①新３要件は、昭和４７年政府見解における基本論理を維持し、その考え方を前提としたものであり、第１要件の「他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある」という部分は、昭和４７年政府見解の「外国の武力攻撃によって国民の生命、自由、幸福追求の権利が根底からくつがえされるという急迫、不正の事態」に対応するものである。これまで、我が国に対する武力攻撃が発生した場合のみが、昭和４７年政府見解にいう「外国の武力攻撃によって国民の生命、自由、幸福追求の権利が根底からくつがえされるという急迫、不正の事態」に当たると解してきたことを踏まえると、第１要件の「他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある」とは、他国に対する武力攻撃が発生した場合において、そのままでは、すなわち、その状況の下、国家としてのまさに究極の手段である武力を用いた対処をしなければ、国民に、我が国が武力攻撃を受けた場合と同様な深刻、重大な被害が及ぶことが明らかな状況であることをいうものと解される。②第１要件に該当するかどうかについては、実際に他国に対する武力攻撃が発生した場合において、事態の個別具体的な状況に即して、主に攻撃国の意思、能力、事態の発生場所、その規模、態様、推移などの要素を総合的に考慮し、我が国に戦禍が及ぶ蓋然性、国民がこうむることとなる犠牲の深刻性、重大性などから客観的、合理的に判断することになる。明白な危険というのは、その危険が明白であること、すなわち、単なる主観的な判断や推測等ではなく、客観的かつ合理的に疑いなく認められるというものであることと解される。
③第２要件の「これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと」は、第１要件で他国に対する武力攻撃の発生を契機とするものが加わったことから、従来の３要件では単に、「これを排除するために他の適当な手段がないこと」としていたのを改め、「これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと」とし、他国に対する武力攻撃の発生を契機とする武力の行使についても、あくまでも我が国を防衛するためのやむを得ない自衛の措置に限られ、当該他国に対する武力攻撃の排除それ自体を目的とするものではないということを明らかにしている。
④平成２６年閣議決定は、国際法上、集団的自衛権の行使が認められる場合の全てについてその行使を認めるものではなく、新３要件のもと、あくまでも我が国の存立を全うし、国民を守るため、すなわち我が国を防衛するためのやむを得ない自衛の措置として、一部限定された場合において、他国に対する武力攻撃が発生した場合を契機とする武力の行使を認めるにとどまるものである。このような、我が国を防衛するためのやむを得ない自衛の措置としての武力の行使は、「国際法上は、集団的自衛権が根拠となる場合がある」ということである。しかしながら、それ以外の、自国防衛と重ならない、他国防衛のために武力を行使することができる権利として観念される、いわゆる集団的自衛権の行使を認めるものではない。⑤平成２６年閣議決定は、平和主義を具体化した規定である憲法９条の下でも、極限的な場合に限っては例外的に自衛のための武力の行使が許されるという昭和４７年政府見解の基本論理を維持し、その考え方を前提としたものである。その意味で、これまでの憲法９条をめぐる議論と整合する合理的な解釈の範囲内のものであり、憲法の基本原則である平和主義をいささかも変更するものではない。３集団的自衛権行使容認の違憲性に関する長谷部教授の意見集団的自衛権行使容認の違憲性と国家賠償法１条１項の違法性に関する憲法学者長谷部恭男教授の意見は、別紙７意見書のとおりであり、要旨次のとおりである（甲Ｂ１１１の１、甲Ｂ１１５、長谷部証人）。
憲法９条の下で武力行使が許されるのは、個別的自衛権の行使、すなわち日本に対する急迫不正の侵害があり、これを排除するために他の適当な手段がない場合であって、しかもそれも必要最小限度の実力行使に限られるとの政府の憲法解釈は、自衛隊創設以来、平成２６年閣議決定に至るまで変わることなく維持されてきた。集団的自衛権の行使は典型的な違憲行為であり、憲法９条を改正することなくしてはあり得ないことも、繰り返し政府によって表明されてきた。憲法の基本的役割の一つは、政府の活動し得る範囲を明確に示すことによって、恣意的な権力行使のリスクを抑止し、国民の基本権を保障するとともに社会全体の中長期的な利益（公共の福祉）が侵害されるリスクを極小化することにある。憲法の条文自体が政府の活動範囲を明確に示さないときは、有権解釈がその間隙を埋める。憲法の有権解釈は憲法典そのものと同様、一体として憲法の内容を構成する。憲法９条に関して、内閣法制局を中心として政府が示してきた有権解釈は、その意味で憲法の内容を構成している。
平成２６年閣議決定は、我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、「これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険」がある場合には、当該他国を防衛するための集団的自衛権の行使も許容されるとし、内閣総理大臣が自衛隊に出動を命じることができる場合として、この文言が自衛隊法７６条１項に付け加えられている。これは、個別的自衛権の行使のみが憲法上、認められるとの従来の政府見解の示すその論拠に基づいて、集団的自衛権の行使が限定的に認められるかのように装うものである。しかし、自国を防衛するための個別的自衛権と、他国を防衛するために他国の要請に応じて武力を行使する集団的自衛権とは、その本質を異にしており、前者のみが許されるとするその論拠が、後者の行使を容認するための論拠となるとはおよそ考えられない。
平成２６年閣議決定は、政府の憲法解釈には「論理的整合性」と「法的安定性」が要求されるとしながら、「法的安定性」については、何ら語るところがない。「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険」という、いかにも限定的に見える法の文言と政府の実際の意図との間には、常人の理解を超えた異常な乖離があり、この文言が持つはずの限定的な役割は実際には否定されている。
平成２６年閣議決定の提示する憲法解釈には、「論理的整合性」も「法的安定性」も欠如している。このような破綻した論理に基づいて、長年にわたり繰り返し政府によって表明され、国民に対する約束としての性格を帯びる、個別的自衛権の行使のみが現在の憲法９条の下で認められるとの有権解釈をこの閣議決定が変動させたことは、明らかに違憲である。


国家賠償法１条１項の違法性については、人格権につき、生命・身体の安全が侵害される具体的危険の発生が客観的に予見されない限り権利侵害があるとはいえないとの判断基準は、通常の国家賠償事件においては適切なものであり、過去の最高裁判例においても同様の判断基準が採用されていると考えられる。しかし、以下の２つの事情から、この判断基準は、本件については適切とは言えない。第１に、いったん集団的自衛権が実際に発動されあるいはその発動が切迫していることが客観的かつ具体的に予見される状況に立ち至れば、裁判を通じて国家賠償法上の違法性を認定することは、もはや遅きに失することとなる。違憲性の明白な集団的自衛権行使及びそれに対する他国の反応により、極めて多くの国民の生命・身体に対して回復困難で、かつ、計り知れない損害が加えられることが必至となる状況に立ち至るまで、裁判所が国の行為の違法性について判断を控えるべきであるとすることは、司法権の行使を放棄するに等しく、国民の裁判を受ける権利をないがしろにするものである。国の一連の行為の出発点となる憲法解釈の変更に明白な違憲性が認められ、その結果、いったん政府が具体的な行為をとるならば多くの国民に膨大で甚大かつ不可逆的被害が発生する危険性がある場合には、そうした結果の発生を確実に予測し得ない場合であっても、予防＝事前配慮原則にのっとり、国家賠償法１条１項における違法性を認定すべき十分な理由がある。第２に、本件において通常の事案より積極的な司法判断が求められることは、平成２６年閣議決定による政府の解釈変更の結果として、政府がいかなる場合に武力を行使するかが、曖昧模糊とした不確実性を帯びるものとなったことからも根拠づけられる。新たな解釈の下、政府による武力行使が客観的かつ具体的に予見される状況であるか否かを判断することは従前の解釈の下よりもはるかに困難となっている。自衛権発動の基準が曖昧化したために、国民の権利侵害に関する具体的危険性発生の判断自体が困難になっている。
憲法９条をめぐるこうした不確実性を考慮すれば、具体的危険性の発生の有無にこだわるべき理由はない。武力行使の発動基準全体が漠然性の瑕疵を帯びるに至ったために結果発生が不確実となった場合には、予防＝事前配慮原則に即して、具体的危険性の発生を待つことなく、出発点となる発動基準の違憲性を正面から問題とし、平和安全法制のうち当該発動基準を取り込んでいる部分の違憲性を指摘することで、数多くの国民の生命・財産が深刻な危険にさらされるリスクを根源から除去し、政治権力の恣意的な運用を阻止するという最低限の意味での立憲主義を回復することが、司法に求められる。
４平和安全法制に関する国家賠償法１条１項の違法性の判断基準について憲法１７条は、「何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。」と規定し、国家賠償法１条１項は、国家賠償責任について、国の公権力の行使に当たる公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは、国が、これを賠償する責に任ずると定めている。国家賠償法１条１項の規定する「違法に他人に損害を加えた」という要件、すなわち違法性の判断は、憲法を基本とする法秩序に照らし、侵害される利益の性質と侵害する行為の態様の両面から相関的に考慮して判断すべきものと考えられる。原告らの主張する権利利益の侵害の内容は、平成２６年閣議決定とこれに基づく平和安全法制により、従来の政府解釈により憲法９条の下で許されなかった集団的自衛権の行使が容認されて、新たに自衛隊法７６条１項２号により存立危機事態における防衛出動が認められたほか、外国の軍隊への弾薬の提供や戦闘作戦行動のために発進準備中の航空機に対する給油及び整備を含む後方支援活動等が自衛隊の任務に追加され、更に、駆け付け警護、武器等防護などの海外で武器の使用が認められる自衛隊や自衛官の活動が認められるなど、海外での自衛隊の任務や活動の範囲が拡大されたことにより、我が国が他国の戦争に巻き込まれたり、テロの対象とされたりする危険性が生じ、これにより原告らの生命、身体及び財産が侵害される危険性が惹起されたというものである。このような権利利益の侵害につき、原告らは、平和的生存権ないし人格権の侵害と主張するのである。たしかに、平和安全法制により、他国に対する武力攻撃の発生を契機とする武力の行使が、憲法９条の下で認められる武力の行使についての従来の政府の憲法解釈を変更した平成２６年閣議決定の示す新３要件の下で認められ、海外における自衛隊の任務や活動が拡大したことにより、我が国が他国の戦争に巻き込まれたり、テロの対象とされたりする危険性が高まることは否定できないと考えられ、これにより国民の生命、身体及び財産が侵害される危険性が高まることも、一般的抽象的な可能性として否定できないと考えられる。
しかし、このような危険性が高まるということは、必ずしも、生命・身体の安全が侵害される具体的危険の発生が、現時点において客観的に予見可能であるというものではなく、この観点から見れば、直ちに国家賠償法上の違法性を裏付けるものとはいえない。なお、その点を補足すると、原判決の「事実及び理由」第３の１⑶の説示のとおりである。
他方で、原告らは、従来の政府の憲法解釈を変更して集団的自衛権の行使を容認した平成２６年閣議決定やこれに基づく平和安全法制は、憲法９条に明白に違反すると主張し、長谷部教授の意見は、国の一連の行為の出発点となる憲法解釈の変更に明白な違憲性が認められ、その結果、いったん政府が具体的な行為をとるならば多くの国民に膨大で甚大かつ不可逆的被害が発生する危険性がある場合には、そうした結果の発生を確実に予測しえない場合であっても、予防＝事前配慮原則にのっとり、国家賠償法１条１項における違法性を認定すべきであると述べる。この観点から見ると、たしかに憲法９条の下で許容される武力の行使の範囲についての従来の政府解釈を変更した平成２６年閣議決定と平和安全法制は、従来の政府の憲法解釈により憲法９条１項の下で許されないと解されていた集団的自衛権の行使を、限られた場合とはいえ容認したものであり、憲法の基本理念である平和主義に重大な影響を及ぼす可能性のある憲法解釈の変更である。平和主義を基本理念とする憲法の下において、仮に原告らの主張するように、戦争放棄や平和主義の理念に反する違憲性の明白な憲法解釈の変更が、憲法改正の手続によらずに行われたとすれば、憲法の平和主義の理念に反する違憲性の明白な侵害行為によって生ずる生命・身体の安全に対する危険性を国民が甘受すべき理由はなく、また、そのような武力の行使に関していったん政府が具体的な行為をとれば、多くの国民に重大かつ回復不能の被害が発生する危険性が生ずるおそれがあるといえるから、このような場合には、違憲性の明白な行為によって生ずる可能性があるそのような重大な危険を未然に防止する必要性も高いといえる。


平成２６年閣議決定は、武力の行使が許される新たな３要件（①我が国に対する武力攻撃が発生したこと、又は我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険があること、②これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと、③必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと）を示し、新３要件による武力の行使は、自衛のための措置として憲法上許容されると考えるべきであると判断するに至り、この武力の行使には、他国に対する武力攻撃が発生した場合を契機とする武力の行使が含まれ、これは、国際法上は集団的自衛権が根拠となる場合があるとの解釈を示した
平和安全法制により改正された自衛隊法７６条１項２号は、新３要件のうち第１要件に該当する事態（存立危機事態）に際し、内閣総理大臣が自衛隊に防衛出動を命ずることができることを定め、「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」に際し、他国に対する武力攻撃の発生を契機とする自衛隊による武力の行使が可能となり、その限りでは、国際法上の集団的自衛権の行使が、自衛隊法により可能となった
原告らの主張や長谷部教授の意見によれば、憲法の有権解釈は、憲法典と一体として憲法の内容を構成し、個別的自衛権の行使のみが憲法９条の下で認められるという有権解釈を閣議決定が変動させたことは、明らかに違憲であるという
たしかに、従来の政府の憲法解釈においては、他国に加えられた武力攻撃を阻止することをその内容とする国際法上の集団的自衛権の行使は、憲法９条１項に反して許されないと明確に解釈していたのであるから、平成２６年閣議決定や平和安全法制による自衛隊法の改正により、他国に対する武力攻撃の発生を契機とする武力の行使が自衛隊に認められ、その限りであっても集団的自衛権の行使が容認されたことは、従来の政府の憲法解釈を明らかに変更するものであって、憲法学者の多数の意見や政府の憲法解釈を担ってきた多くの行政官の意見のように、憲法９条１項の下で許される武力の行使の限界を超えると解する余地もあると思われる
しかし、一方で、新３要件の下で認められる他国に対する武力攻撃の発生を契機とする武力の行使は、あくまで、「これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険があること」、「これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと」という要件をも満たす場合に限られ、その限りで国際法上の集団的自衛権の行使が憲法上容認されるという解釈が示されたものであって、国際法上の集団的自衛権の行使が全体として憲法上容認されるという見解が示されたものではない
内閣総理大臣も、国会において、平成２６年閣議決定により憲法上許容されると判断するに至った武力の行使は、新３要件を満たす場合に限られており、あくまでも、我が国の存立を全うし、国民を守るためのやむを得ない自衛の措置に限られると答弁し（前記２⑴①）、上記の趣旨を明確に述べている
新３要件の解釈について、内閣法制局長官は、国会において、第１要件の「他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある」とは、他国に対する武力攻撃が発生した場合において、そのままでは、すなわち、その状況の下、国家としてのまさに究極の手段である武力を用いた対処をしなければ、国民に、我が国が武力攻撃を受けた場合と同様な深刻、重大な被害が及ぶことが明らかな状況であることをいうものと解されると答弁し（前記２⑵①）、第1要件のうち「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある」とは、「我が国が武力攻撃を受けた場合と同様な深刻、重大な被害が及ぶことが明らかな状況」に限られるという解釈を示した上で、第１要件に該当するかどうかについては、我が国に戦禍が及ぶ蓋然性、国民がこうむることとなる犠牲の深刻性、重大性などから客観的、合理的に判断することになり、明白な危険は、単なる主観的な判断や推測等ではなく、客観的かつ合理的に疑いなく認められることをいうとの解釈も示し（同②）、第２要件の「これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと」の趣旨について、他国に対する武力攻撃の発生を契機とする武力の行使についても、あくまでも我が国を防衛するためのやむを得ない自衛の措置に限られ、当該他国に対する武力攻撃の排除それ自体を目的とするものではないとの解釈を示している（同③）
憲法の平和主義の基本理念の根幹をなす憲法９条１項の解釈変更は、仮にそれが憲法解釈において許される範囲であるとすれば、政府の国会答弁における上記のような極めて限定的な趣旨及び解釈の説明は、平成２６年閣議決定や平和安全法制の解釈運用に当たって、憲法上、特に重んじられるべきものである
平成２６年閣議決定と平和安全法制において憲法上容認されると解釈された他国に対する武力攻撃の発生を契機とする武力の行使は、あくまでも我が国を防衛するためのやむを得ない自衛の措置に限られ、一般的な集団的自衛権の行使として許容される当該他国に対する武力攻撃の排除それ自体を目的とする武力の行使は、国際法上は許されるとしても、憲法上は許されないことに変わりがない
また他国に対する武力攻撃の発生を契機とする武力の行使は、我が国が武力攻撃を受けた場合と同様な深刻、重大な被害が及ぶことが明らかな状況が、我が国に戦禍が及ぶ蓋然性、国民がこうむることとなる犠牲の深刻性、重大性などから客観的、合理的に判断して認められる場合に限られるという国会答弁に示された厳格かつ限定的な解釈の下に、平成２６年閣議決定による武力の行使の新３要件も、存立危機事態における防衛出動を可能とした自衛隊法７６条１項２号の規定も、厳格に解釈運用されなければならない
平成２６年閣議決定による武力の行使の新３要件における限定的な要件や、その厳格かつ限定的な解釈を示した政府の国会答弁も踏まえて検討すると、平成２６年閣議決定や平和安全法制によって、それまで政府の憲法解釈において一貫して許されないと解されてきた集団的自衛権の行使が、このような限定的な場合に限り憲法上容認されると解されることになったとしても、憲法９条１項の規定や憲法の平和主義の理念に明白に違反し、違憲性が明白であると断定することまではできない
長谷部教授の意見には、平成２６年閣議決定による政府の解釈変更の結果として、政府がいかなる場合に武力を行使するかが、曖昧模糊として不確実性を帯びるものとなったという指摘もある
この点、政府の憲法解釈の変更や平和安全法制による自衛隊法改正によって、限られた場合であっても集団的自衛権の行使が容認されたことにより、その解釈運用につき不確実性が生ずること自体は免れないであろう


令和４年１０月１７日判決言渡
令和３年（行ケ）第１０１４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年８月１０日
判              決
原              告          グリッ   ドマー   ク株式   会社同訴訟代理人弁理士          細    谷    道    代同                          平    川              明被              告          ソニックステクノロジー株式会社同訴訟代理人弁護士          矢    部    耕    三同                          髙    畑    豪太    郎同                          岡    本    義    則同訴訟代理人弁理士          松    尾    淳    一
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８００１５６号事件について令和３年１０月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は、特許無効審判請求により特許を無効とした審決の取消訴訟である。１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）⑴原告代表者は、平成２２年１１月３０日、その名称を「音声情報再生装置」とする発明について特許出願（特願２０１０－２６７１９８号。以下「本件出願」という。）をしたところ、本件出願の願書に最初に添付した明細書及び特許請求の範囲請求項１ないし３の記載を、平成２３年６月３０日付け手続補正書で補正をした（以下、この補正を「本件補正」という。）。⑵原告代表者は、平成２３年９月９日、本件出願に係る特許の設定登録（特許第４８１７１５７号、請求項の数３）を受けた（以下、この登録に係る特許を「本件特許」という。）。
その後、本件特許権は、原告代表者から原告に移転し、その旨の登録がされた。
⑶被告は、平成３０年１２月２８日、本件特許の請求項１ないし３に係る発明について特許無効審判請求（無効２０１８－８００１５６号）をした。⑷原告は、令和３年３月３０日付けで本件特許の請求項１に係る特許請求の範囲及び明細書の記載を訂正する訂正請求を行った（以下、この訂正を「本件訂正」という。）。
特許庁は、令和３年１０月２０日、「令和３年３月３０日付け訂正請求において、特許第４８１７１５７号の明細書を訂正請求書に添付された訂正明細書の段落０２３０、０２３１、０２３５、０２３６のとおり訂正することを認める。特許第４８１７１５７号の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２９日、原告に送達された。
⑸原告は、令和３年１１月２６日、本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正前の本件特許の請求項１ないし３発明（以下、項番号順に「本件発明１」のようにいい、本件発明１ないし３を合わせて「本件発明」ということがある。）及び本件訂正後の本件特許の請求項１ないし３の発明（以下、項番号順に「本件訂正発明１」のようにいい、本件訂正発明１ないし３を合わせて「本件訂正発明」ということがある。）に係る特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
⑴本件発明１及び本件訂正発明１
ア本件発明１（甲３６、７７）
媒体表面に印刷され、所定の配置法則で印刷された所定のドットパター
ンを読み取る光学読取手段と、
予め所定の音声情報をドットパターンと関連づけた参照テーブルと、
前記音声情報が記憶された音声記憶手段と、
前記光学読取手段によって前記ドットパターンが読み取られたときに、前記参照テーブルを参照して前記音声記憶手段から当該ドットパターンに関連付けられた音声情報を読み出して出力する音声出力手段とからな
る音声情報再生装置であって、
前記所定のドットパターンは、媒体面上に形成され、且つデータ内容が定義できる情報ドットが配置されたドットパターンであって、縦横方向に等間隔に設けられた格子線の交点である格子点を中心に、前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し、前記情報ドットが配置されて情報を表現する部分を囲むように、前記縦方向の所定の格子点間隔ごとに水平方向に引いた第一方向ライン上と、該第一方向ラインと交差するように前記横方向の所定の格子点間隔ごとに垂直方向に引いた第二方向ライン上とにおいて、該縦横方向の複数の格子点上に格子ドットが配置されたドットパターンであることを特徴とする音声情報再生装置。
（以下、点線「     」で示す部分を「本件補正第１部分」といい、本件補正第１部分のうち「前記所定のドットパターンは、」及び「縦横方向に等間隔に」から「データ内容を定義し、」までの部分を「構成要件１」といい、一点破線「     」で示す部分を「構成要件２」という。）イ本件訂正発明１（甲７８。訂正部分を下線「         」で示す。）媒体表面に印刷され、所定の配置法則で印刷された所定のドットパター
ンを読み取る光学読取手段と、
予め所定の音声情報をドットパターンと関連づけた参照テーブルと、
前記音声情報が記憶された音声記憶手段と、
前記光学読取手段によって前記ドットパターンが読み取られたときに、前記参照テーブルを参照して前記音声記憶手段から当該ドットパターンに関連付けられた音声情報を読み出して出力する音声出力手段とからな
る音声情報再生装置であって、
前記所定のドットパターンは、媒体面上に形成され、且つデータ内容が定義できる情報ドットが配置されたドットパターンであって、縦横方向に等間隔に設けられた格子線の交点である格子点を中心に、前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°の２倍である９０°づつずらした前記縦横方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し、前記情報ドットが配置されて情報を表現する部分を囲むように、前記縦方向の所定の格子点間隔ごとに水平方向に引いた第一方向ライン上と、該第一方向ラインと交差するように前記横方向の所定の格子点間隔ごとに垂直方向に引いた第二方向ライン上とにおいて、該縦横方向の複数の格子点上に格子ドットが配置されたドットパターンであることを特徴とする音声情報再生装置。


⑵本件発明２及び本件訂正発明２（甲３６、７７）前記ドットパターンは、水平方向および／または垂直方向に、複数繰り返されていることを特徴とする請求項１記載の音声情報再生装置。⑶本件発明３及び本件訂正発明３（甲３６、７７）前記格子ドットの１つは、前記格子点からのずれ方によって一般コードまたはＸＹ座標を示すフラグを意味していることを特徴とする請求項１または２記載の音声情報再生装置。
３本件審決の理由の要旨（本件訴訟に関連する部分に限る。下記訂正事項のほかに本件審決が認めた訂正事項がある。）
本件審決は、①本件訂正中、請求項１に係る訂正（訂正事項１）は、特許法第１３４条の２第１項ただし書に掲げるいずれかの事項を目的とするものではなく、同条第９項で準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合せず、また、本件特許に係る明細書及び図面（以下、本件訂正の前後を通じて「本件明細書」という。）【００１０】に係る訂正（訂正事項２）は、特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないとして、これら訂正を認めず、②本件補正は、同法１７条の２第３項の補正要件に違反するものであるから、本件発明１ないし３に係る特許は同法１２３条１項１号の規定に該当し無効とすべきものである（無効理由２について）、③本件発明１ないし３は同法３６条６項１号のサポート要件を充足しないものであるから、本件発明１ないし３に係る特許は同法１２３条１項４号の規定に該当し無効とすべきものである（無効理由３について）、④本件明細書は同法３６条４項１号の実施可能要件を充足しないものであるから、本件発明１ないし３に係る特許は同法１２３条１項４号の規定に該当し無効とすべきものである（無効理由１について）旨判断した。
それぞれの論点に関する本件審決の理由の要旨は、以下のとおりである。
⑴訂正要件違反について
ア訂正事項１について
訂正事項１は、前記２⑴イのとおりのものであるが、訂正前の構成が８方向にドットを配置できるものであったのに対し、訂正後の構成は４方向にしか情報ドットを配置することができず、定義できるデータ内容の個数を８個から４個に減らしてしまうものであるから、両者は異なる構成であり、訂正後の構成は、訂正前の構成を下位概念に限定したものとはいえない。
したがって、訂正事項１は、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものとはいえない。
また、訂正事項１は、「誤記又は誤訳の訂正」、「明瞭でない記載の釈明」又は「他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること」のいずれを目的とするものともいえないことは明らかである。
訂正事項１は、定義できるデータ内容の個数を異ならせるものであるから、実質上特許請求の範囲を変更するものである。
原告は、訂正事項１が本件明細書【図５】ないし【図８】、及び、【００６７】ないし【００７１】に記載されている旨主張するが（以下、ここに記載されたドットパターンを「図５ドットパターン」という。）、図５ドットパターンは、情報ドットを格子点の中心から「どの程度ずらすか」によってデータ内容を定義しているものとはいえないから、訂正事項１に係る本件訂正発明１の「前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°の２倍である９０°づつずらした前記縦横方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」との構成は、本件明細書に記載されたものではない。また、本件明細書【０２３５】には、「データは、図１０３に示すように、ドット６０５を格子ブロック内の中心点からどの程度ずらすかによってデータ内容が定義できるようになっている。」旨の記載があるが、これは、【図１０３】ないし【図１０６】、及び、【０２２８】ないし【０２３９】に記載されたドットパターン（以下「図１０５ドットパターン」という。）に関する記載であって図５ドットパターンに関する記載ではなく、そして、図５ドットパターンと図１０５ドットパパターンとを組み合わせることは、本件明細書では想定されていないから、図５ドットパターンにおいて、図１０５ドットパターンの説明である【０２３５】の記載に基づく構成を採用することも想定されていない。
したがって、訂正事項１は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正ではない。
イ訂正事項２について
訂正事項２は、訂正事項１で請求項１の記載を訂正することに対応して、対応する本件明細書【００１０】の記載を訂正事項１と同様の内容で訂正するものであるから、上記アで検討した訂正事項１と同様の理由で、訂正事項２は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正ではない。
⑵補正要件違反について
ア本件明細書には、図５ドットパターンと図１０５ドットパターンの２つのドットパターンの記載があるところ、図１０５ドットパターンにおいては、情報ドットは、四隅を格子ドットで囲まれた領域の中心からずれた位置に置かれるところ、構成要件１の情報ドットは、格子線の交点である格子点の中心からずれた位置に置かれるから、構成要件１は、図１０５ドットパターンに基づく補正ではない。
図５ドットパターンにおいては、情報を表現するドットは、格子ドットから上下左右の格子線上にずらした位置に配置されるところ、構成要件１の情報ドットは、格子点の中心から等距離で４５°ずつずらした方向のうちいずれかの方向に配置されるものであるから、構成要件１は、図５ドットパターンに基づく補正ではない。
そのほか、願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲及び図面（以下「出願当初明細書等」という。）に構成要件１を含む本件補正第１部分に対応する記載は認められないから、本件補正前の本件補正第１部分に対応する部分と構成要件１とを対比するまでもなく、本件補正第１部分は新たな技術的事項を導入するものである。
イ構成要件１に係る構成は、図５ドットパターンとして記載されているものではないが、構成要件２に係る構成は、図５ドットパターンとして記載されているとはいえる。
しかし、図５ドットパターンと図１０５ドットパターンの情報の定義方法は相当に異なるのであり、また、出願当初明細書等に、これらの異なる情報定義方法を採用した各ドットパターンが採用する情報定義方法を相互に入れ替えたり、重ねて採用したりすることについては何ら記載されていないから、出願当初明細書等に、これらのドットパターンを組み合わせたものについての記載があるとはいえないし、それが当業者に自明であるともいえない。
したがって、出願当初明細書等には、本件補正によって変更された構成要件１及び構成要件２の構成をいずれも備えるドットパターンについての記載があるとはいえないから、本件補正は、出願当初明細書等に開示されていない新たな技術的事項を導入するものである。


⑶サポート要件の充足について
ア前記⑵のとおり、本件明細書には、構成要件１に係る構成が記載されているとは認められず、加えて、本件発明１は、構成要件１と構成要件２をいずれも備えるドットパターンを読み取る音声情報装置の発明であるところ、本件明細書には成要件１及び構成要件２の構成をいずれも備えるドットパターンについての記載があるともいえない。したがって、本件発明１は、発明の詳細な説明に記載されたものではないから、本件発明１はサポート要件に適合しない。
イ本件発明２及び３は、本件発明１の構成を全て含むものであるところ、本件発明１がサポート要件に適合しないものであるから、本件発明２及び３もサポート要件に適合しない。
⑷実施可能要件の充足について
ア本件発明１は、構成要件１及び構成要件２をいずれも備えるドットパターンを読み取る音声情報装置の発明であるところ、前記⑵のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明の記載には、構成要件１に係る構成あるいは構成要件１及び構成要件２の構成をいずれも備えるドットパターンの具体的な記載はないし、当業者がそのドットパターンを製造し使用することができる程度に記載されているともいえない。
したがって、本件明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。イ本件発明２及び３は、本件発明１の構成を全て含むものであるから、本件明細書の発明の詳細な説明の記載は、本件発明２及び３を当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。
４取消事由
本件訂正の訂正要件違反に関する判断の誤り
第３当事者の主張
１原告
⑴訂正要件違反に関する判断の誤りについて
ア訂正の目的及び特許請求の範囲の拡張・変更について訂正事項１による訂正は、特許請求の範囲の減縮に該当しないとされる「直列的に記載された発明特定事項の削除」ではなく、特許請求の範囲の減縮に該当するとされる「択一的記載の要素の削除」である。本件審決の「（逆に、４個しか定義できない構成を８個定義できる構成に変更する場合であれば、そのための構成を付加し、上位概念から下位概念に限定したといえる余地もある。）」との説示（５ないし６頁）によれば、本件審決は、本件訂正とは逆の、４個から８個に定義できる構成への変更を、特許請求の範囲の減縮に該当する例とされる「発明を特定するための事項の直列的付加」と解していると理解される。このように、定義できる構成の変更を直列的事項と理解しているということは、本件審決は、４５°ずつずらすことで８個定義できる本件発明の構成を、①９０°ずつ縦横方向にずらすことで４個しか定義できない構成と②この①の方向を除く斜め４方向にずらすことで４個しか定義できない構成とが直列的に記載された構成とし、本件発明１の構成から本件訂正発明１の構成への訂正を、直列的な発明特定事項となっている上記①及び②の記載から上記②を削除するものと理解し、それゆえ、特許請求の範囲の減縮には該当しないとしたものと考えられる。
しかしながら、本件発明１に「前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」とあるとおり、データ内容を定義する構成は一つの単一な構成であり、上記①及び②のような二つの構成に分離できることも、あるいは、二つの構成が結合したものとも本件明細書には記載されていない。すなわち、本件発明１の構成は、８通りの方向のいずれかに１個のドットを配置することにより８通りの情報（３ビット）が形成されるのであって、縦横４方向のいずれかにドットを配置することにより、４通りの情報を、斜め４方向のいずれかにドットを配置することにより４通りの情報をそれぞれ定義し、これらの組み合わせによって合計１６通りの情報を形成するものではない。訂正事項１は、データ内容を定義する単一の構成において、「いずれかの方向」とする選択肢について、「４５°づつずらした方向のうち」に対して「４５°の２倍である９０°づつずらした前記縦横方向のうち」とする制限を直列的に追加し、方向の範囲を８方向から４方向に制限するものといえ、限定的に特許請求の範囲を減縮するものである。あるいは、訂正事項１は、ずらす方向の数であり、それぞれの方向が択一的記載の要素である「４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向」で定義される各方向を、「いずれかの方向」として８方向選択できたものを「いずれかの方向」として４方向にしか選択できなくするものである。すなわち、本件発明の「４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義」について、これを縦横方向に限定してみると、選択肢として少なくとも、①縦横方向の４方向でデータ内容を定義する選択肢、②縦横４方向のうちの３方向でデータ内容を定義する選択肢、③縦横４方向のうちの２方向でデータ内容を定義する選択肢、及び④縦横４方向のうちの１方向でデータ内容を定義する選択肢を含むものである。そうすると、本件訂正発明の「前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°の２倍である９０°づつずらした前記縦横方向のうちいずれかの方向に」は、上記①ないし④を一般化したものといえる。このようにみてみると、「４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向」というのは、４５°ずつずらした８方向、７方向、６方向、５方向、４方向、３方向、２方向及び１方向のいずれかを選択してデータ内容を定義するものであり、これを４方向以下の方向にすることは、択一的記載の要素の削除である。数値による限定は、数値によって限定される範囲が小さくなるほど対象が具体的になるから、８方向から４方向への限定は、下位概念化である。
訂正事項１は、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであり、かつ、訂正により新たな作用効果を奏するものではないから、特許請求の範囲の実質的な変更にもならない。
イ新規事項追加について


本件発明１は「等距離で４５°の２倍である９０°づつずらした」と規定している。したがって、その後ろの「いずれかの方向に、どの程度ずらすか」との規定から、本件発明が、ドットを可変の距離をずらすものと解釈し、訂正事項１が新規事項追加に当たるとすることはできない。本件発明１の「いずれかの方向に、どの程度ずらすか」とは、縦横方向という４つの方向のうち、「どの程度の方向の数にずらすか」という方向の数の「多少」を意味している。そして、本件明細書【図５】ないし【図８】には、縦横方向のうち、４方向でドットをずらすことによってデータ内容を定義する例が記載されている。そして、【図２】の図中には、「この部分で」「点ＡのＸ軸情報を表現」「下にずれているとき０」「上にずれているとき１」「各ドットで１ビットの情報」、「この部分で」「点ＡのＹ軸情報を表現」「左にずれているとき０」「右にずれているとき１」「各ドットで１ビットの情報」と記載されており、縦横４方向のうちの２方向でドットをずらすことによってデータ内容を定義する例が記載又は示唆されている。このような場合に、①縦横４方向のうちの３方向でドットをずらすことによってデータ内容を定義する（１方向は用いないもの）ものや、②縦横４方向のうちの１方向でドットをずらすことによってデータ内容を定義するものも存在することは自明である。本件訂正発明１の「前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°の２倍である９０°づつずらした前記縦横方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」とは、このような、縦横方向の４方向にずらす図５ドットパターンと、縦横４方向のうちの２方向にずらす【図２】記載のドットパターンを一般化して、拡張したものであるということができる。
なお、「いずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義」するためには、元の位置にドットがなければならないわけではない。単に、元の位置が示されていれば、ドットが元の位置からずれた位置が分かるので、「いずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義」できる。しかも、【図５】ないし【図８】では、矢印の交点として元の位置も明確に示されているので、ここを元の位置として示すために、ずらさない場合のドットを置く必要もない。
以上のとおり、訂正事項１は本件明細書に記載された事項といえる。仮に、「どの程度」という用語がずらす方向の数の多少の程度を意味するものではないとしても、「どの程度ずらすか」は、ドットのずれを認識可能とするために格子点の中心からどの程度の固定距離（等距離）をずらす必要があるかということを意味しているのであり、「固定の距離をずらすか、ずらさないか」との意味も含み得る。すなわち、一般に、ドットを含む画像を認識する際には、ドットが格子点の中心から一定以上ずれていないとドットのずれを認識することができないことは証拠を示すまでもなく明らかであり、この「一定以上」の具体的な数値は、解像度や認識方法により異なるから、「どの程度ずらすか」とは、ドットのずれを認識可能とするために格子点の中心からどの程度ずらす必要があるかということを意味しているのである。そして、本件明細書には、「中心点からどの程度ずらすかによってデータ内容が定義できる」（【０２３５】）とする実施例として【図１０３】が例示されているところ、【図１０３】ではドットが固定の距離ずらされている。【０２３５】には、その後ろに、「なお、さらに中心点から距離を変更した点をさらに８個定義すれば１６通り、すなわち４ビットのデータを表現できる。」との記載があるが、これは、固定の距離をずらす場合の変形例又は異なる実施例として「可変の距離」をずらす方法を示したものにすぎず、この記載によって、「どの程度ずらすか」の原義が変更されることはない。
したがって、上記のように解したとしても、新規事項の追加とはならない。
ウ訂正事項２について
前記イと同旨。
⑵取消事由について
本件審決は、訂正事項１及び２による訂正を認めず、本件発明１を前提として無効理由１ないし３により本件特許が無効であると判断したものであるから、その判断には誤りがある。
⑶予備的主張
本件訂正が適法であったとしても、本件訂正後の本件特許が無効理由１ないし３により無効を免れないとする判断に備えて、原告は、本件訂正により無効理由１ないし３の無効理由が解消されることを明らかにする。
アサポート要件の充足について
本件訂正発明は、少なくともその一例が、本件明細書【００５９】、【００６６】ないし【００６９】、【００７０】、【０１１１】、【０１１４】、【０１１９】並びに【図５】ないし【図８】に記載されている。なお、本件発明は、「前記所定のドットパターンは、・・・縦横方向に等間隔に設けられた格子線の交点である格子点を中心に、前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」との構成を除いて、本件明細書【００５９】、【００６６】ないし【００６９】、【００７０】、【０１１１】、【０１１４】、【０１１９】並びに【図５】ないし【図８】に記載されたものである。そして、上記の「４５°づつずらした方向のうちずれかの方向」は、本件訂正発明の「４５°の２倍である９０°づつずらした前記縦横方向のうちいずれかの方向」という択一的記載の要素に対して、更に斜め方向である４５°方向を追加するという関係にあるが、これは設計上の微差にすぎず、当業者には自明の範囲の微差である。したがって、本件訂正発明の「前記所定のドットパターンは、・・・縦横方向に等間隔に設けられた格子線の交点である格子点を中心に、前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°の２倍である９０°づつずらした前記縦横方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」が上記のとおり本件明細書によってサポートされている以上、本件発明は、これに設計上の微差を加えたものにすぎないことになる。そうすると、本件発明は、もともと本件明細書に記載されたものであるといえる。


仮に、設計上の微差とはいえないとしても、本件発明１のドットパターンは、「４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義」するのであるから、４５°づつずらした８方向、７方向、６方向、５方向、４方向、３方向、２方向及び１方向のいずれかを択一的に選択してデータ内容を定義するドットパターンが含まれる。そして、これらのうち、４方向、３方向、２方向及び１方向を縦横方向に限定したドットパターンのうち、少なくとも２つの例として、本件明細書【図５】ないし【図８】と【図２】のドットパターンが例示されている。したがって、本件発明はサポート要件を充足していたといえる。
イ実施可能要件の充足について
本件明細書【００５９】、【００６６】ないし【００６９】、【００７０】、【０１１１】、【０１１４】、【０１１９】並びに【図５】ないし【図８】記載から、本件訂正発明は、図５ドットパターンとして、当業者がそのドットパターンを製造し使用できる程度に記載されたものとなった。
ウ補正要件違反について
補正要件違反に関する本件審決の判断は、「４５°」ずつずらしたとの本件発明の特定事項を前提とするものであるが、本件訂正により本件発明は「９０°」ずつずらしたものと訂正され、本件訂正が確定した場合に、審決の判断は前提を誤認するものとなるから、補正要件違反の判断も誤りとなる。
２被告
⑴訂正要件違反に関する判断の誤りの主張についてア訂正の目的及び特許請求の範囲の拡張・変更について訂正事項１による訂正が特許請求の範囲の減縮に該当しないとした本件審決の判断には、誤りはない。
本件審決の、「（逆に、４個しか定義できない構成を８個定義できる構成に変更する場合であれば、そのための構成を付加し、上位概念から下位概念に限定したといえる余地もある。）」との説示は、「余地もある」との表現から明らかなように、何ら審判合議体として確定的な判断を示すものではなく、この記載があるがゆえに、本件審決が、本件発明のデータ内容の定義を直列的付加と解したという根拠にはならない。「４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」とは、「４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向」にずらした８種類の異なる情報ドットにより「データ内容が定義」されていると解釈すべきものであって、原告が主張するように、「４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向」で定義される方向のそれぞれの方向が択一的記載の要素であると解釈する余地はない。
８方向に情報ドットを配置できる構成は、８方向に情報ドットを配置できることが要件であり、その下位概念も少なくとも８方向に情報ドットを配置できる構成を有する必要があるから、４方向にしか情報ドットを配置することができない構成がその下位概念にならないことは明らかである。
構成が変更されて下位概念ではない別の発明になっている場合、実質上特許請求の範囲の変更となる。
イ新規事項追加について
原告自身が、本件無効審判請求事件中に提出した答弁書において、「等距離で」は、その直後の「４５°づつずらした」に係るものであり、読点によって区切られた後の「どの程度ずらすか」に係るものではないと回答しており（乙３）、本件発明において、ドットをずらすのが「等距離」というわけではない。本件発明１は、「等距離で・・・ずらした前記縦横方向のうち『いずれかの方向にずらすか』」ではなく、「等距離で・・・ずらした前記縦横方向のうち『いずれかの方向に、どの程度ずらすか』」と特定されているから、「いずれかの方向に」だけではなく、「どの程度ずらすか」も必須の要件である。
また、本件明細書【図８】の図中の「表現可能範囲は、０≦コード≦２３６－１」との記載によるとｃ１～ｃ３６の３６個のドットによる表現可能範囲が２３６通りであること、すなわち、表現されるコードは、０（全部白丸）の場合も、２３６－１（全部黒丸）の場合もあり得ることであって、【図８】は、ドットを１方向ないし３方向にずらすという概念に基づくものではなく、３６か所の指定の位置にドットを配置するか否か（全部配置しない場合もある）との趣旨の記載であることは明らかである。
したがって、「どの程度ずらすか」が方向の数をいうという解釈は採り得ない。
距離が固定であれば、「いずれかの方向に、どの程度ずらすか」ではなく、「いずれかの方向にずらすか」との文言になるのが自然であり、「どの程度」は、可変の距離を示すとの本件審決の解釈は、文言解釈として自然なものである。「どの程度ずらすか」は、文言上、「どの程度」ずらすかとしており、ずらすか、ずらさないかを意味するものではない。また、ずらさない場合には、方向は意味がなくなってしまうため、「いずれかの方向に」によって「データ内容の定義」をすることはできなくなってしまい、請求項の文言に整合しない。さらに、本件明細書【図５】ないし【図８】には、元の位置がどこかという記載もなければ、ずらさない場合にデータ内容がどのように定義されるのかの記載もなく、指定の位置にドットを配置するか否かを例示する記載しかない。その上、本件明細書には、固定の距離をずらすか、ずらさないかによってデータ内容を定義するという記載すらもない。
したがって、「どの程度ずらすか」が固定の距離をずらすという解釈は採り得ない。
ウ訂正事項２について
前記イと同旨。
⑵取消事由について
本件訂正を不適法とした本件審決の判断に誤りはなく、原告の取消事由は理由がない。
⑶予備的主張について
アサポート要件の充足について
本件発明について
本件発明の「前記所定のドットパターンは、・・・縦横方向に等間隔に設けられた格子線の交点である格子点を中心に、前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」との構成は、図５ドットパターンにも図１０５パターンにもサポートされているものではないから、サポート要件を充足しない。また、本件訂正発明の「４５°の２倍である９０°づつずらした前記縦横方向のうちいずれかの方向」との構成が、本件発明の「４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向」との構成の下位概念にはならないこと、また、択一的記載の削除ではないことは、前記⑴のとおりであるから、原告の主張は、前提を誤るものであり、理由がない。
本件訂正発明について
図５ドットパターンには、４つの指定位置にドットを置くか置かないかの記載しかなく、ドットをずらすという記載はない。ましてや、「いずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」との記載もない。


イ実施可能要件の充足について
本件明細書には、本件訂正発明１ないし３の構成のドットパターンの具体的な記載はなく、当業者がそのドットパターンを製造し使用することができる程度に記載されているともいえない。したがって、本件明細書の発明の詳細な説明の記載は、本件訂正発明１ないし３を、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。
ウ補正要件違反について
本件補正による「格子点の中心から等距離で４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向」は、図５ドットパターンに基づく補正であるとは認められないから、補正要件違反がある。
訂正請求をしても、本件補正が補正要件を満たさない補正であったという歴史的事実には変わりはなく、そして、訂正請求は、それが認められて確定しなければ遡及効（特許法１２８条、１３４条の２第９項）を生じないところ、本件訂正はいまだ確定していないから、訂正の遡及効は生じていない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書（甲７７）には、別紙「本件明細書の記載事項（抜粋）」のとおりの記載があり、この記載によると、本件発明について、次のような開示があると認められる。
従来から、光センサを用いて絵本やゲームカードに印刷されたバーコードを読み取り、特定の音声を発音させる音声発生玩具が提案されており（【０００２】）、先行技術においては、バーコードに代わってドットパターンで印刷されたコード情報を読み取って情報を再生させる方法が提案されていた（【０００５】）。同技術においては、ドットを所定の法則で紙面の二次元方向に印刷したドットパターンをペン型のスキャナで読み取り、このスキャナの走査速度と走査方向を情報処理装置で解析してあらかじめ対応付けられた音声等の情報を再生させるが（【０００６】）、動的にスキャナを走査させることを前提としているために、紙面上にキャラクタ等が自由に印刷配置された絵本等で静的に読取装置を当接させるだけで情報を再生させる用途には不向きであった（【０００７】）。
本件発明は、印刷物に形成したドットパターン情報を光学的に読み取り該ドットパターンに対応した種々の情報を再生する技術に関するものであり（【０００１】）、極小領域であってもコード情報やＸＹ座標情報が定義可能なドットパターンを提案し、このドットパターンに基づいた情報再生方法及び情報再生装置を提案するものであって（【０００８】）、特に、ドットパターンに関連付けられた音声情報を再生する音声情報再生装置を提案するものである（【０００９】）。
そして、上記課題を解決するための手段として、本件発明１ないし３は、特許請求の範囲に記載のとおりの特徴を有する音声情報再生装置とするものである。
本件発明によれば、ドットパターンを読み取る光学読取手段と、ドットパターンに対応する音声情報を出力する音声情報出力手段とが一体となっているため、ドットパターンによる音声再生を、より簡易かつ便利に実現することが可能となる（【００５６】）。
２ドットパターンについて
⑴図５ドットパターンについて
図５ドットパターンに関係して、本件明細書には、別紙の【００６７】ないし【００７１】の記載がある。これらには、情報を示すドットパターンについて、等間隔のドットにより構成されたラインが抽出されるとともに、そのうちの一つを水平ラインとして、そこから垂直に延びるラインを抽出し、その垂直ラインは、水平ラインを構成するドットの次の点、又は３つ目の点がライン上にないことから上下方向を認識し、情報領域を抽出して、その数値情報を再生することが記載されている。
⑵図１０５ドットパターンについて
図１０５ドットパターンに関係して、本件明細書には、【０２２８】ないし【０２３９】の記載がある。これらによれば、そのドットパターンは、格子状に配置されたドットで構成される。そして、格子ドットＬＤと呼ばれるドットを四隅に配置し、その４つの格子ドットＬＤで囲まれた領域の中心からどの程度ずらすかによってテータ内容が定義され、同領域の中心から等距離の位置で４５度ずつずらした点を８個定義することで、８通りのデータを表現でき、このずらす距離を変更した点を８個定義することで１６通りのデータを表現できる。また、格子ドットＬＤは、本来、縦横方向の格子線の交点上である格子点上に配置されるが、その位置をずらしたドットをキードットＫＤとして、このキードットＫＤに囲まれた領域、又は、キードットＫＤを中心にした領域が一つのデータを示している。また、キードットＫＤを格子点から等距離で４５°ずつずらすことにより、その角度ごとに別の情報を定義することができることが記載されている。
⑶本件明細書【図２】について
【図２】については、発明の詳細な説明にはドットパターンを示す一例であるとだけ記載され、ドットパターンの内容に関する説明はなく、図中の説明を見ても、当該説明がデータ内容を定義する情報ドットに関するものなのか不明であり、仮に、これを情報ドットに関する説明であるとしても結局そのデータ定義方法は不明であり、このドットパターンは図５ドットパターン又は図１０５ドットパターンのいずれに関するものとも認められない。
３取消事由について
⑴訂正要件違反の有無について
ア訂正事項１について
訂正事項１は、前記第２の２⑴のとおり、本件発明１の「縦横方向に等間隔に設けられた格子線の交点である格子点を中心に、前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」との構成を、本件訂正発明１の「縦横方向に等間隔に設けられた格子線の交点である格子点を中心に、前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°の２倍である９０°づつずらした前記縦横方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」との構成に訂正するものである。
本件訂正前の上記構成は、任意の４５°間隔による８方向をドットの配置に利用できる方向として、情報の内容を表現するものである一方、本件訂正後の上記構成は、縦横の４方向をドットの配置に利用できる方向として、情報の内容を表現するものであるから、情報の内容を定義する情報ドットの種類やデータの表現方法を異にするものであり、端的に、両者は異なる構成というべきものであって、包含ないしは上位下位概念の関係には立たない。したがって、訂正事項１は、特許法１３４条の２第１項ただし書１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものとはいえない。
イ訂正事項２について


訂正事項２は、訂正事項１による請求項１の訂正に伴い、特許請求の範囲の記載と明細書の記載との整合を図るため、対応する本件明細書【００１０】の記載を訂正事項１と同様の内容で訂正するものであるところ、前記アのとおり、請求項１に係る訂正事項１が認められない以上は、訂正事項２は、その訂正に係る請求項について訂正をしないものと帰すから、訂正事項２も訂正要件を充足しない（特許法１３４条の２第９項、１２６条４項参照）。
ウ原告の主張について
原告は、前記第３の１⑴アのとおり、①訂正事項１は、８方向のうちの「いずれかの方向」とする選択肢についてこれを４方向にする制限を直列的に付加するものである、②「いずれかの方向に、どの程度ずらすか」というのは、ずらす方向の数を意味しており、このずらすことのできる各方向の選択肢の数を減らす択一的要素の削除であって、「特許請求の範囲の減縮」に当たる旨主張する。
しかしながら、原告が自らも前記第３の１⑴アにて主張するように、本件発明１の「いずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」との構成は、１つの単一な構成としてデータ内容を定義しているのであって、ある格子点を基準にして「いずれかの方向」とされる全ての各方向にドットをずらすか、ずらさないかによって当該格子点を基準として定義し得る情報を特定するものであるから、ドットがずらされていない方向も、ドットがずれていないという意味で当該情報の定義に用いられているのであって、ドットがずらされている方向のみが情報の定義に利用されているというものではない。この点、原告は、「縦横方向に等間隔に設けられた格子線の交点である格子点を中心に、前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し」との記載の「いずれかの方向に、どの程度ずらすか」を、ずらす方向の数を規定するものである旨主張する。しかしながら、「方向の数」との趣旨を「どの程度」との文言で表現したとするのは文言解釈として不自然であって、「等距離で４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすか」とは、ある格子点を基準にして「いずれかの方向」とされる全ての各方向にドットをずらすか、ずらさないかによって当該格子点を基準として定義し得る情報を特定する際に、ドットをずらすのは等距離で４５°ずつずらした各方向のうちどの方向にするのか、ずらされるドットは等心円上に配置されることになるが、この等心円の半径をどの程度にするのかによってデータ内容を定義する趣旨であると理解するのが自然である。また、本件明細書（本件訂正後）にも、①「データは、図１０３に示すように、ドット６０５を格子領域内の中心点からどの程度ずらすかによってデータ内容が定義できるようになっている。同図では、中心から等距離で４５度ずつそれぞれずらした点を８個定義することによって単一の格子領域で８通り、すなわち３ビットのデータを表現できるようになっている。」（【０２３５】の前半）、②「なお、さらに中心点から距離を変更した点をさらに８個定義すれば１６通り、すなわち４ビットのデータを表現できる。」（【０２３５】の後半）との記載があるのであるから（本件訂正前にも、別紙のとおり、「格子領域」とある部分の一部が「格子ブロック」となっているほかは同旨の記載がある。）、特許請求の範囲の「いずれかの方向に、どの程度ずらすか」は、これら記載に対応するものと解するのが自然であるし、上記①及び②のどちらも中心点からの距離についての記載であって、「どの程度ずらすか」が方向の数をいうものでないことは明らかである。
そうすると、それぞれの各方向を取り出してそれぞれに独立した意味があるというものではなく、８方向全部が一体となり、中心点からの距離と相まって、データ内容の定義に用いられているのであるから、８方向を４方向に変更することは、ある格子ドットについて用いることのできる方向の数に制限が付されたとか、あるいは、ある格子ドットについて選択できる選択肢の数を制限したとかという単純なものではなく、端的に、異なる情報定義体系を採用したことを意味するものというべきである。
以上によれば、訂正事項１を発明特定事項の直列的付加又は択一的要素の削除であるとすることができないから、「特許請求の範囲の減縮」と解する余地はない。したがって、原告の上記主張を採用することはできない。
原告は、前記第３の１⑴アのとおり、数値による限定は、数値によって限定される範囲が小さくなるほど対象が具体的になるから、８方向から４方向への限定は、下位概念化である旨主張するが、前記において説示したところによれば、本件発明において量的な大小で包含関係又は上位下位概念の関係を論じることが適切でないことは明らかであるから、その主張を採用することはできない。
なお、本件審決には、「（逆に、４個しか定義できない構成を８個定義できる構成に変更する場合であれば、そのための構成を付加し、上位概念から下位概念に限定したといえる余地もある。）」（５ないし６頁）旨の説示がみられるが、単なる傍論にすぎないから、その説示の当否が前記判断を左右するものではない。
エ小括
以上のとおりであるから、その他の点について検討するまでもなく、本件訂正は訂正要件を満たさないものであるから、これを認めなかった本件審決の判断には誤りがない。
⑵取消事由について
前記⑴のとおり、本件訂正を認めなかった本件審決の判断には誤りはないところ、原告は、本件訂正が認められなかった場合の本件審決の誤りを主張するものではないから、本件訂正が認められた場合についての予備的請求の当否について判断するまでもなく、取消事由は理由がないことになる。
⑶サポート要件の充足について


ア原告の予備的主張中には、前記第３の１⑶アのとおり、本件発明がサポート要件を充足する旨の記載があり、その趣旨や内容は判然としないものではあるものの、これは、本件訂正を認めず、その上で本件発明がサポート要件を充足しないとした本件審決の判断の誤りを主張する趣旨と善解する余地もないではないから、念のために、同主張についての判断を示す。前記２⑵及び⑶のとおり、本件明細書には、図５ドットパターンと図１０５ドットパターンについての記載がある。原告は、本件発明１のドットパターンは縦横４方向の図５ドットパターンに斜め４方向を付け加えた設計上の微差でしかないドットパターンであるか、あるいは、８方向にドットをずらす本件発明１のドットパターンの一例として図５ドットパターンを位置付けることができるとして、本件発明１のドットパターンが図５ドットパターンに基づくものである旨主張するので、以下、これを前提に、本件発明１がサポート要件を充足するか検討する。前記⑴アのとおり、縦横４方向をドットの配置に利用できる方向として情報の内容を表現する図５ドットパターンの構成と、任意の４５°間隔による８方向をドットの配置に利用できる方向として情報の内容を表現する本件発明１の構成は、情報の内容を定義する情報ドットの種類やデータの表現方法を異にするものであるから、両者の差異が微差であるということはできない。また、同ウのとおり、本件発明１の構成は、８方向全部が一体となり、中心点からの距離と相まって、データ内容の定義に用いられているのであり、縦横４方向の図５ドットパターンの構成とは異なる情報定義体系を採用するものであるから、図５ドットパターンを本件発明１のドットパターンの一例として位置付けることもできない。以上からすると、図５ドットパターンに基づき、本件発明１のドットパターンが発明の詳細な説明に記載されたものということはできないから、本件発明１はサポート要件に適合しない。したがって、本件発明１の構成を全て含む本件発明２及び３もサポート要件を充足しない。イこれに対して、原告は、前記第３の１⑶アのとおり、るる主張するところ、前示のとおり、いずれの点もその趣旨、内容は判然としないが、本件訂正が認められるべきものであることを前提にする主張が採用できないことは明らかであるし、本件明細書中の記載が本件発明をサポートする内容を含むものとは認められないことも前記アのとおりである。したがって、この点に係る原告の主張はいずれも当を得ないものというほかない。ウ以上のとおり、いずれにせよ、本件発明はサポート要件に適合しないものである。
４結論
よって、取消事由はいずれも理由がないから、原告の請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
本      吉      弘      行
裁判官
中      村              恭
（別紙）
本件明細書の記載事項（抜粋）
（本件訂正が認められた部分のうち、変更前の部分を二重線で抹消し、変更後の部分に下線を付す。）
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は、印刷物に形成したドットパターン情報を光学的に読み取り該ドットパターンに対応した種々の情報を再生する技術に関する。
【背景技術】
【０００２】
従来より、光センサを用いて絵本やゲームカードに印刷されたバーコードを読み取り、特定の音声を発音させる音声発生玩具が提案されている。これらの音声発生玩具では、読み込んだバーコードに対応した音声情報をメモリから読み出すことで多種の音声情報を再生できるようにしていた。
【０００３】
しかし、このようなバーコードを用いた技術は、紙面上にバーコード印刷用の専用領域を確保しなければならず、かつバーコードは情報処理システムが読み取るためのものであり、絵本や書籍の読者にとっては目視でそのコード内容を把握しかねるものであったため、限られた紙面上にバーコードが印刷されていることは読者にとっては煩わしく絵本等書籍の製品価値を下げかねないものとなっていた。
【０００４】
さらに、上記のようにバーコード技術は、紙面上に印刷された文字、図形、記号に重ねて印刷することができないために、これらの文字、図形、記号等に対して音声再生を行いたい場合に文字等の近傍にバーコードを印刷するしかなく、読者にとって直感的に文字等に別の音声情報等が付加されていることを伝えにくい特性を有していた。
【０００５】
この点について、特開平１０－２６１０５９号公報に開示されている「ドットコード」技術では、ドットパターンで印刷されたコード情報を読み取って情報を再生させる方法が提案されている。
【０００６】
係る先行技術では、ブロック領域内のドットパターンの配置の仕方によってデータを定義するとともに、データドットパターンではあり得ないドットパターンでマーカを定義することにより、これを同期信号として機能させている。したがって、この技術では、ドットを所定の法則で紙面の二次元方向に印刷したドットパターンをペン型のスキャナで読み取り、このスキャナの走査速度と走査方向を情報処理装置で解析して予め対応付けられた音声等の情報を再生させる方法となっている。
【０００７】
しかし、係るドットコード技術では、動的にスキャナを走査させることを前提としているために、紙面に印刷された文字に沿って音声情報を再生することは可能であるものの、紙面上にキャラクタ等が自由に印刷配置された絵本等で静的に読取装置を当接させるだけで情報を再生させたいような用途には不向きであった。すなわち、このドットコード技術では意味のあるコード情報を取得するためにはＸＹ座標上で一定の距離以上のスキャニングを実行する必要があるため、紙面上に印刷された極小領域にドットコードを対応付けて印刷することはできなかった。
【特許文献１】特開平１０－２６１０５９号公報
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
本発明は、極小領域であってもコード情報やＸＹ座標情報が定義可能なドットパターンを提案し、係るドットパターンに基づいた情報再生方法および情報再生装置を提案するものである。
【０００９】
特に、ドットパターンに関連付けられた音声情報を再生する音声情報再生装置を提案するものである。
【課題を解決するための手段】
【００１０】


（１）本発明に係る音声情報再生装置は、媒体表面に印刷され、所定の配置法則で印刷された所定のドットパターンを読み取る光学読取手段と、予め所定の音声情報をドットパターンと関連づけた参照テーブルと、前記音声情報が記憶された音声記憶手段と、前記光学読取手段によって前記ドットパターンが読み取られたときに、前記参照テーブルを参照して前記音声記憶手段から当該ドットパターンに関連付けられた音声情報を読み出して出力する音声出力手段とからなる音声情報再生装置であって、前記所定のドットパターンは、媒体面上に形成され、且つデータ内容が定義できる情報ドットが配置されたドットパターンであって、縦横方向に等間隔に設けられた格子線の交点である格子点を中心に、前記情報ドットを前記格子点の中心から等距離で４５°づつずらした方向のうちいずれかの方向に、どの程度ずらすかによってデータ内容を定義し、前記情報ドットが配置されて情報を表現する部分を囲むように、前記縦方向の所定の格子点間隔ごとに水平方向に引いた第一方向ライン上と、該第一方向ラインと交差するように前記横方向の所定の格子点間隔ごとに垂直方向に引いた第二方向ライン上とにおいて、該縦横方向の複数の格子点上に格子ドットが配置されたドットパターンであることを特徴とする。
【００１１】
（２）さらに、前記ドットパターンは、水平方向および／または垂直方向に、複数繰り返されていることを特徴とする。
【００１２】
（３）さらに、前記格子ドットの１つは、前記格子点からのずれ方によって一般コードまたはＸＹ座標を示すフラグを意味していることを特徴とする。
【００１３】
（４）また、本発明は、種々のマルチメディア情報を認識させるためにドットコード生成アルゴリズムにより生成されたドットを所定の規則に則って配列したドットパターン部が形成された印刷物等の媒体を読取り手段で画像データとして読み取り、該ドットパターン部の画像データをコードデータ化し、該コードデータに対応したマルチメディア情報を記憶手段から読み出して再生するようにしたものである。
【００１５】
ここで、ドットパターン部には、記憶手段に登録された音声データに対応するコード情報を定義しておいてもよいし、ＸＹ座標値を定義しておいてもよい。また、コード情報とＸＹ座標値とを混在させておいてもよい。ドットパターン部のヘッダには当該ドットパターン部がコード情報なのかＸＹ座標なのかを定義するフラグを登録しておくことができる。
【００２２】
（５）また、本発明は、種々の情報を認識させるためにドットコード生成アルゴリズムによりドットを所定の規則により配列したドットパターン部と、文字または図等で表示することにより、そのまま情報内容を認識させる情報伝達部とを印刷物の同一面に印刷して、このドットパターン部の画像データのみをカメラユニットで取り込み、この画像データをデジタル化して数値化し、この数値より、前記ドットパターン部に対応した情報およびプログラムを、記憶部より出力および実行させるカメラ入力による情報入出力方法である。
【００２４】
また、前記ドットパターン部をＸＹ座標情報で定義し、そのＸＹ座標情報を前記情報伝達部の内容と関連させることもできる。
【００２５】
また、前記ドットパターン部はコード番号情報で定義し、そのコード番号情報を前記情報伝達部の内容と関連させることもできる。
【発明の効果】
【００５６】
本発明によれば、ドットパターンを読み取る光学読取手段と、ドットパターンに対応する音声情報を出力する音声情報出力手段とが一体となっているため、ドットパターンによる音声再生を、より簡易かつ便利に実現することが可能となる。
【図面の簡単な説明】
【００５７】
【図２】ドットパターンの一例を示す正面図である。
【図５】他のドットパターンの一例を示す正面図である。【図６】他のドットパターンの一例を示す正面図である。【図７】他のドットパターンの一例を示す正面図である。【図８】他のドットパターンの一例を示す正面図である。【図７４】実施形態の使用例を示す図である。
【図１０３】実施形態のドットパターンの仕様を説明した図（１）である。【図１０４】実施形態のドットパターンの仕様を説明した図（２）である。【図１０５】実施形態のドットパターンの仕様を説明した図（３）である。
【発明を実施するための形態】
【００５９】
本発明のドットパターンを用いた情報再生方法は、ドットパターン６０１の生成と、そのドットパターン６０１の認識と、このドットパターン６０１から対応した音声情報の再生とからなる方法である。すなわち、ドットパターン６０１を読取り手段であるカメラ６０２によりその画像データを取り込み、かつ画像上の歪率を補正し、それを数値化してデジタル化し、そのデジタル化した数値を第一方向６０３と第二方向６０４に分解し、その位置を読み取り、このドットパターン６０１から対応した音声情報をパーソナルコンピュータ（以下、「パソコン」と略称する）    パソコン６０８、ＰＤＡまたは携帯電話等で再生させる方法である。
【００６１】
本発明のドットパターン６０１の生成は、ドットコード生成アルゴリズムにより、音声情報を認識させるために微細なドット６０５を第一方向ライン６０３に所定の規則に則って配列し、かつこの第一方向ライン６０３に交差するように配置した第二方向ライン６０４に所定の規則に則ってドット６０５を配列する。さらに、パソコン６０８内のメモリまたはカメラ６０２内に設けられたメモリにマッピングテーブルも生成する。この第一方向ライン６０３と第二方向ライン６０４とは９０度の角度で交差させたものに限定されず、たとえば、６０度の角度で交差させたものでもよい。
【００６６】
上述したようなドットパターン６０１は、絵本、テキスト等の印刷物６０６に印刷することによりドットパターン部６０７に構成する。このドットパターン部６０７を、このカメラ６０２が画像認識し、該画像データから抽出された数値化データに基づいてそれに対応する音声情報をメモリから読み出してパソコン６０８、ＰＤＡまたは携帯電話等のスピーカ９等の出力手段からそれに対応する音声、音楽を再生する。
【００６７】
・・・図５から図８は他のドットパターンの一例を示す正面図である。
【００６８】
上述したようにカメラ６０２で取り込んだ画像データは、画像処理アルゴリズムで処理してドット６０５を抽出し、歪率補正のアルゴリズムにより、カメラ６０２が原因する歪とカメラ６０２の傾きによる歪を補正するので、ドットパターン６０１の画像データを取り込むときに正確に認識することができる。
【００６９】
このドットパターンの認識では、先ず連続する等間隔のドット６０５により構成されたラインを抽出し、その抽出したラインが正しいラインかどうかを判定する。このラインが正しいラインでないときは別のラインを抽出する。
【００７０】
次に、抽出したラインの１つを水平ラインとする。この水平ラインを基準としてそこから垂直に延びるラインを抽出する。垂直ラインは、水平ラインを構成するドットからスタートし、次の点もしくは３つ目の点がライン上にないことから上下方向を認識する。
【００７１】


最後に、情報領域を抽出してその情報を数値化し、この数値情報を再生する。
【０１０７】
本発明のドットパターン１の生成は、ドットコード生成アルゴリズムにより、情報を認識させるために微細なドット（キードット（ＫＤ）３ａ、格子ドット（ＬＤ）３ｂ、情報ドット４）を所定の規則に則って配列する。・・・
【０１１１】
本発明のドットパターン部６はＸＹ座標情報で作成し、そのＸＹ座標情報と情報伝達部の内容とを関連付けることができる。このドットパターン部６については、上述したようにカメラユニット２を用いてその画像データを取り込み、その画像情報をデジタル化して数値化し、そのＸ方向、Ｙ方向の座標情報化したものを、円形部分Ａ、四角部分Ｂ、三角部分Ｃで表現した各情報伝達部７の内容のいずれかの位置に対応させる。このときに図２４の参照テーブル１を用いてＸＹ座標と各情報伝達部７の内容とを対応させる。すなわち、どのＸＹ領域が、情報伝達部７のいずれの内容であるかを対照させ、次に図２４の参照テーブル２を参照することによりドットパターン部６に対応した情報、プログラムを出力する。
【０１１４】
本発明のドットパターン部６は、前述したＸＹ座標情報に代えてコード番号情報で作成し、そのコード番号情報と情報伝達部７の内容とを関連付けることができる。たとえば、円形部分Ａの情報伝達部７、四角部分Ｂの情報伝達部７または三角部分Ｃの情報伝達部７の内容に対応して、それぞれ１つのコード番号情報を含んだドットパターン部６を印刷する。このドットパターン部６についても、上述したようにカメラユニット２を用いてその画像データを取り込み、その画像情報をデジタル化して数値化（コード番号情報化）し、図２６の参照テーブルを参照することによりそのドットパターン部６に対応した情報、プログラムを出力する。
【０１１９】
このカメラユニット２が、これらのドットパターン部６に所定の規則により印刷されたドットを認識し、それをデジタル化して数値化し、その数値情報の読み取りにより、そのドットパターン部６は印刷物５のどの領域にある情報またはプログラムかを認識して、それに対応するように記憶した種々の情報およびプログラムを記憶部（メモリ）    より出力および実行する。たとえば、ドットパターン部６に対応した情報およびプログラムは、テキストおよび画像あるいは音声により出力させることができる。
【０２２８】
次に、本発明におけるドットパターンの仕様について図１０３～図１０６を用いて説明する。
【０２２９】
ドットパターン部６０１は、図１０５に示すように、格子状に配置されたドットで構成されている。なお縦横方向の格子線はドットの配置位置を説明するためのものであり実際の印刷物上には存在しない。
【０２３０】
ここで、図１０５における４×４５個の格子領域を１つのデータブロックまたは格子ブロックと呼び、この格子ブロック領域の四隅（格子線の交点（格子点）上）には格子ドットＬＤが配置されている。格子ドットＬＤ同士の間隔は０.３５ｍｍ～１.０ｍｍ、好ましくは０.５ｍｍ程度であることが最適である。また、ドットの直径は前記格子ドット間隔の８～１０％程度であることが望ましい。
【０２３１】
どの格子ブロック領域からどの格子ブロック領域までが１つのデータであるかを示すためにキードットＫＤを配置している。
【０２３２】
キードットＫＤとは、格子ドットＬＤの位置をずらしたものである。すなわち、格子ドットＬＤは本来格子点上に配置されているが、この位置をずらしてキードットＫＤを配置している。なお、キードットＫＤの格子点からのずれは約２０％前後程度が好ましい。
【０２３３】
前記キードットＫＤに囲まれた領域、またはキードットＫＤを中心にした領域が１つのデータを構成している。
【０２３４】
このデータの並びは、図１０４に示すように、左上から下方向に向かって順番に配置されている。
【０２３５】
データは、図１０３に示すように、ドット６０５を格子ブロック領域内の中心点からどの程度ずらすかによってデータ内容が定義できるようになっている。同図では、中心から等距離で４５度ずつそれぞれずらした点を８個定義することによって単一の格子ブロック領域で８通り、すなわち３ビットのデータを表現できるようになっている。なお、さらに中心点から距離を変更した点をさらに８個定義すれば１６通り、すなわち４ビットのデータを表現できる。
【０２３６】
本発明のドットパターンは、１個のデータブロックを構成する格子を自由に定義することができる点に特徴がある。つまり、前述のようにキードットＫＤがデータ領域の範囲を定義しているため、このキードットＫＤの配置を変更すれば任意の可変長の格子ブロック領域群をデータ格納領域として扱うことができるわけである。
【０２３７】
また、本発明のドットパターンでは、キードットのずらし方を変更することにより、同一のドットパターン部であっても別の意味を持たせることができる。つまり、キードットＫＤは格子点からずらすことでキードットＫＤとして機能するものであるが、このずらし方を格子点から等距離で４５度ずつずらすことにより８パターンのキードットを定義できる。
【０２３８】
ここで、ドットパターン部をＣ－ＭＯＳ等の撮像手段で撮像した場合、当該撮像データは当該撮像手段のフレームバッファに記録されるが、このときもし撮像手段の位置が紙面の鉛直軸（撮影軸）を中心に回動された位置、すなわち撮影軸を中心にして回動した位置（ずれた位置）にある場合には、撮像された格子ドットとキードットＫＤとの位置関係から撮像手段の撮像軸を中心にしたずれ（カメラの角度）がわかることになる。この原理を応用すれば、カメラで同じ領域を撮影しても角度という別次元のパラメータを持たせることができる。そのため、同じ位置の同じ領域を読み取っても角度毎に別の情報を出力させることができる。
【０２３９】
いわば、同一領域に角度パラメータによって階層的な情報を配置できることになる。
【０２４０】
この原理を応用したものが図７４、・・・に示すような例である。図７４では、ミニフィギュア１１０１の底面に設けられたスキャナ部１１０５でこのミニフィギュア１１０１を台座上で４５度ずつ回転させることでドットパターン部の読取り情報とともに異なる角度情報を得ることできるため、８通りの音声内容を出力させることができる。
【０２４１】


令和２年６月２４日判決言渡
平成３１年（ネ）第１００１５号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第３５６６３号）
口頭弁論終結日令和２年３月２日
判          決
控訴人       大塚製   薬株式   会社訴訟代理人弁護士       城    山    康    文
林        康    司
山    内    真    之
大    出        萌
被控訴   人      株式会社アドバンスト・
メディ   カル・   ケア
訴訟代理人弁護士       水    野        晃
丹    羽    厚太    郎
中    田    裕    人
訴訟代理人弁理士       関    根    宣    夫被控訴人補助参加人      株式会   社ダイ   セル訴訟代理人弁護士       吉    澤    敬    夫訴訟代理人弁理士       紺    野    昭    男
井    波        実
補佐人弁理士       伊    藤    武    泰
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被告製品目録記載の製品を生産し，譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しの申出をし，又は輸出してはならない。３被控訴人は，別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「エクオール含有大豆胚軸発酵物，及びその製造方法」とする特許（特許第５９４６４８９号。以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する控訴人が，被控訴人による別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の生産，販売等が本件特許権の侵害に当たると主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づく被告製品の生産，譲渡等の差止め及び同条２項に基づく被告製品の廃棄を求めた事案である。
原審は，被告製品は，大豆胚軸抽出物の発酵物であって，大豆胚軸自体の発酵物ではないから，本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び３に係る発明の「大豆胚軸発酵物」の構成要件を充足しない，したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は，いずれも理由がないとして，これらを棄却した。
控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
⑴本件特許
ア被控訴人は，平成１８年１２月５日（優先日平成１７年１２月６日及び平成１８年１０月１１日，優先権主張国日本）を国際出願日とする特許出願（特願２００７－５４９１３３号。以下「親出願」又は「原出願」という。丙３の１）の一部を分割して出願した特許出願（特願２０１２－８２４８６号）の一部を更に分割して出願した特許出願（特願２０１２－１４９６７５号）の一部を分割して，平成２６年４月１５日，新たに本件特許の特許出願（以下「本件出願」という。），平成２８年６月１０日，本件特許権の設定登録（請求項の数５）を受けた（甲２，３８）。イ被控訴人は，平成２９年１０月１８日，本件出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項５を削除する旨の訂正審判請求（訂正２０１７－３９０１１３号事件）をし，同年１１月３０日，上記削除訂正を認める旨の審決がされ，同審決は，同年１２月８日確定した（甲３８）。その後，被控訴人は，平成３０年１０月１５日，本件出願の願書に添付した特許請求の範囲を請求項１ないし４，６，７に訂正することを求める旨の訂正審判請求（訂正２０１８－３９０１６３号事件。甲３１の１，２）をしたが，同年１１月２６日付けの訂正拒絶理由通知を受け，更に平成３１年３月１日付けの訂正拒絶理由通知（丙２９）を受けたため，同月２９日付けで，請求項３を訂正し，請求項４を削除することを求める旨の審判請求書の手続補正（甲３６の１，２）をした（以下，手続補正後の訂正を「本件訂正」という。）。
特許庁は，令和元年５月７日，本件訂正を認める旨の審決をし，同審決は，同月１６日確定した（審決確定後の請求項の数３。甲３７，３８）。
⑵特許請求の範囲の記載
ア本件訂正前（設定登録時）
本件訂正前の特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」といい，また，本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲２）。
【請求項１】
オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物。
【請求項２】
乾燥重量１ｇ当たり，１～２０ｍｇのエクオールを含有する，請求項１に記載の大豆胚軸発酵物。
【請求項３】
請求項１又は２に記載の大豆胚軸発酵物を配合した食品，特定保健用食品，栄養補助食品，機能性食品，病者用食品，化粧品，又は医薬品。
イ本件訂正後
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項３の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項３に係る発明を「本件訂正発明３」という。下線部は訂正箇所である。甲３１の２）。
【請求項３】
オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物であって，発酵生成物であるオルニチンを前記大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ以上含有し，発酵生成物であるエクオールを前記大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり１ｍｇ以上含有し，前記大豆胚軸発酵物中のゲニステイン類の総和の含有比率が前記大豆胚軸発酵物中のイソフラボンの総量当たり１２
重量％以下である，前記大豆胚軸発酵物
を配合した食品，特定保健用食品，栄養補助食品，機能性食品，又は病者用食品。
⑶本件発明１及び本件訂正発明３の構成要件
本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件を符号に対応させて，「構成要件１－Ａ」などという。）。
【本件発明１】
１－Ａオルニチン及び
１－Ｂエクオールを含有する
１－Ｃ大豆胚軸発酵物。
【本件訂正発明３】
３’－Ａ   オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物であっ
て，


３’－Ｂ   発酵生成物であるオルニチンを前記大豆胚軸発酵物の乾燥重
量１ｇ当たり８ｍｇ以上含有し，
３’－Ｃ   発酵生成物であるエクオールを前記大豆胚軸発酵物の乾燥重
量１ｇ当たり１ｍｇ以上含有し，
３’－Ｄ   前記大豆胚軸発酵物中のゲニステイン類の総和の含有比率が前記大豆胚軸発酵物中のイソフラボンの総量当たり１２重量％
以下である，
３’－Ｅ   前記大豆胚軸発酵物
３’－Ｆ   を配合した食品，特定保健用食品，栄養補助食品，機能性食品，又は病者用食品。
⑷控訴人の行為等
ア被控訴人は，業として，被告製品を生産し，その販売及び販売の申出を行っている。
被告製品は，被控訴人補助参加人（以下，単に「補助参加人」といい，被控訴人と補助参加人を併せて「被控訴人ら」という。）が被控訴人に供給する「ＥＱ－５」を原材料とし，これに「ビール酵母」，「ラクトビオン酸含有乳糖発酵物」などを配合したものをカプセルに封入した経口摂取型のサプリメント（甲３）である。
イＥＱ－５は，大豆胚軸から抽出された大豆胚軸抽出物であるイソフラボン（以下「原料イソフラボン」という場合がある。）に種菌を加えて発酵させて得られた発酵物であり，原料イソフラボン中の９０％以上は，ダイゼイン類（ダイジン，ダイゼイン等），ゲニステイン類（ゲニスチン，ゲニステイン等）及びグリシテイン類（グリシチン，グリシテイン等）の大豆イソフラボンである（丙５）。このうち，ダイジン，ゲニスチン及びグリシチンは，配糖体のイソフラボンであり，ダイゼイン，ゲニステイン及びグリシテインは，非配糖体のイソフラボン（アグリコン）である（甲６ないし８，４２）。
ＥＱ－５は，①被告製品１．３２ｇ（３カプセル）当たりエクオール約１０ｍｇを含有し，②被告製品１．３２ｇ（３カプセル）当たりオルニチン約２４．２９ｍｇを含有し，③イソフラボン類中のゲニステイン類の総和の含有比率がイソフラボンの総量当たり０．６重量％である(以下，①の構成を「被告製品の構成ａ」，②の構成を「被告製品の構成ｂ」，③の構成を「被告製品の構成ｃ」という場合がある。)。
ウ被告製品は，構成要件１－Ａ及び１－Ｂを充足する。
３争点
⑴被告製品の本件発明１及び本件訂正発明３の技術的範囲の属否
ア本件発明１の構成要件充足性（争点１－１）
イ本件訂正発明３の構成要件充足性（争点１－２）
ウ均等論（争点１－３）
⑵本件発明１に係る本件特許の無効の抗弁の成否（争点２）⑶本件訂正発明３に係る本件特許の無効の抗弁の成否（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（本件発明１の構成要件充足性）について
⑴控訴人の主張
ア本件発明１の「大豆胚軸発酵物」の意義
本件発明１の「大豆胚軸発酵物」は，以下のとおり，大豆胚軸又は大豆胚軸に含有ダイゼイン類が失われない限度の加工をした物の発酵物をいい，「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物も，「大豆胚軸発酵物」に含まれると解すべきである。
(ア)特許請求の範囲の記載について
ａ本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）は，「大豆胚軸自体」の発酵物である旨の限定や，「大豆胚軸抽出物」の発酵物を除く旨の記載はない。
「大豆胚軸」は，大豆の子葉部分に比べて，イソフラボンの割合やその組成中のダイゼイン類の割合が高いことが知られており（甲４２，４３），「大豆胚軸発酵物」における「大豆胚軸」の語は，大豆の子葉部分と対比する意味で使用されている。また，「大豆胚軸」の語は，大豆胚軸を加工処理した「大豆胚軸抽出物」を包含するものとして使用されている（甲２３）。
ｂ発酵処理を行う際に，前処理として，発酵原料中の有用成分濃度を高めるための加工を行うことは，一般的なことであり，抽出処理は加工の代表的な態様であり，加工には，その文言の一般的な意味として抽出処理が含まれる（例えば，甲４４，４５）。
そして，発酵基質の名称を用いて「○○（発酵基質の名称）発酵物」，「発酵○○」と称するときは，前処理（加工）を行った基質を発酵させたものも含まれ，抽出処理を行った抽出物の発酵物も含まれると読むのが一般的である（甲３９）。例えば，「大豆」の発酵物と「大豆の加工物」の発酵物とを区別せず，「大豆発酵物」に含めている記載例（甲４０の【００１０】，【００１１】）や，「牛乳」の発酵物の加工品と「牛乳の加工物」の発酵物の加工品とを区別せず，「発酵乳製品」に含めている記載例（甲４１の【００１４】）がある。ｃしたがって，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載から，「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）には，大豆胚軸抽出物の発酵物も含まれると読むのが自然である。
ｄこの点に関し被控訴人らは，大豆胚軸抽出物はイソフラボンと称して販売され，大豆胚軸と大豆胚軸抽出物は商品として明確に区別されているから，大豆胚軸抽出物が大豆胚軸に含まれることはない旨主張する。
しかし，大豆胚軸抽出物は，純粋なイソフラボンと「物」として異なると理解されており，大豆胚軸に由来するイソフラボン以外の成分を少量でも含んでいるために，大豆胚軸抽出物として表示され，かつ，その有用性が需要者に訴求されている。大豆胚軸抽出物のイソフラボン濃度は８０％以上のものから１０％程度のものまで様々であり，食品の原材料表示に関して「大豆胚軸」と「大豆胚軸抽出物」の基準があるわけではないため，保健所の指導内容としても，最も一般的と思われる名称を記載することが求められるにとどまり，「大豆胚軸」と表示するか，「大豆胚軸抽出物」と表示するかは，各社が独自に判断して記載しているものにすぎず，両者に厳然たる区別があるわけではない。
したがって，被控訴人らの上記主張は失当である。
(イ)本件明細書の【００１９】の「加工」及び「脱タンパク処理」につ
いて


ａ本件明細書の【００１９】には，「本発明において，発酵原料としては大豆胚軸が用いられる。大豆胚軸とは，大豆の発芽時に幼芽，幼根となる部分であり，ダイゼイン配糖体やダイゼイン等のダイゼイン類が多く含まれていることが知られている。」，「本発明に使用される大豆胚軸は，含有されているダイゼイン類が失われていないことを限度として，大豆の産地や加工の有無については制限されない。例えば，生の状態のもの；加熱処理，乾燥処理，蒸煮処理等に供された大豆から分離したもの；未加工の大豆から分離した胚軸を加熱処理，乾燥処理又は蒸煮処理等に供したもの等のいずれであってもよい。また，本発明で使用される大豆胚軸は，脱脂処理や脱タンパク処理に供したものであってもよい。また，本発明に使用される大豆胚軸の形状については，特に制限されるものではなく，粉末状であっても，粉砕又は破砕されたのものであってもよい。より効率的にエクオールを生成させるという観点からは，粉末状の大豆胚軸を使用することが望ましい。」との記載がある。この記載から，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」の原料には，「含有されているダイゼイン類が失われていないことを限度として」，大豆胚軸を「加工」したものが含まれ，その「加工」の種類には制限はなく，「脱タンパク処理」に供したものも含まれることが理解される。
そして，「加工」には，抽出処理が含まれるところ（前記(ア)ｂ），「より効率的にエクオールを生成させるという観点から」，「本発明」の「加工」とは，ダイゼイン類の濃度を高める処理を意味する。また，「脱タンパク処理」は，大豆胚軸に含まれるダイゼイン類の濃度を高める工程の一つである（甲４６ないし５０）。そうすると，【００１９】の「脱タンパク処理」は，大豆胚軸からタンパク質を除き，ダイゼイン類の濃度を高める操作であって，ダイゼイン類の濃度を高めることを目的とする抽出と実質的に同一の処理であるから，「脱タンパク処理」によってダイゼイン類の濃度を高めたものも，「大豆胚軸抽出物」であるといえる（甲３９，５１）。したがって，【００１９】の「脱タンパク処理」に供して得られるものは，「大豆胚軸抽出物」であり，これを発酵原料として発酵させたものは，「大豆胚軸発酵物」に該当する。
ｂ(a)甲３５の実験報告書は，控訴人が大豆胚軸粉に脱脂処理及び脱タンパク処理を施して調整した加工物とフジッコ株式会社（以下「フジッコ社」という。）製の「フジフラボンＰ４０」についてイソフラボン含量を分析した分析結果である。甲３５によれば，大豆胚軸粉に脱脂処理及び脱タンパク処理を施して調整した加工物のイソフラボン含量は，非配糖体のアグリコン換算値（「総イソフラボン」）で２７９．６ｍｇ／ｇであったのに対し，「大豆胚芽抽出物」として販売されている「フジフラボンＰ４０」のイソフラボン含量は，アグリコン換算値で２６２．６ｍｇ／ｇであったものである。このことは，大豆胚軸粉に脱脂処理及び脱タンパク処理を施すことで，一般に大豆胚軸抽出物と考えられている物質と同等程度にイソフラボン含量を高めることができたことを示すものである。そうすると，本件明細書の【００１９】の脱脂処理及び脱タンパク処理と抽出処理とは，未加工の大豆胚軸から同等程度にイソフラボン以外の成分を除去し，イソフラボンの含量を高め得るという点で変わらないから，「抽出処理」は，【００１９】の「加工」に含まれると解される。
⒝この点に関し被告訴人らは，甲３５の実験は，①脱タンパク処理において酸加水分解を行っている点，②大豆の食品加工に使用することができない酢酸エチル及びメタノールを使用している点において，本件明細書の【００１９】の「脱タンパク処理」とは異質の操作である旨主張する。
しかし，上記①については，大豆を含む，食品の工業的な加工工程では，タンパク質を分離するために酸加水分解という操作も一般的に行われる操作であり（甲４４には，酸・アルカリ処理の記載のほか，酸（主に塩酸）処理することによる加水分解について記載がある。），また，通常タンパク質を除去する場合，タンパク質のみを除去し，その他の成分が全て残るわけではなく，純粋にタンパク質のみを抽出できるわけではない。甲３５では，酸加水分解の条件として，濃度５％，９０℃の塩酸を加え，４時間攪拌するという，比較的強度の条件を用いているものの，タンパク質を除くという観点からすれば，かかる条件でタンパク質が一部アミノ酸に分解されていても，タンパク質が除かれるという点に変わりはなく，脱タンパク工程に該当する。
上記②については，酢酸エチルの使用が制限されているのは，食品添加物としての使用であり，食品加工工程において使用した場合でも，その後除去されて最終製品に残存しない限りはその使用は制限されるものではないから（例えば，甲５０の【００２４】では，大豆等からタンパク質や脂質を除いてイソフラボン等の濃度を高める際に酢酸エチルを用いてよいことが明記されている。），酢酸エチルを使用する操作も，本件明細書の【００１９】の「脱タンパク処理」の操作に含まれる。
また，甲３５の実験でメタノールを使用しているのは，イソフラボンの濃縮とは直接かかわらない，洗浄工程である。洗浄におけるメタノールは，エタノールに置き換えることが可能であり，置き換えても濃縮結果に影響はないから，甲３５の実験結果が，本件明細書の【００１９】に含まれる「加工」によって，一般的な大豆胚軸抽出物と同程度にイソフラボン濃度を高めることができることを示していることに変わりはない。
したがって，被控訴人らの上記主張は失当である。
ｃ本件明細書の【００２４】には，「また，使用する発酵原料（大豆胚軸含有物）には，更に，前記ダイゼイン類を含むイソフラボンを添加しておいてもよい。このようにイソフラボンを発酵原料に別途添加しておくことにより，得られる大豆胚軸発酵物中のエクオール含量をより高めることが可能になり，その有用性を一層向上させることができる。」との記載がある。この記載は，本件発明１の発酵原料にイソフラボンを添加し，イソフラボン量を高めることを想定したものであるが，その添加量に上限は設定されていないから，大量に添加することも予定されており，それにより生成された発酵物も「大豆胚軸発酵物」であることを示すものといえる。この点に照らしても，大豆胚軸抽出物を発酵原料とする発酵物も，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」であるといえる。
ｄ以上によれば，本件明細書には，「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）に大豆胚軸抽出物の発酵物も含まれることの開示があるものといえる。
(ウ)本件明細書の【０００７】の「大豆胚軸抽出物」との関係について本件明細書の【０００７】には，従来技術の問題点として，大豆胚軸抽出物をエクオールの製造原料とする場合には，大豆胚軸抽出物は大豆胚軸に抽出処理を行う前処理の段階でコストが高い，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素の添加が必要になるという問題点がある旨の記載がある。


しかるところ，本件発明１は，大豆胚軸抽出物を発酵原料としても，アルギニンをオルニチンに変換する能力を有するオルニチン・エクオール産生菌を用いて，アルギニンを栄養素として添加することで，発酵生成物であるエクオールと発酵生成物であるオルニチンをいずれも含有する，高付加価値の発酵物（大豆胚軸抽出物自体のコストや栄養素の添加に関するコスト等に見合う，発酵生成物であるオルニチンという有効成分の含有による付加価値を備える発酵物）を得ることで，上記問題点を解決したものである。このように本件発明１の技術的意義は，発酵生成物であるエクオール及び発酵生成物であるオルニチンを含む点にある。また，本件明細書の【０００８】には，大豆胚軸自体の問題点について，「大豆胚軸自体に付加価値を備えさせる」ことが解決手段となることの記載があることに照らすと，【０００７】の記載にのみ着目して，「大豆胚軸抽出物」を本件発明１の発酵原料から除くことは合理的ではない。
さらに，本件明細書には，「本発明の大豆胚軸発酵物」の効果は，エクオール以外のイソフラボンやサポニン等の有用成分をも含有し，有用生理効果を一層良好に奏することができる点（【００１３】），大豆の食品加工時に廃棄されていた大豆胚軸の有効利用という点（【００１４】）にある旨の記載があるところ，大豆胚軸抽出物を発酵原料とする場合にも，大豆胚軸抽出物にサポニン等の有用成分が含まれ，大豆胚軸を有効活用することに変わりはないから，上記効果を奏することができる。以上によれば，【０００７】の記載は，本件発明１の「大豆胚軸抽出物」に「大豆胚軸抽出物発酵物」を含むことを否定する根拠にはならない。
(エ)出願経過に関する被控訴人らの主張について以下のとおり訂正するほか，原判決の別紙「当事者の主張（争点１について）」の〔原告の主張〕⑷（原判決２５頁１１行目から２７頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ａ原判決２５頁１７行目及び２０行目の各「基礎出願」を「親出願」と改める。
ｂ原判決２７頁５行目及び１７行目の各「本件各発明」を「本件発明１」と改める。
(オ)まとめ
以上の本件発明１の特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載によれば，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）は，「大豆胚軸又は大豆胚軸に含有ダイゼイン類が失われない限度の加工をした物の発酵物」をいい，「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物も，「大豆胚軸発酵物」に含まれると解すべきである。
イ被告製品の構成要件１－Ｃの充足性
被告製品に用いられている「ＥＱ－５０」は，大豆胚軸に含有ダイゼイン類が失われない限度の抽出処理をした「大豆胚軸抽出物」（原料イソフラボン）の発酵物であるから，被告製品は，構成要件１－Ｃを充足する。また，被告製品が構成要件１－Ａ及び１－Ｂを充足することは，前記第２の２⑷ウ記載のとおりである。
したがって，被告製品は，本件発明１の構成要件をすべて充足するから，その技術的範囲に属する。
⑵被控訴人らの主張
ア本件発明１の「大豆胚軸抽出物」の意義の主張に対し本件発明１の「大豆胚軸発酵物」は，以下のとおり，「大豆胚軸自体」の発酵物をいい，「大豆胚軸抽出物」の発酵物を含まないと解すべきである。
(ア)特許請求の範囲の記載について
本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）における「大豆胚軸」とは，大豆の胚軸部分のことであり，他の部位に比べてイソフラボン含量が高いことが知られているが，それでもイソフラボン含量は，胚軸重量全体の２％以下にすぎない。一方，「大豆胚軸抽出物」は，大豆の胚軸部分から特定の成分を抽出操作によって取り出したものであり，イソフラボンがその典型的な抽出物である。そして，「抽出」とは，ある混合物に溶剤を接触させてその溶剤に溶ける成分と溶けない成分を分離して得る操作であり，大豆胚軸からイソフラボンを抽出するためには，大豆胚軸にアルコールなどの溶媒を接触させて，大豆胚軸中の２％程度のイソフラボンを分離し，これを集積して取得する。
したがって，大豆胚軸と大豆胚軸抽出物とは，その成分や成分割合が全く異なったものになる。抽出によって得られるのは，ダイジンのような配糖体のイソフラボンであり，大豆胚軸中の成分が多少残ることもあるが，補助参加人が用いている発酵原料の大豆胚軸抽出物は，イソフラボンの純度が８０％以上のものである。
また，大豆胚軸抽出物はイソフラボンと称して販売され，大豆胚軸と大豆胚軸抽出物は，商品として明確に区別され，これらを原材料とする食品についても，保健所の指導による食品の原材料表示として「大豆胚軸」，「大豆胚軸抽出物」のように区別して表示することとされている。したがって，「大豆胚軸」と「大豆胚軸抽出物」は，用語の普通の意味としても，業界用語としても明確に区別されており，「大豆胚軸抽出物」が「大豆胚軸」に含まれることはない。
(イ)本件明細書の記載について
ａ本件明細書は，「大豆胚軸抽出物」は，それ自体コストが高いという欠点があり，これをエクオールの製造原料とする場合には，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素の添加が必要になること（【０００７】）が問題点であることを述べている。これに対し「大豆胚軸」については，本件明細書の表３に「栄養成分」と記載している菌の栄養が含まれているので，別途栄養成分を加えなくとも，大豆胚軸と水と産生菌だけで発酵させることができること（【００２０】，【００２１】）を述べ，発酵原料として「大豆胚軸」を選択したことにより，「大豆胚軸抽出物」の上記問題点を解消できることを示している。もっとも，【００２２】には，栄養成分の添加が記載されているが，必須成分とはされていない。
一方で，本件明細書は，「大豆胚軸」自体については，特有の苦みがあることからそのまま利用することは敬遠されており，多くが廃棄されている現状があり，さらに，アレルゲン物質が含まれているため，アレルギーを持つ人に摂取ないし投与することができないこと（【０００８】）といった問題点があることを述べている。
このように本件明細書は，「大豆胚軸抽出物」及び「大豆胚軸」を発酵原料として用いる場合の課題を個別に指摘し，「大豆胚軸」と「大豆胚軸抽出物」を意識的に区別している。


その上で，本件明細書には，【課題を解決するための手段】（【００１１】）及び【発明の効果】（【００１４】）として，本件発明１によって，「大豆胚軸」を発酵原料に用いる場合の課題（アレルゲン物質が含まれているため，アレルギーを持つ人に摂取ないし投与することができないこと）を解決することが可能であることが示されるとともに，従来，大豆の食料加工時に廃棄されていた「大豆胚軸」を原料とすることから，資源の有効利用という点でも産業上の利用価値が高い旨が説明されている。
他方で，本件明細書には，本件発明１によって，「大豆胚軸抽出物」を発酵原料として用いる場合の課題（大豆胚軸抽出物自体コストが高く，これをエクオールの製造原料とする場合には，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素の添加が必要になること）を解決することが可能である旨の記載は一切存在しない。また，「大豆胚軸抽出物」は，従来から有効利用されており，大豆の食料加工時に廃棄されていたものではないから，【００１４】記載の発明の効果は妥当しない。
さらに，本件明細書では，大豆胚軸を発酵原料とした発酵物が実施例（【００４７】ないし【００６４】）として挙げられ，例えば，実施例４（【００５１】，【００５２】，表２及び表３）では，粉末状大豆胚軸１００ｇ当たり大豆イソフラボン類の合計（総イソフラボン）はわずか１９４２．０ｍｇ（約１．９ｇ）であり，「原料として使用した粉末状大豆胚軸」中には，たんぱく質，脂質，灰分，食物繊維などが大量に含まれていることを明らかにしているのに対し，大豆胚軸から抽出操作を経て得られた大豆胚軸抽出物を発酵原料とした発酵物の実施例の記載はない。なお，【００２４】には，「使用する発酵原料（大豆胚軸含有物）には，更に，前記ダイゼイン類を含むイソフラボンを添加しておいてもよい」との記載があるが，本件発明１は菌の栄養源として大豆胚軸自体の栄養成分を利用する技術思想であるから，発酵原料から大豆胚軸を除いて，イソフラボンだけにしたのでは，【００２０】に記載のような発酵は得られない。
以上によれば，本件明細書の記載から，本件発明１は，「大豆胚軸」を発酵原料として用いる場合の従来技術の課題を解決する発明であり，本件発明１の技術的意義は，「従来は利用されずに廃棄されていた大豆胚軸自体を利用してエクオールという有効成分を含有する発酵物を得る」という点にあることが理解されるから，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」は，大豆胚軸自体の発酵物に限定される。
したがって，本件明細書には，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）は，大豆胚軸自体の発酵物に限定され，大豆胚軸抽出物の発酵物は含まないことの開示がある。
ｂこれに対し控訴人は，本件明細書には，本件発明１は，大豆胚軸抽出物を発酵原料としても，アルギニンをオルニチンに変換する能力を有するオルニチン・エクオール産生菌を用いて，アルギニンを栄養素として添加することで，発酵生成物であるエクオールと発酵生成物であるオルニチンをいずれも含有する，高付加価値の発酵物を得ることで，大豆胚軸抽出物を発酵原料とする場合の問題点を解決したものであり，本件発明１の技術的意義は，発酵生成物であるエクオール及び発酵生成物であるオルニチンを含む点にあることの記載がある旨主張する。
しかしながら，前記ａのとおり，本件明細書には，本件発明１によって，「大豆胚軸抽出物」を発酵原料として用いる場合の課題を解決することが可能である旨の記載は一切存在しない。
また，大豆発酵食品にオルニチンが含まれることは格別目新しいことではなく，大豆や大豆胚軸の発酵工程で菌の栄養としての培地にアルギニンが含まれていることや微生物にアルギニンの異化作用があることは技術常識であり，発酵過程において含まれるアルギニンがオルニチンに変化することは，古くから知られていたこと（丙２５，２６）に照らすと，エクオールを産生する従来技術においても，副次的にオルニチンが生成していたといえる。そして，本件発明１がエクオールのみならずオルニチンを含有すると言っても，エクオールとオルニチンの存在に特別の相乗効果があるとするものではなく，単に有用な２つの成分を含むというだけであるから，その点に本件発明１の技術的意義があるとは考えられない。
さらに，アルギニンを栄養素として添加する構成は，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）に記載がなく，特許請求の範囲とは無関係である。
したがって，控訴人の上記主張は失当である。
(ウ)本件明細書の【００１９】の「加工」及び「脱タンパク処理」に関
する控訴人の主張について
ａ控訴人は，本件明細書の【００１９】の「脱タンパク処理」は，大豆胚軸からタンパク質を除き，ダイゼイン類の濃度を高める操作であって，ダイゼイン類の濃度を高めることを目的とする抽出と実質的に同一の処理であるから，【００１９】の「脱タンパク処理」に供して得られるものは，「大豆胚軸抽出物」であり，これを発酵原料として発酵させたものは，「大豆胚軸発酵物」に該当する旨主張する。しかしながら，本件明細書の【００１９】は，「発酵原料としては大豆胚軸が用いられる」と記載し，発酵原料が「大豆胚軸」であることを明確にしている。
また，【００１９】には，「加工の有無については制限されない。」との記載があるが，食品の加工とは，一般に，細かく切って食べやすくする，煮たり焼いたりして消化しやすくすることなどをいうから，食品素材の成分や組成を変えるような複雑な化学的処理をすることを意味するものではない。本件発明１における大豆胚軸の栄養成分を利用して発酵させる技術思想及びその作用効果などからみれば，加工によっても大豆胚軸の本来成分はそっくり残しておかなければならないはずであり，【００１９】の「加工」は，大豆胚軸の成分や性質の変更を加えるようなものではない。


次に，【００１９】には，「本発明で使用される大豆胚軸は，脱脂処理や脱タンパク処理に供したものであってもよい。」との記載があるが，本件明細書には，【００１９】の「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」が，何の目的の処理か，どのように処理するかについての記載はない。「脱〇〇」の目的は，〇〇を取り除くことであり，特定成分を抽出し，精製することを目的とするものではない。そして，大豆加工においては，「脱脂」とは，一般的にヘキサンなどを用いて大豆油を洗浄除去する操作をいい，「脱タンパク」とは，アルカリ水を用いて水抽出を施してタンパクを除去（豆乳として分離）する操作をいうことからすると，【００１９】の「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」も，このような処理を意味するものであり，「脱脂処理」とは文字通り脂質を除くこと，「脱タンパク処理」とは文字通りタンパク質を除くことをいうものと理解される。このように【００１９】の「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」は，本件明細書の表３記載の大豆胚軸の栄養成分のうちの「たんぱく質」と「脂質」だけを不要成分として除くことを述べものであり，「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」をした後は，栄養成分の大部分は残っており，その残存した大豆胚軸成分を発酵原料として使用するのであって，取り除いた脂質やタンパク質を有用成分として使用するものではないから，大豆胚軸抽出物の「抽出工程」と理解する余地はない。
一方，イソフラボン抽出においては，目的物がイソフラボンであるから，イソフラボン以外を除去する処理であるのに対し，【００１９】の「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」においては，目的物は飽くまでも大豆胚軸であり，そこから脂質やタンパク質を除去する処理であるから，これらが同じ処理であるはずはない。
また，控訴人が挙げる脱タンパク処理の例（甲４５ないし５０）は，いずれも「大豆胚軸からイソフラボンを抽出・精製」することが目的であるから，イソフラボンが得られるのは当然であり，「大豆胚軸からタンパク質を除く」処理を記載したものではない。
したがって，控訴人の上記主張は失当である。
ｂ控訴人は，本件明細書の【００１９】の「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」によって市販の「大豆胚芽抽出物」（イソフラボン）と同等のものが得られることの根拠として，甲３５の実験結果を提出するが，甲３５の実験は，以下のとおり，極めて複雑な操作を経ている点，酸加水分解という化学反応を伴う溶媒抽出操作をしている点，食品加工に使用できない酢酸エチル及びメタノールを使用している点において，上記「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」に該当するものといえない。
すなわち，甲３５の実験では，大豆胚軸粉にヘキサンを加えて脱脂処理をして大豆胚軸脱脂物を得，これに次ぐ脱タンパクと称する処理において，大豆胚軸脱脂物にエタノールを加えて攪拌・遠心分離・濾過を行い，上清を得ているが，この処理は，イソフラボンの抽出に用いられる処理である。上清にはイソフラボンが抽出され，捨てられている残渣（不要物）には，タンパクだけではなく，食物繊維等の大豆胚軸の他の多くの成分も含まれているから，この時点で得られた物は，既に「大豆胚軸」ではない。さらに，「酸加水分解」処理をした上で，大豆の食品加工には使用できない酢酸エチルやメタノールなどを用いた処理をし，大豆胚軸加工物を得たものであって，殊更にイソフラボンを抽出し，その収率を上げるために，食品加工ではあり得ない処理をしたものであるから，甲３５の実験は，【００１９】の「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」とはかけ離れた実験である。
(エ)出願経過による「大豆胚軸発酵物」の解釈について原判決３１頁１０行目，３２頁２５行目から末行にかけて，３３頁３行目及び５行目の各「本件発明」を「本件発明１」と改めるほか，原判決の別紙「当事者の主張（争点１について）」の〔被告らの主張〕⑵（原判決３１頁１０行目から３３頁７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(オ)まとめ
以上の本件発明１の特許請求の範囲の記載，本件明細書の記載及び出願経過によれば，本件発明１の構成要件１－Ｃにおける「大豆胚軸発酵物」とは，「大豆胚軸自体」の発酵物をいい，「大豆胚軸抽出物」の発酵物を含まないと解すべきである。
イ被告製品の構成要件１－Ｃの充足性
被告製品に用いられているＥＱ－５は，大豆胚軸を原料として発酵させて得られた発酵物ではなく，大豆胚軸抽出物であるイソフラボンを発酵させて得られた発酵物である。
したがって，被告製品は，「大豆胚軸発酵物」に該当せず，本件発明１の構成要件１－Ｃを充足しないから，その技術的範囲に属さない。２争点１－２（本件訂正発明３の構成要件充足性）について
⑴控訴人の主張
ア本件訂正発明３の「大豆胚軸抽出物」の意義
前記１(1)アと同様の理由により，本件訂正発明３の「大豆胚軸発酵物」は，「大豆胚軸又は大豆胚軸に含有ダイゼイン類が失われない限度の加工をした物の発酵物」をいい，「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物も，「大豆胚軸発酵物」に含まれると解すべきである。
イ被告製品の構成要件充足性
被告製品は，前記１⑴イと同様の理由により，「大豆胚軸発酵物」に該当する。
そして，被告製品は，構成ａ及びｂのとおり，「オルニチン」と「エクオール」を含有するから，構成要件３’－Ａを充足する。また，被告製品の構成ａないしｃによれば，被告製品は，発酵生成物としてオルニチンを発酵物の乾燥重量１ｇ当たり約１８．４ｍｇ（＝オルニチン約２４．２９ｍｇ÷被告製品１．３２ｇ），発酵生成物としてエクオールを発酵物の乾燥重量１ｇ当たり約７．５８ｍｇ（＝約１０ｍｇ÷被告製品１．３２ｇ）を含有し，発酵物中のゲニステイン類の総和の含有比率が発酵物中のイソフラボンの総量当たり０．６重量％であるから，構成要件３’－Ｂないし３’－Ｅを充足する。
そして，被告製品は，経口摂取型のサプリメントであり，食品に該当するから，構成要件３’－Ｆを充足する。
したがって，被告製品は，本件訂正発明３の構成要件をすべて充足するから，その技術的範囲に属する。
⑵被控訴人らの主張
ア本件訂正発明３の「大豆胚軸抽出物」の意義の主張に対し前記１⑵アと同様の理由により，本件訂正発明３の「大豆胚軸発酵物」は，「大豆胚軸自体」の発酵物をいい，「大豆胚軸抽出物」の発酵物を含まないと解すべきである。
イ被告製品の構成要件充足性の主張に対し


被告製品に用いられているＥＱ－５は，大豆胚軸抽出物であるイソフラボンの発酵物であるから，構成要件３’－Ａないし３’－Ｅの「大豆胚軸発酵物」に該当せず，被告製品は，「大豆胚軸発酵物」を「配合した食品」（構成要件３’－Ｆ）に該当しない。
したがって，被告製品は，本件訂正発明３の構成要件をすべて充足しないから，その技術的範囲に属さない。
３争点１－３（均等論）について
⑴控訴人の主張
ア仮に本件発明１の構成要件１－Ｃ及び本件訂正発明３の構成要件３’－Ａないし３’－Ｅの「大豆胚軸発酵物」は，大豆胚軸抽出物を発酵原料とする「大豆胚軸抽出物の発酵物」と解した場合には，被告製品は，「大豆胚軸発酵物」ではない点で本件発明１及び本件訂正発明３と相違することとなるが，以下のとおり，被告製品は，均等の第１要件ないし第３要件を充足するから，本件発明１及び本件訂正発明３の特許請求の範囲（請求項１及び本件訂正後の請求項３）に記載された構成と均等なものとして，本件発明１及び本件訂正発明３の技術的範囲に属する。
(ア)第１要件（相違部分が本質的部分でないこと）について本件明細書記載の従来技術は，ダイゼインを含む原料に対して，ダイゼインを資化してエクオールを産生する微生物で発酵処理してエクオールを含む発酵物を得るというものである（【０００５】）。本件出願前にオルニチン及びエクオールを同時に含有する発酵物の存在について記載した文献はなく，そのような発酵物は知られていなかった。本件発明１及び本件訂正発明３の課題は，高付加価値の発酵物を得ることにあり，その課題の解決手段は，大豆胚軸にアルギニンを添加し，発酵を行うことによって，発酵生成物であるエクオール及び発酵生成物であるオルニチンを同時に含有する発酵物を得ることにある（【００１３】，【００２２】）。
したがって，本件発明１及び本件訂正発明３における従来技術に見られない特有の技術的思想とは，オルニチン及びエクオールという有用な２つの物質を同時に含有する，付加価値の高い発酵物を得ることにあり，本件発明１及び本件訂正発明３の本質的な部分は，発酵生成物であるエクオール及び発酵生成物であるオルニチンを含む点にある。しかるところ，被告製品は，その発酵原料が大豆胚軸に由来し，発酵生成物であるエクオール及び発酵生成物であるオルニチンを含むものであるから，本件発明１及び本件訂正発明３の本質的な部分を備えている。そうすると，被告製品は，大豆胚軸抽出物を発酵原料とする「大豆胚軸抽出物の発酵物」であって，「大豆胚軸発酵物」ではない点において本件発明１の構成要件１－Ｃの構成及び本件訂正発明３の構成要件３’－Ａないし３’－Ｅの構成と相違するが，上記相違部分（以下「本件相違部分」という。）は，本質的部分ではないといえるから，被告製品は，第１要件を充足する。
(イ)第２要件（置換可能性）について
本件発明１及び本件訂正発明３の作用効果は，オルニチン及びエクオールという有用な２つの物質を同時に含有する，付加価値の高い発酵物を得ることにある（【００１３】，【００２２】）。
そして，本件発明１及び本件訂正発明３における大豆胚軸発酵物の発酵原料を被告製品に係る「大豆胚軸抽出物」を用いたとしても，発酵原料に含まれるダイゼイン類を資化してエクオールが生成され，同時に発酵原料に添加したアルギニンが変換されてオルニチンが生成されることによって，付加価値の高い発酵物を得ることができるから，被告製品は，第２要件を充足する。
(ウ)第３要件（置換容易性）について
本件明細書の【００１９】には，「本発明に使用される大豆胚軸は，含有されているダイゼイン類が失われていないことを限度として，大豆の産地や加工の有無については制限されない。」との記載があるところ，本件特許の優先日前から，大豆胚軸に施す加工処理として，抽出処理があることは当業者に知られていた。
また，本件明細書の【００２４】の「イソフラボンを発酵原料に別途添加しておくことにより，得られる大豆胚軸発酵物中のエクオール含量をより高めることが可能になり，その有用性を一層向上させることができる。」との記載は，イソフラボンを発酵原料として用いることを強く示唆するものといえる。
したがって，当業者であれば，被告製品の製造時点において，本件相違部分に係る本件発明１及び本件訂正発明３の構成を被告製品の構成に置き換えることを容易に想到することができたものといえるから，被告製品は，第３要件を充足する。
(エ)第５要件（意識的除外等の特段の事情）について前記１⑴ア(エ)のとおり，本件特許の出願経過等において，特許請求の範囲の「大豆胚軸発酵物」の発酵原料について，大豆胚軸自体に限定する，あるいは大豆胚軸抽出物を除外すると述べたことはない。「大豆胚軸発酵物」といえば，大豆胚軸を加工したものも発酵原料と解するのが技術常識であって，大豆胚軸抽出物を除外したとは解されない。また，本件明細書には，「大豆胚軸発酵物」の語の記載はあるが，「大豆胚軸抽出物発酵物」との記載はない。
したがって，本件特許の出願経過等において，本件相違部分に係る被告製品の構成が意識的に除外された等の特段の事情は存しない。イ以上のとおり，被告製品は，均等の第１要件ないし第３要件を充足するから，本件発明１及び本件訂正発明３の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件発明１及び本件訂正発明３の技術的範囲に属する。
⑵被控訴人らの主張
ア被告製品は，均等の第１要件及び第２要件を充足せず，一方で，第５要件を充足するから，本件発明１及び本件訂正発明３の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものということはできない。
(ア)第１要件（相違部分が本質的部分でないこと）について本件発明１及び本件訂正発明３の本質的部分は，エクオールを得るための発酵原料として大豆胚軸を選択した点にある（本件明細書の【０００８】，【００１１】，【００１３】，【００１９】，【００２０】，【００３５】，前記１⑵ア(エ)の出願経過）。
しかるところ，被告製品は，大豆胚軸抽出物を発酵原料としており，大豆胚軸を発酵原料としていないから，本件発明１及び本件訂正発明３の本質的部分の構成を備えていない。
したがって，本件相違部分は，本件発明１及び本件訂正発明３の本質的部分でないということはできないから，被告製品は，均等論の第１要件を充足しない。
(イ)第２要件（置換可能性）について


本件発明１及び本件訂正発明３は，「大豆胚軸発酵物」であるため，本件明細書記載の作用効果（【００１３】，【００２９】，【００３３】，【００３５】，【００３８】）を奏するが，被告製品に用いられている大豆胚軸抽出物の発酵物は，「大豆胚軸発酵物」の組成を有していないから，上記作用効果を奏しない。
したがって，本件発明１及び本件訂正発明３の「大豆胚軸発酵物」を被告製品の大豆胚軸抽出物の発酵物に置換する可能性はないから，被告製品は，第２要件を充足しない。
(ウ)第５要件（意識的除外等の特段の事情）について本件明細書には，「大豆胚軸抽出物」（【０００７】）と「大豆胚軸」（【０００８】，【００１０】ないし【００１２】）を併記して記載しながら，特許請求の範囲には「大豆胚軸」発酵物のみを記載し，「大豆胚軸抽出物」の発酵物を記載しないという選択をしているから，被告製品の構成である「大豆胚軸抽出物」の発酵物については，特許請求の範囲から意識的に除外したと認められる特段の事情がある。したがって，被告製品は，第５要件を充足する。
イ以上のとおり，被告製品は，均等の第１要件及び第２要件を充足せず，一方で，第５要件を充足する。
したがって，被告製品は，本件発明１及び本件訂正発明３の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものということはできないから，本件発明１及び本件訂正発明３の技術的範囲に属さない。
４争点２（本件発明１に係る本件特許の無効の抗弁の成否）について以下のとおり訂正するほか，原判決の別紙「当事者の主張（争点２について）」（原判決３５頁２行目から７４頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，被控訴人は，当審において，補助参加人主張の無効理由１，３ないし８を援用し，補助参加人は，被控訴人主張の無効理由１ないし３を援用した。
⑴原判決３６頁１５行目から２２行目までを削り，３７頁１行目の「本件発明３」を「本件訂正発明３」と改め，同頁同行目の「請求項１…に記載の」を削り，同頁２行目及び２０行目の各「本件各発明」を「本件発明１」と改める。
⑵原判決３８頁１６行目の「本件各発明」を「本件発明１」と改め，同頁２３行目から３９頁末行までを次のとおり改める。
「補助参加人は，当審において，無効理由２の主張を撤回した。」⑶原判決４３頁１３行目の「本件発明」を「本件発明１」と改め，同頁１６行目から２０行目までを削る。
⑷原判決４９頁１４行目から１５行目にかけての「否定されず，それに従属する本件発明３の新規性及び進歩性も否定されない。」を「否定されない。」と改める。
⑸原判決５０頁末行の「本件発明」を「本件発明１」と改め，５１頁３行目から８行目末尾までを削り，同頁末行の「本件各発明」を「本件発明１」と改める。
⑹原判決５３頁８行目から９行目にかけての「否定されず，それに従属する本件発明３の新規性及び進歩性も否定されない。」を「否定されない。」と改め，同頁１５行目の「基礎出願２件」の後に「（本件特許の国内優先権主張の基礎出願特願２００５－３５２３３７号（丙１６）及び特願２００６－２７７９３４号（丙１７））」を加える。
⑺原判決５４頁２１行目の「本件発明」を「本件発明１」と改める。⑻原判決５６頁１９行目から５７頁２行目までを削り，同頁２３行目の「請求項１及び３」を「請求項１」と改める。
⑼原判決５９頁８行目の「本件発明３」を「本件訂正発明３」と改める。⑽原判決６１頁２５行目の「本件発明」を「本件発明１」と改める。⑾原判決６４頁１８行目から２０行目までを次のとおり改める。「また，オルニチン及びエクオールは，丙３０（特開平２－２８３２９０号公報）及び丙１４の１に記載されているように，それぞれ本件特許の優先日前に有用な生理活性物質として周知の有効成分であり，また，大豆胚軸発酵物を活性成分とし，他の活性成分を配合して食品組成物を得ることは周知技術であるから，更年期障害，骨粗懸症，肝機能障害などの予防，改善に役立つとされる乙１記載の発明において，肝臓機能障害のための丙３０に記載されたオルニチン及び更年期障害の予防改善のための丙１４の１に記載されたエクオールをさらに含有することは，当業者であれば容易になし得たことである。」
⑿原判決６４頁２１行目の「カ」を「オ」と，同頁２２行目の「本件発明１及び３」を「本件発明１」と，同頁同行目の「及び１４の１，」を「，１４の１及び３０」と改める。
⒀原判決６４頁末行，６５頁１行目，４行目，７行目，６６頁６行目及び７行目の各「本件各発明」を「本件発明１」と改め，同頁９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「さらに，丙３０及び丙１４の１のいずれにおいても，大豆胚軸発酵物中にエクオールとオルニチンを発酵生成物として含有させることは具体的な技術的思想として何ら開示も示唆もされていない。
したがって，本件発明１は，乙１と丙７，１１，１４の１及び３０並びに技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。」
⒁原判決６９頁１８行目から２１行目までを削り，同頁２２行目の「オ」を「エ」と，同頁２４行目の「本件発明１及び３」を「本件発明１」と改める。⒂原判決７１頁２４行目から２５行目にかけての「否定されず，それに従属する本件発明３の新規性及び進歩性も否定されない。」を「否定されない。」と改める。
⒃原判決７１頁末行の「新規性ないし進歩性欠如」を「新規性の欠如」と改める。
⒄原判決７３頁１３行目から２５行目までを削る。５争点３（本件訂正発明３に係る本件特許の無効の抗弁の成否）について
⑴被控訴人らの主張
以下のとおり訂正するほか，原判決の別紙「当事者の主張（争点３について）」の〔被告らの主張〕⑴（原判決９２頁３行目から９４頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。


ア原判決９２頁３行目の「本件訂正審判請求は，」を「本件訂正は，」と改め，同頁３行目から４行目にかけての「違反）か，」の次に「本件訂正発明３は，」を加え，同頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「したがって，本件訂正発明３に係る本件特許には，特許法１２３条１項８号の無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権を行使することはできない。」
イ原判決９２頁１５行目の「したがって」から１６行目末尾までを次のとおり改める。
「さらに，構成要件３’－Ｃのエクオールの量についても，オルニチンの量と同様に，本件明細書に記載されていない。
したがって，本件訂正発明３の構成要件３’－Ｂ及び３’－Ｃは新規事項を含むものである。」
ウ原判決９２頁１８行目の「３－Ｂ’，３－Ｃ’及び３－Ｅ’」を「３’－Ｂ，３’－Ｃ及び３’－Ｅ」と，同頁１９行目の「３－Ｆ’」を「３’－Ｆ」と，同頁２３行目の「本件訂正発明１」から２４行目の「同様に，」までを「本件訂正発明３の構成要件３’－Ｂは，」と改める。エ原判決９３頁末行の「本件訂正発明１及び」を削る。オ原判決９４頁３行目の「本件訂正発明１及び」を削り，同頁４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「(エ)構成要件３’－Ｃは「発酵生成物であるエクオールを前記大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｍｇ以上含有」することを規定する。しかしながら，本件明細書においては「大豆胚軸発酵物中のエクオール含有については，使用するエクオール産生微生物や発酵条件等によって異なる」としつつ，「通常，大豆胚軸発酵物の乾燥重量当たり（大豆胚軸発酵物の乾燥重量を１ｇとした場合），エクオールが１～２０ｍｇ，好ましくは２～１２ｍｇ，更に好ましくは５～８ｍｇ含まれている。」として上限は２０ｍｇまでしか記載されていないのであるから（【００２８】），構成要件３＇－Ｂの「オルニチン」の量の規定と同様に，当業者は，「エクオール」を「１ｍｇ以上」である全ての場合にわたって発明を実施することができないため，本件訂正発明３は，実施可能要件（特許法３６条４項１号）を満たさない。また，構成要件３’－Ｃにおいては，エクオール量が「１ｍｇ以上」であればいかなる量であってもよいことは開示されていないから，本件訂正発明３は，サポート要件（特許法３６条６項１号）を満たさない。
(オ)本件訂正発明３で得られる「発酵生成物であるオルニチン」及び「発酵生成物であるエクオール」の量を構成要件３’－Ｂ及び３’－Ｃに規定される量とするためには，「発酵」という物の製造方法において，発酵原料として用いる「ダイゼイン類」の量，発酵原料として用いる「アルギニン」の量，発酵の際に用いる「微生物」及びその量，発酵の時間，発酵の際に用いる「微生物」の産生能又は「微生物」の種類などが特定されなければならず，それらの特定がない状況では，当業者は，構成要件３＇－Ｂ及び３＇－Ｃを実施することができない。特に，本件明細書には，「大豆胚軸」と「ラクトコッカス２０－９２（ＦＥＲＭＢＰ－１００３６号）」という特定の「微生物」の組合せが開示されているだけで，「ラクトコッカス２０－９２（ＦＥＲＭＢＰ－１００３６号）」以外の「微生物」を用いた場合に，「８ｍｇ以上のオルニチン」及び「１ｍｇ以上のエクオール」を生成できるか否かは不明であり，当業者は，本件明細書に基づいて本件訂正発明３を実施することができない。
そして，本件訂正発明３のように，一定量以上のエクオール及びオルニチンを産生するという課題を解決し得ることを当業者が認識することができるような「オルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物」は，「ラクトコッカス２０－９２」以外に見いだすことは困難であるから，微生物が特定されていない本件訂正発明３が，「ラクトコッカス２０－９２」以外の微生物を使用する場合において実施可能要件及びサポート要件を満たさないことは明らかである。」カ原判決９４頁６行目から７行目までを削り，同頁８行目の「すなわち，」を「(ア)すなわち，」と，同頁１１行目の「丙１５」を「丙１５の１（以下，丙１５の２を含めて「丙１５」という。）と改め，同頁１６行目の「したがって」から１９行目末尾までを行を改めて次のとおり改める。「   したがって，本件訂正発明３と丙１５とでは実質的な相違点はなく，本件訂正発明３は，丙１５から当業者が容易になし得た事項にすぎないから，進歩性を欠如している。
(イ)構成要件３＇－Ｆに規定する「食品」等は，乙１の「（３）    本発明大豆発酵食品の調製」との記載（【００５７】）から，当業者が当然に想到できることである。
したがって，本件訂正発明３は，乙１と丙３０及び丙１４の１に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠如している。」
⑵控訴人の主張
ア新規事項の追加の主張に対し
本件明細書においては，オルニチンの含有量の下限値として８ｍｇが好ましいこと（【００３６】）及びエクオールの含有量の下限値として１ｍｇであること（【００２８】）が記載されており，新たな技術的事項を導入するものでない（甲３７）。
したがって，被控訴人らの主張は理由がない。
イ明確性要件違反の主張に対し
本件訂正発明３において，オルニチンとエクオールの含有量を大豆胚軸発酵物中（乾燥重量１ｇ当たり）の含有量として規定していることは，その記載から明確である。
構成要件３’－Ｆに規定する「食品」は，上記大豆胚軸発酵物を「配合」したものであることも規定されており，上記オルニチン及びエクオールの含有量はあくまで大豆胚軸発酵物中（乾燥重量１ｇ当たり）の含有量として規定していることが明らかである。
したがって，本件訂正発明３は明確性要件に適合するから，被控訴人らの主張は理由がない。


ウサポート要件違反ないし実施可能要件違反の主張に対し(ア)本件訂正発明３の構成要件３’－Ｂ及び３’－Ｃにおいて，オルニチン及びエクオールの生成量の範囲は，これらの成分が有用生理作用を有する成分であるという観点から規定されており（【００２８】，【００３６】），このような目的に照らせば，含有量の下限のみを示せば十分である。
また，かかる含有量に現実的な上限が存在することは，当業者には明白であり，技術常識に照らして判断すれば足りることである。(イ)当業者であれば，本件明細書の実施例の培養条件を参考に，どの程度の量のイソフラボン類（特に，ダイゼイン類）とアルギニンを原料として用いれば，その発酵生成物としてどの程度のエクオールとオルニチンが得られるかを理解することできる。また，原料を増減させることで，目的物の生成量を調整できることも技術常識である。
したがって，本件明細書の記載と技術常識に基づき，当業者であれば，構成要件３’－Ｂ及び３’－Ｃのオルニチン及びエクオールの含有量を満たす発酵物を得ることができ，それによって本件訂正発明３の課題を解決できることは当然に理解可能である。この点は，実施例で用いられている「ラクトコッカス２０－９２株」以外の微生物を用いる場合も同様であり，原料の変換効率が実施例に示された「ラクトコッカス２０－９２株」と多少異なるとしても，上記実施例の結果を踏まえて，当業者であれば原料中のイソフラボン類とアルギニンの量を適宜調整することで所望のオルニチン及びエクオールの含有量を得ることができるし，構成要件３’－Ｂ及び３’－Ｃに規定される含有量の範囲とするために予備実験等を要するとしても，少なくとも過度の試行錯誤までは要することなく，本件訂正発明３を実施できるものと思料する。したがって，本件訂正発明３は実施可能要件及びサポート要件に適合するから，被控訴人らの主張は理由がない。
エ進歩性欠如の主張に対し
(ア)本件訂正発明３の技術的意義は，特定量以上のエクオールとオルニチンがいずれも発酵生成物として含まれ，かつ，ゲニステイン類は特定量以下である組成の発酵物が生成したという点にある。大豆胚軸発酵物に，後からオルニチン及びエクオールを添加しても，それは大豆胚軸発酵物がオルニチン及びエクオールを「含有」することにはならない。そして，このように発酵生成物としてオルニチン及びエクオールを含む大豆胚軸発酵物は，それ自体当業者が容易に想到し得るものではなく，これらの含有量の数値範囲を設定することもまた容易に想到し得るものではない。
しかるところ，乙１には，発酵生成物としてエクオールとオルニチンをいずれも含有する発酵物を得ることは，具体的な技術思想として開示も示唆もされていないし，発酵生成物としてのエクオールとオルニチンをいずれも含有させることの動機付けの記載もない。加えて，エクオール及びオルニチンの含有量の数値範囲を設定し，かつ，ゲニステイン類の数値範囲を設定するということは，なお一層，容易ではない。また，丙３０は，Ｌ－オルニチン産生能を有する微生物を用いるＬ－オルニチンの製造方法を開示しているにすぎず，大豆胚軸発酵物において発酵生成物としてのオルニチンを用いることや，大豆胚軸発酵物中にエクオールと共にオルニチンを発酵生成物として共存させるという具体的な技術的思想は開示されていない。丙１４の１についても，ダイゼインを資化してエクオールを得ることについて記載されているが，オルニチンについての記載は皆無である。
さらに，丙１５は，本件特許の優先日後に公開されたものであるから，本件訂正発明３の先行技術とはなり得ないが，仮に丙１５を考慮するとしても，丙１５には，ＧＡＭ培地に含まれるアルギニンは単に発酵に用いる菌の栄養として用いられており，それが変換されてできたオルニチンによる生理活性作用を得ることが課題や解決策として示されているわけではない。
したがって，当業者が丙１５から大豆胚軸発酵物にオルニチン及びエクオールを含有させるという具体的な技術的思想を抽出することはできず，本件訂正発明３の着想に至ることはない。
(イ)以上によれば，被控訴人らの進歩性欠如の主張は理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件明細書の記載事項
⑴本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１及び表１ないし４については，別紙明細書図面を参照）。
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は，エクオールを含有する大豆胚軸の発酵物，及びその製造方法に関する。
【背景技術】
【０００２】
大豆中に含まれるイソフラボン（大豆イソフラボン；ダイゼイン，ゲニステイン，グリシテイン）はエストラジオールと構造が類似しており，エストロゲンレセプター（以下，ERと表記する）への結合に伴う抗エストロゲン作用及びエストロゲン様作用を有している。これまでの大豆イソフラボンの疫学研究や介入研究からは，抗エストロゲン作用による乳癌，前立腺癌等のホルモン依存性の癌の予防効果や，エストロゲン様作用による更年期障害，閉経後の骨粗鬆症，高脂血症の改善効果が示唆されている。
【０００３】
近年，これら大豆イソフラボンの生理作用の活性本体がダイゼインの代謝物のエクオールである可能性が指摘されている。即ち，エクオールは大豆イソフラボンと比較してERとの結合能（特に，ERβとの結合）が強く，乳房や前立腺組織などの標的臓器への移行性が顕著に高いことが報告されている。また，患者－対照研究では，乳癌，前立腺癌患者でエクオール産生者が有意に少ないことが報告され，閉経後の骨密度，脂質代謝に対する大豆イソフラボンの改善効果をエクオール産生者と非産生者に分けて解析するとエクオール産生者で有意に改善されたことも報告されている。
【０００４】
エクオールは，ダイゼインより腸内細菌の代謝を経て産生されるが，エクオール産生能には個人差があり，日本人のエクオール産生者の割合は，約50％と報告されている。つまり，日本人の約50％がエクオールを産生できないヒト（エクオール非産生者）であり，このようなヒトにおいては，大豆や大豆加工食品を摂取しても，エクオールの作用に基づく有用生理効果が享受できない。従って，エクオール非産生者に，エクオールの作用に基づく有用生理効果を発現させるには，エクオール自体を摂取させることが有効であると考えられる。
【０００５】


従来，エクオールの製造方法としては，ダイゼインを含む原料に対して，ダイゼインを資化してエクオールを産生する微生物（以下，エクオール産生菌と表記する）で発酵処理する方法が知られている。この製造方法において，使用されるダイゼインを含む原料としては，大豆，葛根湯，レッドグローブ，アルファルファ等が知られている。また，エクオール産生菌についても既に公知であり，例えば，本発明者等によって，バクテロイデスE-23-15（FERMBP-6435号），ストレプトコッカス   E-23-17（FERMBP-6436号），ストレプトコッカスA6G225（FERMBP-6437   号）及びラクトコッカス20-92（FERMBP-10036号）がヒトの糞便から単離されている（特許文献１及び２参照）。
【０００６】
しかしながら，単に，上記のダイゼイン類を含む原料に対して，エクオール産生菌を用いて発酵処理しても，得られる発酵物中のエクオール量は十分ではなく，その発酵物をそのまま摂取しても，エクオールの作用に基づく所望の有用効果を十分には望めないという問題点があった。
【０００７】
一方，大豆胚軸部分には，大豆加工食品として利用されている子葉部分に比べて，イソフラボンやサポニン等の有用成分が高い割合で含まれていることが知られており，その抽出物については種々の用途が開発されている（例えば，特許文献３）。しかしながら，大豆胚軸抽出物は，それ自体コストが高いという欠点がある。また，大豆胚軸抽出物は，エクオールの製造原料とする場合には，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素の添加が必要になるという問題点がある。このような理由から，大豆胚軸抽出物は，エクオールを工業的に製造する上で，原料として使用できないのが現状である。
【０００８】
一方，大豆胚軸自体については，特有の苦味があるため，それ自体をそのまま利用することは敬遠される傾向があり，大豆の胚軸の多くは廃棄されているのが現状である。また，大豆胚軸には，大豆の子葉部分と同様に，アレルゲン物質が含まれているため，大豆アレルギーを持つ人にとって，大豆胚軸を摂取乃至投与することができなかった。そのため，大豆胚軸を有効利用するには，大豆胚軸自体に更に付加価値を備えさせることにより，その有用性を高めることが重要である。
【０００９】
【特許文献１】国際公開第９９／００７３９２号パンフレット【特許文献２】国際公開第２００５／００００４２号パンフレット
【特許文献３】特開２００２－２３４８４４号公報
【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
本発明の目的は，エクオールを含有し，食品素材，医薬品素材，又は化粧品素材等として有用な大豆胚軸発酵物を提供することである。更に，本発明は，エクオールを含有する大豆胚軸発酵物を製造する方法を提供することを目的とする。
イ【課題を解決するための手段】
【００１１】
本発明者らは，上記課題を解決すべく鋭意検討したところ，ダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力を有する微生物を用いて，大豆の胚軸を発酵させると，高い効率でエクオールが生成し，エクオール含有大豆胚軸発酵物が得られることを見出した。更に，斯くして得られるエクオール含有大豆胚軸発酵物には，大豆胚軸に含まれるアレルゲンが低減されているので，低アレルゲンの素材としても有用であることを見出した。本発明は，これらの知見に基づいて，更に改良を重ねることにより完成したものである。
【００１２】
即ち，本発明は，下記に掲げるエクオール含有大豆胚軸発酵物及びその
利用に関する発明を提供する：
項１．ダイゼイン配糖体，ダイゼイン，及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力を有する微生物で，大豆胚軸を発酵させて得られる，エクオール含有大豆胚軸発酵物。
項２．前記微生物が，ラクトコッカス属に属する乳酸菌である，項１に記載の大豆胚軸発酵物。
項３．前記微生物が，ラクトコッカス・ガルビエ（Lactococcus   garvieae）である，項１に記載の大豆胚軸発酵物。
項４．大豆胚軸発酵物の乾燥重量当たり，エクオールを０．１～２０重量％含有している，項１に記載の大豆胚軸発酵物。
項５．更に，ダイジン類，ゲニスチン類，ゲニステイン類，グリシチン類及びグリシテイン類を含む，項１に記載の大豆胚軸発酵物。項６．更に，オルニチンを含む，項１に記載の大豆胚軸発酵物。項７．項１に記載の大豆胚軸発酵物を含む，食品。項８．栄養補助食品である，項７に記載の食品。
項９．食品   100ｇ当たり，前記大豆胚軸発酵物が0.1～90ｇ含まれている，項７に記載の食品。
項１０．項１に記載の大豆胚軸発酵物を含む，医薬製剤。項１１．更年期障害，骨粗鬆症，前立腺肥大，又はメタボリックシンドロームの予防又は治療剤である，項１０に記載の医薬製剤。項１２．血中コレステロール値の低減剤である，項１０に記載の医薬製剤。
項１３．項１に記載の大豆胚軸発酵物の，更年期障害，骨粗鬆症，前立腺肥大，又はメタボリックシンドロームの予防又は治療剤の製造のための使用。
項１４．項１に記載の大豆胚軸発酵物の，血中コレステロール値の低減剤の製造のための使用。
項１５．更年期障害の患者に，項１に記載の大豆胚軸発酵物の有効量を投与することを特徴とする，更年期障害の治療方法。
項１６．血中コレステロール値の低減が必要とされる患者に，項１に記載の大豆胚軸発酵物の有効量を投与することを特徴とする，血中コレステロール値の低減方法。
項１７．項１に記載の大豆胚軸発酵物を含む，化粧料。項１８．化粧料   100ｇ当たり，前記大豆胚軸発酵物が0.1～10ｇ含まれている，項１７に記載の化粧料。
項１９．ダイゼイン配糖体，ダイゼイン，及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力を有する微生物で，大豆胚軸を発酵処理することを特徴とする，エクオール含有大豆胚軸発酵物の製造方法。
【発明の効果】
【００１３】
本発明の大豆胚軸発酵物は，エクオールと共に，エクオール以外のイソフラボンやサポニン等の有用成分をも含有しているので，食品，医薬品，化粧料等の分野での有用である。特に，本発明の大豆胚軸発酵物は，大豆，葛根湯，レッドグローブ，アルファルファ等のダイゼイン含有原料を発酵させたものに比べて，エクオールの生成量が格段に多く，エクオールに基づく有用生理効果を一層良好に奏することができる。
【００１４】


更に，本発明の大豆胚軸発酵物は，大豆胚軸に含まれるアレルゲンが低減されているので，低アレルギー性素材として，大豆アレルギーを持つ人にとっても安全に摂取乃至適用することができるという利点がある。また，本発明の大豆胚軸発酵物は，大豆の食品加工時に廃棄されていた大豆胚軸を原料としており，資源の有効利用という点でも産業上の利用価値が高い。
ウ【発明を実施するための形態】
【００１６】
以下，本発明を具体化した実施形態を詳細に説明する。
【００１７】
本発明では，エクオール産生菌として，ダイゼイン配糖体，ダイゼイン，及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力（代謝活性）を有する微生物を使用する。ここで，ダイゼイン配糖体としては，具体的には，ダイジン，マロニルダイジン，アセチルダイジン等が挙げられる。
【００１８】
上記微生物（エクオール産生菌）としては，食品衛生上許容され，上記能力を有する限り特に制限されないが，例えば，ラクトコッカス・ガルビエ（Lactococcusgarvieae）等のラクトコッカス属に属する微生物；ストレプトコッカス・インターメディアス(Streptococcusintermedius)，ストレプトコッカス・コンステラータス(Streptococcusconstellatus)等のストレプ   トコッ   カス属   に属す   る微生   物；バ   クテロ   イデス   ・オバ   タス(Bacteroidesovatus)等のバクテロイデス属に属する微生物の中に上記能力を有する微生物が存在していることが分かっている。エクオール産生菌の中で，好ましくは，ラクトコッカス属，及びストレプトコッカス属等の乳酸菌であり，更に好ましくはラクトコッカス属に属する乳酸菌であり，特に好ましくはラクトコッカス・ガルビエが挙げられる。上記能力を有する微生物は，例えば，ヒト糞便中からエクオールの産生能の有無を指標として単離することができる。上記エクオール産生菌については，本発明者等により，ヒト糞便から単離同定された菌，即ち，ラクトコッカス20-92（FERMBP-10036号），ストレプトコッカス   E-23-17（FERMBP-6436号），ストレプトコッカスA6G225（FERMBP-6437   号），及びバクテロイデスE-23-15（FERMBP-6435号）が寄託されており，本発明ではこれらの寄託菌を使用できる。これらの寄託菌の中でも，ラクトコッカス20-92が好適に使用される。
【００１９】
本発明において，発酵原料としては大豆胚軸が用いられる。大豆胚軸とは，大豆の発芽時に幼芽，幼根となる部分であり，ダイゼイン配糖体やダイゼイン等のダイゼイン類が多く含まれていることが知られている。本発明に使用される大豆胚軸は，含有されているダイゼイン類が失われていないことを限度として，大豆の産地や加工の有無については制限されない。例えば，生の状態のもの；加熱処理，乾燥処理，蒸煮処理等に供された大豆から分離したもの；未加工の大豆から分離した胚軸を加熱処理，乾燥処理又は蒸煮処理等に供したもの等のいずれであってもよい。また，本発明で使用される大豆胚軸は，脱脂処理や脱タンパク処理に供したものであってもよい。また，本発明に使用される大豆胚軸の形状については，特に制限されるものではなく，粉末状であっても，粉砕又は破砕されたのものであってもよい。より効率的にエクオールを生成させるという観点からは，粉末状の大豆胚軸を使用することが望ましい。
【００２０】
大豆胚軸の発酵処理は，適量の水を大豆胚軸に加えて水分含量を調整し，これに上記エクオール産生菌を接種することにより行われる。
【００２１】
大豆胚軸に添加される水の量は，使用するエクオール産生菌の種類や発酵槽の種類等によって応じて適宜設定される。通常，発酵開始時に，大豆胚軸と水が以下の割合で共存していればよい：大豆胚軸（乾燥重量換算）１００重量部に対して，水が４００～４０００重量部，好ましくは５００～２０００重量部，更に好ましくは６００～１０００重量部。
【００２２】
また，大豆胚軸の発酵において，発酵原料となる大豆胚軸には，必要に応じて，発酵効率の促進や発酵物の風味向上等を目的として，酵母エキス，ポリペプトン，肉エキス等の窒素源；グルコース，シュクロース等の炭素源；リン酸塩，炭酸塩，硫酸塩等の無機塩；ビタミン類；アミノ酸等の栄養成分を添加してもよい。特に，エクオール産生菌として，アルギニンをオルニチンに変換する能力を有するもの（以下，「オルニチン・エクオール産生菌」と表記する）を使用する場合には，大豆胚軸にアルギニンを添加して発酵を行うことによって，得られる発酵物中にオルニチンを含有させることができる。この場合，アルギニンの添加量については，例えば，大豆胚軸（乾燥重量換算）１００重量部に対して，アルギニンが０．５～３重量部程度が例示される。なお，アルギニンをオルニチンに変換する能力を有するエクオール産生菌としては，具体的には，ラクトコッカス・ガルビエから選択することができ，具体的には，ラクトコッカス20-92（FERMBP-10036号）が挙げられる。
【００２３】
更に，使用する発酵原料（大豆胚軸含有物）のｐＨについては，エクオール産生菌が生育可能である限り特に制限されないが，エクオール産生菌を良好に増殖させるという観点からは，発酵原料のｐＨを６～７程度，好ましくは６．３～６．８程度に調整しておくことが望ましい。
【００２４】
また，使用する発酵原料（大豆胚軸含有物）には，更に，前記ダイゼイン類を含むイソフラボンを添加しておいてもよい。このようにイソフラボンを発酵原料に別途添加しておくことにより，得られる大豆胚軸発酵物中のエクオール含量をより高めることが可能になり，その有用性を一層向上させることができる。
【００２５】
大豆胚軸の発酵は，使用するエクオール産生菌の生育特性に応じた環境条件下で実施される。例えば，上記で具体的に列挙したエクオール産生菌を使用する場合であれば，大豆胚軸の発酵は嫌気性条件下で行われる。
【００２６】
また，発酵温度としては，エクオール産生菌の生育に好適な条件であればよく，例えば，２０～４０℃，好ましくは３５～４０℃，更に好ましくは３６～３８℃が挙げられる。
【００２７】
発酵時間については，エクオールの生成量，ダイゼイン類の残存量，エクオール産生菌の種類等に応じて適宜設定できるが，通常１～１０日間，好ましくは２～７日間，更に好ましくは３～５日間とすることができる。
エ【００２８】


上記の条件で発酵処理されて得られる大豆胚軸発酵物には，エクオールが生成されて蓄積されており，エクオールの有用生理作用を発現することができる。大豆胚軸発酵物中のエクオール含量については，使用するエクオール生産菌や発酵条件等によって異なるが，通常，大豆胚軸発酵物の乾燥重量当たり（大豆胚軸発酵物の乾燥重量を１ｇとした場合），エクオールが１～２０ｍｇ，好ましくは２～１２ｍｇ，更に好ましくは５～８ｍｇ含まれている。
【００２９】
大豆胚軸発酵物には，エクオール以外に，ダイジン，マロニルダイジン，アセチルダイジン，ダイゼイン，ジハイドロダイゼイン等のダイゼイン類（以下，これらの成分を「ダイゼイン類」と表記する）；ゲニスチン，マロニルゲニスチン，アセチルゲニスチン，ゲニステイン，ジハイドロゲニステイン等のゲニステイン類（以下，これらの成分を「ゲニステイン類」と表記する）；グリシチン，マロニルグリシチン，アセチルグリシチン，グリシテイン，ジハイドログリシテイン等のグリシテイン類（以下，これらの成分を「グリシテイン類」と表記する）等の各種イソフラボンも含まれており，これらのイソフラボンの有用生理活性をも発現することができる。大豆胚軸発酵物中のイソフラボン（エクオールを含む）含有量については，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり，イソフラボンが５～２０ｍｇ，好ましくは５～１５ｍｇ，更に好ましくは８～１５ｍｇ程度が例示される。
【００３０】
また，大豆胚軸発酵物は，エクオール以外のイソフラボンの組成の点でも，大豆胚軸に含まれるイソフラボンとは異なる組成を有している。特に，大豆胚軸発酵物には，内分泌攪乱物質として作用することが懸念されているゲニステイン類の総和の含有比率が，大豆胚軸発酵物のイソフラボンの総量当たり，好ましくは１５重量％以下，更に好ましくは１２重量％以下と低くなっており，イソフラボンの組成の観点からも，発酵前の大豆胚軸に比べて有利である。
オ【００３１】
大豆胚軸発酵物として，具体的には，以下のイソフラボンの組成のものが例示される（以下の単位「ｍｇ」は，大豆胚軸発酵物１ｇ（乾燥重量）当たりの各イソフラボンの総量を示す）：
エクオール：１～２０ｍｇ，好ましくは２～１２ｍｇ
ダイゼイン類：０．１～３０ｍｇ，好ましくは０．１～１．５ｍｇゲニステイン類：０．０５～２．５ｍｇ，好ましくは０．０５～２ｍｇグリシテイン類：０．１～４ｍｇ，好ましくは２～３．５ｍｇ。
【００３２】
また，大豆胚軸発酵物に含まれる各イソフラボンの組成比率としては，以下に示す範囲が例示される（以下の単位「重量％」は，大豆胚軸発酵物に含まれる全イソフラボンの合計量に対する割合を示す）：エクオール：３０～７５重量％，好ましくは４０～７０重量％，更に好ま
しくは４５～７０重量％，
ダイゼイン類：１～２０重量％，好ましくは２～１５重量％，更に好まし
くは４～１２重量％，
ゲニステイン類：０．１～２０重量％，好ましくは１～１５重量％，更に
好ましくは１～１０重量％，
グリシテイン類：１０～５０重量％，好ましくは１５～３５重量％，更に好ましくは２５～３５重量％。
【００３３】
本発明の大豆胚軸発酵物は，従来技術では実現できていない組成のイソフラボンを含んでいるので，他の観点から，上記イソフラボン組成を備えるイソフラボン含有物質と言い換えることもできる。
カ【００３４】
上記のような組成のイソフラボンを有する大豆胚軸発酵物の製造には，エクオール産生菌としてラクトコッカス20-92（FERMBP-10036   号）が特に好適に使用される。
【００３５】
更に，大豆胚軸発酵物には，大豆胚軸に由来するサポニンをも有しているので，サポニンの作用に基づく有用生理活性（例えば，抗ウイルス活性等）までも獲得することができる。大豆胚軸発酵物中のサポニンは，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり，サポニンが１０～８０ｍｇ，好ましくは２０～５０ｍｇ，更に好ましくは３０～４０ｍｇ含まれている。
【００３６】
また，前述するように，オルニチン・エクオール産生菌を使用し，且つアルギニンを大豆胚軸に添加して発酵させることにより得られる大豆胚軸発酵物には，オルニチンが含有されている。このような大豆胚軸発酵物に含まれるオルニチンの含有量として具体的には，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たりオルニチンが５～２ｍｇ，好ましくは８～１５ｍｇ，更に好ましくは９～１２ｍｇ程度が例示される。
キ【００３７】
上記の条件で発酵処理されて得られる大豆胚軸発酵物は，発酵後の状態のまま，食品，医薬品，化粧料等の素材として使用してもよく，また，必要に応じて乾燥処理に供して乾燥固形物状にして前記素材として使用することもできる。大豆胚軸発酵物の保存安定性を向上させるためには，加熱乾燥処理により固形状にしておくことが望ましい。また，加熱乾燥処理された大豆胚軸発酵物は，必要に応じて粉末化処理に供して，粉末状にしてもよい。
【００３８】
本発明の大豆胚軸発酵物は，前述するように，エクオールを初めとして，種々の有用生理活性物質が含まれているので，様々な生理活性や薬理活性を発現することができる。例えば，本発明の大豆胚軸発酵物は，更年期障害，骨粗鬆症，前立腺肥大，メタボリックシンドローム等の疾患や症状の予防乃至改善，血中コレステロール値の低減，美白，にきびの改善，整腸，肥満改善，利尿等に有用である。中でも，本発明の大豆胚軸発酵物は，特に，中高年女性における不定愁訴乃至閉経に伴う症状（例えば，骨粗鬆症，更年期障害等）の予防乃至改善に有用である。また，アルギニンを含む発酵原料に対して，オルニチン・エクオール産生菌を使用して発酵させて得られた大豆胚軸発酵物には，オルニチンも生成・蓄積しているので，当該大豆胚軸発酵物によれば，肝機能改善，成長ホルモン分泌促進，免疫賦活，筋肉量増大，基礎代謝能の改善等のオルニチンに基づく有用生理作用をも得ることができる。
【００３９】


本発明の大豆胚軸発酵物を食品素材として使用する場合には，該大豆胚軸発酵物は，例えば，飲料，顆粒，細粒，カプセル，錠剤，粉末，乳製品，ガム，グミ，プディング，バー，その他固形食品等の形態に調製される。このような大豆胚軸発酵物を含有する食品は，エクオールの有用生理活性に加えて，その他のイソフラボンやサポニン等の生理活性をも備えているので，有用性が高く健保効果に優れている。また，アルギニンを含む発酵原料に対して，オルニチン・エクオール産生菌を使用して発酵させて得られた大豆胚軸発酵物を使用する場合には，食品中にオルニチンをも含有させることができるので，食品としての有用性を一層高めることができる。
【００４０】
本発明の大豆胚軸発酵物を含有する食品は，一般の食品の他，特定保健用食品，栄養補助食品，機能性食品，病者用食品等として使用できる。特に，本発明の大豆胚軸発酵物を含有する食品は，栄養補助食品として栄養補助食品として有用である。
【００４１】
本発明の大豆胚軸発酵物を含有する食品において，該食品中の該大豆胚軸発酵物の配合割合については，該食品の種類，エクオールの含量，摂取対象者の年齢や性別，期待される効果等に応じて，適宜設定することができる。一例として，上記食品１００ｇに対して，大豆胚軸発酵物（乾燥重量換算）が総量で０．１～９０ｇ，好ましくは０．１～１０ｇ，更に好ましくは０．５～２ｇとなる割合を挙げることができる。
【００４３】
また，本発明の大豆胚軸発酵物を医薬品素材として使用する場合には，該大豆胚軸発酵物は，錠剤，丸剤，散剤，液剤，懸濁剤，乳剤，顆粒剤，カプセル剤，座剤等の形態の医薬製剤に調製される。本発明の大豆胚軸発酵物を含有する医薬製剤は，更年期障害（更年期不定愁訴，骨粗鬆症，高脂血症），骨粗鬆症，前立腺肥大，メタボリックシンドローム等の疾患や症状の予防乃至改善剤，血中コレステロール値の低減剤，整腸剤，肥満改善剤，利尿剤等として有用である。特に，大豆胚軸発酵物を含有する医薬製剤は，中高年女性における不定愁訴乃至閉経に伴う症状（例えば，骨粗鬆症，更年期障害等）の予防又は治療に好適に使用される。
【００４５】
更に，本発明の大豆胚軸発酵物を化粧料素材として使用する場合には，該大豆胚軸発酵物は，ペースト状，ムース状，ジェル状，液状，乳液状，懸濁液状，クリーム状，軟膏状，シート状等の各種所望の形態の化粧料に調製される。このような化粧料は，乳液，クリーム，ローション，オイル及びパック等の基礎化粧料；洗顔料，クレンジング，ボディ洗浄料等の洗浄料；清拭剤；清浄剤等の各種化粧料として有用である。本発明の大豆胚軸発酵物を含有する化粧料は，美白用化粧料，或いはニキビ改善用化粧料として使用される。
【００４６】
本発明の大豆胚軸発酵物を含有する化粧料において，該化粧料中の該大豆胚軸発酵物の配合割合については，該化粧料の種類，エクオールの含量等に応じて，適宜設定することができる。一例として，上記化粧料１００ｇに対して，大豆胚軸発酵物（乾燥重量換算）が総量で０．１～１０ｇ，好ましくは０．５～５となる割合を挙げることができる。
ク【実施例】
【００４７】
以下に，試験例，実施例等に基づいて本発明を詳細に説明するが，本発明はこれらによって限定されるものではない。
【００４８】
実施例１－３
表１に示す組成となるように，粉末状大豆胚軸，アルギニン，及び水を混合して，大豆胚軸溶液（原料）を調製した。この大豆胚軸溶液5ｍｌに，ラクトコッカス20-92株（FERM   BP-10036号）を植菌し，嫌気条件下で，37℃で96時間静置培養を行った。培養後，得られた発酵液（培養液）を100℃，1分間の条件で加熱殺菌した後，80℃の条件での乾燥処理し，更にホモゲナイダーにより粉末化処理することにより，粉末状の大豆胚軸発酵物を得た。
【００４９】
図１に，培養96時間後の培養液における培養液中のエクオール濃度を示す。併せて，表１に，培養96時間後の培養液における生菌数及びｐＨ，粉末状の大豆胚軸発酵物の取得量，及び粉末状の大豆胚軸発酵物中のエクオール濃度を示す。この結果から，エクオール産生菌を用いて粉末状大豆胚軸を発酵させることにより，高効率でエクオールが生成されることが確認された。
【００５１】
実施例４
粉末状大豆胚軸10重量％及び   L-アルギニン0.1重量％を含む大豆胚軸溶液5mlに，ラクトコッカス   20-92株（FERMBP-10036   号）を植菌し，嫌気条件下で，37℃で96時間静置培養することにより発酵処理を行った。培養後，得られた発酵液（培養液）を100℃，1分間の条件で加熱殺菌した後，80℃の条件での乾燥処理し，更にホモゲナイダーにより粉末化処理することにより，粉末状の大豆胚軸発酵物を得た。
【００５２】
原料として使用した粉末状大豆胚軸（表２及び３中，発酵前と表記する）及び得られた粉末状大豆胚軸発酵物（表２及び３中，発酵後と表記する）の含有成分の分析を行った。大豆イソフラボン類の分析結果を表２に，栄養成分の分析結果を表３に示す。この結果からも，ラクトコッカス20-92株によって大豆胚軸を発酵させることにより，高含量のエクオールを含む大豆胚軸発酵物が製造されることが確認された。また，ラフィノースやスタキオース等のオリゴ糖は，発酵前後でその含量が同程度であり，発酵による影響を殆ど受けないことが明らかとなった。一方，アルギニンについては，発酵処理によりオルニチンに変換されることが確認された。従って，大豆胚軸にアルギニンを添加してラクトコッカス20-92株で発酵処理することにより，エクオールのみならず，オルニチンをも生成させ得ることが明らかとなった。
【００５５】
実施例５－１１
上記実施例３とは異なる７種のロットの粉末状大豆胚軸を使用すること以外は，上記実施例３と同様の条件で，粉末状の大豆胚軸発酵物（実施例５－１１）を製造した。得られた大豆胚軸発酵物に含まれるイソフラボンの組成を分析した。結果を表４に示す。この結果からも，実施例５－１１の大豆胚軸発酵物は，エクオール含量が高く，従来技術では実現できていない組成のイソフラボンを含んでいることが確認された。
【００５７】
実施例１２


上記実施例３とは異なるロットの粉末状大豆胚軸を使用すること以外は，上記実施例３と同様の条件で，粉末状の大豆胚軸発酵物を製造した。得られた大豆胚軸発酵物には1ｇ当たり，6.5mgのエクオール，0.6mg   のダイゼイン類，0.6mgのゲニステイン類，3.2mgのグリシテイン類が含有されていた。また，当該大豆胚軸発酵物には，イソフラボン含有量の総量当たり，アグリコンが90重量％以上を占めていた。
【００５８】
斯くして得られた大豆胚軸発酵物を用いて，下記組成の錠剤（１錠当たりの重量2.51g，１錠当たりエクオール10.9mg   含有）を製した。
【００５９】
大豆胚軸発酵物        ６６．７重量％
エリスリトール        ３３．２重量％
合計                 １００．０重量％
【００６０】
実施例１３
上記実施例１２で使用した大豆胚軸発酵物を用いて，下記組成の顆粒を製した。
【００６１】
大豆胚軸発酵物        ６６．７重量％
エリスリトール        ３３．２重量％
合計                  １００．０重量％
【００６２】
実施例１４
上記実施例１の大豆胚軸発酵物を用いて，以下の組成の化粧料を調製した。
【００６３】
大豆胚軸発酵物                            １０ｇパラフィン油                              ６０ｍｌオリーブ油                                ４０ｍｌグリセリンモノステアリン酸エステル        ５０ｍｌラノリン                                  １０ｍｌプロピレングリコール                      ３０ｍｌ水                                            適量合計                                      １０００ｇ
【００６４】
実施例１５
上記実施例１の大豆胚軸発酵物を用いて，以下の組成の化粧料を調製した。
大豆胚軸発酵物                            １０ｇパラフィン油                              ３０ｍｌオリーブ油                                ３０ｍｌグリセリンモノステアリン酸エステル        ６０ｍｌラノリン                                  ２０ｍｌプロピレングリコール                      ４０ｍｌ水                                            適量合計                                      １０００ｇ
ケ【００６５】
試験例１
大豆胚軸には，Gym4，Gm30K，Gm28K，7Sグロブリンmix（β－コングリシン），オレオシン，トリプシンインヒビター等のアレルゲンが含まれていることが分かっている。そこで，上記実施例で製造した大豆胚軸発酵物中にアレルゲンの存否を以下の試験により判定した。
【００６６】
先ず，実施例１で得られた大豆胚軸発酵物の適当量を，抽出バッファー（TrisHClpH   7.5，1MEDTA含有，タンパク質分解酵素阻害剤の適量含有）に添加し，十分に撹拌して，水溶性成分を抽出した。次いで，濾過により，固形分を除去し，抽出液を得た。斯くして得られた抽出液に含まれる総タンパク質を，バイオラッド社製のプロテインアッセイシステムを用いて検出した。更に，得られた抽出液に含まれる主要アレルゲン（Gym4，Gm30K，Gm28K，7Sグロブリンmix，オレオシン，トリプシンインヒビター）についても，ウエスタンブロッティング法により検出した。また，比較として，大豆胚軸発酵物の代わりに，大豆の子葉の粉末，及び大豆胚軸の粉末を用いて，同様の方法により総タンパク質及びアレルゲンの検出を行った。
【００６７】
結果を図２～４に示す。図２には，総タンパク質の検出結果を；図３には，Gym4，Gm30K，及びGm28Kの検出結果を；図４には，7S   グロブリンmix，オレオシン，及びトリプシンインヒビターの検出結果を，それぞれ示す。
【００６８】
この結果から，大豆胚軸発酵物には，大豆又は大豆胚軸に含まれる主要アレルゲンが低減していることが確認された。
⑵前記⑴の記載事項によれば，本件明細書には，本件発明１に関し，次のような開示があることが認められる。
ア大豆中に含まれるイソフラボン（大豆イソフラボン；ダイゼイン，ゲニステイン，グリシテイン）には，生理活性作用（抗エストロゲン作用による乳癌，前立腺癌等のホルモン依存性の癌の予防効果，エストロゲン様作用による更年期障害，閉経後の骨粗鬆症，高脂血症の改善効果）があり，その活性本体がダイゼインの代謝物のエクオールである可能性が指摘されているところ，従来から，エクオールの製造方法としては，大豆，葛根湯，レッドグローブ，アルファルファ等のダイゼインを含む原料に対して，ダイゼインを資化してエクオールを産生する微生物（エクオール産生菌）で発酵処理する方法が知られているが，単に，ダイゼイン類を含む原料に対して，エクオール産生菌を用いて発酵処理をしても，得られる発酵物中のエクオール量は十分ではなく，その発酵物をそのまま摂取しても，エクオールの作用に基づく所望の有用効果を十分には望めないという問題点があった（【０００２】，【０００３】，【０００５】，【０００６】）。また，大豆の大豆胚軸部分には，子葉部分に比べて，イソフラボンやサポニン等の有用成分が高い割合で含まれていることが知られており，大豆胚軸抽出物については，種々の用途が開発されているが，それ自体コストが高いという欠点があり，エクオールの製造原料とする場合には，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素の添加が必要になるという問題点があるため，エクオールを工業的に製造する上で，原料として使用できないのが現状である（【０００７】）。
一方，大豆胚軸自体については，特有の苦味があるため，それ自体をそのまま利用することは敬遠される傾向があり，大豆胚軸の多くは廃棄されているのが現状であり，また，大豆胚軸には，子葉部分と同様に，アレルゲン物質が含まれており，大豆アレルギーを持つ人にとって，大豆胚軸を摂取ないし投与することができなかったため，大豆胚軸を有効利用するには，大豆胚軸自体に更に付加価値を備えさせることにより，その有用性を高めることが重要である（【０００８】）。


イ「本発明者ら」は，上記課題を解決すべく鋭意検討したところ，ダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力を有する微生物を用いて，大豆胚軸を発酵させると，高い効率でエクオールが生成し，エクオール含有大豆胚軸発酵物が得られること，かかるエクオール含有大豆胚軸発酵物には，大豆胚軸に含まれるアレルゲンが低減されているので，低アレルゲンの素材としても有用であることを見出し，「本発明」は，これらの知見に基づいて，更に改良を重ねることにより完成した（【００１１】）。「本発明」の大豆胚軸発酵物は，エクオールと共に，エクオール以外のイソフラボンやサポニン等の有用成分をも含有しているので，食品，医薬品，化粧料等の分野で有用であり，特に，大豆，葛根湯，レッドグローブ，アルファルファ等のダイゼイン含有原料を発酵させたものに比べて，エクオールの生成量が格段に多く，エクオールに基づく有用生理効果を一層良好に奏することができ，更に，大豆胚軸に含まれるアレルゲンが低減されているので，低アレルギー性素材として，大豆アレルギーを持つ人にとっても安全に摂取ないし適用することができるという利点があり，また，「本発明」の大豆胚軸発酵物は，大豆の食品加工時に廃棄されていた大豆胚軸を原料としており，資源の有効利用という点でも産業上の利用価値が高いという効果を奏する（【００１３】，【００１４】）。ウまた，大豆胚軸にアルギニンを添加した，アルギニンを含む発酵原料に対して，オルニチン・エクオール産生菌を使用して発酵させて得られた大豆胚軸発酵物には，オルニチンも生成・蓄積しているので，肝機能改善，成長ホルモン分泌促進，免疫賦活，筋肉量増大，基礎代謝能の改善等のオルニチンに基づく有用生理作用をも得ることができる（【００２２】，【００３８】，【００３９】）。
２争点１－１（被告製品の本件発明１の構成要件充足性）について⑴本件発明１の「大豆胚軸発酵物」の意義について
ア特許請求の範囲の記載について
(ア)本件発明１の「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）は，その文言から，「大豆胚軸」の「発酵物」であり，その発酵原料が「大豆胚軸」であることを理解できる。「大豆胚軸」は，大豆の発芽の際に胚軸となる円柱形の部分であり，大豆の子葉部分と比べて，サポニンやイソフラボンの含有量が高いことが知られている（甲４２，６１）。(イ)しかるところ，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「大豆胚軸発酵物」を定義した記載はなく，その発酵原料となる「大豆胚軸」を特定の成分のものに限定する記載もない。一方で，請求項１には，「大豆胚軸」からイソフラボンを抽出した「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物が「大豆胚軸発酵物」に含まれることを明示した記載はない。また，大豆又はその加工物の発酵物をいずれも「大豆発酵物」と称する用例（例えば，甲４０の【００１０】，【００１１】）がある一方で，市販されている商品（食品素材）には，「大豆胚軸」（「大豆胚芽」）と「大豆胚軸抽出物」を原材料表示として区別して表示しているもの（丙１４の２，３５）もある。そして，原材料表示を「大豆胚軸抽出物」とする商品の中には，例えば，「イソフラボン含量」を８０％以上と表示したもの（「Ｊ－オイルミルズイソフラボン－８０」），「イソフラボン濃度規格」を３７％以上と表示したもの（「フジフラボンＰ４０」），９～１１％と表示したもの（「フジフラボンＰ１０」）がある。
イ本件明細書の記載について
(ア)本件明細書（甲２）には，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」を定義した記載はない。
(イ)ａ次に，本件明細書には，「大豆胚軸抽出物」に関し，「大豆胚軸部分には，大豆加工食品として利用されている子葉部分に比べて，イソフラボンやサポニン等の有用成分が高い割合で含まれていることが知られており，その抽出物については種々の用途が開発されている（例えば，特許文献３）。しかしながら，大豆胚軸抽出物は，それ自体コストが高いという欠点がある。また，大豆胚軸抽出物は，エクオールの製造原料とする場合には，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素の添加が必要になるという問題点がある。このような理由から，大豆胚軸抽出物は，エクオールを工業的に製造する上で，原料として使用できないのが現状である。」（【０００７】），「大豆胚軸」に関し，「大豆胚軸自体については，特有の苦味があるため，それ自体をそのまま利用することは敬遠される傾向があり，大豆の胚軸の多くは廃棄されているのが現状である。また，大豆胚軸には，大豆の子葉部分と同様に，アレルゲン物質が含まれているため，大豆アレルギーを持つ人にとって，大豆胚軸を摂取乃至投与することができなかった。」（【０００８】），「本発明の大豆胚軸発酵物は，大豆の食品加工時に廃棄されていた大豆胚軸を原料としており，資源の有効利用という点でも産業上の利用価値が高い。」（【００１４】）との記載があり，本件明細書では，「大豆胚軸発酵物」の発酵原料としての「大豆胚軸抽出物」と「大豆胚軸」自体とを明確に区別している。そして，これらの記載から，コストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」は，エクオールを工業的に製造する上で問題があり，「本発明」の「大豆胚軸抽出物」の発酵原料に適していないことを理解できる。もっとも，本件明細書には，このような「大豆胚軸抽出物」の具体的な成分やイソフラボン含量等についての開示はない。


ｂ一方で，本件明細書には，「大豆胚軸」に関し，「本発明において，発酵原料としては大豆胚軸が用いられる。大豆胚軸とは，大豆の発芽時に幼芽，幼根となる部分であり，ダイゼイン配糖体やダイゼイン等のダイゼイン類が多く含まれていることが知られている。本発明に使用される大豆胚軸は，含有されているダイゼイン類が失われていないことを限度として，大豆の産地や加工の有無については制限されない。例えば，生の状態のもの；加熱処理，乾燥処理，蒸煮処理等に供された大豆から分離したもの；未加工の大豆から分離した胚軸を加熱処理，乾燥処理又は蒸煮処理等に供したもの等のいずれであってもよい。また，本発明で使用される大豆胚軸は，脱脂処理や脱タンパク処理に供したものであってもよい。また，本発明に使用される大豆胚軸の形状については，特に制限されるものではなく，粉末状であっても，粉砕又は破砕されたのものであってもよい。より効率的にエクオールを生成させるという観点からは，粉末状の大豆胚軸を使用することが望ましい。」（【００１９】）との記載がある。この記載は，「本発明」の「大豆胚軸発酵物」の発酵原料として「大豆胚軸」が使用されることを述べた上で，「本発明に使用される大豆胚軸」は，未加工の大豆から分離した胚軸に限定されず，「含有されているダイゼイン類が失われていないことを限度として，大豆の産地や加工の有無については制限」されず，「脱脂処理」や「脱タンパク処理」に供したものであってもよいことを述べたものである。もっとも，本件明細書には，【００１９】の「脱タンパク処理」の具体的な内容に関する記載はない。(ウ)さらに，本件明細書には，「大豆胚軸の発酵処理」に関し，「大豆胚軸の発酵処理は，適量の水を大豆胚軸に加えて水分含量を調整し，これに上記エクオール産生菌を接種することにより行われる。」（【００２０】），「大豆胚軸の発酵において，発酵原料となる大豆胚軸には，必要に応じて，発酵効率の促進や発酵物の風味向上等を目的として，酵母エキス，ポリペプトン，肉エキス等の窒素源；グルコース，シュクロース等の炭素源；リン酸塩，炭酸塩，硫酸塩等の無機塩；ビタミン類；アミノ酸等の栄養成分を添加してもよい。」（【００２２】），「使用する発酵原料（大豆胚軸含有物）には，更に，前記ダイゼイン類を含むイソフラボンを添加しておいてもよい。このようにイソフラボンを発酵原料に別途添加しておくことにより，得られる大豆胚軸発酵物中のエクオール含量をより高めることが可能になり，その有用性を一層向上させることができる。」（【００２４】）との記載がある。そして，本件明細書には，「実施例１ないし１２」として，「粉末状大豆胚軸」を発酵原料として選択し，これに「アルギニン，及び水を混合して，大豆胚軸溶液（原料）を調製」し，別途栄養成分を添加することなく，「ラクトコッカス20-92株」による発酵を行い，「エクオール」及び「オルニチン」を含む粉末状の「大豆胚軸発酵物」を調製した実施例が示されている（【００４８】ないし【００５７】，表１ないし４）。このように本件明細書には，「発酵原料」として「大豆胚軸」を使用した場合の発酵処理及び実施例の記載はあるが，一方で，「発酵原料」として「大豆胚軸抽出物」を使用した場合の発酵処理及び実施例に関する記載はない。
(エ)前記(ア)ないし(ウ)によれば，本件明細書には，「本発明」（「大豆胚軸発酵物」）の発酵原料として「大豆胚軸抽出物」と「大豆胚軸」とを明確に区別した上で，発酵原料として使用される「大豆胚軸」は，「含有されているダイゼイン類が失われていないことを限度として，大豆の産地や加工の有無について制限され」ず，「脱脂処理や脱タンパク処理に供したもの」も使用することができ，発酵原料にイソフラボンを別途添加しておくことにより，得られる大豆胚軸発酵物中のエクオール含量をより高めることが可能となることを開示し，他方で，コストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」は，「本発明」（「大豆胚軸発酵物」）の発酵原料に適さないことの開示があることが認められる。
ウ検討
以上の本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及び本件明細書の記載を前提に検討するに，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）を定義した記載はなく，その発酵原料となる「大豆胚軸」を特定の成分のものに限定する記載もないが，一方で，本件明細書では，「大豆胚軸発酵物」の発酵原料として「大豆胚軸抽出物」と「大豆胚軸」とを明確に区別した上で，コストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」は，発酵原料に適さないことの開示があることに照らすと，かかる「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物は，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」に該当しないものと解するのが相当である。もっとも，本件明細書には，発酵原料に適さない「大豆胚軸抽出物」の成分やイソフラボン含量等についての開示はないことは，前記イ(イ)ａのとおりである。
しかるところ，大豆胚軸からイソフラボンを含有する成分の抽出処理は，一般に，水，アルコール（エタノール等）又は含水アルコールなどの溶媒を用いた抽出によって行われるが，大豆胚軸から高濃度のイソフラボンを含有する「大豆胚軸抽出物」を得るには，このような抽出処理に加え，合成吸着樹脂を用いた濃縮操作等の精製処理が必要であることは，本件特許の優先日当時の技術常識であったことが認められる（例えば，甲４３の【００１１】，【００１２】，甲４６の【０００２】ないし【０００５】，甲４９の【００１３】ないし【００１５】）。
そして，高濃度のイソフラボンを含有する「大豆胚軸抽出物」は，コストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になることは自明であるから，かかる「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物は，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」に該当しないものと認めるのが相当である。
エ控訴人の主張について


控訴人は，①本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）は，「大豆胚軸自体」の発酵物である旨の限定や，「大豆胚軸抽出物」の発酵物を除く旨の記載はないこと，「大豆胚軸」の語は，大豆胚軸を加工処理した「大豆胚軸抽出物」を包含するものとして使用されていること，発酵処理を行う際に，前処理として，発酵原料中の有用成分濃度を高めるための加工を行うことは，一般的なことであり，抽出処理は加工の代表的な態様であり，加工には，その文言の一般的な意味として抽出処理が含まれること，発酵基質の名称を用いて「○○（発酵基質の名称）発酵物」，「発酵○○」と称するときは，前処理（加工）を行った基質を発酵させたものも含まれ，抽出処理を行った抽出物の発酵物も含まれると読むのが一般的であることなどからすると，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載から，「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）には，大豆胚軸抽出物の発酵物も含まれると読むのが自然であること，②【００１９】の「脱タンパク処理」は，大豆胚軸からタンパク質を除き，ダイゼイン類の濃度を高める操作であって，ダイゼイン類の濃度を高めることを目的とする抽出と実質的に同一の処理であるから，「脱タンパク処理」によってダイゼイン類の濃度を高めたものも，「大豆胚軸抽出物」であり，これを発酵原料として発酵させたものは，「大豆胚軸発酵物」に該当すること，【００２４】の記載は，本件発明１の発酵原料にイソフラボンを添加し，イソフラボン量を高めることを想定したものであるが，その添加量に上限は設定されていないから，大量に添加することも予定されており，それにより生成された発酵物も「大豆胚軸発酵物」であることを示すものといえることなどからすると，本件明細書には，「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）に大豆胚軸抽出物の発酵物も含まれることの開示があるものといえること，③本件明細書の【０００７】には，従来技術の問題点として，大豆胚軸抽出物をエクオールの製造原料とする場合には，大豆胚軸抽出物は大豆胚軸に抽出処理を行う前処理の段階でコストが高い，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素の添加が必要になるという問題点がある旨の記載があるが，本件発明１は，大豆胚軸抽出物を発酵原料としても，アルギニンをオルニチンに変換する能力を有するオルニチン・エクオール産生菌を用いて，アルギニンを栄養素として添加することで，発酵生成物であるエクオールと発酵生成物であるオルニチンをいずれも含有する，高付加価値の発酵物（大豆胚軸抽出物自体のコストや栄養素の添加に関するコスト等に見合う，発酵生成物であるオルニチンという有効成分の含有による付加価値を備える発酵物）を得ることで，上記問題点を解決したものであり，本件発明１の技術的意義は，発酵生成物であるエクオール及び発酵生成物であるオルニチンを含む点にあるから，【０００７】の記載は，本件発明１の「大豆胚軸抽出物」に「大豆胚軸抽出物発酵物」を含むことを否定する根拠にはならないこと，以上の①ないし③によれば，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）は，「大豆胚軸又は大豆胚軸に含有ダイゼイン類が失われない限度の加工をした物の発酵物」をいい，「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物も，「大豆胚軸発酵物」に含まれると解すべきである旨主張する。しかしながら，前記ウのとおり，コストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物は，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」の該当しないものと認めるのが相当であり，これと異なる控訴人の上記主張は，以下のとおり，採用することができない。
(ア)上記①について
本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「大豆胚軸発酵物」を定義した記載はなく，その発酵原料となる「大豆胚軸」の範囲を特定の成分のものに限定する記載もないが，一方で，前記イの本件明細書の記載を参酌すると，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載から直ちに本件発明１の「大豆胚軸発酵物」（構成要件１－Ｃ）に「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物も含まれると解することはできない。
(イ)上記②について
ａ本件明細書には，【００１９】の「脱タンパク処理」の具体的な内容についての記載はない。
しかるところ，「大豆タンパク質製品」の製造工程には，脱脂した大豆粉から水を用いてタンパク質を抽出後，酸を加えて，タンパク質を沈澱させて分離大豆タンパク質を製造する方法と脱脂した大豆粉を酸・アルコールで洗浄し，濃縮大豆タンパク質を製造する方法（丙３６の６５頁「図４－２－４大豆タンパク質製品の製造工程」及び６６頁右欄）があり，後者の方法の洗浄過程で，非タンパク性可溶物を含む抽出液が得られることが知られている（甲３２の２０５頁，２０６頁）。
そして，【００１９】の「脱タンパク処理」には，上記と同様の方法が含まれ，これにより非タンパク性可溶物の一つであるイソフラボンを含む抽出液が得られるものと認められる。
しかしながら，前記ウ認定のとおり，大豆胚軸から高濃度のイソフラボンを含有する「大豆胚軸抽出物」を得るには，水，アルコール（エタノール等）又は含水アルコールなどの溶媒を用いた抽出処理に加え，合成吸着樹脂を用いた濃縮操作等の精製処理が必要であるが，大豆胚軸の「脱タンパク処理」がこのような精製処理を含むものと理解されていることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，【００１９】の「脱タンパク処理」に供して得られるものは，高濃度のイソフラボンを含有する「大豆胚軸抽出物」に当たるものはいえず，コストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」であると理解することもできない。
ｂ本件明細書の【００２４】の記載から，発酵原料の「大豆胚軸」にイソフラボンを添加し，大豆胚軸発酵物中のイソフラボン量を高めることも想定されているとしても，発酵原料自体の組成が変わるわけではなく，発酵原料が「大豆胚軸抽出物」となるものではない。ｃ控訴人は，本件明細書の【００１９】の「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」によって市販の「大豆胚芽抽出物」（イソフラボン）と同等のものが得られる旨主張し，その根拠として，甲３５の実験結果を提出するが，甲３５の実験では，大豆胚軸粉を脱脂した後，７０％のエタノールによりタンパク質が除かれた大豆胚軸エタノール上清を得て，これに酸加水分解，酢酸エチルによる溶出，メタノールによる洗浄，再脱脂を適用するものであり，脱脂処理，脱タンパク処理に追加して，酸加水分解等の本件明細書に明示されていない複数の操作が行われているから，甲３５の実験は，【００１９】の「脱脂処理」及び「脱タンパク処理」を再現した追試に該当するものとは認められない。
(ウ)上記③について


前記１⑵ア及びイの本件明細書の開示事項によれば，本件発明１の技術的意義は，エクオール含有大豆胚軸発酵物を得るために，コストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とするのではなく，大豆の食品加工時に廃棄されていた大豆胚軸を発酵原料として選択し，エクオールを産生する微生物を用いて発酵させることによって，高い効率でエクオールが生成された，エクオール含有大豆胚軸発酵物が得られ，かかるエクオール含有大豆胚軸発酵物には，大豆胚軸に含まれるアレルゲンが低減されており，低アレルゲンの素材としても有用であることに技術的意義があることが認められる。
他方で，本件明細書には，本件発明１に関し，大豆胚軸にアルギニンを添加した，アルギニンを含む発酵原料に対して，オルニチン・エクオール産生菌を使用して発酵させて得られた大豆胚軸発酵物には，オルニチンも生成・蓄積しているので，肝機能改善，成長ホルモン分泌促進，免疫賦活，筋肉量増大，基礎代謝能の改善等のオルニチンに基づく有用生理作用をも得ることができること（【００２２】，【００３８】，【００３９】）の記載があるが（前記１⑵ウ），本件発明１によって，「大豆胚軸抽出物」を発酵原料として用いる場合にコストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になるという問題点を解決することが可能であることを具体的に示した記載はない。したがって，本件明細書において，本件発明１の技術的意義が発酵生成物であるエクオール及び発酵生成物であるオルニチンを含む点にあることの開示があるものと認めることはできない。
(エ)まとめ
以上によれば，控訴人主張の上記①ないし③から，コストが高く，発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物が，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」に含まれると解することはできない。
⑵被告製品の構成要件１－Ｃの充足性
前記⑴ウ認定のとおり，高濃度のイソフラボンを含有する「大豆胚軸抽出物」は，コストが高く，発酵のために別途栄養素が必要となることは自明であるから，かかる「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物は，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」に該当しないものと認めるのが相当である。これを被告製品についてみるに，被告製品に用いられている「ＥＱ－５」は，大豆胚軸から抽出された原料イソフラボンに種菌を加えて発酵させて得られた発酵物であり，原料イソフラボン中の９０％以上は，ダイゼイン類，ゲニステイン類及びグリシテイン類のイソフラボンであるから（前記第２の２⑷イ），原料イソフラボンは，高濃度のイソフラボンを含有する「大豆胚軸抽出物」に該当することは明らかである。
そうすると，「ＥＱ－５」は，コストが高く，発酵のために別途栄養素が必要となるような「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物に当たるから，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」に該当しないものと認められる。したがって，被告製品は，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」に該当しないから，本件発明１の構成要件１－Ｃを充足するものと認められない。
⑶小括
以上のとおり，被告製品は，本件発明１の構成要件１－Ｃを充足するものと認められないから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１の技術的範囲に属するものと認めることはできない。
３争点１－２（被告製品の本件訂正発明３の構成要件充足性）について前記２⑵と同様の理由により，被告製品は，本件訂正発明３の構成要件３’－Ａないし３’－Ｅの「大豆胚軸発酵物」に該当する構成を備えているものとは認められないから，これらの構成要件をいずれも充足するものと認められない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告製品は，本件訂正発明３の技術的範囲に属するものと認めることはできない。
４争点１－３（均等論）について
⑴控訴人は，仮に本件発明１の構成要件１－Ｃ及び本件訂正発明３の構成要件３’－Ａないし３’－Ｅの「大豆胚軸発酵物」は，大豆胚軸抽出物を発酵原料とする「大豆胚軸抽出物の発酵物」と解した場合には，被告製品は，「大豆胚軸発酵物」ではない点で本件発明１及び本件訂正発明３と相違することとなるが，被告製品は，均等の第１要件ないし第３要件を充足するから，本件発明１及び本件訂正発明３の特許請求の範囲（請求項１及び本件訂正後の請求項３）に記載された構成と均等なものとして，本件発明１及び本件訂正発明３の技術的範囲に属する旨主張する。
そこで，第１要件について検討するに，被告製品には本件発明１及び本件訂正発明３の構成と控訴人主張のとおりの相違部分（本件相違部分）があるところ，前記２⑴エ(ウ)で説示したとおり，本件発明１の技術的意義は，エクオール含有大豆胚軸発酵物を得るために，コストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とするのではなく，大豆の食品加工時に廃棄されていた大豆胚軸を発酵原料として選択し，エクオールを産生する微生物を用いて発酵させることによって，高い効率でエクオールが生成された，エクオール含有大豆胚軸発酵物が得られ，かかるエクオール含有大豆胚軸発酵物には，大豆胚軸に含まれるアレルゲンが低減されているので，低アレルゲンの素材としても有用であることにあり，本件発明１の本質的部分は，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とするのではなく，大豆の食品加工時に廃棄されていた大豆胚軸を発酵原料として選択し，エクオールを産生する微生物を用いて発酵させることによって，高い効率でエクオールが生成された，エクオール含有大豆胚軸発酵物が得られるようにした点にあるものと認められる。これは，本件訂正発明３も同様である。しかるところ，被告製品に用いられている「ＥＱ－５」は，前記２⑵認定のとおり，コストが高く，エクオール産生菌による発酵のために別途栄養素が必要になる「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とする発酵物であるから，被告製品は，本件発明１及び本件訂正発明３の本質的部分を備えているものと認めることはできない。
そうすると，被告製品における本件発明１及び本件訂正発明３の構成との本件相違部分は，本件発明１及び本件訂正発明３の本質的部分でないということはできないから，均等論の第１要件を充足しない。⑵したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告製品は，本件発明１及び本件訂正発明３の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとは認められないから，控訴人の前記主張は理由がない。
５結論
以上のとおり，被告製品は本件発明１及び本件訂正発明３の技術的範囲に属するものと認められないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がない。


令和３年８月３１日判決言渡
令和２年（行ケ）第１０００４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年６月８日
判              決
原              告          旭化成   ファー   マ株式   会社同訴訟代理人弁理士          細    田    芳    徳同                          亀ヶ    谷    薫    子被              告          沢井製   薬株式   会社同訴訟代理人弁護士          森    本              純
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８０００７６号事件について令和元年１２月１１日にした審決のうち，特許第６２７４６３４号の請求項１に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審決の取消訴訟である。
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）⑴原告は，平成２９年３月２７日，その名称を「骨粗鬆症治療剤ないし予防剤」とする発明について特許出願（特願２０１７－６１０９２号。平成２２年９月８日（優先権主張平成２１年９月９日・特願２００９－２０８０３９号）を国際出願日とする特願２０１１－５３０８４４号（甲２）の一部を平成２７年５月２５日に新たな特許出願とした特願２０１５－１０５２６５号の一部を，さらに平成２８年４月１８日に新たな特許出願とした特願２０１６－０８２５８９号の一部を，またさらに平成２８年１１月１０日に新たな特許出願とした特願２０１６－２１９３２３号の一部を，その上さらに新たな特許出願として行われたもの。以下「本件出願」という。）をし，平成３０年１月１９日，その設定登録（特許第６２７４６３４号，請求項の数２）を受けた（以下，この登録に係る特許を「本件特許」という。）。⑵被告は，平成３０年６月１２日，本件特許の請求項１及び２に係る発明について特許無効審判請求（無効２０１８－８０００７６号）をした（乙１）。特許庁が令和元年８月６日に本件特許の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効にするとの審決の予告をしたところ，原告は，同年１０月１１日付けで本件特許の請求項１及び２に係る特許請求の範囲を訂正する訂正請求を行った（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，令和元年１２月１１日，「特許第６２７４６３４号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項［１，２］について訂正することを認める。特許第６２７４６３４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
⑶原告は，令和２年１月１２日，本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の請求項１の発明（以下「本件発明」という。なお，請求項２は本件訂正により削除された。）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
１回当たり２００単位のヒトＰＴＨ（１－３４）又はその塩が週１回投与されることを特徴とする，ヒトＰＴＨ（１－３４）又はその塩を有効成分として含有する，骨粗鬆症治療剤ないし予防剤であって，下記（１）～（４）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者を対象とする，骨折抑制のための骨粗鬆症治療剤
ないし予防剤；
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である，および／または，骨萎縮
度が萎縮度Ｉ度以上である
（４）クレアチニンクリアランスが５０以上８０未満ｍｌ／ｍｉｎである腎機能障害を有する。
３本件審決の理由の要旨
本件審決は，次のとおり，本件発明は，甲第７号証「ヒト副甲状腺ホルモン（１－３４）の骨粗鬆症に対する間欠週１回投与の効果：３種類の投与量を用いた無作為化二重盲検前向き試験」（ＯｓｔｅｏｐｏｒｏｓｉｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｖｏｌ.９    ｐ.２９６－３０６，１９９９）（以下「甲７文献」という。）に記載された発明（以下「甲７発明」という。）及び本件発明の特許要件判断の基準日（平成２２年９月８日。以下「本件基準日」という。）当時の技術常識から，当業者が容易に発明をすることができたものである旨判断した（以下，本件特許に係る明細書を図面を含めて「本件明細書」という。）。
⑴甲７発明の認定
ヒトＰＴＨ（１－３４）の２００単位を毎週皮下注射する，ヒトＰＴＨ（１－３４）を有効成分として含有する骨粗鬆症治療剤であって，厚生省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された，年齢範囲が４５歳から９５歳の被検者のうち，複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し，スコアの合計が４以上の場合の患者であって，２ｍｇ／ｄｌより高い血清クレアチニン又は３０ｍｇ／ｄｌより高いＢＵＮによって示される腎機能が低下している患者は除外された患者に投与される，骨粗鬆症治療剤。
⑵本件発明と甲７発明との一致点
１回当たり２００単位のヒトＰＴＨ（１－３４）又はその塩が週１回投与されることを特徴とする，ヒトＰＴＨ（１－３４）又はその塩を有効成分として含有する，骨粗鬆症治療ないし予防剤であって，特定の骨粗鬆症患者に投与されることを特徴とする，骨粗鬆症治療剤ないし予防剤。
⑶本件発明と甲７発明との相違点
ア相違点１
特定の骨粗鬆症患者が，
本件発明では
「下記（１）～（４）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である，および／または，骨


萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である
（４）クレアチニンクリアランスが５０以上８０未満ｍｌ／ｍｉｎである
腎機能障害を有する」であるのに対し，
甲７発明では，
「厚生省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された，年齢範囲が４５歳から９５歳の被検者のうち，複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し，スコアの合計が４以上の場合の患者であって，２ｍｇ／ｄｌより高い血清クレアチニン又は３０ｍｇ／ｄｌより高いＢＵＮによって示される腎機能が低下している患者は除外された患
者」
である点
イ相違点２
骨粗鬆症治療剤ないし予防剤が，本件発明では，「骨折抑制のための」ものであることが特定されているのに対し，甲７発明では，そのような特定
がない点
⑷相違点１の容易想到性
ア本件発明の「（１）年齢が６５歳以上である」，「（２）既存の骨折がある」，「（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である，および／または，骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である」，「（４）クレアチニンクリアランスが５０以上８０未満ｍｌ／ｍｉｎである腎機能障害を有する」との全ての条件（以下「本件４条件」といい，このうち，同（１）ないし（３）の条件を「本件３条件」といい，各条件を番号に従い「本件条件（１）」のようにいい，本件条件（４）の腎機能障害を「軽度腎機能障害」という。）を満たす骨粗鬆症患者に投与することについて記載された文献はないが，本件３条件は，骨粗鬆症の診断基準の要素として本件基準日前から採用されていたものであり，骨粗鬆症に罹患している者の中でも，特に重篤な病態の者であって，骨折のリスクがより増大している者である（甲８，９）。そうすると，そのような既存の診断基準において示される要素で特定して，重篤な病態であり，骨折のリスクがより増大している骨粗鬆症患者に，骨折予防に寄与する甲７発明の骨粗鬆症治療剤を用いることは当業者が当然に行うことである。
イ甲７発明は，「２ｍｇ／ｄｌより高い血清クレアチニン又は３０ｍｇ／ｄｌより高いＢＵＮによって示される腎機能が低下している重篤な腎疾患（甲１２，４４）を有する者を投与対象から除外しているが，重篤な腎疾患者ではない，腎機能障害の程度が軽度の者への投与を禁じてはおらず，かえって，甲第１０号証「骨粗鬆症と軽度または中等度の腎機能障害を併発する閉経後女性におけるテリパラチド」（ＯｓｔｅｏｐｏｒｏｓｉｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｖｏｌ．１８，ｐ．５９－６８，２００７）（以下「甲１０文献」という。訳は甲８２。）によると，女性の骨粗鬆症患者の８５％は軽度ないし中等度の腎機能障害を有していることは本件基準日前からの技術常識と認められ，甲７発明の骨粗鬆症治療剤の投与対象から，軽度腎機能障害を有する者を含めておくことに対する困難性はない。
ウ以上から，本件３条件の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者において，本件条件（４）に係る軽度腎機能障害を有する者も含めて甲７発明の骨粗鬆症治療剤を投与することは，当業者が容易になし得たことである。
⑸相違点２の容易想到性
甲７発明の骨粗鬆症治療剤は，投与により，４８週という比較的短期間で腰椎ＢＭＤ（骨密度）を８.１％も増加させた治療剤であるところ（甲７の３００頁左欄１１行ないし右欄６行目，図１），骨密度の増加は骨折予防に寄与するものであり（甲７の２９６頁右欄１０行ないし２９７頁左欄２５行目），また中手骨骨密度を減少させることなく腰椎ＢＭＤを比較的短期間で用量依存的に増加したことにより，きわめて将来有望であると期待される骨粗鬆症治療剤であるから（甲７の３０１頁右欄５行ないし３０３頁右欄２３行目），重篤化により骨折リスクが高まる疾病である（甲５８）骨粗鬆症治療において，甲７発明の骨粗鬆症治療剤を骨折抑制のために用いることに，当業者の格別の創意を要したものとはいえない。
⑹効果
本件発明の①副作用発現率，②血清カルシウム値及び③骨折抑制効果に係る効果は格別なものではない。
ア副作用発現率について
(ア)本件明細書には，どの腎機能者群に対しても被験薬（ＰＴＨ２００単位投与）は対照薬（プラセボ投与）の約２倍の副作用発現率を示し，全ての腎機能者群に対して被験薬が同等であり，それぞれの被験薬による副作用発現率は４４.９％（腎機能正常者群），４５.０％（軽度腎機能障害者群），３６.８％（中等度腎機能障害者群）であったと記載されている（【０１２９】，【０１３０】）。
(ｲ)腎不全患者で用法・用量の調節をすべき薬物は，薬物の活性体の尿中排泄率が高い薬物であるところ（甲４４），ＰＴＨは，腎臓以外に肝臓や肺等の生体内の様々な組織において分解されるものであり（甲１５），軽度や中等度の腎機能障害者においても，腎排泄に至る前の循環血中において，極めて短時間で不活性体であるアミノ酸に分解されるものであるから（甲１５，４７），腎不全患者であっても用法・用量の調節が必要な薬物には当たらない。そうであれば，軽度腎機能障害者への投与においては，なおさら用法・用量を調節する必要性はないと当業者は認識し得たから，用法・用量を維持したまま腎機能障害者にも用い，やはり用法・用量の調節が不要であったことを確認することに，困難性や予測外の効果を認めることはできない。


(ウ)軽度や中等度の腎機能障害者へのＰＴＨの投与においては，腎機能正常者との間で薬物動態パラメータに有意差がなく，安全性に大きな違いはないことが知られていた（甲１０，１４，１５，１６，１７の１）。甲７発明の骨粗鬆症治療剤の有害反応の発現率は４２.０％であったと記載されており（甲７の表６），その発現頻度は，上記(ア)の本件発明の腎機能正常者並びに軽度及び中等度の腎機能障害者における発現頻度と大きな差はない。また，甲７発明の骨粗鬆症治療剤において重篤な有害事象は発生しなかったことが認められる（３０１頁左欄１行ないし右欄４行目）。
そうすると，甲７文献の記載に接した当業者にとって，薬物動態パラメータや安全性について軽度や中等度の腎機能障害者と腎機能正常者との間で大きな違いがないことが知られていたＰＴＨを有効成分とする甲７発明の骨粗鬆症治療剤を用いたときに，軽度や中等度の腎機能障害者と腎機能正常者のいずれもが，甲７発明と同様の副作用発現率であったことが予測外の効果であったとは認められない。
イ血清カルシウム値について
(ア)本件明細書には，腎機能正常者群，軽度腎機能障害者群及び中等度腎機能障害者群の間において血清カルシウム値について有意差がなく，全ての腎機能者群に対して被験薬が同等であると記載されている（【０１２８】）。
(イ)前記ア(ウ)のとおり，軽度や中等度の腎機能障害者へのＰＴＨの投与においては，腎機能正常者との間で薬物動態パラメータに有意差がなく，安全性に大きな違いはないことが知られていたから，ＰＴＨを有効成分とする甲７発明の骨粗鬆症治療剤を用いたときに，軽度や中等度の腎機能障害者と腎機能正常者のいずれもが，甲７発明と同様の血清カルシウム値の推移を示し，血清カルシウムに関する安全性が同等であったことが予測外の効果であったとは認められない。
ウ骨折抑制効果について
(ア)①本件明細書には，本件３条件の全てを満たす骨粗鬆症患者において，いずれの腎機能者群においても，ＰＴＨ投与群がプラセボ投与群よりも新規椎体骨折発生抑制効果と腰椎骨密度増加効果が高かったことが記載されており（【０１２６】，【０１２７】），②別紙４の実験成績証明書（甲５６。以下「甲５６証明書」という。）には，本件３条件の全てを満たす患者は，本件３条件を満たさない患者よりも，骨折抑制効果が顕著であると記載されており，③別紙５の実験成績証明書Ｇ（甲５７。以下「甲５７証明書」という。）には，本件４条件の全てを満たす患者は，本件４条件を満たさない患者よりも，骨折抑制効果が顕著であると記載されている。
(イ)甲７発明の骨粗鬆症治療剤は，ＰＴＨ２００単位週１回投与により，比較的短期間で骨折予防に寄与する腰椎ＢＭＤ（骨密度）を８.１％増加させた治療剤であって（２９６頁右欄１０行ないし２９７頁左欄２５行目，３００頁左欄１１行ないし右欄６行目，図１），極めて将来有望な骨粗鬆症治療剤であったのだから（３０１頁右欄５行ないし３０３頁右欄２３行目），そのような甲７発明の骨粗鬆症治療剤を重篤な骨粗鬆症患者に投与したときに，プラセボ投与と比較して新規の椎体骨折発生が抑制され，また，プラセボ投与と比較して腰椎ＢＭＤが増加することは，当業者が当然に予測し得た事項である。
(ウ)甲５６証明書において対象とされた患者については，腎機能に係る本件条件（４）の充足・非充足が不明であるから，甲５６証明書の結果から，本件発明が本件４条件の全てを満たす患者に対して予測外の格別の効果を奏するものとは認められない。
(エ)甲５７証明書に記載された結果に基づいてプラセボに対する骨折相対リスク減少率（ＲＲＲ：ＲｅｌａｔｉｖｅＲｉｓｋ    Ｒｅｄｕｃｔｉｏｎ）を算出すると，本件４条件の全てを満たす患者のＲＲＲは約７２％であるが，本件４条件を満たさない患者のＲＲＲは約８１％であり，本件４条件の全てを満たすと骨折リスクの減少効果が高いとの骨折抑制の効果が示されていない。
４取消事由
進歩性に関する判断の誤り
第３当事者の主張
１原告
⑴相違点１の容易想到性について
ア本件４条件の各条件について
高齢の骨粗鬆症患者であれば，本件４条件を満たすとの技術常識はない。患者の要件は，一つ一つに分解できるものではなく，それらが有機的に結合して患者の要件を構成するものであるから，本件４条件を一体として，その技術的意義が判断されなければならない。
イ本件４条件の容易想到性について
(ア)骨粗鬆症と診断された患者が本件４条件の全てを満たすとは限らないし，本件４条件以外の因子の重要度が低いことを意味しない（甲５８）。それゆえ，甲７発明における対象患者の選定においても，複数の因子をスコア化して評価してそのスコアの合計数で診断したものであって，その対象患者が本件４条件を全て満たすことは予定されていない。甲７文献の臨床試験は，後期第Ⅱ相試験であり，その主な目的は，骨粗鬆症患者を対象として用量反応関係を明らかにし，第Ⅲ相比較試験のための用法・用量を決定することであり，ＰＴＨ５０単位投与群（Ｌ群），１００単位投与群（Ｍ群），２００単位投与群（Ｈ群）を比較する試験にすぎず，骨粗鬆症患者の中から特殊な患者群を取り出して薬効を評価するというものではない。仮に，本件４条件の個々の条件自体は甲７発明が対象範囲として予定するものであるとしても，本件４条件全体は一般的な指標ではなく，甲７発明が当然に対象範囲として予定していたものではない。甲７文献には，本件４条件に着目して患者群をとらえた記載はないし，骨折抑制のための骨粗鬆症治療剤に関し，本件４条件を満たす患者を選択してその対象とすることが一般的であるとの証拠も存在しない。本件４条件の着想を得たのは本件発明が初めてである。


(イ)ａ本件３条件の個々の条件自体は一般的な指標であったとしても，本件３条件全体は一般的な指標ではない。「骨折リスクの増大」ということであれば，他にも骨折リスク因子は多数あり（甲５８），本件３条件を選択する蓋然性はない。骨折しやすい患者が骨折抑制効果を得られやすい患者という技術常識はないところ，本件３条件は，ＰＴＨ１００単位週１回投与の第Ⅲ層試験の層別解析により初めて，本件３条件を組み合わせるとＰＴＨの骨折抑制効果が高いという新規な知見を得られたことに基づいて設定されたものであり，これを甲７文献の開示事項から導くことはできない。むしろ，甲７文献には，サブグループ間で薬物に対する応答は同程度であった旨の記載があり，甲７発明の投与対象患者を区分して投与対象をサブ群に限定しても効果は変わらないことが推論されるから，甲７発明から本件３条件を選択する動機付けは否定される。
ｂ腎機能障害患者において，医薬品の用量調節が必要になったり，副作用が増加する可能性が高いことは，本件基準日当時の技術常識であるが（甲８９），加齢に伴い腎機能の低下が生じることゆえに高齢者（６５歳以上）に対する医薬品の開発において腎機能低下の影響を明らかにして適切な情報を提供することが一般的にされていたということはない。
被告は，甲１０文献において，軽度又は中等度の腎機能障害者に対するＰＴＨの投与でも，腎機能が正常な患者に対する投与と同等の有効性・安全性が認められたことが示されていると主張するが，連日投与のＰＴＨ製剤であるフォルテオ（一般名テリパラチド）の審議結果報告書（甲１５）には，腎機能障害者には慎重投与が必要と記載されている（４６頁）。甲１０文献に示されているのは，テリパラチドの連日２０μｇ（約６７単位）又は連日４０μｇ（約１３３単位）の投与試験であるところ，投与後４ないし６時間の血清カルシウム値をみると，テリパラチド連日４０μｇ投与において，軽度及び中等度腎障害患者の高カルシウム血症（＞１１．０ｍｇ／ｄｌ）の発生率は正常者よりも高く，また，テリパラチド連日２０μｇ投与群と連日４０μｇ投与群とを対比すると，連日４０μｇ投与群の方が桁違いに高い結果が示されている（表５）。また，同一の実験に係る別の報告書では，高カルシウム血症のために治験から脱落した被験者がいることや用量を半減させた被験者がいたことが示されている（甲７０）。これらの結果を総合すると，高カルシウム血症の発生率はＰＴＨ投与量に対して用量依存的であり，高カルシウム血症の発生率自体は，たとえ有意差はないとしても，腎機能障害者の方が正常者よりも数値的に高い傾向をうかがうことができる。このように高カルシウム血症の発生率がＰＴＨ投与量に対して用量依存的であるとすれば，１回当たりの投与量の多いＰＴＨ２００単位週１回投与を腎機能障害患者へ行うことは安全でないと考えるのが自然である。
なお，ＰＴＨは短時間でアミノ酸に分解されるが，血清カルシウム濃度は，投与の約２時間後に上がり始め，４ないし６時間後に最大濃度に達するという薬理作用を示しており（甲１６），半減期が短いことと副作用の発生とは直接関係しているものではない。したがって，ＰＴＨの単回投与の試験における薬物動態（甲１５，甲１６，甲１７の１）がＰＴＨを連投した時にも安全であることの根拠にはならず，少数の健常者に対して単回投与を行う第Ｉ相試験の結果で長期投与に伴う安全性の評価をすることはできない（甲７２）。薬剤による副作用は，投与初回に発生しなければ，以降，ずっと安全というものではなく，一般に長期投与の経過の中で発生するものだからである（甲７２）。(ウ)甲７文献の試験においては，重度の腎機能障害者を投与対象から除外したことは明らかではあるが，それ以外，投与対象となった患者の腎機能は不明であり，仮に投与対象となった患者の中に軽度の腎機能障害患者が含まれていたとしても，腎機能障害患者であっても正常患者と同様に安全に投与できるかを明らかにはしていない。むしろ，前記(ｲ)ｂのとおり，高カルシウム血症の発生率はＰＴＨ投与量に対して用量依存的であるから，投与量の多い２００単位週１回投与を軽度の腎機能障害患者へ行うことは安全でないと考えるのが自然である。甲第５２号証の１「治療前及び治療１年後の腸骨梁の組織形態計測及び微細構造解析によって評価される原発性骨粗鬆症患者におけるヒト副甲状腺ホルモン１－３４の毎週間歇投与の効果及び安全性」（Ｊｏｕｒｎａｌｏｆ    Ｂｏｎｅａｎｄ    ＭｉｎｅｒａｌＭｅｔａｂｏｌｉｓｍ    Ｖｏｌ．２２，ｐ．５６９－５７６，２００４）でも，甲７文献に接した当業者が，２００単位の投与には非常に頻繁な副作用が認められたため，臨床使用には不適当である旨の認識に至ったことが記載されている。甲７発明が将来有望であると思われる骨粗鬆症治療剤とされていたとの甲７文献の記載は，週１回投与という新たな用法の可能性に関して述べたものであり，２００単位投与という点に特化して将来有望と記載されたものではない。
また，甲７発明では高い頻度（４２％）で副作用が発現しており，少なくとも，ＰＴＨが短時間でアミノ酸に分解されることと長期投与において観察される副作用面で安全であることとは直接関係するものとはいえない。
したがって，ＰＴＨの腎機能障害者への影響が，事実，存在することが出願当時明白であった以上，より高用量である２００単位週１回投与に際し，腎機能障害患者と正常な患者とで安全性が同等であろうなどといったことは予測できるはずのないことである。


(エ)テリパラチド２０μｇ投与群又は４０μｇ投与群のプラセボ群に対する骨折相対リスク減少率は，患者が７５歳以上の場合には，６５歳以上７５歳未満の場合よりも低くなっているなど，ＰＴＨ製剤が高齢者には効きにくいということは技術常識であり（甲８４，８５），ＰＴＨを高齢者に特に使用しようとする積極的な動機付けは生じないから，年齢に関する本件条件（１）を含む本件３条件の動機付けは生じない。(オ)以上のとおり，本件４条件は，本件発明の発明者が初めて見出した条件であり，甲７文献に開示，示唆されておらず，技術常識を踏まえても着想し得ない。
⑵相違点２の容易想到性について
ア骨粗鬆症治験薬の臨床的有効性と安全性の評価を行うためには，標準薬又はプラセボと比較した比較試験が必要である（甲６８）。骨密度の増加は直ちに骨折抑制効果をもたらすものではなく（甲７の３０１頁右欄５行ないし３０３頁右欄２３行目，甲６８参照），骨粗鬆症の場合，骨折抑制効果を骨密度の数値だけで完全に代用することはできないから，第Ⅲ相試験で標準薬又はプラセボと比較した比較試験を経て，骨折抑制効果を確認することが必要である。後期第Ⅱ相試験である甲７文献の治験は，あくまでも用法・用量を決定し，第Ⅲ相試験に進むか否かを評価するとの位置付けである（甲６８）。したがって，甲７発明の骨粗鬆症治療剤によって腰椎ＢＭＤの増加が生じたからといって，標準薬又はプラセボとの対比試験を行っていない甲７発明から骨折抑制効果が予測できるということはあり得ない。かえって，甲７文献には，Ｌ群（５０単位投与群），Ｍ群（１００単位投与群）及びＨ群（２００単位投与群）で骨密度の増加程度は異なるとしているものの，椎体骨折数に関し，Ｌ群，Ｍ群及びＨ群について，「各群間の差は有意でなかった」旨記載されている（甲７の３００頁左欄１１行ないし右欄６行目）。
イ甲７文献には「将来有望」との記載があるが，２００単位との用量が有望であるとする趣旨ではなく，週１回投与という用法の可能性を考察しているにすぎない。なぜなら，２００単位投与のみならず，１００単位投与，５０単位投与のいずれの群も同様に，中手骨骨密度を減少させずに，用量依存的に有意に腰椎ＢＭＤを増加させているからである（甲７の３００頁左欄１１行ないし右欄６行目，図１）。また，甲第５９号証「ＰＴＨ（１－３４）毎週皮下投与製剤」（ＣＬＩＮＩＣＡＬＣＡＬＣＩＵＭ１７巻１号５６ないし６２頁，２００７）（以下「甲５９文献」という。）には，「週１回投与においても骨折抑制効果が十分期待できると考える」と記載されているが，一方で，当該記載に続いて「ＰＴＨ週１回投与での骨折抑制効果を証明することが，今後の可及を要する開発会社の大きな使命と考えている」とも記載されている。このことからみると，甲５９文献の「ＰＴＨ週１回投与」との記載は単なる期待感を記載したにすぎないものである。
ウ以上のとおり，甲７発明の骨粗鬆症治療剤を骨折抑制のために用いることは，当業者において容易に想到できない。
⑶効果について
ア本件発明の効果は，本件３条件を満たすことにより高い骨折抑制効果が得られること（本件明細書の【００８６】，【００８９】，【００９２】，【００９６】），及び，本件条件（４）を満たす患者に対する副作用発現率と血清カルシウムに関する安全性が，腎機能が正常な患者と同等であることである（本件明細書【０１２８】ないし【０１３０】）。また，ＰＴＨの連日投与から想定されるＢＭＤ増加率に対する骨折相対リスクと対比して，本件発明は，ＢＭＤ増加率が低くても，より低い骨折相対リスクが得られるという効果も奏する。
本件明細書には，骨折抑制効果に関し，本件３条件についての具体的な対比データ自体は記載されていない。しかしながら，試験データ自体が常に明細書に記載されていることが必要とされるのではなく，明細書において，効果を認識し，これを推論できる記載がある場合には，出願後に実験成績証明書を提出してその効果を説明することは許容されている。イ(ア)本件明細書において，ＰＴＨ週１回投与について，本件３条件の全てを満たす患者（高リスク患者）と，本件３条件の全部又は一部を満たさない患者（低リスク患者）とを比較した試験結果が，ＰＴＨ１００単位週１回投与の試験で示されている（実施例１）。そして，高リスク患者では，低リスク患者と対比して，骨折抑制効果に優れることの結果も示されている（【表６】，【表７】，【００８６】）。本件明細書の実施例２は，この１００単位週１回投与の高リスク患者での顕著な骨折抑制効果を２００単位週１回投与について実証したという関係になる。実施例２では，低リスク患者は試験の対象とされていないが，実施例１と実施例２とは，１００単位と２００単位との用量の相違にすぎないので，実施例２に低リスク患者を対象に含めた試験データの記載がなくとも，実施例１の結果からみて，２００単位週１回投与についても高リスク患者に対して顕著な効果を奏することは十分に推論できる。
なお，本件発明においては，５単位投与群はプラセボ相当の対照群として扱っているから，５単位投与群において，低リスク患者の方が高リスク患者よりも骨折発生率が低くなるのは，骨折をしやすい者を高リスク患者として定義付けている以上，骨折をしにくい者の骨折発生率が骨折をしやすい者の骨折発生率よりも低いという当然の結果が示されたにすぎない。
(イ)本件明細書が定義する「高リスク者」は，「既存骨折がある」であり（【００６８】），本件３条件を満たす患者である。「低リスク者」は，高リスク者以外のものであるから，本件３条件を満たさない患者である。実施例１及び２では，骨折リスクが高い典型例である既存椎体骨折を有する患者を対象として「高リスク者」と「低リスク者」を区分したが，本件発明が「既存の『非』椎体骨折がある」患者を「高リスク者」から除外しているわけではない。実施例は既存椎体骨折の有無に着目したものであるが，既存骨折を有することにより骨折リスクが高くなることは，既存骨折の部位・種類に関わらず共通するから，既存骨折が『非』椎体骨折である高リスク患者においても，既存骨折が椎体骨折である高リスク患者と同様にＰＴＨが高い骨折抑制効果を奏すると推定するのが自然である。