原判決は，被告人がＤらと話した内容が談合行為に該当するかも争点になっているので付言するとして，概要，以下のとおり説示している。被告人とＤ，Ｈ及びＪとのやり取りをみると，被告人は，Ｄ，Ｈ及びＪに対しては，落札への意欲を示すとともに，Ｈとの間でも，Ａが落札する必要がある旨の話をして，上記３名が異論を唱えていないことからすると，被告人と上記３名との間には，黙示的であったとしても，Ａを落札者とする合意があったと認められる。一方，被告人とＦ及びＬとのやり取りをみると，被告人の言動が受注意思を示すものであったとしても，Ｆがそれを肯定して，Ａに落札させることに合意したとまでは認められないし，Ｌは積算書を受け取っているが，応札する以上は積算書が必要であるから，それだけでは，Ａに落札させることを合意したとみることには無理がある。
そうすると，談合したと認められるのは，本件指名業者のうち，Ａを含めた４社であるが，そうであるとしても，談合が行われれば，もっと低い価格で入札が行われたということが全くあり得ないとまではいえないから，入札等の公正を害する抽象的危険がなかったとはいえない。
４そして，原判決は，結論として，被告人に公正な価格を害する目的があったと認定することはできないとして，被告人に対し無罪の言渡しをした。
第３法令適用の誤りの主張について
１論旨は，要するに，原判決の説示を全体としてみると，原判決は，被告人に公正な価格を害する目的が認められるためには，本件工事を受注する意思があるだけでは足りず，これとは区別された本件工事を積極的に受注する意思が必要であるとしていることが明らかであるが，公正な価格を害する目的を認定するためには，積極的な受注意思が必要であるという原判決の判断は，刑法９６条の６第２項にいう公正な価格を害する目的の解釈・適用を誤ったものであって，公正な価格（入札において自由競争が行われたならば成立したであろう落札価格）より，入札施行者に不利益な価格を形成させる認識があれば足りるという上記目的の正当な解釈を前提にすると，原判決が判断の基礎とした事実経過を前提としても，被告人に公正な価格を害する目的があったと認定できるから，上記の誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである，というのである。
２当裁判所の判断
そこで検討すると，上記第２の原判決の説示（２）によれば，原判決は，「公正な価格を害する目的の有無」という事実認定上の争点に関する当事者の主張等を踏まえ，上記争点の判断に当たっては，被告人が本件工事をＡで受注したいという積極的な受注意思を有していたか否かが判断の中心になるとしているのであって（なお，原審記録によれば，原審裁判所は，第４回打合せにおいて，「論点は，公正な価格を害する目的の前提となる被告人の積極的受注意欲の有無と考えている」旨述べており，積極的な受注意思は，被告人について，公正な価格を害する目的の有無を判断するに当たり，判断の前提となる事実であるという考え方を示したものと解される。），「公正な価格を害する目的」が認められるためには，入札の対象となった工事に関する積極的な受注意思が必要であるという法令解釈を示したものとはいえない（なお，所論は，公正な価格を害する目的に関する正当な解釈を前提にすると，原判決が判断の基礎とした事実経過を前提としても，被告人に公正な価格を害する目的があったと認定できるとも主張する。この点の所論は，被告人が，Ｄらと連絡を取り，Ｄらが所属する５社は予定価格よりも低い価格で入札することはないと認識したため，予定価格を若干下回る金額で入札すれば，本件工事を落札できると考え，上記金額をＡの入札価格としたとするものであって，談合がなければ，被告人はより低い価格で入札したはずであるという前提に立っているが，原判決は，本件工事を受注したくなかったが，入札が不調に終わるのを回避するため，協会の会長としての責任感から入札をしたという被告人の供述を排斥することはできず，被告人は，もともと低い価格で入札することは考えていなかったとしているのであるから，所論は，判断の基礎となる事実関係について，原判決と同じ前提に立つものとはいえない。）。
法令適用の誤りの論旨は理由がない。
第４事実誤認の主張について
１論旨は，要するに，関係証拠により認められる各間接事実を適正に評価すれば，本件工事の入札について，①被告人には公正な価格を害する目的があり，②被告人がＦ及びＬとも談合をしたと認められるのに，これらの事実は認定できないとして，被告人を無罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
２当裁判所の判断
所論を踏まえ，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，被告人に公正な価格を害する目的は認められないとした原判決の判断は，本件工事の採算性，本件当時のＡの財務状況等に照らした本件工事受注の意味合い，被告人のＤらに対する言動に関する認定・評価や，これらの総合評価を的確に行っておらず，論理則・経験則等に照らして不合理であって，是認することができない。
以下，その理由を説明する。
本件工事の採算性について


ア原判決は，本件工事の採算性について，本件工事の採算は，入札時点では積算価格を中心に判断することになるところ，Ｂによる本件工事の積算結果は予定価格（９７３９万円）を上回る９７４３万円であり，利益が出る特別の見込みがあったともいえない上，本件工事によって，Ａには約１２６７万円（請負金額の約１０．１７パーセント）の売上総利益があったが，満足のいく数値とはいえなかったことに照らすと，事後的にみても，本件工事が十分な利益が出る工事であったとまではいえないから，被告人が，本件工事は十分な利益が見込めるような採算性の良い工事であると認識していたとは認められないと説示する（上記第２の２イ）。イしかし，Ａで経理事務等を担当していたＭは，警察官調書（原審甲８）において，当該工事の売上げに占める対外的な支払（原価）の割合を７０％に抑え，３０％をＡに残すことを目標にしており（以下「３０％の数値目標」ともいう。），３０％の数値目標を設定しているのは，Ａにおける年間の人件費や管理費等の固定費が，年間（一事業年度）売上目標である３億５０００万円の３０％分に相当する１億５００万円であることが理由であるとして，工事粗利益が３０％あれば，最低限の利益は確保できたと認識していた旨供述している。また，Ｍは，当審公判でも，上記供述内容には間違いがなく，３０％の数値目標は，被告人や工事部長のＢにも伝えていた旨証言し，Ｂは，検察官調書（原審甲１０）において，これに沿う供述をしている。また，被告人も当審公判において，Ｍから，３０％の数値目標や，工事粗利益が３０％あれば，最低限の利益は確保できるということを聞いていた旨供述している。これらの供述ないし証言の信用性を疑わせる事情は認められない。そして，Ｂが作成した本件工事の工事費積算内訳書（原審甲３添付資料１２，以下「本件内訳書」という。）をみると，同内訳書③の現場管理費と同④の一般管理費の合計が２９９６万円余りであって，工事価格９７００万円の約３０．８％となっている。この積算によれば，本件工事について，３０％以上の工事粗利益を確保することが可能であるから，３０％の数値目標との関係では，入札する工事価格として問題はなく，本件工事は採算を見込むことができるものであったと認められる。被告人は，当審公判で，工事受注に関する話があったときは，当該工事の工事粗利益の報告を受けること，本件内訳書を見たことを認めた上，積算をした段階で，３０％の工事粗利益を確保することが難しい場合は，Ｂからその旨の話が出ると思うが，本件工事について，そのような話を聞いたということは余り記憶にない旨供述していることに照らすと，被告人は，本件工事の入札価格である９７００万円が，少なくとも３０％以上の工事粗利益を確保できるものであって，本件工事は採算を見込むことができるものであることを認識していたと認められる。ウこれに対し，原判決は，上記イのような点を全く検討しないまま，本件工事の採算性は，被告人の積極的な受注意思を推認させるような事情ではないとしている。しかも，原判決は，本件工事について，利益が出る特別の見込みがあった事情は見当たらず，事後的にみても，他の工事と比較して十分な利益が出る工事であったとまではいえないとした上，被告人が，十分な利益が見込めるような採算性の良い工事であると認識していたとは認められないとしており，本件工事の採算性について，いわば不相当に高いハードルを設定し，被告人の積極的な受注意思とは結び付かないとするものであって，不合理である。
エ弁護人は，３０％の数値目標は最低限のものであり，それを下回ると最終赤字になる可能性が高いという数値であって，実際に本件工事を施工した結果も，本社経費を含めた決算では６００万円程度の赤字となっていることは，本件工事の工事内容や施工条件から採算悪化を懸念して，被告人に対し，本件工事を無理に取りに行くことはない旨進言したＢの見方を裏付けていると主張する。しかし，Ｍの警察官調書（原審甲８）及び当審証言によれば，Ａは，本件工事により約１２６７万円の売上総利益を計上しているところ，本社経費は固定費として総額でかかるものであって，必ずしも工事別に紐付くものではないことから，Ａでは，工事粗利益として３０％が確保されているかは把握していたが，それ以上に本社経費を含めた上での利益率を工事毎に算定することはしていなかったことが認められるから，弁護人が主張する点は，本件工事では少なくとも３０％以上の工事粗利益を確保できることから，本件工事は採算を見込むことができるものであると被告人が認識したという認定を左右するものではない。
本件当時のＡの財務状況等に照らした本件工事受注の意味合いア原判決は，被告人が本件工事を採算の良い工事と認識していたとは認められないことからすると，その受注に消極的であったと考える方が整合的であり，Ａが他の工事を受注する可能性も十分にあったから，被告人が，本件工事を受注しなければ，Ａの売上高が不足するなどの問題が生じると認識していたとも考え難いなどとして，本件当時のＡの財務状況が良好ではなかったとしても，それが本件工事の積極的な受注意思に結び付くといえるかには疑問が残ると説示する（上記第２の２ア）。


イしかし，被告人が，十分な利益を見込むことができるという意味で，本件工事を採算性の良い工事であると認識していなかったとしても，上記のとおり，本件工事は採算を見込むことができるものであることを認識していたと認められるから，このような点を考慮することなく，被告人が本件工事を採算の良い工事と認識していたとは認められないということから，直ちに，その受注に消極的であったと考える方が整合的であるとした原判決の説示は相当ではない。ウＭの警察官調書（原審甲８）及び当審証言によれば，Ａでは，年間にかかる固定費（人件費，管理費等）を約１億５００万円と見込んで，固定費を賄って利益を上げるため，本件当時以前から，年間売上目標を３億円から３億５０００万円と設定しており，経営者である被告人も，これを認識していたことが認められるところ，Ａが本件工事を受注することができれば，上記の年間売上目標の３分の１程度に当たる１億４７６万円（Ａの入札価格に基づく税込みの契約金額）の売上げを計上することができることになる。そして，資料入手報告書（原審甲３４）によれば，平成２４年７月以降，本件当時までにＡが落札した公共工事の落札価格は，本件工事の９７００万円が最高額であり，これに比較的近いものとしては，平成２４年８月に落札した工事の８２７０万円，平成２６年１０月に落札した工事の７９６０万円がある程度であるから，本件工事を受注することができれば，Ａとしては，数年に１回程度の高額の売上げを計上することができることになる。他方，原審証拠（甲７等）によれば，Ａは，平成２９年５月期に約２０５８万円の損失を計上し，また，平成２８年５月期に約２３６１万円あった繰越利益剰余金が約３０３万円に大幅減少していることなどが認められ，本件当時のＡの経営状況には厳しいものがあったといえる。また，Ｍの当審証言及び被告人の当審公判供述によれば，本件当時も，Ｍは被告人に対し，少なくとも月１回はＡの経営状況（財務状況や資金繰り）に関する報告をしており，被告人は，平成２９年３月頃，Ｍから報告を受けて，同年５月期の決算が赤字になる見通しであることを認識していたことが認められる。
このようなＡの経営状況も踏まえると，Ａの年間売上目標の３分の１程度に当たる売上げを計上することができ，上記のとおり，採算を見込むことができる本件工事を受注することの意味は，大きいと認められる。
エこの点について，原判決は，Ａが本件工事を受注しない場合に，他の工事を受注する可能性が十分にあったから，被告人が，本件工事を受注しなければ，Ａの売上高が不足するなどの問題が生じると認識していたとも考え難いと説示するが，本件当時，平成３０年５月期に売上げを計上できる工事として，本件工事以外にどのような公共工事が発注されるかは明らかではないこと（被告人も原審公判で，このことを認めている。）などに照らすと，原判決の上記説示は相当とはいえない。弁護人は，仮に公共工事の元請受注が少なければ，下請受注をしたり，民間工事を受注することになると主張するが，本件当時，本件工事の受注による売上げの計上に代わり得るものとして，所論がいう点について具体的な見通しがあったとはいえない。
オ以上によれば，被告人は本件工事の受注に消極的であったと考える方が整合的であるとした上，本件工事を受注してその売上げを計上することの意味合いについて，本件当時のＡの経営状況に照らした十分な検討をしないまま，本件当時のＡの財務状況が良好ではなかったとしても，それが本件工事の積極的な受注意思に結び付くといえるかには疑問が残るとした原判決の判断は不合理である。
被告人のＤらに対する言動について
ア原判決は，指名通知日（４月７日）以降の被告人の発言について，①Ｆ及びＬに対する発言は，その時期等からすると，被告人が受注意思を示したものと評価できないことはないが，被告人の積極的な受注意思を表していると評価することには無理がある，②Ｄ，Ｈ及びＪに対する発言は，本件工事を受注する意思があることを示したものと認めるのが相当であるが，そのような発言は，被告人は，本件工事をできる業者がいなければＡが責任を持ってやらざるを得ず，他の業者にもその旨断っておきたいと考えたとする弁護人の主張とも矛盾しないから，被告人の積極的な受注意思を示す言動であるとはいえないと説示する（上記第２の２エ）。イしかし，原判決は，検察官の主張④（受注意欲を示す被告人の言動）に関する上記説示に先立ち，検察官の主張①ないし③（Ａの財務状況等，本件工事の採算性，本件工事受注によるＡの利益）を順次検討し，いずれも本件工事に関する被告人の積極的な受注意思と結び付くものとはいえないという評価をしている。そして，原判決が上記説示①において，被告人のＦ及びＬに対する発言は，本件工事の受注意思を示したものと評価できないことはないとしながら，何の理由も付さないで，被告人の積極的な受注意思を表していると評価することには無理があるとしていることなどに照らすと，検察官の主張④に関する原判決の説示は，検察官の主張①ないし③に対する上記評価，すなわち，被告人の言動以外には，被告人の積極的な受注意思と結び付く客観的事情は認められないという評価を前提としたものと解されるが，このような評価の相当部分が是認できないことは，上記及びのとおりである。
ウＤらの各検察官調書（原審甲１１ないし１４，１６）等の原審証拠によれば，被告人のＤらに対する言動等として，以下の事実が認められる（なお，Ｈの検察官調書〔原審甲１３〕は，検察官の取調べを受けるに先立ち，Ｈが弁護士の関与のもとで作成し，検察官に提出した上申書と内容が整合することなどに照らして，信用できる。）。
被告人は，指名通知日の４月７日，ＣのＤに電話をかけ，「今日，指名あったか。ほかの皆さんがよければ，うちにやらせてもらいたいんだけど。」と言った。その際，Ｄは，「指名されました。当社は積算しない予定です。」と答えた。被告人は，３月中旬から同月下旬頃，青梅市内の建設業者の会合で会ったＥのＦに対し，「幹３２号線，今年も出るからよ。協会として頑張ってやろうな。」などと耳打ちした。本件工事の入札の３日前である４月１８日，被告人は，協会の懇親会に出席した際，Ｆに対し，「あれ頼むな。」と言った。これに対し，Ｆは，Ｅが満額での入札を決めていたこともあって，「あー，まあ。」と答えた。被告人は，４月７日頃，ＧのＨに電話をかけ，「その２工事について，うちで行きたいんだけど。」と言った。これに対し，Ｈは，「協力しますよ。」などと答えた。


被告人は，３月下旬頃から４月１日までの間に，ＩのＪに対し，「Ｅがやっている横が出る予定だよ。」と言った。Ｊは，４月７日，被告人に電話をかけ，本件指名業者に入ったことを伝えたところ，被告人は，「分かった。よろしく頼む。」と言った。被告人は，４月１０日に協会の理事会で会ったＪに対し，「３２号行きたいんだよ。よろしく頼む。」と言った。これに対し，Ｊは，「分かりました。」と答えた。
被告人は，指名通知日の翌日である４月８日，ＫのＬに電話をかけ，「入ってるかい。」と尋ねたところ，Ｌは，本件指名業者に入っているという意味で，「入ってます。」と答えた。本件工事の入札の直前である４月２０日頃，被告人は，Ｌに電話をかけ，「どうすんだい。」と尋ねた。その際，被告人は，「うちは満額で入れます。」と答えたＬから，本件工事に関する積算資料（工事費積算内訳書）をもらいたいと依頼され，これに応じた。
エ上記イの点を踏まえ，以上のような被告人の言動をみると，Ｄ，Ｈ及びＪに対する発言は，その内容自体が，本件工事をＡで受注したいというものであって，積極的な受注意思を表すものと評価できる。また，Ｆ及びＬに対する発言も，本件工事の入札の直前の時期にされたものであることや，その頃のＤ，Ｈ及びＪに対する発言とは，別の理由からのものであることをうかがわせる事情がないことに照らすと，積極的な受注意思を表すものと評価できる。
被告人の供述について
ア原判決は，できれば本件工事を受注したくなかったが，３月頃，関係者から聞いた情報等から，本件工事の入札が不調になるおそれがあると考え，その場合，発注者である青梅市に迷惑を掛けることになるし，地元の業者が工事を取りづらくなることを心配して，協会の会長としての責任感から，本件工事を受注する業者がいないのであれば，Ａで責任を持って受注するしかないと考え，入札をしたなどという被告人の供述を排斥することはできないと説示する（上記第２の２）が，このような原判決の判断は，首肯することができない。
イ原判決は，本件工事はＡにとって難易度が高く，採算性も高くない工事であり，当時のＡの財務状況の改善や，その他の利点も特別にはない状況であったとして，このような状況は，本件工事を取りたくないと考えていたという被告人の供述と整合すると説示するが，上記及びのとおり，Ａにとって本件工事は採算を見込むことができるものであり，経営状況が厳しい中で，Ａの年間売上目標の３分の１程度に当たる売上げを計上することができる本件工事を受注することの意味は大きいと考えられるから，これに反する原判決の判断は不合理である。ウ原判決は，本件工事が入札となり，Ｅに受注する意思がないことを知った被告人が，本件工事の入札が不調に終わるかもしれないと考えるのは自然であり，協会の会長という立場から，青梅市に迷惑が掛からないようにしたいと考えたことも理解できると説示するが，被告人のＤらに対する言動は，上記のような事情からＡが本件工事を受注することを説明するものではなく，被告人の供述にそぐわない。また，被告人は，本件指名業者の中に，予定価格どおりの金額で入札する業者（Ｋ）がいることを認識しており，本件工事の入札が不調にならないことが分かっていたのに，予定価格どおりの金額ではなく，これを若干下回る金額で入札したというのは不合理であり，本件工事がＡにとって難易度の高い工事であるなど，被告人が原審公判でるる供述する理由により，本件工事を受注したくなかったというのであれば，尚更である。さらに，被告人は，３月中下旬頃及び４月１８日に，本件工事に先立つ「その１工事」を施工したＥのＦと話した際，本件工事も同社が受注することを考えるように水を向けることもしていない。
エ原判決は，被告人が連絡を取ったのは，いずれも本件工事の場所に近い青梅市ａ地区に所在する業者であることも，被告人の供述と整合すると説示するが，被告人に積極的な受注意思があった場合でも，ａ地区の工事は同地区の業者が受注するという青梅市の建設業界の慣行を踏まえ，同地区の業者に連絡して，ｂ地区のＡが受注する意思を事前に伝えたとみることができるから，この点の原判決の説示も説得的なものではない。
小括
以上のとおり，Ａにとって本件工事は採算を見込むことができるものであり，経営状況が厳しい中で，Ａの年間売上目標の３分の１程度に当たる売上げを計上することができる本件工事を受注することの意味は大きいと考えられるところ，このような点も踏まえ，４月７日以降の被告人のＤらに対する言動をみると，本件工事について，被告人には積極的な受注意思があったと認められる。これに反する被告人の供述は信用できないから，このような被告人の供述を排斥することはできないとして，本件工事を積極的に受注する意思を有していなかった被告人は，もともと低い価格で入札することは考えておらず，他の指名業者の動向を確認することで高い価格での入札ができたわけでもないとした原判決の判断は不合理である。そして，積極的な受注意思を有していた被告人は，Ｄらに連絡を取り，本件工事を受注したいという意思を直接又は間接に示すなどした上，Ｄらが所属する５社は，少なくとも本件工事の予定価格以下での入札はしないと認識し，Ａとして，予定価格の１０万円単位以下の部分を機械的に削っただけの価格で入札しているところ，３０％の数値目標との関係では，Ａが入札した工事価格（９７００万円）から，１２０万円余り金額を引き下げることが可能であることにも照らすと，仮に，被告人が上記のような認識を有していなければ，予定価格の１０万円単位以下の部分を機械的に削っただけの価格で入札したとは考え難い。そうすると，被告人には，公正な自由競争で形成される価格よりも，入札施行者に不利益な価格を形成する認識，すなわち，公正な価格を害する目的があったと認められる（なお，被告人が連絡を取っていない業者が，Ａよりも低い価格で入札する可能性を排除することはできないが，この点は，公正な価格を害する目的に未必的な面があることを示しているにすぎない。）。
第５結論


令和４年１０月３１日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年９月１２日
判              決
原              告          株式会社ぐるなび同訴訟代理人弁理士          飯    島    紳    行同                          藤    森    裕    司被              告          特   許   庁   長   官同指定   代理人             小    松    里    美同                          綾              郁奈    子
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０２１－４８１６号事件について令和４年３月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は、商標法４条１項１１号を理由とする商標登録出願拒絶査定に対する不服審判請求の不成立審決に対する取消訴訟である。
１特許庁における手続の経緯等（争いのない事実）⑴原告は、令和２年９月１１日、令和元年７月２３日にされた商標登録出願（商願２０１９－１００３０３号）の商標法１０条１項の分割出願として、別紙１記載のとおりの構成からなり、第３５類、第３９類、第４１類及び第４３類に属する願書記載のとおりの役務を指定役務として商標登録出願（商願２０２０－１１３２０５号）をしたが、その後、指定役務については、第３５類、第３９類、第４１類及び第４３類に属する別紙１記載のとおりの役務に補正された（以下、この補正後の上記出願に係る商標を「本願商標」という。）。
⑵原告は、令和３年２月４日付けの拒絶査定を受けたため、同年４月１４日、拒絶査定不服審判請求をした。
特許庁は、上記請求を不服２０２１－４８１６号事件として審理を行い、令和４年３月２８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年４月１８日、原告に送達された。
⑶原告は、令和４年５月１６日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決は、以下のとおり、本願商標が商標法４条１項１１号に該当する商標であると判断した。
⑴本願商標について
本願商標は、別紙１記載のとおり、白色の二重叶結びの紐を有するピンク色の花弁模様が配された赤色の御守袋の図形（以下「本願図形部分」という。）の中央に、大きく黄色で「御守」の文字を縦書きしてなるところ、その構成中の「御守」の文字は、「災難を逃れるため、着物や帯などにつけるもの。御札。護符。」の意味を有する語であるから、本願図形部分と「御守」の文字とは、観念的に密接な関連性を有するものであり、かつ、視覚的にも一体的なものとして看取されるものと認められる。
そうすると、本願商標は、本願図形部分と「御守」の文字部分とが不可分一体となって「護符」等の観念を生じるものとみるのが相当である。したがって、本願商標は、その全体から、「オマモリ」の称呼及び「護符」等の観念を生じるものである。
⑵引用商標について
ア登録第４３１４９４号商標（以下「引用商標１」という。）は、別紙２の１記載のとおりであり、「お守」の文字を手書き風の書体をもって縦書きしてなるところ、当該文字は、「護符」等の意味を有する「御守」の語を平仮名と漢字で表したものと認められるから、「オマモリ」の称呼を生じ、「護符」等の観念を生じるものである。
イ登録第４４２５３２７号商標（以下「引用商標２」という。）は、別紙２の２記載のとおりであり、「御守」の文字を毛筆体風の書体をもって横書きしてなるところ、当該文字は、ややデザイン化されているものの、「護符」等の意味を有する「御守」の語を表したものと容易に理解できるものと認められるから、「オマモリ」の称呼を生じ、「護符」等の観念を生じるものである。
ウ登録第５７３０４７２号商標（以下「引用商標３」という。）は、別紙２の３記載のとおりであり、「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字（「ｉ」の点はデザイン化されている。）を横書きしてなるところ、当該文字は、一部デザイン化されているものの、「護符」等の意味を有する「御守」の語の欧文字表記と容易に理解できるものと認められるから、「オマモリ」の称呼を生じ、「護符」等の観念を生じるものである。
エ登録第６０５４４２３号商標（以下「引用商標４」という。）は、別紙２の４記載のとおりであり、「守」の文字を中央に有する角の丸い黄色の正方形の図形部分（以下「引用図形部分」という。）の下に、「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字を配してなるところ、引用図形部分と「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字部分とは、分離観察が取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとは認められないから、「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字部分を要部として抽出することも許される。
そして、「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字部分は、「護符」等の意味を有する「御守」の語の欧文字表記と容易に理解できるものと認められるから、引用商標４からは「オマモリ」の称呼を生じ、「護符」等の観念を生じる。
⑶商標の類否について
本願商標と、引用商標１ないし３及び引用商標４の要部「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字部分とは、外観上異なるものであるとしても、称呼上同一であり、観念上も同一であるから、その外観、称呼及び観念によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、両者は、役務又は商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれのある類似の商標である。
⑷指定商品・指定役務の類否について
ア本願商標と引用商標１
本願商標の指定役務中の第３５類「菓子・パン・サンドイッチ・中華まんじゅう・ハンバーガー・ピザ・ホットドッグ・ミートパイ・人工甘味料・角砂糖・果糖・氷砂糖（調味料）・砂糖・麦芽糖・はちみつ・ぶどう糖・粉末あめ・水あめ（調味料）及び穀物の加工品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」は、引用商標１の指定商品中の第３０類「菓子（甘栗・甘酒・氷砂糖・みつまめ・ゆであずきを除く。）、粉末あめ、水あめ、パン」と類似の役務と認められる。


イ本願商標と引用商標２
本願商標の指定役務中の第３５類「おむつの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」は、引用商標２の指定商品である第２５類「マイナスイオン・遠赤外線を発生する被服、その他の被服」と類似の役務と認められる。
ウ本願商標と引用商標３
本願商標の指定役務中の第３５類「犬用鎖・ペット用被服類・ペット用ベッド・犬小屋・小鳥用巣箱・ペット用食器・ペット用ブラシ・犬のおしゃぶり・観賞魚用水槽及びその付属品・小鳥かご・小鳥用水盤及びペット用おもちゃの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」は、引用商標３の指定商品である第２０類「愛玩動物用骨つぼ」と類似の役務と認められる。
エ本願商標と引用商標４
本願商標の指定役務中の第３９類に属する役務は、引用商標４の指定役務中の第３９類に属する役務と同一又は類似の役務と認められ、本願の指定役務中の第４１類に属する役務は、引用商標４の指定役務中の第４１類に属する役務と同一又は類似の役務と認められ、また、本願商標の指定役務中の第４３類に属する役務は、引用商標４の指定役務中の第３９類「企画旅行の実施、旅行者の案内、旅行に関する契約（宿泊に関するものを除く。）の代理・媒介又は取次ぎ、旅行の企画・手配及び予約」と類似の役務と認められる。
３取消事由
商標法４条１項１１号該当性判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
⑴本願商標の認定の誤り
御守袋の表面に記載された「御守」などの文字は、御守の内容・種類を区別する目的で付されているものであり、本来的に商品・役務の出所を表示し、自他商品・役務を識別する標章として採択されているものではない。神社や寺の名称やシンボルマークが自他商品・役務を識別する標章として機能する場合があったとしても、御守袋の表面に記載された「御守」などの文字が出所識別機能を果たすことはない。このような御守についての一般的な認識を前提とすれば、客観的に一見して御守袋と認識できる本願商標について、その構成中の「御守」の文字は、単に図形として表された御守の内容・種類として表されているものにすぎず、ピンク色の桜の花弁模様や全体的なデザインとともに図形として一体的に把握され、全体として「白色の二重叶結びの紐を有し、ピンク色の桜の花弁模様を配し、『御守』の文字を御守袋の表面に表した赤色の御守」なる図形商標と認識されるものである。そうすると、本願商標がその指定役務に使用される場合、本願商標からは役務の出所識別標識としての「オマモリ」の称呼及び「御守」の観念は生じない。
⑵引用商標４の認定の誤り
本件審決は、引用商標４を文字部分と引用図形部分に分けて文字部分を要部と認定したが、誤りである。
⑶商標の類否判断の誤り
ア本願商標の構成全体から格別の称呼、観念が生ずることはないから、本願商標と引用商標との類比は、それぞれの構成全体の有する外観上の印象が互いに相紛らわしいか否かによってするほかない。
そうすると、本願商標と引用商標１ないし４とは、外観において全体の構成が相違し、外観上異なるものである以上、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、両者は、役務又は商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれのない非類似の商標と判断されるものである。
イ仮に、本願商標から「オマモリ」の称呼、「護符」等の観念が生じたとしても、御守袋と認識できる本願商標について、「御守」の文字は、ピンク色の桜の花弁模様や全体的なデザインとともに一体的に把握されるものであって、本願商標は、全体として「白色の二重叶結びの紐を有し、ピンク色の桜の花弁模様を配し、『御守』の文字を御守袋の表面に表した赤色の御守」との印象を強く抱かせるものであるから、このような本願商標と引用商標の外観上の顕著な相違から看取できる印象は、称呼及び観念から看取できる印象を凌駕しているものである。
したがって、本願商標と引用商標とは、全体として、役務又は商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれがなく、両者は類似するものでない。
⑷指定商品・指定役務の類否判断の誤り
ア引用商標１について
一般に、「菓子（甘栗・甘酒・氷砂糖・みつまめ・ゆであずきを除く。）、粉末あめ、水あめ、パン」等の取引において、製造・販売と小売等の役務の提供が同一事業者によって行われているのが通常であるとまでは認められないから、引用商標１の指定商品をその商品の小売等の役務を提供する事業者の製造又は販売に係る商品であると誤認するおそれがあるとはいえない。
イ引用商標２について
「おむつ」と「被服」は、生産部門、販売部門、原材料、品質、用途、需要者等を異にし、商品それ自体においても十分区別できるものである。
ウ引用商標３について
本願商標の指定役務の取扱商品は、ペットが生きている際に使用される商品であって、一般的なペットショップで販売されているものである。これに対し、引用商標３の指定商品は、ペットが亡くなった後に使用される商品であって、ペット用の仏具の販売業者や葬祭の提供を行う事業者が販売しているものである。したがって、引用商標３の指定商品は本願商標の指定役務に類似しない。
２被告の主張
⑴本願商標の認定の誤りの主張について
本願商標は、白色の二重叶結びの紐を有するピンク色の花弁模様が配された赤色の御守袋の図形の中央に、「御守」の文字を黄色で縦書きしてなるものであるところ、当該「御守」の文字は、「災難を逃れるため、着物や帯などにつけるもの。御札。護符。」の意味を有する一般的な語（乙５）であり、当該白色の二重叶結びの紐、ピンク色の花弁模様及び赤色の色彩は、御守（護符等）と一体となった御守袋の中でも、ありふれたデザイン及び色彩といえるものであって（甲１ないし６）、御守（護符等）以外の何かを連想させるような特徴を有するものではないから、本願商標は、その構成全体として、「護符」等を直ちに理解させるものであり、また、「オマモリ」の称呼が生じるものというべきである。
そして、本願商標の全体から理解される「護符」等は、本願商標の指定役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様等との関連を想定できないから、本願商標の指定役務との関係において、出所識別標識として強い印象を取引者又は需要者に与えるものである。したがって、本願商標は、その全体から、役務の出所識別標識としての「護符」等の観念及び「オマモリ」の称呼が生じるものである。
⑵引用商標４の認定の誤りの主張について


引用商標４の引用図形部分と「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字部分とは、その構成が明らかに相違する上に、ある程度の間隔を設けて配置され、横幅も不ぞろいな状態で、特に工夫もなく両者が上下に配置されているだけであることからすると、分離観察を許さないほど全体が不可分一体になっているものではない。
また、「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字部分は、引用図形部分に比べて小さいとはいえ、十分に認識可能な太い字体で記載されており、引用商標４の指定役務との関係において識別力が弱いという事情も見いだせないことからすれば、この部分を要部として抽出し、この部分だけを本願商標と比較して商標そのものの類否を判断することも許されるというべきである。そして、当該「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字部分は、「護符」等の意味を有する「御守」の語（乙５）の欧文字表記と容易に理解できるものといえるから、これよりは、「オマモリ」の称呼を生じ、「護符」等の観念を生じるものである。
したがって、引用商標４は、その構成中の「ｏｍａｍｏｒｉ」の文字部分（以下「引用商標４の要部」という。）から「オマモリ」の称呼を生じ、「護符」等の観念を生じるものである。
⑶商標の類否判断の誤りの主張について
ア本願商標からは、役務の出所識別標識としての「護符」等の観念及び「オマモリ」の称呼が生じるものというべきであるから、本願商標と引用商標１ないし４との類否を外観上の印象のみによって比較し判断するほかない旨の原告の主張は、その前提において誤りである。
イ本願図形部分である、白色の二重叶結びの紐、ピンク色の花弁模様及び赤色の色彩は、御守（護符等）と一体となった御守袋の中でも、ありふれたデザイン及び色彩といえるものであるから、本願商標に接する者が、このようなデザイン及び色彩に着目しこれを記憶して、本願商標を、原告の主張に係る「白色の二重叶結びの紐を有し、ピンク色の桜の花弁模様を配し、『御守』の文字を御守袋の表面に表した赤色の御守」のごとく詳細な観念を想起させる図形商標として認識するというのは不自然というべきである。そして、仮に、本願商標が、これに接する者に、上記のような詳細な観念を想起させることがあるとしても、このような「・・・の御守」との観念は、結局、「護符」等の観念に包含されるものであるし、本願商標から「護符」等の観念及び「オマモリ」の称呼が生じることを妨げるものではない。
⑷指定商品・指定役務の類否判断の誤りの主張について
ア引用商標１について
本願商標の指定役務のうち「菓子、パン、サンドイッチ、中華まんじゅう、ハンバーガー、ピザ、ホットドッグ、ミートパイ、穀物の加工品」の小売等の役務と、引用商標１の指定商品中の「菓子（甘栗・甘酒・氷砂糖・みつまめ・ゆであずきを除く。）、パン」は、役務の提供と商品の製造、販売とが同一営業主によって行われ、需要者の範囲や用途も一致するといえる実情がある。このことは、例えば、「菓子、パン、サンドイッチ、中華まんじゅう、ハンバーガー、ピザ、ホットドッグ、ミートパイ、穀物の加工品」又はこれらに属する商品の製造、販売と、当該商品の小売等の役務の提供とが同一営業主によって行われている事例（乙１１ないし１７）からも確認できる。
さらに、本願商標の指定役務のうち「人工甘味料、砂糖、麦芽糖、はちみつ、ぶどう糖、粉末あめ、水あめ（調味料）」の小売等の役務と、引用商標１の指定商品中の「粉末あめ、水あめ」は、当該役務の提供と当該商品の製造、販売とが同一営業主によって行われ、当該役務が提供される場所と当該商品が販売される場所とが一致し、需要者の範囲や用途も一致するといえる実情がある。このことは、例えば、「人工甘味料、砂糖、麦芽糖、はちみつ、ぶどう糖、粉末あめ、水あめ（調味料）」又はこれらに属する商品の製造、販売と、当該商品の小売等の役務の提供とが同一営業主によって行われている事例（乙１８ないし乙２２）からも確認できる。加えて、本願商標の指定役務のうち「角砂糖、果糖、氷砂糖（調味料）」の小売等の役務と、引用商標１の指定商品中の「水あめ」についても、当該小売等の役務が取り扱う商品である「角砂糖、果糖、氷砂糖（調味料）」と、引用商標１の指定商品中の「水あめ」とが、いずれも甘味を加える商品であるという共通性を有するものであるから、両商品の小売等の役務が提供される場所と両商品が販売される場所とが一致し、需要者の範囲や用途も一致するといえる実情がある。このことは、例えば、「角砂糖、果糖、氷砂糖（調味料）、水あめ（調味料）」が同一の営業主が運営する店舗において、同一のカテゴリーの商品として販売又は小売等の役務の提供がされている事例からも確認できる（乙２３）。
また、本願の上記指定役務のうち「菓子」の小売等の役務と、引用商標１の上記指定商品のうち「水あめ」についても、当該役務の提供と当該商品の製造、販売が同一営業主によって行われ、役務が提供される場所と商品が販売される場所とが一致し、需要者の範囲や用途も一致するといえる実情がある（乙２４）。
したがって、本願商標の上記各指定役務は、引用商標１の上記各指定商品と類似する。
イ引用商標２について
本願商標の指定役務において小売等の対象とされている「おむつ」と、引用商標２の指定商品が属する被服とは、用途及び需要者の範囲が一致し、役務の提供場所と商品の販売場所とが一致し、同一の営業主によって商品の製造、販売と当該商品の小売等の役務の提供が行われている実情がある。このことは、例えば、乳幼児用布おむつと乳幼児用又は子供用被服が同一の営業主によって、製造、販売と当該商品の小売等の役務の提供とが行われている事例（乙２５ないし２９）や、大人用紙おむつと大人用被服及びこれに属する商品が同一の営業主によって、製造、販売と当該商品の小売等の役務の提供とが行われている事例（乙３０、３１）において確認することができる。
したがって、本願商標の上記指定役務は、引用商標２の上記指定商品と類似する。
ウ引用商標３について


本願商標の指定役務において小売等の対象とされている「犬小屋」等と引用商標３の指定商品とは、いずれも「ペット用の商品」として、共通性を有し、一般に、用途や需要者が一致するものであるといえる。そして、本願商標の上記商品の小売等の役務と、引用商標３の上記指定商品とは、役務の提供と商品の販売を行う営業主が一致し、役務の提供場所と商品の販売場所とが一致し、用途及び需要者の範囲が一致するといえる実情がある。このことは、例えば、同一営業主が運営するオンラインショップにおいて、本願商標の小売等の役務が取扱う上記商品又はこれに属する商品と、引用商標３の指定商品又はこれに属する商品とが、いずれも、ペット用の商品に属するものとして販売され、当該商品の小売等の役務が提供されている事例（乙３２ないし３４）からも、確認することができる。したがって、本願商標の上記指定役務は、引用商標３の上記指定商品と類似する。
第４当裁判所の判断
１商標法４条１項１１号該当性
⑴本願商標について
本願商標は、白色の二重叶結びの紐を有するピンク色の花弁模様が配された赤色の御守袋の図形の中央に、「御守」の文字を黄色で縦書きしてなるものであるところ、御守袋の上に「御守」と表示されているその外観からみて、御守（護符）を連想させるものであるから、本願商標は、その構成全体から少なくとも御守の観念を生じ、そして、「御守」の文字が御守袋の上に表示されていることに照らして、少なくとも「オマモリ」の称呼が生じることは明らかというべきである。
⑵引用商標１について
引用商標１は、「お守」の文字を手書き風の書体をもって縦書きしてなるものであるから、御守（護符）の観念を生じ、「オマモリ」の称呼を生じることは明らかというべきである。
⑶本願商標と引用商標１との類否について
本願商標と引用商標１とは、称呼及び観念を同一とし、両者の外観が異なるとしても、本願商標の外観は、本願商標及び引用商標１から生じる観念及び称呼をそのまま体現した御守（護符）そのものであり、その相違は称呼及び観念から生じる出所の認定を何ら左右するものではないから、両者は、役務又は商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれのある類似の商標と認められる。
⑷本願商標の指定役務と引用商標１の指定商品との類否について本願商標の指定役務中の第３５類「菓子・パン・サンドイッチ・中華まんじゅう・ハンバーガー・ピザ・ホットドッグ・ミートパイ・人工甘味料・角砂糖・果糖・氷砂糖（調味料）・砂糖・麦芽糖・はちみつ・ぶどう糖・粉末あめ・水あめ（調味料）及び穀物の加工品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」は、「小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」の対象商品である「菓子・パン・サンドイッチ・中華まんじゅう・ハンバーガー・ピザ・ホットドッグ・ミートパイ・人工甘味料・角砂糖・果糖・氷砂糖（調味料）・砂糖・麦芽糖・はちみつ・ぶどう糖・粉末あめ・水あめ（調味料）及び穀物の加工品」と引用商標１の指定商品中の第３０類「菓子（甘栗・甘酒・氷砂糖・みつまめ・ゆであずきを除く。）、粉末あめ、水あめ、パン」とが類似するから、上記引用商標１の指定商品と類似する役務と認められる。
⑸小括
以上のとおり、本願商標は、引用商標１に類似する商標であって、引用商標１の指定商品に類似する役務について使用するものであるから、商標法４条１項１１号に該当する商標である。
２原告の主張について
⑴本願商標の認定の誤りの主張について
原告は、前記第３の1のとおり、本願商標の構成中の「御守」の文字は御守の内容・種類を表しているにすぎず、全体的なデザインとともに一体的に把握されるものであるから、本願商標がその指定役務に使用される場合、本願商標からは役務の出所識別標識としての「オマモリ」の称呼及び「御守」の観念は生じない旨主張する。
しかしながら、前記１⑴のとおり、御守袋の上に「御守」と表示されている本願商標は、御守袋の形状の図案それ自体からして、「御守」の観念を生じ、「オマモリ」の称呼が生じるものといえるところ、その表面の「御守」の文字は、その表面中央にあって文字として記載され、かつ、文字としてはその記載しかない以上は、当然のこととして、当該御守袋が何であるかを示すものというべきであり、そこからも「御守」の観念を生じ、「オマモリ」の称呼が生じることは明らかである。そして、本願商標に係る指定役務のうち、少なくとも、おむつ、食品、化粧品、ペット用品、ベビーオイル等を含む第３５類の商品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供（以下「小売等役務」という。）について、御守が、これら商品の小売等役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法又は時期その他の特徴、数量又は価格と関連性を有することは想定できないから、上記のように本願商標から生じる「御守」の観念や「オマモリ」の称呼が本願商標の当該指定役務の内容、対象そのものを示すものとは理解されない。
このように本願商標から生じる「御守」の観念や「オマモリ」の称呼が本願商標の当該指定役務の内容、対象を示すものとはいえない以上は、これらの観念や称呼が役務の出所識別標識として生じる可能性を否定することはできないから、原告の上記主張を採用することはできない。
⑵商標の類否判断の誤りの主張について
本願商標の構成全体から格別の称呼、観念が生ずることはないことを前提とする原告の主張（前記第３の1ア）については、その前提に誤りがあることは前記のとおりであるから、採用することができない。次に、原告は、前記第３の1イのとおり、仮に、本願商標から「オマモリ」の称呼、護符（御守）の観念が生じたとしても、本願商標は、全体として「白色の二重叶結びの紐を有し、ピンク色の桜の花弁模様を配し、『御守』の文字を御守袋の表面に表した赤色の御守」との印象を強く抱かせるものであるから、本願商標と引用商標の外観上の顕著な相違から看取できる印象は、称呼及び観念から看取できる印象を凌駕している旨主張する。しかしながら、本願図形部分である、「白色の二重叶結びの紐、ピンク色の花弁模様及び赤色の色彩」のうち、「白色の二重叶結びの紐」は御守袋の特徴にほかならず、また、「ピンク色の花弁模様及び赤色の色彩」は御守袋としては格別印象に残るような形状・色彩を有するものではないから御守袋を構成する地模様と認識されるのがせいぜいのところであり、それらが単独で看者に強い印象を与えるものではない。


そうすると、本願商標から生じる「オマモリ」の称呼及び護符（御守）の観念が本願図形部分から看取できる印象に凌駕されることはない。したがって、原告の上記主張を採用することはできない。⑶指定商品・指定役務の類否判断の誤りの主張について原告は、引用商標１の指定商品の製造・販売と小売等役務の提供が同一事業者によって行われていることは通常とまではいえないから、引用商標１の指定商品を同指定商品に係る小売等役務を提供する事業者が製造又は販売する商品であると誤認するおそれがあるとはいえない旨主張する。しかしながら、ある製品の製造業者が当該製品の販売場を持つなどして、当該販売場を置くとともに、同時に、顧客に対する当該製品の品揃え・陳列、接客等のサービスを提供するなどして小売等役務の提供場所とし、当該製品の販売行為を促進して最終的には当該製品の販売行為により収益を上げようとすることは、自然な商業的取引の在り様といえ、これと異なる特殊な事情がない限りは、通常行われることと推認されるものというべきである。そして、引用商標１の指定商品について、その製造・販売と小売等役務の提供が別事業者によって行われていることが通常であるとするような特殊な事情は本件証拠からは認められず、かえって、本願商標の指定役務である「菓子、パン、サンドイッチ、中華まんじゅう、ハンバーガー、ピザ、ホットドッグ、ミートパイ」の小売等役務に係る商品と、これに類似する引用商標１の指定商品である「菓子（甘栗・甘酒・氷砂糖・みつまめ・ゆであずきを除く。）、パン」について、自社工場を持つ営業主がそれら製品を自社店舗で販売するなど、その製造販売と小売等役務が同一営業主によって行われることがよくあるとの実情は公知の事実ともいえ、被告からも、その一例の指摘がある（乙１１ないし１７）。
以上からすると、原告の上記主張を採用することはできない。
⑷小括
以上のとおりであるから、原告の各主張は、本願商標が引用商標１に類似する商標であって引用商標１の指定商品に類似する役務について使用するものであるとする前記判断を左右するようなものとはいえない。
３結論
以上の次第であり、その余の点について判断するまでもなく、本願商標が商標法４条１項１１号に該当する商標であるとの本件審決の判断は相当であって、取消事由は理由がないから、原告の請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
本      吉      弘      行
裁判官
中      村              恭
（別紙１）
本願商標
商標の構成
指定役務    第３５類
「おむつの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、菓子・パン・サンドイッチ・中華まんじゅう・ハンバーガー・ピザ・ホットドッグ・ミートパイ・人工甘味料・角砂糖・果糖・氷砂糖（調味料）・砂糖・麦芽糖・はちみつ・ぶどう糖・粉末あめ・水あめ（調味料）及び穀物の加工品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、口臭用消臭剤・動物用防臭剤・薬剤（農薬に当たるものを除く。）及び医療用試験紙の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、化粧品・歯磨き及びせっけん類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、犬用鎖・ペット用被服類・ペット用ベッド・犬小屋・小鳥用巣箱・ペット用食器・ペット用ブラシ・犬のおしゃぶり・観賞魚用水槽及びその付属品・小鳥かご・小鳥用水盤及びペット用おもちゃの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、ベビーオイルの小売又は卸売の業務において行われる顧客
に対する便益の提供」
第３９類
「外国人観光旅客に対するバスによる乗客の輸送、外国人観光旅客に対する鉄道・車両・船舶・航空機による輸送及び輸送情報の提供、外国人観光旅客に対する旅行及び観光に関する情報の提供、外国人観光旅客に対する荷物の宅配に関する情報の提供、輸送及び旅行に関する情報の提供、バス・タクシー及びハイヤーの運賃・運行状況及び予約状況に関する情報の提供、車両による輸送及びこれに関する情報の提供、全地球測位システム（ＧＰＳ）を用いた車両・船舶・航空機の位置情報の提供、自動車の貸与及びこれに関する情報の提供、船舶の貸与及びこれに関する情報の提供、観光業務及びこれに関する情報の提供、企画旅行の実施及びこれに関する情報の提供、旅行者の案内及びこれに関する情報の提供、旅行に関する契約（宿泊に関するものを除く。）の代理・媒介又は取次ぎ及びこれらに関す
る情報の提供」
第４１類
「外国人観光旅客に対する娯楽情報の提供、インターネットによる娯楽情報の提供、ショー・競技会・試合・コンサート及び娯楽イベントの運営並びに上演、映画・音楽・スポーツ・ビデオ及び演劇の娯楽の提供、技芸・スポーツ又は知識の教授及びこれらに関する情報の提供、セミナーの企画・運営又は開催及びこれらに関する情報の提供、スポーツイベント及び文化イベントの手配及び運営、リクリエーション及びレジャー活動の企画・運営又は開催、食に関するイベントの企画・運営又は開催、人・企業又は地域間の交流会の企画・運営及び開催、娯楽イベントの運営、パーティーの企画・運営・開催、パーティーの企画・運営又は開催に関する情報の提供、興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。）及びこれらに関する情報の提供、通訳及びこれに関する情報
の提供、翻訳及びこれに関する情報の提供」
第４３類
「外国人観光旅客に対する宿泊施設の提供に関する情報の提供、外国人観光旅客に対する宿泊施設の予約の取次ぎ、宿泊施設の提供の契
約の媒介又は取次ぎ及びこれらに関する情報の提供」
（以上）
（別紙２）
引用商標
１登録第４３１４９４号商標（引用商標１）
商標の構成
登録出願日   昭和２５年１２月２３日
設定登録日   昭和２８年９月１５日
更新登録日   平成２５年３月２６日
指定商品    第３０類「菓子（甘栗・甘酒・氷砂糖・みつまめ・ゆであずきを除く。）、粉末あめ、水あめ、もち、パン」（平成１７年７月１３日指定商品の書換登録）
２登録第４４２５３２７号商標（引用商標２）
商標の構成
登録出願日   平成１１年１１月２４日
設定登録日   平成１２年１０月２０日
更新登録日   令和２年１０月    ５日
指定商品    第２５類「マイナスイオン・遠赤外線を発生する被服、その他
の被服」
３登録第５７３０４７２号商標（引用商標３）
商標の構成
登録出願日   平成２６年７月１１日
設定登録日   平成２７年１月９日
指定商品    第２０類「愛玩動物用骨つぼ」


令和４年１０月１８日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００８１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年８月２３日
判                  決
原              告                エスキ   ー工機   株式会   社同訴訟代理人弁護士                河      部    康    弘同訴訟代理人弁理士                齋      藤    昭    彦同                                齋      藤    博    子同訴訟復代理人弁護士              藤      沼    光    太被              告                株式会   社エイ   ・アイ   ・シー同訴訟代理人弁護士                錦    織              淳同                                新    阜    直    茂
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１９－８９００５４号事件について令和３年６月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は、次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。（甲８８）
登録番号     第５７６９６１８号
商標の構成    ゴミサー（標準文字）
指定商品    第７類「生ゴミ処理機、液体肥料製造装置」
登録出願日    平成２７年１月１９日
登録査定日    平成２７年５月２２日
設定登録日    平成２７年６月５日
⑵原告は、本件商標が出願されるよりも前から、「ゴミサー」との名称（以下「引用商標」という。）の業務用生ごみ処理機を販売している（以下「原告商品」という。）。(甲５)
⑶原告は、令和元年９月２０日、本件商標について、商標登録無効審判を請求した（無効２０１９－８９００５４号）。(甲１２７)⑷特許庁は、令和３年６月９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月１８日に原告に送達された。
⑸原告は、令和３年７月９日、本件審決の取消しを求めて、本件訴えを提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）のとおりであり、取消事由との関係では、要するに、引用商標が周知著名であるとは認められず、また、被告が不正の目的をもって本件商標を使用するものとはいえないから、本件商標は、商標法４条１項１０号及び同項１９号には該当しないというものである。
３取消事由
⑴取消事由１(商標法４条１項１０号及び同項１９号)
引用商標の周知性の有無に関する判断の誤り
⑵取消事由２(商標法４条１項１９号)
不正の目的の有無に関する判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（引用商標の周知性の有無に関する判断の誤り）
〔原告の主張〕
以下のとおり、引用商標は、本件商標の出願時及び登録査定時において、原告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものであるから、引用商標の周知性を否定した本件審決の判断には誤りがある。
⑴需要者の範囲について
業務用生ごみ処理機は、処理方式により、①コンポスト型、②減容・消滅型（無排水式）（以下「減容・消滅型Ａ」という。）、③減容・消滅型（排水処理式）（以下「減容・消滅型Ｂ」といい、減容・消滅型Ａと併せて「消滅型」という。）及び④乾燥式に分類されるところ、それぞれの特徴が大きく異なることから、処理方式ごとに需要者が異なる。
そして、原告商品は、減容・消滅型Ｂの業務用生ごみ処理機であるから、引用商標の周知性を検討するに当たっては、肥料の製造を主目的とするコンポスト型の業務用生ごみ処理機の需要者ではなく、生ごみを大量に減容・減量化することを主目的とする減容・消滅型Ｂの業務用生ごみ処理機の需要者を基準とすべきであり、また、減容・消滅型Ｂの業務用生ごみ処理機については、需要者層が極めて限定されることも考慮すべきである。
⑵原告商品の市場占有率に関する主位的主張
ア原告商品の売上実績等によれば、平成１２年度ないし平成２６年度の減容・消滅型Ｂの業務用生ごみ処理機の市場における原告商品の占有率は、２８％ないし６０％と算出又は推計され、これ以前も高い市場占有率であったと考えられる。
このように、原告商品が高い市場占有率を維持してきたことからすれば、本件商標が出願された平成２７年の時点において、引用商標が周知性を有していたことは明らかである。
イ被告は、引用商標は被告の販売代理店としての活動によって周知となったものであり、原告の出所識別機能を果たすものとして機能していない旨主張するが、原告商品は、被告が販売代理店として原告商品の販売を始めるよりも前から市場占有率が高かったものである。
⑶原告商品の市場占有率に関する予備的主張
アコンポスト型及び乾燥式の業務用生ごみ処理機と、消滅型の業務用生ごみ処理機とでは、処理時間が大きく異なるために需要者が異なる。したがって、仮に、原告商品の市場占有率につき、減容・消滅型Ｂの業務用生ごみ処理機の需要者を基準とすることが許されないとしても、消滅型の業務用生ごみ処理機の需要者を基準とすべきである。
そして、原告商品の売上実績等によれば、平成１２年度ないし平成２６年度の消滅型の業務用生ごみ処理機の市場における原告商品の占有率は、１５．５％ないし３１．１％と算出又は推計され、これ以前も高い市場占有率であったと考えられる。
イコンポスト型の業務用生ごみ処理機と、消滅型及び乾燥式（以下、併せて「減量型」という。）の業務用生ごみ処理機とでは、前者が肥料の製造を目的とし、後者が生ごみの減容又は減量を目的とする点で異なるために需要者が異なる。したがって、仮に、原告商品の市場占有率につき、減容・消滅型Ｂの業務用生ごみ処理機の需要者を基準とすることが許されないとしても、減量型の業務用生ごみ処理機の需要者を基準とすべきである。そして、原告商品の売上実績等によれば、平成１２年度ないし平成２６年度の減量型の業務用生ごみ処理機の市場における原告商品の占有率は、９．２％ないし２３．４％と算出又は推計され、これ以前も高い市場占有率であったと考えられる。


ウ仮に、処理方式を問わず、業務用生ごみ処理機全体の市場における原告商品の周知性について検討したとしても、原告商品の売上実績等によれば、平成１２年度ないし平成２６年度の業務用生ごみ処理機全体の市場における原告商品の占有率は、６．９％ないし１３．２％と算出又は推計され、これ以前も高い市場占有率であったと考えられる。そして、自動車業界等の他業界における市場占有率及び周知性の関係性に鑑みれば、原告商品が周知であったことは明らかである。
⑷原告商品が高額な商品であること
減容・消滅型Ｂの業務用生ごみ処理機の平均価格は、５０ｋｇ／日型が３８０万円、１００ｋｇ／日型が６６０万円、５００ｋｇ／日型が１７７５万円、１０００ｋｇ／日型が４５００万円と、かなり高額である。そして、通常の需要者であれば、このような高額な商品を購入する場合には、各社の製品の金額や性能等を吟味するものであり、その際に自らが購入した商品以外の商品の名称も認識すると考えられるから、原告商品の知名度は、市場占有率を上回るものといえる。
⑸取引者である販売代理店に周知であること
原告商品は３０社以上の販売代理店による販売実績があること、減容・消滅型Ｂの業務用生ごみ処理機の年間納入台数は年間数百台程度である上、製造メーカーはわずか１０社にすぎないことからすれば、取引者である販売代理店において、引用商標は周知であったというべきである。
⑹納品先が著名な企業・団体であること
原告商品が日本国内の様々な著名企業・団体に納品されていることは、生ごみ処理機の分野において原告が第一人者であり、原告商品が周知であることの証左である。
⑺被告が引用商標の周知性を利用していること
被告は、原告と被告との間における原告商品に係る販売代理店契約（以下「本件代理店契約」という。）が解消された後、株式会社テクノウェーブ（以下「テクノウェーブ」という。）が平成１４年から「イーキューブ」との名称で製造していた業務用生ごみ処理機の名称を「ゴミサー」に変えて販売するようになった（以下「被告商品」という。）。また、被告は、被告商品を宣伝する被告のウェブページにおいて、被告商品の製造元をテクノウェーブではなく原告と表記しているほか、原告商品の販売実績を被告商品の販売実績であるかのように記載するなどしている。
このように、被告は、原告商品の知名度にフリーライドし、また、原告商品と被告商品との混同を故意に生じさせようとするなど、不正競争防止法（以下「不競法」という。）等に違反する様々な行為をしており、このことは、引用商標が周知であることを推認させるものである。
〔被告の主張〕
⑴原告商品は、山形県又は庄内地域に限定されてはいたものの、製造・販売が開始された当初は一定程度の将来性が期待されていた商品であった。しかしながら、原告商品の販売台数は、平成１１年の２８１台をピークとして次第に減少していった。
このように原告商品の売上げが低迷していた状況において、年間６０台程度の販売台数をかろうじて維持することができたのは、被告の営業努力の賜物であるから、引用商標が周知性を有するなどとは到底いえない。⑵そもそも、原告商品は、販売台数そのものが極端に少ないことからすれば、そのような販売実績をもって引用商標が全国的に周知であるなどとは到底いえない。また、原告商品の販売実績の６割ないし８割は被告によるものであり、本件代理店契約の解消後における販売台数は極めて少ないと推測されることからすれば、原告商品について周知性を論じること自体が無意味である。⑶原告商品の販売台数は、ピーク時においても全国でわずか数百台であった上、減少傾向にあるというのであるから、原告が主張する市場占有率は、統計学的に無意味である。
２取消事由２（不正の目的の有無に関する判断の誤り）
〔原告の主張〕
以下のとおり、被告は、周知である引用商標をフリーライド等の目的で使用しているから、被告が不正の目的をもって本件商標を使用するものとはいえないとした本件審決の判断には誤りがある。
⑴前記１で主張したとおり、引用商標は周知であった上、被告は、販売代理店として原告商品の知名度について十分な知識があったことからすれば、被告には原告商品の知名度に便乗して不正に利益を得る目的があったと推認される。
⑵前記１⑺で主張したとおり、被告は、原告商品を取り扱わなくなった後も、被告商品に「ゴミサー」の名称を付して販売するなど、被告商品が原告商品であると誤認させ、不競法等に違反するような行為を継続している。また、被告は、令和３年１１月に行われた「第４回感染症対策総合展」において、原告商品の写真が掲載されるとともに、原告商品の販売実績等が記載されるなどした被告商品のカタログを配布したものである。これらの行為からすれば、被告に不正の目的があったことは明らかである。
⑶被告は、原告代表者が元々有していた「ゴミサー」の登録商標（登録第４２８４８２８号。以下「旧原告登録商標」という。）につき原告代表者がその登録商標の更新手続を拒んだため、被告においてやむなく本件商標を登録した旨主張するが、実際には、原告代表者に何も告げることなく本件商標を登録したものである。この経過に関する被告の主張は、何らの証拠に基づくものではない上、その内容や時系列等に不自然な点がある。⑷被告は、原告代表者が旧原告登録商標の更新をしなかったことを奇貨として、原告商品のデッドコピーである被告商品を同一名称で販売しようとして本件商標を出願したものであるから、不正の目的を有していたものといえる。
〔被告の主張〕
⑴原告代表者は、旧原告登録商標の更新手続を怠ってその商標権を失った上、このことを被告には一切知らせず、平成２６年１０月末頃にこのことを取引先から指摘された被告から再度の商標登録を求められたにもかかわらず、これを拒否した。
被告は、このような経過から、被告の取引先に対する信用を保持するために、やむを得ず、原告に通告した上で、正当な自衛行為として本件商標の商標登録をしたものであるから、被告に不正の目的があったということはできない。


⑵原告は、旧原告登録商標に係る権利を更新期間の徒過によって自ら放棄した上、被告による本件商標の商標登録を容認し、その後、長期にわたって被告による本件商標の商標登録を放置して、逆に本件商標にフリーライドしてきたものであること、原告商品の販売実績は、ほとんどが被告によるものであり、「ゴミサー」の商標に係る信用は被告自身に化体していることなどからすれば、本件請求は、信義則に反するものとして許されない。⑶被告のウェブページにおいて、原告商品の写真や、被告商品の製造元が原告である旨の記載が残存しているのは、原告が一方的に取引を停止したことや、ウェブページの修正作業に遅れや漏れが生じたことによるものであることからすれば、これらをもって、被告に不正の目的があったということはできない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え、各文末に掲記した証拠（枝番があるものは枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
⑴原告商品の販売実績等
ア原告は、平成４年に原告商品を製品化し、「ゴミサー」との名称で販売を開始した。（甲５、１１）
イ原告代表者は、平成５年１２月７日、ゴシック体の「ゴミサー」の文字を商標とし、指定商品を第７類「生ゴミ処理機」とする商標登録出願をし、平成１１年６月１８日に設定登録を受けた（旧原告登録商標）。（甲２）ウ原告商品は、平成６年度に山形県酒田市内の小学校に導入され、その後、ワシントンホテルチェーンのホテルに導入されるなどして、販売実績を伸ばしていった。（甲１９ないし２１）
エ平成４年から平成２９年における原告商品の年間販売台数は、次のとおりであった（括弧内は累積販売台数）。（甲９３、１２３）
平成４年          ４台
平成５年     １３台（１７台）
平成６年     ９３台（１１０台）
平成７年     ９８台（２０８台）
平成８年     ９６台（３０４台）
平成９年    １３１台（４３５台）
平成１０年   ２６９台（７０４台）
平成１１年   ２８４台（９８８台）
平成１２年   ２６９台（１２５７台）
平成１３年   ２１１台（１４６８台）
平成１４年   １７９台（１６４７台）
平成１５年   １０６台（１７５３台）
平成１６年    ９８台（１８５１台）
平成１７年    ８３台（１９３４台）
平成１８年    ６８台（２００２台）
平成１９年    ５８台（２０６０台）
平成２０年    ５４台（２１１４台）
平成２１年    ５８台（２１７２台）
平成２２年    ５２台（２２２４台）
平成２３年    ７０台（２２９４台）
平成２４年    ５６台（２３５０台）
平成２５年    ７８台（２４２８台）
平成２６年    ８６台（２５１４台）
平成２７年    ７８台（２５９２台）
平成２８年    ８９台（２６８１台）
平成２９年    ７４台（２７５５台）
⑵原告商品に係る受賞歴及び報道歴等
ア原告は、平成６年には酒田市の新田産業振興基金から新田産業賞を、平成８年には日本発明振興協会から考案功労賞を、平成１２年には環境やまがた推進ネットワークから環境やまがた大賞を、それぞれ受賞した。（甲２２ないし２４）
イまた、次の各新聞報道において、「ゴミサー」の名称と共に原告商品が取り上げられた。
(ｱ)平成９年５月１日付け山形新聞庄内版（甲３）
(ｲ)平成９年５月１８日付け荘内日報（甲２０）
(ｳ)平成１５年５月１８日付け荘内日報（甲１９）(ｴ)平成１７年１１月１１日付け日刊工業新聞（甲４）
⑶本件代理店契約等
ア被告は、平成８年頃から、原告の販売代理店として原告商品を販売するようになり、主に保育園への販売を担当していた。（甲５９、６０、６２、６３、乙８）
イ被告が、平成３１年３月１２日から開催された「２０１９    ｎｅｗ環境展」に原告商品を出展しようとしたところ、原告代表者は、これに強く反対するなどし、令和元年５月１０日、被告に対し、同月末日をもって取引を停止する旨通告した。その後、本件代理店契約は解消され、被告は、同月７日納入分を最後に、現在に至るまで原告商品の販売をしていない。
（甲４５ないし４８、乙６ないし８）
⑷被告による被告商品の販売等
ア旧原告登録商標は、平成２１年６月１８日が存続期間の満了日であったところ、原告代表者が存続期間の更新申請をしなかったことから、平成２２年３月１０日、上記満了日に遡ってその登録が抹消された。（甲２、２５、１２８）
イ被告は、弁理士に依頼して、旧原告登録商標の登録が抹消されていることを確認した上で、平成２７年１月１９日、商標を「ゴミサー」の標準文字とし、指定商品を第７類「生ゴミ処理機、液体肥料製造装置」とする商標登録出願をし、同年６月５日に設定登録を受けた（本件商標）。（甲１、乙１ないし５、９）
ウテクノウェーブは、平成１４年頃から「イーキューブ」との名称の業務用生ごみ処理機を製造していたところ、被告は、上記⑶イのとおり原告商品の販売を終了した後、テクノウェーブが製造する上記業務用生ごみ処理機を「ゴミサー」の名称で販売するようになった（被告商品）。また、被告は、被告商品のパンフレットや被告商品を紹介するウェブページにおいて、原告商品の写真を使用したり、原告を製造元として表示したりしているほか、「ゴミサーは全国２０００台以上稼働中。」、「全国導入実績２，５００台以上」などとして、原告商品の販売実績を記載するなどしている。（甲４０ないし４３、５３ないし５５、１０１ないし１０３）２取消事由１（引用商標の周知性の有無に関する判断の誤り）について
⑴引用商標の周知性の有無について
ア需要者の範囲について


前記第２の１⑴及び⑵のとおり、本件商標の指定商品は、第７類「生ゴミ処理機、液体肥料製造装置」であり、原告商品は、業務用生ごみ処理機であるところ、証拠（甲８９ないし９２）及び弁論の全趣旨によれば、業務用生ごみ処理機は、その処理方式の違いから、①微生物の働きにより生ごみを分解して堆肥に変えるコンポスト型、②微生物の働きにより生ごみを水及び炭酸ガス等に分解して減容・減量又は消滅させる消滅型、③熱により生ごみの水分を蒸発させて減容・減量させる乾燥式に分類されること、原告商品は、上記のうち消滅型に分類されることが認められる。このように、業務用生ごみ処理機には、様々な処理方式のものがあるところ、生ごみ処理機を購入しようとする事業者は、必要とする生ごみの処理量や処理機を設置しようとする施設の設備等、それぞれの事情を基に、いずれの処理方式の生ごみ処理機が適当であるかを判断して商品を選択するものといえる。そうすると、業務用生ごみ処理機の処理方式によって需要者そのものが異なるものではないというべきであるから、引用商標の周知性の有無については、業務用生ごみ処理機を必要とする事業者全体を需要者として判断するのが相当である。
イ原告商品の市場占有率について
(ｱ)上記アのとおり、引用商標の周知性の有無については、業務用生ごみ処理機を必要とする事業者全体を需要者として判断するのが相当であることからすれば、原告商品の市場占有率については、処理方式を問わず業務用生ごみ処理機全体の市場における占有率を算定するのが相当である。
(ｲ)そこで検討するに、証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば、平成１２年度から平成１８年度までの間における業務用生ごみ処理機全体の販売台数は、以下のとおりであったと認められる。そして、前記１⑴エで認定した各年における原告商品の年間販売台数によれば、原告商品の市場占有率は、概ね以下の各括弧書き内に記載したとおりであったと認められる（なお、平成１８年度の販売台数及び市場占有率は、１１月までのものである。）。
平成１２年度２０３６台（１３．２％）
平成１３年度１８９５台（１１．１％）
平成１４年度１６８５台（１０．６％）
平成１５年度１５３４台（６．９％）
平成１６年度１０９２台（８．９％）
平成１７年度   ８８１台（９．４％）
平成１８年度   ６１０台（７．３％）
(ｳ)上記(ｲ)のとおり、平成１２年度ないし平成１８年度の業務用生ごみ処理機全体の市場における原告商品の占有率は、概ね１０％前後で推移していたといえるところ、弁論の全趣旨によれば、平成１９年度ないし平成２６年度も同程度の市場占有率であったと認められる。(ｴ)以上のとおり、平成１２年度から平成２６年度までの間、原告商品の市場占有率は、概ね１０％前後にとどまっていたことからすれば、本件商標の出願時以前において、原告商品が高い市場占有率を有していたものとはいえない。
ウ原告商品の販売台数について
(ｱ)前記１⑴エのとおり、原告商品は、販売を開始した平成４年から本件商標が出願された前年である平成２６年までの間に累計で２５１４台が販売されたものの、年間の販売台数は、平成１１年の２８４台をピークに年々減少し、平成１６年に１００台を下回って以降は毎年７０台前後で推移していたものである。
(ｲ)以上のとおり、原告商品の販売台数は、最も多かった年でも２８４台にとどまる上、本件商標の出願時以前の約１０年間は毎年７０台前後で推移してきたことからすれば、本件商標の出願時以前において、原告商品の販売台数が多かったとはいえない。
エ原告商品に関する報道、広告宣伝等について
(ｱ)前記１⑵のとおり、原告は平成６年、平成８年及び平成１２年に各種の賞を受賞し、原告商品は平成９年、平成１５年及び平成１７年に新聞報道において取り上げられたことがあったものの、これらはほとんどが山形県内又は酒田市内における受賞歴又は報道歴である上、その後、本件商標の出願時までの約１０年間において、原告又は原告商品に関する報道がされたなどの事情は存しない。
(ｲ)また、原告商品に係る広告宣伝活動についてみても、原告商品については、販売代理店であった被告において通常の営業活動を超える広告宣伝活動がされていたなどの事情は存せず、また、原告において多額の広告宣伝費を支出していたなどの事情も存しない。
オ引用商標の周知性について
(ｱ)上記イ及びウのとおり、本件商標の出願時以前において、原告商品が高い市場占有率を有していたものとはいえず、また、原告商品の販売台数が多かったとはいえない。これに加え、上記エのとおり、原告の受賞歴や原告商品に係る報道歴は、ほとんどが山形県内又は酒田市内におけるものであった上、原告商品に関し、本件商標の出願時以前の約１０年間における報道歴はないこと、原告商品について特別な広告宣伝活動がされていたなどの事情は存しないことも考慮すると、原告商品が平成４年から２０年以上にわたって販売されてきた商品であることや、一般に業務用生ごみ処理機が相当程度高額な商品であるとうかがわれること（甲７）などを考慮しても、本件商標の出願時及び登録査定時において、原告商品が高い知名度を有する商品であり、原告商品の名称である引用商標が周知であったと認めることはできない。
(ｲ)以上によれば、引用商標が、本件商標の出願時及び登録査定時において、原告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。
⑵原告の主張に対する判断
ア前記第３の１〔原告の主張〕⑴、⑵並びに⑶ア及びイについて(ｱ)原告は、引用商標の周知性を判断する際に考慮すべき需要者の範囲について、業務用生ごみ処理機の処理方式に応じて限定すべきであるから、原告商品の市場占有率は、減容・消滅型Ｂの業務用生ごみ処理機の需要者を基準として算定すべきであり、仮にそれが認められないとしても消滅型又は減量型の業務用生ごみ処理機の需要者を基準として算定すべきである旨主張する。


主                   文
１   原告の   請求を   いずれ   も棄却   する。２   訴訟費   用は，   原告の   負担と   する。
事   実   及   び   理   由
第１   請求
被告らは，   原告に   対し，   連帯し   て１億   円及び   これに   対する   平成２   ９年１１   月２３   日から   支払済   みまで   年５分   の割合   による   金員を   支払え   。
第２   事案の   概要等
１   本件事   案の概   要
本件は   ，原告が   ，学校法   人Ｘ（以下「   Ｘ」とい   う。）から平   成２７   年１２月頃に受注   した小学校   の新築   工事に   係る請負契約   の締結   に際し   ，Ｘの理   事長で   あった   被告Ａ及び   その妻   の被告Ｂに   おいて   ，Ｘに   は，当時，上記請負   契約の   報酬を支払う能力   がなく   ，同報   酬を支   払う意   思もないのに，こ   れがあ   るかの   ように   装い，   原告を   欺罔して   上記請   負契約を締結させたことが不法行為（詐欺   ）に当たる旨主張して，   後にＸが経営破たんしたことにより回収不能になった   請負報酬債権   等の一   部である１億円について共同   不法行   為に基   づく損   害賠償   請求及   びこれ   に対する不法行為日   の後の   日であ   る平成   ２９年   １１月   ２３日   から支払   済みまで民法（   平成２   ９年法   律第４   ４号に   よる改   正前の   もの。以   下同じ   。）所定の   年５分   の割合   による   遅延損   害金の   支払を   求める   事案で   ある。２   前提事   実（当   事者間   に争い   がない   か，後   掲の各   証拠及   び弁論   の全趣旨によ   り容易   に認め   られる   事実）(1)ア   原告は   ，土木，建   築工事   の請負   等を目   的とす   る株式   会社で   ある。イ   被告Ａ   は，平   成２３   年２月   １１日   から平   成２９   年３月   １６日までの   間，Ｘ   の理事   長であ   った。被告Ｂ   は，被告Ａの妻   であり，平成   １４年   ７月に   理事に   就任し，平成１７年４月から平成２３年２月まで   の間，Ｘの理事長であっ   た。（   乙１４   【４頁   】）Ｘは，昭   和４６   年３月   １８日   に設立   された   学校法   人であ   り，平成２７年当時，大阪市ａ   区内に   おいて   ，Ｙの   名称で   私立幼   稚園（以下「   Ｙ幼稚園」とい   う。）を設   置・運営し   ていた   ほか，大阪府豊   中市ｂ   町ｃ番   地（以下「   本件土   地」とい   う。）にお   いて，Ｚの仮   称で私   立小学   校（以下「   本件小   学校」と   いう。）の   開設を準備し   ていた   。（甲   １，２，   １６）有限会   社キア   ラ建築   研究機   関（以下「   キアラ   建築」と   いう。）は，建築設計及びインテリアデザインの設計等を   目的とする特例有限会社   であり   ，Ｃは，そ   の取締   役であ   る。Ｄは，   キアラ建築に勤務し，Ｃ   ととも   にキア   ラ建築   の共同   代表の   役職に   ある。（甲５   ０【１   頁】，   弁論の   全趣旨   ）キアラ   建築は，   Ｘから   本件小   学校の   新築工   事につ   いて，   設計及び監   理等の   業務を   請け負   ってい   た。エ   株式会   社高等   教育総   合研究   所（以下「   高総研   」という   。）は，教育関係のコンサルタント業を営む会社であり，   Ｅは，   その代表者であ   る。（   甲５１   【１頁   】）(2)原   告は，Ｘ   との間   で，平成   ２７年   １２月   頃，原告   を請負   人，Ｘを注文者として，以下の内容で，   本件小   学校の   新築工   事につ   いて，   請負契約   を締結   した（以   下「本件   請負契   約」とい   う。）。なお   ，本件請負契約の報酬額   につい   ては，   １５億   ５５２   ０万円   である   か７億   ５６００万   円（い   ずれも   消費税込   み）で   あるか   ，争い   がある   。
工事名   称   Ｚ   新築工   事
工事場   所      本件土   地
工期   着   手   平成２   ７年１   ２月３   日完成日     平成２   ９年１   月３１   日引渡日     平成２   ９年１   月３１   日(3)原   告は，平   成２９   年３月   上旬まで   に，本件   請負契   約に係   る工事   の殆どを   完成さ   せた。   （甲１   ６，弁   論の全   趣旨）(4)Ｘ   は，平成２   ９年４   月２１   日，大阪   地方裁   判所に   対し，民   事再生手続開   始を申   し立て   ，大阪   地方裁   判所は   ，同月   ２８日   ，Ｘに   ついて再生手続開   始決定   （大阪   地方裁   判所平   成２９   年（再   ）第７   号民事   再生手続   開始申   立事件   ，以下「本   件再生   手続」と   いう。）をし   ，同日，弁護士であるＦを   管財人   に選任   し，以   後，Ｆ   管財人   がＸの   財産管   理を行っている。Ｆ管   財人は   ，平成   ２９年   １０月   １９日   ，本件   再生手続において，大阪   地方裁   判所に   対し，   Ｘの再生   債権に   ついて   ，元本及び再   生手続   開始決   定日の   前日ま   での利   息・遅   延損害   金の合   計のうち，２０   万円以   下の部分について   は免除   率０パ   ーセン   ト，２   ０万円を超え   る部分   につい   ては免   除率９   ７パー   セント   とし，   再生手   続開始決定日   以後の   利息・   遅延損   害金に   ついて   は，全   額を免   除する   内容の再生計   画案を   提出し   た。（   甲１６，   甲２１   ）(5)Ｘ   は，本件小   学校の   開校に   当たり   ，次のと   おりの   補助金   等を取得するこ   とを見   込んで   いた。


ア   国土交   通省が   所管し   ，一般   社団法   人木を   活かす   建築推   進協議   会（以下「   木活協   」という   。）が事業   者とな   り，先導   的な木   質化建   築事業を実施する建築主等に対して交付される   サステ   ナブル   建築物等先導   事業（木   造先導   型）補助   金（以下「   サステ   ナブル   補助金   」という。   ）の補   助限度   額とし   て，６   １９４   万４８   ００円イ   大阪国   際空港   の教育施設等   騒音防   止対策   事業に   基づく   空調等   設備機器の費用に対する助成金（以下「騒音防止対策事   業助成金」という   。）と   して，   １億４   ８００   万円ウ   なお，   国，大   阪府，   大阪市   その他   の公益   法人等   が設け   る助成   金に関し   ，本件小   学校の   建設費   用に対   して交   付され   る「私学   助成金   」という   名称の   助成金   は存在   しない   。（甲１   ９の１   及び２   ，甲４   ９【２   ２頁】   ，甲５   １【別   紙８】   ，弁論の全   趣旨）
３   本件の   争点
(1)本   件請負   契約の   報酬額   （争点   １）(2)被   告Ａの   不法行   為の成否   （争点   ２）ア   被告Ａ   の欺罔   行為の   有無
イ   被告Ａ   の故意   の有無
(3)被   告Ｂの   被告Ａ   との共同不   法行為   の成否   （争点   ３）ア   被告Ｂ   の欺罔   行為の   有無
イ   被告Ａ   との共   謀の有   無
(4)原   告の損   害の発   生及び   金額（   争点４   ）４   争点に   対する   当事者   の主張(1)争   点１（   本件請   負契約   の報酬   額）
（原告   の主張   ）
ア   本件請   負契約   の報酬   額につ   いては   ，１５   億５５   ２０万   円（消費税込み   。以下同   じ。）とす   る契約   書（甲３   ，以下「１   ５億契   約書」という   。）と，７億   ５６０   ０万円（   消費税   込み。以   下同じ   。）とする契約   書（甲４   ，以下「７   億契約   書」とい   う。）の２   通が存   在するが，１５億契約書には，Ｘ   が私学   助成金   を利用   する予   定の工   事については，別途に大阪府私立学校   審議会   （以下   「私学   審議会   」という。）提出   用に工   事請負   契約書   を作成   するが，   工事の   内容は   １５億契約書が   最終合   意であ   る旨記   載され   ている   。また   ，原告とＸとの間の平成   ２７年   １２月   ２２日   付け覚書（甲５   ，以下   「本件   覚書」という。）には，   本件請   負契約   の内容   は１５億契   約書の   とおりであ   るが，   別途に   私学審   議会提   出用に７億   契約書を作成する旨記載され   ている   。
イ   また，   本件再   生手続   におい   て，Ｆ   管財人   は，原   告の届   け出た   本件請負契約の報   酬残金   ，追加   工事分   の土壌   対策工   事の請負報酬，汚染土壌を撤去するための損害賠償請求権等，すべて   その内容を認めて再生債権認否書に記載しており，管財人も，本   件請負契約の報酬   額が１   ５億５   ５２０   万円で   あるこ   とを認   めてい   る。さらに，被   告Ａは   ，本件   再生手   続にお   ける役   員の損   害賠償   請求権の査定の裁判において，本件請負契約の報酬額が１   ５億５５２０万円であることを前提とした回   答をし   ており，刑事   裁判手   続においても，本   件請負   契約の報酬額が１４億４０００万円   （消費税別。消   費税込   み１５   億５５   ２０万   円）で   あるこ   とを認   めてい   る。ウ   したが   って，   本件請   負契約   の報酬   額は，   本件請   負契約   の締結   に際して作成された１５億契約書のとおり，１５億５５   ２０万円である。
（被告   の主張   ）
ア   本件請   負契約   につい   ては，７   億契約   書と１   ５億契   約書の   ほかに   ，２３億   ８４６   ４万円（   消費税   込み。以   下同じ   。）とする   契約書（   甲３５，乙   ３，以下「   ２３億   契約書   」という   。）が存在   すると   ころ，２３億契約書にも「この工事請負契約書の条項に定め   るものが最終合意されたものである」旨の記載があるから   ，１５   億契約   書が正式な契約書であるとはいえない   。また   ，本件   覚書に   ついて   も，「私学助成金利用予定の工事」等という趣旨不明の記   載があるから，そ   の記載   内容は   信用で   きない   。イ   Ｆ管財   人が本   件請負   契約の   報酬額を１５億５５２   ０万円であると認め   ている   ことは   本件と   は無関   係であ   る。被告Ａが，   本件再   生手続   におけ   る役員   の損害   賠償請   求権の   査定の裁判において提出した回答は，原告の請求債権額が   過大であることを指摘したものであり，本   件請負   契約の   報酬額   が１５   億５５２０万   円であ   ると認   める趣   旨では   ない。ウ   したが   って，   本件請   負契約   の報酬   額は，   Ｘが私   学審議   会に提   出した７   億契約   書のと   おり，   ７億５   ６００   万円で   ある。(2)争点   ２（被告Ａ   の不法   行為の   成否）
（原告   の主張   ）
ア   被告Ａ   の欺罔   行為の   有無被告Ａは，平   成２７   年１２   月頃に   本件請   負契約   を締結   するに際し，原告代   表者に   対し，   Ｘには本   件請負   契約の   報酬額   である１５億５５２０万円を支払   う意思も能力もないのに，これを秘して，「工事   代金の   半分は   私学助   成金で   支払う   」等と実際には存在しない私学助成   金が支   給され   る旨の   虚偽の   事実を   告げるなどし，原   告をし   て，Ｘ   には，上   記請負   報酬全   額の支   払能力   及び支払意思がある旨誤信させ，もって上記   請負報酬額で   本件請負契約を   締結させ   た。


被告Ａが，   原告代   表者に   対し，   私学助   成金で   支払う   旨を告げたことは，１５   億契約書及び   本件覚   書に，Ｘ   が「私学   助成金   」を利用する予   定の工   事につ   いて別   途７億   契約書   を作成   する旨   の記載があること，本   件請負   契約の   報酬の   支払時   期につ   いて，   私学助成   金を受   け取る   関係で   完成引   渡後４   か月後   の支払   条件が   必要であ   ると言   われた   ため，   報酬の半分   の支払   時期が   工事完   成引渡から４   カ月後   と通常   とは異   なり原   告に不   利な条   件とな   っていること，キア   ラ建築   のＣは   ，本件   訴訟に   おける   証人尋   問にお   いて，被告Ａと   ，Ｘの   コンサ   ルタン   ト業務   を担っ   ていた   高総研の代表であるＥから   ，開業   してか   ら１，   ２か月   後に私   学助成   金として７億   円くら   いが出   るとい   う話が   出た旨   を証言して   いるこ   と等から   も明ら   かであ   る。
ａ   本件請   負契約   の締結   後であ   る平成   ２８年   ３月３   １日に   おけるＸの   財務状   況は，   総資産   額が１   １億６   ７２２   万３５   ８９円とされ   ている   。しか   し，そ   の大部   分は幼   稚園な   ど事業   継続に不可欠   で売却   するこ   とが出   来ない   不動産   であり   ，現預   金は１億９６   ３９万   １４４   ８円に   過ぎず   ，幼稚   園運営   に不可   欠な経費支払   分を除   けば，   学校建   設に充   てられ   る自己   資金は   殆ど無かった   。
ｂ   Ｘは，平成２８年１０月１２日，株式   会社りそな銀行（以下「りそ   な銀行   」という   。）との間   で金銭   消費貸   借契約   を締結し，１   ０億円   の融資   枠を確   保して   いたが   ，りそ   な銀行   の融資枠を全   額使い   切って   も，請   負報酬   全額を   支払う   には約   ４億円の資金   が不足   する状   況にあ   った。ｃ   さらに，Ｘは   ，大阪   府私立   小学校   及び中   学校の   設置認   可等に関す   る審査   基準（以   下「本件   審査基   準」とい   う。）を満   たすために，学校法人の校地取得及び校舎建築にかかる金   銭の借入後において，当該学校法人の純資産額に対する前受   金を除く総負債額の割合が３０パーセント以下である必要が   あったところ，Ｘの   平成２   ８年３   月３１   日時点   の純資   産額は   １１億６７２２万３５８９円，前受金を除く総負債額は２億   ８２８３万２７９７円であり，この時点で借入金額は純資産   額の２４．２パーセントに達していた。そして，   Ｘは，   平成２   ８年１０月１２日，りそな銀行から，前記の１０億円の融   資枠の範囲で３億１１００万円を借り入れた結果，その純資   産額は１４億７８２２万３５８９円，総負債額が約６億円と   なり，負債比率が４０パーセントを超えることとなった。し   たがって，Ｘは   ，実際   には，   前記の   １０億   円の融   資枠さ   え使い   切ることが   できな   い状況   にあっ   た。ｄ   被告ら   は，本   件請負   契約の   報酬額   につい   て，真   実の報   酬額は７億   ５６０   ０万円   である   と主張   してい   るとこ   ろ，こ   のように主張   してい   ること   自体，   Ｘには   ，それ   以上の   報酬を   支払う意思も   能力も   なかっ   たこと   の証左   である   といえ   る。
イ   被告Ａ   の故意   の有無
前記ア   の通り   ，本件   請負契   約締結   時にお   いて，   Ｘには   ，本件   請負契約の報酬額である１   ５億５   ５２０   万円を   支払う   意思も   能力もなかったのであり，被告Ａ   は，これ   を知り   ながら   ，前記   アの欺罔行為を行っているのであるから，   詐欺の故意がある   ことは   明らかである   。
（被告   らの主   張）
ア   被告Ａ   の欺罔   行為の   有無ａ   本件請負   契約の   報酬額   は７億   ５６０   ０万円   である   から，   被告Ａのと   おり，本   件請負   契約締   結時に   ，「工事   代金の約半   分であ   る７億   ５６０   ０万円   は私学   助成金   で支払   う」な
のとお   り，本   件請負   契約締
結時に   おいて   ，Ｘに   同額の   支払能   力及び   支払意   思はあ   った。ｂ   仮に，本件   請負契   約の報   酬額が   １５億   ５５２   ０万円   であっのとお   り，本件   請負契   約締結   時にお   いて，Ｘに同   額の支   払能力   及び支   払意思   はあっ   たし，   本件請   負契約の報酬額は，資材価格変動の影響や工事の経過次第で   上下すること   があり   ，協議   により   減額さ   れる余   地もあ   った。被告Ａは，「   工事代   金の約   半分で   ある７   億５６   ００万   円は私学助成   金で支   払う」   などと   述べた   ことは   ないし   ，本件   請負契   約の報酬   の支払   時期に   ついて   ，私学   助成金   を受け   取る関   係で，   完成引渡後４か月後   の支払   条件が   必要で   ある等   と述べ   たこと   もない。そ   のよう   な事実   が無い   からこ   そ，被告Ａ   は，後   に１５   億契約書に記   載され   た「私   学助成   金を利   用予定   」とい   う文言   について訂正   を申し   入れ，原   告もキ   アラ建   築もこ   の申し   入れを   受けて   ，「私学   助成金   を利用   する予   定の工   事」「   私学審   議会提   出用に   工事請負   契約書   を作成   」等の   事実に   反する   文言が   削除さ   れた契約書（乙１   １，以下「   修正１   ５億契   約書」と   いう。）が   作成さ   れたのであ   る。


そもそ   も，請   負報酬   額が７   億円であ   る旨の契約   書を提   出し，その全   額に相   当する   ７億円   が支給   される   助成金   などあ   り得ず   ，そのような話を被告   Ａがす   るはず   がない   。仮に   ，工事   代金の   半額を私学助成金で支払う旨の話があったのであれば，   原告が真実の契約書であると主張する１５億契約書の「最終残   金」の支払時期の約定に，   「但し   私学助   成金受   領時」   等と記   載して   いるはずで   あるが   ，その   ような   記載は   ない。ａ   Ｘが，本件小学校の設置，運営に向け   て動き出した当時，内閣総理大臣であったＧ   の妻であるＨは，   Ｘを度   々訪れ   ，平成２７年９月５日，本件小学校の名誉校長に就任する   ことが決まった。本件請負契約締結時には，同人らをはじめ   とする多数の政治家・文化人・有識者からの支援，民間事業   者からの寄付・献金，金融機関からの潤沢な融資や多くの入   学希望者から   の金員   の支払   が見込   まれて   いたの   であり   ，その他   にも，ソフトバンクから約３．９億円   が入金   される   予定で   あり，   サステナブル補助金として６１９４万４０   ００円   ，騒音   防止対策事業助成金として１億４８００万円の支払が受けら   れる予定であ   った。
本件小   学校の   設置計   画が頓   挫した   原因は   ，平成   ２９年   ２月から３   月にか   けての   社会情   勢の変   化によ   るもの   であっ   て，被告らが   ，本件   請負契   約締結   時に予   想し得   ないも   のであ   った。ｂ   実際に   も，Ｘ   は，平   成２８   年１０   月１２   日，り   そな銀   行から１０億円の融資枠を確保していたし，そもそも，本   件小学校の開校の計画は，設置認可適当の答申を受けた後も   ，私学審議会   と協議・打   合せを   しなが   ら進め   られて   いった   のであ   り，本件審査基準の自己資本比率規制に反すれば直ちに設   置認可取り消しとなるような硬直的な仕組みのものではなか   った。また，本件土地価額は１３億円であるから，   Ｘの総   資産額   は１３億   円増加   したは   ずであ   る。
イ   被告Ａ   の故意   の有無
Ｘは，   実際に   ，本件   小学校   を設立   した上   で，こ   れを運   営する   予定であったのであり，被告Ａ   が，Ｘが支払能力を欠く   にもかかわらず，原告に仕事を依頼し，報酬を踏み倒す意図で本   件請負契約を締結   するは   ずがな   い。
したがって，前記アのとおり，被告Ａ   には原   告代表   者に対   する欺罔行   為がな   いから   ，被告   Ａの詐   欺の故   意も認   められ   ない。(3)争   点３（   被告Ｂの被   告Ａと   の共同   不法行   為の成   否）
（原告   の主張   ）
ア   被告Ｂ   の欺罔   行為の   有無被告Ｂは，Ｘ   の創業   者の娘   であり   ，平成   １４年   ７月に   理事に   就任し，平成１７年４月から平成２３年２月まで   Ｘの理   事長の   地位にあった。そして，被告Ａ   がＸの   理事長   となっ   た後も   ，Ｘが経営するＹ幼稚園の   副園長   等とし   て運営   に携わ   ってい   た。ま   た，被告Ｂは，１５億契   約書を   含む，   Ｘの多   数の重   要な契   約書に   ついて   ，被告Ａの指   示の下   ，Ｘの   押印を   し，印   鑑を自   ら管理   してい   た。このように，被告Ｂは，   被告Ａと協   力して   Ｘの事   業を行   ってき   たのであり，本件請負契約においても，事前の折衝や契約   締結に立ち会い，補助金が減額されたことに腹を立て，   Ｃを担   当から   外すよう指示   し，さら   に，これ   以上補   助金が   減らさ   れない   ように   発言し   ，大声で報酬の減額の交渉を行うことがあり，   被告Ａと同   等に契   約の締結   や資金   の捻出   に影響   力を行   使して   いた。そして   ，平成２   ７年１   ２月１   ０日の   打合せ   の席上   で，被告Ａが，原告に対し，本件請負契約の報酬   につい   て「最   終の残   金は私学   助成金で支払う」旨告   げた際，   被告Ｂは，被告Ａ   の発言   が虚偽   であることを知りながら，こ   れに異   を唱え   ず，「   平成２   ９年５   月末までには最終残金は支払える」との発言をし，   完成・   引き渡   しから４か月   後に残   代金を   支払う   ことの   了解を   与えた   。
イ   被告Ａ   との共   謀の有   無
上記アの経過からすれば，被告Ｂ   は，被告Ａ   と意を通   じて行   動し，被告   Ａと共   謀の上   ，原告   代表者   を欺罔   したと   いえる   。
（被告   らの主   張）
ア   被告Ｂ   の欺罔   行為の   有無被告ＢがＸ   の印鑑   を日常   的に管   理して   いたこ   とや，   Ｘの重要な契約書の作成の際，被告Ａ   に代わ   って押   印して   いたと   いう事   実はない。
被告Ａと同様に，被告Ｂ   も，原   告代表   者に対   し，本   件請負   契約の報酬について，「最終の残金は私学助成金で支払う   」と述べたことは   ない。
イ   被告Ａ   との共   謀の有   無
被告Ａは，   原告に   対する   欺罔行   為及び   詐欺の   故意が   ないか   ら，被告Ｂ   も，被告   Ａと詐   欺を共   謀した   事実は   ない。(4)争点   ４（原   告の損   害の発   生及び   金額）
（原告   の主張   ）


原告は   ，被告   らから欺   罔され   た結果   ，本件   請負契   約を締   結して   その工事   の殆ど   を完成   させた   から，   原告は   ，本件   請負契   約の報   酬のほか，見   積漏れ   の追加   工事や   関連す   る土壌   対策工   事，さ   らには   ，工事現場の   廃棄物   処理等   の撤去   のため   の費用   及び遅   延損害   金として，   Ｘに対し，少な   くとも   ，以下   の債権   額の合   計であ   る１６   億２５   ６７万９６８３円の請   求権を   有する   に至っ   たが，   Ｘの経   営破た   んによ   り，本件再   生手続   におい   て，仮   に再生   計画案   が認可   された   として   も，その９７   パーセ   ントの   額であ   る１５   億７６   ９０万   ９２９   ２円は   回収不能になった。また   ，再生   計画案   が認可   されずに   本件再   生手続   が破産手続に移行した場   合には   ，さら   に多く   の部分   が回収   不能に   なるこ   とは明らかである。し   たがっ   て，原   告は，   少なく   とも上   記１５   億７６９０万   ９２９   ２円の損害を負った   から，   被告ら   に対し   ，上記   損害の一部請   求とし   て，１   億円を   請求す   る。ア   請負報   酬債権                    １４億   ８２７   ７万７   ３４９   円本件請   負契約   に基づ   く報酬   債権の   残金１０億   ８８６   ４万０   ０００   円本件請   負契約   の見積   漏れの   鉄骨工事の追加   報酬債   権（追   加変更工事   部分）
３億０   ０７１   万７３   ４９円
平成２   ９年１   月１２   日付け   土壌対   策工事   請負契   約に基   づく請
負報酬   債権
９３４   ２万０   ０００   円
イ   損害賠   償債権                       １億２   ２５８   万００   ００円原告は   ，本件   請負契   約に係   る工事   に関連   し，平   成２９   年３月   頃に新た   な産業   廃棄物   等の処   理が必   要にな   ったが   ，原告   の要請   により工事   を中断   したと   ころ，   原告が   ，豊中市か   ら請負   業者の   義務として産   業廃棄   物を撤   去する   よう指導   を受けたことによ   る，原告が産業廃   棄物を   撤去す   るため   に必要   な費用   相当額   の損害   額。
ウ   遅延損   害金
前記ア   の債権   に対す   る平成   ２９年   ３月１   １日か   ら同年   ４月２７日ま   で約定   遅延損   害金で   ある年   １０分   の割合   による   金員
１９４   ９万９   ５３７   円
前記イ   の債権   に対す   る平成   ２９年   ３月１   ０日か   ら同年   ４月２７日ま   での民   法所定   の年５   分の割   合によ   る遅延   損害金
８２万   ２７９   ７円
（被告   らの主   張）
争う。
第３   当裁判   所の判   断
１   前記前提   事実並   びに後   掲各証   拠及び   弁論の   全趣旨   によれ   ば，以   下の事実が   認めら   れる。
(1)本   件小学   校の開   設の計画ア   Ｘは，被告Ｂ   の父であるＩが   昭和４   ６年３   月１８   日に設   立した学校法人であり，Ｉが   昭和２   ５年４   月に開   設した   Ｙ幼稚   園の運営等を行っていた。被告Ａは，   被告Ｂと婚姻後，Ｘ   での学   校経営   等に関与するようになり，平成７年にＩ   が死亡した後，被告Ｂも   Ｘでの学   校経営   に関与   するよ   うにな   った。（   甲１６   ，乙１３   の１【６頁】，   乙１４   【２頁   】，弁   論の全   趣旨）イ   被告Ａは，   長年に   亘り，Ｘの   事業と   して小   学校を   開設す   ることを希望して   いたと   ころ，   平成２   ５年６   月に，   国有地であ   った本   件土地が公募により売却されることになったことから，   被告Ａは，本件土地を賃借して本件   小学校   を開設   するこ   とを計   画した   。（甲１６）
(2)キ   アラ建   築の関   与によ   る本件   小学校   の建築計画   等ア   Ｘは，   遅くと   も平成２５年１   ０月頃までに，本件小学校の設計業者の選定を始め，キアラ建築   は，同   年１２   月頃，   Ｘに対し，３階建ての校舎の企画書を提案し，そ   の工事   予算に   ついて   は，１   ０億円程度になると想   定され   る旨を   説明し   た。キ   アラ建   築は，   その後もＸの   要望に   応じて   ，別の   提案を   するな   どした   が，同   年の夏   頃までに   ，最初の   企画書   の提案   に近い   形の提   案にな   り，Ｃは，当   時，被告らに対し，本件   小学校   の建築   費用が   １０億円程度になる旨説明してい   た。（   甲４９   【２頁   ，３頁   ，１２   頁】，   弁論の   全趣旨   ）イ   Ｘは，   平成２   ６年７   月８日   ，キア   ラ建築と   の間で   ，本件   小学校の設置，運営にか   かる建築設計・   監理業務委託契約（   消費税込み３４５６万円）及び開   発業務   委託契   約（消費   税込み   ８６４   万円）を締結   した。   （甲４   ９【５   頁，別   紙１，   別紙２   】）ウ   キアラ   建築は   ，同年   秋頃，   建設業   者４社   から，   本件小   学校の   建築費用についての概算見積り   を取っ   たとこ   ろ，各   社の見   積額は   ，いずれも１５   億円な   いし２   ０億円   程度となった。   Ｃは，   その旨   を被告らに報告したところ，被告らは，その   金額が   高額で   あるこ   とに不満の意向を示していた。（証人Ｃ   ，甲４   ９【１   ２ない   し１４頁】，弁   論の全   趣旨）


(3)本   件小学   校の設   置認可   申請等ア   Ｘは，   遅くと   も平成   ２６年   ３月頃   から，   高総研   のＥの   助言を   得ながら   ，本件小   学校の   設置認   可申請   の準備   を行っ   た。（甲   ５１【１頁，２   頁】，   弁論の   全趣旨   ）イ   Ｘは，同   年１０   月３１   日，私   学審議   会に対   し，本   件小学   校にかかる認可申請を行   った。   その際   の設置   計画は   ，校舎   建設費   用の見積金額は４億円で，Ｘ   は，自己   資金２   億３９   ００万   円，事   業収支３０００万円，新設時寄付金収入２億８７０   ０万円   の合計   ５億５６００   万円で   開設資   金を準   備でき   るとす   るもの   であっ   た。これは，本件審   査基準   では，既設の小   中高校   を設置   してい   ない学校法人が私立学校を設置する場合，借入金額が校地   取得費及び校舎建築費の３分の２以下であること   ，当該   借入後   におい   て，学校法人の総資産額に対する前受金を除く総負債額の割   合が３０パーセント以下   であり   ，かつ   ，学校   法人の   負債に   係る各   年度の   償還額が当該年度の帰属収入の２０パーセント   以下で   あるこ   となどの本件審査   基準を   満たす   必要が   あった   ところ，本件審   査基準   を踏まえたＥの   助言に   よるも   のであ   った。（   甲１６   ，甲３６   ，甲４９【   ９頁】，   弁論の   全趣旨   ）
ウ   私学審   議会は   ，平成   ２７年   １月２   ７日，   本件小   学校について   の前記イの   認可申   請につ   き，認   可適当   とした   。（甲   １６，   乙１６   ）(4)本   件土地   の定期   借地契   約の締   結国は，Ｘが   本件小   学校の   開設に   ついて   認可適   当との   答申を   受けたことを踏まえ，平成   ２７年   ２月，   Ｘに対し，本   件土地   を貸し   出した後に売却することを了承し，Ｘ   は，同   年５月   ２９日   ，国との間で，貸付期間を平成２７年６月８日から平成３７年６月７   日までの１０年間，貸付料２７３０万円（年額，当初３年間）の定   期借地契約及び同借地期間内に本件土地を買い取ること   ができ   る国有   財産売   買予約契約   をそれ   ぞれ締   結した   。（甲   １６）(5)平   成２７   年当時   の本件   小学校   に関す   る報道Ｘは，   平成２   ７年８   月１日   付けの   産経新   聞のニ   ュース   サイト   の記事において，そ   の経営   に係る   Ｙ幼稚   園が教   育勅語   を園児   に教え   るなどの独自の教育方針を取っていること，当時の   Ｇ内閣   総理大   臣の妻がその教育方針に共感を示していたこと，   Ｘが小   学校の   経営に   乗り出して   いるこ   となど   が報道   された   。（乙   ７の１）(6)本   件請負   契約の   締結に   至る経   緯ア   キアラ   建築は   ，平成   ２７年   ５月頃   から，本   件小学   校の建設   に係る請負   業者の   選定を   本格化   させて   おり，   複数の   建設業   者から   工事費用についての概算見積りを取っていた   。原告   は，同   年１１   月５日，概算見   積額を   １５億   ５５２   ０万円   とする   見積書   を提出   したが，他社は１９億円ないし２０億円の見積書を提出した   。（甲２３，甲４９   【５６   ないし   ５８頁   】，弁   論の全   趣旨）イ   被告Ａは，Ｃ   と相談した上，同月   末頃ま   でに，   本件小   学校の   建設に係る請負業者として，   最も安   価な見   積書を   提出し   た原告   を選定することに決定した。（   甲４９【５   ６ない   し５８   頁】，   弁論の全趣旨   ）
ウ   その後   ，原告   代表者   ，被告   ら，Ｃ   は，本   件請負   契約の   締結に   向けて打合せを行っ   ていた   ところ   ，Ｅは，本件請負契約   の報酬額について，私学   審議会   に対す   る本件   小学校   の認可   申請の   際に校舎建設費用の見積金額は４億円で   ある旨   を説明   してい   たこと   との整   合性を求   めた。
原告代表者，   被告ら   ，Ｃは   ，平成   ２７年   １２月   １０日   の打合せにおいて，本   件請負   契約に   ついて   ，１５   億５５   ２０万   円の正   式な契約書と私学   審議会   に提出するための７億５６００万   円の契約書を別に作成すること，   請負報酬の支払   方法に   ついて   ，平成２８年度末に   支払う   額は７   億円ま   でとし   ，報酬の   総額を   ２０パ   ーセン   ト，２０パーセント，１０パーセント，５０   パーセ   ントの   分割で   支払うこと   等を確   認した   。（甲４   ９【５９   頁】，甲５   ２【９な   いし１   ２頁，別紙   ２】）
(7)１   ５億契   約書，   ７億契   約書，   覚書の   作成と   前払金   の支払ア   原告は，Ｘと   の間で   ，平成２７年１２月   ２２日，以下の内容の１５億契約書，   ７億契   約書，   覚書を作   成した   。１５   億契約   書及び７億契約書の日付は，地鎮祭が行われた同月３日とさ   れた。（甲３ない   し５，   甲４９   【５８   ，５９   頁】，   甲５２   【１５   頁】）１５億   契約書   （平成   ２７年   １２月   ３日付   け）
工事場   所   本件土   地
工期   着   手   平成２   ７年１   ２月３   日完成日     平成２   ９年１   月３１   日引渡日     平成２   ９年１   月３１   日請負報   酬     １５億   ５５２   ０万円   （消費税   込み）
請負報   酬の支   払
前   払（契約時）   １億５５５２万円（平成２７年１２月２５日   ）
部分払   （上棟   時）    ３億１１０４万円（平成２８年６月３０日）
完成払   （竣工   事）    ３億１１０４万円（平成２９   年１月   ３１日）
最終残   金         ７億７７   ６０万   円（平   成２９   年５月   ３１日）


その他     発注者   と受注   者との   間の本   工事請   負契約   書の内   容につい   ては，   この工   事請負   契約書   の条項   に定め   るものが最   終合意   された   もので   ある。なお，   工事請   負契約   書（本   工事契   約書）   で合意   された工   事のう   ち，発   注者が   私学助   成金を   利用す   る予定の工   事につ   いては   ，別途   に私学   審議会   提出用   に工事請負   契約書   を作成   するも   のとす   るが，   工事の   内容はこの   工事請   負契約   書（本   工事契   約書）   が最終   合意である   。
（甲３   ）
７億契   約書（   平成２   ７年１   ２月３   日付け   ）
工事場   所   本件土   地
工期   着   手   平成２   ７年１   ２月３   日完成日     平成２   ９年１   月３１   日引渡日     平成２   ９年１   月３１   日請負報   酬     ７億５   ６００   万円（   消費税込   み）
請負報   酬の支   払
前   払（契約時）       ７５６   ０万円   （平成   ２７年   １２月２５日   ）
部分払   （上棟   時）    １億５１２０万円（平成２８年６月３０日）
完成払   （竣工   事）    １億５１２０万円（平成２９年１月３１日）
最終残   金        ３億７８００万円（平成２９年５月３１日）
（甲４   ）
本件覚書（   平成２   ７年１   ２月２   ２日付   け）平成２   ７年１   ２月２   ２日締   結のＺ   新築工   事の契   約書に   ついて   ，「２   工事請   負契約   書（本   工事契   約書）   請負代   金額    金１，５５５，２００，０００円」が甲と乙との間で合意され   た工事請負契約の内容であるが，甲が私学助成金を利用予定の   工事について，別途に「１   私学審   議会提   出用の   工事請   負契約   書請負   代金額   金７５   ６，０   ００，   ０００   円」を   作成す   るもの   とし，   その趣旨   を明ら   かにす   るため   に，こ   の覚書   を作成   する。
（甲５   ）
イ   原告は   ，平成   ２７年   １２月   ２２日，Ｘ   に対し   ，本件   請負契   約の報酬の   うちの   前払金   （契約   時）と   して１   億５５   ５２万   円の請   求書を送付し，Ｘは   ，同日   ，同額を原   告名義   の口座   に振り   込む方法により支   払った   。（甲   ２４，   ２６，   ３３の   １）(8)修   正１５   億契約   書の作   成ア   被告Ａは，   平成２   ８年１   月１３   日の打   合せに   おいて   ，原告に対し，１５億契約書   に原告の実印を押印し   直すよ   う求め   ，その   際，１５億契約書の第７   項のうち「   なお，   工事請   負契約   書（本工事契約書）で合意された工事のうち，発注者が私学助成金   を利用する予定の工事については，別途に私学審議会提出用に工   事請負契約書を作   成する   ものと   するが   ，工事の   内容は   この工   事請負   契約書（   本工事契約書）が最終合意である。」との   私学助   成金に   係る記載   部分を削   除する   よう申   し入れた   。（原告   代表者   ，甲５２【   １９頁・別紙６】   ，乙１   １）
イ   原告とＸは，   その後，私   学助成   金に係   る上記   記載部分を削除した修正１５億契   約書（   平成２   ７年１   ２月３   日付け   ）を作   成した   。（原告   代表者   ，甲５   ２【１   ９頁・   別紙６   】，乙   １１）(9)サ   ステナ   ブル補   助金等   と２３   億契約   書ア   Ｘは，   平成２   ７年７   月頃，   木活協   に対し   ，本件   小学校   の建築   に係る事業について，工事見積額を約２２億円   （消費   税別）   ，補助金の申請額を約１億２０００万円と   してサ   ステナ   ブル補   助金を   申請していた。木活協は，同年９月４日，上記申請につ   いて，サステナブル補助金の補助限度額を６１９４万４０００円   としてこれを採択   した。   （甲４   ９【５   ４，５   ５頁，   別紙６，   ７】）イ   Ｘは，平   成２８   年１月   当時，   サステ   ナブル   補助金   として   ６１９４万４０００円（消費税込み），大阪国際空港教育施   設等騒音防止対策事業助成金として１億４８００万円（消費税込   み）の交付を受けることを見込んでいたが，上記各補助金   全額の交付を受けるため   に請負   報酬額   を２２   億円（   消費税   別）と   する請   負契約   書及び見積書の提出   が必要   であっ   た。（   甲５０   【２１   ないし   ２８頁，別紙４   ，５，   ６】，   証人Ｄ   ）ウ   原告は   ，同月   ２０日   頃，Ｘ   との間   で，本   件請負   契約の   報酬額   について，２３億８４６４万円（消費税込み）とする２   ３億契約書（平成２７年１２月３日付け）を作成した。（甲３５   ，４９【６６，６７   頁，別紙   １１】，５   ２【７８   ないし   ８１頁   ，別紙８   】，乙３）
エ   木活協は，Ｘ   に対し，サステナ   ブル補   助金と   して，   平成２８年３月２２日に４   ８２９   万８０   ００円   を，平   成２９   年２月   ２１日   に８１５   万円を   ，それ   ぞれ交   付した   。（乙   １６）
(10)本   件土地   の売買   契約


ア   Ｘは，平   成２９   年４月   ２１日   ，大阪   地方裁   判所に   対し，   本件再生手続に係る民事再生手続開始及び保全管理命令の各   申立てをし，大阪地方裁判所は，同日付けでＦ   管財人   を保全   管理人   に選任   し，同月２   ８日午   前１０   時，本   件再生   手続が   開始さ   れた
原告は   ，本件   再生手   続にお   いて，   同年６   月２６   日，原   告が本   件で損害として主張する債権   （合計   １６億   ２５６   ７万９   ６８３   円）について届出を行い，管   財人は   ，同年   ８月３   日，原   告が本   件で損害として主張する上記債権   全額につ   いて認   める認   否書を   提出し   た
（甲１   ６，２   ０，２   ８，３   ２）イ   被告Ａは，   同年１０月２８日，本件再生手続にお   いて，大阪地方裁判所に対し，原告の再生債権届出書   （甲２８）に本   件請負   報酬債権の残金が１０億８８６４万円と記載されている   ことについて，１０   億８８   ６４万   円から材木   代金１億円を控   除した   ，９億８８６４   万円と   なる旨   回答し   た
（   甲３０   ）２   争点１   （本件   請負契   約の報   酬額）   につい   て(1)前   記認定   事実(6)，(7)に   よれば   ，本件請   負契約   につい   ては，平成２７年   １２月   ２２日   という   同一の   日に，１   ５億契   約書，７   億契約   書，覚書とい   う３通   の文書   が作成   されて   おり，   いずれ   も文書   の成立の真正に争   いはな   いとこ   ろ，これ   らの文   書が作   成され   た経過   につい   ては，同月１   ０日の   原告代   表者，   被告ら   ，Ｃの   打合せ   におい   て，請   負報酬額が１５億５５２０万円であることを前提に   ，私学   審議会   に提出するために７億契約書を作成する必要があることが確認   された上で，同月２２日に１５億契約書，７億契約書，覚書の３通   の文書が作成され，同日   に作成   された   １５億   契約書   と７億   契約書   との関   係を明   らかにするために，１５億契約書及び覚書には，私学審   議会提出用に７億契約書を作成するが，本件   請負契   約の内   容は１   ５億契   約書の   とおりで   ある旨   記載さ   れたこと   が認め   られる
また，証人   Ｃ及び   証人Ｄ   の証言   並びに   原告代   表者の   供述に   おいて   ，本件請負契約の報   酬額が   １５億   ５５２   ０万円   である   ことに   ついて   は一致し   ている   ところ（   原告代   表者，証   人Ｃ，証   人Ｄ），前記   認定事   実(2)，(6)，(7)，(12)に   よれば   ，被告   らは，   当初は   ，工事   費用と   して１０億   円程度   を想定   してい   たもの   の，そ   の後，   複数の   建設業   者から１５億   円から   ２０億   円程度   の概算   見積り   を受け   ており   ，平成   ２７年１０月   時点で   の見積   額も，   原告以   外の他   社は１   ９億円   ないし   ２０億円であ   ったの   に対し   ，原告   の見積   額が１   ５億５   ５２０   万円と   最も安価であ   ったこ   とから   ，原告   が本件   小学校   建設の   請負業   者とし   て選定された   という   経過が   認めら   れるこ   とに加   え，Ｘ   は，原告   に対し   ，１５億契   約書に   記載さ   れた請   負報酬   の支払予定に   従い，   契約時   の前払金とし   て平成   ２７年   １２月   ２２日   に１億   ５５５   ２万円   ，上棟   時の部分払金   として   平成２   ８年１   ０月１   ４日に   ３億１   １０４   万円の   支払をしてい   たこと   が認め   られるから   ，かか   る事実経過と   整合す   る，証   人Ｃ及び証人   Ｄの上   記証言   内容並   びに原告代表者   の上記   供述内   容には信用性   がある   という   べきで   ある
加えて   ，前記   認定事   実(16)の   とおり   ，本件   再生手   続にお   いて，   管財人も再生債権について，本件請負契約の報酬額が１   ５億５５２０円を前   提とし   た認否   をして   いる
以上に   よれば   ，本件請   負契約   の報酬   額は，１   ５億契   約書の   とおり   ，１５億   ５５２   ０万円   である   と認め   られる
(2)ア   被告ら   は，本件   請負契   約の報   酬額は   ，７億契   約書の   とおり   ７億５６０   ０万円   である   旨主張   する
しかし，被告   Ａは，   本件請   負契約   の報酬   の額に   ついて   ，７億   ５６００万円というのは私学審議会に申告している金額   であり，絶対にこれ以上は   金額を   上げら   れない   旨供述   する一   方，１   ５億契約書について，自ら押印したことを認め，同額で契約す   ることを認識していた旨供述した上，結局，いずれの契約書も正   しい契約書であるな   どと供   述し，   請負報   酬の額   につい   ては曖   昧な供   述に終   始していること（   被告Ａ   ），被告Ｂ   につい   ても，   本件請   負契約   の報酬の額について，７億円であると供述する一方，１５   億契約書と７億契約   書のい   ずれが   本当の   契約な   のか分   からな   いと供   述して   いること（   被告Ｂ   ），前記認   定事実   (16)のとお   り，被告   Ａが，本   件再生手続   におい   て，再生   債権額   に関し   ，裁判所   に対し   てした   回答は   ，本件請負契約の報酬額が１５億５５２０万円で   あり，   その残   金が１０億８８６４万円   である   ことを   前提と   するも   のであ   ることなどに照ら   して，   被告ら   の上記主   張は採   用する   ことが   できな   い
イ   また，   被告ら   は，２   ３億契   約書に   も「こ   の工事   請負契   約書の   条項に定めるものが最終合意されたものである」旨の記   載があるから，同様の記載があることをもって１５億契約書が正   式な契約書である   とはい   えない   旨主張   する


被告Ａ   は，平   成２８   年２月   頃まで   に，本   件土地   上で本   件小学   校の建設工事のための杭打ち   作業中   に地下   ３メー   トルよ   り下の   地中か   ら廃材等が見つかり，Ｘ   が廃材   などの   撤去工   事や土   壌改良   を行っ   たとして，国   に対し   て，有   益費１   億３１   ７６万   円の償   還を請   求する   とともに，国   に安価   での本   件土地   の購入   を申し   入れる   などし   ，国は   ，同年４月   ，Ｘに   対し，   上記有   益費を   支払っ   た。国は，   同年６   月２０   日，Ｘ   に対し   ，本件   土地を   １億３   ４００   万円（評価額９億５６００万円から本件土地の地中から発   見されたとするゴミの撤去費用８億１９００万円を控除した額。）   で売却した。上記売買契約には，一定の条件のもとで，国が１億３   ４００万円で本件土地の買戻しをするこ   とがで   きる旨   の買戻   特約が   付され   ていた   。
（甲２   ，６，   １６）
(11)原   告に対   する銀   行から   の融資原告は，平成   ２８年   ３月２   ９日，   りそな   銀行と   の間で   ，本件   請負契約の報酬の最終残金が支払われるまでのつなぎ融資   として，契約期間を平成２９年５月３１日までとして，極度額７億   円の定額貸付条項付相対型コミットメントライン契約を締結した。   （甲４７，４８，弁   論の全   趣旨）
(12)Ｘ   の資産   及び銀行   からの   融資等ア   Ｘの平   成２８   年３月   ３１日   時点の   総資産   額は１   １億６   ７２２   万３５８９円（本   件請負   契約に   かかる   建設仮   勘定３   億２３   １１万   ６０２８円を含む。）であり，   そのう   ち，現   金預金   の合計   は１億   ９６３９万１４４８円であった。また，   前受金   を除く   総負債   額は，２億８   ２８３   万２７   ９７円   であっ   た。（   甲１５   ）イ   Ｘは，   同年１   ０月１   ２日，   りそな   銀行と   の間で   ，極度   額１０   億円，最終元本返済日を平   成５５   年８月   ３１日   とする   金銭消   費貸借契約を   締結し   た。（   乙８の   １）ウ   Ｘは，平成２８年１０月   １４日，りそな銀行との間で，前記   イ記載の   りそな   銀行の   Ｘに対   する貸   金返還   請求権   を被担   保債権   として，国が   本件土   地の買   戻し権   を行使   した際の，Ｘの   国に対   する売買代金   債権に   つき，   りそな   銀行の   ために   質権を   設定す   る旨の   合意をした   。（乙   ８の２   ）
エ   Ｘは，   同日，   りそな   銀行か   ら，３   億１１   ００万   円を借   り入れ   ，原告に   対し，３   億１１   ０４万   円を支   払った   。（甲２   ７，３３   の２，３８）
(13)本   件土地   の土壌   対策工   事等原告は   ，平成   ２９年   １月１   ２日，   Ｘとの間で，   本件土   地の土   壌対策工事等について，報酬額   ９３４   ２万円   （税込   価格）で   請負契   約を締結し，本件小学校の完成及び引渡しについて，   同月３   １日か   ら同年３月   ２５日   に変更   するこ   とを合   意した   。（甲   ７，２   ２）(14)平   成２９   年２月   以降の   本件小   学校に   関する   報道等ア   Ｘは，   本件小   学校の   開校を   平成２   ９年４   月１日   の予定   として   いたが，同年２月に国有地で   あった   本件土   地の売   却代金   が公開   されると，報道機関から，本件土地の売買代金の廉価性の   指摘が相次ぎ，併せて，Ｘの   独特の   教育方   針や当   時のＧ   内閣総   理大臣   の妻が本件小学校の名誉校長に就任予定であったこと   などが   連日報   道されて社会問題化し，その後，Ｘ   を巡る   補助金   受給の   不正疑   惑等も報道さ   れるよ   うにな   った。
そして   ，同年   ３月２   ３日に   は，被   告Ａが   国会に   証人喚   問され   るなどし   ，Ｘを取   り巻く   状況は   一変し   た。（甲   １６，弁   論の全   趣旨）イ   被告Ａは，同年３月１０日，原告に対し，   本件請負契約にかかる工事   の中止   を要求   し，大   阪府に   対し，   本件小   学校の   設置許可申請を取   り下げ   た。（   甲１２   ，１６   ）(15)原   告のＸ   に対す   る請求   等ア   原告は   ，平成   ２９年３月頃，   Ｘに対し，本件請負契約の報酬の一部として，以下の記載のある，３億１１０４万円の   請求書（同月２日   付け）   を送付   した。
請負代   金額    １４億   ４００   ０万円既受金   額       ４億３   ２００   万円
（甲２   ５）
イ   Ｘは，   同月１   ３日，   原告に   対し，   前記(13)   の土壌   対策工   事等が完成し   たこと   を確認   した旨   の確認   書を交   付した   。（甲   １３）
(16)本   件再生   手続
そうす   ると，   被告Ａ   が，本件   請負契   約締結   の際に   ，本件請負契約の報酬   の半額   を私学   助成金   で支払   う旨を   告げた事実   が認められる   。


被告Ａは，   本件請   負契約   締結の   際，原   告代表   者に対   し，請負報酬の半額について私学助成金が下りる   等と告げたこ   とはな   く，私学助成金に係   る記載   部分に   ついて   は内容   を理解   しない   まま１５億契約書（甲３   ）を作成したが   ，私学助成金な   ど存在   しないのであるから，そ   の日の   うちに   ，同契   約書の   私学助   成金の   記載のある   部分に   白紙を   乗せて   作成し   た修正   １５億   契約書（   乙１１   ）を作成   した旨   供述す   る。（   被告Ａ   ，乙１   ８）。しかし   ，修正   １５億   契約書   が作成   された   経過に   ついて   は，前記認定事実(7)，   (8)によれば，被告   Ａが，１   ５億契   約書が   作成された   平成２   ７年１   ２月２   ２日の   後の平   成２８   年１月   １３日   の打合せにおい   て，原   告に対   し，１   ５億契   約書に   原告の   実印を   押印し直   すよう   求める   ととも   に，私   学助成   金に係   る記載   部分を   削除するよう申し入   れ，原   告は，   その後   ，同被   告の申   入れに   従って，私   学助成   金に係   る記載   部分を   削除し   た修正   １５億   契約書   を作成し   たこと   が認め   られ，   係る経   過は平   成２８   年１月   １３日   の打合せ   議事録   （甲５   ２【別   紙６】   ）の記   載内容   とも整   合する   から，こ   れとは   異なる   被告Ａ   の上記供   述は採用   できな   い。ウ   原告は   ，被告Ａは，   本件請   負契約   締結時   におい   て，当   時のＸの資産   状況か   らすれ   ば，本   件請負   契約の   報酬額   である   １５億５５２０   万円を   支払う   意思も   能力も   なかっ   た旨主   張する   。しかし   ，前記   認定事   実(3)，   (4)，(9)   ，(12)，   (14)によ   れば，Ｘは，   本件請   負契約   締結時   である   平成２   ７年１   ２月２   ２日に   ，１５億契約書に従って請負報酬のうち１億５５５２万   円を支払っていて，最   終残金   の支払   時期で   ある平   成２９   年５月   ３１日   までに支払うべき請   負報酬   の残額   は，約   １４億円であっ   たことが認められるところ，   本件請   負契約   締結の   直後の   平成２   ８年時   点におけるＸの   資力に   ついて   みると，   平成２   ８年３   月３１   日時点のＸの   総資産   額は約   １１億   ６７０   ０万円   ，うち流   動資産   は約１億９６   ００万   円であ   り，これ   に対し   て前受   金を除   く総負   債額は   ，２億８２８３万２７９７円であ   ったこ   と，本   件小学   校の建   築等に係る補助金ないし助成金として，２億円程度の交付   が見込まれていた   こと（た   だし，前   記認定   事実(9)の   とおり   ，サステ   ナブル補助金のうち４８２９万８０００円は平成２８年３   月２２日に交付されているから，同額は前記同月３１日時点の   Ｘの流動資産約   １億９   ６００   万円に   含まれ   ている   ものと   考えら   れる。），同年１０月１２日には，りそな銀行との間で本件土地   の担保価値を見込んで極度額を１０億円と   する金   銭消費   貸借契   約を締   結していたことなどの事情が認められる。   なお，   りそな   銀行か   らの上記融資は，Ｘが   本件請   負契約   締結後   に取得   した本   件土地   の担保価値を見込んでされたものと認められるものの，   それ以前においても，Ｘは   ，本件   土地に   ついて   ，国と   の間で   定期借   地契約及び借地期間内に本件土地を買い取ることができる   国有財産売買予約契約を   それぞ   れ締結   してい   て，本   件小学   校の敷   地の権利関係も安定しており，本   件小学   校の建   築後に   は，そ   の校舎   及び付属建物を含   む本件   小学校の不動   産につ   いて相   当程度   の担保価値が生じることが見込まれたと   考えら   れるこ   とから   すれば   ，りそな銀行からの上記融資が，   Ｘが本件請負契約締結   後に取得した本件土地の   担保価   値を見   込んで   された   もので   あるこ   とはＸの本件   請負契   約の報   酬の支   払能力   の判断   には影   響しな   いとい   うべきで   ある。
他方，前記   認定事   実(3)のと   おり，大   阪府の   私立小   学校及   び中学校の設置認可等に係る本件審査基準では，   総資産   額に対   する前受金を除く総負   債額の   割合が   ３０パ   ーセン   ト以下   である   必要があり，   私学審   議会と   の関係   におい   ては，   Ｘの借   入金に   一定の制約があること   が認め   られる   。しか   し，本   件小学   校が開   校した後に本件審査基準を一時的に満たさない状態になった   としても，直ちに本件小学校の経営が成り立たなくなるというこ   ともできないことから   すると   ，行政   との関   係にお   ける本   件審査   基準に   よる制約が，少なくとも私人である   原告と   の関係   におけ   る，本件請負契約の報酬の支払能力の判断   に影響   すると   いうこ   とはで   きないとい   うべき   である   。


加えて   ，前記認定   事実(1)，(5)，(14)，(16)に   よれば   ，Ｘは，長年，   幼稚園   を経営   し，被告Ａ   は，相当   期間，   学校経   営に関   与する中   で，長   年の希   望であ   った小   学校を   開校す   る計画   を実行   に移した   もので   あって   ，本件   小学校   の開設   に当た   っては   ，当時   の総理大   臣夫人   を名誉   校長に   迎える   内諾を   取りつ   けるな   どの話   題作りを   行うな   どして   相応の   準備も   してき   た中で   ，本件   請負契   約を締結   してき   たので   あり，   Ｘが，   平成２   ９年３   月１０   日に本   件小学校   の設置   許可申   請を取   り下げ   ，同年   ４月２   ８日に   本件再   生手続が   開始さ   れるこ   ととな   ったの   は，同   年２月   以降の   ，本件   土地の売   買代金   の廉価   性やＸ   を巡る   補助金   受給の不   正疑惑   等にかかる報   道がさ   れ，こ   れらが   社会問   題化し   たこと   に起因   するも   のと認め   られる   から，   本件小   学校の   開校及   び経営   を切望   してい   た被告Ａにお   いて，   本件請   負契約   を締結   した平   成２７   年１２   月時点にお   いて，   本件請   負契約   に係る   報酬を   支払う   意思も   なく，   これを支   払わな   いまま   で学校   経営を   続ける   ことを想定   してい   たとみるのは不合理で   ある。   そうす   ると，   被告Ａが，   本件請   負契約締結時   におい   て，本   件請負   契約の   報酬で   ある１   ５億５   ５２０   万円を支   払う意   思がな   かった   と評価   するこ   とも相   当では   ないと   いうべき   である   。
以上に   よれば   ，Ｘが   ，本件   請負契   約締結   時にお   いて，   本件請負契約   の報酬   である   １５億   ５５２   ０万円   をその   最終残   金の支   払時期ま   でに調   達する   だけの   資力な   いし能   力がな   かった   ものと評価する   のは相   当でな   いとい   うべき   である   。ところで，被   告Ａは   ，被告   本人尋   問にお   いて，   １５億   契約書で最終残金の支払時期を本件小学校の完成から４か月   後の平成２９年５月３１日とした理由として，本件小学校の開   校式も終わって，子供たちも学ぶ時期になっているから，本件   小学校の評価も上がり，寄付金なども入ることが見込まれたか   らである旨供述するところ，前記認定事実(1)   及び(5)のとおり，   Ｘは，長年，幼稚園を経営し，被告Ａ   も相当   期間，   学校経   営に関   与する中で，長年の希望であった小学校を開校する計画を   実行に移したものであって，本件小学校の開設に当たっては，   当時の総理大臣夫人を名誉校長に   迎える   内諾を   取りつ   けるな   どの話   題作りを行うなどして相応の準備もしていたこと   が認め   られ，上記のような話題性に照   らして   ，本件   小学校   が平成   ２９年   ４月１   日に開校した後における相当程度の寄付金があるとの見   込みは合理的な   もので   あった   とみる   のが相   当であ   る。そして，   被告Ａの上   記供述   によれ   ば，被   告Ａが   本件請   負契約の締結に際し，原告代表者に対して私学助成金が下り   る旨の架空の話を持ち出したのは，本件小学   校が実際に開校し，運営がされていく中で本件小学校の評価が上昇して相当の寄   付金が集まり，小学校の校舎を担保とした借入れが可能となる   ことなどを見込んで，本件小学校の開校後まで弁済期を遅らせ   ることによって，請負報酬の支払をより確実にするための方便   であったという   ことが   できる   。
そうす   ると，   被告Ａ   は，請   負報酬   の支払   をより   確実に   するための方便として請負   報酬の   半分に   ついて   私学助   成金で   支払う   旨を告げて資金   調達の   方法を   偽った   もので   はある   ものの   ，のとおりのＸの   資力ないし能力   を前提   にする   と，被   告Ａの上記行為をもって，Ｘが   請負報   酬を支   払う意   思も能   力もな   いのに   ，これを秘して，請負報酬を支払わないまま本件小学校   を建設させてこれを騙取することを企図して   された   ものと   評価す   ることはでき   ない。
エ   以上に   よれば   ，被告Ａが   ，本件   請負契   約を締   結する   に際し   ，Ｘには本   件請負   契約の   報酬額   である   １５億   ５５２   ０万円   を支払   う意思も能   力もな   いのに   ，これ   を秘し   て原告   を欺罔   したと   いうこ   とはできず，被告   Ａにお   いて，   原告に   対する   欺罔行   為があ   ったも   のとは認め   られな   い。
(2)被   告Ａの   故意の   有無に   ついて前記(1)のと   おり，Ｘ   におい   て，本件   請負契   約締結   に際し   ，請負報酬額で   ある１   ５億５   ５２０   万円を   支払う   意思も   能力も   なかっ   たものと認めるに足りないのであるから，被告Ａ   において，原告に対する詐欺の   故意が   あった   ものと   認める   に足り   ない。
(3)小括
以上に   よれば   ，被告   Ａが，   本件請   負契約   の締結   に際し   ，原告   に対し，「工   事代金   の半分   は私学   助成金   で支払   う」旨   を告げ   た事実   は認められるが，請負   報酬の   支払を   より確   実にす   るため   の方便   として   請負報酬の半分について資金調達の方法を偽ったものに   とどまり，Ｘにおいて，請負報酬額   である   １５億   ５５２   ０万円   を支払   う意思   も能力もなかったものと認めるに足りず，   被告Ａの欺   罔行為   も詐欺   の故意も認め   られな   いので   あるか   ら，被告   Ａの原   告に対   する不   法行為（   詐欺）は成立せず，原告の同被告に対する不法行為に基   づく損害賠償請求は，その余の点（争点４）について判断するまで   もなく理由がない。


令和５年１０月１２日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００３８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年９月７日
判決
原       告                Ｘ同訴訟代理人弁理士      長谷    川        洋被       告           特   許   庁   長   官同指定代理人            山    根    まり    子同                旦        克    昌同              綾        郁奈    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０２２－８６０３号事件について令和５年３月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）(1)原告は、令和３年７月２７日、「ａｔｈｌｅｔｅ    Ｃｈｉｆｆｏｎ」の文字を標準文字で表してなる商標（以下「本願商標」という。）について、第４３類「飲食物の提供，宿泊施設の提供，宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ」を指定役務として、商標登録出願をした（商願２０２１－９３２３１）。
(2)原告は、令和４年３月２４日付けの拒絶査定を受けたため、同年６月７日、拒絶査定不服審判を請求した。
特許庁は、上記請求を不服２０２２－８６０３号事件として審理を行い、令和５年３月９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同月２２日原告に送達された。(3)原告は、令和５年４月２０日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由の要旨は、以下のとおりである。
(1)本願商標は、これに接する取引者、需要者に、「運動選手向けのシフォンケーキ」程度の意味合いを認識、理解させるものであるから、これをその指定役務中、「運動選手向けのシフォンケーキの提供」に使用しても、これに接する取引者、需要者に、当該役務において提供される飲食物が運動選手向けのシフォンケーキであること、すなわち、役務の質（内容）を表示したものとして認識させるにとどまり、本願商標は、自他役務の識別標識としては認識し得ないから、商標法３条１項３号に該当する。
(2)また、本願商標をその指定役務中、「運動選手向けのシフォンケーキの提供」以外の役務に使用するときは、役務の質の誤認を生じさせるおそれがあるから、本願商標は、商標法４条１項１６号に該当する。
３取消事由
(1)商標法３条１項３号該当性の判断の誤り
(2)商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア本件審決は、飲食物を販売又は提供する業界において、「アスリート○○」（○○は商品名）の構成からなる語の実例を挙げ、「アスリート」部分は、後半の○○を形容し、その種類を表すものであって、全体として「運動選手向けの○○」であることを表されたものであると、取引者、需要者に、容易に認識、理解されると判断している。
しかし、「ａｔｈｌｅｔｅ」の語からは、「元気」「頑丈」「健康」等の優れたイメージを想起する。このため、「運動選手向けの」という単純な意味合いだけで需要者が理解することはない。本件審決が挙げる実例も、健康や安全を意識した人など、需要者として、運動選手以外の人も想定している。「アスリート」や「ａｔｈｌｅｔｅ」の文字を含む多数の商標登録例又は使用例（甲２２、３０～５４、６５～６９）からは、「アスリート○○（○○は商品名）」が「運動選手向けの○○」とは判断されていないことが分かる。
イ多数の商標登録例（甲１９、２０、５５～６４）で、いずれも指定商品に「シフォンケーキ用」などの限定がないのに商標中に「シフォン」「ｃｈｉｆｆｏｎ」が用いられており、また、グーグルで検索された実例（甲７０～８０）にみられるように、シフォンケーキ専門店に限らずに「シフォン」「ｃｈｉｆｆｏｎ」の文字を含む店名の店が存在している。すなわち、飲食物を販売又は提供する業界でも「Ｃｈｉｆｆｏｎ」がシフォンケーキを意味しない例が多数存在する。よって、本件審決が「Ｃｈｉｆｆｏｎ」について、飲食物を販売又は提供する業界において「シフォンケーキ」を表したものであると一律な判断をしたのは誤りである。ウ原告の娘の友人が「ａｔｈｌｅｔｅ    Ｃｈｉｆｆｏｎ」という店舗名をもつ店を令和３年にオープンしているところ、シフォンケーキがメインであるが、その他のスイーツも取り扱っており、また、アスリートの顧客は４分の１程度である。アスリート以外の多くの顧客は、「ａｔｈｌｅｔｅＣｈｉｆｆｏｎ」での商品（シフォンケーキ、各種焼き菓子、ペット用お菓子）の販売、提供を違和感なく受け入れている。
この点からも本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
後記第４の１と同趣旨であるから、詳細は割愛する。
２取消事由２（商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本願商標が「運動選手向けのシフォンケーキ」程度の意味合いを認識、理解させるものであるとする本件審決の判断が前記１(1)のとおり誤りであるから、これを前提とする商標法４条１項１６号に係る本件審決の判断も誤りというべきである。
(2)被告の主張
後記第４の２と同趣旨であるから、詳細は割愛する。
第４当裁判所の判断


１取消事由１（商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）について(1)商標法３条１項３号は、「その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状（包装の形状を含む。・・・）、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格又はその役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は、商標登録を受けることができない旨を規定しているが、これは、同号掲記の標章は、商品の産地、販売地その他の特性を表示、記述する標章であって、取引に際し必要な表示として誰もがその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合、自他商品・役務識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないことから、登録を許さないとしたものである。
(2)本願商標は、「ａｔｈｌｅｔｅ    Ｃｈｉｆｆｏｎ」の文字を標準文字で表してなるところ、その構成中の「ａｔｈｌｅｔｅ」の文字は、各種英和辞典（乙１～４）により、「運動選手。スポーツ選手。アスリート。」等の意味を有するものとして掲載され、その表音を片仮名で表した「アスリート」の文字は、国語辞典（乙５）に、「運動選手」を意味するものとして掲載されている。また、その構成中の「Ｃｈｉｆｆｏｎ」の文字は、各種英和辞典（乙１，６）に「シフォン（絹、ナイロンの透けるような布）」「絹またはナイロンの軽くて柔らかい織物」を示す名詞や、「軽くてふんわりした。」「〔ケーキなどが〕軽くてフワフワした」等の意味を有する形容詞として挙げられる「ｃｈｉｆｆｏｎ」に由来するものであり、また、その表音を片仮名で表した「シフォン」の文字は、国語辞典（乙７）に、「うすくやわらかい絹織物」との意味の他、複合語として「シフォンケーキ（ｃｈｉｆｆｏｎｃａｋｅ）」（たまごの白身をよく泡立てて加えた、ふんわりして口どけのいいスポンジケーキ。（用例）「紅茶―」）」が掲載されている。これらは、いずれも、平易な単語として一般に親しまれているものである。(3)各種ウェブサイトや新聞記事（甲４～９、乙８～５９）によれば、菓子やパン類を含む飲食物や、各種の商品又は役務について、運動選手向けであるという商品又は役務の種類を表すものとして「アスリート」「ａｔｈｌｅｔｅ」（欧文字は語頭もしくは全体が大文字のものを含む。以下同じ。）の文字を語頭に配した「アスリートケーキ」「アスリートパンケーキ」等の語が、広く使用されている実情が認められる。そうすると、当該「アスリート」の部分は、後半に続く商品又は役務が「運動選手向け」であることを示すものとして取引者、需要者に認識されるものといえる。
この点、原告は、「ａｔｈｌｅｔｅ」の語からは、「元気」「頑丈」「健康」等の優れたイメージが想起され、「アスリート」の文字を語頭に配した商品において、需要者として、運動選手以外の人も想定される旨主張する。しかし、標章中の「アスリート」「ａｔｈｌｅｔｅ」が取引者・需要者に「運動選手向け」の商品又は役務を示すものとして認識されるからといって、その実際の需要者として運動選手のみが想定されることになるものではなく、両者は次元の異なる問題である。
また、原告が援用する「アスリート」「ａｔｈｌｅｔｅ」を含む商標登録例又は使用例（甲２２、３０～５４、６５～６９）も、上記の認定（語頭の「アスリート」「ａｔｈｌｅｔｅ」の語は後半に続く商品又は役務が「運動選手向け」であることを示すものとして取引者、需要者に認識されること）を妨げるものではない。
(4)各種ウェブサイトや新聞記事（甲１０～１２、１４、７５、乙６０～１００）において、「シフォン」「ｃｈｉｆｆｏｎ」が「シフォンケーキ」の略であることを前提に、語頭に、その提供対象を表す語を配した例（「お子様シフォン」「お一人さまシフォン」等）、原材料、味を表す語を配した例（「バナナシフォン」「チョコシフォン」等）、行事等の名称を表す語を配した例（「バレンタインシフォン」「ひなまつりシフォン」等）が広く使用されていることが認められる。なお、前掲乙８では、パンと菓子の教室のメニューで、「アスリートシフォン」というシフォンケーキが提供されている。また、各種ウェブサイトや新聞記事（甲７５，７９，８０、乙１０１～１３０）によれば、シフォンケーキ専門の飲食店や店舗の店名に「シフォン」「ｃｈｉｆｆｏｎ」が用いられていることが認められる。
そうすると、「シフォン」「ｃｈｉｆｆｏｎ」の語頭に、提供対象や原材料、味を表す語が配された場合、語頭の部分は、後半に続く「シフォン（シフォンケーキの略称）」の種類、内容を表すものであると容易に理解されるとみるのが相当である。
この点、原告は、多数の商標登録例やグーグルで検索された実例から、飲食物を販売又は提供する業界でも「Ｃｈｉｆｆｏｎ」がシフォンケーキを意味しない例が多数存在する旨主張する。


令和２年８月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２９４９０号職務発明対価請求事件
口頭弁論終結日令和２年３月４日
判        決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主        文
１被告は，原告に対し，１２２７万６６０３円及びこれに対する平成２８年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２４分し，その２３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３億円及びこれに対する平成２８年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
⑴本件は，被告の保有していた別紙２特許目録記載１ないし７の各特許（以下，番号に対応させて「本件特許１」などという。また，各特許に係る発明を，番号に対応させて「本件発明１」などという。）及び同目録記載８の実用新案登録（以下「本件実用新案登録８」といい，本件特許１ないし７と併せて「本件各特許」という。また，本件実用新案登録８に係る考案を「本件考案８」といい，本件発明１ないし７と併せて「本件各発明」という。）の発明ないし考案当時被告の従業員であり，共同発明者ないし共同考案者の一人として特許及び実用新案登録を受ける権利（以下，これらを一括して「特許を受ける権利」という。）の持分を被告に承継させた原告が，被告に対し，特許法３５条（平成１６年法律第７９号による改正前のもの。以下同じ。）３項，実用新案法１１条３項又はこれらの類推適用に基づき，相当の対価の一部として３億円及びこれに対する訴状送達により請求した日の翌日である平成２８年９月１５日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。⑵原告は，相当の対価が，主位的に２５億５２９３万３６０５円，予備的に１４億０１３４万４５４６円であると主張している。予備的主張に係る相当の対価の内訳が次の表の「予備的主張の内訳」欄記載のとおり（１円未満切捨て）であると解されることから，主位的主張に係る相当の対価の内訳（１円未満切捨て）及び請求額３億円の内訳（端数につき補正した金額）は，予備的主張の内訳の割合で割付けを行った結果，それぞれ，次の表の「主位的主張の内訳」及び「請求額の内訳」の各欄記載のとおりである。
主位的主張の内訳予備的主張の内訳    請求額の内訳本件発明１４億８３０６万１３６５円    ２億６５１５万９８１８円５６７６万５４４５円本件発明２１２億７０５２万６０６１円    ６億９７４１万１３０９円１憶４９３０万１８９３円
本件発明
３ないし６
１憶５７９０万２３８４円８６６７万５０４９円    １８５５万５４０４円本件発明７８８７８万５４４４円    ４８７３万５６９７円１０４３万３３４４円本件考案８７８９５万１１９１円    ４３３３万７５２４円９２７万７７０２円２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，昭和５４年４月から平成２５年３月まで被告の従業員であった者である。
イ被告は，電子・電気機械器具の製造，販売等を業とする株式会社である。⑵本件各発明の職務発明ないし職務考案の該当性及び特許を受ける権利の承継ア原告は，被告在職中の平成元年３月頃，被告の従業員であるＢ（以下「Ｂ」という。）及びＣ（以下「Ｃ」という。）と共同して，本件各発明をした。本件各発明は，いずれも，情報媒体であるディスクメディア（以下単に「ディスク」という。），ディスク記録装置又はディスク記録再生装置に関するもので，被告の業務範囲に属し，かつ，発明ないし考案をするに至った行為が被告における原告の職務に属するものであって，職務発明又は職務考案に当たる（甲１１２）。イ原告は，平成元年５月，被告に対し，本件各発明に係る国内外で特許を受ける権利の持分を譲渡した。
⑶被告の特許及び実用新案登録出願，登録
被告は，平成元年５月１５日，日本において，本件特許１に係る特許出願をし，平成２年５月１５日，同出願を優先権主張の基礎とする国際出願（ＰＣＴ／ＪＰ９０／００６０８）をして，平成５年４月８日から平成１３年４月１６日までの間に，日本，米国，欧州（指定締約国：イギリス，フランス，オランダ，ドイツ），オーストラリア，韓国において，それぞれ，対応する特許権設定登録又は実用新案権設定登録を受けた。
本件各特許の登録日及び存続期間満了日は，別紙２特許目録記載１ないし８の各「登録日」欄及び「存続期間満了日」欄のとおりであり，特許請求の範囲又は実用新案登録請求の範囲は，同目録記載１ないし８の各「特許請求の範囲」又は「請求の範囲」欄のとおりである（甲２ないし９）。
⑷本件各発明についての構成要件の分説
本件各発明の独立請求項に係る発明又は考案のうち，本件特許１に係る特許請求の範囲請求項１，３，５，６記載の各発明，本件特許２に係る特許請求の範囲請求項１記載の発明，本件特許３に係る特許請求の範囲請求項１記載の発明，本件特許７に係る特許請求の範囲請求項１，１８記載の各発明，本件実用新案登録８に係る実用新案登録請求の範囲請求項１記載の考案（以下，本件各特許に係る個別の請求項記載の発明又は考案を，特許又は実用新案登録の番号と請求項の番号に対応させて「本件発明１－１」などという。）について，構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応させて「構成要件１Ａ」などという。）。
本件発明３－１は，本件発明４－１，本件発明５－１及び本件発明６－１と同一の発明である（以下，これらの発明を一括して「本件発明３－１」ということがある。）。
ア本件発明１－１
１Ａ所定の規格に基づいて形成されたデイスクの記録領域に所望の情報信号を
記録するデイスク記録装置において，


１Ｂ外部から入力される上記情報信号を上記デイスクの上記規格に基づく上記
記録領域に線速度一定方式で記録すると共に，
１Ｃ上記記録領域の内周側に設けられたリードインエリアに記録される上記情報信号の内容を表す目次情報を上記記録領域より内周側の上記リードインエリア近
傍の領域に一時的に記録するための記録手段
１Ｄを具えることを特徴とするデイスク記録装置。
イ本件発明１－３
１Ｅ所定の規格に基づいて形成される記録領域に所定の情報信号が線速度一定
方式で記録されるデイスクにおいて，
１Ｆ上記規格に基づく上記記録領域は，プログラム記録エリア，当該プログラム記録エリアに記録されている上記情報信号の内容を表す目次情報を含むリードイ
ンエリア，及びリードアウトエリアを有し，
１Ｇ上記記録領域より内周側の上記リードインエリア近傍に，上記目次情報を一時的に記録するための拡大記録領域が形成されてなる１Ｈことを特徴とするデイスク。
ウ本件発明１－５
１Ｉプログラム記録エリアと，当該プログラム記録エリアの記録内容を含むリードインエリアと，リードアウトエリアとを有する記録領域が形成されたデイスクに対して所望の情報信号を線速度一定方式により記録するデイスク記録装置におい
て，
１Ｊ外部から入力される上記情報信号を上記記録領域に記録するための記録手
段と，
１Ｋ上記記録領域への上記情報信号の記録時に，上記プログラム記録エリアに記録されている上記記録内容として上記リードインエリアに記録すべき上記情報信号の内容を表す目次情報が書き込まれるメモリ手段と，１Ｌ上記記録領域への上記情報信号の記録が終了されたか否かを判別し，当該記録が終了されたもの判断した場合は，上記メモリ手段に記憶された内容を上記目次情報として上記記録領域の内周側に設けられた上記リードインエリアに記録し，当該記録が中断されたものと判断した場合は，上記メモリ手段の内容を上記記録領域より内周側の上記リードインエリア近傍に形成された拡大記録領域に一時的に記
録するように上記記録手段を制御する制御手段と
１Ｍを具えることを特徴とするデイスク記録装置。
エ本件発明１－６
１Ｎプログラム記録エリアと，当該プログラム記録エリアの記録内容を含むリードインエリアと，リードアウトエリアとを有する記録領域が形成されると共に，上記記録領域の内周側に上記プログラム記録エリアの記録内容を一時的に記録するための拡大記録領域が形成されたデイスクに対して所望の情報信号を記録再生する
ためのデイスク記録再生装置において，
１Ｏ外部から入力される上記情報信号を上記記録領域に対して線速度一定方式
により記録再生するための記録再生手段と，
１Ｐ上記プログラム記録エリアの記録内容として上記リードインエリアに記録すべき上記情報信号の内容を表す目次情報を一時的に記録するメモリ手段と，１Ｑ記録処理動作時に上記リードインエリアに上記目次情報が記録されているか否かを判別すると共に，上記リードインエリアに上記目次情報が記録されていないと判断した場合，上記拡大記録領域に記録された上記目次情報を上記メモリ手段に書き込み，上記リードインエリアに上記目次情報が記録されていると判断した場
合は，再生モードへ移行する制御手段と
１Ｒを具えることを特徴とするデイスク記録再生装置。
オ本件発明２－１
２Ａ記録領域に記録された情報信号に基づいて，目次情報が記録領域の一部分に記録された光ディスクの記録領域に，所望の情報信号を記録するための光ディス
ク記録装置であって：
２Ｂ前記情報信号を記録領域に書き込み，目次情報を前記記録領域の一部分以
外の一時的な領域に書き込む書込手段と；
２Ｃ前記一時的な領域から前記目次情報を読み出す読出手段と；２Ｄ前記一時的な領域から目次情報を読み出し，それに応じた前記記録領域以外の所定の領域にさらなる所望の情報信号を書き込む前記書込手段を制御し，前記所定の領域に記録された前記さらなる所望の情報信号に基づいて，新しいデータを前記記録領域の一部分に書き込む前記書込手段を制御する制御手段と；２Ｅを備える光ディスク記録装置。
カ本件発明３－１
３Ａライトワンス型光ディスク（７）の記録領域のプログラムエリア（ＡＲＲＥＣ）に所望の情報信号を記録し，前記プログラムエリア（ＡＲＲＥＣ）の前記所望の情報信号の記録終了時に，前記記録領域の拡張領域（ＡＲＲＩ）に前記プログラムエリア（ＡＲＲＥＣ）に記録された前記所望の情報信号に基づいて，目次情報を記録
する光ディスク記録装置であって，
３Ｂ当該装置は，前記プログラムエリア（ＡＲＲＥＣ）に前記所望の情報信号の記録終了前に記録が中断した場合，記録領域以外の所定の領域（ＡＲＥＸＩ）に前記目次情報を記録するよう前記装置を制御する制御手段（３）を備え，３Ｃ前記制御手段（３）は，記録操作開始時に前記記録領域の拡張領域（ＡＲＲＩ）のコンテンツを再生する（ＳＰ３）ように当該装置を制御し，再生出力が前記拡張領域（ＡＲＲＩ）に目次情報が記録されていることを示している場合は，記録操作を終了し（ＳＰ１６），一方，再生出力が前記拡張領域（ＡＲＲＩ）に目次情報がまだ記録されていないことを示している場合，当該装置は記録領域以外の所定の領域（ＡＲＥＸＩ）のコンテンツを再生し（ＳＰ５），再生結果に基づいて記録操作を行う（ＳＰ６）ことを特徴とする光ディスク記録装置。
キ本件発明７－１
７Ａ光ディスクの第１の記録領域に情報信号を記録するための光ディスク記録
装置であって，
７Ｂ前記第１の記録領域は，前記第１の記録領域に記録された情報信号に対応
するデータを記録するためのリードイン領域を有し，
７Ｃ前記装置は，前記第１の記録領域に記録された情報信号に対応するデータを前記第１の記録領域の同心円状の拡大記録領域に記録し，後続の記録操作を制御するために前記拡大領域に記録された前記データを利用可能としたことを特徴とする光ディスク記録装置。
ク本件発明７－１８
７Ｄ情報信号を記録し，記録された情報信号に対応するデータを記録するため
のリードインを有する第１の記録領域と，
７Ｅ前記第１の記録領域の同心円状に設けられ，以前の記録中に前記第１の記録領域に記録された情報信号に対応するデータを記録するための拡大記録領域と，


を備え，
７Ｆ先行する前記データを，後続の記録操作の制御に利用できるようにした光記録ディスク。
ケ本件考案８－１
８Ａ光ディスクの記録領域に所望の情報信号を記録する光ディスク記録装置であって，前記記録領域に記録された前記情報信号に基づいてＴＯＣ（目次）データが前記記録領域の一部に記録されている光ディスク記録装置において，８Ｂ前記記録領域に前記情報信号を記録し，前記記録領域の一部の外側にある一時領域に前記ＴＯＣデータを記録して，付加情報データを前記記録領域の外側に
ある拡大記録領域に記録する記録手段と，
８Ｃ前記一時領域から前記ＴＯＣデータを読み出して，前記拡大記録領域から
前記付加情報データを読み出す読み出し手段と，
８Ｄ前記一時領域から前記ＴＯＣデータの読み出しに応答して，前記記録領域の外側の所定の領域に加えて所望の情報信号を記録するように前記記録手段を制御し，前記所定の領域に記録された前記追加の所望の情報信号に基づいて新しいデータを前記記録領域の一部に記録するように前記記録手段を制御し，前記拡大記録領域からの付加情報データ読み出しに応答して，前記拡大記録領域に付加情報データを記録するように制御する制御手段と，を備える光ディスク記録装置。
⑸ディスクへの記録方法
ディスクへの記録方法には次のものがある（乙１０９，１１０）。
ア線速度一定方式
線速度一定方式（英文表記である「constantlinearvelocity」を略して「ＣＬＶ」と表記されることもあり，以下「ＣＬＶ方式」ともいう。）は，ディスクの内周から外周まで一定の速度で記録すること，具体的には，ディスクへの記録時の回転速度を内周側ほど速く，外周側ほど遅くすることにより，内周から外周まで記録密度を一定にする記録方法である。
イゾーンＣＬＶ
ゾーンＣＬＶは，ディスクを内周部から外周部にかけて複数のゾーンに分けて，ゾーンごとに線速度一定方式で記録する記録方法である。
ウ回転速度一定方式
回転速度一定方式（英文表記である「constantangular    velocity」を略して「ＣＡＶ」とも表記されており，以下「ＣＡＶ方式」ともいう。）は，角速度一定方式ともいい，ディスクの内周から外周まで一定の回転速度で記録する記録方法であり，パーシャルＣＡＶと呼ばれる方式もこの一種である。⑹製品規格及びこれが策定されたＣＤ－Ｒ等の各種ディスク
ア製品規格
製品規格は，製品又は製品群が満たさなければならない特性などの要求事項であり，一般に認められている団体によって承認されている文書において規定されているものである（以下，このような製品規格を，単に「規格」ということがある。乙３７，３９）。
イ規格が策定された各種ディスク
(ｱ)ＣＤ－Ｒは，記録したデータを消去することはできないものの，追加して記録すること（以下「追記」という。）ができるＣＤとして，平成２年１１月に被告及びコーニンクレッカ・フィリップス・エヌ・ヴェ（以下「フィリップス社」という。）によって規格（以下，各製品の規格を，製品名に対応させて「ＣＤ－Ｒ規格」などといい，規格を記載した書面を，製品名に対応させて「ＣＤ－Ｒ規格書」などという。）が策定されたものである（甲１３３。この規格書は平成１０年１２月に作成されたものであるが，ＣＤ-Ｒ規格を規定するものであるとされている。以下の各種ディスクの規格書についても同様である。）。上記機能を指して「Ｒ」（英語表記である「Recordable」の略）と表される。ＣＤ－ＲＷは，記録したデータを消去し，繰り返し記録をすること（以下「書換」という。）ができるＣＤとして，平成８年１０月に被告及びフィリップス社によって規格が策定されたものであり（甲１３２），上記機能を指して「ＲＷ」（英語表記である「ReWritable」の略）と表される。ＣＤ－Ｒ及びＣＤ－ＲＷ（以下，各ディスクの「Ｒ」と「ＲＷ」を一括して「Ｒ／ＲＷ」ということがある。）は，いずれもドライブやレコーダーによって記録，再生される光ディスクであり，上記各規格に準拠して製造されたＣＤ－Ｒ／ＲＷ（以下，対応規格に準拠して製造されたディスクを，種類に対応させて「ＣＤ－Ｒディスク」などといい，これらを記録，再生するドライブ又はレコーダーを，対応するディスクの種類に対応させて「ＣＤ－Ｒドライブ」，「ＣＤ－Ｒレコーダー」などという。）は，音楽用のＣＤであるＣＤ－ＤＡ（以下「音楽用ＣＤ」という。）と互換性を有する。
(ｲ)ＤＶＤ（ＤＶＤ－Ｒ，ＤＶＤ－ＲＷ，ＤＶＤ＋Ｒ，ＤＶＤ＋ＲＷ等），ＢＤ，ＭＤは，いずれも，ＣＤ－Ｒ／ＲＷと同時期又はその後に規格が策定された光ディスク又は光磁気ディスクであり（ＤＶＤ－Ｒについて甲１３４，ＤＶＤ－ＲＷについて甲１３５，ＤＶＤ＋Ｒについて甲１４０，ＭＤについて甲１３８），ドライブ又はレコーダーによって記録，再生される。
⑺被告による規格準拠製品の販売
ア被告は，日本及び米国において，平成７年頃から，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブを，日本において，平成９年頃から，ＣＤ－Ｒディスクを，平成１２年頃から，ＣＤ－ＲＷディスクを，それぞれ販売していた。
イ被告は，日本及び米国において，平成１４年頃から，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクに記録する機能を有する追記書換型ＤＶＤドライブ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ－ＲＯＭドライブの複合ドライブを，平成１８年頃から，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクに記録する機能を有するＢＤドライブを販売していた（甲３８，１４１ないし１４４，１５８，１７０，乙１４１）。


⑻被告とフィリップス社とのジョイント・ライセンス・プログラム被告は，フィリップス社との間で，被告とフィリップス社が保有する光ディスク関連規格に係る特許をリストとして公開し，合理的な条件で第三者に許諾することを内容とする契約を締結し，フィリップス社を窓口として同社と共同で第三者に実施許諾をしていた。この契約の内容は，ジョイント・ライセンス・プログラムと呼ばれている（以下，この契約又は契約の内容を示すものとして「本件ジョイント・ライセンス・プログラム」という。）。
フィリップス社は，被告に対して，本件ジョイント・ライセンス・プログラムに基づくライセンス料として，ライセンシーから支払を受けたライセンス料に被告の配分率を乗じて算出される金額を配分していた。
本件ジョイント・ライセンス・プログラムにおいて必須特許とされている特許は，欧州及び米国の特許を専門とする団体によって，対象となる規格を実施するために必須の特許として承認されたものであり，少なくとも一部の製品との関係では，本件各特許も必須特許として取り扱われていた（甲１０，１１，１３ないし１５，乙４４，４５，８１ないし９０，１２０，１８１）。
⑼被告における職務発明に関する規定等
ア被告は，被告の役員及び従業員（以下，これらを一括して「従業員」という。）が職務上行った発明，考案又は意匠の創作（以下，これらを一括して「発明」又は「職務発明」ということがある。）に関し，発明考案規定（以下「被告発明考案規定」という。）を定めていた。被告発明考案規定には，本件各発明に係る特許を受ける権利の持分が譲渡された平成元年５月当時，次の(ｱ)，(ｲ)の定めがあり，その後複数回にわたる改正を経て，平成９年５月改正に係るもの（乙１２）から，これらの定めに加えて，次の(ｳ)の定めが設けられた（乙１，１０ないし１３，１５，１７，１９）。
(ｱ)従業員は，職務発明をした場合，被告に対し，当該職務発明に関し日本を含む世界各国で特許権，実用新案権又は意匠権（以下，これらを一括して「知的財産権」という。）の登録を受ける権利を譲渡する。
(ｲ)被告は，職務発明をした従業員に対し，登録を受けた発明の実施又は実施許諾（以下，これらを一括して「実施等」という。）によって顕著な功績，貢献が認められた場合には報奨金（平成１７年４月１日より効力を有する改正がされるまでの表記は褒賞金であり，以下，同改正前のものを含めて，登録を受けた発明の実施等によって功績，貢献が認められた場合に支払われる報奨金を「実施報奨金」という。また，実施報奨金の支払を単に「報奨」ということがある。さらに，実施報奨金以外の報奨金について「褒賞金」と規定されているものについても「報奨金」と表記する。）を支払う。
(ｳ)平成９年度以降，実施報奨金の支払を受けた従業員は，５年後に，同じ発明について，実施報奨金の支払に係る再度の審査を受けることができる（以下，一度実施報奨金の支払を受けた発明について再度実施報奨金を支払うことを「再報奨」という。）。
イ被告は，実施報奨金の支払を求める従業員から，職務発明に係る知的財産権について実施報奨金の支払を求める旨の推薦書の提出を受け，前記アの被告発明考案規定の定めに従って審査し，実施報奨金の支払の可否，支給額に係る等級等を決定していた。
⑽実施報奨金の支払
ア被告は，平成１３年１２月２０日，原告に対し，●（省略）●を支払った（乙６。以下，この支払を「平成１３年支払」という。平成１３年支払が本件特許１に係る実施報奨金の性質を有することは争いがないが，本件特許２ないし７及び本件実用新案登録８（以下，これらを一括して「本件各外国特許」といい，本件発明２ないし７及び本件考案８を一括して「本件各外国発明」という。）に係る実施報奨金の性質も有するか否かについては争いがある。）。イ被告は，平成１９年１２月１８日，原告に対し，●（省略）●（乙５。以下，この支払を「平成１９年支払」という。平成１９年支払が本件特許１に係る実施報奨金の性質を有することは争いがないが，本件各外国特許に係る実施報奨金の性質も有するか否かについては争いがある。）。
⑾本件訴訟の提起
原告は，平成２８年９月１日，本件訴訟を提起した。
⑿消滅時効の援用
被告は，原告に対し，平成２８年１０月１７日の本件口頭弁論期日において，本件各発明に係る特許を受ける権利の持分の承継に伴う各相当対価請求権（以下，これらを一括して「本件各相当対価請求権」という。）につき，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
３争点
本件の争点は，本件各相当対価請求権の存否及び額であり，具体的には，次の各点である。
⑴本件各発明の実施の有無（争点１）
ア本件発明１の実施の有無（争点１－１）
イ本件発明２の実施の有無（争点１－２）
ウ本件発明３ないし６の実施の有無（争点１－３）
エ本件発明７の実施の有無（争点１－４）
オ本件考案８の実施の有無（争点１－５）
⑵本件各発明により被告が受けるべき利益の額（争点２）ア本件各発明のライセンスにより被告が受けるべき利益の額（争点２－１）イ本件各発明の実施により被告が受けるべき利益の額（争点２－２）⑶本件各発明について被告が貢献した程度（争点３）
⑷共同発明者間における原告の貢献度（争点４）
⑸相当の対価の額（争点５）
⑹本件各相当対価請求権の消滅時効の成否（争点６）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（本件各発明の実施の有無）について
⑴争点１－１（本件発明１の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
(ｱ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録，再生する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑴，⑶及び⑷，２⑴，⑶及び⑷のとおりの構成要件１Ａないし１Ｄ，１Ｉないし１Ｒに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明１の実施品である。


(ｲ)被告が日本で製造，販売していた追記書換型ＤＶＤドライブ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ－ＲＯＭドライブの複合ドライブ及びＢＤドライブ（以下，これらの製品と被告が日本で製造，販売していたＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクを一括して「被告製品１」という。）は，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクを記録，再生することができるものであり，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブと同様の構成を有するものであるから，いずれも，構成要件１Ａないし１Ｄ，１Ｉないし１Ｒを充足し，少なくとも本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するものであって，本件発明１の実施品である。
(ｳ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｋ，１Ｌ，１Ｐ，１Ｑを充足するとはいえないとする被告の主張のうち，構成要件１Ｌ，１Ｑに対応する構成が開示されていないとの主張は否認し，その余の主張に対する反論は次のとおりである。
ａ構成要件１Ｂ（本件発明１－１）
次の各点に照らせば，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，全て「線速度一定方式で記録する」に対応する構成を有しており，構成要件１Ｂを充足する。(a)「線速度一定方式で記録する」は，ディスクの記録密度を一定にすることができる方式で記録することを意味すると解すべきである。(b)１６倍速以上の記録をゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶで行うＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブであっても，１２倍速以下の記録は必ずＣＬＶ方式で行われていた。(c)ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶも，一部はＣＬＶ方式で記録するものである。
ｂ構成要件１Ｃ（本件発明１－１）
「情報信号の内容を表す目次情報」は，記録される情報の内容の一部を表すものであり，記録内容自体を推知させる情報である必要はないと解されるから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブにおけるトラック開始位置情報等の目次情報も，これに該当する。ｃ構成要件１Ｋ（本件発明１－５），１Ｐ（本件発明１－６）「メモリ手段」は，リードインエリアに記録すべき目次情報を所定の領域に保持する手段や手順を示すものであり，ハードウェアに限定されるものではないから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの記録手段もこれを充足する。
イＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
(ｱ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，別紙３実施品説明書記載１⑵，２⑵のとおりの構成要件１Ｅないし１Ｈに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ-Ｒ／ＣＤ-ＲＷディスクは，少なくとも本件発明１－３の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明１の実施品である。
(ｲ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクは構成要件１Ｅないし１Ｇを充足するとはいえないとする被告の主張に対する反論は，前記ア(ｳ)ａ及びｂと同様である。
ウＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
(ｱ)ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録，再生する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑴，⑶及び⑷，４⑴，⑶及び⑷のとおりの構成要件１Ａないし１Ｄ，１Ｉないし１Ｒに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明１の実施品である。
(ｲ)ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｋ，１Ｌ，１Ｐ，１Ｑを充足するとはいえないとする被告の主張のうち，構成要件１Ｌ，１Ｑに対応する構成が開示されていないとの主張は否認し，その余の主張に対する反論は次のとおりである。
ａ構成要件１Ｂ（本件発明１－１）
次の各点等に照らせば，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，全て「線速度一定方式で記録する」に対応する構成を有しており，構成要件１Ｂを充足する。①「線速度一定方式で記録する」は，ディスクの記録密度を一定にすることができる方式で記録することを意味すると解すべきである。②ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，ディスク全体にわたるチャネルビット長を固定長とすることが記載されており，同じ長さのチャネルビット長は当然に同じ速度で記録されることになるため，「線速度一定方式で記録する」ことが記載されているということができる。
ｂ構成要件１Ｃ（本件発明１－１）
「情報信号の内容を表す目次情報」は，記録される情報の内容の一部を表すものであり，記録内容自体を推知させる情報である必要はないと解されるから，ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書における「開始セクタ番号」，「最終記録アドレス」も，これに該当する。
ｃ構成要件１Ｋ（本件発明１－５）
前記ｂのとおり，ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，「情報信号の内容を表す目次情報」に該当する情報が記載されている。また，「メモリ手段」は，リードインエリアに記録すべき目次情報を所定の領域に保持する手段や手順を示すものであり，ハードウェアに限定されるものではないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブの記録手段もこれを充足する。
ｄ構成要件１Ｐ（本件発明１－６）


「メモリ手段」の意義は，前記ｃのとおりであり，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブの記録手段は，構成要件１Ｐの「メモリ手段」に該当する。
エＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
(ｱ)ＤＶＤ-Ｒ規格書及びＤＶＤ-ＲＷ規格書は，別紙３実施品説明書記載３⑵，４⑵のとおりの構成要件１Ｅないし１Ｈに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ-Ｒ／ＲＷディスクは，構成要件１Ｅないし１Ｈを充足し，少なくとも本件発明１－３の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明１の実施品である。
(ｲ)ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクは構成要件１Ｅないし１Ｇを充足するとはいえないとする被告の主張に対する反論は，前記ウ(ｲ)ａ及びｂと同様である。
オＤＶＤ＋Ｒドライブについて
(ｱ)ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録，再生する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑴のとおりの構成要件１Ａないし１Ｄに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件発明１－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明１の実施品である。
(ｲ)被告の主張に対する反論は次のとおりである。
ａ構成要件１Ｂ
次の各点に照らせば，ＤＶＤ＋Ｒドライブは，全て「線速度一定方式で記録する」に対応する構成を有しており，構成要件１Ｂを充足する。①「線速度一定方式で記録する」は，ディスクの記録密度を一定にすることができる方式で記録することを意味すると解すべきである。②ＣＡＶ方式で記録する機能を備えたＤＶＤ＋Ｒドライブであっても，いずれの製品もＣＬＶ方式で記録する機能を備えている。
ｂ構成要件１Ｃ
「情報信号の内容を表す目次情報」は，記録される情報の内容の一部を表すものであり，記録内容自体を推知させる情報である必要はないと解されるから，ＤＶＤ＋Ｒ規格書における「セッションのスタート及びエンドを規定する情報」も，これに該当する。
カＤＶＤ＋Ｒディスクについて
(ｱ)ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，別紙３実施品説明書記載５⑵のとおりの構成要件１Ｅないし１Ｈに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒディスクは，構成要件１Ｅないし１Ｈを充足し，少なくとも本件発明１－３の技術的範囲に属するものであり，本件発明１の実施品である。(ｲ)ＤＶＤ＋Ｒディスクは構成要件１Ｅないし１Ｇを充足するとはいえないとする被告の主張に対する反論は，前記オ(ｲ)と同様である。
キＭＤ機器について
(ｱ)ＭＤ規格書は，光ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載６⑴のとおりの構成要件１Ａないし１Ｄに対応する構成を示しているから，ＭＤ規格に準拠して製造された記録機能を有するＭＤ機器（以下，単に「ＭＤ機器」という。）は，少なくとも本件発明１－１の技術的範囲に属するものであり，本件発明１の実施品である。
(ｲ)被告は，ＭＤ規格書に構成要件１Ｃに対応する構成が開示されていない旨主張するが，同構成要件の「一時的に」は，目次情報をリードインエリア近傍の領域に恒久的に記録する場合を排除するものではないと解すべきところ，リードインエリアに記録されている目次情報と，ＵＴＯＣエリアに記録されているＵＴＯＣは，相互に関連する情報であり，リードインエリアにＵＴＯＣ開始アドレスが記録されていることなどに照らせば，目次情報は，関連するＵＴＯＣがＵＴＯＣエリアに記録されることによって，ＵＴＯＣエリアに「一時的に」記録されているということができるから，ＭＤ規格書に構成要件１Ｃに対応する構成は開示されている。
クＭＤディスクについて
(ｱ)ＭＤ規格書は，別紙３実施品説明書記載６⑵とおりの構成要件１Ｅないし１Ｈに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＭＤディスクは，少なくとも本件発明１－３の技術的範囲に属するものであり，本件発明１の実施品である。
(ｲ)ＭＤディスクは構成要件１Ｇを充足するとはいえないとする被告の主張に対する反論は，前記キ(ｲ)と同様である。
【被告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。また，次の(ｱ)ないし(ｶ)のとおり，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｋ，１Ｌ，１Ｐ，１Ｑを充足しないので，本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明１の実施品であるとはいえない。同様に，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクを記録，再生することができる追記書換型ＤＶＤドライブ及びＢＤドライブも，本件発明１の実施品であるとはいえない。
(ｱ)構成要件１Ｂ（本件発明１－１）
「線速度一定方式で記録する」とは，線速度一定方式でディスクを回転制御して記録することを意味すると解すべきところ，ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書にその点は明確に記載されておらず，ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶでディスクを回転制御する記録装置も存在していたこと（乙１０９）からすると，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブの全てがこれに対応する構成を備えるものとはいえない。


(ｲ)構成要件１Ｃ（本件発明１－１）
「情報信号の内容を表す目次情報」とは，「曲番号」のように，情報の内容自体を推知させる情報を含む必要があると解すべきであり，コンピュータ用の外部記録媒体としてコンピュータデータのようなデジタルデータを記録する場合にはこれを充足するとはいえない。
(ｳ)構成要件１Ｋ（本件発明１－５）
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｋの「メモリ手段」を用いることが開示されておらず，蓄積された目次情報を読み出すタイミングや記録の方法も具体的に開示されていないから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
(ｴ)構成要件１Ｌ（本件発明１－５）
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｌに対応する構成が開示されていないから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
(ｵ)構成要件１Ｐ（本件発明１－６）
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｐの「メモリ手段」を用いることが開示されておらず，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれもこれを充足するとはいえない。
(ｶ)構成要件１Ｑ（本件発明１－６）
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｑに対応する構成が開示されていないから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
イＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
前記ア(ｱ)，(ｲ)と同様に，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクは，いずれも「線速度一定方式で記録される」（構成要件１Ｅ），「上記情報信号の内容を表す目次情報」（構成要件１Ｆ），「上記目次情報」（構成要件１Ｇ）を充足するとはいえず，本件発明１－３の技術的範囲に属するとはいえないから，本件発明１の実施品であるとはいえない。
ウＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。また，次の(ｱ)ないし(ｶ)のとおり，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｋ，１Ｌ，１Ｐ，１Ｑを充足しないので，本件発明１－１，１－５，１－６の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明１の実施品であるとはいえない。
(ｱ)構成要件１Ｂ（本件発明１－１）
ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶでディスクを回転制御する記録装置も存在していたこと（乙１１０），ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書にはチャネルビット長を固定長とすることが示されているにとどまり，線速度一定とすることは示されていないことからすると，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブの全てが「線速度一定方式で記録する」を充足するとはいえない。
(ｲ)構成要件１Ｃ（本件発明１－１）
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書においてＲＭＤとして扱われているデータは「開始セクタ番号」，「最終記録アドレス」のみであり，これらが情報の内容自体を推知させる情報であるかは明らかでないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも「情報信号の内容を表す目次情報」を充足するとはいえない。
(ｳ)構成要件１Ｋ（本件発明１－５）
前記(ｲ)のとおり，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも「リードインエリアに記録すべき上記情報信号の内容を表す目次情報」を充足するとはいえない。また，ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，「メモリ手段」を用いることが開示されておらず，蓄積された目次情報を読み出すタイミングや記録の方法も具体的に開示されていないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれもこの点を充足するとはいえない。
(ｴ)構成要件１Ｌ（本件発明１－５）
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｌに対応する構成が開示されていないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
(ｵ)構成要件１Ｐ（本件発明１－６）
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，「メモリ手段」を用いることが開示されておらず，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれもこれを充足するとはいえない。
(ｶ)構成要件１Ｑ（本件発明１－６）
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書には，構成要件１Ｑに対応する構成が開示されていないから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，いずれも同構成要件を充足するとはいえない。
エＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
前記ウ(ｱ)，(ｲ)と同様に，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクは，いずれも「線速度一定方式で記録される」（構成要件１Ｅ），「上記情報信号の内容を表す目次情報」（構成要件１Ｆ），「上記目次情報」（構成要件１Ｇ）を充足するとはいえず，本件発明１－３の技術的範囲に属するとはいえないから，本件発明１の実施品であるとはいえない。
オＤＶＤ＋Ｒドライブについて
ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。


また，次の(ｱ)及び(ｲ)のとおり，ＤＶＤ＋Ｒドライブは，構成要件１Ｂ，１Ｃを充足しないので，本件発明１－１の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明１の実施品であるとはいえない。
(ｱ)構成要件１Ｂ
ＤＶＤ＋Ｒ規格書に，線速度一定方式でディスクを回転制御して記録することは明確に記載されておらず，ＣＡＶ方式でディスクを回転制御する記録装置も存在していたこと（乙１１０，１２１）からすると，ＤＶＤ＋Ｒドライブの全てが「線速度一定方式で記録する」を充足するとはいえない。
(ｲ)構成要件１Ｃ
原告の主張する「セッションのスタート及びエンドを規定する情報」が情報の内容自体を推知させる情報であるかは明らかでないから，ＤＶＤ＋Ｒドライブは「情報信号の内容を表す目次情報」を充足するとはいえない。
カＤＶＤ＋Ｒディスクについて
前記オ(ｱ)，(ｲ)と同様に，ＤＶＤ＋Ｒディスクは，「線速度一定方式で記録される」（構成要件１Ｅ），「上記情報信号の内容を表す目次情報」（構成要件１Ｆ），「上記目次情報」（構成要件１Ｇ）を充足するとはいえず，本件発明１－３の技術的範囲に属するとはいえないから，本件発明１の実施品であるとはいえない。
キＭＤ機器について
(ｱ)ＭＤ規格書は，ディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。
(ｲ)構成要件１Ｃの「リードインエリア近傍の領域に一時的に記録」される「目次情報」と「リードインエリアに記録される…目次情報」は同一の情報であると解すべきところ，ＭＤ規格書において，ＵＴＯＣエリアに記録されるＵＴＯＣと，リードインエリアにあらかじめ記録された目次情報は異なる情報であり，ＵＴＯＣがリードインエリアに最終的に記録されるものではないから，構成要件１Ｃに対応する構成は開示されていない。したがって，ＭＤ機器は，構成要件１Ｃを充足しないので，本件発明１－１の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明１の実施品であるとはいえない。
クＭＤディスクについて
前記キ(ｲ)と同様の理由により，ＭＤディスクは，構成要件１Ｇを充足するとはいえず，本件発明１－３の技術的範囲に属するとはいえないから，本件発明１の実施品であるとはいえない。
⑵争点１－２（本件発明２の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
(ｱ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑸，２⑸のとおりの構成要件２Ａないし２Ｅに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明２－１の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明２の実施品である。(ｲ)被告が米国で製造，販売していた追記書換型ＤＶＤドライブ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ－ＲＯＭドライブの複合ドライブ及びＢＤドライブ（以下，これらの製品と被告が米国で製造，販売していたＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブを一括して「被告製品２」という。）は，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクを記録，再生することができるものであり，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブと同様の構成を有するものであるから，いずれも，構成要件２Ａないし２Ｅを充足し，少なくとも本件発明２－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明２の実施品である。
イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑸，４⑸のとおりの構成要件２Ａないし２Ｅに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明２－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件発明２の実施品である。
ウＤＶＤ＋Ｒドライブについて
ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑶のとおりの構成要件２Ａないし２Ｅに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件発明２－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明２の実施品である。
エＭＤ機器について
本件各発明は，同一の発明思想に基づくものであり，本件各特許に係る明細書及び図面の内容は同じであるから，ＭＤ機器は，本件発明１と同様に，本件発明２の実施品である。
【被告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクの構成を定めたものにすぎず，装置の客観的構成を確定することができるものではない。取り分け，構成要件２Ｄの「書込手段を制御する制御手段」は，装置としての具体的な制御動作を規定するものであり，上記各規格書に基づいてこれに対応する構成を認定することはできない。
また，構成要件２Ｄの「記録領域以外の所定の領域」は「記録領域」と異なる領域を意味し，「記録領域」の一部はこれに当たらないところ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブにおける「プログラムエリアの空き領域」は，プログラムエリアの一部であるから，「記録領域以外の所定の領域」に当たらない。


したがって，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，本件発明２－１の技術的範囲に属するとはいえず，本件発明２の実施品であるとはいえない。同様に，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクを記録，再生することができる追記書換型ＤＶＤドライブ及びＢＤドライブも，本件発明２の実施品であるとはいえない。イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブ，ＤＶＤ＋Ｒドライブ，ＭＤ機器についてＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブ，ＤＶＤ＋Ｒドライブ，ＭＤ機器についての原告の主張は争う。
⑶争点１－３（本件発明３ないし６の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑹，２⑹のとおりの構成要件３Ａないし３Ｃに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明３－１の技術的範囲に属し，これと同一の発明である本件発明４－１，５－１，６－１の技術的範囲にも属するものであり，いずれも本件発明３ないし６の実施品である。
イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑹，４⑹のとおりの構成要件３Ａないし３Ｃに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明３－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件発明３ないし６の実施品である。
ウＤＶＤ＋Ｒドライブについて
ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑷のとおりの構成要件３Ａないし３Ｃに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件発明３－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明３ないし６の実施品である。
エＭＤ機器について
本件各発明は，同一の発明思想に基づくものであり，本件各特許に係る明細書及び図面の内容は同じであるから，ＭＤ機器は，本件発明１と同様に，本件発明３ないし６の実施品である。
【被告の主張】
原告の主張する各製品は，いずれも「目次情報が記録されていることを示している場合」，「目次情報がまだ記録されていないことを示している場合」（構成要件３Ｃ）という分岐処理を行うものではないから，同構成要件を充足するとはいえない。
また，ＣＤ－ＲＷドライブ，ＤＶＤ－ＲＷドライブ，ＭＤ機器については，そもそも「ライトワンス型光ディスク」（構成要件３Ａ）ではない。したがって，原告の主張する各製品は，いずれも本件発明３ないし６の実施品であるとはいえない。
⑷争点１－４（本件発明７の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクについて
(ｱ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑺，２⑺のとおりの構成要件７Ａないし７Ｃに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明７－１の技術的範囲にも属するものであって，いずれも本件発明７の実施品である。(ｲ)ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ-ＲＷ規格書は，別紙３実施品説明書記載１⑻，２⑻のとおりの構成要件７Ｄないし７Ｆに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ-Ｒ／ＲＷディスクは，構成要件７Ｄないし７Ｆを充足し，少なくとも本件発明７－１８の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明７の実施品である。
(ｳ)なお，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスク上には，らせん状のトラックが形成されるが，トラックに沿って形成される各領域は全て同心円状に配置されるものであるから，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクは，構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」を充足する。
イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクについて(ｱ)ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑺，４⑺のとおりの構成要件７Ａないし７Ｃに対応する構成を示しているから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件発明７－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件発明７の実施品である。
(ｲ)ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，別紙３実施品説明書記載３⑻，４⑻のとおりの構成要件７Ｄないし７Ｆに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクは，構成要件７Ｄないし７Ｆを充足し，少なくとも本件発明７－１８の技術的範囲に属するものであり，いずれも本件発明７の実施品である。
(ｳ)なお，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスク上には，らせん状のトラックが形成されるが，トラックに沿って形成される各領域は全て同心円状に配置されるものであるから，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブ及びディスクは，構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」を充足する。


ウＤＶＤ＋Ｒドライブ及びディスクについて
(ｱ)ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑸のとおりの構成要件７Ａないし７Ｃに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件発明７－１の技術的範囲に属するものであって，本件発明７の実施品である。
(ｲ)ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，別紙３実施品説明書記載５⑹のとおりの構成要件７Ｄないし７Ｆに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒディスクは，構成要件７Ｄないし７Ｆを充足し，少なくとも本件発明７－１８の技術的範囲に属するものであり，本件発明７の実施品である。(ｳ)なお，ＤＶＤ＋Ｒディスク上には，らせん状のトラックが形成されるが，トラックに沿って形成される各領域は全て同心円状に配置されるものであるから，ＤＶＤ＋Ｒドライブ及びディスクは，構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」を充足する。
エＭＤ機器及びＭＤディスクについて
(ｱ)ＭＤ規格書は，光ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載６⑶のとおりの構成要件７Ａないし７Ｃに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＭＤ機器は，少なくとも本件発明７－１の技術的範囲に属するものであり，本件発明７の実施品である。(ｲ)ＭＤ規格書は，別紙３実施品説明書記載６⑷のとおりの構成要件７Ｄないし７Ｆに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＭＤディスクは，少なくとも本件発明７－１８の技術的範囲に属するものであり，本件発明７の実施品である。
(ｳ)なお，ＭＤディスクには，らせん状のトラックが形成されるが，トラックに沿って形成される各領域は全て同心円状に配置されるものであるから，ＭＤ機器及びＭＤディスクは，構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」を充足する。
【被告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクについて
構成要件７Ｃ，７Ｅの「同心円状」は，「拡大記録領域」と「第１の記録領域」が，同じ中心をもつ，２個以上の円弧として構成されていることを意味すると解すべきところ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷディスクのトラックは，らせん状に内周から外周に連続するものであり，円弧を描くものではないから，ＰＭＡと情報エリアが「同心円状」に設けられているとはいえず，同構成要件を充足するとはいえない。
イその他の製品について
その他の製品についての原告の主張は争う。
⑸争点１－５（本件考案８の実施の有無）について
【原告の主張】
アＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＣＤ－Ｒ規格書及びＣＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載１⑼，２⑼のとおりの構成要件８Ａないし８Ｄに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件考案８－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件考案８の実施品である。
イＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブについて
ＤＶＤ－Ｒ規格書及びＤＶＤ－ＲＷ規格書は，いずれもディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載３⑼，４⑼のとおりの構成要件８Ａないし８Ｄに対応する構成を示しているから，対応する規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ－Ｒ／ＲＷドライブは，少なくとも本件考案８－１の技術的範囲に属するものであって，いずれも本件考案８の実施品である。
ウＤＶＤ＋Ｒドライブについて
ＤＶＤ＋Ｒ規格書は，ディスクに記録する装置も対象としており，別紙３実施品説明書記載５⑺のとおりの構成要件８Ａないし８Ｄに対応する構成を示しているから，この規格に準拠して製造された製品であるＤＶＤ＋Ｒドライブは，少なくとも本件考案８－１の技術的範囲に属するものであって，本件考案８の実施品である。
エＭＤ機器について
本件各発明は，同一の発明思想に基づくものであり，本件各特許に係る明細書及び図面の内容は同じであるから，ＭＤ機器は，本件発明１と同様に，本件考案８の実施品である。
【被告の主張】
原告の主張する各製品は，いずれも「一時領域」，「拡大記録領域」がディスクの「外側」に存在するものではないから，構成要件８Ｂを充足するとはいえず，本件考案８の実施品であるとはいえない。
２争点２（本件各発明により被告が受けるべき利益の額）について⑴争点２－１（本件各発明のライセンスにより被告が受けるべき利益の額）
について
【原告の主張】
ア被告が収受し，又は免れたライセンス料の額
(ｱ)被告が収受し，又は免れたライセンス料の額は，別紙４原告計算表（主位的）の「ライセンス」欄における「対象製品」欄記載の製品ごとに計算された同別紙⑤欄に記載された金額である。具体的には，上記製品ごとに，同別紙①欄記載の販売数又は売上げに同別紙②欄記載の補正係数０．８を乗じた上で，同別紙③欄記載の実施料率又は単価を乗じ，更に同別紙④記載の被告の●（省略）●を乗じて算出されている金額である。


上記の販売数及び売上げは，株式会社日本エコノミックセンター（以下「日本エコノミックセンター」という。）発行の市場調査等の統計データにおける販売数が，被告の自己実施製品，本件ジョイント・ライセンス・プログラムの対象となった製品，被告が単独でライセンスをしている製品，クロスライセンスの対象となった製品の販売数を合計した全世界の合計数であるといえることから，そこから被告の自己実施製品の販売数を控除して算出したものであって，合理的なものである。(ｲ)被告の主張するライセンス料の額は，本件各発明を実施する製品の売上げが増加し，ライセンスを行う企業も増加しているにもかかわらず収受額が減少する点で不自然であり，公開された統計データにおいて推計される実施品の販売数量に対して極めて低額であるなど，不正確かつ不十分である。また，被告が単独で得たライセンス料（甲１３７）やライセンスを実施する規格団体であるＤＶＤ３Ｃ，ＤＶＤ＋ＲＷアライアンス，Ｏｎｅ－Ｒｅｄ，Ｏｎｅ－Ｂｌｕｅからのライセンス料，クロスライセンスによって免れたライセンス料を含んでいない点でも不十分である。さらに，被告の主張は，フィリップス社作成に係るライセンス対象の特許（以下「ライセンス対象特許」という。）のリスト（以下「ライセンス対象特許リスト」という。）の記載を前提とするものであるが，ライセンス対象特許リストは，例えば，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷレコーダーには本件各特許が全て掲載されているのに対して，ＤＶＤ－Ｒ／ＲＷディスクには本件各特許がいずれも掲載されていないなど不自然な点があり，信用することができないものである。
イ前記ライセンス料に対する本件各発明の貢献度
(ｱ)被告の実施報奨制度において，本件各特許が１個の「ファミリー」を構成するものとして取り扱われていたことからすると，被告が収受したライセンス料等における本件各発明の貢献度を算定するに当たっては，本件各特許及びそれらと実質的に同一の特許によって構成される「ファミリー」全体を一体として評価すべきである。
また，規格において，ライセンス対象とされる特許が必須特許であるか否かは極めて重要であるから，本件各特許のような必須特許とそうでない特許は区別すべきである。
以上に照らせば，別紙４原告計算表（主位的）の「ライセンス」欄における「対象製品」欄記載の各製品について被告が収受し又は免れたライセンス料に対する本件各発明の貢献度は，被告の主張するライセンス対象特許リストのうち，製品と対応するパートに必須特許として掲載された登録済みの特許における，本件各特許及びそれらと実質的に同一の特許の占める割合等を踏まえて算定すべきであり，同別紙⑥欄のとおりである。
(ｲ)予備的に，別紙５原告計算表（予備的）の「ライセンス」欄における「対象製品」欄記載の製品ごと，また，発明又は考案ごとに，被告が収受したライセンス料等における本件各発明の貢献度を算定すると，本件発明１につき同別紙②欄，本件発明２につき同別紙④欄，本件発明３ないし６につき同別紙⑥欄，本件発明７につき同別紙⑧欄，本件考案８につき同別紙➉欄のとおりである。(ｳ)被告の主張に対する反論は次のとおりである。ａ被告の主張する音楽用ＣＤに係る特許は，レコード針，テープレコーダ，ヨーヨー関係等のＣＤ関連製品で実施されないものがほとんどであり，必須特許は含まないものであって，被告が得たライセンス収入に貢献するものではない。ｂ被告の主張するヤマハ株式会社（以下「ヤマハ」という。）の出願に係る特開平２－２０８８８５号公報（乙２８，以下「乙２８公報」という。）記載の発明（以下「乙２８発明」という。）は，乙２８公報の第２図左上の「ディスク内周」がエリアを特定したものではないのに対し，本件各発明は，「拡大記録領域」等が「ディスク内周」の所定のエリアに配置される点で相違しており，これらが実質的に同一であるとはいえない。
ｃディスクにデータを全て複製する場合であっても，途中でエラーが起こるリスクがあるから，ディスクアトワンス方式のように，リードインエリアから書き始めるのは技術的に不合理であり，いったん拡大記録領域に記録した上でファイナライズするのが通例である。
ｄ被告の指摘する文献（乙１４０）には，４倍，８倍，１２倍，１６倍の書込み等がＣＬＶ方式で行われることも記載されている。また，ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶで書込み等がされる場合も，一部にＣＬＶ方式が採用されていることに変わりなく，本件発明１が実施されている。
【被告の主張】
ア被告が収受したライセンス料の額
(ｱ)本件ジョイント・ライセンス・プログラムに基づくフィリップス社と共同の実施許諾により，被告が配分を受けたライセンス料の額は，①ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブに係るものにつき，平成１５年から平成２４年までに合計●（省略）●円，②ＤＶＤ－Ｒｅｃｏｒｄａｂｌｅドライブに係るものにつき，平成１５年から平成２３年までに合計●（省略）●円，③ＣＤ－Ｒディスクに係るものにつき，平成１３年から平成２２年までに合計●（省略）●円，④ＣＤ－ＲＷディスクに係るものにつき，平成１５年から平成１７年までに合計●（省略）●円である。(ｲ)原告が主張する被告単独のライセンス（甲１３７）は本件各特許を対象とするものではなく，ＤＶＤ３Ｃから収受したライセンス料は前記(ｱ)に含まれている。また，被告は，ＤＶＤ＋ＲＷアライアンス，Ｏｎｅ－Ｒｅｄ，Ｏｎｅ－Ｂｌｕｅから本件各発明についてライセンス料を収受していない。さらに，本件各特許を代表特許又は提示特許とするクロスライセンスは存在しないから，本件各発明がクロスライセンスの対象とされたことによって被告がライセンス料の支払を免れたとはいえない。
(ｳ)また，原告の主張する統計データにおける販売数は全世界のものであり，被告が本件各発明を実施する全てのライセンシーに対して実施許諾をすることができるものではないから，原告の主張する販売数の算定方法は合理的なものとはいえない。
イ前記ライセンス料に対する本件各発明の貢献度
次の各点に照らせば，被告が受領したライセンス料に対する本件各発明の貢献度はわずかなものである。
(ｱ)被告が受領したライセンス料に対しては，ライセンス対象特許リストに掲載されている多数のライセンス対象特許のほか，音楽用ＣＤに係る２５０８件の特許の貢献がある。


(ｲ)本件各特許の出願前の出願に係る乙２８発明は，本件各発明と実質的に同一の発明であり，本件各特許には無効理由が存在していた。(ｳ)本件各特許が登録された当時，ＣＤ－Ｒディスク等の値段は十分に下がっており，ユーザーにとって追記の手間を掛けるよりも新たなディスクを購入して記録する方が便宜であった。
(ｴ)本件各発明は，ＣＤ－ＲＷ，ＤＶＤ－ＲＷのように書換できるディスクとの関係では，特に技術的意義に乏しいものであった。
(ｵ)ＣＤ－Ｒディスクへの記録に最も多く使用されるディスクアトワンス方式では，追記する必要はない。
(ｶ)８倍，１６倍といった高速での記録方式では，ゾーンＣＬＶやパーシャルＣＡＶを用いるのが通常であり（乙１４０），本件発明１の「線速度一定方式」は用いられない。
(ｷ)本件各発明は，ライセンシーからも重要特許として扱われていなかった。⑵争点２－２（本件各発明の実施により被告が受けるべき利益の額）について
【原告の主張】
ア被告製品１及び２の売上げ
被告は，平成７年から平成２１年まで，日本及び米国において，被告製品１及び２を製造，販売しており，その売上げは，別紙４原告計算表（主位的）の①´欄のとおりである。
イ超過売上げの有無及び割合
次の各点等に照らせば，前記アの売上げには，他社に本件各発明の実施を禁止したことに基づいてあげた利益，すなわち，他社に実施許諾をしていた場合に予想される売上げを超える売上げである超過売上げが認められ，その割合は２０％を下らない。
(ｱ)被告がオープンライセンスポリシーを採用していても，ライセンス料の負担に相応して製品価格等の競争力に差が生じ，ライセンシーに規格や製品の改変を禁止することにより製品開発における競争力にも差が生じるから，超過売上げが認められることに変わりはない。また，被告において，その子会社を含め，ライセンシーに対して同一の条件でライセンスをしていたともいえない。(ｲ)被告が主張するＤＶＤディスク及びＢＤディスク等の光ディスク，ＳＤカード，ＵＳＢメモリ，クラウドストレージは，本件各発明と併存する技術であり，代替技術であるとはいえない。
(ｳ)被告が製造，販売していたというフロッピーディスク，メモリースティック等は本件各発明の代替技術に係る実施品であるとはいえない。(ｴ)本件各発明は，ディスクの最内周に拡大記録領域を設けることで音楽用ＣＤ等と互換性を有する追記可能な光ディスクを実現するものであり，必須特許として規格に採用されていることからも明らかなように，技術的価値は極めて高い。
ウ仮想実施料率
社団法人発明協会発行の「実施料率〔第５版〕」（甲１９，乙１７９，以下「実施料率〔第５版〕」という。）の「20.電子計算機・その他の電子応用装置」における実施料率の平均はイニシャル（契約時の頭金）なしで３３．２％，イニシャルありで１３．５％であり，株式会社帝国データバンクの調査によっても，特許権のロイヤリティ料率の平均値は３．７％であるとされていること（甲２０）などに照らせば，仮想実施料率は３％を下らない。
エ本件各発明の貢献度
(ｱ)前記(1)【原告の主張】イ(ｱ)のとおり，本件各発明の貢献度を認定するに当たっては，本件各特許及びそれらと実質的に同一の特許によって構成されるファミリー全体を一体として評価すべきであり，必須特許とそれ以外の特許は区別すべきである。
そうすると，別紙４原告計算表（主位的）の「自己実施」欄における対象製品について，被告が得た利益における本件各発明の貢献度は，被告の指摘するライセンス対象特許リストのうち，対応するパートに必須特許として掲載された登録済みの特許に占める，本件各特許及びそれらと実質的に同一の特許の割合等によって算定すべきであり，同別紙⑥欄のとおりである。
(ｲ)予備的に，別紙５原告計算表（予備的）の「自己実施」欄における「対象製品」欄記載の製品ごと，また，発明又は考案ごとに，実施によって被告が得た利益における本件各発明の貢献度を算定すると，本件発明１につき同別紙②欄，本件発明２につき同別紙④欄のとおりである。
(ｳ)前記⑴【原告の主張】イ(ｳ)ａのとおり，被告の主張する音楽用ＣＤに係る特許は，ＣＤ関連製品で実施されないものがほとんどであり，必須特許は含まないものであるほか，被告の主張する有用特許は被告製品１及び２に実施されているかも明らかでないから，これらは実施によって被告が得た利益に貢献するものであるとはいえない。その他の被告の主張に対する反論は，前記⑴【原告の主張】イ(ｳ)ｂないしｄのとおりである。
【被告の主張】
ア被告製品１及び２の売上げ
被告製品１及び２の販売によって被告が得た売上げは，次のとおりである。ただし，本件特許１の登録日は平成１２年４月２８日であるから，日本における同日以前の売上げは被告が受けるべき利益を基礎付けるものではない。(ｱ)ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブ（日本及び米国の合計）
平成７年から平成１８年まで：●（省略）●円
(ｲ)追記書換型ＤＶＤドライブ及びＢＤドライブ，ＣＤ－Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ－ＲＯＭドライブの複合ドライブ（日本及び米国の合計）
平成１４年から平成１８年まで：●（省略）●円
(ｳ)ＣＤ－Ｒディスク（日本）
平成９年から平成２１年まで：●（省略）●円
(ｴ)ＣＤ－ＲＷディスク（日本）
平成１２年から平成２１年まで：●（省略）●円
イ超過売上げの有無及び割合
次の各点に照らせば，前記アの売上げについて，超過売上げは認められず，仮に認められたとしても１％程度であるというべきである。(ｱ)被告は，本件特許１及び２について，多数のライセンシーに対して比較的低廉かつ合理的な実施料率でライセンスを行い，かつ，ライセンシーの性質による差別を行わずに一括して複数の特許をライセンスするという，いわゆるオープンライセンスポリシーを採用していた。