令和４年５月３１日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年３月２４日
判                  決
原              告                住友電   気工業   株式会   社同訴訟代理人弁理士                長谷    川    芳    樹同                                黒      木    義    樹同                                小      曳    満    昭同                                和      田    雄    二同                                高      木    邦    夫同                                寺      澤    正太    郎同訴訟復代理人弁理士              家根    田    剛    士被              告                特許庁   長官同指定代理人                 河    本    充    雄同                                井      上    千弥    子同                                山      田    啓    之
主                  文
１特許庁が不服２０２０－６０４３号事件について令和３年５月２６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は、平成２５年５月１日（以下「本件原出願日」という。）に出願された特許出願（特願２０１３－９６６０７号）の一部を平成２７年４月２１日に新たな特許出願（特願２０１５－８６７３７号）とし、更にその一部を平成２９年４月２１日に新たな特許出願（特願２０１７－８４７０７号）とし、更にその一部を平成３０年１１月２６日に新たな特許出願（特願２０１８－２２００１１号）とし、さらに、その一部を分割して、令和元年９月１２日、発明の名称を「電気絶縁ケーブル」として、新たな特許出願をした（特願２０１９－１６６４３９号。以下「本件出願」という。）。（甲８）原告は、令和２年２月５日付けで拒絶査定を受けたため、同年５月１日、拒絶査定不服審判（不服２０２０－６０４３号事件）を請求した。（甲９、１０）
原告は、令和２年１２月７日付けで拒絶理由通知書の送付を受けたため、令和３年２月３日、特許請求の範囲を補正する旨の意見書及び手続補正書を提出した（補正後の請求項の数３。以下「本件補正」という。）。（甲１１ないし１３）
特許庁は、令和３年５月２６日、本件補正を認めた上で、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年６月１５日、原告に送達された。
原告は、令和３年７月１４日、本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の請求項１に係る特許請求の範囲の記載は、次のとおりである（甲１２）。
「導体と前記導体を覆うように形成された絶縁層とを含むシールドされていないコア材が複数本撚り合されて形成されたコア電線であって、電動パーキングブレーキ用の２本の第１のコア材と、アンチロックブレーキシステム用の２本の第２のコア材と、によって形成されたコア電線と、
前記コア電線のみを巻くテープ部材と、
前記テープ部材上に形成された被覆層と、
を備え、
２本の前記第１のコア材の各々の導体の断面積は、１．５～３．０ｍｍ２の範
囲に含まれ、
２本の前記第２のコア材の各々の導体の断面積は、０．１８～０．４０ｍｍ
２の範囲に含まれ、
２本の前記第２のコア材は互いに撚り合されてサブユニットが形成され、前記サブユニットと撚られていない２本の前記第１のコア材とが撚り合されて前
記コア電線が形成され、
２本の前記第１のコア材と前記サブユニットとがそれぞれ接しているとともに、２本の前記第１のコア材及び前記サブユニットは前記テープ部材と接して
いる、
電気絶縁ケーブル。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）記載のとおりであり、要するに、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）は、甲１の公開特許公報（特開昭６２－１２２０１２号。以下「甲１公報」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び以下の甲２ないし甲６の各公報（以下、書証番号に従い「甲２公報」等という。）に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件出願は拒絶すべきである、というものである。
甲２：公開実用新案公報（実開平５－８３９４０号）
甲３：公開特許公報（特開２０１０－２７４２３号）
甲４：公開特許公報（特開２００２－３５２６２９号）甲５：公開特許公報（特開２００２－２１６５４９号）甲６：公開特許公報（特開２０１２－２３８４３８号）本件審決が認定した引用発明は、次のとおりである。
「導電体の外周に絶縁体を被覆して形成される電源用線心１０及び信号用線心２０を備えたケーブルにおいて、前記電源用線心１０の導電体径を前記信号用線心２０の導電体径よりも大きく形成させ、かつ、信号用線心２０を複数本単位で撚り合わせた撚線とし、電源用線心１０と信号用線心２０とを束ねてその外周をシース３０で覆ったことを特徴とするケーブルであって、２本の電源用線心１０と４本の信号用線心２０とシース３０とを備え、前記電源用線心１０は、電圧降下を小さくするために導電体径が信号用線心２０の導電体径（直径０．９ｍｍ前後）よりも大きな径（直径１．５ｍｍ前後）で形成されており、前記信号用線心２０は外部の強電電線等からのノイズの影響を小さくするために２本単位で撚り合わされており、２束の撚線
を構成し、
前記両線心１０、２０は、信号用線心２０の２束の撚線が互いに接すると共に、２本の電源用線心１０がそれぞれ信号用線心２０による２束の撚線に接するように配置された状態で一体に撚り合わされ、その外周は円筒状のシ
ース３０によって覆われている、
ケーブル。」
本件審決が認定した本願発明と引用発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。
ア一致点


「導体と前記導体を覆うように形成された絶縁層とを含むシールドされていないコア材が複数本撚り合されて形成されたコア電線であって、少なくとも、２本の第１のコア材と、２本の第２のコア材と、によって形成
されたコア電線と、
被覆層と、
を備え、
２本の前記第１のコア材の各々の導体の断面積は、１．５～３．０ｍｍ
２の範囲に含まれ、
２本の前記第２のコア材は互いに撚り合されてサブユニットが形成され、前記サブユニットと撚られていない２本の前記第１のコア材とが撚り合されて前記コア電線が形成されている、電気絶縁ケーブル。」
イ相違点
相違点１
「第１のコア材について、本願発明では『電動パーキングブレーキ用』であるのに対し、引用発明ではそのような特定がなされていない点。」
相違点２
「第２のコア材について、本願発明では『アンチロックブレーキシステム用』であるのに対し、引用発明ではそのような特定がなされていない点。」
相違点３
「本願発明は『前記コア電線のみを巻くテープ部材』を有するのに対し、引用発明ではそのような特定がなされていない点。」
相違点４
「被覆層について、本願発明では『前記テープ部材上に形成された』ものであるのに対し、引用発明にはそのような特定がなされていない点。」
相違点５
「２本の前記第２のコア材について、本願発明では『各々の導体の断面積は、０．１８～０．４０ｍｍ２の範囲に含まれ』ているのに対し、引用発明では、『第２のコア材』に相当する『信号用線心』の導電体径の直径が０．９ｍｍ前後であり、断面積は０．６ｍｍ２程度である点。」
相違点６
「本願発明では『２本の前記第１のコア材と前記サブユニットとがそれぞれ接しているとともに、２本の前記第１のコア材及び前記サブユニットは前記テープ部材と接している』のに対し、引用発明は、『両線心１０、２０は、信号用線心２０の２束の撚線が互いに接すると共に、２本の電源用線心１０がそれぞれ信号用線心２０による２束の撚線に接するように配置された状態で一体に撚り合わされ』ているものの、そのような特定はなされていない点。」
４原告の主張する取消事由
本願発明の引用発明に対する進歩性の有無に関する判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
以下のとおり、本願発明は、引用発明及び甲２公報ないし甲６公報に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、本件審決の判断には誤りがある。
１引用発明の認定に誤りがあること
本件審決は、甲１公報の第２図に示されている実施例を示す摘記事項を基に引用発明を認定したが、同摘記事項に記載された構成のうち、電源用線心及び信号用線心に係る「これらの大きさは、電源用線心１０がシース３０の内面に内接し、かつ、信号用線心２０とシース３０の内面との間に僅かな間隙２３が形成される大きさに形成されている」との部分を認定から除いている。
しかしながら、上記摘記事項に記載された各構成は、相互に密接不可分の関係にあり、一まとまりの技術的思想として把握すべきであるから、引用発明については、上記部分も含めて認定すべきである。
以上のとおり、本件審決における引用発明の認定には誤りがあり、この誤りが、相違点３及び４に係る容易想到性の判断の誤りにつながったものである。
２相違点１、２及び５に係る容易想到性に関する判断に誤りがあること
相違点１及び２について
ア甲１公報には、引用発明のケーブルの具体的な用途は「家庭内の配線に用いられるバスケーブル」であると記載されており、同公報における「工業用としてもよい」との記載は抽象的なものにすぎない。また、バスケーブルは、車両用ケーブルのように振動下で使用されることはなく、高い取り回し性や細径化が要請されることもない。さらに、甲６公報及び甲７（特開２００４－１１１１７８号公報。以下「甲７公報」という。）に記載されているケーブルは、いずれも引用発明とは仕様及び構造が大きく異なる。そうすると、甲１公報に接した当業者が、引用発明のケーブルを電動パーキングブレーキ用及びアンチロックブレーキシステム用として用いることを動機付けられるものではない。
イ電動パーキングブレーキ用のコア材とアンチロックブレーキシステム用のコア材とを一つのケーブルで構成することが周知技術又は技術常識であったとはいえないから、このようなケーブルを構成する技術が当然に存在するものとして引用発明に適用することはできず、仮に、この技術を引用発明に適用した場合に、各ケーブルの導体径を定めることは当業者が適宜なし得る設計的事項であるということもできない。
相違点５について
ア一般に、電線の導体の断面積は、電線の用途のみによって決定されるものではなく、ケーブルの構造を踏まえて決定されるものであるから、引用発明における信号用線心の導体の断面積のみを、甲６公報記載のケーブルにおける導体の断面積に変えるなどということは到底考えられない。したがって、引用発明に対して甲６公報に記載された技術的事項を適用することが容易想到であるとはいえない。
イ引用発明のケーブルにおいては、シースに丸く納まるように電源用線心及び信号用線心の配置及びサイズが選択されているところ、仮に、引用発明に対して甲６公報記載のケーブルに係る数値範囲を適用した場合には、引用発明における信号用線心の導電体の断面積のみが変更され、ひいては互いに撚り合わされた２本の信号用線心の外径のみが変更されることとなる結果、引用発明のケーブルの外形が円形を呈さなくなってしまうと考えられる。そうすると、甲１公報に接した当業者がそのような変更をする動機付けは存しないといえる上、引用発明の「電源用線心１０と信号用線心２０とがシース３０内に丸く納まり、曲げ方向が規制されず取り扱い易い」という作用・機能を減却することにもなるから、阻害要因があるといえる。
３相違点３及び４に係る容易想到性に関する判断に誤りがあること本件審決における引用発明の認定に誤りがあることを前提とする主張ア上記１で主張したとおり、引用発明は、電源用線心がシースの内面に内接し、かつ、信号用線心とシースの内面との間にわずかな間隙が生じるような大きさに形成されている点にも特徴を有する。そうすると、引用発明に対して甲２公報ないし甲５公報に記載された周知技術を適用し、両線心の外周にテープ部材を巻くこととした場合、テープ部材の厚みの分、シースの内径寸法を大きく設定して上記の間隙が形成されるように構成されるはずである。
これに対し、本願発明は、被覆層がテープ部材上に密着して外周全体を覆うように形成される構成、すなわち、テープ部材と被覆層との間に間隙が形成されずに密着した構成を備えるものである。


したがって、引用発明に対して上記周知技術を適用しても、相違点４に係る本願発明の構成には至らない。
イ引用発明においては、信号用線心とシースの内面との間に間隙が形成されて何も存在しない状態を作り出すという技術思想により、シースが切除しやすくなり、線心を傷つけることなく容易に取り出すことができるという作用効果がより顕著に奏されるといえるところ、仮に、引用発明に対して甲２公報ないし甲５公報に記載された周知技術を適用した場合、信号用線心とシースの内面との間にテープ部材が介在することとなり、上記技術思想と逆行することとなる。
また、信号用線心とシースの内面との間にテープ部材を介在させると、線心を取り出そうとする際にシース及びテープ部材を別々に切除しなければならなくなって手間が増えてしまい、容易に線心を取り出すことができるという引用発明の作用効果が奏されなくなる上、シース及び信号用線心がテープ部材を介して密着した状態となって相対的な移動が困難となり、ケーブルの曲げ方向が規制されないという作用効果も奏されなくなる。したがって、引用発明に対して上記周知技術を適用する動機付けは存しないばかりか、阻害要因があるというべきである。
本件審決のとおり引用発明を認定した場合における主張ア本願発明においては、テープ部材によって巻かれているものはコア電線のみであり、コア電線以外のものが介在するものは除外されているところ、甲２公報ないし甲５公報にはコア電線のみを巻くテープ部材が開示されているとまではいえないから、引用発明に対して同各公報に記載されている周知技術を適用しても、相違点３に係る本願発明の構成には至らない。イ仮に、甲２公報ないし甲５公報にコア電線のみを巻くテープ部材が開示されているとしても、引用発明における電源用線心及び信号用線心にテープ部材を巻き、その上に円筒状のシースを被覆すると、シースの内面とテープ部材との間に間隙が形成されることとなる。
これに対し、本願発明は、被覆層がテープ部材上に密着して外周全体を覆うように形成される構成、すなわち、テープ部材と被覆層との間に隙間が形成されず密着した構成を備えるものである。
したがって、引用発明に対して甲２公報ないし甲５公報に記載された周知技術を適用しても、相違点４に係る本願発明の構成には至らない。ウ甲２公報ないし甲５公報には、それぞれの解決課題及び解決方法が全く異なる技術が記載されているのみであり、ケーブルの用途や目的を問わずに用いられる周知技術は記載されていない。
そして、引用発明において、ケーブルの用途として具体的に想定されているのは家庭内の配線に用いられるバスケーブルであり、その課題は、外部からのノイズを拾いやすいという問題及び外皮を切除する際に線心を傷つけやすいという問題を解決することであるところ、甲２公報ないし甲５公報に記載されたケーブルは、いずれも引用発明とは技術分野及び課題が共通しない。また、引用発明は、そもそもテープ部材を有しないから、甲２公報ないし甲５公報に記載されたケーブルとは作用・機能も共通しない。
したがって、引用発明に対して甲２公報ないし甲５公報に記載された周知技術を適用する動機付けは存しない。
エ仮に、甲２公報ないし甲５公報から、本件審決が認定するとおりの周知技術が認定されるとしても、引用発明は、電源用線心及び信号用線心とが一体に撚り合わされて、その外周をシースで覆うのみの簡素な構成を課題解決手段としたものであると解される。
したがって、引用発明において、敢えて両線心とシースとの間にテープ部材を介在させて構成を複雑にし、両線心の取り出しが容易に行えるという引用発明の作用・機能が奏されなくなるようにすることについては、動機付けが存在しないばかりか、阻害要因があるというべきである。オ引用発明は、電源用線心及び信号用線心がシースで覆われているのみの構成をとり、両線心にテープ部材が巻かれる場合を排除しているから、甲２公報ないし甲５公報に記載されているような耐熱のためのテープや撚り合わされた線心を押さえるためのテープを必要としておらず、耐熱性や線心の押さえ等の課題が当然に内在するものではない。また、仮に、引用発明において上記のような課題が想定され得るとしても、課題解決のためにはテープを用いない様々な手段が存在するのであるから、前記の阻害要因を凌駕してまで、引用発明に甲２公報ないし甲５公報に記載されたテープ部材を採用する理由はない。
４相違点６に係る容易想到性に関する判断に誤りがあること引用発明のケーブルにおいては、シースに丸く納まるように電源用線心及び信号用線心の配置及びサイズが選択されているところ、各線心の対称性を崩してまで、敢えて２束の撚線を１束にする動機付けは存しない。また、対称性が崩れることにより、各線心がシース内に丸く納まりにくくなり、曲げ方向が規制されず取り扱いやすいという引用発明の作用・機能を減却することになるから、２束の撚線を１束にすることについては阻害要因がある。甲１公報には、ケーブルの用途と各線心の本数及び配置との関係について何も示唆されていないことなどからすれば、甲１公報に接した当業者が各線心の本数及び配置を用途に応じて適宜定めることはできない。
〔被告の主張〕
以下のとおり、本願発明は、引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、本件審決の判断に誤りはない。
１引用発明の認定に誤りはないこと
引用発明においては、課題を解決するための手段として、電源用線心がシースの内面に内接していることや、電源用線心及び信号用線心とシースとの間隙について何ら特定されていない上、甲1公報の特許請求の範囲にも「内接」や「間隙」について何ら特定されていない。また、甲１公報において、信号用線心とシースとの間隙の効果は、追加の効果にすぎないとされている上、具体的な構成が実施例に限られるものでない旨も記載されている。したがって、引用発明の認定について原告が主張するような構成は、課題解決手段として必ずしも必要なものではないから、引用発明の内容として認定する必要はない。
２相違点１、２及び５に係る容易想到性に関する判断に誤りはないこと
相違点１及び２について
ア引用発明のケーブルの用途が工業用でもあることは明らかである。そして、主に工業用のケーブルを用いる製品である自動車においても、アンチロックブレーキシステム用や電動パーキングブレーキ用のケーブルが用いられていることは、甲６公報や甲７公報、乙１（特表２０１０－５３１７７１号公報）等に記載されているとおり、本件原出願日の時点において周知の技術である。
また、電気絶縁ケーブルの技術分野において、耐久性、取り回し性及び細径化の課題は一般的な課題であるところ、工業用のケーブルである引用発明においても、耐久性、取り回し性及び細径化が求められることは明らかである。そして、原告の主張する車両用の用途について、引用発明と比べて耐久性、取り回し性及び細径化がどの程度求められるのかについては何ら主張されておらず、また、その課題が本願発明の構成に反映されているともいえない。


したがって、工業用として用いられる引用発明のケーブルを、車両用とすることには十分な動機付けがあるといえる。
イ引用発明は、電源用線心及び信号用線心を束ねたケーブルであるから、用途の異なる線心を束ねて一つのケーブルとする技術が開示されているといえる。また、乙３（特開平９－２１８２１４号公報）にも記載されているとおり、車両用としても異なる用途の複数の配線を一つのケーブルとすることは、技術常識であった。
そして、電動パーキングブレーキ用及びアンチロックブレーキシステム用という用途は、車両用ケーブルの用途として本件原出願日の時点において周知のものであったから、工業用として用いられる引用発明の線心に対してこれらの用途を適用し、一つのケーブルとすることは、当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。
相違点５について
ア引用発明においては、信号用線心の導電体径が電源用線心の導電体径よりも小さな径であるといえ、しかも信号用線心の導電体径は０．９ｍｍ前後とされているから、信号用線心の導電体径を、電源用線心の径である１．５ｍｍ前後よりも小さいことを前提に、信号用線心としての機能を損なわない範囲で導電体径を変更してその断面積（０．４５２×π＝０．６４ｍｍ２前後）を具体的に決定することは、当業者の通常の創作能力の範囲内である。そして、甲６公報には、導体の断面積が０．１８ｍｍ２以上０．３０ｍｍ２以下の径であるものが記載されていることからすれば、本願発明の「２本の前記第２のコア材の各々の導体の断面積」である「０．１８～０．４０ｍｍ２」との数値範囲は、格別なものではない。
イ甲１公報には、原告が主張する「シース３０内に丸く納まるように、コア電線（撚線）の外形は、ケーブルの横断面でみて円筒状のシースの内円とほぼ同径の円形を呈するように、線心１０、２０の配置及びサイズ」が選択されている旨の記載はない上、絶縁体を含めた線心そのものの径については何ら記載されていないから、引用発明について、シース内に丸く納まるように線心の配置及びサイズが選択されているということはできない。
また、引用発明が、ケーブルの外形が円形を呈するように、各線心の配置及びサイズが選択されているものであるとしても、線心の径には、導電体径だけでなく絶縁体の厚みも含まれるものであり、導電体径が変更されたとしても、絶縁体の厚みを調整することにより、シース内に丸く納まる線心の径とすることは可能であるから、曲げ方向が規制されず取り扱い易いという作用・機能が減却するとはいえない。
３相違点３及び４に係る容易想到性に関する判断に誤りはないこと
原告の主張３に対して
ア本願発明における「前記テープ部材上に形成された被覆層」は、被覆層がテープ部材上に密着して外周全体を覆うことを意味するとはいえないから、これを前提として引用発明に対して周知技術を適用しても相違点４に係る本願発明の構成には至らないという原告の主張は、その前提に誤りがある。
イ甲１公報には、信号用線心とシースの内面との間に間隙が設けられているためシースを切除しやすい旨が記載されているが、これは、信号用線心とシースの内面とが接触していなければシースが除去しやすいことを述べているにすぎず、信号用線心とシースの内面との間にテープ部材を介在させても、信号用線心上のテープ部材とシースの内面との間に間隙があれば、シースを切除しやすいことは明らかである。また、電源用線心及び信号用線心の取り出しが容易に行えるという作用効果についても、甲１公報に記載された従来例と比較しての記載にすぎない。
そして、引用発明に対して甲２公報ないし甲４公報及び乙４（特開２００５－１５８４５１号公報。以下「乙４公報」という。）に記載されている周知技術を適用した場合、例えば、押さえ巻きとしてテープ部材を介在させた場合には、信号用線心の配置が規制されてシース方向への移動が抑えられ、より安定した間隔が設けられることによってシースを切除しやすくなるといえるから、原告が主張する阻害要因があるとはいえず、むしろ、動機付けが存在するといえる。
原告の主張３に対して
ア本件出願に係る明細書及び図面（以下「本願明細書等」という。）の記載からすれば、本願発明について、テープ部材によって巻かれているものはコア電線のみであり、コア電線以外のものが介在するものが除外されているということはできないから、これを前提として引用発明に対して周知技術を適用しても相違点３に係る本願発明の構成には至らないという原告の主張は、前提に誤りがある。
イ本願発明における「前記テープ部材上に形成された被覆層」は、被覆層がテープ部材上に密着して外周全体を覆うことを意味するとはいえないから、これを前提として引用発明に対して周知技術を適用しても相違点４に係る本願発明の構成には至らないという原告の主張は、前提に誤りがある。
ウ甲２公報ないし甲４公報は、様々な用途に用いられる電気絶縁ケーブルの技術分野において、電線とシースとの間にテープ部材を配置することが周知技術であることを示すものである。また、乙４公報に記載されているように、車両用ケーブルの技術分野においても、撚り合わされて形成されたコア電線とシースとの間にテープ部材を配置することは周知技術である。
そして、甲２公報ないし甲４公報及び乙４公報に記載されたケーブルはいずれも工業用であり、引用発明のケーブルは工業用でもあるから、両者は技術分野が共通するといえる上、ケーブルが様々な用途に用いられることは技術常識である。
以上によれば、引用発明に対して上記周知技術を適用する動機付けは十分にあるといえる。
エ甲１公報には、引用発明が簡素な構成を課題解決手段としたものであることについては何ら記載されてない。また、甲１公報に記載された電源用線心及び信号用線心の取り出しが容易に行えるという作用効果は、従来例と比較しての記載にすぎない上、線心がシース内に埋め込まれている従来例及び線心をシースで覆う引用発明のいずれが簡素な構成であるかは不明である。さらに、甲１公報に記載された実施例について、電源用線心及び信号用線心の外周がシースで覆われているのみであるとしても、甲１公報には、電源用線心及び信号用線心の上にテープ部材等の部材を介在させることを排除する記載はない。
以上によれば、引用発明にテープ部材を介在させることについて、原告が主張するような阻害要因があるとはいえない。


４相違点６に係る容易想到性に関する判断に誤りはないこと甲１公報には、線心の数及び配置は実施例に限られない旨が記載されているから、引用発明において２束の撚線を１束とすることは、当業者が実施に当たり適宜なし得る設計的事項にすぎない。また、引用発明においては、２束の撚線を１束とした場合においても、電源用線心及び信号用線心は撚り合わされており、各線心の対称性が崩れるともシースに丸く納まりにくくなるともいえないから、原告の主張する阻害要因があるとはいえない。甲１公報には、信号用線心の数を１束とした場合の電源用線心及び信号用線心の具体的な配置は示されていないが、引用発明においては、各線心が撚り合わされるのであるから、信号用線心の数を１束とし、２本の電源用線心と１本の信号用線心とを撚った場合には、両線心が互いに接触した配置となるのが自然である。
第４当裁判所の判断
１本願発明
特許請求の範囲
本願発明の特許請求の範囲の記載は、前記第２の２のとおりである。
本願明細書等の記載
本願明細書等には、次のとおりの記載がある（甲８。図１ないし３については、別紙本願明細書等図面目録記載のとおりである。）。
ア技術分野
「本発明は、テープ部材を含む電気絶縁ケーブルに関するものである。」
（段落【０００１】）
イ背景技術
「導体及びこれを覆う絶縁層からなるコア材と、このコア材を覆う被覆層と、この被覆層を覆うシースとを備えるケーブルが知られている。このケーブルを製造する際に、コア材の外周面にケーブルの長さ方向に沿って間欠的に粉体を塗布しておき、ケーブルの被覆層を簡単に剥がしてコア材を容易に取り出すことを可能とする技術が知られている・・・。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「しかしながら、上記の・・・ケーブルの構成では、コア材を取り出すためにシースと被覆層に刃を入れて除去する際、コア材の外周面に塗布された粉体が周囲に飛散してしまう場合がある。粉体が作業者の周囲に飛散してしまうと、コア材を取り出す作業の作業性が低下してしまうことがあった。」（段落【０００４】）
「本発明は、コア材を取り出す作業の作業性が良い電気絶縁ケーブルを提供することを目的とする。」（段落【０００５】）
エ課題を解決するための手段
「上記の目的を達成するために、本発明の電気絶縁ケーブルは、導体と前記導体を覆うように形成された絶縁層とを含むコア材が複数本撚り合
されて形成されたコア電線と、
前記コア電線を覆うように形成された第１の被覆層と、前記第１の被覆層を覆うように形成された第２の被覆層と、前記コア電線と前記第１の被覆層との間に、前記コア電線に巻かれた状
態で配置されたテープ部材と、を備え、
前記第２の被覆層は、難燃性のポリウレタン系樹脂で形成され、各々の前記導体の断面積は、０．１８～３．０ｍｍ２の範囲に含まれる、ものである。」（段落【０００６】）
オ発明の効果
「本発明によれば、コア材を取り出す作業の作業性が良い電気絶縁ケーブルを提供することができる。」（段落【０００７】）
カ発明を実施するための形態
「（第１の実施形態）
図１は、本発明の第１の実施形態に係る電気絶縁ケーブル１０の構成を示す断面図である。電気絶縁ケーブル１０は、例えば、車両に搭載された電動パーキングブレーキ（ElectroMechanical    ParkingBrake：ＥＰＢ）に用いられるものであり、ブレーキキャリパーを駆動するモータに電気信号を送信するためのケーブルとして用いることができる。」（段落【００２０】）
「図１に示すように、電気絶縁ケーブル１０は、コア電線１と、コア電線１に巻き付けられた紙テープ２（テープ部材の一例）と、コア電線１に巻き付けられた紙テープ２の外周を覆うシース３とを有している。・・・」
（段落【００２１】）
「コア電線１は、互いに略同一の直径をそれぞれ有する２本の第１のコア材４（コア材の一例）が互いに撚り合されて形成される。２本の第１のコア材４の各々は、導体５と導体５の外周を覆うように形成された絶縁層６とから構成されている。」（段落【００２２】）
「導体５は、例えば、銅合金からなる銅合金線であり、外径０．０８ｍ（判決注：「０．０８ｍｍ」の誤記と認める。）の素線を複数本撚り合されて形成された撚線である。導体５を構成する素線の本数としては、３６０～６１０本程度である。このように構成された導体５の断面積（複数本の素線の合計断面積）は、１．５～３．０ｍｍ２の範囲、好ましくは、１．８～２．５ｍｍ２の範囲に含まれるように設定される。・・・」（段落【００２３】）
「紙テープ２は、コア電線１の外周に螺旋状に巻き付けられ、コア電線１と後述する内部シース７との間に配置される。紙テープ２は、その厚さが０．０２～０．０６ｍｍの範囲、好ましくは、０．０３～０．０５ｍｍの範囲に含まれるものが用いられる。なお、材料としては紙テープに限られず、ポリエステルなど樹脂材料で形成された人工繊維のテープを用いても良い。・・・」（段落【００２５】）
「シース３は、内部シース７（第１の被覆層の一例）と、外部シース８（第２の被覆層の一例）とからなる二層構造を有しており、紙テープ２が巻き付けられた状態のコア電線１（以下、テープ付きコア電線１００とも称する）を覆うように形成される。」（段落【００２６】）「次に、電気絶縁ケーブル１０を製造する方法について説明する。図２は、電気絶縁ケーブル１０を製造する製造装置１１の概略構成を示している。図２に示すように、製造装置１１は、２つのコア材サプライリール１２と、撚り合せ部１３と、紙テープサプライリール１４と、紙テープ巻付部１５と、内部シース被覆部１６と、外部シース被覆部１７と、冷却部１８と、ケーブル巻付リール１９と、を備えている。」（段落【００２９】）「２つのコア材サプライリール１２の各々には、第１のコア材４が巻き付けられており、２本の第１コア材４が撚り合せ部１３に供給される。撚り合せ部１３では、供給されてきた２本の第１コア材４が互いに撚り合わされてコア電線１が形成される。このコア電線１は紙テープ巻付部１５に送られる。」（段落【００３０】）


「紙テープ巻付部１５では、撚り合せ部１３から送られてきたコア電線１と紙テープサプライリール１４から供給されてきた紙テープ２とが合流し、コア電線１の外周に紙テープ２が螺旋状に巻き付けられて、テープ付きコア電線１００が形成される。このテープ付きコア電線１００は、内部シース被覆部１６に送られる。」（段落【００３１】）「内部シース被覆部１６は、架橋ポリエチレン等の樹脂材料が貯留された貯留部１６ａと連結されている。内部シース被覆部１６では、この貯留部１６ａから供給されてきた樹脂材料がテープ付きコア電線１００の外周に押し出されて被覆される。このようにして、内部シース７がテープ付きコア電線１００の外周を覆うように形成される。内部シース７が被覆されたテープ付きコア電線１００は、外部シース被覆部１７に送られる。」
（段落【００３２】）
「外部シース被覆部１７は、難燃性の架橋ポリエチレン等の樹脂材料が貯留された貯留部１７ａと連結されている。外部シース被覆部１７では、この貯留部１７ａから供給されてきた樹脂材料が、内部シース被覆部１６により形成された内部シース７の外周に押し出されて被覆される。このようにして、外部シース８が内部シース７の外周を覆うように形成されて、内部シース７と外部シース８とからなる二層構造のシース３が被覆された電気絶縁ケーブル１０が形成される。この電気絶縁ケーブル１０は、冷却部１８に送られてシース３が冷却されて硬化された後、ケーブル巻付リール１９に送られて巻き付けられる。」（段落【００３３】）「以上説明したように、電気絶縁ケーブル１０は、コア電線１を構成する第１のコア材４の導体５の断面積が１．５～３．０ｍｍ２の範囲に含まれる比較的に細径のケーブルである。また、外部シース８が難燃性のポリウレタン系樹脂で形成されている。このように、電気絶縁ケーブル１０は、車両用途の細径のケーブルとして要求される性能である難燃性や絶縁性を満たすのに適しており、車両に搭載される電動パーキングブレーキに用いることができる。また、電気絶縁ケーブル１０は、コア電線１と内部シース７との間に紙テープ２が配置され、コア電線１と内部シース７とが分離して配置されている。このため、電気絶縁ケーブル１０の端末をコネクタや基板に接続するためにシース３を除去してコア電線１を露出させる際に、紙テープ２を除去することによって容易にコア電線１と内部シース７とを分離して露出した状態にすることができる。また、コア電線１に粉体等が付着されていないため、シース３を除去する際に粉体等が飛散することが無い。このため、例えば、作業者の手や着衣が飛散した粉体で汚れてしまうことを防いだり、飛散した粉体が作業者の視界を妨げてしまうことを防ぐことができる。このように、上記の構成の電気絶縁ケーブル１０によれば、コア電線１（各コア材４）を取り出す作業の作業性を向上させることができる。」（段落【００３４】）
「（第２の実施形態）
次に、本発明の第２の実施形態について図３を参照して説明する。なお、第１の実施形態と同一構成の部分には同一符号を付すことで説明を省略する。図３は、第２の実施形態に係る電気絶縁ケーブル３０の断面を示している。本例の電気絶縁ケーブル３０は、電動パーキングブレーキの電気信号を送信する用途に加えて、アンチロックブレーキシステム（AntilockBrakeSystem：ＡＢＳ）の動作を制御する電気信号を送信するのに用いることができる。」（段落【００３６】）
「図３に示すように、本例の電気絶縁ケーブル３０は、コア電線１Ａが、２本の第１のコア材４に加えて、ＡＢＳ用の信号を送信するためのサブユニット３１を有する点で第１の実施形態と異なっている。」（段落【００３７】）
「サブユニット３１は、第１のコア材４の直径より小さく互いに略同一の直径をそれぞれ有する２本の第２のコア材３２（コア材の一例）が互いに撚り合されて形成されている。２本の第２のコア材３２の各々は、導体３３と導体３３の外周を覆うように形成された絶縁層３４とから構成されている。」（段落【００３８】）
「導体３３は、例えば、銅合金からなる銅合金線であり、外径０．０８ｍ（判決注：「０．０８ｍｍ」の誤記と認める。）の素線を複数本撚り合されて形成された撚線である。導体３３を構成する素線の本数は、５０～７０本、好ましくは、６０本程度である。このように構成された導体３３の断面積は、０．１８～０．４０ｍｍ２の範囲に含まれるように、好ましくは、０．３ｍｍ２程度に設定される。・・・」（段落【００３９】）「上記のように構成されたサブユニット３１と２本の第１のコア材４とが一括して撚り合されてコア電線１Ａが形成される。このコア電線１Ａに対して、外周に紙テープ２が巻き付けられ、さらにその外周に内部シース７と外部シース８が押出被覆で形成されて電気絶縁ケーブル３０が形成される。」（段落【００４１】）
「以上説明したように、電気絶縁ケーブル３０はＡＢＳ用の信号を送信するためのサブユニット３１を有し、このサブユニット３１は、その導体３３の断面積が０．１８～０．４０ｍｍ２の範囲に含まれる第２のコア材３２が２本撚り合わせて形成されている。そして、このサブユニット３１が２本の第１のコア材４と撚り合されてコア電線１Ａが形成されている。このコア電線１Ａを有する電気絶縁ケーブル３０は、車両に搭載される電動パーキングブレーキのための電気信号だけでなく、アンチロックブレーキシステムのための電気信号を送信することができる。このように１つのケーブルで２種類のシステムを動作させる電気信号を送信できるため、ケーブルの利便性が向上する。」（段落【００４２】）
本願発明の技術的意義
上記及びによれば、本願発明の技術的意義は、次のとおりであると認められる。
ア本願発明は、テープ部材を含む電気絶縁ケーブルに関する発明である。
(段落【０００１】)


イ従来、導体及びこれを覆う絶縁層からなるコア材と、このコア材を覆う被覆層と、この被覆層を覆うシースとを備えるケーブルを製造する際に、コア材の外周面にケーブルの長さ方向に沿って間欠的に粉体を塗布しておき、ケーブルの被覆層を簡単に剥がしてコア材を容易に取り出すことを可能とする技術が知られていた。（段落【０００２】）ウしかしながら、上記のケーブルの構成では、コア材を取り出すためにシース及び被覆層に刃を入れて除去する際に、コア材の外周面に塗布された粉体が周囲に飛散してしまう場合があり、コア材を取り出す作業の作業性が低下してしまうという課題があった。（段落【０００４】）エそこで、本願発明の電気絶縁ケーブルは、導体と前記導体を覆うように形成された絶縁層とを含むコア材が複数本撚り合わされて形成されたコア電線と、前記コア電線を覆うように形成された被覆層と、前記コア電線と前記被覆層との間に、前記コア電線に巻かれた状態で配置されたテープ部材とを備えることにより、上記の課題を解決しようとするものである。
（段落【０００５】及び【０００６】）
オ本願発明の電気絶縁ケーブルは、被覆層を除去してコア電線を露出させる作業をする際に、テープ部材を除去することによって容易にコア電線と被覆層とを分離することができ、また、粉体等が飛散することがないことから、上記作業の作業性を向上させることができるという効果を奏する。
（段落【００３４】）
２引用発明
甲１公報の記載
甲１公報には、発明の名称を「ケーブル」とする発明に関し、次のとおりの記載がある（甲１。第１図、第２図及び第４図については、別紙甲１公報図面目録記載のとおりである。）。
ア特許請求の範囲
「導電体の外周に絶縁体を被覆して形成される電源用線心及び信号用線心を備えたケーブルにおいて、前記電源用線心の導電体径を前記信号用線心の導電体径よりも大きく形成させ、かつ、信号用線心を複数本単位で撚り合わせた撚線とし、電源用線心と信号用線心とを束ねてその外周をシースで覆ったことを特徴とするケーブル。」
イ発明の詳細な説明
産業上の利用分野
「本発明は、電源に接続される電源用線心と、電気機械あるいは電子機器等に接線される信号用線心と、を備えたケーブルに関する。」（１頁左下欄１４行ないし１６行）
従来の技術
「従来ケーブルは、接続箇所に応じてそれぞれの接続箇所に適した線心を構成するという配慮が成されておらず、同径の導電体を有する線心が複数本束ねられて構成されたものであった。
一般的には、複数の線心が同一面上に並列に配列され、紙テープ等により束ねられたものが知られているが、このようなケーブルは曲げ方向が規制されて配線作業が行ない難いし、梱包も不便であった。そこで、線心を丸く束ねることが行なわれたが、紙テープをところどころ巻きつけて束ねただけのものはまとまりが悪く扱い難いために、第４図に示されているようなものが考案された。
この従来のケーブルは、線心０１を束ねてその線心束の外周に樹脂による外皮０２を線心埋め込み状態で被覆させたものである。」（１頁左下欄１８行ないし右下欄１３行）
発明が解決しようとする問題点
「しかしながら、このような従来のケーブルにあっては、複数の同径の線心が外皮内に平行に埋め込まれていたために、信号用に用いた場合には外部からノイズを拾い易く、また、外皮を切除する際に線心を傷つけ易いという問題点があった。」（１頁右下欄１５行ないし２０行）
問題点を解決するための手段
「本発明は上述のような問題点を解決することを目的としてなされたもので、この目的達成のために本発明では、導電体の外周に絶縁体を被覆して形成される電源用線心及び信号用線心を備えたケーブルにおいて、前記電源用線心の導電体径を前記信号用線心の導電体径よりも大きく形成させ、かつ、信号用線心を複数本単位で撚り合わせた撚線とし、電源用線心と信号用線心とを束ねてその外周をシースで覆った。」（２頁左上欄２行ないし１０行）
作用
「従って、本発明のケーブルでは、上述のように、電源用線心の導電体径を信号用線心の導電体径よりも大きく形成させたことにより、電源用線心を電源に接続した場合には電圧降下を小さくすることができるし、信号用線心を複数本単位で撚り合わせた撚線としたことにより、信号用線心を電気機械あるいは電子機器に接続した場合には外部からのノイズの影響を少なくすることもできる。
また、電源用線心と信号用線心とはその外周がシースで覆われているのみであるため、配線工事の時、線心を傷つけることなくシースが切除でき、両線心の取り出しが容易に行なえる。」（２頁左上欄１２行ないし右上欄４行）
実施例
ａ「以下、本発明の実施例を図面により詳述する。尚、この実施例を述べるにあたって、家庭内の配線に用いられるバスケーブルを例にとって説明する。
まず、第１図～第３図に示す実施例についてその構成を説明する。
・・・
このバスケーブルＡは、２本の電源用線心１０と４本の信号用線心２０とシース３０とを備えている。
・・・
前記電源用線心１０は、電圧降下を小さくするために導電体径が信号用線心２０の導電体径（直径０．９ｍｍ前後）よりも大きな径（直径１．５ｍｍ前後）で形成されており、前記信号用線心２０は外部の強電電線等からのノイズの影響を小さくするために２本単位で撚り合わされており、２束の撚線を構成している。」（２頁右上欄６行ないし左下欄２０行）
ｂ「前記両線心１０、２０は、第２図に示すように、信号用線心２０の２束の撚線が互いに接すると共に、２本の電源用線心１０がそれぞれ信号用線心２０による２束の撚線に接するように配置された状態で一体に撚り合わされ、その外周は円筒状のシース３０によって覆われており、これらの大きさは、電源用線心１０がシース３０の内面に内接し、かつ、信号用線心２０とシース３０の内面との間に僅かな間隙２３が形成される大きさに形成されている。」（２頁右下欄１３行ないし３頁左上欄２行）
ｃ「従って、本発明実施例のケーブルにあっては、電源用線心１０と信号用線心２０とがシース１０（判決注：「シース３０」の誤記と認める。）内に丸く納まり、曲げ方向が規制されず扱い易い。また、信号用線心２０とシース３０の内面との間には間隙２３が設けられているために、シース３０を切除し易い。


以上、本発明の実施例を図面により詳述してきたが、具体的な構成はこの実施例に限られるものではなく、本発明の要旨を逸脱しない範囲における設計変更等があっても本発明に含まれる。
例えば、実施例では、家庭内の配線に用いられるバスケーブルを示したが、用途は限られず、工業用としてもよい。
また、実施例では、電源用線心を２本とし、信号用線心を２本単位で撚り合わせた２束の撚線で構成したが、それぞれの線心数は実施例に限られないし、また、その配置も実施例に限られない。」（３頁左上欄８行ないし右上欄６行）
発明の効果
「以上説明してきたように本発明のケーブルにあっては、線心がそれぞれの接続箇所に適した構成になるように配慮し、電源用線心の導電体径を信号用線心の導電体径よりも大きく形成させ、かつ、信号用線心を複数本単位で撚り合わせた撚線としたために、電圧降下を小さくでき、かつ、外部からのノイズの影響を少なくすることができるという効果が得られる。
また、電源用線心と信号用線心とを束ねてその外周をシースで覆ったために、扱い易く、しかも線心を傷つけることなく容易に線心を取り出すことができるという効果が得られる。
また、実施例にあっては、上述の効果に加えて、電源用線心及び信号用線心を、両線心が円筒状のシース内に丸く納まり、しかも信号用線心とシース内面との間には僅かな間隙が設けられる大きさ及び配置としたために、ケーブルの曲げ方向が規制されず、配線作業が行い易いと共に梱包も行ない易い。」（３頁右上欄１２行ないし左下欄１０行）
引用発明の内容
上記によれば、引用発明の内容は、本件審決が認定したとおり（前記第２の３）であると認められる。
原告の主張に対する判断
ア原告は、引用発明の電源用線心及び信号用線心に係る認定について、「これらの大きさは、電源用線心１０がシース３０の内面に内接し、かつ、信号用線心２０とシース３０の内面との間に僅かな間隙２３が形成される大きさに形成されている」との構成は他の構成と相互に密接不可分の関係にあり、一まとまりの技術的思想として把握すべきであるから、同構成も含めて引用発明を認定すべきである旨主張する（前記第３の〔原告の主張〕１）。
イそこで検討するに、上記   によれば、引用発明の技術的意義は、次のとおりであると認められる。
引用発明は、導電体の外周に絶縁体を被覆して形成される電源用線心及び信号用線心を備えた工業用の電気絶縁ケーブルに関する発明である。
従来のケーブルは、複数の同径の線心を束ねた線心束を、樹脂で構成された外皮内に平行に埋め込む形で被覆していたが、外部からノイズを拾いやすく、また、外皮を切除する際に線心を傷つけやすいという課題があった。
上記の課題を解決するために、引用発明は、上記のケーブルにつき、①電源用線心の導電体径を信号用線心の導電体径よりも大きく形成し、かつ、②信号用線心を複数本単位で撚り合わせた撚線とするとともに、③両線心の外周をシースで覆うのみの形で被覆する構成としたものである。
上記の各構成は、それぞれ、①電圧降下を小さくすることができる、②外部からのノイズの影響を少なくすることができる、③配線工事の際に線心を傷つけることなくシースを切除することができ、線心の取り出しを容易に行うことができるという効果を奏する。
ウ他方で、上記   によれば、原告が指摘する上記構成は、甲１公報において、特許請求の範囲に記載されているものではなく、実施例として記載されているにすぎない上、その効果についても、記載された実施例において奏される効果として付加的に言及されているにすぎないというべきである。
エ上記イ及びウで検討したところによれば、原告が指摘する上記構成は、引用発明における課題解決手段とされているものではないというべきである。そうすると、原告が指摘する上記構成については、他の構成と相互に密接不可分の関係にある一まとまりの技術的思想として把握されるべきものとはいえないから、これを引用発明の内容として認定しなかった本件審決の判断に誤りがあるとはいえない。
オしたがって、原告の上記主張は採用することができない。
小括
以上検討したところによれば、引用発明の認定について、本件審決の判断に誤りはない。
３本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定について前記１及び２で検討したところによれば、本願発明と引用発明との一致点及び相違点は、本件審決が認定したとおり（前記第２の３）であると認められる（この点については、原告も争っていない。）。
４周知技術
甲２公報の記載
甲２公報には、考案の名称を「カールケーブル」とする考案に関し、考案の詳細な説明として、次のとおりの記載がある（甲２）。
ア産業上の利用分野
「本考案はカールケーブルに関し、更に詳しくは電子機器等の装置内、機器間伝送または移動体通信機器等に用いられ、同軸ケーブルを構成要素とするカールケーブルに関する。」（段落【０００１】）
イ従来の技術
「電子機器、例えば移動体通信機器に用いられるカールケーブルとしては、・・・同軸ケーブルと信号ケーブル或は必要に応じ電源ケーブルを加えて構成される複合ケーブル（以下複合ケーブルと略記する）を螺旋状に形成し、携帯用電話機と車載通信機器との接続、或は携帯用電話機と車載通信機器とバッテリーとの接続に用いるもの等がある。」（段落【０００２】）
ウ実施例
「実施例２．複合カールケーブルの製造
複合カールケーブルの製造について図２を用いて説明する。複合カールケーブルを構成するケーブル心として、前記実施例１で得られた同軸ケーブル心５を２本、導体６（１９本／０．０８ｍｍ錫めっき軟銅線）上に絶縁体７（ＦＥＰ樹脂０．１２ｍｍ厚）を設けた信号ケーブル心８を８本、及び導体９（３７本／０．０８ｍｍ錫めっき軟銅線）上に絶縁体１０（ＦＥＰ樹脂０．１１ｍｍ厚）を設けた電源ケーブル心１１を２本、図２に示す如くの配置に撚り合わせ、次にその外周に絶縁紙テープのセパレータ１２をテープ巻きし、更にこの外周にＰＶＣシース１３を０．８ｍｍ厚さに押出被覆して外径約５．４ｍｍの複合ケーブル１４を得た。これを実施例１と同様にしてカール加工し、複合カールケーブル１４ｃを製造した。」
（段落【００１３】）
甲３公報の記載
甲３公報には、発明の名称を「高速伝送用耐熱ケーブル」とする発明に関し、発明の詳細な説明として、次のとおりの記載がある（甲３）。
ア技術分野


「本発明は、高速伝送用耐熱ケーブル、特に、消防用設備や防火用設備等の小勢力回路に用いられる高速伝送用耐熱ケーブルに関するものである。」（段落【０００１】）
イ背景技術
「このような耐熱ケーブルとしては、例えば、図２に示すように、導体１上に絶縁体２を被覆して絶縁心線３を形成し、この絶縁心線３を２本撚り合わせて対撚線４とし、これを複数本（図２では４対）撚り合わせた集合撚線上に、耐熱性を有するテープを縦添え、或いは螺旋状に巻回した熱遮蔽層１１、及びこの熱遮蔽層１１の上にポリ塩化ビニルなどからなる一括シース１２を形成したものがある。また、この耐熱ケーブルを構成する絶縁体２には、架橋ポリエチレンなどが用いられ、熱遮蔽層１１としては紙テープなどが用いられる。」（段落【０００４】）
甲４公報の記載
甲４公報には、発明の名称を「ポリ塩化ビニル系樹脂組成物被覆電線・ケーブル」とする発明に関し、発明の詳細な説明として、次のとおりの記載がある（甲４）。
ア発明の属する技術分野
「本発明はクリーンルーム内で使用されるポリ塩化ビニル系樹脂組成物被覆電線・ケーブル、特に、分子状汚染物質の発生を抑止できるポリ塩化ビニル系樹脂組成物被覆電線・ケーブルに関するものである。」（段落【０００１】）
イ実施例
「このコンパウンドをスズめっき軟銅線（導体サイズ：２４ＡＷＧ）の上に、１７０℃の押出機で厚さ０．４５ｍｍに押出被覆して絶縁被覆を形成し、絶縁電線を製造した。この絶縁電線を綿糸介在紐上に６本撚り合わせ、抑え巻紙テープを施した上から前記コンパウンドを１７０℃の押出機で厚さ０．８５ｍｍに押出被覆して保護被覆を形成し、ケーブルを製造した。」（段落【００１５】）
甲５公報の記載
甲５公報には、発明の名称を「インターフェースケーブル及びその製造方法」とする発明に関し、発明の詳細な説明において、従来の技術として、次のとおりの記載がある（甲５）。
ア「機器間連絡用ケーブルであるインターフェースケーブルは、コンピュータ、パソコン、ワークステーションなどのコンピュータ本体と付随する装置間（例えば、入出力装置－演算装置－記憶装置間）、またはコンピュータ本体と各種端末機器間（例えば、ＣＲＴ、プリンタなど）の信号伝送に用いられている。」（段落【０００２】）
イ「インターフェースケーブルは、伝送する信号の性能上、静電容量、特性インピーダンスなどの電気特性が問題となる場合があり、その場合、例えば、図２に示すように、導体２１をＰＥなどの絶縁体２２で被覆した線心２３を対撚りしてなる対撚り線心２４を複数本（図２中では４本）撚り合わせた多心のものが使用される。」（段落【０００３】）ウ「複数本の対撚り線心２４を撚り合わせた際、撚り合わせ外周に、紙テープ、プラスチックテープ、又は金属箔を貼り合わせたプラスチックテープなどの押え巻きテープ２５をテ－ピングする。その後、押え巻きテープ２５の外周を、編組シールド２６およびシース２７で被覆してインフェースケーブル２０が得られる。また、複数本の対撚り線心２４の撚り合わせ外周と押え巻きテープ２５の間の隙間には、ケーブル２０の横断面を円状に保持すべく、綿糸などの介在２８が配置される。」（段落【０００４】）
認定される周知技術
上記ないしによれば、本件原出願日の時点における工業用の電気絶縁ケーブルの技術分野においては、撚り合わせたコア電線を押さえたり、耐熱性を持たせたりすることなどを目的として、コア電線にテープ部材を巻くことは周知技術であり、その結果としてコア電線とシースとの間にテープ部材が配置されることも周知技術であったと認められる。
５容易想到性に関する判断
相違点１、２及び５について
ア相違点１及び２に係る容易想到性
前記２イｃのとおり、甲１公報において、「実施例では、家庭内の配線に用いられるバスケーブルを示したが、用途は限られず、工業用としてもよい。」と記載されていることからすれば、引用発明は、工業用として広く用いることが可能な電気絶縁ケーブルであるといえる。そして、工業用として広く用いることができる電気絶縁ケーブルを具体的にどのような用途に用いるかは、当業者が適宜決めることができる事柄であるといえる。
そうすると、引用発明における電源用線心（本願発明における第１のコア材）の用途を電気パーキングブレーキ用とすること（相違点１に係る本願発明の構成とすること）及び引用発明における信号用線心（本願発明における第２のコア材）の用途をアンチロックブレーキシステム用とすること（相違点２に係る本願発明の構成とすること）は、いずれも当業者が適宜決めることができる事柄であるといえる。また、甲１公報をみても、引用発明を車載用のケーブルとして用いることができない旨の記載は見当たらない。
以上によれば、甲１公報に接した本件原出願日当時の当業者が、相違点１及び２に係る本願発明の構成を想到することは容易であったというべきである。
イ相違点５に係る容易想到性
工業用として広く用いることができる電気絶縁ケーブルについて、各コア電線の導体の径又は断面積を所定の範囲に設定することは、当該ケーブルの用途や必要とされる容量等に応じて、当業者が適宜設定することができる設計的事項であるというべきである。
そして、本願明細書等をみても、本願発明における第１のコア材及び第２のコア材の各断面積の数値範囲それ自体に格別の技術的意義が存すると認められるべき記載は見当たらないことに加え、本願発明における第２のコア材の導体の断面積（０．１８～０．４０ｍｍ２）は、甲６公報に記載されているアンチロックブレーキシステム用のケーブルにおける導電体の断面積（０．１８ｍｍ２～０．３０ｍｍ２。甲６）と同程度の範囲にあることからすれば、引用発明における信号用線心の断面積を「０．６ｍｍ２程度」から「０．１８～０．４０ｍｍ２」とすること（相違点５に係る本願発明の構成とすること）は、当業者が適宜設定することができる事柄であるといえる。
以上によれば、甲１公報に接した本件原出願日時点の当業者が、相違点５に係る本願発明の構成を想到することは容易であったというべきである。
ウ相違点１、２及び５に係る原告の主張に対する判断原告は、甲１公報には抽象的に「工業用としてもよい」と記載されているにすぎないことや、甲１公報において具体的な用途として想定されているバスケーブルは車両用のケーブルのように振動下で使用されることはないことなどから、甲１公報に接した当業者が、引用発明の電気絶縁ケーブルを電動パーキングブレーキ用及びアンチロックブレーキシステム用のケーブルとして用いることを動機付けられるものではない旨主張する（前記第３の〔原告の主張〕２ア）。


しかしながら、本願発明における各コア材は、電動パーキングブレーキ用及びアンチロックブレーキシステム用とされてはいるものの、本願明細書等をみても、これらの用途とするために一般的な工業用ケーブルとは異なる特別な構造を備えているとみるべき記載は見当たらないことからすれば、上記アで検討したとおり、引用発明における電源用線心及び信号用線心の用途を、それぞれ電動パーキングブレーキ用及びアンチロックブレーキシステム用とすることは、当業者が容易に想到し得た事柄であるというべきである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。原告は、周知技術又は技術常識であったとはいえない電動パーキングブレーキ用のコア材とアンチロックブレーキシステム用のコア材とを一つのケーブルで構成する技術を引用発明に適用することはできない旨主張する（前記第３の〔原告の主張〕２イ）。
しかしながら、引用発明は、電源用線心及び信号用線心を束ねた電気絶縁ケーブルであるから、用途が異なるコア材を束ねて一つのケーブルとする技術は、甲１公報において開示されているといえることからすれば、原告の主張はその前提を欠くというべきである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。原告は、電線の導体の断面積はケーブルの構造を踏まえて決定されるものであり、また、引用発明のケーブルにおいてはシースに丸く納まるように各線心の配置及びサイズが選択されているなどとして、引用発明に対して甲６公報記載のケーブルに係る数値範囲を適用することは容易想到ではなく、仮に適用した場合には引用発明のケーブルの外形が円形を呈さなくなってしまうから、当業者がそのような変更をする動機付けは存せず、むしろ阻害要因がある旨主張する（前記第３の〔原告の主張〕２ア及びイ）。
しかしながら、上記イで検討したとおり、本願明細書等をみても、本願発明における第１のコア材及び第２のコア材の各断面積の数値範囲それ自体に格別の技術的意義が存すると認めるべき記載は見当たらない上、甲１公報をみても、シース内に丸く納まるように各線心の配置及びサイズが選択されていると認めるべき記載は見当たらない。そして、仮に、引用発明において、原告が主張するように各線心の配置及びサイズが選択されているとしても、導体の断面積の変更に応じて絶縁体の厚みを調整したり、シースの径を変更したりすることによって、各線心がシース内に丸く納まるようにすることは可能であるといえる。そうすると、原告が指摘するところを考慮しても、当業者が相違点５に係る本願発明の構成を想到することは容易であるというべきである。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
エ小括
以上検討したところによれば、本件原出願日当時の当業者は、相違点１、２及び５に係る本願発明の構成を容易に想到し得たものと認められる。
相違点３、４及び６について
ア相違点３に係る容易想到性
前記４のとおり、本件原出願日の時点における工業用の電気絶縁ケーブルの技術分野においては、撚り合わせたコア電線を押さえたり、耐熱性を持たせたりすることなどを目的として、コア電線にテープ部材を巻くことは周知技術であり、その結果としてコア電線とシースとの間にテープ部材が配置されることも周知技術であったと認められる。そして、上記２で検討したとおり、引用発明は、工業用の電気絶縁ケーブルに関する発明であり、上記周知技術と技術分野を共通にすることからすれば、甲１公報に接した当業者は、複数の線心をシースで覆う構造である引用発明に対して上記の周知技術を適用し、撚り合わせた複数の線心をテープ部材で巻き、その結果、コア電線とシースとの間にテープ部材が配置される構成とすることを動機付けられるものといえる。しかしながら、前記１で検討したとおり、本願発明は、被覆層を除去してコア電線を露出させる作業の作業性に関し、コア材の外周面に粉体が塗布された従来のケーブルには、コア材を取り出す作業の際に粉体が周囲に飛散し、作業性が低下してしまうという課題があったことから、コア電線と被覆層との間に、コア電線に巻かれた状態で配置されたテープ部材を備える構成とすることにより、テープ部材を除去することによって容易にコア電線と被覆層とを分離することができるようにして、上記課題を解決しようとする点に技術的意義を有するものである。他方で、前記２イで検討したとおり、引用発明は、線心の取り出しを容易に行うことができるようにすることを課題の一つとする発明であり、この点で本願発明と課題を共通にするものといえるが、電源用線心及び信号用線心の外周をシースで覆うのみの形で被覆する構成とすることによって上記課題を解決しようとするものであり、本願発明とは課題を解決する手段を異にするものといえる。
このように、引用発明においては、本願発明と共通する課題が本願発明とは異なる別の手段によって既に解決されているのであるから、当該課題解決手段に加えて、両線心をテープ部材で巻き、その結果、両線心とシースとの間にテープ部材が配置される構成とする必要はないというべきである。そして、引用発明に上記のような構成を加えると、線心を取り出そうとする際に、シースを除去する作業のみでは足りず、更にテープ部材を除去する作業が必要となることから、かえって作業性が損なわれ、引用発明が奏する効果を損なう結果となってしまうものといえる。加えて、甲１公報をみても、引用発明の効果を犠牲にしてまで両線心をテープ部材で巻くことに何らかの技術的意義があることを示唆するような記載は存しない。
以上によれば、引用発明に上記周知技術を適用することには阻害要因があるというべきであるから、相違点３に係る「前記コア電線のみを巻くテープ部材」という構成の意義について検討するまでもなく、本件原出願日当時の当業者が、引用発明及び上記周知技術に基づいて、相違点３に係る本願発明の構成を容易に想到し得たものとはいえない。
イ相違点４に係る容易想到性
相違点４に係る本願発明の構成は、相違点３に係る本願発明の構成である「テープ部材」を含むものであるところ、上記アで検討したところによれば、相違点４に係る「前記テープ部材上に形成された被覆層」という構成の意義について検討するまでもなく、本件原出願日当時の当業者が、引用発明及び上記周知技術に基づいて、相違点４に係る本願発明の構成を容易に想到し得たものとはいえない。
ウ相違点６に係る容易想到性


令和５年４月２７日判決言渡
令和４年（ネ）第１０１１１号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第２２９４０号）
口頭弁論終結日令和５年３月７日
判             決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主             文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中、控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２上記の部分につき、被控訴人の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は、被控訴人が、控訴人らは被控訴人の取引先に対し被控訴人が製造・販売する製品が控訴人Ｘの共有する特許権を侵害している旨通知したところ、これは不正競争防止法２条１項２１号に定める不正競争に該当すると主張し、控訴人らに対して、同法３条１項に基づき、被控訴人が同製品を製造・販売することが同特許権を侵害する旨を被控訴人の取引先その他の第三者に告知・流布することの差止めを求めるとともに、同法４条本文及び民法７１９条１項に基づき、損害賠償金のうち１０００万円及びこれに対する不正競争の日の後である令和３年９月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで同法所定の年３％の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
原審は、被控訴人の控訴人らに対する差止請求を全部認容し、控訴人らに対する損害賠償請求を１００万円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求める限度で認容し、その余をいずれも棄却したところ、控訴人らは、原判決のうち自己の敗訴部分を不服として、本件各控訴をした。
２前提事実、争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり改めるほかは、原判決の「事実及び理由」欄の第２の２及び３並びに第３に摘示のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決４頁２行目の「併せて」の次に「、同年１２月」を加える。(2)原判決４頁４行目の「乙７の２」を「甲１９、２１の１ないし９、乙７の２」と改める。
(3)原判決４頁１６行目の「上告した」を「上告及び上告受理の申立てをした」と改める。
(4)原判決４頁１７行目及び１８行目の各「当該上告」の次にいずれも「及び上告受理の申立て」を加える。
(5)原判決５頁６行目の「令和３年８月１９日」を「令和３年８月１９日付けで」と改める。
(6)原判決５頁１１行目の「弁論の全趣旨」を「甲２１の１ないし９」と改める。
(7)原判決５頁１３行目の「優先日」を「出願日」と改める。(8)原判決５頁２１行目の「違法性」の次に「及び控訴人らの過失」を加える。(9)原判決７頁４行目の「願書に添付された」を「設定登録時の」と改める。(10)原判決９頁１４行目の「併せて」を「合わせて」と改める。(11)原判決１０頁１８行目の「甲１、２、９、１０」を「甲１（社団法人繊維学会編「第２版繊維便覧」（平成１１年））、甲２（本宮達也ほか編「繊維の百科事典」（平成１４年））、甲９（多田牧子著「組物－伝統から未来へ－」（日本家政学会誌６１巻３号１７７～１８１頁（平成２２年）））、甲１０（花田美和子ほか著「引張荷重下における市販組紐の力学的特性評価」（繊維製品消費科学４５巻１０号７６６～７７２頁（平成１６年）））」と改める。(12)原判決１０頁２０行目の「甲１１ないし１３」を「甲１１（特許第３４９３００２号公報（平成１６年））、甲１２（中国実用新案第２７４７２４１号明細書（２００５年））、甲１３（韓国公開特許第１０－２０１１－０１０８６４２号公報（２０１１年））」と改める。
(13)原判決１０頁２４行目の「１４」の次に「（特開平３－７０５０５号公報）」を加える。
(14)原判決１１頁９行目から１０行目にかけての「甲１５ないし１７」を「甲１５（米国特許第４４２６９０８号明細書（１９８４年））、甲１６（特開昭６３－５９４９２号公報）及び甲１７（実公昭５１－４１８２１号公報）」と改める。(15)原判決１１頁１０行目の「本件特許出願前」を「本件特許の出願日前」と改める。
(16)原判決１４頁１行目（２か所）、２行目、８行目及び９行目の各「径」の次にいずれも「（上下方向）」を加える。
(17)原判決１９頁１２行目の「違法性」の次に「及び控訴人らの過失」を加える。
(18)原判決１９頁１５行目から１６行目にかけての「阻却される」を「阻却され、また、控訴人らに過失はない」と改める。
(19)原判決２０頁１２行目から１３行目にかけての「送付しており」を「送付されており」と改める。
(20)原判決２０頁２５行目の「明白である」を「明白であり、また、控訴人らには過失が認められる」と改める。
(21)原判決２１頁４行目の「取る」を「執る」と改める。(22)原判決２３頁１６行目及び１９行目の各「前記２」の次にいずれも「（控訴人らの主張）」を加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も、被控訴人の控訴人らに対する差止請求は全部理由があり、控訴人らに対する損害賠償請求は１００万円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があり、その余はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり改め、控訴人らの当審における補充主張に鑑み後記２を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の第４に説示のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決３３頁１９行目を以下のとおり改める。「(2)構成要件Ｂ①及び②の「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」の意義
ア「非伸縮性素材」の意義」
(2)原判決３３頁２０行目の「ア」を削る。


(3)原判決３４頁１７行目から３６頁１６行目までを以下のとおり改める。「イ「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」の意義(ア)本件明細書等には、「…ひも本体全体が伸縮性素材からなる本構成をとることによって、軸方向張力を加えることで伸縮性素材からなるひも全体が伸び縮む…。」（【００１８】）、「…伸縮性素材は、ゴム状素材と非伸縮性の通常素材との編み込みによって構成されていることを特徴とする。かかる特徴を備える構成とすることにより、…軸方向に伸縮することが可能となる。」（【００２０】）、「「ゴム状素材」とは、ゴムのように伸縮性に優れた糸状素材のことを指しており、軸方向に対し力を加えることによって良く伸びる効果を生じさせる機能を有する。…ゴム状素材を編み込む構造をとることによって、ひもに対し軸方向張力を加えた場合、少ない力で十分に伸びることが可能となる。」（【００２２】）、「通常素材もゴム状素材と編み込まれることにより、…軸方向に伸縮することが可能となる。」（【００２４】）、「…中心ひもはひもを伸縮させるために機能させる必要はないので、伸縮性素材を用いる必要はなく、非伸縮性素材からなっていればよい。即ち、ひも本体に軸方向の張力を加え伸縮させる場合でも、中心ひもは前記ゴム状素材のようには伸縮しない。」（【００３１】）などの記載があるところ、これらの記載によると、本件明細書等は、「ひも本体」又は「中心ひも」の作製の際に用いられる素材の伸縮性又は非伸縮性がそのまま「ひも本体」又は「中心ひも」の伸縮性又は非伸縮性を導くことを当然の前提としているものといえる。加えて、前記アのとおりの本件発明の「伸縮性素材」及び「非伸縮性素材」の意義にも照らすと、本件発明の「伸縮性素材からなるひも本体」とは、「伸縮性素材（伸び縮みする性質を有する素材）からなる伸縮性のひも本体」をいい、他方、本件発明の「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」とは、「非伸縮性素材（伸縮性素材と比較して伸縮性に乏しい素材）からなる非伸縮性の中心ひも（「伸縮性素材からなるひも本体」と比較して伸縮性に乏しいもの）」をいうものと解するのが相当である。(イ)なお、本件発明は、靴ひものような固定のために穴通しが必要なひもとして用いられるチューブ状ひも本体を備えたひもに関するものであり、ひも本体に強い張力を繰り返し加えても断裂しにくいひもを提供するものであるところ（本件明細書等の段落【０００１】、【０００２】、【００１１】、【００１８】等）、加えて、本件明細書等に「ひもは日常生活において老若男女が汎用的に用いる固定具あるいは結束具として用いられることが想定されることから、力の弱い老人や子供でも利用できるよう、できるだけ少ない軸方向張力によってこぶの中心部分の径が変化することが望ましい。」との記載（段落【００３６】）があることも併せ考慮すると、本件発明の「ひも本体」及び「中心ひも」に係る「伸縮性」及び「非伸縮性」は、靴ひも等を予定した通常の荷重（靴ひも等を締めるなどする目的で人間が靴ひも等を手で引っ張る際に必要とされる程度の荷重。以下、「通常の荷重」という場合について同じ。）が「ひも本体」及び「中心ひも」に掛かる場合を当然の前提として論じられていると解され、したがって、本件発明の「ひも本体」及び「中心ひも」に係る「伸縮性」及び「非伸縮性」については、「ひも本体」及び「中心ひも」に上記の程度の通常の荷重が掛かる場合を前提としてこれを論ずるのが相当である。
ウ控訴人らは、「非伸縮性素材」に該当するか否かについては「中心ひも」の作製に用いられる素材自体の非伸縮性をみて判断するべきであると主張する。しかしながら、本件明細書等には、「「伸縮性素材からなる」とは、ひもが伸び縮みする性質を有する素材からなることを意味している。伸縮性素材としては、天然ゴムや合成ゴムなどを用いることが考えられ…。」（段落【００１８】）、「「ゴム状素材」とは、ゴムのように伸縮性に優れた糸状素材のことを指しており、軸方向に対し力を加えることによって良く伸びる効果を生じさせる機能を有する。…天然ゴムや合成ゴムなどの種類を問わず、ゴムそのものもここでいう「ゴム状素材」に当然に含まれる。」（段落【００２２】）、「「非伸縮性の通常素材」とは、前記ゴム状素材との比較において伸縮性に乏しい繊維素材のことを指す。すなわち、「非伸縮性」とは、「伸縮性に乏しい」ことを意味する技術用語であって、「伸縮性を有さない」ことを意味するものではない。」（段落【００２３】）などの記載があるところ、これらの記載によると、「非伸縮性素材」とは、「中心ひも」の作製に用いられる素材自体が一定の非伸縮性を有するか否かに着目したものではなく、「伸縮性素材」との比較において伸縮性に乏しい素材をいうものと解されるから、控訴人らの主張は、本件明細書等の記載に基づかないものであって、採用することができない。
(3)構成要件Ｂ①及び②（「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」）の充足性ア甲５１の試験結果（キャタピラン＋及びキャタピーエアー＋について、張力（荷重）が０ないし１０００ｇｆの領域においては、荷重と長さ比との関係がほぼ比例関係にあるのに対し、張力（荷重）が１０００ないし１２５０ｇｆとなったところから、長さ比－荷重曲線が上記比例関係の直線から離れて急激に立ち上がる傾向がみられたというもの）、甲５２の試験結果（キャタピラン＋及びキャタピーエアー＋に１０００又は１２５０ｇｆの張力（荷重）を加えると、これらのひものこぶの部分がほぼ平坦化する様子が見て取れるもの）及び弁論の全趣旨によると、キャタピラン＋等の全体（外層（本件発明の「ひも本体」に相当するもの）及び芯材（本件発明の「中心ひも」に相当するもの））に掛かる通常の荷重は、少なくとも１２５０ｇｆ（約１２．３Ｎ）以下であると認められる。イ乙１６（枝番を含む。）の試験結果（キャタピラン＋を使用した引張試験の結果）、これに基づく考察を記載した乙１７の陳述書（グラフ①及び③）及び弁論の全趣旨によると、キャタピラン＋等の全体（外層及び芯材）に約１２．３Ｎ以下の荷重が掛かる場合、キャタピラン＋等の外層及び芯材に掛かる荷重は、いずれも約１０Ｎ以下であると認められる。
ウ乙１６（枝番を含む。）の試験結果、乙１７の陳述書及び弁論の全趣旨によると、キャタピラン＋等の外層及び芯材に掛かる荷重がいずれも約１０Ｎ以下である場合、キャタピラン＋等の芯材は、外層よりも伸び率が高く、伸縮性に富むものと認められる。


エ以上によると、キャタピラン＋等に掛かる通常の荷重を前提とした場合、キャタピラン＋等の芯材は、外層と比較して伸縮性に乏しいということはできないから、本件発明の「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」に該当しない。したがって、キャタピラン＋等は、構成要件①及び②の「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」を充足しない。」
(4)原判決３６頁１８行目の「構成要件Ｂ①」を「構成要件Ｂ①及び②の「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」」と改める。
(5)原判決３７頁４行目の「知的財産権侵害の結果の重大性」を「他人の知的財産権を侵害した旨の告知等をされることの事業者にとっての重大性」と改める。(6)原判決３７頁１７行目の「少なくとも」を削る。(7)原判決３７頁１７行目の「裁判所」から１８行目の「かかわらず」までを「本件特許権を侵害するものではないにもかかわらず」と改める。(8)原判決３８頁２行目の「阻害するものであり、」の次に「当該見解が」を加える。
(9)原判決３８頁３行目の「そもそも」から６行目の「当を得ないものである。」までを削る。
(10)原判決３８頁１０行目の「違法性」の次に「及び控訴人らの過失」を加える。
(11)原判決３８頁１８行目の「併せて」の次に「、同年１２月」を加える。(12)原判決３９頁１０行目の「上告した」を「上告及び上告受理の申立てをした」と改める。
(13)原判決３９頁１１行目及び１２行目の各「当該上告」の次にいずれも「及び上告受理の申立て」を加える。
(14)原判決３９頁１３行目の「令和３年１月頃以降」を「令和２年１２月頃以降」と改める。
(15)原判決３９頁１５行目の「同月下旬」を「令和３年１月下旬」と改める。(16)原判決３９頁１９行目の「甲４０の１ないし３」を「甲３０ないし３２、４０の１ないし３、乙Ａ５」と改める。
(17)原判決４０頁１０行目の「弁論の全趣旨」を「甲４２、弁論の全趣旨」と改める。
(18)原判決４０頁１３行目から１４行目にかけての「うち１社からは」を「うち１社（卸問屋）からは、その販売先の１社分について」と改める。(19)原判決４０頁１９行目の「甲４８ないし５０」を「甲３４の１及び２、甲３５の１ないし４、甲３６の１及び２、甲３７の１及び２、甲３８の１ないし４、甲４５、４８ないし５０、乙Ａ２、６ないし１３」と改める。(20)原判決４０頁２０行目末尾に「及び控訴人らの過失の有無」を加える。(21)原判決４１頁１２行目の「特許権を侵害する」を「本件特許権を侵害する」と改める。
(22)原判決４１頁１９行目の「取る」を「執る」と改める。(23)原判決４１頁２６行目の「判断が確定した経緯」を「判断がされたこと及びその後の経緯」と改める。
(24)原判決４２頁２４行目から２５行目にかけての「そのうち１社からは、最終的に」を「うち１社（卸問屋）からは、最終的にその販売先の１社分について」と改める。
(25)原判決４３頁６行目の「令和元年７月以降」から７行目の「認められる」までを「、令和元年７月以降、キャタピラン等の売上高がマイナスになっている月も多くみられる」と改める。
(26)原判決４３頁１６行目から１７行目にかけての「同書面によれば、原告は」を「弁論の全趣旨によると、被控訴人は、同書面において」と改める。(27)原判決４４頁５行目の「キャタピラン＋等」から８行目の「解釈であるし」までを「キャタピラン＋等が本件発明の構成要件Ｂ①及び②の「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」を充足するかについては、当該構成要件の解釈に争いがあるものの、これが、通常の荷重を前提として、「非伸縮性素材（伸縮性素材（伸び縮みする性質を有する素材）と比較して伸縮性に乏しい素材）からなる非伸縮性の中心ひも（「伸縮性素材からなるひも本体」と比較して伸縮性に乏しいもの）」をいうとの解釈は、当然に想定すべき範囲内のものであるし」と改める。(28)原判決４４頁１３行目から１４行目にかけての「当該構成要件」から１５行目の「後に」までを「本件仮処分の手続において、被控訴人から、当該構成要件の解釈及びキャタピラン＋等の伸縮性に係る試験結果についての指摘を受けてから間もない時期に」と改める。
(29)原判決４５頁１行目の「競争において」の次に「控訴人会社が」を加える。(30)原判決４５頁２行目の「その態様は、悪質である」を「その態様においても相当でない」と改める。
(31)原判決４５頁１２行目の「甲３４の１、乙Ａ１２」を「甲３４の１、甲３５の３、甲３６の１、乙Ａ１１、１２」と改める。
(32)原判決４５頁１９行目から２０行目にかけての「があったことが認められる」を「、③被控訴人に対し、キャタピラン＋等につき、損害賠償請求がされたときは、被控訴人においてこれに対応する確証がない限り、販売をやめるのが妥当なところである旨通知してきた取引先、④被控訴人に対し、キャタピラン＋等に関しては、裁判所の判断が出るまでは、当社としては販売できない状況であり、返品させてもらう旨通知してきた取引先、⑤控訴人Ｘに対し、キャタピラン＋等については、即刻販売を停止し、速やかに全ての在庫を仕入先に返品する旨回答してきた取引先があったものと認められる」と改める。
(33)原判決４５頁２５行目の「主張」から２６行目末尾までを「上記主張を採用することはできない。」と改める。
(34)原判決４６頁４行目の「あるから」の次に「（記録上明らかな事実）」を加える。
(35)原判決４６頁８行目の「本件告知行為」から９行目末尾までを「控訴人らの上記主張は、本件告知行為が違法性を欠くとはいえないとの上記判断を左右するものではない。」と改める。


(36)原判決４６頁１１行目の「悪質性」を「目的及び態様」と改める。(37)原判決４７頁２行目の「競争において」の次に「控訴人会社が」を加える。(38)原判決４７頁５行目の「付されている上」の次に「（なお、控訴人Ｘは、実際に控訴人会社の代表取締役を務める者である。）」を加える。(39)原判決４７頁７行目の「一般の」から１０行目の「いえる」までを「本件特許権を共有するだけで「結ばない靴紐」に係る製品を販売していない控訴人Ｘのみならず、同製品を販売して被控訴人と市場で競合する控訴人会社についても、本件告知行為の主体であると認めるのが相当である」と改める。(40)原判決４７頁２１行目から２２行目にかけての「看過するものであり」から２３行目末尾までを「看過するものである。」と改める。(41)原判決４７頁２６行目の「原告は、」の次に「キャタピラン等が」を加える。
(42)原判決４８頁８行目の「悪質性」を「目的及び態様」と改める。(43)原判決４８頁１８行目の「起因するものであって、」の次に「「虚偽の事実」の告知と」を加える。
(44)原判決４８頁２６行目の「悪質性」を「内容」と改める。(45)原判決４９頁３行目の「、本件告知行為の悪質性等に鑑みると」を削る。
２控訴人らの当審における補充主張について
(1)控訴人らは、構成要件Ｂ①の「非伸縮性素材」の意義に関し、本件明細書等の段落【００２２】及び【００２３】の記載を挙げて、「非伸縮性素材」は「ゴムのように優れた伸縮性を有するとはいえない素材」を意味すると主張する。しかしながら、補正して引用する原判決第４の２(2)アにおいて列挙した本件明細書等の各記載に加え、本件特許に係る請求項２の記載（「伸縮性素材は、ゴム状素材と非伸縮性の通常素材との編み込みによって構成されている請求項１に記載のひも。」）を総合すると、段落【００２２】、【００２３】等にいう「ゴム状素材」は、「伸縮性素材」（構成要件Ａ③）をそれ以上に限定しない本件発明（請求項１に係る発明）との関係では、「伸縮性素材」の例として挙げられているにすぎないと解されるから、本件発明の「非伸縮性素材」（構成要件Ｂ①）が「ゴムのように優れた伸縮性を有するとはいえない素材」を意味するとの控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(2)控訴人らは、構成要件Ｂ①及び②の「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」の意義に関し、特許請求の範囲及び本件明細書等には「中心ひも」が「ひも本体」よりも伸縮性に乏しいものを指すとの記載が全くないから、本件発明の「中心ひも」が「ひも本体」よりも伸縮性に乏しいものを指すと解釈することはできないと主張する。
確かに、特許請求の範囲及び本件明細書等には、「中心ひも」が「ひも本体」と比較して伸縮性に乏しいものを指すことを直接的に示す記載はない。しかしながら、補正して引用する原判決第４の２(2)イ(ア)において列挙した本件明細書等の各記載によると、本件明細書等は、「ひも本体」又は「中心ひも」の作製の際に用いられる素材の伸縮性又は非伸縮性がそのまま「ひも本体」又は「中心ひも」の伸縮性又は非伸縮性を導くことを当然の前提としているものといえ、これによると、本件発明の「（非伸縮性素材からなる）中心ひも」は、「（伸縮性素材からなる）ひも本体」と比較して伸縮性に乏しいものをいうと解釈するのが相当であるから、控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(3)控訴人らは、本件発明の「ひも本体」及び「中心ひも」に係る「伸縮性」及び「非伸縮性」に関し、特許請求の範囲及び本件明細書等には当該「伸縮性」等が「ひも本体」等に通常の荷重が掛かる場合を当然の前提としている旨の記載はないから、当該「伸縮性」等につき「ひも本体」等に通常の荷重が掛かる場合を前提としてこれを論ずるのは相当でない旨の主張をする。
しかしながら、補正して引用する原判決第４の２(2)イ(イ)において列挙した本件明細書等の各記載によると、本件発明の「ひも本体」等に係る「伸縮性」等は、靴ひも等を予定した通常の荷重が「ひも本体」等に掛かる場合を当然の前提として論じられていると解されるから、当該「伸縮性」等については、「ひも本体」等に上記の程度の通常の荷重が掛かる場合を前提としてこれを論ずるのが相当である。なお、控訴人らは、本件明細書等の段落【００３６】の記載は本件特許に係る請求項３（「ひも本体」のこぶの径に限定を加えたもの）及び同請求項に係る発明の実施例（実施形態４）について説明するものであり、本件発明（請求項１に係る発明）の「ひも本体」に「伸縮性素材」を採用したことにより得られる効果について述べるものではないから、本件発明の「ひも本体」等に係る「伸縮性」等の解釈につき同段落の記載を参酌することはできない旨の主張をするが、段落【０００１】、【０００２】、【００１１】及び【００１８】を始めとする本件明細書等の各記載を総合すると、段落【００３６】の「ひもは、日常生活において老若男女が汎用的に用いる固定具あるいは結束具として用いられることが想定されることから、力の弱い老人や子供でも利用できるようにすることが望ましい」旨の記載は、請求項３に係る発明についてのみならず、本件発明についても妥当するものと解されるから、本件発明の「ひも本体」等に係る「伸縮性」等の解釈について同段落の上記趣旨の記載を参酌することは許されるというべきである。


以上のとおりであるから、控訴人らの主張を採用することはできない。(4)控訴人らは、本件通知書に記載されたキャタピラン＋等が本件特許権を侵害していると考えている旨の見解に関し、仮にこれが不正競争防止法２条１項２１号にいう「虚偽の事実」に該当するのであれば、特許権者としては、特許権の被疑侵害者を発見した場合であっても、後日裁判所により特許権の侵害はない旨の判断がされ、損害賠償を命じられるとのリスクを回避するため、被疑侵害者に対し訴訟提起前に警告書を送付することがおよそできなくなるから、上記の見解が同号にいう「虚偽の事実」に該当するとの判断は誤りであると主張する。しかしながら、特許権者が特許権の被疑侵害者を発見し、訴訟提起に先立って当該被疑侵害者に対し警告書を送付したが、後日裁判所により特許権の侵害がない旨の判断がされた場合であっても、当該警告書の送付が特許権者の正当な権利行使の範囲内の行為であると評価されるときは、同送付は違法性を欠き、当該特許権者が同送付を理由として損害賠償責任を負うことはないのであるから、特許権者が被疑侵害者に対し訴訟提起前に警告書を送付することがおよそできなくなることを前提とする控訴人らの上記主張は、前提を誤るものとして採用することができない。(5)控訴人らは、本件告知行為の違法性の有無に関し、①控訴人らと被控訴人との間の紛争の発端は、被控訴人が控訴人Ｘらとの間で締結した共同出願契約（乙３０の１及び２）における約定（事前の協議・承諾なく本件特許権に関わる製品を販売した場合には、本件特許権を剥奪できるとするもの）に違反し、単独でキャタピラン等の製造・販売を開始したことであること、②控訴人Ｘは、本件通知書において、キャタピラン等とキャタピラン＋等が別の商品であり、これらが異なる状況にあることを分かりやすく明記していること、③本件通知書の記載は、キャタピラン＋等がキャタピラン等と同様に本件特許権を侵害するおそれがあるとの強い印象を与えるものではないことを根拠に、本件告知行為の目的は被控訴人の取引先が過去に販売したキャタピラン等について損害賠償請求をすることであり、同目的が「裁判所によって本件特許権を侵害する旨の判断が確定したキャタピラン等の存在を奇貨として、本件特許権を侵害しないように改良されたキャタピラン＋等についても、裁判所による判断がされる前に、本件特許権を侵害する趣旨を告知し、被控訴人の取引先に対する信用を毀損することによってキャタピラン＋等を早期に「結ばない靴紐」の市場から排斥し、競業する事業者間の競争において控訴人会社が優位に立つこと」であるとの認定は誤りであると主張する。しかしながら、控訴人Ｘは、本件告知行為をした時点において、被控訴人がその製造・販売する商品をキャタピラン等からキャタピラン＋等に入れ替え、「結ばない靴紐」の市場においてキャタピラン等の販売が縮小していることを十分に認識していたこと（補正して引用する原判決第４の４(2)イ）、被控訴人は、令和２年１２月２２日、前訴の控訴審判決において命じられたキャタピラン等に係る損害賠償金（平成２８年４月１日から平成３０年８月３１日までに生じたもの）を支払ったものと認められること（乙７の３、弁論の全趣旨）、キャタピラン等に係る損害賠償金（平成３０年９月１日から令和３年４月３０日までに生じたもの）についても、遅くとも本件告知行為の前までには、その額の確定等の手続が終了し、被控訴人からその支払がされるのを待つ状況となっていたものと認められること（甲６０、７７、弁論の全趣旨）、控訴人Ｘは、本件包括協議において、直接又は間接に、被控訴人が「結ばない靴紐」の市場から撤退することを一貫して求めていたと認められること（甲５９ないし６７、７０ないし７４）、本件通知書の送付を受けた被控訴人の取引先は、キャタピラン等と同様にキャタピラン＋等についても本件特許権を侵害するおそれがあるとの強い印象を受けたこと（補正して引用する原判決第４の４(2)イ及びウ）、その他、補正して引用する原判決第４の４(1)において認定した各事実に照らすと、控訴人らが主張する上記①の事情や本件通知書の記載内容を考慮してもなお、本件通知書においてされたキャタピラン等に係る本件特許権の行使等についての言及は、あくまで名目的なものであったといわざるを得ず、本件告知行為の真の目的は、補正して引用する原判決第４の４(2)イのとおり、キャタピラン等と同様にキャタピラン＋等も本件特許権を侵害する趣旨を告知し、被控訴人の取引先に対する信用を毀損することによってキャタピラン＋等を早期に「結ばない靴紐」の市場から排斥し、競業する事業者間の競争において控訴人会社が優位に立つことであったと認めるのが相当である。
この点に関し、控訴人らは、キャタピラン＋等の取扱いを停止した４社のうち２社（株式会社シューマート及び株式会社チヨダ）は当初本件通知書に対して反論をしたのであるから、両社は本件告知行為によりキャタピラン＋等が本件特許権を侵害するおそれがあるとの強い印象を受けたものではないと主張する。確かに、本件通知書の送付を受けた株式会社シューマートは、「キャタピラン＋等が本件発明の技術的範囲に属するというのであれば、その説明をしていただきたい」旨の回答（乙Ａ２）をし、本件通知書の送付を受けた株式会社チヨダも、「株式会社チヨダは、入手済みの弁理士の見解書を踏まえ、キャタピラン＋等については本件発明の技術的範囲に属しないと判断している」旨の回答（乙Ａ６）をしたものと認められるが、結局、両社は、本件告知行為の約４か月後に、それぞれ本件通知書において求められたとおりにキャタピラン＋等の取扱いを停止したものと認められるのであり（弁論の全趣旨）、加えて、本件通知書の記載内容も併せ考慮すると、両社が本件通知書の送付を受けた際に上記のような回答をしたことは、両社において本件告知行為によりキャタピラン＋等が本件特許権を侵害するおそれがあるとの強い印象を受けたとの認定を左右するものではない。


令和５年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年(ワ)第１６９３４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和５年１月１３日
判        決
原告        Ｔｒｉ   ｍ株式   会社
同訴訟代理人弁護士        成川弘樹
金子禄   昌
小松大   祐
同補佐   人弁理   士        齋藤   修被告        株式会   社ＭＩ   ＳＴＲ   ＡＬ同訴訟代理人弁護士         中澤佑   一
船越雄   一
柴田佳   佑
岩本瑞穗
松本紘明
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は、別紙被告製品目録記載の製品を製造し、譲渡し、貸し渡し、輸入若しくは輸出し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
２被告は、別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。３被告は、原告に対し、５万５０００円及びこれに対する令和２年１２月２日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。４被告は、別紙謝罪広告目録記載第１の謝罪広告を、同目録記載第２の要領で掲載せよ。
第２事案の概要
本件は、発明の名称を「授乳用ユニット」とする特許第６８６５９８９号の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が、被告による別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の製造、譲渡等が本件特許権の侵害に当たると主張して、被告に対し、特許法１００条１項に基づき、被告製品の製造、譲渡等の差止めを、同条２項に基づき被告製品の廃棄を、同法１０６条に基づき、謝罪広告の掲載を、特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として５万５０００円及び不法行為の日である令和２年１２月２日から支払済みまで民法所定の年３パーセントの割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は、移動可能な組立設置型個室タイプの授乳室の製造販売等を業とする株式会社であり、本件特許権を有している。
イ被告は、喫煙ブースその他設置型ブースの製造、開発、輸入及び販売並びに育児用品、工業製品、その他物品の輸出入、卸売り、製造、開発、販売及びコンサルティング等を業とする株式会社である。
(2)本件特許
ア原告は、平成２９年１２月２５日に出願した実用新案登録（実用新案登録第３２１５３６７号。同出願を「原出願」といい、同出願日を「原出願日」という。）を基礎として、令和２年１２月８日、本件特許に係る特許出願（特願２０２０－２０３５９３）をし、令和３年４月９日、本件特許権の設定登録（請求項の数１１）を受けた（甲４、５）。イ本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである（以下、同請求項に係る発明を「本件発明」という。）。
【請求項１】
内部に空間が形成された箱状の筐体と、
前記筐体に形成された開口状の出入口と、
前記出入口に設けられ、閉状態のときに前記出入口を塞ぎ、前記筐体の
内部の空間を遮蔽するドアと、
前記筐体の内部の空間に設けられ、授乳者が着座可能な１つの一人着座
用の椅子と、
前記筐体を移動させるキャスターと、
を備え、
前記筐体は、正面、前記筐体を正面視したときに前記正面に対して左側に位置する左側面、および、前記筐体を正面視したときに前記正面に対
して右側に位置する右側面を有し、
前記出入口を、前記正面の右側に寄った位置、または、左側に寄った位
置に形成し、
前記出入口を前記正面の右側に寄った位置に形成した場合は、前記椅子を、前記左側面の内側に背もたれを沿わせた状態で、前記筐体の内部の
空間の左端部に設け、
前記出入口を前記筐体の正面の左側に寄った位置に形成した場合は、前記椅子を、前記右側面の内側に背もたれを沿わせた状態で、前記筐体の内部の空間の右端部に設けたことを特徴とする授乳用ユニット。ウ本件発明を構成要件に分説すると、次のとおりである（以下、分説した構成要件を符号に対応させて、「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ内部に空間が形成された箱状の筐体と、
Ｂ前記筐体に形成された開口状の出入口と、
Ｃ前記出入口に設けられ、閉状態のときに前記出入口を塞ぎ、前記筐体
の内部の空間を遮蔽するドアと、
Ｄ前記筐体の内部の空間に設けられ、授乳者が着座可能な１つの一人着
座用の椅子と、
Ｅ前記筐体を移動させるキャスターと、を備え、
Ｆ前記筐体は、正面、前記筐体を正面視したときに前記正面に対して左側に位置する左側面、および、前記筐体を正面視したときに前記正面に
対して右側に位置する右側面を有し、
Ｇ前記出入口を、前記正面の右側に寄った位置、または、左側に寄った
位置に形成し、
Ｈ前記出入口を前記正面の右側に寄った位置に形成した場合は、前記椅子を、前記左側面の内側に背もたれを沿わせた状態で、前記筐体の内部
の空間の左端部に設け、
Ｉ前記出入口を前記筐体の正面の左側に寄った位置に形成した場合は、前記椅子を、前記右側面の内側に背もたれを沿わせた状態で、前記筐体
の内部の空間の右端部に設けたこと
Ｊを特徴とする授乳用ユニット。
(3)被告の行為等
ア被告は、遅くとも令和２年１２月２日以降、被告製品の製造及び譲渡のための申出（譲渡のための展示を含む。以下同じ。）をし、遅くとも令和３年５月７日以降、被告製品を販売している。


また、被告は、令和３年１１月２０日以降、被告製品の貸渡し、貸渡しのための申出（貸渡しのための展示を含む。以下同じ。）を行っている。イ被告製品は、構成要件ＡないしＣ及びＥないしＧを充足する（なお、本件において、被告製品の出入口は、筐体を正面視したときに右側に寄った位置に形成されていることから、構成要件Ｉの充足性が問題となり、構成要件Ｈの充足性は問題とはならない。）。
２争点
(1)被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）
(2)本件特許に対する無効の抗弁の成否
ア中標津町公式ブログ（乙６。以下「乙６文献」という。）を主引用例と
する進歩性欠如（争点２－１）
イ「BABY    ROOMCONCEPT    BOOKベビー休憩室コンセプトブック」と題するパンフレット（乙４。以下「乙４文献」という。）を主引用例とする進歩
性欠如（争点２－２）
(3)原告の損害及び損害額（争点３）
(4)差止め及び廃棄の必要性の有無（争点４）
(5)謝罪広告の必要性の有無（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
(1)構成要件Ｄについて
ア「筐体の内部の空間に設けられ」の構成について(ｱ)被告製品の筐体の内部に置かれている椅子は、筐体を正面からみたときの、筐体の右端部に置かれているから、構成要件Ｄの「筐体の内部の空間に設けられ」に該当する。
(ｲ)被告は、被告製品の椅子は、筐体に固定されているものではなく、筐体に置かれたものにすぎないから、「筐体の内部の空間に設けられ」に該当しないと主張する。
しかし、「設ける」の通常の意味は、「建物・機関などを、こしらえる。設置する。」であるとされ、そのうち、「こしらえる」の通常の意味は、「ある材料を用いて、形の整ったものやある機能をもったものを作り上げる。」であり、「設置」の通常の意味は、「施設や機関などを設けること。」であるとされている（いずれも大辞泉第二版）。したがって、「設ける」とは、広く、物を作る、物を存在させるといった意味があるにとどまり、物を固着させる又は移動不可能な状態にするといった意味があるとはいえない。
また、本件特許に係る特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。また、本件明細書の発明の詳細な説明中の段落番号を【０００１】などと記載する。）にも、椅子を筐体の内部の空間に固着させる又は移動不可能な状態にすることが必要である旨の記載はない。よって、被告製品の筐体の内部に置かれている椅子が筐体に固定されていないことは、構成要件Ｄの「筐体の内部の空間に設けられ」に該当することを否定する理由にはならない。
イ「授乳者が着座可能な   1つの一人着座用の椅子」の構成について(ｱ)被告製品の筐体の内部に置かれている椅子は、筐体を正面からみたときの、筐体の右端部に位置して、筐体の左側に一定の空間を確保できるようになっており、かつ、授乳者が座って授乳をしたり、ミルクをあげたりすることができる椅子であるから、構成要件Ｄの「授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子」に該当する。
(ｲ)被告は、被告製品の筐体内部に置かれた椅子は、大人が座ってゆったりとくつろげるロングチェアとしての利用と、赤ちゃんをしっかり寝かせることができるべッドチェアとしての利用のために設置されたものであるから、「一人着座用の椅子」に該当しないと主張する。しかし、本件明細書において、筐体内部に置かれた椅子は、筐体内において一定の空間を確保しつつ、授乳者１名が着座して乳児に授乳が可能な椅子であることが必要とされていると記載されているのみである（【００１７】ないし【００１９】、【図６】及び【図７】）。そして、乳児を寝かせるベッドチェアとして利用できる椅子であるからといって、筐体内部の空間の確保や授乳者が着座した状態での授乳が困難となるわけではない。
また、本件明細書には、筐体内部に置かれた椅子が、乳児を寝かせるベッドチェアであってはならない旨の記載はない。
したがって、被告製品の筐体内部に置かれた椅子が、大人が座ってゆったりとくつろげるロングチェアとしての利用と、赤ちゃんをしっかり寝かせることができるべッドチェアとしての利用のために設置されたものであることは、構成要件Ｄの「一人着座用の椅子」に該当しないことの理由にはならない。
ウ構成要件Ｄの充足性
以上によれば、被告製品は、構成要件Ｄを充足する。
(2)構成要件Ｉについて
ア本件明細書の記載によれば、本件発明において、筐体側面の内側に背もたれを沿わせた状態で椅子を設ける構成を採用した趣旨は、授乳者が足を伸ばすことができる十分な空間を確保できるようにするためであると理解できる（【００１９】）。そして、被告製品のように、筐体内部の椅子の背もたれが筐体の側面だけではなく正面や背面の内側にも沿っているからといって、十分な空間を確保できなくなるわけではないし、本件明細書にも、筐体内部の椅子の背もたれが筐体の側面だけではなく、正面や背面の内側にも沿っていると十分な空間を確保できないといった記載や、その場合には筐体の側面の内側に背もたれを沿わせた状態とはならないといった記載はない。
したがって、「椅子を、前記右側面の内側に背もたれを沿わせた状態」とは、背もたれが筐体右側面の内側から距離的に離れないように位置している状態をいうと解すべきであり、筐体内部の椅子の背もたれが筐体の右側面のみならず、正面や背面の内側にも沿っていることは、構成要件Ｉの「椅子を、前記右側面の内側に背もたれを沿わせた状態」に該当することを否定する理由にはならない。
イ被告製品は、椅子の背もたれが、筐体の右側面の内側に沿っており、構成要件Ｉの「椅子を、前記右側面の内側に背もたれを沿わせた状態」との構成を備えるから、構成要件Ｉを充足する。
(3)構成要件Ｊについて
ア「授乳用ユニット」の「用」の通常の意味は、「名詞の下について、…のために使用するもの、…が特に使用するもの、…で使用するもの、等の意を表す。」（大辞泉第二版）であるとされており、用途を限定する意味を持つものではない。
また、本件明細書の【００１２】において、授乳用ユニットは、「授乳者が、授乳を必要とする被授乳者に授乳を行うための空間を提供するユニットである。」と説明されており、おむつ替えを授乳用ユニット内で行うことができるからといって、当該ユニット内で被授乳者に授乳ができなくなるわけではない。


さらに、本件明細書に授乳用ユニットが授乳専用であるとの記載はないし、おむつ替え等の可否に関する記載もない。
したがって、授乳を行うことができるユニットであれば、「授乳用ユニット」に該当すると解すべきであり、おむつ替え等もできることは「授乳用ユニット」に該当することを否定する理由にはならない。イ被告製品は、授乳者が授乳を行うためのブースであるから「授乳用ユニット」の構成を備え、構成要件Jを充足する。
(4)小括
以上によれば、被告製品が本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。
（被告の主張）
(1)構成要件Ｄについて
被告製品には、筐体の内部におむつ交換と授乳が可能なソフトチェアが配置されている。このソフトチェアは、大人が座ってゆったりとくつろげるロングチェアとしての利用と、赤ちゃんをしっかり寝かせることができるべッドチェアとしての利用のために設置されたものであり、構成要件Ｄの「一人着座用」の椅子ではない。
また、構成要件Ｄは、一人着座用の椅子が「筐体の内部の空間に設けられ」るとされているところ、「設け（る）」とは、レイアウトが固定されることを意味するから、構成要件Ｄは、一人着座用の椅子が固定されることを意味しているものである。他方で、被告製品のソフトチェアは、筐体に固定されているものではなく、筐体に置かれたものにすぎないから、構成要件Ｄの「筐体の内部の空間に設けられ」に該当せず、構成要件Ｄを充足しない。
(2)構成要件Ｉについて
被告製品の椅子の背もたれは、アーチを描いており、筐体の右側面の内側のみならず、正面側及び背面側の内側にも沿わせた状態になっているから、構成要件Ｉの「椅子を、前記右側面の内側に背もたれを沿わせた状態」に該当せず、構成要件Ｉを充足しない。
(3)構成要件Ｊについて
被告製品は、授乳ブースとしての機能を持つものではあるが、必ずしもそれに限られるものではなく、赤ちゃんのおむつ替えのためのブースとしての機能も有しており、構成要件Ｊの「授乳用ユニット」には該当せず、構成要件Ｊを充足しない。
(4)小括
以上のとおり、被告製品が本件発明の技術的範囲に属するとは認められない。
２争点２－１（乙６文献を主引用例とする進歩性欠如）について
（被告の主張）
本件発明は、以下のとおり、乙６文献に記載された発明に基づき、原出願前に当業者が容易に発明することができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許は同法１２３条１項２号に該当し、特許無効審判により無効とされるべきものと認められ、同法１０４条の３第１項により本件特許権の行使が認められない。
(1)乙６文献に記載された発明の認定について
乙６文献は、中標津町が公開している公式ブログの平成２６年８月８日付けの記事であるところ、同文献には次の構成を有する発明（以下「乙６発明」という。）が記載されていると認められる。
役場１階のロビーの壁面に接するように設置された授乳室であって、授乳室の内部には、１台の授乳用チェア、サイドテーブル、おむつ替え台及び鏡が設置されており、授乳室は、カーテンが掛けられた出入口が形成されるとともに、当該出入口を閉塞可能に設けられたスライド式ドアが設けられた面を有し、当該出入口が形成された面を正面とすると、授乳室は、当該正面部、当該正面部を正面視したときに当該正面部に対して左側に位置する左側面部及び右側に位置する右側面部、当該正面部に対向して位置する奥面部及び前記ロビーの床面上に配置される底面部とから成り、授乳室の外側から前記正面部を正面視したときの当該正面部の右側略半分に出入口が形成されており、前記授乳用チェアは、着座部、当該着座部の後端部に形成され、奥行き方向に狭くなる形状を有する背もたれ部及び４本の脚部から成る一人着座用であり、前記授乳用チェアは、授乳室の前記左側に位置する左側面部の内側と前記正面部の内側とに前記背もたれ部の両側が接するように配置されており、前記サイドテーブルと前記おむつ替え台は、それらの長辺側端部が授乳室の前記奥面部の内側に接するように配置されている、授乳室。
(2)本件発明と乙６発明の対比について
ア構成要件Ａについて
「筐体」とは「機器をおさめているはこ」を意味するところ、乙６発明における「授乳室」は、「はこ」であるといえ、「授乳室」の内部には、授乳用チェア、サイドテーブル等の備品が設置されているから、乙６発明における「授乳室」は、構成要件Ａの「内部に空間が形成された箱状の筐体」に相当する。
よって、本件発明と乙６発明は、構成要件Ａに係る構成を備える点において一致する。
イ構成要件Ｂについて
乙６発明における「授乳室」には「カーテンが掛けられた出入口が形成されるとともに、当該出入口を閉塞可能に設けられたスライド式ドアが設けられ」ており、これは、本件発明の構成要件Ｂの「前記筐体に形成された開口状の出入口」に相当する。
よって、本件発明と乙６発明は、構成要件Ｂに係る構成を備える点において一致する。
ウ構成要件Ｃについて
乙６発明には、「当該出入口を閉塞可能に設けられたスライド式ドア」が設けられており、ドアが有する一般的な機能も勘案すると、本件発明の構成要件Ｃの「前記出入口に設けられ、閉状態のときに前記出入口を塞ぎ、前記筐体の内部の空間を遮蔽するドア」に相当する。
よって、本件発明と乙６発明は、構成要件Ｃに係る構成を備える点において一致する。
エ構成要件Ｄについて
乙６発明における「１台の授乳用チェア」は、「一人着座用」であるから、本件発明の構成要件Ｄの「前記筐体の内部の空間に設けられ、授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子」に相当する。よって、本件発明と乙６発明は、構成要件Ｄに係る構成を備える点において一致する。
オ構成要件Ｆについて
乙６発明における「授乳室」が、「当該出入口が形成された面」である「正面」及び「当該正面部を正面視したときに当該正面部に対して左側に位置する左側面部及び右側側面部」を有していることは、本件発明の構成要件Ｆの「前記筐体」が、「正面、前記筐体を正面視したときに前記正面に対して左側に位置する左側面、および、前記筐体を正面視したときに前記正面に対して右側に位置する右側面」を有していることに相当する。よって、本件発明と乙６発明は、構成要件Ｆに係る構成を備える点において一致する。
カ構成要件Ｇについて


乙６発明における「出入口」は「授乳室の外側から前記正面部を正面視したときの当該正面部の右側略半分」に形成されている。よって、構成要件Ｇの「前記出入口」が「前記正面の右側に寄った位置」「に形成」されていることに相当する。
よって、本件発明と乙６発明は、構成要件Ｇに係る構成を備える点において一致する。
キ構成要件Ｈ及びＩについて
乙６発明における「出入口」は、正面の「右側」に寄った位置に形成したものであるから、構成要件Ｈと対比するのが相当であるところ、乙６発明の「授乳用チェア」は、「授乳室の前記左側に位置する左側面部の内側と前記正面部の内側とに前記背もたれ部の両側が接するように配置」されている。これは、本件発明の構成要件Ｈの「前記椅子を、前記左側面の内側に背もたれを沿わせた状態で、前記筐体の内部の空間の左端部に設け」に相当する。
よって、本件発明と乙６発明は、構成要件Ｈに係る構成を備える点において一致する。
ク構成要件Ｊについて
乙６発明は「授乳室」であり、内部には「１台の授乳用チェア、サイドテーブル、おむつ替え台及び鏡」が設置されているから、これらは、構成要件Ｊの「授乳用ユニット」を構成しているといえる。よって、本件発明と乙６発明は、構成要件Ｊに係る構成を備える点において一致する。
(3)一致点及び相違点について
前記(2)のとおり、本件発明と乙６発明は、構成要件ＡないしＤ、ＦないしＨ及びＪに係る各構成を備える点において一致するが、本件発明が構成要件Ｅの「前記筐体を移動させるキャスターと、を備え」る構成を有しているのに対し、乙６発明はこれを備えていない点で相違する。(4)当業者は相違点に係る本件発明の構成を容易に想到できることについて本件発明のキャスターは授乳用ユニットの移動を容易ならしめるために備えられたものであるが、移動対象の移動を容易ならしめる手段としてキャスターを用いることは周知慣用技術であるといえる。そして、移動対象が利用者と機器等を収容する筐体であっても、その移動を容易ならしめることは検討されてしかるべき事項であるといえ、現に、筐体の移動を容易ならしめるようキャスターをつけた発明が、特開平７－２９３００９号公報（乙５。以下「乙５公報」という。）、米国特許第５５３３３０５号明細書（乙１３。以下「乙１３公報」という。）、ＮＰＯグリーンズのウェブサイト（乙１４。以下「乙１４文献」という。）、株式会社ハイポテックのウェブサイト（乙１５。以下「乙１５文献」という。）、特開平３－２０２５６６号公報（乙１６。以下「乙１６公報」という。）及び特開２００８－２６１１１０号公報（乙１７。以下「乙１７公報」という。）において開示されている。
また、本件明細書の記載によれば、本件発明のキャスターにより、「授乳エリアの設置が簡易化する」、「レイアウトの変更」が「容易に」なる（【０００９】）、「授乳エリアの増設や、授乳エリアの場所の変更」そして「授乳エリアを閉鎖」することも容易になる（【００３４】）といった効果が得られるが、これらの課題は乙６発明にも内在しているものである。すなわち、乙６発明は町役場のロビーに設置されたものであり、ロビーの他の用途や役場を訪れる者の動線によっては、設置場所を変更する必要が生じることもあり得る上、授乳室の利用者が少ないなどの理由から授乳室を撤去する可能性もある。そして、乙６発明は、ロビーの壁面や床面に固定されることなく、壁面に接するように床面上に設置されており、その移動自体は可能である。そうすると、乙６発明についても、その移動を容易ならしめるという課題は内在しており、この課題に取り組む動機もあるといえる。したがって、当業者は、上記相違点に係る本件発明の構成を容易に想到できる。
(5)原告の主張に対する反論
原告は、乙６発明にキャスターを用いることを妨げる特段の事情（阻害要因）があるなどと主張する。
しかし、乙６発明が、段差が生じないように法令上強く要請されている授乳室であるという点については、乙６発明が既段差を解消するためのスロープを備えていること、キャスターの取付方やサイズによって段差の増大を抑制することが可能であることに照らし、キャスターを用いることを妨げる事情になるとはいえない。
また、乙６発明の授乳室の室内装備が固着されてないことについても、移動の頻度は高くないし、移動中に授乳室として利用するものではないことに照らし、キャスターを用いることを妨げる事情になるとはいえない。さらに、キャスターを取り付けることにより、筐体が不安定となる点についても、キャスターとストッパーはセットで取り付けられるのが一般的で、乙１６公報において、キャスターにストッパーをつける技術が開示されているから、キャスターを用いることを妨げる事情になるとはいえないし、仮に阻害要因となるとしても、乙１６公報にはその解消に関する技術が開示されている。
したがって、乙６発明にキャスターを用いることを妨げる特段の事情（阻害要因）があるとの原告の主張は理由がない。
(6)小括
よって、当業者にとって乙６発明に周知慣用技術を組み合わせることにより本件発明を発明することは容易であるといえ、本件発明は進歩性を欠いているといえる。
（原告の主張）
本件発明と乙６発明は、本件発明が構成要件Ｅの「前記筐体を移動させるキャスターと、を備え」の構成を有しているのに対し、乙６発明はこれを備えていない点で相違し、その余の点において一致することは争わない。上記の一致点及び相違点を前提とし、被告は、乙６発明から本件発明を発明することは容易であるなどと主張するが、以下のとおり、①乙６発明に授乳室の移動を容易ならしめるという課題が内在しているとはいえないこと、②授乳室にキャスターを用いることが周知慣用技術に当たるとはいえないこと、仮にキャスターを用いることが周知慣用技術に当たるとしても、③乙６発明にキャスターを用いることを妨げる特段の事情（阻害要因）があることから、被告の主張は理由がない。
(1)①乙６発明に授乳室の移動を容易ならしめるという課題が内在していると
はいえないことについて
ア乙６文献は、「役場に授乳室が設置されました。」とのタイトルで、中標津町の公式ブログに掲載された記事であるところ、この記事においては、授乳室にキャスターを備えるものとする課題の存在は一切記載されていない。
また、「筐体」にキャスターを備える必要があるのは、単に、授乳室を移動させる場面が想定されるというだけでなく、頻繁に授乳室を移動させることが想定されるため、その移動を簡易迅速に行えるようにしなければならない場合であるところ、乙６発明の授乳室は、中標津町役場に授乳室が存在していなかったために１階ロビーに設けられたものにすぎず、頻繁な場所の移動は想定されていない。


以上から、乙６発明にその移動を容易ならしめるという課題は内在していないことは明らかであり、乙６発明にキャスターを備える動機付けはない。
イこの点に関し、被告は、ロビーの用途や役場を訪れる者の動線によっては、設置場所を変更する必要が生じることがあり得、また、授乳室の利用者が少ない等の理由から授乳室を撤去する可能性もあり、これを容易にしたいという動機もあるなどと主張する。しかし、設置場所変更の必要性や撤去の必要性はおよそどのような物品にも存在するのであって、そのような必要性のみから、移動を容易ならしめるという課題が内在しており、キャスターを備えることの動機があるというのは、論理の飛躍がある。
また、被告は、乙６発明の授乳室がロビーの壁面や床面に固定されることなく壁面に接するように床面上に設置されており、その移動自体は可能であるとも主張する。しかし、乙６発明の授乳室のように、所定の目的のために後付けするユニットは、そもそも設置する既存の建物の床面等に穴を開ける、釘を打つ等の直接的な加工等を行わずに設置できるよう作られているのであって、移動自体を可能にするためや、移動を容易ならしめるために床面等に固定されていないわけではない。よって、いずれの被告の主張も理由がない。
(2)②授乳室にキャスターを用いることが周知慣用技術に当たるとはいえない
ことについて
乙６発明の技術分野は、プライバシーに配慮した筐体内部に保育空間を形成する技術に関するものである。他方、被告が、周知慣用技術を基礎付ける証拠としてあげる乙１３公報は感染症患者の治療ブースに関するもの、乙１４文献は家の中での移動式パーソナル空間に関するもの、乙１５文献は高気圧高酸素環境室に関するもの、乙１６公報は浴室ユニットに関するもの、乙１７公報は室内移動式の個室ユニットに関するものであり、それぞれ乙６発明と技術分野が明らかに異なる。
また、乙５公報に記載の発明は、乳児の保育空間を形成する目的を有するものの、上面と下面の一部が開いている筒状の遮蔽体内部に保育空間を形成する技術に関するものであり、プライバシーに配慮するために上面と下面が遮られている筐体の内部に保育空間を形成する技術に関する乙６発明とは技術分野が異なる。
したがって、乙５、１３、１６及び１７公報並びに乙１４及び１５文献において、筐体にキャスターを備えることで移動可能にすることが開示されているとしても、これらの証拠により、プライバシーに配慮した筐体内部に保育空間を形成する技術分野において「筐体を移動させるキャスターを備える」ことが周知慣用技術であるとは認められない。(3)③乙６発明にキャスターを用いることを妨げる特段の事情（阻害要因）が
あることについて
アキャスターを設けることによって段差が生じないように法令上強く要請
されている授乳室に関する発明であることについて
平成１８年１２月に「高齢者、障害者等の移動等の円滑化の促進に関する法律」（平成十八年法律第九十一号）が施行されたことで、社会におけるバリアフリー化が推進されている。
また、社会におけるバリアフリー化に関して、一般財団法人運輸振興協会が平成２７年３月に行ったアンケートの結果によれば、公共交通機関を利用する際に不便だと感じることとして、「ちょっとした段差にベビーカーがひっかかる。」、「乗降口の段差等がベビーカーや乳幼児を抱っこしたままだと乗り降りしづらい。」、「数段の段のところにスロープを設置したりしてほしい。案外、数段の段はベビーカーを担がないといけない場合が多い。」といった意見が寄せられている。
このような状況にある中、様々な人が往来し利用する公共施設においては、バリアフリー化が強く要請されており、転倒等の事故をもたらす「段差」の除去は特に強く要請されているといえる。
ここで、乙６文献に掲載されている別紙写真目録記載１の写真を見ると、授乳室が設置されたロビーの設置面と授乳室の床面との段差を軽減するように、授乳室の出入口付近の床面がスロープ状に延伸していることが分かる。これは、バリアフリーが求められる町役場において、ロビーの設置面と授乳室の床面との段差を除去し、乳幼児を伴う母親が授乳室を安全に利用できるようにしたものである。
このような授乳室にキャスターを取り付けたとすると、少なくともその車輪の直径の分、設置面と授乳室の床面との間に「段差」が生じ、出入りの妨げとなる。これは、授乳室の安全な利用を図るという目的に反するものである。
したがって、乙６発明に係る授乳室にキャスターを適用することを妨げる特段の事情があるといえる。
イ授乳用チェア等の室内装備が固着されてないことについて乙６発明に係る授乳室の授乳用チェア、サイドテーブル及びおむつ替え台が授乳室内に固定して設けられるものではないことは明らかである。そして、仮に、乙６発明に係る授乳室にキャスターを取り付けて移動可能に構成した場合、授乳用チェア等の各装備は不安定になり、授乳者が授乳等を安全に行うことができなくなる。
したがって、乙６発明において、授乳室を移動可能に構成することは想定されておらず、むしろ、そのように構成することは避けられるべきといえる。
この点からも、乙６発明に係る授乳室にキャスターを適用することを妨げる特段の事情があるといえる。
ウキャスターを取り付けた状態での使用が禁止されることについて乙６発明に係る授乳室にキャスターを取り付けた場合、授乳者がこれを安全に利用できるようにするために、使用時に授乳室が移動しないよう、技術的に手当てをする必要がある。例えば、キャスターにストッパーを取り付けたり、併せて、授乳室を安定して支持するための支持脚を取り付けたりする必要がある。
また、キャスターを備えない授乳室が、底面で自身を支持するのに対して、キャスターを備える授乳室は、キャスターの接地点での支持となる。そのため、面で支持する前者と比較して、点で支持する後者は、安定した支持を担保するため、キャスター、取付け部材及びキャスターを取り付ける授乳室の床部等における構造上の強度をより一層高くする必要が生じる。
このように、乙６発明に係る授乳室の安全な利用の実現が求められる中で、これにキャスターを備える構成とすれば、技術的ハードルが高くなるため、かかる構成の適用を妨げる特段の事情があるといえる。
エ小括
以上によれば、当業者にとって乙６発明から本件発明を発明することは容易であるとの被告の主張は理由がない。
３争点２－２（乙４文献を主引用例とする進歩性欠如）について
（被告の主張）
本件発明は、以下のとおり、乙４文献に記載された発明に基づき、原出願前に当業者が容易に発明することができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許は同法１２３条１項２号に該当し、特許無効審判により無効とされるべきものと認められ、同法１０４条の３第１項により本件特許権の行使が認められない。
(1)乙４文献に記載された発明の認定について


乙４文献は、コンビウィズ株式会社が平成２９年３月４日に発行したベビー休憩室コンセプトブックであって、同文献には、「授乳のみを行う室の最小単位」として構成された授乳室のレイアウト（別紙図面目録記載１の図面）が記載されている。そして、乙４文献には、次の構成を有する発明（以下「乙４発明」という。）が記載されていると認められる。壁面で外部の空間と隔てられた授乳室であって、授乳室には開口状の出入口が形成され、当該出入口にスライド式のドアが設けられており開閉が可能とされ、当該出入口が形成された面を正面とすると、当該正面部、当該正面部を正面視したときに当該正面部に対して左側に位置する左側面部及び右側に位置する右側面部、当該正面部に対向して位置する奥面部及び床面を構成する底面部とから成り、授乳室の外側から前記正面部を正面視したときの当該正面部の右側約半分に出入口が形成され、授乳室内部の当該出入口側空間には何も物品が存在せず、ベビーカーを置くことも可能なフリーな空間が設けられ、授乳室の内部には１台の親子休憩用ベンチ、ベビーキープが設置され、壁面内側にはコート又は荷物掛け用のフック、鏡、時計があり、前記親子休憩用ベンチは、着座部、当該着座部の後端部に形成される背もたれ部及び着席部左右の壁型脚部から成り、授乳室の前記左側に位置する左側面部の内側に前記背もたれ部が接するように配置され、かつ左右の壁型脚部は前記前面部及び奥面部の内側に接するように設置されている授乳室。
(2)本件発明と乙４発明の対比について
ア構成要件Ａについて
「筐体」とは「機器をおさめているはこ」を意味するところ、乙４発明における「授乳室」は、「はこ」であるといえ、「授乳室」の内部には、授乳用チェア、サイドテーブル等の備品が設置されているから、乙４発明における「授乳室」は、構成要件Ａの「内部に空間が形成された箱状の筐体」に相当する。
よって、本件発明と乙４発明は、構成要件Ａに係る構成を備える点において一致する。
イ構成要件Ｂについて
乙４発明における「授乳室」には「出入口が形成され、当該出入口にスライド式のドア」があり、これは、本件発明の構成要件Ｂの「前記筐体に形成された開口状の出入口」に相当する。
よって、本件発明と乙４発明は、構成要件Ｂに係る構成を備える点において一致する。
ウ構成要件Ｃについて
乙４発明の「授乳室」には、「開口状の出入口」、「当該出入口にスライド式のドア」が設けられて「開閉が可能」となっている。これは、本件発明の構成要件Ｃの「前記出入口に設けられ、閉状態のときに前記出入口を塞ぎ、前記筐体の内部の空間を遮蔽するドア」に相当する。よって、本件発明と乙４発明は、構成要件Ｃに係る構成を備える点において構成が一致する。
エ構成要件Ｆについて
乙４発明における「授乳室」が、「当該出入口が形成された面」である「正面」及び「当該正面部を正面視したときに当該正面部に対して左側に位置する左側面部及び」「右側側面部」を有していることは、本件発明の構成要件Ｆの「前記筐体」が、「正面、前記筐体を正面視したときに前記正面に対して左側に位置する左側面、および、」「右側に位置する右側面」を有することに相当する。
よって、本件発明と乙４発明は、構成要件Ｆに係る構成を備える点において一致する。
オ構成要件Ｇについて
乙４発明における「出入口」は「授乳室の外側から前記正面部を正面視したときの当該正面部の右側約半分」に形成されている。これは、構成要件Ｇの「前記出入口」が「前記正面の右側に寄った位置」「に形成」されていることに相当する。
よって、本件発明と乙４発明は、構成要件Ｇに係る構成を備える点において一致する。
カ構成要件Ｈ又はＩについて
乙４発明における「出入口」は、正面の「右側」に寄った位置に形成したものであるから、構成要件Ｈと対比するのが相当であるところ、乙４発明の親子休憩用ベンチは、「着座部、当該着座部の後端部に形成される背もたれ部及び着席部左右の壁型脚部から成り、授乳室の前記左側に位置する左側面部の内側に前記背もたれ部が接するように配置」されている。これは、本件発明の構成要件Ｈの「前記椅子を、前記左側面の内側に背もたれを沿わせた状態で、前記筐体の内部の空間の左端部に設け」に相当する。
よって、本件発明と乙４発明は、構成要件Ｈに係る構成を備える点において構成が一致する。
キ構成要件Ｊについて
乙４発明は「授乳のみを行う室」として提案されており、内部には１台の「親子休憩用ベンチ、ベビーキープ（自立不能な乳幼児を座らせるための椅子）」が設置されており、これらは、構成要件Ｊの「授乳用ユニット」を構成しているといえる。
よって、本件発明と乙４発明は、構成要件Ｊに係る構成を備える点において一致する。
(3)一致点及び相違点について
前記(2)のとおり、本件発明と乙４発明は、構成要件ＡないしＣ、ＦないしＨ及びＪに係る各構成を備える点において一致するが、乙４発明が、構成要件Ｅの「前記筐体を移動させるキャスターと、を備え」の構成を備えていない点（以下「相違点①」という。）及び構成要件Ｄの「前記筐体の内部の空間に設けられ、授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子と、」の構成を備えていない点（以下「相違点②」という。）で相違する。(4)当業者は相違点に係る本件発明の構成を容易に想到できることについて
ア相違点①について


本件発明のキャスターは授乳用ユニットの移動を容易ならしめるために備えられたものであるが、移動対象の移動を容易ならしめる手段として「キャスター」を用いることは周知慣用技術であるといえる。そして、移動対象が利用者と機器等を収容する筐体であっても、その移動を容易ならしめることは検討されてしかるべき事項であるといえ、現に、筐体の移動を容易ならしめるようキャスターをつけた発明が開示されている（乙５、１３、１６及び１７公報並びに乙１４及び１５文献）。また、乙４文献には、レイアウト例のみが記載され、授乳室の設置場所に関する記載はないが、「これから求められているベビー休憩室のあり方」として、「使いたいときに、すぐ使えるところにあったら」、「あまり移動せずに、すぐ近くに、小さくてもいいから授乳できる場所があれば、赤ちゃん連れのお出かけはグンと楽になるでしょう」、「こんなところにあったらいいな」と、便利な場所に多く設置してほしいという使用者のニーズが記載されている。そして、授乳室の設置例の一つとしてフードコート内に設置されたブース型の授乳室も掲載されている。このことからすれば、乙４発明において、授乳室を設置する場所に関し、自由に選択することができ、また、壁面の構造を建物に固着したものとしなければ、移動可能なブースとして構築することも可能なレイアウトとして提示されているといえる。そして、乙４文献に記載された「授乳のみを行う室」においては、使用者のニーズや他の設備との関係によって位置を変更する必要があり、移動や設置場所の変更を容易ならしめるという課題は乙４発明に内在しているといえる。したがって、乙４発明に係る授乳室にキャスターを備える構成を付加することは、当業者が容易に想到し得るものである。
イ相違点②について
本件発明の構成要件Ｄの「前記筐体の内部の空間に設けられ、授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子」は、「一人」用であることが重要なのではなく、１名の授乳者が着座可能であり、かつ、全体のレイアウトや省スペース性を損なわないことに意味がある。本件明細書の【００１８】及び【００１９】には、授乳用空間への進入がスムーズになることや、腰かけた状態で足を延在させられることが「一人着座用の椅子」の設置の効果である旨が記載されており、同椅子がベンチであるか否か、子供が座れるか否かは重要ではない。
そして、乙４発明の「親子休憩用ベンチ」は、授乳者である大人一人が着座し、横に子供も着座可能なものであり、かつ、全体のレイアウトや省スペース性を損なわないから、本件発明の「授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子」と実質的に同じ機能を有するものである。また、筐体の内部に設置された「親子休憩用ベンチ」を「一人着座用の椅子」に変更することは、当業者が適宜になし得る程度の軽微な設計事項にすぎないし、乙４文献には、「親子休憩用ベンチ」を使用する場合に加え、授乳椅子を使用する場合の記載もある。
したがって、乙４発明の「親子休憩用ベンチ」を「授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子」に変更することは、当業者が容易に想到し得るものである。
ウ相違点③について
仮に、原告が主張するとおり、乙４発明が、構成要件ＡないしＩの「筐体」の構成を備えていない（以下「相違点③」という。）との認定がされたとしても、乙４発明に、乙１３公報に記載された発明（以下「乙１３発明」という。）及び乙１４文献に記載された発明（以下「乙１４発明」という。）を組み合わせることにより、本件発明を発明することは容易であるといえる。
すなわち、乙１３発明は、診察室という、通常は建物の構造体で構成される部屋をブース化したものである。乙１４発明も、一人用の部屋を簡易化したものである。
そして、乙４文献において、広さやレイアウトが様々な多数のレイアウトが提案されていることからも明らかなとおり、最適な授乳室の場所や配置は利用状況によって変化し得るものであって、設置場所を変更したいという需要は乙４発明にも内在している。
そうすると、乙４発明に係る授乳室について、その設置場所の変更を容易にするために、乙１３発明や乙１４発明の技術を組み合わせ、筐体化する動機付けがあるといえるから、当業者が相違点③に係る構成を想到することは容易である。
エ相違点④について
仮に、原告が主張するとおり、乙４発明が、構成要件Ｊの「授乳ユニット」の構成を備えていない（以下「相違点④」という。）との認定がされたとしても、乙４発明を筐体化すれば、「授乳用ユニット」になるといえるから、前記エと同様の理由により、当業者が相違点④に係る構成を想到することは容易である。
オまとめ
したがって、当業者は、前記相違点①ないし④に係る本件発明の構成を容易に想到できる。
(5)小括
よって、当業者にとって乙４発明に乙１３発明及び乙１４発明を組み合わせることにより本件発明を発明することは容易であるといえ、本件発明は進歩性を欠いているといえる。
（原告の主張）
乙４発明は、以下のとおり、「筐体」の構成を備えていないため、「筐体」であることを必要とする構成要件ＡないしＩに係る各構成をいずれも備えない点で、本件発明と相違しており、また、乙４発明に係る授乳室は、「ユニット」ではないため、構成要件Ｊの構成を備えない点で、本件発明と相違する。そして、乙４発明と本件発明の一致点及び相違点に係る被告の主張は誤っているから、これを前提として、当業者が乙４発明から本件発明を発明することが容易であるとの被告の主張は理由がない。
(1)乙４発明が構成要件ＡないしＩに係る「筐体」の構成を備えていないこと
について
乙４文献には様々な授乳室のレイアウトが示されているところ、その一例として、フロア内に壁や出入口を設けて作られた空間を複数に区画し、それぞれの区画を授乳ゾーン、休憩ゾーン、おむつ替えゾーンとし、授乳ゾーンに共用授乳コーナーと３室の個室授乳ブースとを設けるレイアウトが記載されている。
このような乙４文献の記載に鑑みれば、乙４発明は、授乳ゾーン内に複数配置され得る個室授乳ブースの最小単位である１つのブースを切り取って、その寸法や出入口、ベンチ及びベビーキープの配置を示したものというべきである。
そして、「筐体」が意味する「機器をおさめているはこ」の「はこ」は、それ自体が独立して存在し得る物体であることを意味することは明らかである。
しかし、乙４発明に係る授乳室は、他の個室授乳ブースや共有授乳コーナー等と区画するために共有される壁、床及び天井により存立するものであり、これらの壁、床及び天井から切り離し、単独で存立できるものではない。よって、乙４発明は、構成要件ＡないしＩに係る「筐体」の構成を備えておらず、この点で本件発明と相違する。
(2)乙４発明が構成要件Ｊに係る「ユニット」の構成を備えていないことに
ついて


「ユニット」とは、「全体を構成する一つ一つの単位。分割してもそれだけで存在することが可能な構成単位。」（精選版日本国語大辞典）を意味し、それ自体が独立して存在している必要がある。
そして、前記(1)のとおり、乙４発明に係る授乳室は「筐体」を備えるものではなく、それ自体が独立して存在し得る物体ではないため、「ユニット」ではない。
よって、乙４発明は、構成要件Ｊの「ユニット」の構成を備えておらず、この点で本件発明と相違する。
(3)小括
以上によれば、当業者にとって乙４発明から本件発明を発明することは容易であるとの被告の主張は理由がない。
４争点３（原告の損害及び損害額）について
（原告の主張）
被告は、現在まで少なくとも１０台の被告製品の製造、譲渡及び貸渡しを行っており、これにより被告が得た売上高は、１００万円を下らない。そして、本件発明の技術分野、被告製品の市場、コスト構造、類似事例及び実務慣行に鑑みれば、本件発明実施についての相当な実施料率は、５％を下回るものではない。
よって、特許法１０２条３項により、原告には、少なくとも５万円の損害が生じているといえる。
また、本件訴訟追行に必要な弁護士費用相当額は上記損害額の１０％である５０００円を下回るものではない。
以上のことから、原告の損害額は５万５０００円となる。
（被告の主張）
争う。
５争点４（差止め及び廃棄の必要性の有無）について
（原告の主張）
原告は、被告に対し、令和３年１１月５日付けの「警告書」と題する書面により、本件特許権に基づいて、被告製品の製造、販売等の停止、在庫の廃棄等を求め、同月７日、同警告書は被告に到達した。
しかし、被告は、原告に対し、同月２５日、「回答書」と題する書面を送付して、被告製品の製造、販売等による本件特許権侵害の主張を争う態度を明らかにし、現時点においても、被告製品の製造、販売等を継続している。したがって、被告による被告製品の製造、販売等の差止め及び被告製品の廃棄を命じる必要性が認められる。
（被告の主張）
争う。
６争点５（謝罪広告の必要性の有無）について
（原告の主張）
原告は、被告による被告製品の製造、販売等により、原告が販売する可搬組立設置個室型授乳室が、取引先から被告製品の類似品とみなされ、原告と取引先との契約交渉が途中で破談になったり、長期化したりするなどの不利益を被った。
被告の行為により、原告が本件特許権に基づいて可搬組立設置個室型授乳室を製造販売していることに関する業務上の信用を大きく毀損されたことは明らかである。
したがって、原告は、被告に対し、特許法１０６条に基づき、別紙謝罪広告目録記載第１の謝罪広告を同目録記載第２の要領に従い掲載することを求める。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載事項等
(1)本件明細書の発明の詳細な説明には、以下のような記載がある。
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は、授乳者が授乳を行うための授乳用ユニットに関する。
【背景技術】
【０００２】
従来、ショッピングセンター等の店舗や、レストラン等の飲食店、イベント会場等の様々な施設に授乳エリアが設けられている。授乳エリアとは、授乳を行うことが可能なエリアであり、授乳者は、外出中に、授乳エリアを利用して、授乳を行うことができる。なお、授乳エリアは、部屋等の閉じられた１つの空間である必要は無く、フロアーに設けられた一部の領域であってもよく、解放された空間の一部の領域であってもよい。例えば、授乳エリアは、専用の部屋や、授乳エリアとして区画された専用のエリアに、授乳者が授乳時に着座するための椅子や、授乳の準備に利用するための台が複数設けられることによって構成される。
【０００３】
特許文献１には、当該専用の部屋に複数設けられる授乳用椅子が開示されている。特許文献１の授乳用椅子は、椅子に対してベビーベッドが移動可能に構成されており、椅子に着座する授乳者は、自身の位置に対するベビーベッドの相対的な位置を簡易に移動させることができる。特許文献１によれば、授乳者は、授乳のための準備や、授乳等、作業に応じてベビーベッドの位置を移動させることができ、各作業をスムーズに行うことができる。
【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
授乳エリアでは、授乳者のプライバシーの保護が問題となる。つまり、授乳に係る作業を他人に見られたくないと思う授乳者も少なからず存在し、このような授乳者の希望をできるだけ充足する必要がある。従来は、専用の部屋や、専用の領域に、ドアによって内部の空間が遮蔽される個室を設けたり、仕切板によって授乳のための空間を仕切った上で、カーテンその他の遮蔽物によって各空間を遮蔽可能に構成したりすることによって、授乳エリア内に、外部から遮蔽された授乳用空間を設け、これにより、授乳者のプライバシーを保護していた。
【０００６】
しかしながら、個室や、仕切板を設けることによって、外部から遮蔽された授乳用空間を授乳エリアに設ける従来の構成の場合、専用の設備が必要となると共に、綿密な設計の下、各設備を適切な位置に固定的に設ける必要があり、授乳エリアの設置の困難性が高かった。また、従来の構成の場合、授乳用空間の増設や、授乳用空間の移動等のレイアウトの変更を行う場合、簡易にできず、その点で課題があった。
【０００７】
本発明は、このような問題を解決するために成されたものであり、授乳者のプライバシーが保護された状態で授乳を行うことができる授乳用空間が形成された授乳エリアを簡易に設置できるようにすると共に、授乳用空間のレイアウトの変更を容易にできるようにすることを目的とする。
イ【課題を解決するための手段】
【０００８】
上記した課題を解決するために、本発明の授乳用ユニットは、内部に空間が形成された箱状の筐体と、筐体に形成された開口状の出入口と、出入口に設けられ、閉状態のときに出入口を塞ぎ、筐体の内部の空間を遮蔽するドアと、筐体の内部の空間に設けられ、授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子と、筐体を移動させるキャスターと、を備えている。
ウ【発明の効果】
【０００９】


上記のように構成した本発明によれば、筐体の内部の空間には、授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子が設けられると共に、ドアを閉状態とすれば、筐体の内部の空間が遮蔽され、外部から筐体の内部が視認できない状態となるため、授乳者は、筐体の内部で、他人に見られることなく、プライバシーが保護された状態で授乳を行うことができる。そして、このような筐体を移動させるキャスターが授乳用ユニットに設けられているため、授乳エリアとなる空間に授乳用ユニットを持ち込み、キャスターを利用して授乳用ユニットを適切な位置に移動させるという作業を行うだけで、授乳用空間が形成された授乳エリアを設置することができる。このため、授乳エリアの設置に際し、綿密な設計の下、各設備を適切な位置に固定的に設ける必要が無く、授乳エリアの設置が簡易化する。さらに、キャスターを利用して授乳用ユニットを移動させるだけで、授乳エリアにおける授乳空間のレイアウトの変更を行うことができるため、授乳用空間のレイアウトの変更を容易に行うことができる。
エ【発明を実施するための形態】
【００３２】
図１～６に示すように、筐体４の底面７の外側には、キャスター３６と、固定部材３７とが設けられている。キャスター３６は、筐体４の底面に、長方形の頂点を成すように、４つ設けられている。このように筐体４の底面７にキャスター３６が設けられているため、キャスター３６を利用して、地面上で授乳用ユニット１を簡易に移動させることができる。また、固定部材３７は、授乳用ユニット１の位置を固定する部材であり、所定の操作を行って、固定部材３７を所定の状態とすることにより、固定部材３７の接触部が地面に接触し、その摩擦力によって、授乳用ユニット１の移動が制限され、授乳用ユニット１の位置が固定される。
【００３３】
このように、本実施形態に係る授乳用ユニット１は、キャスター３６を利用して地面上を移動させることができると共に、固定部材３７により任意の位置に固定することができる。この構成のため、以下の効果を奏する。すなわち、従来、授乳者が授乳を行うための授乳用空間が設けられた授乳エリアを設置する場合、専用の部屋に複数の個室を設けたり、仕切板によって授乳用空間を設けていた。この場合、専用の設備が必要となると共に、綿密な設計の下、各設備を適切な位置に固定的に設ける必要があり、授乳室の設置の困難性が高かった。一方で、本実施形態によれば、所定の空間に、授乳用ユニット１を持ち込み、キャスター３６を利用して、適切な位置に授乳用ユニット１を移動させて、固定部材３７で位置を固定するという簡単な作業を行うのみで、授乳者がプライバシーが完全に保護された状態で授乳を行うことが可能な授乳用空間３を設けることができる。このため、授乳エリアの設置が非常に容易である。
【００３４】
さらに、本実施形態によれば、授乳用ユニット１は、キャスター３６を利用して地面上を移動させることができるため、授乳エリアのレイアウトの変更も容易である。授乳エリアのレイアウトの変更は、授乳エリアとなる空間における授乳用ユニット１の配置の態様の変更のみならず、授乳エリアの増設や、授乳エリアの場所の変更も含む。例えば、大型施設において、入口Ｇ１の付近に、授乳エリアを設けたていたところ、入口Ｇ２の付近にも授乳エリアを設置することとなった場合、入口Ｇ１付近の授乳エリアから、所定台数の授乳用ユニット１を入口Ｇ２の近辺の所定の空間に移動させる、という簡易な作業により、授乳エリアを増設できる。さらに、本実施形態によれば、イベント会場等の、一時的に開設される施設にも非常に容易に授乳エリアを設置することができ、また、施設の閉鎖時には、キャスター３６を利用して授乳用ユニット１を移動して撤去するという簡易な作業を行うだけで、授乳エリアを閉鎖することができる。
(2)前記(1)の記載事項によれば、本件明細書には、本件発明に関し、次のような開示があることが認められる。
アショッピングセンター等の店舗や、レストラン等の飲食店、イベント会場等の様々な施設に授乳エリアが設けられており、それらは、例えば、専用の部屋や専用のエリアに、授乳者が授乳時に着座するための椅子や、授乳の準備に利用するための台が複数設けられることによって構成されるところ、授乳者のプライバシーの保護が問題となるため、従来は、専用の部屋や、専用の領域に、ドアによって内部の空間が遮蔽される個室を設けたり、仕切板によって授乳のための空間を仕切った上で、カーテンその他の遮蔽物によって各空間を遮蔽可能に構成したりすることによって、授乳エリア内に、外部から遮蔽された授乳用空間を設けていたが、このような構成の場合、専用の設備が必要となると共に、綿密な設計の下、各設備を適切な位置に固定的に設ける必要があり、授乳エリアの設置の困難性が高く、授乳用空間の増設や、授乳用空間の移動等のレイアウトの変更を簡易に行うことができなかった（【０００２】、【０００３】、【０００５】、【０００６】）。
イ「本発明」は、前記アの課題を解決するため、授乳者のプライバシーが保護された状態で授乳を行うことができる授乳用空間が形成された授乳エリアを簡易に設置できるようにすると共に、授乳用空間のレイアウトの変更を容易にできるようにすることを目的とするものであり、「本発明」の授乳用ユニットは、内部に空間が形成された箱状の筐体と、筐体に形成された開口状の出入口と、出入口に設けられ、閉状態のときに出入口を塞ぎ、筐体の内部の空間を遮蔽するドアと、筐体の内部の空間に設けられ、授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子と、筐体を移動させるキャスターと、を備えることにより、ドアを閉状態とすれば、筐体の内部の空間が遮蔽され、外部から筐体の内部が視認できない状態となるため、授乳者は、筐体の内部で、他人に見られることなく、プライバシーが保護された状態で授乳を行うことができ、授乳エリアとなる空間に授乳用ユニットを持ち込み、キャスターを利用して授乳用ユニットを適切な位置に移動させるという作業を行うだけで、授乳用空間が形成された授乳エリアを設置することができることから、授乳エリアの設置に際し、綿密な設計の下、各設備を適切な位置に固定的に設ける必要がなく、授乳エリアの設置が簡易化し、キャスターを利用して授乳用ユニットを移動させるだけで、授乳エリアにおける授乳空間のレイアウトの変更を行うことができるため、授乳用空間のレイアウトの変更を容易に行うことができるとの効果を奏する（【０００７】ないし【０００９】）。２争点２－１（乙６文献を主引用例とする進歩性欠如）について本件の事案に鑑み、争点２－１から判断する。
(1)乙６文献の記載事項について
ア   乙６文献には、以下のような記載がある（乙６。ただし、「おむつ替え台や授乳用チェア、サイドテーブル、ゴミ箱などを設置していますので、小さな」の後の記載は証拠上確認できない。）。
「２０１４．０８．０８
役場に授乳室が設置されました。
役場１階ロビーに授乳室が設置されました。」
（別紙写真目録記載１の写真掲載）
「授乳室の設置に伴って、北海道行政書士会根室支部様より、おむつ替え台、授乳用チェア、サイドテーブル、ミラーの寄贈を受けました。」


（別紙写真目録記載２の写真掲載）
「おむつ替え台や授乳用チェア、サイドテーブル、ゴミ箱などを設置して
いますので、小さな」
（別紙写真目録記載３の写真掲載）
イ   前記アの記載事項によれば、乙６文献には、乙６発明が記載されていると認められる。
ウ一致点及び相違点の認定について
本件発明と乙６発明が、構成要件ＡないしＤ及びＦないしＨの点で一致し、構成要件Ｅの点で相違することは、当事者間に争いがない。エ   相違点に係る本件発明の構成（構成要件Ｅ）の容易想到性について(ｱ)構成要件Ｅの構成に関し、以下の記載を有する公報ないし文献が存在する。
a乙５公報
平成７年１１月７日に公開された、発明の名称を「保育室ユニット」とする特許に係る乙５公報には、「少なくとも周囲の人の視線を遮ると共に、内部に保育空間を画成する遮蔽体からなる本体と、上記本体に対して開閉自在に取り付けられ、少なくとも閉止状態にて、外側に向かって膨らんだ形状の扉とを備えることを特徴とする保育室ユニット。」（請求項１）及び「前記本体の下端部にはキャスターを設けることにより、全体が移動できる構成としたことを特徴とする」（請求項５）構成を有する発明の記載がある。
b乙１３公報
平成８年７月９日に公開された、米国特許に係る乙１３公報には、「感染症疾患を有する患者の喀痰誘発およびエアロゾル化された治療のための、概して参照番号１００によって示される喀痰誘発／エアロゾル治療ブース」（５欄２６ないし３１行目）であり、「ブース１００は、患者治療のためにブースを適切な位置に移動させることができるように、前方及び後方キャスタ１６２を備えている。」（６欄４６行目ないし４８行目）との記載がある（別紙図面目録記載２の図面参照）。
c乙１４文献
平成２５年３月１２日に公開された、ＮＰＯグリーンズのウェブページである乙１４文献には、「住まいの固定観念をリセットし、新しい常識で家を作ろう！暮らす人が主役になれる“家”の展覧会「ＨｏｕｓｅＶｉｓｉｏｎ」」との題名の下、「移動式のパーソナル空間。ちょっと静かに仕事や読書をしたい時に。」という説明文とともに、キャスター付きユニットを被写体とする別紙写真目録記載４の写真が掲載されている。
d乙１５文献
株式会社ハイポテックのウェブページである乙１５文献には、高気圧高酸素環境室である「高気圧キャビン１８００－１．３ＡＴＡ」の製品紹介として、「「高気圧キャビン」は、「高気圧酸素」と「有酸素運動」と融合させた運動ができ、ＢＯＸ内はスペースが広く「リラクゼーション」空間としても利用でき…」との記載とともに、別紙写真目録記載５の写真が掲載されており、「装備」として「移動用キャスター」を備えている旨の記載及び「２００７年４月９日にオープンしたこのエステティックサロンではオープンとともに高気圧酸素を導入し、ゆったりとした店内では、快適なくつろぎの時間を提供いたします。そして、優れた技術による「やすらぎ」や「いやし」を提供するだけでなく、新しく導入された「高気圧キャビン１８００」によって「くつろぎ」も提供いたします。」との記載がされている。
e乙１６公報
平成３年９月４日に公開された、発明の名称を「浴室ユニット」とする特許に係る乙１６公報には、「第１図は、本発明の浴室ユニットの一実施例を示すもので、図において符号１１は、例えば、樹脂からなり、内部にユニット空間１３を有する直方体状のユニット本体を示している。」（２頁右上欄７ないし１０行目。文中の「第１図」は、別紙図面目録記載３の図面のとおりである。）との記載及び「ユニット本体１１の四隅には、第２図に示すように前後、左右自由に移動可能なキャスター４９が付いており、各々の脇には防振ゴム４９ａ付きのストッパー４９ｂが付属され、移動時は第２図の（ａ）に示すようにストッパー４９ｂを上に持ち上げた状態で移動させ、固定時は第２図の（ｂ）に示すようにストッパー４９ｂをキャスター４９の下にもぐらせて安定させる。」（２頁右下欄下から３行目ないし３頁左上欄５行目。文中の「第２図」は、別紙図面目録記載４の図面のとおりである。）との記載がある。
f乙１７公報
平成２０年１０月３０日に公開された、発明の名称を「室内移動式の個室ユニット」とする特許に係る乙１７公報には、家具等を配置変えすることなく居室内にて簡単に移動し、居室内の模様替えを可能とした室内移動式の個室ユニットを提供することを課題とし、これを、「箱状に形成した個室１の床下面の四隅にキャスタ６を起倒可能に設置し、前記キャスタ６をターンバックル付きのクロスロッドで連繁し、前記キャスタ６を起立して個室１を室内フロア面より浮上させて移動可能とし、前記キャスタ６を床下面に倒して個室１を室内フロア面に設置するように」することにより解決した旨の記載（【要約】。別紙図面目録記載５の図面参照）及び「発明実施するための最良の形態」として「個室１を室内の目的位置に移動後は図６で示すように、ターンバックル７を操作してキャスタ６を倒しストッパをロックして個室１は室内フロア面１３に設置する。」（【００１５】。文中の「図６」は、別紙図面目録記載６の図面のとおりである。）との記載がある。(ｲ)前記(ｱ)及び弁論の全趣旨によれば、原出願日当時、利用者と機器等を収容する筐体の移動を容易ならしめるため、当該筐体にキャスターをつけることは、周知技術であったと認めるのが相当である。そして、乙６文献の記載によれば、乙６発明に係る授乳室は、中標津町のロビーの壁面に接するように設置されており、壁や床に固定されていないと認められるから、乙６発明に係る授乳室を移動することは可能であるといえ、町役場のロビーは、町民の意向、利用目的及び利用態様が変化することにより、将来的に授乳室の設置場所を変更することが想定され、これを容易にしたいという動機付けは乙６発明に内在していると認められる。
したがって、乙６発明に接した当業者にとって、利用者と機器等を収容する筐体の移動を容易ならしめるため、乙６発明に筐体にキャスターをつける周知技術を適用し、前記ウの相違点に係る本件発明の構成を想到することは容易であったといえる。
(ｳ)これに対し、原告は、以下のとおり主張するが、いずれも採用することができない。


ａ原告は、乙６発明の技術分野は、「プライバシーに配慮した筐体内部に保育空間を形成する技術」に関するものであり、前記(ｱ)の公報及び文献に記載の発明の技術分野とは異なっているから、筐体の移動を容易ならしめるため、筐体にキャスターをつけることは、乙６発明の技術分野における周知技術であるとは認められないと主張する。しかし、前記(ｱ)において認定したとおり、少なくとも利用者と機器等を収納する筐体に係る技術分野においては、当該筐体の具体的な用途にかかわらず、広く当該筐体の移動を容易ならしめる手段としてのキャスターが利用されている。そのような利用状況からすると、移動対象が授乳室という「プライバシーに配慮した筐体内部に保育空間を形成する」用途の筐体であるからといって、当業者において、当該技術分野における周知慣用技術である筐体にキャスターを設けるという構成を乙６発明に係る授乳室に適用することが困難であるとはいえない。
ｂ原告は、①乙６発明に係る授乳室にキャスターを取り付けると、設置面と授乳室の床面との間に段差が生じ、授乳室の安全な利用を図るという目的に反する、②乙６発明に係る授乳室においては、授乳用チェア等の室内装備が固定・固着されていないから、乙６発明に係る授乳室にキャスターを取り付けて移動可能にすると、授乳等を安全に行うことができなくなる、③乙６発明に係る授乳室の安全性を保ちつつ、キャスターを取り付けることには技術的ハードルがあるとして、乙６発明に係る授乳室に、キャスターを適用することを妨げる特段の事情があると主張する。
しかし、①については、乙６文献の記載から、乙６発明に係る授乳室は、ロビーの床面と授乳室の床面との間の段差があり、これによる弊害を解消するため、乙６発明に係る授乳室の出入口付近の床面から、ロビーの床面に延びるスロープを備えているものと認められ、段差による弊害は、同スロープの設置により解消することができるといえる。また、技術常識に照らし、取り付けるキャスターのサイズや取付方法を工夫することにより、上記のような段差が生じることを抑制することが困難であるとは考え難い。したがって、段差が生じることが乙６発明に係る授乳室にキャスターを取り付ける阻害要因になるとは認められない。
次に、②については、授乳者を授乳室に収容したまま授乳室を移動させない限り、乙６発明に係る授乳室内の設備が固定されていないことによる授乳者の安全性への影響が生じるとは考え難く、実際にそのような影響が生じると認めるに足りる証拠もない。むしろ、授乳者を乙６発明に係る授乳室に収容したまま授乳室を移動させることは通常の使用方法ではないというべきである。したがって、室内装備が固定・固着されていないことが乙６発明に係る授乳室にキャスターを取り付ける阻害要因になるとは認められない。さらに、③については、筐体にキャスターを取り付けることによって、不意に筐体が動き出すとの事象が生じ得ることは、容易に想定できるところ、これによる弊害は、キャスターにストッパーを取り付けることにより回避することができる。そして、筐体にキャスターを取り付け、同キャスターにストッパーを取り付ける構成は、前記(ｱ)ｅ及び同ｆのとおり、乙１６公報及び１７公報において開示されており、周知技術であると認められるから、当業者であれば、筐体にストッパー付きのキャスターを取り付けるという周知技術を適用し、容易に克服できる弊害であるといえる。したがって、安全性を保つ必要があることが乙６発明に係る授乳室にキャスターを取り付ける阻害要因になるとは認められない。
ｃ以上のとおり、原告の前記主張はいずれも採用することができない。
(2)小括
以上を総合すると、本件発明は、乙６発明を主引用発明とし、利用者と機器等を収容する筐体の移動を容易ならしめるため、筐体にキャスターをつける周知慣用技術を組み合わせることにより、容易に発明することができたといえるから、本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められ、原告は被告に対してその権利を行使することができない（特許法１０４条の３第１項、１２３条１項２項、２９条２項）。
第５結論
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國   分   隆   文
裁判官
間   明   宏   充
裁判官
バヒス   バラン   薫
（別紙）
被告製品目録
「ｍｉｒｕｒｕ」
（別紙）
謝罪広告目録
第１広告の内容
謝罪広告
弊社は、「ｍｉｒｕｒｕ」と称する授乳室を製造し、その販売及び貸与等を行っておりました。
これらの行為により、貴社の保有する特許権を侵害し、また、貴社の業界における多年の信用をも傷つけたことを反省し、心よりお詫び申し上げます。今後は、貴社を含む他社の特許権を侵害する行為を行わないよう、十分に注意いたします。
年   月   日
株式会社ＭＩＳＴＲＡＬ
代表取締役Ａ
Ｔｒｉｍ株式会社
代表取締役Ｂ    様
第２広告の要領
１謝罪広告を掲載する媒体    被告のホームページ上のトップページ
（ＵＲＬ：https://以下省略）
２謝罪広告を掲載する期間    ３か月
（別紙）
写真目録
１２
（画像は省略）
３４５
以上
（別紙）
図面目録
１２３４５６
以上


令和３年７月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年(ワ)第１８００３号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和３年５月１７日
判        決
原告        株式会   社モリ   サワ同訴訟   代理人   弁護士        小畑明彦
同    前原一輝
被告       ヤフー   株式会   社
同訴訟   代理人   弁護士        新   間   祐一郎
主        文
１被告は，原告に対し，別紙１発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，別紙３原告商標権目録記載１及び２の各商標権を有する原告が，被告が運営するインターネットオークションサイト内のウェブページに上記各商標権に係る登録商標と同一又は類似である別紙４本件標章目録記載１及び２の各標章を付した画像が表示されたことにより，上記各商標権を侵害されたことが明らかであるとした上で，上記画像の表示を行った氏名不詳の出品者（以下「本件出品者」という。）に対する損害賠償請求権の行使のため，被告が保有する別紙１発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を受けるべき正当な理由があるとして，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，本件発信者情報の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，デジタルフォントプログラムの開発，販売及び利用許諾等を業とする株式会社である（甲５，８）。
イ被告は，電気通信事業を営む株式会社であり，インターネットオークションサイトである「ヤフオク！」を運営している。
(2)原告による商標権の保有等
ア原告は，別紙３原告商標権目録記載１及び２の各商標権を保有している（甲４，６の１，６の２，９の１，９の２。以下，同目録記載１の商標権を「原告商標権１」と，同目録記載２の商標権を「原告商標権２」といい，これらを「原告各商標権」と総称する。また，原告商標権１に係る登録商標を「原告商標１」と，原告商標権２に係る登録商標を「原告商標２」といい，これらを「原告各商標」と総称する。）。
イ原告は，「ＭＯＲＩＳＡＷＡ    ＰＡＳＳＰＯＲＴ」という商品名のライセンスプログラムを提供しているところ，これに際して，ユーザーとの間で，ユーザーは，所定の代金を支払い，所定の契約期間中，これを利用することができるとするライセンス契約を締結していた（甲５，８，１７）。
(3)本件出品者による出品行為等
ア被告が運営する「ヤフオク！」では，アカウント登録をすれば，誰でも，「ヤフオク！」内のサイトを閲覧したり，「ヤフオク！」上のオークションに商品を出品して購入者を募集したりすることができる。イ本件出品者は，令和元年５月６日，別紙２投稿目録記載のとおり，「Ａ」というアカウント名を用いて，「ヤフオク！」に「【１，６３４フォント収録／送料無料】モリサワパスポートＭＯＲＩＳＡＷＡ    ＰＡＳＳＰＯＲＴ日本語フォント    ＷｉｎｄｏｗｓＭａｃ    両対応」という商品名のソフトウェア（以下「本件商品」という。）を，即決価格４９８０円として出品した（以下「本件出品」という。）。
本件出品に係る「ヤフオク！」上のウェブページは，同目録記載３のＵＲＬにより特定されるものである（以下「本件ページ」という。）。そして，本件ページ上には，同目録記載６の画像（以下「本件出品画像」という。）が表示されているところ，本件出品画像には，別紙４本件標章目録記載１及び２の各標章（以下，「本件標章１」及び「本件標章２」といい，これらを「本件各標章」と総称する。）が含まれている（以下，本件出品者が本件ページ上に本件各標章を含む本件出品画像を表示した行為を「本件表示行為」という。）。さらに，本件ページの「商品説明」の欄には，「状態」として「新品，未使用」と記載され，その下に，「ダウンロード販売型のモリサワパッケージ製品です。」，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴのような全書体を年間レンタル契約するのではなく，フォントのライセンスを買い取りで購入しているため，永久に使用頂けます。」などと記載されていた。
（甲１，５）
なお，本件商品は，ソフトウェアのプログラムが記録された記憶媒体ではなく，同プログラムのデータ自体である（甲１）。
(4)被告の開示関係役務提供者該当性等
被告は，本件各標章を含む本件ページに係る情報の送信についての「開示関係役務提供者」（プロバイダ責任制限法４条１項）に該当し，本件発信者情報を保有している。
３争点
(1)本件表示行為による権利侵害の明白性（争点１）
ア商標権侵害の成否（争点１－１）
イ違法性阻却事由の存否（争点１－２）
(2)開示を求める正当な理由の有無（争点２）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件表示行為による権利侵害の明白性）について
ア争点１－１（商標権侵害の成否）について
（原告の主張）
(ｱ)原告各商標と本件各標章の同一性ないし類似性
ａ原告商標１と本件標章１
(a)分離観察
本件標章１は，１段目に「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」と，２段目に「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」と記載されてなるものである。そして，そのうち２段目の１文字目の「Ｐ」の部分は四角形で囲まれ，かつ，文字色と背景色とが反転されている。このように，本件標章１が，２段で記載され，２段目の文字列の先頭の文字が装飾を伴っているという外観を有することは，本件標章１の１段目と２段目を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとは認められないことを示す事情といえる。


加えて，原告は，フォントに関する事業において国内トップのシェアを占めているから，本件標章１のうち１段目の「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の部分は，当該商品が原告の商品であることについて，取引者ないし需要者に対し強く支配的な印象を与えるものである。これに対し，本件標章１のうち「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の部分は，英語で「旅券」を意味する一般名詞であり，日本語としても，遊園地の乗り放題券などを意味するものとして一般的に用いられる単語であるから，当該部分には，取引者ないし需要者に対する出所表示標識としての称呼，観念が認められない。
したがって，２段からなる本件標章１の構成部分のうち１段目の「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の部分を分離して抽出し，これと原告商標１とを対比すべきである。
(b)対比
原告商標１と，本件標章１のうち「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の部分とを対比すると，両者の外観及び称呼は全く同一であるから，両者は，取引者ないし需要者に対し，商品の出所に誤認混同を生ずるおそれがある。
したがって，原告商標１と本件標章１は類似する。
ｂ原告商標２と本件標章２
原告商標２と本件標章２は同一である。
(ｲ)指定商品と本件商品の類似性
前記前提事実(2)のとおり，原告各商標権の指定商品はコンピュータ用フォントの電子的データを記憶した記憶媒体であるところ，本件商品はフォントプログラムであって，両者は記憶媒体に保存されているか否かの違いしかなく，実質的には同一である。
したがって，取引者ないし需要者による出所誤認のおそれがあり，類似性が認められる。
(ｳ)小括
前記(ｱ)のとおり，本件各標章は原告各商標と同一又は類似であり，かつ，前記(ｲ)のとおり，原告各商標権の指定商品と本件商品は類似である。そして，本件出品者が，本件ページ内で，本件各標章を用いて本件表示行為を行うなどして，「ヤフオク！」において本件商品の入札者を募集したことは，「商品若しくは役務に関する広告，価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し，若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」（商標法２条３項８号）に該当するものである。
なお，被告は，本件標章２について，その文字が小さいから自他商品識別機能がない旨主張するが，本件標章２は，特徴的な太文字であり，かつ，「サ」の文字の一部が「リ」と「ワ」に接触しているという特徴的な形状を視認することが可能であり，自他商品識別機能を十分に果たすものであるから，被告の上記主張は理由がない。
したがって，本件出品者による本件表示行為は，原告が保有する原告各商標権を侵害するものとみなされる（商標法３７条１号）。
（被告の主張）
(ｱ)原告各商標と本件各標章の同一性ないし類似性
ａ原告商標１と本件標章１
(a)分離観察
本件標章１は，２段組で記載され，「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」と「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」は，同じ位置に同じ幅で密接して記載されている。そして，「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」と「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」は，アルファベットを横書きにして記載したもので，文字の大きさや色合いも共通しており，全体がまとまりよく表されているのであるから，「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の部分だけが独立して取引者ないし需要者の注意を惹くように構成されているということはできない。
かえって，「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の「Ｐ」の部分は，パスポートを想起させる白色のひし形で囲まれ，他とは異なり青色の文字が使用されるなど，一段と目立つ特徴的なデザインが採用されており，取引者ないし需要者の注意を惹くような構成になっている。加えて，「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」は「旅券」を意味し，ライセンスとは別の意味で用いられているから，その意味でも，「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の部分が取引者ないし需要者の注意を惹くものである。
なお，原告の名称は片仮名で「モリサワ」と表記されるから，原告の名称が周知であるとしても，「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」との表記が原告を指すことについて，通用性があるとも認められない。以上からすれば，本件標章１のうち「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の部分のみを抽出して原告商標１との類否を検討することは許されず，本件標章１の全体と原告商標１を比較して，類否を判断するべきである。
(b)外観
原告商標１は１段で記載されているのに対し，本件標章１は２段で記載されている。また，原告商標１は合計８文字で構成されているのに対し，本件標章１は合計１６文字で構成されており，「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」という８文字の部分が共通するにすぎず，本件標章１には，原告商標１には含まれない「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」という部分が含まれている。しかも，この「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の部分をみると，冒頭の「Ｐ」以外の文字が青色を背景にした白色の文字であるのに対し，上記「Ｐ」の文字は白色のひし形で囲まれ，青色の文字となっている。さらに，上記ひし形は，「パスポート（旅券）」を想起させる。このように，本件標章１は，「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の「Ｐ」の部分だけが，装飾を伴い，他の文字と異なる色が用いられており，目立つものであって，外観において原告商標１と明らかに異にする。さらに，「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の部分は，「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の部分とは異なる書体が使用されており，全体の与える印象を異にしている。
(c)称呼
原告商標１は「モリサワ」の称呼を，本件標章１は「モリサワパスポート」の称呼を有するものであり，異なる。


(d)観念
原告商標１は，「モリサワ」という人名又は名称を想起させる。他方，本件標章１は，パスポート，すなわち「旅券」として国際的に通用する身分証明書を想起させるものであり，異なる。
(e)小括
このように，原告商標１と本件標章１は，外観，称呼及び観念のいずれにおいても大きく異なるものであるから，類似しない。
ｂ原告商標２と本件標章２
本件標章２が原告商標２と同一であることは否認する。本件全証拠によっても，本件標章２の外観は判然とせず，同一であるとは認められない。
(ｲ)原告各商標権に対する侵害行為の有無
前記(ｱ)のとおり，本件各標章は，原告各商標と同一とも類似とも認められないから，本件出品者による本件表示行為は原告各商標権を侵害するものではない。
また，本件標章２の外観は，本件全証拠によっても判然としない。このように，外観を認識できないような状況で商標を使用しても，当該商標には自他商品識別機能がないから，本件表示行為のうち，本件標章２を表示する部分は，商標法２条３項８号所定の「使用」には当たらない。
イ争点１－２（違法性阻却事由の存否）について
（原告の主張）
(ｱ)商標機能論及び消尽並びに商標的使用について
ａ商標機能論について
(a)出所表示機能
ユーザーが「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」のライセンスプログラムに基づいて原告が制作したフォントプログラムである「モリサワフォントプログラム」を利用するためには，ユーザーは，原告との間でライセンス契約を締結し，ユーザー登録をした上，原告から交付された「パッケージキー」を用いて認証を受け，原告のサーバーから上記フォントプログラムをダウンロードして，ユーザーの端末にインストールするという手順を踏まなければならない。この点，本件出品者が「ヤフオク！」に出品していた本件商品は，実在する株式会社が「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」を利用してインストールした「モリサワフォントプログラム」を複製したものである。しかし，原告は，認証手続を経ない形で，原告のフォントプログラムのみを個別に販売することはないし，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」のライセンス取得者に対し，インストールした「モリサワフォントプログラム」をインターネットオークションに出品することを禁じているから，本件商品は，原告の許諾なく複製され，出品されたものであって，真正品ではない。したがって，本件商品を出品する本件ページに本件各標章を含む本件出品画像を表示する行為は，需要者に対し，原告が本件商品の販売者であるとか，原告が本件商品を流通させることに許諾を与えたとの誤解を与えるものであり，本件商品の出所を誤認混同させるおそれがある。
また，本件商品は，「モリサワフォントプログラム」を違法に複製したデータであり，「ヤフオク！」上に本件各標章が付されて表示されていたこと，正規のライセンス契約が締結された場合には入手することができるライセンス証明書が付されていないことからすれば，本件出品行為は，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」の一部のソフトウェアを再包装し，原告から許諾を受けることなく商標を付したものと評価することができる。
以上によれば，本件出品行為は，原告各商標の出所表示機能を害するものというべきである。
(b)品質保証機能
「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」についてライセンス契約を締結し，正規にユーザー登録をしたユーザーは，原告から，ライセンス証明書の発行を受け，新書体の提供やソフトウェアのアップデート，各種の案内などのアフターサービスを受けることができる。他方，原告においても，ユーザー登録等の手順を踏ませることにより，ライセンスの契約期間やユーザーの利用状況等を把握ないし管理することができる。
しかし，ライセンス契約が締結されず，単に「モリサワフォントプログラム」のみが端末にインストールされた場合には，ユーザーはライセンス証明書を取得することができず，原告から上記のアフターサービスを受けることができない。加えて，原告において，上記フォントプログラムの利用を把握ないし管理することもできない。したがって，本件商品を出品する本件ページに本件各標章を含む本件出品画像を表示する行為は，原告の業務上の信用及び需要者の利益を損なうおそれがあるから，原告各商標の品質保証機能を害するものと認められる。
これに対し，被告は，本件商品は真正品である原告のフォントプログラムと同一の品質であるとして，本件表示行為が原告各商標の品質保証機能を害することを争う。
しかし，品質という言葉は，プログラムが同一に作用するか否かという点のみならず，アフターサービスを受けることができるか否かという点も含むというべきである。しかるに，本件商品では原告によるアフターサービスを受けることができないことは，上記のとおりであり，本件商品と「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」のライセンスプログラムによりインストールされる原告のフォントプログラムとは品質に差異があるから，本件表示行為は原告各商標の品質保証機能を害するものである。
(c)小括
以上のとおり，本件表示行為は，原告各商標の出所表示機能及び品質保証機能を害するものであるから，商標機能論の見地からみて実質的違法性が認められることは明らかである。
ｂ消尽について
被告は，真正商品を購入してさらに販売した場合にはその商標権は消尽するという見解に立った上で，本件商品の元となるプログラムは，原告が実在する株式会社にライセンスしたものである以上，原告各商標権は消尽したと主張する。
しかし，商標権に消尽論が適用されることはないと解されるし，仮に商標権に消尽論が適用され得るとしても，商標権の出所表示機能や品質保証機能を害するような場合においては，消尽は認められないと解すべきところ，前記ａのとおり，本件表示行為は原告各商標の出所表示機能及び品質保証機能を害するものである。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
ｃ商標的使用について
被告は，本件表示行為について，それが原告各商標の出所表示機能及び品質保証機能を害するものではないことを根拠として，商標的使用に該当しない旨主張する。
しかし，前記ａのとおり，本件表示行為は，原告各商標の出所表示機能や品質保証機能を害するものであると認められるから，上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。


(ｲ)その他の違法性阻却事由について
本件商品の複製元であるプログラムは，実在する株式会社にその使用を認証したものであり，原告は，本件出品者に対して上記プログラムの使用権原を付与していない。したがって，原告は，本件出品者が本件表示行為をすることについても許諾していない。
その他，原告各商標権について，登録無効審判において無効とされるべき事項はなく，商標法２６条が規定する効力制限やその行使が権利濫用に当たるような事情もない。
（被告の主張）
(ｱ)商標機能論及び消尽並びに商標的使用について
ａ消尽について
商標権者が指定商品に商標を付してこれを譲渡した場合には，商標権は消尽し，その後，商標が付された状態で当該商品が転売されたとしても商標権侵害は成立しないと解すべきである。
この点，原告の主張によれば，本件商品は，実在する株式会社に真正品として販売された「モリサワフォントプログラム」を複製したものである。そうすると，本件出品者は，原告が，一度，上記会社に販売したフォントプログラムをそのまま販売したものであり，商標権者である原告が商標を付して譲渡した本件商品を，その商標が付された状態で販売したにすぎない。
したがって，原告各商標権は本件商品に関して消尽しており，本件表示行為は違法な商標権侵害とはならない。
ｂ商標機能論について
(a)本件出品者は，本件商品を「ヤフオク！」に出品する際に，本件商品の紹介ないし説明をするために本件各標章を使用したものにすぎず，原告各商標の出所表示機能は害されていない。
また，前記ａのとおり，本件商品は，原告が実在する株式会社に販売した「モリサワフォントプログラム」が複製されたものが本件出品者によってそのまま販売されたものであるから，プログラムとしての品質には差異がなく，原告各商標の品質保証機能は害されていない。
なお，本件商品が，原告のライセンス契約に違反して出品されたものであるとしても，そのことは，プログラムとしての品質に差異を生じさせるものではないから，原告各商標の品質保証機能を害する根拠にはならない。
したがって，本件出品者による本件表示行為は，実質的違法性を欠くものである。
(b)これに対し，原告は，本件商品では新たな書体等が無償でアップデートすることができないなどとして，本件表示行為により品質保証機能が害されていると主張する。
しかし，本件商品において上記のアップデートができないのは，アップデートに必要な「パッケージキー」を知ることができないことによるものであって，プログラムの内容自体に差異があることが原因ではない。
したがって，本件表示行為が原告各商標の品質保証機能を害することにはならないから，原告の主張には理由がない。
ｃ商標的使用について
本件表示行為は，インターネット上で取扱商品の紹介及び説明として商標を使用するものであって，前記ｂのとおり原告各商標の出所表示機能及び品質保証機能を害するものではないから，商標的使用に該当しない。
(ｲ)その他の違法性阻却事由について
否認ないし争う。
(2)争点２（開示を求める正当な理由の有無）について
（原告の主張）
原告は，本件出品者に対し，不法行為に基づく損害賠償等の請求を予定している。しかし，原告各商標権の侵害に関する調査の一環として，調査会社が本件出品者と実際に本件商品の取引をしたところ，当該取引によって，本件出品者の氏名，住所及び電話番号が出品者情報として明らかにされたものの，当該連絡先に連絡しても本件出品者と接触することができなかったから，損害賠償請求権等を行使するためには，被告が保有する本件発信者情報の開示を受けることが必要である。したがって，原告には本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
原告が本件出品者に損害賠償等を請求予定であるとの事実は不知であり，原告には本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるとの主張は争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件表示行為による権利侵害の明白性）について
(1)争点１－１（商標権侵害の成否）について
ア原告各商標と本件各標章の同一性ないし類似性
(ｱ)原告商標１と本件標章１
ａ認定事実
証拠（甲１０ないし１２）によれば，「ＢＣＮＡＷＡＲＤ」は，株式会社ＢＣＮが，毎年１月から１２月までの全国主要家電量販店，パソコン専門店及びネットショップのＰＯＳ実売統計に基づき，製品部門ごとに，年間販売数累計第１位のメーカーを表彰するものであること，原告は，平成２８年（２０１６年）から令和２年（２０２０年）まで５年連続で，「ＢＣＮＡＷＡＲＤ」のフォントソフト部門において最優秀賞を受賞したこと，令和元年（２０１９年）の同受賞時における原告の販売数シェアは３８．７％であり，２位のメーカーが２３．５％，３位のメーカーが１７．２％であったこと，令和２年（２０２０年）の同受賞時における原告の販売数シェアは４４．１％であり，２位のメーカーが１６％，３位のメーカーが１３．１％であったこと，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」は「ＢＣＮ    ＡＷＡＲＤ」の受賞カテゴリの代表的な製品の一つであり，同年１月の時点において，同製品は，出版や印刷，デザインなど多くのプロフェッショナルが利用するほか，一般企業，教育機関，公共団体その他の幅広い層の需要者が利用していることが認められる。
ｂ商標の類否
(a)判断基準
商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。


また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所表示標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所表示標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合のほか，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には，その構成部分の一部を抽出し，当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。
(b)本件標章１の一部の抽出の可否
本件についてこれをみるに，本件標章１は，別紙４本件標章目録記載１のとおり，１段目に「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の文字列を，２段目に「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の文字列を配した２段の構成からなる結合標章である。この点，本件標章１の１段目の文字と２段目の文字は，いずれもゴシック体様の書体で記載されているが，１段目の文字は，２段目の文字と比較して，やや太い。また，２段目の１文字目の「Ｐ」は，上下方向にそれぞれ垂直に伸びる平行な対辺と，左右方向にそれぞれ右肩上がりに伸びる平行な対辺によって構成される白地の平行四辺形で囲まれ，青の文字色で記載されているが，本件標章１を構成するその余の文字は，いずれも青地に白の文字色で記載されている。そして，本件標章１を構成する各文字の高さはほぼ同じであり，１段目と２段目の各文字列全体の幅もほぼ同一である。さらに，１段目と２段目の間には空隙が存在するが，空隙の縦幅は，本件標章１を構成する各文字列の高さの２分の１ないし３分の１ほどである。このように，本件標章１を構成する文字の大きさ，色，書体及び文字の配置によれば，本件標章１は全体としてそれなりにまとまりよく構成されているとはいえるものの，本件標章１が文字を２段に配して構成されていること，１段目と２段目の文字の太さに相違があること，２段目の１文字目の「Ｐ」が，他の文字と異なり，平行四辺形で囲まれ，背景と文字の配色が逆になっていること，本件標章１の１段目と２段目との間には，各文字の高さの２分の１ないし３分の１の空隙が存在することに照らせば，本件標章１の１段目と２段目の結合の度合いは，外観上，強いとまではいえない。
加えて，前記ａのとおり，原告は，平成２８年（２０１６年）から令和２年（２０２０年）にかけて，５年連続で，フォントソフトの販売数がトップであるとして株式会社ＢＣＮから表彰されていること，同年当時における原告の販売数シェアは全体の４４．１％であり，２位のメーカーを大きく引き離していること，一般企業等を含む幅広い層の需要者を獲得していたと認められることに照らすと，原告の社名は，フォントソフトメーカーとして，フォントソフトの需要者の間で周知性を獲得し，現在においても周知性を維持し続けていることが推認される。そうすると，原告の社名を示す「モリサワ」は，需要者に対し，フォントソフトの出所表示標識として，支配的とまでは認めがたいものの，相当程度強い印象を与えるものと認められる。そして，本件標章１の１段目を構成する「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」は，原告の社名と同一である「モリサワ」の称呼を生じる上，原告は，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」のように，社名と同一の称呼を生じる「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」を冠した商品をユーザーに提供している。以上によれば，上記「モリサワ」と同様に，「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」もまた，需要者に対し，フォントソフトの出所表示標識として，相当程度強い印象を与えるものと認めるのが相当である。
これに対し，本件標章１の２段目を構成する「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」は，「旅券」などを意味する一般名詞であるから，当該記載にはフォントソフトの出所表示標識としての称呼，観念が生じるとは認め難い。
以上の次第で，本件標章１の１段目と２段目の結合の度合いが強いとまではいえないこと，「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の部分はフォントソフトの出所表示標識として強い印象を需要者に与える一方，「ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の部分にはそのような印象を与えるとは認め難いことを総合すれば，１段目の文字と２段目の文字の書体が共通であり，それらの高さや各文字列全体の幅がほぼ同一であることを考慮しても，本件標章１の外観は，１段目の文字と２段目の文字がそれを分離して観察することがフォントソフトの取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められないというべきである。
したがって，本件標章１から上記「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の部分を抽出し，当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである。
(c)原告商標１と本件標章１の類否


以上を前提に，原告商標１と本件標章１のうち１段目を構成する「ＭＯＲＩＳＡＷＡ」の部分とを対比すると，両者の外観は，その文字の種類，書体，大きさ，構成等に照らし，類似しているものと認められる。また，本件標章１の上記部分からは「モリサワ」の称呼を生じるから，原告商標１の称呼と同一であると認められる。さらに，本件標章１の上記部分からは，フォントプログラムの分野で周知性を有する原告又は原告が販売等するフォントプログラムの観念を生じるから，原告商標１と観念において同一である。このように，原告商標１と本件標章１の上記部分は，外観及び称呼において，類似又は同一であると認められ，原告において，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」をライセンス契約の形式によりユーザーに提供していること，フォントプログラムのみを販売することはなく，同プログラムをインターネットオークションサイトに出品することを禁じていることなどの取引の実情を十分に考慮しても，本件標章１の上記部分がインターネットオークションサイト上でフォントソフトをダウンロード販売する際に使用されるときは，需要者において，そのフォントソフトを原告の製造又は販売に係る商品であると誤認混同するおそれがあるといわざるを得ない。以上によれば，原告商標１と本件標章１は類似するものと認めるのが相当である。
(ｲ)原告商標２と本件標章２
証拠（甲１，９の２）及び弁論の全趣旨によれば，本件標章２の外観は，その文字の種類，書体，大きさ，構成に照らし，原告商標２の外観と類似するものと認められる。
そして，前記(ｱ)で説示したところに照らせば，原告商標２と本件標章２とは，称呼において同一であると認められる。
そうすると，本件標章２がインターネットオークションサイト上でフォントソフトをダウンロード販売する際に使用されるときは，需要者において，そのフォントソフトを原告の製造又は販売に係る商品であると誤認混同するおそれがあるといえる。
以上によれば，原告商標２と本件標章２は類似するものと認めるのが相当である。
イ原告各商標の指定商品と本件商品との類似性
(ｱ)商品が類似のものであるかどうかは，商品自体が取引上誤認混同のおそれがあるかどうかにより判定すべきものではなく，それらの商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係にある場合には，たとえ，商品自体が互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても，それらの商品は商標法３７条１号にいう「類似する商品」に当たると解するのが相当である（最高裁昭和３３年（オ）第１１０４号同３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁参照）。(ｲ)本件についてこれをみるに，原告各商標の指定商品は，「コンピュータ用フォントの電子的データを記憶した記憶媒体」である。これに対し，本件商品は，前記前提事実(3)イのとおり，フォントプログラム自体，すなわち，コンピュータ用フォントの電子的データ自体であって，記憶媒体ではないから，原告各商標の指定商品と本件商品が同一であるとは認められない。
しかし，需要者は，フォントプログラムを利用するに際し，本件商品のようにインターネット上からダウンロードするような場合もあれば，コンピュータ用フォントの電子的データを記憶した記憶媒体を用いて端末に上記電子的データをインストールする場合もある。そして，証拠（甲８）によれば，原告は，本件商品と同一の商品名である「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」を，フォントの電子的データを記録した記憶媒体を含む製品パッケージを販売する形でも提供していることが認められる。
以上によれば，原告各商標の指定商品と本件商品に同一又は類似の商標を使用するときは，需要者であるフォントプログラムの利用者において，原告の製造又は販売に係る商品と誤認するおそれがあるといえるから，本件商品は，原告各商標の指定商品と類似すると認めるのが相当である。
ウ原告各商標権に対する侵害行為の有無
前記アのとおり，本件各標章は，原告各商標と同一又は類似であり，前記イのとおり，原告各商標の指定商品と本件商品とは類似する。そして，本件表示行為は，インターネットオークションサイトである「ヤフオク！」において，出品した商品を説明するために，本件各標章を含む画像を使用する行為であるから，商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為（商標法２条１項８号）に該当するというべきである。
したがって，本件出品者による本件表示行為は，原告各商標権を侵害するものとみなされる（商標法３７条１号）。
(2)争点１－２（違法性阻却事由の存否）について
ア認定事実
前記前提事実，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)「ＭＯＲＩＳＡＷＡ    ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の概要（甲５，８，１４，１５，１７，乙３）
ａライセンス契約の規定等
原告は，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」と称するライセンスプログラムを有償でユーザーに使用許諾し（以下「本件ライセンス契約」という。），本件ライセンス契約に関して「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴエンドユーザライセンス契約書」（甲８）を作成している。同契約書において定められている原告のフォントプログラムの利用条件に関する定め（以下「本件規定」という。）は，概要，以下のとおりである。
(a)原告は，ライセンス取得者（ライセンスの認証を受けたユーザーをいう。）に対し，本件規定に従い，原告のフォント製品の使用を非独占的に許諾する（本件規定１条）。
(b)原告のフォントプログラムを使用するためには，ユーザーは，１台のデバイスに対して本件ライセンス契約における１ライセンスを取得する必要があり，ライセンス取得者は，デバイスにインストールしたフォントを別のデバイスにコピー又はインストールすることはできない。バックアップを目的とした場合も同様である。（本件規定１条4），２条）


(c)原告のフォントプログラムのライセンスを取得しようとするユーザーは，氏名その他の情報を提供するなどして，原告によるライセンスの認証を受けなければならない（本件規定３条）。(d)ライセンス取得者は，原告のフォントプログラムを，指定された台数を超えるデバイスにより使用する目的で，記憶装置又は記憶媒体にインストールしたり，複製を作成することはできない。また，権利保護を目的として設定された技術的な制限を解除，無効化する行為又は当該方法を用いて上記フォントプログラムを複製等することはできない。（本件規定４条6），8)）。
(e)ライセンス取得者は，いかなる理由があろうとも，原告の許諾を得ずに，原告のフォントプログラムの全部又は一部を再配布，公衆送信（送信可能化を含む。），貸与，レンタル，擬似レンタル，再販売（中古品取引を含む。）等をしてはならず，上記フォントプログラムの使用権を第三者に再許諾し，本件ライセンス契約上の地位を第三者に譲渡することはできない（本件規定６条）。
(f)ライセンス取得者は，原告から，製品に関するサポート及びサービスを受けることができる（本件規定１２条）。
(g)原告のフォントプログラムの無許可複製の存在が判明した場合，ライセンス取得者は，本件規定所定の損害賠償をしなければならない（本件規定１６条）。
(h)原告は，ライセンス取得者が本件規定に違反した場合には，契約を解除することができる（本件規定１７条）。
ｂ「ＭＯＲＩＳＡＷＡ    ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の構成(a)「ＭＯＲＩＳＡＷＡ    ＰＡＳＳＰＯＲＴ」は，原告が，ソフトウェアのインストール，アンインストール，ライセンスキーの登録，認証処理等を担うプログラム群である「Ｍフォントスターター」，原告が開発した書体のプログラム群である「モリサワフォントプログラム」及び「パッケージキー」をセットとして，ユーザーに提供するライセンスプログラムである。
(b)原告のフォントプログラムの利用を希望するユーザーは，原告と本件ライセンス契約を締結し，原告から「パッケージキー」の提供を受け，認証を得ることによって，所定の台数の端末に同フォントプログラムをインストールし，利用することができる。この点，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」では，「Ｍフォントスターター」を使用しない限り，認証処理を完了させ，「モリサワフォントプログラム」をインストールすることができない仕組みとなっている。そして，ユーザーが「Ｍフォントスターター」を使用して「モリサワフォントプログラム」をインストールする際，「モリサワフォントプログラム」のソースコードに，ユーザーごとに割り当てられた固有の契約番号が書き込まれるので，ユーザーがインストールした「モリサワフォントプログラム」とユーザーとが紐づけられる。また，ユーザーは，「モリサワフォントプログラム」をインストールする前に，「Ｍフォントスターター」を使用して，上記プログラムをインストールする端末の固有情報を原告のサーバーに登録することとされている。これにより，原告は，どの端末に「モリサワフォントプログラム」がインストールされているかや，当該ユーザーがライセンスの範囲内で「モリサワフォントプログラム」を利用しているかについて把握することができる。
(c)ユーザーは，本件ライセンス契約の期間中，「Ｍフォントスターター」を使用して，本件ライセンス契約による使用許諾について，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴライセンス証明書」（以下単に「ライセンス証明書」という。）を表示することができる。ユーザーが原告からアフターサービスの提供を受ける際，ライセンス証明書が必要となることがある。
(d)「ＭＯＲＩＳＡＷＡ    ＰＡＳＳＰＯＲＴ」の利用期間は１年間であり，契約期間が満了すると，「Ｍフォントスターター」によって，アンインストールを行うか又はライセンス更新によって付与されたライセンスキーの登録を行うかの選択を促すアラートが表示され，アンインストールを選択すると，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」はアンインストールされる。なお，契約期間満了後１週間が経過すると，ライセンス更新を行うことはできず，アンインストールを選択するほかはなくなる。
ｃ原告において，「Ｍフォントスターター」，「モリサワフォントプログラム」及び「パッケージキー」を切り離して個別に流通させることはない。
(ｲ)「モリサワフォントプログラム」を複製したプログラムの特徴（甲１７）
「モリサワフォントプログラム」のみを複製して作成したプログラムを端末にインストールした場合であっても，当該端末において，「モリサワフォントプログラム」のフォントを利用することができる。しかし，原告において前記(ｱ)ｂの認証処理がなされていないため，契約更新のアラートの表示等がされることはない。また，原告のアフターサービス（各種案内，新書体の提供，ソフトウェアのアップデート等）を受けることはできず，ライセンス証明書の発行を受けることもできない。
(ｳ)本件商品に関する調査（甲１，５）
原告は，外部の調査会社に，本件出品に関する調査を委託した。同調査会社が調査したところ，令和元年５月７日，本件ページの存在が確認された。同調査会社は，同日，本件商品を落札し，同月８日，本件商品をダウンロードして調査したところ，本件商品は，実在する大阪市内の株式会社と原告との間で締結された「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」のライセンス契約に基づき，認証され，ダウンロードされた「モリサワフォントプログラム」と同一の電子的データであることが判明した。
イ商標機能論及び消尽並びに商標的使用について
(ｱ)商標機能論及び消尽について
ａ前記ア(ｱ)ｂのとおり，原告は，本件ライセンス契約を締結した上で，所定の手続による認証を受けない限り，ユーザーに「モリサワフォントプログラム」の使用を許諾していない。そして，原告は，本件規定により，「モリサワフォントプログラム」の複製や，複製した「モリサワフォントプログラム」を譲渡等することを禁じているから，本件出品のように，「モリサワフォントプログラム」を複製したものをインターネットオークションサイトに出品する行為もまた，当然に禁じているものと認められる。
そうすると，本件出品は，「ヤフオク！」で本件出品画像を目にした者をして，あたかも本件出品者が原告から許諾を受けて「モリサワフォントプログラム」又はこれを含む「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」を出品しているものと誤認混同させるおそれがある。以上によれば，本件出品者による本件表示行為は，原告各商標が有する出所表示機能を害するものというべきである。


ｂまた，前記ア(ｳ)のとおり，本件商品は，実在する大阪市内の株式会社が原告との間で締結した「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」のライセンス契約に基づいてダウンロードした「モリサワフォントプログラム」が複製されたものであり，本件ライセンス契約所定の認証を受けたものではない。そのため，前記ア(ｲ)のとおり，本件商品を取得した者は，ライセンス証明書を取得することはできないし，原告から，ソフトウェアのアップデートや新書体の提供その他のアフターサービスを受けることもできず原告による契約ないし利用状況の管理（前記ア(ｱ)ｂ(b)ないし(d)）も行われず，アップデートや契約の更新等の通知を受けることもできない。
そうすると，本件商品は，本件ライセンス契約が締結された真正品の「モリサワフォントプログラム」と比較して，上記のアフターサービスを受けることができず，原告による品質管理が及ばないという点において，品質において実質的に差異があると認められる。したがって，本件出品者による本件表示行為は，原告の原告各商標が有する品質保証機能を害するものというべきである。ｃこれに対し，被告は，要旨，①原告が本件出品を許諾していたか否かは出所表示機能と関連がなく，②本件商品は，原告がライセンス契約に基づき利用許諾した「モリサワフォントプログラム」をそのまま複製したものであり，プログラム自体の品質に差異はないから，本件表示行為によっても品質保証機能は害されないと主張する。しかし，上記①の主張に理由がないことは，前記ａで説示したところから明らかである。また，上記②についてみても，プログラムは，一度インストールされても，品質の維持，向上等の観点から，アップデートにより随時その内容が改変されていくことが当然に想定されるものであるから，プログラムの提供者等から適時に的確なソフトウェアのアップデートを受けることができるなどのアフターサービスの有無は，プログラムの品質そのものに直結する事項というべきである。このことをおくとしても，前記ｂで説示したとおり，本件商品は，本件ライセンス契約等の仕組み上，原告がその品質を管理することができないものであり，真正品である「モリサワフォントプログラム」と品質自体に差が生じ得るものであるから，プログラム自体の品質に差異がないとする被告の主張は，前提を誤るものであり，採用することができない。
ｄまた，被告は，本件商品は，原告が実在する株式会社に使用許諾した「モリサワフォントプログラム」がそのまま複製されて流通したプログラムであるから，原告各商標権は消尽しており，本件表示行為は実質的違法性が欠けると主張する。
しかし，本件商品は，一定の利用期間を定めて使用許諾された「モリサワフォントプログラム」を複製したものであり，原告が原告各商標を用いて販売したものそのものではないこと，原告は「モリサワフォントプログラム」を複製，譲渡等することを禁じており，本件商品が「ヤフオク！」に出品されることは原告の意思に基づかない流通過程といえること，前記ｂのとおり，本件商品と真正品である「モリサワフォントプログラム」との間には品質に実質的な差異があることに照らせば，原告が一旦「モリサワフォントプログラム」の使用を許諾したとしても，その複製物である本件商品をインターネットオークションサイトに出品するに際して原告各商標を用いる行為については，原告各商標権を侵害するものであると認めるのが相当である。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
(ｲ)商標的使用について
被告は，本件表示行為が原告各商標の出所表示機能及び品質保証機能を害するものではないことを根拠として商標的使用に該当しないと主張する。
しかし，前記(ｱ)ａ及びｂで説示したとおり，本件表示行為によって上記の各機能が害されているものと認められるから，被告の上記主張は，その前提を欠くものである。
そして，前記前提事実(3)イのとおり，本件出品者は，本件商品の購入者を募る本件ページに，本件各標章を含む本件出品画像を掲載しており，本件各標章を含む本件出品画像が本件商品の出所を表示する役割を果たしているから，本件出品画像を本件ページに表示した本件表示行為は，本件商品の出所表示機能を発揮する態様で本件各標章を使用する行為であるというべきである。
したがって，本件出品者による本件表示行為は，本件各標章の商標的使用に当たると認めるのが相当であり，被告の上記主張は採用することができない。
(ｳ)小括
以上の次第で，本件表示行為については，実質的違法性が欠けるところはないものと認めるのが相当である。
ウ原告各商標の使用許諾について
前記ア(ｱ)のとおり，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」を利用するためには，原告との間でエンドユーザライセンス契約を締結して認証を受けなければならないこととされている。また，同契約では，原告のフォントプログラムを利用できる端末の台数も制限されている。このような事情に照らせば，原告は，「ＭＯＲＩＳＡＷＡＰＡＳＳＰＯＲＴ」のライセンス許諾を受けたユーザーに対して，「モリサワフォントプログラム」を複製したものをインターネット上で不特定の第三者に販売することを許諾していないと認めるのが相当である。
したがって，原告は，本件出品者が原告各商標に同一又は類似する本件各標章を使用することを許諾していなかったと認めるのが相当である。
エその他の違法性阻却事由
本件全証拠によっても，本件出品者による本件表示行為が原告の原告各商標権を侵害することについて，その違法性を阻却する事情は認められない。
(3)小括
したがって，「侵害情報の流通」である本件表示行為によって，原告の有する原告各商標権が「侵害されたことが明らかである」（プロバイダ責任制限法４条１項１号）と認められる。
２争点２（開示を求める正当な理由の有無）について証拠（甲１，５，８）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件出品者に対し，原告各商標権侵害について，不法行為に基づく損害賠償請求その他の法的措置を講じる意思を有していること，原告が，本件出品者に係る出品者情報として「ヤフオク！」のウェブページ上に表示された連絡先に連絡したところ，本件出品者と接触することができなかったことが認められる。以上によれば，原告が本件出品者に対して上記の請求をするためには，被告が保有する本件発信者情報の開示を受ける必要があるものと認められる。したがって，原告には，本件発信者情報の「開示を受けるべき正当な理由がある」（プロバイダ責任制限法４条１項２号）と認められる。
３結論


令和６年２月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和５年（ワ）第７０１９６号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年１１月２４日
判         決
原               告       株式会社グルーヴ・ラ   ボ同訴訟代   理人弁   護士      杉山   央
被告
エヌ・ティ・ティレゾナント株式会社訴訟承継人株式会社ＮＴＴドコモ同訴訟   代理人   弁護士       五島丈裕
主         文
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は、別紙動画目録記載の動画の著作権を有すると主張する原告が、電気通信事業を営む被告に対し、氏名不詳者がファイル共有ネットワークであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを使用して本件動画の複製物を公衆送信したことで、原告の著作権を侵害したことが明らかであるところ、上記氏名不詳者は、上記侵害通信を訴訟承継前の被告であるエヌ・ティ・ティレゾナント株式会社（以下「承継前被告」という。）の提供するプロバイダを経由して行ったことから、原告の損害賠償請求権等の行使のために必要であると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項所定の発信者情報開示請求権に基づき、上記通信に係る発信者情報の開示を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実。なお、書証は特記しない限り枝番を全て含む。）
⑴当事者について
原告は、ビデオソフト及びＤＶＤソフトの制作及び販売等を業とする株式会社である（甲１８、弁論の全趣旨）。
承継前被告は、インターネット接続サービスを提供する株式会社である（争いがない事実）。なお、被告は、令和５年７月１日、承継前被告を吸収合併した。
⑵発信者情報の保有について（争いがない）
別紙発信者情報目録記載のＩＰアドレス及び発信元ポート番号を用いて同目録記載の日時に行われた通信（以下「本件通信」という。）は、承継前被告の電気通信設備を介して行われており、被告は、別紙発信者情報目録記載の各情報を保有している。
⑶ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ（以下「ビットトレント」と表記する。）の概要等につ
いて（甲４から６、９、１１）
ビットトレントは、ピアツーピア形式のファイル共有のネットワークである。特定のファイルをダウンロードしようとするユーザー（リーチャー）は、ファイルをダウンロードするためのビットトレントの「クライアントソフト」を自己の端末にインストールした上で、「インデックスサイト」と呼ばれるウェブサイトにアクセスするなどして、目的のファイルの所在等についての情報が記載された「トレントファイル」を取得して自己の端末内のクライアントソフトに読み込むと、同端末は、「トラッカー」と呼ばれる管理サーバと通信を行い、目的のファイル（データ全部のみならず、ピースと呼ばれるデータの一部も含む。以下同じ。）を保有している他のユーザーのＩＰアドレスを取得して通信を行い、それらのユーザーと接続した上で、当該ファイルのダウンロードを行うものである。ファイルをダウンロードしたユーザーは、自動的にピアとして「トラッカー」に登録され、他のピアからの要求に応じて当該ファイルを提供してダウンロードさせることになる。
なお、ユーザーは、分割されたファイルを複数のピアから取得するが、クライアントソフトは、トレントファイルに記録された各ピースのハッシュや再構築に必要なデータに基づき、各ピースを完全な状態のファイルに復元する。⑷原告による調査（甲１、４、５、９、２５、弁論の全趣旨）原告は、株式会社ｕｔｓｕｗａ（以下「本件調査会社」という。）に対し、本件動画について、ビットトレントを利用した著作権侵害行為の監視を依頼した。本件調査会社は、インデックスサイト上で本件動画のトレントファイルをダウンロードし、ビットトレントを管理する会社が開発した「μＴｏｒｒｅｎｔ」というクライアントソフト（以下「本件ソフトウェア」という。）を起動して、本件ソフトウェアを用いて当該トレントファイルからダウンロードすることで、本件動画の複製物であるデータのダウンロードを開始し、当該ダウンロード中、本件ソフトウェアにより、調査を行っている端末の画面上にビットトレントに接続して本件動画のデータをアップロード及びダウンロードしているピア（以下「本件発信者」という。）がしたとされる通信に際して割り当てられたＩＰアドレス及びその日時を表示させ、その画面を画像として記録し、さらに、実際に本件発信者からダウンロードしたファイルを開いて本件動画と比較し、ダウンロードしたデータが本件動画のデータと同一のものであることを確認する方法により調査を行った（以下、この調査を「本件調査」という。）。本件調査の結果、調査を行っている端末の画面には、本件動画のデータをアップロード及びダウンロードしていた際の本件発信者がしたとされる本件通信の日時及びその際に割り当てられたＩＰアドレスとして、別紙発信者情報目録記載の日時及びＩＰアドレスが表示された。
３争点及びこれに対する当事者の主張
⑴原告が本件動画の著作権者であるか
（原告の主張）
本件動画のパッケージには、原告の旧商号名並びに映画倫理等の観点から第三者認証機関の認証マーク及び著作者が自分の著作物を販売するために第三者認証機関に申請して当該著作物へ記載する許可などを当該著作物のために取得する番号が記載されており、本件動画の公衆への提供に際し、著作権者を示すものとして周知されているものが通常の方法により表示されており、原告は著作権法１４条により本件動画の著作者であることが推定される。また、本件動画は、原告がその制作を発意し、それに基づき原告の業務に従事する者らが企画し、全体的な制作に関する決定を行ったもので、本件動画の撮影や演出等、製作にかかる一切の作業は、原告の業務に従事する者により、原告の職務として行われたものであるから、原告は著作権法１５条により本件動画の著作者である。
さらに、本件動画は映画の著作物であるところ、原告の代表者が制作の全体を統括するほか、原告の従業員らが、原告の発意に基づき、それぞれ、監督、演出、撮影、美術等を担当して作成されたものであり、本件著作物の全体的な製作に関する決定は、原告の代表者や従業員により行われているから、著作権法２９条１項により、原告に著作権が帰属する。
（被告の主張）


本件動画のパッケージには、単に申立人の商号の記載が表示されているにとどまり、「著作」など一般人に著作者として認識させ得る形で表示したものとはいえないし、仮に原告が本件動画発売前の倫理審査を受けたとしても、その審査を受ける者が著作権者であると当然に推認されるものではない。また、原告代表者又は原告の従業員がプロデューサーとして本件動画を企画した旨の事実を立証するのは原告代表者の陳述書だけである上、その内容を踏まえても、原告代表者が、自己の創作意図を本件動画の中に実現するために、本件動画を企画し、制作を指揮し、かつ、本件動画の完成について最終決定をなし、本件動画の製作過程を通じて常に精神的寄与をする立場にあったかは明らかでないし、別に監督が存在することが推認されることを併せ考えれば、原告代表者が、本件動画の全体的形成に創作的に寄与した者であり、本件動画の製作者であること、及び、原告が本件動画の製作に発意と責任を有していたことは立証されておらず、著作権法１５条により原告が本件動画の著作者であるとはいえず、また、著作権法２９条１項により原告に帰属するともいえない。⑵本件通信は本件調査会社が本件動画の複製ファイルをダウンロードした際の通信であるといえるか。
（原告の主張）
ビットトレントとは、データの取得元のＩＰアドレスを表示させる仕組みを有しているところ、本件ソフトウェアはビットトレントを管理する会社が提供したものであり、ビットトレントを通じて取得した情報を正確に利用者に提供している。また、機械のメカニズムとして取得した内容が不正確である場合や曖昧である場合、ソフトウェア等は止まる。
そして、本件調査の際のキャプチャー画像は、上部が本件調査会社の端末の状況を、下部が本件発信者の端末の状況を示しているが、上部が「ダウンロード中」の表示をしている場合、本件調査会社は本件発信者から現にファイルのダウンロードしていることを示す。また、本件調査会社は、ダウンロードしたファイルのデータが本件動画のデータと同一であることを確認している。したがって、本件調査結果は信用でき、その本件調査結果によれば、本件調査会社は、本件発信者が違法にアップロードした本件動画の複製ファイルを取得していることは明らかであり、本件通信は本件調査会社が本件動画の複製ファイルをダウンロードした際の通信であるといえる。
（被告の主張）
本件ソフトウェアは、一般社団法人テレコムサービス協会が認定する監視ソフトウェアではなく、ピアツーピアネットワークの監視を目的としたシステムによるものでもない。そのうえ、本件ソフトウェアはソースコードを非公開とする無料で使用できるフリーソフトウェアにすぎず、原告の主張はそのシステムの解析をしたものでもない。そして、原告が提出したキャプチャー画像は、本件ソフトウェアのプログラムの実行における動作の過程で表示されるＩＰアドレスの正確性やこれが割り当てられている通信の意味を立証するまでのものではく、本件通信の存在やその意味については何ら立証されていない。加えて、本件キャプチャー画像の内容をみても「下り速度」の表示がなく、その状況を示す「フラグ」の表示も不完全である。
また、ビットトレントネットワークを利用した通信はトラッカーサーバーを介してネットワークの形成やファイルの送受信をする過程で様々な通信をしており、原告が適当な時刻にキャプチャーした画面で表示されたＩＰアドレスを摘示してその組合せにより主張する本件通信が、本件動画をダウンロードした際の通信であるということはできない。
したがって、本件通信は本件調査会社が本件動画の複製ファイルをダウンロードした際の通信であるとはいえない。
⑶本件通信によって、原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたと評価できるか。
（原告の主張）
本件調査結果によれば、本件調査会社が現に本件発信者から本件動画ファイルのデータをダウンロードしているのであるから、自動公衆送信の態様により公衆送信権侵害をしていることは明らかである。
なお、本件調査会社は、ダウンロードしたデータについて本件動画の内容を確認し、記録している。
（被告の主張）
本件通信により本件動画のファイルのピースが送信されたとしても、自動公衆送信権の侵害が認められるためには、当該ピースにより本件動画の表現の本質的特徴が感得できる必要があるが、本件通信によって送信されたピースについて、本件動画の表現の本質的特徴が感得できる程度のものであることの立証はなく、仮に、本件通信が本件動画のファイルを構成するピースを送信したものであるとしても、自動公衆送信権侵害は認められない。
第３当裁判所の判断
１争点１について
本件動画は、映画の著作物（著作権法１０条１項７号）に当たるところ、証拠（甲１８）によれば、本件動画は、原告代表者又はその従業員が、プロデューサーとして企画し、制作させた物であって、本件動画の監督や出演者等に対する出演料について原告が負担していて、原告が業務として製作したものであることが明らかであり、本件動画の製作者は原告である。そして、本件動画の監督や出演者等は本件動画の製作に参加していて、本件動画の製作への参加を約束していたことが推認することができるから、本件動画の著作権者は原告であると認められる（著作権法２９条１項）。
この点を争う被告の主張は採用できない。
２争点２について
⑴本件調査会社が本件ソフトウェアを使用して本件調査をした際に本件ソフトウェアの状況をキャプチャーされた画像（甲１）によれば、本件ソフトウェア上の本件調査会社の端末の状況が「ダウンロード中」であることを示す表示になっているところ、証拠（甲９）によれば、当該表示は、本件調査会社がファイルをダウンロードしていることを示す表示であると認められ、実際に本件動画の複製ファイルのデータがダウンロードされている（甲７、８）。そして、本件調査会社がした本件調査と類似する調査においては、調査対象となる動画データの約２１．３パーセントをダウンロードするのに約５０分（甲１４）、約２パーセントをダウンロードするのに約１０分（甲１９）かかったが、その間、対象となる動画に関してピアに割り当てられているものとして表示されたＩＰアドレスは一度も変化しなかった。前記第２の２⑷のとおりの本件調査の内容からすると、本件調査の際も同様であったと推認することができる。加えて、証拠（甲１）によれば、本件調査会社が前記キャプチャー画像を記録したのは、本件調査会社の端末が本件動画を継続的にダウンロードしている時であり、また、上記端末の画面には、その時点で本件調査会社の端末に上記ダウンロードに係る送信をしていた者に割り当てられていたＩＰアドレスが表示されていたと認められる。
前記第２の２⑷の事実にこれらの事情を併せ考えれば、本件通信は本件調査会社が本件動画の複製物のファイルをダウンロードした際の通信であると認められる。


令和５年９月１２日宣告東京高等裁判所第２刑事部判決令和５年（う）第４３０号覚醒剤取締法違反被告事件
主              文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１年に処する。
原審における未決勾留日数中２０日をその刑に算入する。千葉地方検察庁松戸支部で保管中の覚醒剤１袋（令和４年松戸検領第１２３５号符号１）を没収する。
理              由
１本件控訴の趣意は、主任弁護人澤田剛司及び弁護人立木勇介連名作成の控訴趣意書に記載されたとおりである。論旨は、量刑不当の主張であり、要するに、被告人を懲役１年４月の実刑に処した原判決の量刑は、重過ぎて不当であり、刑の執行を猶予するのが相当である、というのである。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討する。２本件は、被告人が、第１    令和４年６月２８日頃、千葉県柏市内の当時の被告人方において、覚醒剤若干量を加熱し気化させて吸引して使用し、第２同月２９日、同市内のＡ駅のデッキ上において、覚醒剤の白色結晶状粉末約０．０６２グラムを所持した、という事案である。
原判決は、量刑の理由として、犯行態様は原判示の各事実（以下「本件各犯行」という。）のとおりであるとした上で、被告人は、覚醒剤取締法違反等で、懲役１年８月、３年間全部執行猶予の判決（以下、同判決を「名古屋事件判決」、同判決に係る被告事件を「名古屋事件」という。）を受けたのに、その宣告から１０日足らずで、またしても覚醒剤に親和的な動機から、本件各犯行に及んでいるとし、そうすると、覚醒剤所持の経緯に被告人なりの言い分があるとしても、前記犯情、殊に被告人の法軽視の意思決定及びこれに付随する人格傾向（覚醒剤親和性）は、それ相応の責任非難に値し、被告人がその責任に見合った刑期による施設内処遇を受けることはやむを得ないとする。その上で、以上の観点及び本件が名古屋事件判決の確定前の余罪とはいえ、同時審判の利益は見当たらないという点に加え、被告人が罪状を認めて反省の気持ちを示すとともに、薬物依存治療を続けるなどして覚醒剤からの脱却を誓っていること、嘆願書を提出する会社代表者が今後の雇用と更生への協力を表明していること、支援を期待できる家族の存在等を勘案の上、懲役１年４月の刑が相当であると判断した、とする。
３以上の原判決の説示は、特に不合理という点はなく、量刑の結論についても相当として是認できる。敷衍すると、被告人は、罪を認め、覚醒剤事犯につき二度と薬物に手を出さないと述べた上で名古屋事件判決を受け、執行猶予に処せられたのであるから、自らの言葉に責任を持ち、反省を深めるべき立場にあったのに、同判決から１０日足らずで本件各犯行に及んでおり、覚醒剤に対する親和性が根深く、この種事犯に関する規範意識が薄く、本件各犯行を決意したその意思決定は、無責任であり、相応の非難に値するのであって、犯情は重く、被告人のために酌むべき事情を考慮しても、実刑は免れないから、原判決の判断は相当というべきである。以下、所論に基いて補足する。
⑴所論は、原判決は被告人に執行猶予を付けなかったが、本件は、覚醒剤所持の量が少なく、覚醒剤使用は１回のみであって、同種前科もない上、被告人は逮捕直後から素直に捜査に協力したのであるから、一般的には執行猶予が付けられるべき事案であり、原判決が、未だ確定していない名古屋事件判決の存在を示して本件の刑を量定した点は、本件各犯行を名古屋事件の再犯と捉えたからであって、事実上、無罪推定原則に反するとし、被告人を初犯として扱い、執行猶予を付けるべきである、という。
しかし、原判決は、前記のとおり、覚醒剤事犯の罪等を認めた上で名古屋事件判決を受けたにもかかわらず、それから１０日足らずで、またしても薬物犯罪に及んだという被告人の覚醒剤に対する親和性や無責任な意思決定を非難しているのであり、本件を名古屋事件と再犯関係にあるとして捉えてはいない。そして、本件各犯行に係る態様が同種事犯と比べて重いものではなく、同種前科がないとしても、前記のとおり、覚醒剤に対する親和性や意思決定に対する非難の程度が高く、相応の責任非難に値するとして施設内処遇を受けるのはやむを得ないとした原判決は相当である。
⑵所論は、被告人が令和４年９月５日から同年１１月２９日までの間、ＢのＣに入所し、同所において、通院を継続するＢにおける治療の維持作業等の支援を受けながら、主治医から与えられた更生プログラムやＣが行う支援プログラム等を受けており、主治医からは被告人が再犯に及ぶ可能性は極めて小さいとの診断を受けるなど、刑務所内で受ける更生プログラムに匹敵する成果を上げているにもかかわらず、原判決は、これらの事情の考慮が極めて不十分である、という。確かに、原判決までの段階で、被告人が薬物依存症からの脱却のため、前記のとおり、Ｂにおいて入院治療や通院治療を行い、Ｃに入所して支援プログラムを受けるなどし、その成果も出ていることが認められるが、原判決も、刑を量定する上で、被告人が薬物依存治療を続けるなどして覚醒剤からの脱却を誓っているなどと説示し、前記の事情を考慮しており、それが不十分であるとまではいえない。⑶所論は、被告人は、従前芸能活動を行ってきたため、本件により社会的信用が大きく下落し、社会復帰後の生活に甚大な影響が出ており、同種犯罪により処罰された一般人に比べ多大な社会的制裁を受けていることを量刑判断の事情において考慮するべきである、という。
確かに、被告人において、本件により社会的信用が大きく下落し、社会復帰後の生活に甚大な影響が出ていることがうかがわれる。これに対し、原判決は、原審弁論で一般情状として主張された社会的制裁について量刑事情には挙げていないが、一定の社会的制裁を受けていることは一般情状であって、この点を考慮したとしても、原判決の量刑を大きく動かすほどの事情とはいえない。⑷所論は、判例（最高裁判所第一小法廷平成１５年７月１０日判決）を引用するなどして、併合罪の処理は、各犯行の個別的な量刑判断の合算による過酷な結果の回避を図る趣旨を含むところ、併合罪の関係にある名古屋事件と本件とが併合審理されれば、一般的に執行猶予が付されるのが相当な事案であるにもかかわらず、原判決が執行猶予を付けなかったことから、両事件が確定すれば、名古屋事件判決の執行猶予も取り消され、被告人は併せて懲役３年の実刑を受けたのと同じ状態となり、前記合算による過酷な結果は回避できないから、刑法４７条に違反する、という。


平成３１年（受）第５５８号総会決議無効確認等請求事件
令和２年９月３日第一小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を広島高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人横谷荘一郎の上告受理申立て理由について
１被上告人は中小企業等協同組合法に基づき設立された事業協同組合であり，上告人は被上告人の組合員である。本件は，上告人が，被上告人に対し，①平成２８年５月１６日に行われた被上告人の役員選挙について，同法５４条において準用する会社法８３１条１項１号に基づき，その取消しを求めるとともに，②上記選挙中の理事の選出に関する部分を取り消す旨の判決の確定を条件に，平成３０年５月２８日に行われた被上告人の役員選挙の不存在確認を求める事案である。２原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)平成２８年５月１６日に開催された被上告人の通常総会において，理事を選出する原判決別紙選挙目録記載１の選挙（以下「本件選挙１」という。）及び監事を選出する同目録記載２の選挙（以下「本件選挙２」という。）が行われた。(2)本件選挙１で選出された理事によって構成される理事会がした招集決定に基づき，同理事会で選出された代表理事である理事長が招集して，平成３０年５月２８日，被上告人の通常総会が開催された。同総会においては，本件選挙１及び２で選出された理事及び監事全員が任期の満了により退任したとして，理事を選出する原判決別紙選挙目録記載３の選挙（以下「本件選挙３」という。）及び監事を選出する同目録記載４の選挙（以下「本件選挙４」という。）が行われた。(3)上告人は，平成２８年８月１２日，本件選挙１及び２の各取消しを求める訴えを提起し（以下，この訴えに係る請求を「本件各取消請求」という。），平成３０年７月２６日，本件選挙１が取り消されるべきものであることを理由とする本件選挙３及び４の各不存在確認請求（以下「本件各不存在確認請求」という。）を追加した。
３原審は，要旨次のとおり判断して，本件各取消請求及び本件各不存在確認請求に係る訴えを却下した。
本件各取消請求に係る訴えの係属中に，本件選挙１及び２で選出された理事及び監事全員が任期の満了により退任し，その後に行われた本件選挙３及び４で理事及び監事が新たに選出されたのであるから，特別の事情のない限り，本件各取消請求に係る訴えの利益は消滅する。本件では本件各不存在確認請求が追加されているが，本件各取消請求を認容する判決が確定するまでは本件選挙１は有効とされるのであって，本件選挙１が取り消されるべきものであるか否かにかかわらず事実審の口頭弁論終結時において本件選挙３及び４は適法であったのであるから，本件選挙１の取消しを求める訴えの利益があるとはいえない。そして，上記特別の事情もないから，本件各取消請求に係る訴えは，訴えの利益を欠き不適法である。また，本件各不存在確認請求に係る訴えは，過去の法律関係の不存在について停止条件付きで確認を求める訴えであって，不適法である。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)事業協同組合の理事を選出する選挙の取消しを求める訴えの係属中に，後行の選挙が行われ，新たに理事又は監事が選出された場合であっても，理事を選出する先行の選挙を取り消す旨の判決が確定したときは，先行の選挙は初めから無効であったものとみなされるのであるから，その選挙で選出された理事によって構成される理事会がした招集決定に基づき同理事会で選出された代表理事が招集した総会において行われた新たに理事又は監事を選出する後行の選挙は，いわゆる全員出席総会においてされたなどの特段の事情がない限り，瑕疵があるものといわざるを得ない（最高裁昭和６０年（オ）第１５２９号平成２年４月１７日第三小法廷判決・民集４４巻３号５２６頁，最高裁平成１０年（オ）第１１８３号同１１年３月２５日第一小法廷判決・民集５３巻３号５８０頁参照）。そして，上記の取消しを求める訴えのような形成の訴えは，訴え提起後の事情の変化により取消しを求める実益がなくなって訴えの利益が消滅する場合があるものの，上記の取消しを求める訴えと併合された訴えにおいて，後行の選挙について上記の瑕疵が主張されている場合には，理事を選出する先行の選挙が取り消されるべきものであるか否かが後行の選挙の効力の先決問題となり，その判断をすることが不可欠であって，先行の選挙の取消しを求める実益があるというべきである。
そうすると，事業協同組合の理事を選出する選挙の取消しを求める訴えに，同選挙が取り消されるべきものであることを理由として後任理事又は監事を選出する後行の選挙の効力を争う訴えが併合されている場合には，上記特段の事情がない限り，先行の選挙の取消しを求める訴えの利益は消滅しないものと解するのが相当である。
(2)これを本件についてみると，本件選挙１の取消しを求める訴えに，本件選挙１が取り消されるべきものであることを理由とする本件各不存在確認請求に係る訴えが併合されており，上記特段の事情はうかがわれない。また，このように併合されている本件各不存在確認請求に係る訴えが，本件選挙１を取り消す旨の判決の確定を条件としているからといって不適法であるとはいえない。以上によれば，本件選挙１の取消しを求める訴えの利益が消滅したとはいえない。そして，本件選挙１を取り消す旨の判決が確定し，本件選挙４に瑕疵があることになれば，本件選挙２で選出された監事が現在も監事としての権利義務を有することになり得るため（中小企業等協同組合法３６条の２），依然として本件選挙２の取消しを求める実益があるのであるから，本件選挙４の瑕疵の有無が判断されていない現時点で本件選挙２の取消しを求める訴えの利益が消滅したとはいえない。５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本件選挙１の取消事由の存否等について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官    小池   裕   裁判官   池上政幸   裁判官   木澤克之   裁判官
山口厚    裁判官深山卓也)