そうすると、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の文字からなる本願商標をその指定商品中「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラ形状を模したじゅうたん、ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した敷物、ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したラグ」に使用しても、これに接する取引者、需要者は、単に、商品の生産又は販売の地域及び商品の品質を表示したものと理解するにとどまるといえる。したがって、本願商標は、商品の生産又は販売の地域や図柄といった商品の品質を表示するものとして取引に際し必要適切な表示であり、本願商標が上記商品に使用された場合に、当該商標の取引者、需要者によって、将来を含め、商品の品質を表示したものと一般に認識されるというべきであるから、特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに、自他商品の識別力を欠くというべきものである。
よって、本願商標は、その指定商品中、上記商品に使用した場合には、商品の生産又は販売の地域及び品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから、商標法３条１項３号に該当する。⑵原告は、〔原告の主張〕⑴のとおり、インターネット上の記載を根拠として商標法３条１項３号該当性を判断することは違法であると主張する。しかし、本件審決の別掲１及び別掲２で提示した記事や前記⑴に挙げた記事は、「Ｎｅｐａｌ（ネパール）」や「Ｔｉｇｅｒ（タイガー）」の語が、商品の生産又は販売の地域やじゅうたん等の図柄を表すものとして使用されている語であることを示す例示として挙示されているものであり、ウェブサイト記事等はそのような例示として十分な証拠であるというべきである。また、インターネットにおいて商品を販売取引することが一般的となっている現在の商取引の実情からすると、インターネットによる取引の実情を考慮して本願商標が商標法３条１項３号に該当することを判断することが違法であるとはいえない。
⑶原告は、本件審決が他の事件の理由を流用していると主張する。しかしながら、原告は、本願商標に係る審判手続において、「本願商標を付した本願指定商品に関する使用実績を示すもの」とする資料を提出し、これに沿う主張をしており、本件審決は同主張に対する判断をしたものであって、本件審決が他の事件の理由を流用したことはない。
２取消事由２（商標法４条１項１６号該当性に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
前記１〔原告の主張〕のとおり、本願商標は商標法３条１項３号に該当しないから、同様に同法４条１項１６号にも該当しない。
〔被告の主張〕
本願商標は、これを「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラ形状を模したじゅうたん」、「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した敷物」又は「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したラグ」以外の「じゅうたん、敷物、ラグ」に使用するときは、当該商品があたかも「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラ形状を模したじゅうたん」、「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した敷物」又は「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したラグ」であるかのように商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるから、商標法４条１項１６号に該当するものである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性に関する判断の誤り）について
⑴判断基準
商標法３条１項３号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くと規定されているのは、このような商標は、指定商品との関係で、その商品の産地、販売地その他の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠くものであることによるものと解される（最高裁昭和５３年（行ツ）第１２９号同５４年４月１０日第三小法廷判決・集民１２６号５０７頁）。
そうすると、出願に係る商標が、その指定商品について商品の産地、販売地又は品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるというためには、審決がされた時点において、当該商標が当該商品との関係で商品の産地、販売又は品質を表示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり、当該商標の取引者、需要者によって当該商品に使用された場合に、将来を含め、商品の産地、販売地又は品質を表示したものと一般に認識されるものであるか否かによって判断すべきである。そして、当該商標の取引者、需要者によって当該商品に使用された場合に商品の産地、販売地又は品質を表示したものと一般に認識されるかどうかは、当該商標の構成やその指定商品に関する取引の実情を考慮して判断すべきである。
⑵本願商標の構成
本願商標は「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の文字を標準文字で表してなる商標である。
「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」は「Ｎｅｐａｌ」の文字及び「Ｔｉｇｅｒ」の文字を組み合わせたものであって、「Ｎｅｐａｌ」は国家（ネパール）を示す語であり、「Ｔｉｇｅｒ」は「トラ」を意味する語である（乙１～４）。⑶本願商標及び本願の指定商品に関する取引の実情ア以下の新聞記事及びウェブサイトには、ネパールで手織りのじゅうたんの生産がされていることや、我が国で開催された展示会等においてネパールで生産された、又はネパールから輸入された手織りのじゅうたん、ラグが展示、販売されたことに関する記載が存在する。
(ｱ)朝日新聞（令和元年１２月１７日）（乙５）
(ｲ)読売新聞（令和元年１１月２４日）（乙６）


(ｳ)朝日新聞（平成１５年１０月２３日）（乙７）(ｴ)日経産業新聞（平成５年８月１９日）（乙８）(ｵ)「terrierde   sautillé」のウェブサイト（乙９）(ｶ)「TSUCHIYAHOMETOPIA」のウェブサイト（乙１０）(ｷ)山形新聞（平成３１年３月２３日）（乙１１）イ以下の新聞記事、書籍及びウェブサイトには、チベットにおいてじゅうたんの生産が行われている旨の記載、チベットで生産されたじゅうたんを「チベットじゅうたん」又は「チベタンじゅうたん」と称する旨の記載とともに、ネパールで生産されるじゅうたんも「チベットじゅうたん」「チベタンラグ」などと称する旨の記載、又は、チベットからネパールに亡命した者あるいはネパールに居住するチベット難民がネパールにおいてじゅうたんの生産を行っている旨の記載が存在する。
(ｱ)毎日新聞（平成２０年１２月３日）（乙１２）(ｲ)「academicaccelerator」のウェブサイト（乙１３）(ｳ)「CarpetEncyclopedia.jp」のウェブサイト（甲１１、乙１４）(ｴ)「ブログ版ティラキタ駱駝通信」のウェブサイト（甲１２、乙１５）(ｵ)朝日新聞（平成１９年３月１８日）（乙１６）(ｶ)「地球の歩き方２０２１～２２    ネパールとヒマラヤトレッキング」
（株式会社ダイヤモンド・ビッグ社発行）（乙１７）
(ｷ)北海道新聞（平成２６年１１月２０日）（乙１８）ウ以下のウェブサイトには、トラの図柄が描かれたじゅうたん又はトラの形状を模したじゅうたんを紹介するに当たって、「アニマルラグマットタイガー」、「タイガーラグ」、「タイガーラグマット」など、「タイガー」の語を用いている記載が存在する。
(ｱ)「LANDLifestyle   Shop」のウェブサイト（乙１９）
(ｲ)「MALTO」のウェブサイト（乙２０）
(ｳ)「R&MInterior   Store」のウェブサイト（乙２１）(ｴ)「RINKYDINK」のウェブサイト（乙２２）(ｵ)「POSTGENERAL   ONLINESTORE」のウェブサイト（乙２３）(ｶ)「千代田絨毯株式会社」のウェブサイト（乙２４）
(ｷ)「norbu」のウェブサイト（乙２５）
(ｸ)「amazon.co.jp」のウェブサイト（乙２６）エ以下の新聞記事又はウェブサイトには、「チベッタンカーペット」あるいは「チベタン・ラグ」であってトラの図柄が描かれたものを紹介し、その中で、「タイガーボディラグ」又は「タイガー・ラグ」との表現において「タイガー」の語を用いている記載が存在する。
(ｱ)「PHOOCHA」のウェブサイト（乙２７）(ｲ)熊本日日新聞（平成８年５月２４日）（乙２９）オ以下のウェブサイトには、ネパールで生産されたチベットじゅうたん又はチベタンラグであってトラの文様又は絵が描かれたものを紹介し、その中で、「チベット絨毯タイガー」、「ラッキータイガーラグ」又は「チベットトラ敷物」との表現において「タイガー」又は「トラ」の語を用いている記載がある。
(ｱ)「Creema」のウェブサイト（甲１４、乙２８）(ｲ)「TONERIRUGs」のウェブサイト（乙３０）(ｳ)「Mardik.k」のウェブサイト（乙３１）カ以下のウェブサイトには、チベットじゅうたんでトラの形状を模したものを紹介し、その中で「チベタンタイガーラグ」の語句を用いている記載が存在する。乙４７ないし５７のウェブサイトにも同様の記載が存在する。(ｱ)「BAYCREW’SSTORE」のウェブサイト（甲１５、乙３４）(ｲ)「CIBONE」のウェブサイト（甲１７、乙３５）(ｳ)「plywood」のウェブサイト（甲１９、乙３６）(ｴ)「amazon.co.jp」のウェブサイト（乙３７）(ｵ)「POPEYE    部屋とシティーボーイ３」（株式会社マガジンハウス発行）（乙３８）
キ以下のウェブサイトには、ネパールで生産されたじゅうたん又はネパールから輸入されたじゅうたんでトラの形状を模したものを紹介し、その中で「チベタンタイガーラグ」又は「チベタンタイガーカーペット」の語句を用いている記載が存在する。
(ｱ)「SLOWTIGER」のウェブサイト（甲１６、乙３９）(ｲ)「カワチェンネットショップ」のウェブサイト（乙４０）(ｳ)「楽天市場」の「HappyHour」のウェブサイト（乙４１）(ｴ)「LAIDBACK   STORE」のウェブサイト（乙４２）(ｵ)「PRTIMES」のウェブサイト（乙４３）(ｶ)「TIGERWITH   WING」のウェブサイト（乙４４）(ｷ)「すえきちブログ」のウェブサイト（乙４５）(ｸ)「YAHOO!フリマ」のウェブサイト（乙４６）ク上記アないしキに掲げた新聞記事、書籍及びウェブサイトのいずれにも、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」又は「ネパールタイガー」との記載は存在しない。
⑷検討
ア上記⑶に掲げた新聞記事、雑誌、ウェブサイトの記載によれば、以下の事実が認められる。
(ｱ)ネパールにおいてじゅうたんの生産が行われていること。(ｲ)チベットからネパールに移住した者、あるいはチベット難民がネパールにおいてじゅうたんの生産に従事しているとするウェブサイト等の記載が複数存在すること。
(ｳ)ネパールで生産されたじゅうたんを「チベットじゅうたん」あるいはこれに類する「チベタンじゅうたん」「チベタンラグ」などの名称で表示するウェブサイト等の記載が複数存在すること。
(ｴ)トラの図柄が描かれたじゅうたん又はトラの形状を模したじゅうたんを紹介するに当たって「タイガー」の語を用いているウェブサイトの記載が複数存在すること。
(ｵ)トラの形状を模した「チベットじゅうたん」（あるいは「チベタンじゅうたん」「チベタンラグ」）を「チベタンタイガーラグ」又は「チベタンタイガーカーペット」との名称で表示するウェブサイト等の記載が複数存在すること。
(ｶ)ネパールで生産されたもの又はネパールから輸入したものであるトラの形状を模したじゅうたんを紹介するウェブサイト等の記載が複数存在すること。
イしかし、上記⑶クのとおり、上記⑶アないしキに掲げた新聞記事、書籍及びウェブサイトのいずれにも、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」又は「ネパールタイガー」との記載は存在せず、その他本件の全証拠によっても、本願の指定商品に関連するウェブサイト等の記載において「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」又は「ネパールタイガー」の文字が一体として用いられたものがあるとは認められない。
したがって、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の語句が、一体として「ネパールで生産された、トラの図柄を描いた、あるいはトラの形状を模した、じゅうたん、ラグ」を意味するものとして、じゅうたんの取引者等によって使用されている取引の実情が存在するとは認められず、その他の本願の指定商品に関連して「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の語句が一体として用いられる取引の実情が存在するとも認められない。


そして、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」は、前記⑵のとおりの意味を有する「Ｎｅｐａｌ」の語及び「Ｔｉｇｅｒ」の語を組み合わせたものであるといえるところ、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の語句が一体のものとして辞書等に採録されているとは認められず、トラに関する亜種の名称や通称名等として「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」、「ネパールタイガー」又は「ネパールトラ」と呼ばれるものがあるとも認められない。
そうすると、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の語句は、通常は組み合わされることのない「Ｎｅｐａｌ」の語と「Ｔｉｇｅｒ」の語とが組み合わされ、まとまりよく一体的に表されたものであるといえることからすれば、これを一体として組み合わされた一種の造語とみるのが相当である。ウ本願商標の指定商品は前記第２の１⑴のとおりであり、この指定商品の内容からすれば、本願商標の取引者はじゅうたん類の製造業者及び販売業者であり、需要者は一般の消費者であると認められる。そして、前記イのとおり、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の語句は、これが本願の指定商品に関連して用いられる取引の実情があるとは認められず、かつ、一体として組み合わされた一種の造語であるとみるのが相当であることからすれば、本願商標の取引者及び需要者は、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の語句について、指定商品に係る商品の産地、販売地又は品質を表示したものであると直ちに認識するものではないというべきである。そうすると、本願商標の取引者、需要者は、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」の語句について「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラ形状を模したじゅうたん」、「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した敷物」又は「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したラグ」を表示するものであると必ずしも認識するものではないから、本願商標は、その指定商品に使用された場合に、本願商標の取引者、需要者によって、商品の産地、販売地又は品質を表示したものと一般に認識されるものであるとは認められない。
エ以上によれば、本願商標は、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものとはいえず、指定商品の産地、販売地又は品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とはいえないから、商標法３条１項３号に該当するものとは認められない。
⑸被告の主張に対する判断
被告は、前記第３の１〔被告の主張〕記載のとおり、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、ネパールは、じゅうたんの生産又は販売の地域として古くから知られていること、チベットじゅうたんは、チベット民族の伝統的な手工芸品であって、チベット民族やネパールに在住のチベット難民によって手織りされていること、「Ｔｉｇｅｒ」又は「タイガー」の文字は、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、トラ柄又はトラの図柄、あるいはトラの形状等を表す語として一般に使用されていること、及び「チベットじゅうたん」の中でも、トラの図柄を描いた、あるいはトラの形状を模した「チベットじゅうたん」が、生産又は販売の地域を表す語と組み合わせて「ＴｉｂｅｔａｎＴｉｇｅｒ（Ｒｕｇ）」、「チベタンタイガー（ラグ）」又は「チベットタイガー（カーペット）」と称されていることが確認できるのであって、これらの事実を総合して考慮すれば、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、本願商標を構成する「Ｎｅｐａｌ」及び「Ｔｉｇｅｒ」の文字は、生産又は販売の地域を表す「Ｎｅｐａｌ（ネパール）」と、トラの図柄やトラの形状を表す「Ｔｉｇｅｒ（タイガー）」の文字を結合したものであるといえると主張する。
しかし、ネパールにおいてじゅうたんが生産されていることを示したウェブサイト等の記載、チベットからネパールに移住した者がネパールにおいてじゅうたんの生産に従事していることを示すウェブサイトの記載、及びネパールで生産されたじゅうたんを「チベットじゅうたん」あるいはこれに類する「チベタンじゅうたん」「チベタンラグ」などの名称で表示するウェブサイト等の記載が複数存在するものの（前記⑶ア及びイ）、これらのウェブサイト等の記載の存在をもって、本願商標の取引者及び需要者が、一般的に、上記各記載内容とされた事実ないし事情を認識していると認めるに足りず、他に、本願商標の取引者及び需要者が、一般的にこれらの事実ないし事情を認識していると認めるに足りる証拠はない。
また、トラの図柄が描かれたじゅうたん又はトラの形状を模したじゅうたんの紹介において「タイガー」の語を用いているウェブサイト等の記載が複数存在するものの（前記⑶ウないしカ）、いずれも「ラグ」や「じゅうたん」等の商品を示す語とともに用いられており、「タイガー」の語のみで「トラの図柄を描いた、あるいはトラの形状を模した、じゅうたん、敷物又はラグ」を示す取引の実情があったとは認められない。


加えて、前記⑶認定の事実によれば、確かに、「チベットじゅうたん」の中でも、トラの図柄を描いた、あるいはトラの形状を模した「チベットじゅうたん」が、「ＴｉｂｅｔａｎＴｉｇｅｒ（Ｒｕｇ）」、「チベタンタイガー（ラグ）」又は「チベットタイガー（カーペット）」と称されている事実、及び上記「ＴｉｂｅｔａｎＴｉｇｅｒ（Ｒｕｇ）」又は「チベタンタイガー（ラグ）」と称される商品を紹介するウェブサイトにおいて、「ネパールで絨毯職人が約１ヶ月かけ織り上げています。」（乙３９）、「チベットの伝統的な虎柄の手作りチベットカーペット…ネパールにあるチベット仏教ゲルク派のお寺が運営するショップで人気の柄で、専属の絨毯工場で作られています。」（乙４０）、「ネパールの職人が製造している本物のチベタンタイガーラグです。・・・ネパールの亡命チベット人たちが羊毛を撚って原糸を作りその糸を使い手作業で織って行き時間をかけて制作されます。」（乙４１）、「ネパール製手織りＴｉｂｅｔａｎＴｉｇｅｒ    Ｒｕｇ（チベタンタイガーラグ）」、「ネパール、チベット人居住区の絨毯職人が約２ヶ月かけ織りあげた物を現地調達いたしました。」（乙４２）、「チベタンタイガーラグはネパールの工芸品です。ネパール在住のチベット難民によって、手織りされているチベット絨毯。」（乙４５）、「ネパールから輸入した本物のチベットトラ！チベタンタイガーラグ」（乙４６）などの記載があり、トラの図柄を描いた、あるいはトラの形状を模したじゅうたんがネパールの職人によっても製造されている事実が認められるが、これらネパールの職人において製造されたトラの図柄を描いた、あるいはトラの形状を模したじゅうたんについても、全て「ＴｉｂｅｔａｎＴｉｇｅｒ（Ｒｕｇ）」、「チベタンタイガー（ラグ）」又は「チベットタイガー（カーペット）」と称されているのであって、「ＮｅｐａｌＴｉｇｅｒ」又は「ネパールタイガー」と称されている取引の実情は全く認められない。そうすると、本願商標の取引者及び需要者が、①ネパールがじゅうたんの生産又は販売の地域として知られていること、②チベットじゅうたんは、チベット民族の伝統的な手工芸品であって、チベット民族やネパールに在住のチベット難民によって手織りされていること、③「Ｔｉｇｅｒ」又は「タイガー」の文字は、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、トラ柄又はトラの図柄、あるいはトラの形状等を表す語として一般に使用されていること及び④「チベットじゅうたん」のうちトラの図柄を描いたもの又はトラの形状を模したものが、「チベタンタイガー（ラグ）」又は「チベットタイガー（カーペット）」と称されていることの各事情を総合考慮したとしても、本願商標のうち「Ｎｅｐａｌ」はじゅうたん等の生産又は販売の地域を示し、「Ｔｉｇｅｒ」はじゅうたんに描かれたトラの図柄や形状を示していると認識するとは認められず、本願商標が、その指定商品に使用された場合に、当該商標の取引者、需要者によって、商品の産地、販売地又は品質を表示したものと一般に認識されるものであると認めることはできない。
したがって、被告の上記主張は採用することができない。２取引事由２（商標法４条１項１６号該当性に関する判断の誤り）について前記１のとおり、本願商標は、特定の商品の産地、販売地又は品質を表示するものであるとはいえないから、本願商標がその指定商品のうち「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラ形状を模したじゅうたん」、「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した敷物」又は「ネパールで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したラグ」以外の指定商品に対して使用された場合であっても、商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標とはいえず、商標法４条１項１６号に該当するものとは認められない。前記第３の２〔被告の主張〕の内容を検討しても、上記結論は左右されない。
３結論
以上によれば、本願商標は、その指定商品の産地、販売地又は品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とはいえないから、商標法３条１項３号に該当するものとは認められず、また、商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標とはいえないから、同法４条１項１６号に該当するものとも認められない。したがって、取消事由１及び２は、いずれも理由があり、本件審決は取り消されるべきである。
よって、原告の請求は理由があるからこれを認容することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海    林              保
裁判官
今      井      弘      晃
裁判官
水      野      正      則
（別紙審決書写し省略）


令和６年１月１７日判決言渡
令和５年（ネ）第１００５１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第６１４７号）
口頭弁論終結日令和５年９月１９日
判決
控訴人（第１審原告）      帝國繊   維株式   会社同訴訟代理人弁護士          木村和   也同                          坂本哲   也同                          水沼   淳同訴訟代理人弁理士          境澤正   夫被控訴人（第１審被告）    日本機   械工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士          堀籠佳   典同                          服   部   謙太朗同                          岡   田   健太郎同訴訟代理人弁理士          福田伸   一同                          水﨑   慎
同補佐人弁理士          高橋克   宗
同                          伊藤   表
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
（略語は、原判決の例による。）
第１事案の要旨
発明の名称を「大容量送水システム」とする本件特許（特許第５６９５７９０号）の特許権者である控訴人が、被控訴人による特許権侵害を主張している。
第２当事者の求めた裁判
１控訴人の原審における請求
(1)被控訴人は、被控訴人各製品を製造し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸出し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。(2)被控訴人は、被控訴人各製品及びその半製品を廃棄せよ。(3)被控訴人は、控訴人に対し、７億８７０５万円及びこれに対する令和３年４月８日から支払済みまで年３％の割合による金銭を支払え。
【請求の法的根拠】
(1)：法１００条１項に基づく差止請求
(2)：法１００条２項に基づく廃棄請求
(3)の主請求：不法行為に基づく損害賠償請求
同附帯請求：遅延損害金請求（起算日は訴状送達日の翌日、利率は民法所定）
２原審の判断及び控訴の提起
原審は控訴人の請求を全部棄却する判決をした。これに対し、控訴人が、被控訴人製品１に関する差止め及び廃棄請求並びに損害賠償請求に関する部分に不服の対象を限定して、下記のとおり控訴を提起した。なお、下記(4)の請求元金は、被控訴人製品１関係の逸失利益４億５１４０万円と弁護士費用４５１４万円の合計金額である。以上の結果、被控訴人製品２については、当審の審理判断の対象から外れることとなった。
【控訴の趣旨】
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)被控訴人は、被控訴人製品１の物件を製造し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸出し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。(3)被控訴人は、前項記載の製品及びその半製品を廃棄せよ。(4)被控訴人は、控訴人に対し、４億９６５４万円及びこれに対する令和３年４月８日から支払済みまで年３％の割合による金銭を支払え。
第３前提事実等
１前提事実は、原判決の第２の２(1)～(6)（２頁～）に記載するとおりであるから、これを引用する。
２本件発明及び被控訴人製品１の概要
(1)本件発明の構成要件（特許請求の範囲）を分説すると、別表の「本件発明」欄記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載は、原判決の第４の１(1)（２８頁～）のとおりであり、これによれば、本件発明は、次のような技術的特徴を有するものと認められる。
ア本件発明は、大容量送水システムに関するものである（【０００１】）。イ近年、大型機器・設備の冷却をするため、あるいは消火活動等のために必要な大量の水を、川や海、湖沼などの無限水利ポイントから所望の地点に送水することが要請される場合があり、そうした送水装置を稼働させる場合、特に長期間にわたり稼働させて長期にわたる連続的な送水を行うような場合、たとえ短時間であってもその送水が途切れないことが要請されるケースがある（【０００３】、【０００４】）。ウ本件発明の目的は、上述したような点に鑑み、大型機器・設備の冷却やあるいは消火活動等のために必要な大量の水を、たとえ短時間でも途切れることなく、確実に連続的に大量に送水することを実現する大容量送水システムを提供することにあり、特に、取水用のポンプの稼働を短時間でも途切れることなく、確実に継続して実現する大容量送水システムと、該システムを使用した具体的な大容量送水方法を提供することにある（【０００８】）。
エそこで、本件発明の構成とすることにより、無限水利ポイントなどから取水を行う取水用水中ポンプの駆動を行うディーゼルエンジンへの燃料供給を、たとえ短時間であっても途絶えることなく、確実に連続無人運転を行うことができ、大型機器・設備の冷却やあるいは消火活動等のために必要な大量の水を、たとえ短時間でも途切れることなく、確実に連続的に大量に送水することを実現する大容量送水システムが提供される（【００１２】）。
オ本件発明によれば、取水用水中ポンプを油圧駆動させるディーゼルエンジンの燃料がなくなるという事態に起因する取水・送水の停止という事態発生を確実になくすことができ、途切れることなく、連続的に大量に送水することを実現できる（【００１３】）。
(3)控訴人の主張に係る被控訴人製品１の構成を、本件発明に対応して分説すると、別表の「被控訴人製品１（控訴人の主張）」欄のとおりである。
第４争点及び争点に関する当事者の主張
１当審における本件の主な争点は、原判決の第２の３（５頁～）記載の争点のうち、被控訴人製品１の構成要件Ｃの充足性（争点１－２）である。これに関する当事者双方の主張は、当審における控訴人の補充的主張を以下のとおり加えるほか、原判決の第３の２（８頁～）に記載のとおりであるから、これを引用する。
２当審における控訴人の補充的主張


(1)原判決は、被控訴人製品１の燃料供給装置の圧力スイッチＰＳ０１（ＰＳ－０１）は、燃料タンクの燃料残量レベルをそのまま反映したものとはいえないとしたが、これは本件発明の構成要件Ｃの解釈を誤り、不当に狭く捉えたものである。本件発明においては、具体的な燃料の残量を定量的かつ具体的に常時検出することは求められていない。このことは、本件明細書【００３２】、【００３７】に、燃料残量が予め設定されたレベルまで減少し、あるいは予め設定されたレベル以上に増加したことを示したときに燃料の供給を開始又は停止すると記載されていることからも明らかである。(2)また、原判決は、被控訴人製品１の燃料供給装置が燃料タンクに関する信号を送る構成を有しているとは認められないとして、被控訴人製品１は構成要件Ｃを充足しないとしたが、構成要件Ｃでは「燃料残量レベル信号に基づいて」という文言が用いられていることから明らかなように、「燃料残量レベル信号」の存在と、当該燃料残量レベル信号に「基づいて（起因して）」、燃料タンクへの燃料の供給をオン・オフ制御することが求められているにすぎない。燃料残量レベル信号がそのまま直接燃料供給装置まで伝達されることは、構成要件Ｃにおいては一切要求されていない。
第５当裁判所の判断
１当裁判所も、控訴人の本訴請求は棄却するべきものと判断する。その理由は、下表のとおり補正し、後記２のとおり、当審における控訴人の補充的主張に対する判断を加えるほかは、原判決の第４の１(2)～(4)（３２頁～）に記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決該当部分補正内容及びその理由
被控訴人燃料供給装置
１に関する認定証拠（３
３頁１行目）
「（乙１、３）」→「（乙１、３、４７）」
＊当審における証拠の追加
被控訴人製品１の燃料
補給ポンプの動作説明
（３４頁１１行目～１３
行目）
「補給管路内の･･･再開する」
→「補給管路内の圧力が上限設定値（０．３２Ｍｐ
ａ）になったことを検知し、その後５分以内に燃料受
入れバルブが『開』となって圧力が下限設定値（０．
０４Ｍｐａ）に達したことを検知しない場合に燃料補
給ポンプの動作を停止し、燃料補給ポンプの動作の停
止後、同圧力が下限設定値（０．０４Ｍｐａ）に達し
たことを検知すると、燃料補給ポンプの動作を再開す
る」
＊控訴理由での指摘等に基づく補正。ただし、原判
決の判断に影響を及ぼすものではない。
２当審における控訴人の補充的主張に対する判断
(1)控訴人は、本件発明の構成要件Ｃについて、「燃料残量レベル信号」の存在と、当該燃料残量レベル信号に「基づいて（起因して）」、燃料タンクへの燃料の供給をオン・オフ制御することが求められているにすぎないと主張する。
(2)しかし、本件特許の構成要件Ｃは、「該燃料備蓄タンクと前記大容量送水車輌の間に設けられ、かつ、前記燃料残量計センサーによって常時検知されて送られる燃料残量レベル信号に基づいて、前記燃料備蓄タンク内に備蓄されている燃料の前記燃料タンクへの供給と停止をオン・オフ制御により自動的に行う自動供給ポンプ機構」というものである。この「燃料残量レベル信号に基づいて」の文言に鑑みれば、大容量送水車両の燃料タンクに付設されている燃料残量計センサーの「燃料残量レベル信号」は、「自動供給ポンプ機構」に送られ、当該信号をもって、燃料の供給と停止のオン・オフ制御が自動で行われるものと理解される。このことは、本件発明に係る図面の図１において、大容量送水車輌の燃料タンクの燃料残量レベル信号を自動供給ポンプ機構に直接送るためのケーブル１４が設置されていることからも裏付けられる。
(3)他方、被控訴人製品１においては、燃料供給装置の圧力スイッチＰＳ０１（ＰＳ－０１）が、車両燃料タンクと燃料補給ポンプ」との間の補給管路内の圧力を検知し、その検知信号に基づいて、燃料備蓄タンクから車両燃料タンクへの燃料の供給と停止のオン・オフ制御を自動的に行うものであって、車両燃料タンクに付設されている燃料残量計センサーの燃料残量レベル信号が燃料供給装置に送られて、同信号に基づく燃料の供給と停止のオン・オフ制御を自動的に行うものとはいえない。
(4)なお、被控訴人製品１の燃料残量計が検知する燃料残量レベル信号は、車両燃料タンクの燃料受入口バルブの開閉制御に使われるものであるところ、同バルブの開閉の結果、補給管路内の圧力が変化し、間接的に圧力スイッチに作用し、燃料の供給と停止のオン・オフ制御につながっていくという関係も一応は考えられるが、このような関係をもって、構成要件Ｃの「燃料残量レベル信号に基づいて」の充足を読み込むのは不自然な拡張解釈といわざるを得ない。
また、「燃料残量レベル信号に基づいて」、補給管路内の圧力の変化等を介在して燃料供給のオン・オフを制御したのでは、レベルスイッチとの間に間接的な要素が入ることになり、レベルスイッチの信号は正常なのに、燃料注入口のバルブの開閉の不具合、燃料補給管路内の圧力を検出するセンサの不具合などにより最終的に燃料供給の停止や再開の制御に不確実性がもたらされる可能性が高まることとなり、必要な大量の水を、たとえ短時間であっても送水が途切れることなく、確実に連続的に対象に送水することができないこととなるから、本件発明の「燃料残量計センサーによって常時検知されて送られる燃料残量レベル信号に基づいて、前記燃料備蓄タンク内に備蓄されている燃料の前記燃料タンクへの供給と停止をオン・オフ制御により自動的に行う」ことを同一視することはできない。
第６結論
以上によれば、本件控訴は理由がないからこれを棄却すべきであり、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
宮      坂      昌      利
裁判官
岩      井      直      幸
裁判官
頼             晋      一
別表
本件発明被控訴人製品１（控訴人の主張）
〇A1    取水用水中ポンプa1    取水用の水中ポンプ
〇A2    油圧ホースを介して該取水用水
中ポンプを駆動するディーゼルエ
ンジン
a2油圧ホースを介して、取水用の
水中ポンプを駆動する車両エンジ
ン（ディーゼルエンジン）
✕A3    該ディーゼルエンジンの燃料を
貯蔵するタンクでありかつ該タン
ク内の燃料残量レベルを常時検知
する燃料残量計センサーが付設さ
れた燃料タンク
a3-1車両エンジンの燃料を貯蔵す
る燃料タンクであり、かつ、該タ
ンク内の燃料量がLowになったと
きの液面レベルとFullになったと
きの液面レベルを常時検知し、そ
れぞれ所定の回路を閉じる（電流
を流す）レベルスイッチ（フロー


令和２年３月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和元年（ワ）第１９８８９号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日令和２年１月２４日
判決
原告   株式会   社シッ   プス
同訴訟代理人弁護士関根修   一
山田徹
澤井彬子
被告   ＳＨＩＰＳ株式会社
同訴訟代理人弁護士佐   藤樹
主文
１被告は，「ＳＨＩＰＳ株式会社」の商号を使用してはならない。２被告は，東京法務局墨田出張所令和元年５月１０日にされた被告の設立登記中，「ＳＨＩＰＳ株式会社」の商号の抹消登記手続をせよ。３被告は，その営業上の施設又は活動において，「ＳＨＩＰＳ」の表示及び別紙被告標章目録記載(1)及び(2)の標章を使用してはならない。４被告は，表札，看板，印章，印刷物，別紙ＵＲＬ目録記載１及び２のＵＲＬにおいて開設するウェブサイト，同３のツイッター，広告宣伝物，その他の営業表示物件から「ＳＨＩＰＳ」の表示を抹消せよ。５被告は，原告に対し，２０万円を支払え。
６原告のその余の請求を棄却する。
７訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
８この判決は，第１項，第３項及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１主文１項から４項同旨
２被告は，原告に対し，２００万円を支払え。
第２事案の概要
１本件は，「ＳＨＩＰＳ」との営業表示（以下「原告表示」という。）を使用している原告が，被告に対し，原告表示はその需要者，取引者（以下「需要者等」という。）の間で著名又は周知であるところ，被告が「ＳＨＩＰＳ株式会社」との商号を使用し，別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告表示」という。）を使用することは，不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争に当たるとして，同法３条１項に基づき，被告商号及び被告表示の使用の差止め等を求め，同条２項に基づき，同商号の抹消登記手続及び同表示の抹消を求めるとともに，同法４条に基づき，弁護士費用相当損害２００万円の賠償を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，昭和５０年５月１日に設立され，紳士服，婦人服，子供服，装身雑貨品の製造卸し，小売業などを目的とする株式会社である。イ被告は，令和元年５月１０日に設立され，インターネットを利用した各種情報提供サービス業務等を目的とする株式会社である。
(2)原告表示
ア原告は，いわゆるセレクトショップとして，原告表示を営業表示として使用し，様々なブランド商品を直接買い付けて実店舗及びオンラインショップで販売するとともに，「ＳＨＩＰＳ」のブランド（以下「原告ブランド」という。）名で自社商品を開発し，各種服飾品を実店舗及びオンラインショップで販売している（甲３，４，４６）。
イ原告は，別紙商標目録記載のとおり，被服等に係る指定商品又は指定役務について，原告表示をデザインした商標及び原告表示の標準文字による商標を登録している（甲５～１０）。
(3)被告の行為
任意団体であるＳＨＩＰＳ運営事務局は，平成３１年４月頃，被告表示を使用して，インターネット上に，ゲイを対象とするマッチングサイト（以下「被告サイト」という。）の運営を開始した（甲１，２）。被告は，令和元年５月１０日，上記団体の業務を引き継ぎ，現在まで，被告表示を使用している。
３争点（原告表示と被告表示との類似性については当事者間に争いがない（第１回口頭弁論手続調書）。）
(1)著名性又は周知性の有無（争点１）
(2)混同のおそれの有無（争点２）
(3)営業上の利益の侵害の有無（争点３）
(4)故意・過失の有無及び損害額（争点４）
第３当事者の主張
１争点１（著名性又は周知性の有無）について
（原告の主張）
(1)以下のとおり，原告表示は，原告が店舗を全国に拡大した平成１２年頃には全国的に周知になっており，被告サイトの宣伝が始まった平成３１年１月には，著名となっていた。
ア原告は，いわゆるセレクトショップの先駆けであり，現在，ＢＥＡＭＳ及ＵＮＩＴＥＤＡＲＲＯＷＳとともに，三大セレクトショップの一つとされている（甲３１）。原告は，アパレルに特化した書籍のみならず，「会社四季報業界地図」や「知恵蔵」などの一般書籍においても，有名なセレクトショップとして挙げられている（甲４３～４７）。イ原告は，昭和５２年に「ＳＨＩＰＳ」との名称の店舗を銀座にオープンした後，現在までに，著名百貨店，主要ターミナル駅の駅ビル，大型路面店などを中心に，全国１９都道府県に７０店舗を開設するに至っており（甲４，１２），オンラインショップを通じた販売も実施している（甲１２）。平成３０年の年間来店者数は，合計２５３２万９３１８人であり（甲４８），平成３１年２月期の売上高は，２４５億７５０２万円に上る（甲１１）。


ウ原告は，原告ブランドのため，宣伝用カタログやフリーペーパーを発行するほか（甲１２～１８），ウェブやＳＮＳ，スマホアプリなどを通じた情報発信をしている（甲１９～２４）。また，多数の雑誌が，原告ブランドの取材記事や宣伝を掲載している（甲２５～３０等）ほか，テレビ，映画，イベント等で，多数の芸能人が原告ブランドの商品を着用している。エ原告ブランドは，平成２７年に４０周年キャンペーンとして，全国紙である読売新聞に全面広告を掲載し（甲５５），渋谷，福岡等の屋外ビジョンを使った広告，ラジオＣＭを通じた宣伝・広告を行うとともに，Ｊリーグに参加するサッカークラブのスポンサーともなっており，ゴール裏１列目に「ＳＨＩＰＳ」の看板を掲出している（甲５６，５７）。オ原告発行のメンバーズクラブカードの会員数は１４５万９６５３名に達しているなど，原告ブランドは，全国の顧客に支持され，広く取引者及び一般消費者に親しまれている。また，原告の公式ｆａｃｅｂｏｏｋのフォロワーは約３万２０００人，公式ｔｗｉｔｔｅｒのフォロワーは約５万７０００人，公式インスタグラムのフォロワーは約９万７０００人である（甲２１～２３）。
カ神戸山手短期大学によるアンケート調査において，女性２０代後半の１３％，３０代前半の１１％が，過去１年間に原告ブランドを購入したと回答している（甲６０）。
(2)上記のとおりの原告ブランドの知名度，原告商品の売上高，店舗展開の範囲及び数，宣伝・広告の態様・程度，メンバーズクラブカードの会員数，アンケート結果等によれば，原告表示は，被告サイトを利用しようとする需要者等の間で周知，著名な商品等表示であるということができる。
（被告の主張）
(1)不正競争防止法２条１項２号の「著名」とは，特定の限られた分野に属する需要者等にとどまらず，世間一般に広く知られていることを要するが，原告の主張によっても，原告表示は，アパレル分野のうち，セレクトショップという狭い分野での著名性を有するとしても，原告表示が分野を問わず一般的に「著名」であるということはできない。
(2)不正競争防止法２条１項１号の周知性についても，原告ブランドのように，それが一般消費者に向け販売されている場合，需要者である一般消費者の間における認識を問題とするべきであるが，以下のとおり，原告表示が，アパレル分野やファッションに興味が高い層の範囲を超え，広く一般消費者の間で認識されているということはできない。
ア原告の売上高は，同じく「３大セレクトショップ」とされるＵＮＩＴＥＤＡＲＲＯＷＳの約６分の１，ＢＥＡＭＳの３分の１にすぎず，消費者の間で三大セレクトショップの一つと認識されているということはできない。また，原告の売上高は，同じアパレル分野のユニクロやしまむらの２０分の１にも満たない（乙２）。
イ原告が挙げる書籍は，アパレル業界を網羅的に紹介する書籍や「業界地図」という狭い範囲のコンテンツにすぎない。「知恵蔵」にしても，１０年以上前の２００７年版に掲載されているにすぎず，現在の認識が反映されているとはいえない。
ウ原告の店舗は，一部の都道府県に７０店舗が存するにすぎず，ユニクロの８３３店舗，しまむらの１４２３店舗と比較すると著しく少ない（乙３）。原告が主張する来店者数にしても，原告の店舗であると認識して入店した人数であるということはできず，他社との比較もされていないので，その数値を多いとも少ないとも評価できない。
エ原告は多数の宣伝・広告をしていると主張するが，全国紙である読売新聞の発行部数は８３０万部に上るところ，原告は，宣伝用カタログ１１万４０００部，フリーペーパー９万部を発行しているにすぎず，それが現実に頒布されているのかも明らかでない。また，フェイスブックやツイッターによる情報発信をみても，全ユーザーに対する原告アカウントのフォロー率は，０．００１％以下にすぎない。
いずれにしても，他社の広告費との比較や実際の広告効果の定量的な主張・立証はされておらず，単に多数の宣伝・広告をしているというのみでは，周知性，著名性を基礎付けるには足りない。
オ原告のメンバーズクラブの会員数は，紛失等による重複登録の可能性を排除したものではない。むしろ，原告が提出する神戸山手短期大学のアンケート調査の結果によっても，原告ブランドの商品を年１回でも購入する者は，１１％～１３％程度しか存在しないのであるから，原告表示は周知，著名であるということはできない。
カ被告サイトの利用者向けに実施したアンケート調査の結果によれば，回答者３４１名のうち，原告表示を知らなかった者は２９７名に及ぶ。この調査は，客観的に信頼性が担保された方法で実施されており，十分な有意水準も確保されている。
キ以上によれば，原告表示が著名又は周知であるということはできない。
２争点２（混同のおそれの有無）について
（原告の主張）
(1)不正競争防止法２条１項１号にいう「混同を生じさせる行為」とは，営業主体を誤信させる行為のみならず，親子会社の関係や系列関係など緊密な営業上の関係が存するものと誤信させる行為をも包含し，競争関係の存在を要件としない。これを前提に，原告の経営が多角化していることなど，以下の事情を考慮すれば，被告が，被告サイトの運営のために被告表示を使用することは，一般消費者をして，被告が原告からライセンスを受けるなど，原告と何らかの関係を有する会社であり，あるいは，原告グループの一員であると誤信させ，混同を生じさせるおそれがあるということができる。ア原告は，もともと衣服を扱っていたセレクトショップであるが，そのセレクトセンスをファッション以外の分野に広げ，現在では，日常雑貨などの商品を販売し，自動車のメンテナンスやカスタムを手掛けるほか，カフェを併設する店舗を設置している。このような業態の拡大は，原告に限らず，セレクトショップ全体に見られる傾向である（甲６１～６５）。イ原告は，ファミリーマート，オリンパス，ヤナセ，カルピスウォーターなど異業種企業のほか，プロ野球球団や雑誌，書籍，テレビドラマ，音楽，映画等の分野とのコラボレーションを積極的に行っている（甲６６～７３）。そして，アパレルメーカーの中には，実際にマッチングアプリと共同プロジェクトを行っているものもある（甲６５）。
ウ原告は，ＬＧＢＴやダイバーシティに関する取組みが評価され，東京都の「心のバリアフリー」サポート企業に登録された企業であり（甲７４），マイノリティや福祉そのものに対する心のバリアを取り除くことを目的として渋谷ヒカリエを中心に開催されている「超福祉展」とコラボレーションした展示も実施している（甲７５）。また，ハンディキャップのある人をサポートする意思を示す「コミュニケーションチーム」を主要店舗で取り扱い，このような取組みは全国紙等でも取り上げられている（甲７６～７８）。


(2)また，被告サイトに係るコンセプトムービーは，紺色の背景に白地で「ＳＨＩＰＳ」と表示する映像で終了するが，紺色（ネイビー）は原告ブランドのブランドカラーであり，紺色（ネイビー）の背景に白地で「ＳＨＩＰＳ」と表示する方法は，原告が長年にわたり使用してきた方法であるので，被告の作成したコンセプトムービーは，原告表示と意図的に混同させる行為である。
(3)以上のとおり，被告のマッチングアプリに接した需要者等は，原告のマイノリティに関する取組み，あるいは，原告とコラボレーションしたマッチングアプリではないかと誤信するおそれがある。
（被告の主張）
(1)いわゆる「広義の混同」が生じるというためには，単に「何らかの関係のある会社」であると誤信されるおそれがあるというだけでは足りず，「親会社，子会社の関係や系列関係など緊密な営業上の関係」があると誤信されるおそれがあることを要するところ，以下のとおり，原告表示と被告表示の間には「広義の混同」を生じるおそれはない。
ア原告と被告とはそもそも全くの異業種である上，「ＳＨＩＰＳ」は一般名詞であり，原告表示の周知性は高くないこと，原告表示と被告表示は意匠が異なること，原告の経営が多角化していたとして，それが一般消費者に知られている程度も定かでないことなどからすれば，被告表示の使用によって「広義の混同」が生じるおそれは存在しない。イ原告は，原告が他分野に進出していると主張するが，原告はマッチングアプリとの協業を行っていない。原告の主張によっても，原告は，他の企業の知名度を借りたコラボをしているにすぎず，アパレル分野に関連する業態に進出しているにとどまる。
ウ原告は，「心のバリアフリー」サポート企業に登録されていると主張するが，当該制度は認定制でもなく，知名度も極めて低い。しかも，その対象は，高齢者や障害者等であり，ＬＧＢＴではない。原告ホームページの会員登録の性別欄を見ても「男性・女性」の二択しかなく，原告がＬＧＢＴに関して積極的な取組みをしているという証拠はない。エ被告サイトの利用者向けに実施した前記アンケート調査の結果によれば，セレクトショップ「ＳＨＩＰ」を知らない者は８７．１％に及び，被告サイトが原告によって運営されていると誤信した者は２．９３％のみであった（乙１４）。
(2)一般的に，紺色（ネイビー）と白色（ホワイト）の組合せは，海や船を連想させるありふれた色合いであり，このような色合いを使用したことをもって，原告表示と意図的に混同させる行為であるということはできない。
３争点３（営業上の利益の侵害の有無）について
（原告の主張）
被告による被告表示の使用は，原告が長年にわたって形成してきた原告ブランドの信用力に便乗し，さらには，これを希釈化するものであって，原告の営業上の利益を侵害し，又は侵害させるおそれがある。
（被告の主張）
争点１及び２で指摘したとおり，原告と被告とは全くの異業種である上，原告表示の周知性は高くないこと，実際，アパレル以外の分野においては，被告以外にも「ＳＨＩＰＳ」の名称を用いる者がいることに照らせば（乙４），被告による被告表示の使用は，原告表示の顧客誘引力を不当に利得するものではなく，原告表示のブランドイメージが希釈化するものでもない。したがって，被告表示の使用は，原告の営業上の利益を侵害し，又は侵害させるおそれのあるものではない。
４争点４（故意・過失の有無及び損害額）について
（原告の主張）
被告は，本件訴訟が提起される前に原告から抗議を受けたにもかかわらず，被告表示の使用を中止しようとはしなかった。そのため，被告は，訴訟代理人に委任し，本件訴訟を提起せざるを得なかった。被告の行為には故意・過失があることは明らかであり，被告の行為と相当因果関係のある弁護士費用は２００万円を下らない。
（被告の主張）
原告表示の周知性が一部の分野を越えて存在していないこと，「ＳＨＩＰＳ」の表示を用いた他のサービスが存在することなどの事情からすれば，被告の行為には故意・過失がない。
また，原告の主張する損害額は争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)原告の店舗展開及び売上高等
ア原告は，昭和５２年に「ＳＨＩＰＳ    銀座店」を開設して以来，徐々にその店舗を拡大し，平成３１年３月頃までに，全国１９都道府県に約７０店舗を展開し，オンラインショップも運営している（甲４，１２（最終頁から２枚目））。
イ平成２８年から平成３０年の原告の経営する店舗への来店者数は，来店カウンターによるデータがある店舗のみでも，年間２５００万人程度に上り（甲４８），その売上高は，平成２８年２月期が約２３７億円（甲４６）であり，平成３１年２月期が約２４６億円（甲１１）であった。
(2)原告のアパレル業界内における地位
ア２０１８年版「会社四季報    業界地図」は，「アパレル［ＳＰＡ，小売り］」に分類される業界各社を紹介するに当たり，そのサブカテゴリとして，「セレクトショップ」という項目を設けており，原告はこれに該当する６社のうちの１社として紹介されている（甲４６）。イ２００７年版「知恵蔵」は，消費・流通・マーケティングに係る現代用語として，「セレクトショップ」という項目を設け，「多数の個性的なブランド，商品を経営者やショップのコンセプトに基づいて直接買い付け，販売する小売業。…ビームスやシップス，ユナイテッド・アローズがよく知られているが，これらの企業は…自社開発商品の品揃えにも取り組んでいる。」などと説明している（甲４７）。
ウ平成２３年１０月１２日発行の「１秒でわかる！アパレル業界ハンドブック」は，アパレル業界の業種・業態を説明するに当たり，セレクトショップの存在に触れ，ユナイテッドアローズ，ビームス,シップスが，「その御三家といわれている」と解説している（甲４３）。エ平成２６年４月８日発行の「オフィシャル    アメリカン・トラッド・ハンドブック」は，原告を「有名セレクト・ショップ」，「巨大セレクト・ショップとして成長を続けている」，「日本のセレクト・ショップを代表する」などといった表現で形容している（甲４４）。
オ平成２１年３月５日発行の「最新    アパレル業界の動向とカラクリがよ～く分かる本」〔第２版〕は，平成２年頃には，「セレクトショップ御三家（ビームス，シップス，ユナイテッドアローズ）が世のファッション業界のリーダとして顧客の圧倒的な支持を集め」たとしている（甲４５）。
(3)原告のファッション雑誌における紹介


ア原告ブランドは，ファッション雑誌「ＢＡＩＬＡ」令和元年５月号において，「ＳＨＩＰＳの春に心くすぐられて＂大人の可愛げ＂にはきれいにみえる柄」と題する特集記事で取り上げられた。（甲２５）イ原告ブランドは，ファッション雑誌「ＣＬＡＳＳＹ」令和元年５月号において，「ＳＨＩＰＳ発！春のヒット確実アイテム速報」と題する特集記事に取り上げられた（甲２６）。
ウ原告ブランドは，ファッション雑誌「ｏｔｏｎａ    ＭＵＳＥ」令和元年８月号において，「ＳＨＩＰＳ“シンプルだけど洒落てる”大人の名品図鑑」と題する特集記事に取り上げられた（甲２７）。
エ原告は，ファッション雑誌「Ｂｅｇｉｎ」において，「ＳＨＯＰで迷わない！ＳＨＩＰＳ    勝てるＶａｓｉｃの目印」と題するコラムを連載している（甲３０，６６・２頁）。
(4)原告ブランドの広告宣伝
ア原告は，原告ブランドの広告宣伝のため，ウェブサイト（甲１９）を開設し，同ウェブサイト内において，原告表示を掲げた上，新着商品やニュース，特集，イベントなどに関する情報を告知しているほか，ウェブマガジン「ＳＨＩＰＳＭＡＧ」（甲２０）を掲載し，また，原告表示を使用したスマートフォン用アプリ（甲２４）を公開している。イ原告は，前記ウェブサイトに掲載した内容などについて，フェイスブック（甲２１，フォロワー３万２０４１人），ツイッター（甲２２，フォロワー５万６８１３人），インスタグラム（甲２３，フォロワー９万７１００人）といったＳＮＳを通じた情報発信もしている（いずれも令和元年７月１８日時点の数字）。これらの原告のアカウントのアイコンには原告表示が使用されている。
ウ原告は，プロサッカーチームであるＦＣ東京のスポンサー企業に名を連ねており（甲５７の１），その試合の際には，ゴールポストの後方に，原告表示を記載した看板を設置するなどしている（甲５７の３）。エ原告は，平成２７年４月～５月，創業４０周年を記念し，全国３８局でラジオＣＭをしたほか，原告表示を使用し，全国主要都市の駅にポスター広告を実施し，新聞に全面広告を出すなどした（甲５５，５６）。オそのほか，原告は，原告ブランドのため，宣伝用カタログ（甲１２～１６）を作成し，前記ウェブマガジンの記載内容を抜粋するなどしたフリーペーパー（甲１７，１９）を発行している。
(5)原告と他業種とのコラボレーションなど
ア原告は，東京都江東区に，自動車のメンテナンスやカスタムを取り扱うとともに，カフェを併設した工場兼店舗である「ＳＨＩＰＳＬＩＴＴＬＥＣＡＲＳ」を運営している（甲６１）。
イ原告は，平成２６年春，新たに「ＳＨＩＰＳ    Ｄａｙｓ」というブランドを立ち上げ，衣服単体を販売するのではなく，ライフスタイル全般を提案するとして，生活雑貨などの販売を始めた（甲６２，６３）。ウ原告は，平成２５年９月，コンビニエンスストアであるファミリーマートとのコラボレーション企画の第３弾として，全国のファミリーマートにおいて，原告表示を付した傘を販売した（甲３６）。また，原告は，オリンパス株式会社（甲３７），株式会社ヤナセ（甲３８），アサヒ飲料（甲３９）などの異業種の企業とのコラボレーション企画を実施し，トートバッグを作成するなどした。
エ原告は，平成３１年７月，同年８月に実施される音楽の祭典「ＳＵＭＭＥＲＳＯＮＩＣ」に参加し，原告の公式オンラインショップや一部店舗において，同祭典に係るアイテムを販売するなどした（甲５８の１）。また，原告は，平成２９年５月，音楽レーベル「ＮＩＡＧＡＲＡ」とのコラボレーション企画を実施した（甲７１）。
オ原告は，平成２９年７月，ディズニー・ピクサーの映画「カーズ／クロスロード」のムック本の付録とするため，原告表示のあるタグを付したオリジナル収納トートバックを作成した（甲６８）。また，原告は，ＴＢＳ日曜劇場（テレビドラマ）「ノーサイド・ゲーム」とのコラボレーション企画なども実施した（甲６９）。
カ原告は，平成２６年９月，妊娠・出産・育児に関する雑誌「たまごクラブ」及び「ひよこクラブ」の同年１０月号の付録とするため，原告表示のあるリストラトルやエプロンを作成した（甲７０）。
(6)原告と社会活動との関わり
ア原告は，平成３１年４月１１日，公式サイトにおいて，東京都「心のバリアフリー」サポート企業に登録されたことを発表するとともに，「当社の取り組み」として，「コンプライアンス，ＬＧＢＴ，ダイバーシティなどについての啓蒙」を掲げた（甲７４）。
イ原告は，平成３１年８月２２日から９月９日にかけ，原告のＳＨＩＰＳ渋谷店において，障害者を始めとするマイノリティや福祉そのものに対する「心のバリア」を取り除くことを目的とする「超福祉展」とのコラボレーション展示を実施するなどした（甲７５）。
ウ原告は，障害者などへの支援する意思を表明するために身につけるアクセサリーである「コミュニケーションチャーム」を取り扱っており，平成２４年冬，公式サイトにおいて，同ツールに係る啓発記事を載せた（甲７６）。この取組みは，平成３１年１月，日本経済新聞でも紹介された（甲７７）。
(7)アンケート調査
ア神戸山手短期大学紀要に掲載された「日本女性のファッション意識とライフスタイル（１）」と題する論文によれば，平成２３年頃，同大学の卒業生及び在学生（女性）を対象とするアンケート調査（回答総数２３２８人）を実施したところ，対象となる２５歳から２９歳の１３％の者及び３０歳から３４歳の１１％の者が，過去１年間に原告ブランドを購入したと回答した（甲６０）。


イ被告が，令和元年１０月頃，被告サイトの利用者に実施したアンケート調査（回答総数３４１人）によれば，「本サービス名の「ＳＨＩＰＳ」を見たとき，セレクトショップの「ＳＨＩＰＳ」と同一の運営母体により運営されていると思いましたか？」という質問に対し，「セレクトショップ「ＳＨＩＰＳ」を知らない」を選択した者が２９７人（８７．１％），「思った」を選択した者は１０人（２．９３％）であり，「思わなかった」を選択した者は３４人（９．９７％）であった（乙１５）。
２争点１（著名性又は周知性の有無）について
(1)原告ブランドに係る商品の需要者は，衣料品を中心とするファッション全般に関心を有する一般消費者であると解されるところ，前記認定のとおり，①原告の店舗数及びその展開地域，②オンラインショップも運営していることなど，その販売態様，③原告の商品の売上高及び来店者数，④セレクトショップ分野における原告の地位（三大ブランドの一つ），⑤雑誌，カタログ，フリーペーパー等における宣伝・広告の状況，⑥フェイスブック，ツイッター，インスタグラムにおけるフォロワー数などの事情を総合すると，原告表示は，被告表示の使用が開始された平成３１年４月時点において，需要者等の間において，原告の商品等表示に当たるものとして，周知であったと認められる。
(2)これに対し，被告は，原告商品の売上高や店舗数,ＵＮＩＴＥＤ    ＡＲＲＯＷＳ，ＢＥＡＭＳ，ユニクロ，しまむらなどの同業他社に比して少ないことを指摘する。
しかし，原告商品の売上高や店舗数が，原告より更に規模が大きい同業他社と比較して小さいとしても，そのことは原告ブランドが需要者等の間で周知であるとの認定を妨げるものではない。前記認定のとおり，原告は，アパレルの一つの分野として確立しているセレクトショップ分野において，ＢＥＡＭＳ及びＵＮＩＴＥＤＡＲＲＯＷＳとともに，三大セレクトショップの一つと評価されており，その店舗は，著名百貨店，主要ターミナル駅の駅ビル，大型路面店などを中心に，全国に展開され，売上高（平成３１年２月期）も２４５億７５０２万円に上ることなどを考慮すると，原告表示が周知であると認められることは前記判示のとおりである。
(3)被告は，「知恵蔵」の出版が１０年以上前であることなどを指摘し，原告が挙げる書籍は周知性を基礎付けるものではないと主張するが，前記１(2)のとおり，アパレル業界に関する書籍及び「知恵蔵」などの一般書籍は，出版時期を問わず，いずれも，原告がセレクトショップの大手であるとの認識を示している上，上記１で認定した原告ブランドの宣伝・広告状況などにも照らすと，原告がセレクトショップとして需要者等によく知られているという「知恵蔵」に記載された状況は，平成３１年４月時点においても変わりがないというべきである。
(4)被告は，原告による広告宣伝について，他社の広告費との比較や実際の広告効果の定量的な主張・立証がないと主張するが，前記１(3)(4)記載のとおり，原告ブランドの雑誌等における紹介の状況，ＳＮＳにおけるフォロワーの数，創業４０周年の際の宣伝・広告状況（全国主要駅におけるポスター広告，新聞における全面広告等），プロサッカーにおけるスポンサー企業としての宣伝・広告状況など，原告による広告・宣伝の内容，量等に照らすと，他企業の広告費との比較を要することなく，原告表示は需要者等の間で周知であると認めることができる。
(5)被告は，被告サイトの利用者向けに実施したアンケート調査の結果によれば，回答者３４１名のうち，原告表示を知らなかった者は２９７名に及ぶことを理由として，原告表示が周知ということはできないと主張する。しかし，被告の行ったアンケート調査調査は，その対象者が被告サイトの利用者であり，被告サイトにより提供されるサービスの性質，内容等に照らすと，その利用者層は一定の限定された範囲にとどまるものと考えられ，その調査結果が必ずしも原告ブランドに係る商品の需要者の認識を反映しているとはいい難い。そうすると，上記調査結果は，原告表示が需要者等の間で周知であるとの結論を左右しないというべきである。
(6)以上のとおり，原告表示は，少なくとも周知性を有するものであって，不正競争防止法２条１項１号の「需要者の間に広く認識されているもの」に当たるというべきである。
３争点２（混同のおそれの有無）について
(1)不正競争防止法２条１項１号の「混同を生じさせる行為」には，他人の周知の営業表示と同一又は類似のものを使用する者が自己と当該他人とを同一営業主体として誤信させる行為のみならず，両者間にいわゆる親会社，子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信させる行為をも包含すると解される（最高裁平成７年（オ）第６３７号同１０年９月１０日第一小法廷判決・集民１８９号８５７頁，最高裁昭和５６年（オ）第１１６６号同５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁参照）。(2)これを本件についてみるに，前記認定(5)及び(6)のとおり，①原告は，原告表示を含むブランド名を用いて，アパレル分野に限らず，自動車のメンテナンスやカスタム，生活雑貨の販売などの事業も手掛けていること，②原告は，原告表示を用いて，異業種の他企業との間で，多数のコラボレーション企画を実施しており，そのことは需要者等に相応に認識されていたものと推認されること，③原告は，原告表示を用いて，福祉分野を始めとする社会的な活動にも参加しており，公式サイトにおいて，「コンプライアンス，ＬＧＢＴ，ダイバーシティなどについての啓蒙」に取り組んでいる旨を表明していることが認められる。
これによれば，被告サイトに原告表示と類似する被告表示を使用することは，原告と被告との間にいわゆる親会社，子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係があり，又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると需要者等に誤信させる行為であって，原告の商品又は営業と「混同を生じさせる行為」というべきである。


(3)これに対し，被告は，原告の属するアパレル分野と被告の属するマッチングサイトの分野とは，全くの異業種であり，業種の隔たりが大きいと主張するが，原告自身が，障害者を始めとするマイノリティや福祉に対する支援活動を積極的に行っていることは前記判示のとおりであり，また，アパレルメーカーがマッチングアプリとの協業プロジェクトを実施した事例や，セクシャルマイノリティの間で人気の出会い系アプリがアパレルラインを発表した事例があると認められること（甲６５）に照らすと，アパレル分野とマッチングサイトの分野とが全くの異業種であるということはできない。(4)また，被告は，原告は他の企業の知名度を借りたコラボレーションをしているにすぎないと主張するが，原告が他の分野で事業自体を展開していないとしても，他業種の企業とコラボレーションをし，原告表示の付された商品等を提供することとなれば，需要者等は，原告と被告との間に子会社等の関係があるなどの誤信をするおそれがあることに変わりはないというべきである。
(5)被告は，被告の実施したアンケート調査結果も根拠として，被告サイトが原告によって運営されていると誤信することはないと主張するが，前記判示のとおり，被告の行ったアンケート調査結果が原告ブランドの需要者等の認識を反映しているとは必ずしもいうことはできないので，同アンケート調査結果を根拠にして混同のおそれがないということはできないが，同調査結果によっても，セレクトショップ「ＳＨＩＰＳ」を知っている者の２割以上に混同が生じていることによれば，被告表示に接した需要者等が上記の混同をする可能性は高いというべきである。
(6)したがって，被告の行為は，原告の商品又は営業と「混同を生じさせる行為」に当たる。
４争点３（営業上の利益の侵害の有無）について
原告は，昭和５２年に「ＳＨＩＰＳ銀座店」を開設して以来，その店舗を拡大し，平成３１年３月頃までに，全国１９都道府県に約７０店舗を展開するに至っており，原告ブランドには長年にわたる使用により信用力が形成されていると解されるところ，被告による被告表示の使用は，原告ブランドの信用力に依拠し，その意に反してこれと類似の被告表示を使用するものであり，原告ブランドの信用力を希釈化若しくは毀損するものであるということができる。したがって，被告の行為は，原告の営業上の利益を侵害し，これを侵害するおそれのある行為であると認められる。
５争点４（故意・過失の有無及び損害額）について(1)被告は，被告以外にも「シップス」又は「ＳＨＩＰＳ」の名称を用いる事業者が存在することなどを理由として，被告には過失がなかったと主張するが，「ＳＨＩＰ」等の名称を用いる業者が他に存在するとしても，そのことをもって過失の存在が否定されるものではない。被告は，原告表示の存在を知りつつ，被告サイトに被告表示を使用したものであり，原告表示の周知性や原告表示との類似性を容易に認識し得たものと認められるので，被告には少なくとも過失が存在したものというべきである。
(2)そして，本件訴訟の難易度，審理の経過，認容する請求の内容その他本件において認められる諸般の事情を考慮すると，被告による不正競争行為と相当因果関係にある弁護士費用相当額は２０万円とするのが相当である。
６結論
よって，原告の請求は，主文掲記の限度で理由があるから，その限度で認容し，その余を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
𠮷野俊太   郎
裁判官
今野智紀
（別紙）
被告標章目録
⑴⑵
（以上）
（別紙）
ＵＲＬ目録
１http://    以下省略
２https://    以下省略
３https://    以下省略
（以上）
（別紙）
商標目   録
１登録番号      第４８６２５９４号
出願日   平成１５年８月２５日
登録日   平成１７年５月１３日
商標
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第２類   染料，塗料
第３類   靴クリーム，靴墨，せっけん類，歯磨き，化粧品，香料類
第４類   靴油，保革油，ろうそく
第６類   犬用鎖，金属製のバックル
第８類   エッグスライサー（電気式のものを除く。），かつお節削り器，角砂糖挟み，缶切，くるみ割り器（貴金属製のものを除く。），スプーン，チーズスライサー（電気式のものを除く。），ピザカッター（電気式のものを除く。），フォーク，ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，まつ毛カール器，マニキュアセット第９類   レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶
させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ
第１１類バーベキューグリル，その他の加熱器，調理台，流し台，アイス
ボックス，氷冷蔵庫
第１２類二輪自動車・自転車並びにそれらの部品及び附属品，乳母車，人
力車，そり，手押し車，荷車，馬車，リヤカー
第１４類キーホルダー，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ，貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て，貴金属製宝石箱，身飾品，宝玉及びその原
石並びに宝玉の模造品，貴金属製靴飾り，時計
第１５類楽器，演奏補助品，音さ
第１６類紙製包装用容器，家庭用食品包装フィルム，紙製ごみ収集用袋，プラスチック製ごみ収集用袋，型紙，裁縫用チャコ，紙製のぼり，紙製旗，観賞魚用水槽及びその附属品，衛生手ふき，紙製タオル，紙製テーブルナプキン，紙製手ふき，紙製ハンカチ，荷
札，紙製テーブルクロス，紙類
第１８類かばん金具，がま口口金，愛玩動物用被服類，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの
柄，皮革
第１９類木材，石材
第２０類クッション，座布団，まくら，マットレス，木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，ストロー，盆（金属製のものを除く。），ししゅう用枠，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），旗ざお，うちわ，せんす，植物の茎支持具，愛玩動物用ベッド，犬小屋，小鳥用巣箱，きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），買物かご，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），ハンガーボード，工具箱（金属製のものを除く。），タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。），寝台，宝石箱（貴金属製のものを除く。），その他の家具


令和３年（行ヒ）第７６号地方自治法２５１条の５に基づく違法な国の
関与（是正の指示）の取消請求事件
令和３年７月６日第三小法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理      由
第１事案の概要等
１沖縄防衛局は，普天間飛行場の代替施設を沖縄県名護市辺野古沿岸域に設置するための公有水面の埋立て（以下「本件埋立事業」という。）に関し，沖縄県漁業調整規則（昭和４７年沖縄県規則第１４３号。令和２年沖縄県規則第５３号による改正前のもの。以下「本件規則」という。）４１条に基づき，上告人に対し，埋立区域内に生息する造礁さんご類を埋立区域外に移植することを内容とする採捕の許可を求める２件の申請（以下「本件各申請」という。）をしたが，上告人は何らの処分もしなかった。被上告人は，本件各申請を許可する旨の処分（以下「本件各許可処分」という。）をしない沖縄県の法定受託事務の処理が法令の規定に違反するなどとして，同県に対し，地方自治法２４５条の７第１項に基づき，本件各許可処分をするよう求める是正の指示（以下「本件指示」という。）をした。本件は，上告人が，本件指示は違法な国の関与に当たると主張して，地方自治法２５１条の５第１項に基づき，被上告人を相手に，本件指示の取消しを求める事案である。原審は，上記法定受託事務の処理が法令の規定に違反し，本件指示は適法であるとして，上告人の請求を棄却した。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。漁業法（平成３０年法律第９５号による改正前のもの。以下同じ。）６５条２項１号は，都道府県知事は，漁業取締りその他漁業調整のため，水産動植物の採捕に関する制限又は禁止に関して必要な規則を定めることができる旨を規定する。水産資源保護法（平成３０年法律第９５号による改正前のもの。以下同じ。）４条２項１号は，都道府県知事は，水産資源の保護培養のために必要があると認めるときは，水産動植物の採捕に関する制限又は禁止に関して，規則を定めることができる旨を規定する（以下，上記の各規定を併せて「漁業法６５条２項１号等」といい，漁業法及び水産資源保護法を併せて「漁業法等」という。）。漁業法６５条２項１号等により都道府県が処理することとされている事務は，法定受託事務である（地方自治法２条９項１号，漁業法１３７条の３第１項１号，水産資源保護法３５条）。
イ本件規則は，漁業法等その他漁業に関する法令とあいまって，沖縄県における水産資源の保護培養，漁業取締りその他漁業調整を図ること等を目的とするものである（１条）。本件規則は，造礁さんご類を採捕してはならない旨を規定するが（３３条２項），試験研究等のための水産動植物の採捕に係る知事の許可（以下「特別採捕許可」という。）を受けた者が行う当該試験研究等については，同項の規定を適用しないものとしている（４１条１項）。同条２項は，特別採捕許可を受けようとする者は，所定の申請書を知事に提出しなければならない旨を規定する。沖縄県知事は，特別採捕許可の申請について，標準処理期間（行政手続法６条）を４５日と定めるとともに，申請内容に必要性と妥当性が認められること等を内容とする審査基準（同法５条。以下，同審査基準を「本件審査基準」という。）を定めた上，これらを公にしている。
さんご類は，さんご礁の形成に不可欠な役割を果たすとともに，漁業の対象となる生物の生息場所等として機能し，周辺の水産資源の保護，漁場の形成等の点で重要な役割を果たしている。さんご類の移植については，移植後の生残率は高くないとされており，沖縄県においては移植から４年後の生残率が２０％以下というデータもある。
国は，アメリカ合衆国軍隊が使用する沖縄県宜野湾市所在の普天間飛行場につき，同国との間で，一定の措置を講じた後に返還される旨を合意し，その後，同飛行場の代替施設を名護市辺野古沿岸域に設置することとした。沖縄防衛局は，名護市辺野古の辺野古崎地区及びこれに隣接する水域（以下，この水域を「本件水域」という。）に上記代替施設を設置するため，平成２５年３月２２日，沖縄県知事に対し，本件水域の公有水面の埋立て（本件埋立事業）の承認を求めて，公有水面埋立承認願書を提出した（以下，この出願を「本件埋立出願」という。）。同願書に添付された環境保全に関し講ずる措置を記載した図書（以下「本件図書」という。）は，本件埋立事業に係る環境影響評価書（環境影響評価法等に基づいて作成されたもの）を踏まえて作成されたものであるところ，本件図書には，本件水域内に生息するさんご類について，避難措置として適切な場所に移植を行う旨が記載されていた。
当時の沖縄県知事は，本件埋立出願につき，公有水面埋立法４条１項各号の要件に適合すると判断して，平成２５年１２月２７日，同法４２条１項に基づく承認（以下「本件埋立承認」という。）をした。
沖縄防衛局が本件埋立承認の後に実施した土質調査の結果，本件水域のうち辺野古崎の東側部分（以下「大浦湾側」という。）における大半の水域の地盤が軟弱であることが，平成３０年頃までに判明した（以下，この水域を「本件軟弱区域」という。）。この結果を受けて，同局は，本件軟弱区域について，本件埋立出願の願書に記載された設計の概要に含まれていない内容の地盤改良工事（以下「本件地盤工事」という。）を追加して行うことを決定した。沖縄県副知事は，平成３０年８月３１日，沖縄県知事の職務代理者の委任に基づき，沖縄防衛局に対し，上記の事情により本件埋立事業が公有水面埋立法４条１項１号及び２号の各要件に適合していないこと等を理由として，本件埋立承認を取り消した。もっとも，国土交通大臣は，地方自治法２５５条の２第１項に基づく沖縄防衛局の審査請求を受けて，平成３１年４月５日付けで，上記の本件埋立承認の取消しを取り消す旨の裁決をした。


沖縄防衛局は，平成３１年４月２６日及び令和元年７月２２日，上告人に対し，本件埋立事業に係る環境影響評価書に基づく環境保全措置（造礁さんご類の移植技術に関する試験研究）の実施を目的として，大浦湾側に生息する合計約３万９５９０群体の小型さんご類（以下「本件さんご類」という。）を本件水域外の近隣の水域に移植することを内容とする特別採捕許可の申請（本件各申請）をした。本件さんご類の具体的な生息場所は，本件軟弱区域外の護岸造成工事（以下「本件護岸工事」という。）が予定されている箇所又はその近辺に限られている。イ上告人は，本件各申請について，本件審査基準にいう申請内容の必要性及び妥当性があるか否かを判断することができないなどとして，特別採捕許可の申請に係る標準処理期間を経過した後も何らの処分もしていない。ウ漁業法等を所管する大臣である被上告人は，本件各許可処分をしない沖縄県の法定受託事務の処理が，漁業法６５条２項１号等に違反するなどとして，令和２年２月２８日付けで，同県に対し，地方自治法２４５条の７第１項に基づき，７日以内に本件各許可処分をするよう求める本件指示をした。沖縄防衛局は，令和２年４月２１日付けで，沖縄県知事に対し，公有水面埋立法４２条３項において準用する同法１３条ノ２第１項に基づき，本件埋立事業に係る設計の概要について，本件地盤工事を追加する旨の変更の承認の申請（以下「本件変更申請」という。）をした。
上告人は，本件指示に不服があるとして，令和２年３月３０日付けで，国地方係争処理委員会に対し，地方自治法２５０条の１３第１項に基づく審査の申出をしたが，同年６月１９日付けで，本件指示が違法でないと認める旨の審査の結果の通知を受けた。上告人は，これに不服があるとして，同年７月２２日，同法２５１条の５第１項１号に基づき，本件訴えを提起した。
第２上告代理人加藤裕ほかの上告受理申立て理由第２点について１所論は，仮に沖縄県知事の特別採捕許可をしない対応に瑕疵があるとしても，本件規則という都道府県規則に違反するにとどまり，漁業法６５条２項１号等の法令には違反しないから，地方自治法２４５条の７第１項所定の法令違反が成立する余地はないというものである。
地方自治法２４５条の７第１項は，国家行政組織法５条１項に規定する各省大臣等は，所管する法律又はこれに基づく政令に係る都道府県の法定受託事務の処理が法令の規定に違反していると認めるときは，当該都道府県に対し，当該法定受託事務の処理について違反の是正又は改善のために講ずべき措置に関し，必要な指示をすることができる旨を規定する。そして，前記第１の２のとおり，漁業法６５条２項１号等により都道府県が処理することとされている事務は法定受託事務に該当するところ，漁業法６５条２項１号等においては，都道府県知事は，漁業調整や水産資源の保護培養のため，水産動植物の採捕の制限又は禁止に関して必要な規則を定めることができる旨が規定されている。
漁業法６５条２項１号等の趣旨を検討すると，海その他の公共の用に供する水面については，水産資源の保護培養を図るとともに（水産資源保護法１条），その総合的な利用により漁業生産力を発展させるため（漁業法１条），本来，広域的な水産資源の適正な管理につき責務を有する国において，その利用を制限し又は禁止する措置等を講ずる必要がある。もっとも，都道府県の区域ごとに講ずべき措置については，その内容を一律に規定することが困難であり，また，具体的な事情に応じて随時変更することを要するものが多いという性質があるため，漁業法６５条２項１号等は，当該措置に関する規定を都道府県知事の定める規則に委ねることとしたものと解される。そうすると，漁業法６５条２項１号等は，都道府県知事が，規則を定めるに当たり，水産資源の保護等に関する専門技術的な知見を踏まえ，個別具体的な事情に即した妥当な措置がされることを確保するため，当該措置を個別の事案ごとに行政庁の裁量判断に委ねることを予定しているということができる。このように，漁業法等に係る都道府県の法定受託事務の処理について定める漁業法６５条２項１号等は，都道府県知事の定める規則及びこれに基づく行政庁の個別具体的な措置の双方により，前記の漁業法等の目的に従って水産動植物の採捕を制限し又は禁止することとする趣旨の規定であると解される。本件規則は，漁業法等その他漁業に関する法令とあいまって，沖縄県における水産資源の保護培養，漁業調整等を図ることを目的とし（１条），造礁さんご類の採捕を全面的に禁止しつつ（３３条２項），知事から個別の特別採捕許可を受けた者が行う試験研究等に限り，その禁止を例外的に解除することとしている（４１条１項）。
上記の特別採捕許可に関する判断は，本件規則４１条１項の文言に加えて，上記で述べた漁業法６５条２項１号等の趣旨からすれば，水産資源の保護等に関する専門技術的な知見を踏まえて，当該申請に関する諸般の事情を総合的に考慮するとともに，漁業法等の目的等を勘案した知事の裁量に委ねられているが，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，本件規則４１条１項に違反するとともに，漁業法６５条２項１号等にも違反することとなると解するのが相当である。
３したがって，本件規則４１条１項に基づく特別採捕許可に関する沖縄県知事の判断は，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められる場合には，地方自治法２４５条の７第１項所定の法令の規定に違反していると認められるものに該当するということができる。所論の点に関する原審の判断は，以上の趣旨をいうものとして，是認することができる。
第３上告代理人加藤裕ほかの上告受理申立て理由第１点（ただし，排除されたものを除く。）について


１原審は，本件指示の時点で上告人が本件各許可処分をしていないことが，漁業法６５条２項１号等に違反するから，本件指示は適法であると判断した。所論は，この上告人の対応は，本件各申請の内容に本件審査基準にいう必要性を認めることができないことによるのであって，上記の規定に違反するものではないから，原審の上記判断には法令の解釈適用の誤りがあるというものである。２前記第２によれば，被上告人は，上告人において本件規則４１条１項に基づき本件各許可処分をしないことが裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるのでなければ，沖縄県に対し，この法定受託事務の処理が漁業法６５条２項１号等の規定に違反していることを理由に，地方自治法２４５条の７第１項に基づき本件各許可処分をすべき旨の指示をすることができないものと解される。そして，前記第２の２で述べた漁業法６５条２項１号等の趣旨等を考慮すると，本件規則４１条１項に基づく特別採捕許可に関する知事の判断は，これが裁量権の行使としてされたことを前提とした上で，その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し，重要な事実の基礎を欠く場合，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認めるのが相当である。
３本件各申請の内容の必要性に関する判断の適否を検討するに当たっては，前提として，沖縄防衛局において本件埋立事業のうち本件軟弱区域外の護岸造成工事（本件護岸工事）を適法に行うことができたかが問題となる。公有水面の埋立て（以下，単に「埋立て」という。）のうち国が行うものについては，公有水面埋立法上，これを実施する官庁において，設計の概要等の所定の事項を記載した願書を都道府県知事に提出し（同法４２条３項において準用する同法２条２項），その承認を受けるべきであるところ（同法４２条１項），都道府県知事は，同法４条１項各号の要件に適合すると認める場合を除いては，この承認をすることができないとされている（同法４２条３項において準用する同法４条１項）。その趣旨は，公有水面を所有する国（同法１条１項）による埋立てであっても，環境保全上の問題を含め，埋立てにより周囲に生ずる支障の有無等については，その地域の実情に通じた都道府県知事の審査を経るのが適当と考えられること等にある。そうすると，国の官庁は，都道府県知事の承認を受けて初めて，埋立てを適法に実施し得る地位を得るものと解される。
また，国が行う埋立てに係る設計の概要の変更について，都道府県知事は，正当の事由があると認めるときは，承認をした埋立てに関して設計の概要の変更の承認（以下「変更承認」という。）をすることができ，変更承認に関して公有水面埋立法４条１項の規定を準用するとされている（同法４２条３項において準用する同法１３条ノ２）。このような同法の規定に加えて，上記のような同法４２条１項に基づく承認の効果に照らすと，国の官庁は，変更後の設計の概要による埋立てについては，変更承認を受けて初めて適法に実施し得る地位を得るのであって，変更承認がされるまでは工事に着手することができないものと解される。もっとも，公有水面埋立法上，国の官庁が埋立ての承認を受けた後に設計の概要を変更する必要が生じた場合に，当該承認に基づく工事を中断すべき旨の規定は設けられていない。したがって，この場合において，当該官庁は，変更承認を受けていない段階であっても，当該変更に関する部分に含まれない範囲の工事については，特段の事情のない限り，当初の願書に記載された設計の概要に基づいて適法に実施し得る地位を有しているものと解される。
これを本件についてみると，前記第１の２のとおり，本件指示の時点では，本件埋立承認がされていた一方で，本件軟弱区域について本件埋立出願の願書に記載された設計の概要に含まれていない内容の本件地盤工事を追加して行う必要があることが判明していたが，上記特段の事情があったことはうかがわれない。そうすると，沖縄防衛局は，公有水面埋立法上，本件埋立事業のうち本件軟弱区域外における埋立てに関する工事である本件護岸工事を適法に実施し得る地位を有していたということができる。
４以上を踏まえ，本件指示の時点で本件各申請の内容に必要性を認めることができないとした上告人の判断について，その適否を検討する。上告人は，本件さんご類の特別採捕許可に関する裁量権を行使するに当たり，前記の必要性があると認められるためには，本件さんご類の一定割合の死滅を伴うことが予想される移植を正当化し得る事情として，普天間飛行場の代替施設の設置という本件埋立事業の目的が達成される見込みがあることを要するとした上で，本件埋立事業の埋立区域の相当部分に本件地盤工事を実施することが必要であり，本件指示の時点では，この工事を追加する旨の本件変更申請すらされていなかったため，上記見込みがあると認めることはできないという考慮に基づき，前記の判断をしたことがうかがわれる。
しかしながら，前記３のとおり，沖縄防衛局は，公有水面埋立法上，本件護岸工事を適法に実施し得る地位を有していたところ，前記第１の２のとおり，本件各申請の対象である本件さんご類は，この工事の予定箇所又はその近辺に生息していたというのである。そうすると，本件さんご類は適法に実施し得る本件護岸工事により死滅するおそれがあった以上，水産資源の保護培養を図るとともに漁業生産力を発展させるという漁業法等の目的を実現するためには，本件さんご類を避難させるべく本件水域外の水域に移植する必要があったというほかはない。前記第１の２によれば，本件図書を添付してされた本件埋立出願は，本件埋立承認により，環境保全等につき十分配慮されたものであることという公有水面埋立法４条１項２号の要件に適合すると判断されており，その設計の概要に含まれる本件護岸工事の実施は，本件図書に適合する妥当な環境保全措置が採られる限り，水産資源の保護培養等を図るという漁業法等の目的にも沿うものということができる。そして，前記第１の２のとおり，本件各申請の目的は，本件図書の根拠とされた環境影響評価書に基づく環境保全措置の実施にあったというのである。したがって，前記の上告人の判断は，上記のような本件護岸工事を事実上停止させ，これを適法に実施し得る沖縄防衛局の地位を侵害するという不合理な結果を招来するものというべきである。
以上によれば，前記の上告人の判断は，当然考慮すべき事項を十分に考慮していない一方で，考慮すべきでない事項を考慮した結果，社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものというべきである。
５したがって，本件指示の時点で，上告人において本件各申請の内容に必要性を認めることができないと判断したことは，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められる。所論の点に関する原審の判断は，以上の趣旨をいうものとして，是認することができる。


第４結論
以上によれば，論旨はいずれも採用することができない。なお，その余の上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除された。よって，裁判官宇賀克也，同宮崎裕子の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
裁判官宇賀克也の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件で上告人が是正の指示の時点で，本件各申請に対して本件各許可処分をしなかったことが，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として違法であるとはいえないと考える。その理由は，以下のとおりである。公有水面埋立法に基づく承認がなされた場合，その処分に無効の瑕疵がある場合を除き，事業者は，承認を受けた設計の概要に従って工事を行い当該埋立事業を完成させる法的地位を有する。しかし，海底等の情報が不確実な段階で審査がなされることも想定されるから，同法に基づく承認の要件は，承認の時点で確実に判断することが困難な内容を含むいわゆる将来予測型情勢判断とならざるを得ない。そのため，設計の概要の変更が制度上予定されている（同法１３条ノ２，４２条）。設計の概要に従った工事を行って当該埋立事業を完成させることが不可能なことが客観的に明白であるという特段の事情がある場合には，設計の概要の変更が必要になる。本件では，沖縄防衛局が実施設計のための海底地盤調査を行ったところ，設計の概要の前提とされた土質と異なり，設計の概要に従った工事を実施した場合，埋立ての安全性が認められないことが客観的に明らかになり，同局もこのことを認めている。
本件では，是正の指示がなされた時点では，変更承認の申請はなされていなかった。変更が客観的に見ておよそ実現不可能な場合には，当該埋立ての目的は実現できないことになり，埋立工事の続行は許されるべきではなく，当初の承認は撤回されるべきであろう。本件の場合には，是正の指示の時点において，変更が客観的に見ておよそ実現不可能とまではいい切れず，本件地盤工事の対象区域外にある本件さんご類の移植のための特別採捕許可を申請することが，そもそも許されないとまではいえないように思われる。
しかしながら，以下の理由から，本件指示の時点において，上告人が，本件各許可処分をしなかったことに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったとはいえないと考えられる。
公共事業を行うに当たり，複数の法令に基づく異なる許認可等を受ける必要があることは，きわめて一般的なことである。行政手続法１１条２項，環境影響評価法３３条２項は，かかる場合があることを前提にした規定である。そして，それぞれの許認可等の許否を判断するに当たっては，それぞれの制度の目的を踏まえて，各法令における許認可等の要件該当性を判断することになり，その結果，同一の公共事業について，ある法令に基づく許認可等は与えられても，他の法令に基づく許認可等は与えられないという結果になることも当然あり得ることになる。本件においても，公有水面埋立法に基づく承認がなされているとしても，特別採捕許可の申請の許否の判断においては，漁業法等その他漁業に関する法令とあいまって，沖縄県における水産資源の保護培養，漁業調整等を図ることという本件規則１条の目的を踏まえる必要がある。
本件各申請に係るさんご類は，本件軟弱区域の範囲外に存在する。しかし，本件軟弱区域の箇所が大浦湾側の埋立事業全体のわずかな部分であり，その部分を除いて工事を完成させても埋立事業の目的の実現に支障がないというわけではない。本件では，大浦湾側の大半に軟弱地盤が存在している。したがって，本件変更申請が不承認になった場合，本件各申請に係るさんご類の生息箇所のみの工事は無意味になるといわざるを得ない。他方において，さんご類の移植は極めて困難で，移植を行っても大半のさんご類が死滅することに鑑みれば，さんご類の移植は，それ自体として見れば，さんご類に重大かつ不可逆的な被害を生じさせる蓋然性が高い行為といっても過言ではない。このことに鑑みると，本件各許可処分を行うべきといえるためには，本件さんご類の移植を基礎付ける大浦湾側の埋立事業が実施される相当程度の蓋然性があることが前提となると考えられる。本件変更申請が拒否されることになれば，本件さんご類の移植は無駄になるばかりか，移植されたさんご類の生残率は高くないこと等から，水産資源の保護培養という水産資源保護法の目的に反することになってしまうと考えられる。したがって，本件各申請を受けた上告人が，本件護岸工事という特定の工事のみに着目して本件各申請の是非を判断するとすれば，「木を見て森を見ず」の弊に陥り，特別採捕許可の制度が設けられた趣旨に反する結果を招かざるを得ないと思われる。
すなわち，本件各申請に対する判断をするに当たり，本件変更申請が承認される蓋然性は，要考慮事項であり，その点を考慮することなく申請の許否を判断すれば，考慮すべき事項を考慮しなかった考慮不尽となり，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用となってしまうと考えられる。
本件指示の時点においては，設計の概要の変更承認の申請はなされていなかった。しかも，原審の確定事実によれば，約６６ヘクタールにわたる軟弱地盤の改良工事のためには，当初の設計の概要に比べて約６倍の量の砂を使用して，深度約７０メートルまで杭を海底に打ち込まなければならない箇所が存在するなど，きわめて大規模な工事が必要になる。したがって，上告人が，本件指示の時点において，本件各申請を許可すべきか否か判断できないとしたことは，要考慮事項を考慮するための情報が十分に得られなかったからであり，そのことについて上告人の責に帰すべき事案であるとはいえない。したがって，本件指示の時点において，上告人が本件各許可処分をしなかったことが裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとまではいえないと考えられる。
このように述べることは，本件指示の時点においては，いまだ変更承認の申請すらなされていなかったので，要考慮事項を考慮できなかったという事情があり，したがって，上告人が本件各申請について，同時点までに許可をしなかったことに違法性がないというにとどまり，本件変更申請が承認された場合には，特段の事情がない限り，本件各許可処分がされるべきことになると考えられる。裁判官宮崎裕子の反対意見は，次のとおりである。
私は，宇賀裁判官の反対意見に全面的に同調するが，本件変更申請が承認される蓋然性は本件各申請の是非判断の要考慮事項であると考えるべき理由について補足して述べる。
１大浦湾側の軟弱地盤が判明した影響


原判決の認定によれば，次のとおり認められる。本件では，本件埋立承認後に大浦湾側における大半の水域に軟弱地盤が存在することが判明し，本件地盤工事を実施しなければ，大浦湾側の埋立てについて所定の安全性を確保できないことが明らかになった。本件地盤工事は，本件埋立出願の願書に記載された設計の概要（以下「当初の設計の概要」という。）に全く含まれていなかった地盤改良工事であるから，公有水面埋立法４２条３項において準用する同法１３条ノ２第１項に基づき，当初の設計の概要に本件地盤工事を追加する旨の変更承認を受けない限り，この埋立てを施行することはできない。その結果，大浦湾側の埋立てについては，本件軟弱区域の埋立工事を実施することが技術的に不可能になるとともに，本件地盤工事を経ない限り所定の安全性を確保できないことが明らかになっていた。そして，本件指示の時点では，変更承認の申請すらされていなかったので，本件軟弱区域の埋立工事を実施できるかどうかは，未だ不確定な状況にあった。２本件変更申請が承認される蓋然性は本件各申請の是非判断の要考慮事項であ
ると考えるべき理由について
本件各申請は，大浦湾側の埋立てのための本件護岸工事を実施するのに伴う本件さんご類の採捕についてされたものである。沖縄防衛局は，この埋立てについて本件埋立承認を受けており，本件埋立承認は本件指示の時点において有効に存続していたから，本件護岸工事を適法に実施し得る法的地位を有していたと解されることについては私も異議はない。しかしながら，多数意見が，その点を指摘した上で，本件埋立出願は，本件埋立承認により環境保全等につき十分配慮されたものであることという公有水面埋立法４条１項２号の要件（以下「２号要件」という。）に適合すると判断されていることを挙げて，当初の設計の概要に含まれている本件護岸工事の実施は，本件図書に適合する妥当な環境保全措置が採られる限り，漁業法等の目的にも沿うものであると判示している部分には賛成できず，本件護岸工事の実施に伴う本件さんご類の採捕が漁業法等の目的に沿うか否かの判断においては本件変更申請が承認される蓋然性が要考慮事項であると考える。以下，その理由を述べる。
公有水面埋立法４条１項２号は，その文理上，埋立てのための個々の工事ではなく，「埋立」が２号要件に適合することを求める規定である。本件においては，辺野古崎を挟んで東側（大浦湾側）と南側をまとめて一つの水域（本件水域）とする埋立て（本件埋立事業）について本件埋立承認がなされているが，埋立区域の面積という点では前者が後者よりもかなり広く，埋立ての容積という点でも，（軟弱地盤部分を考慮すると）前者が後者よりも圧倒的に大きいことがうかがわれる。ただし，地形的には，それぞれの区域の埋立てが相互に影響し合う関係にはないことがうかがわれ，現に南側の埋立ては，当初の設計の概要に従って施行が進められている。
軟弱地盤が相当広域にわたって存在していることが認められる大浦湾側の埋立てについては，既に述べたように本件地盤工事を実施しなければ所定の安全性を確保できないことが明らかになっていたというのである。安全性の確保と２号要件中の災害防止への配慮との間には社会通念上関連性があると考えるのが合理的であることを考えると，本件指示の時点においては，大浦湾側の埋立ては上記の要件に適合しているとはいえないことが強く推認できるといえる。のみならず，大浦湾側の埋立てについては，埋立て自体が不確定な状況になっているというのであるから，本件指示の時点では，２号要件適合性の判断の対象たるべき埋立ての特定を欠く状態であったと考えざるを得ない。大浦湾側の埋立てについては，それができるか否かは変更承認が得られるか否かによることは明らかであり，変更承認の申請の審査においては，公有水面埋立法１３条ノ２第２項において同法４条１項が準用されるので，申請に係る埋立てについて２号要件適合性が改めて判断されなければならないと解される。本件指示の時点では変更承認の申請すらされていなかったのであるから，結局のところ，変更申請の対象となる「埋立」に含まれる大浦湾側の埋立てが２号要件に適合するか否かは，本件指示の時点では不明であったと考えざるを得ない。
このように考えると，本件指示の時点では，大浦湾側の埋立てが２号要件に適合すると判断した本件埋立承認が形式的には有効に存在しているとしても，その埋立て自体が不確定な状況になったことにより，かかる判断の対象である埋立ての設計の概要の変更（特に当初の設計の概要には全く含まれていなかった本件地盤工事を大浦湾側の大半において行うという大幅な変更）を余儀なくされ，その埋立てを行うためには変更承認を受ける必要があることが明らかとなっているのであるから，本件埋立承認においてなされた２号要件適合性の判断は実質的には無意味なものになっていると考えざるを得ない。既に述べたとおり２号要件適合性は「埋立」について判断されるのであり，軟弱地盤の存在がある限り，本件護岸工事だけで施行できる（つまり変更承認を受けなければすることができない本件地盤工事なしの）埋立てというものを観念することはできない。
確かに，沖縄防衛局は，本件護岸工事を行うことができる法的地位を有するから，他の法令に違反しない限りは，当該工事を行うことができるとはいえるが，そのような法的地位があるというだけで本件規則による造礁さんご類の採捕禁止の適用除外や特別採捕許可を受けられると解すべき法的根拠は見当たらない。そして，上記で述べたように，本件埋立承認に係る大浦湾側の埋立て自体が不確定な状況になっている以上，形式的にはともかく，実質的には，本件各申請の時点においても本件指示の時点においても，もはやかかる不確定な埋立てが２号要件に適合していると評価することはできない。


令和4年   8月2   日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和3年（ワ）第   29388号   特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和   4年6   月10日
判決
原              告      ザケマーズ    カンパニーエフシー
リミテッドライアビリティ    カンパニー
同訴訟代理人弁護士    大    野      聖      二同                      大    野      浩      之被              告      AGC   株式会社同訴訟代理人弁護士     片      山      英      二同                      大      月      雅      博同                      黒      田              薫同                      辛      川      力      太同訴訟代理人弁理士      加      藤      志麻    子
主文
1原告の請求をいずれも棄却する。
2訴訟費用は原告の負担とする。
3この判決に対する控訴のための付加期間を   30日と定める。
事実及   び理由
第1   請求
1被告は、別紙被告製品目録記載の製品の生産、使用、譲渡又は譲渡の申出をしてはならない。
2被告は、別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。
第2   事案の概要
本件は、発明の名称を「2,3-ジクロロ-1,1,1-トリフルオロプロパン、2-クロロ-1,1,1-トリフルオロプロペン、2-クロロ-1,1,1,2-テトラフルオロプロパンまたは2,3,3,3-テトラフルオロプロぺンを含む組成物」とする特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が、被告が製造販売している別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）は本件特許に係る発明の技術的範囲に属しており、被告がこれらを生産、使用、譲渡又は譲渡の申出をする行為は本件特許権を侵害すると主張して、特許法100条   1項及び2   項に基づき、被告製品の譲渡等の差止及び廃棄を求める事案である。
1前提事実（当事者間に争いがないか、掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告は、フッ素製品、酸化チタン顔料、特殊化学品等の生産、販売等を業とする株式会社である。
被告は、ガラス、フッ素化学製品等の生産、販売等を業とする株式会社である。
(2)本件特許
原告は、次の特許（本件特許）に係る特許権（本件特許権）を有する。
特許番   号特許第   6752438号
出願日   令和元年9月   4日
分割の表示特願   2018-101571号の分割（以下、特願2018-101571号の出願を「本件原出願」という。）
原出願   日平成   21年5   月7日
優先日   平成20年   5月7   日（以下「本件優先日」という。）
登録日   令和2年   8月21   日
発明の名称
2,3-ジクロロ-1,1,1-トリフルオロプロパン、2-クロロ-1,1,1-トリフルオロプロペン、2-クロロ-1,1,1,2-テトラフルオロプロパンまたは2,3,3,3-テトラフルオロプロぺンを
含む組成物
(3)本件発明
本件特許に係る特許請求の範囲請求項1記載の発明（以下「本件発明」という。）は、次のとおりである（なお、以下、本件特許に係る願書添付の明細書を「本件明細書」という。）。
「HFO-1234yfと、HFC-143a、およびHFC-254eb、を含む組成物であって、HFC-143aを0.2   重量パーセント以下で、HFC-254ebを1.9   重量パーセント以下で含有する組成物。」
(4)構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると、次のとおりである（以下、符号に従い、「構成要件A」などという。）。
A    HFO-1234yfと、
B    HFC-143a、および、
C    HFC-254eb、を含む組成物であって、D    HFC-143aを0.2   重量パーセント以下で、E    HFC-254ebを1.9   重量パーセント以下で含有する組成物。
(5)本件訂正
被告は、令和2年   11月30   日、本件特許について無効審判を請求した（無効2020-800115号。甲21）。これに対し、原告は、令和   3年4   月5日、本件特許の特許請求の範囲の記載を訂正する旨の訂正請求をした（甲18。以下、同訂正請求で求められた訂正を「本件訂正」という。）。
本件訂正後の発明（以下「本件訂正発明」という。）に係る特許請求の範囲請求項1の記載は、次のとおりである（下線部は訂正箇所である。）。「77.0モルパーセント以上のHFO-1234yf   と、HFC-143a、およびHFC-254eb、を含む組成物であって、HFC-143aを0.2   重量パーセント以下で、HFC-254ebを1.9   重量パーセント以下で含有する組成物。」
(6)被告の行為等
被告は、製品名を「AMOLEA1234yf」とする製品（以下「本件製品」という。）の生産、使用、譲渡及び譲渡の申出をしている。
原告主張に係る被告製品の構成は別紙被告製品説明書記載のとおりであるところ、本件製品が本件発明の構成要件Aを充足することは、当事者間に争いがない。
2    争点
(1)被告製品の本件発明の技術的範囲への属否（争点   1）
(2)無効の抗弁の成否（争点   2）
ア新規性欠如（争点   2-1）
イサポート要件違反（争点   2-2）
(3)訂正の再抗弁の成否（争点   3）
3争点に関する当事者の主張
(1)争点   1（被告製品の本件発明の技術的範囲への属否）
〔原告の主張〕
ア本件発明の構成要件の充足
被告製品の構成は、別紙被告製品説明書記載のとおりである。これによれば、被告製品は、HFC-143aを0.0017   重量%の割合で含有し（構成b、d）、本件発明の構成要件B及び   Dを充足すると共に、HFC-254ebを   0.0789重量%の割合で含有する組成物であり（構成c、e）、本件発明の構成要件C   及びEを充足する。
また、被告製品が本件発明の構成要件Aを充足することは当事者間に争いがないことから、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属する。
イ被告の主張について


(ｱ)    被告は、原告主張に係る被告製品の構成につき、本件特許の登録日より4年前に被告が販売したとされる製品の分析結果であることを理由に、裏付けを欠く旨主張する。しかし、被告は同じ製品名の製品を平成27年   4月から現在まで継続して製造販売しているところ、同じ製品名の製品である限り同じ成分の製品と考えるのが合理的である。また、原告が分析の対象とした製品を製造した工場と現在被告が同じ製品名の製品を製造している工場が異なるとしても、両者間で設計変更をしたといった事情はない上、現在製造を行っている工場で製造された被告製品にはHFC-143a及びHFC-254eb   が含まれている。(ｲ)被告は、前記分析結果に係る測定条件が本件明細書記載の条件と異なることを理由に、原告主張に係る被告製品の構成の立証方法は誤りであると主張する。しかし、本件明細書記載の分析方法は例示である旨明確に記載されており、分析方法がこれに限定されることはない。
(ｳ)被告は、面積%からモル%や重量%への変換が本件優先日における当業者の技術常識であることが示されていない旨や、本件発明のHFC-143aや   HFC-254ebの含有量は少なくとも0.05面積%を下限と解釈すべきであるとの前提の下、被告の成分分析結果によれば、本件製品にはHFC-143a及び   HFC-254ebが含有されていない旨をも主張する。
しかし、前者については、本件優先日より前に公表された公表特許公報に面積%から重量%へ変換する例が開示されていることなどから、面積%から重量%やモル%へ変換することは、本件優先日における当業者の技術常識であるといえる。他方、後者については、ppmのオーダーで化合物が存在する場合、当業者は、当該化合物が含まれていると判断するといえるところ、被告自身、被告製品に含有される成分に係る分析結果において、ppmのオーダーで化合物を示している。しかも、原告の分析結果によれば、HFC-254ebに関しては、ppm単位でいえば   789ppmで含まれており、当業者は、この結果につきHFC-254ebが含まれていないとは考えない。(ｴ)被告は、差止の対象である「中間製品」につき、特定が欠ける旨主張する。しかし、特許法上、「物の生産」が実施行為に該当すると規定されており、反応途中のものや蒸留途中のものであっても、「物」として製造されるのであれば、特許法上の差止の対象となる。
〔被告の主張〕
ア被告は、被告製品の業としての生産、使用、譲渡及び譲渡の申出をしていない。被告が現に業として生産等している製品が原告主張に係る被告製品の構成のとおりであることの根拠はない。
イ別紙被告製品説明書は、原告による被告の製品の分析結果に基づくものとされているところ、その測定の対象は、本件特許の登録日よりも4年も前である平成28年に被告が販売したとされるものであり、その分析結果は現に被告が業として生産等している製品の構成を示す根拠にはならない。また、上記分析の対象となった製品を製造した工場では、令和2年   4月にその生産を中止しており、現在、HFO-1234yfを含む製品の生産を行っているのは別の工場である。これらの工場では、設備が異なり、生産工程も異なるため、各工場で生産された製品に含まれる各成分の含有量が同一になるとは限らない。
ウ原告による前記分析に係る測定方法は、本件明細書記載の測定方法とは異なるものであるから、被告の製造販売に係る製品が本件発明の構成要件を充足することを示す根拠とはなり得ない。
エ原告は、前記分析結果に記載された各化合物の重量%の値をクロマトグラフィーの面積%の値から求めた点について、化合物の定量ではFID   GC面積%を利用し、FIDGC面積は応答係数を用いてモル%に変換され、さらに重量%に変換されたと説明している。しかし、このような試料に基づいて換算を行うことは本件明細書に示されていない。しかも、このような換算方法が本件優先日における当業者の技術常識であることも何ら示されていない。
また、被告が本件明細書記載の分析方法により本件製品を分析したところ、HFC-143a及びHFC-254eb   は検出されなかった。したがって、本件製品は、本件発明の構成要件B～Eを充足しない。
仮に、原告による前記分析を前提としても、その対象製品は、少なくとも構成要件Bを充足しない。すなわち、本件明細書の記載を参酌すれば、構成要件   B及びCの「含む」とは、ガスクロマトグラフィーの測定において、その面積%が小数点第2位を四捨五入してゼロにならない数値である0.05面積%をもってその下限とするものと解釈すべきところ、少なくともHFC-143aの面積%は   0.0018面積%であって、小数点第2位を四捨五入して得られる値は、全てゼロである。したがって、仮に原告の前記分析結果を前提としても、その対象製品は、少なくとも構成要件Bの「含む」の要件を充足しない。
オ「中間製品」の特定ができていないこと
原告の主張に係る別紙被告製品目録には、製品名に「1234yf」を含む製品のほか、「それらの製品の中間製品（製品の製造の中間過程で造られた上記の構成を備えるものであって、以後の製造工程を経ることによって製品となるもの）」と記載されている。これによれば、「中間製品」とは、以後の製造工程（例えば、反応工程や蒸留工程など）を経ることでその構成が変化していくことを前提とした反応途中のもの又は蒸留途中のものを指すと考えられる。しかし、上記別紙に例示された「中間製品」は、その性質上、反応や蒸留が進むにつれて構成が変化していくものであって、その構成を特定することは不可能である。このようなものを包含する上記別紙の記載は、対象製品の構成を特定しているとはいえない。
(2)争点   2-1（新規性欠如を無効理由とする無効の抗弁の成否）
〔被告の主張〕
ア分割の不適法性
本件特許の出願は本件原出願の分割出願に係るものであるが、以下のとおり、当該分割出願は不適法である。
本件発明は、数値限定をした特定の成分（組成）を組み合わせた組成物である。したがって、本件における分割出願の適法性に関しては、(a)HFO-1234yf、(b)0.2重量%以下のHFC-143a及び(c)1.9   重量％以下のHFC-254ebの成分の組合せからなる組成物が、本件原出願の出願当初の明細書（以下「原出願当初明細書」という。）等に記載されていたかどうかを検討することになる。


しかし、このような組合せからなる組成物は、原出願当初明細書等に記載されていたとはいえない。すなわち、原出願当初明細書等においては、単に、「追加の化合物」が特段の技術的意義なく多数列挙され（ちなみに、HFC-254ebは同段落に列挙された化合物にも含まれていない。）、特定の発明の解決課題について明らかにされず、実施例においても、工程中に生成された組成物の組成比が示されるだけであり、それらの組成物が有する作用効果に関する記載は全くない。そもそも、上記(b)及び(c)に関しては、原出願当初明細書等には、数値範囲の根拠として導入された「0.2重量パーセント」、「1.9重量パーセント」という上限値の根拠となる数値についてすら記載がされていない。
このように、本件特許に係る出願は分割要件を欠くから、本件特許に係る新規性・進歩性の基準日は、現実の出願日である令和元年9月   4日となる。
イ新規性の欠如
本件原出願に係る公開特許公報（乙6。以下「乙6   文献」という。）には、別紙「乙6実施例15   の化合物一覧表」の「1モル%による各化合物の割合」記載のとおり、HCFC-244bbを   603℃及び626℃の反応温度で加熱して得られた各化合物（いずれも、HFO-1234yf、HFC-143a及びHFC-254eb   等が含まれる。）の組成割合がモル%で記載されている（【表6】（表5）。以下、前者を「乙   6発明1」、後者を「乙   6発明2」という。）。これらの化合物の組成を重量%に換算した結果は、「未知」とされている化合物の分子量を50、100又は   150と仮定した場合、別紙「乙6   実施例15の化合物一覧表」の「2重量%への換算」記載のとおりとなる。上記換算結果のとおり、乙6発明   1及び乙6   発明2の各組成物は、それぞれ、0.2重量%以下のHFC-143a（構成要件B、D）、1.9   重量%以下のHFC-254eb（構成要件C、E）を含有するものであるから、いずれも本件発明の構成要件を全て満たす。したがって、本件発明は、乙6文献に記載された発明であり、新規性を欠く無効なものである。
ウ原告の主張について
原告は、原出願当初明細書に基づく分割要件違反を主張しつつ、同じく本件原出願に係る公開特許公報である乙6文献に基づく新規性欠如の無効理由を主張すること自体が妥当性を欠くなどと主張する。
しかし、分割要件違反の判断において問題となるのは、本件発明、すなわち、HFO-1234yf（あらゆる比率）に対して、0.2重量%以下のHFC-143a、及び   1.9重量%以下のHFC-254ebを組み合わせ、かつ、他の化合物を含むことを許容するという「包括的な組成物」が原出願当初明細書に記載されていたといえるかどうか、という点である。これに対し、新規性欠如の無効理由のために必要となる引用発明の認定の問題は、乙6文献から、603℃、626℃の反応温度で得られた上記各組成物が記載されていたといえるかどうか、という点である。このため、分割出願の適法性の判断対象となる上記「包括的な組成物」が原出願当初明細書には記載されていないと認定し、かつ、乙6発明   1及び乙6   発明2に係る上記各組成物が乙   6文献に記載されていると認定することには何ら矛盾はない。
〔原告の主張〕
ア分割の適法性
本件特許の出願に係る本件原出願の分割は、以下のとおり、適法である。本件明細書の実施例15では、【表   6】（表5）の550℃以上の温度において、HFO-1234yfの含有量を増加させつつ、HFC-143a及び   HFC-254ebを含む組成物が連続して得られていることが示されており、HFO-1234yf、HFC-143a及びHFC-254eb   を含む組成物が実施例として具体的に開示されている。この【表6】は、本件明細書【0092】～【0099】で開示された態様に相当するものであり、図1の最後の工程（符号   16から符号18への工程）に対応する実施例である。
また、原出願当初明細書【0011】、【0012】では、HFO-1234yfと少なくとも1   つの追加の化合物とが含まれることが明記された上で、HFO-1234yfの含有量を増加させる態様が【0032】～【0099】で記載され、当該記載に合致した図1が示され、かつ、当該記載に合致した実施例1~17が記載されている。このうち実施例   15では、【表6】（表5）において、HFO-1234yfの含有量を増加させつつ、HFC-143a   及びHFC-254ebを含む組成物が連続して得られていることが示されている。さらに、この【表6】（表5）においてモル%で示されている含有割合を重量%に変換すると、HFC-143aは0.2重量%以下、HFC-254eb   は1.9重量%以下の範囲となる。したがって、原出願当初明細書等には本件発明に対応する発明が開示されており、本件特許に係る出願は分割要件に違反するものではない。
イ本件発明は新規性を有すること
本件特許に係る出願は分割要件に違反しないことから、その出願は、本件原出願時にしたものとみなされる。したがって、乙6文献記載の発明に基づいて本件発明が新規性を欠くことにはならない。
ウ被告の主張について
被告は、原出願当初明細書に基づく分割要件違反を主張しつつ、同じく本件原出願に係る公開特許公報である乙6文献に基づく新規性欠如の無効理由を主張するものであり、それ自体が妥当性を欠く。
(3)争点   2-2（サポート要件違反を無効理由とする無効の抗弁の成否）
〔被告の主張〕
本件発明は、以下のとおり、2つの観点からサポート要件に違反する。すなわち、①発明の解決課題が不明確であることに基づくサポート要件違反及び②本件明細書に記載された「背景技術」を発明の解決課題と理解した場合のサポート要件違反である。
ア①の観点でのサポート要件違反
本件明細書には、「新たな環境規制によって、冷蔵、空調およびヒートポンプ装置に用いる新たな組成物が必要とされてきた。低地球温暖化係数の化合物が特に着目されている。」（【0002】）との「背景技術」が記載されている。また、当該「背景技術」の記載の直後に「出願人は、1234yf等の新たな低地球温暖化係数の化合物を調製する際に、特定の追加の化合物が少量で存在することを見出した。」（【0003】）との記載がある。これらの記載からすると、本件発明は、単なる発見であって、明確な解決課題がないようにも理解できる。


本件発明は組成物の発明であるところ、組成物の発明は、これを構成する化合物が公知であることを前提として、特定の発明の解決課題に対応すべく、特定の化合物を選択し、かつ、これを特定の割合で組み合わせるという技術的思想に基づく発明である。そうすると、組成物の発明においては、当該組成物が技術的思想たる発明であることに対応して、特定の発明の解決課題が存在しなければならない。しかるに、本件明細書の上記各記載からは、組成物の発明に対応した特定の発明の解決課題が明確に理解できない。
このように、本件発明の課題について当業者が理解できるように記載されていない場合には、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものと認めることはできず、また、発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも、当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものとは認められない。したがって、発明の解決課題が不明確な本件発明は、サポート要件に違反する。
イ②の観点でのサポート要件違反
仮に、本件明細書の「背景技術」の記載等から、本件発明の解決課題は「低地球温暖化係数の新たな組成物を提供すること」であると一応理解することとした場合、本件発明は、その構成が発明の課題解決手段であることが一切理解できないこと、及び発明の課題を解決できない組成物が多々含まれることから、サポート要件に違反する。
すなわち、本件発明のような組成物の発明は、前記のとおり、これを構成する化合物が公知であることを前提として、特定の発明の解決課題に対応すべく、特定の化合物を選択し、かつ、これを特定の割合で組み合わせるという技術的思想に基づく発明である。そうすると、組成物の発明において、特定の構成成分を特定の成分割合に組み合わせることによる、原料成分にみられない新たな技術的効果が理解できなければ、そのような組成物は、発明の特定の課題を解決できるかどうかも理解できないことになる。
本件発明は、(a)HFO-1234yf、(b)0.2重量パーセント以下のHFC-143a   及び(c)1.9重量パーセント以下のHFC-254ebを必須成分として組み合わせて含有させる組成物であるから、本件明細書において、(a)～(c)の成分の組合せが明確に記載されており、かつ、このような組合せを必須とする組成物がどのような技術的意義を有し、作用効果を奏するのかについても本件明細書中で明確に説明されているのでなければ、当業者が、本件発明により本件発明の課題が解決されることを理解できるとはいえない。しかるに、本件明細書においては、(a)～(c)の成分の組合せは一切記載されておらず、また、(a)～(c)の成分の組合せを必須とする組成物がどのような技術的意義や作用効果を有するのかについて説明はされていない。このため、当業者が、本件発明によって本件発明の課題を解決できると認識することはない。また、本件明細書に記載されていない化合物には、地球温暖化係数の高い物質も多数含まれ得る上、本件明細書に記載された化合物にも、HFC-23、CFC-13をはじめとして、地球温暖化係数の高い化合物が多数含まれている。そうすると、本件発明には、低地球温暖化係数の組成物の提供という解決課題を解決し得ない組成物を多々含むことになる。このため、この意味においても、本件明細書の記載及び本件優先日の技術常識に基づいて、当業者が、本件発明によって本件発明の課題を解決できると理解することはない。
以上より、本件発明はサポート要件に違反する。
〔原告の主張〕
サポート要件を充足するには、明細書に接した当業者が、特許請求された発明が明細書に記載されていると合理的に認識できれば足り、また、課題の解決についても、当業者において、技術常識も踏まえて課題が解決できるであろうとの合理的な期待が得られる程度の記載があれば足りる。
本件明細書の記載によれば、本件発明は、低地球温暖化係数を有するHFO-1234yfを含有し、冷蔵、熱伝達流体、エアロゾル噴霧剤、発泡膨張剤として有用な組成物を提供することを目的としていることが認識され得る。また、本件発明は、HFO-1234yf、0.2重量パーセント以下のHFC-143a   及び1.9重量パーセント以下の   HFC-254ebを組み合わせることを要件としている。このため、技術常識も踏まえれば、本件明細書には、低地球温暖化係数を有するHFO-1234yfを含有し、冷蔵、熱伝達流体、エアロゾル噴霧剤、発泡膨張剤等として有用な組成物を提供できるであろうと、当業者が合理的に期待できる程度には十分な記載がされている。したがって、本件発明につき、サポート要件違反は成立しない。
(4)争点   3（訂正の再抗弁の成否）
〔原告の主張〕
ア本件訂正が新規事項の追加に該当しないこと
原告は、本件無効審判手続において訂正請求を行い、本件発明の特許請求の範囲請求項1について、HFO-1234yf   の含有量を「77.0モルパーセント以上」とする旨の本件訂正を行った。
本件訂正に係るHFO-1234yfの含有量を増加させる態様は、本件明細書に記載されている。すなわち、本件明細書には、「HFO-1243zfのフルオロ塩素化」についての記載がされ、HFO-1243zfからHCFC-243db、HFO-1234yf   及びHFC-245cbを生成する記載がある。また、本件明細書には、「HCFC-243dbのフッ素化」についての記載がされ、上記で得られたHCFC-243dbから   HFO-1234yf、HCFC-244bb及びHCFO-1233xfを生成する記載がある。さらに、本件明細書には、「HCFO-1233xfのフッ素化」についての記載がされ、上記で得られたHCFO-1233xfから   HCFC-244bb及びHFO-1234yfを生成する記載がある。その上で、「HCFC-244bbの脱塩化水素化」についての記載があり、上記で得られたHCFC-244bbの脱塩化水素化を用いて、HFO-1234yfを作製することが記載されている。加えて、本件明細書には、これらの記載に合致した図1が記載され、また、これらの記載に対応する実施例   1～17がそれぞれ提供されている。このうち、図1の最後の工程に対応する実施例である実施例   15に係る【表6】（表5）では、温度を調整することで   HFO-1234yfの濃度を高めることができる内容が開示されており、実際に77.0モル%以上の   HFO-1234yfを得ることができたことが示されている。
したがって、HFO-1234yfを77.0   モル%以上に限定する本件訂正は、出願当初の本件明細書に記載された内容での訂正であり、新たな技術的事項を導入するものではない。
イ本件訂正発明に無効理由がないこと


(ｱ)    新規性欠如の無効理由は存在しないこと本件特許に係る出願に分割要件違反がないことは、前記(2)〔原告の主張〕のとおりであって、この点は、本件訂正に係る発明についても同様である。したがって、本件訂正発明につき新規性欠如の無効理由は存在しない。(ｲ)    サポート要件違反の無効理由は存在しないこと本件明細書の【表6】（表5）には、550℃以上の温度において、HFO-1234yf   が77.0モル%以上の範囲のいずれにおいても、HFC-143aが0.2   重量%以下、HFC-254ebが1.9重量%以下となっていることから、発明としてそのような組成物が開示されていることになり、かつ、通常の当業者であればそのように理解する。したがって、前記(3)〔原告の主張〕と同様の理由により、本件訂正発明にもサポート要件違反はない。
ウ被告製品は本件訂正発明の技術的範囲に属すること被告製品の構成は別紙被告製品説明書記載のとおりであり、被告製品は、本件訂正発明の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
ア本件訂正が新規事項の追加に該当すること
本件訂正は、新規事項の追加に当たるため、不適法である。すなわち、本件訂正発明のような組合せに係る発明は、訂正の基準となる本件明細書には一切記載がない。本件明細書には、単に「追加の化合物」が特段の技術的意義もなく多数列挙され、特定の発明の解決課題について明らかにされず、実施例においても、工程中に生成された組成物の組成比が示されるだけであり、それらの組成物が有する作用効果に関する記載は全くない。そもそも、0.2重量%以下のHFC-143a及び1.9   重量%以下のHFC-254ebに関しては、本件明細書において、その数値範囲として導入された上限値の根拠となる数値についてすら記載がない。これに加え、77.0モル%以上のHFO-1234yf   に対して特定の化合物を組み合わせるという記載はない。
そうすると、本件訂正も、本件発明についての分割が不適法であることと実質的には同様の理由で、新規事項の追加に該当し、不適法である。
イ本件訂正発明には無効理由が存在すること
前記（(2)及び(3)の各〔被告の主張〕）のとおり、本件発明には新規性欠如及びサポート要件違反の無効理由が存在するところ、本件訂正によっても、これらの無効理由は解消されていない。
よって、本件訂正発明には無効理由が存在する。
ウ被告製品は本件訂正発明の技術的範囲に属しないこと被告製品は、本件訂正発明の技術的範囲に属しない。
第3   当裁判所の判断
1    事案に鑑み、まず、争点2－1（新規性欠如を無効理由とする無効の抗弁の成否）について判断する。
(1)分割の適法性について
ア分割出願が適法な場合、「新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなす」（特許法44条   2項本文）という遡及効が生じることに鑑みると、適法な分割出願といえるためには、分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内であることを要し、これに違反して新規事項の追加となるような分割出願の出願日は、原出願の出願日まで遡及することなく、実際に分割出願をした日となると解される。イ本件発明に係る特許請求の範囲請求項   1は、「HFO-1234yfと、HFC-143a、およびHFC-254eb、を含む組成物であって、HFC-143aを   0.2重量パーセント以下で、HFC-254ebを1.9   重量パーセント以下で含有する組成物。」である。他方、本件特許出願の原出願（本件原出願）に係る原出願当初明細書等（乙4）には、次の記載がある。
(ｱ)技術分野
「本開示内容は、熱伝達組成物、エアロゾル噴霧剤、発泡剤、ブロー剤、溶媒、クリーニング剤、キャリア流体、置換乾燥剤、バフ研磨剤、重合媒体、ポリオレフィンおよびポリウレタンの膨張剤、ガス状誘電体、消火剤および液体またはガス状形態にある消火剤として有用な組成物の分野に関する。特に、本開示内容は、2,3,3,3,-テトラフルオロプロペン（HFO-1234yfまたは1234yf）または   2,3-ジクロロ-1,1,1-トリフルオロプロパン（HCFC-243dbまたは243db）、2-クロロ-1,1,1-トリフルオロプロペン（HCFO-1233xfまたは1233xf）または   2-クロロ-1,1,1-2-テトラフルオロプロパン（HCFC-244bb）を含む組成物の熱伝達組成物として有用な組成物に関する。」
（【0001】）
(ｲ)背景技術
「新たな環境規制によって、冷蔵、空調およびヒートポンプ装置に用いる新たな組成物が必要とされてきた。低地球温暖化係数の化合物が特に着目されている。」
（【0002】）
(ｳ)発明が解決しようとする課題
「出願人は、1234yf等の新たな低地球温暖化係数の化合物を調製する際に、特定の追加の化合物が少量で存在することを見出した。」（【0003】）
(ｴ)    課題を解決するための手段
「従って、本発明によれば、HFO-1234yfと、HFO-1234ze、HFO-1243zf、HCFC-243db、HCFC-244db、HFC-245cb、HFC-245fa、HCFO-1233xf、HCFO-1233zd、HCFC-253fb、HCFC-234ab、HCFC-243fa、エチレン、HFC-23、CFC-13、HFC-143a、HFC-152a、HFO-1243zf、HFC-236fa、HCO-1130、HCO-1130a、HFO-1336、HCFC-133a、HCFC-254fb、HCFC-1131、HFC-1141、HCFO-1242zf、HCFO-1223xd、HCFC-233ab、HCFC-226baおよびHFC-227ca   からなる群から選択される少なくとも1つの追加の化合物とを含む組成物が提供される。組成物は、少なくとも1つの追加の化合物の約1重量パーセント未満を含有する。」（【0004】）「HCFC-243db、HCFO-1233xfおよび／またはHCFC-244db   を含む組成物が、HFO-1234yfを作製するプロセスにおいて有用である。従って、1234yfを含む組成物は、ある量のHCFC-243db、HCFO-1233xfおよび／または   HCFC-244dbを、他の化合物に加えて含有していてもよい。」（【0005】）


「他の実施形態において、本開示内容は、HCFC-244bbと、HCFO-1233zd、…HFO-1234yf、…HFC-143a、…HFC-227caからなる群から選択される少なくとも1   つの追加の化合物とを含む組成物を提供する。」（【0020】）「ある実施形態において、HCFC-244bbに対する特定の前駆体化合物は、HCFC-244bbに現れる不純物を含有する。他の実施形態において、追加の化合物は、これらの前駆体不純物の反応により形成される。他の実施形態において、HCFC-244bbを生成する反応条件では副生成物も生成され、HCFC-243dbに現れ、これは、HCFC-244bbを生成する特定の条件に応じて、別の反応経路で追加の化合物を生成できることを意味する。」（【0022】）」
「HFO-1234yfを含む本明細書に開示された組成物は、低地球温暖化係数（GWP）熱伝達組成物、エアロゾル噴霧材、発泡剤、ブロー剤、溶媒、クリーニング剤、キャリア流体、置換乾燥剤、バフ研磨剤、重合媒体、ポリオレフィンおよびポリウレタンの膨張剤、ガス状誘電体、消火剤および液体またはガス状形態にある消火剤として有用である。開示されている組成物は、熱を熱源からヒートシンクへ伝えるのに用いる作業流体として作用し得る。かかる熱伝達組成物はまた、流体が相変化する、すなわち、液体から気体へ、そして戻るまたは反対も同様のサイクルで冷媒としても有用である。」（【0023】）
「開示された組成物を作製する化合物を表1に示す。」（【0027】）
「【表1】
」【0028】
「HCFC-244bbの脱塩化水素化／ある実施形態において、HCFC-244bbの脱塩化水素化を用いて、HFO-1234yfを作製する。」（【0092】。「／」は改行部分を示す。以下同じ。）
「一実施形態において、HFO-1234yfは、HCFC-244bbの熱脱塩素水素化により調製される。一実施形態において、この反応は、触媒なしでなされる。一実施形態において、HCFC-244bbを、HCFC-244bbの熱脱塩素水素化を行うのに十分に高い温度に維持された反応容器に入れる。一実施形態において、温度は、少なくとも50%のパーセント変換率までHCFC-244bbの熱脱塩素水素化を行うのに十分に高い。他の実施形態において、温度は、少なくとも65%のパーセント変換率までHCFC-244bbの熱脱塩素水素化を行うのに十分に高い。さらに他の実施形態において、温度は、少なくとも80%のパーセント変換率までHCFC-244bb   の熱脱塩素水素化を行うのに十分に高い。さらに他の実施形態において、温度は、少なくとも12時間の連続操作について、少なくとも70%のパーセント変換率までHCFC-244bb   の熱脱塩素水素化を行うのに十分に高い。」（【0095】）
「一実施形態において、HCFC-244bbを、約500℃～約   700℃の範囲の温度に維持された反応容器に入れる。他の実施形態において、反応容器の温度は、約500℃～約650℃の範囲に維持される。さらに他の実施形態において、反応容器の温度は、HCFC-244bbのHFO-1234yf   への熱分解が、80%以上の選択性でなされるのに十分に高い温度に維持される。さらに他の実施形態において、反応容器の温度は、HCFC-244bbのHFO-1234yf   への熱分解が、85%以上の選択性でなされるのに十分に高い温度に維持される。」（【0096】）
「一実施形態において、反応ゾーンは、耐食性材料で構成された反応容器である。一実施形態において、これらの材料は、合金、例えば、…Inconel（登録商標）…という商標名で市販されているニッケル－クロム合金…またはフルオロポリマーライニングを有する容器を含む。」（【0097】）
「一実施形態において、HCFC-244bbを、約30℃～約   100℃の温度まで、気化器で予熱する。他の実施形態において、HCFC-244bbを、約30℃～約   80℃の温度まで、気化器で予熱する。」（【0098】）
「ある実施形態において、不活性希釈ガスを、HCFC-244bbのためのキャリアガスとして用いる。一実施形態において、選択されるキャリアガスは、窒素、アルゴン、ヘリウムまたは二酸化炭素である。」（【0099】）
(ｶ)    実施例
「実施例15は、HCFC-244bb（2-クロロ-1,1,1,2-テトラフルオロプロパン）の   HFO-1234yf（2,3,3,3-テトラフルオロプロペン）への触媒なしでの変換を示すものである。」
（【0121】）
「加熱ゾーンが約12インチの空の   Inconel（登録商標）管（1/2インチOD）を、500℃～626℃の温度まで加熱し、HFC-244bbを、0.52mL/時で、40℃に設定された気化器を通して、2.4sccm（4.0×10-8m3）のN2スイープを用いて供給した。リアクタ流出物を、オンラインGSMSで分析した。結果をモルパーセントで記録してある。」
（【0122】）
「【表6】（表5）
」（【0123】）
「実施例16は、HCFC-244bb（2-クロロ-1,1,1,2-テトラフルオロプロパン）の   HFO-1234yf（2,3,3,3-テトラフルオロプロパン）への触媒なしでの変換を示すものである。」
（【0124】）
「加熱ゾーンが約12インチの空の   Inconel（登録商標）管（1/2インチOD）を、575℃まで加熱し、HFC-244bbを、0.35mL/時で、40℃に設定された気化器を通して、3.6sccm（6.0×10-8ｍ3）のN2スイープを用いて供給した。リアクタを連続で合計   19時間操作し、試料を周期的に採取して、分析し、HFC-244bbの%変換率およびHFO-1234yfへの選択性を求めた。リアクタ流出物を、オンラインGCMS   を用いて分析した。以下の表6のデータは、与えられた条件での少なくとも   2つのオンライン注入の平均であり、パーセンテージはモルパーセントである。」（【0125】）
「【表7】
」（【0126】）
(ｷ)特許請求の範囲
「【請求項1】
HFO-1234yfと、HFC-254ebと、並びに、HFC-245cb   及びHFC-143aからなる群から選択される少なくとも1つのメンバーと、／を含む組成物。
【請求項2】


前記メンバーがHFC-245cbを含有する請求項   1に記載の組成物。
【請求項3】
前記メンバーがHFC-143aを含有する請求項   1に記載の組成物。
【請求項9】
液体から気体まで相転移し戻る組成物を含むサイクルにおいて冷媒として請求項1、2又は3   に記載の組成物を用いる方法。」
ウ検討
(ｱ)原出願当初明細書等によれば、本件原出願に係る発明（以下「原出願当初発明」という。）は、熱伝達組成物等として有用な組成物、特に、HFO-1234yf、HCFC-243db、HCFO-1233xf又はHCFC-244bb   を含む組成物の熱伝達組成物として有用な組成物に関するものであり（【0001】）、新たな環境規制によって、冷蔵、空調及びヒートポンプ装置に用いる新たな組成物が必要とされ、特に、低地球温暖化係数の化合物が着目されていることを背景とするものであり（【0002】）、HFO-1234yf等の新たな低地球温暖化係数の化合物を調製する際に、特定の追加の化合物が少量で存在することを見出した（【0003】）ものと理解される。また、原出願当初明細書に開示された組成物は、低地球温暖化係数（GWP）熱伝達組成物等として有用であるなどともされている（【0023】）。
さらに、原出願当初明細書において、「冷蔵、熱伝達流体、エアロゾル噴霧剤、発泡膨張剤としての用途が示唆されてきた。」、「低地球温暖化係数（GWP）を有することも分かっており有利である。このように、HFO-1234yfは、高GWP   飽和HFC冷媒に替わる良い候補である。」（いずれも【0010】）とされていることに鑑みると、HFO-1234yfをHFC   冷媒に代替する低地球温暖化係数の冷媒の用途に用いることは、原出願当初発明との関係では従来技術であることが理解される。他方、原出願当初発明の解決すべき課題について、明示的な記載は見当たらない。もっとも、上記各記載によれば、新たな環境規制に対応し得る低地球温暖化係数の新たな組成物を提供することが原出願当初発明の解決すべき課題とされていることが示唆されているものと理解することも可能である（なお、原出願当初明細書と共に願書に添付された要約書には、【課題】として、「本発明は、新たな環境規制によって、冷蔵、空調およびヒートポンプ装置に用いる新たな組成物、低地球温暖化係数の化合物を提供することを課題とする。」旨の記載がある。）。(ｲ)原出願当初明細書等によれば、原出願当初発明は、HFO-1234yf   と、HCFC-243db、HCFC-244db、HCFO-1233xf、HCFC-244bb、HFC-143a等からなる群から選択される   少なく   とも1   つの追   加の化   合物と   を含む   組成物   を提供す   るもの   である（【0001】、【0004】、【0011】）。
加えて、HCFC-243db、HCFO-1233xf及び／又はHCFC-244db   を含む組成物は、HFO-1234yfを作製するプロセスにおいて有用であり、HFO-1234yfを含む組成物は、ある量のHCFC-243db、HCFO-1233xf及び／又は   HCFC-244dbを、他の化合物に加えて含有していてもよいとされる（【0005】）。このため、原出願当初発明によれば、HCFC-243dbと、HFC-143a、HFO-1234yf、HCFC-244bb、HCFC-244db、HCFO-1233xf等から   なる群   から選   択され   る少な   くとも   1つの   追加の   化合物   とを含   む組成   物（【0006】、【0014】）、HCFO-1233xfと、HFO-1234yf、HFC-143a、HCFC-244bb、HCFC-244db等からなる群から選択される少なくとも1   つの追加の化合物とを含む組成物（【0007】、【0017】）及びHCFC-244bbと、HFO-1234yf、HFC-143a、HCFC-244db   等からなる群から選択される少なくとも1つの追加の化合物とを含む組成物も提供される（【0008】、【0020】）。
さらに、HCFC-243db、HCFO-1233xf及びHCFC-244bb   のいずれにおいても、ある実施形態において、HCFC-243db等に対する特定の前駆体化合物は、HCFC-243db等に現れる不純物を含有し、他の実施形態において、追加の化合物は、これらの前駆体不純物の反応により形成され、他の実施形態において、HCFC-243db等を生成する反応条件では副生成物も生成され、これは、HCFC-243db等を生成する特定の条件に応じて、別の反応経路で追加の化合物を生成できることを意味する（【0016】、【0019】、【0022】）。
このうち、原出願当初明細書記載のHCFC-244bbの脱塩化水素化を用いた   HFO-1234yf作製方法のうち、触媒なしでされるもの（【0092】、【0095】～【0099】）により得られた生成物を分析したところ、HFO-1234yf、HFC-143a及びHFC-254eb   を含む8つの化合物並びに未知の成分（実施例   15。【0121】～【0123】）又はHFO-1234yf及びHFC-254ebを含む   8つの化合物（HFC-143aは少なくとも明示的には含まれない。）並びに未知の成分（実施例16。【0124】～【0126】）が認められたことが理解される。


このように、原出願当初明細書には、原出願当初発明の実施形態としてHFO-1234yfと組み合わせる他の化合物が列挙されている。もっとも、HFC-143aはこれに明示的に含まれているものの、HFC-254ebは明示的には言及されておらず、開示された組成物を作製する化合物にも含まれておらず（【0027】、【0028】）、上記各実施例において、HCFC-244bbのHFO1234yf   への触媒なしでの変換による生成物の1つとして示されているにとどまる。また、これらの生成物は、HFO-1234yf等の新たな低地球温暖化係数の化合物を調製する際に少量存在する特定の追加の化合物（【0003】）に当たるものとも理解し得るものの、この「追加の化合物」が存在する技術的意義等に関する記載や示唆は、原出願当初明細書には見当たらない。そうすると、実施例15及び   16に示されるHFO-1234yf   を除く生成物については、単に、HFO-1234yfを調製する際に、その原料等に含まれる不純物や副生成物（【0016】、【0019】、【0022】）が「追加の化合物」として少量存在することが記載されているに過ぎないものと理解される。
さらに、原出願当初明細書の実施例の記載を参酌しても、実施例15及び   16の各表（【0123】、【0126】）に記載された8つの化合物及び未知の成分の中から、HFC-143aとHFC-254ebを特に選択して   HFO-1234yfと組み合わせ、原出願当初発明に係る構成とすることにつき、その技術的意義ないし作用効果等に係る明示的な記載はなく、これを示唆する記載も見当たらない。まして、これらの化合物の含有割合が持つ技術的意義等に関する記載ないし示唆もない。そうすると、これらの実施例は、分析の結果得られた化合物及びその含有割合を単に記載しているに過ぎないものと理解するほかない。
(ｳ)本件原出願に係る特許請求の範囲には、HFO-1234yf   及びHFC-254ebに、HFC-245cb及びHFC-143a   から成る群から選択される少なくとも1つのメンバーを含む組成物等が記載されている。しかし、この記載を踏まえても、上記組成物からHFO-1234yfのほかにHFC-143a   とHFC-254ebを選択し、これら   2つの成分の含有量につき、HCFC-143aは0.2   重量%以下、HFC-254ebは1.9   重量%以下と特定して、これらをHFO-1234yfと組み合わせた構成とすることを導き出すことは必ずしもできない。
エ小括
以上によれば、原出願当初明細書等の記載から導かれる技術的事項は、低地球温暖化係数の化合物であるHFO-1234yfを調製する際に、その原料等に含まれる不純物や副生成物が追加の化合物として少量存在し得るという点にとどまるものと理解される。これに対し、本件発明は、HFC-143aとHFC-254eb   を特に選択し、これらを特定の割合による含有量でHFO-1234yfと組み合わせた組成物とする構成であるところ、原出願当初明細書等の記載から、上記3つの化合物を選び出し、そのうちの2つの化合物を所定の割合で含有する組成物とすることは、原出願当初明細書等の記載から認識し得る事項とはいえず、新たな技術的意義を導入するものというべきである。したがって、本件特許に係る出願は、原出願当初明細書等に記載された事項の範囲内でされたものとはいえず、分割出願としては不適法である。そうすると、本件特許に係る出願は、本件原出願の時にしたものとみなすことはできず、実際に本件特許に係る出願をした令和元年9月   4日をもって出願日とすることとなる。
（2）無効理由（新規性の欠如）について
ア特開   2018-154841号公報（平成30   年10月   4日公開。乙6   文献）には、次の記載がある。
「加熱ゾーンが約12インチの空の   Inconel（登録商標）管（1/2インチOD）を、500℃～626℃の温度まで加熱し、HFC-244bbを、0.52mL/時で、40℃に設定された気化器を通して、2.4sccm（4.0×10-8m3）のN2スイープを用いて供給した。リアクタ流出物を、オンラインGSMSで分析した。結果をモルパーセントで記録してある。」
（【0122】）
「【表6】（表5）
」（【0123】）
イ上記【表   6】（表5）の各化合物の含有割合は、モル%で示されている。他方、本件発明において各化合物の含有割合は重量%で示されていることから、モル%を重量%に換算する必要がある。ここで、【表6】（表5）には、8   つの化合物のほかに「未知」とされる成分も記載されているところ、【表6】（表5）は、別紙「乙   6実施例15の化合物一覧表」記載   2の「分子量」欄記載のとおり、分子量150.5   のHFC-244bbを500℃～626℃の温度まで加熱し、熱分解させる反応（【0096】）で生じた生成物を表したものであるから、未知の成分の分子量は、最大で約150、最小でHFO-1141の分子量46   の範囲内にあると推定される。このため、未知の成分の分子量を50～150と仮定して設定し、モル%で示された化合物の組成を重量%に変換することは、合理的な計算方法といえる。
そこで、未知の成分の分子量を①50、②100、③150と仮定し、加熱温度を603℃及び626℃と設定した場合のHFO-1234yf、HFC-143a   及びHFC-254ebの含有量をモル%から重量%へ換算した以下の被告による計算結果は、合理性のあるものと認められる。
①未知の成分の分子量が50の場合
温度HFC-143a      HFO-1234yfHFC-254eb603℃0.155    89.2871.50626℃0.159    88.8450.77
②未知の成分の分子量が100の場合
温度HFC-143a    HFO-1234yfHFC-254eb603℃0.153    88.3911.481626℃0.154    86.4370.746
③未知の成分の分子量が150の場合


温度HFC-143a    HFO-1234yfHFC-254eb603℃0.152    87.5131.47626℃0.150    84.1550.73上記換算結果によれば、乙6文献には、本件発明の発明特定事項のうち含有割合が特定されていないHFO-1234yfに対し、HFC-143a   の上限は0.2重量%以下であり、HFC-254ebの上限は1.9   重量%以下であることが示されているということができる。以上より、乙6文献には、乙   6発明1   及び2が開示されているものと理解されるところ、本件発明は、乙6発明   1及び2   と同一であるといえる。したがって、本件特許は、特許法29条   1項3   号に違反してされたものであり、特許無効審判により無効にされるべきもの（同法123条   1項2   号）と認められる。
ウ原告の主張について
(ｱ)   原告は、HFO-1234yfにHFC-143a   及びHFC-254ebを組み合わせてなる組成物は、原出願当初明細書の実施例15の【表   6】（表5）において示されており、原出願当初明細書等には本件発明に対応する発明が開示されている旨と共に、原出願当初明細書に基づく分割要件違反を主張しつつ、同じく本件原出願に係る乙6文献に基づく新規性欠如の無効理由を主張すること自体が妥当性を欠く旨を主張する。しかし、原出願当初明細書に記載があるのは、原出願当初発明として開示された組成物を作製する化合物である33の化合物（原出願当初明細書【0027】、【0028】、【表1】）の中から複数の化合物を含む組成物を提供することであり、かつ、その組合せが多様となり得ることにとどまる。また、前記(1)ウのとおり、原出願当初明細書等には、これらの中から本件発明に係る3つの化合物に着目して選択する理由やそのうち2つの化合物の含有割合を特定すること、及びその技術的意義等について何らの記載も示唆もない。そうすると、当業者において、上記実施例における分析結果から、本件発明におけるHFO-1234yf、HFC-143a及び   HFC-254ebという3   つの化合物を特定し、かつ、そのうち2つの化合物の含有割合を特定することを導き出すことはできないから、原告指摘に係る記載があるからといって、本件特許に係る出願が原出願明細書等記載の事項の範囲内においてされたものであるということはできない。
また、分割出願における新規事項の追加の有無は、原出願の当初の明細書等の記載と分割出願に係る発明とを比較して、分割出願に係る技術的事項が原出願の当初の明細書等から導くことが可能であるか否かを問題とするものであり、本件においては、特に含有割合に指定のないHFO-1234yfに対して   0.2重量%以下のHFC-143a及び1.9重量%以下の   HFC-254ebを組み合わせ、かつ、他の化合物を含むことを排除しない組成物を構成するための技術的思想が原出願当初明細書等に記載されていたといえるかどうかが問題となるものである。これに対し、新規性欠如（特許法29条1項   3号）の無効理由の存否は、当該発明がその発明の出願前に刊行物に記載された発明（引用発明）と同一であるか否かを問題とするものであり、本件においてその判断に必要となる引用発明の認定は、乙6文献において、HFO-1234yf   に対して0.2重量%以下のHFC-143a   及び1.9重量%以下の   HFC-254ebを組み合わせた組成物が記載されているかどうかという問題である。このように、前者と後者とでは判断に当たっての着眼点が異なることから、同じく本件原出願に係る原出願当初明細書と乙6文献に基づいて分割要件違反の有無と新規性の欠如の有無を主張したとしても、必ずしも妥当性を欠くものとはいえない。
したがって、この点に関する原告の主張はいずれも採用できない。
2争点   3（訂正の再抗弁の成否）について
本件訂正は、本件発明の構成要件Aに係る   HFO-1234yfの下限値を77.0   モル%とするものである。しかし、前記1(1)のとおり、本件特許に係る出願が分割出願としては不適法とされるのは、原出願当初明細書等の記載から導かれる技術的事項につき、低地球温暖化係数の化合物であるHFO-1234yfを調製する際に、その原料等に含まれる不純物や副生成物が追加の化合物として少量存在し得るという点にとどまるものと理解されるのに対し、本件発明は、HFC-143aとHFC-254eb   を特に選択し、これらを特定の割合による含有量でHFO-1234yfと組み合わせた組成物とする構成であり、原出願当初明細書等の記載から、上記3つの化合物を選び出し、そのうちの2つの化合物を所定の割合で含有する組成物とすることは、原出願当初明細書等の記載から認識し得る事項であるとはいえず、新たな技術的意義を導入するものというべきであることによる。しかるに、本件発明に係るHFO-1234yfの含有される割合の下限値を定めたとしても上記事情が解消されることはない以上、本件発明に係る新規性欠如の無効理由は、本件訂正により解消されない。したがって、その余の点につき論ずるまでもなく、本件訂正に係る訂正の再抗弁は成立しない。この点に関する原告の主張は採用できない。
3まとめ
以上より、その余の点につき論ずるまでもなく、原告は、被告に対し、本件特許権を行使することはできない（特許法104条の   3第1   項）。
第4     結論
よって、原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官
杉    浦      正    樹
裁判官
小    口      五    大
裁判官
鈴    木      美智    子
別紙
被告製品目録
HFO-1234yfと、HFC-143a、およびHFC-254eb、を含む組成物であって、HFC-143aを0.2   重量パーセント以下で、HFC-254ebを1.9   重量パーセント以下で含有する組成物。
例えば製品名に「1234yf」を含む製品及びそれらの製品の中間製品（製品の製造の中間過程で造られた上記の構成を備えるものであって、以後の製造工程を経ることによって製品となるもの）
製品名に「1234yf」を含む製品の一例としては下記製品名の製品（ただし、製品名の一部に下記製品名を有するものを含む。）
1AGC    HFO-1234yf
2AMOLEA    HFO-1234yf
3AGC    1234yf
4AMOLEA    1234yf
5アサヒクリン    1234yf


主     文
被告人   を懲役   ７年に   処する   。未決勾   留日数   中１７   ０日を   その刑   に算入   する。名古屋   地方検   察庁で   保管中   のはさ   みの片   刃２本   （同庁   令和２年   領第１２   ６２号符   号６，   ７）を   没収す   る。訴訟費   用は被   告人の   負担と   する。
理     由
（罪と   なるべ   き事実   ）
被告人   は，
第１   令和２   年１月   １０日   午後４   時５分   頃，別   紙記載   のＡ大学の研究室   内において   ，別紙記   載Ｂに   対し，殺   意をも   って，そ   の頸部   等をは   さみ１丁（刃体の長   さ約９   センチ   メート   ル。以下「   本件は   さみ」と   いう。な   お，主文   掲記の名古屋地方検察庁令和２年領第１２６２号符号６   ，７は，本   件はさみを片   刃２本   に分離   したも   のであ   る。）で複   数回突   き刺す   などし   たが，Ｂに全治   まで約   ２か月   間を要   する頸   部切創   等の傷   害を負   わせた   にとど   まり，Ｂを死   亡させ   るに至   らなか   った第２   業務そ   の他正   当な理   由によ   る場合   でない   のに，   前記の   日時場所   において，本   件はさ   み１丁   を携帯   したもので   ある。
（事実   認定の   補足説   明）
第１   本件の   争点
本件の   争点は   ，判示   第１の   行為（   以下「   本件犯   行」と   いう。）   につき   ，被告人   に殺意   が認め   られる   か否か   である   。
第２   当裁判   所の判   断
１   一般的   に，は   さみは   包丁の   ように   刃がむ   き出し   になっ   ている   刃物と   比較して殺   傷能力   が低い   ことは   否定で   きない   が，本   件はさ   みは，   刃体の   長さが約   ９セン   チメー   トルで   ，両刃を   閉じた   状態で   もその先   端が鋭   利な調理用ば   さみで   あるか   ら，そ   の使い   方や受   傷部位   によっ   ては十   分に人   の生命を奪   うこと   が可能   であり   ，弁護   人がいう   ほど危   険性が   低い刃物   ではない。
被告人   は，この   ような   性状を   有する   本件は   さみを，指   穴に指を   通して   ，利き手   である   右手で   逆手に   握り，振   り下ろ   すよう   にして   ，重要な   血管や   器官が集中する頸部，頭部   及び左胸並びに   その付近等を少なくとも１１   回突き刺す   などし   ている   （本件   犯行）。   特に頭部   から頸   部にか   けての   ６か所の傷の長   さ（最大約６   センチ   メート   ル）や深   さ（最大約   ２．５セ   ンチメ   ートル）な   どから   すると   ，被告人   は，相当   に強い力   でＢを   刺した   り切り   付けたりし   ，その結   果，Ｂの   後頭動   脈が損   傷し，生   命の危   険が生   じ得る   １リットルを超える出血があった   と認められるから，本件犯行   は，客観的にみて，血管を損傷し大量に出血させるなどして死に至らしめる危険性が   相当に高   い行為   であっ   たとい   える。そして，被告人が   主として仰向けのＢ   にまたがるなど優位な体勢で本件はさみで間近から   刺すなどしたことや   ，その   頭部や頸部に   ６か所   の傷が集中   してい   ること   に照ら   すと，被   告人は   ，Ｂの頭   部及び   頸部並び   にその付近等に   向けて   本件は   さみを   刺すな   どした   ことが   認めら   れる。加   えて，自宅から   持参し   た本件   はさみ   を用い   て，前記   のとお   り，至近   距離か   ら相当   強い力で   頸部，頭   部等を   刺すな   どした   ことに   も照ら   すと，被   告人に   おいて   ，本件犯行がＢを死に至らしめる危険性が相当に高い行為   であったことの認識に欠けるところはなく，傷害にとどまらせようとする意識があったとは認め   られな   い。


２   被告人は，本件は   さみで   どの部   位を刺   しても   死ぬ危   険性は   ないと   思っていたなどと供述するが，被告人が本件はさみの   性状や   受傷部   位を認   識していたことに加   え，相   当の出   血をし   ている   Ｂに対   して本   件はさ   みを刺し続けるなどしたこと   や，被   告人自   身も，   Ｂに対   して殺   される   かもし   れないという実体験をさせた   く，後   頭部等   を手加   減せず   に思い   切り刺   した旨供述していることなど   からすれば，被告人の前   記供述   は，常   識に照   らして，不   自然・   不合理   で信用す   ること   ができ   ない。３   したがって，被告人は，少   なくと   もＢが   死んでも   構わな   いと考   え，すなわち   ，殺意   をもっ   て本件   犯行に   及んだ   ものと認   められ   る。４   なお，被告   人は，   Ｂの学   生らに   対するアカ   デミッ   クハラ   スメン   トをやめさせるなどその指導方法を改めさ   せるために本   件犯行   に及んだ旨供   述し，こ   の供述   を前提   に，弁護人は   ，このような動機で   Ｂを殺   害する   とは考えら   れず，   被告人   に殺意   がなか   ったと   主張す   る。本件犯   行動機   につい   て，Ｂ   の学生   に対す   る従前   の厳しい指   導等が   本件犯行の背景にあったこと自体   は否定   し難い   が，被   告人自   身は，   これま   でＢから   アカデ   ミック   ハラス   メント   といえ   るよう   な不適   切な指   導を受   けたことが   なく，ま   た，他の   学生か   ら依頼   や相談   があっ   たわけ   でもな   いから   ，自身が退学処分や重い刑   罰を受   ける覚   悟をも   って本   件犯行   を行う   合理的理由はなく，本件犯行直前ないし   本件犯   行中に   ，被告   人がＢ   に対し指導方法の改善を求めるなどの   言動をして   いない   ことに   も照ら   せば，   Ｂの指導方法を改   めさせ   ること   が本件   犯行の   直接の   動機で   あった   とは認められない。一方で，   被告人   が，本   件犯行   の２日   前にＢ   から必修科目の単   位を与えない可能   性を告   げられ   たこと   に対し   ，執拗   に単位   をくだ   さいな   どとＢに迫   ってい   たこと   や，犯行直後に   も，警察官に対し，   単位が   もらえ   ないから犯行に及んだなどと発言   をして   いることからして   ，本件   犯行２   日前の出来事が本件犯行のきっかけと   なったとはいえるものの，   常識に   照らし，この   ような   理由の   みで重   大な犯   罪であ   る殺人   を決意   すると   も考え難いし，   Ｂが死   亡すれ   ば，自   動的に   単位を   取得で   きたり   ，他の   研究室   に移ることができるなどと   いう事   情があ   ったと   しても   ，まだ被   告人に   おいて単位を   取得でき   る余地   があっ   たこと   や，犯行   態様や   計画の   杜撰さ   から，被告人が捕まることなく，Ｂ   を殺害   して上   記のよ   うな目   的が達   せられ   る可能性が非常に低い   と考えられること   などか   らする   と，検察官   が主張する単位の取得や研究室の移籍等の動機も腑に落ちない   。結局，本   件犯行の確たる動機は判   然とし   ないが   ，この   ことは   Ｂが死   んでも   構わな   いと思っていたことを否定するような事情とはいえず，   前記１の   犯行態様等に照らせば，被告   人が本   件犯行   時に殺意   を有し   ていた   旨の前記   認定は左右されない   。
５   以上に   よれば   ，被告   人には   殺意が   認めら   れるか   ら，判   示第１   の行為   につき，   殺人未   遂罪が   成立す   る。
（法令   の適用   ）
罰         条
第１の   所為に   つき      刑法２０   ３条，   １９９   条第２の   所為に   つき      銃砲刀   剣類所   持等取   締法３   １条の   １８第   ３号，２
２条
刑種の選択      第１の罪につき   有期懲   役刑,   第２の罪につき懲役
刑を選   択
併合罪   の処理      刑法４   ５条前   段，４７   条本文   ，１０条（   重い判示第１の罪   の刑に   同法４   ７条た   だし書   の制限   内で法定の加重）
未決勾   留日数   の算入      刑法２   １条没収     刑法１   ９条１   項２号   ，２項本   文（いず   れも判   示第１の犯   罪行為   の用に   供した   物で，被   告人以   外の者   に属しな   い）
訴訟費用の負担       刑事訴   訟法１   ８１条   １項本   文
（量刑   の理由   ）
本件はさみは，包   丁等の刃物   と比較   すると   殺傷能力が劣   る点で   ，行為の危険性が極めて高いとまではいえないが，   本件は   さみの   使い方   や攻撃   の執拗   さなどからして，生命   を奪う危険   性が相   当に高い   態様であ   ったと   いえる   。被害者は，平素   の活動   場所で   ある研   究室に   おいて   教え子   の被告   人に襲   われる   という予想だにしなかった犯行に遭い，   全治約２か月の   頸部切創等の   重傷を   負わされたもので，   身体的   苦痛だ   けでな   く，大   きな精   神的苦   痛も味   わわさ   れるなど，生じた結果   も重い上に   ，被告   人が動   機に関   し被害   者にも   責任が   あるか   のような供述をして被害者の心情を逆なでしていること   もあって，厳し   い処罰感情を   抱いて   いる。


主     文
１被告は，原告Ｘ１及び原告Ｘ２に対し，それぞれ１１８９万７４１７円及びこれに対する平成２５年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｘ３，原告Ｘ４及び原告Ｘ５に対し，それぞれ８８万円及びこれに対する平成２５年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを４分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告Ｘ１及び原告Ｘ２に対し，それぞれ４３２４万８３１２円及びこれに対する平成２５年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｘ３，原告Ｘ４及び原告Ｘ５に対し，それぞれ３３０万円及びこれに対する平成２５年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｘ１及び原告Ｘ２に対して，別紙記載の謝罪文を，α高等学校アリーナ内に掲示して謝罪せよ。
第２事案の概要
本件は，被告が経営するα高等学校（以下「本高校」という。）の３年生であったＺ（以下「本生徒」という。）が平成２５年１１月１４日に自死したこと（以下「本件自死」という。）について，⑴本生徒の同居の親族である原告らが，本生徒の自死は本高校の生徒らの集団暴力行為等のいじめに起因するところ，本高校の教員は前記集団暴力行為等を把握し，これを阻止する義務を怠り，その結果，本件自死を未然に防ぐことができなかったなどと主張して，被告に対し，債務不履行（在学契約に基づく契約違反）又は不法行為に基づき，本生徒の両親である原告Ｘ１及び原告Ｘ２についてそれぞれ損害賠償金４３２４万８３１２円及びこれに対する本件自死の日である平成２５年１１月１４日から支払済みまで民法（ただし，平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による金員の支払を，本生徒の祖母である原告Ｘ３，本生徒の兄である原告Ｘ４及び本生徒の姉である原告Ｘ５についてそれぞれ損害賠償金３３０万円及びこれに対する平成２５年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求めるとともに，⑵本生徒の相続人である原告Ｘ１及び原告Ｘ２が，上記集団暴力行為等及びこれを阻止しなかった被告の不作為により，本生徒の名誉が毀損されたと主張して，被告に対し，本生徒が生前有していた名誉回復請求権に基づき別紙謝罪文の掲示を求める事案である。
なお，原告らは，当初，本生徒に対する集団暴力行為等に関与した本高校の生徒ら８名（後述の生徒Ａないし生徒Ｈ。以下「生徒Ａら」という。）に対しても，損害賠償等を請求していたが，同生徒らとの間の損害賠償等請求事件は，いずれも和解により終了した。
１前提事実（争いがない事実若しくは弁論の全趣旨又は後掲の証拠によって容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア本生徒は平成▲▲年▲▲月▲▲日生まれの男性（死亡当時１８歳）である。本生徒は，本高校の総合学科３年３組（以下「本件クラス」という。）に所属していたが，平成２５年１１月１４日，自殺により死亡した（本件自死）。
イ原告Ｘ１は本生徒の父親，原告Ｘ２は本生徒の母親であり，本生徒と同居していた。また，原告Ｘ１及び原告Ｘ２は，本生徒の相続人である。ウ原告Ｘ３は本生徒の祖母であり，原告Ｘ４及び原告Ｘ５は本生徒のきょうだいである。同原告らはいずれも本生徒の出生時から本生徒と同居していた。
エ被告は本高校を経営する学校法人である。
本高校は，被告肩書住所地に設置された私立の高等学校であり，普通科，総合学科，コンピュータ・ビジネス学科及び工業科が設けられている。また，平成２５年５月１日当時の生徒数は，第１学年６７７人，第２学年５７４人，第３学年４２２人であった。                      （甲１）
⑵本生徒の本高校での状況等
ア本生徒は，平成２３年４月，本高校の総合学科に入学した。本生徒は，１年次は１年４組（男子１５名，女子１７名，合計３２名）に，２年次は２年３組（男子２０名，女子２５名，合計４５名）に，３年次は本件クラス（男子１９名，女子２５名，合計４４名）にそれぞれ所属していたところ，本生徒の所属していたクラスの担任はいずれも甲教諭であった。なお，本生徒が在籍していた当時の総合学科の生徒数は，１年次が４クラス１４６名，２年次が３クラス１３３名，３年次が３クラス１２７名であった。                                （以上，乙イ２の１ないし６）イ本生徒は，遅くとも２年３組に在籍していた平成２４年頃から，同級生に，使い走りを命じられたり，突然暴力を振るわれたりするなどのいじめを受けていた。
⑶本生徒の自死に至る経緯
ア本生徒は，平成２５年１１月１１日，通常どおり自宅を出たものの，本高校を無断欠席した。
イ本生徒は，翌１２日朝も，通常どおり自宅を出たが，本高校を無断欠席し，夜になっても自宅に帰らなかった。
原告Ｘ１及び原告Ｘ２は，同日，筑紫野警察署に対して本生徒の捜索願を提出したが，本生徒を発見するには至らなかった。
ウ本生徒は，同月１４日午前３時３０分頃，福岡県春日市内に所在するマンションの非常階段９階と１０階の間から投身し，転落即死した（本件自死）。
エ本生徒は，同日午前４時４分頃，同マンション駐車場において，遺体で発見された。
⑷現在までの経過
ア被告は，原告らの申入れを受けて，平成２６年３月１２日，いじめ防止対策推進法（平成２５年６月２８日号外法律第７１号）２８条１項に基づき，本高校第三者調査委員会（以下「第三者委員会」という。）を設置した。同委員会は，平成２７年３月３０日，調査報告書（甲１）を取りまとめ，原告ら及び被告に報告した。


第三者委員会は，本生徒が１年生の頃から本高校の生徒による集団暴力等を受けていた事実を認定し，かかる行為が「いじめ」（同法２条１項）にあたるとしたうえで，「いじめ」と自死との因果関係が認められると判断した。（以上，甲１）
イ独立行政法人日本スポーツ振興センターは，本生徒の死亡は「故意に死亡したとき」（独立行政法人日本スポーツ振興センター法施行令３条７項）にはあたらないとして，本生徒の保護者である原告Ⅹ１及び原告Ⅹ２に対し，死亡見舞金２８００万円を支給した（甲９０）。
２争点
⑴本件自死についての被告の責任の有無（ア被告の安全配慮義務違反又は過失の有無イ被告の同義務違反又は過失と本件自死との因果関係の有無）（争点１）
⑵本生徒及び原告らの損害並びにその額（争点２）⑶原告Ｘ１及び原告Ｘ２による本生徒の名誉回復請求権行使の可否（争点３）
３争点をめぐる当事者の主張
⑴争点１（本件自死についての被告の責任の有無）について
（原告らの主張）
アいじめと本件自死との因果関係
本生徒は，本高校入学後，１年生の２学期頃以降，複数の生徒から，からかわれたり，暴力を振るわれたりするようになり，２年生の６月頃に自死未遂を図った直後を除き，本件自死に至るまで，執拗に集団的な暴力や侮辱等のいじめを受け続けていた。３年生の平成２５年１０月頃には，本生徒の同級生の一部は本生徒が自殺するのではないかと心配するほどであったが，本高校の教員も生徒も，上記のいじめを阻止することはなかった。本生徒は，このような長期間にわたる一方的ないじめにより，精神的・身体的苦痛を受け続け，生きる希望を失い，本件自死に追い込まれた。
イ被告教員によるいじめの認識可能性について
学校の教職員には，学校における教育活動及びこれに密接に関連する生活関係における生徒の安全の確保に配慮すべき義務があり，特に，生徒の生命，身体，精神，財産等に大きな悪影響ないし危害が及ぶ恐れがあるようなときには，そのような悪影響ないし危害の現実化を未然に防止するため，その事態に応じた適切な措置を講じる一般的な義務があり，被告教員がかかる義務に違反した場合，被告は在学契約に基づく安全配慮義務違反又は不法行為として，損害賠償責任を負う。
以下のとおり，被告は，平成２４年９月１３日，平成２５年５月又は同年１１月１０日のいずれかの時点において，本高校の複数の生徒から本生徒に対する「いじめ」が存在することを知り得た（以下，本生徒に対して加害行為を行っていた本高校の生徒を総称して，「加害生徒ら」という。）。平成２４年９月１３日時点における認識可能性について本生徒は，平成２４年５月頃から継続的に，本高校内において，学年集会時など他の複数の生徒が現認する中で，加害生徒らから集団暴力行為等を受けていた。不特定多数の生徒の面前で行われた暴行行為等について，被告教員が認識できなかった事情はない。
特に，被告教員は，同月，本生徒の椅子の上に画鋲が置かれていたり，加害生徒らが本生徒に対して，画鋲を何個も差し込んだガムテープの塊を投げつけたりする嫌がらせを行っていることを現認していたこと，甲教諭は，同年６月２９日，本生徒の首に痣があることを確認し，本生徒が自死未遂をしたと推測したこと，及び，加害生徒らの一人である生徒Ａは同年９月１３日に本生徒ではない他の生徒への暴力行為を理由に懲戒処分を受けており，生徒Ａはその他の生徒への暴力も行っていたことからすると，被告教員は，同日時点で，生徒Ａをはじめとする加害生徒らによる本生徒に対する暴力行為等の可能性を認識できたはずである。
平成２５年５月時点における認識可能性について
本生徒は，２年生（平成２４年度）の１学期及び３学期の約６か月の間に，不特定多数の生徒が認識できる状況で，加害生徒らから繰り返し暴力行為等を受けており，平成２５年５月頃には，加害行為はさらにエスカレートしていた。したがって，被告教員は，平成２５年５月の時点で，本生徒に対する係る暴力行為等の可能性を認識できたはずである。平成２５年１１月１０日時点における認識可能性について上記及びの事情に加えて，本生徒に対しては，授業中や生徒総会中に公然と暴力行為等が加えられていた。特に平成２５年１１月５日には，被告教員が，加害生徒らによる本生徒に対する強要行為を現認しており，かつ，被告の養護教諭も，本生徒が口の周囲を火傷するという異常な怪我の状態を現認していたことからすると，被告教員は，遅くとも本生徒が最後に本高校に登校した同月１０日までには，本生徒に対する暴力行為等の可能性を認識できたというべきである。
ウ被告の義務内容
被告は，かつて本高校で生徒の自死事件が起こった反省を踏まえて，上記イの認識可能性が生じた各時点において，以下の行動をとるべきであった。
【本生徒に対する暴力行為等の全体像を正確に把握するための行動】
①本生徒及び加害生徒らに対する十分な事情聴取
②本生徒と同クラスまたは授業を共通にする同学年の生徒を含む全生徒
からの聴き取り
③本生徒の受けた被害及び加害生徒らの加害行為について，本高校教職
員全員からの事情聴取及び相互の情報共有
④本高校教職員による，授業中及び休み時間における，本生徒及び加害
生徒らに対する見回りの強化
【本生徒に対する暴力行為等を阻止するための行動】
⑤加害生徒らの十分な指導・教育を行い，それらが奏功しない場合には
懲戒処分に付すること
⑥加害生徒らの両親に対する情報提供と，加害行為中止のための家庭内
教育の要請
⑦原告らに対する情報共有と連携
⑧授業時間及び休み時間を通じた本高校の全教職員による見守り⑨いじめ暴力等の再発リスク解消までの分離措置（別教室における教育また加害生徒らの出席停止処分）
【本生徒の保護のために】
⑩本生徒が心身に受けた被害の回復のための措置，必要な医療，心理カウンセラー等の提供，安全，安心な学校生活と信頼の回復
エ被告による義務違反
被告は，遅くとも平成２５年１１月１０日までに，上記ウ記載の①から⑩までの義務を尽くしていれば，本生徒に対する暴力行為等の全容を把握し，以後の本生徒に対する暴力行為等を防止して，その命を保護することが可能であった。
しかし，被告教員はこれらの義務をいずれも行わなかったことから，被告には注意義務違反が認められる。
オ被告の義務違反と本件自死との関係


本生徒の自死の通常損害該当性
平成２３年１０月に中学校生徒がいじめを理由に自ら命を絶った事件を受け，平成２５年６月２１日には，いじめ防止対策推進法が成立した。このような社会状況からすれば，平成２４年から平成２５年当時において，集団による圧倒的で執拗な継続的暴力が，被害者に対して，加害者集団による絶対的支配による隷従を強い，かつ孤立と絶望に陥れるものであることは，社会の共通認識になっていたといえる。したがって，加害生徒らの暴力行為等により本生徒が自死に至ることは通常損害というべきであり，被告による上記⑵の義務違反と本生徒の自死との間には，相当因果関係が認められる。
本生徒の自死の予見可能性
仮に，本生徒の自死による損害が特別損害に当たるとしても，被告教員は，平成２４年６月２９日には，本生徒が自死未遂を図ったことを認識しており，同年９月に生徒Ａが他の生徒に対する暴力行為等を理由に懲戒処分を受けたことや平成２５年１０月頃から本生徒に対する暴力行為等が激化していたことからすれば，加害生徒らによる暴力行為等によって本生徒が自死を選択せざるを得ない心理状況に追い込まれていたことは，被告にとって予見可能であった。
特に，被告においては，過去にも本高校の生徒がいじめを理由に命を絶つという事件が起こっていたのであるから，本件においても加害生徒らの暴力が本生徒を自死に追い込み得ることを予見し得た。したがって，本生徒の自死が特別損害にあたるとしても，被告による上記⑵の義務違反と本生徒の自死との間には，相当因果関係が認められる。
（被告の主張）
ア被告によるいじめの認識可能性について
本高校教員が本生徒に対する集団暴力行為等を認識していたという主張は，本生徒がクラスの者から「アゴ」と呼ばれていた事実に対する認識があったことのほかは，すべて否認する。
高校教育においては小中学生と異なって自主性が尊重され，人格的にもある程度成熟した者がその対象となることから，学級担任ら教員が，生徒が集団生活を営んでいくうえで必要な人格教育を施すべき義務は，小中学生と比較して減少している。
現実的にも，一般的な高等学校の学級担任は，各クラスでの授業や庶務的な業務に追われており，朝及び帰りのホームルームの他は，担任の教室を訪れることが困難である。
これらの事情からすると，本高校教員が本生徒に対するいじめを容易に知り得たという評価はできない。
平成２４年９月１３日における認識可能性について
加害生徒らによる本生徒に対する暴力行為等は，その度ごとに加害行為を行う生徒が変わっており，その時期及び暴力の程度等も様々なものであったから，原告が主張するように集団的暴力行為が長期間継続したと評価することはできず，教員によるいじめの把握は困難であった。本生徒が「アゴ」と呼ばれていたことを認識していた教員は，本生徒が，顎が特徴的な漫画のキャラクターを携帯電話の待受画面に設定していたことから，そのような呼ばれ方を気にしていないものと考えていた。同年５月に，本生徒に対する画鋲を使用した嫌がらせが行われていたことは認めるが，被告教員がこれを認識していたことは否認する。甲教諭が，同年６月２９日，本生徒の首に痣があることを確認して自死未遂であると推測したことは認めるが，原告Ｘ１同席のもと本生徒を問いただしても，本生徒は遊んでできた傷と言い張るばかりであり，その後注意深く見守ってはいたものの，本生徒は問題なく生活をしていたことから，甲教諭は本生徒の説明を受け入れたものである。また，本生徒と最も身近に接する家族ですら本生徒の説明を信じていたのであり，甲教諭が本生徒の説明を受け入れて自死未遂ではないという結論に至ったとしてもやむを得ない。
被告教員は，本生徒から「いじめ」の相談を受けたことはなかったし，学校生活アンケートや相談箱，スクールカウンセラーからの情報などのいかなる方法からも，本生徒への「いじめ」に関する指摘や相談を受けたことはなかった。
本生徒の出欠状況も，長期間の欠席や早退が急増したとは評価できず，成績の悪化も，「いじめ」の存在を予見するには足りない程度であった。生徒Ａは，同年９月１３日に懲戒処分を受けたものの，被告教員は，その時点で，生徒Ａが本生徒に対しても暴力行為等を行っていたとは認識していなかった。
以上から，被告が同日時点で本生徒に対する「いじめ」の存在を認識できたとはいえない。
平成２５年５月における認識可能性について
前述のとおり，被告教員は加害生徒らによる本生徒への暴力行為等を認識しておらず，これに関連する情報も入手していなかったことから，平成２５年５月の時点で，被告が本生徒に対する「いじめ」の存在を認識できたとはいえない。
平成２５年１１月１０日における認識可能性について
被告教員が，平成２５年１１月５日の調理実習の時間において，生徒による本生徒への暴力行為を目撃したことは否認する。また，本生徒は，火傷の治療に当たった養護教諭に対して，麻婆豆腐を熱いままで食べたので火傷した旨説明していた。
したがって，同日の出来事から，被告が本生徒に対する「いじめ」の存在を認識できたとはいえないから，同月１０日までの間に，被告が本生徒に対する「いじめ」の存在を認識できたということはできない。
イ被告には義務違反がないことについて
本高校は，平成２２年７月３１日付けで，「いじめ問題」を所轄する部署として「再発防止委員会」（平成２４年５月１８日に「生徒健全育成委員会」に改称された。以下「本件委員会」という。）を設置して，「いじめ問題」に対応する態勢を整えていた。
同委員会の具体的な取組として，職員研修の実施，スクールカウンセラーによる職員へのコンサルテーション，生徒に対する各種講話の実施，生活アンケートの実施や相談箱の設置による学校生活の実態把握，保健室や保護者との連携，保護者アンケートの実施等を行っていた。したがって，被告は「いじめ」を防止するための努力を尽くしていた。ウ被告は本生徒の自死について法的責任を負わないこと
本生徒の自死の通常損害該当性について
争う。
自死は様々な要因が重なったときに生じ，いじめのみを本生徒が自死した要因と捉えることは不適切であって，自死による損害は通常損害であるとは認められない。
本生徒の自死による損害の予見可能性
争う。
被告教員は，そもそも本生徒に対する「いじめ」を認識せず，これを認識する可能性もなかったから，本生徒の自死を予見することは不可能であった。
また，過去に本高校の生徒が自死した件については，原因がいじめにあったという認定はされていないし，この件と本件とでは，被害者と加害者の関係性や教員による事情の把握の有無といった点が大きく異なるため，同事件が，被告の本件における本生徒が自死することの予見可能性を基礎づけるとはいえない。


⑵争点２（本生徒及び原告らの損害並びにその額）について
（原告らの主張）
被告の安全配慮義務違反によって本生徒及び原告らが被った損害は以下のとおりである。
ア本生徒に生じた損害
本生徒自身の慰謝料
本生徒は，安全で安心な教育を受けるべき高等学校において，加害生徒らからいわれもなき執拗な集団暴行を受け，本高校の誰からも適切な救済を受けることなく，孤立し，絶望し，わずか１８歳で自らの命を絶たざるを得なかったのであり，その無念さは思うに余りある。このような本生徒の無念を慰藉するには，少なくとも２８００万円を下らない。
逸失利益
本生徒は，高校卒業後は公務員養成の専門学校への進学が決まっており，入学金の納付も完了していたことから，同専門学校卒業後には公務員になることが予定されていた。
そこで，基礎賃金は男子学歴系の賃金センサスの賃金である５２４万１０００円とし，生活費控除を４０パーセントとすべきである。したがって，本生徒の逸失利益は５７１３万３２９４円である。（計算式：５２４万１０００（円）×（１－０．４）×１８．１６８７＝５７１３万３２９４円）
損益相殺
原告らは，独立行政法人日本スポーツ振興センター災害給付金から，２８００万円の死亡見舞金を受けており，同見舞金は損益相殺の対象となる。
⒝原告らと生徒Ａらとの間の和解金は，個々の集団暴力行為等に対する慰謝料であり，本件訴訟で請求している本生徒が死亡したことに対する慰謝料とは性質を異にする。したがって，上記和解金は損益相殺の対象とならない。
本生徒及び原告らについて過失相殺を基礎づける事情は存在しない。
イ原告らの損害
原告ら固有の慰謝料
原告らと本生徒は６人家族であり，原告らは，最愛の家族である本生徒を突然に奪われた。
原告Ｘ１は，父親として深い愛情をもって接していた最愛の息子を突如奪われ，落ち込み，悲しみ，自らを責め，何も手につかないような状態になっており，悲しみのあまり，警察の調書や裁判関係の書類に目を通すこともできない状態にある。さらに，被告からの真摯な謝罪等もないまま本件自死から約７年が経過し，心身が疲弊し，自己の健康管理も十分にできなくなり，入退院を繰り返しており，一人での外出もままならない。このような原告Ｘ１に対しては，少なくとも１０００万円の固有の慰謝料が認められるべきである。
原告Ｘ２は，母親として深い愛情をもって接していた最愛の息子を突如奪われ，警察の記録等を通して，本生徒に対する長期間のいじめがあったことや，このことについて本高校が何ら措置を取らなかったこと，本件自死未遂や無断欠席のことについて何も知らされていなかったことを知り，深く心を痛めた。原告Ｘ２は，本生徒が亡くなった後も，本生徒が好きだったクリスマスツリーを一年中台所に置いたり，本生徒の写真を持ち歩き，話しかけるなどして元気を得て生活しており，本生徒を失ったことを未だ受け止められておらず，悲しみは時間が経つとともに深まっている。このような原告Ｘ２については，少なくとも１０００万円の固有の慰謝料が認められるべきである。
原告Ｘ３は，本生徒の祖母であり，本生徒が幼少期の頃から亡くなるまでをともに過ごし，深い愛情をもって接していた。原告Ｘ３は，家事や本生徒の養育に携わっており，本生徒は，原告Ｘ３にとって日常生活をともにするかけがえのない家族であった。本生徒を失った原告Ｘ３の悲しみは未だ癒えることなく続いている。このような原告Ｘ３については，少なくとも３００万円の固有の慰謝料が認められるべきである。原告Ｘ４は，本生徒と６歳離れた仲の良い兄であり，本生徒が本高校に入学するまで，同居して過ごしていた。別居後も，帰省のときに会ったり，連絡を取ったりして交流しており，本生徒が高校卒業後には，本生徒を経済的に援助する予定であった。しかし，原告Ｘ４は，突如弟である本生徒を失い，本生徒の将来のために仕送りをするという目標を見失い，仕事を辞め，１年ほど自宅に引きこもり，自問自答するなどして過ごし，家族との関係も悪化した。今でも原告Ｘ４は本生徒の部屋を見て本生徒のことを思い出したり，本生徒の夢を見たりしており，本生徒を失ったことについて後悔の念に駆られている。このような原告Ｘ４については，少なくとも３００万円の固有の慰謝料が認められるべきである。
原告Ｘ５は，本生徒と３歳離れた仲の良い姉であり，家族の中で最も長く本生徒と時間をともにしていたが，突如本生徒を失い，深い悲しみに陥っている。原告Ｘ５は，本生徒を失った後，仕事を辞め，自宅に引きこもっており，本件訴訟において証言をする精神状態にすらない。このような原告Ｘ５については，少なくとも３００万円の固有の慰謝料が認められるべきである。
原告Ｘ１及び原告Ｘ２にはそれぞれ１０００万円の，その他の原告らにはそれぞれ３００万円の慰謝料が認められる。
葬儀費用
原告Ｘ１及び原告Ｘ２が負担した葬儀費用のうち，少なくとも１５０万円は被告の義務違反との因果関係が認められる。
弁護士費用
原告Ｘ１及び原告Ｘ２については，それぞれ３９３万１６６５円の，その他の原告らについてはそれぞれ３０万円の弁護士費用相当の損害が発生した。
ウ請求額
原告Ｘ１及び原告Ｘ２は，本生徒の損害については，法定相続分に従いそれぞれ２分の１ずつ相続し，葬儀費用についてそれぞれ２分の１ずつ負担した。これに原告Ｘ１及び原告Ｘ２の各固有の慰謝料と弁護士費用を加算すると，原告Ｘ１及び原告Ｘ２の請求額は，それぞれ４３２４万８３１２円である。その他の原告らの損害額は，それぞれ３３０万円である。
（被告の主張）
ア本生徒自身の慰謝料
争う。
イ本生徒の逸失利益
本生徒が公務員の専門学校に合格していたことは認めるが，本生徒の進路は未定であった。
また，基礎収入額は賃金センサス平成２５年男性学歴計（高専・短大卒）の４７７万５４００円，生活費控除率は５０％，ライプニッツ係数は専門学校卒業時である２０歳から６７歳までの４７年間に対応する１７．９８１とすべきである。
ウ原告ら固有の慰謝料
争う。
エ葬儀費用
金額は不知であり，因果関係は争う。
オ損益相殺・過失相殺


仮に被告に何らかの注意義務違反が認められるとしても，本生徒に対するいじめに関して被告が覚知し得た事情は乏しく，被告の帰責性は小さいというべきであるから，学校と家庭との間の公平な責任の分担の観点から，過失相殺の規定が適用又は類推適用されるべきである。死亡見舞金が損益相殺の対象となることは認める。
また，原告らと生徒Ａらとの間ではすでに和解が成立しており，合計３９０万円の和解金を得ているため，本生徒及び原告らの損害は一部填補されているといえる。したがって，上記和解金相当額を損害から控除すべきである。
カ弁護士費用
不知ないし争う。
⑶争点３（原告Ｘ１及び原告Ｘ２による本生徒の名誉回復請求権行使の可否）
について
（原告らの主張）
本生徒は生前，本高校内において，加害生徒らの長期にわたる継続的，執拗かつ過酷な集団暴力，強要行為及び侮辱行為を不特定多数の生徒の面前で受け，被告がこれを阻止しなかったことによって，その名誉を深く毀損され，自尊心を失わせられた。
このような本生徒の名誉及び尊厳を回復するためには，上述した損害賠償に加えて，いじめを黙認してしまった本高校内の生徒が見聞できる場所である本高校アリーナに，被告の謝罪文を掲示する処分が必要不可欠である。したがって，本生徒は生前，被告に対し，名誉回復請求権に基づいて，同処分を求める権利を有しており，原告Ｘ１及び原告Ｘ２はこれを相続した。
（被告の主張）
争う。
原告らの主張は名誉感情の毀損にとどまり，民法７２３条の適用範囲外である。
また，原告らが求める謝罪文の掲示は，本件自死とは直接のかかわりがない現在および将来の本高校の生徒にいかなる心理的影響を及ぼすか不明であり，名誉回復の手段としての相当性が認められないほか，名誉回復請求権が相続になじむのかも疑問である。
第３当裁判所の認定
１認定事実
前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
⑴本高校における授業の実施方法等について（甲１，１７）
ア時間割について
本高校の時間割は全学年共通であり，平常授業及び短縮授業の２種類が存在するところ，いずれの時間割においても，１限目の前及び６限目の後に，５分ないし１０分間のホームルーム（以下「ＨＲ」という。）が行われていた。また，本生徒が第３学年のとき（平成２５年度）については，同年１０月３１日まで，本件クラスにおいて，６限目実施後，７限目として各種検定や資格取得に向けた「課外授業」が行われており，担任である甲教諭がこれを担当していた。
イ授業の実施方法について
本校においては，１限目の前及び６限目の後のＨＲは，各教室の担任の教員が生徒の出欠確認や職員から生徒への連絡事項の伝達等を行い，その他の授業については，各教科を担当する教員により，授業が行われていた。座学の科目は基本的に各教室で行われるが，体育は運動場又は体育館で，家庭科の調理実習は調理実習室で行われていた。また，本生徒が在籍していた当時，本件クラスは，体育などの一部の授業については同じ総合学科の３年２組と合同で行われていた。
⑵本生徒の出席状況等
ア総合学科１年４組に所属していた平成２３年度の本生徒の欠席日数は３日間（うち１日は欠席の届出があり，残る２日の届出の有無は不明である。）であり，成績は学年で１３８人中３７番であった（甲１，６）。後述する加害行為を主に行っていた生徒のうち，生徒Ｂ，生徒Ｄ，生徒Ｅ及び生徒Ｆも，同組の生徒であった（甲７６ないし８２）。イ同学科２年３組に所属していた平成２４年度の本生徒の欠席日数は７日間（うち１日は届出がなく，３日は届出があり，残る３日の届出の有無は不明である。）であるが，このうち，同年６月２８日の無断欠席の際，本生徒は，後記のとおり，自死未遂に及んでおり，翌２９日も無断欠席した。同年度の本生徒の成績は学年で１３０人中７９番であった（甲１，甲６）。後述する加害行為を主に行っていた生徒のうち，生徒Ａ，生徒Ｅ，生徒Ｆ及び生徒Ｈも，同組の生徒であった（甲７６ないし８２）。ウ本件クラスに所属していた平成２５年度の本生徒の欠席日数は１２日間（本件自死当日を除く。）であり，成績は１学期中間において学年で１２７人中６６番，クラス内で４４人中２０番，１学期全体において学年で１２７人中９７人，クラス内で４４人中３１番，２学期中間においてクラス内で４１人中３２番であった（甲１，６）。
本生徒が欠席したのは，平成２５年７月１１日，同月１２日，同年９月１８日，同月２０日，同年１０月１８日，同月２８日，同月２９日，同年１１月１日，同月２日，同月１１日，同月１２日，同月１３日であり，そのうち少なくとも同年９月１８日，同月２０日，同年１０月１８日，同月２９日，同年１１月１日，同月１１日，同月１２日は，欠席の届出がなかった（甲１，弁論の全趣旨）。
後述する加害行為を主に行っていた生徒のうち，生徒Ｂ，生徒Ｄ，生徒Ｅ，生徒Ｆ及び生徒Ｇは，本件クラスの生徒であり，生徒Ａ，生徒Ｃ及び生徒Ｈは，３年２組の生徒であった（甲７６ないし８２）。
⑶本生徒を取り巻く状況等
ア家庭環境等
本生徒と原告らとの関係は良好であり，特にトラブルはなかったが，本生徒は，本件自死に至るまで，自身が本高校において嫌がらせ等を受けていることを原告らに相談したことはなかった。
本生徒は優しく穏やかな性格であり，原告ら家族の中ではいつも明るい様子であった。また，本高校進学時，原告ら家族の主な収入は，原告Ｘ２のパートの給料，原告Ｘ３の年金及び原告Ｘ４の仕送りであり，経済的に余裕があるとはいえなかった。
なお，本生徒は，本高校入学までに，学校から問題点を指摘されたことはなく，友人との関係も良好であった。      （以上，甲１５，１６）イ本高校入学前から１年生時まで（主に平成２３年度）高校入試の際の本生徒の第一希望は，学費の負担が少なく，また本生徒が中学校の頃に仲が良かった同級生が多く希望していたβ高等学校であり，本高校は第二希望であった。


しかし，本生徒は，第一希望の高校に不合格となったため，本高校に進学することとした。なお，本生徒は，進学先について第三希望の高校とも迷っていた時期もあったが，本高校の総合学科が実施する，「系列」という就職に有利になるカリキュラムに魅力を感じたため，本高校を選択した。                                （以上，甲１６）本生徒は，本高校入学後「福祉保育」の系列を選択したが，本生徒はその理由について，原告Ｘ２に，福祉保育の系列が，系列の中でも金銭的負担が少ないと考えたためであると語っていた（甲１６）。本生徒は，本高校入学後，同級生に誘われてウェイトリフティング部に入部したが，平成２３年１１月頃，退部した（甲１，６７）。本生徒は，１年生の２学期頃以降，他の生徒から，「アゴ」と呼ばれたり，運動が苦手であることを笑われたりすることがあったが，この頃はまだ軽口を言う程度の雰囲気だった。
しかし，３学期頃からは，同級生である生徒Ｅから使い走りを命じられるようになった。   （以上，甲６７，７９，８０，乙イ３１の４）本高校の数学教諭の丙教諭は，本生徒が一部の同級生から「アゴ」と呼ばれていることを把握していたものの，特段これを注意したことはなく，丙教諭自身も本生徒を「アゴ」と呼ぶことがあった。なお，同教諭は，本件自死後の調査で，本生徒が，顎が特徴的なキャラクターの画像を携帯の待ち受け画面に設定していたため，本生徒はかかる呼称を気にしていないと思っていた旨述べている。
（以上，甲１９，２３，乙イ１２）
ウ２年生時（平成２４年度）
本生徒は，２年生になった頃から，以下のとおり，複数の生徒から暴力等の嫌がらせを受けるようになった。本生徒は，加害生徒らに対して仕返し等をすることはなく，暴力を振るわれても苦笑いをしながら痛がるだけであったが，加害生徒らはこのような本生徒の反応を面白がっていた。このような本生徒の様子から，少なくとも本生徒のクラスの一部では，本生徒を立場の低い人間として見る雰囲気が醸成されていった（甲２１，６７，７９，８１）。
生徒Ｅは，他の生徒の前で，本生徒に対して，平成２４年５月から本件自死に至るまで，「いいけん，行ってこい。」と大声で怒鳴る等してジュースを買いに行く等の使い走りを強要したり，戻ってきた本生徒に対して，同級生の面前で「遅いったい。」と馬鹿にするような発言をしたりしていた。
本生徒は，２年生になってから，生徒Ｅの使い走りの要求に対して，１度，「なんで。」と反抗したことがあったが，生徒Ｅが本生徒に対して「いいけん行ってこい。」と怒鳴ったため，生徒Ｅの要求に応じたことがあった。          （以上，甲１９，２１，３７，７９，８０）生徒Ａ，生徒Ｅ，生徒Ｆ，生徒Ｈは，本生徒を含む他の生徒と，じゃんけんに負けた者の肩を殴る「肩パン」ゲームを行っていたが，上記生徒らは，同年５月から６月頃には，じゃんけんの結果に関わらず一方的に本生徒の肩を殴る（以下「肩パン」という。）ようになった。そのうち，本生徒は，上記生徒らから，挨拶代わりに肩を殴られたり，頭を叩かれたりするようになった。
このような光景は，他の生徒からも日常的に目撃されていた。
（以上，甲２１，３７，６７，７８，７９，８１）
生徒Ａや生徒Ｈは，同年６月頃，本生徒を含む同級生に対して，相手が気付かないうちに画鋲を椅子の上に置いて座らせたり，画鋲を何個も差し込んだガムテープの塊を投げつけたりしていた。
このようないたずらは，上記のガムテープの塊が教員に見つかった夏休み明け頃まで続いた。         （以上，甲２１，６７，８１）本生徒は，同年６月２８日，原告らにも伝えず本高校を無断欠席し，紐で首をくくって自殺をしようとしたことから（以下「本件自死未遂」という。），首の周りに幅１ｃｍほどの赤い痣ができた。原告Ｘ２は，同日夕方に帰宅した本生徒の首に痣があるのを見て，痣の原因を尋ねたが，本生徒は，保育の実習中に子供から引っかかれてできた旨説明した。本生徒は，翌２９日も，原告らに伝えず本高校を無断欠席した。甲教諭が，原告Ｘ２に対し，本生徒が数日間無断欠席している旨連絡したことから，原告Ｘ１は，本生徒を探しに行き，自宅近くを徘徊している本生徒を発見した。このとき，原告Ｘ１は，本生徒に対し，首の痣の原因や学校を無断欠席している理由について尋ねたが，本生徒ははっきりした回答をしなかった。
原告Ｘ１は，同日，本生徒を本高校に連れて行き，甲教諭と面談をした。甲教諭は，本生徒の首の痣を確認し，本生徒が自殺をしようとしたのではないかと疑い，痣の原因を強く問いただしたが，本生徒は，友人と遊んだ時にロープが引っかかって怪我をしたと説明するのみであった。甲教諭は，本生徒が大きな悩みを抱えていると考えたものの，ひとまず注意深く見守ることとし，この出来事については副担任に報告したのみで，教頭や他の教諭への情報提供や生徒からの聞き取り等は行わなかった。
また，原告Ｘ１から上記面談の様子を聞いた原告Ｘ２は，再度本生徒に痣の原因を尋ねたが，本生徒は説明を強く拒んだ。
本生徒は，同年７月３日から，首の痣を隠すように絆創膏を貼って，本高校への登校を再開した。本生徒の首を見て，本生徒が自殺しようとしたのではないかと考えた同級生もいた。
本生徒は，数日後，友人から首の傷の原因を聞かれた際，自殺しようとした旨答え，その理由について，学校がきついということや，家で祖母の面倒を見なければならず遊ぶ時間がないということなどを話した。本件自死未遂以降，本生徒に対する嫌がらせ等は一時期沈静化したが，遅くとも３学期に入った頃には，本生徒は再び暴力等を振るわれるようになった。（以上，甲１，１５ないし１７，２１，６７，７９，８１）本高校は，同年９月１３日，生徒Ａ及び生徒Ｃに対して，本生徒ではない他の生徒に対する暴力行為を理由に，７日間停学の懲戒処分を科した（甲６７，乙イ３１の１，乙イ３１の２）。
生徒Ａは，同年１２月頃，教壇での発表を終えた本生徒が自席に戻る際，その足が誤って生徒Ａのバッグに触れたことについて，自分のバッグを蹴られたものと思って立腹し，授業後の休み時間に教室で，本生徒の顔面を殴った。その後も，生徒Ａは，他の生徒の前で，本生徒をいきなり殴ったり，蹴り倒したりした。（以上，甲２１，２３，７１，７６）


エ３年生時（平成２５年度）
本生徒に対する嫌がらせは，以下のとおり３年生になってからも続いていたが，本生徒が加害者側に歯向かうことは無く，加害生徒らの嫌がらせは，本生徒が自死するまで続いた。     （以上，甲１９，２１，２３）生徒Ａ及び生徒Ｂは，平成２５年５月の終わり頃，休み時間に，他の生徒がいる中で，椅子に座っていた本生徒の体をセロハンテープで何重にも巻いて，口をセロハンテープで止め，同人が嫌がっている様子を見て笑った（甲２１，７６，７７，乙イ３１の１）。
生徒Ａ，生徒Ｂ，生徒Ｃ，生徒Ｄ，生徒Ｆ，生徒Ｇ，生徒Ｈなどは，同年５月頃から夏休み頃まで，休み時間などに，他の生徒がいる中で，本生徒に対し，度々肩パンをし，本生徒が痛がる様子を見て楽しんでいた（甲７６ないし８１．乙イ３１の４）。
本生徒は，同年春頃から，時々，手足の力がカクンと抜けたり，ぴくついたりすることがあったが，同年７月１１日の朝，突然自宅台所で倒れ，福岡大学筑紫病院に救急搬送されたところ，済生会福岡総合病院において，「てんかん（若年性ミオクローヌスてんかんの疑い）」という診断を受けた。
本生徒は，同月１７日頃，本高校の教師に対して，本生徒がてんかんと診断され，今後精密検査を受ける予定であることや，同月１１日以前にも本生徒がてんかんの発作を起こしたことがあったことを伝えていた。なお，ストレスや睡眠不足は上記発作の誘因となり得るとされている。
（以上，甲８５，９１，９５，１０５の２，乙イ７）
平成２５年１０月頃には，生徒Ａ，生徒Ｂ，生徒Ｃ，生徒Ｄ，生徒Ｆ，生徒Ｇ，生徒Ｈなどの加害生徒らが，本生徒に対して，ほぼ毎日，肩パンやビンタなどの暴力を振るうようになっており，他の生徒もかかる状況を認識していた。
また，生徒の中には，本生徒の欠席日数が増えていたことも相まって，本生徒の自殺を懸念する生徒もいた。
（以上，甲２１，３４，３７，４７，４９）
生徒Ｄ及び生徒Ｆは，平成２５年１０月頃，本生徒に対して，授業の間の休み時間に，他の生徒が見ている中で，教室の後ろで，息を繰り返し吐き続けさせて酸欠状態になった相手の胸を押す等して失神させる「失神ゲーム」をして，本生徒を失神させた（甲３７，７９，８０）。同月１日，本件クラスにおいて，調理実習室で調理実習が行われた。調理実習の授業では，本生徒，生徒Ｂ，生徒Ｄ及び生徒Ｇは，同じ班だった。
同実習中，生徒Ｂ，生徒Ｄ及び生徒Ｇのほか，他の班であった生徒Ｆは，本生徒に対し，こもごも，上腕部及び背部等を手拳で殴打したり，大腿部等を足蹴りしたりするなどの暴行を加えた。
なお，調理実習は年に４回程度行われているが，本件クラスは騒がしくなることが多く，家庭科を担当していた乙教諭としても，授業がしにくいクラスであった。もっとも，同教諭が生徒に対して注意をすることは少なかった。
（以上，甲１８，２０，２４ないし２８）
本生徒は，同月１３日，麻生公務員専門学校福岡校を受験して，同校に合格し，同月２５日，同校に対し，入学金５万円を支払った（甲９３）。同月２３日，本高校体育館２階アリーナ内で生徒会の立会演説会が行われた。その際，同アリーナの床はワックスが塗られており，非常に滑りやすくなっていた。
生徒Ａ及び生徒Ｂは，演説開始前に生徒が集合するためにざわついている中，本生徒に対し，足首等を足蹴りして同人を転倒させた。本生徒が，転倒しないように踏んばっていても，生徒Ａ及び生徒Ｂは，協力して本生徒を転倒させようとした。結局，本生徒は，この日，少なくとも４ないし５回床に転倒させられた。
また，生徒Ａ及び生徒Ｂは，同日以外にも，同アリーナに集合する際には，本生徒を転倒させて楽しむことが多々あった。
（以上，甲３３ないし３６，３９ないし４１）
生徒Ｄは，同月の終わりころ，生徒Ｇから，本生徒が２年時に首つりをした旨を聞き，本生徒にこのことを尋ねたところ，本生徒は，友達を発泡スチロールの上に乗せて紐で引っ張って遊んでいたときに，首に紐が引っかかっただけであると答えた。
生徒Ｄは本生徒の説明を信じられなかったため，本生徒に対し，「お前，自殺すんなよ。」と言った。これに対して，本生徒は，「せんよ。」と答えていた。                       （以上，甲２１，甲８０）同年１１月５日に調理実習室で調理実習が行われた際，生徒Ｂ及び生徒Ｄは，本生徒に対して，調理実習のメニューであった麻婆豆腐を熱いまま金属製のお玉杓子やスプーンですくい，これを同人の口元に押し当て口内に入れるなどして，同人に火傷を負わせた。本生徒は，「熱っ。」などと言って熱がっていたが，生徒Ｂ及び生徒Ｄは，本生徒の反応を見て笑った。また，生徒Ｂ及び生徒Ｄは，本生徒に食べさせるために，豆板醤を大量に練りこんだテニスボールほどの大きさの白玉団子を作成した。これらの行為は，他の生徒によっても目撃されていた。乙教諭は，本生徒の前に置かれている白玉団子や麻婆豆腐に大量の豆板醤が入れられていることに気付き，生徒Ｂ及び生徒Ｄを注意指導したが，本生徒などから事情聴取をしたり，他の教師に情報提供をしたりすることはなかった。
本生徒は，調理実習が終わった後に保健室に行き，養護担当の助教諭に火傷の状態を確認してもらった。このとき，同助教諭は，保健室利用状況一覧に，「主症状名」を「火傷」，「詳細他」を「口」，「発生場所」を「実習室」，「備考」を「調理実習の味見の際にやけどした」と記録に残している。同助教諭は本生徒に対して，後ほどまた見せに来るよう指示したが，本生徒が再び保健室を訪れることはなかった。また，同助教諭が本生徒の火傷を改めて確認したり，他の教員との間で本生徒の保健室利用について情報共有をしたりすることはなかった。なお，原告らは，同月８日頃，本生徒の口の端が茶色に変色していることに気付いたが，本生徒は原告Ｘ５に対し，麻婆豆腐を食べて火傷した旨答えた。


（以上，甲１８，４７ないし５１，乙イ２７の３，弁論の全趣旨）生徒Ａ及び生徒Ｈは，他の生徒が見ている中で，本生徒に対して，同月６日の昼休みに，本件クラスの教室内において，嫌がる本生徒に対し，顔面を平手で１０回以上殴打した（甲５６ないし６０）。生徒Ａ，生徒Ｂ及び生徒Ｃは，本生徒に対して，同日の放課後である午後４時３０分頃，強く噛んでも簡単には砕けないほど非常に硬い食べ物である「堅パン」を同人の顎で割ろうと考え，他の生徒が見ている中で，総合学科３年２組の教室内において，同人の顎をめがけてそれぞれアッパーをするように，２度堅パンで殴打した。その衝撃で「堅パン」は砕け，本生徒は，かかる暴行により，顎の先端あたりに血がにじむ擦り傷を負った。上記生徒らは，痛がっている本生徒の様子を見て，笑いあった。
２度目の殴打の際，生徒Ｃはその様子を携帯電話で動画撮影したが，同月１２日頃，本生徒が家出したことを知り，自分たちが本生徒に暴力をふるっていたことが発覚することを避けるため，上記動画を削除した。原告らは，同月８日頃，本生徒の顎付近に擦過傷ないし切創様の傷を認め，原告Ｘ５が本生徒に原因を尋ねたが，本生徒は，サッカーをしていて転んだ旨答えた。   （以上，甲６７ないし７５，弁論の全趣旨）生徒Ａは，同月８日の昼休み中，本件クラスの教室内において，手拳で本生徒の顎を殴った（甲８３）。
⑷学校生活アンケートの結果等
本高校では，毎年５月頃及び９月頃に，全校生徒を対象として，記名式で自分や他の生徒の学校生活の様子について問う「学校生活アンケート」（以下，「本件アンケート」という。）を実施していた。同アンケートは，最後の自由回答欄の他は，各質問に対して「とてもある」，「すこしある」，「あまりない」，「全くない」の４段階で回答する形式となっていた。同アンケート実施後には，各学級担任において，悩みを抱える生徒と面談をする「相談週間」が設けられていた。
なお，平成２４年７月及び平成２５年７月には，保護者を対象とする「保護者アンケート」も実施されていたが，同アンケートの回答数はいずれも０件であった。                                  （以上，甲１，乙イ６）
ア１年生時（平成２３年度）
本生徒のクラスでは，平成２３年５月に実施された本件アンケートにおいて，「あなたのクラスに，仲間はずれにされている人がいますか。」という質問に対して，「すこしある」と回答した生徒が６名いた（乙イ２の１）。
また，同クラスでは，同年１０月に実施された本件アンケートにおいて，「あなたのクラスに，仲間はずれにされている人がいますか。」という質問に対して，「すこしある」と回答した生徒が１名いた（乙イ２の２）。
イ２年生時（平成２４年度）
本生徒のクラスでは，平成２４年５月に実施された本件アンケートにおいて，「あなたのクラスに，仲間はずれにされている人がいますか。」という質問に対して，「すこしある」と回答した生徒が１名おり，「あなたのクラスに，いやがらせをされている人はいますか。」という質問に対して，「とてもある」と回答した生徒が１名いた（乙イ２の３）。また，同クラスでは，同年１０月に実施された学校生活アンケートにおいて，「あなたのクラスに，仲間はずれにされている人がいますか。」という質問に対して，「すこしある」と回答した生徒が１名おり，「あなたのクラスに，いやがらせをされている人はいますか。」という質問に対して，「すこしある」と回答した生徒が３名いた（乙イ２の４）。
ウ３年生時（平成２５年度）
本件クラスでは，同年５月２０日に実施された本件アンケートにおいて，「あなたのクラスに，仲間はずれにされている人がいますか。」という質問に対して，「すこしある」と回答した生徒が２名おり，「あなたのクラスに，いやがらせをされている人はいますか。」という質問に対して，「すこしある」と回答した生徒が２名いた（乙イ２の５）。本生徒は，上記アンケートにおいて，下記の括弧内の各質問事項に対して，以下のとおり回答した（乙イ１の１，乙イ５）。（クラスの人にいやなことを言われたり，からかわれたりすることがありますか。）全くない
（休み時間などにグループに入れなくて，ひとりぼっちでいることがありますか。）全くない
（自分の持ち物が無くなったり，壊されたりすることがありますか。）
全くない
（あなたはクラスの人に乱暴なことをされることがありますか。）あ
まりない
（自分の持ち物やお金を貸して，返してもらえないことがありますか。）
あまりない
（あなたのクラスに，仲間はずれにされている人がいますか。）全く
ない
（あなたのクラスに，嫌がらせをされている人はいますか。）全くない（あなたはクラスの中でほっとしたり楽しい気持ちになったりすることがありますか。）すこしある
（困ったり悩んだりしたときに，相談できる先生はいますか。）すこ
しある
（あなたは友達のいいなりになってしまうことがありますか。）すこ
しある
（あなたは自分自身のことが好きですか。）すこしある。（学校に行きたくないと思うことがありますか。）すこしある（以上の質問の内容以外に気になることや相談したいことがあったら具体的に書いてください。）ないです
本件クラスでは，同年９月２１日に実施された本件アンケートにおいて，「あなたのクラスに，仲間はずれにされている人がいますか。」という質問に対して，「すこしある」と回答した生徒が２名おり，「あなたのクラスに，いやがらせをされている人はいますか。」という質問に対して，「とてもある」と回答した生徒が１名いた（乙イ２の６）。同アンケート後の相談週間において，甲教諭が，「あなたのクラスに，いやがらせをされている人はいますか。」という質問に対して，「とてもある」と回答した生徒に事情を聴いたところ，その被害者は本生徒ではない生徒であった（乙イ６）。
本生徒は，上記アンケートにおいて，下記の括弧内の各質問事項に対して，以下のとおり回答した（乙イ１の２，乙イ５）。（クラスの人にいやなことを言われたり，からかわれたりすることがありますか。）すこしある
（休み時間などにグループに入れなくて，ひとりぼっちでいることがありますか。）全くない
（自分の持ち物が無くなったり，壊されたりすることがありますか。）
あまりない
（あなたはクラスの人に乱暴なことをされることがありますか。）あ
まりない
（自分の持ち物やお金を貸して，返してもらえないことがありますか。）
全くない
（あなたのクラスに，仲間はずれにされている人がいますか。）全く
ない
（あなたのクラスに，いやがらせをされている人はいますか。）あま
りない
（あなたはクラスの中でほっとしたり楽しい気持ちになったりすることがありますか。）とてもある
（困ったり悩んだりしたときに，相談できる先生はいますか。）すこ
しある
（あなたは友達のいいなりになってしまうことがありますか。）すこ
しある


（あなたは自分自身のことが好きですか。）すこしある（学校に行きたくないと思うことがありますか。）あまりない（以上の質問の内容以外に気になることや相談したいことがあったら具体的に書いてください。）特にないです
⑸本生徒の自死について
ア本生徒は，本生徒が使用していた携帯音楽プレイヤーに，同年１１月１１日午前３時２５分には「毒草（トリカブト）球根を一つ砕いて飲めば即死。作用は劇的で数分で猛烈な痙攣，血圧上昇が起こり，苦痛を伴い死に至る。（シキミ）実を２，３粒すり潰して飲めば致命的。口当たりが悪い。」というメモを，同日午前５時５６分には，「燃料アルコール先に吐き気止めをのんでおき，燃料アルコールにヨーグルトやシロップを大量に加えると酒と区別がつかない程度になる。苦痛は比較的少なく，コップ一杯程度で致命的。」というメモを，それぞれ残した。
本生徒は，同日朝，制服を着て自宅を出たが，実際には本高校を無断欠席していた。                                 （以上，甲５，１６）イ本生徒は，同月１２日も，本高校を無断欠席した。原告Ｘ２は，本生徒が夕方になっても帰宅しなかったため，午後７時頃本生徒に電話をしたところ，本生徒は友人宅に泊まると告げた。しかし，原告Ｘ２が当該友人の自宅に電話で確認したところ，本生徒が当該友人宅に行っていないこと及び本生徒が前日から学校を欠席していたことが判明した。
原告Ｘ２が本生徒に電話を掛けてもつながらなかったため，原告Ｘ１及び原告Ｘ２は，同日午後９時頃，筑紫野警察署に捜索願を提出した。
（以上，甲１０１，弁論の全趣旨）
ウ本生徒は，同月１３日の夜，福岡県春日市内のマンション敷地内に立ち入り，本生徒が使用していた携帯音楽プレイヤーに，午後７時２６分には「足が竦む一歩前に進めない    ここまできたんだ。逝こう。」，午後７時２７分には「みんな，心配かけてごめん。新しい自分に生まれ変わります。」，午後８時２９分には「生徒Ａだけは絶対に許さない。殺したい。」というメモを残した（甲３，５）。
エ本生徒は，同月１４日午前２時１分，本生徒が使用していた携帯音楽プレイヤーに，「さよなら。」とメモを残し，午前３時３０分頃，同マンション非常階段９階と１０階の間から投身した（甲３，５）。
⑹本生徒自死後の調査等
ア被告による調査等
被告は，平成２５年１１月１４日及び同月１５日，本件クラス及び隣のクラスである総合学科３年２組の生徒に対して，臨床心理士の指導のもと，「今回の事故に関して，思い当たることはありますか？」という質問事項に対し，「ある」と「ない」の２択で回答する形式のアンケートを実施した。
その結果，本件クラスで，「ある」と回答した生徒は２９名，「ない」と回答した生徒は１２名であった。また，上記３年２組では，「ある」と回答した生徒は５名，「ない」と回答した生徒は３９名であった。
（以上，甲１，乙イ６）
被告は，同月１８日から２０日にかけて，上記の２クラスの生徒に対して，本生徒に関する事情聴取を行った。
同事情聴取に対しては，本生徒が肩パンされている場面をよく見た旨の回答，本生徒が２年生の時に自殺しようとしたことがあるとうわさで聞いた旨の回答，本生徒がパシリに使われていた旨の回答のほか，本人も笑っていたため遊びだと感じた旨の回答，生徒Ｅと本生徒は仲良しだと思っていた旨の回答などがあった。（以上，甲１，乙イ６，１５）
本生徒に対する加害行為の関係者と
して名前が挙がっていた９名の生徒に対して，同年１２月１０日から同月１６日にかけて，改めて詳しく事情を聴取した（乙イ６）。
の調査の結果，本生徒がいじめられていたと
断定するに足りる事実関係までは認められず，本生徒に対する行為と自死との因果関係も不明であるとして，平成２５年１２月から翌２６年１月にかけて，原告らに対し，調査の結果，本件自死の原因を特定することはできなかった旨，及び，本生徒に対するいじめの存在を推認させるような事情があれば改めて調査を行う旨などを報告した（甲１，乙イ４）。
イ第三者委員会による調査等
第三者委員会は，いじめ防止対策推進法２８条１項に基づく調査において，平成２６年１０月１７日，２年生又は３年生時に本生徒と同じクラスであった生徒６５名を対象としたアンケートを実施し，本生徒に対する暴力行為等を見たことがあるか否かやその内容等について質問した。同アンケートに対して，２３名が回答し，暴力行為等を見たことがあると回答した者と，見たことがないと回答した者がそれぞれ１１名，未記入の者が１名であった。
暴力行為等の内容としては，一部の男子から叩かれていた，肩パンを一方的にされていた，ビンタをされていといったことや，使い走りを命じられていたことなどが記載されていた。
また，自由記載欄に，本生徒はとても優しい人だったために，つらい事に対しても無理をしていたのかもしれないといった記載をしている者や，本生徒は明るい性格であり，周りがやり過ぎだと思っていても本生徒が苦しい顔をしなかったために，本生徒を「いじられキャラ」として扱う雰囲気が生まれ，クラス全体が相談などをしにくい状況を作ってしまったのではないか，また，先生が本生徒の死をクラスで報告したときに，男子生徒の中で笑いながら責任を擦り付け合うような会話がなされていたことは理解できないといった記載をしている者，クラスでの本生徒の笑顔は本物であり，自分の考えとしては，ただ悪ふざけだけが原因で本生徒が自死を選択したとは思えなかったといった記載をする者などがいた。（以上，甲１）
⑺被告における「いじめ」防止の取組等
ア本件自死以前
平成２２年７月２１日，本高校において，在籍していた生徒が首をロープで吊り自殺を図った事故が発生した。同生徒は心肺停止状態で病院に搬送されたが，３日後に死亡した。
被告は，この事故を受け，同月３１日付けで，再発防止委員会（本件委員会。なお，同委員会は平成２４年５月１８日付けで「生徒健全育成委員会」に名称変更された。）を設置した。また，被告において，上記生徒の自殺の原因について調査をしたが，被告は，部活動内において上級生からの行き過ぎた指導があったことは確認できたものの，いずれも当事者間及び顧問，保護者間で都度解決がされていたため，自殺の原因は特定できないと結論付けた。
本件委員会は被告におけるいじめ問題を所管することとされており，校務分掌上は，校長直属の各種会議及び委員会として位置付けられている。


本件委員会の構成員は，本高校の教頭，教務部長，生徒指導部長等であり，具体的な取組として，職員研修や生徒への啓発のための各種講話の実施，生徒に対する生活アンケート（本件アンケート）による学校生活の実態調査やアンケート後の相談，保護者に対するアンケートの実施，家庭訪問，生徒，職員及び保護者を対象とするスクールカウンセリング等を行っていた。    （以上，甲１０９ないし１１１，乙イ６，８）本件アンケートの回答結果については，学級担任が個別に事情聴取や調査等をすることとはされておらず，基本的には，アンケート結果に応じていじめ防止や人権をテーマにした授業を行うこととされていた。また，保護者に対するアンケートは，少なくとも平成２４年７月７日実施分及び平成２５年７月８日実施分については，１件も回答がされていない。                                        （以上，乙イ６）
イ本件自死後
被告は，第三者委員会宛ての平成２７年３月１０日付け「ご説明書（１１）（今後の取組について）」と題する書面において，本件自死を踏まえて本高校内で議論した今後の取組について，概略，以下のとおり報告した（乙イ１４）。
「生活アンケート」の実施
「生活アンケート」を毎月実施する。
いじめがどの程度起きているかを定時的に把握し，緊急性のある事案に対し迅速に対応すること，生徒に，学校として「いじめをなくそう」としている姿勢を表明し，教職員もいじめ問題への意識を新たにする機会とすることを目的とする。
具体的な方法として，カウンセラー監修の２種類のアンケートを交互に実施し，無記名方式で行いつつ，回答者を特定できるよう工夫して行う。
「保護者向けアンケート」の実施
「保護者向けアンケート」を毎学期実施する。
学校が家庭と連携して取り組むこと，保護者がいじめに対する学校の取組をどのように受け止めているのか，家庭が学校に対してどのような協力や支援ができると考えているのかについて把握することを目的とする。
「人権学習」，「命の教育講話」，「心理教育講話」，「卒業生教育
講話」の実施
上記の講話等を，各学期に分けて実施する。
「自殺防止」と「いじめ防止」のそれぞれの目的を区別して実施計画を立案し，感想文の作成や振り返りを通じて，生徒の人格形成を促す。
「カウンセリング」の実施
「生活アンケート」にていじめ等の端緒が感じられた生徒については，担任より積極的にカウンセリングを紹介するなどの対応を取る。
「二者面談」の実施
毎年６月及び１０月に担任・副担任と生徒との間で二者面談を行い，学校生活，学習，友人関係等について悩みや問題の早期発見に努め，いじめ問題についても何か気付くことがないか，積極的にヒアリングする。
「二者面談」後の保護者面談の実施
毎年７月及び１２月に，担任・副担任が，生徒及び保護者と面談を行い，進路等の問題に限らず，いじめの問題について何か気付くことがないか積極的にヒアリングを行う。
「ホームルーム」（ＨＲ）の実施
生徒の成長に伴う年間の実施計画を作成し，統一テーマの下にＨＲを実施することで，望ましい人間関係を形成し，生徒の自主的，実践的な態度や健全な生活態度を育てることを目的とする。
各科における集会の実施
本高校内に設けられた４科で，それぞれ１学期に１回集会を行い，情報の交換，共有を図り，生徒が自らの進む道や自分探しの機会を提供することを目的とする。
保健室，スクールカウンセラー，外部専門家と各科及び学年との合同
会議の実施
各専門家が参加する合同会議を行って情報を共有することで，身体的及び精神的な側面から発達段階にある生徒の状況を把握する。
本高校が意識すべき課題
いじめ防止対策推進法に基づき基本方針を作成するだけでなく，生徒や第三者をいじめ防止の取組に参画させていくこと，また，本件委員会が職員研修や保護者を対象とする研修を定期的に行い，基本方針を活かす取組を行うこと。
教師が，毎日の授業を通して生徒の様々な力を育て，生徒の感受性を磨けるような授業力を身に付けること，学級の雰囲気を向上させるような対人関係力を身に付けること，養護教諭との連携を強化すること。学校全体で危機管理を学び，学校が一体となった組織的な取組ができるように努めること。
⑻本件委員会による提言
本件委員会は，本件自死に関する調査結果を踏まえて，平成２７年３月３０日付け「調査報告書」において，被告に対し，概略，以下の提言をした（甲１）。
アいじめについての教員の認識を育て深めること
ヒアリングにおいて，複数の生徒が，先生の前で生徒同士が肩パンをしていても注意されたことはなかったと述べており，教員ないし被告におけるいじめに対する理解不足が多く見られた。また，教員が本生徒を「アゴ」と呼んでいた事実が判明しており，このような日常的な教師の言動が，生徒たちに対する，人格毀損行為のモデルになり得る可能性も否定できない。今後は，被告において，いじめに当たるかは被害者側の立場に立って判断すべきであり，できるだけ幅広く捉えるべきであるとされていることを周知する必要がある。また，教師の言動が生徒たちに対する人格毀損行為のモデルにならないようにする必要がある。
現場の教員は，「いじめ」問題の萌芽を早期に発見し，適切な対処をするためには，常日頃から「いじめ」はいつ起こってもおかしくないという覚悟が求められていることを銘記するべきである。
また，被告においては，今後仮に「いじめ」ないし「いじめが疑われる事例」が発生した場合には，早期発見して教員間に情報共有したことを評価するなど，現場の教員の意識改革及び心理的フォローに努めてほしい。
イ生徒に対する「いじめ」教育を徹底すること
本件は，加害生徒らによる「からかい」，「ちょっかい」という軽い気持ちから始まり，徐々にエスカレートしていくとともに，まわりの生徒らもその異常さに鈍感になっていったという集団心理の側面がうかがえる。また，被告において平成２３年度から開講されていた講話は，「いじめ」はもとより，思春期特有の心理的問題や課題に直面する生徒たちにとって自己点検を促す重要な機会であったが，生徒たちは講話の内容を日常に活かすことができておらず，生徒の「いじめ」への感受性を高める学校側の日常努力が十分でなかった。
被告としては，全生徒に対する「いじめ」教育を具体的に行い，「いじめ」について学ぶ機会をさらに充実させるべきであり，「いじめ」の具体例を提示しながら，「いじり」や「遊び」であるという正当化は許されないことを理解できるように最大限配慮すべきである。
ウ学校生活アンケートのさらなる活用
平成２３年度から平成２５年度における学校生活アンケートの全校集計においては，６ないし８％の生徒が嫌がらせ等に遭っている同級生の存在を報告していた。また，同アンケートは記名式であり，かつ，短時間で機械的に実施されており，回答は必ずしも実態を正確に反映していない可能性もある。同アンケートが日常においてどのように指導に活かされていたかは疑問が残る。