Ｃ，Ｂ及びＥは，平成２４年５月１５日付けで，質権設定者の名義で開設された質権口座の運用を促進することを目的として，ＴｒｉｐａｒｔｉｔｅＰｌｅｄｇｅ    ＳｅｒｖｉｃｅＡｇｒｅｅｍｅｎｔ    ｂｅｔｗｅｅｎＣＢＬ    ｃｕｓｔｏｍｅｒｓ（以下「本件質権管理業務委託契約」という。）を締結した。本件質権管理業務委託契約には要旨次のとおり定められている。（乙９）
本件Ｃ口座から本件社債等を移転するためには，ＢからＥへの通知が必要であり，Ｅは，Ｂからの通知のみを根拠として手続を行う権利を有する。
Ｅは，質権口座に保持されている担保に関する転換，分割等に関して，Ｃの指示に従わなければならない。
⑷本件各契約の改定
ア本件社債の当初の償還期限は平成２５年５月１７日とされていたが，原告は同年以降も本件資金調達取引を継続することとした。これにより，本件社債の償還期限が平成２６年５月１７日に延長されるとともに，発行者又は社債権者から事前の更新拒絶の通知がない限り，平成３１年（令和元年）５月１７日まで償還期限が毎年自動更新されることとなった（甲１５）。イ前記アに伴い，本件各契約についても，本件社債の償還期限に合わせて，それぞれ返済期限を平成３１年（令和元年）５月１７日まで延長する旨の変更契約が締結された。
ウまた，前記アに伴い，償還期限より前に本件社債に関する利子が複数回にわたり支払われることになったため（当初は償還期限の利払のみが想定されていた。），Ｂ及びＣは，平成２５年５月１５日付けで本件譲渡担保契約を改定し，担保調整メカニズムを導入した。
これは，Ｂが，担保評価日に本件社債の元本額を豪ドル（平成２９年以降は米ドル）から本件社債発行日の直物レートによりポンドに換算した金額に，本件Ｃ口座に送金された本件利子の額を加算した上で，本件資産担保ローン契約に基づく貸金債権の元本額を控除する計算により担保余剰金額（以下「担保余剰金額」という。）を算出し，その額が正の金額である場合，ＢはＣに当該金額を通知して，Ｃは当該金額をＢに再譲渡し，その額が負の金額である場合，Ｂは，Ｃに当該金額を通知して，その額の絶対値と同額を本件Ｃ口座に送金しなければならないというものである。なお，Ｃにおいて担保を再譲渡する義務が生じた場合，Ｂは，本件質権管理業務委託契約に基づき，直ちにＥに対し，譲渡資産又は超過担保額を自らの指定する口座に移転することを指示することができるとされている。
（甲１６，乙７）
⑸本件利子の支払
本件社債に関しては，別表４の各「年月日」欄記載の年月日に，同「東京支店→本件Ｃ口座（本件利子）」欄記載のとおりの金額が東京支店から本件Ｃ口座に本件利子として支払われているところ，これらの本件利子の支払に当たって源泉徴収は行われていない（甲４３，弁論の全趣旨）。
⑹本件訴え提起に至る経緯
アＡ税務署長は，令和元年６月１０日付けで，原告に対して，別表１及び別表２記載のとおり，平成２６年５月分から平成３０年５月分までの源泉徴収に係る所得税につき本件各処分をした（甲２０）。イ原告は，本件各処分の内容に従い，令和元年６月１４日に別表３の「本税の額」及び「不納付加算税の額」欄記載のとおりの源泉所得税の本税及び不納付加算税を納付するとともに，同年８月５日に別表３の「延滞税の額」欄記載のとおりの延滞税を納付した（甲２１，２２）。ウ原告は，令和元年９月６日，本件各処分を不服として，国税不服審判所長に対して審査請求をした（甲２３）。
エ原告は，令和２年７月９日，本件訴えを提起した。
第３争点及び争点に関する当事者の主張
１争点
本件の争点は，本件利子の実質所得者（所得税法１２条）がロンドン本店であるかＢであるかである（なお，Ｃが本件利子の実質所得者ではないこと，ロンドン本店が本件利子の実質所得者である場合には，原告に本件利子に係る源泉徴収義務が生じないことは，当事者間に争いはない。）。
２争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
⑴判断枠組み
所得税法１２条は，資産から生ずる収益の法律上帰属するとみられる者が単なる名義人であって，その収益を享受せず，その者以外の者がその収益を享受する場合には，その収益は，これを享受する者に帰属するものとして，所得税法の規定を適用する旨規定しており，課税物件の法律上の帰属につき，その形式と実質とが相違している場合には，実質に即して帰属を判定すべきとする法律的帰属説が通説とされている。
そして，課税物件である所得の帰属は，一次的には法律上帰属すると認められる者をみた上で，その者が単なる名義人で収益を享受していないと認められる場合には，名義や形式にとらわれることなく，その法律上の帰属の実質に即してその帰属先（真の法律上の帰属者）を判断するのが相当である。これを社債の利子に係る所得についてみると，通常，社債の利子は社債権者に帰属するものであるから，まず，法律上帰属するとみられる社債の名義上の所有者に社債の利子に係る所得が帰属するかを検討し，社債の所有者が単なる名義人であって，社債から生ずる収益を享受せず，実際に当該収益を享受する社債の実質的な所有者（利子を享受する実質的な権利者）が別に存在する場合には，その者に収益が帰属するものとして課税がされることになる。その際，課税物件たる所得の帰属に関し，名義や形式にとらわれることなく，法律的実質に着目して判断されなければならないから，社債の所有者が単なる名義人かどうか，また，収益を享受する社債の実質的所有者（利子を収受する実質的な権利者）が誰かについての判断に当たっては，社債及び利子に関連する契約内容や取引の実態から，社債及び利子の譲渡の目的，社債及び利子の法的な処分権限，利子の経済的利益の帰属先，利子の入金口座の管理状況などを検討して，総合的に判断するのが相当である。
⑵当てはめ


ア本件においては，①ロンドン本店から本件社債の所有権を譲り受けたＢは，Ｃに対し，担保目的で本件社債等を譲渡し，被担保債権が消滅した場合には，第三者に優先して，Ｃから本件社債等の返還を受けることを予定しており，本件社債の名義人のＣは本件利子に係る経済的利益を得ることを目的としていなかったこと，②Ｂは，本件譲渡担保契約及び本件質権設定契約等により本件Ｃ口座から本件社債等を移転する権限を有する一方，Ｃは本件社債等の処分権限が制限されていたこと，③本件利子については，本件Ｃ口座に入金された直後にほぼ同額がＢに送金されており，Ｂが本件利子に係る経済的利益の帰属先であったこと，④Ｂが本件Ｃ口座及び入金された本件利子を管理していたことなどからすれば，Ｂが，本件社債の実質的所有者（本件利子を収受する実質的権利者）であり，実際に本件社債による収益を享受する者であると認めるのが相当である。イ他方で，以下の事実に照らせば，ロンドン本店については，本件社債の実質的所有者（本件利子を収受する実質的権利者）であると認めることはできず，本件社債の収益を実質的に享受しているともいえない。本件ファイナンス契約は，ロンドン本店が東京支店の資金調達のためにＢとの間で締結したものであり，ロンドン本店は，本件ファイナンス契約において，Ｂに対し，売買実行時又はその後に生じるあらゆる権利を含めて本件社債を売り渡したものであり，本件ファイナンス契約には，かかる売買を担保目的で行う旨の定めはなく，債務弁済に伴い，ロンドン本店が本件社債を買い戻す旨の条項も設けられていない。本件ファイナンス契約を始めとする本件各契約については，ロンドン本店が本件社債等を自由に処分し得ることを可能にする権限を付与する条項はない。
本件ファイナンス契約においては，本件社債の対価額（代金）は，４０億３５００万豪ドルに相当する金額（当初対価額）であるが，当初対価額はロンドン本店とＢとの間の平準化払の支払により調整されるものとされている。そして，平準化ＬＩＢＯＲ金額が平準化返済金額を超過する場合には，ロンドン本店がＢに対してその超過額を支払うこともあり得るほか，平準化返済金額が平準化ＬＩＢＯＲ金額を超過し，Ｂがロンドン本店に対してその超過額を支払う場合であっても，Ｂが支払うのは飽くまで上記超過額であって，本件利子相当額ではない。したがって，本件利子の経済的利益がロンドン本店に帰属するものということはできない。
本件ファイナンス契約を始めとする本件各契約をみても，ロンドン本店において，本件利子が入金される本件Ｃ口座を管理し，あるいは入金された本件利子を移転することを可能とする条項は見当たらず，実際にロンドン本店が本件Ｃ口座を管理していた，あるいは本件Ｃ口座に入金された本件利子を移転していたとの事実もない。
ウ以上によれば，本件利子については，Ｂが，所得税法１２条所定の「資産から生ずる収益」を「享受する者」であり，実質所得者に当たるというべきである。
⑶原告の主張について
ア原告は，本件各契約により，本件利子と同額がロンドン本店に支払われることになっているなどとして，本件利子がロンドン本店に法的に帰属する旨主張するが，本件ファイナンス契約に基づいてＢからロンドン本店に支払われるのは，本件社債の当初対価額を調整する目的で支払われる平準化払であり，本件利子そのものではないし，その金額も平準化返済金額が平準化ＬＩＢＯＲ金額を超える場合におけるその超過額であるなど，その契約上の仕組みとして，本件利子又は本件利子相当額がＢからロンドン本店に支払われるものとはなっていない。
イまた，原告は，本件ファイナンス契約の終了時に，本件社債の公正価格がＢからロンドン本店に返還される旨主張するが，本件ファイナンス契約の終了時においても，Ｂは，本件社債の譲渡対価に係る平準化払として，本件社債の公正価格が契約終了時におけるポンド換算額で２５億ポンドを超える場合に，その超過額をロンドン本店に支払うことになるのであって，本件ファイナンス契約上，Ｂがロンドン本店に本件社債の公正価格を支払うとはされておらず，その契約上の仕組みとして，本件社債の償還金がロンドン本店に支払われるものともなっていない。
（原告の主張）
⑴所得税法１２条は，その文言から明らかであるように，収益を実質的に享受する者に対して，当該収益が帰属するものとして所得税法の規定を適用する旨を定めている。すなわち，同条は，資産から生ずる収益を享受する者に収益が帰属する旨を定めているのであって，収益を生み出す資産の保有者に収益が帰属する旨を定めるものではない。
そして，所得税法１２条については，いわゆる法律的帰属説が通説的な見解とされているところ，法律的帰属説における法律上（私法上）の真実の権利者とは，単に法形式上の所有者をいうものではなく，当該収益を自由に処分することができる権利，すなわち，収益の自由処分権を有する者を意味すると解されており，これを判断するに当たっては，関連する契約に基づく権利関係も斟酌されなければならず，また，経済的効果や経済的目的なども踏まえ，受領した収益について自ら使用あるいは享受する権利が第三者に対する支払を定める契約上の義務等により制限されているかの検討も必要となる。⑵ア本件各契約を精査すると，本件利子について，各利払日の到来時期においては，東京支店から本件Ｃ口座に本件利子が振り込まれた後，ＣからＢに対して本件利子と同額の担保余剰金額の支払がされる一方，Ｂからロンドン本店に対して，本件利子と同額の平準化返済金額の支払がされるものとなっている。また，本件ファイナンス契約においては，本件社債の譲渡後における社債の公正価格や為替の変動によるリスク及びリターンをロンドン本店に帰属させる条項が置かれており，その経済的効果としてはトータル・リターン・スワップと実質的に同一である。
上記のような本件各契約上の仕組みは，法的実質として，ロンドン本店が本件利子の収益を享受する法的権利を保持していたことを明らかにしている。すなわち，Ｂが本件利子相当額に係る所得を自ら使用・享受する権利は，ロンドン本店に対して本件利子相当額を支払うべき契約又は法的義務により制限を受けていたものであり，Ｃ及びＢは，本件資金調達取引の開始当初から，一定の手数料収入のほかには本件利子も含めて本件資金調達取引に基づく損益を稼得あるいは負担することを想定しておらず，飽くまで一定の手数料収入を得ることのみを目的とする導管として関与したにすぎない。


イ本件におけるロンドン本店の会計上の取扱いについてみると，平準化返済金額と平準化ＬＩＢＯＲ金額に係る債権債務が，それぞれ別個独立の支払を構成するものとして互いに相殺することなく，その全額が認識・計上されていた。具体的には，本件利子については，その全額につきロンドン本店が東京支店から受け取る利子収益としてロンドン本店の損益計算書に計上され，本件利子に係る債権はロンドン本店の資産として貸借対照表に計上されている。また，平準化ＬＩＢＯＲ返済金額については，その全額が，ロンドン本店からＤに対して支払われる費用としてロンドン本店の損益計算書に計上されており，このような会計上の取扱いは，国際財務報告基準（いわゆるＩＦＲＳ）に基づくものである。他方で，Ｂの貸借対照表及び損益計算書においては，同基準に基づき本件社債及び本件利子は資産あるいは収益として認識・計上されていない。
さらに，本件各契約の金銭の支払に係る実際の処理状況については概ね次のとおりである。すなわち，ＣからＢに対する担保余剰金額の支払が各利払日から数日を要することが多い一方，Ｂとしては本件ファイナンス契約に基づき各利払日において平準化返済金額を支払うことが義務付けられており，かかる契約上の要請を満たす必要があったため，Ｂは，各利払日において，ロンドン本店から本件利子と同額・同通貨の一時的な融資を受けることとし，かかる融資を受ける債権と引き換えに，ロンドン本店から本件利子をスポットレートでポンドに換算した金額の支払を受ける権利を取得し，その権利とロンドン本店のＢに対する平準化返済金額に係る権利とを相殺するという処理を行っていた。このように，ロンドン本店とＢにおける実際の決済処理においては，ロンドン本店からＢに対して平準化ＬＩＢＯＲ金額が支払われるとともに，それとは別個独立のものとして平準化返済金額に係る決済の処理が行われていた。そして，数日後にＣからＢに支払われた担保余剰金額をもって，Ｂからロンドン本店に対する上記一時的な融資に係る元本等の返済が行われていたものであり，平準化返済金額と同額の送金も実際には行われていた。
このような会計上の取扱いや実際の処理状況は，本件ファイナンス契約に基づき本件利子が法的にも経済的にもロンドン本店に帰属していることと整合的である。
ウそして，本件においては，Ｃが本件利子の実質所得者でないことは争いがないところ，Ｃが実質所得者ではないことに係る被告の主張は，Ｂが実質所得者ではないことにも同様に当てはまるのであり，Ｃが実質所得者ではないというのであれば，Ｂもまた実質所得者ではないと考えるのが合理的である。
⑶ア被告は，平準化返済金額がＢからロンドン本店に支払われるものではなく，平準化返済金額と平準化ＬＩＢＯＲ金額との差額のみが支払われることを理由に，ロンドン本店が本件利子の実質所得者であることを否定する。しかし，上記被告の主張は，本件ファイナンス契約の契約期間中に生じる本件社債のリターンである本件利子が，本件ファイナンス契約の規定上，ロンドン本店に帰属することを被告自身が認めていることと矛盾するし，本件のような英国法上のネッティングの仕組みを採用するか，平準化返済金額と平準化ＬＩＢＯＲ金額の各債権につき別個の債権を成立させた上で相殺を実施するという仕組みを採用するかは技術的な問題にすぎない。イ被告は，ロンドン本店からＢへの本件社債の譲渡につき，本件ファイナンス契約において担保目的とはされていないと主張するが，本件ファイナンス契約による本件社債の譲渡が通常の社債の譲渡であれば，譲渡の対価と引き換えに社債を引き渡すことにより取引は完結するのであって，本件資金調達取引のような仕組みが採用されることはない。ウ被告は，ロンドン本店が本件社債に対する処分権限を有していないと主張するが，実質所得者が検討されるべきは，本件社債の実質的所有者ではなく，その収益たる本件利子であるところ，本件利子については，本件ファイナンス契約における仕組みに基づき，ロンドン本店がＢから本件利子と同額である平準化返済金額の支払を受ける権利を有していたものであり，前記⑵イの会計上あるいは実際の決済処理の状況も踏まえると，ロンドン本店こそが本件利子についての処分権限を有していたものというべきである。
エ被告は，本件利子の経済的利益がロンドン本店に帰属しない旨主張するが，被告も認めるとおり，本件ファイナンス契約において，本件社債の譲渡後における社債の公正価格や為替の変動によるリスク及びリターンをロンドン本店に帰属させる条項が置かれているのであるから，本件利子の経済的利益はロンドン本店に帰属するものであって，被告の上記主張には理由がない。
オ被告は，ロンドン本店が本件Ｃ口座及び本件利子を管理していなかったと主張するが，Ｂとロンドン本店のいずれが本件利子の実質所得者であるかという本件の争点とは無関係である。
第４当裁判所の判断
１認定事実
⑴本件社債の発行に至る経緯
ア東京支店においては，本件社債が発行される前まで，原告及びその子会社（以下「原告グループ」という。）における内部手続に従い，ロンドン本店から本支店間取引としての融資取引（以下「本件本支店間融資取引」という。）により資金調達を行っており，本件本支店間融資取引における利率は，ロンドン本店が近接する時点においてマーケット上で資金調達すると仮定した場合の当該調達に係るコストの金額を参照して算定されていた（甲２，３，弁論の全趣旨）。
イしかし，平成２３年頃，原告グループにおいて，財務効率を改善するため，その資金調達の在り方について検討が行われることとなった。すなわち，英国の税法上，英国法人については，英国外支店の所得を含む全世界所得が法人税の課税対象とされた上で，一定の制限の下で，当該英国における法人税額から英国外支店がその所得に対して課税された外国税額の控除（以下「外国税額控除」という。）を受けることができるなどとされていたが，原告においては，日本の課税額に係る外国税額控除を十分に受けられない年度が継続し，外国税額控除を受けられずに繰り越された部分が多額となっていた。
そこで，本件本支店間融資取引の経済的実質を変えず，かつ，前記の外国税額控除を受けられずに繰り越された部分を活用できるよう原告グループ内の資金調達の方法が検討され，その結果，利益連動プレミアムを利率の計算要素の一つとする社債を発行した上で，当該社債を最終的に英国外の第三者が保有する方法によることが適切であると考えられるに至った（弁論の全趣旨）。


他方，前記のとおり，社債を英国外の第三者が保有する場合，当該第三者にとっては，原告グループ内の資金調達に係る取引に参加し，社債の保有等に係るリスクを負担することになるなどの問題があり，当該第三者に何らの不利益が及ばない仕組みを採用することが必要とされた。具体的には，当該第三者による社債の購入の費用は原告グループから提供され，当該第三者における資金調達を要しないこと，経済的な面において，当該第三者が当該取引に係るリスクを一切負担せず，逆に一定の手数料収入を享受できること，当該第三者の会計において，本件資金調達取引がパス・スルーとして取り扱われ，資産，負債及び損益の計上が不要となるような仕組みを採用することが重要と考えられた。（甲６の２，弁論の全趣旨）
ところで，内国法人が前記第三者の立場を引き受け，当該第三者が原告グループから資金提供を受けた上で，ロンドン本店から社債を直接購入した場合，日本の会計基準においては，当該第三者の貸借対照表上，当該社債を資産，原告グループから提供された資金を負債としてそれぞれ計上する必要があり，その損益計算書上も，社債に係る利子及び原告グループから提供された資金に係る利払を損益に計上する必要があった。そのため，当該第三者の会計において，本件資金調達取引がパス・スルーとして取り扱われるようにすべく，当該第三者がロンドン本店から直接社債を購入するのではなく，別の法人がロンドン本店から社債を購入した上で，当該第三者が当該別の法人に対してその購入資金の貸付けを行い，当該貸付けに係る担保として社債を譲り受ける形式にすることとした。
その結果，原告は，原告の完全子会社であるＢを上記別の法人として本件資金調達取引に介在させることとした。なお，Ｂにおいても，本件資金調達取引に参加するか否かを決定するに当たって，ルクセンブルクでの法制の下で，その参加がＢの財務実績に悪影響を及ぼさず，Ｂの利益に資するか否かという観点から検討が加えられ，本件資金調達取引に参加したとしても，本件資金調達取引に内在するリターン及びリスクに伴う影響を受けることがない旨を確認した。（甲３９～４１，弁論の全趣旨）
ウ原告は，以上のような検討結果等を踏まえつつ，原告グループと従前から取引関係のあったＣに対し，前記第三者としての立場を引き受けてもらうことを打診した。この際，原告は，Ｃの親会社であるＦに対して，前記イの条件をいずれも充足するものであることを説明している。（甲６の２，弁論の全趣旨）
⑵本件各契約の締結及び実行状況等
ア原告，Ｂ及びＣ等の本件資金調達取引における関係者間で本件各契約が締結され，本件各契約の内容に従い本件社債の発行及び譲渡がそれぞれ行われた（前記前提事実⑵～⑷）。
イ本件各契約に基づき本件社債がＢに譲渡されるなどした後のロンドン本店の財務諸表においては，本件社債及び本件利子がロンドン本店の資産あるいは収益として計上され，平準化ＬＩＢＯＲ金額がロンドン本店からＤに対する負債あるいは費用として計上されていた。また，東京支店の財務諸表においては，本件社債及び本件利子がロンドン本店に対する負債あるいは費用として計上されていた。
他方，Ｂの財務諸表においては，本件社債及び本件利子につき資産あるいは収益として計上されていなかった。（甲９の１～１１，４２，４３，弁論の全趣旨）
ウ   本件各契約においては，本件利子の各利払日にＣからＢに対する担保余剰金額が，Ｂからロンドン本店に対して平準化返済金額（実際に支払われる金額は平準化返済金額と平準化ＬＩＢＯＲ金額との差額）がそれぞれ支払われることになっているが，実際には，ＣからＢに対する担保余剰金額の支払が本件利子の各利払日から数日を要することが多く，他方で，Ｂとしては本件ファイナンス契約に基づき同各利払日において平準化返済金額を支払うことが義務付けられており，かかる本件ファイナンス契約上の義務を履行するための措置を講じることが必要となり，概要以下のとおり措置を執ることとなった。なお，これとは別に，ロンドン本店は，本件利子の各利払日にＢに対して平準化ＬＩＢＯＲ金額を支払っている。（甲４３，５０～５５の２，弁論の全趣旨）ａＢは，各利払日において，ロンドン本店から本件利子と同額かつ同通貨での一時的な融資を受ける。
ｂＢは，ロンドン本店との間で，前記ａの融資に係る金額とこれをスポットレートでポンドに換算した金額とを交換する為替交換取引を行い，ロンドン本店から本件利子相当額をスポットレートでポンドに換算した金額の支払を受ける権利を取得する。
ｃＢとロンドン本店とは，前記ｂの権利とロンドン本店のＢに対する平準化返済金額に係る権利とを相殺する。
ｄＢは，各利払日から数日後，Ｃから担保余剰金額の支払を受け,ロンドン本店に対する前記ａの一時的な融資に係る元本（本件利子と同額かつ同通貨）及び数日分の利息を支払う。
ａ本件利子については，別表４の「東京支店→本件Ｃ口座（本件利子）」欄の各「年月日」欄記載の年月日に同各「金額」欄記載のとおりの金額が，それぞれ東京支店から本件Ｃ口座に振り込まれた（甲４３，弁論の全趣旨）。
ｂそして，①別表４（番号７の部分を除く。以下，本項において同じ。）の「ロンドン本店→Ｂ（一時的融資）」欄の各「年月日」欄記載の年月日に，ロンドン本店からＢに対して，同各「金額」欄記載の金額が融資され（前記ａ），②同日，同各融資に関して前記ｂの為替交換取引がされた上で，Ｂのロンドン本店に対する本件利子相当額をスポットレートでポンドに換算した金額の支払を受ける権利とロンドン本店のＢに対する別表４の「Ｂ→ロンドン本店（平準化返済金額）」欄の各「金額」欄記載のポンドに係る金額の支払を受ける権利とが相殺され（同ｂ，ｃ），さらに，③別表４の「Ｃ→Ｂ（担保余剰金額）」欄の各「年月日」欄記載の年月日に，ＣからＢに対して，同各「金額」欄記載の金額が支払われたほか，別表４の「Ｂ→ロンドン本店（一時的融資の返済）」欄の各「年月日」欄記載の年月日に，Ｂからロンドン本店に対して，同各「金額」欄記載の金額が支払われた（同ｄ）（甲４３，５０～５２の６，５３～５５の１，弁論の全趣旨）。


ｃまた，平成３０年５月１６日，ＣからＢに対して，別表４（番号７の部分）の「Ｃ→Ｂ（担保余剰金額）」欄の「金額」欄記載の金額が支払われているところ，Ｂは，ロンドン本店との間で，スポット為替取引を行い，上記の金額をポンドに換算した金額を受領する権利を取得し，同権利とロンドン本店のＢに対する別表４の「Ｂ→ロンドン本店（平準化返済金額）」欄の「金額」欄記載のポンドに係る金額の支払を受ける権利とを相殺した上で，ロンドン本店に対し，上記スポット為替取引により，Ｂがロンドン本店に負担することとなった利子相当額の支払義務の履行として５３３２万４６９３．３米ドルを支払った（甲４３，５２の７，５５の２，弁論の全趣旨）。
２検討
⑴判断枠組み
所得税法１２条は，資産又は事業から生ずる収益の法律上帰属するとみられる者が単なる名義人であって，その収益を享受せず，その者以外の者がその収益を享受する場合には，その収益は，これを享受する者に帰属するものとして，この法律の規定を適用する旨規定しているところ（実質所得者課税の原則），その趣旨は，課税物件の法律上（私法上）の帰属につき，その形式と実質が相違している場合には，実質に即して帰属を判断すべきとするものと解され，本件の課税物件である本件利子の実質所得者を判断するに当たっては，本件利子に係る経済的損益の帰属先のほか，本件資金調達取引全体の仕組み，本件資金調達取引に至る経緯あるいは関係者の認識，本件資金調達取引の実施状況など諸般の事情を総合的に考慮すべきものと解される。
⑵当てはめ
ア前記前提事実⑵ないし⑷及び弁論の全趣旨によれば，本件各契約においては，東京支店から本件Ｃ口座に支払われた本件利子につき，それらに相当する金額を，ＣはＢに対して担保余剰金額として，Ｂはロンドン本店に対して平準化返済金額としてそれぞれ支払う義務を負うこととされ，本件利子に係る経済的な損益は，その支払義務の名目を変化させつつも，法的な支払義務を通じて最終的にロンドン本店に帰属するものとなっている。これに加え，前記前提事実⑵ないし⑷及び弁論の全趣旨によれば，本件各契約においては，本件ファイナンス契約の終了時において，ロンドン本店はＢに対して平準化ＬＩＢＯＲ金額として２５億ポンドを，Ｂはロンドン本店に平準化返済金額として本件社債の公正価格を支払う義務を負うとされていることなどが認められ，これらの事実に照らせば，本件資金調達取引は，ロンドン本店から本件社債が譲渡された後における本件社債の公正価格や為替の変動に伴う損益を含む本件社債等に関する損益の全てがロンドン本店に帰属するようその仕組みが構築されていることが認められる。イまた，前記認定事実⑴イ及びウ並びに⑵イによれば，本件資金調達取引は，本件本支店間融資取引の経済的実質を変えず，原告グループにおける財務効率を改善させることを目的として作り上げられたものであるところ，ＢやＣの財務状況には一切悪影響を与えず，一定の手数料収入のみを取得させることを不可欠の要素としていたこと，本件各契約の関係者の財務諸表においても，本件社債及び本件利子についてはロンドン本店の資産又は収益として計上され，Ｂの資産又は収益としては計上されていないことが認められるなど，本件資金調達取引が行われるに至る経緯や関係者の認識としても本件社債等に係る損益につきロンドン本店に全て帰属させることを想定していたものである。
加えて，前記認定事実⑴イによれば，Ｂについては，原告の完全子会社という立場の下，日本の会計基準との関係において，本件資金調達取引がＣにおいてパス・スルーとして取り扱われるような仕組みとするためのいわば手段（導管）として本件資金調達取引に関わることとなったことが認められ，かかるＢの関与の経緯に照らしても，Ｂにおいて本件利子に係る収益を取得するなどということは一切想定していなかったというべきであるし，そのような事態になることはかえって望まないところであったというべきである。
ウそして，本件各契約締結後の本件資金調達取引の実施状況をみても，前記認定事実⑵によれば，本件利子の各利払日とＣからＢに対する担保余剰金額の支払日との間に若干の時間差が生じたことに伴う修正措置を講じつつも，本件各契約が予定する損益状況に実質的な影響が生じないように本件各契約の関係者間における各種支払等がされていたことが認められる。エ以上のとおり，本件資金調達取引においては，本件利子に係る収益を含む本件社債等に関する経済的な損益につき，法的な権利義務関係を通じて，最終的にロンドン本店に帰属するという仕組みを採用していることのほか，本件社債等に係る損益を全てロンドン本店に帰属させることが本件資金調達取引を実施する不可欠の要素であることは，本件資金調達取引を行う関係者間における一貫した共通認識であって，本件資金調達取引の実際の実施状況もこれに沿う形で行われているものである。かかる本件利子の経済的損益の帰属先も含めた本件資金調達取引の仕組み，本件資金調達取引に至る経緯あるいは関係者の認識，本件資金調達取引の実施状況に鑑みれば，本件利子に係る収益については，実質的にロンドン本店が支配するものであり，ＣあるいはＢが当該収益を支配するものではないというのが，本件資金調達取引の関係者間の真実の法律関係であると認めるのが相当であり，ロンドン本店が本件利子の実質所得者であるというべきである。
⑶被告の主張について
ア被告は，①本件ファイナンス契約において，本件社債をロンドン本店が買い戻す旨の条項等は設けられていないこと，②本件各契約において，ロンドン本店が本件社債等を自由に処分し得る権限を付与する条項はないこと，③本件ファイナンス契約においてＢが支払うのは平準化返済金額が平準化ＬＩＢＯＲ金額を超過する場合のその超過額であり，本件利子相当額とはされていないこと，④ロンドン本店において，本件利子が入金される本件Ｃ口座の管理等を行っていた事実もないことなどから，ロンドン本店は本件利子の実質所得者ではないと主張する。
イしかしながら，①本件における実質所得者を判断すべきは本件利子であって，本件社債ではないのであるから，本件社債をロンドン本店が買い戻す旨の条項がないことをもって，本件利子の実質所得者がロンドン本店ではないということはできない。


なお，被告は，資産性所得である利子所得については，その元となる資産の帰属をもってその利子の帰属をも判定すべき旨を主張するようであるが，かかる主張は，資産ではなく所得の帰属を問題とする所得税法１２条の文言と整合しないことのほか，たとえ利子所得が資産性所得であるとしても，当該資産に係る権利と利子に係る権利とは同一のものではなく，両者の帰属が分離し得ることに鑑みると，元となる資産の帰属は利子の帰属を判断する事情の一つにすぎないというべきであり，被告の上記主張は採用することができない。
ウまた，②本件社債等そのものの直接的な処分権がロンドン本店にあることを明示的に定める条項がないこと，④ロンドン本店が本件Ｃ口座を管理していたなどの事実がないことについては，ロンドン本店が実質所得者であることを否定する考慮要素とはなり得るものの，本件利子の実質所得者については，前記⑴のとおり本件資金調達取引の仕組みや関係者の認識等を総合的に考慮して判断すべきものであり，それらの事情を総合的に考慮した結果，本件利子の実質所得者をロンドン本店と認めるのが相当であることは前記⑵に説示したとおりであって，被告が主張する上記事情はこれを覆すには足りない。
エさらに，③本件ファイナンス契約においてＢが支払うのは，平準化返済金額が平準化ＬＩＢＯＲ金額を超過する場合のその超過額であって，本件利子相当額ではないが，平準化返済金額と平準化ＬＩＢＯＲ金額を相互に支払うか，両者を相殺してその差額のみを支払うかのいずれの仕組みを採用するかは，単なる支払方法という技術的なものにとどまり，本件各契約の根幹を左右するものとはなり得ないから，被告の上記③の主張をもって，前記⑵の判断を左右するものではない。
なお，被告は，利子を収受する権利自体を移転するような条項が付されていない限り，社債から生じる利子は，当該社債の所有者に帰属することになるとも主張するが，収益の実質所得者については，前記⑴の事情を総合的に考慮して判断されるべきものと解され，被告が主張するような条項の存否のみで決せられるものではなく，また，本件利子を収受する権利の行使として本件利子を直接取得するのか，導管としての存在（Ｂ等）を介して他の名目により取得するのかは，本件利子に係る収益を取得するための形式的な手段の差異にすぎないというべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
オそのほか，被告は，所得税法１２条所定の実質所得者について，経済的効果や経済的目的に即して判断することは許容されないなどとも主張するが，実質所得者の判断に当たっては，前記⑴の事情を総合的に考慮して判断されるべきものと解され，その一つの事情として経済的損益の帰属等を考慮することが許容されないものとは解されず，被告の上記主張は採用することができない。
⑷小括
以上によれば，本件利子の実質所得者はロンドン本店と認めるのが相当である。
３本件処分の適法性等について
⑴前記２のとおり，本件利子の実質所得者がロンドン本店である場合，原告に本件利子に係る源泉徴収義務が生じないことは当事者間に争いがなく，本件利子について原告が源泉徴収義務を負うことを前提としてされた本件各処分は違法であり，いずれも取り消されるべきものである。⑵また，前記前提事実⑹のとおり，原告は，本件各処分に従い，令和元年６月１４日に別表３の「本税の額」及び「不納付加算税の額」欄記載のとおりの源泉所得税の本税及び不納付加算税を納付するとともに，同年８月５日に別表３の「延滞税の額」欄記載のとおりの延滞税を納付しているところ，前記⑴のとおり，本件各処分が取り消されるべきものである以上，被告は，原告に対し，過納金の還付として５３億４７１７万６７７６円（本税分４７億４１８８万１３７６円，不納付加算税分４億７４１８万５０００円，延滞税分１億３１１１万０４００円）の支払義務を負うほか，①別表３の各「年月分」欄の「本税の額」及び「不納付加算税の額」を合計した各金額（ただし，国税通則法１２０条４項により，当該金額に１万円未満の端数があるときはこれを切り捨てる。）について，上記本税及び不納付加算税の納付があった日の翌日（同法５８条１項１号ロ）である令和元年６月１５日から令和２年１２月３１日までについては年１・６％，令和３年１月１日から支払決定の日又は充当の日までについては年７．３％の割合又は租税特別措置法９５条に規定する還付加算金特例基準割合のいずれか低い割合による金員（ただし，同法９６条２項により，これに１円未満の端数があるときは，その端数を切り捨てる。）及び②別表３の各「年月分」欄の「延滞税の額」の各金額（ただし，国税通則法１２０条４項により，当該金額に１万円未満の端数があるときは，これを切り捨てる。）について，上記延滞税の納付があった日の翌日（同法５８条１項１号ロ）である令和元年８月６日から令和２年１２月３１日までについては年１．６％，令和３年１月１日から支払決定の日又は充当の日までについては年７．３％の割合又は租税特別措置法９５条に規定する還付加算金特例基準割合のいずれか低い割合による金員（ただし，同法９６条２項により，これに１円未満の端数があるときは，その端数を切り捨てる。）を，各年月分ごとに合計したもの（上記①及び②を合計したもの。ただし，国税通則法１２０条３項により，これに１００円未満の端数があるときは，その端数を切り捨てる。）の総額を支払う義務を負うことになる。
４結論
よって，原告の請求はいずれも理由があるからこれらを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官        鎌      野    真    敬裁判官        栗      原      志      保裁判官        池      田      好      英
（別紙２及び別表１ないし同４省略）


主              文
被告人を懲役１９年に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１令和３年１月８日午前４時５５分頃から同日午前９時３７分頃までの間に，京都府亀岡市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号ｅｆ号所在の当時の被告人方において，Ａ（当時２５歳）に対し，殺意をもって，その頸部をロープで絞め付け，よって，その頃，同所において，同人を頸部圧迫による気道閉塞又は循環障害により死
亡させて殺害し，
第２同月８日午前４時５５分頃から同日午後４時２４分頃までの間に，前記当時の被告人方において，Ａ管理の同人名義のクレジットカード１枚を窃取し，第３同月８日午後４時２４分頃，京都府亀岡市ｇ町ｈｉ丁目ｊ番ｋ号Ｂ株式会社Ｃサービスステーションにおいて，同所に設置された給油機に，前記第２記載の犯行により窃取した前記クレジットカードを挿入して同機を作動させ，同機から同店店長Ｄ管理のハイオクガソリン７８．５４リットル（販売価格１万１１５３円）を窃取し，
第４不正送金を受けた株式会社Ｅ銀行Ｆ支店に開設された自己名義の普通預金口座から現金を引き出して窃取しようと考え，同月８日午後４時５４分頃，京都府亀岡市ｌ町ｍ丁目ｎ番ｏ号Ｇ信用金庫Ｆ支店Ｈ出張所において，同所に設置された現金自動預払機に，自己名義のキャッシュカードを挿入して同機を作動させ，同支店長Ｉ管理の現金７万６０００円を引き出して窃取し，第５前記第２の犯行により窃取したクレジットカードを使用して商品をだまし取ろうと考え，同月１２日午後２時５７分頃，京都府亀岡市ａ町ｐｑ番地ｒＪ店において，同店店員Ｋに対し，真実は，同クレジットカードの正当な使用権限も同クレジットカードシステム所定の方法により代金を支払う意思もないのに，これらがあるように装い，同クレジットカードを提示してお茶等１１点（販売価格合計２４８３円）の購入を申し込み，同人に，被告人が同クレジットカードの正当な使用権限を有し，後日，同クレジットカードシステム所定の方法により代金の支払を受けられるものと誤信させ，よって，その頃，同所において，前記Ｋから前記お茶等１１点の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ，第６前記第２の犯行により窃取したクレジットカードを使用して商品をだまし取ろうと考え，同月１２日午後３時９分頃，京都府亀岡市ａ町ｓ丁目ｔ番ｕ号株式会社ＬＭ店において，同店店員Ｎに対し，真実は，同クレジットカードの正当な使用権限も同クレジットカードシステム所定の方法により代金を支払う意思もないのに，これらがあるように装い，同クレジットカードを提示してウォッカ１本（販売価格９２７円）の購入を申し込み，同人に，被告人が同クレジットカードの正当な使用権限を有し，後日，同クレジットカードシステム所定の方法により代金の支払を受けられるものと誤信させ，よって，その頃，同所において，前記Ｎから前記ウォッカ１本の交付を受け，もって人を欺いて財物
を交付させ，
第７不正送金を受けたＯ銀行株式会社Ｐ支店に開設された自己名義の普通預金口座から現金を引き出して窃取しようと考え，同月１３日午後２時３７分頃，京都府亀岡市ａ町ｐｑ番地ｒＱ銀行Ｒ支店Ｓ出張所において，同所に設置された現金自動預払機に，自己名義のキャッシュカードを挿入して同機を作動させ，株式会社Ｑ銀行Ｔセンター所長Ｕほか１名管理の現金１６万５０００円を引き
出して窃取し
たものである。
（証拠の標目）省略
（事実認定の補足説明―殺意の発生時期について）
検察官及び弁護人は，被告人は本件犯行の直前に，被害者とその知人のメッセージのやり取りを見て，被害者の殺害を決意した旨主張する。他方，被害者参加弁護士は，意見陳述において，被告人のスマートフォンの検索履歴に照らし，被告人が被害者の殺害を計画していた可能性についても検討を求める旨述べる。
被告人のスマートフォンには，令和２年１２月２８日に「首を絞めて死ぬまで」，令和３年１月１日に「寝てるときに首を絞める」，同月６日に「ロープ首絞め何秒」などと検索した履歴があるところ，本件犯行と検索履歴の時期が近接していることや，検索内容と本件犯行態様が共通していることからすれば，被告人が被害者を殺害することを想起してこれらの検索を行った疑いがないわけではない。しかしながら，被告人は，これらの検索をした経緯は覚えていない，ゲームやアニメでそのような場面を見て気になって検索したかもしれない旨述べている。また，被告人が見たと述べる被害者と知人のメッセージのやり取りは，復縁を期待する被告人としてはそれだけで殺意を形成したと考えてもおかしくない刺激的内容を含むものである。そうすると，被告人が以前から被害者の殺害を計画していたと断ずることはできない。
（弁護人の主張に対する判断―自首の成否について）
第１当事者の主張
弁護人は，被告人は，自己の犯罪である殺人罪について捜査機関に発覚する前に自首したと主張し，仮に自首が成立しないとしても，被告人が自ら警察に出頭したことを量刑上評価すべきである旨主張する。
検察官は，被告人は，被害者の同意を得て殺害した旨の虚偽の事実を供述したものであり，自己の犯罪についての申告に当たらず，自首は成立しないと主張する。
第２当裁判所の判断
本件では，被告人の出頭が捜査の端緒になっており，被告人の出頭が捜査及び処罰を容易にしたことは否定できない。他方，殺人罪における被害者の同意は，それによって成立罪名が異なる重要な事実であり，法定刑も大きく異なる。また，被害者が死亡している以上，被害者の同意の有無に関する被告人供述の重要性は高く，虚偽供述がなされた場合の捜査に与える影響は大きい。したがって，被告人は，犯罪事実の重要な部分について虚偽の供述をしたといえる。加えて，被告人が被害者を殺害してから出頭するまでの経緯，被告人が出頭直後から虚偽の供述を続け，起訴される前日に客観的証拠を見せられたうえで検察官の取調べを受けて殺人罪で起訴する旨告げられて初めて同意がなかった旨認めるに至ったこと等も考慮すると，本件において自首を認めることは相当とはいえない。
以上より，被告人が自己の犯罪について申告したものとはいえず，自首は成立しない。なお，被告人が捜査機関に虚偽を含むとはいえ犯罪の申告をした事情については（量刑の理由）において判断を示す。
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為
刑法１９９条
判示第２，第３，第４，第７の各所為


令和６年２月２７日判決言渡
令和５年（ネ）第１００１０号特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所令和３年（ワ）第４９２０号）
口頭弁論終結日令和５年１２月２０日
判          決
控訴人        Ｘ
同訴訟代理人弁護士                        速見禎祥同               溝   内   伸治郎
同訴訟代理人弁理士       片岡泰明
同補佐人弁理士        後藤幸久
同               羽明由木
被控訴人        株式会社ライフピース
同訴訟代理人弁護士       玉井秀樹
同訴訟復代理人弁護士       角   憲和
同補佐人弁理士        大槻   聡
主          文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は、原判決別紙被控訴人製品目録記載の製品を製造し、販売し、販売の申出をしてはならない。
３被控訴人は、前項の製品を廃棄せよ。
４被控訴人は、控訴人に対し、４９万６０００円及びこれに対する令和３年６月１７日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
５控訴人のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを５分し、その４を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
７この判決の第４項は、仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１主文第１項ないし第３項同旨
２被控訴人は、控訴人に対し、３３１万９０００円及びこれに対する令和３年６月１７日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略語につき原判決の表記に従う）１本件は、原審において、発明の名称を「機能水」とする特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する控訴人が、被控訴人が本件特許の特許請求の範囲請求項３記載の発明（原審における「本件発明」）の技術的範囲に属する被控訴人製品を製造し、販売することは本件特許権の侵害に当たると主張して、被控訴人に対し、特許法１００条１項及び２項に基づき、被控訴人製品の製造、販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに、不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として、①特許法１０２条３項に基づく実施料相当額１００万円、②調査費用３１万９０００円、③弁護士及び弁理士費用相当額２００万円の合計３３１万９０００円及びこれに対する不法行為の日の後（訴状送達の日の翌日）である令和３年６月１７日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は、被控訴人製品は、原審における本件発明の構成要件を全て充足するが、原審における本件発明は、本件特許の優先日前に公然実施された発明であるから特許無効審判により無効とされるべきであるとして、控訴人の請求をいずれも棄却したので、控訴人が本件控訴を提起した。
控訴人は、原審の口頭弁論終結の日の翌日に、本件特許の請求項３及び４の特許請求の範囲の記載に係る訂正審判の請求をし、当審係属中にその訂正を認める審判が確定したことから、請求原因を訂正後の請求項３の発明に基づくものに変更した。
これに対し、被控訴人は、上記訂正についての訂正要件違反（特許法１２３条１項８号）を、無効理由（原審における争点２）として追加して主張した（当審における争点２－３）。
また、控訴人は、不法行為に基づく損害の内訳につき、①特許法１０２条３項に基づき被控訴人製品の売上額１０００万円に相当実施料率１０％を乗じた実施料相当額１００万円、②検査費用３９万６０００円（当審において７万７０００円増額）、③弁護士及び弁理士費用２００万円の合計３３９万６０００円のうち、３３１万９０００円の範囲で損害賠償を請求するものへと変更をした。
２前提事実、争点及び争点についての当事者の主張は、次のとおり補正し、後記３のとおり当審における当事者の主な補充主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中、第２の１、２及び第３（原判決２頁１２行目から９頁１９行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。⑴原判決３頁２行目の冒頭から同頁２１行目の末尾までを次のとおり改める。
「⑶控訴人による訂正審判請求
控訴人は、原審の口頭弁論の終結の日の翌日である令和４年１０月２５日、本件特許の特許請求の範囲の請求項３及び４につき、訂正を求める訂正審判を請求し、特許庁は、これを訂正２０２２－３９０１９１号として審理した（以下、その訂正を『本件訂正』という。）。特許庁は、令和５年３月２９日、結論を『特許第６７０８７６４号の特許請求の範囲を本件審判請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり訂正することを認める。』とする審決（以下『本件訂正審決』という。）をし、その審決は確定した。（甲２４、２５、当裁判所に顕著）。
⑷本件訂正後の構成要件
ア本件訂正後の本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項３の記載は、以下のとおりである（以下、訂正後の請求項３に記載された発明を『本件発明』という。下線（１か所）は訂正部分であり、判決で付記。）。
『多価アミン及び／又はその塩を機能成分として含有し、水、多価アミン、多価アミンの塩の総含有量が９５重量％以上である機能水
であって、
前記多価アミンが、下記式（３＇）
【化３】
で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマー（式中、ｎは０又は１を示し、ｐは１又は２を示し、Ｒ⁷、Ｒ⁸、Ｒ⁹は水素原子を示す）のうち、重量平均分子量５００～１５０００の、ポ
リアリルアミン又はジアリルアミン重合体であり、
前記機能成分の有する機能が、前記式（３＇）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマーがポリアリルアミンである場合は、魚介類又は精肉の鮮度保持、魚介類又は精肉の熟成、植物の成長調整、切り花の延命、切り花の開花調整、害虫駆除、アニサキス防除、抗微生物、抗ウイルス、便臭軽減、血圧低下、体温上昇、及び口腔内環境の改善のうちの少なくとも１つであり、前記式（３＇）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマーがジアリルアミン重合体である場合は、切り花の延命である機能水。』


イ同請求項を分説すると、以下のとおりであり、構成要件Ｂの下線部（１か所）以外は、全て本件訂正前の特許請求の範囲の記載と同一である（以下、分説された構成要件の符号に従い、『構成要件Ａ』などという。）。
Ａ多価アミン及び／又はその塩を機能成分として含有し、水、多価アミン、多価アミンの塩の総含有量が９５重量％以上である機
能水であって、
Ｂ前記多価アミンが、下記式（３＇）
【化３】
で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマー（式中、ｎは０又は１を示し、ｐは１又は２を示し、Ｒ⁷、Ｒ⁸、Ｒ⁹は水素原子を示す）のうち、重量平均分子量５００～１５０００の、ポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体であり、Ｃ前記機能成分の有する機能が、前記式（３＇）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマーがポリアリルアミンである場合は、魚介類又は精肉の鮮度保持、魚介類又は精肉の熟成、植物の成長調整、切り花の延命、切り花の開花調整、害虫駆除、アニサキス防除、抗微生物、抗ウイルス、便臭軽減、血圧低下、体温上昇、及び口腔内環境の改善のうちの少なくとも１つであり、前記式（３＇）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマーがジアリルアミン重合体である場合は、
切り花の延命である
Ｄ機能水。」
⑵原判決３頁２２行目の「⑷」を「⑸」と改め、同頁２４行目の「組成」の次に「（ただし、本件訂正後におけるポリアリルアミンの重量平均分子量の充足性についてを除く。）」を加える。
⑶原判決４頁２行目の「⑸」を「⑹」と改め、同頁１９行目の末尾の次を改行し、次のとおり加える。
「エ被控訴人は、令和４年８月に、被控訴人製品の販売を終了したとする。被控訴人は、同月１０日付けで、ポリアリルアミン水溶液が食品衛生法１２条により販売が禁止された食品に該当するか否かに関する、別件訴訟における調査嘱託の回答を神戸市保健所から受け（乙４１、４２）、これに基づき、同月に被控訴人製品の販売を中止し、そのまま販売を終了したものとする。」
⑷原判決４頁２５行目の末尾の次を改行し、次のとおり加える。「ウ本件訂正についての訂正要件違反の有無（争点２－３）」⑸原判決９頁５行目の「対し、」の次に「消費税込みで」を加える。
３当審における当事者の主な補充主張
⑴本件発明の技術的範囲への属否（争点１）
〔控訴人の主張〕
被控訴人製品が構成要件Ａ、Ｃ及びＤを充足することについては、原判決が認定したとおりである。
構成要件Ｂについて、被控訴人製品の重量平均分子量は「５１９０」ないし「９４７０」であり（甲６、３０）、その余の構成要件Ｂの充足性についても明らかであるから、被控訴人製品は本件訂正後の構成要件Ｂも充足する。
〔被控訴人の主張〕
本件訂正後の構成要件Ｂの被控訴人製品の重量平均分子量の充足の点について否認する。
⑵公然実施発明（引用発明）に基づく新規性欠如の有無（争点２－１）
〔被控訴人の主張〕
ア原判決の判断は相当であり、本件訂正後の本件発明についても、同様に無効である。
乙１８分析及び乙２４分析における分析対象物は、いずれも平成３０年１１月１２日納品のリベラル社製の旧ＡＴＷを用いた被控訴人製品「無限七星ＦＩＳＨ」であり、被控訴人が保管していたものである（乙２、３３、３６、３７）。
イ控訴人は、乙１８分析及び乙２４分析における分析対象物が被控訴人製品「無限七星ＦＩＳＨ」でないことを疑わせる具体的な事情を主張すべきであるが、これを行っていない。これは、原判決において分析対象物が被控訴人製品「無限七星ＦＩＳＨ」と認定された事情として、被控訴人製品「無限七星ＦＩＳＨ」がリベラル社製の旧ＡＴＷを用いて製造されたものであること、別件訴訟におけるＡＴＷ社の主張（現ＡＴＷを１０倍薄めたものが旧ＡＴＷである旨）があったからであると思われる。
ウ控訴人は、ＡＴＷの製造方法を変更したことを示す証拠も提出していない。製造方法の変更があったとすれば、被控訴人製品「無限七星ＦＩＳＨ」の成分が本件特許の要件を充足するものであることは、乙１８及び乙２４によって示されることになる。
本件特許の出願直後にＡＴＷの製造方法が変更されたことが客観的な証拠をもって示されない限り、本件発明は、「特許６７０８７６４に関する分析（１ＨＮＭＲ）」と題する書面（甲５。以下、単に「甲５」という。）及び「特許６７０８７６４に関する分析―ＧＰＣ法による分子量分布測定―」（甲６。以下、単に「甲６」という。）によって特許出願時に新規性を有しておらず、無効とされるべきものである。
乙２６の２（別件訴訟におけるＡＴＷ社提出の準備書面）について、旧ＡＴＷと現ＡＴＷは、濃度以外に違いはないのであるから、成分が同一であることはいうまでもないことである。
〔控訴人の主張〕
ア原判決が摘示する証拠（乙２、１８、２４、２５、３３、３６、３７）には、乙１８分析や乙２４分析に使用された無限七星ＦＩＳＨが「被告が平成３０年１１月１０日にリベラル社に対して発注し同月１２日に納品された旧ＡＴＷのボトル２０本のうち、開封せずに保管していたもの」（原判決１５頁６行目ないし７行目）であることを示すものはない。乙３３で撮影された「無限七星ＦＩＳＨ」が過去に製造された製品そのままであること（製造されてから分析に供されるまでの間に、被控訴人による事後的な改変の可能性がされていないこと）について、客観的な証拠による裏付けはない。


本件代理店契約の規定や、別件訴訟における控訴人の準備書面の記載は、旧ＡＴＷと現ＡＴＷの製造方法が一致し、その含有成分が同一であることを示すものではなく、これらを根拠として「本件特許に規定される組成を有する現ＡＴＷを１０倍希釈したものが旧ＡＴＷである」（原判決１５頁２行目ないし３行目）とした原判決の認定、判断は誤りである。イ乙２６の２は、製品中に含まれるアミノ基の濃度が現ＡＴＷの方が旧ＡＴＷの１０倍であることを述べているにすぎず、現ＡＴＷと旧ＡＴＷが同一成分であるとは述べていないものである。
⑶本件訂正についての訂正要件違反による無効理由の有無（争点２－３。当審における追加主張）
〔被控訴人の主張〕
本件訂正には、以下に述べるとおり、特許法１２３条１項８号に定める無効理由（特許法１２６条１項ただし書、同条５項及び７項違反）があるから、本件特許は特許無効審判により無効とされるべきである。ア控訴人が本件訂正の根拠とする、本件明細書の段落【００５５】には、本件訂正に係る分子量である「５００～１５０００」という数値範囲は記載されておらず、本件明細書の段落【００６５】の【表３】の記載中「１５，０００（重量平均分子量）」との記載から、上限値として「１５０００」が記載されているとの主張にも根拠がないから、本件訂正は特許法１２６条５項の要件を欠く。
イ本件訂正は、技術的思想としての発明を変更するものではなく、数値範囲を単に減縮するものにすぎないから、具体例としてたまたま記載されていた数値「１５０００」を用いて数値範囲を減縮する訂正が認められたと理解すべきものである。本件訂正審決においては、訂正前の本件発明が新規性及び進歩性を有することを前提とし、公然実施発明と対比して独立特許性要件を判断した上で訂正が認められたわけではないことを念頭に置くべきである。仮に、本件明細書に重量平均分子量の上限値としての「１５０００」が記載されていたとしても、本件特許の優先日前に公然実施された被控訴人製品「無限七星ＦＩＳＨ」の重量平均分子量４．５×１０４との比較において、「１５０００」という上限値が技術的に如何なる意義を有するのかが不明であるから、本件訂正後の本件発明が、新規性を有すると仮定したとしても、それでもなお、進歩性を有しないといわざるを得ず、特許法１２６条７項の要件を欠く。
ウ本件訂正による数値範囲の変更は、発明を変更することなく、その技術的範囲を減縮することを目的とする。また、本件優先日において、本件訂正後の本件発明に係る「１５０００」と、公然実施発明に係る「４５０００」は、いずれもポリアリルアミンの重量平均分子量として広く知られ、一般的に利用されている範囲内のものである（乙１３及び乙１２の１）。したがって、本件訂正後の本件発明は、公然実施発明に基づいて当業者が当然に予測することができたものであるから、進歩性を有しておらず、特許法１２６条７項の要件を欠く。
控訴人の主張は、公然実施発明に関し、本件優先日前に実際に知られていた事項のみに基づいて進歩性の判断を行うことを前提としており、公知発明と公然実施発明を混同した特許法２９条２項の規定に基づかない主張である。
エ本件明細書には、ポリアリルアミンの重量平均分子量につき、「５００～１５０００」という数値範囲は記載されていないから、当該数値範囲に特別な技術的意義は認められない。また、本件明細書には、重量平均分子量と発明の効果との間に因果関係があることも記載されていないから、公然実施品である「無限七星ＦＩＳＨ」の成分を入手した当業者が、ポリアリルアミンの重量平均分子量を任意に変更可能であることは当然のことであり、市販品として容易に入手可能な重量平均分子量のポリアリルアミンを採用することに何の困難性もないから、本件発明は進歩性を有しておらず、特許法１２６条７項の要件を欠く。
オ本件優先日前に公然実施された製品である「無限七星ＦＩＳＨ」の成分は、甲５及び甲６の分析対象物の成分と同一であり（旧ＡＴＷと現ＡＴＷの同一性から）、甲６には、分析対象物の重量平均分子量が「９４７０」であることが示されているから、本件発明は、本件優先日前に公然実施された発明と同一であり、新規性を有しておらず、特許法１２６条７項の要件を欠く。
〔控訴人の主張〕
ア特許庁は、本件訂正につき、訂正を認める本件訂正審決（甲２５）をしており、訂正要件違反はない。本件明細書の段落【００５５】には、重量平均分子量「５００～５０，０００」であることが記載され、同段落【００６５】の【表３】には、重量平均分子量「１５，０００」のポリアリルアミン（製品名「ＰＡＡ－１５Ｃ」）が挙げられている。
これは本件訂正前の本件発明の下位概念であるから、特許要件の適否について見直すべき新たな事情は存在せず、独立特許要件を満たすものである。イ本件発明について、公然実施発明（引用発明）に基づく新規性欠如、進歩性欠如はない。
そもそも原判決のような公然実施発明を認定すること自体できないものであるが、仮にそのように認定できるとしても、乙２４分析によれば、公然実施発明（引用発明）の重量平均分子量は「４５０００」であり、本件発明の「重量平均分子量５００～１５０００」と相違する。本件優先日前には「無限七星ＦＩＳＨ」にどのような成分が含有されているかは一切知られていないから、本件特許の存在を前提とせずに、公然実施品の成分の中からポリアリルアミンに注目し、さらに、その重量平均分子量を本件発明の「５００～１５０００」の間に変更する動機付けは全くない。ウ甲５及び甲６で分析されている被控訴人製品には「消費期限２０２２－０７－０２」と印字（甲１３）されており、消費期限の関係で製造日から２年前の２０２０年（令和２年）７月２日に製造されたものと考えられる。そうすると、本件優先日（２０１９年（平成３１年）１月２８日）当時公然実施されたものではない。
また、甲５及び甲６で分析されている被控訴人製品と同一のものが本件優先日前に公然実施されていた事実は認められない。
⑷損害の発生及びその額（争点５）
〔控訴人の主張〕


ア(ｱ)被控訴人製品の１年間の売上は２０００万円を下らないものと推認されるところ、被控訴人が被控訴人製品の販売を終了した旨を示す明確な証拠も提出されていない。そうすると、本件特許の登録日である令和２年５月２５日から現在までの被控訴人製品の売上は、少なくとも１０００万円あるものと認めることができる。
本件発明が属する化学の技術分野における平均ロイヤリティ料率は４．３％であるが（甲３２）、本件特許についての特許法１０２条３項の実施料率は１０％とするのが相当である。
なお、控訴人が被控訴人製品の売上金額が１０００万円と推認する理由については、控訴人の関連会社であるリベラル社及びＡＴＷ社（以下「控訴人の関連会社」という。）から被控訴人に対し平成３１年２月から令和２年１月まで現ＡＴＷを２００リットル、ＡＴＷ－２を１リットル納入したところ、現ＡＴＷの量１リットルにつき被控訴人製品１０本、ＡＴＷ－２の量１リットルにつき、被控訴人製品は２０本製造できるから、これらにより製造できる被控訴人製品は２０２０本である。そうすると、被控訴人製品は１年間に約２０００本製造されたとみられ、被控訴人製品の１本当たりの販売価格は約１万０８００円であるから、被控訴人製品の売上額は２０００万円を下らず、少なくとも令和２年５月２５日以降、現在まで１０００万円は優にあると主張するものである。(ｲ)仮に、上記(ｱ)の売上額の推認が認められないとしても、被控訴人が被控訴人製品の売上を開示しなかった令和２年６月から８月までの間に、後記〔被控訴人の主張〕エで開示された令和２年９月や１０月の分と同様、１か月当たり１０万円程度の売上があったことは優に認められるというべきである。したがって、少なくとも、令和２年５月２５日から現在までの被控訴人製品の売上金額は１１１万円（令和２年６月ないし８月までの各月１０万円の合計３０万円及び被控訴人が下記〔被控訴人の主張〕エで認める８１万円）であると認められる。
(ｳ)さらに、上記(ｱ)及び(ｲ)の売上額の推認がいずれも認められないとしても、少なくとも、被控訴人が〔被控訴人の主張〕エで認める８１万円の範囲では、被控訴人製品の売上が認められる。
イ控訴人は、特許権侵害に係る調査等の費用として、原審で検査費用として請求した３１万９０００円（消費税込み。甲７）に加え、被控訴人製品の分析に要した費用である消費税込み７万７０００円（甲３０、３１）を追加して請求することとし、特許権侵害の不法行為と相当因果関係のある損害として、被控訴人製品の分析・調査等費用合計３９万６０００円（消費税込み）を請求する。
ウそうすると、控訴人は、不法行為に基づく損害の内訳につき、①被控訴人製品の売上額１０００万円（上記ア(ｱ)）に対する１０％の相当実施料１００万円、②検査費用３９万６０００円、③弁護士及び弁理士費用２００万円の合計３３９万６０００円の損害賠償請求権を有するところ、そのうち、請求の趣旨記載と同額の３３１万９０００円の範囲で損害賠償を請求することとし、及び、これに対する不法行為の日の後であり訴状送達の日の翌日である令和３年６月１７日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める。
エ後記〔被控訴人の主張〕イは、侵害論の主張立証が終了した後にされたものであり、時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
〔被控訴人の主張〕
ア控訴人の主張は否認ないし争う。被控訴人は、現ＡＴＷ及びＡＴＷ－２を使用して、例えばドライフラワーの品質向上を主たる使用目的とする製品である「無限七星花凛水」も製造しており、現ＡＴＷ及びＡＴＷ－２は被控訴人製品専用の原料ではないから、控訴人の推論は成り立たない。また、調査費用につき、甲５及び甲６はいずれも現ＡＴＷを用いて製造した被控訴人製品であるから、本件訴訟の対象物ではなく、必要がない測定を行った結果であり、被控訴人が測定・調査等の費用を負担すべき理由がない。控訴人は、化学の分野における平均ロイヤリティ率が４．３％であるとしながら、本件においては１０％が妥当であるとするところ、その根拠も示しておらず、採用すべきではない。
イ被控訴人製品の販売には、消費者に直接販売する方法と、代理店に卸売りする方法の販売方法があったところ、消費者に直接販売した商品には、説明書（乙５０）が同封され、この説明書には、清涼飲料水であることが記載され、飲み水以外の用途で使用した場合の効果を保証しないことなどが記載されている。そうすると、被控訴人製品のうち、消費者に直接販売されたものは魚介類及び精肉の鮮度保持を目的とするものとして販売されたものではないことが明記されているから、本件発明の構成要件Ｃ及びＤを充足しない。
ウ令和２年５月２５日以降に販売した被控訴人製品のうち、同年８月までに販売したものは、控訴人が代表者であるリベラル社製の現ＡＴＷを原材料として使用しており、これについては原判決別紙無効主張等一覧表の３（争点４、被控訴人の主張）のとおり、特許権が消尽している。エ被控訴人製品のうち本件特許の侵害が問題となるのは、令和２年９月以降に代理店に販売した製品であり、同月以降の同製品の売上合計金額は８１万円であるところ、その内訳は以下のとおりである。
令和２年９月    １０万円
同年１０月    １０万円
同年１２月    １４万４０００円
令和３年１月    １４万４０００円
同年３月     ４万４０００円
同年６月     ４万４０００円
同年８月     ９万円
同年９月     ２万７０００円
同年１０月     ２万７０００円
同年１２月     ９万円
第３当裁判所の判断
１当裁判所は、控訴人の請求は、主文第２項ないし第４項掲記の限度で理由があり、その範囲で認容されるべきであるが、その余は理由がないから棄却すべきであると判断する。その理由は以下のとおりである。⑴本件発明の技術的範囲への属否（争点１）については、次のとおり補正するほかは、原判決第４の１（原判決９頁２１行目から１２頁７行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。


ア原判決９頁２３行目の「Ｂ」の次に「（本件訂正後におけるポリアリルアミンの重量平均分子量の充足性については後記⑷のとおり）」を加える。イ原判決１１頁１９行目の「構成要件Ａ～Ｄ」を「構成要件Ａ，Ｃ及びＤ」と改める。
ウ原判決１１頁１９行目の末尾の次を改行し、以下のとおり加える。「⑷構成要件Ｂ（本件訂正後におけるポリアリルアミンの重量平均分子量）について
ア証拠（甲５、６）によれば、被控訴人製品のポリアリルアミンの重量平均分子量は『９４７０』であり、当審において提出された『特許６７０８７６４に関する分析（追加）―ＧＰＣ法による分子量分布測定―』と題する書面（甲３０。以下、単に『甲３０』という。）によっても、被控訴人製品のポリアリルアミンの重量平均分子量は『５１９０』とされているから、これら数値は、いずれも本件発明の構成要件Ｂ（本件訂正後）に規定されたポリアリルアミンの重量平均分子量である『５００～１５０００』の範囲内にある。イ甲３０は、消費期限２０２３年（令和５年）４月２６日とされた被控訴人製品の分析結果であり、被控訴人製品の消費期限が２年とされている関係から（弁論の全趣旨）、甲３０の分析対象物である被控訴人製品は、２０２１年（令和３年）頃に販売されたものと認められる。また、甲５及び甲６の分析対象物である被控訴人製品は、その消費期限の記載（２０２２年７月２日）から、令和２年７月頃に製造されたものであると認められる。
旧ＡＴＷのポリアリルアミンの重量平均分子量は、被控訴人が測定した結果である乙２４分析によれば『４５０００』と認められるところ、被控訴人も主張するように現ＡＴＷと旧ＡＴＷは、濃度が異なる点以外は成分において同一であるものとすると、甲５，甲６及び甲３０の分析対象物は、いずれも旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷを用いたものではなく、メディカル社製の原材料を使用して製造された被控訴人製品であると認められる。
そうすると、これら被控訴人製品については、本件発明の構成要件Ｂに規定する重量平均分子量『５００～１５０００』の範囲に属するから、構成要件Ｂを充足するものと認められる。
ウこの点に関して被控訴人は、甲５及び甲６でポリアリルアミンの重量平均分子量９４７０とされた被控訴人製品の分析対象物は、現ＡＴＷを材料として製造したものであると主張する。
しかし、甲５及び６の分析対象物が現ＡＴＷを用いたものとする的確な証拠は提出されていないところ、前記のとおりの甲５，甲６及び甲３０の分析結果等からすれば、甲５及び甲６の分析対象物は、メディカル社製の原材料を使用した被控訴人製品であると認められる。
したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。
⑸被控訴人製品の構成要件充足性について
構成要件Ｂのその余の要件についての充足性については争いがないから、以上によれば、被控訴人がメディカル社製の原材料を使用して製造した被控訴人製品は、構成要件ＡないしＤに係る構成をいずれも充足する。」
エ原判決１１頁２０行目の「⑷」を「⑹」と、同１２頁６行目の「⑸」を「⑺」とそれぞれ改める。
⑵公然実施発明（引用発明）に基づく新規性欠如の有無（争点２－１）につ
いて
乙１８分析及び乙２４分析の結果によれば、同分析対象物のポリアリルアミンの重量平均分子量は４．５×１０４であるところ、これは、本件訂正前の本件発明の構成要件Ｂの重量平均分子量の数値範囲である「５００～５００００」の範囲にはあるものの、本件訂正後の数値範囲である「５００～１５０００」の範囲には含まれず、この点において本件訂正後の本件発明と公然実施発明（引用発明）とは異なるものである。
そうすると、本件訂正により、本件発明が、公然実施発明（引用発明）により新規性を欠如するということはできない。
以上によれば、被控訴人の上記主張は採用することができない。なお、本件訂正後の本件発明についての特許法１２６条７項違反の無効理由の有無については、下記⑶で検討する。
⑶本件訂正についての訂正要件違反による無効理由の有無（争点２－３）に
ついて
ア本件明細書の内容は原判決別紙「特許公報」のとおりであるところ、その記載及び補正の上で引用した原判決第２の１⑷アの本件訂正後の本件発明の特許請求の範囲の記載によれば、本件発明について、以下の事実が認められる。
(ｱ)技術分野
「本発明は、多様な機能を有する新規な機能水に関する。」（段落【０００１】）
(ｲ)背景技術
「従来、殺菌、洗浄、脱臭、健康増進、防錆、植物の成長促進など多様な機能を有すると称される水が市場に紹介されている。」（段落【０００２】）
例えば、電解装置を用いて製造される酸性電解水及びアルカリ性電解水、金超微粒子含有飲料水、微酸性ないし微アルカリ性で、溶存水素／溶存酸素（モル濃度比）が少なくとも１であることを特徴とする防錆機能水、プロチウム化された水素を含む栽培水等が知られているが、これらの水は、誰もが簡便に利用できる状況とは言い難く、いずれも広く一般に普及するまでには至っていない（段落【０００３】ないし【０００９】）。
(ｳ)課題
「そこで、本発明の目的は、簡便に調製でき、且つ優れた機能を有する機能水を提供することにある」（段落【００１０】）。
(ｴ)課題を解決するための手段
上記課題を解決するために、機能水に、【化３】（段落【００１３】）に記載の式（３）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を含むポリマー等の多価アミン及び／又はその塩を機能成分として含有することを特徴とし、その機能成分の機能として、魚介類又は精肉の鮮度保持を含む種々の機能を有することが開示されている（段落【００１２】、【００１３】、【００１５】及び【００２６】）。


そして、本件発明は、多価アミン及び／又はその塩を機能成分として含有し、水、多価アミン、多価アミンの塩の総含有量が９５重量％以上である機能水であって、前記多価アミンが、上記式（３）に包含される式（３＇）（構成要件Ｂ）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマーのうち、重量平均分子量「５００～１５０００」の、ポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体であり、その機能成分の機能として、魚介類又は精肉の鮮度保持を含む種々の機能を有することが特定されているものである。
(ｵ)効果
本件発明の機能水は、上記の特定の多価アミン及び／又はその塩を機能成分として用いることにより、簡便に調製でき、且つ優れた機能（魚介類又は精肉の鮮度保持を含む種々の機能）を有するという効果を奏するものであるということができる（段落【００２２】、【００２３】）。なお、前記の機能としては、例えば、食品の鮮度保持、食品の熟成、防腐、消臭、洗浄、防錆、植物の成長調整、切り花の延命、切り花の開花調整、害虫駆除、害虫忌避、抗微生物、抗ウイルス、便通改善、便臭軽減、血圧低下、体温上昇、尿糖低下、血糖低下、抗がん、抗がん剤の副作用軽減、抗うつ、抗喘息、抗リウマチ、抗パーキンソン、抗痛風、抗膠原病、抗アルツハイマー、毛髪黒化促進、抗白髪、口臭抑制、体臭抑制、鎮痛、虫刺症治癒促進、創傷治癒促進、熱傷治癒促進、末梢神経障害緩和、及び抗炎症等を挙げることができる。
(ｶ)実施例（段落【０１０８】ないし【０２３７】）ポリマーＢとして、本件発明のポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体に該当する【表３】（段落【００６５】）に記載の市販品（ポリアリルアミン、ジアリルアミン重合体）を用い、これに精製水を配合した試験液を用いて、試験例１ないし４４を行い、結果が示されている。
イ本件訂正における各訂正要件について
(ｱ)訂正要件の充足の有無
本件訂正は、本件特許の特許請求の範囲の請求項３のうち、「重量平均分子量５００～５００００の、ポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体」と記載されている（本件訂正前）のを、「重量平均分子量５００～１５０００の、ポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体」とするもの（本件訂正後）であり、ポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体の重量平均分子量の範囲を「５００～５００００」から「５００～１５０００」と限定することで、特許請求の範囲を減縮しようとするものと認められるから、本件訂正は、特許法１２６条１項ただし書１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものということができる。また、本件訂正は、ポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体の重量平均分子量の範囲を限定するものにすぎず、その対象等を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法１２６条６項にも適合するものである。そして、本件明細書には、段落【００５２】ないし【００５５】に、本件特許の請求項３の式（３’）を包含する式（３）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマー（前記ア(ｶ)のポリマーＢ）について記載され、段落【００５５】には、「上記ポリマーＢの重量平均分子量は、例えば１００～２００，０００、好ましくは３００～１００，０００、さらに好ましくは５００～５０，０００である。」と記載されている。また、段落【００６５】の【表３】には、ポリマーＢとして使用可能な市販品として、重量平均分子量１６００のポリアリルアミン（製品名「ＰＡＡ－０１」）及び重量平均分子量「１５，０００」のポリアリルアミン（製品名「ＰＡＡ－１５Ｃ」）が挙げられている。
上記によれば、本件訂正に係る重量平均分子量「５００～１５０００」との数値範囲は、本件明細書に記載の「重量平均分子量」の好ましい数値範囲である「５００～５００００」の範囲内のものであり、その上限値である「１５０００」は、実施例の数値として前記のとおり具体的に開示されているものということができるから、本件明細書等において、新たな技術的事項を導入するものとはいえない。
そうすると、本件訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法１２６条５項に適合するものである。
これらによれば、本件訂正は、特許法１２６条１項ただし書、同条５項及び６項に適合するものである。
(ｲ)乙１８分析及び乙２４分析における分析対象物である公然実施発明
（引用発明）に基づく進歩性欠如の主張について
ａ公然実施発明は、公然実施品の具体的な構成又は組成等に基づいて認定されるため、通常、その公然実施品自体に課題が記載されていることはなく、何らかの課題があることを認識することは困難であるから、公然実施発明に基づく容易想到性の有無を判断するにあたっては、公然実施品から出願日（優先日）当時の技術常識を前提にして技術的思想や課題を認識できるかどうか、その構成又は組成を変更する動機付けがあるか否かを検討すべきである。
ｂ公然実施発明（引用発明）は、本件特許の優先日前の平成３０年１０月から製造販売された製品である「無限七星ＦＩＳＨ」に係る発明であり、当該製品に含まれる成分を分析することにより、分析対象物の含有成分はポリアリルアミンであること（乙１８分析）、その重量平均分子量は、４．５×１０⁴であること（乙２４分析）が判明したとするものである。そうすると、本件発明と公然実施発明（引用発明）は以下の点で相違する。
「本件発明においては、ポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体の重量平均分子量が『５００～１５０００』であるのに対し、公然実施発明（引用発明）においては、ポリアリルアミンの重量平均分子量が『４
５０００』である点」


前記のとおり、公然実施発明（引用発明）は、「無限七星ＦＩＳＨ」という製品に関し、当該製品に含まれる成分を分析することにより、含有成分がポリアリルアミンであり、その重量平均分子量が４．５×１０⁴であることが判明したにすぎないものであるから、当該製品自体に、何らかの課題があることを認識することはできないものである。また、この公然実施発明（公然実施品）における構成又は組成について、技術的思想や課題を認識できるような、本件優先日当時の技術常識があった旨の証拠もない。そうすると、本件優先日当時の技術常識を前提として、これらを変更する何らかの動機付けがあったともいえない。したがって、公然実施発明（引用発明）において、その含有成分であるポリアリルアミンの組成に着目し、重量平均分子量等の物性をあえて変更することについて動機付けがあるとはいえないから、重量平均分子量が「４５０００」であるポリアリルアミンを、重量平均分子量が「５００～１５０００」であるポリアリルアミンに置換することを、当業者が容易に想到できたとはいえない。
以上によれば、本件発明が、公然実施発明（引用発明）に基づき、容易に想到し得たとはいえず、本件訂正後の本件発明が進歩性を有しないものとは認められず、独立して特許を受けることができないものとも認められない。
ｃ被控訴人の主張について
(a)被控訴人は、前記第２の３⑶〔被控訴人の主張〕イ・ウのとおり、本件特許の優先日前に公然実施された被控訴人製品「無限七星ＦＩＳＨ」の重量平均分子量４．５×１０４との比較において、「１５０００」という上限値が技術的にいかなる意義を有するのかが不明であり、本件優先日において、ポリアリルアミンの重量平均分子量上限値の「１５０００」と、公然実施発明に係る同「４５０００」は、いずれもポリアリルアミンの重量平均分子量として広く知られ、一般的に利用されている範囲内のものであるから、本件発明は、公然実施発明に基づいて当業者が当然に予測することができたもので、進歩性を有しない旨を主張する。
この点につき、乙１３（特開昭５８－２０１８１１号公報）は、モノアリルアミンの重合体の製造方法について記載されたものであるところ、アリル化合物が通常のラジカル系開始剤によっては重合し難いという問題があったことから、ラジカル系開始剤を用いて、モノアリルアミンの高重合度の重合体を製造する方法を提供することを目的とするものであり、請求項１に記載の特定のラジカル系開始剤（分子中にアゾ基とカチオン性の窒素原子を持つ基とを含む。）を用いれば、モノアリルアミンの無機酸塩が、極性溶媒中で極めて容易に重合し、高収率で高重合度の重合体が得られることを見出したものであって（特許請求の範囲の記載、２頁左上欄及び３頁左下欄）、実施例には、乙１３記載の製造方法によって製造された数平均分子量（Ｍｎ）が「６５００～４５０００」のポリアリルアミンが記載されている。しかし、乙１３は、ポリアリルアミンを水に含有した際の機能について、また、数平均分子量の違いによる機能の差異について記載ないし示唆するものではないから、乙１３の記載から、公然実施発明（引用発明）の「無限七星ＦＩＳＨ」について、含有成分であるポリアリルアミンの重量平均分子量等の物性を変更することが動機付けられるものとはいえない。
また、乙１２の１（メディカル社のウェブサイト）には、「ＰＡＡ🄬（ポリアリルアミン）」の製品紹介が記載されており、「日東紡が世界で初めて工業的製法を確立したポリアリルアミン（ＰＡＡ🄬）は、一級アミンを主成分とする機能性カチオンポリマー」であり、「様々な素材のカチオン化や高機能化に最適」であることや、「お客様の使用目的・用途に応じてのご提案も可能」であることが記載され、「アリルアミン塩酸塩重合体［１級アミン単独、水溶液］」として、重量平均分子量（Ｍ．Ｗ．）が「１，６００」（ＰＡＡ－ＨＣＬ－０１）、「１５，０００」（ＰＡＡ－ＨＣＬ－３Ｌ）、「１００，０００」（ＰＡＡ－ＨＣＬ－１０Ｌ）等の製品が、また、「アリルアミン（フリー）重合体［１級アミン単独、水溶液］」として、重量平均分子量（Ｍ．Ｗ．）が「１，６００」（ＰＡＡ－０１）、「１５，０００」（ＰＡＡ－１５Ｃ）、「２５，０００」（ＰＡＡ－２５）等の製品が、それぞれ記載されている（１／３－２／３頁）。
また、乙１２の２には、メディカル社の研究・開発の歴史について記載され、「ＰＡＡ🄬」に関して、「１９８４（昭和５９）年ＰＡＡ🄬の（ポリアリルアミン）の重合方法発明および販売開始」、「１９９１年（平成３）年低分子ＰＡＡ🄬を直接染料用固着剤として用途開発・販売開始」等の記載がある。
しかし、乙１２の１及び乙１２の２も、ポリアリルアミンを水に含有した際の機能や、重量平均分子量の違いによる機能の差異について記載ないし示唆するものではないから、乙１２の１の記載から、公然実施発明（引用発明）の「無限七星ＦＩＳＨ」について、含有成分であるポリアリルアミンの重量平均分子量等の物性を変更することを動機付けられるものとはいえない。
そうすると、乙１３、乙１２の１及び乙１２の２の各記載を考慮しても、前記公然実施発明（公然実施品）の構成又は組成について、技術的思想や課題を認識できるような、本件優先日当時の技術常識があったとはいえないから、たとえ、重量平均分子量が「１５０００」又は「４５０００」であるポリアリルアミンが市販されたものであり、当業者に広く知られ、一般的に利用されているものであったとしても、そのことを根拠に、当業者が公然実施発明のポリアリルアミンの重量平均分子量等の物性を変更することを当然に予測できるとはいえない。
したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。(b)    被控訴人は、前記第２の３⑶〔被控訴人の主張〕エのとおり、本件明細書にはポリアリルアミンの重量平均分子量につき本件訂正に係る数値範囲は記載されていないから、当該数値範囲に特別な技術的意義は認められず、本件明細書には重量平均分子量と発明の効果との間に因果関係があることも記載されていないから、市販品として容易に入手可能な重量平均分子量のポリアリルアミンを採用することに困難性はなく本件発明は進歩性を有しないと主張する。


そこで本件発明の技術的意義について検討すると、前記アのとおり、本件明細書には、簡便に調製でき、且つ優れた機能を有する機能水を提供することを課題とし（段落【０００２】ないし【００１０】）、当該課題を解決するために、機能水に、式（３）（式（３’）を包含する。）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を含むポリマー等の多価アミン及び／又はその塩を機能成分として含有することを特徴とし、当該機能成分の機能として、魚介類又は精肉の鮮度保持を含む種々の機能を有することが開示されている（段落【００１２】、【００１３】、【００１５】及び【００２６】）。
また、式（３）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を含むポリマーとして、本件発明のポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体に該当するポリマーＢが例示されており、その重量平均分子量が「例えば１００～２００，０００、好ましくは３００～１００，０００、さらに好ましくは５００～５０，０００である」こと（段落【００５２】ないし【００５５】）、ポリマーＢの市販品として、重量平均分子量が「１６００」であるポリアリルアミン（ＰＡＡ－０１）、「１５，０００」であるポリアリルアミン（ＰＡＡ－１５Ｃ）及び「５，０００」であるジアリルアミン重合体（ＰＡＳ－２１）が開示されている（段落【００６５】）。
そして、実施例において、具体的に、重量平均分子量が「１６００」若しくは「１５，０００」であるポリアリルアミン又は重量平均分子量が「５，０００」であるジアリルアミン重合体及び精製水を配合した試験液を用いて、魚介類又は精肉の鮮度保持を含む種々の機能を確認したことが開示されている（段落【０１０８】ないし【０２３７】）。そうすると、本件明細書の記載から、「重量平均分子量５００～１５０００」のポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体を含有する機能水である本件発明には、前記のとおりの機能を有する点で技術的意義があることが認められる。
そして、前記(a)のとおり、公然実施発明（引用発明）に基づいて、その含有成分であるポリアリルアミンの組成に着目し、重量平均分子量等の物性をあえて変更することについて動機付けがあるとはいえないから、前記本件発明との相違に係る重量平均分子量の数値範囲のものに置換することが容易に想到できたものとはいえない。したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。(ｳ)甲５及び甲６の分析対象物である公然実施発明に基づく新規性欠如の
主張について
被控訴人は、前記第２の３⑶〔被控訴人の主張〕オのとおり、本件優先日前に公然実施された「無限七星ＦＩＳＨ」の成分は、甲５及び甲６の分析対象物の成分と同一であり、甲６に分析対象物の重量平均分子量が「９４７０」であることが示されていることは控訴人が指摘するとおりであるから、本件発明は、本件優先日前に公然実施された発明と同一であり、新規性を有していない旨を主張する。
しかし、既に検討したとおり、甲５及び甲６の分析対象物である被控訴人製品は、被控訴人がメディカル社製の原材料を用いて製造したものであると認められるところであり、これが旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷと同一性を有する旨の被控訴人の主張はその前提を欠くものといわざるを得ない。
したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。
(ｴ)小括
以上のとおり、本件発明は新規性ないし進歩性を欠如するものではないから、特許法１２６条７項に定める独立特許要件も満たすものであり、本件訂正が訂正要件に違反してされたものとも、本件訂正後の本件発明が、新規性ないし進歩性欠如の無効理由を有するものともいえないというべきである。
⑷本件特許出願の冒認出願該当性（争点２－２）について被控訴人は、補正の上で引用した原判決第３の３のとおり、被控訴人の代表者であるＡ氏は、少なくとも本件特許の発明者の一人であるから本件特許出願は冒認出願の無効理由がある旨主張する。
しかし、「発明者」とは、特許発明の技術的思想を当業者が実施できる程度にまで具体的・客観的なものとして構成する創作活動に関与した者をいい，例えば、部下の研究者に対し，具体的着想を示さず，単に研究テーマを与えたり，一般的な助言や指示を行ったにすぎない者は「発明者」ということはできないところ、被控訴人が、Ａ氏において本件発明に関連して行ったとする内容は、いずれも実験についての提案等にすぎず（乙２０ないし２２。枝番号の記載は省略する。）、本件発明に係るポリアリルアミンが、魚の鮮度保持に効果がある旨を着想して、これら実験を行っていることを示す証拠はないから、Ａ氏が本件発明の技術的思想を当業者が実施できる程度にまで具体的・客観的なものとして構成する創作活動に関与した者ということはできず、同人を発明者の一人であると認めることはできない。したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。
⑸先使用権の成否（争点３）について
被控訴人は、補正の上で引用した原判決第３の３のとおり、甲５及び甲６で分析がされた被控訴人製品は、旧ＡＴＷを用いて製造されたものであるところ、旧ＡＴＷも現ＡＴＷも濃度は異なるものの同一成分であり、被控訴人は本件特許の優先日前から被控訴人製品を販売しており、先使用権（特許法７９条）を有する旨を主張する。
特許法７９条にいう発明の実施である「事業の準備」とは、特許出願に係る発明の内容を知らないでこれと同じ内容の発明をした者又はこの者から知得した者が、その発明につき、即時実施の意図を有しており、かつ、その即時実施の意図が客観的に認識されうる態様、程度において表明されていることをいう（最高裁昭和６１年（オ）第４５４号・同年１０月３日第二小法廷判決）と解すべきであるから、「事業の準備」が認定される前提としてその発明が完成していることを要すると解される。
被控訴人は、控訴人の関連会社から旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷを購入して被控訴人製品を販売していたのみであり、上記⑷のとおり、被控訴人ないしＡ氏において本件特許に係る発明の完成に寄与したものでも、その発明を完成させていたものでもないから、被控訴人の主張する先使用による通常実施権については，これを認めることができない。


したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。⑹消尽又は黙示の実施許諾の成否（争点４）について被控訴人は、補正の上で引用した原判決第３の３のとおり、控訴人の関連会社から購入した旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷを用いて被控訴人製品を製造販売することに関しては、控訴人の特許権は消尽しており、又はその製造販売について控訴人の黙示の許諾がある旨を主張する。
しかし、補正の上で引用した原判決第４の１のとおり、本件特許権の侵害に係る被控訴人製品は、被控訴人がメディカル社から原材料を購入して製造した製品をいうものであり、旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷを用いて製造した製品についてはその対象とはしていないから、被控訴人の主張はその前提を欠くものである。
⑺損害の発生及びその額（争点５）について
ア被控訴人による、メディカル社製の原材料を購入して製造した被控訴人製品の販売により、控訴人が受けた損害については、以下のとおり認められる。
イ控訴人の主張する特許法１０２条３項の損害について、令和２年９月から令和３年１２月までの間の被控訴人製品の売上合計金額は少なくとも８１万円であることについては当事者間に争いがない。
被控訴人は、前記のとおり、甲５及び甲６の分析に係る被控訴人製品を販売しており、これは令和２年６月以降に販売されたものとみられるところ、同年９月及び同年１０月の被控訴人製品の売上金額は各月１０万円であったことに鑑みると、同年６月ないし８月の間にも、各月１０万円、合計３０万円の被控訴人製品の売上があったものと推認するのが相当である。これらによると、本件特許の登録以降の被控訴人製品の売上額は、上記８１万円と３０万円の合計１１１万円と認めるのが相当である（前記第２の３⑷〔控訴人の主張〕ア(ｲ)）。
相当実施料率について、化学の分野における平均実施料率は４．３％であると認められるところ（甲３２）、本件特許が機能水に関する用途発明であることや、特許法１０２条４項の趣旨を考慮すると、同条３項の相当実施料率については、５％と認めるのが相当である。
そうすると、控訴人の特許法１０２条３項の損害は、上記１１１万円に５％を乗じた結果である、５万５０００円と認めるのが相当である（１０００円未満切捨て）。
ウ控訴人の主張する調査等費用の損害について、控訴人は、被控訴人製品の調査・分析に要した費用として合計３９万６０００円を請求するところ、これは、被控訴人の特許権侵害の不法行為と相当因果関係のある控訴人の損害であると認められる。
エ前記イ及びウ並びに本件訴訟の経緯に鑑みると、弁護士・弁理士費用相当額として、４万５０００円を認めるのが相当である。オ以上によれば、被控訴人は、控訴人に対し、イないしエの合計額である４９万６０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和３年６月１７日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金を支払うべきであるが（主文第４項）、その余の控訴人の請求については棄却すべきである（主文第５項）。また、上記支払を命じる主文第４項には、仮執行宣言を付するのが相当である（主文第７項）。
カ当審における控訴人の申立て（前記第２の３⑷〔控訴人の主張〕エ）につ
いて
控訴人は、被控訴人による、被控訴人製品の販売形態のうち、消費者に直接販売されたものは魚介類及び精肉の鮮度保持を目的とするものとして販売されたものではないことが明記されているから本件発明の構成要件Ｃ及びＤを充足しない旨の被控訴人の主張（前記第２の３⑷〔被控訴人の主張〕イ）は、時機に後れた攻撃防御方法であるとして却下の申立てをする。この点について、本訴の原審における争点整理段階においても審理されていた構成要件Ｃ及びＤの充足性に係る争点に関し、被控訴人は、被控訴人製品の販売方法には、その機能をうたって販売するのではないものが含まれる旨については、従前より同旨の主張をしていたということができる。また、被控訴人が上記主張を陳述した令和５年１１月９日の第６回弁論準備手続期日において、弁論準備手続が終結され、その次の期日に当たる同年１２月２５日の第１回口頭弁論期日において、控訴人は、上記主張に対する反論を記載した準備書面を陳述しているから、被控訴人が上記主張を提出したことによって本件訴訟の終結が遅延したということはできない。したがって、上記控訴人の主張には理由がないから、控訴人の上記申立ては却下する。
キ当審における控訴人の主張（前記第２の３⑷〔控訴人の主張〕ア(ｱ)）に
ついて
控訴人は、本件特許についての特許法１０２条３項の実施料率は１０％とすべきであり、被控訴人製品の売上額は、控訴人の関連会社から購入した現ＡＴＷ及びＡＴＷ－２の量に照らすとその売上額について１０００万円は優にあると主張する。
しかし、相当な実施料率に関し提出されている証拠は前記甲３２のみであり、本件特許に関する特許法１０２条３項の実施料率について、これを１０％とすべきとすることについての的確な証拠はなく、前記のとおりの本件特許の内容にも照らせば、同実施料率については５％とすべきである。また、被控訴人は、控訴人の関連会社から購入した現ＡＴＷ及びＡＴＷ－２を用いて「無限七星花凛水」（乙４６）など被控訴人製品以外の製品も販売していたとするものであるから、必ずしも控訴人の関連会社から購入した旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷの量をもって、本件特許の侵害に係る被控訴人製品の売上額を推認させるものとは認め難い。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。⑻差止め及び廃棄の必要性の有無（争点６）について被控訴人はこの点を争い、被控訴人製品の販売については既に終了しているとするものであるが、本件訴訟の経緯に鑑みると、被控訴人に対し、被控訴人製品の製造等を禁止し、同製品の廃棄を命ずるのが相当である（主文第２項、第３項）。
⑼当事者双方がその他縷々主張する内容は、いずれも前記認定及び判断を左右しない。
２結論
よって、上記と異なる原判決は相当でないからこれを変更することとして（主文第１項）、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海林   保
裁判官
今井弘   晃
裁判官
水野正   則


令和３年９月３０日判決言渡
令和３年（ネ）第１００２６号損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成３０年（ワ）第５０４１号損害賠償等請求事件）
口頭弁論終結日令和３年７月２０日
判決
控訴人          ピーアイアドバンスト    マ
テリアルズカンパニー    リ
ミテッド
同訴訟代理人弁護士           城      山      康      文同                            後      藤      未      来控訴人   補助参   加人                     株式会   社ヒラ   ノテク   シード同訴訟代理人弁護士           青    海    利    之同                            飯    島    奈    絵
被控訴人      株式会   社カネ   カ
同訴訟   代理人   弁護士             平    野    惠    稔同                            黒      田      佑    輝同                            吉    村     幸      祐
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用のうち，補助参加によって生じた費用は控訴人補助参加人の負担とし，その余は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２本件請求のうち，控訴人が原判決別紙１（機械装置目録）記載の機械装置を使用して原判決別紙２（製品目録）記載のポリイミドフィルムを製造及び販売したことに関し，被控訴人が控訴人に対し原判決別紙３（特許権目録）記載の各特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権をいずれも有しないことの確認を求める部分を大阪地方裁判所に差し戻す。
３被控訴人は，控訴人に対し，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要（以下において略称を用いるときは，別途定めるほか，原判決に同じ。）
本件は，控訴人が被控訴人に対し，①控訴人が原判決別紙１（機械装置目録）記載の各機械装置（本件各装置）を使用して原判決別紙２（製品目録）記載の各フィルム製品（本件各製品）を製造，販売したことにつき，被控訴人が控訴人に対し，原判決別紙３（特許権目録）記載１の日本国特許権（本件日本特許権）及び同目録記載２の米国特許権（本件米国特許権。本件日本特許権と併せて「本件各特許権」という。）侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権をいずれも有しないことの確認を求め，②被控訴人が，控訴人による本件各製品の米国への輸出等が本件米国特許権を含む被控訴人の特許権を侵害するなどと主張して，米国の裁判所に，控訴人及びその米国関連会社（併せて「控訴人等」という。）を被告として，損害賠償等を請求する訴訟（別件米国訴訟）を提起したことが，控訴人に対する不法行為又は債務不履行に当たると主張して，損害賠償として，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●の支払を求める事案である。控訴人には，被控訴人から本件各特許権について独占的通常実施権の許諾を受け，本件各装置を製造して販売していた控訴人補助参加人（以下「参加人」という。）が補助参加した。原判決は，本件米国特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権の不存在確認請求（請求１－１）に係る訴えは民事訴訟法３条の９に該当し，我が国の国際裁判管轄を否定すべき特段の事情があるとして，本件日本特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権の不存在確認請求（請求１－２）に係る訴えは訴えの利益を欠くとして，いずれも却下し，不法行為に基づく損害賠償請求（請求２－１）及び債務不履行に基づく損害賠償請求（請求２－２）については理由がないとしていずれも棄却したので，控訴人が本件控訴を提起した。２「前提事実」，「争点」及び「争点に関する当事者の主張」は，以下のように原判決の補正をし，後記３のとおり，当審における当事者の補充主張を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１，３及び４に記載するとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決３頁２１行目の後に行を改めて，次のように加える。「被控訴人が，２０１１年（平成２３年）３月３１日付けで，控訴人等を相手方として，アメリカ合衆国国際貿易委員会（ＩＴＣ）に対し，修正された１９３０年関税法３３７条違反に係る調査を開始するように求め（甲７９），調査手続（以下「ＩＴＣ調査手続」という。）が開始された。加州裁判所は，２０１１年７月１１日，控訴人等の申立てにより，ＩＴＣ調査手続の解決まで別件米国訴訟を停止する旨を命令したが（甲８０），ＩＴＣ調査手続では，２０１２年（平成２４年）５月１０日付けで修正された１９３０年関税法３３７条違反が存在しないとの予備判定がされ（甲８１），同年１０月５日付けで，調査を終了する旨の通知がされた（甲８２）。これを受け，別件米国訴訟の審理が再開された。」
⑵原判決５頁５行目及び２２頁２３行目の各「不行使債務の有無」をいずれも「不行使債務の不履行の有無」に改める。
３当審における補充主張
⑴国際裁判管轄の有無（請求１－１について。争点１）
ア控訴人の主張
(ア)原判決は，請求１－１に係る訴えについて，別件米国訴訟の蒸し返しに当たること，本件訴訟に応訴すべきものとした場合の被控訴人の負担等を理由に，日本の裁判所が審理及び裁判をすることが当事者間の衡平を害する特別の事情（民事訴訟法３条の９）があるとするが，以下のとおり誤りである。


(イ)別件米国訴訟において，陪審及び裁判所は，本件許諾契約では，参加人が本件各装置を被控訴人の競合他社に販売することは許諾されていないと限定的に解釈し，控訴人による特許権侵害を肯定したが，その根拠となったのは，本件許諾契約の交渉経緯について，被控訴人の元従業員であるＡが，宣誓供述書（甲３２）で，被控訴人の非競合者である宇部興産に販売するためだとして参加人からライセンスの要求を受けたと供述し，また，証人尋問で，本件許諾契約の交渉過程において参加人と被控訴人の間で，参加人が被控訴人の非競合者に販売するのであれば問題ない旨の話合いがなされたと証言したことによるものであった。ところが，Ａは，参加人と被控訴人との間で係属している，本件許諾契約の販売先制限の存否を主要な争点とする損害賠償請求訴訟（大阪地方裁判所平成３０年（ワ）第５０３７号，別件関連訴訟。一審では，令和３年６月１０日，参加人が一部勝訴〔甲８３〕）では，本件許諾契約について，被控訴人の内部でどのような議論や検討がされ，被控訴人と参加人との間でどのような話し合いがなされたのか，契約締結当時を含め被控訴人に在籍中に把握していなかったと証言している。そうすると，Ａの別件米国訴訟における供述及び証言は，同人の認識や記憶に基づかない意図的な偽証であるといえる。そして，被控訴人自身も，そのことを認識したはずであるにもかかわらず，Ａの供述や証言を援用して，自らに有利な架空のストーリーを主張していたことになる。以上によれば，別件米国訴訟における陪審の判断（別件評決）及び裁判所の判断（別件米国判決）には，民事訴訟法３３８条１項７号の再審事由が存するといえ，我が国の法秩序の基礎をなす公序，適正手続に照らして到底容認されるべきものではなく，同法１１８条３号の要件を欠くほどに重大な瑕疵があるから，本件につき我が国の裁判所において適正に審理して正しい実体判断をする必要性は極めて高い。したがって，本件について，我が国の裁判所の国際裁判管轄を否定すべきといえるような「特別の事情」があるとは到底いえない。
イ被控訴人の主張
そもそも，民事訴訟法３３８条１項７号の再審事由は，証人の虚偽の陳述が判決の証拠となった場合でなければならないが，控訴人は，この点について何ら立証していない。加えて，同号を理由に再審を求める場合には，まず刑事手続で有罪の判決が確定した後等でなければならず（同条２項），本件においてはこのような事情も存在しない。したがって，Ａの供述・証言に係る事情をもって同号の再審事由が認められる余地はない。なお，Ａは，宣誓供述書による供述に関し，別件米国訴訟の証人尋問では，同供述の根拠となった参加人側との電話においては，宇部興産や宇部興産以外の非競合他社の具体的な名前が出たものではなかったことを認めつつも，その電話での会話の中で，「ヒラノが非競合会社に販売するためにライセンスを得ようとしている」ということを明示の言葉ではなくとも文脈から感じ取れるような内容，そのような印象を持つような会話であったことを明確に証言しており，これは，別件関連訴訟における証言と何ら変わるところはない。また，被控訴人は，別件米国訴訟のトライアルにおける最終弁論では，参加人の従業員のＢの証言や本件許諾契約の内容，控訴人と参加人の売買契約の内容や別件米国訴訟を提起された時の言動に重きを置いており，Ａの供述・証言はＢの証言を補強するものと位置づけているにすぎない。被控訴人が，別件米国訴訟において，Ａの供述・陳述によってストーリーを組み立て，これによって別件評決ないし別件米国判決がされたとする控訴人の主張には根拠がない。
さらに言えば，仮に別件米国判決に重大な瑕疵があるのであれば，控訴人において，米国の訴訟手続を通じて是正すればよい。しかし，別件米国判決については，再審理の申立て等が認められなかった後に，控訴人からの上告もなく，確定している。控訴人は，別件米国判決を争わないばかりか，その判決に任意に従い，敗訴額全額を強制執行の手続を経ることなく被控訴人に支払っている（乙４９）。
⑵確認の利益の有無（請求１－２について。争点３）
ア控訴人の主張
原判決は，請求１－２に係る訴えについて，今後，被控訴人が控訴人に対して控訴人の日本の顧客に対する本件製品の販売等につき，本件日本特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求を行う可能性は，実際上ないか著しく乏しいと見るのが相当であるなどとして，確認の利益を否定したが，以下のとおり誤りである。
すなわち，被控訴人が現在に至るまで本件日本特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権を控訴人に対して行使する意思をうかがわせる具体的な行動を取っていないからといって，将来においても行使しないことの根拠にならないし，本件日本特許権侵害に基づく損害賠償請求権の存否（とりわけ，その前提となる本件許諾契約の解釈）について争いが現存していることに変わりはなく，また，被控訴人が当該権利を行使しない法的義務を負うわけではないから，将来にわたって確実に権利行使をしないことを保証するものとはいえない。
そして，そもそも消滅時効は正当な利益を有する当事者が援用しなければ効力を生じないものであるところ（民法１４５条），控訴人又は参加人がこれを援用する意向を示していないにもかかわらず，勝手に援用された場合を仮定した消滅時効の可能性を根拠として確認の利益を否定することは不当である。
イ被控訴人の主張
(ア)確認の訴えは，あくまで現時点で，現に原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に限り許されるものであるが，被控訴人は，本件日本特許権との関係では，本件米国特許権と異なり，これまで権利行使する態度を何らとっていないのであって，専ら控訴人が一方的に侵害を主張しているというにすぎない。控訴人の主張は，こうした状況において，なにゆえ現時点において「現に原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在」するといえるのかという点についての説明になっていない。
(イ)被控訴人は，本件日本特許権の侵害に基づく控訴人に対する損害賠償請求権について，これまで主張，行使する態度を示したことはないことは前記(ア)のとおりであるが，将来にわたって主張，行使する意思もない。
仮に，同請求権があるとしても，これを放棄する。
⑶別件米国訴訟の提起及び追行の違法性等（請求２－１について。争点６）
ア控訴人の主張
原判決は，被控訴人による別件米国訴訟の提起及び追行の違法性について，最高裁判所昭和６０年（オ）第１２２号同６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁（６３年判決）の枠組みに従い，日本法によれば，被控訴人による本件米国訴訟の提起及び追行は，控訴人に対する不法行為とはならないとする。


しかし，別件米国訴訟において被控訴人が勝訴したからといって，それが，本件の裁判管轄を有する我が国の裁判所からみて，正当な判断であることを意味しないことはもちろん，被控訴人が米国で主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知らず，また容易に知り得なかったことを何ら意味しない。
別件関連訴訟におけるＡら被控訴人従業員ないし元従業員の証言からも，被控訴人においては，別件米国訴訟の際，本件許諾契約の背景や参加人との交渉内容について知る従業員等は誰もおらず，そのことを被控訴人も認識していた。したがって，被控訴人は，別件米国訴訟において自ら主張した本件許諾契約の解釈の重要な基礎事実が，根拠を欠くものであることを認識していたものであり，それにもかかわらず契約交渉の経緯について架空のストーリーを作り上げて主張し，それに沿ったＡの虚偽の供述や証言を，虚偽であることを知り又は容易に知り得たのに，援用したものである。そして，米国の陪審及び裁判所は，そのような被控訴人の架空のストーリーの主張に沿って，Ａの虚偽の供述・証言等を根拠に，決定的に誤った判断を下したのであるから，６３年判決の判断枠組によったとしても，被控訴人による別件米国訴訟の提起及び追行は，違法であり，不法行為を構成する。
イ被控訴人の主張
６３年判決は「民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において」と前置きをした上で，不法行為の成否を論じており，前訴で勝訴の確定判決を受けた場合においては，「当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであるうえ，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起した」といえることはないことを含意するものである。
また，控訴人の主張は，米国裁判所が適法・正当であると認めた提訴・訴訟追行について，それを違法・不当であったと評価することを求めるものであるが，訴訟制度も異なり，前訴の訴訟手続の全部を把握できるわけではない日本の裁判所が，米国裁判所が米国手続法・実体法に照らして適法・正当であると判断したことを差し置いて，軽々に，当該提訴・訴訟追行が違法・不当であったと評価できるものではない。
結局のところ，控訴人の主張は，別件米国訴訟における自己の主張が正しいことを前提として，陪審及び裁判所の証拠評価及び判断の誤りをいうものにすぎない。
⑷本件許諾契約に基づく被控訴人の控訴人に対する本件各特許権不行使債務の不履行の有無（請求２－２について。争点７）
ア控訴人の主張
原判決は，第三者と被控訴人との法律関係については，本件許諾契約によって何ら定められておらず，被控訴人は，本件許諾契約に基づき，控訴人に対し，本件特許権を行使しない義務を負わず，その不履行はあり得ないとする。
しかし，参加人は機械装置メーカーであって，機械装置を自ら使用して樹脂フィルムを製造し販売することは全く想定されず，控訴人のような化成品メーカー等の顧客に機械装置を販売することを専らの事業内容としてきており（そのことは被控訴人もよく認識していた。），当該顧客が当該機械装置を使用して樹脂フィルムを製造し販売することが本件各特許権の行使により妨げられるとすれば，機械装置メーカーである参加人として想定され得る唯一の実施形態である機械装置の製造販売が実際上不可能となり，参加人にとって本件許諾契約を締結する意味が失われる。上記の点を含め，参加人と被控訴人の属性，両当事者の事業内容，本件許諾契約を締結した参加人の目的，それらに関する両当事者の認識ないし認識可能性，本件許諾契約の内容や交渉過程等に照らせば，本件許諾契約は，参加人が本件各特許発明を実施して機械装置を顧客に販売し，参加人から購入した顧客は当該機械装置を使用して樹脂フィルムを製造し販売できることが当然の契約内容となっていたことは明らかである。本件契約書において，本件各特許発明を実施して製造した機械装置を譲り受けた第三者と被控訴人との法律関係が明示的には規定されていないのは，前記のとおり，機械メーカーである参加人に対する本件各特許発明の実施許諾には，参加人が顧客企業に対して機械装置を販売して使用させることができること，さらに，当該顧客企業が機械装置を使用できることは当然のことだからである。また，譲渡が許容される第三者の範囲や参加人の被控訴人に対する譲受人に関する事項の報告義務等，被控訴人が予想外の事業上の不利益を受けることを回避するための定めが存在しないのは，本件許諾契約の文言上，本件各特許発明につき参加人が独占的に実施できる範囲や方法・態様，本件各特許発明を実施して製造した機械装置を販売できる相手について，制限が付されていないことが明白であることから，このような独占的な実施権に基づき参加人が製造した機械装置を購入した全ての顧客に対して，当該機械装置を使用することに対する裁判上の権利行使も含めた全ての権利行使をしない義務を被控訴人が負うことは当然かつ明白だったからである。
なお，被控訴人が，実質的に無償で，範囲全部にわたる独占的通常実施権を参加人に付与することを内容とする本件許諾契約を締結したのは，本件各特許発明の不可欠の要素である「乾燥初期段階にカウンターフロー式を用いること」を提案したのが参加人であり，参加人従業員であるＢの発明した本件発明を，被控訴人が参加人に無断で特許申請したことを，被控訴人が理解したという経緯があるからである。
以上を前提にすれば，本件許諾契約については，控訴人を含む参加人の顧客を受益者として，参加人と被控訴人の間で締結された第三者のためにする契約（民法５３７条）と理解することができ，控訴人は，本件各装置を取得した時点で，被控訴人に対して本件特許権の不行使を求める地位を取得する旨の受益の意思表示を黙示的になしたと解される。また，本件許諾契約の下で参加人が本件各装置を控訴人に販売して使用等させることができるということは，少なくともその範囲で，控訴人は参加人から本件各特許発明の再実施許諾を受けたと解することもできる。
イ被控訴人の主張
(ア)本件において，控訴人が債務不履行行為として主張しているのは，別件米国訴訟の提起・追行であり，そうであるとすれば，控訴人が主張する義務（債務）の内容とは，不提訴を義務付けるものでなければならない。
本件契約書（甲１）には，誰に対してどのような権利行使が禁止されるのかという問題以前に，不提訴を義務付けるような文言が存在せず，そればかりか，当事者間の紛争解決に関する条項自体存在しないし，締結過程においても，この点に係る説明はされていない。したがって，本件許諾契約をもって，販売先に対する不提訴合意が成立したと認める余地はないし，控訴人との関係においては，なおさら不提訴義務を認める余地はない。


(イ)本件許諾契約を締結することになった契機は，参加人が，クラレ（ポリイミドフィルムメーカーである被控訴人とは競合しない。）に装置を販売しようとした際，クラレから，被控訴人の許諾を得るよう依頼されたことであり，この事実は，本件許諾契約が，参加人が締結以後将来永劫自由に販売できることを目的としたものではないこと，参加人にとって，控訴人を含めた被控訴人の競合他社（ＦＰＣ用ポリイミドフィルムメーカー）に対してまで販売できなくとも，クラレのような非競合他社に対する販売との関係で，本件許諾契約を締結する意味があったことを示すものである。
また，第三者のためにする契約が成立するには，被控訴人と参加人との間で，第三者に権利を取得させる旨の契約を締結する必要があるが，本件許諾契約には，被控訴人と参加人の販売先との関係は何ら規定されておらず，まして，被控訴人と直接競合する控訴人に対して実施権を取得させる契約を締結することなどあり得ない。さらに，本件許諾契約においては，報告条項もなく，被控訴人が参加人の販売先を知る術もなかったのであるから，本件許諾契約が第三者のためにする契約と解する余地も，それにより被控訴人の控訴人に対する債務が生じると解する余地もないし，再実施が許諾されていると解釈することもできない。全ての顧客に対して全ての権利行使をしない義務を被控訴人が負うことは当然かつ明白であったから，何らの規定もされなかったなどということは乱暴な解釈であり，被控訴人が，実質的に無償で，範囲全部にわたる独占的通常実施権を参加人に付与することを内容とする契約を締結する理由はない。
第３当裁判所の判断
１国際裁判管轄の有無（本件各請求について。争点１）について⑴後記⑵のとおり控訴人の当審における補充主張に対する判断を付加するほか，原判決の第３の１の説示のとおりであるから，これを引用する。
⑵控訴人の当審における補充主張に対する判断
控訴人は，請求１－１に関し，前記第２の３⑴アのとおり，別件評決ないし別件米国判決は，被控訴人の元従業員であるＡの認識や記憶に基づかない意図的な偽証に基づきされたのであり，被控訴人自身も，そのことを認識したはずであるにもかかわらず，Ａの供述や証言を援用して，自らに有利な架空のストーリーを主張していたことになり，別件評決及び別件米国判決には，民事訴訟法３３８条１項７号の再審事由が存するといえ，我が国の法秩序の基礎をなす公序，適正手続という観点に照らして到底容認されるべきものではなく，同法１１８条３号の要件を欠くほどに重大な瑕疵があると主張する。しかし，民事訴訟法３３８条１項７号の再審事由は，証人の虚偽の陳述が判決の証拠となった場合でなければならず，同号を理由に再審を求める場合には，まず刑事手続で有罪の判決が確定した後等でなければならないところ（同条２項），本件においてはこのような事情は認められない。したがって，Ａの供述・証言に係る事情をもって同号の再審事由が認められるとする控訴人の主張は失当というほかない。証人の供述の信用性等は，本来，別件米国訴訟の中で攻撃防御を尽くした上，誤った判断がされたのであれば，最終的には上告や再審といった手続の中で是正されるべきものであるところ，別件米国訴訟においては，そのような機会を経た上で，控訴人の敗訴が確定し，現在に至っているのであるから，請求１－１に係る控訴人の訴えは，別件米国訴訟の蒸し返しに当たるといわざるを得ない。
なお，念のために付言すれば，Ａは，２０１５年（平成２７年）２月１５日付けの宣誓供述書（甲３２）で，参加人が宇部興産に本件発明の実施品を販売するために本件特許のライセンスを被控訴人に要求し，被控訴人は宇部興産が非競合者であるためライセンスを与えることを許諾したと供述しているものの，別件米国訴訟における証人尋問においては，Ａ自身はライセンスの交渉自体には関与していないこと，Ｃから，本件特許により設備を販売できなくなり参加人としては困るとの話があったので購買部門に話をつないだこと，参加人が販売対象として考えているのが非競合他社であるかどうかについては明確な議論はなく，ただ，その後上級管理者からは，非競合他社である宇部興産に販売しようとしているので問題はないだろうと言われたことを証言し（甲３５），別件関連訴訟における陳述書（甲５０）では，Ｃからライセンスの打診は受けたが上司に話をつないだだけであるとし，別件関連訴訟の証人尋問では，Ｃから本件特許が製品の販売に支障をきたすので何とかならないかという話があったので，上司に話をつないだこと，宇部興産という具体名は出なかったが，被控訴人の競合相手ではない同社のことだろうと推測したものであることを証言している（甲５１）。このような経緯に照らせば，別件米国訴訟においてＡが意図的な偽証をしていたとまで認めることは困難であり，また，その偽証に基づき被控訴人が別件米国訴訟を追行していたともいい難い。
その他，控訴人がるる主張する点を考慮しても，日本の裁判所が審理及び裁判をすることが当事者間の衡平を害する特別の事情（民事訴訟法３条の９）があるとの判断を覆すに足りるものではない。
２確認の利益の有無（請求１－２について。争点３）確認の利益が認められるためには，原告の権利又は法律的地位に危険又は不安が存在し，これを除去するために，原告と被告の間で，その訴訟物である権利あるいは法律関係の存否を確認することが必要かつ適切であることを要する。被控訴人は，令和３年７月２０日の当審第１回口頭弁論期日において，仮に，本件日本特許権の侵害に基づく被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求権が存在するとしても，請求権自体放棄すると陳述した。
そうすると，請求１－２の対象となる権利については，被控訴人による権利行使の意思がないことはもちろん，本件口頭弁論終結時におけるその存在自体が認められないことになり，権利の存否を巡る法律上の紛争は解決されたといえるから，現に控訴人の法律的地位に危険又は不安が存在し，これを除去するため被控訴人に対し確認判決を得ることが必要かつ適切であると認めることはできない。
したがって，その他の点について判断するまでもなく，請求１－２に係る訴えには確認の利益が認められないから，不適法というべきである。３訴訟物の特定の有無（請求２について。争点４）当裁判所も，請求２に係る訴訟物の特定に欠けるところはないものと判断する。その理由は，原判決の第３の３の説示のとおりであるから，これを引用する。
４請求２－１に係る訴えの準拠法（争点２）並びに別件米国訴訟の提起及び追
行の違法性等（争点６）
⑴日本法に基づく不法行為の成否


ア不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は，原則として加害行為の結果発生地の法による（通則法１７条本文）。もっとも，不法行為について外国法によるべき場合において，当該外国法を適用すべき事実が日本法によれば不法とならないときは，当該外国法に基づく損害賠償その他の処分の請求は，することができない（同法２２条１項）。このため，請求２－１に係る訴えの準拠法をいずれの地の法と考えるとしても，被控訴人による別件米国訴訟の提起及び追行につき日本法により不法行為といえる必要があることになる。そこで，以下，この点につきまず検討する。イ別件米国訴訟は，被控訴人が勝訴して確定するに至っており，このような場合に，訴えの提起や追行が不法行為となるためには，確定判決の騙取が不法行為となる要件，すなわち判決の成立過程において，被控訴人が控訴人の権利を害する意図のもとに，作為又は不作為によって控訴人の訴訟手続に対する関与を妨げ，あるいは虚偽の事実を主張して裁判所を欺罔する等の不正な行為を行い，その結果，本来あり得べからざる内容の確定判決を取得したこと（最高裁判所昭和４３年（オ）第９０６号同４４年７月８日第三小法廷判決・民集２３巻８号１４０７頁），ないしはこれに準ずる特段の事情を要すると考えるのが相当である。そもそも，法的紛争の当事者が当該紛争の終局的解決を裁判所に求め得ることは，法治国家の根幹に関わる重要な事柄であるから，訴えの提起や追行が不法行為を構成するか否かを判断するに当たっては，裁判制度の利用を不当に制限する結果とならないような慎重な配慮が必要とされるのであり，民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合ですら，当該訴えの提起が相手方に対する違法な行為となるには，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起し，又はそれを維持したなど，訴えの提起・追行が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められることを要すると理解されている（６３年判決）のであるから，民事訴訟を提起した者が勝訴の確定判決を受けている場合には，前示のとおり，より高次の特段の事情を要するというべきである。
これを前提にして本件を見れば，引用に係る原判決第２の１（補正後のもの）及び第３の１(2)イで認定された事実関係に照らせば，本件が，確定判決の騙取が不法行為となる要件ないしはこれに準ずる特段の事情どころか，民事訴訟を提起した者が敗訴した場合の要件すら満たし得ないものであることは明らかというべきである（なお，別件米国訴訟においてＡが意図的な偽証をしていたとまで認めることは困難であり，また，その偽証に基づき被控訴人が別件米国訴訟を追行していたともいい難いことは，前記１(2)において判示したとおりである。）。
以上のとおりであるから，被控訴人による別件米国訴訟の提起・追行が不法行為となるとはいえない。
⑵小括
以上によれば，請求２－１に係る訴えの準拠法をいずれの地とした場合でも，日本法によれば，被控訴人による別件米国訴訟の提起及び追行につき，控訴人に対する不法行為は成立しない以上，損害賠償その他の処分の請求をすることはできない。
したがって，その他の点について判断するまでもなく，請求２－１は理由がない。
５請求２－２に係る訴えの準拠法（争点２）及び本件許諾契約に基づく被控訴人の控訴人に対する本件各特許権不行使債務の不履行の有無（争点７）について
⑴準拠法について
本件許諾契約には，その成立及び効力に係る準拠法を明示的に定めた規定はない。もっとも，本件許諾契約により参加人に対する独占的通常実施権の許諾を行う被控訴人は，日本に主たる事務所を有する日本法人であること等を踏まえれば，本件許諾契約の効力の準拠法は，その最密接関係地である日本法とするのが相当である（通則法８条２項，１項）。
⑵債務不履行の有無について
控訴人は，前記第２の３⑷アのとおり，参加人と被控訴人との間で締結された第三者のためにする契約の効果又は参加人が本件各特許発明について再実施許諾する権限に基づき控訴人に本件各特許権の再実施を許諾したことにより，控訴人は本件各発明について実施権を有し，被控訴人は控訴人に対し本件各特許権を行使しない義務を負っているところ，これに反して被控訴人が別件米国訴訟を提起したことが控訴人に対する債務不履行となると主張する（なお，控訴人のこの点に係る請求は，被控訴人が別件米国訴訟を提起，追行したことにより生じた弁護士費用相当額の損害賠償である。）。しかし，控訴人の特許権者の実施権者に対する提訴が債務不履行となるとすれば，それは実質的には訴権の放棄に等しい効果をもたらすものであるから，特許権者が実施権者に不提訴義務を負うことが前提となるというべきである。仮に参加人からの機械装置の購入者が，本件許諾契約に基づき，本件各特許発明について実施権を取得し，それが被控訴人に主張できるものであるとしても，そのことは，被控訴人が購入者に対し差止請求権や損害賠償請求権を行使して訴えを提起しても，抗弁が成立して請求が棄却されることを意味するだけで，当然に被控訴人に参加人からの機械装置の購入者に対する訴えの提起をしない義務を負わせるものとはいえない。本件許諾契約には，参加人から機械装置を購入して本件各特許発明（製法特許）を実施した者に対する不提訴義務が規定されていないことはもちろん，参加人に対する不提訴義務についても規定されていない。事情が変更する可能性があり，様々な形態をとり得る特許権者と実施権者ないし実施権者からの機械装置の購入者の将来の紛争について，明文の規定もなく不提訴の合意があったと軽々に認めることはできない。控訴人は本件許諾契約の当事者ではなく，当時存在もしていなかったのであるから（控訴人の成立は，原判決第２の１⑴アのとおり，２００８年〔平成２０年〕４月頃である。），なおさら，本件許諾契約が控訴人に対する不提訴義務を定めていると認めることはできない。その他に，本件において，不提訴の合意があったことを裏付けるに足りる事情は見当たらない。
したがって，その他の点について判断するまでもなく，本件において被控訴人の控訴人に対する不提訴義務は認められず，被控訴人が別件米国訴訟の提起をしたことについて，債務不履行が成立する余地はないというべきである。
⑶小括
以上のとおり，被控訴人が別件米国訴訟を提起したことについて債務不履行は認められず，請求２－２は理由がない。
第４結論


主         文
１被告は、Ａに対し、４億０５４８万６６２０円を武雄市に支払うよう請求せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文１項と同旨。
第２事案の概要
本件は、武雄市（以下「市」ともいう。）と株式会社ケーブルワン（以下「ケーブルワン」という。）との間の「武雄市防災情報発信システム構築業務」の委託契約（以下「本件契約」という。）につき、市の住民である原告らが、本件契約は地方自治法（以下「法」という。）９６条１項５号又は同項８号に規定する議会の議決を経ることを要するものであったところ、市長の職にあるＡは、議会の議決を経ずに違法に本件契約を締結したものであるとして、法２４２条の２第１項４号に基づき、被告を相手に、Ａに対して損害賠償請求をすることを求める住民訴訟である。
１関係法令の定め
⑴法
法９６条１項柱書きは、普通地方公共団体の議会は、同項各号に掲げる事件を議決しなければならないと規定している。
同項５号は、「その種類及び金額について政令で定める基準に従い条例で定める契約を締結すること」を、同項８号は、「前二号に定めるものを除くほか、その種類及び金額について政令で定める基準に従い条例で定める財産の取得又は処分をすること」をそれぞれ議会の議決事項としている。⑵地方自治法施行令（以下「施行令」という。）
施行令１２１条の２第１項及び別表第３は、法９６条１項５号に規定する政令で定める基準として、契約の種類を、「工事又は製造の請負」とし、普通地方公共団体が市（指定都市を除く。）の場合は、その金額を、予定価格の金額が１億５０００万円を下らないものと定める。
施行令１２１条の２第２項及び別表第４は、法９６条１項８号に規定する政令で定める基準として、財産の取得又は処分の種類を、「不動産若しくは動産の買入れ若しくは売払い又は不動産の信託の受益権の買入れ若しくは売払い」とし、普通地方公共団体が市（指定都市を除く。）の場合は、その金額を、予定価格の金額が２０００万円を下らないものと定める。
⑶武雄市議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例（甲３。以下「本件条例」という。）
本件条例２条は、予定価格１億５０００万円以上の工事又は製造の請負に当たる契約を締結することについて、議会の議決に付さなければならない旨定める。
本件条例３条は、予定価格２０００万円以上の動産の買入れをすることについて、議会の議決に付さなければならない旨定める。
⑷小括
以上によれば、武雄市議会（以下「市議会」という。）は、予定価格１億５０００万円以上の工事又は製造の請負に当たる契約を締結すること及び予定価格２０００万円以上の動産の買入れをすることについて、議決しなければならない。
２前提事実（争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実）
⑴当事者及び関係者（争いがない）
ア原告らは、いずれも武雄市の住民である。
イ被告は、市の執行機関であり、Ａは、平成２７年１月１１日以降、武雄市長の職にある者である。
ウケーブルワンは、ケーブルテレビ放送を業とする株式会社である。
⑵予算の議決（乙１３の１～３）
市議会は、令和２年３月定例市議会において、防災情報発信システム構築業務委託料として２か年に分けて合計６億８６９０万７０００円（令和２年度に３億３５４０万７０００円、令和３年度の限度額３億５１５０万円）を予算として計上するという内容を含む市一般会計予算議案を可決した（以下「本件予算議決」という。）。
⑶防災情報発信システム構築業務委託契約の締結（甲１、４、乙１１）被告は、令和２年７月１４日、ケーブルワンとの間で、以下の業務委託契約（本件契約）を締結した。
委託業務の名称    武雄市防災情報発信システム構築業務
契約の履行場所    市役所地内及び市一円
契約期間       令和２年７月１４日から令和４年３月３１日まで
業務委託料      ５億７８４１万２１２０円
内訳      令和２年度３億０９３０万８５６０円
令和３年度２億６９１０万３５６０円
業務内容            市内の各家庭等に設置する戸別受信機と伝達する
情報を登録し、戸別受信機への発信及び防災行政無線
など既存の情報発信ツールとの連携を担う防災情報
発信システム本体から構成される防災情報発信シス
テムを構築する。
業務範囲は、市役所庁舎内の４階に整備する防災情
報発信システム及び市内世帯の戸別受信機設置業務
とし、戸別受信機設置台数は、１万５０００台とする。
通信方式は、ケーブルテレビ回線を用いた有線方式と
する。
⑷原告らの監査請求及び訴訟提起（甲２、乙６）
原告らは、令和２年９月３０日、本件契約は法９６条１項５号で求められる市議会の議決を経ずに締結された違法な契約であると主張して、本件契約の解除及び本件契約について議会の議決を行うよう勧告することを求める住民監査請求をした。
市監査委員は、同年１１月２４日、上記住民監査請求を棄却した。原告らは、同年１２月２１日、本件契約の履行及び公金支出の差止めを求めて本件訴訟を提起した。
⑸本件契約に基づく公金の支出及び訴えの変更
被告とケーブルワンは、令和４年２月３日から同年３月２５日にかけて、本件契約の戸別受信機の取得台数の変更等に伴い、業務委託料を減額する内容の３件の業務委託変更契約を締結し、本件契約の業務委託料は当初から１億７２９２万５５００円減額され、４億０５４８万６６２０円となった。（乙２９の１、３０の１、３０の２）
ケーブルワンは、令和４年３月３１日までに、変更後の本件契約に基づく業務を完了させた。市は、ケーブルワンに対し、変更後の本件契約に基づき、令和３年５月から令和４年５月までの間に、業務委託料として合計４億０５４８万６６２０円を支払った。（乙２８、２９の２、３０の３）原告らは、上記支払を受け、令和４年７月１日、本件訴訟における請求を、前記第１の請求のとおりとする訴えの交換的変更をした。
３争点


⑴本件契約の締結に法９６条１項所定の議決が必要か（争点１）ア本件契約は「工事の請負」（法９６条１項５号、施行令１２１条の２第１項及び別表第３、本件条例２条）に当たるか（争点１－ア）イ本件契約は「動産の買入れ」（法９６条１項８号、施行令１２１条の２第２項及び別表第４、本件条例３条）に当たるか（争点１－イ）⑵本件予算議決により、実質的に議会の議決を経たものといえるか（争点２）⑶議決を経ないまま本件契約を締結したことにつき、Ａに故意又は過失が認め
られるか（争点３）
⑷損益相殺が認められるか（争点４）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１－ア（本件契約は「工事の請負」に当たるか）
（原告らの主張）
本件契約は「工事の請負」に当たる。
ア法９６条１項５号、施行令１２１条の２第１項及び別表第３、本件条例２条が、一定の規模以上の工事の請負に係る契約について議会の議決を要求する趣旨は、地方公共団体の財政において、経済的合理性及び公正性を確保し、かつ契約の民主的統制を図ることにあり、その趣旨及び文理解釈からすれば、「工事」とは建設工事に限定されるものではなく、電気工事や電気通信工事も含まれる。
イ本件契約の主要な目的は戸別受信機の設置にあり、戸別受信機設置作業は電気工事、電気通信工事に当たる。本件契約の締結時の業務委託料５億７８４１万２１２０円のうち、戸別受信機の購入及び設置作業に係る費用が約４億３７００万円を占めていたことからも、本件契約は「工事の請負」に当たる。
（被告の主張）
本件契約は「工事の請負」に当たらない。
ア法９６条１項５号、施行令１２１条の２第１項及び別表第３、本件条例２条の「工事」は、制限的に解釈すべきであって、建設業法上の「建設工事」（土木建築に関する工事。建設業法２条１項）を指すと解すべきである。上記各規定は、建設工事は、類型的に予算規模が大きく、工期も長期にわたり、受注業者の資質・能力が工事の成果に直接影響すること等から、契約締結段階において、議会が契約の必要性や相手方の適格性の審査を行う必要性が高いことを考慮したものである。
イ仮に、前記アの「工事」が建設業法上の「建設工事」に限られないとしても、少なくとも建設工事と同等の実質を備えた工事（工期が長期にわたり、物理的規模も大きく、受注業者の資質・能力が工事の成果に直接影響するような工事）を指すというべきであり、簡易な宅内作業などはこれに含まれない。
ウまた、前記アの「工事」の解釈如何にかかわらず、「工事の請負」とは、「工事」そのものを請負の目的とする契約をいうと解すべきである。本件契約は、機器類の設置と防災情報等の情報処理・発信プログラムの設計、実装を目的としており、情報システムの構築という役務提供型の請負契約であるから、機器類の設置の部分が「工事」であるとしても、それは履行過程の一部に過ぎず、「工事」自体が請負の目的ではない以上、議決が必要とされる「工事の請負」には当たらない。
⑵争点１－イ（本件契約は「動産の買入れ」に当たるか）
（原告らの主張）
本件契約は「動産の買入れ」に当たる。
ア本件契約には、契約締結当時において、総額１億２９００万円で戸別受信機（１個あたり８６００円）を１万５０００台購入する内容が含まれている。イ前記アは、予定価格２０００万円以上の「動産の買入れ」（法９６条１項８号、施行令１２１条の２第２項及び別表第４、本件条例３条）に当たる。
（被告の主張）
本件契約は「動産の買入れ」に当たらない。
ア法９６条１項８号、施行令１２１条の２第２項及び別表第４、本件条例３条が定める「動産の買入れ」とは、地方公共団体が売買契約の主体となって直接動産を買い入れる場合をいい、本件契約はこれに該当しない。イ仮に「動産の買入れ」が直接の売買契約に限られないとしても、本件契約において戸別受信機の調達は情報システムの構築という請負契約の目的を達成するための履行過程の一部として行ったにすぎず、「動産の買入れ」自体が本件契約の目的ではない以上、議決が必要とされる「動産の買入れ」には当たらない。
⑶争点２（本件予算議決により、実質的に議会の議決を経たものといえるか）
（被告の主張）
本件予算議決により、実質的に議会の議決を経たものということができる。ア本件契約に先立って、令和２年３月定例市議会の市議会総務常任委員会において、令和２年度市一般会計予算の予算審議（以下「本件予算審議」という。）が行われた。
イ本件予算審議において、本件契約の業務委託料の総額のほか、戸別受信機の機能、機種、使用方法、本件契約の受託業者はプロポーザル方式により選定すること等につき具体的な質疑がなされた上で、本件予算議決が行われた。ウ以上によれば、本件契約が議会により議決すべきことが認識され、かつ、その必要性・妥当性につき審査を経て議決されたものであるから、本件予算議決により実質的に議会の議決を経たものということができる。
（原告らの主張）
本件予算議決により、実質的に議会の議決を経たものということはできない。ア法９６条１項５号及び８号が、普通地方公共団体が一定の契約又は財産の処分を締結することについて、予算議決とは別に議決を必要と定める趣旨は、多額の公金の支出を伴う債務負担行為について、その適正性について議会が監視すること、住民の関心に応えること、契約の相手方となる業者の適格性を検査し、問題が起こることを未然に防止して公正な市政運営と担保することにある。
イその趣旨からすれば、予算議決が議決を代替することができる場合とは、議決ができる程度に具体的な情報が議会に提供された上で、議会で審議されることを必要とする。
請負契約の締結について議決ができる程度に具体的な情報が提供されたというためには、議会に対し、少なくとも、工事内容、代金、請負業者の情報が提供されていることが必要である。
ウ本件では、戸別受信機が有線方式か無線方式かにより工事内容やメリット・デメリットが異なるため、市が有線方式を導入するのであれば、無線方式ではなく有線方式を導入する理由を具体的に説明する必要があったが、その説明は行われていない。
⑷争点３（議決を経ずに本件契約を締結したことにつき、Ａに故意又は過失が認められるか）
（原告らの主張）


Ａは、本件契約の締結に議決が必要であるにもかかわらず、議決を経ずに本件契約を締結したことについて、故意又は過失がある。
（被告の主張）
Ａは、令和元年１２月定例市議会以降、市及び議会が戸別受信機取得・設置に向けて議論を進め、令和２年３月定例市議会において、法９６条１項に係る議決審議の場合と同視できる程度の審議がされて本件予算議決がされたと認識して、本件契約を締結したため、故意又は過失は認められない。
⑸争点４（損益相殺が認められるか）
（被告の主張）
仮に被告の本件契約の締結が違法であり、契約に基づく公金支出によって市に支出額相当の損害が生じたとしても、市は、契約上対価関係にある役務の提供を受けており、損害と同一の原因により利益を得ているから、損益相殺がされるべきであり、市には損害がない。
（原告らの主張）
損益相殺は認められない。
ア有線方式の戸別受信機は、床上浸水が想定される豪雨災害では、住宅の二階に避難する際に個別受信機を持って移動することができず無益であるから、市は利益を得ていない。
イ本件契約の締結は、議会の議決も、これに代わる審議、議決も存在せずにされたものであり、無線方式と有線方式によって契約内容もその機能面の違いも多く存在し、議員の多くは本件契約とは逆に無線方式を導入するものと考えていたことからすれば、本件契約による利益が仮にあったとしても、違法な支出による損失と相当因果関係があるものではない。ウ安易に損益相殺を認めることは、法９６条の趣旨を没却するため妥当でない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実、後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
⑴令和元年１２月定例市議会
令和元年８月２８日の豪雨により、市において、死者３名、家屋の床上・床下浸水１５００件を超える大きな被害が生じた。市では当時、防災行政無線が整備されていたほか、市の９町のうち３町では、無線方式の戸別受信機が導入されていたものの、残り６町では導入されていなかった。令和元年１２月定例市議会において、防災行政無線では、豪雨の雨音で防災無線が聞こえにくくなるという問題点が指摘され、複数の議員から、市の全戸に戸別受信機を設置すべきだという意見、要望が述べられた。（甲２６、乙１９、証人Ｂ）
⑵市の予算案作成
市は、令和２年１月、「武雄市創造的復興プラン」を策定し、「災害に強いまちの創造」プランとして、「防災アプリの構築」とともに「市内全戸への戸別受信機設置」を掲げた概要を市公式ホームページに掲載した。（乙２０）市は令和元年１２月から令和２年１月にかけて、令和２年度予算案作成の参考にするため、ケーブルワンを含めた３社から防災情報発信システム構築業務の見積書の提出を受けた。市は、３社のうちから、ケーブルワンの見積金額６億８６９０万６０００円を基に、防災情報発信システム構築業務委託料として６億８６９０万７０００円を計上した予算案を作成した。（前提事実⑵、甲７１、乙２２）
⑶令和２年３月定例市議会における本件予算審議及び本件予算議決令和２年３月１１日及び同月１２日に市議会総務常任委員会が開催され、第２４号議案として、本件予算審議が行われた。（乙１３の４）その際、委員に配布された予算書（乙１３の１）及び予算説明書（乙１３の２）には、災害対策費の項目中、防災情報発信システム構築業務委託料として令和２年度に３億３５４０万７０００円、令和３年度に３億５１５０万円の合計６億８６９０万７０００円が計上されていたものの、システムの内容や契約の相手方に関する資料は配布されなかった。（証人Ｂ）本件予算審議において、市の担当者は、防災情報発信システム構築業務について、上記予算額を説明した上、委員からの質問に対して、全世帯の８０％が戸別受信機を設置する前提で予算を計上していること、防災情報の発信方法は、市庁舎の放送室から、直接話して放送する又はパソコンに打ち込んで電子放送で戸別受信機に発信することを予定していること、緊急時であれば音量をゼロにしておいても最大音量で放送が流れること、町や区単位での放送又は各公民館からの放送が可能であることなどを説明した。また、市の担当者は、委員からの戸別受信機を２階に持ち運びできるかとの質問に対して、今後プロポーザル方式で業者を選定するため、戸別受信機の性能や通信方式（無線方式か有線方式か）はまだ決まっておらず、本件予算審議後に機種を選定して仮契約を行い、令和２年６月の議会で承認を得る予定であることなどを説明した。また、委員からの質問の中には、導入する戸別受信機が無線方式であるとの理解を前提に、既存の戸別受信機の周波数との兼ね合いを問うものもあった。（乙１３の４）
同月１２日、同委員会において、第２４号議案は全会一致で可決され（乙１３の４）、その後、同月中に行われた市議会本会議においても、同議案は可決された。（乙１３の３。本件予算議決）
⑷本件契約の締結等
市は、令和２年４月２０日、プロポーザル方式で業者の公募を開始し、ケーブルワンのほか１社が応募した。市は、本件契約の締結につき議会の議決を要するか否かについて再検討し、弁護士である被告訴訟代理人と協議し、その意見を徴するなどした上、同年５月２１日、本件契約を議会の議決に付さないこととし、同月２８日、優先交渉権者としてケーブルワンを決定した。（甲１８、６５）
被告は、令和２年７月１４日、ケーブルワンとの間で本件契約を締結した。業務委託料の内訳は以下のとおりである。（甲１３）
告知放送システム２１００万円
情報伝達システム９００万円
端末費（１万５０００台）１億２９００万円
引込工事費（１６４２件）８１４４万３２００円
宅内工事費（１万３３５８件）２億２７０８万６０００円
諸経費５８３０万円
消費税５２５８万２９２０円
合計金額５億７８４１万２１２０円


本件契約は、市内の各家庭等に戸別受信機を設置することと、伝達する情報を登録し、戸別受信機への発信及び防災行政無線など既存の情報発信ツールとの連携を担う防災情報発信システム本体の構築することの主に２点を内容とするものである。各家庭等に設置される戸別受信機の所有権は市に帰属する。通信方式は、ケーブルテレビ回線を利用した有線方式であるため、各家庭等に戸別受信機を設置する際は、ケーブルテレビに既に加入している場合は、宅内のテレビ配線に分配器をとりつけて分配した上で戸別受信機をつなげる作業が必要であり、テレビの近くに設置する場合の設置作業は３０分から１時間程度を要し、ケーブルテレビ未加入の場合は、電柱からケーブルを宅内に配線した上で、戸別受信機をつなげる作業が必要であり、設置作業は１時間３０分程度を要する。（乙５）
本件契約で引用する仕様書には、本件契約は、議会の議決を要するため、議会の承認を得られない場合は本契約として成立しない旨が記載されていた。
（甲４、６４）
⑸令和２年９月定例市議会の状況（甲５９）
市は、その後、令和２年６月定例市議会においても、同年７月３０日の臨時市議会においても、本件契約の締結についての議案を提出しなかった。ケーブルワンは、本件契約の履行に着手し、同年８月末、戸別受信機の設置が始まったことが報道された。（甲５９、６２、７０、証人Ｂ）令和２年９月定例市議会の一般質問では、複数の議員が本件契約を取り上げ、本件契約は、法９６条１項５号及び８号により、議会の議決が必要であり、市が議会の議決を経ずに契約を進めたことを非難する意見や、無線方式であると思っていたのに、どうして有線方式になったのか、有線方式には断線のリスクや、戸別受信機を１階に設置した場合に２階に持ち運びできない等のデメリットがあるため、無線方式とすべきである等の意見、全国的には有線方式はあまりなく、ほとんど無線方式が採用されている旨の意見が述べられた。これに対し、市の担当者は、議会への説明不足があったとして謝罪した。（甲５９～６２、７３、７４）
⑹防災情報発信システムの種類と特徴
一般に、防災情報発信システムの通信方式には、有線方式と無線方式があり、無線方式には、持ち運びができるという長所がある一方、場所や状況によって音声が届かない、途切れる可能性が否定できないという短所もある。これに対し、有線方式には、回線が確保されている限りは、安定的な音質が確保される長所がある一方、持ち運びができない、断線の場合に音声が届かないという短所がある。（甲１８）
⑺他の地方公共団体の状況
ア白石町（佐賀県）は、平成２８年１０月、ケーブルワン白石営業所との間で、白石町緊急放送端末機設置工事の請負契約を１億２７９８万円で締結するに際し、白石町議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例２条の規定により、議会の議決が必要であるとして、議会の議決に付した。（甲５～７）
イ嬉野市（佐賀県）は、平成２４年９月、日本無線株式会社佐賀営業所との間で、嬉野市防災行政無線施設整備工事の請負契約を５億６７００万円で締結するに際し、法９６条１項５号及び嬉野市議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例２条の規定により、議会の議決が必要であるとして、議会の議決に付した。（甲８、９）
ウ鹿島市（佐賀県）は、平成２７年７月、株式会社水城電気との間で、鹿島市防災情報伝達システム整備工事の請負契約を３億６４８２万４０００円で締結するに際し、議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例２条の規定により、議会の議決が必要であるとして、議会の議決に付した。（甲１０～１２）
２争点１（本件契約の締結に法９６条１項所定の議決が必要か）について⑴争点１－ア（本件契約は「工事」の請負に当たるか）についてア法９６条１項５号が議会の議決を要求している趣旨は、政令等で定める種類及び金額の契約を締結することは普通地方公共団体にとって重要な経済行為に当たるものであるから、これに関しては住民の利益を保障するとともに、これらの事務の処理が住民の代表の意思に基づいて適正に行われることを期することにあるものと解される。
イ施行令１２１条の２第１項は、議決を要する種類の契約を「工事又は製造の請負」と定めるところ、前記アの法の趣旨に照らせば、「工事」とは建設工事（あるいは建設工事の実質を備えた工事）のみに限定されるべきではない。本件契約において、戸別受信機の設置作業は、各家庭等に設置する際は、各ケーブルテレビ回線を分配する作業や、ケーブルテレビ回線を宅内に配線する作業を要するものであり（認定事実⑷）、その作業内容からすれば「工事」に当たる。また、戸別受信機の設置作業は、防災情報発信システム本体の構築と併せて本件契約の主要な内容を構成し、戸別受信機の設置件数も契約時の見積もりで合計１万５０００件に上り、その設置に要する費用のみでも３億円を超えること（認定事実⑷）からすると、本件契約のうち戸別受信機の設置作業が付随的なものに過ぎないとはいえない。そうすると、本件契約は、法９６条１項５号、施行令１２１条の２第１項及び別表第３、本件条例２条の「工事の請負」に当たり、契約を締結する際に、議会の議決を要するというべきである。
⑵争点１－イ（本件契約は「動産の買入れ」に当たるか）についてア法９６条１項８号が議会の議決を要するとする趣旨は、前記⑴アと同様、政令等で定める種類及び金額の財産の取得又は処分をすることは普通地方公共団体にとって重要な経済行為に当たるものであるから、これに関しては住民の利益を保障するとともに、これらの事務の処理が住民の代表の意思に基づいて適正に行われることを期することにあるものと解される。イ本件契約には、総額１億２９００万円で戸別受信機（１個あたり８６００円）を１万５０００台購入する内容が含まれており（認定事実⑷）、これが「動産の買入れ」に当たることは明らかである。


ウこれに対し、被告は、「動産の買入れ」とは、単純な売買契約に限られると主張するが、動産の買入れが契約の一部分であるとしても、動産の買入れについて、議決が必要とされる要件を満たすのであれば、前記アの法の趣旨が及ぶというべきである。したがって、被告の上記主張は採用できない。また、被告は、本件契約において戸別受信機の調達は情報システムの構築という請負契約の目的を達成するための履行過程の一部として行ったとも主張する。しかし、結局のところ戸別受信機を購入すること自体に変わりはなく、法９６条１項８号の適用を否定すべき理由とはならない。したがって、被告の上記主張も採用できない。
⑶小括
以上によれば、本件契約は、予定価格１億５０００万円以上の「工事の請負」に当たり、また、戸別受信機の取得の点においても、予定価格２０００万円以上の「動産の買入れ」に当たるため、いずれにしても、議会の議決を経ることを要する。
３争点２（本件予算議決により実質的に議会の議決を経たものといえるか）につ
いて
⑴前記２のとおり、法９６条１項５号及び８号の趣旨は、契約の締結や財産の取得又は処分のうち、一定の重要な種類及び金額のものについては、普通地方公共団体にとって重要な経済行為に当たるものであるから、これに関しては住民の利益を保障するとともに、これらの事務の処理が住民の代表の意思に基づいて適正に行われることを期することにあるものと解される。そして、政令等で定める契約の締結や財産の取得又は処分が、その性質としては予算の執行行為であるにもかかわらず、法９６条１項２号に規定する予算の議決とは別に、同項５号又は８号において、議会の議決を要する事件として掲げられていることからすれば、法は、本来同項５号又は８号の規定に基づく議決は、予算の議決とは別個の議案について行われることを予定しているものと解され、そのような形で議決が行われることが望ましいというべきである。⑵しかしながら、独立した議案が提出・議決されない場合であっても、当該契約に係る歳出項目などが計上された予算の審議において、当該契約の締結の適否につき議決することが認識され、当該契約を締結する必要性及び妥当性についての審査を経て議決がされるのであれば、前記⑴の法の趣旨は満たされるということができる。
⑶これを本件についてみると、前記のとおり、令和元年１２月定例市議会以降、戸別受信機を市全戸に設置することが必要であるとの意見が述べられていたところ（認定事実⑴）、①本件予算審議において、市の担当者は、防災情報発信システム構築業務について、業務委託料の予算額を説明した上、委員からの質問に対して、市内全世帯の８０％が戸別受信機を設置する前提で予算を計上していることや、防災情報発信システムの概要を説明したにとどまり（認定事実⑶）、防災情報発信システムの無線方式及び有線方式のそれぞれの特徴についての説明はされなかったこと、②市の担当者が、今後プロポーザル方式で業者を選定するため、戸別受信機の性能や通信方式（無線方式か有線方式か）はまだ決まっていない旨説明しているとおり（認定事実⑶）、通信方式も含めた契約の内容、契約金額、契約の相手方についても未定であったこと、③市の担当者は、委員に対し、本件予算審議後に機種を選定して仮契約を行い、令和２年６月の議会で承認を得る予定であると説明していたこと（認定事実⑶）、以上の各事実からすれば、その場に出席した委員は、契約の具体的な内容は、令和２年６月の議会で議案として提出され、議論を経て議決されるものと認識していたものと認められる。
⑷以上によれば、本件予算審議は、令和２年６月の議会で議決を行うことを前提に、その準備として大枠の予算を通すために行われたものにすぎないというべきであり、本件予算審議において、本件契約の締結の適否につき議決することが認識されていたということはできない。
したがって、本件予算議決により、実質的に法９６条１項５号及び８号の要求する議会の議決を経たということはできない。
４争点３（議決を経ないまま本件契約を締結したことにつき、Ａに故意又は過失が認められるか）について
⑴前記のとおり、本件予算審議において市の担当者が令和２年６月の議会で承認を得る予定である旨述べていたこと（認定事実⑶）及び本件契約の仕様書に本件契約は議会の議決を要するため、議会の承認が得られない場合は本契約として成立しない旨が記載されていたこと（認定事実⑷）を踏まえれば、Ａは、本件契約の締結につき法９６条１項等により議会の議決が必要であることを認識することができたにもかかわらず、議決を経ずに本件契約を締結したものと認められる。
⑵以上によれば、Ａが本件契約の締結につき議会の議決を要するか否かにつき被告訴訟代理人の意見を徴したこと（認定事実⑷）を考慮しても、Ａには議決を経ずに本件契約を締結したことについて、過失があると認められる。
５争点４（損益相殺が認められるか）について
⑴前記１～４のとおり、Ａには、法９６条１項５号及び８号に反して議決を経ずに本件契約を締結したことにつき、過失による不法行為が成立するところ、本件契約に基づいてされた公金支出の額は、上記不法行為と相当因果関係のある損害と認められる。
⑵これに対し、被告は、ケーブルワンが本件契約（変更後のもの）に基づく業務を完了させたこと（前提事実⑸）により、市には利益があるとして損益相殺を主張する。


主文
１被告は、原告に対し、３万３０００円及びこれに対する令和元年７月８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金銭を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は、これを１０分し、その１を被告の負担とし、その余は原告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は、原告に対し、１１０万円及びこれに対する令和元年７月８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金銭を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は、大阪府警察の警察官が令状を取得することなく原告の居宅に立入ったことにより精神的苦痛を被ったと主張して、原告が、被告に対し、国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき、慰謝料及び弁護士費用として１１０万円及びこれに対する令和元年７月８日（立入り日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（証拠の掲記がない項は、当事者間に争いがないか、当裁判所に顕著である。）
⑴当事者等
原告は、令和元年７月８日当時、大阪市内に所在するマンションの一室において生活していた者である（同部屋の契約名義は原告の内妻。以下、同部屋を「原告宅」という。）。
被告は、大阪府警察を設置する地方公共団体である。
Ａは、令和元年７月８日当時、大阪府警察淀川警察署（以下「淀川署」という。）所属の警部補であり、原告を被疑者とする銃砲刀剣類所持等取締法違反（けん銃所持）、道路交通法違反（無免許運転）等の捜査に従事していた（甲６）。
Ｂは、令和元年７月８日当時、京都府警察下京警察署（以下「下京署」という。）所属の警部補であり、原告を被疑者とする恐喝未遂事件の捜査に従事していた（甲３）。
⑵Ａ警部補の原告宅内への立入り
Ａ警部補は、令和元年７月８日、原告に対する捜査のために原告宅付近で待機していたところ、原告の逮捕状及び原告宅の捜索差押許可状を取得し、その執行のために臨場した下京署のＢ警部補らと偶然遭遇した。Ａ警部補は、Ｂ警部補と捜査状況等について情報交換をし、Ｂ警部補に対し、淀川署が内偵捜査中の原告の銃砲刀剣類所持等取締法違反（けん銃所持）の被疑事実に関連して、下京署が原告宅の捜索差押えを行った際にけん銃様の物を発見した場合は確認させてほしい旨伝えた。
下京署の警察官らは、各令状の執行に着手し、原告のズボンのポケット内及び原告宅内からけん銃様の物３丁を発見した。Ｂ警部補からけん銃様の物の確認が可能である旨連絡を受けたＡ警部補は、Ｂ警部補に続いて原告宅の玄関から入室し、廊下を通り抜け、リビングルーム兼寝室に立ち入った（以下「本件立入り」という。）。Ａ警部補は、同室において、けん銃様の物３丁の外観を観察して、淀川署の入手している情報と酷似したものが１丁あることを確認し、退室した。（甲３、６）
⑶刑事事件の審理
上記⑵の手続で発見され、下京署の警察官らにより押収されたけん銃様の物は、いずれも真正けん銃であった。原告はその後の覚せい剤取締法違反、銃砲刀剣類所持等取締法違反、火薬類取締法違反事件の公判において違法収集証拠として各けん銃を含む証拠の証拠能力を争ったが、京都地方裁判所（原審）及び大阪高等裁判所（控訴審）において、いずれもけん銃等の捜索差押えの手続において証拠能力を否定しなければならないほどの重大な違法性はない旨判断された（甲９〈６頁〉、甲１１〈６頁〉）。
３争点及び当事者の主張
⑴Ａ警部補の行為（本件立入り）が国賠法１条１項上違法か（争点１）
【原告の主張】
Ａ警部補は、淀川署において捜査中であった原告を被疑者とする銃砲刀剣類所持等取締法違反被疑事件について、捜査対象であるけん銃と、原告宅内で発見されたけん銃の同一性を確認するため、淀川署の上司らの指示のもと本件立入りを行った。淀川署を含む大阪府警は、裁判所から捜索差押許可状等の令状の発付を受けておらず、原告や、立会人である原告の内妻の承諾を得ていないから、本件立入りの法的根拠は全くなかった。すなわち、Ａ警部補は、無令状かつ無承諾のまま、捜査目的で原告宅に立ち入ったものである。本件立入りは、何人も裁判所の発する令状によらない限り捜査機関によって住居を侵されないことを保障する憲法３５条に違反し、同条が保護する権利を侵害するとともに、憲法３１条により保障される適正な手続を受ける権利を侵害する行為である。
また、本件立入りは無令状で行われているから、住居に対する捜索差押えという強制処分を行うにあたっては裁判官の発付する令状を必要とするという刑事訴訟法１９７条１項但し書、同法２１８条にも違反する。したがって、Ａ警部補の行為（本件立入り）は、国賠法１条１項の適用上違法である。
【被告の主張】
ア原告が主張する事実関係については認め、本件立入りが国賠法１条１項の適用上違法であるとの主張は争う。
イ本件立入りは大阪府警察において取得した令状に基づくものではないが、当時、原告宅において下京署の警察官が、裁判所が発付した捜索差押許可状を執行して捜索差押えを行っていたところ、けん銃様の物が発見されたことから、Ａ警部補が、淀川署で捜査対象としている真正なけん銃かどうかを確認するという目的のため、わずか数分の間、原告宅に立入り、けん銃様の物３丁の外観を観察したに過ぎない。Ａ警部補は捜査として「捜索」をするために立ち入ったものではないし、上記本件立入りの目的及び態様に照らすと、本件立入りは国賠法１条１項の適用上違法と評価されるものではない。なお、大阪府警察と京都府警察は、警察法５９条により相互に協力する義務がある。
ウ原告に係る銃砲刀剣類所持等取締法違反等被告事件の各審級における審理では、本件立入りの違法性を根拠とする違法収集証拠を排除すべきという原告の主張はいずれも排斥されており、本件立入りが、憲法３１条に基づく原告の適正な手続を受ける権利を侵害したといえるものではないことは明らかである。
⑵違法な本件立入りにより生じた損害の有無及び額（争点２）
【原告の主張】


違法な本件立入りにより、原告は多大な精神的苦痛を被った。その精神的苦痛を慰謝するに足りる金額は、１００万円を下らない。また、被告の違法行為と因果関係のある相当な弁護士費用として、１０万円の損害が発生した。
【被告の主張】
原告の主張はいずれも争う。
先行する捜索差押えにより原告の住居の平穏やプライバシーの権利は既に制約を受けているのであって、本件立入りにより原告が新たな精神的苦痛を受けたとはいえないから、原告に損害が生じていない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
⑴Ａ警部補は、令和元年７月８日、原告の道路交通法違反（無免許運転）等の嫌疑について捜査中であり、無免許運転を現認するために原告宅付近で待機して原告の動向を注視していた。すると、偶然にも同じ日に原告に対する逮捕状等の執行のために原告宅に赴いた下京署の警察官らと原告宅付近で遭遇したため、Ａ警部補は、下京署の警察官らに声をかけた。Ａ警部補に応対したＢ警部補は、下京署の警察官らは恐喝未遂事件について裁判所から発付を受けた原告の逮捕状及び原告宅の捜索差押令状の執行のために臨場していること、同恐喝未遂事件は、原告が被害者にけん銃様の物を示して脅迫するという態様である旨説明した。Ａ警部補は、淀川署の上司にも状況を報告した上、Ｂ警部補に対し、淀川署が原告の銃砲刀剣類所持等取締法違反（けん銃所持）の被疑事実についても内偵捜査中であることを伝え、下京署の警察官らが原告宅の捜索差押えを行った際に、けん銃様の物を発見した場合は、淀川署で捜査対象としているけん銃と同一のものかどうかを確認させてほしい旨伝えた。Ｂ警部補はこれを了承した。Ａ警部補は、禁制品が発見された場合に備えた科学捜査研究所の鑑定人の依頼等、何か淀川署の方で協力ができることがあれば言ってほしい旨の話をした。（甲３〈５～８頁、３３～３６頁〉、甲６〈２～６頁〉）⑵ア下京署の警察官らは、同日午前１１時３８分頃、原告宅内に踏み込み、逮捕状の執行に伴い、抵抗する原告を制圧した。その際、原告のポケット内からけん銃様の物１丁が発見された。同けん銃様の物は撃鉄がない形状であり、その後、原告宅内からモデルガンやモデルガンの弾も発見されたことから、Ｂ警部補は、原告のポケット内から発見されたけん銃様の物が真正けん銃かどうかの判断がつかないと考えた。その後、原告宅内の鞄の中からもけん銃様の物が２丁発見された。Ｂ警部補としては、真正けん銃を前提として事件処理をしてもよいかの判断に迷い、Ａ警部補からけん銃が真正であるかの意見を求めたいと考えた。（甲３〈８～１９頁〉）
イＡ警部補は、Ｂ警部補からけん銃様の物を発見し押収したため、確認可能である旨連絡を受けた。Ａ警部補は、Ｂ警部補の承諾の元、発見されたけん銃様の形状等を見て淀川署で捜査中のけん銃との同一性を確認する目的で、Ｂ警部補に続いて原告宅の玄関から入室し、廊下を通り抜け、リビングルーム兼寝室に立ち入った（本件立入り）。Ａ警部補は、同室において、けん銃様の物３丁の外観を観察して、淀川警察署の入手している情報と酷似したものが１丁あることを確認し、数分の滞在の後に退室した。なお、Ａ警部補も、その場で真正けん銃かどうかの判断はできなかった。
（甲３〈３１～３７頁〉、甲６〈６～７頁〉）
ウＡ警部補が原告宅に入る際、原告や在宅していた原告の内妻に対し、自身が立ち入ることを告げたり了解を求めたりすることはなく、原告及び原告の内妻が本件立入りに承諾したことはなかった（甲６〈６～９頁〉、弁論の全趣旨）。
⑶令和元年７月２６日に至り、大阪府警察と京都府警察の間で合同捜査に関する協定を締結し、同協定に基づいて、同年８月１日に合同捜査班が設置された。（弁論の全趣旨〔被告の準備書面(2)２頁参照〕）
２争点についての判断
⑴争点１（Ａ警部補の行為（本件立入り）が国賠法１条１項上違法か）につ
いて
アＡ警部補は淀川署が捜査中であった原告の銃砲刀剣類所持等取締法違反被疑事実に係るけん銃と下京署の警察官が発見したけん銃様の証拠物との同一性等を確認するという捜査目的で原告宅に立ち入っている（上記１⑵イ）から、本件立入りは証拠品の捜索のために立ち入ったものといえる。司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、裁判官の発する令状により被疑者の住居等に立入り、証拠物の捜索を行うことが許されており（刑事訴訟法２１８条１項）、被疑者を逮捕する場合（逮捕状による逮捕、現行犯逮捕、緊急逮捕。以下同じ）において必要があるときは、裁判官の発する令状によることなく、被疑者の捜索のために人の住居に立ち入ることや、逮捕の現場における捜索等を行うことができる（同法２２０条１項１号、２号）。
警察官は、その職務上、捜査活動を行うに際し法令を遵守する義務を負っているところ、上記刑事訴訟法の定めに照らせば、被疑者を逮捕する場合において必要があるときを除き、警察官が令状の効力に基づくことなく捜索のために人の住居に立ち入ることは許されないというべきである。本件では、Ａ警部補が所属する淀川署は原告に係る捜索差押許可状等の令状を取得していなかったのであり、また、Ａ警部補が本件立入りを行った時点では、原告宅において下京警察署の警察官が発見したけん銃様の物３丁が真正けん銃であるかどうかは不明であった（上記１⑵イ）から、Ａ警部補が原告を銃砲刀剣類所持等取締法違反（けん銃所持）の事実で現行犯逮捕し、これに伴う捜索差押えを行い得る場合であったということもできない。それにもかかわらず、Ａ警部補は、原告及び原告の内妻の承諾を得ることもせず（上記１⑵ウ）、原告宅に立ち入ったのであるから、本件立入りは法的根拠に基づかずに行われたものといえる。したがって、本件立入りは、警察官として要求される職務上の注意義務に違反してなされたものであり、原告の住居の平穏、プライバシー等の権利を不当に害したものとして、国賠法上違法である。


主         文
被告人は無罪。
理        由
第１本件公訴事実の要旨及び争点について
１本件公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨は，「被告人は不動産の売買等を行う株式会社ａの代表取締役を務めていたものであるが，学校法人ｂ理事長としてその業務全般を統括し学校法人ｂの資産を適切に保管管理するなどの業務に従事していたｃ，不動産の管理等を行う株式会社ｄ及び株式会社ｅの各代表取締役を務めていたｆ，不動産の仲介業等を行う株式会社ｇの代表取締役を務めていたｈ，前記ｇ顧問の肩書きで活動していたｉ，不動産の売買等を行う株式会社ｊの代表取締役を務めていたｋ及び経営コンサルタント事業等を行う株式会社ｌの代表取締役を務めていたｍらと共謀の上，平成２９年７月６日頃，学校法人ｂ所有の大阪市内の土地につき，学校法人ｂを売主，前記ｅを買主，売買代金を３１億９６３５万１０００円とする売買契約を締結し，同月６日，前記ｅから学校法人ｂ名義の普通預金口座に，前記契約の手付金として２１億円の振込入金を受け，これを前記ｃが学校法人ｂのために業務上預かり保管中，その頃，同人らの用途に充てる目的で，前記２１億円を，同口座から前記ｇ名義の普通預金口座に，同口座から前記ｌ名義の普通預金口座に，同口座から前記ｄ名義の普通預金口座に，順次，振込送金し，もって横領した。」というものである。
２争点等
公訴事実のうち，被告人以外の者が共謀の上で業務上横領を行ったことについては争いがなく，証拠上も認められる。本件の争点は，平成２８年３月ないし４月に被告人が株式会社ｄに対して１８億円を貸し付けた時点において，被告人に本件業務上横領の故意及び共謀があったか否かである。検察官は，被告人が，株式会社ｄに１８億円を貸し付けた時点において，それがｃ個人に貸し付けられ，ｃらが学校法人ｂの理事に就任するための買収資金（その内訳は，５億円が寄付，１０億円が辞める理事への支払，残りが仲介料）として使われることや，大阪市内にあった学校法人ｂの校地（以下「本件土地」という。）の売却時の手付金から返済されることを認識していた，つまり，ｃ個人の貸金債務を学校法人ｂの資産によって返済しようとしていることを認識していたから，本件業務上横領の故意及び共謀が認められると主張する。一方，弁護人は，被告人が，株式会社ｄに貸し付けた１８億円について再建費用として学校法人ｂに貸し付けられると認識していたから業務上横領の故意も共謀も認められないと主張し，被告人もこれに沿う供述をしている。
第２当裁判所の判断
当裁判所は，被告人が本件業務上横領事件について故意があったと認定するには合理的な疑いが残ると判断した。以下，その理由を述べる。
１前提となる事実
関係証拠によれば，次の事実を認めることができる。
⑴被告人は，本件当時，不動産の売買等を行う株式会社ａの代表取締役を務めており，同社のマンション用地の仕入れ業務等に関する決裁をする立場にあった。株式会社ａは，平成２５年頃から東証一部に上場しており，コンプライアンスの問題は当時から大きな関心事であった。なお，被告人は，学校経営に関わったことはなく，本件以外に学校法人の買収に携わったこともなかった。
ｋは，平成２７年７月頃，ｆの推薦により別の不動産関連会社から株式会社ａに転職し，マンション用地の仕入れ業務に携わっていた。ｆは，不動産の管理等を行う株式会社ｄ及び株式会社ｅの各代表取締役を務めていた。
学校法人ｂは，ｎ大学及びｂ高等学校から成り，本件土地を所有していた。⑵７年の日時である。），
株式会社ａの当時の担当者が，当時の学校法人ｂの理事等との間で本件土地の取引に関する交渉を行ったが，学校法人ｂの理事長等にコンプライアンス上の問題があったため，一旦破談となった。被告人は，このことを知っていた。
一方，その頃，学校法人ｂの経営権を取得したいと考えていたｃは，本件土地の資産価値に着目し，「金主から借り入れた買収資金で学校法人ｂの経営権を取得した後，本件土地を売却し，学校法人ｂが得る手付金で，金主からの借入金を返済する」というスキーム（以下「本件スキーム」という。）を知人と共に考え出し，このスキームを前提として，金主を探していた。⑶１２月１０日頃，ｋは，知人のｉからｃを紹介された。その際，ｃは，ｋに対し，「学校法人ｂＭ＆Ａについて」と題する書面や，「学校法人ｂ経営承継に関する覚書」などを手渡して説明した上，株式会社ａから１８億円を貸してもらえないかと頼んだが，ｋは，その場で断った。一方，ｃが，本件土地を６１億円で買えるのであれば株式会社ａで買付証明書を出してほしいと頼んだことに関しては，ｋは承認がもらえれば出せる旨伝えた。なお，「学校法人ｂＭ＆Ａについて」と題する書面には，借入に関して，「２２億円を借入」，「新役員の名義変更完了後，学校法人借入」，入金に関して，役員の交替等に関する手続的事項のほか「現金にて２２億円をご持参。」「受付と同時に，学校・元理事長会社へ手渡し。（新理事長にて時間差で，借入証書押印）」，返済方法に関して，「現用地の売却契約を遂行し，その手付金にて返済いたします」などの記載がある。
⑷以上のようなｃとのやり取りを受け，ｋは，１２月中旬頃，被告人に対し，本件土地の案件について１回目の説明をした。その際，ｋは，学校法人ｂの理事長等のコンプライアンス上の問題については，理事長ら交替により解消する見込みとなったことを説明して本件土地の取引交渉を進めることを持ち掛け，被告人に⑶記載の「覚書」の標題部と署名部分を見せた。これにより，１２月１５日，本件土地に関する株式会社ａ名義の買付証明書が作成された。


⑸平成２８年（以下，⒇まではいずれも平成２８年の日時である。）１月上旬，ｋが，ｆにｃらを紹介し，ｃが本件スキームについて説明した上，ｆにも金主探しを依頼した。その後，ｋは，１月１６日付けの「学校法人ｂ取り組みについて」と題する書面を作成し，ｆと共に金主を探したが，見つからなかった。
「学校法人ｂ取り組みについて」と題する書面には，上部に三角形の図が書かれており，その右上の頂点には「Ａ社」「Ｍ＆Ａの資金提供」，左上の頂点には「ｏ（新理事長）」「ｃ（新副理事長）」，左下の頂点には「株式会社ａ」と記載され，左上の頂点から更に左方に伸びた線の先に「学校法人ｂ」との記載がある。三角形の図の下にはスケジュールが記載されており，Ｍ＆Ａによる新理事長就任や新役員の就任等の記載のほか，「新理事長の学校とＡ社とａにて協定締結」「新理事長とＡ社にて，金銭諸費貸借契約（公正証書）」「銀行からの借り入れ準備開始（土地購入および建替え費用等約２０億）」「借入金返済学校法人ｂ    ２１億→Ａ社」などの記載がある。また，その頃，ｋは，学校法人ｂが，金主となる者（空欄）より借り入れを行ったことを前提とする内容の協定書を作成した。
⑹ｋは，被告人に対し，１月初旬ないし中旬頃，本件土地の案件について，紙に三角形の図を書きながら，２回目の説明をした。
⑺１月２０日頃，学校法人ｂのｐ理事長への「見せ金」が必要であるとして，ｃがｋとｆに対応を依頼したところ，ｋらは，ｑを通じて株式会社ｄの銀行口座の残高証明書を偽造した上，ｃらに交付した。
⑻ｋは，被告人に対して，１月２８日頃，本件土地の案件について，３回目の説明をした。その際，ｋは，ｆに１８億円を貸すことを被告人に依頼するとともに，ｆが被告人への面会を希望していることを伝えた（日付の認定に関しては，後記３⑷参照）。
⑼ｋは，１月２９日午前１１時頃，知人に対し，「学校法人がお金を借り入れし，学校と貸主が金銭消費貸借（公正証書）を締結しており，返済義務を履行できない場合に貸主が学校法人の所有物等に差し押さえなどを，行使するようなことが起こった場合にどのような対処を文部科学省は行うのか？」といった内容のメールを送った。
⑽一方ｑは，１月２８日の夜に株式会社ｄの顧問弁護士であるｒ弁護士に相談資料を送付した上で，翌２９日午後３時頃，ｆ及びｒ弁護士と打合せを行い，本件スキームにつき，株式会社ｄが金主として資金を提供することを前提として，その債権の保全方法等につき確認した。この打合せ時には，ｏが学校法人ｂを買収すること，株式会社ｄがその１８億円を貸し付けること，貸付時期はｏが新理事長に登記されることと同時決済になることなどが前提とされた。また，ｒ弁護士から，ｏがＭ＆Ａに失敗した場合に備えて，１８億円の貸付金は，学校法人の口座に入金し，学校法人の貸借対照表等に明記してもらうほか，公正証書の形にすることなどの助言があった。この打合せの直後，ｑは，追加の報告として，「新理事長より，学校法人の口座に１８億円を振り込んで下さいと回答を得て」いること，学校法人の財務諸表に記載が可能であることなどと記載したメールをｒ弁護士に送付し，さらに，別の顧問弁護士であるｓ弁護士からの質問に対し，「弊社関係者が役員にはいることは無理だと思います」「旧役員への退職金名目で出金（支払）致します」などとメールで回答した。
ｑらは，この打合せの内容を適宜ｋと共有した上，翌３０日，ｋ，ｑ及びｆで更に打合せを行った。
⑾２月１日，ｃ，ｆ，ｑ及びｋらは，打合せを行い，その際，ｃが，ｋらに対し，ｃがｐ理事長から学校法人ｂを買収すること，１８億円のうち５億円を寄付金として学校法人に入金するが，３億円はＭ＆Ａの手数料として業者に支払い，１０億円はｐの会社へ支払うので，寄付金以外は，いずれも学校法人で会計処理はせず，学校法人名で預り証（借用書）を作成して交付することなどを説明した。また，２月１５日の理事会でｃ派の理事が過半数を確保し，同日から株式会社ｄが上記の支払に必要な資金を出金することが協議された。
⑿ｑは，この打合せ後，顧問弁護士とメールで連絡を取り合い，以下のようなやり取りをした。
まず，ｑから，２月２日に，「２月１５日が資金貸与着手ですので，２月１４日までに公正証書・金消契約書の作成がＭＵＳＴになります」と記載した上で記載した議事録を添付して意見を聞いたところ，ｒ弁護士からは「会計処理がないと厳しい」旨，ｓ弁護士からは，１３億円に関しては全くリスクが保全されておらず，全額を学校法人への貸付として会計処理するという前提が大きく崩れているため，本件を進めることには賛成できない旨の回答がなされた。
これに対し，ｑから，２月５日に「現在，ｄからの資金を学校法人への入金および会計処理を行うよう先方と交渉中です」と報告した上，２月１７日には「先般，途中報告をさせて頂いた内容について，先方から２／２２（月）回答受領予定です」「金消契約書・公正証書の作成をお願い致します」などと報告等をしたところ，２月１８日に，ｒ弁護士から，株式会社ｄを貸主，学校法人ｂを借主とする契約書案を添付した返信メールがあった。⒀２月２２日，ｃ，ｑ，ｆ及びｋらは，再度打合せを行った際，ｑは，手帳に「４月からは（裏）Ｂを表に出す」などと記載した。ｑは，２月２３日，「本件の貸し付けに関わる大前提（学校法人への入金）には変更ありません」などと本文に記載したメールに，上記契約書案の支払方法や利息額等を変更した修正案を添付してｒ弁護士に送信したところ，ｒ弁護士が，翌２４日，同修正案につき問題がない旨回答し，公証役場への連絡を打診したが，ｑがもう少し待ってほしい旨回答した。なお，同契約書につき，ｑは，３月２９日頃まで修正を行っている。


⒁ｆは，２月下旬頃，ｋと共に，株式会社ａで被告人と面談し，被告人に対し，本件土地の案件に関して４回目の説明等を行った。その際，ｆは，被告人に対し，１８億円の融資及びそれを１５億円と３億円の２回に分けて送金することを依頼するとともに，ｆが学校法人ｂの理事になり，株式会社ａに本件土地を売れるようにすること，１８億円は本件土地売買の手付金で返済されることを説明した。
⒂ｋは，ｆに対し，３月１６日，「今後のスケジュール」と題する書面を添付したメールを送り，このメールは，間もなくｑらに転送された。これに対し，ｑからｋへ，「説明用スキーム案のご確認お願い致します」と本文に記載されたメールが送られ，上記のｋのメールに添付されていた書面を基に作成された３月１７日付けの「【学校法人ｂＭ＆Ａスキーム】」と題する書面が添付されていた。この書面は，３月１７日に被告人と株式会社ｄとの間で１８億円の金銭消費貸借契約を締結する際に，被告人に対する説明用に作成されたものであった。この書面につき，数回のやり取りがあった後，ｑがｋに，「最終版の予定です」と記載したメールを送り，修正を加えた書面（以下，この最終版を「３月１７日付けスキーム書面」という。）を添付した。３月１７日付けスキーム書面には，「ｄのｓ顧問弁護士にて金消契約書を公正証書にて締結」と記載の上，「４月１１日までに５億円を学校法人へ支払い（貸付金）」，新理事長名での「登記手続き完了後」「１３億円を学校法人へ支払い（貸付金）貸付金合計１８億円」という記載がされていた。⒃３月１７日，被告人と株式会社ｄとの間で，３月２２日付けの金銭消費貸借契約が締結され，同日，被告人から株式会社ｄに１５億円が送金された。⒄４月１日，ｑとｒ弁護士の打合せの際，１０億円の貸付につき学校法人に連帯保証をさせる旨の話が出たところ，ｑは，その話を進めたいとｒ弁護士にメールで連絡した。それに対し，ｒ弁護士は，「先日のｆさんのお話であれば，『学校移設のための資金としての貸付であるために可能』という意見とのことでした。そのまま進めて頂いて良い様に思います」などと回答した。この後，学校法人に連帯保証させる方向で検討され，４月５日には，ｒ弁護士は，ｑに対し，学校に入金する５億円につき株式会社ｄを貸主，学校法人を借主とする金銭消費貸借契約書の案を，残りにつき株式会社ｄを貸主，株式会社ｌを借主，学校法人ｂを連帯保証人とする案を，それぞれ添付して送信した。
その後も，ｑは，ｆと相談の上，ｒ弁護士とのメールのやり取りを繰り返し，「４月上旬に５億円を学校法人の口座に預け入れ，４月下旬に理事改選後，１３億円を株式会社ｌに貸し付けるが，１８億円全額につき，株式会社ｌへの貸付けとし，学校法人が連帯保証する」というスキームにつき，４月７日，ｒ弁護士の了解を得た。更にｃとの交渉も踏まえて，修正を施し，４月１０日頃，協定書の内容が確定した。
⒅４月１２日，株式会社ｌ，ｔ，ｃ及び株式会社ｄの間で，株式会社ｄによる株式会社ｌへの貸付につき，学校法人ｂを連帯保証人とすることを確約する旨の協定書が締結され，株式会社ｄから学校法人ｂの口座に５億円が送金された。
⒆被告人は，株式会社ｄに対し，４月２５日，３億円を送金した。４月２６日には，ｃとｆが理事に就任し，株式会社ｄから株式会社ｌに対しては，同日に１０億円，翌２７日に３億円がそれぞれ送金された。⒇ｑは，ｒ弁護士との間で，公正証書の作成に向けて準備を進め，４月下旬あるいは５月中旬頃まではｃに必要な書類を催促するなどしていたが，結局作成までは至らなかった。
なお，８月中旬頃，合計１８億円について，株式会社ｄを貸主，ｌを借主とし，学校法人ｂの理事長と副理事長をそれぞれ連帯保証人とする金銭消費貸借契約書（４月１２日付け）が作成された。
２検察官の主張
検察官は，被告人が，貸付目的について買収，つまり，学校法人ｂの理事会の議席の過半数を譲り受けることであると認識していれば，個人への貸付と認識していたと認められると主張する。そして，使途やその内訳の認識を，貸付目的や貸付先を認定する上での重要な間接事実と位置付けた上，被告人において，①貸付前に買収資金であるとの説明を受けたこと，②貸付後に買収資金としての貸付を前提とした言動がみられることから，被告人が貸付当時にその目的が買収であると認識し，買収者であるｃ個人への貸付と認識していたと主張している。
当裁判所は，これらの主張を採用できないと判断したので，その理由を説明する。
３貸付前の説明について（以下，この項では，特に断らない限り，日時は平成２８年のものである。）
被告人は，ｋ及びｆから説明や依頼を受けて，株式会社ｄに対して１８億円を貸し付けたが（以下「本件貸付」という。），検察官は，被告人が，ｋやｆから合計４回の機会に説明を受けており，その際，本件貸付が学校法人ｂの買収のための資金として使われることなどを説明された旨主張している。この検察官の主張は，主にｋの次のような公判供述に基づくものである。すなわち，ｋは，ｃ個人が学校法人ｂの経営権を得るために金主を探しており，借りた金は学校への寄付，辞める人に払う金及び仲介料に使う旨，当初から被告人に説明しており，ｆも，借入を依頼する際に，被告人に対し，１８億円のうち５億円を寄付，１０億円を退職する理事への支払，残りを仲介料として使うこと，いずれもｃ個人への貸付であることを説明していた，学校法人の借入にするという説明はしたことがない旨の供述をしている。そこで，ｋの上記供述の信用性について検討する。
⑴学校法人の借入にするという説明はしていないという点についてｋは，被告人に対する合計４回の説明を通じて，１８億円を貸し付ける相手はｃ個人である旨説明したが，学校法人の借入にするという説明は行っていない旨供述している。


一方で，前記１⒂のとおり，ｋ，ｆ及びｑは，３月１６日に，メール等のやり取りを数回交わしながら，被告人への説明用の３月１７日付けスキーム書面を作成しているが，この書面には，ｃに貸付を行う旨の記載は一切なく，むしろ，「ｄのｓ顧問弁護士にて金消契約書を公正証書にて締結」し，「４月１１日までに５億円を学校法人へ支払い（貸付金）」，「１３億円を学校法人へ支払い（貸付金）貸付金合計１８億円」という記載がある。そして，被告人との契約日である３月１７日に被告人がこの書面を読んだかは証拠上明らかではないが，この書面は株式会社ａの従業員に交付されている。そこで検討すると，１８億円の本件貸付を行うに当たり，その使途について従前と異なる説明を行えば，被告人が契約締結を拒む可能性は容易に想定できるから，３月１７日付けスキーム書面は，被告人に対して従前行われた説明内容に沿う形で作成されていると考えるのが合理的である。しかも，この書面を作成する以前に被告人に対して本件土地の案件について説明を行っていたのはｋとｆだけであり，書面の作成に当たってはｋの認識が相当重視されたはずである。実際に書面の作成過程ではｑからｋに対して短時間のうちに数回の修正案をメールで送信されているところ，そのメールの内容等を踏まえると，ｋの指示を受けるなどしてｑが修文していることが認められるから，ｋが，この書面に，学校法人への貸付金という趣旨の記載があることを認識していなかったとは認められず，誤って認識とは違う内容が記載されたとは考えられない。そうすると，被告人に対して学校法人に対する貸付を行う旨の説明がなされていない限り，３月１７日付けスキーム書面のような内容の書面が作成されるはずはないから，そのような説明をしたことを否定するｋ供述は信用できない。この事項は，本件の争点を判断する上で非常に重要な点であるが，通常は勘違いするような事情でもないことから，ｋが故意に虚偽供述をしている可能性が高いといえる。それゆえ，他の事項に関するｋ供述の信用性を判断するに当たっては，より一層慎重に検討を行う必要があるというべきである。
⑵被告人への１回目の説明について
被告人が，平成２７年１２月中旬頃，ｋから，本件土地の取引交渉を進めることを持ち掛けられたこと，その際，学校法人ｂの理事長等に関するコンプライアンス上の問題は理事長等の交替により解消される旨の説明がされたことは，前記１⑷のとおりである。
ｋは，これに加えて，その説明の際に，本件土地を手に入れるためにはｃが学校法人ｂを買収するための資金が必要であるから，株式会社ａからｃに１８億円を貸してほしいと被告人に依頼し，併せて１８億円の使途が学校への寄付，辞める方に支払う金，仲介料である旨説明したと供述している。この点，株式会社ａの社内で１８億円を貸すことを検討したという点については捜査段階のｆ供述と整合しており，被告人も１回目の説明時に「新しい人が入り込むためのお金」といったフレーズを聞いた覚えがあると供述していることからすると，株式会社ａから１８億円を貸し付けることを依頼した点については信用することができる。
しかしながら，ｃ個人が買収するための資金を必要としていることやその資金の使途について説明したという点は直ちに信用することができない。すなわち，３月１７日付けスキーム書面には，前記のとおり，学校に対する貸付を前提とする記載しかないことからすると，少なくともどこかの段階でその旨の説明をｋが被告人に対して行っているはずであり，１回目の説明からそのような説明を行っている可能性も否定できない。また，被告人への１回目の説明がなされた頃のｋやｃの認識についてみると，ｋは，ｃからの当初の説明の際，「学校法人ｂＭ＆Ａについて」という書面を交付され，その後，自身の認識を基に１月１６日頃に「学校法人ｂ取り組みについて」という書面を作成しているが，これらの書面の記載をみると，学校法人ｂに債務を負担させることを前提とするように読める部分がある（前記１⑶⑸）。その上，ｋは，１月中旬から下旬にかけ，自身でも学校法人ｂを借主とする協定書を作成したり（前記１⑸），学校法人が借主となることを想定した内容の相談をしたり（前記１⑼）もしている。一方，ｃも，当初の説明について，自分も学校の借入にできると考えていたと公判で供述している。以上からすると，ｋは，１月下旬頃までは，１８億円につき，学校が借り入れる，あるいは学校が債務を負担するものであると認識していた可能性があり，少なくとも，貸付先について明確に個人と学校を区別した上で個人に貸し付けると認識していたとは認められない。そして，そのようなｋの認識や，上記のｃの認識等を踏まえると，ｃが，ｋに対し，当初の説明の際に，学校ではなく個人に対しての貸付であると明確に説明したとは考えにくい。むしろｃが，巨額の借入を依頼する立場だったことからすると，借入を実現する可能性を少しでも高めようとするのが自然であり，実現できるかはともかく，借入の主体を個人ではなく学校として説明することは十分あり得るし，あえて個人への貸付であると説明することは不自然ともいえる。そうすると，ｃ個人への貸付であることを前提として被告人に説明したというｋの供述は，当時のｋやｃの認識と整合するものではなく，信用できない。また，ｋが初めての取調べの内容を記載したメモには「学校再建の為の売収資金を貸してほしい」と説明した旨の記載があり，１回目の説明時に学校再建の点を強調する形で資金が必要であることを説明していた可能性も否定できない。１８億円の具体的な使途についても，説明したことを裏付ける証拠はなく，直ちに信用することはできない。
これに対し，検察官は，ｋが被告人に説明する際に「学校法人ｂ経営承継に関する覚書」を示したことによって，本件スキームの内容を被告人に説明したというｋ供述が裏付けられると主張するが，その覚書を示したのは，あくまで理事が交替してコンプライアンス上の問題がなくなったことを説明する前提として，標題部等を一瞥させたにすぎないとも言い得るから，検察官の主張は採用できない。
また，ｆの捜査段階の供述調書には，ｆが，株式会社ａからｃに買収資金を貸すことができないとｋから説明された旨の記載があるが，前記のようにｋ自身が明確にｃ個人が借主と認識していたかに疑問がある上，事実としてはｃがｋに金主探しを依頼していることから，その旨を簡略にｆに伝えただけとも考えられることからすると，ｆの上記供述がｋ供述の十分な裏付けになるとはいえない。
⑶被告人への２回目の説明について


被告人が，１月初旬ないし中旬頃，ｋから，紙に三角形の図を書きながら，本件土地の案件について説明を受けたことは前記１⑹のとおりである。ｋは，この三角形の図について，ｋの使用していたノートに記載したものであると供述しているところ（以下，この図を「ノートの図」という。），ノートの図は，３つの丸がそれぞれ何重かの線でつながれており，三角形の一番上の丸に「個」，左下の丸に「ａの一文字目」の文字が書かれていて，右下の丸は空欄になっており，「個」の左横に「ｂの一文字目」の文字が書かれているほか，⑩，②，２人，３，１．５，１．５といった数字が記載されている。そして，ｋは，ノートの図の記載内容を踏まえながら，「個」はｃ個人を，「ａの一文字目」は株式会社ａを，「ｂの一文字目」は学校法人ｂをそれぞれ示しており，右下の丸は金主だがまだ見つかっていないので何も書かれていない，ｃ個人が金主を探しているが，見つかれば学校法人ｂに入れるので，本件土地を株式会社ａに売ってもらえるといった趣旨の説明を被告人にした旨供述している。
これに対し，被告人は，ｋから説明を受けた際の三角形の図は，ノートの図とは大きさや書きなぐっている点，数字が入っている点などが異なっている，図はノートではなくミーティングテーブルに置いてあるメモ用紙に書かれた記憶の方が強い，ｋに本件土地取引の進捗状況を尋ねたところ，スポンサーがまだ見つかっていないと説明したので，報告する以前の問題で案件として進める段階にもなっていないと考えたため，何のスポンサーなのか，その金額や使途なども聞かず，一，二分で話を終えた旨の供述をしている。そこで検討すると，ノートの図には，ｃ個人とされる「個」と金主とされる空欄の丸を結ぶ線上に⑩及び②の記載があるほか，その右側には「３」，その下に「１．５」を二つ並べて丸で囲った記載があり，これらはｃと金主とに関係する金額に関わるものと推測される。そして，２回目の説明がなされた日は，本件土地取引の進捗状況の確認が行われていたのであり，被告人に対して本件貸付を求めていたわけではないことからすると，ｋが被告人に対してこのようなｃと金主との間の細かな数字を説明する必要があるとは考えられず，ｋも，これらの数字の意味について何ら説明ができていない。そうすると，ノートの図が２回目の説明時に用いられたとするｋ供述は疑問があるといわざるを得ない。
また，三角形の図を用いたという限りでは，ｋと被告人の供述は一致しているが，その図に「個」の記載があったかを含め，どの程度の記載がなされていたかは判然とせず，ｃ個人の貸付である旨が説明されたことを裏付けるまでの事情ということはできない。
以上によれば，２回目の説明において，ｃ個人が金主を探している旨説明したというｋ供述は直ちに信用することはできない。
もっとも，被告人は，２回目の説明時に，ｋから，スポンサーが見つかっていない旨の説明があったことを認めていることからすると，１回目の説明時に貸付を求めていた関係の金主が見つかっていないことを説明した限度で，ｋ供述を信用することはできる。
⑷被告人への３回目の説明について
被告人が，２回目の説明の後，ｋから，ｆへの本件貸付を依頼されるとともに，ｆの面会希望を伝えられた点は前記１⑻のとおりである。ｋは，この３回目の説明について，２月中旬頃，ｆから，見つかっていなかった金主に自分がなってｃに貸し，ｃと共に学校法人ｂの理事になって本件土地の契約を必ずまとめるから，被告人からｆに金を貸してもらえないかという提案があり，その後間もなく，被告人に対してそのことを伝えた旨供述している。
そこで検討すると，株式会社ｄは金主となるために必要な１８億円の資産がなかったにもかかわらず，前記１⑼⑽のとおり，１月２８日の夜以降，ｑがｒ弁護士らに相談するなどして株式会社ｄが金主となった場合の債権の保全方法等について急に検討を始め，その情報をｋも共有していたこと，２月１日のｃ，ｆ，ｑ及びｋらの打合せ（前記１⑾）では，その２週間後である２月１５日に株式会社ｄが出金する前提で協議がなされており，２月２日にｑからｒ弁護士に送られたメールにも，「２月１５日が資金貸与着手ですので，２月１４日までに公正証書・金消契約書の作成がＭＵＳＴになります」と記載されていることからすると，１月２８日時点では株式会社ｄに対する資金提供者の目途がついていたとみるべきである。そして，この時点では，以前に金主となるよう打診していた知人の会社からも断られていたことからすると，株式会社ｄに対する資金提供者として被告人が想定されていたとしか考えられない。そうすると，３回目の説明の時期については，被告人が公判で述べていたように１月２８日頃と考えられ，２月中旬頃というｋ供述は信用できない。
また，説明時期が１月２８日頃であったとすると，その時点ではｆが学校法人ｂの理事になるという話は客観的証拠には何ら表れておらず，むしろ１月２９日にｑがｓ弁護士らに送ったメールでは，株式会社ｄの関係者が学校法人ｂの役員に入るのは無理という内容の記載がある（前記１⑽）。そうすると，ｋが被告人に対してｆへの融資を依頼した時点で，ｆが学校法人ｂの理事になるという話をしたというｋ供述も客観的事実と整合せず信用できない。もっとも，１回目及び２回目の説明の経過を踏まえると，３回目の説明時に，ｆがそれまで問題となっていた１８億円の金主になった旨被告人に説明したことに限れば，ｋ供述は信用することができる。
⑸被告人への４回目の説明について
被告人が，２月下旬頃，ｆから，本件貸付について，１５億円と３億円に分けて送金を依頼されたことや，その際，ｆが学校法人ｂの理事になって本件土地を株式会社ａに売れるようにし，１８億円は本件土地売買の手付金で返済されると説明されたことは前記１⒁のとおりである。また，被告人，ｋ及びｆの供述を踏まえると，被告人が出す資金により理事が交替するとの説明を受けたことも認められる。
ｋは，これに加えて，４回目の説明の際，ｆが，被告人に対し，１８億円の使途・内訳について，５億円が寄付，１０億円が退職する理事への支払，残りが仲介料であることや，貸付先がｃであることを説明した旨供述している。


そこで検討すると，検察官は，ｆが１８億円の使途を説明したとの点が，１５億円と３億円に分けて送金を依頼したことや３億円の送金時期が流動的であったことと整合すると主張する。しかしながら，そのような点から，ｋが供述するような３つの使途が説明されたとみるのは，かなり飛躍があるといわざるを得ず，供述の信用性を裏付ける根拠としては十分といえない。また，４回目の説明後にｋやｆらが作成した３月１７日付けスキーム書面には，学校に対する貸付を前提とする記載しかなされていないが，この書面が，被告人への説明用として作成され，株式会社ａ側に交付もされていることからすると，その直近になされた被告人に対する４回目の説明は，３月１７日付けスキーム書面の内容に沿う形で行われたものと考えられる。よって，株式会社ｄの貸付先がｃであると説明したというｋ供述も信用できない。これに対し，検察官は，貸付先をｃと説明したことが，２月１日のｃとの打合せを踏まえて学校貸付にできないとｆが認識していたことと整合すると主張する。確かに，ｋにおいて，２月１日の打合せで，ｃから，貸付の目的や具体的な使途を知らされ，一旦は学校法人での会計処理をしないと伝えられたことからすると，それ以降は，ｆも含め，学校の債務にできない可能性を全く認識していなかったとはいい難い。一方で，ｋらは，当時１８億円全額を学校に入金させるべく，ｃと交渉を続けていたとも認められる。とりわけ，ｆの会社で実務を担当していたｑは，ｆ及びｋと情報を共有しながら，２月２日以降も株式会社ｄの顧問弁護士と相談等のやり取りを重ねており，その内容は２月４日頃ｃらに改めて学校法人ｂへの入金を申し入れたというｆの供述と整合する。また，その申入れの回答期限とされた２月２２日の打合せで「４月からは（裏）Ｂを表に出す」などとｑが記載した内容は，本件貸付に係る資金を今後学校法人ｂの債務として会計処理を行う予定である旨をｃが説明したものとみても矛盾せず，ｃがこの時点でも学校法人ｂの債務負担を否定していなかった可能性が十分考えられる。そうすると，少なくとも，ｑが学校を債務者とする契約書を最終的に修文した３月２９日頃までは，可能性の大小はともかく，ｆらが学校への入金を念頭に入れて行動していたというべきである（前記１⑿⒀）。なお，ｑは，２月１日以降は学校入金を諦めており，ｆの指示で顧問弁護士には嘘の報告をしていた旨を述べるが，その後の顧問弁護士とのやり取りの内容や頻度等の客観的な言動等とは整合しないというべきである。それに加えて，株式会社ｄの保全の観点も考慮すると，ｑは，顧問弁護士に嘘をついた理由や，形だけの契約書等が必要だった理由も合理的に説明できておらず，およそ入金ができないと認識していたと述べる点は信用できない。ｑは，その後も，学校が連帯保証する旨の公正証書を作成するため，顧問弁護士に相談したり，ｃに必要な資料（理事会等の議事録）を提出させようと再三促したりもして，調整を続けていたと認められる（前記１⒄⒇）。このような客観的な言動を踏まえると，ｆらが，２月１日の打合せ後も，形式だけでなく，実質的に学校法人ｂに債務を負担させられると考えていたとしても決しておかしくなく，その実現に向けて尽力していたと認められる。よって，貸付先をｃと説明したことが，学校貸付にできないとｆが認識していたことと整合するという検察官の主張は採用できない。さらに，ｋやｆが個人貸付の可能性を認識した後でも，説明時に自身の認識を被告人にそのまま伝えたとは限らないし，それまでの経緯を踏まえると，伝えていない可能性も十分考えられる。すなわち，ｋとｆは，ｃからの依頼で，１月２０日にｐ理事長らへの「見せ金」として株式会社ｄの残高証明書の偽造にまで及んでおり（前記１⑺），少なくともその頃以降は本件スキームの実現を強く欲していたと認められる。これは自己の利益のためには手段を選ばない姿勢の現れとみることができる。このように，ｋは自身の業績のため，ｆは巨額の報酬のために，それぞれの利益を優先して本件スキームを実現させようとして，被告人に説明をする場面でも，本件貸付が実現できなくなるような不利な情報，すなわちコンプライアンス違反が疑われかねない使途の詳細については，あえて知らせなかった可能性が十分に認められる。
⑹ｋの供述経過について
さらに，ｋの公判供述については，捜査段階からの経過をみると，その核心部分について看過できない変遷が認められる。
ｋは，逮捕前の任意取調べ（令和元年１０月２９日）では，被告人に対してｃに貸し付ける旨の話をしたなどと述べたが，逮捕後の当初の取調べでは，そのような話は被告人にしておらず，その使途は再建費用と説明した旨供述した（１回目の変遷）。その後，同年１２月１０日以降，ｃに貸し付ける旨の説明をしたと再び供述するようになり（２回目の変遷），公判でも同内容を述べている。
検察官は，ｋの当初の供述について，第三者の影響が皆無であり，客観証拠等とも整合するため，高度の信用性が認められるとし，その後の１回目の変遷は株式会社ａの社内での口裏合わせが原因であり，更に後の２回目の変遷は弁護人との接見等を踏まえて真実を話すこととして当初の供述に戻ったというものであるから，いずれの変遷理由も合理的で不自然なところはないと主張する。
しかし，当初の供述の内容が客観証拠等と整合しないものであることは前記のとおりであり，そもそも信用性が疑わしい。そうすると，１回目の変遷につき口裏合わせの圧力があったとの主張を踏まえても，２回目の変遷について合理的な理由があるとは認められない。
なお，ｋは，令和元年１２月９日に取調べを受けた際，被告人には，ｃ個人への貸付であることは言っておらず，移設という意味での建替え費用として１８億円が学校に入りますとしか言っていないなどと供述していたが，このようなｋに対し，取調べ担当検察官が，ｃに貸す金であることを隠し，あたかも学校に出すかのようにしているということだから確信的な詐欺である，今回の事件で果たした役割は，共犯になるのかというようなかわいいものではない，株式会社ａの評判を貶めた大罪人である，今回の風評被害を受けて会社が被った損害を賠償できるのか，１０億，２０億では済まない，それを背負う覚悟で話をしているのか，などと発言したことが認められる。このような検察官の発言は，ｋに対し，必要以上に強く責任を感じさせ，その責任を免れようとして真実とは異なる内容の供述に及ぶことにつき強い動機を生じさせかねない。そうすると，検察官の上記発言が，その後にみられた変遷の一因になった可能性を否定することができず，２回目の変遷以降の供述内容の真実性については疑いが残る。


⑺小活
以上を踏まえると，本件貸付前に，被告人に対し，本件貸付にかかる１８億円が株式会社ｄからｃ個人に貸し付けられることや，その使途を具体的に説明したというｋ供述は信用できない。
４貸付後の言動について
検察官は，本件貸付後に，①被告人が１８億円が費消されたことを前提とする言動をしていたこと，②平成２９年６月にｋが被告人に示した資料にｌの記載があったこと，③学校貸付であれば，より簡便な回収方法があるのに迂遠な方法を選んだことをもって，被告人が貸付時点で，買収資金としてｃに貸すと認識していたことを裏付ける旨主張していると解される。⑴１８億円が費消されたことを前提とする言動について検察官は，被告人が，返済期限の延長依頼に応じたこと，学校移転がなくなった後も手付金の増額に応じるなどしたこと，反社会的勢力とのつながりを指摘されながら本件土地の取引を強行したことや，令和元年７月頃の報道について特に対応しなかったことを指摘している。
しかし，これらの事実は，貸付時点における被告人の認識に関する検察官の主張と整合し得るものではあるが，そのような被告人の認識を推認させたり，強く裏付けるものとまでは認められない（検察官も，主に被告人供述を排斥する理由として主張しているものと考えられる。）。⑵ｋが示した資料にｌの記載があったことについて検察官は，ｋが，平成２９年６月頃，被告人らと打ち合わせた際に用いたｋ作成の資料（以下「パターン図」という。）には，ｃへの貸付を意味するｌの記載があり，これを被告人に見せたのは，貸付時点で，被告人に対して，買収資金としてｃに貸す旨説明していたことを裏付けると主張する。「パターン図」は，「Ｙ」，「ｆ（ｄ）」，「ｌ・ｂ」，「ａ」などがそれぞれ四角の枠で囲われ，上から順番に縦に並べられるなどした図が５つ（パターン１から４までで，「パターン４」の図が２つある）書かれたものであり，その内容は，本件貸付及び本件土地の売買契約に関するものと認められる。そして，各図には，売買契約の手付金の保全方法に関する記載のほか，一番下には「銀行には分かる可能性がある」又は「銀行には分からない」との記載があること，この図を添付した報告のメールがｋから株式会社ａの顧問弁護士に送られていることからすると，ｋがこの「パターン図」を用い，風評被害の防止や保全方法の検討などを目的とする打合せが行われたことが認められる。
ところで，「パターン図」の「ｂ」と「ｆ（ｄ）」との間に「ｌ」の記載がある点については，ｆが学校法人ｂに直接貸し付けたことと整合しないようにも読めるし，貸付先が学校法人ｂであると被告人に説明し，株式会社ｌについて全く説明していなかった場合，それをあえて被告人が見ることになる資料に記載するのは不自然といえなくもない。
しかしながら，この打合せは，本件土地取引に関する風評被害や，学校法人ｂとの間に株式会社ｅを入れた場合の保全リスク等を検討することを主な目的にしていたところ，主なテーマに関わりのない株式会社ｄの貸付先につき，ｋが，被告人への従前の説明内容との整合性を深く考えず，当時の自身の認識をそのまま記載したにすぎないという可能性も否定できない。また，図中の「ｌ」は「ｂ」と同じ四角の枠に収まっており，必ずしも異なる主体とは捉えられていないようにも理解し得る。そして，株式会社ｌはｃの会社であり，本件貸付に係る資金は，後記のとおりｃ側から理事の交替に関連して必要となるものと説明がされていたと認められる以上，最終的には学校法人ｂの債務となるが，一旦は窓口としてｃの会社が資金を受領するにすぎないなどと合理的に説明する余地は十分あることを踏まえて，実際にも株式会社ｌに貸し付けられていたことから，ｋが記載したとも考えられる。一方，上記打合せでは，ｋ供述を前提としても，本件貸付の返済については返済されるか継続されるかという点に言及された程度で，返済方法が具体的に検討されたとは認められないから，被告人にとっても，打合せの主なテーマであった本件土地の売買契約に直接関係しないｌの記載について，気にしなかった可能性は否定できない（パターン図には手書きで書き込まれた部分があるが，その記載内容からして全てが同じ機会に記載されたとは考え難いし，ｌの記載付近に手書きで線が引かれた部分についても，例えば，ｋがｆ等と話をしながら記載した可能性も時期的に十分考えられ，上記の打合せ時に記載されたものと認めるに足る証拠はない。）。また，被告人は，ｆを信頼して本件貸付を行っていたこと，パターン図が少なくとも最終的には学校法人ｂの債務になっているようにみえるものであることを踏まえると，ｌの記載を被告人が問題視しなくても不合理とまではいえない。そうすると，パターン図に「ｌ」と記載されていることをもって，被告人の個人貸付の認識が裏付けられるということはできない。⑶より簡便な回収方法があるのに迂遠な方法を選んだことについて前記のとおり，この打合せは，本件土地の売買契約に関わる風評被害の回避と保全方法について検討することを主なテーマとして実施されたものであり，本件貸金の回収方法を具体的に検討していたとは認められない（前記のとおり，パターン図の手書き部分は回収方法を検討した根拠にはなり得ない。）。したがって，被告人が本件貸金の回収方法について，検察官が主張するような簡便な方法を検討しなかったからといって，被告人の個人貸付の認識が裏付けられるものとはいえない。
５以上を踏まえると，本件貸付前に，ｋ又はｆが，被告人に対し，本件貸付にかかる１８億円が株式会社ｄからｃ個人に貸し付けられることや，その使途を具体的に説明したとする検察官の主張は採用できない。もっとも，ｋが，当初から「学校法人ｂＭ＆Ａについて」に基づく説明をｃから受けていたことや，本件土地取引を進めるに当たり問題とされていた理事長らが交替することを説明する必要があったこと，１回目の説明時に被告人に対して株式会社ａから１８億円を貸し付けるよう依頼したことを踏まえると，ｋが，被告人に対し，ｃらが，理事長らの交替のために資金を必要としている程度の説明はしていたと考えるのが自然である。
６故意の有無について
以上のとおり，被告人は当時，本件貸付に係る資金が，学校法人ｂの理事が交替するために必要となることを認識していたが，その具体的な使途についての認識は立証されていない。これを前提として，被告人に故意が認められるかを検討する。


令和２年１１月２４日判決言渡し同日原本領収    裁判所書記官解雇無効，地位確認等請求事件（差戻し前の第１審・名古号，差戻し前の控訴審・名古屋高等裁判所令
）口頭弁論終結日令和２年９月８日
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，平成２９年４月から本判決確定の日まで，毎月２５日限り，１か月７５万１４７２円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，３０２万５２７５円及びこれに対する平成２９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告に雇用されていた原告が，被告に対し，被告が平成２９年３月３０日にした普通解雇（以下「本件解雇」という。）が無効であるとして，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認，賃金請求権に基づき，同年４月から本判決確定の日まで毎月２５日限り１か月７５万１４７２円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払，並びに被告が原告に裁量労働制を適用しなかったことや強制労働状態に置いたことなどが不法行為に当たるとして，損害賠償請求権に基づき，３０２万５２７５円及びこれに対する同月１日から支払済みまで上記改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
差戻し前の第１審は，本件解雇は有効であり，不法行為も認められないとして，原告の請求をいずれも棄却するとの判決を言い渡した。原告が控訴をした。差戻し前の控訴審は，差戻し前の第１審が弁論を終結した時点で，訴訟が裁判をするのに熟したときにあったとは評価できず，原告がした弁論再開の求めに応じなかったことが訴訟手続の法律違反に当たるとして，原判決を取り消し，当裁判所に差し戻すとの判決を言い渡した。本件は，差戻し後の第１審である。１前提事実（争いのない事実並びに各項記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴被告は，トヨタグループ９社の共同出資を受けて設立された研究所であり，「環境・エネルギー・パワートレーン」，「情報・安全快適・エレクトロニクス」，「材料・モノづくり」，「戦略研究」などの研究に従事している（乙１）。⑵原告は，平成４年３月に大学を卒業し，同年４月に被告に採用され，研究系所員として勤務していた（乙３）。
⑶被告は，平成２８年７月５日，原告に対し，戒告処分（以下「本件戒告処分」という。）をした。
懲戒該当理由は，①海外出張の業務報告書を指示した査読ルートや査読結果に基づく内容の修正検討に従わないこと，②   平成２８年度業務「情報・数理科学に関する国内外研究の諸動向調査」の業務指示に従わないことであった。懲戒該当事項は，研究所員就業規則（甲４，以下「本件就業規則」という。）５９条１号及び２号であった。
同処分において，被告は，原告に対し，同月７日正午までにＢＲ人材開発部（以下「人材開発部」という。）の部長宛の始末書提出を命じた。
（甲１７）
⑷被告は，平成２８年１１月２１日，原告に対し，同月２２日から同月２４日まで３日間の出勤停止処分（以下「本件出勤停止処分」といい，本件戒告処分と合せて，「本件各懲戒処分」という。）をした。
懲戒該当理由は，①指示した業務に従事していないこと（平成２８年８月２４日付け指示業務），②人材開発部からの産業医との面談指示に従わないこと，③不必要な離席が常態化しており，かつ業務実態も確認できず，職務専念義務に   反していること   に関する業務指   示違反及び職   務専念義務違反   による本件就業規則４条違反であった。
懲戒該当事項は，本件就業規則５９条１号及び２号であった。
（甲１８）
⑷被告は，平成２９年３月３０日，原告に対し，本件就業規則４１条１号及び５号に基づき，同日をもって普通解雇した（本件解雇。甲３）。⑸本件就業規則には，次の定めがある（甲４）。
ア   研究所員は   研究所設立の使   命を自覚し職務   の遂行にあたっ   ては諸規則を守り上位   責任者の指示   に従って誠   実に職務に   専念し互い   に協力して研   究所の秩序維持発展につとめなければならない（４条）。
イ研究所員が次の各号の一に該当するときは解雇することがある。（後略）
（４１条）
１号研究所員としての能力を著しく欠くとき
５号その他前各号に準ずる程度の事由があるとき
ウ研究所員が次の各号の一に該当するときは懲戒する。（後略）（５９条）１号この規則，またはこの規則に基づいて定める諸規定に違反したとき
２号業務上の義務に違反し，または怠ったとき
⑹原告の本件解雇当時の基本給は４６万２４００円であり，平成２８年の原告の年収は９０５万０６２６円であった（乙５の１ないし４）。
２争点についての当事者の主張
⑴本件解雇の効力（争点１）
（原告の主張）
本件解雇は，次の理由などにより解雇権の濫用であるから，無効である。ア原告は，上司らの継続的な就業規則違反，社内規則違反，労働法規違反や倫理違反により，業務設定や推進について，常識から著しくかい離した不利益な扱いを受け続けた。原告が改善を求めてした内部通報は見過ごし続けられ，原告は，不公正で不均衡な本件各懲戒処分を受け，残業代を支払われないといった名誉，財産や権利を害される弾圧を受けていた。原告は，かかる環境に屈服して労働するよりも，就業規則や労働法規が守られ，保護される労働環境が提供されるよう，被告による原告の扱いについて，何が問題でなぜいけないのかを具体的に表面化させて書き記す仕事（以下「書き記し」という。）をしていた。この仕事は，被告の職務の一部を肩代わりするものである上，内部通報を行った際に対応した責任者の一人であるａ総務部長から許可を得ていた。
原告は，学会等の情報提供や業務報告書の調査リスト作成を実施している。したがって，原告が，業務命令に従わなかった，仕事をしなかったなどとはいえない。原告が異議申立てを繰り返したのは，被告が対応しないからであり，原告に非や責任はない。


イ被告が本件解雇前にした本件各懲戒処分は，被告が，原告の労   働環境を研究業務に専念できない状態にしたことを度外視し，不公正，不均衡に原告に非を見出し，擦り付け，業務指示に従っていないなどとしてした処分であって，かつ，原告がした内部通報に対する報復であるから，無効である。被告が本件解雇前にした産業医との面談指示は，原告に何らかの障害などのレッテルをはろうとした不合理なものであり，権利の濫用である。
（被告の主張）
ア原告は，各職場で協調性を欠く言動（各職場での業務指示に反する言動や正常なコミュニケーションをとることができないことによるコンフリクト）を繰り返し，異動を繰り返してきただけでなく，最後の職場であるマルチフィジックスプログラムにおいても，業務命令違反等を理由として２度にわたり懲戒処分を受けたにもかかわらず，最後まで指示された業務を全く遂行せず，無断離業を繰り返した。その経過において，原告は，平成２８年度の業務にかかる抽象的な異議申立てを繰り返していたが，これは業務命令拒否の正当な理由たり得ない。
被告は，原告の業務命令拒否が何らかの疾病に起因する可能性にも配慮して，医師の診断書の提出を求めるなどしたが，特に配慮が必要となる事情は確認されなかった。
そこで，被告は，もはや改善の見込みはないと判断して，就業規則４１条１号に基づき，本件解雇をした。本件解雇は，客観的に合理的な理由に基づき社会通念上の相当性も備えた有効なものである。
イ被告やその従業員が社内規則や各種法令に違反する行為をして，原告を不利益に扱ったことはない。ａ総務部長は，平成２８年４月６日，原告との面談で，原告の通報についてハラスメントやコンプライアンス違反がない旨回答した。その後も，被告は，面接や書面で原告の異議申立て，通報に対する回答をした。ａ総務部長が書き記しを許可したことはない。原告に対する未払賃金はない。
⑵賃金請求権の有無及び金額（争点２）
（原告の主張）
本件解雇は無効である上，解雇後も，原告は，強制労働に相当する状態に置かれ，被告に無給で働かせられているも同然の状態であるから，原告は，被告に対し，賃金月額７５万１４７２円（平成１９年から平成２８年までの１０年間の給与収入平均月額）の請求権を有する。
（被告の主張）
争う。
⑶不法行為の成否及び損害額（争点３）
（原告の主張）
次の行為は不法行為に当たり，原告は，合計３５０万円の損害を被った。そこで，解雇予告手当として受領した４７万４７２５円を控除した３０２万５２７５円の支払を求める。
ア被告は，原告に対し，不当に裁量労働制を適用しなかった。被告が裁量労働制を提供していれば，原告は，残業代との差額１２１万５３８５円を受領することができた。
イ原告は，被告がした次の違法な行為によって，精神的損害を被り，その損害額は２２８万４６１５円を下らない。
被告は，原告が書き記しを行わざるを得ない状況を作出し，強制労働状態にさせ，その上で，業務に従事していないと受け取って原告を解雇した。被告は，原告に対する解雇理由等に関する説明責任や誠実交渉義務を果たさず，不利益な条件を一方的に提示し，原告の退職を前提としない話し合いに応じる意向はないと表明して原告の団体交渉権を侵害した。そのため，解雇が不当で，かつ，解雇された後も被告が原告の権利を不当に侵害したことを説明することを原告が担わざるを得ない状態に置いた。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，各項記載の証拠（枝番号のある書証で個別の枝番号の記載がないものは，すべての枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができ，この認定を覆すに足りる証拠はない。⑴原告は，平成４年４月に被告に採用された後，研究系所員として，概ね数年ごとに異動を繰り返しながら，研究開発，研究管理や企画業務に従事してきた。原告は，平成２２年９月当時，知的財産部情報管理室ＣＡＥ推進グループに在籍していたが，自己申告面談で，ｂ室長に対し，上司を含め周囲の人は勝手な言いがかりをつけ，吹聴するなどと主張した。
被告は，平成２３年７月，原告の上司からの人間関係を理由とする異動要請で，原告をＢＲ社会システム研究部都市・トランスポートシステム研究室（ＢＲは，BusinessReformの略称）に異動させ，さらに，平成２４年２月，同研究部企業活動分析研究室に異動させた。原告は，人間関係のもつれを理由に自ら異動を要望し，被告は，同年５月１日，原告を同研究部付とした。原告は，同年１０月頃，パワハラを受けているなどと訴えていた。原告は，平成２５年３月頃，「戦略的研究テーマの抽出」の提案をして総合企画室の業務を希望したが，被告がこれを認めなかった。これに対し，原告は，ｃ総合企画室長に繰り返しメールを送って面談を求め，事前に断られたのにも関わらず話しに行った。
被告は，平成２６年２月１日，原告をマルチフィジックス研究室（平成２７年２月にマルチフィジックスプログラムに改組）に異動させ，本件解雇まで同部署に配属させた。
（甲６４，乙２，６ないし８）
⑵原告の上司であるｄ主席研究員（ＳＥＥ。Senior    ExecutiveEngineer。以下「ｄ主席」という。）とｅ領域リーダ（以下「ｅリーダ」という。）は，平成２８年１月以降（後記⑾までの日付は，特記のあるものを除き，同年であり，年の記載を省略する。），原告に対し，平成２８年度の業務として，「情報・数理科学に関する国内外研究の諸動向調査」（以下「諸動向調査」という。）への従事を指示していた。諸動向調査の業務内容は，国内の主要な研究者，研究内容を調査してまとめることと国の施策・ロードマップ，国内の主要な研究プロジェクト（拠点形成活動も含む），研究活動体（ワークショップ，コンソーシアム）を調査してまとめることであり，ｄ主席は，原告に対し，年間３本のレポートをまとめることを期待すると伝えていた。


原告は，３月３日にも平成２８年度の業務について説明を受けたが，同日，ｅリーダに対し，メールで「打合せを受けて当方からの異議申し立て」と題する書面（甲９。以下「３月３日の異議申立書」という。）を提出した。この書面には，前年度に相談した企業倫理・コンプライアンスに関する対処がされておらず，提示された平成２８年度の業務はハラスメントの延長である，頻繁な業務内容の変更で研究活動を妨害されているなどと記載されていた。原告は，同月９日，ｅリーダに対し，ｄ主席が平成２７年９月２５日にトヨタ紡織との   受託業務で   同社が担当す   ることになって   いた業務を   原告が実施するよう指示したことに企業倫理，コンプライアンスの問題があるなどと記載したメールを送った。
原告は，４月８日，被告の相談窓口に「２０１６年度の業務内容について」と題する書面（甲１１。以下「４月８日の書面」という。）を提出した。この書面には，３月３日の異議申立書記載の内容のほか，数理科学に関する業務の経験がなく，一定期間情報分野に関する業務に携わっておらず，指示された業務内容が過大要求である，指導実態のないｄ主席のもとで業務を行うことに抗議するなどと記載されていた。
原告は，４月２５日，ｆ所長（被告代表者）とｇ副所長に対し，「業務指示内容に対する抗議文提出について」と題する書面（甲１２。以下「４月２５日の書面」という。）を送り，平成２８年度の上記業務を命じた理由を書面で示すよう求めた。原告は，５月１７日，ｆ所長とｇ副所長にまともな回答を頂けずたいへん困っているなどと記載したメールを送った。こうした原告による一連の不服等の申立てに対して，企業倫理相談窓口の責任者であるａ総務部長，ｅリーダは，３月１６日，４月６日及び同月２５日の少なくとも３回，原告と面談を行い，原告の主張内容はコンプライアンス違反には該当しない，原告が平成２７年度以前に従事してきた感性あるいは画像処理から研究の範囲を広げ，順次調査対象の分野を広げる方針で進めたい，諸動向調査を研究者である原告が行うことは問題がない，ｄ主席は平成２６年度から平成２７   年度に原告が担   当した前記トヨ   タ紡織の受託   業務などについ   て指導をしてきた，業務指示に従うべきであるなどと伝えた。また，ａ総務部長は，５月１９日，原告に対し，４月２５日の書面に対する回答として，改めて上記面談で述べた内容などを文書（甲１３）で伝えた。
原告は，５月２０日以降も，ほぼ連日，ｆ所長，ｇ副所長，ａ総務部長及びｅリーダらに対し，それまでと同様の主張に加え，３月３日の異議申立書など原告のした   申立てに対する   対応がされてい   ないとの主張   や６月１日   以降の専門業務型裁量労働制（以下，単に「裁量労働制」という。）の適用を除外されたこと（適用除外に至る詳細は後記⑷のとおりである。）が不当であるとの主張などを記載したメールや文書などを送り続け，諸動向調査に従事しなかった。（甲９ないし１５，１９ないし２４，３８の２，８７，乙１６，１７，８９ないし９１）
⑶原告は，２月１３日から同月２０日まで，平成２７年度に従事してきた研究テーマである感性に関する国際会議に出席するため，ｄ主席とともにアメリカ合衆国に出張した。
ｄ主席，ｅリーダ及びａ総務部長は，４月１２日の打合せで，原告に対し，同月中に上記出張の報告書をまとめ，ｄ主席の査読を受けて，ｈプロジェクトマネージャー（以下「ｈＰＭ」という。）とｅリーダの承認を得るよう指示した。
原告は，同日の打合せや４月２５日と５月６日の打合せで，それまでにした異議申立てにまともな回答をもらっていない，報告書作成はＳＥＥがやるべき仕事であり，専門知識のない原告がなぜやらなければならないのか，ｈＰＭが査読を行うべきである，平成２７年度の業務内容を見ていないｄ主席が査読する必要性を感じないなどと主張した。ｄ主席らは，原告の主張に対し，研究員クラスであれば十分できる仕事である，ＳＥＥもする仕事だが，原告も一緒に仕事をやってほしい，何が分からないのか教えながら進めたい，査読者は役職者が指名した者がするのが通常であり，今回はｅリーダがｄ主席を指名した，同じ国際会議に出席したｄ主席が査読することが適切であるなどと説明した。ｅリーダは，５月１７日，原告に対し，異議申立てと業務を遂行することを分けて進めるよう指示するメールを送った。
原告は，４月２５日，指示された提出先と異なるｈＰＭに報告書を提出した。ｄ主席とｈＰＭは，５月１１日と１２日，原告に対し，報告書の修正を指示した。原告は修正版を提出したが，不十分な点があったため，ｄ主席は，同月２３日，原告に対し，再修正することを指示し，翌日に打合せを行うことを連絡したが，原告は打合せに参加しなかった。原告は，同日以降，再修正版を提出したが，最終的に承認を得られなかった。
（甲９３，乙１０ないし１６）
⑷原告は，前記のとおり，上司らに対し，不満や批判   を申し立てる一方で，３月１７日，ｅリーダに対し，業務命令に従うとのメールを送り，裁量労働制の適用を申請し，被告はこれを承認していた。しかし，被告は，原告が諸動向調査に着手していないことを理由に，６月１日以降，原告に対する裁量労働制の適用を除外した。その結果，原告は，それまで毎月約９万円支給されていた裁量手当を支給されなくなった。（甲１６，６１，乙９）⑸人材開発部のｉ主席主事は，６月１６日，原告に対し，産業医との面談を指示し，原告は，同月１７日，産業医と面談した。
⑹被告は，７月５日，原告に対し，本件戒告処分をした。本件就業規則６０条１号は，戒告処分は始末書を提出させ将来を戒めるものと定めており，被告は，原告に対し，懲戒処分通知書で始末書の提出を指示したが，原告は提出しなかった。（甲４，１７）