ｂまた、Ａ１側弁護人は、Ｃ２は、工事内容を変更して再度見積書の提出を求めたり、契約手続自体を中止したり、価格協議において金額引下げの要請をしたりして見積価格を引き下げさせることが可能であったため、本件合意等が最終的な受注金額に影響を与えたとはいえず、因果関係も認められないと主張し、Ａ２側弁護人も、本件指名競争見積手続はＣ２がヒアリング、価格協議及び手続の不調による終了をすることができるなどＣ２の意向が強く働き得る仕組みになっており、また、Ｃ２は手続を恣意的に運用していたため、本件合意によって受注事業者及び受注価格の決定をある程度自由に左右できる状態がもたらされたとはいえないと主張する。
しかし、本件指名競争見積手続の仕組みやＣ２の運用が競争性を損なうものではなかったのは前記のとおりである。そして、品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事については本件受注予定事業者決定のとおりに受注がされたことに加え、名古屋駅中央西工区１期工事については本件受注予定事業者決定とは異なりＢ１が受注する結果とはなったものの、本件合意等によって見積価格を高止まりさせることは、その後のＣ２との協議先に選定された事業者との間の価格引下げ等の協議を経ても、価格協議の出発点として受注価格に一定の影響を与える状況にあったと認められるから、これらの主張は、採用できない（なお、Ａ１側弁護人は、被告会社等４社の見積価格とＣ２の予算のかい離はＣ２の予算の不合理性に起因するなどとも主張しているが、Ｃ２の予算が低額であったとしても、指名競争見積手続の参加事業者である被告会社等４社の合意によって受注価格を引き上げることが許容されるものではなく、犯罪の成否に影響する事情ではない。）。
ｃそして、Ａ１側弁護人は、価格協議の場で本命業者以外の会社の見積りを交渉材料とされても、本命業者としては、自社の見積りの妥当性や他社の見積りの不合理性を指摘してＣ２からの価格引下げの要求に応じないことが可能であったため、本命業者以外の会社の見積価格は最終的な受注価格に影響せず、因果関係も認められないなどと主張し、Ａ２側弁護人も同旨の主張をする。しかし、前記のように、平成２７年４月１５日の３社会合において、被告人Ａ３がｂに対して名古屋駅に影響するから品川駅で単価を下げないでほしいと要請し、被告人Ａ４も名古屋駅東工区工事があるなどとしてこれに同調する発言をしていたこと等の事実に照らしても、本件指名競争見積手続においては、他社の見積価格だけでなく、その積算根拠までが意味を有しており、その後の価格協議を経ても、受注価格に影響を及ぼし得るものであったと認められることなどから、本件合意等の受注価格への不影響を根拠に因果関係を否定する主張は採用できない。
ｄなお、これらの点に関連して、Ａ１側弁護人は、参考見積りは受注事業者や受注価格を決定するためのものではなく、Ｃ２の基準価格設定の参考とするために提出が求められているにすぎず、参考見積りに関する価格連絡が行われていたとしても名古屋駅中央工区全工事の受注事業者又は受注価格に影響を与えるものとはいえないなどとも主張する。
しかし、参考見積りといえども技術提案等と共に根拠を示して行う以上、基準価格設定の参考となることはもとより、その後の本見積りとの整合性も要求されるものであり、その意味で本件指名競争見積手続の中で相応の意味を有していることは明らかであって、そのことは被告人両名等が参考見積り段階から本件価格連絡を繰り返していたことにも表れている。この主張も採用できない。
イ公共の利益に反するか否かについて
Ａ１側弁護人は、本件各工事の難易度や必要な人員・コスト等からすれば、事前検討やゼネコン間での施工の分担がなければ工期内に安全・確実に施工を完遂させることが不可能ないし困難であり、仮に被告人らが受注調整を行ったとしても、それはＣ２の利益にもかなう行為であり、不当な取引制限の要件のうち「公共の利益に反して」（独占禁止法２条６項）という点が満たされないと主張する。
しかし、事前検討を行うなどした事業者が受注をすることが本件各工事の施工の安全性・効率性には資するものであったとしても、発注者であるＣ２が本件指名競争見積手続をとって被告会社等４社に競争させるという判断をした以上、それを受注する事業者である被告会社等４社の側で一方的に否定し、競争の枠組みを破壊することを許すまでの事情があるとはいえない。また、本件合意により見積価格を高止まりさせて受注価格を引き上げることは、競争によるコストダウンを図ろうとしたＣ２の利益に著しく反し、ひいてはリニア中央新幹線の利用料金に影響することが予想されるところであって、公共の利益に反することが明らかである。
ウ被告人Ａ３及び被告人Ａ４の権限等について
原審各弁護人の主張
Ａ１側弁護人は、被告人Ａ３には本件各工事の指名競争見積手続に参加するか否かの決定権限及び提出見積価格の決定権限が認められておらず、被告人Ａ３とａらとの間での情報交換は、「共同して・・相互にその事業活動を拘束」したものではなく、意思決定権限のない者と競合他社の者との間で情報交換がされたとしても、意思決定機関や意思決定権限者に他社との情報交換の内容が伝わっていないのであれば、「共同して・・相互にその事業活動を拘束」したものとはいえないと考えられると主張する。
また、Ａ２側弁護人は、被告人Ａ４は、目標工事や具体的な工事に応札するか否か等を決定する権限を有しておらず、被告会社Ａ２が本件各工事を受注しないという方針は出件前から決まっていたため、被告人Ａ４が本件合意をしたとしても、これにより被告会社Ａ２の事業活動を拘束し得るものではなかったと主張する。
検討
被告人Ａ３は、被告会社Ａ１の土木営業本部副本部長であり、土木営業本部長からリニア中央新幹線関連工事の営業や競争見積への対応を任されており、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の提出見積価格の検討に関連して応札方針会議に出席するなどしており、競争見積への参加や見積価格決定についての被告会社Ａ１の方針に大きな影響を及ぼす立場にあった。また、被告人Ａ４は、被告会社Ａ２の土木営業本部副本部長であり、リニア中央新幹線関連工事の営業部門を統括する責任者として、目標工事や応札について担当支店の判断や決定に影響を及ぼす立場にあった。
そして、被告人両名は、自ら又は価格連絡担当者として指名した部下職員を介して、本件各工事の指名競争見積手続に参加する都度、自社がＣ２に見積書を提出するなどする前に、参加事業者間で見積価格等に関する情報を連絡し合うなどして調整を行ったものである。


このような被告人らの立場・関与態様からすれば、被告人両名は、被告会社両社の本件各工事に係る指名競争見積手続に係る各行為に強い影響力を及ぼし得る立場にあり、また、実際に及ぼしたものであって、被告人両名やａ、ｂ及びｃ等の行為が、被告会社等４社の本件ターミナル駅新設工事の受注に関して共同して相互にその事業活動を拘束し、遂行する行為に該当することは明らかである。
エ「一定の取引分野」が成立するか
Ａ２側弁護人は、本件各工事は、いずれもＣ２を取引先とする１回限りの工事で、地域的な広がりや時間的継続性のない取引であり、駅工事であること以外に質的な共通点は全く存在せず、これらについて「一定の取引分野」が成立すると解することはできないと主張する。
しかし、本件ターミナル駅新設工事には、前記のように工種が類似している複数の高難度の工事が含まれており、工事内容の共通性や規模の大きさに照らし、「一定の取引分野」が成立しているといえる。
オ小括
本件合意等は、相互にその事業活動を拘束し、遂行することにより、公共の利益に反して、一定の取引分野における競争を実質的に制限するものであって、不当な取引制限の構成要件を満たすといえる。
⑸被告人Ａ３及び被告人Ａ４の故意について
ア原審各弁護人の主張
Ａ１側弁護人は、被告人Ａ３が、事前検討を行ったゼネコンのみが期限内に施工計画の策定及び見積業務を完了することができるのであって本件各工事には競争が存在しないと認識しており、また、Ｃ２が本件各工事について受注事業者を決めていると認識していたため、自らの行為により、本件各工事に関する競争を実質的に制限することについての認識を欠いていた旨主張する。Ａ２側弁護人も、被告人Ａ４は、品川駅工事開削工区や名古屋駅中央工区全工事は技術的検討や施工体制の確保等の周到な準備がなければ工期内に安全確実に施工できない工事であること等の種々の事実を認識しており、本件各工事について特定のゼネコンに受注させることがＣ２の意向であって、受注に係る競争は存在していないものと認識していたのであって、本件価格連絡等によって競争が実質的に制限されるという認識を欠いていたなどと主張する。
イ検討
しかし、被告人Ａ３及び被告人Ａ４は、いずれも、品川駅工事開削工区の出件方法等を認識した上で、Ｃ２に告げることなく、３社会合を開催し、ａらとの間で本件合意・本件受注予定事業者決定を行った上、本件価格連絡を繰り返し行っていたが、これらの行為は、本件各工事について競争が存在していなかったとすれば必要性に乏しい上に、発覚すれば受注調整を疑われることが明らかな行為といえる。
また、被告人Ａ３は、前記のように被告会社Ａ１社内の受注工事検討委員会やリニア案件受注戦略会議に関して、「Ｃ２の狙い」の項に「ゼネコン各社にコスト競争をさせ、工事契約額の低減を図る。」と記載した資料や、「品川駅（北）（南）工区では、３社競争の認識あり」と記載した資料を作成しているが、これらはいずれも当時被告人Ａ３がＣ２は競争によるコスト削減を指向していることを認識していたことを示している。被告人Ａ４も、平成２７年３月にｂから入手した品川駅工事開削工区に関するＢ１の各統括表をｄ７に交付した際、「そのままは他の人に見せないで、ｄ７さんのメモにしてください。あくまでもＡ２の方針ということで。」などと記載したメッセージを送信して、Ｂ１との価格連絡を被告会社Ａ２社内で秘匿するよう指示していたが、この行為も被告人Ａ４が本件価格連絡の違法性を十分承知していたことを示している。これらの事実に照らせば、被告人Ａ３も被告人Ａ４も、本件各工事の受注に関し、競争が存在していることを認識し、また本件合意等の各行為によってこの競争を実質的に制限することになることも十分に認識していたと認められる。被告人Ａ３及び被告人Ａ４は、原審公判廷において、競争は存在しないものと認識していたという趣旨の供述をしているが、前記のような客観的証拠に整合せず、信用できない（被告人Ａ４は、捜査段階では競争が存在しないと認識していた旨の供述は一切していなかったところ、原審公判に至ってそのように認識していた旨供述しているが、供述を変更した理由について合理的な説明はされていない。）。
Ａ１側弁護人は、①本件価格連絡はＣ２に対して価格協議で他社の見積りの不合理さを説明する手間を惜しんでのことであった、②被告人Ａ３作成資料の「コスト競争」という記載は、当て馬事業者の見積りを交渉材料として値下げ交渉をすることを意味しているにすぎない、③被告人Ａ３作成資料の「３社競争の認識あり」という記載は、３社が見積りを提出した事実を意味するなどと主張する。
また、Ａ２側弁護人は、④被告人Ａ４がｄ７に秘匿を指示したのは単にコンプライアンス規定違反の認識を有していたからであって受注調整の認識を有していたからとはいえないなどと主張する。
しかし、これらの主張は、指名競争見積手続が進行する中で被告人両名らが行っていた前記各行為の性質・内容や資料の文脈等に照らして無理があり、採用できない。
⑹結論
以上によれば、原判示の事実が認められる。
その他、原審各弁護人の主張を検討しても前記判断を左右するものはない。
３当裁判所の判断
⑴はじめに
原判決の前記認定、判断は、論理則、経験則等に照らしておおむね不合理なところはなく、当裁判所としても是認することができる。以下、所論も踏まえてその理由を説明する。
⑵本件合意について
ア前提事実について


しかし、①については、原判決は、ａの供述等に基づいて、指摘の事実を認定したものと解されるから、そこに論理則、経験則違反があるなどとはいえない
所論は、希望工区一覧表①は、被告人Ａ３がｇの情報や考えを基に作成したものであって、被告人Ａ４との協議によって作成されたと認定できないのはもちろん、被告人Ａ４が被告人Ａ３から事前にその内容を知らされていたとも認められないから、被告人Ａ４が前記のような発言をすることは信じ難いというが、被告人Ａ４が被告人Ａ３から希望工区一覧表①の内容を知らされ、そこに被告会社Ａ２の希望工区として記載された内容が、実際の同社の希望とほぼ整合することを確認するなどしていたとしても何ら不自然とはいえない（被告人両名の供述が信用できないことは原判決が正当に説示するとおりであるから、被告人両名がこのような事実について述べていないことは、かかる判断を妨げない
）
なお、所論は、希望工区一覧表①の内容は、同時期に被告人Ａ４が作成していた一覧表（Ａ４①の添付書面１－１０ないし１－２１
以下、「Ａ４一覧表」という
）、取り分け、希望工区一覧表①の作成日（平成２６年３月２０日）の前後に作成された平成２５年８月６日付けのもの（前記添付書面１－２０
以下「Ａ４一覧表①」という
）及び平成２６年５月９日付けのもの（前記添付書面１－２１
以下「Ａ４一覧表②」という
）の内容と齟齬するから、希望工区一覧表①の内容が被告人Ａ４に共有されていたとは考えられないともいうが、その指摘するところを検討しても、必ずしもそのようにはいえない
すなわち、まず、Ａ４一覧表①を希望工区一覧表①と比較すると、その作成日付が相当離れている上、所論もいうように、前者には各工区ごとの各建設会社の欄に、Ｃ２に対する事前支援をしていることを意味する丸印が付されているにとどまり、それ以上に各社の希望工区を示す印は付されていないのであるから、そもそもそれらの内容を単純に比較することに無理があるというべきである
所論は、後者では被告会社Ａ２の希望工事とされている５つの工区について、前者では丸印が付されていない点が齟齬すると主張するが、それらの工区について、被告会社Ａ２が、事前支援をしていなかったものの受注を希望していた可能性や、前者の作成日から後者の作成日までの間に同社の希望が変わった可能性なども十分考えられるから（現に、Ａ４一覧表②では、前記５つの工区のうち、３つは同社の目標工事とされている
）、直ちに齟齬があるとはいえない
更にいえば、仮に、実際には同社が希望していない工区が同社の希望工区として後者に記載されていたとしても、それにより同社が特段の不利益を被るとは考え難いことにも照らすと、後者にそのような記載があり、被告人Ａ４がそれに気づいたとしても、当然にその訂正等を求めるはずであるともいえないから、そのことから被告人Ａ４が希望工区一覧表①の内容を事前に把握していなかったことがうかがわれるとはいえない
次に、Ａ４一覧表②についてみると、被告人Ａ４の供述によっても、内容的に、従前のＡ４一覧表を更新してこれを作成したのは、ｐであったというのであるから（Ａ４①４１頁）、直ちにその内容が被告人Ａ４の認識を表しているかは疑問もある
その点は措き、Ａ４一覧表②に被告人Ａ４の認識が反映されているものと想定したとしても、被告会社Ａ２においては、希望工区一覧表の作成日とＡ４一覧表②の作成日の間の平成２６年３月３１日に開催された「中央新幹線第４回連絡会議」において、同社の目標工事を話し合うなどしていた（ｑ①１９～２８頁、Ａ４①８～１３頁）のであるから、その間に、同社の目標工事に関する被告人Ａ４の認識が変わった可能性も十分にある
Ａ４一覧表②と希望工区一覧表①における被告会社Ａ２の希望工区の齟齬として、所論が指摘する点は、その多くが、前者では同社の受注目標とされていない工区が、後者では同社の希望工区とされているというものであって、必ずしも、被告人Ａ４が後者の訂正等を求めるとは限らないことは、前記のとおりである
所論は、前者では受注目標とされているのに、後者では被告会社Ａ２の希望工区とされておらず、むしろＢ２の希望工区とされている工区が２つ（所論のいう橋梁⑷及び橋梁⑻）あるともいうが、それらの工区は、前記「中央新幹線第４回連絡会議」のために被告人Ａ４らが作成した目標工事案に含まれていないことにも鑑みると、被告人Ａ４において、平成２６年３月２０日頃の時点において、これらが被告会社Ａ２の希望工区に当たらないと認識していたとしても、特に不自然とはいえない
被告人Ａ４自身が、希望工区一覧表①と思われる一覧表を３社会合で受け取り、それを翌日確認した際、被告会社Ａ２の欄を見て、自分が目標としようと思っている工区が大体分かっているんだなと思った記憶がある旨述べていること（Ａ４①６０～６２頁）に照らしても、同一覧表に記載された被告会社Ａ２の希望工区が、その当時被告人Ａ４が認識していた被告会社Ａ２の希望工区とほぼ整合していたことは優に認められるところであって、これが齟齬していたとする所論は採用できない
なお、所論は、希望工区一覧表①とＡ４一覧表とでは、工区設定や施工延長、発注者情報などの記載にも齟齬があるとして、そのことが、被告人Ａ４と被告人Ａ３との間で希望工区一覧表①の内容をすり合わせたという原判決の推認と整合しない旨も主張するが、原判決は、被告人Ａ３及び被告人Ａ４が、希望工区一覧表①ないし③のやり取り等を経てａとの間で各社の受注希望工区をすり合わせたと認めたにとどまり、希望工区一覧表の工区設定等の記載についてまでそれらの者がすり合わせて作成したと認めたわけではないから、この点の所論は前提を欠き、採用できない
②については、平成２６年７月２４日の３社会合で、ａ又はｂが、被告人Ａ３から、希望工区一覧表①にＢ１の受注希望工区を反映させて修正した希望工区一覧表③の交付を受けたことは、ａ及びｂがいずれも供述しているところであるから、これに基づいて、原判決が前記事実を認定したことに誤りはない


所論は、原判決が「本件合意の成否等に関する前提事実」として認定した一連の事実に関し、①平成２６年４月２１日又は同年５月２１日の３社会合において、被告人Ａ３が希望工区一覧表①を配布するなどした際、被告人Ａ４がａに対し、Ｂ１が受注希望工区を選定するに当たり、被告会社Ａ２の受注希望工区と重複しないように配慮してほしい旨述べたとの事実を認定したことは、論理則、経験則に違反する、②平成２６年７月２４日の３社会合で、被告人Ａ３が、ａ又はｂに対し、希望工区一覧表③を交付したとの事実を認定したことは誤っている、③被告人Ａ４がｂに、平成２６年１２月２５日の３社会合で、品川駅の見積作業に協力してほしい旨述べたなどの事実や、平成２７年１月頃、自分が被告会社Ａ２における価格連絡担当者になる旨を伝えたとの事実を認定したことは、論理則、経験則に違反する、④「被告人Ａ３は、平成２７年２月５日の３社会合で、ａらに対し、ｃと会合したこと及びその内容を伝えた。」との認定のうち、「その内容」を伝えたとの点は、証拠に基づかない認定である、⑤平成２７年２月２０日頃、ｃがｅに対し、「ｅがＢ２の窓口として、Ｂ１及び被告会社両社の各窓口と協力して進めてもらいたい。」旨指示したとの事実を認定したことは、論理則、経験則に違反する、⑥平成２７年４月１５日の３社会合において、被告人Ａ３がｂに対し、「品川駅と名古屋駅は、似た工種が多い。品川駅では単価を下げないようにしてほしい。名古屋駅に影響するから。」旨述べたところ、被告人Ａ４もこれに賛同し、「うちも名古屋の東がありますからねえ。」などと述べたとの事実を認定したことは、論理則、経験則に違反する、という。
③については、原判決は、ａ及びｂの供述に基づいて、指摘の各事実を認定したのであって、そこに論理則、経験則違反があるなどとはいえない。前者の事実につき、所論は、被告人Ａ４の供述に基づき、平成２６年１２月２５日は品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の出件当日であり、被告人Ａ４は出件図書の内容を全く把握しておらず、また、被告会社Ａ２が競争見積手続に参加するか否かも決まっていなかったから、被告人Ａ４が、同日の時点で、見積作業にＢ１の協力を仰ぐつもりだったとは到底考えられない旨主張するが、被告人Ａ４の供述が信用できないことは原判決が説示するとおりである。そして、被告人Ａ４がこの時点で出件図書の内容を把握していなかったことや、被告会社Ａ２の前記各工事の指名競争見積手続への参加が正式には決定していなかったことを前提としても、被告人Ａ４において、被告会社Ａ２がこれに参加するに至ることや、その場合に見積作業に相応の負担が生ずるであろうことは、当然に予想できたはずである。そして、この日の３社会合では、Ｂ１が品川駅南工区全工事を受注できるよう、被告会社Ａ２を含む他社が協力することが了承されたというのであるから、そのような利益を受ける立場にあるｂに対し、被告人Ａ４が、前記の程度の依頼をしたとしても、何ら不自然ではないというべきである（ｂが供述するように、被告人Ａ４の前記発言が、その直前に、ｂがＢ２にいろいろ教えてあげなければならなくなる旨を述べたことを受けてなされたものであったとすれば、なおさらである。）。また、後者の点について、所論は、価格連絡担当者に関するｂの供述は、被告会社Ａ１やＢ２については、ａから「担当者を決めて連絡することになった。お前のところに連絡がある。」旨を告げられたのに、被告会社Ａ２だけは、被告人Ａ４の方から唐突に「私が担当者です。」などと連絡してきたという点において、不自然不合理であるというが、各社において、価格連絡担当者が決まった時期や、それをＢ１側に伝える時期・方法が区々になったとしても特に不自然・不合理とはいえない。所論はいずれも採用できない。
④については、確かに、指摘の点に関し、ａは、３社会合で被告人Ａ３からｃと会ったことを聞いた旨は供述したものの、そこでｃと話した内容を聞いたとまでは供述しておらず、ほかにこれを認めるに足りる証拠も見当たらないから、原判決の前記認定には、一部誤りがあるといえる。しかし、この誤りは、他の事実認定に影響するものではないし、これらの前提事実を踏まえて、本件合意の存在を認めた結論にも影響するものではない（所論は、この点も踏まえて、被告人Ａ４は、被告人Ａ３、ａ及びｃの間で行われた各２者会談の内容を全く知らなかったと主張するようであるが、かかる主張が採用できないことは後記のとおりである。）。


⑤については、原判決は、ｃ及びｅの供述に基づいて、指摘の事実を認定したのであって、そこに論理則、経験則違反があるなどとはいえない。所論は、ｃの供述は、被告会社Ａ２側と連絡を取るようｅに指示したことを明確に否定しているというが、ｃの供述は、ｅに対し、被告会社等４社の間で、品川駅北工区はＢ２が、品川駅南工区はＢ１が受注することを決めたことを伝え、Ｂ１のｂと連絡を取り合って、必要な作業を進めるよう指示したことを述べた上で、そのときに、被告会社両社の担当者と連絡を取るように指示した記憶はない、その後の平成２７年３月下旬頃にｅが被告人Ａ４と接触したことについて心当たりはないなどと述べたものである。これに対し、ｅは、ｃから、Ｂ２の窓口として、Ｂ１及び被告会社両社の窓口と協力して進めてもらいたい旨指示されたと供述しているところ、ｃの前記供述は、かかる指示をしたことを積極的に否定する趣旨とまでは解されないし、ｅの供述によっても、被告会社Ａ２の価格連絡担当者が被告人Ａ４であることは、ｃから聞いたわけではないというのであるから、平成２７年３月下旬頃のｅと被告人Ａ４の接触についてｃが心当たりがないと述べたことも、前記のような指示をしたことと矛盾するほど不自然とまではいえない。所論は、平成２７年２月２０日頃に、ｃがｅに対し、前記のような指示をしたのであれば、被告人Ａ４の連絡先等を伝えないはずがないし、指示を受けたｅがｂから促されるまでその指示を放置することもあり得ないともいうが、ｃが被告会社Ａ２の価格連絡担当者をいまだ伝えられていなかったなどの可能性も十分に考えられる。むしろ、仮にｃの前記の指示がなかったとすれば、ｅは、他社の従業者であるｂから言われただけで、やはり他社の従業者である被告人Ａ４に対し、検討中の自社の見積価格に関する情報を伝えるという、少なくともコンプライアンス違反であることが明らかな行為を、ｃの意向を確認せずに行ったことになるが、これは、そもそもｅがｃの指示によって本件価格連絡に携わるようになったという経緯に照らし、あまりにも不自然であって、考えられないというべきである。そうすると、ｃの前記供述を踏まえても、前記判断は変わらない。
⑥については、原判決は、ｆの検察官調書における供述に基づいて、指摘の事実を認定したのであって、そこに論理則、経験則違反があるなどとはいえない。所論は、指摘のような被告人Ａ４の発言は、同被告人はもとより、この日の３社会合に同席していた被告人Ａ３もｂも供述していないから信用できないというが、被告人両名の供述が信用できないことは原判決が指摘するとおりであるし、ｂは、前記のようなやり取りがあったことを否定しているわけではないから、これらの点は、前記認定の障害となるものではない。所論は、品川駅の工事と名古屋駅東工区の工事では難易度等が異なり、前者の単価が後者のそれに影響することはないから、被告人Ａ４が前記のような発言をするはずがないともいうが、その主張を前提としても、Ｂ１が受注予定の品川駅の工事について単価を高く設定することが、将来名古屋駅東工区の工事を受注する事業者の不利益とならないことは明らかである。そうすると、被告人Ａ３が、品川駅の工事の単価が名古屋駅の工事の単価に影響すると考えて（被告人Ａ３がこのように考えていたことは、同被告人が平成２７年６月２９日にｃと面会した際、品川駅北工区における地中連続壁工の単価が名古屋駅の工事におけるそれに影響する旨の話をしたこと（ｃ①６７～７１頁）に照らしても明らかである。）前記のような発言をしたのを受けて、被告人Ａ４が前記の程度の発言をしたとしても、さして不自然とはいえない。
その他、所論を検討しても、原判決が認定した「本件合意の成否等に関する前提事実」に、その結論に影響するような事実誤認は見当たらない。
イ本件合意の成否等についての検討について
所論は、原判決が「本件合意の成否等に関する前提事実」等を踏まえ、被告人両名、ａ、ｂ及びｃが、本件合意をした上、その合意に従って本件受注予定事業者決定を行い、本件価格連絡をしたといえることは明らかであると判断したことに関し、①事前の検討を行っていなかった建設会社は、本件各工事について、実際の施工を前提として見積りを作成することも、実際に施工することもできない一方で、重要顧客であるＣ２との関係上、辞退もできなかったため、価格協議先に選ばれることを回避しつつ、過少違算を避け、もっともらしい見積価格を提出しなければならなかったところ、本件価格連絡は、このような事情を背景に、窮余の方策として実施されたものであるから、本件合意を推認させるものではない、②希望工区一覧表①ないし③は、各社の受注希望の整理に効果を有しておらず、本件合意の成立を推認させない、③仮に、品川駅北工区、品川駅南工区、名古屋駅中央工区の工事について基本合意や受注予定事業者決定がなされたとしても、それは、３社会合とは関係なく、ａとｃ、ｃと被告人Ａ３、ａと被告人Ａ３の各２者会談によって成立したものであり、被告人Ａ４は関係していない、④ｃ引継ぎ用メモの記載は、ｃが被告人Ａ４と本件合意をしていないことを示している、として、原判決の前記判断が誤っているという。
しかし、①については、本件各工事について、事前の検討を行っていなかった建設会社は、見積りや施工が不可能であったなどといえないことは、後記のとおりである。被告会社等４社の従業者において、受注を希望しない工事であっても、指名を受けた以上、辞退をすることは事実上困難であると認識していたことはうかがわれるが、単に自社が価格協議先に選ばれるのを避けようとするのであれば、十分な利益を上乗せするなどして高い見積価格を提出すれば足りるのであるから、見積価格そのものに関する情報を他社との間でやり取りするという、少なくともコンプライアンスに違反することが明らかであり、犯罪にも問われかねない行為を行う合理的な理由になるとは考えられない。所論は、受注を希望しない会社であっても、もっともらしい見積価格を提出する必要があったとして、高すぎる見積価格も避ける必要があったと主張するようであるが、その理由は明らかでないし、そのような意向に他社が協力する理由も見当たらない。さらに、原判決もいうように、本件価格連絡が、各社の見積価格に差が付くような形で繰り返されていたことや、やりとりされた資料の中に、特定の事業者の受注に向けて調整する意図をうかがわせる記載がみられることも、所論の挙げる理由のみでは説明できない。そうすると、本件価格連絡が行われたことについて最も合理的な理由を提供するなどとして、本件合意等の存在を認定した原判決の判断に誤りはない。


②については、原判決は「３社会合においてａに対して被告人Ａ３が希望工区一覧表①を交付すると共に被告人Ａ４が被告会社Ａ２への配慮を求め、後日Ｂ１の受注希望工区が記載された希望工区一覧表②が被告人両名に交付され、これを基に修正された希望工区一覧表③が作成されたなどというのであるから、各希望工区一覧表が被告会社Ａ１、被告会社Ａ２及びＢ１の受注希望の整理に相応の効果を有していたことは明らかというべきである」と判断しているところ、そこでいう前提事実の認定に誤りはないし、それらの事実から、これらの一覧表が受注希望の整理に相応の効果を有していたと評価したことも相当である。所論が指摘するように、３社会合において、これらの一覧表に基づいて議論したことや、都度一覧表が更新され、それに基づいて調整結果が確認されたことがなかったことは、原判決の前記判断を左右しない。所論は、ｂが本件一覧表に書かれていることが重要でない旨証言したともいうが、この点に関するｂの証言（ｂ④２４～２５頁）は、同人が、配布された希望工区一覧表③について、Ｂ１の希望が反映されているかは確認したと思うが、品川駅工事開削工区について、同社の希望どおり１工区になっていたかは覚えていない、希望が反映されていなくても、被告人Ａ３に今後反映するよう申し入れることは考えなかったなどと証言し、その理由を問われた際に、「（品川駅工事開削工区は）最後まで特命随意契約で受注することを目指していたため、その一覧表に書かれていることがあまり重要でないということだったと思う」旨述べたというものであって、希望工区一覧表③の作成より前の調整状況について述べたものではないし、指名競争見積手続が採用された場合の調整の必要性を否定するものでもないから、この点も、原判決の前記判断を左右しない。③については、原判決が認定したような３社会合の状況やｃに声を掛けた経緯、それを受けて更に３社会合が行われて基本合意等がなされたこと、その後の価格連絡が被告会社Ａ２も含む被告会社等４社の間で行われていること等の事情に照らせば、被告人Ａ４を含む被告会社等４社の従業者の間で、本件合意と本件受注事業者決定がなされたことは優に認められる。所論は、原判決が、「平成２６年１２月２５日の３社会合で（中略）規模の大きい品川駅南工区全工事はＢ１、規模の小さい品川駅北工区全工事はＢ２が受注することとし、受注予定事業者以外の３社がその受注に協力することが出席者間で了承された。（中略）そして、この日の３社会合で、被告人Ａ３が、「Ｂ２が色々な工区で単独で営業しているのは迷惑であり、そろそろＢ２と話をしなければならない。」などと述べ、ｃと付き合いがあったａが、「Ｂ２に自分が話をしておこうか。」などと述べたのに対し、被告人Ａ３は、「そうしてくれ。」と述べた。（中略）ａとｃは、平成２７年１月８日に会合し、品川駅北工区全工事についてはＢ２が、品川駅南工区全工事についてはＢ１が受注を希望していることを確認し、お互いに協力し合うことを話し合った」と認定した点に関し、ａは、平成２６年１１月頃にｃと会い、品川駅工事開削工区が２工区に分けられるとの見通しを踏まえて、「大きい方はＢ１、小さい方はＢ２」という話をしたと供述しており、これによれば同年１２月２５日より前に、既にＢ１とＢ２との間では大きい工区をＢ１、小さい工区をＢ２が受注する旨の確認をしていたことが認められるから、これが同日の３社会合を経て決まった旨の前記認定は誤っていると主張するものと解される。しかし、Ｂ１とＢ２が前記各工区の工事を確実に受注するためには、被告会社両社の協力も必要になるところ、原判決は、平成２６年１２月２５日の３社会合で被告会社両社とＢ１との間でかかる協力が了承され、これを受けてａとｃが話し合うなどしたことによって、順次、被告会社等４社の間で本件合意が成立したと認定したものと解され、そこに何ら誤りはないし、本件合意の成立に３社会合が大きく関係していることも明らかである。また、所論は、平成２７年２月２５日に３社会合が予定されていたにもかかわらず、同年１月２０日のａとｃとの会談の数日後に、ａと被告人Ａ３がわざわざ２人だけで会談し、ａとｃとの会談の内容の共有等をしたことから、ａや被告人Ａ３が３社会合を受注調整を行う場所と考えていなかったことが明らかであるともいうが、ａは、この点に関し、「ｃとの話の内容は、その数日後に被告人Ａ３が訪ねてきたときに伝えた。被告人Ａ４には伝えなかったが、それは被告人Ａ３から連絡が行くと思っていたからである」旨供述しているのであって（ａ①３７～３８頁）、ａにおいて、ｃとの話を伝えるためにわざわざ被告人Ａ３と２人だけで会ったとは認められないし、被告人Ａ４を排除して被告人Ａ３にのみこれを伝えようとしたとも認められないから、所論は採用できない。さらに、所論は、被告人Ａ４は、被告人Ａ３、ａ及びｃとの間で行われた各２者会談の事実及びその内容を知らなかったともいうが、原判決が認定した、平成２６年１２月２５日の被告人Ａ４も出席した３社会合で、ａがＢ２に話をする旨述べるなどしていたこと、ｃから受注調整の枠組みに加わる旨の返答を得たａが、被告会社両社に伝えておく旨述べたこと、その後被告人Ａ３もｃと会い、受注調整の話をした上、翌日の被告人Ａ４も参加した３社会合で、ｃと会ったことを伝えたこと（他方、その内容まで伝えたとは認定し難いことは、前記のとおりである。）などの事実に照らせば、遅くともその３社会合までに、ｃが受注調整の枠組みに加わる旨の意向を示したことが、被告人Ａ４にも、何らかの形で伝わっていたことは優に推認できるというべきである。その他の所論の指摘を検討しても、被告人Ａ４を含む被告会社等４社の従業者の間で、本件合意等がなされたとの前記判断を左右する事情は見当たらない。


④について、所論は、ｃ引継ぎ用メモには、被告会社Ａ１及びＢ１に関しては、それぞれ「Ａ３さんとの約束」、「ａさんとの約束」との記載があるのに対し、被告会社Ａ２に関しては、「ｋ専務談。Ａ２・・・南アルプストンネル（長野）、ｓシールド岐阜の車両基地」という記載があるにすぎないことが、ｃと被告人Ａ４が本件合意をした事実がないことを示しているというが、ｃは、原審公判において、ａから、リニア中央新幹線の工事に関し、かねてから被告会社両社とＢ１の３社で意見交換しているが、Ｂ２も３社の仲間に入らないかと持ち掛けられ、受注調整の誘いだと思った、一旦保留して検討の上、最終的に３社の仲間に入るとａに返答したなどと、原判決の認定に沿う供述をしているところ、この点はｃ引継ぎ用メモに同旨の記載があることによっても強く裏付けられている。所論が指摘するようなｃ引継ぎ用メモの記載の相違は、ｃが、被告人Ａ３及びａとは、それぞれ直接会った上、相互の希望工区に関する具体的な受注調整の交渉をするなどしていたのに対し、被告会社Ａ２の関係では、同社のｋ専務の話や、支店からの情報によって、同社の希望工区をいくつか把握していたが、それらはＢ２の希望と競合していないと認識しており（ｃ②５５～５６頁）、被告会社Ａ２の従業者と相互の希望工区に関する具体的な受注調整の交渉もするに至っていなかったことに鑑みれば、何ら不自然とはいえないのであって、ｃの前記供述の信用性を左右しないし、原判決の認定にも影響しない。
その他、所論を検討しても、被告人両名、ａ、ｂ及びｃが、本件合意をした上、その合意に従って本件受注予定事業者決定を行い、本件価格連絡をしたといえるとした原判決の判断を左右するものは見当たらない。
⑶競争性について
アはじめに
所論は、競争性を欠くという理由として、①事前検討を行っていた会社以外は、見積りも施工も不可能であったこと、②Ｃ２において、特定の受注予定事業者を決定していたことを挙げるので、以下順次検討する。ところで、原判決は、本件合意等が、品川駅北工区、品川駅南工区及び名古屋駅中央工区の工事を、その一部が切り出されて出件される場合も含めて対象とすると認定したものと解されるし、実行行為のうち、本件合意及び本件受注予定事業者決定は平成２６年４月下旬頃から平成２７年２月頃までに、本件価格連絡はその頃から同年８月下旬頃までに、それぞれ行われたと認定したものと解される。これに対し、所論が、競争性を欠くから無罪である旨主張していることに鑑みると、基本的に、所論は、遅くとも平成２７年２月頃には、品川駅北工区、品川駅南工区及び名古屋駅中央工区に含まれる工事について、それぞれ１個の工区として出件されるか、その一部が切り出されて順次出件されるかを問わず、前記①及び②の事情が存在していたと主張するものと解されるので、それを前提に検討する。
イ見積り・施工の可能性について
被告会社Ａ１及び被告人Ａ３の所論は、独占禁止法が保護しようとしている「競争」とは、形だけの競争ではなく、実質的な競争を意味するところ、実質的な競争があったといえるためには、見積り・施工が「客観的に不可能であったとはいえない」との認定では足りず、「現実的に可能であった」ことが必要と解されるとした上で、「本件各工事の難易度・規模その他原審各弁護人の主張する事情を踏まえても、本件各工事について見積り・施工が客観的に不可能であったとはいえず、この点によって独占禁止法上の競争性が失われるものではないというべきである」とした原判決の判断は、同法２条４項の解釈適用を誤ったものである、という。
しかし、原判決が前記のように説示したのは、見積り・施工が不可能であったとの原審各弁護人の主張に答えたためと解されるし、その説示の直前に、「本件各工事について独占禁止法２条４項にいう「通常の事業活動の範囲内において、かつ、当該事業活動の施設又は態様に重要な変更を加えることなく」「役務を提供することができる」状態を逸脱していたとはいえない」と説示していることなど、その説示全体をみれば、原判決は、見積りや施工が可能であったことを認定して独占禁止法２条４項に当たると判断したものと認められる。そうすると、原判決の判断に、同項の解釈適用の誤りがあるとはいえない。
所論は、①競争の要件である見積り・施工の可能性は、検察官に立証責任があるのに、原判決は、原審各弁護人が提示した消極的間接事実を排斥するにとどめ、立証責任を実質的に転換するという過ちを犯している、②原判決は、多数の消極的間接事実を個別に分断して評価し、いずれも見積りや施工が不可能であったことを示すものではない旨判示しており、それらを総合して判断することを怠っている、として、原判決の判断構造自体に誤りがあるという。


しかし、①について、原判決は、「見積り・施工の客観的可能性等についての前提事実」を認定した上で、それらの事実を踏まえて、被告会社等４社が高い技術力、経営規模を有しており、鉄道工事の実績も十分であったことや、本件各工事を構成する各工種に被告会社等４社のいずれかが施工できないようなものは含まれていなかったことを認めるとともに、特定の会社以外は見積りや施工が不可能であったとする原審各弁護人の種々の主張について検討し、結果的にこれを排斥したものである。そして、具体的な判断内容をみても、見積りの可能性に関しては、被告会社等４社が、実際に所定の期間内に独自に参考見積書等を作成して提出したことを認定し、そのこと自体が、事前検討を行っていなかったゼネコンによる見積りが不可能とはいえなかったことを示すものであるとして、これが不可能であったとする原審各弁護人の主張を排斥したものであって、立証責任を実質的に転換したなどといえないことは明らかである。他方、施工の可能性に関しては、確かに、原判決の説示は、事前に検討を行っていた会社以外は施工が不可能であった旨の原審各弁護人の主張を排斥することに重点が置かれており、それが積極的に可能であることを示す具体的な事情は、必ずしも明確には指摘されていない。しかし、被告会社等４社の施工実績や、本件各工事を構成する工種等に加えて、被告会社等４社が、品川駅工事開削工区及び名古屋駅中央工区全工事のいずれにおいても、Ｃ２の請負業者選定委員会での検討を経て競争参加事業者に指名されたこと、被告会社等４社が、それらの工事について、いずれも（ただし、名古屋駅中央工区全工事におけるＢ１を除く。）指名競争見積手続に参加し、参考見積書や技術提案書等を提出していたこと、その後、品川駅北工区その１工事についてはＢ２、名古屋駅中央西工区１期工事についてはＢ１という、いずれも事前の検討を行っていなかった会社が受注し、問題なく施工したことなど、「見積り・施工の客観的可能性等についての前提事実」で認定された事実によれば、被告会社等４社が指名競争見積手続に参加して参考見積書等を提出した各工事の施工が可能であったことは、強く推認できるというべきである。原判決も、そのような判断のもと、原審各弁護人が指摘する事情が、かかる推認を覆し、施工が不可能であったことをうかがわせるようなものであるかどうかを検討したために、前記のような説示になったものと解されるから、かかる説示をもって、原判決が実質的に立証責任を転換したなどとはいえない。
②についても、原判決は、原審各弁護人が主張する種々の事情は、これらを併せても、施工が可能であったとの前記推認を覆すに足りないと判断したものと解されるから、総合判断を怠ったとの非難は当たらない。そうすると、原判決の判断構造に誤りがあるとする所論は採用できない。所論は、原判決が、「被告会社等４社は、実際に、いずれも所定の期間内に独自に参考見積書、技術提案書等を作成してＣ２に提出しているのであって、そのこと自体、事前検討を行っていなかったゼネコンが見積りを所定の期間内に行うことが不可能とはいえなかったことを示すものである」としたことに関し、事前検討を行っていなかった会社が提出した見積書等は体裁だけを整えたものであるから、それらの提出をもって見積りが可能であると認定したことは誤りであるという。
しかし、原判決が認定したとおり、被告会社等４社は、参加した本件各工事に係る指名競争見積手続において、いずれも所定の期間内に参考見積書、技術提案書等を作成してＣ２に提出しているのであるから、そのこと自体が、それらの会社において見積りが不可能とはいえなかったことを極めて強く推認させる事情であると認めたことに、何ら誤りはない。所論は、事前に検討を行っていない会社が提出した参考見積書等は、実際の施工を前提とせず、体裁だけを整えたものであるというが、関係証拠によれば、いずれの会社においても、参考見積書や技術提案書等は、多数の者が関与する社内手続を経て作成されているところ、その過程で、これが実際の施工を前提としないものであることが了解されていたことをうかがわせる事情は全く見当たらないし、その提出を受けたＣ２において、実際の施工を前提としていないなどという否定的な評価をされた参考見積書等もなかったと認められるから、所論は採用できない。なお、所論は、被告会社Ａ１が、品川駅南工区全工事の指名競争見積手続に際し、Ｂ１から受領した積算資料に基づいて自社の見積書等を提出していることを挙げて、前記資料がなければ、被告会社Ａ１が前記工事の見積りを行うことは不可能であったと主張するようであるが、この点について、原判決が「被告会社Ａ１社内において名古屋駅受注を優先する人員配置をしていたため同社ｌ支店が限られた人員で積算作業を強いられていたことも踏まえると、被告会社Ａ１が同資料がなければ品川駅工事開削工区の見積りを行うことが技術的に不可能であったことを示す事情とはいえない」と判断したことに誤りはない。所論は、そのような証拠はないというが、被告会社Ａ１は、名古屋駅中央工区や品川駅非開削工区の受注を目指していたことに加え、品川駅北工区も「傾注案件」としていたのに対し、品川駅南工区はそうではなかったこと（原審甲６４）、被告会社Ａ１のｌ支店で品川駅北工区及び品川駅南工区に関するプロジェクトマネージャーを務めていたｄ５は、本社に対して応援の人員を求めていたが、受け入れてもらえなかったこと（原審甲６０）、同人らは、品川駅北工区の積算を優先し、品川駅南工区については、それを土台にして積算する方針をとったこと（原審甲５８）、しかし、工事桁関係の工事は、品川駅北工区にはなく、品川駅南工区にしかなかったこと、後者の積算を担当したｌ支店のｄ６は、工事桁の架設については、鉄道技術室が作ってくれた積算を使ってそれらしい見積りを作ることができたが、工事桁の撤去についてはどういう作業が必要かよく分からず、既に土木営業本部がＢ１からもらってきた積算資料を利用してもっともらしい積算を行う作業を進めていたこともあり、同様にＢ１の資料をもらえると思って、ｄ５に依頼してＢ１の資料をもらったこと（原審甲７１）などの関係証拠から認められる事実を踏まえると、被告会社Ａ１が、品川駅南工区の見積作業に当たってＢ１の資料を求めたのは、他の工区と比較しても特に、品川駅南工区の受注を目指しておらず、十分な人員をその積算に充てていなかったことや、Ｂ１から容易に資料をもらえる状況であったことが大きく影響しているものと解されるから、必ずしも、同資料がなければ被告会社Ａ１が同工区の見積りを行うことが不可能であったことを示すものでないとした原判決の前記判断に誤りはない。
その他、所論が種々主張する点を検討しても、現に被告会社等４社がそれぞれ参考見積書等を作成して提出しているにもかかわらず、見積りが不可能であったことをうかがわせるものはないから、見積りが可能であったとする原判決の判断に誤りはない。


ａ次に、施工の可能性に関する所論を検討するが、この点の検討に当たっても、被告会社等４社が、参加した本件各工事に係る指名競争見積手続において、いずれも見積書等を作成してＣ２に提出していることを十分に踏まえる必要がある。すなわち、ある会社がある工事を施工する旨の見積書等を提出するということは、当該会社において、相手方に対し、それに沿った工事を施工する意思があることを正式に表明することを意味するから、その前提として、自社がその工事を施工することが可能と認識しているはずであるし、そのように認識している以上、実際にもそれを施工することが可能であるはずである。施工が不可能と認識しながら見積書等を提出することや、施工が可能と考えてこれを提出したものの、実際には不可能であるなどということは、それをうかがわせる相応の事情がない限り、あり得ない。
そうすると、被告会社等４社が見積書等をそれぞれ提出したことは、これらの会社において各工事を施工することが可能であったことを強く推認させる事情といえる。
なお、本件各工事のうち、名古屋駅中央工区全工事については、指名競争見積手続が中止されたため、本見積書の提出には至っていないが、同工事についても、手続に参加した３社（被告会社両社及びＢ２）は、参考見積書や技術提案書を提出している。そして、関係証拠によれば、参考見積書といえども、技術提案書を踏まえて根拠を示して作成されていたこと、後に提出予定だった本見積書との整合性も意識されていたこと、その作成過程で相応の社内手続が経られていたことが認められるから、参考見積書や技術提案書を提出したことだけでも、本見積書を提出した場合とおおむね同様の推認が働くというべきである。
ｂ所論は、原判決の「被告会社等４社の基本的施工能力等について」に係る判断に関し、①問題になっているのは、本件各工事に含まれる具体的な工事の施工が可能か否かなのであるから、「アンダーピニング工」といった抽象的な工事種類の施工経験があるとの事実は、当該施工経験に係る工事の規模や難易度が本件各工事における特定の工事と同程度であったとの条件を満たさない限り、本件各工事における特定の工事の施工可能性を推認させ得ない、②原判決は、ａやＡ１関係者の各供述の評価を誤っている、として、前記判断に誤りがあるという。
しかし、①について、ある工種の施工経験があるからといって、直ちに同じ工種の別の工事の施工が可能であるなどといえないことは、指摘のとおりであるが、ある工種について相応の施工経験があることが、同種の別の工事の施工の可能性を肯定する方向に働く一つの事情に当たるとみること（逆に、そのような施工経験がないことが、これを否定する方向に働く事情に当たるとみること）は合理的であり、そこに誤りがあるとはいえない。そして、原判決は、「本件各工事を構成する各工種に被告会社等４社のいずれかが施工できないようなものは含まれていなかった」ことを、その「基本的施工能力等」をうかがわせる一つの事情として認定したもので、これのみで本件各工事が施工可能であったと判断したわけではないから、この点に関する原判決の判断に誤りがあるとはいえない。
②について、所論は、原判決は、「ａが、品川駅工事開削工区について、Ｂ１の特許技術がなければ施工できないということはな」い旨供述していると認定したが、ａは地中連続壁工についてそのように述べたものにすぎず、その他の工種については何ら述べていないから、前記認定は誤っているという。しかし、ａは、原審検察官から「（Ａ２側弁護人から）本日示された複数の特許に関する技術や機械、こういったものがないと、品川駅南工区は絶対に施工できないということになるんですか」と問われて、「いや、あの特許は別に、うちの独特のやり方であって。例えば、連壁なんかは外注業者さんが持っておられる連壁の機械だとかということというのはありますから、それを工夫してやれば。あれがないとできないということではないと思います。」と答えているのであって（ａ②１２５頁）、連壁（地中連続壁工を意味すると解される。）の関係にとどまらず、Ａ２側弁護人が指摘する各種の特許等が不可欠ではないと証言したものと解されるから、原判決がａの証言を曲解しているなどとはいえない。また、所論は、原判決が、ｆやｒ（以下「ｒ」という。）の各証言を指摘して、「被告会社Ａ１関係者らも、一定の留保をつけるなどしつつも名古屋駅中央工区全工事に被告会社等４社のうち被告会社Ａ１以外の会社に施工が不可能なものはない旨供述している」と認定したことについても、両名は、抽象的にできないことはないと答えたにすぎない、ｒは、むしろ、事前の準備検討をしていない会社において工期その他の契約条件の制約を前提とする施工はできない趣旨を証言している、などと主張するが、原判決は、ここでは、あくまで特定の会社（名古屋駅中央工区については被告会社Ａ１）以外の会社には施工できないような種類の工事が含まれるかを検討しているものと解されるから、これを否定する根拠の一つとして前記Ａ１関係者らの証言を指摘したことにも誤りはない。そうすると、原判決の前記判断に誤りがあるとはいえない。ｃ所論は、原判決が、品川駅工事開削工区についてＢ１が、名古屋駅中央工区全工事について被告会社Ａ１がそれぞれ行っていた事前検討の成果が、本件各工事を施工する上で安全性・確実性を高めるために有効であったことは否定できないとしつつ、そのことが被告会社等４社のうち他の会社において、事前検討を行っていた事業者と同等の品質の施工が可能であるかはともかく、本件各工事を施工することが不可能であることを直ちに意味するものではないと判断した点に関し、①事前検討をしていた建設会社が目指したのと同程度の品質は必ずしも求められていなかったことを前提にするのであれば、少なくとも、どの程度の安全性・確実性が求められていたのか、どの程度の差であれば施工上の安全性・確実性の許容範囲内といえるのかという肝腎の事項について明らかにした上で、事前検討をしていなかった建設会社であっても、必要とされる安全性・確実性を確保した上で、工期その他の契約条件に従った施工ができることを積極的に判示すべきところ、原判決の前記判断にはそれがないから、論理性を欠いている、②Ｃ２が、施工上の安全性・確実性はもとより、工事全般の品質において低い基準を採用するはずはないし、建設会社としても安全かつ確実な施工ができる見込みが立たない状況で本件各工事を受注することはあり得ない、という。
しかし、①については、原判決の前記の判断は、事前検討を行っていた会社とそれ以外の会社との間で、施工の品質が異なり得るとしても、そのことから直ちに、施工が可能なのは前者のみであることにはならないとしたものであって、そこに何ら誤りはない。そして、原判決は、その説示全体を通じて、後者の会社であってもそれぞれが提出した見積書等に沿った工事の施工が可能であったこと、それがＣ２の求める最低限の品質を満たすものであったことを認めて、客観的な施工の可能性を肯定したものと解され、そのような判断が論理性を欠いているなどとはいえない。


②については、本件各工事について採用された指名競争見積手続によれば、Ｃ２において、被告会社等４社の施工の品質に差があり得ることを当然の前提としつつも、必ずしも品質のみを基準とするのではなく、価格も考慮して（むしろ価格を重視して）発注先を決めようとしていたことは明らかであるし、これに参加した被告会社等４社も当然にかかるＣ２の意向は認識していたものと認められる。また、品質が最高でないからといって直ちに求められる安全性・確実性の水準を満たさないことにはならないから、所論のようにはいえない。ｄ所論は、原判決が、Ｂ２が品川駅北工区その１工事を、Ｂ１が名古屋駅中央西工区１期工事をそれぞれ受注して問題なく施工しているとの事実を指摘し、これを、少なくとも、最初に出件された各工事のうち品川駅北工区その１工事及び名古屋駅中央西工区１期工事の各工事に含まれている範囲内では、Ｂ１及び被告会社Ａ１が行ったような長期間の事前検討が必ずしも施工に当たって不可欠とはいえなかったことを示す事情と評価した点に関し、①Ｂ２は品川駅北工区全工事の出件の約１年前から事前検討に着手しているから、事前検討を全く行っていない建設会社も施工が可能であったとの推認はできない、②Ｂ１が名古屋駅中央西工区１期工事の施工を問題なく進めているとの事実を認めるに足りる証拠はないし、仮にその事実があったとしても、同工事は、当初の名古屋駅中央工区全工事のうち地中連続壁工事だけを切り出した上で、Ｂ１の要請により、施工時期を８か月遅らせ、かつ、Ｂ１が施工を断った在来線部等を取り除いた形で出件されたものであるから、Ｂ１が名古屋駅中央工区全工事についても問題なく施工できる状態にあったとの推認はできない、という。しかし、①については、原判決は、直接的には、Ｂ２が品川駅北工区その１工事を施工した事実をもって、その工事に含まれている範囲内では、Ｂ１が行ったような長期間の事前検討が施工に当たって不可欠ではなかったと認めたものであって、そこに誤りはない。
②のうち、Ｂ１が名古屋駅中央西工区１期工事の工事を問題なく施工しているとの事実は、例えば、ｈが、原審検察官から、「Ｂ１に名古屋中央西工区を施工してもらっているけれども、やはりいまいちだなと、Ａ１でなければやっぱり無理だなというような御判断というのはＣ２の中でなさったことがありますか」と問われて「いや、ございません」と述べたこと（ｈ①２１頁）によっても十分認められるから、証拠に基づく認定といえる。また、原判決は、この事実から、直接的には、同工区の工事に含まれている範囲内では、被告会社Ａ１が行ったような長期間の事前検討が施工に当たって不可欠ではなかったと認めたものであって、そこに誤りはない。
なお、原判決は、これらの事実を、間接的には、他の会社による他の工事の施工可能性を判断するためにも用いている可能性があるが、本件各工事の類似性や原審各弁護人の主張に照らせば、前記各事実はそのような点の判断に一定程度資するものといえるし、これのみで結論を導いているわけでないことは明らかであるから、そこにも誤りはない。
ｅ所論は、品川駅工事開削工区のアンダーピニング工に関する原判決の判断について、①原判決が指摘する被告会社Ａ１の関係者が、名古屋駅中央工区全工事と同時に品川駅工事開削工区の工事を施工することが可能か否かを検討したことをうかがわせる証拠はないから、それらの者の認識は、同社が品川駅工事開削工区のアンダーピニング工を施工できる状態にあったことを推認させない、②被告会社Ａ２もアンダーピニング工の施工方法の提案を行っていると説示するのみで、提出物の内容が施工可能性を推認させるものであるかの検討を怠っている、として原判決の前記判断には誤りがあるという。しかし、①については、ある会社の担当者がある工事を自社で施工が可能と認識していたことが、実際に同社が同工事を施工可能であったことを強く推認させる事情に当たることは明らかであるから、原判決の前記判断に誤りはない。所論は、被告会社Ａ１が名古屋駅中央工区全工事を受注して施工することを当然の前提とする点で不当であるし、そもそも原判決がここで問題としているのは、Ｂ１のようなアンダーピニング用統合管理システムを開発していなかった他の会社は品川駅工事開削工区のアンダーピニング工の施工が不可能であったとする原審各弁護人の主張の当否であるところ、所論指摘の点はこの点の判断に影響しないから、所論は採用できない。
②については、被告会社Ａ２が、アンダーピニング工の施工方法を提案していることは、同社がそれに沿った工事を施工可能であることを強く推認させる事情というべきであるし、提案を受けたＣ２においても、それが不適切であるとの評価はされていないから、被告会社Ａ２は前記工事を施工不可能であった旨の原審各弁護人の主張を排斥した原判決の判断に誤りはない。所論は、アンダーピニング工に関する同社の提案内容が、Ｃ２の技術評価委員会によって、管理システムと評価できるものではないと判断されたとして、否定的な評価を受けたかのようにいうが、所論が指摘する証拠（原審甲２５の７４頁）によっても、同委員会で使用された資料のアンダーピニング工に関する部分に「全体管理システムの導入（Ｂ１、Ｂ２、Ａ１）」と記載されていることが認められるにすぎず、このことから、被告会社Ａ２の提案が「全体管理システム」と評価されていないとはいえても、それゆえに不適切であるとの評価がなされたなどとはいえない。かえって、同委員会が決定した加算点において、被告会社Ａ２が、アンダーピニング工に係る施工計画について、Ｂ２や被告会社Ａ１と同じ点数（０．５点）を獲得し、アンダーピニング工を含む技術提案について「（ストラット以外の項目について）技術上の問題は無いことから、全て適とする」とされたこと（原審甲２５）に照らせば、被告会社Ａ２のアンダーピニング工に関する提案が、同委員会によって相応に適切である旨の評価を受けたことが明らかである。
ｆ所論は、名古屋駅中央工区全工事における構真柱の機械式継手に関する原判決の判断について、原判決は、質問回答手続において質問に対する回答が示されたことで解決したとして問題を矮小化し、消極的間接事実としての評価を回避するという誤りを犯している、という。


しかし、当然ながら、本件各工事の仕様を決めるべきは発注者たるＣ２であるし、質問回答の内容は契約図書の一部となる（ｊ②５頁）のであるから、Ｃ２が回答を示したことによって、この点の問題が解決したとした原判決の判断に誤りはない。所論は、被告会社Ａ２の従業員であるｑ（以下「ｑ」という。）の証言を引用して、Ｃ２が肉厚３０ミリメートルの鋼管用の機械式継手で対応せよと回答したからといって、安全かつ確実な施工について責任を負う建設会社としては、設計条件が肉厚４０ミリメートルとなっている以上、技術的な検証をしないまま安易に前記回答どおりの施工をするという対応をとることはあり得ないなどとも主張するが、前記のＣ２の回答（ｊ②別紙２（No.593の部分）参照）が「適用方として、設計計算上より応力発生箇所が機械式継手の全強以下となっている箇所を選定している」と理由を示していることに照らせば、安全性等を検討した上での回答であることは明らかであり、建設会社にこれに従うことを躊躇させるほど問題のある回答であるとはいえない（ｑ自身も、３０ミリメートル厚の機械式継手で代用することが技術的に考えられないのかと問われて、「今となっては考えられないこともないんですが、当時は、そこまで考える余裕はありませんでした。」と証言している（ｑ①１５０頁）。）。所論は採用できない。
その他、所論を検討しても、この点に関する原判決の判断を左右するものは見当たらない。
ｇ所論は、高い強度のコンクリートを切削する技術に関する原判決の判断について、被告会社Ａ１の技術者であるｊは、確かに同社の特許技術がないと地中連続壁工の施工が不可能であったとまでは言わないと証言したが、同時に、各工事の施工条件に対応した高精度の施工技術の確立が安全かつ確実な施工にとって重要であることを示唆する証言もしている、として、原判決は、供述全体の趣旨を十分に検討することなく、恣意的に切り取った供述内容を根拠として、消極的間接事実の適切な評価を怠るという論理則違反を犯しているなどという。
しかし、原判決がここで問題としているのは、Ｃ２が名古屋駅中央工区の地中連続壁のコンクリートに関して高い強度を要求していたため、高い強度のコンクリートを切削する施工方法を発明していた被告会社Ａ１以外の会社は同工区の工事を施工できなかったとする原審各弁護人の主張の当否であるところ、被告会社Ａ１の技術者であるｊ自身が同社の特許技術が不可欠ではないと証言したのであるから、その点は十分信用できるし、それを前提とすれば前記主張に理由がないことも明らかであるから、原判決の前記判断に誤りはない。所論指摘の点は、原判決のかかる判断を不当とするものではなく、採用できない。ｈ所論は、超低空頭下用の掘削機械に関する原判決の判断について、①本件で問題となるのは、安全確実な施工が可能であるか否かであり、Ｃ２によるヒアリングで問題視されたか否かではない、②Ｃ２側が被告会社Ａ２側の説明について突っ込んだ議論をしなかったのは、同社に品川駅工事開削工区を施工させる意思を有していなかったからであると考えるのが合理的である、として、原判決の前記判断には誤りがあるという。
しかし、①については、Ｃ２にとって、本件各工事が極めて重要なものであったことは明らかであるし、参考見積書、技術提案書等の提出後に行われるヒアリングが、これを提出した各会社においてその改善や本見積書作成等の作業を進めるためにも、Ｃ２において各社の提案等の内容を正確に把握し、適切な加算点を決定するためにも、相応に重要な手続であることもまた容易に推認できる。そうすると、仮に、かかるヒアリングにおいて、施工の可能性を疑わせるような問題が発見されたのであれば、その点について相応の対応等がなされるのが自然といえる。ところが、被告会社Ａ２が提起した、掘削機械の新規製造に時間がかかるという点については、特段の大きな問題とされていない（その後の技術評価委員会でも、特に被告会社Ａ２の施工可能性に否定的な評価はされていない。）のであるから、このことは、Ｃ２側においても被告会社Ａ２側においても、前記問題は施工可能性を直ちに疑わせるようなものではないと認識されていたことをうかがわせる事情といえるし、そのことは、実際にもこの問題が施工可能性を否定するようなものではないことを推認させるから、この点を挙げて、あらかじめ超低空頭下用の掘削機械を設計するなどしていなかった会社は施工が不可能であった旨の原審各弁護人の主張を排斥した原判決の判断に誤りはない。
②について、所論は、指摘のように考えられる根拠として、ヒアリングにおける被告会社Ａ２の説明は、必要な掘削機械（品川駅北工区につき４台、品川駅南工区につき６台）は全て新規製造により調達しなければならないが、製造業者３社が他の仕事を止めて製造したとしても、１年で３台程度しか製造できないというものであったところ、製造業者がそのとおり製造してくれる保証はないから、この説明は、現実問題として、工期に間に合うように施工することはできないという趣旨のものと理解されるということを挙げるが、被告会社Ａ２において、新規製造を行うことを前提とした参考見積書等を提出している以上、Ｃ２側において、被告会社Ａ２側の説明を、指摘のような趣旨に理解するのが当然とはいえない。その他の所論を踏まえても、後に検討するとおり、Ｃ２において、あらかじめ受注させる事業者を決定していたなどとは認められないから、所論は前提を欠き、採用できない。


ｉ所論は、施工の客観的可能性に関する「小括」として示された原判決の判断について、これは、要するに、発注者であるＣ２は、工事の完成を望んでいるので、建設会社側の検討不足により施工の過程で様々な問題が生じたとしても、それらの問題を解決して工事の完成に漕ぎつけようとする建設会社の行動を妨げるようなことはしないはずであるから、問題解決のために建設会社の経済的負担が生じたり、工期が遅れたりすることはあったとしても、いずれ工事は完成するので、検討未了が施工不可能という事態をもたらすことはないとの趣旨と解されるが、かかる判断は、事前検討をしていない建設会社による施工の可否と当該建設会社が施工することに伴う経済的負担や工期への影響とを切り離して論じている点で、その前提において誤っている、事前検討をしていない建設会社であっても、工期その他の契約条件を度外視すれば本件各工事の施工自体は不可能ではないかもしれないが、そうする場合、多額の経済的負担を負うなどして重大な経営リスクを招くから、そのようなリスクを甘受してまで本件各工事を受注し施工することはもはや当該会社の「通常の」事業活動の範囲から逸脱する、として、原判決の前記判断は誤っているという。まず、原判決の説示の趣旨は、おおむね所論のいうとおりと解されるが、受注した建設会社は、指定された工期内に施工する旨の施工計画等を提出していたはずであるし、その提出を受けたＣ２においても、それが不適格でないことを確認していたはずであるから、計画どおりの施工ができないという事態は、基本的には想定されないはずである（所論は、事前検討を行っていない会社が提出した施工計画等は体裁を整えただけのものであることを前提に、縷々主張するが、そのような主張が前提を欠くことは、既に説示したとおりである。）。もとより、様々な事情により、計画どおりの施工ができないという想定外の事態が生ずる可能性はあるが、それは事前検討を行っていた建設会社が受注したとしても同様であり、せいぜい、事前検討を行っていなかった建設会社が受注した場合にはその可能性がより高まるという程度の差があり得るにすぎない。そうすると、原判決がゼネコン側の経済的負担や工期等に影響する問題が生じ得るなどとするのも、事前検討を行っていない建設会社が受注した場合にそのような問題等が生ずる可能性が高い（他方、事前検討を行っていた建設会社であればその可能性がない）とする趣旨ではなく、そのような事態が生じる可能性が、受注者が事前検討を行っていなかった場合には相対的に高まり得るとする趣旨にとどまると解される。
所論は、本件各工事において、工期は極めて重要であり、工期内に確実に施工ができる状況になければ、競争の存在の前提となる供給可能性を肯定することはできないなどというが、受注者が工期を遵守できないという事態が基本的に想定されないことや、例外的にそのような事態が生じ得ることは、受注者の事前検討の有無にかかわらず同様で、ただその程度が異なり得るにすぎないことは、前記のとおりである。そして、工期内に施工ができないといったリスクをどこまで許容するかは、Ｃ２が判断すべき事柄であるから、同社において種々の条件等を踏まえて、必ずしもそのリスクが最小ではない建設会社に発注することも、何ら妨げられない。そうすると、そのような建設会社には当該工事の施工可能性（供給可能性）がないかのようにいう所論は失当である。所論は、工期が遅れると、受注者に多額の経済的負担等が生ずるなどとして、Ｃ２の意向にかかわらず、施工可能性が否定されるべきであるというようであるが、関係証拠（原審甲２５、２６、３０、原審弁１２６等）によれば、本件各工事を受注した建設会社において、提出した技術提案書や施工計画に沿った施工を過失なく行う限り、損害賠償や再度の施工等を行う義務は生じないと解されるし、Ｃ２から図面等で示された地質その他の条件が著しく異なる場合や、予期せぬ地中障害物の発生等により施工方法が変更となった場合には、請負代金変更の対象となり得るとされていることも認められるから、施工の遅れが、直ちに、所論がいうほど多額の経済的負担を受注者にもたらすとはいえない。そもそも、受注者においては、そのようなリスクも織り込んだ見積価格等を提示して受注に至っているはずであることにも鑑みると、事前検討を行っていない工事を受注することによって、直ちに重大な経営リスクを招くほど多額の負担等が生ずるとする所論は採用できない。
結局、仮に、事前検討を行っていない建設会社が受注することによって、計画どおりの施工ができないという可能性がある程度高まるとしても、そのような事態が生じ得ることには受注者も発注者も備えているはずであるし、いざそのような事態が生じた場合、柔軟に計画を修正するなどして、双方が施工に向けて協力することが当然に見込まれるから、施工自体が、物理的に、あるいは受注者に重大な経営リスクをもたらすほどの経済的負担が生じる等の理由によって、不可能になるという事態まではにわかに想定し難いというべきであり、原判決の判断もこれとおおむね同旨と解されるから、誤りはない。その他、所論を検討しても、かかる判断を左右するものは見当たらない。ｊ所論は、被告会社Ａ２の技術提案等の問題に関する原判決の判断について、①Ｂ１の技術提案等と比べて安全性・効率性において劣るとしても、安全な施工が実現不可能という程度のものではないとする点は、論理性を欠き、独占禁止法上の「競争」の概念も無視している、②問題とすべきは、被告会社Ａ２の技術提案が実際の施工を前提としたものであったか否かであるから、「技術提案自体が意味のないものであったとまではいえない」との説示は失当である、③原審各弁護人が、被告会社Ａ２の技術提案の問題点を具体的に明らかにしたにもかかわらず、この点について十分かつ具体的な検討を行っていない、として、原判決の前記判断には誤りがあるという。
しかし、①については、原判決が指摘するとおり、被告会社Ａ２が提出した技術提案書等について、その後行われたＣ２とのヒアリングにおいて、その施工可能性を疑わせるような指摘等がなされた事情は見当たらないし、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事に係る技術提案等は、技術評価委員会でも、Ｂ１やＢ２よりは劣るものの、被告会社Ａ１とそん色のない加算点を得ているのであるから、これらの点が、当該技術提案が実際の施工に耐え得るものであることを推認させる事情に当たることは明らかであるし、Ｂ１等より劣るからといって、直ちに安全な施工が不可能ということにならないことも当然である。そもそも、被告会社Ａ２において、安全性を欠き、実際の施工に耐えない技術提案書を提出するなどということが考え難いこと（原審記録を検討しても、そのように相手方の心証を害するとともに、自社の信用を損なうことが明らかな行為をあえて行う合理的な理由は見当たらない。）にも照らせば、原判決の前記判断に誤りはない。


②については、原判決の指摘の説示は、被告会社Ａ２が提出した技術提案書等が、実際の施工を前提としないものではなく、それに沿った施工が可能である旨をいうものと理解し得るから、失当とはいえない。③については、前記の事情から、被告会社Ａ２の技術提案が実際の施工を前提としないなどといえないことが強く推認されるところ、原審各弁護人が指摘する個々の問題点を検討しても、前記の推認を覆すものは見当たらない（当審で所論が指摘する点を検討しても、同様である。）。そもそも、仮に、当該技術提案に不備があったとしても、直ちに同社の施工可能性を疑わせることにはならないし、ましてや、他社の施工可能性を疑わせることにはほとんどならないのであって、この点が競争性の有無に関する結論に影響する余地が乏しいことも考慮すれば、原判決が個々の問題点に関する判断を逐一示さなかったことも不適切とはいえない。
その他、所論を検討しても、この点に関する原判決の判断を左右するものは見当たらない。
ｋ所論は、個別工事の施工体制に関する原判決の判断について、①原判決が認定した被告会社等４社が雇用する新幹線工事管理者の有資格者数は、全員が本件各工事の施工に割り当て得ることを意味しない、②原判決は、品川駅北工区その１工事、品川駅南工区その１工事及び名古屋駅中央西工区１期工事に必要な有資格者数を認定しているが、これらの工事は、品川駅北工区全工事、品川駅南工区全工事及び名古屋駅中央工区全工事のごく一部を切り出したものであって、後者の工事にはより多くの有資格者が必要になる、③新幹線工事管理者の不足が施工不能の理由にならないと結論づけるのであれば、事前の準備をしていなかった被告会社Ａ２が有していた有資格者のうち少なくとも何名を本件各工事に割り当てることができたといった具体的な事実を証拠によって認定しなければならないはずであるのに、そうしていない原判決の判断には論理の飛躍がある、として、原判決の前記判断には誤りがあるという。しかし、①については、指摘の事情は原判決も当然の前提としつつ、被告会社等４社がそれぞれ相当数の新幹線工事管理者の有資格者を雇用していることを、本件各工事に必要な工事管理者数（原判決は、実際に配置された人数を指摘しているが、配置が必要だった数は、同じ時点で、品川駅北工区その１工事は昼間４名程度、夜間４名程度、品川駅南工区その１工事は昼間６名程度、夜間８名程度、名古屋駅中央西工区１期工事は昼間２名程度、夜間２名程度であったと認められる（ｈ②１３０～１３４頁）。）を確保し得たことを推認させる一つの事情とみたものと解され、かかる判断に誤りはない。②については、品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事は、それぞれ、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事から、当初の数年間に施工すべき工事を切り出したものであるから、仮に後者の工事を受注したとしても、その当初に配置が必要だった工事管理者数は、前者のそれと大差なかったものと考えられる。また、名古屋駅中央西工区１期工事は、名古屋駅中央東工区１期工事と共に、名古屋駅中央工区全工事から、当初の数年間に施工すべき工事を切り出したものであるから、仮に名古屋駅中央工区全工事を受注したとしても、その当初に配置が必要だった工事管理者数は、前記の名古屋駅中央西工区１期工事に必要な人数に名古屋駅中央東工区１期工事に必要な人数（令和元年９月下旬の時点で、昼間３名程度、夜間１６名程度と認められる（ｈ②１３４頁）。）を併せた程度だったものと考えられる。その後の工事に配置すべき工事管理者は、現場で経験を積ませて補充する余地がより大きいことも考慮すると、原判決の指摘する事情は、品川駅北工区全工事、品川駅南工区全工事、名古屋駅中央工区全工事も含めて、本件各工事について、被告会社等４社に新幹線工事管理者が不足していたとはいえないことをうかがわせる事情といえるから、原判決の判断に誤りはない。
③については、いかなる証拠や事実から要証事実を認定するかは基本的に自由なのであって、所論は前提を欠く。原判決が指摘する事情に加えて、被告会社等４社が本件各工事の施工計画等を提出していることに鑑みれば、必要な工事管理者を確保し得ないとの事情で実際には施工が不可能であったなどとは認められないから、原判決の認定に誤りはなく、そこに論理の飛躍があるなどとはいえない。
その他、所論を検討しても、この点に関する原判決の判断を左右するものは見当たらない。
ｌ所論は、複数の工区の施工に関する原判決の判断について、①本件各工事のいずれかを被告会社等４社のいずれかが受注したことを前提として他の工区の受注の不可能性を主張することは前提を欠く旨の原判決の説示は、本件の事実関係や企業の経営判断の常識から逸脱している、②被告人Ａ４の供述を根拠に、複数工区の受注が不可能ではなかったなどと認定することはできない、として、原判決の前記判断には誤りがあるという。
しかし、①については、原判決がここで検討しているのは、Ｂ１、Ｂ２及び被告会社Ａ１は、それぞれ受注を目指していた工区があったから、それと工期の重複する他の工区の工事を並行して施工することは不可能であったとして競争性を否定する原審各弁護人の主張の当否であるところ、かかる競争性の有無は、本件合意が行われた平成２７年２月頃の時点で既に問題になるのであるから、被告会社等４社が現に本件各工事のいずれかを受注したことを前提とし得ないとする点に誤りはないし、各社に受注希望工区が存在し、それが重なっていなかったとしても、各社が希望どおり受注することを前提にすることはできないとする点にも誤りはない。そうすると、原判決が原審各弁護人の前記主張を排斥したことに誤りはないし、このように解したとしても、被告会社等４社がそれぞれ受注目標工事を選定したり、その受注に向けて所要の準備等をしたり、各社の判断で受注を希望しない工事の競争見積手続への参加を辞退したりすることを何ら妨げるものではないから、これが経営判断の常識等から逸脱した判断であるなどとはいえない。
②については、確かに、原判決が引用する被告人Ａ４の供述は、被告会社両社及びＢ１が、他の鉄道会社の仕事を全部やめるという、非現実的な仮定をした上で、自身の推測を述べたものにすぎないし、そもそも被告人Ａ４が他社の施工能力等を正確に把握していたとも考え難いから、かかる供述を根拠に、前記３社において複数工区の施工が可能であったと認めるかのような原判決の説示は相当でない。もっとも、この点は、原審各弁護人の前記主張を排斥した原判決の結論を左右するものではない。
その他、所論を検討しても、この点に関する原判決の結論を左右するものは見当たらない。


ｍ所論は、有資格者の補充に関する原判決の判断について、ｈが各建設会社の準備状況について正確に理解した上で証言をしたのか疑問であるから、ｈの証言をもって原審各弁護人の主張を排斥した原判決の前記判断は不当であるという。
しかし、ｈは、新幹線工事管理者の実情について気になり確認した結果として、原判決が引用する証言をしているところ、同人は発注者たるＣ２の幹部なのであるから、このような確認をなし得ることに何ら疑問はないし、この点について虚偽を述べる理由も見当たらない。反対尋問等を踏まえても、かかる証言の信用性を疑わせる事情が特に見当たらないことにも鑑みれば、原判決がその信用性を認め、それを前提とする判断をしたことに何ら誤りはない。ａ原判決が、「見積り・施工の客観的可能性に関する関係者の供述について」の説示において、Ｂ１やＢ２の関係者の供述を、事前検討を行っていない建設会社であっても、見積りや施工が可能であったとの認定に沿い、これを支える供述であると認めた点に関し、所論は、各関係者の供述の評価に誤りがあるという。
まず、Ｂ１関係者が、品川駅工事開削工区について、事前検討を行っていない会社であっても見積りや施工が不可能であったとはいえない旨の供述をしたという点については、所論指摘のとおり、原判決が指摘するａやｂは、一方で、それらが相当に困難である旨の供述もしているし、そもそも、同人らにおいて、他社の見積りや施工に係る能力等を正確に認識していたとも考え難いから、この点が、Ｂ２及び被告会社両社の見積りや施工の可能性を推認させる大きな事情に当たるとはいえない。もっとも、これらの会社も、品川駅工事開削工区の指名競争見積手続に参加し、参考見積書や技術提案書等を提出していること、それらについて、Ｃ２から否定的な評価を受けていないこと、Ｂ２は品川駅北工区その１工事を現に受注し、問題なく施工していることなど、既に検討した事情からは、これらの会社において、品川駅北工区、品川駅南工区の各工事の見積り・施工が可能であったことが十分に認められるから、前記各供述を、かかる認定を支えるものと位置付けたことが誤りとまではいえない。次に、Ｂ２関係者が、品川駅南工区全工事について、もし受注したとしても施工はする旨供述したという点は、仮に、原判決が指摘する前記のようなｅの供述が、前記工事を、品川駅北工区全工事と並行して施工できるとする趣旨であるとすれば、所論指摘のとおり、Ｂ２が品川駅工事開削工区全体の受注は困難と考え、その分割を働きかけてきた経緯等に照らし、にわかに信用し難いというべきである。もっとも、前記ｅの供述は、品川駅北工区全工事の受注を前提とせず、品川駅南工区全工事のみを受注した場合について述べたものと解する余地もあり、そうであれば、Ｂ２が同工事についても参考見積書等を提出していること等とも整合し、信用できる。原判決も、このような理解を前提に、ｅの供述が、原判決の認定に沿う旨説示したものと解し得るから、そこに誤りがあるとはいえない。
ｂ原判決が、「見積り・施工の客観的可能性に関する関係者の供述について」の説示において、Ｂ１関係者の発言や供述を挙げて、同社の技術がなければ品川駅工事開削工区を施工することは不可能であったとするＡ１側弁護人の主張を排斥した点に関し、所論は、原判決が前記発言等の証拠評価を誤っているという。
しかし、前記のＢ１関係者の発言等が、自社技術の有用性について供述している場面でなされたものであるとの認定に誤りはないし、それを踏まえれば、直ちにそれらが額面どおりの意味をもつものとは認められないとの評価も相当である。前記のとおり、Ｂ１以外の会社も品川駅工事開削工区の施工が可能であったことを認めるに足りる事情があることにも鑑みれば、前記の発言等がかかる認定を左右しないとした結論にも誤りはない。
原判決が「経営判断の限界等について」の説示において、被告会社等４社のうち、事前検討を行っていた会社以外の会社が本件各工事を施工することは、多額の赤字を生じさせたり工事の完成が不可能になったりするリスクや、他の工事の遂行への支障等をもたらすことになるから、そのような会社は、「通常の事業活動の範囲内において、かつ、当該事業活動の施設又は態様に重要な変更を加えることなく」「役務を提供することができる」状態にはないとして、本件各工事は独占禁止法にいう競争性が認められないとする原審各弁護人の主張を排斥したことについて、所論は、種々の点を指摘して、かかる原判決の判断には誤りがあるといい、さらに、被告会社Ａ１及び被告人Ａ３の所論は、原判決の判断は同法２条４項の解釈適用を誤っているというものと解される。
そこで検討するに、被告会社等４社が、高い施工能力・施工実績を有することに加え、本件各工事の指名競争見積手続に参加して、参考見積書や技術提案書、施工計画等を提出していたこと、その後のヒアリングや技術評価委員会の審査において、その内容が不適格とされなかったことなどに照らせば、被告会社等４社において、これを受注したにもかかわらず、その責めに帰すべき事由によって施工計画等に沿った施工を行えずに多額の損害賠償等の責任を負うような事態や、工事の完成を断念せざるを得ないような事態に至る可能性は、そもそも高いとはいえない。もとより、不測の事態により施工が計画よりも遅れたり、それにより費用負担が生じたりする可能性はあるが、そのようなリスクも十分に織り込んで見積価格等を設定しているはずであり、それを踏まえて請負契約締結に至っているのであるから、そのような事態が生じたからといって、直ちにその事業活動の継続を困難にするような事態に至るとは考え難い。更にいえば、被告会社等４社において、真に、見積価格等に織り込むことによってもカバーし切れないリスクがあるとか、既に受注し、又は受注予定の他の工事等の関係で本件各工事を受注すると多大な悪影響が生じるなどと認識していたのであれば、それにもかかわらず本件各工事の指名競争見積手続に参加するという経営判断自体、極めて不合理で違法性をも問われかねない判断ということになるはずであるが、被告会社等４社が行った本件各工事の指名競争見積手続に参加する旨の経営判断について、事前にも事後にも、その不合理性等が問題とされた形跡はないのであって、このことも、当該会社において前記のように認識していなかったこと、ひいては、そのような状況が実際にもなかったことを強く推認させる。
以上によれば、少なくとも被告会社等４社が実際に指名競争見積手続に参加し、参考見積書等を提出するに至った工事に関する限り、当該会社が「通常の事業活動の範囲内において、かつ、当該事業活動の施設又は態様に重要な変更を加えることなく」「役務を提供することができる」状態にあったことは優に認められる。原判決も、その措辞に明確でないところはあるが、おおむね同旨をいうものと理解できるのであって、その結論に、事実誤認や法令適用の誤りがあるとはいえない。
そうすると、品川駅北工区、品川駅南工区、名古屋駅中央工区に含まれるいずれの工事に係る役務についても、２以上の事業者が供給可能であったと認められるから、競争性に欠けるところはない。


ウＣ２の意思について
はじめに
原判決は、Ｃ２が特定の事業者に発注することを決定しておらず、競争によって受注事業者を選定する意思を有していたと認定するに当たり、要するに、これを推認させる事情として、㋐Ｃ２は、コストダウンを強く追求していたこと、㋑本件各工事について、見積価格が相当に重視され、Ｃ２の恣意が入り込み難い指名競争見積手続を採用していたこと、㋒現に当初から事前検討を行っていたものではない事業者が受注したことがあること、㋓Ｃ２関係者が、あらかじめ発注先を決めていたことはないなどと供述していること等の事情を認め、他方、㋔特定の事業者に対する事前検討依頼の事実等、原審各弁護人が主張する種々の事情は、Ｃ２が受注事業者を決定していたとの合理的な疑いを生じさせるものではないと判断した。所論は、前記諸点に関する原判決の各判断に誤りがあり、前記のようには認定できないと主張するので、以下順次検討する。
コストダウンの追求（前記㋐）について
原判決は、要するに、Ｃ２においては、平成２４年秋頃からリニア中央新幹線関連建設工事の発注方法に関する検討を進めるに当たり、巨額の費用を全額自己資金により賄うことを予定していたこともあり、一貫して、競争原理の導入によりコストダウンを図ることが重要方針とされていたこと、平成２５年５月頃には、品川駅及び名古屋駅の工事について、被告会社等４社を指名して技術提案と価格の両面を競わせる競争見積の方法を採用することが想定されていたこと、同年１１月には、ゼネコン各社に新たに技術的検討を依頼することを禁止等する内容の検討依頼禁止通知が発出されたこと、本件各工事に係る指名競争見積手続においても、リニア中央新幹線計画の早期実現も追求しており、かつ、事前検討をしていた事業者の見積価格が最安値となっているにもかかわらず、予定していた基準価格を上回ることなどから手続を不調としたり中止したりしていることなどから、Ｃ２がコストダウンを強く追求していたことが認められるとしているところ、所論は、①Ｃ２において、平成２５年５月頃には被告会社等４社を指名して競争見積の方法を採用することが想定されていたとの認定は誤っている、②検討依頼禁止通知の発出という事実の評価を誤っている、③発注方法に関し、Ｃ２が一貫して競争原理の導入によるコストダウンを重要方針としていたとはいえない、という。
しかし、①については、原判決が挙げるｍの供述等の関係証拠によれば、同人らＣ２関係者は、平成２５年５月頃の時点で、本件各工事について、被告会社等４社を指名する競争見積手続を採用することを想定していたことが認められるから、原判決の認定に誤りはない。所論は、同時期にｍらが副社長に報告した際に用いたメモに、前記のような内容が明記されていないことや、特定の建設会社から支援を受けているという事実が記されていないことをもって、ｍの前記供述は信用できないというようであるが、指摘の点は、特にその信用性を疑わせる事情とはいえず、採用できない。
②について、所論は、Ｃ２のｔ（以下「ｔ」という。）が作成した平成２５年１０月１０日付け「ゼネコン等業者への対応方について」という文書（ｍ②別紙２－１１）に、品川駅工事開削工区について「現時点でＯ社のみ」「Ｔ社はＢ駅での競合を避けるため、入札への真剣度は低くなる可能性大。Ｓ社、Ｋ社の参加が望まれる。ただし、これまでのＯ社の協力度を考えると当社から積極的に他社の参加を促すのは心苦しい部分がある」などと、名古屋駅について「軌道等を除けば、Ｔ社のみ」「Ｓ社、Ｋ社から提案（手伝い）の申し出がある模様。Ｓ社、Ｋ社の提案を受入れ、競争可をアピール」などとそれぞれ記載されていることを挙げて、Ｃ２は、協力を依頼していた会社以外の会社は、Ｃ２から競争への参加を促す行為をしなければ、競争への参加を期待できない状況にあったことを認識していたものと推認できるが、その後も自ら競争を促すような行為を全く行っていないとした上、検討依頼禁止通知は、あくまで平成２６年以降の依頼を原則として禁止するものにすぎず、前記のような状況において競争を促す機能を果たし得ないとして、その発出を、Ｃ２に競争させる意思があったことを推認させる間接事実として取り上げた原判決の判断は誤りであるという。しかし、仮に、指摘の文書から、その作成の時点において、ｔらＣ２関係者が、品川駅工事開削工区の関係ではＢ１、名古屋駅の関係では被告会社Ａ１しか受注に積極的でないと認識していたことがうかがわれるとしても、そのような状況を容認していないことは明らかである（同じ文書には、「Ａ駅はＯ社、Ｂ駅はＴ社、Ｃ駅はＳ社と勝手な住み分けがなされる恐れがある」などの記載もある。）し、Ｃ２において競争を促すような行為を全く行っていないともいえない（Ｂ２の求めに応じて品川駅工事に関する資料を渡したことのほかにも、例えば、名古屋駅中央工区全工事の出件前の平成２７年３月頃に、Ｃ２の関係者が、被告会社Ａ２及びＢ２の担当者に対し、公表資料を使って施工手順を説明し、不明な点等について答えるという機会を設けたことも認められる（ｏ①９頁）。）。いずれにしても、真にＣ２が受注事業者を決定しており、競争させる意思がなかったのであれば、検討依頼禁止通知を発出する必要はなかったはずであるから、その発出をもって、Ｃ２において競争させる意思を有していたことを推認させる一つの事情とみたことに誤りはない。③については、関係証拠によれば、Ｃ２において、少なくとも平成２４年秋頃以降は、一貫してコストダウンを図ることが重要方針とされていたことが認められるから、原判決の前記認定に誤りはない。所論は、競争入札ではなく、随意契約によることが前提になっていたともいうが、Ｃ２において採用が想定されていたのは、特命随意契約ではなく、競争見積手続による競争性のある随意契約であったと認められるから、前記判断を左右しない。
競争見積手続の仕組み等（前記㋑）について


ａ原判決は、要するに、本件各工事について採用された指名競争見積手続について、具体的な手順が定められていること、総合評価方式が採用された場合でも、標準点１００点に対し加算点は１０点満点でしかない上、単純に見積価格のみで決定する方式が採用された場合もあることなどから、見積価格が相当に重視され、Ｃ２の恣意が入り込み難い方法であると認めた。これに対し、所論は、①具体的な手順が定められていたとしても、客観的な入札結果のみにより自動的に受注事業者が決まるわけではなく、これを決定する場面においてＣ２の恣意が入る余地がある、②本見積書提出の前段階でもＣ２の恣意・誘導が入り込む仕組みになっている、③Ｃ２は、事前に説明した手続自体をその裁量で手続開始後に変更している、④Ｃ２が見積価格を相当に重視していたことは、同社の恣意の介在の余地があることと矛盾しない、という。しかし、①については、仮に、Ｃ２において、受注させたいと考える意中の事業者がいたとしても、ほぼ見積価格で決まる評価値によって、第１順位及び第２順位の価格協議先が決まるのであるから、意中の事業者の評価値が上位２位以内に入らない限り契約の対象とはなり得ないし、第２順位になったとしても、まずは第１順位の事業者と交渉をしなければならないのであるから、意中の業者に発注できない可能性が高いことになる。所論は、第１順位の事業者との契約を拒めばよいというが、そうしつつ、他方で第２順位の事業者と契約することが、容易でないことは明らかである（第１順位の事業者がＣ２にとって有利な条件を提示していたにもかかわらず、それを拒んでより不利な第２順位の事業者の提示した条件で契約することは、その合理性が厳しく問われることになろう。他方で、評価値では劣っていた第２順位の事業者が、一転して第１順位の事業者よりも有利な条件を提示してくれることが期待し難いことも明らかである。）。所論は、手続自体を不調にしてやり直すこともできたともいうが、原判決もいうように、早期の着工が要請される中で、安易にやり直しを選択することが困難であることは明らかであるし、やり直したからといって意図したとおりの結果になるとも限らないから、現実的でない。そうすると、現に採用された指名競争見積手続が、Ｃ２の恣意が入り込み難い手続であったとの認定に誤りはない。
②について、所論がいかなる誘導等を想定しているのかは明らかではないが、各事業者が設定する見積価格を、Ｃ２において誘導することに限界があることは明らかであるから、そのような誘導によって意中の事業者を第１順位の価格協議先とすることをＣ２が当然のこととして想定していたなどとは考えられない。
③については、Ｃ２が、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の競争参加説明書には記載がなかった不調手続を参考見積書提出期限後に導入したことは原判決も認定するとおりであるが、提出されていた各参考見積書において、前者についてはＢ２、後者についてはＢ１（いずれも所論がいう意中の事業者に当たると解される。）がそれぞれ最安値を提示していたにもかかわらず、前記のように不調手続を導入していることや、不調にした後の手続として、Ｃ２の社内では、いわゆるオークション方式（各社と並行して価格協議を行い、他社の金額を示すなどして全社にコストダウンを迫り、最終的に最も低い金額を提示した会社と契約を締結するという方式）の採用も検討されたものの、それによると協議担当者の裁量が大きくなりすぎるおそれがあることが懸念されて、オークション方式は採用されず、予算や発注条件を見直すなどして改めて見積合わせを行うという方式が採用されたこと（原審甲３７）に鑑みれば、恣意的に受注事業者を決定するために不調手続を導入したものでないことは明らかであるし、不調手続を利用することによって、指名競争見積手続を採用しつつ意中の事業者と確実に契約するなどということが現実的でないことは前記のとおりである。なお、所論は、競争参加説明書に不調手続の記載がなかったのは、Ｃ２が自ら妥当な工事金額を積算していなかったために、予算と現実の工事金額とのかい離の程度が分からず、手続を不調にする基準を決めることができなかったためと解されるとして、このことが、Ｃ２において競争させる意思があったことを否定する事情に当たるともいうが、根拠の乏しい推論というほかなく、採用できない。そうすると、これらの点は、原判決の判断を左右しない。
④については、仮に、発注者において、何らかの事情で指名競争見積手続を採用しつつも、恣意的に意中の事業者を価格協議先にすることを意図していたのであれば、見積価格という自身では左右できない点ではなく、自ら左右し得る加算点を重視する方式を採用するのが自然かつ合理的であるところ、Ｃ２は、一般的な指名競争見積手続と比較しても価格を重視するという、前記と正反対の方式を採用したのであるから、この点も挙げて、かかる方式がＣ２の恣意が入り込み難いものであると認め、この点が、コストダウンのために事業者を競争させる意思を有していたことをうかがわせる一つの事情に当たるとみた原判決の判断に誤りはない。
ｂ所論は、①Ｃ２が品川駅工事開削工区を分割したのは、品川駅北工区全工事をＢ２、品川駅南工区全工事をＢ１にそれぞれ受注させるためである、②名古屋駅中央工区全工事につき平成２７年６月にＢ１の辞退を認めたことは、後に条件変更をして出件する予定の品川駅南工区その１工事を同社に受注させることをもくろんでいたことを推認させる、③名古屋駅中央工区全工事の契約手続中止後に、被告会社Ａ１とのみ３３回に及ぶ打合せを行ったのは、同社への発注を決めていたためである、④名古屋駅中央西工区１期工事を出件した経緯や出件後の扱いには、Ｂ１にこれを受注させるための種々の恣意がみられる、⑤名古屋駅中央東工区２期工事を被告会社Ａ１に特命随意契約で発注したことは、名古屋駅中央工区の工事を同社に受注させる意向を有していたことを推認させる、⑥加算点の評価が適正でない、として、Ｃ２が、現に特定の事業者に受注させるための恣意的な運用を行ったという。


しかし、①について、原判決は、同旨の原審各弁護人の主張に対し、Ｃ２において、Ｂ２が競争に参加しやすい環境を整えることも考慮に入れて品川駅工事開削工区を分割した可能性は考えられるとしつつも、工区が分割されたからといって、品川駅北工区全工事がＢ２でなければ受注できないという事態にはなっていなかったこと、両工区の一方を受注したゼネコンが他方を受注できないという、いわゆる一抜け方式が採用されていなかったこと、Ｃ２関係者による、競争性の確保を企図して分割した旨の供述は、複数の社内資料の内容に沿い、信用できることなどを指摘して、Ｃ２が工区を分割した理由が、品川駅北工区全工事をＢ２に、品川駅南工区全工事をＢ１にそれぞれ受注・施工させる意思を有していたからであるとの主張は採用できないと判断しているところ、かかる判断に誤りはない。所論は、ａの証言を挙げて、工区の分割の結果、Ｂ１が両工区を施工することが不可能となったとした上で、それを前提に、そのようなＢ１が規模の小さい品川駅北工区全工事の受注を目指すことは経営判断としてあり得ず、当然品川駅南工区の受注を目指すから、北工区を受注できるのはＢ２に限られていたと主張するが、指摘のａの証言は、「２工区に分けられても、両方の受注を目指すという選択肢もなくはなかったが、人員が（分割されない場合に比べて）１．５倍くらい必要になり、それだけの人員が振り分けられるかどうかという問題があった。無理すれば人員が足りないことはないかもしれないが、そこまで無理する必要はないと判断した」旨をいうにとどまり、必ずしも不可能であったとまでいう趣旨とは解されないし、被告会社両社においても各工区の施工が不可能であったといえないことは既に述べたとおりであるから、所論は前提を欠く。また、所論は、Ｃ２が両工区を別々の建設会社に受注させる意向を有していたことは建設会社にとっても明らかであり、特定の建設会社が両方を受注する事態はおよそ想定されていなかったため、一抜け方式を採用するまでもなかったと考えられるともいうが、Ｃ２において、自社のそのような意向を建設会社が認識した上、その意向に沿った行動をとってくれることを当然に想定していたなどとは到底考えられない。仮に、真に両工区について別の会社が受注することを望んでいたのであれば、一抜け方式を採用するのが自然な判断であることは明らかであるから、これを採用していないことに関する原判決の評価に誤りはない。所論は、複数の者が目にする社内資料において建前を記載するのは当然であり、ましてやＢ２に受注させるために工区を分割するなどと記載できるはずがないなどともいうが、真にＣ２が組織として受注させる建設会社を決定していたのであれば、その旨を社内資料に記載することに何ら支障はなかったはずであるから、所論は採用できない。さらに、所論は、工区を分割することが不合理である旨縷々主張するが、現に、分割後の品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事をそれぞれ異なる事業者が受注したが、その施工に当たって特段の不都合が生じた形跡がないことなどに照らせば、所論がいうほど不合理でないことは明らかであるから、この点をもって、工区の分割が、Ｂ２に品川駅北工区の工事を受注させるための恣意的な判断であるなどとはいえない。
②については、Ｂ１が名古屋駅中央工区全工事の指名競争見積手続への参加を辞退した平成２７年６月の時点において、Ｃ２では、不調に終わった品川駅南工区全工事の一部を切り出して再度出件すること、そこでは単純に見積価格のみで価格協議先を選定する方法を採用することが検討されていたことがうかがわれるから、この時点で恣意的にＢ１に受注させることをもくろんでいたとは認められない。Ｃ２側において、出件後の品川駅南工区その１工事において、Ｂ１が最も安い見積価格を提示することを予期していた可能性はうかがわれるが、不調に終わった品川駅南工区全工事において、Ｂ１が最も安い見積価格を提示していたことに鑑みれば無理もないし、前記のような手続を予定していたにもかかわらず、これによらずに同社に受注させることをもくろんでいたことまで推認することはできない。また、名古屋駅中央工区全工事からの辞退を申し出た会社はほかになかったと認められるから、Ｂ１の辞退の申出をＣ２が認めたことが恣意的な取扱いに当たるともいえない。そうすると、この点をもって、Ｂ１に品川駅南工区の工事を受注させるための恣意的な取扱いと評価することはできない。


③について、原判決は、Ｃ２が、名古屋駅中央工区全工事の手続中止後の平成２７年９月から１２月にかけて、被告会社Ａ１と３３回の打合せを行った点に関し、その打合せ議事録に「Ａ１と９月より単独（価格協議順位１位者）で協議を開始した。この時点ではＡ１にお任せするつもりであった」とのＣ２側の発言が記載されていることも踏まえて、Ｃ２がこの頃被告会社Ａ１に工事を受注させることを選択肢としつつ受注価格の引下げを図っていたことがうかがわれるとしながらも、Ｃ２関係者が受注事業者や発注方式を最終的に決定した旨の発言をしているわけではないことや、Ｃ２が、その後に結局は名古屋駅中央西工区１期工事について被告会社Ａ１とＢ１を指名して指名競争見積手続に付していることを踏まえると、Ｃ２において、名古屋駅中央工区の工事の受注事業者を被告会社Ａ１に決定した上で指名競争見積手続を恣意的に中止して被告会社Ａ１を相手にコストダウン交渉をしていたとみることはできないと説示しているところ、かかる判断に誤りはない。所論は、Ｃ２関係者が、受注事業者を決定した旨の発言をするわけがないというが、真に受注事業者を決定していたのであれば、その旨の発言をすることに何の支障もないはずである。また、所論は、前記のＣ２側の発言は、この打合せの時点ではＡ１に受注させる意向をＣ２が有していたことを示す事情とみるべきであるというが、前記のとおり、本件合意が平成２７年２月頃に行われていることに鑑みると、Ｃ２が受注事業者を決定していて競争させる意思を欠いていたといえるかどうかも、基本的にはその時点で問題となるというべきである。そして、前記の発言は、それが正確に記録されているとしても、せいぜい、Ｃ２関係者が、打合せを開始した平成２７年９月頃の時点で、価格等の協議が整って被告会社Ａ１と契約締結に至ることを期待していたことを示すものにとどまり、現に契約締結に至っていないことに照らしても、その時点で同社に受注させることまで決定していたことを示すものでないことは明らかである。そして、Ｃ２が、被告会社Ａ１との間でのみ、前記のような期待を持って打合せを行ったことも、中止された名古屋駅中央工区全工事の指名競争見積手続において、被告会社Ａ１が参考見積書等を提出し、そこで最安値の参考見積価格を提示していたこと、手続中止後に同社の側から打合せの申入れがあったこと、他方で、前記手続に参加していた他の会社（被告会社Ａ２及びＢ２）からは、特に打合せの希望がなかったと解されること等の事情に鑑みれば、恣意的な取扱いとまではいえないから、このことは、いまだ名古屋駅中央工区の工事が出件すらされていなかった平成２７年２月頃の時点で、Ｃ２が被告会社Ａ１の受注を期待していたことを示すものではないし、まして、その旨決定していたことを示すものではない。④については、前記のとおり、Ｃ２の意思も、基本的には、平成２７年２月頃の本件合意の時点のものが問題になるところ、その時点で、Ｃ２が、名古屋駅中央西工区１期工事をＢ１に受注させることを決定していたことをうかがわせる証拠等は全くない。所論も、そのような主張はしておらず、むしろ、これを含む名古屋駅中央工区の工事について、前記の時点では、被告会社Ａ１に受注させることを決定していたために、競争させる意思を欠いていた旨の主張をしているものと解される。そうすると、仮に、名古屋駅中央西工区１期工事に関し、Ｂ１に受注させるための恣意的な扱い等が認められるとしても、前記の時点において、名古屋駅中央工区の工事について、Ｃ２が被告会社Ａ１に受注させることを決定していたことが推認できるなどとはいえない。なお、本件合意の時点では前記のような決定をしていなかったとしても、その後の実行行為（本件受注予定事業者決定及び本件価格連絡）の時点ではそのような決定をしていたという事情があれば、犯罪が成立する範囲に影響する可能性はあるが、本件における全ての実行行為は、平成２７年８月下旬頃までに行われている（原判示事実参照）のに対し、所論が、名古屋駅中央西工区１期工事をＢ１に受注させるための恣意的な取扱いとして挙げる事情は、いずれもそれよりも後に生じたものであるから、前記のような可能性もない。そうすると、具体的な内容を検討するまでもなく、この点に関する所論は採用の余地がない。⑤について、原判決は、名古屋駅中央東工区２期工事は、Ｂ１も受注してもよいという意向を示したということであって、必ずしも被告会社Ａ１でなければ施工できない工事とは考えられず、Ｃ２が同工事を被告会社Ａ１に受注させたことは、名古屋駅中央工区工事全体を被告会社Ａ１に受注させる意思を有していたと推認させるものではないと判断したのに対し、所論は、Ｂ１の前記の意向は、婉曲に断りの意思を示したものといえるから、原判決の判断は失当であるという。そこで検討するに、名古屋駅中央東工区２期工事に関し、ｈは、要旨、「平成３０年春頃から、契約のための準備を進めた。もともとは被告会社等４社の指名競争見積方式を採用することを予定していたが、既に本件独占禁止法違反事件が事件化していたので、被告会社等４社の意向確認をしたところ、Ｂ２や被告会社Ａ２は、こういう時期なのでしばらくリニア中央新幹線関連工事への参画は控えたいとのことだった。他方、被告会社Ａ１は、指名競争という形では参加できないが、特命随意契約であれば検討したいとのことであり、Ｂ１も同様であった。その後、被告会社Ａ１から、施工体制もとれるし是非参加したいという話があったが、Ｂ１は、準備をしていた工事ではないので少し検討時間がほしいということだった。そういう中で、契約の時期の問題もあるので、被告会社Ａ１との特命随意契約という形で進めることを同年６月頃に社内的に整理して同社と調整を始め、同年１２月にそれが整って契約した」旨供述している（ｈ①１４～１６頁）ところ、その信用性を疑う理由はないから、契約に至る経緯は前記のとおりであったと認められる。そして、これによれば、本件独占禁止法違反事件の発覚という想定外の事情によって、被告会社等４社やＣ２の置かれた状況等は大きく変わっていたものと解されるから、この時点の事情から遡って本件合意時のＣ２の意向を推認することは困難というべきであるし、前記のような被告会社等４社の意向等を踏まえれば、その時点で被告会社Ａ１と特命随意契約を締結したことが、特に恣意的な対応ともいえない。そうすると、この点が恣意的な対応であるとし、そのことがもともとＣ２が名古屋駅中央工区の工事を被告会社Ａ１に発注する意向を有していたことを強く推認させる旨のＡ１側弁護人の主張を排斥した原判決の結論に誤りはない。


⑥について、所論は、ｂの供述を挙げて、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事についてＢ１が獲得した加算点が低すぎるというが、ｂが自社の提案内容を贔屓目にみるのは無理もないし、同人が他社の技術提案等の内容を具体的に把握しているとも考えられないから、この供述をもって、加算点の評価が適正でないなどとはいえない。そもそも、Ｃ２において、意中の事業者に受注させるために加算点を恣意的に操作するのであれば、意中の事業者の加算点を操作して高くすることはともかく、低くする合理的な理由は全く考え難いのであって、この点からしても、指摘の事情から、Ｃ２の恣意がうかがわれるなどとはいえない。
ｃその他、所論が種々指摘する点を検討しても、本件指名競争見積手続に恣意的運用の余地があり、また実際にＣ２が恣意的運用を行ったなどとはいえないとした原判決の判断を不当とするものは見当たらない。事前検討を行っていない事業者による受注（前記㋒）について原判決が、「結局品川駅北工区その１工事についてはＢ２、名古屋駅中央西工区１期工事はＢ１という、それぞれ当初から事前検討を行っていたものではない事業者が受注したのであって、このことは、Ｃ２が当初から受注事業者を決定していたとはいえないことを示している」としたことに対し、所論は、この事実は弁護人の主張と矛盾しない、当初の予定がその後の事情で修正・変更されたからといって、結論は左右されない、などという。しかし、原審各弁護人は、一方で、調査設計等の事前の検討を依頼した時点で施工業者を決めていたという主張もしていたのであるから、原判決の指摘する前記の事実は、いずれもこれに対する適切な反証といえる。また、名古屋駅中央西工区１期工事をＢ１に受注させたという事実は、これを含む名古屋駅中央工区の工事を特定の会社（被告会社Ａ１を指すと解される。）に受注させることを決めていた旨の、原審以来の各弁護人の主張が事実でないことを推認させる事実といえる。所論は、当初は被告会社Ａ１に受注させることを決めていたが、その後の事情によって、受注させないことを決めたのであるから、前記のような推認はできないというようであるが、その主張によっても、そのような事情として指摘されているのは、被告会社Ａ１と価格が折り合わなかったという、当初から想定可能なものにとどまるから、採用できない。原判決の前記説示に誤りはない。
Ｃ２関係者の供述（前記㋓）について
原判決は、要するに、Ｃ２関係者（ｈ、ｍ、ｕ、ｏ）の、あらかじめ発注先を決めていたことはなく、被告会社等４社のいずれについても見積り・施工が可能と考えていた旨の供述について、Ｃ２の恣意が入り込み難い発注方式を採用し、その枠組みの中で対応していたこと等を踏まえると信用できるとし、かかる供述を、Ｃ２が発注先を決めていたことはないという事実を認める一つの根拠としたものであるが、かかる判断に誤りはない。
所論は、前記のＣ２関係者は、本件各工事の発注手続が適正に行われたことが否定されると社内でマイナスの評価を受けるから、虚偽の供述をしていると考えられる旨いうようであるが、本件各工事に関し、Ｃ２が競争手続を採用せず、特命随意契約の方式で特定の事業者に発注したとしても、何ら適正を欠くことにはならないのであるから、仮に、同社が真にそのような決定をしていたのであれば、前記の同社関係者において、これを否定しなければ社内でマイナスの評価を受けるなどと考えたはずがないし、何らかの事情でそのように考えたとしても、そのために、偽証罪に問われ得るとともに、社内の評価も害し得る偽証という違法行為にまで及ぶということも不自然である。前記のような各供述が、相互によく合致し、これに沿う社内文書等があること、現に指名競争見積手続が採用されるなどしていること等にも照らすと、これらの者がそろって虚偽を述べているなどとは考えられず、所論は採用できない。
事前検討依頼等（前記㋔）について
ａ所論は、原判決が、Ｂ１や被告会社Ａ１が事前検討に深く関与していたとはいえ、将来の請負契約を締結する地位を予約するような拘束力はないから、事前検討を依頼するなどしていたことをもって、Ｃ２が工事受注事業者を決定していたなどとはいえないとした原判決の判断に対し、①名古屋駅及び品川駅の各概略設計には、それぞれ被告会社Ａ１及びＢ１が関与していたから、原判決がこれを認定していないことは誤りである、②Ｃ２関係者の発言等は、拘束力を伴う合意ではなくても、特定の建設会社に将来の施工を任せるという意思の存在を強く推認させる事情に当たる、③事前の検討を行う建設会社が圧倒的に有利な立場に立つことはＣ２も認識していたから、真に競争を求めていたのであれば、特定の建設会社に事前の検討を行わせることはあり得ず、少なくとも出件の直前まで事前の検討を行わせることはあり得ない、として、原判決の前記判断は誤っているという。
しかし、①について、関係証拠（原審甲１８等）によれば、Ｃ２がＣ５に発注した各調査設計については、被告会社Ａ１の関係会社（Ｅ株式会社）やＢ１の関係会社（株式会社Ｇ）が下請けとして入っていたのに対し、概略設計についてはそのような事情はないこと、むしろ、Ｃ２としては、概略設計の段階ではゼネコン等が関与するという形はとらないようにしており、現に関係会社を下請けに入れたりはしていなかったことが認められるから、原判決が、概略設計については、「Ｃ５への発注に当たり、特定のゼネコンやその関係会社が契約当事者となることはなかった」と認定したことに誤りはない。所論は、原判決も認定する、調査設計終了後も、Ｃ２へのＢ１や被告会社Ａ１の協力があったという事実を挙げて、これは概略設計のために行われたのであり、これを概略設計と切り離している点において、原判決に誤りがあるという。確かに、概略設計が行われていた時期にもＢ１や被告会社Ａ１による協力が行われており、その中には概略設計に関係するものもあった可能性があるが、それを踏まえても、原判決の前記の認定が誤りとはいえないし、事前検討依頼の事実をもってＣ２が工事受注事業者を決定していたなどとはいえないとする結論も変わらない。


②については、Ｃ２において、真に事前検討を依頼した事業者に発注することを決めていたのであれば、その旨の拘束力のある合意等をすることは十分可能であるし、そうしておかなければ、将来、当該事業者に実際に発注することを確実に実現し得ないはずである。また、当然ながら、特定の事業者に発注することを決定する前提として、当該事業者が受注する意向を確認しているはずであるが、そうであれば、当該事業者の側からも、拘束力のある合意等を求めるのが自然である。それにもかかわらず、そのような拘束力のある合意等はなされていないのであるから、この点をもって、Ｃ２が工事受注事業者を決定していたことを否定する方向に働く事情とみた原判決の判断に誤りはない。所論は、拘束力のある合意等がなくとも、事実上、受注事業者を決定したといえる場合があるというようであるが、様々な状況の変化や人事異動等が想定される中で、いかにして将来の発注を決定することができるという趣旨か判然とせず、採用できない。
③については、原判決もいうとおり、Ｃ２は、本件各工事の大規模性や難易度の高さゆえに、計画段階から、高い技術力を有する被告会社Ａ１及びＢ１の協力を得ざるを得なかったのであって、そのことから、将来の工事の施工を両社に発注する意図が推認できるとはいえない。そして、Ｃ２は、一貫して競争原理の導入によるコストダウンを追求し、遅くとも平成２５年５月頃には、被告会社等４社による指名競争見積手続の方法を採用することを想定していたところ、概略設計については前記両社の関係会社が下請けに入らないようにしたり、平成２６年以降ゼネコンに技術的検討を依頼することを原則禁止等する検討依頼禁止通知を発出したり、本件各工事の出件に当たって調査設計及び概略設計の成果に基づく情報等を出件図書に織り込んだりして、競争に当たって前記両社が有利になりすぎないように相応の配慮をしている。なお、実際には、平成２６年１２月以降も、前記両社とＣ２側との間で、本件各工事に関する打合せ等が行われたことは所論指摘のとおりであるが、このような検討依頼禁止通知に反する対応が、Ｃ２の意思を表すものでないことは明らかであるから、このことから、前記両社に発注することを決定していたと推認することはできない。
ｂ所論は、原判決が、原審各弁護人が挙げるＣ２関係者らの発言について、正式な文書等に基づくものでないことを指摘するなどして、Ｃ２が組織として受注事業者を決定していることを意味するものとはいえないと判断したことに関し、Ｃ２は、建前上は競争により受注事業者を選定するという立場をとらざるを得ず、正式な文書で特定の建設会社に発注の意向を示すはずのないことは当然であるところ、前記Ｃ２関係者らの各発言は、正式な文書等に基づくものでなくても、Ｃ２が組織として決定していた内容を伝えていたものとみるべきである、として、原判決の前記判断は誤っているという。しかし、指名競争見積手続を採用するという方針自体、Ｃ２が決定したものであり、そうしなければならない事情はなかったのであるから、同社において、建前上競争により受注事業者を選定するという立場をとらざるを得なかったなどとはいえない。真に受注させる事業者を決定していたのであれば、その旨の正式な文書を発出することなどに何ら障害はなかったはずであるから、所論は前提を欠く。所論は、正式な文書等によらずとも、会社が事実上意思決定をしたといえる場合はあるともいうが、一般論はともかく、本件各工事については、Ｃ２において、一貫して競争原理の導入によるコストダウンが重要方針とされ、現に指名競争見積方式が採用されていたのであるから、それにもかかわらず、同社が実際には特定の事業者への発注を決定していたという、明らかに前記の方針等に反する事実を認定するためには、それを認めるに足りる相応の事情が必要というべきである。ところが、前記のような同社関係者らの発言は、いずれも口頭での非公式の発言であるという点でも、競争手続を採用しながら特定の事業者に受注させるための方法等を何ら示していないという点でも、前記のような事実を認めるに足りるものではないから、原判決の前記判断に誤りはない。


ｃＡ２側弁護人による、要旨、本件各工事が大規模かつ難易度が高いのに、Ｃ２が名古屋駅中央工区全工事を出件するに当たり、既に出件されていた品川駅工事開削工区の工期との重複等を考慮した形跡がうかがわれないことが、受注事業者を決定していたことを推認させる旨の主張に対し、原判決は、本件各工事の見積り・施工の客観的可能性が否定されないことは既に認定したとおりであり、Ｃ２が指名競争見積手続によって出件したこと等を前提とすると受注事業者を決定していたということはできないと判断した。これに対し、所論は、①前記推認を否定するためには、被告会社等４社が、事前準備の有無にかかわらず、品川駅工事開削工区と名古屋駅中央工区の両方を同時に施工することが可能であったという事実が立証される必要であるところ、そのような立証はされていない、②事前検討をしていた会社が技術面でも価格面でも競争上極めて有利になることは容易に想定できるにもかかわらず、Ｃ２があえて被告会社等４社を指名したことも、前記推認を裏付ける事情に当たる、という。しかし、①については、本件各工事の施工の可能性を検討するに当たり、ある事業者がいずれかの工区を受注したことを前提として、それと工期が重複するために別の工区の工事の施工が不可能であるなどとする主張が採用できないことは、既に述べたとおりである。Ｃ２の意思の問題として検討しても、品川駅北工区及び品川駅南工区について、Ｃ２が受注事業者を決定していたとは認められないから、被告会社等４社がこれらと並行して名古屋駅中央工区の工事を施工可能であるとの認識がない限り同工事について競争させる意思が欠けるなどとはいえず、所論は前提を欠く。②については、Ｃ２において、事前検討の有無にかかわらず、各社が公平に見積書等を作成できるよう、調査設計等の成果に基づく情報等を出件図書に織り込んだり、質問回答手続を設けたりしていることが認められる。仮に、それらを踏まえてもなお、事前検討を行っていた事業者が事実上有利になるとの認識をＣ２が有していたとしても、恣意の入り込み難い指名競争見積手続を採用している以上、そのことから受注事業者を決定していたことが推認されるなどとはいえない。その他所論が指摘する点を検討しても、採用できるものはなく、原判決の前記判断に誤りはない。ｄ所論は、原判決が、原審各弁護人が指摘する発注図書や質問回答が不十分であったという点は、Ｃ２に近年の大規模工事の経験が不足していたことや、開業時期との関係で手続の進行を急いでいたことなどが原因と考えられるのであって、情報提供等に関する事務に不相当な点があったとしても、Ｃ２に意中の事業者以外の事業者を排除する目的があったとまではうかがわれないとした点に関し、①Ｃ２が事前検討をしていた事業者とそうでない事業者とを真に競争させる意思を有していたのであれば、事前検討の有無による格差を埋めるための方策を積極的に講じたはずであるのに、現実には不十分な情報提供しかしなかったことは、Ｃ２が競争により受注事業者を選定する意思を有していたことを否定する間接事実に当たる、②Ｃ２が質問に対して非現実的な回答等をしていることは、実際の施工を見据えた回答をする必要性を感じていなかったことを示している、という。
しかし、①については、結局、事前検討を行っていなかった会社も、指名競争見積手続に参加した本件各工事において、参考見積書等を提出できていることに照らし、Ｃ２が講じた情報提供のための措置が、およそ不十分なものであったとまではいえない。仮に、所論が推測するように、意中の事業者への発注を決定していたのに、別の目的（意中の事業者に値下げを迫るためのいわゆる当て馬とする、当初予算と各社の見積価格のかい離を明確にし、予算の見直し等をしやすくする、など）のために、他の事業者を指名したのだとしても、その目的を達するためには、後者の事業者にも相応の検討をした上で見積書等を提出してもらう必要があるから、Ｃ２が、あえて不十分な情報提供にとどめるべき理由はない。したがって、いずれにせよ、Ｃ２が、被告会社等４社を指名している以上、各社がその施工方法等を十分に検討した上で見積書等を提出することを望んでいたと考えるのが相当であるから、参加事業者からみて情報提供に不十分な面があったとしても、Ｃ２が意図してそうしたわけではないことが推認されるというべきである。原判決の前記判断は、相応に合理的な推測に基づくものといえ、そこに誤りがあるとはいえない。②について、所論は、非現実的な回答の例として、名古屋駅中央工区全工事の構真柱に肉厚４０ミリメートルの鋼管を指定しながら、その機械式継手については肉厚３０ミリメートルの鋼管用のもので対応するように指示したという点を挙げるが、かかる回答が相応の検討を踏まえた上でなされたものと考えられ、非現実的なものとまでいえないことは、既に述べたとおりである。また、所論は、回答内容に「請負者の計画による」といったものが多い点も、不十分であると主張するようであるが、この点に関し、Ｃ２の関係者が、「当初は、任意仮設を多くして、ゼネコンに自由な発想でいろいろ知恵を出してもらう方が安くなるのではないかということで、任意仮設部分が多い形で始めた」旨説明していること（ｕ②８７頁）は相応に合理的であるから、この点も、特に不適切な回答とはいえない。そもそも、質問回答の内容は、原則として全ての事業者（所論のいう意中の事業者も含む。）に伝えられ、契約図書の一部となるというのであるから、Ｃ２において、そこで実際の施工を見据えた回答をする必要性を感じなかったなどということは考え難いというべきである。原判決の前記判断に誤りはない。ｅ所論は、Ｃ２が、名古屋駅中央西工区１期工事の出件に当たって、被告会社Ａ１との３３回の打合せから得られた成果の扱いが独占禁止法等に照らして問題を生じないかといった点を弁護士事務所に相談したのは、同社ではなくＢ１に同工事を受注させることを決定していたためであるとの主張を前提とした上で、それ以前の品川駅工事開削工区及び名古屋駅中央工区全工事の各出件図書の中にも、それぞれＢ１及び被告会社Ａ１との打合せ等から得られた成果が含まれるのに、それらの出件に当たって前記のような問題について弁護士事務所に相談していないことは、前記両社への受注を決定しており、それ以外の事業者が受注する場合を想定しなかったことを推認させる、と主張するようである。


検討するに、まず、Ｃ２が、名古屋駅中央西工区１期工事の出件に当たって弁護士事務所に前記のような相談をしたのは、原判決もいうように、被告会社Ａ１以外の事業者が受注した場合を想定して法的な問題が生じないかを確認したものと解される。そして、これと同様に考えれば、確かに、品川駅工事開削工区及び名古屋駅中央工区全工事の出件に当たっても、同様の相談を行ってもおかしくないとはいえる。しかし、このような相談を行うか否かについて、Ｃ２において明確かつ統一的な方針があり、これに基づいて決めていたというよりも、各工事を担当する部署において、出件の都度判断していたと考える余地があるし、各工事の出件図書に含まれる特定の会社との打合せ等から得られた成果の種類や量も様々であったと考えられるから、前記の点から直ちに、品川駅工事開削工区及び名古屋駅中央工区全工事の出件に当たっては受注事業者を決定していたことが推認されるとはいえない。所論の主張を前提としても、品川駅北工区については、事前協力を行った会社ではない会社（Ｂ２）に受注させることを決定していたというのであるから、少なくともその工区について、所論のいうような理由で事前協力を行った会社との打合せ等から得られた成果を用いることが問題にならないと考えたはずがないこと、そのような成果の使用が事前協力をした会社によって問題とされることを懸念するのであれば、出件時にそのような問題が生ずることを懸念するはずであって、事後的に当該会社に受注させるから問題とならないなどと考えるはずがないことも考慮すれば、所論のいうような推認はできないというべきである。ｆその他、所論が縷々主張するところを検討しても、Ｃ２が受注事業者を決定していたとの合理的な疑いは生じないとする原判決の判断を左右するものはない。
小括
以上によれば、Ｃ２は、当初から受注事業者を決定してはおらず、競争によって受注業者を選定する意思を有していたといえるとする原判決の判断に誤りはない。
⑷本件合意等による競争の実質的制限について
ア原判決は、本件各工事の指名競争見積手続の参加事業者全てが参加して本件合意が成立し、本件受注予定事業者決定や本件価格連絡が行われたのであるから、本件合意等によって受注事業者及び受注価格を相当程度自由に左右することができることが明らかであるとして、本件合意等が、独占禁止法２条６項の「不当な取引制限」、すなわち、「事業者が、契約、協定その他何らの名義をもってするかを問わず、他の事業者と共同して対価を決定し、維持し、若しくは引き上げ、又は数量、技術、製品、設備若しくは取引の相手方を制限する等相互にその事業活動を拘束し、又は遂行することにより、公共の利益に反して、一定の取引分野における競争を実質的に制限すること」に当たると認め、本件合意等と競争の実質的制限との因果関係を否定し、公共の利益に反するという要件を欠くなどとする原審各弁護人の主張を排斥しているところ、かかる原判決の判断に誤りはない。
被告会社Ａ１及び被告人Ａ３の所論は、①Ｃ２の牽制力が強力であったため、被告会社等４社の情報交換により、受注者及び受注価格をある程度自由に左右することができる状態がもたらされたとはいえない、②Ｃ２の予算は不合理に低廉であり、およそ契約締結に至る余地がなかったから、価格支配力は同社の側にあり、本件合意等による競争の実質的制限は認められない、③被告会社Ａ１やＢ１に長年の技術的検討を行わせたり、Ｂ２からの営業活動を踏まえて品川駅工事開削工区を分割したりしたというＣ２の行動によって、他の会社は経営上の合理的判断として、当該工区の受注を目指さないこととなって受注希望工区が分かれていた以上、本件各工事については競争が存在していなかった、④本件各工事の出件に至るまでの過程が非競争的なものであったから、独占禁止法上の保護に値する競争は存在しなかった、⑤原判決は、既遂時期の判断を誤っている、として、原判決の前記判断には、事実誤認及び独占禁止法２条６項の解釈適用を誤った法令適用の誤りがある、という。①に関する所論は、要するに、本件各工事において、Ｃ２は、ヒアリング等を利用して各社の見積価格を誘導したり、第１順位の価格協議先との契約締結を拒んだり、手続自体を不調としたりすることによって、受注事業者及び受注価格を自由に決定できたから、本件合意はこれらに因果関係を及ぼしていないというものと解されるが、Ｃ２が、価格重視の指名競争見積手続を採用しつつ、所論のいうような方法で恣意的に受注事業者等を決定することが現実的でないことは、既に述べたとおりであるから、同社において、これらを自由に決定できたなどとはいえない。


②について、原審記録によれば、Ｃ２において、予算内でなければ絶対に契約を締結しないという固い運用をしていたわけではないこと、実際に予算を超えた額で契約締結に至ったこともあることが認められるから、予算が低額であることをもって、価格支配力が同社の側にあったとは認められない。③については、原審記録によれば、例えば、品川駅非開削工区は、Ｂ１が関与した品川駅の調査設計等の範囲に含まれていたものの、被告会社等４社を含む８社の指名競争見積方式で出件され、結局株式会社Ｈ（以下「Ｈ」という。）が受注に至っていること（ｕ①５～６頁）、被告会社Ａ１及びＢ２もその受注を真剣に目指していた時期があること（原審甲６０、ｃ①３６頁）が認められるのであって、複数の建設会社が、Ｃ２の行動によって、同工区のＢ１への発注が決定しているなどと認識していなかったことは明らかである。また、名古屋駅東工区が、被告会社Ａ１が関与した名古屋駅の調査設計等の範囲に含まれていたのに、被告会社Ａ２がその受注を目標としていた時期があることや、その一部である東山線工区が指名競争見積方式で出件され、Ｈが受注したこと（ｏ②１１０頁、１５９～１６１頁）に照らせば、少なくともこれらの会社が、Ｃ２の行動によって、名古屋駅東工区の被告会社Ａ１への発注が決定しているなどと認識していなかったことも明らかである。更にいえば、ターミナル駅新設工事と並ぶ難工事とされる南アルプストンネル山梨工区及び南アルプストンネル長野工区をみても、公募競争見積方式で出件された結果、それぞれＣ２の依頼により事前検討を行っていた被告会社Ａ１と被告会社Ａ２が受注に至ったものの、いずれの手続にも複数の会社が参加し、被告会社両社を下回る見積価格を提出した会社もあったというのであるから（ｈ②１４０～１４１頁）、これらに参加した各社において、Ｃ２の行動によって、各工区の被告会社両社への発注が決定しているなどと認識していなかったことも容易に認められる。以上を踏まえれば、本件各工事についても、Ｃ２が特定の会社に事前の検討を行わせるなどしたことにより、他の会社が当然に受注を目指さなくなったために競争が存在しない状態になっていたなどとはいえないから、所論は採用できない。
④に関する所論は判然としないが、Ｃ２が特定の建設会社に対して事前検討を依頼したことなどから、本件各工事について競争性が欠けるなどといえないことは、既に述べたとおりである。競争性が認められる場合であっても、前記のような事情があれば、その競争は保護に値しないとして、独占禁止法違反の罪の成立が否定されるべきであるとの主張であるとすれば、独自の見解に基づくものというほかなく、採用できない。
⑤に関する所論も必ずしも判然としないが、事業者が他の事業者と共同してその事業活動を拘束すべき合意をした場合において、その合意により、公共の利益に反して、一定の取引分野における競争が実質的に制限されたものと認められるときは、不当な取引制限の罪は直ちに既遂に達すると解される（最高裁判所昭和５９年２月２４日第二小法廷判決、刑集３８巻４号１２８７頁）ところ、原判決もいうとおり、本件合意は、本件各工事の指名競争見積手続において指名され、又は指名される予定の事業者全てが参加して成立しているのであって、これにより競争が実質的に制限されたことは明らかであるから、その時点で不当な取引制限の罪が成立し、既遂に達したものと認められる。なお、本件の犯罪事実には、本件合意に加えて、本件受注予定事業者決定及び本件価格連絡（平成２７年８月下旬頃までの間に行われた、品川駅北工区全工事、品川駅南工区全工事、品川駅北工区その１工事、品川駅南工区その１工事及び名古屋駅中央工区全工事に関する価格連絡に限る。）も含まれ、これら全体が１個の不当な取引制限の罪に該当することになるが、このことによって、本件合意の時点で既遂罪が成立するという前記判断が変わるものでないことは当然である。そうすると、前記の罪が既遂に達していないかのようにいう所論は採用できない。
イ原判決は、本件各工事について「一定の取引分野」が成立しない旨のＡ２側弁護人の主張に対し、本件ターミナル駅新設工事には、工種が類似している複数の高難度の工事が含まれており、工事内容の共通性や規模の大きさに照らし、「一定の取引分野」が成立していると判断したが、かかる原判決の判断に誤りはない。
所論は、品川駅南工区及び名古屋駅中央工区の各工事については競争性が認められないことを前提に、品川駅北工区の工事だけでは「一定の取引分野」が成立しないというが、後者はもとより、前者についても競争性が認められることは既に述べたとおりであるから、所論は前提を欠く。
４小括
事実誤認及び法令適用の誤りの各論旨は、いずれも理由がない。
第５量刑不当の論旨について
１各論旨は、要するに、被告会社両社をいずれも罰金２億５０００万円に、被告人両名をいずれも懲役１年６月、３年間執行猶予にそれぞれ処した原判決の量刑は、いずれも重過ぎて不当である、というのである。２原判決は、要旨、次のように述べて、被告人４名を前記の各刑に処した。
⑴本件は、被告会社等４社の幹部職員らが、Ｃ２が被告会社等４社を指名して競争見積の方法により発注したリニア中央新幹線の品川駅及び名古屋駅の新設に係る本件ターミナル駅新設工事について受注調整を行い、不当な取引制限をしたという事案である。


⑵リニア中央新幹線事業は、昭和４８年１１月に当時の運輸大臣により、「建設を開始すべき新幹線鉄道の路線を定める基本計画」の対象路線とされ、以後、全国新幹線鉄道整備法に基づいて調査等の様々な手続が進められてきており、東京、名古屋及び大阪の三大都市圏間の高速かつ安定的な旅客輸送を中長期的に維持・強化する事業とされ、品川・名古屋間の建設費総額に限っても約５兆５０００億円に上る（平成２６年１０月に認可された中央新幹線品川・名古屋間工事実施計画（その１）による）という公共性が高い大規模な国家的プロジェクトである。同事業関連工事の中でも、本件ターミナル駅新設工事は、既存の新幹線の駅の下にリニア中央新幹線の駅を建設することなどから特に大規模な難工事とされており、被告人両名らのもくろみどおり受注予定事業者が受注するに至った品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事に限ってみても、受注額の合計は約５０７億円という多額に上る。本件犯行は、被告会社等４社が指名されて行われた指名競争見積手続において、その４社全てによって行われている上、参考見積書の提出段階から、見積価格の連絡のみならず、見積価格の内訳や主要工事の単価に至るまで連絡し、見積合せが不調となって条件が変更された品川駅北工区その１工事及び品川駅南工区その１工事の段階に至るまで手続の各段階において価格連絡を行い続けるものであった。また、各社の見積価格に差が付くように連絡をし合って受注予定事業者が確実に受注できるようにするなど徹底的な協力行為を伴うものであった。以上によれば、本件犯行は、被告会社等４社の事業活動を相互に強く拘束するものであり、公正かつ自由な競争を大きく阻害するものであったといえる。
⑶被告人Ａ３及び被告人Ａ４は、リニア中央新幹線関連工事を被告会社等４社が分担して受注・施工する枠組みを作りたい旨の意思を通じた上、Ｂ１のａ及びＢ２のｃの参加を得て本件合意を成立させ、受注予定事業者を決定し、その後も被告人Ａ３は部下に指示し、被告人Ａ４は自ら本件価格連絡を行っていたものである。被告人Ａ３及び被告人Ａ４は、被告会社Ａ１及び被告会社Ａ２の業務に関し、営業担当幹部として、本件犯行を主導し、その実現に不可欠の役割を果たしたといえる。
⑷本件犯行の主たる動機は自社が希望する工事を確実に受注すると共に被告会社等４社による価格競争を避けて十分な利益を確保するというものであったと認められる。被告会社Ａ１が名古屋駅工事に関して多額の経済的負担を甘受しながら長期間にわたる事前検討を行っていた関係もあって同工事の受注を強く期待していたこと、本件各工事の難易度や規模に照らして事前検討を行っていないゼネコンが受注・施工した場合に事業の遂行に影響が生じる可能性があったことなどの事情も認められるものの、本件犯行を正当化する理由になるものとはいえず、本件犯行の経緯や動機において酌むべき事情があるとはいえない。
⑸被告会社Ａ２については、平成１９年に名古屋市発注の地下鉄工事に係る独占禁止法違反により有罪判決を受けており、ゼネコン各社は談合決別宣言をしていたにもかかわらず、我が国を代表する建設会社であるスーパーゼネコンの被告会社等４社が、国家的プロジェクトに関し受注調整をしていたことは、建設業界に対する国民の信頼を著しく損ない、社会に与えた影響も大きい。加えて、被告会社両社は、本件発覚直後にそれぞれ文書の廃棄・隠匿等の組織的な罪証隠滅工作を行っていたと認められる上原審公判廷において、法的な主張にとどまらず、本件合意に関する事実関係についても不合理な弁解をしており、反省の態度が認められない。
⑹他方で、本件犯行後の経過を見ると、被告会社Ａ１は、名古屋駅工事に関し、価格連絡をしてＣ２の予算を大きく上回る見積価格を提出したとはいえ、最安値の見積りを提出したことがあったにもかかわらず、当初は辞退していたＢ１がＣ２の働きかけによって指名競争見積手続に参加して最終的に受注することになるなど、被告会社両社はいずれも本件各工事に含まれる工事を受注できたわけではなく、本件犯行によって利益を得ていない。また、被告人Ａ３及び被告人Ａ４も本件犯行によって直接的な個人的利得はない。


⑺以上の事情を総合的に考慮し、前記の各刑が相当であると判断した。３原判決の前記量刑判断は相当であって、当裁判所としても是認できる。⑴被告会社Ａ１及び被告人Ａ３の所論は、①本件各工事は、民間工事であり、発注者であるＣ２が、特定の建設会社と二人三脚で事前の技術的検討を進めるなど、公正・公平であることが制度上要求されている公共工事とは決定的に異なる過程を歩んできたから、本件犯行が公正かつ自由な競争を大きく阻害するものであったとの評価は妥当しない、②３社会合以前に、被告人Ａ３と被告人Ａ４が、「リニア中央新幹線関連工事を被告会社等４社が分担して受注・施工する枠組みを作りたい旨の意思を通じた上、ａ及びｃの参加を得て本件合意を成立させ」たことを示す証拠は存在しない、③被告会社Ａ１及び被告人Ａ３が、本件各工事をはじめとするリニア中央新幹線事業のためにほとんど無償での技術的検討を行ってきたことが十分に考慮されるべきである、④本件犯行の経緯に斟酌されるべき事情がある、⑤公訴事実の対象とされた本件各工事についてはＢ１及びＢ２が受注しており、被告会社Ａ１は本件合意等によって何の利得も得ていないし、被告人Ａ３は、個人の利益のために本件犯行に及んだわけではない、⑥被告会社Ａ１が独占禁止法遵守のためのコンプライアンス活動に取り組んでいることも斟酌されるべきである、⑦被告会社Ａ１が、数多くの行政機関等から指名停止等を受け、本件について繰り返し報道されるなど、既に十分な社会的な非難を受けていることも考慮されるべきである、⑧公訴事実の対象となった各工事を受注したＢ１及びＢ２の関係者は、独占禁止法違反を認めて逮捕・勾留も起訴もされていないところ、被告人Ａ３が懲役刑に処せられるとすれば、その格差は均衡を著しく失しており、刑事司法一般に虚偽自白誘発の危険を高める結果となる、として、被告会社Ａ１及び被告人Ａ３の量刑は重きに失し、被告人Ａ３については罰金刑が相当である、という。しかし、①については、本件犯行が、被告会社等４社が指名されて行われた指名競争見積手続において、その４社全てによって行われていること、参考見積書の提出段階から、見積価格の連絡のみならず、その内訳等まで連絡し、不調になって条件が変更された後も手続の各段階で価格連絡を行い続けるものであったこと、各社の見積価格に差が付くよう連絡をし合うなど徹底的な協力行為を伴うものであったことなど、原判決が認定した事情に誤りはないし、これらを踏まえれば、本件各工事が民間工事であることなど所論指摘の事情を考慮しても、本件犯行が被告会社等４社の事業活動を相互に強く拘束するもので、公正かつ自由な競争を大きく阻害するものであったとする判断にも誤りはない。
②については、被告人Ａ３と被告人Ａ４が、かねてリニア中央新幹線関連工事に関する情報交換を重ねていたこと、被告人Ａ３が、平成２６年３月頃にａを訪ねた際、リニア中央新幹線関連工事についてたたき合い（過当競争）になることに関し、被告会社両社及びＢ１の３社で対策を話し合うことを提案したこと、その際、Ｂ２については、取りあえず入れないが、いずれ連絡を取るなどと述べたこと、その後、被告人両名とａらは３社会合を繰り返すようになり、そこで各社の受注希望工区を含め、種々の情報交換を行ったこと、その中で、Ｂ２とも話し合うことになったこと、それを踏まえて、ａがｃに声を掛けるなどしたこと、これらの経緯を経て、被告人両名を含む被告会社等４社の従業者らの間で、本件合意や本件受注予定事業者決定が行われたことなど、関係証拠に基づいて原判決が認定した事実を踏まえれば、前記のような推認は十分に可能であるから、この点に関する原判決の認定が証拠に基づかないなどとはいえない。
③については、指摘のような事情もあって、被告会社Ａ１において名古屋駅工事の受注を強く期待していたことは認められるが、本件犯行を正当化する理由にならないとして、これが酌むべき事情に当たらないとした原判決の判断に誤りはない。
④について、所論は、被告会社等４社の関係者が、本件各工事は事前検討を行ってきた建設会社にＣ２から特命随意契約で発注されると考えていた旨の事実を前提として主張するが、原判決も適切に説示する（８６頁）ように、Ｃ２は特定の事業者への発注を決定しておらず、被告会社等４社の従業者もそのことを認識していたと認められるから、前記の事実は認められず、所論は前提を欠く。
⑤については、指摘の事情は原判決も考慮済みであるし、被告会社Ａ１も本件受注予定事業者決定で名古屋駅中央工区の工事の受注予定事業者とされていたのであって、本件各工事の受注に至らなかったのは結果論にすぎないことにかんがみれば、この点を考慮しても、原判決の量刑が重過ぎるとはいえない。⑥については、被告会社Ａ１が、本件犯行の前後を通じて、コンプライアンスの推進等を盛り込んだＣＳＲ報告書等を発行していることは認められるが、結局本件犯行に至っていることに鑑みれば、事前の対策等が不十分であったことは明らかであり、この点を特に有利に考慮すべきとはいえない。⑦について、被告会社Ａ１や被告人Ａ３が社会的非難を受けたことはうかがわれるが、このような一般情状を考慮するにも限度があり、原判決の量刑を不当とするものではない。
⑧については、確かに、本件犯行に関与したａ、ｂ及びｃらは起訴されていないことが認められるが、公訴の提起は、犯人の性格、年齢及び境遇、犯罪の軽重及び情状並びに犯罪後の情況を考慮して検察官が判断するものであり（刑訴法２４８条）、前記の者らが不起訴になった理由が、専ら同人らが事実を認めたことのみにあるとは限らないから、その点のみが理由であるかのようにいう所論は前提を欠く。そして、被告人Ａ３が起訴され、有罪と認められた以上、適切な量刑をすべきことは当然であるし、同被告人の刑は執行猶予付きの懲役刑にとどまるのであるから、ａらが不起訴になったことを踏まえても、これが重過ぎるとはいえない。


⑵被告会社Ａ２の所論は、①本件価格連絡に当たり、被告人Ａ４は、他社の担当者から渡すと言われた資料をそのまま受け取ったり、被告会社Ａ２に求められる金額を一方的に伝えられたりしたにすぎないから、専ら受動的な立場であったと評価すべきである、②本件各工事は民間工事であり、Ｃ２が、特定の建設会社と共に施工に向けた準備検討を行っていたという事実が存在することを踏まえれば、そのような事態が想定されない公共工事の場合と異なり、本件犯行によって公正かつ自由な競争が大きく阻害されたという原判決の評価は不当である、③被告人Ａ４が本件犯行を主導したとの原判決の認定は誤りである、④被告会社Ａ２の動機に関する原判決の認定は誤っている、⑤被告会社Ａ２の違反行為防止に向けた取り組みは相応に評価されるべきである、⑥Ｃ２の自分本位の振る舞いが本件犯行の原因を作り出したことを斟酌すべきである、⑦被告会社Ａ２が組織的な罪証隠滅工作を行っていたとはいえない、⑧被告会社Ａ２の量刑は、Ｂ１及びＢ２のそれと均衡を失している、⑨被告会社Ａ２の量刑が、被告会社Ａ１のそれと同じなのは不当である、という。また、被告人Ａ４の所論は、⑩本件価格連絡に当たり、被告人Ａ４は、他社の担当者から渡すと言われた資料をそのまま受け取ったり、被告会社Ａ２に求められる金額を一方的に伝えられたりしたにすぎず、専ら受動的な立場で関与したにすぎないから、その関与の程度は、被告人Ａ３やｂらに比べて相当程度低い、⑪被告人Ａ４は、受注事業者は事実上決まっており、本件指名競争見積手続自体が株主や外部向けの形式的な手続と認識していたから、同被告人が、公正かつ自由な競争であるとの認識を持ち得なかったことには酌量の余地があるし、本件犯行によって公正かつ自由な競争が阻害されたという原判決の評価も同被告人に対しては酷にすぎる、⑫被告人Ａ４が本件犯行を主導し、その実現に不可欠の役割を果たしたとの原判決の認定は誤りである、⑬被告人Ａ４の動機に関する原判決の認定は誤っている、⑭原判決は、Ｃ２の責任を軽視している、⑮被告人Ａ４の関与の度合いが被告人Ａ３のそれより相当低いことは明らかであり、被告人両名の量刑に差をつけなかったことは極めて不当である、⑯ａ及びｃの処分に比して、被告人Ａ４の量刑は著しく重い、という。しかし、①及び⑩については、本件価格連絡において、被告会社Ａ２の価格連絡担当者たる被告人Ａ４が中心となって具体的な価格連絡を行った形跡がないことは所論指摘のとおりであるが、それは、本件受注予定事業者決定において、同社がいずれの工事についても受注予定事業者となっていなかったためにすぎないものと解されるし、被告人Ａ４は、ｂから品川駅南工区全工事に係るＢ１の参考見積価格を幅を持って伝えられた際、被告会社Ａ２の参考見積価格はそれより高い金額だから大丈夫である旨答えたり（ｂ①７０～７１頁）、品川駅北工区全工事及び品川駅南工区全工事の参考見積書提出後に行われたＣ２からのヒアリングの結果をｅに伝えたりする（ｅ①３２～３３頁）など、一定の範囲で自社の情報を他社に伝えたことも認められるのであって、所論がいうほど、受動的な立場に終始していたとはいえない。被告会社Ａ２が本件各工事を受注して利益を得るなどしていないことは原判決も考慮しているところ、それ以上に、所論指摘の点を同社や被告人Ａ４に有利に斟酌すべきとはいえない。
②については、前記⑴①について述べたとおりの理由で、所論は採用できない。
③及び⑫について、所論は、３社会合以前に、被告人Ａ４が被告人Ａ３との間でリニア中央新幹線関連工事を被告会社等４社が分担して受注・施工する枠組みを作りたい旨の意思を通じたという証拠は存在しないというが、その点に関する原判決の認定に誤りがないことは、前記⑴②について述べたとおりである。また、所論は、被告人Ａ４が、被告人Ａ３、ａ及びｃとは異なり、執行役員ではなく、これらの者より下位であったから、本件犯行を主導することなど不可能であったというが、この点は、前記のような経緯に関する事実認定を左右するものではないし、被告人Ａ４が、被告会社Ａ２の従業者として唯一３社会合に出席していたことなどに鑑みれば、同被告人が、被告会社Ａ２を代表する者として、被告人Ａ３やａらとの情報交換等を行っていたことは明らかであるから、役職の違いのみをもって、被告人Ａ４が本件犯行を主導することが不可能であったなどとはいえない。


④及び⑬については、３社会合での被告人Ａ４の発言等に照らせば、被告会社Ａ２が本件犯行に及んだ主たる動機が、同社が目標としていた名古屋駅東工区の工事の受注を確実にするためであったことは十分推認できるから、原判決の前記認定に誤りはない。所論は、名古屋駅東工区は、公募競争入札に付すことが想定されていたから、被告会社等４社が協力してもその受注を確実にすることはできなかったというが、本件合意が行われた平成２７年２月頃の時点において、同工区について、公募競争入札に付すことをＣ２が決定していたとは認められない（所論は、平成２５年１２月２６日付けのＣ２の文書（原審弁１５６に添付されたもの）を根拠に、同工区は公募競争見積手続に付すことが想定されていたというが、同文書が、同工区がＷＴＯ政府調達協定の適用対象となることを前提にしていることは、その内容から明らかである。そして、その後同社において作成された文書に、「（名古屋駅）東工区については、東山線の受け替えのみＷＴＯ外ということはあり得る。」との記載があること（原審弁１１４資料１０）や、平成２６年１０月に、Ｃ２の発注する工事は、前記協定の適用対象外となったこと（原審甲１９）を踏まえれば、所論の指摘する前記文書をもって、本件合意の時点で、同工区について公募競争見積手続に付すことが決定していたと認めることはできない。）し、被告人Ａ４らがそのように考えていたとも認められないから、所論は採用できない。また、所論は、真の動機は、施工計画の作成や積算に非常に苦慮し、一時は体調を崩すまで追い詰められていた担当者の苦境を救うためであったともいうが、かかる主張は、自身が本件合意に加わったことを否定した上、本件価格連絡への関与も、ｂらから提供された資料等を受け取った程度にすぎない旨の信用し難い被告人Ａ４の供述を前提とするものであり、採用し難いが、その点は措き、担当者が積算等に苦慮することを予想し、これを避けることを主たる動機として本件合意等を行った旨をいう主張と善解したとしても、本件価格連絡の態様等に照らし、それが主たる動機と認められないことは、原判決（３８頁）が適切に認定するとおりであって、前記判断を左右しない。また、従たる動機として指摘のような考えが仮にあったとしても、それによって当該積算等担当者の負担が減った形跡は特に見当たらないし、かえって、それらの者を犯罪やコンプライアンス違反の疑いが及びかねない立場に巻き込んでいることがうかがわれることに鑑みれば、特に斟酌すべき事情に当たるとはいえない。
⑤について、所論は、被告会社Ａ２が、名古屋市発注の地下鉄工事を巡る談合事件以降、コンプライアンス体制を大幅に強化しているというが、原審記録によって認められるのは、同社が、談合防止に向けた文書を発出したり、コンプライアンスに関するマニュアルを配布したり、顧問弁護士による講義を開催したりしたこと程度にとどまるし、現に本件犯行を行っている以上、同社の談合との決別に向けた取り組みが不十分であったことは明らかであるから、特に有利な事情に当たるとはいえない。
⑥、⑪及び⑭について、所論は、Ｃ２の言動により、被告会社等４社とも本件各工事の受注者が事実上決定しているものと認識する事態が生じていた旨の事実を前提として主張するが、かかる事実が認められないことは前記⑴④について述べたとおりであり、所論は前提を欠く。
⑦については、関係証拠によれば、被告会社Ａ２において、リニア中央新幹線関連工事の技術的検討を行うＬプロジェクト室の室長であったｑが、同室の職員に指示するなどして、本件に関係するメールを削除したり、文書を廃棄するなどしたことや、被告人Ａ４が自身の手帳を改ざんしたことが認められるから、原判決の前記認定に誤りはない。所論は、ｑが本件犯行を知らなかったことや、同人が文書の廃棄等を指示したきっかけが、本件とは別の被疑事実（名城非常口新設工事に係る偽計業務妨害）でＢ１に捜索が入ったというニュースを見たことであったことを指摘するが、それらを踏まえても、本件犯行に関係する文書の廃棄等がなされている以上、前記の評価は変わらない。⑧について、当審における事実取調べの結果によれば、本件と同じ犯罪事実により、Ｂ１は罰金２億円に、Ｂ２は罰金１億８０００万円にそれぞれ処せられたことが認められるが、その量刑に当たっては、有利な事情として、Ｂ１が他社に先駆けて捜査機関に協力したこと、Ｂ２は受注調整への関与の時期が他社に比べて遅く、３社会合において既に大枠が決められていた希望工区の受注をより確実なものとするために誘われたという側面があること、両社とも捜査等に協力し本件の解明に貢献していること、コンプライアンス体制の再構築等の再発防止策を講じ、再発防止を誓っていること、各種機関から指名停止処分、課徴金納付命令等の社会的制裁を受け、あるいはその見込みがあること等が考慮されたことが認められる。そうすると、両社が本件各工事の一部を受注したことなどの事情を考慮しても、両社よりも被告会社両社の量刑が重いことをもって、直ちに不当とはいえない。
⑨については、確かに、被告人Ａ４に比較して、被告人Ａ３の方が積極的に本件犯行に関与したことは認められるが、その主な理由は、本件合意の時点で、被告会社Ａ２の希望する工区は出件が迫っていなかったことから、本件受注予定事業者決定の対象とされず、その後の価格連絡にも至らなかったためと考えられるし、本件価格連絡の際の被告人Ａ４の態度が、所論がいうほど受動的なものに終始したわけでないことは、既に述べたとおりである。他方で、被告人Ａ４は、被告人Ａ３とともに、Ｂ１及びＢ２関係者を順次巻き込んで本件犯行に至っているのであるから、被告会社両社の犯情に大きな差があるとまではいえない。加えて、被告会社Ａ２が、平成１９年にも本件と同様の独占禁止法違反で処罰されていること等の事情も考慮すれば、被告会社両社の量刑に差をつけなかったことが不当とはいえない。
⑮については、被告人両名の犯情に大きな差があるとまでいえないことは、前記⑨について述べたとおりであるし、いずれも執行猶予が付されていることにも鑑みれば、被告人Ａ４の量刑を、被告人Ａ３のそれよりも軽くしなかったことが不当とはいえない。
⑯については、前記⑴⑧について述べたのと同様の理由により、被告人Ａ４の量刑が、起訴されなかったａらの処分と比較して重過ぎるなどとはいえない。
４量刑不当の各論旨は理由がない。
第６結論
よって、刑訴法３９６条により本件各控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
令和５年３月２日
東京高等裁判所第６刑事部


主文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中３３０日をその刑に算入する。
京都地方検察庁で保管中のしの付きラチェットレンチ１本（令和３年領第１２６２号符号６）を没収する。
理由
【罪となるべき事実】
被告人は、令和２年１２月７日午前１１時４５分頃から同日午後零時１５分頃までの間に、京都市内の路上において、Ａに対し、その左肩部を手に持った工具であるしの付きラチェットレンチのしの部分で突き刺すなどし、よって、加療約２週間を要する左肩部刺傷等の傷害を負わせた上、殺意をもって、その後頸部を同しの付きラチェットレンチ（京都地検令和３年領第１２６２号符号６）のしの部分で突き刺したが、加療約３か月間を要し、両上下肢不全麻痺等の後遺障害を伴う第４、５頸髄損傷、左第４頸椎椎弓骨折、左後頸部刺傷の傷害を負わせたにとどまった。
【証拠の標目】
（略）
【補足説明】
１正当防衛について
総論
弁護人は、Ａから先に後頭部をつかまれて路上に倒されるなどしたため、被告人は身を守るために抵抗したものであって、正当防衛が成立すると主張する。しかし、当裁判所は、Ａからの違法な攻撃は現に行われても、間近に差し迫ってもいなかったから、被告人に正当防衛は成立しないと判断したので、以下、説明する。
Ａ、被告人及びＢの各供述
関係証拠によれば、被告人の所持していたしの付きラチェットレンチ（以下「しの」という）が、Ａの左肩部と左後頸部に刺さったと認められるところ、Ａは、公判廷において、しのが刺さった状況等につき、要旨、以下のとおり供述する。Ａ、被告人及びＢの３人は、本件現場において足場の組み立て作業に従事していた。Ａが、資材の揚げ方等について被告人を繰り返し叱責したところ、被告人は、しのを手に持った状態で地面にしゃがみこんでしまった。Ａは、被告人に仕事に戻るよう促すため、被告人の右肩付近を左手で強く引っ張って立たせようとしたところ、左腕に痛みを感じたので、被告人を投げ飛ばした。被告人が、しのを振りかざして走ってきたので、とっさに顔だけよけて被告人の胸倉をつかみ、下に押さえつけた。被告人がしのを持ったまま暴れていたので、被告人の髪の毛をつかみ右足を被告人の左肩の上に乗せる感じで押さえつけた。すると、ＢがＡの後ろから持ち上げるように腕で首を絞めてきた。Ａは、もがきながらＢの方に振り向き、両肩を持たれた状態でＢと話をしていたところ、いきなり後ろから首に衝撃を受け、全身に電気が走り硬直した感じとなり、意識を失った。
他方、被告人は、地面にしゃがみこんでいたところ、Ａからいきなり後頭部をつかまれて倒されたので抵抗したが、具体的にどのように抵抗したかは覚えていない、ＢがＡを止めてくれた後、Ａが倒れた旨供述する。また、Ｂは、Ａが、急に立ち上がった被告人を地面に倒し、被告人の体の上に乗る体勢になったので、Ａの背後から首に腕を回して上に引っ張り上げた、Ａから言われて腕を離すと、立ち上がった被告人がＡに近づき、二人が向かい合ったので、体勢を低くしながらその間に割って入り、左右の手で二人の胸付近を押さえていたところ、突然、Ａが仰向けに地面に倒れた旨供述する。
Ａの公判供述の信用性
アまず、Ａが左腕に痛みを感じて被告人を投げ飛ばしたという経緯は、左肩の傷と整合している。また、左腕に痛みを感じたから被告人を投げ飛ばし、被告人がしのを振りかぶったり、しのを持って暴れたりしたから押さえつけたという経緯は、被告人を仕事に連れ戻そうとしていただけのＡが、被告人に直接的な暴力を振るうに至った事の成り行きとして自然でつじつまが合うし、Ａが被告人を殴るなど強い攻撃を加えた形跡がないことと整合的である。被告人の心情としても、これまで一度もＡから暴力を振るわれたことはなく、日ごろは優しく接してくれていたのに、当日は、何度謝っても叱責され続け、現場から帰る旨を明確に伝えたのに無理やり仕事に戻されそうになったため、憤りを覚え、手に持っていたしので攻撃するに至ったとしても不自然ではない。そして、Ａは、被告人の肩を強く引っ張ったり、その後、投げ飛ばしたり、押さえつけたりしたという自己に不利益な事柄も供述している。
次に、いきなり後ろから首に衝撃を受けたという点については、この供述によると、被告人はＡの背後からその後頸部をしので突き刺したことになるが、これは後頸部の刺し傷の状況、即ちしのが首に対してほぼ垂直に刺さり、深さ約６センチメートルに達し、頸椎の椎弓が骨折している状況と符合している。Ａは首を刺されて仰向けに倒れたと認められるが、Ａはその直前Ｂから両肩を持たれていたというのであるから、後ろから刺されたのに仰向けに倒れたことについても無理なく理解できる。そして、前記供述は、事件直後から一貫しているし、この点についてＡにあえて嘘をつく理由はない。
したがって、Ａの公判供述は信用性が高い。
イこれに対し、被告人は、地面にしゃがんでいたらＡからいきなり倒された旨供述する。しかし、しのがＡの左肩に刺さった状況については覚えていないとして具体的な供述をしていないことに加え、前記経緯は、急に立ち上がったところ倒された旨のＢの供述とも食い違っている。
また、被告人は、Ａの後頸部にしのが刺さった状況についても具体的に供述していない。Ｂは、Ａが倒れる直前に被告人とＡが向かい合っていた旨供述するが、ほぼ同じ身長の被告人とＡが向かい合った状態で、前記した後頸部の刺し傷を作るのは困難である。Ａが腰を曲げるなどして低い体勢で被告人と組み合っていれば、被告人が上からしのを振り下ろして突き刺すことで、前記した後頸部の刺し傷ができるかもしれないが、そのような体勢であったとはＢも供述していないし、Ａが仰向けに倒れたこととも整合しない。Ｂは、Ａの首を絞め上げたことでＡの負傷につき共犯関係を疑われかねない立場にあったし、事件直後に現場監督に対して、Ａを押しただけと説明し、しのについては全く供述せず、被告人をかばう態度がうかがわれた。
したがって、被告人とＢの前記各供述はいずれも信用性が低く、これらの供述によってＡの公判供述の信用性が揺らぐことはない。


ウ弁護人は、Ａの公判供述が事件後の事情聴取の内容から変遷していること、具体的には、被告人がしのを振りかぶってきたので投げ飛ばしたと説明し、投げ飛ばす前に左腕に痛みを感じたとは説明していなかった点を指摘して、その公判供述は信用できないと主張する。しかし、Ａはゆっくり考えると左腕の痛みが先であったことを思い出したと述べており、後に記憶が喚起されること自体は不自然ではないし、当初の説明でも被告人から先に攻撃を加えてきたことに変わりはなく一貫している。Ａにおいて、あえて記憶に反する嘘をついてまで供述を変遷させる理由は見出せないのであって、弁護人の主張を踏まえても、Ａの公判供述の信用性は揺るがない。
エ以上より、Ａの公判供述は十分信用することができる。
正当防衛の成否
Ａが、被告人の肩付近を強く引っ張って立たせようとしたのは、被告人が勝手に仕事を中断し、仕事に戻ることを頑なに拒否したため、職長として、被告人を仕事に戻らせるためであった。被告人も、それまでの経緯から、Ａの意図を分かっていたと認められる。その方法は、やや乱暴であるものの、その意図や経緯を踏まえると、被告人の反撃を正当化するほど違法な行為であったとはいえない。また、被告人を投げ飛ばして押さえつけた点については、被告人から左腕に攻撃を加えられ、さらにしので攻撃を加えられそうになったことに対し、身を守るためにした行為であるといえる。そして、しのを持って暴れる被告人に対し押さえつける以上の攻撃を加えておらず、やり過ぎであったともいえない。さらに、被告人がしのでＡの後頸部を突き刺したとき、Ａは被告人に背を向けた無防備な状態であったと認められる。
そうすると、被告人がＡにしのを突き刺した時点において、Ａからの違法な攻撃は現に行われていなかったし、間近にも差し迫ってもいなかった。したがって、被告人に正当防衛は成立しない。
２殺意について
弁護人は、被告人に、しのでＡを傷つける意思や死亡の危険がある行為をしているという意識はなく、殺意はなかったと主張するが、当裁判所は、被告人には殺意があったと認められると判断したので、以下、説明する。被告人は、地面にしゃがみこんだ時からしのを手にしており、Ａの後頸部をしので刺す前に、しのでＡの左腕を刺したり、しのを手に持って振りかぶったりしており、しのを手に持っていることを十分に認識していた。被告人は自由に逃げられる状態であったにもかかわらず、両肩を持たれてＢと向かい合っているＡに対し、その背後から後頸部付近を狙い、先端が鋭利ではないしのを椎弓を折るほどの強い力で突き刺している。被告人の心情としても、ベトナム人にとって頭は他人が触れてはいけない特別なものであるのに、Ａから髪の毛をつかまれ足で押さえつけられたことで、そのような行為に意図的に及んだとしても不自然ではない。そして、後頸部に強い力でしのを突き刺せば命を奪う危険性が高いことは、文化的背景の違いとは関わりのない常識である。
以上より、被告人は、少なくともＡの命を奪ってしまう危険性の高い行為であると分かっていたのに、あえてＡの後頸部をしので突き刺したといえるから、被告人には殺意があったと認められる。
【法令の適用】
罰条     傷害の点刑法２０４条
殺人未遂の点刑法２０３条、１９９条
傷害と殺人未遂とは混合した包括一罪であり、重い殺
人未遂罪の刑で処断
刑種の選択     有期懲役刑を選択
未決勾留日数の算入      刑法２１条
没収     刑法１９条１項２号、２項本文
訴訟費   用    刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
【量刑の理由】
本件犯行により、Ａは一命をとりとめたものの、頸髄損傷に伴って回復見込みのない両上下肢不全麻痺等の重い後遺障害を負っている。Ａは、この先ずっと日常生活で不自由を強いられるとともに、長年続けた鳶をやめなければならないかもしれず、本件犯行がＡ及びその家族に及ぼした影響は大きい。被害結果は重大である。また、犯行態様は、無防備なＡの背後から、首を狙い、椎弓を折るほどの強い力でしのを突き刺すというものであって、Ａが死亡していても何ら不思議でないほど危険であった。
したがって、被告人の殺意が突発的で一時的なものであり、首を１回刺した後は攻撃していないことを考慮しても、被告人がした殺人未遂は相当悪質である。被告人とＡの間でトラブルが生じたのは、仕事のやり方等について日本語での意思疎通がうまくできず、お互い次第に感情的になったことに一つの要因があったと考えられる。その背景には、技能実習制度の実情と技能実習生が置かれている環境や、文化的背景の違いといった要因が絡み合っており、この点については、被告人に同情することができる。しかし、それらの事情を踏まえても、しのを首に強く突き刺すということには大きな飛躍があるのであって、犯行に及んだ被告人に対する非難を大きく弱めることはできない。
そうすると、本件は、同種事案（殺人未遂罪、凶器使用、傷害の程度３か月以内から全治不能、知人・友人・勤務先関係、前科前歴なし）の中で重い部類に位置付けられる。
そして、再犯のおそれがそれほど高いとは思われないものの、被告人の供述態度等からして、被告人が自身の行動によって生じた事の重大性を受け止めて本件犯行と真剣に向き合っているとはいい難い。また、被害弁償の計画は非現実的である。以上の諸事情を考慮し、被告人を主文の刑に処するのが相当であると判断した。
（求刑懲役１０年及び主文掲記の没収）
令和４年６月１７日
京都地方裁判所第３刑事部
裁判長裁判官        安永武   央
裁判官     村川主   和
裁判官     西村陽   佑


令和３年１２月２３日判決言渡
令和２年（行ウ）第１３５号建築確認処分取消請求事件（第１事件）令和３年（行ウ）第２４号建築確認処分取消請求事件（第２事件）
主                文
１本件各訴えのうち，令和元年８月２０日付け建築基準法６条の２第１項に基づく確認（第ＮＫ〇－〇号）の取消しを求める部分をいずれも却下する。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１令和２年（行ウ）第１３５号事件（第１事件）
被告が，令和元年８月２０日付けでＡ株式会社（以下「本件会社」という。）に対してした建築基準法６条の２第１項に基づく確認（以下，同法６条１項に基づく確認と併せて「建築確認」という。）（第ＮＫ〇－〇号。以下「本件確認処分」という。）を取り消す。
２令和３年（行ウ）第２４号事件（第２事件）
被告が，令和２年１２月２２日付けで本件会社に対してした建築確認（第ＮＫ〇－〇〇号。以下「本件変更確認処分」という。）を取り消す。
第２事案の概要
被告は，建築基準法７７条の１８から７７条の２１までの規定の定めるところにより同法６条の２第１項所定の指定を受けた者（以下「指定確認検査機関」という。）である。被告は，①令和元年８月２０日付けで，本件会社を建築主とする別紙１建築物目録記載の建築物（南海電鉄Ｂ駅近隣の高さ約４３ｍの１４階建て分譲マンション。以下「本件建築物」という。）の建築計画（以下，この建築計画を，後記の計画の変更の前後を問わず「本件建築計画」という。）について，本件確認処分をした。また，被告は，②令和２年１２月２２日付けで，本件建築計画の一部が変更されたことに伴って変更された本件建築計画について，本件変更確認処分（以下，本件確認処分と本件変更確認処分を併せて「本件各処分」という。）をした。
本件は，本件建築物の建築場所の近隣に居住する原告らが，本件建築計画が建築基準法又は建築基準法施行令に違反していたにもかかわらずこれらに適合するものとしてされた本件各処分は違法であるなどと主張して，被告を相手に，本件各処分の取消しを求める事案である。
１関係法令等の定め
本件の関係法令等は，別紙２（関係法令等の定め）記載のとおりである（なお，同別紙において用いた略称は，本文においても同様に用いる。）。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
⑴当事者等
ア原告ら
原告らは，いずれも肩書記載の住所地に居住する者である。原告Ｃは，本件建築物の敷地（以下「本件敷地」という。）の北東側に，原告Ｄは，本件敷地の北東側に，原告Ｅは，本件敷地の北東側に，原告Ｆは，本件敷地の東方向に，それぞれ居住する（なお，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅが本件各処分の取消請求の原告適格を有することについて，当事者間に争いがない。）。
原告Ｆは，エンジニアとして機械設計を業としている（甲７０）。
イ被告
被告は，建築基準法に基づき，国土交通大臣から指定を受けた指定確認検査機関である。
ウ本件会社
本件会社は，本件建築物の建築主である。
⑵本件建築物とその敷地
本件建築計画における本件建築物（高さ約４３ｍの１４階建て分譲マンション）は，別紙１建築物目録記載のとおりである。なお，本件建築物は，現在，建築中である。（甲１，１２の１，１３，４６）
本件敷地は，別紙１建築物目録記載１のとおりである。本件敷地は，南海電鉄Ｂ駅の北約１００ｍにあり，近隣商業地域に所在し，建築基準法５２条１項，２項の規定による建築物の容積率（建築物の延べ面積の敷地面積に対する割合）は３００％である。本件敷地の周辺には，原告ら宅を含め，多くの木造家屋が存在する。（甲１，１２の３，２０，４６）なお，α市内には，平成１０年頃から平成２５年頃にかけて，地上１３～１５階建てのマンションが少なくとも１０棟新築された（乙１９）。
⑶本件会社による構造計算書の作成依頼等
ア設計業務等の依頼
本件会社は，株式会社Ｈに対し，本件建築物の設計を依頼した。株式会社Ｈは，株式会社Ｉに対し，本件建築物の構造図，構造計算書の作成を依頼した。
イ本件地質調査報告書


本件会社は，地質調査業者である株式会社Ｊに対し，本件敷地の地質調査を依頼した。株式会社Ｊは，平成３０年１２月２５日～平成３１年１月２９日の間に本件敷地においてボーリング調査（３か所）を実施するなどして，①ボーリング柱状図３通（本件敷地の北西部にある№１地点のボーリング柱状図１〔ボーリング調査に係る総掘進長７５．５ｍ〕，本件敷地の中央部にある№２地点のボーリング柱状図２〔同総掘進長６４．９ｍ〕，本件敷地の南東部にある№３地点のボーリング柱状図３〔同総掘進長６５．５ｍ〕），②本件敷地の推定断面図，③圧密試験結果報告書（圧密試験とは，粘性土の圧密〔荷重の作用により土が長い時間をかけて排水しながら体積を減少させる現象〕による沈下量，沈下速度，透水性等を測定する試験をいう。また，圧密沈下とは，圧密による沈下をいう。）等を作成し，同年３月，これらをまとめた報告書（以下「本件地質調査報告書」という。）を作成した。（乙３の１～４，１１，１２，１７，弁論の全趣旨）上記①のボーリング柱状図，上記②の推定断面図において，本件敷地の地質は，次のとおりであるとされている。なお，本件敷地は，大阪南部湾岸地域に位置し，本件敷地付近の地層は，地表面から順に，盛土層，上部の洪積層（Ｄ：diluvium），大阪層群（大阪府域の地盤を形成する古い堆積層で洪積層の一種）から成る。また，一般に，Ｎ値（基礎ぐいの先端付近の地盤の標準貫入試験による打撃回数の平均値。以下同じ。）については，試験の生データであり，例えば，礫を多く含む地盤では「礫打ち」によりＮ値が過大評価されることもあるので，数値を適切に評価・判断して，算定結果が安全側になるように用いる必要があるとされている。（甲１１，２４，５７，乙１１，１７）
砂質土層（深さ１０ｍ程度，１４ｍ程度，２０ｍ程度，２９ｍ程度）深さ１０ｍ程度，１４ｍ程度，２０ｍ程度，２９ｍ程度の位置にそれぞれ砂質土（sand）の層又は砂質土を含む層（それぞれＮ値３０程度，１０～５０程度，３０～１３０程度，３０～８０程度）が存在する。
「礫混り砂」等の層（深さ４３～４５ｍ程度）
深さ４３～４５ｍ程度の位置に２ｍ前後の「礫混り砂」等の層（Ｎ値４０～１００程度）が存在する。
Ｄｃ４層（深さ４５～５７ｍ程度）
深さ４５～５７ｍの位置に粘性土（clay）の層（Ｎ値１０～２０程度。以下「Ｄｃ４層」という。）が存在する。
本件中間支持層（深さ６０ｍ程度）
深さ６０ｍ程度の位置に５ｍ前後（おおむねＧＬ－５７～６２ｍである。）の砂質土・粘性土互層の層（Ｄｓｃ層でＮ値３０～２６０程度。以下「本件中間支持層」という。）が存在する。
Ｄｃ５層（本件下部粘性土層）（深さ６３ｍ程度から下方）深さ６３ｍ程度から下方の位置に粘性土の層（Ｎ値１０～２０程度。以下「Ｄｃ５層（本件下部粘性土層）」という。）が存在する。
ウ本件基礎ぐい検討書
くい基礎施工業者であるＫ株式会社は，令和元年６月５日，本件地質調査報告書に基づき，「基礎杭の検討書」（以下「本件基礎ぐい検討書」という。）を作成した（乙１４・４－１３～１０８）。
本件基礎ぐい検討書においては，場所打ちぐい工法（あらかじめ地盤中に削孔された孔内に，鉄筋かごを挿入した後，コンクリートを打設することによって，現場において造成されるくいを構造する工法）により，くい長５７．９ｍ（くい先端深度は設計ＧＬ－６０ｍ）のくいを設置することとされていた（乙１２，１４，弁論の全趣旨）。
エ本件構造計算書
株式会社Ｉの構造設計一級建築士は，令和元年７月，本件地質調査報告書及び本件基礎ぐい検討書等を踏まえ，これらを含む本件建築物に係る構造計算書（以下「本件構造計算書」という。）を作成した。本件構造計算書の目次は，次のとおりである。（以上につき，乙１４，１７，１８）
§１建築物の概要
§２設計用荷重
§３電算機インプット用データー
§４基礎の設計（乙１４。その大部分は本件基礎ぐい検討書）
§５二次部材の設計
§６耐震壁の設計
§７その他の設計
SuperBuildSS3-RC
別添資料⑴Super   Build/SS3チェックリスト
別添資料⑵ガラスの耐風圧性能の検討
別添資料⑶地盤調査報告書（本件地質調査報告書〔乙１７〕）
⑷本件構造計算適合判定通知書
一般財団法人日本建築総合試験所は，建築基準法１８条の２第１項の規定に基づき大阪府知事から同法６条の３第１項及び１８条４項の構造計算適合性判定に係る指定を受けた者である。一般財団法人日本建築総合試験所は，令和元年７月２３日，本件会社に対し，次の内容による構造計算適合性判定申請書に記載の計画が，同法６条の３第１項に規定する特定構造計算基準又は特定増改築構造計算基準に適合している旨を証明するとして，「建築基準法第１８条の２第４項の規定により読み替えて適用される同法第６条の３第４項の規定による適合判定通知書」（以下「本件構造計算適合判定通知書」という。）を交付した（ＧＢＲＣ判通第１９０２１５号）（乙６，弁論の全趣旨）。
ア申請年月日：令和元年７月２２日
イ建築場所：大阪府（住所省略）の各一部並びに水路敷
ウ建築物又はその部分の概要
エ建築物の名称：（仮称）α市β町新築工事
番号：１
構造計算の方法：その他（大臣認定プログラムではない）
⑸本件確認申請，本件確認処分等
ア開発許可処分
Ｇ市長は，令和元年７月２６日付けで，本件会社に対し，開発区域に含まれる地域の名称及び面積を「α市（住所省略）並びに水路敷」，「面積３２７９．７０㎡」とする開発許可処分（許可番号第１－９６１号）をした（乙５）。
イ本件確認申請


本件会社は，令和元年８月７日，被告に対し，主要用途を「共同住宅（自動車車庫，自転車駐車場付）」として，本件建築計画について，建築確認申請（以下「本件確認申請」という。）をした。本件会社は，被告に対し，本件確認申請の添付資料として，本件構造計算書，本件構造計算適合判定通知書等を提出した。（甲１，６７の２，乙１５の１～８，１８，弁論の全趣旨）
本件建築計画においては，本件建築物に複数の自動車車庫を設けることが予定されていた。これらの自動車車庫のうち，本件建築物の北西側に設置が予定されているものは，パレットに自動車を乗せ，動力でこれを上下・左右させて立体的に駐車させる機械式駐車装置（以下「本件立体駐車場」という。）であって，その規模は，地上４段・地下１段，４連，前後２列（前部１７台・後部１７台）の合計３４台を収容するもの（合計２機）であった。（甲１，３，４，１０の１・２，５０，５３～５５，乙１，７，１６）
ウ本件確認処分
被告は，令和元年８月２０日付けで，本件会社に対し，本件確認処分をした。なお，被告は，本件確認処分をするに当たり，本件立体駐車場の高さが８ｍを超えないと判断した。（乙１，弁論の全趣旨）
⑹本件変更確認申請，本件変更確認処分
ア本件変更確認申請
本件会社は，令和２年１２月１７日，被告に対し，本件建築計画について本件建築物に係る計画の一部を変更する旨の建築確認申請（以下「本件変更確認申請」という。）をした。本件会社は，本件変更確認申請の添付資料として，本件構造計算書及び本件構造計算適合判定通知書等を被告に提出した。なお，本件変更確認申請は，本件建築物に関し，１階駐輪場の一部及び１階給水ポンプ置場の増加に伴う床面積の増加によるもので，延べ面積に関し，自動車車庫等の部分の面積は７３８．２８㎡となった。（甲４６）
イ本件変更確認処分
被告は，令和２年１２月２２日付けで，本件会社に対し，本件変更確認処分をした。なお，被告は，本件変更確認処分をするに当たり，本件立体駐車場はその高さが８ｍを超えないと判断した。（甲４６，弁論の全趣旨）
⑺本件訴えの提起等
ア第１事件の訴え提起等
原告らは，令和元年１０月１７日，Ｇ市建築審査会に対し，被告が本件会社に対してした本件確認処分を取り消す旨の裁決を求める旨の審査請求の申立てをした（甲６，４２の１）。
Ｇ市建築審査会は，上記申立ての審査を行った結果，令和２年７月１６日，原告らの審査請求を棄却する旨の裁決をした（甲６，４２の２～６，４３の１～５，４４，６７の２・３，乙１５の１～８）。原告らは，令和２年１０月８日，本件確認処分の取消しを求めて，第１事件を提起した。
イ第２事件の訴え提起
原告らは，令和３年３月１７日，本件変更確認処分の取消しを求めて，第２事件を提起した。
３争点
（本案前の争点）
⑴原告Ｆの原告適格の有無（争点１）
（本案の争点）
⑵本件各処分の適法性
本件における本案の争点は，本件各処分の適法性であり，具体的には次のとおりである。
ア本件立体駐車場は建築確認が必要な建築物に非該当であるか否か（争点２）
イ本件建築物の基礎地盤の安全性が法令に適合するか否か（争点３）ウ本件建築物の容積率が法令に適合するか否か（争点４）エ本件各処分は開発許可を経た上でされたものであるか否か（争点５）
４争点に関する当事者の主張
⑴争点１（原告Ｆの原告適格の有無）について
（原告らの主張）
原告Ｆの自宅は，本件建築物から７３．５ｍ離れた位置に所在する。本件建築物の高さは４２．９３ｍであるから，原告Ｆは，本件建築物によって日常的に日照・通風阻害を直接受け，また，本件建築物が倒壊・炎上した場合には，生命・身体・財産に対して直接的な危険が生ずる蓋然性がある。したがって，原告Ｆは，本件各処分の取消しを求めるにつき，原告適格を有する。
（被告の主張）
原告Ｆの自宅は，本件建築物から相当離れた位置に存在する。したがって，原告Ｆは，本件各処分の取消しを求めるにつき，原告適格を有しない。⑵争点２（本件立体駐車場は確認が必要な建築物に非該当であるか否か）に
ついて
（被告の主張）
ア指定確認検査機関の審査の内容
指定確認検査機関は，建築確認申請・変更確認申請を審査するに当たり，建築基準関係規定に基づき建築確認申請に添付された図書及び建築基準関係規定によって定められた事項を対象として，当該建築計画を建築基準関係規定に当てはめて，その要件充足の有無を審査，判断するものである。そして，その資料として提出される建築士作成の設計図書等については，建築士の技術的能力，職業倫理，責任感等に対する信頼を前提として審査すれば足り，申請書類等に現れていない点につき積極的に調査することを要しない。
イ本件立体駐車場について
本件において，被告は，本件会社が本件確認申請・本件変更確認申請において提出した「機械式駐車装置詳細図」に基づき，本件立体駐車場の高さ，すなわち，その接地面から最高部分であるモーター駆動部天端までの高さが７．９９ｍであることを確認し，その高さが８ｍを超えていないものと判断し，本件立体駐車場は建築確認を必要とする建築物に当たらないとして本件各処分をしたのであって，本件各処分は適法である。
ウ小括
したがって，本件立体駐車場は建築確認を必要とする建築物に該当しないから，これを前提として，本件立体駐車場の床面積を考慮することなく，本件建築物の容積率の制限（３００％）に反しないとしてされた本件各処分は，いずれも適法である。
（原告らの主張）
ア本件立体駐車場について


被告は，本件確認申請・本件変更確認申請を審査するに当たり，本件立体駐車場がその図面どおりに，最上段のパレットにモーターを横向きで設置することができるか否か，最上段のパレットのフレーム（はり）に落下防止装置を取り付ける構造となっているか否かを検討し，これらの設置・取付けが適正にされた状態で，本件立体駐車場の高さが８ｍを超えないことを確認する必要がある。また，被告は，その審査の際には，本件立体駐車場の図面が公的機関による安全性の「認証」を受けたメーカー仕様のものと同一であるか否かについても確認する必要がある。本件立体駐車場は，認定外仕様（国土交通省の認定，公的機関による認証を受けていない仕様）であって，落下防止装置の取付けもできない危険な装置である可能性が高いものであるところ（甲４９，５１），被告は，このような点について検討及び調査をしないで本件各処分をしたのであるから，本件各処分はいずれも違法である。
本件立体駐車場は，最上段のパレットに設置される転落防止用の壁（車止め）又はモーターを考慮すると，その高さが合計８ｍを超えるから，建築確認を要する建築物に当たる。
仮に，本件立体駐車場の最上段のパレットに設置されるモーターを通常と異なる横置きの方法とすることでその高さが８ｍを超えないものとすることができるとしても，認定外仕様である本件立体駐車場について，モーターの設置方法を含めた安全性の確認・確保がされていない以上，本件立体駐車場の床面積を考慮した上で本件建築物の床面積・容積率を検討すべきである。そうすると，本件立体駐車場の床面積（パレット面の合計である１０２０㎡〔１５㎡×６８台〕）が本件建築物の容積率の算定において合算され（〔７６８２．３９㎡＋１０２０㎡〕÷２５６１．１２㎡＝３３９．７８％），本件建築物の容積率が３００％を超えるから，本件建築物は容積率の制限に違反することとなる。
イ小括
したがって，被告は，本件各処分をするに当たり，本件立体駐車場が建築確認を必要としたにもかかわらずこれを看過し，また，本件立体駐車場の床面積を合算して本件建築物の容積率を検討すると本件建築物が容積率違反の状態となる点を看過したのであるから，本件各処分は，いずれも違法である。
⑶争点３（本件建築物の基礎地盤の安全性が法令に適合するか否か）について
（被告の主張）
次のア～エの事情に照らせば，本件建築物の基礎地盤の安全性が法令に適合しているといえ，本件各処分は適法である。すなわち，被告は，本件会社から提出された資料により，本件敷地の地盤調査の結果を踏まえ，地下水位等を考慮し，法令に基づき，地震時に上部構造に作用する層せん断力を計算し，当該力が作用するときの地盤アンカーに生ずる力がそれぞれ地盤の極限支持力（地盤が支え得る最大荷重），基礎ぐい及び地盤アンカーの耐力並びに圧縮方向及び引き抜き方向の極限支持力を超えないことを確認した。そして，本件建築物には，本件構造計算適合判定通知書があった。被告が本件各処分をするに当たり，資料の不足や検討の不足はなかった。
ア十分なボーリング調査がされていたこと
本件建築物の建築面積は９０２．４２㎡であるのに対し，３本のボーリング調査が実施されていたから，十分な本数のボーリング調査が実施されていた。そして，本件敷地について，ボーリング調査の本数を増やさなければならないほどに地層が変化していると想定すべき事情もなかった。
イ地盤応力度及び地盤支持力が十分であること
地盤応力度が十分であること
ａ荷重が圧密降伏応力を超えないこと
Ｄｃ５層（本件下部粘性土層）の支持力は，支持層と位置付けた深さ６１．３０㎡までの土層（本件中間支持層）の下層が鉛直荷重（応力）に耐え得るかという観点から検討される。具体的には，支持層（本件中間支持層）の下層の圧密降伏応力（現在受けている圧密応力で圧密が終了している状態である正規圧密と，地盤中の土が現在受けている有効応力〔土被り圧〕以上の応力を過去に受けた状態である過圧密領域との境界を示す応力）を確認し，元々上方にある土層による荷重（有効上載圧）と新たに加わるくいによる荷重が圧密降伏応力を超えていないかを確認することとなる。
ボーリング調査の際に採取された土を用いて行われた圧密試験の結果，Ｄｃ５層（本件下部粘性土層）に位置する深さ６４．００～６４．９０ｍの試料の圧密降伏応力につき８９５kN／㎡と算出される一方，Ｄｃ５層（本件下部粘性土層）の有効上載圧（上方にある土層による荷重）は５１０kN／㎡と算出され，両者の差（圧密降伏応力－有効上載圧）は３８５kN／㎡となる。そして，設計支持力を基にくいの摩擦部分と先端部分の応力をそれぞれ求め，Ｐ１～Ｐ４のいずれのくいについても，その合計が圧密降伏応力と有効上載圧の差（３８５kN／㎡）より小さいことを確認し，土層による荷重（有効上載圧）と新たに加わるくいによる荷重が圧密降伏応力を超えるものではないことを確認した。
ｂ圧密沈下
Ｄｃ５層（本件下部粘性土層）は，圧密降伏応力が８９５kN／㎡であるのに対し，有効上載圧は５１０kN／㎡であって，過圧密比（圧密降伏応力／有効上載圧）は１．８であることから，過圧密状態である。そして，有効上載圧に新たに加わるくいによる荷重を加えても圧密降伏応力を下回っているから，圧密沈下は生じないものと考えてよい。
地盤支持力が十分であること
地盤の支持力（地盤等が荷重を支える力）は，土層の調査から得られたデータを告示１１１３号で定められた計算式（告示式）に当てはめて算出する。一方，くい及び基礎による応力は，本件建築物の計画の内容から得られたデータを用いて算出する。
各くいの応力（ただし，基礎自重を含まないもの）に関するデータは，別紙４（鉛直荷重軸力表）記載のとおりである。
他方，告示１１１３号に基づき，各くいの長期許容鉛直支持力（なお，長期許容鉛直支持力を２倍にしたものが短期許容鉛直支持力となる。）
を求める計算式は，「Ra＝１／３・（１５０・Ｎ
―・Ap＋１０／３・Ns
――
・Ls
・φ＋１／２・qu


――・Lc・φ）－Wp」（ただし，Wpはくいの自重である。なお，当該計算式は，上記のとおり，各くいの応力において基礎自重を控除していることとの均衡から，地盤の支持力を求める際にくいの自重を控除するもので，告示式とは実質的に同じ内容である。）となり，当該計算式に本件基礎ぐい検討書に記載された地盤の支持力に関する数値（乙１４・４－１３～１０８）を当てはめて長期許容鉛直支持力を求めることとなる（なお，上記計算式に当てはめるＮ値は，くい先端より上４Ｄ〔Ｄ：くい先端径。４Ｄ：くい先端径の４倍の厚さ〕下１Ｄ間の平均値を採用し，申請者側に不利に補正して２５とする。）。その計算結果は，別紙５（長期許容鉛直支持力表）のとおりであり（なお，Ｐ１ａのくいについて，Ra〔地盤の許容支持力〕は１万３５８１．７kNと算出した。），このような計算結果から各くいの支持力を算出した結果は，別紙６（支持力計算一覧表）のとおりとなる。
上記応力の数値（別紙４〔鉛直荷重軸力表〕参照）と上記設計支持力（長期許容鉛直支持力）を対比すると，いずれのくいについても，応力が設計支持力（長期許容鉛直支持力）を超えていないから，告示式が定める基礎地盤の安全性は確保されているといえる。
以上によれば，いずれのくいについても，応力が設計支持力を超えないから，告示式に照らし，本件建築物の基礎地盤の安全性は確保されているといえる。
ウ基礎・地盤説明書を審査したこと
被告は，建築基準法施行規則１条の３の表２及び表３に定められた必要事項の記載のある図面等の提出を受け，これらの審査をし，本件各処分をした。これらの申請や申請の際に提出された書面等は建築基準法等に従ったものであって，同施行規則及び指針告示に定める「基礎・地盤説明書」を含めて，不足はなかった。
エ原告らの主張について
原告らは，ボーリング調査の本数が少ない旨主張する。しかし，建築面積が１万㎡の規模の建築物のボーリング調査の数量の目安が５～１０本とされ，本件敷地の地層に格別の変化があるともいえない以上，９０２．４２㎡の建築面積に対して３本のボーリング調査を実施した本件建築物について，ボーリング調査の数が不足しているとはいえない。
原告らは，①有効層厚比（Ｈ／Ｄ。Ｈ：くい先端以深の支持層厚，Ｄ：くい先端径。以下同じ。）が３未満である場合には，パンチング破壊の危険性を回避するためにその適用を避けるべきところ，本件建築物についてもこれを満たしていない以上，告示式を適用することはできない，②被告が支持層であるとする層（本件中間支持層）は，礫・砂質土層の層厚が薄く，これを支持層として位置付けることはできない旨主張する。しかし，上記①については，告示１１１３号には，告示式を適用するに当たり，有効層厚比が３より大きいことを要求する定めはない。また，上記②については，支持層は，これが砂質土のときはＮ値を５０以上とし，これが粘性土のときはＮ値を２０～３０とすることが多いなどと指摘されることはあっても（日本建築学会『建築基礎設計のための地盤調査計画指針』），砂質土でなければ支持層とできない（あるいは粘性土であれば支持層とできない）などとされることはない。本件敷地についても，支持層と位置付けた深さ６０ｍ付近（本件中間支持層）には，高いＮ値の土層が少なくとも５．５ｍ連続している。
原告らは，建築確認申請書には，「基礎・地盤説明書」と題する文書又は「基礎・地盤説明書」の実質を有する文書が添付されなければならず，これらに不足がある旨主張する。
しかし，建築基準法施行規則１条の３の表２及び表３に定める「明示すべき事項」が建築確認申請書に添付した各々の図面等に明示されていることが必要であるものの，これらの文書に「基礎・地盤説明書」の表題を付す必要はない。また，被告は，本件各処分をするに当たり，必要な書類等の提出を受け，これらを審査した。
（原告らの主張）
次のア～ウの事情に照らせば，本件各処分は，本件建築物について，地盤（大阪湾周辺の地盤を前提に考察されるべきである。）の許容応力度，基礎ぐいの許容支持力が不足するから，建築基準法施行令９３条に違反する。また，被告は，本件各処分に当たり，建築主である本件会社から必要な書類等の提出を受けるなどの十分な審査をしなかった。
アボーリング調査数が不足していること
本件各処分は，本件敷地に３本のボーリング調査がされたことを前提としてされたものであるが，本件敷地は地層が変化しているため，３本のボーリング調査では調査本数が不足している。
イ地盤応力度及び地盤支持力が不足していること
支持層が薄層に当たる場合，支持層の下層の粘性土に与える影響を考慮する必要があるため，告示式によりくいの先端支持力を評価することはできない。有効層厚比が２以下であれば，パンチング破壊（くい先端が薄い支持層を打ち抜いてしまう破壊）の危険性が高く，有効層厚比が３以下であれば，支持層は下層と共に変形するため，支持層と下層の２層構成であることを考慮した支持力の算定が必要であり，告示式を用いた算定方法を用いることはできない。すなわち，有効層厚比が３より大きい場合であれば下部粘性土の変化・影響が小さくなるから，告示式を適用するためには，有効層厚比が３より大きいことが必要となる。本件建築物についてみると，有効層厚比が３以下であるから，告示式を適用することはできない。また，告示式は，くい先端より下方に，基礎ぐい先端の有効断面積を円形とした場合のその直径の５倍の深さまで同等の地盤が続いている場合でなければ適用することができないところ，本件敷地は，基礎ぐい先端の地盤と同等の地盤が続いていないから，告示式を適用することができない。被告は，本件各処分をするに当たり，本件敷地には告示式を適用することができなかったにもかかわらず，これを適用した点で，誤りがある。このように，告示式が適用できない場合は，「地盤工学の知見等，適切な評価方法を用いて低減した先端支持力」を適用しなければならない（甲４８・５７３頁）。
下層の粘性土層に働く応力度qbは，一次元でのモデル化によれば，qb＝qs×Ｄ÷（Ｄ＋２Ｈtanθ）となる。被告は，これを二次元でのモデル化によって検討するところ，このような二次元での検討をするのであれば，面としての土質の均一性の検討が前提とされなければならない。しかし，被告は，このような検討をしていない。また，原告らの考え方（一次元でのモデル）が安全側の考え方である。
被告は，基礎ぐい先端の極限支持力をRp＝１５０・Ｎ
―・Apとして，告示
式qp＝１５０／３・Ｎ


―を適用する旨主張するが，本件建築物の地盤は，くい先端下部地盤のＮ値がＮ値算定区間と同等とみなすことができない（砂質土層を中間支持層とし，その直下でＮ値が小さい粘性土の地層を下部粘性土層とする薄層支持層・薄層支持ぐいが包含される。）場合であるから，基礎ぐい先端の極限支持力の算定式であるRp＝qp・Apに代入する薄層支持
層の極限応力度qpは，qp＜１５０／３・Ｎ
―でなければならず，被告が主張
する算定方法には誤りがある。
ウ基礎・地盤説明書の審査がないこと
本件会社は，建築確認申請をするに当たり，建築基準法施行規則１条３第１項１号ロ⑵及び表３，指針告示が添付を求める「基礎・地盤説明書」を添付していなかった。被告は，「基礎・地盤説明書」の添付がなく，これによる地盤の安全性についての説明がされていないことを看過して本件各処分をした。
なお，ここでいう「基礎・地盤説明書」とは，「構造計算において用いた支持層の位置，層の構成及び地盤調査の結果により設定した地盤の特性値が明記されており，それらが適切であることを審査する」ため，建築主の支持地盤と基礎ぐいに関する構造計算の考え方を理解するために必要となる内容が記載された書面を指すのであって，そのような書面の表題が付されているか否かを問題とする趣旨ではない。
⑷争点４（本件建築物の容積率が法令に適合するか否か）について
（被告の主張）
次のア，イの事情に照らせば，本件各処分において，本件建築物のベランダ及びベランダに設置される手洗い場について，本件建築物の床面積に算入すべき部分を算入しなかったということはなく，本件建築物の容積率は，法令に適合する。
アベランダ
一般に，建築物のベランダ等が建築物の隅に位置し，２面以上が外気に開放されているものについては，外気に開放されている全ての面から幅２ｍを超える部分を床面積に算入することとなる。そして，２ｍの範囲は，手すりの延長線を想定し，その延長線を基準に幅２ｍの範囲を測定することとなる（別紙７の赤色斜線部分は床面積に算入されない。）。そして，原告らが問題視する別紙８の「容積未算入エリア」についても，床面積に算入すべき部分でない。
イ手洗い場
一般に，建築物のベランダに設置される手洗い場は，ベランダの用途の一部である。大阪府下，例えば，豊中市においては，開放ベランダに設置する掃除用流し（大きさ６００㎜×６００㎜程度まで）部分を床面積に算入しないことができるとしているのであって，ベランダに設けられた手洗い場も上記掃除用流し程度の大きさであれば床面積に算入すべきものとはいえない。したがって，本件建築物のベランダに設置される手洗い場を床面積に算入する必要はない。
（原告らの主張）
次のア，イの事情に照らせば，本件各処分において，本件建築物の容積率は，考慮すべき部分を考慮せず，不当に低い数値とされているのであって，上記考慮されていない部分の存在を考慮して床面積・容積率を算出すると，本件建築物は容積率の制限に違反するものとなり，本件建築物の容積率は，法令に適合しない。
アベランダ
一般に，建築物のベランダのうち，幅２ｍを超える部分は当該建築物の床面積に算入することとなり，容積率に反映されることとなる。そして，上記２ｍはベランダの端から直線距離で測定すべきである。そうすると，本件建築物のベランダには，本件建築物の床面積に算入すべき部分が存在し，別紙８の「容積未算入エリア」がこれに当たることとなる。
イ手洗い場
一般に，建築物のベランダに設置される手洗い場は，その専有部分のマンション居住者が独占的に利用するものである。そうすると，このような手洗い場は，その共用的性格の欠如から容積率不算入とすることはできず，その床面への投影面積は，容積率の算定の前提とされる床面積に算入すべきである。
⑸争点５（本件各処分は開発許可を経た上でされたものであるか否か）につ
いて
（被告の主張）
本件確認申請・本件変更確認申請に先立ってされた令和元年７月２６日付け開発許可処分は，共同住宅（マンション）を建築することを土地利用計画平面図上に明示し，これを前提にされたものである。なお，原告らが本件確認申請・本件変更確認申請と予定建築物が異なる旨指摘する開発許可は，本件敷地に含まれるはずの土地の一部が含まれているものの，基本的には本件敷地の隣地についてのものである。
したがって，本件敷地について，本件建築物を建築することを前提とした開発許可がされているから，本件各処分が本件建築物の建築の前提となる開発許可を得ないままにされたとする違法はない。
（原告らの主張）
建築確認申請には，開発行為の許可書又は許可不要証明書を添付しなければならないが，本件建築物は，戸建てを予定建築物として開発許可を取得した開発区域に建設されている。本件各処分は，都市計画法４２条１項ただし書の手続を経ることなくされた違法がある。
第３当裁判所の判断
１本件確認処分の取消しを求める請求に係る訴えの利益について
⑴訴えの利益の判断（職権判断）
原告らは，本件訴えにおいて本件確認処分の取消しを求めており，被告は，原告Ｆにつき原告適格がないことを理由として訴え却下判決を求めている点を除けば，本案前の答弁をしておらず，本案の答弁として請求棄却判決を求めるにとどまっている。しかし，訴えの利益の有無として訴訟要件に関わる問題があるから，職権をもって判断する。
⑵検討
建築基準法６条１項，同法６条の２第１項に定める建築確認の制度は，建築工事が着手される前に，建築計画が建築基準関係規定に適合することについて建築主事又は指定確認検査機関の確認を受けさせることにより，違反建築物の出現を未然に防止することを目的とするものと解される。このような建築確認の制度の趣旨・目的や建築基準法６条１項柱書き後段の文言等に照らすと，同項後段に基づく計画変更に係る建築物の建築確認においては，当該変更部分のみにとどまらず，変更後の計画全体について建築基準関係規定に適合しているか否かが審査され，その適合性について確認が行われるものというべきである。そして，建築主事又は指定確認検査機関が，変更後の計画につき建築基準関係規定に適合すると判断して建築確認をした場合，変更前の計画についての建築確認の効力を維持する必要性はなくなるから，変更後の計画についての建築確認が行われることにより，変更前の計画に係る建築確認は当然にその効力を失うことになるというべきである。
⑶小括


以上によれば，本件確認処分は，その後の計画変更に係る処分である本件変更確認処分がされたことにより既にその効力が失われているものといえるから，本件各訴えのうち，本件確認処分の取消しを求める部分は，訴えの利益を欠く不適法な訴えというべきである。
したがって，本件確認処分の取消しを求める訴えは，争点１～５について判断するまでもなく，不適法である。
そこで，以下では，本件変更確認処分の取消しを求める部分について検討することとする。
２争点１（原告Ｆの原告適格の有無）について
⑴判断枠組み
行政事件訴訟法９条は，処分等の取消訴訟の原告適格について規定するところ，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。
そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（行政事件訴訟法９条２項，最高裁平成１６年（行ヒ）第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
⑵検討
上記⑴の見地に立って，原告Ｆが本件変更確認処分の取消しを求める原告適格を有するか否かについて検討する（なお，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅが本件変更確認処分の取消請求の原告適格を有することについて，当事者間に争いがない〔前記前提事実⑴ア〕。）。
ア建築基準法２０条，建築基準法５２条
建築基準法２０条
建築基準法２０条は，建築物の構造耐力について定めるところ，同条は，建築物には，自重（固定荷重），積載荷重，積雪荷重，風圧，土圧及び水圧並びに地震その他の震動及び衝撃といった荷重外力が作用するから，これらに対して建築物は安全でなければならず，このような観点を考慮しないままに建築物が建築された場合には，当該建築物の倒壊等が生じ得ることを考慮したものであって，当該建築物の利用者又はこれに近接する一定範囲の地域に居住する住民等の生命，身体が脅かされることを防止する趣旨である。このような同条の趣旨，同条が建築確認を通して保護しようとしている利益の内容及び性質等に鑑みれば，同条は，建築物の荷重外力に対する安全性が十分でない場合に，建築物の倒壊等による被害が直接的に及ぶことが想定される当該建築物の近隣住民の生命，身体の安全等を，個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むものと解される。
そうすると，当該建物の荷重外力に対する安全性が十分でない場合に，当該建物の倒壊等による被害を直接的に受けることが予想される範囲の地域に居住する者は，建築確認の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有するというべきである。
建築基準法５２条
建築基準法５２条は，建築物の容積率制限を定めるところ，同条は，高さ制限を定める同法５５条，５６条とともに，建築密度，建築物の規模等を規制することにより，建築物の敷地上に適度な空間を確保し，もって，当該建築物及びこれに隣接する建築物等における日照，通風，採光等を良好に保つことを目的とするものであるが，このほか，当該建築物に火災その他の災害が発生した場合に，隣接する建築物等に延焼するなどの危険を抑制することをもその目的に含むものと解するのが相当である。そして，同法が，建築物の敷地，構造等に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とするものであること（１条）に鑑みれば，同法５２条の規定は，建築確認に係る建築物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物を，個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。そうすると，建築確認に係る建築物の倒壊，炎上等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し又はこれを所有する者は，建築確認の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である。
イ原告Ｆが本件変更確認処分の取消しを求める原告適格を有するか否かに
ついて
証拠（甲１３，４３の１）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｆは，本件建築物から約７３．５ｍ離れた位置に所在する自宅において居住していると認められる（別紙３参照）。また，本件建築物の高さは，４２．９３ｍである（前記前提事実⑵）。これらの事実関係等に照らせば，原告Ｆは，本件建築物の荷重外力に対する安全性が十分でない場合に，本件建築物の倒壊等による被害が直接的に及ぶことが想定される範囲の地域に居住しており，また，本件建築物に火災その他の災害が発生した場合に，本件建築物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される範囲の地域に居住しているということができる。
そうすると，原告Ｆは，本件変更確認処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，原告適格があるというべきである。
⑶小括
したがって，原告Ｆは，本件変更確認処分の取消しを求める原告適格がある（なお，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅが本件変更確認処分の取消請求の原告適格を有することについて，当事者間に争いがない。）。３争点２（本件立体駐車場は確認が必要な建築物に非該当であるか否か）につ
いて
⑴判断枠組み


建築確認とは，建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることにつき，確認の申請書を提出して建築主事又は指定確認検査機関の確認を受けるものであり（建築基準法６条１項，６条の２第１項），確認の申請書の様式は国土交通省令で定めるとされ（同法６条９項），建築基準法施行規則１条の３がこれを定めている。また，確認審査は，指針告示に従って行わなければならないとされているところ（同法１８条の３第１項，３項），指針告示は，建築基準法施行規則１条の３第１項の表１等に掲げる図書に記載された当該表に掲げる「明示すべき事項」に基づき，建築基準法６条１項に規定する建築基準関係規定に適合するかどうかを審査する旨規定している（指針告示第１の３項）。
これは，建築確認が，建築物の建築計画が建築基準関係規定に適合しているか否かを審査するものであるから，計画上の存在でしかない当該建築物の構造及び建築設備について，指定確認検査機関が，提出された確認申請書及び添付図書を審査することを超えて審査することは一般に想定されるものではない。
そうすると，建築確認は，確認申請書及び添付図書を対象として，建築物の建築計画の建築基準関係規定の適合性を審査するものであるということができ，計画上の存在でしかない当該建築物の構造及び建築設備について，指定確認検査機関は，提出された確認申請書及び添付図書を審査することを超えて，独自に事実関係等を調査することが当然に求められているとはいえず，特段の事情がない限り，確認申請書及び添付図書を審理すれば足りると解するのが相当である。
⑵認定事実
前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア詳細図の提出
本件会社は，本件変更確認申請をするに当たり，被告に対し，本件立体駐車場に関して，「機械式駐車装置詳細図⑵」及び「機械式駐車装置詳細図⑼」等を提出した（前記前提事実⑹ア，甲４９，乙１，弁論の全趣旨）。
イ詳細図の記載内容
上記アの「機械式駐車装置詳細図⑵」には，本件立体駐車場について，①型番が「ＬＺ４１Ｗ－Ｍ８」である旨の記載，②「装置構造高さ」（ピット底面から上端部まで）が「７９９０」（㎜）である旨の記載，③地上４段・地下１段の上下５段のパレットから成り，パレット上に駐車できる車両の高さは下から順に，１５５０㎜，２０００㎜，１５５０㎜，１５５０㎜，２１００㎜である（なお，このようなパレットが前後に設置され，前部・後部に各１７台〔合計３４台〕の自動車を駐車することができる。）旨の記載がある（乙１，弁論の全趣旨）。
また，上記アの「機械式駐車装置詳細図⑼」には，本件立体駐車場について，③「ＬＺ４１Ｗ，ＬＺ２１Ｗ，ＬＴＺ２１機械式駐車装置仕様一覧表」として，「特殊仕様」の「項目」欄に「装置高さ８ｍ仕様（柱駆動部）（ＬＺ４１Ｗ）」，「内容」欄に「装置高さを，ピット底からモーター駆動部天端まで，８ｍ以下にする為，駆動部・柱長さを特殊対応しております。」などの記載が，「装置基本仕様」欄に，「名称」が「レクセルパズルＢＷ－２０１５」，「型式」が「レクセルパズル４１Ｗ（ＬＺ４１Ｗ）」，「認定番号」が「関東（１６）－４２」である旨の記載がある（甲１０の２，４９，５１）。
ウ国土交通省の認定
国土交通省関東地方整備局長は，平成２８年９月５日，駐車場法施行令１５条（同施行令第２章第１節〔路外駐車場の構造及び設備の基準〕の規定は，その装置が同節の規定による構造又は設備と同等以上の効力があると認める場合においては，適用しないとするもの）により，株式会社ＩＨＩ扶桑エンジニアリング，ＩＨＩ運搬機械株式会社を製作会社名とする，装置の分類を「二段・多段方式（昇降横行式，ピット式，縦列式）」，装置の名称を「レクセルパズルＢＷ－２０１５」，駐車場法施行令第２章第１節の規定の特例を認める事項を「令第９条，令第１０条，令第１２条，令第１３条」，（駐車場法施行規則４条の規定に基づく）安全機能の認証を「認証機関名：公益社団法人立体駐車場工業会」，「認証日：平成２８年８月２４日」，「認証番号：立駐工第１６－Ｈ０２５号」，「有効期限：平成３３年８月２４日」とする立体駐車場を認定した（認定番号は「関東（１６）－４２」である。）。上記の認定の際に株式会社ＩＨＩ扶桑エンジニアリングほかから申請された書類中にある「全体組立図（１／５）」の「装置側面図」において，最上段のパレットの駆動装置（モーター）は，横置きとなっている。（甲２５，５０，５３の１～６，５４の１・２，５５の１～３）
⑶検討
機械式自動車車庫（建築基準法８８条２項，建築基準法施行令１３８条３項２号参照）のうち高さが８ｍを超えるものについては建築確認を受ける必要がある。その趣旨は，屋根を有しない機械式自動車車庫は，一般に工作物として建築基準法の適用を受けるものではないが，これが一定の規模に及ぶ場合には建築物と区別する理由がなく，建築基準法を適用する必要があるという点にあると解される。そして，上記⑴の説示内容に照らせば，被告は，本件変更確認申請に際し，本件会社から提出された「機械式駐車装置詳細図」（上記⑵ア）を参照するなどし，本件立体駐車場の高さが８ｍを超えるものではなく，建築確認の対象とならないことについて審査する必要があったと解されるものの，独自にその真偽を確認するための調査をすることが当然に求められていたとはいえない。


また，上記⑵イのとおり，「機械式駐車装置詳細図」には，本件立体駐車場について，型番が「ＬＺ４１Ｗ－Ｍ８」，装置構造高さ（ピット底面から上端部まで）が「７９９０」（㎜），認定番号が「関東（１６）－４２」である旨の記載があり，これに加えて，特殊仕様として，装置高さをピット底面からモーター駆動部天端まで８ｍ以下にするため特殊対応する旨の記載があることから，本件立体駐車場は，装置構造高さ（ピット底面からモーター駆動部天端まで）が７．９９ｍであって，国土交通省関東地方整備局長の認定を受けているものと読み取ることができる（なお，上記⑵ウのとおり，本件立体駐車場は，「レクセルパズルＢＷ－２０１５」の名称で，平成２８年８月２４日付けで公益社団法人立体駐車場工業会による安全機能の認証を受け，同年９月５日付けで国土交通省関東地方整備局長の認定を受けていたものである。）。
そうすると，本件会社が本件変更確認申請をした際，本件立体駐車場は，構造及び設備並びに安全性を確保するために必要な機能について国土交通大臣が定める基準に適合しているものと認められ，その高さが８ｍを超えないものであった（本件会社による本件変更確認申請に事実と異なる記載があったこともうかがわれない。）。したがって，本件立体駐車場は，建築確認が必要な建築物に該当しないというべきである。そして，被告が，本件立体駐車場の高さが８ｍを超えるものではなく，建築確認を要するものではないと判断して本件建築物について本件変更確認処分をしたことは，適法である（以上の認定・判断は，本件立体駐車場の現実の施工状況によって左右されるものではない。）。
⑷原告らの主張について
これに対し，原告らは，①本件立体駐車場は，最上段のパレットに設置される転落防止用の壁（車止め）又はモーターを考慮するとその高さが８ｍを超えている，②本件変更確認処分をするに当たり，本件立体駐車場の最上段のパレットに適切に落下防止装置，モーターを設置することができるか否か，これらが適切に設置された上で高さが８ｍを超えないことを審査する必要がある上，本件立体駐車場の図面（機械式駐車装置詳細図）が「認証」を受けたメーカー仕様のものと同一か否かについても審査する必要があるが，被告はこれらの審査をしていない以上，本件変更確認処分をするに当たり，本件立体駐車場の床面積を考慮することなく本件建築物の容積率がその制限に適合していると判断することはできない旨主張する。
そこで，以下，これらの点について検討する。
ア上記①（最上段の壁やモーターを考慮すると高さ８ｍを超えること）に
ついて
原告らは，上記主張に沿う原告Ｄの陳述書（甲４１）及び原告Ｆの陳述書（甲４９，７０）を提出する。上記各陳述書は，本件立体駐車場は，メーカー（株式会社ＩＨＩ扶桑エンジニアリング）のウェブサイト上のカタログには構造高さ７９８０㎜と記載されているから，これに最上段のパレットに設置されるモーター駆動部の高さ７６０㎜を加えると，その高さが８７４０㎜となる（そうでなくとも，ピットの底面から昇降ドラムの天端までの高さを測ると，８０３０㎜となる。）とするものである。しかし，上記①の主張は，本件立体駐車場について，メーカーのウェブサイト上のカタログ値を前提とするものであって，本件変更確認申請の際に添付された資料によるものではない。
また，この点を措くとしても，本件立体駐車場について，本件変更確認申請の際に添付された資料（機械式駐車装置詳細図）上では，本件立体駐車場の高さが８ｍを超えていないことは上記⑵，⑶で認定・説示したとおりである。
さらに，本件会社が上記⑶で述べたような趣旨を潜脱しようとしたような事情はうかがわれない（なお，原告らは，転落防止用の壁〔車止め〕の存在を考慮すると本件立体駐車場の高さが８ｍを超えている旨主張するが，本件立体駐車場の装置構造の最も高い部分はモーター駆動部天端であり，原告らが指摘する「転落防止用の壁（車止め）」とは認められないし，機械式駐車装置詳細図上において，本件立体駐車場の接地面からモーター駆動部天端までの高さが８ｍを超えていないことは，上記⑵で認定したとおりである。）。
したがって，上記各陳述部分は採用することができず，原告らの上記主張は理由がない。
イ上記②（高さ８ｍを超えないことの審査が必要であること）について原告らは，上記主張に沿う原告Ｄの陳述書（甲４１）及び原告Ｆの陳述書（甲２７，４９）を提出する。上記各陳述書は，一般に，機械式立体駐車場は，事故が多く，火災の危険が指摘されるところ，本件立体駐車場のメーカーのウェブサイト上には，「ニーズ対応」と称して地下部分のパレットをつり下げ構造とすることによって「高さ」を抑えることができる旨の記載があるものの，「駆動装置を横にして高さを低くする」といった対応ができる旨の記載はなく，本件立体駐車場においても，つり下げ式の構造を採用するのではなく，最上段のパレットを低くし，駆動モーターを通常と異なる方法で取り付ける方法が選択されて，滑車及び落下防止装置を適正に配置できない状態を生じていることからすると，本件立体駐車場は危険である，とするものである。
しかし，高さが８ｍを超えない機械式立体駐車場は建築基準法に定める建築物（又は準用工作物）に該当しないのであって，このような機械式立体駐車場が，本件建築物の容積率がその制限に違反しているか否かという点に影響を与えることは考え難い。
また，この点を措くとしても，被告に提出された「機械式駐車装置詳細図⑵」には，「装置構造高さ」（ピット底面から上端部まで）が「７９９０」（㎜）である旨の記載が，「機械式駐車装置詳細図⑼」には，認定番号として「関東（１６）－４２」の記載があることに照らせば，本件立体駐車場は，その高さは８ｍを超えないものであって，国土交通省関東地方整備局長による認定を受けたものといえるから，その安全性に格別の問題があることはうかがわれない。


そして，原告らが指摘するように，本件立体駐車場が建築主である本件会社の依頼を受けた個別対応によるものであったとしても，上記⑴のとおり，本件立体駐車場の高さは８ｍを超えない以上，本件立体駐車場が建築物（又は準用工作物）に当たることを前提として本件建築物が容積率の制限に反しているということはできない（上記各陳述書は，本件立体駐車場が「駆動装置を横にして高さを低く」した通常とは異なるものである旨指摘するが，上記⑵ウで認定したとおり，国土交通省関東地方整備局長が「レクセルパズルＢＷ－２０１５」を認定する際に株式会社ＩＨＩ扶桑エンジニアリングほかから申請された書類中にある「全体組立図（１／５）」の「装置側面図」において最上段のパレットの駆動装置（モーター）は横置きとなっていること等に照らせば，最上段のパレットの駆動装置を縦置きでなく横置きにすることは，駆動装置（モーター）の取付方法の相違に由来するものであって，通常と異なる施工方法であるとか，その安全性に問題を生じさせるものであるなどとはいえない。）。
したがって，上記各陳述部分は採用することができず，原告らの上記主張は理由がない。
なお，原告らは，本件立体駐車場がつり下げ式の構造ではないことからその高さが８ｍを超えている旨主張するが，「機械式駐車装置詳細図⑵」には，「装置構造高さ」（ピット底面から上端部まで）が「７９９０」（㎜）である旨の記載があること（本件立体駐車場は，使用するパレット数及び上下のパレットの間隔についても複数の分類が設けられており，原告らが根拠とする甲１５号証は，上下のパレットの間隔がいずれも２１００㎜〔甲１５号証の表記は「Ｈ＝２１００」〕とされるなど，本件立体駐車場とは構造を異にしている。）に照らすと，原告らの同主張は採用することができない。また，原告らは，自宅のすぐ近くに機械式駐車場が建設され，火災の危険，防犯，騒音等の不安を感じる旨陳述し（甲１７～２０），それ自体は近隣住民の心情として十分理解することはできるものの，建築基準関係法令等及びその解釈・適用内容に照らせば，同陳述部分は，上記の認定・判断を左右するものではない。
ウ以上のとおり，原告らの上記各主張は，いずれも理由がない。
⑸小括
以上によれば，本件立体駐車場は，建築確認が必要な建築物に該当しないというべきである。
４争点３（本件建築物の基礎地盤の安全性が法令に適合するか否か）について
⑴認定事実
前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア本件地質調査報告書
本件地質調査報告書の記載内容
本件地質調査報告書は，「１．調査概要」，「２．調査の方法と解説」，「３．調査結果」及び「４．地盤の液状化」の各項目から成り，添付資料として，位置図，ボーリング柱状図，推定断面図，プレッシャーメータ試験結果，室内土質試験結果及び現場記録写真が添付されている。本件地質調査報告書には，次のような記載がある。
ａ圧密試験
平成３１年２月４日に圧密試験を実施した結果，本件敷地の№２地点のうち，①Ｄｃ４層（粘性土）に位置する深さ４７．００～４７．９０ｍの試料の圧密降伏応力（Ｐｃ）につき８００kN／㎡，②Ｄｃ５層（本件下部粘性土層）に位置する深さ６４．００～６４．９０ｍの試料の圧密降伏応力（Ｐｃ）につき８９５kN／㎡の結果が得られた。
ｂ液状化の発生の検討
本件敷地（調査地）の液状化の発生を検討した結果，「調査地では大地震動用のαmax＝３５０galの水平加速度を採用する場合でも地震時に液状化が発生する地層は分布しないとすることができる」と判断した。（以上につき，乙１７）
検討過程
ａ地質調査の内容
本件地質調査報告書に係る地質調査は，ボーリング調査，プレッシャーメータ試験，室内土質試験から成るものである（乙１７）。
ｂ液状化の検討
株式会社Ｊは，地盤の液状化については，次のような検討を行った（乙１７）。
⒜液状化判定の対象とすべき土層
液状化判定の対象とすべき土層としては，①地表面から２０ｍ以浅の飽和状態にあるＦｃ（細粒分含有率）≦３５％の沖積層，②Ｆｃ＞３５％であっても，粘土含有率が１０％以下又は塑性指数が１５以下の埋土・盛土地盤，③細粒土を含む礫，透水性の低い土層に囲まれた礫，が挙げられる（日本建築学会『建築基礎構造設計指針』）。
⒝液状化の判定方法
液状化の判定方法としては，次のような算定方法が用いられる（日本建築学会『建築基礎構造設計指針』）。
①せん断応力比（Ｌ）の算定
せん断応力比（Ｌ）は，τｄ（水平面に生ずる等価な一定繰り返しせん断応力振幅）／σｚ’（検討深さにおける有効土被り圧〔鉛直有効応力〕）によって算定される。
②液状化抵抗比（Ｒ）の算定
液状化抵抗比（Ｒ）は，τｌ（水平断面における液状化抵抗）／σｚ’（検討深さにおける有効土被り圧〔鉛直有効応力〕）によって算定される。
③液状化安全率（ＦＬ）の算定
液状化安全率（ＦＬ）は，Ｒ／Ｌ又はτｌ／τｄによって算定される。液状化安全率（ＦＬ）が１以下の場合には液状化発生の可能性が高いと判断される。
⒞液状化の判定
株式会社Ｊは，ＧＬ－約８～９ｍのＤｓ１層を対象に，№１地点，№３地点の調査結果を用いて，液状化の判定を行った（なお，Ｄｓ１層は洪積層に区分された地層であって本来であれば液状化の検討対象外となるが，Ｎ値がやや低いため，安全側の観点から，液状化の検討が行われた。）。


その結果は，次のとおりであり，全試料でＦＬ＞１であった。①№１地点のＧＬ－８．３ｍで採取された試料（Ｆｃ：１３．９％）のＦＬは，１５０galで３．４６２であり，２００galで２．５９６であり，３５０galで１．４８４であった。②№１地点のＧＬ－９．３ｍで採取された試料（Ｆｃ：１０．０％）のＦＬは，１５０galで４．２４３であり，２００galで３．１８２であり，３５０galで１．８１８であった。③№３地点のＧＬ－８．３ｍで採取された試料（Ｆｃ：２６．９％）のＦＬは，１５０galで２．３９２であり，２００galで１．７９４であり，３５０galで１．０２５であった。④№３地点のＧＬ－９．２２５ｍで採取された試料（Ｆｃ：２４．４％）のＦＬは，１５０galで６．７６２であり，２００galで５．０７１であり，３５０galで２．８９８であった。本件敷地の地質等は，本件地質調査報告書記載のとおりである。
イ本件構造計算書
本件構造計算書の記載内容
本件構造計算書は，「建築物の概要」，「設計用荷重」，「電算機インプット用データ」，「基礎の設計」等の各項目から成り，これに一貫構造計算ソフト（Super   BuildSS3-RC   ）による計算書出力並びにSuperBuild/SS3チェックリスト，本件地質調査報告書等が添付されている。なお，上記「基礎の設計」は，「基礎設計用軸力一覧」，「地盤調査結果」，「杭の設計」，「基礎の設計」等の各項目から成る。そして，本件構造計算書には，次のような記載がある（以上につき，乙１４，１８，弁論の全趣旨）。
ａくい先端下方の粘性土への影響
「杭先端下方の粘性土への影響に対する検討」として，くいによる増加応力と粘性土の地盤の許容支持力及び圧密降伏応力を比較した結果，Ｄｃ４層の試料から得られた有効上載圧は３８０kN／㎡，Ｄｃ５層（本件下部粘性土層）の試料から得られた有効上載圧は５１０kN／㎡であり，いずれも過圧密状態にあった（乙１４・４－８０）。
ｂ地盤の応力度
⒜くい先端下方の粘性土への影響の検討
本件構造計算書の「基礎の設計」（本件基礎ぐい検討書）には，非液状化地盤であるとの判断を前提として，くい先端が位置する支持層（本件中間支持層）の下方にボーリングＧＬ（ボーリング調査の際の調査地盤の標高）－６１．３ｍ以下にＤｃ５層（本件下部粘性土層）が存在することから，「杭先端より下方に存在する粘性土への影響を検討」した旨の記載がある（乙１４）。
⒝地盤応力度の検討－支持地盤下面における地盤の許容応力度等そして，本件構造計算書の「基礎の設計」（本件基礎ぐい検討書）の「地盤応力度についての検討」として，地盤の応力度を検討した結果，上記アのとおり，Ｄｃ５層（本件下部粘性土層）の試料から得られた圧密降伏応力が８９５．０kN／㎡であり，推定有効土被り圧が５１０．０kN／㎡（本件地質調査報告書）であったから，その差は３８５．０kN／㎡であった（乙１４）。
他方，各くいの支持地盤下面における地盤の応力度が上記３８５．０kN／㎡（Ｄｃ５層〔本件下部粘性土層〕の試料から得られた圧密降伏応力から推定有効土被り圧を控除した値）を下回れば地盤応力度が適正であると評価できるところ，くい径１８００㎜の拡底径２８００㎜，２５００㎜，２２００㎜，１８００㎜の４種のくいについて，支持地盤下面における地盤の許容応力度は，順に３８３．１kN／㎡，３７３．６kN／㎡，２１０．９kN／㎡，２２．６kN／㎡であり，いずれも上記３８５．０kN／㎡を下回っていたから，地盤応力度は適正であった（乙１４）。
⒞地盤応力度の検討－周面摩擦力の考慮
また，本件構造計算書の「基礎の設計」（本件基礎ぐい検討書）は，地盤応力度に関しては，後記ｃ⒝の別紙６（支持力計算一覧表）に基づき，これを超えない範囲で設定された設計支持力（弁論の全趣旨）から，後記ｃ⒝の別紙５（長期許容鉛直支持力表）中の周面摩擦力（ただし，くい長のうち摩擦を考慮する範囲に該当する部分）を算出し，設計支持力から周面摩擦力を控除した残部をもって基礎ぐい先端部分の地盤応力度を検討している。そして，このようにして導かれた基礎ぐい先端部分の地盤応力度と支持層下部粘性土地盤の許容支持力度を対比し，前者が後者を下回ることを確認した。（乙１４）
ｃ地盤の支持力
⒜本件各くいの応力
本件各くいの応力は，別紙４（鉛直荷重軸力表）（ただし，くい頭曲げ及びくい偏心による付加軸力及び基礎自重は含まない。）に整理された（乙１４，２５）。
⒝長期鉛直支持力等
①本件構造計算書の「基礎の設計」（本件基礎ぐい検討書）は，「場所打ち鋼管コンクリート拡底杭工法」，本件土地におけるボーリングの結果（３か所）を用い，次の計算式により長期鉛直支持力等を先端支持力と周面摩擦力の観点から明らかにした（乙１４）。
長期許容鉛直支持力Ra
＝１／３×（ⓐ先端支持力＋ⓑ周面摩擦力〔砂質土Ｒｆｓ〕＋ⓒ周面摩擦力〔粘性土層Ｒｆｃ〕）－Wp
＝１／３×（１５０×Ｎ
―×Ap＋１０／３×Ns
――×Ls×φ＋１／２×qu
――
×Lc×φ）－Wp
Wp〔くいの自重〕＝２１９７．９kN
ⓐ先端支持力＝１５０×Ｎ
―×Ap（先端の有効面積㎡）
ⓑ周面摩擦力（砂質土Ｒｆｓ）
＝１０／３×Ns
――（くい周地盤中の砂質土部分の実測Ｎ