被控訴人は、可搬式である場合の衝撃や汚損から可及的に保護されるべきことや、使用状態において露出している点を挙げて、被控訴人製品においては長尺部材（押さえローラー）が「収納」されていないと主張するが、可搬式である場合の衝撃や汚損から可及的に保護されるべきことなど本件明細書１に何ら記載されておらず、また、使用状態において長尺部材が露出することは、本件明細書１【図９】から明らかなとおり、本件再訂正後発明１において予定されている。
イ構成要件１Ｄ－４－２の充足性
本件再訂正後発明１の構成要件１Ｄ－４－２は、「前記長尺部材が、巻き出される又は巻き取られるスクリーンシートとの摺動接触に起因して回転可能となっており、」であるところ、被控訴人製品における「長尺部材」に相当する部材は「押さえ『ローラー』」として回転を前提とする名称の部材であること（乙８、３枚目の写真）、被控訴人製品の長尺部材はケーシングの両端部に軸支されていること（乙８）、被控訴人製品の取扱説明書（甲７）において「※動作時に本体より音鳴りがすることがありますが、回転摩擦によるもので、故障ではございません。」として「回転」することが記載されていることや、被控訴人自身が、被控訴人製品は、押さえローラーでマグネットスクリーンシートを黒板などの設置面に押え付けた状態でスライドさせることによって、本体ケースからマグネットスクリーンシートを繰り出しながら順次設置面に押圧して貼り付けていくものである旨主張していること（原審被告準備書面（１）１１頁１～４行目）からすると、被控訴人製品の「押さえローラー」は、「マグネットスクリーンシート」が巻き出し又は巻き取られる際、「マグネットスクリーンシート」と摺動接触することにより「回転可能」であることは明らかである。
したがって、被控訴人製品は、構成要件１Ｄ－４－２を充足する。
（被控訴人の主張）
ア構成要件１Ｄ－１の「収納」について
被控訴人製品において、「長尺部材」に相当する押さえローラーは、「ケーシング」に相当する本体ケースに「収納」されていないから、被控訴人製品は構成要件１Ｄ－１を充足しない。
(ｱ)字義
「収納」には、物を特定の範囲の中にきちんと入るようにかたづけるという字義があるから（乙６）、開口部が設けられた収納器においては、被収納物が収納器の範囲内にきちんと入っている状態にあることを意味する。
(ｲ)本件明細書１の記載
ａ本件明細書１の段落【００１２】、【００３３】、【図３】、【図４】（以下、明細書の段落番号を示すときは、段落である旨の記載を略し、隅付き括弧による段落番号のみを記載する。）の記載に照らすと、長尺部材は、「巻き出される又は巻き取られるスクリーンシートと接するように設けられた」長尺の円筒状の部材であって、従来技術との比較においては、シートの巻き取りにおいては、ロール部材におけるシートの巻き方を「逆」にする際のガイドとして作用し、シートの巻き出しに際し、カールの発生なくシートを展張保持することを可能にするための部材であるといえる。
そして、本件明細書１の【００１３】の記載によれば、長尺部材は、ケーシングのシート巻出し・巻取り口又はその近傍に位置付けられるものであり、【図９】は、その具体的位置が、長尺部材の全体がケーシングの内部に収まる位置であることを開示している。
そうすると、長尺部材は、ケーシング内にあって、シート巻出し・巻取り口又はその近傍に位置付けられ、ロール部材におけるシートの巻き方が通常とは逆方向になるようにガイドの役割を果たすものである。
ｂ本件明細書１の【００４３】には、「可搬式の装置」であることが、同【００４５】には、その搬送は、取手部４１を持つことで人手によって行われることが想定されていることが記載されているところ、可搬式のマグネットスクリーン装置は、恒常的に黒板などの設置面に張り付けられて使用されるとは限らず、手持ち又は自動車その他の輸送機に積載して運搬することや、壁に立て掛けられたり平積みにされたりして保管されることも想定されるものであるから、適切に保護されていなければ、落下や振動、衝突などによって、スクリーンやロール部材、長尺部材が破損し、又は汚損される可能性も高いから、スクリーンシート、ロール部材及び長尺部材がケーシングに「収納」されている、すなわち、「被収納物が収納器の範囲内にきちんと入っている状態」にあるという場合、当業者としては、これらの部材の一部をケーシングの外部に露出させなければならないような特段の技術的要請がない限り、それらがケーシングの内部に完全に収容され、落下や振動、衝突、汚損などから保護されている状態を指すものと理解するものであり、その一部が露出しているような状態は想定しない。
また、本件明細書１の【００５２】、【図１３】に記載された「ケーシングをスライド移動させる態様」は、ケーシングの開口部から長尺部材が露出していると実現できない。
これらの観点からも、長尺部材がケーシングに「収納」された状態にあるといえるためには、原則として、長尺部材がケーシングに完全に覆われていることが必要であり、仮にその一部がケーシングから露出していても「収納」といえる場合があるとしても、長尺部材がケーシングから突出し、シートの巻き出しに際してケーシングよりも優先的に接触するような場合には、もはや「収納」されているとはいえないものと解すべきである。
ｃ以上のとおり、ケーシングは、美観又は内部構造の保護のために内部構造を覆うものであるところ、可搬式の装置の場合には、特に衝撃や汚損の危険が大きいことから、長尺部材がケーシングに「収納」された状態にあるといえるためには、長尺部材が、ケーシングの外部に露出することなく、衝撃や汚損から可及的に保護されるよう、その中にきちんと入っている状態にあることを要するものと解すべきである。
また、少なくとも、シートの巻き出しに際して、長尺部材が、シートを挟んで、ケーシングに優先して設置面に接触するような状態、すなわち、長尺部材がケーシングから突出した状態は、「収納」に当たらないものと解すべきである。そして、以上の意味において長尺部材がケーシングに「収納」されていないときは、構成要件１Ｄ－１の「長尺部材を収納するケーシング」及び「前記収納部材が前記ケーシングに収納されており」を充足しない。
(ｳ)被控訴人製品の構成等
ａ被控訴人製品において長尺部材に相当すると解されているのは、下記写真（原判決別紙写真目録の写真４）に見られる「押さえローラー」であるところ、同写真から明らかなとおり、押さえローラーは、そのほぼ全体がケーシングから露出しており、両端において回転軸がケーシングによって支持されている結果、当該部分がケーシングによって覆われているにすぎない。
キャップ（側板）        押さえローラー
本体ケース


被控訴人製品においては、押さえローラーのうち、衝撃や汚損等から保護する必要の高い長手方向においては、ケーシングによる保護を受けることができず、およそ「収納」の目的を達することができない状態にある。被控訴人製品は、押さえローラーを「収納」することによって保護することよりも、押さえローラーによってマグネットスクリーンシートを設置面上に押し付け、きれいに張り付けることを優先した結果、あえて押さえローラーを本体ケースに「収納しない」選択をしたものである。
したがって、被控訴人製品においては、押さえローラーが本体ケースの「範囲内にきちんと入っている状態」にあるとはいえず、むしろ、シートの巻き出しに際して、押さえローラーが本体ケースに優先して設置面に接触するような構造をあえて採用したものといえるから、押さえローラーが本体ケースに「収納」されているとはいえない。
ｂ原判決は、本件訂正後発明１の構成要件１Ｄ－１について、「ケーシングに『収納』するとは、長尺部材の全部がケーシング内に完全に収まることを要するものではなく、ケーシングと長尺部材の位置関係として、ケーシングにしまわれている状態（整然と入れられた状態）を意味し、少なくとも、ケーシングの開口部を含めたケーシングの内部に長尺部材の大部分が入れられている状態はこれに当たると解するのが相当である。」と解釈したが、その根拠は示されていない。また、機械的構造の発明において、発明を構成する部材が「整然」と配置されていることは当然であって、「整然と入れられた」か否かを問題とするのは無意味である。原判決は、上記解釈を前提として、被控訴人製品の押さえローラーの大部分が本体ケースに覆われていることから、本体ケース及びキャップにしまわれている状態であるといえると判断したが、以下の図に示すとおり、押さえローラーの長手方向に垂直の断面のうち、本体ケースに覆われた部分は断面積にして２９．３％にすぎないから、これに長手方向の長さを乗じることによって求められる押さえローラーの体積を基準とすれば、７割以上が本体ケースから露出していることになり、押さえローラーの円の中心角を基準としても６割弱が本体ケースから露出している。このような状態をもって、押さえローラーの「大部分が本体ケースに覆われている」などといえるわけがなく、原判決には甚だしい事実誤認がある。ｃ原判決は、「押さえローラーがケーシングにしまわれている状態か否かは、投影面側又は設置状態における側面側を含む被控訴人製品の全体を観察して判断すべきであって、使用状態において視認されない設置面側からの観察に限定すれば押さえローラーがケーシングから多くはみ出しているように見えるからといって、ケーシングにしまわれている状態にないと判断する合理的理由はない」としたが、「収納」は、単なる外観を問題にするものではなく、ケーシングと長尺部材の位置関係という、装置の構造を特定する概念であって、ケーシングの技術目的や長尺部材の構造や特性によって認定されるべき技術事項であるから、外観の観察手法によって左右されるようなものではなく、原判決の上記手法は誤りである。
(ｴ)小括
したがって、被控訴人製品は構成要件１Ｄ－１を充足せず、被控訴人製品は、本件再訂正後発明１の技術的範囲には属しない。
イ構成要件１Ｄ－４－２の充足性について
(ｱ)本件明細書１には、「かかる長尺部材３０は、巻き出される又は巻き取られるスクリーンシートとの摺動接触に起因して回転可能（特に、長尺部材の軸方向中心に回転可能）となっており、それによって、「設置面側に抑え込まれるスクリーンシート１０」に起因して長尺部材３０にもたらされ得る摩擦抵抗が減じられることになり、よりスムーズな巻き出し又は巻き取りが実現される。」（【００４９】）、「操作バー１５をケーシング４０から引き離すように移動させる。より具体的には、操作バー１５に設けられたハンドル部１５Ａを掴み、スクリーンシート１０が巻き出される方向へと操作バー１５を移動させる。所望の長さ分のシートを巻き出したら操作バー１５を設置面上に配置する。」（【００５１】）、「ケーシング４０を設置面に沿ってスライド移動させることによってスクリーンシート１０の巻き出しを行う。特に、ケーシング４０にはローラー部材４９（図１３の他、図９および図１０など参照）が設けられており、かかるローラー部材４９の回転運動によって、ケーシング４０を設置面に沿って好適にスライド移動させることができる。」（【００５２】）といった記載がある。
これらの記載及び本件明細書１の【図１２】【図１３】からすると、構成要件１Ｄ－４－２の「前記長尺部材が、巻き出される又は巻き取られるスクリーンシ一卜との摺動接触に起因して回転可能」とは、以下のとおりにシートの巻き出し及び巻き取りと長尺部材の回転とが生じることを意味するものである。①ユーザーがシートをケーシングから引っ張り出す（本件明細書１の【図１２】）、又は設置面に沿ってケーシングをスライド移動させる（同【図１３】）。②①によってロール部材からシートが巻き出される、又は、ロール部材にシートが巻き取られる。
③②によってシートが長尺部材の円周方向に沿って力を加え、この力によって長尺部材が回転する。
(ｲ)これに対し、被控訴人製品は、設置面上を押さえローラーが回転する構成を有しており、以下の仕組みによって押さえローラーが回転し、シートの巻き出し及び巻き取りが生じるものであって、押さえローラーの回転によってシートに力が加えられ又はシートに加えられていた力が解放され、それによってシートが巻き出し・巻き取られるものであるから、被控訴人製品は「前記長尺部材が、巻き出される又は巻き取られるスクリーンシ一卜との摺動接触に起因して回転可能」な構成を有していない。
＜巻き出し時＞
①ユーザーが設置面に沿って本体ケースをスライド移動させる。②①によって、シートを挟んで設置面に接触している押さえローラーが回転し、押さえローラーがシート設置面に押さえ付けつつ、ロール部材に巻きつけられたシートを引っ張る力を加える。
③②によってシートが設置面に向かって引っ張られ、これによってシートがロール部材から巻き出される。
＜巻き取り時＞
①ユーザーが設置面に沿って本体ケースをスライド移動させる。②①によって、シートを挟んで設置面に接触している押さえローラーが回転し、押さえローラーがシートを設置面側に押し付けていた力が解放される。③②によって、設置面側に押し付ける力が解放されたシートが、ロール部材に向かって巻き取られる。
(ｳ)さらに、被控訴人製品は、押さえローラーを設置面上で転がすことなくシートを引き出すことができる構成にはなっておらず（甲５、６、乙３～５）、使用する際には必ず押さえローラーが設置面上を回転することになるため、「前記長尺部材が、巻き出される又は巻き取られるスクリーンシ一卜との摺動接触に起因して回転可能」になるように使用することもできない。
(ｴ)したがって、被控訴人製品は、構成要件１Ｄ－４－２を充足せず、本件再訂正後発明１の技術的範囲には属しない。
(2)争点２（本件発明２の技術的範囲への属否）について
（控訴人の主張）


ア被控訴人製品の「押さえローラー」は、設置完了時にスクリーンの設置面からの“浮き”を抑制するという作用効果を奏する程度に設置面から近接した位置にあるから、「同一平面上に位置づけられ」ており、構成要件２Ｄを充足する。イ原判決は、磁石が設置面に磁着した状態において、棒部材の直下において、マグネットスクリーンが設置面から浮かないことをもって、「同一平面上に位置付けられ」ているものと解釈し、被控訴人製品は、構成要件２Ｄの「同一平面上に位置付けられ」を充足しないと判示したが、上記解釈は本件発明２に係る願書に添付した明細書及び図面に整合せず、審査経過における控訴人の主張に対する誤った理解に基づくものであり、誤りである。
(ｱ)本件発明２に係る出願書類に添付した図３（ⅲ）及び図４（ⅳ）の抜粋（甲２８）からも明らかなとおり、本件発明２においては、そもそもマグネットスクリーン装置のケーシングが設置面に保持された状態において、ケーシング表面に備えられた磁石と棒部材とが同一平面にはないし、棒部材の直下において設置面とマグネットスクリーンを間隙なく接触させる態様ではないから、上記原判決の解釈は願書に添付した図面と矛盾する。また、出願人である控訴人は、本件特許２の出願当初からケーシング表面に備えられた磁石と棒部材とが完全同一平面にあることは想定しておらず、「略同一平面」との文言は完全同一平面ではないことを前提としている。本件明細書２には、棒部材の自重により直下に位置するマグネットスクリーンを設置面に押圧することに限定されない旨の明示的な記載がある（【００５８】、【００６６】）。
(ｲ)原判決は、審査経過において、控訴人が、本件特許２に係る特許請求の範囲の請求項１の発明につき、①引用文献４（乙１１公報）記載の発明との相違点として、同発明において「ガイドローラ１０により映写スクリーン７の裏面側を黒板１の表面に接触させる旨は開示されていない」と主張したこと（以下「審査経過①」という。）、そして②「ケーシングの開口部に棒部材が位置付けられている場合に、マグネットスクリーンと設置面とが隙間なく接触可能となることが明確であると思料」されると主張したこと（以下「審査経過②」という。）をもって、「同一平面上に位置づけられ」が、磁石が設置面に磁着した状態における、棒部材の直下において、マグネットスクリーンが設置面に「間隙なく」接触している状態を意味すると解釈した。
しかしながら、審査経過①の控訴人の主張は、特許請求の範囲に「同一平面」との限定が加えられる前にされた主張であるから、審査経過①の主張を、その後の補正で追加された「同一平面」の解釈に用いることは適切ではない。また、本件明細書２の【００５０】には、磁石が設置面に貼り付いている状態を前提とした記載がなされていることから、構成要件２Ｄの「同一平面」はマグネットスクリーンの設置途中時ではなく設置完了時においてその機能を発揮するところ、審査過程①の控訴人の主張は、㋐据え置き式のマグネットスクリーン装置である乙１１公報記載の発明が、ガイドローラによる映写スクリーンの案内時（即ち設置途中）において、ガイドローラに沿って設置面に近い位置から（接触させることなく）映写スクリーンを設置するものであるのに対して、㋑本件発明２は、マグネットスクリーンの設置途中においてマグネットスクリーンの裏面側を設置面に接触させる点で異なる旨を主張したものであって、設置完了時において、棒部材が設置面に接触することを主張したものではない。よって、審査経過①での控訴人の主張を「同一平面」の解釈に用いることは不適切である。
そして、審査経過②の控訴人の主張は、「マグネットスクリーン」が設置された状態で「設置面」から「浮かない」という効果を得ることができる位置に「棒部材」があれば足りる旨を説明したものである。これは、マグネットスクリーンの設置完了時の「棒部材」自体の「設置面」との接触関係をもってその位置関係を明らかにするものでもなく、「棒部材」と「設置面」との間に一切の隙間を許容しないことを述べたものでもない。このことは、本件発明２の解決しようとする課題が、マグネットスクリーンを設置面に好適に貼り付けて、プロジェクタからの映像を好適に投影すること（本件明細書２の【０００５】、【０００６】）であることからも明らかである。つまり、設置されたマグネットスクリーンのうち、プロジェクタからの映像を投影する部分と設置面との接触こそが、本件発明２の課題解決にとって重要であるから、マグネットスクリーンのうちの、設置完了時における棒部材の（文字どおり）直下の投影すらされない部分と設置面との接触についてまで、棒部材が一切の隙間なく設置面と接触することを必須の構成として解釈されるべきものではない。
(ｳ)以上のとおり、原判決の解釈は誤ったものであり、「同一平面上に位置づけられ」るとは、完全に同一平面ではなく、設置完了時にマグネットスクリーンの設置面からの“浮き”を抑制するという棒部材の作用効果（本件明細書２の【００４０】、【００４１】）を奏する程度に棒部材が設置面から近接した位置にあることをいうと解するべきである。
（被控訴人の主張）
控訴人は、本件特許２の出願書類に添付した図３（ⅲ）及び図４（ⅳ）（甲２８）を根拠として、構成要件２Ｄの「同一平面上に位置づけられ」るとは、完全に同一平面ではなく、設置完了時にマグネットスクリーンの設置面からの“浮き”を抑制するという棒部材の作用効果を奏する程度に棒部材が設置面から近接した位置にあることをいうと解するべきであると主張するが、図面は、明細書において説明される実施形態等を視覚的により分かりやすくするための補助的なものにすぎず、特許発明の内容をそのまま表現したものでもないから、図３（ⅲ）及び図４（ⅳ）（甲２８）を根拠とする控訴人の主張には理由がない。
そして、控訴人は、本件特許２に係る出願の審査において、設置段階だけでなくケーシングが設置面に保持された設置完了状態についても常に棒部材がマグネットスクリーンシートを設置面に押圧して接触可能なことについて、ケーシングの保持面と棒部材の位置関係が不足しているとの指摘を受け、それに応じてあえて「略」を含まない「同一平面上」と補正して、設置完了状態においても棒部材がマグネットスクリーンシートを設置面に押圧して接触可能であることを規定したのであるから、「同一平面上に位置付けられ」とは、棒部材の直下においてマグネットスクリーンが設置面に接触している状態となることを意味するものと解される。この点、原判決が述べるとおり、被控訴人製品は、押さえローラーの直下において、マグネットスクリーンが設置面に接触していないから、「同一平面上に位置づけられ」ていない。
したがって、被控訴人製品は本件発明２の技術的範囲に属しない。(3)争点３－１（引用発明１－１に基づく本件再訂正後発明１の拡大先願要件違反の有無）について
（被控訴人の主張）


本件再訂正後発明１と引用発明１－１は実質的に同一であるから、本件再訂正後発明１に係る特許には拡大先願要件違反の無効理由がある。次のとおり、本件再訂正により追加された構成要件１Ｄ－４－２及び１Ｄ－４－３に関する構成についても、実質的な相違点に当たらない。
ア相違点に基づく作用効果に顕著な差がない場合は、これらを別個の発明としてそれぞれに特許を認めたのでは特許制度になじまないから、それぞれの発明は、技術的思想の創作としては同一であると評価されるべきであって、相違点が周知・慣用手段の付加であり、その特許発明が奏する作用効果が、先願発明が奏する作用効果と前記周知・慣用手段がもたらす作用効果との総和にすぎない場合（すなわち、格別のものでない、当業者が容易に予測できる場合）には、前記相違点は設計上の微差にすぎず、その特許出願に係る発明は先願発明に単なる周知・慣用手段を付加したものとして、先願発明と実質的に同一であると解すべきである。
イ構成要件１Ｄ－４－２に関する相違点について
控訴人は、本件再訂正後発明１では長尺部材が回転可能であるが、引用発明１－１では押さえ部が回転可能ではないことが相違点であると主張し、本件再訂正後発明１における当該相違点による作用効果は、スムーズな巻き出し又は巻き取りを行うことであると主張する。
しかし、スクリーンシートと接触する部分を回転可能にすることは、本件特許１の出願当時におけるスクリーン装置の分野の周知・慣用手段である（例えば、乙３９（特開平５－１５０３６６号公報）の明細書【００１１】、【００１７】及び【図１】に記載の「補助ローラー１８」、乙４０（特開平６－２２２４６２号公報）の明細書【００２１】、【００２７】、図３及び図４に記載の「ガイドローラー５ａ」、乙４１（特開平１０－２９１３９７号公報）の明細書【０００７】、図２及び図３に記載の「ローラー１２～１５」、乙４２（特開２００９－１２２１７７号公報）の明細書【００２４】、【００２５】及び図１に記載の「矯正ローラー１２」）。さらに、スクリーンシートと接触する部材を回転可能にすることで、そのような部材を固定するよりも、スクリーンシートがスムーズに巻き出し、巻き取りが可能になることも、その構造自体から自明であり、格別なものでなく、当業者が容易に予測できるものである。
ウ構成要件１Ｄ－４－３に関する相違点について
控訴人は、本件再訂正後発明１はケーシングに「取手部」を備えているが、引用発明１－１はこれを備えていないことが相違点であると主張し、本件再訂正後発明１ではケーシングをスライド移動させてスクリーンシートを巻き出す使用態様を想定しているが、引用発明１－１ではこのような使用態様が想定されておらず、この相違点は使用態様に由来するから課題解決手段における微差ではないと主張する。しかし、ケーシングに取手部を設けることは、本件特許１の出願当時におけるスクリーン装置の分野の周知・慣用手段である（例えば、乙３１（平成２４年１２月１８日付けの株式会社ケイアイシーの商品カタログ）に記載の「ＷＯＬ－ＦＸ」、乙３２（特開２００６－１７８９１６号公報）の明細書【０００９】及び図１に記載の「取っ手６」、乙３３公報の明細書【００３４】並びに図１ないし図３及び図５ないし図８に記載の「取っ手２ａ」）。
また、控訴人は、「取手部」を設ける作用効果として、ケーシングをスライド移動させてシートを巻き出すことが可能になるかのような主張をしているが、本件特許１においてケーシングのスライド移動を実現するために必須の構成は「ローラー部材４９」であって、「取手部」を設けただけではケーシングをスライド移動させることはできない。「取手部」を設けるだけで得られる作用効果としては、これが設けられた装置の運搬が容易になるくらいであるが、このような作用効果は、スクリーンシート装置に限らず「取手部」が通常有する作用効果であり、上記の周知・慣用手段も当然に有するものであるから、当該作用効果は格別なものでなく、当業者が容易に予測できるものである。
エ以上のとおり、構成要件１Ｄ－４－２及び１Ｄ－４－３に関する相違点は、いずれも周知・慣用手段にすぎず、それぞれによる作用効果も格別なものではなく、当業者が容易に予測できるものである。そして、本件再訂正後発明１のその余の部分（すなわち本件訂正後発明１）と引用発明１－１は同一であり、作用効果も同一である。そうすると、本件再訂正後発明１の作用効果は、引用発明１－１が奏する作用効果（本件訂正後発明１が奏する作用効果と同一の作用効果）と上記の周知・慣用手段がもたらす作用効果との総和にすぎないから、本件再訂正後発明１は引用発明１－１と実質的に同一である。
オ控訴人は、引用発明１－１について、乙１０公報の記載から、押さえ部５を被磁着体９０に近接させた態様でスクリーン本体４を巻き出す又は巻き取るという技術思想を導き出すことはできず、そのような構成が乙１０公報に開示されているとはいえないと主張する。しかしながら、乙１０公報において、収納ケース又はケース本体に対して押さえ部又は可動体の先端部が可動な実施形態のみが記載されているとしても、これらは請求項２との関係においては付加的な効果を奏する実施例の一つにすぎず、請求項２をこれらの実施形態に限定して解釈されるべきではないから、請求項２から押さえ部５を被磁着体９０に近接させた態様でスクリーン本体４を巻き出す又は巻き取るという技術思想を導き出すことは可能であるし、そのような構成は乙１０公報に開示されているといえる。
（控訴人の主張）
ア構成要件１Ｄ－１、１Ｄ－４－１について
以下に述べるとおり、「押さえ部５を被磁着体９０に近接させた態様でスクリーン本体４を巻きだす又は巻き取るという技術思想」は、乙１０公報の記載からは導かれず、本件再訂正後発明１の構成要件１Ｄ－１、１Ｄ－４－１は引用発明１－１との相違点である。


(ｱ)   乙１０公報の特許請求の範囲の   請求項   ２には、「前   記スク   リーン本   体は、・・・前記巻取りロールにロール状に巻き取られている収納状態から使用時に引き出されて張設され、前記張設されたスクリーン本体における前記巻取りロールに近接した部位を幅全体に渡って前記押さえ部によって被磁着体に向けて押さえつけ得るものとなされている・・・」と記載されているが、この記載は、請求項２に係る発明の唯一の実施形態である図１～６のように、いったん収納ケースから「引き出」して「張設された」スクリーン本体を、その後に、押さえ部によって被磁着体側に向けて押さえ込むものと読むのが自然である。乙１０公報の【００１９】に照らしても、「押さえ部５を被磁着体９０に近接させた態様でスクリーン本体４を巻きだす又は巻き取るという技術思想」は導かれない。(ｲ)乙１０公報の特許請求の範囲の請求項３の文言と対比した請求項２の解釈から、請求項２が「押さえ部」が可動する構成以外の構成を含むと解釈できたとしても、可動ではない「押さえ部」によって張設されたスクリーン本体を被磁着体に向けて押さえ付けることを実現する構成は多様に存在するから、そのことをもって、乙１０公報に、押さえ部を被磁着体に近接させた態様でスクリーン本体を巻き出す、又は巻き取るという技術的思想が「開示されている」とはいえない。(ｳ)乙１０公報の図１～６は、第２配置態様をとることで、被磁着体から離れた状態で設置することでスムーズな巻き出し、巻き取りを実現する手段を有することを前提とした構成であり、「押さえ部５」は「可動片１２」に固定され、「押さえ部５」は「可動片１２」を含む「取付具１０を介して」取り付けられているので、図１～６の具体的構成の図を基に、「押さえ部５」のみを図１～６と同位置に固定した構成が開示されているとはいえない。
イ構成要件１Ｄ－４－２について
(ｱ)本件再訂正後発明１は、長尺部材が巻き出される又は巻き取られるスクリーンシートとの摺動接触に起因して回転可能とすることにより（構成要件１Ｄ－４－２）、スクリーンシートを押さえ付けながらスムーズな巻き出し、巻き取りを可能とする発明であるのに対し、乙１０公報には、スムーズな巻き出しを実現する作用機序としては、押さえ部を設置面から離す第２配置態様とすることをもって実現することしか開示されておらず（乙１０公報の請求項３、【００２０】）、押さえ部を回転可能にする構成は開示も示唆もなされていない。
仮に原判決のように、乙１０公報に「押さえ部」が固定された構成が開示されていると認定したとしても、原判決の認定した引用発明１－１は、スクリーン本体のスムーズな巻き出し、巻き取りという効果を奏しないことを前提に「押さえ部５」を設置面に近い位置で固定するものでしかなく、本件再訂正後発明１のように長尺部材を回転可能とすることでスムーズな巻き出しを可能とする発明とは異なる。なお、引用発明１－１の「押さえ部」が回転可能ではないことは、乙１０公報の【００３６】から明らかである。
したがって、原判決の認定した引用発明１－１を前提としても、本件再訂正後発明１の構成要件１Ｄ－４－２は相違点であり、これはスムーズな巻き出し、巻き取りを行うという効果を奏する手段の違いに由来するものであるから、課題解決手段における微差ではない。
(ｲ)被控訴人は、スクリーンシートと接触する部分を回転可能にすることは、本件特許１の出願当時におけるスクリーン装置の分野の周知・慣用手段であるとして、本件再訂正発明１と引用発明１－１が実質同一であると主張するが、被控訴人の主張は、引用発明１－１の押さえ部が乙１０公報の図３や図５の位置で固定されている構成を前提とし、その押さえ部を「周知慣用技術」である軸回転可能な構造に置換して本件訂正後発明１と対比するものであるところ、被控訴人が前提とする構成は、乙１０公報に具体的に記載された構成ではない。このような具体的に開示された構成とは異なる構成に、さらに、周知慣用技術を加えて本件再訂正後発明１との実質同一などと主張することは特許法２９条の２における同一性の議論として適切ではない。乙１０公報に明示的に開示されていない構成に、更に周知・慣用技術を組み合わせた発明は、もはや、乙１０公報に記載された発明の実体とは異なった発明と評価せざるを得ない。
また、引用発明１－１に係る実施形態では、乙１０公報の図３等に示されるとおり、押さえ部５が取付具の可動片１２に固定されているため、これを回転可能とするためには、押さえ部５を可動片１２から取り外し、押さえ部５を収納ケースに対して軸支するような機構を別途採り入れる必要があり、そのためには押さえ部５や可動片１２に相当程度の改変を要するから、周知慣用技術の単純な付加・転換のみで実現できるものではない。
さらに、被控訴人が指摘する証拠（乙３９～４２）は、設置面にスクリーンシートを押さえ付ける部材に関する周知・慣用技術を示すものではなく、設置面にスクリーンシートを押さえ付ける部材を回転可能とすることが周知・慣用技術であるなどということはできない。
そして、本件再訂正後発明１は、スクリーンシートを設置面に対して局所的に抑え込む長尺部材を回転可能にすることにより（構成要件１Ｄ－４－２）、マグネット面が投影面に対して相対的に内側となるようにスクリーンシートをロール部材に巻き取るマグネットスクリーン装置において、①長尺部材によるスクリーンシートの設置面への抑え込みと、②スクリーンシートのスムーズな巻き出し、巻き取りを両立できるという、周知慣用技術とは異なる新たな効果を奏するものであり（【００４７】、【００４８】）、引用発明１－１との相違点に当たる構成要件１Ｄ－４－２により新たな効果が奏されている。
以上のことから、被控訴人の主張を踏まえても、構成要件１Ｄ―４－２に関する相違点は、課題解決のための具体的手段における微差ではない。
ウ構成要件１Ｄ－４－３について
(ｱ)本件再訂正後発明１は、ケーシングをスライド移動させてスクリーンシートを巻き出す使用態様のために、「前記ケーシングは、取手部と、前記マグネットスクリーン装置の設置時に前記設置面に接するケーシング裏面に設けられたケーシング・マグネットとを有し、前記スクリーンシートの短手端部には、裏面にマグネットを有する操作バーが設けられており、」という構成（構成要件１Ｄ－４－３）が備えられており、ケーシングに「取手部」が設けられていることを構成要素とする（本件明細書１の【００５２】、【図１３】）。
一方、引用発明１－１は、固定用バー８（本件再訂正後発明１におけるスクリーンシートの短手端部に設けられた操作バーに相当）に取手９が設けられていることが示されている（乙１０公報の【００３５】、【図１】）ものの、マグネットスクリーンを巻き出す際に、収納ケース２自体を設置面に沿って移動させる使用態様はそもそも想定されておらず、上記使用態様のための「取手部」に相当する部材を有することについては開示も示唆もない。


したがって、本件再訂正後発明１の構成要件１Ｄ－４－３では、ケーシングをスライド移動させてスクリーンシートを巻き出す使用態様のために、「取手部」を必須の構成要素とするのに対し、引用発明１－１では、上記使用態様は想定されておらず、そのような「取手部」を有しない点で相違しており、この相違点は使用態様の違いに由来するものであるから課題解決手段における微差ではない。(ｲ)被控訴人は、本件再訂正後発明１においてケーシングのスライド移動を実現するために必須の構成は「ローラー部材４９」であるため、「取手部」を設けることで得られる作用効果は装置の運搬が容易になるくらいであり、運搬を容易にするために取手部付きのケーシングとすることはスクリーン装置における周知・慣用手段である旨主張する。
しかしながら、本件明細書１の【００５２】及び【図１３】には、取手部の作用効果としてマグネットスクリーン装置の運搬を容易にするだけでなく、取手部をもってケーシングを設置面に沿ってスライド移動させることでスクリーンシートの巻き出しが可能となることが記載されている。また、【図１３】に示されるローラー部材４９は、それを回転運動させることで上記のケーシングのスライド移動を「好適にする」ことができるにすぎず（【００５２】）、取手部を用いたケーシングのスライド移動に必須の構成ではない。
したがって、本件再訂正後発明１の構成要件１Ｄ－４－３は、マグネットスクリーン装置の運搬のみならず、ケーシングのスライド移動を可能にするという新たな効果を奏するものであり、同構成に関する相違点は、課題解決のための具体的手段における微差ではない。
エ以上のとおり、本件再訂正後発明１は、引用発明１－１と同一又は実質同一ではなく、特許法２９条の２に違反しない。
(4)争点３－２（公然実施発明（引用発明３）に基づく本件再訂正後発明１の進歩性欠如の有無）について
（被控訴人の主張）
ア相違点について
本件再訂正後発明１と引用発明３は、「可搬式」ではない点（相違点１）、「ケーシングに設けられた取手部」を備えていない点（相違点２）、「ケーシング裏面に設けられたケーシング・マグネット」を備えていない点（相違点３）、「裏面にマグネットを有する操作バー」を備えていない点（相違点４）で相違、すなわち構成要件１Ａ及び１Ｄ－４－３の点で相違しているとしても、副引用発明が上記相違点１～４に相当する構成を備えており、引用発明３と副引用発明を組み合わせることについても特段の困難性はなく、当業者が容易になし得るものである。
イ副引用発明の構成
(ｱ)乙３３公報には、次の副引用発明が開示されている。１ａ′可搬式のケース一体型マグネットスクリーン１であって、１ｂ－１′投影面と該投影面に対向するマグネット面とを備えたマグネットス
クリーン３を備え、
１ｄ－４－３′ケース２は、取っ手２ａと、ケース２のケーシング裏面に設けられたケースマグネット７と、マグネットスクリーン３の短手端部には裏面にマグ
ネットを有する固定バー４、５が設けられている、
１ｅ′可搬式のマグネットスクリーン１。
(ｲ)本件再訂正後発明１と副引用発明の構成を対比すると、副引用発明は、少なくとも、構成要件１Ａ、１Ｅ、１Ｂ－１及び１Ｄ－４－３に相当する構成を有しているから、副引用発明は、本件再訂正後発明１と引用発明３の相違点（構成要件１Ａ及び１Ｄ－４－３に相当する構成）を備えているといえる。
ウ引用発明３と副引用発明の組合せの容易性
引用発明３と副引用発明は、ともにケースをスライドさせることでマグネットスクリーンを引き出して貼り付ける構成であり、作用・機能も共通する。また、引用発明３では装置の長手方向の両端に設けられているブラケットによって装置本体を支持するとともにスライド可能にしているところ、これを副引用発明のようにマグネット５、７を用いて装置本体を支持するとともに、ブラケットと同様に装置の長手方向の両端に設けられているガイドローラ９を用いてケースをスライド可能にすることによって、レールを使用しない「可搬式」にすることについては、特段の阻害事由もなく、それによって特に有利な効果が生じることもない。
エ小括
したがって、本件再訂正後発明１は、引用発明３と副引用発明とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、進歩性を欠く（特許法２９条２項）。
（控訴人の主張）
ア本件特許１の出願前に引用発明３が公然実施されていたことについて、被控訴人が提出した証拠は、製品名が異なるものや出願後のものであること等から、立証がないというべきである。
イ本件再訂正後発明１と引用発明３は、被控訴人の指摘する相違点１～４において相違するものであり、引用発明３に副引用発明を組み合わせても容易想到ではない。
すなわち、「可搬式」と「据え置き式」とでは、解決すべき課題や、そのために有すべき構造の差異があることを考慮すると、「据え置き式」のマグネットスクリーン装置を「可搬式」とすることは周知慣用技術とはいえない。さらに、既に引用発明３は「据え置き式」の装置として完成している一方、「可搬式」の装置も普及していたのであるから、引用発明３の「据え置き式」の装置をわざわざ「可搬式」にする動機も存在しない。また、引用発明３を可搬式とする際に、副引用発明を適用して本件再訂正後発明１のような構成とすることには阻害要因がある。したがって、引用発明３と副引用発明とに基づいても、本件再訂正後発明１を容易に想到することはできない。
ウ以上のとおり、引用発明３が、本件特許１の出願の日前に日本国内においいて公然実施されていることは立証されているものではない上、仮に、引用発明３が公然実施されていたとしても、本件再訂正後発明１は、引用発明３及び副引用発明から容易に想到できるものではないため、進歩性を欠如するものではない。(5)争点４（本件発明２の無効理由の有無）について
（被控訴人の主張）
ア引用発明４－１に基づく新規性及び進歩性欠如
控訴人は、乙１０公報に開示された引用発明４－１について、乙１０公報には押さえ部５が固定されている構成は開示されていないことを前提として、本件発明２と引用発明４－１とは構成要件２Ｃないし２Ｅの点で相違すると主張する。しかし、乙１０公報には押さえ部５が固定されていることが開示されているとする原判決の判断には誤りがないから、控訴人の主張は前提が誤っている。また、本件発明２が引用発明４－１に基づいて新規性又は進歩性を欠くことは、これまで主張したとおりである。
イ引用発明４－２に基づく新規性及び進歩性欠如
控訴人は、本件発明２の棒部材はケーシングとは別部材であるから、本件発明２は引用発明４－２に対して新規性及び進歩性があると主張する。しかし、本件発明２において棒部材がケーシングとは別部材とは規定されていないから新規性を欠き、仮に本件発明２の棒部材がケーシングと別部材と解釈できるとしてもそのような相違点は設計事項にすぎないから進歩性を欠く。
ウ小括


以上より、本件発明２は、乙１０公報に記載された引用発明４－１もしくは４－２と同一であるか、又は引用発明４－１もしくは引用発明４－２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
（控訴人の主張）
ア本件発明２と引用発明４－１及び同４－２とは、本件発明２の構成要件２Ｃ、２Ｄ及び２Ｅの点で相違する。
引用発明４－１及び４－２は、乙１０公報に記載された発明であるところ、原判決は、引用発明１－１に関し、乙１０公報の図３に記載された「押さえ部５」が同位置で固定された発明が開示されていると認定したが、同認定は誤りであり、引用発明１－１と同一の発明である引用発明４－１においても「押さえ部５」が固定されている構成は開示されていない。以下これを前提に論じる。イ引用発明４－１に基づく新規性及び進歩性欠如について(ｱ)引用発明４－１の「押さえ部５」はスクリーン本体４を設置する際には設置面から離れるように可動することを前提としたものであり、少なくとも、同「押さえ部５」が設置面に近い位置で固定されたままスクリーン本体４を押さえ込んで設置するとの技術思想の開示も示唆もない。そうすると、引用発明４－１の「押さえ部５」は、張設時のみならず引出し時において、押さえ部５が収納ケース２の開口部２Ｂの形成領域から離れない状態で設置されておらず、開口部２Ｂの形成領域に「設けられた」ものではない。また、引用発明４－１の押さえ部５は、スクリーン本体の引き出し時においては、接触するスクリーン本体４を押さえ込むことで、スクリーン本体４を、その直下に存在する設置面に好適に接触させることが可能な位置に固定されているものではないから、「断面視にて」「磁石と同一平面上に位置づけられて」いるものではない。さらに、引用発明４－１には、スクリーン本体４の巻き出し又は巻き取りの際には、「押さえ部５」が被磁着体９０から離した態様（第１配置態様）にすることについてしか開示がなく、被磁着体に近い位置で固定して巻き出し、巻き取りを行う構成は開示も示唆もなされていないのであるから、「押さえ部５」をスクリーン本体４と接触させ、「それによって」スクリーン本体４を被磁着体９０に接触可能とする」ものではない。
したがって、本件発明２と引用発明４－１とは構成が異なり、同一の発明ではない。
(ｲ)被控訴人は、「押さえ部」を固定することは、退歩的な設計変更であって、当業者が適宜なし得る設計事項にすぎないなどと主張する。しかしながら、乙１０公報には、ケーシングを設置面に固定させてスクリーン本体を巻き出し、巻き取る使用態様を想定した引用発明４－１において、スクリーン本体４を押さえ込む役割を有する「押さえ部５」を固定させる技術思想は開示も示唆もなされておらず、「押さえ部５」を設置面から離すことでスムーズな巻き出し、巻き取りを行う記載しかないことからすると、あえて、「押さえ部５」を設置面に近い位置に固定させて巻き出し・巻き取りにくくすることには阻害要因がある（乙１０公報の【００４３】参照）。
したがって、本件発明２は引用発明４－１に基づいて当業者が容易に想到し得たものではなく進歩性が認められる。
ウ引用発明４－２に基づく新規性及び進歩性欠如
(ｱ)本件発明２において、構成要件２Ｃ、２Ｄ及び２Ｅに規定される「棒部材」は、構成要件２Ｂに規定された「開口部を有するケーシング」とは別部材である。そして、引用発明４－２における（「棒部材」と同様の効果を有する）「可動体２４」の「先端部２６」は、乙１０公報の請求項６、【００１３】、【００２５】、【００５２】の記載並びに図９（Ａ）、図１０（Ａ）及び図１１（Ａ）からも明らかなとおり、収納ケース２の一部を構成するものである。
したがって、引用発明４－２における可動体２４の先端部２６は、本件発明２の棒部材とは相違する。
以上のとおり、本件発明２と引用発明４－２は、棒部材を構成要件に含む、本件発明２の構成要件２Ｃ、２Ｄ及び２Ｅの点で相違するから、同一の発明ではない。(ｲ)引用発明４－２は、同４－１とは異なり、「可動体２４」が発明特定事項とされていることからすると、「可動体２４」の「先端部２６」を固定させる構成を取り得るものではない。
そして、引用発明４－２において、スクリーン本体４を押さえ込む役割を有する「可動体２４」の「先端部２６」は、収納ケース２の一部として一体化した構成とされ、簡易な構造となっていることから、あえて、別部材を組み込んで複雑な構造とする動機付けはない。
したがって、本件発明２は引用発明４－２に基づいて当業者が容易に想到し得たものではなく進歩性が認められる。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は、控訴人の請求にはいずれも理由がないものと判断する。理由は、次のとおり訂正し、後記２に当審における当事者の主張に対する判断を示すほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の１～４に記載するとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決３２頁１２行目の末尾に改行して、次のとおり加える。「「上記目的を達成するため、本発明では、投影面と当該投影面に対向するマグネット面とを備えたスクリーンシート、およびスクリーンシートを巻き取るためのロール部材を有して成り、非使用時ではマグネット面が投影面に対して相対的に内側となるようにスクリーンシートがロール部材に巻き取られていることを特徴とするマグネットスクリーン装置が提供される。」（【０００９】）」(2)原判決３４頁１５行目の末尾に改行して、次のとおり加える。
「(2)本件再訂正後発明１の概要


本件再訂正後発明１に係る特許請求の範囲及び前記(1)の本件明細書１の記載に照らすと、本件再訂正後発明１は、マグネットによって映写用スクリーンシートを設置面に展張保持するマグネットスクリーン装置に関するものであり（【０００１】）、従来のマグネットスクリーン装置については、使用に際して巻き出されたスクリーンシートを設置面に展張保持した際に＂カール＂と呼ばれる現象がシートに生じ、かかるカールによってプロジェクターから投影される像を所望に映し出すことができなかったことから、プロジェクターから投影される像をシート端部においても所望に映し出すことが可能なマグネットスクリーン装置を提供するという課題を解決するために（【０００５】、【０００８】）、投影面と当該投影面に対向するマグネット面とを備えたスクリーンシート、およびスクリーンシートを巻き取るためのロール部材を有して成り、非使用時ではマグネット面が投影面に対して相対的に内側となるようにスクリーンシートがロール部材に巻き取られていることを特徴とするマグネットスクリーン装置を構成した（【０００９】）というものであって、使用に際して巻き出されたスクリーンシートを＂カール＂の発生なく設置面に保持することができ、プロジェクターから投影される像をシート端部にまで所望に映し出すことができる（【００１７】）という効果を奏するものであると認められる。」(3)原判決３４頁１６行目冒頭の「(2)」を「(3)」と改める。(4)原判決３５頁８行目の末尾に改行して、次のとおり加える。「「上記目的を達成するために、本発明の一実施形態では、開口部を有するケーシングと、ケーシング内に回転自在に設けられたロールと、収納時にロールに巻き取られ、使用時にケーシングの開口部から巻き出されて設置面に貼り付けされるマグネットスクリーンとを備え、開口部の形成領域に設けられた棒部材を更に有して成り、棒部材は、開口部の形成領域に位置するマグネットスクリーンと接触可能に構成されている、マグネットスクリーン装置が提供される。」（【０００７】）」(5)原判決３６頁２３行目の末尾に改行して、次のとおり加える。
「(4)本件発明２の概要
本件発明２に係る特許請求の範囲及び前記(3)の本件明細書２の記載に照らすと、本件発明２は、マグネットスクリーン装置に関するものであり（【０００１】）、従来のマグネットスクリーン装置には、その構成要素であるマグネットスクリーンを黒板類等の設置面に貼り付ける際に、設置面からのマグネットスクリーンの＂浮き＂はマグネットスクリーンと設置面との間に空気が入り込んで、マグネットスクリーンの局所領域が設置面から浮いてしまうことがあり、スクリーンの＂浮き＂が生じるとプロジェクタからの映像を好適に投影できなくなるという課題があることから（【０００５】）、マグネットスクリーンを設置面に好適に貼り付け可能なマグネットスクリーン装置を提供することを目的とし（【０００６】）、この目的を達成するために、マグネットスクリーン装置であって、開口部を有するケーシングと、該ケーシング内に回転自在に設けられたロールと、収納時に前記ロールに巻き取られ、使用時に前記ケーシングの前記開口部から巻き出されて設置面に貼り付けされるマグネットスクリーンとを備え、前記開口部の形成領域に設けられた棒部材を更に有して成り、前記ケーシングは該ケーシングの表面に磁石を備えており、前記棒部材が断面視にて該磁石と同一平面上に位置付けられており、および、前記棒部材は、前記開口部の前記形成領域に位置する前記マグネットスクリーンと接触し、それによって、該マグネットスクリーンが前記設置面に接触可能と成っている、マグネットスクリーン装置の構成とし（【０００７】）、これにより、マグネットスクリーン装置において、マグネットスクリーンを設置面に好適に貼り付け可能として、プロジェクタからの映像を好適に投影可能とする効果を奏する（【００２３】）ものと認められる。」
(6)原判決３６頁２４行目、３７頁８行目及び２３行目、３８頁３行目、１９行目及び２５行目、３９頁５～６行目、４１頁９～１０行目並びに４２頁３行目の各「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」とそれぞれ改める。(7)原判決３７頁８行目の「１Ｄ－３及び１Ｅ」を「１Ｄ－３、１Ｄ－４－３及び１Ｅ」と、同頁１１行目の「構成要件１Ｄ－４」を「構成要件１Ｄ－４－１」と、同頁１２行目の「以下検討する。」を「以下検討し、構成要件１Ｄ－４－２の充足性については後記２「当審における当事者の主張に対する判断」(1)イで検討する。」とそれぞれ改める。
(8)原判決３７頁２３行目の「請求項のうち」を「特許請求の範囲の記載をみると」と、３８頁２行目の「１Ｄ－４」を「１Ｄ－４－１」と、同頁３行目の「請求項」を「特許請求の範囲」とそれぞれ改める。


(9)原判決３９頁１５行目の「【００３６、図６】」を「【００３６】、【図６】」と、同頁１７行目の「図７」を「【図７】」それぞれと改め、同頁２１行目の「接するように」」の次に「（構成要件１Ｄ－１）」を挿入し、同頁２３行目の「構成要件１Ｄ－４」を「構成要件１Ｄ－４－１」と、同頁２４行目の「抑え込む」を「押さえ込む」とそれぞれ改め、４０頁２行目の「そうすると、」の次に「本件再訂正後発明１における」を挿入し、同頁５行目の「使用されており」を「使用されているものと認められ」と、同頁８行目の「「収納」の意義について」を「本件再訂正後発明１における「前記長尺部材が前記ケーシングに収納されており」（構成要件１Ｄ－１）について、」と、同頁１３行目の「スクリーンシート１」を「スクリーンシート１０」と、４１頁５行目の「また、」から同頁９行目の「加えるものではない。」までを「また、本件再訂正後発明１に係る特許請求の範囲には、ケーシングに関し、「スクリーンシート、ロール部材及び長尺部材を収納するケーシング」（構成要件１Ｄ－１）、「ケーシングはスクリーンシートの巻き出しおよび巻き取りのための開口部を有し」（同１Ｄ－３）、「ケーシングは、取手部と、前記マグネットスクリーン装置の設置時に前記設置面に接するケーシング裏面に設けられたケーシング・マグネットとを有し」（同１Ｄ－４－３）と記載されており、ケーシングが開口部、取手部及び裏面に設けられたケーシング・マグネットを有する旨の記載はあるものの、そのほかにケーシングの構成を特定するような記載はなく、側面部分をケーシングから除外する旨の記載もない。」とそれぞれ改める。(10)原判決４１頁２６行目、４２頁１３行目の各「構成要件１Ｄ－４」を「構成要件１Ｄ－４－１」と、同頁３行目の「請求項」を「特許請求の範囲」と、同行目の「長尺部材と開口部の」を「長尺部材とケーシング及びその開口部の」とそれぞれ改め、同頁１５行目を次のとおり改める。
「(4)被控訴人製品が、構成要件１Ｄ－４－２を充足することについては、後記「当審における当事者の主張に対する判断」(1)イに判示するとおりである。(5)以上によると、被控訴人製品は、本件再訂正後発明１の技術的範囲に属する。」
(11)原判決４３頁１行目の末尾に「そうすると、「同一平面上に位置付けられ」は、「同一の平らな表面上に位置付けられ」ていることを意味すると認められる。」を挿入し、同頁２行目から４４頁２３行目までを次のとおり改める。「本件発明２に係る特許請求の範囲には、「前記ケーシングは該ケーシングの表面に磁石を備えており、前記棒部材が断面視にて該磁石と同一平面上に位置付けられており」（構成要件２Ｄ）、「前記棒部材は、前記開口部の前記形成領域に位置する前記マグネットスクリーンと接触し、それによって、該マグネットスクリーンが前記設置面に接触可能と成っている」（構成要件２Ｅ）との記載があるところ、これらの記載及び上記「同一平面上に位置付けられ」の字義からすると、構成要件２Ｄは、ケーシングの表面の磁石と棒部材が、断面視した場合に、同一の平らな表面（設置面等）に接するように位置付けられていることを意味するものと解される。
イ本件明細書２の記載


本件明細書２には、「本明細書でいう「設置面」とは、ケーシング表面に供した磁石が磁着可能な黒板、ホワイトボード等を実質的に指す。」（【００３８】）、「図１に示すように当該浮きの発生開始ポイントであり得るケーシング２０の開口部１０の形成領域に新たに棒部材６０を設けることを新たに案出した」、「かかる構成によれば、棒部材６０は、開口部１０の形成領域に位置するマグネットスクリーン５０と接触可能となる。換言すれば、開口部１０に位置するマグネットスクリーン５０が、当該棒部材６０と接触可能となる。」（【００３９】）、「これにより、マグネットスクリーン５０を巻き出して黒板類等の設置面に貼り付ける際に、棒部材６０によりマグネットスクリーン５０が設置面側の方向とは反対の方向に向かうことを抑制することができる。」（【００４０】）、「又、棒部材６０がケーシング２０の外側領域に設けられる場合と比べて、棒部材６０が開口部１０の形成領域に設けられる場合には、以下の効果が奏される。具体的には、開口部１０は、マグネットスクリーン５０が巻き出し時に設置面４０側の方向とは反対の方向に向かい始める箇所、すなわち「マグネットスクリーン５０が巻き出し時に設置面４０から離隔し始める」箇所であると言えるところ、本発明ではかかる箇所に棒部材６０を配置するため、棒部材がケーシング２０の外側領域に設けられる場合と比べて、マグネットスクリーン５０が設置面４０側の方向とは反対の方向に向かうことを効果的に抑制することができる。それ故、マグネットスクリーン５０と設置面４０との間に空気が入り込むことを効果的に抑制することができる」（【００４１】）、「マグネットスクリーン５０は、断面視で設置面４０と棒部材６０との間に位置付けられることが好ましい（図１参照）。」（【００４２】）、「かかる構成により、マグネットスクリーン５０を基点として、断面視でマグネットスクリーン５０の一方の側に設置面が位置付けられ、他方の側に棒部材６０が位置付けられる」（【００４３】）といった記載があり、これらの記載及び【図１】に照らすと、本件発明２において、磁石はホワイトボード等の設置面に磁着すること、マグネットスクリーンは設置面と棒部材の間に位置付けられ、棒部材はマグネットスクリーンに接触し、棒部材がマグネットスクリーンと接触するとき、マグネットスクリーンの棒部材が接触している部分の裏面が設置面に接することが想定されているものと認められ、本件明細書２の記載からは、磁石は直接に、棒部材はマグネットスクリーンを介して、設置面に接するものであるものと理解される。そうすると、本件発明２において、棒部材と磁石は、マグネットスクリーンを介するか否かという違いはあるものの、いずれも、設置面という同一の平面上に位置するものと認めるのが相当である。また、本件明細書２には、「本発明では、ケーシング２０Ｃの開口部１０Ｃに位置づけられる棒部材６０Ｃは、断面視にて第１磁石８１Ｃと略同一平面上に位置付けられている。かかる構成によれば、第１磁石８１Ｃが設置面に貼り付いた際に、第１磁石８１Ｃと棒部材６０Ｃとの略同一平面配置により、断面視で開口部１０Ｃに位置するマグネットスクリーン５０Ｃを挟み込むように棒部材６０Ｃを設置面４０Ｃ上に位置付けることができる。」（【００６４】）、「具体的には、図４（iv）に示すように、第１磁石８１Ｃが設置面に貼り付いた際に、第１磁石８１Ｃと棒部材６０Ｃとの略同一平面配置により、断面視で開口部１０Ｃに位置するマグネットスクリーン５０Ｃの直上には棒部材６０Ｃが位置し、当該マグネットスクリーン５０Ｃの直下に設置面４０Ｃが位置することとなる。」（【００６５】）との記載があり、本件明細書２の【図４】(iv)における第１磁石８１Ｃと棒部材６０Ｃが「略同一平面上」にある旨の説明がされているところ、【図４】(iv)を子細にみると、棒部材及びスクリーンシートと設置面との間に僅かな隙間があり、ケーシング表面に備えられた磁石と棒部材が、完全な同一平面上にあるものではないところ、本件明細書２においては、磁石と棒部材がこのような位置関係にある場合を「略同一平面上」と呼んでいるものと認められるから、構成要件２Ｄの「同一平面上」は、「略同一平面上」とは異なるものを指すものと理解するのが自然である。そうすると、構成要件２Ｄの、棒部材が断面視にて磁石と「同一平面上に位置付けられて」いるとは、棒部材及びスクリーンシートと設置面との間に隙間がない場合を指すと理解するのが相当である。」
(12)原判決４５頁１行目の「本件発明２に係る請求項１に該当する請求項」を「本件特許２に係る特許請求の範囲の請求項１」と、同頁１０行目の「乙１１公報」を「乙１１公報（【００２４】及び【図２】参照）」と、同頁１２行目の「原告は、手続補正書（甲１８の２）において、請求項の」を「控訴人は、同年８月１日、手続補正書（甲１８の２）を提出し、特許請求の範囲の請求項１の」と、同頁１７行目の「において」を「を提出し」と、４６頁４行目の「原告は、手続補正書（乙３８）において、請求項の」を「控訴人は、同年９月１４日、手続補正書（乙３８）を提出し、特許請求の範囲の請求項１の」と、同頁８行目の「において」を「を提出し」とそれぞれ改め、同頁１３行目の末尾に改行して次のとおり加える。「ｄ乙１１公報の【００２４】の記載は次のとおりである（図１及び図２は原判決別紙「乙１１公報抜粋」参照）。
【００２４】
また図２の(a)に示すように、スクリーン収納用スライド枠５には、一端部７ａが黒板１の一端部に固定される映写スクリーン７の他端部をコイルバネ８の付勢力によって巻き取り収納する巻取軸９と、前記コイルバネ８の付勢力に抗して巻取軸９から引き出される映写スクリーン７の裏面側を黒板１の表面材１ｂに近接させるように案内するガイドローラ１０とが設けられている。尚、このガイドローラ１０は、上記のように映写スクリーン７の裏面側を黒板１の表面材１ｂに近接させると共に、映写スクリーン７の表面側が巻取軸９に対し外向きになるように案内するローラである。この実施形態の黒板装置では、映写スクリーン７は、図１の(a)、(b)及び図２の(a)に示すように、その一端部７ａが、黒板１の表面材１ｂの左側端部で左側の縁枠２ｃに挟まれた状態で固定されている。」(13)原判決４６頁２６行目の「請求項」を「特許請求の範囲」と改め、同頁１４行目から２５行目までを次のとおり改める。


「(ｲ)前記(ｱ)の出願経過に照らすと、控訴人は、乙１１公報記載の発明による新規性及び進歩性欠如の無効理由を回避するため、特許請求の範囲から、乙１１公報の図２(a)（原判決別紙「乙１１公報抜粋」参照）のように、映写スクリーン７が、ガイドローラ１０より図面左側では黒板１に接触しているが、ガイドローラ１０の直下では黒板１の表面に近接するのみで接触していない場合を除外することを目的として補正を行い、さらに、明確性要件違反の無効理由を回避するために上記補正を明確化して構成要件２Ｄに相当する構成を追加したものと認められる。そうすると、出願経過において、出願人である控訴人によって、乙１１公報の図２（ａ）のように、磁石と棒部材が設置面に対して同一平面上にない場合は、本件発明２の技術的範囲から意識的に除外されたものというべきである。」(14)原判決４８頁１８行目の「乙１０公報」から同頁１９行目の「有無」までを「引用発明１－１に基づく本件再訂正後発明１の拡大先願要件違反の有無」と改め、同頁２０行目の「マグネットスクリーンとする」の次に「特許出願に係る」を挿入し、５１頁３行目から同頁１５行目までを次のとおり改める。「「前記スクリーン本体４の先端側縁部（引き出す方向側の縁部）に固定用バー８が接合されている（図１参照）。前記固定用バー８の長さ方向の両端部に図示しない永久磁石が埋設されており、この永久磁石の磁力によって固定用バー８を被磁着体９０に固定することができる。前記固定用バー８の長さ方向の略中心位置に取手９が設けられている（図１参照）。」（【００３５】）「前記押さえ部５は、前記巻取りロール３の軸線に対し平行状に配置された棒状体で形成されている（図１、２参照）。即ち、前記棒状体からなる押さえ部５の軸線と、前記巻取りロール３の軸線が、平行状になるように、前記押さえ部５が配置されている。前記棒状体の横断面視での外形形状（外周面の形状）は、円弧面に形成されている（図３参照）。前記押さえ部５の長さは、スクリーン本体４の幅より大きく、収納ケース２の長さより短い（図１参照）。」（【００３６】）「前記収納ケース２の長さ方向の両端部に図示しない永久磁石が埋設されており、この永久磁石の磁力によって収納ケース２を被磁着体９０に固定することができる。」（【００３７】）
「前記一端側の取付具１０の可動片１２に前記押さえ部５の長さ方向の一端部が固定されると共に、前記他端側の取付具１０の可動片１２に該押さえ部５の長さ方向の他端部が固定されている（図２、３参照）。即ち、前記収納ケース２に、取付具１０を介して押さえ部５が取り付けられている。」（【００４０】）「次に、上記構成のマグネットスクリーン１の使用手順を説明する。通常は、持ち運び時や格納時等の非使用時には、スクリーン本体４は、マグネット層４ｂを内側にして（即ちスクリーン層４ａを外側にして）巻取りロール３にロール状に巻き取られて収納ケース２に収納された状態になっている（図５参照）。」（【００４２】）「使用時には、まず、収納ケース２（の底壁２ａ）を、黒板、ホワイトボード等の被磁着体９０に磁着させる（図５参照）。次いで、固定用バー８の取手９を手で持って引っ張ることによりスクリーン本体４を引き出していくのであるが、この時、スクリーン本体４が被磁着体９０に近接した位置にあると、スクリーン本体４が被磁着体９０に磁着しやすくて引き出し操作をスムーズに行い難いし、スクリーン本体４の表面に傷が付くことがあることから、引き出しを開始する前に、図４に示すように、ベース板１１に可動片１２を重ね合わせた状態（ロック状態）にして、押さえ部５を被磁着体９０から離した態様（第１配置態様）に固定する。そして、この第１配置態様の状態でスクリーン本体４を引き出していく（図４参照）。このような引き出し操作を行うことにより、スクリーン本体４をスムーズに引き出して張設することができるし、スクリーン本体４に傷が付くことも防止できる。」（【００４３】）」
「更に、張設されたスクリーン本体４における巻取りロール３に近接した部位を幅全体にわたって押さえ部５によって被磁着体９０側に向けて押さえ付けることができるので（図３（Ａ）参照）、巻取りロール３に近接した部位をも被磁着体９０に磁着させた状態でスクリーン本体４を張設することができ、これにより、引き出されたスクリーン本体４のスクリーン層４ａの略全面（略全領域）を有効面として使用することができる。」（【００４６】）
「スクリーン本体４の巻き取りを終了したとき、図５に示すように、ベース板１１に対して可動片１２を略９０度開いたロック状態にして、この開いた状態の可動片１２に固定用バー８を当接させた状態にすることにより、固定用バー８をできるだけ巻取りロール３に近い位置で収容する。このような収容を行うことにより、マグネットスクリーン１の格納スペースを低減させることができる。」（【００４８】）「なお、前記押さえ部５を被磁着体９０から離した第１配置態様において、前記押さえ部５と前記被磁着体９０との離間間隔（距離）は、２０ｍｍ～７０ｍｍに設定されるのが好ましい（図４参照）。」（【００４９】）「また、前記押さえ部５を被磁着体９０に近接させた第２配置態様において、前記押さえ部５と前記被磁着体９０との離間間隔（距離）は、１ｍｍ～１５ｍｍに設定されるのが好ましく、中でも２ｍｍ～８ｍｍに設定されるのが特に好ましい（図３、５参照）。」（【００５０】）
「次に、本発明に係るマグネットスクリーンの他の実施形態について説明する。図７は、他の実施形態をスクリーン本体を引き出した張設状態で示す正面図である。このマグネットスクリーン１は、収納ケース２と、巻取りロール３と、スクリーン本体４と、を備えている。」（【００５１】）


「前記収納ケース２は、例えば金属や合成樹脂等で形成された横長の容器からなる。本実施形態では、前記収納ケース２は、ケース本体２１と、可動体２４と、からなる（図９～１１）。前記ケース本体２１は、横断面形状が略Ｌ字形状である（図９参照）。前記ケース本体２１の幅方向の一端部（図９で上端部）に、該ケース本体２１の長さ方向に沿って枢着用内側軸部２２が設けられている。前記枢着用内側軸部２２の外周面の横断面形状は、開口部を除いて円弧面に形成されている。前記可動体２４の幅方向の一端部（図９で右端部）に、該可動体２４の長さ方向に沿って枢着用外側中空軸部２５が設けられている。前記枢着用外側中空軸部２５は、中空部を有し、該中空軸部２５の内周面の横断面形状は、開口部を除いて円弧面に形成されている。しかして、図９に示すように、前記可動体２４の枢着用外側中空軸部２５の中空部に、前記ケース本体２１の枢着用内側軸部２２が挿通配置されることによって、可動体２４の幅方向の一端部が、ケース本体２１の幅方向の一端部に枢着されている。」（【００５２】）
「使用時には、まず、収納ケース２（の底壁２ａ）を、黒板、ホワイトボード等の被磁着体９０に磁着させる（図１１参照）。次いで、固定用バー８の取手９を手で持って引っ張ることによりスクリーン本体４を引き出していくのであるが、この時、スクリーン本体４が被磁着体９０に近接した位置にあると、スクリーン本体４が被磁着体９０に磁着しやすくて引き出し操作をスムーズに行い難いし、スクリーン本体４の表面に傷が付くことがあることから、引き出しを開始する前に、図１０に示すように、可動体２４を開口部２Ｂを閉じるように少し強い力で押し込むことによって、前記ロック状態を解消せしめて、即ち固定用第２部材３３の係止用凸部３４ａを、固定用第１部材３１の一対の係止用アーム部３２から離脱させて、次いで開口部２Ｂを開くように可動体２４を手で動かして、可動体２４の先端部２６を被磁着体９０から離した態様（第１配置態様）にする。そして、この第１配置態様の状態でスクリーン本体４を引き出していく（図１０参照）。このような引き出し操作を行うことにより、スクリーン本体４をスムーズに引き出して張設することができるし、スクリーン本体４に傷が付くことも防止できる。更に、前記可動体２４の先端部２６の横断面視での外形形状は、少なくとも前記スクリーン本体４と接触し得る部分が円弧面に形成されているので（図１０参照）、引き出し操作の際のスクリーン本体４の傷付きを十分に防止することができる。」（【００６２】）「使用後に、スクリーン本体４を巻取りロール３に巻き取って収納ケース２に収納する際には、巻き取りを開始する前に、図１０に示すように、可動体２４を開口部２Ｂを閉じるように少し強い力で押し込むことによって、前記ロック状態を解消せしめて、即ち固定用第２部材３３の係止用凸部３４ａを、固定用第１部材３１の一対の係止用アーム部３２から離脱させて、次いで開口部２Ｂを開くように可動体２４を手で動かして、可動体２４の先端部２６を被磁着体９０から離した態様（第１配置態様）にする。そして、固定用バー８を被磁着体９０から離間させると共に、スクリーン本体４も被磁着体９０から離間させて浮かせた状態で、前記スプリング（図示しない）により付与される巻き取り力によって巻取りロール３にスクリーン本体４を巻き取らせていく（図１０参照）。このような巻き取り操作を行うことにより、スクリーン本体４をスムーズに巻き取って収納することができるし、スクリーン本体４に傷が付くことも防止できる。更に、前記可動体２４の先端部２６の横断面視での外形形状は、少なくとも前記スクリーン本体４と接触し得る部分が円弧面に形成されているので（図１０参照）、巻き取り操作の際のスクリーン本体４の傷付きを十分に防止することができる。」（【００６６】）(ｴ)図１～５、７、９～１１は別紙「乙１０公報図面」のとおり。(2)前記(1)の特許請求の範囲の請求項２の記載及び発明の詳細な説明の記載並びに別紙「乙１０公報図面」によると、乙１０公報には、被控訴人の主張する次の構成を具備した引用発明１－１が開示されているものと認められる。
１ａ可搬式のマグネットスクリーン１であって、
１ｂ－１スクリーン層４ａと該スクリーン層４ａに対向するマグネット層４ｂ
とを備えたスクリーン本体４、及び
１ｂ－２スクリーン本体４を巻き取るための巻取ロール３を有して成り、１ｃ非使用時ではマグネット層４ｂがスクリーン層４ａに対して相対的に内側となるようにスクリーン本体４が巻取ロール３に巻き取られており、１ｄ－１巻き出される又は巻き取られるスクリーン本体４と接するように設けられた押さえ部５、並びに、スクリーン本体４、巻取ロール３を収納する収納ケー
ス２を更に有して成り、
１ｄ－２スクリーン本体４の巻き出し時又は巻き取り時において押さえ部５が
スクリーン層４ａと直接的に接し、
１ｄ－３ケース本体２１はスクリーン本体４の巻き出し及び巻き取りのための
開口部２Ｂを有し、及び
１ｄ－４押さえ部５が、該開口部２Ｂに位置付けられており、かつ、マグネットスクリーン１が設けられる被磁着体９０に対して相対的に近い側に位置付けられる巻取ロール３の下側ロール胴部分に隣接して設けられている、１ｅマグネットスクリーン１。
(3)ア本件再訂正後発明１と前記(2)の引用発明１－１とを比較すると、引用発明１－１の「スクリーン層」、「マグネット層」、「スクリーン本体」、「巻取ロール」、「押さえ部」、「収納ケース」が、それぞれ、本件再訂正発明１の「投影面」、「マグネット面」、「スクリーンシート」、「ロール部材」、「長尺部材」、「ケーシング」に相当するものと認められ、引用発明１－１の構成１ａ、１ｂ－１、１ｂ－２、１ｃ、１ｄ－２、１ｄ－３及び１ｅは、それぞれ、本件再訂正後発明１の構成要件１Ａ、１Ｂ－１、１Ｂ－２、１Ｃ、１Ｄ－２、１Ｄ－３、１Ｄ－４－１及び１Ｅと一致する。


しかしながら、①構成１ｄ－１に関し、引用発明１－１においては、収納ケース（ケーシング）に、押さえ部（長尺部材）が収納されるか否かが明らかではなく、また、非使用時並びに巻き出し時及び巻き取り時において巻取ロール（ロール部材）及び押さえ部（長尺部材）が収納ケース（ケーシング）に収納されているか否かが明らかではなく、②引用発明１－１が構成要件１Ｄ－４－２及び１Ｄ－４－３を具備するか否かも明らかではないので、以下検討する。
(ｱ)構成要件１Ｄ－１について
前記(1)ア(ｱ)の特許請求の範囲の請求項２には、「収納ケースに取り付けられた押さえ部」、「張設されたスクリーン本体における前記巻取りロールに近接した部位を幅全体にわたって前記押さえ部によって被磁着体側に向けて押さえ付け得る」との記載があるものの、押さえ部が収納ケースにどのように取り付けられているかについては特定されていない。
そこで、前記(1)イの発明の詳細な説明及び図面をみると、「前記一端側の取付具１０の可動片１２に前記押さえ部５の長さ方向の一端部が固定されると共に、前記他端側の取付具１０の可動片１２に該押さえ部５の長さ方向の他端部が固定されている（図２、３参照）。即ち、前記収納ケース２に、取付具１０を介して押さえ部５が取り付けられている。」（【００４０】）との記載があり、また、図１～３には、押さえ部５が、収納ケース２の内部に位置する構成が記載されているから、引用発明１－１において、押さえ部（長尺部材）が収納ケース（ケーシング）に収納されているものと認められる。また、巻き取り終了時を示す【図５】によると、非使用時に巻取ロール及び押さえ部は収納ケースに収納されている（【００４８】、【図５】）。そして、前記(1)ア(ｲ)の特許請求の範囲の請求項３は、請求項２の従属項であり、「前記押さえ部は、前記収納ケースに対し移動可能に取り付けられ」るものと特定しているものであるところ、請求項２の発明は押さえ部が移動可能ではないものも含むと認めるのが相当である。乙１０公報の発明の詳細な説明の記載をみても、請求項２に係る発明の押さえ部が移動可能なものに限定される理解すべき理由はない。そうすると、乙１０公報には、非使用時並びに巻き出し時及び巻き取り時において巻取ロール（ロール部材）及び押さえ部（長尺部材）が収納ケース（ケーシング）に収納されている構成が開示されていると認められる。したがって、引用発明１－１は、構成要件１Ｄ－１に相当する構成を有する。(ｲ)構成要件１Ｄ－４－２及び１Ｄ－４－３について後記２「当審における当事者の主張に対する判断」(3)において判示するとおり、引用発明１－１は、構成要件１Ｄ－４－２及び１Ｄ－４－３に相当する構成を有する。
(ｳ)したがって、引用発明１－１は、本件再訂正後発明１と同一である。」(15)原判決５１頁２１行目及び２４行目、５２頁２行目並びに５３頁１０行目の各「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」と、５１頁２５行目、５２頁２行目及び５３頁１１行目の各「１Ｄ－４」を「１Ｄ－４－１」と、５２頁２５行目の「発明１－１には」を「発明１－１は」と、同頁２６行目の「技術思想が表れて」を「構成を有して」と、５３頁４～５行目の「実施形態や他の実施形態では」を「実施形態として」と、同頁６行目の「（【００２９】）」を「（【００４１】【図３】～【図５】、【００６２】【図１０】）、いずれも」とそれぞれ改める。(16)原判決５３頁１３行目の「乙１０公報は」を「乙１０公報記載の特許は」と改め、同頁１４行目の「平成２７年３月１２日に」の次に「公開特許公報が」を挿入し、同頁１４～１５行目の「本件訂正後発明１」を「本件再訂正後発明１」と、同頁１８行目の「本件特許１」を「本件再訂正後発明１に係る特許」とそれぞれ改め、同頁１９行目の「されるべきものであって、」の次に「本件において、」を挿入し、同頁２０行目の「特許法１２３条１項、１０４条の３第１項、２９条の２」を「特許法１０４条の３第１項、１２３条１項２号、２９条の２」と改める。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)争点１（本件再訂正後発明１の技術的範囲への属否）について
ア構成要件１Ｄ－１について
(ｱ)「収納」の意義について
訂正の上引用した原判決「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の２(2)アのとおり、構成要件１Ｄ－１の「長尺部材を収納するケーシング」「前記長尺部材が前記ケーシングに収納されており」における「収納」は、長尺部材の全部がケーシング内に完全に収まることを要するものではなく、ケーシングと長尺部材の位置関係として、ケーシングにしまわれている状態（整然と入れられた状態）を意味し、少なくとも、ケーシングの開口部を含めたケーシングの内部に長尺部材の大部分が入れられている状態はこれに当たると解するのが相当である。被控訴人は、①本件明細書１の【図９】において、長尺部材の全体がケーシングの内部に収まる位置にあること、②本件再訂正後発明１が可搬式の装置に係るものであって破損・汚損のおそれが高いことからすると、長尺部材がケーシングに収納されているという場合、当業者は、特段の技術的要請がない限り、長尺部材がケーシングの内部に完全に収容され、落下や振動、衝突、汚損などから保護されている状態を指すものと理解すること、③本件明細書１の【００５２】及び【図１３】記載の「ケーシングをスライド移動させる態様」は、ケーシングの開口部から長尺部材が露出していると実現できないことから、構成要件１Ｄ－１の「前記長尺部材が前記ケーシングに収納されており」は、長尺部材が、ケーシングの外部に露出することなく、衝撃や汚損から可及的に保護されるよう、その中にきちんと入っている状態にあることをいい、少なくとも、シートの巻き出しに際して、長尺部材が、シートを挟んで、ケーシングに優先して設置面に接触するような状態、すなわち、長尺部材がケーシングから突出した状態は、「収納」に当たらないと主張する。しかしながら、本件明細書１の【図９】は本件再訂正後発明１の「一態様に係るマグネットスクリーン装置の構造」（【００２０】）を示したものにすぎず、本件再訂正後発明１において必ずしも長尺部材がケーシングの内部に収まる位置にあることが要求されているとはいえない。


また、本件明細書１には、長尺部材の位置に関し、発明の一態様において、「巻回状態のスクリーンシート１０に隣接して長尺部材３０も同様にケーシング４０内に収められている。」（【００４４】）、「長尺部材３０は、ケーシング４０の開口部４６に位置付けられている。」（【００４８】）といった記載があり、【図９】には長尺部材がケーシングの内部に位置する構成が記載されているものの、落下や振動、衝突、汚損から保護するために長尺部材をケーシングの内部に収納する旨の記載はなく、本件明細書１のその余の記載に照らしても、本件再訂正後発明１において、長尺部材が、ケーシングの外部に露出することなく、衝撃や汚損から可及的に保護されるよう、その中にきちんと入っている状態にあることを要すると解することはできない。
そして、本件明細書１の【００５２】及び【図１３】記載の「ケーシングをスライド移動させる態様」については、長尺部材がローラー部材４９により回転運動をすることで実現でき、必ずしも長尺部材がケーシングの内部に位置しなければ実現できないものであるとはいえない。
そうすると、控訴人の上記主張はいずれも採用できない。(ｲ)次に、被控訴人製品の「押さえローラー」は、本件再訂正後発明１における「長尺部材」に、「本体ケース」及び「キャップ（側板）」は、「ケーシング」に相当するところ、訂正の上引用した原判決「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の２(2)アのとおり、被控訴人製品においては、本体ケースの内部に押さえローラーの大部分が入れられているから、長尺部材がケーシングに収納されているということができる。
被控訴人は、被控訴人製品においては、７割以上が本体ケースから露出していることになり、押さえローラーの円の中心角を基準としても６割弱が本体ケースから露出しているから、本体ケースの内部に押さえローラーの大部分が入っている状態にあるとはいえず、押さえローラーが本体ケースに「収納」されているとはいえないと主張する。しかしながら、被控訴人製品においては、「本体ケース」のみならず、「キャップ（側板）」もケーシングの一部を構成するものであるところ、被控訴人の主張は、キャップ（側板）により覆われている部分を考慮しないものであって採用できない。
イ構成要件１Ｄ－４－２について
(ｱ)証拠（甲５～７、乙３～５、７～９、３５）によると、被控訴人製品においては、押さえローラーが回転可能であり、その回転は巻き出される又は巻き取られるスクリーンシートとの摺動接触に起因するものと認められ、「押さえローラー」は本件再訂正後発明１の「長尺部材」に相当するから、被控訴人製品は構成要件１Ｄ－４－２を充足する。
(ｲ)被控訴人は、被控訴人製品における押さえローラーの回転は、設置面に沿って本体ケースをスライド移動させることによって押さえローラーが回転するので、押さえローラーの回転はスクリーンシートとの摺動接触に起因するものではないと主張するが、被控訴人の主張を前提としても、押さえローラーは、設置面にスクリーンシートを挟んで接触しており、本体ケースのスライド移動に伴って、押さえローラーと接触しているスクリーンシートが相対的に摺動することに起因して回転するということができるから、被控訴人の主張は前記(ｱ)の認定を左右しない。被控訴人製品の押さえローラーが、スクリーンシートの摺動とは無関係に、別の動力等により回転していると認めることはできない。また、被控訴人は、押さえローラーを設置面上で転がすことなくシートを引き出すことができる構成にはなっていないと主張するが、証拠（乙４）によると、被控訴人製品においては、押さえローラーが設置面に接していない場合でもスクリーンシートを引き出すことが可能であると認められるから、被控訴人の上記主張は前提を欠く。
そうすると、被控訴人の主張は採用できない。
(2)争点２（本件発明２の技術的範囲への属否）についてア控訴人は、構成要件２Ｄの「同一平面上に位置付けられ」について、磁石が設置面に磁着した状態において、棒部材の直下において、マグネットスクリーンが設置面から浮かないことを指すと解釈することは、本件特許２の出願時の願書に添付した明細書及び図面（甲２８。本件明細書２と同じ。）の記載に整合せず、また、審査経過における控訴人の主張の誤った理解に基づくものであると主張する。
イ本件明細書２の記載について
本件明細書２の【図３】(iii)、【図４】(iv)を子細にみると、棒部材及びスクリーンシートと設置面との間に僅かな隙間があることが認められるものの、本件発明２は、設置面との間に空気が入り込んで、マグネットスクリーンの局所領域が設置面から浮いて、＂浮き＂が生じることを回避しようとするものであるところ（【０００５】、【０００６】）、本件明細書２には、棒部材及びスクリーンシートと設置面との間に隙間が存在しない形態も記載されているから（【００４２】、【００４３】、【図１】）、本件明細書２の記載からは、本件発明２について、棒部材及びスクリーンシートと設置面との間に隙間がない構成と隙間がある構成の双方が想定されているものと認めるのが相当である。そして、訂正の上引用した原判決「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の３(2)ウのとおり、審査経過に照らすと、本件特許２の出願人である控訴人は、棒部材及びスクリーンシートと設置面との間に隙間がある構成を意識的に除外する補正をすることで、本件特許２に係る出願について特許査定を受けたものと認められる。
また、本件明細書２の【００５８】及び【００６６】の「本態様では、棒部材の自重を利用したものに限定されない。」との記載は、棒部材と設置面との間の隙間の有無に影響するものではない。
そうすると、前記アの解釈が、本件明細書２の記載に矛盾するとはいえない。
ウ審査経過について
(ｱ)控訴人は、審査経過①の控訴人の主張（乙１１公報記載の発明との相違点として、同発明においては「ガイドローラ１０により映写スクリーン７の裏面側を黒板１の表面に接触させる旨は開示されていない」と主張したこと）及び審査経過②の控訴人の主張（ケーシングの開口部に棒部材が位置付けられている場合に、マグネットスクリーンと設置面とが隙間なく接触可能となることが明確であると思料されると主張したこと）から、「同一平面上に位置付けられ」について、磁石が設置面に磁着した状態における、棒部材の直下において、マグネットスクリーンが設置面に「間隙なく」接触している状態を意味すると理解することはできないと主張する。


(ｲ)ａ控訴人は、審査経過①の控訴人の主張は、特許請求の範囲に「同一平面」との限定が加えられる前にされた主張であるから、その後の補正で追加された「同一平面」の解釈に用いることは適切ではないと主張するが、訂正の上引用した原判決「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の３(2)ウのとおり、「同一平面」との限定を加える補正（構成要件２Ｄを追加する補正）は、審査経過①の控訴人の主張と同時にされた補正を更に明確化するためのものであって一連のものであると解されるから、審査経過①の控訴人の主張をその後の補正により加えられた「同一平面」の解釈に用いることが不適切であるとする理由はない。ｂ控訴人は、審査経過①の控訴人の主張は、乙１１公報における映写スクリーン又は本件発明２におけるマグネットスクリーンの設置途中における構成について述べたものであって、設置完了時の構成について述べたものではないと主張するが、乙１１公報には、控訴人が補正により抵触を回避しようした構成（【００２４】【図２】記載の構成）につき、映写スクリーンの設置途中のものであって、設置完了後は異なる構成をとる旨の記載はなく、控訴人の意見書（甲１８の１）をみても、控訴人が設置途中の構成について述べたものと認めることはできない。(ｳ)控訴人は、審査経過②の控訴人の主張についても、マグネットスクリーンの設置完了時の棒部材と設置面との接触関係を述べたものではないと主張するが、訂正の上引用した原判決「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の３(2)ウｃのとおり、控訴人は、「棒部材が開口部の形成領域に位置する前記マグネットスクリーンと接触することによって、ケーシングが設定面に保持された場合を含んで常にマグネットスクリーンが前記設置面に接触可能となるか否かは、ケーシングが設置面に保持された際の棒部材と接地面に保持されたケーシング面との位置関係によって変化し得ることは当業者に明らかである」との特許庁審査官の指摘に応じて、構成要件２Ｄを追加する補正をするとともに、「ケーシングの開口部に棒部材が位置付けられている場合に、マグネットスクリーンと設置面とが隙間なく接触可能となることが明確であると思料いたします。」と回答したものであるから、控訴人の審査経過②の主張は、「ケーシングが設定面に保持された場合」すなわち設置完了時のマグネットスクリーンと設置面の位置関係についても述べているものと解するのが相当である。このことは、控訴人が補正により回避しようとした構成（乙１１公報の【００２４】【図２】記載の構成）につき、映写スクリーンの設置途中のものであって、設置完了時には異なる構成を採るものとは認められないこととも整合する。そして、本件発明２においては、マグネットスクリーンは棒部材と接触するものであるから（構成要件２Ｅ）、審査経過②の主張は、設置完了時に、棒部材と設置面との間に隙間がないことまでを意味するものと解される。エ以上のとおりであるから、控訴人の主張はいずれも採用できない。(3)争点３－１（引用発明１－１に基づく本件再訂正後発明１の拡大先願要件違反の有無）について
ア構成要件１Ｄ－１及び１Ｄ－４－１について
(ｱ)控訴人は、引用発明１－１の押さえ部は可動であり、仮に可動ではない場合を含むとしても、押さえ部を被磁着体に近接させた態様でスクリーン本体を巻き出す又は巻き取る構成は乙１０公報に開示されていないと主張する。(ｲ)しかしながら、乙１０公報には、押さえ部を固定する場合を排除するような記載はない。そして、「スクリーン本体４が被磁着体９０に近接した位置にあると、スクリーン本体４が被磁着体９０に磁着しやすくて引き出し操作をスムーズに行い難いし、スクリーン本体４の表面に傷が付くことがあることから、引き出しを開始する前に、図４に示すように、ベース板１１に可動片１２を重ね合わせた状態（ロック状態）にして、押さえ部５を被磁着体９０から離した態様（第１配置態様）に固定する。」（【００４３】）との記載は、特許請求の範囲の請求項３に係る発明の実施例に係るものと認められる。また、上記記載からすると、スクリーン本体４の引き出し操作をスムーズに行うことができ、スクリーン本体４の表面に傷が付くおそれがない場合には、引き出し時に、押さえ部を非磁着体（本件再訂正後発明１における「設置面」）から離す必要がないものと読み取ることができる。さらに、乙１０公報には、請求項３に係る発明の実施例についての説明として、「前記押さえ部５を被磁着体９０から離した第１配置態様において、前記押さえ部５と前記被磁着体９０との離間間隔（距離）は、２０ｍｍ～７０ｍｍに設定されるのが好ましい（図４参照）。」（【００４９】）、「前記押さえ部５を被磁着体９０に近接させた第２配置態様において、前記押さえ部５と前記被磁着体９０との離間間隔（距離）は、１ｍｍ～１５ｍｍに設定されるのが好ましく、中でも２ｍｍ～８ｍｍに設定されるのが特に好ましい（図３、５参照）。」（【００５０】）との記載があることからして、引用発明１－１においても、押さえ部と被磁着体との位置関係にはある程度の幅があることが想定されているといえるところ、押さえ部と被磁着体との間の距離を調整することによって、スクリーン本体の引き出し操作をスムーズに行うことができ、かつ、スクリーン本体の表面に傷が付くおそれがないようにすることが可能であることは、当業者にとって明らかであるといえる。
そうすると、乙１０公報には、押さえ部を固定した構成が開示されていると認めるのが相当である。
(ｳ)上記を前提とすると、乙１０公報の【図５】のような構成で押さえ部を固定することも当然に想定されるから、押さえ部を被磁着体に近接させた態様でスクリーン本体を巻き出す又は巻き取る構成も、乙１０公報に開示されていると認められる。乙１０公報の【図１】～【図６】は、いずれも押さえ部を可動とした場合（すなわち請求項３に係る発明）の実施例であると認められるのであって、これらの図をもって、乙１０公報に、押さえ部を被磁着体に近接させた態様でスクリーン本体を巻き出す又は巻き取る構成が開示されていないということはできない。(ｴ)したがって、控訴人の上記主張は理由がない。
イ構成要件１Ｄ－４－２について
(ｱ)引用発明１－１における押さえ部は、「棒状体で形成されて」おり、その「横断面視での外形形状（外周面の形状）は、円弧面に形成」されたものである。（乙１０公報の【００３６】、【図３】）。しかしながら、乙１０公報には押さえ部が回転可能である旨の記載はない。


(ｲ)乙３９（特開平５－１５０３６６号公報）には「スクリーン２０は、補助ローラー１８を介してスリット１５を通過した後」（【００１７】）との記載があり、乙４０（特開平６－２２２４６２号公報）には「スクリーン５はガイドローラ９ａを介して前方を張出される」（【００２７】）との記載があり、乙４１（特開平１０－２９１３９７号公報）には「筆記シート２の搬送に連れ回りするローラー」（【０００８】）との記載があり、乙４２（特開２００９－１２２１７７号公報）には「矯正ローラ１２は、スクリーン７の巻きに対してスクリーン７が跳ね上がる方向（・・）に対峙して配置されてスクリーン７に接し、そのスムーズな上下動作を阻害しない程度に巻き取りローラ１０側に圧接してその曲り癖を矯正し、垂直に垂下するように作用する」（【００２５】）との記載があり、乙３３公報には「ケースの移動とともに伸長するマグネットスクリーン面に当接してこのマグネットスクリーンを前記黒板類の表面に押し付けるロングガイドローラー」（【請求項３】）との記載がある。これらによると、移動するシート状のものと接触する部分をローラーすなわち横断面視が円弧面となる回転可能なものとすること、及び、シートとの摺動接触に起因してローラーが回転するものとすることは、本件特許１の出願当時、周知・慣用手段であり、これは本件特許１のようなマグネットスクリーン装置の分野においても同様であったものと認めることができる。
(ｳ)ところで、乙１０公報には、「前記可動体２４の先端部２６の横断面視での外形形状は、少なくとも前記スクリーン本体４と接触し得る部分が円弧面に形成されているので（図１０参照）、引き出し操作の際のスクリーン本体４の傷付きを十分に防止することができる。」（【００６２】）、「前記可動体２４の先端部２６の横断面視での外形形状は、少なくとも前記スクリーン本体４と接触し得る部分が円弧面に形成されているので（図１０参照）、巻き取り操作の際のスクリーン本体４の傷付きを十分に防止することができる。」（【００６６】）との記載があり、これらの記載における「稼働体２４の先端部２６」は引用発明１－１の「押さえ部」に相当する部分であることから、引用発明１－１において、押さえ部の横断面視の形状を円弧面としているのは、引き出し操作及び巻き取り操作の際に、スクリーン本体が傷付くことを防止するためであるものと認められる。そうすると、乙１０公報には、押さえ部の構成を工夫することによって、引き出し操作及び巻き取り操作の際にスクリーン本体が傷付くことを防止することが開示されているといえる。(ｴ)そして、シートと接触する部分を回転可能とすることによる効果も、シートの移動時にシートが傷付くことを防止するというものである。そうすると、引用発明１－１において、横断面視の形状が円弧面である押さえ部を回転可能とし、その結果、押さえ部に接触しながら巻き出され又は巻き取られるスクリーンの摺動接触に起因して押さえ部が回転するものとすることは、当業者が押さえ部の構成の工夫として適宜選択する範囲のものにすぎないと認めるのが相当である。
(ｵ)この点、控訴人は、本件再訂正後発明の構成要件１Ｄ－４－２により、①長尺部材によるスクリーンシートの設置面への押さえ込みと、②スクリーンシートのスムーズな巻き出し、巻き取りを両立できるという、周知・慣用技術とは異なる新たな効果を奏すると主張するが、上記(ｲ)の各証拠に照らすと、回転可能な部材によりシートを押さえつつ、シートをスムーズに移動させることは、まさに周知・慣用技術の奏する効果であるから、控訴人の上記主張は採用できない。(ｶ)したがって、引用発明１－１は、構成要件１Ｄ－４－２に相当する構成を含むものと認めるのが相当である。
ウ構成要件１Ｄ－４－３について
(ｱ)乙１０公報には、「前記スクリーン本体４の先端側縁部（引き出す方向側の縁部）に固定用バー８が接合されている（図１参照）。前記固定用バー８の長さ方向の両端部に図示しない永久磁石が埋設されており、この永久磁石の磁力によって固定用バー８を被磁着体９０に固定することができる。」（【００３５】）、「収納ケース２の長さ方向の両端部に図示しない永久磁石が埋設されており、この永久磁石の磁力によって収納ケース２を被磁着体９０に固定することができる。」（【００３７】）との記載があり、これらの記載によると、引用発明１－１は、構成要件１Ｄ－４－３の「マグネットスクリーン装置の設置時に前記設置面に接するケーシング裏面に設けられたケーシング・マグネット」、「前記スクリーンシートの短手端部」に設けられた「裏面にマグネットを有する操作バー」に相当する構成を有すると認められる。
もっとも、乙１０公報には、「前記固定用バー８の長さ方向の略中心位置に取手９が設けられている（図１参照）」（【００３５】）との記載があり、構成要件１Ｄ－４－３の「操作バー」に相当する「固定用バー」に「取手」が設けられている旨の記載はあるものの、ケーシングに相当する「収納ケース」に取手がある旨の記載はない。
(ｲ)乙３１（平成２４年１２月１８日付けの株式会社ケイアイシーの商品カタログ）、乙３２（特開２００６－１７８９１６号公報）及び乙３３公報には、ケースから巻き出す形態のスクリーン装置において、ケースに取手が設けられているものが開示されており、本件特許１の出願当時、本件再訂正後発明１のようなマグネットスクリーン装置の技術分野において、ケースに取手を設けることは周知・慣用手段であったと認められる。そして、引用発明１－１において収納ケースに取手を設けることは、当業者が、運搬の便宜等のため、必要に応じて適宜選択できることであると認められる。
(ｳ)控訴人は、本件再訂正後発明１においては、ケーシングを移動させてシートを巻き出す使用態様のために「取手部」が必須であるのに対し、引用発明１－１では収納ケースを移動させてシートを巻き出すような使用形態は想定されていないから、収納ケースに「取手部」に相当する部材を設けることについては開示も示唆もないと主張するが、本件再訂正後発明１においても、ケーシングではなく「操作バー」側を移動させてスクリーンを巻き出す態様も想定されているし（本件明細書１の【００５１】、【図１２】）、また、取手部ではなく、ケーシング自体を保持して移動させることが可能であることは明らかであるから、ケーシングを移動させてシートを巻き出すために「取手部」が必須であるという上記控訴人の主張は採用できない。
(ｴ)したがって、引用発明１－１は、構成要件１Ｄ－４－３に相当する構成を含むものと認めるのが相当である。
３結論
以上の次第で、控訴人の請求はいずれも理由がないからこれを棄却した原判決は相当であり、本件控訴には理由がないから、これを棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
本      多     知    成
裁判官
浅    井                憲
裁判官
勝      又     来未    子


令和３年２月１９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和２年（ワ）第２４０９０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和２年１２月２３日
判決
原告   Ｘ
同訴訟代理人弁護士平   野敬
髙    井    雅    秀
笠    木    貴    裕
被告   エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社
同訴訟代理人弁護士松   田真
主文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の発信者情報を開示せよ。２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，漫画家である原告が，電気通信業（インターネット接続事業）を営む被告に対し，氏名不詳者が，ビットトレント（BitTorrent）方式のＰ２Ｐソフトを利用し，原告の著作物である漫画「望まぬ不死の冒険者」（以下「本件漫画」という。）をインターネット上からダウンロードして複製して自己の端末に蔵置した上，被告の提供するインターネット接続サービスを通じて公衆送信するなどし，原告の本件漫画に係る著作権（公衆送信権，送信可能化権）を侵害したことが明らかであるとして，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する発信者情報の開示を求めた事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，本件漫画の著作権者である（甲１，２）。イ被告は，電気通信事業等を目的とする株式会社である。
(2)原告による調査結果
ア原告訴訟代理人は，原告の委託を受け，令和２年７月１１日頃，Ｐ２Ｐ方式のプロトコルであるビットトレントを実装したクライアント・ソフトウェアを利用して，本件漫画の作者名及び題名を含むデータ（以下「本件データ」という。）をダウンロードし，本件データに本件漫画の１巻１話冒頭部分等が含まれることを確認した（甲３～５，６の１，７，８）。イ原告訴訟代理人は，同月２３日午前１１時５分４２秒頃，前記ソフトウェアを利用し，本件データのダウンロード元となる「ピア」として，別紙発信端末目録記載ＡのＩＰアドレスを通じて，インターネットに接続する者（以下「本件発信者Ａ」という。）の端末が登録されていることを確認した（甲６の２）。当該ＩＰアドレスは，被告が保有していた。ウ原告訴訟代理人は，同年８月１０日午後６時２７分３７秒頃，同様に本件データのダウンロード元となる「ピア」として，前記目録記載ＢのＩＰアドレスを通じ，インターネットに接続する者（以下「本件発信者Ｂ」という。）の端末が登録されていることを確認した（甲６の３）。当該ＩＰアドレスは，被告が保有していた（甲９の２）。
(3)被告による意見聴取
ア本件発信者Ａは，被告による法４条２項の意見聴取に対し，令和２年１０月２８日付けで，①本件漫画が「著作権物」であるとは認識していなかったこと，②本件漫画のファイルをダウンロードするため，ビットトレントを導入したが，これが不特定多数に配信されていることを認識していなかったことなどを内容とする回答をした（乙１）。
イ本件発信者Ｂは，被告による法４条２項の意見聴取に対し，令和２年１１月１０日付けで，①これまでＰ２Ｐソフトウェアの仕組みを知らなかったこと，②ファイルを共有するためではなく，ダウンロードしたファイルを管理するため，「FreeDownload    Manager」というソフトウェアを利用していたにすぎないことなどを内容とする回答をした（乙２）。
３争点
(1)権利侵害の明白性（争点１）
(2)開示を受けるべき正当な理由の有無（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（権利侵害の明白性）について
（原告の主張）
公衆送信権は，送信可能化権を含む（著作権法２３条１項）が，ビットトレント・ネットワークのピアに登録した者は，いつでも要求があればデータを送信する待機状態にあるのであるから，ピアとなっていること自体が公衆送信権を侵害する。本件データは，少なくとも，本件漫画１巻１話冒頭部分の画像データを含むものであるが（甲７，８），本件発信者Ａ及び本件発信者Ｂは，本件データを保有した上で前記ピアに登録したから（甲６の２，３），本件漫画の公衆送信権を現に侵害していたことが明白である。
（被告の主張）
甲６の２，３の各スクリーンショットは，本件発信者Ａ及び本件発信者Ｂに割り当てられたＩＰアドレスに係るピアが存在したという事実を示すにとどまり，不特定多数者に実際に本件データを送信された事実を裏付けるものではない。したがって，公衆送信権侵害が明らかであるということはできない。２争点２（開示を受けるべき正当な理由の有無）について
（原告の主張）
(1)原告は，本件発信者Ａ及び本件発信者Ｂに対し，損害賠償などを求める予定があり，そのために発信者情報の開示を受ける必要がある。したがって，その「開示を受けるべき正当な理由」がある。なお，本件発信者Ａ及び本件発信者Ｂは，権利侵害の故意を否定するかのようであるが，発信者情報開示請求の要件は，権利侵害の有無のみであり，故意過失は関係しない。(2)仮に，故意過失の有無が請求原因に関係するとしても，本件発信者Ａ及び本件発信者Ｂには，少なくとも客観的に過失がある。ビットトレントの仕組みについては，インターネット上にも平易な解説記事があり（甲１２），また，インターネットを扱う上で，他人の著作権に十分な注意を払うべきことは確立した社会通念となっているからである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。本件発信者Ｂは，前記前提事実記載の回答書を提出しており，権利侵害に対する故意過失がない。このように，不法行為の要件を明らかに欠いており，損害賠償請求をすることが不可能である場合，開示請求者には，発信者情報の開示を受ける利益がない。他方で，開示請求を認めることで制約される発信者のプライバシー等の利益を考慮すれば，原告には「開示を受けるべき正当な理由」がないというべきである。
第４当裁判所の判断
１争点１（権利侵害の明白性）について


令和６年２月１４日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００３９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年１２月２１日
判          決
原       告         株式会社東京精   密
同訴訟代理人弁護士        服部   誠
同              中村   閑
同              柿本祐依
同訴訟代理人弁理士        相    田    義    明同              山    下        崇被       告          浜松ホトニクス株式会社同訴訟代理人弁護士        設    樂    隆    一同              尾    関    孝    彰同              河    合    哲    志同              松    本    直    樹同              大    澤    恒    夫同訴訟代理人弁理士        長谷    川    芳    樹同              柴    田    昌    聰同              小    曳    満    昭
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
【略語】
本判決で用いる略語は、別紙１「略語一覧」のとおりである。なお、本件審決中で使用されている略語は、本判決でもそのまま踏襲している。
第１請求
特許庁が無効２０２１－８０００４５号事件について令和５年３月１０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）(1)被告は、平成１４年３月１２日に出願された特願２００２－６７３４８号に基づく優先権を主張して（この優先権の主張の効力が及ぶ範囲については争いがある。）、平成１５年３月１１日に国際出願された原出願（特願２００３－５７４３７３号）の一部を、特許法４４条１項の規定により、平成１８年３月１４日に発明の名称を「レーザ加工装置」とする新たな特許出願とし、平成１９年７月２７日に特許第３９９０７１１号（本件特許）の設定登録を受けた（請求項の数２）。
(2)被告は、平成３０年４月２４日、本件特許について訂正審判請求をし（訂正２０１８－３９００７５号）、同年７月３日に訂正を認める審決がなされ、同審決は確定した。
(3)原告は、令和３年５月２５日、本件特許（請求項１、２に係るもの）について特許無効審判を請求し、特許庁は、同請求を無効２０２１－８０００４５号事件として審理を行った。
特許庁は、令和５年３月１０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との本件審決をし、その謄本は同月２２日原告に送達された。なお、本件特許権は、同月１１日、存続期間満了により消滅している。(4)原告は、令和５年４月２０日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件発明の内容
(1)本件特許の特許請求の範囲の請求項１、２を分説すると、以下のとおりである。
【請求項１】（本件発明１）
Ａ：半導体基板の内部に、切断の起点となる改質領域を形成するレーザ加工
装置であって、
Ｂ：前記半導体基板が載置される載置台と、
Ｃ：レーザ光を出射するレーザ光源と、
Ｄ：前記載置台に載置された前記半導体基板の内部に、前記レーザ光源から出射されたレーザ光を集光し、そのレーザ光の集光点の位置で前記改質領域
を形成させる集光用レンズと、
Ｅ：前記改質領域を前記半導体基板の内部に形成するために、レーザ光の集光点を前記半導体基板の内部に位置させた状態で、前記半導体基板の切断予定ラインに沿ってレーザ光の集光点を移動させる制御部と、Ｆ：前記載置台に載置された前記半導体基板を赤外線で照明する赤外透過照
明と、
Ｇ：前記赤外透過照明により赤外線で照明された前記半導体基板における前
記改質領域を撮像可能な撮像素子と、
を備え、
Ｈ：前記切断予定ラインは、前記半導体基板の内側部分と外縁部との境界付
近に始点及び終点が位置する、
Ｉ：ことを特徴とするレーザ加工装置。
【請求項２】（本件発明２）
Ｊ：半導体基板の内部に、切断の起点となる改質領域を形成するレーザ加工
装置であって、
Ｋ：前記半導体基板が載置される載置台と、
Ｌ：レーザ光を出射するレーザ光源と、
Ｍ：前記載置台に載置された前記半導体基板の内部に、前記レーザ光源から出射されたレーザ光を集光し、そのレーザ光の集光点の位置で前記改質領域
を形成させる集光用レンズと、
Ｎ：前記改質領域を前記半導体基板の内部に形成するために、レーザ光の集光点を前記半導体基板の内部に位置させた状態で、前記半導体基板の切断予定ラインに沿ってレーザ光の集光点を移動させる制御部と、Ｏ：前記載置台に載置された前記半導体基板を赤外線で照明する赤外透過照
明と、
Ｐ：前記赤外透過照明により赤外線で照明された前記半導体基板における前
記改質領域を撮像可能な撮像素子と、
を備え、
Ｑ：前記半導体基板はシリコン基板であり、
Ｒ：前記制御部は、前記載置台及び前記集光用レンズの少なくとも１つの移
動を制御する
Ｓ：ことを特徴とするレーザ加工装置。
(2)本件明細書の記載事項及び願書添付図面の抜粋を別紙２に掲げる（なお、図９は、便宜上９０度回転させたものである。）。
これによれば、本件明細書には、本件発明について次のような開示があることが認められる。
ア本件発明は、半導体基板を切断予定ラインに沿って切断するためのレーザ加工装置及びレーザ加工方法に関する（【０００１】）。イ従来半導体基板を切断するのに用いられた切削加工や加熱溶融加工は、半導体基板上に機能素子を形成した後に行われるため、切断時に発生する熱を原因として機能素子が破壊される等のおそれがあった（【０００２】～【０００４】）。


ウ本件発明は、半導体基板上に複数の機能素子が形成されていても、機能素子が破壊されることなく半導体基板を切断予定ラインに沿って精度良く切断するレーザ加工装置を提供することを目的とし、上記(1)の構成を採用した。本件発明では、レーザ光の照射により改質領域が半導体基板の内部に形成され、半導体基板の表面ではレーザ光がほとんど吸収されないため、半導体基板の表面が溶融することはないし、改質領域を起点として比較的小さな力で半導体基板に割れが発生するため、切断予定ラインに沿って高い精度で半導体基板を割って切断することができる（【０００５】～【０００７】）。
エ本件発明に係るレーザ加工装置は、半導体基板上に複数の機能素子が形成されていても、機能素子が破壊されるのを防止して、半導体基板を切断予定ラインに沿って精度良く切断することを可能にする（【０００８】）。オ半導体基板を赤外透過照明による赤外線で照明すると共に、撮像データ処理部により結像レンズ及び撮像素子の観察面を半導体基板の内部に合わせれば、半導体基板の内部を撮像して半導体基板の内部の撮像データを取得することもでき（【００３３】）、半導体基板の内部に形成された切断起点領域を撮像して撮像データを取得し、モニタに表示させることもできる（【００４８】）。
３甲１発明について
(1)本件無効審判において、請求人である原告は、無効理由として本件発明の進歩性の欠如を主張し、原出願について優先権の効果が及ばず、新規性・進歩性は原出願日を基準に判断されるべきであることを前提に、原出願日前に頒布された刊行物である甲１（特開２００２－１９２３７０号公報）を主引用文献として提出した。
(2)   甲１には、別紙３「甲１の記載事項（抜粋）」のとおりの記載があり、本件審決は、そこには、下記の甲１発明が記載されていると認定した。
【甲１発明】
１ａ：加工対象物１の内部に、切断の起点となる改質領域を形成する
レーザ加工装置であって、
１ｂ：前記加工対象物１が載置される載置台１０７と、１ｃ：レーザ光Ｌを出射するレーザ光源１０１と、１ｄ：前記載置台１０７に載置された前記加工対象物１の内部に、前記レーザ光源１０１から出射されたレーザ光Ｌを集光し、そのレーザ光Ｌの集光点の位置で前記改質領域を形成させる集光用レンズ１０５と、１ｅ：前記改質領域を前記加工対象物１の内部に形成するために、レーザ光Ｌの集光点を前記加工対象物１の内部に位置させた状態で、前記加工対象物１の切断予定ライン５に沿ってレーザ光Ｌの集光点を移動させ
るステージ制御部１１５と、
１ｇ：前記加工対象物１の表面を撮像する赤外線用の撮像素子１２１
と、を備える、
１ｉ：レーザ加工装置１００。
４本件審決の理由の要旨
(1)無効理由１（甲１に基づく本件発明１の進歩性の欠如）について本件発明１は、本件特許の原出願日前（なお、本件発明１について、国内優先権の主張の効果が及ばず、新規性・進歩性の判断基準日が原出願日となることは争いがない。）に頒布された甲１に記載された甲１発明及び周知・公知技術（甲４～１０、甲２１、２２等）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（詳細は別紙４「本件審決の理由①」を参照。）。(2)無効理由２（甲１に基づく本件発明２の進歩性の欠如）について本件発明２は、甲１発明及び周知・公知技術（甲４～１０、甲２１、２２）に基づいて（なお、原告は、本件発明２について国内優先権の主張の効果が及ばない旨主張するのに対し、被告は、少なくとも本件発明２の一部に部分優先の効果が認められる旨主張している。）当業者が容易に発明をすることができたものではない（詳細は別紙５「本件審決の理由②」を参照）。
５取消事由
(1)甲１発明に基づく本件発明１の進歩性の判断の誤り（取消事由１）(2)甲１発明に基づく本件発明２の進歩性の判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（甲１発明に基づく本件発明１の進歩性の判断の誤り）
(1)原告の主張
ア甲１発明及び相違点１の認定の誤り
(ｱ)本件審決は、甲１発明は赤外線と撮像素子による改質領域を撮像する構成Ｆ、Ｇを備えていない（本件発明との相違点１）と認定したが、以下のとおり誤りである。
(ｲ)甲１発明は、「加工対象物の表面に不必要な割れを発生させることなくかつその表面が溶融しないレーザ加工方法を提供すること」を課題とし（【０００６】）、かかる課題を、加工対象物の内部に改質領域を形成することにより解決する発明である（請求項１、【０００８】）。原出願日において、加工対象物の内部に改質領域を形成して加工対象物を割断する技術で、改質領域の形状や位置を確認することは、当業者の技術常識であった（甲２１、２２、４７等）。
また、加工対象物がシリコンウェハである場合、可視光では内部の状態を視認できないが、赤外線であれば内部の状態を視認することが可能であることも、原出願日における技術常識であり（甲４～６等）、特に、甲４、５には、赤外線用の撮像素子が、シリコンウェハの内部に形成されたクラック（改質領域）を撮像可能であることも記載されている。そして、甲１には、赤外光の波長を調整することで、赤外光の内部透過率が上昇すること（図１３）、赤外線用の撮像素子（【００９１】）が記載されているから、上記周知技術ないし公知技術を知る当業者は、甲１発明に接したとき、赤外線と撮像素子を用いて、加工対象物であるシリコン基板内部に形成される改質領域の形成状況を観察することに想到するということができ、「赤外線と撮像素子により改質領域を撮像する」構成である構成Ｆ及びＧは、甲１に実質的に開示されている。そうすると、本件審決認定の相違点１は存在しないことになる。(ｳ)なお、相違点２は存在しないか、仮に存在したとしても容易に相到することができるから、上記引用発明及び相違点１の認定の誤りは、審決の結論に影響を及ぼす。
イ相違点１についての判断の誤り
本件審決は、相違点１に係る構成は当業者が容易に想到し得るものではないと判断したが、以下のとおり誤りである。


(ｱ)甲１発明のシリコンウェハの内部に形成された改質領域は、外からは目視できないので、当業者であれば、割らずに内部の様子を確認したいと考える。一方、シリコンウェハの内部の状態を観察するために、その表面から赤外線を当てて、映像を撮像素子に映す技術は、甲１に関連する技術分野の技術手段であるとともに、前記のとおり周知・公知の技術であるから、通常の創作能力を有する当業者であれば、改質領域の様子を観察するために、上記周知・公知技術を甲１発明に適用することを直ちに思い付く。
甲１の【００４５】、【００５３】、【００７２】等には、レーザ光の集光点の位置に応じてレーザ光を調整することが記載されているから、レーザ光の集光点の位置すなわち改質領域の配置を確認しつつ、レーザ光や光学系を調整する必要があることが開示ないし示唆されている。そして、甲２１、２２では、加工対象物の内部に改質領域を生成させる技術において、加工対象物の内部にどのような形状の改質領域を形成することが効率的であるかが写真をもって明らかにされ、甲４７では、シリコンウェハ等の加工対象物の内部にレーザによって改質領域を形成し、加工対象物を割断する技術（請求項１等）において、改質領域のＺ軸方向の位置が割断精度に影響を与えることが、明記されている。すなわち、半導体ウェハの内部に切断の起点となる改質領域を形成するとき、その内部の状態を観察する必要があることは、原出願日において、技術常識であった。
甲１に接した当業者は、このような技術常識を知る者であるから、甲１発明に、技術分野を共通にする甲４～６等に開示された周知・公知技術を適用して、外部から視認し得ない改質領域を、シリコンウェハを透過する赤外線により観察して、改質領域の形状や高さを確認しようとすることに自然と動機付けられる。
したがって、甲１発明において、レーザ加工時の加工状態を観察するために、上記周知・公知技術を適用して、シリコンウェハを赤外線で照明する赤外透過照明を設け、シリコンウェハを透過した赤外線が赤外線用の撮像素子１２１に入射するよう構成することは当業者にとって容易である。そして、内部に改質領域が形成されたシリコンウェハを透過した赤外線は、シリコンウェハ内部の改質領域の情報を含むから、赤外線用の撮像素子１２１はシリコンウェハ内部の改質領域を撮像可能である。よって、当業者が、甲１発明において相違点１に係る構成に想到することは容易である。
(ｲ)   本件審決は、甲１には、相違点１に係る構成を採用する動機が示されてない旨判断する。
これは、本件審決が、本件発明１の構成Ｆ、Ｇに係る技術的意義を、半導体基板を赤外透過照明による赤外線で照明するとともに、改質領域を撮像素子で撮像することで、基板の厚さ方向における改質領域の位置や大きさを確認することができ、溶融処理領域の位置や大きさ等を調節することが可能となり、その調節により、基板の表面及び裏面に割れが到達しないように制御したり、切断直前に基板の表面及び裏面に割れが到達するように制御を行うことにあるとすることによる。
しかし、本件明細書には、このような技術的意義は記載されていないし、進歩性の有無は、公知技術から本件発明の構成に至るかどうかの問題であり、公知技術から本件発明の技術的意義に至るかどうかの問題ではない。仮に本件明細書の記載から上記技術的事項を当業者が読み取ることができるというのであれば、前記の周知・公知技術を知る当業者は、甲１の記載からも、同様の技術的事項を読み取ることができる。(ｳ)本件審決は、甲４～１０には改質領域を撮像することについて明示的には全く記載されていないとするが、甲４、５には改質領域に相当するクラック等の欠陥を観察することが記載されている。
(ｴ)本件審決は、甲２１及び甲２２には、写真によって、基板の厚さ方向における改質領域の位置や大きさを確認することまでは示されていないから、当業者が、これらに記載された技術的事項について、基板の厚さ方向における改質領域の位置や大きさを確認するための手段として認識するとはいえないと判断するが、本件発明１は、「基板の厚さ方向における改質領域の位置や大きさを確認するための手段として赤外透過照明及び撮像素子を発明特定事項として」規定しているわけではない。また、本件審決は、甲２１及び甲２２に接した当業者は、これらに記載された技術的事項について、レーザ加工装置に常設して、定常的に撮影を行う手段として認識するとはいえないとするが、「レーザ加工装置に常設して、定常的に撮影を行う手段」が甲２１、２２に開示されていないとしても、甲１、４～６に開示されているのであり、本件審決の指摘する点は、本件発明１の進歩性を肯定する理由とはならない。
(2)被告の主張
ア甲１発明の認定に誤りがあるとの点について
(ｱ)甲１発明が、原告がいう構成Ｆ、Ｇを備えておらず、本件発明１と甲１発明との間に本件審決が認定した相違点１に相当する相違点が存在することは、審判請求書で、原告自身が主張していたことであり、相違点１が存在しないとする原告の主張は禁反言の法理に反する。また、本件発明１と甲１発明の間に相違点１に相当する相違点が存在することは、本件特許権及び他の特許権に基づく特許権侵害訴訟の控訴審（知的財産高等裁判所令和３年（ネ）第１０１０１号）の判決（甲３３）で認定されていた。そして、同侵害訴訟の判決は、令和５年６月７日付けの上告棄却決定及び上告不受理決定により確定した（乙２）。それにもかかわらず、原告が相違点１が存在しないと主張することは、訴訟上の信義則に反する。
さらに、原告は、原出願日において、「加工対象物の内部に改質領域を形成して加工対象物を割断する技術において、改質領域の形状や位置を確認すること」及び「加工対象物がシリコンウェハである場合、可視光では内部の状態を視認できないが、赤外線であれば内部の状態を視認することが可能であること」が原出願日における技術常識であった旨主張するが、そのような技術常識があったとしても、そのことは、相違点１に係る本件発明１の構成に相当する構成（構成Ｆ、Ｇ）が開示されていたことを意味せず、相違点１が存在しないことの理由にはならないし、原告が主張するような技術常識の存在も認められない。


(ｲ)したがって、相違点１は存在しない旨の原告の主張は失当である。イ相違点１についての判断に誤りがあるとの点について(ｱ)原告は、甲１発明のシリコンウェハの内部に形成された改質領域は、外からは目視できないので、当業者であれば、割らずに内部の様子を確認したいと考える旨主張するが、シリコンウェハ内部に形成された改質領域の状態を観察することの意義もそれを観察するための手法も何も知られていなかった本件出願時に、当業者が原告主張のように考えたはずであるといえる根拠は存在しない。
また、原告が、半導体ウェハの内部に切断の起点となる改質領域を形成するとき、その内部の状態を観察する必要があることが、原出願日において、技術常識だったとの主張の根拠とする甲２１、２２の図１４、１５に示される改質領域の写真は、直線偏光のレーザ光により切断予定ラインに沿った方向の改質領域の寸法を大きくできることを明らかにするための写真にすぎない。
原告の主張する技術常識が存在しない以上、当業者が、甲１発明に、甲４～６等に開示された周知・公知技術を適用しようと動機づけられることもない。
(ｲ)原告は、甲４、５に「クラック等の欠陥」を観察することが記載されていることを根拠に、甲４～１０に改質領域を撮像することについて明示的には全く記載されていないとの認定が誤りである旨主張する。しかし、甲４、５で観察対象とされている「クラック等の欠陥」は、半導体ウェハの内部に不可避的に生じるクラック等の欠陥であるのに対し、甲１発明で形成される「改質領域」は、切断の起点となるようにレーザ照射により人為的に形成されるものであり、加工対象物が半導体ウェハの場合には、「溶融処理領域」となるものである（甲１【００３７】）から、両者は相互に全く異なるものである。
２取消事由２（甲１発明に基づく本件発明２の進歩性の判断の誤り）
(1)原告の主張
本件発明１の場合と同様の理由により、本件審決による相違点１の認定の誤りは、審決の結論に影響する。
また、本件発明１と同様の理由により、本件審決による相違点１についての判断の誤りは、審決の結論に影響する。
(2)被告の主張
本件審決による相違点１の認定、その容易想到性に係る判断に誤りはないから、原告の主張には理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（甲１発明に基づく本件発明１の進歩性の判断の誤り）について(1)原告は、甲１発明は赤外線と撮像素子による改質領域を撮像する構成Ｆ、Ｇを備えていない（相違点１）とした本件審決の認定の誤りを主張するので、まずこの点について検討する。
ア別紙３「甲１の記載事項（抜粋）」によれば、甲１には以下の開示があり、本件審決が認定するとおりの甲１発明を認めることができる。本件発明１と甲１発明との相違点も本件審決が認定するとおりであると認める。(ｱ)甲１発明は、半導体材料基板、圧電材料基板やガラス基板等の加工対象物の切断に使用されるレーザ加工方法に関する（【０００２】）。(ｲ)レーザを切断に用いる場合、加工対象物の表面のうち切断する箇所となる領域周辺も溶融されるため、加工対象物が半導体ウェハの場合、表面に形成された半導体素子のうち、上記領域付近に位置する半導体素子が溶融するおそれがある。これに対応するため、加工対象物の切断する箇所をレーザ光により加熱し、加工対象物を冷却することにより、切断する箇所に熱衝撃を生じさせて切断する方法もあったが、加工対象物に生じる熱衝撃が大きいと、加工対象物の表面に、切断予定ラインから外れた割れ等の不必要な割れが発生し、加工対象物が半導体ウェハである場合は、半導体チップが損傷する等の問題があった（【０００３】～【０００５】）。
(ｳ)甲１発明は、半導体基板上に複数の機能素子が形成されていても、機能素子が破壊されることなく半導体基板を切断予定ラインに沿って精度良く切断するレーザ加工装置を提供することを目的とし、加工対象物の内部に集光点を合わせてレーザ光を照射し、加工対象物の切断予定ラインに沿って加工対象物の内部に多光子吸収による改質領域を形成する工程を備えることを特徴とする構成を採用した。甲１発明では、レーザ光の照射により加工対象物の内部に形成された改質領域を起点として比較的小さな力で加工対象物を切断することができるので、切断予定ラインから離れた不必要な割れが発生することはなく、加工対象物の表面ではレーザ光がほとんど吸収されないため、加工対象物の表面が溶融することはない（【０００６】～【０００９】）。(ｴ)甲１発明では、加工対象物の表面に溶融や切断予定ラインから外れた割れが生じることなく加工対象物を切断することができるので、加工対象物を切断することにより作製される製品の歩留まりや生産性を向上させることができる（【０１１８】）。
イ原告は、前記第３の１(1)ア(ｲ)のとおり、原出願日において、加工対象物の内部に改質領域を形成して加工対象物を割断する技術で、改質領域の形状や位置を確認すること、加工対象物がシリコンウェハである場合、可視光では内部の状態を視認できないが、赤外線であれば内部の状態を視認することが可能であることが技術常識であり、甲１には、赤外光の波長を調整することで、赤外光の内部透過率が上昇すること（図１３）、赤外線用の撮像素子（【００９１】）が記載されているから、本件発明１の構成Ｆ、Ｇに係る構成は甲１に記載されているに等しく、相違点１は存在しない旨主張する。
しかし、甲１の図１３は、溶融処理領域１３が多光子吸収により形成されたことを説明する文脈でレーザ光の波長とシリコン基板の内部の透過率との関係を開示するにすぎず（【００４０】）、また、甲１の【００９１】は、撮像素子として赤外線用のものを用いることにより、赤外線（レーザ光）Ｌが加工対象物の表面で反射することを利用してフォーカス調整を行い、加工対象物の表面を撮像することを示唆するにすぎない。仮に原告が上記に主張するような技術常識が存在したとしても、甲１に上記のとおり開示ないし示唆されているところを超えて、本件発明１の構成Ｆ、Ｇに係る構成が記載されているに等しいとはいえず、本件審決の甲１発明の認定や相違点１の認定に誤りはない。


(2)次に、相違点１に係る容易想到性の判断について検討する。ア甲１には、改質領域の加工領域の主面からの位置や大きさを確認する必要があることについて記載されていない。甲１の【００９１】が、撮像素子として赤外線用のものを用いることにより、赤外線（レーザ光）の反射光を利用してフォーカス調整を行い、加工対象物の表面を撮像することを示唆するにすぎないことは前記(1)イのとおりである。上記のような必要性があることが周知又は技術常識であるとも認められない。したがって、甲１発明において、相違点１に係る本件発明の構成すなわち構成Ｆ、Ｇを採用する動機付けが認められない。
よって、甲１の記載に接した当業者において、相違点１に係る構成を容易に想到することができたものとは認められない。
なお、本件審決は、上記動機付けを否定する理由として、相違点１に係る本件発明１の構成Ｆ及びＧの技術的意義が、「基板の厚さ方向における改質領域の位置や大きさを確認し、溶融処理領域の位置や大きさ等を調節することが可能となり、その調節により、基板の表面及び裏面に割れが到達しないように制御したり、切断直前に基板の表面及び裏面に割れが到達するように制御を行うこと」を挙げるが、そのような技術的意義を示唆する記載は本件明細書にはなく、その点において本件審決の判断は相当でない。しかし、甲１には、改質領域の加工領域の主面からの位置や大きさを確認する必要があること自体について記載されていないことは上記のとおりであるから、本件審決の上記技術的意義の認定の誤りは、本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。
イ原告は、前記第３の１(1)イ(ｱ)のとおり、甲１の【００４５】、【００５３】、【００７２】等の記載から、レーザ光の集光点の位置すなわち改質領域の配置を確認しつつ、レーザ光や光学系を調整する必要があることが開示ないし示唆されている旨主張するが、甲１に、レーザ光の集光点の位置に応じてレーザ光を調整することが記載されているからといって、レーザ光の集光点の位置を確認する必要性まで記載ないし示唆されているとはいえない。
また、原告は、甲２１、２２では、加工対象物の内部に改質領域を生成させる技術において、加工対象物の内部にどのような形状の改質領域を形成することが効率的であるかが写真をもって明らかにされている旨主張するが、甲２１、２２の各【図１４】は直線偏光のパルスレーザ光を照射することにより内部に「クラック領域が」形成された「サンプル」の写真を表した図であり、同じく【図１５】は、円偏光のパルスレーザ光を照射することにより内部に「クラック領域が」形成された「サンプル」の写真を表したものであって（甲２１の【００５４】、甲２２の【００３１】）、実験的な作業において、クラック領域について確認するものにすぎず、加工対象物の内部に改質領域を生成させる過程において、改質領域の加工対象物の主面からの位置（加工対象の深さ）を確認することを示すものではない。
また、甲４７は、「表面３に近すぎる箇所にクラック領域９を形成するとクラック領域９が表面３に形成される。」と記載するだけで、このような記載が、半導体ウェハの内部に改質領域を形成する際、内部の状態を観察する必要があることに直ちに結びつくものではない。したがって、当業者が甲１発明に甲４～６等に開示された周知・公知技術を適用して、外部から視認し得ない改質領域を、シリコンウェハを透過する赤外線により観察して、改質領域の形状や高さを確認しようとする動機付けがあるとの原告の主張は採用できない。
そもそも甲４は半導体ウエハの結晶欠陥を観察する試料観察装置、甲５は半導体ウエハ等の欠陥を検査する装置、甲６は半導体ウェーハの内部に検出すべき回路面が形成されている場合に切削すべき領域を検出する方法、甲９はプロービング装置に関するものであり、レーザ加工装置に常設したものではない（これに反する原告の主張〔前記第３の１(1)イ(ｴ)〕は採用することができない。）。甲７、８は、ウェハの裏面からスクライブするに際し、表面に形成された回路パターン（甲７【０００４】）や半導体素子（甲８【０００７】）の認識に赤外線を用いるものにすぎない。そして、甲１０は、基板に半導体素子を搭載する際の位置合わせのために（【０００１】）赤外線を用いるものである。したがって、これらの技術を適用しても、甲１におけるレーザ光Ｌの反射光を利用してフォーカス調整を行う赤外線撮像装置を、赤外線で照明された半導体基板における改質領域を撮像可能な撮像素子とすることはできないというべきである。ウ原告は、前記第３の１(1)イ(ｳ)のとおり、甲４、５に「クラック等の欠陥」を観察することが記載されていることを根拠に、改質領域を撮像することについての明示的な記載がある旨主張する。
しかし、甲４、５においては結晶欠陥の観察（甲４、１欄１４行）や、微小なクラックなどの欠陥の有無の検査（甲５、【０００５】）が想定されているものである。甲１において、クラックは改質領域に含まれるが（【００１０】等）、改質領域は切断の起点となるものであって（【０００８】等）、甲１発明を構成するものであるから、甲４、５における欠陥としてのクラックとは位置づけが全く異なるものであることが明らかである。
エ小括
以上のとおりであって、当業者が、原出願日において、相違点１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたとはいえない。(3)そうすると、本件発明１は甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとした本件審決の判断に誤りはなく、取消事由１は理由がない。
２取消事由２（甲１発明に基づく本件発明２の進歩性の判断の誤り）について(1)原告は、本件審決における相違点１の認定判断に誤りがある旨主張するが、相違点１の認定に誤りはなく、また、当業者が、原出願日において、相違点１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたとはいえないことは、上記１(1)～(3)のとおりである。
(2)したがって、本件発明２の全部又は一部について優先権主張の効果が及ばないとしても、本件発明２は甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとした本件審決の判断に誤りはなく、取消事由２は理由がない。
３結論
以上によれば、原告主張の取消事由はいずれも理由がなく、本件審決について取り消されるべき違法は認められない。よって、原告の請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
宮    坂    昌    利
裁判官
本    吉    弘    行
裁判官
岩    井    直    幸
別紙１略語一覧


（略語）   （意味）
・原出願日：原出願（特願２００３－５７４３７３号）の実際の出願日である平成
１５年３月１１日
・本件特許：被告を特許権者とする特許第３９９０７１１号・本件発明：本件特許の請求項１、２に係る発明の総称個別には、請求項の番号に対応して、「本件発明１」「本件発明２」という。
・本件明細書：本件特許に係る明細書
・甲１発明：甲１（特開２００２－１９２３７０号公報）記載の発明別紙２本件明細書の記載事項及び願書添付図面（抜粋）
【技術分野】
【０００１】
本発明は、半導体基板を切断予定ラインに沿って切断するためのレーザ加工装置及びレーザ加工方法に関する。
【背景技術】
【０００２】
半導体デバイスの製造工程においては、シリコンウェハ等の半導体基板上に複数の機能素子を形成した後に、ダイヤモンドブレードにより半導体基板を機能素子毎に切断し（切削加工）、半導体チップを得るのが一般的である（例えば、特許文献１参照）。
【０００３】
また、上記ダイヤモンドブレードによる切断に代えて、半導体基板に対して吸収性を有するレーザ光を半導体基板に照射し、加熱溶融により半導体基板を切断することもある（加熱溶融加工）（例えば、特許文献２参照）。
【特許文献１】特開２００１－７０５４号公報
【特許文献２】特開平１０－１６３７８０号公報
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
しかしながら、上述した切削加工や加熱溶融加工による半導体基板の切断は、半導体基板上に機能素子を形成した後に行われるため、例えば切断時に発生する熱を原因として機能素子が破壊されるおそれがある。
【０００５】
そこで、本発明は、このような事情に鑑みてなされたものであり、例えば半導体基板上に複数の機能素子が形成されていたとしても、機能素子が破壊されるのを防止して、半導体基板を切断予定ラインに沿って精度良く切断することを可能にするレーザ加工装置を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【０００６】
上記目的を達成するために、本発明に係るレーザ加工装置は、半導体基板の内部に、切断の起点となる改質領域を形成するレーザ加工装置であって、半導体基板が載置される載置台と、レーザ光を出射するレーザ光源と、載置台に載置された半導体基板の内部に、レーザ光源から出射されたレーザ光を集光し、そのレーザ光の集光点の位置で改質領域を形成させる集光用レンズと、改質領域を半導体基板の内部に形成するために、レーザ光の集光点を半導体基板の内部に位置させた状態で、半導体基板の切断予定ラインに沿ってレーザ光の集光点を移動させる制御部と、載置台に載置された半導体基板を赤外線で照明する赤外透過照明と、赤外透過照明により赤外線で照明された半導体基板における前記改質領域を撮像可能な撮像素子と、を備えることを特徴とする。
【０００７】
これらのレーザ加工装置によれば、レーザ光の照射により改質領域が半導体基板の内部に形成されるが、このようなレーザ光の照射においては、半導体基板の表面ではレーザ光がほとんど吸収されないため、半導体基板の表面が溶融することはない。したがって、例えば半導体基板上に複数の機能素子が形成されていたとしても、機能素子が破壊されるのを防止することが可能となる。さらに、これらのレーザ加工装置及びレーザ加工方法よれば、改質領域が半導体基板の内部に形成される。半導体基板の内部に改質領域が形成されると、改質領域を起点として比較的小さな力で半導体基板に割れが発生するため、切断予定ラインに沿って高い精度で半導体基板を割って切断することができる。したがって、半導体基板を切断予定ラインに沿って精度良く切断することが可能となる。
【発明の効果】
【０００８】
本発明に係るレーザ加工装置は、例えば半導体基板上に複数の機能素子が形成されていたとしても、機能素子が破壊されるのを防止して、半導体基板を切断予定ラインに沿って精度良く切断することを可能にする。
【発明を実施するための最良の形態】
【００１２】
図１及び図２に示すように、半導体基板１の表面３には、半導体基板１を切断すべき所望の切断予定ライン５がある。切断予定ライン５は直線状に延びた仮想線である（半導体基板１に実際に線を引いて切断予定ライン５としてもよい）。本実施形態に係るレーザ加工は、多光子吸収が生じる条件で半導体基板１の内部に集光点Ｐを合わせてレーザ光Ｌを半導体基板１に照射して改質領域７を形成する。なお、集光点とはレーザ光Ｌが集光した箇所のことである。
【００１３】
レーザ光Ｌを切断予定ライン５に沿って（すなわち矢印Ａ方向に沿って）相対的に移動させることにより、集光点Ｐを切断予定ライン５に沿って移動させる。これにより、図３～図５に示すように改質領域７が切断予定ライン５に沿って半導体基板１の内部にのみ形成され、この改質領域７でもって切断起点領域（切断予定部）９が形成される。本実施形態に係るレーザ加工方法は、半導体基板１がレーザ光Ｌを吸収することにより半導体基板１を発熱させて改質領域７を形成するのではない。半導体基板１にレーザ光Ｌを透過させ半導体基板１の内部に多光子吸収を発生させて改質領域７を形成している。よって、半導体基板１の表面３ではレーザ光Ｌがほとんど吸収されないので、半導体基板１の表面３が溶融することはない。
【００１４】
半導体基板１の切断において、切断する箇所に起点があると半導体基板１はその起点から割れるので、図６に示すように比較的小さな力で半導体基板１を切断することができる。よって、半導体基板１の表面３に不必要な割れを発生させることなく半導体基板１の切断が可能となる。
【００２７】
上述したレーザ加工方法に使用されるレーザ加工装置について、図９を参照して説明する。図９はレーザ加工装置１００の概略構成図である。
【００２８】


レーザ加工装置１００は、レーザ光Ｌを発生するレーザ光源１０１と、レーザ光Ｌの出力やパルス幅等を調節するためにレーザ光源１０１を制御するレーザ光源制御部１０２と、レーザ光Ｌの反射機能を有しかつレーザ光Ｌの光軸の向きを９０°変えるように配置されたダイクロイックミラー１０３と、ダイクロイックミラー１０３で反射されたレーザ光Ｌを集光する集光用レンズ１０５と、集光用レンズ１０５で集光されたレーザ光Ｌが照射される半導体基板１が載置される載置台１０７と、載置台１０７を回転させるためのθステージ１０８と、載置台１０７をＸ軸方向に移動させるためのＸ軸ステージ１０９と、載置台１０７をＸ軸方向に直交するＹ軸方向に移動させるためのＹ軸ステージ１１１と、載置台１０７をＸ軸及びＹ軸方向に直交するＺ軸方向に移動させるためのＺ軸ステージ１１３と、これら４つのステージ１０８、１０９、１１１、１１３の移動を制御するステージ制御部１１５とを備える。
【００２９】
載置台１０７は、半導体基板１を赤外線で照明するために赤外線を発生する赤外透過照明１１６と、半導体基板１が赤外透過照明１１６による赤外線で照明されるよう、半導体基板１を赤外透過照明１１６上に支持する支持部１０７ａとを有している。
【００３３】
レーザ加工装置１００はさらに、ビームスプリッタ１１９、ダイクロイックミラー１０３及び集光用レンズ１０５と同じ光軸上に配置された撮像素子１２１及び結像レンズ１２３を備える。撮像素子１２１としては例えばＣＣＤカメラがある。切断予定ライン５等を含む表面３を照明した可視光線の反射光は、集光用レンズ１０５、ダイクロイックミラー１０３、ビームスプリッタ１１９を透過し、結像レンズ１２３で結像されて撮像素子１２１で撮像され、撮像データとなる。なお、半導体基板１を赤外透過照明１１６による赤外線で照明すると共に、後述する撮像データ処理部１２５により結像レンズ１２３及び撮像素子１２１の観察面を半導体基板１の内部に合わせれば、半導体基板１の内部を撮像して半導体基板１の内部の撮像データを取得することもできる。
【００３７】
［半導体基板の実施例１］
・・・
【００４７】
続いて、レーザ光源１０１からレーザ光Ｌを発生させて、レーザ光Ｌを半導体基板１に照射する。レーザ光Ｌの集光点Ｐは半導体基板１の内部に位置しているので、溶融処理領域は半導体基板１の内部にのみ形成される。そして、Ｘ軸ステージ１０９やＹ軸ステージ１１１により半導体基板１を移動させて、半導体基板１の内部に、ＯＦ１５に平行な方向に延びる切断起点領域９ａ及びＯＦ１５に垂直な方向に延びる切断起点領域９ｂのそれぞれを、基準原点から所定の間隔毎に複数形成し（Ｓ１１９）、実施例１に係る半導体基板１が製造される。
【００４８】
なお、半導体基板１を赤外透過照明１１６による赤外線で照明すると共に、撮像データ処理部１２５により結像レンズ１２３及び撮像素子１２１の観察面を半導体基板１の内部に合わせれば、半導体基板１の内部に形成された切断起点領域９ａ及び切断起点領域９ｂを撮像して撮像データを取得し、モニタ１２９に表示させることもできる。
【００５３】
［半導体基板の実施例２］
【００５７】
次に、実施例２に係る半導体基板１の製造方法について説明する。図１７に示すように、半導体基板１の内側部分３２と同等の形状を有する開口部３５が形成されたマスク３６を用意する。そして、内側部分３２が開口部３５から露出するように半導体基板１にマスク３６を重ねる。これにより、半導体基板１の外縁部３１がマスク３６で覆われることになる。
【００５８】
この状態で、例えば上述のレーザ加工装置１００を用いて、半導体基板１の内部に集光点を合わせてレーザ光を照射し、半導体基板１の内部に多光子吸収による溶融処理領域を形成することで、半導体基板１のレーザ光入射面（すなわち、マスク３６の開口部３５から露出する半導体基板１の表面）から所定距離内側に切断起点領域９ａ、９ｂを形成する。
【００５９】
このとき、レーザ光の走査ラインとなる切断予定ライン５を、ＯＦ１５を基準として格子状に設定するが、各切断予定ライン５の始点５ａ及び終点５ｂをマスク３６上に位置させれば、半導体基板１の内側部分３２に対して確実に且つ同等の条件でレーザ光が照射されることになる。これにより、内側部分３２の内部に形成される溶融処理領域をいずれの場所でもほぼ同等の形成状態とすることができ、精密な切断起点領域９ａ、９ｂを形成することが可能になる。
【００６０】
なお、マスク３６を用いずに、半導体基板１の内側部分３２と外縁部３１との境界付近に各切断予定ライン５の始点５ａ及び終点５ｂを位置させて、各切断予定ライン５に沿ってレーザ光の照射を行うことにより、内側部分３２の内部に切断起点領域９ａ、９ｂを形成することも可能である。
【００６１】
以上説明したように、実施例２に係る半導体基板１によれば、実施例１に係る半導体基板１と同様の理由により、半導体デバイスの製造工程において、半導体基板１の表面に機能素子を形成することができ、且つ機能素子形成後における半導体基板１の切断による機能素子の破壊を防止することができる。
【００６２】
しかも、半導体基板１の内側部分３２の内部に切断起点領域９ａ、９ｂが形成され、外縁部３１には切断起点領域９ａ、９ｂが形成されていないことから、半導体基板１全体としての機械的強度が向上することになる。したがって、半導体基板１の搬送工程や機能素子形成のための加熱工程等において、半導体基板１が不測の下に切断されてしまうという事態を防止することができる。
【図１】              【図２】
【図３】              【図４】
【図５】                【図６】
【図９】
【図１７】
別紙３甲１の記載事項（抜粋）
【発明の属する技術分野】


【０００２】本発明は、半導体材料基板、圧電材料基板やガラス基板等の加工対象物の切断に使用されるレーザ加工方法に関する。
【０００３】
【従来の技術】レーザ応用の一つに切断があり、レーザによる一般的な切断は次の通りである。例えば半導体ウェハやガラス基板のような加工対象物の切断する箇所に、加工対象物が吸収する波長のレーザ光を照射し、レーザ光の吸収により切断する箇所において加工対象物の表面から裏面に向けて加熱溶融を進行させて加工対象物を切断する。しかし、この方法では加工対象物の表面のうち切断する箇所となる領域周辺も溶融される。よって、加工対象物が半導体ウェハの場合、半導体ウェハの表面に形成された半導体素子のうち、上記領域付近に位置する半導体素子が溶融する恐れがある。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】加工対象物の表面の溶融を防止する方法として、例えば、特開２０００－２１９５２８号公報や特開２０００－１５４６７号公報に開示されたレーザによる切断方法がある。これらの公報の切断方法では、加工対象物の切断する箇所をレーザ光により加熱し、そして加工対象物を冷却することにより、加工対象物の切断する箇所に熱衝撃を生じさせて加工対象物を切断する。【０００５】しかし、これらの公報の切断方法では、加工対象物に生じる熱衝撃が大きいと、加工対象物の表面に、切断予定ラインから外れた割れやレーザ照射していない先の箇所までの割れ等の不必要な割れが発生することがある。よって、これらの切断方法では精密切断をすることができない。特に、加工対象物が半導体ウェハ、液晶表示装置が形成されたガラス基板や電極パターンが形成されたガラス基板の場合、この不必要な割れにより半導体チップ、液晶表示装置や電極パターンが損傷することがある。また、これらの切断方法では平均入力エネルギーが大きいので、半導体チップ等に与える熱的ダメージも大きい。
【０００６】本発明の目的は、加工対象物の表面に不必要な割れを発生させることなくかつその表面が溶融しないレーザ加工方法を提供することである。
【０００７】
【課題を解決するための手段】本発明に係るレーザ加工方法は、加工対象物の内部に集光点を合わせてレーザ光を照射し、加工対象物の切断予定ラインに沿って加工対象物の内部に多光子吸収による改質領域を形成する工程を備えることを特徴とする。
【０００８】本発明に係るレーザ加工方法によれば、加工対象物の内部に集光点を合わせてレーザ光を照射しかつ多光子吸収という現象を利用することにより、加工対象物の内部に改質領域を形成している。加工対象物の切断する箇所に何らかの起点があると、加工対象物を比較的小さな力で割って切断することができる。本発明に係るレーザ加工方法によれば、改質領域を起点として切断予定ラインに沿って加工対象物が割れることにより、加工対象物を切断することができる。よって、比較的小さな力で加工対象物を切断することができるので、加工対象物の表面に切断予定ラインから外れた不必要な割れを発生させることなく加工対象物の切断が可能となる。
【０００９】また、本発明に係るレーザ加工方法によれば、加工対象物の内部に局所的に多光子吸収を発生させて改質領域を形成している。よって、加工対象物の表面ではレーザ光がほとんど吸収されないので、加工対象物の表面が溶融することはない。なお、集光点とはレーザ光が集光した箇所のことである。切断予定ラインは加工対象物の表面や内部に実際に引かれた線でもよいし、仮想の線でもよい。【００１０】本発明に係るレーザ加工方法は、加工対象物の内部に集光点を合わせて、集光点におけるピークパワー密度が１×１０8（Ｗ／ｃｍ2）以上でかつパルス幅が１μｓ以下の条件でレーザ光を照射し、加工対象物の切断予定ラインに沿って加工対象物の内部にクラック領域を含む改質領域を形成する工程を備えることを特徴とする。
【００３３】さて、本実施形態において多光子吸収により形成される改質領域として、次の（１）～（３）がある。
（１）改質領域が一つ又は複数のクラックを含むクラック領域の場合・・・【００３７】（２）改質領域が溶融処理領域の場合・・・【００４０】溶融処理領域１３が多光子吸収により形成されたことを説明する。図１３は、レーザ光の波長とシリコン基板の内部の透過率との関係を示すグラフである。ただし、シリコン基板の表面側と裏面側それぞれの反射成分を除去し、内部のみの透過率を示している。シリコン基板の厚みｔが５０μｍ、１００μｍ、２００μｍ、５００μｍ、１０００μｍの各々について上記関係を示した。【００４３】（３）改質領域が屈折率変化領域の場合・・・【００４４】次に、本実施形態の具体例を説明する。
［第１例］本実施形態の第１例に係るレーザ加工方法について説明する。図１４はこの方法に使用できるレーザ加工装置１００の概略構成図である。レーザ加工装置１００は、レーザ光Ｌを発生するレーザ光源１０１と、レーザ光Ｌの出力やパルス幅等を調節するためにレーザ光源１０１を制御するレーザ光源制御部１０２と、レーザ光Ｌの反射機能を有しかつレーザ光Ｌの光軸の向きを９０°変えるように配置されたダイクロイックミラー１０３と、ダイクロイックミラー１０３で反射されたレーザ光Ｌを集光する集光用レンズ１０５と、集光用レンズ１０５で集光されたレーザ光Ｌが照射される加工対象物１が載置される載置台１０７と、載置台１０７をＸ軸方向に移動させるためのＸ軸ステージ１０９と、載置台１０７をＸ軸方向に直交するＹ軸方向に移動させるためのＹ軸ステージ１１１と、載置台１０７をＸ軸及びＹ軸方向に直交するＺ軸方向に移動させるためのＺ軸ステージ１１３と、これら三つのステージ１０９、１１１、１１３の移動を制御するステージ制御部１１５と、を備える。


【００４５】Ｚ軸方向は加工対象物１の表面３と直交する方向なので、加工対象物１に入射するレーザ光Ｌの焦点深度の方向となる。よって、Ｚ軸ステージ１１３をＺ軸方向に移動させることにより、加工対象物１の内部にレーザ光Ｌの集光点Ｐを合わせることができる。また、この集光点ＰのＸ（Ｙ）軸方向の移動は、加工対象物１をＸ（Ｙ）軸ステージ１０９（１１１）によりＸ（Ｙ）軸方向に移動させることにより行う。Ｘ（Ｙ）軸ステージ１０９（１１１）が移動手段の一例となる。【００４８】レーザ加工装置１００はさらに、載置台１０７に載置された加工対象物１を可視光線により照明するために可視光線を発生する観察用光源１１７と、ダイクロイックミラー１０３及び集光用レンズ１０５と同じ光軸上に配置された可視光用のビームスプリッタ１１９と、を備える。・・・観察用光源１１７から発生した可視光線はビームスプリッタ１１９で約半分が反射され、この反射された可視光線がダイクロイックミラー１０３及び集光用レンズ１０５を透過し、加工対象物１の切断予定ライン５等を含む表面３を照明する。
【００４９】レーザ加工装置１００はさらに、ビームスプリッタ１１９、ダイクロイックミラー１０３及び集光用レンズ１０５と同じ光軸上に配置された撮像素子１２１及び結像レンズ１２３を備える。撮像素子１２１としては例えばＣＣＤ（ｃｈａｒｇｅ－ｃｏｕｐｌｅｄｄｅｖｉｃｅ）カメラがある。切断予定ライン５等を含む表面３を照明した可視光線の反射光は、集光用レンズ１０５、ダイクロイックミラー１０３、ビームスプリッタ１１９を透過し、結像レンズ１２３で結像されて撮像素子１２１で撮像され、撮像データとなる。
【００５０】レーザ加工装置１００はさらに、撮像素子１２１から出力された撮像データが入力される撮像データ処理部１２５と、レーザ加工装置１００全体を制御する全体制御部１２７と、モニタ１２９と、を備える。撮像データ処理部１２５は、撮像データを基にして観察用光源１１７で発生した可視光の焦点が表面３上に合わせるための焦点データを演算する。この焦点データを基にしてステージ制御部１１５がＺ軸ステージ１１３を移動制御することにより、可視光の焦点が表面３に合うようにする。よって、撮像データ処理部１２５はオートフォーカスユニットとして機能する。・・・
【００５１】全体制御部１２７には、ステージ制御部１１５からのデータ、撮像データ処理部１２５からの画像データ等が入力し、これらのデータも基にしてレーザ光源制御部１０２、観察用光源１１７及びステージ制御部１１５を制御することにより、レーザ加工装置１００全体を制御する。よって、全体制御部１２７はコンピュータユニットとして機能する。
【００５２】次に、図１４及び図１５を用いて、本実施形態の第１例に係るレーザ加工方法を説明する。図１５は、このレーザ加工方法を説明するためのフローチャートである。加工対象物１はシリコンウェハである。
【００５３】まず、加工対象物１の光吸収特性を図示しない分光光度計等により測定する。この測定結果に基づいて、加工対象物１に対して透明な波長又は吸収の少ない波長のレーザ光Ｌを発生するレーザ光源１０１を選定する（Ｓ１０１）。次に、加工対象物１の厚さを測定する。厚さの測定結果及び加工対象物１の屈折率を基にして、加工対象物１のＺ軸方向の移動量を決定する（Ｓ１０３）。これは、レーザ光Ｌの集光点Ｐが加工対象物１の内部に位置させるために、加工対象物１の表面３に位置するレーザ光Ｌの集光点を基準とした加工対象物１のＺ軸方向の移動量である。この移動量を全体制御部１２７に入力される。
【００５４】加工対象物１をレーザ加工装置１００の載置台１０７に載置する。そして、観察用光源１１７から可視光を発生させて加工対象物１を照明する（Ｓ１０５）。照明された切断予定ライン５を含む加工対象物１の表面３を撮像素子１２１により撮像する。この撮像データは撮像データ処理部１２５に送られる。この撮像データに基づいて撮像データ処理部１２５は観察用光源１１７の可視光の焦点が表面３に位置するような焦点データを演算する（Ｓ１０７）。【００５５】この焦点データはステージ制御部１１５に送られる。ステージ制御部１１５は、この焦点データを基にしてＺ軸ステージ１１３をＺ軸方向の移動させる（Ｓ１０９）。これにより、観察用光源１１７の可視光の焦点が表面３に位置する。なお、撮像データ処理部１２５は撮像データに基づいて、切断予定ライン５を含む加工対象物１の表面３の拡大画像データを演算する。この拡大画像データは全体制御部１２７を介してモニタ１２９に送られ、これによりモニタ１２９に切断予定ライン５付近の拡大画像が表示される。
【００５６】全体制御部１２７には予めステップＳ１０３で決定された移動量データが入力されており、この移動量データがステージ制御部１１５に送られる。ステージ制御部１１５はこの移動量データに基づいて、レーザ光Ｌの集光点Ｐが加工対象物１の内部となる位置に、Ｚ軸ステージ１１３により加工対象物１をＺ軸方向に移動させる（Ｓ１１１）。
【００５７】次に、レーザ光源１０１からレーザ光Ｌを発生させて、レーザ光Ｌを加工対象物１の表面３の切断予定ライン５に照射する。レーザ光Ｌの集光点Ｐは加工対象物１の内部に位置しているので、溶融処理領域は加工対象物１の内部にのみ形成される。そして、切断予定ライン５に沿うようにＸ軸ステージ１０９やＹ軸ステージ１１１を移動させて、溶融処理領域を切断予定ライン５に沿うように加工対象物１の内部に形成する（Ｓ１１３）。そして、加工対象物１を切断予定ライン５に沿って曲げることにより、加工対象物１を切断する（Ｓ１１５）。これにより、加工対象物１をシリコンチップに分割する。


【００５８】第１例の効果を説明する。これによれば、多光子吸収を起こさせる条件でかつ加工対象物１の内部に集光点Ｐを合わせて、パルスレーザ光Ｌを切断予定ライン５に照射している。そして、Ｘ軸ステージ１０９やＹ軸ステージ１１１を移動させることにより、集光点Ｐを切断予定ライン５に沿って移動させている。これにより、改質領域（例えばクラック領域、溶融処理領域、屈折率変化領域）を切断予定ライン５に沿うように加工対象物１の内部に形成している。加工対象物の切断する箇所に何らかの起点があると、加工対象物を比較的小さな力で割って切断することができる。よって、改質領域を起点として切断予定ライン５に沿って加工対象物１を割ることにより、比較的小さな力で加工対象物１を切断することができる。これにより、加工対象物１の表面３に切断予定ライン５から外れた不必要な割れを発生させることなく加工対象物１を切断することができる。【００６６】第２例に係る切断装置は、図１４に示すレーザ加工装置１００及び図１９、図２０に示す装置から構成される。図１９及び図２０に示す装置について説明する。圧電素子ウェハ３１は、保持手段としてのウェハシート（フィルム）３３に保持されている。このウェハシート３３は、圧電素子ウェハ３１を保持する側の面が粘着性を有する樹脂製テープ等からなり、弾性を有している。ウェハシート３３は、サンプルホルダ３５に挟持されて、載置台１０７上にセットされる。なお、圧電素子ウェハ３１は、図１９に示されるように、後に切断分離される多数個の圧電デバイスチップ３７を含んでいる。各圧電デバイスチップ３７は回路部３９を有している。この回路部３９は、圧電素子ウェハ３１の表面に各圧電デバイスチップ３７毎に形成されており、隣接する回路部３９の間には所定の間隙α（８０μｍ程度）が形成されている。なお、図２０は、圧電素子ウェハ３１の内部のみに改質部としての微小なクラック領域９が形成された状態を示している。【００７２】ここで、切断対象材料に照射されるレーザ光Ｌは、集光用レンズ１０５により、図２２に示されるように、圧電素子ウェハ３１の表面（レーザ光Ｌが入射する面）に形成された回路部３９にレーザ光Ｌが照射されない角度で集光される。このように、回路部３９にレーザ光Ｌが照射されない角度でレーザ光Ｌを集光することにより、レーザ光Ｌが回路部３９に入射するのを防ぐことができ、回路部３９をレーザ光Ｌから保護することができる。
【００９１】また、撮像素子１２１として赤外線用のものを用いることにより、レーザ光Ｌの反射光を利用してフォーカス調整を行うことができる。この場合には、ダイクロイックミラー１０３を用いる代わりにハーフミラーを用い、このハーフミラーとレーザ光源１０１との間にレーザ光源１０１への戻り光を抑制するような光学素子を配設する必要がある。なお、このとき、フォーカス調整を行うためのレーザ光Ｌにより切断対象材料にダメージが生じないように、フォーカス調整時にレーザ光源１０１から照射されるレーザ光Ｌの出力は、クラック形成のための出力よりも低いエネルギー値に設定ことが好ましい。
【発明の効果】
【０１１８】本発明に係るレーザ加工方法によれば、加工対象物の表面に溶融や切断予定ラインから外れた割れが生じることなく、加工対象物を切断することができる。よって、加工対象物を切断することにより作製される製品（例えば、半導体チップ、圧電デバイスチップ、液晶等の表示装置）の歩留まりや生産性を向上させることができる。
【図１３】
【図１４】
【図１５】
【図１９】
【図２０】
【図２２】
別紙４本件審決の理由①
１本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点
(1)一致点
半導体基板の内部に、切断の起点となる改質領域を形成するレーザ加工装
置であって、
前記半導体基板が載置される載置台と、
レーザ光を出射するレーザ光源と、
前記載置台に載置された前記半導体基板の内部に、前記レーザ光源から出射されたレーザ光を集光し、そのレーザ光の集光点の位置で前記改質領域を
形成させる集光用レンズと、
前記改質領域を前記半導体基板の内部に形成するために、レーザ光の集光点を前記半導体基板の内部に位置させた状態で、前記半導体基板の切断予定ラインに沿ってレーザ光の集光点を移動させる制御部と、
前記半導体基板の赤外線を撮像可能な撮像素子と、
を備えた、
レーザ加工装置。
(2)相違点
＜相違点１＞
本件発明１は、「前記載置台に載置された前記半導体基板を赤外線で照明する赤外透過照明と、前記赤外透過照明により赤外線で照明された前記半導体基板における前記改質領域を撮像可能な撮像素子」（構成Ｆ及びＧ）を備えているのに対して、甲１発明は、「前記加工対象物１の表面を撮像する赤外線用の撮像素子１２１」（構成１ｇ）を備えているものの本件発明１の構成Ｆ及びＧを備えていない点。
＜相違点２＞
本件発明１は、「前記切断予定ラインは、前記半導体基板の内側部分と外縁部との境界付近に始点及び終点が位置する」（構成Ｈ）のに対して、甲１発明は、切断予定ライン５の始点や終点がどの位置なのか不明な点。
２相違点の容易想到性についての判断理由の要旨
(1)相違点１に係る本件発明１の構成Ｆ及びＧの技術的意義は、当該構成により、基板の厚さ方向における改質領域の位置や大きさを確認し、溶融処理領域の位置や大きさ等を調節することが可能となり、その調節により、基板の表面及び裏面に割れが到達しないように制御したり、切断直前に基板の表面及び裏面に割れが到達するように制御を行うことにある。一方、甲１には、基板の厚さ方向における改質領域の位置や大きさを確認する必要性について、明示的には全く記載されておらず、相違点１に係る構成Ｆ及びＧを採用する動機があるとはいえない。


令和５年９月２０日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年７月２４日
判        決
原         告    リゾートトラスト株式会社同訴訟代理人弁理士    眞   島   竜一郎
同            近藤華   子
被        告    特許庁   長官
同指定   代理人       茂   木   祐   輔同            大   橋   良   成同            山   田   啓   之同            清   川   恵   子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１特許庁が不服２０２２－５０４１号事件について令和５年３月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は、令和２年７月２７日、以下の構成からなり、指定役務を第４３類「宿泊施設の提供、宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ、飲食物の提供、和食の提供、鉄板焼き料理の提供、動物の宿泊施設の提供、保育所における乳幼児の保育、高齢者用入所施設の提供（介護を伴うものを除く。）、会議室の貸与、展示施設の貸与、布団の貸与、まくらの貸与、毛布の貸与、家庭用電気トースターの貸与、家庭用電子レンジの貸与、家庭用電気式ホットプレートの貸与、業務用加熱調理機械器具の貸与、業務用調理台の貸与、業務用流し台の貸与、家庭用加熱器（電気式のものを除く。）の貸与、食器の貸与、家庭用調理台の貸与、家庭用流し台の貸与、調理用機械器具の貸与、カーテンの貸与、家具の貸与、壁掛けの貸与、敷物の貸与、タオルの貸与、おしぼりの貸与」とする商標（以下「本願商標」という。）について、商標登録出願をした（商願２０２０－９１９４３号）。（甲５５）
（本願商標）
(2)原告は、令和３年１２月２１日付けの拒絶査定（乙１。以下「本件拒絶査定」という。）を令和４年１月５日に受けたことから、同年４月５日、拒絶査定不服審判を請求した（不服２０２２-５０４１号）。(3)特許庁は、令和５年３月９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年３月２２日に原告に送達された。
(4)原告は、令和５年４月２１日、本件審決の取消しを求めて、本件訴えを提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）のとおりであり、要するに、本願商標は、本件拒絶査定において拒絶の理由に引用した登録商標である登録第６２２６３７６号商標（以下「引用商標１」という。）及び同第６２２６３７７号商標（以下「引用商標２」といい、引用商標１と併せて「各引用商標」という。）と類似し、その指定役務と同一又は類似の役務について使用をするものであるから、商標法（以下「法」という。）４条１項１１号に該当するというものである。
３各引用商標の内容
(1)引用商標１
ア商標
イ商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３０類
「茶、コーヒー、ココア、菓子、パン、サンドイッチ、中華まんじゅう、ハンバーガー、ピザ、ホットドッグ、ミートパイ、アイスクリーム、調味料、香辛料、弁当、ぎょうざ、しゅうまい、すし、たこ焼き、ラビオリ、穀物の加工品、パスタソース、アイスクリームのもと、即席菓子のもと、チョコレートスプレッド、食品香料（精油のものを除く。）、氷、コーヒー
豆」
第４３類
「飲食物の提供、業務用加熱調理機械器具の貸与、業務用調理台の貸与、業務用流し台の貸与、食器の貸与、調理用機械器具の貸与、椅子・テーブル・テーブル用リネン・ガラス食器の貸与、飲料水ディスペンサーの貸与」
(2)引用商標２
ア商標
鮨処濱（標準文字）
イ商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
引用商標１と同じ
４取消事由
本願商標と各引用商標との類否判断の誤り
第３当事者の主張
取消事由（本願商標と各引用商標との類否判断の誤り）についての両当事者の主張は以下のとおりである。
〔原告の主張〕
(1)本願商標の構成中の「濱」の文字については、日本全国の各所で「飲食物の提供」の役務を提供する事業者が、自己の役務の出所表示として「濱」の文字を使用していること、漢字一字のみから構成された商標は、「飲食物の提供」との関係において、商標登録出願についての拒絶理由通知の記載例（甲１ないし４）が示すように、識別力が極めて弱いことが推察できることから、本願商標の「濱」の文字部分は、自他役務の識別力を有しないか、極めて弱い。
本願商標の構成中の、筆で斜めに一本線を引いたように表された黒色の図形（以下「線状図形」という。）については、特段特徴のないデザインであり、識別力の極めて弱い「濱」の文字部分と線状図形とは、いずれも識別力が弱い部分として結合し、より一体として捉えられるから、本願商標は線状図形も含め構成全体で一つの識別標識として機能する。(2)各引用商標について、「店主の名字」に「鮨処」の文字を冠して店名とする習慣が見受けられること、一般的な需要者は「鮨処」の語を冠した店名を「鮨処○○」と表現してレビューを掲載すること、日本全国各所で「飲食物の提供」の役務を提供する事業者が、自己の役務の出所表示として「濱」の文字を使用している事実が確認できること等から、「濱」の文字部分は自他役務識別機能を有さないか又は極めて弱いことから、各引用商標は構成全体で一つの出所を示すものとして認識される。
そうすると、各引用商標からはいずれも「スシドコロハマ」の称呼が生じる。
(3)原告が審判段階において挙げた過去の審決例や登録例について、本件審決が「本願商標と引用商標が類似しているか否かは、両商標を個別に比較して検討すべきである」旨の判断をしたことにつき、原告が上記事例を指摘したのは、これらの登録事例で示された判断の基準が本願商標に係る類否判断を行う際にも同様に用いることが可能と考えたためであるから、一概に「個別に比較して検討すべき」とするのは妥当でない。
(4)本願商標と引用商標１とは、線状図形の有無、長方形図形の有無、文字部分のうち前半部の「鮨処」の有無という顕著な相違があり、外観上明らかに非類似である。


本願商標と引用商標２とは、線状図形の有無、前半部の文字「鮨処」の有無という顕著な相違があり、外観上明らかに非類似である。称呼について、本願商標は構成文字に相応して「ハマ」の称呼が生じるところ、各引用商標からは「スシドコロハマ」の称呼が生じ、非類似である。観念について、本願商標からは「濱」の文字に相応して「はまべ」の観念が生じるところ、各引用商標からは「濱という鮨屋」若しくは「濱さんの鮨屋」ほどの意味合いが生じることから、観念も非類似である。以上によれば、本件審決の本願商標と各引用商標との類否判断は誤りであり、本件審決は取り消されるべきである。
(5)被告は、乙４ないし１７を挙げて、本願商標の指定役務を提供する業界において、一本線が装飾的なものとして実際に使用されている事例があるとする。しかし、乙４ないし１７は、一本線が複数の文字列との関係で使用されていることから、当該図形が装飾的なものと看取されるものであり、漢字１字と線状図形という少ない要素で構成される本願商標とは異なる。(6)甲１１ないし２０のとおり、日本全国の各所において、飲食物の提供を役務とする事業者が、自己の役務の出所表示として「濱」の文字を使用している。かかる使用実績に鑑みれば、文字「濱」は「飲食物の提供」の役務を提供する同業者の中で普通に使用されるに至っており、自他識別機能を有しない。
また、「濱」の新字体である「浜」の語についても、指定役務「飲食物の提供」との関係で、全国各地の同業者の間で普通に使用されている（甲５８の１ないし２３）。かかる使用実績に鑑みれば、需要者は役務の出所を判別するに当たり、本願商標及び各引用商標の構成全体を一つの識別標識として取引に資することが自然である。そのため、構成の一部のみを分離して類否判断を行うことは実際の取引実情に反する。
〔被告の主張〕
(1)本願商標と各引用商標との類否
ア本願商標について
本願商標は、行書体風に大きく表された黒色の「濱」の文字に、筆で斜めに一本線を引いたように表された黒色の図形である線状図形を、一部重なるようにして配してなるものである。
そして、線状図形は、特段の特徴のない一本線のデザインであって、単に装飾的なものとして看取されるといえる。また、本願商標の指定役務を提供する業界において、斜線や直線等の一本線が、装飾的なものとして実際に使用されている事例を、以下の(ア)ないし(セ)から確認することができる（乙４ないし１７）。
(ア)「たすき」の事例（乙４）
(イ)「紅はし」の事例（乙５）
(ウ)「藍亭」の事例（乙６）
(エ)「ぎゅう丸」の事例（乙７）
(オ)「Ｂｏｎｓａｌｕｔｅ」の事例（乙８）
(カ)「風び」の事例（乙９）
(キ)「ドクターランチ」の事例（乙１０）
(ク)「日本料理   瀬戸内」の事例（乙１１）
(ケ)「筑豊らーめん   ばさらか」の事例（乙１２）
(コ)「んだんだ」の事例（乙１３）
(サ)「道頓堀   今井」の事例（乙１４）
(シ)「柿家すし」の事例（乙１５）
(ス)「銀のくら」の事例（乙１６）
(セ)「旬彩グリル香林」の事例（乙１７）
また、本願商標構成中の「濱」の文字は、「浜」の漢字の旧字体であって（乙１８）、当該文字は、「海または湖に沿った水ぎわの平地。はまべ。」等の意味合いを有する語であり（乙１９）、指定役務との関係において、役務の質や特徴等を表す語とはいえない。
そして、上記(ア)ないし(セ)のとおり、斜線や直線等の一本線は、装飾的なものとして使用されているものであって、需要者に印象付けるために商標や宣伝広告において視覚的効果のために装飾的なデザインを施すことは一般的であるから、線状図形は、単に装飾的なものとして看取されるといえる。そうとすれば、本願商標の構成中、顕著に表された「濱」の文字が、取引者、需要者に対し、役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるというべきであるから、当該文字部分を要部として分離抽出し、他人の商標と比較することも許されるというべきである。
そうすると、本願商標は、「濱」の文字部分に相応して「ハマ」の称呼が生じるとともに、「はまべ」の観念が生じる。
イ引用商標１について
引用商標１は、四隅の角が内側に小さく湾曲した、枠付きの紺色の縦長長方形図形（以下「長方形図形」という。）内に、楷書体風に表された、「鮨処」の文字と、これより大きく行書体風に「濱」の文字を、それぞれ白抜きにし、一連で縦書きにして配してなるものである。なお、原告は、引用商標１の構成文字は同書体で表されていると主張するが、乙２０で示すように、上記のとおり異なる書体で記載したものとみるべきである。
そして、長方形図形は、上記のとおり四隅の角が僅かに内側に湾曲したり、枠を伴っていたりするものの、全体としてみれば、特徴的とはいい難い形状である。また、中央に配された「鮨処」の文字と大きく表された「濱」の文字が、白抜きで目立つように表されていることから、長方形図形は文字部分の装飾や背景として看取、認識されるものというべきである。さらに、構成中の「鮨処」の文字は、指定役務との関係において、「甘味処」（乙２１）、「（お／御）食事処」（乙２２ないし２４）、「蕎麦処」（乙２５ないし２７）等のように、「処」の文字に提供する飲食物の内容を冠して、飲食店を表すものとして使用されている実情があることからすれば、「鮨処」の文字は「鮨を提供する飲食店」ほどの意味合いを理解させるものであり、役務の提供の場所を表すものといえる。また、後掲に示すとおり、鮨を提供する飲食店において実際にそのように使用されている実情がある（乙２８ないし４５）。そうすると、「鮨処」の文字は、自他役務の識別標識としての機能がないか極めて弱い部分といえる。
また、後掲に示す事例においては、「鮨処○○」と表示された店名について、「○○」部分を単独で又は他の文字と結合するなどして、自他役務の出所識別標識の要部として使用している様子がうかがえる（乙２８ないし３１、３３ないし４４）。


以上よりすると、引用商標１の構成中、顕著に表された「濱」の文字部分が、取引者、需要者に対し、最も強く支配的な印象を与える部分というべきであるから、当該文字部分を要部として分離抽出し、他人の商標と比較することも許されるというべきである。また、「濱」の文字は、上記のとおり、「はまべ」等の意味合いを有する漢字「浜」の旧字体である。したがって、引用商標１は、「濱」の文字部分に相応して「ハマ」の称呼が生じるとともに、「はまべ」の観念が生じる。
ウ引用商標２について
引用商標２は、「鮨処濱」の文字を標準文字で表してなるところ、「鮨処」の文字と「濱」の文字とは１文字分の空白があることから、視覚上分離して看取し得るものである。また、「鮨処」の文字は、上記のとおり、指定役務との関係で「鮨を提供する飲食店」ほどの意味合いを理解させるものであって、役務の提供の場所を表すものであるから、自他役務の識別標識としての機能がないか極めて弱い部分といえる。
そうすると、引用商標２の構成中、自他役務の識別標識としての機能を強く果たす部分（要部）は「濱」の文字部分にあるといえ、当該文字は、上記のとおり、「はまべ」等の意味合いを有する語「浜」の旧字体である。したがって、引用商標２は、「濱」の文字部分に相応して「ハマ」の称呼が生じるとともに、「はまべ」の観念が生じる。
エ本願商標と引用商標の類否について
(ア)本願商標と引用商標１の類否について
本願商標の要部と引用商標１の要部を比較するに、両者は、共に「浜」の漢字の旧字体である「濱」の文字を共通にするものであるから、取引者、需要者に同一の出所表示として認識され得るというべきである。したがって、本願商標と引用商標１は、外観において類似するものである。次に、称呼についてみるに、本願商標と引用商標１は、「ハマ」の称呼を共通にするものである。
さらに、観念についてみるに、本願商標と引用商標１は、「はまべ」の観念を共通にするものである。
そうすると、本願商標と引用商標１は、外観において類似し、称呼及び観念を共通にするものであるから、これらの外観、称呼及び観念によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、両商標は、全体として役務の出所について誤認混同を生じるおそれがある類似の商標と判断すべきである。
(イ)本願商標と引用商標２の類否について
上記(ア)と同様に、本願商標と引用商標２についても、外観において類似し、称呼及び観念を共通にするものであるから、これらの外観、称呼及び観念によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、両商標は、全体として役務の出所について誤認混同を生じるおそれがある類似の商標と判断すべきである。オ本願商標の指定役務と引用商標の指定商品及び指定役務の類否について本願商標の指定役務中、第４３類「飲食物の提供、和食の提供、鉄板焼き料理の提供、家庭用電気トースターの貸与、家庭用電子レンジの貸与、家庭用電気式ホットプレートの貸与、業務用加熱調理機械器具の貸与、業務用調理台の貸与、業務用流し台の貸与、家庭用加熱器（電気式のものを除く。）の貸与、食器の貸与、家庭用調理台の貸与、家庭用流し台の貸与、調理用機械器具の貸与、カーテンの貸与、家具の貸与、壁掛けの貸与、敷物の貸与」は、引用商標の指定商品及び指定役務中、第４３類「飲食物の提供、業務用加熱調理機械器具の貸与、業務用調理台の貸与、業務用流し台の貸与、食器の貸与、調理用機械器具の貸与、椅子・テーブル・テーブル用リネン・ガラス食器の貸与、飲料水ディスペンサーの貸与」と同一又は類似の役務である。
カ小括
上記のとおり、本願商標は、引用商標と類似の商標であって、その指定役務は、引用商標の指定役務と同一又は類似のものであるから、法４条１項１１号に該当する。
(2)原告の主張に対する反論
ア原告の主張(1)について
飲食物の提供を行う業界において、一定程度の事業者が、自己の役務の出所表示として「濱」の文字を採択して使用しているとしても（甲１１ないし２０、２２）、「濱」という店名の店舗が全国に多数あり、店名として一般的に使用されているとまでは到底いえないから、そのことをもって直ちに「濱」の文字の自他役務の識別力がない又は極めて弱いとみるべきではない。また、飲食物の提供を行う業界において、漢字一字の名称は自他役務の識別標識としての機能が弱いとする主張は、具体的な根拠を欠くものであり、また、原告が提示した拒絶査定の事案（甲１ないし４）にしても、拒絶理由通知書の内容からすれば、漢字一文字であることを理由に識別力が否定されたものではないことは明らかである。さらに、事例（乙２８ないし４５）についてみるに、店名の「鮨処」に続く文字が、漢字一字のものであるか、それ以外の文字によって構成されるものであるかによって、需要者による認識に差異が生じる等、識別力に強弱があるとみるべき事情は見られないから、原告の主張はその根拠に乏しいものである。
イ原告の主張(2)について
「鮨」を提供する事業者の店名について、「鮨処」に続く文字が店主の名字に限られないことは、事例（乙２８ないし４５）からも明らかである。また、上記事例にみられるように、「鮨」を提供する事業者が、自己のウェブサイト等において、「鮨処○○」の文字とは別に、「鮨処○○」の文字から「鮨処」を除いた「○○」の文字部分を、単独で又は他の文字と結合して使用している実情がある（乙２８ないし３１、３３ないし４４）ことからすれば、上記事業者は、「鮨処」の文字を除いた「○○」の文字部分を、自己の出所表示の中心的役割を果たす部分として位置付け、上記ウェブサイト等を通じて、取引者、需要者に宣伝、告知しているとみることができる。さらに、飲食物の提供を行う業界において、一定程度の事業者が、自己の役務の出所表示として「濱」の文字を使用しているとしても、ただちに自他役務の識別力が否定されるといえないことは、上記のとおりである。そうすると、上記のとおり、引用商標の要部は、「濱」の文字にあるというべきである。
なお、原告は「濱」の文字に識別力がないか又は極めて弱いと主張する一方で、本願商標からは「はまべ」の観念が生じ、引用商標からは「濱という鮨屋」又は「濱さんの鮨屋」程の意味合いが生じると主張しており（準備書面（原告第１）６頁４行ないし６行）、これらの主張は矛盾するものである。
ウ原告の主張(3)について


本願商標と引用商標が類似することについては、上記のとおりであって、商標を構成する文字及び当該文字の語義や使用実態の異なる他の商標の事例をそのまま用いることは適切とはいえない上、本件とは論点が異なる審決例（甲４５、４６）や、構成する文字の異なる商標の登録例が単に存在するというだけの事実（甲４７ないし５４）によって、本願商標についての判断が左右されるべきではない。
エその余の原告の主張について
前記(1)のとおりであり、本件審決に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由（本願商標と各引用商標との類否判断の誤り）について
(1)商標の類否判断の基準
商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に、商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品又は役務に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、かつ、その商品又は役務の取引の実情を明らかにしうる限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。そして、商標はその構成部分全体によって他人の商標と識別すべく考案されているものであるから、みだりに、商標構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判定することは許されないが、簡易、迅速を尊ぶ取引の実際においては、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は、常に必ずしもその構成部分全体の名称によって称呼、観念されず、しばしば、その一部だけによって簡略に称呼、観念され、一個の商標から二個以上の称呼、観念の生ずることがあるのは、経験則の教えるところである（最高裁昭和３４年（オ）第８５６号同３６年６月２３日第二小法廷判決・民集１５巻６号１６８９頁参照）。また、複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて、商標の構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは、その部分が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合などを除き、許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・集民２２８号５６１頁参照）。
(2)本願商標について
本願商標は、行書体風に大きく表された黒色の「濱」の文字に、筆で斜めに一本線を引いたように表された黒色の図形である線状図形を、一部重なるようにして配してなるものであるから、「濱」の文字と一本線は外観上分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合していると認められるが、線状図形は、毛筆様ではあるものの特段の特徴のない一本線に近いデザインであって、単に装飾的なものとして看取されるといえることに加え、「濱」の文字中の右下の点と重なる部分については白抜きがされ、文字部分とのコントラストを付けることで文字部分を強調し立体感を出している。
そうすると、本願商標の構成中、強調された「濱」の文字部分が、取引者、需要者に対し、強く支配的な印象を与えるというべきであるから、当該文字部分を要部として分離抽出し、他人の商標と比較することも許されるというべきである。
また、「濱」の文字は、「浜」の漢字の旧字体であるところ、当該文字は、「海または湖に沿った水ぎわの平地。はまべ。」（乙１９）等の意味合いを有する語である。
そうすると、本願商標は、「濱」の文字部分に相応して「ハマ」の称呼が生じるとともに、「はまべ」程度の観念が生じるということができる。
(3)各引用商標について
ア引用商標１は、四隅の角が内側に小さく湾曲した、枠付きの紺色で、縦長の長方形図形内に、楷書体風に表された、「鮨処」の文字と、これより大きく行書体風に「濱」の文字を、それぞれ白抜きにし、一連で縦書きにして配してなる。
長方形図形は、四隅の角がわずかに内側に湾曲し、枠を伴っているものの、全体としてみれば特徴のない形状であるということができる。そして、その中央に配された「鮨処」の文字より大きく表されている「濱」の文字が、白抜きで目立つように表されていることから、長方形図形は、文字部分の装飾や背景として看取、認識されるものというのが相当である。「処」（どころ、ところ）については、その前の語に示された物を提供する飲食店等の意に解される（乙２１）ところ、「鮨処」の文字は、「濱」の文字よりも小さく、線も細く、楷書体風の文字で表されていることからすると、「鮨処」の文字は「鮨を提供する飲食店」との意味合いを理解させるものである。そうすると、「鮨処」の文字は、自他役務の識別標識としての機能がないか、極めて弱い部分といえる。
以上によれば、引用商標１の構成中、「鮨処」の文字部分と「濱」の文字部分について、これを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められないというべきであるから、「濱」の文字部分を要部として分離抽出し、他人の商標と比較することは許されるというべきである。
そうすると、引用商標１からは、文字部分の一連の称呼として「スシドコロハマ」との称呼も生じるほか、前記「鮨処」の意に照らせば、飲食物の提供等の役務との関係では、「濱という鮨屋」ないし「濱の営む鮨屋」程度の観念も生じ得るが、一方で、要部である「濱」の文字は、前記のとおり、「はまべ」等の意味合いを有する漢字「浜」の旧字体であるから、引用商標１は、「濱」の文字部分に相応して「ハマ」の称呼が生じるとともに、「はまべ」程度の観念が生じるというべきである。


イ引用商標２は、「鮨処    濱」の文字を標準文字で表してなるところ、「鮨処」の文字と「濱」の文字とは１文字分の空白があることから、視覚上分離して看取し得る。また、「鮨処」の文字は、上記アのとおり、指定役務との関係で「鮨を提供する飲食店」との意味合いを理解させるものであって、自他役務の識別標識としての機能がないか極めて弱い部分である。以上によれば、上記アと同様に、引用商標２の構成中、自他役務の識別標識としての機能を強く果たす部分（要部）は「濱」の文字部分にあるといえる。そうすると、引用商標２からも、文字部分の一連の称呼として「スシドコロハマ」との称呼も生じるほか、前記「鮨処」の意に照らせば、飲食物の提供等の役務との関係では、「濱という鮨屋」ないし「濱の営む鮨屋」程度の観念も生じ得るが、一方で、要部である「濱」の文字部分は、上記アのとおり、「はまべ」等の意味合いを有する語「浜」の旧字体であるから、引用商標２は、「濱」の文字部分に相応して「ハマ」の称呼が生じるとともに、「はまべ」程度の観念が生じる。
(4)本願商標と各引用商標の類否について
本願商標の要部と引用商標１とは、ともに「浜」の漢字の旧字体である「濱」の文字部分を共通にするところ、両商標において、同部は、いずれも役務の出所識別標識として分離して抽出することができる部分（要部）であるから、この部分のみを比較して商標の類否を判断することが許されることについては前記(1)のとおりである。そうすると、本願商標と引用商標１は、その外観において類似する。
称呼についても、本願商標と引用商標１は、「ハマ」の称呼を共通にするものである。
観念についてみると、本願商標と引用商標１は、「はまべ」程度の観念を共通にするものである。
以上によれば、本願商標と引用商標１は、外観において類似し、「ハマ」の称呼及び観念を共通にするものであるところ、引用商標１からは「スシドコロハマ」の称呼も生じ、一部役務との関係では、「濱という鮨屋」ないし「濱の営む鮨屋」程度の観念も生じ得るところ、前記のとおり役務の出所識別標識として分離抽出することができる部分（要部）から生じる「ハマ」の称呼及び「はまべ」程度の観念を共通とするものであり、これらの外観、称呼及び観念によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、両商標は、全体として役務の出所について誤認混同を生じるおそれがある類似の商標である。
次に、本願商標の要部と引用商標２とは、ともに「浜」の漢字の旧字体である「濱」の文字を共通にし、取引者、需要者に同一の出所表示として認識され得るから、本願商標と引用商標２は、外観において類似する。称呼についても、本願商標と引用商標２は、「ハマ」の称呼を共通にするものである。
観念についてみると、本願商標と引用商標２は、「はまべ」程度の観念を共通にする。
以上によれば、本願商標と引用商標２は、外観において類似し、「ハマ」の称呼及び観念を共通にするものであるところ、引用商標２からは「スシドコロハマ」の称呼も生じ、一部役務との関係では、「濱という鮨屋」ないし「濱の営む鮨屋」程度の観念も生じ得るところ、前記のとおり役務の出所識別標識として分離抽出することができる部分（要部）から生じる「ハマ」の称呼及び「はまべ」程度の観念を共通とするものであり、これらの外観、称呼及び観念によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、両商標は、全体として役務の出所について誤認混同を生じるおそれがある類似の商標である。
(5)本願商標の指定役務と引用商標の指定商品及び指定役務の類否について本願商標の指定役務中、第４３類「飲食物の提供、和食の提供、鉄板焼き料理の提供、家庭用電気トースターの貸与、家庭用電子レンジの貸与、家庭用電気式ホットプレートの貸与、業務用加熱調理機械器具の貸与、業務用調理台の貸与、業務用流し台の貸与、家庭用加熱器（電気式のものを除く。）の貸与、食器の貸与、家庭用調理台の貸与、家庭用流し台の貸与、調理用機械器具の貸与、カーテンの貸与、家具の貸与、壁掛けの貸与、敷物の貸与」は、引用商標の指定商品及び指定役務中、第４３類「飲食物の提供、業務用加熱調理機械器具の貸与、業務用調理台の貸与、業務用流し台の貸与、食器の貸与、調理用機械器具の貸与、椅子・テーブル・テーブル用リネン・ガラス食器の貸与、飲料水ディスペンサーの貸与」と同一又は類似の役務である。
(6)結論
以上のとおり、本願商標は、各引用商標と類似する商標であって、各引用商標の指定役務と同一又は類似の役務について使用をするものであるから、法４条１項１１号に該当し、登録することができず、同旨の本件審決の判断に誤りはない。
２原告の主張に対する判断
(1)原告は、本願商標の構成中の「濱」の文字部分は、自他役務の識別力を有しないか、極めて弱く、本願商標は線状図形も含め構成全体で一つの識別標識として機能する旨を主張する。
しかし、既に述べたとおり、本願商標の構成中、強調された「濱」の文字部分が、取引者、需要者に対し、強く支配的な印象を与えることから、当該文字部分について出所識別機能を有する部分として分離抽出することができるというべきである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。(2)原告は、本願商標の漢字一文字の商標出願については、識別力がないとして拒絶理由通知がされた例（甲１ないし４）が存在するところから、本願商標の「濱」の文字の識別力は弱く、文字「濱」は飲食物の提供の役務において普通に使用されているから自他識別機能を有しない旨主張し、それに沿う証拠（甲１１ないし２０）を提出する。
しかしながら、商標登録の可否は、商標の構成、指定商品又は指定役務、取引の実情等を踏まえて、具体的な実情に基づき商標ごとに個別に判断すべきものであるから、原告が指摘するような拒絶理由通知がされた例があるからといって、前記の結論が左右されるものではなく、「濱」の文字部分と線状図形との結合商標である本願商標において、識別力を有する部分が「濱」の文字部分であると認められることについては既に述べたとおりであり、原告の提出する「濱」が店名ないしその一部に用いられている旨の証拠は、前記判断を左右するものではない。


令和２年（許）第３７号訴訟行為の排除を求める申立ての却下決定に対する
抗告審の取消決定に対する許可抗告事件
令和３年４月１４日第二小法廷決定
主      文
原決定を破棄し，原々決定に対する抗告を棄却する。
抗告手続の総費用は相手方らの負担とする。
理      由
抗告代理人阿部隆徳，同落合馨の抗告理由について
１本件は，相手方らを原告とし，抗告人を被告とする訴訟（以下「本件訴訟」という。）において，相手方らが，阿部隆徳弁護士及び落合馨弁護士（以下，併せて「阿部弁護士ら」という。）が抗告人の訴訟代理人として訴訟行為をすることは弁護士職務基本規程（平成１６年日本弁護士連合会会規第７０号。以下「基本規程」という。）５７条に違反すると主張して，阿部弁護士らの各訴訟行為の排除を求める事案である。
２記録によれば，本件の経緯等は次のとおりである。基本規程は，日本弁護士連合会が，弁護士の職務に関する倫理と行為規範を明らかにするため，会規として制定したものである。基本規程５７条は，本文において，共同事務所の所属弁護士は，他の所属弁護士（所属弁護士であった場合を含む。）が，基本規程２７条１号の規定により職務を行い得ないものとされている「相手方の協議を受けて賛助し，又はその依頼を承諾した事件」等については，職務を行ってはならないと定め，ただし書において，職務の公正を保ち得る事由があるときは，この限りでないと定めている。
相手方らは，令和元年１１月２０日，本件訴訟を東京地方裁判所に提起した。本件訴訟は，発明の名称を「ＨＩＶインテグラ―ゼ阻害活性を有する多環性カルバモイルピリドン誘導体」とする特許の特許権者である相手方らが，抗告人によって上記特許に係る特許権が侵害されている旨主張して，抗告人に対し，不法行為に基づく損害賠償を求めるものである。
Ａ弁護士は，平成２０年から相手方塩野義製薬株式会社に組織内弁護士として所属し，平成３０年２月から令和元年１０月までの間，本件訴訟の提起のための準備を担当していた。Ａ弁護士は，同年１２月３１日，相手方塩野義製薬を退社し，令和２年１月１日，阿部弁護士らの所属する阿部国際総合法律事務所（以下「本件事務所」という。）に入所した。
阿部弁護士らは，抗告人から令和２年１月８日付け委任状の交付を受けて本件訴訟の訴訟代理人となった。
相手方らは，令和２年２月７日，東京地方裁判所に対し，本件事務所の所属弁護士であるＡ弁護士は基本規程２７条１号の規定により本件訴訟につき職務を行い得ないのであるから，本件訴訟において阿部弁護士らが抗告人の訴訟代理人として訴訟行為をすることは，基本規程５７条に違反すると主張して，阿部弁護士らの各訴訟行為の排除を求める申立て（以下「本件申立て」という。）をした。なお，Ａ弁護士は，同月１０日，本件事務所を退所した。
３原審は，次のとおり判断して，本件訴訟における阿部弁護士らの各訴訟行為を排除する旨の決定をした。
弁護士法２５条１号に違反する訴訟行為については，相手方である当事者は，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排除を求めることができるものと解される（最高裁昭和３５年（オ）第９２４号同３８年１０月３０日大法廷判決・民集１７巻９号１２６６頁，最高裁平成２９年（許）第６号同年１０月５日第一小法廷決定・民集７１巻８号１４４１頁参照）。
弁護士法２５条１号は，先に弁護士を信頼して協議又は依頼をした当事者の利益を保護するとともに，弁護士の職務執行の公正を確保し，弁護士の品位を保持することを目的とするものである。そして，基本規程５７条が，共同事務所の所属弁護士は，他の所属弁護士等が基本規程２７条１号の規定により職務を行い得ない事件について職務を行ってはならないとするのも，これと同様の目的に出たものである。そうすると，弁護士法２５条１号の場合と同様，基本規程５７条に違反する訴訟行為についても，相手方である当事者は，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排除を求めることができるものと解するのが相当である。本件訴訟における阿部弁護士らの各訴訟行為について，職務の公正を保ち得る事由があるものとは認められず，同各訴訟行為は基本規程５７条に違反する。４は，次のとおりである。
基本規程は，日本弁護士連合会が，弁護士の職務に関する倫理と行為規範を明らかにするため，会規として制定したものであるが，基本規程５７条に違反する行為そのものを具体的に禁止する法律の規定は見当たらない。民訴法上，弁護士は，委任を受けた事件について，訴訟代理人として訴訟行為をすることが認められている（同法５４条１項，５５条１項，２項）。したがって，弁護士法２５条１号のように，法律により職務を行い得ない事件が規定され，弁護士が訴訟代理人として行う訴訟行為がその規定に違反する場合には，相手方である当事者は，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排除を求めることができるとはいえ，弁護士が訴訟代理人として行う訴訟行為が日本弁護士連合会の会規である基本規程５７条に違反するものにとどまる場合には，その違反は，懲戒の原因となり得ることは別として，当該訴訟行為の効力に影響を及ぼすものではないと解するのが相当である。よって，基本規程５７条に違反する訴訟行為については，相手方である当事者は，同条違反を理由として，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排除を求めることはできないというべきである。
５以上と異なる原審の判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。上記の趣旨をいう論旨は理由があり，その余の論旨につき判断するまでもなく，原決定は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，本件申立てを却下した原々決定は，結論において是認することができるから，原々決定に対する抗告を棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官草野耕一の補足意見がある。
裁判官草野耕一の補足意見は，次のとおりである。
本件に関する私の見解は法廷意見記載のとおりであるが，これは阿部弁護士らがＡ弁護士の採用を見合わせることなく本件訴訟を受任したことが弁護士の行動として適切であったという判断を含意するものではない。


令和２年１０月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第３５２１８号不正競争行為差止請求事件
口頭弁論終結日令和２年８月６日
判決
原    告株式会社ソケッツ
同訴訟代理人弁護士早    稲田      祐美    子
小    野    淳      也
被    告株式会社シンクパワー
同訴訟代理人弁護士田      中              豊
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告が同期歌詞データを自動的に生成するシステムを完成させていないとの虚偽の事実を，書面，口頭又はその他の方法により告知し，又は流布してはならない。
第２事案の概要
本件は，スマートフォンで再生する楽曲用の同期歌詞データを提供する事業を行っている原告が，同業者で競争関係にある被告に対し，被告代表者が，原告が上記データを自動的に生成するシステム（以下「本件システム」という。）を完成させていないとの虚偽の事実を告知し，又は流布する不正競争行為（不正競争防止法２条１項２１号）を行い，原告の営業上の利益を侵害するおそれがあると主張して，同法３条１項に基づき，上記不正競争行為の差止めを求める事案である。
１前提事実（争いのない事実，末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，インターネットを活用したサービス，アプリケーション及びデータベースの開発・提供等を業とする株式会社であって，第三者に同期歌詞データ（スマートフォンで楽曲を再生したときに，画面上に表示された当該楽曲の歌詞の色が当該楽曲の進行に併せて変わっていく機能を実現するためのデータ）を提供する事業を行っており，音楽配信サービスを提供している株式会社レコチョク（以下「レコチョク」という。）に対して同期歌詞データを提供している。
イ被告は，歌詞データの制作，配信及び提供等を業とする株式会社であって，同期歌詞データを作成し，第三者に同期歌詞データを提供する事業を行っており，レコチョクに対して平成３０年３月まで同期歌詞データを提供していた。
被告代表者の発言
ア被告代表者は，平成３０年６月４日，音楽メディア「Ｍｕｓｉｃｍａｎ－ｎｅｔ」（以下「ミュージックマンネット」という。）の取材に対し，「同期歌詞データを自動的に生成する方法の概略なるものが書いてあり初めて拝見しました。そこには，既に１分で自動的に生成できる仕組みが完成した，と書かれています。当社も，歌詞データ生成自動化の研究を今でも継続して行っていますので，自動化のアイデアがいくつもあることは承知しています。しかし，問題は，その完成度なのです。既に精度面でも完成し，データを短時間で生成することが可能なのであれば，どうして当社の指摘するような事象が大量に発生するのかについて大いに疑問を感じます。つまり，手法の理屈を提示しているだけであって，実際には，当社データそのものを流用しているのではないかという疑念は全く払拭できておりません。」（以下「本件発言１」という。）と発言し，この発言が記載された記事（以下「本件記事１」という。）がミュージックマンネットのウェブサイトに掲載された。
イ被告代表者は，平成３０年１１月１３日，ミュージックマンネットの取材に対し，「『ビジネスでの使用に耐える自動歌詞生成システムが完成した』というために重要なのは，その精度です。すなわち，『短時間で大量かつ正確な同期歌詞データを生成できるシステム』であることが必要になるわけです。歌詞固有の特徴のチェックなどの手順を考慮に入れても現在行っている作業よりも効率的でなければならないのです。つまり，１曲，２曲のデモを行ってみても，意味がないということです。」（以下，「本件発言２」といい，本件発言１と併せて「本件各発言」という。）と発言し，この発言が記載された記事（以下，「本件記事２」といい，本件記事１と併せて「本件各記事」という。）がミュージックマンネットのウェブサイトに掲載された。
関連する仮処分命令申立事件
アレコチョクは，平成３０年５月２５日付けで，被告を債務者として，被告が，ウェブサイト上に，レコチョクが被告作成の同期歌詞データを流用した旨の虚偽の事実を記載した文章を掲載して流布する不正競争行為を行った旨主張して，当該行為の差止めなどを求める仮処分命令申立事件（平成３０年（ヨ）第２２０６５号。以下「別件事件」という。）を当庁に提起した（乙２の１の１）。
イ平成３０年１０月２４日，別件事件において，レコチョクが被告作成の同期歌詞データを流用した旨の事実が虚偽であることの疎明がないとして，レコチョクの申立てをいずれも却下する決定がされた（乙１。以下，この決定を「別件決定」という。）。
２争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は，本件各発言が「虚偽の事実」（不正競争防止法２条１項２１号）の流布に当たるか否かであり，これに対する当事者の主張は，次のとおりである。
【原告の主張】
本件各記事の読者層は，音楽業界の関係者で，レコチョクと被告との間の紛争に関心のある者であるが，そのような読者の中には，同期歌詞データを自動的に生成する本件システムの作成が技術的に可能であるという予備知識を持っていない者が多数いることが想定される。
このような読者を基準に本件記事１を読めば，本件発言１において，被告代表者は「そこには，既に１分で自動的に生成できる仕組みが完成した，と書かれています」と述べた上，「しかし，問題は，その完成度なのです」と指摘し，「つまり，手法の理屈を提示しているだけであ」ると結論付けているから，本件発言１は，原告が本件システムを完成させていないという事実を摘示していると理解される。
また，同様に本件記事２を読めば，本件発言２において，被告代表者は「『ビジネスでの使用に耐える自動歌詞生成システムが完成した』というために重要なのは，その精度です」と述べて，本件システムが完成したといえる条件を示した上，「１曲，２曲のデモを行ってみても，意味がないということです」と結論付けているから，本件発言２は，原告が本件システムを完成させていないという事実に直接言及していないものの，間接的に上記事実を摘示していると理解される。
しかるに，原告は，平成２９年には，商業利用可能な水準に達する程度に本件システムを完成させていた。原告が同期歌詞データの販売を低価格で行い，既に１１万作品分の同期歌詞データを販売していることは，原告が本件システムを完成させていることの証左である。
したがって，本件各発言は「虚偽の事実」を流布するものである。なお，被告は，本件各発言は意見ないし論評の表明にすぎない旨主張するが，本件システムの完成とは，本件システムが同期歌詞データ提供事業を遂行できる水準に達していることを意味するのであって，客観的な証拠によって認定することができる事実であるから，意見や論評には当たらないというべきである。
【被告の主張】


本件各発言は，次のとおり，「虚偽の事実」を流布するものとはいえない。本件各記事の読者層は，音楽業界の関係者で，レコチョクと被告との間の紛争に関心のある者であるが，そのような読者を基準に本件各記事を読めば，本件記事１については，被告代表者において，レコチョクが被告作成の同期歌詞データを流用している客観的な証拠があること，レコチョクは別件事件の仮処分命令申立書において同期歌詞データを自動的に生成するアイデアを提示したにすぎず，ビジネスにおいて使用するためには自動生成の精度が重要であることを指摘したものであると理解することができ，また，本件記事２については，被告代表者において，別件決定の内容を解説し，本件システムがビジネスで使用し得る程度に完成したといえるためには，自動生成の精度が重要であることを指摘したものであると理解することができるから，原告が開発に成功したと称する本件システムの不存在や未完成を断言するものであると理解することはない。
したがって，本件各発言が，原告が本件システムを完成させていないことを述べるものであるとはいえない。
仮に，本件各発言が原告は本件システムを完成させていないことを述べたものであると理解されるとしても，同期歌詞データを自動的に生成する本件システムがどのような観点から，どの程度の精度で同期歌詞データを生成できたときに完成といえるのかは，裁判手続における証拠による証明になじまない物事の価値ないし優劣についての評価であり，意見ないし論評の範ちゅうに属するものであって，事実を摘示するものではない。さらに，仮に，本件各発言が原告は本件システムを完成させていないとの事実を摘示するものであったとしても，原告が主張する同期歌詞データの販売実績があったとは認められない上，原告が平成２９年に完成させたと主張する本件システムは，正規の歌詞データと照合する機能がないバージョンのものであったことからすると，その取引先であるレコチョクが同期歌詞データの精度として求める厳しい水準を達成するためには，膨大な工数の目視による確認作業を含む人の手による作業が必要であったと考えられるところ，このような作業がされたとは思われず，本件システムがビジネスで使用し得る程度の機能と精度を備えていたとはいえないというべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，末尾掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
音楽メディアであるミュージックマンネットは，レコード会社や音楽配信事業者等の音楽業界に関するニュース，インタビュー，コラム，音楽業界のデータベース，音楽業界等の求人情報等を掲載する情報サイトを運営しているところ，同サイト上に，平成３０年５月２２日には，「シンクパワー（被告）がレコチョクへの歌詞データ提供を終了，歌詞データ流用の疑いも」との見出しで，被告が，レコチョクへの同期歌詞データの提供を終了することを発表し，併せてレコチョクによって被告作成の同期歌詞データが流用された疑いがあるとしてレコチョクに対して説明を求めていることを明らかにしたと報じ，さらに，別件事件提起後の同年６月１日には，「レコチョクがシンクパワー提訴についてコメントを発表『いずれ然るべき形でご報告』」との見出しで，レコチョクが，被告作成の同期歌詞データを流用したと疑われている件に関するミュージックマンネットの取材に対し，被告作成の同期歌詞データを流用した事実はない旨回答したことを紹介した（乙２の３の９，２の６の１３，３）。
別件事件は平成３０年５月２５日付けで提起され，その後，別件事件の仮処分命令申立書は被告に送付されているところ，被告代表者は，ミュージックマンネットに対して別件事件に至った経緯について説明したいと申し出て，同年６月４日，その取材を受けた。
その取材の中で，被告代表者は，被告が平成３０年３月までレコチョクに対して同期歌詞データを提供していたこと，その後，被告は，レコチョクが被告作成の同期歌詞データを流用していることを疑わせる事象を確認したため，レコチョクに対して当該事象について説明を求めたが，レコチョクから具体的な説明がされない状況にあったことを説明した上，別件事件の仮処分命令申立書の中に「同期歌詞データを自動的に生成する方法の概略なるものが書いてあり初めて拝見しました。そこには，既に１分で自動的に生成できる仕組みが完成した，と書かれています。」，「しかし，問題は，その完成度なのです。」，「つまり，手法の理屈を提示しているだけであって，実際には，当社データそのものを流用しているのではないかという疑念は全く払拭できておりません。」などと発言し（本件発言１），さらに，上記申立書中に本案訴訟が提起される予定である旨記載されていることから，レコチョクがその訴訟の中で上記疑念に対して説明することを期待したい旨などを述べた。
ミュージックマンネットは，この取材における被告代表者の発言（本件発言１を含む。）を会話形式で記載し，「レコチョクからの仮処分命令申立と公式見解を受けて，シンクパワーが一連の経緯を説明」との見出しを付した記事（本件記事１）にしてウェブサイトに掲載した。（甲１）さらに，別件事件におけるレコチョクの申立てをいずれも却下する別件決定が平成３０年１０月２４日に発せられているところ，被告代表者は，同年１１月１３日，ミュージックマンネットの取材を受け，その取材の中で，別件事件における審理の経過及び別件決定の内容について説明した上，レコチョクが別件事件において主張していた本件システムの実演について，「『ビジネスでの使用に耐える自動歌詞生成システムが完成した』というために重要なのは，その精度です。」，「１曲，２曲のデモを行ってみても，意味がないということです。」などと発言した（本件発言２）。ミュージックマンネットは，この取材における被告代表者の発言（本件発言２を含む。）を会話形式で記載し，「レコチョクによる仮処分申立て却下について，シンクパワー代表取締役社長Ａ氏が経緯を説明」との見出しを付した記事（本件記事２）にしてウェブサイトに掲載した。（甲１３）
２争点に対する判断
前記認定事実によれば，本件各発言はいずれも，被告代表者が音楽メディアの取材に対して発言し，当該メディアが運営する情報サイトに掲載されたことによって不特定多数の者が閲覧し得る状態に置かれたと認められることから，被告が当該メディアを介して本件各発言を流布したものと認められる。そこで，本件各発言が「虚偽の事実」の流布に当たるか検討する。
ア本件発言１について


主     文
被告人   を懲役   １年に   処する   。この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予し，   その猶予の期間   中被告   人を保   護観察   に付す   る。訴訟費   用は被   告人の   負担と   する。
理     由
（罪と   なるべ   き事実   ）
被告人は，平成３１年２月７日午前１１時１３分頃，   名古屋市ａ区   ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆ７階株   式会社   Ａ「Ｂ   店」において，   同社名   古屋事   務所エ   リアマネージャーＣ管理   の食料   品２４   点（販   売価格   合計２   ５９２   円）を   窃取したも   のであ   る。
（法令   の適用   ）
被告人   の判示   所為は   ，刑法   ２３５   条に該   当する   ところ   ，所定   刑中懲   役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１年   に処し，なお，被告人は平成２７年９月１日名古屋地方裁判所で窃盗罪に   より懲役１年に処せらせ５年間保護観察付きでその刑の執行を猶予され，   本件はその猶予の期間内に犯したものであるが（本件時，保護観察は仮解   除されていた。），情状に特に酌量すべきものがあるから，同法２５条２項   を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，同法   ２５条の２第１項後段によ   りその   猶予の   期間中   被告人   を保護   観察に   付し，訴   訟費用   につい   ては，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人   に負担させることとする。
（責任   能力に   ついて   の判断   ）
１   弁護人   の主張
被告人は，本件当時，   神経性   過食症   ，窃盗   症，解   離性障   害にり   患しており，これらの疾病により，事   理弁識   能力及   び行動   制御能   力がほ   ぼ喪失した状態にあったのではないかという   合理的疑い   が残る   から心   神喪失   又は心神   耗弱の   状態に   あった   。２   当裁判   所が認   定した   事実⑴    被告人   の本件   犯行時   の言動   等被告人は，平成３１年２月７日，   名古屋   市ａ区所   在の歯   科医院   で治療を受けた帰り，同日午   前１１   時７分   頃，判   示の店   舗（以   下「本   件店舗」とい   う。）に入   り，陳列   棚から   菓子パ   ン１８   点，串団   子２点   ，おにぎり２点，カップラーメン２点を取って買い物かごに   入れ，陳列棚横の通路において，かごの中に広げた状態で入れたレジ   袋（被告人が持参した   もの）   の中に   ，これ   らの商   品を移   し入れ   た。被告人は，本件店舗の出入口に向かって歩きながら，   後ろを気にするように一，二回振   り返っ   た後，   買い物   かご置   き場に   かごを   置き，   菓子パン等２４点入りのレジ袋を持ち，同日午前１１時   １３分頃，商品の代金   を支払   わない   まま本   件店舗   を出た   。被告人は，本件店   舗の傍   にある   エレベ   ーター   の前に   歩いて   いき，   エレベーターのボタンを押した後，近づいてきた警備員   から「万引きＧメンだ   けど。お   金払っ   てない   よね。」な   どと声   をかけ   られる   と，無言   のまま後ずさりをした。被告人は，警備員に背中側に回   り込まれ，携帯していたショルダーバッグのひもを掴まれると，警備   員に体を押し付けるようにして抵抗したが，警備員に本件店舗の事務   所に連れて行かれ，そ   の後，   現行犯   人逮捕   された   。
⑵    前科等
被告人は，いずれも窃盗罪（万引き）により，平成１   ３年に起訴猶予となり，平成２０年７月   に罰金   ２０万   円，平成２６   年２月   に懲役   １年，３年間執   行猶予   ，平成   ２７年   ９月に   懲役１   年，５   年間保   護観察   付き執行   猶予（平   成３０   年１０   月仮解   除，平成   ３１年   ３月仮   解除取   消し）にそれ   ぞれ処   せられ   た。
⑶    病歴等
被告人は，平成２７年の   万引きの事   件で起   訴され   た後，   初めて   精神科病院   を受診   し，摂食   障害，窃   盗症（疑   い）との   診断を   受け，弁   護人の依頼を受けて被告人の精神鑑定をした医師からは，以   上に加え，解離性障害（疑い）との診断も受けた。被告人は，平成２   ７年２月から１０月頃までの間，Ｄ病   院に入   院して   治療を   受け，   退院後   も，平   成３１年１月までの間，毎月１回，同病院に通院してカウン   セリング治療などを受   けた。
３   被告人   の精神   症状に   ついて
⑴    Ｅ医師の   診断に   ついて


Ｅ医師は   ，弁護   人の依   頼を受   けて作   成した   精神鑑定   書及び   当公判   廷におい   て，被告   人は，本件   犯行当   時，神経   性過食   症，窃盗   症，解離   性障害にり患していたと述べる。また，これらの精神障害   が本件犯行に与えた影   響につ   き，概   ね次の   ように   述べる   。被告人については，神経性過食症が万引き行動の程度   と連動していると考   えられ   るとこ   ろ，本件   当時は   神経性   過食症   の症状   が重度   であり   ，これにより，万引き衝動が亢進していた可能性がある   。加えて，被告人は，犯行３日前に過食嘔吐を繰り返していたことを   母親に知られたことや，犯行当日に持ち歩かないと約束していたビニ   ール袋がかばんに入っているのを発見したことなどが大きなストレッ   サーとなって，本件店   舗に滞   在して   いる間   の記憶   が部分   的に欠   損し（解   離性健   忘），記憶がある部分については「ふわふわした」状況（離人   感）になっており，そのような時点においては，自身の行為の意味や   違法性について十分に理解・検討できず，行動の制御もしにくくなっ   ていた可能性がある。したがって，本件犯行当時の被告人の精神状態   は，神経性過食症，窃   盗症及   び解離   性障害   の影響   を大き   く受け   ていた   。Ｅ医師   は，経   験豊富   な精神   科医で   あり，   本件の   書証等   のほか   ，合計１５時間程度にも及ぶ複数回の被告人との面談や，質   問紙検査等を基に意見   を述べ   ており   ，鑑定の   基礎と   した前   提条件   に問題   はなく（   なお，被告人の犯行時の記憶の有無に関し，当事者間に争い   があるところ，被告人は，犯行直後警備員に対し犯行を自認していた   とはいえ，被告人の症状や供述状況等に鑑み，少なくとも   被告人がその   鑑定時   に犯行状況について明確かつ連続した記憶があった   （鑑定   でうそ   をつい   た）と認め   るには   足らず   ，被告   人のい   うよう   に断片   的かつ   曖昧な   記憶し   かないことを前提   とした   点に誤   りはな   い。），Ｅ   医師の   供述は   ，専門   的知見に基づく概ね合理的なものであって，特に信用性に   欠けるところはない。
⑵    Ｆ医師   の診断   につい   て
これに対し，Ｆ医   師は，   起訴前   に簡易   精神鑑   定を実   施し，   精神鑑定書及び当公判廷において，被   告人は   ，犯行   当時，   摂食障   害及び   窃盗症にり患していた可能性があるものの，レジからは見え   ない別の棚に移動し，かごの中でレジ袋に商品を移すという巧妙な手   口で本件犯行に及んで   いるこ   とから   して，「   自我」や「   理性」と   いう高   次の抑   制機能   が働いた   形跡が   あり，   抑制機   能の障   害は存   在して   いない   などと   述べる   。Ｆ医師   は，経   験豊富   な精神   科医で   あるが   ，そも   そも簡   易鑑定   の性質上鑑定資料が少ないこと等   からそ   の信用   性に限   界があ   る上，従前の診断名に従って本件当時の診断を導いたり，   犯行時   の記憶   など前   提事実を誤認して独   自に評   価して   考察を   加えた   りして   いる点   があり   ，Ｆ医師作成の鑑定の信用性には多大の   疑問が   ある。   したが   って，   Ｆ医師の考察は採   用し得   ない。
⑶    以上によると，被   告人の   責任能   力を判   断する   にあた   っては   ，基本   的に，Ｅ医   師の診断   を尊重   して判   断する   のが相   当であ   る。
４   当裁判   所の判   断
Ｅ医師の診断   を前提   に，神   経性過   食症，   窃盗症   及び解   離性障   害が本   件当時の被告人の事理弁識能力及び行動制御能力に与え   た影響について検討する   。
被告人は，犯行当時約６万円も   の現金   を所持   し，逮   捕等の   リスク   があることを理解していながら，食料品   ２４点（販売価格２５９２円）を大胆な手口で万引きしているところ，このような   大きな   リスク   を冒す   行動をとることは，   通常人   の感覚   からして   常軌を   逸して   おり，   理解し   難い。被告人が本件犯行に及んだ経緯や動機形成の過程には   ，神経性過食症及び窃盗症により衝動性が高まった状態にあったことが   大きく影響していたこと   が明ら   かであ   る。
もっとも，被告人は，種々ある商品のなかから   食料品のみ２４点を選んで万引きしたのであり，万引きの衝動をそれなりに   コントロールできていたといえる。また，被告人が，一旦かごの中に入   れた商品を，かごの中で，持参したレジ袋に移し替えたり，退店する際   に後ろを気にするように一，二度   振り返   ったり   し，店   舗を出   たとこ   ろで警   備員に   声をか   けられると，無言で後ずさりするなどしたことによれば   ，被告人は，人の目につく場所で商品をレジ袋に移し替えるなど稚拙な   点はあるものの，犯行が発覚すれば捕まる可能性があること，すなわち   自身の行為の意味及びその違法性を理解した上で，犯行が発覚しそうで   あれば   犯行を   中止しようとの意識のもと，被告人なりに，周囲の状況に   応じて，犯行が発覚しな   いよう   注意を   払いつ   つ行動   してい   たとい   える。この点，Ｅ医   師は，   被告人   の記憶   が部分   的に欠   損し，   あるい   は「ふ   わふわした」状況にあった時点においては，被告人は，   自身の行為の意味やその違法性について十分に理解し，検討できていな   かった可能性があると指摘する。しかし，被告人が上記のように概ね合   理的行動をとっていることを踏まえると，そのような可能性があるとし   ても本件犯行への影響は限定的であり，責任能力の   判断を   左右す   るもの   ではな   いと認   められる。
以上に   よれば   ，被告人   は，犯行   に至る   経緯や   動機の   形成過   程にお   いて，窃盗症及び神経性過食症の影響を強く受けていたもの   の，自身の行為の意味及びその違法性を理解するとともに，神経性過食   症や窃盗症からくる衝動をそれなりにコントロールして行動しており，   事理弁識能力及び行動制御能力が喪失し又は著しく減退していたとは認   められない。よって，被告   人は，   本件当   時，完   全責任   能力を   有して   いたと   認めら   れる。
（量刑   の理由   ）


令和５年７月１９日宣告
令和５年(う)第１３９号公職選挙法違反被告事件
被告    人   Ａ
主       文
本件控訴を棄却する。
理       由
以下、原判決と同じ略語を使用する。
第１弁護人の控訴理由
１事実誤認（選挙運動該当性）
被告人がＢ大名簿の登載者である原判決認定の３５名の住所に本件封書を送付した行為（以下「本件行為」という。）は、選挙運動の準備行為又は政治活動にすぎず、選挙運動に該当しないのに、該当するとして、法定外選挙運動用文書を頒布するとともに候補者の届出前かつ衆議院名簿の届出前の選挙運動（以下「事前運動」という。）をしたと認定した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
２事実誤認（故意）
仮に本件行為が選挙運動に該当するとしても、被告人はＢ大名簿の登載者は被告人に対する支援を期待できる者であると認識しており、本件行為は選挙運動ではないと考えていたから、被告人には故意がないのに、これを認定した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。３理由不備、訴訟手続の法令違反及び法令適用の誤り又は事実誤認（得票目的）⑴選挙運動に該当するというためには「投票を得、又は得させる目的」が必要なのに、被告人がこの目的を有していたことを認定しないまま本件行為の選挙運動該当性を肯定した原判決には理由不備がある。⑵また、原判決はこの目的の有無について検討しておらず、審理が不十分であるから、原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある。
⑶さらに、原判決がこの目的がなくても選挙運動に該当すると解しているのであれば、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり、原判決が被告人に上記目的があると認定しているのであれば、被告人にはその目的はないから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
４法令適用の誤り（憲法違反等）
⑴事前運動を一律に禁止した公職選挙法２３９条１項１号、１２９条の規定は、政治活動の自由を侵害するものとして違憲無効である。したがって、本件にこれらの規定を適用し、これらの規定が有効であることを前提として同法２４３条１項３号、１４２条１項１号を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある。
⑵また、事前運動を一律に禁止する規定を憲法に適合するように解釈するためには、禁止される選挙運動を一般選挙人に対する直接的な投票依頼行為に限る必要がある。したがって、本件行為は選挙運動に該当しないのに、該当するとした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある。
第２事実誤認（選挙運動該当性）の控訴理由に対する判断記録によれば、以下に述べるとおり、本件行為は選挙運動に該当すると認められる。原判決も「争点に対する判断」の第２及び第３の項において、おおむねこれと同様の判断を示しており、その判断は、後述のとおり一部に疑問があるものの、いずれも結論に影響を及ぼすようなものではなく、その部分を除けば、実質的に以下と同じ趣旨を述べるものと理解することができる。したがって、本件行為が選挙運動に該当すると認定した原判決に事実の誤認はない。
１本件行為の内容
本件行為は、本件総選挙の公示５日前に、被告人の政治活動や選挙運動を支持又は支援する者の名簿ではないＢ大名簿の登載者３５名の住所に宛てて、いずれも選挙運動のために使用する文書であると認められる次の各文書を同封した本件封書を送付したというものである。これは、被告人が作成した工程表（甲１０７添付）に基づき、同名簿登載者のうち被告人が立候補を予定している選挙区と概ね一致する区域（選挙区省略）の選挙人として被告人が抽出した２４４１名の住所に宛てて本件封書を送付した行為の一部である。なお、同封書の封筒には、弁護士であるＣの法律事務所の名称・住所等が記載されていた。⑴「Ａを支えるＢ大有志の会会長・Ｃ」の作成名義で本件総選挙の立候補予定者である被告人の政治活動や選挙運動に対する支援を依頼する旨の文書⑵被告人及び被告人が所属する政党に対する投票を依頼する趣旨の文言等が印刷されたはがき（以下「本件選挙はがき」という。）の宛名欄に同選挙区の選挙人である知人の住所・氏名等を書き、推薦人欄に署名等をして被告人の事務所へ返送することを依頼する文書及び本件選挙はがき２枚と返信用封筒⑶被告人の政治ポスターの掲示場所の提供・選挙運動のボランティア活動・資金の提供・被告人の後援会への入会・被告人が所属する政党への入党等を勧誘
する文書
⑷被告人が所属する政党の機関誌
２本件行為の性質
本件行為は、形式的には、Ｃの名義で被告人の政治活動や選挙運動に対する支援を依頼し、具体的な支援行為として、本件選挙はがきの推薦人欄への署名等（本件総選挙に当たって他の選挙人に対して被告人を候補者として推薦すること）と、知人である選挙人の氏名等を同はがきの宛名欄に記載した上で返送することなど将来選挙運動として本件選挙はがきを発送するための準備作業を依頼するとともに、その他の政治活動・選挙運動への協力をも依頼し、併せて被告人の政治活動を紹介してこれに対する賛同を求めるものと理解できるものである。そのうち選挙運動への協力を求める部分は選挙運動の準備行為に当たり、政治活動に対する賛同や協力を求める部分は政治活動そのものに当たるから、選挙運動には当たらないように思われなくもない。他方、本件封書は公示直前に多数の選挙人に宛てて発送されたものであり、同封されている本件選挙はがきには被告人及び被告人が所属する政党に対する投票を依頼する文言が目立つように印刷されており、被送付者が送付を受けた文書の内容を理解しようとすれば必然的に同はがきの同文言が目に触れることになる。したがって、本件行為は、直接的な投票依頼をするのと実質的に同様の効果が期待できる行為でもある。
３選挙運動該当性の判断基準
本件封書に本件選挙はがきが同封されているのは、依頼内容に同はがきの宛名書きの作業が含まれているからである。しかし、同作業は、将来発送するための準備といっても、機械的な作業であって被告人自身やその運動員が行うこともできるものであるところ、これを支持者又は支援者の名簿ではない名簿の登載者に無差別に依頼しても応じてもらえる可能性は低く、依頼作業に要する労力を上回る効果は到底期待できない。したがって、この依頼だけに着目すると実質的に選挙運動の準備行為とはいえない。もっとも、依頼のうち、推薦人欄への署名（すなわち他の選挙人に対する推薦）を求める部分は、それが本件総選挙に当たっての推薦依頼であるという点で一応実質的な選挙運動準備行為であるといえる。宛名書きの部分は、これと一体をなす依頼とされていることにより、かろうじて選挙運動準備行為としての実質を有しているということができる。