弁護人は，被告人が，本件（判示第３，第４の各事件を指す。以下同じ）当時の記憶を失ったことで訴訟能力を喪失し，それについて回復の可能性がないことから，刑事訴訟法３３８条４号に準じて公訴を棄却すべきであると主張する。そこで検討すると，被告人が本件起訴後の勾留中に発症した心不全・肺高血圧症による心肺停止等の危篤状態から回復した後に，当裁判所が選任して被告人の精神鑑定を行った証人Ｉの証言からすれば，被告人について，現時点で脳全体の委縮や前頭葉機能の低下等の所見が得られており，これらは心肺停止の際の低酸素状態の後遺症として生じた脳の器質的な障害であると考えられ，これにＩ証人が長時間にわたって面談することによって得られた被告人の反応を併せ見るに，被告人が前記の脳の器質的な障害により，本件に関する記憶を失っているものと認められる。しかしながら，Ｉ証人の証言や本件に関する被告人質問等の状況からも明らかなとおり，被告人は，弁護人による適切な援助や裁判所による後見的支援の下，訴訟手続や訴訟行為に関して理解し，意思疎通を図ることが十分可能であり，そのような理解ないし意思疎通すら被告人ができないのではないかと疑わせるような事情は見当たらない。そうすると，被告人は，刑事訴訟法３１４条１項にいう「心神喪失の状態に在るとき」に当たらず，訴訟能力を有することが明らかであり（最高裁昭和５９年１２月１１日第３小法廷決定・裁集刑２３８号３２１頁参照），このことは前記のとおり被告人が本件に関する記憶を失っていることによって左右されない。したがって，弁護人の主張は採用できない。
（判示第３及び第４の各事実についての事実認定の補足説明）弁護人は，①被告人には本件当時の記憶がないから，被告人が判示第３のとおりの各刺突行為（以下「本件各刺突行為」という）及び同第４の放火行為（以下「本件放火行為」といい，本件各刺突行為と併せて「本件各犯行」という）を行ったことを争うとした上で，仮に被告人が本件各犯行を行ったとしても，②本件各刺突行為時，被告人は意識解離状態にあったため殺意がなく，③被害者とされるＡ及びその子ら５名は一酸化炭素中毒によって死亡したのであるから，本件各刺突行為とＡ及びその子ら５名の各死亡との間に因果関係はなく，④本件各犯行当時，被告人は，うつ病等や極度の緊張状態による激しい情動からの意識解離状態にあり，心神喪失又は心神耗弱の状態にあったと主張する。
当裁判所は，弁護人の前記各主張について，いずれも採用することができないと判断し，判示第３及び第４のとおり各認定したので，以下その理由を説明する。第１被告人が本件各犯行を行ったことについて(弁護人の主張①)１まず，被告人の公判供述及び捜査段階の供述を除く本件証拠によれば，何者かが，平成２９年１０月６日の早朝，茨城県日立市（住所省略）に所在する被告人方において，Ａ及びその子ら５名の身体を片刃の刃物により判示のとおりの態様で刺した上，ガソリン等の油性の物質を用いて放火したことにより，Ａ及びその子ら５名が判示のとおりの死因によって死亡したことを容易に認定することができる。
２そして，前記証拠によれば，被告人は，同日午前５時１０分頃，下半身にはトランクス及び右足に一部焼損した状態の靴下のみを着用し，両足に火傷を負った状態で日立警察署に出頭し，まだ本件各犯行が警察官や消防隊員によって認知されていなかった段階で，同警察署の警察官に対して，自宅で自身の妻及び子ら５名を包丁で刺し，ガソリンをまいて火を付けた旨述べたことが認められる。
このように，被告人は，本件各犯行の発生後まもなく，警察官や消防隊員がその発生を知らなかったにもかかわらず，警察官に対して，自らが本件各犯行を行った旨申告した上，被告人方居室内で行われた犯行について，凶器の種類等を含めて犯行態様を説明しているものであり，その当時の身なりや身体の状態が火災の現場に居合わせたことと整合的であることにも照らすと，かかる事実から被告人が本件各犯行を行ったことが強く推認される。３また，被告人の捜査段階の供述を含む本件証拠によれば，被告人は，出頭後の捜査機関による取調べにおいて，本件各犯行に使用した柳刃包丁及びガソリンをあらかじめ購入した状況や，判示のとおりの日時にＡ及びその子ら５名を柳刃包丁で刺し，判示のとおりの方法で自宅に放火した状況等を相当程度詳細に供述しており，そのうち柳刃包丁等の購入やその使用についての供述は，防犯カメラの映像や購入店舗の販売履歴及び被告人方内での柳刃包丁の発見等の事情と合致していること，犯行状況についての供述は，Ａ及びその子ら５名の受傷状況や被告人方の焼損状況と概ね合致していることが認められ，これらに照らすと，被告人の捜査段階における供述は，被告人の当時の認識を述べたものとして，基本的には十分信用できるものといえる。
４したがって，被告人が本件各犯行を行ったものと認定できる。第２被告人が本件各犯行当時心神喪失又は心神耗弱の状態になかったことについ
て（弁護人の主張④）
１捜査段階において被告人の精神鑑定を行った証人Ｊ及び前記のとおり本件起訴後に被告人の精神鑑定を行ったＩ証人は，被告人の本件各犯行時における精神上の障害の有無について公判で証言した。両証人は精神科医として十分な専門知識と経験を有しており，その鑑定方法や鑑定が前提とする事実関係にも特段の問題はない。よって，両証人の証言に基づき，以下のとおり認めることができる。
⑴   本件各犯行当時，被告人はうつ病に罹患していたか操作的診断基準（ＩＣＤ－１０）によれば，うつ病と診断されるためには，主症状である①抑うつ気分，②興味と喜びの喪失，③活動性の減退による易疲労感の増大，活動性の減少のうち少なくとも２つの症状がなければならない。本件各犯行当時の被告人には，Ａに離婚を切り出されたことなどによる気分の落ち込みとして①抑うつ気分の症状があったとしても，②及び③の各症状はいずれもなかったことから，うつ病ではなかった。すわなち，被告人は，本件各犯行の三，四日前，Ａとの離婚問題について話をするため，Ａの実母，元雇用主及び当時Ａが懇意にしていたＧを自ら訪ねて話をしていたばかりか，本件各犯行の前々日及び前日には，パチンコやパチスロにも出かけていた。そうすると，被告人には，②興味と喜びの喪失及び③活動性の減退による易疲労感の増大，活動性の減少はいずれもなかった。この判断は，被告人が本件各犯行の数日前から不眠状態や食欲不振であったり，パチンコやパチスロに出かけた上で，いつものようには楽しむことができなかったりしたとしても覆らない。


したがって，被告人は本件各犯行当時うつ病ではなかった。⑵本件各犯行当時，被告人は意識解離状態であったか人が無我夢中の状態でした行為を逐一記憶していないことは通常あり得るのであって，被告人が本件各犯行の一部を覚えていなかったとしても，これをもって被告人が意識解離状態にあったといえるわけではなく，被告人は，本件各犯行以前に意識解離を起こす原因になるような出来事を体験したことも，実際に頻繁に意識解離状態になっていたというようなこともない。これらのことからすれば，被告人が，本件各犯行時のみ，ごく短時間だけ意識解離状態になるというのは精神医学上考え難い。
したがって，被告人は，本件各犯行当時，意識解離状態ではなかった。⑶また，被告人が本件各犯行当時，うつ病又は意識解離状態以外の精神障害に罹患していたという事情はうかがわれない。
２１の内容からすれば，そもそも本件各犯行当時の被告人には，心神喪失及び心神耗弱を論ずる際に問題とすべき精神障害が認められないということになる。しかも，本件証拠によれば，被告人は，本件各犯行を実行するか，自らが家を出て身を引くかについて，本件各犯行の直前まで数日間にわたり思い悩んだ上でその実行に及んでおり，犯行直後には自ら日立警察署に出頭して，応対した警察官に本件各犯行の内容を相当程度具体的に供述している。このように，被告人は，自らの犯行の違法性や重大性を十分理解して，それに応じた振る舞いをしている。さらに，被告人は，前記数日間の直前頃にも，１⑴のとおり，Ａとの離婚問題などで，自ら出向いてＡの実母や元雇用主，更にはＡが懇意にしていた男性相手に，その問題などについて相当時間会話しているが，その際意思疎通自体に支障が生じていたなどの不自然な言動は特にうかがわれなかったことも併せ見るに，被告人は，当時自らが及ぼうとする行為の意味や内容を十分理解した上で行動していたものといえる。被告人の本件各犯行当時の言動に，正常な精神作用から説明が困難な事情は見当たらない。以上より，被告人は，本件各犯行当時，心神喪失でなかったことはもちろん，心神耗弱でなかったことも明らかであり，被告人は完全責任能力を有していたものと認定できる。
３これに対し，弁護人は，愛すべき家族であるＡ及びその子ら５名を他の男性に取られるくらいなら殺害しようというのは動機として異常であることや，本件各犯行は，暴力的とはいえない元来の被告人の人格からかけ離れていることなどからすれば，被告人は本件各犯行当時心神喪失又は心神耗弱であったとも主張する。
そこで検討すると，被告人の捜査段階の供述及びＩ証人の証言等の本件証拠によれば，被告人が本件各刺突行為に及んだ動機は，判示のとおり，Ａに対して懇意にしている男性との浮気を追及したところ，これを否定されるとともに離婚を切り出されてしまい，離婚話が進む中，もしＡと離婚して家を出て行けばその男性にＡ及びその子ら５名を取られてしまうことになると考え，Ａ及びその子ら５名を取られたくないという気持ちからＡを殺害し，さらに，被告人がＡを殺害すれば，子ら５名は殺人犯とその被害者の子になってしまい，明るい未来がないだろうから子ら５名をも殺害した上で自死するというものである。また，Ｉ証人の証言，更には被告人の公判供述によれば，被告人は，父親から特に金銭的な面で甘やかされて育った結果，金銭感覚や忍耐力がなく，自己中心的であって，問題に直面したとき，現実的な解決策を講じず，逃げる方向に向かってしまいがちであることが認められる。
かかる動機は誠に身勝手かつ自己中心的であって第三者が容易に共感できるものではないものの，その内容自体およそあり得ず，了解できないというほどの異常さはうかがわれない。また，本件各犯行は，被告人がＡとの離婚問題に正面から向き合わず，Ａ及びその子ら５名を殺害して全てをなくしてしまおうという気持ちからなされたものと見ることができ，前記のような被告人の性格傾向の表れと見ておかしくない。
そうすると，本件各犯行当時の被告人につき，心神喪失又は心神耗弱の状態になかったという２の認定は，弁護人の指摘する前記の諸事情により何ら揺るがない。
第３本件各殺人の故意が認められることについて（弁護人の主張②）本件証拠によれば，本件各刺突行為の具体的な態様は，胸部や腹部といった重要な臓器がある部分を，多数回又は複数回，刃体の長さが約２２センチメートルもある柳刃包丁で突き刺すというものである。そして，被告人は，その柳刃包丁を自ら事前に購入した上で各犯行に及んでおり，第２の認定，判断のとおり本件各刺突行為時に意識解離状態にはなかった。これらの事情からすれば，被告人には，本件各刺突行為の際，Ａ及びその子ら５名のいずれに対しても殺意があったことは明白である。
第４本件各刺突行為と各死亡との間の因果関係が認められることについて（弁護人の主張③）
被告人は，本件放火行為を行った際にはＡ及びその子ら５名がいずれも死亡しているものと思い込んでいたものであるところ，弁護人は，Ａ及びその子ら５名は本件放火による一酸化炭素中毒が原因で死亡しているか，又は，一酸化炭素中毒が失血等の要因と相まってその死亡を早めたものであるから，被告人による本件各刺突行為とＡ及びその子ら５名の各死亡との間には，いずれも因果関係がない旨主張する。
しかしながら，本件放火行為は，人の生命に危険を生じさせる自らの本件各刺突行為により，前記のとおりＡ及びその子ら５名は死亡したものと思い込んでいた被告人が，家族との思い出等を全てなくしたいと思うとともに，Ａ及びその子ら５名に置いていかれないように自死しようとして，本件各刺突行為の直後にやはり自ら行ったものであって，本件各刺突行為と密接に関係している。さらに，Ａ及びその子ら５名の司法解剖を行った解剖医である証人Ｋ及び同Ｌの各証言等を踏まえると，Ａ及びその子ら５名は，本件各刺突行為によって負った怪我やその痛みが原因で，本件放火行為による火災から逃げるのが難しくなり，一酸化炭素を吸引することになったといえる。そうすると，死因として心嚢内血腫（心タンポナーデ）のみが挙げられるＤや，死因の一部として多発性鋭器損傷等の本件各刺突行為によって生じた要因が挙げられるＡ，Ｂ，Ｃ及びＦはもちろんのこと，死因として急性一酸化炭素中毒のみが挙げられるＥについても，その死亡は，いずれも本件各刺突行為によって生じた生命の危険が現実化したものといえる。
したがって，本件各刺突行為とＡ及びその子ら５名の各死亡との間の因果関係はいずれも認められる。
第５以上より，判示第３及び第４のとおり認定した。
（法令の適用）記載省略
（量刑の理由）


１本件は，被告人が，自らの妻子６名を殺害し，その現場となった被告人方に放火したというものであり，これに複数回にわたり運転免許証や口座利用申込書等を偽造して通帳や携帯電話機を詐取し又は携帯電話機の詐取の点は未遂に終わったという区分事件も併せて量刑判断をすることになる。２量刑判断の中心となる本件の各殺人について見るに，まず何よりも被告人の妻と幼い子どもら計６名もの生命が奪われたという結果が，殺人罪が問われる事案の中でも重大というべきである。突如として娘や孫５名の死に直面させられた遺族らの処罰感情が厳しいのも至極当然という以外にない。被告人は，いずれの被害者についても，本来安全であるはずの自宅で眠っていたところに刃体の長さ約２２センチメートルの柳刃包丁を用いて身体の重要な場所を狙って突き刺している。これにより，深い傷や骨の切断等が多数生じている被害者らもおり，かかる被害者らに対しては，かなり強い力を込めて柳刃包丁を突き刺したものといえる。取り分けＡ及びＢに対しては，その刺突行為が数十回にも及んでいるのであって，狙いがそれたり，抵抗を受けたりしても，確実に殺害を成し遂げようという強い意思が認められる（なお，被告人自身は，捜査段階において，抵抗された記憶がない旨供述しているが，多数の防御創の存在から，当時の被告人は，抵抗を受けていることを認識しながら，これを排して犯行を完遂しようという意思があったと認められ，その際無我夢中であったために犯行後の記憶には残っていないものと見るのが相当である）。そうすると，犯行態様は，強固な殺意に基づく非常に危険かつ残虐なものといえ，同種事案の中でも特に悪質である。
以上のとおり，殺人罪の事案の中でも重大な部類に入る結果とそれをもたらした同種事案の中でも特に悪質な犯行態様からすれば，被告人の刑事責任は極めて重大であり，過去の裁判例の集積に照らしても，本件は死刑の選択を当然に検討しなければならない事案である。
３しかしながら，死刑は，人間の生命そのものを永遠に奪い去る究極の刑罰であって，その適用は慎重に行わなければならず，また，公平性の確保にも十分意を払わなければならないから，質的に見て死刑をもって臨むことが真にやむを得ないと認められる場合においてのみ，その選択が許されるものといわなければならない。以下，そのような観点から，本件で死刑を回避すべき事情があるかを慎重に検討する。
⑴    まず，計画性の点について見る。
被告人は，本件各犯行の２日前に柳刃包丁及びロープを購入しており，このうち柳刃包丁は現に本件各刺突行為に使用されている。そこで，被告人がこれらの柳刃包丁及びロープを購入した理由について検討するに，前記のとおり基本的には十分信用できる被告人の捜査段階の供述及びこれと整合するインターネット上のウェブサイトの閲覧履歴や本件各犯行後に被告人方から発見されたロープの状況からすれば，被告人が柳刃包丁及びロープを購入した理由は，単に自死に使用するためだけではなく，Ａ及びその子ら５名を殺害するためでもあったと認められる。
そうすると，本件各犯行は，詳細にして綿密な計画に基づき着実に実行されたものとまではいえないとしても，事前の準備に基づく計画的犯行の側面があるといえる。
他方で，本件証拠上，被告人は，本件各犯行の前日，Ａ及びその子ら５名を殺害せずに自分が家を出ることを前提として，家を出た後に身を置くための漫画喫茶の宿泊代金を支払うなど，本件各犯行の実行とは相反する行動をとっており，本件各犯行を実行するか否かを直前まで思い悩んでいたことも認められる。しかしながら，前記の計画的犯行の側面を踏まえると，被告人は，本件各犯行を決心しさえすれば実行に移すことが容易にできる準備をあらかじめ行っていたといえるのであり，その実行直前まで被告人の心が決まっていなかったからといって，本件を突発的，偶発的犯行と見ることにより被告人に格別有利に考慮することはできない。
⑵    次に，本件各犯行が家族内において１回の機会に行われたものであることを踏まえつつ，動機，経緯の点について見る。
本件各犯行の動機は判示のとおりであるが，Ａと懇意にしている男性にＡ及びその子ら５名を取られたくないから，同人らを殺害するというのは，同人らの人格を全く無視した専ら被告人の身勝手かつ自己中心的な考え方に基づくものである。また，両親を失い，殺人犯と被害者の間の子として残される子どもたちの将来を憂う心情は，それ自体全く理解ができないとまではいえないものの，そもそも被告人がＡを殺害することに何ら理由がない上，子ら５名はＡの実家の助力を得て生活することが可能な状況にあったのだから，本件において被告人が残される子ら５名を殺害するしかないと考えたことも独善的な考えに基づくものといわざるを得ない。そうすると，本件の動機は，同種事案において殊更に悪質な部類に入るとまではいえないとしても，被告人のために格別に斟酌することができるものではない。
本件各犯行に至る経緯等を見渡しても，被告人が度々職を替え，平成２８年６月頃からは約１年間定職に就かず，Ａの信頼を失っていったことなど被告人自らの振る舞いが基因となって離婚を切り出されたのを発端として，本件各犯行を決意するに至ったことからすると，本件までの数か月間ほどは被告人なりに真面目に働いていたとうかがわれるとしても，被告人のために特別に考慮すべきといえる事情までは見当たらない。
⑶    さらに，自首等の点について見る。
本件証拠によれば，被告人は，本件各犯行後に，ガソリンをかぶって自死することを考えていたところ，本件各犯行直後にその下半身の着衣に引火してその熱さに耐えられずに外へ逃げたために当初予定した方法で自死することができず，何とか別の方法で自死しようと考えて公園に行ったが何もすることができなかった結果，判示第３及び第４の各事実に関する事実認定の補足説明第１のとおり，警察署に自首し，これによって警察官や消防隊員が事件を認知して消火活動が開始されたこと，被告人が捜査機関の取調べに素直に応じて本件各犯行に関して相当程度詳細に供述し，その後の捜査によって，被告人方から柳刃包丁を含む証拠品が発見されたことが認められる。


令和４年７月１３日判決言渡
令和４年（ネ）第１００３６号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和２年（ワ）第１９９２３号、同第２２２９２号）
口頭弁論終結日令和３年６月２０日
判決
控訴人           ワーナ   ー－ラ   ンバー   ト
カンパ   ニー    リミテ   ッド
ライアビリティーカンパニー
同訴訟代理人弁護士       栁    下    彰    彦同                          永    島    太    郎同                          森    下              梓被控訴人（第１事件被告）        ダイト株式会社被控訴人（第２事件被告）        科研製薬株式会社上記両名訴訟代理人弁護士   櫻    井    彰    人同                          粟      田      英      一同補佐   人弁理   士          草      間              攻
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人（第１事件被告）は、原判決別紙物件目録記載の医薬品を製造し、販売し、又は販売の申出をしてはならない。
３被控訴人（第１事件被告）は、原判決別紙物件目録記載の医薬品を廃棄せよ。４被控訴人（第２事件被告）は、原判決別紙物件目録記載の医薬品を販売し、又は販売の申出をしてはならない。
５被控訴人（第２事件被告）は、原判決別紙物件目録記載の医薬品を廃棄せよ。
第２事案の概要等
（以下、略称は、特に断りのない限り、原判決に従う。）
１事案の概要
本件は、名称を「イソブチルＧＡＢＡまたはその誘導体を含有する鎮痛剤」とする発明に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が、被控訴人らに対し、被控訴人らが原判決別紙物件目録記載の医薬品（被告医薬品）の製造、販売又は販売の申出をすることは本件特許権を侵害するものであると主張して、特許法１００条１項及び２項に基づいて、被控訴人（第１事件被告）に対しては被告医薬品の製造、販売又は販売の申出の差止めと被告医薬品の廃棄を、被控訴人（第２事件被告）に対しては被告医薬品の販売又は販売の申出の差止めと被告医薬品の廃棄を、それぞれ求める事案である。なお、控訴人は、沢井製薬株式会社が本件特許の請求項１ないし４の発明について請求した無効審判請求事件（本件無効審判事件）の中で、上記各請求項について令和元年７月１日付け訂正請求書で訂正請求を行った。
原審は、①本件訂正前の本件特許に係る請求項１の発明（本件発明１）及び同請求項２の発明（本件発明２）の関係において、本件特許に係る明細書及び図面（本件明細書）の発明の詳細な説明は実施可能要件を満たさず、また、本件発明１及び２はサポート要件も満たさないから、本件発明１及び２はいずれも特許無効審判により無効にされるべきものであり、本件訂正は新規事項の追加に当たり訂正要件を具備するものではないから、訂正の再抗弁は理由がないとし、さらに、②被告医薬品は、本件訂正後の請求項３の発明（本件発明３）及び同４の発明（本件発明４）のいずれの技術的範囲にも属しない（均等侵害を含む。）として、控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は、原判決を不服として本件控訴を提起した。
２「前提事実」、「争点」及び「争点に関する当事者の主張」は、次のとおり補正し、後記３に当審における当事者の補充主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」第２の２及び３並びに第３に記載されたとおりであるから、これを引用する。
⑴５頁１５行目の「一部無効審決」を「審決取消訴訟判決」と、６頁１４行目の「弁論の全趣旨」を「乙３８」とそれぞれ改める。⑵６頁１６行目末尾に行を改め次のように加える。「オ知的財産高等裁判所は、令和４年３月７日、前記審決取消訴訟について、控訴人の請求を棄却する判決をした（乙３８）。」６頁１８行目の「本件出願の願書に添付した」を「本件訂正前の」と改める。
３当審における当事者の補充主張
⑴争点１－２（本件発明１及び２について実施可能要件違反の成否）、争点１－３（本件発明１及び２についてサポート要件違反の成否）及び争点１－
４（本件訂正が訂正要件を満たすか）について
ア控訴人の主張
痛みをまず発生原因から侵害受容性疼痛、神経障害性疼痛及び心因性疼痛の３つに区分することは誤りである。
本件出願日当時、①痛覚過敏や接触異痛は、全て末梢や中枢の神経細胞の感作という神経の機能異常によって生ずるものであること、したがって、中枢神経に作用する薬剤を用いれば、末梢や中枢の神経細胞の感作が生じた原因にかかわらず、その神経細胞の感作を抑制することによって痛みの治療ができるとの技術常識と、②ホルマリン試験、カラゲニン試験、術後疼痛試験は神経細胞の感作を反映する試験であり、神経障害性疼痛や線維筋痛症等の慢性疼痛に共通する痛覚過敏や接触異痛に対する薬剤の有効性を確認する試験であるとの技術常識があった。
したがって、これら技術常識を踏まえて本件明細書の記載に接した当業者は、本件化合物が慢性疼痛全般に有用であることを十分に理解できる。
前記①の技術常識について
従来から、痛覚過敏や接触異痛が神経細胞の感作によると文献で指摘されていたほか（甲４０、７７等）、線維筋痛症における痛覚過敏や接触異痛について中枢性感作によるものであることが明らかにされ（甲２６、１６２、１６３、１６６等）、マスタードオイル試験やカプサイシン試験によって痛覚過敏や接触異痛の原因が中枢性感作によると結論付ける文献や（甲３９、４１、５９等）、術後疼痛における痛覚過敏や接触異痛が中枢性感作又は神経細胞の感作によるとする文献もあった（甲１５の１、５２、５８、１３３等）。
そして、中枢神経に作用し、原因にかかわらず痛覚過敏や接触異痛を鎮痛することのできる薬剤としては、ケタミン（甲４６等）やアミトリプチリン（甲１４６、１６４等）が存在し、さらに、抗てんかん薬であるギャバペンチン（甲１３６等）も知られていた。
前記②の技術常識について


ホルマリン試験の後期相は中枢性感作により生ずるものとされ（甲２７、４５ないし５１、１６８等）、ホルマリン試験の後期相と神経障害性疼痛とを同視し、ホルマリン試験を中枢性感作による慢性疼痛のモデルとして利用していた研究や（甲４２、１６１、１６４、１６８、１６９等）、ホルマリン試験による、ケタミン、アミトリプチリンといった神経障害性疼痛治療薬の研究も行われていた（甲４６、１６１、１６４等）。また、カラゲニン試験は中枢性感作を反映したものであるとされ（甲５７、７２、１４６等）、カラゲニン試験は神経障害性疼痛の治療薬の探索に利用可能な動物モデルであるとされていた（甲１４６等）。術後疼痛試験も術後に生ずる神経細胞の感作の機序を研究するためのモデルとして生み出されたものである（甲１５の１、５２、５８、１３３等）。
本件明細書の記載について
てんかんが中枢神経の異常興奮による病態であることは一般常識であり、本件化合物が抗てんかん薬として既知であり、神経伝達物質であるグルタミン酸及びＧＡＢＡ類縁体であり、更に抗痛覚過敏作用を有するものであるから、本件化合物が中枢神経に作用して中枢性感作を抑制し、痛覚過敏や接触異痛を鎮痛できることを当業者は期待する。そして、本件明細書で比較例として使用されたギャバペンチンは、本件化合物と同じく既知の抗てんかん薬であり、中枢性感作を抑制し、神経障害性疼痛や神経障害の動物モデルに対しても効果を奏することも知られていたほか、ケタミン等、中枢神経に作用し、原因にかかわらず、痛覚過敏や接触異痛を鎮痛する中枢神経系作用薬も知られていた。さらに、いずれも、神経細胞の感作の痛みの研究や神経障害性疼痛治療薬の研究に用いられていたホルマリン試験、カラゲニン試験及び術後疼痛試験において、本件化合物の有効性が示されている。以上からすると、当業者は、本件明細書の記載から、本件化合物が神経障害性疼痛や線維筋痛症においても効果を奏することを理解する。
イ被控訴人らの主張
前記ア①の技術常識について
痛みの種類を問わず、痛覚過敏又は接触異痛等の痛みが全て神経細胞の感作で生ずるとの控訴人が前記ア①で主張するような技術常識は存在しない。当業者は、痛みの種類や原因によって異なる治療法を用いていた。
また、ケタミン、アミトリプチリンが原因にかかわらずあらゆる疼痛に対して効果を奏するものと認めることはできないし、ギャバペンチンは、控訴人が提出した証拠によっても、作動メカニズムは知られていないのであって、原因にかかわらず痛覚過敏や接触異痛を治療できるとする控訴人の主張の論拠となるものではない。
前記②の技術常識について
当業者は、ホルマリン試験、カラゲニン試験、術後疼痛試験を神経細胞の感作の試験としては用いてはいないから、控訴人が前記ア②で主張するような技術常識は存在しない。
控訴人は、仮説又は可能性を示唆するに止まる文献（甲４２、１６１ないし１６４、１６６）や、本件化合物とは別の化合物に関する試験に関する文献（甲１４６）等をもって技術常識②があると主張するものであって、誤りである。
疼痛の治療薬を評価するための動物モデルは、原因に応じて使い分けられており、侵害受容性疼痛の動物モデルと神経障害性疼痛の動物モデルがそれぞれ別々に存在しているから、侵害受容性疼痛の動物モデルを神経障害性疼痛の治療薬の探索に利用することはできない。
本件明細書の記載について
本件明細書に接した当業者が、薬理試験結果の記載もないのに、本件化合物が神経障害性疼痛や線維筋痛症に効果を奏することを理解することは不可能である。
⑵争点２－１（被告医薬品が本件発明３及び４の技術的範囲に属するか（文言侵害の成否））について
ア控訴人の主張
主位的主張
炎症や手術の組織損傷により侵害受容器が刺激され、侵害受容性疼痛を生ずるとしても、他方で、炎症や手術で神経細胞の感作という神経の機能異常から神経障害性疼痛をも生ずるし、更には炎症や手術の心理的負担により心因性疼痛をも生ずる。つまり、炎症や手術を原因として、侵害受容性疼痛、神経障害性疼痛、心因性疼痛の全てが生じ得る。そのため、炎症や手術を原因として侵害受容性疼痛を生ずるならばその痛みが神経障害性疼痛に該当しないということはできない。本件発明３及び４は、カラゲニン試験及び術後疼痛試験で確かめられた、炎症や手術を原因として神経細胞の感作によって生じた痛覚過敏や接触異痛の痛みを特許請求の範囲に記載したものであるから、炎症性疼痛や術後疼痛とは別の疼痛分類である侵害受容性疼痛を持ち出して、その技術的範囲を更に限定することは誤りである。本件発明３及び４の技術的範囲は、炎症（手術）を原因として神経細胞の感作によって生じた痛覚過敏又は接触異痛の痛みと認定されるべきである。そして、「神経障害性疼痛、線維筋痛症に伴う疼痛」を適応症とする被告医薬品が、純粋な神経疾患のみにより神経細胞の感作を生じている神経障害性疼痛や、心因性の原因のみから感作を生じている線維筋痛症に限定して適応症を取得しているわけではないから、炎症や手術の組織損傷から神経細胞の感作を生じた場合、神経損傷や神経疾患で炎症を生じてこれにより神経細胞の感作を生じた場合、手術により炎症、組織損傷、神経損傷、神経疾患等を生じてこれにより神経細胞の感作を生じた場合等、本件発明３及び４の技術的範囲に含まれる様々な神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛を用途とすることは明らかであり、被告医薬品は、本件発明３及び４の技術的範囲に含まれる。
予備的主張


仮に、本件発明３及び４の痛みが侵害受容性疼痛に該当する痛みに限定されるとしても、侵害受容性疼痛においても神経障害性疼痛においても、共通して神経細胞の感作という神経の機能異常により痛覚過敏や接触異痛を生じている。このような場合、炎症や手術を原因として生ずる痛みは、炎症や手術の侵害刺激による侵害受容性疼痛と、炎症や手術を原因とする神経細胞の感作で生じる神経障害性疼痛とが区別できない痛みとして生じる。線維筋痛症も、炎症や手術により生じ、腱付着部炎を生ずる疾患であることから、その痛みは侵害受容性疼痛と区別できない。しかも、侵害受容性疼痛においても、神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛おいても、共通して、神経細胞の感作という神経の機能異常により痛覚過敏や接触異痛を生じているから、本来どのような原因で痛みが生じたものであるのかを分離することも不可能である。そうすると、炎症や手術を原因として痛みを生じている患者においては、侵害受容性疼痛と神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛とで痛みの機序が同一であるので、それぞれの痛みを区別できないから、両者は同じ痛みであり、被告医薬品が、効能効果を「神経障害性疼痛、線維筋痛症に伴う疼痛」としてみたところで、被告医薬品の用途にはもともと侵害受容性疼痛が含まれていることになる。したがって、被告医薬品は、本件発明３及び４の技術的範囲に含まれる。
イ被控訴人らの主張
主位的主張について
構成要件４Ｂの「炎症性疼痛」、「術後疼痛」が「神経障害性疼痛」や「線維筋痛症」を含まないことは明らかである。控訴人のクレーム解釈は、誤った技術常識を前提としたものであり、理由がない。また、本件無効審判事件での経過等を踏まえると、構成要件３Ｂの「炎症を原因とする痛み、又は手術を原因とする痛み」は構成要件４Ｂの「術後疼痛」と、構成要件３Ｂの「手術を原因とする痛み」は構成要件４Ｂの「術後疼痛」と同義であり、神経障害性疼痛及び線維筋痛症が含まれないことは明らかである。
したがって、被告医薬品の適応症である「神経障害性疼痛、線維筋痛症に伴う疼痛」は本件発明３及び４の「痛み」の範囲外であることは明らかである。
予備的主張について
「神経細胞の感作」といった控訴人の主張が誤りであることは、前記イのとおりである。
また、被告医薬品の添付文書に記載された効能又は効果は、「神経障害性疼痛、線維筋痛症に伴う疼痛」であり、本件発明３及び４の用途又は混合性疼痛を用途（効能、効果）としているものではないし、混合性疼痛の治療に用いられることを意図して被告医薬品を販売しているものでもない。仮に、混合性疼痛の患者に対して処方される場合があったとしても、その場合に対象となっている痛みは飽くまでも神経障害性疼痛等であって、併存している侵害受容性疼痛ではないから、被告医薬品が本件発明３及び４の構成要件を充足するということにはならない。⑶争点２－２（被告医薬品が本件発明３及び４の技術的範囲に属するか（均等侵害の成否））について
ア控訴人の主張
均等論の第１要件において、本質的部分は、明細書に記載された従来技術との比較に基づき認定されるべきものであるところ、本件明細書（２頁３ないし７行目、１３ないし１９行目、３頁４４行目ないし４頁６行目）によれば、本件発明３及び４の本質的部分は、従来技術であるモルヒネ等の麻薬性鎮痛剤では処置の不十分な慢性疼痛のうち、炎症や手術を原因とする痛みに対し、本件化合物の鎮痛又は抗痛覚過敏作用を利用して、これを鎮痛剤として用いる点に存し、その本質的部分は、侵害受容性疼痛に対するものとして用いるとの点ではない。
したがって、本件発明３及び４の本質的部分が侵害受容性疼痛に限定されるとすることは誤りである。
イ被控訴人らの主張
本件発明３及び４は、医薬用途発明であり、既知の化合物である本件化合物が、本件発明３及び４で特定する侵害受容性疼痛の治療に有効であることを新たに見出したことが本件発明の本質的部分である。これに対し、被告医薬品は、本件化合物を「神経障害性疼痛、線維筋痛症に伴う疼痛」に対する疼痛治療薬として用いるものであるから、本件発明３及び４の本質的部分において相違している。
第３当裁判所の判断
１   当裁判所も、控訴人の請求にはいずれも理由がないものと判断する。その理由は、原判決７４頁７行目の「commissural，myelotomy」を「commissuralmyelotomy」と、７５頁９行目の「求心性放火（barrage）」を「求心性集中砲火（barrage）」とそれぞれ改め、後記２のとおり、控訴人の当審における補充主張等に対する判断を加えるほかは、原判決の「事実及び理由」第４に記載するとおりであるから、これを引用する。
２控訴人の当審における補充主張等に対する判断
⑴争点１－２（本件発明１及び２について実施可能要件違反の成否）、争点１－３（本件発明１及び２についてサポート要件違反の成否）及び争点１－
４（本件訂正が訂正要件を満たすか）について
ア実施可能要件の判断基準について
引用する原判決の第４の２⑴アにおいて説示するところを敷衍すると、次のとおりである。
すなわち、平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項は、明細書の発明の詳細な説明は、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載しなければならないと定めるところ、この規定にいう「実施」とは、物の発明については、その物の使用をする行為を含むのであるから（特許法２条３項１号）、特定の用途に供する物の発明について実施可能要件を満たすためには、明細書の発明の詳細な説明の記載が、当業者において、その記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、当該発明に係る物を当該用途に使用等することができる程度のものでなければならない。


そして、医薬用途発明においては、一般に、物質名、化学構造等が示されることのみによっては、その有用性を予測することは困難であり、発明の詳細な説明に、医薬の有効量、投与方法等が記載されていても、それだけでは、当業者において当該医薬が実際にその用途において使用できるかを予測することは困難であるから、当業者が過度の試行錯誤を要することなく当該発明に係る物を使用することができる程度の記載があるというためには、明細書において、当該物質が当該用途に使用できることにつき薬理データ又はこれと同視することができる程度の事項を記載し、出願時の技術常識に照らして、当該物質が当該用途の医薬として使用できることを当業者が理解できるようにする必要があると解するのが相当である。これを本件についてみると、引用に係る原判決の第２の２⑶のとおり、本件発明は、本件化合物を「痛みの処置における鎮痛剤」の用途に使用する医薬用途発明であるから、本件発明について本件明細書の発明の詳細な説明の記載が実施可能要件を満たすといえるためには、本件明細書において、本件化合物が「痛みの処置における鎮痛剤」の用途に使用できることにつき薬理データ又はこれと同視することができる程度の事項を記載し、本件出願日当時の技術常識に照らして、本件化合物が当該用途の医薬として使用できることを当業者が理解できるようにする必要がある。
イ実施可能要件の充足について
控訴人は、前記第２の３⑴アにおいて、痛みをまず発生原因から侵害受容性疼痛、神経障害性疼痛及び心因性疼痛の３つに区分することは誤りであると主張する。しかし、仮に、痛みが原因により侵害受容性疼痛、神経障害性疼痛、心因性疼痛に分類され、炎症性疼痛や術後疼痛が侵害受容性疼痛に該当するとの原判決の前提によらないとしても、本件発明１及び２に係る特許に実施可能要件違反があるとする原判決の結論は左右されない。その理由は、以下のとおりである。
本件明細書の記載について
ａ引用に係る原判決の第４の１のとおり、本件明細書には、「本発明は、以下の式Ｉの化合物の、痛みの処置とくに慢性の疼痛性障害の処置における使用方法である。このような障害にはそれらに限定されるものではないが炎症性疼痛、術後疼痛、転移癌に伴う骨関節炎の痛み、三叉神経痛、急性疱疹性および治療後神経痛、糖尿病性神経障害、カウザルギー、上腕神経叢捻除、後頭部神経痛、反射交感神経ジストロフィー、線維筋痛症、痛風、幻想肢痛、火傷痛ならびに他の形態の神経痛、神経障害および特発性疼痛症候群が包含される。」（２頁１４ないし１９行目）、「本発明は、上記式Ｉの化合物の上に掲げた痛みの処置における鎮痛剤としての使用方法である。痛みにはとくに炎症性疼痛、神経障害の痛み、癌の痛み、術後疼痛、および原因不明の痛みである特発性疼痛たとえば幻想肢痛が包含される。神経障害性の痛みは末梢知覚神経の傷害または感染によって起こる。これには以下に限定されるものではないが、末梢神経の外傷、ヘルペスウイルス感染、糖尿病、カウザルギー、神経叢捻除、神経腫、四肢切断、および血管炎からの痛みが包含される。神経障害性の痛みはまた、慢性アルコール症、ヒト免疫不全ウイルス感染、甲状腺機能低下症、尿毒症またはビタミン欠乏からの神経障害によっても起こる。神経障害性の痛みには、神経傷害によって起こる痛みに限らず、たとえば糖尿病による痛みも包含される。」（３頁４５行目ないし４頁３行目）とする記載があり、各種の痛みが区分して記載されているところ、炎症性疼痛及び術後疼痛と「神経障害の痛み」ないし「神経障害性の痛み」（これらは「神経障害性疼痛」と同義と理解される。）及び線維筋痛症は、明確に区分されている。
また、上記記載によれば「神経障害性の痛みは末梢知覚神経の障害または感染によって起こる」とされ、国際疼痛学会の用語リスト（甲７７）でも、「神経障害性疼痛」は「神経系の一次的な損傷、あるいはその機能異常が原因となって生じた疼痛」と定義付けられているから、神経障害性の痛み（神経障害性疼痛）と炎症性疼痛及び術後疼痛とは、それぞれ別の原因によって生じる別の痛みと分類されるものと認められる。
ｂ本件明細書における前記ａの記載は、本件発明が対象とする痛みの名称や原因等を列挙したものにすぎないものであるから、当業者においては、これらの記載を見ても、本件発明に係る本件化合物がこれらの各痛みに対する鎮痛効果を有することは理解できないというべきところ、本件明細書には、薬理データ又はこれと同視し得る程度の事項として、①ホルマリン試験の結果、②カラゲニン試験の結果、③術後疼痛試験の結果が記載されている。


上記①のホルマリン試験は、試験薬物投与後、５％ホルマリン溶液５０μｌをラットの左後肢の足蹠表面への皮下注射し、注射した後肢のリッキング（舐める行動）又はバイティング（咬む行動）を観察した結果に係るものであるが（５頁４７行目ないし６頁１０行目）、これは、ラットに人為的にホルマリンを投与して足蹠に炎症を起こさせた状態に関する試験結果であり、文献にも、例えば、「ホルマリン試験は、動物における侵害刺激のモデルとして使用されてきている。」（甲２７）、「ホルマリン試験は・・・侵害受容の標準的動物モデルの１つと考えるべきである。」（甲４５）のような記載が存在するから、炎症性疼痛に関する試験と理解されるものと認めるのが相当である。なお、後記ｂのとおり、個々には上記各記載と異なる記載を有する文献もあるが、これらの文献からホルマリン試験が神経障害を原因とする痛みに対する効果を確認する試験であることが本件出願日当時の技術常識であったことを認めることはできない。したがって、ホルマリン試験が本件明細書において炎症性疼痛とは別の痛みとされている神経障害性疼痛又及び線維筋痛症に伴う痛みに関するものとは理解されない。上記②のカラゲニン試験は、２％カラゲニン１００μｌをラットの右後肢の足蹠表面に皮下注射した後、試験薬物を投与し、ラット足蹠加圧試験による機械的痛覚過敏又は足蹠回避潜時（ＰＷＬ）による熱的痛覚過敏の状況を観察した結果に係るものであるが（６頁１１ないし３２行目）、本件明細書に「これらのデータは・・・ＣＩ－１００８が炎症性疼痛の処置に有効であることを示す。」（６頁３１ないし３２行目）との記載があり、文献にも、例えば、「カラゲニンは、炎症及び痛覚過敏を誘発するために広く使用されている。」（甲５７）との記載が存在するから、この試験も炎症性疼痛に関する試験と認められ、本件明細書においてこれとは別の痛みとされている神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う痛みに関するものとは理解されない。上記③の術後疼痛試験は、試験薬剤を投与前若しくは投与後に、ラットの後肢足蹠面の皮膚、筋膜及び筋肉を切開し、この手術の前後に足蹠回避潜時（ＰＷＬ）による熱痛覚過敏又はシーメンス・ワインシュタイン・フォン・フライの毛を用いた接触異痛の状況を観察した結果に係るものであるが（６頁３７行目ないし８頁２３行目）、本件明細書にも「ここに掲げた結果はラット足蹠筋肉の切開は少なくとも３時間続く熱痛覚過敏および接触異痛を誘発することを示している。本試験の主要な所見は、ギャバペンチンおよびＳ－（＋）－３－イソブチルギャバがいずれの侵害受容反応の遮断に対しても等しく有効なことである。」（８頁１８ないし２３行目）との記載があるから、この試験は、術後疼痛に関するものと認められ、本件明細書においてこれとは別の痛みとされている神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う痛みに関するものではない。
ｃ本件明細書には、「Ｂｅｎｎｅｔｔ    Ｇ．Ｊ．のアッセイはヒトに認められるのと類似の疼痛感覚の障害を生じるラットにおける末梢性単発神経障害の動物モデルを提供する（Ｐａｉｎ、１９８８；３３：    ８７－１０７）。」、「ＫｉｍＳ．Ｈ．らのアッセイは、ラットにおける分節脊椎神経の結紮によって生じる末梢神経障害の一つの実験モデルを提供する（Ｐａｉｎ、１９９０；５０：３５５－３６３）。」（６頁３３ないし３６行目）と神経障害に関する動物モデルを紹介する記載があるが、具体的な試験結果は開示されていない。
ｄ以上のとおり、本件明細書には、神経障害性疼痛及び線維筋痛症による痛みと炎症性疼痛とは、それぞれ別の痛みと分類されているところ、試験結果は、炎症性疼痛及び術後疼痛に関するものが開示されているのみで、神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う痛みに関するものは開示されていない。また、本件化合物がモルヒネとは異なる効果を奏したからといって、本件化合物がモルヒネが無効な痛みに効果を奏すると理解することはできないし、仮に、控訴人が主張するように前記各試験において本件化合物がギャバペンチンよりも優れた効果を奏したからといって、ギャバペンチンとは異なる本件化合物が、ギャバペンチンが有効であると確認された全ての痛みにも効果を奏すると理解することもできない。
そうすると、本件明細書の記載に接した当業者は、少なくとも、本件化合物が神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う痛みに対して鎮痛効果を奏すると理解することはできない。
技術常識について
控訴人は、本件出願日における技術常識についてるる主張するところ、その主張の要点は、①痛覚過敏及び接触異痛については、原因を問わず末梢又は中枢の神経細胞の感作によって生じるから、中枢神経に作用する薬剤により原因を問わず痛覚過敏や接触異痛を鎮痛できることが技術常識として知られていた（以下「技術常識Ａ」という。）、②ホルマリン試験、カラゲニン試験、術後疼痛試験は中枢性感作による痛みに関する試験として用いることが技術常識として知られていた（以下「技術常識Ｂ」という。）というところにあり、したがって、当業者は、上記の程度にとどまる本件明細書の記載に接したのであっても、本件化合物が原因を問わずいかなる痛覚過敏や接触異痛に対しても有効であることを理解するというところにある。
そこで、控訴人が主張する技術常識Ａ及びＢの存否について、以下検討する。
ａ技術常識Ａについて
控訴人は、前記第２の３⑴アのとおり、技術常識Ａを明らかにするため、その主たる根拠として、①痛覚過敏や接触異痛の機序として神経細胞の感作が含まれることを指摘しているとする文献（甲１５の１、２６、３９ないし４１、５２、５８、１２８、１３０、１３３、１６２、１６３、１６６等）の記載や、②ケタミン、アミトリプチリン及びギャバペンチンが、中枢神経に作用して原因にかかわらず痛覚過敏や接触異痛を鎮痛しているとする文献（甲１３６、１４６、１６４等）の記載を援用する。


しかしながら、上記①の文献には、発症の原因を異にする痛覚過敏及び接触異痛の痛みの全てについて、具体的に末梢や中枢の神経細胞にどのような共通の変化等が生じ、これに薬剤がどのような共通の作用を及ぼし得るのかなどについての具体的かつ説得的な記載は見られず、これらの文献によっても、発症の原因を異にするあらゆる痛覚過敏や接触異痛の痛みがその原因にかかわらず共通して末梢や中枢の神経細胞の感作によって引き起こされる神経の機能異常により生じるものと認識されていたとの技術常識が本件出願日当時に存在していたと認めるに足りないし、ましてや、中枢神経に作用する薬剤であれば痛覚過敏及び接触異痛の痛みの全てに効果を奏するとの技術常識が存在していたと認めることはできない。
また、上記②の文献によると、本件出願日当時、ケタミンやアミトリプチリンがＮＭＤＡ受容体を遮断し、これにより痛覚過敏や接触異痛を軽減されることがあり得るとの知見や、抗てんかん薬のギャバペンチンが神経障害性疼痛の治療に有効であることを示唆する見解が存在したこと自体は認めることができるが、これらの文献によっても、中枢神経に作用する薬剤であれば痛覚過敏及び接触異痛の痛みの全てに効果を奏するとの技術常識が本件出願日当時に存在していたということはできないし、ましてや、化合物としては異なる本件化合物が、薬理試験もないままに全ての疼痛に対して効果を奏すると自然に理解できるような技術常識が存在したことを認めることはできない。以上のとおりであるから、本件出願日当時、技術常識Ａが存在したと認めるに足りる的確な証拠はないというべきである。
ｂ技術常識Ｂについて
控訴人は、前記第２の３⑴アのとおり、技術常識Ｂを明らかにするため、その主たる根拠として、①ホルマリン試験の後期相が中枢性感作を反映するものであり、このことからホルマリン試験を神経障害性疼痛研究のモデルとしているとする文献（甲２７、４２、４５ないし５１、１６１、１６４、１６８、１６９、乙１２、２５等）の記載、②カラゲニン試験が神経障害性疼痛の治療薬の探索に利用可能な動物モデルであるとする文献（甲５７、７２、１４６等）の記載、③術後疼痛試験が術後に生ずる神経細胞の感作の機序を研究するためのモデルとして生み出されたことを裏付けるとする文献（甲１５の１、５２、５８、１３３等）の記載を援用する。
しかしながら、上記①の文献によると、本件出願日当時、ホルマリン試験の後期相を中枢性感作を反映するものと捉える知見が存在したことまではうかがわれるものの、前記ａにおいて説示したとおり、痛覚過敏や接触異痛の痛みがその原因にかかわらず共通して末梢や中枢の神経細胞の感作によって引き起こされる神経の機能異常により生じることが本件特許出願日当時の技術常識であると認めるに足りないのであるから、ホルマリン試験の後期相に中枢性感作を反映する面がみられるとしても、これをもって、ホルマリン試験が原因を異にするあらゆる痛覚過敏や接触異痛の痛みに対する薬剤の効果を確認するための試験とされていたと認めることはできないし、上記①の文献の記載からは、ホルマリン試験が神経障害性疼痛研究のモデルとされているとまで読み取ることはできない。むしろ、ホルマリン試験の後期相は、持続する侵害刺激の受容を研究するために有用なモデルとして考えられていたと認められることは、引用に係る原判決の第４の２⑴ウのとおりである。そうすると、上記①の文献によっても、控訴人が主張するようにホルマリン試験の後期相を神経障害性疼痛に関する試験として用いることが、本件出願日当時、技術常識として知られていたと認めることはできない。
次に、上記②の文献によると、本件出願日当時、カラゲニン試験の結果が神経細胞の感作やＮＭＤＡレセプターと関連すると捉えた知見や、術後の疼痛が中枢性感作やＮＭＤＡレセプターと関連すると捉えた知見が存在したことまではうかがわれるものの、前記ａにおいて説示したとおり、痛覚過敏や接触異痛の痛みがその原因にかかわらず共通して抹消や中枢の神経細胞の感作によって引き起こされる神経の機能異常により生じることが本件出願日当時の技術常識であると認めるに足りないのであるから、神経細胞の感作との関連があることのみを根拠に、カラゲニン試験及び術後疼痛試験が神経障害を原因とする痛覚過敏や接触異痛の痛みに対する薬剤の効果を確認するための試験とされていたことが本件出願日当時の技術常識であったと認めることはできない。
以上のとおりであるから、本件出願日当時、技術常識Ｂが存在したものと認めるに足りる的確な証拠はないというべきである。ｃ控訴人は、その他、技術常識Ａ及びＢの存在を裏付けるためとして、るる主張を重ね、また、多種多様な文献を証拠として提出するが、控訴人の主張は、自らが立証責任を負うべき技術常識Ａ及びＢの存在について各文献の記載はそれを否定するものではないといった主張にとどまるものが多く、証拠として提出された文献も、痛覚過敏及び接触異痛が全て末梢又は中枢の神経細胞の感作であって中枢に作用する薬剤を用いれば原因を問わずいかなる痛みも抑制できることが本件出願日当時の技術常識であったなどとの事実を立証するにはおよそ的確なものとはいい難いものであるから、いずれにしても、前記認定判断を左右するものではない。
小括
以上によれば、控訴人が主張する技術常識Ａ及びＢを認めることはできないから、本件明細書の発明の詳細な説明は、前記イのとおりに解釈されるべきものである。したがって、本件明細書に接した当業者は、少なくとも、本件化合物が神経障害性疼痛及び線維筋痛症による痛みに対して鎮痛効果を奏すると理解することはできない。
そうすると、本件明細書には、明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件出願日当時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、請求項記載の「痛み」に対して鎮痛効果を奏することが確認できる程度の記載があるとはいえないから、本件発明１及び２の関係において本件明細書の記載は、実施可能要件を充足しないというべきである。
ウサポート要件の充足について


本件発明１及び２が解決しようとする課題は、本件明細書記載の神経障害性疼痛や心因性疼痛を含む様々な痛みの処置に有効な鎮痛剤を提供することになることは、引用に係る原判決の第４の２のとおりであるところ、本件明細書には、本件化合物が神経障害性疼痛及び線維筋痛症による痛みに対して鎮痛効果を奏するものと当業者が認識することができないことは前記イのとおりであるから、仮に、痛みが原因により侵害受容性疼痛、神経障害性疼痛、心因性疼痛に分類され、炎症性疼痛や術後疼痛が侵害受容性疼痛に該当するとの原判決の前提によらないとしても、本件発明１及び２は、本件明細書等の発明の詳細な説明に記載された発明であるとは認められない。
したがって、本件発明１及び２に係る特許請求の範囲の記載はサポート要件を充足しない。
エ訂正要件違反について
これまで説示したところによれば、仮に、痛みが原因により侵害受容性疼痛、神経障害性疼痛、心因性疼痛に分類され、炎症性疼痛や術後疼痛が侵害受容性疼痛に該当するとの原判決の前提によらないとしても、本件訂正のうち、請求項２に係る訂正は、本件明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、本件明細書からその効果を奏することが理解のできない新たな痛み（神経障害性疼痛及び線維筋痛症）の治療用途という新たな技術的事項を導入するものといえるから、訂正要件を満たさない。したがって、一群の請求項である請求項１に関する訂正を含め、本件訂正は訂正要件を具備しないものということになる（なお、本件訂正は訂正要件を具備するものと仮定してみても、前示のとおり、本件明細書には、本件訂正後の本件発明１及び２が規定する「痛み」に対して鎮痛効果を奏することが確認できる程度の記載があるといえないのであるから、本件訂正によっても無効事由が解消しないことは明らかであることを付言する。）。
オまとめ
以上のとおりであるから、いずれにしても、本件発明１及び２は、実施可能要件及びサポート要件を満たさず、本件訂正は訂正要件を具備するものではないから、無効とされるべきものであり、控訴人の主張は採用し得ない。
⑵争点２－１（被告医薬品が本件発明３及び４の技術的範囲に属するか（文言侵害の成否））について
控訴人が、前記第２の３⑵アにおいて、本件発明３が規定する「炎症を原因とする痛み、又は手術を原因とする痛み」（構成要件３Ｂ）及び本件発明４が規定する「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み、又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」（構成要件４Ｂ）を侵害受容性疼痛に分類されるべきものに限定することは誤りである旨を主張する。しかし、仮に、これらの痛みが侵害受容性疼痛に該当するとの原判決の前提によらないとしても、被告医薬品が本件発明３及び４のいずれの技術的範囲も属しないとする原判決の結論は左右されない。その理由は、以下のとおりである。
ア構成要件３Ｂ、４Ｂについて
控訴人は、本件訂正前発明４は、「痛みが炎症性疼痛、神経障害による痛み、癌による痛み、術後疼痛、幻想肢痛、火傷痛、痛風の痛み、骨関節炎の痛み、三叉神経痛の痛み、急性ヘルペスおよびヘルペス後の痛み、カウザルギーの痛み、特発性の痛み、または線維筋痛症である・・・鎮痛剤。」とするのに対して、本件発明４は、「・・・炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み、又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛みの処置における鎮痛剤。」として、「炎症性疼痛」又は「術後疼痛」を原因とするものに限定しているから、構成要件４Ｂの「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み、又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」とは、少なくとも、神経障害と線維筋痛症とは異なる原因から生じる「痛覚過敏の痛み」又は「接触異痛の痛み」（ただし、術後疼痛に係るものに限る。）を対象とするものと解される。
そうすると、神経障害又は線維筋痛症から生じる「痛覚過敏の痛み」や「接触異痛の痛み」は、本件発明４の技術的範囲には含まれないものというべきである。
次に、本件発明３は、「・・・炎症を原因とする痛み、又は手術を原因とする痛みの処置における鎮痛剤。」とするところ、この「炎症を原因とする痛み、又は手術を原因とする痛み」が、「炎症性疼痛」又は「術後疼痛」を指すものかは、特許請求の範囲の記載からは必ずしも明らかではない。
そこで、本件明細書の記載をみるところ、前記⑴イのとおり、本件明細書には、本件化合物に係る試験結果として、炎症性疼痛及び術後疼痛に関するものが開示されているのみであるから、「炎症を原因とする痛み」又は「手術を原因とする痛み」は、それぞれ、「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」を単に言い換えたものにすぎないと理解するのが自然である。そうすると、前記で説示するとおり、神経障害又は線維筋痛症から生じる「痛み」は、本件発明３の技術的範囲に含まれないものというべきである。
このような解釈は、本件訂正の経緯にも整合する。すなわち、控訴人が本件訂正に当たって特許庁に提出した上申書（甲１８）には、「訂正発明３及び４において、鎮痛剤の処置対象である痛みを、審決の予告において実施可能要件及びサポート要件を満たすと判断された『炎症を原因とする痛み（炎症性疼痛）』及び『手術を原因とする痛み（術後疼痛）』に限定した。」と記載されている。そして、審決の予告（甲２１）は、本件訂正前発明３及び本件訂正前発明４が実施可能要件及びサポート要件を満たさない理由として、「当業者は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載の上記３種の薬理試験結果の記載に接しても、本件発明に係る鎮痛剤が、『炎症性疼痛』及び『術後疼痛』以外の請求項４に記載の各痛みの処置における鎮痛効果を有することを認識することができない。」として、本件明細書の発明の詳細な説明の記載が実施可能要件を充足しないとしたものであることからすると、本件訂正は、「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の本件訂正前の請求項４に記載の各痛み（神経障害又は線維筋痛症から生じる「痛み」を含む。）を除外したことは明らかである。
イ被告医薬品の充足性について
引用に係る原判決第２の２⑸によれば、被告医薬品は「効能・効果を神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛」とするものであるから、前記アで説示したところからすると、被告医薬品は、本件訂正発明３及び４の技術的範囲に属さないものと認められる。
ウ控訴人の主張について


控訴人は、主位的には、本件発明３及び４の技術的範囲は、侵害受容性疼痛に分類されるべきものではなく、炎症（手術）を原因として神経細胞の感作によって生じた痛覚過敏又は接触異痛の痛みと認定されるべきところ、被告医薬品は、炎症（手術）による炎症から神経損傷等を生じて、これにより神経細胞の感作を生じて発症した神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛を用途として含むから、本件発明３及び４の技術的範囲に含まれる旨主張し、予備的には、本件発明３及び４の痛みが侵害受容性疼痛に該当する痛みに限定されるとしても、炎症や手術を原因として生じた侵害受容性疼痛と炎症や手術を原因とした神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛とを区別できないから、被告医薬品は本件発明３及び４の技術的範囲に含まれる旨主張する。
しかしながら、被告医薬品の添付文書（甲１３）に記載された効能又は効果は、「神経障害性疼痛、線維筋痛症に伴う疼痛」であり、これら疼痛を侵害受容性疼痛に分類されるものに限定するか否かにかかわらず、その用途は、前記アにおいて説示したとおり、本件発明３及び４の用途である「炎症性疼痛」又は「術後疼痛」とは異なるものである。また、仮に、患者の主観において、どの痛みがどの原因によって発症しているかを区別することができず、「炎症性疼痛」又は「術後疼痛」の痛みと神経障害性疼痛又は線維筋痛症に伴う疼痛が混在して発症し得るとしても、それぞれは別の原因から生じた痛みであって治療の対象も異にするのであるし、前示のとおり、被告医薬品の添付文書の「効能・効果」欄には「神経障害性疼痛、線維筋痛症に伴う疼痛」のみが記載され、「用法・用量」欄もこれを前提としており、炎症や手術を原因とする痛みに対して用いられることは記載されておらず（甲１３）、被控訴人らにおいて、炎症や手術を原因とする痛みや「混合性疼痛」の治療に用いられることを意図して被告医薬品を製造販売しているものと認めるに足りる証拠もない。そして、被告医薬品が混合性疼痛の患者に対して処方される場合があったとしても、その場合に対象となっている痛みは、あくまでも神経障害性疼痛又は線維筋痛症に伴う疼痛に対するものであって、併存している「炎症性疼痛」又は「術後疼痛」に対するものとはいえない。したがって、被告医薬品が本件発明３及び４の構成要件３Ｂ及び４Ｂを充足することにはならない。
以上によれば、控訴人の上記主位的主張及び予備的主張はいずれも採用できない。
エ以上のとおりであるから、いずれにしても、被告医薬品が本件発明３及び４に係る本件特許権を文言侵害するとはいえず、控訴人の主張は採用し得ない。
⑶争点２－２（被告医薬品が本件発明３及び４の技術的範囲に属するか（均等侵害の成否））について
控訴人は、前記第２の３⑶アにおいて、本件発明３及び４の本質的部分が侵害受容性疼痛に限定されるとすることは誤りである旨主張する。しかし、仮に、本件発明３及び４の本質的部分が侵害受容性疼痛に限定されるとの原判決の前提によらないとしても、本件発明３及び４が処置対象とする痛みを、神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛に置換することは、本件発明３及び４の本質的部分を置換することに当たるので、均等の第１要件を満たさないとする原判決の結論は左右されない。その理由は、以下のとおりである。均等の第１要件は、特許発明の構成と被疑侵害品の構成とに異なる部分が存在する場合であっても、この相違部分が特許発明の本質的部分ではないことを求めており、ここで、特許発明の「本質的部分」とは、当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術にみられない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきである。
そして、本件明細書には、「本発明は、痛みの治療において鎮痛／抗痛覚過敏作用を発揮する化合物としてのグルタミン酸およびγ－アミノ酪酸（ＧＡＢＡ）の類縁体の使用である」（２頁４ないし５行目）、「痛みの処置とくに慢性の疼痛性障害の処置における使用方法である。このような障害には・・・炎症性疼痛、術後疼痛・・・が包含される」（２頁１４ないし１９行目）、「現在市場にある鎮痛剤たとえば麻薬性鎮痛剤または非ステロイド性抗炎症薬（ＮＳＡＩＤ）では、不十分な効果または副作用からの限界により不完全な処置しか行われていないことは周知である」（４頁４ないし６行目）と記載され、具体的には、薬理試験の結果を踏まえて、ホルマリン試験の結果について「ホルマリン応答の後期相におけるリッキング／バイティング行動を、・・・用量依存性にブロックした」（６頁６ないし７行目）と、カラゲニン試験の結果について「ＣＩ－１００８が炎症性疼痛の処置に有効であることを示す」（６頁３１ないし３２行目）と、術後疼痛試験の結果について「Ｓ－（＋）－３－イソブチルギャバがいずれの侵害受容反応の遮断に対しても等しく有効なことである」（８頁１９ないし２１行目）と記載されている。これらの記載と、前記⑴において認定判断した本件明細書の記載から実施可能といえる範囲を併せ考えれば、本件発明３及び４の本質的部分は、従来の麻薬性鎮痛剤又は非ステロイド性抗炎症薬では十分に処置されなかった慢性の疼痛性障害のうち、本件発明３については「炎症を原因とする痛み、又は手術を原因とする痛み」を、本件発明４については「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み、又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」を、本件化合物で処置することであると認められる。なお、これらの痛みは、侵害受容性疼痛という概念を用いるか否かにかかわらず、炎症性疼痛又は術後疼痛を意味し、神経障害性疼痛又は線維筋痛症に伴う疼痛とは異なる概念であることは前記アのとおりである。
そうすると、本件発明３及び４が処置対象とする上記痛みを、神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛に置換することは、本件発明３及び４の本質的部分を置換することに当たるものであり、このような置換は、均等の第１要件を満たさない。
以上のとおりであるから、いずれにしても、その他の点について検討するまでもなく、被告医薬品が本件発明３及び４に係る本件特許権を均等侵害するとはいえず、控訴人の主張は採用し得ない。
３結論
以上によれば、控訴人の請求はその他の点について判断するまでもなくいずれも理由がないからいずれも棄却されるべきである。
よって、これと同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅    野    雅    之
裁判官
本      吉      弘      行
裁判官


主              文
本件控訴を棄却する。
理              由
第１事案の概要及び控訴の趣意（略称は，基本的に原審のそれに従う。）本件は，被告人が，平成２８年５月２４日の昼間に，当時の被告人方で，長男であるＡ（生後約３か月）の身体を激しく揺さぶるなどの方法により頭部に衝撃を与える暴行を加え，よって，回復の見込みのない重症心身障害の後遺症を伴う急性硬膜下血腫等の傷害を負わせたとされる事案であるところ，原判決は，被告人が上記暴行を加えたと認めるには合理的疑いが残るとして，被告人を無罪とした。検察官の控訴趣意は訴訟手続の法令違反及び事実誤認の各主張である。
第２訴訟手続の法令違反の主張について
１検察官の主張の概要
検察官は，原審裁判所が，検察官が証拠調べ請求したＢ医師作成の鑑定書（原審甲第２２号証）及び同医師の証人尋問（同第２３号証）について，刑訴法３１６条の３２第１項の「やむを得ない事由」なしとして却下した措置に，同項の解釈適用の誤りがある上，有罪無罪の結論が変わる蓋然性が高い上記各証拠を職権証拠調べ（刑訴法２９８条２項，３１６条の３２第２項）しなかった点で，審理不尽の違法があり，これらの訴訟手続の法令違反が判決に影響を及ぼすことは明らかであると主張する。
２刑訴法３１６条の３２第１項の解釈，適用の誤りをいう点について
⑴原裁判所の判断の概要
原判決は，上記各証拠について刑訴法３１６条の３２第１項の「やむを得ない事由」なしとして却下した理由について，概要，以下のような判断を示した。ア検察官は，弁護人による「脳深部静脈血栓症には外傷性のものがあり，ソファーからの落下による頭部打撲によっても発生し得る」との主張が公判前整理手続終了後になされたので，この点について新たに専門家の意見を求める必要が生じた，という。しかし，脳浮腫の原因が脳深部静脈血栓症であり，それがソファーからの落下による頭部外傷によって生じ得るとの弁護人の主張は，公判前整理手続においてもなされていたから，検察官は，上記各証拠を公判前整理手続終了までに請求するべきであり，それをすることはできたといえる。イ検察官は，上記各証拠により新たに判明した事実として，「斜台部後面（延髄部の近傍）に血腫がある」ことも立証するという。しかし，この点は揺さぶり行為があったことを根拠付ける脳の損傷の有無・内容・程度という検察官立証の核心に関わる事柄だから，上記血腫の存在等を立証する証拠は公判前整理手続終了までに請求するべきであり，それをすることはできたといえる（検察官は，捜査段階及び起訴後の公判前整理手続段階で，揺さぶり行為によって脳に損傷が生じたとの見立ての下に，内科医であるＣ医師のほか放射線科の専門医にも意見を求めたが，上記各証拠で指摘された血腫の存在等は判明しなかったというけれども，上記結論を左右する事情たり得ない。なお，上記各証拠の内容を踏まえても，視床，大脳基底核，脳幹全体の顕著な低吸収化，視床の顕著な腫脹といったＡのＣＴ画像上の特異な所見を揺さぶり行為によって説明するのは困難と考えられる。）。上記各証拠を取り調べる必要性は小さいといえる。
ウ以上に加えて，審理経過，上記各証拠の証拠調べ請求の経緯（本件起訴が平成２９年６月１４日，最後の公判前整理手続期日が令和元年９月１２日，脳の傷害等について，Ｃ医師を同年１１月２５日，脳神経外科の専門医であるＤ医師を同年１２月１３日に証人尋問した後，令和２年３月１３日に原審甲第２２号証が，同月１７日に原審甲第２３号証が唐突に証拠調べ請求された。）も併せ考えると，本件事案の重大性，上記各証拠の証拠価値（上記のとおり，かかる証拠の内容を踏まえても本件の結論は揺るがないと考えられる。）を踏まえても，上記各証拠調べ請求は刑訴法３１６条の３２第１項の「やむを得ない事由」がない。
⑵当裁判所の判断
上記のような原判決の判断は相当であり，当裁判所としても是認できるものである。検察官の主張に関し，補足して説明する。
ア原審弁護人の主張変更への対応の必要性をいう点について検察官は，原審弁護人が，公判前整理手続で「ソファーからの落下によって生じ得る」と主張していたのは，硬膜下血腫についてであり，びまん性脳浮腫については，「内因性の病変である脳深部静脈血栓症が引き起こした」と主張していたところ，同手続終了後に脳神経外科医であるＤ医師の追加鑑定書（原審弁第１９号証）を証拠調べ請求するにあたり，「Ａにびまん性脳浮腫を引き起こしたのが外傷性の脳深部静脈血栓症であり，ソファーからの落下という偶発的な外力で生じ得る」と主張を変更したため，検察官として，新たに脳神経外科医であるＢ医師らの専門家から意見聴取した上，同医師らの鑑定書等を証拠として請求するなどし，脳深部静脈血栓症が内因性の病変として生じた可能性を否定するのみならず，ソファーからの転落という偶発的な外力で同血栓症が生じたという可能性をも否定する必要が生じた，という。


しかし，原審第１２回公判前整理手続期日調書の該当部分をみると，原審弁護人による本件各傷害（①急性硬膜下血腫，②脳実質損傷，③びまん性脳浮腫，④網膜出血）の発生機序に関する主張は，①ないし④の各傷害の機序についての主張の冒頭に，「上記各傷害は揺さぶり行為等によって生じたのではない。揺さぶり行為等によっては上記各傷害は生じ得ない。低位落下（本件当日又は本件の３週間くらい前のソファーからの落下）によって生じた可能性がある」旨が，そして，個別の傷害に関する部分において，「③びまん性脳浮腫は，脳深部静脈血栓症又は低酸素性虚血性脳症によって生じたものである」と記載されており，原審弁護人は，びまん性脳浮腫についてもその原因がソファーからの落下である可能性を主張した上で，その機序として脳深部静脈血栓症又は低酸素性虚血性脳症によるものであることを主張していたことがその記載に照らして明らかである（更に公判前整理手続の経緯を詳しくみても，検察官がいうように，びまん性脳浮腫が「脳深部静脈血栓症又は低酸素性虚血性脳症によって生じた内因性のもの」と原審弁護人が主張したことはない。一貫して，検察官が主張するような「揺さぶり行為等を原因とする外傷性のびまん性脳浮腫」の存在を争って上記主張をしていたものである。）。したがって，検察官としては，Ｄ医師の追加鑑定書が提出される以前から，上記のような公判前整理手続における原審弁護人の主張を踏まえて，本件各傷害について自らが主張するような発生機序で生じたこと，すなわち，原審弁護人が主張するような「低位落下によって生じた可能性」が合理的な疑いでないことを立証する責務を負っていたのであり，そのためには「脳深部静脈血栓症が内因性の病変として生じた可能性を否定するのみならず，ソファーからの転落という偶発的な外力を原因として同血栓症が生じたという可能性をも否定する」必要が当然にあったものであるから，原審弁護人の主張変更への対応の必要性をいう検察官の主張は採用できない。
加えて，この検察官による証拠調べ請求は，証拠調べの結果を踏まえて，公判前整理手続において確認された主張・立証の構造を組み替えるためになされたものであり，公判前整理手続の趣旨に反するものといわざるを得ない。すなわち，原審の審理は，平成２９年６月１４日の起訴後２年余の間行われた公判前整理手続を経て，検察官は，内科医であるＣ医師と小児眼科の専門医であるＥ医師の各所見に基づき，本件各傷害が揺さぶり等による暴行を原因として同各医師の所見による機序により生じたということを立証し，原審弁護人は，脳神経外科医であるＤ医師の所見に依拠して，原因及び機序に関する上記各医師の所見の信用性を弾劾し，本件各傷害が検察官の主張する原因（揺さぶり行為）とは異なる原因（低位落下等）で生じた可能性があることを立証するという主張・立証の構造が確認され，それに基づいて審理計画が策定されて，最終の公判前整理手続期日と同日の令和元年９月１２日から令和２年１月２９日まで合計５回の公判期日が重ねられたものである（Ｃ医師につき令和元年１１月２５日，Ｄ医師につき同年１２月１３日に証人尋問実施）。そのような中で，検察官は，令和２年３月１３日になって脳神経外科医師であるＢ医師の鑑定書を証拠調べ請求し，同月１７日の第７回公判期日で同医師の証人尋問を請求したところ，同鑑定書の内容は，公判前整理手続で主張されていなかった「斜台後面の血腫の存在」を中核とするものであり，これは，Ｃ医師の所見に依拠していた検察官の主張・立証の構造を大きく変容させ，原審弁護人の争い方にも極めて大きい影響を与えるものといわざるを得ない。そして，上記公判前整理手続及びその後の証拠調べの内容を踏まえると，このような検察官の主張・立証の方針変更は，上記のとおり検察官がいうようなＤ医師の追加鑑定とそれに基づく弁護人の主張変更への対応とはいえないだけでなく，むしろ，Ｃ医師及びＤ医師の各証人尋問の結果を踏まえて（Ｃ医師については，証人尋問においてＣＴ画像の誤読を指摘されてこれを認めざるを得ない場面などがあった。），従前の立証計画では立証が成功しない可能性があると判断して，Ｃ医師に替わる新たな専門家医師の知見を得て，自らの主張・立証の構造を組み替えるためになされたものとみざるを得ず，このような証拠調べ請求は，公判前整理手続の趣旨に反するものといわざるを得ない。
以上のように，原審弁護人の主張変更への対応の必要性を根拠に「やむを得ない事由」があるとの検察官の主張は採用できない。
イ証拠調べの必要性の大きさに関する主張について検察官は，Ｂ医師の鑑定意見が，その内容に照らし，揺さぶりなどの暴行事実の有無の認定など事件の結論を左右する重大な影響を与えるものであって，取調べの必要性が極めて高いことが明らかな証拠である，という。検察官の主張は，真実解明の要請を根拠として，刑訴法３１６条の３２第１項の「やむを得ない事由」があるというものと解される。しかし，同項が「やむを得ない事由」がある場合に限って証拠調べ請求ができることとした趣旨は，公判前整理手続における争点及び証拠の整理の実効性を担保することにあり，ときとして，真実解明の要請と矛盾することが当然に想定されている。したがって，検察官が主張するような真実解明の要請については，同項の「やむを得ない事由」の判断に当たって考慮すべき事情ではなく，同第２項の職権証拠調べの必要性に当たって考慮される事情であると解されるから，この点に関する検察官の主張は失当である（原判決が，かかる結論への影響の可能性について「なお書」として指摘するにとどまっているのはその趣旨と解され，この点でも相当である。）。
⑶小括
したがって，刑訴法３１６条の３２第１項の解釈，適用の誤りをいう検察官の主張には理由がない。
３審理不尽（職権証拠調べ義務違反）の違法をいう点について
⑴検察官の主張の概要
検察官は，Ｂ医師の鑑定意見の重要性に鑑みれば，原審裁判所には，これを職権によって取り調べる義務があったのに，その義務を怠り，審理を尽くさない結果，事実認定を誤ったものであるから，審理不尽の違法があると主張する。
⑵当裁判所の判断


原審記録を検討しても，原審の訴訟手続に，検察官が主張するような審理不尽の違法は認められない。検察官の主張に関し，補足して説明する。アまず，検察官は，本件は極めて高度な医学専門知識が必要とされる事案であり，原審公判廷で，検察官及び原審弁護人が請求した合計３名の医師の証人尋問が実施されているところ，公判前整理手続終了後に原審弁護人から出されたＤ医師の追加鑑定によって，外傷性の脳深部静脈血栓症が起こり得るのかなどについて検討することが必要不可欠となったという審理経過からすれば，中立性が確保されている脳神経外科医であるＢ医師の鑑定意見を取り調べることが必要であったにもかかわらず，原判決は，Ｂ医師の鑑定意見を却下し，３名の医師の専門性や経験の差異を重要な考慮要素として各証言の信用性を判断し，Ｃ医師とＤ医師の各証言の信用性について，専門が脳神経外科か否かを重視して判断したものであり，この判断は，審理を尽くしていないものといわざるを得ない，という。しかし，Ｄ医師の追加鑑定書の請求により他の脳神経外科医の意見聴取の必要性が生じたなどとする検察官の主張が採用できないことは上記２⑵アのとおりである上，原審裁判所が，Ｃ医師とＤ医師の各証言について，各医師の「専門が脳神経外科か否か」といった形式的な理由を重視して，その信用性を判断したものでないことは，原判決の説示に照らして明白であり，検察官の主張は原判決を正解しないものであるから，このような検察官の主張は失当である。次に，検察官は，本件において，Ｂ医師の鑑定を取り調べる必要性が高いことについて，以下のとおり主張する。
原判決は，判断の分かれ目となるびまん性脳浮腫が持つ意味について，「揺さぶり行為では視床・大脳基底核等の所見を説明できない。Ｄ医師のいう機序で脳深部静脈血栓症が生じ，呼吸停止に至った可能性がないとはいい切れない」といい，Ｃ医師の「揺さぶり行為で延髄・頚髄接合部が損傷し，その直上の延髄網様体の呼吸中枢が損傷し，呼吸停止が起き，呼吸停止によって低酸素性虚血性脳症も合併し，更に脳浮腫が進み，視床，大脳基底核の低吸収化が進んだ」旨の証言について，「Ａにおいてそれが生じたことを示すＣＴ画像上の所見はない」と断定して，その信用性を否定した。しかし，Ｂ医師の鑑定意見によれば，延髄近傍にある斜台後面の血腫が認められ，これは頸部を過伸展・過屈曲するような外傷により生じる特徴のあるものであることから，揺さぶり行為で呼吸停止が引き起こされたことを示すＣＴ画像上の所見は実際に認められていた。したがって，Ｂ医師の鑑定意見の証拠調べを実施していれば，有罪無罪の結論が変わる蓋然性が高かったことは明らかであり，原審裁判所もこれを正しく認識できたと認められるから，Ｂ医師の鑑定意見につき，公判前整理手続終了後に証拠調べ請求をすることにやむを得ない事由があるとは認めがたいとして検察官の証拠調べ請求を却下するとしても，職権で採用して証拠調べをして審理を尽くすべきであって，職権証拠調べ義務があった。そこで検討すると，公判前整理手続を経た後に当事者から新たな証拠調べ請求がされた場合，これに「やむを得ない事由」がないとしても，裁判所が真実解明の観点から職権証拠調べをすることは妨げられていない（刑訴法３１６条の３２第２項）。しかし，当初の証拠構造を変動させるような証拠調べが行われるとすれば，反対当事者においてこれに対する新たな反証を検討する機会が必要となるのは当然として，場合によっては，その後，相当長期間の審理を要することとなってしまう可能性があるから，このような証拠調べは，刑訴法１条の趣旨に沿った適正かつ迅速な裁判を実現するために集中的で継続した審理を行うという公判前整理手続の趣旨を没却することになる可能性がある。したがって，裁判所が，公判前整理手続を経た事案において，当事者から「やむを得ない事由」がない新たな証拠調べ請求がなされた際に，これを職権で取り調べるかどうかについては，事案の軽重，当該証拠が結論に影響を及ぼす可能性（証拠価値），それまでの審理経過及び今後想定される相手方の対応と今後必要となる審理期間などの諸事情を踏まえた上で，裁量によって判断されるべきものであるところ，取り分け，検察官の当初の証拠構造を変動させるような有罪方向の証拠の取調べ（やむを得ない事由がないということは検察官に帰責性があることが前提となっている。）については，その裁量は謙抑的に行使されるべきものと解され，職権で取り調べないことが審理不尽とまで評価されるのは，従前策定された審理計画が変更されてなお相当期間の審理を要するとしても，実体的真実解明の観点に照らし当該証拠を取り調べる要請が高いことが明白といえるような場合に限られるというべきである。そのような観点から，Ｂ鑑定の証拠価値について検討すると，同鑑定は，概要，①Ａの視床等の顕著な低吸収化等の所見はＡが揺さぶり行為を受けたことと矛盾せず，②脳深部静脈血栓症では「脳幹部全体」の顕著な低吸収化等の説明がつかない上，③斜台後面の血腫等からＡには頭部が強く前後屈する暴力行為が行われたものと強く推認される，というものであるところ，特に，上記③のみならず，①においても重要な意味を持つとされている「斜台後面の血腫」は，原審公判廷で証言したＣ医師もＤ医師も，また，検察官が，捜査段階及び公判前整理手続段階において，ＣＴ画像の読影を依頼しその意見を求めていた放射線科医も指摘しなかったものであるから，少なくとも，その内容が客観的で明確なものということはできず，証拠調べ請求段階で，これを中心とするＢ鑑定の証拠価値が極めて高いと評価することはできない（検察官は，Ｂ医師が，その学識や専門性，臨床経験が豊富であり，また，虐待による乳幼児頭部外傷（ＡＨＴ）の鑑別診断に関する研究を重ね，特に，ＡＨＴの発生機序における頸部損傷の重要性に着目し，ＣＴ画像の読影に当たっては，脳幹部の延髄部分の読影に注力し，その知見を有していたことから「斜台後面の血腫」が判明したものであるというが，同医師の人的特性から直ちにその判断が正当なものと結論付けることができないのは当然である。）。そして，かかる証拠を取り調べてその証拠価値を評価しようとすれば，弁護人において新たに専門家の知見を得るなどして反対尋問の準備をするとともに，別の専門家証人の尋問による反証を検討する必要が生じることが当然に見込まれ，被告人の防御の利益を著しく害するとともに，更なる相当期間の審理が必要となるものであることは明らかである。これに，上記のような約３年にわたる原審の審理経過も併せ考慮すれば，事案の重大性を踏まえても，原審裁判所が，Ｂ医師の鑑定を職権により証拠調べしなかったことが，審理不尽に当たるとはいえない。
⑶小括
したがって，審理不尽の違法をいう検察官の主張にも理由がない。


第３事実誤認の主張について
１検察官の主張の概要
検察官は，本件で，Ａに認められる各傷害などの各間接事実を分断して個別に評価するのではなく，医師らの証言の信用性とそれに基づく医学的な関係各証拠を正しく評価した上，間接事実の推認力を総合的かつ合理的に検討すれば，被告人が，Ａに対し，揺さぶるなどの暴行を加え，その結果，本件各傷害を負わせたことが優に認められるのに，原判決は，信用できる専門医らの意見を排斥し，信用性の認められないＤ医師の証言に依拠するなどしたことにより，個々の本件各傷害の受傷原因に関する判断・評価を誤った上，事実関係を分断して個別に評価することにより，Ａの本件各傷害がソファーからの落下による脳深部静脈血栓症によって生じた可能性があり，被告人がＡに揺さぶるなどの暴行を加えて傷害を負わせたと認めるには合理的な疑いが残るなどと事実を誤認したものであって，かかる原判決の事実誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである，と主張する。
２原判決の判断の要旨
原判決の判断の要旨は以下のようなものである。
⑴Ａは，本件当時生後３か月余であり，妊娠中，出生時，出生後１か月検診時を含めて異常を認められたことはなく，本件当日も，午前１１時４５分頃被告人方を出た被告人の母は異常を認めていないが，その後遅くとも同日午後３時３６分頃（被告人が祖母に助けを求める電話をかけた時刻）までの間に被告人が異常を認め，午後４時３３分頃に心肺停止の状態で病院に運び込まれた。Ａは，回復の見込みのない，いわゆる植物状態の重症心身障害の状態となった。⑵Ａに生じた傷害の存在及び内容として，本件当日に撮影されたＡの頭部ＣＴ画像とこれを踏まえたＣ医師及びＤ医師の各原審公判証言等によれば，①急性硬膜下血腫，②灰白質・白質剪断，③びまん性脳浮腫が認められ，本件３日後に撮影された眼底写真（原審甲第４号証）とこれを踏まえたＥ医師の原審公判証言によれば，④網膜出血（両眼に多層，多発，広範囲の出血。程度は重症で出血量はかなり多い。）が認められた。
⑶検察官は，上記⑵の各傷害はＡの頭部に回転性加速度減速度運動を繰り返し加える行為（揺さぶり行為）によって生じたという。他方，原審弁護人は，本件当日起きたソファーからの落下によって生じた可能性があるというが，被告人が原審公判廷で供述するようなソファーからの落下という出来事は，その内容や状況に照らし，あり得ないとはいい切れない。
⑷上記⑵の各傷害の機序についてみると，まず，①Ａに認められた程度の急性硬膜下血腫は，揺さぶり行為が加えられたことを積極的に裏付けるものとはなり得ず（Ｃ医師により，揺さぶり行為が加えられたことの有力な根拠とされていた小脳テント下の急性硬膜下血腫は，その存在が認められない。），ソファーからの落下によって生じた可能性が全くないとはいい切れない。次に，②Ｃ医師により揺さぶり行為が加えられたことの有力な根拠とされた灰白質・白質剪断は，ＣＴ画像上，本件当日よりかなり前に生じたものと認められる。また，③びまん性脳浮腫は，揺さぶり行為によって生じた脳実質損傷を原因として生じた可能性があると考えられるとしても，Ａに脳実質損傷が生じたことを直接示す所見はなく，ソファーからの落下による頭部への衝撃によって発症した外傷性の脳深部静脈血栓症を原因として生じた可能性がないとはいい切れない。そして，④網膜出血は，揺さぶり行為により生じる可能性はあると考えられるが，ソファーからの落下による頭部への１回の衝撃で生じることがあり得ないとはいい切れない。
他方で，視床，大脳基底核，脳幹全体の顕著な低吸収化と視床の顕著な腫脹という特異な所見に照らすと，ソファーからの落下によって外傷性の脳深部静脈血栓症を発症し，呼吸停止（更に心肺停止）に陥り，低酸素性虚血性脳症も合併して，びまん性脳浮腫，網膜出血を生じたという機序が成立する可能性を否定しきれない。したがって，Ａの傷害が揺さぶり行為によって生じたと認めるには合理的疑いが残る。
３当裁判所の判断
⑴当裁判所の判断の結論
上記のような原判決の判断に，論理則，経験則等に照らして不合理な点は認められない。検察官の主張に関し，補足して説明する。
⑵当審における検察官による事実取調べ請求について（前提）ア当審において，検察官は，原審における主張に加えて，主として上記Ｂ医師の鑑定意見により，Ａの斜台後面（延髄部の近傍）に血腫があると認められるとした上で，これとＡに認められる急性硬膜下血腫及び網膜出血の各事象が，ソファーからの低位落下によって，偶然にも同時に生起するといった事態はおよそ考え難いことから，受傷機序は揺さぶるなどの暴行であったと推認されるとして，原判決の認定に事実誤認があることを主張し，上記Ｂ医師の鑑定書（当審検第１号証，１０号証，１１号証）をはじめとして，多数の書証及び専門家証人を事実取調べ請求している。


イしかし，まず，原審裁判所が上記Ｂ医師の鑑定書を刑訴法３１６条の３２第１項の「やむを得ない事由」なしとして却下したことに訴訟手続の法令違反がないことは，上記第２の２のとおりであるところ，そのような証拠群（上記Ｂ医師の鑑定書を裏付けるものとして脳神経外科医であるＦ医師の意見書２通（同第２号証，３号証），血液内科を専門とするＧ医師作成の鑑定書（同第４号証）を含む。）について，刑訴法３８２条の２第１項の「やむを得ない事由」が認められないことは当然である（検察官は，原審時とは異なる控訴審における特別の事情を主張していない。）。そして，職権証拠調べの必要性について検討すると，原審裁判所がこれらの証拠調べ請求を却下した措置について，その証拠価値や弁護人の防御に与える不利益の大きさ，今後見込まれる審理期間，これまでの審理経過等に照らして審理不尽の違法がないことは，上記第２の３のとおりであるところ，当審において，検察官からは，原審時と大きく異なった状況（原判決が前提とした医学的知見について，その後，同分野の研究が進むなどの事情によって，誤りであったことが他の反証可能性を許さないほどに明白になったなど）が生じたような主張は何らされておらず，当審において，原審で前提とされていた当事者双方の主張・立証の構造を根本から覆すこれらの証拠等を取り調べるとすれば，新たな医学論争を生じさせる事態は避けられず，このような事態は，現行刑訴法における控訴審の構造，すなわち，第一審の審理を充実させる観点から，控訴審が第一審の事実認定が妥当であるか否かを第一審で取り調べた証拠及び訴訟記録によって判断する事後審とされ，事実取調べもこのような審査をするにあたり必要な限度で行うとされていることに反するものとなりかねない。したがって，これらの事実取調べ請求された証拠を取り調べることは相当でない。その余の事実取調べ請求についても，刑訴法３８２条の２第１項のやむを得ない事由が認められず，取調べの必要性も認められないから却下したものである。
したがって，検察官の事実誤認に関する主張のうち，当審において事実取調べ請求した証拠に基づく主張については，これを検討する余地がない。
⑶原判決の事実認定の手法に関する主張について
ア検察官は，原判決が，Ａ（生後３か月）の運動能力が極めて限定的である事実，Ａに急性硬膜下血腫が生じている事実，Ａに脳浮腫が生じている事実，Ａに網膜出血が生じている事実などの各間接事実について，それらを総合評価することなく，間接事実毎に，Ａが自過失でソファーから落下した可能性や，その落下によって間接事実たる各個別の傷害が生じた可能性をそれぞれ否定しきれない旨指摘し，「Ａの傷害が揺さぶり行為によって生じたと認めるには合理的疑いが残る」と結論付けており，それぞれの間接事実の推認力を踏まえ，Ａに複数か所にわたる傷害が同時に生じている原因は何かにつき，関係証拠を総合するという視点が全く欠如しているのであり，要するに，原判決は，個々の傷害が単独で揺さぶりを完全に認めるに足りるものでなければ，それを幾つ積み上げても，揺さぶりの立証には足りないと判示しているに等しく，極めて不当な判断手法をとっており，このような原判決の判断手法は，最高裁平成３０年７月１３日第二小法廷判決・刑集７２巻３号３２４頁が示す事実認定手法に反することは明らかである，という。しかし，原審においては，公判前整理手続を経た上で，検察官が，各傷害が揺さぶり行為によって生じたと主張して，これを立証するための２人の医師の所見に基づき各傷害が揺さぶり行為によって発生する機序を明示し，原審弁護人が各傷害の内容とその機序を争うという主張・立証の構造が確認されていたものであるから，こうした公判前整理手続の結果を踏まえて，原判決が，まずは，各傷害の機序を検討した上で，それらが個別に揺さぶり行為をどれだけ推認させるのか（すなわち，揺さぶり行為以外の原因をどれだけ排除できるか）を検討したことは当然のことである。その上で，原判決は，上記第３の２⑷のとおり，急性硬膜下血腫，びまん性脳浮腫及び網膜出血という各傷害の間接事実の推認力を踏まえた上で総合考慮し，これらの各傷害が同時に生じたことを説明し得る機序として，ソファーからの落下によって外傷性の脳深部静脈血栓症を発症し，呼吸停止（更に心肺停止）に陥り，低酸素性虚血性脳症も合併して，びまん性脳浮腫，網膜出血を生じたという機序が成立する可能性を否定しきれないとして，Ａの傷害が揺さぶり行為によって生じたと認めるには合理的疑いが残ると判断したものであるから，原判決が，上記最高裁判決に反する不当な判断手法をとっているとの批判は，当を得ないものである。イ次に，検察官は，受傷原因を判断するに当たっては，具体的傷害という複数の間接事実が同一機会に重畳的に発症したことを基に，健全な社会常識に照らし，揺さぶり行為が原因でないとしたならば，それを全て整合的・合理的に説明できるか否かの観点から検討を加えることが不可欠であるにもかかわらず，原判決にはそのような視点が明らかに欠落しており，本件においては，急性硬膜下血腫，重度の網膜出血，搬送時に心肺停止状態であったこと，斜台後面の血腫等を踏まえれば，個々の傷害がそれぞれ揺さぶりなどの暴行以外の外力で生ずる抽象的可能性を否定しきれないとしても，個々の傷害それぞれが揺さぶりなどの暴行に起因する特徴を強く示し，同暴行を強く推認させるものである上，揺さぶりなどの暴行が原因でないとしたならば，これらが重畳的に発症していることを医学的には合理的に説明することができない，という。


しかし，まず，斜台後面の血腫の存在をいう検察官の主張は，原審で取り調べられておらず，かつ，当審で却下された証拠に基づく主張であるから，これを検討する余地がないことは上記⑵のとおりである。また，個々の傷害それぞれが揺さぶりなどの暴行に起因する特徴を強く示したり，同暴行を強く推認させたりするものでないとした原判決の判断に不当とすべき点がないことは，後記⑷のとおりである。さらに，原判決が，揺さぶり行為以外に各傷害について整合的・合理的に説明できる機序が成り立つかどうかという視点からの検討を加えていることは，上記アのとおりである。そもそも，刑事裁判において立証責任を負っているのは検察官である上，「揺さぶり行為があれば特定の傷害が発生する」という論理が正しいとしても，「他の原因ではその特定の傷害は発生しない」という条件が付加されない限り，「特定の傷害が存在するから揺さぶり行為があった」ということにはならない，という論理的に当然の事柄からすれば，検察官がいうように「同時期に生じた各傷害について，揺さぶり行為が原因でないとしたならば，それを全て整合的・合理的に説明できるか否か」という観点から検討を加えるとしても，それは，検察官において，「各傷害が揺さぶり以外の原因では同時期に発生しないこと」について合理的疑いを超えた証明ができているか，という観点からなされるべきものである。検察官においてそのような立証ができているか否かを棚に上げ，あたかも，弁護人において「各傷害が揺さぶり以外の医学的に合理的に説明できる特定の原因で生じたこと」を主張・立証すべきであり，その可能性が認められない限り各傷害が揺さぶり行為によるものと認定すべきであるとでもいうかのごとき検察官の主張は，到底採用できない。
ウ原判決の判断手法を論難する検察官の主張には理由がない。
⑷個別の傷害の機序に関する主張について
アびまん性脳浮腫について
検察官は，Ａに脳浮腫が生じている上，斜台後面に血腫が存在し，それらが揺さぶりなどの暴行を受けたことを強く推認させるものであり，特に，斜台後面の血腫は揺さぶり行為それ自体を立証し得るともいえる事実であるのに，原判決が，Ｄ医師の証言の信用性を肯定し，同証言に沿って，外傷性の脳深部静脈血栓症によってびまん性脳浮腫が生じた可能性を認容したのは誤りである，という。しかし，まず，上記のとおり，Ｃ医師の原審公判証言及び鑑定書に基づくもの以外は，すべて，原審記録に存在せず，当審で却下された証拠に基づく主張にすぎない。そして，Ｃ医師の原審公判証言によれば，一般的には揺さぶり行為によりびまん性脳浮腫が生じる可能性は認められるものの，Ａのびまん性脳浮腫が同医師の述べるような機序，すなわち，①揺さぶり行為によって脳全体が揺さぶられ，脳が頭蓋骨の内側に繰り返し打ち付けられて，圧挫されたりひずんだりして皮質（灰白質）の損傷が生じ，また，白質内の軸策が引き伸ばされたりねじられたりして軸索損傷が生じ，②これらの脳実質損傷により血管原性脳浮腫が生じ（本件当日午後５時３１分頃の初回ＣＴ撮影時に既に全大脳に低吸収域が見られたから，早くて１２時間程度経過してから低吸収域が現れる低酸素性虚血性脳症によるものではなく，無酸素性虚血性脳症であればもっと早く低吸収となるが，Ａは蘇生可能であったからそれに当たらない。），③揺さぶり行為によって脳中央部分の視床，大脳基底核が損傷し，④揺さぶり行為で延髄・頚髄接合部が損傷し，その直上の延髄網様体の呼吸中枢が損傷し，呼吸停止が起き，その呼吸停止によって低酸素性虚血性脳症も合併し，更に脳浮腫が進み，視床，大脳基底核の低吸収化が進んだという機序で生じたかどうかについては，①Ｃ医師のいうような（外傷性一次性）脳実質損傷がＡにおいて生じたことを直接示す所見がなく，②脳実質損傷により脳浮腫が生じ得るとしても，Ｄ医師のいうように強い低酸素性虚血性脳症によって生じる細胞毒性脳浮腫の可能性について十分に検討されているとはいえず，③揺さぶり行為によって脳中央部分の視床,大脳基底核が損傷するとの機序が物理的に不合理である上，④延髄・頚髄接合部の損傷についても，それを示すＣＴ画像上の所見が認められないことからすれば，Ｄ医師の説明する機序でびまん性脳浮腫が生じた可能性がないとはいえないとして，びまん性脳浮腫の推認力を限定的なものと捉えた原判決の判断に不当な点はない。
検察官は，当審において却下された証拠に基づいて，原判決がＤ医師の鑑定書及び原審公判証言の信用性を認めたことを縷々論難する。しかし，同医師の説明のうち，Ａについて，一定時間心肺停止状態が続き，強い低酸素状態に置かれた可能性が十分にある本件においては，その強い低酸素状態によりびまん性脳浮腫が生じ得るとする点は，合理的で納得できるものであるから，そのような可能性が一定程度否定し難い以上，もし，びまん性脳浮腫の存在により揺さぶり行為を推認しようとするのであれば，Ｃ医師の説明する機序の重要な途中経過である上記①の外傷性一次性脳実質損傷や上記④の延髄・頚髄接合部の損傷の存在がそれ自体として認められることが必要であるところ，これらの立証がなされていない（上記③のＣ医師の説明は物理的に不合理であるとの原判決の判断に対しては，検察官も当審において主張をしていない。）。このように検察官が拠って立つＣ医師の所見によっては，びまん性脳浮腫の存在から揺さぶり行為を推認することができない以上（そもそも，本件において可能かどうかは別として，検察官には，揺さぶり行為によりＡに認められる傷害が発生し得ることとは別に，その傷害が他の原因で生じ得ないことを，専門家証人によって立証しようとする意識が十分でない。），他の原因として考えられる一つの仮説として，脳深部静脈血栓症によりびまん性脳浮腫が生じた可能性を述べるＤ医師の鑑定書及びその原審公判証言の信用性について論難する検察官の主張は，原判決に対する非難になり得ないものである。
イ急性硬膜下血腫について


検察官は，Ａに急性硬膜下血腫が生じており，それは，予後が不良であること等を踏まえると，揺さぶりなどの暴行によるものと強く推認させるものである，という。すなわち，急性硬膜下血腫は，主に脳が強く揺れることにより，脳の表面と頭部の正中にある太い静脈をつなぐ架橋静脈が裂けることにより生じるとされており，揺さぶり行為を認定する上での積極事情の一つであり，後記の網膜出血や，Ａが呼吸停止（更に心肺停止）に至って予後が極めて不良であることを併せて考慮すると，本件で被告人が主張するような軽微なソファーからの落下によるものとは考え難く，揺さぶりなどの暴行を強く推認させるものであるのに，原判決は，他の間接事実との総合評価をすることなく，「Ａに認められた程度の急性硬膜下血腫は，揺さぶり行為が加えられたことを積極的に根拠付けるものとはなり得ない」などと，間接事実を分断して評価したものであり，論理則・経験則に反する，というのである。しかし，まず，Ａについて，検察官が主張するような，架橋静脈が剪断されたという客観的な証拠は存在せず，急性硬膜下血腫の数，部位，形態等から出血源が架橋静脈の可能性が極めて高いというＣ医師の所見は，一つの推論にすぎない上，Ｃ医師が本件で揺さぶり行為が加えられたことの有力な根拠としていた小脳テント下の急性硬膜下血腫を認めることができないのは，原判決が適切に指摘するとおりである（なお，当審において，検察官はこの点について何ら指摘をしていない。）。このように，揺さぶり行為から急性硬膜下血腫が生じるその途中経過である架橋静脈の剪断も，Ｃ医師が揺さぶり行為の有力な根拠としていた血腫も認めることができないのであるから，検察官が拠って立つ揺さぶり行為から急性硬膜下血腫に至る機序によってＡの急性硬膜下血腫が生じたことが，そもそも立証されていない。そして，このことを踏まえて，更にＤ医師の証言に基づいて，Ａに認められた程度の急性硬膜下血腫は，ソファーからの落下のような低位落下でも生じ得るとし，揺さぶり行為が加えられたことを積極的に理由付けるものとはなり得ない，とした原判決の判断に不合理な点はない。
なお，検察官は，上記のとおり，「網膜出血やＡが呼吸停止（更に心肺停止）に至って予後が極めて不良であることを併せて考慮する」などというが，原判決のここでの判断は，他の間接事実も含めた総合判断の前提として，Ａに生じた急性硬膜下血腫の存在という一つの間接事実自体がどれだけ揺さぶり行為を推認できるかを問題にしているのであるから，論点のすり替えといわざるを得ない。また，検察官は，そもそも被告人供述によってソファーからの落下が認定できない上，床上３５センチメートルのソファーからフローリングじゅうたんに落下したとして，いまだ寝返りもできない乳児において，回転性の強い外力が働く要素を見出し難く，回転しながら比較的勢いよく落下した可能性を否定できないという原判決の判断は，健全な社会常識に反し極めて不合理である，というが，被告人がいうようなソファーからの落下も含めて，どのような落下の態様であれば，どのような力の衝撃がどのような方向で加わり，結果として急性硬膜下血腫が生じるかについては判然としない点も多いから，原判決の判断が不合理ということはできない。
ウ多発性・多層性の網膜出血について
まず，検察官は，原判決が，証拠となっていない上に本件と類似性を欠く事例に基づいて，Ａの網膜出血が，被告人が主張するような態様の低位落下で生じたとは考えられないとするＥ医師の証言を排斥したのは不当であり，医学的知見に基づかない判断である，という。すなわち，原判決が根拠とした事例が記載されている文献は，それ自体が証拠になっていない上，原審弁護人が，Ｅ医師の証人尋問時に同文献を引用して質問し，同医師もその存在を認めたにすぎないものであるから，そこに記載された事例を根拠とした原判決は証拠に基づかない認定をした，というのである。
しかし，原審弁護人が，Ｅ医師の証人尋問において引用した文献は，検察官を通じて事前に開示されていたものである上，Ｅ医師自身が，証人尋問においてそのような文献の存在を認めたものであって，そこで紹介されている事例の真偽，あるいはその事例に対する評価の相当性はともかくとして，そうした報告事例の存在自体は，Ｅ医師も認めているものであるから，原判決に，証拠に基づかない認定をしたとか，医学的知見に基づかない判断をしたといった不当性はない。また，検察官は，Ｅ医師は，眼底写真に基づいて考察したＡの網膜出血の所見に即し，出血原因が揺さぶりによるものと考えられる旨具体的に証言しており，その医学的知見に基づく証言に疑問を差し挟む余地は認められないことからすると，網膜出血の事実が，揺さぶりなどの暴行の存在を強く推認させるものであることは明らかであるのに，原判決は，このような専門的意見につき，それらを採用し得ない合理的な事情を示さずに，採用しなかったものであるから，このような判断は，「専門家たる精神医学者の意見が鑑定等として証拠となっている場合には，鑑定人の公正さや能力に疑いが生じたり，鑑定の前提条件に問題があったりするなど，これを採用し得ない合理的な事情が認められるのでない限り，その意見を十分に尊重して認定すべきものというべきである」とした最高裁平成２０年４月２５日第二小法廷判決・刑集６２巻５号１５５９頁にも反し，専門的意見の評価に関する論理則・経験則に明らかに反する不合理な判断である，という。しかし，Ｅ医師の原審公判証言の内容を検討すると，上記のとおり，揺さぶり行為以外にも多発性・多層性網膜出血が生じたという事例を示す文献の存在を認めつつも，このような事例については，「目撃者がいない」「客観性がない」などとしてその事実関係自体を否定しようとする証言をする一方で，自らの見解に沿う事例については，「目撃者がいなくても揺さぶりであるとはいえる」などと擁護するなど，客観性を極めて疑わしめる証言をしている部分があるほか，結論部分についても，「血液凝固に異常がない以上，多発性・多層性網膜出血の原因として家庭内で起こるものとして考えられるのは揺さぶられっ子症候群のみである」から「Ａの多発性・多層性網膜出血は揺さぶり行為によって生じたものである」と，結局のところ，反論に対して客観的，合理的な検討を加えることなく，自らの見解を押し通そうとするかのような証言をしたものと理解できるから，Ｅ医師の説明する機序について一般論として合理的であって理解できるとしつつも，本件がそのような機序によって生じたとする部分については十分な信用性を認めることができないとしてその証言部分を採用しなかった原判決の判断が，上記最高裁判決に反する判断ということはできない。
⑸その余の主張について


令和５年２月２２日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００９３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年１２月１３日
判         決
原        告     株式会社ハート・インターナショナル同訴訟代理人弁理士     宮    永        栄同             佐々    木    香    織
被        告     特許庁   長官
同指定   代理人       馬    場    秀    敏同             旦         克    昌同              綾        郁奈子
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０２１－１２３３４号事件について令和４年７月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
⑴商標登録出願（甲１０）
原告は、令和２年２月１２日、次のとおり、商標登録出願を行った（商願２０２０－１４７６０号、以下「本願」という。）。
ア商標登録を受けようとする商標
ハートデンキサポート（標準文字。以下「本願商標」という。）イ商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
（第３６類）
ガス料金又は電気料金の徴収の代行、商品代金の徴収の代行、保険業務、損害保険業務、輸送保険業務、購入商品に関する補償保険の引受け、損害保険及び自動車保険の引受け、輸送保険の引受け、輸送中商品の保険の引受け、生命保険契約の締結の媒介、生命保険の引受け、損害保険契約の締結の代理、損害保険に係る損害の査定、損害保険の引受け、保険料率の算出、保険及び金融又は財務に関する情報の提供及び助言、保険・金融・土地又は建物に関する財務の評価、有価証券の売買の媒介・取次ぎ又は代理、建物の管理、建物の貸借の代理又は媒介、建物の貸与、建物の売買、建物の売買の代理又は媒介、建物又は土地の鑑定評価、建物又は土地の情報の提供、土地の管理、土地の貸借の代理又は媒介、土地の貸与、土地の売買、土地の売買の代理又は媒介、企業の信用に関す
る調査
（第３７類）
電気設備設置工事、電気設備設置工事に関する情報の提供、家庭用電熱用品類の設置工事、建設工事、建設工事に関する助言、建築設備の運転・点検・整備、火災報知機の修理又は保守、事務用機械器具の修理又は保守、業務用暖冷房装置の修理又は保守、バーナーの修理又は保守、ボイラーの修理又は保守、ポンプの修理又は保守、業務用冷凍機械器具の修理又は保守、電子応用機械器具の修理又は保守、電気通信機械器具の修理又は保守、民生用電気機械器具の修理又は保守、照明用器具の修理又は保守、電動機の修理又は保守、配電用又は制御用の機械器具の修理又は保守、発電機の修理又は保守、業務用加熱調理機械器具の修理又は保守、業務用食器洗浄機の修理又は保守、業務用電気洗濯機の修理又は保守、動力付床洗浄機の修理又は保守、家具の修理、ガス湯沸かし器の修理又は保守、家庭用加熱器（電気式のものを除く。）の修理又は保守、
鍋類の修理又は保守、洗浄機能付き便座の修理
（第４０類）
廃棄物の収集・分別及び処分、廃棄物圧縮装置の貸与、廃棄物破砕装置の貸与、廃棄物の再生、材料処理情報の提供、家庭用暖冷房機の貸与、家庭用加湿器の貸与、家庭用空気清浄器の貸与、発電機の貸与、ボイラーの貸与、業務用加湿器の貸与、業務用空気清浄器の貸与、業務用暖冷
房装置の貸与
⑵拒絶査定（甲１３）
ア本願については、令和３年１月２２日付けで拒絶理由が通知され、同年３月１１日付けの意見書が提出されたが、同年６月１７日付けで拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）がされた。
イ本件拒絶査定が拒絶の理由に引用した商標（以下「引用商標」という。）は、次のとおりであった（乙１）。
(ｱ)登録番号
商標登録第５９７３４２６号
(ｲ)登録日
平成２９年８月１８日
(ｳ)登録商標
ＨＥＡＲＴ（標準文字）
(ｴ)商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
（第３７類）
ＬＥＤを用いた照明器具の設置工事・保守及び修理、照明器具の設置工事・保守及び修理、照明機器の設置工事・保守及び修理、照明機器の設置工事に関する助言、電気工事、電気設備工事、電気通信工事、
建設工事
ウ本件拒絶査定において、本願商標は、引用商標と類似する商標であって、引用商標の指定役務と類似する指定役務について使用するものであるから、商標法４条１項１１号に該当するとの理由により、本願は同法１５条の規定に基づき、商標登録をすることができないと判断された。⑶これに対し、原告は、令和３年９月１４日、拒絶査定不服審判を請求し（甲１４）、同日付け手続補正書により、本願の指定役務から第３６類及び第４０類に属する指定役務を削除し、第３７類に属する指定役務のみとした（甲１５）。
原告は、令和３年１０月２８日付け手続補正書により、上記拒絶査定不服審判の請求の理由を補充し（甲１６）、同月２９日付け手続補足書により甲１ないし甲９を提出した（甲１７）。
特許庁は、令和４年７月２０日、結論を「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし、同年８月２日、その謄本は原告に送達された。
⑷原告は、令和４年８月３０日、本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２審決の理由の要旨
審決は、別紙審決写しのとおりであり、その理由の要旨は、次のとおりである。
⑴本願商標について


本願の指定役務には、電気にかかわる工事に関する役務が含まれるところ、これには、電気を用いた器具である「電器」、電力を使って運転する機械である「電機」に対する工事や保守及び修理を行う役務が含まれているといえるから、本願商標に接する取引者、需要者は、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分を、本願の指定役務との関係において、「電気（または電器あるいは電機）に関するサポート」であること、すなわち端的に役務の内容（質）を表していると理解、認識する場合も少なくないというのが相当である。そうすると、例え「デンキ」の片仮名表記から想起される語として、「電気」、「電器」及び「電機」の同音異句が存在するとしても、「デンキサポート」の部分は、役務の質を表したものとして、自他役務識別標識としての機能がないか、あるいは希薄な部分と理解されるにとどまるというのが相当である。他方、本願商標の構成中「ハート」の語は、「心臓。心。」等の意味を有する我が国において親しまれた片仮名語であり、本願の指定役務との関係において、自他役務識別標識としての機能を発揮する部分であるから、本願商標中、より強く自他識別標識として認識される「ハート」の部分に着目し、この部分より生ずる称呼及び観念をもって取引にあたる場合も少なくないというのが相当である。
そうであるとすれば、本願商標は、その構成文字に応じて「ハートデンキサポート」の称呼を生じるほか、「ハート」の部分から、単に「ハート」の称呼をも生じ、「心臓。心。」等の観念を生じるといわなければならない。
⑵引用商標について
引用商標は、「ＨＥＡＲＴ」の文字を標準文字で表してなるところ、当該語は、「心臓。胸（部）。心；愛情、人情」等の意味（出典：ジーニアス英和辞典第５版）を有する我が国において親しまれた平易な英単語である。その構成文字の読みに相応して「ハート」の称呼を生じ、「心臓。心。」等の観念が生じるものである。
⑶本願商標と引用商標の類否について
本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分は、本願の指定役務との関係において役務の内容（質）を表していると理解、認識され、自他役務識別標識としての機能がないか、あるいは希薄な部分と理解されるにとどまるというのが相当であるから、本願商標の構成から、「デンキサポート」の部分を除き、「ハート」の部分を要部として抽出し、当該文字部分のみを引用商標と比較して、商標そのものの類否を判断することも許されるというべきである。そこで、本願商標から部分抽出した「ハート」の部分と、引用商標の類否について比較すると、本願商標構成中の「ハート」の部分から生じる称呼と、引用商標の称呼は同一であり、いずれも「心臓。心。」等の観念が生じるものである。
そうすると、本願商標と引用商標とは、全体を比較すれば、文字種の違いや、「デンキサポート」の文字の有無において差異を有するものの、本願商標中の「ハート」の部分に着目して比較した場合においては、観念及び称呼を共通にするものであり、その文字種を異にする外観における差異が称呼及び観念の共通性を凌駕するものとはいい難く、両者の外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、両者は相紛れるおそれのある類似の商標と判断するのが相当である。⑷本願の指定役務と引用商標の指定役務の類否について本願商標の指定役務のうち、第３７類「電気設備設置工事、電気設備設置工事に関する情報の提供、家庭用電熱用品類の設置工事、建設工事、建設工事に関する助言、照明用器具の修理又は保守」は、引用商標の指定役務と同一又は類似するものである。
⑸商標法４条１項１１号該当性等
本願商標は引用商標と類似する商標であり、かつ、その指定役務は引用商標の指定役務と同一又は類似するものであるから、商標法４条１項１１号に該当し、登録することができない。
３原告の主張する取消事由
本願商標と引用商標の類否判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１本願商標について
⑴「デンキサポート」の部分の自他識別標識としての機能について「デンキ」からは、「電気」、「電器」及び「電機」が想起されるところ、辞書によれば、「電気」は「①（electricity）摩擦電気や放電・電流など、広く電気現象を起こさせる原因となるもの。電荷や電気エネルギーを指すことが多い。」を意味し、「電器」は「電気器具」の略称であり、「電気を利用した器具。電気製品。テレビ・洗濯機など。」を意味し、「電機」は「電力を使って運転する機械。」を意味するとされる（甲２１ないし甲２４）。このように、電気は無体物、電器は家電製品、電機は機械装置を示しており、それらの内容は明確に異なる。
また、電気工事は、電気工事士が請け負う業務であり（甲２５）、電気設備の工事に従事するものであるが、電器工事又は電機工事というものは存在せず、仮に、これらが電器又は電機の設置工事を想定したとしても、これらは機械を特定の場所に固定させるための工事であり、電気を中心に扱うものではない。したがって、電気の工事と、電器又は電機の工事は、目的及び内容が異なり、これらを利用する需要者も異なる。
そうすると、「デンキ」の文字からは、その内容を特定できないし、工事の対象であるとしても、工事の対象物が特定できないから、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分が役務の内容を示しているということはできず、むしろ、その部分は一種の造語として認識される。
したがって、本件審決が、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分は、役務の質を表したものとして、自他役務識別標識としての機能がないか、あるいは希薄な部分と理解されるにとどまるというのが相当であると判断したこと（本件審決３⑴）は誤りである。


⑵「ハート」のみから称呼、観念を生じるかについて複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて、商標の構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは、その部分が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合などを除き、許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁参照）。そのため、商標はその全体で捉えることが原則であって、一部を抽出することは例外的な扱いである。本願商標は、スペース等を設けることなく、同じ書体、同じ大きさ、等間隔で全体としてまとまりのある一体的な構成からなることに加えて、「ハー卜」の部分は、我が国において親しまれた片仮名語であり、広く使用されていることからも、その部分が強く支配的な印象を与えるものとはいい難く、殊更に「ハート」の部分に着目するというのは不自然でもあり、本願商標は構成全体をもって、特定の観念を生じない一体の造語を表したものと認識し、把握するのが自然であるといえる。
したがって、本件審決が、本願商標の構成中の「ハート」の部分は、自他役務識別標識としての機能を発揮する部分であるから、より強く自他識別標識として認識される「ハート」の部分に着目し、この部分より生ずる称呼及び観念をもって取引にあたる場合も少なくないというのが相当であると判断したこと（本件審決３⑴）は誤りである。
２引用商標について
引用商標は「ハート」との称呼を生じ、「心臓。心。」との観念を生じる。
３本願商標と引用商標の類否について
本願商標は、全体を一体不可分ととらえるべきものであり、「ハートデンキサポート」との称呼のみを生じ、特定の観念を生じ得ないのに対し、引用商標は「ハート」との称呼を生じ、「心臓。心。」との観念を生じ、本願商標と引用商標は、外観が異なる他、称呼及び観念も異なるから、非類似である。したがって、本件審決が、本願商標と引用商標を類似の商標と判断したこと（本件審決３⑶）は誤りである。
４本件審決における「請求人の主張について」（本件審決３⑸）の判断について⑴「電気サポート」の語を使用している事例があるとしても、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分は、「電気」、「電器」又は「電機」に関する役務を示すことをうかがわせるにすぎず、それを見た取引者、需要者が本願商標の指定役務の内容を直ちに把握するとはいえない。したがって、本件審決が、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分は、取引者、需要者により、役務の質を表したものとして、自他役務識別標識としての機能がないか、あるいは希薄な部分と理解されるにとどまると判断したこと（本件審決３⑸ア）は誤りであるし、本願商標を構成する「ハート」、「デンキ」及び「サポート」の三つの語の指定役務との関係性の強さを考慮すれば、本願商標から「デンキサポート」の部分を捨象する場合も少なくないと判断したこと（本件審決３⑸イ）は誤りである。⑵また、原告（請求人）は、令和３年１０月２８日付け手続補正書（甲１６）で、「ハート」という語に記述的な文字を結合させた登録事例として、「ハートプランニング」（商標登録第５６０２４４３号）、「ハートレンタルサービス」（商標登録第６２２５７５０号）を挙げたところ、実際に、「プランニング」の語は工事役務に用いられ（甲５ないし甲７）、「レンタルサービス」の語は照明器具の貸与役務（甲８及び甲９）にそのまま用いられていることからすれば、これらの登録事例の記述的な文字部分（「プランニング」及び「レンタルサービス」）は、役務の表示として具体的であるといえる。これに対し、本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、その片仮名表記それ自体が役務の名称として使用されていないから、役務の表示としては抽象的である。
したがって、本件審決が、原告（請求人）が挙げる登録例、審判決例は、記述的な文字とされる部分について、抽象的であったり、あるいは、本件と比較して、多義性の程度が大きいなど、本件とは状況を異にするものであると判断したこと（本件審決３⑸ウ）は誤りである。
〔被告の主張〕
１〔原告の主張〕１（本願商標について）に対し
⑴同⑴（「デンキサポート」の部分の自他識別標識としての機能について）に
対し
電気及び電気工事に関する業界においては、電気に関する工事、修理及びトラブル対応といったサービスを表す語として「でんきサポート」又は「電気サポート」の語が使用され、かつ、取引者、需要者にも当該サービスを表す語として認識されており、本願の指定役務中の電気設備設置工事等は、電気に関する工事、修理又は保守に関する役務である。そのため、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分は、電気に関する工事、修理及びトラブル対応といったサービスを表す語として使用されている「でんきサポート」又は「電気サポート」を認識させる。
したがって、本件審決が、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分は、役務の質を表したものとして、自他役務識別標識としての機能がないか、あるいは希薄な部分と理解されるにとどまるというのが相当であると判断したことに誤りはない。
⑵同⑵（「ハート」のみから称呼、観念を生じるかについて）に対し本願商標の構成中の「ハート」の文字と、「デンキ」又は「サポート」の文字との間に関連性はないから、本願商標は、その構成中の「ハート」の文字部分と「デンキサポート」の文字部分とが、これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとはいえない。そして、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分は、役務の質を表したものとして、自他役務識別標識としての機能がないか、又は希薄な部分であるのに対し、本願商標の構成中の「ハート」の部分は、本願商標の役務とは関係がなく、自他識別機能を強く発揮する部分である。したがって、本件審決が、本願商標の構成中の「ハート」の部分は、自他役務識別標識としての機能を発揮する部分であるから、より強く自他識別標識として認識される「ハート」の部分に着目し、この部分より生ずる称呼及び観念をもって取引にあたる場合も少なくないというのが相当であると判断したことに誤りはない。
２〔原告の主張〕２（引用商標について）に対し
引用商標が「ハート」との称呼を生じ、「心臓。心。」との観念を生じることは認める。


３〔原告の主張〕３（本願商標と引用商標の類否について）に対し本願商標の構成中の「ハート」の部分は、自他識別機能を強く発揮する部分である。本願商標の構成中の「ハート」の部分と引用商標は、外観において、片仮名文字とアルファベット文字という違いがあるが、書体において何ら特徴のない標準文字のみからなる両商標の比較において、文字種の違いは強い印象を与えるものではない。そして、本願商標と引用商標は称呼及び観念を共通にする一方、外観における差異は強い印象を与えないから、外観、観念、称呼等によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、本願商標及び引用商標が同一又は類似の役務に使用された場合には、当該役務の出所を誤認混同するおそれがある。
したがって、本件審決が、本願商標と引用商標を類似の商標と判断したことに誤りはない。
４〔原告の主張〕４（本件審判における「請求人の主張について」（本件審決３⑸）の判断について）に対し
原告の主張は争う。本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１商標の類否判断の基準
商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に、商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品又は役務に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、かつ、その商品又は役務の取引の実情を明らかにしうる限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
そして、商標はその構成部分全体によって他人の商標と識別すべく考案されているものであるから、みだりに、商標構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判定することは許されないが、簡易、迅速を尊ぶ取引の実際においては、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は、常に必ずしもその構成部分全体の名称によって称呼、観念されず、しばしば、その一部だけによって簡略に称呼、観念され、一個の商標から二個以上の称呼、観念の生ずることがあるのは、経験則の教えるところである（最高裁昭和３４年（オ）第８５６号同３６年６月２３日第二小法廷判決・民集１５巻６号１６８９頁参照）。しかしてこの場合、一つの称呼、観念が他人の商標の称呼、観念と同一または類似であるとはいえないとしても、他の称呼、観念が他人の商標のそれと類似するときは、両商標はなお類似するものと解するのが相当である（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照）。
２本願商標について
⑴本願商標の外観について
本願商標は、「ハートデンキサポート」の片仮名文字を標準文字で表すものである。
⑵「デンキサポート」の部分の自他識別標識としての機能について
ア本願商標を構成する個別の語の意味
本願商標は、「ハート」、「デンキ」及び「サポート」の三つの個別の語からなるものであり、辞書（広辞苑第７版）によれば、「ハート」は、「【heart】心臓。心。」（乙２）を意味し、「デンキ」は、「【電気】①（electricity）摩擦電気や放電・電流など、広く電気現象を起こさせる原因となるもの。電荷や電気エネルギーを指すことが多い。②電灯の称。」、「【電器】電気器具の略。」、「【電機】電力を使って運転する機械。」（甲２１、甲２２、甲２４、乙２）を意味し、「電気器具」は「電気を利用した器具。電気製品。テレビ・洗濯機など。」（甲２３）を意味し、「サポート」は、「【support】支えること。支持。支援。助け。」（乙２）を意味する。
イ個別の語の意味から理解される「デンキサポート」の意味「デンキ」は、「電気」、「電器」又は「電機」を意味するものと解されるが、前記アのとおり、「電器」は電気器具を意味し、「電機」は電力を使って運転する機械を意味するから、いずれにしても、電気に関する事柄を意味すると理解される。そして、「サポート」とは、前記アのとおり、「支えること。支持。支援。助け。」を意味することから、何を支え、支持し、支援し、助けるかを示す目的語に当たる語を伴うことは通常予想されるところである。そうすると、このような言葉の意味のみからしても、本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、取引者、需要者に、電気器具や電力を使って運転する機械を含む電気に関する事柄を支え、支持し、支援し、助けることを意味すると理解される場合が少なくないものと認められる。
ウ「デンキサポート」に関係する利用例
(ｱ)電気又は電気工事に関する業界において、次のように「でんきサポート」又は「電気サポート」の文字が使用されていることが認められる（これらの文字の使用部分に下線を付す。）。
ａイワタニ首都圏株式会社のウェブサイトにおいて、「２４時間電気のトラブル対応」として「でんきサポートサービス」との記載がある（乙５）。
ｂ「しごまる。」のウェブサイトにおいて、「北九州にあって、日々の電線路の安定供給に関する業務を行っています。」として「九州電気サポート株式会社」が紹介されている（乙６）。
ｃ株式会社ＴＤＣのウェブサイトにおいて、「電気サポートサービス」として「・・・電気工事および電気メンテナンスを迅速かつ確実にサポートします。」との記載がある（乙７）。
ｄ「名古屋電気工事サポートセンター」のウェブサイトにおいて、「名古屋電気サポートセンターは・・・お客様の電気設備の設計から管理、工事・修理を行っています。」及び「名古屋電気サポートセンターは・・・エアコンの取り付け、照明の設置・修理・清掃、防犯灯・看板灯などの外灯の設置など小さな工事・修理も承ってます。」との記載がある（乙８）。
ｅ九州電力のウェブサイトにおいて、「でんきサポート」として「『ご家庭内の電気』に関するお困りごとを・・・解決する・・・」との記載がある（乙９）。
ｆイワタニ関東株式会社のウェブサイトにおいて、「でんきサポートサービス」として「・・・電気のトラブル駆けつけサービス」及び「電気の困ったトラブルに対応します！」との記載がある（乙１０）。ｇ秦野ガス株式会社のウェブサイトにおいて、「『電気トラブルサポート』とは、・・・電気設備や通電不良に関するトラブル等が起きた場合、・・・不具合箇所およびトラブル原因の調査を行うサービスです。」との記載がある（乙１１）。


ｈ東京ガスのウェブサイトにおいて、「『電気トラブルサポート』とは、・・・電気設備や通電不良に関するトラブル等が起きた場合、・・・不具合箇所およびトラブル原因の調査を行うサービスです。」との記載がある（乙１２）。
(ｲ)また、電気新聞（一般社団法人日本電気協会新聞部発行）においては、「電気サポート」又は「でんきサポート」の文字（語）が次のように使用されている（これらの文字の使用部分に下線を付す。）。ａ「・・・家庭の設備の点検や修理を行うサービス『東急でんき＆ガスサポート』を実施する・・・」（平成３０年（２０１８年）６月１日、乙１６）
ｂ「顧客の宅内で『電気が使えない』時などに、原因究明や機器交換を有料で行う・・・電気サポート事業・・・」（平成３０年（２０１８年）６月２０日、乙１３）
ｃ「・・・電気サポートサービス事業を紹介。小売事業者の顧客の設備トラブルに東電ＰＧが対応するもので、・・・」（平成３１年（２０１９年）３月１日、乙１４）
ｄ「・・・電気サポートサービスを提供すべく、・・・例えばブレーカーの漏電診断を依頼した顧客であっても、・・・照明やインターフォンの交換までお願いしてしまう・・・」（令和４年（２０２２年）５月１２日、乙１５）
(ｳ)前記(ｱ)及び(ｲ)によれば、電気及び電気工事に関する業界においては、「でんきサポート」又は「電気サポート」の語は、電気に関する工事、修理及びトラブル対応といったサービスを表す語として使用されているものと認められ、それらの語は、電力会社、ガス会社などを含めた複数の会社のウェブサイトに掲載されていることから、一般人を含む取引者、需要者にも、上記サービスを表す語として認識し得る状態で使用されているものと認められる。
エ自他識別標識としての機能
前記イのとおり、本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、その言葉の意味のみからしても、取引者、需要者に、電気器具や電力を使って運転する機械を含む電気に関する事柄を支え、支持し、支援し、助けることを意味すると理解される場合が少なくないものと認められ、前記ウのとおり、実際に、電気及び電気工事に関する業界においては、「でんきサポート」又は「電気サポート」の語は、電気に関する工事、修理及びトラブル対応といったサービスを表す語として使用されており、それらの語は、電力会社、ガス会社などを含めた複数の会社のウェブサイトに掲載されていることから、一般人を含む取引者、需要者にも、上記サービスを表す語として認識し得る状態で使用されているものといえる。そうすると、本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、取引者、需要者により、電気に関する工事、修理及びトラブル対応といったサービスを表す語として認識されるものと認められる。
他方、本願商標の指定役務（前記第２の１⑴イ及び⑶）のうち、電気設備設置工事、家庭用電熱用品類の設置工事、ポンプの修理又は保守、業務用冷凍機械器具の修理又は保守、電子応用機械器具の修理又は保守、電気通信機械器具の修理又は保守、民生用電気機械器具の修理又は保守、照明用器具の修理又は保守、電動機の修理又は保守、配電用又は制御用の機械器具の修理又は保守、発電機の修理又は保守、業務用食器洗浄機の修理又は保守、業務用電気洗濯機の修理又は保守は、いずれも電気に関する工事、修理及びトラブル対応といったサービスに該当するものと認められる。そうすると、本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、取引者、需要者により、本願商標の役務の内容、質を表しているものとして認識されるものと認められ、自他役務識別標識としての機能がないか、又は希薄な部分と認識されるものと認められる。
したがって、本件審決の同旨の判断（本件審決３⑴）に誤りはない。
オ原告の主張に対する判断
原告は、「デンキ」からは「電気」、「電器」及び「電機」が想起されるところ、それらの内容は明確に異なり、「デンキ」の文字からは、その内容を特定できないし、工事の対象であるとしても、工事の対象物が特定できないから、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分が役務の内容を示しているということはできず、むしろ、その部分は一種の造語として認識されるとし、したがって、本件審決が、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分は、役務の質を表したものとして、自他役務識別標識としての機能がないか、あるいは希薄な部分と理解されるにとどまるというのが相当であると判断したのは誤りである旨主張する（前記第３〔原告の主張〕１⑴）。
しかし、「デンキ」は、「電気」、「電器」及び「電機」のいずれにしても、電気に関する事柄を意味すると理解され（前記イ）、電気及び電気工事に関する業界における実際の用例（前記ウ）も考慮すると、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分は、取引者、需要者により、電気に関する工事、修理及びトラブル対応といったサービスを表す語として認識され、本願の指定役務と照らし合わせると、取引者、需要者により、本願商標の役務の内容、質を表しているものとして認識され、自他役務識別標識としての機能がないか、又は希薄な部分と認識されるものと認められるから（前記エ）、原告の上記主張は採用することができない。
⑶「ハート」の部分の自他識別標識としての機能についてア本願商標の構成中の「ハート」の部分は、本願の指定役務の内容、質等とは関係がないから、本願の指定役務との関係で、自他役務識別標識としての機能を発揮するものと認められる。他方、前記⑵エのとおり、本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、取引者、需要者により、本願商標の役務の内容、質を表しているものとして認識されるものといえ、自他役務識別標識としての機能がないか、又は希薄な部分と認識されるものと認められる。そして、本願商標が標準文字からなり、その全体が一連に表記されていること（前記⑴）を考慮しても、本願商標の構成中の「ハート」の部分と「デンキサポート」の部分は、それらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められず、より強く自他識別標識として認識される「ハート」の部分に着目し、その部分より生ずる称呼及び観念をもって取引に当たる場合も少なくないものと認められる。


したがって、本件審決の同旨の判断（本件審決３⑴）に誤りはない。イ原告は、結合商標について、商標の構成部分の一部を抽出して類否を判断することは、その部分が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合などを除き、許されないというべきであるとした上で、本願商標は、全体としてまとまりのある一体的な構成からなることに加えて、「ハー卜」の部分は、我が国において親しまれた片仮名語であり、広く使用されていることからも、その部分が強く支配的な印象を与えるものとはいい難く、殊更に「ハート」の部分に着目するというのは不自然でもあり、本願商標は構成全体をもって、特定の観念を生じない一体の造語を表したものと認識し、把握するというのが自然であるといえるとし、したがって、本件審決が、本願商標の構成中の「ハート」の部分は、自他役務識別標識としての機能を発揮する部分であるから、より強く自他識別標識として認識される「ハート」の部分に着目し、この部分より生ずる称呼及び観念をもって取引に当たる場合も少なくないというのが相当であると判断したのは誤りである旨主張する（前記第３〔原告の主張〕１⑵）。
しかし、仮に本願商標が結合商標であるとしても、前記⑵エのとおり、本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、取引者、需要者により、本願商標の役務の内容、質を表しているものとして認識されるものと認められ、自他役務識別標識としての機能がないか、又は希薄な部分と認識されるから、本願商標の構成中、「ハート」という部分を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは許されるというべきである。そして、「ハート」という語が、我が国において親しまれた片仮名語であり、広く使用されているとしても、本願商標の構成中の「ハート」の部分は、本願商標の指定役務の内容、質等とは関係がなく、本願の指定役務との関係で、自他役務識別標識としての機能を発揮するものと認められるから、原告の上記主張は採用することができない。
⑷本願商標の称呼及び観念について
以上のとおり、本願商標は、その構成文字に応じて、「ハートデンキサポート」という称呼を生じるほか、その構成中の「ハート」の部分から、「ハート」という称呼を生じ、「心臓。心。」の観念を生じるものと認められる。したがって、本件審決の同旨の判断（本件審決３⑴）に誤りはない。
３引用商標について
⑴引用商標の外観について
引用商標は、「ＨＥＡＲＴ」のアルファベット文字を標準文字で表すものである。
⑵引用商標の称呼、観念について
「ｈｅａｒｔ」の語は、「①心臓、②胸（部）、③心；愛情、人情」等（ジーニアス英和辞典第５版、乙４）の意味を有する、我が国においてもよく知られた平易な英単語である。引用商標が、その構成文字の読みに相応して「ハート」の称呼を生じ、「心臓。心。」等の観念を生じることは、当事者間に争いがない。
４本願商標と引用商標の類否について
外観において、本願商標は、「ハートデンキサポート」の片仮名文字を標準文字で表すものであるのに対し、引用商標は、「ＨＥＡＲＴ」のアルファベット文字を標準文字で表すものであり、本願商標と引用商標は、文字の種類が異なり、本願商標の「デンキサポート」に当たる部分が引用商標にはないという相違がある。
しかし、本願商標は、「ハートデンキサポート」という称呼を生じるほか、「ハート」という称呼を生じ、「心臓。心。」の観念を生じ（前記２⑷）、他方、引用商標は、「ハート」の称呼を生じ、「心臓。心。」等の観念を生じるから（前記３⑵）、本願商標と引用商標は、称呼及び観念において類似するものと認められる。そして、①本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、自他役務識別標識としての機能がないか、又は希薄な部分と認識され（前記２⑵）、「ハート」の部分が、より強く自他識別標識として認識されること（前記２⑶）、②「ｈｅａｒｔ」の語は、我が国においてもよく知られた平易な英単語であり（前記３⑵）、本願商標の構成中の「ハート」とは、称呼及び観念が共通すること、③商標を使用するに当たり、商標の構成文字について、同一の称呼及び観念が生じる範囲内で、アルファベット文字表記を平仮名、片仮名表記にしたり又はその逆にしたりする文字種の変換は、珍しいことではなく、本願商標と引用商標はいずれも標準文字によるものであって、書体等に特徴があるわけではなく、本願商標の構成中の「ハート」の部分と引用商標（「ＨＥＡＲＴ」）は、文字種が異なっても、その点による差異は、強い印象を与えるものではないこと、以上の点を考慮すると、文字種の相違及び「デンキサポート」という部分の有無による本願商標と引用商標の外観における差異は、称呼及び観念の共通性を凌駕するものではなく、本願商標と引用商標は、外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、類似するものと認められる。
したがって、本件審決の同旨の判断（本件審決３⑶）に誤りはない。５本願の指定役務と引用商標の指定役務の類否について本願商標指定役務のうち、第３７類の「電気設備設置工事、電気設備設置工事に関する情報の提供、家庭用電熱用品類の設置工事、建設工事、建設工事に関する助言、照明用器具の修理又は保守」は、引用商標の指定役務と同一又は類似する。
６商標法４条１項１１号該当性等について
以上のとおり、本願商標と引用商標は類似し（前記４）、本願の指定役務と引用商標の指定役務は同一又は類似しているから（前記５）、本願商標は商標法４条１項１１号に該当し、登録することができず、同旨の本件審決の判断（本件審決３⑹）に誤りはない。


令和３年（受）第３４２号原状回復等請求事件
令和４年６月１７日第二小法廷判決
主      文
１原判決中、別紙被上告人目録１記載の被上告人らの
上告人に対する損害賠償請求に関する部分を破棄
し、同部分につき第１審判決を取り消す。
２前項の取消部分に関する別紙被上告人目録１記載の被上告人らの訴えをいずれも却下する。
３原判決中、別紙被上告人目録２から６まで記載の被
上告人らの上告人に対する請求につき、上告人敗訴
部分を破棄する。
４前項の部分につき、第１審判決中、別紙被上告人目
録２から４まで記載の被上告人らの請求に関する上
告人敗訴部分を取り消し、同部分に関する同被上告
人らの請求をいずれも棄却する。
５第３項の部分につき、別紙被上告人目録２、３、５及び６記載の被上告人らの控訴を棄却する。
６第３項の部分につき、別紙被上告人目録２及び５記
載の被上告人らの原審における追加請求をいずれも
棄却する。
７訴訟の総費用は被上告人らの負担とする。
理      由
第１事案の概要
１被上告人らは、平成２３年３月１１日に発生した東北地方太平洋沖地震（以下「本件地震」という。）に伴う東京電力ホールディングス株式会社（当時の商号は東京電力株式会社。以下「東京電力」という。）福島第一原子力発電所（以下「本件発電所」という。）の事故（以下「本件事故」という。）により放出された放射性物質によってその当時の居住地が汚染されたと主張する者又はその承継人である。本件は、被上告人らが、上告人に対し、上告人が津波による本件発電所の事故を防ぐために電気事業法（平成２４年法律第４７号による改正前のもの。以下同じ。）に基づく規制権限を行使しなかったことが違法であり、これにより損害を被ったなどと主張して、国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求めるとともに、人格権又は同項に基づく原状回復請求として、本件事故当時の居住地における空間放射線量率を０．０４マイクロシーベルト毎時以下にすることを求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。
本件発電所の概要
ア本件発電所は、東京電力が設置し運営する原子力発電所であり、福島県双葉郡双葉町及び大熊町にまたがって所在している。
イ本件発電所には、昭和４６年から昭和５４年にかけて順次運転が開始された１号機から６号機までの６基の原子炉が設置されており、いずれの原子炉も沸騰水型軽水炉である。本件発電所の原子炉施設は、原子炉格納容器を収容する原子炉建屋、蒸気タービンを収容するタービン建屋等から成っている。ウ本件発電所の１号機から４号機までの各原子炉（以下、併せて「本件各原子炉」という。）に係る原子炉建屋、タービン建屋等の主要な建屋（以下「主要建屋」という。）は、いずれも海抜１０ｍ（以下、海抜高は小名浜港工事基準面を基準とした数値である。）の平らな土地上にあり、本件各原子炉は、北から南に向かって１号機から４号機の順に一列に設置されている（以下、主要建屋の敷地を「本件敷地」という。）。本件敷地の東側及び南東側は、海水をくみ上げるポンプ等の設備が設置された海抜４ｍの区画等を挟んで海に面している。エ本件各原子炉に係る原子炉施設（以下「本件各原子炉施設」という。）では、原子炉の運転により発電した電力や外部の変電所から供給される電力が利用されていたが、これらの電力をいずれも利用することができない場合に備えて、非常用ディーゼル発電機及びこれにより発電した電力を他の設備に供給するための電気設備（以下、併せて「本件非常用電源設備」という。）が主要建屋の中に設置されていた。
原子力発電所の設計津波水位の評価方法に関する報告書の作成社団法人土木学会原子力土木委員会の下に設置された津波評価部会は、平成１４年２月、原子力発電所の設計津波水位の評価方法を示したものとして、「原子力発電所の津波評価技術」と題する報告書（以下「平成１４年津波評価技術」という。）を作成した。平成１４年津波評価技術は、プレート境界型地震に伴う津波について、評価地点に最も大きな影響を及ぼしたと考えられる既往津波を選定し、その既往津波の沿岸における痕跡高を最もよく説明できる断層モデルを基に基準断層モデルを設定した上で、想定津波の不確定性を設計津波水位に反映させるため、基準断層モデルの諸条件を合理的と考えられる範囲内で変化させた数値計算を多数実施し、評価地点に最も影響を与える津波に基づいて設計津波水位を求めるなどとしていた。
三陸沖から房総沖にかけての地震活動の長期評価を取りまとめた文書の公表地震調査研究推進本部地震調査委員会は、地震防災対策特別措置法に基づいて文部科学省に設置された機関であり、関係行政機関の職員及び学識経験のある者のうちから文部科学大臣が任命する委員によって構成されるところ、平成１４年７月、三陸沖から房総沖にかけての日本海溝沿いの領域を対象とした長期的な観点での地震発生の可能性、震源域の形態等についての評価を取りまとめたものとして、「三陸沖から房総沖にかけての地震活動の長期評価について」と題する文書（以下「本件長期評価」という。）を公表した。本件長期評価は、上記の日本海溝沿いの領域のうち、三陸沖北部から房総沖にかけての日本海溝寄りの南北に細長い領域に関し、明治２９年に発生した明治三陸地震と同様の地震が上記領域内のどこでも発生する可能性があること、上記領域内におけるマグニチュード８クラスのプレート間大地震（津波地震）については、今後３０年以内の発生確率が２０％程度、今後５０年以内の発生確率が３０％程度と推定されること、その地震の規模は、津波マグニチュード８．２前後と推定されること等を内容とするものであった。
発電用原子炉施設に関する耐震設計審査指針の策定
ア原子力安全委員会は、平成１８年９月、発電用軽水型原子炉の設置許可申請及び変更許可申請に係る安全審査のうち、耐震安全性の確保の観点から耐震設計方針の妥当性について判断する際の基礎を示すことを目的として、「発電用原子炉施設に関する耐震設計審査指針」を策定した。上記指針は、発電用軽水型原子炉施設について、その供用期間中に極めてまれではあるが発生する可能性があると想定することが適切な津波によっても、上記原子炉施設の安全機能が重大な影響を受けるおそれがないことを十分考慮した上で設計されなければならないものとしていた。イ原子力安全・保安院は、同月、東京電力を含む発電用原子炉施設の設置者等に対し、既設の発電用原子炉施設等について、上記指針に照らした耐震安全性の評価を実施するよう指示した。
本件長期評価に基づく津波の試算


ア東京電力は、上記の指示を受けて、本件長期評価に基づいて本件発電所に到来する可能性のある津波を評価すること等を関連会社に委託し、平成２０年４月頃、その結果の報告を受けた。その内容は、本件長期評価に基づいて福島県沖から房総沖の日本海溝寄りの領域に明治三陸地震の断層モデルを設定した上で、平成１４年津波評価技術が示す設計津波水位の評価方法に従って、上記断層モデルの諸条件を合理的と考えられる範囲内で変化させた数値計算を多数実施して津波の試算を行ったところ、本件敷地の海に面した東側及び南東側の前面における波の高さが最も高くなる津波は、本件敷地の南東側前面において、最大で海抜１５．７０７ｍの高さになるが、本件敷地の東側前面では本件敷地の高さ（海抜１０ｍ）を超えず、主要建屋付近の浸水深は、４号機の原子炉建屋付近で約２．６ｍ、４号機のタービン建屋付近で約２．０ｍとなるなどというものであった（以下、この試算を「本件試算」といい、この試算された津波を「本件試算津波」という。）。イ東京電力は、その後、本件試算津波と同じ規模の津波に対する対策等についての検討を行ったものの、直ちに対策を講ずるのではなく、土木学会に本件長期評価についての研究を委託することとして、当面の検討を終えた。
本件地震及びこれに伴う本件事故
ア平成２３年３月１１日、牡鹿半島の東南東約１３０㎞、深さ約２４㎞の地点を震源として、本件地震が発生した。本件地震は、複数の震源域がそれぞれ連動して発生したものであり、その震源域は、南北の長さ約４５０㎞、東西の幅約２００㎞に及び、その最大すべり量は、５０ｍ以上であった。本件地震の規模は、我が国の観測史上最大となるマグニチュード９．０、津波マグニチュード９．１であった。
イ本件地震により、本件各原子炉のうち定期検査のため運転停止中であった４号機を除く各原子炉がいずれも自動的に停止し、外部の変電所から供給される電力についても、本件地震による設備故障等によりその供給が途絶えた。その後、本件地震に伴う津波（以下「本件津波」という。）が本件発電所に到来し、本件敷地の海に面した東側及び南東側の全方面から大量の海水が本件敷地に浸入して、本件敷地のほぼ全域が浸水した。その浸水深は、主要建屋付近で最大約５．５ｍに及び、主要建屋の中に海水が浸入する事態となった。その結果、全ての本件非常用電源設備が浸水してその機能を失い、交流電源が喪失した。本件各原子炉施設には蓄電池が付属する直流の電源設備が備えられていたが、３号機を除く各原子炉に係る原子炉施設については、上記電源設備も浸水してその機能を失い、直流を含む全ての電源が喪失した。３号機の原子炉施設については、しばらくの間、上記蓄電池を電源とする直流の電力が非常用炉心冷却設備に供給されていたが、上記非常用炉心冷却設備が停止し、上記蓄電池の残量不足等により再起動させることができなくなった。
以上のとおり、本件各原子炉施設が電源喪失の事態に陥った結果、本件地震の発生当時運転中であった１号機から３号機までの各原子炉について、運転停止後も発熱が続く炉心を冷却することができなくなり、高温に達した燃料が著しく損傷し、これにより発生した水素ガスの爆発によって原子炉建屋等が損傷するなどして、本件各原子炉施設から放射性物質が大量に放出される事故（本件事故）が発生するに至った。
本件事故以前の我が国における原子炉施設の津波対策の在り方本件事故以前の我が国における原子炉施設の津波対策は、安全設備等が設置される原子炉施設の敷地を想定される津波の水位より高い場所とすること等によって上記敷地が浸水することを防ぐという考え方を基本とするものであり、津波により上記敷地が浸水することが想定される場合には、防潮堤、防波堤等の構造物（以下「防潮堤等」という。）を設置することにより上記敷地への海水の浸入を防止することが対策の基本とされていた。
関係法令の定め
電気事業法３９条１項は、事業用電気工作物を設置する者は、事業用電気工作物を経済産業省令で定める技術基準に適合するように維持しなければならない旨規定し、同法４０条は、経済産業大臣は、事業用電気工作物が上記技術基準に適合していないと認めるときは、事業用電気工作物を設置する者に対し、その技術基準に適合するように事業用電気工作物を修理し、改造し、若しくは移転し、若しくはその使用を一時停止すべきことを命じ、又はその使用を制限することができる旨規定する。
これを受けて、平成１７年経済産業省令第６８号による改正前の発電用原子力設備に関する技術基準を定める省令４条１項は、原子炉施設等が津波等により損傷を受けるおそれがある場合は、防護施設の設置等の適切な措置を講じなければならない旨規定し、上記改正後の同項は、原子炉施設等が想定される津波等の自然現象により原子炉の安全性を損なうおそれがある場合は、防護措置等の適切な措置を講じなければならない旨規定する。
本件訴訟における被上告人らの主張


本件訴訟において、被上告人らは、経済産業大臣は、本件長期評価が公表された後、速やかにこれに基づく津波の試算を行うなどすることによって、本件発電所に本件敷地の高さを超える高さの津波が到来することを予見することができたのであるから、電気事業法４０条に基づく規制権限を行使して、津波による本件発電所の事故を防ぐための適切な措置を講ずることを東京電力に義務付けるべきであったのであり、そうしていれば本件事故と同様に本件各原子炉施設から放射性物質が大量に放出される事故は発生していなかったなどと主張している。３原審は、上記事実関係等の下において、要旨次のとおり判断し、被上告人らの上告人に対する損害賠償請求の全部又は一部を認容すべきものとした。経済産業大臣は、本件長期評価が公表された後、東京電力に指示するなどしてこれに基づく津波の試算を行うことにより、遅くとも平成１４年末頃までには、本件発電所に本件敷地の高さを超える高さの津波が到来することを予見することができた。そして、被上告人らは、経済産業大臣が予見することができた津波に関し、一定程度具体的に特定された事故防止措置についての主張立証を果たしているのに対し、上告人は、その主張立証された措置を講じていても本件事故と同様の事故の発生が避けられなかったこと等の事実を相当の根拠、資料に基づき主張立証していない。そうすると、本件では、経済産業大臣が、電気事業法４０条に基づく規制権限を行使して、津波による本件発電所の事故を防ぐための適切な措置を講ずることを東京電力に義務付けていれば、本件事故と同様の事故が発生しなかったであろうという関係があることが事実上推認されるというべきである。これらの事情等を考慮すると、経済産業大臣は、遅くとも平成１８年末までには上記の規制権限を行使すべきであったのであり、同年末以降、経済産業大臣が上記の規制権限を行使しなかったことは、国家賠償法１条１項の適用上違法であって、この規制権限の不行使と本件事故との間の因果関係も認められるから、上告人は、同項に基づく損害賠償責任を免れない。
第２職権による検討
記録によれば、別紙被上告人目録１記載の被上告人らは、平成２５年、上告人に対し、国家賠償法１条１項に基づき、本件事故による損害賠償を求める訴え（以下「別件訴訟」という。）を新潟地方裁判所に提起しており、別件訴訟は、上記被上告人らが本件訴えを提起した時点において既に上記裁判所に係属していて、本件訴えのうち上記被上告人らの上告人に対する損害賠償請求に係る部分は、別件訴訟と重複するものであることが認められる。そうすると、上記請求に係る被上告人らの訴えは、不適法であって（民訴法１４２条）、却下すべきである。これと異なり上記請求につき本案の判断をした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
したがって、原判決中、上記請求に関する部分は破棄を免れず、同部分につき第１審判決を取り消し、同部分に関する上記被上告人らの訴えを却下することとする。
第３上告代理人武笠圭志ほかの上告受理申立て理由（ただし、排除された部分を除く。）について
１原審の前記第１の３の判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は、その権限を定めた法令の趣旨、目的や、その権限の性質等に照らし、具体的事情の下において、その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは、その不行使により被害を受けた者との関係において、国家賠償法１条１項の適用上違法となるものと解するのが相当である（最高裁平成１３年（受）第１７６０号同１６年４月２７日第三小法廷判決・民集５８巻４号１０３２頁、最高裁平成３０年（受）第１４４７号、第１４４８号、第１４４９号、第１４５１号、第１４５２号令和３年５月１７日第一小法廷判決・民集７５巻５号１３５９頁等参照）。そして、国又は公共団体が、上記公務員が規制権限を行使しなかったことを理由として同項に基づく損害賠償責任を負うというためには、上記公務員が規制権限を行使していれば上記の者が被害を受けることはなかったであろうという関係が認められなければならない。そこで、この点につき検討する。
前記事実関係等によれば、本件事故以前の我が国における原子炉施設の津波対策は、津波により安全設備等が設置された原子炉施設の敷地が浸水することが想定される場合、防潮堤等を設置することにより上記敷地への海水の浸入を防止することを基本とするものであった。したがって、経済産業大臣が、本件長期評価を前提に、電気事業法４０条に基づく規制権限を行使して、津波による本件発電所の事故を防ぐための適切な措置を講ずることを東京電力に義務付けていた場合には、本件長期評価に基づいて想定される最大の津波が本件発電所に到来しても本件敷地への海水の浸入を防ぐことができるように設計された防潮堤等を設置するという措置が講じられた蓋然性が高いということができる。そして、本件試算は、本件長期評価が今後同様の地震が発生する可能性があるとする明治三陸地震の断層モデルを福島県沖等の日本海溝寄りの領域に設定した上、平成１４年津波評価技術が示す設計津波水位の評価方法に従って、上記断層モデルの諸条件を合理的と考えられる範囲内で変化させた数値計算を多数実施し、本件敷地の海に面した東側及び南東側の前面における波の高さが最も高くなる津波を試算したものであり、安全性に十分配慮して余裕を持たせ、当時考えられる最悪の事態に対応したものとして、合理性を有する試算であったといえる。


そうすると、経済産業大臣が上記の規制権限を行使していた場合には、本件試算津波と同じ規模の津波による本件敷地の浸水を防ぐことができるように設計された防潮堤等を設置するという措置が講じられた蓋然性が高いということができる。他方、本件事故以前において、津波により安全設備等が設置された原子炉施設の敷地が浸水することが想定される場合に、想定される津波による上記敷地の浸水を防ぐことができるように設計された防潮堤等を設置するという措置を講ずるだけでは対策として不十分であるとの考え方が有力であったことはうかがわれず、その他、本件事故以前の知見の下において、上記措置が原子炉施設の津波対策として不十分なものであったと解すべき事情はうかがわれない。したがって、本件事故以前に経済産業大臣が上記の規制権限を行使していた場合に、本件試算津波と同じ規模の津波による本件敷地の浸水を防ぐことができるように設計された防潮堤等を設置するという措置に加えて他の対策が講じられた蓋然性があるとか、そのような対策が講じられなければならなかったということはできない。ところが、本件長期評価が今後発生する可能性があるとした地震の規模は、津波マグニチュード８．２前後であったのに対し、本件地震の規模は、津波マグニチュード９．１であり、本件地震は、本件長期評価に基づいて想定される地震よりもはるかに規模が大きいものであった。また、本件試算津波による主要建屋付近の浸水深は、約２．６ｍ又はそれ以下とされたのに対し、本件津波による主要建屋付近の浸水深は、最大で約５．５ｍに及んでいる。そして、本件試算津波の高さは、本件敷地の南東側前面において本件敷地の高さを超えていたものの、東側前面においては本件敷地の高さを超えることはなく、本件試算津波と同じ規模の津波が本件発電所に到来しても、本件敷地の東側から海水が本件敷地に浸入することは想定されていなかったが、現実には、本件津波の到来に伴い、本件敷地の南東側のみならず東側からも大量の海水が本件敷地に浸入している。
これらの事情に照らすと、本件試算津波と同じ規模の津波による本件敷地の浸水を防ぐことができるものとして設計される防潮堤等は、本件敷地の南東側からの海水の浸入を防ぐことに主眼を置いたものとなる可能性が高く、一定の裕度を有するように設計されるであろうことを考慮しても、本件津波の到来に伴って大量の海水が本件敷地に浸入することを防ぐことができるものにはならなかった可能性が高いといわざるを得ない。
以上によれば、仮に、経済産業大臣が、本件長期評価を前提に、電気事業法４０条に基づく規制権限を行使して、津波による本件発電所の事故を防ぐための適切な措置を講ずることを東京電力に義務付け、東京電力がその義務を履行していたとしても、本件津波の到来に伴って大量の海水が本件敷地に浸入することは避けられなかった可能性が高く、その大量の海水が主要建屋の中に浸入し、本件非常用電源設備が浸水によりその機能を失うなどして本件各原子炉施設が電源喪失の事態に陥り、本件事故と同様の事故が発生するに至っていた可能性が相当にあるといわざるを得ない。
そうすると、本件の事実関係の下においては、経済産業大臣が上記の規制権限を行使していれば本件事故又はこれと同様の事故が発生しなかったであろうという関係を認めることはできないことになる。
これに対し、原審は、本件では上記関係があることが事実上推認されるというが、以上に説示したとおりの本件の事実関係の下においては、そのようにいうことはできない。
したがって、上告人が、経済産業大臣が電気事業法４０条に基づく規制権限を行使して津波による本件発電所の事故を防ぐための適切な措置を講ずることを東京電力に義務付けなかったことを理由として、被上告人らに対し、国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負うということはできない。２これと異なる原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり、原判決中、別紙被上告人目録２から６まで記載の被上告人らの上告人に対する損害賠償請求についての上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして、以上に説示したところによれば、上記請求は理由がないから、上記破棄部分につき、第１審判決中別紙被上告人目録２から４まで記載の被上告人らの請求に関する上告人敗訴部分を取り消した上で同部分に関する同被上告人らの請求をいずれも棄却し、別紙被上告人目録２、３、５及び６記載の被上告人らの控訴を棄却し、別紙被上告人目録２及び５記載の被上告人らの原審における追加請求をいずれも棄却すべきである。
よって、判示第３につき裁判官三浦守の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。なお、判示第３につき裁判官菅野博之、同草野耕一の各補足意見がある。
裁判官菅野博之の補足意見は、次のとおりである。
私が多数意見の結論に至った趣旨につき、補足して意見を述べておきたい。１平成２３年３月１１日午後２時４６分、牡鹿半島の東南東約１３０㎞を震源としてＭ９．０、Mt（津波マグニチュード）９．１に達する、超巨大地震とも言われる東北地方太平洋沖地震が発生した。本件地震が引き起こした本件津波は、岩手県、宮城県及び福島県を中心に、未曾有の被害をもたらし、極めて多数の死者行方不明者を生じ、痛ましい被災者を多数輩出する戦後最悪とも言うべき大災害をもたらした。そして、本件津波は、東京電力が設置運営する福島第一原子力発電所をも襲い、本件発電所の１～４号機から大量の放射性物質が放出されるという、我が国が経験したことのない重大事故を発生させた。住民の放射線被ばくによる死亡事故の報告こそないものの、膨大な数の住民が避難を余儀なくされ、その避難の中で命を失った被災者も少なくないほか、避難により、家や仕事を失い生活を破壊され、学校、地域等とのつながりを失うなどした精神的、財産的損害は、我が国において前例を見ないほど甚大なものとなっており、その救済は現在も大きな課題となっている。


２本件は、本件事故による上記のような損害の賠償が問題となっている事案であるが、私は、基本的には、原子力発電は、リスクもあるものの、エネルギー政策、科学技術振興政策等のため必要なものとして、国を挙げて推進したものであって、各電力会社は、いわばその国策に従い、関係法令（「原子力基本法」、「核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律」、「電気事業法」、「発電用原子力設備に関する技術基準を定める省令」等）の下、発電用原子炉の設置の許可を受け、国の定める諸基準に従って原子力発電所を建設し、発電用原子炉を維持していたのであるから、本件事故のような大規模な災害が生じた場合は、電力会社以上に国がその結果を引き受けるべきであり、本来は、国が、過失の有無等に関係なく、被害者の救済における最大の責任を担うべきと考える。国策として、法令の下で原子力発電事業が行われてきた以上、これによる大規模災害については、被害者となってしまった特定の人達にのみ負担をしわ寄せするのではなく、損失補償の考え方に準じ、国が補償の任を担うべきであり、それは結局、電力の受益者であって国の実体をなす我々国民が広く補償を分担することになると考える。だからこそ、これに近い仕組みとして、原子力損害の賠償に関する法律（以下「原賠法」という。）が設けられており、原子力損害については、原賠法が、不法行為の要件の立証が困難な場合があることも念頭に、３条において原子力事業者の無過失責任等を定めるとともに、６条以下において原子力事業者に賠償責任保険契約の締結や供託等の原子力損害を賠償するための措置（一事業所当たり１２００億円）を義務付け、１６条以下において原子力事業者の負担する賠償責任額が上記保険等の金額をこえ、かつ、原賠法の目的を達成するため必要があると認めるときは、国が原子力事業者に対して損害賠償のために必要な援助を行うなどの定めを設けていたのである。そして、本件事故後、原子力損害賠償支援機構（現在の名称は「原子力損害賠償・廃炉等支援機構」）が設立され、同機構を通じて、損害賠償等の資金として、国から東京電力に既に約１０兆円に上る資金援助がされ、これにより被害者に対する支払等が実行されており、また、国は、復興庁を新設するなどして、被災地域復興のための取組みを進めてきたところである。３しかし、本件で問題となる国家賠償法上の判断は、上記のような原賠法等に由来する被災者の救済とは異なる問題である。国家賠償法は、いわば国にも不法行為責任を負わせることとしたものであって、通常の不法行為法と同様に、その行為当時の法令、水準、状況等に照らし、平たく言えば、やってはいけないことを行い（不作為の場合は、やらなければいけないことを怠り）、その結果、損害が生じた場合に、これを賠償させるものである。
これを本件の場合でみると、現在では、津波に対する対応として、敷地の高さや防潮堤、防波堤等により敷地の浸水を許さないという考え方（いわゆるドライサイトコンセプト）に頼るだけではなく、施設の水密化等の浸水を予期した防護措置も含めた多重的な防護を検討するとか、津波を対象にしたシビアアクシデント対策を検討するなど、様々な取組みが行われている。しかし、これらは、正に本件事故を教訓として、規制レベルや技術水準が変化、発展してきたものであり、本件事故以前は、合理的で確実な津波対策として、上記ドライサイトコンセプトの下、防潮堤、防波堤等の設置により敷地の浸水を防ぐことが適正な技術水準となっていたものである。そして、本件長期評価に基づいて想定される津波は、相当に大きな規模のものではあるが、上記防潮堤等の設置によって対処することができなかったことをうかがわせる事情はなく、本件事故以前の知見の下において防潮堤等の設置よりも確実性があると考えられていた防護措置があったとも認め難いことは、多数意見の判示するところから明らかである。したがって、本件長期評価を前提とする津波対策として、防潮堤等の設置以外の防護措置が講じられなければならなかったとか、そのような防護措置が講じられた蓋然性があるということはできない。なお、将来発生する津波の予測が困難であり、津波対策に不確実性があること等を強調して、防潮堤等の設置と併せて他の防護措置も講ずべきであったとする議論については、本件事故以前にそのような議論を本格的に行っていた専門家等がいたことはうかがわれず、本件事故後に進展した現在の知見に基づく議論と言わざるを得ない。また、防潮堤等が完成するまでの間にも施設の浸水に対する脆弱性を放置することは許されず、この間に施設の水密化措置を講ずる必要があったのではないかという考え方もあり得ようが、本件事故以前に施設の水密化措置が確実な津波対策になり得るとの専門的知見が存在していたことはうかがわれないのであるから、これによって上記脆弱性が解消すると判断されるわけでもないのに、そのような措置が講じられるべきであったとか、講じられた蓋然性があるということは困難である。上記脆弱性への対処としては、防潮堤等が完成するまでの間、原子炉の運転を一時停止することや防潮堤等の設置工事を急ぐことが検討されることとなろう。確かに、本件事故は深刻かつ甚大な被害をもたらしたが、いかに被害が深刻、甚大であるからといって、本件事故以前には、主たる津波対策として採用された実績がないばかりか、ほとんど議論もされていなかった防護措置を想定して、その措置を講じていれば本件事故は防げたのであるから賠償責任が認められるという判断を導くことは相当でない。
以上の理屈をより身近な例で言えば、例えば、悲惨な結果をもたらした医療事故、鉄道事故等があり、事故後に検証すると、特定の医療措置や安全装置があれば事故が起きなかった蓋然性が認められたとしても、その事故当時、その関係者、その状況を前提として、そのような医療措置や安全装置につき、法令上の根拠も医療水準・技術水準もなかった場合（他の病院でもそのような措置はとられていない、他の鉄道会社でもまだその安全装置は設置されていない場合等が考えられよう。）は、不法行為責任を問うことができないのと同じことである。もちろん、リスクの大きさによって、その要求される技術水準等も高度化し、安全裕度も上がるが、現行法の下における国家賠償制度が採用する過失責任主義の観点からは、以上の基本的な考え方をゆるがせにすることはできない。
４もっとも、平成１４年の本件長期評価の公表から平成２３年の本件地震までの時間経過に照らすと、今から考えれば、東京電力も上告人も、本件長期評価の正確性、重要性等の検証や、それに基づく津波防護措置の検討のペースが余りにも遅すぎたのではないかという感は否めない。それなのに、上告人の国家賠償責任を問えないのは不合理ではないかという考え方もあるかもしれない。しかし、本件で国家賠償責任が認められない原因は、端的に言えば、本件地震が余りに大きな地震であり、本件津波が余りに大きな津波であったため、本件長期評価を前提に行動したとしても、本件事故を回避することができたと判断するには無理が大きすぎるからである。


すなわち、本件発電所の建設において想定されていた設計津波水位は、最大波高が主要建屋の敷地地盤面の高さの半分以下であったところ、本件訴訟で大きな争点となった本件長期評価は、明治２９年に発生した明治三陸地震と同様のＭ８クラスの地震が発生する可能性があり、この場合のプレート間大地震の規模はMt８．２前後、その震源域は日本海溝に沿って長さ２００㎞、幅５０㎞程度というものであって、上記設計津波水位よりもはるかに高い波高の津波の可能性を示すものであった。ところが、実際に起きた本件地震は、Ｍ９．０、Mt９．１という規模のものであって（マグニチュードが１増加するとエネルギーは約３０倍になる計算であり、本件地震は、津波マグニチュードによる比較で、本件長期評価が想定する地震の２０回分以上に相当することになる。）、日本国内では観測史上最大であり、世界でも観測史上４番目に大きな地震であった。しかも、本件地震は、複数の震源域が連動して発生し、その範囲は、岩手県沖から茨城県沖にかけて、長さ約４５０㎞、幅約２００㎞に及ぶという長大なものであり、津波の規模に関係する断層滑り量も５０ｍ以上に達し、本件長期評価が想定する明治三陸地震の断層滑り量の５倍程度に達していたと考えられている。このように地震の規模が大きく違ったため、本件津波は、本件長期評価に基づいて想定される津波に比べて、敷地前面における波高が高いだけではなく、広範囲に押し寄せ、かつ、浸水の持続時間も長かったのだと考えられる。本件事故以前には、平成１４年津波評価技術が原子力発電所の設計津波水位の評価方法に関する技術水準であったと言えるから、本件長期評価を前提とする津波対策として設置される防潮堤等は、本件長期評価に基づき平成１４年津波評価技術の示す評価方法に従って計算された津波、すなわち、本件試算津波を基準として設計されることになる。防潮堤等はある程度の裕度をもたせて設計されることになるとしても、本件試算自体が既に安全性に配慮して余裕を持たせ、最悪の場合にはこうなるかもしれないという趣旨で試算されたものであるから、防潮堤等の設置は、本件試算津波への対処が必要な範囲について検討されることになろう。ところが、実際に本件発電所を襲った本件津波は、上記のとおり本件試算津波よりもはるかに規模が大きく、広範囲なものであって、その規模等の違いは、およそ設計上考慮すべき裕度によって埋められるようなものではなかったと言うほかない。多数意見の判示するとおり、防潮堤等が設置されていても、本件津波の襲来に伴って大量の海水が本件敷地に浸入することは避けられなかった可能性が高いと言わざるを得ない。
このように、本件地震が余りに大きな地震であったため、本件津波による本件事故を避けることができたという蓋然性を認めるのは困難であり、したがって、国家賠償責任を問うことができないのである。
なお、理屈上はそうであっても、上告人が本件長期評価を知りながら、何らの規制権限の行使もしなかったのは不当であって、看過すべきではないという見解もあるかもしれない。しかし、仮にそのように考えようとしても、上告人が予見することができたと解する余地があるのは、本件長期評価に基づいて想定される津波の限度にとどまるのであるから、それよりはるかに規模が大きく襲来方向も異なる本件津波によって生じた結果について国家賠償責任を問うことには、やはり無理があると言わざるを得ない。
５以上のとおり、本件事故による被害の迅速・適切な回復が必要かつ重要であることは明らかであるものの、それは、国家賠償責任の問題ではないと考える。裁判官草野耕一の補足意見は、次のとおりである。
私は多数意見に賛同するものであるが、その結論に至った趣旨につき、補足して意見を述べておきたい。
１多数意見の理由の中で私が特に重要であると思うところを要約していえば、仮に、経済産業大臣が、本件長期評価を前提に、電気事業法４０条に基づく規制権限（以下「本件規制権限」という。）を行使して、津波による本件発電所の事故を防ぐための適切な措置を講ずることを東京電力に義務付け、東京電力がその義務を履行していたとしても、本件事故と同様の事故が発生するに至っていた可能性が相当程度以上あったので、「経済産業大臣が本件規制権限を行使していれば本件事故又はこれと同様の事故が発生しなかったであろうという関係」を認めることはできないというものである（なお、上記関係を規制権限の不行使による国家賠償責任のいかなる要件として位置付けるかは、多数意見の詳らかとするところではないが、私はこれを因果関係の問題と考えている。）。この論理は、不作為と結果との間の因果関係に関する伝統的法理に則ったものであり、本件事故がもたらした災禍の甚大さを斟酌しても、なお、この法理をないがしろにすることはできない。しかしながら、因果関係の存否という問題は、最終的には該当条文（本件の場合は国家賠償法１条１項）においていうところの「によって」という文言をいかに解釈するかという規範的問題に帰着するのであるから、上記法理の下で因果関係が肯定できなければ、いかなる事情の下においても作為義務者の損害賠償責任を認め得ないと解すべき必然性はない。本件についていえば、確かに本件長期評価が想定していた津波と本件津波はその規模において大きな違いがあるものの、いずれも日本海溝寄りの領域におけるプレート間大地震に由来する津波という点においては同質のものであるのだから、本件地震が本件長期評価の想定する規模のものであったという仮定（以下、これを「本件仮定」という。）の下においても本件事故と同様の事故が発生し、被上告人らに損害が生じていた蓋然性が高いとすれば、（本件規制権限の不行使が上告人の作為義務違反であると認め得る限り）当該損害の限度で上告人の損害賠償責任を肯定するという考え方（本件規制権限の不行使と当該損害との間に「構成的（コンストラクティブ）な因果関係」を認める考え方といってもよいであろう。）は、衡平の理念に照らして、少なくとも十分な検討に値するものであろう。そこで、上記の考え方に則って本件規制権限の不行使と上記損害の間に認め得る因果関係のことを、以下、「本件構成的因果関係」と呼ぶこととし、項を改めて、本件構成的因果関係の存否について検討を加える。２多数意見において論じたとおり、本件事故が生じた主たる原因は、本件地震と本件津波によって、外部の変電所から本件発電所に供給されていた電力（この電力の供給源を、以下「外部電源」という。）と非常時に本件非常用電源設備により本件各原子炉施設（この用語は、以下、５号機及び６号機の原子炉施設も含めた意味で用いる。）に供給されることが予定されていた電力（この電力の供給源を、以下「非常用電源」という。）の双方が（６号機の非常用電源を除いては）利用不能となったことにあり、その結果、１～３号機は炉心の冷却を継続し得ず、炉心損傷に至った。したがって、本件構成的因果関係の存否を判定するに当たっては、本件仮定の下において、本件各原子炉施設について外部電源及び非常用電源の双方が失われていたか否かが焦眉の論点となる。


しかるところ、本件仮定の下では、本件事故の際とは異なり、地震動によって外部電源の設備が損傷することはなく、少なくとも津波が到来するまでの間は外部電源が利用可能であったと推認し得る。けだし、本件長期評価が想定している地震は明治三陸地震と同規模の地震であるところ、明治三陸地震によって生じた東日本各地の震度は最大でも震度４であるとされており、震度４の地震によって上記の送電に支障を生ぜしめるほどの損壊が外部電源の設備に発生するとは考え難いからである（本件地震の際には、本件発電所が位置する福島県双葉郡大熊町及び双葉町で震度６強が観測され、この地震動によって外部電源の設備に重大な損壊が発生し、これが外部電源喪失の主たる原因になったとされている。）。そして、本件仮定の下において本件発電所に到来することが想定される津波は、本件試算津波と同じものであると考えるのが合理的であるところ、この津波（以下「本件仮定津波」という。）の敷地への流入状況や本件各原子炉施設の配置状況や運転状況等を踏まえて、本件仮定津波の本件各原子炉施設への影響を考察すれば、本件各原子炉施設においては、本件仮定津波の到来後も、外部電源の継続的利用が可能であったか、そうでなくとも、本件事故と同様の事故の発生には至らなかった可能性が小さくないと考えられる。以下、この点について敷衍して説明する（なお、非常用電源については、本件仮定津波の到来に伴い、水冷式非常用ディーゼル発電機は海抜４ｍの海側エリアに設置されていた冷却水くみ上げポンプの水没によりその機能を失い、空冷式非常用ディーゼル発電機（６号機のものを除く。）も、本件仮定津波の本件敷地への流入箇所に近い運用補助共用施設（共用プール）の地下に設置されていた付属の高圧電源盤の浸水によりその機能を失った可能性が高いので、６号機を除く全ての本件各原子炉施設が非常用電源を喪失していた可能性が高い。）。
本件各原子炉施設の配置と本件仮定津波の流入状況
本件発電所の６基の原子炉の主要建屋は、事務本館等がある海抜３０ｍの区画等を挟んで南北二つの敷地に分かれて設置されている。このうち北側の海抜１３ｍの敷地（以下「北側敷地」という。）には、北から南に向かって６号機及び５号機の順に、２基の原子炉の主要建屋が設置されており、南側の海抜１０ｍの敷地（本件敷地）には、北から南に向かって１号機から４号機の順に、４基の原子炉の主要建屋が設置されている。
本件仮定津波は、本件発電所に南東方向から到来することが想定されるものであり、南側に位置する本件敷地には、原子炉のうち最も南に位置する４号機のタービン建屋及びその更に南側にある各種施設付近（敷地の南東部）から流入することが想定されるが、１～３号機の主要建屋の海側正面に当たる敷地東側からの流入は想定されない。本件敷地に流入した海水は、流入直後は北西方向に向かって進むが、４号機タービン建屋やその南側にある各種施設の外壁等にぶつかり、これらの構造物を回り込むようにしながら、全体として南側から北側に向かって広がることになると考えられる。
北側敷地については、敷地の北東部から海水が流入することが想定されるが、流入量は極めて限定的であり、その浸水域は、敷地の北端から６号機タービン建屋の北側外壁付近までの小さな範囲にとどまることが想定される。
５号機及び６号機
上記のとおり、本件仮定津波による北側敷地の浸水は小規模なものにとどまるため、５号機及び６号機の各種電気設備類は浸水被害を受けなかった可能性が高く、５号機及び６号機では外部電源を継続的に利用することができた可能性が高い。
１号機
１号機の外部電源は、１・２号機超高圧開閉所で受電した後、１号機用の起動用変圧器によって降圧され、しかる後に１号機用の高圧電源盤、低圧電源盤等の電気設備に接続されていた。このうちの１・２号機超高圧開閉所は、海からみて本件敷地の背後に位置する高台に設置されていたので、本件仮定津波によってその機能が損なわれたとは考え難い。次に、起動用変圧器は、１号機のタービン建屋裏手の屋外（変圧器ヤード）に設置されていたので、本件仮定津波が敷地内に流入した場合に浸水する可能性を直ちには否定できない。もっとも、１号機の変圧器ヤード付近は、本件仮定津波が流入する敷地の南東部からはかなり離れた位置にあり、本件試算においても、上記変圧器付近の最大浸水深は、敷地上に建物が全くないという前提の下においておおむね１ｍ未満とされていた（以下、本件試算における敷地の最大浸水深の値は、本件試算に係る報告書添付の最大浸水深分布図から読み取ったものである。）。しかるに、起動用変圧器は、もともと雨風にさらされることを前提に屋外に設置された設備であり、本件津波の際、建屋周囲の最大浸水が０．５～１．５ｍ程度であったとされる５、６号機のいずれについても、変圧器ヤードに設置されていた起動用変圧器は機能を喪失していない。したがって、本件仮定津波が到来しても、１号機の起動用変圧器は機能を喪失しなかった可能性が高い。最後に、１号機のタービン建屋内に設置されていた高圧電源盤、低圧電源盤等の電気設備（以下、併せて「電気設備類」という。）についてみると、本件敷地に浸入した海水がタービン建屋の開口部に達していたとすれば、その一部がタービン建屋内に浸入した可能性を否定できない。しかしながら、本件試算におけるタービン建屋開口部付近の最大浸水深は、建屋等の存在を一切考慮しない前提でおおむね１ｍ未満とされている。しかるに、上記開口部は、いずれも本件仮定津波の流入箇所からみて２～４号機の主要建屋の陰になる部分に位置しており、加えて、開口部の前には深さ約６ｍの逆洗弁ピットがあった。これらの諸事実を考慮すると、本件仮定津波の到来に伴って敷地内に浸入した海水は、１号機タービン建屋の開口部までは到来しなかった可能性が高く、仮に到来したとしても、タービン建屋内の浸水量は極めて限定的であった可能性が高い。したがって、１号機は、その電気設備類の全部又はほとんどが機能喪失を免れ、外部電源を継続的に利用することができた可能性が高い。
２号機


２号機は、１号機に隣接しており、諸施設の構造と配置（建屋内部を除く。）も１号機のものと類似しているので、１号機に関して述べたことはおおむね２号機にも当てはまる。ただし、２号機の各施設は、１号機の各施設よりも本件仮定津波の流入箇所に近い分だけその影響が大きいはずであり、本件試算においても、２号機タービン建屋周辺の最大浸水深は、建物等の存在を考慮しない前提でおおむね１ｍ前後とされているが、一部で１．５ｍを超える部分も認められる。したがって、２号機のタービン建屋内にあった電気設備類の一部が損傷した可能性は、１号機の場合に比べれば多少は高かったといえるであろう。それでも、これらの電気設備類の全部又は重要部分が機能喪失を免れた可能性は決して小さいとはいえず、さらに、２号機は、１号機との間で相互に電力を融通することができる構造となっていたので、仮に２号機が外部電源を喪失したとしても、１号機からの電力融通によって早期に電源を復旧し得た可能性は小さくない（なお、他の電気設備類とは異なる区域に設置されていた２号機の低圧電源盤４台は、本件事故の際にも機能を維持していたので、本件仮定津波によるタービン建屋内の浸水があったとしても、この４台の低圧電源盤の機能は維持されていた可能性が高く、１号機の低圧電源盤から２号機の低圧電源盤に電力を融通するだけであれば、早期にこれを実現できた可能性が高い。）。そうすると、２号機は、外部電源の継続的利用が可能であったか、そうでなくても、１号機からの電力融通により早期の電源復旧に至った可能性が高い。
３号機
３号機は、平素は、３・４号機超高圧開閉所を介して外部電源からの電力供給を受けていたところ、３・４号機超高圧開閉所は海抜１０ｍの本件敷地内にあり、本件試算において、同所付近の最大浸水深は３．５ｍ超になるとされていた。したがって、本件仮定津波の到来に伴い、３・４号機超高圧開閉所には海水が大量に浸入し、内部にある遮断機・断路器等が水没してその機能を喪失していた可能性が高い。しかしながら、本件地震の当日、３号機については、外部電源に係る受電設備が工事中であったため、２号機の高圧電源盤と３号機の高圧電源盤とが接続され、２号機の高圧電源盤を通じて外部電源からの電力供給を受けていた。そして、２号機の高圧電源盤については、本件仮定津波によっても機能を喪失しなかった可能性が小さくなかったことは前述のとおりであるから、結局のところ、３号機が外部電源を喪失しなかった可能性も小さくはなかった（本件試算において、３号機タービン建屋の開口部付近の最大浸水深は、建物等が存在しない前提で１．５ｍ前後とされており、本件津波による実際の最大浸水深（４～５ｍ）よりはるかに浅い。そのうえ、３号機タービン建屋の開口部は、本件仮定津波の流入箇所からみて、４号機タービン建屋や３、４号機サービス建屋等の背後に位置しており、その開口部の前には深さ約６ｍの逆洗弁ピットもあったことから、本件仮定の下におけるタービン建屋開口部周辺の最大浸水深は１．５ｍよりもはるかに浅かった可能性が高く、したがって、３号機の高圧電源盤が機能を維持し得た可能性は小さくない。）。さらに、３号機については、本件津波の際、バッテリーが付属する直流電源盤が浸水を免れたため、全交流電源喪失後も、平成２３年３月１３日未明までの３５時間前後の間、このバッテリーを電源とする直流電力によって炉心冷却設備が作動していたとされている。直流電源盤が浸水を免れたのは、それがタービン建屋の中地下階に設置されており、建屋内に浸入した海水は直接地下に向かって落下する性質のものであることによるものと考えられており、この理由に照らせば、本件仮定の下においても、３号機の直流電源盤は浸水を免れた可能性が高い（同じく建屋の中地下階に設置されていた５、６号機の直流電源盤も本件津波に際して浸水を免れている。）。そして、３５時間程度の時間があれば、１、２号機との間に仮設ケーブルを敷設して電力を融通するか、あるいは電源車と接続することによって交流電力の復旧を図ることは十分に可能であったと考えられる（本件事故の際には、１、２号機についての電源復旧や代替注水等の作業に人員や資材等が割かれ、電源車を用いての３号機の交流電源復旧の作業開始は大幅に遅れた。）。以上の諸事実に照らすならば、本件仮定津波が到来しても、３号機は外部電源を喪失しなかったか、あるいは、仮に一時的に喪失したとしても、直流電源盤が機能している間に電源の復旧が完了した可能性が小さくない。
４号機


４号機の外部電源に係る受電設備である３・４号機超高圧開閉所が本件仮定津波によって機能を喪失した可能性が高いことは前述のとおりであり、しかも、４号機は、本件仮定津波の流入箇所の最も近くに位置する原子炉施設であったため、本件仮定津波の到来に伴って大量の海水が４号機の主要建屋内に浸入することが想定され、かつ、バッテリー付属の直流電源盤が建屋の中地下階にあるという特殊事情も存在していなかった。したがって、４号機は本件仮定津波によって全電源を喪失した可能性が高い。しかしながら、本件地震当日、４号機の原子炉は運転されておらず、その燃料は全て使用済み燃料プールに貯蔵されていた。しかるに、本件事故の際には、４号機の全電源が喪失したために使用済み燃料プールへの注水が停止し、その後自衛隊が建屋外から同プールに向けて放水を開始するまで、８日余りにわたって全く注水がなされなかったにもかかわらず、燃料が水面から露出することはなかったとされる。本件仮定の下においては、１～３号機の外部電源は喪失しないか、仮に一時的に喪失しても早期に電源復旧に至っていた可能性が小さくないことは前述のとおりであり、この点に鑑みるならば、本件仮定の下における４号機の使用済み燃料プールへの注水は、上記の８日余りが経過するよりもはるかに早い時点で実現されていた可能性が高いと考えられるので、結局のところ、４号機についても燃料の損傷等の重大な事態が発生した可能性は小さい。以上によれば、本件仮定の下においては、本件各原子炉施設のいずれについても本件構成的因果関係を認めるに足る事実は認定できない。上記に記した事実の中には、本件地震の発生当日に４号機の燃料が使用済み燃料プールに移されていた点や、同日においては、３号機が２号機からの電力融通を受けていた点などの偶発的事実が含まれていることに慄然たる思いはあるものの（３号機のバッテリー付属直流電源盤が中地下階に設置されていたこともある意味では偶発的事実といえよう。）、これらの事実は本件仮定によって影響されることのない歴史的事実であるから、本件構成的因果関係の存否を判定するうえにおいてこれらの事実を否定することはできない（ただし、本件構成的因果関係を否定し得る根拠がこのような偶発的事実に依拠しているということは、本件規制権限の不行使を国の作為義務違反と認めるうえでの有力な根拠とはなり得るであろう。）。もっとも、本件仮定を加えたことにより歴史的事実にはなかった新たな事実が生じ、これが本件構成的因果関係の存否の判断に影響を及ぼす可能性は否定できない（例を挙げるならば、本件仮定の下においては電気設備類の一部が浸水した状態で外部電源から本件各原子炉施設内に電力が供給され続けた可能性があるところ、その過程において、浸水した電気設備類の内部配線等がショートして火災が発生した可能性がないとはいえない。）。しかしながら、このような新たな事実の発生可能性について推論を行うためには、その推論を基礎付ける具体的事実の摘示が不可欠であるところ、原審の認定した事実の中にそのような具体的事実を見出すことはできない。３かくして、本件構成的因果関係はこれを認め得ないことが明らかとなった。この結論と１項で述べた伝統的法理に基づいた結論を総合すれば、次の命題を導き出すことができる。すなわち、本件規制権限が行使されていても、本件地震が実際に発生した規模のものである限り、本件事故と同様の事故の発生を回避できなかった可能性が相当程度以上あり、かつ、本件規制権限が行使されていなくても、本件地震が本件長期評価の想定する規模のものである限り、本件事故と同様の事故の発生を回避できた可能性が相当程度以上あった。この命題は、「因果関係」という外延がいささか不明瞭な概念をいかに広く把えようとも、本件規制権限の不行使と本件事故との間に因果関係は認められないと結論付けるに十分なものであろう。よって、私は多数意見に賛同する次第である。
裁判官三浦守の反対意見は、次のとおりである。
私は、判示第３について、多数意見と異なり、上告人は、別紙被上告人目録２から６まで記載の被上告人らに対し、国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負い、同被上告人らの請求に関する本件上告を棄却すべきものと考える。理由は以下のとおりである。
１多数意見が述べるとおり、国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は、その権限を定めた法令の趣旨、目的や、その権限の性質等に照らし、具体的事情の下において、その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは、その不行使により被害を受けた者との関係において、国家賠償法１条１項の適用上違法となるものと解するのが相当である。
２法令の趣旨、目的等
原子力基本法（平成２４年法律第４７号による改正前のもの）は、原子力の研究、開発及び利用は、平和の目的に限り、安全の確保を旨として行うものとし（２条）、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律（平成２４年法律第４７号による改正前のもの。以下、これを単に「原子炉等規制法」といい、同改正後のものを「平成２４年改正後原子炉等規制法」という。）は、原子力基本法の精神にのっとり、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の利用による災害を防止し、及び核燃料物質を防護して公共の安全を図るために、原子炉の設置及び運転等に関する必要な規制を行うこと等を目的として（１条）、実用発電用原子炉を設置しようとする者は、経済産業大臣の許可を受けなければならないものとし、経済産業大臣は、その許可の申請があった場合において、原子炉施設の位置、構造及び設備が核燃料物質、核燃料物質によって汚染された物又は原子炉による災害の防止上支障がないこと等の基準に適合していると認めるときでなければ、当該許可をしてはならないものとしていた（２３条１項１号、２４条１項）。そして、実用発電用原子炉の設計及び工事の方法並びに検査等については、電気事業法による規制も受けるものとされていたところ（原子炉等規制法７３条）、電気事業法は、電気工作物の工事、維持及び運用を規制することによって、公共の安全を確保し、及び環境の保全を図ること等を目的とし（１条）、事業用電気工作物を設置する者は、事業用電気工作物を経済産業省令で定める技術基準に適合するように維持しなければならないものとし（３９条１項）、その経済産業省令においては、事業用電気工作物は、人体に危害を及ぼし、又は物件に損傷を与えないようにすること等によらなければならないものとし（同条２項１号）、また、経済産業大臣は、事業用電気工作物がこの経済産業省令で定める技術基準に適合していないと認めるときは、事業用電気工作物を設置する者に対し、その技術基準に適合するように事業用電気工作物を修理し、改造し、若しくは移転し、若しくはその使用を一時停止すべきことを命じ、又はその使用を一時制限することができるものとしていた（４０条）。この技術基準適合命令に違反した者については、３年以下の懲役若しくは３００万円以下の罰金に処し、又はこれを併科すること等の罰則が設けられていた（同法１１６条２号等）。


これらを受けて、上記技術基準として、発電用原子力設備に関する技術基準を定める省令（平成１７年経済産業省令第６８号による改正前のもの。以下、これを「平成１７年改正前省令」といい、同改正後のものを「平成１７年改正後省令」という。）４条１項は、原子炉施設等が地すべり、断層、なだれ、洪水、津波又は高潮、基礎地盤の不同沈下等により損傷を受けるおそれがある場合は、防護施設の設置、基礎地盤の改良その他の適切な措置を講じなければならないものとし、平成１７年改正後省令の同項は、原子炉施設等が想定される自然現象（地すべり、断層、なだれ、洪水、津波、高潮、基礎地盤の不同沈下等をいう。ただし、地震を除く。）により原子炉の安全性を損なうおそれがある場合は、防護措置、基礎地盤の改良その他の適切な措置を講じなければならないものとしていた。実用発電用原子炉に関する技術基準について、上記のような法令の規定が定められた趣旨は、原子炉が、原子核分裂の過程において高エネルギーを放出する核燃料物質を燃料として使用する装置であり、その稼働により、内部に多量の人体に有害な放射性物質を発生させるものであって、原子炉施設の安全性が確保されないときは、当該原子炉施設の従業員やその周辺住民等の生命、身体に重大な危害を及ぼし、周辺の環境を放射能によって汚染するなど、深刻な災害を及ぼすおそれがあることに鑑み、その災害が万が一にも起こらないようにするため、原子炉の設置後の安全性の確保については、原子炉設置者だけに委ねるのではなく、主務大臣である経済産業大臣において、科学的、専門技術的見地から、原子炉施設が適切に維持されるよう、適時に技術基準を定めるとともに、原子炉施設がこれに適合していないときは、できる限り速やかに、これに適合するように命ずることができることとしたものと解される。特に、このような原子炉施設の安全性の確保については、多方面にわたる最新の科学的、専門技術的知見に基づいてされる必要がある上、科学技術が不断に進歩、発展していることから、最新の科学技術水準への即応性という観点からも、主務大臣に上記の権限行使を委ねるのが適当とされたものと解される（最高裁昭和６０年（行ツ）第１３３号平成４年１０月２９日第一小法廷判決・民集４６巻７号１１７４頁（以下「平成４年判決」という。）参照）。以上の各法令の目的及び各規定の趣旨に鑑みると、経済産業大臣の電気事業法４０条に基づく規制権限は、原子炉施設の従業員やその周辺住民等の生命、身体に対する危害を防止すること等をその主要な目的として、できる限り速やかに、最新の科学的、専門技術的な知見に基づき、極めてまれな災害も未然に防止するために必要な措置が講じられるよう、適時にかつ適切に行使されるべきものであったということができる。
この点に関し、上告人は、経済産業大臣が、実用発電用原子炉施設の基本設計ないし基本的設計方針の安全性に関する事項について、電気事業法４０条に基づく技術基準適合命令により是正する規制権限を有していなかった旨主張する。もとより、原子炉施設の位置、構造及び設備が原子炉等による災害の防止上支障がないことは、原子炉の設置を許可する基準の一つであり（原子炉等規制法２４条１項４号）、その審査は、多方面にわたる最新の科学的、専門技術的知見に基づく総合的判断が必要とされるところ、経済産業大臣が、原子炉設置の許可をする場合において、一定の基準の適用について、あらかじめ原子力安全委員会の意見を聴かなければならないとされていたのは（同条２項）、上記基準の適合性について、各専門分野の学識経験者等を擁する原子力安全委員会の科学的、専門技術的知見に基づく意見を尊重して行う経済産業大臣の合理的な判断に委ねたものと解される。そして、原子炉等規制法等による原子炉の設置、運転等に関する規制については、設置の許可、変更の許可、設計及び工事方法の認可、使用前検査、保安規定の認可、定期検査等の各規制が段階的に行われることとされ、原子炉の設置の許可の段階においては、専ら当該原子炉の基本設計ないし基本的設計方針の安全性のみを規制の対象としたものと解される（平成４年判決参照）。
しかし、原子炉の設置が許可された原子炉施設について、その許可の後、津波等の自然現象をはじめ、様々な分野に関する科学的、専門技術的な知見の発展等により、当該原子炉の基本設計ないし基本的設計方針の安全性に影響が及ぶ可能性があることは当然であり、そのような場合にも、最新の知見に基づき、原子炉施設の安全性を確保する必要があることはいうまでもない。そのために、経済産業大臣が適時に適切な技術基準を定め、原子炉設置者が原子炉施設を技術基準に適合するように維持する義務を負い、経済産業大臣が技術基準適合命令を発して是正をする規制権限を有することは、法の予定するところである。このような場合に、経済産業大臣として、原子炉の設置許可の取消しないし撤回をしない限り、行政指導によらざるを得ないと解することは、段階的規制を通じて、原子炉の安全性を確保しながら原子力を利用するという、法体系全体に通底する考え方にも反する。津波その他の自然現象を列挙した上で、基礎地盤の改良その他の適切な措置を講じなければならないことを技術基準の内容とする規定の文言も、そのことを前提とするものと解される。経済産業大臣としては、技術基準適合命令を発するに当たり、必要に応じ、原子力安全委員会の意見を聴くこともあろうが、そのことが上記解釈を左右するものではない。平成２４年改正後原子炉等規制法４３条の３の２３において、原子力規制委員会が、発電用原子炉施設が技術上の基準に適合していないと認めるときだけでなく、設置許可の基準に適合していないと認めるときも、保安のために必要な措置を命ずることができるとされたのは、電気事業法４０条に関する解釈と同様の趣旨に基づくものと解される。
したがって、経済産業大臣は、実用発電用原子炉施設の基本設計ないし基本的設計方針の安全性に関する事項についても、電気事業法４０条に基づく技術基準適合命令を発することにより是正する規制権限を有していたと解するのが相当である。上告人は、本件事故以前から、この点に関する法令の解釈を誤っていたといわざるを得ない。
３本件技術基準の解釈等


経済産業大臣が、電気事業法４０条に基づき技術基準適合命令を発する要件は、事業用電気工作物が経済産業省令で定める技術基準に適合していないと認めることであり、平成１７年改正前省令４条１項が定める技術基準（以下「本件技術基準」という。）は、原子炉施設等が津波等により損傷を受けるおそれがある場合は、防護施設の設置、基礎地盤の改良その他の適切な措置を講じなければならないことである。平成１７年改正後省令の同項に係る技術基準も、本件技術基準と同様の意義を有するものと解されるが、これらは、原子炉施設の位置、構造及び設備が原子炉等による災害の防止上支障がないことという、原子炉の設置又は変更を許可するための基準（原子炉等規制法２４条１項４号、２６条４項）と重なるものであるから、これらは整合的に解釈されなければならない。ア原子力安全委員会の前身である原子力委員会は、昭和４５年以降、原子炉の設置許可申請等に係る安全審査に当たりその設計方針の妥当性を評価するための審査上の指針（以下「旧安全設計審査指針」という。）を定めていたが、原子力安全委員会が、平成２年８月にこれを見直して策定し、平成１３年３月に一部改訂した「発電用軽水型原子炉施設に関する安全設計審査指針」（以下「平成２年安全設計審査指針」という。）の指針２第２項は、「安全機能を有する構築物、系統及び機器は、地震以外の想定される自然現象によって原子炉施設の安全性が損なわれない設計であること」、「重要度の特に高い安全機能を有する構築物、系統及び機器は、予想される自然現象のうち最も苛酷と考えられる条件、又は自然力に事故荷重を適切に組み合わせた場合を考慮した設計であること」としていた。そして、その解説において、「自然現象のうち最も苛酷と考えられる条件」とは、「対象となる自然現象に対応して、過去の記録の信頼性を考慮の上、少なくともこれを下回らない苛酷なものであって、かつ、統計的に妥当とみなされるものをいう」としていた。この指針における自然現象の想定は、既往最大のものに限られないにしても、どのようにこれを想定し、防護するかについては具体的に示していなかった。イ他方、我が国における津波を含む災害対策は、昭和３６年制定の災害対策基本法を基本としているが、平成５年の北海道南西沖地震における奥尻島の津波被害等を契機として、同法に基づく地域防災計画における津波対策の強化の必要性が認識され、国土庁等の７省庁は、平成９年３月、学識経験者の知見等を踏まえ、「地域防災計画における津波対策強化の手引き」（７省庁手引き）を策定し、その中で、津波防災計画策定の前提となる対象津波については、既往最大の津波を対象とすることを基本としながら、近年の地震観測研究結果等により津波を伴う地震の発生の可能性が指摘されているような沿岸地域については、別途想定し得る最大規模の地震津波を検討し、既往最大津波との比較検討を行った上で、常に安全側の発想から対象津波を設定するものとしていた。
また、平成７年の阪神・淡路大震災を契機として、同年、地震防災対策の強化を図ること等を目的として、地震防災対策特別措置法が制定されたが、これにより、それまで、地震に関する調査研究の成果が国民や防災を担当する機関に十分に伝達され活用される体制になっていなかったという課題に対応するため、地震に関する観測、測量、調査及び研究の推進について総合的かつ基本的な施策の立案等を行う機関として、総理府（その後、文部科学省）に、地震調査研究推進本部（以下「地震本部」という。）が設置され（同法７条１項）、さらに、地震本部の下に、地震に関する調査結果等の収集、整理、分析及び総合的な評価を行うため、関係行政機関の職員及び学識経験者のうちから文部科学大臣が任命する委員によって構成される地震調査委員会が設置された（同法１０条）。
その後、全国を概観した地震動予測地図を作成するため、地震活動の地域的な特徴を明らかにするとともに、将来における地震発生の可能性の評価を行うことを目的として、地震調査委員会の下に長期評価部会が設置され、海域に発生する地震に関する長期評価の検討を行うため、長期評価部会の下に海溝型分科会が設置されたが、この海溝型分科会における調査審議に基づき、長期評価部会及び地震調査委員会の承認を得て、様々な海域の地震活動の長期評価が相次いで公表され、平成１４年７月、三陸沖から房総沖にかけての地震活動の長期評価として、本件長期評価が公表された。
ウこのように、平成５年ないし同７年以降、津波に関する防災対策に係る国の施策や調査研究等が進展する中にあって、平成２年安全設計審査指針については、その点に関する改訂がなされなかった。
他方、原子力委員会及び原子力安全委員会は、昭和５３年以降、原子炉の設置許可申請等に係る安全審査のうち、耐震設計方針の妥当性を評価するための審査上の指針として、「発電用原子炉施設に関する耐震設計審査指針」を定めていたが、原子力安全委員会は、平成１８年９月、これを見直して新たな同指針（以下「平成１８年耐震設計審査指針」という。）を策定した。これは、地震学等に関する新たな知見の蓄積及び耐震設計技術の進歩等を反映したものであるが、津波についても、地震随伴事象に対する考慮として、「施設の供用期間中に極めてまれではあるが発生する可能性があると想定することが適切な津波によっても、施設の安全機能が重大な影響を受けるおそれがないこと」とした。これは、想定する津波が既往最大の津波に限られないことを前提に、最新の科学的、専門技術的知見に基づいて想定すべきことを示すものと解されるが、耐震安全性における基準地震動等に関する詳細な指針と異なり、津波の想定及び防護の在り方について、それ以上具体的な指針を示していなかった。
そして、原子力安全・保安院（以下「保安院」という。）は、同月、平成１８年耐震設計審査指針に照らした既設発電用原子炉施設等の耐震安全性の評価及び確認（以下「耐震バックチェック」という。）について、その評価手法及び確認基準（以下「耐震バックチェックルール」という。）を策定するとともに、東京電力を含む各電力会社等に対し、稼働中及び建設中の発電用原子炉施設について、耐震バックチェックを実施し、その結果を報告することなどを指示したが、耐震バックチェックルールは、津波に対する安全性を評価項目の一つとして挙げ、その評価方法として「津波の評価に当たっては、既往の津波の発生状況、活断層の分布状況、最新の知見等を考慮して、施設の供用期間中に極めてまれではあるが発生する可能性がある津波を想定し、数値シミュレーションにより評価することを基本とする」などとした。


以上のような経緯等を踏まえ、電気事業法４０条の上記趣旨等に鑑みると、本件技術基準において、「原子炉施設等が津波により損傷を受けるおそれがある場合」とは、想定される津波のうち最も苛酷と考えられる条件等を考慮して、津波により原子炉施設等の安全機能が損なわれるおそれがある場合を意味し、津波の想定に当たっては、最新の科学的、専門技術的な知見に基づき、様々な要因の不確かさを保守的に（安全側に）考慮して、施設の供用期間中に極めてまれではあるが発生する可能性がある津波について、数値計算等を用いて適切に評価すべきものと解される。
また、「（防護施設の設置、基礎地盤の改良その他の）適切な措置」とは、具体的な事情の下で、津波による原子炉施設等の安全機能が損なわれることを確実に防止するために必要かつ適切な措置を意味し、その措置の内容については、法令の趣旨、目的を踏まえ、最新の科学的、専門技術的な知見に基づき、様々な要因の不確さを保守的に（安全側に）考慮して、合理的に判断すべきものと解される。このような津波に対する安全性の確保については、平成２年安全設計審査指針や平成１８年耐震設計審査指針においても、数値上の目安等が示されているわけではないが、この点に関し、国際原子力機関（ＩＡＥＡ）の基本的安全原則において、技術的安全目標として、重大な炉心損傷の発生する可能性が、既存の原子炉について１炉年当たり約１万分の１回以下、将来の原子炉について１炉年当たり１０万分の１回以下などとされていることは（原子力発電所のための基本的安全原則７５－ＩＮＳＡＧ－３Ｒｅｖ．１・ＩＮＳＡＧ－１２第２７項）、留意されてよい。平成４年判決が「災害が万が一にも起こらないようにするため」と述べているのも、同様の趣旨であろう。
また、本件技術基準は、原子炉設置者による電気供給等の事業活動を制約する面があり、それが電気供給を受ける者の利益にも影響し、ひいては国民生活及び国民経済の維持、発展にも関係し得るものであるが、他方において、原子炉施設の安全性が確保されないときは、数多くの人の生命、身体やその生活基盤に重大な被害を及ぼすなど、深刻な事態を生ずることが明らかである。生存を基礎とする人格権は、憲法が保障する最も重要な価値であり、これに対し重大な被害を広く及ぼし得る事業活動を行う者が、極めて高度の安全性を確保する義務を負うとともに、国が、その義務の適切な履行を確保するため必要な規制を行うことは当然である。原子炉施設等が津波により損傷を受けるおそれがある場合において、電気供給事業に係る経済的利益や電気を受給する者の一般的な利益等の事情を理由として、必要な措置を講じないことが正当化されるものではない。
４予見可能性等
本件各原子炉施設においては、地震発生等の異常時に自動的に原子炉を停止させた後も、発熱が続く炉心の冷却を続ける必要があり、そのために設置された多くの注水系の作動に電力が必要であるが、外部の変電所から供給される電力が使用できなくなった場合には、本件非常用電源設備によって電力が供給されることとされ、これらは、本件各原子炉に係るタービン建屋又は運用補助共用施設（共用プール）の１階又は地下１階に設置されていた。
本件事故は、本件地震により、外部の変電所から供給される電力の供給が途絶えた状況において、本件津波が本件発電所に到来し、本件敷地が遡上波により浸水して、本件非常用電源設備がその機能を喪失したこと等により、１号機から３号機までの各原子炉について、運転停止後の炉心を冷却することができなくなり、高温に達した燃料が著しく損傷するなどして、本件各原子炉施設から放射性物質が大量に放出されたものである。
このように、外部電源が失われた状態で、本件非常用電源設備の機能の喪失等が生ずると、本件事故と同様の事態に至る可能性が高いため、本件において、経済産業大臣の規制権限不行使の違法性を判断するに当たっては、津波が本件発電所に到達し、本件敷地が浸水して、本件非常用電源設備の機能の喪失等が生ずることを予見できたであろうといえるかという事情を考慮しなければならない。これは、原子炉施設等が津波により損傷を受けるおそれがある場合という本件技術基準の要件に重なるものであるから、３で述べた解釈を前提にして検討すべきものである。ア地球の表面は、大小十数枚のプレートと呼ばれる岩盤で覆われており、各プレートは、それぞれ年間数㎝の速さで水平に異なる移動をしている。このプレートの運動による張力や圧縮の力は、岩盤にひずみを蓄積させ、そのひずみが限界に達すると、ある面（断層面）に沿って岩盤が急激に破壊され、地震が発生する。日本列島の太平洋側の日本海溝では、海側のプレートが陸側のプレートの下に沈み込み、陸側のプレートの先端部が引きずり込まれており、この二つのプレートが接する部分のひずみが限界に達すると、陸側のプレートの先端が跳ね上がるような断層運動が起き、プレート間地震が発生する。
津波地震は、一般に、断層が通常よりゆっくりとずれて、人が感じる揺れが小さくても、発生する津波の規模が大きいものをいう。これは、個々の断層において基本的にほぼ同じ規模の地震が繰り返し発生する固有地震と異なり、同じ場所で繰り返し発生しているものではないが、ゆっくりとした低周波の地震という特徴があり、それと同様の特徴を持つ地震が海溝近くで頻繁に発生することが知られていた。このような津波地震は、過去の地震の発生状況等を踏まえ、地震活動に関する構造的特徴が同じとみられる領域については、それが発生する可能性があると考えられたが、その領域をどのように区分するかが問題となる。イ地震調査委員会等の位置付け及び構成、本件長期評価の公表に至る経緯等は前記のとおりであるが、地震調査委員会は、地震防災対策の強化を図ること等を目的とする法律の規定に基づき、地震に関する調査結果等の総合的な評価等を行う専門的な機関として政府に設置されたものであり、本件長期評価は、他の海域における地震活動の長期評価と同様に、地震に関する調査研究の成果として、国民や防災を担当する機関に十分に伝達され活用されることを目的としたものということができる。


そして、本件長期評価の要旨は、概ね判示第１の２のとおりであるが、本件長期評価は、地震の発生位置及び震源域の形態の評価に当たり、過去の震源モデルを参照し、微小地震等に基づくプレート境界面の推定に関する調査研究成果及び当該地域の速度構造についての調査研究成果を参照した上で、三陸沖北部から房総沖にかけての領域について推定し、各領域の区分については、微小地震の震央分布を参照し、過去の大地震の震央、波源域、震源モデルの分布、バックスリップモデルの研究成果を考慮したとしている。そして、三陸沖北部から房総沖の日本海溝寄りの領域は、１７世紀以降、マグニチュード８クラスの津波地震として、三陸沖では慶長１６年（１６１１年）の慶長三陸地震及び明治２９年（１８９６年）の明治三陸地震、房総沖では延宝５年（１６７７年）の延宝房総沖地震が発生している上、海側プレートが陸側プレートに同じような勾配や深さで沈み込んでいること等から、この領域を一つの領域として、震源域は特定できないものの、その領域内のどこでも同様の地震が発生する可能性が高いと評価したものである。このように、本件長期評価は、地震防災対策の強化等を図るために、地震に関する総合的な評価の一環として、三陸沖から房総沖にかけての将来の地震活動の発生に関する評価を行ったものであり、それまでに得られている科学的、専門技術的知見を用いて適切な手法により行われたことについて、基本的な信頼性が担保されたものということができる。
ウ他方、本件長期評価は、日本海溝寄りの領域において、上記の３回の津波地震が発生しているとしたが、このうち慶長三陸地震及び延宝房総沖地震については、本件長期評価に関する審議が行われた当時から、本件長期評価とは異なる見解が示されていた。しかし、このような見解については、海溝型分科会においても取り上げられ、具体的な検討及び審議を経て、結論を得るに至ったものであり、本件長期評価の中でもその結論の根拠が明示された。
また、本件長期評価が三陸沖北部から房総沖の日本海溝寄りの領域を一つの領域としたことについて、津波地震の前提となる特定の領域や条件（付加体と地塁の存在等）に関する見解や、日本海溝沿いの領域のうち北部と南部の違いに関する見解が、本件長期評価に関する審議が行われた当時からその後に至るまで示されていた。しかし、１９９２年のニカラグア地震など、付加体の形成されていない海溝における津波地震が知られており、また、北部と南部の違いといっても、付加体が形成されていない南部においても延宝房総沖地震は津波地震と考えられた。このように、上記各見解については、津波地震の発生との関係を一般的に明らかにしたとはいい難い状況にあり、その点で、日本海溝沿いの南部の領域についても同様の津波地震が発生する可能性を必ずしも否定する関係にないと理解される。本件長期評価は、このような見解の存在を前提とした上で、様々な調査研究成果等を踏まえ、過去に発生した津波地震が特定の三陸沖にのみ発生する地震であるとはいえないとして、同じ構造をもつプレート境界の海溝付近に、同様に発生する可能性があるとしたものであり、上記各見解が本件長期評価の合理性を損なうものとはいい難い。この種の研究において様々な仮説や個人の見解が示されることは当然であるが、本件長期評価が、それらを含め、最新の知見を用いて、具体的な検討と審議を経て、多くの専門家の賛同により取りまとめられたこと自体、その信頼性を高めるものということができる。
確かに、地震や津波の発生については未解明の点がある上、過去の地震に関する資料が１７世紀以降に限られる等の限界があり、本件長期評価にも不確かさが存在することは否定できない。しかし、このような自然現象の予測が困難であって、不確実性を伴うことは、むしろ当然のことといってよい。「津波により損傷を受けるおそれ」を要件とする本件技術基準も、これを前提として、深刻な災害の発生を確実に防止するため、最新の科学的、専門技術的知見に基づき、極めてまれではあるが発生する可能性がある津波を対象とするものである。その趣旨に照らせば、その判断は、確立した見解に基づいて確実に予測される津波に限られるものではなく、最新の知見における様々な要因の不確かさを前提に、これを保守的に（安全側に）考慮して、深刻な災害の防止という観点から合理的に判断すべきものである。以上に述べたとおり、地震調査委員会等の位置付け及び構成、本件長期評価の目的、手続、内容等に鑑みると、本件長期評価は、そのような判断の基礎とすべき合理性に欠けるものではない。
ア土木学会は、土木工学の進歩、土木事業の発達を図ること等を目的とするところ、平成１１年、土木学会原子力土木委員会の下に、原子力発電所の津波に対する安全評価技術の体系化及び標準化について検討することを目的として、津波評価部会が設置されたが、同部会は、学識経験者のほか、東京電力を含む各電力会社の研究従事者等の委員によって構成されていた。
津波評価部会が取りまとめた平成１４年津波評価技術の内容は、判示第１の２のとおりであるが、プレート境界付近に想定される地震に伴う津波の波源の設定については、地震地体構造の知見を踏まえて設定するとして、いわゆる萩原マップを前提としながら、萩原マップの比較的大きな構造区分について、基準断層モデルの波源は、過去の地震の発生状況等の地震学的知見等を踏まえ、合理的と考えられる更に詳細に区分された位置に津波の発生様式に応じて設定することができるとした上で、福島県沖の日本海溝沿いの領域には波源を設定しなかった。イ津波に対する安全評価技術の体系化及び標準化という津波評価部会の目的からすると、これは、既往津波から基準断層モデルを設定し、数値計算等を行って設計津波水位を求めるという、一般的な技術ないし方法を主要な課題とするものと理解され、他方、基準断層モデルの波源を設定する領域の区分は、個別の海域ごとに、様々な調査研究成果等を踏まえた詳細な検討を要する問題であって、それが主要な課題として取り上げられたものとはうかがわれない。また、平成１４年津波評価技術において、プレート境界付近に想定される津波の波源の設定について、地震地体構造の知見を踏まえて設定するとしながら、過去の津波の発生状況を重視して領域を細かく区分することは、狭い領域の既往津波を想定するものであって、過去に津波の発生していない領域における津波の発生の可能性を看過することになる。この点に関し、平成１４年津波評価技術は、日本海溝沿いの海域の北部と南部の地震活動の違い等を指摘するとともに、文献を引用して、津波地震等の発生場所が限定されることが示唆されるとしたが、前記のとおり、そのような見解が、日本海溝沿いの南部の領域において同様の津波地震が発生する可能性を必ずしも否定する関係にはないと理解される上、平成１４年津波評価技術が、そのほかに、本件長期評価が領域区分の検討に当たって参照した様々な調査研究成果等を参照したものともうかがわれない。これは、本件技術基準の判断の基礎とすべき合理性という点でも大きな疑問がある。


さらに、土木学会の位置付けや津波評価部会の構成、手続等に鑑みても、平成１４年津波評価技術における波源の設定に関する領域の考え方が、本件長期評価の合理性を損なうものとはいえない。
そのほか、本件長期評価の公表後の事情について検討すると、まず、地震調査委員会が平成１５年３月に公表した「プレートの沈み込みに伴う大地震に関する長期評価の信頼度について」は、長期評価の「三陸沖北部から房総沖の海溝寄りのプレート間大地震（津波地震）」について、発生領域の評価の信頼度及び発生確率の評価の信頼度をいずれもＣ（やや低い）と評価した。しかし、これらは、想定地震と同様の地震が領域内のどこかで発生すると考えられることを前提として、その地震データが少ないことを理由とするものであり、上記のような本件長期評価の不確かさを前提とした合理性の評価を左右するものではない。また、地震調査委員会が、それまでの長期評価等を踏まえて、平成１７年３月に取りまとめた「全国を概観した地震動予測地図」のうち、決定論的手法が用いられた「震源断層を特定した地震動予測地図」では、本件長期評価が示した日本海溝沿いの津波地震は含まれていなかった。しかし、「震源断層を特定した地震動予測地図」は、ある特定の震源断層に着目し、そこで地震が発生した場合に周辺の地域がどの程度の強い揺れに見舞われるかを示した地図であるから、これに、本件長期評価に係る津波地震が含まれていないのは、その趣旨に照らして当然ともいえる。さらに、中央防災会議の日本海溝・千島海溝周辺海溝型地震に関する専門調査会は、平成１８年１月、同調査会報告において、同海溝型地震に着目して防災対策の対象とすべき地震を選定した上で、その被害想定に基づく地震対策等の基本的事項を取りまとめた。その中で、同調査会は、防災対策の検討対象とする地震としては、過去に大きな地震の発生が確認されているものを対象とする一方、大きな地震が発生しているが繰り返しが確認されていないものは、発生間隔が長く、近い将来に発生する可能性が低いとして、その検討対象から福島県沖・茨城県沖のプレート間地震等を除外した。しかし、この対象の選定は、内閣総理大臣による地域の指定に基づき、国、地方公共団体、民間事業者等に対し各種防災計画の策定等を法律上義務付けるという制度に係る政策的判断を含むものであり、地震に関する調査結果等の総合的な評価の一環として行われた本件長期評価とは、性質及び内容を異にする。
したがって、これらの事情は、いずれも、本件長期評価の科学的、専門技術的な見地からの合理性に関する評価を左右するものとはいい難い。保安院が、本件長期評価の公表後、自ら又は東京電力に指示をして、本件長期評価を踏まえ、最新の科学的、専門技術的知見に基づいて津波を想定する場合、多数意見が述べるとおり、本件試算は合理性を有する試算であったといえるから、本件試算津波と同様の津波による遡上が想定されることになったものと考えられ、海抜１０ｍの本件敷地には、最大で海抜１５．７０７ｍの高さの遡上波が襲来することが想定された。そして、外部電源が失われた状態で、このような遡上波により本件敷地が浸水すれば、本件非常用電源設備がその機能を失うなどして、本件事故と同様の事故が発生するおそれがあることは明らかであった。そうすると、経済産業大臣としては、本件長期評価の合理性の検討及びこれに基づく津波の想定等に一定の期間を要することを考慮しても、遅くとも本件長期評価の公表から１年を経過した平成１５年７月頃までの間に、本件各原子炉施設について、原子炉施設等が津波により損傷を受けるおそれがあると認識することができ、東京電力に対し、電気事業法４０条に基づく技術基準適合命令を発する必要があることを認識することができたものと認められる。
５結果回避可能性等
本件において、経済産業大臣の規制権限不行使の違法性を判断するに当たっては、同規制権限が行使されていれば、本件事故又はこれと同様の事故による被害が発生しなかったであろうといえるかという事情を考慮しなければならない。この場合、本件技術基準に係る技術基準適合命令は、経済産業大臣が、原子炉設置者に対し、原子炉施設等が本件技術基準に適合するように適切な措置を講ずることを命ずるものであり、講ずべき措置の内容を特定する必要はないと解される。どのような措置を講ずるかについては、命令を受けた原子炉設置者において、本件技術基準に適合させるために必要かつ適切な措置について具体的に検討した上で、必要な手続を進めなければならないが、その措置の内容については、法令の趣旨、目的を踏まえ、具体的な事情の下で、原子炉施設等の安全機能が損なわれることを確実に防止するために必要かつ適切な措置として合理的に認められるものを対象とすべきものと解される。
本件長期評価の公表以前の我が国における原子炉施設の津波に対する安全性の確保については、安全設備等が設置される原子炉施設の敷地が浸水することを防ぐという考え方を基本としており、本件発電所においては、本件敷地が浸水することを前提としない設計が行われていたから、本件長期評価に基づいて想定される遡上波が本件敷地に到達することを防止することは、津波に対する安全性の確保という点で重要であり、そのために、新たに、適切な防潮堤等を設置する必要があったと考えられる。
この防潮堤等について、多数意見は、本件試算津波の高さは、本件敷地の南東側前面においては本件敷地の高さを超えていたものの、東側前面においてはその高さを超えることはなかったから、設計される防潮堤等は、本件敷地の南東側からの海水の浸入を防ぐことに主眼を置いたものとなる可能性が高いとしている。しかし、本件試算によれば、既存の防波堤の南側と北側において、海抜１０ｍを優に超える津波の遡上が想定されただけでなく、当該防波堤の湾内においても、本件発電所の１号機から６号機までの各原子炉に係る取水ポンプの位置（海抜４ｍ）において、海抜１０ｍ前後の津波が想定されるとともに、１号機北側の本件敷地に津波が遡上すると想定されたことがうかがわれる。
そして、本件試算における断層モデルのパラメータは、明治三陸地震の断層モデルを前提にしているが、それは一つのモデルにとどまり、実際に発生する津波地震における断層の数値がこれらに必ず一致するものでもない。パラメータスタディによりその不確定性が一定程度緩和されるにしても、評価対象地点の各数値が科学的に正確なものと確認することは、原理的に不可能といってよい。地震及び津波が諸条件によって複雑に変化し、予測が困難な自然現象であって、これらに関する研究や予測の技術も発展過程にあることを考え併せれば、本件長期評価に基づく津波の想定においては、本件試算の各数値を絶対のものとみるべきではなく、これを基本として、相応の数値の幅を持つものと考えるのが相当である。また、津波による遡上波が本件敷地に到達すれば、主要建屋の１階又は地下１階に設置された本件非常用電源設備が浸水して機能を停止し、原子炉の冷却機能が失われて、深刻な事態が生ずることは明らかであるから、安全上の余裕を考慮した想定が必要である。