の「保険医」のキャラクタ画像が必ず表示される構成とはいえないから，引用発明の本件構成は，本件補正発明の構成Ｃの「操作有効期間が開始されてから最初のチャンスボタン１３６の操作を契機として表示３が表示される」構成に相当するものではない。したがって，引用発明は，本件補正発明の構成Ｃに相当する構成を有するものではないから，本件審決の上記判断は誤りである。イ本件補正発明の構成Ｄ及びＥに関する判断の誤り本件審決は，引用発明の本件構成は，本件補正発明の構成Ｄに相当し，引用発明の構成ｅの「チャンスボタン１３６の第１の態様を実行するよりも第２の態様を実行する方が大当りに当選することを遊技者に期待させることができ」ることは，本件補正発明の構成Ｅの「操作手段が操作されていないにも拘わらず操作有効時間内に操作手段が第一状態から第二状態に変化した場合には，当該変化が発生しない場合に比して，対象当否判定結果が大当たりであることが報知されるに至る蓋然性が高くなるように設定されている」ことに相当する旨判断した。
しかし，引用文献１の【０４７８】には，「本実施例によるパチンコ機１００では，チャンスボタン１３６が操作することでのみ第２の態様に変化するので，チャンスボタンの第２の態様への変化に対する自力操作での達成感を遊技者に付与することができる場合がある。」との記載があり，上記記載中の「操作することでのみ第２の態様に変化する」及び「自力操作での達成感を遊技者に付与する」との部分は，操作されなければ第２の態様（振動状態）に変化することはないことを述べたものと解釈するのが自然であるから，引用文献１には，本件補正発明の構成Ｄの「前記操作手段が操作されていなくても前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に操作させる場合がある」及び構成Ｅの「前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化」することについての開示はない。
したがって，引用発明は，本件補正発明の構成Ｄ及びＥに相当する構成を有するものではないから，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ被告の予備的主張について
被告は，仮に本件補正発明の構成Ｃの「当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」にいう「最初の前記操作手段の操作を契機として」との構成は，最初の一回のボタン操作のみ行われる場合を指すと限定解釈することを前提としても，引用文献１には別の実施例（被告主張の「技術事項Ａ」）に係る発明が記載されており，当該発明は本件補正発明の構成Ｃ,Ｄ及びＥに相当する構成を有するから，引用文献１に基づいて本件補正発明の新規性を否定した本件審決の判断に誤りはない旨主張する。
しかし，被告の上記主張は，本件審決が引用文献１記載の発明として認定した引用発明とは異なる技術事項Ａに係る発明に基づいて本願補正発明が新規性を欠くことを主張するものにほかならず，本件審決が示した本願の拒絶理由を変更するものであり，このような拒絶理由の変更を認めることは，実質的に審判手続における請求人の反論の機会（特許法１５９条２項，５０条）を奪う結果につながるものであるから，許されるべきものではない。
また，被告主張の技術事項Ａは，「操作有効期間の「経過後」（終了後）」に，操作手段（チャンスボタン１３６）が第一状態から第二状態に変化するものであって，「操作有効時間内」に操作手段が第一状態から第二状態に変化するものではないから，少なくとも，この点において本件補正発明と相違するから，技術事項Ａに係る発明に基づいて本件補正発明の新規性は否定されるものではない。
エ小括
以上のとおり，引用発明は，本件補正発明の構成ＣないしＥに相当する構成を有しないから，本件補正発明が引用発明と同一の発明であるということはできない。


したがって，本件補正発明の新規性を否定した本件審決の判断（独立特許要件の判断）に誤りがあり，この誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼすというべきである。
⑵被告の主張
ア本件補正発明の構成Ｃに関する判断の誤りの主張に対し(ア)構成Ｃの「当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」操作演出の意義について本件補正発明の構成Ｃの「当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出を実行する演出実行手段」にいう「最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」とは，以下のａないしｅを総合すると，操作手段の最初の「操作直後に演出の結果が示される態様」のみならず，操作手段の最初の操作を「きっかけ」として，所定時間後に演出の結果が示される態様を包含するものをいい，操作手段の１度の操作によって直ちに演出の結果が示されるものに限定して解されるべきものではない。ａ「契機」（広辞苑第六版）とは，「動因。ある事象を生じさせるきっかけ。」を意味する用語である。
ｂ遊技機の技術分野において，操作手段の操作を契機（きっかけ）とした演出を実行する際，操作が契機となる演出が実行される前に異なる演出を挟むなど，操作後直ちに演出が実行されるとは限らないことは，技術常識である（例えば，乙２の【０１６６】～【０１７０】，図１４，乙３の【０３４３】，乙４の請求項１，【００８９】，【００９０】，【０２７０】，図８及び２６）。
ｃ遊技機の技術分野においては，以下のｉ）～ｉｉｉ）の例のとおり，「契機」という用語を，操作手段の操作後直ちに結果が生じない場合についても用いられているのが通常である（例えば，乙２の【０１６８】，【０１６９】，乙３の【０３４３】，乙４の【００８９】，【００９０】）。
ｄ本願の願書に添付した明細書（第１次補正及び本件補正後のもの。以下，図面を含めて「本願明細書」という。甲２，３，１３）の【００２４】には，「大当たりの抽選は，…始動入賞口９０４への遊技球の入賞を契機として実行する。…その他の構成等は公知の遊技機と同様のものが適用できるため，説明は省略する。」との記載がある。遊技機の技術分野では，始動入賞口に入賞（入球）した場合に，まず抽選用の乱数が取得され，入賞に伴う演出（変動）が可能になったタイミングで，当該乱数に基づく抽選が行われて，大当たり等の当否が決定される方式の遊技機が一般的であり，そのような方式の遊技機の場合，先の入賞に伴う変動中に次の入賞が起きた場合は，すぐに抽選は行われず，最大４つまで，一旦（乱数が）保留（記憶）され，先の変動が終了して次の変動が行えるタイミングまで待って，当該保存された乱数をもとに抽選が行われることになるのが技術常識であること（甲１，乙２ないし４）を踏まえると，【００２４】の「大当たりの抽選は，…始動入賞口９０４への遊技球の入賞を契機として実行する。」との記載における「契機」は，入賞し，最大４つの保留を経て抽選されるような場合を当然に含むといえるから，本願明細書においても，「契機」を，遊技球の入賞直後に生じる事象に限定されない意味で用いているといえる。
(イ)引用発明が構成Ｃに相当する構成を有すること引用発明の構成ｃの「ウ」の記載は，「操作有効期間中」に「チャンスボタン１３６の１回の操作（押下）を契機として」生じる事象は，表示２による演出表示予告が開始され，続いて，「保健医」のキャラクタ画像を含む表示３に変化する，「予告態様「２－３」」の一連の演出が実行されることを開示するものである。
一方，引用文献１の【０４６５】に記載とされているように，最初のチャンスボタン１３６の押下がないと，変化後の演出表示予告の予告態様を表示することができないのであるから，演出表示予告の開始や，予告態様の変化の表示は，最初のチャンスボタン１３６の押下が契機になっているといえる。
そうすると，引用発明では，チャンスボタン１３６の１回の操作を契機として，表示２による演出表示予告が開始され，続いて，「保健医」のキャラクタ画像を含む表示３に変化する一連の予告演出を実行しているということができる。
加えて，引用発明における「信頼度および期待度が１００％である表示３の「保健医」のキャラクタ画像を表示」する演出は，本件補正発明における「演出の結果が示される操作演出」に相当するものであることを総合すると，引用発明の本件構成のうち，「操作有効期間中」における，最初の「チャンスボタン１３６の１回の操作（押下）を契機として演出表示予告が開始され」，その「予告態様「２－３」」の一連の「演出表示予告」の中で「信頼度および期待度が１００％である表示３の「保健医」のキャラクタ画像を表示」することは，本願補正発明の構成Ｃの「操作有効期間中に操作手段を操作することを促し，当該操作有効期間が開始されてから最初の操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出を実行する」ことに相当する。
したがって，引用発明が本件補正発明の構成Ｃに相当する構成を有するとした本件審決の判断に誤りはない。
イ本件補正発明の構成Ｄ及びＥに関する判断の誤りの主張に対し(ア)引用文献１の【０４５８】ないし【０４７７】の記載によれば，本実施の形態の２－３は，演出に関する予告抽選の結果が，「操作５回３秒」，演出表示予告の態様が「２」，チャンスボタンの態様が「１－２」の場合，リーチ形成後の演出において，リーチ形成後の操作有効期間開始から３秒経過することを契機として変化しているから，チャンスボタン１３６を操作しなくても，操作要求演出から３秒経過することにより，第２の態様への変化が自ずと起こるものであることは明らかである。したがって，引用文献１には，構成Ｄの「前記操作手段が操作されていなくても前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に操作させる場合がある」こと，及び構成Ｅの「前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化」することが開示されている。
一方，原告の指摘する引用文献１の【０４７８】の記載は，本実施の形態の２－３についての前段落まで（【０４５８】ないし【０４７７】）の具体的な説明と明らかに矛盾するから，当該実施の形態を【０４７８】の記載事項に基づいて理解すべき理由はない。
(イ)以上によれば，引用発明が本件補正発明の構成Ｄ及びＥに相当する構成を有するとした本件審決の判断に誤りはない。
ウ予備的主張


仮に本件補正発明の構成Ｃの「当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」にいう「最初の前記操作手段の操作を契機として」との構成は，最初の一回のボタン操作のみ行われる場合を指すと限定解釈されるとしても，引用文献１には，以下に述べるとおり，構成ＣないしＥを備える実施例に係る発明が記載されている。
したがって，引用文献１による新規性欠如との本件審決の判断に誤りはない。
(ア)引用文献１の記載（【０２００】ないし【０２０２】，【０２１８】，【０２１９】，【０２２７】，【０２３２】，【０２３８】，【０３３６】，【０３４０】ないし【０３４３】，図１６，１７及び２４）によれば，引用文献１には，次のとおりの「技術事項Ａ」が記載されている。
【技術事項Ａ】
「ｃ１’第１副制御部４００は，「リーチＢ当り時」に「ボタン系予告演出」として「演出Ｊ」を行うときは，演出表示領域２０８ｄに「リーチ！」という文字画像が表示されてから所定時間の経過後に，「ボタンを押せ！」という文字画像の表示がされてチャンスボタン１３
６の操作有効期間が開始され，
ｃ２’，ｄ’操作有効期間内にチャンスボタン１３６の１回押下である第二の操作をしたとき，又は，操作有効期間内にチャンスボタン１３６を遊技者が操作しない場合に，遊技結果が大当りであることを報知する「雷演出」として，演出表示領域２０８ｄに，「雷の画像」を表示するとともに，チャンスボタン１３６を，非押下状態の操作手段演出１の実行から，チャンスボタンランプ１３８を七色発光させ振動モータ７１８により振動させながら，回転駆動部７３０によりチャンスボタン装飾部材７０６および光拡散部材７０８を回転
させる操作手段演出６の実行に変化し，
ｅ’チャンスボタン１３６の「操作無しで雷演出」が行われた演出は，１００％当りとなる一方，「操作無しで雷演出」が行われなかったときには，当り確率は１００％とはならない。」
(イ)引用文献１の技術事項Ａにおいて，「雷演出」，「操作有効期間内」，「チャンスボタン１３６」，「チャンスボタン１３６の１回押下である第二の操作」，「操作有効期間内にチャンスボタン１３６を遊技者が操作しない」こと，「チャンスボタン１３６」が「操作手段演出１」から，「チャンスボタンランプ１３８を七色発光させ振動モータ７１８により振動させながら，回転駆動部７３０によりチャンスボタン装飾部材７０６および光拡散部材７０８を回転させる操作手段演出６の実行」に変化することは，それぞれ本件補正発明の「対象当否判定結果を報知するための演出」，「操作有効期間中」，「操作手段」，「最初の前記操作手段の操作」，「前記有効時間内に，前記操作手段が操作されていな」いこと，「前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化させる場合」に相当する。また，技術事項Ａにおいて，「演出Ｊを行うときに」，「操作有効期間内にチャンスボタン１３６を遊技者が操作しない場合に，チャンスボタン１３６を，非押下状態の操作手段演出１の実行から，チャンスボタンランプ１３８を七色発光させ振動モータ７１８により振動させながら，回転駆動部７３０によりチャンスボタン装飾部材７０６および光拡散部材７０８を回転させる操作手段演出６の実行に変化されるこ」とが，本願補正発明の「前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化した場合」（以下「場合Ｃ」という場合がある。）に相当する。さらに，技術事項Ａにおいて，操作有効期間内にチャンスボタン１３６が「操作無し」のときに，「雷演出」を実行しない演出ＡないしＩ」，チャンスボタン１３６が操作手段演出１のまま変化がないと認められるから，本件補正発明の「当該変化が発生しない場合」（以下「場合Ｄ」という場合がある。）に相当する。
そして，場合Ｃは，１００％当りとなる報知となるが，一方で，場合Ｄは，当り確率は１００％とはならないから，場合Ｃは，場合Ｄに比して，大当たりであることが報知される蓋然性が高くなるように設定されているといえる。
そうすると，引用文献１（甲１）には，本件補正発明の構成ＣないしＥに相当する構成が記載されているといえるから，引用文献１の実施例に係る発明は，本件補正発明の各構成に相当する構成を有するものである。
エ小括
以上のとおり，引用発明は，本件補正発明の構成ＣないしＥに相当する構成を有するから，本件補正発明は引用発明と同一の発明である。したがって，本件補正発明の新規性を否定した本件審決の判断（独立特許要件の判断）に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願明細書の記載事項について
⑴本願明細書（甲２，３及び１３）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１ないし６については別紙１を参照）。
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は，遊技者が操作可能な操作手段を備えた遊技機に関する。
【背景技術】
【０００２】
下記特許文献１には，遊技者が操作可能な操作手段（ボタン）であって，振動可能なものが開示されている。
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
この種の振動可能な操作手段を備えた遊技機では，リーチ演出等において，所定の期間内（操作有効時間内）に操作手段を操作させ，大当たりとなる場合には操作手段が振動する，というように操作手段を使用することがある。しかし，操作手段が振動するタイミングが同じ（操作手段が操作されたとき）であるため，すぐに飽きられてしまうという問題がある。
【０００５】
本発明は，遊技者の感覚で通常状態とは異なる状態であることが認識可能な状態に変化可能な操作手段を備えた遊技機において，当該操作手段を用いた演出の趣向性を向上させることを目的とする。
イ【課題を解決するための手段】
【０００６】


上記課題を解決するためになされた請求項１の発明にかかる遊技機は，所定条件の成立を契機として当否判定を行う当否判定手段と，通常状態である第一状態から，当該第一状態とは異なる状態であることを遊技者の感覚で認識可能な第二状態に変化可能である，遊技者が操作可能な操作手段と，前記当否判定手段による当否判定の結果である対象当否判定結果を報知するための演出の一部として，操作有効期間中に前記操作手段を操作することを促し，当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出を実行する演出実行手段と，前記操作演出において，前記操作有効時間内に，前記操作手段が操作されていなくても前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化させる場合がある状態変化手段と，を備え，前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化した場合には，当該変化が発生しない場合に比して，前記対象当否判定結果が大当たりであることが報知されるに至る蓋然性が高くなるように設定されていることを特徴とする。
ウ【発明の効果】
【００１２】
請求項１に記載の発明にかかる遊技機では，操作有効時間内に，操作手段が操作されていなくても操作手段が第一状態から第二状態に変化することがある演出となるから，操作手段が第二状態となるタイミングが常に同じではない趣向性の高い演出とすることが可能である。
エ【発明を実施するための形態】
【００１９】
以下，本発明にかかる遊技機１の一実施形態について図面を参照して詳細に説明する。まず，図１を参照して遊技機１の全体構成について簡単に説明する。なお，図１では，遊技機１の枠体，遊技球を発射する発射装置，遊技球を貯留する下皿や上皿など，本発明に関係のない構成の説明は省略する。これらについては公知の遊技機と同様の構造のものが適用できる。
【００２０】
遊技機１は遊技盤９０を備える。遊技盤９０は，ほぼ正方形の合板により成形されており，発射装置の操作によって発射された遊技球を遊技領域９０２に案内する金属製の薄板からなる帯状のガイドレール９０３が略円弧形状となるように設けられている。
【００２１】
遊技領域９０２には，表示装置９１，始動入賞口９０４，大入賞口９０６，アウト口などが設けられている。表示装置９１は，後述する報知演出や選択演出に用いられる。かかる表示装置９１の表示画面は，遊技盤９０に形成された開口９０１を通じて視認可能である。
【００２２】
また，遊技領域９０２には，流下する遊技球が衝突することにより遊技球の流下態様に変化を与える障害物としての遊技釘が複数設けられている。遊技領域９０２を流下する遊技球は，遊技釘に衝突したときの条件に応じて様々な態様に変化する。
【００２３】
このような遊技機１では，発射装置を操作することにより遊技領域９０２に向けて遊技球を発射する。遊技領域９０２を流下する遊技球が，始動入賞口９０４や大入賞口９０６等の入賞口に入賞すると，所定の数の賞球が払出装置により払い出される。
【００２４】
大当たりの抽選は，図示されない制御基板に設けられた当否判定手段が始動入賞口９０４への遊技球の入賞を契機として実行する（このような始動入賞口は複数設けられていてもよい）。その他の構成等は公知の遊技機と同様のものが適用できるため，説明は省略する。
【００２５】
本実施形態にかかる遊技機１は，上記当否判定手段による判定結果を報知するための各種演出が実行可能である。これらの演出において，演出に関与しているかのような印象を遊技者に与えるため，遊技者に操作手段１０を操作させる（操作手段１０の操作が有効となる）時間が設定されることがある。
オ【００２６】
［操作手段の構成］
本実施形態における操作手段１０の構成は次の通りである。図１～図３に示すように，本実施形態における操作手段１０は，遊技機前方右側に設けられた「剣」を模した構造物である。当該「剣」は，略上下方向にスライド自在に設けられており，図示されない付勢部材によって上側に付勢されている。したがって，操作手段１０に何の力も作用していないときには，当該付勢部材の付勢力により，最も上方の位置である原位置に位置する（図２参照）。遊技者が付勢部材の付勢力に抗して操作手段１０に対して下向きの力を作用させると，操作手段１０が下方にスライドする。具体的には，遊技者は，操作手段１０である「剣」の「持ち手部分」を握り，下向きの力を加えることで操作手段１０を下方にスライドさせる。操作手段１０が最も下方の位置である終端位置（図３参照）に到達すると，図示されないセンサによって操作手段１０が当該終端位置に到達したことが検出される。本実施形態でいう「操作手段１０が操作された」とは，当該センサによって操作手段１０が所定位置に到達したことを検出されたときをいい，単に遊技者が操作手段１０に触れただけ，という状態をいうものではない。本実施形態では，遊技機本体に固定された固定部材１２に形成された開口１２１を通るように操作手段１０が設けられている。
【００２７】
また，本実施形態における操作手段１０には，バイブレーション機構１１が設けられている。バイブレーション機構１１は，「剣」の「持ち手部分」，すなわち，操作手段１０を操作する遊技者が手で触れる部分に設けられている。バイブレーション機構１１が駆動すると，「剣」の「持ち手部分」が振動するため，当該部分に触れている遊技者はその振動を感知することができる。バイブレーションを発生させるためのバイブレーション機構１１の構成はどのようなものであってもよいため詳細な説明を省略する（公知のバイブレータを適用することができる）。
【００２８】
このように，本実施形態における操作手段１０は，振動していない通常状態（以下，第一状態と称することもある）と，バイブレーション機構１１が駆動し振動している状態（以下，第二状態と称することもある）に変化可能である（このように操作手段１０の状態を制御する手段，すなわち本実施形態ではバイブレーション機構１１を制御する手段が本発明における状態変化手段に相当する）。なお，通常状態である第一状態とそれと異なる状態である第二状態の差異を生じさせるためのものは「振動」に限られない。遊技者の感覚（触覚，視覚，聴覚等）によって，第二状態が通常状態である第一状態と異なる状態であることを認識可能とするものであればよい。例えば，第二状態となったとき，第一状態では光っていなかった操作手段１０の一部が光るような構成（遊技者がその視覚によって光を視認することにより第二状態であることを認識する構成）としてもよい。ただし，第一状態と第二状態の差異を生じさせるためのものが，状態が変化していることが視覚や聴覚上分かりにくい「振動」であれば，遊技者に与えるインパクトを向上させることができるという利点がある（その理由は後述）。


【００２９】
［操作手段を利用した演出］
以下，操作手段１０を利用した演出について説明する。操作手段１０を利用した演出では，操作手段１０の操作が有効となる操作有効時間が設定される。操作手段１０の操作が有効とは，操作手段１０の操作が演出上反映される時間という意味である。つまり，操作有効時間以外の時間に操作手段１０が操作されたとしても，その操作は演出上反映されない。なお，操作有効時間が設定されたときには，表示装置９１に図４に示すような時間表示画像２０が操作指示画像３０とともに表示される。時間表示画像２０は，操作手段１０の操作が有効となる操作有効時間を表示する画像である。本実施形態における時間表示画像２０は，だんだんと減少していくメータ２１を表示することで，操作有効時間が減少していくことを遊技者に示す。操作指示画像３０は，操作手段１０を模した画像（本実施形態では「剣」の画像）３１や操作手段１０を操作すべき方向を示す画像（矢印等を示した画像）３２が含まれているとよい。これにより，遊技者は剣を模した操作手段１０を操作すべきタイミングであることを容易に認識することが可能となる。
【００３０】
操作手段１０を利用した演出，すなわち操作有効時間が設定される演出の一例として，当否判定結果が大当たりであるかどうかを報知するいわゆるリーチ演出が挙げられる。この種のリーチ演出において，操作有効時間が設定され，操作手段１０が操作されたとき，大当たりである場合にはそれに対応した演出（画像等）が，はずれである場合にはそれに対応した演出（画像等）が実行される。つまり，操作手段１０が操作されることを契機として，当否判定結果が大当たりかどうかを報知するものである。本実施形態では，当否判定結果が大当たりであるとき，いずれかのタイミングで操作手段１０が振動することとなる。すなわち，第一状態であった操作手段１０が，いずれかのタイミングで第二状態に変化することとなる。なお，本実施形態では，当否判定結果がはずれである場合には，操作有効時間内に操作手段１０を操作しても操作手段１０は振動しない。
【００３１】
本実施形態において，当否判定結果が大当たりであり，操作手段１０が第一状態から第二状態に変化する，すなわち状態変化手段によってバイブレーション機構１１が駆動し，操作手段１０が振動するタイミングとしては，以下の三つが設定されている。
１）操作手段１０が操作されたとき
２）操作有効時間の開始と同時（図５参照）
３）操作有効時間の開始から所定時間経過したとき（図５参照）【００３２】
基本的には，上記１）の操作手段１０が操作されたとき，に操作手段１０が振動する。つまり，操作手段１０が操作されたときに，大当たりであることを示すような画像が表示装置９１に表示されるとともに，操作手段１０が振動する。これにより，遊技者は大当たりを獲得したということを理解する。
【００３３】
一方，上記２）の操作有効時間の開始と同時，や３）の操作有効時間の開始から所定時間経過したときは，操作手段１０が操作されていないにも拘わらず，操作手段１０が振動する演出態様である。２）の操作有効時間の開始と同時，は，操作有効時間が開始されると同時（多少前後してもよい）に，操作手段１０が振動するため，時間表示画像２０を見て操作手段１０を操作しようとした遊技者は，操作手段１０に触れたとき，既に操作手段１０が振動していることをその触覚によって認識する。大当たりとなるときには操作手段１０を操作したときに操作手段１０が振動するものと認識している遊技者には，大きなインパクトを与えることが可能である。なお，その後，操作手段１０が操作されたことが検出されたときには，操作手段１０の振動が継続するようにしてもよいし，振動が停止するようにしてもよい。
【００３４】
３）の操作有効時間の開始から所定時間経過したとき，は，操作有効時間が開始されたときに操作手段１０は振動していない（第一状態）であるが，所定の時間が経過したタイミングで振動する（第二状態に変化する）ものである。このようなタイミングが設定されていると，操作手段１０を操作しようとした遊技者が操作手段１０に触れたときには操作手段１０が振動していないにも拘わらず，途中でいきなり振動し始めるため，遊技者に大きなインパクトを与えることが可能である。なお，操作有効時間の開始から所定時間経過する前に操作手段１０が操作されたときには，操作されたことが検出されたときに操作手段１０が振動するようにするとよい。この場合，遊技者の受ける印象としては，上記１）の態様と同じになる。また，操作有効時間の開始から所定時間経過し，操作手段１０が振動した状態で操作手段１０が操作されたことが検出されたときには，操作手段１０の振動が継続するようにしてもよいし，振動が停止するようにしてもよい。また，操作手段１０が振動を開始する「所定時間」は，複数の時間が設定されていてもよいし，タイマ等によって演出が実行される度に抽選によって決定される構成（振動を開始するタイミングが無数にある構成）としてもよい。
【００３５】
このように，本実施形態にかかる遊技機１では，操作有効時間内に，操作手段１０が操作されていなくても操作手段１０が第一状態から第二状態に変化することがある演出となるから，操作手段１０が第二状態となるタイミングが常に同じではない趣向性の高い演出とすることが可能である。つまり，従来の遊技機のように，操作手段１０が第二状態となるタイミングが上記１）のタイミングだけでないから，遊技者に与えるインパクトが大きい演出とすることが可能である。
【００３６】
また，本実施形態では，操作手段１０の第一状態と第二状態の差異は，視覚や聴覚によって判別することが困難である「振動」の有無によるものである。例えば，操作手段１０が第一状態から第二状態に変化したことが視覚や聴覚によって判別することができれば，操作手段１０が操作される前に操作手段１０の状態が変化したことが遊技者に把握されてしまうため，遊技者に与えるインパクトが低下してしまうおそれがあるところ，本実施形態では状態の変化を振動によって実現しているため，操作手段１０が操作されていないにも拘わらず操作手段１０が振動したことを遊技者が認識したときのインパクトを大きくすることが可能である。
【００３７】
なお，上記１）～３）のタイミングによる操作手段１０の第一状態から第二状態の変化は，全てが発生する可能性がある構成としてもよいし，いずれかが発生する可能性がない構成であってもよい。また，当否判定結果が大当たりであるにも拘わらず操作手段１０が操作されなかったときには，そのまま表示装置９１等を用いて大当たりであることが報知される。操作有効時間の経過後，操作手段１０を第一状態から第二状態に変化させてもよいし，第一状態のままとしてもよい。本実施形態では，当否判定結果が大当たりであるかどうかは操作手段１０の操作の有無に拘わらず予め決まっており，操作手段１０の操作の有無によって，当否判定結果が変化することはない。
【００３８】
［操作手段の状態が変化するタイミングの別例］


操作手段１０が第一状態から第二状態に変化するタイミングとして，４）遊技者が操作手段１０に接触または近接したことが検出されたとき，が設定されていてもよい。この場合，操作手段１０には，遊技者（人体）が接触または近接したことを検出するセンサ１３を設けておく（図６参照）。かかるセンサ１３としては，公知の接触センサや近接センサが適用できる。本実施形態における操作手段１０であれば，操作手段１０を操作する遊技者が手で触れる「剣」の「持ち手部分」に設けられる。このようにすれば，操作有効時間が設定され，操作手段１０を操作しようとした遊技者が操作手段１０に接触または近接した瞬間，つまり，遊技者が操作手段１０に触れた瞬間，操作手段１０が第二状態に変化するため，遊技者に与えるインパクトが大きい演出とすることが可能である。
【００３９】
［操作手段の状態が変化したタイミングと大当たりの関係］操作手段１０が操作されたときに操作手段１０が第一状態から第二状態に変化した場合よりも，操作手段１０が操作されていないにも拘わらず操作手段１０が第一状態から第二状態に変化した場合の方が，遊技者に対しその後付与される利益が大きくなる蓋然性が高くなるように設定されているとよい。本実施形態では，当否判定結果が大当たりであるかどうかを報知する演出として操作手段１０が利用されるものであるため，上記利益の差は，当該大当たりによって得られる利益の差ということである。
【００４０】
大当たりによって得られる利益の例としては，大当たり遊技中に獲得できる平均的な遊技球の数（いわゆる平均出玉）や，大当たり遊技終了後，遊技状態が有利なものとなるかどうかが例示できる。有利な遊技状態としては，大当たりに当選する確率が上昇するいわゆる確率変動状態や，遊技球の入賞を契機として当否判定を行う入賞口に遊技球が頻繁に入賞することができる状態であるいわゆる時間短縮状態等が例示できる。
【００４１】
つまり，操作手段１０が第一状態から第二状態に変化するタイミングとして，上記１）のタイミングと，２）～４）の少なくともいずれかが設定されている場合，大当たりの種別を踏まえ，遊技者にとって利益の大きい大当たりであればあるほど，上記２）～４）のタイミングで操作手段１０が第二状態となる態様が発生しやすくなるように構成されている。このように設定すれば，操作手段１０が第二状態に変化したタイミングとその後の利益がリンクした趣向性の高い演出とすることが可能である。【００４２】
以上，本発明の実施の形態について詳細に説明したが，本発明は上記実施の形態に何ら限定されるものではなく，本発明の要旨を逸脱しない範囲で種々の改変が可能である。
【００４３】
上記実施形態では，当否判定結果が大当たりであるときにいずれかのタイミングで操作手段１０が振動することになることを説明したが，はずれであるときに振動する構成としてもよい。例えば，操作有効時間の開始と同時，操作有効時間の開始から所定時間経過したとき，遊技者が操作手段１０に近接または接触したことが検出されたときに操作手段１０が振動する場合，すなわち，操作手段１０が操作されていないにも拘わらず操作手段１０が振動する場合において，操作手段１０の操作前に振動した場合には，大当たりとなる確率が高まるものの，操作手段１０が操作されたときにその振動が停止し，はずれであることが報知される，という流れの演出が実行されることがあってもよい。つまり，操作有効時間が設定されたとき，操作手段１０が操作されていないにも拘わらず操作手段１０が第二状態となることがある構成であればよい。
【００４４】
上記実施形態では，大当たりであるかどうかを報知するリーチ演出において操作手段１０（操作手段１０の振動）が利用されることを説明したが，それ以外の演出において利用されることがあってもよい。つまり，操作有効時間が設定されるあらゆる演出において，上記技術思想が適用可能である。
【００４５】
上記実施形態における操作手段１０の態様は一例である。操作されたことが検出されるセンサが設けられ，遊技者の感覚で違いが認識することができる第一状態から第二状態に変化可能なものであればどのようなものであってもよい。
上記実施形態から得られる具体的手段（遊技機）を以下に列挙する。手段１の発明にかかる遊技機は，通常状態である第一状態から，当該第一状態とは異なる状態であることを遊技者の感覚で認識可能な第二状態に変化可能である，遊技者が操作可能な操作手段と，前記操作手段の操作が有効となる操作有効時間が設定される演出において，当該操作有効時間内に，前記操作手段が操作されていなくても前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化させる場合がある状態変化手段と，を備えることを特徴とする。
手段２の発明は，手段１に記載の遊技機において，前記状態変化手段は，前記操作有効時間の開始と同時に，前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化させる場合があることを特徴とする。
手段３の発明は，手段１または手段２に記載の遊技機において，前記状態変化手段は，前記操作有効時間の開始から所定時間経過したとき，前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化させる場合があることを特徴とする。
手段４の発明は，手段１から手段３のいずれかに記載の遊技機において，前記操作手段には，当該操作手段に遊技者が接触または近接したことを検出するセンサが設けられ，前記状態変化手段は，前記操作有効時間内において，前記センサによって遊技者が前記操作手段に接触または近接したことが検出されたとき，前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化させる場合があることを特徴とする。
手段５の発明は，手段１から手段４のいずれかに記載の遊技機において，前記操作手段が操作されたときに当該操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化した場合よりも，前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化した場合の方が，遊技者に対しその後付与される利益が大きくなる蓋然性が高くなるように設定されていることを特徴とする。手段６の発明は，手段１から手段５のいずれかに記載の遊技機において，前記第二状態にある前記操作手段は，遊技者の触覚によって認識可能となるように振動した状態であることを特徴とする。
手段１の発明にかかる遊技機では，操作有効時間内に，操作手段が操作されていなくても操作手段が第一状態から第二状態に変化することがある演出となるから，操作手段が第二状態となるタイミングが常に同じではない趣向性の高い演出とすることが可能である。
手段２の発明のように，操作有効時間の開始と同時に，操作手段が第一状態から第二状態に変化する場合があるようにすれば，遊技者が操作手段を操作しようとしたとき，操作手段が既に第二状態となっていることがあるから，意外性のある（遊技者にインパクトを与える）演出とすることが可能である。
手段３の発明のように，操作有効時間の開始から所定時間経過したとき，操作手段が第一状態から第二状態に変化する場合があるようにすれば，遊技者が操作手段を操作する前に，操作手段が第二状態となることがあるから，意外性のある（遊技者にインパクトを与える）演出とすることが可能である。


手段４の発明のように，センサによって遊技者が操作手段に接触または近接したことが検出されたとき，操作手段が第一状態から第二状態に変化する場合があるようにすれば，遊技者が操作手段に接触または近接した瞬間，操作手段が第二状態となることがあるから，意外性のある（遊技者にインパクトを与える）演出とすることが可能である。
手段５の発明のように，操作手段が操作されたときに当該操作手段が第一状態から第二状態に変化した場合よりも，操作手段が操作されていないにも拘わらず操作有効時間内に操作手段が第一状態から第二状態に変化した場合の方が，遊技者に対しその後付与される利益が大きくなる蓋然性が高くなるように設定されていれば，操作手段が第二状態に変化したタイミングとその後の利益がリンクした趣向性の高い演出とすることが可能である。
手段６の発明のように，操作手段が振動するものであれば，遊技者の視覚や聴覚では振動しているかどうかを判別することが困難であるため，操作されていないにも拘わらず操作手段が振動したことを遊技者が認識したときのインパクトを大きくすることが可能である。
⑵前記⑴の記載事項によれば，本願明細書には，本件補正発明に関し，次のような開示があることが認められる。
ア遊技者の感覚で通常状態とは異なる状態であることが認識可能な状態に変化可能な操作手段を備えた遊技機には，リーチ演出等において，所定の期間内（操作有効時間内）に操作手段を操作させ，大当たりとなる場合には操作手段が振動する，振動可能な操作手段を備えた遊技機があるが，操作手段が振動するタイミングが，「操作手段が操作されたとき」という同じタイミングであるため，すぐに飽きられてしまうという問題があった（【０００２】，【０００４】）。
イ「本発明」（請求項１に係る発明）は，遊技者の感覚で通常状態とは異なる状態であることが認識可能な状態に変化可能な操作手段を備えた遊技機において，当該操作手段を用いた演出の趣向性を向上させることを目的とし，その課題を解決するための手段として，通常状態である第一状態から，当該第一状態とは異なる状態であることを遊技者の感覚で認識可能な第二状態に変化可能である，遊技者が操作可能な「操作手段」と，当否判定手段による当否判定の結果である対象当否判定結果を報知するための演出の一部として，操作有効期間中に前記操作手段を操作することを促し，当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出を実行する「演出実行手段」と，前記操作演出において，前記操作有効時間内に，前記操作手段が操作されていなくても前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化させる場合がある「状態変化手段」とを備え，前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化した場合には，当該変化が発生しない場合に比して，前記対象当否判定結果が大当たりであることが報知されるに至る蓋然性が高くなるように設定されている構成を採用した（【０００５】，【０００６】）。「本発明」は，状態変化手段により，操作有効時間内に，操作手段が操作されていなくても操作手段が第一状態から第二状態に変化することがある演出となるから，操作手段が第二状態となるタイミングが常に同じではない趣向性の高い演出とすることができるという効果を奏する（【００１２】）。
２取消事由２（引用文献１を主引用例とする本件補正発明の新規性の判断の誤り）について
⑴引用文献１の記載事項
引用文献１（甲１）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１，３，９，１２，１４，２７ないし２９，３１，３６，４０ないし４２については別紙２を参照）。
ア【０００１】
本発明は，弾球遊技機（パチンコ機）や回胴遊技機（スロットマシン）あるいは封入式遊技機に代表される遊技台に関する。
【０００２】
近年，遊技者が操作可能な所謂チャンスボタンと称される操作手段を搭載した遊技台が知られている。遊技者がチャンスボタンを押して所定の演出を行うことは新鮮味に欠けつつある。
【０００４】
本発明の目的は，遊技の興趣を向上可能な遊技台を提供することにある。
【０００６】
本発明によれば，遊技の興趣を向上することができる。
イ【０００８】
以下，図面を用いて，本発明の一実施の形態に係る遊技台（例えば，パチンコ機１００等の弾球遊技機やスロット機等の回胴遊技機）について詳細に説明する。
ウ【０００９】
まず，図１を用いて，本発明の実施形態に係るパチンコ機１００の全体構成について説明する。
【００１２】
球貯留皿付扉１０８は，パチンコ機１００の前面において本体１０４の下側に対して，ロック機能付きで且つ開閉自在となるように装着された扉部材である。前面枠扉１０６と球貯留皿付扉１０８とは一体的に構成されている。球貯留皿付扉１０８は，複数の遊技球（以下，単に「球」と称する場合がある）が貯留可能で且つ発射装置１１０へと遊技球を案内させる通路が設けられている上皿１２６と，上皿１２６に貯留しきれない遊技球を貯留する下皿１２８と，遊技者の操作によって上皿１２６に貯留された遊技球を下皿１２８へと排出させる球抜ボタン１３０と，遊技者の操作によって下皿１２８に貯留された遊技球を遊技球収集容器（俗称，ドル箱）へと排出させる球排出レバー１３２と，遊技者の操作によって発射装置１１０へと案内された遊技球を遊技盤２００の遊技領域１２４へと打ち出す球発射ハンドル１３４と，遊技者の操作によって各種演出装置２０６の演出態様に変化を与えるチャンスボタン１３６と，チャンスボタン１３６を発光させるチャンスボタンランプ１３８と，設定者（例えば，工場の作業者，遊技店員，遊技者）の操作によって遊技に関する設定（例えば，時刻の設定，演出内容の設定）を行う設定操作部１３９（後述）と，チャンスボタン１３６や設定操作部１３９が設けられた操作部７００（後述）と，遊技店に設置されたカードユニット（ＣＲユニット）に対して球貸し指示を行う球貸操作ボタン１４０と，カードユニットに対して遊技者の残高の返却指示を行う返却操作ボタン１４２と，遊技者の残高やカードユニットの状態を表示する球貸表示部１４４と，を備える。また，下皿１２８が満タンであることを検出する不図示の下皿満タンセンサを備える。
【００１９】


図３は，遊技盤２００を正面から見た略示正面図である。遊技盤２００には，外レール２０２と内レール２０４とを配設し，遊技球が転動可能な遊技領域１２４を区画形成している。遊技領域１２４の略中央には，演出装置２０６を配設している。演出装置２０６には，略中央に装飾図柄表示装置２０８を配設し，その周囲に，普通図柄表示装置２１０と，第１特別図柄表示装置２１２と，第２特別図柄表示装置２１４と，普通図柄保留ランプ２１６と，第１特別図柄保留ランプ２１８と，第２特別図柄保留ランプ２２０と，高確中ランプ２２２を配設している。演出装置２０６は，演出可動体２２４を動作して演出を行うものであり，詳細については後述する。なお，以下，普通図柄を「普図」，特別図柄を「特図」，第１特別図柄を「特図１」，第２特別図柄を「特図２」と称する場合がある。
エ【００８３】
本実施の形態によるパチンコ機１００は，当否判定において大当りとするか，小当りとするか，はずれとするかの決定を行い，その後，当該当否判定の結果に基づいて，図柄変動表示後に「特図Ａ」～「特図Ｊ」のいずれを特図１または特図２表示装置２１２，２１４に停止表示するのかを決定するように構成されている。このため，本実施の形態によるパチンコ機１００は，図柄変動表示後に停止表示する図柄（停止図柄）を決定することにより，大当り遊技のラウンド数や大当り遊技後の利益状態（例えば，特図確変状態の有無や電サポ状態の有無）が自動的に決定されるようになっている。
オ【００９７】
次に，図９を用いて，主制御部３００のＣＰＵ３０４が実行する主制御部タイマ割込処理について説明する。なお，同図は主制御部タイマ割込処理の流れを示すフローチャートである。主制御部３００は，所定の周期（本実施形態では約２ｍｓに１回）でタイマ割込信号を発生するカウンタタイマ３１２を備えており，このタイマ割込信号を契機として主制御部タイマ割込処理を所定の周期で開始する。
カ【０１３１】
ステップＳ２２５およびステップＳ２２７における特図状態更新処理が終了すると，今度は，特図１および特図２それぞれについての特図関連抽選処理を行う。ここでも先に，特図２についての特図関連抽選処理（特図２関連抽選処理）を行い（ステップＳ２２９），その後で，特図１についての特図関連抽選処理（特図１関連抽選処理）を行う（ステップＳ２３１）。これらの特図関連抽選処理についても，主制御部３００が特図２関連抽選処理を特図１関連抽選処理よりも先に行うことで，特図２変動遊技の開始条件と，特図１変動遊技の開始条件が同時に成立した場合でも，特図２変動遊技が先に変動中となるため，特図１変動遊技は変動を開始しない。また，特図２変動遊技の保留数が０より多い場合には，特図１変動遊技の保留に関する抽選処理や変動遊技は行われない。装飾図柄表示装置２０８による，特図変動遊技の大当り判定の結果の報知は，第１副制御部４００によって行われ，特図２始動口２３２への入賞に基づく抽選の抽選結果の報知が，特図１始動口２３０への入賞に基づく抽選の抽選結果の報知よりも優先して行われる。
【０１３２】
特図２関連抽選処理（ステップＳ２２９）の場合には，特図２乱数値記憶領域内の最先の（最も過去に記憶された）保留位置から特図２乱数値の組を取得し、取得した特図２乱数値の組のうちの当り判定用乱数値に対して図１２（ａ）または図１２（ｂ）に示す当否判定用テーブルを参照して、大当りとするか、小当りとするか、はずれとするかの決定を行う。次いで主制御部３００は、当否判定結果が大当りまたは小当りの場合は、取得した特図２乱数値記憶領域内の当り時用特図決定用乱数値に対して図１２（ｃ）に示す特図決定用テーブルを参照して特図２の変動表示後に停止表示する図柄（停止図柄）の決定を行う。詳細は後述するが、当否判定結果がはずれの場合は、はずれ図柄決定用乱数値を別途取得し、当該乱数値に対して図１２（ｃ）に示す特図決定用テーブルを参照して停止図柄を決定する。
キ【０３６０】
図２７は，特図変動遊技の開始時の第１副制御部予告決定処理（詳細は後述）における予告抽選２（ステップＳ１１０５）で用いられる予告テーブル２の別の例を示している。予告テーブル２は，例えば第１副制御部４００のＲＯＭ４０６に記憶されている。予告テーブル２は，図１４に示す予告テーブル１を用いた予告抽選１において「ボタン系」に当選した場合にチャンスボタン１３６の態様および装飾図柄表示装置２０８による演出表示予告の態様（所定の演出表示の表示態様）を決定するために用いられる。本実施の形態によるパチンコ機１００は，通常予告演出として「ボタン系」の予告演出を実行する場合には，チャンスボタン１３６の態様を変化させるとともに装飾図柄表示装置２０８による演出表示予告（所定の演出表示）を実行するようになっている。予告テーブル２は，特図１および特図２で共通して用いられるようになっている。
ク【０３７６】
チャンスボタン１３６の第１の態様の信頼度よりも第２の態様の信頼度の方が高く設定されているので，パチンコ機１００は，チャンスボタン１３６の第１の態様を実行するよりも第２の態様を実行する方が大当りに当選することを遊技者に期待させることができる。また，チャンスボタン１３６の態様として第２の態様の信頼度よりも第３の態様の信頼度の方が高く設定されているので，パチンコ機１００は，チャンスボタン１３６の態様として第２の態様を実行するよりも第３の態様を実行する方が大当りに当選することを遊技者に期待させることができる。このようにチャンスボタン１３６の態様は大当りに当選することの期待の高低，すなわち期待度も示唆することができるようになっている。
【０３７９】


図２８（ｄ）～図２８（ｆ）は，リーチ形成中の演出表示予告において例えば装飾図柄表示装置２０８の装飾図柄表示領域２０８ａ～２０８ｃのいずれかと重なる領域の演出表示領域２０８ｄに表示されるキャラクタ画像を示している。図２８（ｄ）は，表示１に対応する「すけ番」を表したキャラクタ画像を示し，図２８（ｅ）は，表示２に対応する「番長の幼馴染」を表したキャラクタ画像を示し，図２８（ｃ）は，表示３に対応する「保健医」を表したキャラクタ画像を示している。リーチ形成中の演出表示予告では，リーチ形成中に図２８（ｄ）～図２８（ｆ）に示すキャラクタ画像が演出表示領域２０８ｄにカットイン表示されるようになっている。
ケ【０３８２】
図２９は，特図変動遊技の開始時の第１副制御部予告決定処理（詳細は後述）における予告抽選３（ステップＳ１１０７）で用いられる予告テーブル３の一例を示している。予告テーブル３は，例えば第１副制御部４００のＲＯＭ４０６に記憶されている。予告テーブル３は，装飾図柄表示装置２０８に表示される演出表示予告の実行契機または演出表示予告の予告態様の変化契機およびチャンスボタン１３６の態様の変化契機をそれぞれ決定するために用いられる。予告テーブル３は，特図１および特図２で共通して用いられるようになっている。
【０３８３】
図２９に示す予告テーブル３は，左列から「操作手段」，「表示」および「予告態様の変化契機」の３つに区分されている。「操作手段」は，図２７に示す予告テーブル２を用いた予告抽選２において選択されたチャンスボタン１３６の態様を示している。「操作手段」は，チャンスボタン１３６の第１の態様を示す「１」，チャンスボタン１３６が第１の態様から第２の態様に変化することを示す「１－２」，チャンスボタン１３６の第２の態様を示す「２」，チャンスボタン１３６が第２の態様から第３の態様に変化することを示す「２－３」，チャンスボタン１３６の第３の態様を示す「３」の５つに区分されている。
【０３８４】
「操作手段」の図中右隣の「表示」は，図２７に示す予告テーブル２を用いた予告抽選２において選択された装飾図柄表示装置２０８による演出表示予告の予告態様を示している。「表示」は，「操作手段」の区分毎に対応付けて１，２または３つに区分されている。チャンスボタン１３６の態様「１」に対応する演出表示予告の予告態様は，表示１を示す「１」，表示２を示す「２」および表示１から表示２に変化することを示す「１－２」の３つに区分されている。また，チャンスボタン１３６の態様「１－２」に対応する演出表示予告の予告態様は，表示１から表示２に変化することを示す「１－２」，表示２を示す「２」および表示２から表示３に変化することを示す「２－３」の３つに区分されている。また，チャンスボタン１３６の態様「２」に対応する演出表示予告の予告態様は，表示２を示す「２」および表示２から表示３に変化することを示す「２－３」の２つに区分されている。また，チャンスボタン１３６の態様「２－３」に対応する演出表示予告の予告態様は，表示２を示す「２」および表示２から表示３に変化することを示す「２－３」の２つに区分されている。さらに，チャンスボタン１３６の態様「３」に対応する演出表示予告の予告態様は，表示３を示す「３」が対応付けられており，複数に区分に分されていない。
【０３８５】
図２９に示すように，「予告態様の変化契機」は，「予告態様の変化契機」の欄って「表示」の図中右隣から順に，「操作１回３秒経過」，「操作１回操作１０回」，「操作１回   １回ごと１／１０」，「操作５回   ３秒経過」，「操作５回操作１０回」，「操作５回    １回ごと１／１０」，「１回ごと１／５３秒経過」，「１回ごと１／５    操作１０回」および「１回ごと１／５１回ごと１／１０」の９個の小欄に区分されている。当該小欄内の上方には，演出表示予告の開始または演出表示予告の予告態様の変化契機の条件が示され，下方には，チャンスボタン１３６の態様の変化契機のための条件が示されている。当該小欄内の上段に示す「操作１回」は，チャンスボタン１３６の１回の操作（押下）を契機として演出表示予告が開始され，または演出表示予告の予告態様が変化することを示し，「操作５回」は，チャンスボタン１３６の５回の操作（押下）を契機として演出表示予告が開始され，または演出表示予告の予告態様が変化することを示し，「１回ごと１／５」は，チャンスボタン１３６の１回の操作（押下）毎に１／５の当選確率で抽選して当選した場合に，演出表示予告が開始され，または演出表示予告の予告態様が変化することを示している。当該小欄内の下段に示す「３秒経過」は，チャンスボタン１３６の操作を遊技者に要求する操作要求演出（詳細は後述）の開始から３秒経過することを契機としてチャンスボタン１３６の態様が変化することを示し，「操作１０回」は，操作有効期間中のチャンスボタン１３６の１０回の操作（押下）を契機としてチャンスボタン１３６の態様が変化することを示し，「１回ごと１／１０」は，操作有効期間中のチャンスボタン１３６の１回の操作（押下）毎に１／１０の当選確率で抽選して当選した場合にチャンスボタン１３６の態様が変化することを示している。当該操作有効期間は，遊技者による操作手段（例えば，チャンスボタン１３６や操作設定部１３９）の操作が，チャンスボタン１３６の態様を変化させたり演出表示予告を開始および変化させたりするための契機として有効な操作である判定される期間である。
【０３８６】
本実施の形態によるパチンコ機１００では，予告抽選２において演出表示予告の予告態様が発展的に変化する「１－２」または「２－３」が選択された場合には，操作有効期間中にチャンスボタン１３６が１回押下されたことに基づいて表示１または表示２が装飾図柄表示装置２０８の演出表示領域２０８ｄに出現して演出表示予告が開始される。その後，操作有効期間中にチャンスボタン１３６がさらに１回押下されたことに基づいて演出表示予告の予告態様が表示２または表示３に発展的に変化する。また，予告抽選２において演出表示予告の予告態様が発展的に変化する表示「１－２」または「２－３」が選択されず表示「１」，「２」および「３」が選択された場合には，操作有効期間中にチャンスボタン１３６が１回押下されたことに基づいて表示１，表示２または表示３が装飾図柄表示装置２０８の演出表示領域２０８ｄに出現して演出表示予告が開始される。その後，操作有効期間中にチャンスボタン１３６がさらに１回押下されても演出表示予告の予告態様は変化せずに当初の表示が維持されて演出表示予告が実行される。
コ【０４４８】


このように本実施例によるパチンコ機１００は，装飾図柄表示装置２０８がチャンスボタン１３６の操作有効期間中に操作要求演出を表示可能であり，チャンスボタン１３６が操作有効期間中以外で変化する態様とは異なる，例えば発光状態または振動状態に変化可能であり，操作有効期間中にチャンスボタン１３６が発光状態から発光＋振動状態に変化可能に構成されている。
【０４５０】
また，本実施例によるパチンコ機１００では，チャンスボタン１３６の態様は，発光状態から発光＋振動状態となることで第１の態様から第２の態様に変化している。
【０４５１】
特に，チャンスボタン１３６の態様に振動状態が加わって触覚的態様に変化すると，遊技者は装飾図柄表示装置２０８に注目しながらもチャンスボタン１３６の態様の変化を認識することができる場合がある。
サ【０４７３】
操作有効期間中であって操作要求演出が開始されてから３秒経過すると，図３６（ｄ）に示すようにチャンスボタン１３６の態様が発光＋振動状態（第２の態様）に発展的に変化する。演出表示領域２０８ｄに引き続き「連打せよ！」という文字画像が表示されているので，遊技者は，当該表示に従いチャンボタン１３６を繰り返し押下し続けていると，チャンスボタン１３６の振動を触覚的に感じ取ることができる。
【０４７４】
一方，予告抽選３において「操作５回３秒」が選択されているので，図３６（ｅ）に示すように，操作有効期間中であって装飾図柄表示装置２０８による操作要求演出の実行中に，遊技者がチャンスボタン１３６を１回だけ押下しても演出表示予告が実行されない。また，遊技者がチャンスボタン１３６を合計５回押下する前に操作要求演出の開始から３秒経過すると，図３６（ｆ）に示すように演出表示予告が実行される前にチャンスボタン１３６の態様が発光＋振動状態（第２の態様）に発展的に変化する。操作要求演出に促されて，遊技者がチャンスボタン１３６を押下している最中にチャンスボタン１３６の態様が変化すると，遊技者は，手を介してチャンスボタン１３６の振動を触覚的に感じ取ることができる。これにより遊技者は，装飾図柄表示装置２０８から目を逸らすことなくチャンスボタン１３６が信頼度の高い予告に変化したことを認識できる場合がある。
【０４７５】
操作有効期間中であってチャンスボタン１３６の態様が発光＋振動状態に発展的に変化した後に，遊技者によりチャンスボタン１３６が５回目の押下が行われると，図３６（ｇ）に示すように中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄに「幼馴染」を表したキャラクタ画像が表示されてリーチ形成中の演出表示予告が実行される。
【０４７７】
このように，本実施例によるパチンコ機１００では，操作有効期間中において所定時間経過（例えば，操作要求演出から３秒経過）するとチャンスボタン１３６が発光状態から発光＋振動状態に変化している。
【０４７８】
本実施例によるパチンコ機１００では，チャンスボタン１３６が操作することでのみ第２の態様に変化するので，チャンスボタンの第２の態様への変化に対する自力操作での達成感を遊技者に付与することができる場合がある。
シ【０５１１】
また，主制御部３００から当該コマンドを受信した第１副制御部４００は，図３１に示す特図変動遊技開始時の予告決定処理を実行する。例えば第１副制御部４００は，予告抽選１を実行して「ボタン系」に当選し（ステップＳ１１０１），予告抽選１において「ボタン系」に当選したと判定し（ステップＳ１１０３のＹｅｓ），予告抽選２を実行し（ステップＳ１１０５），予告抽選３を実行し（ステップＳ１１０７），変動時間と予告抽選１～３での抽選結果とに基づいて，「装飾図柄表示装置での演出態様」としての「リーチＢ当り」と通常予告演出としての「ボタン系」とを実行することを示す情報を含むコマンドを装飾図柄表示装置２０８に出力して（ステップＳ１１０９），特図変動遊技の開始時の予告決定処理を終了する。
【０５１３】
また本例では，例えば，予告抽選２において，リーチ形成中に係る「ボタン系」の予告態様として，チャンスボタン１３６の態様「１－２」および演出表示予告の予告態様「２－３」が選択され，予告抽選３においてリーチ形成中に係る演出表示予告の実行および変化契機並びにチャンスボタン１３６の態様の変化契機として「１回ごと１／５１回ごと１／１０」が選択されている。
ス【０５２１】
「リーチＢ」の演出が開始されてから所定時間経過後にチャンスボタン１３６の操作有効期間が開始される。予告抽選２において，リーチ形成前に係るチャンスボタン１３６の態様「１－２」が選択されているため，図４０（ｈ）に示すように，チャンスボタン１３６の態様が発光状態（第１の態様）に変化するとともに，中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄにチャンスボタン１３６を表した画像と，演出表示領域２０８ｄの中央部上方に「連打せよ！」という文字画像とがそれぞれが表示されてチャンスボタン１３６を遊技者に押下させるための操作要求演出が実行される。
【０５２２】
操作有効期間中であって装飾図柄表示装置２０８による操作要求演出の実行中に，図４１（ａ）に示すように遊技者がチャンスボタン１３６を１回押下するごとに演出表示予告用の抽選（当選確率は１／５）とチャンスボタン１３６の態様変化用の抽選（当選確率は１／１０）とが行われる。本例では先に演出表示予告用の抽選に当選したので，図４１（ｂ）に示すように，中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄに「幼馴染」を表したキャラクタ画像が表示されてリーチ形成中の演出表示予告が実行される。
【０５２３】
また，図４１（ｂ）に示すように，演出表示領域２０８ｄの中央部上方には引き続き「連打せよ！」という文字画像が表示されるので，当該文字画像に促されて遊技者がさらに続けてチャンスボタン１３６を押下すると，チャンスボタン１３６に１回の押下ごとに演出表示予告用の抽選およびチャンスボタン１３６の態様変化用の抽選が行われる。チャンスボタン１３６の態様変化用の抽選に当選する前に演出表示予告用の抽選に当選したので演出表示予告の予告態様が表示２から表示３へと発展的に変化する。このため，図４１（ｃ）に示すように中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄに「幼馴染」を表したキャラクタ画像に代えて「保健医」のキャラクタ画像が表示される。
セ【０５３２】


演出表示予告の開始後，図４２（ｃ）に示すように遊技者がチャンスボタン１３６を複数回押下し続けると，チャンスボタン１３６の押下ごとに演出表示予告用の抽選およびチャンスボタン１３６の態様変化用の抽選が行われる。例えば，乱数値７が取得されて演出表示予告用の抽選およびチャンスボタン１３６の態様変化用の抽選に同時に当選すると，演出表示予告の予告態様が表示２から表示３へと発展的に変化するとともに，チャンスボタン１３６の態様が発光状態（第１の態様）から発光＋振動状態（第２の態様）に発展的に変化する。このため，図４２（ｄ）に示すように，中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄに「幼馴染」を表したキャラクタ画像に代えて「保健医」のキャラクタ画像が表示され，チャンスボタン１３６が発光＋振動状態に変化する。遊技者は，チャンスボタン１３６を押下し続けてチャンスボタン１３６に触れていたので，チャンスボタン１３６の振動を触覚的に感じ取ることができる。
ソ【０６４４】
上記実施の形態によるパチンコ機１００では，「ボタン系」の予告演出に基づく信頼度や期待度は，チャンスボタン１３６の態様が「３」または演出表示予告の予告態様が「３」である場合に相対的に高く，チャンスボタン１３６の態様が「１」または演出表示予告の予告態様が「１」である場合に相対的に低くなるように設定されているが，相対的高い場合には信頼度および期待度が１００％であることを含み，相対的に低い場合には信頼度および期待度が０％であることを含んでいる。
⑵本件補正発明の構成Ｃに関する判断の誤りの有無について原告は，本件審決は，引用発明の構成ｃ，ｃ１，ｄ（本件構成）は，本件補正発明の構成Ｃの「前記当否判定手段による当否判定の結果である対象当否判定結果を報知するための演出の一部として，操作有効期間中に前記操作手段を操作することを促し，当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出を実行する演出実行手段」に相当する旨判断したが，本件補正発明の構成Ｃの「操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」とは，「最初の前記操作手段の操作」を契機として「必ず」大当たりであることを示す「演出の結果」が示されることを意味するものと解されるところ，引用発明の本件構成は，予告態様「２－３」が選択された場合，操作有効期間中の１回目のチャンスボタン１３６の操作により表示２の「番長の幼馴染」のキャラクタ画像が表示され，２回目のチャンスボタン１３６の操作により表示３の「保健医」のキャラクタ画像が表示されるものであって，最初（１回目）のチャンスボタン１３６の操作を契機として大当たりであることを示す表示３の「保険医」のキャラクタ画像が必ず表示される構成とはいえず，引用発明の本件構成は，本件補正発明の構成Ｃの「操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」操作演出を実行する演出実行手段に相当しないから，本件審決の上記判断は誤りである旨主張するので，以下において判断する。ア構成Ｃの「操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」操作演出の意義について(ア)本件補正発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，「所定条件の成立を契機として当否判定を行う当否判定手段と，通常状態である第一状態から，当該第一状態とは異なる状態であることを遊技者の感覚で認識可能な第二状態に変化可能である，遊技者が操作
可能な操作手段と，
前記当否判定手段による当否判定の結果である対象当否判定結果を報知するための演出の一部として，操作有効期間中に前記操作手段を操作することを促し，当該操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出を実行する演出実
行手段と，
前記操作演出において，前記操作有効時間内に，前記操作手段が操作されていなくても前記操作手段を前記第一状態から前記第二状態に変化
させる場合がある状態変化手段と，
を備え，
前記操作手段が操作されていないにも拘わらず前記操作有効時間内に前記操作手段が前記第一状態から前記第二状態に変化した場合には，当該変化が発生しない場合に比して，前記対象当否判定結果が大当たりであることが報知されるに至る蓋然性が高くなるように設定されていることを特徴とする遊技機。」というものである。
上記記載によれば，本件補正発明の「演出実行手段」は，「当否判定の結果である対象当否判定結果」を「報知」するための演出の一部として，「操作有効期間中に前記操作手段を操作することを促し，操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される操作演出」を実行する手段（構成Ｃ）であり，「操作演出」で示される「演出の結果」は，「対象当否判定結果」であることを理解できる。また，構成Ｃの「操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」とは，その構成中の「最初の前記操作手段の操作」との文言に照らすと，操作有効期間が開始されてから「最初」の「前記操作手段の操作」を契機として「演出の結果」が示されること意味し，操作有効期間が開始されてから「２回目以降」の「前記操作手段の操作」を契機として「演出の結果」が示されるものは含まれないと解するのが自然である。


(イ)次に，本願明細書には，「本実施形態」（「本発明」の実施形態）に関し，①「本実施形態における操作手段１０は，遊技機前方右側に設けられた「剣」を模した構造物である。当該「剣」は，略上下方向にスライド自在に設けられており，…付勢部材によって上側に付勢されている。したがって，操作手段１０に何の力も作用していないときには，当該付勢部材の付勢力により，最も上方の位置である原位置に位置する（図２参照）。遊技者が付勢部材の付勢力に抗して操作手段１０に対して下向きの力を作用させると，操作手段１０が下方にスライドする。具体的には，遊技者は，操作手段１０である「剣」の「持ち手部分」を握り，下向きの力を加えることで操作手段１０を下方にスライドさせる。操作手段１０が最も下方の位置である終端位置（図３参照）に到達すると，図示されないセンサによって操作手段１０が当該終端位置に到達したことが検出される。本実施形態でいう「操作手段１０が操作された」とは，当該センサによって操作手段１０が所定位置に到達したことを検出されたときをいい，単に遊技者が操作手段１０に触れただけ，という状態をいうものではない。本実施形態では，遊技機本体に固定された固定部材１２に形成された開口１２１を通るように操作手段１０が設けられている。」（【００２６】），②「また，本実施形態における操作手段１０には，バイブレーション機構１１が設けられている。バイブレーション機構１１は，「剣」の「持ち手部分」，すなわち，操作手段１０を操作する遊技者が手で触れる部分に設けられている。バイブレーション機構１１が駆動すると，「剣」の「持ち手部分」が振動するため，当該部分に触れている遊技者はその振動を感知することができる。」（【００２７】），③「このように，本実施形態における操作手段１０は，振動していない通常状態（以下，第一状態と称することもある）と，バイブレーション機構１１が駆動し振動している状態（以下，第二状態と称することもある）に変化可能である（このように操作手段１０の状態を制御する手段，すなわち本実施形態ではバイブレーション機構１１を制御する手段が本発明における状態変化手段に相当する）。」（【００２８】），④「本実施形態において，当否判定結果が大当たりであり，操作手段１０が第一状態から第二状態に変化する，すなわち状態変化手段によってバイブレーション機構１１が駆動し，操作手段１０が振動するタイミングとしては，以下の三つが設定されている。１）操作手段１０が操作されたとき，２）操作有効時間の開始と同時（図５参照），３）操作有効時間の開始から所定時間経過したとき（図５参照）」（【００３１】），⑤「基本的には，上記１）の操作手段１０が操作されたとき，に操作手段１０が振動する。つまり，操作手段１０が操作されたときに，大当たりであることを示すような画像が表示装置９１に表示されるとともに，操作手段１０が振動する。これにより，遊技者は大当たりを獲得したということを理解する。」（【００３２】）との記載がある。
上記記載から，「本実施形態」における「操作手段」は，「剣」を模した構造物である操作手段１０であり，その「持ち手部分」のバイブレーション機構１１の駆動により振動可能な構造であり，「操作手段」の「操作」とは，操作手段１０の「持ち手部分」を握り，操作手段１０を最も上方の位置である「原位置」から最も下方の位置である「終端位置」に到達させたことをいい，当否判定結果が大当たりである場合，「操作有効時間内」に「操作手段」が「操作されたとき」に，「操作手段」が振動し，操作手段の状態が「通常状態」（第一状態）から「第二状態」（バイブレーション機構１１が駆動し振動している状態）に変化することを理解できる。
このように当否判定結果が大当たりであるときは，「操作有効時間内」に「操作手段」が「操作された」タイミングで操作手段が振動すること（操作手段の状態が変化すること）が開示されており，このことは，「操作有効時間内」の「最初」の「操作手段」の「操作」のタイミングで「操作手段」が振動することにより，当否判定結果が大当たりであることを示すものといえる。
一方で，本願明細書には，当否判定結果が大当たりである場合に，「操作有効時間内」の最初の「操作手段」が「操作された」ときには振動せずに，「２回目以降」の「操作手段」の「操作」のタイミングでは振動することについての開示はない。


(ウ)以上の本件補正発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載及び本願明細書の上記開示事項を総合すると，本件補正発明の構成Ｃの「操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」操作演出とは，操作有効期間が開始されてから「最初」の「前記操作手段の操作」がされたときに「対象当否判定結果」である「演出の結果」が示される演出を意味し，操作有効期間が開始されてから「２回目以降」の「前記操作手段の操作」がされたときに「演出の結果」が示される態様のものは含まれないと解するのが相当である。(エ)これに対し被告は，①「契機」（広辞苑第六版）とは，「動因。ある事象を生じさせるきっかけ。」を意味する用語であること，②遊技機の技術分野において，操作手段の操作を契機（きっかけ）とした演出を実行する際，操作が契機となる演出が実行される前に異なる演出を挟むなど，操作後直ちに演出が実行されるとは限らないことは，技術常識であること（例えば，乙２の【０１６６】～【０１７０】，図１４，乙３の【０３４３】，乙４の請求項１，【００８９】，【００９０】，【０２７０】，図８及び２６），③遊技機の技術分野においては，「契機」という用語を，操作手段の操作後直ちに結果が生じない場合についても用いられているのが通常であること（例えば，乙２の【０１６８】，【０１６９】，乙３の【０３４３】，乙４の【００８９】，【００９０】），④遊技機の技術分野では，始動入賞口に入賞（入球）した場合に，まず抽選用の乱数が取得され，入賞に伴う演出（変動）が可能になったタイミングで，当該乱数に基づく抽選が行われて，大当たり等の当否が決定される方式の遊技機が一般的であり，そのような方式の遊技機の場合，先の入賞に伴う変動中に次の入賞が起きた場合は，すぐに抽選は行われず，最大４つまで，一旦（乱数が）保留（記憶）され，先の変動が終了して次の変動が行えるタイミングまで待って，当該保存された乱数をもとに抽選が行われることになるのが技術常識であること（甲１，乙２ないし４）を踏まえると，本願明細書の「大当たりの抽選は，…始動入賞口９０４への遊技球の入賞を契機として実行する。…その他の構成等は公知の遊技機と同様のものが適用できるため，説明は省略する。」（【００２４】）との記載における「契機」は，入賞し，最大４つの保留を経て抽選されるような場合を当然に含むものであり，本願明細書においても，「契機」を，遊技球の入賞直後に生じる事象に限定されない意味で用いていることを根拠に，本件補正発明の構成Ｃの「最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」とは，操作手段の最初の「操作直後に演出の結果が示される態様」のみならず，操作手段の最初の操作を「きっかけ」として，所定時間後に演出の結果が示される態様を包含するものをいい，操作手段の１度の操作によって直ちに演出の結果が示されるものに限定して解すべきものではない旨主張する。
しかしながら，①については，「契機」は，一般的に，「きっかけ」を意味する用語であるからといって，そのことから直ちに，構成Ｃの「最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が示される」操作演出は，操作有効期間が開始されてから「最初」の「前記操作手段の操作」がされたときに「対象当否判定結果」である「演出の結果」が示されるものに限らず，「２回目以降」の「前記操作手段の操作」がされたときに「演出の結果」が示される態様を包含するとの解釈に結びつくものではない。
また，同様に，遊技機の技術分野において被告が②及び③で述べるような技術常識や「契機」の用語の使用例があるからといって直ちに上記解釈に結びつくものではなく，本件補正発明の特許請求の範囲（請求項１）及び本願明細書の具体的な記載を踏まえた上で，上記技術常識や「契機」の用語の使用例がどのように適用されるかについての論理付けがない。
さらに，④については，被告が述べるような技術常識があるとしても，本願明細書の【００２４】の上記記載から上記解釈を導出することは困難である。


したがって，被告の上記主張は採用することができない。イ引用発明の本件補正発明に係る構成Ｃの具備の有無について(ア)引用発明の本件構成（ｃ，ｃ１，ｄ）は，「「ボタン系」の予告演出において，「リーチＢ」の演出が開始されてから所定時間経過後にチャンスボタン１３６の操作有効期間が開始されて，チャンスボタン１３６を表した画像と，演出表示領域２０８ｄの中央部上方に「連打せよ！」という文字画像とがそれぞれが表示されて遊技者にチャンスボタン１３６の押下をうながす操作要求演出を実行し（【０３６０】，【０５２１】）」，「操作有効期間中であって装飾図柄表示装置２０８による操作要求演出の実行中に，チャンスボタン１３６を１回押下すると，リーチ形成中の演出表示予告として，中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄに表示２の「番長の幼馴染」を表したキャラクタ画像に代えて，信頼度および期待度が１００％である表示３の「保健医」のキャラクタ画像を表示（【０３７９】，【０３８３】，【０３８４】，【０５２２】，【０５２３】，【０６４４】）」する構成を含むものである。しかるところ，引用文献１には，本件構成（ｃ，ｃ１，ｄ）に関し，①「本実施の形態によるパチンコ機１００では，予告抽選２において演出表示予告の予告態様が発展的に変化する「１－２」または「２－３」が選択された場合には，操作有効期間中にチャンスボタン１３６が１回押下されたことに基づいて表示１または表示２が装飾図柄表示装置２０８の演出表示領域２０８ｄに出現して演出表示予告が開始される。その後，操作有効期間中にチャンスボタン１３６がさらに１回押下されたことに基づいて演出表示予告の予告態様が表示２または表示３に発展的に変化する。」（【０３８６】），②「また本例では，例えば，予告抽選２において，リーチ形成中に係る「ボタン系」の予告態様として，チャンスボタン１３６の態様「１－２」および演出表示予告の予告態様「２－３」が選択され，予告抽選３においてリーチ形成中に係る演出表示予告の実行および変化契機並びにチャンスボタン１３６の態様の変化契機として「１回ごと１／５   １回ごと１／１０」が選択されている。」（【０５１３】），③「「リーチＢ」の演出が開始されてから所定時間経過後にチャンスボタン１３６の操作有効期間が開始される。予告抽選２において，リーチ形成前に係るチャンスボタン１３６の態様「１－２」が選択されているため，図４０（ｈ）に示すように，チャンスボタン１３６の態様が発光状態（第１の態様）に変化するとともに，中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄにチャンスボタン１３６を表した画像と，演出表示領域２０８ｄの中央部上方に「連打せよ！」という文字画像とがそれぞれが表示されてチャンスボタン１３６を遊技者に押下させるための操作要求演出が実行される。」（【０５２１】），④「操作有効期間中であって装飾図柄表示装置２０８による操作要求演出の実行中に，図４１（ａ）に示すように遊技者がチャンスボタン１３６を１回押下するごとに演出表示予告用の抽選（当選確率は１／５）とチャンスボタン１３６の態様変化用の抽選（当選確率は１／１０）とが行われる。本例では先に演出表示予告用の抽選に当選したので，図４１（ｂ）に示すように，中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄに「幼馴染」を表したキャラクタ画像が表示されてリーチ形成中の演出表示予告が実行される。」（【０５２２】），⑤「また，図４１（ｂ）に示すように，演出表示領域２０８ｄの中央部上方には引き続き「連打せよ！」という文字画像が表示されるので，当該文字画像に促されて遊技者がさらに続けてチャンスボタン１３６を押下すると，チャンスボタン１３６に１回の押下ごとに演出表示予告用の抽選およびチャンスボタン１３６の態様変化用の抽選が行われる。チャンスボタン１３６の態様変化用の抽選に当選する前に演出表示予告用の抽選に当選したので演出表示予告の予告態様が表示２から表示３へと発展的に変化する。このため，図４１（ｃ）に示すように中図柄表示領域２０８ｂと重なる演出表示領域２０８ｄに「幼馴染」を表したキャラクタ画像に代えて「保健医」のキャラクタ画像が表示される。」（【０５２３】）との記載がある。
上記記載及び図４１（別紙２参照）から，図４１（ｂ）記載の「幼馴染」を表したキャラクタ画像は，図４１（ａ）に示された状態で遊技者がチャンスボタン１３６を１回押下したときに表示される画像であり，図４１（ｃ）記載の「保健医」を表示したキャラクタ画像は，図４１（ｂ）に示された状態で，「連打せよ！」という文字画像に促されて遊技者がさらに続けてチャンスボタン１３６を押下し，抽選に当選したときに，「幼馴染」を表したキャラクタ画像に代えて表示される画像であることを理解できる。
そうすると，引用発明においては，１回目のチャンスボタン１３６の押下（操作）がされたときに，表示２の「番長の幼馴染」のキャラクタ画像（図４１（ｂ））が表示され，予告態様「２－３」の演出が開始されるが，２回目以降のチャンスボタン１３６の押下（操作）がなければ，大当たりであることを示す表示３の「保険医」のキャラクタ画像（図４１（ｃ））が表示されないのであるから，本件構成は，最初（１回目）のチャンスボタン１３６の操作がされたときに大当たりであることを示す表示３の「保険医」のキャラクタ画像が表示される構成であるものとは認められない。
(イ)以上によれば，引用発明の本件構成における演出は，操作有効期間が開始されてから「最初」の「前記操作手段の操作」がされたときに「対象当否判定結果」である「演出の結果」（表示３の「保険医」のキャラクタ画像）が示される演出ではないから，本件補正発明の構成Ｃの「操作有効期間が開始されてから最初の前記操作手段の操作を契機として演出の結果が表示される」操作演出に相当するものと認めることはできない。したがって，引用発明は，本件補正発明の構成Ｃに相当する構成を有するものと認められないから，これと異なる本件審決の前記判断には誤りがある。
上記認定に反する被告の主張は理由がない。
ウ被告の予備的主張について


令和３年５月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第２１９００号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和３年２月２６日
判        決
原告       株式会   社セフ   ト研究   所
同訴訟代理人弁護士      鮫島正   洋
同        高橋正   憲
被告      ビッグ   ボーン   商事株   式会社
同訴訟代理人弁護士      堀籠佳   典
同        牧野知   彦
同訴訟代理人弁理士      福田伸   一
同訴訟復   代理人   弁護士       岡   田   健太郎
主        文
１被告は，別紙１被告製品目録記載の各製品を製造し，譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，６２５万２１４７円及びうち２８４万５１５９円に対する平成３０年７月１５日から，うち３４０万６９８８円に対する令和元年１１月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６本判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
（目次省略）
第１請求
１被告は，別紙１被告製品目録記載の各製品を製造し，譲渡し，輸出し，輸入し又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，その占有に係る前項記載の各製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，３億３０００万円及びうち２０００万円に対する平成３０年７月１５日から，うち３億１０００万円に対する令和元年１１月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「空調服の空気排出口調整機構，空調服の服本体及び空調服」とする特許第６１５８６７５号の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者である原告が，被告に対し，別紙１被告製品目録記載の各製品（以下「被告製品１」，「被告製品２」などといい，これらを総称して「被告各製品」という。）が本件特許の特許請求の範囲の請求項３記載の発明（以下「本件発明１」という。）及び請求項９記載の発明（以下「本件発明２」といい，本件発明１と併せて「本件各発明」という。）の各技術的範囲に属し，被告による被告各製品の製造等が本件各発明の実施に当たると主張して，特許法（以下「法」という。）１００条１，２項に基づき，被告各製品の製造，譲渡，輸出，輸入及び譲渡の申出の差止め並びに廃棄を求め，民法７０９条に基づき，損害金合計３億３０００万円（法１０２条２項による損害金３億２０００万円及び弁護士費用相当額１０００万円）及びうち２０００万円に対する不法行為後の日である平成３０年７月１５日（訴状送達日の翌日）から，うち３億１０００万円に対する不法行為後の日である令和元年１１月７日（令和元年１０月３１日付け訴えの変更申立書送達日の翌日）から各支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，空調服及び空調マットの開発，設計，製造，販売，輸出入等を目的とする株式会社である。
イ被告は，ユニホーム，カジュアルウェア等の開発，製造，販売等を行う株式会社である。
ウ原告及び被告は，いずれも電動ファン付きウエア（電動ファン付きウエアについては，一般に「空調服」とも呼ばれている。以下，本判決においても「空調服」ということがある。）の販売等を行っている（甲１２，３５ないし３８，乙３３，１０７，１０８）。
(2)本件特許
原告は，平成２５年１０月９日，本件特許に係る特許出願（特願２０１３－２１２１３９号）をし，平成２９年６月１６日，本件特許権の設定の登録（請求項の数１０）を受けた（甲１，２）。
(3)本件各発明に係る特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲の請求項３（本件発明１）及び請求項９（本件発明２）の各記載は，以下のとおりである（甲２）。
ア【請求項３】
送風手段を用いて人体との間に形成された空気流通路内に空気を流通させる空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される，前記空気流通路内を流通する空気を外部に排出する空気排出口について，その開口度を調
整するための空気排出口調整機構において，
第一取付部を有し，前記空調服の服地の内表面であって前記襟後部又はその周辺の第一の位置に取り付けられた第一調整ベルトと，前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部を有し，前記第一調整ベルトが取り付けられた前記第一の位置とは異なる前記襟後部又はその周辺の第二の位置に取り付けられ
た第二調整ベルトと，
を備え，
前記第一取付部を前記複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付けることで前記空気流通路内を流通する空気の圧力を利用することにより，前記襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成することを特徴とする空気排出口調整機構。
イ【請求項９】
請求項１～８のいずれか一項に記載の空気排出口調整機構を備えた空調服の服本体。
(4)本件各発明の構成要件の分説
本件各発明は，以下の構成要件に分説することができる（以下，各構成要件につき，頭書の記号に従って「構成要件Ａ」などという。）。
ア本件発明１
Ａ送風手段を用いて人体との間に形成された空気流通路内に空気を流通させる空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される，前記空気流通路内を流通する空気を外部に排出する空気排出口について，その開口
度を調整するための空気排出口調整機構において，


Ｂ第一取付部を有し，前記空調服の服地の内表面であって前記襟後部又はその周辺の第一の位置に取り付けられた第一調整ベルトと，Ｃ前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部を有し，前記第一調整ベルトが取り付けられた前記第一の位置とは異なる前記襟後部又はその周辺の第二の位置に取り付
けられた第二調整ベルトと，を備え，
Ｄ前記第一取付部を前記複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付けることで前記空気流通路内を流通する空気の圧力を利用することにより，前記襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成することを特徴とするＥ空気排出口調整機構。
イ本件発明２
Ｆ請求項１～８のいずれか一項に記載の空気排出口調整機構を備えたＧ空調服の服本体。
(5)被告による被告各製品の販売等
ア被告は，本件特許権の登録日である平成２９年６月１６日から令和元年１０月３１日までの間，被告各製品合計●省略●個を販売し，これにより●省略●円の売上げがあり，少なくとも●省略●円の経費を要したので，多くとも５２３３万４６９０円（消費税込みで５６５２万１４６５円）の利益があった。
イ被告製品１は，服背面下部のファン設置位置にファンを設置して使用する服である。ファンを作動させることで，ファン設置位置から空気を服本体に吸い込み，吸い込んだ空気が，人体と服の間を通過し，襟首等から服本体の外部に排出される（別紙２写真目録記載１参照）。また，被告製品２ないし２２は，色やデザインは異なるが，被告製品１と同様の構成を有している。
ウ被告各製品は，本件発明２の構成要件Ｇを充足する。
３争点
(1)被告各製品が本件各発明の技術的範囲に属するか（争点１）
(2)無効の抗弁の成否（争点２）
ア明確性要件違反（争点２－１）
イ特開２００６－１３２０４０号（乙２。以下「乙２公報」という。）を
主引用例とする新規性欠如（争点２－２）
ウ乙２公報を主引用例とする進歩性欠如（争点２－３）
(3)損害額（争点３）
(4)差止め等の必要性（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告各製品が本件各発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
(1)被告各製品の構成
被告各製品は，以下の構成を有している。
ア構成①
被告各製品は，服背面下部のファン設置位置にファンを設置して使用する服である。ファンを作動させることで，ファン設置位置から空気を服本体に吸い込み，吸い込んだ空気が，人体と服の間を通過し，襟首等から服本体の外部に排出される。
イ構成②
被告各製品は，服の襟後部に調整ゴムベルトを有し，調整ゴムベルトの有するボタン穴と，ボタンを取り付けることで，首元と服の間に空気の通り道が生まれ，着用者にとって涼しく快適な環境が提供される。
ウ構成③
被告各製品は，服の襟後部において，服の服地内表面の第一の位置に取り付けられた調整ベルトを有する。そして，その調整ベルトは，ボタンを有する。
被告各製品は，襟後部における，第一の位置とは異なる第二の位置に取り付けられた調整ゴムベルトを有する。そして，その調整ゴムベルトは，ボタンの形状に対応して取り付けが可能となる複数のボタン穴を有する。
エ構成④
被告各製品は，ボタンとボタン穴を取り付ける位置を異ならせることで，服の襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度の空気排出口が形成される。
(2)被告各製品の構成要件充足性
ア構成要件Ａ
(ｱ)被告各製品は，服背面下部のファン設置位置に「送風手段」に相当するファンを設置して使用するから（構成①），「送風手段を用い（る）…服」である。当該ファンを作動させることで，ファン設置位置から空気を服本体に吸い込み，吸い込んだ空気が「人体と（服と）の間に形成された空気流通路内」に相当する空間を通過し，襟首等から服本体の外部に排出されるから（構成①），当該服は「人体との間に形成された空気流通路内に空気を流通させる」機能を有する。
したがって，被告各製品は，構成要件Ａの「送風手段を用いて人体との間に形成された空気流通路内に空気を流通させる空調服」に該当する。(ｲ)被告各製品は，服の襟後部に調整ゴムベルトを有し，調整ゴムベルトの有するボタン穴とボタンを取り付けることで，首元と服の間に空気の通り道が生まれ，涼しく快適な環境が提供されるという構成（構成②）を有する。そうすると，被告各製品の空気の通り道は，「空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される…空気流通路」に相当し，かつ，その通り道を抜けた空気は，「空気流通路内を流通する空気を外部に排出する空気排出口」から排出されることになる。
したがって，被告各製品は，構成要件Ａの「空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される，前記空気流通路内を流通する空気を外部に排出する空気排出口」を有する。
(ｳ)被告各製品の空気排出口は，ボタンとボタン穴を取り付ける位置を異ならせることで，服の襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度を形成することができる（構成④）。そうだとすると，ボタンとボタン穴を取り付ける位置を異ならせることで「開口度を調整する」ことができるから，当該構成は，「調整するための…調整機構」に該当する。
したがって，被告各製品は，構成要件Ａの「その開口度を調整するための空気排出口調整機構」を有する。
(ｴ)以上によれば，被告各製品は構成要件Ａを充足する。
イ構成要件Ｂ及びＣ
(ｱ)被告各製品はボタンを有しており（構成③），これは「第一取付部」に該当する。また，被告各製品は調整ベルトを有しており（構成③），これは「第一調整ベルト」に該当する。そして，被告各製品の調整ベルトは，服の襟後部において，服の服地内表面の第一の位置に取り付けられているので（構成③），「前記空調服の服地の内表面であって前記襟後部又はその周辺の第一の位置に取り付けられた」ベルトに該当する。したがって，被告各製品は，構成要件Ｂの「第一取付部を有し，前記空調服の服地の内表面であって前記襟後部又はその周辺の第一の位置に取り付けられた第一調整ベルト」を有する。


(ｲ)被告各製品は調整ゴムベルトを有しており（構成③），これは「第二調整ベルト」に該当する。そして，被告各製品の調整ゴムベルトは，襟後部における，第一の位置とは異なる第二の位置に取り付けられたものであるから（構成③），「前記第一調整ベルトが取り付けられた前記第一の位置とは異なる前記襟後部又はその周辺の第二の位置に取り付けられた第二調整ベルト」に該当する。また，被告各製品の調整ゴムベルトは，ボタン穴を有しており，このボタン穴は，複数存在するから（構成③），「複数の第二取付部」に該当する。そして，このボタン穴は，構成要件Ｂの「第一取付部」に該当するボタンの形状に対応して，このボタンと取り付けが可能となるものであるから（構成③），「前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる」機能を有する。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｃの「前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部を有し，前記第一調整ベルトが取り付けられた前記第一の位置とは異なる前記襟後部又はその周辺の第二の位置に取り付けられた第二調整ベルト」を有する。
(ｳ)被告は，「襟後部又はその周辺」（構成要件Ｂ及びＣ）とは「前記空気排出口」の「開口度」を「予め定め」ることを可能とする程度に「襟後部」（構成要件Ａ及びＤ）に近接したものでなければならないとして，被告各製品の調整ゴムベルト（被告の主張では「ゴムベルト」）及び調整ベルト（被告の主張では「布ベルト」）の取り付け位置が「周辺」に該当しないと主張する。
この点，広辞苑によると，「周辺」とは，周りの部分という意味であり（甲７），「襟後部又はその周辺」とは，襟後部又は襟後部の周りの部分をいう。そして，本件特許に係る特許出願の願書に添付した明細書（以下，同図面と併せて「本件明細書」という。また，明細書の発明の詳細な説明中の段落番号を【０００１】などと，図を【図１】などと記載する。）の記載によれば，本件各発明は，従来の空調服では，襟後部と首後部との間の空気排出口の開口度を適切に調整することが難しかったことに鑑み（【０００６】），「空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される空気排出口の開口度を簡単に調整することができる空気排出口調整機構を提供すること」（【００１０】）を課題とし，この課題を達成するために，送風手段が作動した状態において，空調服内部から襟後部と人体の首後部の間の空気排出口を通って外部に排出する空気量が異なる複数段階となるように，襟後部と人体の首後部の間の空気排出口を形成するものである。そうすると，本件各発明に係る「空気排出口調整機構」の「第一調整ベルト」及び「第二調整ベルト」が取り付けられる「襟後部又はその周辺」とは，空調服内部から襟後部と人体の首後部の間の空気排出口を通って外部に排出する空気量が異なる複数段階となることが可能となる襟後部又は襟後部の周りの部分をいうと解すべきである。
実験結果（甲５，８，９）によれば，被告各製品は，ファンを作動させ，これを着用した状態において，ボタンを取り付ける調整ゴムベルトのボタン穴の位置を異ならせることで，空気排出口の開口度が変化し，これに伴って空気排出口の風速も変化し，空気排出口から排出される空気量が異なる複数段階となることが認められる。また，「第一調整ベルト」に相当する調整ベルト及び「第二調整ベルト」に相当する調整ゴムベルトが，襟後部又は襟後部の周りの部分に存在することは，明らかである。そうすると，被告各製品は，「空気排出口調整機構」の「第一調整ベルト」及び「第二調整ベルト」が，空調服内部から襟後部と人体の首後部の間の空気排出口を通って外部に排出する空気量が異なる複数段階となることが可能となる襟後部又は襟後部の周りの部分に取り付けられていると認められる。
さらに，被告自身が顧客に提供する説明資料等（甲３，６）において，被告各製品の調整ゴムベルトは，「衿についているゴム」，「衿の内側にある調整ゴム」又は「衿の内側（下部分）にある調整ゴム」と表示され，その状況が図示されるなどしており，当該表示等は，「第一調整ベルト」に相当する調整ベルト及び「第二調整ベルト」に相当する調整ゴムベルトが「襟後部」に取り付けられていることを示すものである。したがって，被告各製品の調整ゴムベルト及び調整ベルトは，「襟後部又はその周辺」に取り付けられているといえ，被告の上記主張は理由がない。
(ｴ)以上によれば，被告各製品は構成要件Ｂ及びＣを充足する。
ウ構成要件Ｄ
(ｱ)前記イのとおり，被告各製品のボタンは「第一取付部」に，同ボタン穴は「第二取付部」に該当するところ，被告各製品の空気排出口は，ボタン（「第一取付部」）とボタン穴（「第二取付部」）を取り付ける位置を異ならせることで，服の襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で空気排出口が形成される（構成④）。そうだとすると，被告各製品は，構成要件Ｄの「前記第一取付部を前記複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付けることで」「襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で空気排出口を形成する」に該当する。
また，被告各製品は，ファンを作動させることで，ファン設置位置から空気を服本体に吸い込み，吸い込まれた空気が，人体と服との間を通過し，襟首等から服本体の外部に排出される（構成①）。この際，人体と服の間には所定の空間しか存在せず，ファン作動時の服内は陽圧となるので，「前記襟後部と人体の首後部との間に，」「前記空気排出口」が「形成」されるのは，「流通する空気の圧力を利用することによ」るものである。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｄの「前記空気流通路内を流通する空気の圧力を利用することにより，前記襟後部と人体の首後部との間に，」「前記空気排出口を形成する」に該当する。
(ｲ)被告は，被告各製品では，調整ゴムベルト（被告の主張では「ゴムベルト」）及び二つの調整ベルト（被告の主張では「布ベルト」）が，襟後部ではなく，後ヨーク（又は後身頃上部）に取り付けられているから，襟後部と人体の首後部との間に「空気排出口」を形成せず，襟と調整ベルトで囲まれた領域を「空気排出口」と理解したとしても，襟部にはそのような領域は存在しないから，「空気排出口」に該当する部分は存在しないと主張する。また，被告は，被告各製品において，襟後部と調整ゴムベルト及び二つの調整ベルトが設けられた箇所との間には距離があり，伸縮性のある調整ゴムベルトにボタン孔が設けられ，その長さが着用者の姿勢やファンによる送風の強さ等によって影響を受けるので，「一定」とはいえないから，複数段階の予め定められた開口度で空気排出口を形成することはないとも主張する。


しかし，「前記空気排出口」（構成要件Ｄ）は，構成要件Ａに記載された「送風手段を用いて人体との間に形成された空気流通路内に空気を流通させる空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される，前記空気流通路内を流通する空気を外部に排出する空気排出口」を意味する。そうすると，「前記空気排出口を形成する」場合は，「送風手段を用いて」いる状態，すなわち，送風手段が作動した状態が前提とされる。また，「空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される，」「空気排出口」（構成要件Ａ）との記載から，「前記空気排出口」は，「空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される」ものである。そして，本件各発明は，「前記空気流通路内を流通する空気を外部に排出する空気排出口について，その開口度を調整するため」（構成要件Ａ）のものであり，「その開口度」を「調整」することで，空気排出口から外部に排出する「空気流通路内を流通する空気」の量の調整を行うというものであって，構成要件Ｄは，着用者の体格等の影響について全く規定していない。以上の請求項の文言からすると，「襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」（構成要件Ｄ）とは，送風手段が作動した状態において，空調服内部から空気を排出する際に，①「襟後部と人体の首後部の間に」「空気排出口を形成」し，②当該「空気排出口」が「予め定められた開口度で」「形成」され，もって，空気排出口から外部に排出する空気量が複数の異なる段階となることを意味するものであり，着用者の体格等の影響は考慮する必要がないと解すべきである。
上記解釈は，本件明細書の記載等によっても裏付けられる。すなわち，本件明細書の記載から，本件各発明は，「襟後部１２と首後部との間に形成される開口部を，他の空気排出部と区別するため，「空気排出口」」と定め（【０００３】），この空気排出口の「開口度が大きいほど，空気がその空気排出部から受ける抵抗が小さくなり，その空気排出部から排出される空気の量が多くなる」（【０００４】）ので，空気排出口から排出される空気量を調整するために，空気排出口調整機構を利用して，空気排出口の開口度を調整するものであると理解できる。また，本件明細書においては，本件各発明の実施形態として，例えば，留め具を取り付け可能な貫通孔が複数個設けられている空調服において，①留め具と貫通孔を取り付けないことで，空気流通路内を流通する空気の圧力により襟後部と首後部との間に自動的にある程度の開口部が確保され，この開口部が空気排出口となって，ここから少量の空気を外部に排出する構成や（【００２６】及び【００４１】），②留め具と貫通孔の取り付け位置を異ならせることで，空調服の襟後部付近の弛みの程度を調整し，空気排出口から外部に排出される空気量を異ならせる構成（【００２６】，【００４１】及び【００４８】）が開示されている。そして，前記イ(ｳ)の実験結果（甲５，８，９）は，送風手段が動作した状態において，空調服内部から空気を排出する際のものであり，ボタンを留める位置を服の内側にすればするほど，空気排出口の開口が大きくなり，排出される空気の風速が早くなることを示すものである。さらに，被告各製品の製品パッケージには，空調服の送風手段が動作した状態において，空調服の襟後部と人体の首後部の間の空気排出口から空気が排出されることが図示され，同封されているチラシ（甲６）や被告各製品の説明資料（甲３）にも，同趣旨の記載がある。このように，被告は，被告各製品において，空調服内部から空気を排出する際に，襟後部と人体の首後部の間に空気排出口を形成し，当該空気排出口が予め定められた開口度で形成されていることを認めている。したがって，被告の上記主張はいずれも理由がない。
(ｳ)以上によれば，被告各製品は構成要件Ｄを充足する。
エ構成要件Ｅ
前記ウのとおり，被告各製品は，「空気排出口」の開口度を調整する「機構」であって，「空気排出口調整機構」を有するから，構成要件Ｅを充足する。
オ構成要件Ｆ
前記アないしエのとおり，被告各製品は請求項３に記載の「空気排出口調整機構」を備えるので，構成要件Ｆを充足する。
カ小括
以上のとおり，被告各製品は，本件発明１の構成要件ＡないしＥ及び本件発明２の構成要件Ｆを充足し，前記前提事実(5)ウのとおり，構成要件Ｇを充足するので，本件各発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)被告各製品の構成
ア被告各製品の構成は，以下のとおりである。
(ｱ)構成①’１
送風手段を用いて人体との間に形成された空気流通路内に空気を流通させる空調服であって，人が着用すると，空調服の襟後部と人体の首後部との間に隙間が形成されることがある。ファンを作動させている場合には，当該隙間から，前記空気流通路内を流通する空気が外部に排出される。
(ｲ)構成①’２
前記空気流通路の途中には，後ヨーク（又は後身頃上部）と人体との間（概ね肩甲骨の高さ）に，二つの空気トンネルを形成する空気トンネル形成機構があり，前記空気トンネルを通過した空気は，前記隙間を通って外に排出される。前記空気トンネル形成機構は，伸縮性のあるゴムベルトと二つの布ベルトを含んでいる。
(ｳ)構成②’
前記二つの布ベルトは，ボタンを有し，前記空調服の服地の内表面であって前記後ヨーク（又は後身頃上部）の左右端で襟後部の下約１５ｍｍ（被告製品１の場合。被告製品２ないし２２では約１３ないし５８ｍｍ。）の位置に，縫い付けられている。
(ｴ)構成③’
前記伸縮性のあるゴムベルトは，前記ボタンと取り付けが可能となる複数のボタンホールを有し，前記二つの布ベルトが取り付けられた前記後ヨーク（又は後身頃上部）の左右端とは異なる前記後ヨーク（又は後身頃上部）の中央で襟後部の下約５７ｍｍ（被告製品１の場合。被告製品２ないし２２では約５３ないし６１ｍｍ。）の位置に，長さ方向中央部が縫い付けられている。
(ｵ)構成④’


前記ボタンを前記複数のボタンホールのいずれか一つに取り付けることで，前記後ヨーク（又は後身頃上部）と人体との間（概ね肩甲骨の高さ）に，前記二つの空気トンネルを形成することを特徴とする空気トンネル形成機構である。人が被告各製品を着用したときに襟後部と首後部の間に形成される隙間の形状は，主として前ファスナーの開閉の程度，着用者の体格，姿勢等に依存し，ボタンを取り付けるボタンホールの位置の影響をほとんど受けない。
イ被告各製品の構成に係る原告の主張について
(ｱ)構成②について
被告各製品は，「服の襟後部に調整ゴムベルトを有し，」の構成を備えていない。被告各製品では，調整ゴムベルト（伸縮性のあるゴムベルト）は，空調服本体の襟後部ではなく，襟後部の下約１５ｍｍ（被告製品１の場合。被告製品２ないし２２では約１３ないし５８ｍｍ。）の後ヨーク（又は後身頃上部）に取り付けられている。
また，被告各製品は，「調整ゴムベルトの有するボタン穴と，ボタンを取り付けることで，首元と服の間に空気の通り道が生まれ，」の構成を備えていない。被告各製品では，人が着用すると，空調服の襟後部と人体の首後部との間に隙間が形成されることがあるが，「調整ゴムベルトの有するボタン穴と，ボタンを取り付けることで，首元と服の間に空気の通り道が生まれ」るのではない。
(ｲ)構成③について
被告各製品では，調整ベルト（二つの布ベルト）は「服の襟後部」に取り付けられていない。
また，前記(ｱ)のとおり，被告各製品では，調整ゴムベルト（伸縮性のあるゴムベルト）は「襟後部」に取り付けられていない。
(ｳ)構成④について
被告各製品の調整ゴムベルト（伸縮性のあるゴムベルト）と調整ベルト（二つの布ベルト）は，後ヨーク（又は後身頃上部）と人体の間（概ね肩甲骨の高さ）に二つの空気トンネルを形成するものであり，襟後部と人体の首後部との間に「空気排出口」なるものを形成するものではない。
また，襟後部と人体の首後部との間の隙間の形状は，主として前ファスナーの開閉の程度，人体の体格，姿勢等に依存し，「ボタンとボタン穴を取り付ける位置」の影響をほとんど受けない。
(2)被告各製品の構成要件充足性
ア構成要件Ａ
否認する。
イ構成要件Ｂ及びＣ
(ｱ)本件明細書の記載（【００１０】，【００１１】及び【００１５】）によれば，本件発明１では，「前記襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」（構成要件Ｄ）手段として，「前記襟後部又はその周辺」に「第一調整ベルト」及び「第二調整ベルト」を取り付けること（構成要件Ｂ及びＣ）が規定されたものと理解される。
このような本件発明１の意義からすると，上記「襟後部又はその周辺」の「その周辺」とは，「前記襟後部と人体の首後部との間に」「形成」される「前記空気排出口」の「開口度」を「予め定め」ることができる程度に，「襟後部」に近接したものでなければならない。この位置について，本件明細書の記載においては，「襟後部１２に設けるよりも，襟後部１２の少し下側」（【００３６】）と表現され，本件明細書の図面では，襟後部にほぼ隣接する位置が示されている（【図４】）。しかし，被告各製品では，襟後部と伸縮性のあるゴムベルト及び二つの布ベルトが取り付けられた位置との間にかなりの距離がある（構成②’及び③’）。また，伸縮性のあるゴムベルトのいずれのボタンホールにボタンを取り付けるかによって襟後部と首後部の間に形成される隙間の形状を定めることはできず，同形状は主として前ファスナーの開閉の程度，着用者の体格，姿勢等に依存するので（構成④’），ボタンを取り付けるボタンホールは「開口度」を「予め定め」ることができる位置にない。
したがって，言葉の意味からしても作用効果の観点からしても，被告各製品の伸縮性のあるゴムベルト及び二つの布ベルトは「襟後部又はその周辺」に取り付けられていないので，構成要件Ｂ及びＣを充足しない。(ｲ)原告は，「襟後部又はその周辺」とは，空調服内部から襟後部と人体の首後部の間の空気排出口を通って外部に排出する空気量が異なる複数の段階となることが可能となる襟後部又は襟後部の周りの部分をいうところ，実験結果（甲５，８，９）や被告が顧客に提供する説明資料等（甲３，６）によれば，調整ゴムベルト及び調整ベルトは「襟後部又はその周辺」に取り付けられていることが認められると主張する。しかし，原告の実験において測定しているものは，「風速」であり，「排出する空気量」ではないから，被告各製品において「第一調整ベルト」及び「第二調整ベルト」が「空気排出口を通って外部に排出する空気量が異なる複数の段階となることが可能となる襟後部又は襟後部の周りの部分」に取り付けられているとはいえない。また，被告が顧客に提供する資料等にある「首の後ろ」等の記載は，ゴムベルトのおおよその取り付け位置を示したものにすぎない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ構成要件Ｄ
(ｱ)被告各製品の伸縮性のあるゴムベルト及び二つの布ベルトは，襟部ではなく，その下の後ヨーク（又は後身頃上部）に取り付けられているので（構成②’及び③’），これらは，後ヨーク（又は後身頃上部）に二つの空気トンネルを形成するものであり，襟後部と人体の首後部との間に「空気排出口」を形成するものではない。仮に，襟と「調整ベルト」で囲まれた領域を「空気排出口」と理解したとしても，襟部に襟と伸縮性のあるゴムベルト及び二つの布ベルトで囲まれた領域はないから，「空気排出口」に相当する部分は存在しない。
また，襟後部と伸縮性のあるゴムベルト及び二つの布ベルトが取り付けられた位置との間には距離があるので（構成②’及び③’），伸縮性のあるゴムベルト及び二つの布ベルトによって肩甲骨付近に「空気の圧力」による何らかの空気トンネルができたとしても，「襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成すること」はない。
襟後部と首後部の間に形成される隙間の形状は，主として前ファスナーの開閉の程度，着用者の体格，姿勢等に依存し（構成④’），ボタンを取り付けるボタンホールの位置の影響をほとんど受けず，また，着用者の姿勢等により伸縮性のあるゴムベルトの長さが変化し，これに伴って上記形状も変化するので，上記形状は，ボタンを取り付けるボタンホールの位置によって「複数段階の予め定められた」ものではない。したがって，被告各製品は「前記襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」とはいえないから，構成要件Ｄを充足しない。


(ｲ)原告は，構成要件Ｄの「予め定められた開口度」とは，着用者の体格等の影響があったとしても，「複数段階」の開口の度合いが形成されれば足り，また，本件各発明は，着用者の体格等の一定の影響は許容するものであって，原告の実験結果（甲５，８，９）によれば，被告各製品は構成要件Ｄを充足し，このことは被告各製品のパッケージやチラシ（甲６）の記載からも明らかであると主張する。
しかし，構成要件Ｄは，「前記襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」と規定しており，形成される「前記空気排出口」が「複数段階の予め定められた開口度」のものとなっていることが要件となっているから，単に「複数段階の開口度」となっていればよいというものではない。したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載から，「開口度」が「予め定められた」ものであるという要件を除外するものであって，失当である。また，本件明細書においては，「強度のある布を用いることが望ましい。」（【００３８】）との記載があるから，本件各発明は，「予め定められた開口度」を形成するために，調整ベルトが伸縮しないものであることを前提としているといえる。この点，原告は，本件特許の審査段階での意見書（乙８）で，本件各発明の「予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」（構成要件Ｄ）が「形成される空気排出口の開口度が一義的に定まるもの」とする本件明細書の記載等（【００３７】，【００３８】，【００４８】，【図４】及び【図５】）に根拠を有する旨を主張していたところ，伸縮性のあるゴムベルトは，長さが変化するものであるから，「形成される空気排出口の開口度が一義的に定まるもの」とはいえない。
そして，原告の実験結果は，ボタンの取り付け位置を異にする場合における「風速」を測定しただけのものであって，「空気排出口」の「開口度」が「予め定められた」ものであることの証拠たり得ない。さらに，被告各製品のチラシ等の図は，構成①’１に合致するものであり，そこに記載されている「首の後ろ」は，おおよその位置を示したものにすぎず，本件各発明の「襟後部」に該当することを示したものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ構成要件Ｅ
否認する。
オ構成要件Ｆ
否認する。
カ小括
以上のとおり，被告各製品は，本件発明１の構成要件ＡないしＥ及び本件発明２の構成要件Ｆを充足しないので，本件各発明の技術的範囲に属しない。
２争点２－１（明確性要件違反）について
（被告の主張）
(1)「空気排出口」について
本件明細書では，「襟後部１２と首後部との間に形成される開口部を，他の空気排出部と区別するため，「空気排出口」と称することにする。」（【０００３】）とあり，「空気排出口」は，人体と衣服との間を流通した空気が外部に排出される開口部（「空気排出部」）のうち，襟後部１２と首後部との間に形成される開口部のことを指し，「空気排出口調整機構」により形成されるものに限られていない。
他方で，本件明細書では，「新たな空気排出口調整機構により襟後部１２と首後部との間に空気排出口１３を形成しなくとも，送風手段１１を作動させると，空気の圧力により襟後部１２と首後部との間に自動的にある程度の開口部が確保されるので，使用目的によっては空気排出口１３を形成しないほうがよい場合もある。」（【０００９】）とあり，「空気排出口」は「空気排出口調整機構」により形成されるものに限られる記載ぶりとなっている。したがって，「空気排出口」が自然に形成されるものを含むのか，「空気排出口調整機構」により形成されるものに限られるのかという点において，本件明細書における「空気排出口」の記載は一貫しておらず，当業者はその意味を理解することができない。
(2)「空気排出口」の「開口度」について
本件発明１の構成要件Ｄは，「空気排出口」が「複数段階の予め定められた開口度」で形成されると規定しているところ，前記(1)のとおり，「空気排出口」の意味が不明であるため，「空気排出口」の「開口度」の意味や測定方法も不明である（本件明細書でも「ここで，空気排出部の性質上，各空気排出部の開口度を明確に数値で表すことはできない」（【０００４】）とある。）。
また，襟後部１２と首後部との間の隙間の形状は，主に着用者の体格，姿勢，着用状態等に依存し，仮に「複数段階の予め定められた開口度」がこれらの要素の影響を受けない不変の何らかの測定値であるならば，それが何を意味するのか，どのように測定するのかが不明である（一方で，「空気排出口」の「開口度」が着用者の体格等により変化するパラメータであるならば，およそほとんどの調整機構は「予め定められた開口度」の要件を充足しない。）。
したがって，「空気排出口」の「開口度」の意味や測定方法が不明であり，その結果，「複数段階の予め定められた開口度」の意味も不明である。
(3)小括
よって，本件発明１に係る構成要件Ｄの「前記襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」部分は不明確であるから，本件発明１については，明確性要件違反が認められ，同様に，本件発明２についても，明確性要件違反が認められる。
（原告の主張）
(1)「空気排出口」について
本件明細書では，送風手段を作動させた状態での「襟後部１２と首後部との間に形成される開口部を，他の空気排出部と区別するため，「空気排出口」と称することに」（【０００３】）している。本件明細書に記載された「第一実施形態」（【００２６】）及び「第二実施形態」（【００４１】）のいずれの場合も，少量の空気を排出したいときは，留め具と貫通孔を取り付けないことで，空気流通路内を流通する空気の圧力により自動的にある程度の開口部が確保され，この開口部を「空気排出口」とし，大量の空気を排出したいときは，留め具と貫通孔を取り付けることで，空調服の襟後部の付近がゆるむので，これを利用して大きく開口された「空気排出口」を確保し，相当量の空気の排出を実現する。そして，留め具と貫通孔の取り付ける位置を段階的に異ならせることで，空調服の襟後部の付近のゆるみの程度を調整し，空調服の「空気排出口」から外部に排出される空気量を異ならせる（【００２６】，【００４１】及び【００４８】）。


このように，本件明細書における一般的な記載（【０００３】）によっても，具体的な「空気排出口」の調整が記載された第一実施形態及び第二実施形態の記載によっても（【００２６】，【００４１】及び【００４８】），「空気排出口」とは，送風手段を作動させた状態における襟後部と首後部との間に形成される開口部を意味するとの技術的範囲を確定できる。したがって，本件特許の特許請求の範囲の記載は，本件各発明について明確性要件を具備する。
(2)「空気排出口」の「開口度」について
前記１（原告の主張）(2)及び前記(1)のとおり，「襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開口度で前記空気排出口を形成する」（構成要件Ｄ）とは，送風手段が作動した状態において，空調服内部から空気を排出する際，「襟後部と人体の首後部の間に」「空気排出口を形成」し，当該「空気排出口」が「予め定められた開口度で」「形成されている」ことにより，「空気排出口」から外部に排出する空気量が複数の異なる段階となることを意味する。よって，「空気排出口」も「複数段階の予め定められた開口度」も，特許請求の技術的範囲を確定できる記載である。また，前記(1)のとおり，本件明細書においては，留め具と貫通孔を取り付けない，又は段階的に取り付ける構成をもって，「複数段階の予め定められた開口」が形成されることが開示されており（【００２６】，【００４１】，【００４８】等），その複数段階の開口の大きさの度合いを「開口度」と表現している。
化学分野におけるパラメータで規定された数値限定発明とは異なり，本件特許においては，「開口度」につき数値限定はされていないから，本件明細書における上記の開示を超えて開口度の測定方法等を開示することは，特許発明の技術的範囲を確定する上で必要がない。
(3)小括
以上のとおり，本件各発明について，明確性要件違反の無効理由は認められない。
３争点２－２（乙２公報を主引用例とする新規性欠如）について
（被告の主張）
(1)本件特許の出願前に日本国内において頒布された刊行物である乙２公報には，以下の各発明が開示されている（以下，それぞれ，「乙２発明１」，「乙２発明２」という。符号については，別紙３乙２公報図面参照。）。
ア乙２発明１
送風手段（ファン５０）を用いて人体との間に形成された空気流通路（空気流通部３０）内に空気を流通させる空調服の襟後部と人体の首後部との間に形成される，前記空気流通路内を流通する空気を外部に排出する空気排出口（別紙４乙２発明１図面）について，その開口度（流通路の大きさ）を調整するための空気排出口調整機構（流通路拡張部８０，別紙４乙２発明１図面）において，
第一取付部を有し，前記空調服の服地の内表面であって前記襟後部又はその周辺の第一の位置に取り付けられた第一調整ベルト（面状テープ８０ａ）と，
前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部を有し，前記第一調整ベルトが取り付けられた前記第一の位置とは異なる前記襟後部又はその周辺の第二の位置に取り付けられ
た第二調整ベルト（面状テープ８０ｂ）と，を備え，
前記第一取付部を前記複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付けることで前記空気流通路内を流通する空気の圧力を利用することにより，前記襟後部と人体の首後部との間に，複数段階の予め定められた開
口度で前記空気排出口を形成することを特徴とする
空気排出口調整機構。
イ乙２発明２
乙２発明１の流通路拡張部を備えた
空調服の服本体。
(2)本件発明１と乙２発明１を，本件発明２と乙発明２を，それぞれ対比すれば，本件各発明は乙２発明１及び２と全て一致し，乙２公報にその全てが開示されていると認められる。
したがって，本件各発明は，いずれも，乙２公報に記載されている発明であるから，新規性欠如の無効理由が認められる。
(3)原告の主張について
ア「第一調整ベルト」（構成要件Ｂ）を有しないとの主張について(ｱ)原告は，乙２発明１において，「前記空調服の服地の内表面であって前記襟後部又はその周辺の第一の位置に取り付けられ」た面状テープ８０ａは全面が接合面であり，取付部であるから，乙２発明１は「第一調整ベルト」を有しないと主張する。
しかし，本件発明１において，「第一取付部」は「第二取付部」と「取り付けが可能となる」部分である（構成要件Ｃ）とされているにすぎず，「第一調整ベルト」の「第一取付部」以外の部分が「第二調整ベルト」と「取り付けが可能」であることを排除していない。よって，乙２発明１の面状テープ８０ａの全面が接合面であることは，面状テープ８０ａが「第一調整ベルト」に相当しないとする理由とはならず，面状テープ８０ａのうち面状テープ８０ｂと係合する部分を「第一取付部」と理解し，それを含んだ「第一調整ベルト」があると理解すれば足りる。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ｲ)原告は，乙２発明１には「複数の第二取付部」が存在せず，これに取り付けられるはずの「第一取付部」も存在しないから，「第一調整ベルト」を有しないと主張する。
しかし，乙２発明１の面状テープは，フック面とループ面を重ね合わせて，フックがループに引っかかることにより接合させるものであるところ，「第一取付部」をフック面とし，「第二取付部」をループ面とした場合には，「第二取付部」（ループ面）は，「第一取付部」（フック面）の形状に対応して「第一取付部」と取り付けが可能となる（フック面とループ面を逆にした場合も同様である。）。したがって，乙２発明１には，「前記第一取付部の形状（フック面）に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部（ループ面）」が存在する。また，乙２発明１においては，面状テープ８０ｂに面状テープ８０ａを取り付けたときに，面状テープ８０ｂのうち面状テープ８０ａを取り付けた部分がその時々の「第二取付部」となるから，「第一取付部の形状に対応」した「複数」の「第二取付部」を有するといえる。さらに，面状テープ８０ａに面状テープ８０ｂをある長さで取り付けたときの取り付け部分を「第一取付部」として固定的に考えたとしても，面状テープ８０ｂを別の長さで取り付けたときには，当該「第一取付部」に対応する取り付け部分が，先の「第二取付部」とは別の「第二取付部」となると理解することができるから，「前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部」を有するといえる。


したがって，乙２発明１において，「複数の第二取付部」は存在するから，原告の上記主張は理由がない。
イ「第二調整ベルト」（構成要件Ｃ）を有しないとの主張について(ｱ)原告は，前記ア(ｱ)の「第一調整ベルト」が存在しないというのと同様の理由で，乙２発明１において，「前記襟後部又はその周辺の第二の位置に取り付けられ」るのは取付部であるから，「第二調整ベルト」を有しないと主張する。
しかし，前記ア(ｱ)と同様に，原告の上記主張には理由がない。(ｲ)また，原告は，乙２公報では「第一取付部」が開示されていないので，「前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部」という概念自体が成立し得ないとして，乙２発明１は「第二調整ベルト」を有しないとも主張する。
しかし，前記ア(ｲ)のとおり，乙２発明１においては，「前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部」が存在し，乙２公報には「第一取付部」の開示があるから，原告の上記主張には理由がない。
ウ「前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部」（構成要件Ｃ）を有しないとの主張について原告は，①面状テープ８０ａ及び面状テープ８０ｂは，一端から他端までの全面が一つの取付部であるから，乙２発明１は，一つの第一取付部と，一つの第二取付部を有するのみで，「複数の第二取付部」を有しない，②構成要件Ｃでは「第一取付部」と一対一の形状対応をする「第二取付部」が「複数」存在することが必要であるとの解釈を前提に，ある部分を第一取付部と考え，それに形状対応する部分を第二取付部とすると，これは一対一の形状対応をしているといえるが，上記第一取付部を別の位置変えた場合には，別の第二取付部となり，上記第一取付部とは一対一の形状対応をしていないことになるから，「複数の第二取付部」がないと主張する。まず，上記①の点については，前記ア(ｱ)のとおり，本件発明１は「第一調整ベルト」の「第一取付部」以外の部分が「第二調整ベルト」と取り付け可能な形状であることを排除していないから，乙２発明１の面状テープ８０ａの全面を「第一取付部」に対応させなければならない理由はなく，同様に，面状テープ８０ｂの全面を「第二取付部」に対応させなければならない理由もないから，面状テープ８０ａ及び面状テープ８０ｂがそれぞれ一つの第一取付部及び一つの第二取付部しか有しないとはいえない。次に，上記②の点について，構成要件Ｃにおいては，「第二取付部」が「前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる」とされているのみで，原告が主張するような「一対一の形状対応」は要求されていない。また，本件明細書に記載された「一組の調整紐２１を結んで所望の長さになるようにすることは難し」いという本件発明１の課題（【０００６】）に照らしても，「第一取付部」と「第二取付部」の「一対一の形状対応」は，上記課題の解決とは関係がないから，これを要求するものではないといえる。仮に，「一対一」の形状対応が必要であると考えたとしても，構成要件Ｃは，第一取付部としたものを取り付けられる箇所が複数あるという程度のことを定めたものにすぎないから，面状テープ８０ａの「第一取付部」と面状テープ８０ｂの「第二取付部」のいずれの対応のさせ方においても，「一対一」の形状対応があるといえる。以上によれば，乙２発明１は，「前記第一取付部の形状に対応して前記第一取付部と取り付けが可能となる複数の第二取付部」を有しており，原告の上記主張は理由がない。
エ「前記第一取付部を前記複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付けることで…前記空気排出口を形成」（構成要件Ｄ）しないとの主
張について
原告は，乙２発明１においては，「複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付ける」という態様が観念できないと主張するが，前記ア(ｲ)のとおり，これを観念することはできるから，原告の主張には理由がない。
オ「複数段階の予め定められた開口度」（構成要件Ｄ）を有しないとの主
張について
原告は，「面状テープ」は重なり合う面の面積を自在に調整できるので，乙２発明１においては，「複数段階」の「予め定められた」開口の度合いは形成できないと主張する。
しかし，本件発明１は，「複数段階の」「開口度で前記空気排出口を形成する」ことを規定するのであって，連続的な開口度で空気排出口が形成できることは排除していないから，「面状テープ」が重なり合う面の面積を自在に調整できることは，「複数段階の」「開口度で前記空気排出口を形成する」ことを否定する理由にならない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
（原告の主張）
(1)本件発明１の「第一調整ベルト」は，「第一取付部」を有するところ（構成要件Ｂ），乙２発明１の面状テープ８０ａは，その一端から他端までの全面が接合面となって取付部を構成しているので，面状テープ８０ａ自体が一つの取付部である。また，乙２公報の図面（別紙３乙２公報図面【図２】(b)）において，Ｘ１の位置の服地の内表面に取り付けられているのは，面状テープ８０ａである。したがって，乙２発明１において，「前記空調服の服地の内表面であって前記襟後部又はその周辺の第一の位置に取り付けられ」るのは，「調整ベルト」ではなく，「取付部」である。さらに，「第一取付部」は「複数の第二取付部の少なくともいずれか一つに取り付ける」ためのものであり（構成要件Ｄ），後記(3)のとおり，乙２発明１には「複数の第二取付部」が存在しないので，これに取り付けられるはずの「第一取付部」も存在しない。したがって，乙２公報に開示されている面状テープ８０ａが「前記空調服の服地の内表面であって前記襟後部又はその周辺の第一の位置に取り付けられた」「ベルト」だとしても，当該ベルトは「第一取付部を有し」ているわけではないので，乙２発明１は「第一調整ベルト」を有しない。以上のとおり，本件発明１は「第一調整ベルト」を有するのに対し，乙２発明１はこれを有しない。