被告製品１は、高分子膜１０が水内に水平に位置するため、その上面に接合された陰極電極板１１で発生した水素ガス及び下面に接合された陽極電極板１２で発生した酸素ガスは、いずれも小さな気泡となって水の中を上方に移動することになるところ、「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」の構成においては、控訴人主張の「内タンク空間」と「外タンク空間」が流出孔３で連通し、また、「外タンク空間」（ケーシング１３と枠体５との間の隙間空間を含む）が陰極電極板１１の網目空間と連通しているから、陰極電極板１１で発生した水素ガスの気泡は正方形穴４を通って内タンク６内に流入し、他方で、陽極電極板１２で発生した酸素ガスの気泡も、流出孔３並びにケーシング１３と枠体５の間に設けられた隙間空間を通って内タンク６内に流入し、陰極電極板１１で発生した水素ガスと陽極電極板１２で発生した酸素ガスが内タンク６内で混合することになる。このように、上記の置換をすると、被告製品１のように、高分子膜１０が水の中に水平に設けられている構成では、水素ガスと酸素ガスが混合することになり、本件訂正発明６と同一の作用効果を奏しないことになる。それゆえに、被告製品１では、陽極電極板１２で発生した酸素ガスの気泡が流出孔３並びにケーシング１３と枠体５の隙間から内タンク６内に流入することを防止するため、ケーシング１３を保持する枠体５により陽極電極板１２で発生した酸素ガスの気泡を集合させて直径の大きな気泡に形成し、枠体５から内タンク６と外タンク２の間の水内を通って外部に排出することにより、流出孔３並びにケーシング１３と枠体５の間の隙間から内タンク６内に流入することを防止しているのである。よって、被告製品１は、均等の第２要件を充足しない。⑺争点１－２－３（均等侵害の成否・被告製品１は第３要件を充足するか）
ア控訴人の主張
陽イオン交換膜を用いた固体高分子水電解において、陰極室と陽極室を貫通孔により水を連通する構成は、被控訴人が被告製品１の製造販売を開始した平成２９年１１月以前から周知の技術である。
すなわち、特許第５１１３８９１号公報（甲３７。以下「甲３７文献」という。）では、陽イオン交換膜であるナフィオン（【００５２】）を使用した場合の固体高分子水電解が開示されており、陰極室と陽極室を貫通孔により水を連通する構成が開示されている（【００３３】、図１（別紙１）等）。被控訴人は、甲３７文献は本件訂正発明６と技術分野が異なり、オゾン水を製造するためのものである旨主張するが、同文献においても、固体高分子水電解の陽極ではオゾン又は酸素ガスが発生し、陰極では水素ガスが発生するのであり（【００５２】）、本件訂正発明６と、甲３７文献は、いずれも水の電気分解に伴う水素ガス又は酸素ガスの発生に関するものであるといえる。
また、実用新案登録第３１９８７０４号公報（甲４０。以下「甲４０文献」という。）は、陽イオン交換膜であるナフィオン（【００３０】）を使用した場合の固体高分子水電解が開示されており、水素の吸引に使用できる電解装置において（請求項１、【０００１】）、陰極室と陽極室を貫通孔により水が連通する構成が開示されている（【００２６】、【００２８】、【００２９】、【００３９】、【００４１】、図１及び図２（別紙２））。
さらに、特許第６６６２８０９号公報（甲３６。以下「甲３６文献」という。）の【００２７】、【００４１】、図１及び図２（別紙３）では、「酸素室（陰極室）と水素室（陽極室）とを隙間により水を連通させ、生体に水素ガスを供給する構成において、高分子膜の下側となる陽極（プラス極）で発生した酸素ガス（オゾンガス）は、隔膜（高分子膜）のおかげで隔膜（高分子膜）の上側となる陰極(マイナス極)で発生した水素ガスとの混合が防止されている。」との事項が開示されている。甲４０文献に係る考案は平成２７年５月１日に出願されて、同年７月１６日、甲４０文献が発行されており、甲３６文献に係る発明は平成２９年４月２７日に出願されているところ、これらの考案者ないし発明者は被控訴人自身であり、被控訴人は平成２９年１１月に被告製品１の製造販売を開始している。
そうすると、陽イオン交換膜を用いて生体に水素ガスを供給する装置において、陰極室と陽極室とを貫通孔（隙間を含む）により水を連通させていても、陽極で発生した酸素ガス（オゾンガス）が陰極で発生した水素ガスと混合しない構成は、被控訴人自身の手によって、被控訴人が被告製品１の製造、販売等を開始する以前から既に周知の技術であったから、特許請求の範囲に記載された構成中の被告製品１と異なる部分である「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」を周知技術に置換することは容易に想到することができた。
よって、被告製品１は均等の第３要件を充足する。
イ被控訴人の主張
被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成は、あえて、内タンク６内の水が外タンク２内へ流出することを促すと共に、陰極及び陽極電極板１１、１２で発生した水素ガスと酸素ガスが内タンク６内で混合することを許容する構成を一旦採るが、混合させないために、切欠部を有する枠体５により陽極電極板１２で発生した酸素ガス及びオゾンガスの気泡が内タンク６内に流入することを防止するものであるから、本件置換は、当業者が製造時において容易に想到できるものではない。また、控訴人が主張する各文献によって、置換容易性を基礎付けることはできない。すなわち、甲３７文献は、オゾン水製造装置、オゾン水製造方法、殺菌方法及び排水・廃液処理方法に関するものであって（【０００１】）、原料水を陽極側から又は陰極側から供給して、電解セルを通って陰極側又は陽極側に通過させてオゾン水を製造するもので、陰極及び陽極で発生した水素ガス、酸素ガス及びオゾンガスは、多数の貫通孔を介する流れの過程で互いに混合するものであり、本件訂正発明６のように電解室の内部で発生した酸素ガス又は水素ガスと電解室の外部で発生した水素ガス又は酸素ガスを混合させず、発生した水素ガスを医療の現場や家庭で安全に使用するという構成とは全く異なる。なお、オゾンガスは毒性が強く、本件訂正発明６のような生体用水素ガス供給装置では排除すべきものであり、甲３７文献を置換容易性の根拠とすることはこの点からも不可能である。


次に、甲４０文献には、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成は存在しない。同文献に記載された装置の連通孔３１４は、陽極３４で発生したオゾンガスを通過させてタンク１内の原水中に排出するもので（【００４１】）、被告製品1の流出孔３とは異なる。さらに、甲３６文献に係る発明は、従来技術にない新たな発明として被控訴人が出願し、特許登録したものであり、その実施品が被告製品１なのであるから、控訴人の主張は失当である。
よって、被告製品１は、均等の第３要件を充足しない。⑻争点１－２－４（均等侵害の成否・被告製品１は第５要件を充足するか）
ア被控訴人の主張
本件特許１の出願過程において、特許庁審査官による拒絶理由通知（乙１６）に対し、控訴人は、被電解原水が導入された電解室の内部と外部が隔膜により区画された場合に、電解室の内部又は外部に設けられた陰極板の周囲に被電解原水が存在するか否か不明であった構成を、電解室の内部と外部を区画する隔膜が電解室内の被電解原水の流出を防止することを明確にする趣旨の補正をした。
被告製品１の構成は、「内タンク空間」内の水を外部に流出させるものであり、当該構成は、出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものであるから、均等侵害の第５要件を充足しない。
イ控訴人の主張
被控訴人が主張する補正は、記載不備を解消するため、単に「水素ガス濃度の測定位置」と「希釈用ガスの送風する対象」を明確にしたものにすぎず、控訴人は、「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」との構成自体を出願過程において補正したわけでもない。よって、被告製品１は、均等の第５要件を充足する。
⑼争点２－１（被告製品２は構成要件１Ａを充足するか）
ア控訴人の主張
以下のとおり当審における補充主張を加えるほか、原判決第２の３⑷（原告の主張）の記載のとおりであるから、これを引用する。原判決は、本件発明２の構成要件１Ａの「前記筐体内に設けられて前記筐体内を被電解水が導入される陰極室と被電解水が導入される陽極室とに区画する隔膜」は、陰極室内の被電解水と陽極室内の被電解水が連通しない状態となり、陰極室と陽極室とがそれぞれ別個に被電解水を導入するための被電解水入口を有するように、筐体内を陰極室と陽極室とに完全に区画する膜を指すとし、高分子膜６の上側空間と下側空間とで水が連通しており、水が連通しないように、水導入空間を２つに区切る部材が存在しない被告製品２は、構成要件１Ａを充足しないと判断する。しかしながら、「区画」の意義が「しきり。境界。」（甲２３）であることは前記⑴アのとおりである。区画することによって、区画される内外の物質の移動までも制限はされない。被告製品２における高分子膜６は、水が導入される筒部材空間（陰極室）と、水が導入される底ケース空間（陽極室）とを仕切っているから、構成要件１Ａにいう「前記筐体内に設けられて前記筐体内を被電解水が導入される陰極室と被電解水が導入される陽極室とに区画する隔膜」に該当する。本件発明２は、本件発明１の原理を応用したものであり、混合ガス、希釈ガスから塵埃等を除去するために改良が加えられた（本件明細書２の【０００４】ないし【０００７】））。したがって、本件明細書１の【００３３】において指摘しているとおり、ナフィオン４２４等の陽イオン交換膜においては、膜が水を透過させ、膜が湿潤して含水していることが当然の前提となっている。本件明細書２の【００１３】には、「隔膜２５としては、筐体２０の内部を陽極室２１と陰極室２２に仕切ることができるものであればよい。」として、透水量が０．３ｃｃ／ｃｍ２･ｍｉｎ以下の多孔性膜を例示している。
原判決は、隔膜が含水して湿潤した状態を考慮していない点で、争点１－１と同様の誤りをしている。
イ被控訴人の主張
以下のとおり当審における補充主張を加えるほか、原判決第２の３（被告の主張）の記載のとおりであるから、これを引用する。本件訂正発明６において、ナフィオン４２４等の陽イオン交換膜が湿潤しているとされるのは、水の電気分解の前段階で陽イオン交換膜を湿潤させておくとの趣旨であり、陽イオン交換膜が陰極室と陽極室を完全に区画するかどうかとは別個の問題であることは、前記⑴イで主張したとおりであり、それを改良した本件発明２においても、ナフィオン膜が水を透過させることはない。
被告製品２において、外部から筒部材３に注がれた水は、高分子膜６の周囲に存在する底蓋１２に設けられた１１個の孔１１、底蓋１２の外周と内壁１６の内周の隙間、直方体枠１０の上部に設けられた窓穴５の裏面と高分子膜６の上面に接合した網目状の陰極電極板７との網目の隙間を通って底ケース４の上面に流出し、筒部材３と内壁１６に囲まれた底ケース４の内部空間を満たすことからして、被告製品２の高分子膜６は当該内部空間を仕切っていない。
⑽争点２－２（被告製品２は、構成要件１Ｃを充足するか）ないし争点２－６（被告製品は、構成要件４Ｃを充足するか）について原判決第２の３⑸ないし⑼の記載のとおりであるから、これを引用する。⑾争点３－１（本件特許   1の無効理由１（サポート要件違反）の有無）以下のとおり補正するほか、原判決第２の３⒁の記載のとおりである（原審におけるサポート要件違反①及び同②の主張は撤回され、同③の主張は維持されたものである。）から、これを引用する。
ア原判決２６頁１１行目、１９行目の各「本件発明１」を、いずれも「本件訂正発明６」と改める。
イ原判決２６頁１６行目の「特許請求の範囲」の次に「（訂正後の請求項６）」を加える。
ウ原判決２６頁２０行目の「請求項１」から２１行目の「請求項１０」までを「訂正後の請求項６」と改める。
エ原判決２７頁８行目の「本件発明１－１」を「本件訂正発明６」と改める。


⑿争点３－２（本件特許１の無効理由２（明確性要件違反①）の有無）以下のとおり補正するほか、原判決第２の３⒂の記載のとおりであるから、これを引用する。
ア原判決２７頁１２行目の「本件発明１の請求項１」を「本件訂正発明６（訂正後の請求項６）」と改める。
イ原判決２７頁２５行目の「本件発明１」を「本件訂正発明６」と改める。ウ原判決２８頁３行目の「本件発明１」から４行目の「１０」までを「本件訂正発明６。訂正後の請求項６」と改める。
エ原判決２８頁１２行目、１７行目の各「本件発明１－１」を、いずれも「本件訂正発明６」と改める。
オ原判決２８頁１２行目、１６行目の各「１Ｄ」を、いずれも「１１Ｈ」と改める。
カ原判決２８頁１５行目の「請求項１」を「訂正後の請求項６」と改める。⒀争点３－３（本件特許１の無効理由３（明確性要件違反②）の有無）以下のとおり補正するほか、原判決の第２の３⒃の記載のとおりであるから、これを引用する。
ア原判決２８頁２１行目、２９頁１行目、３行目の各「請求項１」をいずれも「訂正後の請求項６」と改める。
イ原判決２９頁６行目の「本件発明１」から７行目の「１０」までを「本件訂正発明６。訂正後の請求項６」と改める。
ウ原判決２９頁１１行目、２６行目の各「１Ｄ」を、いずれも「１１Ｈ」と改める。
エ原判決３０頁１行目の「本件発明１－１」を「本件訂正発明６」と改める。
⒁争点３－４（本件特許１の無効理由４（進歩性欠如）の有無）以下のとおり補正するほか、原判決の第２の３⒄の記載のとおりであるから、これを引用する。
ア原判決３０頁７行目の「（１Ａ）」を「（１１Ａ）」と、１２行目の「（１Ｂ）」を「（１１Ｂ）」と、１４行目の「（１Ｃ）」を「（１１Ｃ）」と、１６行目の「（１Ｄ’）」を「（１１Ｇ’）」と、２０行目の「（１Ｅ）」を「（１１Ｉ）」と、それぞれ改める。
イ原判決３０頁１５行目末尾に改行して次のように加える。「（１１Ｄ）前記陰極室３５の内部の陰極板３３が前記イオン交換膜３
１に接触させて設けられており、
（１１Ｅ）前記陰極室３５の外部に、陽極板３２を包含する陽極室３
４が設けられており、
（１１Ｆ）陰極室３５と陽極室３４に水が導入されており、」ウ原判決３０頁２１行目、２３行目、２５行目から２６行目、３１頁１行目、２行目から３行目、４行目、１９行目、２０行目、２３行目、３５頁１９行目、２０行目、３６頁１行目、４行目の各「本件発明１－１」を、いずれも「本件訂正発明６」と改める。
エ原判決３０頁２２行目の「「陰極室３５」、」の次に「「陽極室３４」、」を、２４行目の「「電解室」、」の次に「「側室」、」を加える。オ原判決３１頁７行目の「１Ａ」を「１１Ａ」と、１２行目の「１Ｂ」を「１１Ｂ」と、１３行目の「１Ｃ」を「１１Ｃ」と、１５行目の「１Ｄ’」を「１１Ｇ’」と、１７行目の「１Ｅ」を「１１Ｉ」と、それぞれ改める。カ原判決３１頁１４行目末尾に改行して次のように加える。「１１Ｄさらに前記電解室の内部の電極板が前記隔膜に接触させて設け
られており、
１１Ｅ前記電解室の外部に、前記一対の電極板の一方の電極板を包含
する側室が設けられており、
１１Ｆ前記電解室の内部および前記側室に被電解原水が導入されてお
り、」
キ原判決３６頁１０行目、２３行目、３７頁１１行目の各「本件発明１－１」を、いずれも「本件訂正発明６」に改める。
ク原判決３６頁１１行目から１２行目の「１Ａ，１Ｂ，１Ｃ，１Ｅ」を「１１Ａ、１１Ｂ、１１Ｃ、１１Ｄ、１１Ｅ、１１Ｆ、１１Ｉ」に改める。ケ原判決３６頁１２行目、２１行目、３７頁９行目の各「１Ｄ」を、いずれも「１１Ｇ、１１Ｈ」と改める。
コ原判決３７頁１１行目の「請求項１」を「請求項６」と改める。⒂争点４－１（本件特許２の無効理由１（サポート要件違反①）の有無）、４－２（本件特許２の無効理由２（サポート要件違反②）の有無）原判決第２の３⒅及び⒆の記載のとおりであるから、これを引用する。⒃争点４－３（本件特許２の無効理由３（実施可能要件違反）の有無）以下のとおり当審における控訴人の補充主張を付加するほか、原判決第２の３⒇の記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の補充主張）
原判決は、本件明細書２には、一対の電極は、いずれも隔膜に接触又はわずかな隙間をもって設けられているから、水の電気分解が生じ得ない記載がされていると判断した。
しかしながら、固体高分子水電解の装置において、陰極室の外部の電極板が隔膜に接触していない構成でも、被電解原水が一定の電解質を含有すれば、被電解原水の中をイオンが移動し、水の電気分解は生じる。そして、本件明細書２の【００１７】では、被電解原水に電解質を適宜含有してもよいことが開示されている。
よって、電解室の内部の電極板が隔膜に接触していない構成であっても、一定の電解質を含有する被電解原水を使用できる記載があり、当業者であれば、容易に実施可能であると認識することができる。
⒄争点４－４（本件特許２の無効理由４（法２９条１項柱書違反）の有無）、争点４－５（本件特許２の無効理由５（新規性・進歩性欠如①）の有無）、争点４－６（本件特許２の無効理由６（新規性・進歩性欠如②）の有無）及
び争点５（控訴人の損害及び損害額）


原判決の第２の３(21)ないし(24)の各記載のとおりであるから、これを引用する。
第３当裁判所の判断
１本件明細書等の記載
以下のとおり補正するほか、原判決の第３の１の記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決５１頁７行目の「本件各特許の特許請求の範囲の記載は、前記前提事実⑶のとおりである」を、「本件訂正審決後の本件特許１に係る特許請求の範囲の請求項６は前記前提事実⑶アの、本件特許２に係る特許請求の範囲の記載は前記前提事実⑶ウのとおりである」と改める。
⑵原判決５４頁２６行目の「従来技術」の次に「（特開２００９－５８８１号公報、乙１）」を加える。
２被告製品１に係る文言侵害の成否について
争点１－１－１（被告製品１は構成要件１１Ａを充足するか）ア控訴人は、前記第２の３⑴ア   のとおり、被告製品１の構成ｂについて、原判決の認定するところに加え、「ここで、高分子膜１０によって内タンク空間の内部と外部とが仕切られており、上側の網目状の陰極電極板１１は内タンク空間の内部に存在し、一方、高分子膜１０の下側の網目状の陽極電極板１２は内タンク空間の外部に存在し、外タンク空間の内部に存在し、」との構成を加えるべきである旨主張するが、被告製品１の客観的特定としては原判決の認定するところ（引用に係る原判決の第２の１イ参照）で十分であって、採用できない。以下、これを前提に判断する。イ構成要件１１Ａの「被電解原水が導入される電解室」とは、これに続く、「前記電解室の内部と外部とを区画する隔膜」という文言にあるように、「隔膜」によりその内部と外部とが区画されるものであるところ、隔膜による区画については、本件明細書１に、電解室の内部に被電解原水が導入される旨の記載が存する一方、外部（側室）に、被電解原水が存在しない場合に関する複数の記載が存在し（【００１９】、【００２７】）、本件明細書１上、隔膜が被電解原水を外部に連通するものであることは想定されていない。
本件訂正発明６では、「前記電解室の外部に、前記一対の電極板の一方の電極板を包含する側室が設けられており、前記電解室の内部および前記側室に被電解原水が導入されており」と、側室を設けて側室にも被電解水が導入されることを特定するが、本件明細書１には、電解室の外部に被電解原水が存在する場合と存在しない場合に応じて、隔膜の材質や構造を変えるといった記載はないし、電解室と側室にそれぞれ水を導入する場合に関する実施例２においては、「・・・電解室と側室に・・・藤沢市水道水を１．４Ｌずつ入れ、・・・」（【００３６】）として、電解室と側室に別々に水を導入することが記載されている。
そうすると、本件訂正発明６における「被電解原水が導入される電解室」とは、電解室の内部と外部が別個の独立した状態となるべく、電解室の内部と外部とで水が連通しないように、隔膜によって、内部と外部とが完全に区画されているものを指すというべきである。
被告製品１は、引用に係る原判決の第２の１イによれば、内タンク６と外タンク２とで水が連通するものであり、構成要件１１Ａの「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」を有さないから、構成要件１１Ａを充足しない。
ウ控訴人は、前記第２の３⑴ア   のとおり、本件訂正発明６における「区画」は、電解室（空間）の内部と外部とを単に仕切るものにすぎず、電解室と外とで被電解原水が外部に連通しないことを意味しない旨主張するが、本件明細書１には被電解原水が外部に連通することを示唆する記載もなく、前記イ記載の結論を左右するに足りる事情は見当たらない。したがって、控訴人の上記主張は採用できない。
また、控訴人は、前記第２の３⑴アのとおり、本件明細書１の【００３３】に、隔膜（陽イオン交換膜）が湿潤して含水し、水が隔膜を透過した状態が示されている旨主張するが、本件明細書１の【００３３】の「・・・さらに電解室内の電極板も陽イオン交換膜に接触させて設けられている電解槽の電解室に、水温２０．８℃の藤沢市水道水１．４Ｌを入れるとともに陽イオン交換膜にも水を湿潤させた。」との記載は、隔膜（陽イオン交換膜）を湿潤させることを示すにとどまり、水が電解室の外に流出することを示すものとはいえない。
エ以上のとおり、被告製品１は構成要件１１Ａを充足しないから、その他の点について判断するまでもなく、本件訂正発明６についての文言侵害は成立しないが、均等侵害が成立するか否かを検討する前提として、他の構成要件についても検討する。
被告製品１は構成要件１１Ｅ及び構成要件１１Ｆを充足するか（争点１－１－２、争点１－１－３）
ア被告製品１の構成ｂにおけるケーシング１３は、内タンク６に保持される別部材ではあるが、その機能からみれば、水素ガスの発生するケーシング１３の陰極電極板１１から上を内タンク空間、酸素ガスの発生するケーシング１３の陽極電極板１２から下を外タンク空間と扱うことは可能であり、電解室である内タンク空間の外部に、一対の電極板の一方の電極板（陽極電極板１２）を包含する側室（外タンク空間）があるものといえる。また、被告製品１において、本件訂正発明６における電解室や側室に相当する内タンク空間と外タンク空間の双方に、電解水が貯留されている。したがって、被告製品１は、構成要件１１Ｅ及び構成要件１１Ｆを充足する。
イ被控訴人は、前記第２の３⑵イのとおり、被告製品１には側室に相当する部材はない旨主張する。
しかし、ケーシング１３の陰極電極板１１から上を内タンク空間、ケーシング１３の陽極電極板１２から下を外タンク空間と扱うことが可能であることは前記アのとおりであり、また、構成要件１１Ｅは、側室側の電極板が陽極か陰極かを特定していないから、被控訴人の主張は採用できない。被告製品１は構成要件１１Ｇ及び構成要件１１Ｈを充足するか（争点１－１－４）


被告製品１は、空気供給器１５から供給される空気を水滴防止中蓋９の下面に設けた空気排出口１６から送風しており、陰極から約６ｃｍ前後上にある陰極水面にも空気を送風し（構成ｆ、構成ｇ）、水素ガス濃度が２．６ｖｏｌ％の、水素ガスと空気を含む混合ガスを生体に供給するものであるから（甲７）、構成要件１１Ｇ及び構成要件１１Ｈを充足する。被控訴人は、前記第２の３⑷イのとおり、被告製品１の内タンク水面は、注入される水量及び電気分解の時間経過により時々刻々と変化し、内タンク水面から７ｃｍ離れた位置が混合ガスの導出口より上方に位置する場合は、希釈用ガスが内タンク水面に送風することがなくなる旨主張するが、引用に係る原判決第２の１イのとおり、被告製品１の使用開始時の水面は、水１．２Ｌ程度注ぎ入れた位置（陰極から水面までの距離は約６ｃｍ前後）になり、この水面の位置は、電気分解の時間経過に伴い下降するものの、大きく変化するものではないのであるから、上記主張は採用できない。以上によれば、被告製品１は、構成要件１１Ａを充足しないが、その他の構成要件は充足するので、以下、これを前提にして均等侵害の成否について検討する。
３被告製品１に係る均等侵害の成否について
被告製品１は第１要件を充足するか（争点１－２－１）アいわゆる均等論の第１要件で問題となる特許発明の本質的部分とは、当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解される。
また、上記本質的部分は、特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて、特許発明の課題及び解決手段とその効果を把握した上で、特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定される。ただし、明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載されているところが、出願時の従来技術に照らして客観的に不十分な場合には、明細書に記載されていない従来技術も参酌して、当該特許発明の従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が認定されるべきである。本件明細書１によれば、本件訂正発明６は、従来技術である生体用水素ガス供給装置（乙１発明）では、水素ガス発生装置から鼻腔カニューラへの導管の一部に空気混合器を取り付けることにより、供給する水素ガスの濃度を任意に設定することができるものであったところ、水素ガス発生装置から空気混合装置に至る導管において爆発限界を超える水素ガスを通過させているため、安全に使用することができなかったため（【０００４】）、健康上有益な水素ガスを医療の現場や家庭で安全に使用することができる生体用水素ガス供給装置を提供するという課題（【０００５】）を解決するため、希釈用ガスを陰極又は陰極水面に送風することにより、水素ガスを爆発限界外の一定の濃度（４ｖｏｌ％）未満に維持することにした（【０００６】）というものである。そして、本件明細書１の【０００７】には、本件訂正発明６の効果として、「本発明によれば、健康上有益な水素ガスを、医療の現場や家庭で安全に使用することができる。」と記載されている。すなわち、本件訂正発明６は、発生した水素ガスに着目して、希釈用ガスを陰極又は陰極水面に送風することにより、水素ガスを爆発限界外の一定濃度未満に維持するものであり、これが本件訂正発明６の本質的部分というべきである。
したがって、本件訂正発明６の「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構成を、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成に置換することは、水素ガスの濃度に関わるものでないから、本質的部分を置換するものとはいえない。
よって、被告製品１は、均等の第１要件を充足する。
イ被控訴人は、前記第２の３⑸イのとおり、本件明細書１の【００１５】の「電極板１４、１５間に隔膜１３を挟まない場合、陰極で発生した水素ガスに対して陽極で発生した酸素ガスや塩素ガスが混合してしまうことになるため、爆発の危険性や生体に対する有毒性の観点から好ましくない。」との記載から、水素ガスが発生する陰極又は陰極水面と酸素ガスが発生する陽極を「隔膜」により区画して両ガスが混合することを防止することも、本件訂正発明６の本質的部分に当たる旨主張する。しかし、本件明細書１の【００１５】の上記記載は、実施形態に関する記載にすぎないし、また、同記載は、電極板１４、１５の間に隔膜１３を「挟む」ことの意義を説明するものであって、隔膜により、水素ガスと酸素ガスの発生場所を区画することの技術的意義を記載したものとは理解されるが、水素ガスの発生場所の空間と酸素ガスの発生場所の空間が互いに、水や発生ガスが連通することがないように独立した構造に区画され、かつ、その区画に用いられるものが隔膜のみであることの技術的意義を記載したものとまで理解することはできない。よって、被控訴人の上記主張は採用できない。
被告製品１は第２要件を充足するか（争点１－２－２）ア本件訂正発明６は、健康上有益な水素ガスを医療の現場や家庭で安全に使用することができる生体用水素ガス供給装置を提供することを課題とし、水素ガスが発生する陰極表面もしくは陰極水面に希釈用ガスを吹き付けることにより、水素ガス発生の時点から生体に送り届けられるまでのあらゆる時点において、水素ガスを爆発限界外の濃度である４ｖｏｌ％未満に維持することにより、健康上有益な水素ガスを、医療の現場や家庭で安全に使用することができるという作用効果を奏するものである（【０００４】ないし【０００７】）。
本件訂正発明６における「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構成を、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成に置換したとしても、水素ガスの濃度に影響するものではなく、実験成績証明書（甲７）によれば、被告製品１は、陰極から約６ｃｍ前後上にある陰極水面にも空気を送風しており、水素ガス濃度が２．６ｖｏｌ％の、水素ガスと空気を含む混合ガスを生体に供給するものであるから、本件訂正発明６と同様の効果が奏されるものといえる。よって、被告製品１は、第２要件を充足する。


イ被控訴人は、前記第２の３⑹イのとおり、前記アのような置換をすると、陰極電極板１１で発生した水素ガスと陽極電極板１２で発生した酸素ガスが混合することになり、本件訂正発明と同一の作用効果を奏しない旨主張するが、同主張は、前記において認定した本件訂正発明６の本質的部分に基づく作用効果（前記ア参照）に関わるものとはいえない。また、被告製品１においては、水素ガスが高分子膜１０の上側の陰極電極板１１で発生し、直接内タンク６内に流入するのに対し、酸素ガスは、高分子膜１０の下側の陽極電極板１２において発生するものであり、水素ガスと酸素ガスの発生場所は高分子膜１０によって区画されるものであって、酸素ガスの内タンク内への流入は抑制されているのであるから、本件訂正発明６の効果を妨げるような構造であるとまではいえない。よって、被控訴人の上記主張は採用できない。
被告製品１は第３要件を充足するか（争点１－２－３）ア被告製品１の製造開始時において、本件訂正発明６における「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構成を、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成に置換することは、当業者が容易に想到し得たかについて検討する。
イ前記２のとおり、本件訂正発明６においては、構成要件１１Ａの隔膜による区画は、隔膜によって電解室の内部と外部とが完全に区画されるものであり、電解室の内部と外部とは、水が連通することがない独立した構造となっている。また、本件明細書１においては、電解室の内部と外部を分ける隔膜は、縦に設置されたもののみが開示され、陽極で発生する水素と陰極で発生する水素は、別空間に排出されると理解される。これに対し、被告製品１は、内タンク空間と外タンク空間の間を水が連通する構成の下で高分子膜１０を水平に配置し、高分子膜１０の上側に保持された陰極電極板１１で発生する水素ガスと、高分子膜１０の下側に保持された陽極電極板１２で発生する酸素ガスの混合が起こり得る状態を許容した上で、陽極電極板１２で発生した酸素ガスは、枠体５内に集めて大きな気泡を形成し、流出孔３から内タンク６内に進入するのを防止した上、内タンク６と外タンク２の隙間内の水内を通って外部に排出するというものである（乙２９の１・２）。そうすると、本件訂正発明６と被告製品１は、その基本的発想を異にするものというべきであって、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成への置換が本件訂正発明６の単なる設計変更とはいえない。
また、本件明細書１においては、「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」との構成を、被告製品１のような「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成に置換した場合に生じ得る事項についての示唆もないから、本件明細書１において、上記のような置換をする動機付けとなるものも認められない。
ウ控訴人は、前記第２の３⑺アのとおり、陽イオン交換膜を用いた固体高分子水電解において、陰極室と陽極室を貫通孔により水を連通する構成は、被控訴人が製造販売を開始した平成２９年１１月以前から周知の技術であるとして、甲３６文献、甲３７文献、甲４０文献を提示するので、以下、検討する。
甲３７文献は、オゾン水製造装置、オゾン水製造方法、殺菌方法及び廃水・廃液処理方法に関するものであり（【０００１】）、電解反応を利用した化学物質の製造において、多くの電解セルでは、陽極側と陰極側に存在する溶液あるいはガスが物理的に互いに分離された構造を採るが、一部の電解プロセスにおいては、陽極液と陰極液が互いに混じり合うことを必要とするか、あるいは、混じり合うことが許容されることを前提として（【０００２】）、陽極側と陰極側が固体高分子電解質隔膜により物理的に隔離され、陽極液と陰極液は互いに隔てられ、混合することなく電解が行われる従来のオゾン水電解（【０００５】）では、電解反応の進行に伴い液組成が変化し、入側と出側で反応条件が異なるなどの問題点があったことを踏まえ（【０００６】）、電解セルの流入口より流入した原料水がその流れの方向を変えることなく、直ちに電解反応サイトである両電極面に到達し、オゾン水を高効率で製造できる等の作用を有するオゾン水製造装置等を提供することを目的としたものである（【００１６】）。
その技術分野（オゾン水製造装置）及び目的（オゾン水を高効率で製造すること等）のいずれも本件訂正発明６と異なるし、その具体的構成も、貫通孔１１が設けられた電解セル８（陽極１、陰極２及び固体高分子電解質隔膜３）に直交して原料水（オゾン水）の流路が設けられるというものであって（【００３４】及び【００３５】）、電極室の内部に被電解原水が貯留され、電気分解が行われる本件訂正発明６とは異なる。したがって、甲３７文献に開示された事項を本件訂正発明６に適用する動機付けは見い出せない。


甲４０文献は、電源のない場所に持ち運び、水素の吸入や水素水の飲用に使用することのできるポータブル型電解装置に係る技術分野に属するものであり（【０００１】）、電解ユニット３は、ケーシング３１、高分子膜３２、電極板３３、３４、スプリング３５からなること（【００２８】）、ケーシング３１は、内部に反応室３１１となる容積が確保されており、側部に外部と反応室３１１とを連通するように穿孔された連通孔３１４が設けられていること（【００２９】）、電解ユニット３の高分子膜３２は、イオンの通過を規制するイオン交換機能を有する薄膜からなるもの（例えば、ナフィオン）で、ケーシング３１の窓孔３１１を閉塞する大きさの方形に形成されていること（【００３０】）が記載され、使用形態として、内部に原水Ｗが収容されたタンク１にキャップ２、ガイド筒４、水素吐出管５を一体的に取付けられること（【００３４】）、スイッチ９が入れられると、原水Ｗが電気分解され、ケーシング３１の反応室３１１の内部にあるプラス極の電極板３４で水素イオンと電子とが生成されて高分子膜３２を通過し、ケーシング３１の窓孔３１２に露出しているマイナス極の電極板３３で水素（ガス）が生成され、水素は、微細な気泡Ｈを形成してタンク１の内部で水素水からなる電解水を生成すること、プラス極の電極板３４で生成されたオゾン（ガス）は、高分子膜３２を通過することなくケーシング３１の反応室３１１の内部に滞留され、ケーシング３１の反応室３１１の内部の滞留圧力が大きくなると連通孔３１４から吐出されること（【００４１】）が記載されている。しかし、甲４０文献には、陰極室及び陽極室についての記載はないから、これを見ても、陰極室と陽極室とを貫通孔により水を連通する構成が記載されているとはいえない。別紙２の図２において、マイナス極の電極板３３より上側部分を陰極室と、プラス極の電極板３４より下側の反応室を陽極室であると解釈すると、連通孔３１４は、陽極室とその外部を貫通するものであって、陽極室と陰極室を貫通するものではない。マイナス極の電極板３３より上側部分と、ケーシング３１側面の外側部分はつながった空間であることから、ケーシング３１側面の外側部分も陰極室であるとみた場合には、連通孔３１４は、陽極室（反応室）と陰極室（ケーシング３１側面の外側部分）を貫通するものであるといえるが、酸素と水素が同じ陰極室内に排出されることになり、被告製品１の構成に至らない。
甲３６文献に係る発明の公開日は平成３０年１１月２２日であり、甲３６文献自体の発行日は令和２年３月１１日であるから、その内容や位置付けについて検討するまでもなく、甲３６文献は、被控訴人が被告製品１の製造販売を開始した平成２９年１１月時点における周知文献とはいえない。
エ以上によれば、控訴人主張の周知技術は、いずれも、本件訂正発明６における「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構成を、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成に置換する動機付けになるものとはいえない。
これらの事実関係によれば、このような置換が容易であったとはいえないから、被告製品１は、均等の第３要件を充足しない。前記ないしによれば、被告製品１は、均等の第１要件及び第２要件を充足するものの、第３要件を充足しないから、第５要件について判断するまでもなく、本件訂正発明６の技術的範囲に属しない。
４被告製品２に係る文言侵害の成否について
争点２－１（被告製品２は、構成要件１Ａを充足するか）ア当裁判所も、被告製品２は構成要件１Ａを充足しないものと判断する。その理由は、後記イのとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を付加するほか、原判決の第３の３⑴の説示のとおりであるから、これを引用する。
イ当審における控訴人の補充主張に対する判断
控訴人は、前記第２の３⑼アのとおり、構成要件１Ａにおける「区画」の意義が「しきり。境界。」であり、区画することによって、区画される内外の物質の移動までも制限はされないと主張するが、引用に係る原判決の第３の３⑴における説示のとおり、構成要件１Ａの記載及び本件明細書２の記載に照らせば、本件発明２－１において、構成要件１Ａの「前記筐体内に設けられて前記筐体内を被電解水が導入される陰極室と被電解水が導入される陽極室とに区画する隔膜」との文言は、陰極室内の被電解水と陽極室内の被電解水が連通しない状態となり、陰極室と陽極室とがそれぞれ、別個に、被電解水を導入するための被電解水入口を有するように、筐体内を陰極室と陽極室とに完全に区画する膜を意味すると解するのが相当である。
また、控訴人は、前記第２の３⑼アのとおり、本件発明２は本件発明１を改良したものであり、隔膜が湿潤して含水し、水を透過させていることが当然の前提となっている旨主張するが、本件明細書１の【００３３】が隔膜（陽イオン交換膜）を湿潤させることを示すにとどまり、水が電解室の外に流出することを示すものではないことは前記２⑴ウのとおりである。
よって、控訴人の上記各主張は、いずれも採用できない。ウ以上によれば、被告製品２は構成要件１Ａを充足しないから、争点２－２（被告製品２は、構成要件１Ｃを充足するか）について判断するまでもなく、本件発明２－１の技術的範囲に属するということはできない。争点２－３（被告製品２は、構成要件２Ａを充足するか）当裁判所も、被告製品２は構成要件２Ａを充足しないものと判断する。その理由は、原判決の第３の４⑴の説示のとおりであるから、これを引用する。
そうすると、被告製品２は、構成要件２Ａを充足しないから、争点２－４（被告製品２は、構成要件２Ｃを充足するか）について判断するまでもなく、本件発明２－２の技術的範囲に属するということはできない。争点２－５（被告製品２は、構成要件４Ａを充足するか）当裁判所も、被告製品２は構成要件４Ａを充足しないものと判断する。その理由は、原判決の第３の５⑴の説示のとおりであるから、これを引用する。


令和２年３月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２７１５５号名称使用差止請求事件
口頭弁論終結日令和２年２月１９日
判      決
十二代目望月太左衛門こと
原              告      Ａ
同訴訟   代理人   弁護士       栃    木    敏    明
村    上    嘉奈    子
同訴訟   復代理   人弁護   士     大    畑    駿    介
被            告       Ｂ
被           告     Ｃ
被           告     Ｄ
被           告     Ｅ
被           告     Ｆ
被           告     Ｇ
上記６名訴訟代理人弁護士     田    辺    信    彦
植    松    祐    二
伊    藤    英    之
主      文
１被告らは，長唄囃子における芸名として「望月」なる名称を称し，表札，看板，印刷物に表示する等して使用してはならない。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，長唄囃子の普及等の事業活動を行う原告が，「望月」の名称は望月流宗家家元であり「十二代目望月太左衛門」の芸名（以下，望月太左衛門の芸名を持つ者を単に「太左衛門」ということがある。）を有する原告の営業表示として周知であり，被告らにおいて長唄囃子の事業活動に原告の上記営業表示と同一の「望月」の名称を使用する行為は他人の周知な営業表示と同一の営業表示を使用するものとして不正競争防止法（以下，単に「法」という。）２条１項１号の不正競争に該当する旨主張して，被告らに対し，法３条１項に基づき，長唄囃子における芸名として「望月」なる名称を称し，同名称を表札，看板，印刷物に表示する等して使用することの差止めを求める事案である。
これに対し，被告らは，「望月」の名称について，営業表示であることを争うとともに，営業表示であるとしても，原告の所属する流派のほか，被告らの所属する流派など複数の流派で構成される望月流一門全体の営業表示であって，被告らとの関係において他人の営業表示には当たらない旨主張して争っている。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
長唄について
ア長唄は，我が国における三味線の発達によって発芽し，歌舞伎とともに発達し独立大成した音楽であり，三味線の旋律に合わせて叙情的，叙事的な歌詞を唄う邦楽である。平成２９年７月２１日には，文化庁から，国の重要無形文化財の指定を受けている。
長唄は，概要，三味線方，唄方及び鳴物とも呼ばれる囃子方に分かれ，それぞれについて，名家と呼ばれる流派が存在し，各伝統芸能を伝承している。各流派の長は家元であり，自ら演奏し，門弟を指導する等の事業活動を行うほか，門弟に対し，当該名家の姓を冠した芸名（以下「名取名」ともいうことがある。）を認許し，名取名を記した免状を発行する等の活動によって，流派の運営を統括する地位にある。
名取名の認許を受け，名取名を記した免状の発行を受けた門弟は「名取」と呼ばれる。
イ一般社団法人長唄協会（以下「長唄協会」という。）は，長唄を保存伝承するとともに長唄の向上及び普及を図り，もって我が国の芸術文化の発展に寄与することを目的として設立され，演奏会の開催等の事業を行っている。長唄協会の目的に賛同する個人は，理事会の承認を受けることにより，正会員として長唄協会に入会することができるが，現在の長唄協会の内規では，入会するためには各流派の代表者の承諾を得ることが必要である（甲４，２４）。
望月流について
望月流は，長唄のうちの囃子方の伝統的な流派の一つであり，初代太左衛門が遅くとも安永２年（１７７３年）頃までに創流したとされ（乙１，２の３），我が国の長唄界において広く認識されている。
原告及び原告を含む太左衛門の活動内容等について
原告は，平成５年に十二代目太左衛門の芸名を襲名し，それ以降望月流の家元を称する者であり，平成２９年７月，長唄が重要無形文化財として指定された際に，その保持者である伝統長唄保存会の構成員の１名として総合認定を受けた（甲１）。原告を含む太左衛門は，代々，自ら演奏会等に出演して長唄囃子を演奏する活動，その門弟等に技芸を伝授し，指導する活動，門弟に対して「望月」の姓を冠した名取名を認許して免状を発行する活動，長唄囃子の保存，普及活動等を行い，出演料，授業料，名取料といった対価を得ている。
原告を含む太左衛門の活動において，名取名の認許は，一般に次のように行われている。すなわち，師匠と呼ばれる，習い手を教授できる立場にある名取が，その直属の門弟について，名取名の認許を申請する立場の師匠（以下「取立師匠」という。）として，家元である太左衛門に対して名取名の認許及び希望する芸名による免状の発行を申請し，当該門弟から支払われる対価の一部を，名取料として太左衛門に支払い，太左衛門は当該門弟に名取名を認許するというものである。太左衛門が自らその直属の門弟に対して名取名を認許する場合には，当該門弟から直接名取料の支払を受ける。門弟は，太左衛門から名取名の認許を受けて初めて「望月」の姓を冠した芸名で活動をすることができる。
原告は，上記のとおり受領した名取料について，原告個人の収支とは区別して管理した上，自ら主催する演奏会の会場代や，門弟への祝儀，香典費といった流派のための支出に充てている。
被告ら及びその活動内容等について
ア被告Ｂは，「望月武和珂」との芸名を用いて，自身の営業表示として「望月」の名称を使用し，遅くとも平成２７年以降，演奏会に出演する等して囃子方として演奏し，もって，芸能活動を行う者である。
イ被告Ｃは，「望月武琉」の芸名を用いて，自身の営業表示として「望月」の名称を使用し，遅くとも平成２９年８月２０日以降，演奏会に出演する等して囃子方として演奏し，もって，芸能活動を行う者である。
ウ被告Ｄは，「望月武山」の芸名を用いて，自身の営業表示として「望月」の名称を使用し，遅くとも平成２７年以降，演奏会に出演する等して囃子方として演奏し，もって，芸能活動を行う者である。
エ被告Ｅは，「望月武游」との芸名を用いて，自身の営業表示として「望月」の名称を使用し，遅くとも平成２７年以降，演奏会に出演する等して囃子方として演奏し，もって，芸能活動を行う者である。


オ被告Ｆは，「望月左太晃郎」の芸名を用いて，自身の営業表示として「望月」の名称を使用し，遅くとも平成２９年２月２１日以降，演奏会に出演する等して囃子方として演奏し，もって，芸能活動を行う者である。
カ被告Ｇは，「望月武哲」の芸名を用いて，自身の営業表示として「望月」の名称を使用し，遅くとも平成２７年以降，演奏会に出演する等して囃子方として演奏し，もって，芸能活動を行う者である。
キ被告らは，四世望月左吉ことＨ以下「四世左吉」という。また，望月左吉の芸名を持つ者を単に「左吉」ということがある。）から名取名の認許を受けており，原告から名取名を認許されたことはない。
２争点
「望月」の表示が被告らにとって他人の周知な営業表示に該当するか。
３争点に対する当事者の主張
原告の主張
次のとおり，「望月」の表示は被告らにとって他人の周知な営業表示に該当する。ア望月流の家元は，代々太左衛門を襲名し，望月流を統率する地位にある者として，前記１の活動を行い，望月流一門全体の運営を統括してきた。そして，望月流家元自身が「望月」太左衛門を称しており，同人が望月流の門弟に対して認許する名取名には全て「望月」姓が冠され，名取名の認許を受けた者は，以後演奏活動を行うにつき，「望月」姓を冠した名取名を表示することが許されることになることから，望月流の名取名における「望月」姓とは，名取に取り立てられた個人の芸名を示すのみならず，家元である太左衛門によって代表される望月流に属することを示すものといえる。
よって，「望月」の表示は，望月流一門全体を代表する望月流家元の事業活動の営業表示としての性質を有するものである。
イ望月流の創流は安永年間に遡り，望月流の名は長年に渡り世間一般に広く知れ渡っている。近年においても，原告の実父が，昭和２１年に十代目太左衛門を襲名したこと，昭和２３年に同人の襲名披露公演が帝国劇場で開催されたこと，同人が上記襲名以降，望月流家元として，数々の演奏会，舞踊会，歌舞伎などに出演し，多数の優秀な門弟を育成し，「望月」姓を冠した名取名を認許してきたことが，広く世間一般に認識されている。
以上によれば，遅くとも昭和２３年の十代目太左衛門襲名披露公演の開催の時点までには，「望月」の表示は，長唄及びこれに隣接する歌舞伎等の伝統芸能に携わる者並びに長唄を含む伝統芸能等の愛好者ら（以下，これらの者を併せて「本件需要者」という。）の間で，望月流家元の地位にある太左衛門の営業表示として広く認識され周知となったといえる。
ウ十代目太左衛門が昭和６２年に死去したことに伴い，原告の血縁者である十一代目太左衛門が，昭和６３年，望月流家元の地位を継承するとともに，望月流家元としての前記の各事業活動を承継し，広くこれに携わった。そして，原告は，平成５年，十一代目太左衛門が四世望月朴清の芸名を襲名することとなったことに伴い，同人の同意を得て，十二代目太左衛門を襲名し，望月流家元の地位を継承した。それ以降，今日まで，原告は，望月流家元としての上記各事業活動を行ってきたものであり，平成２９年７月には重要無形文化財の保持者として認定を受けた。
したがって，「望月」の表示は，現在に至るまで望月流家元である原告の営業表示として周知なものとして承継されている。
エ被告らの主張についての反論
被告らは，望月流には複数の流派があると主張し，昭和４１年９月２５日発行長唄編」（乙１。以下「本件名鑑」という。）に「浪花町派」，「森下派」及び「田圃派」がある旨記載されていると指摘するが，本件名鑑における記載については，その頃，望月流家元である太左衛門の直弟子らを中心とする一団，左吉及びその直弟子らを中心とする一団並びに望月太左吉（以下，望月太左吉の芸名を持つ者を単に「太左吉」ということがある。）及びその直弟子らを中心とする一団の活動分野にそれぞれ一定の特色が存在したことから，上記各一団のまとまりを指して便宜上「浪花町派」等と呼称して活動の分類が行われたものにすぎない。これらの各一団が独立した活動を行っていたものではない。現在の望月流一門全体においては，かつて「浪花町派」，「森下派」又は「浅草たんぼ派」ないし「田圃派」と称された各一団の分類や活動の明確な相違などは存在しない。被告らの主張に係る太左衛門以外の者による名取名の認許も，家元の統制権を潜脱してされたものにすぎない。被告らが「森下派」の家元であると主張する四世左吉は，原告の認許により襲名に至り，十二代目家元の肩書を付した原告らと連名の挨拶状（甲１５）を送付するなどしている。被告らが「森下派」に属すると主張する望月左武郎（以下「左武郎」という。），望月左太郎（以下「左太郎」という。），望月左喜三郎（以下「左喜三郎」という。），望月左喜蔵（以下「左喜蔵」という。）及び望月左之助（以下「左之助」という。）は，いずれも十代目太左衛門から名取名の認許を受けた者である。また，四世左吉は，襲名後の平成１６年９月，自身の門弟らへの名取名の認許及び免状の発行を原告に願い出ている。原告は，これを相当と認め，同年１１月頃に四世左吉の門弟らについての名取式を実施して名取名を認許し，免状を発行した。この際に原告に差し入れられた名取免状申込書兼名取免状申込誓約書（甲１８の１）の宛先はいずれも「十二代目宗家家元望月太左衛門殿」とされている。さらに，四世左吉が，名取名の認許及び免状の発行を自ら実行する意思を原告に対して初めて連絡した書簡（甲１９）においては，「まずは先代左吉が名取を出して来た事の復活を現左吉を中心に実行する事。名取が出た折は必ず家元太左衛門様に全て報告致します。」との記載がある。
加えて，被告Ｂ作成に係るブログ上のプロフィールページ（甲１６）には，「幼少の頃より父・望月左武郎（邦楽囃子方）／望月流家元・十一代目望月太左衛門（人間国宝・望月流宗家四代目望月朴清／故人）から長唄囃子の手ほどきを受ける」との記載がある。


以上によれば，四世左吉及び被告らは，望月流の家元は太左衛門である原告のみであり，四世左吉及び被告らがその門下にあるとの明確な認識を有していたといえる。被告ら主張に係る平成２８年８月付けの嘆願書（乙２１）の作成者は望月流一門に所属する者のうちの一部の者より作成されたにすぎない。また，作成者のうち，四世左吉ら「森下派」を名乗る者などは，自身の利害を踏まえ意図的に虚偽の内容を記載したものである。さらに，虚偽の説明を受けて記載内容につき誤信して作成した者もいる。したがって，上記嘆願書の記載内容は信用できない。
被告らの主張
ア本件名鑑にも記載があるように，望月流には，代々太左衛門が家元を務め，現在は原告が家元を務める「浪花町派」，代々左吉又は望月長九郎が家元を務め，被告らが所属する「森下派」，代々太左吉が家元を務める「浅草たんぼ派」ないし「田圃派」などがある。上記各流派は，それぞれ独立した活動を行っており，上記各流派が独自の判断で名取名を認許して免状を発行しており，家元も流派ごとに存在している。したがって，仮に「望月」が営業表示に当たるとしても，それは，上記３派も含めた望月流一門全体の営業表示であり，原告の営業表示ではないし，原告の営業表示として周知であるともいえない。
上記の点は，次のの各点から裏付けられる，
十一代目太左衛門は，望月流をまとめるために「望月会」を結成し，自ら会長に就任した。太左衛門が望月流一門全体の家元であり，一門の運営を統括する存在なのであれば，十一代目太左衛門が望月流をまとめるために「望月会」を結成する必要はないはずである。
望月流は，太左衛門の芸名が，六代目太左衛門が死亡した明治７年からＩが七代目太左衛門を襲名するに至った明治３８年までの３１年間空位であったことがあるにもかかわらず，途絶えることなく存続している。
次のとおり，太左衛門以外の者によって名取名が認許されている事例がある。ａ内の明治３３年から明治３７年２月までの間に，後の望月長四郎が「望月左久蔵」の名取名を認許されている（乙２の２）。ｂＩは，三代目望月長九郎に弟子入りして名取免状を付与され，同人から「望月長左久」の名取名を認許されている。原告の出身家であるＪ家は，この時から「望月」の姓を名乗っているにすぎない。
ｃ「森下派」においても，実際に，二世左吉は，大正３年３月，初代の望月左喜三郎の名取名を認許した。また，三世左吉は，昭和３６年２月に望月長造の（乙６），平成１０年８月に望月左喜佳の（乙７），平成１３年３月に望月左喜乙の（乙８），それぞれの名取名を認許した。
ｄ「浅草たんぼ派」ないし「田圃派」において，二世太左吉の二男である望月壽藏が，昭和３８年４月に他者に名取名を認許した。
ｅ各流派が自らの判断で名取名を認許している結果，三世太左吉から名取名を認許された望月太意吉と十代目太左衛門から名取名を認許された望月太意吉が同時に存在するという事態が発生したことがある。
四世左吉は，当初「望月慎一」の芸名を名乗った際も，四世左吉を襲名した際も，原告を含む歴代の太左衛門からの名取名の認許を受けていないが，望月流に所属して活動しており，原告から異議を述べられたこともない。また，四世太左吉は，「田圃派家元」の肩書を付した名刺を使用していた。
望月流においては「浪花町派」，「森下派」及び「田圃派」等がそれぞれ門弟に芸名を付与して会派ごとに活動してきた旨の記載のある長唄協会宛ての平成２８年８月付けの嘆願書に，原告が家元を務める「浪花町派」に属する名取も署名している。イ被告らは，望月流「森下派」の家元である四世左吉より名取名の認許を受けており，正当に望月流に所属する名取であるから，被告らにとって「望月」の表示は，他人の周知な営業表示に当たらない。
第３争点に対する判断
１事実認定
前記前提事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認定することができ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
望月流に係る事実関係等
ア太左衛門について
初代太左衛門は，遅くとも安永２年（１７７３年）頃までに望月流を創流し，その後順次歴代太左衛門の子や門弟によりその芸名が受け継がれ，また，歴代太左衛門の門弟らも「望月」の姓を冠した芸名を用いて演奏等の活動を行った。五代目太左衛門及び四代目太左衛門が相次いで死去した後，両名の門弟らの間で後継者争いが生じ，望月太喜蔵が六代目太左衛門を継いだものの，同人が明治７年５月７日に死去した後明治３８年までの間，太左衛門の芸名を使用する者が存在しない時期が存在した。七代目太左衛門は，六代目太左衛門が病気であったことから六代目太左衛門の門弟である三世望月長九郎の預け弟子となり，六代目太左衛門が死亡したことから，三世望月長九郎の門弟となって四世望月長左久の芸名を名乗り，その後に四世望月長九郎の芸名を継ぎ，明治３８年，太左衛門の芸名を譲り受けて七代目太左衛門を襲名したものである（乙１，乙２の４，５）。
七代目太左衛門以後は，その子孫により太左衛門の芸名が受け継がれている（甲２，乙１）。
太左衛門は，代々，家元を称し，古くは芝居囃子において活躍し，その後は自ら演奏会等に出演して長唄囃子を演奏する活動，その門弟等に技芸を伝授し，指導する活動，門弟に対して「望月」の姓を冠した名取名を認許して免状を発行する活動，長唄囃子の保存，普及活動等を行い，これらに対する対価を得てきた（甲２，６，１３～１６，１８，３３～３８，乙１，２）。
イ左吉について
初世左吉は，四世望月長左久の門弟であり，四世望月長左久が七代目太左衛門の芸名を継いだ後，五世望月長九郎の芸名を名乗るようになった。それ以降，左吉の芸名は代々の左吉の子又は養子に受け継がれている（乙１，２の５）。
ウ太左吉について


初世太左吉は，四代目太左衛門の門弟である。初世太左吉の養子であり，初世太左吉の門弟でもあった二世太左吉は，昭和４年の長唄新聞の記事において，過去に家元として届出をするように言われた人物として紹介されたこともあった。二世太左吉が昭和２２年２月６日に死亡した後，太左吉が存在しない期間を経て，その後三世太左吉及び四世太左吉が芸名を継いだが，同人が平成２７年６月に死亡した後，現在まで太左吉は存在しない。四世太左吉は，「田圃派家元」の肩書を付した名刺を使用していた（乙１，乙２の１，２の５，３）。
エ書籍における記載
昭和４５年９月２５日発行の本件名鑑には，長唄の流派の一つとして「望月家」の項目が設けられ，「十世家元」として太左衛門の名が冒頭に挙げられている。本件名鑑には，前記イ及びウの初世左吉及び初世太左吉の出自についての記載があるほか，望月流には，七代目から十代目までの太左衛門及びその門弟らによる「浪花町派」，初世から三世までの左吉及びその門弟らによる「森下派」並びに初世から二世までの太左吉及びその門弟らによる「田圃派」の３大支流があり，これらは，明治，大正及び昭和の初期まで長唄鳴物界を風靡して一大勢力となっていた旨の記載がある。他方で，「森下派」については，戦後凋落の一途をたどり，二世左吉の門弟も望月吉三郎の預かり養子となり同人が別動隊となった旨の記載があるほか，「田圃派」については，二世太左吉の死後はその芸名を継ぐ者がない旨の記載がそれぞれある。また，本件名鑑には，七代目，九代目及び十代目の太左衛門にそれぞれ８名，７名及び２名の門弟がいること，初世左吉に５名の門弟がおり，これら門弟の下にさらに門弟がいること，二世左吉に望月左喜三郎（本件名鑑の「佐喜三郎」の記載は乙第５号証の記載に照らし誤記と認める。），望月左之助及び望月左三郎の３名の門弟がいること，二世太左吉に１名の門弟がおり，その下に更に門弟がいることがそれぞれ記載されている。
オ太左衛門以外の者による名取名の認許
前記アのとおり，太左衛門の芸名を使用する者が存在しなかった明治３３年に，望月左久藏の名取名の認許を受けた者が存在した（乙１，２）。二世左吉は，大正３年３月，望月左喜三郎の名取名を認許した（乙１，５）。
十代目太左衛門襲名以降の状況等
八代目太左衛門の長男である十代目太左衛門が，昭和２１年にその芸名を襲名した（甲２）後も，三世左吉は，昭和２７年頃及び昭和３６年２月に，その門弟に対して名取名を認許した（甲２７，２８，乙６～８）ほか，昭和３８年１月１０日には読売新聞夕刊に三世左吉につき鳴物の家元と記載する記事が掲載された（乙１７）。さらに，望月壽藏が，昭和３８年４月に名取名を認許したこともあった(乙１０)。ただし，三世左吉及び望月壽藏は，名取名の認許の際に交付した免状や表札に「家元」との記載はしていない。
他方，十代目太左衛門は，昭和４８年及びそれ以降，左武郎，左太郎，左喜三郎，左之助及び左喜蔵に対し，それぞれ名取名を認許した（甲２７，２８）。上記芸名は，本件名鑑において「森下派」に属するとされたものか又は現在「森下派」に属すると主張している者らのものである（甲２３，乙１）。
十一代目太左衛門の襲名後の状況等
九代目太左衛門の長男である十一代目太左衛門は，昭和６３年６月にその芸名を襲名した。
十一代目太左衛門は，平成元年６月，望月流をまとめ「望月会」を結成して，その会長に就任した。「望月会」は，平成３年３月には「望月会」の会報を発行し，同年４月１３日には第１回邦楽囃子「望月会」を開催した（甲１４，乙４，２０）。また，十一代目太左衛門は，平成５年６月２７日，尾上梅幸や市村羽左衛門らの歌舞伎役者，芳村五郎治ら他流派の長唄演奏者らの出演の下，十一代目家元として九代目望月太左衛門追善囃子演奏会を歌舞伎座において２回にわたり開催したが，その際の松竹株式会社の会長の挨拶には，十一代目太左衛門につき「流祖このかた二百数十年の歴史と伝統をうけつぐ望月流の家元太左衛門」と，また，九代目太左衛門につき「九世家元」との記載がある（甲１４）。
原告による十二代目太左衛門襲名後の状況等
十代目太左衛門の長男である原告は，平成５年，十二代目太左衛門を襲名したが，これを紹介する同年７月９日付けの東京新聞夕刊の記事には，「望月流は…，初代太左衛門以来，太左衛門の名で家元が引き継がれてきた。」との記載がある（甲２，５，６）。さらに，同年８月の歌舞伎座での歌舞伎公演の筋書における松竹株式会社会長名の挨拶には「太左衛門の名跡は望月流の家元として二百数十年にわたり囃子方の世界で重きをなしてまいりました」などとの記載が，七代目尾上梅幸の挨拶には「望月流の家元太左衛門の名跡を，この度長左久さんが継承し，十二代目望月太左衛門を名乗ることとなりました。」との記載がそれぞれある（甲６）。原告は，平成６年６月，尾上梅幸や市村羽左衛門らの歌舞伎役者，杵屋喜三郎ら他流派の長唄演奏者らの出演の下，宗家家元十二代目望月太左衛門として十代目望月太左衛門追善襲名披露演奏会を歌舞伎座で開催したが，そのプログラムに掲載された松竹株式会社会長，日本芸術文化振興会理事長及び仙台市長のお祝いには，太左衛門について望月流の家元である旨言及する記載がある。また，上記プログラムには，望月流一門として，三世左吉を含む７０名以上の「望月」姓を冠した者の記載があるほか，門弟として，５０名以上の「望月」姓を冠した者の記載がある（甲２）。また，同月８日には，北國新聞が原告につき望月流の家元と記載した記事を掲載した（甲３３）。さらに，歌舞伎公演に常時携わる長唄等の演奏者の団体である歌舞伎音楽専従者協議会のウェブサイトにおいても，原告につき「望月流十二代目家元」と紹介されているほか，平成９年１月には伝統芸能紙及び関西芸能紙が，平成１５年４月には北國新聞が２回，それぞれ原告につき望月流の家元と記載した記事を掲載した（甲１２，３４，３５，３７，３８）。


他方で，三世左吉は，平成１０年８月及び平成１３年３月に，その門弟に対して「望月」姓を冠した名取名を認許したが，その際に交付した免状に「家元」との記載はしていない（乙７，８）。
四世左吉襲名後の状況等
ア四世左吉襲名時の状況
三世左吉が平成１４年３月２４日に死亡したことから，当時「望月慎一」の芸名を名乗っていた四世左吉が芸名を継ぐこととなった。
四世左吉は，平成１４年１０月，当時四代目望月朴清の芸名を名乗っていた十一代目太左衛門及び原告と連名の挨拶状を作成した。同挨拶状には，四世左吉の襲名が望月流にとって非常に喜ばしい継承であること，左吉の名が望月流にとって大変重要な名籍であることなどの記載を含む「望月会会長四代目宗家望月朴清」名義での四代目望月朴清の挨拶，「十二代目家元望月太左衛門」名義での原告の挨拶並びに四代目望月朴清及び原告の継承への心強い賛同の言葉を受け止めることなどの記載を含む「望月慎一改め四代目望月左吉」名義での四世左吉の挨拶がそれぞれ記載されていた（甲１５）。
イ原告による四世左吉の門弟らへの名取名の認許
四世左吉は，平成１６年９月，原告に対し，原告の了承を得ることなく自ら名取名の認許を行いたい旨申し出たが，原告はこれを拒絶した（甲２８，２９）。その後，原告は，平成１６年１１月１７日，四世左吉や左之助の門弟らに対し，名取名を認許した。上記門弟らから原告に対して差し入れられた名取免状申込書の宛先は「十二代目宗家家元望月太左衛門殿」とされていた（甲１８）。
ウ四世左吉による名取名の認許等
四世左吉らは，平成２５年６月２８日，原告に対し，左吉門下では名取を増やして望月流を盛り立てていくことを決意したこと，まずは三世左吉が名取を出してきたことの復活を四世左吉中心に実行すること，名取が出た折には必ず家元である原告に全て報告すること，寛大な気持ちで見守ってもらいたいことなどを記載した「望月左吉一門」名義の書面を交付した（甲１９，２８）。
そして，四世左吉は，平成２６年１月，原告の了承を得ることなく，被告Ｂ，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｇに対し，「森下派四世望月左吉」名義で名取名を認許した（乙１１，１３，１４，１６）。
さらに，四世左吉らは，平成２６年７月又は８月頃，原告に対し，「１２代目太左衛門氏への質問状」と題する書面を交付した。同書面には，望月流が隆盛を極めてきたのは，望月流が「浪花町派」，「森下派」及び「浅草たんぼ派」という３派の大きな流れでできており，それぞれが芝居等で頑張り，門弟などを育ててきた結果であること，四世左吉が名取名を認許することに反対するのは，従来「森下派」に属する歴代の望月長九郎や左吉が多数の名取名を認許してきたといった望月流の歴史に反することなどが記載されていた（甲２０）。これに対し，原告訴訟代理人らは，同月２９日頃，四世左吉に対し，同人名義での名取名の認許を中止すること等を求める内容の警告書を送付した（甲２１）。
しかしながら，四世左吉はこれに応じず，平成２６年９月，被告Ｆに対し，「森下派四世望月左吉」名義で名取名を認許した（乙１５）。
エ四世左吉らによる嘆願書の提出等
長唄協会は原告を望月流の代表者として取り扱っており，被告らを含む四世左吉か
イの内規において必要とされる流派
の代表者の承諾が得られていないとして，長唄協会に入会できなかった。そのため，四世左吉，左武郎，左太郎，左喜三郎，左喜蔵及び左之助は，平成２８年１月２５日，長唄協会に対し，「望月流森下派」に属する者として，四世左吉が「望月流森下派」の家元であることは原告との間で事実上決着がついており，被告らを含む四世左吉から名取名の認許を受けた者らの入会を認めない理由はないなどと記載した嘆願書を提出した（甲２３，２４）。さらに，四世左吉ほか２８名らは，各自，同年８月，長唄協会理事宛てに，四世左吉を含む「森下派」を称する者及び歴代の太左衛門から名取名の認許を受けた者を含む「望月」の姓を冠した芸名を使用する者により作成された同月付けの嘆願書（乙２１）を提出した。同書面中には，望月流においては，「浪花町派」，「森下派」，「田圃派」及び「彦派」等の会派がそれぞれ門弟に芸名を付与して会派ごとに活動していたこと，原告がこのような歴史的事実を無視し，太左衛門のみが望月流唯一の家元であるとの主張を繰り返し，それぞれの会派で新たに芸名を取得した者に対し，太左衛門以外から得た芸名は無効であると主張し，長唄協会への入会を阻止するなどしており，このような行為は次の時代を担う若い芽を摘むだけでなく，囃子界にとっても損失であること，原告と話合いを持ったが解決に至っていないこと，長唄協会が原告を望月流唯一の代表者として認めることは許されず，上記事情を考慮の上，特段の配慮と早期の解決をお願いすることなどが記載されていた。上記の平成２８年８月付けの嘆願書を作成した者の中には，同嘆願書記載の内容が自らの認識と異なる旨の陳述書を提出した者もいる（甲４５，４６）。原告は，平成２８年７月１９日，四世左吉，左武郎，左太郎及び左喜三郎を相手方として，原告が「望月」姓を冠した名取名の認許をする権利等を専有することや，四世左吉の行った「望月」姓を冠した名取名の認許が無効であること等の確認を求める調停の申立てを東京簡易裁判所に行った（甲２７）。同調停は，平成３０年２月２０日，調停不成立により終了した（甲３２）。
この間，四世左吉は，平成２８年１１月，被告Ｃに対し，「森下派家元四世望月左吉」名義で名取名を認許した（乙１２）。
長唄協会の会員
平成２９年７月３１日時点で，長唄協会の会員となっている望月流の者は，東京の部だけでも１００名以上存在していた（甲４）。
２判断
原告の事業活動が営業に該当するか


前記１アの認定事実によれば，原告を含む太左衛門が行う事業活動は，長唄囃子の演奏や指導等の文化芸術活動としての性格を有するものではあるが，他方において，これらの活動から出演料，名取料等の一定の対価を収受するなどしていることからすれば，経済上の収支計算の上に立って経済秩序の一環として行われる事業活動としての性格をも有するものといえる。したがって，原告を含む太左衛門が行う事業活動は，法２条１項１号の「営業」に該当すると認められる。「望月」の表示が被告らにとって他人の周知な営業表示に該当するかア太左衛門は，代々，望月流の家元を称し，古くは芝居囃子において活躍し，その後は自ら演奏会等に出演して長唄囃子を演奏する活動，その門弟等に技芸を伝授し，指導する活動，門弟に対して「望月」の姓を冠した名取名を認許して免状を発行する活動，長唄囃子の保存，普及活動等を行い，出演料，授業料，名取料といったこれらに対する対価を得てきたものである。そして，エのとおり，昭和４１年９月２５日発行の本件名鑑においては，長唄の流派の一つとして望月家の項目が設けられ，十世家元として太左衛門の名が冒頭に挙げられ，望月流の説明内容として，初世左吉や初世太左吉が太左衛門の門弟ないしは門弟筋の人物であることや，「浪花町派」，「森下派」及び「田圃派」が望月流内の３大支流であることなどが記載されていることからすれば，本件名鑑においては，太左衛門が望月流一門全体を代表する家元として紹介されているということができる。実際に，十代目太左衛門は，昭和４８年及びそれ以降，左武郎，左太郎，左喜三郎，左之助及び左喜蔵ら，本件名鑑において「森下派」に属するとされたものか又は現在「森下派」に属すると主張している者らについても名取名の認許をするなど，望月流一門全体を代表することを示す行動をとっている。
さらに，前記１は，平成５年６月２７日，尾上梅幸
や市村羽左衛門らの歌舞伎役者，芳村五郎治ら他流派の長唄演奏者らの出演の下，十一代目家元として九代目望月太左衛門追善囃子演奏会を２回にわたり歌舞伎座で開催したが，その際の松竹株式会社の会長の挨拶に，十一代目太左衛門につき「流祖このかた二百数十年の歴史と伝統をうけつぐ望月流の家元太左衛門」と，九代目太左衛
門につき「九世家元」との記載があり，前記１
襲名を紹介する平成５年７月９日付けの東京新聞夕刊の記事には，「望月流は…，初代太左衛門以来，太左衛門の名で家元が引き継がれてきた。」との記載があり，同年８月の歌舞伎座での歌舞伎公演の筋書における松竹株式会社会長の挨拶には「太左衛門の名跡は望月流の家元として二百数十年にわたり囃子方の世界で重きをなしてまいりました」などとの記載が，七代目尾上梅幸の挨拶には「望月流の家元太左衛門の名跡を，この度長左久さんが継承し，十二代目望月太左衛門を名乗ることとなりました。」との記載がそれぞれあり，原告が，平成６年６月に，宗家家元十二代目望月太左衛門として，尾上梅幸や市村羽左衛門らの歌舞伎役者，杵屋喜三郎ら他流派の長唄演奏者らの出演の下，十代目望月太左衛門追善襲名披露演奏会を歌舞伎座で開催した際には，そのプログラムに掲載された松竹株式会社会長，日本芸術文化振興会理事長及び仙台市長のお祝いには，太左衛門について望月流の家元である旨言及する記載がそれぞれある。北國新聞も，同月８日，原告につき望月流の家元と記載した記事を掲載している。
継続し
のとおり，平成９年１月には伝統芸能紙及び関西芸能紙が，平成１５年４月には北國新聞が２回，それぞれ，原告につき望月流の家元と記載した記事を掲載したり，歌舞伎音楽専従者協議会のウェブサイトにおいて，原告につき「望月流十二代目家元」と紹介しているほか，前記１ア及びイのとおり，平成１６年には，四世左吉の襲名の際に，「十二代目家元望月太左衛門」名義での原告の挨拶を含む挨拶状が送付されたほか，原告が四世左吉や左之助の門弟らに対し，名取名を認許し，前記１エのとおり，長唄協会が，平成２８年頃に，原告を望月流の代表者として取り扱っている。以上によれば，太左衛門は，代々，望月流の家元を称し，演奏会等に出演して長唄囃子を演奏する活動等を行い，昭和４１年頃には，本件名鑑において，望月流一門全体を代表する家元として紹介されるに至り，かつ，実際に昭和４８年及びそれ以降に太左衛門が望月流一門全体を代表する家元であることを示す行動をとってきたほか，平成５年６月ないし８月及び平成６年６月には，太左衛門が望月流の家元である旨が新聞記事において紹介され，上記の各演奏会において，太左衛門が望月流の家元である旨を含む上記の各挨拶がプログラム等に掲載される状況にあったということができる。さらに，それ以降も，原告は，自らが望月流一門全体を代表する家元であることを示す行動をとり，新聞記事等においても同様の紹介がされたほか，長唄協会も同様の認識を有しているということができる。
以上に加え流派の運営を統
括する地位にある者を指すことに照らすと，遅くとも原告が十二代目太左衛門を襲名した後である平成６年６月までには，太左衛門が，望月流一門全体の家元として本件需要者の間で広く認識されるに至り，それ以降も現在に至るまで，本件需要者の間で広く同様に認識されていたと認めるのが相当である。
イおいては，家
元が門弟に対して名取名を認許するところ，名取名は「望月」の姓を冠したものであり，名取に取り立てられた者は，以後自らの活動を行うにつきこの「望月」の姓を冠した名取名を表示し使用することが許されることに照らすと，望月流の名取名における「望月」姓は，名取に取り立てられた個人の芸名としての性格を有するだけではなく，同時に，家元による望月流の営業活動を示すものであるということができるから，「望月」の表示は，望月流の家元としての原告の営業表示に該当するというべきである。
ウ原告から「望月」姓を冠した名取名の認
許を受けていないから，「望月」の表示は，被告らにとって他人の周知な営業表示に該当するというべきである。
被告らの主張について


ア被告らは，望月流には，原告が所属する「浪花町派」，被告らが所属する「森下派」，「浅草たんぼ派」ないし「田圃派」などがあり，これらの流派は，それぞれ独立した活動を行っており，各流派が独自の判断で名取名を認許して免状を発行しており，家元も流派ごとに存在しているのであって，仮に「望月」が営業表示に当たるとしても，それは上記３派を含む望月流一門全体の営業表示であり，原告の営業表示ではないし，原告の営業表示として周知であるともいえない，このことは，①十一代目太左衛門が，望月流をまとめるために，「望月会」を結成し，自ら会長についているところ，望月太左衛門を襲名する者が望月流一門全体の家元であり，一門の運営を統括する存在なのであれば，望月流をまとめるために，上記組織を結成する必要などないこと，②望月流は，太左衛門の芸名が，六代目太左衛門が死亡した明治７年から明治３８年まで３１年間空位であったことがあるにもかかわらず，途絶えることなく存続していること，③太左衛門以外の者によって名取名が認許されている事例があること，④四世左吉は，当初「望月慎一」の芸名を名乗った際も，四世左吉を襲名した際も，原告を含む歴代の太左衛門からの名取名の認許を受けていないが，望月流に所属して活動し，原告から異議を述べられたこともないし，四世太左吉は，「田圃派家元」の肩書を付した名刺を使用していたこと，⑤望月流においては，「浪花町派」，「森下派」及び「田圃派」等がそれぞれ門弟に芸名を付与して会派ごとに活動してきた旨の記載のある長唄協会宛ての平成２８年８月付けの嘆願書に，原告が家元を務める「浪花町派」に属する名取も署名していることからも裏付けられるなどと主張する。
イ   上記ア①について
望月流においては，「望月」姓を冠した名取名を用いて活動する者らも相当数に及ぶことや，個々人の演奏の機会は様々であると考えられ，一堂に会する機会を持つなどの理由で下部組織などを設けることもあり得るといえること（弁論の全趣旨）にも照らすと，十一代目太左衛門が，望月流一門全体の家元の立場とは別に，「望月」姓を冠した名取名を用いて活動する者らの間の情報共有やこれらの者らが合同で演奏活動を行う機会を持つために，前記１なる組織を結成した上で，その名の下に会報を発刊したり，邦楽囃子の会を開催することは不自然なことではない。したがって，このことが「望月」を太左衛門の営業表示であるとすることと矛盾する旨の被告らの主張は採用することができない。
上記ア②及び③について
ａ本件名鑑には，望月流に，七代目以降十代目までの太左衛門及びその門弟らによる「浪花町派」，初世から三世までの左吉及びその門弟らによる「森下派」並びに初世から二世までの太左吉及びその門弟らによる「田圃派」の３大支流があり，明治，大正及び昭和の初期まで長唄鳴物界を風靡して，一大勢力となっていた旨の記載がある。また，ア，ウ及びオ並びに前記１のとおり，明治時代には３１年間にわたり太左衛門の芸名を用いる者がいない時期があり，その期間中に太左衛門以外の者により「望月」姓を冠した名取名の認許がされたほか，二世太左吉が，昭和４年の長唄新聞の記事において，過去に家元としての届出をすることを拒んだことがあった人物として紹介され，二世左吉が七代目太左衛門の襲名後である大正３年３月に本件名鑑で二世左吉の門弟とされている望月左喜三郎の名取名の認許を，三世左吉が，十代目太左衛門の襲名後である昭和２７年頃及び昭和３６年２月にその門弟に対して名取名の認許をそれぞれしており，昭和３８年１月１０日には読売新聞夕刊において三世左吉につき鳴物の家元と記載する記事が掲載され，望月壽藏が昭和３８年に名取名を認許している。これらのことに照らすと，明治時代の太左衛門がいない時期以降，昭和３０年代までは，太左吉及び左吉が「家元」として紹介されたり，太左衛門以外の者が「望月」姓を冠した名取名の認許を行っていた時期があるのであり。このほかにも，前記１のとおり，三世左吉が，原告による十二代目太左衛門襲名後である平成１０年８月及び平成１３年３月に，門弟に対して，「望月」姓を冠した名取名を認許している。
ｂしかしながら，前記   のとおり，本件名鑑は，あくまで望月流の冒頭に家元として十代目太左衛門の名を挙げ，「浪花町派」，「森下派」及び「田圃派」を併せて３大支流などと呼称しているのであり，上記３派をそれぞれ独立した流派であるととらえるのでなく，かえって，太左衛門が望月流一門全体を代表しているととらえているとも考えられる記載となっている。また，本件名鑑には，「森下派」については，戦後凋落の一途をたどり，二世左吉の門弟も望月吉三郎の預かり養子となり同人が別動隊となったなどの記載があるほか，「田圃派」については，二世太左吉の死後はその芸名を継ぐ者がない旨の記載もあって，本件名鑑の記載からは，本件名鑑が発行された昭和４１年当時，「森下派」及び「田圃派」が左吉又は太左吉を頂点として独立した事業活動を行う実態を備え，またそのように外部から認識されていたかどうかは明らかではない。


また，十代目太左衛門は，昭和４８年及びそれ以降に，本件名鑑において「森下派」に属するとされたものか又は現在「森下派」に属すると主張している者らのものである名取名を認許しているほか，前記１原告が，平成１６年１１月１７日，四世左吉らの門弟に対し，「望月」姓を冠した名取名を認許している。さらに，四世左吉は，その襲名に当たり，原告及び十一代目太左衛門であった四世望月朴清と３名連名で襲名の挨拶状を発出しているところ，その際に四世左吉は自らを家元と称してはいないし，また，上記挨拶状で連名となっているのは，家元と称する原告及び四世望月朴清のみであり，被告らが「田圃派」の家元と主張する四世太左吉は含まれていない。これらの事情は，少なくとも昭和４８年以降，「森下派」及び「田圃派」が太左衛門を家元とする流派とは別に独立して存在し活動していることとは整合しないものである。三世左吉が平成１０年及び平成１３年に「望月」姓を冠した名取名を認許している点についても，その経緯は明らかではない上に，前記のとおり，家元と称してこれを行ったものではなく，上記のとおり，それ以降の時期に原告が四世左吉の門弟に名取名を認許していることにも照らすと，三世左吉による上記認許の事実をもって「森下派」が当時独立した流派として活動していたことが裏付けられるものでもない。以上によれば，昭和４８年以降現在に至るまでの間，太左衛門を家元とする望月流の活動とは別に，「森下派」及び「田圃派」が「望月流」としての独立した活動を行ってきたとはいい難いから，明治時代には３１年間にわたり太左衛門の芸名を用いる者がいない時期があったことや，太左衛門以外の者による名取名の認許があったといった前記ａの事実が直ちに被告らの主張を根拠付けるとはいえない。
上記ア④について
四世左吉が「望月慎一」又は四世左吉を名乗る際，原告を含む歴代の太左衛門から名取名の認許を受けたことをうかがわせるような証拠はない。しかも，とおり，左吉の芸名は親から養子を含む子へ４代にわたり継承されているほか，前記エのとおり，本件名鑑において，初世左吉の出自等が紹介され，左吉が望月流内の「森下派」の最上位に位置付けられ，その門弟まで記載されるなど，他の望月流の名取とは異なる取扱いがされている。これらに加えて，前記１吉の襲名に当たっては，左吉の名籍が望月流にとって大変重要なものであることなどが記載された原告，四世朴清及び四世左吉連名の挨拶状が作成されている一方で，他の者が名取名の認許を受ける際に，このような挨拶状が作成されている形跡もうかがわれないことも併せ考えると，左吉の芸名及びその継承は，望月流において他の芸名と異なる特別な取扱いをされていたという余地もある。しかしながら，前記において判示したところに照らすと，そのことのみから直ちに，「森下派」が，少なくとも昭和４８年以降，左吉を頂点とした独立した流派として活動していたことが根拠付けられるものではない。
世太左吉が「田圃派家元」と肩書を付した名刺を作
成していたとしても，ウ及びエのとおりに認定され，又は書籍に記載された太左吉の活動状況や，同人が平成２７年６月に死亡した後，現在に至るまで太左吉の芸名を使用する者が存しないような状況にあることに照らすと，上記の名刺の記載から直ちに，四世太左吉が「望月」の姓を冠した名取名を認許するなど，「田圃派」が独立した流派の主体として活動をしていたことが認められるものではない。「田圃派」の存在エの本件名鑑の記載も，前記において判示したところに照らすと，同様に上記事実を根拠付けるものではない。
上記ア⑤について
平成２８年８月の嘆願書の内容に照らすと，同嘆願書作成の主たる目的は，長唄協会の理事に対し，原告が一部の者の長唄協会への入会等に承諾をしていないことの不当性を訴えることにあると解され，上記嘆願書の作成の依頼を受けた者らにおいて，上記の原告の行動に関する記載が真実であれば問題であると考え，その作成に応じるということもあり得ることであり，これらの者が上記嘆願書に記載された「浪花町派」，「森下派」及び「田圃派」等の関係に係る事実関係についての的確な認識を有していたかは判然とせず，実際に，上記嘆願書を作成した者の中には，同嘆願書記載の内容が自らの認識と異なる旨の陳述書を提出する者もいることに照らすと，上記嘆願書の存在及び記載内容が直ちに被告らの主張を根拠付けるものとはいえない。
ウそして，他に，少なくとも昭和４８年以降，「森下派」又は「田圃派」が太左衛門の活動から独立した流派としての活動をしていたことをうかがわせるような証拠もないから，被告らの前記アの主張を採用することはできない。
第４原告の請求について
１その余の法２条１項１号の要件該当性について
被告らが用いる「望月」の営業表示は原告の営業表示と同一である。そして，被告らが，自らの芸名を長唄囃子に関する芸能活動に使用した場合，本件需要者らは，被告らが原告から「望月」姓を冠した名取名の認許を受け，原告の事業活動の一環として芸能活動を行っていると誤信すると認められ，被告らが「望月」の表示を使用する行為は，原告の営業と混同を生じさせる行為に該当する。したがって，被告らが，自身の営業表示として「望月」の名称を使用して長唄囃子に関する芸能活動を行うことは，原告に対する法２条１項１号の不正競争に該当する。
２差止請求について
前記のとおりの原告の事業活動の内容に照らすと，原告は，被告らによる上記１の不正競争により，得られるべき名取料を得られないなどといった営業上の利益を侵害されているというべきである。そして，被告らが，「望月」姓を冠した芸名を用いて芸能活動を行っているほか，名取名認許の際には名取名を記載した表札が交付されること(甲１３の３，乙５，６，１０の２)，演奏会の際のパンフレット等に芸名が記されるほか（甲７～９），その際に看板が設置されこれに芸名が記される可能性もあることに照らすと，原告は，被告らに対し，法３条１項に基づき，長唄囃子における芸名として「望月」なる名称を称することのほかに，同名称を表札，看板，印刷物に表示する等して使用する行為の差止めを求めることができるというべきである。
第５結論
よって，原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとし，仮執行宣言は相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
神   谷   厚   毅
裁判官
矢   野   紀   夫


令和５年３月９日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００３０号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年１２月２１日
判          決
原          告     大日本印刷株式会社同訴訟   代理人   弁護士       柏        延    之同訴訟復代理人弁護士     二    枝    翔    司同訴訟   代理人   弁理士       岡    村    和    郎同              渡    辺    浩    司同              藤    枡    裕    実同              中    村    直    人同              豊    本    泰    央
被          告      特許庁長官
同指定代理人      久    保    克    彦同                藤    原    直    欣
同      小    暮    道    明
同              當    間    庸    裕
主          文
１特許庁が異議２０１９－７０１０４６号事件について令和４年３月２２日にした決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）⑴原告は、平成２２年１０月２９日（以下「原出願日」という。）に出願した特願２０１０－２４４７２１号の一部を、平成２８年３月１４日に新たな特許出願とした特願２０１６－４９７９９号の一部を、平成２９年１２月６日に新たな特許出願とし、令和元年７月５日にその特許権の設定登録がされ（特許第６５４７８１７号。請求項の数１４。以下、この特許を「本件特許」という。）、同月２４日に特許掲載公報が発行された。
⑵本件特許について、令和元年１２月２０日に特許異議の申立てがされ、特許庁は、同申立てを異議２０１９－７０１０４６号事件として審理し、令和２年６月２日付けで取消理由通知書を発し、令和３年１月２６日付けで取消理由通知（決定の予告）をした。
原告は、同年３月２９日、訂正請求書及び意見書を提出し、同年４月２３日、補正書を提出して上記訂正請求書による訂正請求を補正した（以下この補正された訂正請求を「本件訂正請求」といい、訂正そのものを「本件訂正」という。）。
特許庁は、令和３年７月６日付けで訂正拒絶理由通知書を発し、これに対し、原告は、同年８月６日、意見書を提出した。
⑶特許庁は、令和４年３月２２日に、本件訂正を認めず、「特許第６５４７８１７号の請求項１ないし１４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件取消決定」という。）をし、その謄本は、令和４年３月３１日、原告に送達された。
⑷原告は、令和４年４月２８日、本件取消決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載と本件訂正の内容
本件訂正前の本件特許の請求項１ないし１４の発明（以下「本件発明１」等といい、包括して「本件発明」という。）及び本件訂正の内容は以下のとおりである。
⑴本件発明
【請求項１】
少なくとも２層を有する積層体であって、
第１の層が、２軸延伸樹脂フィルムからなり、前記２軸延伸樹脂フィルムを構成する樹脂組成物が、ジオール単位とジカルボン酸単位とからなるポリエステルを主成分として含み、前記ポリエステルが、前記ジオール単位がバイオマス由来のエチレングリコールであり、前記ジカルボン酸単位が化石燃料由来のテレフタル酸であるバイオマス由来のポリエステルと、前記ジオール単位が化石燃料由来のエチレングリコールであり、前記ジカルボン酸単位が化石燃料由来のテレフタル酸である化石燃料由来のポリエステルとを含んでなり、前記２軸延伸樹脂フィルム中に前記バイオマス由来のポリエステル
が９０質量％以下含まれ、
第２の層が、化石燃料由来の原料を含む樹脂材料からなり、且つ、バイオマス由来の原料を含む樹脂材料を含まないことを特徴とする、積層体。
【請求項２】
前記樹脂組成物が、ジオール単位が化石燃料由来のジオールまたはバイオマス由来のエチレングリコールであり、ジカルボン酸単位が化石燃料由来のジカルボン酸であるポリエステルのリサイクルポリエステルをさらに含んでなる、請求項１に記載の積層体。
【請求項３】
前記樹脂組成物が、前記リサイクルポリエステルを、樹脂組成物全体に対して５～４５質量％含んでなる、請求項２に記載の積層体。
【請求項４】
前記樹脂組成物が添加剤をさらに含んでなる、請求項１～３のいずれか一項に記載の積層体。
【請求項５】
前記樹脂組成物が、前記添加剤を、樹脂組成物全体に対して５～５０質量％含んでなる、請求項４に記載の積層体。
【請求項６】
前記添加剤が、可塑剤、紫外線安定化剤、着色防止剤、艶消し剤、消臭剤、難燃剤、耐候剤、帯電防止剤、糸摩擦低減剤、離型剤、抗酸化剤、イオン交換剤、および着色顔料からなる群から選択される１種または２以上である、請求項４または５に記載の積層体。
【請求項７】
無機物または無機酸化物からなる第３の層をさらに有する、請求項１～６のいずれか一項に記載の積層体。
【請求項８】
請求項１～７のいずれか一項に記載の積層体を備える、積層フィルム。
【請求項９】
請求項１～７のいずれか一項に記載の積層体を備える、包装用袋。
【請求項１０】
請求項１～７のいずれか一項に記載の積層体を備える、シート成形品。
【請求項１１】
請求項１～７のいずれか一項に記載の積層体を備える、ラベル材料。
【請求項１２】
請求項１～７のいずれか一項に記載の積層体を備える、蓋材。
【請求項１３】
請求項１～７のいずれか一項に記載の積層体を備える、ラミネートチューブ。
【請求項１４】
請求項１～７のいずれか一項に記載の積層体を備える、包装製品。
⑵本件訂正の内容
ア訂正事項１（請求項４ないし１４からなる一群の請求項のうち請求項４に係る訂正）
特許請求の範囲の請求項４における「請求項１～３のいずれか一項に記載の」との記載を「請求項２または３に記載の」と訂正する。また、請求項４を引用する請求項５ないし１４も同様に訂正する。
イ訂正事項２（訂正後請求項１５に係る訂正）
特許請求の範囲の請求項１を引用する請求項４の引用関係を解消して独立の請求項である請求項１５とし、かつ、末尾の「。」の直前に「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く）」との事項を追加する。


ウ訂正事項３（訂正後請求項１６に係る訂正）
特許請求の範囲の請求項１を引用する請求項４を更に引用する請求項８の引用関係を解消して独立の請求項である請求項１６とし、かつ、末尾の「。」の直前に「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く）」との事項を追加する。
エ訂正事項４（訂正後請求項１７に係る訂正）
特許請求の範囲の請求項１を引用する請求項４を更に引用する請求項９の引用関係を解消して独立の請求項である請求項１７とし、かつ、末尾の「。」の直前に「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く）」との事項を追加する。
オ訂正事項５（訂正後請求項１８に係る訂正）
特許請求の範囲の請求項１を引用する請求項４を更に引用する請求項１０の引用関係を解消して独立の請求項である請求項１８とし、かつ、末尾の「。」の直前に「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く）」との事項を追加する。
カ訂正事項６（訂正後請求項１９に係る訂正）
特許請求の範囲の請求項１を引用する請求項４を更に引用する請求項１１の引用関係を解消して独立の請求項である請求項１９とし、かつ、末尾の「。」の直前に「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く）」との事項を追加する。
キ訂正事項７（訂正後請求項２０に係る訂正）
特許請求の範囲の請求項１を引用する請求項４を更に引用する請求項１２の引用関係を解消して独立の請求項である請求項２０とし、かつ、末尾の「。」の直前に「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く）」との事項を追加する。
ク訂正事項８（訂正後請求項２１に係る訂正）
特許請求の範囲の請求項１を引用する請求項４を更に引用する請求項１３の引用関係を解消して独立の請求項である請求項２１とし、かつ、末尾の「。」の直前に「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く）」との事項を追加する。
ケ訂正事項９（訂正後請求項２２に係る訂正）
特許請求の範囲の請求項１を引用する請求項４を更に引用する請求項１４の引用関係を解消して独立の請求項である請求項２２とし、かつ、末尾の「。」の直前に「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く）」との事項を追加する。
⑶一群の請求項
本件訂正前の請求項４ないし１４は、請求項５ないし１４が、本件訂正請求の対象である請求項４の記載を引用する関係にあるから、本件訂正は、一群の請求項（４ないし１４）について請求されている。本件訂正において、特許請求の範囲の請求項１に従属する請求項４を独立形式とし（本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１５）、かつ、特許請求の範囲の請求項１に従属する請求項４に、更に従属する請求項８ないし１４をそれぞれ独立形式とし（本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１６ないし２２）、特許請求の範囲の請求項１及び請求項４との引用関係の解消を行っており、特許権者である原告は、これらの引用関係の解消等を目的とする訂正が認められた場合は、本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１５ないし２２についての訂正を、それぞれ別の訂正単位として扱うよう求めている。
３本件取消決定の要旨
⑴本件の争点に関する本件取消決定の理由の要旨は、①本件訂正事項２ないし９において、「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く）」との事項を追加することは、特許請求の範囲の請求項４に係る発明の「少なくとも２層を有する積層体」外の構成である、「積層体上」という構成について特定することであり、本件訂正前の特許請求の範囲の請求項４に係る発明の「少なくとも２層を有する積層体」そのものの構成や、これを構成する層の性状や形状等の諸元を特定していないから、訂正事項２は、特許法１２０条の５第２項ただし書１号に掲げられた「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものに該当せず、その他、同項ただし書各号に掲げられたいずれのものにも該当しないので、本件訂正は認められない、②本件発明１は特開２００７－２１０２０８号公報（以下「引用文献４」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び特開２００９－９１６９４号公報（以下「引用文献５」という。）記載事項（詳細は省略）に基づいて、本件発明２及び３は引用発明、引用文献５記載事項及び周知技術に基づいて、本件発明４ないし１４は引用発明、引用文献４記載事項（【００２３】、【００２７】及び【００２８】の関連部分）、引用文献５記載事項及び周知技術に基づいて、それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものであるというものである。⑵本件取消決定が認定した引用発明、本件発明１ないし１４と引用発明の一致点及び相違点、相違点１及び２についての容易想到性の判断の要旨別紙１の１記載のとおり。
４取消事由
⑴訂正要件に関する判断の誤り（取消事由１）
⑵引用発明に基づく本件発明の進歩性判断の誤り（取消事由２）
⑶手続違背（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（訂正要件に関する判断の誤り）
⑴原告の主張
ア訂正事項２について
訂正事項２が減縮に当たることについて
本件訂正が減縮に該当すると認められるためには、①訂正前には含まれなかった態様で訂正後に含まれるものが存在しないこと、及び②訂正によって除かれる態様、すなわち訂正前には権利範囲に属していたが訂正後には権利範囲に含まれない態様が１つでも存在すること、の２点を主張立証すれば足りる。
①に関しては、除くクレーム形式である以上、新たに付加される構成がないことは明らかである。


次に、②についてみると、訂正前の請求項４に係る発明の対象は「少なくとも２層を有する積層体」であり、構成として具体的に特定されている「第１の層」と「第２の層」以外に任意の層を含み得るものであり、本件訂正により特定された「無機酸化物の蒸着膜」及び「その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜」も該「少なくとも２層を有する積層体」の一部を構成することになる。その結果、「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるもの」は、当然に訂正前の請求項４の特許請求の範囲に含まれる。したがって、訂正事項２によって、「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるもの」を除外することにより、訂正前の請求項４の対象とされていたものの一部がその権利範囲外になることは明らかである。
訂正事項２が新規事項の追加に当たるとの被告の主張についてａそもそも、訂正事項２が新規事項の追加に当たるか否かは、異議手続では審理、判断されておらず、これを本件における審理対象とするのは、最高裁判所昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁（メリヤス事件）に反する。ｂなお、訂正事項２は、権利範囲から除外する対象を特定しているのみで、新たにこれを当該発明の技術的手段として規定するものではないから、新たな技術的事項を追加するものに該当しないことは明らかである。
イ訂正事項３ないし９について
訂正事項３ないし９に係る発明（訂正前の請求項８ないし１４）はいずれも積層体を対象とするものではない（それぞれ、「積層フィルム」「包装用袋」「シート成形品」「ラベル材料」「蓋材」「ラミネートチューブ」「包装製品」を対象とするものである。）。形式上直接積層体の構成を限定する記載となっているか否かを問題としている本件取消決定の訂正事項２に関する判断は、訂正事項３ないし９の適法性判断では、より一層成り立たない。
⑵被告の主張
ア訂正事項２について
減縮に当たらないこと
訂正事項２は、除く事項で記載する「該積層体」、すなわち、少なくとも２層を有する「積層体」の「上」に、「無機酸化物の蒸着膜」が設けられ、さらに「その蒸着膜上」に「ガスバリア性塗布膜」が設けられてなるものを「除く」という特定を追加するものである。
訂正事項２は、「該積層体」、すなわち、「積層体」から、「無機酸化物の蒸着膜」及びその上の「ガスバリア性塗布膜」を「積層体」内の構成としたものを除く記載とはなっておらず、「積層体」の外に該当する「積層体」の「上」に、新たに「無機酸化物の蒸着膜」を設け、さらにその上に「ガスバリア性塗布膜」を設けたものを除くとする記載となっているから、結局、「積層体」の範囲自体を何ら減縮していない。明細書には記載も示唆もされておらず、引用文献にのみ記載された技術的事項を用いた「除くクレーム」とすることで、そもそも訂正前の特許発明が想定していない引用文献記載の技術分野ないし技術的事項に係る「除かれていない部分」にまで権利範囲が及ぶように見える訂正や、「除くクレーム」とすることで実質的には開示されたか又はそこから自明な概念以外の概念を持ち込んだのと結果的に等しくなる訂正は、第三者に明細書等の記載に関して誤解を与える可能性があり、不測の不利益を及ぼす蓋然性が高いものというべきである。
新規事項の追加に当たること
本件訂正前の特許請求の範囲、明細書及び図面には、「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜」を設けることの記載はないし、示唆する記載もない。本件発明の課題は、本件特許の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の【０００８】にあるとおり、「・・・本発明の目的は、バイオマスエチレングリコールを用いたカーボンニュートラルなポリエステルを含む樹脂組成物からなる層を有する積層体を提供することであって、従来の化石燃料から得られる原料から製造された積層体と機械的特性等の物性面で遜色ないポリエステル樹脂フィルムの積層体を提供すること」であり、ここに、引用文献の課題解決手段である「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜」を追加することは新たな技術的事項の追加であり、その追加した事項を前提に、それを除くとする本件発明は、新たな技術的事項を導入するものである。明細書に開示のない事項を除くクレームとする訂正は、新規性を担保するために本件発明と引用文献に記載された事項との重複箇所のみを明確かつ正確に除くものとすべきところ、重複箇所のみの除くクレームとはせずに、引用文献の課題解決手段を、「積層体」の「上」に新たに追加して、その追加した事項を除くとする本件訂正は、もっぱら進歩性に関する原告の立場を強化する目的の訂正といえる。
また、このような訂正は、新たに追加して除くとした事項が本件特許明細書にあたかも実施例として存在していたかのように見え、「除かれていない部分」にまで、あたかも初めから権利範囲が及ぶように見えるのであって、第三者に不測の不利益を及ぼす蓋然性が高い。２取消事由２（引用発明に基づく本件発明の進歩性の判断の誤り）別紙１の２記載のとおり。
３取消事由３（手続違背）
別紙１の３記載のとおり。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件明細書には、本件発明について、別紙２の記載がある。⑵前記⑴の記載事項によれば、本件明細書には、本件発明に関し、次のような開示があることが認められる。


ア本件発明は、植物由来の原料から得られたバイオマスポリエステル樹脂組成物からなる層を有する積層体に関し、より詳細には、バイオマス由来のエチレングリコールをジオール成分として用いたポリエステルを含む樹脂組成物からなる第１の層を有する積層体に関する（【０００１】）。イ近年、循環型社会の構築のため、材料分野においてもエネルギーと同様に化石燃料からの脱却が望まれており、いわゆるカーボンニュートラルで再生可能であるバイオマスの利用が注目されている（【０００３】）。ウ本件発明は、バイオマスエチレングリコールを用いたカーボンニュートラルなポリエステルを含む樹脂組成物からなる層を有し、従来の化石燃料から得られる原料から製造された積層体と機械的特性等の物性面で遜色ない積層体を提供することを課題とする（【０００８】）。エ本件発明は、「第１の層」及び「第２の層」の「少なくとも２層を有する積層体」の構成により、上記本件発明の目的を達成するものである。「第１の層」は「２軸延伸樹脂フィルムからなり、前記２軸延伸樹脂フィルムを構成する樹脂組成物が、ジオール単位とジカルボン酸単位とからなるポリエステルを主成分として含み、前記ポリエステルが、前記ジオール単位がバイオマス由来のエチレングリコールであり、前記ジカルボン酸単位が化石燃料由来のテレフタル酸であるバイオマス由来のポリエステルと、前記ジオール単位が化石燃料由来のエチレングリコールであり、前記ジカルボン酸単位が化石燃料由来のテレフタル酸である化石燃料由来のポリエステルとを含んでなり、前記２軸延伸樹脂フィルム中に前記バイオマス由来のポリエステルが９０質量％以下含まれ」た層である。また、「第２の層」は「化石燃料由来の原料を含む樹脂材料からなり、且つ、バイオマス由来の原料を含む樹脂材料を含まない」層である（【０００９】）。オ本件発明の構成を採ることにより、カーボンニュートラルな樹脂からなる層を有する積層体を実現し、化石燃料の使用量を大幅に削減することができ、環境負荷を減らすことができる。また、本件発明のポリエステル樹脂組成物の積層体は、従来の化石燃料から得られる原料から製造されたポリエステル樹脂組成物の積層体と比べて、機械的特性等の物性面で遜色がないポリエステル樹脂組成物を用いているため、従来のポリエステル樹脂組成物の積層体を代替することができる（【００２０】）。２取消事由１（訂正要件に関する判断の誤り）について
⑴訂正の目的について
ア訂正事項２は、請求項１を引用する請求項４を新たな独立項である請求項１５とし、かつ、「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く。）」との事項を追加するものである。
訂正前の請求項１においては、「積層体」について、「少なくとも２層を有する積層体」と特定しているのにすぎないのであるから、ここにいう積層体には、「第１の層」、「第２の層」及びその他の任意の層からなる積層体が含まれることになるところ、「無機酸化物の蒸着膜」及び「蒸着膜上に設けられたガスバリア性塗布膜」も層を形成するものである以上、この任意の層に該当するといえる。したがって、訂正前の請求項１における積層体は、「第１の層」、「第２の層」並びに「無機酸化物の蒸着膜」及び「蒸着膜上に設けられたガスバリア性塗布膜」からなる積層体（以下「積層体Ａ」という。）を含んでいたものである。
そうすると、訂正事項２は、「積層体Ａ」を含む訂正前の請求項１における積層体から積層体Ａを除くものといえ、このように積層体を特定したことにより、訂正前の請求項４に係る発明の技術的発明が狭まることになるのであるから、訂正事項２が特許法１２０条の５第２項ただし書１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかである。イ被告は、前記第３の１⑵ア   のとおり、訂正事項２は、「積層体」から、「無機酸化物の蒸着膜」及びその上の「ガスバリア性塗布膜」を「積層体」内の構成としたものを除く記載とはなっておらず、「積層体」の外に該当する「積層体」の「上」に、新たに「無機酸化物の蒸着膜」を設け、さらにその上に「ガスバリア性塗布膜」を設けたものを除くとする記載となっているから、「積層体」の範囲自体を減縮していない旨主張する。しかし、本件発明は、「第１の層」及び「第２の層」で完結した積層体を特定事項とするものではなく、特許を受けようとする発明を、「第１の層」及び「第２の層」を有する全ての積層体とするいわゆるオープンクレームに該当するものであるから、権利範囲に含まれる具体的層構成を特定するに当たり、積層体の内外を形式的に区別しても意味がない（「第１の層」及び「第２の層」の外部の層も全て、本件発明における積層体の構成要素となる。）。そして、前記アのとおり、訂正事項２における「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるもの」の具体的な内容は、「第１の層」、「第２の層」並びに「無機酸化物の蒸着膜」及び「蒸着膜上に設けられたガスバリア性塗布膜」を備えた積層体であるから、結局、積層体Ａと区別できないものである。したがって、訂正事項２は訂正前の積層体から積層体Ａを除く訂正であり、「積層体」の範囲を減縮していることになる。
また、被告は、本件訂正事項２のような「除くクレーム」とする訂正は、第三者に明細書等の記載に関して誤解を与える可能性があり、不測の不利益を及ぼす蓋然性が高いものというべきである旨主張する。しかし、被告主張のような懸念が仮にあったとしても、それは、訂正後の請求項につき、明確性要件やサポート要件等の適合性を巡って検討されるべき問題というべきであるから、いずれにしても、本件事案において、この点をもって直ちに訂正を認めない理由とすることは相当でない。
ウ以上のとおりであるから、訂正事項２が特許請求の範囲の減縮を目的とするものに当たらないとした本件取消決定の判断には誤りがある。また、訂正事項３ないし９が特許請求の範囲の減縮を目的とするものに当たらないとした本件取消決定の判断にも誤りがある。
⑵新規事項の追加の有無について
ア仮に、本件において、異議手続で審理・判断されていない新規事項の追加の有無について審理・判断することができるとしても、訂正事項２は、新規事項を追加するものとは認められない。


すなわち、訂正が、当業者によって，明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該訂正は，「明細書又は図面に記載した事項の範囲内において」するものと解すべきところ、訂正事項２によって「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるもの」を除外することにより、新たな技術的事項が導入されるわけではなく、新規事項が追加されるものではない。本件発明の課題は、バイオマスエチレングリコールを用いたカーボンニュートラルなポリエステルを含む樹脂組成物からなる層を有する積層体を提供することであって、従来の化石燃料から得られる原料から製造された積層体と機械的特性等の物性面で遜色ないポリエステル樹脂フィルムの積層体を提供すること（【０００８】）であるが、上記除外によってこの技術的課題に何らかの影響が及ぶものではない。
イ被告は、前記第３の１⑵ア   のとおり、訂正事項２は、本件発明の課題に、引用文献の課題解決手段である「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜」を追加することで新たな技術的事項を追加し、その追加した事項を前提に、それを除くとするのであるから、新たな技術的事項を導入するものである旨主張する。しかし、訂正事項２による除外がされて残った技術的事項には、本件訂正前と比較して何ら新しい技術的要素はないから、被告の主張は採用できない。
その他被告が主張する点も、前記イにおいて既に判示したところに照らせば、いずれも採用できない。
ウ訂正事項３ないし９も、前記ア及びイと同様であって、新規事項を導入するものではない。
⑶小括
前記及びのとおり、本件訂正は、減縮に該当し、新規事項の追加には当たらないものであり、その他に被告がるる主張する点も、上記判断を左右するに足りるものではない。そうすると、その他の点について判断するまでもなく、本件訂正は訂正要件を満たすものであり、これを否定した本件取消決定の判断には誤りがあるところ、本件取消決定では本件訂正を認めていないため、訂正後の請求項１５ないし２２に係る発明については、訂正の目的要件以外の要件について判断がされておらず、特許成立の可否が確定していない。
よって、上記判断の誤りが、本件取消決定の結論に影響を及ぼす可能性があることは明らかである。
したがって、原告主張の取消事由１は理由がある。
３結論
以上のとおり、取消事由１は理由があるから、その他の取消事由について判断するまでもなく、本件取消決定を取り消すこととし、主文のとおり判断する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅    野    雅    之
裁判官
本    吉    弘    行
裁判官
岡    山    忠    広
（別紙１）
１本件取消決定が認定した引用発明、本件発明１ないし１４と引用発明の一致点及び相違点、相違点１及び２についての容易想到性の判断の要旨
引用発明
ガスバリア性積層フィルム、印刷層、ラミネート接着剤層、ヒートシール性樹脂層を順次設けた包装袋としての包装用積層材であって、ガスバリア性積層フィルムは、基材が２軸延伸ポリエチレンテレフタレートフィルムからなり、基材上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなり、ヒートシール性樹脂層は、メタロセン触媒を用いて重合したエチレン－α－オレフイン共重合体のフィルムないしシートからなる包装用積層材。
本件発明１ないし１４と引用発明の一致点及び相違点
ア一致点
少なくとも２層を有する積層体であって、
第１の層が、２軸延伸樹脂フィルムからなり、前記２軸延伸樹脂フィルムを構成する樹脂組成物が、ジオール単位とジカルボン酸単位とからなる
ポリエステルを主成分として含み、
第２の層が、樹脂材料からなる、積層体。
イ本件発明１ないし１４と引用発明との相違点
相違点１（本件発明１ないし１４共通）
２軸延伸樹脂フィルムからなり、前記２軸延伸樹脂フィルムを構成する樹脂組成物が、ジオール単位とジカルボン酸単位とからなるポリエステルを主成分として含」む「第１の層」について、本件発明１は「前記ポリエステルが、前記ジオール単位がバイオマス由来のエチレングリコールであり、前記ジカルボン酸単位が化石燃料由来のテレフタル酸であるバイオマス由来のポリエステルと、前記ジオール単位が化石燃料由来のエチレングリコールであり、前記ジカルボン酸単位が化石燃料由来のテレフタル酸である化石燃料由来のポリエステルとを含んでなり、前記２軸延伸樹脂フィルム中に前記バイオマス由来のポリエステルが９０質量％以下含まれ」ているものであるのに対し、引用発明はその点が不明である点。
相違点２（本件発明１ないし１４共通）
「樹脂材料からな」る「第２の層」について、本件発明１は「化石燃料由来の原料を含む樹脂材料からなり、且つ、バイオマス由来の原料を含む樹脂材料を含まない」ものであるのに対し、引用発明はその点が不明である点。
相違点３（本件発明２ないし６共通）
本件発明２ないし６は「前記樹脂組成物が、ジオール単位が化石燃料由来のジオールまたはバイオマス由来のエチレングリコールであり、ジカルボン酸単位が化石燃料由来のジカルボン酸であるポリエステルのリサイクルポリエステルをさらに含んでなる」ものであるのに対し、引用発明はその点不明である点。
相違点４（本件発明３ないし６共通）
本件発明３ないし６は「前記リサイクルポリエステルを、樹脂組成物全体に対して５～４５質量％含んでなる」ものであるのに対し、引用発明はその点不明である点。
相違点５（本件発明４ないし６共通）
本件発明４ないし６は「前記樹脂組成物が添加剤をさらに含んでなる」ものであるのに対し、引用発明はその点不明である点。
相違点６（本件発明５及び６共通）
本件発明５及び６は「前記添加剤を、樹脂組成物全体に対して５～５０質量％含んでなる」ものであるのに対し、引用発明はその点不明である点。
相違点７（本件発明６）
本件発明６は「前記添加剤が、可塑剤、紫外線安定化剤、着色防止剤、艶消し剤、消臭剤、難燃剤、耐候剤、帯電防止剤、糸摩擦低減剤、離型剤、抗酸化剤、イオン交換剤、および着色顔料からなる群から選択される１種または２以上である」ものであるのに対し、引用発明はその点不明である点。
相違点１及び２の容易想到性についての判断理由の要旨
ア相違点１について


引用文献５記載事項は、「シート、フィルムに用いられるポリエチレンテレフタレートが、バイオマス由来のエチレングリコールをジオール単位とし、化石燃料由来のテレフタル酸をジカルボン酸単位とする、５０質量％のバイオマスポリエチレンテレフタレートと、化石燃料由来のエチレングリコールをジオール単位とし、化石燃料由来のテレフタル酸をジカルボン酸単位とする、化石燃料由来の原料からなるポリエチレンテレフタレートと、を含んでなるポリエチレンテレフタレート。」といえる。石油資源の枯渇を抑制し、地球温暖化の原因物質である大気中の二酸化炭素の増加を抑制する手段として、石油系由来の原料のみからなるポリエチレンテレフタレートに替えて、生物産生のバイオマス素材を原料としたポリエチレンテレフタレートを用いることは、当業者が普通に検討し得る技術課題であるから、引用発明における「２軸延伸ポリエチレンテレフタレートフィルム」の材料として、バイオマス由来のポリエチレンテレフタレートを用いる動機付けがある。
本件発明１の「９０質量％」という上限について、その臨界的意義を認めることはできない。
したがって、引用発明及び引用文献５記載事項に基づき、相違点１に係る本件発明１の構成とすることは当業者が容易に想到し得た。
イ相違点２について
引用発明の「メタロセン触媒を用いて重合したエチレン－α－オレフイン共重合体のフィルムないしシートからなる」「ヒートシール性樹脂層」を「化石燃料由来の原料を含む樹脂材料からなり、かつ、バイオマス由来の原料を含む樹脂材料を含まない」ものとすることは、引用発明を具体化するにあたり、当業者が適宜になし得たことである。
ウ顕著な作用効果について
本件発明１の奏する作用効果は、引用発明及び引用文献５記載事項の作用効果の総和以上のものであるとは認められず、格別顕著なものではない。
２取消事由２（引用発明に基づく本件発明の進歩性の判断の誤り）
⑴原告の主張
ア本件発明１について
引用発明の認定、一致点・相違点の認定に誤りがあることについてａ本件取消決定は、前記１⑴のとおり引用発明を認定した。しかし、知的財産高等裁判所平成２８年（行ケ）１０１８２号・平成２８年（行ケ）１０１８４号平成３０年４月１３日特別部判決（いわゆるピリミジン事件大合議判決）によれば、引用発明の特定に関する技術的要素に関して膨大な数の選択肢を有する場合には、特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を積極的あるいは優先的に選択すべき事情がない限り、当該刊行物の記載から当該特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を抽出することはできず、これを引用発明と認定することはできないとされている。
この点、引用文献４の【００２２】、【００２３】では、ガスバリア性積層フィルムを構成する基材や加工方法として実に様々なものが開示されている。数ある基材の樹脂の種類及び製造方法の組み合わせの中から、２軸延伸とポリエステル樹脂の組み合わせを積極的あるいは優先的に選択すべき事情はない。
したがって、本件取消決定の引用発明の認定に誤りがある。ｂ本件取消決定における引用発明の認定に誤りがあるから、引用発明と本件発明の一致点・相違点の認定にも誤りがある。
相違点の容易想到性の判断に誤りがあることについて
本件取消決定における引用発明及び本件発明１と引用発明との一致点・相違点の認定を前提としても、相違点の容易想到性の判断には誤りがある。
ａ相違点１について
引用発明の「２軸延伸ポリエチレンテレフタレートフィルム」のＰＥＴ樹脂として引用文献５記載のバイオマス由来のポリエチレンテレフタレートを適用する動機付けはない。
原出願日当時、カーボンニュートラルという概念は、各用途に求められるＰＥＴの性能を犠牲にしてまで達成しなければならない周知の課題あるいは技術常識であると認識されていたものではない。少なくともポリエステル樹脂に関しては、バイオマス原料に由来する様々な不純物の影響により、従来の化石燃料由来のＰＥＴの代用としてはその実用化が特に困難と考えられていたというのが技術常識である（特開２００８－９４８８４号公報〔以下「甲１７文献」という。〕、特開２００９－２０９１４５号公報〔以下「甲１８文献」という。〕）。さらに、①引用文献４では、透明性の維持が重要な課題となっているところ、原出願日当時、バイオマス資源由来のエチレングリコールの不純物による着色の問題は解消していなかったこと（甲１８文献【０００６】）、②引用発明においては、基材が２軸延伸ポリエチレンテレフタレートフィルムからなるところ、甲１７文献の【０００８】において、ポリエステルの成型性に悪影響を及ぼすことが示唆されていること、③引用発明では、高い耐熱性が求められるところ（【００１０】）、国際公開第２０１３／０３５５５９号公報（以下「甲１９文献」という。）の【０００５】によれば、本件優先日当時においても、バイオマスＰＥＴにおいて耐熱性の問題が解決できていなかったと考えられること、④引用発明では、ガスバリア性を重要な課題とするところ、特開２０１５－３６２０８号公報（以下「甲１５文献」という。）の【０００７】では、バイオマス由来のポリエステルを用いるとガスバリア性能に著しい影響を来たすことが示唆され、また、特開２０１８－３５３３８号公報（以下「甲２１文献」という。）の【００６２】では、バイオマス由来のポリエステル樹脂において密度ムラや結晶化度の偏在が生じやすいという課題が存在したことが記載されているところからすると、引用発明に相違点１の構成を適用するには、阻害要因がある。
ｂ相違点２について
本件取消決定は、引用発明の「メタロセン触媒を用いて重合したエチレン－α－オレフイン共重合体のフィルムないしシートからなる」「ヒートシール性樹脂層」を「化石燃料由来の原料を含む樹脂材料からなり、且つ、バイオマス由来の原料を含む樹脂材料を含まない」ものとすることは、引用発明を具体化するにあたり、当業者が適宜になし得たことである旨判断するが、カーボンニュートラルを意識しながらも、第１層のポリエステルのみバイオマス由来の原料を用い、第２層においては、敢えて化石燃料由来の原料を含む樹脂材料からなり、バイオマス由来の原料を含む樹脂材料を含まない態様とすることについて、その論理付けがなされていない。
ｃ顕著な作用効果について
本件明細書の実施例１ないし３においては、本件発明の構成を満たす積層体を用いて、上記バイオマスＰＥＴフィルムを従来の化石燃料由来ＰＥＴフィルムに置き換えて作られたフィルムと対比し、既存のポリエステルフィルムからなる層を有する積層体と比較しても遜色ない物性を有することが示されている。
バイオマスポリエステルを用いた場合、不純物の存在により成形加工が困難になり、特に延伸フィルムなどにおいて活用できるような性能を充足することは困難であるという本件優先日当時の技術常識に鑑みれば、上記の効果が、その構成から当業者が予測することができた範囲を超えるものであることは明らかといえる。
イ本件発明２ないし１４について


本件発明２ないし１４はいずれも本件発明１を直接ないし間接的に引用するものであるため、前記アに主張したところは、当然に、本件発明２ないし１４の進歩性判断に対しても妥当する。
⑵被告の主張
ア本件発明１について
引用発明の認定、一致点・相違点の認定に誤りがあるとする点についてａ原告の引用に係るいわゆるピリミジン事件大合議判決は、引用発明の特定に関する技術的要素に関して、一般式における少なくとも２０００万通り以上ある膨大な選択肢があった事案で、本件とは異なる。引用文献４の課題（【００１１】）、課題解決手段（【０１４５】）、ヒートシールに関する記載（【０１５１】以下。特に【０１５５】及び【０１５７】）、実施例の記載（【０１７４】ないし【０２２２】）、ガスバリア性積層フィルムを構成する「基材」の説明（【００２２】以下。特に【００２３】及び【００２４】）から、引用文献４には、「ガスバリア性積層フィルム、印刷層、ラミネート接着剤層、ヒートシール層」を順次設けた包装袋としての包装用積層材が記載されており、また、基材が２軸延伸ポリエチレンテレフタレートフィルムとする「ガスバリア性積層フィルム」、メタロセン触媒を用いて重合したエチレン－α－オレフイン共重合体のフィルムないしシートからなる「ヒートシール性樹脂層」が記載されているといえる。
よって、本件取消決定における引用発明の認定に誤りはない。ｂ本件取消決定における引用発明の認定に誤りはないから、引用発明と本件発明の一致点・相違点の認定にも誤りはない。
相違点の容易想到性の判断に誤りがあるとする点について
ａ相違点１について
「石油資源の枯渇を抑制し、地球温暖化の原因物質である大気中の二酸化炭素の増加を抑制する手段として、従来のような石油系由来の原料のみからなるポリエチレンテレフタレートに替えて、生物産生のバイオマス素材を原料としたポリエチレンテレフタレートを提供すること。」は周知の技術課題であり、当業者がＰＥＴを取り扱う際に普通に検討し得るものであるから、引用発明に引用文献５記載事項（バイオマス由来のＰＥＴ）を用いる動機付けがある。
原告は、引用発明に相違点１の構成を適用するには、阻害要因がある旨主張するが、甲１８文献はバイオマス由来の原料の問題点が指摘されているものではないし、本件特許の実施例に係るバイオマス由来の原料と引用文献５のバイオマス由来の原料は、いずれも同一の市販品であり（本件明細書【００７５】、引用文献５【００３０】）、耐熱性、ガスバリア性、密度ムラや結晶化度の偏在等の問題があったとしても、本件特許と同様の実用化は可能であったといえるから、原告の主張は失当である。
ｂ相違点２について
一般的な課題や周知の技術課題に基づき、引用発明のいずれかの樹脂層をバイオマス由来の原料を用いるものとすることの動機付けは十分に認められるし、いずれかの層をバイオマス由来とすることで、製品としてのバイオマス化が達成できることを踏まえると、引用発明の２層の樹脂層のうち、一層のみをバイオマス由来のものとし、他の層を従来からの石油燃料由来のものとすることは、当業者が容易に成し得た設計事項である。
ｃ顕著な作用効果について
引用文献５の実施例におけるバイオマス由来の原料は、本件特許の実施例におけるバイオマス由来の原料と同一の市販品であるところ、本件発明が奏する作用・効果は、引用発明及び引用文献５記載事項から当業者が予測し得た範囲内のものである。
イ本件発明２ないし１４について
本件発明１の進歩性についての本件取消決定の判断に誤りはなく、本件発明２ないし１４の進歩性についての本件取消決定の判断にも誤りはない。
３取消事由３（手続違背）
⑴原告の主張
ア特許庁は、特許異議申立に係る手続の詳細について、同庁のウェブページにおいて、「特許異議の申立てのフロー図（詳細版）」を示して公表しており（甲２２）、異議申立においては、通常、最初の取消理由通知と決定の予告で最低でも２回の意見書、訂正請求書を提出する機会が与えられる実務が確立している。そして、上記フローチャートによれば、決定の予告がなされるのは、あくまでも最初の取消理由通知において指摘された取消理由が解消されない場合のみであって、最初に通知された取消理由とは全く異なる理由で決定の予告がなされることは想定されていない。また、行政手続法１２条１項及び２項から、特に一度付与された特許権を取り消すような不利益な処分をする場合には、特段の事情がない限り、自ら公表した手続に反して特許権者に不利な手続を行い得ない。
本件における決定の予告（甲５）は、主引用例自体が全く異なる新たな取消理由を指摘するものであるから、上記のフローチャートにおける通知した取消理由により特許を取り消せると判断できない場合に該当する。仮に新たに取消理由を通知される場合であっても、決定の予告ではない最初の取消理由通知がなされるべきである。
以上からみて、新たな取消理由のみに基づき決定の予告を行った点は審判官としての裁量を著しく逸脱した手続であり、決定の結論に影響する。イ新たな取消理由のみに基づいて決定の予告を行うことが許されるとしても、その特殊事情に鑑み、新たな決定の予告を行うことにより、意見書、訂正請求書提出の機会を担保する必要があった。本件ではこのような手続もとられていない。
⑵被告の主張
ア特許法１２０条の５からみて、同法において、同じ取消理由を「取消理由通知」と、それに続く「決定の予告である取消理由通知」と２回通知しなければならないことは規定されていない。
行政手続法１２条は、特許法１９５条の３により、特許法に基づく処分には適用されない。
特許庁の審判便覧により、特許異議申立においては、２回目の取消理由通知が、原則、「決定の予告」となることは周知されている。イ取消理由通知が「決定の予告である取消理由通知」であったとしても、特許法上、単なる「取消理由通知」と区別はなく、いずれの場合であっても、意見書を提出する機会があり、訂正可能な範囲も同じであるから、引用文献４を主引用例とする取消理由通知を２回通知しなかったことは、特許法１２０条の５第１項の規定に違反しない。
（別紙２）
【技術分野】
【０００１】
本発明は、植物由来の原料から得られたバイオマスポリエステル樹脂組成物からなる層を有する積層体に関し、より詳細には、バイオマス由来のエチレングリコールをジオール成分として用いたポリエステルを含む樹脂組成物からなる第１の層を有する積層体に関する。
【背景技術】
【０００３】


令和３年１月２５日判決言渡
令和２年(ネ)第１０００３号特許権侵害に基づく損害賠償請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成３０年(ワ)第３９９１４号）
口頭弁論終結日令和２年１１月１７日
判決
控訴人   株式会   社モビ   リティ
同訴訟代理人弁護士飯田秀   郷
同隈部泰   正
同保志周   作
同清   水紘武
同村   山顕人
同寒河江     孝   允
同訴訟代理人弁理士黒田博   道
被控訴   人   シャー   プ株式   会社
同訴訟代理人弁護士生田哲   郎
同名   越秀夫
同高   橋隆二
同佐野辰   巳
同吉浦洋   一
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原決定を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成３０年１月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。第２事案の概要等（用語は原判決の例による。）
１本件は，発明の名称を「携帯電話，Ｒバッジ，受信装置」とする特許第４７８９０９２号（本件特許）に係る本件特許権を有する控訴人が，原判決別紙物件目録記載の各スマートフォン（被告製品）は，本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明の技術的範囲に属し，被控訴人は被告製品を製造・販売等することにより本件特許権を侵害したとして，民法７０９条に基づき，損害額の一部である１億円及びこれに対する不法行為の日以後（最後の出荷日の後の日）である平成３０年１月１日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審が，本件特許は，乙１１（特開平１１－５５２４６号公報）に係る発明に対して進歩性を欠き，また，乙１６（特開２００１－２４５３５４号公報）に係る発明との関係で拡大先願違反にも当たるから無効であるとして控訴人の請求を棄却したので，控訴人が控訴をする一方，本件特許につき訂正審判を申し立て，訂正を認める旨の審決を得た。
２前提事実
下記⑴以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」「第２」の２項（原判決２頁１２行目から５頁２０行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
⑴２頁２３行目に「特願２００２－５８２４５１」とあるのを「特願２００２－５８４２５１」と改める。
⑵５頁２０行目の末尾に改行して次のとおり加える。「⑻控訴人は，令和２年３月６日，本件特許につき訂正審判（訂正２０２０－３９００２１号）を請求した（３度目の訂正審判請求であり，以下「第三次訂正請求」という。）。
請求項１に関する訂正の趣旨は，構成要件Ｃを次のとおり訂正するものである（訂正による挿入個所を下線で示す。訂正後の請求項１の発明を「本件訂正発明」という。）。
Ｃ´前記トリガ信号に応答して，ＲＦＩＤインターフェースを有するＲバッジに対してＲバッジを一意に識別できる識別情報を要求する要求信号
を送信する送信手段と，
⑼第三次訂正請求に対し，令和２年６月３０日，訂正を認める旨の審決がなされ，その後確定した。
その審判手続の中で，控訴人及び被控訴人の双方から特許庁に対する情報提供が行われたことを受けて，特許庁は，上記審決の中で，乙１１発明に基づく進歩性欠如及び乙１６発明に基づく拡大先願違反の有無を独立特許要件として検討し，いずれの点においても独立特許要件を充たす旨判断した。」
３争点
原判決「事実及び理由」「第２」の３項（原判決５頁２１行目から６頁８行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
４当事者の主張
下記「第３」「第４」のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」「第３」（原判決６頁９行目から３３頁２２行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
第３当審における控訴人の主張
１構成要件充足性について
原審における主張に対し，以下のとおり補充する。
⑴第三次訂正請求が認められたことを踏まえての主張被告製品においては，ＩＣカード（ＮＦＣ）の固有ＩＤの送受信によって認証を行っているから，本件訂正発明の構成要件も充足する。
⑵「（被保護情報に対する）アクセス」について
ア被控訴人は，本件訂正発明の目的を，金銭的価値のある情報等の不正使用を確実に防止することにあるとし，その上で，被告製品に格納されている金銭的価値のある情報（電子マネーの情報等）は画面ロック状態であっても使用可能であるから，被告製品において画面ロックを継続するか解除するかは金銭的価値のある情報等の不正使用の防止とは関係がなく，よって，被告製品における「画面ロック解除制御手段」は本件訂正発明の「アクセス制御手段」に該当しない旨主張する。
しかしながら，被告製品の電子マネー機能は，画面ロック状態のまま，店舗などの支払場所に設置されたリーダライタに被告製品をかざすことにより代金の決済をするものであって，ＲＦＩＤインターフェースを有するＲバッジを利用しないから，本件訂正発明と関係のない機能である。また，被控訴人の主張は，本件訂正発明の目的や「被保護情報」の意義を理由なく限定するものである点においても失当である。
そこで，以下，これらの点を中心に被告製品の「画面ロック解除制御手段」が本件訂正発明の「アクセス制御手段」に相当することについて補足して論ずる。
イ本件訂正発明の構成要件Ｂは，「被保護情報に対するアクセス要求」として受け付けるトリガ信号として，①「当該携帯電話のスイッチを押すことで生成されるトリガ信号」と，②「リーダライタから送信されるトリガ信号」とを並列している。つまり，本件訂正発明には，「構成要件Ｂに関し上記①の態様を備え，かつ，構成要件Ａ，Ｃ～Ｆの構成を備える携帯電話」（携帯電話①），又は，「構成要件Ｂに関し上記②の態様を備え，かつ，構成要件Ａ，Ｃ～Ｆの構成を備える携帯電話」（携帯電話②）の２つの態様が含まれる。


被告製品の電子マネー機能は，店舗のレジ等に備えられたリーダライタとの間の信号の送受信によって決済を行うものであって，上記②の態様に属するが，認証に当たってＲＦＩＤインターフェースを有するＲバッジを利用しないから，構成要件Ｃ～Ｆの構成を備えず，本件訂正発明と関係しない。控訴人が原審以来主張しているのは，被告製品は，本件前提条件の下では，電源キーを押すことでトリガ信号が生成され，これが被告製品の画面ロックの解除に向けた信号となり，格納された被保護情報（電話帳やメール等のデータ）に対するアクセス要求として受け付けられる，という点において，被告製品は上記「携帯電話①」に相当し，本件訂正発明の技術的範囲に属する，ということである。したがって，被告製品が，電子マネー機能を使用する場面では本件訂正発明の構成要件を充足しないとしても，そのことは，本件前提条件の下において，本件訂正発明の技術的範囲に属することを左右しない。
ウ被控訴人は，金銭的価値のあることが「被保護情報」の必須の要素であるかのような主張をしている。
しかしながら，本件訂正発明の「被保護情報」は，「当該携帯電話の所有者が第三者による閲覧や使用を制限し，保護することを希望する」情報として定義されており，金銭的価値のある情報等に限定解釈する理由は全くない。明細書においても，保護の対象となる情報として「個人情報」と「金銭的価値のある情報」とを並列し【０００９】，その例として「電子マネー」等のほかに「私的な住所録やドキュメント，画像データ」【００２８】も挙げているから，「被保護情報」を「金銭的価値のある情報」に限定解釈することはできない。
エスマートフォンで電子マネー決済をするためには，電子マネーの残高確認や各種設定をする機能を備えるアプリをスマートフォン上で操作する必要があるが，被告製品は，本件前提条件の下では，画面ロック状態においてそれらの操作ができない。また，被告製品は，本件前提条件の下では，画面ロック状態において電話帳やメールデータなどの被保護情報へのアクセスが許可されていない。これに対し，信頼できる端末として登録されたＮＦＣインターフェースを有するＩＣカードを被告製品にかざすことによって画面ロックが解除され，当該被保護情報へのアクセスが許可されるから，被告製品の画面ロック解除制御手段は，構成要件Ｅが規定するアクセス制御手段に相当する。したがって，被告製品は構成要件Ｅを充足する。
⑶「所定時間」について
被告製品の画面ロック解除制御手段は，画面ロックが解除されて被保護情報へのアクセスが可能になった後，無操作状態が所定時間経過すると画面を消灯し，いったん画面が消灯すると，電源キーを再び押してロック画面を表示しても画面ロックを解除しない限り当該被保護情報にアクセスすることはできないように制御している。これを逆にいうと，画面ロック解除制御手段は，画面が消灯するまでの間（所定時間），被保護情報にアクセスすることができるように制御している。したがって，被告製品は，構成要件Ｆを充足する。
２乙１１に基づく進歩性の欠如について
⑴本件発明の技術的意義について
本件発明は，ＲＦＩＤインターフェースを用いて送受信するＲバッジ（ＲＦタグ）の固有ＩＤを利用すればＲバッジの特定が容易に行えることに着目し，携帯電話にパスワードを入力することによる本人認証に代替させて，ＲＦＩＤインターフェースのもとでＲバッジの固有ＩＤを用いて本人認証を行う構成としたところに，技術的意義を有する。この構成により，携帯電話をＲバッジにかざすという単純な操作でありながら，パスワードの改ざんや漏洩による不正利用のおそれが少ない，という優れた携帯電話の本人認証方式が得られる。そして，「Ｒバッジを一意に識別し得る識別情報」というＲＦＩＤインターフェースの特色を，携帯電話の正当な使用者を認証するために用いるという着想は，ＲＦＩＤインターフェースの本来的な利用方法からは想定されない控訴人の創意であり，周知技術又は慣用技術ではなかった。本件訂正発明においては，構成要件ＣがＣ´のとおり訂正されたことにより，固有ＩＤを用いることが更に明確となった。以下，本件訂正発明を前提に論じる。
⑵通信方式及び認証方式に係る相違点について
ア相違点の認定について
(ア)本件訂正発明のＲＦＩＤインターフェースは，上記⑴のとおり，携帯電話が，Ｒバッジの固有ＩＤを受信するものである。これに対し，乙１１記載の発明においては，携帯電話がＩＤカードから無線通信によってデータを受け取るとされているものの，無線通信の方式として，ＲＦＩＤインターフェースを用いてＲバッジの固有ＩＤを読み取ることに対する記載も示唆もない。
また，本件訂正発明においては，携帯電話に予め記録された識別情報と，Ｒバッジから受信した固有ＩＤとの照合によって，本人認証を行っている。これに対し，乙１１記載の発明は，携帯電話の不正使用を防止するため，入力されたパスワード，ＩＤカードに予め記憶させたデータ，携帯電話に予め記憶させたデータという３種のデータの演算処理によって，本人認証を行っている。
(イ)よって，通信方式及び認証方式に関して，次の相違点１を認定すべきである。
【相違点１】
本件訂正発明は，
ＲＦＩＤインターフェースを有する携帯電話であって，当該携帯電話のスイッチを押すことで生成されるトリガ信号又はリーダライタから送信されるトリガ信号に応答して，ＲＦＩＤインターフェースを有するＲバッジに対してＲバッジを一意に識別できる識別情報を要求する要求信号を送信する送信手段と，前記Ｒバッジより識別情報を受け取って，該受け取った識別情報と当該携帯電話に予め記録してある認証するために必要な識別情報との比較を行う比較手段と，前記比較手段による比較結果に応じて前記受付手段で受け付けた前記アクセス要求を許可または禁止するアクセス制御手段とを備える。
これに対し，
乙１１記載の発明は，
ＩＤカードと無線通信はするものの，携帯電話及びＩＤカードがＲＦＩ
Ｄインターフェースを有するものではなく，
当該携帯電話の電源を投入したときにＩＤカードを一意に識別できる識別情報ではないデータ９を要求する電波信号Ａを送信する送信手段と，前記ＩＤカードよりデータ９を受け取って，当該データ９と携帯電話に記録されたデータ１１及び電波信号Ａの送信と同時に当該携帯電話の使用者に入力を求めて入力されたパスワードの三者が一定の関係を有する
か否かを比較する比較手段と，
一定の関係があると確認できたときに当該携帯電話を使用可能にする制御手段を備える。
イ相違点１が容易想到でないこと
(ア)相違点を克服する動機付けがないこと


乙１１記載の発明は，携帯電話の不正使用を防止するため，入力されたパスワード，ＩＤカードに予め記憶させたデータ，携帯電話に予め記憶させたデータという３種のデータの演算処理によって，使用者を認証するとの構成をとっている。この認証方式を，Ｒバッジの固有ＩＤを用いた認証によって代替させようとすると，３種のデータの演算処理により照合を行うという乙１１記載の発明の認証方式の本質的な構成を消滅させてしまうことになるから，そのような代替をする動機付けも必然性もない。
(イ)乙１２の記載事項の適用によって本件訂正発明の構成に至るものでは
ないこと
ａ乙１２記載の発明は，識別ユニットの有するキーコードとの照合によって認証を行うものであるが，そのキーコードは利用者が任意に登録するものであってパスワードの一種にすぎず，識別ユニットに固有のものではないから，乙１１記載の発明の認証方式に替えて乙１２記載の認証方式を採用しても，本件訂正発明の構成には至らない。ｂ乙１１記載の発明は，パスワードによる認証は携帯電話の不正使用の防止のために十分ではないという課題を解決するため，３種のデータの演算処理による照合という認証方式を採用したものである。かかる構成により課題が解決されて所望の効果を奏している以上，この方式を，パスワードよりは複雑であるにしても，パスワードの延長線上にある乙１２記載の識別コードによる認証方式に代替させる動機付けはない。
ｃむしろ，乙１１記載の発明に乙１２記載の発明を適用すると，３種のデータに所定の関係があるときは認証することを特徴とする乙１１記載の発明が，二つのキーコードが一致するときに発信処理を行う発明に変容し，乙１１記載の発明が解決すべき課題であるとする従来技術になってしまう。すなわち，乙１１記載の発明に乙１２記載の発明を適用することには，阻害要因がある。
ウまとめ
ＲＦＩＤ自体が本件特許出願当時に周知技術であったとしても，本件訂正発明のように，ＲＦタグの固有ＩＤによりＲＦタグを一意に識別できることに着目し，Ｒバッジ（ＲＦタグ）の固有ＩＤを従来のパスワードに代替させ，携帯電話の本人認証のために用いる技術は存在しなかった。このようなＲＦＩＤ技術の利用を開示する公知例が存在しないにもかかわらず，それが容易であったとするのは，事後分析であるとのそしりを免れない。
⑶認証状態の継続・終了に関する相違点について
ア相違点の認定について
(ア)本件訂正発明は，Ｒバッジから受信した固有ＩＤとの照合による本人認証がなされてから所定時間が経過するまでは，認証状態が継続するものである。これに対し，乙１１記載の発明は，ＩＤカードから所定の条件を満たすデータ９の受信がある限り認証状態を継続するというにすぎず，これをもって，所定「時間」ということはできない。(イ)乙１１記載の発明は，電源を最初に投入すると計時を開始するものであって，３種のデータの関係性を確認し携帯電話を使用可能にした時点からの計時を行わない。このため，本件訂正発明の構成Ｆの「前記アクセス要求が許可されてから所定時間が経過するまでは前記被保護情報へのアクセスを許可する」ものではない。所定時間の計時の開始時点をいつにするかは情報処理アルゴリズムにおいて極めて重要な要素であり，電源が投入されてから携帯電話が使用可能になるまでの時間が通常人の感覚では短いからといって，コンピュータの高クロック周波数に基づく情報処理の観点からいえば短時間とすることはできないから，計時の開始時点の相違は重要である。
(ウ)乙１１記載の発明では，電源投入後の一定時間経過後，すなわち２回目の電波信号送信の時点では，３種のデータの関係性を何ら確認していないから，この時点を「所定時間」の終了点であるとすることもできない。
(エ)よって，認証状態の継続・終了に関して，次の相違点２を認定すべきである。
【相違点２】
本件訂正発明は，アクセス制御手段が比較手段でアクセス要求を許可するという比較結果が得られた場合は，アクセス要求が許可されてから所定時間が経過するまでは被保護情報へのアクセスを許可するものである。
これに対し，
乙１１記載の発明は，
ＩＤカードから受け取ったデータ９と携帯電話に記憶されたデータ１１及び入力されたパスワードの三者が一定の関係を有するという比較結果が得られると携帯電話を使用可能にし，その後，一定の時間ごとに前記データ１１を書き換え，同時に前記ＩＤカードに対して電波信号Ａを送信し，前記ＩＤカード内のデータ９を書き換え，一定時間ごとに前記ＩＤカードに対してデータ９の送信を要求し，前記ＩＤカードより前記データ９を受け取って，該受け取ったデータ９，データ１０（パスワードの値に等しいデータ）及び前記データ１１の三者を比較し，該三者が一
定の関係を有するときは使用可能にし，
一定の関係を有しないときまたはデータ９を受信しないときは自動的に
電源を切り使用不可能にするものであって，
電源が投入されてからの時間を計時はするものの，識別情報を比較した結果が一致した時点からの所定時間を計時せず，所定時間が経過するまで携帯電話を使用可能とするものではない。
イ相違点２が容易想到でないこと
乙１１記載の発明は，一定時間ごとにＩＤカードと通信し，新たにＩＤカードから受信したデータ及び先に入力されたパスワードのデータと当該携帯電話に記憶していたデータの三者を演算処理し，その演算結果が所定の条件を満たす場合に，携帯電話の継続的使用を可能とするものである。この携帯電話の継続使用を可能とするために，「入力されたパスワードをデータ１０として記憶しておき，携帯電話に記憶するデータ１１を定期的に変更し，データ１０及びデータ１１と所定の関係を有するように演算したデータ９をＩＤカードに送信し，再びＩＤカードから受信したデータ９がデータ１０（パスワード）とデータ１１と所定の関係となることを確認する」という構成としている。この構成は，ＩＤカードとの通信を継続させる手段である（所定の関係がなくなれば，電源が自動的に切れてしまう。）。仮に，この構成に代えて，本件訂正発明に至るように所定時間を計時する構成に変更しようとすると，３つのデータを用いて演算することを発明の骨子とする乙１１記載の発明そのものが成り立たなくなる。したがって，認証状態の継続・終了に関し，乙１１記載の発明の構成から本件訂正発明の構成に想到することは容易でない。
３乙１６に基づく拡大先願違反（争点３－３）について
⑴本件訂正発明の技術的意義について
上記２⑴のとおりである。
⑵通信方式及び認証方式に係る実質的同一性について
ア通信方式
乙１６記載の発明においては，携帯電話機１０とロック解除装置２０とは，電波の到達距離が１ｍ程度に調整された無線通信機能を有するとされている。


これに対し，本件訂正発明のＲＦＩＤインターフェースは，ＲＦタグの固有ＩＤを読み取るシステムと定義されるものである。したがって，両者は明らかに異なる。
イ認証方式
乙１６記載の発明においては，携帯電話機がロック解除装置から受信する情報は「認証演算結果」であり，その「認証演算結果」は，あらかじめ書き込まれた「特定の使用者を示すＩＤ情報」と携帯電話機が生成した「ロック解除コード」に基づくものである。このような乙１６記載の発明で比較している演算結果は「特定の使用者を示すＩＤ情報」，すなわち従来のパスワードに相当するものにすぎず，ロック解除装置を一意に識別できる識別情報ではない。
これに対し，本件訂正発明においては，携帯電話が，Ｒバッジを一意に識別できる識別情報である固有ＩＤを受信し，これを携帯電話に予め記録してある固有ＩＤと比較することによって，認証を行う。したがって，両者は明らかに異なる。
⑶認証状態の継続・終了に係る実質的同一性について乙１６記載の発明においては，一連の操作（例えば電話の発信）が携帯電話機に対して行われると個人認証が行われ，個人認証が完了すると当該操作（電話の発信）とこれに基づく処理（通話の継続）のみが可能になるが，当該処理の継続中又は終了後に他の処理を行うことはできず，また，「所定時間」を計測してその間は携帯電話機の情報に対するアクセス等の操作を許可するものでもない。
これに対し，本件訂正発明においては，「所定時間」を計測してその経過前は携帯電話機の情報に対するアクセスを許可するものである。したがって，両者は明らかに異なる。
⑷技術的意義・発明思想の根本的差異
乙１６記載の発明においては，所定のＩＤ情報（パスワード）だけではセキュリティに不安があるので，別にロック解除装置を要し，携帯電話とロック解除装置の双方で当該ＩＤ情報を用いた認証演算を行って双方の演算結果を比較する，という認証方式をとることに発明の本質がある。これに対し，本件訂正発明の技術的意義は上記⑴のとおりである。したがって，両者は技術的意義・発明思想において全く異なる。
第４当審における被控訴人の主張
１構成要件充足性について
⑴「（被保護情報に対する）アクセス」について
本件訂正発明の目的は，金銭的価値のある情報等の不正使用を確実に防止することにあるから，構成要件Ｅの「アクセス制御手段」の意義は，金銭的価値のある情報等の不正使用を防止するのに資する手段となるように解釈すべきである。
しかるに，被告製品に格納されている金銭的価値のある情報の代表的なものは，電子マネーの情報や定期券・乗車券のデータであるが，かかる情報・データは画面ロック状態であっても利用可能である。したがって，被告製品において画面ロックを継続するか解除するかは，おサイフケータイ等の金銭的価値のある情報等の不正使用の防止とは関係がない。よって，被告製品における「画面ロック解除制御手段」は，本件訂正発明の目的（盗難や紛失に伴う不正使用の防止）に資する手段ではなく，本件訂正発明の「アクセス制御手段」には含まれない。
⑵「所定時間」について
上記⑴のとおり，被告製品における「画面ロック解除制御手段」は本件訂正発明の「アクセス制御手段」に該当しないから，被告製品において，画面ロック解除がなされてから一定時間が経過するまでは画面ロック解除状態にあることは，本件訂正発明の「アクセス要求が許可されてから所定時間が経過するまでは前記被保護情報へのアクセスを許可する」に該当しない。また，被告製品においては，電話の受信時に発信者番号と電話帳のデータを照合して発信者名を画面に表示することや，ＰＣと接続してＰＣ側から被告製品内部のデータを操作することは，画面ロック状態（すなわち，画面ロック解除状態が終了した後）においても可能であるから，仮にこれらの表示や操作を「アクセス」に含めたとしても，「アクセス」の「許可」は「所定時間が経過するまで」の間に限られているものではない。
２本件訂正発明の無効について
原審で主張したのと同様の理由により，本件訂正発明も，本件発明と同様に，乙１１発明との関係で進歩性を欠き，拡大先願に当たる乙１６発明と実質的に同一であるから，無効である。
第５当裁判所の判断
１被告製品の構成について
被告製品の構成については争いがあるが，概ね以下のような構成を有しているものと認められる。
ａＮＦＣインターフェースを有するスマートフォンである。ｂ当該スマートフォンの電源キーを押すことで生成されるトリガ信号（ロック画面表示信号）を受信し，画面ロック解除プロセスを実行するプログラムに対して，当該トリガ信号を画面ロック解除の要求として受け付けて当該プログラムに受け渡す受付手段を備える。
ｃ前記トリガ信号（ロック画面表示信号）に応答して，ＮＦＣインターフェースを有するＩＣカードに対して固有の識別情報を要求する信号（ＮＦＣの信号）を送信する送信手段を備える。
ｄ背面にかざされたＩＣカードに記憶された固有の識別情報を受信し，その識別情報を用いて，当該ＩＣカードが信頼できる端末として登録されたＩＣカード（登録済ＩＣカード（ＮＦＣ））であるか否かの比較を行う比較手段を備える。
ｅ前記比較手段の比較の結果に応じて，画面ロックを解除し，または画面ロックを継続する画面ロック解除制御手段を備える。
ｆ前記画面ロック解除制御手段は，前記比較手段で画面ロックを解除するという比較結果が得られた場合（登録済ＩＣカード（ＮＦＣ）であると判定された場合）は，画面ロックが解除された後，無操作状態が一定期間継続すると画面が消灯し，データにアクセスすることができなくなる。別の言い方をすると，画面ロックが解除された後，無操作状態が一定期間継続しない限り，画面を介して操作をすることができる（原判決別紙「被告製品説明書」１（原告の主張）⑴ケと２（被告の主張）⒡⑨を対比すれば明らかなとおり，被告製品が，上記のような構成を有することには争いがない。控訴人（一審原告）は，これに基づき，被告製品は，「画面ロックが解除されてから所定時間が経過するまでは，画面を介して操作することができる。」という構成を有すると主張するが（原判決別紙「被告製品説明書」１⑶ｆ），「画面ロックが解除された後，無操作状態が一定期間継続しない限り，画面を介して操作をすることができる」ことと「画面ロックが解除されてから所定時間が経過するまでは，画面を介して操作をすることができる」こととは意味が違うというべきであるから，控訴人の主張は採用しない。）。
ｇスマートフォン
２争点２－１について


争点２－１の内容は，被告製品の「画面ロック解除制御手段」が本件訂正発明の「アクセス制御手段」を充足するか否かであり，以下検討する。⑴特許請求の範囲の記載によれば，本件訂正発明の「アクセス制御手段」は，携帯電話の所有者が第三者による閲覧や使用を制限し，保護することを希望する被保護情報に対するアクセス要求を許可または禁止する手段であって，ＲＦＩＤインターフェースを有するＲバッジを一意に識別できる識別情報を受け取って，該受け取った識別情報と当該携帯電話に予め記録してある識別情報との比較を行う比較手段で，前記アクセス要求を許可するという比較結果が得られた場合は，前記アクセス要求が許可されてから所定時間が経過するまでは前記被保護情報へのアクセスを許可するものである。一方，被告製品の「画面ロック解除制御手段」は，上記１のとおり，画面ロックを解除し，または画面ロックを継続する手段であって，背面にかざされたＩＣカードの固有ＩＤを受信し，その固有ＩＤを用いて，当該ＩＣカードが登録済ＩＣカードであるか否かの比較を行う比較手段で，画面ロックを解除するという比較結果が得られた場合（登録済ＩＣカードであると判定された場合）は，画面ロックが解除された後，無操作状態が一定期間継続しない限り，画面を介して操作することができるものである。ここで，被告製品の「背面にかざされたＩＣカードの固有ＩＤ」が，本件訂正発明の「ＲＦＩＤインターフェースを有するＲバッジを一意に識別できる識別情報」に相当することに争いはないから，被告製品の「画面ロック解除制御手段」が，本件訂正発明の「アクセス制御手段」に係る構成要件を充足するというためには，①被告製品の「画面ロックを解除し，または画面ロックを継続する手段」が，本件訂正発明の「携帯電話の所有者が第三者による閲覧や使用を制限し，保護することを希望する被保護情報（以下，単に「被保護情報」という。）に対するアクセス要求を許可または禁止する手段」に当たるとともに，②被告製品において「画面ロックを解除するという比較結果が得られた場合（登録済ＩＣカードであると判定された場合）は，画面ロックが解除された後，無操作状態が一定期間継続しない限り，画面を介して操作することができる」ことが，本件訂正発明の「アクセス要求を許可するという比較結果が得られた場合は，前記アクセス要求が許可されてから所定時間が経過するまでは前記被保護情報へのアクセスを許可する」ことに当たることを要するといえる。
⑵そこで，上記①及び②の２点に分けて，被告製品の「画面ロック解除制御手段」が，本件訂正発明の「アクセス制御手段」に該当するか否かについて検討する。
ア上記①の点につき
(ア)証拠（甲４など）によれば，被告製品の「画面ロック機能」とは，スマートフォンの画面をロックすることによって画面を介した操作が行えないようにするためのものであり，画面ロックの解除とは，スマートフォンの操作（画面を介した操作）が可能な状態にするためのものであって，これらは被保護情報へのアクセスを許可するとか禁止するといったことそのものを意味するわけではないし，それと同視すべき事柄であるということもできない。このことは，画面を介した操作が可能となったからといって，常に被保護情報へのアクセスが行われるわけではなく，公開された地図の検索等，被保護情報には当たらない情報へのアクセスに終始する場合もあり得ることや，逆に，被保護情報そのものにパスワードが付されている場合等を想定すると，画面ロックを解除したからといって直ちに当該被保護情報にアクセスできるようになるわけではないことなどからも明らかである。
もちろん，被保護情報そのものにパスワード等が付されていない場合には，画面ロックを解除した後，ユーザが画面を介して所定の操作を行うことにより，スマートフォンに格納された被保護情報へのアクセスが可能になるし，壁紙として，第三者に見られたくない写真を設定しているような状況の下では，画面ロックの解除と同時に，被保護情報へのアクセスが起こり得ることとなる。しかしながら，これらは，画面が開かれたことそのものや，それによって画面を介した操作が可能になったことに付随して生じた結果というべきものであって，画面ロックやその解除の直接の目的や効果といえるものではない（なお，①の構成における違いが，②の構成における違いにも反映していると考えられることについては，後述のイ参照。）。
(イ)また，証拠（乙２）によれば，被告製品は，「画面ロック」状態においても，画面を介した操作によらないアクセス要求（例えば，自動改札機の通過のために乗車券の情報にアクセスすること，電話着信があったときに発信者の名前を画面に表示するために電話帳の情報にアクセスすること等）に対しては，アクセスを禁止していないことが認められ，この場合には，画面ロックの解除を経ないで被保護情報へのアクセスが可能になることとなる。このことも，画面ロックやその解除が，被保護情報へのアクセスの禁止や許可そのものではないことを裏付ける一事情というべきである。なお，控訴人は，上記の例は，被告製品の構成を認定するための対象にはなっていない事例であるから考慮すべきではないという趣旨の主張をするが，画面ロックやその解除の意義を認定するための事情として考慮することには何ら妨げはないものというべきである。(ウ)上記(ア)及び(イ)に検討したところによれば，被告製品の「画面ロックを解除し，または画面ロックを継続する手段」が，本件訂正発明の「被保護情報に対するアクセス要求を許可または禁止する手段」に当たるということはできない。
イ上記②の点につき
本件訂正発明の「アクセス制御手段」の「前記アクセス要求が許可されてから所定時間が経過するまでは前記被保護情報へのアクセスを許可する」構成は，その記載のみからは，所定期間が経過した後の状態が明らかでない。しかしながら，本件明細書の【０００９】に，本件訂正発明の目的は，「個人情報や金銭的価値のある情報を統合して管理する場合に当該情報の第三者による不正使用を確実に防止するための情報保護システムを提供することにある。」と記載されていることや，【００３９】に，「タイマを設けて一定のタイムラグを許容することで，ＩＣアセンブリ１３０とＩＣアセンブリ１４０とを実際に使用するときの距離が比較的長い場合であっても，通信可能距離の短い通信方式を採用することが可能になる。」と記載されていることからすると，上記の構成の意義は，所定時間に限ってアクセスを許容する構成を付加することで，第三者による被保護情報の不正使用を確実に防止しつつ，Ｒバッジと携帯電話とが離間していても，自動改札機等による被保護情報に対するアクセス要求を適切に処理できるようにしたことにあると解される。そうすると，所定時間経過後には，被保護情報の保護のために，再度アクセスを禁止することが必須とされているというべきであり，「前記アクセス要求が許可され」たときを起点とし，それから所定の時間が経過した後は，たとえ被保護情報へのアクセスが継続している最中であっても，被保護情報へのアクセスは禁止されることになるものと解される。


判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は、原告ａに対し、１０万円及びこれに対する令和元年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は、原告ｂに対し、１０万円及びこれに対する令和元年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、弁護士である原告らが、自己が弁護人を務めた刑事事件の公判手続における裁判官及び検察官の対応により、弁護人としての防御権を侵害されたなどと主張して、被告に対し、国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき、慰謝料１０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和元年１０月３日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前の法）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。
１関係法令の定め
本件に関係する刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）及び刑事訴訟規則（以下「刑訴規則」という。）の定めは、別紙１関係法令の定めに記載のとおりである。
２前提事実（争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる事実）
⑴当事者
原告ａ（以下「原告ａ」という。）及び原告ｂ（以下「原告ｂ」という。）は、いずれも弁護士であり、名古屋地方裁判所に係属した後述の強盗致傷、窃盗被告事件（以下「本件被告事件」という。）において国選弁護人を務めた者である（原告ａが主任弁護人を務めた。）。
⑵審理の経過
ア本件被告事件の被告人（以下、単に「被告人」という。）は、いわゆる援助交際の誘いに応じた男性から金品を脅し取ろうと考え、２名の共犯者（以下、本件被告事件における略称にならって「共犯者Ｃ」、「共犯者Ｄ」ということがあり、被告人と併せて「被告人ら」ということがある。）と共謀の上、平成３０年４月２８日、愛知県知立市所在の公園において、援助交際の誘いに応じた被害者に暴行を加えて現金約１０万円及び被害者名義のキャッシュカード等在中の財布を強取し、その後に行ったものも含む一連の暴行により上記男性に鼻骨骨折等の傷害を負わせ、また、当該キャッシュカードを使って現金２４万円を引き出して窃取したとして、同年９月１１日、強盗致傷罪、窃盗罪で名古屋地方裁判所に起訴された（本件被告事件）。
イ本件被告事件は、名古屋地方裁判所刑事第２部に係属し、ｃ裁判官（以下「担当裁判長」という。）が裁判長を務める合議体（以下「担当裁判所」という。）により、窃盗罪も含めて裁判員の参加する合議体で取り扱うこととされ、公判前整理手続を経て、公判期日が開かれた。担当裁判所は、ｄ検察官ほか２名の検察官（以下、これら３名の検察官を総称して「担当検察官」という。）及び原告ら出席の上審理し、平成３１年３月７日、被告人に対し、懲役５年を内容とする有罪判決を言い渡した（名古屋地方裁判所平成３０年第１４５１号事件）。
（甲３）
ウ被告人は、前記イの判決を不服として控訴を申し立て、原告ａは、被告人の私選弁護人として、控訴趣意書において、要旨、担当検察官が、本件被告事件に係る犯行日時より前に知立市内の図書館近くの公園で起きた出来事（以下「図書館公園事件」という。）に関する共犯者Ｄの証言予定記載書面（共犯者Ｄが公判期日において供述すると思料する内容の要旨を記載した書面）を開示しないまま、共犯者Ｄの証人尋問で図書館公園事件について尋問を始めたため、原告らが異議を申し立てたのに、担当裁判所がこれを棄却して担当検察官に尋問を続行させたことが、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反に当たることなどを主張した。これに対し、控訴審担当の検察官は、令和元年６月１０日に実施された控訴審の第１回公判期日において、図書館公園事件について記載がある共犯者Ｄの供述調書及び証言予定記載書面を原告らに対して開示していない旨とその理由を述べた。
名古屋高等裁判所は、令和元年６月２４日、本件被告事件に係る控訴を棄却したが（名古屋高等裁判所平成３１年第１２２号事件）、判決理由において、「当審での検察官の釈明によれば、証人Ｄが図書館公園事件についてどのような証言をするかについて、原審弁護人には事前に何らの情報も開示されていなかったことが認められる。刑訴法３１６条の１４第１項２号が証言予定記載書面を相手方である弁護人に開示しなければならないとしているのは、弁護人の防御権を保障するためである。…（中略）…原裁判所としては、原審弁護人の異議理由についての事実確認を踏まえた上で、図書館公園事件に関する証人Ｄへの尋問をどうするかについて当事者と協議するなどして、原審弁護人への不意打ちを回避するための策を講ずべきであったのに、原審弁護人の主張を認識しつつ異議を棄却したことは、弁護人の防御権を侵害するものに他ならない。したがって、その後も原審検察官の証人Ｄに対する図書館公園事件に関する主尋問を続けさせたことは、訴訟手続の法令違反に当たるというべきである。もっとも、…（中略）…前記訴訟手続の法令違反は判決に影響を及ぼさないことに帰着する。」との判断をした。
（甲１、１２、乙５）
エ被告人は、令和元年７月３日、上告の申立てをしたが、その後当該申立てを取り下げたことから、本件被告事件に係る判決は、同年１１月１１日に確定した。


⑶図書館公園事件に関する証拠の整理及び公判における訴訟指揮等ア担当検察官は、   本件被告事件の公判前整理手続において、原告らが強盗の共謀及び窃盗の共謀を争う旨明らかにしたことを踏まえ、平成３０年１１月頃、担当裁判所及び原告らに対し、同月９日付「証明予定事実記載書⑵」（甲６・４～７枚目。以下「本件証明予定事実記載書面」という。）を提出、送付した。本件証明予定事実記載書面には、強盗の事前共謀を認めるに足りる事実として、①被告人、共犯者Ｃ、共犯者Ｄ及びＡ（共犯者Ｄの元交際相手）の関係、②共犯者ＤがＡの協力を得て「援交狩り」と称する悪事（Ａがネットを用いていわゆる援助交際の相手を募り、これに応じてＡに会いに来た男性がＡと共にいる場面に被告人らが踏み込み、因縁をつけ、場合によっては暴行を加えてでも現金等を奪う行為）を企てたこと、③被告人らが「援交狩り」を共謀したこと、④被告人らが③の共謀に基づいて実行に及んだこと（本件犯行前、本件犯行時、本件犯行後）が挙げられている。そして、④の本件犯行前の事実の１つとして、「被告人、Ｃ及びＤは、援助交際の相手を探し、援助交際の相手の男とどこかの公園で待ち合わせをし、その公園において、Ａが自動車を降りた後、自動車を降りた。しばらくした後、被告人は、Ｃらと一緒に自動車に戻ると、持っていた財布の中身を確認して、『中身が入ってない。』などと言った。その後、被告人、Ｃ及びＤは、Ａと次の援助交際の相手（被害者）との待ち合わせ場所をｅ公園とした。」との図書館公園事件に係る事実が記載されており、これを証明するために用いる証拠としては、Ｅ（当時１４歳の女性で共犯者Ｄの元交際相手。本件被告事件当時、被告人らと行動を共にし、終始移動中の車内で待機していた。）の供述調書（甲７。本件被告事件における証拠番号は甲２５）のみが挙げられていた。（甲６、７、乙３）イ担当検察官は、平成３１年１月１６日に開かれた第２回公判前整理手続期日において、立証趣旨を「共謀状況、共同犯行状況等」として共犯者Ｄの証人調べを請求し、当該請求は同年２月２０日の第４回公判前整理手続期日で採用された（乙２）。
ウ担当検察官は、平成３０年１１月７日及び平成３１年２月１９日、刑訴法３１６条の１５第１項に基づき、同項各号所定の証拠を原告らに開示した（いわゆる類型証拠開示）。その際開示された証拠の一つに、平成３０年８月２９日午後２時３０分から同日午後２時５８分まで実施された共犯者Ｄの取調べにおける供述を記録した記録媒体（ブルーレイディスク）（以下「本件記録媒体」という。）があり、以下の内容の音声が記録されている。
検察官   この日の今回の事件の前にどっか寄ってなんかやってるの。
（中略）
検察官   Ｃさんたちと合流して今回の事件起こすまでの間、なんかほかの事件起こしたとか。
（中略）
共犯者Ｄ…（中略）･･･いろいろありましたね。大変でしたわ。
（中略）
検察官   どういう系？
共犯者Ｄどういう系？犯罪に当たるんかな…。
検察官   そんな微妙な話なんだ。
共犯者Ｄ僕単独なんで。大体は。むかついたんで。
検察官   むかついて何かしたってこと？
共犯者Ｄまあ、先にぼこぼこにされましたけど。
検察官   あー、誰かからってこと？え、なんでそのとき一人なの？共犯者Ｄ一人ってわけじゃないですよ。
（中略）
検察官   何にむかついたの？
共犯者Ｄ…（中略）･･･なんかにむかついて、けんかになって、殴ったら、逆にやられましたね。
検察官   それはお金とろうとかそういうことじゃなかったってこと？共犯者Ｄお金とろうか…でも考えてたんじゃないですか、もしかしたら。
（中略）
共犯者Ｄだから、先にぼくが突っかかってるんでそのときは。で、返り討ちあっただけなんですよ。
検察官   一人でってこと？
共犯者Ｄそうですよ。ぼくは。
検察官   あなたは？
共犯者Ｄ相手もですよ。
（中略）
検察官   …（中略）･･･結局そのときは、とったりっていうのは、返り討ちにあったから…。
共犯者Ｄとってないですね。逆に慰謝料欲しいくらいですよ。検察官   それは何、Ｃさんたちと会った後の話なの？共犯者Ｄ前にも後にも。前はあれっすよ、普通にけんか。後は、ん、まあいいじゃないっすか。
（乙４）
エ担当検察官は、平成３１年２月２５日に開かれた第１回公判期日において、図書館公園事件を含む犯行に至る経緯等を共犯者Ｄの証言及びＥの証言等で立証する旨の冒頭陳述をした（乙３）。
オ平成３１年２月２６日の、第２回公判期日において、共犯者Ｄの証人尋問が実施された。原告らは、担当検察官が主尋問において「本件の被害者よりも前に、援助交際として、別の男性と待ち合わせしてましたよね。」と尋問したこと（甲８・１２８、１２９頁以下「本件尋問」という。）に対し、本件尋問に係る共犯者Ｄの供述内容は公判前整理手続において開示されておらず、主尋問の範囲を超えているとして異議を申し立てた。しかし、担当裁判所は、当該異議の申立てを理由がないものとして棄却した。また、担当裁判長は、原告らによる共犯者Ｄ、被害者及び証人Ｅに対する反対尋問において、関連性がない、誤導である等の理由で、複数回にわたり尋問を制限するなどした。
担当検察官は、上記棄却決定の後、共犯者Ｄに対し、再度、本件尋問と同内容の尋問を行った。これに対し、共犯者Ｄは、要旨、被告人らが、本件被告事件前、知立市内の図書館のある公園で、Ａとの援助交際名目の誘いに応じた男性に暴行を加え、男性が落としていった財布を確認したが、お金が入っていなかった、当該男性は共犯者Ｄが蹴った際、共犯者Ｄを殴り返すなどしてきた、との図書館公園事件に係る供述（甲８・１３１～１３９頁。以下「本件供述」という。）をした。
（甲８）
３争点
⑴担当裁判長の訴訟指揮等に係る国賠法上の違法性⑵担当検察官による本件尋問に係る国賠法上の違法性
⑶原告の損害及び額
４争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（担当裁判長の訴訟指揮等に係る国賠法上の違法性）について
（原告らの主張）
ア判断基準


国賠法１条１項の「違法」とは、公務員が行政活動を行うに際して職務上尽くすべき注意義務に違反することをいうが、裁判官がした争訟の裁判につき国賠法上「違法」と認められる要件は、これよりも相当厳格なものである。もっとも、本件で対象とする担当裁判官の各行為は、訴訟指揮権の行使であって争訟の裁判ではない上、その態様も、本来中立的であるはずの裁判所が一方当事者の訴訟行為に踏み込み干渉するものであることから、かかる場合においてまで厳格な要件によるべきではなく、当該訴訟指揮権の行使が、裁量権を逸脱し、経験則及び論理則に違反した不合理な場合には、国賠法上の違法があると判断されるべきである。また、仮に最高裁判所昭和５７年３月１２日第二小法廷判決・民集３６巻３号３２９頁（以下「昭和５７年最高裁判決」という。）の基準に沿って本件について判断するとしても、昭和５７年最高裁判決の「不当な目的」という基準については、当該裁判官が他の裁判官の誰もが間違えない（間違えてはいけない）ことを間違えたか否かという観点から外形的・客観的に判断するものと理解されるべきである。
イ本件尋問における訴訟指揮
以下のとおり、担当裁判所が本件尋問に対する原告らの異議を棄却し、担当検察官に主尋問を続行させた行為は、刑訴法３１６条の１３第１項後段、同法３１６条の１４第１項２号に違反するものである。刑訴法３１６条の１３第１項後段は、文言的には証明予定事実記載書面に余分なことは記載してはならない旨を定めているが、余分なことを記載してはならないということは、記載したことが全てだということである。そうすると、証明予定事実記載書面に記載のない事実は、検察官において立証する意思がない事実ということになる。その結果、証明予定事実記載書面に記載のない事実と証拠は公判で出てこないという前提で訴訟が進行することになる。
本件証明予定事実記載書面には、共犯者Ｄの本件供述に係る事実の記載がなく、また、図書館公園事件に関し共犯者Ｄの供述に係る証拠も引用されていない。
したがって、担当検察官が、共犯者Ｄの本件供述に係る事実を本件証明予定事実記載書面に記載しないまま本件尋問を行ったのは、刑訴法３１６条の１３第１項後段に違反する。そして、本件尋問に対する原告らの異議を棄却し、担当検察官の主尋問を継続させた訴訟指揮も、同項後段に違反する。
刑訴法３１６条の１４第１項２号の「その者の供述録取書等のうち、その者が公判期日において供述すると思料する内容が明らかになるもの」は、当該内容が公判期日における供述内容とおおむね同じ内容であり、かつ、同程度に具体的なものでなければならない。本件記録媒体は、きわめて抽象的かつ曖昧な供述である上、公判期日における本件供述とは内容が全く異なっている。したがって、本件記録媒体は、「その者の供述録取書等のうち、その者が公判期日において供述すると思料する内容が明らかになるもの」に当たらない。担当検察官は、「その者の供述録取書等のうち、その者が公判期日において供述すると思料する内容が明らかになるもの」を開示しないまま本件尋問を行ったものであるから、本件尋問は、刑訴法３１６条の１４第１項２号に違反する。そして、担当裁判所が本件尋問に対する原告らの異議を棄却し、担当検察官の主尋問を継続させた担当裁判長の訴訟指揮も、同号に違反する。
上記、のとおり刑訴法３１６条の１３第１項後段、同法３１６条の１４第１項２号に違反する担当裁判長の訴訟指揮は、弁護人である原告らの防御権を侵害するものであり、裁量を逸脱した違法なものである。そして、仮に昭和５７年最高裁判決の判断基準によるとしても、当該訴訟指揮は、違法又は不当な目的をもって行われたものであるから、違法である。
ウ本件尋問以外の尋問における訴訟指揮
担当裁判長は、本件被告事件を検察官に有利に進めるべく、本件被告事件の弁護人による証人尋問（反対尋問）に、合計５０回ほど介入した。他方、検察官の証人尋問に対しては、一度も介入しなかった。具体的な違法介入及び各介入に対する原告らの主張は、別紙２裁判所による介入一覧記載のとおりである。
担当裁判長が公判を検察官の有利に進めることを意図していたことは、介入回数が異常であること、原告らの証人尋問の戦略に関わる部分等への介入であること、その他いずれも不必要な介入であったことから、明らかである。
上記の訴訟指揮は、弁護人である原告らの防御権を侵害するものであり、裁量を逸脱した違法なものである。そして、仮に昭和５７年最高裁判決の判断基準によるとしても、当該訴訟指揮は、違法又は不当な目的をもって行われたものであるから、違法である。
（被告の主張）
ア判断基準
国賠法１条１項の「違法」とは、公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいい（職務行為基準説。最高裁判所昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁等参照）、当該公務員が職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたと認め得るような事情がある場合に限り、違法の評価を受けるというべきである（最高裁判所平成５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁、最高裁判所平成１１年１月２１日第一小法廷判決・判例時報１６７５号４８頁参照）。そして、裁判官がした争訟の裁判について国賠法上の「違法」が認められるためには、裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在するだけでは足りず、当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを必要とする（昭和５７年最高裁判決参照）。そして、裁判官の訴訟指揮権の行使も、事件の実質的内容に即した裁判官の判断作用と関連すること、瑕疵が存在したときには当該審級における訴訟手続内あるいは上訴による是正が予定されていることからすると、この理は、争訟の裁判に限らず、裁判官の訴訟指揮権の行使にも妥当する。
イ本件尋問における訴訟指揮
刑訴法３１６条の１３第１項後段に関する原告らの解釈は、文理上導かれ得ないものであり、失当である。公判前整理手続の目的に鑑みると、証明予定事実記載書面には、争点と証拠を整理し、審理計画を立てるために重要なものを記載しなければならないが、そのために具体的にどのような事項をどの程度盛り込むかは検察官の合理的な裁量に任されている。


本件証明予定事実記載書面の記載から、担当検察官が公判期日において、事前共謀を推認させる間接事実として、図書館公園事件を含む「本件犯行前」の被告人らの言動を、そこにいた者の供述等により立証しようとしていたことは明白であって、その記載内容が証明予定事実記載書面の上記役割に照らし不十分と断じるべき点は見当たらない。したがって、本件証明予定事実記載書面の内容は、刑訴法３１６条の１３又は同法３１６条の２１に違反するものとはいえない。本件記録媒体は、刑訴法３１６条の１４第１項２号の「その者の供述録取書等のうち、その者が公判期日において供述すると思料する内容が明らかになるもの」に該当する。したがって、担当検察官が、本件記録媒体の開示に加えて共犯者Ｄの証言予定記載書面を同号の書面として開示する必要はなく、担当検察官に同号違反の事実は認められない。同号に関する原告らの解釈は、失当である。
上記、のとおり、本件尋問は刑訴法の規定に違反するものではなく、原告らの反対尋問権の行使に実質的な支障もなかったことから、本件尋問に対する異議を棄却した担当裁判所の判断に不合理な点はない。また、他に、担当裁判所が違法又は不当な目的をもって異議の申立てを棄却したなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別な事情もない。
ウ本件尋問以外の尋問における訴訟指揮
担当裁判長は、本件被告事件の公判における原告らの質問の趣旨が不明確であったこと等から原告らの尋問に介入したものである。かかる介入は、原告らに質問の仕方を工夫するよう促すなどしたものであり、原告らの質問に係る証人の証言を公判上に現出させないよう積極的に阻止したものではない。
したがって、本件尋問以外の尋問における訴訟指揮に係る原告らの主張にも、理由がない。
⑵争点⑵（担当検察官による本件尋問に係る国賠法上の違法性）について
（原告らの主張）
ア判断基準
後記（被告の主張）アの判断基準は、積極的には争わない。
イ担当検察官による本件尋問
争点⑴について主張したとおり（原告らの主張イ）、担当検察官が、共犯者Ｄの本件供述に係る事実を本件証明予定事実記載書面に記載しないまま本件尋問を行ったのは、刑訴法３１６条の１３第１項後段に違反する。また、同様に（争点⑴原告らの主張イ）、担当検察官は、共犯者Ｄの「供述録取書等のうち、その者が公判期日において供述すると思料する内容が明らかになるもの」を開示しないまま本件尋問を行ったのであるから、同法３１６条の１４第１項２号に違反する（これらの法令違反は、故意によるものである。）。
担当検察官が本件尋問を行ったことは、検察官の個人差を考慮に入れてもなお行き過ぎであり、経験則・論理則からして到底その合理性を肯定することができないという程度に達している。
以上によれば、担当検察官が、本件証明予定事実記載書面に共犯者Ｄの本件供述に係る事実（図書館公園事件の具体的な犯行状況）とこの事実の関係証拠として共犯者Ｄの供述録取書等を記載しないまま、また、共犯者Ｄの供述録取等又は証言予定記載書面を開示しないまま、本件尋問を行ったことは、国賠法上違法である。
（被告の主張）
ア判断基準
争点⑴について主張したとおり（被告の主張ア）、国賠法１条１項の「違法」とは、公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいい、当該公務員が職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたと認め得るような事情がある場合に限り、違法の評価を受けるというべきである。そして、この理は、検察官の職務行為についても妥当し、検察官の訴訟行為につき、国賠法上の「違法」が認められるためには、当該訴訟行為に係る検察官の判断が、個人差を考慮に入れても、なお行き過ぎで経験則・論理則からしてその合理性を到底肯定することができないという程度に達している必要があるというべきである。
イ担当検察官による本件尋問
担当検察官による共犯者Ｄに対する本件尋問が刑訴法上違法でなく、また、原告らの反対尋問権の行使を実質的に妨げるものでないことは、争点⑴について主張したとおりである（被告の主張イ）。担当検察官が共犯者Ｄに対して本件尋問を行ったことは相当であり、そこに職務上の義務違背を認めることはできず、かかる担当検察官の行為に国賠法上の違法があるとはいえない。
⑶争点⑶（原告らの損害及び額）について
（原告らの主張）
原告らは、争点⑴で主張した担当裁判官の各行為（原告らの主張イ及びウ）並びに争点⑵で主張した担当検察官の行為（原告らの主張イ）によって防御権を侵害され、精神的苦痛を受けた。原告らの精神的苦痛を慰謝するための金額は、原告らそれぞれにつき１０万円を下回らない。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え、後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
⑴平成３０年１１月９日付けで担当検察官から担当裁判所及び原告らに提出された本件証明予定事実記載書面（甲６・４～７枚目）において、図書館公園事件に係る事実（同書面第１の４⑴ア）を証明するために用いる主要な証拠として「甲２５」（Ｅの供述調書。本訴での甲７）が挙げられていた。このＥの供述調書（甲７）には、要旨、①被告人ら及びＡは、移動中の車内で援交狩りの相手の男を探し、当該男とどこかの公園で待ち合わせをしたこと、②公園の近くまで来ると、Ａが自動車を降り、その後、被告人らは近くの駐車場に自動車を止めて自動車から降りたこと、③Ｅが自動車内で待っていると、１時間もしないうちに被告人ら及びＡが戻ってきたこと、その際、被告人は、援交狩りにより盗ったと思われる財布の中を見て「中身が入ってない。」などと述べたこと、④その後、被告人ら及びＡは、別の援交狩りの相手の男を探し、当該男と、上記とは別の公園で待ち合わせたこと、などが記載されていた。（上掲証拠の外、前提事実⑶ア）


⑵原告らは、本件被告事件の公判前整理手続において、平成３１年２月６日頃、担当裁判所及び担当検察官に対し、同日付「予定主張記載書面」（乙１。以下「本件予定主張記載書面」という。）を提出、送付した。本件予定主張記載書面には、被告人には傷害罪が成立するにとどまるとの主張に関する補充として、「本件犯行現場であるｅ公園に行く前に立ち寄った知立図書館横の公園において、Ｄ及びＣと３名でいるときに、被告人は、Ｄから、『喧嘩になって、相手が１人だったらいいですけど、２、３人いたら手伝ってくださいよ。』と喧嘩の加勢を依頼され、被告人は、これを了承した。…（後略）…」、「ｅ公園において、Ｄ、Ｃと被害者が殴り合っていた際、被告人は、…（中略）…前記の暴行罪に関する共謀に基づき、被害者に足蹴りを１回加える暴行をして加勢した。」、「被告人としては、ＤやＣが援助交際狩りとして被害者を暴行しているという認識はなく、単なる喧嘩に加勢したという認識であった。･･･（後略）･･･」と、図書館公園事件に係る事実が記載されている。（乙１）
⑶本件被告事件の第２回公判期日において実施された共犯者Ｄの本件尋問について、以下のとおり、原告らは、図書館公園事件に係る担当検察官の主尋問の際に異議を述べたが、担当裁判所はこれを棄却し、尋問が続行された。（前提事実⑶オ、甲８・１２８～１３１頁）。
検察官        その後、知立市内に着いてからのことについて聞いていきます。本件の被害者よりも前に、援助交際として、別の男性と待ち合わせしてましたよね。
原告ｂ      異議。主尋問の範囲を超えています。その情報は開示されてません。
（中略）
原告ａ      要するに、予定主張には出てますけど、引用証拠、Ｅの証言だけなので、証拠開示全く受けてないです、その話。証人からの証拠開示、事前に受けてないんで、我々。で、証明予定にも、尋問のところに引用されてなかったから、わざわざ間接事実、右側のやつ出してもらったときに、証人の証拠を引用するという話でその話をするとはされてなかったんで、当然出てこないものと思って考えてました。いや、見てもらったらそうなってると思います。
担当裁判長   一応、ご意見は。主尋問の範囲を超えてるという異議らしいですけど。
原告ａ      いや、証拠未開示ですもん、だって。だって、尋問事項として挙げられてなかったですもん。
原告ｂ      証言予定要旨を作成する場合は、その範囲を超えて主尋問はできないということになってると思いますけれども、開示された供述調書、あと録音録画、それにその話はなかったので、主尋問の範囲を超えていると考えます。
担当裁判長   超えてるという異議なので、ご意見を伺います。検察    官   主尋問、うちは予定主張の中にも記載しておって、その共謀状況としてこの話を聞いているということなので、範囲外ではございません。
担当裁判長   異議を棄却します。
原告ａ      主張と立証、違うと思うんですけど、１つは。もう１つは、事前開示をお願いしたんですよ。証明されるなら、証人の開示をしてくれって言ったら、ごまかされて出されなかったから、じゃ、こちらの証人からはとらないとこちらは認識してたんですけど。事前に言ってますから。そこの話は、本人からの話、見えないんで、ＤＶＤも証明も出してくれって言われたら、検察官のほうからお茶を濁されたんで。それは多分、事件が未解決だったからとかいろいろ事情があるんでしょうけど、今この段階になって不意打ち的に出されても、ちょっと用意してないから、反対尋問は。それは無理ですよね、どう考えても。
担当裁判長   でも、争点で当然この共謀の経緯については争点整理してるので、そこが問題になるのは当然でしょう。
原告ａ      でも、引用証拠には挙がってないですもん。引用証拠では、証人のＥのほうからしか話とらないっていうふうになってたから、そこだけで証明するという趣旨だと思ってました。
（中略）
担当裁判長   だから、御主張はわかりました。御主張はわかりましたけれども、今回、この証人に聞く当然の範囲、範疇に入っていると理解していたので、異議については、先ほど申したように棄却です。どうぞ、続けてください。
⑷担当裁判長（ただし、異議の申立てに対する決定は担当裁判所による。）は、上記⑶のとおり、原告らの異議を棄却したほか、本件被告事件の第１回公判期日において実施された被害者の反対尋問、第２回公判期日において実施された共犯者Ｄの反対尋問、第４回公判期日において実施された共犯者Ｅの反対尋問において、担当検察官による異議の申立てがされたり、原告らの尋問をきっかけにしたりして、原告らの尋問を多数回にわたって制限するなどした。担当裁判長による尋問の制限は、①尋問の趣旨が分かりにくい、②尋問が重複している、③尋問内容が抽象的、④証人の現時点での記憶に基づく陳述を聞く前に、取調べ時の供述内容を聞くのは相当ではない、⑤必要がないのに取調べ時の状況を聞くのは相当ではない、⑥関連性がない、⑦誤導である、⑧尋問の前提事実が誤っているなどといった理由により行われた。逆に、担当裁判長は、担当検察官の尋問については、これを一度も制限しなかった。（前提事実⑶オ、甲８・５９、６１～６３、６９、８４、１５７、１６０、１６３、１６４、１６７、１６９、１７１、１７６、１７７、１８０、１８２、１８３、１８９、１９１、１９２、４２３、４２７頁）⑸Ｅは、本件被告事件の第４回公判において実施された証人尋問において、上記⑴の供述調書（甲７）と同旨の証言をした（甲８・４１４～４１８頁）。⑹控訴審担当の検察官は、令和元年６月１０日に実施された本件被告事件の控訴審の第１回公判において、原審弁護人である原告らに対して、図書館公園事件に関する記載のある共犯者Ｄの供述調書及び証言予定記載書面を開示していない旨述べた。そして、その理由として、要旨、「本件被告事件では援交狩りについて被告人と共犯者Ｃ及び共犯者Ｄとの間で共謀があったかどうかが争点である。原審検察官としては事前共謀を遂げていたことを主張し、これを基礎付けるものとして、①被告人らの間で援交狩りについて会話のやり取りがあったこと、②本件被告事件の直前に被告人と共犯者Ｃ及び共犯者Ｄとの間で別の援交狩りをしていたことを立証する旨を本件証明予定事実記載書面に記載していた。①については共犯者Ｄの供述調書、②についてはＥの供述調書を開示した。この流れから、共犯者Ｄの証人尋問の際に、①についてはもちろん、②についても尋問されることは、原告らにも被告人にも容易に予想することができ、反対尋問に支障はないと思われた。」と述べた。
（前提事実⑵エ、乙５）


２争点⑴（担当裁判長の訴訟指揮等に係る国賠法上の違法性）について
⑴判断基準について
原告らは、本件被告事件の担当裁判所の異議申立てに対する決定ないし担当裁判長の訴訟指揮について、国賠法上の違法を主張している。そして、当該決定や訴訟指揮は、審理を経て下される判決といった裁判官の判断作用に密接に関連するものであるといえるから、昭和５７年最高裁判決の判断基準は、争訟の裁判に限らず、訴訟手続における裁判官（裁判長）の訴訟指揮にも当てはまると解するのが相当である。そうすると、担当裁判所の判断ないし担当裁判長の訴訟指揮が国賠法上違法か否かは、当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があるか否かによって判断すべきであり、以下、この観点から検討する。
⑵本件尋問における訴訟指揮について
ア   原告らは、担当検察官が、共犯者Ｄの本件供述に係る事実（図書館公園事件の具体的な犯行状況）を本件証明予定事実記載書面（甲６・４～７枚目）に記載しないまま共犯者Ｄに対する本件尋問を行ったことが刑訴法３１６条の１３第１項後段に違反する旨主張する。しかしながら、刑訴法３１６条の１３第１項後段は、証明予定事実記載書面について、「当該書面には、証拠とすることができず、又は証拠としてその取調べを請求する意思のない資料に基づいて、裁判所に事件について偏見又は予断を生じさせるおそれのある事項を記載することができない。」とするのみで、記載のない事実について直接規律するものではない。
この点、原告らは、同項後段が、証明予定事実記載書面に記載のない事実と証拠について、公判で提出されることを一切禁止するものであるかの如く主張する。そして、刑訴規則２１７条の２０第１項も、「検察官は、刑訴法第３１６条の１３第１項･･･（中略）･･･に規定する書面に証明予定事実を記載するについては、事件の争点及び証拠の整理に必要な事項を具体的かつ簡潔に明示しなければならない。」と定めており、必要事項の明示を求めている。
しかし、証明予定事実記載書面にどのような事項をどの程度盛り込むかについては、検察官の裁量に委ねられていると解されることからすると、記載のない事実ないし証拠について公判での提出が一切許されないと解することもできない。
また、刑訴規則２１７条の２１は、「検察官及び被告人又は弁護人は、証明予定事実を明らかにするに当たっては、事実とこれを証明するために用いる主要な証拠との関係を具体的に明示することその他の適当な方法によって、事件の争点及び証拠の整理が円滑に行われるように努めなければならない。」と定めているところ、これは、争点と証拠の整理を円滑に行うことを目的として、証明予定事実を証明するために用いる証拠について、主要なものを明示することを求めているものであるとはいえるものの、証明予定事実を証明するために用いる証拠を網羅的に挙げることを法的に義務づけるものとまでは解されない。
そうすると、原告らの前記主張は、独自の見解に基づくものであり、採用することができない。
そして、本件証明予定事実記載書面についてみると、ここでは「強盗の事前共謀を認めるに足りる事実」との項目の下、被告人らが「援交狩り」の共謀に基づいて強盗の実行行為に及んだことが記載され、その間接事実の１つとして、被告人らが「どこかの公園」で援交狩りの相手男性と待ち合せをしていたこと、しばらくした後に被告人が共犯者Ｃらと戻ってきて、持っていた財布の中身について語った内容等が記載されているにとどまり、被告人らが図書館公園において実際に援助交際の相手の男性に暴行を加えて財布を盗った事実までは明記されていない。この点、担当検察官は、Ｅの供述内容（認定事実⑴。Ｅは自動車内で待っていた。）に加え、図書館公園事件をＥのみならず、共犯者Ｄの証言等で立証する旨の冒頭陳述をしていること（前提事実⑶エ）からすると、図書館公園事件の暴行や財布の奪取といった具体的な中身については、主に共犯者Ｄの供述により立証することを予定していたと推認される。そうであれば、本件証明予定事実記載書面の図書館公園事件に係る事実に関し、暴行や財布の奪取の点を記載し、証拠として共犯者Ｄの供述録取書等を挙げることは、刑訴法３１６条の１３第１項前段で証明予定事実記載書面の提出等が求められていること、あるいは、被告人ないし弁護人である原告らの防御の観点からすると、望ましかったということはできる。
しかし、上記記載に照らせば、担当検察官が事前共謀の間接事実として被告人らが図書館公園事件に及んだことを証明しようとしていることは予想することができたといえる。そして、前記のとおり、証明予定事実記載書面にどのような事項をどの程度盛り込むかについては、検察官の裁量に委ねられていると解されることも念頭に置くと、本件証明予定事実記載書面に被告人らが図書館公園において援助交際の相手の男性に暴行を加えて財布を盗った事実が明記されていないことをもって、直ちに刑訴法３１６条の１３第１項で証明予定事実記載書面の提出等が求められている趣旨に違反するということもできない。
以上によると、担当検察官が図書館公園事件の暴行や財布の奪取といった事実及び共犯者Ｄの供述録取書等を本件証明予定事実記載書面に記載しないまま本件尋問を行ったことをもって、直ちに刑訴法３１６条の１３第１項後段ないし同項の趣旨に違反するものであったということはできない。
イ次に、原告らは、担当検察官が、刑訴法３１６条の１４第１項２号所定の供述録取書等の開示を行わないまま本件尋問を行ったことが、同号に違反する旨主張する。
しかし、本件記録媒体には、ｅ公園における本件の犯行の前に、犯罪に当たるかもしれないことをしたと採れる発言、お金をとろうという考えもある中で人を殴ったと採れる発言があり、「援交狩り」に及んだことを想起させ得るやりとりが記録されている（前提事実⑶ウ）。そうすると、本件記録媒体は、共犯者Ｄに対する本件尋問における本件供述と比較すると、内容において抽象的ではあるものの、共犯者Ｄの「供述録取書等のうち、その者が公判期日において供述すると思料する内容が明らかになるもの」（刑訴法３１６条の１４第１項２号）に当たるといえる（なお、供述録取書等の意義につき刑訴法２９０条の３第１項参照。）。刑訴法３１６条の１４第１項２号の供述録取等の内容が公判期日における供述内容と概ね同内容であり、同程度の具体的なものでなければならない旨をいう原告の主張は、独自の見解を述べるものといわざるを得ず、採用することはできない。
そうすると、上記のとおり、供述録取書等が存在するのであるから、担当検察官が「その者が公判期日において供述すると思料する内容の要旨を記載した書面」（証言予定記載書面、刑訴法３１６条の１４第１項２号）を開示しないまま本件尋問を行ったことが、同号ないしその趣旨に違反するとは認められない。
ウ   以上を踏まえて、本件被告事件における担当裁判官の訴訟指揮等について検討する。


上記ア及びイで認定説示したところに、共犯者Ｄの証人取調請求の立証趣旨が「共謀状況、共同犯行状況等」であったこと（前提事実⑶イ）などを加味すると、主尋問の範囲を超えるとの理由で申し立てられた異議を棄却したという限りにおいて、担当裁判所の判断に刑訴法、刑訴規則に反するところがあるとはいえない。
もっとも、本件尋問に対する原告らの異議は、その発言内容に照らすと、担当検察官が共犯者Ｄの供述録取書等が開示されていないままに本件尋問を行うことが違法であるという点を指摘するものであるとも解される。そして、本件被告事件の控訴審判決が指摘するように（前提事実⑵ウ）、共犯者Ｄが図書館公園事件についてどのような証言をするかについて、原告らが事前に何らの情報も開示されていないとすれば（もっとも、前記イ記載のとおり、供述録取書等として本件記録媒体が開示されている。）、弁護人である原告らの防御権を保障するため、担当裁判所として、異議理由とされている当該事実関係について確認し、当事者と協議して、原告らへの不意打ちを回避するための策を講ずるのが相当であったということもできる。
しかし、異議の申立ては簡潔に理由を示してするものとされているところ（刑訴規則２０５条の２）、本件尋問に対する異議が申し立てられた後のやりとり（認定事実⑶）に照らせば、公判の過程において、担当裁判所ないし担当裁判長は、上記の事前開示の状況を知らないまま、原告らの異議申立ての理由が飽くまでも主尋問の範囲を超えているという点にあるとの認識の下で対応したと認められる。そして、担当裁判所ないし担当裁判長がそうした認識を持ったこと自体については、当時の審理の状況に鑑みれば、致し方ない側面もあるといわざるを得ない。そうすると、本件尋問に対する異議をめぐるやりとり及び本件尋問に対する異議を棄却して尋問を続行させたことなどをもって、担当裁判所ないし担当裁判長に、本件被告事件を検察官にとって有利に進める意図などの違法、不当な目的等があったなどと推認することは到底できないといわざるを得ない。
⑶本件尋問以外の尋問における訴訟指揮について
認定事実⑷のとおり、担当裁判長ないし担当裁判所は、多数回にわたって、原告らの尋問を制限するなどしている。これらの尋問の制限は、刑訴法２９５条１項、刑訴規則１９９条の４第４項、１９９条の１３第１項、２項２号、１９９条の１４第１項に基づき、関連性がないもの、抽象的なもの、重複しているもの、誤導によるもの、その他相当でないものとして行われたものであるところ、原告らの尋問内容（甲８）に照らすと、当該制限は、いずれも不合理、不適切であるとまでは認められない。
また、担当裁判長ないし担当裁判所が、上記認定の原告らの尋問の制限に際し、本件被告事件を検察官にとって有利に進める意図などの違法、不当な目的等があったなどと推認すべき事情に関する的確な主張立証はない。
⑷小括
以上によれば、担当裁判所ないし担当裁判長が本件尋問を続行させたことや原告らの尋問の制限等をしたことについて、国賠法上の違法性があるとは認められず、その他原告らが種々主張する点を踏まえても、この判断は左右されない。
争点⑴に関する原告らの主張は、採用することができない。３争点⑵（担当検察官による本件尋問に係る国賠法上の違法性）について原告らは、担当検察官が本件証明予定事実記載書面に共犯者Ｄの本件供述に係る事実とこの事実の関係証拠として共犯者Ｄの供述調書を記載しないまま、また、共犯者Ｄの供述録取等又は証言予定記載書面を開示しないまま、本件尋問を行ったことが国賠法違法である旨主張する。
しかし、原告らの上記主張に係る担当検察官の不作為が刑訴法３１６条の１３第１項後段、３１６条の１４第１項２号に違反するものでないことは、上記２⑵ア、イで認定説示したとおりである。また、仮にこれらの担当検察官の対応に原告らの防御権を侵害する側面があるとしても、担当検察官が図書館公園事件含む犯行に至る経緯等を共犯者Ｄの証言等で立証する旨の冒頭陳述をしていること（前提事実⑶エ）からすると、本件尋問が被告人ないし原告らに対する不意打ちを企図して敢えて行われたものとは認められない。そして、担当検察官は、主尋問の範囲を超えるとの理由でされた異議申立てが棄却された後に尋問を続けたものであるから、そのこと自体に違法な点があるとは認められない。
以上によると、担当検察官の訴訟行為に国賠法上の違法性があるとは認められず、その他原告らが種々主張する点を踏まえても、この判断は左右されない。争点⑵に関する原告らの主張も、採用することができない。
４結論
よって、その余の点について判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がないから、これを棄却することとして、主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官    岩井直幸
裁判官    川勝庸史
裁判官    渡邉麻紀
（別紙１）
関係法令の定め
１刑訴法
⑴３１６条の１３
１項検察官は、事件が公判前整理手続に付されたときは、その証明予定事実（公判期日において証拠により証明しようとする事実をいう。以下同じ。）を記載した書面を、裁判所に提出し、及び被告人又は弁護人に送付しなければならない。この場合においては、当該書面には、証拠とすることができず、又は証拠としてその取調べを請求する意思のない資料に基づいて、裁判所に事件について偏見又は予断を生じさせるおそれのある事項を記載することができない。
（以下省略）
⑵３１６条の１４
１項検察官は、前条第２項の規定により取調べを請求した証拠（以下「検察官請求証拠」という。）については、速やかに、被告人又は弁護人に対し、次の各号に掲げる証拠の区分に応じ、当該各号に定める方法による開示をしなければならない。
１号省略
２号証人、鑑定人、通訳人又は翻訳人
その氏名及び住居を知る機会を与え、かつ、その者の供述録取書等のうち、その者が公判期日において供述すると思料する内容が明らかになるもの（当該供述録取書等が存在しないとき、又はこれを閲覧させることが相当でないと認めるときにあっては、その者が公判期日において供述すると思料する内容の要旨を記載した書面）を閲覧する機会（弁護人に対しては、閲覧し、かつ、謄写する機会）を与えること。
（以下省略）
⑶３１６条の１５


令和２年６月３０日判決言渡
令和元年（ネ）第１００８０号損害賠償請求控訴事件（原審    東京地方裁判所令和元年（ワ）第１７１２８号）
口頭弁論終結の日令和２年３月３日
判                決
控訴人         特定非営利活動法人楽市楽画被控訴人      第一生   命保険   株式会   社（以下「被控訴人会社」という。）
被控訴人                  Ｙ２
上記両名訴訟代理人弁護士矢        作      健太    郎
和      田      一      雄
片      山      利      弘
星    野    俊    之
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して６０万円を支払え。第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１本件は，控訴人が，被控訴人らにおいて，共同して，①控訴人の開発した保険商品の形態を模倣した保険商品を販売して，不競法２条１項３号の不正競争を行った，②控訴人の開発した保険商品に係る控訴人の営業秘密を不正に取得し，これを使用して保険商品を開発，販売して，不競法２条１項４号の不正競争を行った，③これらの行為などにより，控訴人の業務を妨害したと主張して，被控訴人らに対し，上記①及び②につき不競法４条に基づき，上記③につき民法７０９条に基づき，連帯して，損害金６０万円の支払を求める事案である。上記①ないし③に係る各請求は選択的なものである。２原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，これを不服とする控訴人が控訴した。
３前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決１頁２２行目から２頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当事者の主張
本件における当事者の主張は，後記５のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３（原判決２頁３行目から４頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５当審における補充主張
（控訴人の主張）
(1)請求①（商品形態模倣）について
商品の形態については，知覚による認識のみを重視するのではなく，知覚によってその効用を認識することを重視して解釈すべきである。控訴人の「健康増進保険」は，健康アップの「効用を体感」し，その後，掛け金が安くなった，行動変容につながった，過去の健康関連データも閲覧できる，と「知覚」を一歩進んで「体感」する仕掛けである。「内容」には「効用」が含まれ，「知覚によって認識できる」も含まれるべきである。さらに，形状には「機能」も含まれるべきである。
(2)請求②（営業秘密不正取得，使用）について保険は極めて広範な技術的要素を含み，どの部分が営業秘密であるとの特定は難しい。
認可商品である保険においては，普通保険約款，算出方法書がエッセンスであり営業秘密の根幹であり，控訴人は，商品概要書，普通保険約款，算出方法書，数理概要書，指標＿ポイント付与（割引システム）の指標，指標＿割引のマトリクス表に使用する指標項目案の作成，システム仕様書及びＭＹＰＡＧＥ登録    機能マニュアル（甲１０）については経産省（ＮＴＴデータ）以外に開示していない。
(3)請求③（業務妨害）について
被控訴人らが，非公開の情報を窃取し，模倣したことは明白である。また，被控訴人らは，健康少額社と被控訴人会社は関わりのない別法人であると主張したが，被控訴人会社グループのプレスリリース（甲１１）には，健康少額社が被控訴人会社のグループ会社であることが記載されている。
（被控訴人らの主張）
(1)請求①（商品形態模倣）について
商品のコンセプト及び内容は「商品の形態」に当たらない。(2)請求②（営業秘密不正取得，使用）について控訴人は，被控訴人らの窃取等の具体的な行為態様の主張すらしない。
(3)請求③（業務妨害）について
プレスリリース（甲１１）に，健康少額社が被控訴人会社のグループ会社であることは記載されていない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも棄却されるべきものであると判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４（原判決４頁１０行目から６頁８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決４頁２２行目「きない。」の次に，「控訴人は，商品の形態については，知覚による認識のみを重視するのではなく，知覚によってその効用を認識することを重視して解釈すべきであることを主張するが，独自の見解であって採用できない。」と付加する。
イ原判決５頁１６行目末尾に改行の上，次のとおり付加する。「控訴人は，営業秘密に関し，商品概要書，普通保険約款，算出方法書，数理概要書，指標＿ポイント付与（割引システム）の指標，指標＿割引のマトリクス表に使用する指標項目案の作成，システム仕様書，ＭＹＰＡＧＥ登録機能マニュアル（甲１０）については一切経産省（ＮＴＴデータ）以外に開示していないとも主張するが，このうちどの部分が不競法にいう「営業秘密」に該当するのかが明らかではない上，不正取得行為の内容も明らかではない。なお，控訴人の主張する事実経過（原判決の第３の１(1)）を考慮しても，被控訴人らにおいて不競法２条１項４号の不正競争行為に及んだことが推認されるものではない。」
第４結論
以上によれば，控訴人の請求はいずれも理由がないから，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は，相当である。
よって，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
山門   優
裁判官
高橋    彩


令和４年３月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２６７５０号北朝鮮帰国事業損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和３年１０月１４日
判決
主文
１本件訴えのうち別紙訴え却下目録記載部分に係る訴えをいずれも却下する。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告らに対し、それぞれ１億円及びこれに対する令和３年９月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１昭和３４年から昭和５９年までの間に、本邦に居住していた在日朝鮮人及びその配偶者らを対象として、朝鮮民主主義人民共和国（以下、地域として称する場合には単に「北朝鮮」ということがある。）への集団帰国を推進する、いわゆる北朝鮮帰国事業（以下「帰国事業」という。）が実施された。本件は、①原告らが、被告は、帰国事業において北朝鮮が地上の楽園であるなどと虚偽の宣伝を行って北朝鮮への渡航を勧誘し、それに応じて昭和３５年から昭和４７年までに北朝鮮に渡航した原告らを北朝鮮内に留め置いた行為が国家誘拐行為であって原告らの移動の自由等を侵害したものであるなどと主張する（以下「本件不法行為１」という。）とともに、②原告Ａが、被告が北朝鮮内に居住する原告Ａの家族が北朝鮮から出国することを妨害し続けている行為が原告Ａの家族と面会交流する権利を侵害するものであると主張して（以下「本件不法行為２」という。）、被告に対し、不法行為に基づき、原告一人当たり慰謝料１億円及びこれに対する令和３年９月２９日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下「改正前民法」という。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当裁判所に顕著な事実及び掲記の証拠により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告Ａは、昭和３５年、本邦を出国して北朝鮮へ渡航し、平成１５年、北朝鮮を出国した者である。（甲１の１）
イ原告Ｂは、昭和３６年、本邦を出国して北朝鮮へ渡航し、平成１５年、北朝鮮を出国した者である。（甲１の２）
ウ原告Ｃは、昭和３８年、本邦を出国して北朝鮮へ渡航し、平成１５年、北朝鮮を出国した者である。（甲１の３）
エ原告Ｄは、昭和３６年、本邦を出国して北朝鮮へ渡航し、平成１３年、北朝鮮を出国した者である。（甲１の４）
オ原告Ｅは、昭和４７年、本邦を出国して北朝鮮へ渡航し、平成１３年、北朝鮮を出国した者である。（甲１の５）
カ被告は、国際連合加盟国であり、日本国政府が国家として承認していない、いわゆる未承認国家である。（甲５及び弁論の全趣旨）
⑵帰国事業の概要
日本国は、昭和２７年４月２８日、「日本国との平和条約」（サンフランシスコ平和条約）の発効に伴い、主権を回復した。日本国政府は、それまで日本国籍保持者と扱っていた在日朝鮮人について、同条約の発効に伴い朝鮮国籍を取得し日本国籍を離脱した外国人であると位置付けた。（甲２・４０頁、甲１１・２１２頁）
本邦に在留していた朝鮮人の中には、上記位置付けの変更に加え、自らの帰属意識や当時の本邦における生活状況などから、郷里である朝鮮半島への帰国を希望する者が現れるようになった。これを受け、日本赤十字社は、日本国政府に対し、希望者の帰国の推進を働き掛けたところ、日本国政府も、昭和３４年２月１３日、帰国事業の実施を正式に閣議了解した。（甲２・１０２、１４９～１６３頁、甲１１・３３１、３３８頁、甲２３）赤十字国際委員会（以下「ＩＣＲＣ」という。）、日本国政府及び被告等との間で諸条件の調整が行われた後、日本赤十字社と朝鮮民主主義人民共和国赤十字会（以下「北朝鮮赤十字会」という。）は、同年８月１３日、ＩＣＲＣの仲介の下、「日本赤十字社と朝鮮民主主義人民共和国赤十字会との間における在日朝鮮人の帰還に関する協定」（以下「帰還協定」という。）を締結し、同年１２月、帰国事業が開始された。同協定では、帰国者について、「希望する在日朝鮮人、その配偶者（内縁関係を含む。）、その子、その他それに扶養されている者で帰還を望む者」とされた（以下、在日朝鮮人以外の者の北朝鮮への渡航についても「帰国」ということがある。）。（甲２・１１８頁、甲１１・３６６頁、甲２３）
帰還協定は、期間の延長を重ねてきたが、日本赤十字社と北朝鮮赤十字会との交渉が決裂したため、昭和４２年１１月１２日に期間の更新がされずに満了し、終了した。これにより、帰国事業は、同年１２月２２日に緊急措置として帰国希望者を帰国させた以降昭和４６年に至るまで中断されていた。（甲２・１９７～１９９頁、甲１１・４０８、４０９、４１４頁、甲２４）しかしながら、日本赤十字社と北朝鮮赤十字会は、同年２月５日、概ね帰還協定と同様の内容である「帰還未了者の帰還に関する暫定措置の合意書」及び「今後新たに帰還を希望する者の帰還方法に関する会談要録」を締結し、同年５月１４日、帰国事業が再開された。その後、帰国事業は、昭和５９年７月２５日の帰国を最後に集団で帰国を希望する者が現れなくなったため、自然消滅し、終了した。（甲２・１９９、２００頁、甲１１・４１４、４１５、４２６頁）
帰国事業が行われた昭和３４年から昭和５９年までの間に、帰国事業により本邦から北朝鮮へ渡航した者は、９万３３４０人に上った。（甲２・２５５、甲１１・４３４頁）
第３原告らの主張
１本案前の主張
⑴本件訴えの管轄権が日本の裁判所にあること
ア本件不法行為１について
民訴法３条の３第８号による管轄権が認められること


民訴法３条の３第８号にいう「不法行為があった地」とは、加害行為地と結果発生地の双方を含むと解されるところ、後記３のとおり、本件不法行為１は、帰国事業における被告の目的を達成するために、当初から一貫した計画の下に、原告らに対し、北朝鮮の内情について虚偽の宣伝をして帰国事業への参加を勧誘し（以下「勧誘行為」ともいう。）、原告らをして被告がいわば「地上の楽園」であるとの錯誤に陥らせ、錯誤に基づき帰国した原告らを強制的に北朝鮮内に留め置いた（以下「留置行為」ともいう。）というものであり、これらは一体性を有する継続的不法行為である。したがって、本件不法行為１の加害行為地は、被告が在日本朝鮮人総聯合会（以下「朝鮮総連」という。）と共に又は朝鮮総連を通じて虚偽の宣伝をした地である本邦である。そして、同３条の９にいう「特別の事情」は存しないことから、本件不法行為１に係る訴えの管轄権は日本の裁判所にある。
緊急管轄について
仮に本件不法行為１のうち勧誘行為と留置行為との一体性が認められないとしても、以下のとおり、留置行為に関する訴えの管轄権は日本の裁判所にあるというべきである。
緊急管轄とは、国際裁判管轄の消極的抵触から生じる裁判の拒絶を回避するために例外的に認められる管轄権を指す。民訴法上、緊急管轄についての明文の規定がないが、そのことは緊急管轄を認めない趣旨とは解されず、かえって、民訴法３条の７第４項等の規定や、立法過程からすれば、緊急管轄を許容する趣旨であると解される。
ところで、仮に、本件不法行為１のうち留置行為に関する訴えについて日本に管轄権が認められない場合、被告の裁判所に提起するほかない。しかしながら、同訴えの性質や、後記３⑶のとおり、被告による人権の侵害状況に照らせば、同訴えの提起により原告らの生命が脅かされる危険すらある。このことからすれば、原告らが同訴えを被告の裁判所に提起することは不可能であるから、緊急管轄として日本の裁判所に管轄権が認められるべきである。
イ本件不法行為２について
原告Ａは、後記４のとおり、本件不法行為２により家族と面会交流をする権利を侵害され続けているところ、当該侵害の結果が発生しているのは、原告Ａが現に居住する本邦である。したがって、本件不法行為２の結果発生地は、本邦といえる。
なお、出国妨害行為には、北朝鮮外に居住する者の面会交流権の侵害が必然的に付随するから、被告は、自身の出国妨害により本邦に居住する原告Ａの面会交流権を侵害することを予見し得たといえ、民訴法３条の３第８号括弧書きの適用はない。そして、同３条の９にいう「特別の事情」は存しないことから、本件不法行為２に係る訴えの管轄権は日本の裁判所にある。
⑵被告が我が国の民事裁判権から免除されないこと外国等に対する我が国の民事裁判権に関する法律（以下「対外国民事裁判権法」という。）４条は、「外国等」は我が国の民事裁判権から免除されると規定する。「外国等」とは、日本国及び日本国に係るものを除く「国及びその政府の機関」を指すところ、ここでいう「国」とは、日本国政府が承認する国家を指し、いわゆる未承認国家は含まれないと解すべきである。そうであるところ、被告は、日本国政府が承認していない、いわゆる未承認国家であるから、我が国の民事裁判権から免除されることはない。
２本件不法行為１の準拠法について
⑴本件不法行為１の結果発生地について
法例１１条１項にいう「原因タル事実ノ発生シタル地」とは、法益侵害の結果が発生した地、すなわち結果発生地を指すところ、本件不法行為１により侵害された原告らの権利は、居住場所及びそれに伴う国家体制を自ら選択する権利である。そのため、本件不法行為１による原告らの権利の侵害発生が開始したのは、原告らが被告による虚偽宣伝により被告への帰国を決意した時点であるところ、同時点では原告らのいずれも本邦に居住していた。また、帰国事業では、日本赤十字社及びＩＣＲＣによる帰国の意思確認が行われていたが、これが意思変更の最後の機会であり、この後は、帰国を翻意することが認められず、帰国船に乗り北朝鮮へ渡航するほかなかった。そうであれば、遅くともかかる意思確認の時点で原告らの居住場所及びそれに伴う国家体制を自ら選択する権利の侵害発生が開始したといえる。したがって、本件不法行為１の結果発生地は本邦である。
なお、原告らが被告に渡航した後、被告が原告らの出国を許さなかったため、北朝鮮内においても権利侵害が継続したのであるから、北朝鮮も本件不法行為１の結果発生地である。
⑵準拠法が日本法であること
ア本件不法行為１は、前記１⑴ア   のとおり一体性を有する継続的不法行為であり、上記のとおり結果発生地が複数の地にわたっているところ、このような場合の準拠法については、最も重大な結果が発生した地の法によるべきとする説と、最初の結果が発生した地の法によるべきとする説が存する。
もっとも、原告らが北朝鮮への帰国を決断しなければ、北朝鮮からの出国の自由の侵害も発生しなかったという関係にあるから、本件不法行為１における最も重大な権利侵害は、原告らの居住場所及びそれに伴う国家体制を自ら選択する権利の侵害であるといえる。そうであるところ、上記⑴のとおり、かかる権利侵害が生じたのは本邦であることから、最も重大な結果が発生した地は本邦であり、また、最初の結果が発生したのは本邦である。したがって、本件不法行為１に係る準拠法は、上記のいずれの説によっても日本法となる。
イ仮に本件不法行為１のうち勧誘行為と留置行為との一体性が認められない場合には、留置行為については、法例１１条１項によってその準拠法となるべき法が北朝鮮法となるが、裁判所が採りうる合理的な調査方法によっても、被告において、国家の権力的作用による権利侵害について、被害者が被告に補償を求めることができるのかは、法律上一切不明である。このように準拠法となるべき外国法の内容が不明の場合には、法廷地法によるべきであるから、留置行為についても、法廷地法である日本法が準拠法となる。
３本件不法行為１の成立
⑴帰国事業における被告の目的
社会主義体制を採る被告は、冷戦下における西側諸国、すなわち、大韓民国（以下「韓国」という。）を含む資本主義体制の諸国に対し、資本主義体制下で生活する多数の在日朝鮮人が被告へと移住したとの事実をもって社会主義体制の優越性を示すとの政治的目的の下、帰国事業を実施していた。それに加え、被告は、帰国事業の実施に当たり、在日朝鮮人の帰国に伴う労働力の補充や資産、物資及び技術の導入という経済的目的も有していた。
⑵被告による欺罔行為
ア総論


被告の当時の代表者である金日成は、昭和３１年４月、朝鮮労働党の第３回党大会において、在日朝鮮人の学生を被告で受け入れること並びに同学生に対する衣食住の提供及び学費の無償化を正式に表明した。その後、被告は、同年６月２０日、「日本から帰国する朝鮮公民の生活安定に関して」と題する内閣命令を発出し、帰国者に対して生活条件を保障し、生活準備金の支給などを規定するとともに、今後、在日朝鮮人が帰国する場合にも同様とする旨を定めた。そして、金日成は、昭和３３年９月８日、共和国創建１０周年記念慶祝大会において、「在日朝鮮人の帰国を熱烈に歓迎し、全ての条件を保障する。」と発言した。
朝鮮総連は、昭和３３年９月１日、「悲惨な境遇に苦しむ在日朝鮮人が地上の楽園へと変わりつつある祖国に一日でも早く帰り、祖国の暖かい懐の中で幸福な生活を営もうという希望に立ち上がっている。」との声明を公表して以降、上記金日成の発言等の被告の意を受けて、帰国事業への勧誘を開始した。
具体的には、昭和３３年８月から昭和３４年９月までの間に、帰国実現のための集会を延べ１万９４００回開催し、参加者延べ２３５万人を動員した。また、朝鮮学校を通じ、あるいは書籍や映像を用いて、被告が「地上の楽園」であると宣伝した。さらに、朝鮮総連から「一人でも多く本国に送り込め。」との指示を受けた活動家が、連日にわたり在日朝鮮人の家庭を訪問し、北朝鮮への帰国を勧誘した。
このように、被告は、真実は後記５のとおりであったにもかかわらず、朝鮮総連と共に、又は朝鮮総連を通じて、原告らを含む在日朝鮮人及びその配偶者らに対し、被告には食糧が豊富にあり、衣食住その他の生活に必要な条件は全て保障されているなどと、あたかも被告が地上の楽園であるかのように虚偽の宣伝をし、原告らをして、被告は衣食住その他の生活条件が十分に保障された国であると誤信させた。
イ原告らに対する勧誘
原告Ａについて
朝鮮総連は、原告Ａが京都朝鮮中高級学校（以下「京都朝鮮学校」という。）に入学した昭和３３年頃から、連日にわたって開催された大会や集会において、在日朝鮮人に対し、①被告は物質的に豊かであり、栄養のある食糧が十分に配給され、最新の設備を整えた住宅に皆が住むことができる、②年齢又は性別を問わず、働きたいところで働くことができ、勉強をしたい人は大学などで勉強することができる、③被告においては全ての権利及び一切の自由が保障されており、日本のように差別されることなく、平等な社会の一員として生活することができるなどと、被告における生活に関する宣伝を行い、帰国するよう勧誘していた。また、朝鮮総連は、北朝鮮において地上の楽園での生活が待っているのであるから、日本において差別を受けつつ貧困の中で生活する必要などなく、特に子供の前途のためにも北朝鮮へ帰国すべきであるなどとも勧誘していた。これに加え、朝鮮総連は、帰国後一定の期間が経過したら日本にいる家族に自由に会いに行くことができるとも述べていた。京都朝鮮学校の教員も、原告Ａを含む生徒に対し、帰国を勧誘し、生徒の家族や近隣の住民にも帰国を呼び掛けるように述べた。当時の在日朝鮮人は、上記宣伝の内容が真実であると信じており、原告Ａも、北朝鮮では全ての自由も生活も被告政府によって保障されると誤信した。
これにより、原告Ａは、昭和３５年、新潟港から出港し、北朝鮮へ渡航した。
原告Ｂについて
朝鮮総連の会員は、連日、原告Ｂの自宅を訪問して、原告Ｂ及び原告Ｂの養父母に対し、北朝鮮に帰国すれば、職業及び住居のあっせんを受けられるし、学費及び医療費は無料であると述べるとともに、しゃれた住宅の写真を示すなどして北朝鮮への帰国を勧誘した。勧誘を受け、原告Ｂの養父母は、北朝鮮に帰国する意思を固め、帰国申請をした。また、原告Ｂも、北朝鮮に帰国することを希望するようになった。帰国事業の開始から約１年半後頃、北朝鮮は地上の楽園とは程遠く、電灯がないところもあるなどといったうわさが流れるようになり、これを聞いた原告Ｂの養父は、帰国申請を取り下げようとした。そうしたところ、朝鮮総連の会員が、原告Ｂの養父に対し、再び、帰国の勧誘をしたため、原告Ｂの養父は、仮に被告がうわさどおりの貧しい国だとしても、万人平等の社会主義祖国には未来があると誤信して、北朝鮮への帰国を決意した。
これにより、原告Ｂは、同人の家族と共に、昭和３６年、新潟港から出港し、被告へ渡航した。
原告Ｃについて
原告Ｃは、北朝鮮へ渡航した昭和３８年当時３歳であったことから、当時、法定代理人であった原告Ｃの母に対する勧誘行為について不法行為の成否を判断すべきである。
朝鮮総連の会員は、原告Ｃの母に対し、「３人の子供を連れてどうして生活していけるのか。北朝鮮へ行けば心配なく生活できるし、日本で受けるような差別もない。北朝鮮へ帰る方がよい。」、「３年経てばまた日本に戻ることもできるのに、誰一人日本に戻ってきてはいないのですよ。」、「北朝鮮へ行けば心配なく生活できる。」などと告げた。原告Ｃの母は、かかる説明が真実であると誤信し、被告が地上の楽園であるとの錯誤に陥った。
これにより、原告Ｃは、同人の母と共に、同年、北朝鮮へ渡航した。
原告Ｄについて
朝鮮総連の会員は、昭和３６年初め頃から、原告Ｄの自宅を訪問し、原告Ｄに対し、北朝鮮ではアパート、病院、学校等、何にも金を使わないで済むから何も持たないで帰国すればよいなどと述べるとともに、きれいなアパートの写真を示して、誰でもこのようなアパートに住め、不自由のない生活ができ、アパートの台所の瓶には米が十分に入っているし、仕事もすぐに決まるからただ行くだけでよい、北朝鮮においては差別もないなどと述べ、北朝鮮への帰国を勧誘した。原告Ｄの夫及び義父は、かかる説明が事実であると誤信し、北朝鮮への帰国を決意した。原告Ｄも、病弱であった夫の医療費がかからないという点に魅力を感じていた。また、同会員は、原告Ｄに対し、「日本人妻は、３年経ったら日本に戻ることができる。」と述べた。これを受け、原告Ｄは、３年経てば日本に帰国できるのであれば、北朝鮮に行くのもやぶさかではないと考えるようになった。また、原告Ｄの夫が、自らの子供を絶対に北朝鮮へ連れていくという考えであったため、原告Ｄは、自らの子供と離れたくないことから、帰国することを決意した。
このように、朝鮮総連は、原告Ｄに対して、被告が裕福な国家であり、日本人妻は３年で帰国できるという虚偽の事実を執拗に述べ、被告が往来自由な地上の楽園であると誤信させた。