控訴人の被控訴人に対するキャタピランの値上げ要求は，被控訴人の過大な販売見込みに基づき控訴人ら３者をして新たな設備を導入させたものの，その後，キャタピランの販売実績がそれまでの実績すら大きく下回る水準にとどまったことと，実際に中国における人件費が高騰していたことによるものであって，何ら不当なものではなく，被控訴人の日本への生産移管が正当化されるものではない。また，前記(3)イ(ｱ)のとおりである。
したがって，過失相殺は一切認められない。
(9)争点(1)カ（損害の減額事由）
ア被控訴人の主張
(ｱ)控訴人は，被控訴人がヤバネスポーツ株式会社（以下，「ヤバネスポーツ」という。）の事業を譲り受けるに当たり，自らに不利益が及ぶことが想定されないにもかかわらず，同社の再生債権者としての地位を利用して，被控訴人への事業譲渡を妨害した（乙１０１）。さらに，控訴人は，本件訴訟における損害賠償請求権の保全という名目で，知的財産高等裁判所に対し，被控訴人の本社ビルの保全命令を申し立て，仮差押決定を得た（乙１１７，１１８）が，この申立ては，民事再生手続におけるヤバネスポーツと被控訴人との事業譲渡契約のクロージング日である平成３０年１０月３１日（乙１１９）の直前の同月２４日に行われており（乙１１７），本件訴訟の損害賠償請求権を保全する目的ではなく，被控訴人が銀行から事業譲渡資金を借り入れることを困難にさせ，事業譲渡を頓挫させることが目的で行われたものであることが明らかである。被控訴人は，民事再生会社代理人に対し，適切に本件訴訟の状況を伝達していた。
(ｲ)控訴人は，中間判決を利用し，キャタピランが特許侵害品であるという印象を取引先に与えて被控訴人から取引先を奪うために，中間判決を終局的な「勝訴判決」と誤認させる目的で「株式会社ツインズに対する勝訴判決のお知らせ」と題するプレスリリースを大々的に行った（甲９７）。この中には，控訴人が，共同開発者２名（Ｅ及びＦ）と共に結ばない靴ひもの開発を開始したことや，被控訴人が控訴人と協議せず日本生産を強行したことなど，中間判決では認定されていない事実が記載されている。プレスリリースでは，被控訴人の本社ビルに仮差押えがされていることが触れられているが，これも中間判決とは無関係であり，中間判決の内容を取引先に周知して客観的事実を表明するという目的からは不要な記載である。プレスリリースの最後では，被控訴人の販売する商品であるが，本件訴訟の差止め対象には含まれていない「キャタピーエアー」や「キャタピースマート」などの商品についても特許権侵害の有無を調査して法的措置を検討すると記載されている。控訴人が，中間判決を利用し，一気に取引先の奪取を目論んでプレスリリースを起案したことがこの点からも理解できる。
実際に，このプレスリリースを読んだ被控訴人の取引先は，中間判決によって被告各商品の販売ができなくなるだけでなく，キャタピーエアーやキャタピースマートについても中間判決によって販売が禁止されてしまったものと理解した（乙１２０，１２１）。それだけでなく，このプレスリリースの内容が極めて一方的なものであるため，これを読んだ取引先は，本社ビルを差し押さえられた被控訴人が倒産してしまうとまで考えたのである。
控訴人は，自らのウェブサイトに上記プレスリリースを掲載するだけでは飽き足らず，ツイッターやフェイスブックなどのソーシャルネットワーキングサービス（以下，「ＳＮＳ」という。）を利用して，広汎にプレスリリースを拡散し（乙１２２），控訴人訴訟代理人弁護士も，同様に当該プレスリリースを拡散している（乙１２３）。このように訴訟関係者が一丸となって中間判決を「勝訴判決」と題して一般人に広く拡散する行為は，被控訴人の社会的信用を貶め，経済的信用を毀損するものであり，極めて悪質である。被控訴人が控訴人のプレスリリースに対して抗議したところ，控訴人は，被控訴人もプレスリリースを行うことによって対応すべきとの回答を行い（乙１２４の２），被控訴人がやむなくプレスリリースを行ったところ（甲９８），控訴人は更にこれに対抗して２度目のプレスリリースを行うに至った（乙１２５）。そのため，被控訴人は釈明を行うためにプレスリリースを行う対応を迫られた（乙１２６）。さらに，控訴人が行った３度目のプレスリリースには，被控訴人が具体的な反証をしていないなどの虚偽の事実を記載した（乙１２７）。控訴人は，自らが経営する訴外会社名義で，令和元年１２月２７日，本件特許権に関する被控訴人との間の一連の紛争に関し，被控訴人が中間判決に納得せず，キャタピラン等の製造，販売を継続しているとか，被控訴人が本件訴訟に提出したキャタピラン等の売上数量及び売上金額が，訴外会社の知見からするとあまりに少ないものであり，裁判所も，被控訴人から提出された資料だけでは具体的な損害額は認定できないとの見解を示し，被控訴人の取引先に対する調査嘱託を実施したとか，被控訴人は，中間判決後も裁判所の判断を軽視しているなどと記載したプレスリリースを行い，令和２年２月７日にも，別件訴訟の判決を用いて，新たなプレスリリースを行った。控訴人訴訟代理人弁護士は，被控訴人が再三にわたり自粛を求めているにもかかわらず，これらのプレスリリースをＳＮＳを用いて拡散している。(ｳ)控訴人は，株式会社徳間書店が販売する「週刊アサヒ芸能」において，「裁判スキャンダル」という見出しの下で，本件特許権に関する一連の紛争に関し，数多くの虚偽記載を織り込みながら，自らの正当性を主張する記事を掲載し，フェイスブックメッセンジャー等を用いて，この記事の存在を，被控訴人の関係者に吹聴して回っている。
(ｴ)控訴人は，結ばない靴ひもを扱う卸業者らに対し，本件訴訟を含む経緯を詳細に記載したチラシを配布し（乙４５１），被控訴人代表者が本件発明の発明者ではないことなどの虚偽の事実を広く流布している。また，控訴人が申し立てた調査嘱託が採用されたことにより，被控訴人の大口取引先Ａが被控訴人との取引を中止した。
(ｵ)控訴人は，被控訴人との交渉中や，本件訴訟開始後においても，契約１３条に一切触れることがなかったため，被控訴人において同条に違反するとの認識は皆無であった。控訴人は，平成２８年６月１５日に至って本件訴訟を提起したが，訴訟提起前の最後の警告書は同年４月２１日付けで被控訴人に送付された（乙１２９）。これに対し，被控訴人は真摯に対応すべく回答書を準備したものの，交渉を受任していた代理人の事情により，控訴人の指定した日時までに回答書が送付されることはなかった。当該回答書の内容は，控訴人に対して，日本への生産移管が許されないことの根拠の提示を求めるものであり（乙１３０），被控訴人が本件訴訟の直前においても契約１３条について全く意識のないことが明らかである。(ｶ)以上の事情は，損害論において，控訴人に生じた損害を減額する事由として斟酌されるべきである。
イ控訴人の主張


(ｱ)ヤバネスポーツの事業譲渡は，民事再生手続内で入札により譲渡されることとなり，被控訴人の他に１名が最終入札を行った。被控訴人は，入札資料において，ヤバネスポーツのスポーツ卸売事業と，結ばない靴ひもビジネスのシナジー効果をうたい，事業譲渡の代金１億２０００万円は銀行借入れにより調達するとしていた。控訴人としては，被控訴人がスポーツ卸売事業に対する対価という形で１億２０００万円（予定）もの金額を支払い，その後，同事業を継続すれば，本件訴訟で認められる損害賠償義務の支払能力に大きな影響を与えかねないとの具体的な危険を認識した。また，訴外会社としても，本件訴訟の帰趨を銀行が知れば，被控訴人による事業譲渡の代金１億２０００万円の調達が困難になることが予想され，また，ヤバネスポーツのスポーツ卸売事業と結ばない靴ひもビジネスのシナジー効果をうたっている以上，再生裁判所及び再生会社代理人において，本件訴訟の帰趨をも踏まえた正しい判断を行ってもらいたいと考えた。そこで，訴外会社は，最新の正確な状況を再生裁判所及び再生会社代理人に伝えたものである。ヤバネスポーツの事業の被控訴人への事業譲渡は裁判所において許可され，実行されており，控訴人は当該事業譲渡の妨害などしていない。これを被控訴人が「妨害」と感じるのは，本件訴訟の帰趨を再生裁判所及び再生会社代理人に対し秘匿しようと考えていたからに他ならない。
(ｲ)控訴人による被控訴人の本社ビルの仮差押えは，ヤバネスポーツの事業譲渡が実行されれば，被控訴人から１億２０００万円の売買代金が流出すること，被控訴人は，当該売買代金を銀行借入れにより調達することを予定していたことから，被控訴人の資産状況が悪化する現実の危険が迫っており，高い保全の必要性が存在したことから行ったものであって，事業譲渡を頓挫させることを目的として行ったものなどではない。仮差押決定は，知的財産高等裁判所が判断し，発令されたものであって，被控訴人の主張は的外れである。
(ｳ)中間判決について，訴外会社がプレスリリース（甲９７，乙１２５，１２７）を行ったのは事実であるが，仮に，被控訴人が平成３０年８月２９日の期日における裁判所の心証開示を受け入れ，その後の和解協議にも誠実に応じていれば，控訴人は，結ばない靴ひもの市場自体に傷をつける可能性のあるプレスリリースなど行わなかった。なぜなら，紛争の存在が公になれば，被控訴人の製品はもちろん，同種の製品は全て小売店により扱われなくなる危険があるからである。しかし，被控訴人は，裁判所の心証開示を受け入れず，同年１２月２６日の中間判決を受けても，被告各商品の製造，販売を中止する様子は一切見られなかった。被告各商品を取り扱う卸売業者や小売業者がその販売を続ければ，これらの業者も特許権侵害行為を続けることになり，控訴人としては，損害の発生を停止させるために戦線を拡大せざるを得ない事態になりかねないことから，やむなく，中間判決の内容をプレスリリースしたものである。
プレスリリースの文面は，慎重に慎重を重ね，一切問題のない文言としており，控訴人及び控訴人訴訟代理人弁護士がソーシャルメディアにおいてプレスリリースに触れていることも，ソーシャルメディアの通常の使用形態の範囲内のものである。実際には，控訴人及び控訴人訴訟代理人弁護士のソーシャルメディアにおける拡散力などさほどのものではない。
また，アサヒ芸能の記事は，同社の記者によるものであって，控訴人によるものではないから，当該記事について控訴人が何らかの責任を負う余地は一切ない。(ｴ)以上のとおり，被控訴人の指摘する点は，いずれも当たらない。(10)争点(2)ア（特許権持分移転登録手続請求の訴えの追加的変更は適法か）
ア控訴人の主張
特許権持分移転登録手続請求は，原審に現れていた事実関係と同一又は密接に関連する社会生活関係に起因するものであり，従前から控訴人が主張してきた請求原因に実質的な変更を加えるものではないから，請求の基礎の同一性に変更はなく，著しく訴訟手続を遅滞させることもない。
また，平成３０年６月１８日付け控訴人第１０準備書面兼訴えの変更申立書による特許権持分移転登録手続請求の追加は，被控訴人の同年５月１日付け準備書面(5)における主張に沿って行われたものであるし，同年７月２５日付け控訴人第１２準備書面兼訴えの変更申立書によるＥ及びＦからの債権譲渡を理由とする特許権持分移転登録手続請求の追加は，被控訴人の同年６月２２日付け準備書面(8)における特許権持分移転登録手続請求訴訟は固有必要的共同訴訟である旨の主張を踏まえ，余計な争点を避け審理を促進するために行ったものである。
イ被控訴人の主張
控訴人は，平成３０年６月１８日付け控訴人第１０準備書面兼訴えの変更申立書において，特許権持分移転登録手続請求を追加し，同年７月２５日付け控訴人第１２準備書面兼訴えの変更申立書において，Ｅ及びＦからの請求権譲渡を理由とする特許権持分移転登録手続請求を更に追加したが，控訴審の結審直前に至って，このような訴えの変更を行うことは許されない。また，原審において全く争われていなかった事実を請求の基礎とするものであり，被控訴人の審級の利益を保護するため，却下されるべきである。さらに，移転登録手続請求においては，確認請求とは異なり，同時履行の抗弁権の有無など，今まで審理されていなかった新たな争点が存在することは明らかであり，この意味でも請求の基礎を同一にするものといえない。加えて，これらの新たな争点について控訴人と被控訴人との間で主張立証を行う必要があるし，少なくとも特許権持分移転登録手続請求権の譲渡の是非について更に主張立証を行う必要があるから，著しく訴訟手続を遅滞させるものである。(11)争点(2)イ（特許権持分移転登録請求訴訟は固有必要的共同訴訟か）
ア控訴人の主張
特許権持分移転登録手続請求訴訟は，固有必要的共同訴訟ではない。また，控訴人は，Ｅ及びＦの持分移転登録手続請求権の債権譲渡を受けているから，仮に，固有必要的共同訴訟であるとしても，適法なものとなっている。
イ被控訴人の主張
最高裁判所昭和４２年（オ）第５３５号同４６年１０月７日第一小法廷判決・民集２５巻７号８８５頁（以下，「最高裁昭和４６年１０月７日判決」という。）は，共有者全員が，共有権に基づいて，第三者に対して提起した所有権移転登記手続請求訴訟が固有必要的共同訴訟であるとしており，共有者間における特許権の持分移転登録手続請求も，固有必要的共同訴訟である。また，特許法７３条１項は，特許権が共有に係るときは，各共有者は他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡するなどできないとしているから，特許権の持分移転登録手続請求は，前記最判よりも，さらに合一確定の要請が高いのであり，共有者全員を原告又は被告として訴訟を提起する必要がある。したがって，控訴人単独での特許権の持分移転登録手続請求は，不適法である。


(12)争点(2)ウ（被控訴人が無権利者といえるか）
ア控訴人の主張
(ｱ)本件固定的役割分担合意又は本件共同出願契約違反により被控訴人
の権利が剥奪されたこと
ａ本件４者の間では，平成２４年１１月２２日，当該合意に違反した場合には，特許権を剥奪する旨の合意を含む本件固定的役割分担合意が成立していたところ，本件共同出願契約には，契約１３条が規定された。被控訴人は，平成２８年４月以降，本件特許の実施品である被告各商品を製造，販売したことにより，本件固定的役割分担合意及び本件共同出願契約に違反した。この効果として，遅くとも同月１日時点で本件特許権の持分が剥奪された。
契約１３条は，共有特許権者の持分を一瞬にして奪い，将来にわたって本件特許に基づくビジネスを行うことができないこととするものであって，その効果は，確かに著しく苛烈である。しかし，このような条文を置くことは，被控訴人代表者が提案したものであり，契約１３条に違反した者から特許権を剥奪することは，被控訴人代表者が自ら望んでいた効果である。
ｂ被控訴人は，控訴人も「ＣＯＯＬ    ＫＮＯＴ」を販売しているから契約１３条に違反しており，本件特許権の持分を剥奪されると主張する。しかし，被控訴人が先に本件固定的役割分担合意に違反し，控訴人ら３者に無断で「結ばない靴ひも」を日本で製造，販売して本件特許権の持分を剥奪された以上，本件固定的役割分担合意の実行が不可能となったのであるから，控訴人が日本において本件発明の実施品を自ら販売することは許される。保護されるべきは真の発明者である控訴人ら３者であって，単なる販売者である被控訴人ではない。ｃ被控訴人は，契約１３条後段の解釈に争いがある以上は，本件共同出願契約１６条（以下，「契約１６条」という。）に基づき本件４者の協議が必要であると主張するが，仮に，被控訴人の主張するように解釈したとすれば，本件４者において本件共同出願契約に何らかの争いが生じた場合は，全て契約１６条によって裁判手続による解決が排除されることとなり，不合理である。同条は，適切な手続によって争いを解決するために努力するという程度のものにすぎず，同契約に関する紛争の裁判手続による解決を排除するものではない。ｄ被控訴人は，契約１３条に定める特許権の権利剥奪効は故意による違反の場合に限られるなどと主張するが，何らの根拠もない独自の主張にすぎない。被控訴人は，同条の存在を認識しながら，控訴人ら３者との事前の協議及び許可を得ずに，被告各商品の製造，販売を独自に開始したから，故意によるものである。ｅ被控訴人は，契約１３条の権利剥奪効は，公序良俗違反で無効であり，同条に基づく請求は権利の濫用となると主張する。しかし，契約１３条の下では，結ばない靴ひもの取扱いにつき事前の協議及び許可を経なければ，本件４者のいずれもが本件発明を実施することができないのであり，仮に，被控訴人が控訴人らの製造する靴ひもの取扱いを止めれば，別途事前の協議及び許可を経ない限りは，控訴人は被控訴人以外の者に輸出できない以上，結果として控訴人も日本での販路を失う結果になる。被控訴人を「自由に商流から追い出すことができる」ことにはならない。その意味で，契約１３条は，本件４者に平等に拘束を掛けることによりその共同関係を強めようとしたものであって，いずれかの当事者にとって一方的に不利となる内容ではない。したがって，契約１３条は，公序良俗に反するものではなく，同条に基づく請求が権利の濫用になることもない。
被控訴人は，控訴人の行為等が独占禁止法に違反するとの主張もするが，本件４者の立場は対等であり，控訴人ら３者が被控訴人より優越的地位にあるといった状況は全くない。また，被控訴人が契約１３条を遵守してさえいれば，控訴人は日本市場に参入しなかったのであるから，独占禁止法に関する被控訴人の主張が成り立つ余地はない。
(ｲ)本件特許につき特許を受ける権利の譲渡契約の債務不履行解除の成否本件固定的役割分担合意は，全当事者が遵守すべき事項とともに遵守事項に違反したときの制裁までを内容とした合意である。この取引関係を強化するために，控訴人ら３者が持ち分３分の１ずつの割合で共有する本件発明につき，特許を受ける権利の各一部を被控訴人に無償で譲渡することも併せて合意された。本件固定的役割分担合意には遵守事項に違反したときの制裁までが含まれているから，販売形態の不遵守という債務不履行があったときは，前記の持分譲渡の合意を解除することができる。
Ｅ及びＦは，控訴人に対し，本件に関する被控訴人との交渉を行う一切の代理権を与えている。控訴人ら３者は，平成２９年７月１８日の第１回口頭弁論期日において陳述された同年６月１１日付け控訴理由書兼訴え変更申立書により，本件発明につき特許を受ける権利の譲渡契約を債務不履行を理由として解除する旨の意思表示をした。
(ｳ)前記(ｱ)，(ｲ)の結果，被控訴人は無権利者となり，被控訴人が有していた本件特許権に係る持分各４分の１は，控訴人ら３者に移転させるべきこととなる。
イ被控訴人の主張
(ｱ)本件固定的役割分担合意又は本件共同出願契約違反により被控訴人
が無権利者になるという点について
ａ本件固定的役割分担合意及び本件共同出願契約が特許権の剥奪までを定めていることは否認する。


仮に，契約１３条を，本件４者のうち最初に協議，許可なく製造，販売を実施した共有特許権者を排除し，残りの３者において自由に製造，販売の態様を協議することができるものであるとすると，靴ひもの商流において被控訴人の上流に位置する控訴人は，被控訴人から本件特許権を剥奪して自らが日本市場を独占しようと考えた場合，靴ひもの卸売価格を被控訴人において購入不可能なほどに値上げするなどして，自由に商流から追い出すことができることとなる。これは，被控訴人にとって一方的に不利な解釈であり，このような意図で被控訴人が本件共同出願契約を締結するはずがない。また，契約１３条によって特許権が剥奪されることを前提とすると，本件では，被控訴人のみならず，被控訴人の協議，許可なく日本で「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売している控訴人ら３者のいずれもが無権利者となるという極めて不自然な結論となる。控訴人は，現在，日本国内において被控訴人の協議，許可なしに「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」との商品名又はブランド名を用いて本件発明の実施品を販売しているため，控訴人もまた本条に違反し，無権利者となる。同条を控訴人の主張どおりに適用すれば，日本国内において現実に事業を行っており，かつ，その能力を有する控訴人，被控訴人について，共に特許権持分が剥奪され事業停止となりかねない。契約当事者がそのような意思の下に合意を行うとは通常は到底考えられないから，控訴人の主張は誤っている。
したがって，契約１３条における「本件の各権利は剥奪される」との規定を，文字通り，本件特許権持分を違反者から他の共有特許権者に移転することを定めた規定と考えることは相当でない。この規定は，当事者が，「別段の定」に違反した場合には何らかのペナルティを与えようと考えて導入したものと評価できるのであり，それ以上に本件４者の権利が全て剥奪され，靴ひもビジネスが立ち行かなくなるような結論を取り決めたものということはできない。
ｂ契約１６条は，「本契約に定めのない事項及び本契約に定める事項に関する疑義は，甲，乙，丙及び丁が協議した後，別途に定める」と規定する。一方，契約１３条後段の規定は，「事前の協議・許可なく・・・生産・販売行為を行った場合，本件の各権利は剥奪される」というものであり，この規定が何を定めたものであるのかについて控訴人と被控訴人との間に争いがあるから，契約１３条後段の解釈について，控訴人と被控訴人間で契約１６条にいう「疑義」が生じていることになる。このように，規定の解釈について「疑義」がある場合，その解釈については，契約上，本件４者が協議により定めることが予定されているものといえるから，契約１６条の協議を経ることなく，一方的な解釈に従って契約１３条後段に基づき被控訴人の特許権が剥奪されると述べる控訴人の主張には，理由がない。契約１３条の内容は，契約１６条の協議を経なければ空文であり，これを法的請求の根拠とすることはできない。
ｃ契約１３条を文字通り解釈すると，元来共有特許権者であった者の特許権持分を一瞬にして奪い，将来にわたって本件発明に基づくビジネスを行うことができないこととするものであって，その効果は著しく苛烈である。このような重大な効果をもたらす条項は，その効果に応じた重大な違法行為が行われた場合にのみ効力を生ずるものと考えるべきであり（乙１１３），少なくとも権利剥奪効については，特許権者が故意により契約１３条に違反した場合に限って生ずるものというべきである。
被控訴人は日本への生産移管が本件共同出願契約に違反しないことについて十分な注意義務を尽くして判断しており（乙９５〜１０３），控訴人も，被控訴人の行為が契約１３条違反に該当することについて，控訴審に至るまで一切指摘しなかった。したがって，被控訴人の契約１３条違反に故意は存在しない。ｄ仮に，契約１３条が特許権の移転登録手続請求権までを取り決めたものであるとしても，控訴人にとって一方的に有利な内容を定めて，やむを得ず特許法７３条２項の「別段の定」に違反することとなった被控訴人の特許権持分を強制的に奪うものである。また，被控訴人は日本市場を維持し，取引先との関係を保たざるを得ない状況にいるものであるが，控訴人は，被控訴人に対して商品を輸出する役割を担うだけであり，市場に対して責任を持つ立場でないため，被控訴人との取引を停止した場合，影響を受ける者が被控訴人以外に存在しない。本件では，控訴人と被控訴人とでは，取引を停止した場合に生ずる利益状況が全く異なるのであり，契約１３条の権利剥奪効は，このような被控訴人に取引を停止させるものである。したがって，契約１３条の権利剥奪効は，公序良俗に反して無効であり，同条に基づく請求は，権利の濫用となる。
また，本件において控訴人が被控訴人に対して行ったような，自己以外のメーカーと取引してはならないと要請する行為，すなわち日本でＦ以外の工場から結ばない靴ひもを調達してはならないと要請する行為は，控訴人が，被控訴人に対し，Ｆに独占的生産権を持たせ，被控訴人が他社から購入することができないようにしたものであり，一般指定１１項の「垂直的取引制限行為」に該当する独占禁止法違反の行為である。独占禁止法上，特許権の行使は適用除外に該当するが，控訴人が被控訴人に上記要請をすることは，特許権の行使に該当しない。さらに，控訴人が，被控訴人に月１０万ペアの製品の購入を迫ったことは，一般指定１２項の「取引数量の義務付け」に該当する。控訴人は，自ら日本市場に参入することを企図していたのであるから，控訴人は，契約１３条を利用して，独占禁止法に違反する行為により日本市場参入を企図したといえる。
ｅ仮に，契約１３条が特許権の剥奪まで定めているとしても，特許権持分の剥奪当事者を決定する際には，本件４者間の秩序ある製造販売行為，事業行為を維持するという本条の趣旨に鑑み，それぞれの当事者の販売行為態様を勘案した利益衡量を行うべきである。控訴人が不正競争的な色彩の強い行為で販売行為を行っているのに対し，被控訴人は，控訴人と十分な協議を行おうとしたが，控訴人による不当な値上げ，品質不良に起因して控訴人から被告各商品の供給を受けることを断念したことからすると，契約１３条によって権利を剥奪されるべきは控訴人であって，被控訴人ではない。
(ｲ)本件特許につき特許を受ける権利の譲渡契約の債務不履行解除の成否本件固定的役割分担合意による債務不履行により，本件特許につき特許を受ける権利の譲渡契約が解除されたとの主張も否認し，争う。(13)争点(2)エ（特許権持分移転登録手続請求の成否）
ア控訴人の主張


(ｱ)控訴人は，平成３０年７月３１日，Ｅ及びＦから，両名の本件特許権に係る持分各１２分の１の移転登録手続請求権を譲り受けた。被控訴人は，上記主張を時機に後れた攻撃防御方法として却下すべきであると主張するが，上記譲渡が行われたのは平成３０年７月３１日であり，それを踏まえた上記主張もほぼ同時期に行われたから，時機に後れた攻撃防御方法に当たらないし，訴訟の進行を遅延させるものでもない。
(ｲ)被控訴人は，特許権持分移転登録手続請求権は，特許権持分から離れて独立に譲渡の対象となるものではないなどと主張するが，特許権持分の移転は登録が効力発生要件であるから（特許法９８条１項１号），特許権持分を取得しようとする者は，移転登録が完了するまでは，特許権持分移転登録手続請求権は有しているものの，特許権持分そのものは保有していない。したがって，特許権持分移転登録手続請求権を，特許権持分とは離れて独立に譲渡することができるかという問題を立てること自体が誤りである。
また，被控訴人は，Ｅ及びＦの有する本件特許権の持分のうち，控訴人が被控訴人から剥奪したと主張する持分各１２分の１の控訴人への移転には，被控訴人の同意が必要であるなどと主張するが，移転登録が完了するまでは，Ｅ及びＦは，上記持分各１２分の１を保有しているわけではないから，それらの持分が控訴人に移転することも観念できず，被控訴人の同意が必要となる余地はない。仮に，通常の特許権譲渡契約等の場合であれば，被控訴人の同意が必要であるとしても，本件固定的役割分担合意においては，役割分担の定めに違反した場合には特許権が剥奪される効果が生じることを事前に合意しているのであって，実際に剥奪が実行される段階に至って改めて同意が必要であるわけがないから，本件４者は，本件固定的役割分担合意を合意した際に，剥奪された特許権が他の３者に移転する場合においては，あらかじめ同意していたか，同意しない権利を放棄していたというべきである。(ｳ)被控訴人は，被控訴人から控訴人に対する直接の特許権持分の移転登録は，中間省略登録となり，許されないと主張するが，移転登録が完了するまでは，Ｅ及びＦは，持分各１２分の１を保有しているわけではなく，同人らが特許権持分移転登録手続請求権を控訴人に譲渡し，控訴人がこの特許権持分移転登録手続請求権を行使すれば，持分各１２分の１は，被控訴人から，Ｅ及びＦを経由することなく，控訴人に直接移転することになるから，被控訴人から控訴人に対し直接の特許権持分の移転登録を認めることこそ，特許権持分の変動を正しく特許原簿に反映させることになる。
(ｴ)被控訴人は，Ｅ及びＦから控訴人への特許権持分移転登録手続請求権の譲渡は，訴訟信託に該当し，無効であると主張するが，Ｅ及びＦは，被控訴人から取得する本件特許権の持分各１２分の１を控訴人に譲渡する意思を真に有しており，Ｅ及びＦが本件特許権の持分各４分の１を保有し，控訴人が持分２分の１を保有することになることを真に納得して，特許権持分移転登録請求権譲渡契約書（甲９１，９２）に署名したものであるから，訴訟行為をさせることを主たる目的として信託したものではない。
イ被控訴人の主張
(ｱ)控訴人は，Ｅ及びＦから，両名の本件特許権に係る持分各１２分の１の移転登録手続請求権を譲り受けたと主張するが，平成２９年６月１日付け控訴理由書兼訴えの変更申立書の提出時点において主張可能であったから，少なくとも重大な過失により時機に後れて提出したものであり，次回期日に侵害論の心証開示を控えた段階での提出は訴訟の完結を遅延させることも明らかであるから，時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条１項）として却下すべきである。(ｲ)特許権持分移転登録手続請求権は，特許権の持分を取得した者が，その持分に係る移転登録を受けるための権利であるから，その特許権の持分から離れて独立に譲渡の対象となるものではない（特許法９８条１項）。この理は，特許権持分移転登録手続請求権が，契約によって生じた場合も同様である。(ｳ)Ｅ及びＦから控訴人に特許権持分移転登録手続請求権が移転するためには，その前提として，Ｅ及びＦの有する特許権持分のうち，控訴人が被控訴人から剥奪したと主張する持分各１２分の１が控訴人に移転することを要するが，この持分の移転には，現時点において特許権者として原簿に登録されている被控訴人の同意が必要であり，同意のない持分の移転は効力を生じない（特許法７３条１項，９８条１項）。そもそも登録が効力発生要件である以上，登録されていない特許権の持分の移転は観念できず，Ｅ及びＦから控訴人への特許権の持分の移転は，被控訴人からＥ及びＦへの持分移転登録が完了した後にのみ可能である。(ｴ)控訴人の主張は，本来であれば，被控訴人からＥ及Ｆ，Ｅ及びＦから控訴人へと順次持分移転登録手続をすべきであるにもかかわらず，被控訴人からＥ及びＦへの移転登録手続がされていないことを奇貨として，被控訴人から控訴人へと中間省略登録手続を求めるものである。特許権の移転は登録が効力発生要件であることからすると（特許法９８条１項），移転登録原因の内容と一致しない中間省略登録が認められる余地はない。
(ｵ)本件において，控訴人が，Ｅ及びＦから特許権持分移転登録手続請求権を譲り受けた理由は，控訴人のみが訴訟当事者であることに鑑み，控訴人に同請求権を一旦移転させ，被控訴人から特許権の移転登録を受けた後に，Ｅ及びＦに移転登録して，特許権持分の実態と登録とを整合させようとするものであることは明らかである。
そうすると，Ｅ及びＦにおいて，控訴人との間で，本件訴訟を主たる目的として本件特許権の持分の管理を内容とする契約を締結したものと評価できることになるから，上記譲渡は，訴訟信託に該当し，無効である（信託法１０条）。(14)争点(2)オ（控訴人の持分移転登録手続請求が権利濫用となるか）
ア被控訴人の主張


被控訴人は，控訴人が，購入数量の保証要求や法外な値上げ要求などを行ったために被告各商品の独自生産に切り替えざるを得なくなった。控訴人が被控訴人に対する唯一の製品供給元であり，被控訴人が当該製品について日本で販売事業を行っているという関係にあったことに鑑みると，本件では控訴人の行為により被控訴人の事業を容易に困難ならしめ，契約１３条違反に誘導することが可能である。控訴人はいくつかの行為によって，被控訴人をして独自生産に切り替えざるを得ない事情を作出しているのであって，被控訴人の債務不履行は控訴人の行為によって誘導された。他方，結ばない靴ひもの市場は日本だけでなく全世界にわたるのであり，本件特許は，各国で対応出願され，特許となり，控訴人は，日本市場以外でも積極的に販売を行っている。被控訴人が日本で生産することとしても，控訴人には広大な市場が残されている。このような状況において，控訴人が被控訴人の債務不履行や，その効果である権利剥奪効を主張することは，信義則に反し，権利の濫用である。
また，前記(12)イ(ｱ)ｄのとおり，本件において控訴人が被控訴人に対して行った，①自己以外のメーカーと取引してはならないと要請する行為，すなわち日本でＦ以外の工場から結ばない靴ひもを調達してはならないと要請する行為，②月１０万ペアの靴ひも購入を迫る行為は，いずれも独占禁止法の禁止する行為である。しかも，控訴人は自ら日本市場において販売することを企図していたものであるから，単純な生産者ではなく，日本市場に参入することによって被控訴人の競合者となるという点で，より悪質である。控訴人は，契約１３条を利用して，独占禁止法に違反する行為により日本市場参入を企図したと評価されるべきであり，このような控訴人の請求は，権利濫用である。
イ控訴人の主張
被控訴人は，控訴人の持分移転登録手続請求が権利濫用であると主張するが，否認し，争う。被控訴人が，控訴人ら３者が製造する結ばない靴ひもの取扱いをやめれば，控訴人ら３者は日本での販路を失う結果になるのであって，本件４者の地位はいずれも対等である。控訴人ら３者が被控訴人より優越的地位にあるといった状況はない。
(15)争点(3)（差止請求の可否）
ア控訴人の主張
(ｱ)前記(1)ア(ｱ)のとおり，被控訴人は，本件特許権を侵害しているので，本件には特許法１００条１項が適用される。
被控訴人は，特許権の共有者の一部が特許法７３条２項の「別段の定」をしたという架空の事例に基づく主張をするが，共有特許権者全員で締結した契約に被控訴人が違反したという本件とは全く関係がないし，差止め等を誰が求められるのかという請求主体性の問題と特許権侵害として差止請求ができるかという問題は別の問題であるから，「債権的効力」として一律に決しようとする被控訴人の解釈は誤りである。
(ｲ)被控訴人は，差止めの対象範囲について，結ばない靴ひもを日本で販売する行為は，被控訴人が日本に生産移管する以前から行ってきたもので，「別段の定」によっても禁じられていないから，差止めの対象にならないと主張する。しかし，日本における被控訴人の被告各商品の製造行為のみならず，その販売行為も，契約１３条に違反するものであり，本件特許権１の侵害行為に当たる。特許法７３条２項によると，「別段の定」に違反した共有者は，あらゆる形態の特許発明の実施権限を喪失する。
したがって，被控訴人の上記主張は，誤りである。
(ｳ)被控訴人は，控訴人の差止請求が権利の濫用であると主張する。しかし，仮に，被控訴人において，市場に製品を供給することが不可能となり，結ばない靴ひもビジネスにおける売上げ及び市場の信頼を全て失い，会社の存亡にも関わる事態が発生したとしても，特許発明の実施である生産又は販売をすることについて，事前の協議及び許可を要するものとして制限する「別段の定」を結んでおきながら，控訴人ら３者との事前の協議及び許可を経ずに，被告各商品の製造，販売を独自に開始することにより本件特許権を侵害したのであるから，上記のような結果は，当然の結果であり，自ら招いた事態である。被控訴人が控訴人ら３者との協議を一方的に打ち切り，日本への生産移管を行ったのは，日本における結ばない靴ひもの販売による利益を独占しようとした自らの判断によるものであり，控訴人の帰責性はない。
イ被控訴人の主張
(ｱ)仮に，被控訴人が特許法７３条２項の「別段の定」に違反したとしても，それは，控訴人と被控訴人との間の債務不履行を構成するにすぎず，特許権侵害を構成するわけではない。特許法９８条により登録された正当な特許権者である被控訴人に対し，特許法上特別に認められる物権的請求権である差止請求権が生じる余地はない。
また，特許権侵害に基づく差止請求は特許権の保存行為であり，各共有者が単独で差止請求を提起することができると解されているところ，仮に特許権者としてＡ，Ｂ，Ｃ及びＤの４者が存在し，そのうちＡとＢとが契約において特許法７３条２項の「別段の定」をした場合，Ｂによる「別段の定」違反が特許権侵害を構成するとするならば，契約当事者でないＣやＤもまた，Ｂに対して差止めを求めることができることとなり不合理である。したがって，この意味においても，「別段の定」違反には債権的効力しか生じないというべきである。
(ｲ)仮に，差止請求が認められるとしても，特許法は特許権の実施について「生産」と「譲渡」とを区別しているから（２条３項１号），差止めの対象範囲を論ずる場合も，特許法の規定に従い，製造と販売とを区別すべきである。被控訴人の日本への生産移管は，本件製造会社に被告各商品を製造させる行為と，被告各商品を日本で販売する行為とに区別されるところ，後者については，被控訴人が日本に生産移管する以前から行ってきたものであるから，「別段の定」によっても禁じられていない行為である。「別段の定」が存在する場合に，共有特許権者がどの範囲で発明を実施することができるものであるかは，契約の内容に従って決定される。「別段の定」に違反した場合，当該契約の内容にかかわらず，「別段の定」によって許されていた実施行為までもが一律に禁止されるとする控訴人の主張は，特許法７３条２項の明文に反するものである。
したがって，差止請求は，被控訴人の日本での製造行為を禁ずるものにしかなり得ない。


(ｳ)控訴人は，遅くとも平成２８年１０月２３日以降，日本で結ばない靴ひも「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売し，契約１３条に定める「別段の定」に違反している。被控訴人は，控訴人との間で十分に協議を重ねた上で日本での生産に踏み切ったものであり，被控訴人が日本への生産移管を行ったことについて，控訴人の帰責性は高い。しかるに，控訴人による差止請求を認めた場合，控訴人のみが日本市場において結ばない靴ひものビジネスを展開することができることになり，被控訴人の作り上げた市場をそのまま独占する結果となるため，判決によって被控訴人ブランドへのフリーライドが是認されることになり，著しく不合理である。また，これについて，被控訴人が控訴人に対して差止請求権を行使することによってしか是正ができないというのでは，あまりにも迂遠である。以上のとおりであるから，本件において，差止めの必要性は存在せず，控訴人による差止請求権の行使は，権利の濫用として許されないというべきである。(16)争点(4)（被控訴人が無権利者であることの確認の利益の有無）
ア控訴人の主張
「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売したのは訴外会社であり，控訴人ではない。また，訴外会社の設立は平成２８年１２月５日であって，それ以前の同年１０月２３日に控訴人及びその関係者が「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を日本において販売していたことはない。また，被控訴人が，控訴人らの許可なく，同年４月以降，日本において被告各商品の製造，販売を開始した瞬間に，被控訴人の本件特許権の持分は契約１３条により剥奪された（控訴人ら３者に移転した）と同時に，被控訴人は本件４者の協調関係から排除されているから，被控訴人に対する事前の協議及び許可は不要である。したがって，控訴人は無権利者ではない。
イ被控訴人の主張
控訴人は，遅くとも平成２８年１０月２３日以降，日本で，被控訴人に対して協議及び許可を求めることなく，本件発明の実施品である「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の販売を開始した。
仮に，契約１３条後段が特許法７３条２項の「別段の定」を規定したものであるとすると，控訴人もまた，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の販売により，同日以降，本件特許の持分が剥奪され，無権利者の状態にある。
このような控訴人が現在の被控訴人の本件特許権の持分について確認しても，紛争の直接かつ抜本的な解決のために適切ではないから，控訴人には，本件特許権持分について確認の利益がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の請求（当審において拡張された請求を含む。）のうち，特許権侵害に基づく損害倍賠償請求については，１億５２１４万３１５７円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がなく，特許法１００条１項に基づく差止請求と本件特許権の持分移転登録手続請求にはいずれも理由があり，被控訴人が本件特許権の持分を有さないことの確認の訴えは，不適法であると判断する。その理由は，次のとおりである。１争点(1)ア(ｱ)（特許法１０２条２項の適用の可否）について(1)被控訴人は，被１１７控訴人も，特許法９８条によって認められた正当な特許権者であること，特許法７３条２項の「別段の定」に違反したことは，特許権者間の債務不履行を構成するにすぎないから，本件に特許権侵害に適用されるべき特許法１０２条２項の適用はないと主張する。
しかし，本件において，被控訴人が契約１３条という特許法７３条２項「別段の定」に違反し，その結果，被控訴人の日本における被告各商品の製造，販売が控訴人ら３者の特許権を侵害することになり，不法行為を構成することは，中間判決が判断したとおりである。
したがって，被控訴人の主張を採用することはできない。(2)被控訴人は，控訴人は，もともと本件発明の実施品を日本で直接販売していなかったから，特許法１０２条２項は適用されないし，控訴人は平成２８年４月１日から平成２９年６月３０日までの間は，日本において本件発明を一切実施しておらず，その可能性もなかったものであるから，この期間において，特許法１０２条２項の適用はない，Ｅ及びＦは，日本における販売を想定していなかったから，同人らの損害賠償請求権については，特許法１０２条２項の適用はないと主張する。特許法１０２条２項は，民法の原則の下では，特許権侵害によって特許権者が被った損害の賠償を求めるためには，特許権者において，損害の発生及び額，これと特許権侵害行為との間の因果関係を主張，立証しなければならないところ，その立証等には困難が伴い，その結果，妥当な損害の塡補がされないという不都合が生じ得ることに照らして，侵害者が侵害行為によって利益を受けているときは，その利益の額を特許権者の損害額と推定するとして，立証の困難性の軽減を図った規定である（知的財産高等裁判所平成３０年（ネ）第１００６３号令和元年６月７日特別部判決〔以下，「知財高裁令和元年６月７日判決」という。〕）。そして，特許法１０２条２項には，特許権者が当該特許発明の実施をしていることを要する旨の文言は存在しないこと，同項は，損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられた規定であって，その効果も推定にすぎないことからすると，同項を適用するための要件を，殊更厳格なものとする合理的な理由はなく，特許権者が当該特許発明を実施していることは，同項を適用するための要件とはいえず，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，特許１０２条２項の適用が認められると解すべきである（知的財産高等裁判所平成２４年（ネ）第１００１５号同２５年２月１日特別部判決）。控訴人，Ｅ及びＦも，本件特許権１の共有持分者であり，本件４者は，本件発明１－１の実施について，①Ｆが中国国内の工場で実施品を製造し，②これをＥが梱包し，③これを控訴人が仕入れ，④被控訴人がこれを日本に輸入して販売することとし，そのような販売形態（本件販売形態）で本件発明１－１の実施品の日本における販売が長年続けられてきたことは，当事者間に争いがない。そうすると，控訴人ら３者は，日本における本件発明１―１の実施品に関し，本件販売形態によって利益を得ていたものである。


そして，証拠（乙４０，８８）及び弁論の全趣旨によると，控訴人は，平成２８年１２月５日に訴外会社を設立し，訴外会社は，遅くとも，平成２９年６月３０日には，本件発明の実施品である「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の販売を開始したことが認められる（被控訴人は，乙３７に基づいて，控訴人が平成２８年１０月２３日以降，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売したと主張するが，乙３７は，オンライン市場のＡｍａｚｏｎにおいて，「coolknot特許取得済みno   tieConstant」を販売するウェブページの写しであり，Ａｍａｚｏｎ.ｃｏ．ｊｐでの取り扱い開始日が平成２８年１０月２３日と記載されているものであるが，並行輸入品とも記載されており，この商品の販売と控訴人との関係が不明であるので，これに基づいて，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」が同日以降，控訴人によって販売されたと認めることはできない。）。後記１２(1)，(2)アのとおり，被控訴人は，平成２８年４月に被告各商品を日本において製造，販売したことによって契約１３条に基づいて本件特許権の共有持分が剥奪される者であり，控訴人は，被控訴人との協議や許可を経ることなく，本件発明の実施品を日本において製造販売することができるものである。これらの事実からすると，控訴人ら３者には，被控訴人による日本における製造，販売行為がなかったならば日本における本件発明の実施品に係る利益が得られたであろうという事情が存在すると認められる。
したがって，控訴人については，本件対象期間の全期間について，特許法１０２条２項の適用が認められるし，また，Ｅ及びＦの損害賠償請求についても，特許法１０２条２項の適用が認められるというべきである。
(3)被控訴人は，被控訴人も共有特許権者であるため，侵害によって生じた損害賠償請求権のうち４分の１は，被控訴人に帰属することで混同により消滅すると主張する。
しかし，後記１２(1)のとおり，被控訴人は，平成２８年４月に被告各商品を日本において製造，販売したことにより，契約１３条に基づいて本件特許権の共有持分が剥奪されることになる者であり，特許法７３条２項の「別段の定」に反することによって，他の共有者らに対し，本件特許権の侵害者となる者であるから，このような被控訴人が未だに本件特許権の特許権者として登録されているからといって，他の共有者である控訴人ら３者との間で，特許権侵害の損害賠償請求権が被控訴人に帰属すると認めることはできない。
したがって，被控訴人の上記主張を採用することはできない。(4)被控訴人は，控訴人が被控訴人に対して請求できる損害は，被控訴人が被告各商品の生産を中国から日本に切り替えたことに基づく損害，すなわち，被控訴人が引き続き控訴人から中国産キャタピランを仕入れていた場合に得べかりし利益と，現状との差額に限定される，控訴人による中国産キャタピランの輸出に係る事業が赤字であったから，控訴人には損害が生じていない，訴外会社は，日本において「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売しているから，控訴人には損害がないと主張する。特許法１０２条２項の趣旨は，前記(2)のとおりであり，特許法１０２条２項の上記趣旨からすると，同項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額とは，原則として，侵害者が得た利益全額であると解するのが相当であって，このような利益全額について同項による推定が及ぶと解すべきである（知財高裁令和元年６月７日判決）。
もっとも，侵害者の側で，侵害者が得た利益の一部又は全部について，特許権者が受けた損害との相当因果関係が欠けることを主張立証した場合には，その限度で上記推定は覆滅されるものということができる（知財高裁令和元年６月７日判決）。しかし，後記１２(1)，(2)アのとおり，被控訴人が日本において被告各商品を製造，販売したことにより，被控訴人は本件特許権の持分を剥奪されることになる者であり，控訴人は，被控訴人との間で，日本において本件発明の実施品を販売することを禁じられることはないから，控訴人の利益が上記差額に限られる理由はない。また，仮に，控訴人が本件販売形態により被控訴人に中国産キャタピランを販売していた間，その事業が赤字であったとしても，控訴人が日本において本件発明の実施品を直接販売することができるようになったときに，控訴人が利益を受けることができなかったということはできない。さらに，訴外会社が日本において「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売しているからといって，控訴人に損害がないということができないことは明らかである。したがって，被控訴人が得た利益の一部又は全部について，控訴人が受けた損害との相当因果関係が欠けるということはできない。(5)以上から，本件においては，本件対象期間について，Ｅ及びＦから譲渡を受けた部分を含め，控訴人の損害賠償請求権について，特許法１０２条２項の適用が認められる。
２争点(1)ア(ｲ)（被控訴人の受けた利益の額）について(1)本件対象期間中の被告各商品の売上げについてア(ｱ)後掲の証拠及び調査嘱託の結果によると，グループＡ（被控訴人から直接購入したと回答した取引先〔Ａ列は，調査嘱託の際の整理番号〕）の本件対象期間中の取引数量及び金額は，別紙１の番号１～１８２の「裁判所の認定」の「⑤ツインズから直接購入分」の「数量（ペア）」及び「税抜き金額（円）」欄記載のとおりと認められ，合計●●●●●●●●ペア，総額●●●●●●●●●●●円となる。
(ｲ)上記認定の補足説明
ａ同一の会社であると認められるもの
証拠（乙４０９，調査嘱託の結果）によると，番号１１４の取引先は，番号２９６の取引先と同じ会社であり，番号２９６の取引先は，本件対象期間内に被控訴人との取引がない旨回答していることが認められる。
また，証拠（乙４０９，調査嘱託の結果）によると，番号１５８の取引先の調査嘱託の回答と，番号１５９の取引先の乙４０９記載の取引金額が一致しているため，両社は同じ会社であると認められる。
さらに，証拠（乙４０９，調査嘱託の結果）によると，番号１６８の取引先は，番号２７１の取引先と同じ会社であり，番号２７１の取引先は，本件対象期間内に被控訴人との取引がない旨回答していることが認められる。
ｂ取引金額の回答がなかった取引先について


調査嘱託の結果によると，番号１８２の取引先は，「キャタピラン７５ｃｍ」と安全靴のセット●セットを１セット当たり●●●●円（税込）で購入したと回答していることが認められる。控訴人は，番号１８２の取引先「キャタピラン７５ｃｍ」の取引金額の算定において，単価を調査嘱託の回答の平均単価●●●円を下回る●●●円と主張しているため，この単価を用いると，取引価格は，●●●●●●●●●●●●●●●●と認められる。
ｃ消費税の加算について
以下の取引先は，調査嘱託の取引金額の回答が，いずれも消費税を含んだ金額であることが認められるため，割戻し計算を行った（１円以下四捨五入。以下の計算において同じ。）。
①番号１１の取引先●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●
②番号２３の取引先●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●③番号３４の取引先●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●
④番号６７の取引先●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●⑤番号１３２の取引先●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●
⑥番号１３４の取引先●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●
⑦番号１３８の取引先●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●
⑧番号１６７の取引先●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●
⑨番号１６９の取引先●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●
ｄ返品処理について
調査嘱託の結果によると，以下の取引先には返品があることが認められるため，これらを反映すると，本件対象期間中の取引数量及び取引金額は，それぞれ以下のとおりとなる。
①番号５の取引先
取引数量●●●●●●ペア
取引金額●●●●●●●●●円
②番号３７の取引先
取引数量●●●●ペア
取引金額●●●●●●●●円
③番号４１の取引先
取引数量●●●ペア
取引金額●●●●●●●円
④番号４６の取引先
取引数量●●ペア
取引金額●●●●●●●円
ただし，上記金額は消費税込みの金額なので，それを割り戻すと●●●●●●●円となる。
⑤番号１３５の取引先
取引数量●●●ペア
取引金額●●●●●●円
ｅキャタピーエアーの取引分を含んでいるか否か等について後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の取引先については，次のとおり認められる。
①番号１１の取引先
乙４５４には，番号１１の取引先の調査嘱託の回答には，平成３０年９月１８日の売上げであるキャタピラン７５ｃｍとキャタピーエアーの合計●●●本が含まれているとの記載がある。
証拠（乙４０９，乙４５５の２２）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人の会計帳簿には，平成３０年９月１８日の被告各商品及びキャタピーエアーの取引数量は●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円と記載されていることが認められるが，番号１１の取引先の調査嘱託の回答は，「キャタピラン（７５ｃｍ）」について，数量●●●ペア，金額●●●●●●●円（税込み）というものであるから，番号１１の取引先の調査嘱託の回答に本件対象期間外の取引やキャタピーエアー分が含まれていると認めることはできない。
②番号３０の取引先
証拠（乙４０９，４５４，乙４５５の１１，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によると，番号３０の取引先の調査嘱託の回答に記載された「キャタピラン（その他）」の取引数量及び取引金額が，被控訴人の会計帳簿に記載された本件対象期間中のキャタピーエアーの取引数量●●●●ペア及び取引金額●●●●●●●円とそれぞれ一致することが認められるため，番号３０の取引先の調査嘱託の回答の「キャタピラン（その他）」はキャタピーエアーの取引分であると認められる。これを控除すると，取引数量は●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●●円と認められる。なお，乙４５４には，調査嘱託の回答に記載された単価が高額であるため，番号３０の取引先の調査嘱託の回答に記載されたキャタピーアスリートは他社から購入した分である旨の指摘があるが，番号３０の取引先は，調査嘱託に対し，被控訴人から購入したものと被控訴人以外から購入したものについてそれぞれ別に回答しているから，被控訴人の上記指摘を採用することはできない。
③番号４０の取引先
調査嘱託の結果によると，番号４０の取引先の調査嘱託の回答の「キャタピラン（その他）」には「キャタピーエアー」と記載されていることが認められるから，これを控除すると，被告各商品の取引数量は●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円であると認められる。
④番号７５の取引先


調査嘱託の結果によると，番号７５の取引先の調査嘱託の回答には，平成２８年３月２１日から平成２９年１２月３１日までの仕入高は●●●●●●●●●円，品別は不明との記載があることが認められるところ，証拠（乙４０９，４５４，乙４５５の１２）及び弁論の全趣旨によると，上記期間の取引として，キャタピーエアーの●●●●ペア，●●●●●●●円が含まれていると認められる。平成２８年３月２１日から平成２９年１２月３１日までの取引期間について，控訴人は，この期間の被告各商品の単価を調査嘱託の回答の平均単価を上回る４１０円として取引数量の算定をしているため，控訴人の主張に基づいて単価４１０円とすると，平成２８年３月２１日から平成２９年１２月３１日までの取引数量は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●となる。これに，平成３０年１月１日から同年８月３１日までの購入数●●●●ペアを加えると，平成２８年３月２１日から平成３０年８月３１日までの取引数量は，●●●●●●●ペアとなる。ここから，キャタピーエアーの取引数量及び金額を控除すると，取引数量は●●●●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●●●円と認められる。さらに，番号７５の取引先の調査嘱託の回答は，上記のとおり，平成２８年３月２１日から同月３１日までの分も含んだものであるところ，証拠（乙４５５の１３）によると，この期間の取引数量は●●●●本，取引金額は●●●●●●●●円となることが認められる。
これを控除すると，取引数量は●●●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●●●円となる。
⑤番号８５の取引先
乙４５４には，番号８５の取引先について，キャタピーエアーの回答が混ざっている可能性があるとの指摘があるが，これを認めるに足りる証拠はない。
⑥番号９４の取引先
証拠（乙４０９，乙４５５の３，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によると，番号９４の取引先の調査嘱託の回答に記載された「キャタピラン（その他）」の取引数量及び取引金額が，被控訴人の会計帳簿に記載された本件対象期間中のキャタピーエアーの取引数量●●●ペア及び取引金額●●●●●●●円とそれぞれ一致することが認められるため，番号９４の取引先の調査嘱託の回答の「キャタピラン（その他）」はキャタピーエアーの取引分であると認められる。これを控除すると，取引数量は●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●●円と認められる。
⑦番号１０５の取引先
調査嘱託の結果によると，番号１０５の取引先の調査嘱託の回答には，「キャタピラン（その他）」に「キャタピーエアー」と記載されていることが認められるから，これを控除すると，被告各商品の取引数量は●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円と認められる。
⑧番号１０７の取引先
証拠（乙４０９，乙４５５の１，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によると，番号１０７の取引先の調査嘱託の回答に記載された「キャタピラン（その他）」の取引数量及び取引金額が，被控訴人の会計帳簿に記載された本件対象期間中のキャタピーエアーの取引数量●●●ペア及び取引金額●●●●●●円とそれぞれ一致することが認められるため，調査嘱託の回答の「キャタピラン（その他）」は，キャタピーエアーの取引分であると認められる。これを控除すると，取引数量は●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円と認められる。
⑨番号１１０の取引先
調査嘱託の結果によると，番号１１０の取引先の調査嘱託の回答には，「キャタピラン（その他）」に数量●●●ペア，●●●●●●円と記載されていると認められるところ，この金額は，数量に比して極めて低額である（単価が４３．６円となる。）。証拠（乙４０９，乙４５５の６）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人の会計帳簿には，本件対象期間中のキャタピーエアーの取引数量が●●●ペア，金額●●●●●●●円と記載されていることが認められるから，番号１１０の取引先の調査嘱託の「キャタピラン（その他）」の回答は，キャタピーエアーの取引分であると認めるのが相当である。
そうすると，取引数量は●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円であると認められる。
⑩番号１１９の取引先
証拠（乙４０９，乙４５５の１６，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によると，番号１１９の取引先の調査嘱託の回答に記載された「キャタピラン（その他）」の取引数量及び取引金額が，被控訴人の会計帳簿に記載された本件対象期間中のキャタピーエアーの取引数量●●ペア及び取引金額●●●●●●円とそれぞれ一致することが認められるため，番号１１９の取引先の調査嘱託の回答の「キャタピラン（その他）」は，キャタピーエアーの取引分であると認められる。これを控除すると，取引数量は●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円と認められる。ｆ調査嘱託の回答が本件対象期間以外のものを含んでいるか否か等に
ついて
①番号１の取引先
調査嘱託の結果によると，番号１の取引先は，本件対象期間における被控訴人との取引について，取引数量●●●●●●●ペア，取引金額●●●●●●●●●●●円と回答していることが認められる。
他方，証拠（乙４０９，乙４５５の４）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人の会計帳簿では，番号１の取引先と被控訴人の間の平成２７年１２月から平成３０年８月のキャタピーエアーを含んだ取引数量は●●●●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●●●●●円（平均単価３４４円）となることが認められる。被控訴人の会計帳簿に基づく番号１の取引先と被控訴人の間の取引金額は，調査嘱託の回答と近似していること，取引本数には乖離があるが，調査嘱託の回答によると，単価が２５９円とかなり安価となるため，調査嘱託の回答に記載された取引本数には無償のサンプルなどが含まれている可能性もあり，取引本数の乖離を重視することはできないことからすると，調査嘱託に対する番号１の取引先の回答は，被控訴人の会計帳簿にあるとおり，平成２７年１２月から平成３０年８月までのキャタピーエアーを含んだ取引の内容である可能性が高い。したがって，番号１の取引先と被控訴人の取引については，乙４０９，４５４に基づき，取引数量は●●●●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●●●円と認めるのが相当である。
②番号３１の取引先


証拠（乙４０９，乙４５５の２１）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人の会計帳簿には，平成２７年９月の被告各商品の取引数量は●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円と記載されており，乙４５４には，番号３１の取引先と被控訴人の取引はこの１件のみであるとの指摘があることが認められるが，番号３１の取引先と被控訴人との間の取引が平成２７年９月の取引だけであると認めるに足りる証拠はないから，番号３１の取引先の調査嘱託の回答●●●●●●●●●●●●に平成２７年９月の取引が含まれていると認めることはできない。
③番号１０９の取引先
証拠（乙４０９，乙４５５の２）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人の会計帳簿では，平成２７年９月から平成３０年８月までの被告各商品の取引数量は●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円と記載されていることが認められる。これらは，番号１０９の取引先の調査嘱託の回答と一致するため，この回答は，本件対象期間以外の取引を含んでいると認められる。
証拠（乙４５５の２）によると，別紙２「番号１０９の取引先について」記載のとおり，平成２７年９月から平成２８年３月までの取引数量は●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円となることが認められるため，これを控除すると，取引数量は●●●ペア，取引金額は●●●●●●●円となる。
④その他，乙４５４には，以下の取引先について，調査嘱託の回答には，本件対象期間外の取引が含まれていると指摘がある。しかし，調査嘱託の回答が本件対象期間の取引としたものが，各取引先における被控訴人への発注日であるのか，被告各商品の納品日であるのか，被控訴人への代金支払日であるのかは明らかではないから，被控訴人の会計帳簿における請求日や売上日がそれぞれ下記のとおりであるとしても，調査嘱託の回答が本件対象期間に含まれないものを含んでいると認めることはできない。
ⓐ番号３７の取引先
請求日平成２８年４月１日，売上日    平成２８年３月３１日（乙４５５の８）
ⓑ番号４８の取引先
請求日・売上日平成２８年３月３０日（乙４５５の５）
ⓒ番号７６の取引先
請求日・売上日平成３０年９月５日，同月２１日（乙４５５の１７）
ⓓ番号１０６の取引先
請求日・売上日平成２８年３月３１日（乙４５５の１０）
ｇ単価が違うとの指摘について
①番号２５の取引先
乙４５４には，番号２５の取引先は，キャタピラン５０ｃｍの取引をキャタピラン７５ｃｍの取引として回答している上，単価が高額であり不正確であるとの指摘がある。
調査嘱託の結果によると，番号２５の取引先は，本件対象期間における被控訴人とのキャタピラン７５ｃｍの取引について，取引数量●●ペア，取引金額●●●●●●円と回答していることが認められ，単価は●●●円となる。この単価は，不合理なものとまではいえないから，乙４５４が指摘することは，番号２５の取引先の調査嘱託の回答の信用性を失わせるものであるとはいえない。
②番号３９の取引先
乙４５４には，番号３９の取引先の調査嘱託の回答のキャタピーゴルフの取引数量及び取引金額によると，単価が●●●●円となるため，回答にキャタピラン５０ｃｍ及び７５ｃｍの分を含めていると考えられるとの指摘がある。しかし，証拠（乙４０９，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によると，番号３９の取引先が回答する取引金額は，乙４０９に記載された取引金額の範囲内にあることが認められるから，乙４５４が指摘することは，番号３９の取引先の調査嘱託の回答の信用性を失わせるものであるとはいえない。
③番号４７の取引先
乙４５４には，番号４７の取引先の調査嘱託の回答の単価が誤っているとの指摘がある。
証拠（乙４５４，乙４５５の７，調査嘱託の結果）によると，番号４７の取引先が回答した取引数量の総数●●本は，被控訴人の会計帳簿に記載された取引数量と一致するが，番号４７の取引先が回答した取引金額は，被控訴人の会計帳簿に記載された取引金額よりも高額となっていることが認められる。しかし，番号４７の取引先の調査嘱託の回答によると，同取引先が被控訴人から購入したキャタピラン（７５ｃｍ）及びキャタピラン（５０ｃｍ）の単価は●●●円となることが認められ，この単価は，不合理なものとまではいえないから，乙４５４が指摘することは，番号４７の取引先の調査嘱託の回答の信用性を失わせるものであるとはいえない。
④番号６８の取引先
乙４５４には，番号６８の取引先の調査嘱託の回答は単価が不自然であるとの指摘がある。
番号６８の取引先の調査嘱託の回答によると，キャタピービジネスの単価が●●●●●●●●●●●●●●●●及びキャタピーゴルフの単価が●●●●●●●●●●●●●●●●と高額になることは認められるが，取引金額はいずれも乙４０９に記載された金額と一致するため，同取引先の調査嘱託の回答における取引数量の記載は不正確なものであると認められる。したがって，番号６８の取引先と被控訴人の取引数量は，乙４５４に基づき，●●ペアと認めるのが相当である。
⑤番号６９の取引先
乙４５４には，番号６９の取引先の調査嘱託の回答のキャタピービジネスの単価が●●●●円となり不自然であるとの指摘がある。
調査嘱託の結果によると，番号６９の取引先は，本件対象期間における被控訴人とのキャタピービジネスについて，取引数量●ペア，取引金額●●●●円，キャタピーアスリートについて，取引数量●ペア，取引金額●●●●円と回答しており，単価が高額となっており，不正確なものであると認められる。したがって，番号６９の取引先と被控訴人の取引については，乙４０９，４５４に基づき，取引数量は●ペア，取引金額は●●●●円と認めるのが相当である。
⑥番号１１６の取引先
乙４５４には，番号１１６の取引先の調査嘱託の回答は単価が誤っているとの指摘がある。
証拠（乙４５５の１８，調査嘱託の結果）によると，番号１１６の取引先は，キャタピラン７５ｃｍの取引数量を●●ペア，取引金額を●●●●●●●円と回答しているところ，この取引数量は，被控訴人の会計帳簿に記載された取引数量と一致するが，取引金額は一致しないことが認められる。


番号１１６の取引先の調査嘱託の回答によると，キャタピラン７５ｃｍは，単価が●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●となるため，同取引先のキャタピラン７５ｃｍの取引金額の回答は不正確なものであると認められる。そして，番号１１６の取引先の調査嘱託のキャタピーコードとキャタピーワークスニーカーの取引金額の回答が，いずれも乙４０９に記載された取引金額と相違しているところ，上記のとおり，同取引先の回答は不正確なものであることからすると，番号１１６の取引先と被控訴人との取引については，乙４０９，４５４に基づき，取引数量は●●●ペア，取引金額は●●●●●●円と認めるのが相当である。
⑦番号１６９の取引先
乙４５４には，番号１６９の取引先の調査嘱託の回答のキャタピラン５０ｃｍの単価が誤っているとの指摘がある。
調査嘱託の結果によると，番号１６９の取引先は，キャタピラン５０ｃｍの取引数量●●ペア，取引金額●●●●●●円（税込）と回答していることが認められ，単価は●●●円（税込み。税抜きであると●●●円）となるところ，この単価は，それ自体不合理なものとまではいえないから，乙４５４が指摘することは，同取引先の調査嘱託の回答の信用性を失わせるものであるとはいえない。
⑧番号１０４の取引先及び番号１１３の取引先
乙４５４には，番号１０４の取引先及び番号１１３の取引先の調査嘱託の回答が，いずれも単価を誤っているとの指摘がある。
証拠（乙４５５の９・１４，調査嘱託の結果）によると，番号１０４の取引先の調査嘱託の回答における取引数量は，被控訴人の会計帳簿に記載された取引数量と一致するが，取引金額は一致しないこと，番号１１３の取引先の調査嘱託の回答における取引数量は，被控訴人の会計帳簿に記載された取引数量と一致するが，取引金額は一致しないことが認められるが，いずれも，取引金額の違いはそれほど大きいものではなく，これらの取引先の調査嘱託の回答が信用できないものということはできない。
ｈその他の乙４５４の指摘について
①番号５２の取引先
乙４５４には，番号５２の取引先の平成２７年１０月からの集計が●●●●●●●円であり，調査嘱託の回答●●●●●●●●●●に近いとの指摘はあるが，平成２７年１０月からの集計が●●●●●●●円であると認めるに足りる証拠はないから，上記指摘を採用することはできない。
②乙４５４には，番号４４の取引先及び番号１３３の取引先は，被控訴人との取引履歴はない旨の指摘はある。しかし，両社とも，調査嘱託に対し，被控訴人から購入したものと被控訴人以外から購入したものについてそれぞれ別に回答し，被控訴人から購入したものを回答していることが認められるから，上記指摘を採用することはできない。
③番号８２の取引先
乙４５４には，番号８２の取引先の調査嘱託の取引数量の回答には，サンプル分が含まれている可能性があるとの指摘がある。
証拠（乙４５５の１９）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人の会計帳簿には，被控訴人は，番号８２の取引先に対し，サンプル分として被告各商品を交付しているとされていることが認められるものの，調査嘱託の回答に，特に不自然な点が認められないことからすると，番号８２の取引先の調査嘱託の回答に基づいて，取引数量及び取引金額を認定するのが相当である。
ｉその他
上記ａ～ｈに判示したもののほか，調査嘱託の回答の取引金額が，乙４０９に記載された取引金額と異なる取引先については，これらの取引先の調査嘱託の回答の取引数量及び取引金額が不正確なものであるとは認められないため，調査嘱託の回答の取引数量及び取引金額を採用し，乙４０９に記載された取引金額を採用しないこととする。
イ(ｱ)控訴人は，被控訴人が主張する個別の取引先に対する売上高（乙４０９）と調査嘱託の回答が異なることや，調査嘱託に回答しなかった取引があることなどから，被控訴人親密取引先の調査嘱託の回答は信用することができず，乙４０９の記載も信用することができないとして，別紙１の「④控訴人の主張（円）」欄のとおりの推計計算をすべきであると主張する。
しかし，乙４０９に記載された各取引先への売上高が調査嘱託の回答と一致するか，近似したものが多くある。そして，調査嘱託の回答が本件対象期間の取引としたものが，各取引先における被控訴人への発注日であるのか，被告各商品の納品日であるのか，被控訴人への代金支払日であるのかは明らかではないことなどを考慮すると，乙４０９に記載された各取引先の売上高と調査嘱託の回答に記載された各取引先の購入代金が一致しないとしても，このことから直ちに，乙４０９の記載が信用できないとか，調査嘱託の回答を信用できないとすることはできない。控訴人が別紙１の「④控訴人の主張（円）」において主張する推計計算は，その根拠に乏しいものであり，控訴人の主張する推計計算を採用することはできない。(ｲ)控訴人は，番号１８３の取引先から番号１９９の取引先まで（グループＢ）は，グループＡ（被控訴人から直接購入したと調査嘱託に回答した取引先と，被控訴人が提出した売上一覧表〔乙４０９〕に記載された取引先のうち，調査嘱託の対象としていなかった取引先）に含まれていない業者から購入したと回答しており，これらに対する売上高は，グループＡに対する売上高と重複しないから，これらの取引先（グループＢ）の取引金額全額を被控訴人の売上高とすることができると主張する。
しかし，グループＢの取引先とグループＡの取引先の間に，他の取引先が介在している可能性もあるのであるから，控訴人の主張を採用することはできず，グループＢの売上げを，被控訴人の売上げに含むことはできない。(ｳ)控訴人は，番号２０７の取引先は，番号８５の取引先から購入したと回答したが，番号８５の取引先が被控訴人から購入した販売金額よりも，番号２０７の取引先が番号８５の取引先から購入した金額が上回っているため，番号２０７の取引先の購入金額は，被控訴人の売上高とすることができると主張するが，番号８５の取引先が番号２０７の取引先に本件対象期間中に販売した被告各商品が，番号８５の取引先が本件対象期間中に被控訴人から購入したものであると認めるに足りる証拠はないから，控訴人の上記主張を採用することはできない。控訴人が同様の主張をする各取引先についても，同様の理由により控訴人の主張を採用することはできない。
したがって，被控訴人以外から被告各商品を購入したと調査嘱託に回答した取引先（グループＢ及びグループＣ）について，被控訴人の売上げと認めることはできない。


ウ(ｱ)被控訴人は，本件対象期間中に各取引先に売却した中国産キャタピランと被告各商品の合計金額を乙４０９のとおり記載しているところ，①調査嘱託の対象となっていないが，被控訴人が乙４０９に記載した取引先（別紙１のＡ欄に「嘱託外」と記載された取引先）に係る数量及び金額，②調査嘱託に回答しなかったが被控訴人が乙４０９に記載した取引先（別紙１のＥ欄に「回答なし」と記載された取引）に係る数量及び金額は，乙４０９の記載に基づき，本件対象期間内の被控訴人の売上げに計上すべきである。また，③被控訴人が乙４０９に記載したが，調査嘱託の回答には取引なしと記載している取引先（別紙１のＥ欄に「購入なし」と記載）については，調査嘱託の回答が，被控訴人への発注日，被告各商品の納品日，被控訴人への代金支払日のどの時点を基準として回答しているのかが不明であるものの，被控訴人は，これらの取引先からの売上げを本件対象期間内の売上げとして計上しており，乙４０９に照らすと，調査嘱託の回答は不正確なものであると認められるため，乙４０９の記載に基づき，これらも本件対象期間内の被控訴人の売上げとして認定すべきである。
上記①～③を計上すると，別紙１の「裁判所の認定」の「⑦乙４０９のみに記載されている取引先の取引額（円）」記載のとおり，合計●●●●●●●●●●●円となる。
この金額と，調査嘱託の結果から認定される被控訴人の売上金額●●●●●●●●●●●円を加えると，合計●●●●●●●●●●●円となる。(ｲ)本件対象期間の取引数量については，調査嘱託の結果に基づいて認定した売上金●●●●●●●●●●●円について，数量は●●●●●●●●ペアであるから，単価は●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●となる。そうすると，別紙１の「⑦乙４０９のみに記載されている取引先の取引額（円）」の合計●●●●●●●●●●●円に相当する取引数量は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●となり，上記(ｱ)の●●●●●●●●●●●円に相当する取引数量は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●となることが認められる。
(ｳ)ａ前記(ｱ)，(ｲ)の取引金額及び取引数量は，中国産キャタピランも含むものであると認められるところ，証拠（乙３４７，３４８，４０２）及び弁論の全趣旨によると，本件対象期間内の中国産キャタピランの取引数量は●●●●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●●●円であり，これらは日本産キャタピラン（被告各商品）よりも先に販売されたと認められるから，これを前記(ｱ)，(ｲ)の取引数量及び取引金額から控除すると，本件対象期間中の被告各商品の取引数量は●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，取引金額は●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●と認められる。
ｂこれに対し，被控訴人は，中国産のキャタピランの取引数量及び取引金額は，調査嘱託の結果等から認定される取引数量及び取引金額から乙３４８に記載された日本産のキャタピランの取引数量及び取引金額を控除したものであると主張する。
乙３４８に記載された本件対象期間中の中国産キャタピランと日本産キャタピラン（被告各商品）の取引数量及び取引金額の合計額は，いずれも，乙４０８，４０９に記載された本件対象期間中の売上数量（中国産＋日本産）及び売上金額（中国産＋日本産）よりも少ないものであるから，乙３４８には，本件対象期間中の中国産キャタピランと日本産キャタピラン（被告各商品）の売上数量及び売上金額が全て反映されているとは認められない。そして，中国産のキャタピランについては，平成２８年４月に被控訴人が被告各商品の製造，販売を開始した時点では，既に在庫として存在しており，被控訴人は，本件対象期間中の取引数量及び取引金額を乙３４８において，●●●●●●●ペア，●●●●●●●●●円としていたのであるから，本件対象期間中の中国産キャタピランの取引数量及び取引金額は，乙３４８に基づいて，上記のとおり認めるのが相当である。
なお，本件対象期間中の中国産キャタピランの取引数量及び取引金額が乙３４８に記載された●●●●●●●ペア，●●●●●●●●●円であるとして，乙４０８，４０９の取引数量及び取引金額からこれらを控除すると，本件対象期間中の被告各商品の取引数量は●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，取引金額は●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●となる。
ｃ調査嘱託の結果によると，本件対象期間において，被控訴人がモリトから購入した被告各商品は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●であり，スリーランナーから購入した被告各商品は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●であることが認められる。この数量は，上記ａで認定した被告各商品の取引数量を上回るものであるが，ある期間に委託製造先から購入した商品が全てその期間に販売されるとは限らないから，上記ａの取引数量の認定を左右するとまでいうことはできない。
エ(ｱ)控訴人は，被控訴人の本件対象期間中の被告各商品の売上げに関する主張が，被告各商品の単価やＴＬＣでの製造能力などからしても信用できないと主張するが，前記ウ(ｲ)で認定した調査嘱託の結果に基づく平均単価４０１円が不合理であるというべき事情は認められない上，ＴＬＣでは被告各商品のみを生産しているとは認められないことからすると，控訴人の主張を採用することはできず，前記ウの被告各商品の取引数量及び取引金額の認定が左右されることはない。(ｲ)控訴人は，被控訴人の被告各商品の売上げに関する主張は，被控訴人代表者が本件訴訟で裁判所に提出した陳述書（乙６０）の記載や，被控訴人代表者が雑誌などにおいて，被告各商品の売上数について述べたことや，被控訴人が控訴人に説明していたこと（甲１０４，１０５）と異なるものであるから，被控訴人の主張や証拠は信用できないと主張する。


しかし，被控訴人代表者が作成した陳述書（乙６０）には，本件発明１－１の実施品（中国産キャタピラン）は，平成２６年２月にテレビ番組で紹介されたことで１か月当たりの売上げが約４万ペアから１２万ペアに伸び，月平均１０万ペア程度を順調に販売していたが，平成２７年当時，月平均として８万４０００ペアになっていたなどと記載されているが，本件対象期間の被告各商品の売上げについての記載はない。また，甲１０４についても，平成２７年４月１日から同年９月３０日までの売上金額が記載されているものであるし，甲１０５も，平成２７年４月１日時点の出荷本数についての報告であるから，これらを基に，本件対象期間の被告各商品の売上げを推定することは相当ではない。
また，証拠（乙２５４～２５９，２６３，２６５，２７０，２７３，２８０，３０６，３０８～３１０，３１３，３１５，３１６）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人代表者は，キャタピランの過去の販売実績や，今後の販売数の見込み，累計販売数などについて新聞や雑誌のインタビューに答えるなどしており，「２０１４年度は年間１４０万個を販売」（平成２８年３月１７日付け新聞記事・乙２５５），「新潟県内で７月から生産を始めるほか，国内で他にも生産を委託し，月産１０万～１５万本作る。」，「２０１６年３月期は１３０万本を販売した。」，「自社生産に加え他社への委託生産も進め，合わせて月産１０万～１５万本体制とし，現在の輸入量とほぼ同じ数量を日本産として輸出できるようにする。」（平成２８年５月１３日付け新聞記事・乙２５６），「２０１３年３月から１セット９８０円で発売」，「３年目は１２０万セットという火が付いたような人気ぶりだ。」（平成２９年の雑誌記事・乙２７０），「１３年の発売以降，ランナーなどの間で人気が高まり，今では年間約１２０万セットを売り上げる同社の主力製品に成長した」（平成２９年３月２２日付け新聞記事・乙３１５），「１５年度は１００万本を突破，１６年度は１４０～１５０万本の売り上げを予測する。」（平成２９年夏号の雑誌記事・乙３０８），「現在，年間で販売するキャタピランは１２０万本，約４億円を売り上げている。」（平成２９年１２月号の雑誌記事・乙３０９），「今や年間約１３０万セットを売り上げるヒット商品に成長。」（平成２９年１２月２１日付け新聞記事・乙３１６），「キャタピラン年間１２０万個を販売」，「デビューから５年が経過したキャタピランの販売個数はここ数年，年間１２０万個前後で推移しています。」（平成３０年５月７日付け新聞記事・乙３０６）などの記載があることが認められる。しかし，これらの記事などに記載された年間販売個数及び累計個数は，いずれも被告各商品以外のキャタピランも含むものであると考えられる上，セールストークとして実際の数よりも大きい数を述べている可能性もあるから，これらの記載があるからといって，前記ウの被告各商品の取引数量及び取引金額の認定が左右されることはない。
(ｳ)控訴人は，被控訴人の取引先が増加したにもかかわらず，被告各商品の売上数量が下落することはあり得ないと主張し，それに沿った陳述書（甲１１４）を提出し，被控訴人の取引先であるエービーシー・マートの店舗数が増加していることを指摘する（甲１１７）が，同社の店舗数が増加したからといって，被控訴人の取引先や取引数が増加したということはできず，甲１１４の記載を採用することはできないから，前記ウの被告各商品の取引数量及び取引金額の認定が左右されることはない。
(2)被控訴人の経費について
ア控訴人は，被控訴人が乙３７２に基づいて主張する被控訴人の経費は信用できないと主張する。
しかし，乙３７２は，それを裏付ける書証（乙３４９～３６５，４２３～４３４，４３９，４４０）が提出されており，その内容を積極的に疑うべき事情も認められないから，乙３７２に基づいて経費を認定することが相当である。なお，乙４２１は，自社分（ＴＬＣ）の経費について，サンプル品などとして用いられ，実際の販売には用いていない被告各商品の経費を差し引いて計算したものであるというのであるが，被告各商品は，結ばない靴ひもとして，その性能を特徴として販売するものであることからすると，サンプル品なども被告各商品を販売するために必要なものであると認められ，被控訴人の経費には，取引先に販売したものの他，サンプル品などとして取引先に交付したものの製造に係る経費も認めるのが相当であるから，乙４２１ではなく，乙３７２に基づいて経費を認定することが相当である。
イ乙３７２に記載された各経費の金額は，本件対象期間中の被控訴人の経費から，結ばない靴ひもの製造販売事業とは無関係の経費を除外し，結ばない靴ひもの製造販売事業に関する経費を計上した上で，日本産キャタピラン等の製造販売のみに要する費用，中国産キャタピラン等と日本産キャタピラン等の販売の両方に要する費用を計上し，売上本数に応じて，日本産キャタピラン等の経費を計上し，他方，日本産キャタピラン等の製造に関する費目についても，被告各商品と被告各商品以外の日本産キャタピラン等に要する費用を製造原価で按分し，被告各商品の経費を計上したものであるところ，被控訴人は，本件対象期間内に販売した被告各商品の数量は●●●●●●●●ペアであると主張し，乙３７２に基づいて主張する被控訴人の経費について，この数量を用いて，中国産キャタピランと日本産キャタピラン（被告各商品）の双方に共通する経費を按分していることが認められる。しかし，本件対象期間中の被告各商品の取引数量は●●●●●●●●ペアと認められるから，乙３７２における中国産キャタピランと日本産キャタピランの双方に係る経費の上記按分計算は正確ではないことになる。
そこで，まず，乙３７２において，中国産キャタピランと日本産キャタピランの双方に係る経費とされているもの（別紙３「経費一覧表」〔以下，「別紙３」という。〕の黄色のセルの部分）について，別紙３の「売上」の「日本産売上比率」に記載された各月の比率に基づき，各月毎に中国産キャタピランと日本産キャタピランの双方に係る経費として算定すると，各月の該当欄に記載の金額となることが認められる。そして，これらについて，本件対象期間中の合計額を，中国産キャタピランの売上数●●●●●●●ペアと，日本産キャタピラン（被告各商品）の売上本数●●●●●●●●ペアで按分すると，それぞれ別紙３記載の「裁判所の認定額」欄記載のとおりとなる。
以上の点を除いて，被控訴人の経費の算定方法は，製造原価で按分している点も含めて相当なものであると認められる。


ウ次に，別紙３に記載された各項目及びその金額が，特許法１０２条２項の「侵害者に生じた利益」，いわゆる限界利益を算定する過程で差し引くべき経費として認められるか否かについて検討する。
(ｱ)原材料費について
ａ後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，「原料仕入高」（乙３４９，３７２，４２３），「租税公課（関税）」（乙３５０，３７２，４２３），「委託製造仕入高（スリーランナー，モリト）」（乙３５１，３７２），「包装費（スリーランナー，モリト，ＴＬＣ製専用）」（乙３５１，３７２，４２４），「包装費（パッケージﾞ，台紙，ＪＡＮシール）」（乙３５１，３７２），「包装外注工賃（国産製専用）」（乙３５１，３７２，４２４）及び「包装外注工賃」（乙３５１，３７２，４２４）は，いずれも，被告各商品を製造販売するために追加して必要となった費用であると認められるから，別紙３に記載された金額を限界利益を算定する過程で差し引くべき経費として認めるのが相当である。
なお，証拠（乙４０４～４０６）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人の発注書などの帳票に基づくと，本件対象期間中に被控訴人が発注した被告各商品の数量は，モリトに対する●●●●●●●ペア（合計額●●●●●●●●●ペアから合浸剤●●を差し引いたもの），スリーランナーに対する●●●●●●●ペア（合計額●●●●●●●●●から合浸剤●●個と，ランニングスピライザー等の●●●●●●を差し引いたもの）の合計●●●●●●●●ペアとなり，乙３７２では，本件対象期間中の本件製造会社に対する委託製造仕入高は●●●●●●●●●●●円とされていることが認められる（これによると単価は●●●円となる。）。これに対し，調査嘱託の結果によると，本件対象期間中の本件各製造会社との取引数量は合計●●●●●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●●●●●円（これによると単価は●●●円となる。）であることが認められるが，調査嘱託の回答が，本件対象期間の取引としたものが，被控訴人からの発注日であるのか，被告各商品の納品日であるのか，被控訴人からの代金支払日であるのかは明らかではないことなどを考慮すると，上記乙３７２の委託製造仕入高が信用できないとまでいうことはできず，委託製造仕入高については，上記の乙３７２の金額を採用するのが相当である。ｂ控訴人は，乙３５０の輸入関税の記載が乙３４５や乙３６２の記載と一致しないと主張するが，乙３５０の記載は，乙３４５の原材料の調達回数や，乙３６２の製紐機の調達回数よりも回数は少ないから，乙３５０の記載に基づいて，経費を認定するのが相当である。
また，控訴人は，「包装費（スリーランナー，モリト，ＴＬＣ製専用）」，「包装費（パッケージ，台紙，ＪＡＮシール）」，「包装外注工賃（国産製専用）」及び「包装外注工賃」について，乙３５１（補助元帳）には国内向け製品の経費とは認められない経費が含まれていると主張するが，根拠に乏しい主張であり，採用することはできない。
(ｲ)個別固定費について
ａ後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，個別固定費としての「賃金（製造担当者のみ）」（乙３５２の１・２，乙３７２），「法定福利費」（乙３５２の３・４，乙３７２），「工場消耗品費」（乙３５３，３７２），「製紐機修繕費」（乙３５４の２，乙３７２）及び「旅費交通費」（乙３５５，３７２）は，いずれも被告各商品を製造するために追加して必要となった費用であると認められるから，別紙３に記載された金額を限界利益を算定する過程で差し引くべき経費として認めるのが相当である。
控訴人は，「賃金（製造担当者のみ）」，「法定福利費」及び「旅費交通費」について，当該従業員は被告各商品の製造を担当しないのであれば，他の商品の製造等を担当するだけであるから，これらの費目は，被控訴人の侵害行為に関係なく必要となる費用であると主張する。しかし，被控訴人の従業員が他の商品の製造，販売を行うとしても，それぞれの時期において商品の製造数に応じて，雇用する従業員の数や勤務時間は変動すると考えられる上，乙３７２に記載されたこれらの経費は，被告各商品の製造に関するものとして算定されたものであるから，これらは，侵害品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費と認めるのが相当である。また，控訴人は，被控訴人の侵害行為に関係なく，被告各商品以外の商品の製造のために工場の賃借や製紐機の導入等が行われたといえるから，これらの費用は，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」とはいえないと主張するが，工場の賃借や製紐機の導入等とは異なり，「工場消耗品費」及び「製紐機修繕費」は，被告各商品を製造することにより増加する経費であると考えられるし，乙３７２に記載されたこれらの経費は，被告各商品の製造に関するものとして算定されたものであるから，これらも，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」と認めるのが相当である。
ｂ他方，証拠（甲１１５，乙３５４の１，乙３７１，４３９）及び弁論の全趣旨によると，「地代家賃」については，被控訴人は，ＴＬＣの製造ラインで，被告各商品だけでなく，被告各商品以外の結ばない靴ひもを製造したり，試作品を製造するなどしていることが認められるから，ＴＬＣに製造ラインを設置し，その製造ラインのために工場を賃借する費用が，被告各商品を製造販売するために追加して必要となった費用であると認めることはできない。したがって，これを限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
(ｳ)製造変動費について
ａ後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，「外注加工費」（乙３５６の１，乙３７２）及び「水道光熱費等」（乙３５６の２，乙３５７，３７２）は，いずれも被告各商品を製造するために追加して必要となった費用であると認められるから，別紙３に記載された金額を限界利益を算定する過程で差し引くべき経費として認めるのが相当である。
ｂもっとも，「製紐機の減価償却費」（乙３６２，３７２，４２５）については，前記(ｲ)ｂの「地代家賃」と同様に，製紐機を使用して，被告各商品だけでなく被告各商品以外の商品も製造していることからすると，被告各商品を製造するために追加して必要となった費用であると認めることはできないから，これを限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
(ｴ)運賃について


後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，「運賃（材料輸入時）」（乙３５８，３７２，４２３）及び「荷造り運賃(福山通運）」（乙３５９，３７２)は，いずれも被告各商品を製造販売するために追加して必要となった費用であると認められるから，別紙３に記載された金額を限界利益を算定する過程で差し引くべき経費として認めるのが相当である。
控訴人は，製造原価で按分する前の費用には，被告各商品以外の運賃も含まれているから，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」ということはできないと主張するが，製造原価で按分した後の運賃は，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」ということができることは明らかである。
(ｵ)在庫保管経費について
ａ証拠（甲１１５，乙３６３，３７１，３７２，４３９）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人は，同一建物内に工場部分と倉庫部分を設けており，倉庫部分には，ＴＬＣにおいて製造したキャタピランや，中国から輸入したキャタピラン，その他の商品などを保管していることが認められる。前記(ｲ)ｂのとおり，被控訴人は，ＴＬＣの製造ラインで，被告各商品だけでなく，被告各商品以外の結ばない靴ひもを製造したり，試作品を製造するなどしていることが認められる上，倉庫部分が工場部分と同一建物内に設けられていることからすると，被控訴人が当該建物を倉庫部分として賃借して使用することは，被告各商品を保管するかどうかにかかわらず，被控訴人にとって必要な経費であると認められる。
したがって，在庫保管のための「地代家賃」が被告各商品を製造販売するために追加して必要となった費用であると認めることはできず，これを限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
ｂもっとも，証拠（乙３６４，３７１，３７２）及び弁論の全趣旨によると，在庫保管経費としての「水道光熱費」は，被告各商品を製造販売することによって，追加して必要となった費用であると認められるから，別紙３に記された金額を限界利益を算定する過程で差し引くべき経費として認めるのが相当である。
(ｶ)販売管理費について
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，「支払手数料(販売口銭）」（乙３６０，３７２，４２６，４４０)，「業務委託費」（乙３６５，３７２，４２８）及び「広告宣伝費」（乙３１８，３６１，３７２，４２７，４２９～４３４）は，いずれも被告各商品を製造販売するために追加して必要となった費用であると認められるから，別紙３に記載された金額を限界利益を算定する過程で差し引くべき経費として認めるのが相当である。
控訴人は，被控訴人の主張に基づく売上げの減少からすると，「広告宣伝費」は功を奏していないから限界利益を算定する過程で差し引くべき経費に当たらないと主張するが，被控訴人が広告宣伝を行わなかったときには実際の被告各商品の売上げが確保できなかった可能性があるから，被控訴人が行った広告宣伝が功を奏していないと直ちにいうことはできない。したがって，広告宣伝費が限界利益を算定する過程で差し引くべき経費ではないということはできない。(ｷ)その他の控訴人の経費に関する主張で上記認定に反するものに理由がないことは，既に判示したところから明らかである。エ以上によると，本件対象期間の被告各商品に係る経費は，別紙３のとおり，●●●●●●●●●●●円と認められる。
(3)上記(1)及び(2)によると，本件対象期間中の被告各商品に係る被控訴人の限界利益は，●●●●●●●●●●●円と認められる。
３争点(1)ア(ｳ)（損害の覆滅事由の有無）について
(1)控訴人に損害がないという点について
被控訴人は，控訴人は，契約１３条により日本において本件発明の実施品を販売することを禁じられていたのであり，控訴人が中国産キャタピランを被控訴人に輸出していたときには当該事業は赤字であったから，被控訴人が被告各商品を日本において製造販売したことに関し，控訴人には損害がないと主張するが，この主張が認められないことは，前記１(2)，(4)で判示したとおりである。また，訴外会社も日本において「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の製造販売を開始していることは認められるが，そうであるからといって，訴外会社が「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を製造販売したことが，損害の推定の覆滅事由に当たると認めることはできないことは明らかである。
(2)控訴人に実施能力がないという点について
被控訴人は，平成２８年４月１日から平成２９年６月３０日までの間，控訴人に本件発明の実施能力がないと主張するが，控訴人が日本において本件発明１－１の実施品の販売を行っていなかった期間があるからといって，その間に控訴人が本件発明の実施品の販売を行うことができなかったというべき事情は認められないから，被控訴人が得た利益と控訴人が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情となると認めることはできない。
また，被控訴人は，控訴人は被控訴人の営業にフリーライドすることでしか売上げを立てることができないのであり，控訴人の営業能力が過小であると主張するが，被控訴人が主張する，被告各商品と「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を並べて販売したという事実によって，控訴人の営業能力が過小であると認めることはできず，これを損害推定の覆滅事由と認めることはできない。
したがって，被控訴人の上記主張を採用することはできない。
(3)被控訴人の顕著な営業努力について
被控訴人は，被告各商品の販売は被控訴人の顕著な営業努力によるものであると主張する。


証拠（乙１３１～３２１，３３７～３４０，３７４，３８１～３９７，３９９，４００，４２０，４２９～４３２）及び弁論の全趣旨によると，①キャタピランは，平成２５年２月頃から，新聞，雑誌やその他マスメディアにおいて，当初はひもを結ばない靴ひもという画期的な商品であるとして，後には，これに加えてヒット商品であるなどとして取り上げられており，平成２６年２月２日の「がっちりマンデー」（乙２７５），同年３月の「シューイチ」（乙２７６），平成２７年１月の「ヒルナンデス」（乙２７７），同年２月の「Ｎスタ」（乙２７８），同月の「ＺＩＰ」（乙２７９），同年１１月の「おはよう日本」（乙２８１）や「ウラマヨ」（乙２８０）などの情報番組で取り上げられ，反響を得たこと，②被控訴人代表者は，被告各商品の販売のため，Ｉの著書において被控訴人代表者やキャタピランの開発に至る経緯を紹介してもらったり，その他の著名人に紹介してもらい，このような著名人と被控訴人代表者との交流をＳＮＳを通じて発信するなどし，また，千葉県知事や船橋市長とも知り合いとなり，被告各商品の認知を得たこと（乙３３７，３８１～３９７，３９９），③被控訴人は，サッカーチームである「ＳＣ相模原」，プロ野球の「北海道日本ハムファイターズ」，プロバスケットボールチーム「千葉ジェッツ」，ラグビーチーム「クボタスピアーズ」などとそれぞれスポンサー契約を締結し，競技場でのイベント，コラボグッズの販売や協賛品の配布などによってキャタピランを宣伝していること（乙２４０，２９７，３０１，３０２，３３７，３７４），④被控訴人は，東京マラソンＥＸＰＯや名古屋マラソンＥＸＰＯなどのスポーツイベントにキャタピランを出品したり，協賛品としてキャタピランを配布したり，ランニングイベントに協賛するなどしたこと（乙２８６～２９３，２９５，２９６，２９８～３００，３７４，４２０，４２９，４３１，４３２），⑤被控訴人は，元プロ野球選手のＬ，プロゴルファーのＭ（乙１７８，１７９），マラソン界のＮ（乙２８６），女子マラソン選手のＯなどにキャタピランアンバサダーに就任してもらい，同人らにキャタピランの広告活動を行ってもらっていること（乙３３７，３８４），⑥被控訴人は，平成２６年に「キャタピランランニングクラブ（ＣＲＣ）」を発足させ，ランニングイベントを定期的に実施し，市民ランナーにキャタピランの宣伝をしていること（乙３１８），⑦被控訴人は，ユーザーから回収したアンケート結果をマーケティング戦略や商品の改良に利用したり，福岡大学及び筑波大学との共同研究を通じてキャタピランの商品価値を検討し，これに基づいたマーケティング戦略を行っていること（乙３１７，３３８～３４０），⑧「結ばない靴ひも」の「キャタピーくん」というキャラクターを作り，これを宣伝活動に利用していること（乙３３７），⑨宣伝広告費として平成２４年１０月から平成２５年３月までに約２１２万円，同年４月から平成２６年３月までに約２０００万円，同年４月から平成２７年３月までに約３２００万円，同年４月から平成２８年３月までに約２４７５万円をそれぞれ支出したこと（乙３１９），⑨被告各商品の取引先として，エービーシー・マート，イトーヨーカドー，東急ハンズ，ヨドバシカメラ，ビックカメラなどの取引先を獲得することができるようになったこと（乙３２０）などが認められる。しかし，これらのうち，被控訴人が中国産キャタピランを販売していた頃の営業活動は，本件４者の共同事業に基づくものであるともいえるから，これをもって被控訴人のみの固有の営業活動であると評価するのは相当でない。また，被控訴人の上記の宣伝活動は，広範囲にわたって行われているものの，スポーツ用品として用いることができる被告各商品の営業活動としては，通常考えられるものであって，特に顕著なものであるとは認められない。被控訴人は，控訴人及び訴外会社が十分な営業活動をすることができなかった旨も主張するが，被控訴人の営業活動が特に顕著なものとは認められない以上，被控訴人が被告各商品の製造販売により得た利益を控訴人に得させるのが不当であるとはいえない。
したがって，被控訴人の営業活動を覆滅事由として認めることはできない。
(4)市場における競合品の存在について
ア(ｱ)被控訴人は，市場における被告各商品の競合品の存在を主張し，証拠（乙３２２～３３４，３７７，３７８，４０１）及び弁論の全趣旨によると，「結ばなくても良い」靴ひもであること，スポーツなどに最適な足へのフィット感を訴求したものであることなどをうたった商品が，被告各商品以外に存在しており，これらの商品は，被告各商品と比較されることや同じ場所で販売されることがあったことが認められる（なお，乙３９８は，鍵や身体などに使用する落下防止用コードの商品が掲載された検索結果であり，靴ひもが掲載されているとは認められないから，この書証が競合品の存在を示すものであるとは認められない。）。(ｲ)これらの商品には，それぞれ，以下の特徴があると認められる。①クイックシューレース（乙３２３）は，靴ひもの先端に付されたリングを引っ張り，これをくつ紐の穴に固定した付属の専用ピンに引っ掛けることによってひもを結ぶ必要がないものである。
②ロックレース（乙３２４，乙３７８の１・２），⑤レースロック（乙３２７），⑪ほどけない靴ひも（乙３３３），⑫解けない靴ひも（乙３３４）のタイプ２及び⑮クイックレースキット（乙３７８の１）は，靴ひもにロック装置（留め具）を付け，このロック装置を動かすことで靴ひもを固定させ，靴ひもを結ぶ必要がないものである。
⑥スリッポン（乙３２８），⑬モヒート（乙３７８の１）及び⑯コメンサール（乙３７８の３）は，伸縮性のある靴ひも，⑧ハッピーパッチ（乙３３０）は，超強力ゴムで伸びる靴ひも，⑨レースロックストレッチ（乙３３１）は，ゴム等の素材で作られた靴ひもであるため，いずれも，一度靴ひもを靴に通せば，その状態で靴の脱着ができるものである。
④ヒッキーズ（乙３２６，乙３７８の１）は，対向する靴ひもの二つの穴ごとに当該製品を一つずつ使用し，甲側に近い靴ひもの穴に使用したこの製品を開閉することで，靴を脱着するというものであり，③シュレパス（乙３２５，乙３７８の１），⑦ワンタッチ楽々シューレース（乙３２９）及び⑩シリコン製    結ばない靴ひも（乙３３２）は，上記④と同様に，靴ひもの二つの穴ごとに当該製品を一つずつ使用するものであるが，伸縮性があるため，製品の開閉という動作が不要となっている。


⑭ズービッツ（乙３７８の１）は，靴ひもの末端部分に取り付けた左右の留め具が強力な磁石によってくっつくために靴ひもを結ぶ必要がないものである。(ｳ)本件発明１は，伸縮性素材によって作られたくつ紐にこぶを作ることにより，結ぶ必要がないことを特徴とするもの（甲１）であり，被告各商品もこの特徴を有すると認められるところ，上記①～⑯の商品（⑫のタイプ１を除く。）は，靴ひもを結ばないための仕組みが，上記(ｲ)認定のとおり被告各商品の上記特徴とは全く異なるのであるから，「結ばない靴ひも」などと表記され，被告各商品と比較されたり，同じ場所で販売されることがあるとしても，上記①～⑯の商品（⑫のタイプ１を除く。）が，覆滅事由としての被告各商品の競合品であると認めることはできない。
また，⑫解けない靴ひも（乙３３４）のタイプ１は，くつ紐にこぶがついており，部分締めができるため，好みのフィット感で調整でき，伸縮性のあるくつ紐であるため，靴を簡単に脱いだり履いたりすることができるとうたわれていることが認められるところ，被控訴人は，これが「ＸＴＥＮＥＸ」であると主張する。証拠（甲１８，２５，１１０，１１１）及び弁論の全趣旨によると，「ＸＴＥＮＥＸ」は，被告各商品が開発される前から日本において販売されていたものであり，靴ひもの穴に通すときに，力が必要となり，指が痛くなるなどの問題点が指摘されていることが認められる上，日本におけるその販売数量等も明らかでないから，これが，覆滅事由としての被告各商品の競合品であるとは直ちに認められない。(ｴ)以上によると，被告各商品に競合品が存在するため，損害が覆滅されると認めることはできない。
(5)被告各商品の販売には本件発明の寄与が存在しないとする点について被控訴人は，被告各商品の販売には本件発明の寄与が存在しないと主張する。しかし，被告各商品が本件発明１－１の実施品であることは争いがないのであり，被告各商品が（Ⅰ）「結ばなくても良い」靴ひもであること，（Ⅱ）スポーツなどに最適な足へのフィット感を得られることは，本件発明１の，伸縮性素材によって作られたくつ紐にこぶを作ることにより，結ぶ必要がないという特徴によって得られるものであると認められるから，被告各商品の販売に本件発明の寄与がないとは認められない。
したがって，被控訴人の主張を採用することはできない。(6)被控訴人は，中国産キャタピランと被告各商品を比較すると，商品特性が格段に向上していると主張する。
証拠（乙３２１，３３６）及び弁論の全趣旨によると，平成２６年３月と平成２９年１１月に行われた第三者機関による試験結果によると，被告各商品と，中国産のキャタピランを比較すると，被告各商品の方が紐の引っ張り強さ，ゴムの耐久性，保持力に優れていることが認められ，被控訴人はこの事実をもって，被告各商品の宣伝に利用していたことが認められる。
しかし，上記宣伝の結果，被告各商品の売上げ等が増加したと認めるに足りる証拠はないため，被控訴人の主張する事実をもって覆滅事由に当たると認めることはできない。
(7)以上によると，本件において，特許法１０２条２項の損害の推定について覆滅事由を認めることはできない。
４争点(1)イ(ｱ)（特許法１０２条３項の適用の可否）について本件においては，前記３のとおり，特許法１０２条２項による損害の推定において，損害の覆滅事由は認められないから，控訴人の損害額は，特許法１０２条２項により推定された額が認められることになる。これに加え，控訴人が，更に本件特許１の実施許諾をすることによる損害を被ったと認めることはできないから，その余の点を判断するまでもなく，特許法１０２条３項に基づく控訴人の主張には理由がない。
５争点(1)ウ（控訴人による損害賠償請求権の放棄の有無）について被控訴人は，控訴人が日本において本件発明の実施品である「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売したことにより，被控訴人による日本生産品の販売について責任を問わないこととする意思表示をした旨主張する。
(1)中間判決において，本訴請求のうち，特許権（控訴人の共有持分権）侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の原因（数額の点は除く。）は理由があると判断されているから，中間判決後にされた被控訴人の上記主張は，失当である。(2)また，仮に，控訴人が，被控訴人と事前に協議することなく日本において本件発明の実施品である「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売しており，控訴人らが，今後は４者で独立採算型の製造販売をして価格，販売力で競争する，本件４者で各自の方法で生産，販売していくべきなどの発言を繰り返していたとしても，これらによって，控訴人が，被控訴人の不法行為に基づく損害賠償請求権を放棄したとは認めることはできない。
６争点(1)エ（控訴人の損害賠償請求が権利濫用となるか否か）について(1)中間判決において，本訴請求のうち，特許権（控訴人の共有持分権）侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の原因（数額の点は除く。）は理由があると判断されているから，中間判決後にされた被控訴人の上記主張は，失当である。(2)被控訴人は，自らも特許法７３条２項の「別段の定」に違反した控訴人が，平成２８年１０月２３日以降の損害賠償請求権を行使することは権利の濫用であり，信義則上許されないと主張する。
しかし，控訴人が「別段の定」に反したとの主張が認められないことは，後記１２(2)アのとおりであり，控訴人の本件請求が信義則に反するとか権利濫用であると主張する被控訴人の主張は理由がない。
７争点(1)オ（過失相殺の可否）について
(1)中間判決において，本訴請求のうち，特許権（控訴人の共有持分権）侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の原因（数額の点は除く。）は理由があると判断されているから，中間判決後にされた被控訴人の上記主張は，失当である。(2)ア被控訴人は，被控訴人の日本への生産移管は，不当な値上げ等を始めとした控訴人の行為に起因してやむを得ず行われたものである旨主張する。しかし，被控訴人が日本において被告各商品の生産，販売を開始するに至る経緯は，中間判決（５８頁～６３頁）が認定するとおりであり，控訴人と被控訴人の間で，控訴人が被控訴人に販売する中国産キャタピランの数量や単価についての交渉がまとまらない中で，被控訴人が日本において被告各商品の製造，販売を開始したと認められ，その経緯において，控訴人に過失相殺を認めるべき帰責性があると認めることはできない。


イ被控訴人は，自ら「別段の定」に違反した控訴人には著しい過失があるから，平成２８年１０月２３日以降の控訴人の損害について過失相殺されるべきとも主張する。
しかし，控訴人が「別段の定」に反したと認めることはできないことは，後記１２(2)アのとおりである。
ウ被控訴人は，控訴人が被告各商品と「ＣＯＯＬ    ＫＮＯＴ」を並べて販売したとしていることが，控訴人が日本において被告各商品の販売店舗のみを集中的に狙い，棚の入替えによってシェアを獲得しようとした証左であり，自由競争を明らかに逸脱したものであると主張するが，控訴人が，被告各商品と「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を並べて販売したとしても，そのことが，直ちに自由競争を逸脱したものということはできず，控訴人側の過失として評価すべき事情であるとは認められない。
エ以上から，本件において過失相殺を認めることはできない。８争点(1)カ（損害の減額事由の有無）について(1)被控訴人は，民事再生事件における控訴人の対応や，控訴人が仮差押決定を得たこと，中間判決等に関するプレスリリース，雑誌記事の掲載やチラシの配布などが損害の減額事由であると主張する（前記第２の４(9)ア(ｱ)～(ｴ)）。しかし，これらの事情は，被控訴人の本件特許権侵害の不法行為と直接関係するものではなく，本件特許権侵害の不法行為の損害賠償請求権に関し，損害の公平な分担の観点から考慮すべき事情とは認められないから，被控訴人の主張を採用することはできない。
(2)また，被控訴人は，被控訴人が契約１３条について意識がなかったことを主張する（前記第２の４(9)ア(ｵ)）が，被控訴人のこのような主張が認められないことは，中間判決（６７頁）記載のとおりであり，被控訴人の主張は失当である。
９小括
以上によると，本件特許権侵害の損害額は，１億４８２８万５８６７円と認められる。控訴人と被控訴人は，控訴人の被控訴人に対する上記損害賠償請求権と，被控訴人が控訴人に対して有する本件特許に係る出願費用及び特許維持費用の総額１０１４万２７１０円を，元本どうしで相殺することを合意しているから，控訴人の被控訴人に対する損害賠償請求権の額は，１億３８１４万３１５７円となり，被控訴人の特許権侵害の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，１４００万円を認めるのが相当である。
そして，香港での特許出願手続に係る債務不履行に基づく損害賠償請求及び説明義務違反の不法行為に基づく損害賠償請求に理由がないことは，中間判決のとおりであるから，控訴人の被控訴人に対する損害賠償請求は，１億５２１４万３１５７円の限度で理由があることになる。
１０争点(2)ア（特許権持分移転登録手続請求の訴えの追加的変更は適法か）につ
いて
被控訴人は，控訴人による特許権持分移転登録手続請求の訴えの追加的変更が許されないと主張する。
しかし，控訴人が特許権持分移転登録手続請求の請求原因として主張していることは，被控訴人が本件固定的役割分担合意や本件共同出願契約に違反し，その結果無権利者となったというものであり，これは，従前から控訴人が請求していた，被控訴人が本件特許権の持分を有していないことの確認を求める請求（同請求を追加する訴えの変更に被控訴人は異議を述べておらず，適法に訴えの変更がされたものと認められる。）と請求原因を共通にするものであるから，請求の基礎を同一としている。また，これによって，著しく訴訟手続を遅滞させることになるとは認められない。
したがって，控訴人の訴えの追加的変更は適法である。１１争点(2)イ（特許権持分移転登録請求訴訟は固有必要的共同訴訟か）について被控訴人は，特許権持分移転登録手続請求は固有必要的共同訴訟であると主張する。
しかし，本件の訴訟は合一確定が必要なものではないから，固有必要的共同訴訟であると認めることはできない。被控訴人が指摘する最高裁昭和４６年１０月７日判決は，共有者全員が，共有権に基づいて，第三者に対し所有権移転登記手続請求訴訟を提起した事案であり，共有持分権に基づく移転登録手続請求をした本件とは事案を異にするものである。
また，被控訴人は，特許権が共有に係るときは，各共有者は他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡するなどできない（特許法７３条１項）から，特許権持分移転登録手続請求は，前記最判よりも，さらに合一確定の要請が高いと主張するが，各共有者は他の共有者の同意を得さえすれば持分を譲渡等することができるのであるから，全ての共有者において，合一確定する必要は認められない。１２争点(2)ウ（被控訴人が無権利者といえるか）について(1)本件４者は，甲６契約書をもって，本件共同出願契約を締結したと認められること，被控訴人が，平成２８年４月以降，日本において，本件製造会社に本件発明１－１の実施品である被告各商品を製造させ，被告各商品を独自に販売したことが契約１３条に違反するものであることは，中間判決（５３頁～５６頁）が認定したとおりであるから，契約１３条により，同月に，被控訴人の本件特許権の持分は剥奪され，被控訴人は無権利者となり，その者の持分が他の共有者に帰属することになる。
そして，特許の移転，放棄による消滅は，登録しなければその効力を生じないとされていること（特許法９８条１項１号）からすると，契約１３条は，権利を剥奪された共有者の持分を取得することになる他の共有者に対し，違反者に対する持分移転登録手続請求権を付与するとの内容をも含むものであると解される。したがって，被控訴人が契約１３条に違反したことにより，被控訴人の本件特許権の各持分を取得することになる者は，被控訴人に対する持分移転登録手続請求権を有することになったと認められる。
(2)アこれに対し，被控訴人は，契約１３条の「本件の各権利は剥奪される」との規定は，本件特許権持分を違反者から他の共有特許権者に移転することを定めた規定ではないと主張する。
しかし，契約１３条には「権利を剥奪する」との記載がある。証拠（甲１９，４６）及び弁論の全趣旨によると，本件特許権を剥奪するとの契約１３条は，無断で本件特許権を実施したと判明したときのペナルティとして控訴人が提案し，被控訴人代表者がそれに同意して，合意されたものであると認められるから，このような経緯に照らしても，この規定に被控訴人に不利益な点があるとしても，この規定は，文言どおり本件特許権の持分を剥奪することを定めたものであると認めるのが相当である。


なお，被控訴人は，控訴人も本件固定的役割分担合意に違反しているから無権利者となると主張するが，被控訴人は，平成２８年４月に被告各商品の日本における生産，販売を開始した時点で，契約１３条により本件特許権の持分を剥奪されることになったのであるから，仮に，本件特許権に権利者として登録されていたとしても，それ以後，控訴人が，契約１３条に基づいて，被控訴人と協議したり被控訴人の許可を得る必要があるとは認められず，そのような協議，許可がないからといって，控訴人が「別段の定」に反し，無権利者になることはない。イ被控訴人は，契約１３条の規定の解釈に疑義があるのであるから，契約１６条に基づいて協議が必要であると主張するが，契約１６条は，訴訟外における紛争解決の方法を定めたものと解され，同条の協議を経なければ契約１３条に基づく法的効果が生じないということはできない。
ウ被控訴人は，権利剥奪効が著しく苛烈であることからすると，特許権者が故意により契約１３条に違反した場合に限ってその効果が生じると主張する。しかし，契約１３条その他の本件共同出願契約の条項にそのような限定を加えるような文言は記載されていないし，契約１３条の文言が定められた経緯が前記アのとおりと認められることからすると，契約書に記載のない条件を付加することは認められず，被控訴人の主張を採用することはできない。エ被控訴人は，契約１３条が公序良俗違反で無効であり，同条に基づく請求は権利濫用であると主張する。
(ｱ)本件共同出願契約締結時に，契約１３条に基づき本件特許権を剥奪されることによって不利益を受けるのが被控訴人のみであると確定していたわけではない。控訴人が，契約１３条により，本件特許権が剥奪されるということも，この規定上，あり得るのであり，そうすると，控訴人にも不利益が生じることになる。契約１３条が，被控訴人にとってのみ不利益なものであるとは認められない。したがって，契約１３条が，被控訴人にとってのみ不利益なものであるから，公序良俗に反するとか，同条に基づく請求が権利に濫用であると認めることはできない。
(ｲ)被控訴人は，控訴人が，Ｆに独占的生産権を持たせ，被控訴人が他社から購入することができないようにしたことは，昭和５７年６月１８日公正取引委員会告示「不公正な取引方法」（以下，「一般指定」という。）１１項に該当する独占禁止法違反の行為であると主張する。
本件販売形態において，Ｆは，本件発明の実施品について，独占して生産することになり，被控訴人は，他社から購入することができないことになるが，本件４者が本件共同出願契約を締結するに当たり，このような約定をすることが不当な条件設定として，独占禁止法（一般指定１１項）に違反するとは認められない。また，被控訴人は，控訴人が，被控訴人に月１０万ペアの製品の購入を迫ったことは，一般指定１２項の「取引数量の義務付け」に該当すると主張する。しかし，控訴人と被控訴人の間の中国産キャタピランの販売数量及び単価に係る交渉の経緯は，中間判決（５８頁～６３頁）のとおりであり，この交渉の中で，控訴人が，被控訴人に月１０万ペアの購入を求めたことが認められるが，本件共同出願契約の下で，日本に対する輸出を担当していた控訴人が日本において販売を担当する被控訴人に対して求めた要求であり，被控訴人が主張することが不当な条件設定として，独占禁止法（一般指定１２項）に違反するとは認められない。したがって，控訴人に独占禁止法に違反する行為があったとは認められない。(ｳ)被控訴人は，控訴人の行為と被控訴人の行為を利益衡量すべきとも主張するが，被控訴人が日本において被告各商品を生産，販売するに至った経緯は，中間判決（５８頁～６３頁）に認定したとおりであり，この経緯からしても，契約１３条の権利剥奪効を制限しなければならないような事情はない。１３争点(2)エ（特許権持分移転登録手続請求の成否）について(1)前記１２(1)のとおり，契約１３条は，違反者の本件特許権の持分を剥奪し，その違反者を無権利者とし，その者の持分を他の共有者に帰属させ，他の共有者に対し，違反者に対する持分移転登録手続請求権を付与するとの内容をも含むものであると解されるところ，違反者の特許持分を最終的に誰に取得させるかについては，他の共有者らの協議によって定めることができると解される（民法２５０条参照）。
前提事実のとおり，控訴人は，平成３０年７月３１日，Ｅ及Ｆびから，両名の本件特許権に係る持分各１２分の１の移転登録手続請求権を譲り受けたことが認められるところ，特許の移転，放棄による消滅は，登録しなければその効力を生じないとされている（特許法９８条１項１号）から，控訴人ら３者の上記債権譲渡契約は，契約１３条に基づいて被控訴人が剥奪される本件特許権の持分について，共有者であるＥ及びＦは，各１２分の１ずつの持分を控訴人に取得させる旨のものであると解することができる。
そうすると，控訴人は，契約１３条並びにＥ及びＦとの合意に基づいて，被控訴人の本件特許権の持分各４分の１を被控訴人から取得することとなり，被控訴人に対する本件特許権の持分各４分の１の移転登録請求権を取得したことになる。(2)これに対し，被控訴人は，特許権持分移転登録手続請求権は，特許権持分から離れて独立に譲渡の対象となるものではなく，また，控訴人が被控訴人から剥奪したと主張する持分各１２分の１の控訴人への移転には，被控訴人の同意が必要であると主張する。
しかし，Ｅ及びＦから控訴人に対する特許権持分移転登録請求権の債権譲渡は，上記(1)のとおり，被控訴人が剥奪された本件特許権の持分各４分の１を控訴人一人に帰属させる趣旨で行われたものであると認められるから，特許権持分移転登録手続請求権のみを特許権持分から離れて独立に譲渡の対象としたものではない。また，被控訴人は，契約１３条により権利を剥奪されるのであるから，このような場合には，権利の移転に関する被控訴人の同意（特許法７３条１項）は不要であると解される。
(3)被控訴人は，控訴人の請求は，中間省略登録として無効であると主張するが，前記(1)によると，本件特許権の４分の１の各持分は，被控訴人から控訴人に直接移転することになるのであるから，被控訴人の主張は，前提を欠くものである。(4)被控訴人は，Ｅ及びＦからの譲渡が訴訟信託であると主張するが，それを認めるに足りる証拠はない。
(5)被控訴人は，控訴人がＥ及びＦから本件特許権に係る移転登録手続請求権を譲り受けたとの主張が時機に後れた攻撃防御方法であると主張するが，上記事実は，証拠（甲９１～９５）により容易に認定することができるものであり，訴訟の完結を遅延させるものではないから，時機に後れた攻撃防御方法として却下すべき理由は認められない。


１４争点(2)オ（控訴人の持分移転登録手続請求が権利濫用となるか）について(1)被控訴人が日本において被告各商品を製造，販売するに至った経緯は，中間判決（５８頁～６３頁）で認定したとおりであり，被控訴人の日本における被告各商品の製造，販売が控訴人によって誘導されたということはできない。また，控訴人の行為が独占禁止法に違反するとの主張については，前記１２(2)エ(ｲ)のとおりである。
そして，その他，控訴人の持分移転手続請求が権利濫用に当たるとする事情は認められないから，被控訴人の主張を採用することはできない。
１５小括
以上によると，被控訴人は，契約１３条により，本件特許権の持分各４分の１を剥奪され，控訴人は，控訴人ら３者の合意によって，被控訴人の上記持分を被控訴人から取得し，被控訴人に対する持分移転登録手続請求権を取得したと認められるから，控訴人の被控訴人に対する本件特許権の持分各４分の１の持分移転登録手続請求には理由がある。
１６争点(3)（差止請求の可否）について
(1)ア被控訴人が日本において被告各商品を製造，販売したことは，特許法７３条２項の「別段の定」に反するものであり，控訴人の特許権を侵害するものであるから，特許法１００条１項に基づく控訴人の被告各商品の製造又は販売の差止め請求には理由がある。
イこれに対し，被控訴人は，仮に特許権者としてＡ，Ｂ，Ｃ及びＤの４者が存在し，そのうちＡとＢとが契約において「別段の定」をした場合，Ｂによる「別段の定」違反が特許権侵害を構成するとするならば，契約当事者でないＣやＤもまた，Ｂに対して差止めを求めることができることとなり，不合理であるとして，「別段の定」には債権的効力しか生じないと主張する。
しかし，仮に，被控訴人が主張するように，ＡとＢのみが「別段の定」を合意しているのであれば，契約当事者でないＣやＤとＢとの間には「別段の定」がない以上，Ｂの行為が，Ｃ及びＤにとって特許権侵害になるとは認められないから，不合理ではない。
したがって，被控訴人の上記主張は失当である。
(2)被控訴人は，差止めの対象範囲は日本における生産に限定されると主張するが，被控訴人は，契約１３条により，本件特許権を剥奪されることになり，その場合には，本件発明の実施品の製造のみならず販売もできないのであるから，差止めの対象は，日本における販売にも及ぶと認めるのが相当である。(3)被控訴人は，被控訴人が日本への生産移管を行ったことについて帰責性の高い控訴人が，自ら「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売し，被控訴人に対して差止請求をすることで，被控訴人が作り上げた市場をそのまま独占する結果となるから，控訴人の差止請求は権利の濫用であると主張する。
しかし，控訴人の差止請求は，被控訴人が特許法７３条２項の「別段の定」に違反したことによって生じたものであり，被控訴人が日本において被告各商品を製造，販売するに至った経緯は，中間判決（５８頁～６３頁）のとおりであり，控訴人の差止請求を制限しなければならないような事情はない。また，被控訴人は，平成２８年４月に被告各商品の製造販売を開始したことにより，本件特許権を剥奪される者であり，控訴人又は訴外会社が「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売することに対してそれを差し止めることはできない。以上のようなことからすると，被控訴人に対して被告各商品の製造，販売の差止めを求める控訴人の請求が権利の濫用であると認めることはできない。
１７争点(4)（被控訴人が無権利者であることの確認の利益の有無）について控訴人は，被控訴人が本件特許権の持分を有していないことの確認を求める。しかし，特許の放棄，移転の効力は登録をしなければ効果を生じないところ（特許法９８条１項），本件特許権の被控訴人の各持分について，移転登録手続をすれば，被控訴人の本件特許権の持分の喪失という効力が生じることになるから，持分移転登録手続請求が最も適切な手段であって，被控訴人が無権利者であることの確認を求める利益があるとは認められない。
したがって，被控訴人が本件特許権持分を有していないことの確認の訴えは，不適法として却下されるべきである。
第４結論
以上によると，本件訴えのうち，被控訴人が本件特許権の特許権者でないことの確認を求める部分は不適法であるから却下すべきであり，その余の請求のうち，本件特許権侵害の損害賠償請求は，１億５２１４万３１５７円及びこれに対する最終不法行為日である平成３０年８月３１日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による金員の支払を認める限度で理由があり，その余は理由がなく，本件特許権の移転登録手続請求及び被告各商品の製造，販売の差止請求はいずれも理由がある。また，仮執行宣言については，主文第２項及び３項については相当であるからこれを付すこととする。なお，控訴人の本件実施合意の債務不履行の損害賠償請求は，控訴の対象ではないし，この請求は，特許権侵害の不法行為の損害賠償請求と選択的併合であり，特許権侵害の不法行為の損害賠償請求については，前記第３の９のとおり，認められるから，判断不要である。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森          義    之
裁判官
眞    鍋    美穂    子
裁判官
熊    谷    大    輔
別紙省略


令和５年７月１９日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年５月１５日
判          決
原告     株式会   社タグ   チ工業
同訴訟   代理人   弁理士      森   寿夫同訴訟   代理人   弁護士      平野和宏
被告     東宝株式会社
同訴訟   代理人   弁護士      辻居幸一
同               佐竹勝一
同               西村英和
同訴訟   代理人   弁理士      石戸   孝
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１９－８９００６４号事件について令和４年３月３１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯、関連する商標とそれについての訴訟等(1)原告は、次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
登録番号     第６１４３６６７号
登録出願日   平成３０年７月２５日
登録査定日   平成３１年４月３日
設定登録日   令和元年５月１０日
登録商標
商品及び役務の区分   第７類
指定商品   「パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等
のアタッチメント」
(2)怪獣映画に登場する怪獣である「ゴジラ」は、被告によって創作されたものであり、「ゴジラ」は周知・著名であるところ、被告は、その欧文字表記である「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」（以下「引用商標」という。）も用いている。(3)原告は、平成２３年１１月２１日、本件商標と同一の商標について、商品及び役務の区分並びに指定商品を「第７類鉱山機械器具、土木機械器具、荷役機械器具、農業用機械器具、廃棄物圧縮装置、廃棄物破砕装置」として商標登録出願をし、平成２４年４月２７日、設定の登録がされた（商標登録第５４９０４３２号。甲３３９。以下、その商標を「別件商標」という。）。被告は、平成２９年２月２２日、別件商標について、無効審判請求をした（無効２０１７－８９００１０号）が、同年１０月１６日、請求は成り立たない旨の審決がされた（甲３４０）。
被告は、平成２９年１１月２２日、当庁に審決取消訴訟（同裁判所平成２９年（行ケ）第１０２１４号）を提起したところ、当庁は、平成３０年６月１２日、本件の引用商標は周知著名であり、別件商標に係る前記指定商品の中に含まれる商品の中には、別件商標を使用したときに、当該商品が被告又は被告との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信させるおそれがあるものが含まれるとして、別件商標は商標法（以下「法」という。）４条１項１５号に違反して登録されたものであるとして前記審決を取り消す旨の判決をした（甲１３０。以下「別件第１次判決」という。）。
(4)原告は、平成３０年７月２５日、本件商標の出願をした。(5)令和元年６月１４日、別件第１次判決は、上告不受理決定により確定した（甲１３１）。
令和元年１１月６日、別件第１次判決による差し戻し後の前記無効審判請求事件について、同商標の登録は法４条１項１５号に違反してされたものであるとして、登録を無効とする旨の審決がされた（甲３４１）。(6)被告は、令和元年１１月６日、引用商標に照らし、本件商標が法４条１項７号、１５号及び１９号に該当するとして、商標登録無効審判（無効２０１９－８９００６４号。甲３３２。以下「本件審判」という。）を請求した。(7)原告は、令和元年１２月１２日、当庁に、前記(5)の別件第１次判決による差し戻し後の審決について、審決取消訴訟（当庁令和元年（行ケ）第１０１６７号）を提起するとともに、同日付けで、別件商標に係る商標権を、商品及び役務の区分並びに指定商品を「第７類鉱山機械器具、土木機械器具、荷役機械器具、農業用機械器具、廃棄物圧縮装置、廃棄物破砕装置但し、パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメントを除く」とするもの（商標登録第５４９０４３２号の１）と、本件商標に係る指定商品と同一の「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」とするもの（商標登録第５４９０４３２号の２）に分割し、その旨の登録がされた。
令和２年８月２０日、前記審決取消請求事件について、別件商標は、被告の業務に係る商品との間で出所の混同のおそれがあるとし、別件商標権の分割の効果は登録の時点から将来に向かって生じるから、前記審決の判断の当否に影響することはなく、商標権の分割の効果を主張して審決の取消しを求めることは手続上の信義則に反し又は権利を濫用するものとして許されないとし、原告の請求を棄却する旨の判決（甲２４６。以下「別件第２次判決」という。）がされた。原告は、前記判決について、上告受理の申立てをしたが、令和３年７月９日、不受理決定がされた（甲２４７）。(8)本件審判の請求につき、特許庁は、令和４年３月３１日、「登録第６１４３６６７号の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同年４月８日、原告に送達された。
(9)原告は、令和４年５月４日、本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）のとおりであり、要するに、本件商標は法４条１項７号及び同項１９号には該当しないが、同項１５号に該当するので、法４６条第１項の規定により無効とすべきであるとするものである。
３原告の主張する本件審決の取消事由
(1)取消事由１
引用商標が周知著名な商標に当たるとした認定及びこれに基づく判断の誤り
(2)取消事由２
本件商標と引用商標の類否についての認定及び判断の誤り
(3)取消事由３
法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」に係る認定及び判断の誤り
第３当事者の主張


１取消事由１（引用商標が周知著名な商標に当たるとした認定及びこれに基づく判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件審決は、引用商標は周知著名であって、その独創性の程度も高いと判断した。しかし、本件審決が認定した、引用商標が多数使用されているとする「これを基にした物品」とは、怪獣である「ゴジラ」のキャラクターを利用した玩具及びぱちんこ遊技機であって、全て一般消費者のみを需要者とする商品であり（甲７４、１０１、１０２）、土木関連分野の業務に従事する専門業者を需要者とする本件商標の指定商品である「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」とは異なる商品である。
また、「ゴジラ」という怪獣のキャラクターやその名称である「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」なる欧文字が周知であったとしても、本件商標の指定商品の取引者・需要者に対しても出所表示機能を奏すべき商標として周知性を有することを意味しない。この点、本件商標の指定商品は「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であり、その取引者及び需要者は、本件審決認定のとおり、土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販売やリースを行う者である。本件商標の指定商品については、製造者から最終購買者（使用者）に至るまで全ての対象者（需要者及び取引者）が特殊特定分野の業務に従事する専門業者なのであり、したがって、需要者として一般消費者を対象とし、キャラクター（被告〔請求人〕及びそのライセンシーの商品の場合は「ゴジラ」という怪獣のキャラクター）が有する顧客吸引力を利用する、いわゆるキャラクター商品とは、需要者が著しく異なっている。そして、被告（請求人）及びそのライセンシーは、引用商標を使用して本件商標の指定商品である「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」を製造販売していない。
そもそも、本件審決は、引用商標を商標として使用して販売している商品について、①引用商標の使用状態又は態様（引用商標単独での使用か、「ゴジラ」という怪獣のキャラクターを併用した使用か、デザインとしての使用か等）、②引用商標の使用期間・使用（販売）地域、営業規模・商品の生産量・販売量・売上額・同種商品の市場におけるシェアなどの販売状況の総体、③引用商標が使用された商品の宣伝広告物の内容（広告媒体・取引書類等の種類）・宣伝期間・宣伝地域・宣伝態様・マスメディアの報道（マスメディアでの紹介状況等）・回数・宣伝費用等の広告宣伝の状況の総体を具体的に認定することがないまま、引用商標が周知性を有することを認定しているにすぎない。
そうすると、本件審決認定の事情から直ちに、引用商標が日本国内の広範囲にわたって、本件商標の指定商品である「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」の取引者及び需要者（土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販売やリースを行う者）の間に知られるようになったということはできないものであり（不正競争防止法２条１項１号に関するものではあるが、最高裁平成２７年（受）第１８７６号同２９年２月２８日第三小法廷判決・民集７１巻２号２２１頁（以下「平成２９年最判」という。）参照）、本件審決の判断は誤っている。
(2)本件審決は、本件商標の指定商品と被告が引用商標の使用を許諾した一般消費者向けの商品（人形やぬいぐるみ等の玩具、文房具、食料品、雑貨等）が、その性質、用途又は目的において関連性を有するものではなく、その取引者及び需要者を共通しているとはいえないとしながら、引用商標が周知著名な商標で、その独創性は高いものであって、称呼において相紛らわしく、外観においても相紛らわしい点を含むものであるから類似性は高いこと、被告の業務内容が多角化しているといえることを理由に混同を生ずるおそれがあると判断した。
本件審決の判断は、一般消費者において普通に払われる注意力を基準とした場合には当てはまる余地があり得るとしても、取引者及び需要者が一般消費者とは異なる場合には、当該取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として、法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」の有無を判断しなければならない（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁。（以下「平成１２年最判」という。））。
本件商標の指定商品は「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であり、その取引者及び需要者は、専らその性能や品質などが商品選択の基準とされる土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販売やリースを行う者である。そうすると、法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」の有無は、専らその性能や品質などが商品選択の基準とされる土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販売やリースを行う者において普通に払われる注意力を基準として、総合的に判断されるべきである。しかしながら、本件審決は、専らその性能や品質などが商品選択の基準とされる土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販売やリースを行う者において普通に払われる注意力を基準として、引用商標が周知著名な商標に当たると判断したものではない。したがって、専らその性能や品質などが商品選択の基準とされる土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販売やリースを行う者において普通に払われる注意力を基準としたうえで、被告（請求人）及びそのライセンシーによる商品の具体的な販売状況等について十分に審理することなく、本件審決摘示の事情（怪獣映画に登場する怪獣である「ゴジラ」の欧文字表記である引用商標が周知著名であり、その独創性の程度も高いこと）のみをもって直ちに、引用商標が周知著名な商標に当たるとの認定判断を前提に混同を生ずるおそれがあると認めた本件審決の判断は誤っており、その判断の誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすものである。
〔被告の主張〕


(1)平成１２年最判が、引用商標の周知著名性を法４条１項１５号における「混同を生ずるおそれ」を判断する際の考慮要素としたのは、周知著名商標であればあるほど、同商標と同一・類似する商標が使用された場合、商品・役務類似範囲を超えた出所の混同を生ずる蓋然性が高いからである。そうすると、引用商標が使用されている商品と本件商標の指定商品が必ずしも一致せず、両商標の需要者が異なっているとしても、引用商標の周知著名性は高く、混同を生ずるおそれが認められる商品の範囲は広いことから、引用商標は本件商標の指定商品の取引者・需要者に対しても出所表示機能を奏すべき商標として周知性を有しないとの原告の主張は理由がない。さらには、引用商標は、後記のとおり本件商標の指定商品である工事現場等で使用されるパワーショベル用のアタッチメントと同じ分野、業態、あるいは近い分野、業態のサービス（産廃業、解体業、建築業など）を提供する企業にライセンスされることもあるのであり、本件商標の指定商品の取引者・需要者に対しても周知著名であるということができる。原告は、引用商標が日本国内の広範囲にわたって本件商標の指定商品の取引者・需要者の間に知られなければならないと主張し、平成２９年最判を引用するが、同判決は、不正競争防止法２条１項１号の周知性について判断するものにすぎず、法４条１項１５号における「混同を生ずるおそれ」の判断要素としての引用商標の周知著名性とは全く関連性がない。(2)原告は、平成１２年最判において、「当該商標の指定商品等の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として、総合的に判断されるべきである」とされているにもかかわらず、本件審決は、専らその性能や品質などが商品選択の基準とされる土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販売やリースを行う者において普通に払われる注意力を基準として、引用商標が周知著名な商標に当たると判断したものではないと主張するが、平成１２年最判は、引用商標の周知著名性の程度や当該商標と引用商標との類似性などに照らし、本件商標の指定商品の取引者・需要者の注意力を基準に、法４条１項１５号における「混同を生ずるおそれ」の有無が判断されるべきとしているのであって、本件商標の指定商品の取引者・需要者の注意力を基準に、引用商標の周知著名性の程度が判断されるとは述べていない。
２取消事由２（本件商標と引用商標の類否についての認定及び判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件審決は、本件商標と引用商標とは、観念において紛れるおそれがなく、称呼において相紛らわしいものであって、外観においても相紛らわしい点を含むものということができるから、本件商標と引用商標とは、類似性が高い商標ということができると判断した。
しかし、商標の類否は、同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が、商品の出所につき誤認混同を生ずるかおそれがあるか否かにより決すべきであり、その外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁、最高裁平成３年（オ）第１８０５号同４年９月２２日第三小法廷判決・集民１６５号４０７頁、最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁）。
なお、前記最高裁平成９年３月１１日判決が判示するとおり、「商標の外観、観念又は称呼の類似は、その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず、したがって、右三点のうち類似する点があるとしても、他の点において著しく相違するか、又は取引の実情等によって、何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては、これを類似商標と解することはできないというべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）」。
(2)そうすると、仮に本件商標と引用商標が外観上又は称呼上類似するとしても、本件商標の指定商品は、専らその性能や品質などが商品選択の基準とされる「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であって、商品の用途や機能の専門性が高く、当該商品の製造者から購買者（使用者）に至るまでの販売ルートに関与する需要者及び取引者の全てが専門業者に限られているという取引の実情に鑑みれば、当該指定商品について本件商標が使用されても、被告が引用商標の使用を許諾した一般消費者向けの商品（人形やぬいぐるみ等の玩具、文房具、食料品、雑貨等）と、その性質、用途又は目的において関連性を有するものではないし、その取引者及び需要者も異なるために、原告の商品が、被告又は被告との間にいわゆる親子関係や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信されるおそれはなく、本件商標を引用商標と類似する商標と解することはできない。
したがって、本件商標と引用商標とが、観念において、相紛れるおそれがないうえ、本件商標の指定商品と被告が引用商標の使用を許諾した一般消費者向けの商品（人形やぬいぐるみ等の玩具、文房具、食料品、雑貨等）が、その性質、用途又は目的において関連性を有するものではなく、その取引者及び需要者も異なるにもかかわらず、称呼及び外観においても相紛らわしいことを理由に、本件商標と引用商標とは、類似性が高い商標ということができると認めた本件審決の判断は誤っており、その判断の誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすものである。
〔被告の主張〕


(1)平成１２年最判は、引用商標の周知著名性の程度、当該商標と引用商標との類似性、当該商標の指定商品と他人の業務に係る商品との間の性質、用途又は目的における関連性の程度並びに商品の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などを考慮して、法４条１項１５号における「混同を生ずるおそれ」の有無が判断されるべきとしているのであって、当該商標の指定商品と他人の業務に係る商品との間の性質、用途又は目的における関連性の程度並びに商品の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などを考慮して、当該商標と引用商標の類似性が判断されるとは述べていない。当該商標と引用商標との類似性は、当該商標の指定商品と他人の業務に係る商品との間の性質、用途又は目的における関連性の程度、商品の取引者及び需要者の共通性などとともに、「混同を生ずるおそれ」を判断するための要素の一つとして挙げられているにもかかわらず、当該商標の指定商品と他人の業務に係る商品との間の性質、用途又は目的における関連性の程度、商品の取引者及び需要者の共通性が否定されるから、混同を生ずるおそれはなく、したがって、両商標は類似しないと主張する原告の論法は、平成１２年最判の考え方を正解しないものであって、理由がない。
(2)既に述べたとおり、本件商標である「ＧＵＺＺＩＬＬＡ」と引用商標である「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」が類似することに加え、引用商標である「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」の周知著名性・独創性の程度が高いこと、及び、被告は、様々な分野、業界において、経営を多角化しているだけでなく、多様多岐に渡る分野、業界において、ライセンスを許諾した長年の実績があること、とりわけ、引用商標は、本件商標の指定商品である工事現場等で使用されるパワーショベル用のアタッチメントと同じ分野、業態、あるいはこれに近い分野、業態のサービス（産廃業、解体業、建築業など）を提供する企業にも使用が許諾されるなど、本件商標の指定商品と被告の業務に係る商品等とは一定の関連性があり、共通する取引者・需要者が存在すること、引用商標は、「建造物等を破壊する力強いイメージ」を有するものとして使用されているところ、本件商標の指定商品は、まさに「建造物の破壊」という用途において用いられる商品であり、引用商標のライセンスの対象商品となりうること、取引者・需要者が、著名な引用商標と類似する本件商標に接した場合、「建造物を破壊する力強いイメージ」を有する引用商標を想起し、タイアップ・使用許諾があるなどと混同するおそれがあること、を考慮すれば、本件商標がその指定商品であるパワーショベル用のアタッチメントに使用された場合において、当該商品の需要者・取引者において普通に払われる注意力を基準としたとしても、「混同を生ずるおそれ」が認められることは明らかである。３取消事由３（法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」に係る認定及び判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件審決は、特に「出所混同のおそれ」について、別件第１次判決及び別件第２次判決における判断理由を正しく理解せず、誤った認定判断をしており、その認定判断の誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすものであるから、取り消されるべきである。
別件第１次判決及び別件第２次判決から明らかなように、同事件で争われた、本件商標と全く同一デザインの欧文字からなり、本件商標の指定商品である「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」を含んだ「第７類鉱山機械器具、土木機械器具、荷役機械器具、農業用機械器具、廃棄物圧縮装置、廃棄物破砕装置」を指定商品とする別件商標については、その指定商品中に、当該商品が被告又は被告との間に緊密な営業上の関係にある営業主等の業務に係る商品であると誤信されるおそれがあるものを含んでいるから法４条１項１５号に該当する、と判断されたのであって、その指定商品の全てについて誤信されるおそれがあると判断されたわけではない。
むしろ、判決の理由で述べられた「本件指定商品のうち専門的・職業的な分野において使用される機械器具」とは、正しく本件商標の指定商品である「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であることは、別件第１次判決に「本件指定商品のうち、被告アタッチメント等の専門的・職業的な分野において使用される機械器具は、産業現場で、人の業務を補助するために、専らその性能や品質などが商品選択の基準とされ、その需要者は産業機械分野の業務に従事する者であり、その取引者は産業機械器具の製造販売やリース等を行う者である。このように、本件指定商品に含まれる一部の商品については、原告が引用商標の使用を許諾した商品との関連性の程度が高くなく、その取引者及び需要者も異なるということはできる」とされていることから明らかである。(2)なお、本件審決においては、別件第１次判決がいう「産業機械分野の業務に従事する者」及び「産業機械器具の製造販売やリース等を行う者」は、より具体的に「土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野業務に従事する専門業者」と認定されることとなった。
よって、本件商標の指定商品であり、かつ、原告が本件商標を実際に使用している「パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」については、専らその性能や品質などが商品選択の基準とされ、その需要者は土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者であり、その取引者は当該機械器具の製造販売やリースを行う者であるから、これら取引者、需要者が、引用商標の取引者、需要者と異なることは明らかである。しかも、被告及びそのライセンシーは、少なくとも引用商標を使用して本件商標の指定商品である「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」を製造販売していない。そうとすると、本件商標の指定商品は「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であるから、当該指定商品について本件商標が使用されても、被告が引用商標の使用を許諾した一般消費者向けの商品（人形やぬいぐるみ等の玩具、文房具、食料品、雑貨等）と、その性質、用途又は目的において何ら関連性を有するものではなく、その取引者及び需要者も全く異なり、本件商標の指定商品における商品選択基準は専らその性能や品質などであり、需要者・取引者は商標のイメージによって誘引されるものではない。
また、本件商標の指定商品が、被告又は被告との間にいわゆる親子関係や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信されるおそれもない。本件審決の認定及び判断は誤りである。


(3)被告は、本件商標の指定商品である「第７類    パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」の分野に進出していない。この点について、被告は、「第三者に対してライセンスを許諾する」場合も法４条１項１５号の適用が認められる旨主張するが、平成１２年最判は、第三者に対してライセンスを許諾する場合の誤信、すなわち使用許諾関係の誤信について同号が適用されることを明示していない。
この点については、意見書（甲３４２）に記載のとおり、「第三者に対してライセンスを許諾する」場合の誤信、すなわち使用許諾関係の誤信について１５号が適用されるとしても、当該使用許諾関係の誤信は、引用商標の使用者が出願商標の指定商品の品質管理をしているとの誤信が生じる場合に限って、「混同」に含まれると解するべきである。
これを本件についてみると、本件商標の指定商品の取引者・需要者が、映画の制作・配給等を行う被告が原告の「パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」の品質管理を行うことを予想することはあり得ない。したがって、本件商標が使用されることによって、使用許諾関係の誤信が生じると仮定しても、それは法４条１項１５号の「混同」には含まれないため、同号該当性は否定されることになる。被告の主張には理由がない。
〔被告の主張〕
(1)被告は、様々な分野、業界において経営を多角化しているだけでなく、多様多岐に渡る分野、業界において、長年にわたり引用商標のライセンスを許諾してきたことから、その取引者・需要者は極めて幅広く、限りない。さらに、引用商標は、本件商標の指定商品である工事現場等で使用されるパワーショベル用のアタッチメントと同じ分野、業態、あるいはこれに近い分野、業態のサービス（産廃業、解体業、建築業など）を提供する企業にも使用が許諾されてきたものであるから、本件商標の指定商品と共通する取引者・需要者も存在する。
したがって、本件商標の指定商品と被告の業務に係る商品等とは一定の関連性があり、共通する取引者・需要者が存在することは明らかである。(2)引用商標である「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」の周知著名性・独創性の程度が高いことに加えて、本件商標である「ＧＵＺＺＩＬＬＡ」と引用商標である「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」が類似すること、及び、被告は、様々な分野、業界において経営を多角化しているだけでなく、多様多岐に渡る分野、業界において、ライセンスを許諾した長年にわたる実績があること、とりわけ、引用商標は、工事現場等で使用されるパワーショベル用のアタッチメントと同じ分野、業態、あるいはこれに近い分野、業態のサービス（産廃業、解体業、建築業など）を提供する企業にも使用が許諾されるなど、本件商標の指定商品と引用商標の権利者である被告の業務に係る商品等とは一定の関連性があり、共通する取引者・需要者が存在すること、引用商標は、「建造物等を破壊する力強いイメージ」を有するものとして使用されているところ、本件商標の指定商品は、まさに「建造物の破壊」という用途において用いられる商品であり、引用商標のライセンスの対象商品となりうること、取引者・需要者が、著名な引用商標と類似する本件商標に接した場合、「建造物を破壊する力強いイメージ」を有する引用商標を想起し、タイアップ・使用許諾があるなどと混同するおそれがあることなどを考慮すれば、本件商標がその指定商品であるパワーショベル用のアタッチメントに使用された場合において、当該商品の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準としたとしても、「混同を生ずるおそれ」が認められることは明らかである。
第４当裁判所の判断
１本件商標登録の法４条１項１５号該当性の有無について本件審決は、本件商標登録には法４条１項１５号（混同を生ずるおそれ）に該当する事由があるとして同登録は無効であると判断し、原告はこれを争うので、以下、同登録に上記無効事由があるかどうかについて判断する。(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該指定商品又は指定役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該指定商品又は指定役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標を含むものと解するのが相当である。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（平成１２年最判参照）。そして、この「同一の表示による商品化事業を営むグループ」には、表示を指定された商品に付し役務に用いるなどして商品の販売等の事業を営む他の営業主のように、他人の表示に係る使用許諾（ライセンス）契約を締結して事業を営む者をも含むと解すべきであるから、そこにいう「誤信されるおそれがある商標」（広義の混同のおそれのある商標）には、使用許諾に係る他人の表示と同一ないし類似の商標であって、これが商品に付され又は役務に用いられることにより、他人の表示に関するライセンス契約を締結して事業を営むグループに属する関係にある複数の営業主のうちに、この同一ないし類似の商標を用いて事業を営む者に属する関係にあると誤信されるおそれがある商標を含むものというべきである。
以下、この観点から判断する。
(2)商標の類似性の程度
ア外観
本件商標は、「ＧＵＺＺＩＬＬＡ」と、８文字の欧文字から成る。本件商標において、「Ｇ」と「Ａ」の字体は、やや丸みを帯び、「Ｕ」と３文字目の「Ｚ」の上端及び７文字目の「Ｌ」と「Ａ」の下端は、それぞれ結合し、３文字目及び４文字目の「Ｚ」は、両文字の左下が前下方に鋭く突尖しているほか、やや縦長の太文字で表されることによって、デザイン化されている。
引用商標は、「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」と、８文字の欧文字から成る。被告が引用した引用商標の文字は、標準文字であって、デザイン化されていないが、実際には、様々な書体で使用されている。


本件商標と引用商標の外観とを対比すると、いずれも８文字の欧文字からなり、語頭の「Ｇ」と語尾の５文字「ＺＩＬＬＡ」を共通にする。２文字目において、本件商標は「Ｕ」から成るのに対し、引用商標は「Ｏ」から成るが、本件商標において「Ｕ」と３文字目の「Ｚ」の上端は結合し、やや縦長の太文字で表されているから、見誤るおそれがある。もっとも、本件商標と引用商標は、３文字目において相違するほか、本件商標は前記のとおりデザイン化され、全体的に外観上まとまりよく表されている。そうすると、本件商標と引用商標とは、外観において相紛らわしい点を含むものということができる。
イ称呼
本件商標の語頭の２文字「ＧＵ」は、ローマ字の表記に従って発音すれば「グ」と称呼され、我が国において、なじみのある「ＧＵＭ」などの英単語と同様に発音すれば「ガ」と称呼される。したがって、本件商標は、「グジラ」又は「ガジラ」と称呼され、語頭音は「グ」と「ガ」の中間音としても称呼されるものである。なお、原告が製造販売等する建設機械用アタッチメントは、本件商標の商標登録出願日以前において、その外観に本件商標が付され、「ガジラ」との名称で取引されていたことが認められるものの（甲２５０～２５２、２７２、２７３）、その名称が「ガジラ」として、広く知られていたと認めるに足りる証拠はない。よって、本件商標から「ガジラ」との称呼のみが生じるとはいえない。引用商標は、後記(3)イのとおり、怪獣映画に登場する怪獣の名称として著名な「ゴジラ」の欧文字表記として広く知られているから、「ゴジラ」と称呼されるものである。また、引用商標の語頭音は、英語の発音において、「ゴ」と「ガ」の中間音としても称呼され、現に大ヒットした映画「シン・ゴジラ」でも「ゴ」と「ガ」の中間音として称呼されるなど、我が国において、本件商標の商標登録出願時、引用商標の英語の発音による称呼も一般化しており（甲１６３～１６５、２７５ないし２７７）、英和辞典には、「Ｇｏｄｚｉｌｌａ」の発音につき「ガドズィラ」と表記するものもある（甲１５３）ことなどから、引用商標の語頭音の「ゴ」は、「ゴ」と「ガ」の中間音としても称呼されるものということができる。本件商標と引用商標の称呼を対比すると、語頭音を除く称呼は「ジラ」と共通する。また、語頭音は、本件商標は「グ」と「ガ」の中間音として称呼され得るものであって、引用商標は「ゴ」と「ガ」の中間音として称呼され得るものであるところ、本件商標における「グ」と「ガ」の中間音と、引用商標における「ゴ」と「ガ」の中間音とは、いずれも子音を共通にし、母音も近似する。
したがって、本件商標と引用商標とは、称呼において相紛らわしいものというべきである。
ウ観念
本件商標からは特定の観念が生じず、引用商標からは怪獣映画に登場する怪獣「ゴジラ」との観念が生じる。
エ本件商標と引用商標の類似性
以上のとおり、本件商標と引用商標とは、称呼において相紛らわしいものであって、外観においても相紛らわしい点を含むことから、類似性の程度は高いものということができる。
(3)引用商標の周知著名性及び独創性の程度
ア怪獣映画に登場する怪獣である「ゴジラ」は、被告によって創作されたものであり、「ゴジラ」が著名であることは当事者間に争いがない。日本国語大辞典（第２版第５巻、平成１６年（２００４年）５月２０日第４刷発行）には、「ゴジラ（Ｇｏｄｚｉｌｌａ）」の項目があり、そこには、「昭和２９年（１９５４）製作の東宝映画「ゴジラ」にはじめて出てくる怪獣の名。ゴリラとクジラを合体させた命名。恐龍に似た体長５０メートルの巨大怪獣で、水爆実験によって太古の眠りから覚め、日本に上陸して東京都心で大暴れをする。興行的にも大ヒットし、怪獣ブームの端緒となった。」と記載されているところである（甲１２５）。イ映画に登場する怪獣である「ゴジラ」には、昭和３０年、欧文字表記として引用商標が当てられ、その後、引用商標が「ゴジラ」を示すものとして使用されるようになった（甲７、８）。「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」の表記となった理由について、「ＪＩ」の発音がアメリカ人には難しいため、神を意味する「ＧＯＤ」を入れたなど諸説あるが、関係者による「ＧＯＤ」がついたプロセスを記した本があり、そこには日本でつけられた旨が書かれていたとするもの、昭和３１年に米国版ゴジラを公開する際に米国で付けられたとするものもあるが、詳細は不明である（甲２２１、２５７の１）。また、「ゴジラ」をそのまま英語表記すると「Ｇｏｊｉｒａ」となるが、あえて「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」のような変わった綴りにしたのは、神を意味する「ＧＯＤ」を入れることで強そうなイメージとゴジラが唯一無二の存在であることを欧米人に認識してもらう意図があったためといわれている、とするものがある（甲２７５）。
欧文字表記の引用商標は、我が国において、遅くとも昭和３２年以降、映画の広告や当該映画中に頻繁に使用され（甲７、８、１０、２１、３９～４３、４６～５０、５５、７９、８０、８１の１～３、８２、８４）、遅くとも昭和５８年以降、怪獣である「ゴジラ」を紹介する書籍や、東京・日比谷の広場に設置された銅像その他これを基にした物品に多数使用されていること（甲１７、１８、２１、２２、２６、４５、５２～５４、５６～７４、７７、７８、９２、１０１の３、１０２の４）、さらに、怪獣である「ゴジラ」の英語表記として多くの辞書にも掲載されており（甲１２５～１２９、１４３～１５３）、その中には「Ｇｏｄｚｉｌｌａ」につき「ゴジラ：日本映画（東宝１９５４－）から世界中で知られる怪獣」（甲１４６）などとするものもあることからすれば、引用商標は周知著名であるということができる。


ウ「ゴジラ」は、前記アのとおり、ゴリラとクジラを合体させたものであると説明されているところ、語頭が「Ｇ」で始まり、語尾が「ＺＩＬＬＡ」で終わる登録商標は、引用商標の他には、本件商標を除き見当たらない。架空の怪獣の名称において、語頭が濁音で始まり、語尾が「ラ」で終わる３文字のものが多いとしても、これらは怪獣「ゴジラ」が著名であることの影響によるものと認められ（甲２５３）、さらに、欧文字表記において、引用商標と類似するものも見当たらない。
エ以上によれば、引用商標は周知著名であって、「ゴジラ」を欧文字表記したにとどまらない点を含め、その独創性の程度も高いというべきである。
(4)商品の関連性の程度、取引者及び需要者の共通性
ア商品の関連性の程度
本件商標の指定商品は、第７類「パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であり、土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アッタッチメント）であって、示された破砕、切断、掴み、穿孔等の土木作業の用途によって交換される動力ショベル専用の装置であり、土木に関する専門的・職業的な分野において使用される機械器具である。
これに対し、被告の主な業務は、映画の制作・配給、演劇の制作・興行、不動産経営等のほか、キャラクター商品等の企画・制作・販売・賃貸、著作権・商品化権・商標権その他の知的財産権の取得・使用・利用許諾その他の管理であり（甲１５９）、多角化している。被告は、百社近くの企業に対し、引用商標の使用を許諾しているところ、その対象商品は、人形やぬいぐるみなどの玩具、文房具、衣料品、食料品、雑貨、遊戯具等、多岐にわたるほか、宣伝広告等にも使用を許諾している（甲１２、８３、８５～１０２、１６９～１８１（枝番を含む。））。
また、被告は、平成１７年以降、複数の大手ゼネコンから、工事現場や工事中の壁面に引用商標を含むゴジラの表示やロゴ等を使用することにつき許諾を求められたり、あるいは実際にその許諾をするなど、本件商標の指定商品である作業現場で使用される動力ショベルのアタッチメントと同じか、あるいはこれに近い分野である、産廃業、解体業及び建築業等について引用商標の使用許諾を行うなどしてきた（甲１９５～２１２、乙１、２、６～１７（枝番を含む。））。
その中には、住宅やビルの解体を手掛ける業者において、「ゴジラｖｓコング（ＧＯＤＺＩＬＬＡｖｓ    ＫＯＮＧ）」として、「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」を「破壊神」としてタイアップＣＭを放送したり、クレーン車が建築物を運搬する場面が映画「ゴジラｖｓコング（ＧＯＤＺＩＬＬＡｖｓＫＯＮＧ）」の映像とともにＣＭとして放送するなどの企画もあった（乙６～９、１２、１３）。
被告が引用商標の使用を許諾した商品等のうち、玩具、文房具、衣料品、食料品、雑貨等については、日常生活で、一般消費者によって使用される物であるから、性質、用途及び目的における関連性の程度は高くはないものの、被告は、産廃業、解体業及び建築業等の業種にも引用商標の使用を許諾するなどしているところ、これらは、本件商標の指定商品の取引者・需要者と同じかこれと近い分野ないし業態であり、本件商標の指定商品と共通する取引者・需要者も一定数存するものというべきである。
よって、本件商標の指定商品は、被告の業務に係る商品等と比較した場合、性質、用途又は目的において一定の関連性を有するものが含まれているというべきである。
イ取引者及び需要者の共通性
本件商標の指定商品は、第７類「パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であり、土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）であって、示された破砕、切断、掴み、穿孔等の土木作業の用途によって交換される動力ショベル専用の装置であり、土木に関する専門的・職業的な分野において使用される機械器具である。なお、土木に関する機械器具においても、レンタルが行われているものであるから（乙３３、３４、４１～４９）、その取引者は、これらの器具の製造販売や小売り、レンタル等を行う者である。また、被告が引用商標の使用を許諾した玩具、雑貨、遊戯具等については、その需要者は一般消費者であり、その取引者は、これらの商品の製造販売や小売り等を行う者であるが、被告が引用商標の使用を許諾した産廃業、解体業及び建築業等については、本件商標の指定商品の取引者・需要者と同じかこれと近い分野ないし業態であり、本件商標の指定商品の取引者及び需要者の中には、被告から使用許諾を受けて事業を営む者の業務に係る商品等の取引者及び需要者と共通する者が含まれる。そして、商品の性質、用途又は目的を考慮しても、これら共通する取引者及び需要者は、商品の性能や品質のみを重視するとまでいうことはできず、使用許諾関係も含む商品等に付された商標に表れる業務上の信用をも考慮して取引を行うというべきである。
(5)出所混同のおそれ
以上のとおり、「混同を生ずるおそれ」の有無を判断するに当たっての各事情について、取引の実情などに照らして考慮すれば、本件商標の指定商品に含まれる専門的・職業的な分野において使用される機械器具と、被告の業務にかかる商品等との関連性の程度が非常に高いとはいえない。しかし、本件商標と引用商標とは、称呼において相紛らわしいものであって、外観においても相紛らわしい点を含むものであることから、その類似性の程度は高く、引用商標は周知著名であって、その独創性の程度も高い。さらに、被告の業務は多角化しており、本件商標の指定商品に含まれる商品の中には、被告の使用許諾に係る商品及び業務等と比較した場合、性質、用途又は目的において一定の関連性を有するものが含まれる。加えて、これらの商品の取引者及び需要者と、被告の業務に係る商品の取引者及び需要者とは共通し、これらの取引者及び需要者は、取引の際に、商品の性能や品質のみではなく、商品等に付された商標に表れる業務上の信用をも考慮して取引を行うものということができる。
そうすると、本件商標の指定商品についても、本件商標を使用したときに、当該商品が被告又は被告との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信されるおそれがあるものが含まれるというべきである。


よって、本件商標は、法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」のある商標として、法４６条１項の規定により無効とされるべきである。
(6)原告の主張に対する補足的判断
ア取消事由１（引用商標が周知著名な商標に当たるとした認定及びこれに基づく判断の誤り）について
原告は、本件商標の指定商品は「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であるから、その取引者及び需要者は、土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッチメント）を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販売やリースを行う者であり、特殊特定分野の業務に従事する専門業者であるところ、被告及びそのライセンシーは、引用商標を使用して本件商標の指定商品である「第７類パワーショベル用の破砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」を製造販売しておらず、引用商標が日本国内の広範囲にわたって本件商標の指定商品を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販売やリースを行う者の間に知られるようになったということはできないから、本件審決の判断は誤りである旨を主張する。
しかし、引用商標の周知著名性についての認定及び判断は前記(3)のとおりであり、これが本件商標の指定商品の取引者及び需要者について変わるところがあるものとは認められず、引用商標は周知著名であるということができる。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。イ取消事由２（本件商標と引用商標の類否についての認定及び判断の誤り）について
原告は、仮に本件商標と引用商標が外観上又は称呼上類似するとしても、本件商標の指定商品は、専らその性能や品質などが商品選択の基準とされるから、商品の用途や機能の専門性が高く、当該商品の製造者から購買者（使用者）に至るまでの販売ルートに関与する需要者及び取引者の全てが専門業者に限られているとの取引の実情に鑑みれば、本件商標と引用商標とは観念において相紛れるおそれがなく、本件商標の指定商品と被告が引用商標の使用を許諾した一般消費者向けの商品（人形やぬいぐるみ等の玩具、文房具、食料品、雑貨等）が、その性質、用途又は目的において関連性を有するものではないから、その取引者及び需要者も異なるにもかかわらず、称呼及び外観においても相紛らわしいことを理由に、本件商標と引用商標とは、類似性が高い商標ということができると認めた本件審決の判断は誤りである旨を主張する。しかし、前記(2)のとおり、本件商標と引用商標とは称呼及び外観において相紛らわしいものであり、類似性の程度は高いものであると認められるところ、これを踏まえ、商品の関連性や他人の表示の周知著名性や独創性の程度、取引の実情等を総合的に判断して法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」を判断すべきものである。そして、引用商標は著名であるほか、独創性の程度も高いこと、被告は産廃業、解体業及び建築業等、本件商標の指定商品の取引者・需要者と近い業種にも引用商標を含む使用許諾（ライセンス）を行っていることなどの取引の実情等を総合考慮すれば、「混同を生ずるおそれ」があると認められることについては既に述べたとおりである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。ウ取消事由３（法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」に係る認定及び判断の誤り）について
原告は、本件商標の指定商品について本件商標が使用されても、被告が引用商標の使用を許諾した一般消費者向けの商品（人形やぬいぐるみ等の玩具、文房具、食料品、雑貨等）と、その性質、用途又は目的において何ら関連性を有するものではなく、その取引者及び需要者も全く異なるから、本件商標の指定商品が、被告又は被告との間にいわゆる親子関係や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信されるおそれはなく、仮に使用許諾（ライセンス）関係の誤信について法４条１項１５号が適用されるとしても、当該使用許諾関係の誤信は、引用商標の使用者が出願商標の指定商品の品質管理をしているとの誤信が生じる場合に限って、「混同」に含まれると解すべきであると主張する。しかし、既に述べたとおり、平成１２年最判にいう広義の混同のおそれがある商標には、使用許諾（ライセンス）契約に基づき事業を営むグループに属する関係にあるとの誤信をさせるおそれのある商標を含むものと解されるところ、それは商標の自他識別機能を保護することで業務上の信用を維持することに目的があるものであって、その主眼は自他識別機能の保護にあり、原告の主張するように、使用許諾をした者が許諾を受けた者の品質管理をしているとの誤信が生じる場合に限られると解すべき根拠はないというべきである。
また、「混同を生ずるおそれ」について、法４条１項１５号該当性は、商品の関連性のみならず他人の表示の周知著名性や独創性の程度、取引の実情等を総合的に判断するものであるところ、引用商標は著名であるほか、独創性の程度も高く、その他本件商標の指定商品の取引者・需要者との一定の共通性があることからすれば、本件商標は引用商標との「混同を生ずるおそれ」のある商標であると認められることについては既に述べたとおりである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
２結論
以上によれば、原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく、本件審決を取り消すべき違法はない。
よって、原告の請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海林   保
裁判官
今井弘   晃
裁判官
水野正   則
（別紙審決書写し省略）


令和３年１１月３０日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官令和２年（ワ）第１４０９３号損害賠償等請求事件
口頭弁論の終結の日令和３年９月７日
判決
主文
１被告Ａは，原告に対し，８８万円及びこれに対する令和２年５月１６日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２被告Ｂは，原告に対し，１１万円及びこれに対する令和２年７月１９日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
３被告Ｃは，原告に対し，１１万円及びこれに対する令和２年７月１９日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
４原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。５訴訟費用は，原告に生じた費用の１０分の６と被告Ａに生じた費用との合計の２０分の１７を原告の，２０分の３を被告Ａの各負担とし，原告に生じた費用の１０分の２と被告Ｂに生じた費用との合計の１０分の９を原告の，１０分の１を被告Ｂの各負担とし，原告に生じた費用の１０分の２と被告Ｃに生じた費用との合計の１０分の９を原告の，１０分の１を被告Ｃの各負担とする。６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告Ａは，原告に対し，５５０万円及びこれに対する令和２年５月１６日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２被告Ａは，別紙「謝罪広告の内容」記載１及び２の謝罪広告を，同別紙記載３及び４の条件で掲載せよ。
３被告Ｂは，原告に対し，１１０万円及びこれに対する令和２年７月１９日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
４被告Ｃは，原告に対し，１１０万円及びこれに対する令和２年７月１９日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，ソーシャルネットワーキングサービスのＴｗｉｔｔｅｒ（以下「ツイッター」という。）における被告Ａの別紙１ないし５の各投稿，被告Ｂの別紙６の投稿及び被告Ｃの別紙７の投稿が原告の名誉を毀損したなどと主張して，被告Ａに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，５５０万円の損害賠償及びこれに対する令和２年５月１６日（最終の不法行為の日の後の日）から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，民法７２３条所定の名誉を回復するのに適当な処分として，別紙「謝罪広告の内容」記載１及び２の謝罪広告を掲載することを求め，被告Ｂ及び被告Ｃに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，各１１０万円の損害賠償及びこれに対する令和２年７月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年３分の割合による各遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。１前提事実（以下の各事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。）
⑴当事者
ア原告は，平成元年生まれのフリーランスのジャーナリストである。イ被告Ａは，「Ａ」のペンネームで活動する漫画家である。また，被告Ａは，ツイッターにおいて「＠Ａ２９４３００９８」のアカウントを使用していたところ，同アカウントのプロフィール欄には「双極性障害。元看護師。」などの記載がある。同アカウントのフォロワー数は，令和２年５月２７日現在で約４万３０００人であった。
（甲３６，乙イ１６）
ウ被告Ｂは漫画家である。
被告Ｂのツイッターのアカウント（＠ｎｑｈ５６４９５）のプロフィール欄には，「ツイッターは沖縄を中国から守りたい一心で始めました。そのため漫画より政治・国際問題が主題となります。ご了承ください。あと極左のしつこい人はブロックします。あしからず。」と記載されている。
（甲１９，乙ロ４）
エ被告Ｃは，ツイッターによる投稿を行っており，そのツイッターのアカウント（＠ｉｋａｒｉ２９２１）のプロフィール欄には，「右よりで内向的なおっさんです（ネトウヨじゃないお！）。競馬／サイエンス／医療／歴史／政治／都市伝説／ガルパン／ガンダム講談医療ネタ少なめ    エロネタあり１８禁」と記載されている。
（甲２２，乙ハ３）
⑵原告による性被害の告訴をめぐる事情
ア原告は，平成２７年４月３０日，警視庁高輪警察署の司法警察員に対し，当時株式会社ＴＢＳテレビの社員でワシントン支局長であったＤが，同月３日から４日にかけて，原告が意識を失い抗拒不能状態にあるのに乗じて，原告をホテルに連れ込み，原告に対して性行為を行い，原告が意識を回復して拒絶した後も，原告の身体を押さえつけて性行為を継続しようとしたこと（以下，原告が主張するＤによる上記一連の行為を「本件性被害」という。）などを訴え，告訴状を提出した。
（弁論の全趣旨）
イ東京地方検察庁は，平成２８年７月２２日，本件性被害に係るＤに対する準強姦被疑事件について，不起訴処分（以下「本件処分」という。）をした。原告は，本件処分を不服とし，平成２９年５月２９日，検察審査会に対して審査を申し立てた。しかし，検察審査会は，同年９月２１日，本件処分が相当であるとの議決（以下「本件議決」という。）をした。
（弁論の全趣旨）
ウ原告は，平成２９年５月２９日，司法記者クラブでの記者会見（以下「本件会見」という。）において，顔と実名を明らかにした上で，本件性被害等について訴えた。
（弁論の全趣旨）
エ原告は，平成２９年９月２８日，東京地方裁判所に対し，Ｄを被告として，本件性被害を理由とする損害賠償請求事件（当庁平成２９年（ワ）第３３０４４号。以下「別件訴訟」という。）を提起した。
（弁論の全趣旨）
オ原告は，平成２９年１０月２０日，本件性被害の内容を含む自己の体験を綴った「ＢｌａｃｋＢｏｘ」（甲２。以下「本件著書」という。）を出版した。


カ英国放送協会（以下「ＢＢＣ」という。）は，平成３０年６月２８日，原告を取材したドキュメンタリー（タイトルは，「Ｊａｐａｎ’ｓＳｅｃｒｅｔＳｈａｍｅ（日本の秘められた恥）」である。以下「本件ドキュメンタリー」という。）を放送した。
本件ドキュメンタリーは，原告が本件性被害について詳細に述べるほか，Ｄの反論等の紹介もするものだった。
（甲１２）
キＤは，平成３１年２月，別件訴訟において，原告による本件会見及び本件著書の公表等により名誉を毀損されたなどと主張して反訴（平成３１年（ワ）第２４５８号）を提起した。
（甲１）
ク東京地方裁判所は，令和元年１２月１８日，別件訴訟における原告の本訴請求については，Ｄに対して３３０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を命じる旨の（一部認容），Ｄの上記反訴請求については棄却する旨の判決（以下「別件判決」という。）を言い渡した。
（甲１）
⑶被告らのツイッターにおける各投稿等
ア被告Ａは，平成２９年６月４日，ツイッターで別紙１の投稿（甲８。以下「本件ツイート１」という。）をした。
（甲８）
イ被告Ａは，平成３０年２月２０日，ツイッターで別紙２の投稿（甲９。以下「本件ツイート２」という。）をした。
（甲９）
ウ被告Ａは，平成３０年２月２３日，ツイッターで別紙３の投稿（甲１０。以下「本件ツイート３」という。）をした。本件ツイート３には，別紙３－１のイラスト（以下「本件イラスト３－１」という。）が添付されている。
（甲１０）
エ被告Ｂは，平成３０年９月２９日，ツイッターで別紙６の投稿（甲２０。本件ツイート３のリツイート。以下「被告Ｂリツイート」という。）をした。被告Ｂは，被告Ｂリツイートを投稿した際，コメントを付さなかった。
（甲２０，２１の１及び２）
オ被告Ａは，令和元年１２月１９日，ツイッターで別紙４の投稿（甲１１。以下「本件ツイート４」という。）をした。
本件ツイート４には，別紙４－１のイラスト（以下「本件イラスト４－１」という。），別紙４－２のイラスト（以下「本件イラスト４－２」という。），別紙４－３のイラスト（以下「本件イラスト４－３」という。）及び別紙４－４のイラスト（以下「本件イラスト４－４」という。）が添付されている。
本件イラスト４－１は，本件イラスト３－１と同じものである。また，本件イラスト３－１（同４－１）及び本件イラスト４－２ないし４－４の各女性は，同一人物である。
本件イラスト４－２の男性は，文筆家のＥがモデルであり，Ｅが手にしている書籍は，Ｅの著書「私の戦争犯罪」がモデルである。Ｅは，１９８０年代に，太平洋戦争中に軍の命令により朝鮮で若い女性を慰安婦にするために自身が強制連行したと証言し，同内容の著書を出したが，１９９０年代になって，Ｅの証言等は，真実でないことが明らかになった。
（甲１１）
カ被告Ａは，令和元年１２月２１日，ツイッターで別紙５の投稿（甲１３。以下「本件ツイート５」といい，本件ツイート１ないし４と併せて「本件各ツイート」という。）をした。
本件ツイート５には，別紙５－１のイラスト（以下「本件イラスト５－１」といい，本件イラスト３－１及び４－１ないし４－４と併せて「本件各イラスト」という。）が添付されている。
（甲１３）
キ被告Ｃは，令和２年１月２０日，ツイッターで別紙７の投稿（甲２３。本件ツイート４のリツイート。以下「被告Ｃリツイート」という。）をした。被告Ｃは，被告Ｃリツイートを投稿した際，コメントを付さなかった。
（甲２３，２４の１及び２）
⑷本件各ツイート後の被告Ａのアカウントに関する事情ア本件ツイート４は，令和２年６月下旬頃，ツイッターの規約違反を理由に削除された。
（甲３０の１ないし３）
イ被告Ａのツイッターのアカウント（＠Ａ２９４３００９８）は，令和２年１０月１８日頃，ツイッターの規約違反を理由に凍結された。
（甲４０）
２争点
⑴被告Ａ関係
ア本件各ツイートにおける事実の摘示及びこれによる原告の社会的評価の低下の有無並びに原告の名誉感情の侵害の有無（争点⑴ア）イ本件各ツイートに係る違法性阻却事由の有無（争点⑴イ）
ウ損害額（争点⑴ウ）
エ謝罪広告掲載請求の当否（争点⑴エ）
⑵被告Ｂ関係
ア被告Ｂリツイートにおける事実の摘示及びこれによる原告の社会的評価の低下の有無並びに原告の名誉感情の侵害の有無（争点⑵ア）
イ損害額（争点⑵イ）
⑶被告Ｃ関係
ア被告Ｃリツイートにおける事実の摘示及びこれによる原告の社会的評価の低下の有無並びに原告の名誉感情の侵害の有無（争点⑶ア）イ被告Ｃリツイートに係る違法性阻却事由の有無（争点⑶イ）
ウ損害額（争点⑶ウ）
３争点に関する当事者の主張
⑴被告Ａ関係
ア本件各ツイートにおける事実の摘示及びこれによる原告の社会的評価の低下の有無並びに原告の名誉感情の侵害の有無（争点⑴ア）
（原告の主張）
本件ツイート１について
本件ツイート１が，その文言に加え，原告と被告Ａの写真を並べて掲載し，瞳の形状以外に原告と被告Ａの共通点を指摘していないことからすれば，本件ツイート１が原告が被告Ａと同様に精神疾患を患っているとの事実を摘示するものであり，かかる事実は，社会的評価を著しく低下させる。なお，本件ツイート１の投稿の６日前に，原告が検察審査会への申立てと同時に本件会見を行ったことも考慮すると，被告Ａは，原告が上記申立て及び本件会見で述べた内容が精神疾患を患っていることに起因する虚偽の内容であることを示唆する目的ないし動機をもって，本件ツイート１を投稿したというべきである。
本件ツイート２について
ａ事実の摘示及び社会的評価の低下


本件ツイート２は，ジャーナリストを志望していた原告が，Ｄに対して枕営業を行なったものの，期待に反して職を得られなかったことから，合意のもとで行われた性交渉について，Ｄとの性交渉から２年後にこれをレイプであると主張してＤを訴えたとの事実を摘示するものであり，かかる事実は，原告の社会的評価を著しく低下させる。
ｂ名誉感情の侵害
「枕営業」，虚偽の「レイプ被害者」という表現は，著しく侮辱的で，原告の名誉感情を深く傷つける。
本件ツイート３について
ａ本件イラスト３－１の女性と原告との同定可能性の肯定本件著書の内容や本件性被害についての報道内容に鑑みれば，原告と面識のある者又は本件著書の読者やマスコミ報道を通じて原告の属性又は経験をいくつか知る者は，本件イラスト３－１の女性を原告であると容易に同定することができる。
なお，被告Ａは，本件イラスト３－１の女性のモデルがディズニーのアニメのキャラクターであって，原告ではないと主張するものの，被告Ａは，令和３年１月２２日付け準備書面⑴の１０，１１頁において，本件イラスト３－１によって，原告とＤの各主張のどちらが正しいかの問題提起をしていると主張して，本件イラスト３－１が本件性被害を題材としていること自体を認めているのであるから，被告Ａの上記主張は不合理である。
ｂ事実の摘示及び社会的評価の低下並びに名誉感情の侵害本件ツイート３は，イラスト形式で，本件ツイート２と同様の事実を摘示し，かかる事実は，本件ツイート２と同様に原告の社会的評価を著しく低下させる。
また，「枕営業」という表現は，原告の名誉感情を深く傷つける。
本件ツイート４について
ａ本件イラスト４－１について
本件イラスト４－１は，本件イラスト３－１と同じであるから，前記のとおり，原告の社会的評価を低下させ，原告の名誉感情を深く傷つける。
ｂ本件イラスト４－２について
⒜本件イラスト４－２の女性と原告との同定可能性の肯定本件イラスト４－２の女性と本件イラスト３－１の女性が同一人物であることにつき，当事者双方で争いがないことから，前記ａと同様に，本件イラスト４－２の女性を原告であると容易に同定することができる。
⒝事実の摘示及び社会的評価の低下並びに名誉感情の侵害本件イラスト４－２は，後に虚偽であることが明らかにされた著作を手にするＥと本件著書を手にする原告のイラストを並べることで，原告が本件著書で訴えている本件性被害が虚偽で，枕営業であったにもかかわらず，金目当てで性犯罪の被害者を装っているという事実を摘示するものであり，かかる事実が原告の社会的評価を著しく低下させることは明らかである。
また，「デッチあげ」，本件著書の帯に記載された「枕の極意ここにあり」という表現は，原告の名誉感情を深く傷つける。
ｃ本件イラスト４－３について
⒜本件イラスト４－３の女性と原告との同定可能性の肯定本件イラスト４－３の女性と本件イラスト３－１の女性が同一人物であることにつき，当事者双方で争いがないことから，前記ａと同様に，本件イラスト４－３の女性を原告であると容易に同定することができる。
⒝事実の摘示及び社会的評価の低下並びに名誉感情の侵害本件イラスト４－３は，韓国の従軍慰安婦支援運動を象徴する少女像，高齢の女性，ＢＢＣをもじった外国メディアの撮影スタッフなどと原告のイラストを並べることで，原告が本件著書で訴えている本件性被害は虚偽で，被告Ａが考えるところの従軍慰安婦と同様に真実は枕営業であったにもかかわらず，事件から２年経過した後に性被害であると申し立てて，金目当てで性犯罪の被害者を装い，外国メディアに取材させたという事実を摘示するものであり，かかる事実は，原告の社会的評価を著しく低下させ，かつ，原告の名誉感情を深く傷つけるものである。
ｄ本件イラスト４－４について
⒜本件イラスト４－４の女性と原告との同定可能性の肯定本件イラスト４－４の女性と本件イラスト３－１の女性が同一人物であることにつき，当事者双方で争いがないことから，前記ａと同様に，本件イラスト４－４の女性を原告であると容易に同定することができる。
⒝事実の摘示及び社会的評価の低下並びに名誉感情の侵害本件イラスト４－４は，原告が本件ドキュメンタリーで話した事項を取り上げながら，不可思議な箇所に句読点が多数打たれ，意味の通じない発言として記載することにより，原告が本件ドキュメンタリーで話した内容が，飲酒の影響などによる妄想であるとの事実を指摘するものであり，かかる事実は，原告の社会的評価を著しく低下させ，かつ，原告の名誉感情を深く傷つけるものである。
本件ツイート５について
ａ本件イラスト５－１の女性と原告との同定可能性の肯定本件イラスト５－１の女性と原告が酷似していること，原告が別件訴訟を提起し，ＢＢＣから取材を受けたこと，別件判決が原告の請求を一部認容したことなどの事情を考慮すれば，原告と面識のある者又は本件著書の読者やマスコミ報道を通じて原告の属性又は経験を知る者は，本件イラスト５－１の女性を原告であると容易に同定することができる。ｂ事実の摘示及び社会的評価の低下並びに名誉感情の侵害本件イラスト５－１は，原告が，Ｄとの性交渉が合意に基づくものであったにもかかわらず，これを合意のない性交渉であったかのような虚偽の事実を述べてＢＢＣの取材を受け，ＢＢＣも原告が涙を流して語る様子が演技であると認識しているにもかかわらず性犯罪被害にあったものとしてドキュメンタリー番組を制作し，それを原告が本件性被害を立証するための証拠として提出したために裁判官が原告の主張を信じ，さらに裁判所が加害者であるＤの意見を無視したため，原告が別件訴訟において，勝訴判決を得たという事実を摘示するものであり，かかる事実は，原告の社会的評価を著しく低下させる。
また，テレビカメラの前でわざと泣いて勝訴判決を引き出したという表現は，原告の名誉感情を深く傷つける。
（被告Ａの主張）
本件ツイート１について
ａ事実の摘示
「親近感」は，単に，原告と被告Ａの瞳の形状が近いことを述べたにすぎず，一般の読者（閲覧者）は，「親近感がわく」との記載を，原告が精神疾患を患っているとの意味であると受け止めない。
ｂ社会的評価の低下の不存在
前記ａのとおり，本件ツイート１は，原告が精神疾患を患っているとの意味で受け止められないから，原告の名誉を毀損するものではない。仮に，原告が精神疾患を患っているとの意味に読むことができたとしても，それは個人の人格とは無関係であるし，一般的に名誉を毀損するものではない。
本件ツイート２について


ａ本件ツイート２は論評であること
本件ツイート２は，被告Ａが原告とＤの見解を比較し，Ｄの意見が正しいと思ったため，Ｄの言い分を投稿したにすぎず，「と理解」と記載しているとおり，被告が推測し考えたことを内容とする論評である。
ｂ社会的評価の低下の不存在
一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準にすれば，本件ツイート２がＤの言い分を述べたものであることは明らかであり，かかる記載は原告の名誉を毀損するものではない。
本件ツイート３について
ａ本件イラスト３－１の女性と原告との同定可能性がないこと本件イラスト３－１の女性は，ディズニーのアニメである「アラジン」に出てくるジャスミンという女性のキャラクターをモデルにしたものであり，＃ＭｅＴｏｏ運動やハニートラップの象徴のつもりで書いた架空のキャラクターであって，原告ではない。
同イラストの女性は，原告とは明らかに異なる特徴を有しており，原告と似ていないことは明らかである。
ｂ本件イラスト３－１は意見ないし論評であること風刺とは，個人の愚行，政治の欠陥，社会の罪悪などに対する批判や攻撃を，機知にとんだ皮肉，あざけり，当てこすりなどの形で表現したものであることからすれば，風刺画，風刺漫画は，ある事柄に対する批判や攻撃などであり，全て作者の意見ないし論評である。そして，本件イラスト３－１は，風刺漫画であるから，意見ないし論評である。
ｃ社会的評価の低下の不存在
一般の読者は，本件ツイート３を，被告ＡがＤの主張を風刺し，原告とＤのいずれの主張が正しいのかという問題提起をしていると受け止めるにすぎず，同ツイートを，原告が合意の下で行われた性交渉をレイプであると主張しているとか，ましてや本件著書の出版や別件訴訟を提起したなどと受け止めない。
本件ツイート４について
ａ本件イラスト４－１について
前記ａと同様，本件イラスト４－１の女性を原告と同定することはできず，また，本件イラスト４－１は，前記ｃと同様に原告の社会的評価を低下させない。
ｂ本件イラスト４－２について
⒜本件イラスト４－２の女性と原告との同定可能性がないこと前記ａと同様，本件イラスト４－２の女性を原告と同定することはできない。
⒝本件イラスト４－２は意見ないし論評であること本件イラスト４－２は，風刺漫画であるから，前記ｂと同様，意見ないし論評である。
⒞社会的評価の低下の不存在
一般の読者は，同イラストを，受け取る情報の全てを鵜呑みにせず，情報は自分自身で精査しなければならないこと及び真実か否かが不明であるにもかかわらずかわいそうな話で同情を誘い，それをビジネスにするという手法に注意する必要があると主張するものと受け止めるにすぎない。
ｃ本件イラスト４－３について
⒜本件イラスト４－３の女性と原告との同定可能性がないこと前記ａと同様，本件イラスト４－３の女性を原告と同定することはできない。
⒝本件イラスト４－３は意見ないし論評であること本件イラスト４－３は，風刺漫画であるから，前記ｂと同様，意見ないし論評である。
⒞社会的評価の低下の不存在
一般の読者は，同イラストを，何事においても被害を受けたのであれば，その場その時期に然るべき手段で告発又は被害届等の訴えを行えばよいのに，従軍慰安婦の問題も＃Ｍｅｔｏｏ運動も，何年も経ってから被害を言い出すのは不審であるし，卑怯であると主張するものと受け止めるにすぎない。
ｄ本件イラスト４－４について
⒜本件イラスト４－４の女性と原告との同定可能性がないこと前記ａと同様，本件イラスト４－４の女性を原告と同定することはできない。
⒝本件イラスト４－４は意見ないし論評であること本件イラスト４－４は，風刺漫画であるから，前記ｂと同様，意見ないし論評である。
⒞社会的評価の低下の不存在
一般の読者は，同イラストを，メディアは真実か否か不確かな話を事実確認せずに世界中に報道しているから，発信される情報をただ鵜呑みにすることなく，自分自身で情報を精査してほしいと主張するものと受け止めるにすぎない。
本件ツイート５について
ａ本件イラスト５−１の女性と原告との同定可能性がないこと前記ａと同様，本件イラスト５－１の女性を原告と同定することはできない。
ｂ本件イラスト５－１は意見ないし論評であること本件イラスト５－１は，風刺漫画であるから，前記ｂと同様，意見ないし論評である。
ｃ社会的評価の低下の不存在
一般の読者は，同イラストを，裁判官が世間の意見や風潮，裁判官個人の感傷を判決に反映させるべきではなく，法と証拠に基づいた公平な判断をするべきであると主張するものと受け止めるにすぎない。イ本件各ツイートに係る違法性阻却事由の有無（争点⑴イ）
（被告Ａの主張）
公共性及び公益目的があること
原告は，ジャーナリストであり，国内外のテレビやラジオにも出演し，国際連合の本部でスピーチをし，世界に影響力のある１００人にも選出されるなど，広義の公人であり，パブリック・フィギュアである。そして，東京地方検察庁が本件処分をし，検察審査会が本件議決をするなど，原告を被害者，Ｄを被疑者とする刑事事件は社会的耳目を集める事件となった。また，別件訴訟ではＤが反訴を提起するなど，両者の間の民事事件も社会的耳目を集める事件となっている。また，風刺画とは，本来世間に対して問題を提起するものである。
以上の事情を踏まえれば，本件各ツイート及び本件各イラストのテーマは，公共の利害に関する事実であるから，被告Ａの情報発信には公益目的があるといえる。
真実相当性が認められること
本件処分や本件議決の内容，別件訴訟においてＤが反訴を提起し，合意のない性行為であったことを否定していること，本件著書の内容と客観的状況や別件訴訟での原告の態度との間に齟齬があることなどを踏まえると，被告Ａが，Ｄの主張を真実であると信じるにつき正当な理由がある。なお，本件各ツイートないし本件各イラストは，本件ツイート５（本件イラスト５－１）を除き，別件判決の言渡しよりも前に投稿・作成されたものである。
本件ツイート２ないし５が論評であることを前提に，これらの投稿は，いずれも人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱していない。
（原告の主張）
本件ツイート１について
ａ公共性の不存在


原告がジャーナリストである事実，テレビやラジオに出演し，国際連合の本部で記者会見をしたり，米国のニュース雑誌である「タイム」の「世界で最も影響力のある１００人」に選ばれた事実及び本件性被害が公共の利害に関することは認める。
もっとも，本件各ツイートは，本件性被害の存否や原告及びＤの主張を真摯に検討するものではなく，原告が本件性被害を訴えたことを契機として，被告Ａの原告に対する悪意に基づく想像をあたかも真実であるかのように摘示したにすぎないから，公共の利益に沿うものでないことは明らかである。
ｂ公益目的の不存在
顔写真を見れば精神疾患かどうかが分かるなどの摘示事実は，あまりにも突飛で原告に対する単なる悪感情を表明したものと捉えるほかなく，本件ツイート１は，主として公益を図る目的があったとは認められない。
ｃ真実性及び真実相当性の不存在
原告は精神疾患を患っていない。
被告Ａは，本件ツイート１に先立ち，本件性被害について何ら事実を調査しておらず，被告Ａが本件ツイート１による摘示事実を信じたことにつき相当の理由はない。
本件ツイート２，本件ツイート３及び本件イラスト４−１ないし４−３に
ついて
ａ公共性の不存在
前記ａに同じ。
ｂ公益目的の不存在
本件ツイート２，本件ツイート３及び本件イラスト４−１ないし４−３は，いずれも著しく侮辱的な表現を用いており，原告に対する単なる悪感情を表明したものと捉えるほかなく，主として公益を図る目的があったとは認められない。
ｃ真実性及び真実相当性の不存在
別件判決で認定されたとおり，本件ツイート２，本件ツイート３及び本件イラスト４−１ないし４−３による摘示事実は真実ではない。被告Ａは，本件ツイート２に先立ち，本件性被害について何ら事実を調査しておらず，また，Ｄですら枕営業があったとは述べていないことに鑑みれば，被告Ａが上記各事実を信じたことにつき相当の理由はない。
本件イラスト４−４について
ａ公共性の不存在
前記ａに同じ。
ｂ公益目的の不存在
本件イラスト４−４は，著しく侮辱的な表現を用いており，原告に対する単なる悪感情を表明したものと捉えるほかなく，主として公益を図る目的があったとは認められない。
ｃ真実性及び真実相当性の不存在
原告が本件ドキュメンタリーで述べた黒い車が頻繁に駐車していたこと及び自宅に盗聴器が仕掛けられているのではないかと疑うべき事情があったことは真実であり，本件イラスト４－４による摘示事実は真実ではない。
被告Ａは，かかる事実の真偽について何ら調査しておらず，原告が本件ドキュメンタリーで述べた内容が妄想であると信じるに足る相当の理由はない。
本件ツイート５について
ａ公共性の不存在
前記ａに同じ。
ｂ公益目的の不存在
本件ツイート５は，著しく侮辱的な表現を用いており，原告に対する単なる悪感情を表明したものと捉えるほかなく，主として公益を図る目的があったとは認められない。
ｃ真実性及び真実相当性の不存在
別件判決で認定されたとおり，原告とＤの性交渉が合意に基づくものであったことは真実ではない。また，原告が合意のない性交渉であったかのような虚偽の事実を述べてＢＢＣの取材を受け，ＢＢＣも原告が涙を流して語る様子が演技であると認識しているにもかかわらず本件性被害が存在したとしてドキュメンタリー番組を制作したことはない。さらに，別件訴訟において，原告が本件性被害を立証するための証拠として同番組の映像を提出したことはなく，法廷で同映像が再生されたこともない。
被告Ａは，本件性被害や本件ドキュメンタリーの制作過程，原告が本件ドキュメンタリーを証拠として提出したか否か，法廷で映像が再生されたか否かについて何らの調査をしておらず，そのように信じるにつき相当の理由はない。
ウ損害額（争点⑴ウ）
（原告の主張）
原告の社会的評価の低下及び名誉感情の侵害は，本件性被害に続く二次被害（いわゆるセカンドレイプ）というべきであり，非常に深刻なものであること，本件各ツイートは，フォロワー数が４万３０００人を超え，社会的影響力のある被告Ａによるものであり，拡散力や信用力が大きいこと，被告Ａによる本件各ツイートが執拗であること，被告Ａは投稿に際して摘示事実が真実であるか否かの調査を何らしていないこと，インターネット上の表現行為は完全に削除することが事実上不可能であることなどを考慮すると，原告は，被告Ａによる不法行為により，慰謝料合計５００万円（１ツイート１００万円）及び弁護士費用相当額５０万円の合計５５０万円の損害を被ったというべきである。
（被告Ａの主張）
争う。
エ謝罪広告掲載請求の当否（争点⑴エ）
（原告の主張）
原告に生じた名誉毀損の被害が深刻であり，その回復の必要性が極めて高いこと，被告Ａは，本訴提起後も原告を揶揄するツイートを発していたり，本件各ツイート以外にも原告を誹謗，中傷するツイートを投稿しては削除することを繰り返していることから，本件各ツイートを削除しても，なお同種の行為を繰り返す可能性が高いことなどの事情を考慮すると，原告の名誉を回復するためには謝罪広告を掲載させることが必要かつ相当である。その掲載先は，被告Ａのアカウントが令和２年１０月１８日頃から凍結されていることから，「Ｆさんの民事裁判を支える会」のホームページとすべきである。
（被告Ａの主張）
謝罪広告は，金銭賠償の例外であるから，謝罪広告が認められるためには，謝罪広告を掲載する必要性がなければならないところ，被告Ａが本件各イラストの女性を原告と誤解した左派メディアから相当な批判を浴びたことによって原告の名誉は相当程度回復したこと，本件各イラストの発表から現在まで相当な時間が経過したこと，被告Ａのツイッターのアカウントは現在凍結されており，これ以上原告の損害が生じるおそれがないことなどの事情に鑑みれば，謝罪広告を掲載する必要性は認められない。
⑵被告Ｂ関係
ア被告Ｂリツイートにおける事実の摘示及びこれによる原告の社会的評価の低下の有無並びに原告の名誉感情の侵害の有無（争点⑵ア）
（原告の主張）
何らのコメントも付加せずに元ツイートをそのまま引用するリツイートは，ツイッターを利用する一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準とすれば，例えば，前後のツイートの内容から投稿者が当該リツイートをした意図が理解できるような特段の事情が認められない限り，リツイートの投稿者が，自身のフォロワーに対し，当該元ツイートの内容に賛同する意思を示して行う表現行為と解されるべきである。


本件では，被告Ｂリツイートの前後のツイートに，本件ツイート３を批判的に引用した意図が読み取れるようなツイートはない。したがって，被告Ｂリツイートは，被告Ｂが，自身のフォロワーに対して，本件ツイート３に賛同する意思を示して行う表現行為といえるから，本件ツイート３と同様に，原告の社会的評価を低下させるものであり，原告の名誉感情を侵害する。
被告Ｂは，被告Ｂリツイートの時点で，本件イラスト３－１の女性のモデルが原告であると認識できなかったと主張する。
しかし，被告Ａは，本件ツイート３を投稿した直後にインターネット番組（甲５３の１及び２）に出演し，同番組において，本件イラスト３－１が大炎上したとして，他の出演者と共に原告を侮辱した結果，被告Ｂリツイートの時点において，本件ツイート３に対し，本件イラスト３－１の女性のモデルが原告であることを前提とした多数の応答（リプライ）が投稿されていた。そのため，被告Ｂは，被告Ｂリツイートをする際に，同リプライを必ず目にしていたというべきであるから，被告Ｂの上記主張は採用できない。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは，被告Ｂリツイートをした時点で，別件訴訟の存在を知らなかった。また，原告の経歴も把握していなかった。また，被告Ｂは，普段からテレビをほとんど見ておらず，原告指摘のインターネット番組も見ていない。そのため，被告Ｂは，リツイートした時点で，本件イラスト３－１の女性のモデルが原告であると認識できなかったのであるから，被告Ｂリツイートによって，原告の社会的評価の低下及び原告の名誉感情を侵害する意図がなかった。
また，被告Ｂは，本件イラスト３－１の女性が，アニメ作品の「ルパン三世」の登場人物の一人である峰不二子を連想させ，そのイラストをいつでも見られるようにするために自分のアカウントへの保存を目的としてリツイートしたにすぎない。被告Ｂが政治的な思想でリツイートしたのではないことは，リツイートのみでコメントを入れていないことからも明らかである。
以上の事情に鑑みれば，被告Ｂリツイートは，原告の社会的評価を低下させない。
イ損害額（争点⑵イ）
（原告の主張）
本件ツイート３による原告の社会的評価の低下が極めて深刻であることに加え，被告Ｂが著名な漫画家であって，ツイッターのフォロワー数が５０００人近くに達していることなどを考慮すると，原告は，被告Ｂの不法行為により，慰謝料１００万円及び弁護士費用相当額１０万円の合計１１０万円の損害を被ったというべきである。
（被告Ｂの主張）
争う。
⑶被告Ｃ関係
ア    被告Ｃリツイートにおける事実の摘示及びこれによる原告の社会的評価の低下の有無並びに原告の名誉感情の侵害の有無（争点⑶ア）
（原告の主張）
本件では，被告Ｃリツイートの前後のツイートに，本件ツイート４を批判的に引用した意図が読み取れるようなツイートはない。また，被告Ｃは，本件ツイート４に「いいね」をし，さらにその約１か月後に，「今は誰でもジャーナリストを名乗れる時代です。プロの人質も，枕営業のキャバ嬢も，みんなジャーナリストになれました。」という原告を揶揄するツイート（甲６０）にも「いいね」をするとともに，リツイートをしている。したがって，被告Ｃリツイートは，被告Ｃが，自身のフォロワーに対して，本件ツイート４に賛同する意思を示して行う表現行為といえるから，本件ツイート４と同様に，不法行為を構成する。
（被告Ｃの主張）
本件イラスト４－１ないし４－４の女性と原告の同定可能性がないこと同各イラストの女性は，そもそも原告に似ておらず，仮に，同各イラストの女性が原告をデフォルメしたものだとしても，髪の整え方，眉毛の形，瞳の位置，鼻の形，口の大きさ及び顔の輪郭がいずれも原告とは明らかに異なる。
したがって，一般の閲覧者が予断を排除して同各イラストを普通に見たならば，それが原告であると判断できないというべきである。
本件ツイート４による社会的評価の低下の不存在
本件ツイート４は，「風刺画はフィクションであり，実際の人物や団体とは関係がありません」と記載していることから，被告Ｃのリツイートを閲覧した一般の閲覧者は，同リツイートの内容をフィクションであると受け止めるにすぎないから，原告の社会的評価は低下しない。本件イラスト４－１ないし４－４による社会的評価の低下の不存在
ａ本件イラスト４－１について
一般の読者は，本件イラスト４－１の「枕営業大失敗」との表現を，原告が枕営業をしたが，大失敗したとは受け止めず，原告が嘔吐したために枕営業をすることなく大失敗したと受け止めるにすぎないから，原告の社会的評価は低下しない。
また，本件イラスト４－１は，Ｄの主張を前提としたうえで，当該事実主張に対して与えた「枕営業大失敗！！」との評価の当否を問うものであるから論評である。この論評は，一般読者の普通の注意と読み方を基準として客観的に見れば正当な論評としては成り立ちうるものである。
ｂ本件イラスト４－２について
一般の読者は，同イラストを見ても，そもそも「ＣＬＡＰＢＯＸ」が何かわからないし，それ以上に，既に製本された本である「ＣＬＡＰＢＯＸ」を手に持って「そうだデッチあげよう！」とあるのだから，本自体を「デッチあげ」だと受け止めず，マスコミに対し，これからでっち上げをしようと掛け声をかけているにすぎないと受け止めるから，原告の社会的評価は低下しない。
ｃ本件イラスト４－３について
一般の読者は，同イラストを，慰安婦問題と関連するものと理解するにとどまり，ポイントが絞られていない漫画であるから，それ以上のことを読み取ることはできないというべきであるから，原告の社会的評価は低下しない。
ｄ本件イラスト４－４について
一般の読者は，同イラストを，不思議の国のアリスと関連するものと理解するにとどまり，それ以上のことを読み取ることはできないというべきであるから，原告の社会的評価は低下しない。
リツイートの責任について
ａ被告Ｃのフォロワーは，歴史や漫画などのネタに興味を抱く人々であって，原告に対して関心を持つ人々ではなく，被告Ｃは，思想的に中立的な立場から，上記のような無関心層のフォロワーに対し，漫画ネタの一つとして，本件ツイート４をリツイートして情報を提供したにすぎない。
ｂ本件処分，本件議決及び別件訴訟において，原告及びＤの双方の主張が対立していたという状況の下では，原告の主張内容のみならず，Ｄの主張内容も公共的・公益的に極めて重要な意味を持つところ，被告Ｃリツイートは，Ｄの主張内容を被告Ｃのフォロワーに提供するという意味を持つ。


そして，何らのコメントも付加せずに元ツイートをそのまま引用するリツイートは，ツイッターを利用する一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準とすれば，前後のツイートの内容から投稿者が当該リツイートをした意図が理解できるような特段の事情が認められない限り，リツイートの投稿者が，自身のフォロワーに対し，当該元ツイートの内容に賛同する意思を示して行う表現行為であるとの考えは，リツイートの性質の一面にすぎないところ，被告Ｃリツイートは，上記のような意味を持つものであって，本件ツイート４とは全く異なる別個の表現行為であるから，原告の名誉を毀損しないというべきである。
イ被告Ｃリツイートに係る違法性阻却事由の有無（争点⑶イ）
（被告Ｃの主張）
名誉毀損については，表現行為が公共の利害に関する事実に関するものであり，その目的が専ら公益を図るものである場合において，摘示された事実がその重要な部分において真実であることの証明があるときは，違法性が阻却されて不法行為が成立しないというべきであるところ，前記ｂで主張したとおり，被告Ｃリツイートは公共的・公益的議論に資する情報を提供するものであるから，不法行為に該当しないというべきである。
（原告の主張）
争う。
ウ損害額（争点⑶ウ）
（原告の主張）
本件ツイート４による原告の社会的評価の低下が極めて深刻であることに加え，被告Ｃのツイッターのフォロワー数が１５００人を超えていることなどを考慮すると，原告は，被告Ｃの不法行為により，慰謝料１００万円及び弁護士費用相当額１０万円の合計１１０万円の損害を被ったというべきである。
（被告Ｃの主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１の前提事実（以下「前提事実」という。）に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。⑴本件各ツイート及び本件各イラストが投稿される経緯等ア原告は，平成２９年５月２９日，本件性被害に係る準強姦被疑事件が不起訴処分とされたこと（本件処分）について，検察審査会に審査を申し立てるとともに，司法記者クラブで記者会見（本件会見）を開いた。
（前提事実⑵イ及びウ）
イ被告Ａは，平成２９年６月４日，本件ツイート１を行った。
（前提事実⑶ア）
ウ原告は，平成２９年１０月２０日，本件性被害の経験を記載した「ＢＬＡＣＫＢＯＸ」（本件著書）を出版した。
本件著書の表紙には，原告の顔写真（全体的に暗い色調の写真）が大きく掲載され，その上から白い文字で「ＢｌａｃｋＢｏｘ」と書かれていた。
（甲２）
エ被告Ａは，平成３０年２月１７日，ツイッターで，「彼女がＢＢＣに語ったインタビュー（英語）を聞き，友人にざっと訳してもらったが，彼女の言っていることは何一つ証拠がない。インチキ慰安婦と同じ。」と投稿した。
（甲５０の１）
オ被告Ａは，平成３０年２月２０日，ツイッターで，Ｇ議員による，「ただ今予算委員会にて質問中。Ｆさんを被害者とする『準強姦罪』疑惑について質疑。当事者でしか分からないことなのに，どうして当時被疑者の逮捕直前に逮捕状の執行を止めたのかをＨ警視庁刑事局長（当時）に答えさせないのか質しています。」とのツイートを引用しつつ，「ただの枕営業失敗だろうが。そんなことより予算の話やってくれよ前髪。一々かき分けて。。お前は花輪くんか！！」と投稿した。
（甲１８，５０の２）
カ被告Ａは，平成３０年２月２０日，さらに，本件ツイート２を，同月２３日，本件ツイート３をそれぞれ行った。
（前提事実⑶イ及びウ）
キ本件ツイート３の投稿以降，被告Ａのツイッターの閲覧者から，多数の応答（リプライ）が投稿された。その数は，投稿された平成３０年２月２３日から同月末日までの数日間に，少なくとも１３０通以上に達し，各応答は，本件イラスト３－１の女性が原告であり，本件性被害に関する内容であることをいずれも認識した上で，多くが賛否を明確に表明したものであると認められる。その具体例は，以下のとおりである。
「似てます！似てます！私は個人的にＦさんて（残念な）美人だと思っていましたので，この出来上がりは素晴らしいですわ」（平成３０年２月２３日）
「Ｆさんのことしか考えにくいが，これまではなぜか擁護や指示ばかりがツイートでも目についた。」（同日）
「全国のＤさんへの風評被害待ったなし。でも何故かリプはＦさんの話題ば
かり」（平成３０年２月２４日）
「ほんとはＦさんがうらやましいから絡みたくなるＡさんのそんなところ，
好きですよ！」（同日）
「どうしてこんな醜悪な妄想を垂れ流すのかしら。人として，女性として，ありえないほどの歪み。」（同日）
（甲４６）
ク被告Ａは，平成３０年３月頃，インターネットで放送された，「日本の病巣を斬る！」♯３３「慰安婦問題は正式に断定せよ！朝日の罪『事実認定』への壁」に出演した。
被告Ａは，同番組において，本件イラスト３－１を提示するとともに，他の出演者の一人から，「でもこれ，枕営業大失敗じゃなくて大成功って書かなきゃ」と言われたことを受けて，「ある意味そうなんです。仰るとおり。あの，実在するＦさんという美しい女性ですねー。パヨクの皆さんのアイドルです。私，あの，彼女が枕営業なんかするはずもない。で，もししたとしても失敗するはずがない。」，「彼女は美しいし，あの，国会にも出ましたしね。で，これからあの，ニューヨークでしたっけ，国連にも行くって言うお話ですし」，「彼女大成功してますね。いや，彼女は嘘つくような女性じゃないです。目ぇ見ればわかります。『私の体が覚えている』って言ったんです。」などと述べた。
（甲４４，５３の１及び２）
ケ被告Ａは，平成３０年３月６日，本件各ツイートを行ったアカウントとは別のツイッターアカウントにおいて，「やべー。。Ａアカ停止くらったわｗ危ねえ危ねえモザイクかけとくべ。。」と投稿するとともに，本件イラスト４－２（ただし，女性の顔にはモザイクをいれてぼかした状態にしている。）を投稿した。
（甲５０の４）
コ被告Ａは，平成３０年６月２９日，ツイッターで，涙を流す原告の写真を掲載の上，本件性被害を取り上げたＢＢＣのニュースのリンク先を引用するとともに，「枕営業失敗した時のＦちゃん？」と投稿した。
（甲５０の６）


サＢＢＣは，平成３０年６月２８日に本件ドキュメンタリーを放送した。被告Ａは，同月３０日，ツイッターで「Ａｎｔｉ－Ｂｒｉｔｉｓｈｅｘｉｓｔｓｉｎ    ｔｈｅＵＫ，Ｊａｐａｎ    ａｌｓｏｈａｓ    Ａｎｔｉ－Ｊａｐａｎ．Ｔｈｅｐｒｏｇｒａｍ    ｏｆＭｉｓｓ    ＦＢＢＣ    ｉｓａ    ｄｏｃｕｍｅｎｔａｒｙｈａｎｄｓｈａｋｅ    ｂｅｔｗｅｅｎＡｎｔｉ－Ｂｒｉｔｉｓｈａｎｄ    Ａｎｔｉ－Ｊａｐａｎ．」（原告は，「イギリスには反英がいる。日本にも反日がいる。ミスＦＢＢＣ番組は反英と反日が手を結んだドキュメンタリーだ」との趣旨と主張している。）と投稿するとともに，本件イラスト３－１及び原告の顔写真を並べて投稿した。また，被告Ａは，同日，「女はお得だよね。金に困りゃ身体を売ればいいし，思い通りにならなきゃ『被害者だ』と泣けばいい。男はこれが出来ないから可哀想だｗ」として，本件イラスト４－２（女性の顔部分にぼかしを入れたもの），原告の顔写真などを併せて掲載し，ハッシュタグにＢＢＣと付けた。
（前提事実⑵カ，甲１７，５０の７及び８）
シ被告Ａは，平成３０年７月２日，ツイッターで「ヤマロサオリ三部作・完！（多分嘘ｗ」との文言とともに，本件イラスト４－３を投稿した。（甲５０の９）
ス被告Ａは，平成３０年７月９日，ツイッターで「祝アカウントロック解除！（中略）新シリーズ始まるのか！？『不思議の国のオシリ』推奨ＢＧＭは「意味なしアリス」です」との文言とともに，本件イラスト４－４を投稿した。
（甲５０の１１）
セ被告Ａは，令和元年７月９日，ツイッターで，別件訴訟に関する朝日新聞の記事を引用するとともに，「これは友人から聞いた話ですが，本当のレイプ被害者の女性が，このＦ嬢のケースを『虚言』と見抜き，『真のレイプ被害者を貶める行為だ』と怒っていたそうです。真の被害者から見れば，あり得ないことが沢山あるようで」と投稿した。
（甲５０の１０）
ソ東京地方裁判所は，令和元年１２月１８日，別件判決をした。
（前提事実⑵ク）
タ被告Ａは，令和元年１２月１９日，本件ツイート４を，同月２１日，本件ツイート５をそれぞれ行った。
（前提事実⑶オ及びカ）
⑵被告Ｃリツイートに関する事情
ア被告Ａは，令和元年１２月１９日，本件ツイート４を，被告Ｃは，令和２年１月２０日，被告Ｃリツイートをそれぞれ投稿した。
（前提事実⑶オ及びキ）
イ被告Ｃは，以下の各ツイートをいずれもリツイートした。「裁判長の『Ｆさんには嘘をつく動機がない。』には，驚愕しますよ。（中略）反日左翼の仲間であるＦが，保守論客のＤ氏を社会的に貶めようという十分な動機があると思います。」（引用元ツイートの投稿日令和元年１２月１８日）
「このＦ氏の最大の犯罪は『表現の自由』を多く奪ったこと。Ｉさん，Ｊさん，…と多くの論客のＦＢアカウントを停止させた（中略）。しかも工作員組織を使ってヘイト報告し，ＦＢに圧力をかけていたことがＴｗｉｔｔｅｒで発覚。このことも記憶遺産として永遠に残すべき。」（引用元ツイートの投稿日令和２年１月１９日）
「誰？その敏腕ジャーナリストとやらは。今は誰でもジャーナリストを名乗れる時代です。プロの人質も，枕営業のキャバ嬢も，みんなジャーナリストになれました。ワイドショー御用達で急ごしらえしたジャーナリストなのでは？」（引用元ツイートの投稿日令和２年２月１２日）
（甲５７の１及び２，甲５９，６０）
ウ被告Ｃは，令和２年５月２５日，「Ｆは実は話に為らない位告白している事が矛盾していて．．．薬飲まされてレイプされたと言っているが，レイプ・ホテルイン前に酒を笑顔でガバガバと飲んでいたり，（中略）メールでお礼，レイパーの服を借りて帰宅（中略）Ａさんの味方です，私は」とのツイートを，同年６月１０日，「１．Ｆは刑事でも民事でも強姦は認定されておらず「レイプ被害者」ではありません。２．上記により，セカンドレイプは存在しません。」とのツイート及び同日付け「調べたらＦ氏側の意見ばかり先に出てきたから逆にＤ氏側の記事を載せます。」とのツイートをそれぞれリツイートした。
（甲２６）
エ原告代理人は，令和２年６月１０日，被告Ｃに架電して本件訴訟提起や話合いの可否などについて意向確認の連絡をした。
（甲２７）
オ被告Ｃは，令和２年６月１２日，本件に関するツイート３件をリツイートした。その内容は，「そもそも「５００万円」は明らかに，吹っ掛け過ぎ。」「恐ろしい思想弾圧ですね。」「これだけの材料で慰謝料請求とは，正気の沙汰とは思えませんね。」といった内容であった。
また，被告Ｃは，翌１３日，被告Ａや第三者のツイートをリツイートした。被告Ａのツイートの内容は，「ＦさんとＤさんの細かい経緯とか知らなかったが，自分が被告（仮）になるからには，ちゃんと「予習」しないとね！いやぁ，勉強になるなぁ。。。」といったものであった（なお，この当時，本件訴訟は提起されていたが，被告Ｃ及び被告Ａのいずれにも訴状は送達されていなかった。）。上記第三者のツイート内容は「これですかね。」として，「Ｆは，昨年２月に虚偽告訴と名誉毀損で告訴され」で始まる文書が添付されているものである。
（甲２８の１及び２）


カ被告Ｃは，その後も，原告に関連するツイート（原告に批判的な内容）を複数回リツイートしている。
（甲３１，３３，４２の１ないし３の２，甲４３の４の１及び２，甲５４の１ないし１４，甲５９，６０）
２争点⑴ア（本件各ツイートにおける事実の摘示及びこれによる原告の社会的評価の低下の有無並びに原告の名誉感情の侵害の有無）について
⑴本件ツイート１について
ア事実の摘示について
被告Ａは，本件ツイート１において，原告と被告Ａの瞳の形状が近いことを述べたにすぎないと主張する。
しかし，被告Ａは，自らが元医療関係者（元看護師）であったこと及び精神疾患（双極性障害）にり患していることをプロフィール（ツイッターアカウントのトップに表示される。）に記載し（前提事実１⑴イ），これらの事実が前提となっている状態で，本件ツイート１を投稿している。本件ツイート１は，医療関係者又は患者が，瞳を見れば精神疾患患者を識別できる旨を記載し，原告及び被告Ａの瞳の形状が分かるようなアップの写真を並べて添付して，「それにしても，Ｆ嬢の瞳には親近感がわく。」と記載していることからすれば（前提事実⑶ア，別紙１，甲８），本件ツイート１は，原告が精神疾患を患っているという事実を摘示するものと認められる。
イ社会的評価の低下の有無
名誉毀損の不法行為は，問題とされる表現が，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価を低下させるものであれば，これが事実を摘示するものであるか，又は意見ないし論評を表明するものであるかを問わず，成立し得るものであるというべきところ，ある表現による事実の摘示又は意見ないし論評の表明が人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，当該表現についての一般の読者の普通の注意と読み方を基準としてその意味内容を解釈し判断すべきである（最高裁昭和２９年（オ）第６３４号同３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）。
そこで検討するに，精神疾患を患っているという事実のみで，当該人物の社会的評価が直ちに低下するとはいえない。また，被告Ａは，元看護師であるものの，精神科の医師ではないから，本件ツイート１が原告について精神疾患を患うものと摘示していても，それが信頼に足りる診断であると受け止められるともいえない。
したがって，前記アの摘示事実は，原告の社会的評価を低下させるものとは認められない。
⑵本件ツイート２について
ア名誉毀損の有無
事実の摘示について
ａ原告は，本件ツイート２は，ジャーナリストを志望していた原告が，Ｄに対して枕営業を行なったものの，期待に反して職を得られなかったことから，合意のもとで行われた性交渉について，Ｄとの性交渉から２年後にこれをレイプであると主張してＤを訴えたとの事実を摘示すると主張する。
これに対して，被告Ａは，本件ツイート２は，Ｄの言い分を投稿したにすぎず，「と理解」と記載しているとおり，被告が推測し考えたことを内容とする論評であると主張する。
事実の摘示による名誉毀損と意見ないし論評による名誉毀損とでは，不法行為責任の成否に関する要件が異なることから，本件ツイート２がいずれであるのかを判断する必要があり，まず，この点について検討する。
ｂ問題とされている表現が，事実の摘示であるか，意見ないし論評の表明であるかを区別するに当たっては，当該表現についての一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきものであり，当該表現が，証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を明示的又は黙示的に主張するものと理解されるときは，当該表現は，上記特定の事項についての事実を摘示するものと解するのが相当であり，他方，上記のような証拠等による証明になじまない物事の価値，善悪，優劣についての批評や論議などは，意見ないし論評の表明に属するというべきである（最高裁平成６年（オ）第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁，最高裁平成１５年（受）第１７９３号，同年（受）第１７９４号同１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。
ｃそこで，本件ツイート２全体を見ても，記載されている事実関係がＤの見解であることを示した部分はない。そうすると，本件ツイート２の末尾に「と理解」として，被告Ａの理解であることを示したとしても，本件ツイート２の内容としては，一般の読者の普通の注意と読み方によれば，ジャーナリストになることを志す原告が，Ｄに対して就職をあっせんしてもらうために枕営業を行ったものの，Ｄから就職をあっせんしてもらえなかったことを理由に，枕営業から２年後，同枕営業をＤによるレイプだったと主張しているという事実を摘示するものと認められる。
社会的評価の低下の有無
前記ｃの摘示事実は，原告が，Ｄから就職をあっせんしてもらうためにＤと性的関係を持った人物であること及び合意の上での性交渉の後にレイプであったなどと虚偽の内容を述べる人物であるとの印象を一般の読者に与えるものであるから，原告の社会的評価を低下させるものというべきである。
イ名誉感情の侵害の有無
名誉感情は，人が自身の人格的価値について有する主観的な評価であり，表現により名誉感情を侵害する行為は，問題とされる表現が社会通念上許容される限度を超えた侮辱行為等であるときに，法的保護に値する人格的利益ないし人格権を侵害したものとして不法行為を構成するものと解するのが相当である。
本件ツイート２のうち「枕営業」という表現は，社会通念上許容される限度を超えた侮辱行為であると認められる。
また，前記アｃの摘示事実を踏まえれば，本件ツイート２の「レイプ被害者」との表現は，合意の下の性交渉（枕営業）をレイプであったかのように装ったということを意味するから，社会通念上許容される限度を超えた侮辱行為であるというべきである。
したがって，本件ツイート２は，原告の名誉感情を侵害すると認められる。
⑶本件ツイート３について
ア名誉毀損の有無
同定可能性について
被告Ａは，本件イラスト３－１の女性は，ディズニーのキャラクターをモデルにした架空の女性であり，原告とは異なる特徴を有していると主張する。