そして，横延伸後のフィルム表面の凹凸の山（綾）５と谷６の振幅の中心線（ｈ／２の位置）Ｌより凸部５の表面積Ｓがラベル全体の面積の５０～９０％，好ましくは５５～８０％を占め，更に該中心線Ｌより凹部の平均深さＬ１が０．５～１０μｍ，好ましくは１～８μｍを有した構造に形成したものである。上記凸部の表面積が５０％未満の場合はブリスターが発生しやすくなり，９０％を超えると接着力が低下する。また，凹部の平均深さが上記範囲未満の場合はブリスターが発生しやすく，上記範囲を超える場合は接着強度が低下する。
また，ヒートシール性樹脂層の表面ベック平滑度（ＪＩＳ−Ｐ８１１９）は２０～８００秒，好ましくは３０～４００秒，平均表面粗さ（Ｒａ）は０．５～５μｍであるのが接着強度の点において好ましい。
本発明のインモールド用ラベルは上記のように構成されているので，特に逆グラビア型に形成されているので，延伸後のフィルムの接着層４の面の凹凸が中心線Ｌより上の凸部５の面積Ｓが増え，しかも低融点樹脂との接着においても接着面積が増えることにより，単位面積当たりの強度を大幅に上昇させることができる。また，逆グラビア型であるので，高温成形条件に於けるガスや空気の一箇所への溜まりを減少させて，多くの凹部６へ分散させて封じ込めることによりブリスターの発生を防止することができる。
実施例（５頁右下欄８行～７頁）
実施例１
インモールド用ラベルの製造
メルトフローレート（ＭＦＲ）０．８，融点１６４℃のホモポリプロピレン７０重量％，融点１３４℃の高密度ポリエチレン１２重量％及び平均粒径１．５μｍの重質炭酸カルシウム１８重量％を配合（Ａ）し，２７０℃に設定した押出機にて混練した後，シート状に押し出し，冷却装置により冷却して，無延伸シートを得た。次いで，このシートを１４５℃に加熱した後，縦方向に５倍延伸して（Ａ層）の縦方向５倍延伸シートを得た。
一方，ＭＦＲが４．０のホモポリプロピレン５８重量％と平均粒径１．５μｍの炭酸カルシウム４２重量％との混合物（Ｂ）と，融点が９０℃のエチレン・メタクリル酸共重合体（Ｃ）を，それぞれ別の押出機を用いて２７０℃の温度で溶融混練した後，一台のダイに供給して，該ダイ内で積層（Ｂ層−Ｃ層）した後，この積層物（Ｂ層−Ｃ層）をダイよりフィルム状に押し出して，前記Ａ層の縦方向５倍延伸シートの裏面側にＣ層が外側になるように押し出し，これを金属ロールとゴムロールよりなるエンボスロールに通して，該積層構造フィルムのＣ層側に，０．３ｍｍ間隔（８０線），谷部の深さ３０μｍのドットを有する逆グラビア型のパターンをエンボス加工した。
他方，上記（Ｂ）の混合物を，前記Ａ層のシートの表面側にラミネートし，紙状層（Ｂ層）を形成して，四層構造の積層フィルムを得た。次いで，この積層フィルムを約１５５℃まで再加熱した後，横方向に７倍延伸し，次いで紙状層（Ｂ層）にコロナ放電処理を行なった後，これを５５℃まで冷却した後，耳部をスリットして，（Ｂ）／（Ａ）／（Ｂ）／（Ｃ）の各層の厚さがそれぞれ３０／７０／３０／１０μｍからなる四層構造の合成紙を得た。そして，この合成紙の紙状層（Ｂ層）側にオフセット印刷を施した後，更にこれを打抜加工して，インモールド用ラベル１（横６０ｍｍ，縦１１０ｍｍ）を得た。このラベルの（Ｃ）層表面の逆グラビア型パターンのエンボスの表面構造を表面粗さ計（（株）小坂研究所製サーフコーダーＳＥ−３０）により測定し描き，調べたところ，該表面の凹凸の山５と谷６の振幅の中間である中心線Ｌより突出する凸部の表面積Ｓが，ラベル全体の６５％を占め，該該中心線Ｌよりへこんでいる凹部６の平均深さが６μｍであり，そのベック平滑度は３０秒で，表面平均粗さ（Ｒａ）は１．２μｍ，ＪＩＳ−Ｐ８１２５の方法にて測定したデーバー硬度は，ＭＤ方向が１．８ｇ−ｃｍ，ＴＤ方向が３．５ｇ−ｃｍであった。
貼着
このインモールド用ラベル１をブロー成形用割型の一方に真空を利用して印刷面側（Ｂ層）が金型と接するように固定した後，高密度ポリエチレン（融点１３４℃）のパリソンを１５５℃（低温パリソン）及び２０５℃（高温パリソン）で溶融押出し，次いで割型を型締めした後，４．２ｋｇ／ｃｍ２の圧空をパリソン内に供給し，パリソンを膨脹させて容器状とすると共にインモールド用ラベルと融着させ，次いで該型を冷却した後，型開きをして中空容器を取り出した。この中空容器は，印刷の退色もなく，ラベルの収縮やブリスターの発生も見受けられなかった。また，自動ラベル給紙装置によるブロー成形用割型へのラベルの供給は１００枚連続で行ったがミス（型よりラベルが落ちるなど）は１回も無かった。さらに，上記低温パリソン及び高温パリソンで溶融押出しした際のラベルの接着強度及びオレンジピールを測定した結果を第１表に示す。
実施例２～６及び比較例１～５
インモールド用ラベルの構造を第１表に示す構造にした以外は，実施例１と同様にして実施した。
その結果を第１表に示す。
その評価は以下に示す基準にて行った。
ブリスター
ラベル貼着状況により次に示す５段階に分類した。
５：全面貼着
４：ラベルの１００％未満～９０％が貼着している。
３：ラベルの９０％未満～７０％が貼着している。
２：ラベルの７０％未満～５０％が貼着している。
１：ラベルの５０％未満が貼着する。
ラベル接着強度
貼着ラベルの１５ｍｍ幅の接着強度（Ｔ字剥離）を測定した。
オレンジピール
○：オレンジピール発生せず。
△：オレンジピールが若干見える。
×：オレンジピールが目立つ。
また，実施例２及び比較例２における横延伸前及び横延伸後の（Ｃ）層の表面構造を（株）小坂研究所製サーフコーダーＳＥ−３０Ｋ型によって測定して表わされた図を，第５図～第８図として示す。


第５図は本発明の１００線逆型台形グラビアエンボスを形成したフィルム表面を表わす図であり，第６図は第５図のフィルムを横延伸した後のフィルム表面を表わす図である。
また，第７図は従来の１００線正型台形グラビアエンボスを形成したフィルム表面を表わす図であり，第８図は第７図のフィルムを横延伸した後のフィルム表面を表わす図である。
また，第９図～第１１図は本発明の実施例２の１００線における表面層膜厚と表面形態を表わす図であり，第９図は膜厚が２μｍ，第１０図は膜厚が４μｍ，第１１図膜厚が６μｍのものの表面形態を表わす。
更に，第１２図～第１４図は本発明の実施例４の１５０線における表面層膜厚と表面形態を表わす図であり，第１２図は膜厚が２μｍ，第１３図は膜厚が４μｍ，第１４図膜厚が６μｍのものの表面形態を表わす。
イ上記アによれば，引用例２には，本件審決が認定したとおりの引用発明２Ａ及び引用発明２Ｂ（前記第２の３(3)ア）が記載されているものと認められる。また，本件発明６と引用発明２Ａとの一致点及び相違点，本件発明７と引用発明２Ｂとの一致点及び相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(3)イ，ウ）であると認められる。
(2)本件発明６の容易想到性について
ア相違点２－１について
引用例２には，Ａ層について，「本発明の好ましい態様のインモールド用ラベルは，通常，基材層と接着層とから構成され，該基材層として用いられる材料としては，ポリプロピレン，高密度ポリチレン，…などの融点が１３５～２６４℃の熱可塑性樹脂に，無機微細粉末を８～６５重量％含有させた樹脂フィルム…などを挙げることができる。このような基材層は単層であっても，或いは，二層以上の積層された構造であっても良い」（３頁右下欄４～１６行）との記載があり，基材層が２層以上の積層された構造であってもよいことが開示されている。また，引用例２には，従来技術として，ラベル付きの樹脂成形容器を一体成形するには，金型内に予めブランク又はラベルをインサートし，次いで射出成形，中空成形，差圧成形，発泡成形などにより容器を成形して，容器に絵付けを行っていること（特開昭５８−６９０１５号公報，甲３３）の記載があるところ，この従来技術には，中空成形，射出成形，圧空成形若しくは真空成形時に型内でラベルを成形品に貼着する方法に関する発明につき（１頁右下欄２～４行），ラベルは，ポリプロピレンの延伸フィルムを紙状層とし，反対側の表面を構成するポリエチレンフィルムを裏面層とする少なくとも２層構造の複合フィルムよりなるラベルであり（２頁左下欄６～１７行），中間層に２軸配向のポリプロピレンフィルム層を含む３層以上であることが好ましく（３頁左下欄４～８行），複合フィルムが３層以上の場合，例えば（Ａ）ポリプロピレン，（Ｂ）ポリプロピレン，（Ｃ）ポリエチレンを，ダイ内で（Ｂ）よりなるフィルムが中間層となるように積層し，共押出で製造する（３頁左上欄１０～２０行）ことの開示がある。
そうすると，引用発明２Ａの基材層は１層のものであるものの，引用例２自体に２層以上の積層構造であってもよいことが記載されていること，引用例２には，複合フィルムが，少なくとも２層構造の層数は中間層に２軸配向のポリプロピレンフィルム層を含む３層以上であることが好ましく，例えば（Ａ）ポリプロピレン，（Ｂ），ポリプロピレン，（Ｃ）ポリエチレンを，ダイ内で（Ｂ）よりなるフィルムが中間層となるように積層し，共押出で製造された構造が従来技術（甲３３）として記載されていることからすれば，引用発明２Ａの基材層として，中間層に２軸配向のポリプロピレンフィルム層を含む３層の共押出で製造された複合フィルムを使用する動機付けはあるといえる。
他方，阻害事由の主張はないから，相違点２－１に係る構成は，引用発明２Ａに従来技術（甲３３）に記載された技術を適用して，当業者が容易に想到することができたものである。
被告の主張について
被告は，引用例２には，基材層は２層以上の積層された構造であってもよいと記載されているにすぎないし，従来技術にも，単に３層以上とすることが記載されているにすぎないから，あえて３層とする動機付けはなく，「第１のスキン層と，コア層，及び第２のスキン層とを含む」構造の「三層」の積層された構造を採用する動機付けがない，また，引用例２には，第１の押出段階の中で３層をともに押し出して形成する積層構造であるとは記載されていない旨主張する。しかしながら，引用例２に従来技術として記載されている甲３３には，３層以上とすることが記載されている以上，３層を採用することは当然あり得るから，動機
甲３３には，中間層に２軸
配向のポリプロピレンフィルム層を含む３層以上のフィルムを共押出で製造することの開示があるから，引用例２に接した当業者は，従来技術である甲３３を参照して３層を共押出してフィルムを製造することを容易に想到できるというべきである。よって，被告の主張は採用できない。
イ相違点２－２について


引用例２には，差圧成形，中空成形によって製造される合成樹脂製容器に容器成形と同時に貼着されるラベル（ブランクを含む）に用いられるインモールド用ラベルに関し，ラベル裏面（容器と貼着する面側）に凸状のエンボス模様を設けてブリスターを防止する方法では，成形加工条件が狭い範囲（特に成形時の樹脂温度が高い）においては有効な手段であったが，成形時の樹脂温度を更に低くして冷却に要する時間を短縮してより高速成形性を高めようとするとラベルの接着強度が不足するとの問題があり，また，光沢のより優れた容器を得る目的で成形樹脂の温度を高くした場合には樹脂に添加された酸化防止剤や帯電防止剤などの分解ガスや昇華などによるガスが多くなるために，ラベルと成形物との間にガス溜まりが発生して，ブリスター防止適性が悪いことから，幅広い成形条件，例えば成形温度幅，ショットサイクル幅，成形物の形状に適応したラベルを作り上げるのが重要な技術的課題であること（２頁左上欄９行～左下欄３行），かかる課題解決のため，熱可塑性樹脂を中空成形又は真空成形もしくは圧空成形する際に，金型内に予めインモールド用ラベルをセットし，この金型に熱可塑性樹脂を供給して，この金型壁に該熱可塑性樹脂を押圧して貼着させるインモールド用ラベルにおいて，該ラベルの容器と接着する側の表面を逆グラビア型パターン（凹型）のエンボスとすることによって，該エンボスの凹部が独立した部屋構造となり，しかも，該凹部の部屋をラベル全面に分散して存在させることによりガスや空気を少量ずつこの凹部内に分散した形で封じ込めれば，これによって一部にガスや空気が集合した状態のラベルの浮き上がり（ブリスター）の発生を大幅に改良させることができること（２頁左下欄６行～右下欄１行）の記載がある。
したがって，引用発明２Ａの逆グラビア型のパターンをエンボス加工する工程は，エンボスの凹部が独立した部屋構造となり，しかも，該凹部の部屋をラベル全面に分散して存在させることによりガスや空気を少量ずつこの凹部内に分散した形で封じ込めれば，これによって一部にガスや空気が集合した状態のラベルの浮き上がり（ブリスター）の発生を大幅に改良させるための加工であると理解することができる。
他方，本件明細書には，本件発明６の「第２の冷却ステップ」は「表面に凹凸構造を有する冷却ロールを用いて樹脂層に空気チャンネルを形成させる」が，形成される空気チャンネルは，フィルムの巻取品質を向上させるもので（【００４９】），空気流れ通路を提供することにより，巻取時のしわ寄りを効果的に防止するものである（【００５０】）との記載があり，巻取時にフィルムとフィルムとの間に存在していた空気が空気チャンネルから外部に抜けることにより，しわが寄ることを効果的に防止するものであると理解することができる。
そうすると，引用発明２Ａの逆グラビア型のパターンをエンボスする工程と，本件発明６の空気チャンネルを形成させる第２の冷却ステップとは，目的も異なる上，形成される構造も異なるのであって，両者は全く異なる工程であり，引用発明１Ａの逆グラビア型のパターンをエンボスする工程を，本件発明６の空気チャンネルを形成させる第２の冷却ステップとすることの動機付けがあるとはいえない。したがって，相違点２－２に係る構成は，当業者が容易に想到することができたものではない。
原告の主張について
原告は，本件発明６は，所定の深さの凹凸構造を有する冷却ロールを用いて樹脂層に凹凸構造を形成するという内容であって，インモールド用ラベルで必須とされるエンボス加工そのものであり，本件明細書によれば「冷却ロールに形成された凹凸構造を５μｍ～３０μｍの深さを有する」ようにすることには技術的意義はないから，相違点２－２は，引用発明２Ａに基づき容易に想到できるものであると主張する。
しかし，引用発明２Ａの逆グラビア型のパターンをエンボスする工程と，本件発明６の空気チャンネルを形成させる第２の冷却ステップとは，全く異なる工程であるから，引用発明２Ａに空気チャンネルを形成させる第２の冷却ステップを適用すを５μｍ～３０μｍとすることの技術的意義が記載されていないとしても，結論を左右するものではない。
よって，原告の主張は採用できない。
ウ小括
以上によれば，本件発明６は，当業者が引用発明２Ａに基づいて容易に発明をすることができたものではない。
(3)本件発明７の容易想到性について
ア相違点２－３について
相違点２－３は，相違点２－１と同じであるから，当業者が容易に想到することができたものであることは，前記(2)アのとおりである。
イ相違点２－４について
本件明細書には，「樹脂層４０の原料は，低温接着性樹脂（低融点樹脂）であって，熱ラミネート（熱融着）が可能なものであれば制限されない」（【００４３】）との記載があるところ，かかる記載によれば，本件発明７の「熱ラミネート」との用途は，「熱封着樹脂層」に基づくものである。
一方，引用例２の「接着層となる…エチレン・メタクリル酸共重合体の金属塩などの，融点が８５～１３５℃のヒートシール性樹脂よりなるフィルム層」との記載によれば，引用発明２Ｂの「融点が９０℃のエチレン・メタクリル酸共重合体（Ｃ）からなるＣ層」は，「ヒートシール性樹脂よりなるフィルム層」であり，熱封着樹脂層である。
そうすると，本件発明７の「熱封着樹脂層」と引用発明２Ｂの「融点が９０℃のエチレン・メタクリル酸共重合体（Ｃ）からなるＣ層」とは，ともに熱封着樹脂層であるから，「熱ラミネート」用であるとの点において，相違はないものと認められる。したがって，相違点２－４は，実質的な相違点ではない。
ウ小括
以上によれば，本件発明７は，当業者が引用発明２Ｂに基づいて容易に発明をすることができたものである。
(4)本件発明８の容易想到性について
本件発明８は，本件発明７の「第１のスキン外層」をポリエチレン系樹脂，「コア層」をポリプロピレン系樹脂，「第２のスキン内層」をポリプロピレン樹脂及びポリエチレン系樹脂から選択された１種以上，「熱封着樹脂層」をエチレンビニルアセテート，エチレンメチルアセテート，エチレンメタクリル酸，エチレングリコール，エチレン酸ターポリマー，及びエチレン／プロピレン／ブタジエンターポリマーよりなる群から選択された１種以上に，それぞれ限定したものである。引用発明２Ｂの「融点が９０℃のエチレン・メタクリル酸共重合体（Ｃ）からなるＣ層」は，「ヒートシール性樹脂よりなるフィルム層」，すなわち，「熱封着樹脂層」であるから，「エチレンメタクリル酸」を原料とする「熱封着樹脂層」が開示されている。


また，引用発明２の基材層として，従来技術（甲３３）に開示された構成を採用する動機付けがあることは，前記(2)アのとおりであるところ，甲３３に開示された複合フィルムは，ポリプロピレン，ポリプロピレン，ポリエチレンからなるから，「第１のスキン外層」をポリエチレン系樹脂，「コア層」をポリプロピレン系樹脂，「第２のスキン内層」をポリプロピレン樹脂及びポリエチレン系樹脂から選択された１種以上にすることも容易に想到できる。
他方，阻害事由の主張はない。
したがって，引用発明２Ｂの層構成を本件発明８のものとすることは，当業者が容易に想到することであるから，本件発明８は，当業者が引用発明２Ｂに基づいて容易に発明をすることができたものである。
(5)まとめ
本件発明６は，引用例２に記載された発明から容易に発明できたものではないが，本件発明７，８は，いずれも，引用例２に記載された発明から容易に発明できたものであり，取消事由２は，本件発明７，８に係る部分に限り，理由がある。４取消事由４（本件発明６に係る実施可能要件の判断の誤り）について(1)発明の詳細な説明の記載が実施可能要件に適合するというためには，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があることを要する。
(2)本件明細書の発明の詳細な説明の記載事項
ア本件明細書には，ポリオレフィン系延伸フィルムの製造方法について，図４とともに，以下の記載がある。
「第１の押出ステップにおいては，第１の押出機１００−１により少なくとも３層１０，２０，３０を含む多層フィルムＦを押出成形する。具体的には，第１のスキン層１０，コア層３０，および第２のスキン層２０を含む少なくとも３層が積層形成されるように共押出して多層フィルムＦを成形する。このとき，前記第１の押出機１００−１は，多層フィルムＦの層数に対応する押出部を有し，押出ダイで各層１０，２０，３０がラミネートされる。例えば，第１のスキン層１０，コア層３０，および第２のスキン層２０からなる３層構造を有する多層フィルムＦを成形したい場合，前記第１の押出機１００−１は，これに対応する３つの押出部を有していてよい。」
（【００３２】）
「第１の押出ステップにより押出成形された多層フィルムＦは，第１の冷却ロール２００に通されて第１の冷却ステップを経る。」（【００３９】）「第１の冷却ステップを経た多層フィルムＦは，ガイドロールＲ１に沿って縦延伸機３００へ搬送され，機械方向（長手方向）に縦延伸（ＭＤＯ）される。」（【００４０】）
「縦延伸ステップを経た多層フィルムＦは，本発明の態様においては追加の押出工程（第２の押出ステップ），およびこれと同時に行なわれる冷却工程（第２の冷却ステップ）を連続的に経る。…第２の押出ステップにおいては，多層フィルムＦ上に樹脂層４０が積層形成される。具体的には，図４を参照して，多層フィルムＦは，縦延伸された後，第２の押出機１００−２に送られる。…第２の押出機１００−２には，多層フィルムＦが通され，これと同時に樹脂供給部１５０から原料が供給されるにより樹脂層４０が押出されながら，ダイ(Dies)で多層フィルムＦ上への樹脂層４０のラミネートが行なわれる。」（【００４１】，【００４２】）「第２の押出ステップにより樹脂層４０が積層形成されてなる多層フィルムＦは，連続的に第２の冷却ロール４００に通されて，第２の冷却ステップを経る。」（【００４８】）
「第２の冷却ステップを経たフィルムは，ガイドロールＲ２に沿って横延伸機５００へ搬送され，幅方向に横延伸（ＴＤＯ）される。」（【００５８】）イこれらの記載によれば，当業者は，本件発明６の製造方法が，第１のスキン層，コア層，及び第２のスキン層を含むポリオレフィンフィルムを押出成形する第１の押出ステップ，押出成形されたフィルムを冷却させる第１の冷却ステップ，第１の冷却ステップを経たフィルムを縦延伸する縦延伸ステップ，縦延伸されたフィルムの第１のスキン層上に樹脂層が形成されるように押出成形する第２の押出ステップ，樹脂層が形成されたフィルムを冷却させる第２の冷却ステップ，第２の冷却ステップを経たフィルムを横延伸する横延伸ステップからなることを理解することができる。
また，本件明細書には，「本発明の好適な態様において，前記第２の冷却ステップでは，樹脂層４０の冷却と同時に樹脂層４０に空気チャンネル（airchannel）を形成させてもよい。」（【００４９】），「空気チャンネルは，第２の冷却ステップで形成され，このとき，前記空気チャンネルの形成は，表面に凹凸構造を有する第２の冷却ロール４００を用いることにより実現することができる。具体的には，図４に示すように，前記第２の冷却ロール４００として，その表面に凹凸構造４５０が形成された冷却ロールを用いて，樹脂層４０に空気チャンネルを形成する。すなわち，第２の押出ステップにおいて樹脂層４０が形成された多層フィルムＦを，第２の冷却ロール４００に通させて冷却させるとともに，表面に凹凸構造４５０が形成された第２の冷却ロール４００に樹脂層４０が密着するように通させて，空気チャンネルを形成する。」（【００５１】）との記載があり，かかる記載によれば，当業者は，「第２の冷却ステップは，表面に凹凸構造を有する冷却ロールを用いて樹脂層に空気チャンネルを形成させる」ものであることを理解することができる。ウそうすると，当業者は，本件明細書の記載から，本件発明６の実施をすることができるといえる。
(3)原告の主張について
原告は，実施例及び比較例の記載（【００６６】～【００７５】）は，図４の装置を前提に，表面に凹凸構造を有する冷却ロールが樹脂層４０とは反対側の面に当てる態様を開示しており，表面に凹凸構造を有する冷却ロールを樹脂層４０表面に当てる態様については，空気チャンネルの形成によって巻取時のしわ寄りが効果的に防止されるとの効果が奏されるとの実験的な確認がなく，実施可能要件に適合しない旨主張する。


本件明細書には，図４に示す装置を前提に，「先ず，共押出により第１のスキン層１０／コア層３０／第２のスキン層２０が積層されてなるフィルムを作製した後，第１の冷却を行ない，次いで，縦延伸比４倍で縦延伸を行なった。そして，縦延伸後，連続押出によるインライン（In-Line）工程により前記第１のスキン層１０上に樹脂層４０としてのＥＶＡ層を押出積層した後，冷却ロールに通させて第２の冷却を行ない，次いで，横延伸比８倍で横延伸して，図３に示すような４層構造の延伸フィルムを作製した。…冷却する際に，…実施例２の場合は，サンディング処理が施されたマットタイプロールに通させて冷却を行なった。」（【００６６】，【００６７】）との記載があり，第２の冷却ステップで凹凸構造を有する冷却ロールが第２のスキン層に当てられ，第２のスキン層に空気チャンネルが形成される実施例２が記載されている。
しかしながら，実施例２を参照した場合でも，請求項６や【００５１】の記載を参照して，第２の押出ステップにより成形されたフィルムを実施例２と上下逆にすれば，第２の冷却ステップで凹凸構造を有する冷却ロールを樹脂層４０に当てることは容易にできるから，過度の試行錯誤を要することなく，本件発明６の空気チャンネルを形成することはできるというべきである。
そして，実施可能要件は，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があることを要するとするものであって，作用効果を奏することの実験的な確認を要するものではない。
以上によれば，原告の主張は採用できない。
(4)小括
よって，本件発明６について，実施可能要件違反はないから，取消事由４は理由がない。
５取消事由５（本件発明６に係るサポート要件の判断の誤り）について(1)特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。
(2)本件発明６の課題とその解決手段について
ア本件明細書の「発明が解決しようとする課題」には，本件発明６の課題として，「熱ラミネート用樹脂層の形成の際に，融点の低い樹脂の場合であっても押出による連続工程で積層形成が可能になるようにすることで，製造工程が単調で製造にかかる時間が短くなるため製品の生産コストを下げることができ，また層間接着力に優れるポリオレフィン系延伸フィルムの製造方法，および該方法により製造されたポリオレフィン系延伸フィルムを提供する」（【００１４】）との記載がある。イ本件明細書の「発明を実施するための形態」には，ポリオレフィン系延伸フィルムの製造方法に関して，図４とともに，前記４(2)ア，イのとおりの記載があるほか，以下の記載がある。
「本発明の態様によれば，…従来のようにアンカー層５…を形成することなく，第１のスキン層１０と樹脂層４０とに優れた接着力を持たせることから，層間接着力が改善する。」（【００４５】）
「…空気チャンネルは，空気流れ通路を提供することにより，巻取時のしわ寄りを効果的に防止する。すなわち，巻取時にフィルムとフィルムとの間に存在していた空気が空気チャンネルから外部に抜けることにより，しわが寄ることを効果的に防止する。」（【００５０】）
「…本発明の態様によれば，多層構造のポリオレフィン系延伸フィルムの製造の際に，樹脂層を含む各層を連続的な押出工程を通じて積層することにより，製造工程が簡潔で（simple），且つ製造にかかる時間が短くなるため製品の生産コストを下げることができる。また，層間接着力，すなわち樹脂層と被着体（adherent）との接着力のみならず，第１のスキン層と樹脂層との層間接着力にも優れるという効果を奏する。」（【００２０】）
「…縦延伸後に直ちに横延伸を行なうことなく，縦延伸工程と横延伸工程との間に追加の押出（第２の押出ステップ）および冷却工程（第２の冷却ステップ）を含み，前記追加の押出工程（第２の押出ステップ）により樹脂層４０が積層され，融点の低い樹脂の場合であっても押出による積層が可能となる。この結果，樹脂層４０を含む多層延伸フィルムの製造の際に，連続的な押出によるインライン工程により多層の具現が可能となり，製造工程が簡潔で且つ製造にかかる時間が短くなるため製品の生産コストを下げることができる。更には，延伸フィルムを長幅により製造することができるため価格競争力が高く，且つ前記樹脂層４０は被着体に対し優れる接着力を有する。／また，第１のスキン層１０がポリエチレン系樹脂を含む場合，樹脂層４０を構成する低温接着性樹脂，例えばエチレン−ビニルアセテート（ＥＶＡ）等の低融点樹脂との接着力が改善し，優れている第１のスキン層１０と樹脂層４０との層間接着力（接着強度）を有する。／第２の冷却ステップにおいて，凹凸構造４５０が形成された第２の冷却ロール４００を用いる場合，樹脂層４０に空気チャンネルが形成されるにより巻取時のしわ寄りが防止され，外観性が確保される。」（【００６０】～【００６２】）
「…本発明の実施例において，第１のスキン層１０上にインライン連続押出により樹脂層（ＥＶＡ層）を形成してみた結果，優れる接着強度（剥離不可）を有し，且つ容易に形成されることが判明した。／また，樹脂層４０と被着体（紙）との層間接着強度において，本発明の実施例においては第１のスキン層１０をＰＥ層（ＬＬＤＰＥ）で構成し，インライン押出により樹脂層４０を積層してなるフィルム（実施例１及び２）が，従来のフィルム（比較例１及び２）よりも同等かそれより優れる評価結果を示すことが判明した。／本発明の実施例に係るフィルムの場合，巻取後の外観性においても良好であることが分かり，特に実施例２の試片は，外観性等の巻取品質が非常に優れていることが判明した。」（【００７３】～【００７５】）ウ以上の記載によれば，本件発明６のポリオレフィン系延伸フィルムの製造方法において，第１の押出ステップ，第１の冷却ステップ，縦延伸ステップ，第２の押出ステップ，第２の冷却ステップ，横延伸ステップの各ステップについて，縦延伸ステップと横延伸ステップとの間に第２の押出ステップ及び第２の冷却ステップを含み，第２の押出ステップにより，融点の低い樹脂の場合であっても押出による積層が可能となることや，連続的な押出によるインライン工程により，製造工程が簡潔で，かつ製造にかかる時間が短くなるため，製品の生産コストを下げられることが理解できる。


また，実施例１は，第２の冷却工程で凹凸構造のない冷却ロールが第２のスキン層に当てられ，第２のスキン層に空気チャンネルがないポリオレフィン系延伸フィルムであり，実施例２は，第２の冷却工程で凹凸構造を有する冷却ロールが第２のスキン層に当てられ，第２のスキン層に空気チャンネルが形成されたポリオレフィン系延伸フィルムであるが，ともに，第１のスキン層と樹脂層との優れた層間接着強度，樹脂層と被着体（紙）との優れた層間接着強度を有していることが示されている。
したがって，本件明細書の記載に接した当業者は，本件発明６は，「熱ラミネート用樹脂層の形成の際に，融点の低い樹脂の場合であっても押出による連続工程で積層形成が可能になるようにすることで，製造工程が単調で製造にかかる時間が短くなるため製品の生産コストを下げることができ，また層間接着力に優れるポリオレフィン系延伸フィルムの製造方法，および該方法により製造されたポリオレフィン系延伸フィルムを提供する」との課題を解決し得るものであることを認識することができる。
(3)原告の主張について
原告は，実施例及び比較例の記載（【００６６】～【００７５】）は，図４の装置を用いており，表面に凹凸構造を有する冷却ロールが樹脂層には当たらず，樹脂層とは反対側の面に当たるようになっているから，これらの記載によっても，本件発明６によって，「優れた層間接着強度でラミネートされた多層ポリオレフィン延伸フィルムを提供」されているのか否かを理解することができず，サポート要件に違反する旨主張する。
本件発明６の製造方法の各ステップを経て製造されたポリオレフィン系延伸フィルムは，実施例１のポリオレフィン系延伸フィルムとは，本件発明６の空気チャンネルが実施例１では形成されない点で異なり，実施例２のポリオレフィン系延伸フィルムとは，空気チャンネルの形成場所が本件発明６では樹脂層であるのに対し，実施例では第２のスキン層である点で異なる。
しかし，本件明細書の「空気チャンネルによってフィルムの巻取品質が向上する。…横延伸されたフィルムは，巻取ロール６００に巻き取られることとなり，このとき，巻取工程でしわが寄り，該しわが取れ難くなることがある。樹脂層４０の形成の際，従来のようにコーティング工程等によらずに，縦延伸後の連続的な追加の押出工程（第２の押出ステップ）により樹脂層４０を積層するため，巻取時にしわが寄り，該しわが取れ難くなることがある。」（【００４９】），「空気チャンネルは，空気流れ通路を提供することにより，巻取時のしわ寄りを効果的に防止する。すなわち，巻取時にフィルムとフィルムとの間に存在していた空気が空気チャンネルから外部に抜けることにより，しわが寄ることを効果的に防止する。」（【００５０】），「本発明の実施例に係るフィルムの場合，巻取後の外観性においても良好であることが分かり，特に実施例２の試片は，外観性等の巻取品質が非常に優れていることが判明した。」（【００７５】）との記載によれば，巻取時にフィルムとフィルムとの間に存在していた空気が空気チャンネルから外部に抜けることにより，しわが寄ることを効果的に防止する空気流れ通路を提供することで，巻取時のしわ寄りを効果的に防止することを理解することができる。
そして，表面に凹凸構造を有する冷却ロールが樹脂層４０側に当てられた場合であっても，巻き取られたフィルムに空気チャンネルが形成されることは，スキン層に空気チャンネルが形成された実施例２の場合と同様であるから，巻取時にフィルムとフィルムとの間に存在していた空気が空気チャンネルから外部に抜けることにより，しわが寄ることを効果的に防止する空気流れ通路を提供し，巻取時のしわ寄りを防止する効果を奏するものと解される。
また，本件発明６の製造方法の各ステップを経て製造されたポリオレフィン系延伸フィルムは，実施例１，２のポリオレフィン系延伸フィルムと各層の材料は同じであり，各層の層間の状態に違いがあることはうかがわれない上，空気チャンネルは，空気流れ通路を提供することにより，巻取時のしわ寄りを効果的に防止するものであるから，空気チャンネルが設けられているのが，フィルムの表面であるか樹脂層の側であるかによって，層間接着強度が大きく変わると解すべき根拠はない。そうすると，当業者は，実施例，比較例をみれば，本件発明６のポリオレフィン系延伸フィルムについても，実施例１，２と同様に，第１のスキン層と樹脂層との優れた層間接着強度，樹脂層と被着体（紙）との優れた層間接着強度を有することや，巻取時のしわ寄りを防止する効果を奏することが理解できるというべきである。したがって，図４の装置を用いた実施例及び比較例の記載の記載が本件発明６と整合しないとしても，それのみをもってサポート要件違反となるものではない。よって，原告の主張は採用できない。
(4)小括
以上によれば，本件発明６について，サポート要件違反はないから，取消事由５は理由がない。
６取消事由６（本件発明６に係る明確性要件の判断の誤り）について
(1)明確性要件について
特許法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定する。同号がこのように規定した趣旨は，仮に，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許が付与された発明の技術的範囲が不明確となり，第三者の利益が不当に害されることがあり得るので，そのような不都合な結果を防止することにある。そして，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
(2)明確性要件の適否
請求項６の記載から，本件発明６は，ポリオレフィン系延伸フィルムの製造方法であって，①第１のスキン層と，コア層，及び第２のスキン層とを含むポリオレフィンフィルムを押出成形する第１の押出ステップと，②前記押出成形されてなるフィルムを冷却させる第１の冷却ステップと，③前記第１の冷却ステップを経たフィルムを縦延伸する縦延伸ステップと，④前記縦延伸されたフィルムの第１のスキン層上に熱封着樹脂層が形成されるように押出成形する第２の押出ステップと，⑤前記熱封着樹脂層が形成されたフィルムを冷却させる第２の冷却ステップ，及び⑥前記第２の冷却ステップを経たフィルムを横延伸する横延伸ステップとを含むこと，前記第２の冷却ステップは，表面に凹凸構造を有する冷却ロールを用いて樹脂層に空気チャンネルを形成させることであり，前記冷却ロールに形成された凹凸構造は，５μｍ～３０μｍの深さを有することを特徴とすることを理解することができる。よって，請求項６の記載は，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえず，明確性要件に適合するものというべきである。
(3)原告の主張について


令和５年３月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和３年（ワ）第３２５４７号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年２月１７日
判決
原告      株式会社ケイ・エム・プロデュース
同訴訟   代理人   弁護士      戸田   泉
角地山   宗   行
被告     ニフテ   ィ株式   会社
同訴訟代理人弁護   士    村島俊宏
穂積伸一
谷口悠樹
藤平真吾
工藤友良
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求等
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件各情報」という。）を開示せよ。
２仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が、被告に対し、原告が著作権を有する別紙動画目録記載の各動画（以下「本件各動画」という。）の複製物を送信可能化した複数の者がそれぞれ被告の提供するプロバイダを経由して通信を行い、原告の各著作権（公衆送信権）が侵害されたところ、損害賠償請求権等の行使のために必要であると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項所定の発信者情報開示請求権に基づき、上記の各権利侵害に係る発信者情報である本件各情報の開示を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠は文末に括弧で付記した。なお，書証は特記しない限り枝番を全て含む。以下同じ。）
⑴原告は、映像の企画、制作等を目的とする株式会社である。（弁論の全趣旨）
被告は、電気通信事業等を目的とする株式会社である。（弁論の全趣旨）⑵ビットトレントとは、ビットトレントインク（BitTorrent,Inc.）が提供するＰ２Ｐ（ピアツーピア）方式のファイルの共有及び交換を行うためのソフトである。
ビットトレントにおいては、中央サーバーを介さず、個々の使用者の間で相互に直接ファイルが共有される。すなわち、特定のファイルを取得した使用者は、ピアとしてファイルの提供者の一覧であるトラッカーに登録され、他の使用者から要求を受けた場合には、自己の使用する端末に保存した当該ファイルを送信して提供しなければならない。具体的には、特定のファイルをダウンロードし、自己の端末に保存すると、当該端末の電源が入っていてインターネットに接続されている限り、当該ファイルの送信を要求した不特定の者に対し、当該端末に保存された当該ファイルを自動的に直接送信する状態となる。
ビットトレントにおいて特定のファイルを得ようとする場合には、トラッカーサイトと呼ばれるウェブサイトに接続して、当該ファイルに関する情報が記載されたトレントファイルを取得する。そして、トレントファイルに含まれるリンクからトラッカーサーバーに接続して、当該ファイルの提供者であるピアのアイ・ピー・アドレスが記載されたリストを取得し、これらに接続して、当該ピアから、当該ピアが使用する端末に保存した当該ファイルの送信を受ける。
（本項につき、甲３、弁論の全趣旨）
⑶ア本件各動画は著作物であり、原告はその各著作権を有する。（甲１、２）イ原告は、調査会社が以下のような調査を行ったと説明する。株式会社ＨＤＲ（以下「本件調査会社」という。）は、独自に著作権侵害検知システムのソフトウェア（以下「本件ソフト」という。）を開発し、本件ソフトを用いて、ビットトレントにおいて本件各動画の複製物であるファイル（以下「本件各ファイル」という。）等の共有及び交換がされているかの調査（以下「本件調査」という。）を行った。本件調査会社は、トラッカーサーバーから、本件各ファイルの提供者であるとされたピアが使用しているものとして、別紙各通信目録の「ＩＰアドレス」欄記載の各アイ・ピー・アドレス（以下「本件各ＩＰアドレス」という。）を含むアイ・ピー・アドレスが記載されたリストを取得し、令和３年３月から同年９月までの間、そのアイ・ピー・アドレスに接続し接続先から応答があることを確認する各通信を行った。その中には、本件各ＩＰアドレスに接続し、同目録の「発信時刻」欄記載の各時刻（以下「本件各時刻」という。）頃に接続先から応答があることを確認する各通信（以下「本件各通信」という。）が含まれる。本件調査会社は、これらの各応答確認をもってそれぞれの調査を終了したため、各接続先から本件各動画の複製物である本件各ファイルを受信していない。なお、本件ソフトは、プロバイダ責任制限法発信者情報開示関係ガイドラインにおける認定システムではない。
（本項につき、弁論の全趣旨）
ウ被告は、本件各時刻に本件各ＩＰアドレスを割り当てられた各電気通信設備を用いており、被告から本件各時刻に同各電気通信設備を電気通信の用に供された者の氏名等に係る本件各情報を保有している。（争いがない事実）
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は次のとおりである。
①本件各通信による情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。
②本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。③原告に本件各情報の開示を受けるべき正当な理由があるか。⑴争点①（本件各通信による情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。）
（原告の主張）
本件各時刻に本件各ＩＰアドレスを使用していた者が、本件各通信による情報の流通によって原告の本件各動画についての著作権（公衆送信権）を侵害したことは明らかである。
アビットトレントにおいては、トラッカーサーバーから他のピアのリストを取得して、他のピアとの間でファイルの断片を相互に送受信するという一連の流れの通信によりファイルの共有及び交換がされるから、この一連の流れの通信は、「不特定の者によって受信されることを目的とする」「特定電気通信」に該当する。


イ本件調査会社は、トラッカーサーバーから、本件各ファイルの提供者であるとされたピアが使用しているものとして本件各ＩＰアドレスの提供を受け、その後、本件各ＩＰアドレスに接続して本件各通信により応答確認を行ったところ、本件各ＩＰアドレスを使用していた者は、特定電気通信である本件各通信により、本件各時刻に本件調査会社に応答して、本件各ファイルを他の利用者に自動的に直接送信できるようにしたものであり、仮にそうでないとしても、本件各時刻までに、トラッカーサーバーから他のピアのリストを取得して、他のピアとの間でファイルの断片を相互に送受信するという特定電気通信である一連の流れの通信により、本件各ファイルを自己の使用する端末に保存して他の利用者に自動的に直接送信できるようにしていた。なお、本件各ＩＰアドレスを使用していた者が、本件各ファイルの断片しか保有していなかったり、さらに、その断片が本件各動画とは無関係の広告動画の部分のみであったりしたとしても、他のピアのファイル送信行為とあいまって公衆送信権を侵害するものであって共同不法行為が成立する。
すなわち、ビットトレントを用いたファイル交換等では、トラッカーにアクセスすることによってビットトレントネットワークに参加している他のピアに接続するために必要な情報を取得した後、同情報に基づいて当該ピアと通信して、同ピアが必要とするピースを保有しているときには、当該ピアからピースをダウンロードすることになる。当該ピアとの通信では、「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」、「ＵＮＣＨＯＫＥ」等の通信を経て当該ピアからのピースのダウンロードが開始される。本件調査会社は、ビットトレントネットワークを監視する独自の本件ソフトを開発した。本件ソフトを用いた監視では、ビットトレントネットワークに参加する他のコンピューターと同様に、監視対象となるファイルのトレントファイル等を用いて対応するトラッカーにアクセスして、ビットトレントネットワークに参加しているピアのＩＰアドレス等の情報を取得する。監視ソフトは、同情報に基づいて、同ネットワーク上のピアとの間で、前記「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」、「ＵＮＣＨＯＫＥ」等の通信を行い、監視ソフトに対してピースのデータの送信がされる前の通信である「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信が行われた時点でそれ以上の通信を中止する（したがって、当該ファイルに係るピースが監視ソフトを導入したコンピューターにダウンロードされることはない。）。本件ソフトでは、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」の通信で通信相手のピアが当該ファイルのピースを保有していることを確認し、その後に行われる「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信の時刻を自動的に記録する仕様になっている。本件各時刻は、通信相手のピアとの間で「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信が行われた時刻であり、本件各ＩＰアドレス及び別紙各通信目録の「ポート番号」欄記載の各ポート番号はこのときの通信に係る通信相手のピアの「ＩＰアドレス」及び「ポート番号」である。本件ソフトがデータベースに侵害者として記録するのは前記「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」、「ＵＮＣＨＯＫＥ」等の通信を全て行ったピアのみである。
なお、ビットトレントにおいては使用者が特定のファイルを要求するとその時点においてピアとしてトラッカーに登録されるところ、本件調査会社が使用する本件ソフトが調査において特定のファイルを要求し当該ファイルのピアとしてトラッカーに登録された後に、本件ソフトが当該ファイルのピアとして記載されたリストを取得したピアが本件ソフトに対し直接当該ファイルの送信を要求した場合、本件ソフトはこのような通信も記録する。このような場合には送信元ポート番号を検出できないことがあり、本件ソフトは送信元ポート番号を「０」、「１」などと記録する。
本件ソフトが上記のとおり動作することは種々の動作試験の結果から認められる。本件調査会社は、本件調査の結果に存在自体が認められない通信が含まれるとの被告が主張する各事象が発生し得ることの原因は思い当たらない。
（被告の主張）
本件各通信による情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことは明らかとはいえない。
ア本件各通信は、本件調査会社が接続したのに対して応答したという通信であって、本件各ファイルの全部又は断片を自動公衆送信したり、公衆送信用記録媒体に本件各ファイルの全部又は断片をアップロードしたりする等の通信ではなく、本件各時刻に本件各ＩＰアドレスを使用していた者が本件各動画の全部又は一部を保有し、送信可能化していたかは不明である。また、ビットトレントにおいて各ピアはファイルの断片を相互に送受信する方法によりファイルの共有及び交換を行うところ、本件各ファイルにはその冒頭に本件各動画とは全く無関係の広告動画が含まれているものがあり、それらについては、本件調査によって特定された者が当該広告動画の部分の断片しか保有しておらず本件各動画の複製物を送信可能化していない可能性が存在する。そして、各ピアの送信可能化行為はそれぞれに独立したものであり、互いにあいまって公衆送信権を侵害するわけではないから、各ピアの間に共同不法行為は成立しない。イ本件調査会社による本件調査はおよそ信用できない。本件ソフトはプロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会が定める認定システムではない。
Ｐ２Ｐ方式のファイルの共有及び交換を行うソフトを利用してファイルを送信可能化した利用者のアイ・ピー・アドレス等を検出、記録するソフトウェアについては、その検出、記録による特定が正確であることが要求され、特定の正確性が確認試験により複数回にわたり確認されるほか、当該ソフトウェアによる特定の信頼性に疑いを差し挟むような事実がないこと等が必要であるが、本件ソフトについては、特定の正確性が複数回にわたり確認されておらず、また、特定の信頼性に疑いを差し挟む事実が存在する。


すなわち、本件ソフトについては、本件調査と同条件の方法による調査の正確性について、中立な立場にあり専門的な知見を有する第三者による客観性の担保された多数回にわたる再現性の検証はされていない。原告によれば、本件ソフトがデータベースに侵害者として記録するのは前記「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」、「ＵＮＣＨＯＫＥ」等の通信を全て行ったピアのみであるというが、実際には、本件ソフトは、他のピアが本件ソフトに対し直接当該ファイルの送信を要求した場合の通信やトラッカーサーバーとの間の通信も記録されている。被告は、偶然にも、送信元ポート番号についての問題点やトラッカーとの記載に気づき疑問を抱いたが、請求を受けたプロバイダ側が気付かなければ全く無関係の契約者の個人情報が開示される結果となる。また、原告によれば、直接ファイルの送信を要求してきたピアとはハンドシェイクすなわちビットフィールドと呼ばれる通信を行っていないというところ、本件調査会社による調査におけるファイル保有率の判定も正しくは行われていないということになる。
加えて、原告は、本件訴え提起に先立ち、被告に対し、本件調査会社が本件調査により検出、記録したアイ・ピー・アドレス、送信元ポート番号、時刻の組合せによって特定される各通信について契約者の情報の開示を求めたが、その中には、その通信の存在自体が認められないものが７件、技術仕様上契約者に割当てをすることがあり得ない「０」、「１」などのポート番号により特定されたものが１３件存在した。これらはいずれも通信自体が存在しないのであるから、本件調査会社が接続先との間でアンチョークと呼ばれる通信を行ったということはあり得ず、したがって、本件調査会社が本件調査により検知、記録した本件各ＩＰアドレス等は本件調査会社と接続先との間の通信に関するものであるとはいえず、誤った記録がされていることが強く推認される。また、本件調査会社がトラッカーサーバーから取得したリストに記載されたアイ・ピー・アドレスについて、時間の経過により、本件調査までの間に、通信の終了等によって全く無関係の者に割り当てられているということがあり得、本件調査の結果に存在しない通信が含まれていることに照らしてもその可能性は否定できない。
以上から、本件調査によって特定された本件各通信の中には、ビットトレントへの接続とはおよそ無関係の契約者に係るものが含まれている可能性が非常に高い。仮に本件調査結果に一部正しいものが含まれていたとしても、明らかに誤ったものが含まれており、どれが正しいものであるかについて客観的な検証ができない状況にある。このような不正確な本件調査に基づいて被告のサービスの契約者の個人情報が開示されるとすれば、契約者の権利利益を著しく害するとともに、今後の同種事件に与える悪影響も多大である。
⑵争点②（本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。）に
ついて
（原告の主張）
本件各ＩＰアドレスを使用していた者は、遅くとも本件各時刻までに、本件各ファイルを自己の使用する端末に保存して他の利用者に自動的に直接送信できるようにしていたから、本件各情報は原告の本件各動画についての公衆送信権の侵害に係る発信者情報である。
（被告の主張）
本件各情報は、本件調査会社が接続したのに対して応答したという通信に係るものであって、本件各ファイルの全部又は断片を自動公衆送信したり、公衆送信用記録媒体に本件各ファイルの全部又は断片をアップロードしたりする等の通信に係るものではないために、本件各通信による情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかとはいえないから、原告の本件各動画についての著作権（公衆送信権）を侵害する通信に係るものではないから、本件各通信に係る本件各情報は原告の権利の侵害に係る発信者情報ではない。
⑶争点③（原告に本件各情報の開示を受けるべき正当な理由があるか。）に
ついて
（原告の主張）
原告には本件各情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
否認する。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実、各項末尾に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。
⑴ビットトレントにおいて、ファイルのデータは「ピース」と呼ばれる断片（実際には更にこれを細分化した「ピースセクション」と呼ばれる断片）に分解され、これらの断片が各ピアに分散される。一つのファイルの完全なデータを保有しているピアをシーダーといい、ファイルの断片のデータのみを保有しているピアをリーチャーという。
特定のファイルを得ようとする場合に、トラッカーサーバーに接続すると、当該ファイルの提供者であるとされるシーダー及びリーチャーのアイ・ピー・アドレスが記載されたリストが提供される。これらのピアに接続すると、分散された断片が各ピア（シーダー及びリーチャー）から集められ、全ての断片がダウンロードされると元どおりの一つのファイルとして完成される。
（本項につき、甲３）
⑵本件調査会社の説明によれば、本件調査会社は、トラッカーサーバーから、本件各ファイルの提供者であるとされたピアが使用しているものとして、本件各ＩＰアドレスを含むアイ・ピー・アドレスが記載されたリストを取得して、各アイ・ピー・アドレスに接続し応答があることを確認する各通信を行った。そして、原告に対し、その各通信に係る記録であるとして、別紙各通信目録の「ＩＰアドレス欄」記載の本件各ＩＰアドレス、同「ポート番号」欄記載の各送信元ポート番号及び同「発信時刻」欄記載の本件各時刻の組合せのほか、アイ・ピー・アドレス、ポート番号及び時刻の組合せによって特定される各通信を提示した。原告は、本件訴え提起に先立ち、被告に対し、これらの各組合せによって特定される各通信について、原告の本件各動画を含む各動画についての著作権侵害に係るものであるとして、氏名等の発信者情報の開示を求めた。


被告が前記の各組合せによって特定される各通信について調査を行ったところ、ＰＰＰｏＥ方式に係る７件について同組合せによって特定される通信自体がそもそも存在せず、また、１３件について「０」や「１」など技術仕様上契約者に割り当てていないポート番号が示されていた。被告がその旨を伝えたところ、原告はこれらの通信については本件訴えの対象とはしなかった。また、本件訴えが提起された通信のうち１件についても同組合せによって特定される通信自体が存在せず、原告は同通信について訴えを取り下げた。（本項につき、当裁判所に顕著な事実、乙２、３～５、弁論の全趣旨）⑶プロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会（以下「検討協議会」という。）が作成した「プロバイダ責任制限法発信者情報開示関係ガイドライン」は、Ｐ２Ｐ方式のファイル交換ソフトの利用者に係る発信者情報開示請求について、請求者において、著作権その他の権利を侵害するファイルを送信可能状態に置いていた利用者のアイ・ピー・アドレス、当該アイ・ピー・アドレスと組み合わされたポート番号、タイムスタンプ等をプロバイダ等に提示するとともに、これらを特定した方法が信頼できるものであることに関する技術的資料を提出し、プロバイダ等は当該資料に基づいて当該特定方法の信頼性の有無を判断すること、請求者が検討協議会が特定方法の信頼性が認められると別途認定したシステムである認定システムを用いてこれらを技術的に特定し、プロバイダ等が確認した場合には当該資料の提出を要しないこと等を定める。（乙１）
上記の認定システムについて、検討協議会は、認定対象は、「以下のすべての機能を備えているシステムとする。①Ｐ２Ｐ型ファイル交換ソフトのネットワークに接続する機能、②当該ネットワークから利用者が指定するファイルをダウンロードする機能、③ダウンロード時に発信元ノード（ユーザのＰＣ等）のＩＰアドレス、ポート番号、ファイルハッシュ値、ファイルサイズ、ダウンロード完了時刻等（以下「メタデータ」という。）を自動的にデータベースに記録する機能。、ダウンロードしたファイルが、一度利用者により権利侵害情報と判定されたファイルと同一のファイルであるかどうかを比較検証する機能（以下「比較検証機能」という）を有する場合、当該機能も認定を受けることができる。※ファイル交換ソフトネットワーク上をクローリングし、利用者が指定するキーワードや属性に合致するファイルを自動ダウンロードする機能は必須機能ではない。」であるとする。また、認定の要件として、「発信元ノードの特定方法の信頼性が以下により確認できていること①システムの時刻データが正確であること、②メタデータが正確に記録されることにつき確認試験が十分行われていること、調査時点で発信元ノードがファイルを送信可能状態にしている場合のみ当該ファイルをダウンロードするシステムであること。すなわち、中継機能（他のノードのファイルを一時的に複製して送信可能状態にすること）のみを担うノードを発信元ノードとして確認せず、また、ファイルのダウンロード時に新たな送信可能状態を作出する（調査対象ノードに無かったファイルがダウンロードを契機として他のノードから複製され送信可能状態になること）ものでないこと。比較検証機能を有する場合には、その信頼性が確認できていること」が必要であるとしている。（乙６）
２争点①（本件各通信による情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。）について
本件ソフト及び本件調査会社が行った調査について、本件調査会社の代表者作成の報告書（甲５、１８）には、以下の記載がある。アビットトレントにおいて、トラッカーからビットトレントネットワークに参加しているピアへの接続に必要な情報を得たコンピューター（当該ピアは、ピースの受信と並行して既に保有している別のピースの送信を行う可能性もあるが、以下「受信ピア」という。）は、トラッカーから取得した既にビットトレントネットワークを形成している他のピアのＩＰアドレス等を用いて当該ピア（当該ピアは、当該ピースの送信と並行して別のピースの受信を行う可能性があるが、以下「送信ピア」という。）に接続して通信を行う。
受信ピアと送信ピアは、まず、「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」と呼ばれる通信を行って、受信ピアと送信ピアがファイル交換等の対象ファイルに係るビットトレントネットワークに属するピアであることの確認を行う。続いて、受信ピアから送信ピアに対して「ＡＣＫ」という通信を行い、その後、受信ピア及び送信ピアで相互に「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」という通信を行ってお互いが対象ファイルのどの部分を所持しているかを確認する。そして、受信ピアから送信ピアに対して「ＩＮＴＥＲＥＳＴＥＤ」という通信を行って送信ピアが保有しているファイルに興味があることを通知し、送信ピアは受信ピアに対して「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信を行って当該ファイルを送信することが可能であることを通知する。（ここまでの一連の通信は「ＨｏｓｔＣｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ    Ｐｈａｓｅ」と呼ばれている。）。
続いて、受信ピアは、送信ピアに対して「Ｒｅｑｕｅｓｔ（ｐｉｅｃｅ，ｓｕｂｐｉｅｃｅ）」の通信を行い、これに応じて、送信ピアは「Ｐｉｅｃｅ」の通信でピースのデータを送信し、受信ピアはこれを受信する。イ本件調査会社は、本件ソフトを用いて次のとおりの調査を行った。本件ソフトに著作権侵害が疑われる対象ファイルのハッシュ値を登録すると、本件ソフトはトラッカーサイトに公開されている同ハッシュ値に対応するトレントファイル又はトレントファイルに代替するマグネットリンク（以下「トレントファイル等」という。）を取得する。本件ソフトは、トレントファイル等に基づいてトラッカーに３０分おきにダウンロードリクエストを行い、トラッカーから当該ファイルに係るピアの一覧（ＩＰアドレス及びポート番号で特定される。）を取得し、これを記録する。
本件ソフトは、トラッカーから取得したピアの情報を基に当該ピアに接続し、「ＨｏｓｔＣｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ    Ｐｈａｓｅ」に当たる各通信を実行する。本件ソフトは「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」の通信で当該ピアが０より大きいピースを所持していることを判定し、その後行われる「ＨｏｓｔＣｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ    Ｐｈａｓｅ」の各通信の最後に行われる「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信を実施した時点の時刻を記録したところで通信を終了し、その後の通信を行わない。上記の過程によって、対象ファイルの少なくとも一部を所持しているピアだけが本件ソフトのデータベースに記録される。


本件ソフトの動作及び本件調査会社の調査の正確性に関して、証拠として提出された報告書には以下の記載がある。
ア本件調査会社の代表者作成の報告書(甲５)には、以下の記載がある。令和３年７月１５日、他の人によってアップロードされる可能性の極めて少ない試験用ファイルを用いて、同ファイルＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔネットワークに参加する１台のコンピューターから同ファイルの送信を、もう１台のパソコンに同ファイルの受信をさせたところ、試験用ファイルをダウンロードしたパソコンのＩＰアドレスと本件ソフトで記録されたＩＰアドレスが一致した。また、ダウンロード環境以外のＩＰアドレスから、試験用ファイルのダウンロードは行われなかった。また、本件ソフトウェアを稼働した令和３年以降、今まで本件ソフトがシステム異常を起こしたことはない。
イ原告代理人が所属する法律事務所事務員作成の報告書（甲６）には、以下の記載がある。
令和３年１０月７日、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔＷｅｂを用いて、クライアント環境のコンピューターから試験用ファイルを公開し、モニタリング用環境のトレントモニタリングシステムを用いて、ダウンロードかつビットトレントネットワークの監視を行った。その結果、トレントモニタリングシステムによって、同日１０時３０分～１０時４０分までに、クライアント環境のピアから試験用のファイルがダウンロードされた。このとき、トレントモニタリングシステムが検知したＩＰアドレスと、クライアント環境のＩＰアドレスが完全に一致した。
ウ原告代理人が所属する法律事務所事務員作成の報告書（甲１０）には、以下の記載がある。
令和４年３月２日、クラウドサービスを利用して、３個のダウンロード用環境及び１個のモニタリング用環境を準備した。モニタリング用環境において試験用データを配置し、μＴｏｒｒｅｎｔを利用して配布可能な状態にした。その後、ダウンロード用環境のパソコンがモニタリング用環境から同データのダウンロードを行った。モニタリング用環境のトレント監視システムによって、同日１１時２１分～１２時３６分までに３つのピアから試験用ファイルのリクエストがなされ、モニタリング用環境から試験用ファイルのダウンロードが行われた。上記テストにおいて、トレント監視システムによって試験用ファイルの交換を行っていると検知された３個のＩＰアドレスとダウンロード用環境の３個のコンピューターのＩＰアドレスはすべて一致した。また、ダウンロード用環境以外のＩＰアドレスからはダウンロードは行われなかった。さらに、ダウンロード用環境からトレントファイルをダウンロードした時刻と同一の時刻がトレント監視システムにおいて、当該ダウンロードを行ったＩＰアドレスの欄に表示されていた。これらのことから、トレント監視システムは、試験用ファイルが交換されている環境について、ダウンロードが行われたＩＰアドレス、ダウンロードが行われた時刻を正確に検知していた事実が確認された。エ本件調査会社の代表者作成の報告書(甲１９)には、以下の記載がある。令和４年１０月２６日１０時３０分から１１時４０分までの間、次のとおりの試験を行った。アップロード用環境において試験用ファイルをビットトレントを通じて配布可能な状態にし、本件ソフトを用いて監視を開始した後、アップロード用環境においてアップロードを一時停止し、他のピアが試験用ファイルをダウンロードできないようにした。その後、ダウンロード用環境のコンピューターを同ファイルに係るビットトレントネットワークに参加させたものの、前記一時停止によってファイル保持率は０％のままとなった。本件ソフトのログには、本件ソフトがダウンロード用環境のコンピューターに対してハンドシェイクを試みたことが記録されていたものの、本件ソフトのデータベースにはダウンロード用環境のＩＰアドレス等は記録されなかった。よって、本件ソフトは、ファイル保持率が０％のピアに対してもハンドシェイクを試みるものの、本件ソフトのデータベースにはＩＰアドレス等の情報は記録されないことが示された。
⑶原告は、別紙各通信目録記載の各情報が、当該ファイルの少なくとも一部（ピース）を保持する状態で本件各動画に係るビットトレントネットワークに参加するピアとの間で行われた「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信を行った時刻と当該ピアが使用したＩＰアドレスに係るものであると主張する。しかし、以下に述べるとおり、本件においては、これらの事実を認めるには足りない。ア原告は、前記   の報告書を提出し、また、本件調査会社の調査について、同の報告書等を提出する。
しかし、別紙各通信目録記載の通信情報が、それぞれ、当該ファイルの少なくとも一部（ピース）を保持する状態で本件各動画に係るビットトレントネットワークに参加するピアとの間で行われた「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信を行った時刻と当該ピアが使用したＩＰアドレスに係るものであると認められるためには、単に本件ソフトがこれを満たすピアを検出できるだけでは足りず、上記条件を満たさないピアが検出されることがないことが必要である。
イ本件で行なわれた調査の結果については、前記１⑵のとおりの事情がある。すなわち、被告が、本件調査会社の記録したアイ・ピー・アドレス、送信元ポート番号及び時刻の組合せによって特定される各通信について調査を行ったところ、通信自体がそもそも存在しないものや、「０」や「１」など技術仕様上契約者に割り当てていない送信元ポート番号が示されたものが相当数含まれていた。このような結果のうち通信自体がそもそも存在しないという結果について、本件調査会社からは、仮にそのような結果が事実であったとしてもその原因は分からないとしか説明されていない（甲１５）。
また、「０」や「１」など技術仕様上契約者に割り当てていない送信元ポート番号が示されたものが相当数含まれていたという結果について、本件調査会社は、本件ソフトが調査において特定のファイルを要求し当該ファイルのピアとしてトラッカーに登録された後に、本件ソフトが当該ファイルのピアとして記載されたリストを取得したピアが本件ソフトに対し直接当該ファイルの送信を要求した際の通信に関するものであり、このような通信について送信元ポート番号を検出できないことがあり、その場合には本件ソフトは送信元ポート番号を「０」や「１」などと記録するが、実際にはこのような通信の前後に本件ソフトに対し直接当該ファイルの送信を要求してきたピアとハンドシェイクを行っており、侵害者を正確に特定している等と説明する（同前）。しかしながら、本件調査会社の代表者の説明するピアからのファイル送信要求の通信とハンドシェイクの通信との間には約６時間の間隙がある記録もあり（乙３）、アイ・ピー・アドレスは時間の経過によって他の者に割り当てられる可能性もあるものであること（弁論の全趣旨）にも照らすと、本件ソフトに対し直接当該ファイルの送信を要求した際の通信について送信元ポート番号を検出できない場合に送信元ポート番号を「０」や「１」などと記録する等の上記の説明が直ちに信用できるものとまではいえない（なお、そもそも、ピアからのファイル送信要求の通信は、当該ピアが当該ファイルを全く保有せずにファイル送信要求する場合もあるから、必ずしも当該ファイルを送信可能化している者に関するものであるとはいえない。それにもかかわらず、本件調査会社はこのような通信も含めて原告の著作権侵害に係るものであるとして原告に提示し、原告は本件訴え提起に先立ち被告に対しそのような通信についても発信者情報の開示を求めていたことになる。）。


ウ上記イによれば、本件調査の結果には、アイ・ピー・アドレス、送信元ポート番号又は時刻を誤って記録したもの等が存在していたことが認められる。そして、そのような誤った記録がされた理由について、説明はない。本件で行われた調査については、本件ソフトを現実のビットトレントネットワークに接続して動作させた際、誤った情報が記録されたことがあったことを相当程度うかがわせるといえる事情があるといえる。そうすると、令和３年３月から同年９月に本件ソフトを用いて行われた本件調査においては本件ソフトを現実のビットトレントネットワークに接続して動作させた際、原告がそこで記録される情報であると主張する情報とは異なる誤った情報が記録されたことがあったのであり、本件ソフトを用いた本件調査の正確性については疑問があり、本件調査の結果に基づき現在原告が本件において対象としている各通信についても、本件調査において本件ソフトを現実のビットトレントネットワークに接続して動作させた際、誤った情報が記録されたことがあったことを相当程度うかがわせるといえる事情がある。
エこれに対し、原告は、本件ソフト及び本件調査会社が行った調査やその正確性等に関して、報告書を証拠として証拠を提出する。そのうち、前記の報告書には、ビットトレントの仕組みや本件ソフトの基本的な動作の仕組みが記載されている。しかし、同報告書に記載されているのは基本的には上記の仕組みであって、その記載からは本件ソフトがそこに記載されたとおりに作動し、様々な動作環境において、相当の正確性、信用性を有して作動した上で、誤った情報を記録することはないプログラムであることを直接検証することができるものとはいえない。また、同イからエの報告書には、ビットトレントの利用者が試験用ファイルを利用できるようにした上で、システムで監視したところ、所定のＩＰアドレスが正確に検知できたことが記載されている。しかし、これらが、令和３年３月から同年９月に本件調査で使用された本件ソフトと同じソフトウェアを用いて行われたものであるとしても、これらは、当該実験で、短時間、他に流通していないと思われる試験ファイルを極めて少ない台数のコンピューターのみで共有を試みるなどして行われたものであって、実際の動作環境において、反復継続して行われたものではない。したがって、本件で行われた調査で使用された本件ソフトによる調査について、実際の様々な動作環境において、多数回にわたる検証の結果、本来顕出すべきではない通信が検出されたり、そもそも存在しない通信が記録されたりする可能性がなかったことが記載されているものではなく、上記の各報告書は、本件で行われた調査が、本来顕出すべきではない通信が検出されたり、そもそも存在しない通信が記録されたりする可能性があることを排除するものとはいえない。また、同アの報告書には具体的な条件等が記載されておらず、この報告書が直ちに本件ソフトの正確性等を裏付けるものとはいえない。
なお、検討協議会は、Ｐ２Ｐ方式のファイル交換ソフトの利用者に係る発信者情報開示請求について、プロバイダ等は請求者が提示したＩＰアドレス、ポート番号などについて、それらを特定した方法の信頼性の有無を判断することを定め、また、検討協議会がそれらの特定方法の信頼性が認められると認定した認定システムがあることを定める。そして、当該認定システムは、ＩＰアドレス、ポート番号、ファイルハッシュ値等が「正確に記録されることにつき確認試験が十分行われていること」などが必要であるとする（前記１）、本件ソフトウェアは、認定システムではない（前記第２の１イ）。
オ以上によれば、令和３年３月から同年９月に本件ソフトを用いて行われた本件調査については、本件ソフトを現実のビットトレントネットワークに接続して動作させた際、誤った情報が記録されたことがあったことを相当程度うかがわせるといえる事情がある。そして、そのような状況下において、本件で提出された証拠によっては、上記時点での本件ソフトが、実際の様々な動作環境において、本来記録してはならない通信を誤って記録してしまうことがないことについて、これを認めることができるとまではいえない。
特に本件においては、原告が証拠として提出する各報告書に記載のとおりに本件ソフトが動作等するのであれば、通信自体が存在しないにもかかわらずそれが記録されること（前記１）などはないはずであるにもかかわらず、現実には当該通信が存在するものとして記録されるなどしているのであり、上記各報告書はこのような事象の発生について何ら合理的な説明をするものではない。このような状況からは、むしろ本件ソフトが上記各報告書の記載のとおりに動作していないことがあることがうかがわれる。
これらを考慮すると、別紙各通信目録記載の通信情報が、その全てについて、原告が主張する内容の通信についての情報であると認めることはできない。
⑷原告は、本件において、別紙各通信目録記載の各通信の発信者のいずれもが原告主張の内容の通信を行ったとして、本件の請求をするところ、以上によれば、本件においては、本件で対象とする各通信情報に係る発信者の全てが、当該通信を行ったとまでは認めるに足りない。
したがって、本件調査会社に対し応答したという本件各通信による情報の流通によって、原告の本件各ファイルについての著作権（公衆送信権）が侵害されたとは認めるに足りない。
第４結論
以上によれば，原告の請求は理由がないからいずれも棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官    柴    田    義    明
裁判官    佐    伯    良    子
裁判官    仲    田    憲      史
別紙
発信者情報目録
別紙通信目録⑴から⑻記載の各ＩＰアドレスを、同目録記載の各発信時刻頃に被告
から割り当てられていた契約者に関する以下の情報
１氏名又は名称
２住所
３電子メールアドレス
以上
別紙通信目録⑴
（記載省略）
別紙通信目録⑵
（記載省略）
別紙通信目録⑶
（記載省略）
別紙通信目録⑷
（記載省略）
別紙通信目録⑸
（記載省略）
別紙通信目録⑹
（記載省略）
別紙通信目録⑺
（記載省略）
別紙
通信目録⑻
（記載省略）
別紙
動画目録
（記載省略）
以上


令和４年６月２８日判決言渡
令和３年（行ケ）第１０１５９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年４月２８日
判          決
原        告     株式会   社アイ   ダ同訴訟代理人弁理士     北    上    日出    登
被        告     特許庁   長官
同指定   代理人       小    林    裕    和同             正    田        毅同             山    田    啓    之同             上    島    靖    範
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０２０－１６０１７号事件について令和３年１０月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は、令和元年８月９日、意匠に係る物品を「工具の落下防止コード」とし、意匠の形態を別紙２（後記本件審決別紙第１）記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について、意匠登録出願（意願２０１９－０１７８８８号）をした。本願意匠において意匠登録を受けようとする部分（以下「本願部分」という。）は、別紙２（後記本件審決別紙第１）の図面に実線で表した部分であり、破線で表した部分は、その他の部分である。原告は、令和２年８月６日付けで拒絶査定を受けたので、同年１１月１９日、拒絶査定不服審判（不服２０２０－１６０１７号）を請求した。特許庁は、審理の上、令和３年１０月２０日、結論を「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年１１月１０日、原告に送達された。原告は、同年１２月９日、本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙１のとおりであり、要するに、本願意匠は、当業者が、本願意匠の意匠登録出願前に公知であった引用意匠１及び引用意匠２に基づいて容易に創作をすることができたものと認められるから、意匠法３条２項の規定により、意匠登録を受けることができないとするものである。
なお、上記の「引用意匠１」は、
「米国の非営利団体であるTheInternet   Archiveが運営する、ウェブアーカイブである『WaybackMachine』により２０１９年４月１８日付けで保存・公開されている『【NRK】布製安全コード赤    ３㎏（落下防止コード）－大工道具・金物の専門通販アルデ』に掲載された、『落下防止コード』の意匠
検索日：２０２１年４月２７日
インターネット・アーカイブURL:（省略）
（別紙３）（本件審決別紙第２、本件審決３頁９～１８行目）である。
「引用意匠２」は、
「米国の非営利団体であるTheInternet   Archiveが運営する、ウェブアーカイブである『WaybackMachine』により２０１９年４月７日付けで保存・公開されている『PLASTIMOプラスチモ    ヨット用ハーネスラインセーフティーライン』に掲載された、第６／８頁下段の『警告機能付ハーネスダブルベルトダブルアクションフック付?57305D   プラスチモ』に示す『ハーネスライン』
の意匠
検索日：２０２１年４月２７日
インターネット・アーカイブURL:（省略）
（別紙４）（本件審決別紙第３、本件審決３頁１９～２９行目）である。
３原告主張の取消事由
⑴取消事由１
本願意匠の認定の誤り
⑵取消事由２
創作容易性の判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（本願意匠の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本願部分の位置、大きさ及び範囲の認定についてア本件審決は、「第５    当審の判断」、「１本願意匠の認定」、「（３）本願部分の位置、大きさ及び範囲」において、「本願部分の位置、大きさ及び範囲は、コードの一方側の端部から、分岐根元部までとするものである。」（本件審決７頁１６～１７行目）と認定している。
イ意匠審査基準第Ⅲ部第２章第１節２．２．２．４では、「『意匠登録を受けようとする部分』の当該物品等全体の形状等の中での位置、大きさ、範囲と、公知意匠における『意匠登録を受けようとする部分』に相当する部分の当該物品等全体の形状等の中での位置、大きさ、範囲について共通点及び差異点を認定する。」とされ、位置、大きさ、範囲が、当該意匠の属する分野においてありふれた範囲内のものであるかどうかを判断することとされている。しかし、前記アの認定においては、「コードの一方側の端部から、分岐根元部まで」という記載しかなく、当該物品全体の形状等の中での本願部分の位置、大きさ、範囲を認定していないから、公知意匠と対比する前提としての本願意匠の認定としては誤りである。
⑵本願部分の分岐根元部の認定について
ア本件審決は、「第５    当審の判断」、「１本願意匠の認定」、「（４）本願部分の形態」、「ウ分岐根元部」において、「分岐根元部は、正面視において、上下対称にわずかに突出して表れる平たいテープ状とするものである。」（本件審決７頁２９～３０行目）と認定している。
イしかし、本願意匠は、意匠に係る物品全体の中の本願部分について意匠登録を受けようとするものであり、図面中の実線で囲んだ部分を切り取った本願部分のみからなる部品の意匠ではないから、当該物品全体との対比において意匠登録を受けようとする本願部分の認定をすべきであり、前記アの認定は誤りである。
〔被告の主張〕
⑴〔原告の主張〕⑴に対し
ア本件審決による本願部分の位置、大きさ及び範囲の認定に誤りはない。イ本願意匠は、意匠に係る物品を「工具の落下防止コード」とするものであり、願書の意匠に係る物品の説明の欄の記載によれば、手に持つ「工具」を取り付けるものであることから、願書の添付図面に表された意匠に係る物品全体の大きさは、当該意匠の属する分野における常識的な大きさの範囲であると特定でき、願書添付図面によって実線で示した本願部分の大きさと、意匠に係る物品全体の形態に対する、本願部分の相対的な位置関係と大きさは、本件審決の「コードの一方側の端部から、分岐根元部までとするもの」という認定により明らかにされている。
⑵〔原告の主張〕⑵に対し


ア本件審決による本願部分の分岐根元部の認定に誤りはない。イ本件審決においては、本願意匠の認定を、「本願意匠の意匠に係る物品」、「本願部分の用途および機能」、「本願部分の位置、大きさ及び範囲」、「本願部分の形態」に分けて行った上で、本願意匠における意匠登録を受けようとする部分（本願部分）を認定しているのであり、図面中の実線で囲んだ部を切り取った本願部分のみからなる部品として認定しているわけではない。
２取消事由２（創作容易性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴公知の意匠に係る物品と本願意匠に係る物品の物品分野についてア本件審決は、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」は、同一のウェブサイトで販売されていることなどから、同一分野の物品であると判断した。イ(ア)しかし、昨今では、Amazon、楽天、Yahoo、Google   等において、非常に広範かつ多種多様な製品が販売されており、大型のシッピングモールで非常に多種の商品が一つの総合小売業者により販売されている。そのため、同じウェブサイトで販売されていることのみでは、同一の物品分野に属すると認定する根拠とはなり得ない。
(イ)また、本件審決の別紙第６、参考資料２（甲５）では、高所作業、レスキュー、マリンスポーツが別個の類型として表示されており、これによれば、これらは別々の分野であることが示されているといえる。(ウ)さらに、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」は、それにより落下を防止する対象は工具であり、その重さは一般的に３ないし５㎏程度である。これに対し、引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」は、それにより落下を防止する対象は人体であり、厚生労働省の国民栄養調査（令和元年）によれば、２０歳以上の体重の平均値は、男性が６５．８㎏、女性が５３．２㎏であるから、引用意匠２の「ハーネスライン」は、本願意匠の「工具の落下防止コード」の１０ないし２０倍以上の重量を支える必要がある。また、本願意匠の「工具の落下防止コード」と引用意匠２の「ハーネスライン」とでは、落下防止の必要性は言うまでもなく、ベルトの幅、求められる強度、全体の長さ等が全く異なるため、外観は顕著に異なる。さらに、「ハーネスライン」の先端部は、人体の安全確保のためにナスカンではなくカラビナであり、ナスカンとカラビナでは全体の形態や質感等の外観が大きく異なる。(エ)したがって、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」は、物品分野が異なり、本件審決の前記アの判断は誤りである。
⑵創作容易性の有無について
ア本件審決は、本願意匠は、当業者が、本願意匠の出願前に公知であった引用意匠１及び引用意匠２に基づいて容易に創作をすることができたものであると判断した。
イ(ア)しかし、本願意匠の創作容易性を判断するためには、本願意匠と引用意匠１及び引用意匠２の分岐部分をそれぞれ対比することが必要であるところ、引用意匠２は分岐部分の側面等が視認できず、その形態の詳細を把握することができないため、本願意匠と十分に対比することができない。
(イ)また、引用意匠１及び引用意匠２は、本願意匠とは異なる物品分野の公知の形状であるから、それらが存在することにより、本願意匠が、その意匠の属する分野におけるありふれた手法により創作されたものであるとはいえない。
(ウ)さらに、意匠登録第１４５７７３０号の工具落下防止用連結ベルトの意匠（平成２４年１１月１６日登録、甲１１。以下「甲１１意匠」という。）が出願前に登録されているにもかかわらず、意匠登録第１４６４８０４号のランヤードの意匠（同月２０日出願、甲１３。以下「甲１３意匠」という。）及び意匠登録第１４６４５１６号のランヤードの意匠（同日出願、甲１２。以下「甲１２意匠」という。）が登録されているのは、両者の物品の用途や機能が明確に異なり、工具落下防止用コードの形状をランヤードに転用することがありふれた手法であるとはいえないからである。
(エ)したがって、本願意匠は、出願前に公知となった引用意匠１及び引用意匠２を基本としてその意匠の属する分野におけるありふれた手法により創作されたものとはいえず、本件審決の前記アの判断は誤りである。
〔被告の主張〕
⑴〔原告の主張〕⑴に対し
ア本件審決は、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）が、いずれもコードとフック等による構成により落下防止を図る安全用コードという同じ物品の分野に属すると判断したものであり、その判断に誤りはない。実用新案登録第３１８８５７５号公報（甲９。以下「甲９公報」という。）の【考案の詳細な説明】、【背景技術】、【０００２】においても、工具の落下防止用コードと人の落下を防止するコードが同列に記載されている。イ(ア)本件審決別紙第５、参考資料１のウェブサイトは、屋内外の作業現場で使用する工具や作業時の安全製品等の専門分野の商品を中心に取り扱っている専門業者のウェブサイトであり、そこで工具の落下防止用コードと人の落下を防止するハーネスラインの両方が扱われていることは、これらが同じ物品の分野に属することの根拠となる。総合小売業者のウェブサイトと同視するのは失当である。
(イ)本件審決別紙第６、参考資料２は、ハーネスラインやランヤードといった安全用のコードを取り扱っている会社のホームページであり、高所作業、レスキュー、マリンスポーツという各使用場面における商品を当該ホームページにおいて並べて紹介したものであるから、ヨット等のマリンスポーツの分野においても人の落下を防止するコードが用いられていることを示すものであり、使用場面が異なっていても、コードとフック等による構成により落下防止を図る安全用のコードに係るものという点で本願意匠と引用意匠１及び引用意匠２は、同一の物品分野に属するといえる。
実用新案登録第３１７２６３２号公報（乙７。以下「乙７公報」という。）に記載された、「最大引張り幅制限機能を有する安全弾力ロープ」という名称の考案は、工具用落下防止安全ロープを実施対象の一つに挙げている安全用ロープに係る考案であり、【考案の概要】【考案が解決しようとする課題】【００１８】の記載によれば、マリンスポーツも危険を伴う分野の一つとして、コードとフック等からなる構成により落下防止を意図した安全用コードに係る物品が用いられる分野の一つとして想定されたものであることが分かる。
乙８、９によれば、安全用コードに関して、工具の落下防止用のコードと人の落下防止用のコードが、高所作業において同時に使用されている。


(ウ)引用意匠１に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」が、落下を防止する対象の重量に違いがあるとしても、「ハーネスライン」に係る引用意匠２の形態は、本件審決が認定したとおりのものであり、「工具の落下防止コード」に係る本願意匠との間に、視覚を通じて看取される形態上の顕著な差異は存在しない。
⑵〔原告の主張〕⑵に対し
ア本件審決が、本願意匠は、当業者が、本願意匠の出願前に公知であった引用意匠１及び引用意匠２に基づいて容易に創作をすることができたものであると判断したことに誤りはない。
イ(ア)甲２（６枚目）、乙１０によれば、引用意匠２の分岐根元部は、上下対称わずかに突出して表れる平たいテープ状の形態を示していることが看取されるから、本件審決による引用意匠２の認定に誤りはなく、本件審決が、そのような認定に基づいて創作容易性を判断したことに誤りはない。
(イ)引用意匠１に係る物品は、本願意匠に係る物品と同じであり、また、前記⑴アのとおり、本件審決が、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）が、安全用コードという同じ物品の分野に属すると判断したことに誤りはない。本願意匠は、引用意匠２のフック部を引用意匠１のフック部に置き換えたものであり、その点に関して意匠の着想の新しさや独創性は認められないから、本願意匠が創作容易であるとした本件審決の判断に誤りはない。
(ウ)工具落下防止用連結ベルトに係る甲１１意匠が出願前に登録されているにもかかわらず、ランヤードに係る甲１３意匠及び甲１２意匠が登録されたのは、後者２件の意匠が、新規性及び創作非容易性の要件を充足すると判断されたことによる。しかし、そのことから、創作容易性を判断するに当たり当業者の認識を検討する上で考慮される物品分野の同一性に関し、工具落下防止用コードとランヤードが異なる物品の分野に属すると判断されたと直ちに解することはできず、原告の上記主張は、理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本願意匠の認定の誤り）について
⑴本願意匠の認定の誤りの有無
ア意匠登録を受けようとする意匠の認定方法
意匠登録を受けようとする者が意匠登録出願をする際には、願書に必要な事項を記載し、意匠登録を受けようとする意匠を願書に添付した図面等により表して特許庁長官に提出しなければならない（意匠法６条）とされており、また、登録意匠の範囲を定める際は、願書の記載及び願書に添付した図面等により表された意匠に基づいて行われなければならない（意匠法２４条）とされている。したがって、出願された意匠の認定は、願書の記載及び願書に添付した図面等を総合的に判断して、どのような機能及び用途を有する物品等に対し、どのような形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合の創作がされたか、ということをその意匠の属する分野における通常の知識に基づいて行うべきである。
イ本件審決における本願意匠の認定
本件審決は、「第２本願の意匠」において、「本願の意匠は、意匠に係る物品を『工具の落下防止コード』とし、その形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合（中略）を、願書の記載及び願書に添付した図面に記載されたとおりとしたものであって（以下『本願意匠』という。）、物品の部分として意匠登録を受けようとする部分を、『各図において実線で示した部分が登録意匠を受けようとする部分である。』（以下『本願部分』という。）としたものである（別紙第１参照）。」（本件審決１頁）として、意匠に係る物品と、物品の部分として意匠登録を受けようとする部分等を特定した。そして、本件審決は、「第５当審の判断」、「１    本願意匠の認定」において、本願意匠を次のように認定した。
「（１）本願意匠の意匠に係る物品
本願意匠の意匠に係る物品は、『工具の落下防止コード』であり、両端部のうち、一方を人側に、他方を各種工具に取り付けて工具の落下を防止するものである。
（２）本願部分の用途および機能
本願部分は、コードの一方側に設けられたフック部及び帯部、そして二又に分岐したコードの根元部分（以下『分岐根元部』という。）を構成するもので、フック部で他と連結し、帯部及び分岐根元部で二又のコードを支える用途及び機能を有するものである。
（３）本願部分の位置、大きさ及び範囲
本願部分の位置、大きさ及び範囲は、コードの一方側の端部から、分岐根元部までとするものである。
（４）本願部分の形態
アフック部
フック部は、先端部が膨れた略涙滴環状のいわゆるナスカン状とするもので、Ｄカン部は、平面視、帯部側を長い辺とする略倒台形の枠状とし、スナップ部は、正面視、帯部側を短い辺とする略倒細長台形の枠状とするものである。
イ帯部
帯部は、破線で表されたフック部との接合用鐶部に薄いテープを巻いて折り返した構成とするもので、長さ：幅を約２：１とし、Ｄカン部より先端側のフック部と略同じ長さとするものである。
ウ分岐根元部
分岐根元部は、正面視において、上下対称にわずかに突出して表れる平たいテープ状とするものである。」（本件審決７頁６～３０行目）
ウ本願意匠の認定の適否
本件審決における本願意匠の認定（前記イ）は、その内容に照らすと、願書の記載及び願書に添付した図面等を総合的に判断して、どのような機能及び用途を有する物品等に対し、どのような形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合の創作がされたか、ということをその意匠の属する分野における通常の知識に基づいて行ったものと認められるから、意匠登録を受けようとする意匠の認定方法（前記ア）に沿ったものであり、相当であると認められる。
そして、願書に添付した図面のうちの正面図（別紙２（本件審決別紙第１）の正面図）によれば、分岐根元部は、上下対称にわずかに突出して表れる平たいテープ状であることが認められるから、本願部分の形態のうちの分岐根元部について、「分岐根元部は、正面視において、上下対称にわずかに突出して表れる平たいテープ状とするものである。」という本件審決の認定に誤りはないものと認められる。
⑵原告の主張に対する判断
ア〔原告の主張〕⑴について


(ア)原告は、意匠審査基準第Ⅲ部第２章第１節２．２．２．４に記載された事項を指摘し、本件審決の「第５当審の判断」、「１    本願意匠の認定」、「（３）本願部分の位置、大きさ及び範囲」の認定においては、「コードの一方側の端部から、分岐根元部まで」という記載しかなく、当該物品全体の形状等の中での本願部分の位置、大きさ、範囲を認定していないから、公知意匠と対比する前提としての本願意匠の認定としては誤りであると主張する。
(イ)仮に、原告主張のように、本願意匠の認定として、本願意匠の意匠に係る物品全体の形状の中での本願部分の位置、大きさ、範囲を考慮すべきであるとしても、本件審決における本願意匠の認定中の「（１）本願意匠の意匠に係る物品」、「（２）本願部分の用途および機能」（前記⑴イ）の記載によれば、本願意匠の意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」の全体は、コードの一方側に設けられたフック部及び帯部、二又に分岐したコードの根元部分と、二又に分岐したコード及びその先端に設けられた取付具からなることは明らかであり、本件審決の「（３）本願部分の位置、大きさ及び範囲」の認定によれば、そのような物品の全体の中で、本願部分の位置、大きさ及び範囲が、コードの一方側の端部から、分岐根元部までであることは明らかであるから、本件審決の認定により、本願意匠の意匠に係る物品全体の形状の中での本願部分の位置、大きさ、範囲は示されているというべきである。
(ウ)さらに、原告の指摘する意匠審査基準の記載中には、「なお、位置、大きさ、範囲は、当該意匠の属する分野においてありふれた範囲内のものであれば、ほとんど影響を与えない。」という記載があるところ、引用意匠２（後記のとおり、本願意匠の創作容易性を判断する資料として用いることができる。）に照らして、本願部分の位置、大きさ及び範囲は、ありふれた範囲内のものであると認められるから、類否判断にほとんど影響を与えないものと認められる。
(エ)したがって、原告の前記(ア)の主張は採用することができない。
イ〔原告の主張〕⑵について
(ア)原告は、本件審決による本願部分の分岐根元部の認定について、本願意匠は、意匠に係る物品全体の中の本願部分について意匠登録を受けようとするものであり、図面中の実線で囲んだ部分を切り取った本願部分のみからなる部品の意匠ではないから、当該物品全体との対比において意匠登録を受けようとする本願部分の認定をすべきであり、本件審決の認定は誤りであると主張する。
(イ)原告の上記主張の趣旨は必ずしも明らかではないが、本願意匠の認定として、本願意匠の意匠に係る物品全体の形状の中での本願部分の位置、大きさ、範囲を考慮すべきである旨の主張であるとすれば、前記ア(イ)のとおり、本件審決の認定により、本願意匠の意匠に係る物品全体の形状の中での本願部分の位置、大きさ、範囲は明らかにされていると認められるから、原告の上記主張は採用することができない。また、本件審決は、前記⑴イのとおり、本願意匠の認定として、「（１）本願意匠の意匠に係る物品」、「（２）本願部分の用途および機能」、「（３）本願部分の位置、大きさ及び範囲」に加え、「（４）本願部分の形態」として、「アフック部」、「イ    帯部」とともに「ウ分岐根元部」を認定したものであり、このような「ウ分岐根元部」の位置付けに鑑みれば、そこでは、「分岐根元部」の形態が認定されるべきものであり、その場合、本願意匠の意匠に係る物品全体の形状との対比が認定されなければならないと解すべき根拠はないから、「ウ分岐根元部」の認定として、本願意匠の意匠に係る物品全体の形状との対比が認定されていなくとも、そのことをもって、本件審決の認定が誤りであるということはできない。
(ウ)したがって、原告の前記(ア)の主張は、採用することができない。ウその他、原告は縷々主張するが、その主張はいずれも理由がない。
⑶小括
以上によれば、本件審決における本願意匠の認定に誤りはなく、取消事由１（本願意匠の認定の誤り）は理由がない。
２取消事由２（創作容易性の判断の誤り）について
⑴創作容易性の判断の誤りの有無
ア創作容易性の判断方法
意匠法３条２項は、出願された意匠について、その意匠の属する分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が、意匠登録出願前に公知となった形状、模様若しくは色彩若しくはこれらの結合（形状等）又は画像に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは、その意匠については意匠登録を受けることができない旨規定する。このような規定が設けられたのは、新規な意匠であっても、当業者が容易に創作をすることができる意匠に排他的な権利を与えるならば、産業の発展に役立たず、かえってその妨げとなるからであり、「当業者」とは、その意匠に係る物品を製造したり販売したりする業界において、当該意匠登録出願の時に、その業界の意匠に関して、通常の知識を有する者をいう。
また、「公知となった形状、模様若しくは色彩若しくはこれらの結合（形状等）又は画像に基づいて容易に意匠の創作をすることができた」とは、出願された意匠が、出願前に公知となった構成要素や具体的態様を基礎とし、例えばこれらの単なる寄せ集めや置き換えといった、当該分野におけるありふれた手法などにより創作されたにすぎないものである場合をいうと解される。そして、出願された意匠において、出願前に公知となった構成要素や具体的態様がほとんどそのまま表されている場合に加えて、改変が加えられている場合であっても、当該改変が、その意匠の属する分野における軽微な改変にすぎない場合は、なお創作容易な意匠であると判断すべきである。


さらに、出願された意匠が、物品等の部分について意匠登録を受けようとするものである場合は、その創作非容易性の判断に当たり、「意匠登録を受けようとする部分」の形状、模様若しくは色彩若しくはこれらの結合や、用途及び機能を考慮するとともに、「意匠登録を受けようとする部分」を、当該物品等の全体の形状、模様若しくは色彩若しくはこれらの結合の中において、その位置、その大きさ、その範囲とすることが、当業者にとって容易であるか否かについても考慮して判断すべきである。そして、意匠法３条２項は、物品との関係を離れた抽象的なモチーフを基準として、それから当業者が容易に創作することができる意匠でないことを登録要件としたものであって、創作非容易というためには、物品の同一又は類似という制限をはずし、上記周知のモチーフを基準として、当業者の立場からみた意匠の着想の新しさや独創性を要すると解すべきであり（最判昭和４９年３月１９日同４５年（行ツ）第４５号民集２８巻２号３０８頁、最判昭和５０年２月２８日同４８年（行ツ）第８２号最高裁裁判集民事１１４号２８７頁参照）、本願意匠に係る物品と厳密には同一といえなくても、それと目的又は機能を共通にし、製造又は販売等する業者が共通している物品は、本願意匠に係る物品の当業者がその形状等を当然に目にするものと推認されるから、同一の物品分野に属するものとして、創作容易性を判断する際の資料となるものと解すべきである。
イ本件審決における創作容易性の判断の適否
(ア)物品分野について
ａ本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」は、一方を人側に、他方を各種工具に取り付けて、人が所持する工具の落下を防止するものであり、他方、引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）は、一方をヨットのフレーム等側に、他方を人側に取り付けて、ヨットから人が落下するのを防止するものであって、落下防止を図るという目的において共通する。また、いずれも、全体が帯状で両端に取付具を有するという形状は共通しており、一方の端を、落下の防止を図ろうとする目的物に取り付け、他方の端を、固定された物の側に取り付け、固定された物から目的物が落下するのを防止するという機能も共通する。いずれの材質・形態についても、目的物の落下を防ぐために必要十分な強度を有し、取付けや落下の防止が確実・容易にできることが要請される。このように、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）は、目的、機能、材質・形態に要請される事項が共通する。
ｂ本願意匠に係る物品等の製造販売の実態は、次のとおり認められる。
⒜甲１（本件審決別紙第２）、乙４の１、２によれば、「播州三木の道具屋『アルデ』」（以下「アルデ」という。）のウェブサイトにおいて、その一番上に「大工さんの道具箱！大工道具・金物の専門通販なら三木金物オンラインショップ『アルデ』」との記載があり、「カテゴリー一覧」の中に、「鋸（のこぎり）」、「ハンマー」、「マリン」等とともに「安全用品・ロープ」の項目があり、「安全用品・ロープ」の項目の中に、「その他」、「墜落制止用器具」等の項目があり、「その他」の中に引用意匠１の「【NRK】布製安全コード赤    ３㎏（落下防止コード）」が掲載されており、「墜落制止用器具」の中にランヤード、安全帯などが掲載されている。そうすると、アルデのウェブサイトでは、工具の落下防止コードと、人の落下を防ぐ安全用コードが販売されていることが認められる。
⒝甲４（本件審決別紙第５）は、「【プロ志向】職人の為の安全帯ハーネス・作業用品専門店梅春    いちや総本店」（以下「いちや」という。）のウェブサイトであり、「CATEGORIES」（カテゴリーズ）の中に、「ハーネス」、「ハーネス＋ランヤードセット」、「ハーネス対応ランヤード」、「１本つり安全帯」、「ランヤード」、「安全帯胴ベルト・付属品」等の項目があり、「安全帯胴ベルト・付属品」の項目の中の「落下防止対策」、「安全コード」の細項目の中に「【NRK】布製安全コード    ３㎏【セーフティコード】落下防止コード」が掲載されている。
そうすると、いちやのウェブサイトでは、工具の落下防止コードと、ハーネスやランヤードなどの人の落下を防ぐ安全用コードが販売されていることが認められる。
⒞乙５は、作業服・作業用品専門店「ZOOM」（以下「ZOOM」という。）のウェブサイトであり、「Category」（カテゴリー）の中に、「フルハーネス」、「安全帯」等とともに「ランヤード」、「落下防止対策用品」の項目があり、「落下防止対策用品」の項目の中に、工具の落下防止コードが掲載されている。
そうすると、ZOOMのウェブサイトでは、工具の落下防止コードと、ハーネスや安全帯などの人の落下を防ぐ安全用コードが販売されていることが認められる。
⒟乙６は、「第５５回全国建設業労働災害防止大会   in横浜」、「安全衛生保護具・測定機器・安全標識等展示会」のパンフレットであり、出展企業の一つである「スリーエムジャパン㈱」の主な取扱品目として、「工具落下防止用製品」とともに「ハーネス型安全帯」、「ランヤード」が記載されており、工具の落下防止コードと、ハーネス、安全帯、ランヤードなどの人の落下を防ぐ安全用コードの双方を製造又は販売している会社があることが認められる。
⒠甲５（本件審決別紙第６）は、株式会社   TOWAのウェブサイトであり、「高所作業＆ガラスクリーニング」、「レスキュー＆タクティカル」、「マリン」の項目に分けられている。また、甲７（本件審決別紙第８）は、株式会社TOWAのカタログであり、「ツールランヤード」（落下防止用ランヤード）が掲載されていることが認められる（「ランヤード」という用語は、人の体を支えるものを指すために用いられる場合が多いが、甲７（本件審決別紙第８）に示されたものは、「ツールランヤード」と記載されているので、工具の落下防止コードであると認められる。）。
本願意匠の「工具の落下防止コード」は、高所作業やガラスクリーニングで使われるものであり、他方、引用意匠２の「ハーネスライン」は、ヨット用で、マリンスポーツで使われるものであるところ、甲５（本件審決別紙第６）によれば、株式会社TOWAでヨット用ハーネスが販売されているか否かは定かでないが、高所作業やガラスクリーニングで使われるものとマリンスポーツで使われるものが同一の業者により販売されていることは認められる。
また、乙８、９によれば、コードとフック等による構成により落下防止が配慮された安全用のコードに係るものとして、工具の落下防止用のコードと人の落下防止用のコードが、高所作業において同時に使用されていることが認められる。


ｃ⒜さらに、甲９公報の【考案の詳細な説明】、【背景技術】、【０００２】には、「工具連結用索具として、従来、例えば実用新案登録第３１５６５０４号の工具用安全策具や、特開２０１２－２４８７０号の工具用安全索具や、特開２０１２－２００３１０号のランヤードなどが提案されている。これらは、いずれも作業範囲に余裕をもって届く範囲の長さで伸縮自在なスプリングに可撓性を有する被覆体を被せ、その両端をフックやリングに連結した構成からなっている。」と記載されている。上記「特開２０１２－２００３１０号のランヤード」は、人体を吊下し得る強度を有するランヤードであり（乙３）、引用意匠２の「ハーネスライン」と同様に人の落下を防止する安全用コードであると認められる。上記甲９公報の記載は、工具の落下防止コードである上記「実用新案登録第３１５６５０４号の工具用安全策具」（乙１）及び上記「特開２０１２－２４８７０号の工具用安全索具」（乙２）と、人の落下を防止するランヤードである「特開２０１２－２００３１０号のランヤード」（乙３）を、同様の構成を有するものとして同列に記載しており、これによっても、工具の落下防止コードと、人の落下を防止するハーネスライン等の安全用コードが、同じ種類の物品として認識されていることが認められる。
⒝乙７公報の考案は、【背景技術】【０００２】及び【０００３】等の記載によれば、工具用落下防止安全ロープを実施対象の一つにあげている安全用ロープに係る考案であることが認められ、【考案の概要】、【考案が解決しようとする課題】、【００１８】に、「図７に示すのは、該連結部の両端がエクササイズハンドル８０に設けられる実施形態で、また、弾力ロープはそれぞれ、複数の連結で使用される場合であり、本考案の弾力ロープの特性によって、筋力トレーニング器具として用いられ、または、本考案の弾力ロープを海上でのサーフィンボードの安全ロープ（図示省略）として用いられてもよいが、弾力ロープの両端をそれぞれサーフィンボードとプレヤーの踝につなぐことにより、プレヤーの安全性を守り、サーフィンボードの漂流などを防ぐ効果がある。」と記載されていることから、マリンスポーツも危険を伴う分野の一つとして、コードとフック等による構成により落下防止が配慮された、安全用のコードに係る物品が用いられる分野の一つとして想定されていることが認められる。
ｄ⒜本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）は、落下を防止する対象において、工具と人体という違いがあり、対象の重量等の違いに応じて、構成部材の寸法、材質、強度などが異なる場合があると推認される。また、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」は、主として高所作業において用いられるのに対し、引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）はヨット用であり、マリンスポーツにおいて使用されるものである。そのため、本願意匠に係る物品と引用意匠２に係る物品は、厳密には同一の商品とはいい難い面がある。
⒝しかし、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）は、前記ａのとおり、目的、機能、材質・形態に要請される事項が共通し、前記ｂ⒜ないし⒞のとおり、工具の落下防止コードと、人の落下を防ぐハーネスやランヤードなどの安全用コードが同じ業者のウェブサイトで販売されていることが認められ、前記ｂ⒟のとおり、工具の落下防止コードと、ハーネス、安全帯、ランヤードなどの人の落下を防ぐ安全用コードの双方を製造又は販売している会社があることが認められる。また、前記ｃ⒜、⒝のとおり、工具の落下防止コードと、ハーネスライン、ランヤードなどの人の落下を防止する安全用コードが、同じ種類の物品として認識されていることなども認められる。
そして、前記ｂ⒠のとおり、高所作業やガラスクリーニングで使われるものとマリンスポーツで使われるものが同一の業者により販売されていることが認められ、前記ｃ⒝のとおり、マリンスポーツも危険を伴う分野の一つとして、コードとフック等による構成により落下防止が配慮された、安全用のコードに係る物品が用いられる分野の一つとして想定されていることが認められることからすると、用途において、高所作業とマリンスポーツという違いがあったとしても、それ故に、本願意匠に係る物品を取り扱う当業者が引用意匠２に係る物品を目にすることが否定されることはない。
そうすると、本願意匠に係る物品である工具の落下防止コードを取り扱う当業者は、人の落下を防ぐ安全用コードの形状等を当然に目にするものと認められ、人の落下を防ぐ安全用コードに属する引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）についても、その形状等を当然に目にするものと推認されるから、引用意匠２に係る物品は、同一の物品分野に属するものとして、本願意匠の創作容易性を判断する際の資料となるものと認められる。
ｅ以上によれば、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）は同一分野の物品であるとして、引用意匠２に基づいて本願意匠の容易想到性を判断することができるものと認めた本件審決の判断に誤りはない。
(イ)創作容易性について
ａ引用意匠１及び参考意匠（本件審決別紙第４）は、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」に係るものであり、本願意匠に係る物品について当業者に該当する者は、引用意匠１及び参考意匠を当然に目にするものと認められる。また、上記(ア)ｅのとおり、引用意匠２に基づいて本願意匠の容易想到性を判断することができるものと認められる。


ｂ本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」を含む安全用のコードという物品の分野において、コードの長手方向の一端をナスカン状のフックとすることはごく普通に見られ、本願部分におけるフック部の形状も、本願意匠に係る物品と同じ物品の公知意匠である引用意匠１に示されていた。また、安全用のコードの物品の分野において、二又に分岐する構造のものも、公知意匠である引用意匠２に示されていた。さらに、薄いテープをＤカンに巻いて帯部とし、フック部の先端側と略同じ長さとする態様も、引用意匠１及び引用意匠２に表れていた。甲２（６枚目）、乙１０によれば、引用意匠２のコードは、分岐根元部から直ちに波形の伸縮コードとなるものではないが、分岐根元部において、上下対称にわずかに突出して表れる平たいテープ状を示していることが認められる。本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」において、帯部について、引用意匠１のように糸を同色として目立たないようにしたものもあり、また、縫い目を有さないようにしたものも、参考意匠（本件審決別紙第４（図５、７））（甲３）のとおり公知であった。そうすると、引用意匠２のフック部を、引用意匠１の形状のものとし、帯部を縫い目がないようにして、本願意匠を創作することは、本願意匠に係る物品と同じ安全用のコードの分野の公知の意匠（引用意匠２）をもとに、その構成要素の一部を、同じ物品の分野で公知であった意匠と置き換え、又は同じ物品の分野で公知であった意匠を寄せ集めたにすぎないものであり、そのような置き換え又は寄せ集めに関して、当業者の立場からみて意匠の着想の新しさや独創性があるとは認められず、そのため、本願意匠は、その意匠の属する分野におけるありふれた手法により創作されたものであると認められる。
以上に検討したところによれば、本願意匠は、当業者が、本願意匠の出願前に公知であった引用意匠１及び引用意匠２に基づいて容易に創作をすることができたものであると認められ、同旨の本件審決の判断に誤りはない。
⑵原告の主張に対する判断
ア〔原告の主張〕⑴について
(ア)原告は、昨今では、同じウェブサイトで非常に多種多様な製品が販売されていることなどから、同じウェブサイトで販売していることのみでは、同一の商品分野に属すると認定する根拠とはなり得ないと主張する。
確かに、原告が例示する各種ウェブサイトの中には、多種多様の商品を販売するウェブサイトもあるが、同一の物品分野に属する商品のみを取り扱う専門店のウェブサイトもあり、本件審決が挙げるいちやのウェブサイト（本件審決別紙第５、参考資料１）は、「【プロ志向】職人の為の安全帯ハーネス・作業用品専門店」という記載からすると、同一の物品分野に属する商品のみを取り扱う専門店のウェブサイトであると認められる。したがって、本件審決が、いちやのウェブサイトにおいて、工具の落下防止コードと人の落下を防止する安全用コード（ハーネスやランヤード）の双方が販売されていることを根拠の一つとして、これらの物品が同一の物品分野に属すると認定したことに誤りはない。また、本件審決は、工具の落下防止コードと人の落下を防止する安全用コードが同一のウェブサイトで販売されていることのみならず、各端部を物に取り付けて目的物の落下の防止を図るという機能の同一性等をも考慮した上で、物品分野の同一性を認定しているものである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。(イ)原告は、本件審決の別紙第６、参考資料２（甲５）では、高所作業、レスキュー、マリンスポーツが別個の類型として表示されており、これによれば、これらは別々の分野であることが示されていると主張する。
しかし、前記⑴イ(ア)ｄのとおり、用途において、高所作業とマリンスポーツという違いがあったとしても、それ故に、本願意匠に係る物品を取り扱う当業者が引用意匠２に係る物品を目にすることが否定されることはなく、むしろ、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」を取り扱う当業者は、人の落下を防ぐ安全用コードに属する引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）についても、その形状等を当然に目にするものと推認されるから、引用意匠２に係る物品は、同一の物品分野に属するものとして、本願意匠の創作容易性を判断する際の資料となるものと認められる。(ウ)原告は、本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２の物品である「ハーネスライン」は、落下を防止する対象が工具と人体であって、それらは重量が大きく異なること、落下防止の必要性は言うまでもなく、ベルトの幅、求められる強度、全体の長さ等が全く異なるため、外観は顕著に異なることを主張し、また、ハーネスの先端部は、人体の安全確保のためにナスカンではなくカラビナであり、ナスカンとカラビナでは全体の形態や質感等の外観が大きく異なることを主張する。
本願意匠に係る物品である「工具の落下防止コード」と引用意匠２に係る物品である「ハーネスライン」（安全ベルト）は、落下を防止する対象の重量等の違いに応じて、構成部材の寸法、材質、強度などが異なると推認されるが、それらは当業者が適宜設定し得る設計事項であると認められ、それらの違いによって、創作が容易であるとはいえないような独創的な美感の違いを生ずるとは認められない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
イ〔原告の主張〕⑵について
(ア)原告は、本願意匠の創作容易性を判断するためには、本願意匠と引用意匠１及び引用意匠２の分岐部分をそれぞれ対比することが必要であるところ、引用意匠２は分岐部分の側面等が視認できず、その形態の詳細を把握することができないため、本願意匠と十分に対比することができないと主張する。
しかし、甲２（６枚目）及び乙１０によれば、引用意匠２の分岐根元部は、上下対称にわずかに突出して表れる平たいテープ状であることが認められるから、原告の上記主張は採用することができない。(イ)原告は、引用意匠１及び引用意匠２は、本願意匠とは異なる物品分野の公知の形状であるから、それらが存在することにより、本願意匠が、その意匠の属する分野におけるありふれた手法により創作されたものであるとはいえないと主張する。
しかし、引用意匠１は、本願意匠と物品を同一にするものであるし、前記⑴イ(ア)ｄのとおり、引用意匠２に係る物品は、本願意匠と同一の物品分野に属するものとして、本願意匠の創作容易性を判断する際の資料となるものと認められ、前記⑴イ(イ)のとおり、本願意匠は、当業者が、本願意匠の出願前に公知であった引用意匠１及び引用意匠２に基づいて容易に創作をすることができたものであると認められる。したがって、原告の上記主張は採用することができない。(ウ)原告は、甲１１意匠が出願前に登録されているにもかかわらず、甲１３意匠及び甲１２意匠が登録されているのは、工具落下防止用コードとランヤードとでは物品の用途や機能が明確に異なり、前者の形状を後者に転用することがありふれた手法であるとはいえないからであると主張する。


主              文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中４６０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は、Ａと内縁関係にあり、大阪府富田林市（住所省略）被告人方において、前記Ａと共に、孫であるＢ（令和▲年▲月▲日生、当時２歳）と同居し、同人を養
育していたものであるが、Ａと共謀の上
第１被告人及びＡの外出中にＢが同所で自由に行動できないよう、同人を逮捕監
禁しようと考え
１令和４年６月２４日午後７時１７分頃から同月２５日午後０時１３分頃までの間、同人を、同所寝室に設置した、四方の側面を板張りにし、上面に開閉式の板
の蓋を付けたベビーサークル内に閉じ込め
２同日午後３時１７分頃から同月２６日午後０時２２分頃までの間、同人を前
記ベビーサークル内に閉じ込め
３同日午後４時５６分頃から同月２７日午後０時１４分頃までの間、同人を前
記ベビーサークル内に閉じ込め
４同日午後６時３３分頃から同日午後８時３分頃までの間に、同人の両腕及び両足を粘着テープで緊縛した上、その頃から同月２９日までの間、同人を前記ベビ
ーサークル内に閉じ込め
もって同人を不法に逮捕監禁し
第２被告人及びＡの両名とも、Ｂの養育者として、同人の生存に必要な保護を行うべき責任があるのに、同月２７日午後８時３分頃、同人を前記ベビーサークル内に置き去りにして遺棄するとともに、その頃から同月２９日までの間、同人を同ベビーサークル内に放置して、同人に十分な水分や食事を与えることも、同ベビーサークル内の気温を適切に管理することもないまま、同人の生存に必要な保護をせず、よって、同日、同ベビーサークル内において、同人を熱中症により死亡させたものである。
（証拠の標目）［括弧内の番号は、証拠等関係カード記載の証拠番号を示す。］
省略
（争点に対する判断）
第１本件の争点
本件の争点は、①被告人が令和４年６月２７日にＢの両腕及び両足を粘着テープで緊縛したか、②判示記載のベビーサークルの上面に本件各犯行の時点で開閉式の板の蓋（以下「本件蓋」という。）が付いていたかである。なお、以下の月日は、断わりのない限り、令和４年を指す。
第２争点に対する判断
１争点①被告人は６月２７日にＢの両腕及び両足を粘着テープで緊縛したか⑴被告人の四男であり、被告人らと同居していた当時１５歳の高校生Ｃは、この点について、検察官調書において、要旨以下のように供述する。６月２８日、帰宅した際に、Ｂがベビーサークルにいるのを発見した。ベビーサークルの二つ折りの蓋は、半分に折りたたまれた状態で、半分が開いた状態だった。Ｂは、手首の部分にガムテープが巻きつけられて、両腕が縛られており、Ｂの両足にも足首のあたりにガムテープが巻きつけられて、両足が縛られていた。被告人に電話で「ママ、Ｂに水とかご飯、あげといた方がいいかな」と尋ねると、被告人から「いや、出るときにご飯あげたから、いいよ。水だけは絶対あげといて。」と言われたため、Ｂに水を飲ませた。その際に、Ｂの両腕のガムテープをいったん剥がしてから再度縛り直した。６月２９日午後４時頃、高校から帰宅した際に、Ｂがベビーサークルの中で、両腕両足をガムテープで縛られた状態のまま、ぐったりとして横たわっており、口からは血のようなものを出しているのを発見した。被告人に電話をかけ、その指示により、Ｂを風呂場に連れていって身体に水をかけたり、Ｂの両腕両足を縛っていたガムテープをはさみで切って捨てたりした。
⑵Ｃの前記供述は、被告人や自己に不利な内容を多く含んでいるところ、Ｃ自身、当公判廷において、母である被告人を尊敬しており、一番大切な人である旨述べていることからしても、あえて被告人や自己に不利になるような虚偽の供述をするとは考えにくい。
また、Ｃの前記供述は、６月３０日に被告人方のごみ箱内から、濡れた状態のガムテープ１６片の塊が発見され、そのうちの１片にはＢ単独のＤＮＡ型と矛盾しない人血や微物が付着していたこと、一部のガムテープ片には先端部をはさみで切ったと思料されるものがあったことに加え、司法解剖の結果、Ｂの左右手首には、紐状の物あるいはテープ等の縁による圧迫で生じたと考えられる左右対称の損傷が認められたこととも整合する。
以上より、Ｃの前記供述は、あえて虚偽供述をするような動機も見当たらない上、重要な部分において客観的な証拠と整合するから信用できる。⑶これに対し、弁護人は、Ｃは取調べ当時、被告人が逮捕されたことや報道の過熱によって強い不安や緊張、ストレスに晒されていたところ、ガムテープで緊縛されていたに違いないなどの予断を持った警察官の取調べを受けたことで過去の出来事の記憶と混同するなどして記憶が変容させられた可能性があると主張する。しかしながら、Ｃの前記供述は、Ｂが死亡した前後の状況というＣにとって印象的な体験に係るものであり、過去の出来事との混同が容易に生じるものとは考えがたい。これに加えて、Ｃは、警察官の取調べ後に行われた検察官の取調べにおいて、検察官の誘導にのるような様子もなく、上記供述の重要な部分において自ら詳細かつ具体的に話をしていることや、従前の警察官に対する供述を含む自らの供述の訂正や調書の修正を求めるなどしていたことからしても、前記検察官調書における供述が、変容させられた記憶に基づくものである可能性は低いと考えられる。
以上より、弁護人の主張を踏まえても、Ｃの前記供述の信用性は揺らがないというべきである。
⑷結論
前記のとおり信用できるＣ供述その他関係証拠を踏まえれば、被告人は、６月２７日に被告人方を出発するまでの間に、Ｂの両腕及び両足を粘着テープで緊縛したと認められ、これに反するＡ及び被告人の当公判廷における供述は採用できない。


２争点②判示記載のベビーサークルの上面に本件蓋が付いていたか前記のとおり信用できるＣ供述等の関係証拠を踏まえれば、判示のとおり、本件当時、ベビーサークル上面には本件蓋が付いた状態であったことが認められ、これに反するＡ及び被告人の当公判廷における供述は採用できない。なお、弁護人は、６月２３日付けのベビーサークルの写真において、本件蓋及びその影が写っていないことからすれば、同日時点においては被告人等が述べるように既に本件蓋はベビーサークルから取り外されていた旨主張するが、関係証拠上、本件蓋が設置されていた場合に同写真の撮影が不可能であることを示す具体的事情はうかがわれないから、同写真の存在は、前記の認定を左右するものではない。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
被告人らは、幼いＢをベビーサークル内に長時間閉じ込めて外出、外泊するという行為を繰り返した上、Ｂの両腕両足を緊縛して約３５時間にもわたって閉じ込めて置き去りにして外出、外泊し、十分な水分や食事を与えることも適切な温度管理をすることもせずに放置した。このベビーサークルは、被告人及びＡがベビーベッドを改造して作成したものであるが、Ｂの身長よりも高いベニヤ板で四方を囲まれ、上部に蓋が取り付けられた１立方メートルにも満たない狭い空間であり、視界が遮られて熱がこもりやすく風通しの悪い劣悪な環境であった。これらのことからすれば、逮捕監禁行為が悪質であるのはもとより、遺棄不保護行為は、Ｂを衰弱させ、熱中症によって死亡させる危険性の高い行為であった。この点、弁護人は、Ｂが死亡するに至ったのは、６月２９日の最高気温が高かったことや、Ｃが同日Ｂに水分や食事を与えるのを怠ったという被告人の想定しえなかった事情が影響しており、本件は特段悪質な部類とはいえないと主張する。しかし、被告人の供述を前提としても、被告人も本件当時気温が高く暑かったことは認識していた上、信用できるＣ供述等の関係証拠によれば、被告人は、６月２７日に２泊３日の外泊のために自宅を出発するに当たり、Ｃに対してその旨及びＢを自宅に置いていく旨を伝えていないこと、６月２８日、Ｃに対し、Ｂには前日に食事を与えたから食事を与える必要はない旨述べていること、本件以前にも、Ｂの食事について「今日の朝あげたからいいよ」などと食事は1日に   1回でよいとの趣旨の発言をしていることを踏まえると、そもそもＣにおいてＢに食事等を与えることを期待していたか疑問があるから、弁護人が主張する点を踏まえても、上記判断は揺るがない。Ｂはわずか２歳１１か月でその尊い命を奪われており、結果が重大であることはいうまでもない。さらに、Ｂはこのような劣悪な状況に一人取り残され、空腹と脱水状態の中で、時間をかけて死亡に至っており、その過程で味わったであろう苦痛や絶望感は察するに余りある。Ｂの実母が法廷において悲痛な被害感情を表しているのも当然である。
Ｂの遺体を司法解剖した医師の供述によれば、司法解剖時点で、Ｂの身長体重はともに標準の下位数パーセントであり、Ｂは栄養不良状態にあったと認められる。これに加え、前記のとおり、被告人は、本件以前にも、Ｂの食事は1日に   1回でよいとの趣旨の発言をしており、Ｂは日頃から十分な食事を与えられていなかったものとうかがわれる。また、Ｂは本件以前から、少なくとも被告人らが長時間目を離す際には緊縛されてベビーサークルに閉じ込められることがあったことや、保育園を退園させられるなどして健全な発達の機会を奪われていたことなどからすれば、本件は、日常的な虐待行為の末の犯行であったというべきである。被告人は、日頃からＢの世話を十分に行うことなく、ベビーサークルにＢを入れて外泊することが常態化する中で、Ｂに煩わされることなく、ＡやＡとの子である五男とともにテーマパーク等で遊興する時間を楽しみたいという身勝手な目的で本件犯行に及んでいる。被告人は、Ｂをベビーサークルに入れ、緊縛を行い始めた理由には、Ｂがおむつを脱いで汚物を散らかしたり、陰部を床にこすりつけたりするなどの行動を防ぎたいという思いがあったと述べるが、被告人には、これらの行動について公的機関に相談するなど、より適切な選択肢を真摯に検討した形跡は認められない。弁護人は、被告人がＢを緊縛するようになったのは、自身が過去に性的被害等を受けた経験からＢの自慰行為を受け入れることができなかったことが影響している旨や、本件において、公的機関が責任を果たさなかったことが犯行につながった旨主張する。しかし、被告人は、Ｂの前記行動について公的機関に相談するなどしていなかったことは前記のとおりであるところ、被告人の性的被害等の経験についての弁護人の指摘を踏まえても、少なくとも汚物を散らかす行為については公的機関に相談するに当たって特段の支障は認め難い。弁護人は、被告人が境界知能で本件当時うつ症状下にあったため、思考や判断などの認知機能が低下していたと主張するが、被告人の精神鑑定を行った医師の鑑定によっても、認知機能の低下は限定的であり、本件犯行に与えた影響は間接的なものにとどまると認められる上、被告人は、本件当時も実子であるＣや五男の生活は十分気に掛けることができており、年少者の養育を行うについて特段能力的な支障があったとはうかがわれない。そうすると、弁護人の主張を踏まえても、本件犯行の動機や経緯に酌むべき事情は乏しいというべきである。
被告人は、自らが中心となってＢの養育等を行う立場にあったのだから、Ｂの生命身体の安全は被告人に最も依存していた。にもかかわらず、被告人は、本件においてＢをベビーサークルに閉じ込めることや緊縛を自ら行い、置き去りも主導しているから、その果たした役割や関与の程度はＡよりも大きい。以上の犯情等に照らすと、本件は、動機が児童虐待である保護責任者遺棄致死の同種事案の中では、中程度の中でもやや重い部類に位置付けるのが相当である。その上で、被告人が本件後直ちに１１９番通報をしなかったことなどの犯情以外の事情も考慮し、その刑事責任に見合う量刑として、主文の刑に処するのが相当であると判断した。
（求刑・懲役９年、弁護人の科刑意見・懲役５年６月）
令和６年２月１９日
大阪地方裁判所堺支部第１刑事部
裁判長裁判官       藤   原   美弥子
裁判官       河   本       薫
裁判官     吉   田   怜   未


令和４年１０月２０日判決言渡
令和２年（ネ）第１００２４号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成３０年（ワ）第３２２６号）
口頭弁論終結日令和４年９月８日
判決
控訴人         株式会社フジ医療   器
同訴訟代理人弁護士     重    冨    貴    光
古    庄    俊    哉
石    津    真    二
手代    木              啓
杉    野    文    香
辻    本    希世    士
辻    本    良    知
松    田    さと    み
同訴訟復代理人弁護士        三    上              藍同補佐人弁理士         丸    山    英    之被控訴人         ファミ   リーイ   ナダ株   式会社同訴訟代理人弁護士     三    山    峻    司
矢    倉    雄    太
同訴訟代理人弁理士     北    村    修一    郎
森              俊    也
同訴訟復代理人弁護士        西    川    侑之    介
主                  文
１原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は、別紙物件目録記載１のマッサージ機を製造し、販売し、輸出し又は販売の申出をしてはならない。
被控訴人は、別紙物件目録記載２のマッサージ機を製造し、販売し、又は販売の申出をしてはならない。
被控訴人は、別紙物件目録記載１及び２の各マッサージ機を廃棄せよ。
被控訴人は、控訴人に対し、３億９１５４万９２７３円及び別紙認容額一覧の「認容額」欄記載の各金員に対する「遅延損害金起算日」欄記載の各日から支払済みまで「遅延損害金利率（年）」欄記載の各割合による金員を支払え。
控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は、第１、２審を通じて、これを５分し、その４を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
３この判決の第１項   、及びは、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２主文第１項   ないしと同旨
３被控訴人は、別紙物件目録記載３ないし８の各マッサージ機を製造し、販売し、又は販売の申出をしてはならない。
４被控訴人は、別紙物件目録記載３ないし８の各マッサージ機を廃棄せよ。５被控訴人は、控訴人に対し、１５億円及び別紙請求額一覧の表１の「請求額」欄記載の各金員に対する「遅延損害金起算日」欄記載の各日から支払済みまで「遅延損害金利率（年）」欄記載の各割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は、特に断りのない限り、原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は、発明の名称を「椅子式施療装置」とする特許第４５０４６９０号（以下「本件特許Ａ」といい、本件特許Ａに係る特許権を「本件特許権Ａ」という。）、発明の名称を「椅子式マッサージ機」とする特許第５１６２７１８号（以下「本件特許Ｂ」といい、本件特許Ｂに係る特許権を「本件特許権Ｂ」という。）及び特許第４８６６９７８号（以下「本件特許Ｃ」といい、本件特許Ｃに係る特許権を「本件特許権Ｃ」という。）の特許権者である控訴人が、被控訴人による別紙物件目録記載１ないし１２の各マッサージ機（以下「被告各製品」と総称し、それぞれを同目録の番号に応じて、「被告製品１」などという。）の製造、販売等が本件特許権ＡないしＣの侵害に当たる旨主張して、被控訴人に対し、特許法１００条１項及び２項に基づき、被告各製品の製造、販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに、特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の一部として、１５億円及び訴状送達の日の翌日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は、被告各製品は、本件特許ＡないしＣに係る発明の技術的範囲に属さないとして、その余の点について判断することなく、控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は、被告製品１ないし８について本件特許権Ａ及びＣに係る請求を棄却した部分について、控訴の趣旨（ただし、遅延損害金請求については当審における拡張分を含む。）の限度で、原判決を不服として、本件控訴を提起した。また、控訴人は、当審において、平成２７年４月１２月以前の損害に係る部分の予備的請求として、不当利得返還請求を追加する訴えの変更をした。２前提事実（証拠の摘示のない事実は、争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
当事者
ア控訴人は、医療機器、健康機器、家庭用電気機械器具等の製造販売等を目的とする株式会社である。
イ被控訴人は、電気マッサージ器、美容体育機器、電気用品等の製造販売等を目的とする株式会社である。
本件特許Ａ
ア東芝テック株式会社は、平成１６年１月１５日、本件特許Ａに係る特許出願（特願２００４－７７８２号。以下「本件出願Ａ」という。）をした（乙Ａ１）。
その後、控訴人は、本件出願Ａに係る特許を受ける権利の譲渡を受け、平成１８年１０月１１日付けで、その旨の出願人名義変更届をした（乙Ａ２）。
控訴人は、平成２２年４月３０日、本件特許権Ａの設定登録（請求項の数１）を受けた（甲１、２）。
イ本件特許Ａの特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである（以下、請求項１に係る発明を「本件発明Ａ」という。）。
【請求項１】
座部と、該座部の後部に取り付けられた背凭れとを備え、前記座部には、腿をマッサージする腿用エアバッグ、および尻をマッサージする尻用エアバッグのうち、少なくとも尻用エアバッグが設けられ、前記背凭れには、少なくとも腰用施療子が設けられた椅子式施療装置で
あって、
利用者の腰を施療する際に、前記尻用エアバッグを膨らませて前記利用者の腰の高さ位置を徐々に高くしながら、前記腰用施療子を作動させる制御手段を設けたことを特徴とする椅子式施療装置。
ウ本件発明Ａを構成要件に分説すると、次のとおりである。
【本件発明Ａ】
Ａ座部と、該座部の後部に取り付けられた背凭れとを備え、Ｂ前記座部には、腿をマッサージする腿用エアバッグ、および尻をマッサージする尻用エアバッグのうち、少なくとも尻用エアバッグが設けら
れ、
Ｃ前記背凭れには、少なくとも腰用施療子が設けられた


Ｄ椅子式施療装置であって、
Ｅ利用者の腰を施療する際に、前記尻用エアバッグを膨らませて前記利用者の腰の高さ位置を徐々に高くしながら、前記腰用施療子を作動させ
る制御手段を設けた
Ｆことを特徴とする椅子式施療装置。
本件特許Ｃ
ア控訴人及びしげるテック株式会社（旧商号「京和装備株式会社」。以下「しげるテック」という。）は、平成１８年８月１１日に出願した特許出願（特願２００６－２２０４５４号。以下「本件親出願」又は「原出願」という。乙Ｃ８）の一部を分割して、平成２０年１０月２７日、本件特許Ｃに係る特許出願（特願２００８－２７６０６４号。以下「本件出願Ｃ」という。）をした（乙Ｃ９）。
控訴人及びしげるテックは、平成２３年２月８日付けの拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。乙Ｃ１１）を受けたため、同年５月９日付けで、特許請求の範囲及び明細書について手続補正（以下「本件補正」という。乙Ｃ１３）をした後、同年６月１日、特許査定（乙Ｃ１４）を受けた。
その後、控訴人は、しげるテックから、本件出願Ｃに係る特許を受ける権利の譲渡を受け、同年７月２８日付けで、その旨の出願人名義変更届をした（甲Ｃ６８、６９（枝番のあるものは枝番を含む。特に断りのない限り、以下同じ。））。
控訴人は、同年１１月２５日、本件特許権Ｃの設定登録（請求項の数５）を受けた（甲５、６）。
イ本件補正後の特許請求の範囲の請求項１ないし５の記載は、次のとおりである（以下、請求項の番号に応じて、請求項１に係る発明を「本件発明Ｃ－１」などという。）。
【請求項１】
座部及び背凭れ部を有する椅子本体と、該椅子本体の両側部に肘掛部を
有する椅子式マッサージ機において、
前記肘掛部に、内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部と、該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を
含む前腕部を挿入保持するための空洞部が設けられ、
前記空洞部は、前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び
内側立上り壁と底面部とから形成され、
前記外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に空洞部の先端部の上
方を塞ぐ形態で手掛け部が設けられており、
前記肘掛部が、
前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け
部とに囲われ、前記空洞部に位置する施療部と、
後部に前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され、前記前腕
挿入開口部に位置する施療部とを備え、
それぞれの施療部に膨縮袋が夫々設けられている事を特徴とする椅子式マッサージ機。
【請求項２】
前記肘掛部は、中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部により
コ型に形成された施療部を備えており、
前記底面部と前記手掛け部とでは、施療者の前腕部を載置しうるための載置面が異なっており、底面部の載置面よりも手掛け部の載置面の方が高い位置に形成されている事を特徴とする請求項１記載の椅子式マッサージ機。
【請求項３】
前記前腕挿入開口部の前記外側立上り壁及び前記底面部の二面において
互いに対設する位置に各々膨縮袋が設けられており、
外側立上り壁の下部において、膨縮袋の下部の縁部を止着すると共に、前記底面部の外側立上り壁側に、もう一つの膨縮袋の外側立上り壁側の縁部を止着している事を特徴とする請求項１記載の椅子式マッサージ機。
【請求項４】
前記前腕挿入開口部の前記外側立上り壁の下部において、前記膨縮袋の下部に形成された縁部を止着すると共に、前記前腕挿入開口部の前記底面部における前記外側立上り壁側に他方の前記膨縮袋に形成された縁部を前記外側立上り壁側に止着して構成した事を特徴とする請求項３記載の椅子式マッサージ機。
【請求項５】
前記肘掛部は、椅子本体に対して前後方向に移動可能に設けられており、前記背凭れ部のリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら該背凭れ部のリクライニング動作に連動して前記肘掛部が椅子本体に対して前後方向に移動するようにした事を特徴とする請求項１乃至４記載の椅子式マッサージ機。
ウ本件発明Ｃ－１ないしＣ－５（以下、これらを併せて「本件各発明Ｃ」という。）を構成要件に分説すると、次のとおりである。
【本件発明Ｃ－１】
Ａ座部及び背凭れ部を有する椅子本体と、該椅子本体の両側部に肘掛部
を有する椅子式マッサージ機において、
Ｂ前記肘掛部に、内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部と、該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための空洞部が設けられ、Ｃ前記空洞部は、前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及
び内側立上り壁と底面部とから形成され、
Ｄ前記外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に空洞部の先端部
の上方を塞ぐ形態で手掛け部が設けられており、
Ｅ前記肘掛部が、
Ｅ－１前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ、前記空洞部に位置する施療部と、Ｅ－２後部に前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され、
前記前腕挿入開口部に位置する施療部とを備え、
Ｆそれぞれの施療部に膨縮袋が夫々設けられているＧ事を特徴とする椅子式マッサージ機。
【本件発明Ｃ－２】
Ｈ前記肘掛部は、中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部に
よりコ型に形成された施療部を備えており、
Ｉ前記底面部と前記手掛け部とでは、施療者の前腕部を載置しうるための載置面が異なっており、底面部の載置面よりも手掛け部の載置面の方
が高い位置に形成されている


Ｊ事を特徴とする請求項１記載の椅子式マッサージ機。
【本件発明Ｃ－３】
Ｋ前記前腕挿入開口部の前記外側立上り壁及び前記底面部の二面において互いに対設する位置に各々膨縮袋が設けられており、Ｌ外側立上り壁の下部において、膨縮袋の下部の縁部を止着すると共に、前記底面部の外側立上り壁側に、もう一つの膨縮袋の外側立上り壁側の
縁部を止着している
Ｍ事を特徴とする請求項１記載の椅子式マッサージ機。
【本件発明Ｃ－４】
Ｎ前記前腕挿入開口部の前記外側立上り壁の下部において、前記膨縮袋の下部に形成された縁部を止着すると共に、前記前腕挿入開口部の前記底面部における前記外側立上り壁側に他方の前記膨縮袋に形成された
縁部を前記外側立上り壁側に止着して構成した
Ｏ事を特徴とする請求項３記載の椅子式マッサージ機。
【本件発明Ｃ－５】
Ｐ前記肘掛部は、椅子本体に対して前後方向に移動可能に設けられており、前記背凭れ部のリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら該背凭れ部のリクライニング動作に連動して前記肘掛部が椅子
本体に対して前後方向に移動するようにした
Ｑ事を特徴とする請求項１乃至４記載の椅子式マッサージ機。
被控訴人の行為等
ア被控訴人は、平成２２年４月３０日以降、被告製品１の製造、販売、輸出を行い、被告製品２ないし８の製造、販売を行っていた。このうち、被告製品１は、海外向け製品で、輸出期間は平成２６年５月から令和３年３月までであり、被告製品２は、日本国内向け製品で、平成１９年１２月から平成２２年３月まで製造され、製造終了後も平成２８年１０月まで販売されていた（乙Ｃ３１、Ｃ４７ないしＣ４９）。イ   被告製品１及び２は、別紙１「被告製品１ないし８説明書」の第１の１及び２記載のとおりであり、同１   記載のａないしｄ、ｆ、同２記載のａ、ｄ、ｆ、ｇ、ｉ、ｐの構成を有する。
被告製品３、５及び８は、別紙１「被告製品１ないし８説明書」の第２の１記載のとおりであり、同２記載のａないしｄ、ｆのとおりの構成を有する。
被告製品４、６及び７は、別紙１「被告製品１ないし８説明書」の第３の１記載のとおりであり、同２記載のａないしｄ、ｆのとおりの構成を有する。
ウ被告製品１ないし８は、本件発明Ａの構成要件Ａ、Ｄ及びＦをいずれも充足する。
被告製品１及び２は、本件発明Ｃ－１の構成要件Ａ、Ｄ、Ｆ及びＧ、本件発明Ｃ－２の構成要件Ｉ、本件発明Ｃ－５の構成要件Ｐをいずれも充足する。
３争点
⑴本件特許Ａ関係
ア被告製品１ないし８の本件発明Ａの技術的範囲の属否（争点１－１）イ本件特許Ａに係る無効の抗弁の成否（争点１－２）ＡＳ－８７８に係る発明（公然実施発明）を引用例とする本件発明Ａ
の新規性欠如（無効理由１）
ＦＭＣ－３５０に係る発明（公然実施発明）を引用例とする本件発明
Ａの新規性欠如（無効理由２）
明確性要件違反（無効理由３）
本件特許Ｃ関係
ア被告製品１及び２の本件各発明Ｃの技術的範囲の属否（争点２－１）
構成要件充足性（争点２－１－１）
ａ本件発明Ｃ－１及びＣ－２の構成要件充足性（争点２－１－１－１）ｂ本件発明Ｃ－３ないしＣ－５の構成要件充足性（争点２－１－１－２）
均等論（争点２－１－２）
イ本件特許Ｃに係る無効の抗弁の成否（争点２－２）乙Ｃ１９を主引用例とする本件各発明Ｃの進歩性欠如（無効理由１）
明確性要件違反（無効理由２）
特許法１７条の２第３項の補正要件違反（無効理由３）本件発明Ｃ－２に係るサポート要件違反（無効理由４）ウ被控訴人が賠償又は返還すべき控訴人の損害額等（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（被告製品１ないし８の本件発明Ａの技術的範囲の属否）につい
て（本件特許Ａ関係）
次のとおり原判決を訂正し、当審における当事者の補充主張を付加するほか、原判決の別紙「本件特許権Ａ関係の請求に関する事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決の訂正
ア原判決９頁３行目を「１    争点１－１（被告製品１ないし８の本件発明Ａの技術的範囲の属否）」と改め、同頁６行目から１６行目までを次のとおり改める。
「被告製品１ないし８の構成は、別紙１「被告製品１ないし８説明書」の第１の１、第２の２、第３の２記載のとおりである。以下のとおり、被告製品１ないし８は、構成要件Ｂ、Ｃ及びＥを充足するから、本件発明Ａの技術的範囲に属する。」
イ原判決９頁１８行目を「ア    構成要件Ｂの充足」と、同頁１９行目の「意義」を「「尻用エアバッグ」の意義」と、同頁２３行目の「本件明細書Ａ」を「本件出願Ａの願書に添付した明細書（以下、図面を含めて「本件明細書Ａ」という。甲２）と改め、１０頁１行目から３行目までを次のとおり改める。
「   被控訴人の主張について
被控訴人は、構成要件Ｂの「腿をマッサージする腿用エアバッグ、および尻をマッサージする尻用エアバッグのうち、少なくとも尻用エアバッグが設けられ」との構成は、「腿用エアバッグ」があるときは、その「腿用エアバッグ」は、「尻用エアバッグ」と同時制御されていることを要すると解される旨主張する。


しかしながら、構成要件Ｂは、「腿用エアバッグ」が腿をマッサージする機能を有することについて言及しているだけであって、本件発明Ａの特許請求の範囲（請求項１）には、「腿用エアバッグ」と「尻用エアバッグ」との連動ないし同時制御に係る記載はなく、また、本件明細書Ａの記載を見ても、「腿用エアバッグ」が「尻用エアバッグ」と同時制御されることは予定されていないから、被控訴人の上記主張は失当である。
小括
以上のとおり、被告製品１ないし８は、本件発明Ａの「尻用エアバッグ」を備えているから、構成要件Ｂを充足する。」
ウ原判決１０頁４行目を「イ    構成要件Ｃの充足」と、同頁５行目の「意義」を「「腰用施療子」の意義」と改め、同頁１２行目の「及びＥ」を削り、同頁１７行目の「「腰用施療子」（構成要件Ｃ及びＥ）」を「構成要件Ｃ」と改める。
エ原判決１１頁１５行目の「している。」を「している（甲Ａ１、Ａ２、Ａ１７）。」と、同頁２４行目の「されている。」を「されている（甲Ａ７、Ａ８、Ａ１８）。」と、１２頁５行目の「されている。」を「されている（甲Ａ１、Ａ４、Ａ１９）。」と、同頁１２行目の「されている。」を「されている（甲Ａ７、Ａ９、Ａ２０）。」と、同頁１９行目の「されている。」を「されている（甲Ａ７、Ａ９、Ａ２１）。」と、同頁末行の「されている。」を「されている（甲Ａ１、Ａ６、Ａ２２）。」と改める。
オ原判決１３頁５行目から２５行目までを削る。
カ原判決１４頁７行目を「ア    構成要件Ｂの非充足」と、同頁８行目の「意義」を「「尻用エアバッグ」の意義」と改め、同頁２０行目の「及びＥ」を削る。
キ原判決１６頁８行目から１０行目までを次のとおり改める。「   「前記座部には、腿をマッサージする腿用エアバッグ、および尻をマッサージする尻用エアバッグのうち、少なくとも尻用エアバッグが
設けられ」の意義等
構成要件Ｂの「腿をマッサージする腿用エアバッグ、および尻をマッサージする尻用エアバッグのうち、少なくとも尻用エアバッグが設けられ」との構成は、その文言から、「腿用エアバッグ」が設けられている場合には、「腿用エアバッグ」は、単に膨らむだけでなく、「尻用エアバッグ」とともに、利用者の腰の高さ位置を徐々に高くすることに寄与しなければならないと理解される。また、本件明細書Ａの記載から、「腿用エアバッグ」があるときは、その「腿用エアバッグ」は、「尻用エアバッグ」と同時制御されていることを要することが理解される。
しかるところ、被告製品１ないし８における「腿用エアバッグ」は、「尻用エアバッグ」の膨張による利用者の身体の上方への持ち上げという形での「徐々に高くしながら」する腰の位置の移動に寄与するような膨張をするわけではないから、上記構成を備えていない。
小括
以上によれば、被告製品１ないし８は、いずれも構成要件Ｂを充足しない。」
ク原判決１６頁１１行目を「イ    構成要件Ｃの非充足」と、同頁１２行目の「意義」を「「腰用施療子」の意義」と改め、同頁末行の「及びＥ」を削る。
ケ原判決１７頁１３行目の「「腰用施療子」（構成要件Ｃ及びＥ）」を「構成要件Ｃ」と改める。
コ原判決１９頁７行目から２０頁１６行目までを削る。当審における当事者の補充主張（構成要件Ｅの充足性）
（控訴人の主張）
原判決は、被告製品１ないし８は、構成要件Ｅを充足しないから、本件発明Ａの技術的範囲に属さないと判断したが、以下のとおり、原判決の判断は、被告製品１ないし３、５ないし８について誤りがある。
ア構成要件Ｅのクレーム解釈の誤り
原判決は、本件明細書Ａの記載（【０００１】ないし【０００７】）を参酌すると、本件発明Ａは、体格が小さいなどの理由から利用者の腰の位置と腰用エアバッグの位置とが一致しない場合には、利用者の腰部に対して十分なマッサージを行うことができないことから、尻用エアバッグを膨らませることにより利用者の腰の高さ位置を徐々に高くするなどの調整をして、利用者の腰部に対して十分なマッサージを行おうとするものであると述べた上で、このような本件発明Ａの技術的意義に鑑みると、構成要件Ｅの「利用者の腰を施療する際に、前記尻用エアバッグを膨らませて前記利用者の腰の高さ位置を徐々に高くしながら、前記腰用施療子を作動させる制御手段を設けた」（構成要件Ｅ）とは、「尻用エアバッグ」につき、利用者の腰の位置と腰用エアバッグの位置とが一致しない場合に、その不一致を解消して利用者の腰部に対して十分なマッサージを行うことができる程度に「利用者の腰の高さ位置を徐々に高く」させる制御手段を設けたことを意味するものと解されると判断した。
しかしながら、本件発明Ａの特許請求の範囲（請求項１）には、「前記尻用エアバッグを膨らませて前記利用者の腰の高さ位置を徐々に高く」することは記載されているが、それを超えて、利用者の腰の高さ位置の変化量、変化の程度を規定する記載はない。
次に、本件明細書Ａの【０００１】ないし【０００７】には、本件発明Ａの技術分野、背景技術、発明が解決しようとする課題、課題を解決するための手段及び発明の作用効果が記載されているが、尻用エアバッグによる利用者の腰の高さ位置の変化量、変化の程度については、何ら記載がなく、本件明細書Ａ全体を見ても記載も示唆もない。また、本件明細書Ａの【０００７】の「利用者の腰の高さ位置を徐々に調整できるので、腰部に対して十分な施療を行うことができる。」との記載は、腰の高さ位置を徐々に調整することによって、調整をしない場合よりも、腰部に対して十分な施療を行うことができる効果が得られる旨を記載したものであり、腰の高さ位置の変化量や変化の程度は問題としていないことに鑑みると、本件発明Ａの技術的意義は、腰の高さ位置を徐々に高くして調整するという「構成」を備えることで、そのような調整をしない椅子式施療装置に比して、腰部に対して十分な施療を行うことができるという「作用効果」を奏することにあるというべきである。


さらに、利用者の腰の位置と腰用施療子の位置の不一致の程度は様々であり、そのような不一致を解消する程度を数値などで特定することは不可能であることからすると、原判決が述べる「利用者の腰の位置と腰用エアバッグの位置とが一致しない場合に、その不一致を解消して利用者の腰部に対して十分なマッサージを行うことができる程度」が具体的にいかなる程度であるか不明であり、本件発明Ａの技術的範囲を適切に画定するものとはいえない。
以上によれば、構成要件Ｅの「前記尻用エアバッグを膨らませて前記利用者の腰の高さ位置を徐々に高く」するとは、その文言どおり、単に、尻用エアバッグを膨らませることによって、腰の空間的位置が上方向に徐々に変位していることをいい、利用者の腰の高さ位置の変化量や変化の程度は問題にならないと解すべきであるから、原判決の上記判断は誤りである。イ被告製品１ないし３、５ないし８の構成要件Ｅの充足原判決は、被告製品１ないし３、５ないし８は、「尻用エアバッグ」を膨らませることにより利用者の腰の高さ位置を１６㎜又は３２㎜程度高くすることができるが、それによって利用者の腰の位置と腰用エアバッグ（腰用施療子）の位置との不一致を解消することができないから、構成要件Ｅを充足しない旨判断した。
しかしながら、前記アのとおり、構成要件Ｅの「前記尻用エアバッグを膨らませて前記利用者の腰の高さ位置を徐々に高く」するとは、その文言どおり、単に、尻用エアバッグを膨らませることによって、腰の空間的位置が上方向に徐々に変位していることをいうものと解すべきであるところ、原判決が認定するように、被告製品１ないし３、５ないし８は、「尻用エアバッグ」を膨らませることにより利用者の腰の高さ位置を１６㎜又は３２㎜程度高くすることができるから、いずれも構成要件Ｅを充足する。また、仮に原判決における構成要件Ｅのクレーム解釈を前提としても、人体の腰部には多数の施療対象点があり（甲Ａ１４ないしＡ１６）、これらの施療対象点を的確に押圧施療することにより十分なマッサージ効果が得られることからすると、腰部の施療対象点と腰用施療子による押圧箇所の不一致の程度が１６㎜又は３２㎜であって腰用施療子により腰部に対して十分な施療を行うことが可能となる場面は当然に存在するから、被告製品１ないし３、５ないし８の「尻用エアバッグ」も、利用者の腰の位置と腰用施療子の位置とが一致しない場合に、その不一致を解消して利用者の腰部に対して十分なマッサージを行うことができる程度に「利用者の腰の高さ位置を徐々に高く」させるものであるということができる。以上によれば、被告製品１ないし３、５ないし８は、構成要件Ｅを充足するから、原判決の上記判断は誤りである。
（被控訴人の主張）
被告製品１ないし３、５ないし８は構成要件Ｅを充足しないとした原判決の判断に誤りはない。
ア構成要件Ｅのクレーム解釈の誤りの主張に対し
原判決は、構成要件Ｅの「前記尻用エアバッグを膨らませて前記利用者の腰の高さ位置を徐々に高くしながら」という機能的な動作態様の記載から、その意味が一義的に明らかではないため、本件明細書Ａの記載（【０００１】ないし【０００７】）を参酌して、その意味を明らかにしたものであり、ごく一般的なクレーム解釈手法を採るものであって、原判決のクレーム解釈に控訴人主張の誤りはない。
イ構成要件Ｅの非充足
原判決は、被告製品１ないし３、５ないし８に係る尻用エアバッグの膨張による腰の高さ位置の変化を確認する試験について、尻用エアバッグが膨張したことにより被験者の腰の高さ位置が高くなった程度は、控訴人に最大限有利に考えても、１６㎜又は３２㎜であるが、人間の一般的な体格等を踏まえると、利用者の腰の位置と腰用エアバッグの位置との間に不一致がある場合に、腰部に十分なマッサージを行うために解消されるべき不一致の程度は３２㎜を超えると考えられるとして、被告製品１ないし３、５ないし８についての構成要件Ｅの充足性を否定したものであり、極めて至当な認定判断である。
控訴人は、人体の腰部には多数の施療対象点があり（甲Ａ１４ないし１６）、これらの施療対象点を的確に押圧施療することにより十分なマッサージ効果が得られることからすると、利用者の腰の位置と腰用エアバッグの位置の不一致の程度が１６㎜又は３２㎜の範囲に収まる場合が当然に想定されるとして、被告製品１ないし３、５ないし８は、「尻用エアバッグ」を膨らませることによって、利用者の腰の位置と腰用施療子の位置とが一致しない場合に、その不一致を解消して利用者の腰部に対して十分なマッサージを行うことができる程度に「利用者の腰の高さ位置を徐々に高く」させるものであるから、構成要件Ｅを充足する旨主張する。
しかしながら、例えば、被告製品１及び２についてみると、別紙１「被告製品１ないし８説明書」の第１の図３に矢印で示されている「腰用エアバッグ」は、背もたれに固定されて動かない腰用エアバッグであり、その縦横長は、２６０㎜×１２０㎜であること（乙Ａ３４）に照らすと、たかだか１６㎜又は３２㎜程度の上下の移動では、体格差がある様々な利用者の腰の位置と腰用施療子の位置とが常に一致して、不一致が解消されるなどということはない。
また、人体の腰部には多数の施療対象点があるとの点は、本件明細書Ａの記載に基づかないものであり、失当である。
したがって、控訴人の上記主張は理由がない。
２争点１－２（本件特許Ａに係る無効の抗弁の成否）について（本件特許Ａ関係）
（被控訴人の主張）
本件特許Ａには、以下のとおりの無効理由があり、特許無効審判により無効とされるべきものであるから、特許法１０４条の３第１項の規定により、控訴人は、被控訴人に対し、本件特許権Ａを行使することはできない。無効理由１（ＡＳ－８７８に係る発明（公然実施発明）を引用例とする本件発明Ａの新規性欠如）
アＡＳ－８７８について
控訴人は、本件出願Ａの出願前の平成１５年７月、製品名「ＦＵＪＩＩＲＹＯＫＩＣＹＢＥＲ－Ｒｅｌａｘ    Ｓ．Ｏ」・型番「ＡＳ－８７８」のマッサージチェア（以下、単に「ＡＳ－８７８」という。）を販売していた（乙Ａ４２、Ａ４３）。


ＡＳ－８７８は、別紙４の図１及び２に示すように、①座部と当該座部の後部に背もたれ部を備えた椅子本体を有するマッサージチェアであり、座部の左右方向の両端部に肘掛部を、座部の前端の下方に脚部を備えている、②椅子本体の背もたれ部に、身長方向（上下方向）に移動する機械式施療子であるもみ玉が設けられ、もみ玉は、利用者の腰の位置から首の位置まで身長方向に移動すること、身長方向の移動範囲の特定の位置でもみ動作やたたき動作を行うこと、身長方向に移動しながらもみ動作やたたき動作を行うことが可能である、③椅子本体の座の座面上面の利用者の尻が位置する部分に、上方へ膨張し、臀部底面を押圧してマッサージする尻エアーバッグが、座の座面上を左右方向に延在して１個設けられている、④尻エアーバッグの前方には、利用者の大腿部をマッサージするももエアーバッグが設けられ、座の座面上を左右方向に延在し、左右の両太ももを１個のエアーセルでマッサージをし、さらに、背もたれ部には腰部に対して、前方に膨縮してマッサージする腰エアーバッグが設けられている（乙Ａ４２、Ａ４４、Ａ４５）。また、ＡＳ－８７８は、「自動コース」の「腰コース」を選択すると、特定の時間帯において、尻エアーバッグの膨張動作と腰位置でのもみ玉のたたき動作が並行して行われ、このとき、少なくとも１５㎜は腰の高さ位置が高くなっており、「尻用エアバッグの膨張により利用者の腰の高さ位置が高くなることが特段の困難を伴うことなく直接確認できる最中に、腰用施療子により腰部を施療」している（乙Ａ４５、Ａ４８）。前記及びによれば、ＡＳ－８７８により実施された発明（ＡＳ－８７８に係る発明）は、本件出願Ａの出願前に公然実施されていたものであり、次のとおりの構成を有する。
ａ座部と、該座部の後部に取り付けられた背もたれ部とを備え、ｂ座部には、腿をマッサージする、ももエアーバッグ、および尻をマ
ッサージする尻エアーバッグが設けられ、
ｃ背もたれ部には、身長方向に移動するもみ玉が設けられ、当該もみ玉は身長方向の移動範囲に利用者の腰の位置を含んで移動する
ｄマッサージチェアであって、
ｅ「自動コース」の「腰コース」において、利用者の腰を施療する際に、尻エアーバッグを膨らませる工程と、身長方向の移動範囲において利用者の腰に位置したもみ玉の作動状態（もみ動作及びたたき動作）
とを同時に発現させる制御手段を設けた
ｆマッサージチェア。
イ本件発明ＡとＡＳ－８７８に係る発明の同一性
ＡＳ－８７８に係る発明の構成ａないしｆは、本件発明Ａの構成要件ＡないしＦの構成にそれぞれ相当するものであり、ＡＳ－８７８に係る発明は、本件発明Ａの上記構成を全て備えているから、本件発明Ａは、ＡＳ－８７８に係る発明（公然実施発明）と同一の発明である。そうすると、本件特許Ａには、特許法２９条１項２号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
無効理由２（ＦＭＣ－３５０に係る発明（公然実施発明）を引用例とする本件発明Ａの新規性欠如）
アＦＭＣ－３５０について
被控訴人は、本件出願Ａの出願前の平成１４年１２月頃、製品名「ＦＡＭＩＬＹＭＥＤＩＣＡＬＣＨＡＩＲ    ｉ．１」・型番「ＦＭＣ－３５０」のマッサージチェア（以下、単に「ＦＭＣ－３５０」という。）を販売していた（乙Ａ１７、Ａ１９ないしＡ２４、Ａ２７、Ａ２８、Ａ３５）。前記と証拠（乙Ａ２６、Ａ３５ないしＡ４１）によれば、ＦＭＣ－３５０により実施された発明（ＦＭＣ－３５０に係る発明）は、本件出願Ａの出願前に公然実施されていたものであり、次のとおりの構成を有する。
ａ座と、該座の後部に取り付けられた背凭れとを備え、ｂ座には、腿をマッサージする太もも用エアーセル、および尻をマッ
サージする尻用エアーセルが設けられ、
ｃ背凭れには、身長方向に移動するもみ玉が設けられ、当該もみ玉は身長方向の移動範囲に利用者の腰の位置を含んで移動する
ｄマッサージチェアであって、
ｅ「自動コース」の「メディカルコース」のうち、「腰・筋肉疲労改善コース」において、利用者の腰を施療する際に、二位置切替三方弁を開の位置にして尻用エアーセルを膨らませる工程と、身長方向の移動範囲において利用者の腰に位置したもみ玉の作動状態（もみ動作及び叩き動作）とを同時に発現させる制御手段を設けた
ｆマッサージチェア。
イ本件発明ＡとＦＭＣ－３５０に係る発明の同一性ＦＭＣ－３５０に係る発明の構成ａないしｆは、本件発明Ａの構成要件ＡないしＦの構成にそれぞれ相当するものであり、ＦＭＣ－３５０に係る発明は、本件発明Ａの上記構成を全て備えているから、本件発明Ａは、ＦＭＣ－３５０に係る発明（公然実施発明）と同一の発明である。そうすると、本件特許Ａには、特許法２９条１項２号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
無効理由３（明確性要件違反）
本件発明Ａの構成要件Ｅの「利用者の腰の高さ位置を徐々に高くしながら」にいう「徐々に」とは、どの程度の時間を掛ける必要があるのかが明確でないため、本件発明Ａの外延が不明確である。
そうすると、本件発明Ａの特許請求の範囲（請求項１）の記載は、不明確であり、特許法３６条６項２号の要件（明確性要件）に適合しないから、本件特許Ａには、同号に違反する無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
（控訴人の主張）
無効理由１に対し


構成要件Ｅの充足性は、①尻・腰同時動作及び②腰位置上昇動作の２つによって証明される。ところが、被控訴人提出のＡＳ－８７８に係る動画（乙Ａ４５、Ａ４８）から、腰用施療子が動作していること及び腰位置が上昇していることを客観的に確認することができない。上記動画では、利用者の腰の位置が上下方向に変位しているようにも見受けられるが、これは、利用者の肩から首にかけてのラインの角度の変位に伴うものであって、利用者の身体全体が略垂直に上がっているからではない。また、乙Ａ４５ないしＡ４７の動画及び写真は、利用者が着座しない状態における動作状況を撮影したものであるから、これらをもって利用者の腰の位置が有意に上昇することを証明したことにはならない。
したがって、ＡＳ－８７８が構成要件Ｅの構成を備えているとはいえず、本件発明Ａは、ＡＳ－８７８に係る発明と同一の発明であるとはいえないから、無効理由１は理由がない。
無効理由２に対し
被控訴人提出のＦＭＣ－３５０に係る動画（乙Ａ４１）から、腰用施療子が動作していること及び腰位置が上昇していることを客観的に確認することができない。
したがって、ＦＭＣ－３５０が構成要件Ｅの構成を備えているとはいえず、本件発明Ａは、ＦＭＣ－３５０に係る発明と同一の発明であるとはいえないから、無効理由２は理由がない。
無効理由３に対し
本件発明Ａは、数値限定発明ではなく、構成要件Ｅの「徐々に」についても、特定の秒数を区切って発明の要旨の外延を画するものではないから、無効理由３は理由がない。
３争点２－１（被告製品１及び２の本件各発明Ｃの技術的範囲の属否）につい
て（本件特許Ｃ関係）
次のとおり原判決を訂正し、当審における当事者の追加主張を付加するほか、原判決の別紙「本件特許権Ｃ関係の請求に関する事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決の訂正
ア原判決１４８頁６行目を「争点２－１（被告製品１及び２の本件各発明Ｃの技術的範囲の属否）（本件特許Ｃ関係）」と改め、同頁８行目から１１行目までを次のとおり改める。
「   被告製品１及び２の構成
被告製品１及び２の構成は、別紙１「被告製品１ないし８説明書」の第１の２記載のとおりである。」
イ原判決１４８頁１４行目を「     争点２－１－１－１（本件発明Ｃ－１及びＣ－２の構成要件充足性）」と、同頁２４行目の「存在すること」を「備えられていなければならないこと」と改め、同頁末行の「そうすると、」の後に「構成要件Ｂ及びＣの記載から読み取れることは、「空洞部」が、施療者の手部を含む前腕部を肘掛部の内部に挿入保持するように外側立上り壁、内側立上り壁及び底面部の３要素から形成されていることだけであるから、」を加える。
ウ原判決１４９頁３行目の「本件明細書Ｃ」を「本件出願Ｃの願書に添付した明細書（以下、図面を含めて「本件明細書Ｃ」という。甲６）と改め、同頁１０行目の「【００４６】」の後に「、【図８】」を加える。エ原判決１５０頁２行目の「本件」から３行目の「という。）」までを「本件親出願（乙Ｃ８）」と改め、同頁１７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「ｅ原判決の判断の誤り
原判決は、本件発明Ｃ－１の特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づく解釈として、①構成要件Ｃの記載によれば、「外側立上り壁」、「内側立上り壁」及び「底面部」の３要素により形成された部分をもって成るものが「空洞部」であり、「空洞部」に「外側立上り壁」、「内側立上り壁」及び「底面部」が存在しない部分が許容されると解されず、「空洞部」全体にわたって「内側立上り壁」が存在することを要する、②構成要件Ｄの記載によれば、「空洞部の先端部」に「内側立上り壁の…前端部」が存在することは明らかであるところ、「内側立上り壁の…前端部」という記載は、更に「空洞部の先端部」以外にその後方部分にも「内側立上り壁」が存在することを示唆するものと理解される、③構成要件Ｂの記載によれば、「前腕挿入開口部」は、「空洞部」の一部ではなく、「空洞部」とは別の「肘掛部」の構成部分でありつつ、「空洞部」に連続して設けられた部分であると解され、また、「前腕挿入開口部」と「空洞部」から成る「肘掛部」中における「前腕挿入開口部」と「空洞部」の相対的な位置関係は、「空洞部」が前部に、「前腕挿入開口部」が後部に位置すると解され、さらに、「前腕部を挿入保持する」ように「空洞部」が構成される、④構成要件Ｅ、Ｅ－１、Ｅ－２の記載によれば、「前腕挿入開口部」が「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための」部分であるところ、そこに位置する施療部は「底面部」と「外側立上り壁」によりＬ型に形成されていることから、当該施療部には「内側立上り壁」が存在しないと解されること、「前腕挿入開口部から延設して…設けられ」ている「空洞部」が、「肘掛部」中の別の構成部分であることに鑑みると、「内側立上り壁」の有無が「空洞部」と「前腕挿入開口部」とを画するものであるとの示唆を看取することもでき、そもそも、「前腕挿入開口部」につき、「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための」ものと特定されていること自体、「前腕挿入開口部から延設して…設けられ」た「空洞部」の内側側方からは、「空洞部」に「施療者の前腕部を挿入する」ことができないことを示唆するものと解される、⑤他方、請求項１の記載から、「空洞部」中に「内側立上り壁」が存在しない部分があるとの示唆を読み取ることはできないとして、本件発明Ｃ－１の「空洞部」（構成要件Ｂ、Ｃ）とは、その全体にわたって「内側立上り壁」を備えるものをいうと解される旨判断した。


しかしながら、①及び⑤については、構成要件Ｂ及びＣから読み取れる事項は、「該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための空洞部」が「外側立上り壁」、「内側立上り壁」及び「底面部」という３要素から形成されていることであり、他方で、「空洞部」のどの部分に、「外側立上り壁」、「内側立上り壁」及び「底面部」を設けるべきかについては、請求項１には何ら記載がない。「空洞部」が上記３要素から成ることと、上記３要素をどのように形成するかは別問題であるから、「空洞部」に「外側立上り壁」、「内側立上り壁」及び「底面部」が存在しない部分が許容されると解されないとの原判決の判断には、論理の飛躍がある。
②については、構成要件Ｄには、「空洞部の先端部」以外の後方部分における「内側立上り壁」の範囲については記載も示唆もなく、また、構成要件Ｄの記載は、「空洞部の先端部」とその後方部分の一部に形成されている構成も、本件発明Ｃ－１の「空洞部」に該当すると解釈することと矛盾しないから、構成要件Ｄから「内側立上り壁」が「空洞部」全体に及ぶべきことを読み取ることはできない。③については、構成要件Ｂの記載によれば、「前腕挿入開口部」は「肘掛部」の「内側後方から施療者の前腕部を挿入するため」の部材であり、「空洞部」は「肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するため」の部材であると定義されるところ、いずれも「前腕」を「挿入」する機能を実現する部材であることで共通することからすると、「前腕挿入開口部」と「空洞部」は、「前腕部を挿入する部分」において重なることが示唆されているから、両者に厳密な線引きをすべき理由はない。また、仮に構成要件Ｂの記載について原判決の解釈を前提としても、「内側立上り壁」が「空洞部」の一部に形成されている構成であっても、「肘掛部」に「空洞部」と「前腕挿入開口部」とが別構成として設けられ、「肘掛部」において「空洞部」が前部に、「前腕挿入開口部」が後部に位置する構成とすることもできるから、本件発明Ｃ－１の「空洞部」は、その全体にわたって「内側立上り壁」を備えるものでなければならないという結論が論理必然的に導き出されるわけではない。
④については、構成要件Ｅ、Ｅ－１、Ｅ－２は、「肘掛部」中における「前腕挿入開口部」と「空洞部」の位置関係等を直接規定したものではなく、また、構成要件Ｅ－２から読み取れる事項は、「前腕挿入開口部」に位置する施療部が底面部と外側立上り壁によりＬ型に形成されているということだけであり、そのことから直ちに、「内側立上り壁」の有無が「空洞部」と「前腕挿入開口部」とを画することを看取できるものではない。
したがって、原判決の挙げる①ないし⑤は、本件発明Ｃ－１の「空洞部」（構成要件Ｂ、Ｃ）は、その全体にわたって「内側立上り壁」を備えるものと解釈することの根拠となるものではないから、原判決の上記判断は誤りである。


⒝次に、原判決は、本件発明Ｃ－１の「空洞部」（構成要件Ｂ、Ｃ）とは、その全体にわたって「内側立上り壁」を備えるものをいうと解されることは、本件明細書Ｃの記載及び本件特許Ｃの出願経過からも裏付けられると述べ、具体的には、①本件明細書Ｃ記載の本件発明Ｃ－１の技術的意義に鑑みると、本件発明Ｃ－１は、肘掛部の長さ方向全域に「外側立上り壁」と「内側立上り壁」が形成された椅子式マッサージ機を前提として、肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入可能となるように「内側立上り壁」を廃した「前腕挿入開口部」を設けたと認められるから、そのような肘掛部の「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」と、そこから「延設して肘掛部の内部に…設けられ」ている「空洞部」とは、「内側立上り壁」の有無により画されるものと理解されるし、「手掛け部」を設けたのは手部及び前腕部の広範を同時にマッサージするために肘掛部の前端部にまで「内側立上り壁」が形成されていることを踏まえたものである以上、本件発明Ｃ－１における「肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」た「空洞部」の「内側立上り壁」は、手部及び前腕部の広範を同時にマッサージすることができるように、「空洞部」全体にわたって存在することが想定されているといえる、②本件親出願の明細書（乙Ｃ８）の【００４６】、【００４７】及び図１４は、本件明細書Ｃの【００４６】、【００４７】及び図１４と同様に、前腕部施療機構の中部に「内側立上り壁」が形成されていない実施例に関する記載であるところ、これらは、本件出願Ｃの出願に当たり、本件親出願の請求項からの変更の根拠として挙げられていない、本件補正時に提出された平成２３年５月９日付け意見書（以下「本件意見書」という。乙Ｃ１２）において、控訴人は、本件各発明Ｃが、「肘掛部の長さ方向全域に前腕部施療機構として左右一対の立上り壁を設けた椅子式マッサージ機」に関する発明であり、「施療者の肘関節付近にまで左右一対の立上り壁が存在することによる施療者の肘関節付近の圧迫による不快感を解消し、更に前腕部施療機構を有していても施療者が起立及び着座を快適に行う事ができるようにした施療機を提供するもので」あるとした上で、「空洞部の先端部」に設けた「手掛け部」に関しては、そこに「内側立上り壁」が存在することを前提とした説明をしつつ、「前腕挿入開口部」に関しては、そこには「内側立上り壁」がない形状にしたとする説明をしている、他方、請求項２、すなわち肘掛部の中部に「前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部」を設けることについても説明しているが、そこで言及されている本件明細書Ｃの記載のうち、関係するのは【００４６】のみである、本件拒絶理由通知に示された「引用文献２」（乙Ｃ１９）と本件補正後の発明（本件発明Ｃ－１及びＣ－２）との相違について、「引用文献２」に開示された前腕部施療部は「肘挿入用凹溝」であり、その断面形状は略横向き「凹」字状であるのに対し、本件補正後の発明においては、前腕挿入開口部に位置する施療部は「底面部」及び「外側立上り壁」により形成された断面略「Ｌ型」であり、また、手掛け部が形成される空洞部に位置する施療部は、「底面部」、「外側立上り壁」、「内側立上り壁」及び「手掛け部」に囲われた形状（実施の形態では「ロ型」）であるため、その構成が相違する旨説明している、断面が略「コ」字状の前腕部施療部の問題点として、前腕挿入開口部においては、上面に位置する部分が腕部の載脱をスムーズに行う上で障害となり、手掛け部においては「内側立上り壁」が存在しないため、施療者の体重を掛ける上で不安が残ることを指摘している、こうした説明内容に加え、本件補正により「前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部を備え」る請求項２（本件発明Ｃ－２）を請求項１の従属項として追加したにもかかわらず、当該発明における上記略「コ」字状の前腕部施療部の問題点の有無等に関する説明が見当たらないことに鑑みると、本件補正における控訴人の説明は、請求項２の追加にかかわらず、本件発明Ｃ－１の「空洞部」につき、その全体にわたって「内側立上り壁」が存在する構成を前提としていたと理解される、③本件明細書Ｃの【００４６】及び図１４の記載が本件親出願からの分割出願（本件出願Ｃ）や補正（本件補正）にもかかわらず一貫して存在する点については、本件発明Ｃ－１に係る特許請求の範囲の請求項１の記載自体から「空洞部」につき、その全体にわたって「内側立上り壁」が存在する構成と理解されることに鑑みると、分割出願や補正による本件特許Ｃの発明の内容の変化に応じてこれらの記載が補正等されなかった結果にすぎないと見るべきである旨判断した。
しかしながら、①については、本件明細書Ｃには、本件発明Ｃ－１の一実施形態（本件発明Ｃ－２の実施例）として、肘掛部の中部に外側立上り壁、手掛け部、底面部よりコ型に形成された施療部を設けたマッサージ機の記載があり（【００４６】、図１４）、図１４では、コ型に形成された施療部、すなわち、内側立上り壁が存在しない部分が空洞部（６２ａ）と図示されており、また、別の実施形態を示す図８においても、内側立上り壁が存在しない部分が空洞部（６２ａ）と図示されている。これらの記載を参酌すれば、本件発明Ｃ－１の「空洞部」は、肘掛部中の内側立上り壁が存在する部分に限られるわけではなく、その全体にわたって「内側立上り壁」を備えることを要しないことは明らかである。
また、本件発明Ｃ－１は、肘掛部の長さ方向全域に立上り壁を設けることによる不都合（㋐上腕部内側の肘関節付近を圧迫し不快感を与える、腕部の載脱行為を妨げる、快適な起立及び着座を妨げるという不都合）を解決することを課題とし（【０００５】ないし【０００８】）、㋐及びの課題は、前腕挿入開口部の内側立上り壁を廃したことにより、の課題は、肘掛部に手掛け部を設けたことにより解決したものであり、それを超えて、「内側立上り壁」の有無が「空洞部」と「前腕挿入開口部」とを画し、空洞部はその全体にわたって内側立上り壁を備えるものであるという「空洞部」が備えるべき構成を導くことはできない。


さらに、本件明細書Ｃの【００１６】には、底面部及び外側立上り壁の二面において膨縮袋を備えることで前腕部に対するマッサージを実施することができる旨が記載されていることに照らすと、手部及び前腕部の広範を同時にマッサージするためには、「底面部」及び「外側立上り壁」の二面が存在すれば足り、「内側立上り壁」が「空洞部」の全体にわたって存在することは想定されていない。次に、②及び③については、本件親出願の分割出願として本件出願Ｃを出願するに際し、本件親出願の明細書（乙Ｃ８）の【００４６】、【００４７】及び図１４を分割要件を満たすことの根拠として挙げられていないからといって、本件特許Ｃの出願経過において、本件発明Ｃ－１の「空洞部」をその全体にわたって「内側立上り壁」が存在する構成に限定したという控訴人の意思が客観的に表されているとはいえない。むしろ、控訴人は、本件意見書において、請求項１及び２に係る本件補正の根拠として、本件出願Ｃの願書に最初に添付した明細書（以下「本件出願Ｃの当初明細書」という。乙Ｃ９）の【００４６】を明確に挙げていること、当該段落は本件明細書Ｃの【００４６】と同じであり、「内側立上り壁」が備えられていない部分を「空洞部（６２ａ）」として指し示した「図１４」の構成を説明していることからすると、「空洞部」についてその全体にわたって「内側立上り壁」が存在することを要しないことを前提としていたことは明らかであり、本件明細書Ｃの【００４６】及び図１４の記載が存在することは本件特許Ｃの発明の内容の変化に応じてこれらの記載が補正等されなかった結果にすぎないとの原判決の③の判断は誤りである。
また、被控訴人が②で指摘する本件意見書における説明は、「空洞部」と「内側立上り壁」の関係については何ら言及されておらず、控訴人が、空洞部をその全体にわたって「内側立上り壁」が存在する構成に限定する意思を客観的に表明しているということはできない。
したがって、原判決の挙げる①ないし③は、本件発明Ｃ－１の「空洞部」（構成要件Ｂ、Ｃ）は、その全体にわたって「内側立上り壁」を備えるものと解釈することを裏付けとなるものではないから、原判決の上記判断は誤りである。」
オ原判決１５０頁１９行目の「以下の図」の後に「（「別紙５「主張図面（被告製品１及び２）」記載１参照）」を加え、同頁２３行目から２４行目にかけての「外側側面部」を「外側壁面部」と、同頁２４行目の「内側側面部」を「内側壁面部」と改め、同頁末行に行を改めて次のとおり加える。「別紙５「主張図面（被告製品１及び２）」記載１において、被告製品１及び２の「空洞部」として特定された部分は、本件発明Ｃ－１の「空洞部」（構成要件Ｂ、Ｃ）に相当する。
仮に本件発明Ｃ－１の「前腕挿入開口部」と「空洞部」とが重なり合わない別構成であると解するとしても、同別紙記載１のとおり、被告製品１及び２の腕ユニットである「肘掛部」には、その「後部」に内側後方から施療者の前腕部を挿入するための「開口部」が存在する。被告製品１及び２の「開口部」は、本件発明Ｃ－１の「前腕挿入開口部」（構成要件Ｂ）に相当する。また、被告製品１及び２の「肘掛部」には、その「前部」から「中部」にかけて、「開口部」から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための「空洞部」が存在し、かかる「空洞部」は「外側壁面部」、「内側壁面部」及び「底面部」から形成されているから、被告製品１及び２の「空洞部」は、本件発明Ｃ－１の「空洞部」（構成要件Ｂ、Ｃ）に相当する。」
カ原判決１５４頁１３行目の「腕ユニットの中部には」を「腕ユニットは、別紙５「主張図面（被告製品１及び２）」記載１のとおり、前部・中部・後部に分けることができ、その中部には」と改め、同頁２１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「カ小括
以上のとおり、被告製品１及び２は、構成要件Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｅ－１及びＥ－２を充足するから、本件発明Ｃ－１の技術的範囲に属し、また、構成要件Ｈを充足するから、本件発明Ｃ－２の技術的範囲に属する。」
キ原判決１５４頁２３行目から１５５頁９行目までを次のとおり改める。
「   被告製品１及び２の構成の主張に対し
被告製品１及び２が控訴人主張の構成ｂ、ｃ、ｅ、ｅ－１、ｅ－２、ｈ、ｊないしｏ、ｑを有することは否認する。」
ク原判決１５５頁１０行目を「     本件発明Ｃ－１及びＣ－２の構成要件充足性の主張に対し」と、同頁末行の「本件各発明Ｃ」を「本件発明Ｃ－１」と改める。
ケ原判決１５６頁４行目の「本件各発明Ｃ」を「本件発明Ｃ－１」と、同頁７行目の「分割出願時の補正」を「本件補正」と改め、同頁１４行目末行に行を改めて次のとおり加える。
「ｅ控訴人の主張について
本件発明Ｃ－１の「空洞部」（構成要件Ｂ、Ｃ）のクレーム解釈に係る原判決の判断の誤りをいう控訴人の主張は、いずれも理由がない。原判決が判示するとおり、本件発明Ｃ－１の特許請求の範囲（請求項１）の記載それ自体から、本件発明Ｃ－１の「空洞部」が後方にある「挿入開口部」から延設されて隣接し、「手部を含む前腕部」を挿入できるものであって、「外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」ている必要があることは明らかである。
控訴人は、本件明細書Ｃの【００１６】において、底面部及び外側立上り壁の二面において膨縮袋を備えることで前腕部に対するマッサージを実施することができる旨が記載されていることを根拠に「内側立上り壁」が「空洞部」の全体にわたって存在することは想定されていない旨主張するが、【００１６】は、「前腕挿入開口部」についての記載であり、「空洞部」に関する記載ではない。⒝原判決が判示するとおり、本件明細書Ｃに【００４６】や図１４が存在することは、本件親出願の分割出願である本件出願Ｃや本件補正による本件特許Ｃの発明の内容の変化に応じてこれらの記載が補正等されなかった結果にすぎない。


控訴人は、本件出願Ｃの出願時に提出された上申書（以下「本件上申書」という。乙Ｃ１０）において、本件明細書Ｃの【００４６】や図１４が本件親出願の請求項１からの変更箇所についての根拠とされていないことについて合理的な説明をしていない。また、控訴人が指摘する本件意見書（乙Ｃ１２）の記載は、構成要件Ｃの追加変更に関する根拠を示しているのではなく、本件明細書Ｃの【００４６】が、「前記肘掛部が、前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ、前記空洞部に位置する施療部と、後部に前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され、前記前腕挿入開口部に位置する施療部とを備え」（構成要件Ｅ、Ｅ－１、Ｅ－２）という本件補正の根拠として使用されているにすぎないから、【００４６】の記載のうち、「コ型施療部６９ａ」に関する記載は、本件補正の「根拠」として機能していない。
さらに、控訴人が論拠とする図８は、肘掛け部のうち、前腕挿入開口部に当たる位置における膨縮袋の配設を示した断面説明図であって、図８における「６２ａ」との記載は、「空洞部６２a」の「後方位置」にある「前腕挿入開口部」を示すに当たり、「空洞部６２ａ」を仮想線で示したものにすぎないから、控訴人が主張するような、「空洞部」に「内側立上り壁」を備えない部分があることを示したものではない。」
コ原判決１５６頁１６行目から１７行目までを次のとおり改める。「被告製品１及び２は、別紙５「主張図面（被告製品１及び２）」記載２に示すように、手部又はその一部に内側立上り壁が存在するものの、前腕部には内側立上り壁が存在しないから、前腕部の一部にまで及ぶ「内側立上り壁」が存在する「空洞部」（構成要件Ｂ、Ｃ）を備えていない。」サ原判決１５８頁１６行目の「（以下」から１７行目末尾までを「（乙Ｃ１９）」と、同頁１８行目の「乙Ｃ１９発明」を「乙Ｃ１９記載の発明」と改める。
シ原判決１６０頁１１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「カ小括
以上のとおり、被告製品１及び２は、構成要件Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｅ－１、Ｅ－２及びＨを充足しないから、本件発明Ｃ－１及びＣ－２の技術的範囲に属さない。」
当審における当事者の追加主張
ア争点２－１－１－２（本件発明Ｃ－３ないしＣ－５の構成要件充足性）
（控訴人の主張）
本件発明Ｃ－３の「外側立上り壁」（構成要件Ｋ）とは、肘掛部の幅方向外側に設けられた壁であると解される。また、本件明細書Ｃの記載（【００１７】、図８）から、本件発明Ｃ－３により実現されるマッサージは、外側立上り壁の存在によって内側に倒れ込んだ膨縮袋により斜め上方向から押圧されるものであることが理解されることからすると、「前記外側立上り壁の下部」（構成要件Ｌ）とは、膨縮袋が膨張する際に外側立上り壁の存在により略斜め上方向から施療者の腕を施療できる程度に下の位置であることを意味すると解される。
被告製品１においては、別紙５「主張図面（被告製品１及び２）」記載３のとおり、外壁エアバッグ１が突出部に、被告製品２においては、同別紙記載５のとおり、外壁エアバッグ１及び２が突出部にそれぞれ止着されている。上記各突出部は、外側壁面部の内側に設けられたものであり、外側壁面部の一部をなし、「外側立上り壁」（構成要件Ｋ）に該当する。
そして、被告製品１の外壁エアバッグ１と被告製品２の外壁エアバッグ１及び２は、外側壁面部の存在により施療者の腕を略斜め上方向から施療するから、外側壁面部の「下部」において止着されているといえる。したがって、被告製品１及び２は、「外側立上り壁の下部において、膨縮袋の下部の縁部を止着する」（構成要件Ｌ）に相当する構成を備えているから、構成要件Ｋ及びＬを充足する。
また、前述のとおり、被告製品１及び２は本件発明Ｃ－１の構成要件を全て充足するから、構成要件Ｍも充足する。
以上によれば、被告製品１及び２は、本件発明Ｃ－３の構成要件を全て充足する。
前記と同様の理由により、被告製品１及び２は、構成要件Ｎ及びＯを充足するから、本件発明Ｃ－４の構成要件を全て充足する。前述のとおり、被告製品１及び２は本件発明Ｃ－１の構成要件を全て充足するから、構成要件Ｑを充足する。
そうすると、被告製品１及び２は、本件発明Ｃ－５の構成要件を全て充足する。
（被控訴人の主張）
ａ本件発明Ｃ－３の特許請求の範囲（請求項３）の記載及び本件明細書Ｃの記載（【００４４】、図８）によれば、本件発明Ｃ－３の「外側立上り壁」（構成要件Ｋ）は、外側壁面部と内部壁面とからなるものである。また、「下部」とは「下の部分」（乙Ｃ２９）をいい、「下」とは「基準とする点より相対的に低い方向、または位置」（乙Ｃ３０）であること、「外側立上り壁」における基準とする点とは、外側立上り壁の高さ方向の中央部であることからすると、構成要件Ｌの「外側立上り壁の下部において、膨縮袋の下部の縁部を止着する」にいう「下部」とは、「外側立上り壁の中央部より相対的に低い位置の部分において、膨縮袋の下部の縁部を止着する」であると解釈するのが相当である。このような解釈は、図８の記載にも沿うものである。
しかるところ、被告製品１は、別紙５「主張図面（被告製品１及び２）」記載３に示すように、底壁エアバッグの縁部と外壁エアバッグ２の縁部は、底面部の外側壁面部側の箇所に止着され、また、外壁エアバッグ１は、突出部の頂面に止着されており、外側壁面部自体には止着されていない。そして、突出部は、外側壁面部と内部壁面とからなるものではないから、本件発明Ｃ－３の「外側立上り壁」（構成要件Ｋ）に含まれない。


次に、突出部の頂面は、同別紙記載４のとおり、外側壁面部を構成する外壁と上壁のうち、外壁の「中央部」付近に位置しているから、外壁エアバッグ１は、構成要件Ｌの「外側立上り壁の下部において、膨縮袋の下部の縁部を止着する」との構成を備えておらず、また、外壁エアバッグ２も、底面部に止着されているから、上記構成を備えていない。
ｂ被告製品２については、別紙５「主張図面（被告製品１及び２）」記載５及び６に示すように、外壁エアバッグ１及び２は、突出部の頂面に止着されているが、前記ａと同様の理由により、突出部は、本件発明Ｃ－３の「外側立上り壁」（構成要件Ｋ）に含まれず、また、突出部の頂面は、同別紙記載６のとおり、外側壁面部を構成する外壁と上壁のうち、外壁の「中央部」付近に位置しているから、外壁エアバッグ１及び２は、構成要件Ｌの「外側立上り壁の下部において、膨縮袋の下部の縁部を止着する」との構成を備えていない。
ｃそして、被告製品１及び２が本件発明Ｃ－１の構成要件Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｅ－１、Ｅ－２を充足しないことは、前述のとおりであるから、被告製品１及び２は、本件発明Ｃ－３の構成要件をいずれも充足しない。前記と同様の理由により、被告製品１及び２は、本件発明Ｃ－４の構成要件Ｎ及びＯをいずれも充足しない。
被告製品１及び２が本件発明Ｃ－１の構成要件Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｅ－１、Ｅ－２を充足しないことは、前述のとおりであるから、被告製品１及び２は、本件発明Ｃ－５の構成要件Ｑを充足しない。
イ争点２－１－２（均等論）
（控訴人の主張）
仮に本件発明Ｃ－１の「空洞部」（構成要件Ｂ、Ｃ）は、その全体にわたって「内側立上り壁」を備える構成であると解した場合には、被告製品１の「空洞部」は、「前部」とされる部分には「内側壁面部」が備わっているが、「中部」とされる部分には、「内側壁面部」が備わっておらず、その全体にわたっては「内側壁面部」を備えていない点で本件発明Ｃ－１と相違することとなるが（以下、この相違部分を「本件相違部分」という。）、以下のとおり、被告製品１及び２は、均等の第１要件ないし第３要件を充足するから、本件発明Ｃ－１の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、本件発明Ｃ－１の技術的範囲に属する。
加えて、被告製品１及び２は、前記アの（控訴人の主張）のとおり、構成要件Ｈ、Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｎ及びＰ充足するから、本件発明Ｃ－２ないしＣ－５の技術的範囲に属する。
第１要件（相違部分が本質的部分でないこと）
本件発明Ｃ－１は、肘掛部の長さ方向全域に前腕部施療機構として左右一対の立上り壁を設けた従来技術には、施療者の肘関節付近にまで立上り壁が形成されることにより、①上腕部内側の肘関節付近を内側立上り壁が圧迫し、施療者に不快感を与える、②前腕部施療機構における腕部の載脱行為を妨げる、③肘掛部の前端部の上面が開口されており、起立及び着座の際に体重を掛けることが困難であるといった課題があったことから、かかる課題を解決し、「前腕部施療機構における腕部の載脱をスムーズに行うよう構成すると共に、前腕部施療機構を有していても施療者が起立及び着座を快適に行う事」を目的とするものである（本件明細書Ｃの【０００５】ないし【０００８】）。
しかるところ、本件相違部分は、本件発明Ｃ－１の上記課題や目的と何ら関係がなく、本件発明Ｃ－１の本質的部分ではないから、被告製品１及び２は、第１要件を充足する。
第２要件（置換可能性）
本件発明Ｃ－１は、「着座した施療者が立ち上がる際、或いは着座する際において、前記内側立上り壁による前腕部内側の摺擦を回避しながら前記手掛け部に体重を掛けて行うことができる。」という作用効果を奏するところ（本件明細書Ｃの【００１４】）、本件相違部分に係る本件発明Ｃ－１の構成を被告製品１及び２の構成と置き換えたとしても、本件発明Ｃ－１の上記作用効果と同一の作用効果を奏する。したがって、被告製品1及び２は、第２要件を充足する。
第３要件（置換容易性）
本件相違部分は内側立上り壁が空洞部の一部にのみ備えられている点にあるところ、内側立上り壁の長さをどのようにするかは設計的事項にすぎないから、本件相違部分に係る本件発明Ｃ－１の構成を被告製品１及び２の構成と置き換えることは、容易に想到することができたものといえる。
したがって、被告製品１及び２は、第３要件を充足する。
第４要件及び第５要件に係る被控訴人の主張について
被控訴人の主張は争う。
（被控訴人の主張）
被告製品１及び２は、均等の第１要件ないし第５要件をいずれも充足しないから、本件発明Ｃ－１の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものということはできない。
第１要件の主張に対し
本件発明Ｃ－１の本質的部分は、施療者の肘関節付近の圧迫による不快感を解消するために、「施療者の肘関節付近を前腕挿入開口部として、底面部と外側立上り壁によりＬ型に構成し、その部分の内側立上り壁をなくし（構成要件Ｅ－２）、前腕挿入開口部に延設する（連続して設けられる）空洞部を外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部から形成する（構成要件Ｃ）」という特徴構成を具備していること、すなわち、「肘掛部の長さ方向に延びる内側立上り壁が施療者の手部から前腕部の肘関節付近の手前にまでわたって存在すると共に、施療者の肘関節付近（前腕挿入開口部に位置する施療部）において内側立上り壁が存在しない構成であること」である。
しかるところ、被告製品１及び２の構造は、「空洞部において、手部を除き前腕を挿入保持するための部分に内側立上り壁が備えられていない」という構造であり、本件相違部分は、本件発明Ｃ－１の本質的部分の相違である。
したがって、被告製品１及び２は、第１要件を充足しない。
第２要件の主張に対し


被告製品１及び２において、本件発明Ｃ－１の作用効果を奏するために必要な前腕部施療機構の構成である、手部を除く前腕部に相当する部分には「内側立上り壁」が設けられていない以上、肘掛部の長さ方向に形成された左右一対の立上り壁を用いて手部を除き前腕部をマッサージすることができない。
したがって、被告製品１及び２は、本件発明Ｃ－１の目的を達することはできず、同一の作用効果を奏するものとはいえないから、第２要件を充足しない。
第３要件の主張に対し
本件相違部分は、設計的事項にとどまらないから、被告製品１及び２は、第３要件を充足しない。
第４要件（容易推考性）
被告製品１及び２は、本件出願Ｃの出願前に頒布された刊行物である乙Ｃ１９（特開２００５－２８７８３１号公報）及び乙Ｃ２０（特開２００５－２８０４５号公報）に記載された発明から、容易に推考することができたものであるから、第４要件を充足しない。
第５要件（意識的除外等の特段の事情）
「空洞部」が「前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」（構成要件Ｃ）との構成は、本件出願Ｃの際に追加変更された構成であり、構成要件Ｃの上記追加変更により、「空洞部」に「内側立上り壁」を備えない部分がある構成が、外形的、客観的にみて意識的に除外されたことが明らかである。したがって、被告製品１及び２は、本件出願Ｃの出願手続において、本件発明Ｃ－１の特許請求の範囲から意識的に除外されたものであり、本件発明Ｃ－１の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものといえない特段の事情が存するから、被告製品１及び２は、第５要件を充足しない。
４争点２－２（本件特許Ｃに係る無効の抗弁の成否）について（本件特許Ｃ関係）
（被控訴人の主張）
本件特許Ｃには、以下のとおりの無効理由があり、特許無効審判により無効とされるべきものであるから、特許法１０４条の３第１項の規定により、控訴人は、被控訴人に対し、本件特許権Ｃを行使することができない。無効理由１（乙Ｃ１９を主引用例とする本件各発明Ｃの進歩性欠如）
ア乙Ｃ１９記載の発明
本件出願Ｃの出願前に頒布された刊行物である乙Ｃ１９の記載（【００２１】ないし【００２３】、【００７０】ないし【００７３】、【００７７】、【００７８】、図１６、１７、２０、２２、２８）によれば、乙Ｃ１９には、次のとおりの発明（以下「乙Ｃ１９発明」という。）が記載されている。
【乙Ｃ１９発明】
ａ座部３ａ及び背凭れ部５ａを有する椅子本体２ａと、該椅子本体２ａ
の両側部に肘掛部６ａを有する施療機１ａにおいて、
ｂ肘掛部６ａに、肘部施療部６２３ａに対応して肘挿入用凹溝６１ａが開口している施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部と、該前腕挿入開口部から延設して肘掛部６ａの内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための肘挿入用凹溝６１ａが設けられ、ｃ肘挿入用凹溝６１ａは、外面立上り部と底面部と上面部とから形成さ
れ、
ｄ外面立上り部の上面前端部に肘挿入用凹溝６１ａの先端部の上方を
塞ぐ形態で上面部が設けられており、
ｅ肘掛部６ａが、
ｅ－１前部に底面部と外面立上り部と上面部とに囲われ、肘挿入用凹溝６１ａに位置する手部施療部６２１ａに対応する部分と、ｅ－２後部に底面部と外面立上り部によりＬ型に形成され、前腕挿入開口部に位置する肘部施療部６２３ａに対応する部分とを備え、ｆ手部施療部６２１ａ、前腕部施療部６２２ａ及び肘部施療部６２３ａ
に膨縮袋が夫々設けられている
ｇ事を特徴とする施療機１ａ。
イ本件発明Ｃ－１の容易想到性
本件発明Ｃ－１と乙Ｃ１９発明との対比
本件発明Ｃ－１と乙Ｃ１９発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。
【一致点】
「ａ座部及び背凭れ部を有する椅子本体と、該椅子本体の両側部に肘
掛部を有する施療機において、
ｂ肘掛部に、肘部施療部に対応して肘挿入用凹溝が開口している施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部と、該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入
保持するための肘挿入用凹溝が設けられ、
ｃ肘挿入用凹溝は、外面立上り部と底面部と上面部とから形成され、ｄ外面立上り部の上面前端部に肘挿入用凹溝の先端部の上方を塞ぐ
形態で上面部が設けられており、
ｅ肘掛部が、
ｅ－１前部に底面部と外面立上り部と上面部とに囲われ、肘挿入
用凹溝に位置する手部施療部に対応する部分と、
ｅ－２後部に底面部と外面立上り部によりＬ型に形成され、前腕挿入開口部に位置する肘部施療部に対応する部分とを備え、ｆ手部施療部、前腕部施療部及び肘部施療部に膨縮袋が夫々設けら
れている
ｇ事を特徴とする施療機。」である点。
【相違点】
本件発明Ｃ－１と乙Ｃ１９発明との相違点は、構成要件の分説に従えば、以下のとおり、相違点１ないし４となるが、実質的には、本件発明Ｃ－１の「空洞部」は、「内側立上り壁」を有しているのに対し、乙Ｃ１９発明の「肘挿入用凹溝６１ａ」は、「内側立上り壁」を有していない点で相違するという点に集約される（以下、かかる相違点を「本件相違点」という。）。
（相違点１）


本件発明Ｃ－１は、構成要件Ｃにおいて「空洞部は、肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」ており、空洞部が内側立上り壁を有しているのに対して、乙Ｃ１９発明は、肘挿入用凹溝６１ａが、外面立上り部と底面部と上面部とから構成され、内側立上り壁を有していない点。
（相違点２）
本件発明Ｃ－１は、構成要件Ｄにおいて「前記外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に空洞部の先端部の上方を塞ぐ形態で手掛け部が設けられて」いるのに対して、乙Ｃ１９発明は、外面立上り部の上面前端部に肘挿入用凹溝６１ａの先端部の上方を塞ぐ形態で上面部が設けられているものの、肘挿入用凹溝６１ａが内側立上り壁を有していない点。
（相違点３）
本件発明Ｃ－１は、構成要件Ｅ－１において「前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ、前記空洞部に位置する施療部」が構成されているのに対して、乙Ｃ１９発明は、手部施療部６２１ａに対応する部分において、肘挿入用凹溝６１ａが、底面部と外面立上り部と上面部とを有しているものの、内側立上り壁を有していない点。
（相違点４）
本件発明Ｃ－１は、構成要件Ｂにおいて「前記肘掛部に、内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部と、該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための空洞部が設けられ」ているのに対して、乙Ｃ１９発明は、肘部施療部６２３ａに対応して肘挿入用凹溝６１ａが開口している施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部に、施療者の前腕部が内側後方から挿入されるか否かが明記されていない点。
乙Ｃ２０記載の発明
本件出願Ｃの出願前に頒布された刊行物である乙Ｃ２０（特開２００５－２８０４５号公報）の記載（請求項１、【０００３】、【０００４】、【００２９】ないし【００３１】、【００３４】、【００３５】、【００４３】、【００６４】、図１、２、７ないし１２）によれば、乙Ｃ２０には、次のとおりの発明（以下「乙Ｃ２０発明」という。）が記載されている。「肘掛け部７の施療者の手に対応する部分に、内側後方から施療者の手を挿入するための後側の開口２７と、該後側の開口２７から延設して施療者の手部を挿入保持するためのトンネル状支持体２２が設けら
れ、
施療者の手に対応して肘掛け部７に設けられたトンネル状支持体２２は、肘掛け部７の幅方向左右に夫々設けた左右の側面部２４、２
４と底面となる肘掛け部上面７ａとから形成され、
左右の側面部２４、２４を繋ぐ上面にトンネル状支持体２２の上方
を塞ぐ形態で上面部２５が設けられており、
肘掛け部７が、前部に肘掛け部上面７ａと左右の側面部２４、２４と上面部２５とに囲われ、トンネル状支持体２２に位置する施療部と、トンネル状支持体２２にエアセル３３、３４、３５が設けられている」マッサージ機。
相違点の容易想到性
乙Ｃ２０発明においては、左右の側面部２４、２４、上面部２５及び肘掛け部上面７ａにより、トンネル状支持体２２が形成されているところ、乙Ｃ２０発明のトンネル状支持体２２は、本件発明Ｃ－１の「空洞部」に、乙Ｃ２０発明の左右の側面部２４、２４は、本件発明Ｃ－１の「外側立上り壁」及び「内側立上り壁」に、乙Ｃ２０発明の肘掛け部上面７ａは、本件発明Ｃ－１の「底面部」にそれぞれ相当するから、乙Ｃ２０発明の上記トンネル状支持体２２は、「内側立上り壁」を備え、本件相違点に係る本件発明Ｃ－１の構成を有している。
そして、乙Ｃ１９発明と乙Ｃ２０発明とは、「椅子型マッサージ機に関する発明」という技術分野、「手に効果的な施療を施す」という課題、乙Ｃ１９発明では肘部挟持機構６２aを有する肘挿入用凹溝６１aにより、手部に対しても圧迫施療、指圧施療及び揉み施療を効果的に施し、乙Ｃ２０発明ではエアセル３３、３４、３５を有するトンネル状支持体２２により手を確実にマッサージする効果を有するという作用効果や機能の点で共通すること、トンネル状支持体２２を、乙Ｃ２０発明のように底面部（肘掛け部上面７ａ）に対して外側立上り壁、内側立上り壁（側面部２４、２４）、上面部（上面部２５）を設けて手部を四方向で囲むか、乙Ｃ１９発明のように底面部に対して外側立上り壁、上面部を設け手部を三方向で囲むかは、本件出願Ｃの出願前に共に公知の構造であり、当業者にとって選択的な構造であったことからすると、当業者は、乙Ｃ１９及びＣ２０に基づいて、乙Ｃ１９発明の肘挿入用凹溝６１において、乙Ｃ２０発明の構成を適用する動機付けがあるといえるから、本件相違点に係る本件発明Ｃ－１の構成とすることを容易に想到することができたものである。
ウ本件発明Ｃ－２ないしＣ－５の容易想到性
本件発明Ｃ－２について
本件発明Ｃ－２と乙Ｃ１９発明とを対比すると、乙Ｃ１９発明は、本件発明Ｃ－２の「前記底面部と前記手掛け部とでは、施療者の前腕部を載置しうるための載置面が異なっており、底面部の載置面よりも手掛け部の載置面の方が高い位置に形成されている」との構成（構成要件Ｉ）及び「請求項１記載の椅子式マッサージ機」の構成（構成要件Ｊ）を備えていない点で相違する。
しかるところ、構成要件Ｊに係る相違点が容易想到であることは、前記イのとおりである。


そして、前記イのとおり、乙Ｃ２０発明は、「左右の側面部２４、２４を繋ぐ上面にトンネル状支持体２２の上方を塞ぐ形態で上面部２５が設けられており、肘掛け部７が、前部に肘掛け部上面７ａと左右の側面部２４、２４と上面部２５とに囲われ」ているから、肘掛け部上面７ａよりもトンネル状支持体２２の上面部２５の方が高い位置に形成されており、構成要件Ｉに係る本件発明Ｃ－２の構成に相当する構成を有するところ、乙Ｃ２０発明の構成ｅ、ｅ１、ｅ２は構成要件Ｉに係る本件発明Ｃ－２の構成に相当するものであり、乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明の構成を適用する動機付けがあることは、前記イのとおりであるから、当業者は、乙Ｃ１９及びＣ２０に基づいて、乙Ｃ１９発明において、構成要件Ｉに係る本件発明Ｃ－２の構成とすることを容易に想到することができたものである。
本件発明Ｃ－３について
本件発明Ｃ－３と乙Ｃ１９発明とを対比すると、乙Ｃ１９発明は、本件発明Ｃ－３の「前記前腕挿入開口部の前記外側立上り壁及び前記底面部の二面において互いに対設する位置に各々膨縮袋が設けられており」との構成（構成要件Ｋ）、「外側立上り壁の下部において、膨縮袋の下部の縁部を止着すると共に、前記底面部の外側立上り壁側に、もう一つの膨縮袋の外側立上り壁側の縁部を止着している」との構成（構成要件Ｌ）及び「請求項１記載の椅子式マッサージ機」の構成（構成要件Ｍ）を備えていない点で相違する。
しかるところ、構成要件Ｍに係る相違点が容易想到であることは、前記イのとおりである。
そして、構成要件Ｋ及びＬに係る本件発明Ｃ－３の構成は、乙Ｃ２１（特開２００３－１５３９７０号公報）の【００２３】、【００２５】、【００２７】、図７ないし９等及び乙Ｃ２２（特開２００３－３１９９９０号公報）の【００３２】ないし【００３４】、【００３６】ないし【００４１】、図１、２ないし５、６等に開示されている。乙Ｃ１９発明と乙Ｃ２１及びＣ２２記載の発明とは、「椅子型マッサージ機」という技術分野、「手に効果的な施療を施す」という課題、その作用機能において共通するから、乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２１及びＣ２２記載の構成を適用する動機付けがある。
したがって、当業者は、乙Ｃ１９ないしＣ２２に基づいて、乙Ｃ１９発明において、構成要件Ｋ及びＬに係る本件発明Ｃ－３の構成とすることを容易に想到することができたものである。
本件発明Ｃ－４について
本件発明Ｃ－４と乙Ｃ１９発明とを対比すると、乙Ｃ１９発明は、本件発明Ｃ－４の「前記前腕挿入開口部の前記外側立上り壁の下部において、前記膨縮袋の下部に形成された縁部を止着すると共に、前記前腕挿入開口部の前記底面部における前記外側立上り壁側に他方の前記膨縮袋に形成された縁部を前記外側立上り壁側に止着して構成した」との構成（構成要件Ｎ）及び「請求項３記載の椅子式マッサージ機」の構成（構成要件Ｏ）を備えていない点で相違する。
しかるところ、相違点Ｎに係る本件発明Ｃ－４の構成は、本件発明Ｃ－３の構成要件Ｋ及びＬの構成と実質的に相違するものではない。そして、構成要件Ｏに係る相違点が容易想到であることは、前記のとおりであるから、当業者は、乙Ｃ１９ないしＣ２２に基づいて、乙Ｃ１９発明において、構成要件Ｎに係る本件発明Ｃ－４の構成とすることを容易に想到することができたものである。
本件発明Ｃ－５について
本件発明Ｃ－５と乙Ｃ１９発明とを対比すると、乙Ｃ１９発明は、本件発明Ｃ－５の「前記肘掛部は、椅子本体に対して前後方向に移動可能に設けられており、前記背凭れ部のリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら該背凭れ部のリクライニング動作に連動して前記肘掛部が椅子本体に対して前後方向に移動するようにした」との構成（構成要件Ｐ）及び「請求項１乃至４記載の椅子式マッサージ機」との構成（構成要件Ｑ）を備えていない点で相違する。
しかるところ、構成要件Ｑに係る相違点が容易想到であることは、前記ないし及び前記イのとおりである。
そして、構成要件Ｐに係る本件発明Ｃ－５の構成は、乙Ｃ２０に記載があり（【００１７】、【００２３】ないし【００２６】、【００２７】、図４ないし６等）、また、本件出願Ｃの出願当時、周知の構成であったところ（例えば、乙Ｃ２３（特開平１０－１７９６７５号公報）、乙Ｃ２４（特開２００５－１７７２７９号公報）、乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明の構成を適用する動機付けがあることは、前記イのとおりであるから、当業者は、乙Ｃ１９、Ｃ２０及び本件出願Ｃの出願当時の周知技術に基づいて、乙Ｃ１９発明において、構成要件Ｐに係る本件発明Ｃ－５の構成とすることを容易に想到することができたものである。
エ小括
以上によれば、本件各発明Ｃは、乙Ｃ１９ないしＣ２２及び本件出願Ｃの出願当時の周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許Ｃには、特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
無効理由２（明確性要件違反）


本件発明Ｃ－１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及び本件明細書Ｃの記載によれば、本件発明Ｃ－１の椅子式マッサージ機は、肘掛部に、「前腕挿入開口部」と、前腕挿入開口部から延設・連続して肘掛部の内部に「空洞部」が設けられていること（構成要件Ｂ）、「空洞部」は、前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成されること（構成要件Ｃ）、「前部」に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ、「空洞部」に位置する施療部が設けられていること、「後部」に前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され、「前腕挿入開口部」に位置する施療部とを備えること（構成要件Ｅ－１及びＥ－２）、本件明細書Ｃの【００４６】及び図１４には、「外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」た空洞部は「前部」にのみ存在し、「前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され」た挿入開口部は「後部」に存在することが記載されていることからすると、「前部」には、内側立上り壁を有する「空洞部」が存在し、「後部」には、内側立上り壁を有しない「前腕挿入開口部」が存在するものとして、本件発明Ｃ－１の「空洞部」と「前腕挿入開口部」とは、その領域が区別されている。
一方、本件明細書Ｃの【００４６】及び図１４の記載を根拠に、本件発明Ｃ－１の「空洞部」は、外側立上り壁と内側立上り壁と底面部を備える箇所が一部でもあれば足り、内側立上り壁を備えない箇所をも含めて「空洞部」と解釈されるとするならば、「空洞部」と「前腕挿入開口部」との分水嶺が極めて不明確となる。
そうすると、本件発明Ｃ－１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は、不明確であり、特許法３６条６項２号の要件（明確性要件）に適合せず、また、本件発明Ｃ－１を発明特定事項として直接又は間接に引用する本件発明Ｃ－２ないしＣ－５の特許請求の範囲（請求項２ないし５）の記載も、これと同様であるから、本件特許Ｃには、同号に違反する無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
無効理由３（特許法１７条の２第３項の補正要件違反）本件発明Ｃ－１の「空洞部」は、その全体にわたって「内側立上り壁」を備えるものをいい、少なくとも施療者の前腕部の一部まで及ぶ「内側立上り壁」が存在するものを意味するものと解される。
本件出願Ｃの当初明細書（乙Ｃ９）記載の実施例等には、肘掛部の「中部」に内側立上り壁を備えない構成としつつ、「前部」の内側立上り壁、外側立上り壁、底面部を備える空洞部においては手部のみを施療できる構成しか開示がなく、「中部」を「コ型」と構成しつつ、内側立上り壁、外側立上り壁、底面部から形成される「空洞部」において、「手部を含む前腕部」を挿入保持できる構成については記載も示唆もない。
しかるところ、本件補正は、「中部」に内側立上り壁を備えない「コ型」と形成された施療部を備えた本件発明Ｃ－２（請求項２）を追加する補正事項を含むものであるから（乙Ｃ１２、Ｃ１３）、本件補正は、新規事項を追加するものであって、特許法１７条の２第３項の要件に適合しない。したがって、本件特許Ｃには、同項に違反する無効理由（同法１２３条１項１号）がある。
無効理由４（本件発明Ｃ－２に係るサポート要件違反）本件発明Ｃ－２の特許請求の範囲の記載（請求項２）から、本件発明Ｃ－２は、肘掛部の「中部」をコ型に構成し、「前部」には底面部と外側立上り壁、内側立上り壁から形成される「空洞部」を備えており、当該「空洞部」は、手部を含む前腕部を挿入保持でき、「前腕部」をも施療できるものであることを理解できる。また、本件発明Ｃ－２の構成要件Ｊで引用する請求項１（本件発明Ｃ－１）の「空洞部」は、少なくとも施療者の前腕部の一部まで及ぶ「内側立上り壁」が存在するものを意味する。
一方で、本件明細書Ｃの発明の詳細な説明には、「中部」がコ型の構成は開示されているものの、底面部、外側立上り壁、内側立上り壁の三面を含む空洞部である「前部」においては、「手部」のみを挿入保持でき、「手部」を施療するための膨縮袋を備える実施例のみが記載されているにとどまり、「前部」において、「前腕部」を挿入保持でき、膨縮袋などにより「手部」を含む「前腕部」を施療できる旨の記載も示唆もない。
そうすると、本件明細書Ｃの発明の詳細な説明の記載及び本件出願Ｃの出願当時の技術常識から、本件発明Ｃ－２の課題を解決できると認識することができないから、本件発明Ｃ－２は、特許法３６条６項１号の要件（サポート要件）に適合しない。
したがって、本件発明Ｃ－２に係る本件特許Ｃには、同号に違反する無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
（控訴人の主張）
無効理由１に対し
乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明を適用しようとすれば、乙Ｃ１９発明における手を掛けることができる肘掛部６ａの「上面部」に対して、乙Ｃ２０発明のトンネル状支持体２２により形成される「開口部」を配設することになるから、そもそも、乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明を適用しても、本件発明Ｃ－１には至らない。


また、乙Ｃ１９発明は、「椅子本体肘掛部の上面に人体腕部或いは肘部を挟持状に保持して施療を実施するための立上り壁を設けているので、腕部或いは肘部に心地よい施療が行えるのであるが、腕部或いは肘部の施療を望まない場合や肘掛部に肘を単に載せたい場合には、これが邪魔になって不快感を与える可能性があり、また、見栄えも悪くデザイン上の問題もあった」という従来技術における課題を解決するとともに、各施療者の個人差にも適応できる施療を行わせ、且つ、更なる新規の施療効果や利便性を有する優れた施療機を提供する事」を目的とするものであるのに対し、乙Ｃ２０発明は、「手は、胴体に比べて軽いため、肘掛けから上方に向けて押圧すると、手が上方に逃げて十分なマッサージ感が得られないことがある」という課題を解決し、「手を確実にマッサージすること」を目的とするものであり、両発明が解決しようとした課題及び目的は異なるから、乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明を適用する動機付けを欠くものである。
さらに、乙Ｃ１９発明の肘挿入用凹溝６１ａの前部の手部施療部６２１ａに、乙Ｃ２０発明のトンネル状支持体２２を適用しようとすると、これらは物理的に衝突し、また、乙Ｃ１９発明の肘掛部６ａの前部を覆うような乙Ｃ２０発明のトンネル状支持体２２を適用した場合には肘掛部の上面部に肘を載せたい時にトンネル状支持体の上面部が邪魔になるから、乙Ｃ１９発明において乙Ｃ２０発明を適用することには阻害要因がある。したがって、被控訴人の無効理由１は理由がない。
無効理由２に対し
被控訴人は、「前腕挿入開口部」と「空洞部」を区分けする基準が不明確である旨主張するにすぎず、本件発明Ｃ－１の特許請求の範囲（請求項１）の具体的記載が不明確であることを述べるものではないから、被控訴人の明確性要件違反の主張は、その主張自体理由がない。
また、本件発明Ｃ－１は、構成要件Ｂから、肘掛部に「前腕挿入開口部」と「空洞部」を備え、「前腕挿入開口部」が内側後方から施療者の前腕部を挿入するための構成であり、「空洞部」が前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための構成であることが特定されているから、「前腕挿入開口部」及び「空洞部」の内容は明確である。したがって、無効理由２は理由がない。
無効理由３に対し
本件発明Ｃ－１の「空洞部」は、その一部に「内側立上り壁」が存在する構成を含むものであり、本件出願Ｃの当初明細書の【００４６】及び図１４に開示された実施形態は、内側立上り壁が存在する部分において施療者の手部のみを挿入保持するか否かとは無関係に本件発明Ｃ－２の実施形態を開示するものである。
したがって、本件補正（乙Ｃ１３）は、本件出願Ｃの出願当初明細書の記載の範囲内のものであり、新規事項を追加するものではないから、無効理由３は理由がない。
無効理由４に対し
本件発明Ｃ－２は、本件明細書Ｃの記載から、当業者がその課題を解決できると認識できるものであり、サポート要件に適合するから、無効理由４は理由がない。
５争点３（被控訴人が賠償又は返還すべき控訴人の損害額等）について（本件特許Ｃ関係）
（控訴人の主張）
特許法１０２条２項に基づく損害額
ア特許法１０２条２項の適用
被控訴人は、被告製品１及び２の輸出又は販売により、本件特許権Ｃを侵害したから、これにより控訴人が被った損害を賠償する義務がある。特許権者に、侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には、特許法１０２条２項の適用が認められると解すべきであり、同項の適用に当たり、特許権者において、特許発明を実施していることを要件とするものではない。そして、特許法１０２条２項により推定される損害の性質は、特許権者の売上減少による逸失利益であるから、侵害品の存在により売上げが減少するという関係にある製品（需要者が共通する製品、同じ需要が向く製品。以下「競合品」という場合がある。）を特許権者が販売していれば、特許権者に損害が発生したことが基礎づけられ、かかる事情があるといえる。
しかるところ、被告製品１及び２は、「肘掛部に施療者の前腕部をマッサージする前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機」であり、このようなマッサージ機の購入を希望する需要者は、前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機であれば、いずれも比較の対象とするから、かかるマッサージ機は、被告製品１及び２と需要者が共通し、同じ需要が向く製品に該当し、競合品に当たると解すべきである。
控訴人は、平成２３年１月１日から令和３年１２月３１日までの間、別紙１４のとおり、●●●●●●●●●の海外の市場向けに、「肘掛部に施療者の前腕部をマッサージする前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機」であるＥＣ－２７００、ＥＣ－２８００、ＥＣ－３７００、ＥＣ－３８００、ＥＣ－３８５０、ＥＣ－３９００、ＪＰ－１０００、ＪＰ－１１００、ＪＰ－８７０、Ｐｒｅｍｉｕｍ４．０、Ｐｒｅｍｉｕｍ４Ｄ、Ｐｒｅｍｉｕｍ４Ｓ及び４Ｄ－９７０（以下、これらを併せて「控訴人製品１」という。）を販売した（甲Ｃ８ないしＣ１７、Ｃ６５）。控訴人製品１は、海外向け製品である被告製品１の競合品である。なお、控訴人が海外向け製品を譲渡・輸出する可能性がある国・地域は、特定の国・地域に限定されているわけではなく、日本から全世界に向けた譲渡・輸出の可能性がある。しかも、日本の特許権の効力が及ぶのは、日本の領域内のみであることからすると、問題とすべきは、日本国内から海外の譲渡・輸出行為における控訴人製品１と被告製品１との競合であり、日本の領域外の個々の国・地域の市場における競合ではないから、控訴人と被控訴人がそれぞれ海外のどの国・地域に向けて製品を譲渡・輸出しているかは、特許法１０２条２項の適用の可否には影響しないと解すべきである。


次に、控訴人は、平成２３年１１月２５日以降、日本国内において、「肘掛部に施療者の前腕部をマッサージする前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機」であるＡＳ－７６０、ＡＳ－８３０、ＡＳ－８４０、ＡＳ－１０００及びＡＳ－１１００（以下、これらを併せて「控訴人製品２」という。）を販売した（甲Ｃ３ないしＣ７、Ｃ５７）。控訴人製品２は、被告製品２の競合品である。
したがって、本件においては、特許法１０２条２項の適用が認められるべきである。
この点に関し、被控訴人は、①特許権者に、侵害者による特許権侵害がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在するというためには、特許権者が当該特許の作用効果と同様の作用効果を奏する代替競合品（侵害品と市場で販売時期が重なるもの）であって、かつ、侵害主張をする相手方の特許権を侵害しない製品を販売していることを要すると解すべきである、②控訴人製品１及び２は、本件各発明Ｃの作用効果を奏するものではない、③また、控訴人製品１及び２は、大阪地方裁判所に係属中の被控訴人を「原告」、控訴人を「被告」とする特許権侵害訴訟（大阪地方裁判所平成２９年（ワ）第７３８４号事件。以下「別件訴訟」という。）において被控訴人が請求理由として主張する被控訴人保有の特許第４６１７２７５号（以下「別件特許２」という。乙Ｃ１５６、Ｃ１５７）及び特許第５００９４４５号（以下「別件特許３」という。乙Ｃ１５４、Ｃ１５５）の侵害品である、④したがって、控訴人製品１及び２は、特許権者が当該特許の作用効果と同様の作用効果を奏する競合品（侵害品と市場で販売時期が重なるもの）ではなく、また、侵害主張をする相手方の特許権を侵害しない製品であるとはいえないから、本件においては、上記事情は存在せず、特許法１０２条２項の適用要件を欠く旨主張する。
しかしながら、特許権者の製品が侵害品との競合品といえるためには、両製品の需要者が共通すれば足り、特許権者の製品が当該特許の作用効果と同様の作用効果を奏するものである必要はない。また、本件各発明Ｃの作用効果に係る腕部の載脱、起立及び着座がしやすいかという要素は、需要者が製品を選択する際に考慮する要素ではあるが、椅子式マッサージ機の需要者自体を分ける要因ではない。さらに、本件各発明Ｃの作用効果を奏する製品であることを要求することは、特許法１０２条２項の適用要件として特許発明の実施品であることを要することに等しいから、妥当でない。
次に、控訴人製品１及び２は、そもそも別件特許２及び３のいずれの侵害品でもない。また、特許権侵害訴訟において、他人の特許権を侵害しているとしてその製造、販売等の差止めが認められるのは、将来における製造、販売分のみであり、特許権者の競合品が事後的に他人の侵害品であると判断されたとしても、現に、当該競合品が市場に流通したという事実が認められる以上は、侵害者の侵害品に向けられていた需要が当該競合品に向かうという関係性が認められるから、侵害者による特許権侵害行為により特許権者に損害が発生したこと、すなわち、特許権者に、侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在することを否定することはできない。さらに、特許権者が他人の特許を実施したことにより得た利益は、事後的に当該他人との間で調整を図れば足りることである。
したがって、被控訴人の上記主張は、その前提において、失当である。
イ被控訴人の利益（限界利益）
売上高
ａ平成２３年１１月から令和３年３月までの期間の被告製品１及び２の売上高は、別紙８のとおり、被告製品１については合計●●●●●●●●●●●●円、被告製品２については合計●●●●●●●●●円（ただし、返品及び値引き分を除く。）である（乙Ｃ４７）。また、上記期間の被告製品１及び２の販売数量（輸出台数又は販売台数。以下同じ。）は、別紙９のとおり、被告製品１については合計●●●●●●台、被告製品２については合計●●台（ただし、返品●台分を除く。）である（乙Ｃ４７）。
ｂこの点に関し、被控訴人は、被告製品１の売上高から、「部品費等」及び「マーケティングサポート費用」を控除すべきである旨主張する。しかしながら、被控訴人主張の「部品費等」は、瑕疵ある製品に対するアフターサービスに関する費用であり、被告製品１の売上高とは関係がない。また、被控訴人主張の「マーケティングサポート費用」は、被控訴人内部で「値引き」として計上しているものにすぎず、被告製品１の売上高と関係がないのみならず、その算定方法に合理的根拠がない。
したがって、被控訴人の上記主張は失当である。
経費
被控訴人は、被告製品１について、①仕入（上海買入）費用、②材料費、③製造ロス費、④大山工場組立費用、⑤製造物流費、⑥デザイン費用、⑦歩積金、⑧ＷＥＥＥ、⑨認証、⑩商標登録等、⑪L／Cユーザンスが、被告製品２について、①仕入（上海買入）費用、②材料費、③製造ロス費、④大山工場組立費用、⑤製造物流費、⑥デザイン費用、⑦配送費用及び組立費用が、それぞれ被告製品１及び２の製造・輸出又は製造・販売に直接関連して追加的に必要となった経費である旨主張する。被控訴人の上記主張のうち、被告製品１については、①、②及び⑤を、被告製品２については、①、②、⑤及び⑦をそれぞれ売上高から控除すべき経費として認めるが、以下のとおり、その余は争う。
ａ被告製品１及び２関係


③製造ロス費については、被控訴人が製造の過程で発生する不良品の割合を●％と仮定した帳簿上の金額であって、その金額が実際に支出されたことが立証されていないのみならず、被告製品１及び２を１台輸出又は販売するごとに追加的に必要となる費用でない。④大山工場組立費用については、その金額が実際に支出されたことが立証されていないのみならず、固定費としての人件費であって、被告製品１及び２の製造に従事する従業員の担当業務の具体的内容や従事状況が明らかでない以上、被告製品１及び２を１台輸出又は販売するごとに追加的に必要となる費用であるとはいえない。⑥デザイン費用については、被控訴人提出の業務委託契約書（乙Ｃ１５０）、仕訳日記帳（乙Ｃ１５１）、計算シート（乙Ｃ１５２）は内部資料にすぎないこと、請求書等の支出を示す客観的裏付けが提出されていないことからすると、その金額が実際に支出されたことが立証されていない。また、上記業務委託契約書７条には●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●との記載があることに照らすと、デザインのロイヤリティ料率に関する合意があるはずであるが、当該合意に関する証拠が提出されていないため、上記計算シートにおいてロイヤリティ料率が●●●％として計算されていることの根拠も不明である。
ｂ被告製品１関係
⑦歩積金、⑧ＷＥＥＥ、⑨認証、⑩商標登録等、⑪L／Cユーザンスは、いずれも、客観的な資料を正確に反映したものではなく、実際に支出された金額を示したものではない。
また、⑦歩積金は、被控訴人において会計上積み立てられた金額にすぎないこと、⑧ＷＥＥＥは、被控訴人の製品一般にかかる抽象的なリサイクル費用であること、⑨認証は、被告製品１について１度取得すればよいこと、⑩商標登録等は、被告製品１の製造又は販売に紐づいて増減するようなものではないこと、⑪L／Cユーザンスは、被控訴人が任意に選択した決済手段であって、被告製品１の製造、輸出と関連性のない営業外費用であることなどからすると、いずれも、被告製品１を１台製造、輸出するごとに追加的に必要となる費用ではない。
限界利益額
ａ被控訴人が被告製品１の輸出及び被告製品２の国内販売により受けた利益額は、別紙１０の「利益額」欄記載のとおり、前記ａの売上高から前記の経費を控除後の合計●●●●●●●●●●●●円である。
ｂところで、消費税法基本通達５－２－５柱書及び   によれば、「無体財産権の侵害を受けた場合に加害者から当該無体財産権の権利者が収受する損害賠償金」は、資産の譲渡等の対価に該当するものとされていることからすれば、特許法１０２条２項の「侵害の行為により利益を受けているとき」にいう「利益」には消費税相当分も含まれると解すべきである。
このことは、侵害行為の態様が輸出行為である場合でも変わりはなく、特許権者が特許権侵害による損害の填補を受けるためには、課税されるであろう消費税相当分についても、上記「利益」に該当するというべきである。
そして、資産の譲渡等の時期は、特許権侵害行為時であるから、平成２３年１１月２５日から平成２６年３月３１日までの期間の消費税率は５％、同年４月１日から令和元年９月３０日までの期間の消費税率は８％、同年１０月１日以降の消費税率は１０％となる。そうすると、被控訴人が被告製品１の輸出及び被告製品２の国内販売に係る侵害行為により受けた特許法１０２条２項の利益額（限界利益額）は、別紙１０の「限界利益額（消費税相当分を含む）」欄記載のとおり、合計●●●●●●●●●●●●円となり、上記利益額は、同項により、控訴人の受けた損害額と推定される（以下、この推定を「２項推定」という場合がある。）。
ウ推定覆滅事由の主張に対し
被控訴人は、①特許発明が被告製品１及び２の部分のみに実施されていること、②市場における競合品の存在、③市場の非同一性、④被控訴人の営業努力（ブランド力、宣伝広告）、⑤被告製品１及び２の性能（機能、デザイン等本件各発明Ｃ以外の特徴）は、２項推定の覆滅事由に該当する旨主張するが、以下のとおり、いずれも理由がない。
特許発明が被告製品１及び２の部分のみに実施されていることにつ
いて
ａ本件各発明Ｃの技術的意義は、従来の椅子式マッサージ機が有していた左右一対の立上り壁が存在することにより手部及び前腕部の広範を同時にマッサージできるという従来技術の利点を活かしながら、外側立上り壁と底面部とでＬ字に構成される前腕部挿入開口部を設けることにより、従来の椅子式マッサージ機が有していた立上り壁が不必要に圧迫して不快感をもたらす要因を解消し、腕部の載脱をスムーズに行うよう構成するとともに、施療者が起立及び着座を快適に行うことができるようにしたことにある（本件明細書Ｃの【０００５】ないし【０００８】、【００１３】）。また、本件発明Ｃ－５の技術的意義は、背もたれ部のリクライニング動作に連動して肘掛部が椅子本体に対して前後方向に移動することにより、背もたれ部のリクライニング角度に関係なく、肘掛部に設けた前記前腕部施療機構における前腕部の位置が可及的に変わらないようにする事ができ、安定した前腕部に対するマッサージを行う事ができるようにしたことにある（【００１８】）。本件各発明Ｃの作用効果は、少なくとも前腕部施療機構の一部に内側立上り壁が存在することを前提として、マッサージ機の快適な使用を実現することにある。
椅子式マッサージ機においてどの部位に対応したマッサージが可能であるかは需要者が製品選択において特に着目する点であり、被告製品１及び２のカタログでは、本件各発明Ｃの構成及び作用効果が訴求されている。例えば、被告製品１のカタログ（乙Ｃ４０）には、肘掛部において内側立上り壁が設けられていること、前腕部挿入開口部が設けられていること、肘掛部全体にエアセルが設けられていること、肘掛部が背もたれ部のリクライニング動作に連動して前後方向に移動することが写真で明確に示されており、内側立上り壁を設けつつ、スムーズな腕部の載脱が可能である構成であることを一見して認識することができ、また、被告製品１が手部及び前腕部の広範を同時にマッサージできることが文章（２頁）で説明されている。被告製品２のカタログ（乙Ｃ５４）も、これと同様である。
そして、手部及び前腕部の広範に同時にマッサージを行う椅子式マッサージ機の購入を希望する需要者は、上記カタログの記載も踏まえて、被告製品１及び２の購入を決定するから、本件各発明Ｃに顧客吸引力が認められることは明らかである。