⑵証人Ｘ，証人甲及び証人乙は，原審の公判前整理手続において，原判示第１の事実について被害児から被害申告を受けた状況を主な立証趣旨として，いずれも原審検察官から取調べを請求されたものであり，第１０回公判前整理手続期日において，原審弁護人は上記各証人の取調請求についていずれも「しかるべく」との意見を述べ，原裁判所は上記各証人をいずれも採用する決定をした。被告人は同期日に出頭していたが，原審弁護人が上記「しかるべく」の意見を述べた際に異を唱えた形跡はない。そして，上記各証人は，原審公判で，それぞれ原審検察官の主尋問の際に被害児から聞き取った内容を具体的に証言したが，原審弁護人及び被告人はこれに対し，伝聞供述である旨などの異議を申し立てることなく原審弁護人において反対尋問をし，尋問を終えている。
２本件アンケート作成時の外部的状況や，上記各証人が被害児から聞き取りを行った際の外部的状況等として，次のような事実が認められる。すなわち，本件アンケートは，野田市教育委員会が同市内の小学校で実施していた，いじめに関するアンケート調査の際に作成されたものであり，平成２９年１１月６日，被害児が，当時通っていた小学校で各生徒に配られたアンケート用紙に「お父さんにぼう力を受けています。」などと手書きで記載して提出したものである。担任教諭Ｘは，同日，本件アンケートの記載内容を確認して校長に相談し，その指示を受けて，翌７日，被害児本人から，上記記載内容に沿って補充的な聞き取りを行い，聞き取った内容を本件アンケート用紙に赤色インクのボールペンで書き留めた。同日，被害児は児童相談所に一時保護され，同日中に児童福祉司甲が被害児と面談し，被告人から受けた暴力の状況について被害児本人から聞き取りを行った。さらに，同月１０日以降には，児童心理司乙が被害児と複数回面談し，被告人から受けた暴力の状況について被害児本人から改めて聞き取りを行った。
３所論は，本件アンケートを証拠とすることに同意する旨の原審弁護人の意見は被告人の意思に反しており，無効であるのに，被告人に対して意思確認を行うことなく本件アンケートの証拠能力を認めた原裁判所の判断は，刑訴法３２６条の解釈適用を誤っており，同法３２０条に違反する旨主張する。
しかし，原審記録によれば，原審弁護人は，原判示第１の事実と同旨の平成３１年３月１８日付け起訴状記載の公訴事実について，被告人の否認供述に沿って同事実を争う主張をしているのであって，本件アンケートについては，被害児が生前に自ら作成したものであることを前提とした上で，その作成時の外部的状況等を踏まえ，証拠能力は争わずに信用性ないし証明力を争うこととして，これを証拠とすることには同意したものと理解することができるのであり，原審記録を精査しても，原審弁護人が包括的代理権に基づき述べた上記同意の意見が被告人の意思に反するものであったことをうかがわせる事情は見当たらない。したがって，原審弁護人の上記同意意見の有効性に疑いはないから，刑訴法３２６条１項により本件アンケートの証拠能力を認めた原裁判所の判断に誤りはなく，所論は採用できない。
また，所論は，本件アンケートには特信情況が認められないのに，その証拠能力を認めた原裁判所の判断は刑訴法３２１条１項３号の解釈適用を誤っている点からしても同法３２０条に違反する旨主張するが，上述したとおり，原裁判所は，同法３２１条１項３号により本件アンケートの証拠能力を認めたのではなく，同法３２６条１項によりその証拠能力を認めたのであって，この原裁判所の判断に誤りはないから，所論は前提を欠き，採用できない。
４所論は，伝聞証言を予定している証人Ｘ，証人甲及び証人乙を採用した上，実際に上記各証人がした伝聞証言について被告人の意思確認を行わず，証拠排除決定もしなかった原審の訴訟手続は刑訴法３２０条に違反する旨主張する。
しかし，伝聞証言であっても，異議の申立てがないまま当該証人に対する尋問が終了した場合には，直ちに異議の申立てができないなどの特段の事情がない限り，黙示の同意があったものとして，証拠能力を有すると解法廷決定・刑集３８巻３号４７９頁），原審記録を精査しても上記特段の事情はうかがわれないから，上記各証人の原審証言中の被害児の供述を内容とする部分について刑訴法３２６条１項によりその証拠能力を認めた原裁判所の判断に誤りはなく，所論は採用できない。
この点に関連して，所論は，原審弁護人が上記各証人尋問の際に異議を申し立てなかったこと自体が被告人の意思に反するとも主張するが，原審記録によれば，原審弁護人は，上記各証人がそれぞれ被害児から聞き取りを行った際の外部的状況等を踏まえて，被害児の供述を内容とする部分についても，その証拠能力は争わずに信用性ないし証明力を争うこととして，異議の申立て等はしなかったものと理解することができるのであり，原審記録を精査しても，このような原審弁護人の対応が被告人の意思に反するものであったことをうかがわせる事情は見当たらないから，所論の指摘は当たらない。
また，所論は，上記各証人の原審証言中の被害児の供述を内容とする部分には特信情況が認められないのに，その証拠能力を認めた原裁判所の判断は，刑訴法３２４条２項，３２１条１項３号の解釈適用を誤っている点からしても同法３２０条に違反する旨主張するが，上述したとおり，原裁判所は，同法３２４条２項，３２１条１項３号により上記各証人の伝聞証言の証拠能力を認めたのではなく，同法３２６条１項によりその証拠能力を認めたのであって，この原裁判所の判断に誤りはないから，所論は前提を欠き，採用できない。
５以上のとおりであるから，原審の訴訟手続に所論が主張するような法令違反は認められない。
論旨は理由がない。
第３原判示第１の事実に関する事実誤認の論旨について
１原判決の認定理由
原判決は，原判示第１の事実を認定した理由を，要旨，次のとおり説示している。
⑴担任教諭Ｘ，児童福祉司甲及び児童心理司乙がそれぞれ被害児から聞き取った，当時被告人から殴る蹴るなどの暴行を受けていた旨の被害児の供述は，次の理由から十分信用することができる。
アＸは，被害児から本件アンケートの記載内容に関する聞き取りを行った際，上司や関係機関に報告する必要も意識し，誘導にならないように注意して質問している上，被害児の態度や表情の具体的な描写に加え，本件アンケートに記載された走り書きにより，被害児の供述内容の正確性も十分裏付けられている。また，甲及び乙も，被害児が打ち明けた内容やその際の被害児の様子等について具体的に証言している上，誘導することのないよう聞き取る手法等にも照らし，被害児の供述を忠実に再現するものとしてその信用性を疑わせる事情はない。


イＸ，甲及び乙が被害児から聞き取った供述内容は，当時９歳の児童であっても認識や知覚，記憶が容易かつ可能な事柄で，その具体的な内容やＸらが証言する被害児の様子からも，被害児は，自分の身に起こったことをありのまま伝えようとしていたことがうかがわれる。しかも，被害児は，児童相談所に一時保護される前後を通じて，一貫した供述を続けている。ウ加えて，平成２９年１１月１０日に行われた医師の診察で被害児の顔面に内出血が認められたことや，同年１２月１３日に実施された医学診断では被害児にＰＴＳＤの疑いがある旨の診断がされていること，同年１１月３日午前１時２２分に被害児が脱衣所でうずくまる様子を撮影した写真や，同月４日には被害児が大泣きする様子を撮影した動画が存在することも，被害児の供述と整合的であり，その供述を一定程度支えるものといえる。⑵これに対し，被告人は，当時被害児に対し暴行を加えたことは一切ない旨供述するが，その供述は，次の理由から到底信用できない。ア被告人は，寝相の悪い被害児を布団に戻すために抱き上げたり毛布を掛け直したりしていたので，被害児は，これらの行動を暴行と勘違いしているのではないかと思うと述べるが，当時９歳の被害児がそのような勘違いをするとはおよそ考えられない。
イ被害児が「お父さんにたたかれたというのは，うそです」などと記載した書面は，平成３０年２月２４日，被告人が作成した文案をＬＩＮＥを利用してＣに送信し，Ｃを介して被害児にその文案どおりの文章を書くよう指示して書かせたものであって，被告人の供述を裏付けるようなものでは全くない。
⑶信用できる被害児の供述によれば，被害児は，Ｘから聞き取りを受けた平成２９年１１月７日の前日頃，被告人にたたかれ，頭，背中，首を蹴られ，頭部の痛みは上記聞き取り時も続いていたことが明らかである。そして，被害児は，被告人から頭部を拳で殴られたことがある旨を再三説明しているのであって，上記聞き取りの前日頃の暴行についても，被害児の頭部を手で殴る暴行だけはしていないとは考え難く，むしろ典型的な攻撃態様として当然に行っていた蓋然性が高く，頭部への攻撃の態様について他の方法も排除はしないが，被告人は，原判示第１の事実のとおり，被害児の頭部を手で殴るなどの暴行を加えたことが認められる。
２当裁判所の判断
被害児の供述が信用できるとして，原判示第１の事実を認定した原判決の判断は，論理則，経験則等に照らして不合理とはいえず，その結論を当審としても是認することができる。
以下，所論を踏まえて補足する（なお，被害児の供述に証拠能力がないとする所論が採用できないことは，既に説示したとおりである。）。⑴所論は，被害児の供述には信用性が乏しい旨主張し，その根拠として，①供述の時期，経緯及び内容やＸ，甲及び乙と被害児との力関係等に照らすと，供述内容の信用性を担保する情況があるとはいえず，むしろ信用性を疑うべき事情が存在すること，②供述内容が，暴行を受けた部位や暴行の態様，時期等の点で極めて曖昧であること，③Ｘは，平成２９年１１月７日の被害児からの聞き取りで，同月２日に被害児の目が赤かったことについて「あれもお父さんにやられたの。」と質問をしたところ，被害児が泣きながら「うん，お父さんに殴られた。」と答えた旨証言するが，被害児はＸの誘導により事実と異なる供述をした可能性が高いこと，④被害児の顔面に内出血が存在したとしても，被告人の暴行によるものかは明らかでないこと，ＰＴＳＤの疑いがある旨の診断も，３０分間の問診による判断であり，確定診断ではない上に，ＰＴＳＤの疑いの原因について診断がされたかも明らかでないこと，写真や動画は，被告人による暴行の事実をうかがわせるものですらないことから見て，いずれも被害児の供述の信用性を支える証拠としては弱いことなどを指摘する。
しかし，①については，前記第２の２で認定説示したような本件アンケート作成時の外部的状況及びその記載内容に照らせば，被害児は，本件アンケート作成の機会を捉え，実父である被告人から身体的な暴力を含む虐待を受けていることについて，通っている小学校の教諭等に助けを求めたい旨を自発的に記載したと認められるのであるから，そのこと自体から，本件アンケートの記載内容について一定の信用性を担保する情況があると解される。さらに，これを受けて行われたＸ，甲及び乙による聞き取りに際しても，被害児が被告人から受けている虐待の状況を自分自身の言葉で誠実に供述していることは明らかであって，Ｘらによる不当な誘導等をうかがわせる事情はなく，供述内容の信用性を担保する情況の存在は十分に認められる。
②については，原判決も認定説示しているように，被害児は，平成２９年１１月６日に作成提出した本件アンケートに「お父さんにぼう力を受けています。夜中に起こされたり，起きているときにけられたりたたかれたりされています。先生，どうにかできませんか。」などと記載していること，これを受けて翌７日に行われたＸの聞き取りに対して，被告人から受けている暴行の具体的状況として，「お母さんがいないときに頭を殴られる。」こと，その回数は「１０回くらい。」で「グーで殴られる。」こと，蹴られる場所は背中と首であることなどを供述し，さらに，「きのうもお父さんにたたかれた。」こと，「頭，背中，首を蹴られた。」こと，「今も痛い。」ことなどを供述していること，同日中に行われた甲の聞き取りに対しても，「お父さんから暴力を受けている。」こと，暴力の具体的な内容としては，「たたかれたり，蹴られたり」すること，目撃者等については，「暴力はお母さんのいないときに行われているので，暴力を見た人はいない。」ことなどを供述しており，同月１０日，同月１７日及び同月２８日に行われた乙の聞き取りに対しても，「お父さんからたたかれたり蹴られたり」すること，「首とか背中とかをたたかれる。」こと，「背中とか首とかをゴンというふうに殴られる」ことなどを供述していることが認められる。これらの供述内容は相応に具体的なものであって，所論が指摘するように極めて曖昧であるなどとはいえない。


なお，Ｘは，被害児が被告人から「１０回ぐらい頭をグーで殴られる」旨供述した点につき，「その時期については聞きましたか。」と問われて「時期はわからないです。」と証言しているが，この証言部分は，被害児が被告人から上記暴行を受けた具体的な時期については聴取していないため分からないという趣旨を述べたものと理解できるのであって，被害児の供述内容の曖昧さを示すものとはいえない。そして，被害児が本件アンケートを作成した趣旨が，当時受けていた暴力について助けを求めるものであったことを踏まえた上で，Ｘの聞き取りに対して被害児が供述した内容を全体として見れば，被害児が被告人から「１０回ぐらい頭をグーで殴られる」旨などの供述をしているのは，Ｘによる聞き取り当時，すなわち平成２９年１１月上旬頃の状況として供述したものと見るのが自然かつ合理的である。また，甲は，被害児に対し，暴力の時期に関し，「暴力はいつごろからありましたか。」とその始期を尋ね，「野田に来てから。」との回答を得た旨証言をした上で，それに引き続いて，「逆に最近ではいつ暴力を振るわれたかＤちゃんは話していましたか。」と問われて「最近の話は言っていませんでした。」と答え，さらに続けて，「それは，あなたが聞かなかったからですか。」と問われて「はい。」と証言しているが，これは，甲が，本件アンケートの記載内容から，その作成時頃まで被告人の暴力が続いていることは当然の前提として，その暴力の始期についてのみ尋ね，被害児がこれに答えた旨を証言したものと合理的に解されるのであるから，被害児がＸの聞き取りに対しては「きのうもお父さんにたたかれた」などと供述していたこととの間に矛盾や変遷等があるとはいえない。③については，Ｘの原審証言によれば，Ｘは，平成２９年１１月２日に被害児の目が赤くなっているのを見て，「目が赤いけれども，どうしたの」，「結膜炎」と聞いたところ，被害児は「はい，大丈夫です。結膜炎です」と答えていたが，同月７日に聞き取りをした際にそのときのことを思い出し，改めて「あれもお父さんにやられたの」と聞き直してみたところ，被害児は「うん，お父さんに殴られた」と答えたというのであって，所論の指摘を踏まえても，被告人に殴られたとの供述部分が事実と異なるものであったことはうかがわれず，少なくともこの点から被害児の供述全体について信用性が揺らぐものではない。
④については，所論の指摘を踏まえても，原判決の挙げる客観的証拠が被害児の供述と整合的で，その信用性を一定程度支えるものとみた原判決の評価に不合理な点はない。特に，被告人が当時撮影した画像データや動画データの内容は，当時から既に被告人の被害児に対する虐待が行われていたことを客観的に裏付けるものであって，そのような虐待行為の一環として被告人から身体的な暴力も受けていたとする被害児供述の信用性を一定程度支えるものといえる。
以上の点等からすると，被害児の供述が信用できるとした原判決の判断に誤りはなく，その信用性が乏しいとする所論は採用できない。⑵所論は，被害児はＸの聞き取りに対して「きのうもお父さんにたたかれた。頭，背中，首を蹴られた」などと供述しているが，この供述から，頭部を被告人の手で殴られたとは認定できず，過去に頭部を拳で殴られたことがあるという被害児の供述も，殴打の時期が明確ではない上に，殴打の頻度も不明であって，この供述を前提としても，頭部を手で殴ることが典型的な攻撃態様とまではいえないことなどからして，上記聞き取りの前日頃にも頭部を手で殴る暴行があったとする原判決の推認には論理の飛躍がある旨主張する。
しかし，既に説示したとおり，被害児は，Ｘによる聞き取りを受けた平成２９年１１月７日の前日頃に被告人から受けた暴行の具体的態様としては，「たたかれた」ことや「頭，背中，首を蹴られた」ことを供述しているにとどまるものの，Ｘによる聞き取り当時，すなわち同月上旬頃に被告人から１０回くらい「頭をグーで殴られる」などの暴行を受けている旨供述していたことをも踏まえ，被告人が同月上旬頃に被害児の頭部を手で殴るなど（他の方法も排除はしない。）の暴行を加えた事実を認定した原判決の結論に誤りがあるとはいえない。
⑶その他，所論の指摘を踏まえて原審記録を精査しても，原判示第１の事実を認定した原判決に事実の誤認はない。
論旨は理由がない。
第４原判示第３，第４及び第６の事実に関する事実誤認の論旨について
１原判決の認定理由
原判決は，原判示第３，第４及び第６の事実を認定した理由を，要旨，次のとおり説示している。
⑴原判示第３及び第４の事実
ア関係証拠によれば，平成３０年１２月２９日に被害児の顔面にけががなかったことは明らかである（被告人も争っていない。）ところ，被害児の司法解剖を行ったＥ医師の原審証言等によれば，平成３１年１月５日に撮影された動画からはおおむね１週間以内程度の顔面打撲の所見が認められ，また，解剖時の遺体には胸骨骨折の所見が認められた。イＣは，平成３０年１２月３０日から平成３１年１月３日までの間に被害児が被告人から受けた暴行や，その間の平成３１年１月１日にＣが被告人から受けた暴行について，克明かつ具体的に証言しているところ，その内容は，体験した者でなければ具体的に想起し難い特徴的内容を含む自然なものである上に，平成３１年１月４日に撮影された写真及び動画の中の被害児の顔面の状況や言動等とも整合していること，事実を誇張したり責任を被告人に押し付けたりする態度も見受けられないことからすると，Ｃの原審証言は十分信用できる。
ウＣの原審証言に前記アで認められる医学的所見を併せ考慮すれば，被害児の顔面打撲及び胸骨骨折の傷害は，平成３０年１２月３０日頃から平成３１年１月３日頃までの間に，被告人が，被害児の両手首をつかんで，身体を引きずった上，身体を引っ張り上げた後に，その両手首を離して床に打ち付けさせたほか，その顔面に対し何らかの打撃又は圧迫を内容とする暴行を加え，その胸部に対し何らかの方法で強度の打撃又は圧迫を加えたことにより生じたものと認められる。


エこれに対し，被告人は，原判示第３の事実に関しては，被害児に対し，両腕をつかんで引きずったこと，両腕をつかんで引っ張り上げたことはあるものの，その余の行為はしていないとして犯行を一部否認し，被害児の目の辺りにできたあざは，平成３０年１２月３０日，脱衣所で暴れるなどしていた被害児ともみ合いになり，被害児を床に押さえ付けた際や，洗面台にしがみついている被害児の顔を引っ張り上げようとした際にできたものだと思うなどと供述しており，原判示第４の事実に関しても，Ｃに対し，顔面を平手で殴ったこと，馬乗りになったことはあるものの，その余の行為はしていないとして犯行を一部否認し，平成３１年１月１日，突然Ｃが被告人の胸倉をつかんで「てめぇ。殺すぞ」と言い，逃げる被害児の背中を蹴るなどしたことから，Ｃを止めるために馬乗りになって，その頬を平手打ちしたところ，Ｃは泣きながら「ごめんなさい」と言って落ち着きを取り戻したなどと供述しているが，このような被告人の供述は関係証拠に照らして余りに不自然で，到底信用できない。
⑵原判示第６の事実
アＣは，被告人が被害児に対し，平成３１年１月２２日の夕食を最後に丸２日間食事を与えず，その間，リビングや浴室に長時間立たせ続けたり，肌着及び下着のみの状態で暖房のない浴室に放置したりするなどして十分な睡眠を取らせなかったほか，同月２４日午後１時頃には，浴室で冷水を繰り返し浴びせかけ，同日午後４時頃には，リビングの床にうつ伏せにした被害児の背中に馬乗りになり，両手で被害児の足首を持ち上げてプロレス技のようなことをし，同日午後９時５０分頃には，「寝るのはだめだから」と言って，寝室へ入ろうとした被害児を廊下に連れ出したことなどを具体的に証言しているところ，その内容は事の成り行きとして自然なものであり，余り感情を交えることなく淡々と証言する態度も，感情を切り離すことで自らの精神状態を保とうとしているものと理解することができる。自らが批判を受ける事柄も含めて証言しており，自己の関与を隠蔽し，わい小化したり，被告人の言動や責任を誇張し，過大に証言したりする態度も見受けられない。
イＥ医師の原審証言等によれば，被害児の死因は，ケトアシドーシスに基づくショック若しくは致死性不整脈又は溺水であり，そのケトアシドーシスの状態は，血中のケトン体濃度が異常に高い数値となっていたのであり，このような高い数値は，飢餓状態に置かれた糖質の欠乏だけでは説明できず，過度のストレスも相まって，血中のケトン体濃度の異常な上昇がもたらされたと考えられるところ，Ｃの原審証言は，このような医学的見解ともよく整合している。
ウ以上の点等からすると，Ｃの原審証言には高い信用性が認められ，その証言どおりの事実が認められるほか，Ｅ医師の証言する溺水の所見等に照らし，被告人は，同日午後９時５０分頃に廊下に連れ出した被害児を浴室に連れ込み，シャワーでその顔面に冷水を浴びせ続けるなどしたものと認められる。
エこれに対し，被告人は，被害児に食事を与えないようＣに指示をしたことはない，被害児をリビングや浴室に立たせたことはあるが，被害児が自らやると言ったものであり，その途中で被害児はストーブの前で寝ていた，暴れる被害児の両足首を持って押さえたことはあるが，体を反らせるようなことはしていない，シャワーで冷水を被害児のおでこ付近からかけたが，かけた回数は３回ほどで，１回につき長くても３秒程度であるなどと供述するが，その供述は被害児の遺体の状況等の客観的証拠と整合せず，不自然で信用できない。
２当裁判所の判断
以上のような原判決の判断には，論理則，経験則等に照らして不合理な点はなく，誤りはない。
これに対し，所論は，Ｃの原審証言には信用性が乏しい旨主張するので，以下，所論の指摘を踏まえて補足する。
⑴所論は，Ｃの原審証言は核心部分を含めた多くの点で客観的証拠と整合していない旨指摘する。
しかし，原判決も説示するとおり，Ｃの原審証言中，原判示第３の事実に沿う部分は，平成３１年１月４日に撮影された，被害児が顔面を負傷するなどしている状況あるいは「苦しいよぉー」などと訴えている状況を示す画像データや動画データ等と整合しており，原判示第６の事実に沿う部分は，被害児の遺体の所見として，飢餓状態と過度のストレスが相まってもたらされたと考えられるケトアシドーシスが認められたことなどとよく整合しており，原判示第４の事実に沿う被害状況を証言した部分を含め，その核心部分は客観的証拠と十分に整合しているといえる。この点，所論は，Ｃが，平成３１年１月１日以降の状況について，「次女の世話もありながら，毎日のように被告人がＤに虐待をする姿を見ていて，私はもう正直限界でした」と証言する部分が，同月７日以降のＬＩＮＥでの被告人とのやり取りでは，Ｃ自身が被害児の被告人方における行動を制限し，食べ物や飲み物を要求されたことや，パンの食べ方などについて「むかつく」などと積極的に発言している言動等から客観的に認められる状況と合致しない旨指摘する。
しかし，Ｃは，当時，上記のようなＬＩＮＥを被告人に送り，実際に自分自身も被告人の被害児に対する虐待行為に積極的に加担する言動をしていたことをいずれも認めた上で，その理由について問われ，被告人に対してのストレスを被害児にぶつけてしまったなどと供述し，さらに，当時の精神状態について，言い訳になるかもしれないがと前置きをした上で上記証言部分のとおりの説明をしているのである。この点，Ｃ自身が被告人の被害児への暴力を制止しようとしてかえって被告人から暴力を振るわれた原判示第４の事実に関する証言内容等を踏まえてみれば，上記証言部分は，Ｃが当時の状況を振り返り，自らの心情を同人なりに吐露したものとして十分に了解することができる。したがって，ＬＩＮＥのやり取り等から客観的に認められる状況に照らしても，上記証言部分が格別不自然であるとはいえない。
また，所論は，Ｃが被害児について「うそをつくような子ではありません」，「寝相は悪くありません」などと証言する部分が，ＬＩＮＥでの自らの発言と相違し，あるいは矛盾することや，「実家に行ってしまったＤに対する嫌がらせとして」被告人が被害児を除いた３人での旅行を計画した旨証言する部分も，ホテルの予約の経過等と相反することなどを指摘するが，これらを逐一検討しても，Ｃの原審証言の核心部分の信用性を左右するような事情とは認められない。


さらに，所論は，被告人に支配されていたことを強調するＣの原審証言内容は，平成３０年１２月２８日の被告人とＣの間のＬＩＮＥのやり取りから客観的に推認される両者の関係と著しくかい離しているとも指摘するが，所論が指摘するように被告人がＣに対し「みんなが，家族で居てくれるからぱーぱは頑張れたよ」などというメッセージを送信したという事情だけで，被告人とＣが支配・被支配の関係になかったことが客観的に推認されるとはいえない。
⑵所論は，Ｃの原審証言は自己を正当化しようとするおそれが極めて高い状況の下でなされた旨指摘する。
しかし，原判決も説示するとおり，Ｃは，被害児に対する虐待行為について，自分自身もこれに積極的に加担する言動をしていたことを素直に認めており，自己の関与を隠蔽したり，わい小化したりする態度は見受けられない上に，被告人の一連の行為についても，自分自身の現認した状況のみを淡々と述べ，また，被告人方に引っ越した後のＣ自身に対する被告人による暴力についても，原判示第４の事実のほかは，同居を開始した日に１度あっただけであり，しかもその内容は腕をつかんで体を床に押さえ付けられただけであると述べており，殊更に事実を誇張したり被告人に責任を押し付けたりする態度も見受けられない。このようなＣの原審証言内容及び証言態度等に照らせば，Ｃ自身，原判示第６の事実に関して共犯の立場にあったことや被告人に対して離婚訴訟を提起していること，Ｃの両親も被告人に対して民事訴訟を提起していることなど，所論が種々指摘する点を十分に踏まえても，Ｃの原審証言の核心部分の信用性を損なうような事情は認められない。
⑶所論は，Ｃの原審証言は全体として曖昧な部分が多く，その核心部分について具体性や迫真性が欠けている旨指摘する。
しかし，原判決も説示するとおり，原判示第３，第４の事実に関して，Ｃは，被告人が被害児に対して，両手首をつかんで体を引きずり，無理やり体を引っ張り上げては，手を離して床に打ち付ける暴行を加え続け，これを制止しようとしたＣに対しても，胸倉をつかみ，馬乗りになるなどの暴行を加えるという行為が２度にわたって繰り返された平成３１年１月１日の状況を中心に，一連の目撃状況及び被害状況を具体的かつ相当詳細に証言し，また，原判示第６の事実に関しても，Ｃは，インフルエンザにり患した被告人が仕事を休んで終日自宅で過ごすようになる中で，同月２２日午後１０時頃以降，被害児に対し，リビングや浴室で立たせたり，玄関で駆け足をやらせたりする虐待を続けたほか，同月２４日午後１時頃には，浴室でボウルやシャワーを使って被害児の体に冷水を繰り返し浴びせかけ，同日午後４時頃には，リビングの床にうつ伏せにした被害児の背中に座り，両足をつかんで体を反らせるなどの暴行を加えた一連の目撃状況を具体的かつ相当詳細に証言しているのであって，このようなＣの原審証言の核心部分は，相応の具体性と迫真性を十分に備えているといえる。さらに，その証言内容全体を見ても，曖昧な部分が多いとはいえない。この点，所論は，平成３１年１月１日の状況に関する証言中，Ｃが被告人に胸倉をつかまれたときの体勢や，太ももを蹴られたときの状況に具体性がない旨指摘するが，前者については，Ｃは，お互いに立った状態で被告人から胸倉をつかまれたことを具体的に証言しており，後者についても，Ｃは，自分は被告人側を向いていなかったので，蹴り方は見ていないが，左太ももを蹴られた感覚があったことを具体的に証言している。また，同日，被告人が被害児にスクワットをさせていた点について，Ｃが，どのようなきっかけがあったかははっきりとは覚えていない旨証言していることは所論指摘のとおりであるが，そのこと自体に不自然な点はない。さらに，所論は，Ｃが被告人から受けた暴言，暴力や束縛について証言する内容も具体性を欠いている旨指摘するが，Ｃは，自分自身の過去の異性関係が原因で被告人から暴言を吐かれたり，暴力を振るわれたりしたことや，被告人がＬＩＮＥ等を使ってＣを束縛，監視していたことについて，相応に具体性のある証言をしており，所論の指摘は当たらない。⑷その他，所論の種々指摘する点を踏まえて原審記録を精査しても，Ｃの原審証言が信用できるとした原判決の判断に誤りはなく，その信用性が乏しいとする所論は採用できない。Ｃの原審証言を含む関係証拠から原判示第３，第４及び第６の事実を認定した原判決に事実の誤認はない。論旨は理由がない。
第５量刑不当の論旨について
１原判決の量刑理由
原判決は，被告人を懲役１６年に処した理由を，要旨，次のとおり説示している。
⑴量刑の中心となる傷害致死の犯行態様を見ると，被告人の被害児に対する２日間にわたる一連の行為は，食事や睡眠という人間が生きていくために最低限必要なものを奪うとともに，度々の失禁を余儀なくさせるなど人としての自律的な生活をも失わせ，被害児の体力と気力を徹底的に奪いながらストレスを与え続け，暴行も加えながら衰弱させていったもので，被害児の遺体に認められた強度のストレスが与えられたことを示唆するケトアシドーシスの状態は，その行為が尋常では考えられないほどに凄惨で陰湿な虐待であったことを雄弁に物語っている。


⑵先行する各虐待について見ると，被告人は，被害児に対し，平成２９年１１月上旬頃に殴るなどの暴行を加えた原判示第１の犯行以降，１年２か月余りもの長期間にわたり断続的に虐待を繰り返した挙げ句に被害児を死に至らしめており，原判示第２（平成３０年７月３０日の強要）の犯行では，生理的欲求（排せつ）に対してもこれを制限してコントロールする中で，それに屈する被害児の屈辱的な姿をこれ見よがしに撮影し，原判示第３（同年１２月３０日頃から平成３１年１月３日頃までの間の傷害）の犯行では，全治約１か月間を要する胸骨骨折のほか，顔面に変色や腫れが明らかな皮下出血を生じさせるほどの過激な暴行を加え，原判示第５（同月５日頃の強要）の犯行では，理不尽な不満（被害児を負傷させたため，外に連れ歩けないと考え，予定していた家族旅行をキャンセルしたことの不満）のはけ口として更に苦痛を強いるなど，虐待を常態化させ，エスカレートさせて，し虐の度も高めてきたことが見て取れる。これら一連の虐待は，被害児に肉体的苦痛を与えるだけでなく，強い恐怖心を与えるとともに，既に自我を持つ年齢となっていた被害児の人格と尊厳をも全否定するものであり，本件傷害致死の犯行は，その行き着く果てであったといえる。⑶このような虐待が長期間続いた要因等を見ると，被告人は，被害児が児童相談所に一時保護された後も，自らの社会的体裁を取り繕うことばかりを優先し，児童相談所の職員に対して威圧的な態度を取り，被告人から暴力を受けたというのはうそであった旨の書面を被害児に書かせ，その訴えを握りつぶし，被害児と会わないという一時保護解除の条件をなし崩し的にほごにし，被害児を自宅に連れ戻すなどした。また，被害児のあざから虐待が露見するのを恐れて，もっともらしい理由を付けて学校を休ませたり，被害児が助けを求めた被告人の両親らにも虐待は一切ないなどと強弁して，被害児を自ら引き取った後，戻さなかったりするなどし，さらに，家庭内でも，Ｃに対して行動を監視した上，暴力を振るって支配してきており，とりわけ，被害児に対する被告人の虐待を制止しようとしたＣに対しても，あからさまな暴行を加えた原判示第４の犯行以降，Ｃは，被告人に同調して，被害児に食事を与えないようにという被告人の指示にも従い，もはや被害児を助ける存在ではなくなっていた。このように，被告人は，被害児への虐待を発見し，これを防止する社会の仕組みや被害児に対する救いの手を徹底的に排除し，被害児を完全に孤立無援としたのであって，Ｃの虐待への関与は，被告人による支配の結果というべきものであり，被告人と共同して被害児への虐待を行ったと評価し得るものではない。⑷結果の重大性について見ると，被害児は，将来の夢を思い描き，未来への希望を抱くであろう年代であるのに，社会からも身内からも助けてもらうことができないまま，実父から理不尽極まりない虐待を受け続け，絶命したのであり，その悲しみや無念さは察するに余りある。１０歳の子供の死という結果が重大であることはいうまでもないが，本件の痛ましさは，それにとどまらない衝撃を我々に与える。
⑸被告人が被害児への虐待行為に及んだ意思決定について見ると，被告人は，意固地なまでに融通の利かない独善的な考えと，単に自分の言うことを聞かせたいなどという理不尽な支配欲から，大人と子供，かつ，親と子という絶対的な力の差に物を言わせて，被害児に虐待を加え続けたものと評するほかなく，その意思決定に酌量の余地などみじんもなく，極めて強い非難が妥当する。
⑹そこで，処断罪を傷害致死罪，動機を児童虐待とする量刑傾向に加え，処断罪を保護責任者遺棄致死罪，動機を児童虐待とする量刑傾向も踏まえて，本件各犯行の行為責任を検討すると，本件は，断続的とはいえ，虐待の期間が特に長期間に及んでおり，中断した経緯も，児童相談所や実父母の介入等，外部の関与がきっかけとなったものであること，被害児は，当時９歳ないし１０歳という虐待行為に対して一定の抵抗をするだけの意思も能力もある年齢に達しており，実際他者に助けを求めるなどしたことがあったにもかかわらず，被告人は，他者からの助けを排除して，徹底的な支配により，被害児を肉体的，精神的に追い詰め，死亡させたこと，さらに，処断罪である傷害致死の経緯に当たる事実が，犯罪行為として立件されて具体的に立証されたことにより，傷害致死の犯行態様の異常なほどの陰惨さとむごたらしさ，固着したとも評すべき被害児への虐待意思等が浮かび上がっていることから見て，本件は，上記量刑傾向を大きく超える極めて悪質性の高い事案であるといえ，死者１人の傷害致死罪全体の最も重い部類と位置付けられるべきである。
⑺さらに，一般情状について見ると，被告人は，反省や謝罪の言葉を述べているものの，自己の責任を被害児やＣに転嫁して，被害児やＣの人格をおとしめる不合理な弁解に終始していることからすると，およそ自らの罪に向き合っているとはいえず，反省というものは見られない。そのような被告人の態度は，被害者参加人である被害児の母方の祖母の感情を逆なでするものであり，公判に出席した同人が被告人に対し極めてしゅん烈な処罰感情を述べたのも当然である。その他，被告人は，前科はないものの，社会的体裁を取り繕いながら，家庭内で被害児やＣへの虐待を繰り返していたこと，また，被告人の両親による監督についても，被告人やその両親の年齢等に鑑みれば多くを期待できるとはいい難いことからすると，量刑上これらの事情を大きく考慮することはできない。
２当裁判所の判断
以上のような原判決の量刑事情の認定・評価及びそれに基づく刑の量定に不合理な点はなく，原判決の量刑が重過ぎて不当であるとはいえない。以下，所論を踏まえて補足する。
⑴所論は，原判決の量刑は従前の同種事案の量刑傾向から大きく逸脱しており，重きに失する旨主張する。


主文
被告人は無罪。
理由
第１本件各公訴事実
本件各公訴事実は、「被告人は、第１ａ年ｂ月ｃ日、沖縄県宮古島市（住所省略）被告人方において、長男（当時５歳）に対し、殺意をもって、その頸部をベルトで絞め付け、よって、その頃、同所において、同人を窒息死させて殺害し、第２前記日時場所において、次男（当時３歳）に対し、殺意をもって、その頸部を洗濯ロープで絞め付け、よって、その頃、同所において同人を窒息死させて殺害した」というものである。
第２争点等
本件では、被告人が本件各公訴事実記載の各殺害行為に及んだことは証拠上容易に認められる。争点は、被告人の責任能力である。
この点につき、本件各殺害行為時、被告人に自閉スペクトラム症特性及び抑うつ障害があったことを前提として、弁護人は、これらの影響により、被告人の行動制御能力が失われていた（心神喪失）と、検察官は、被告人の行動制御能力が著しく減退していたにとどまる（心神耗弱）と、それぞれ主張する。
第３当裁判所の判断
当裁判所は、被告人が本件各殺害行為時、行動制御能力を失い、心神喪失の状態にあったとの合理的な疑いが残ると判断した。以下、補足して説明する。
１事実経過
関係証拠によって認められ、結論を導く上で有意であった事実経過は、概ね以下のとおりである。
被告人方の家族構成及び生活状況
被告人は、夫、長男、次男の４人家族であるが、（ａ－２）年３月、夫の転属に伴い宮古島市内に転居した。被告人は、リハビリ施設で介護職員として就労し、子らはこども園に入所した。
長男の発達の遅れの指摘等
（ａ－１）年６月、こども園で、長男の発達検査が行われ、長男には言語能力などの点で１年半程度の発達の遅れがあることが発覚した。また、その頃、次男についても言語発達の遅れが目立ち、専門家から家庭内での会話を増やすよう指導された。
被告人と夫は、こども園から、次年度に小学校に入学する長男につき、特別支援学級を勧められ、悩むようになった。被告人と夫は、長男の発達の遅れの原因が家庭内学習の不足にあると考え、通常学級を目標に、家庭内学習の取組みを始めるとともに、同年８月には、被告人の勤務形態をフルタイム勤務からパートタイム勤務に変更して、被告人が子らと過ごす時間を長くするなどした。被告人と夫は、こども園や教育委員会との面談、複数回にわたる小学校見学などを通じて検討を重ね、最終的には、ａ年（ｂ－１）月４日頃、特別支援学級での教育方法について小学校側から納得のいく説明を受けたことで、特別支援学級に関する悩みは、一応解消されるに至った。
本件各殺害行為に至る経緯
アａ年（ｂ－１）月１３日から同年ｂ月１日までの間、夫が島外に出張することとなった。新型コロナウイルスの感染拡大を受けて、こども園から島外から来た者と接触した児童は２週間の自宅待機を要請されていたことから、夫は、出張を終えた後も同月１４日まで職場の施設で生活する予定であった。そのため、被告人は、同年（ｂ－１）月１３日から、子らと３人で生活をすることとなった。イ同月３１日、こども園で新型コロナウイルスの陽性者が出て、次男がその濃厚接触者となったことから、被告人は仕事を休んで子らの世話をすることになり、子らと１日中家の中で生活をするようになった。
ウ被告人は、同年ｂ月（ｃ－５）日、次男に新型コロナウイルスのＰＣＲ検査を受けさせ、同月（ｃ－３）日、陰性であることが判明した。また、被告人にも微熱等の症状があったことから、同日、自らも抗原検査を受け、結果は陰性であったが、ノートに不安を書いていた。
エ同月（ｃ－１）日、長男は、被告人方台所において、誤って卵を床に落とした際、口元付近で両手の人差し指をクロスさせてバツの形を作り、僕は駄目なんだといった自らを卑下する発言をした。
被告人は、このような長男の姿に、したいことが上手くできない自分自身の姿を重ね合わせて、長男も被告人と同じように自分を責めて苦しんだら嫌だと思い、子らと３人で楽な世界に行きたい、すなわち無理心中をしたいという衝動に駆られた。
⑷本件各殺害行為前後の行動等
ア被告人は、同月ｃ日昼頃、解熱鎮痛剤（錠剤）の薬箱の裏面にある１５歳未満の服用を禁ずる旨の記載を読み、これを用いた無理心中を考えた。被告人は、解熱鎮痛剤を麺棒で粉々にして、プロテインシェイカーにチョコレート味かココア味のプロテイン粉末と共に入れ、これらを混ぜて団子にしたものを４つ作った。被告人は、子らの背後から手を回して、口元を押さえるようにして、子らの口の中に団子を押し込んだ。長男は、団子の一部を飲み込んだが残りを吐き出し、「どうしてこんなことするの、お母さん。」などと言った。被告人は、それ以上、長男に団子を食べさせなかった。
イ子らは、団子で絶命せず、ベランダで水遊びをしていた。途中、長男が風呂場へ向かった。長男が風呂場の浴槽に背をもたれさせるようにして床面に座ると、被告人は、浴槽の中に入って長男の背後にまわり、自宅にあったベルトを長男の首に巻き付けた上、両手でベルトを思い切り持ち上げ、長男の首を絞め付けた。ウ被告人が長男の首を絞め付けている頃、次男が脱衣所付近まで来た。風呂場と脱衣所の間の扉は閉まっていた。次男は、引き返し、物置部屋に入った。被告人は、次男の後を追い、物置部屋において、自宅にあった洗濯ロープを次男の首に巻き付け、両手で思い切り持ち上げて、次男の首を絞め付けた。被告人は、その後、洗濯ロープが首に巻き付いたままの次男を背中に担ぐようにした上、その洗濯ロープを物置部屋出入口のドアノブに巻き付けて次男を吊るした。エ被告人は、風呂場に戻り、仰向けに倒れていた長男の首を再度ベルトで絞め付けた。その頃、被告人は、長男に「ごめんね、ごめんね。」などと言い、抱きしめた。オ被告人は、長男の首に巻かれていたベルトを外し、首を吊って死のうと考え、風呂場に掛かる突っ張り棒にベルトをかけて輪を作った。
⑸本件各殺害行為後逮捕までの経緯
ア被告人は、本件各殺害行為後、裸であった長男に服を着せ、次男は服を着替えさせた上で、畳間に敷いた布団の上に２人を寝かせ、タオルケットをかけた。その後、被告人方の掃除や洗濯をするなどし、寝ている長男の顔にビニール袋をかけて、顔の下で袋を軽く結んで外すなどした。


イ被告人は、同日午後３時３６分、１１９番に架電し、警察と間違えた旨説明した。そして、同日午後３時５２分、昼頃に自宅で息子の首を絞めて殺した旨の１１０番通報をした。これを受けて、救急隊員と警察官が現場に臨場し、救急隊員が長男及び次男の死亡を確認し、警察官が被告人を緊急逮捕した。
２精神鑑定の結果
捜査段階において被告人の精神鑑定を行ったＡ医師は、当公判廷において、本件各殺害行為時の被告人の精神障害とこれが本件各殺害行為に与えた影響につき、概ね次のとおり述べている。
すなわち、被告人は、本件各殺害行為時、限定的ではあるが社会的・職業的に意味のある対人コミュニケーション及び対人相互交流の障害が認められ、軽度の自閉スペクトラム症特性の精神障害があると診断できる。また、精神運動焦燥、注意力・集中力の低下、無価値感（自己の価値の否定的評価）、死についての思考といった症状が認められることから、本件各殺害行為時、特定不能の抑うつ障害（不安焦燥の強い病像を示すタイプ）が併発していたと診断できる。上記各精神障害が本件各殺害行為に与えた影響につき、まず、認知面の影響については、被告人は、自閉スペクトラム症特性由来の認知の歪みが、抑うつ障害によって加重され、極端な思い込み・肯定的な側面に目が向けられない、他の選択肢が考えられない・視野狭窄、現実検討機能の低下といった状態にあり、そのことが、無理心中を選択する判断をもたらした。他方で、子らに謝りながら行動していたことや、警察へ自ら連絡したことから、現実検討機能が失われていたわけではない。次に、行動面の影響については、殺害を思い立ってから短時間で実行していること、逡巡のない殺害行為態様であったことに照らすと、抑うつ障害により、子らと無理心中をするという病的な衝動性が亢進していた（病的な衝動の高まりによって理性的な判断が働かない状態）ことが本件各殺害行為に強く影響していると評価できる。他方で、解熱鎮痛剤を砕いた上、プロテインに混ぜて子らの口に入れたことは、子らにとって侵襲性のない行動を選択したと推論することができ、長男を殺害した後、場所を変えて次男を殺害していることは、次男に長男を殺害した現場を見せたくないという配慮が働いた可能性があると推論することができる。これらの推論を前提とすると、わずかではあるものの一定程度は被告人の判断が働いた上での行動と認められる。抑うつ障害は急速に悪化して重症に至ったが、衝動性の亢進は本件各殺害行為後に頓挫し、被告人が１１０番通報をした頃には収まっていたものと見られる。Ａ医師の証言内容は、被告人の精神状態について、その専門知識・経験を基礎として、医学的な観点から合理的に説明するものであり、Ａ医師が前提とする事実関係を基にする限りにおいて、十分に信用できるから、これを尊重して検討する。
３争点についての検討
動機の了解可能性について
本件の動機は、長男が自分を卑下するような発言をしたことを受けて、自分と長男の将来を悲観し、苦しみから逃れるためには子らと３人で死ぬしかないと考えたというものである。検察官は、この動機は、物事を悲観しやすいなどといった被告人の平素の人格や、被告人が置かれていた状況を踏まえると十分に了解可能であると主張する。
なるほど、被告人の動機は、それ自体、精神病症状の圧倒的な影響をうかがわせるような、不可解なものとはいえない。
しかし、長男の進学に関する悩みは一応解決を見ていたし、被告人は従前、長男の発達の遅れを改善するために家庭内学習に取り組むなど、目下の不安や課題に対して一定の対処ができていた。また、夫も数日中には帰宅して同居を再開する予定となっていた。このように子らの将来のことを考え、自分なりに前向きな行動をしてきた被告人が、長男が自らを卑下する発言をした一事をもって、連絡を取り合っていた夫に相談することなどもせず、大切に育てていた子らと無理心中するしかないと考え、しかも、翌日にこれを実行に移すほど思い詰めるに至ったことには、被告人の人格傾向や当時の状況を踏まえても、飛躍があるといわざるを得ない。Ａ医師も証言するように、このような思考の飛躍は、自閉スペクトラム症特性という素地を有する被告人の平素の悲観的な認知傾向が、抑うつ障害の影響による視野狭窄のために大幅に増強された結果と見るほかなく、これを抑うつ障害の影響を介さずに説明することは困難である。検察官の主張は採用できない。
⑵本件各殺害行為前後の被告人の行動について
ア本件各殺害行為直後の被告人の行動の異常性について被告人の行動についてまず指摘すべきは、本件各殺害行為直後の被告人の行動の異常性である（なお、子らの死亡時期が判然としないため、これらは本件各殺害行為の一部を構成している可能性もあるが、本件殺害行為直後の行為と一応整理した上で、以下論じる。）。被告人は、ためらいなく子らの首を次々と絞め付けるにとどまらず、物置部屋で、洗濯ロープで絞め付けた次男をそのまま洗濯ロープを用いて背中に担ぐような体勢になって更に首を絞め、挙句、洗濯ロープが首に巻き付いたままの次男を出入口のドアノブに吊るした。また、風呂場に戻って、倒れている長男の首を更に絞め付けた。このような実子２名に対する残忍な所業は、犯罪歴や粗暴性などなく、愛情をもって子らを養育していた被告人の平素の人格とは大きく乖離した、極めて異常なものといえる。衝動性の亢進に関するＡ医師の証言も踏まえると、被告人は、抑うつ障害の影響によって、無理心中に対する衝動性に支配され、行動制御能力を失っていたと強くうかがわれる。
イ解熱鎮痛剤による無理心中未遂について
他方、被告人が本件各殺害行為前に解熱鎮痛剤による無理心中を試みた点について、検察官は、①解熱鎮痛剤を砕きプロテインと混ぜて子らに飲ませるといった複雑な作業をすることができ、②子らの反応を見て飲ませるのを止めるなど自分の行動を制御できていたとして、本件各殺害行為時にも行動制御能力は失われていなかったと主張する。


①検察官の指摘する作業の点について検討すると、子らが解熱鎮痛剤を飲みやすくするという被告人の判断がここにあったことは否めない。しかし、この判断の前提となっているのは、常識的に見て死亡する可能性の低い解熱鎮痛剤を無理心中に用いるという被告人の判断である。この不可解な判断は、むしろ現実検討能力の低下をうかがわせるものである。１５才未満への服用を禁ずる旨の記載をもって同剤を当時３歳と５歳であった子らの殺害手段とした点はまだしも、この記載に着目しながら成人である被告人の自殺手段とした点に至っては、支離滅裂というほかない。②行動制御の面に着目すると、被告人が解熱鎮痛剤の投与を継続しなかった理由が、子供の嫌がる反応を見て止めたからであると認めるに足りる根拠はなく、検察官の主張は前提を欠いている。かえって、被告人の抑うつ障害は急速に悪化し、その症状は刻一刻と変化することがある旨のＡ医師の証言も踏まえて事件の流れを大局的にみると、被告人は、解熱鎮痛剤による無理心中未遂時には結果として投与を継続しなかったところ、その時点で、我に返って夫への相談など他の意思決定をする余地もないほどに衝動性に支配され、あるいは、その後、衝動性の亢進が更に進んだため、本件各殺害行為時には衝動性に支配されるに至り、それゆえに、その直後、行動を制御することもできないまま、残忍な所業に及んだとみることも、十分な合理性を有するものといえる。
以上によれば、解熱鎮痛剤による無理心中未遂の点は、本件各殺害行為時被告人が行動制御能力を失っていた疑いを弱めるものではない。逆に、致死性が高いとは考えにくい解熱鎮痛剤による無理心中未遂から子らに対する残忍な所業までの事件の流れをＡ医師の証言を踏まえてみれば、むしろ、被告人がその途中である本件各殺害行為時には、病的な衝動性に支配され、行動制御能力を失っていた疑いが強まったとみることも十分に合理的といえる。
ウ本件各殺害行為前後の被告人の行動に関するその余の検察官の主張について検察官は、被告人の判断が働いている場面として、①子らをあえて別々の部屋で、かつ首を絞めるのに適した道具を用意して殺害した、②殺す目的からは不要である子らを苦しめないようにする配慮、謝罪行動などをしていたとも指摘する。まず、①殺害行為のうち、道具の選択については、その準備はまったくうかがわれず、被告人がその場にあったベルトや洗濯ロープをさしたる考えもなく咄嗟に手に取った可能性も大いにある。Ａ医師も、ロープ類の使用の有無によって衝動性亢進の評価に本質的な差が生じるものではない旨証言しており、殺害に適した道具を手に取ることと衝動性の亢進は、矛盾なく両立するものといえる。なお、①殺害行為のうち、場所の点について、Ａ医師は、被告人が長男を殺害した後、場所を変えて次男を殺害したと認め、これを前提に、長男を殺害した現場を次男に見せたくないという被告人の判断が一定程度働いたと推論している。しかし、被告人は、２人の殺害場所が異なった点につき、物置部屋に移動した次男の後を追ったとしか述べていない。また、次男が脱衣所に来た時に風呂場の扉が閉まっていたことについても、被告人が日常の無意識的行為として閉めた可能性も含め、誰がどのような理由で閉めたのか不明である。被告人が意図的に２人の殺害場所を変えたと認めるに足りる証拠はなく、この点に関するＡ医師の推論や検察官の主張は、その前提を欠く。
②子らを苦しめないように配慮してひと思いに絞殺したとの主張について検討すると、次男を背中に担ぐ・ドアノブに吊るすなどといった本件各殺害行為直後の行動が、子らを苦しめないような配慮というのは憚られる、度を越えた異常なものであったことは先に説示したとおりである。そうすると、この直前にロープ類を用いて子らをひと思いに絞殺した本件各殺害行為も含め、子らを苦しめないようにする配慮、判断によるものではなく、衝動性の亢進に支配されたゆえの行動と評価することも十分に合理的である。
②のうち、長男に対する謝罪行動についてみても、自尊心の低い被告人が条件反射的に自らの至らなさを詫びたものと見る余地もあるなど、その意味付けについて様々な解釈が可能であって、行動制御能力の有無に直結する事情とはいえない（なお、捜査段階において被告人は解熱鎮痛剤による無理心中に抗議した長男にごめんと述べた旨を説明していたようであるが、様々な解釈が可能であることに変わりはなく、行動制御能力に関する判断は変わらない。）。
以上のとおり、本件各殺害行為前後の被告人の行動に関する検察官の主張を逐一検討しても、被告人が、本件各殺害行為時、行動制御能力を失っていたとの疑いは払しょくされない。
⑶検察官のその他の主張について
ア検察官は、被告人が、本件各殺害行為当日まで夫や職場関係者とラインでやり取りをしており、異常な言動が見受けられない、無理心中の衝動があった殺害行為当日の朝に食事を作って食べさせるといった世話ができていたとも指摘する。しかし、これらの行為は衝動性の亢進が特に進んだものとうかがわれる本件各殺害行為時よりもある程度前のものであるし、朝食の準備はパンを食べさせるといった単純なもの、メッセージのやり取りも体温の報告や「はい。」と返事をするような簡単なものに過ぎないのであって、Ａ医師が証言するとおり、衝動性の亢進と矛盾なく両立し得るものと認められる。これらをもって、被告人が本件各殺害行為時に行動制御能力を有していたというには無理がある。
イ検察官は、本件各殺害行為後、警察や救急に自ら連絡して、状況を説明していることから、罪を犯した者として社会的に求められる通常の行動をとっていると主張する。
しかし、Ａ医師は、無理心中に対する衝動性の亢進が本件各殺害行為を終えて頓挫し、理性的な行動をとることが可能となったと証言している。本件各殺害行為から１１０番通報等をするまでに数時間程度が経過していることも考慮すると、通報等をもって、被告人が本件各殺害行為時にも同様に行動を制御することができる精神状態であったと推認することはできない。
ウ検察官は、クレジットカードの解約準備、パスワードや暗証番号を伝えるメモの作成などの身辺整理行動をとっていたことから、無理心中の衝動があったとしても、一定程度の時間を置き、周囲への影響を考えて様々な準備をした上で行動をとることができたと主張する。


令和５年１月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和２年第４９２０号   損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和４年１０月５日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は、原告らに対し、それぞれ１１万円及びこれに対する令和２年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
原告らは、国会が婚姻中の一方親による他方親の同意を得ない未成年の子の連れ去り（引き離し）を防ぐための立法措置（以下「子の連れ去りを防ぐ法規制」という。）を正当な理由なく長期にわたって怠っていることにより自らの親権、監護権等が不当に制約され、精神的苦痛を受けたなどと主張して、被告に対し、国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき、それぞれ、慰謝料等１１万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている。遅延損害金の起算日は、不法行為の後の日である令和２年３月１７日であり（訴状送達の日の翌日）、その利率は年５分である（平成２９年法律第４４号による改正前の民法）。
２前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨から容易に認められる。
⑴原告らは、いずれも未成年の子の親である。
⑵原告らの配偶者は、各原告との婚姻中に、その同意を得ずに子を連れて別居した。そのため、各原告は、現在も、子及び配偶者と別居している。原告らは、本件訴え提起の時には、配偶者との間で婚姻関係にあったが、原告らの一部は、本件の係属中に、配偶者と離婚した。
３争点
⑴子の連れ去りを防ぐ法規制に係る国会の立法不作為の違法性（争点１）
⑵原告らの損害（争点２）
４争点１（子の連れ去りを防ぐ法規制に係る国会の立法不作為の違法性）に関
する当事者の主張
（原告らの主張）
下記⑴のとおり、日本には、子の連れ去りを防ぐ法規制が存在せず、国会は、かかる立法を怠っている（以下「本件立法不作為」という。）。そして、下記⑵のとおり、本件立法不作為は、国民に憲法上保障されている権利を制約している。さらに、下記⑶のとおり、本件立法不作為は、国民に憲法上保障されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に明白に違反するものであり、そうであるにもかかわらず、国会は、正当な理由なく長期にわたって立法措置を怠っている。
したがって、本件立法不作為は、国賠法１条１項の適用上、違法である。
⑴子の連れ去りを防ぐ法規制が存在しないこと
ア刑事法
日本には、子の連れ去りを処罰する刑事法が存在しない。なお、未成年者拐取罪（略取又は誘拐罪。刑法２２４条）は、暴行、脅迫等を伴わず、かつ両親と同居している子を単に連れ去る行為には適用されないと解されており、子の連れ去りを処罰する刑事法には当たらない。
イ民事法
日本には、子の連れ去りを違法とする民事法が存在しない。民法上、子の親権及び監護権を定める際に子を連れ去った者が不利になる規定、その他一方親による子の連れ去りを違法とする旨の規定はなく、民法７６６条１項には、面会交流が拒否された場合の執行規定や罰則規定が設けられていない。
裁判実務上も、離婚後単独親権制度の下、親権者又は主たる監護者の選択に際し、別居後の監護の継続性を重視する判断がされており、連れ去られた側が親権・監護権の獲得に際して不当に不利な立場におかれている。
ウ親権の行使に係る手続規定
民法８１８条３項本文は、「親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。」と規定する一方で、父母の意見が一致しない場合の手続規定を何ら設けていない。仮に、その手続規定が設けられていれば、子の連れ去りが発生しても手続規定により問題が解決されることになるため、子の連れ去りを行う意味が失われることになる。そうすると、その手続規定を設けることは、子の連れ去りを防ぐ法規制であるといえる。
エ小括
したがって、日本には、子の連れ去りを防ぐ法規制が存在しない。なお、子の連れ去りを一律に違法とする立法が相当でないのであれば、例えば、国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約（以下「ハーグ条約」という。）１３条ｂと同様に、子の虐待や配偶者間の暴力がある場合の連れ去りを例外的に適法とするなどの規定を設ければ足りる。逆にいえば、ハーグ条約が上記例外を除いた子の連れ去りを一律に違法としていることからすると、国内法において、子の連れ去りを原則違法とする立法を行うことには何の問題もないし、ハーグ条約が定める例外の範囲を超えて子の連れ去りが適法となる場面を認めるのは相当でない。⑵本件立法不作為が、憲法上保障されている原告らの権利を制約することア原告らは、自らの子を育て又は教育する権利、すなわち、①子を産み育てるかどうかを意思決定する権利（リプロダクティブ権）、②親権、③監護権、④教育権及び⑤面会交流権を有する（以下それぞれ「権利①」から「権利⑤」という。）。
権利①～⑤は、いずれも憲法上保障される基本的人権である。すなわち、権利①は、子を産み育てることが人の幸福の源泉となり得るものであり、人格的生存の根源に関わるから、憲法１３条及び２４条１項により保障される。権利②～④は、諸外国においても自然権などとして保障されており、日本でも、子に対する責務であるのと同時に、婚姻や子との関わりにより発生する自然権として、憲法１３条、２４条１項、２項、２６条１項、２項等により保障される。権利⑤は、諸外国においても憲法上の権利とされており、日本でも、親子関係から当然に認められる自然権的な権利として、憲法１３条、２６条１項及び同条２項により保障される。イ原告らは、本件立法不作為により、配偶者に対して子の連れ去りに係る違法性を追及することができず、配偶者との間で子をめぐって従属する地位におかれ、子をそれまでのように育て又は教育することができなくなったから、権利①～⑤が制約されている。
なお、被告は、法規制により直ちに法律違反の行為がなくなるものではないと主張するが、国会が子の連れ去りを防ぐ法規制（裁判所主導の下、早期に、両親の合意又は審判により、主たる監護者や養育費等を定める制度を含む。）を制定することにより、不当な子の連れ去りを防ぐことができる。


⑶本件立法不作為が憲法の規定に明白に違反し、国会が立法義務を負っているにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠っている
こと
以下の事情に照らせば、本件立法不作為は、明白に、憲法１３条、１４条１項、２４条１項及び同条２項に違反するから、国会は、子の連れ去りを防ぐ法規制を制定する義務を負う。ところが、国会は、正当な理由なく長期にわたってこれを怠っている。
ア諸外国は、子の連れ去りを違法とする法制度や、親権の行使に係る父母の意見が一致しない場合の手続を定める法制度を制定している。イハーグ条約に基づいて子の返還を請求するためには、連れ去り直前の子の常居所の国内法において、同意のない子の連れ去りが違法とされていることが必要であるが、日本は、ハーグ条約の締約国でありながら、子の連れ去りを違法とする国内法を制定しておらず、当該連れ去りは適法であるのに、日本側から外国側に対して子の返還を請求することができるという矛盾が生じている。
ウ児童の権利に関する条約は、締約国は児童がその父母の意思に反してその父母から分離されないことを確保するなどと定め、市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）も、締約国は配偶者の権利及び責任の平等を確保するため必要な措置をとる旨定めるところ、本件立法不作為は、各規定の内容に違反している。
なお、条約は国内法に優先するから、国会は、条約と矛盾する国内法があれば、これを改正する義務を負う。
エ子どもの権利委員会は、平成３１年２月１日、総括所見において、日本に対し、子の不法な移送の防止、国内法のハーグ条約との調和、子の返還等に関する司法決定の適正かつ迅速な実施のため、あらゆる必要な努力を行うことなどを勧告した。
オ欧州議会は、令和２年５月２８日付け決議及び同年７月１日付け決議において、日本に対し、日本が子の連れ去りや面会について国際法を遵守していないように見え、これにより欧州連合市民である親が日本に居住する子と有意義な関係を形成できていないとして、国際法に適合する国内法規制の制定を求めた。
カ日本の国会、政府機関、政党等は、子の連れ去りによって生じる問題を取り上げて議論しており、国会及び政府において、子の連れ去りを防ぐ法規制の制定が必要である旨の共通認識が形成されている。
（被告の主張）
下記⑴のとおり、日本には、子の連れ去りを防ぐ法規制が存在する。そして、下記⑵のとおり、原告らの主張する権利が国民に憲法上保障されているとはいえず、本件立法不作為によりこれが制約されているともいえない。さらに、下記⑶のとおり、本件立法不作為が憲法の規定に明白に違反するとはいえない。
したがって、本件立法不作為は、国賠法１条１項の適用上、違法ではない。
⑴子の連れ去りを防ぐ法規制が存在すること
ア刑事法
未成年者拐取罪は、行為主体が被害者の親権者であっても適用され得るから、子の連れ去りを処罰する刑事法の規定であるといえる。
イ民事法
民法上、父母間における子の連れ去りを違法とする明文の規定は存在しないが、裁判実務において、連れ去りの具体的経緯、態様、子の年齢や意思等により、子の連れ去りが民法上の不法行為となり、違法と評価されることはあり得る。
さらに、民法７６６条１項は、離婚の際、子の利益の観点から面会交流を定めるべきことを明文化している上、いわゆるハーグ条約実施法は、ハーグ条約に基づく子の返還の強制執行に係る規律を設けている。したがって、子の連れ去りを防ぐ民事法の規定が存在する。
ウ親権の行使に係る手続規定
日本の法制度上、親権行使に係る父母の意見が一致しない場合の手続規定は存在しないが、かかる規定の制定によって子の連れ去りを防ぎ得るわけではないから、かかる規定は、子の連れ去りを防ぐ手続規定に当たらない。
エ小括
したがって、日本には、子の連れ去りを防ぐ法規制が存在する。⑵原告らの主張する権利が国民に憲法上保障されているとはいえず、本件立法不作為によりこれが制約されているともいえないことア権利①～⑤は、いずれも、憲法上保障されているものではないか、本件とは無関係の権利である。
すなわち、権利①は、憲法上保障されていない上、親の子に対する権利ではないから、本件で問題となるものではない。権利②～④は、子の学習権を保障するための親の職分又は社会的責務であり、憲法上の基本的人権ではない。権利⑤は、憲法上保障されるとする根拠がない。イ子の連れ去りを防ぐ法規制が存在しても、これに反して子を連れ去る親が生じることは避け難く、立法によっては、必ずしも子の連れ去りを防ぐことができないから、本件立法不作為により、原告らの主張する権利が制約されているわけではない。
また、権利②及び③について、子を連れ去られた親は、引き続き、当該子に対してこれらの権利を有しているのであり、本件立法不作為によって各権利を失うことはない。権利⑤についても、別居後の面会頻度の制限や面会拒絶の理由が子の連れ去りであるか否かは不明であり、本件立法不作為による権利の制約はない。
⑶本件立法不作為が憲法の規定に明白に違反するとはいえず、国会は立法義
務を負わないこと
以下のとおり、現在の日本の法制度は、個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠くものとはなっておらず、本件立法不作為が憲法の規定に明白に違反するとはいえないから、国会は、原告らが主張する立法義務を負わない。
ア婚姻中の一方親が他方親の同意を得ずに子を連れて転居する事情には、子を置いて家を出ることで子の監護に支障を生ずるなど様々なものがあり、その場合、子の連れ去りは家庭内暴力や虐待から逃れる有効な手段とも評価し得る。また、親権行使に係る父母の意見が一致しない場合の手続規定が設けられていないのは、子の利益という観点からみて、そのような場合に親権が行使されない方がよいことが多いと考えられたためであり、かかる手続規定が存在しないことにも一定の合理性がある。また、裁判実務では、親権者の指定に当たり、現状の監護者がいずれであるかだけでなく、父母の監護能力や居住・教育環境等諸般の事情を総合的に考慮し、子の利益を最も優先することとされており、別居後の監護の継続性を偏重するような考え方は採用されていないし、子を無断で連れ去ったことを不利な事情とする例もある。しかも、前記⑴のとおり、連れ去り行為は、その経緯や態様等、個別の事情により違法と評価され得るのであるから、原告らが主張する立法措置を講じなくても、現行法上、大きな不都合が生じているわけではない。
そうすると、他方親の同意を得ない子の連れ去りを防ぐ規定を制定するのは、相当でない。


イ原告らは、ハーグ条約に基づく子の返還請求に当たり、子の連れ去りを違法とする規定の整備が必要であると主張するが、前記⑴のとおり、日本における子の連れ去りが常に適法になるわけではない。また、ハーグ条約は、異なる言語・環境の下での生活による有害な影響から子を国際的に保護するという理念に基づき、国境を超えて連れ去られた子を元の居住国に戻すべきことを規定するにすぎず、締約国内における子の連れ去りの法規制の在り方に何ら言及していない。そうすると、同条約の締約国になったからといって、国内における子の連れ去りを違法とする立法義務が生じることにはならない。
ウ原告らは、児童の権利条約及び自由権規約の規定を挙げるが、両条約は、権利の実現の確保の在り方について具体的に規定するものではなく、その在り方は各締約国に委ねられている。
すなわち、各条約の規定は、直ちに子の連れ去りを防ぐ法規制を設けることを締約国に求めるものではないから、被告がかかる立法義務を負う根拠とはならない。
エ原告らは、子どもの権利委員会による総括所見を挙げるが、日本における子の連れ去りを防ぐ立法を求める内容ではない。また、総括所見は飽くまで勧告にとどまり、これによって被告に立法義務が生じるものではない。オ原告らは、欧州議会の決議を挙げるが、同決議は、日本に対しては無論のこと、欧州連合理事会や欧州委員会に対してすら法的拘束力を有するものではないから、被告が同決議に係る立法義務を負う根拠とはならない。カ国会や政府の議論は、専ら離婚後の親子間の交流についてのものであり、国会及び政府内において、子の連れ去りを防ぐ法規制の制定が必要である旨の共通認識が形成されているとはいえない。
５争点２（原告らの損害）に関する当事者の主張
（原告らの主張）
⑴原告らは、本件立法不作為により、基本的人権を不当に制約され、多大な精神的苦痛を受けた。かかる苦痛を慰謝するに足りる金額は、各原告について、１０万円を下らない。
⑵原告らは、本件訴訟の追行を弁護士に依頼せざるを得なかった。本件と相当因果関係のある弁護士費用は、各原告について、１万円を下らない。
（被告の主張）
いずれも否認又は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え、括弧内に記載した書証（特に断らない限り枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
⑴諸外国の法制度等
アドイツには、策略等によって１８歳未満の者を親の一方から引き離した者に刑事罰を科するとの規定があり（同国刑法２３５条１項１号）、かかる規定は、一方の親が他方の親の配慮権や面会交流権を侵害して子を引き離した場合にも適用されると解されている（甲Ａ１２）。同国には、親権の行使に係る父母の意見が一致しない場合、裁判所にその決定をゆだねるとの規定がある（甲Ａ２０）。
イフランスには、尊属が親権者等から未成年の子を奪取したときは刑事罰を科するとの規定があり（同国刑法２２７－７条）、かかる規定は、共同親権者の一方が他方のもとから子を奪取した場合にも適用されることがある（甲Ａ１０、１３、１７）。
同国には、ドイツと同様、親権の行使に係る父母の意見が一致しない場合、裁判所にその決定をゆだねるとの規定がある（甲Ａ１７、２０）。ウイギリスには、１６歳未満の児童と一定の関係性を有する者が、児童に対して権限を有する者全員の同意なく又は裁判所の許可なく、児童をイギリス国外に連れ去ったときは、刑事罰を科するとの規定がある（同国児童奪取法１条。甲Ａ１４）。
エカナダやアメリカには、両親が親権又は監護権を共同で有する場合において、一方の親が他方の親の同意を得ないで子を連れ去ったときは刑事罰を科するとの規定がある（甲Ａ１５）。
⑵日本が批准する条約の規律
日本が批准する条約には、大要、以下の規定がある。
アハーグ条約
３条子の連れ去り又は留置は、次のａ及びｂに該当する場合には、不法とする。
ａ当該連れ去り又は留置の直前に当該子が常居所を有していた国の法令に基づいて個人、施設又は他の機関が共同又は単独で有する監護の権利を侵害していること。
ｂ当該連れ去り若しくは留置の時にａに規定する監護の権利が共同若しくは単独で現実に行使されていたこと又は当該連れ去り若しくは留置がなかったならば当該権利が共同若しくは単独で現実に行使されていたであろうこと。
ａに規定する監護の権利は、特に、法令の適用により、司法上若しくは行政上の決定により、又はａに規定する国の法令に基づいて法的効果を有する合意により生ずるものとする。
１３条（前略）要請を受けた国（略）は、子の返還に異議を申し立てる個人、施設又は他の機関が次のいずれかのことを証明する場合には、当該子の返還を命ずる義務を負わない。
ｂ返還することによって子が心身に害悪を受け、又は他の耐え難い状態に置かれることとなる重大な危険があること。
（後略）
イ児童の権利に関する条約
３条児童に関するすべての措置をとるに当たっては、公的若しくは私的な社会福祉施設、裁判所、行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても、児童の最善の利益が主として考慮されるものとする。
２締約国は、児童の父母、法定保護者又は児童について法的に責任を有する他の者の権利及び義務を考慮に入れて、児童の福祉に必要な保護及び養護を確保することを約束し、このため、すべての適当な立法上及び行政上の措置をとる。
４条締約国は、この条約において認められる権利の実現のため、すべての適当な立法措置、行政措置その他の措置を講ずる。（略）９条締約国は、児童がその父母の意思に反してその父母から分離されないことを確保する。ただし、権限のある当局が司法の審査に従うことを条件として適用のある法律及び手続に従いその分離が児童の最善の利益のために必要であると決定する場合は、この限りでない。（略）３締約国は、児童の最善の利益に反する場合を除くほか、父母の一方又は双方から分離されている児童が定期的に父母のいずれとも人的な関係及び直接の接触を維持する権利を尊重する。
ウ自由権規約
２３条（略）
４この規約の締約国は、婚姻中及び婚姻の解消の際に、婚姻に係る配偶者の権利及び責任の平等を確保するため、適当な措置をとる。（略）
⑶国際機関による勧告等


ア子どもの権利委員会は、平成３１年２月１日、日本の第４回・第５回政府報告を審査し、同報告に関する総括所見を採択した（甲Ａ２５、乙１）。上記総括所見には、大要、以下の内容が含まれている。２７委員会は、締約国が、以下を行うため、十分な人的資源、技術的資源及び財源に裏付けられたあらゆる必要な措置をとるよう勧告する。⒝非同居親との人的な関係及び直接の接触を維持するための児童の権利が定期的に行使できることを確保すること。
３１委員会は、締約国が、子の不法な連れ去り及び留置を防止し、及びこれに対処し、国内法をハーグ条約と調和させ、子の返還及び面会交流権に関する司法決定の適正かつ迅速な実施を確保するために、あらゆる必要な努力を行うよう勧告する。委員会はまた、締約国が、関連諸国、特に締約国が監護又は面会権に関する協定を署名している国々との対話及び協議を強化するよう勧告する。
イ欧州連合は、令和２年１月３１日、日本に対し、児童の権利条約やハーグ条約等の国際的な約束を確保するため、国内の法的枠組み及びその効果的な実施を改善するよう求めた（甲Ａ５８、５９）。
ウ欧州議会の請願委員会は、令和２年５月２８日及び同年７月１日、日本における欧州連合の子の連れ去りについて、大要、以下の内容の決議を採択した。（甲Ａ５８、５９）
欧州連合の戦略的パートナーたる日本が、子の連れ去り事件において国際的なルールを遵守していないように見えることに遺憾を表明し注目する。
日本の当局に対し、日本の国内法を国際公約と整合させ、訪問権と面会権が児童の権利に関する条約の下での義務を反映していることを確保するために、日本の法制度に必要な変更を導入することを求める。
⑷子の連れ去りに関する国内の議論等
ア日本の学者や国会議員等の一部は、令和元年頃以降、現在の日本の法制度において、子の親権者となることを希望する親が監護実績を作るために実力を行使して子を連れ去るという事態が生じ得る、最初に子を連れ去った側が親権者の指定において有利になる旨の指摘をしている（甲Ａ１８、４０の２、甲Ａ４１、４２、５１）。
公益社団法人商事法務研究会は、令和３年２月頃、家族法研究会報告書において、両親が別居する際に子の養育や面会計画を定める手続規定を設置することを更に検討してはどうかと提言した。併せて、同意なき連れ去りがあった場合の事実状態を無条件に追認することは相当でないとの立場があることを紹介し、そのような立場からは、別居後の環境に対する子の適応状況を重視してはならないという規律を設ける方向性も考えられると述べた。（甲Ａ１４５の１２７～１３１頁）
イ超党派共同養育支援議員連盟は、令和４年４月２７日頃、国の関係機関に対し、いわゆる「連れ去り勝ち」を防ぐために、親権を定めるに当たり、正当な理由なく子を連れ去った事実を十分考慮することなどを求める書面を提出した（甲Ａ１５３）。
自由民主党の政務調査会法務部会は、令和４年６月２１日、法務大臣に対し、ハーグ条約及び児童の権利に関する条約との整合性を確保する観点から、国内法の再検討をすべきである旨申し入れた（甲Ａ１６５）。２争点１（子の連れ去りを防ぐ法規制に係る国会の立法不作為の違法性）
⑴判断枠組み
国賠法１条１項は、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに、国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであるところ、国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり、立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして、上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって、仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても、そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国賠法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。もっとも、法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては、国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして、例外的に、その立法不作為は、国賠法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである（最高裁平成２５年（オ）第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）。この理は、法律の規定が存在しないことにより、憲法上保障され又は保護されている権利利益が合理的な理由なく制約され、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその立法措置を怠る場合にも、妥当すると解すべきである。
そこで、前提として、本件立法不作為が認められるか（下記⑵）を検討した上で、原告らが主張する権利が憲法上保障され、本件立法不作為により制約されているといえるか（下記⑶）、本件立法不作為が、原告らの主張する権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるか（下記⑷）を検討する。
⑵本件立法不作為が認められるか
ア刑事法
刑法２２４条は、「未成年者を略取し、又は誘拐した者」について刑罰を科しており、未成年者の親権者や監護者も、同条の行為主体となり得ると解されている。
しかし、同条に規定する犯罪が成立するためには、暴行、脅迫、欺罔又は誘惑を手段とすることを要し、これらの手段を用いない行為は不可罰とされている。親権者による子の連れ去りには様々な態様があり得るところ、配偶者の不在等の際に、暴行、脅迫、欺罔又は誘惑を手段とせず、単に子を連れて住居を離れるといった態様のものも想定され、同条は、このような態様による連れ去りには、適用されないものと解される。原告らの主張する刑事法の規定は、諸外国の法律の規定（認定事実⑴）にみられるように、手段を問わず、他方親の同意のない子の連れ去りを処罰するものであると解されるが、刑法２２４条は、上記のとおり、本件で問題となっている子の連れ去りの一部に適用し得るにすぎず、手段を問わずに他方親の同意のない子の連れ去りを処罰するものではないから、同条をもって、原告らの主張する刑事法の規定が存在するとはいえない。
イ民事法


民法その他の民事法において、他方親の同意のない子の連れ去りを違法とする旨定める明文の規定はない。そして、上記の子の連れ去りが他方親に対する不法行為を構成するか否かは、行為態様に加え、経緯、目的等を総合考慮して判断されるものであり、裁判実務上、違法と評価することを原則とするとの運用が定着しているとまではいえない。そうすると、原告らの主張する民事法の規定が存在するとはいえない。これに対し、被告は、民法が、離婚の際、子の利益の観点から面会交流を定めるべきことを明文化している上、いわゆるハーグ条約実施法は、ハーグ条約に基づく子の返還の強制執行に係る規律を設けているから、原告らが主張する民事法の規定が存在すると主張する。しかし、被告が主張する各規定は、子の連れ去りを違法とする旨明言するものではないし、いわゆるハーグ条約実施法は、外国から日本に連れ去られた子の返還に係る規定にとどまり、日本から外国に連れ去られた子の返還について規定するものではないから、原告らが主張する民事法の規定には該当しない。
ウ親権の行使に係る手続規定
民法その他の民事法において、親権行使に係る父母の意見が一致しない場合の手続（子を連れ去られた場合における事後処理のための手続を含む。）を定める明文の規定はない。そして、子の監護者指定の調停・審判制度や子の引渡しの調停・審判制度が上記の手続規定に当たるとはいえない。
そうすると、原告らが主張する親権行使に係る手続規定が存在するとはいえない。
これに対し、被告は、親権行使に係る父母の意見が一致しない場合の手続規定の制定によって子の連れ去りを防ぎ得るわけではないから、かかる規定は、子の連れ去りを防ぐ手続規定に当たらないと主張する。しかし、諸外国の法制度には、子の連れ去りを違法とした上で、親権行使に係る父母の意見が一致しない場合の手続規定が設けられているものがあるところ（認定事実⑴）、子の連れ去りが行われるケースには、親権行使に係る父母の意見が一致しないことを背景とするものも含まれているのであり、かかる手続規定の制定によって子の連れ去りを一切防ぎ得ないとまで断ずることはできない。
エ小括
したがって、原告らが主張する刑事法，民事法及び親権の行使に係る手続規定が現に存在するとはいえず、本件立法不作為が認められるというべきである。
⑶権利①～⑤が憲法上保障され、本件立法不作為によりこれらが制約されて
いるか
ア権利②～④（親権、監護権及び教育権）について原告らは、権利②～④が、憲法上保障されると主張する。親権の主たる内容は、子の監護及び教育であって（民法８２０条）、監護権や教育権は、親権の一内容とみるべきであり、原告らが本件で問題とする監護権や教育権も、親権と独立する内容をいうものであるとは解されない。親権が憲法上保障されるか否かが明らかになれば、監護権や教育権が憲法上保障されるか否かも自ずと明らかになるというべきであるから、以下では、親権が憲法上保障されるか否かについて検討する。原告らは、親権は、婚姻や子との関わりにより発生する自然権であるから、日本においても憲法上保障されると主張する。
親権には、子の居所の指定、懲戒、職業の許可、財産の管理などが含まれる（民法８２１条～８２４条）。親権の行使は、子の監護及び教育を通じて次世代の人格の形成や発展に寄与する営みであり、かかる営みは、子の人格形成のみならず、親権者自身の自己実現にも資するものということができる。その意味で、親権は、子の出生により当然に行使し得るものとして、自然権に類似する側面を有することは否定し難い。しかし、親権の行使は、いずれも、子の利益のためにされなければならず（同法８２０条、８３４条～８３５条参照）、そうであるからこそ、親権は、権利であると同時に親権者の義務であるとされているのであって（同法８２０条）、例えば、信教の自由（憲法２０条１項）が宗教を信仰する自由を保障するのと同時に、信仰しない自由を保障しているのと異なり、親権については、これを行使しないという事態は、原則として許容されていない。そうすると、親権は、本来的には、親権者に対して子の利益となる監護及び教育を行わせるという、いわば利他的な行為を要求し、その中で、監護及び教育の内容等について一定程度の裁量を与えたものにすぎないといえ、上記のとおり、その営みが親権者自身の自己実現にも資するものであって、単なる機械的な利他行為にとどまらないという点を考慮したとしても、憲法上の他の人権とは性質を異にするものといわざるを得ない。このような性質を有する親権が、憲法上保障された基本的人権であると解することはできない。
原告らは、親権が諸外国においても憲法上保障されていると主張するが、諸外国の制度が日本の憲法の解釈に直ちに影響を与えるということはできず、前記の結論を左右する事情には当たらない。そうすると、権利②～④が憲法上保障されているということはできない。
イ権利①（リプロダクティブ権）について
リプロダクティブ権は、主として性及び生殖に関する自己決定権を意味する用語であり、第一次的には、子の出産に焦点を当てた権利であると解される。権利①が人の幸福の源泉となり得るとしても、出産それ自体と子の連れ去りとの関連性が乏しく、本件立法不作為によって権利①が直接制約されているとはいい難い。
なお、子を産むという点のみを権利①の対象とし、出産に引き続く子の養育をその対象外としたのでは、性及び生殖に関する自己決定権の保護として不十分であるとして、権利①には、出産に関する事項に加え、第二次的に、子の養育に関する事項も含まれていると解する余地もある。しかし、そのように解したとしても、権利①のうち子の養育に関する事項は、権利②～④の内容と実質的に重なるものであり、権利②～④が憲法上保障されるといえないことは、前記アのとおりである。
そうすると、権利①のうち、出産に関する事項は、本件立法不作為によって制約されている権利であるとはいえず、養育に関する事項は、憲法上保障されているとはいえない。
ウ権利⑤（面会交流権）について
原告らは、面会交流権が憲法上保障されると主張する。しかし、面会交流をどのような内容及び方法で実現すべきかについては、子の利益ないし福祉に配慮して検討されるべきものであって、その観点から、面会交流を全面的に制限すべき場合もある。このような性質に照らすと、面会交流権の実質は、それが親自身の自己実現にも資するものである点を含め、権利②～④の内容と重なるというべきである。そして、権利②～④が憲法上保障されるとはいえないことは、前記アのとおりである。原告らは、面会交流権が諸外国においても憲法上保障されていると主張するが、前記アのとおり、諸外国の制度が日本の憲法の解釈に直ちに影響を与えるということはできない。


そうすると、権利⑤が憲法上保障されているとはいえない。エ原告らは、子を連れ去られた親は権利①～⑤を行使し得ず、子を連れ去った親のみが権利①～⑤を行使し得るから、本件立法不作為は憲法１４条１項に違反することが明白であるとも主張するようである。しかし、憲法１４条１項は、事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的取扱いをすることを禁止する趣旨と解すべきである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁等参照）。子を連れ去られたとしても、その時点における法的地位には何ら影響がなく、権利①～⑤を法的に主張又は行使し得なくなるわけではないから、子を連れ去った親との間で法的な差別的取扱いがされているということはできない。
そうすると、本件立法不作為が憲法１４条１項に違反するということはできない。
⑷本件立法不作為が原告らの権利を合理的な理由なく制約するものとして憲
法の規定に違反することが明白であるか
ア日本において、一方親の同意を得ない子の連れ去りを違法とする規定、その他原告らが主張する法規制は存在しないところ（前記⑵）、学者や国会議員等の一部から、遅くとも令和元年頃以降、現行の法制度の下で、不当な子の連れ去りが発生し得ることが指摘されるようになった。令和３年には、公益財団法人商事法務研究会により、両親が別居する際に子の養育計画等を定める手続規定を創設することなどの提言をまとめた報告書が公表されているが、その報告書には、同意なき連れ去りがあった場合の事実状態を無条件に追認することは相当でないとの見解があることを前提に、別居後の環境に対する子の適応状況を重視してはならないという規律を設ける方向性についても言及されている。さらに、ハーグ条約及び児童の権利に関する条約との整合性を確保する観点からの国内法の再検討も、提案されている。（認定事実⑷）
また、国際機関は、遅くとも平成３１年以降、日本に対し、複数回にわたり、日本法を児童の権利条約やハーグ条約等と整合させるよう勧告している（認定事実⑶）。国際機関が指摘する各条約（認定事実⑵）が、子の常居所国の法令によれば個人の監護権を侵害するなどの場合、子の連れ去りが原則として違法になる旨規定するほか（ハーグ条約）、締約国に対して、児童の意思に反する父母からの分離を防ぐための立法措置等を講ずること（児童の権利に関する条約）、及び婚姻に係る配偶者の権利等の平等を確保するための適当な措置をとることを求めていること（自由権規約）に照らすと、国際機関によるこれらの勧告が、日本の家族法制度に一定の問題提起をするものであることは明らかである。
以上の事情によれば、日本の家族法制度については、国内でその在り方が議論されているにとどまらず、国際的にみても、条約の規定との整合性という観点等から問題視する立場があり、憲法９８条２項が定める条約遵守義務に照らしても、他方親の同意なき子の連れ去りを違法とする規定、その他原告らが主張する法規制の制定は、今後の国内法の在り方についての一つの選択肢として、議論されるべきものということができる。イしかし、前記アで指摘した条約の規定や国際機関の勧告は、「締約国は、（略）児童の福祉に必要な保護及び養護を確保することを約束し、このため、すべての適当な立法上及び行政上の措置をとる。」、「日本の国内法を国際公約と整合させ、訪問権と面会権が児童の権利に関する条約の下での義務を反映していることを確保するために、日本の法制度に必要な変更を導入することを求める。」など、抽象的なものにとどまっている。加えて、子の連れ去りを防ぐ法規制を制定するか否か、また仮に制定するとした場合の立法の具体的内容をどのように定めるかについては、締約国の伝統、親子・婚姻関係に係る国民の価値観等を総合的に考慮すべきであり、立法の是非の判断やその具体的内容は、各締約国の裁量に委ねられているといえるから、これらの条約の規定や国際機関の勧告が、直ちに憲法違反の明白性を基礎付けるものとはいい難い。
また、家庭裁判所は、親権者や監護者の指定に当たり、現状の監護者がいずれであるかのみならず、父母の監護能力、居住・教育環境、子の年齢・性別・心身の発育状況・意向、従来の環境への適応状況など、親側の事情及び子側の事情を総合的に考慮しており、別居後の監護状況を特に重視する判断をしているわけではない。このことについて、旧来重視していたとされるいわゆる継続性の原則（別居後の監護状況の継続性を重視する考え方）は、現在の裁判実務において限定的に考えられ、むしろ子の出生から現在までの生活環境及び監護の状況を重視しているとの指摘もされている（乙７）。
上記の各状況を踏まえると、日本国内において、子の連れ去りを防ぐ法規制が必要であることにつき、国民に共通認識が形成されているとはいい難く、立法の具体的内容についても、なお検討すべき事項が多数存在するものといえ、国民の議論が十分にされている状態であるとはいえない。原告らは、そのほか、両親が離婚した子は愛情ホルモンであるオキシトシンが少ないことや、片親との交流の断絶が子の心理的、人格的成長にも悪影響を及ぼすことなど、多数の事実を指摘するが、これらの事実及び認定事実の内容を精査しても、子の連れ去りを防ぐ法規制が必要であることについて、国民に共通認識が形成されているとまではいえず、本件の結論を左右しない。
ウそうすると、仮に、本件立法不作為が、原告らの憲法上保障され又は保護されている権利利益を制約するものであるとしても、憲法の規定に違反するものであることが明白であるということはできない。
⑸争点１の総括
以上によれば、原告らの主張する権利が憲法上保障されているとはいえず、又は本件立法不作為により制約されているとはいえず（前記⑶）、本件立法不作為が、原告らの権利を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるともいえない（前記⑷）。したがって、その余の点を検討するまでもなく、本件立法不作為が国賠法１条１項の適用上違法になるとはいえない。
第４結論
よって、争点２を判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がないから棄却する。
東京地方裁判所民事第５０部
裁判長裁判官        野口    宣大
裁判官        小川    惠輔
裁判官        大野    志明
別紙当事者目録は省略


令和５年３月１３日東京高等裁判所第２刑事部決定令和３年（く）第１４号再審開始決定に対する即時抗告申立事件
主        文
本件即時抗告を棄却する。
理        由
第１本件即時抗告の趣意の概要
本件即時抗告の趣意は、検察官作成の即時抗告申立書、即時抗告申立理由補充書並びに平成２７年１１月２４日付け、平成３０年１月１９日付け、同年２月２日付け、令和３年７月３０日付け、令和４年２月２４日付け及び同年１２月２日付け各意見書に記載されたとおりである。
これに対する弁護人の意見は、差戻し前の抗告審主任弁護人作成の平成２６年１０月２３日付け反論書１、同年１２月１８日付け反論書２、同日付け反論書３、平成２７年６月２日付け反論書４、同年２月３日付け意見書、平成３０年１月１９日付け最終意見書及び同年２月２日付け最終意見書補充書、当審主任弁護人作成の令和３年３月１９日付け意見書、同月２９日付け意見書２、同年６月２１日付け意見書、同年７月７日付け意見書５、同年１１月１日付け意見書６、同月２２日付け意見書７、同日付け「進行についての意見書」と題する書面、令和４年３月１４日付け意見書８、同年５月２０日付け意見書９、同年１２月２日付け最終意見書及び裁判所書記官作成の同月５日付け打合せメモ（第１２回）添付の別紙１最終意見にそれぞれ記載されたとおりである。
論旨は、要するに、原決定がＶ１教授作成の鑑定書関係の証拠や、犯行着衣とされる５点の衣類の色に関するみそ漬け実験関係の証拠を刑訴法４３５条６号にいう無罪を言い渡すべき明らかな証拠であると認めて再審を開始するとした判断は、不合理かつ不当な根拠に基づく誤ったものであるから、同決定を取り消し、本件再審請求を棄却するとの裁判を求める、というのである。
そこで記録を調査し、当審における事実取調べの結果も踏まえて検討する。
第２事案の概要及び従前の経緯等
１Ａは、昭和４０年頃から、当時の静岡県清水市（現在は合併により静岡市）内のみそ製造を営むＤ商店の従業員として、同店のみそ製造工場（以下「本件工場」という。）２階の従業員寮で居住していた。昭和４１年６月３０日午前１時５０分頃、同店専務取締役であった男性の居宅方で、火災が発生して家屋がほぼ全焼し、鎮火後、前記男性、その妻及び両名間の２名の子の合計４名が遺体で発見された。
２Ａは、昭和４１年８月１８日、前記事件で逮捕され、同年９月９日、住居侵入、強盗殺人、放火被告事件で静岡地方裁判所に起訴された。昭和４１年１１月１５日、第１回公判期日が開かれ、Ａは、本件犯行を全面的に否認し、無罪を主張し、検察官は、冒頭陳述において、Ａがパジャマを着て本件犯行に及んだ旨主張した。
その後、審理が続いていたが、昭和４２年８月３１日、本件工場において、Ｄ商店の従業員がみその仕込まれていた１号タンク（以下「１号タンク」という。）内からみその搬出作業を行っていた際、１号タンク底部から約３．５センチメートルのみその中から麻袋を発見したところ、同麻袋の中には、いずれも広範囲にわたり血が付着していた衣類５点（白ステテコ、白半袖シャツ、ネズミ色スポーツシャツ、鉄紺色ズボン、緑色パンツ）（以下「５点の衣類」という。）が入っていた。なお、１号タンクは、縦約２．２９メートル、横約２．０３メートル、深さ約１．６５メートルであり、昭和４１年６月３０日の本件事件当時、赤みそのタンクとして使用されており、その残量は、出荷により相当程度減少していたとはいえ、同年７月２０日に４トン以上、さらに同年８月３日に約４トンの合計約８トンの赤みそ原材料等が仕込まれていた。
検察官は、第１７回公判期日（昭和４２年９月１３日）において、Ａは、５点の衣類を着用して本件犯行に及んだ旨の主張に変更した。３昭和４３年９月１１日、静岡地方裁判所は、Ａが本件の犯人であると認定して、Ａを死刑に処する旨の判決を言い渡した。Ａは、これを不服として控訴したが、昭和５１年５月１８日東京高等裁判所は控訴を棄却し、昭和５５年１１月１９日最高裁判所は上告を棄却し、その後判決訂正の申立ても棄却し、同年１２月１２日、第１審の判決が確定した（以下、同判決を「確定判決」といい、その控訴審判決を「確定控訴審判決」という。）。
４Ａは、昭和５６年４月２０日、静岡地方裁判所に対して、再審請求（第１次）を行ったものの、平成６年８月８日同再審請求は棄却され、その即時抗告及び特別抗告のいずれについても棄却された。
５その後、Ａの実姉である請求人Ｂは、刑訴法４３９条１項４号に該当する者として、平成２０年４月２５日、静岡地方裁判所に本件再審請求（第２次）を行い（なお、請求人Ｂは、後にＡの保佐人に選任され、刑訴法４３９条１項３号に該当するに至り、さらに、Ｃが、令和４年４月１５日にＡの保佐人に追加して選任され、Ｂと共に本件再審請求の請求人となった。）、平成２６年３月２７日静岡地方裁判所は、再審を開始する決定（以下「原決定」といい、その審理を「原審」という。）をし、併せて、Ａに対する死刑及び拘置の執行を停止する旨を決定した。これに対し、検察官が即時抗告を申し立てたところ、平成３０年６月１１日、東京高等裁判所は、原決定を取り消し、本件再審請求を棄却する旨の決定（本決定では、これを「前高裁決定」といい、その審理を「前抗告審」という。）をし、これに対して、弁護人が特別抗告を申し立てたところ、令和２年１２月２２日、最高裁判所は、前高裁決定を取り消し、本件を東京高等裁判所に差し戻す旨の決定をした（以下「最高裁決定」という。）。本件は、最高裁決定によって差し戻された後の即時抗告審である。
第３確定判決について
１確定判決が認定した罪となるべき事実の要旨


Ａは、昭和４１年６月３０日午前１時過ぎ頃、Ｄ商店の売上金を、もし家人に発見されたときは脅迫してでも奪おうと考え、くり小刀を携え、当時の静岡県清水市所在のＤ商店の専務取締役であるＥの住居に侵入して金員を物色中、同人（当時４１歳）に発見されるや金員強取の決意を固め、同人方裏口付近の土間において、所携のくり小刀（刃渡約１２センチメートル）で殺意をもって同人の胸部等を数回突き刺し、さらに、物音に気付いて起きてきた家人に対しても、殺意をもって、同家８畳間でＥの妻Ｆ（当時３９歳）の肩、顎部等を数回、Ｅの長男Ｇ（当時１４歳）の胸部、頸部等を数回、同家ピアノの間で、Ｅの次女Ｈ（当時１７歳）の胸部、頸部等を数回、それぞれ前記くり小刀で突き刺し、次いで、Ｅが保管していたＤ商店の売上金２０万円余り、小切手５枚等を強取し、さらに、Ｅら４名を住居もろとも焼いてしまおうと考え、本件工場内に置いてあった石油缶在中の混合油を持ち出して、これをＥら４名の身体にふりかけ、マッチでこれに点火して放火し、よってＥらが現に住居に使用しかつ現在する木造平家建住宅１棟を焼損し、Ｅを右肺刺創等による失血のため死亡させて殺害し、Ｆを胸部刺創等による失血と全身火傷のため死亡させて殺害し、Ｇを胸部刺創等による失血と全身火傷のため死亡させて殺害し、Ｈを心臓刺創等による失血と一酸化炭素急性中毒のため死亡させて殺害した。
２Ａを本件の犯人と認定した確定判決の概要
⑴確定判決の判断の要旨
確定判決は、Ａの自白調書４５通の証拠能力について検討し、昭和４１年９月９日付け検察官調書１通を除き、その余の供述調書についてはいずれも任意性を欠くとして排除決定をした上で、証拠能力を認めた同検察官調書（自白調書）以外の証拠を検討し、Ａが本件の犯人であることの蓋然性は高いとして、概要、以下のとおり説示した。
Ｄ商店の従業員が、昭和４２年８月３１日、みその搬出作業中に、１号タンク内から発見した麻袋に入れられた５点の衣類には、いずれも被害者らの血液型に一致する人血が付着していたこと、白半袖シャツ右袖上部には２個の損傷があり、これを中心として内側から表側にしみ出したＢ型の血痕が存在したこと、ネズミ色スポーツシャツと鉄紺色ズボンにも損傷が存在したこと、前記麻袋は本件工場の奥の倉庫内に保管されていたものであることなどから、５点の衣類は、本件の犯人が犯行時に着用していた衣類であり、犯行の際に被害者らの血液が付着したこと、犯人は、本件犯行から５点の衣類を脱ぐまでの間に、何らかの原因で右肩に傷を負って出血したこと、犯人の血液型はＢ型であることが認められる。また、本件直前、１号タンクには少量のみそしか残っていなかったが、昭和４１年７月２０日に新しいみその原料を同タンク一杯に仕込み、その後は、５点の衣類が入った麻袋を同タンクの底部に埋めることはほとんど不可能であることや、捜査官は、同月４日に本件工場内の捜索をしたが、その際は１号タンク内の捜索をしなかったことに照らすと、５点の衣類が入った麻袋は、昭和４１年７月２０日以前に１号タンクに入れられたものと認められる。


５点の衣類のうち、①鉄紺色ズボンは、Ａの実家で発見された端布が同ズボンの端布であることから、同ズボンはＡのものであると断定することができ、②緑色パンツについては、Ａの複数の同僚が、以前Ａが緑色のパンツをはいていたのを見ており、Ｄ商店の従業員のうちで緑系統のパンツをはいている者はＡ以外には見たことがないと述べていること、Ａの実母が、少なくとも、本件以前に一度、緑色ブリーフをＩ洋品店で買って、Ｄ商店の寮のＡ宛てに送ったことが認められること、前記Ｉ洋品店で取り扱っていた緑色ブリーフは「ムーンライト」という製品であり、緑色パンツとよく似ていることなどから、鉄紺色ズボン及び緑色パンツはＡのものである疑いが極めて濃厚であり、さらに、前記麻袋の中には、５点の衣類が一緒に丸めて入れられていたことを考慮すると、麻袋に入っていたネズミ色スポーツシャツ、白ステテコ、白半袖シャツもＡのものと推認できる。さらに、①昭和４１年９月１３日、ａ郵便局において、ｂ警察署長宛ての差出人名のない封筒１枚が発見され、同封筒の中には便箋と一部が焼けた紙幣１０数枚が同封されており、同紙幣のうち千円札２枚には「Ａ′（Ａの名部分を片仮名表記）」と、便箋には「ミソコウバノボクノカバンノナカニシラズニアツタツミトウナ」とそれぞれ鉛筆のようなもので記載されていたことなどに照らすと、同紙幣については被害現金の一部であると認められる。そして、前記封筒等に書かれていた文字と当時Ａが親しく交際していたＪ（以下「知人女性」という。）の筆跡を対照して同一人の筆跡と推定されるなどとした筆跡鑑定の結果や、前記封筒や在中の便箋は、同女が所有する封筒と同種で、便箋も紙質が極めて類似していることといった事情に照らすと、便箋の前記文字は同女が記載したものと認められ、同女が何らかの方法で現金をＡから預かり、Ａが本件犯行に関与して現金を取得したものであることを知っていたと認められること、②Ａのパジャマには、上衣の左ポケット部分にＡＢ型、下衣の右膝部分にＡ型という被害者らと一致する血液型の血痕や、被害者の衣類に付着していた油分や工場内にあった混合油と同種の油分が付着していたこと、③静岡県沼津市内の刃物店店員が、Ａの顔を見たことを記憶しており、同店では凶器であるくり小刀と同種のくり小刀を販売していたこと、④Ａの血液型はＢ型であるところ、白半袖シャツ右肩の損傷部分に内側から付着したと認められるＢ型の血液が付着し、Ａには昭和４１年９月８日当時、右上腕部前面に化膿した痕が存在し、さらに、同年８月１８日当時、右上腕外側には肉芽組織が存在していたところ、この傷は、白半袖シャツを着たままでも十分生成可能であること、⑤本件直後、Ａの左手中指には、鋭い刃物で形成されたような傷が存在したこと、⑥Ａには、本件当夜のアリバイがないことなどの事実を総合すると、Ａが本件の犯人であることの蓋然性は極めて高い。確定判決は、その上で、証拠能力が認められた前記検察官調書の信用性も検討し、罪となるべき事実記載の犯罪事実の存在及びその犯人がＡであることのいずれについても、合理的な疑いを超える程度に証明が尽くされたとした。
⑵確定控訴審判決の判断の要旨
確定控訴審判決は、確定判決を支持してＡの控訴を棄却したが、主要な争点である５点の衣類について、概要以下のとおり判断した。５点の衣類には下着にいたるまで多量でかつ被害者らの血液型と一致する複数の人血が付着していたこと、鉄紺色のズボンの左右前面、ネズミ色スポーツシャツ及び白半袖シャツの右袖上部に損傷があり、白半袖シャツ右肩の損傷部分には内側からしみ出て付着したと認められる人血（Ｂ型）が付着していたこと、５点の衣類は、本件後１年以上が経った昭和４２年８月３１日にみそ出しをしていたＤ商店の従業員によって発見されたものであり、事件後の昭和４１年７月２０日に新しくみそを仕込む前にこれらの衣類が１号タンク内に隠されたと思われること、本件工場は、被害者宅裏口から約３１．８メートル、１号タンクは工場入口から約２１．７メートルと犯行現場に近いこと、記録を検討しても、本件と関係なくこのような場所にこのような血染めの衣類が入れられたことをうかがわせる出来事は全く認められないこと等を総合すれば、５点の衣類は、犯人が本件犯行時に着用していたものと認めるのが相当である。
確定判決が５点の衣類が昭和４１年７月２０日以前に１号タンク内に入れられていたなどと認定したのは誤りである旨の所論については、以下の理由で排斥できる。
すなわち、昭和４１年７月２０日に１号タンクに新たに大量のみそが仕込まれた後は、同タンク内の底から３．５センチメートルの底部に５点の衣類を隠すことはほとんど不可能と思われること、警察では、同月４日の本件工場の捜索の際にＤ商店の要請により、同店舗に損害を与えないため、みその入った１号タンクは上から点検しただけで、みその中までかき回して調べなかったこと、５点の衣類が入っていた麻袋は、１号タンク内の通路から見て左奥隅の壁際のみその中に埋もれていたが、同年６月３０日頃同タンク内には相当量のみそが残っており、内壁部付近、特に奥の方は二、三〇センチメートル位の高さまで残っていた可能性があること、同日以降みそを取り出した可能性は低く、同年７月４日の捜索の際にも１号タンク内には半分より少なかったが、なお相当量のみそが残っており、前記のような捜索方法では、みその中に麻袋が隠されていても発見できないこと、犯行前後頃、タンクからみそを出してこす作業を担当するみそすり役はＫとＡで、そのうちタンクに入ってみそを取り出す作業を担当していたのは主にＡであったこと、人手の足りないときはＡも仕込みを手伝うことがあり、同年７月２０日の仕込みの際にもＡが１号タンク内でみそを踏んだ可能性があること、仕込む前にタンクの中を掃除するとは限らず、同日の仕込みの際も残ったみその上に仕込んだものと思われることなどが認められ、これらの事情を総合すれば、５点の衣類の入った麻袋が本件の直後に１号タンクに入れられた蓋然性は大きく、そうだとしても、同月４日の捜索や同月２０日の仕込みの際に発見されるおそれは小さかったと思われる。
また、確定判決が、５点の衣類がＡのものであると認定したのは誤りである旨の所論については、以下の理由で排斥できる。


すなわち、１号タンク内から５点の衣類が発見された１２日後の昭和４２年９月１２日にＡの実家を捜索したところ、端布が発見されている。そして、Ａの実母は、同端布について、検察官に対し、会社から送ってきたＡの荷物の中に黒っぽい喪章のようなものが入っており、喪章かなと思ってベビーダンスの引き出しにしまっておいた旨供述していること、Ａの同僚は、Ａの衣類等を荷造りして実家に送り返す際に端布があったかは明確な記憶はないが、Ａの使用していたタンスの引き出しは、他の者が使用していた引き出しとはっきり区別できたとしているから、他人の物が紛れ込むおそれはほとんどないことを踏まえると、端布がＡのものであることは間違いないと考えられる。
端布と鉄紺色ズボンとの関係について、科学警察研究所技官作成の鑑定書の鑑定が、鉄紺色ズボンと端布の生地は同一種類であり、生地の染色は似ているものと思われるとした点については、他の専門家の鑑定書も同一の結論に達していることなどから十分信用でき、鉄紺色ズボンと端布の切断面は同一であるとした点も相当であるから、鉄紺色ズボンと端布の同一性についての鑑定結果は十分信用できる。
一方、Ａは、確定控訴審で３回にわたり行われた鉄紺色ズボンの着装実験において、いずれも尻の部分に同ズボンのウエスト部分がつかえてはくことができなかったものの、以下の理由から、Ａは、本件当時、鉄紺色のズボンをはくことができたと認められる。
すなわち、鉄紺色ズボンの前開き部左内側に「寸法４、型Ｂ」の布切れが縫い込まれていたところ、Ｂ体のウエストにかかる当時の寸法サイズからは、鉄紺色ズボンのウエストは８３ないし８５センチメートルであったと認められるのに対し、鉄紺色ズボンのウエストサイズは測定の結果６８又は７０センチメートルと前記より細いものとなっているが、これは、小売店での販売時にウエストを約３センチメートル詰めたこと、鉄紺色ズボンが水分やみそ成分を吸い込んだ後に自然乾燥して収縮するなどしたことによるものと認められる。これに対し、Ａが自分のものに間違いないとして提出したズボンのウエストサイズは７６又は８０センチメートルと測定されており、Ａの勾留中の運動不足によると思われる体重の増加も無視できないから、Ａは、本件当時に鉄紺色ズボンを十分にはけたものと認められる。
Ａが使用していた緑色の下着は、１号タンクから発見された緑色パンツではなく、確定審で弁護人が提出したブリーフであるとの主張についても、関係者の供述の信用性を検討すれば、１号タンクから発見された前記緑色パンツは、Ａのものである疑いが極めて濃厚であるといえる。
以上の各点に加え、その他の衣類についても、鉄紺色ズボンや緑色パンツと同じ麻袋の中に血に染まって一緒に入っていたこと、衣類の種類からみて同一人が同時に着用していたと見るのが自然であることなどの状況に徴すれば、他の衣類もＡのものであると認めた確定判決に不合理な点はない。
⑶上告審判決の判断の要旨
上告審は、記録によれば、確定判決が認定した犯罪事実を認めることができるから、これを維持した確定控訴審判決には事実の誤認がないとして、上告を棄却する判決をし、同判決に対する訂正の申立ても棄却する決定をして、判決の確定に至った。
第４第２次再審請求に関する各決定の判断の要旨
１原決定の判断の要旨
原決定は、確定判決及び有罪認定の理由を補充して確定判決を維持した確定控訴審判決は、Ａの犯人性を肯定するについて、５点の衣類が本件犯行に用いられた着衣であり、かつ、Ａのものであると認められることを証拠上最大の根拠とし、その他複数の客観的状況も併せると、Ａが犯人であると断定することができるとし、自白調書については、一部矛盾する部分を除き、大筋では犯行現場の客観的状況等と矛盾しないとの評価の基に、犯人性を肯定するのに補充的に使われているにすぎない、とした。
その上で、原決定は、新証拠のうち、①５点の衣類等のＤＮＡ型鑑定に関する証拠とりわけＶ１教授作成の各書面及び証言（以下、これらをまとめて「Ｖ１鑑定」という。）、②５点の衣類の色に関する証拠、とりわけ各みそ漬け実験報告書（原審弁２、６、８）及びＬの証言（以下、これらをまとめて「みそ漬け実験報告書等」という。）について、以下のとおり説示し、Ｖ１鑑定及びみそ漬け実験報告書等の各証拠価値をいずれも高く評価して、刑訴法４３５条６号にいう「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」にあたると判断し、本件について再審を開始する旨の決定をした。
⑴ＤＮＡ型鑑定に関する新証拠についての原決定の判断の概要（なお、後記のとおり、最高裁決定は、原決定はＶ１鑑定の証拠価値の評価を誤り、Ｖ１鑑定が「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に該当するとした点で刑訴法４３５条６号の解釈適用を誤った違法があるとした前高裁決定を結論において正当であると判断したことに鑑み、以下、Ｖ１鑑定に関する原決定及び前高裁決定の判断については、いずれも骨子のみを示す。）
Ｖ１鑑定は、５点の衣類から採取した試料のほか被害者着衣から採取した試料（以下、これらを併せて「本件試料」ということがある。）から血液細胞を他の細胞と分離して抽出するという細胞選択的抽出法を採用した上でＤＮＡ型鑑定を実施し、ＳＴＲ型検査によって検出されたアリルの多くが血液由来のアリルであり、白半袖シャツの右肩部分に付着した血液のＤＮＡ型がＡのＤＮＡ型と一致しないなどというものである。


以上のＶ１鑑定は、①５点の衣類及び被害者着衣の本件試料を採取した部位以外の部位から採取した試料からアリルが検出されなかったこと、②本件試料には血液が付着している蓋然性が認められること、③ＰＣＲ増幅回数が２８回であり、アリルドロップインの可能性が低いこと、④外来ＤＮＡによる汚染の可能性が低いこと、⑤細胞選択的抽出法を用いてＤＮＡ抽出を行ったこと等を根拠に十分信用することができ、Ｖ１鑑定の結果等のＤＮＡ鑑定を総括すると、５点の衣類のうち、確定判決によればＡの血痕とされる白半袖シャツ右肩試料（Ｂ型付着部）から検出されたＤＮＡは、Ａに由来するものではない蓋然性が高く、５点の衣類全体を見ても、各試料上の血痕が被害者及びＡ以外のものである可能性が相当程度あると判断される。Ｖ１鑑定の結果は、５点の衣類が犯行着衣であり、Ａが着用していたものであるという確定判決の認定に相当程度疑いを生じさせるものであり、特にＡの犯人性については、大きな疑問を抱かせるものである。⑵５点の衣類の色に関する新証拠についての原決定の判断の概要ア確定判決は、５点の衣類について、犯行着衣であり、昭和４１年６月３０日の本件犯行後、同年７月２０日の新たにみそが仕込まれるまでの間に１号タンク内に残存していたみその中に隠匿され、昭和４２年８月３１日に発見されるまでの間、その中に入れられていたと認定した。この点に関し、原審弁護人は、５点の衣類が１年以上みそに漬けられていたとした場合の色合い等に着目して三つの実験を行い、その結果の報告書を提出した。すなわち、①「味噌漬け実験報告書」（原審弁２《原審第１分冊３９丁》。その概要は、５点の衣類に類似した衣類に血液を付着させた上、麻袋に入れて赤みそとたまりの混合液に約２０分間漬け込むなどしたところ、確定審で提出された５点の衣類に関するＳ作成の鑑定書（確定審第１７分冊２３４８丁、以下「Ｓ鑑定書」という。）に添付された、５点の衣類の写真と同様の色を再現することができたというものである。）、②「１年２ヶ月味噌漬け実験報告書」（原審弁６《原審第１分冊３１６丁》。その概要は、５点の衣類に類似した衣類等に血液を付着させた上、麻袋に入れ、１年２か月間、赤みその中に埋めて重石をのせたところ、元々白い衣類はみそとほぼ同色の濃い茶色になり、元々緑色等の着色のあるものは、みその影響を受け、本来の色が分からないような暗い色になり、また、血痕は、完全に赤みを失って黒褐色になったが、他方、Ｓ鑑定書添付の写真中の５点の衣類を見ると、元々白い衣類については薄く着色しているにすぎず、緑色パンツも明らかに緑色と認識できるような色で、血痕も赤みを帯びており、両者は明らかに異なるというものである。）、③「再現仕込み味噌・味噌漬け実験報告書」（原審弁８《原審第１分冊４７３丁》。その概要は、検察官推薦の鑑定人であるＴ作成の昭和４７年８月１１日付け鑑定書中の、Ｄ商店におけるみその原材料の記載（確定審第２５分冊２２９丁）を参考にして、原材料からみそを仕込み、仕込みから１年半以上経過し、みその発酵がある程度進んだ段階で、５点の衣類に類似した衣類等に血液を付着させ、麻袋に入れた上で投入し、上から重石をのせ、それからさらに約半年が経過した後、前記衣類等を取り出すと、衣類及び血痕の色は、前記②の「１年２ヶ月味噌漬け実験報告書」とほぼ同様のものになっており、Ｓ鑑定書添付の写真とは明らかに異なっていたというものである。）をそれぞれ提出し（本決定では、前記各実験報告書を併せて「みそ漬け実験報告書」と表記することがある。）、④前記各実験に関してＬ（以上の各実験を行った者の一人）の証人尋問を実施した。
さらに、原審弁護人は、原審において検察官から開示された撮影日時不詳の５点の衣類等の写真３０枚（原審検２０）により、前記各実験における色合いとの齟齬がより明確になったとする。


原審弁護人は、以上の証拠から、５点の衣類は、確定判決が認定したように１年以上１号タンクの中に入れられていたものではなく、発見される前の比較的短時間内にみそタンク内に埋め込まれたものであることが明らかになったことから、犯行着衣ではなかったことが明らかになったと主張する。イ前記①の実験について見ると、みそとたまりを用いれば、５点の衣類を短時間で一定の色に染めることができるという限度で信用できることは明らかである。そうである以上、５点の衣類について、みその色がしみ込んでいることのみを理由として長期間１号タンクの中に入っていたと認定することはできない。また、前記②及び③の各実験についてみると、５点の衣類がみその中に入れられた後、その上から色が薄かったと推察される多量のみそ原料を投入されていること、５点の衣類の発見者であるＫが、当時の１号タンク内のみその色につき、前記各実験におけるみその色より薄かったと供述していることから、５点の衣類が１年以上１号タンクの中に漬けられた場合の色合い等を正確に再現できているとまでは認められないものの、５点の衣類のみそによる着色の程度及び血痕の色合いを見ると、長期間みそに漬けられていたにしては不自然である。すなわち、前記②及び③の各実験において、白色の衣類は、いずれもみそに似た色に染まっているが、この点について、布製の衣類が、麻袋の中に入れられた上、長時間にわたり半固体の物体であるみその中に漬けられた場合、その物体の色に染まるという一般的な経験則とも合致しているので、前記各実験は、この限度では信用できる。また、５点の衣類の色について見ると、Ｓ鑑定書添付の写真及び原審検２０の写真の中の白ステテコや白半袖シャツは、どちらかというと白に近い色調に見え、発見直後に作成された実況見分調書では「薄茶色」と表現されており、Ｓ鑑定書でも「黄褐色」と表現されている上、各写真中の緑色パンツについても明らかに緑色を帯びていると認められ、このことは、Ｋの確定審における証言や発見直後の実況見分等により裏付けられている。他方、１号タンク内のみその色については必ずしも明らかではないが、出荷の際に発酵の進んだみそを混入させるなどの措置がとられていたにせよ、みその中では相対的に色が濃い赤みそとして出荷されているものであったこと、前記Ｋも前記③のみそ漬け実験のみその写真と比較して「もう少し」薄いとしか供述していないことから相当程度濃い茶色であったと推測される。以上のとおり、白ステテコや白半袖シャツの色は、１号タンクのみその色と比較して相当程度薄かった可能性が高く、１年以上もの間、１号タンク内に入れられていたものとしては不自然との印象が強い。さらに、血痕の色は、前記②及び③の各実験の報告書では黒色又は黒褐色に変色していて、赤又は赤みを帯びた色とは評価できないのに対して、５点の衣類の写真を検討すると、ネズミ色スポーツシャツ以外の５点の衣類に付着した血痕は、いずれも赤みを帯びていると認められ、このことは発見直後の実況見分調書において「赤紫色」、Ｓ鑑定書において「赤色」「濃赤色」「赤褐色」などと表現されていることによって裏付けられるのであり、前記実験結果等に照らせば、５点の衣類の血痕は、事件の際に付着し、１年以上経過したものとしては、赤みが強すぎ、不自然であるといわざるを得ない。
ウ以上より、原審弁護人が提出した前記各証拠によれば、５点の衣類は、長期間みその中に入れられたことをうかがわせるものではなく、赤みそとして製造されていたみその色を反映していない可能性が高い上、血痕の赤みも強すぎ、血痕が付着した後１年以上の間、１号タンクの中に隠匿されていたにしては不自然なものになっている。このような検討は、厳密に数量化できるようなものではないが、大まかな傾向を把握するには十分であり、観察方法が主に肉眼によるとはいえ、証明力が必ずしも小さいということにはならず、肉眼で見て明らかに色合いが違えば誰が見てもそのような判定になるのであり、観察者によって結論が異なることもないのであって、５点の衣類が１号タンク内に隠匿された時期という、本件においてはＡの犯人性に直結する事情に関する重要な証拠である以上、このような違いを看過することは許されない。したがって、これらの証拠は、確定判決中、５点の衣類が犯行着衣であり、犯行直後から昭和４１年７月２０日までの間に隠匿され、その後昭和４２年８月３１日までの間、１号タンク内に隠匿されたままであったとの認定に一定程度疑いを生じさせるものといえる。
⑶５点の衣類に関する新証拠の総合評価
５点の衣類は、ＤＮＡ型鑑定という科学的な証拠によって、Ａの着衣でない蓋然性が高く、犯行着衣でもない可能性が十分あることが判明し、また、前記各みそ漬け実験の結果、５点の衣類が発見された際の衣類の色合いや血痕の色は、１年以上みそに漬かっていたとするには不自然で、ごく短時間でも発見された当時と同じ状況になる可能性が明らかになったものであり、確定判決のうちＡが本件の犯人であるとする最も有力な証拠が、Ａの着用していたものでもなく、犯行に供された着衣でもなく、事件から相当期間経過した後、みそ漬けにされた可能性があるということになる。
このような証拠が、事件と関係なく事後に作成されたとすれば、証拠が後日捏造されたと考えるのが最も合理的であり、このような証拠をねつ造する必要性と能力を有するのは、おそらく捜査機関（警察）以外にないと思われる。警察は、Ａを逮捕した後、連日、深夜にまで及ぶ長期間にわたる取調べを行って自白を獲得しており、その捜査手法は、Ａを有罪と認定した確定判決すら、適正手続の保障という見地からも厳しく批判され、反省されなければならないと評価しており、そこには、人権を顧みることなく、Ａを犯人として厳しく追及する姿勢が顕著であるから、５点の衣類のねつ造が行われたとしても、特段不自然とはいえず、確定審の公判においてＡが否認に転じたことを受けて、新たに証拠を作り上げたとしても、全く想像できないことではなく、もはや可能性として否定できないものといえる。この後の総合判断の際にも、この可能性を考慮して検討することが求められるのは当然である。なお、検察官は、そのようなねつ造は警察関係者とＤ商店の従業員が意を通じて行わなければならないところ、従業員が証拠のねつ造に加担する理由や必要性はないなどの理由から現実には到底あり得ない空想の産物だと主張するが、５点の衣類を科学的、客観的に分析、検討した結果、ねつ造されたものであると疑わざるを得ない状況になっている以上、あり得ないなどとしてその可能性を否定することは許されない。警察関係者において、５点の衣類を準備して、自ら又は第三者（この中にはＤ商店の関係者も含まれる。）の協力を得て、１号タンク内にこれを隠匿すれば、あとは従業員がこれを発見するのを待つことで足りるのである。
⑷新旧証拠の総合評価（５点の衣類に関して）


ア原審弁護人が提出した前記各証拠は、確定判決が有罪判決の根拠とした、「５点の衣類は、犯行着衣でありかつＡのものである」という認定につき、合理的な疑いを生じさせるべきものであるので、確定審、第一次再審及び原審で提出された５点の衣類に関する全証拠を総合して再評価した場合、前記疑いが再審を開始するに十分なものであるかどうかなどについて、主要な証拠を取り上げて検討する。
５点の衣類の発見経緯についてみると、仮にＡが犯人とすると、１号タンクを隠匿場所に選択すること自体危険を伴うもので、不自然の感を否めないし、捜索時に発見されなかったこと自体も若干不自然であり、捜索時に発見されなかったとすると、５点の衣類は外から見て分からないように埋められていたことになるが、犯行直後にわざわざ１号タンクの中に入ってみその中に衣類を埋め込むという手のかかる作業をしたことになり、不自然であり、かえって、５点の衣類は、発見される直前に投入されたと認める方がはるかに自然である。５点の衣類の発見経緯は、それらが犯行着衣でもＡのものでもないという疑いを強めるものであり、その程度も相当程度のものと評価できる。
鉄紺色ズボンのサイズについては、ウエストのサイズからみる限り、はけなかったと断言するまでには至らないが、同ズボンがわざわざウエストを詰めて７４センチメートル又はそれより細いウエストにする処理がされている点は不自然の感を否めず、それがＡのものではなかったとの疑いに整合するものである。白半袖シャツの損傷、ネズミ色スポーツシャツの損傷及びＡの右上腕の傷の関係については、ネズミ色スポーツシャツの右袖には穴が１箇所、白半袖シャツの右袖には穴が２箇所あるところ、昭和４６年の時点でＡが白半袖シャツとネズミ色スポーツシャツを着用すると、これらの穴及びＡの右上腕の傷の位置が重なるわけでもなければ、一直線上に並ぶわけでもなかったが、そのような齟齬が生じた原因として様々なものが想定できるから、Ａが犯行中着用している際に形成されたものとみることは不可能とはいえないが、前記損傷等も、５点の衣類が犯行着衣ではないという疑いと整合的であるばかりでなく、むしろ疑いを強めるものである。
端布について、本件では、鉄紺色ズボンと切断面が一致する端布がＡの実家から発見されており、これは確定判決の認定を支える極めて重要な事実であることは間違いないが、端布が収集された経緯等をみると、本当に端布がＡの実家から出てきたものであるかどうかについては、疑いを入れる余地があり、端布の存在も、５点の衣類がＡの着衣ではないという疑いを払拭するほど証明力の強い証拠ではなく、むしろ、この端布自体もねつ造された証拠である疑いが強まったといえる。
イＤＮＡ鑑定等の新証拠の存在を前提として、５点の衣類に関する新旧証拠の再評価を行うと、５点の衣類が犯行着衣及びＡのものであることを裏付ける決定的な証拠がないばかりでなく、むしろねつ造されたものであることを示唆する証拠が複数存在することになり、ＤＮＡ型鑑定等の新証拠によって生じた疑いが払しょくされるどころか、むしろ補強されたことになる。そうすると、５点の衣類が犯行着衣でもＡのものでもないとの疑いが合理的なものであることは明らかであり、到底排斥することはできない。
⑸新旧証拠の総合評価（５点の衣類以外）
念のため、５点の衣類以外の証拠からＡの犯人性が肯定されることがないかを検討すると、①Ａのパジャマの混合油と血液につき、混合油はそもそも複数の異なる鑑定結果があり、パジャマに付着した量も多量であったという証拠はなく、血液についても、広範囲にわたって多量の血液が検出されたわけではないから、犯行とは別の機会に付着した可能性も十分あること、②Ａが知人女性に渡したとされる紙幣については、そのような証拠自体不自然であり、この証拠物が意図的に作り上げられた証拠との疑いもあり、この紙幣や便箋の存在が、Ａの犯人性を裏付ける証拠と評価できないこと、③Ａの左手中指の切創等については、火災時の消火活動の際も含め、犯行とは別の機会に形成された可能性が十分認められ、Ａが犯人だとしても矛盾しない程度のものであり、Ａの右上腕前部の傷痕や右下腿部の打撲擦過痕についても同様であって、これらの傷自体からＡの犯人性を推認することはできないこと、④Ａの自白調書については、犯行着衣はパジャマであると供述しており、認定事実と明らかに違っており、この点だけを除いて同調書の他の部分は信用できるという判断自体批判の余地がある上、特段に信用性を高める事柄は見出せないこと、以上のとおりであり、５点の衣類以外の証拠は、Ａの犯人性を推認させる力がもともと限定的又は弱いものしかなく、しかも、ＤＮＡ型鑑定等の新証拠の影響によりその証拠価値がほとんど失われるものもあり、自白調書を検討してもそれ自体証明力が弱く、その他の証拠を総合してもＡが犯人であると認定できるものでは全くないことは明らかである。
⑹原決定の結論
以上の検討により、原審弁護人が提出したＤＮＡ鑑定等の新証拠を前提とすると、Ａの犯人性を根拠付ける最も有力な証拠である５点の衣類が、犯人の着衣でもＡのものでもないという疑いは十分合理的なものであり、念のため検討したその他の証拠については、Ａの犯人性を認定できるものはないことが検証された。そうすると、Ｖ１鑑定等の新証拠が確定審において提出されていれば、Ａが有罪との判断に到達していなかったものと認められるから、５点の衣類等のＤＮＡ型鑑定に関する証拠（とりわけＶ１鑑定）及び５点の衣類の色に関する証拠（とりわけ、みそ漬け実験報告書等）は、「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に該当する。したがって、本件について再審を開始する。
２前高裁決定の判断の要旨
前高裁決定は、確定判決の証拠構造の把握について、原決定の前記判断に不合理な点はないとして、確定判決の証拠構造につき、確定判決においてＡの犯人性を推認させる最も中心的な証拠は５点の衣類に関する証拠である一方、それ以外の証拠は犯人性を推認する上では補助的なものにすぎず、また、Ａの自白調書は、犯人性やその他の関連事実を認めることができるほどの高度の信用性を有するといえないとし、①５点の衣類は犯人が本件犯行時に着ていた衣類であること、②５点の衣類はＡのものであることという２点について、確定判決の認定に合理的な疑いを生じさせるような新証拠であれば、刑訴法４３５条６号にいう「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」といい得るとした。そして、前高裁決定は、概要、以下の理由で、Ｖ１鑑定及びみそ漬け実験報告書等は、いずれもそのような新証拠には当たらないとして、再審開始を認めた原決定を取り消した。
⑴Ｖ１鑑定の刑訴法４３５条６号該当性について


前高裁決定は、概要、Ｖ１鑑定の細胞選択的抽出法の科学的原理や有用性には深刻な疑問が存在しているにもかかわらず、原決定は細胞選択的抽出法を過大評価しているほか、原決定が前提とした外来ＤＮＡ型の残存可能性に関する科学的原理の理解も誤っている上、Ｖ１鑑定書添付のチャート図の解釈にも種々の疑問があるなどとして、Ｖ１鑑定を信用できるとした原決定の判断は不合理なものであって是認できず、Ｖ１鑑定で検出されたアリルを血液由来のものとして、Ａのアリルと矛盾するとした結果も信用できず、Ｖ１鑑定は、Ａの犯人性を認定した確定判決の認定に合理的な疑いを生じさせるような明白性が認められる証拠とはいえない、と判断した。
⑵みそ漬け実験報告書等の刑訴法４３５条６号該当性についてア原決定は、５点の衣類や血痕の色合いについて、Ｓ鑑定書添付のカラー写真や原審検２０の写真から大まかな傾向を把握していると認められる。しかし、Ｓ鑑定書は、作成から４０年以上が経過したものであり、添付されている写真についても一見して相当劣化退色していることが明らかなものである。また、Ｓ鑑定書が作成された昭和４２年頃は、いまだカラー写真が普及していない時代であり、当時と現時点とでは、カラー写真フィルムやカメラの性能、撮影技術、現像やプリントの技術等についても格段の差異があり、撮影当時でさえ、自然な発色が可能となるような照明、露出、プリントの色補正等がされて、自然に近い色合いのプリントができ上がっていたのか相当に疑問がある上（Ｗ１教授作成の鑑定書（前抗告審検４４）によれば、色再現性は現時点より大きく劣るとされている。）、現時点においても、周囲の照明の色等の状況によっては、プリントの色合いがかなり異なってくるのは常識に属するところであって、５点の衣類や血痕の色合いに関して、大まかな傾向を把握する資料としても適切とはいい難い証拠であることは明白である。
また、この点を措くとしても、Ｓ鑑定書添付の写真及び原審検２０の写真を詳細にみると、５点の衣類の写真の横には、計測用メジャーが置かれて衣類と一緒に撮影されているところ、例えば、白ステテコの写真の横のメジャーを見ると、写真上部付近のメジャーの目盛りについては黒色で写し出されており、写真上でも目盛りの数値は読み取れるものとなっているのに、写真中央部のメジャーの目盛りは白っぽく反射したようになって不鮮明であり、目盛りの数値を読み取るのは困難な状態となっており、写真の外形からして撮影時の露光が不適切であった疑いの濃いものとなっている。現に、前記Ｗ１作成の鑑定書によれば、前記のように白っぽく写ってしまう現象は、写真の露光がオーバーとなったものと指摘されているが、同指摘は、前記のような写真の状況に照らして十分信用できるといえる。そして、同鑑定書添付の写真は、昭和４２年当時の前記写真のネガを基に、背景のスケールの色等を手掛かりにして、できるだけ実際の色調に近いものに再現したというものであるところ、血液が薄く付着した部分には赤みが残っているものの、多量に付着したと思われる個所の色合いは黒色又は茶褐色であり、原決定が「大まかな傾向」として参考にしたＳ鑑定書添付の写真等とは大きく色合いが異なっている。
そうすると、原決定が判断の基礎とした写真は、劣化や撮影の露光の問題、当時の技術水準等により、５点の衣類の色合いが正確に表現されたものではないことは明らかであって、大まかな色合いの傾向を把握するにも不適当な資料といわざるを得ないのに、原決定が、これらの写真から５点の衣類の大まかな色合いの傾向を把握した上、１年２か月もの間、みそ漬けにされていたにしては薄いと判断したことは、不合理な判断といわざるを得ない。
イ次に、Ｄ商店で当時製造されていたみその色合いについて、原決定は、白黒写真しか存在せず必ずしも明らかではないとしながら、みその中では相対的に色が濃い赤みそとして出荷されていたこと、Ｄ商店の従業員であったＫも調書中でみそ漬け実験報告書のみその写真と比較して「もう少し」薄いとしか供述していないことから、相当程度濃い茶色であったとしている。しかし、そもそもみその色合いの濃淡は、多かれ少なかれ主観的な判断になることは避けられないのであり、同じ色合いのものを示された場合であっても、その濃淡の判断に個人差が出ることや、みその色についても地域差があり、「赤みそ」というみそで想定する色についても、地域差が少なからずあることは経験則上明らかである。加えて、Ｄ商店で製造されていたみその製法をできるだけ正確に再現しようとしても、気温や湿度、みそを寝かす容器の大きさや保管条件等によってみその発色も異なるものであり、単に製造方法が類似しているというだけで、直ちにみその色が同一であることを推認することもできないことに照らすと、原審弁護人が前記各みそ漬け実験で使用したみそが当時の製造方法を参考にして製造されたことを踏まえても、みその色の再現の正確性には限界があるといわざるを得ない。
したがって、みその色合いを根拠として確定判決の認定の当否を判断するには、少なくともその色合いをできるだけ客観的な方法で明らかにする必要があるところ、前記各みそ漬け実験ではそのような工夫はなされておらず、正確性を担保する資料もないまま、同実験で使用されたみそとＤ商店で製造されていたみその色合いが近いと認定することは不適切である。そして、現に、Ｄ商店の元従業員らは、改めて各種のみその見本という客観的資料を示されながら１号タンク内のみその色合いを尋ねられたところ、概ね同一系統の色合いを指示しているが、その指示した色合いは赤みそにしては淡い色であることで共通している。また、原決定が根拠とする前記Ｋの供述についても、同人は、色合いに関する写真帳等の具体的な資料がなかったため曖昧な言い方になってしまい誤解を与えてしまったと述べた上、色見本を示されて指示した色は赤みそというには淡い色であることが認められ（前抗告審検５０）、前記各みそ漬け実験で使用されたみそよりも色合いが相当薄いものであることは明らかである。そうすると、原決定が、Ｄ商店で製造されていたみそは、前記各みそ漬け実験で使用されたみそと類似した色合いであることを前提として、５点の衣類の着色状況が薄すぎると判断したことは前提事実を誤って認定したものであって、不合理な判断といわざるを得ない。ウ一方、前抗告審弁護人は、以下のとおり主張して、みそ漬け実験に関する検察官の主張には理由がないと主張する。


前抗告審弁護人は、５点の衣類の血痕は、赤みが強すぎて不自然であるとの原決定の判断は正当であるとし、その根拠として、①そもそも、検察官の依頼によるみそ漬け実験（前抗告審検１５１。Ｗ２准教授の意見書。以下「Ｗ２実験」という。）によっても血痕は黒色に変化している、②醸造中のみそでは、糖とアミノ酸が非酵素的に反応し、褐色物質が産出されるメイラード反応が発生しているところ、血痕が付着した衣類を醸造中のみそに投入すると、血液中のたんぱく質がメイラード反応により褐色化し、この結果、血液は黒に近い暗褐色になるものであって（前抗告審弁２１３。Ｖ２教授の意見書。以下「Ｖ２意見書」という。）、５点の衣類の血痕は明るすぎる、③検察官が根拠とするＷ３教授作成の意見書（前抗告審検６５。以下「Ｗ３意見書」という。）については証拠価値が乏しいなどという。
しかし、前示のとおり、そもそも、Ｓ鑑定書添付の写真や原審検２０の写真の色合い自体が正確なものとはいえないと認められるから、同写真等の血痕の色合いを前提として、血痕の明るさを論じること自体が失当というほかないのであるから、前抗告審弁護人の主張は採用できない。また、製造から１年後のみその色合いは、同じような原料を使用して製造しても気温等の条件により異なることは、Ｄ商店の元従業員ら（前抗告審検５０、５１等）の供述やＬの原審証言（原審第７分冊２９５８丁）により明らかであるところ、前抗告審弁護人指摘の検察官の依頼によるみそ漬け実験（Ｗ２実験）は、みそ漬けにされた人血のＤＮＡの分解の程度等を鑑定するためのものであって、原材料等はできるだけ５点の衣類が発見されたタンクのものを再現しているが、実験に用いられたＴシャツの色（前抗告審検１５１写真４７、４８、弁２１２写真１３ないし１６）からすれば、約１年後のみその色は５点の衣類発見当時のみその色より濃いことがうかがわれ、みその色の影響を受けていると思われる血痕の色と５点の衣類の色を単純に比較することはできず、同実験では、薄く広がったような形態の血痕は付けていないので、５点の衣類のうち薄く広がったような血痕の色とも比較することはできない。前抗告審弁護人は、メイラード反応による血痕の褐色化をもいうが、Ｄ商店元従業員らの供述からうかがわれるみその色からすれば、みそのメイラード反応はさほど進行していなかったことがうかがわれ、光が全く入らず８トンもの圧力が加わった状態であることや気温等のみその熟成条件も年によって変わることなどからすれば、血液のメイラード反応がどの程度進むかについて的確に推測することは困難であり、そのような推測を可能とするような資料も提出されていないので、赤みを帯びた部分が全く残らないはずであると認めることはできない。次に、前抗告審弁護人は、①５点の衣類が１号タンク内に隠されたとすれば、犯行直後の残存みその中としか考えられず、確定判決も、５点の衣類が、１号タンクの残存みその中に隠されていたことを前提としているものであるところ、残存みその色は、熟成が進み、茶色を通り越して黒に近い色であったものであるから、５点の衣類は、黒に近い茶色に染まっていなければならないはずであるのに、５点の衣類の色合いは、着色の程度が薄すぎるし、残存みその上から新しいみそを仕込んだとしても、みそ二層色変化実験報告書（前抗告審弁２１４）によれば、熟成が進んだみその上に新しいみそを投入しても、色が混じり合うことはないのであるから、やはり、５点の衣類の着色状況は薄すぎる上、１号タンクのみその色合いについても、相当濃い茶色であったことは十分認められる、②みその色合いが淡色みその色に近かったというＤ商店元従業員の供述調書の内容は信用できないなどという。
そこで検討すると、①については、確かに、残存みそについては仕込みみそと比較して色が濃い可能性自体は否定できないものの、Ｗ４助教は、当時の１号タンクのように、残存みその量と新しい仕込みみその量との間に差がある場合、色の濃い残存みそは、大量の仕込みみその色に飲み込まれて、次第に色が薄まっていくと説明しており（前抗告審検１９８）、その説明には特段信用性を疑わせるような点はないのであり、Ｗ４助教の見解によれば、残存みそに隠匿されたとの確定判決の認定を前提としても、５点の衣類が隠匿されていたみそは、前記各みそ漬け実験で使用されたみそよりも色が薄いというべきである。一方、前記みそ二層色変化実験報告書では、残存みその量と仕込みみその量を同一の各４キログラムとしており、境界部のみそにかかる圧力は小さいと考えられるが、それでも約４か月後には２種のみその境界線がやや不明瞭になり、境界辺りは相互に色の浸透が見られるところ、当時の１号タンクにおけるみその量についてみると、多くても百数十キログラム程度の残存みその上から合計８トン以上の赤みそ（原審第４分冊１５１８丁）が仕込まれているのであって、比率において格段の差があるばかりでなく、上から８トンもの圧力が加わった状態にあったのであるから、１年経った段階でみそ二層色変化実験報告書と同様に２層に分かれたままで互いにさほど影響していない状態であったとはいえない。同報告書の内容は、５点の衣類が隠匿されていたみその色は、みそ漬け実験報告書のみその色よりも淡い色であったとの前記認定を左右するものではない。
次に、②については、Ｄ商店元従業員らは、いずれも抽象的にみその色の濃淡を述べているわけではなく、みそ写真帳（前抗告審検６１）を示されながら、昭和４２年８月３１日当時のＤ商店の１号タンク内にあったみそと類似する色の番号を具体的に指摘しているところ、元従業員は、みそ写真帳の中からいずれもほぼ同様の色合いのみそ見本の番号を指摘している（前抗告審検５０から５２まで、５７から５９まで）のであって、元従業員の供述が相互に一致していること自体がその信用性を高める事情と評価できることに照らすと、前抗告審の弁護人の主張を踏まえても元従業員の供述の信用性に疑わしい点はない。なお、原決定のいうとおり、みそ漬け実験報告書（原審弁２）によれば、みそとたまりを用いれば、５点の衣類を短期間で一定の色に染めることは可能であると認めることはできるが、単に理論的にはそのようなことが可能であるというにすぎず、実際にそのような工作がなされたということをうかがわせる具体的証拠は一切なく、この証拠のみをもって、新規性、明白性のある証拠であると認めることはできない。また、仮に、捜査当局が、５点の衣類に血を付けるなどの加工をした上で、そのように予めたまりやみそに漬けてそれらが長期間漬かった状態を仮装したとすれば、５点の衣類の発見時点に近接した時期に、それらをＤ商店に持ち込んで、商品であるみその入っている１号タンクの中に隠したということになるが、そのような工作をするためにはＤ商店の従業員等の協力が不可欠であるところ、そのような協力を得ることは著しく困難であり、捜査機関が隠匿した現実的可能性は乏しい。


エ以上の次第であって、５点の衣類の各写真は、写真自体の劣化や、撮影時の露光といった問題があり、発見当時の色合いが正確に表現されていないのであるから、色合いを比較対照する資料とはなり得ないものである上、前記各みそ漬け実験で用いられたみそは、５点の衣類が発見された１号タンク内にあったみその色合いを正確に再現したものとはいえないのであるから、みそ漬け実験報告書等を刑訴法４３５条６号にいう明白性がある証拠と判断した原決定は不合理なものといわざるを得ない。
⑶小括（原決定が明白性を認めた証拠の証拠価値）以上から、Ｖ１鑑定及びみそ漬け実験報告書等の証拠価値はいずれも低く、これらの証拠が、Ａに対し無罪を言い渡すべき明らかな証拠に当たるとはいえないのに、Ｖ１鑑定及びみそ漬け実験報告書等の証拠価値を高く評価し、これらの証拠が無罪を言い渡すべき明らかな証拠に当たるとした原決定の判断は、刑訴法４３５条６号の解釈適用を誤った違法がある。
⑷前高裁決定は、原決定について、Ｖ１鑑定や５点の衣類とそれに付着した血痕の色に関する新証拠以外に第２次再審において新たに提出等された証拠は、刑訴法４３５条６号の証拠には当たらないと判断しているものと解するほかはないとした上で、それ以外の新証拠、具体的には、５点の衣類等に関する新証拠として、①鉄紺色ズボンのサイズに関するもの、②端布に関するもの、③緑色パンツに関するもの、④白半袖シャツ及びネズミ色スポーツシャツの損傷とＡの右上腕部の傷に関するもの、⑤本件当時の１号タンクのみその量に関するもの、５点の衣類等以外に関する新証拠として、①焼けた紙幣に関するもの、②裏木戸関係のもの、③火災発生後のＡの行動に関するもの、④Ａの供述の供述心理学的分析に関するもの等について、Ａに対して無罪を言い渡すべき明らかな証拠に該当するかなどについても検討したが、結論として、そのような証拠価値を有するものはないとした。
以上から、前高裁決定は、５点の衣類に関する新旧証拠及びその余の新旧証拠を総合評価しても、５点の衣類が犯行着衣であり、かつ、それがＡのものとする確定判決の認定に合理的な疑いを生じさせるような事情は見出せないから、刑訴法４３５条６号に該当する事由は認められないとして、原決定を取り消して、本件再審請求を棄却した。
３最高裁決定の要旨
最高裁決定は、⑴Ｖ１鑑定については、原決定はＶ１鑑定の証拠価値の評価を誤り、Ｖ１鑑定が「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に当たるとした点で刑訴法４３５条６号の解釈適用を誤った違法があるとした前高裁決定は、結論において正当であると判断し、⑵みそ漬け実験報告書については、前高裁決定は、みそ漬けされた血液の色調に影響を及ぼす要因、とりわけみそによって生じる血液のメイラード反応に関する専門的知見について審理を尽くすことなく、メイラード反応の影響が小さいものと評価した誤りがあるとし、このことは５点の衣類に付着した血痕に赤みが全く残らないはずであるとは認められないとの前高裁決定の判断に影響を及ぼした可能性があり、審理不尽の違法があるといわざるを得ず、その違法が決定に影響を及ぼすことは明らかであり、前高裁決定を取り消さなければ著しく正義に反するとして、同決定を取り消し、メイラード反応その他のみそ漬けされた血液の色調の変化に影響を及ぼす要因についての専門的知見等を調査するなどした上で、その結果を踏まえて、５点の衣類に付着した血痕の色調が、５点の衣類が昭和４１年７月２０日以前に１号タンクに入れられて１年以上みそ漬けされていたとの事実に合理的な疑いを差し挟むか否かについて判断させるため、本件を原審である東京高等裁判所に差し戻した。その理由の要旨は以下のとおりである。
⑴    Ｖ１鑑定に関する判断の骨子
Ｖ１鑑定が、細胞選択的抽出法を採用したことにより、本件試料から血液由来の細胞をそれ以外の細胞と分離抽出することに成功した上で、微量かつ劣化した試料のＤＮＡ検査の困難性を克服しているとはいい難く、Ｖ１鑑定において検出されたアリルが血液由来のものであると確定することはできないといわざるを得ない。また、Ｖ１鑑定において検出されたアリルの型判定の正確性についても疑義があるといわざるを得ない。したがって、Ｖ１鑑定は、ＤＮＡ型により個人を識別するための証拠価値があるということはできず、５点の衣類が犯行着衣であるとの確定判決の認定に合理的な疑いを差し挟む証拠とはいえない。以上によれば、原決定はＶ１鑑定の証拠価値の評価を誤り、Ｖ１鑑定が「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に当たるとした点で刑訴法４３５条６号の解釈適用を誤った違法があるとした前高裁決定は、Ｖ１鑑定の信用性を肯定した原決定の不合理性を多岐にわたって指摘した部分に不適切な説示等もあるが、結論において正当である。
⑵みそ漬け実験報告書に関する判断の要旨
アみそ漬け実験報告書は、市販の赤みそや１号タンクで製造されたみその原料を参考に仕込まれたみそに漬けた衣類に付着させた血液の色を、５点の衣類に付着した血痕の色と比較し、５点の衣類が１年以上にわたり１号タンクでみそ漬けされたものとして不自然な点があるか否かを検証しようとしたものである。イ前高裁決定が、Ｓ鑑定書に添付された発見時の５点の衣類のカラー写真について、劣化や撮影時の露光の問題、当時の技術的制約から色調の正確性に疑問があり、５点の衣類の大まかな色合いの傾向を把握するにも不適当な資料といわざるを得ないとした判断は、不合理なものとはいえない。他方、５点の衣類が発見された当時の実況見分調書やＳ鑑定書には、血痕の色について、「濃赤色」、「濃赤紫色」、「赤褐色」等の記載があり、確定審において、複数の証人が一見して血痕であると分かった旨証言していることからすれば、少なくとも５点の衣類に付着した血痕に赤みが残っていたものがあったことは否定できないから、このような血痕の色合いが１年以上みそ漬けされた血痕として不自然かどうかを検討すること自体が失当とまでいうことはできない。


次に、前高裁決定が、みそ漬け実験報告書で使用されたみその色合いについて、みそ製造販売会社の元従業員の供述等により、１号タンクで製造されたみその色を正確に再現したものとはいえないとした判断に不合理な点はない。そして、みそ漬け実験報告書について、同実験で使用した赤みその色合いは、同決定が認定した１号タンクのみその色より相当濃いことは明らかであり、その色からうかがわれるみその醸造の進行の程度にも差があったと考えられるから、同実験は、５点の衣類を発見した当時の１号タンクのみその状態を正確に再現したものとはいえないとした前高裁決定の判断は、その結論において不合理とはいえない。ウみそ漬け実験報告書によれば、衣類に付着させた血液の色は、みそ漬けから１か月後に黒褐色となり、１年２か月後にみその色より暗色の黒褐色となり（原審弁６）、また、みそ漬けから６か月後にほぼ濃黒紫色ないし黒色に近い色となった（原審弁８）もので、いずれも赤みが完全に消失した。また、検察官が提出したＷ２実験の添付写真を見ると、衣類に付着させた血液の色は、遅くともみそ漬けから３０日後には黒くなり、５か月後には赤みが全く感じられない。Ｗ２実験は、みそ漬けされた人血のＤＮＡの分解の程度等を鑑定する目的で実施された実験であり、実験の過程で醸造されたみその色が１号タンクのみその色よりも濃いことがうかがわれ、薄く広がった形の血液を付けていないなどの条件の違いもあることから、同実験の過程で現れた血液の色と５点の衣類に付着した血痕の色を単純に比較することができないことは、前高裁決定が指摘するとおりである。しかしながら、Ｗ２実験は、醸造専門家の監修により１号タンクのみその醸造過程をできるだけ忠実に再現し、Ｔシャツに付着させた血液を、乾燥・未乾燥等の条件別にみそに漬けており、みそ漬け実験報告書に比べれば、５点の衣類がみそ漬けされた状況をより客観的に再現するための工夫がされたものといえる。もとより、Ｗ２実験においては、血液の色の変化について、専門的知見に基づく分析や考察は加えられておらず、前抗告審において、この点に関する十分な主張立証もされていないことから、同実験において現れた血液の色の変化から、１年以上みそ漬けされた５点の衣類の血痕に赤みが残ることはないと断ずることまではできないが、少なくとも、長期間みそ漬けされたことが血痕の色に影響を及ぼし得る要因等について、専門的知見に基づく検討の必要性を認識させるものであることは否定できない。
エ血液の色の変化について、Ｗ３意見書は、血液の量や濃度、温度、湿度、日光へのばく露、貯蔵媒体のＰＨ、水分量やアルコール含有の有無等により、どの程度の時間が経過するとどのような色調になるかについても一定せず、一、二年以上を経ても赤みが保持されていることは日常的に経験されるとしており、同意見書に添付された乾燥血痕のサンプルの中にもこれに沿うものが存在する。もっとも同意見書は、血液が付着した衣類がみそ漬けされた場合に血液が受ける影響について言及しておらず、上記サンプルもビニール袋に密封して研究室の棚で保管したものであるから、同意見書では、長期間にわたり醸造中のみそに漬けられた血液に赤みが残るかどうかは明らかではない。


オところで、前抗告審においては、醸造中のみその中で起こる褐変反応であるメイラード反応が、５点の衣類に付着した血痕の色に影響を及ぼす可能性のある要因として初めて主張された。Ｖ２意見書は、みその色が醸造中に濃くなるのはメイラード反応によるものであり、糖とアミノ酸が縮合して窒素配糖体が生じることから始まり、アマドリ転位生成物が形成され、ケトアルデヒドが生じ、これがたんぱく質のポリペプチド鎖に重合し、メラノイジンという褐色物質が生じること、みそ原料の大豆が多量のたんぱく質を含み、メイラード反応が進行する条件が整っていること、血液もたんぱく質により構成されたものであるから、みそ漬けされた血液にもメイラード反応が起こり得ること、みそ漬け実験報告書において衣類に付着させた血液が黒褐色に変色したのは、主にメイラード反応によると考えるのが妥当であることなどが指摘されている。Ｖ２意見書は、みそと同様に、みそ漬けされた血液にもメイラード反応が起こり得ることを指摘するものの、血液に対するメイラード反応の影響の有無・程度や血液の色の変化に関する他の要因との関係を具体的に示す実験結果や資料は証拠として提出されていないから、みそ漬け実験報告書とＶ２意見書によって、１年以上みそ漬けされた血液に赤みが残ることはないと直ちに断定することは困難である。しかしながら、前抗告審では、Ｖ２意見書に対する専門的知見に基づく反論はされていないから、みそ漬けされた血液が褐色化して赤みを失うことに関する専門的知見として、同意見書が不合理な内容であると断ずることもできない。カ前高裁決定は、５点の衣類に付着した血液がメイラード反応の影響を受けた可能性について、１号タンクのみその色が赤みそにしては淡い色であったとうかがわれ、みそのメイラード反応がさほど進行していなかったとうかがわれること、１号タンク内は光が全く入らず８トンもの仕込みみその圧力が加わった状態であったことや気温等のみその熟成条件も変わることから、血液のメイラード反応がどの程度進むかについて的確に推測することは困難であり、そのような推測を可能とするような資料も提出されていないことを指摘して、みそ漬け実験報告書とＶ２意見書によっても、５点の衣類に付着した血痕に赤みを帯びた部分が全く残らないはずであると認めることはできないと判断した。確定判決においては、５点の衣類が犯行着衣であり、かつＡの着衣であることが犯人性の認定における最も中心的な証拠とされ、１号タンクに新たなみそが大量に仕込まれた昭和４１年７月２０日以前に１号タンク底部に入れられたと認められたところ、みそ漬けされた血液の色に関する新証拠が、旧証拠と総合して、５点の衣類が同日以前に１号タンクに入れられたことに合理的な疑いを生じさせるような証明力を有する場合、Ａが同日以降に５点の衣類を１号タンクに入れることはほとんど不可能であることから、Ａの犯人性の認定にも合理的疑いを差し挟む可能性が生じ得る。本件では、１号タンク内の環境条件や５点の衣類に血液が付着して１号タンクに入れられた状況等の諸条件は明らかではなく、５点の衣類に付着した血痕が醸造中のみそに１年余り漬けられたときに呈する色調を、具体的な条件を前提にして推認することは困難である一方で、現時点で提出された証拠は、１年余りみそ漬けされた血痕に５点の衣類が発見された当時のように赤みが残る可能性があるのかを判断するには十分なものとはいえない。しかるに、前高裁決定の前記判断は、１号タンクのみそについて、メイラード反応の進行の程度を的確に推測する資料がないとしながら、みその色だけを根拠に、メイラード反応がさほど進行していなかったことがうかがわれるとしたものであって、その推論過程に疑問があり、また、みそ漬けされた血液に対するメイラード反応の影響が的確に推測できないとしたのも、この点に関する専門的知見について審理を尽くした上での判断とはいい難い。そうすると、同決定の前記判断は、みそ漬けされた血液の色調に影響を及ぼす要因、とりわけみそによって生ずる血液のメイラード反応に関する専門的知見について審理を尽くすことなく、メイラード反応の影響が小さいものと評価した誤りがある。このことは５点の衣類に付着した血痕に赤みが全く残らないはずであるとは認められないとの同決定の判断に影響を及ぼした可能性があり、審理不尽の違法があるといわざるを得ない。確定判決において５点の衣類が犯人性の認定における核となる証拠とされたという本件の証拠関係、５点の衣類に付着した血痕のＤＮＡ型及び色調をめぐり、原審及び前抗告審において長期間にわたり審理が重ねられ、原決定においては再審開始決定がされ、これが前抗告審において取り消されて本件再審請求が棄却されたという審理経過、さらに、前抗告審に至ってＶ２意見書において血液中のたんぱく質とみそ中の糖との間で生じ得るとされるメイラード反応がみそ漬けされた血液の色調に影響を及ぼす要因として初めて主張され、５点の衣類がみそ漬けされた状況を客観的に再現する工夫がされたＷ２実験も、この点に関する専門的知見に基づく検討の必要性を感じさせるものであったことなどの前抗告審における審理状況をも併せ考えると、前記の違法が決定に影響を及ぼすことは明らかであり、前高裁決定を取り消さなければ著しく正義に反するというべきである。キ最高裁決定は、以上のとおり説示した上で、前高裁決定を取り消し、メイラード反応その他のみそ漬けされた血液の色調の変化に影響を及ぼす要因についての専門的知見等を調査するなどした上で、その結果を踏まえて、５点の衣類に付着した血痕の色調が、５点の衣類が昭和４１年７月２０日以前に１号タンクに入れられて１年以上みそ漬けされていたとの事実に合理的疑いを差し挟むか否かについて判断させるため、本件を原審である東京高等裁判所に差し戻した。
第５当裁判所の判断
１当審における主たる争点等について
原決定、これを取り消した前高裁決定及び同決定を取り消した最高裁決定の前記各説示をも踏まえて検討すると、当審における主たる争点は、概要、以下のとおりであるといえる。
前記のとおり、最高裁決定は、⑴前記ＤＮＡ鑑定については、原決定がＶ１鑑定につき「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に当たるとした点で刑訴法４３５条６号の解釈適用を誤った違法があるとした前高裁決定を結論において正当であると判断し、⑵みそ漬け実験報告書については、前高裁決定は、みそ漬けされた血液の色調に影響を及ぼす要因について審理を尽くすことなく、１年以上みそ漬けされた５点の衣類に付着した血痕に赤みが全く残らないとは認められないとした前高裁決定は、審理不尽の違法があるとして、前高裁決定を取り消し、本件を差し戻したものである。


確定判決においてＡの犯人性を推認させる最も中心的な証拠は５点の衣類に関する証拠である一方、それ以外の証拠は犯人性を推認する上では補助的なものにすぎない。そして、１年以上みそ漬けされた衣類の血痕は赤みが消失することが化学的機序として合理的に推測できることになれば、５点の衣類が１号タンクに漬け込まれた時期は昭和４１年７月２０日以前であるとした確定判決の認定に合理的な疑いが生じることになる。さらに、５点の衣類が１号タンクに漬け込まれた時期が同日以前であったとは認定できないことになれば、同日から続けて合計約８トンのみそ原材料が１号タンクに仕込まれ、Ａは、同年８月１８日以降は、身柄を拘束されていることから、Ａが１号タンクの底から約３５センチメートルのところに５点の衣類を隠匿することは事実上不可能であり、Ａが５点の衣類を１号タンクに隠匿したものではないことになる。そうすると、５点の衣類は犯人が本件犯行時に着ていた衣類（犯行着衣）であり、Ａの衣類であるという確定判決の認定に合理的な疑いが生ずることとなり、その結果、Ａの犯人性に合理的な疑いを生じさせるといえる。
みそ漬けされた衣類の血痕の色調の変化に関し、原審では、みそ漬け実験報告書３点等が提出され、前抗告審では、Ｗ２実験の結果（これは主にＤＮＡ鑑定に関する立証を目的とするものではあった。）やメイラード反応についてＶ２意見書等が提出された。そして、当審において、弁護人から、新たなみそ漬け実験報告書４点、Ｘ１教授及びＸ２助教の鑑定書３通及び意見書、Ｘ３教授の鑑定書等が、検察官から、Ｙ１教授及びＹ２教授の検察官に対する供述調書や令和３年９月から検察官が行ったみそ漬け実験の結果に関する各捜査報告書が提出され、前記５人の専門家証人の尋問を行い、さらに、メイラード反応に関しては、弁護人からＸ４及びＸ５両教授の意見書、検察官からＹ３教授及びＹ４教授の各供述に関する捜査報告書２通が提出された。
以上から、当審における主たる争点は、メイラード反応その他のみそ漬けされた血痕の色調の変化に影響を及ぼす要因について、当審で取り調べた専門的知見等を踏まえ、５点の衣類に付着した血痕の色調が、５点の衣類が昭和４１年７月２０日以前に１号タンクに入れられて１年以上みそ漬けされていたという確定判決が認定した事実に合理的疑いを差し挟むか否かであり、言い換えると、１年以上みそ漬けされた衣類の血痕は赤みが消失することが化学的機序として合理的に推測できるか否かが中核的な争点であるといえる。そして、専門的知見により１年以上みそ漬けされた衣類の血痕は赤みが消失することが化学的機序として合理的に推測できることになれば、原審において弁護人が新証拠として提出したみそ漬け実験報告書、そしてこれを裏付けるＷ２実験の結果を始め前抗告審や当審において提出されたみそ漬け関係の証拠により、１年以上みそ漬けされた衣類の血痕には赤みが残らないことが認定できることになり、その結果、５点の衣類には赤みが残っている以上、５点の衣類が昭和４１年７月２０日以前に１号タンクに入れられて１年以上みそ漬けされていたとの確定判決が認定した事実に合理的疑いを差し挟むことになる。その場合、さらに、みそ漬け実験報告書等の新証拠に確定審で取り調べられた旧証拠を総合評価することによって、Ａを本件の犯人とした確定判決の認定に合理的疑いが生じれば、前記の新証拠は、刑訴法４３５条６号の「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に該当することになる。以下、その前提で、当審において取り調べた専門的知見等を中心に踏まえて検討する。
２５点の衣類の血痕の色について
検察官は、５点の衣類に関して、Ｓ鑑定書添付のカラー写真等については、最高裁決定がいうように、劣化や撮影時の露光の問題、当時の技術的制約等から、５点の衣類の大まかな色合いの傾向を把握するにも不適当な資料である上、最高裁決定がいう、５点の衣類に付着していた血痕に残っていたとされる「赤み」は、Ｄ商店の当時の複数の従業員の供述によれば、相当に黒褐色、茶褐色系が強い色合い、すなわち「赤み」が後退した色調をイメージする必要があるという。そこで検討するに、Ｓ鑑定書添付のカラー写真等について、最高裁決定がいうように、劣化や撮影時の露光の問題、当時の技術的制約等から、実際の色調をどこまで正確に表すものであるかはついては慎重な検討が必要であることから、５点の衣類の血痕の色調については、当時それを見分した警察関係者による実況見分調書や鑑定書の記載、そしてＤ商店の当時の複数の従業員の供述を基本にすべきである。また、Ｄ商店の当時の複数の従業員の供述は、血痕の色合いについては、「赤み」が残るとしても、相当程度茶褐色系の色合いであったこともうかがわれるものである。
しかし、前記複数の従業員は、５点の衣類の血痕様のものにつき、多くの者が茶色っぽいような色合いといい、いずれの者も、血液が付着し、それが変色したものと分かったと述べている。また、５点の衣類の血痕様のものに関し、５点の衣類が発見された当時の実況見分調書には、ステテコ、白半袖シャツ、ズボンの裏地につき、赤紫色と記載され、Ｓ鑑定書では、ステテコにつき濃赤色ないし淡赤褐色、白半袖シャツにつき赤褐色、ズボンの裏地につき淡赤褐色ないし赤色という記載がある。そして、前記鑑定を行ったＳは、平成２６年７月、検察官に対し、５点の衣類の血痕の色について、若干赤みのある褐色で、真っ黒でなかったと思うが、写真に写っているより、もう少し赤みよりも褐色の色合いが強かった印象があること、かなり古いと思われる血痕だったのに、血痕の色調が「黒っぽい」状態にはなっておらず、血が付いたときのままの色合いを残しているような感じを受けたこと等を供述しており（前抗告審検５４）、同供述の信用性に特段疑問はない。したがって、５点の衣類の血痕については、通常の赤色ではなく、相当程度褐色の色合いがあるとしても、十分赤みは残っていたと判断するのが相当である。少なくとも５点の衣類に付着した血痕に赤みが残っていたものがあったことは否定できないと判断した最高裁決定も、以上と同様の趣旨をいうものと理解すべきである。


３みそ漬けされた血液の色調変化に関する専門的知見について⑴    Ｘ１教授（医学博士）及びＸ２助教（薬学博士）の見解についてＸ１教授及びＸ２助教（以下「Ｘ１教授ら」ということがある。）の実験や見解は、当審弁護人提出のＸ１教授らが連名で作成した令和３年１０月２２日付け鑑定書（当審弁３。以下「Ｘ１Ｘ２鑑定書①」という。）、令和４年５月１１日付け鑑定書（当審弁１１。以下「Ｘ１Ｘ２鑑定書②」という。）、同年７月７日付け鑑定書（当審弁１３。以下「Ｘ１Ｘ２鑑定書③」という。）及び同年３月１１日付け意見書（当審弁９。以下「Ｘ１Ｘ２意見書」という。）の各記載並びに当審で実施されたＸ１教授及びＸ２助教の各証人尋問における各供述のとおりであり、その要旨は次のとおりである。
アみそ漬けされた血液の色調変化の化学的機序に関するＸ１教授らの見解
の骨子
血液がみそに漬けられた場合、みその低いｐＨと高い塩分濃度によって血液中の赤血球の細胞膜が破壊され、溶血（赤血球の細胞膜が何らかの原因で損傷を受け、ヘモグロビン等の内容物が血漿中に漏れ出る現象）が生じる（Ｘ１Ｘ２鑑定書①９、１０頁）。
血液がみそに漬けられた場合に溶血が生じる大きな要因は、みその塩分濃度１０パーセントという塩分濃度が高い環境では、血液がもともと持つ血漿浸透圧の１０倍以上の浸透圧となるため、赤血球内外の水分バランスが乱れ、赤血球の細胞膜が破れてヘモグロビンが外に放出されることにある（Ｘ１Ｘ２鑑定書①１０頁、Ｘ２尋問７頁）。
ヘモグロビンは、溶血によって、弱酸性かつ高塩分濃度のみその環境の影響をより受けやすくなり、初期の段階では、低いｐＨはヘモグロビンの酸素結合能を低下させて、還元型のヘモグロビンとなり、また、酸素やそれ以外の電子受容体による自動酸化によってメトヘモグロビン（褐色）を生成させて、赤みを減弱させる。その後、ヘモグロビンの変性に伴い、グロビンたんぱく質からヘムが外れ、そのヘムが酸素やそれ以外の電子受容体によって自動酸化することでヘミン（褐色ないし黒褐色）が生成されて赤みが失われる。最終的には、変性でできた様々な生成物や分解でできた分解物などの色が混ざり合い、減法混色の原理（物体の色はその色調が増えていくことによって最終的に黒くなるという法則）によって、黒茶褐色系への変色が進行し、赤みは失われ、ここまでの変化は数日から数週間の範囲と考えられる。さらに、数週間から数か月の長期間では、血液のたんぱく質分解物のペプチドやアミノ酸とみそに含まれる還元糖とのメイラード反応が起こり、褐色のメラノイジンが生成され、更に混色が進行し、黒茶褐色から黒褐色の色調に変化する（以上について、Ｘ１Ｘ２鑑定書①、Ｘ２尋問１１頁、Ｘ１尋問１、２、５ないし８頁等）。
このような化学的機序により、血痕が付いた衣類を１年以上みそに漬けた場合、血痕に赤みが残ることはないということができ（Ｘ１Ｘ２鑑定書①１３頁）、みそ漬け実験報告書及びＷ２実験等において、みそ漬けされた血痕がいずれも最終的に黒褐色を示しているのは当然のことといえる。
なお、みそ漬けされた血液の色調の変化については、従前、当該血液が動脈血か静脈血かによって異なる可能性も問題とされていた（最高裁決定１４頁等）。しかし、Ｘ１Ｘ２鑑定書①５頁では、両者の違いは主に酸素化ヘモグロビンと還元型ヘモグロビンの割合が異なることによるが、変性・分解すれば、最終的に両者とも同じ分解産物となる旨の見解が示されており、その信用性に疑うべき点はなく、みそ漬けされた血痕が動脈血であっても静脈血であっても、最終的な色調に格別の差異は生じないといえる。
イＸ１教授らの実験の概要
Ｘ１教授らの前記見解は、関連して実施された種々の実験によって裏付けられる関係にある。そこで、以下、Ｘ１Ｘ２鑑定書①ないし③で実施された各実験の概要を示す。
Ｘ１Ｘ２鑑定書①（当審弁３）における実験の概要
Ｘ１教授らは、前記見解に関して、みその成分がみそ漬けされた血液の色調変化を来す因子として、みその低いｐＨと高い塩分濃度が考えられたため、それらの色調変化に対する影響について検討するための実験を実施した。その概要は、血液にｐＨ３ないし９に調整した塩化ナトリウム含有緩衝液を加えてチューブに入れ、室温で観察するなどというものである（以下「モデル化実験」という。）。モデル化実験の結果、一般的なみその塩濃度である１０パーセント塩化ナトリウム環境下において、ｐＨ３から９の間では、ｐＨが低いほど血液の色調変化が大きいことが明らかとなった。Ｘ１教授らは、以上の実験結果から、みそのｐＨは仕込み時には６程度、熟成時には５を下回ると報告されていることから、みそ漬け環境下では血液の赤みが比較的短時間で消失していくことが示されたとし、これは、還元型ヘモグロビン及びメトヘモグロビンの割合が高まること、溶血によるヘモグロビンの脆弱化及びグロビンたんぱく質の変性に伴って、ヘモグロビンからグロビンたんぱく質が外れたヘムやその酸化物であるヘミンが生成することによる変色であると考えられるとした（Ｘ１Ｘ２鑑定書①８、９頁。メトヘモグロビンやヘミン等の生成の詳細については後記を参照）。また、Ｘ１教授らは、みその成分が血液の色調変化を加速する因子として溶血が考えられたことから、塩濃度の溶血に対する影響について検討するための実験を実施した。その概要は、血液にｐＨ５又は７に調整した緩衝液等を添加したものをチューブに入れて室温で観察するなどというものであった（以下「溶血実験」という。）。溶血実験の結果、生理的条件に近いｐＨ７のときよりもｐＨ５のときに強い溶血が認められ、１０パーセント塩化ナトリウムを加えたときは、ｐＨによる差を観察できないほどの顕著な溶血が認められることが明らかとなった。さらに、Ｘ１教授らは、赤み成分であるヘモグロビンが分解しているかを確認するための実験を実施した。その概要は、血液にｐＨ１に調整した緩衝液又はｐＨ５かつ１０パーセント塩化ナトリウムに調整した緩衝液等を添加してチューブに入れた試料を用意した上、経時的に紫外可視吸収スペクトルを測定し、その変化を検討するというものであった（以下「スペクトル実験」という。）。スペクトル実験の結果、実験開始４日後には、ヘモグロビンの変性・分解が進み、ヘミンが生成され、試料の黒茶褐色化が進むことが明らかになった。
Ｘ１Ｘ２鑑定書②（当審弁１１）における実験の概要


Ｘ１教授らは、Ｘ１Ｘ２鑑定書①における前記実験の際、マイクロチューブに入れた血液の色調変化を確認したが、その場合、液体の色合いは血痕となった場合と異なって厚みをもった状態となり実際より黒っぽく見えるなどという検察官の批判（当審検２２参照）を受け、改めて、時間の経過ごとに血液をマイクロチューブからろ紙に垂らして延ばし、その色調の変化について検討するという実験を行った（以下「ろ紙塗布実験」という。）。ろ紙塗布実験の結果、マイクロチューブ内の血液をろ紙に塗布して色調を観察した場合も、茶褐色や黒褐色への色調変化が生じ、赤みは観察されない点については、血液をマイクロチューブ内に入れたまま観察した場合と違いはないことが判明した。
Ｘ１Ｘ２鑑定書③（当審弁１３）における実験の概要
Ｘ１教授らは、ろ紙塗布実験と同様の趣旨で、布に血液を滴下して乾燥させたことにより血痕を作成し、その経時的変化について観察する実験を実施した（以下「血痕作成実験１」という。）。血痕作成実験１の結果、最初の１，２時間は酸素化ヘモグロビンの生成により赤みを増していくが、３時間後には、メトヘモグロビンが生成したことで暗赤色に変化し、その後経時的に褐色調に変化し、１０日後には赤みが認められなくなった。
次に、Ｘ１教授らは、血痕作成実験１の際に作成した血痕を、塩分濃度とｐＨの異なる液に漬けることによって、血痕の色調にどのような経時的変化が生じるかを実験した（以下「血痕作成実験２」という。）。血痕作成実験２の結果、塩分濃度が高い液に漬けた場合は血痕の褐色から黒褐色調への変化が観察され、その変化はｐＨが低いほど促進されることが明らかとなった。さらに、Ｘ１教授らは、血痕作成実験２の実験結果とＸ１Ｘ２鑑定書①で実施された各実験結果とを比較し、前者の実験の結果は、血痕ではなく血液の状態で検討された後者の実験の結果と同様であり、ｐＨ５のときにはｐＨ７のときに比べてその変色が促進され、より早く赤みを失い、黒褐色調に変化する点でも同様の結果となった旨を述べた。
なお、Ｘ１教授らは、Ｘ１Ｘ２鑑定書③における参考事項として、各血痕作成実験においては大気圧（標準気圧）での浸透を行っているが、液体に圧がかかっている場合、その浸透はより早く起きることが予測される旨を指摘した（当審弁１３・５頁）。
⑵Ｘ１教授らの見解の信用性について
アＸ１教授らはいずれも法医学の専門家であり、Ｘ１教授は、１５年以上法医学講座の教授を務めるなど経験が豊富であり、またＸ１教授と共同して前記各実験を担当して鑑定意見書を作成したＸ２助教は、法医学とともに化学を専門とし、法医学の実務においても、様々な手法で血液を変性させて変化を見て血液中の薬物分析を行うなどしており、血液の変性や色調変化に対して詳しく、十分な専門的知見を有している（Ｘ２尋問１頁）から、本件の争点に関する前記各実験の実施及びこれらに基づく検討及び考察について、Ｘ１教授及びＸ２助教の専門家としての資質には何ら問題はうかがわれない。
そして、Ｘ１教授らの見解は、その根拠や推論の方法、結論等のいずれについても不合理な点は見受けられず、前記のモデル化実験、溶血実験、スペクトル実験、ろ紙塗布実験、血痕作成実験１及び血痕作成実験２についても、その手法や実験結果の評価並びにこれを踏まえた検討及び考察等にも不合理な点はないから、前記各実験によっても合理性が裏付けられているといえる。さらに、弁護人は、当審において、Ｘ３教授（工学博士）作成の鑑定書（当審弁１０）を提出し、Ｘ３教授の証人尋問が実施された（以下、同鑑定書及び同証人尋問における供述を併せて「Ｘ３教授の見解」等ということがある。）。Ｘ３教授は、ヘモグロビンのようにヘムを含むたんぱく質の分子レベルでの機能、構造及び反応、特に、ヘム鉄に結合する酸素などについて研究しており（Ｘ３尋問１頁）、専門家としての資質に疑うべき点はない。Ｘ３教授は、血液を付着させた布をみそ漬けにした場合の血液の色調変化に関するＸ１教授らの前記見解について、異論はないとの見解を示している上（Ｘ３尋問１頁）、個々的な論点においても、Ｘ１教授らの見解を概ね支持する意見を述べており、その内容に不合理な点は見られない。これに対し、検察官は、Ｘ３教授の供述について、１年以上みそ漬けされた血液に赤みが残ることはない旨のＸ１教授らの見解に異論を述べないとしつつも、条件次第では、血痕の赤みが消失するまでに１年以上かかる可能性があり得るとし、かつ、１号タンク底部は酸素濃度が相当低下していた可能性があると分析し、そのような条件に当てはまるものであった可能性も否定できないとするものと解されるなどという。しかし、Ｘ３教授は、１号タンクの中でどの程度酸素濃度が低下するかによって血痕の赤みが消失する速度にも差が出るものの、ヘムのような形になると、酸素濃度が少なくても進むので１年もかからずに色調は変化するであろうこと、１号タンクの底部は、もともと空気がある上、上に約８トンのみそがあり、上からたまりが押されている状態にあるから、比較的酸素の濃度は高いと思われること等を述べるものであり、全体としてみると、１号タンクの底部にある場合、比較的短く、長くても１年もかからずに血痕の赤みはなくなると考えられるという趣旨を述べていると解されるから、検察官の主張は、Ｘ３教授の供述内容を正しく理解したものとはいえず、採用の限りではない。


したがって、Ｘ１教授らの見解は、Ｘ３教授の見解によって一層強く裏付けられているといえる（詳細については、以下、必要な限度で適宜説示する。）。イ他方で、検察官請求の証人であるＹ１教授（医学博士）及びＹ２教授（医学博士）は、１年以上みそ漬けされた血液に赤みは残らないとするＸ１教授らの見解に対して種々の異論を述べる。Ｙ１及びＹ２両教授は、いずれも経験豊富な法医学の専門家であり、専門的知見を述べる証人としての資質に問題は見られないが、他方で、Ｘ３教授及びＸ２助教とは異なり、本件における中心的な争点であるヘモグロビン及びその色調変化並びに化学変化等に関する専門的な研究実績や知見を十分に有するとは認められない（当審検２１、２４、Ｙ１尋問１１、３３、３５頁等、Ｙ２尋問２４ないし２６頁等）。また、Ｙ１及びＹ２両教授の異論は、基本的に、Ｘ１教授らの実験や見解について、限られた条件に基づく一つの見解であって、条件が異なる場合に適用するには疑問があるというものであるところ、実験結果に基づく反論や具体的かつ化学的論拠に基づく反論ではなく、一般的、抽象的な反論にとどまっているといえる。したがって、Ｙ１教授及びＹ２教授の両見解によって、詳細は後に述べるが、血液やヘモグロビンに関する専門的研究実績や専門的知見を有するＸ１教授及びＸ２助教並びにＸ３教授らの見解の信用性が直ちに揺らぐことにはならない。
したがって、衣類に付着した血痕が１年以上みそに漬けた場合、血痕の赤みが残ることはないとしたＸ１教授らの見解は、前記各実験やＸ３教授の見解によっても裏付けられており、十分信用することができる。
ウ以下、Ｘ１教授らの見解の信用性について、同見解に対する検察官の批判をも踏まえつつ、補足して説明する。
血痕ではなく血液を検討対象にした点について
検察官は、Ｘ１Ｘ２鑑定書①の各実験では、血液を念頭においた検討がされ、血痕と血液との差異について検討された形跡が見当たらないが、本来検討すべきは、「血液」自体の色調変化ではなく、５点の衣類に付着した「血痕」の色調であるとして、種々の点を指摘しつつ、Ｘ１教授らの見解を批判するので、以下検討する。
検察官は、Ｙ１教授の供述（当審検２０Ｙ１供述調書６頁）に基づき、血痕が固体の状態では、原子や分子はいわば固まって並んでいて自由に動くことができないことから、固体の表面にある原子や分子が、接している気体や液体中の他の分子等と接触して化学反応を起こすことはあっても、液体の場合と比べて化学反応が起こりにくく、仮に起こるとしてもその反応速度は液体より遅い旨主張するところ、この点を否定する専門的知見は、Ｘ１教授らの見解を含めて見当たらないから、同主張のとおり認められる。
その上で、検察官は、Ｘ１教授らは、みそ漬けの過程で滲出する「たまり」が浸透することにより、血痕は再び水溶液となり、化学反応は進行するため、血痕と血液の差異は本質的な問題ではないと述べ（当審弁９Ｘ１Ｘ２意見書２頁）、また、Ｘ２助教は、液体が染み込む過程が血痕の場合は必要となるが、染み込んでしまえば、血痕と血液に変色に関して大きな差異はない、血痕と血液との化学反応が進行する時間についても、血痕の方が遅い可能性はあるが、大きな違いは、液体が染み込む時間の違いである旨述べる（Ｘ２尋問５頁）が、①血痕と血液との化学反応の進行に大差がない根拠については述べられていない、②Ｙ１教授は、血痕は液体と接触することによりその液体中に血液由来の各種物質が浸出しているといっても、衣類等に付着した血痕では、特に一度乾燥したりすると、衣類等への固着や蛋白の変性は物質により様々に進行するので、組成は元の血液と同一にはならない旨述べており（当審検２０Ｙ１供述調書５頁）、血痕が水分と接触した場合、全て血液に戻るとは考え難く、Ｘ１教授らの見解をもって血痕と血液を同列に扱うことができるとするのは乱暴に過ぎるなどと主張する。しかしながら、前記①については、検察官が指摘する、Ｘ１教授及びＸ２助教らが述べている前記の血痕と血液との化学反応の進行に大差がない理由は、内容的に自然かつ合理的なものといえる。そして、実験による実証的裏付けという観点で、このことは、Ｘ１Ｘ２鑑定書③における血痕を試料とする血痕作成実験２の結果によって裏付けられているといえる。
また、Ｘ１教授は、血痕の水溶液化以前の要因として、血液が布に付着して乾燥し血痕となる過程で、赤血球の細胞膜が破壊されてヘモグロビンが露出されている状態になり、酸化によってヘモグロビンがメトヘモグロビン（褐色）となることも指摘している（Ｘ１尋問３６頁等）。その内容に不合理な点はない上、血液を布に塗布して３時間後には、メトヘモグロビンへの酸化に伴って、暗赤色に変化し、経時的に褐色調に変化し、赤みを失うとの血痕作成実験１の結果からも裏付けられている（当審弁１３の２頁、図１）。また、Ｘ１教授の専門的知見に基づく前記指摘を否定する他の専門的知見も見当たらない。したがって、Ｘ１教授らは、血液と血痕との化学反応の進行に大差がないことを合理的に説明できているといえる。以上を踏まえて検討すれば、血痕の方が血液よりも化学反応は遅くなると考えて当然ではあるが、本件のように１年間もみそ漬けされれば、血痕であっても十分に化学反応は起こる旨のＸ１教授の供述（Ｘ１尋問２１頁）は不合理とはいえない。


そして、前記②の点に関するＹ１教授の供述は、血痕が液体と接触した場合に、血痕の色調変化を支配するヘモグロビンの状況に着目せず、血液の組成全般について元の血液と同一にならないというにすぎない。これに対し、Ｘ１教授の見解は、血液中のヘモグロビンに着目して、血痕が形成される前の状態に遡り、血液が布に付着して乾燥し血痕となる過程で、赤血球の細胞膜が破壊されてヘモグロビンが露出されることを前提に、みそ漬けの過程で滲出する「たまり」が浸透することにより、血痕は再び水溶液となり、化学反応は進行するとの見解を示しているものと理解できる。したがって、以上のＸ１教授の専門的知見は十分に合理的なものということができ、Ｙ１教授の前記②に関する供述によってもＸ１教授の前記見解の不合理性が十分に指摘されたとはいえない。さらに、ヘモグロビン研究の専門家であるＸ３教授は、血痕と血液については、たんぱく質の状態は大きく異なるが、基本的な酸化反応については同じであり（Ｘ３尋問２頁）、血痕であっても、周囲の水分が血痕に浸み込むことにより、酸素はヘモグロビンまで達することから、みそ漬けされた血液がヘモグロビンの酸化によって黒褐色化することを実証したＸ１Ｘ２鑑定書①は、理化学的見地からも異論を唱える点はないとの見解を示しており（当審弁１０Ｘ３鑑定書５頁）、このことからもＸ１教授らの見解が強く裏付けられている。さらに付言すると、そもそも、５点の衣類が犯行着衣であり、Ａが犯人で、Ａが同衣類を麻袋に入れて１号タンクに隠匿したとすれば、犯行直後に隠匿された蓋然性が大きいといわざるを得ない（確定控訴審判決２１丁）。なぜなら、Ａが本件の犯人としたならば、犯人は、犯行直後で目撃者もいない状況である場合は別として、犯行直後でなければ、犯行後に５点の衣類を１号タンク以外の場所に一旦は隠匿しておき、警察の捜索等によっても発見されていないのに、既に捜査が開始されている状況下で、隠匿場所から５点の衣類を持ち出し、犯行現場の直近で人目にも付きやすい本件工場内における１号タンクに隠匿したことになるが、そのことは、常識的には想定できないからである（ただし、確定判決によると、Ａが犯人として、５点の衣類を犯行直後に１号タンクに隠匿したとした場合、被害者らを殺傷した後、５点の衣類を脱いで１号タンクに入れ（その場合に、当時のみその量からすると、見つからないように隠すためにはかき混ぜる必要があり、そのために一定の時間を要することになる。）、さらに着替えたパジャマで、混合油等を持って事件現場に戻り、放火したことになるが（ただし、犯人の行動の順序は証拠上認定できない。）、そのような犯人の行動が自然で合理的とはいえない。）。そうすると、血痕が完全に乾燥するほどの状態になってから１号タンクに入れられた、すなわち、血痕が数日間にわたり別の場所に隠匿され、十分乾燥した後、１号タンクの中にみそ漬けされたといった事態は可能性としては非常に低いといわざるを得ないから、この点に照らしても、Ｙ１教授の前記②に関する見解は採用し難いものといえる。
さらに、検察官は、Ｘ１Ｘ２鑑定書③における血痕作成実験２に関し、同実験においては、血液０．１ミリリットルを５センチメートル四方のサラシに滴下し、室温にて乾燥した際の色調変化を観察しており、その中には、浸潤液１．０ミリリットルで浸潤させ、その色調変化を観察する試料が含まれているところ、５点の衣類がまだ醸造が進んでいない段階のみそに漬けられた直後に、その付着した血液の量を大きく上回る量の水分に浸潤されたとは考え難いことから、前記試料のように、血液の１０倍の量の浸潤液により浸潤させることは、５点の衣類が置かれた状況に照らして、液体の量が過剰であると考えられるが、そのような液体の量を選択した理由について、Ｘ２助教は、染みていない部分、要するに、条件にさらされていない部分があると意味がないので、布全体に広がる量は最低限度必要だと考えたと述べるなど（Ｘ２尋問１８頁）、５点の衣類が置かれた状況に近づけて実験するのではなく、完全に浸潤させること自体を目的として浸潤液の量を決めたものと認められ、不当である旨主張する。
しかしながら、５点の衣類に付着していた血液や１号タンクにみそ約８トンが入れられたときのたまり等の正確な量はもとより不明であるが、Ｓ鑑定書添付の写真から推認される血痕の量と、１号タンクの最大約８トンのみそから生じたと推認される大量のたまりを勘案すれば、Ｘ１Ｘ２鑑定書③における実験で採用された０．１ミリリットルの血液に対して１ミリリットルの浸潤液という割合の試料が、５点の衣類が入れられていた１号タンク内の底部の状況と大きく異なるとはいえない（Ｘ２尋問１８頁）。また、５点の衣類が１号タンクに本件犯行直後に隠匿されたと仮定すれば、醸造が進んだ返品みその中に入れられ、みそのたまりは十分にあった状況にあったと推認できるから、この点でも検察官の主張は前提を欠いている。そうすると、Ｘ２助教が、前記のとおり、さらされていない部分があると意味がないので、布全体に広がる量は最低限度必要であるとして、浸潤液の量を１ミリリットルと定めたことが不合理とはいえず、検察官の批判は当たらない。


なお、検察官は、Ｘ１教授は、Ｘ１Ｘ２鑑定書①（当審弁３）において、血痕ではなく血液を使って実験したのは、ヘモグロビンが変性していることを確かめる化学的手法として、分光光度計を用いてスペクトルを採るために液体である血液を試料とする必要があった旨述べ（Ｘ１尋問１７頁）、Ｘ２助教は、最初の鑑定を血液で行ったのは、スペクトルを測定するために試料が液体である必要があったこともある旨述べている（Ｘ２尋問７頁）から、Ｘ１教授らは測定方法の都合を優先し、５点の衣類がおかれた事実関係を踏まえて考察する姿勢が欠如していたなどと主張する。しかしながら、Ｘ１教授らの前記供述によれば、Ｘ１教授らが、Ｘ１Ｘ２鑑定書①における実験の際、スペクトルを測定するために液体である血液を試料としたことが不合理とはいえず、さらに、前記のとおり、試料の対象が血液か血痕かによって、Ｘ１Ｘ２鑑定における実験や鑑定の結果に差異が生じるとは認められないから、検察官の主張は採用の限りではない。１号タンク内の嫌気的環境が考慮されていない点について検察官は、５点の衣類が入れられていたのは、約８トンものみそが仕込まれた１号タンクの底部であるから、酸素が乏しい嫌気的環境であったと認められる（検察官が大手みそ業者から聴取した捜査報告書（当審検２５、２６。以下「大手みそ業者報告書」という。）、当審検２０Ｙ１供述調書９頁等）のに対して、Ｘ１Ｘ２鑑定書①において行われた血液をチューブに入れた実験は、酸素が十分にある好気的環境であるところ（当審検２０Ｙ１供述調書９頁、当審検２３Ｙ２供述調書５頁）、メイラード反応における酸素の影響を含め、一般に、酸素が化学反応に与え得る影響を踏まえれば、Ｘ１Ｘ２鑑定書①における好気的環境下での実験結果から、嫌気的環境にあった１号タンク内における化学変化について推論しようとするのであれば、好気的環境・嫌気的環境の差があったとしても推論が可能であることを根拠を示して論じる必要があるが、そのような根拠は示されていないなどと主張する。
そこで、５点の衣類が入れられていた１号タンクの底部が嫌気的環境であったとする検察官の主張について検討する。
まず、５点の衣類が１号タンクのみそ内に隠匿され、発見されるまでの具体的状況についてみると、Ｘ１教授らは、１号タンク内の約８トンのみそが発酵するには期間を要し、５点の衣類が入れられたみその仕込み当初は、みそ自体に酸素が含まれるほか、みそ中の水分に溶存酸素が含まれており、また、５点の衣類が入れられていた麻袋内の空気があった分だけ、麻袋が置かれていた１号タンク底部の方がその上部よりも酸素濃度は高かったといえるとして、５点の衣類が置かれていた１号タンク内は、みその仕込み当初から高嫌気の状態にあったわけではない、みその発酵が進行中は、酸素濃度はだんだんと下がってくるが、みその上部は空気に触れ、側面から空気が少ししみてくるし、発酵の最終段階でも酸素濃度がゼロになることはない旨を述べる（Ｘ２尋問１３頁等）。Ｘ３教授も、５点の衣類は、１号タンクのみそ内に入れられた当初、大気中と同じ組成の約２０パーセントの酸素が存在する状況下にあり、その後、みそ内の酸素濃度は急激に減少するのではなく、発酵の進行に伴い緩やかに減少していくとし、５点の衣類は、１号タンクからみそが何日もかけて出荷される中で底部から発見されたことから、発見前には、５点の衣類に近い部分のみその酸素濃度も上がっていくなどと述べる（Ｘ３尋問７、２６、２８頁）。
さらに、Ｘ３教授は、ヘモグロビンの酸化反応が進行するためには、空気自体に存在する酸素が必要なわけではなく、１号タンク内のみそ自体の水分及び醸造過程でみそから滲出する水分（たまり）に含まれる溶存酸素によってヘモグロビンの酸化反応は進行する旨を述べる（Ｘ３尋問２ないし４頁、１４頁等）。以上のＸ１教授ら及びＸ３教授の各見解に不合理な点はなく、十分信用することができる。
さらに、みそ漬けされた血液の赤みが消失したＷ２実験では、実験に用いられたみその量が１号タンクに比してかなり少なかったにもかかわらず、たまりが、実験開始３０日後はみそ漬けされたＴシャツに広範囲にわたり染みわたり、さらに、実験開始１２５日後以降は、Ｔシャツがたまりによって非常に濡れた状況にあったことから、Ｔシャツの周囲がたまりで満たされた状態にあることが予想できるなどという実験結果が出ている（前抗告審検１５１の９頁）。また、５点の衣類発見後の警察官作成の昭和４２年９月４日付け実況見分調書（確定審記録１７冊２２７４丁以下）には、１号タンクの中から発見された際、５点の衣類が入った麻袋は、みその水分や塩分などに濡れ、じめじめしており、麻袋を持ち上げると、焦茶色の汁が垂れた旨の記載がある（同２２８４丁）。以上の各点によれば、１号タンク内のみそから滲出するたまりの量はかなり多く、したがって、たまり中の溶存酸素によるヘモグロビンの酸化反応も、１年以上が経過するとなると、かなりの程度進むと見るのが合理的かつ自然である。他方で、検察官が前記主張の根拠とする大手みそ業者報告書は、大手みそ業者２社の各工場長が、１号タンク内は高嫌気的環境であったことなどを供述するものであるところ、５点の衣類が１号タンクに隠匿され、その後、発見されるまでの具体的状況を踏まえて酸素濃度が検討されているわけではなく、また、約８トンのみそが仕込まれた１号タンクの底部という場所や空気中の酸素に着目して酸素濃度が検討されており、みそ自体の水分及び醸造過程でみそから滲出するたまりに含まれる溶存酸素には着目していないし、このことはＹ１教授の前記供述についても同様のことがいえる。そうすると、これらの各点についても十分な検討がされている前記のＸ１教授ら及びＸ３教授の見解は、大手みそ業者報告書やＹ１教授の前記供述と比較してより合理的で説得力が高いものということができるから、同報告書やＹ１教授の供述によって信用性が左右されることにはならない。以上によれば、５点の衣類については、隠匿されていた１号タンク内の場所や空気自体に着目すれば酸素濃度は低く、約８トンのみその発酵により酸素濃度は徐々に低下していき、検察官が主張するところの高嫌気的環境であったと思われるが、みそ自体やみそから滲出するたまり等の水分に含まれる溶存酸素の影響等を考慮すれば、仮に１号タンクに１年以上みそ漬けされたことを前提にすれば、５点の衣類が隠匿されていたとされる状況は、ヘモグロビンの酸化反応には十分な酸素濃度であったと推認できる。


さらに、Ｘ１教授らは、１号タンクのみそ内が検察官主張が主張するところの嫌気的環境であったとしても、酸素濃度は０パーセントになるわけではなく、わずかな酸素濃度であっても、ヘモグロビンの酸化は進む旨の見解を述べる（Ｘ１尋問２４頁、Ｘ２尋問１０、１３、２５頁）。Ｘ３教授も、みそ内の酸素濃度は、発酵の進行に伴い緩やかに減少していくが、同じ発酵食品である清酒との比較に照らしても、酸素濃度が０．１パーセント以下になることはないところ、ヘモグロビンが変性・分解し、ヘムが遊離した状態になると、酸化反応は非常に起こりやすくなり、酸素濃度が０．１パーセント以下の環境であっても酸化反応は進む旨述べる（Ｘ３尋問８ないし９頁）。
以上のＸ１教授ら及びＸ３教授の見解も、不合理な点はなく、これに反する専門的知見も証拠上見当たらないから、十分信用することができ、同見解によれば、１号タンクのみその中が検察官が主張するところの嫌気的環境であっても、酸素によってヘモグロビンの酸化反応が生じることに疑いは生じない。さらに、Ｘ１教授らによれば、１号タンクのみその中が検察官が主張するところの嫌気的環境であったとしても、ヘモグロビンの変性・分解、酸化は、酸素のみに依存しているわけではなく、みそに含まれる亜硝酸イオン、亜硫酸イオンその他の有機化合物等を電子受容体とする自動酸化によっても生じるのであり、前記のとおり、この自動酸化によって、ヘモグロビンからメトヘモグロビン（褐色）が生成されて、赤みが減弱し、その後、ヘモグロビンの変性に伴い、グロビンたんぱく質からヘムが外れ、そのヘムが酸素のみならずそれ以外の電子受容体によって自動酸化することでヘミン（褐色ないし黒褐色）が生成されて赤みが失われるとされている（当審弁３・５頁、Ｘ１尋問２８頁）。以上に、Ｘ３教授の前記見解を併せて検討すると、１号タンクのみその酸素濃度が低い状況であっても、酸素はもとより、酸素以外の電子受容体によっても、ヘモグロビンの酸化反応は進み、その結果、メトヘモグロビン（褐色）やヘミン（褐色ないし黒褐色）等が生成されて、減法混色の原理により赤みが失われていくことになる。前記のＸ１教授ら及びＸ３教授の各見解については、その信用性に疑いを生じさせる専門的知見は、Ｙ２教授及びＹ１教授の見解を含めて見当たらないのであり、１号タンクのみその中が検察官が主張する嫌気的環境になることを踏まえても、血痕が１年以上みそ漬けにされれば赤みは消えると判断したＸ１教授らの見解及びこれに異論はないとするＸ３教授の意見（Ｘ３尋問１３頁）はいずれも十分信用することができる。
そうすると、検察官が主張するとおり、Ｘ１教授らの見解は、Ｘ１Ｘ２鑑定書①の好気的環境下での実験結果から、１号タンク内における化学変化について推論しようとするものであるとしても、好気的環境と嫌気的環境との差異を十分踏まえて、前記推論を十分に裏付けるだけの専門的知見に基づく合理的な根拠が示されたと認められる上、Ｘ３教授の見解によっても裏付けられてもいるから、検察官の前記主張は採用することはできない。
なお、検察官は、Ｘ１教授らは、嫌気度、酸素濃度が、ヘモグロビンの酸化反応等の進行に影響を与える具体的な程度等については、検討し明らかにしていないなどと批判する。しかし、検察官がいう具体的な程度を示すことが常に可能かつ適切かは不明である上、Ｘ１教授ら及びＸ３教授は、前記のように具体的な酸素濃度のありようやこれに関連するさまざまな条件を踏まえた総合的な判断に基づき、ヘモグロビンの酸化反応が進むことで、血液はみそ漬けされてから１年以上経過すれば赤みが失われるとの見解を示したものであり、その見解の信用性は高いといえるから、検察官の主張を踏まえて検討しても、その結論に影響しない。以上に関連して、検察官は、みそ漬け実験報告書における実験及びＷ２実験において、酸素遮断の程度が１号タンクより劣るプラスチック製コンテナが用いられるなど、１号タンク内の高嫌気状態が考慮されていない旨主張する。しかし、その前提で検討しても、低嫌気状態及び高嫌気状態におけるヘモグロビンの酸化反応の機序並びに酸素濃度や溶存酸素の存在等については、前記のＸ１教授ら及びＸ３教授の見解のとおりであるから、みそ漬け実験報告書及びＷ２実験の信用性が左右されることにはならない。
Ｘ１教授らが各実験において抗凝固剤を用いた点についてさらに、検察官は、５点の衣類が犯行着衣であれば、血液が付着した際に、抗凝固剤の使用等の血液凝固が阻害される事情があったとは認められないのに、Ｘ１教授らは、各鑑定書において実施された一連の実験の採血にあたり、抗凝固剤入りの試験管を使用しているところ（Ｘ１尋問１７、２６頁、Ｘ２尋問５頁）、①採血の際に抗凝固剤が使用されていたＷ２実験（当審検２８参照）では、みそ漬け後短期間で血痕の黒褐色化が相当進行していたのに対し、抗凝固剤が使用されていなかった検察官の令和３年度実験（その詳細な検討は後記のとおりである。）では、同程度のみそ漬け期間でも、血痕に赤みは残っており、その退色の進行は緩やかであり、Ｗ２実験と前記令和３年度実験との間で、血痕の退色に明らかな差が認められること、②Ｙ２教授も、血液は液体のままの状態である方が化学反応は起こりやすいことから、採血における抗凝固剤の使用は、血液の凝固が阻害されることにより、みそ漬けによる化学変化が促進され、変色が進行する可能性が認められるとの意見を述べていること（当審検２３Ｙ２供述調書１０頁）を指摘して、Ｘ１教授らが実施した前記各実験において、抗凝固剤の使用が実験結果すなわち血痕の色調の変化に影響しないと断ずることはできないなどと主張する。
しかしながら、Ｘ２助教は、飛沫血痕、返り血のようなものを想定した場合、血液が凝固するまでには時間がかかるので、それよりも布に染み込んで広がる時間の方が速い、つまり、新鮮な血液であれば、抗凝固剤の使用の有無を問わず同様な血痕ができると考えられ、多少時間がかかった場合に、その血痕に凝血ができて多少の厚みができる可能性はあるが、できたとしても１ミリメートルにも満たない厚みであり、本質的には変わらない旨の見解を述べるところ（Ｘ２尋問６頁）、同見解の内容に不合理な点はなく、検察官が指摘するＹ２教授の前記意見は抽象的な内容にとどまるものであって、同意見を踏まえて検討しても、Ｘ２助教の前記見解の合理性に疑いは生じない。そうすると、Ｘ２助教の前記見解は、抗凝固剤の使用の有無がＸ１Ｘ２鑑定の結果に影響しないことを裏付ける専門的知見として信用できるといえる。
なお、前記①の点については、前記令和３年度実験の結果撮影された血痕等の写真は、後に詳細に説示するとおり、撮影の際に白熱電球が用いられたことから赤みが強調されたものとなっており、実験結果の写真の色調をそのまま前提とすることはできない。
Ｘ１教授らがモデル化実験等においてｐＨと塩分濃度のみに着目した点
について


検察官は、Ｘ１教授は、Ｘ１Ｘ２鑑定書①において塩分濃度及びｐＨに着目したモデル化実験を行った趣旨について、みそと混合した血液の反応が重要と考え、それに特化したモデル化実験を行ったこと、モデル化実験とは、仮説理論を実証するために本質的な要素を抽出し、それに基づく具体的な条件設定を施した実験をすることであるところ、ヘモグロビンの変性・分解に影響を与え得るみそと混合した環境として塩分濃度及びｐＨに着目してモデル化したこと等を述べるが（当審弁９Ｘ１Ｘ２意見書１頁）、Ｘ１教授らは、当審における証人尋問において、塩分濃度およびｐＨの二つのみが本質的な要素といえる根拠について尋ねられても、十分な説明ができなかった、という。
しかしながら、仮説理論を実証するために本質的な要素を抽出し、それに基づく具体的な条件設定を施した実験をするというモデル化実験の趣旨に照らせば、みそ漬けされた血痕の色調変化に影響を与え得る条件を漏れなく挙げることは、そもそも求められていない。そして、Ｘ１教授は、ｐＨと塩分濃度に着目した理由について、みそ環境の中で、赤血球を破壊し、血色素ヘモグロビンを破壊する条件は何かと生化学的に考えたときに、圧倒的に生体内の生理的な条件から外れているものが弱酸性と高い塩分濃度であると判断した旨を証言しており（Ｘ１尋問１６頁）、塩分濃度及びｐＨの二つを前記趣旨のモデル化実験における本質的な要素とした根拠について、専門的見地から簡潔とはいえ合理的な説明がされたということができ、さらに、以上の説明は常識的にも十分了解できるものである。したがって、塩分濃度及びｐＨの二つをモデル化実験における本質的な要素としたＸ１教授らの判断が不合理といえない。
なお、検察官は、Ｘ２助教が、当審における証人尋問の段階で、ｐＨと塩分濃度以外の要素として微生物の影響を指摘し始めたとして論難するが、微生物の影響は、むしろ、ヘモグロビン等の変性や分解を一層促し、赤みをより早く喪失させる方向で作用するものといえるから、結局、Ｘ１教授らの見解の信用性を左右しない（Ｘ２尋問１２頁。なお、微生物の影響自体についても、Ｘ２助教の証人尋問に先立って提出された当審弁３Ｘ１Ｘ２鑑定書①１０頁で、みそに含まれる微生物による酵素分解も溶血により促進される旨言及されている。）。また、検察官は、最高裁決定が、血痕の付着した布のみそ漬け実験についてでさえ、その条件の違いからくる証明力の限界につき指摘したのは至極当然であり、５点の衣類がみそ漬けされるまでに置かれていた状況は証拠上明らかではなく、みそ漬けされる時点における血痕の形状等が不明であること、みそ醸造の原材料や醸造環境には様々なものが考えられることなどから、みそ漬けされた血痕の色調変化の検討のために必要な要素を漏れなく抽出することは至難の業に思えるとした上で、Ｘ１Ｘ２鑑定書①が、血痕ではなく血液を用い、みそ漬けすら行わない実験から、みそ漬けされた血痕の色調変化、ひいては１号タンクにおかれた５点の衣類に付着した血痕の色調変化について推論しようとするのであれば、その推論が可能な根拠を示す必要があるが、Ｘ１教授らはそのような根拠を示すことができていない、という。
しかしながら、既に指摘したとおり、仮説理論を実証するために本質的な要素を抽出し、それに基づく具体的な条件設定を施した実験をするというモデル化実験の趣旨を前提にすれば、検察官が主張する「みそ漬けされた血痕の色調変化の検討のために必要な要素を漏れなく抽出すること」は求められておらず、検察官の主張を踏まえて検討しても、みそ漬けされた血痕の色調変化を検討するためのモデル化実験を行う際にしたＸ１教授らの要素の抽出に誤りがあるとはいえない。また、塩分濃度やｐＨ以外に、嫌気度、抗凝固剤、微生物の影響等、みそ漬けされた血液の色調変化に影響を与える可能性がある１号タンク内の要素として想定できるものについては、前記のとおり、Ｘ１教授ら及びＸ３教授も検討しており、前記のとおり、その検討内容は不合理なものとはいえない。以上によれば、Ｘ１教授らがモデル化実験において塩分濃度やｐＨの二つの要素に着目し、それ以外の要素を抽出しなかったことから、直ちにそのモデル化実験の信用性に疑いが生じることにはならない。
Ｘ１教授らの見解全般に対する検察官の批判について
検察官は、当審弁護人が主張する各種みそ漬け実験結果は、それぞれの限られた特定の条件下において得られた一つ一つの結果に過ぎないのであり、それらの実験とは条件が異なっていたと認められる５点の衣類がみそ漬けされた場合にも同じ結果に至ること、あるいは、どのような条件であっても同じ結果に至ることを推認することはできないとし、Ｘ１教授らの見解についても、血液の色調変化の要因についての一定の知見ではあるものの、あくまで特定条件下での血液の化学変化、それに伴う色調変化を検討しているにすぎず、決して、１年以上もの長期間、衣類に付着した血痕がみそ漬けの環境におかれた場合、条件の違いにかかわらず、赤みが残ることはないか否かの判断を可能とする内容ではない、という。しかしながら、最高裁決定でも指摘されているとおり、本件では１号タンク内の条件を再現した実験を実施することは困難であり、みそ漬け実験報告書及びＷ２実験はもとより、当審で実施された各実験の結果それ自体が重要であるというよりも、みそ漬け実験結果報告書及びＷ２実験が示唆する長期間みそ漬けされた血痕に赤みが残らないことが、専門的知見によって合理的に説明できるかが中核的な問題であり、従前実施された各実験もそのような専門的知見を裏付けるものと位置づけられるべきである。そして、既に説示したとおり、Ｘ１教授らの見解及びこれを裏付けるＸ３教授の見解は、それぞれの専門的知見に基づき、衣類に付着した血痕が１年以上みそ漬けされた場合の色調変化について、合理的に想定することが可能な条件を網羅した上で、実施された各実験結果も踏まえつつ検討判断がされたものといえるのであって、特定の条件のみを過度に重視するなど不合理な条件設定がされて実験が実施されたり、それに基づく検討判断がされたりしたような事情はうかがわれない。そうすると、Ｘ１教授ら及びＸ３教授の見解は、１年以上の期間衣類に付着した血痕がみそ漬けの環境におかれた場合、合理的に想定できる種々の条件を踏まえても、赤みが残ることはないか否かの判断を十分可能とするものといえるから、検察官の批判は当たらない。
エ小括
以上によれば、Ｘ１Ｘ２鑑定等に対する検察官の批判を十分検討しても、衣類に付着した血痕が１年以上みそに漬けた場合、血痕の赤みが残ることはないとしたＸ１教授らの見解やこれを基本的に支持するＸ３教授の見解は十分信用することができる。


原審において提出された３回にわたるみそ漬け実験報告書に加え、当審において、①赤みそと白みそを使用して、みそ漬けをするまでの時間を変えたりした実験、②抗凝固剤を添加した血液の血痕を使用した実験、③血痕を付着させた生地を麻袋に挟んでみそ（白みそ）漬けした実験、④異なる血液型の血液を混合させて作った血痕を使用した実験における各みそ漬け実験報告書が提出されたが、いずれにおいても長期間みそ漬けされた血痕は赤みが残っていないという結果が出ており、前抗告審において検察官が提出したＷ２実験の結果においても同様の結果が出ていることは、前記Ｘ１教授らの見解を強く裏付けるものであるといえる。
４メイラード反応に関する専門的知見について
⑴当審で取調べられた専門的知見について
前述したとおり、前抗告審において、Ｖ２意見書により、醸造中のみその中で起こる褐変反応であるメイラード反応がみそ漬けされた血液にも起こり得ること、みそ漬け実験報告書において衣類に付着させた血液が黒褐色に変色したのは、主にメイラード反応によると考えるのが妥当であることなどが指摘されたが、血液に対するメイラード反応の影響の有無・程度や血液の色の変化に関する他の要因との関係等は明らかでなかった。
当審において、Ｘ１Ｘ２鑑定書①において、数週間から数か月の長期間では、血液のたんぱく質分解物のペプチドやアミノ酸とみそに含まれる還元糖とのメイラード反応が起こり、褐色のメラノイジンが生成され、更に混色が進行し、黒茶褐色から黒褐色の色調に変化することが指摘された（Ｘ１Ｘ２鑑定書①）。さらに、当審において、メイラード反応に関し、弁護人は、Ｘ４名誉教授（農学博士）及びＸ５教授（農学博士）連名作成の意見書（当審弁４。以下「Ｘ４Ｘ５意見書」という。）を、検察官は、Ｙ３教授（農学博士）からの聴取報告書（当審検１。以下「Ｙ３聴取報告書」という。）及びＹ４教授（食品栄養科学博士）からの聴取報告書（当審検２。以下「Ｙ４聴取報告書」という。）をそれぞれ提出した。
メイラード反応とは、タンパク質等のアミノ基と糖等のカルボニル基との間に起きる一連の反応を総括的に表したものであり、血液中には様々なアミノ化合物が存在し、みそ中には糖が存在していることから、理論的には、みそ漬けされた血液にメイラード反応が起きると解され、みそ漬けされた血液についても、メイラード反応により最終生成物であるメラノイジンが生成されることで、みそが褐色化するのと同様に、褐変が進み得ることについては、Ｘ４Ｘ５意見書、Ｙ３聴取報告書及びＹ４聴取報告書で示された専門的知見において、概ね争いなく認められている。前記各教授は、いずれもメイラード反応に関する専門的知見を有しており、専門家としての資質に何ら問題はないことから、前記のとおり解することができる。
なお、前述したとおりＶ２意見書においても、血痕が付着した衣類を醸造中のみそに投入すると、血液中のたんぱく質がメイラード反応により褐色化し、その結果、血液は黒に近い暗褐色に変色するなどとされているが、前記と同様に、Ｖ２意見書の見解も支持できる。
⑵本件におけるみそ漬けされた血液の褐変化の程度アこの点について、Ｙ３教授は、問題となっている１号タンクのみそが淡色にとどまっているということは、そのみそに、淡色にとどまる着色があった以上、メイラード反応自体は起こっているが、褐変に影響を与えるメラノイジン等が多量に形成される状態には至らず、それゆえに強い褐変は起こらなかったことを意味すると考えられる、メラノイジン等が生成されるメイラード反応の後期段階について、着色の観点からはその進行の程度は低かったものと考えられる、そうであれば、みその中に漬けられていた血液に対しても、同様に、強い褐変に至るようなメイラード反応が進行していなかったと考えられる旨の見解を述べており（当審検１Ｙ３聴取報告書５、６頁）、Ｙ４教授も以上とほぼ同趣旨の見解を述べ、醸造タンクのみその色が淡色であることから、みそに対してメイラード反応はあまり進行しておらず、同じタンク内に置かれた血液についても、メイラード反応はあまり進行せず、褐変も進行していなかったと考えられるとする（当審検２Ｙ４聴取報告書３頁）。
これに対し、Ｘ４Ｘ５意見書（当審弁４、３頁）では、Ｙ３教授らの前記見解について、みそが淡色のままであったとの前提に立てば、メイラード反応の後期段階にあるものの、メラノイジン等が大量に生成されるまでには至っていなかったという限りでは正しいとしながら、たとえ淡色であっても、みそに色が付いていたということは、メラノイジン等が生成されていた、すなわちメイラード反応の後期段階もある程度進行していたといえ、そうすると、同じ環境に置かれた血液についても、同様にメイラード反応が生じ、メラノイジン等が生成され、褐変を生じさせていたといえる旨の意見が述べられている。そこで検討するに、確かに、弁護人が原審で提出したみそ漬け実験報告書における実験の際に用いたみそは、１号タンクのみそに比べて相当に濃い色調であると認められることは、Ｄ商店の元従業員らが一致して供述しており、１号タンクのみその色は、赤みそとしては淡い色合いであったと認められる。しかし、このみその色合いに関する供述は相対的な評価を示すものであって、ただちに１号タンクのみそが淡色のままであったとまでは断定できない。かえって、前記のとおり、５点の衣類が発見された直後の実況見分調書には、１号タンクの中から発見された５点の衣類が入った麻袋を持ち上げると、焦茶色の汁が垂れた旨の記載があること、赤みその原料が仕込まれて約１年以上が経過しており、通常の発酵過程であれば、メイラード反応の後期段階に至り、メラノイジンが発生することが推測されること、１号タンクのみそは、５点の衣類発見時の前から、赤みそとしてすでに出荷が始まっていたこと等によれば、１号タンク内のみそが淡色のままであったとは考えにくく、相応に色がついた状態であったと推認できる。そうすると、１号タンクのみそが淡色のままであったとの前提に立つ点では、前記のＹ３教授及びＹ４教授の前記意見を直ちに採用することは困難であり、淡色であれ、みそに色がついていれば、メラノイジン等が生成され、メイラード反応の後期段階もある程度進行していたといえるから、同じ環境下におかれた血液についても、同様にメイラード反応が生じ、メラノイジン等が生成され、褐変を生じさせていたといえるとしたＸ４Ｘ５意見書は、合理的なものといえる。したがって、１号タンクのみそ自体が最終的に焦茶色の汁が垂れるほどの状態に至っておれば、約１年２か月間、そのみそに漬けられていた衣類の血痕も、メイラード反応によるメラノイジン等の生成によって、相当程度褐変が進行すると見るのが合理的かつ自然といえる。このことは、当審における検察官の令和３年度実験によっても、期間の経過によって、みその発酵が進み、みその色合いが濃くなってきていることからも裏付けられている。


イメイラード反応は酸素濃度が低い状態（高嫌気状態）で生じるかも問題となるところ、Ｙ３教授は、酸素のない環境下では、メイラード反応の一部は起こり得るが、着色・褐変を伴うようなメイラード反応の後期段階の反応は起こりにくいとの見解を述べる（当審検１Ｙ３意見聴取書４頁）。しかしながら、前記のように、血液が付着した５点の衣類は、約８トンという大量のみそが入った１号タンクの底部にあったことから、みそやたまりの水分中に含まれる溶存酸素があり、約８トンのみその中は発酵が進むことにより徐々に酸素濃度が低い高嫌気状態になったとはいえても、単純に酸素が少ない状態であったとはいえない。したがって、前記状態にある１号タンク内にみそ漬けされた５点の衣類の血痕については、メラノイジンが生成され褐変が生じる後期段階のメイラード反応は進んでいると見るのが合理的である。また、Ｘ４Ｘ５意見書（３ないし４頁）では、酸素濃度が高い場合には、酸化的褐変反応が生じることにより褐変が促進されるが、温度や時間といったその他の条件次第では、嫌気的環境であっても、メイラード反応の後期段階の最終生成物であるメラノイジンは生成され、例えば、みそを長期間熟成させれば、メラノイジンによる褐変が進行して赤みそになり、温度が高い環境なら比較的短期間でも赤みそになる旨の見解が述べられており、同見解は不合理とはいえない。そうすると、Ｙ３教授の前記見解を踏まえて検討しても、Ｘ４Ｘ５意見書の前記見解は十分信用できるといえる。
⑶小括
以上によれば、約１年２か月の間１号タンクのみそに漬けられた衣類の血痕について、メイラード反応による褐変化が進むことが認められる。そして、数か月から１年という長期を見ると、前記のとおり、ヘモグロビンの酸素による酸化及び酸素以外の電子受容体による自動酸化によって生じる生成物の様々な色調変化に、メイラード反応の後期段階で生じた褐色のメラノイジンも合わさることで、減法混色の原理により、みそ漬けされた血液は限りなく黒に近い褐色化がより一層進むなどとしたＸ１教授らの見解（当審弁３Ｘ１Ｘ２鑑定書①７、１４頁）に不合理なところはなく、同見解のとおりであると認定することができる。
５検察官が当審で実施したみそ漬け実験について
⑴実験の概要
検察官は、当審において、令和３年９月から令和４年１１月までの約１年２か月間、布に付着させた血液（血痕）をみそ漬けにした上で、その色調変化を観察する実験（以下「令和３年度実験」という。）を実施した。令和３年度実験においては、薄手（識別符号「う」）と厚手（同「あ」）の２種類の綿製メリヤス編の布に、複数名の血液（静脈血を基本とするが、一部は動脈血も採取）を用いて血痕を作り（一部は、多量の血液を付着させた血痕を使用）、これらの血痕付着布を麻袋の代替品としてのティーバッグに入れたものを試料とした。
次に、みそ原材料に関しては、当時の１号タンクのみそ原材料の分量を参考にしつつ、みその仕込みにあたり、通常の水道水を用いたもの（識別符号「甲」、「丙」）と、擬似井戸水（肥料等に起因する硝酸により汚染された水を想定した一定濃度の硝酸態窒素を含有する水）を用いたもの（同「乙」、「丁」）が用意された。
以上のティーバッグ入り血痕付着布とみそ原材料を、酸素透過度が低いナイロン・ポリエチレン製のみそ手作り用チャック袋に入れた低嫌気度のものと、さらに、同チャック袋に、脱酸素剤を入れて、真空パック機により袋内の空気を吸引して袋の口を電熱線により圧着した高嫌気度のものを準備し、血痕をみそ漬けする日についても、血痕作製の当日、３日後、５日後、１０日後、１８日後の５通りとし、さらに、本件の犯人がとる行動としてあり得るものとして、血液が付着した布を水ないしお湯で洗ったものも用意した上で、それぞれみそ漬けした（令和３年度実験の実施要領等の詳細については、当審検３、６等参照）。検察官は、以上のとおり様々な異なる条件でみそ漬けした試料について、定期的に取り出すなどして色調等を観察し、試料の状況を撮影した写真等を添付するなどして観察結果等を記載した捜査報告書を逐次作成した。その主要なものは、①令和３年９月１７日観察（約半月後）（当審検８）、②同年１０月５日観察（約１か月後）（当審検９）、③同月１９日観察（約１か月半後）（当審検１０）、④同年１１月４日観察（約２か月後）（当審検１１）、⑤同月１８日観察（約２か月半後）（当審検１２）、⑥同年１２月７日観察（約３か月後）（当審検１３）、⑦令和４年１月６日観察（約４か月後）（当審検１４）、⑧同年２月３日観察（約５か月後）（当審検１５）、⑨同年３月３日観察（約６か月後）（当審検２９、当審検３０）、⑩同年５月１０日観察（約８か月後）（当審検３３）、⑪同年６月２日観察（約９か月後）（当審検３５）、⑫同年６月３０日観察（約１０か月後）（当審検３８）、⑬同年８月３０日観察（約１２か月後）（当審検４４）、⑭同年１１月１日観察（約１年２か月後）（当審検５１）である。
このうち、前記⑨ないし⑭の各観察の際には、当審弁護人が立ち合い、前記⑭の観察の際には、当裁判所の裁判官２名も立ち会った上、それぞれ、みその入ったパックから取り出された試料の血痕の状況等を実際に見分し、その結果を写真に撮影するなどした。
⑵令和３年度実験の結果の評価について


ア検察官は、前記各捜査報告書に基づいて、みそ漬けされた試料に「赤み」が残った旨を主張する（令和４年１２月２日付け意見書４１頁以下）。確かに、前記各捜査報告書中に添付された写真、特に、血液を多量に付着させた試料（丙５あ、丙５う、丙６あ、丙６う、丁５あ、丁５う、丁６あ、丁６う。）についてみそ漬け実験開始から約４か月が経過した以降、各観察の際に検察官が逐次撮影した写真（前記⑨ないし⑭の各捜査報告書添付）によれば、これらの試料に付着された血痕に「赤み」が残ったと見ることも可能である。しかしながら、検察官は、前記各観察において、撮影用の白熱電球を照射して試料の写真を撮影しているところ（当審検７、検４９）、白熱電球を照射して撮影した写真は、白色蛍光灯下で撮影した写真に比べて、一般に、撮影された被写体の赤みが増すとされている（当審弁１９添付資料１）。また、本件における具体的な撮影結果を踏まえて検討しても、当審弁護人作成の「検察官による令和３年度実験の試料観察立会い報告書」（当審弁１９）によれば、当審弁護人が立ち会った前記各観察の際に撮影された各試料の写真と比較すると、当審弁護人が白熱電球を用いず、白色蛍光灯下でフラッシュをたいて撮影した各血痕付き試料には赤みが残っていないと認められるのに対して、検察官が写真撮影用の白熱電球を用いて撮影したものには、赤みが残りやすいように見えることが明らかに認められる（例えば、当審弁１９写真４と当審検２９写真１０、１１、当審弁１９写真８、９と当審検３３写真１ないし４、当審弁１９写真１０、１１と当審検３５写真５５ないし５８、６３、６４、当審弁１９写真１４と当審検３８写真１ないし４、当審弁１９写真１７と当審検４４写真１ないし４、当審弁１９写真２２、２４と当審検５１写真９ないし１２等）。さらに、以上の検討結果は、検察官が、令和３年度実験で用いられた血痕付き試料について、写真撮影用の白熱電球下で撮影した写真と蛍光灯下で撮影した写真を比較対照した結果（当審検４９、５６）からも裏付けられている。
イそして、最高裁決定が説示するとおり、５点の衣類が発見された当時の実況見分調書やＳ鑑定書等には、血痕の色について、「濃赤色」、「濃赤紫色」、「赤褐色」等の記載があり、確定審において、複数のＤ商店の元従業員が一見して血痕であると分かった旨証言していることからすれば、少なくとも５点の衣類に付着した血痕に赤みが残っていたものがあったことは否定できないところ、前記実況見分調書における警察官の実況見分の際やＳ鑑定人の鑑定の際に、さらには、Ｋ（確定審第５冊１６９１丁）等の元従業員が５点の衣類を１号タンク内で発見した際に、前記写真撮影用の白熱電球を照射したような状況下で５点の衣類を見たとは容易に想定できない。むしろ、写真撮影用の白熱電球を用いないで弁護人が撮影した写真（当審弁１９）の方が、前記の警察官、Ｓ鑑定人及びＫら元従業員が５点の衣類を実際に見た際の状況をより忠実に反映したものと推認できる。
ウさらに、令和３年度実験において、令和４年１１月１日の観察（前記⑴の⑭）の際には、当裁判所の裁判官２名も、みそ漬けにされた試料を取り出し、その現物を見分しているところ、その結果（なお、同見分の結果については、令和４年１１月１０日付け裁判所書記官作成の「実験資料の確認（メモ）」添付の各写真のとおりである。以下、当該メモを「裁判所確認結果」という。）に照らせば、前記観察の当日、検察官及び当審弁護人が撮影した前記試料の各写真を比較した場合、当審弁護人が撮影した写真（当審弁１９）が、実際に肉眼で見た前記試料の状況をより忠実に反映したものであることは明らかであるといえる。エ以上によれば、丙、丁各５及び６試料の各写真を始め、検察官が令和３年度実験の前記各観察の際に白熱電球を照射して同実験の試料を撮影した各捜査報告書添付の写真が、前記試料の状況につき肉眼で見た状況を忠実に反映したものとはいえず、これらの写真に基づいて、ただちに、令和３年度実験の結果、試料の血痕に赤みが残ったと認定することは困難であるといわざるを得ない。これに対し、弁護人が前記試料を撮影した各写真（当審弁１９）は、実際に肉眼で見た前記試料の状況をより忠実に反映したものとして信用することができる。さらに、検察官が令和３年度実験の血痕付試料を蛍光灯下で撮影した写真（当審検４９、５６）についても同様に信用できる。
そこで、弁護人が撮影した前記各写真（当審弁１９）及び検察官が撮影した蛍光灯下における写真（当審検４９、５６）並びに裁判所確認結果の写真の血痕に赤みが残っていないといえるか否かについて検討するに、赤みの評価は主観的要素が強い面もあることから、当然ながら、赤みが残ったか否かの認定判断は慎重にされるべきであるところ、最高裁決定が、検察官提出のＷ２実験におけるみそ漬け実験の結果、遅くてもみそ漬けから３０日後に黒くなり、５か月後には赤みが全く感じられないと評価していることも踏まえ、Ｗ２実験における写真とも比較して検討を進める（なお、最高裁決定が指摘するとおり、Ｗ２実験は、醸造専門家の監修により１号タンクのみその醸造過程をできるだけ忠実に再現し、Ｔシャツに付着させた血液を、乾燥・未乾燥等の条件別にみそに漬けており、みそ漬け実験報告書に比べれば、５点の衣類がみそ漬けされた状況をより客観的に再現するための工夫がされたものでもある。）。その前提で、弁護人が令和３年度実験において前記試料を撮影した写真、検察官が撮影した蛍光灯下における写真及び裁判所確認結果の写真と、赤みが残っていないことが明らかなＷ２鑑定における前記写真とを比較してみても、前者の写真、すなわち、弁護人が令和３年度実験において前記試料を撮影した写真、検察官が撮影した蛍光灯下における写真及び裁判所確認結果の写真に写っている血痕に赤みは残っていないと評価できることは明らかといえる（当審弁１９添付資料３、４、当審検４９、５６、裁判所確認結果）。
したがって、検察官が実施した令和３年度実験の結果によって、むしろ、約１年２か月間みそ漬けされた血痕には赤みが残らないことが一層明らかになったといえ、令和３年度実験の結果は、前記のＸ１教授らの見解をかえって裏付けるものであるといえる。
⑶令和３年度実験が実施された際の条件について
令和３年度実験については、後記のとおり、１号タンクの状況を踏まえると、みそ漬けされた血痕につき一層赤みが残りやすい条件が認められる。以下、この点について、補足して説明する。
アみその量について


１号タンクのみその量は約８トンであったのに対して、令和３年度実験で用いられたみその量は１袋当たり２ないし２．５キログラムであった（当審検６）。そして、血液のヘモグロビンの変性・分解、酸化（以下、これらをまとめて「酸化反応等」ということがある。）は、血液が付着した布に水分が染みこむことによって進行するところ（Ｘ１尋問９頁、Ｘ２尋問４、５、２４頁、Ｘ３尋問１１頁）、Ｘ３教授は、１号タンク内には多くのみそが入っており、みそ自体の水分やみそから滲出するたまりには溶存酸素が含まれており、そのような溶存酸素を含むみそ自体の水分やたまりによって、みそ漬けされた血液のヘモグロビンの酸化反応等が速く進むことになり、また、みその量が多いと圧力がかかるので、前記のような水分やたまりが浸透しやすくなることから（前記のとおり、Ｘ１教授らも同様の見解を示している。当審弁１３Ｘ１Ｘ２鑑定書③・５頁）、酸化反応等が速く進み、１号タンクの底の方にある衣類に付着した血痕は赤みが速く消えるはずである旨を述べる（Ｘ３尋問１４頁）。以上のＸ３教授らの見解は合理的なもので、これを否定し得る他の専門的知見もないことから、十分信用することができる。
他方で、令和３年度実験では、みその量が１号タンクに比べてかなり少ないことから、①血痕が付着した布に染みこむみそ自体の水分やたまりの量が少なく、さらに、これらの水分に含まれる溶存酸素も少ないことから、血痕中のヘモグロビンの酸化反応等は１号タンクよりも遅くなり、②また、血痕の付着した布にかかるみその圧力も１号タンクよりも小さいことから、みそ自体の水分やたまりが血痕が付着した布に染みこむのに、より時間がかかることになる（Ｘ３尋問９ないし１２頁）。
以上によれば、Ｘ１教授（Ｘ１尋問３４、３５頁）及びＸ３教授（Ｘ３尋問９頁）がそれぞれ述べるとおり、令和３年度実験では、実験に用いられたみその量が１号タンク内のみそよりもかなり少ないことから、１号タンク内に入れられた５点の衣類の血痕に比べ、ヘモグロビンの酸化反応等の進行が遅くなり、血痕に赤みがより一層残りやすい条件であったといえる。
これに対して、Ｙ２教授は、令和３年度実験の結果に基づき、１年以上みそ漬けされた血痕に赤みが残る可能性があり、１号タンク内でみそ漬けされた５点の衣類に付着した血痕にも赤みが残る可能性がある旨を述べる。しかしながら、Ｙ２教授は、そのように判断した根拠として、１号タンクのみその量が８トンと多量であるなど極端な条件だったからであるなどと述べるにとどまり、それ以上の具体的かつ合理的な根拠を示していない。また、前記のとおり、みその量が多ければ溶存酸素等も多くなり、ヘモグロビンの酸化反応等はより進むことや、１号タンクに５点の衣類が隠匿され、その後、発見された際の具体的状況等を踏まえた酸素濃度等についても、Ｙ２教授は検討した形跡はうかがわれない。さらに、Ｙ２教授は、令和３年度実験における前記のような実験結果、すなわち、１年以上みそ漬けされた血痕に赤みが残らないことについて、正確に認識できていたかも不明である。以上から、Ｙ２教授の前記見解は採用し難い。
イ高嫌気の条件について
令和３年度実験における試料の中には、前記のとおり、ティーバッグ入り血痕付着布とみそ原材料を入れたみそ手作り用チャック袋に脱酸素剤を入れ、真空パック機により袋内の空気を吸引して袋の口を電熱線により圧着した高嫌気度のものが相当数ある。
この点について、Ｘ１教授らは、みそは醸造される過程で徐々に嫌気化が進むが、令和３年度実験の前記試料は実際のみそ製造過程の条件とあまりにもかけ離れており、検討に値しないとし、その理由として、脱酸素剤によって極端に酸素濃度を下げ、ヘモグロビンに起きうる酸化反応の速度を著しく低下させ、その状態を真空パックによって保持しているからであると述べる（当審弁９Ｘ１Ｘ２意見書、Ｘ１尋問１０頁）。さらに、Ｘ３教授も、みその発酵は、酵母菌の呼吸によって時間をかけて酸素濃度が緩やかに低下していくのに対し、令和３年度実験の前記試料について、当初から急激に低い酸素濃度に抑えられているため、酸化反応が最初から非常に遅く進み、血痕の赤みは長期間残りやすくなる旨を述べている（Ｘ３尋問７、１２頁）。
以上のＸ１教授ら及びＸ３教授の各見解は、不合理な点はない上、相互に信用性を補強し合っており、これを否定できる明確な専門的知見もないことから、十分信用することができる。
さらに、みそやたまりの水分中に含まれる溶存酸素についても、脱酸素剤の影響によって減少することから（Ｘ３尋問２３頁）、一層、赤みは残りやすい環境になると推認できる。
これに対して、検察官は、①令和３年度実験では、脱酸素剤を本来の用法とは異なる用法で、その取扱説明書上の性能を発揮することができない前提で使用したものであり、これにより実現可能な酸素濃度は定かではない、②脱酸素剤及び真空パックのいずれについても、みそパック中の気体部分について吸引し、あるいは気体中の水分と接触して反応することを想定しているから、みそパック中の気体部分を超えて、半固形で約５０パーセントが水分で構成されるみそ中に存在する酸素をどの程度吸引することができるかについては、不明であるといわざるを得ない、などと主張するが、指摘された各点を踏まえて検討しても、脱酸素剤及び真空パックが用いられた試料について、より赤みが残りやすくなる旨のＸ１教授ら及びＸ３教授の前記各見解の信用性は揺らがない。
ウ温度設定について
信用性に疑いのないＸ３教授の供述によれば、一般に、化学反応は温度が高いほど速くなり、温度が１０度上がると化学反応の速度は２ないし３倍になるとされている（Ｘ３尋問１３頁）。そして、令和３年度実験は、概ね２０ないし２３度程度に温度管理がされた室内で実施されているが（当審弁２２）、１号タンクは、外気にさらされており、前記のような温度管理がされていたとはうかがわれない上、５点の衣類が１号タンクに約１年２か月間隠匿されていたとすると、昭和４１年７月から昭和４２年８月までの間、冷房設備もなかったとうかがわれる環境下で２度の夏を経たことになる。そうすると、１号タンクは地下に埋設された部分が相当あることなどから、夏でも温度が上がりにくい環境下にあった旨のＷ４助教の見解（前抗告審検５５）を踏まえても、温度に関し、令和３年度実験の状況は、１号タンクの置かれた状況よりも、ヘモグロビンの酸化反応等がより遅くなる環境にあった可能性は否定し難い。