第３段階において加熱用ヒータ１の温度が第２の温度より高い
第３の温度に上昇し，
第１，第２及び第３段階中に電力が加熱用ヒータ１に供給され
るように制御するよう構成された，
電気式加熱制御装置。
(2)乙７発明と本件各発明の同一性
以下のとおり，乙７発明１は，本件発明１の構成を，乙７発明２は，本件発明２の構成を，全て備えている。
ア構成要件１Ａ，１Ｂ，２Ａ，２Ｂ
乙７発明の「加熱制御装置」は，エアロゾルを発生する装置であることから，本件各発明の「エアロゾル発生装置」に相当する。同様に，乙７発明の「エアロゾル基剤」，「成形体３０」，「加熱用ヒータ１」，「直流電源２」は，それぞれ，本件各発明の「エアロゾル形成体」，「エアロゾル形成基材」，「加熱要素」及び「ヒータ」，「電源」に相当し，乙７発明２の「定電圧発生回路３」は，本件発明２の「電気回路」に相当する。したがって，乙７発明１は構成要件１Ａ，１Ｂを，乙７発明２は構成要件２Ａ，２Ｂを備えている。
イ構成要件１Ｃ，２Ｃ
(ｱ)乙７公報の段落【００２７】及び【図３】には，定電圧発生回路を通じて直流電源２から加熱用ヒータ１に電力が供給され，加熱制御装置を動作させた直後の第１段階（Ｐｈ１）において加熱用ヒータ１の温度が初期温度から第１の温度（Ｔ１）に上昇するように制御されることが記載されている。
また，乙７公報の段落【００２１】，同【００５０】及び【図３】には，第２段階（Ｐｈ２）において，加熱用ヒータ１の温度が第１の温度（Ｔ１）から第２の温度（Ｔ２）に低下すること，第２段階においてもエアロゾルが発生していること，加熱用ヒータが第２の温度の到達した時点で第２段階の終了時に加熱用ヒータがオンになることが開示されている。
さらに，乙７公報の【図３】には第３段階（Ｐｈ３）において加熱用ヒータ１の温度が第２の温度（Ｔ２）より高い第３の温度（Ｔ３）に上昇することが開示されている。
乙７発明は，乙７公報の段落【００１２】に記載のとおり，加熱要素の温度を２４０～３６０℃までの範囲で最大で１２０℃も変化させることを変化させることを意図した発明であり，装置の動作の直後の第１段階において第１の温度に上昇し，第２段階において第１の温度より低い第２の温度に低下し，第３段階において第２の温度より高い第３の温度に上昇するという温度制御を行う発明であるところ，本件各発明は，加熱要素の温度が，第１から第３の順に変化することを特定するのみで，加熱の持続時間や温度の高さといった事項は特定していないから，乙７発明と本件各発明との間に加熱要素の温度変化の点について差異はない。(ｲ)乙７発明は，加熱用ヒータ１の通電路をオン・オフ制御することにより加熱温度を制御するものであるところ，本件各発明が備える電力供給の制御の構成には，第２段階で電力供給をゼロに制御する場合も含まれるから，乙７発明のオフ制御は，本件各発明の「第２段階」に相当する。仮に，第２段階において電力が供給されることが本件各発明の要件であるとしても，上記(ｱ)のとおり，乙７発明においては，第２段階の終了時に加熱用ヒータ１がオンになって第３段階が開始することにより，第２段階においても加熱用ヒータ１に電力が供給される。(ｳ)したがって，乙７発明１は構成要件１Ｃを，乙７発明２は構成要件２Ｃを備えている。
(3)以上のとおり，本件各発明は，乙７発明と構成が全て一致するから，新規性を欠く。
〔原告の主張〕
本件各発明は，構成要件１Ｃ，２Ｃを備える点で乙７発明と相違するので，乙７発明との関係で新規性を有する。
(1)被告らは，乙７発明と本件各発明との間に加熱要素の温度変化の点について差異はないとして，乙７発明は，本件各発明の第１～３段階の温度変化に相当する構成を備えると主張する。
しかし，乙７発明におけるオン・オフ制御による温度の振動は，本件各発明の意図的な温度プロファイルとは全く技術思想が異なる。すなわち，乙７発明は，発熱体を所定温度に制御するために，オン・オフ制御を繰り返し実行するというもの（乙７公報の段落【０００７】，【００３５】，【００４４】，【００４５】等）である。同発明は，本件明細書等の段落【００５６】や【図３】，【図４】にあるような，動作中に一定の温度をもたらすように構成され，エアロゾル成分の送達がピークを迎えた後，エアロゾル形成基材が枯渇して熱拡散効果が弱まるにつれ，時間とともにエアロゾル成分の送達が低下する従来技術に相当するものである。
そして，乙７公報には，本件各発明のような，ユーザによる複数回の喫煙を含む期間にわたって，エアロゾルの送達量を一貫とするために，凝縮が抑えられてエアロゾルの送達量が増加することに応じて第１の温度から第２の温度へと温度を低下させたり，逆にエアロゾル形成基材の枯渇及び熱拡散の低下に応じて第２の温度から第３の温度へと温度を上昇させたりするという技術思想については，記載も示唆もされていない。
したがって，乙７発明は，加熱要素の制御方法やそのための電気回路の構成が本件各発明と異なっており，本件各発明の第１～第３段階，第１～第３の温度（構成要件１Ｃ，２Ｃ）に相当する構成を有しない。(2)被告らは，本件各発明の第２段階には電力供給をゼロに制御する場合も含まれ，仮にゼロに制御する場合が含まれないとしても，乙７発明では，第２段階の終了時に加熱用ヒータ１がオンになって第３段階が開始することにより，第２段階においても加熱用ヒータ１に電力が供給されるから，乙７発明でオフ制御される期間は「第２段階」に該当すると主張する。しかし，本件各発明は，第２段階において，「電力が供給され…るよう制御する」ものであるから，同段階は電力供給があることが前提となっており，電力供給をゼロに制御する場合を含まない。


また，本件各発明の第２段階は，第３段階とは異なる温度変化を行う別の段階であるところ，乙７発明のオフ制御の期間は，電力が常にオフであるから，電力供給がないことは明らかであり，電力がオンに戻るときは，前の段階の続きではなく，別の段階の始まりと説明されるべきものである。したがって，乙７発明１は「第２段階において…電力が供給され」る（構成要件１Ｃ）構成を，乙７発明２は「第２…段階中に電力が前記加熱要素に供給される」（構成要件２Ｃ）構成を備えない。
(3)以上のとおり，本件各発明は，乙７発明と同一でないから，乙７発明を根拠とする被告らの新規性欠如の主張は理由がない。
４争点２－２（乙８発明に基づく新規性・進歩性欠如）について
〔被告らの主張〕
本件各発明は，乙８発明と同一であるから新規性を欠く。仮に，乙８発明と本件各発明に相違点があるとしても，当業者は乙８発明に乙９発明を適用することにより相違点に係る構成を容易に想到し得たものであるから，本件各発明は，進歩性を欠く。
(1)乙８発明
乙８公報に開示された乙８発明１及び２は，以下のとおりである。
ア乙８発明１
８－１Ａ気化式電子タバコにおける液状粒子の発生を制御する方法で
あって，
８－１Ｂ気化式電子タバコは，
タバコ組成物を加熱するように構成された電気加熱片と，
電気加熱片に電力を供給するためのバッテリと，
を備え，
８－１Ｃ前記方法は，
電気加熱片に供給される電力を，
気化式電子タバコを動作させた直後の第１段階において電気加熱片の温度が初期温度から第１の温度に上昇するように電力が電
気加熱片に供給され，
第２段階において電気加熱片の温度が第１の温度よりも低い第２の温度に低下するが，タバコ組成物の気化温度よりも低くなら
ないように電力が供給され，
第３段階において電気加熱片の温度が第２の温度より高い第３
の温度に上昇するように電力が供給されるよう
制御するステップを含む，
方法。
イ乙８発明２
８－２Ａ液状粒子を発生する気化式電子タバコであって，８－２Ｂタバコ組成物を加熱して液状粒子を発生させるように構成さ
れた電気加熱片と，
電気加熱片に電力を供給するためのバッテリと，
バッテリから電気加熱片への電力の供給を制御するための電気
回路と，
を備え，
８－２Ｃ電気回路は，
電気加熱片に供給される電力を，
気化式電子タバコの動作の直後の第１段階において電気加熱片
の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，
第２段階において電気加熱片の温度が第１の温度より低い第２の温度に低下するが，液状粒子の気化温度より低くはならず，第３段階において電気加熱片の温度が第２の温度より高い第３
の温度に上昇し，
第１，第２及び第３段階中に電力が電気加熱片に供給されるよ
うに制御するよう構成された，
気化式電子タバコ。
(2)新規性
以下のとおり，乙８発明１は本件発明１の構成を，乙８発明２は本件発明２の構成を，全て備えているので，本件各発明は新規性を欠くものである。
ア構成要件１Ａ，１Ｂ，２Ａ，２Ｂ
乙８発明の「気化式電子タバコ」は，本件各発明１の「エアロゾル発生装置」に相当する。同様に，乙８発明の「タバコ組成物」，「電気加熱片」，「バッテリ」は，それぞれ，本件各発明の「エアロゾル形成体」，「加熱要素」及び「ヒータ」，「電源」に相当する。
したがって，乙８発明１は本件発明１の構成要件１Ａ及び１Ｂを，乙８発明２は本件発明２の構成要件２Ａ及び２Ｂを備えている。
イ構成要件１Ｃ，２Ｃ
(ｱ)乙８公報の段落[0039]には，電気回路が，電気加熱片に電力を供給し，気化式電子タバコを動作させた直後の第１段階（Ｐｈ１）において電気加熱片の温度が初期温度から第１の温度（Ｔ１）に上昇するように制御されることが開示されている。
また，同段落には，第２段階において，電気加熱片の温度が第１の温度（Ｔ１）よりも低い第２の温度（Ｔ２）に低下するが，タバコ組成物の気化温度より低くならないように電力が供給されていることが開示されている。また，電気加熱片は第２段階の終了時にオンになるので，第２段階においても電気加熱片に電力が供給される。
さらに，同段落には，第３段落（Ｐｈ３）において電気加熱片の温度が第２の温度（Ｔ２）より高い第３の温度（Ｔ３）に上昇するように電力が供給されることが開示されている。
このように，乙８発明は，加熱要素の温度を１８０～２４０℃の範囲で変化させることを意図した発明であり，装置の動作の直後の第１段階において第１の温度に上昇し，第２段階において第１の温度より低い第２の温度に低下し，第３段階において第２の温度より高い第３の温度に上昇するという温度制御を行う発明である。上記３〔被告らの主張〕のとおり，本件各発明は，加熱要素の温度が，第１から第３の順に温度が変化することを特定するのみで，加熱の持続時間や温度の高さといった事項は特定していないから，乙８発明と本件各発明との間に加熱要素の温度変化の点について差異はない。
(ｲ）乙８発明は，第２段階において電気加熱片を制御し加熱を停止させるものであるところ，上記３〔被告らの主張〕のとおり，本件各発明が備える電力供給の制御の構成には，第２段階で電力供給をゼロに制御する場合も含まれるから，乙８発明の第２段階は，本件各発明の「第２段階」に相当する。
仮に，第２段階において電力が供給されることが本件各発明の要件であるとしても，乙８発明においては，第２段階の終了時に電源がオンになって第３段階が開始することにより，第２段階においても電力が供給されるから，乙８発明は，本件各発明の「第２段階」に相当する構成を備える。


(ｳ）本件各発明は，加熱要素の温度が，エアロゾル形成体の揮発温度より低くならないように電力が供給されるにすぎず，実際の加熱要素の温度が一時的にエアロゾル形成体の揮発温度よりも低くなることも含み得る。これに対し，乙８発明では，加熱要素（天火４）の動作温度が１８０～２４０℃に維持され，タバコ組成物が気化されて液体粒子に転じるから（乙８公報の段落[0037]，[0039]），天火４の動作温度が揮発温度より低くならないことを意図した発明である。実際，乙８発明においては，１８０℃になった時点で加熱が開始されることにより，１８０℃から大きく温度が下回ることはないから，天火４の温度は実質的に１８０℃未満に低下しないように保たれる。
(ｴ)したがって，乙８発明１は構成要件１Ｃを，乙８発明２は構成要件２Ｃを備える。
ウ以上のとおり，本件各発明は，乙８発明の構成と全て同一であるので，新規性を欠く。
(3)進歩性
ア本件各発明と乙８発明の相違点
仮に，乙８発明が，構成要件１Ｃ，２Ｃに係る構成を備えず，本件各発明と同一でないとすれば，その相違点は，以下のとおりである。
（相違点８－１）
本件発明１においては，第２段階において，エアロゾル形成体の揮発温度より低くならないように電力が供給されるのに対し，乙８発明１に
おいては，第２段階において加熱を停止させる点
（相違点８－２）
本件発明２においては，第２段階中に電力が加熱要素に供給されるのに対し，乙８発明２においては，第２段階において加熱を停止する点
イ相違点の容易想到性
(ｱ)乙９公報の段落【０００１】，【００３０】～【００３２】によれば，同公報には，「実際の作動温度が所定の最高作動温度の上側の領域よりも高い場合，加熱要素の温度が最高作動温度の上側の領域よりも低い最高作動温度の下側の領域に低下するが，前記最高作動温度の下側の領域より低くならないように電力が継続的に供給される電気加熱式エーロゾル発生システム又はその方法」との乙９発明が開示されている。(ｲ)乙８公報の段落[0039]には，天火４の動作温度が１８０～２４０℃に維持され，タバコの組成物は気化され，液体粒子に転じることが記載されているので，乙８発明は，天火４の動作温度が揮発温度より低くならないようにすることを目的とした発明であるため，天火４の温度が１８０℃まで低下したときに加熱を再開する構成とすると，天火４の温度が１８０℃よりも低い温度になってしまうのであれば，乙８発明の目的が達成されなくなってしまう。このため，当業者にとって，加熱を再開する温度を１８０℃よりも僅かに高い温度（例えば１８５℃等）に設定することは，通常の創作能力の発揮にすぎない。
したがって，乙８公報に接した当業者であれば，加熱要素の温度が１８０℃よりも僅かに高い温度（例えば１８５℃等）まで低下したときに加熱を再開する構成にして，天火４の温度が１８０℃よりも低くならないようにすることを容易に想到し得たものである。
(ｳ)乙８発明と乙９発明は，エアロゾル発生装置又はその方法という点で共通の技術分野に属するものであり，加熱要素の温度が一定の範囲に収まるように電力を制御するという点で作用・機能を共通にする。また，乙９公報の段落【００３２】には，「加熱要素温度の制御は，…あらゆる電気加熱式エーロゾル発生システムに適用可能である。」との示唆がある。
そうすると，乙９発明の温度制御方法を乙８発明に適用しようと試みることは，当業者にとっての通常の創作能力の発揮にすぎないので，乙８発明に乙９発明を組み合わせて相違点８－１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
したがって，乙８発明に乙９発明を組み合わせることにより，上記相違点８－１及び２に係る構成を当業者が想到することは容易であったということができる。
(4)以上のとおり，本件各発明は，乙８発明と構成が一致するから，新規性を欠き，仮に乙８発明と構成が一致せず，相違点があるとしても，かかる相違点に係る構成は，乙８発明に乙９発明を組み合わせることにより当業者が容易に想到し得たものであるから，本件各発明は，進歩性を欠く。
〔原告の主張〕
本件各発明は，構成要件１Ｃ，２Ｃを備える点で乙８発明と相違し，かかる相違点は容易想到ではないから，乙８発明との関係で新規性，進歩性を有する。
(1)乙８発明と本件各発明の同一性について
ア被告らは，乙８発明と本件各発明との間に加熱要素の温度変化の点について差異はないとして，乙８発明は，本件各発明の第１～３段階の温度変化に相当する構成を備えると主張する。
しかし，乙８発明は，オン・オフ制御により，天火４の動作温度を一定範囲内に維持するものであり，本件明細書等の段落【００５６】や【図３】，【図４】にあるような，動作中に一定の温度をもたらすように構成され，エアロゾル成分の送達がピークを迎えた後，エアロゾル形成基材が枯渇して熱拡散効果が弱まるにつれ，時間とともにエアロゾル成分の送達が低下する従来技術に相当するものである。
そして，乙８公報には，本件各発明のような，ユーザによる複数回の喫煙を含む期間にわたって，エアロゾルの送達量を一貫とするために，凝縮が抑えられてエアロゾルの送達量が増加することに応じて第１の温度から第２の温度へと温度を低下させたり，逆にエアロゾル形成基材の枯渇及び熱拡散の低下に応じて第２の温度から第３の温度へと温度を上昇させたりするという技術思想については，記載も示唆もされていない。したがって，乙８発明は，加熱要素の制御方法やそのための電気回路の構成が本件各発明と異なっており，本件各発明の第１～第３段階，第１～第３の温度（構成要件１Ｃ，２Ｃ）に相当する構成を有しない。イ被告らは，本件各発明の第２段階には電力供給をゼロに制御する場合も含まれ，仮にゼロに制御する場合が含まれないとしても，乙８発明では，第２段階の終了時に電源がオンになって第３段階が開始することにより，第２段階においても電力が供給されるから，乙８発明は，本件各発明の第２段階の電力供給に係る構成を備えると主張する。
しかし，上記３〔原告の主張〕のとおり，本件各発明の第２段階は，電力供給をゼロに制御する場合を含まない。そして，被告らが乙８発明の第２段階と主張する天火４の温度が低下する期間は，電力が常にオフで電力供給がないことは明らかである。


したがって，乙８発明１は，「第２段階において…電力が供給され」る（構成要件１Ｃ）構成を，乙８発明２は，「第２…段階中に電力が前記加熱要素に供給される」（構成要件２Ｃ）構成を備えない。ウ被告らは，乙８発明は，本件各発明の第２段階においてエアロゾル形成体の揮発温度よりも低下させないようにする構成を備えていると主張する。
しかし，乙８公報においては，タバコ組成物は，１８０～２４０℃の範囲で気化され液体粒子に転じると記載されている（段落[0027]）ところ，同公報の段落[0037]，[0039]によれば，乙８発明は，天火４の温度がタバコ組成物の揮発温度を下回ったことを検出してから加熱を開始するから，乙８発明１は，本件発明の「第２段階において前記加熱要素の温度が…前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くならない」（構成要件１Ｃ）との構成を，乙８発明２は，「第２段階において前記加熱要素の温度が…前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くはならず」（構成要件２Ｃ）との構成を有しない。
(2)進歩性について
ア相違点
被告らは，本件各発明と乙９発明との間には相違点８－１及び２（「電力供給に係る相違点」というべきものである。）が存在すると主張するが，被告らが主張する相違点のほかに，少なくとも以下の点が相違する。
（相違点８－３）
本件各発明では，本件各発明の「第１段階」での「第１の温度」，「第２段階」での「第２の温度」，「第３段階」での「第３の温度」を用いて加熱要素の温度を制御しているのに対し，乙８発明は，そのような構
成を備えていない点
イ容易想到性
以下のとおり，乙８発明に乙９発明を適用したとしても，当業者は本件各発明の構成を容易に想到することはできない。
(ｱ)相違点８－３について
乙９公報は，電気加熱式エールゾル発生システムに関するものであり，乙８発明と同様に，加熱要素の温度を単一の不変の温度範囲に維持するために電気を制御する方法を開示するものである。
乙９発明は，加熱要素の温度を所定の最高作動温度又はそれ未満の許容範囲内に維持するという，本件明細書等で従来技術と位置づけられている発明である。乙９公報には，本件各発明のような，ユーザによる複数回の喫煙を含む期間にわたって，エアロゾルの送達量を一貫とするために，凝縮が抑えられてエアロゾルの送達量が増加することに応じて第１の温度から第２の温度へと温度を低下させたり，逆にエアロゾル形成基材の枯渇及び熱拡散の低下に応じて第２の温度から第３の温度へと温度を上昇させたりするという技術思想については，記載も示唆もない。したがって，乙８発明に乙９発明を適用したとしても，本件各発明の技術思想に至ることはないから，当業者が，相違点８－３に係る構成を容易に想到し得たということはできない。
(ｲ)相違点８－１及び２について
被告らは，乙９発明は「最高作動温度の下側の領域より低くならないように電力が継続的に供給される」ものであると主張するが，乙９公報の段落【００３１】には，単に「加熱要素２０に供給される電気エネルギを低減する」と記載されているにすぎず，低減する際に継続的に電力を供給することについては，記載も示唆もないから，被告らの乙９発明の認定は誤りである。
また，乙９発明は，望ましくない揮発性化合物の放出を防止，低減することに主眼を置くものであり，揮発性化合物の放出温度に基づいて所定の最高作動温度の値が選択される旨が記載されているが（段落【００３０】），エーロゾル形成剤の揮発温度に着目して，加熱要素の作動温度をこれより低くならないようにすることについては記載も示唆もない。したがって，乙８発明に乙９発明を適用したとしても，相違点８－１及び２に係る本件各発明の構成に至らない。
(3)以上のとおり，本件各発明は，乙８発明と同一でなく，また，乙８発明に乙９発明を組み合わせても，本件各発明と乙８発明との相違点に係る構成を当業者が想到することが容易であったということはできないから，乙８発明を根拠とする被告らの新規性，進歩性欠如の主張は理由がない。
５争点２－３（サポート要件違反）について
〔被告らの主張〕
以下のとおり，本件各発明の請求項は，各温度の関係や加熱の持続時間，第３段階以降の段階の有無を何ら特定しておらず，本件明細書等の発明の詳細な説明に記載された課題を解決し得ない態様を含むから，サポート要件（特許法３６条６項１号）に違反する。
(1)加熱の持続時間と温度の関係
本件明細書等の段落【００１１】によれば，本件各発明は５秒～３０秒の持続時間にわたってエアロゾルを発生させる場合を含むが，本件明細書等の実施例には持続時間が合計３６０秒の場合の制御方法しか開示しておらず，持続時間が５秒～３０秒の場合の制御方法は不明である。また，本件各発明の解決しようとする課題である「エアロゾル形成基材の連続的又は反復的加熱期間にわたって特性がより一貫したエアロゾルを提供する」（本件明細書等の段落【０００５】）ことを実現するためには，第１の温度と第２の温度との差，第２の温度と第３の温度との差及び第１～第３段階の加熱の持続時間が重要である。ところが，本件明細書等では第１～第３段階の温度は記載されておらず，例えば，第１段階の温度が３６０℃，第２段階の温度が３５９℃，第３段階の温度が３６０℃の場合も含むことになる。
このように，本件各発明の請求項においては，第１，第２及び第３の各温度や各段階の加熱の持続時間が何ら特定されていないので，本件各発明の請求項は，本件各発明の課題を解決し得ない態様を含んでいる。
(2)第３段階以降の段階の有無
本件各発明の請求項では，第１～第３段階が存在することが特定されているだけであり，その３つの段階に限られるのか，第３段階以降の段階が存在するのかが特定されていない。そうすると，本件各発明は，第３段階以降の段階をも発明の要旨に含む記載となっており，さらには，第３段階以降の段階において，第３の温度よりも温度が低下する場合をも含むことになる。しかし，第３段階以降の段階において第３の温度よりも温度が低下する場合には，「特性がより一貫したエアロゾルを提供する」ことはできないから，本件発明の課題を解決することができない。
(3)以上のとおり，本件各発明の請求項は，発明の詳細な説明において課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えるものであり，サポート要件に違反する。


〔原告の主張〕
(1)本件各発明のサポート要件の具備
本件各発明は，従来技術では達成し得なかった，エアロゾル形成基材の連続的又は反復的加熱期間にわたって特性がより一貫したエアロゾルを提供するエアロゾル発生装置及びシステムを提供するという課題を解決するものであるところ，本件各発明は，加熱要素の温度を，第１段階において，第１の温度に上昇させ，第２段階において，第１の温度よりも低い第２の温度に低下するがエアロゾル形成体の揮発温度より低くならないようにし，第３段階において，第２の温度より高い第３の温度に上昇させるように電力を供給することにより，上記課題を解決するものである。
そして，当業者は，本件明細書等の記載（段落【０００６】，【００１４】，【００１９】，【００２０】，【００５８】～【００６０】，【図４】）により，従来技術の変動の大きいエアロゾル成分の送達プロファイルを理解するとともに，従来のエアロゾルの送達プロファイルの課題を解決するものとして，本件各発明の構成や同構成によりエアロゾル成分の送達がより一貫し得ることを認識し得る。
また，各段階の加熱の持続時間や各段階中の加熱要素の温度に関しては，本件明細書等の段落【００１３】～【００２３】，【００２５】，【００５６】～【００６１】，【００７４】～【００８１】，【図３】～【図８】等において，実施態様及び実施例が詳しく説明されている。例えば，本件明細書等の段落【００７４】～【００８１】，【図８】には，実施例として，第１～第３段階の時間と温度の具体例を含む温度プロファイルや時間的プロファイルが記載され，第１～第３の温度は「特定の基材及び特定の装置，加熱要素及び基材形状に適するように調整することができる」とされている（段落【００７５】）。
当業者は，これらの明細書等の記載から，第１～第３の温度や一貫したエアロゾルの送達を制御するための各段階の持続時間について適宜設定することができる。
(2)ア各温度の関係や加熱の持続時間について
被告らは，本件各発明の請求項では，第１～３の各段階の温度や各段階の加熱の持続時間が特定されていないから，本件発明の課題を解決できない態様を含むと主張する。
しかし，サポート要件は，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又は技術常識により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを判断すべきものであり，特許請求の範囲に文言上含まれ得るあらゆる実施形態について発明の詳細な説明に具体的に記載されていることを要求するものではない。
イ第３段階以降の段階の存在について
被告らは，本件各発明の請求項は，第３の温度よりも温度が低下する第３段階以降の段階という，本件各発明の課題を解決しえない態様を含むと主張する。
しかし，上記のとおり，サポート要件は，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された技術的事項の範囲内のものであるか否かを判断するものである。被告らが主張する「第３段階以降の段階」は，特許請求の範囲に全く記載のないものであり，そのような特許請求の範囲に記載のない構成を独自に想定し，かかる仮想構成において本件各発明の課題を解決できないと主張するのは，サポート要件の理解を誤ったものである。
(3)したがって，本件各発明は，本件明細書等の発明の詳細な説明に記載された発明であり，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるから，サポート要件に違反しない。
６争点２－４（明確性要件違反）について
〔被告らの主張〕
本件各発明に係る請求項の記載にある「少なくとも１つの加熱要素」が複数の加熱要素である場合，同請求項に記載された「前記加熱要素」が，複数の加熱要素のうち１つの加熱要素を意味するのか，複数の加熱要素を意味するのか，全ての加熱要素を意味するのか不明である。
したがって，本件特許は明確性要件（特許法３６条６項２号）に違反する。
〔原告の主張〕
「少なくとも１つの加熱要素」が複数の加熱要素である場合，特許請求の範囲の「前記加熱要素」という文言は，適宜制御される複数の加熱要素を意味するのであって，不明確ではない。
したがって，本件各発明は，明確性要件に違反しない。
７争点２－５（実施可能要件違反）について
〔被告らの主張〕
本件各発明により解決しようとする課題を解決するためには，第１～３段階のそれぞれにおける温度及び加熱の持続時間を適切に調整する必要がある。適切な温度及び加熱の持続時間は，エアロゾル形成基材の種類によって異なるところ，本件明細書等にはエアロゾル形成素材の種類に応じて，どのようにして目標温度や持続時間を調整，設定するのかが，明らかにされていない。このため，個々のエアロゾル形成基材に対して適切な目標温度と加熱の持続時間の組合せを発見することは，当業者において期待し得る程度を超える試行錯誤を必要とするから，本件特許は実施可能要件（特許法３６条４項１号）に違反し，特許無効審判により無効にされるべきものである。
〔原告の主張〕
前記のとおり，本件各発明の技術的な意義は明らかであり，本件明細書等には，設定されるべき許容温度の範囲の例（段落【００１３】，【００１５】，【００１６】）や３つの具体例を含む発明を実施するための形態（段落【００７５】～【００７８】）が記載されている。加えて，本件明細書等の従来技術についての記載（段落【００１３】，【００１５】，【００１６】）や乙７～９公報の記載によれば，加熱式エアロゾル発生装置において，各種のエアロゾル形成基材の種類，香味などを考慮して，所定の目的を達成するために，加熱温度や時間を適宜設定することは，本件特許の出願当時における周知技術であった。
以上によれば，当業者は，本件明細書等の記載及び技術常識に基づき，過度の試行錯誤を経ることなく，使用するエアロゾル形状基材に応じて，第１～第３の温度及び第１～第３段階を設定し，本件各発明を実施することができるから，本件各発明は，実施可能要件に違反しない。
８争点３（被告アンカーの責任主体性）について
〔原告の主張〕
特許法上の侵害行為者が誰であるかを検討するに当たっては，事態を物理的，自然的に観察するだけでなく，社会的，経済的側面をも含め総合的に観察して，侵害行為の法的な帰属主体が誰であるかを規範的に判断すべきであるところ，以下の事実関係によれば，被告アンカーは，被告ジョウズと主観的かつ客観的に共同して，被告製品の販売等をしていたと評価し得る。
(1)主観的共同関係


ア被告ら相互及び被告らと中国アンカーとの関係
被告らは，いずれも中国アンカー社を中心とするＡｎｋｅｒグループの日本法人であり，代表者が共通している。すなわち，被告ジョウズは，平成３０年２月２８日に被告アンカーの代表取締役のＹによって設立され，Ｙを設立時代表取締役（かつ唯一の取締役）とし，全株式を中国アンカー社の完全子会社が所有する会社であり，被告アンカーとともに，Ａｎｋｅｒグループの１００％子会社である日本法人である（甲１１，１２）。イ被告製品の開発等に対するＡｎｋｅｒグループの支援被告製品の説明には，「米国・日本・欧州のＥＣ市場において，スマートフォン・タブレット関連製品でトップクラスの販売実績を誇る『Ａｎｋｅｒ』のサポートのもと，精密かつ均一な温度管理と…最適な加熱環境を作り出し」たと記載され，被告製品の開発に当たり，Ａｎｋｅｒグループの支援を受けたと説明されている（甲４の１，５の１）。また，被告製品１及び２の記者発表に関する記事等（甲１３の１～４）には，「Ａｎｋｅｒグループが技術的にサポートしたことから，アンカー・ジャパンのＹ社長がジョウズ・ジャパンの代表取締役を兼任する」などと記載され，同記者会見は，両者の代表者を兼ねるＹが自ら行った。そして，被告製品３の記者発表に関する記事（甲３２）には，当時被告アンカーの従業員であったＺ（以下「Ｚ」という。）が「ジョウズ・ジャパン株式会社事業戦略本部マネジャー」との肩書きで行ったと記載されている。さらに，Ａｎｋｅｒグループのオフィシャルストアの海外のウェブサイトでは，被告製品が「Ａｎｋｅｒ」のロゴを付して販売されている（甲１４）。
ウ被告ジョウズの本店所在地
被告ジョウズの登記簿上の本店所在地は（住所は省略）であり，アマゾンの出品者プロフィール上の所在地は同住所に所在する（省略）にあるシェアオフィスである「（省略）内」となっている（甲４の２）。同オフィスの利用契約は，当初，被告アンカーが契約し，被告ジョウズに契約上の地位が譲渡されたものであり，かつ，利用契約上の利用者はＹ１名のみである。そして，平成３０年１０月に受付の端末で検索してみても被告ジョウズの名前は表示されず，被告アンカーの代表であるＹの登録が確認されたのみである（甲４の２，１１，１５，１６）。
エ被告ジョウズの従業員
被告ジョウズの勤務管理情報（甲１７の１）によれば，被告ジョウズの令和元年９月時点での従業員数は２名であるところ，このうち少なくとも１名（Ｚ）は，同年４月末まで被告アンカーに在籍していた（甲１７の２）。また，被告ジョウズの従業員の勤務日数及び勤務時間が非常に短い（甲１７の１）ことからすると，被告ジョウズの従業員は，被告ジョウズでの勤務時間帯以外は，被告アンカーの業務に従事していたと推察される。
(2)客観的共同関係
ア楽天における被告製品の販売サイトにおいては，商品の返送先住所が「（住所は省略）」と記載されているが，これは被告アンカーの所在地と同じビルである（甲５の２）。
被告らは，本件仮処分手続において，被告ジョウズが，被告アンカーに対し，返品された商品の取扱い，マーケティング業務などを委託し，業務委託費を支払っていたことを認めているが，その具体的な業務内容を明らかにしない。
前記のとおりの被告ジョウズの従業員の勤務日数及び勤務時間に照らすと，被告ジョウズの代表者及び社員が，ショッピングサイトとの日常的な業務連絡，輸入通関手続関連の業務，ウェブサイトの作成，広告宣伝活動等を行っているとは考え難い。これらの業務は被告アンカーにおいて行っていると考えるのが合理的である。被告アンカーが宣伝広告活動を行っていたことは，被告アンカーの元従業員であるＺが，同社勤務中に行った上記記者発表（甲３２）からも明らかである。
被告らは，被告ジョウズが業務を行ったとして，外部業者作成に係る被告ジョウズ宛ての請求書を証拠として提出するが（乙１１～１７，２０～２３，３０～３５，３７，３９），これらの請求書は，担当者名や連絡先が黒塗りされており（乙１４，１６，３１の１，３３，３４，３５等），これらには被告アンカーの担当者や連絡先が記載されていたのではないかとの疑問がある。
イこれに対して，被告らは，被告アンカーが被告ジョウズと共同して被告製品の販売等をしていたことを否定する事情として，業務委託費が固定であることを挙げる。
しかし，被告らの業務委託契約書が証拠として提出されておらず，被告らの間でどのような取決めとなっているかは明らかではない。業務委託費が固定額であるとする根拠は，被告らが提出した平成３０年８月から平成３１年１月までの間の請求書（乙１１～１３，２０～２２）のみであり，これ以外に被告ジョウズから被告アンカーに支払われた金額がないのかどうかも不明である。
また，仮に業務委託費が毎月固定額であったとしても，被告アンカーに経済的な利益が帰属していることは否定できず，被告らはいずれも同じＡｎｋｅｒグループの１００％子会社であり，被告製品の販売行為による損益（計算）は，最終的には中国アンカー社に帰するから，利益の帰属や計算を厳格に区別する意味はない。
被告らが同じＡｎｋｅｒグループの日本法人であることや，被告製品への被告アンカーの関与の程度に照らすと，被告アンカーは，被告ジョウズの単なる業務委託先の一つではなく，被告ジョウズと強い一体的な関係を有しており，他の一般的な業務委託とは全く異なる関係にあるというべきである。
ウ本件において被告アンカーを責任主体と評価しなければ，侵害リスクの高い製品を販売する業者は，ペーパーカンパニーを設立し，事業活動を当該法人の名義で行うことにより，自らは侵害の責任を容易に免れることが可能となり，相当でない。
〔被告らの主張〕
被告アンカーは，被告ジョウズと共同して，被告製品の販売等をしていない。
(1)客観的共同関係
発明の実施主体であるためには，自己の名義及び計算による実施行為が必要であるというべきところ，被告製品の販売等の実施行為を自己の名義及び計算で行ったのは，被告ジョウズであり，被告アンカーではない。被告アンカーは，被告製品の返品及びマーケティング業務等の委託を被告ジョウズから受けていただけであり（乙１１～１３，２０～２２），被告ジョウズから業務委託を受けていた複数の会社のうちの一つにすぎない。業務委託の対価も固定額であり，被告製品の販売実績によって金額が左右されるものではないから，被告アンカーに経済的な利益が帰属しているということはできない。


また，被告製品の輸入業務（乙１４，３７）や，被告ジョウズのウェブサイトの作成（乙１５），楽天やアマゾンとの契約（乙１６，１７），被告製品のＰＲイベント（乙２３，３０）や宣伝広告（乙３１～３６）については，被告アンカーの関与は一切なかった。海外での被告製品の販売についても，被告アンカーは関与していない。
したがって，被告アンカーは，被告ジョウズと相互に関連して，被告製品の譲渡等を行っていたものではない。
(2)主観的共同関係
被告らは，全く別の法人であり，資本関係はなく，現時点では，代表取締役も異なる（甲１１）。取扱製品群も，被告ジョウズは被告製品であるのに対し，被告アンカーは，モバイルバッテリー，急速充電器，ケーブル，オーディオ，スマート機器，スマホ・ＰＣ周辺機器であって（乙４），異なっている。
また，Ａｎｋｅｒグループによる支援とは，海外法人による支援であって，被告アンカーが被告ジョウズを支援したことなどない。商品開発において自社で開発できない部分を他社と協力して開発することや，効率的に業務を行うため，他社に業務委託をして事業を進めることは商取引上多くの会社で行われているのであるから，被告ジョウズが，Ａｎｋｅｒグループによる支援を受け，外部業務委託先に必要な業務を委託しながら事業を進めることは，通常の事業活動にすぎない。
さらに，仮に従業員がおらず代表取締役１名であっても，代表取締役自らが営業等を行い主体的に稼働している会社は多数存在する。被告ジョウズの事業は，被告製品の販売とその周辺アクセサリーの販売のみであり，製品の種類も少なく，本来的に多くの人手が必要な事業規模ではないから，従業員数が少ないことはむしろ自然なことである。
したがって，被告らに，相互に相手方の役割，分担する行為の内容を認識し，これを利用する意思はなかった。
９争点４（差止めの必要性）について
〔原告の主張〕
(1)被告方法は本件発明１の技術的範囲に属するものであるところ，被告方法の使用に用いる物である被告製品は，本件発明１の課題の解決に不可欠なものであって，被告らは，遅くとも，本件仮処分命令に係る申立書の受領したことにより，本件発明１が特許発明であり，被告製品が本件発明１の実施に用いられることを知ったのであるから，被告らが業として被告製品の販売，輸出，輸入及び販売の申出をすることは，本件発明１に係る特許権の間接侵害に当たる（特許法１０１条５号）。
また，被告製品は本件発明２の技術的範囲に属するものであるから，被告らが業として被告製品の販売，輸出，輸入及び販売の申出をすることは，本件発明２に係る特許権の直接侵害に当たる。
したがって，原告は，被告らに対し，被告製品の譲渡，輸出，輸入及び譲渡の申出の差止め及び廃棄を請求することができる。
(2)被告らは，本件別件訴訟の被告製品の譲渡等の差止めを認める判決が確定していることを理由に，本件訴訟において差止めの必要性がないと主張する。
しかし，本件別件訴訟の確定判決は被告ジョウズのみを対象とするものであり，被告アンカーは対象となっていないから，被告アンカーが被告ジョウズと共同して行う被告製品の譲渡等を差し止める必要がある。また，被告ジョウズは自社サイトや楽天サイト上の店舗を維持しており，いつでも直ちにオンライン上で被告製品の販売再開が可能であるから，被告ジョウズに対する被告製品の販売等の差止めの必要性は引き続き存在する。(3)被告らは，被告製品の輸出の差止めの必要はないと主張する。しかし，被告製品は，国際的な企業グループであるＡｎｋｅｒグループの製品で，被告製品のユーザーガイド（甲１９～２１）に外国語による説明の記載があることからも明らかなとおり，海外での販売を予定したものであり，現に，日本以外の国でも販売されている（甲１４，１８）。したがって，被告らが本件仮処分命令により日本で販売できなくなった被告製品を海外に輸出する可能性は高く，本件仮処分命令でも被告製品の輸出は差止めの対象とされている（甲１０）。
〔被告らの主張〕
差止めの必要性については争う。
(1)被告製品の輸出の事実がないこと
被告らは，被告製品の輸出をしたことはなく，また，被告製品の在庫を有していないから，今後，被告製品を輸出することは不可能である。被告製品は，日本での販売を予定したものであって，海外に輸出することを予定したものではない。被告製品のユーザーガイドに外国語の記載があることは，日本で外国語を話すユーザーのためのものであって，輸出とは関係がない。
(2)被告製品の販売，輸入，販売の申出のおそれがないこと被告ジョウズは，本件別件訴訟で被告製品の譲渡等の差止めを命じた確定判決を受け入れているのであるから，被告製品の譲渡等を再開することはなく，また，被告アンカーは，本件各発明の実施行為をしていないから，被告らが，今後，被告製品の販売，輸入及び販売の申出をすることはない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の内容
(1)本件明細書等には，以下の記載等が存在する。
ア技術分野
「本発明は，エアロゾル発生装置，及びエアロゾル形成基材を加熱することによってエアロゾルを発生させる方法に関する。特に，本発明は，エアロゾル形成基材の連続的又は反復的加熱期間にわたって一貫した所望の特性のエアロゾルをエアロゾル形成基材から発生させるための装置及び方法に関する。」（段落【０００１】）
イ背景技術
「当業では，エアロゾル形成基材を加熱することによって動作する，例えば加熱式喫煙装置を含むエアロゾル発生装置が知られている。国際公開第２００９／１１８０８５号には，基材の燃焼を防ぐのに望ましい温度範囲内に温度を制御しながら基材を加熱してエアロゾルを発生させる加熱式喫煙装置が記載されている。」（段落【０００２】）
「エアロゾル発生装置は，時間経過にわたって一貫したエアロゾルを生成できることが望ましい。このことは，加熱式喫煙装置のようにエアロゾルが人間に消費される場合，特に当てはまる。枯渇性の基材が一定時間にわたって連続的又は反復的に加熱される装置では，基材に残っているエアロゾル形成成分の量及び分布，並びに基材の温度の両方に関連して，連続的又は反復的加熱と共にエアロゾル形成基材の特性が大幅に変化する場合があるので，一貫したエアロゾルの生成は困難になり得る。特に，連続的又は反復的加熱装置のユーザは，ニコチンや，場合によっては香味料を伝達するエアロゾル形成体が基材から枯渇するにつれ，エアロゾルの香り，味及び感覚が薄れていくのを体験することがある。従って，動作中に最初に送達されるエアロゾルが最後に送達されるエアロゾルとほぼ同程度になるように，時間経過にわたって一貫したエアロゾル送達を実現する。」
（段落【０００３】）
ウ発明が解決しようとする課題
「本開示の目的は，エアロゾル形成基材の連続的又は反復的加熱期間にわたって特性がより一貫したエアロゾルを提供するエアロゾル発生装置及びシステムを提供することである。」（段落【０００５】）
エ課題を解決するための手段


「第１の態様では，本開示は，エアロゾル発生装置におけるエアロゾルの発生を制御する方法を提供し，この装置は，エアロゾル形成基材を加熱するように構成された少なくとも１つの加熱要素を含むヒータと，加熱要素に電力を供給するための電源と，を備え，上記方法は，加熱要素に供給される電力を，第１段階において加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇するように電力が供給され，第２段階において加熱要素の温度が第１の温度よりも低い第２の温度に低下するように電力が供給され，第３段階において加熱要素の温度が第２の温度よりも高い第３の温度に上昇するように電力が供給されるよう制御するステップを含む。」（段落【０００６】）
「本明細書で使用する「エアロゾル発生装置」は，エアロゾル形成基材と相互作用してエアロゾルを発生させる装置に関連する。エアロゾル形成基材は，例えば喫煙物品の一部などの，エアロゾル発生物品の一部とすることができる。エアロゾル発生装置は，エアロゾル発生物品のエアロゾル形成基材と相互作用して，ユーザの口を通じてユーザの肺に直接吸入できるエアロゾルを発生させる喫煙装置とすることができる。エアロゾル発生装置は，ホルダーとすることができる。」（段落【０００７】）「本明細書で使用する「エアロゾル形成基材」という用語は，エアロゾルを形成できる揮発性化合物を放出することが可能な基材に関連する。このような揮発性化合物は，エアロゾル形成基材を加熱することによって放出することができる。エアロゾル形成基材は，便宜上，エアロゾル発生物品又は喫煙物品の一部とすることができる。」（段落【０００８】）「本明細書で使用する「エアロゾル発生物品」及び「喫煙物品」という用語は，エアロゾルを形成できる揮発性化合物を放出することが可能なエアロゾル形成基材を含む物品を意味する。例えば，エアロゾル発生物品は，ユーザの口を通じてユーザの肺に直接吸入できるエアロゾルを発生させる喫煙物品とすることができる。エアロゾル発生物品は，使い捨てとすることができる。以下では，一般に「喫煙物品」という用語を使用する。喫煙物品は，タバコスティックとすることができ，或いはタバコスティックを含むことができる。」（段落【０００９】）
「通常，反復的又は連続的に基材を加熱することによってエアロゾルを発生させる既存のエアロゾル発生装置は，時間経過にわたって単一の一定温度を達成するように制御される。しかしながら，エアロゾル形成基材は加熱によって枯渇し，すなわち基材における主要エアロゾル成分の量が減少し，このことは，所与の温度のエアロゾル発生が減少することを意味する。さらに，エアロゾル形成基材の温度が定常状態に達すると，熱拡散効果が低下することによってエアロゾルの送達が減少する。この結果，加熱式喫煙装置の場合にはニコチンなどの，主要エアロゾル成分に関して測定したエアロゾルの送達が時間と共に減少する。加熱過程の最終段階中に加熱要素の温度を上昇させると，時間経過に伴うエアロゾル送達の減少を軽減又は防止することができる。」（段落【００１０】）「本文脈では，連続的又は反復的加熱とは，通常は５秒よりも長く，場合によっては３０秒よりも長い持続時間にわたって基材又は基材の一部を加熱してエアロゾルを発生させることを意味する。加熱式喫煙装置，又はユーザが吸煙を行って装置からエアロゾルを吸引する他の装置の文脈では，このことが，ユーザが装置の吸煙を行っているか否かに関わらず，ユーザによる複数回の吸煙を含む期間にわたってエアロゾルが連続的に発生するように基材を加熱することを意味する。本文脈では，基材の枯渇が重要な問題になる。このことは，ユーザによる吸煙毎に別個の基材又は基材の一部が加熱され，持続時間が約２～３秒の長さである１回の吸煙よりも長く基材部分が加熱されない瞬間的加熱とは対照的である。」（段落【００１１】）
「第１，第２及び第３段階中に連続的にエアロゾルが発生するように，第１，第２及び第３の温度を選択する。第１，第２及び第３の温度は，基材内に存在するエアロゾル形成体の揮発温度に対応する温度範囲に基づいて決定されることが好ましい。例えば，エアロゾル形成体としてグリセリンを使用する場合には，摂氏２９０度～３２０度以上の温度（すなわち，グリセリンの沸点よりも高い温度）を使用する。第２段階中には，温度が最低許容温度を下回らないことを確実にするための電力を加熱要素に供給することができる。」（段落【００１３】）


「第１段階では，加熱要素の温度を，エアロゾル形成基材からエアロゾルが発生する第１の温度に上昇させる。多くの装置，特に加熱式喫煙装置では，装置の作動後にできるだけ早く所望の成分を含むエアロゾルを発生させることが望ましい。加熱式喫煙装置の消費者体験を満足のいくものにするには，「最初の吸煙までの時間」が極めて重要と考えられる。消費者は，装置が作動してから最初の吸煙までに長い時間待つ必要があることを望まない。このため，第１段階では，加熱要素をできるだけ速く第１の温度に上昇させるための電力を加熱要素に供給することができる。第１の温度は，許容温度範囲内に収まるように選択することができるが，消費者への最初の送達として満足できる量のエアロゾルを発生させるために，最大許容温度の近くを選択することができる。装置の最初の動作時間中には，装置内の凝縮によってエアロゾルの送達が減少する。」（段落【００１４】）「許容温度範囲は，エアロゾル形成基材に依存する。エアロゾル形成基材は，異なる温度において様々な範囲の揮発性化合物を放出する。エアロゾル形成基材から放出される揮発性化合物の中には，加熱過程を通じてしか形成されないものもある。各揮発性化合物は，固有の放出温度以上で放出される。最大動作温度をいくつかの揮発性化合物の放出温度未満に制御することにより，これらの揮発性化合物の成分の放出又は形成を回避することができる。最大動作温度は，通常の動作条件下では基材の燃焼が起きないことを確実にするように選択することもできる。」（段落【００１５】）「許容温度範囲は，摂氏２４０度～摂氏３４０度の下限と，摂氏３４０度～摂氏４００度の上限とを有することができ，好ましくは摂氏３４０度～摂氏３８０度とすることができる。第１の温度は，摂氏３４０度～摂氏４００とすることができる。第２の温度は，摂氏２４０度～摂氏３４０度，好ましくは摂氏２７０度～摂氏３４０度とすることができ，第３の温度は，摂氏３４０度～摂氏４００度，好ましくは摂氏３４０度～摂氏３８０度とすることができる。第１，第２及び第３の温度の最大動作温度は，いずれも従来の着火端部付きシガレットに存在する望ましくない化合物の燃焼温度又は約摂氏３８０度を超えないことが好ましい。」（段落【００１６】）「第２段階及び第３段階では，加熱要素に供給される電力を制御するステップを，加熱要素の温度を許容温度範囲又は所望の温度範囲内に維持するように行うことが有利である。」（段落【００１７】）「第１段階から第２段階にいつ遷移すべきか，同様に第２段階から第３段階にいつ遷移すべきかについての決定には多くの可能性がある。１つの実施形態では，第１段階，第２段階及び第３段階の各々が，所定の持続時間を有することができる。この実施形態では，装置の作動後の時間を使用して第２及び第３段階をいつ開始していつ終了するかを決定する。別の例では，加熱要素が第１の目標温度に達したらすぐに第１段階を終了することもできる。さらに別の例では，加熱要素が第１の目標温度に達した後の所定の時間に基づいて第１段階が終了する。別の例では，作動後に加熱要素に送達された総エネルギーに基づいて第１段階及び第２段階を終了することができる。さらに別の例では，装置を，例えば専用の流量センサを用いてユーザによる吸煙を検出するように構成することができ，所定の吸煙回数後に第１及び第２段階を終了することができる。これらの選択肢の組み合わせを用いて，いずれか２つの段階の遷移に適用できることが明らかであろう。加熱要素の動作段階が３つよりも多くの異なるものであってよいことも明らかであろう。」（段落【００１８】）
「第１段階が終了すると第２段階が開始し，加熱要素の温度が第１の温度よりも低い温度ではあるが許容温度範囲内の第２の温度に低下するように加熱要素への電力を制御する。この加熱要素の温度の低下が望ましい理由は，装置及び基材が温まると，所定の加熱要素の温度で凝縮が抑えられてエアロゾルの送達が増加するからである。第１段階後には，基材が燃焼する可能性を抑えるためにも加熱要素の温度を低下させることが望ましい。また，加熱要素の温度を低下させると，エアロゾル発生装置が消費するエネルギーの量も減少する。さらに，装置の動作中に加熱要素の温度を変化させることにより，時間変調型の温度勾配を基材に導入できるようになる。」
（段落【００１９】）
「第３段階では，加熱要素の温度を上昇させる。第３段階中には，基材がますます枯渇するにつれて継続的に温度を高めることが望ましい。第３段階中に加熱要素の温度を上昇させることにより，基材の枯渇及び熱拡散の低下に起因するエアロゾル送達の減少が補償される。しかしながら，第３段階中における加熱要素の温度の上昇は，あらゆる所望の時間的プロファイルを有することができ，装置及び基材の形状，機材の組成，並びに第１及び第２段階の持続時間に依存することができる。加熱要素の温度は，第３段階全体を通じて許容範囲内に保たれることが望ましい。１つの実施形態では，加熱要素への電力を制御するステップが，第３段階中に加熱要素の温度を継続的に上昇させるように行われる。」（段落【００２０】）「加熱要素への電力を制御するステップは，加熱要素の温度又は加熱要素の近くの温度を測定して測定温度を提供し，測定温度と目標温度の比較を行い，この比較結果に基づいて，加熱要素に供給する電力を調整するステップを含むことができる。目標温度は，装置の作動後の第１，第２及び第３段階がもたらされる時間と共に変化することが好ましい。例えば，第１段階中には，目標温度を第１の目標温度とすることができ，第２段階中には，目標温度を第２の目標温度とすることができ，第３段階中には，目標温度を第３の目標温度とすることができ，第３の目標温度は時間と共に次第に上昇する。目標温度は，第１，第２及び第３の動作段階の制約範囲内であらゆる所望の時間的プロファイルを有するように選択できることが明らかであろう。」（段落【００２１】）
「本発明の第２の態様では，電気作動式エアロゾル発生装置を提供し，この装置は，エアロゾル形成基材を加熱してエアロゾルを発生させるように構成された少なくとも１つの加熱要素と，加熱要素に電力を供給するための電源と，電源から少なくとも１つの加熱要素への電力の供給を制御するための電気回路と，を備え，この電気回路は，加熱要素に供給される電力を，第１段階において加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，第２段階において加熱要素の温度が第１の温度未満に低下し，第３段階において加熱要素の温度が再び上昇し，第１，第２及び第３段階中に継続的に電力が供給されるように制御するよう構成される。」（段落【００２４】）


「各段階の持続時間及び各段階中の加熱要素の温度についての選択肢は，第１の態様に関連して説明した通りである。電気回路は，第１段階，第２段階及び第３段階の各々が一定の持続時間を有するように構成することができる。電気回路は，加熱要素に供給される電力を，第３段階中に加熱要素の温度が継続的に上昇するように制御するよう構成することができる。」（段落【００２５】）
「この回路は，加熱要素に電力を電流パルスとして供給するように構成することができる。そして，加熱要素に供給される電力は，電流のデューティサイクルを調整することによって調整することができる。このデューティサイクルは，パルス幅又はパルスの周波数，或いはこれらの両方を変更することによって調整することができる。或いは，この回路を，加熱要素に電力を連続ＤＣ信号として供給するように構成することもできる。」
（段落【００２６】）
「電気回路は，加熱要素の温度又は加熱要素の近くの温度を測定して測定温度を提供するように構成された温度検知手段を含むことができるとともに，測定温度と目標温度の比較を行い，この比較に基づいて，加熱要素に供給される電力を調整するように構成することができる。目標温度は，電子メモリに記憶することができ，装置の作動後の第１，第２及び第３段階がもたらされる時間と共に変化することが好ましい。」（段落【００２７】）
オ発明を実施するための形態
「図１に，電気加熱式エアロゾル発生装置１００の実施形態の構成要素を単純化した形で示す。詳細には，図１では，電気加熱式エアロゾル発生装置１００の要素を縮尺通りに示していない。図１では，本実施形態の理解と関係のない要素については単純化のために省略している。」（段落【００５２】）
【図１】
「電気加熱式エアロゾル発生装置１００は，ハウジング１０と，例えばシガレットなどのエアロゾル形成基材１２とを備える。エアロゾル形成基材１２は，ハウジング１０の内部に押し込まれて加熱要素１４と熱的に近接する。エアロゾル形成基材１２は，異なる温度において様々な範囲の揮発性化合物を放出する。電気加熱式エアロゾル発生装置１００の動作温度をいくつかの揮発性化合物の放出温度未満になるように制御することにより，これらの揮発性化合物の成分の放出又は形成を回避することができる。」（段落【００５３】）
「ハウジング１０内には，例えば充電式リチウムイオン電池などの電気エネルギー供給源１６が存在する。加熱要素１４，電気エネルギー供給源１６，及び，例えばボタン又はディスプレイなどのユーザインターフェイス２０には，コントローラ１８が接続される。コントローラ１８は，加熱要素１４の温度を調整するために，加熱要素１４に供給される電力を制御する。通常，エアロゾル形成基材は，摂氏２５０度～摂氏４５０度の温度に加熱される。」（段落【００５４】）
「説明する実施形態では，加熱要素１４が，セラミック基板上に堆積された１又は複数の電気抵抗トラックである。セラミック基板はブレードの形をとり，使用時にはエアロゾル形成基材１２に挿入される。図２は，装置の前端部の概略図であり，装置内を流れる空気流を示している。なお，図２では，装置の要素の相対的寸法を正確に示していない。エアロゾル形成基材１２を含む喫煙物品１０２は，装置１００のキャビティ２２内に受け入れられる。装置内には，ユーザが喫煙物品１０２のマウスピース２４を吸引する動作によって空気が吸い込まれる。空気は，ハウジング１０の近位面を形成する入口２６を通じて吸い込まれる。装置内に吸い込まれた空気は，キャビティ２２の外側周囲の空気チャネル２８を通過する。吸い込まれた空気は，キャビティ２２内に設けられたブレード状の加熱要素１４の近位端に隣接する喫煙物品１０２の遠位端においてエアロゾル形成基材１２に入り込む。吸い込まれた空気は，エアロゾル形成基材１２内を進み，エアロゾルを同伴して，喫煙物品１０２の唇側端部に至る。エアロゾル形成基材１２は，タバコベースの材料の円筒形プラグである。」（段落【００５５】）
【図２】
「図３に示すように，現行のエアロゾル発生装置は，動作中に一定の温度をもたらすように構成されている。装置の作動後には，目標温度５０に達するまで加熱要素に電力が供給される。目標温度５０に達すると，加熱要素は，装置が停止するまでこの温度に維持される。図４は，図３に示す平坦な温度プロファイルを用いた主要エアロゾル成分の送達を示す概略図である。線５２は，装置の作動中に送達されるグリセロール又はニコチンなどの主要エアロゾル成分の量を表す。成分の送達はピークを迎え，その後，基材が枯渇して熱拡散効果が弱まるにつれ，時間と共に低下することが分かる。」（段落【００５６】）
【図３】
【図４】
「図５は，本発明の実施形態による加熱要素の温度プロファイルの概略図である。線６０は，経時的な加熱要素の温度を表す。」（段落【００５７】）
【図５】
「第１段階７０では，加熱要素の温度が大気温度から第１の温度６２に上昇する。温度６２は，最低温度６６と最高温度６８の間の許容温度範囲内にある。許容温度変化は，基材から所望の揮発性化合物は揮発するものの，さらなる高温で揮発する望ましくない化合物は揮発しないように設定される。また，許容温度範囲は，通常の動作条件下，すなわち通常の温度，圧力，湿度，ユーザの吸煙動作及び空気組成で基材の燃焼が生じ得る温度未満でもある。」（段落【００５８】）
「第２段階７２では，加熱要素の温度が第２の温度に低下する。第２の温度は，許容温度範囲内にあるが，第１の温度よりも低い。」（段落【００５９】）
「第３段階７４では，加熱要素の温度が，停止時間７６まで次第に上昇する。加熱要素の温度は，第３段階全体を通じて許容温度範囲内に保たれる。」（段落【００６０】）
「図６は，図５に示す加熱要素の温度プロファイルによる主要エアロゾル成分の送達プロファイルの概略図である。加熱要素の作動後の初期送達増加後，送達は，加熱要素が停止するまで一定を保つ。第３段階における温度の上昇が，基材のエアロゾル形成体の枯渇を補償する。」（段落【００６１】）
【図６】


「図８に，３つの動作段階をはっきりと確認できる目標温度プロファイルの例を示す。第１段階７０では，目標温度がＴ0に設定される。加熱要素の温度をできるだけ速くＴ0に上昇させるように加熱要素に電力を供給する。上述したように，ＰＩＤレギュレータを用いて，装置の動作全体を通じて加熱要素の温度をできるだけ目標温度の近くに保持する。時刻ｔ1において目標温度がＴ1に変化しており，これは第１段階７０が終了して第２段階が開始したことを意味する。目標温度は，時刻ｔ2までＴ1に維持される。時刻ｔ2において，第２段階が終了して第３段階７４が開始する。第３段階７４中には，目標温度が時刻ｔ3まで時間の増加と共に線形的に上昇し，時刻ｔ3において目標温度がＴ2になり，これ以上加熱要素に電力が供給されなくなる。」（段落【００７４】）
【図８】
「図８に示す形状の目標温度プロファイルは，図５に示す形状の実際の温度プロファイルをもたらす。Ｔ0，Ｔ1，Ｔ2の値は，特定の基材及び特定の装置，加熱要素及び基材形状に適するように調整することができる。同様に，ｔ1，ｔ2及びｔ3の値も，状況に適するように選択することができる。」
（段落【００７５】）
「１つの例では，第１段階が４５秒の長さであってＴ0が３６０℃に設定され，第２段階が１４５秒の長さであってＴ1が３２０℃であり，第３段階が１７０秒の長さであってＴ2が３８０℃である。喫煙体験は，合計３６０秒にわたって続く。」（段落【００７６】）
「別の例では，第１段階が６０秒の長さであってＴ0が３４０℃に設定され，第２段階が１８０秒の長さであってＴ1が３２０℃であり，第３段階が１２０秒の長さであってＴ2が３６０℃である。この場合も，加熱サイクル又は喫煙体験は，合計３６０秒にわたって続く。」（段落【００７７】）「さらに別の例では，第１段階が３０秒の長さであってＴ0が３８０℃に設定され，第２段階が１１０秒の長さであってＴ1が３００℃であり，第３段階が２２０秒の長さであってＴ2が３４０℃である。」（段落【００７８】）「各動作段階の持続時間及び温度目標は，コントローラ１８内のメモリに記憶される。この情報は，マイクロコントローラによって実行されるソフトウェアの一部とすることができる。一方，この情報は，マイクロコントローラが異なるプロファイルを選択できるようにルックアップテーブルに記憶することもできる。消費者は，ユーザの好み又は加熱する特定の基材に基づいて，ユーザインターフェイスを介して異なるプロファイルを選択することができる。装置は，光学リーダなどの基材識別手段，及び識別された基材に基づいて自動的に選択される加熱プロファイルを含むことができる。」（段落【００７９】）
「別の実施形態では，目標温度Ｔ0，Ｔ1及びＴ2のみがメモリに記憶され，各段階間の遷移が吸煙回数によって引き起こされる。例えば，マイクロコントローラは，流量センサから吸煙回数データを受け取ることができ，２回の吸煙後に第１段階を終了し，さらなる５回の吸煙後に第２段階を終了するように構成することができる。」（段落【００８０】）「上述した実施形態の各々では，図３に示す平坦な加熱プロファイルと比較した場合，基材の加熱中にエアロゾルがより均等に送達されるようになる。最適な加熱プロファイルは複数の要因に依存し，所与の装置，基材の形状及び基材の組成に関して実験的に求めることができる。例えば，装置は，１つよりも多くの加熱要素を含むことができ，加熱要素の構成は，基材の枯渇及び熱拡散効果に影響を与える。各加熱要素は，異なる加熱プロファイルを有するように制御することができる。加熱要素に対する基材の形状及びサイズも重要な因子である。」（段落【００８１】）「上述の例示的な実施形態は例示的なものであって限定的なものではないことが明らかであろう。上述した例示的な実施形態を考慮すれば，当業者には，これらの例示的な実施形態に従う他の実施形態が既に明らかであろう。」（段落【００８２】）
(2)本件各発明の特許請求の範囲及び上記(1)の記載によれば，本件各発明は，①加熱式エアロゾル発生装置及びエアロゾル形成基材を加熱することによってエアロゾル形成基材を加熱することによってエアロゾルを発生させる方法に関するものであり，②従来技術では，枯渇性のエアロゾル形成基材を一定時間にわたり連続的又は反復的に加熱することにより，エアロゾルの送達を時間経過にかかわらず一貫して行うことが困難であったという課題を解決するため，③エアロゾル発生装置の動作直後の第１段階において加熱要素の温度を初期の温度から第１の温度に上昇させ，第２段階において加熱要素の温度を第１の温度より低いが，エアロゾル形成基材のエアロゾル揮発温度よりは低くならない第２の温度へと低下させ，第３段階において加熱要素の温度を第２の温度より高い第３の温度に上昇させるよう電力を供給するとの本件各発明の請求項の構成を採用することにより，④エアロゾル形成基材の加熱中にエアロゾルを均等に送達することを可能にする発明であると認められる。２争点１－１（被告製品が「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し，」（構成要件２Ｃ）との構成を備えるか）について
(1)「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇」（構成要件２Ｃ）の意義について被告らは，構成要件２Ｃの上記構成は，エアロゾル発生装置の動作開始後，何ら空白時間を入れずに直ちに，連続的にエアロゾルが発生する温度に上昇するように電力を供給することを意味し，少なくとも意図的に第１の温度に上昇するまでにこれよりも低い温度設定をして電力を供給している場合は含まれないと主張する。
アしかし，構成要件２Ｃの「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇」という記載は，「直後の」という文言が「第１段階」に係るものであり，その通常の意義も踏まえると，「電気作動式エアロゾル発生装置の動作の直後から開始される第１段階において，加熱要素の温度が初期温度から第１の温度まで上昇する」ことを意味するにすぎず，①同装置の動作開始後に空白時間を入れずに直ちに温度が上昇すること，②温度上昇が連続的であること，③少なくとも第１の温度に上昇するまでにこれよりも低い温度設定を設定する場合を含まないことなどを発明特定事項としている旨の示唆ないし記載は存在しない。


イこの点，被告らは，本件明細書等の段落【００１３】，【００１４】，【図５】などを根拠として，上記の限定を付した解釈をすべきであると主張する。
しかし，同明細書の段落【００１３】の「第１，第２及び第３段階中に連続的にエアロゾルが発生するように，第１，第２及び第３の温度を選択する。」という記載は，エアロゾルの発生態様についての好ましい形態を記述しているにすぎず，同記載をもって，加熱要素の温度の上昇態様を限定するものと解することはできない。
また，同明細書等の段落【００１４】の「第１段階では，加熱要素をできるだけ速く第１の温度に上昇させるための電力を加熱要素に供給することができる。」との記載は，第１段階において，設定された第１の温度に可能な限り早く上昇させることが望ましい旨を意味しているにすぎず，同記載をもって，電気作動式エアロゾル発生装置の動作開始後に空白時間が生じないことや温度が連続的に上昇することを意味すると解することはできない。
さらに，本件明細書等の【図５】は，「本発明の実施形態による加熱要素の温度プロファイルの概略図」であって，温度変化の一例を示したものにすぎず，同図面に依拠して，本件各発明が，第１の温度に上昇するまでに意図的に低い温度設定をする場合を含まないと解することはできない。かえって，本件明細書等の段落【００２１】には，「目標温度は，第１，第２及び第３の動作段階の制約範囲内であらゆる所望の時間的プロファイルを有するように選択できることが明らかであろう。」（段落【００２１】）との記載があり，これによれば，本件各発明は，加熱要素の温度を所定の温度に上昇させる態様については特段の制限を設けていないと解するのが相当である。
本件明細書等には，他に上記①～③の限定をすべき記載ないし示唆は存在しない。
ウ以上によれば，構成要件２Ｃの「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇」という記載は，「電気作動式エアロゾル発生装置の動作の直後から開始される第１段階において，加熱要素の温度が初期温度から第１の温度まで上昇する」ことを意味すると解することが相当であり，被告ら主張に係る解釈は採用し得ない。
(2)被告製品等の充足性について
ア前記前提事実のとおり，証拠（甲２２～２４）によれば，被告製品等では，装置の動作開始直後から開始される第１段階において加熱ブレードの電線の温度をグリセリンの沸点温度より高い温度（被告製品１については約３５５℃，被告製品２については約３８５℃，被告製品３については約３５０～３６０℃）にまで上昇するよう電力が供給されているとの事実が認められる。そうすると，被告製品は，構成要件２Ｃの「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇」との要件を充足する。
イこれに対し，被告らは，被告製品においては，起動させるためにファンクションボタンを２秒間押し続ける必要があり，「直ちに」予熱が開始されるわけではないので，構成要件２Ｃを充足しないと主張する。しかし，構成要件２Ｃの「直ちに」との文言が，電気作動式エアロゾル発生装置の動作開始後に空白時間を入れずに直ちに温度が上昇することを意味するとは解し得ないことは前記判示のとおりである。被告製品においては，第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇すると認められるので，構成要件２Ｃを充足するということができ，同製品を起動させるためにファンクションボタンを２秒間押し続けることが必要であるとしても，そのことは同結論を左右しない。ウ被告らは，ソフトウェア設計書（乙１０）に基づき，構成要件２Ｃの上記構成は，第１の温度に上昇するまでにこれよりも低い温度設定を設定する場合を含まないところ，被告製品においては，意図的に最高温度よりも５０℃低い２８６℃まで一度上昇させ，その後緩やかに連続的にエアロゾルが発生する３３６℃まで温度を上昇させるという２段階の温度上昇設定を採用しているので，構成要件２Ｃを充足しないと主張する。しかし，構成要件２Ｃの上記構成が，第１の温度に上昇するまでにこれよりも低い温度設定を設定する場合を含まないとの被告らの上記解釈を採用し得ないことは前記判示のとおりであり，同解釈を前提とする被告らの主張は採用し得ない。
なお，被告らが依拠するソフトウェア設計書（乙１０）には，被告製品の加熱要素の温度上昇の制御について，目標温度を３３６℃に設定した上で，オーバーシュートを抑えて温度を３３６℃に安定させるため，２８６℃において温度制御を切り替えるものであると説明されており，これによれば，本件各発明の第１段階に相当するのは３３６℃に上昇するまでの間であり，２８６℃の時点は温度制御の切替えのタイミングにすぎないのであって，第１の温度は３３６℃と解すべきである。そうすると，乙１０の同図面に基づくとしても，被告製品は，第１段階において加熱要素の温度が初期温度から第１温度（目標温度）である３３６℃まで上昇するものであると認められ，構成要件２Ｃを充足するということができる。３争点１－２（被告製品が「第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し，」（構成要件２Ｃ）との構成を備えるか）について
(1)構成要件２Ｃの「第２の温度より高い第３の温度に上昇」の意義についてア構成要件２Ｃは，「第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し，」との構成を含むところ，被告らは，この第２の温度から第３の温度への上昇は線形的な温度上昇に限定されると主張する。


しかし，構成要件２Ｃの上記記載は，その文言に照らすと，第３段階において加熱要素の温度が第２の温度からそれより高い第３の温度まで上昇することを意味するにすぎないというべきであり，第２の温度から第３への温度上昇が「線形的な温度上昇」に限定されると解すべき理由はない。また，本件明細書等には，「第３段階中には，基材がますます枯渇するにつれて継続的に温度を高めることが望ましい。第３段階中に加熱要素の温度を上昇させることにより，基材の枯渇及び熱拡散の低下に起因するエアロゾル送達の減少が補償される。しかしながら，第３段階中における加熱要素の温度の上昇は，あらゆる所望の時間的プロファイルを有することができ，装置及び基材の形状，機材の組成，並びに第１及び第２段階の持続時間に依存することができる。」（段落【００２０】），「加熱要素への電力を制御するステップは，加熱要素の温度又は加熱要素の近くの温度を測定して測定温度を提供し，測定温度と目標温度の比較を行い，この比較結果に基づいて，加熱要素に供給する電力を調整するステップを含むことができる。…第３段階中には，目標温度を第３の目標温度とすることができ，第３の目標温度は時間と共に次第に上昇する。目標温度は，…第３の動作段階の制約範囲内であらゆる所望の時間的プロファイルを有するように選択できることが明らかであろう。」（段落【００２１】）との記載があり，これによれば，第３段階における温度上昇の態様にはあらゆる種類のものが含まれることが前提とされているというべきである。イこれに対し，被告らは，本件明細書等の段落【００７４】に「第３段階７４中には，目標温度が時刻ｔ３まで時間の増加と共に線形的に上昇し」との記載があり，図８には線形的に温度が上昇することが示されていることや，同段落【００２０】の「第３段階中には，基材がますます枯渇するにつれて継続的に温度を高めることが望ましい。…第３段階中に加熱要素の温度を継続的に上昇させる」との記載などを根拠に，上記のとおり解釈すべきであると主張する。
しかし，本件明細書等の【図８】は目標温度プロファイルの例であり，段落【００７４】における「第３段階７４中には，目標温度が時刻ｔ3まで時間の増加と共に線形的に上昇し，」との記載も，目標温度が時間とともに線形的に上昇することを記述しているにすぎない。
また，本件明細書等の段落【００２０】に記載されている「温度を継続的に上昇させる」ことは，線形的に温度を上昇させることと同義ではなく，他に加熱要素の温度上昇を線形的なものに限定する記載はない。なお，本件明細書等において，加熱要素の温度プロファイルは【図５】に示されているが，同図面によっても第３段階の温度上昇が線形的であるとはいい難く，また，仮にこれを「線形的」といい得るとしても，温度上昇の態様が同図面に示された実施形態に限定されるものではない。したがって，被告らの上記解釈は採用し得ない。
(2)被告製品の充足性について
前記前提事実のとおり，被告製品等では，加熱ブレードの電線の温度がいったん一定の温度（被告製品１については約３３０℃，被告製品２については約３５０℃，被告製品３については約３３０℃）にまで低下した後，温度が一定の温度（被告製品１については約３５０℃，被告製品２については約３６５℃，被告製品３については約３５０℃）にまで上昇するよう電力が供給されているから，被告製品は，構成要件２Ｃの「第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し，」との構成を備えるものであるということができる。
(3)以上によれば，被告方法は本件発明１の，被告製品は本件発明２の各技術的範囲に属するものというべきである。
４争点２－１（乙７発明に基づく新規性欠如）について被告らは，本件各発明は，乙７発明と同一であるから新規性を欠くので，特許無効審判により無効にされるべきものであると主張するので，以下検討する。
(1)乙７公報の記載
乙７公報には，以下の記載等が存在する。
ア発明の属する技術分野
「本発明は香味生成物品の加熱温度を制御する電気式香味生成物品加熱制御装置に関する。」（段落【０００１】）
イ従来の技術
「被加熱物体を加熱制御する場合，その被加熱物体の温度を直接温度センサで検出し，この検出温度に基づいて被加熱物体の温度を制御するのが一般的であるが，エアロゾルシガレットのごとき香味生成物品では物性上の要因から温度センサを使用するのが難しい。しかも，香味生成物品は，一定温度以上の熱を与えたとき，熱分解等の悪影響を受けて所要の香味性能が得られなくなる。そこで，香味生成物品を加熱制御するために，間接的にヒータの発熱温度を制御することにより香味生成物品の加熱温度を制御する必要がある。」（段落【０００２】）
「従来，温度センサを使用しない電気ヒータの加熱制御装置は，一定温度上昇後に発熱体であるヒータの電源回路をオフする構成のものもあるが，温度の急降下および電源回路のオン時の急上昇の変化が激しく，被加熱物体の温度を安定に維持することが困難である。」（段落【０００３】）「また，上記以外の加熱制御技術としては，自己制御タイプのヒータを使用するとか，ヒータ表面またはヒータ内部に温度センサを設置し，この温度センサの検出温度を加熱制御装置内に取込んでヒータの温度を制御するものが考えられている。」（段落【０００４】）
ウ発明が解決しようとする課題
「しかしながら，香味生成物品を加熱する加熱用ヒータは，その適用物品である香味生成物品が外観的に小さいことからおのずとヒータサイズが小型となり，これに伴って加熱用ヒータの昇温速度も比較的速くなる。その結果，温度センサを利用した加熱制御装置は，センサの応答性や熱容量の関係から安定した制御特性が得られないばかりか，特定の温度で安定条件が得られても，香味生成物品にとって最適な温度に設定するのが難しいといった問題がある。」（段落【０００５】）
「本発明は上記事情に鑑みてなされたもので，通電時の発熱体の電気抵抗値を利用して香味生成物品の加熱温度を適切に制御する電気式香味生成物品加熱制御装置を提供することにある。」（段落【０００６】）
エ課題を解決するための手段


「上記課題を解決するために，本発明は，香味生成物品を所定温度に加熱制御する電気式香味生成物品加熱制御装置において，直流定電圧を発生する定電圧発生手段の出力側に発熱温度に応じて電気抵抗値が変化する香味生成物品用発熱体を接続し，温度センサを用いることなく，通電時に前記発熱体に流れる電流値から前記電気抵抗値を検出し，この検出電気抵抗値が所定の電気抵抗値に達したとき，前記発熱体への通電路を所定時間ごとにオン・オフ制御する構成である。」（段落【０００７】）「このような手段を講じたことにより，通電により香味生成物品用発熱体の発熱温度が上昇すると，この温度上昇に伴って電気抵抗値が増加するので，この電気抵抗値を有効に利用すれば，発熱体の発熱温度，ひいては香味生成物品の所定温度を把握でき，また発熱体の発熱温度が香味生成物品の所定温度に達したとき，温度センサを用いることなく，発熱体への通電路をオン・オフ制御することにより，香味生成物品を所定の加熱温度に制御できる。」（段落【０００８】）
「また，別の発明は，直流定電圧を発生する定電圧発生手段と，この定電圧発生手段の直流定電圧を受けている通電時の発熱温度に応じて電気抵抗値が変化する発熱体と，通電時に発熱体に流れる電流値から電気抵抗値を検出する抵抗検出手段と，前記香味生成物品の香味熱分解の生じない発熱体の所望温度に応じた所定の電気抵抗値に設定する抵抗設定手段と，この所定の電気抵抗値と前記抵抗検出手段による検出電気抵抗値とを比較し，両値が一致したときに一致信号を出力する比較演算手段と，この比較演算手段からの一致信号を受けた後，前記発熱体への通電路をオン・オフ制御するシーケンス制御手段とを設けた電気式香味生成物品加熱制御装置である。」（段落【０００９】）
「このような手段を講じたことにより，通電時に発熱温度に応じて電気抵抗値が変化する発熱体の電流値から電気抵抗値を検出し，一方，香味生成物品の香味熱分解が生じない発熱体の所望温度に応じた所定の電気抵抗値に設定し，これら設定電気抵抗値と前記検出電気抵抗値とを比較すれば，その両値の一致から発熱体が所望温度に達したことを検出でき，しかも温度センサを用いることなく，確実，かつ，高精度に検出できる。さらに，両値の一致信号を受けてシーケンス制御手段が発熱体への通電路を適切にオン・オフ制御することにより，発熱体を安定な状態で所望温度に制御できる。」（段落【００１０】）
「さらに，前記発熱体としては，通電時に昇温速度が速く，かつ，香味生成物品の香味熱分解が起らない所望温度に加熱可能なセラミックスヒータを用いることにより，速やかに香味生成物品の香味性能が発揮され，香味生成物品の香味を得ることができる。」（段落【００１１】）「さらに，前記定電圧発生手段としては，香味生成物品の未挿入時，通電初期時の通電時間１０秒以内に発熱体の所望温度が３００°Ｃとなるような直流定電圧を発生し，また前記シーケンス制御手段としては，香味生成物品の未挿入時，前記発熱体の所望温度３００°Ｃに対して±６０°Ｃの温度変化範囲となるように前記発熱体への通電路をオン・オフ制御することにより，現在の香味生成物品において速やかに香味生成物品の香味が得られ，しかもある時間の間安定した状態で香味を確保できる。」（段落【００１２】）
「さらに，前記シーケンス制御手段としては，香味生成物品の香味の熱分解を考慮しつつ予め前記発熱体への通電路のオフ時間およびオン時間のシーケンス制御時間が設定され，前記比較演算手段から一致信号を受けたとき，前記シーケンス制御時間に従って発熱体への通電路をオン・オフ制御することにより，安定，かつ，継続的に所要の香味を確保できる。」（段落【００１３】）
「この香味生成物品２０は，通常のシガレットとほぼ同じ使用感および香味性能が得られるように，使用材料，外観，寸法等が市販のシガレットに準じて作られている。すなわち，香味生成物品２０は，通常のシガレットのたばこ巻きに相当する部分となる主管２１と，その主管２１の一端部にチップペーパー２２を介して接続されるフィルタ２３とによって構成されている。主管２１は硬質の厚紙からなり，その先端部分には後述するように香味成分等を含む固体状原料の筒状成形体３０が同心状に内蔵され，一方，フィルタ２３はプラグ巻取紙で巻かれたセルロースジアセテートなどの繊維濾過材が用いられている。」（段落【００１７】）「主管２１およびチップペーパー２２は香味生成物品２０のガス流路２４を規定するためのケーシング２５を構成する。このケーシング２５は主管２１の先端側に空気を取込む空気取込口２６が設けられ，一方，フィルタ２３の端部には使用者において香味を吸引する吸引口２７が設けられている。そして，空気取込口２６と吸引口２７との間のケーシング２５内にガス流路２４が設けられている。」（段落【００１８】）「ケーシング２５は，市販のシガレットと同じ外径，すなわち使用者がシガレットと同様に口に自然にくわえることができる程度の外径をもった直線的な円筒形となっている。なお，ケーシング２５の材料としては，通常のシガレットとほぼ同じ使用感を生み出すように紙が使用されるが，香味生成物品を燃焼させずに原料を加熱して吸引対象物である香味を生成することから，香味生成物品２０の使用温度に応じて種々の材料が選択使用される。ケーシング２５の材料として，例えば使用温度が２００°Ｃ以下の場合には紙，２００°Ｃ～４００°Ｃの場合には耐熱性プラスチック，４００°Ｃ以上の場合にはセラミックス，金属などが使用される。」（段落【００１９】）
「前記筒状成形体３０は，図５に示すような形状，つまり通気性の低い緻密な円筒体として形成されている。この成形体３０の中心にはヒータ挿入穴３１が形成され，この挿入穴３１には成形体３０を加熱する加熱用ヒータ１が着脱自在に挿入される。この挿入穴３１の後端面中心にはヒータ挿入穴３１よりも十分小径の透孔３２が形成され，さらに成形体中実部分である円筒壁３３の外側面の相対向する２個所には軸方向にそって溝３４が形成されている。」（段落【００２０】）
【図５】
「これらヒータ挿入穴３１，透孔３２および溝３４は，成形体３０で生成される香味やエアロゾルの成分を含む加熱ガスを搬送するための通路の機能の他，香味やエアロゾルの成分を含む加熱ガスを効率よく生成するように成形体３０上の蒸発面積を確保する機能をもっている。」（段落【００２１】）


「２８はケーシング２５に形成されたガス流路２４に冷却空気を導入する小径の透孔である。成形体３０で生成される香味やエアロゾルの成分を含む加熱ガスは透孔２８により導入された外気と混合冷却され，エアロゾルの生成が助長される。なお，外気導入用の透孔２８に代え，ケーシング２５の一部を通気性の材料で形成し，ケーシング２５の壁の通気特性を利用して外気を導入することもありうる。」（段落【００２２】）「ところで，燃焼せずに加熱により香味を生成する媒体である原料の成形体３０は，熱分解の影響を受けるバインダー，香味成分の揮散を防止する担持素材，香味成分，エアロゾル基剤および水などが含有されている。この成形体３０は，押出し，プレス（金型，ラバー），鋳込み，射出成形等の圧力による成形方法の何れを用いて，通気性の低い緻密な固体物として形成される。」（段落【００２３】）
「前記バインダーは内容成分を混合後に固結し，成形体３０に必要な機械的強度を付与するために用いられ，有機，無機に拘らず種々の材料を選択することができ，例えば鉱物系粘土，珪酸塩，リン酸塩，セメント，シリカ，石膏，石灰，でん粉，糖，海草，蛋白，たばこ粉末等を挙げることができる。香味を生成する香味成分およびエアロゾル煙を生成するエアロゾル基剤は，用途に応じて種々の天然物からの抽出物質および／またはそれらの構成成分を選択することができる。香味成分としては，例えばメンソール，カフェイン，或いは熱分解により香味を生成する配糖体等の前駆体或いはたばこ抽出物成分やたばこ煙凝縮物成分等のたばこ成分を用いることができる。」（段落【００２４】）
「（２）次に，以上のような香味生成物品２０を装着して成形体３０を加熱制御する加熱制御装置について説明する。」（段落【００２５】）「図１は本発明に係わる加熱制御装置の一実施の形態を示す構成図である。」（段落【００２６】）
【図１】
「同図において１は前述した香味生成物品２０を加熱する加熱用ヒータ（発熱体）であって，この加熱用ヒータ１には直流電源２が定電圧発生回路３を介して印加されている。」（段落【００２７】）「この加熱用ヒータ１は，通電時の抵抗損失により発熱するヒータであって，図２に示すように発熱温度Ｔの上昇に伴って抵抗値Ｒが上昇する特性のものが使用される。加熱用ヒータ１は，具体的には成形体３０のヒータ挿入穴３１の穴径よりも小さい外径をもった円筒棒状の金属ヒータ（ステンレス鋼管）やセラミックスヒータなどが用いられる。セラミックスヒータは，昇温速度が速いこと，５０°Ｃから８００°Ｃの温度範囲まで発熱可能である一方，例えば３０秒以内に香味生成物品を熱分解させない最高温度３００°Ｃ程度に昇温加熱できるなどのメリットがある。以上のような昇温速度の点を考えれば，ニクロム線は昇温速度が遅いので，この種の香味生成物品の加熱用には不適当なものである。」（段落【００２８】）
【図２】
「前記直流電源２は例えば３．８Ｖ～１２．０Ｖ内の何れかの直流電圧を発生する電池などが用いられる。この直流電源２の直流電圧は香味生成物品２０を熱分解させずに所要の時間内に所望の香味性能を得るかに応じて決定される。因みに，香味生成物品２０を熱分解させずに３０秒以内に３００°Ｃの温度に加熱するには７．２Ｖの直流電圧が必要となる。」（段落【００２９】）
「前記定電圧発生回路３は，例えば三端子レギュレータが用いられ，加熱用ヒータ１などの負荷変動による電源電圧の変動を回避し常に加熱用ヒータ１に一定の電圧を印加する機能をもっている。」（段落【００３０】）「この定電圧発生回路３の両出力端子間には，加熱用ヒータ１，電流検出回路４およびスイッチ手段５からなる直列回路が接続されている。」（段落【００３１】）
「この電流検出回路４は，例えば温度係数が小さく，かつ，温度依存性をもたない抵抗体が用いられ，加熱用ヒータ１の発熱温度の上昇による抵抗値の上昇に伴って変化する電流値を検出し，この検出電流に応じた電圧に変換して出力する。前記スイッチ手段５は，リレーまたは半導体スイッチング素子で構成され，外部からのオン・オフ制御信号を受けてオン・オフ動作する。」（段落【００３２】）
「なお，定電圧発生回路３は加熱用ヒータ１に対し変動の伴わない一定の電圧印加状態に設定すること，つまり適切な抵抗測定条件を作り出す機能をもっていること，一方，電流検出回路４は加熱用ヒータ１の加熱により変化する抵抗値にのみ依存して変化する電流値を検出する機能をもっていることから，これら定電圧発生回路３および電流検出回路４は加熱用ヒータ１の変化する抵抗値を検出する機能をもった抵抗検出回路６と呼ぶことができる。」（段落【００３３】）
「また，加熱制御装置には温度設定回路７および電圧変換回路８が設けられている。この温度設定回路７は，図２に示すように加熱用ヒータ１の最適発熱温度Ｔｓのときの加熱用ヒータ１の抵抗値Ｒｓが設定されるが，この最適発熱温度は香味成分物品２０の成分含有量によって異なるものであり，そのため設定抵抗値Ｒｓも任意に可変可能な構成とする。電圧変換回路８は温度設定回路７の設定抵抗値に応じた電圧を発生させるものである。これら温度設定回路７および電圧変換回路８は，具体的には例えば可変抵抗器の両端に所定の電圧を印加し，当該可変抵抗器のうち設定抵抗値Ｒｓに相当する部分に予め設定される可動端子から設定抵抗値Ｒｓにのみ依存する電圧を取り出す構成によって実現でき，これら温度設定回路７および電圧変換回路８は抵抗設定回路９と呼ぶことができる。」（段落【００３４】）
「１０は電流検出回路４から出力される検出電流に応じた電圧と電圧変換回路８から出力される電圧とを比較する比較演算回路であって，これら両電圧の比較結果がシーケンス制御回路１１に送られる。このシーケンス制御回路１１は，タイマーが内蔵され，電圧変換回路８から出力される電圧に一致する電圧が電流検出回路４で検出されたとき，つまり一致信号をうけたとき，香味生成物品２０の熱分解を考慮しつつ予め設定された所定の時間のタイミングでオン・オフ制御を行うためのシーケンス制御信号を出力する機能をもっている。シーケンス制御回路１１は，比較演算回路１０から一致信号を受けたとき，例えば具体的には０．２秒～２秒間オフとするシーケンス制御信号を出力した後，本来の比較結果を取込んで同様の処理を繰り返すとか，或いは前記一致信号を受けたとき，所定の時間ごとにオフ・オンを繰り返し実行するシーケンス制御信号を出力することが挙げられる。」（段落【００３５】）


「１２はスイッチ駆動制御回路であって，これはシーケンス制御回路１１から入力されるシーケンス制御信号に基づいてスイッチ手段５をオン・オフ制御するものである。」（段落【００３６】）
「これら比較演算回路１０，シーケンス制御回路１１，スイッチ駆動制御回路１２およびスイッチ手段５はヒータ電源制御装置１３を構成するものである。」（段落【００３７】）
「次に，以上のように構成された装置の動作について説明する。」（段落【００３８】）
「先ず，抵抗設定回路９を用いて，香味生成物品の熱分解を起こさず，かつ，香味性能が得られる図２に示す加熱用ヒータ１の最適加熱温度Ｔｓに対応する抵抗値Ｒｓに設定する。」（段落【００３９】）「この状態において装置に電源を投入すると，シーケンス制御回路１１が所定のシーケンス制御動作を開始し，スイッチ手段５をオンとするためのシーケンス制御信号を出力し，スイッチ駆動制御回路１２を介してスイッチ手段５をオンに設定する。」（段落【００４０】）「ここで，スイッチ手段５がオンとなると，加熱用ヒータ１には定電圧発生回路３から予め定める一定の直流電圧が印加される。その結果，加熱用ヒータ１は，通電による抵抗損失で発熱し，この発熱温度の上昇に伴って加熱用ヒータ１の電気抵抗値が増大する。このとき，加熱用ヒータ１は常に一定の直流電圧が印加されているので，通電による発熱温度の上昇とともに抵抗値が増大し，逆に加熱用ヒータ１に流れる電流値が低下する。電流検出回路４は，発熱用ヒータ１に流れる電流を検出し，この検出電流を電圧値に変換し比較演算回路１０に送出する。」（段落【００４１】）「ここで，比較演算回路１０は，基準抵抗設定側となる電圧変換回路８から入力される設定抵抗に依存する所定電圧と電流検出回路４から出力される電圧とを比較し，電流検出回路４から出力される電圧が所定電圧に一致したとき，つまり設定温度に相当する抵抗値と加熱用ヒータ１の抵抗値とが等しくなったとき，例えばハイレベル信号Ｈを出力しシーケンス制御回路１１に送出する。」（段落【００４２】）
「このシーケンス制御回路１１は比較演算回路１０からハイレベル信号Ｈを受けると，オフとするシーケンス制御信号を出力し，スイッチ駆動制御回路１２を介してスイッチ手段５をオフ制御にすると同時にタイマーを作動させる。これにより加熱用ヒータ１への低電圧電源の供給が停止する。」（段落【００４３】）
「以後，シーケンス制御回路１１は，所定のシーケンスプログラムに基づき，香味生成物品２０の香味熱分解を考慮しつつ予め設定される所定の時間，例えばタイマーが例えば１秒経過した後，スイッチ駆動制御回路１２を介してスイッチ手段５をオンとし，その後，比較演算回路１０の比較結果に基づき，スイッチ手段５のオフ・オンを繰り返すとか，或いはハイレベル信号Ｈを受けてスイッチ手段５をオフとした後，予め定める所定時間ごとにオン・オフ制御を繰り返し実行する。」（段落【００４４】）「なお，スイッチ手段５のオン・オフ制御時間は，短時間であればあるほど制御時の温度範囲が狭くなるが，抵抗検出回路６側のオン・オフ接点の種類（リレー，半導体スイッチング素子）および被加熱物体の物性（比熱・熱伝達率）などの条件を考慮し，さらに香味生成物品２０の熱分解および香味性能等を考慮し，０．２～２秒程度のインターバルで行うのが望ましいが，この時間も香味生成物品２０の成分含有量の状態によって異なるものである。」（段落【００４５】）
「また，筒状成形体３０として例えば前述したようにバインダー，良伝熱素材，担持素材，香味成分，エアロゾル基剤および水などを含有成分とし，さらにバインダーとして例えば鉱物系粘土，珪酸塩，リン酸塩，セメント，シリカ，石膏，石灰，でん粉，糖，海草，蛋白，たばこ粉末等を適宜選択することにより，その香味生成物品の最適な加熱温度がほぼ３００°Ｃ程度であるので，望ましくは３００°Ｃ±３０°Ｃの温度変化範囲であれば香味の熱分解がなく安定な香味性能が得られるが，例えばバインダーとして例えば鉱物系粘土を主成分とする場合には±６０°Ｃの温度変化範囲であってもよい。」（段落【００４６】）
「従って，以上のような実施の形態によれば，加熱用ヒータ１に定電圧発生回路３から常に一定の直流電圧を印加し，この通電時の抵抗損失による発熱温度の上昇に伴って変化する加熱用ヒータ１の抵抗値を利用し，当該加熱用ヒータ１の発熱温度を検出するので，温度センサを用いる必要がなく，また小形でかつ速い昇温速度を必要とする香味生成物品の加熱温度制御に非常に有効なものである。」（段落【００４７】）「また，通電時に発熱温度に応じて抵抗値が変化する加熱用ヒータ１の電流値から得られる抵抗値と予め香味生成物品の香味熱分解が生じない加熱用ヒータ１の所望温度に応じた所定の設定抵抗とを比較し，両抵抗値の一致から加熱用ヒータ１の所望の発熱温度を検出するので，確実，かつ，高精度に加熱用ヒータ１の所望の発熱温度，ひいては香味生成物品に最適な加熱温度に設定できる。」（段落【００４８】）
「さらに，比較演算回路１０から両抵抗値の一致信号を受けたとき，シーケンス制御回路１１は，予め定めた任意のインターバルで加熱用ヒータ１の通電路をオン・オフ制御するので，香味生成物品の物性を考慮しつつ香味性能を安定，かつ，継続的に得ることができる。」（段落【００４９】）「なお，上記実施の形態では，加熱用ヒータ１として，金属ヒータまたはセラミックスヒータなどを用いた例を説明したが，例えば図３および図４に示すような白金線や熱電対を用いてもよい。図３は，白金線の加熱用ヒータ１を用い，かつ，香味生成物品の挿入時のオン・オフ制御およびＰＩＤ（Ｐ：比例，Ｉ：積分，Ｄ：微分）制御を行ったときの経過時間とヒータ発熱温度との慣例をプロットした図である。この図から明らかなように，オン・オフ制御およびＰＩＤ制御とも通電時の昇温速度が速い点において迅速に香味生成物品の香味性能を得ることができるが，ＰＩＤ制御の場合には加熱用ヒータ１の発熱温度が２５０°Ｃないし３００°に上昇した後ＰＩＤ制御を実行すると，Ｐ，Ｄ制御パラメータがきいて発熱温度が大きく変化するのに対し，オン・オフ制御の場合には２５０°Ｃ±２０°Ｃの温度変化幅に入るように加熱温度を制御することができ，安定した状態で香味生成物品の香味性能を得ることができる。」（段落【００５０】）
【図３】
【図４】
(2)乙７発明の内容
上記(1)の記載によれば，乙７発明の内容は，以下のとおりと認められる。
ア乙７発明１


７－１Ａ電気式香味生成物品加熱制御装置における香味の発生を制御
する方法であって，
７－１Ｂ前記電気式香味生成物品加熱制御装置は，エアロゾル基剤を含む成形体３０を加熱するように構成された
加熱用ヒータ１と，
前記加熱用ヒータ１に電力を供給するための直流電源２と，
を備え，
７－１Ｃ前記方法は，
前記直流電源２を投入すると，シーケンス制御回路１１が所定のシーケンス制御動作を開始し，スイッチ手段５をオンとすると，前記加熱用ヒータ１には定電圧発生回路３から予め定める一定の直流電圧が印加され，電流検出回路４が前記加熱用ヒータ１に流れる電流を検出し，比較演算回路１０が基準抵抗設定側となる電圧変換回路８から入力される設定抵抗に依存する所定電圧と前記電流検出回路４から出力される電圧とを比較し，前記電流検出回路４から出力される電圧が所定電圧に一致したとき，つまり，設定温度に相当する抵抗値と前記加熱用ヒータ１の抵抗値が等しくなったとき，前記シーケンス制御回路１１が，前記スイッチ手段５をオフ制御にすると同時にタイマーを作動させ，これにより前記加熱用ヒータ１への電力の供給が停止し，以後，前記シーケンス制御回路１１が，所定のシーケンスプログラムに基づき，香味生成物品２０の香味熱分解を考慮しつつ予め設定される所定の時間経過した後，前記スイッチ手段５をオンとし，その後，前記比較演算回路１０の比較結果に基づき，前記スイッチ手段５のオフ・オンを繰り返すとか，或いは前記スイッチ手段５をオフとした後，予め定める所定時間ごとにオン・オフ制御を繰り返し実行するよ
う制御するステップを含む，
方法。
イ乙７発明２
７－２Ａ電気式香味生成物品加熱制御装置であって，７－２Ｂエアロゾル基剤を含む成形体３０を加熱して香味を発生させ
るように構成された加熱用ヒータ１と，
前記加熱用ヒータ１に電力を供給するための直流電源２と，前記直流電源２から前記加熱用ヒータ１への電力の供給を制
御するための電気回路Ａと，
を備え，
７－２Ｃ前記電気回路Ａは，
前記直流電源２を投入すると，シーケンス制御回路１１が所定のシーケンス制御動作を開始し，スイッチ手段５をオンとすると，前記加熱用ヒータ１には定電圧発生回路３から予め定める一定の直流電圧が印加され，電流検出回路４が前記加熱用ヒータ１に流れる電流を検出し，比較演算回路１０が基準抵抗設定側となる電圧変換回路８から入力される設定抵抗に依存する所定電圧と前記電流検出回路４から出力される電圧とを比較し，前記電流検出回路４から出力される電圧が所定電圧に一致したとき，つまり，設定温度に相当する抵抗値と前記加熱用ヒータ１の抵抗値が等しくなったとき，前記シーケンス制御回路１１が，前記スイッチ手段５をオフ制御にすると同時にタイマーを作動させ，これにより前記加熱用ヒータ１への電力の供給が停止し，以後，前記シーケンス制御回路１１が，所定のシーケンスプログラムに基づき，香味生成物品２０の香味熱分解を考慮しつつ予め設定される所定の時間経過した後，前記スイッチ手段５をオンとし，その後，前記比較演算回路１０の比較結果に基づき，前記スイッチ手段５のオフ・オンを繰り返すとか，或いは前記スイッチ手段５をオフとした後，予め定める所定時間ごとにオン・オフ制御を繰り返し実行するように制御するよ
う構成される，
電気式香味生成物品加熱制御装置。
(3)本件各発明と乙７発明との対比
ア構成の対比
乙７発明１の「電気式香味生成物品加熱制御装置」，「香味の発生」，「加熱制御装置」，「エアロゾル基材を含む成形体３０」，「加熱用ヒータ１」，「前記加熱用ヒータ１に電力を供給するための直流電源２」は，それぞれ，本件発明１の「エアロゾル発生装置」，「エアロゾルの発生」，「エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材」，「少なくとも１つの加熱要素を含むヒータ」，「前記加熱要素に電力を供給するための電源」に相当する。
同様に，乙７発明２の「電気式香味生成物品加熱制御装置」，「エアロゾル基剤を含む成形体３０」，「香味」，「加熱用ヒータ１」，「前記加熱用ヒータ１に電力を供給するための直流電源２」，「電気回路Ａ」は，それぞれ，本件発明２の「電気作動式エアロゾル発生装置」，「エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材」，「エアロゾル」，「少なくとも一つの加熱要素」，「前記加熱要素に電力を供給するための電源」，「電気回路」に相当する。
イ一致点
上記アによれば，本件各発明と乙７発明の一致点は，以下のとおりであると認められる。
(ｱ)本件発明１と乙７発明１の一致点
「エアロゾル発生装置におけるエアロゾルの発生を制御する方法であ
って，
前記装置は，
エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材を加熱するように構成さ
れた少なくとも１つの加熱要素を含むヒータと，
前記加熱要素に電力を供給するための電源と，
を備える方法。」の点。
(ｲ)本件発明２と乙７発明２の一致点
「電気作動式エアロゾル発生装置であって，
エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材を加熱してエアロゾルを発生させるように構成された少なくとも１つの加熱要素と，
前記加熱要素に電力を供給するための電源と，
前記電源から少なくとも前記１つの加熱要素への電力の供給を制御す
るための電気回路と，
を備える電気作動式エアロゾル発生装置。」の点。
ウ相違点
上記アによれば，本件各発明と乙７発明とは，以下の点で相違すると認められる。
（相違点7－Ａ）
本件各発明は，加熱要素の温度を，第１段階において第１の温度に，第２段階において第２の温度に，第３段階において第３の温度に制御するものであるのに対し，乙７発明はそのような構成を備えていない点
（相違点7－Ｂ）
本件各発明においては第２段階において電力が加熱要素に供給されるのに対し，乙７発明はそのような構成を備えていない点
(4)新規性について
ア相違点７－Ａについて
被告らは，相違点７－Ａに関し，乙７発明と本件各発明との間に加熱要素の温度変化の点について差異はないので，乙７発明は，本件各発明の第１～第３の温度及び第１～第３段階に相当する構成を有すると主張する。(ｱ)しかし，本件明細書等には，本件各発明の第１～第３の温度に関し，以下の記載がある。


ａ「第１，第２及び第３段階中に連続的にエアロゾルが発生するように，第１，第２及び第３の温度を選択する。第１，第２及び第３の温度は，基材内に存在するエアロゾル形成体の揮発温度に対応する温度範囲に基づいて決定されることが好ましい。…第２段階中には，温度が最低許容温度を下回らないことを確実にするための電力を加熱要素に供給することができる。」（段落【００１３】）
ｂ「第１，第２及び第３の温度の最大動作温度は，いずれも従来の着火端部付きシガレットに存在する望ましくない化合物の燃焼温度又は約摂氏３８０度を超えないことが好ましい。」（段落【００１６】）ｃ「第２段階及び第３段階では，加熱要素に供給される電力を制御するステップを，加熱要素の温度を許容温度範囲又は所望の温度範囲内に維持するように行うことが有利である。」（段落【００１７】）ｄ「第１段階では，加熱要素の温度を，エアロゾル形成基材からエアロゾルが発生する第１の温度に上昇させる。多くの装置，特に加熱式喫煙装置では，装置の作動後にできるだけ早く所望の成分を含むエアロゾルを発生させることが望ましい。」（段落【００１４】）ｅ「第１段階が終了すると第２段階が開始し，加熱要素の温度が第１の温度よりも低い温度ではあるが許容温度範囲内の第２の温度に低下するように加熱要素への電力を制御する。この加熱要素の温度の低下が望ましい理由は，装置及び基材が温まると，所定の加熱要素の温度で凝縮が抑えられてエアロゾルの送達が増加するからである。」（段落【００１９】）
ｆ「第３段階では，加熱要素の温度を上昇させる。第３段階中には，基材がますます枯渇するにつれて継続的に温度を高めることが望ましい。第３段階中に加熱要素の温度を上昇させることにより，基材の枯渇及び熱拡散の低下に起因するエアロゾル送達の減少が補償される。」（段落【００２０】）
(ｲ)上記各記載によれば，本件各発明における第１～第３の温度制御の技術的意義は，①第１段階として，加熱要素の温度をエアロゾル形成基材からエアロゾルが発生する第１の温度まで上昇させ，装置及び基材が温まり，凝縮が抑えられてエアロゾルの送達が増加することに伴い，②第２段階として，エアロゾルの送達を抑えるため，第１の温度より低いが，エアロゾル形成基材のエアロゾル揮発温度よりは低くならない，エアロゾルの送達を軽減する温度である第２の温度へと加熱要素の温度を低下させ，その後，エアロゾル形成基材の枯渇及び熱拡散の低下に起因するエアロゾル送達の減少が生じるため，それを補償するため，③第３段階として，加熱要素の温度を第２の温度より高い第３の温度に上昇させるという点にあり，これにより，「エアロゾル形成基材の連続的又は反復的加熱期間にわたって特性がより一貫したエアロゾルを提供するエアロゾル発生装置及びシステムを提供する」との本件各発明の課題が解決されるものであると認められる。
(ｳ)これに対し，乙７公報には，加熱温度の制御に関し，以下の記載がある。
ａ「本発明は，…通電時に前記発熱体に流れる電流値から前記電気抵抗値を検出し，この検出電気抵抗値が所定の電気抵抗値に達したとき，前記発熱体への通電路を所定時間ごとにオン・オフ制御する構成である。」（段落【０００７】）
ｂ「香味生成物品の未挿入時，通電初期時の通電時間１０秒以内に発熱体の所望温度が３００°Ｃとなるような直流定電圧を発生し，また前記シーケンス制御手段としては，香味生成物品の未挿入時，前記発熱体の所望温度３００°Ｃに対して±６０°Ｃの温度変化範囲となるように前記発熱体への通電路をオン・オフ制御することにより，現在の香味生成物品において速やかに香味生成物品の香味が得られ，しかもある時間の間安定した状態で香味を確保できる。」（段落【００１２】）
ｃ「スイッチ手段５がオンとなると，加熱用ヒータ１には定電圧発生回路３から予め定める一定の直流電圧が印加される。その結果，加熱用ヒータ１は，通電による抵抗損失で発熱し，この発熱温度の上昇に伴って加熱用ヒータ１の電気抵抗値が増大する。」（段落【００４１】）ｄ「ここで，比較演算回路１０は，…設定温度に相当する抵抗値と加熱用ヒータ１の抵抗値とが等しくなったとき，例えばハイレベル信号Ｈを出力しシーケンス制御回路１１に送出する。」（段落【００４２】）ｅ「このシーケンス制御回路１１は比較演算回路１０からハイレベル信号Ｈを受けると，オフとするシーケンス制御信号を出力し，スイッチ駆動制御回路１２を介してスイッチ手段５をオフ制御にすると同時にタイマーを作動させる。これにより加熱用ヒータ１への低電圧電源の供給が停止する。」（段落【００４３】）
ｆ「以後，シーケンス制御回路１１は，所定のシーケンスプログラムに基づき，香味生成物品２０の香味熱分解を考慮しつつ予め設定される所定の時間，例えばタイマーが例えば１秒経過した後，スイッチ駆動制御回路１２を介してスイッチ手段５をオンとし，その後，比較演算回路１０の比較結果に基づき，スイッチ手段５のオフ・オンを繰り返すとか，或いはハイレベル信号Ｈを受けてスイッチ手段５をオフとした後，予め定める所定時間ごとにオン・オフ制御を繰り返し実行する。」（段落【００４４】）
ｇ「香味生成物品の最適な加熱温度がほぼ３００°Ｃ程度であるので，望ましくは３００°Ｃ±３０°Ｃの温度変化範囲であれば香味の熱分解がなく安定な香味性能が得られるが，例えばバインダーとして例えば鉱物系粘土を主成分とする場合には±６０°Ｃの温度変化範囲であってもよい。」（段落【００４６】）
(ｴ)上記各記載に加えて，乙７公報の【図３】及び【図４】によれば，乙７発明は，エアロゾル形成基材の最適な加熱温度を中心とした上下一定幅の温度を設定した上で，上限の設定温度になったときにスイッチ手段をオフにし，一定時間経過後にスイッチ手段をオンにするなどの制御を繰り返すことにより，被加熱物体の温度を安定的に維持するという発明であると認められ，その技術思想は，本件各発明の技術思想，すなわち，エアロゾル形成基材の加熱期間にわたり，エアロゾルの送達量を一貫させるために送達量の増加に応じて第１の温度から第２の温度へと温度を低下させ，逆にエアロゾル形成基材の枯渇及び熱拡散の低下に応じて第２の温度から第３の温度へと温度を上昇させるとの技術思想とは異なるものというべきである。


(ｵ)このように，本件各発明と乙７発明では，加熱要素の制御方法やその技術思想が異なるというべきであり，乙７発明が本件各発明の第１～第３の温度及び第１～第３段階に相当する構成を有するということはできない。
イ相違点７－Ｂについて
被告らは，相違点７－Ｂに関し，本件各発明が備える電力供給の制御の構成には，第２段階で電力供給をゼロに制御する場合も含まれ，仮にそうでないとしても，乙７発明では，オフ制御の終了時に加熱用ヒータがオンになって電力が供給されるので，第２段階で電力が供給されるということができると主張する。
しかし，本件発明１の構成要件１Ｃの「第２段階において…電力が供給され」るとの記載及び本件発明２の構成要件２Ｃの「第２…段階中に電力が前記加熱要素に供給される」との記載によれば，第２段階で温度を低下させる場合であっても，電力は供給されると認めるのが相当である。また，本件明細書等には「第１段階が終了すると第２段階が開始し，加熱要素の温度が第１の温度よりも低い温度ではあるが許容温度範囲内の第２の温度に低下するように加熱要素への電力を制御する。」（段落【００１９】）との記載があるが，ここにいう「電力を制御する」との文言は電力が供給されていることを前提としていると解するのが自然である。これに対し，乙７公報には「このシーケンス制御回路１１は比較演算回路１０からハイレベル信号Ｈを受けると，オフとするシーケンス制御信号を出力し，スイッチ駆動制御回路１２を介してスイッチ手段５をオフ制御にすると同時にタイマーを作動させる。これにより加熱用ヒータ１への低電圧電源の供給が停止する。」（段落【００４３】）との記載があり，これによれば，スイッチ手段がオフの間には電力の供給が停止されていると認めるのが相当である。
被告らは，乙７発明では，オフ制御の終了時に加熱用ヒータがオンになって電力が供給されるので，第２段階で電力が供給されるということができると主張するが，これは，オフ制御に続くオン制御の開始時に電力が供給されると解すべきものであり，オフ制御の段階で電力が供給されると解することはできない。
したがって，本件各発明と乙７発明１は，相違点７－Ｂにおいて相違するというべきである。
(5)小括
以上によれば，乙７発明に基づき，本件各発明が新規性を欠如するということはできない。
５争点２－２（乙８発明に基づく新規性・進歩性欠如）について被告らは，本件各発明は，乙８発明と同一であることから新規性を欠き，仮に新規性を有するとしても，当業者は同発明に乙９発明を適用することにより容易に想到し得たものであるから進歩性を欠くので，特許無効審判により無効にされるべきものであると主張するので，以下検討する。
(1)乙８公報の記載
乙８公報には，以下の記載等が存在する。
ア技術分野
「本発明は電子タバコに関し，詳しくは，従来の燃焼方式ではなく，気化方式を採用した電子タバコに関する。」（段落[0001]）
イ背景技術
「現在，世界全体の喫煙者人口は１０億を上回る。喫煙中に，主成分としてニコチン，一酸化炭素，タール等が産生されるが，タバコの有効成分はニコチンであり，それ以外の殆どの成分は人体に有害であるため，喫煙を一因として命を落とす人も多い。そのため，公共の場所はその多くが禁煙になっており，全国民に喫煙を禁止している国も数カ国ある。一方，ヘビースモーカーはどうしても喫煙がやめられないため，その要望に応えるべく，市場には種々の電子タバコが出回っている。しかし，電子タバコは本来のタバコとは味がかなり異なり，喫煙者を満足させることができないことがある。」（段落[0002]）
ウ発明の概要
「本発明の目的の１つは，口当たりが本来のタバコに近く，喫煙中や受動喫煙における一酸化炭素やタールの産生を防ぐことが可能，かつ，小さく使い勝手のよい気化式電子タバコを提供することである。」（段落[0003]）
「本発明の目的は，以下の技術的解決策により達成される。本発明の気化式電子タバコは，殻部と，この殻部に配置したバッテリおよび制御部を備え，吸引ノズルが殻部の一端に設けられ，電気加熱片の動作状態を制御するための制御スイッチが殻部に設けられ，制御スイッチは制御部に接続され，タバコ組成物を載置するための天火が殻部にさらに設けられ，吸気口と，タバコ組成物を気化させる電気加熱片が天火に配置されており，天火は吸引ノズルに連通しており，バッテリは，制御部を介して，電気加熱片に電気的に接続されている。」（段落[0004]）「技術的解決策は，さらに次のように構成してもよい。天火の温度を検出するための温度センサが天火に設けられ，この温度センサは制御部に接続され，動作状態において，制御部は電気加熱片の加熱状態を制御して，温度センサによる検出温度に応じて，天火の動作温度を１８０℃～２４０℃に維持し，制御部は，温度センサによる検出温度が２４０℃に達すると加熱を停止するよう，電気加熱片を制御し，温度センサによる検出温度が１８０℃を下回ると加熱を開始するよう，電気加熱片を制御する。」（段落[0005]）
「天火はバケツ形状を成し，電気加熱片は天火のバケツ形状の底部を形成し，吸気口は電気加熱片に形成されており，貫通穴は殻部に形成され，吸気口は貫通穴に連通している。」（段落[0006]）「制御部はバッテリと電気加熱片の間に配置され，制御部に対する断熱制御を行い，かつ，電気加熱片を支持するための断熱支持マイカシートが，制御部と電気加熱片の間に配置されている。」（段落[0007]）「吸引ノズルには吸引ノズルの穴部が形成されており，吸引ノズルは殻部にスリーブ接続されており，吸引ノズルの穴部に連通する溝部が，殻部にスリーブ接続した吸引ノズルの端部に形成されており，溝部は天火の開口端の反対側に位置し，天火内部の空洞に連通している。タバコ組成物が吸引ノズルの穴部から漏出することを防ぐためのニッケル製ワイヤーメッシュが，溝部の底部に設けられている。」（段落[0008]）「制御部は，電気加熱片の加熱状態を制御するためのスイッチ回路を備えており，電気加熱片は，このスイッチ回路を介して，電源に接続されている。」（段落[0009]）


「ユニバーサル・シリアル・バス（ＵＳＢ）充電インターフェースが殻部に形成されており，バッテリは再充電可能なリチウム・イオン・バッテリであり，充電電流および充電電圧を調節するための充電回路が制御部に設けられており，バッテリは，この充電回路を介して，ＵＳＢ充電インターフェースに接続されている。」（段落[0010]）「また，充電回路の充電状態を示す充電表示ランプと電気加熱片の加熱状態を示す加熱表示ランプが殻部に設けられており，充電表示ランプはＵＳＢ充電インターフェースに接続され，加熱表示ランプは制御部に接続されている。」（段落[0012]）
「電気加熱片は厚膜電気加熱片である。」（段落[0013]）「本発明は以下の利点を有する。
１）本発明によれば，タバコ組成物は，喫煙者が電気加熱片を介して吸引するために，加熱により気化して液体粒子となり，従来の電子タバコのようにタバコ液を燃焼させるのではなく，タバコ組成物を気化させる方法を採用することで，従来の電子タバコと比較して，電子タバコの方が口当たりが本来のタバコに近い。」（段落[0014]）
「２）本発明によれば，タバコ組成物を載置するための天火を殻部にさらに配置し，タバコ組成物を気化させるための電気加熱片と吸気口を天火に配置し，バッテリは制御部を介して電気加熱片に電気的に接続し，タバコ組成物は電気加熱片を介して加熱され，液体粒子へと気化され，従来の燃焼方式ではなく，気化方式を採用することで，喫煙中の一酸化炭素やタール等の有害物質の産生を防ぐ。さらに，煙ではなく気化による液体粒子が生成され，タバコ用ホールダーから吸引されるため，受動喫煙が回避される。さらに，この電子タバコは，従来のタバコと同等のサイズであり，小さいため，使い勝手がよい。」（段落[0015]）「図１，図２，図３に示すように，本実施形態の気化式電子タバコは，殻部１と，殻部１に配置したバッテリ２および制御部３を備える。吸引ノズル１１が殻部１の一端に設けられ，電気加熱片４１の動作状態を制御するための制御スイッチ１２が殻部１に設けられ，制御スイッチ１２は制御部３に接続され，タバコ組成物を載置するための天火４が殻部１にさらに設けられ，吸気口４２と，タバコ組成物を気化させる電気加熱片４１が天火４に配置されており，天火４は吸引ノズル１１に連通し，バッテリ２は，制御部３を介して，電気加熱片４１に電気的に接続されている。動作状態において，制御部３は電気加熱片４１を制御して，タバコ組成物を加熱し，液体粒子へと気化させる。喫煙者は，吸引ノズル１１を介して，タバコ組成物から気化した液体粒子を吸引する。本実施形態では，従来の燃焼方式ではなく，気化方式を採用することで，煙ではなく，気化により液体粒子を発生させる。このため，一酸化炭素やタール等の有害物質の産生を防ぎ，また，喫煙者が喫煙中でない場合の受動喫煙も回避される。また，この電子タバコは使い勝手がよい。」（段落[0026]）
図１
図２
図３
「本実施形態では，タバコ組成物は，主にタバコ粉末および配合添加物から調製される半固体の混合物である。このタバコ組成物は，一酸化炭素やタール等の有害な物質を産生することなく，１８０℃～２４０℃の温度範囲で気化され液体粒子に転じる。このタバコ組成物では，タバコ粉末の粒度は約１ｍｍであり，タバコ粉末の配合添加物に対する質量比は，例えば，（２～３）：１である。本実施形態では，タバコ粉末の配合添加物に対する質量比は，例えば，２：１であってもよく，この場合，配合添加物は混合溶液状に調製される。配合添加物は，混合溶液の溶質として機能するプロピレングリコールと，溶媒として機能するグリセリンを含み，グリセリンのプロピレングリコールに対する質量比は，例えば，（３～５）：１である。本実施形態では，具体的に，グリセリンのプロピレングリコールに対する質量比は３：１であってもよい。さらに，配合添加物は天然香料をさらに含み，天然香料の含有量は，要件に応じて調節可能である。また，本実施形態では，天然香料のグリセリンに対する質量比は１：３である。」（段落[0027]）
「図１，図２，図３に示すように，吸引ノズル１１には吸引ノズルの穴部１１１が形成され，吸引ノズル１１は殻部１にスリーブ接続され，吸引ノズルの穴部１１１に連通する溝部１１２が，殻部１にスリーブ接続した吸引ノズル１１の端部に形成され，溝部１１２は天火４の開口端の反対側に位置し，天火４内部の空洞に連通し，タバコ組成物が吸引ノズルの穴部１１１から漏出することを防ぐためのニッケル製ワイヤーメッシュ１１３が溝部１１２の底部に設けられている。本実施形態では，溝部１１２と天火４の開口端を互いの反対側に配置することで内部の空洞を形成しているため，タバコ組成物の載置スペースをより大きく確保でき，このため，一度により多くのタバコ組成物を載置可能となる。また，ニッケル製ワイヤーメッシュ１１３によって，天火４のタバコ組成物が吸引ノズルの穴部１１１から漏出することを回避可能としている。吸気口４２の口径は約０．５ｍｍに設定され，これにより，タバコ組成物に含まれる約１ｍｍの粒度をもつタバコ粒子が吸気口４２から漏出することを回避できるようにしている。」（段落[0028]）
「図１と図２に示すように，充電インターフェース１３が殻部１に形成されており，バッテリ２は再充電可能なリチウムイオンであり，充電電流および充電電圧を調節するための充電回路が制御部３に設けられ，バッテリ２は，充電回路を介して，ＵＳＢ充電インターフェース１３に接続されている。バッテリ２は周期的に充電して使用可能であるため，使用コストの削減が見込まれる。さらに，バッテリ２は，要件に応じて，別のタイプの再充電可能バッテリでもよく，通常のアルカリ電池を用いてもよい。」
（段落[0029]）


「図１，図２，図３，図５に示すように，充電回路の充電状態を示す充電表示ランプ１４と，電気加熱片４１の加熱状態を示す加熱表示ランプ１５が，殻部１設けられ，充電表示ランプ１４はＵＳＢ充電インターフェース１３に接続され，加熱表示ランプ１５は制御部３に接続されている。本実施形態では，充電表示ランプ１４は，ＵＳＢ充電インターフェース１３に接続される発光ダイオード（ＬＥＤ）であり，加熱表示ランプ１５は，２色表示機能をもつＬＥＤである。加熱表示ランプ１５はＬＥＤ３とＬＥＤ４の合計２個のＬＥＤで構成され，ＬＥＤ３は赤色ＬＥＤであり，ＬＥＤ４は緑色ＬＥＤである。ＬＥＤ３が発光している間は天火４の温度がその時点で１８０℃未満であることを示し，ＬＥＤ４が発光している間は天火４の温度がその時点で１８０℃～２４０℃の範囲内であることを示す。」
（段落[0031]）
図５
「図２，図３，図７に示すように，本実施形態の制御部３は，電気加熱片４１の加熱状態を制御するスイッチ回路３１を備え，電気加熱片４１は，このスイッチ回路３１を介して，電源に接続されている。さらに，制御部３は，駆動回路として，電気加熱片４１の加熱状態を直接駆動可能である。本実施形態では，スイッチ回路３１は，高次駆動金属酸化物半導体（ＭＯＳ）トランジスタＱ２により実装され，ＭＯＳトランジスタＱ２の制御端は，抵抗器Ｒ３を介して，ワンチップ型マイクロコンピュータＳＴＣ１２Ｃ５２０４ＡＤのピン２６に接続されている。スイッチＳ１が押下されると，ワンチップ型マイクロコンピュータＳＴＣ１２Ｃ５２０４ＡＤのピン２６が低レベルから高レベルに切り替わり，これにより，ＭＯＳトランジスタＱ２のスイッチが入り，電気加熱片４１に加熱を開始させる。設定温度に到達したことが温度センサ４３により検出されると，ワンチップ型マイクロコンピュータＳＴＣ１２Ｃ５２０４ＡＤのピン２６が低レベルに切り替わり，ＭＯＳトランジスタＱ２のスイッチが切られ，加熱を停止する。」
（段落[0033]）
図７
「図８に示すように，本実施形態の制御部３は，電圧安定化用のＨＴ７５４０集積回路（ＩＣ）チップ（Ｕ１）を電圧安定化回路として用いて，電源を実装する。ＨＴ７５３０電圧安定化ＩＣチップは，バッテリの電圧を３Ｖに維持し，ピンＯＵＴ＋を介して，ワンチップ型マイクロコンピュータＳＴＣ１２Ｃ５２０４ＡＤに電源を供給する。また，この電圧安定化ＩＣチップは，ワンチップ型マイクロコンピュータのＡＤ取得モジュールに基準電圧を供する役割を担う。（段落[0034]）
図８
「図２に示すように，本実施形態の制御部３は，バッテリ２と電気加熱片４１の間に配置される。また，制御部３と電気加熱片４１の間に，制御部３に対して断熱制御を行い，かつ，電気加熱片４１を支持するための断熱支持マイカシート４０が配置されている。断熱支持マイカシート４０は，電気加熱片４１から制御部３に伝わった熱が回路基板上の回路部品に影響を与えないように，制御部３に対して断熱保護を行う。また，断熱支持マイカシート４０は，電気加熱片４１と天火４を固定支持する役割も担う。」
（段落[0035]）
「図２に示すように，天火４はバケツ形状を成し，電気加熱片４１は天火４のバケツ形状の底部を形成している。吸気口４２は電気加熱片４１に形成されており，貫通穴１６は殻部１に形成され，吸気口４２は貫通穴１６に連通し，貫通穴１６は，断熱支持マイカシート４０に対応した殻部１の所定の位置に形成されている。喫煙中，殻部１の外部の空気が殻部１の貫通穴１６を介して殻部１内部の空洞に侵入し，その後，吸気口４２を介して天火４内部の空洞に侵入し，気化により天火４の空洞に形成された液体粒子を，吸引ノズルの穴部１１１を介して，喫煙者の口腔へと運ぶ。本実施形態では，天火４のバケツ形状の壁部は鋼鉄製チューブで形成され，天火４のバケツ形状の底部を形成する電気加熱片４１は，天火４の壁部の鋼鉄製チューブに溶接されており，これによりバケツ形状が形成される。本実施形態において，電気加熱片４１は厚膜電気加熱片であるが，要件に応じて，別のタイプの加熱器を採用してもよい。」（段落[0036]）「図２と図９に示すように，天火４の温度を検出するための温度センサ４３が天火４に設けられている。温度センサ４３は制御部３に接続されており，制御部３は，動作状態において，電気加熱片４１の加熱状態を制御することで，温度センサ４３による検出温度に応じて，天火４の動作温度を１８０℃～２４０℃に維持する。制御部３は，温度センサ４３による検出温度が２４０℃に達すると加熱を停止するよう，電気加熱片４１を制御し，温度センサ４３による検出温度が１８０℃を下回ると加熱を開始するよう，電気加熱片４１を制御する。温度センサ４３は負温度係数サーミスタＲＴである（負温度係数サーミスタＲＴの抵抗は温度に反比例し，温度上昇に伴って抵抗は低下する）。温度センサ４３は天火４のバケツ形状の壁部上に設けられている。ワンチップ型マイクロコンピュータＳＴＣ１２Ｃ５２０４ＡＤは，ピン１８（ＡＤＣＴ）を介してサーミスタＲＴの電圧を取得し，また，入力電圧を介してサーミスタＲＴの抵抗を算出後，テーブルを参照して温度を得る。電気加熱片４１は，温度が１８０℃を下回ると加熱を開始し，温度が２４０℃を超えると加熱を停止する。上述の方法により一定の温度効果が達成されることで，天火４の動作温度は１８０℃～２４０℃に保たれ，タバコ組成物が加熱されて一酸化炭素やタール等の有害物質が産生されないようにしている。」（段落[0037]）
図９
「本実施形態の作業工程を以下に示す。


１）充電：充電が必要な場合，直流（ＤＣ）５Ｖの電源プラグを，殻部１の底部にあるＵＳＢ充電インターフェース１３に差し込むと，ＵＳＢ充電インターフェースの充電表示ランプ１４が即座に点灯する。一方，ＢＵＣＫ充電回路は，バッテリ２の充電電流と充電電圧を制御してバッテリ２の充電を開始させる。充電中は，制御部３のワンチップ型マイクロコンピュータがバッテリ２の電力を取得し，充電表示ランプ１４はその間オンのままである。バッテリ２がフル充電されると，制御部３は直ちにバッテリ２の充電を停止するようＢＵＣＫ充電回路を制御し，同時に充電表示ランプ１４をオフに制御する。」（段落[0038]）
「２）使用法：適正量のタバコ組成物を天火４内に載置し，本実施形態の各部を組み立てる。制御スイッチ１２を押下すると，制御部３の制御により，電気加熱片４１が励振されて加熱を開始する。この時点で加熱表示ランプ１５は赤色点灯状態である。一方，制御部３のワンチップ型マイクロコンピュータは，温度センサ４３を介して，天火４の温度を取得する。天火４の温度が２４０℃に達したことが温度センサ４３により検出されると，制御部３のワンチップ型マイクロコンピュータは，電気加熱片４１を制御して加熱を停止させ，同時に，加熱表示ランプ１５の点灯色が赤色から緑色に変わるよう制御する。天火４の温度が１８０℃を下回ることが温度センサ４３により検出されると，制御部３のワンチップ型マイクロコンピュータの制御により，電気加熱片４１が励振されて加熱を開始し，同時に，加熱表示ランプ１５の点灯色が緑色から赤色に変わるよう制御される。こうして，天火４の動作温度は１８０℃～２４０℃に維持される。この温度範囲内において，タバコ組成物は，一酸化炭素やタール等の有害物質を産生することなく気化され，液体粒子に転じる。さらに，タバコ組成物の気化による液体粒子は吸引ノズル１１から流出することなく，喫煙者が喫煙中でない場合にも受動喫煙は発生しない。」（段落[0039]）(2)乙８発明の内容
上記(1)の記載によれば，乙８発明の内容は，以下のとおりと認められる。
ア乙８発明１
８－１Ａ気化式電子タバコにおける液体粒子の発生を制御する方法で
あって，
８－１Ｂ前記気化式電子タバコは，
タバコ組成物を加熱するように配置された電気加熱片４１及
び天火４と，
前記電気加熱片４１に電力を供給するためのバッテリ２と，
を備え，
８－１Ｃ前記方法は，
制御スイッチ１２を押下すると，制御部３の制御により，前記バッテリ２に接続された前記電気加熱片４１が加熱を開始し，前記制御部３は，前記天火４の温度が２４０℃に達したことが温度センサ４３により検出されると，前記電気加熱片４１を制御して加熱を停止させ，前記天火４の温度が１８０℃を下回ることが前記温度センサ４３により検出されると，前記電気加熱片４１が加熱を開始して，前記天火４の動作温度が１８０℃～２４０℃に維
持されるよう制御するステップを含む，
方法。
イ乙８発明２
８－２Ａ気化式電子タバコであって，
８－２Ｂタバコ組成物を加熱して液体粒子を発生させるように配置さ
れた電気加熱片４１及び天火４と，
前記電気加熱片４１に電力を供給するためのバッテリ２と，前記バッテリ２から前記電気加熱片４１への電力の供給を制
御するための電気回路Ｂと，
を備え，
８－２Ｃ前記電気回路Ｂは，
制御スイッチ１２を押下すると，制御部３の制御により，前記バッテリ２に接続された前記電気加熱片４１が加熱を開始し，前記制御部３は，前記天火４の温度が２４０℃に達したことが温度センサ４３により検出されると，前記電気加熱片４１を制御して加熱を停止させ，前記天火４の温度が１８０℃を下回ることが前記温度センサ４３により検出されると，前記電気加熱片４１が加熱を開始して，前記天火４の動作温度は１８０℃～２４０℃に維
持されるように制御するよう構成される，
気化式電子タバコ。
(3)本件各発明と乙８発明との対比
ア構成の対比
乙８発明１の「気化式電気タバコ」，「液体粒子の発生」，「タバコ組成物」，「電気加熱片４１」，「電気加熱片４１及び天火４」，「バッテリ２」は，それぞれ，本件発明１の「エアロゾル発生装置」，「エアロゾルの発生」，「エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材」，「少なくとも１つの加熱要素」，「少なくとも１つの加熱要素を含むヒータ」，「前記加熱要素に電力を供給するための電源」に相当する。同様に，乙８発明２の「気化式電気タバコ」，「タバコ組成物」，「液体粒子」，「電気加熱片４１」，「電気加熱片４１及び天火４」，「バッテリ２」，「電気回路Ｂ」は，それぞれ，本件発明２の「電気作動式エアロゾル発生装置」，「エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材」，「エアロゾル」，「加熱要素」，「少なくとも一つの加熱要素」，「前記加熱要素に電力を供給するための電源」，「電気回路」に相当する。
イ一致点
上記アによれば，本件各発明と乙８発明の一致点は，以下のとおりであると認められる。
(ｱ)本件発明１と乙８発明１の一致点
「エアロゾル発生装置におけるエアロゾルの発生を制御する方法であ
って，
前記装置は，
エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材を加熱するように構成さ
れた少なくとも１つの加熱要素を含むヒータと，
前記加熱要素に電力を供給するための電源と，
を備える方法。」の点。
(ｲ)本件発明２と乙８発明２の一致点
「電気作動式エアロゾル発生装置であって，
エアロゾル形成体を含むエアロゾル形成基材を加熱してエアロゾルを発生させるように構成された少なくとも１つの加熱要素と，
前記加熱要素に電力を供給するための電源と，
前記電源から少なくとも前記１つの加熱要素への電力の供給を制御す
るための電気回路と，
を備える電気作動式エアロゾル発生装置。」の点。
ウ相違点
上記アによれば，本件各発明と乙８発明とは，以下の点で相違すると認められる。
（相違点８－Ａ）


本件各発明は，加熱要素の温度を，第１段階において第１の温度に，第２段階において第２の温度に，第３段階において第３の温度に制御するものであるのに対し，乙８発明は，そのような構成を備えていない点
（相違点８－Ｂ）
本件各発明においては第２段階で電力が加熱要素に供給されるのに対
し，乙８発明はそのような構成を備えていない点
(相違点８－Ｃ)
本件各発明においては第２段階において加熱要素の温度がエアロゾル形成体の揮発温度より低くならないのに対し，乙８発明はそのような構
成を備えていない点
(4)新規性について
ア相違点８－Ａについて
被告らは，相違点８－Ａに関し，乙８発明と本件各発明との間に加熱要素の温度変化の点について差異はないので，乙８発明は，本件各発明の第１～第３の温度及び第１～第３段階に相当する構成を有すると主張する。(ｱ)しかし，本件各発明の第１～第３の温度の制御の技術的意義は前記４(4)ア(ｱ)及び(ｲ)で判示したとおりであるところ，乙８公報には，加熱温度の制御に関し，以下の記載がある。
ａ「動作状態において，制御部は電気加熱片の加熱状態を制御して，温度センサによる検出温度に応じて，天火の動作温度を１８０℃～２４０℃に維持し，制御部は，温度センサによる検出温度が２４０℃に達すると加熱を停止するよう，電気加熱片を制御し，温度センサによる検出温度が１８０℃を下回ると加熱を開始するよう，電気加熱片を制御する。」（段落[0005]）
ｂ「このタバコ組成物は，一酸化炭素やタール等の有害な物質を産生することなく，１８０℃～２４０℃の温度範囲で気化され液体粒子に転じる。」（段落[0027]）
ｃ「ＭＯＳトランジスタＱ２のスイッチが入り，電気加熱片４１に加熱を開始させる。設定温度に到達したことが温度センサ４３により検出されると，ワンチップ型マイクロコンピュータＳＴＣ１２Ｃ５２０４ＡＤのピン２６が低レベルに切り替わり，ＭＯＳトランジスタＱ２のスイッチが切られ，加熱を停止する。」（段落[0033]）ｄ「制御部３は，温度センサ４３による検出温度が２４０℃に達すると加熱を停止するよう，電気加熱片４１を制御し，温度センサ４３による検出温度が１８０℃を下回ると加熱を開始するよう，電気加熱片４１を制御する。…電気加熱片４１は，温度が１８０℃を下回ると加熱を開始し，温度が２４０℃を超えると加熱を停止する。」（段落[0037]）(ｲ)上記各記載によれば，乙８発明は，加熱が開始された後，天火の温度が２４０℃に達すると，制御部の制御により，電気加熱片による加熱が停止され，天火の温度が１８０℃を下回ると加熱が再開されることが繰り返すことにより，天火の動作温度を１８０～２４０℃に制御するものであり，その技術思想は，本件各発明の技術思想，すなわち，エアロゾル形成基材の加熱期間にわたり，エアロゾルの送達量を一貫させるために送達量の増加に応じて第１の温度から第２の温度へと温度を低下させ，逆にエアロゾル形成基材の枯渇及び熱拡散の低下に応じて第２の温度から第３の温度へと温度を上昇させるとの技術思想とは異なるものというべきである。
(ｳ)このように，本件各発明と乙８発明では，加熱要素の制御方法やその技術思想が異なるというべきであり，乙８発明が本件各発明の第１～第３の温度及び第１～第３段階に相当する構成を有するということはできない。
イ相違点８－Ｂについて
被告らは，相違点８－Ｂに関し，本件各発明が備える電力供給の制御の構成には，第２段階で電力供給をゼロに制御する場合も含まれ，仮にそうでないとしても，乙８発明においては，第２段階の終了時に電源がオンになって第３段階が開始することにより，第２段階においても電力が供給されるから，第２段階で電力が供給されるということができると主張する。しかし，前記４(4)イで判示したとおり，本件各発明においては，第２段階で温度を低下させる場合であっても，電力は供給されると認めるのが相当である。また，乙８発明において温度センサによる検出温度が１８０℃を下回ると電気加熱片４１による加熱が再開されるとしても，それは，加熱の再開時に電力が供給されるにすぎず，加熱が停止された段階で電力が供給されると解することはできない。
したがって，乙８発明は，相違点８－Ｂに係る構成を備えていないというべきである。
ウ相違点８－Ｃについて
被告らは，本件各発明は，加熱要素の温度が一時的にエアロゾル形成体の揮発温度よりも低くなることも含み得るところ，乙８発明は，天火の温度を実質的に１８０℃未満に低下しないよう保つものであるから，本件各発明の構成と一致すると主張する。
しかし，本件発明１の構成要件１Ｃは，「第２段階において…エアロゾル形成体の揮発温度より低くならないように電力が供給され」るというもので，また，本件発明２の構成要件２Ｃは，「第２段階において…エアロゾル形成体の揮発温度より低くはなら」ないというものであるから，本件各発明では，加熱を開始して加熱要素の温度がエアロゾル形成体の揮発温度を超えた後の第２段階でエアロゾル形成体の揮発温度より温度を低下させることは予定されていない。
これに対し，乙８発明は，天火の温度がタバコ組成物の揮発温度を下回ることを前提に，これを検知して加熱を再開するというものであるから，相違点８－Ｃに係る構成を備えていないというべきである。
(5)進歩性について
被告らは，仮に，本件各発明が新規性を有するとしても，乙８発明に乙９発明を適用することにより，当業者が相違点に係る構成を想到することは容易であったと主張する。
ア乙９公報の記載
乙９公報には，以下の記載等が存在する。
「本発明は，電気加熱式エーロゾル発生システムに関し，より詳細には，加熱時に電気加熱式エーロゾル発生システムによって放出される煙成分の制御に関する。」（段落【０００１】）
「…エーロゾル形成基体は，加熱時に複数の揮発性化合物を放出し，複数の揮発性化合物の各々は，最低放出温度を有し，その温度を超えると揮発性化合物が放出される。本発明による方法は，所定の最高作動温度を選択する段階を含む。この所定の最高作動温度は，複数の揮発性化合物の少なくとも１つの最低放出温度より低く，従って，エーロゾル形成基体からのその放出を防止する。…」（段落【０００５】）


「最高作動温度を制御する準備において，電気加熱式エーロゾル発生システム１００の最高作動温度の値が選択される。この選択は，放出すべき及びすべきでない揮発性化合物の放出温度に基づいている。この所定の値は，次に，満足できる範囲，例えば，所定の最高作動温度のマイナス５パーセントと共にコントローラ３０に格納される。…」（段落【００３０】）「…コントローラ３０は，導出された実際の作動温度を所定の最高作動温度と比較する。実際の作動温度が所定の最高作動温度の下側の領域よりも低い場合，コントローラ３０は，加熱要素２０の実際の作動温度を上げるために加熱要素２０に付加的な電気エネルギを供給する。実際の作動温度が所定の最高作動温度の上側の領域よりも高い場合，コントローラ３０は，加熱要素２０の実際の作動温度を所定の最高作動温度の許容範囲に下げて戻すために，加熱要素２０に供給される電気エネルギを低減する。」
（段落【００３１】）
「加熱要素抵抗率ρに基づく加熱要素温度の制御は，図１に関連して説明した電気加熱式エーロゾル発生システムに制限されることはなく，加熱要素２０が揮発性化合物を放出するためにタバコ又は他のエーロゾル形成基体に加熱エネルギを送出するあらゆる電気加熱式エーロゾル発生システムに適用可能である。」（段落【００３２】）
【図１】
イ相違点に係る構成の容易想到性
上記アの記載によれば，乙９発明は，実際の作動温度を所定の最高作動温度と比較し，実際の作動温度が所定の最高作動温度の下側の領域よりも低い場合，加熱要素２０の実際の作動温度を上げるために加熱要素２０に付加的な電気エネルギを供給し，実際の作動温度が所定の最高作動温度の上側の領域よりも高い場合，加熱要素２０の実際の作動温度を所定の最高作動温度の許容範囲に下げて戻すために，加熱要素２０に供給される電気エネルギを低減するものであると認められる。
これに対し，本件各発明の第１～第３の温度の制御の技術的意義は前記４(4)ア(ｱ)及び(ｲ)で判示したとおり，エアロゾル形成基材の加熱期間にわたり，エアロゾルの送達量を一貫させるために送達量の増加に応じて第１の温度から第２の温度へと温度を低下させ，逆にエアロゾル形成基材の枯渇及び熱拡散の低下に応じて第２の温度から第３の温度へと温度を上昇させるものである。
そうすると，本件各発明と乙９発明では，加熱要素の制御方法やその技術思想が異なり，乙９発明が相違点８－Ａに係る構成を備えているということはできないので，乙８発明に乙９発明を組み合わせても，本件各発明に至らないというべきである。
したがって，本件各発明が進歩性を欠如するということはできない。
(6)小括
以上によれば，乙８発明に基づき，本件各発明が新規性，進歩性を欠如するということはできない。
６争点２－３（サポート要件違反）について
被告らは，本件各発明の請求項は，各温度の関係や加熱の持続時間，第３段階以降の段階の点で，本件明細書等の発明の詳細な説明に記載されていないものを含むから，サポート要件に違反すると主張する。
アそこで検討するに，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである（知財高裁平成１７年（行ケ）第１００４２号同年１１月１１日判決・判タ１１９２号１６４頁参照）。
イ各温度の関係や加熱の持続時間について
被告らは，本件各発明に係る請求項は，各温度の関係や加熱の持続時間，第３段階以降の段階の有無を何ら特定しておらず，本件明細書等の発明の詳細な説明に記載された課題を解決し得ない態様を含むから，サポート要件に違反すると主張し，具体例として，持続時間が５秒～３０秒の場合の制御方法が不明であることや，第１の温度が３６０℃，第２の温度が３５９℃，第３の温度が３６０℃の場合も含むことなどを挙げる。
しかし，本件明細書等には，例えば，各段階中の加熱要素の温度については，第１～第３段階中に連続的にエアロゾルが発生するように第１～第３の温度を選択し，各温度は基材内に存在するエアロゾル形成体の揮発温度に対応する温度範囲に基づいて決定されることが好ましいこと（段落【００１３】）や，全体としての許容温度範囲，第１～第３の温度の好ましい範囲，最大動作温度（段落【００１６】）などが記載され，また，持続時間については，様々な実施形態があり，それに応じた持続時間を設定し得ることが説明されている（段落【００１８】）。
その上で，本件明細書等は，加熱要素の温度プロファイルの概略図（【図５】，主要エアロゾル成分の送達プロファイルの概略図（【図６】），目標温度プロファイル（【図８】）を示した上で，３つの具体的な実施形態を挙げ（段落【００７６】～【００７８】），これらの実施形態では「基材の加熱中にエアロゾルがより均等に送達されるようになる」（段落【００８１】）と説明している。
さらに，従来技術について記載した本件明細書の段落【０００２】，【０００３】や甲７公報の段落【００４５】，【００４６】，【００４８】～【００５０】，甲８公報の段落［0003］，［0027］，［0037］，［0039］などによれば，加熱式エアロゾル発生装置において，各種のエアロゾル形成基材の種類，香味などを考慮して，加熱温度や時間を適宜設定することは，本件特許の出願当時における周知技術であったと認められる。そうすると，本件明細書等に例示された上記の３つの実施形態においては，いずれも加熱サイクル又は喫煙体験が合計３６０秒と設定されているが，本件明細書の上記記載に接した当業者であれば，５０～３６０秒の間を含む他の持続時間の場合についても，本件特許の出願当時の技術常識も勘案しつつ，他の条件を適宜設定することにより，本件各発明の課題を解決することを理解し得るというべきである。


また，被告らは，本件各発明が，第１の温度が３６０℃，第２の温度が３５９℃，第３の温度が３６０℃の場合も含むことなどを指摘するが，当業者であれば，本件各発明に含まれる第１～第３の温度やその他の条件が「基材の加熱中にエアロゾルがより均等に送達されるように」（段落【００８１】）適宜設定されるべきものであることを容易に理解し得るというべきである。当業者が，被告らが主張するような数値を想定した上で，本件各発明の課題を解決し得ない態様が本件特許の特許請求の範囲に含まれていると認識するとは考え難い。
ウ第３段階以降の段階の存在について
被告らは，本件各発明の請求項は，第３段階以降の段階の存在の有無を特定しておらず，第３段階以降の段階に第３の温度よりも温度が低下するという，本件各発明の課題を解決できない態様を含むと主張するが，被告が主張する「第３段階以降の段階」は，そもそも特許請求の範囲に全く記載のないものであり，本件各発明のいずれかの構成要件に含まれると解すべき理由もない。
サポート要件は，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比して判断すべきところ，上記のとおり，「第３段階以降の段階」は特許請求の範囲に含まれないのであるから，被告らの上記主張はサポート要件違反の主張の前提を欠くものであって，採用し得ない。
エ以上によれば，本件各発明に係る請求項は，第１～第３の温度の関係や加熱の持続時間，第３段階以降の段階の有無を特定していないとしても，当業者が発明の詳細な説明の記載により当該各発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるというべきである。
したがって，本件特許がサポート要件に違反するとの被告らの主張は理由がない。
７争点２－４（明確性要件違反）について
被告らは，本件各発明に係る請求項の記載にある「少なくとも１つの加熱要素」が複数の加熱要素である場合，同請求項に記載された「前記加熱要素」が，複数の加熱要素のうち１つの加熱要素を意味するのか，複数の加熱要素を意味するのか，全ての加熱要素を意味するのか不明であるから，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は明確性要件に違反すると主張する。しかし，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術的常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきであるところ（知財高裁平成２１年（行ケ）第１０４３４号同２２年８月３１日判決・判タ１３４１号２２７頁参照），本件各発明の請求項の「少なくとも１つの加熱要素」は，加熱要素が一つある場合には，その加熱要素を，加熱要素が複数ある場合には，適宜制御される複数の加熱要素を意味するのであって，請求項の記載は明確であるというべきである。したがって，本件特許が明確性要件に違反するとの被告らの主張は理由がない。
８争点２－５（実施可能要件違反）について
被告らは，個々のエアロゾル形成基材に対して適切な目標温度と加熱の持続時間の組合せを発見することは，当業者において期待し得る程度を超える試行錯誤を必要とするから，本件明細書等の発明の詳細な説明は，当業者が本件各発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではなく，本件特許は，実施可能要件に違反すると主張する。
特許法３６条４項１号は，発明の詳細な説明の記載が，「経済産業省令で定めるところにより，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであること」に適合することを求めているから，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び技術常識に基づき，過度の試行錯誤を要することなく，方法の発明についてはその方法を使用することができる程度の，物の発明についてはその物の生産及び使用をすることができる程度の記載を要するものと解される。前記６で判示したとおり，本件明細書等の記載に加え，加熱式エアロゾル発生装置において，各種のエアロゾル形成基材の種類，香味などを考慮して，加熱温度や時間を適宜設定することが本件特許の出願当時における周知技術であったことに照らすと，当業者は，本件明細書等の記載及び技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を経ることなく，使用するエアロゾル形成基材に応じて，適切な目標温度と加熱の持続時間を組み合わせ，本件各発明を実施することができるというべきである。
したがって，本件特許が実施可能要件に違反するとの被告らの主張は理由がない。
９争点３（被告アンカーの責任主体性）について
前記のとおり，被告ジョウズの名義で販売等されている被告製品及び被告方法は本件特許を侵害していると認められるところ，被告アンカーが被告ジョウズと共同して被告製品の販売等をしていたと認められるかどうかについて，以下検討する。
(1)認定事実
前記前提事実(1)に加え，後掲証拠によれば，以下の事実が認められる。ア被告ジョウズは，平成３０年２月２８日，喫煙具類や電子製品の企画，製造，販売及び輸出入等を目的として，被告アンカーの代表取締役であるＹ（以下「Ｙ」という。）によって設立され，その設立時代表取締役は同人である。同社の全株式は，同年４月１８日，中国アンカー社の完全子会社であるPOWER   MOBILELIFE,    LLCに譲渡された。（甲３の２，１１，１２，１３の１・２・４）
イ被告ジョウズの登記簿上の本店所在地は（住所は省略）であるところ（甲１１），アマゾンの出品者プロフィール上の同社の住所地は，同住所に所在する（省略）にあるシェアオフィスである「（省略）内」である（甲４の２）。同オフィスの利用契約は，当初，被告アンカーが契約し，平成３０年４月１６日，被告ジョウズに契約上の地位が譲渡されたものであり，かつ，利用契約上の利用者はＹ１名のみであり，平成３０年１０月に同ビル１階の受付で確認したところ，被告ジョウズの表示はなく，受付の端末で検索した結果，被告アンカーの登録のみが確認された（甲４の２，１１，１５，１６）。
ウ被告ジョウズの令和元年９月時点での従業員数は２名であり，そのうちの１名であるＺは，平成３０年４月から平成３１年４月末まで被告アンカーに在籍し，令和元年５月から被告ジョウズに在籍していた。また，令和元年９月１日から同月３０日までの被告ジョウズの従業員１人当たりの勤務日数の平均は５～６日，勤務時間の平均は４０時間程度である。（甲１７の１・２）


エ被告製品の販売の申し出等は平成３０年６月頃に開始されたところ，アマゾンにおいて被告商品の紹介をするサイトには，被告商品について，「米国・日本・欧州のＥＣ市場において，スマートフォン・タブレット関連製品でトップクラスの販売実績を誇る『Ａｎｋｅｒ』のサポートのもと，精密かつ均一な温度管理と…最適な加熱環境を作り出し，たばこ本来の香りと味を忠実に再現」などと紹介されている（甲４の１，５の１）。また，Ａｎｋｅｒグループのオフィシャルストアの海外のウェブサイトでは，被告製品が「ＡｎｋｅｒＪｏｕｚ    ２０」などとして販売されている（甲１４）。
オ被告製品のうち被告製品１及び２の記者発表に関する２０１８年（平成３０年）６月２０日付け記事等（甲１３の１～４）には，「Ａｎｋｅｒグループが技術的にサポートしたことから，アンカー・ジャパンのＹ社長がジョウズ・ジャパンの代表取締役を兼任する」などと記載されるとともに，同記者会見に登壇したＹの写真などが掲載されている。また，被告製品３の記者発表に関する２０１９年（平成３１年）４月９日付け記事（甲３２）には，当時被告アンカーの従業員であったＺが「ジョウズ・ジャパン株式会社事業戦略本部マネジャー」との肩書きでプレゼンテーションを行ったことが報道されている。
カ楽天における被告製品の販売サイトにおいては，商品の返送先住所が「（住所は省略）」と記載されているが，同返送先の住所は被告アンカーの所在地と同じビルである（甲５の２）。被告ジョウズは，被告アンカーに対し，少なくとも，返品された商品の取扱い，マーケティング業務などを委託していた。
(2)検討
上記認定事実のとおり，被告ジョウズ及び被告アンカーは，いずれもＡｎｋｅｒグループに属する法人であり，被告ジョウズの設立時の代表者と被告アンカーの代表者は同一である上，被告ジョウズの令和元年９月時点での従業員数は２名であり，そのうちの１名であるＺは令和元年５月に被告アンカーから被告ジョウズに移籍しているとの事実が認められる。また，被告ジョウズの本店所在地のオフィスの利用契約上の地位は被告アンカーから譲り受けたものであるなど，両社には密接な人的及び物的な関係があるということができる。
また，被告ジョウズは被告製品１及び２の販売に関する記者発表が行われる約４か月前に設立されているが，その人的態勢は，代表者であるＹのほか従業員が２名にすぎず，その２名についても，令和元年９月１日から同月３０日までの１人当たりの勤務日数及び勤務時間は通常の事業活動をしているとは考え難いほど短い。また，被告ジョウズのオフィスはシェアオフィスであり，平成３０年１０月時点において，同オフィスの入居するビル１階の受付には被告ジョウズの表示はなかったことなどによれば，被告ジョウズが被告製品に関する実質的な事業活動を行っていたとは考え難い。さらに，上記のとおり，楽天における被告製品の販売サイトにおける商品の返送先住所は被告アンカーの所在地と同じビルであると認められるところ，被告ジョウズが被告アンカーに対して返品された商品の取扱いを委託するとともに，マーケティング業務などを委託していたことについては当事者間に争いがない。被告らは，被告アンカーが受託したのは上記業務に限定されると主張するが，マーケティング業務も行いながら，商品については返品取扱い業務のみを取り扱っていたとは考え難く，上記の被告ジョウズの物的・人的態勢も考慮すると，被告アンカーは被告製品の販売等に関する業務を被告ジョウズと共同して行っていたと推認することが相当である。加えて，被告製品１及び２の記者発表に関する記事等には，「Ａｎｋｅｒグループが技術的にサポートしたことから，アンカー・ジャパンのＹ社長がジョウズ・ジャパンの代表取締役を兼任する」などと記載されていること，被告製品３の記者発表は当時まだ被告アンカーの在籍していたＺが行っていること，被告商品に関するウェブページには，同製品がＡｎｋｅｒグループないし中国アンカー社のサポートを受けて作られたものである旨の説明がされていること，Ａｎｋｅｒグループのオフィシャルストアの海外のウェブサイトにおいて被告製品が「ＡｎｋｅｒＪｏｕｚ    ２０」などとして販売されていることなどの事実によれば，被告製品に関する事業には，被告アンカーを含むＡｎｋｅｒグループや中国アンカー社が関与していることがうかがわれる。
以上を総合すると，被告アンカーが被告ジョウズと共同して被告製品の販売等をしていたと認めるのが相当である。
(3)被告らの主張について
アこれに対し，被告らは，被告製品に関する業務の委託先の一つにすぎず，被告製品の返品及びマーケティング業務等の委託を受けていただけであり，業務委託の対価も固定額であり，被告製品の販売実績によって金額が左右されるものではないと主張する。
しかし，被告らからは，被告アンカーから被告ジョウズに宛てた業務委託料の請求書や担当者名等が黒塗りされた請求書や電子メール等が提出されているにとどまり，被告ジョウズと被告アンカーとの間の業務委託契約書，被告製品に関する費用や利益の帰属を示す客観的な証拠，被告アンカーが行っていた業務の実態やこれに関与した者の氏名や具体的な役割等を客観的かつ具体的に明らかにする証拠は提出されていない。前記判示のとおり，被告ジョウズと被告アンカーの人的・物的関係や被告ジョウズの実態などを考慮すると，被告アンカーは被告ジョウズから一部の業務を受託していたにとどまらず，被告製品の販売等に関する業務を同被告と共同して行っていたと推認することが相当であり，これを覆すに足りる的確な証拠は存在しない。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
イ被告らは，被告ジョウズと被告アンカーには資本関係がなく，取扱製品も異なる上，代表取締役自らが営業等を行っている会社は多数存在し，商品開発において他社と協力することも通常の事業活動にすぎないので，被告らに相互に相手方の役割等を認識し，これを利用する意思はなかったと主張する。
しかし，両社はいずれもＡｎｋｅｒグループに属する法人であり，被告ジョウズの設立時の代表者と被告アンカーの代表者は同一である上，被告ジョウズは本店所在地のオフィスの利用契約上の地位を被告アンカーから譲り受けるなど，両社には密接な人的及び物的な関係があることは前記判示のとおりである。また，被告ジョウズの実態などを考慮すると，被告アンカーが返品処理業務やマーケティングなど一部の業務を受託していたにとどまらず，被告製品の販売等に関する業務を被告ジョウズと共同して行っていたと評価し得ることも上記のとおりである。したがって，被告らの上記主張は理由がない。
(4)以上によれば，被告アンカーは，被告ジョウズと共同して，被告製品の販売，輸入及び販売の申出をしてきたと認められる。
10争点４（差止めの必要性）について


令和５年１０月３１日宣告広島高等裁判所
令和５年第１６号   詐欺幇助被告事件
原審広島地方裁判所令和３年（わ）第４２８号
主          文
本件控訴を棄却する。
理          由
本件控訴の趣意は、弁護人望月賢司（主任）及び同富本洋正共同作成の控訴趣意書に記載のとおりであるからこれを引用するが、論旨は、被告人に詐欺幇助罪の共同正犯が成立すると認定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というものである（なお、弁護人は、当審第１回公判期日において、控訴趣意書中、審理不尽とあるのはこれを理由とする事実誤認をいうものであり、また、罪刑法定主義違反とあるのは具体的な主張内容としては事実誤認をいうものであるから、控訴理由としては全体として事実誤認を主張するものである旨釈明した。）。そこで、記録を調査して検討する。
１原判決の判断概要等
⑴原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は、ＩＰ電話回線貸出販売業等を営むＡ合同会社（以下単に「Ａ」という。）の経営者として同社の業務全般を統括していた被告人が、①氏名不詳者らにおいて、共謀の上、令和２年１月２９日頃から同年４月２８日頃までの間、広島市内にいた男性にＩＰ電話回線を利用して電話をかけるなどし、同人に対し、現金を交付すれば運用による利益の配当が受けられるなどとうそを言ってその旨誤信させ、氏名不詳者らが管理する預貯金口座に現金合計４２万１４１０円を振込入金させて騙し取った際、上記犯行に使用されることを知りながら、Ａの従業員であるＢと共謀の上、これに先立つ同年１月７日頃から同年４月２８日頃までの間、東京都内又はその周辺において、氏名不詳者らに対し上記ＩＰ電話回線利用サービスを提供して利用させ、②氏名不詳者らにおいて、共謀の上、同年６月２０日頃から同年８月２６日頃までの間、高知市内にいた女性にＩＰ電話回線を利用して電話をかけるなどし、同人に対し、上記同様のうそを言ってその旨誤信させ、氏名不詳者らが管理する預金口座に現金合計７９２万円を振込入金させて騙し取った際、上記犯行に使用されることを知りながら、Ｂ及びＡの代表社員であるＣと共謀の上、これに先立つ同年５月上旬頃から同年８月２６日頃までの間、東京都内又はその周辺において、氏名不詳者らに対し上記ＩＰ電話回線利用サービスを提供して利用させ、③氏名不詳者らにおいて、共謀の上、同年１０月１２日頃及び同月１３日頃、広島県福山市内にいた男性にＩＰ電話回線を利用して電話をかけ、同人に対し、アプリの年会費等の未納料金をすぐに支払う必要があり、示談金を支払えば大事になることはないなどとうそを言ってその旨誤信させ、氏名不詳者らが管理する預金口座に現金合計１２９万８８００円を振込入金させた際、上記犯行に使用されることを知りながら、Ｂ及びＣと共謀の上、これに先立つ同年９月３日頃から同年１０月１３日頃までの間、東京都内又はその周辺において、氏名不詳者らに対し上記ＩＰ電話回線利用サービスを提供して利用させ、もって、氏名不詳者らの上記①ないし③の各犯行を容易にしてこれを幇助した、というものである。⑵原判決は、本件において氏名不詳者らにＩＰ電話回線利用サービスを提供して利用させる行為は、氏名不詳者らによる本件特殊詐欺の実行行為を物理的に容易にするものであり、相当因果関係が認められるとした上で、その経営に携わっていた被告人は、Ａが、数年にわたり、業務指導を受けたり、全国の警察から捜査関係事項照会や捜索を受けたりして、Ａが提供したＩＰ電話回線利用サービスが特殊詐欺を含む犯罪行為に多数利用されている事実を認識していた中、Ａでは、あえて契約書を作成せず、本人確認も行わずにＩＰ電話回線利用サービスの提供行為を行い、契約書が存在するものについても問題がみられ、捜査関係事項照会への回答のための帳尻合わせ等として事後的に虚偽名義の契約書を作成することを繰り返していたのであるから、Ａにおいては、特殊詐欺を含む犯罪行為に利用される事態を容認し、意図的に実際の契約者を特定することが困難な形でＩＰ電話回線利用サービスの提供行為を行っていたと指摘して、Ａが行っていたそのような提供行為は、本犯により一方的に犯罪に利用された価値中立的な行為とみるべきではなく、本件における提供行為もその一環であって、幇助行為と評価すべきものであり、被告人に幇助の未必的な故意も認められる、との判断を示したものである。⑶このように、Ａが行っていたＩＰ電話回線利用サービスの提供行為は、契約者の本人確認を求める法の趣旨に反し、意図的に実際の契約者を特定することを困難にさせる形態で行われていたものであり、これを利用した特殊詐欺等の犯罪の遂行を容易にするものであるから、特殊詐欺等の犯罪行為に利用される可能性が高く、正犯による犯行を惹起する危険性が高いものであったということができ、実際にＡが提供したＩＰ電話回線の多くが特殊詐欺に使用されている事実によって裏付けられているのであって、被告人らは、多数の捜査関係事項照会や詐欺を理由とする解約依頼を受け、また、捜索等が行われることにより上記危険性を認識している中で、意図的に実際の契約者を特定することが困難な形での回線提供行為を続けていたのである。
原判決の事実認定等は相当として是認することができ、その認定判断に論理則・経験則等に照らし不合理なところは認められない。２⑴所論は、Ａの事業は、電気事業法が第二種通信事業として予定し世の中で広く展開されている回線再販業であり、被告人らは、大手キャリアと基本的に同一の立場で同一の認識のもとに稼働していたのであって、もとより詐欺の実行には何ら関与しておらず詐欺被害からの利益も得ていないのであるから、被告人らの行為は客観的に詐欺幇助行為とみることはできないのに、原判決は、我が国におけるＩＰ電話回線の再販業務の実際について審理を尽くさなかった結果、この点を正しく理解しないまま誤った判断をしており、また、本人確認が甘かったことを非難するのであれば本人確認義務を定めた関係法令の罰則で対処すべきであって、被告人らのようなＩＰ電話回線の提供業者に詐欺幇助罪を適用することは公正な判断ではないなどというのである。


しかしながら、原判決は、ＩＰ電話回線が特殊詐欺等に利用されていることから、ＩＰ電話回線を提供する再販業務一般について詐欺幇助に該当すると説示しているわけではなく、被告人らが意図的に実際の契約者を特定することが困難な形態でＩＰ電話回線利用サービスの提供行為を行っていたという事実関係を認定し、これをもって幇助行為と評価すべきものであると判断しているのである。被告人らは、契約者の本人確認が求められている回線再販業において、平成２８年以降数年にわたり、全国の警察から捜査関係事項照会を受けたり捜索を受けたりして、Ａが提供したＩＰ電話回線利用サービスが特殊詐欺を含む犯罪行為に多数利用されている事実を認識していた中、なおも本人確認を求める法の趣旨に反し、そのような業務形態をもって、特殊詐欺等の犯罪に利用される可能性の高いＩＰ電話回線利用サービスの提供を意図的に行っていたと認められるのであるから、被告人らの業務及びそれがもたらした結果と、法を遵守し契約者の本人確認を適正に行っている一般の回線再販業者について、その提供に係るＩＰ電話回線が犯罪に利用された場合とを同列に論じることはできないというべきである。所論は原判決の判断を的確に論難するものとはいえない。
⑵また、所論は、被告人らが捜査関係事項照会を受けるなどしていたことからすれば、Ａが提供したＩＰ電話回線が何らかの犯罪行為に使用されるかもしれないという程度の認識を抱く可能性はあり得るが、被告人らは、捜査機関の依頼には直ちに応じて強制解約するなど詐欺被害を防ぐ積極的な行為に出ており、顧客が詐欺犯であっても一般の使用料以上の対価を得ていなかったことからしても、それが詐欺に使用されることを意欲したり、認容したりしていたと認めることはできないから、原判決が詐欺幇助の故意を認定したことは誤りであるというのである。しかしながら、電話を使用した犯罪として特殊詐欺等の事件が多発して社会問題化していることは周知の事実であるところ、被告人らは、従前から業務指導を受けていただけでなく、多数の捜査関係事項照会や詐欺事件に利用されたことを理由とする解約依頼を繰り返し受け、詐欺事件による捜索も何度となく行われていたにもかかわらず、本人確認を徹底するなどといった根本的な対策や業務内容の見直しなどの対応を何らとることなく、実際の契約者を特定することが困難な形態での回線提供を続けていたのであるから、被告人らは、意欲などしていなかったにしても、提供する回線が詐欺等の犯罪行為に利用されることを少なくとも認容していたことは明らかというべきである。捜査機関の依頼に直ちに対応していたことや問題のある顧客に対しても一般の使用料以上の対価を得ていなかったことなど所論の指摘する事情は、詐欺幇助の故意を認定した原判決の判断を左右するまでの事情とはいえない。⑶また、所論は、原判決には、一般的可能性を超える具体的な特殊詐欺等への犯罪使用状況についての指摘はなく、被告人らが例外的とはいえない範囲の者がそれを特殊詐欺に利用する蓋然性が高いことを認識・認容していたとまで認めることは困難であり、このことからも被告人には詐欺幇助の故意に欠けるというべきであり、さらに、所論は、原判決はＡが第三者に提供したＩＰ電話回線の犯罪利用率が高いから許されないとの判断をしており、有罪無罪の境界を結果的に犯行に利用された割合で決定することは罪刑法定主義に違反するなどともいうのである。しかしながら、原判決は、前述したとおり、被告人らが提供したＩＰ電話回線利用サービスが特殊詐欺を含む犯罪行為に多数利用されている状況に関して、現に捜査関係事項照会や捜索を受け、そのような状況にあることを被告人らも認識していたにもかかわらず、あえて契約書を作成せず本人確認も行わずにＩＰ電話回線利用サービスの提供行為を続けていたことなどから、Ａにおいては、特殊詐欺を含む犯罪行為に利用される事態を容認し、意図的に実際の契約者を特定することが困難な形でＩＰ電話回線利用サービスの提供行為を行っていたといえ、被告人に詐欺幇助犯の未必的な故意が認められるとの判断を示しているのであって、その判断の前提あるいは具体的な裏付けとなる事実として、Ａが提供したＩＰ電話回線のうち一定範囲のものについて、特殊詐欺に使用されたことが確認されたものの割合や、不正利用が疑われるものの割合を指摘しているのである。このような原判決の判断内容に照らせば、一般的可能性を超える具体的な特殊詐欺等への犯罪使用状況、例外的とはいえない範囲の者がそれを特殊詐欺に利用する蓋然性等といった抽象的な観点から原判決の判断を論難する所論の指摘は当を得たものとはいえず、もとより、原判決が有罪無罪の境界を結果的に犯行に利用された割合で決定するといった判断の仕方をしているものでないことは明らかというべきである。
３以上のとおり、所論はいずれも採用することができないのであって、被告人のＩＰ電話回線利用サービスの提供行為を詐欺幇助行為と評価し、被告人に詐欺幇助の故意を認めた原判決の判断に誤りはなく、被告人に詐欺幇助罪の共同正犯が成立すると認定した原判決に事実の誤認があるとは認められない。
論旨は理由がない。
よって、刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとして、主文のとおり判決する。
令和５年１０月３１日
広島高等裁判所第１部


令和５年７月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和３年(ワ)第３３９９６号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日令和５年４月２０日
判        決
原告        株式会社ワールドウイングエンタープライズ
同訴訟代理人弁護士        溝田宗   司
浅岡知   俊
同訴訟復代理人弁護士       松岡悠   也
被告        ４Ｄ－Ｓｔｒｅｔｃｈ株式会社
同訴訟代理人弁護士         甲本晃   啓
大江弘   之
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は、「トータルショルダージョイント」との名称のトレーニングマシンを製造し、販売し、貸し渡し又は販売若しくは貸渡しのための展示その他の販売若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２被告は、前項のトレーニングマシン及びその半製品を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は、発明の名称を「トレーニング器具」とする特許第４０６３８２１号の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が、被告による「トータルショルダージョイント」との名称のトレーニングマシン（以下「被告製品」という。）の製造、販売等が本件特許権の侵害に当たると主張して、被告に対し、特許法１００条１項に基づき、被告製品の製造、販売等の差止めを、同条２項に基づき被告製品及び半製品の廃棄をそれぞれ求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者（弁論の全趣旨）
ア原告は、トレーニング施設の運営等を目的とする株式会社であり、本件特許権を有している。
イ被告は、トレーニング機械器具の製造、販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許（甲３、４）
ア原告は、平成１６年１２月２８日、本件特許に係る特許出願（特願２００４－３８１６５３）をし、平成２０年１月１１日、本件特許権の設定登録（請求項の数３）を受けた（以下、同特許出願の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。また、明細書の発明の詳細な説明中の段落番号を【０００１】などと、図を【図１】などと、それぞれ記載する。）。
イ本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである（以下、同請求項に係る発明を「本件発明」という。）。
【請求項１】
着座部と、
負荷の大きさが調整自在の負荷付与部と、
前記着座部がその中央位置となるように所定の間隔をあけて鉛直方向に
延びる２本の案内支柱と、
該２本の案内支柱にその一端側が上下動自在で且つ水平方向に回転自在
にそれぞれ嵌合された２つの昇降揺動部材と、
該２つの昇降揺動部材の他端側に鉛直方向に軸支された軸と連結して該昇降揺動部材の下方に水平方向に回転自在に設けられた把持部と、一端が前記負荷付与部に連結され、他端が前記昇降揺動部材の案内支柱の嵌合位置よりも他端側に連結され、方向転換案内車に巻回され、前記負荷付与部の負荷によって前記昇降揺動部を上方向に付勢する引張部材
と、
前記昇降揺動部材内において前記引張部材の他端側と連結して前記負荷付与部により把持部の前記軸を中心とする回転に負荷を与えるように設けられ、前記把持部の前記軸を中心とする回転運動を伝達する回転伝達部と、該回転伝達部により伝達された回転運動を前記引張部材の他端側と連結している摺動軸の上下動に変換するクランク機構部と、を具備す
る負荷伝達部と、
を具備したトレーニング器具。
ウ本件発明を構成要件に分説すると、次のとおりである（以下、分説した構成要件を頭書の符号に対応させて「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ着座部と、
Ｂ負荷の大きさが調整自在の負荷付与部と、
Ｃ前記着座部がその中央位置となるように所定の間隔をあけて鉛直方
向に延びる２本の案内支柱と、
Ｄ該２本の案内支柱にその一端側が上下動自在で且つ水平方向に回転
自在にそれぞれ嵌合された２つの昇降揺動部材と、
Ｅ該２つの昇降揺動部材の他端側に鉛直方向に軸支された軸と連結して該昇降揺動部材の下方に水平方向に回転自在に設けられた把持部と、Ｆ一端が前記負荷付与部に連結され、他端が前記昇降揺動部材の案内支柱の嵌合位置よりも他端側に連結され、方向転換案内車に巻回され、前記負荷付与部の負荷によって前記昇降揺動部を上方向に付勢する引張
部材と、
Ｇ前記昇降揺動部材内において前記引張部材の他端側と連結して前記負荷付与部により把持部の前記軸を中心とする回転に負荷を与えるように設けられ、前記把持部の前記軸を中心とする回転運動を伝達する回転伝達部と、該回転伝達部により伝達された回転運動を前記引張部材の他端側と連結している摺動軸の上下動に変換するクランク機構部と、を具
備する負荷伝達部と、
Ｈを具備したトレーニング器具。
(3)被告の行為等
ア被告は、被告製品を製造及び販売している。
イ被告製品の構成を分説すると、次のとおりであり（ただし、下線部の構成には争いがある。以下、被告製品の分説した構成を頭書の符号に対応させて「構成ａ」などという。）、その構成のうち、「シート」、「ウェイト」、「案内支柱」、「昇降揺動部材」、「ハンドル」及び「ワイヤー」の状況は、別紙写真目録１の各写真のとおりである。
ａシートと、
ｂ負荷の大きさが調整可能なウェイトと、
ｃシートが中央の位置となるように所定の間隔をあけて鉛直方向に延び
る２本の案内支柱と、
ｄ２本の案内支柱にその一端側が上下動自在で且つ水平方向に回転自在
にそれぞれ嵌合された２つの昇降揺動部材と、
ｅ２つの昇降揺動部材の他端側に鉛直方向に軸支された軸と連結して昇降揺動部材の下方に回転自在に設けられたハンドルと、ｆ一端が前記ウェイトに連結され、他端が昇降揺動部材の案内支柱の嵌合位置よりも一端側に連結され、滑車に巻回され、前記ウェイトの負荷によって前記昇降揺動部材を上方向に付勢するワイヤーと、ｈを具備したトレーニングマシン。


ウ被告製品の構成ａないしｃ、ｅ及びｈは、それぞれ、構成要件ＡないしＣ、Ｅ及びＨを充足するが、同構成ｆは、構成要件Ｆを充足せず、被告製品は、構成要件Ｇに対応する構成を有していないから、構成要件Ｇを充足しない。
２争点
(1)構成要件Ｄの充足性（争点１）
(2)均等侵害の成否（争点２）
(3)差止め及び廃棄の必要性の有無（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（構成要件Ｄの充足性）について
（原告の主張）
別紙写真目録２の各写真のとおり、被告製品の構成ｄにおける案内支柱は、昇降揺動部材（赤枠で囲った部分）の一端側で接続されていることが明らかであり、また、その接続の態様についても、昇降揺動部材の一部を成す３つの車輪が案内支柱に嵌まり合っており、文字どおり「嵌合」しているといえる。したがって、被告製品は構成要件Ｄを充足する。
（被告の主張）
被告製品の構成ｄにおける案内支柱は、「昇降揺動部材」と定義される部材の「その一端側」ではなく中間において円柱状の案内支柱上を鉛直方向に部材が自由に滑走移動するための３つの案内車輪により接続している。したがって、軸と軸受けのように、互いに相補的に嵌まり合う関係を意味する「嵌合」には当たらず、構成要件Ｄを充足しない。
２争点２（均等侵害の成否）について
（原告の主張）
被告製品のワイヤーは、他端が昇降揺動部材の案内支柱の嵌合位置よりも一端側に連結されており（構成ｆ）、「…他端側に連結され」（構成要件Ｆ）ているわけではなく（以下「相違点Ａ」という。）、また、被告製品は構成要件Ｇに対応する構成を備えない（以下「相違点Ｂ」という。）ものの、以下のとおり、均等侵害が成立する。
(1)第１要件について
ア先行技術について
本件発明の先行技術としては、プルダウンと呼ばれるトレーニング器具に関する技術（本件明細書【０００２】）及び本件特許に先行して公開された特許公報（米国特許出願公開第６７７００１５号明細書。甲７。以下「甲７文献」という。）に記載されたケーブルマシンの技術（以下「甲７発明」という。）が挙げられる。甲７発明は、本件明細書に記載された先行技術ではないが、被告との交渉過程において、被告から提出された先行技術である。
これらの先行技術のうち、プルダウンについては、腕を下ろしながら腕を開いても、常に斜め上方向に働くケーブルの張力に抵抗し、斜め下にケーブルを引っ張るだけの運動しかできない。
また、甲７発明に係るケーブルマシンについても、ハンドル６２（符号については、別紙甲７図面参照。以下同じ。）、プーリー３０、ガイドカラム１８を備えており、ハンドル６２を上下させるとプーリー３０もガイドカラム１８に沿って昇降すると考えられるものの、ハンドル６２とプーリー３０がそのまま接続されているわけではなく、あくまでもハンドル６２が接続されているのはケーブル４６であって、プーリー３０ではない。そのため、ケーブル４６のテンションを維持しながら運動する必要があることから、ハンドル６２を掴んだ腕を外側に捻りながら引き下げても、結局、ハンドル６２とケーブル４６を結んだ線上の方向にケーブルを引っ張る力に拮抗する運動しか行い得ない。したがって、プーリーを上下動させながらもガイドカラム１８を軸とした円形に回転させる運動を行うことはできるかもしれないが、ケーブルを引っ張る力を鍛えることができるだけで、肩甲骨を水平方向にスライドさせながら広背筋を収縮させる運動をガイドすることはできないから、関節の可動域を広げる運動を確実かつ容易に行えるわけではない。
以上のとおり、いずれの先行技術も、ケーブルの張力のみを利用する運動を可能とするものにすぎない。
イ本質的部分について
前記アの先行技術に対し、本件発明においては、昇降揺動部材を垂直方向に下げる運動と、支柱を軸として昇降揺動部材を回転させる運動とを、同時に実現するものである。
そして、このような運動を同時に実現することを可能にする本件発明の構成は、構成要件Ｄの「該２本の案内支柱にその一端側が上下動自在で且つ水平方向に回転自在にそれぞれ（接続された）２つの昇降揺動部材」及び構成要件Ｆの「一端が前記負荷付与部に連結され、他端が前記昇降揺動部材の案内支柱…に連結され、方向転換案内車に巻回され、前記負荷付与部の負荷によって前記昇降揺動部を上方向に付勢する引張部材」である。したがって、本件発明の本質的部分は、上記各構成であるといえ、相違点Ｂは本質的部分とはならない。
また、相違点Ａは、構成要件Ｆの一部の構成に係るものではあるが、相違点Ａがあったとしても、被告製品により、昇降揺動部材を垂直方向に下げる運動と、支柱を軸として昇降揺動部材を回転させる運動とを、同時に実現することは可能であり、本件発明の技術的思想を実現できるから、相違点Ａは本質的部分とはならない。
仮に、上記主張が認められなかったとしても、被告製品は、本件発明の構成の技術的思想と共通の思想を備えるものである。すなわち、本件発明において、昇降揺動部材にかかる力学的要素は、昇降揺動部材を引き下げた場合に引張部材の張力（負荷付与部の負荷に生じる重力）と、それとは別に、昇降揺動部材と引張部材の接続点に生じる支柱を軸として回転方向に働く復元力であるから、本件発明の技術的思想は、昇降揺動部材に支柱、引張部材及び把持部を接続することで、一方で、負荷付与部の負荷によって昇降揺動部材の上下方向にかかる力（負荷付与部により付与される引張部材の張力を上下方向に分解したときの力）を利用した運動を実現するとともに、他方で、この上下方向にかかる力を利用した運動と同時に、昇降揺動部材を回転させて開いた際に生じる上記回転規制力を利用した「てこ」を使った運動を実現している点にあるといえる。このような本件発明の技術的思想に照らすと、いずれにしても、本件発明の本質的部分は、上記のとおりとなる。そして、被告製品は、２本の案内支柱にその一端側が上下動自在で且つ水平方向に回転自在にそれぞれ嵌合された２つの昇降揺動部材を備えるものであって、昇降揺動部材を水平方向に回転自在させるだけの幅を備えるものであることは明らかであり、同様に「てこの原理」を利用するものであるから、この構成により、本件発明の技術的思想が実現される。
ウまとめ
したがって、被告製品は本件発明の本質的部分を備えており、相違点Ａ及びＢは本件発明の本質的部分でないといえるから、被告製品は本件発明の第１要件を充足する。
(2)第２要件について


被告製品は、相違点Ａ及びＢがあるとしても、昇降揺動部材５０が下がれば下がるほど、把持部にかかる水平方向の力が弱まり、これにより、使用者は、両腕を屈曲させて把持部６０を引き下げるとき、両腕を外側に広げるように略一定の筋力を出力させることにより、把持部６０を引き下げながら、両腕を漸次外側に広げる動作を滑らかに行うことができ、その結果、使用者は、主働筋を目的としたトレーニングが可能となり、筋の共縮を防ぐことを可能とするという作用効果（本件明細書【００３２】参照）を奏することは明らかである。
また、被告製品も、本件発明と同様に、一方で、負荷付与部の負荷によって昇降揺動部材の上方向にかかる力（負荷付与部により付与される引張部材の張力を上方向に分解したときの力）を利用した運動を実現するとともに、他方で、この上方向にかかる力を利用した運動とは別に、かつ、同時に、支柱を軸とした回転方向の復元力による「てこの原理」を用いた運動を実現しているものであるから、作用効果が共通し、置換可能性が認められることが明らかである。
よって、被告製品は第２要件を充足する。
(3)第３要件について
本件発明から、相違点Ａ及びＢに係る構成を除外し、通常のハンドルを直接昇降揺動部材に取り付けることに格別の困難性はなく、被告製品は第３要件を充足する。
(4)第４要件について
本件発明の技術的思想は、甲７発明の技術的思想と真逆であり、また、その思想が反映された構成も全く異なるから、甲７発明に基づき、本件発明の技術的思想に至る着想をなすのは極めて困難である。したがって、本件発明の技術的思想と同一の技術的思想を備える被告製品についても、甲７発明に基づき容易に想到できたものとはいえない。
よって、被告製品は第４要件を充足する。
(5)第５要件について
構成要件Ｇに係る構成は、出願当初の請求項１に記載されていた。しかし、明確性要件違反を内容とする平成１９年５月３０日付け拒絶理由通知がされたことを受けて、同構成をより明確に説明するために、構成要件Ｇが追加されたにすぎない。
したがって、出願当初の請求項１の技術的範囲に、被告製品のような構成要件Ｇの構成を欠く製品が当初含まれていたにもかかわらず、その後の出願人の行動によりこれを除外したという事情は一切ない。よって、被告製品は第５要件を充足する。
(6)小括
以上によれば、被告製品は、本件特許の特許請求の範囲（請求項１）に記載された構成と均等なものであって、本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。
（被告の主張）
(1)第１要件について
ア先行技術について
本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書の記載に照らすと、本件発明により解決すべき課題は、肩部や背部の筋肉のトレーニングにおいて「初動負荷理論」（「反射の起こるポジションへの身体変化およびそれに伴う重心位置変化等を利用し主働筋の弛緩-伸長-短縮の一連動作を促進させるとともに拮抗筋、並びに拮抗的に作用する筋の共縮を防ぎながら行う運動」についての理論。乙５の１）を実践するためのプルダウンマシンの提供にあるが、従来技術としてどのようなプルダウンマシンが存在するのかという出願時の状況については何ら開示をしていない。したがって、客観的にみて先行技術の開示が不十分であるといえるから、本件発明の本質的部分の解釈に当たっては、本件明細書に記載されていない先行技術も参酌すべきである。
甲７文献には、「昇降揺動部材」にあたるプーリー３０が「該２本の案内支柱」に当たるガイドカラム１８に「その一端側が上下動自在で且つ水平方向に回転自在にそれぞれ嵌合され」（構成要件Ｄ）ている状況が示されている。そして、プーリー３０は、一端から他端といえるだけの所定の幅があり、かつ、「他端側に鉛直方向に軸支された軸と連結して該昇降揺動部材の下方に水平方向に回転自在に設けられた把持部」（構成要件Ｅ）に相当するハンドル６２が連結して設けられている構造を有している。さらに、他端がウェイトに接続されてプーリー３０を上方向に付勢するためのワイヤーであるケーブル４６が接続され、「一端が前記負荷付与部に連結され、他端が前記昇降揺動部材の案内支柱の嵌合位置よりも他端側に連結され、方向転換案内車に巻回され、前記負荷付与部の負荷によって前記昇降揺動部を上方向に付勢する引張部材」（構成要件Ｆ）の構造を有している。
また、甲７文献には、プーリー３０を含む作動アセンブリ３２とハンドル６２との接続に関して、作動アセンブリは、「例えば、摺動要素に結合されたケーブルおよび／またはハンドルから構成されてもよい。」と記載されている。この摺動要素は、プーリー３０の一部であり、作動アセンブリ３２の一部であるから、「昇降揺動部材」に対してケーブルを介さず直接ハンドルを結合するという構成が記載されているといえる。さらに、甲７文献には、甲７発明の目的はより具体的な全範囲筋肉、特に拮抗筋群の発達のための運動装置を提供することであると記載されている。
以上のことから、甲７発明には、原告が本件発明の本質的部分であると主張する構成が備わっている一方で、構成要件Ｇの構成は備わっていない。
イ本質的部分について
本件明細書の【０００９】には、使用者の初期動作として、上方に腕を伸ばして昇降揺動部材のハンドル（把持部）を持ち、これを引き下げようとする際に「上腕を外側に捻り各把持部を回転」させる動作をすることで「両腕を引き下げる初動作における負荷が減少する」とともに、ハンドルを回転させて「負荷付与部の負荷の一部に抗する」形で、「捻り」の力を込めるという動作（【００３０】でいう「かわし動作」）をすることで、筋肉が「弛緩」してリラックスした状態になる作用効果（以下「第１の作用効果」という。）があること、さらに、「それぞれ漸次外側を向くように両腕を外側に広げながら、両腕を屈曲して把持部を引き下げる」という動作をすることにより、「両腕を外側に広げるように略一定の筋力を出力させ」、「筋の共縮を防ぐ」作用効果（以下「第２の作用効果」という。）があることが記載されている。
そして、本件明細書の【００２７】には、構成要件Ｇの構成により、「把持部６０は負荷付与部３０の負荷に比例する力によって正面方向を向くように回転付勢されている」ことが開示されており、これにより、ハンドルを回転させて「負荷付与部の負荷の一部に抗する」形での「かわし動作」が可能となっているので、第１の作用効果は構成要件Ｇにより実現しているといえる。


また、構成要件Ｆの「昇降揺動部材」について、本件明細書の【００２５】には、「昇降揺動部５０が正面方向を向くように回転付勢する力は…位置Ｐと昇降揺動部５０との距離に略逆比例している」と記載されており、昇降揺動部材を引き下げるほど回転付勢（いわゆる「前へ倣え」の状態への復元力）が弱くなり、「両腕を外側に広げる」ために必要な力は減少するので、それだけでは第２の作用効果である「略一定の筋力を出力」することは困難である。
他方で、本件明細書の【００３１】では、この引き下げる動作のときにも「両腕を屈曲して把持部６０を引き下げて筋肉を「短縮」させるとき、さらに上腕を外側に捻る」とされており、この動作により「各把持部６０を昇降揺動部材５０に対してさらに外側水平方向に軸回転することにより、ウェイト３１を引き上げ」て、負荷付与部の負荷の一部に抗することとなり、昇降揺動部材を引き下げて回転付勢が弱まった部分を相補して、第２の作用効果である「略一定の筋力を出力」することが実現されていることから、第２の作用効果も構成要件Ｇの構成がなくては実現できないといえる。
ウまとめ
以上のとおり、本件発明の課題及び解決手段とその効果に照らすと、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分、すなわち、本件発明の本質的部分は、構成要件Ｇの構成であり、同構成を欠く被告製品は第１要件を充足しない。
(2)第２要件及び第３要件について
本件発明の本質的部分は、ハンドル部分が常に正面を向くように回転付勢される点にあるところ、被告製品は、ハンドルが自由回転するだけで、何ら回転付勢はされていない。
したがって、被告製品を使用することにより、第１及び第２の作用効果を得ることはできないから、被告製品は、置換容易性を論ずるまでもなく、第２要件及び第３要件を充足しない。
(3)第４要件について
甲７発明と被告製品は、基本的な技術的思想が同一である。すなわち、ハンドルの固定方法や支柱との接続方法などについて細かな構成上の差異はあるものの、いずれも一般的な技術にすぎず、被告製品の構成は、甲７発明に基づき容易に想到できたものである。
したがって、被告製品は第４要件も充足しない。
(4)第５要件について
本件特許の出願当初の請求項１には、構成要件Ｇに相当する構成として、「前記昇降揺動部材内において前記引張部材の他端側と連結して前記負荷付与部により把持部の前記軸を中心とする回転に負荷を与えるように設けられた負荷伝達部と、」とのみ記載され、負荷伝達部の具体的な構成についての記載はなく、構成要件Ｇのクランク機構部の構成は、一つのバリエーションとして出願当初の請求項４に記載されていた。
しかし、原告は、明確性要件違反及びサポート要件違反を内容とする平成１９年５月３０日付け拒絶理由通知がされたことを受け、同年８月３日付け手続補正書により、出願当初の請求項１の負荷伝達部の構成を、構成要件Ｇのクランク機構部に限定する補正を行った。
原告は、上記手続補正書により、本件発明の技術的範囲から、構成要件Ｇのクランク機構部を備えないものを意識的に除外したといえ、同機構部を備えない被告製品には、本件発明の技術的範囲から意識的に除外されたという特段の事情があるものと評価される。
よって、被告製品は第５要件も充足しない。
(5)小括
以上のとおり、被告製品は、本件特許の特許請求の範囲（請求項１）に記載された構成と均等なものではなく、本件発明の技術的範囲に属するとは認められない。
３争点３（差止め及び廃棄の必要性の有無）について
（原告の主張）
被告製品は、本件発明の技術的範囲に属するものであるが、被告は業として被告製品を製造、販売等している。
したがって、被告製品の製造、販売等を差し止め、廃棄する必要性がある。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載事項等
(1)本件明細書の発明の詳細な説明には、以下のとおりの記載がある（下記記載中に引用する図は別紙本件明細書図面参照）。
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は、肩部や背部の筋肉等に対してトレーニングを行う際に用いるトレーニング器具に関する。
【背景技術】
【０００２】
肩部や背部の筋肉等に対してトレーニングを行う際に用いるトレーニング器具として、プルダウンと呼ばれるトレーニング器具がある。このトレーニング器具は、座席に着座した使用者が上方に延ばした両手で１本の棒状の把持部を把持し、この把持部を引き下げて把持部に連結されたウェイトを引き上げることにより、肩部や背部の筋肉等に対して負荷を付与してトレーニングを行うものである。このトレーニングにおいては、把持部を両手で引き下げる動作に対して最後までウェイトの重量による負荷が付与される。このようなトレーニングは終動負荷トレーニングと呼ばれ、最後まで負荷を付与し各関節角度において大きな筋力を発揮させることにより、筋肉の強い緊張（硬化）を伴いながら筋肉を肥大化させるものである。
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
しかしながら、終動負荷トレーニングにより獲得した筋肉は、柔軟性や弾力性に劣るため、実際の競技等に必要な身体動作をロスさせる要因となっている問題があった。又、終動負荷トレーニングは、本来ならば筋出力の少なくてよい部分に筋出力を出させ、実際動作と異なる動作形態、出力形態でトレーニングを行うため、身体動作に違和感が生じる問題があった。又、筋細胞への酸素供給が筋肉の緊張によって阻害され、血流の洗い流し（ウォッシュアウト）ができないので、産出された乳酸等の疲労物質が蓄積され、筋肉痛や疲労など身体への負担が大きくなる問題があった。さらに、筋肉の硬化が故障の大きな原因となっている問題があった。
【０００４】
本発明は、前記問題に鑑みてなされたものであり、筋肉の硬化を伴うことなく、筋肉痛や疲労など身体への負担が少なく、柔軟で弾力性の富んだ肩部や背部の筋肉等を得ることができるトレーニング器具を提供することを目的とする。
イ【課題を解決するための手段】
【０００５】


上記目的を達成するために、請求項１に記載のトレーニング器具は、着座部と、負荷の大きさが調整自在の負荷付与部と、前記着座部がその中央位置となるように所定の間隔をあけて鉛直方向に延びる２本の案内支柱と、該２本の案内支柱にその一端側が上下動自在で且つ水平方向に回転自在にそれぞれ嵌合された２つの昇降揺動部材と、該２つの昇降揺動部材の他端側に鉛直方向に軸支された軸と連結して該昇降揺動部材の下方に水平方向に回転自在に設けられた把持部と、一端が前記負荷付与部に連結され、他端が前記昇降揺動部材の案内支柱の嵌合位置よりも他端側に連結され、方向転換案内車に巻回され、前記負荷付与部の負荷によって前記昇降揺動部を上方向に付勢する引張部材と、前記昇降揺動部材内において前記引張部材の他端側と連結して前記負荷付与部により把持部の前記軸を中心とする回転に負荷を与えるように設けられ、前記把持部の前記軸を中心とする回転運動を伝達する回転伝達部と、該回転伝達部により伝達された回転運動を前記引張部材の他端側と連結している摺動軸の上下動に変換するクランク機構部と、を具備する負荷伝達部と、を具備したことを特徴としている。
【０００６】
請求項２に記載のトレーニング器具は、請求項１に記載のトレーニング器具において、前記着座部、前記負荷付与部及び前記２本の案内支柱は、１つの枠組の所定位置にそれぞれ固定されたものであることを特徴としている。
【０００７】
請求項３に記載のトレーニング器具は、請求項２に記載のトレーニング器具において、前記負荷付与部は、前記枠組に上下動自在に且つ相互に連結離別自在に支持されるウェイトからなることを特徴としている。
ウ【発明の効果】
【０００９】
請求項１に記載のトレーニング器具によれば、着座部に着座した使用者が上方に伸ばした手で各把持部をそれぞれ把持して上腕を外側に捻ると、使用者の肩や腕が「弛緩」してリラックスした状態になるとともに、引張部材を介した負荷付与部の負荷によって把持部が上方向に付勢されているので、肩甲帯付近等の筋肉が「伸張」される。次に、使用者は、適度に「伸張」された肩甲帯付近等の筋肉が「反射」を引き起こすように、さらに上腕を外側に捻る「弛緩」と「伸張」の動作を加えながら、負荷付与部の負荷に抗して両腕を屈曲し筋肉を「短縮」させて把持部を引き下げる。上腕を外側に捻り各把持部を回転することにより、負荷付与部の負荷の一部に抗することになり、両腕を引き下げる初動作における負荷が減少する。このように、両腕を屈曲して把持部を引き下げて筋肉を「短縮」させるとき、さらに上腕を外側に捻ることによって、「弛緩」と「伸張」の動作を加えながら適切な「短縮」のタイミングを出現させることが可能となり、各筋肉群が「弛緩－伸張－短縮」のタイミングを得て、連動性よく動作を行うことができる。又、昇降揺動部材の案内支柱の嵌合位置より他端側に引張部材の他端が連結されているので、引張部材を介した負荷付与部の負荷によって昇降揺動部は回転付勢される。使用者は、この回転付勢力に抗して、各昇降揺動部がそれぞれ漸次外側を向くように両腕を外側に広げながら、両腕を屈曲して把持部を引き下げる。このとき、両腕を屈曲させて把持部を引き下げるに伴い、両腕を外側に広げることに対する抗力となる回転付勢力が減少する。そのため、使用者は両腕を屈曲させて把持部を引き下げるとき、両腕を外側に広げるように略一定の筋力を出力させることにより、把持部を引き下げながら漸次両腕を外側に広げる動作を滑らかに行うことができるので、筋の共縮を防ぐことが可能となる。以上により、弛緩－伸張－短縮の一連動作の促進が図られ、さらに共縮が防止されることによって、神経と筋肉の機能や協調性を高め、筋肉痛や疲労など身体への負担が少なく、筋肉の硬化を伴うことなく、柔軟で弾力性の富んだ筋肉を得ることができる。又、強制的な心拍数や血圧の上昇が少なく有酸素的に代謝を促進させることによって、糖尿病、高血圧など生活習慣病の予防や靭帯損傷、骨折等の治癒促進に有効であるとともに、神経・筋肉・関節のストレスの解除、老廃物の除去等、身体に有益な状態を作り出すことができる。また、請求項１に記載のトレーニング器具によれば、把持部の軸を中心とする回転運動が回転伝達部とクランク機構部とを介して、引張部材の他端側と連結している摺動軸に上下動として伝達されるので、負荷付与部により把持部の軸を中心とする回転に負荷を与えることができる。
エ【発明を実施するための最良の形態】
【００２８】
以下、このトレーニング器具１を用いたトレーニング方法について、図１及び図２に基づき説明する。
まず、使用者の筋力や目的等に適した負荷に合わせて適切な重量のウェイト３１となるように、適切な枚数の前記板状プレートをクランプにより連結する。そして、使用者は、正面を向いて座席１１に着座し、足裏が床面に接地するように座席１１を適切な高さに調整して固定する。さらに、座席１１に着座した使用者の大腿部の上面と接する程度に大腿部押え部２１を適切な高さに調整して固定する。なお、使用者は、背中に適切なアーチを作りながらトレーニングを行う。
【００２９】
次に、使用者は立ち上がり、正面方向を向いた各把持部６０の初期状態に合わせ、手の甲を正面方向に向けて、親指を除く手の指を手握部６１に掛け、手の甲や手首の裏が手裏当て部６２に当たるようにして、把持部６０をそれぞれ把持する。そして、把持部６０を上方に伸ばした手で把持しながら、又、把持部６０を下方に引っ張りながら座席２１に正面方向を向いて着座する。
【００３０】
次に、使用者は、負荷付与部３０の負荷に比例した力によって把持部６０が正面方向を向くように回転付勢される力に抗して、両上腕を外側に捻り、各把持部６０を昇降揺動部材５０に対して外側水平方向に軸回転させて、各把持部６０を把持した手の甲をそれぞれ正面方向より外側に向ける。この「かわし動作」のポジションをとることにより、屈筋と伸筋とが共に「弛緩」して肩や腕がリラックスした状態になる。又、負荷付与部３０の負荷により把持部６０が上方向に付勢されており、肩甲帯付近等の筋肉が適度に「伸張」される。
【００３１】


次に、使用者は、適度に「伸張」された肩甲帯付近等の筋肉が「反射」を引き起こすように、負荷付与部３０の負荷に抗して両腕を屈曲し筋肉を「短縮」させて把持部６０を引き下げる。このとき、さらに上腕を外側に捻る「弛緩」と「伸張」の動作を加えながら、両手で把持部６０を引き下げる。この上腕を外側に捻る動作によって各把持部６０を昇降揺動部材５０に対してさらに外側水平方向に軸回転することにより、ウェイト３１を引き上げることになり、両腕を引き下げる初動作における負荷が減少する。このように、両腕を屈曲して把持部６０を引き下げて筋肉を「短縮」させるとき、さらに上腕を外側に捻ることによって、「弛緩」と「伸張」の動作を加えながら適切な「短縮」のタイミングを出現させることより、各筋肉群が「弛緩－伸張－短縮」のタイミングを得て、連動性よく動作を行うことができる。
【００３２】
又、使用者は、両腕を屈曲して把持部６０を引き下げるとき、各昇降揺動部５０が正面方向を向くように回転付勢される力に抗して、各昇降揺動部５０がそれぞれ外側を向くように両腕を外側に漸次広げる。昇降揺動部５０が正面方向を向くように回転付勢される力は位置Ｐと昇降揺動部５０との距離に略逆比例するので、両腕を屈曲させて把持部６０を引き下げることに伴い、両腕を外側に広げることに対する抗力が減少する。そのため、両腕を屈曲させて把持部６０を引き下げるとき、使用者は両腕を外側に広げるように略一定の筋力を出力させることにより、把持部６０を引き下げながら、両腕を漸次外側に広げる動作を滑らかに行うことができ、筋の共縮を防ぐことが可能となる。
【００３３】
次に、使用者は、各把持部６０を略肩部の高さまで引き下げた後、負荷付与部３０の負荷による各付勢力に従いながら、上腕を内側に捻り両腕を内側に閉じながら両腕を伸ばすことにより、手の甲を正面方向に向けて把持部６０を手でそれぞれ把持しながら着座した状態にゆっくりと戻す。これにより、トレーニングの１サイクルが終了する。そして、このトレーニングを適切な回数のサイクルだけ繰り返す。
(2)前記(1)の記載事項によれば、本件明細書には、本件発明に関し、次のような開示があることが認められる。
アプルダウンと呼ばれるトレーニング器具を用い、肩部や背部の筋肉等に対して負荷を付与して行うトレーニングにおいては、把持部を両手で引き下げる動作に対して最後までウェイトの重量による負荷が付与されるところ、このようなトレーニングは終動負荷トレーニングと呼ばれ、最後まで負荷を付与し各関節角度において大きな筋力を発揮させることにより、筋肉の強い緊張（硬化）を伴いながら筋肉を肥大化させるものであるが、終動負荷トレーニングにより獲得した筋肉は、柔軟性や弾力性に劣るため、実際の競技等に必要な身体動作をロスさせる要因となっている上、身体動作に違和感を生じたり、筋肉痛や疲労など身体への負担が大きくなる問題があり、さらに、筋肉の硬化が故障の大きな原因となるという問題があった（【０００２】、【０００３】）。イ「本発明」は、前記アの問題を解決するため、筋肉の硬化を伴うことなく、筋肉痛や疲労など身体への負担が少なく、柔軟で弾力性の富んだ肩部や背部の筋肉等を得ることができるトレーニング器具を提供することを目的とするものであり、このような目的を達成するために、「本発明」のトレーニング器具は、着座部と、負荷の大きさが調整自在の負荷付与部と、前記着座部がその中央位置となるように所定の間隔をあけて鉛直方向に延びる２本の案内支柱と、該２本の案内支柱にその一端側が上下動自在で且つ水平方向に回転自在にそれぞれ嵌合された２つの昇降揺動部材と、該２つの昇降揺動部材の他端側に鉛直方向に軸支された軸と連結して該昇降揺動部材の下方に水平方向に回転自在に設けられた把持部と、一端が前記負荷付与部に連結され、他端が前記昇降揺動部材の案内支柱の嵌合位置よりも他端側に連結され、方向転換案内車に巻回され、前記負荷付与部の負荷によって前記昇降揺動部を上方向に付勢する引張部材と、前記昇降揺動部材内において前記引張部材の他端側と連結して前記負荷付与部により把持部の前記軸を中心とする回転に負荷を与えるように設けられ、前記把持部の前記軸を中心とする回転運動を伝達する回転伝達部と、該回転伝達部により伝達された回転運動を前記引張部材の他端側と連結している摺動軸の上下動に変換するクランク機構部と、を具備する負荷伝達部と、を具備したことを特徴としている（【０００４】、【０００５】）。
「本発明」のトレーニング器具によれば、弛緩－伸張－短縮の一連動作の促進が図られ、更に共縮が防止されることにより、筋肉の硬化を伴うことなく、柔軟で弾力性の富んだ筋肉を得ることができるとともに、生活習慣病の予防や靭帯損傷、骨折等の治癒促進に有効であるとともに、神経・筋肉・関節のストレスの解除、老廃物の除去等、身体に有益な状態を作り出すことができるとの効果を奏する（【０００９】）。
２争点２（均等侵害の成否）について
事案に鑑み、争点２から判断する。
(1)均等の第１要件にいう特許発明における本質的部分とは、当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきである。
そして，上記本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて、特許発明の課題及び解決手段とその効果を把握した上で、特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定されるべきである。
また、第１要件の判断、すなわち対象製品等との相違部分が非本質的部分であるかどうかを判断する際には、上記のとおり確定される特許発明の本質的部分を対象製品等が共通に備えているかどうかを判断し、これを備えていると認められる場合には，相違部分は本質的部分ではないと判断すべきである。


(2)本件明細書には、「肩部や背部の筋肉等に対してトレーニングを行う際に用いるトレーニング器具として、プルダウンと呼ばれるトレーニング器具がある。このトレーニング器具は、座席に着座した使用者が上方に延ばした両手で１本の棒状の把持部を把持し、この把持部を引き下げて把持部に連結されたウェイトを引き上げることにより、肩部や背部の筋肉等に対して負荷を付与してトレーニングを行うものである。…このようなトレーニングは終動負荷トレーニングと呼ばれ、最後まで負荷を付与し各関節角度において大きな筋力を発揮させることにより、筋肉の強い緊張（硬化）を伴いながら筋肉を肥大化させるものである」（【０００２】）、「終動負荷トレーニングにより獲得した筋肉は、柔軟性や弾力性に劣るため、実際の競技等に必要な身体動作をロスさせる要因となっている問題があった。又、終動負荷トレーニングは、…身体動作に違和感が生じる問題があった。又、…産出された乳酸等の疲労物質が蓄積され、筋肉痛や疲労など身体への負担が大きくなる問題があった。さらに、筋肉の硬化が故障の大きな原因となっている問題があった」（【０００３】）、「本発明は、前記問題に鑑みてなされたものであり、筋肉の硬化を伴うことなく、筋肉痛や疲労など身体への負担が少なく、柔軟で弾力性の富んだ肩部や背部の筋肉等を得ることができるトレーニング器具を提供することを目的とする。」（【０００４】）、「請求項１に記載のトレーニング器具によれば、…弛緩－伸張－短縮の一連動作の促進が図られ、さらに共縮が防止されることによって、神経と筋肉の機能や協調性を高め、筋肉痛や疲労など身体への負担が少なく、筋肉の硬化を伴うことなく、柔軟で弾力性の富んだ筋肉を得ることができる。」（【０００９】）、「使用者は、…各把持部６０を…軸回転させて、各把持部６０を把持した手の甲をそれぞれ正面方向より外側に向ける。この「かわし動作」のポジションをとることにより、屈筋と伸筋とが共に「弛緩」して肩や腕がリラックスした状態になる。又、負荷付与部３０の負荷により把持部６０が上方向に付勢されており、肩甲帯付近等の筋肉が適度に「伸張」される。」（【００３０】）、「次に、使用者は、…負荷付与部３０の負荷に抗して両腕を屈曲し筋肉を「短縮」させて…、さらに上腕を外側に捻る「弛緩」と「伸張」の動作を加えながら、両手で把持部６０を引き下げる。この上腕を外側に捻る動作によって各把持部６０を昇降揺動部材５０に対してさらに外側水平方向に軸回転することにより、ウェイト３１を引き上げることになり、両腕を引き下げる初動作における負荷が減少する。このように、…「弛緩」と「伸張」の動作を加えながら適切な「短縮」のタイミングを出現させることより、各筋肉群が「弛緩－伸張－短縮」のタイミングを得て、連動性よく動作を行うことができる。」（【００３１】）、「又、使用者は、両腕を屈曲して把持部６０を引き下げるとき、各昇降揺動部５０が正面方向を向くように回転付勢される力に抗して、各昇降揺動部５０がそれぞれ外側を向くように両腕を外側に漸次広げる。…両腕を屈曲させて把持部６０を引き下げることに伴い、両腕を外側に広げることに対する抗力が減少する…ため、両腕を屈曲させて把持部６０を引き下げるとき、使用者は両腕を外側に広げるように略一定の筋力を出力させることにより、把持部６０を引き下げながら、両腕を漸次外側に広げる動作を滑らかに行うことができ、筋の共縮を防ぐことが可能となる。」（【００３２】）との記載がある。
これらの記載に照らすと、本件発明は、把持部を水平方向に軸回転させて負荷付与部の負荷を引き上げ、把持部にかかる上方向に付勢する負荷を軽くすることを可能にする構成を採用することにより、使用者が、「弛緩」と「伸張」の動作を加えながら適切な「短縮」のタイミングを出現させることができ、各筋肉群が「弛緩－伸張－短縮」のタイミングを得て、連動性よく動作を行うことができることを可能にするとともに、両腕を屈曲させて把持部を引き下げることに伴い、両腕を外側に広げることに対する抗力が減少する構成を採用することにより、筋の「共縮」を防ぐことを可能にし、もって、筋肉の硬化を伴うことなく、筋肉痛や疲労など身体への負担が少なく、柔軟で弾力性の富んだ肩部や背部の筋肉等を得ることができるトレーニング器具を提供し、従来技術の課題を解決するものといえる。そうすると、これらの各構成については、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると認めることができる。そして、本件明細書においては、上記の各構成のうち、上記把持部を軸回転させて負荷付与部の負荷を引き上げ、把持部にかかる上方向に付勢する負荷を軽くすることを可能にする構成について、「把持部６０を昇降揺動部材５０に対して軸回転することにより、回転伝達部９１及びクランク機構部９２を介して摺動軸５７が上下動することに伴い、クランプにより連結されたウェイト３１が上下動する。」（【００２６】）、「把持部６０を昇降揺動部材５０に対して初期状態である略正面方向から外側水平方向へ回転付勢力に抗して軸回転することにより、摺動軸５７が昇降揺動部材５０に対して下方向に摺動し、前記クランプにより連結されたウェイト３１が引き上げられる。」（【００２７】）との記載がある。
これらの記載に照らすと、本件発明の特許請求の範囲において、上記把持部を軸回転させて負荷付与部の負荷を引き上げ、把持部にかかる上方向に付勢する負荷を軽くすることを可能にする構成に対応する構成は、把持部の回転運動を伝達し、同伝達された回転運動を摺動軸の上下動に変換するクランク機構部を具備する負荷伝達部であり、構成要件Ｇの構成であると認められる。
本件においては、被告製品が構成要件Ｇに相当する構成を備えていないこと（相違点Ｂ）に争いがなく、本件発明の本質的部分を被告製品が共通に備えているとは認められないから、本件発明と被告製品の相違点Ｂが本質的部分ではないということはできず、被告製品は、均等の第１要件を満たさない。
その他にも原告はるる主張するが、いずれも上記結論を左右しない。以上によれば、被告製品は、その余の要件を検討するまでもなく、本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとはいえないから、本件発明の技術的範囲に属するものとは認められない。
第５結論
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國   分   隆   文
裁判官
バヒス   バラン   薫
裁判官
木村洋一
（別紙）
写真    目録    １
シート
ウェイト
案内支柱
昇降揺動部材
ハンドル
ワイヤー
（別紙）
写真    目録    ２
（別紙）
甲７図面
（別紙）
本件明細書図面


令和２年１２月１６日判決言渡
令和２年（ネ）第１００３１号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第１９７３０号，同第２７５２５号）
口頭弁論終結日令和２年１０月７日
判        決
控訴人（一審原告）             株式会社ＴＯＫＹＯＢＡＳＥ同訴訟   代理人   弁護士                 杉    山         央
小    泉                始
被控訴人（一審被告）           Ｙ１
被控訴人（一審被告）              Ｙ２両名訴訟代理人弁護士                高    橋     宣    人
韓                泰    英
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で定義するもののほかは，原判決に従うものとする。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人Ｙ１は，アパレル事業に，同被控訴人の控訴人退職時における控訴人の従業員の氏名，電話番号，メールアドレス及び住所の情報を使用してはならない。
３被控訴人Ｙ１は，控訴人に対し，１６０万円及びこれに対する平成３０年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人Ｙ２は，アパレル事業に，同被控訴人の控訴人退職時における控訴人の従業員の氏名，電話番号，メールアドレス及び住所の情報を使用してはならない。
５被控訴人Ｙ２は，控訴人に対し，１６０万円及びこれに対する平成３０年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，アパレルブランド及びアパレルショップを運営する株式会社である控訴人が，かつて控訴人において人材開発チームのマネージャーを務めていた被控訴人Ｙ１及び部長等を務めていた被控訴人Ｙ２に対し，被控訴人らにおいて控訴人の従業員を社会的相当性の範囲を超える態様で違法に引き抜く本件引抜行為をし，その際，不正競争防止法２条１項７号の定める不正競争行為に当たる形態で，控訴人の営業秘密である本件情報を不正に使用したと主張して，民法７０９条及び不正競争防止法４条に基づき，本件引抜行為及び本件情報の不正使用行為により控訴人が受けた損害額のうち各１６０万円並びにこれに対する被控訴人ら各自に対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の支払を求めるとともに，不正競争防止法３条に基づき，本件情報の使用の各差止めを求める事案である。原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したことから，控訴人が控訴を提起した。２前提事実並びに争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり改め，後記３のとおり当審における控訴人の補充主張（争点１及び２関係）を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２及び３並びに「第３    争点に関する当事者の主張」に記載するとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁２２行目冒頭から２６行目末尾までを次のとおり改める。「ア控訴人は，衣料品，服飾雑貨，日用雑貨品の企画，デザイン，製造，販売及び輸出入業等を目的として，平成２０年１２月１２日に設立された株式会社である。控訴人は，いわゆるアパレルブランドを展開し，アパレルショップを運営するものであるところ，控訴人が展開するブランドには，平成３０年頃の時点で，「ＳＴＵＤＩＯＵＳ」（以下「ＳＴ」ということがある。）や，平成２７年に展開が開始された「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」（以下「ＵＴ」ということがある。）のほか，「ＣＩＴＹ」（以下「ＣＴ」ということがある。），「ＰＵＢＬＩＣＴＯＫＹＯ」（以下「ＰＴ」ということがある。）などがあった（乙６，７）。」(2)原判決３頁１行目の「（甲５）」を「（甲５の２枚目），遅くとも平成２５年からは」に，同頁５行目の「執行役員として，」を「執行役員を務めるとともに，控訴人の事業本部の下部組織の一つである」にそれぞれ改め，同頁６行目の「示し」の次に「，同月２０日付けで退職届を提出し」を，同頁７行目の「甲８」の次に「，乙５の１」をそれぞれ加える。
(3)原判決３頁９行目の「ＵＮＩＴＥＤ」から１２行目の「という。）」までを「ＵＴ／ＣＴ商品部に所属し，ＵＴに係る事業（以下「本件事業」という。）のうち，メンズ向けの商品企画業務を行う部門であるＵＴＭ商品部門のデザイナーであったＡ及びウィメンズ向けの商品企画業務を行う部門であるＵＴＷ商品部門（以下，ＵＴＭ商品部門と併せて「ＵＴ商品部」という。）のデザイナーであったＢ」に改め，同頁１５行目～１６行目の「退職した」の次に「（甲８）」を，同頁１７行目～１８行目の「株式会社ＭＡＩＳＯＮＳＰＥＣＩＡＬ」の次に「（以下「ＭＳ社」ということがある。）」をそれぞれ加える。
(4)原判決３頁２４行目～２５行目の「甲５」及び同頁２６行目の「甲２５」の次に，いずれも「の１枚目」を加え，４頁１行目の「制約」を「誓約」に改め，同頁１４行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「（ただし，第１条（上記ア）の本文について，被控訴人Ｙ２が提出した上記誓約書では，秘密情報を控訴人の業務に必要な範囲を超えて使用しないものとする旨及び控訴人の許可は事前の書面によるものであることを要する旨が記載されている。）」
(5)原判決４頁１５行目及び１９行目の「争点」をいずれも「主たる争点」に改め，５頁４行目の「原告退職後の」を削除し，同頁９行目の「勧誘した」を「勧誘をした」に改める。


(6)原判決６頁５行目の「本件事業」を「本件事業のうち商品企画」に，同頁１３行目の「同被告ら」を「被控訴人Ｙ２ら３名」にそれぞれ改め，同頁１８行目の「本件引抜行為の後，」の次に「控訴人は，事業計画を下方修正し，実際，」を加え，同頁２２行目の「能力等に情報」を「能力等に関する情報」に，７頁３行目の「引抜行為をしていることを」を「引抜行為をし，それを」に，同頁４行目の「平成３０年２月頃」を「平成３０年２月６日夜の面会及び同月１３日朝の電話で，被控訴人Ｙ１から従業員を引き抜きたい旨を伝えられた際」に，同頁６行目～７行目の「能力等に情報」を「能力等に関する情報」にそれぞれ改める。(7)原判決７頁２６行目の「被告らの勧誘」を「被控訴人らによる勧誘の有無」に，８頁５行目の「メールし」を「ＬＩＮＥで連絡し」にそれぞれ改め，同行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「なお，被控訴人Ｙ１が控訴人代表者やＣに対し，退職時には控訴人からの従業員の引抜行為を一切行わないと明言していたとの事実は，否認する。被控訴人Ｙ１が控訴人代表者に対し，平成３０年２月に被控訴人Ｙ２ら３名の退職について承諾を求めるような発言をしたこともない。」
(8)原判決８頁６行目の「被告Ｙ２ら」を「被控訴人Ｙ２ら３名」に改め，同頁１１行目の「退職前に，」の次に「被控訴人Ｙ２の後任のマーチャンダイザーであるＤのほか，メンズ担当デザイナーのＥ及びウィメンズ担当デザイナーのＦに対し，」を加え，同頁１５行目の「既に」から１６行目の「退職前に」までを「平成２９年１２月頃からメンズ担当としてＤが被控訴人Ｙ２の後任に就任していたが，被控訴人Ｙ２の退職前の平成３０年５月７日からは，ウィメンズ担当として」に，同頁１８行目の「２名」を「Ｅ及びＦ」に，同頁１９行目の「入社した。Ｄは，Ｂの」を「メンズデザイナーとして入社した。Ｄは，Ａ及びＢの」に，同頁２０行目の「ＵＴブランドには」を「本件事業には，他の部署のメンバーも加えると，店舗，ＥＣ（電子商取引），本社を合わせ」に，同頁２１行目の「商品部」を「ＵＴ商品部」にそれぞれ改め，同頁２３行目の「増加している。」の次に「前事業年度の第２四半期までと比べて，」を加える。
(9)原判決９頁１９行目の「選定した」を「選定し，連絡を取った」に，同行目～同頁２０行目の「ラインとは異なる」を「指揮系統とは異なる指揮系統に属する」にそれぞれ改め，同頁２２行目の「もって，」を削除し，１０頁８行目の「人事に」を「人事…に」に改め，同頁９行目の「２５」の次に「の各１枚目」を加える。
(10)原判決１０頁１１行目の「ＵＴ商品部」を「本件事業」に，同頁１２行目の「本件情報の」を「本件情報への」に，同頁１４行目の「行為」を「勧誘行為」に，同頁２１行目の「本件情報を使用して原告従業員に対し」を「被控訴人らが本件情報を使用して控訴人の従業員に対し」に，同頁２２行目の「被告は」を「被控訴人らは」に，同頁２４行目の「ものではなく，勧誘行為に使用する必要もない」を「ものではない情報や，勧誘行為に使用する必要性が理解し難い情報であり，その具体的な使用態様の主張もされていない」に，同頁２５行目の「請求」を「主張」に，１２頁１１行目の「ＳＴＵＤＩＯＳ」を「ＳＴＵＤＩＯＵＳ」にそれぞれ改める。
３当審における控訴人の補充主張（争点１及び２関係）
(1)本件情報の利用及び本件引抜行為について
ア被控訴人Ｙ１は，業務上，被控訴人Ｙ２と直接の関係を有していなかったため，被控訴人Ｙ２の能力等については，控訴人の他の人間が行った評価等を見る必要があった。控訴人の従業員は，当時１６０名程度おり，被控訴人Ｙ１においても，従業員全ての評価を把握することはできなかった。この点，ＳＴは控訴人の売上げの６割を占める主力ブランドであったにもかかわらず，被控訴人Ｙ１がＳＴのデザイナーなどに対し勧誘をしたことは認められない。したがって，被控訴人Ｙ１においては，本件事業のデザイナー等に絞ってその評価等を確認し，被控訴人Ｙ２に対する引抜行為に及んだものとしか評価できない。被控訴人Ｙ１が，なぜ業務において直接の関係を有しない被控訴人Ｙ２ほかをピンポイントで引抜き対象とすることができたのかを考えると，被控訴人Ｙ１においては，人事考課に関する書面を見る必要があったものといえる。イＡ及びＢが被控訴人Ｙ２により引き抜かれたものであるとしても，上記のとおり，被控訴人Ｙ１において知り得た本件情報を濫用的に利用し，社会的相当性を逸脱する態様で被控訴人Ｙ２を引き抜いた結果，Ａ及びＢが引き抜かれたものである。このことは，翻意に関して時間が欲しいとＢが依頼した相手が被控訴人Ｙ２であったこと（甲３２）からも明らかである。上記のように，元々の引抜行為自体が社会相当性を逸脱するような場合には，その後に行われた引抜行為についても同様の違法性を帯びるというべきである。
(2)被控訴人Ｙ２がＢの翻意を妨げたことについてＢは，平成３０年５月７日，その配偶者に対し，ＬＩＮＥで「Ｙ２さんに迷ってるって言う。だから１１日じゃなくて，少し考える時間くださいって言う。」と連絡していた（甲３２）が，それにもかかわらず，考える時間が増えることもないまま，控訴人を退職した。このことは，Ｂが，翻意に関する検討を求めた被控訴人Ｙ２からの強い圧力を受け，翻意するのを押し止められたことを示している。(3)本件引抜行為により控訴人に生じた結果等についてア本件引抜行為がされた当時，Ａ及びＢは，チーフデザイナーであった。原判決も，少なくともＡに対して高額な給与の支払や給与の優遇提案がされたと認めているところ，それは，Ａが控訴人において重要な地位を有していたことを端的に示している。


イ被控訴人Ｙ２ら３名は，いずれもデザイナーであったから，控訴人において引抜きに対応するためには，デザインができる人員を確保する必要があり，商品企画やマーチャンダイジング（消費者の欲求・要求に適う商品を，適切な数量，適切な価格，適切なタイミング等で提供するための企画を行うこと）のための人員では対応ができない。この点，原判決は，デザイナーが引き抜かれたことを認定しながら，商品企画やマーチャンダイジングという商品自体のコンセプトや販売予定数量などを検討する人員がいたので十分に業務を補えたと認定したもので，不合理である。
原判決も認定するように，デザイナーの補充は，１名については平成３０年５月２９日，もう１名については同年１０月以降となったもので，被控訴人Ｙ２ら３名が退職した後になって初めてデザイナーが補充できたのである。しかも，それは，デザインをすることができる人員をあてがうことができたというにすぎない。控訴人において本件事業として作ってきたコンセプトを前提とした，デザインへの落とし込みなどには，当然時間がかかるのであり，そのことを評価する必要がある。上記の点のほか，引き抜かれたのが同時に３名で，そのうち１名が執行役員クラスのデザイナーであったということからすると，本件事業は，既に企画されていた計画に従ってデザイナーが足りない状況下で継続せざるを得なかったもので，控訴人において，合理的な期間内に本件事業を維持・継続するに足りる人員の補充をすることができたなどとはいえない。
なお，被控訴人Ｙ２が担っていたＵＴの事業部門長を控訴人の取締役であるＧが兼任していることについては，現時点でも解消されていない。このことは，そのような人材を雇用することの難しさを端的に表しているものである。ウ売上げは，デザイナーだけで作るものではなく，企業体としての成果であるから，売上げが下がっていないから影響がないなどとはいえない。デザイナーがいなくなった後の悪影響が売上げという形に出ていないから社会的相当性を欠くような引抜行為がなかったというのは，論理の飛躍である。そもそも，上記の点は，損害論に関して論じられるべきもので，本件引抜行為の社会的相当性を検討する上では意味を持たない。
(4)原審の手続について
控訴人は，原審において，控訴人の証拠収集に協力しないサザビーリーグを相手方として別訴を提起した上，併合上申を行ったが，原審は弁論を併合しなかった。被控訴人らが現在所属するＭＳ社は，サザビーリーグの子会社であるが，その設立経緯などは全く明らかになっていない。本来であれば，サザビーリーグの担当者及び被控訴人らに対する尋問などを通してこの点を明らかにすることが必要不可欠であった。本件では，訴訟の性質上，証拠が被控訴人らに偏在しており，当事者間の平等を期すためにも，その必要性は大きかったものである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本訴請求はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，後記２のとおり改め，後記３のとおり当審における控訴人の補充主張（争点１及び２関係）についての判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」（以下，単に「原判決の第４」という。）の１～３に記載するとおりであるから，これを引用する。
２引用に係る原判決の訂正
(1)原判決１２頁２５行目の「取締役兼管理部長（兼管理本部長）」を「取締役兼管理本部長兼管理部長」に，同頁２６行目の「事業本部に」から１３頁１行目の「執行役員兼部長」までを「事業本部に属し，ＵＴ商品部（ＵＴＭ商品部門及びＵＴＷ商品部門）及びＣＩＴＹ商品部門を下部組織とするＵＴ／ＣＴ商品部の部長兼執行役員」に，同頁７行目の「企画担当としてＥ及びＦが」を「メンズ担当（ＵＴＭ商品部門）のデザイナーであるＥ及びウィメンズ担当（ＵＴＷ商品部門）のデザイナーであるＦ」に，同頁１０行目の「デザイナーとしてＨが」を「メンズ担当のデザイナーとしてＨが」に，同頁１１行目の「デザイナーとしてＩが」を「ウィメンズ担当のデザイナーとしてＩが」に，同頁１３行目の「１０期下半期」を「第１０期下期」にそれぞれ改める。
(2)原判決１３頁１９行目の「ＳＴＵＤＩＯＳ」を「ＳＴＵＤＩＯＵＳ」に改め，同頁２２行目冒頭から２５行目末尾までを次のとおり改める。「イ本件事業の平成３１年２月期の第２四半期まで（平成３０年３月～８月）の上記売上げは，前事業年度の第２四半期までと比べて２１．６％増であり，既存店の売上げは，平成３１年２月期の第１四半期（平成３０年３月～５月）で前事業年度の第１四半期と比べて１０２．１％，第２四半期（平成３０年６月～８月）で前事業年度の第２四半期と比べて１０４．１％であった（乙６）。なお，平成３１年２月期の第２四半期の決算説明会資料（乙６）には，「業態別の概況」として，ＵＴについて，既存店の売上前年対比は引き続き増加しているが，安定成長期に差し掛かり，成長率は緩やかな推移である旨等が記載されている。また，本件事業の平成３１年２月期の第３四半期まで（平成３０年３月～１１月）の売上げは，約３４億円であり，前事業年度の第３四半期までと比べて２１．０％増であり，既存店の売上げは，平成３１年２月期の第３四半期（平成３０年９月～１１月）で前事業年度の第３四半期と比べて１０８．２％であった（乙９）。なお，平成３１年２月期の第３四半期報告書（乙９）には，衣料品小売業界において，インバウンド需要やインターネット通販売上げの拡大などがみられる一方，記録的な猛暑に伴う秋物需要の遅れ，顧客の節約志向の持続や慎重な購買行動が継続している旨や，他方で，ＵＴの売上高前年同期比は引き続き２０％を超える成長率を維持している旨等が記載されている。」
(3)原判決１４頁３行目の「被告Ｙ１は」から６行目末尾までを次のとおり改める。