令和３年６月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３１年(ワ)第８１１７号損害賠償等請求（商標権侵害）事件
口頭弁論終結日令和３年４月２２日
判        決
原告       ヨツハ   シ株式   会社
同訴訟代理人弁護士      近藤剛   史
被告      東薫酒   造株式   会社
同訴訟代理人弁護士         安田好   弘
主        文
１被告は，日本酒に別紙１被告標章目録記載の標章を付し，又は同標章を付した日本酒を販売し，若しくは販売のために展示してはならない。２被告は，別紙１被告標章目録記載の標章を付したラベル及び外箱を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，８３万７７５５円及びこれに対する令和２年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを５分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６本判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する令和２年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙２商標権目録記載の商標権（以下「原告商標権」といい，その登録商標を「原告商標」という。）を有する原告が，被告に対し，被告が別紙１被告標章目録記載１の標章（以下「被告標章１」という。）及び同目録記載２の標章（以下「被告標章２」といい，被告標章１と併せて「被告各標章」という。）を使用する行為は原告商標権を侵害すると主張して，商標法（以下「法」という。）３６条１項及び２項に基づき，被告各標章の使用の差止め及び廃棄を，民法７０９条に基づき，合計１１００万円（法３８条２項又は３項による損害１０００万円，弁護士費用相当額１００万円）の損害の一部として，５００万円及びこれに対する不法行為後の日である令和２年２月１日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(1)ア原告は，広告及び宣伝業，印刷物の企画及び製作販売，出版物の編集，製作，発行販売等を業とする株式会社である。
イ被告は，酒類の製造及び販売，観光用土産品の販売，農水産物の加工販売，清涼飲料水，嗜好飲料及び食料品の販売等を業とする株式会社である。東薫酒造株式会社（以下「旧東薫酒造」という。）は，昭和３０年１０月１日に設立され，酒類の製造及び販売に関する事業を行っていたところ，平成２０年５月２１日に設立された被告が，その頃，旧東薫酒造から同事業を承継した（甲２，乙３，８，１８）。
(2)原告は，別紙商標権目録記載の商標権（原告商標権）を有している（甲４，５）。
(3)被告は，少なくとも平成２０年頃から平成３１年頃にかけて，別紙３被告商品目録記載１のとおり，被告標章１が印刷されたラベル（以下「本件ラベル」という。）を瓶（以下「本件瓶」という。）の首の根元付近に貼付し，同目録記載２のとおり，正面と上面に被告標章２が印刷された外箱（以下「本件外箱」という。）に入れられた「夢とまぼろしの物語」という商品名の日本酒（７２０ｍｌ瓶入りのもの及び１８００ｍｌ瓶入りのものがあった。以下，これらを併せて「被告商品」という。）を販売していた（甲７，２１，乙２，１０）。
２争点
(1)商標権侵害の成否（争点１）
(2)無効の抗弁の成否（争点２）
(3)先使用権の成否（争点３）
(4)権利濫用の成否（争点４）
(5)差止め等の必要性の存否（争点５）
(6)損害の発生及びその額（争点６）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（商標権侵害の成否）について
（原告の主張）
ア(ｱ)原告商標の外観は，標準文字の「夢」であり，原告商標からは，「ユメ」又は「ム」の称呼が生じ，一般的な用語としての「夢」の意味，すなわち，「①睡眠中，あたかも現実の経験であるかのように感じさせる一連の観念・心像や睡眠中に持つ幻覚，②将来，実現させたいと思っている願望・願い」の観念が生じる。
そして，被告各標章の外観は，いずれも黒色で記された「夢」という一文字のみで構成され，被告各標章からは，「ユメ」又は「ム」の称呼を生じ（被告商品の商品名が「夢とまぼろしの物語」であることからすると，主に「ユメ」の称呼を生じるものと考えられる。），一般的な用語としての「夢」の意味の観念を生じる。
以上によれば，原告商標と被告各標章とは，外観，称呼及び観念のいずれもが同一であるので，原告商標と被告各標章は同一である。(ｲ)被告商品は日本酒であり，原告商標権の指定商品と同一である。(ｳ)したがって，被告が，被告商品に被告各標章を付し，又は被告各標章を付した被告商品を販売し，若しくは販売のために展示することは，原告商標権を侵害し（法２５条，２条３項１号，２号），被告が被告各標章を付した被告商品を販売するためにこれを所持することは，原告商標権を侵害するものとみなされる（法３７条２号）。
イ被告は，「夢とまぼろしの物語」という商標の一部分として被告各標章を使用しており，また，被告標章１は，本件瓶の下部中央に貼付された，被告商品の商品名及び武者の絵が印刷されたラベル（以下「商品名等ラベル」という。）の「夢とまぼろしの物語」という文字及び武者の絵とともに表示され，被告標章２は，本件外箱において武者の絵とともに表示されているから，いずれも，原告商標と同一ではないし，類似もしていないと主張する。


しかし，被告標章１は，本件瓶の上部中央に貼付された本件ラベルに表示されたものであり，「夢」の一文字のみが大きく印刷されていることから，需要者である日本酒の購入希望者がこの「夢」の文字に注目することは明らかである。これとは別に，本件瓶の下部中央に貼付された商品名等ラベルの右部に金色の短冊が描かれているところ，この短冊に記載された「夢とまぼろしの物語」の文字は非常に見にくく，この文字を商品名と認識する者はほとんどいない。
また，被告標章２は，本件外箱に「夢」の一文字が大きく印刷されたものであり，本件外箱には被告標章２のほかに商品名を示すような記載はない。
したがって，本件においては，被告各標章と原告商標との類否が検討されるべきであって，被告の上記主張は理由がない。
（被告の主張）
被告各標章は，「夢とまぼろしの物語」という被告商品の商品名の一部として使用されるものである。本件瓶に貼付され，被告標章１が印刷された本件ラベルは，映画監督のＡが描いた商品名及び武者の絵が印刷された商品名等ラベルと不可分一体となっており，また，本件外箱に印刷された被告標章２は，その下に印刷された武者の絵と不可分一体のものとなっている。そうすると，被告商品のうち，本件瓶にあっては「夢」及び「夢とまぼろしの物語」という文字並びに武者の絵の全体が，本件外箱にあっては「夢」という文字及び武者の絵が，それぞれ，原告商標と対比されるべきであり，それらと原告商標とでは，外観，称呼及び観念が異なり，類似もしていない。したがって，被告が被告商品を販売等したことにより，原告商標権を侵害したとは認められない。
(2)争点２（無効の抗弁の成否）について
（被告の主張）
ア法４条１項７号について
商標とは，「業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの」（法２条１項１号）をいうが，原告は，自ら指定商品である日本酒を生産する目的を有しておらず，専ら，登録した商標を第三者に使用させず，これを使用した者に対してライセンス料名下に金銭を請求し，利益を得る目的で，原告商標権を取得したものであり，商標制度を悪用して不当な利益を得ようとするものであるから，公正な商取引に反するものである。
したがって，原告商標は「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」（法４条１項７号）に該当するので，原告商標の商標登録には無効理由があるというべきである（法４６条１項１号，３９条，特許法１０４条の３第１項）。
イ法３条１項５号について
原告商標を構成する「夢」という文字は，広汎に使用されているものであり，その意味及び使用の態様において極めて簡単で，かつ，ありふれたものである。
したがって，原告商標は「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」（法３条１項５号）に該当するので，原告商標の商標登録には無効理由があるというべきである（法４６条１項１号，３９条，特許法１０４条の３第１項）。
（原告の主張）
ア法４条１項７号について
原告は，全国の醸造メーカーのラベル，包装，パッケージ，外箱等の印刷や製作のみならず，デザインや企画提案，ブランディングを含めたトータルプロデュースを手掛けており，原告商標の管理やこれを用いた企画提案も原告の重要な業務の一つである。
このように，原告には不正な意図は全くなく，公序良俗に反する事情は認められない。
イ法３条１項５号について
原告商標は，その登録の日から５年以上が経過しているので，法４７条１項により，無効であることを主張することはできない。
(3)争点３（先使用権の成否）について
（被告の主張）
被告の前身である旧東薫酒造は，原告商標の登録出願がされる前の平成３年４月頃から，被告各標章を付した被告商品を販売し，旧東薫酒造から事業を承継した被告は，引き続き被告各標章を付した被告商品を全国において年間約１４００本販売している。
また，旧東薫酒造は，「夢と幻の物語」という文字で構成される商標について，平成５年１２月２８日に登録出願し，同商標は，平成８年１月１８日に公告され，同年１０月３１日に商標登録を受けている。したがって，被告各標章は，被告の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていると認められるから，被告には，被告商品について被告各標章を使用することにつき，先使用権が認められる（法３２条１項）。
（原告の主張）
被告に被告各標章を使用することについての先使用権が認められるためには，原告商標の登録出願日である平成１２年１１月２４日時点において，被告各標章につき，被告の業務に係る商品を表示するものとして周知性が認められることが必要である。
しかし，被告が主張する平成３年から上記の平成１２年までの間において，被告商品が継続して販売されていたかは不明であるし，被告商品の販売地域，需要者層，浸透度等も明らかでないから，周知性は認められない。
(4)争点４（権利濫用の成否）について
（被告の主張）
原告商標は，世間一般で広汎に使用されている単純な「夢」という漢字１字によって構成されるものであるところ，そこに何らの創造性や独自性は認められず，また，原告商標は，使用者の業務上の信用を需要者に生じさせる機能を有するものでもない。
このような原告商標について，原告は，日本酒の製造，販売業者である市島酒造株式会社（以下「市島酒造社」という。）及び大関株式会社（以下「大関社」といい，市島酒造社と併せて「市島酒造社ら」という。）に対し，同時に，使用地域，使用品目及び使用方法を同じくして使用を許諾している。特に，市島酒造社については，昭和５５年から「夢純米吟醸」という商品名の酒を販売していたにもかかわらず，原告は，平成１１年に原告商標を登録した上，平成２２年になって，市島酒造社との間で原告商標の使用を認める旨の通常使用権設定契約を締結し，同社をして原告にラベルの印刷を発注させているものである。
また，原告は，原告の商標権を侵害したことを理由として，市島酒造社らとは別の酒造会社４社との間で，和解契約を締結し，又は裁判上の和解をして，これら４社から計７５０万円もの利益を得ている。以上によれば，原告は，原告商標を第三者に使用させて，そのラベル等の印刷を受注するとともに，第三者をして原告商標の誤用を誘引し，これにつけ込んで商標権侵害に基づく損害賠償名下に金銭を支払わせ，多額の利益を得ているというほかはない。


このような原告の行為は，専ら不当な利益を得るために商標制度を冒用していることにほかならず，法１条に反するばかりか，社会の正常な経済行為を阻害する有害なものであり，およそ許されないものであるから，本件請求は権利の濫用に当たり，認められない。
（原告の主張）
争う。
(5)争点５（差止め等の必要性の存否）について
（原告の主張）
ア被告は，１０年以上前から現在に至るまで，被告各標章を付した被告商品を販売し，又は販売のために展示している。
また，被告は，被告商品に用いる目的の下，被告各標章を付したラベル及び外箱を多数保持しているものと考えられる。
したがって，現に原告商標権が侵害され，又はそのおそれがあるので，被告に対して日本酒に被告各標章を付し，又は被告各標章を付した日本酒の販売若しくは販売のための展示を差し止め，被告各標章を付したラベル及び外箱を廃棄させる必要性が認められる。
イ被告は，本件訴訟提起後１年半以上経過してから，被告各標章を付したラベル及び外箱を廃棄したという主張を初めて行っているが，廃棄の事実を証明する客観的証拠は一切提出されておらず，被告がいまだに権利侵害につき不当に争っている経過及びその訴訟態度からして，上記主張は全く措信し得ない。
（被告の主張）
被告は，平成３１年４月１８日，被告標章２が記載されていない外箱の納品を受け，被告標章１が印刷された本件ラベル及び被告標章２が印刷された本件外箱を廃棄したから，被告に対する差止請求及び廃棄請求の必要性は認められない。
(6)争点６（損害の発生及びその額）について
（原告の主張）
ア法３８条２項に基づく請求について
(ｱ)原告は，原告商標を自ら使用していないものの，日本酒の製造，販売業者である市島酒造らに対して原告商標の通常使用権を許諾し，市島酒造社らが原告商標を継続して使用していることからすると，原告商標は被告商品である日本酒に関して顧客吸引力を有しているといえる。したがって，本件においては，法３８条２項を適用しても商標の使用の促進を目的とする商標法の趣旨に反するものではなく，また，法３８条２項が商標権者の立証の困難性の軽減を図った規定であることも考慮すれば，法３８条２項が適用されるというべきである。(ｲ)被告が設立された平成２０年５月２１日から令和元年１０月９日（被告による情報開示がされた期間の終期）までの間に，被告が被告商品を販売したことにより，３８１３万４０５１円の売上げがあった。被告における粗利率は１５％と考えられるので，被告が上記期間中に得た限界利益は，５７２万０１０７円（３８１３万４０５１円×０．１５）と推定される。
イ法３８条３項に基づく請求について
(ｱ)原告は，市島酒造社らに対して原告商標の使用を許諾することの対価として，市島酒造社らから原告商標のラベルその他の印刷物を受注していたので，これによる利益が原告商標のライセンス料に相当するものであった。原告には，平均すると，上記受注により１社当たり年２３２万２５１４円の売上げがあったところ，原告事業全体の平均的な粗利率及び市島酒造社らとの取引における粗利率に照らすと，本件商標のライセンス料率は，売上額のほぼ２５％と推認される。したがって，上記ライセンス料相当額は，年約５８万円（２３２万２５１４円×０．２５）となる。
そして，被告は，被告が設立された平成２０年５月２１日から令和２年１月３１日までの１１年間，原告商標と同一の被告各標章を使用したから，上記ライセンス料相当額は，計６３８万円（５８万円×１１年）である。
したがって，原告は，被告に対し，同額（６３８万円）につき，原告商標の「使用に対し受けるべき金銭の額」として，その賠償を請求することができる。
(ｲ)仮に，前記(ｱ)のライセンス料率が認められないとしても，これまで裁判において認定された実施料率や「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査報告書」（甲２３）におけるロイヤルティ料率相場，平成１０年法律第５１号による法３８条３項の改正の趣旨に鑑みると，原告商標のライセンス料率は，少なくとも５％と認めるべきである。
前記ア(ｲ)のとおり，被告の平成２０年５月２１日から令和元年１０月９日までの間の被告商品の売上げは３８１３万４０５１円であるので，ライセンス料相当額は，１９０万６７０２円（３８１３万４０５１円×０．０５）となり，原告は，被告に対し，同額につき，原告商標の「使用に対し受けるべき金銭の額」として，その賠償を請求することができる。
ウ特許法１０５条の３に基づく請求について
本件において，前記ア又はイの方法により損害額を認定することが困難な場合，法３９条，特許法１０５条の３に基づき，相当な損害額が認定されるべきである。
（被告の主張）
ア法３８条２項に基づく請求について
原告は，原告商標を第三者に使用させているにすぎず，自らこれを使用するものではないから，原告による法３８条２項に基づく請求は認められない。
イ法３８条３項に基づく請求について
(ｱ)需要者は，日本酒を専ら製造者及び商品名により選択し，商標によって選択するものではないから，商標自体に顧客吸引力はない。また，本件瓶及び本件外箱には特徴的な武者の絵が描かれているから，原告商標と被告商品の商品名が「夢」という１字において共通しているからといって，被告商品が，原告が原告商標の使用を認めている商品であると誤って購入されるということはない。
また，原告は，第三者に対して原告商標の使用を許諾する対価として，当該第三者からこれに係る印刷を受注していたにすぎず，ライセンス料を得ていたわけではない。
したがって，原告による法３８条３項に基づく請求は認められない。(ｲ)仮に，原告が，上記受注による利益を，原告商標の使用を許諾したことのライセンス料に相当するものとして受領していたとしても，印刷業界の利益率上位２６社の利益率の平均は約１．１６％にすぎず，この２６社に入らない原告が上記受注により２５％もの利益を得たということはあり得ない。
ウ特許法１０５条の３に基づく請求について
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（商標権侵害の成否）について
(1)商標の類否について
ア原告商標は，「夢」の標準文字からなり，これから，「ユメ」又は「ム」の称呼が生じ，「睡眠中に持つ幻覚」や「将来，実現させたい願い」の観念が生じる。


そして，被告各標章は，別紙１被告標章目録記載１及び２のとおり，いずれも，毛筆により特徴的な書体で記載された「夢」という漢字１字で構成され，これらから，いずれも「ユメ」又は「ム」の称呼が生じ，いずれも「睡眠中に持つ幻覚」や「将来，実現させたい願い」の観念が生じる。以上によれば，原告商標の称呼及び観念と被告各標章の称呼及び観念とは同一であり，外観についても，原告商標は標準文字であり，被告各標章は毛筆により特徴的な書体で記載されたものであるという相違はあるものの，いずれも「夢」という漢字１字を記載したものであるから，被告各標章の外観は，原告商標の外観と類似していると認められる。したがって，被告各標章は，原告商標と称呼，観念において同一であり，外観において類似しているから，原告商標と類似すると認めるのが相当である。
イ(ｱ)被告は，被告各標章は「夢とまぼろしの物語」という商品名の一部として使用されるものであり，被告標章１が印刷された本件ラベルは商品名等ラベルと不可分一体となっており，本件外箱に印刷された被告標章２はその下に印刷された武者の絵と不可分一体となっているので，被告商品のうち，本件瓶にあっては「夢」及び「夢とまぼろしの物語」という文字並びに武者の絵が，本件外箱にあっては「夢」という文字及び武者の絵が，それぞれ原告商標と対比されるべきであると主張する。これは，①本件ラベルに印刷された被告標章１と商品名等ラベルに印刷された「夢とまぼろしの物語」の商品名の記載及び武者の絵とが，また，②本件外箱に印刷された被告標章２と武者の絵とが，それぞれ一つの結合商標を形成しているから，それらと原告商標との類否を検討すべきである旨の主張であると理解することができる。
(ｲ)複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所表示標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所表示標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合のほか，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には，その構成部分の一部を抽出し，当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。
(ｳ)前記(ｱ)①について，本件ラベルと商品名等ラベルの態様は別紙３被告商品目録記載１のとおりである。
すなわち，本件ラベルは，白地に金色で縁取りされ，緑色の本件瓶の正面の首の根元付近に貼付されたものであり，本件ラベルに印刷された被告標章１は，「夢」という漢字１字で構成され，黒色で，毛筆の特徴的な書体により，本件ラベルのうち相当の面積を占める大きさで記載されたものである。
他方で，本件瓶の正面に貼付された商品名等ラベルは，本件ラベルよりかなり大きく，その大部分に武者の絵が描かれ，同絵の右側にほぼ接着するように描かれた金色の短冊に，被告標章１の「夢」と同様の書体及び色彩で「夢とまぼろしの物語」と記載されたものであるが，商品名等ラベルは，本件ラベルの下に相当程度の間隔を空けて貼付されている。このような本件ラベルと商品名等ラベルの態様からすると，需要者において，本件ラベルに記載された「夢」という文字（被告標章１）と商品名等ラベルに記載された「夢とまぼろしの物語」という文字及び武者の絵とを明確に区別することができる。そうすると，上記の両者については，それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められず，被告標章１のみを原告商標と比較して商標の類否を判断することができるというべきである。(ｴ)前記(ｱ)②について，本件外箱の態様は別紙３被告商品目録記載２のとおりである。
すなわち，被告標章２は，白色の本件外箱の正面及び上面にそれぞれ印刷されたものであり，いずれも「夢」という漢字１字で構成され，黒色で，毛筆の特徴的な書体により記載されており，その大きさは，正面の上部の約３分の１を占め，上面の中央の相当部分を占めている。他方で，本件外箱の正面の武者の絵は，正面の半分余りを占めており，同じく本件外箱の正面に記載された被告標章２の下側に間隔を空けて描かれ，両者の大きさはそれほど差がない。
そうすると，上記の両者については，それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められず，被告標章２のみを原告商標と比較して商標の類否を判断することができるというべきである。
(ｵ)したがって，被告の前記(ｱ)の主張はいずれも採用することができない。
(2)指定標品の類否について
前記前提事実(3)のとおり，被告各標章が付された被告商品は日本酒であるから，原告商標の指定商品（日本酒）と同一であると認められる。
(3)小括
以上によれば，被告が被告商品に被告各標章を付し，又は被告各標章を付した被告商品を販売し，若しくは販売のために展示する行為は，原告商標権を侵害するものとみなされる（法２条３項１号，同項２号，３７条１号）。
２争点２（無効の抗弁の成否）について
(1)法４条１項７号について
ア証拠（甲１，３，１３ないし１８，２７の１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)原告は，昭和２２年７月１６日に設立され，酒や調味料の紙ラベルやシールラベル，パッケージのデザイン及び印刷を得意とし，全国の醸造会社と取引があり，「十四代」，「空」，「八海山」，「一ノ蔵」等各種日本酒のラベルを製作し，印刷している（甲１，３）。原告は，業として，原告商標の指定商品である日本酒を生産し，証明し，譲渡したことはないものの，原告商標を用いた日本酒のラベル，外箱等の印刷，製作，企画提案等や原告商標の管理を行うために，原告商標の商標登録を受けた（弁論の全趣旨）。


(ｲ)原告は，昭和４６年３月３１日，ゴシック体様で記載した「夢」という漢字１字からなる商標について，指定商品を清酒として登録出願を行い，昭和４８年１１月１日，同出願に係る商標登録を受けた（登録番号第１０４１０２３号。以下，この商標登録に係る商標権を「旧原告商標権」という。）。旧原告商標権の存続期間は，その後，更新され，平成１５年１１月１日に終了した。（甲２７の１）
(ｳ)原告は，平成９年３月から平成１２年２月までの間，旧原告商標権を侵害する標章を使用していた酒造会社３社のそれぞれとの間で，当該会社は，その標章の使用が旧原告商標権を侵害するものであることを認め，同標章の使用を中止するなどし，原告はこれにより発生した損害についての当該会社に対する請求権を放棄し，当該会社は原告に対して年１５０万円以上の印刷物の発注を１０年間行い，年１５０万円に満たない場合，不足額を支払う旨の契約を締結した（甲１３ないし１５）。(ｴ)原告は，平成１３年９月３日，前記(ｳ)とは別の酒造会社との間で，当該会社は，その標章の使用が旧原告商標権を侵害するものであることを認め，同標章を付した焼酎類を製造するなどしないことを約束し，原告に対して損害賠償金として３００万円を支払うなどとする訴訟上の和解をした（岐阜地方裁判所平成１３年(ワ)第２１号。甲１６。）。(ｵ)原告は，遅くとも平成２２年１１月２４日，市島酒造社との間で，原告が市島酒造社に対して原告商標の通常使用権を許諾し，その対価として，市島酒造社が原告に対して原告商標を付する商品の容器に貼付するラベルその他の関連印刷物を発注する旨の契約を締結した（甲６の２，１８）。
また，原告は，遅くとも平成２７年１２月１７日，大関社との間で，上記と同様の契約を締結した（甲６の１，１７）。
イ(ｱ)被告は，原告が，自ら指定商品である日本酒を生産する目的を有しておらず，自己が取得した登録商標を使用した者に対してライセンス料名下に金銭を請求して利益を得る目的で，原告商標権を取得したものであり，商標制度を悪用し，公正な商取引に反するものであるから，原告商標の商標登録には法４条１項７号の無効理由があると主張する。そこで検討するに，前記ア(ｱ)ないし(ｴ)のとおり，原告は，全国の醸造会社とラベルの製作等に係る取引を行っており，原告商標の商標登録を受ける２５年以上前に，原告商標と同じく「夢」という漢字１字からなる商標登録を受けて旧原告商標権を取得し，日本酒のラベル，外箱等の印刷，製作，企画提案等を行うとともに，旧原告商標権を侵害する標章を使用していた酒造会社との間で，同標章の使用を中止させるなどしたところ，引き続き「夢」という漢字１字からなる原告商標を用いた日本酒のラベル等の印刷，製作等を行うため，原告商標の商標登録を受けたものである。そして，前記ア(ｵ)のとおり，原告は，市島酒造社らに対して原告商標の通常使用権を許諾するとともに，その対価として，市島酒造社らから原告商標を付する商品の容器に貼付するラベルその他の関連印刷物を受注する旨の契約を締結しており，このような事業形態は，原告が原告商標の登録出願時においても同様であったと推認することができる。
そうすると，原告は，長年にわたり，日本酒を販売するのに不可欠なラベルや外箱等の印刷，製作，企画提案等を行っており，このような原告の業務は，日本酒の製造及び販売に密接な関係があるといえる。そして，原告が，原告商標の商標登録を受け，原告商標の通常使用権を許諾した酒造会社から，原告商標に係るラベル，外箱等の印刷を受注するとともに，原告商標権を侵害する標章を使用する者に対してその使用を中止させるなどの原告商標の管理を行うことは，上記許諾を受けた酒造会社の利益にも適うものであり，原告に原告商標の商標登録を認めることが不合理であるとはいえない。
そして，原告が，原告商標以外に，多岐にわたる指定商品又は指定役務について登録出願をし，登録された商標を収集して，それを用いて利益を得ているといったような事実を認めるに足りる証拠はない。以上によれば，原告が，ライセンス料名下に金銭を請求して利益を得る目的で原告商標権を取得したものであるとも，市島酒造社らと通常使用権設定契約を締結したり，被告に損害賠償等を請求したりすることにより，商標制度を悪用し，公正な商取引に反する行為に及ぶものであるとも認められないというべきである。そうすると，原告による原告商標の商標登録が，著しく社会的妥当性を欠き，公序良俗に反するとまではいえず，他にこれを肯定する事情を認めるに足りる証拠はない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
(ｲ)なお，法３条１項柱書は，商標登録を受けるためには，自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標であることを求めているところ，前記(ｱ)の被告の主張については，原告による原告商標の登録が同柱書に違反することを理由とする無効の抗弁を主張するものとも解する余地がある。
しかし，商標登録がされたことによる既存の継続的な状況を保護するため５年間の除斥期間を定めた法４７条１項の趣旨に照らし，法３条１項柱書に違反することを理由とする無効審判が請求されないまま商標権の設定登録の日から５年を経過した後においては，商標権侵害訴訟の相手方は，その登録商標が上記に違反することによる商標登録の無効理由の存在をもって，無効の抗弁を主張することが許されないと解するのが相当である（最高裁平成２７年（受）第１８７６号同２９年２月２８日第三小法廷判決・民集７１巻２号２２１頁参照）。
本件についてこれをみるに，前記前提事実(2)のとおり，原告は，平成１２年１１月２４日に原告商標の商標登録を受けており，既に２０年以上が経過している。
したがって，被告は，原告商標の商標登録が法３条の規定に違反してされたことを理由として，無効の抗弁を主張することは許されない。
(2)法３条１項５号について
被告は，原告商標を構成する「夢」という文字は広汎に使用されており，極めて簡単で，かつ，ありふれたものであるから，原告商標の商標登録には法３条１項５号の無効理由があると主張する。


しかし，前記前提事実(2)のとおり，原告は，平成１２年１１月２４日に原告商標の商標登録を受けており，既に５年を経過しているので，前記(1)イ(ｲ)と同様に，被告は，原告商標の商標登録が法３条１項５号の規定に違反してされたことを理由として，無効の抗弁を主張することは許されない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
３争点３（先使用権の成否）について
(1)証拠（甲２１，乙４，５，８，１０，１８，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア旧東薫酒造は，平成３年４月頃から，被告標章１が印刷された本件ラベルを本件瓶の首の根元付近に貼付し，被告標章２が印刷された本件外箱に入れられた被告商品（当初は「夢と幻の物語」という商品名であった。）を継続して販売していた（乙４，８，１０，１８，被告代表者）。旧東薫酒造から事業を承継した被告は，引き続き被告各標章を付した被告商品を継続して販売していた（乙１０，１８，被告代表者）。イ旧東薫酒造及び被告は，被告商品を含む約２０種類の日本酒を販売し，「叶」という商品名の日本酒を代表的な銘柄とし，千葉県及び東京都を中心に出荷していた（乙５，被告代表者）。
被告の年間の総売上高は約１億５０００万円であり，被告商品の平成２０年以降の年間の売上げは約２００万円ないし５００万円であった（甲２１，被告代表者）。
ウ被告の本店所在地である千葉県内には，３８の酒造会社がある（被告代表者）。
(2)被告は，原告商標の登録出願がされるより前の平成３年４月頃から，旧東薫酒造が被告各標章を付した被告商品を販売するようになり，旧東薫酒造から事業を承継した被告が引き続きこれを販売しているので，被告各標章につき先使用権が認められると主張する。
前記(1)アのとおり，旧東薫酒造及び被告は，原告商標の登録出願日である平成１１年９月２０日より前から，指定商品の日本酒である被告商品について，原告商標に類似する被告各標章を継続して使用していたといえる。しかし，前記(1)イ，ウによれば，被告商品は，千葉県及び東京都を中心に出荷されているところ，そのうち，千葉県に限っても３８もの酒造会社が存在しており，また，東京都が日本酒の日本最大の市場であることは当裁判所に顕著であるから，それらの地域において，多数かつ多種の日本酒が販売されていることがうかがわれる。また，前記(1)イによれば，被告商品は，被告が販売する約２０種類の日本酒のうちの一つにすぎず，かつ，被告における代表的な銘柄というわけでもない上，被告商品の年間の売上げはさほど高額とはいえず，旧東薫酒造及び被告の総売上高に占める割合も小さい。以上によれば，被告商品の販売開始から原告商標の登録出願日である平成１１年９月２０日までに約８年半の期間が経過していたことを考慮しても，同日当時，被告各標章が被告の業務に係る商品を表示するものとして需要者である日本酒の購入希望者の間に広く認識されていたとは認めるに足りず，本件全証拠によっても，他に被告商品が周知であったことをうかがわせる事情は認められない。
したがって，被告各標章につき先使用権（法３２条１項）は認められず，被告の上記主張は理由がない。
４争点４（権利濫用の成否）について
被告は，原告は原告商標を第三者に使用させてそのラベル等の印刷を受注するとともに，第三者をして旧原告商標権に係る商標を誤用させ，商標権侵害に基づく損害賠償名下に金銭を支払わせ，利益を得るということを行っているところ，このような行為は，法１条に反し，社会の正常な経済行為を阻害するものとして，およそ許されないものであるから，本件請求は権利の濫用に当たると主張する。
しかし，前記２(1)イ(ｱ)のとおり，原告は，日本酒の製造及び販売に密接な関係がある業務を行っており，原告商標の通常使用権を許諾し，原告商標に係るラベル，外箱等の印刷を受注するとともに，通常使用権者のために原告商標の管理を行うことが不合理であるとはいえず，原告が，原告商標以外に，多岐にわたる指定商品又は指定役務について商標登録出願をし，登録された商標を収集して，それを用いて利益を得ているといったような事情は認められない。以上を前提に検討すれば，原告が市島酒造社らに原告商標の使用許諾をすることでラベル等の印刷を受注していることについて，原告商標権を不当に行使するものということはできず，原告が酒造会社４社との間で和解契約を締結し，又は裁判上の和解をしたことが，直ちに，第三者をして商標を誤用させ，損害賠償名下に金銭を支払わせることを目的とするものであったと認定することはできない。
そうすると，原告の行為が，法１条に反し，社会の正常な経済行為を阻害するものであるということはできず，本件全証拠によっても，原告の被告に対する本件請求が権利の濫用に該当することを根拠付ける事情は認められない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
５争点５（差止め等の必要性の存否）について
証拠（乙１５，１６，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成３１年４月１９日以降，被告標章１が印刷されたラベルを瓶に貼付せず，被告標章２が印刷されていない外箱に入れて，被告商品を販売するようになったと認められる。
しかし，前記３(2)のとおり，旧東薫酒造は，平成３年４月頃から，被告各標章を付した被告商品を販売し，旧東薫酒造から事業を承継した被告も，引き続きこれを販売していたものであるから，原告商標権を侵害する被告商品が販売された期間は相当長期であったといえる。また，被告が，被告各標章を付した被告商品，被告標章１が印刷された本件ラベル及び被告標章２が印刷された本件外箱を全て廃棄したことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，被告が再び被告各標章を付した被告商品を販売するおそれがあると認められるので，原告が，被告に対し，日本酒に被告各標章を付し，又は被告各標章を付した日本酒の販売若しくは販売のための展示を差し止め，被告各標章が印刷された本件ラベル及び本件外箱を廃棄させる必要性が認められる。
６争点６（損害の発生及びその額）について
(1)法３８条２項に基づく請求について


原告は，原告商標を自ら使用していないものの，市島酒造社らに対して原告商標の通常使用権を許諾し，市島酒造社らが原告商標を継続して使用しているから，法３８条２項に基づく請求が認められると主張する。この点，前記２(1)ア(ｱ)のとおり，原告は，原告商標を自ら使用したことはないところ，商標権者が当該商標を使用していることは，法３８条２項を適用するための要件とはいえず，商標権者において，侵害者による商標権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，同項の適用が認められると解すべきである。
しかし，前記２(1)ア(ｵ)のとおり，原告は，日本酒を生産等する市島酒造社らに対して原告商標の通常使用権を許諾したにすぎず，自らは日本酒の生産等を行っていないから，被告が被告各標章を付した被告商品を販売することがなかったならば，原告が日本酒の販売等によって利益を得たであろうとは直ちには認められない。また，本件全証拠によっても，被告による被告商品の販売が，原告が上記許諾の対価として受ける原告商標を付する商品の容器に貼付するラベルその他の関連印刷物の注文に影響を与えるといった事情は認められず，他に，被告による商標権侵害行為がなければ，原告が利益を得たであろうという事情を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告に法３８条２項に基づく請求は認められない。
(2)法３８条３項に基づく請求について
ア法３８条３項による損害は，原則として，侵害品の売上高を基準とし，そこに，実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。そして，実施に対し受けるべき料率については，当該商標の実際の実施許諾契約における実施料率，業界における実施料の相場，当該商標を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な料率を定めるべきである。イ前記５のとおり，被告は，平成３１年４月１９日以降，被告標章１が印刷されたラベルを瓶に貼付せず，被告標章２が印刷されていない外箱に入れた被告商品を販売するようになったから，原告が被告に対して原告商標権侵害に基づく損害賠償を請求することができるのは，被告が設立された平成２０年５月２１日から平成３１年４月１８日までの間のものと認めるのが相当である。
そして，証拠（甲２１，乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，上記期間に，被告商品のうち，７２０ｍｌ瓶入りのものを１万５４５６本，１８００ｍｌ瓶入りのものを２１７１本，それぞれ販売し，これにより，２７８３万００９２円と９０５万７６５９円の各売上げ（合計３６８８万７７５１円）があったと認められる。
ウ以上を前提に，まず，原告がこれまでに原告商標の通常使用権を許諾したことにより得られた利益について検討する。
(ｱ)前記２(1)ア(ｵ)のとおり，原告は，市島酒造社らに対して原告商標の通常使用権を許諾し，その対価として，市島酒造社らから原告商標を付する商品の容器に貼付するラベルその他の関連印刷物を受注する契約を締結していた。
上記受注による原告の利益には，原告が印刷を受注したことそのものによる利益も含まれているといえるから，原告商標の使用の対価に相当する金額は，上記受注による利益の額から，原告が印刷を受注したことそのものによる利益の額を控除した額と考えるべきである。(ｲ)証拠（甲２４ないし２６）及び弁論の全趣旨によれば，原告の事業全体における平成２９年から令和元年までの平均の粗利率は約２７．５％であり，原告の市島酒造社からの受注に係る平均の粗利率は約４５．７％，原告の大関社からの受注に係る平均の粗利率は約４７．８％であると認められる。
そうすると，原告商標の使用の対価に相当する金額の割合は，市島酒造社らからの受注に係る代金額の算定方法や販売費及び一般管理費の取扱い等について更に厳密な検討をする余地はあるものの，原告の市島酒造社らからの受注に係る平均の粗利率から原告の事業全体における平均の粗利率を控除することによって，約１８．２％ないし２０．３％と一応計算することができる。
(ｳ)被告商品の容器に貼付するラベルその他の関連印刷物の発注額については，以下のとおり認定することができる。
被告商品の容器に貼付するラベルその他の関連印刷物の発注額の単価について，証拠（乙９）及び弁論の全趣旨によれば，①７２０ｍｌ瓶入りのもの１本当たりの単価の合計は９９．５円（本件ラベル：５円，商品名等ラベル：１８円，本件瓶の背面のラベル：２．５円，本件外箱：７４円），②１８００ｍｌ瓶入りのもの１本当たりの単価の合計は３６１．５円（本件ラベル：５円，商品名等ラベル：４５円，本件瓶の背面のラベル：２１．５円，本件外箱：２９０円）と認められる。前記イのとおり，原告が被告に対して損害賠償を請求することができる平成２０年５月２１日から平成３１年４月１８日までの間に販売された被告商品のうち７２０ｍｌ瓶入りのものは１万５４５６本，１８００ｍｌ瓶入りのものは２１７１本であるから，被告商品の容器に貼付するラベルその他の関連印刷物の発注額は，７２０ｍｌ瓶入りのものについて１５３万７８７２円（９９．５円×１万５４５６本），１８００ｍｌ瓶入りのものについて７８万４８１７円（３６１．５円×２１７１本）と認められ，合計で２３２万２６８９円となる。
(ｴ)前記(ｲ)のとおり，原告商標の使用の対価に相当する金額の割合が受注額の約１８．２％ないし２０．３％であるとすると，被告商品における原告商標の使用の対価に相当する金額は，４２万２７２９円（２３２万２６８９円×０．１８２）ないし４７万１５０６円（２３２万２６８９円×０．２０３）と一応計算することができる。
そして，この金額は，平成２０年５月２１日から平成３１年４月１８日までの間の被告商品の売上げの合計３６８８万７７５１円の約１．１５％ないし１．２８％に相当する。
エ次に，原告商標を被告商品に用いた場合の売上げ等への貢献について検討する。


原告商標は，「夢」の標準文字からなり，これ自体は，比較的頻繁に目にする文字であるから，本来的に高い顧客吸引力があるとまではいえない。また，前記前提事実(3)のとおり，被告商品の商品名は「夢とまぼろしの物語」であり，被告各標章はこの商品名の一部を切り出したものであること，本件瓶の正面には本件ラベルよりも大きい商品名等ラベルが貼付され，本件外箱の正面には特徴的な武者の絵が大きく描かれていることからすると，被告各標章が独自に有する顧客吸引力は限定的というべきであり，被告商品の売上げに対する貢献もそこまで大きなものであったとは認め難い。オ以上の諸事情に加え，前記ウのとおり，原告が原告商標の通常使用権を許諾したことにより得られた利益の実績を基に，被告商品について計算した原告商標の使用の対価に相当する金額の割合や，広告業等における商標権のロイヤルティ料率の相場は概ね３ないし６％であり，１％未満の例もあると認められること（甲２３）を考慮すると，原告商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額は，被告商品の売上げの２％に相当する額と認めるのが相当である。
したがって，原告の損害は，７３万７７５５円（３６８８万７７５１円×０．０２）と認められる。
カ原告は，市島酒造社らから原告商標のラベルその他の印刷物を受注しており，これによる利益が原告商標のライセンス料に相当するところ，原告にはこの受注により１社当たり年２３２万２５１４円の売上げがあり，原告における粗利率２５％を乗ずると，年５８万０６２８円がライセンス料相当額となり，被告は原告商標権を１１年間にわたり侵害したので，ライセンス料相当額の損害は６３８万円となると主張する。しかし，前記ウ(ｱ)のとおり，原告商標の使用の対価に相当する金額は，市島酒造社らからの受注による利益の額から，原告が印刷を受注したことそのものによる利益の額を控除した額と考えるべきであるから，原告における粗利率をそのまま採用することは相当ではない。
また，前記２(1)ア(ｵ)のとおり，原告は，原告商標の通常使用権を許諾する対価として，原告商標を付する商品の容器に貼付するラベルその他の関連印刷物を受注する旨の契約を締結していたところ，このような契約内容からすると，原告の受注額は原告商標を付する商品の数量に比例することになり，その数量は市島酒造社らと被告とでは異なるものと考えられるから，市島酒造社らからの平均の受注額は直ちに被告に当てはまるものではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。さらに，原告は，原告商標のライセンス料率は，少なくとも５％と認めるべきであるとも主張するが，前記イないしオで説示したとおり，上記ライセンス料率は２％と認めるのが相当であるから，同主張も採用することができない。
キなお，前記２(1)ア(ｳ)，(ｴ)のとおり，原告は，旧原告商標権を侵害する標章を使用した酒造会社との間で，年１５０万円以上の印刷物の受注又は３００万円の損害賠償金の支払を合意している。
しかし，いかなる標章が付された日本酒が，どのくらいの期間に，何本販売され，どのくらいの売上げがあったのかなど，上記酒造会社が旧原告商標権を侵害した態様が明らかではないから，本件と比較することは困難である。
また，上記合意は，原告商標に関するものではない上，比較的古いものであり，原告商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額を算定するに当たっては，原告商標に関する直近の許諾契約である原告と市島酒造社らとの間の契約（前記２(1)ア(ｵ)）を参考にするのが相当である。したがって，原告が上記の合意をしていたことは，前記オの認定判断を左右するものではない。
(3)小括
以上のとおり，原告は，被告による原告商標権の侵害により，原告商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額として，７３万７７５５円の損害を被ったと認められる（法３８条３項）。
また，原告が本件訴訟を遂行するのに要した弁護士費用相当額の損害は，本件に現れた一切の事情を考慮すると，１０万円と認めるのが相当である。したがって，原告は，被告に対し，８３万７７５５円の損害賠償を請求することができる。
なお，原告は，法３９条，特許法１０５条の３に基づき相当な損害額を認定すべきであると主張するが，本件においては，原告に生じた損害額は上記のとおり算定することができるので，「損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるとき」に該当せず，同主張についての判断は要しない。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，被告が日本酒に被告各標章を付し，又は被告各標章を付した日本酒の販売若しくは販売のための展示をしてはならず，被告各標章を付したラベル及び外箱を廃棄し，原告に対して８３万７７５５円及びこれに対する令和２年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
なお，主文第２項については，仮執行宣言を付するのは相当でないから，これを付さないこととする。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國   分   隆   文
裁判官
小   川      暁
裁判官
佐々木        亮
（別紙１）
被告    標章    目録
１２
以上
（別紙２）
商標    権目    録
登録番号     第４４３５９５８号
出願日     平成１１年９月２０日
登録日     平成１２年１１月２４日
登録商標（標準文字）    夢
商品及   び役務   の区分      第３３類
指定商品     日本酒
以上
（別紙３）
被告    商品    目録
１被告商品（「夢とまぼろしの物語」）の瓶に付された被告標章（正面）      （正面一部拡大）       （上部）（右側面）        （左側面）          （裏面）２被告商品（「夢とまぼろしの物語」）の外箱に付された被告標章
（正面）            （上面）
（右側面）      （左側面）      （裏面）
以上


傷害致死被告事件
令和２年３月１３日大阪高等裁判所第２刑事部判決
主            文
本件控訴を棄却する。
理            由
第１事案の概要及び本件控訴の趣意
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，平成２８年１０月３日午後１時３０分頃から同日午後１時５９分頃までの間，被告人方において，次男であるＡ（当時生後約１か月半。以下「Ａ」という。）が泣きやまないことにいら立ち，同人に対し，その頭部を複数回揺さぶるなどの暴行を加え，同人に急性硬膜下血腫，くも膜下出血及び左右多発性眼底出血等の傷害を負わせ，よって，同月１５日午後２時４７分頃，病院において，前記傷害に基づく蘇生後脳症により死亡させた。」というものである。原判決は，被告人が，Ａに対し，その頭部を複数回揺さぶるなどの暴行を加えたとは認定できないとして無罪と判断した。
検察官の控訴趣意は，
１原審検察官が原審乙第１４号証ないし第１８号証を刑訴法３２８条により請求したのに対して，各証拠調べ請求を却下した原審裁判所の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある２被告人が，Ａに対し，その頭部を揺さぶるなどの暴行を加えて，Ａに傷害を負わせて，Ａを死亡させたのに，Ａの受傷原因が被告人による揺さぶりなどの暴行によることに合理的な疑いが残るとした原判決には，
判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある
というものである。
以下，原審記録を調査して検討する。
第２訴訟手続の法令違反の控訴趣意について
１検察官は，原審裁判所が原審乙第１４号証ないし第１８号証の請求を却下したのは，証拠の必要性がないと判断したためであることを前提に，各証拠には必要性があった旨主張していることから，まず，原審裁判所が各証拠請求を却下した理由について見る。
原審乙第１４号証ないし第１８号証は，原審検察官が第４回公判期日に請求し，原審裁判所が第５回公判期日に却下したものである。原審記録の証拠等関係カード乙（Ｎｏ．５）中，乙第１４号証ないし第１８号証の「結果」欄の「内容」欄には，いずれも「任意性に疑いがある却下異議申立て※１」との記載がある。また，同カード（続）には，「異議申立て（乙１４～１８）」の表題の下，「Ｂ検察官」として，「採用しないことについて，必要性の判断を誤った違法があるので，異議を申し立てます。また，任意性について立証する機会を与えなかったことについても，違法があるので，異議を申し立てます。」との記載があり，その下に，主任弁護人の意見の記載があり，さらに，「裁判長」として「採用しないことについての異議申立て，任意性について立証する機会を与えなかったことについての異議申立てについて，いずれも棄却決定」との記載がある。
これに対して，原審検察官は，平成３０年１２月４日，原審裁判所に対して，公判調書の記載に対する異議申立書を提出した。上記異議申立書には，要旨，証拠等関係カード乙（Ｎｏ．５）中，乙第１４号証ないし第１８号証の「結果」欄の「内容」欄に，それぞれ「任意性に疑いがある却下」と記載されているところ，裁判所は，公判廷において，検察官の刑訴法３２８条による乙第１４号証ないし第１８号証の証拠調べ請求を却下した際，却下理由について「必要性なし」と述べていたことから，上記記載はいずれも正確性を欠くと主張して，刑訴法５１条１項により異議を申し立てる旨記載されていた。
原審検察官の上記申異議立てについて，平成３０年１２月５日付け異議申立調書には，裁判長の意見として，「上記異議申立ては理由がないものと思料する。ちなみに，当該部分の公判廷におけるやり取りとしては，裁判長が採用の必要性がないので却下すると述べ，Ｂ検察官が必要性がないことかと問うたので，裁判長が任意性に疑いがある，任意性が立証されていない状況にあるので却下するということであると述べたものである。そうしたところ，Ｂ検察官が，証拠が採用されなかったことについての異議と，証拠について任意性を立証する機会を与えなかったことについての異議を申し立てると述べ，裁判長が乙１４号証から乙１８号証まで全てに関する異議とうかがってよいのかと問うたところ，Ｂ検察官がそうであると述べたので，主任弁護人から意見を聴いた上，構成裁判官で合議の結果，これらの異議を理由がないものと認めていずれも棄却した。以上を受けて，裁判所書記官は，証拠等関係カード乙Ｎｏ．５の乙１４号証から乙１８号証までの結果欄に『任意性に疑いがある却下』と記載をし，同カード（続）に異議申立てに係る記載をしたものである。」との記載がある。
これらを踏まえて検討するに，原審検察官の乙第１４号証ないし第１８号証の証拠調べ請求に対しては，原審弁護人が第４回公判期日において，「任意性が立証されていない」との意見を述べていたこと，原審裁判所が，第５回公判期日において，上記証拠調べ請求を却下した後，原審検察官が，上記各証拠に関して任意性を立証する機会を与えなかったことについて違法がある旨異議を述べたことなどからすると，原審裁判所は，原審乙第１４号証ないし第１８号証について，少なくとも任意性に疑いがあることを証拠調べ請求却下の理由としたことは明らかである。２以上を前提に検討する。原審公判前整理手続において，原審弁護人は，検察官による原審乙第１４号証ないし第１８号証の各実質証拠としての証拠調べ請求（原審乙第２ないし第４号証，第８号証，第１０号証）について，いずれも「不同意任意性を争う    信用性を争う」との意見を述べ，その結果，原審検察官はこれらの証拠調べ請求を撤回していたのである。そして，原審第２回公判期日に，本件時の状況等を含めて，被告人の供述がされたが，原審検察官は，原審弁護人からの質問及びそれに対する被告人の供述の後に，被告人に対して質問をする機会があったにもかかわらず，作成時の取調べ状況等を含めて，原審乙第１４号証ないし第１８号証について全く質問をしなかった。その上で，原審第４回公判期日において，原審検察官は，刑訴法３２８条の証拠として，乙第１４号証ないし第１８号証を証拠調べ請求し，これに対して，原審弁護人は，「任意性が立証されていない」との意見を述べたのである。さらに，原審検察官は，上記各証拠の任意性を立証するために，原審において，何らの証拠調べ請求をしていない。
以上によれば，原審裁判所が，第５回公判期日において，検察官の乙第１４号証ないし第１８号証の証拠調べ請求に対して，いずれも任意性に疑いがあるとして却下したことは正当である。
３訴訟手続の法令違反の控訴趣意は理由がない。
第３事実誤認の控訴趣意について


以下，平成２８年１０月３日を「本件当日」といい，時刻のみの記載は，同日の時刻である。
１原判決の理由の骨子
原判決が，本件公訴事実について無罪を言い渡した理由の骨子は，次のとおりである。
関係証拠によれば，Ａは，何らかの外力によって急性硬膜下血腫やくも膜下出血等の各傷害を負って死亡したと認められる。（理由第２項）
Ａの受傷原因について，検察官は，Ａの，①体表に明らかな打撲痕がないこと，②頭蓋内のあちこちに硬膜下血腫やくも膜下出血等が存在すること，③両眼に多層性多発性の眼底出血が生じていることから，これらは家庭内での落下等では生じ得ないものであって，Ａは揺さぶりによって受傷したと主張する。しかし，②の点から揺さぶりによって生じたとする脳神経外科医のＣ及び小児科医のＤの各供述はあるものの，打撲によって生じた可能性があるとする脳神経外科医であるＥの供述を排斥できるまでの理由がなく，③の点から揺さぶりによる受傷の可能性が高いとする眼科医のＦの供述を踏まえて検討するなどしても，Ａが揺さぶりによって受傷したというには合理的な疑いが残る。
（理由第３項）
Ａの受傷時期及び犯人性について，検察官は，受傷時期はＧ（以下「妻」という。）及びＨ（平成２１年７月生まれ。以下「長男」という。）が外出した午後１時３０分頃以降であって，受傷原因となる暴行を加えることができたのは被告人に限られると主張する。しかし，関係証拠を検討すると，疑問をいれる余地があるＣ及びＤの各供述によって受傷時期を断定することはできず，Ａが受傷したのは午後１時３０分頃以降であると断定できないところ，その結果，Ａに対して受傷原因となる外力を加えることができた者として，被告人のほか，妻や長男が想定できることになり，受傷原因が揺さぶりによるものとも断定できないことも併せると，これらの者による落下を含む行為によってＡが受傷した可能性も，現実的なものとして残ると見ざるを得ない。
（理由第４項）
これらを総合すると，その他の事情を踏まえても，被告人が公訴事実記載の犯行に及んだことについて，常識に照らして間違いないといえるほどの立証がされているとはいえない。（理由第５項）
２当裁判所の判断の骨子
当裁判所の判断の骨子は，次のとおりである。
Ａの受傷原因について，②の頭蓋内の出血に関して，原判決はＣ及びＤの各供述の信用性評価について特段の説示をしていないが，検討すると，各供述は信用することができ，他方，原判決の指摘を踏まえても，Ｅの供述は採用できない。③の眼底出血に関しても，Ａの具体的な症状を踏まえれば，Ｅの供述は採用できず，Ｆの供述が十分に信用できる。これらからすると，Ａが揺さぶりによって受傷したというには合理的な疑いが残るとする原判決の判断は，Ｃ，Ｄ及びＦという専門家の各供述があり，それらに十分に信用性があり，かつ，それらの供述が，異なる意見を述べるＥの供述が採用できないことを証する的確な証拠であるにもかかわらず，それらを正しく検討・評価した形跡がうかがわれないことから，論理則，経験則等に照らして不合理であって，Ａは揺さぶりによって受傷したと認められる。Ａの受傷時期及び犯人性について，関係証拠を検討すると，Ｃ及びＤの各供述は十分に信用でき，これらに基づいて受傷時期を検討すべきである。もっとも，上記各供述を前提としても，Ａが受傷したのが午後１時３０分頃以降であると断定することはできず，Ａに対して暴行を加えることができた者として，被告人のほか，妻や長男が想定できるとする原判決の説示が，論理則，経験則等に照らして，不合理であるとはいえない。
これらによれば，被告人が公訴事実記載の犯行に及んだことについて，常識に照らして間違いないといえるほどの立証がされているとはいえないとする原判決の判断に誤りがあるとはいえず，事実誤認の控訴趣意は理由がない。
以下，詳述する。
３受傷原因（原判決の理由第３項）について
原判決の説示
原判決は，Ａの受傷原因について，要旨，次のとおり説示した。ア検察官は，Ａの，①体表に明らかな打撲痕がないこと，②頭蓋内のあちこちに硬膜下血腫やくも膜下出血等が存在すること，③両眼に多層性多発性の眼底出血が生じていることから，これらは家庭内での落下等では生じ得ないものであって，Ａは揺さぶりによって受傷したと主張する。
イまず，①Ａの体表に明らかな打撲痕がないことが認められる。ウ②頭蓋内のあちこちに硬膜下血腫やくも膜下出血等が存在する点について検討すると，小児科医のＤ及び脳神経外科医のＣは，揺さぶりによって受傷した可能性が高いと供述するが，脳神経外科医のＥは，左後頭部付近の打撲によっても，Ａの脳の複数の出血は説明可能であると供述するところ，この供述を排斥できるまでの理由はない。Ａの体表に明らかな打撲痕がないことを十分考慮に入れても，揺さぶり以外の，脳に回転力が加わるような何らかの方法で頭部を打撲したことにより，本件のような脳の損傷が生じた可能性を否定することはできない。


エ③Ａの左右の眼に多層性多発性の眼底出血が生じている点について検討すると，Ｄ及び眼科医のＦの各供述によれば，Ｅの指摘（低所転落によっても多層性多発性の眼底出血が生じる事例も報告されているとした上で，頭蓋内圧亢進や血液の凝固異常，心拍の再開の影響があいまって，Ａの眼底出血が悪化した可能性があるというもの。）を踏まえても，本件の眼底出血の程度が重篤なものであることからすれば，これが打撲ではなく揺さぶりによって生じた可能性は高いというべきである。もっとも，Ｄ及びＦの各供述も，打撲によって多層性多発性の眼底出血が生じる可能性や，これがその後の心肺蘇生等の影響で悪化した可能性それ自体を否定するものではないから，その限りで，Ｅの指摘には留意する必要がある。オさらに，法医学医のＩは，揺さぶりがあれば首に出血があるとかそういった何らかの現象が起こり得ると普通に考えられるが，本件ではそれがないなどと供述していることも無視できない。カ以上を総合すると，取り分け眼底出血の程度からすれば，受傷原因が揺さぶりであったとの検察官の主張に理由があるようにも見えるが，Ｅが供述するところによれば，頭蓋内出血についてはこれが打撲で生じた可能性を否定できず，眼底出血についても，打撲によって多層性多発性の眼底出血が生じた可能性を否定できず，限定的とはいえ，心肺蘇生等の影響で悪化した可能性も完全に否定できない。そして，Ｉの指摘の点をも踏まえると，Ａが揺さぶりによって受傷したというには合理的な疑いが残る。
以上の原判決の説示について，検察官及び弁護人の主張を踏まえつつ検討する。
②頭蓋内のあちこちに硬膜下血腫やくも膜下出血等が存在する点に
ついて
ア検察官は，㋐児童虐待による頭部外傷の専門家の医師２名（Ｃ及びＤ）の供述が符合しており，十分に信用性が高いにもかかわらず，根拠なくこれらの供述を否定していること，㋑Ｅの供述が誤っているのに，Ｅの供述が不合理でないと判断したことなどを指摘して，受傷原因は，揺さぶりであるのに，揺さぶり以外の，脳に回転力が加わるような何らかの方法で頭部を打撲したことにより，本件のような脳の損傷が生じた可能性を否定することはできないとした原判決の認定が誤っている旨主張する。
これに対して，弁護人は，㋒原判決は，Ｃ及びＤの信用性を否定しておらず，単に，Ｅの供述の信用性を排斥できないと述べているにすぎないこと，㋓Ｅは，脳神経外科医であり，豊富な臨床経験に基づき供述しており，その供述は信用できることなどを指摘し，検察官の主張は理由がない旨主張する。
まず，検察官の指摘㋐についてみると，確かに，Ｃ及びＤという専門家２名がおおむね整合する供述をしているにもかかわらず，原判決は各供述の信用性評価について特段の説示をしていない。そこで，Ｃ及びＤの各供述の信用性について検討する。脳神経外科医のＣは，原審において，要旨，Ａには硬膜下血腫等を生じさせるような内因性の病気がうかがえないこと，Ａのような重篤な出血や，命にかかわる経過は，高いところから落下するなど相当強い力が加わらないと生じないが，相当強い力が加わった場合には大きな皮下血腫ができたり，頭蓋骨にひびが入るなどが必ず生じるので，その可能性は否定されること，Ａの脳のいろいろなところに硬膜下血腫，くも膜下出血があることから，前後に激しく揺さぶることにより生じた可能性が高いこと，揺さぶりにより，架橋静脈が引き伸ばされて切れて，血腫が大脳半球間裂付近だけでなく，円蓋部に広がることもあり，脳の毛細血管などの血管も切れて，いろいろなところが出血したと考えられること，自身が行った，事故によって頭部を負傷した子供の事例の調査では，硬膜下血腫はあったが，軽傷で，左右両方に血腫があったとしても，あちこちにはなく，単純な薄い血腫のみで，ほとんど全て手術なしの経過観察で退院し，やや重症になった一人は，大きな皮下血腫があり，明瞭に頭蓋骨の骨折があったことなどを供述する。
Ｃは，脳神経外科医であるとともに，小児神経外科認定医などであり，子供の患者も多数診察している上，虐待を疑われる頭部外傷の事案について３０人から４０人の患者を診察した経験があり，さらに，自身で，虐待例と事故例についてＣＴ画像を比較検討して発表した経験もある。そして，Ｃは，病気や事故の可能性についても慎重に検討した上で，Ａの頭蓋内出血の状況に照らして，前後に激しく揺さぶることによって生じた可能性が高いと結論付けている。
小児科医のＤは，原審において，Ａについて，血液の凝固異常は確認されているが，これは重症の頭部外傷後の二次的な異常であり，出血しやすい病態ではなく，他の内因性の病態もなく，医原性の出血の原因もなかったこと，過失による落下で頭を打撃した場合には，頭を打った局所と，その反対側が出血する損傷を受け得るにとどまること，頭部障害基準値（ＨＩＣ）の結果を見ても，脳全体がびまん性に腫れて脳全体のあらゆる箇所に出血が生じるというのは，自動車事故のように，相当のエネルギーが加わらないと起こらないこと，工学実験によると，強い揺さぶり（振動幅が５センチメートルのときに，１秒間に３サイクルを超えるような場合）によって初めて，架橋静脈が引き伸ばされ，破断して出血を起こすところ，Ａの多発性の硬膜下血腫，くも膜下血腫は，このような揺さぶりによって，架橋静脈等の血管が切れたと考えられることなどを供述する。
Ｄは，小児科医であるとともに，群馬県，千葉県，横浜市等において虐待防止医療アドバイザーを兼務し，虐待関連の医学的な診断助言を年間５０例程度行っており，虐待関連の意見書作成や鑑定も行い，子供の虐待に関する翻訳書の監訳等にも関わっている。また，Ｄは，自己の証言の多くについて文献上の根拠を挙げており，具体的な根拠を示して供述している。Ｄも，病気や事故の可能性についても検討した上で，Ａの頭蓋内出血については，強い揺さぶりによって生じたと考えられると結論付けている。さらに，乳幼児の頭部外傷についての専門家であるＣ及びＤの各供述がおおむね合致していることも考えると，両名と意見が異なるＥの供述についての検討を留保すると，基本的に両名の供述は信用性が高いといえる。
そこで，さらに進んで，検察官の指摘㋑及び弁護人の指摘㋓を踏まえて，Ｃ及びＤと異なる意見を述べるＥの供述について検討する。


脳神経外科医であるＥは，Ａに対しては，左後頭部の打撲があったのではないかと考えていること，Ａについては，ＣＴ画像上，左側の頭皮下組織が腫脹していると判断でき，おそらく１回の打撲があったと考えられること，左後頭部打撲の対側外傷として，左右の前頭部に出血が生じるとともに，脳が前方に動くことにより架橋静脈が切れて頭頂部の出血が生じ，左右にある蝶型骨縁に脳の側頭葉がぶつかって出血し，脳が小脳テントに当たって出血することが起こったと考えられること，このような打撲は，低所からの落下などの低エネルギー外傷で起こらないとはいえないこと，仮に皮下出血が分からなかったとしても，また，皮下出血が生じないくらいであっても，頭部による打撲によって今回のような頭蓋内出血は生じ得ることなどを供述する。
Ｅは，脳神経外科医として十分な経験を有するものの，小児を専門とする学会に所属していない上，小児の揺さぶりに関する論文を書いたこともないことなどからすると，小児の頭部外傷についてはＣやＤほどの専門性は有していないことがうかがえる。そして，Ｅの供述の内容を見るに，Ｅは，まず，ＡのＣＴ画像（原審のＥの証人尋問調書添付の別紙３）を見て，左後頭部に中等度くらいの頭皮下血腫があると判断した。
しかし，Ａの入院時には「体表に明らかに打撲痕なし」と確認されていること，Ａを解剖したＩも，Ａの頭皮に血腫はできていなかった旨供述していること，Ｃは，ＣＴ画像を詳しく見て，皮下出血を疑う所見はなかった旨述べていること，Ｄは，画像診断医に見せても皮下血腫と捉える人はいないと言われた，ＣＴ画像は５ミリずつスライスで撮影されるものであるので，１枚の画像だけで判断されるべきでない，Ａの場合には，上下画像には写っていないし，皮膚がたるんでいることを考慮すべきであると供述したことなどからすると，Ａについて，ＣＴ画像上で確認できるような頭皮下血腫はなかったというべきである。
Ｅは，弁護人から揺さぶられ症候群かどうかの確認を依頼され，まずＣＴ画像を見て，皮下の腫れがあると判断して，打撲の可能性があると考えたというのである。そうすると，Ｅはその検討の出発点において誤っていたといえ，Ｅの供述の信用性には相当の動揺が生じるというべきである。Ｅは，皮下出血が分からなかったとしても，打撲の可能性はあるとも述べているが，これは，原審において，自己の単独の証人尋問を終えた後，Ｄとの対質において，ＣＴ画像上は皮下出血が認められないではないかなどと詰められた後に，原審弁護人から皮下出血がないとしても結論に変わりはあるかと質問をされて，理由を示さずに答えたにすぎない。以上によれば，頭皮下血腫の存在を前提とするＥの供述は疑わしいといえる。
次に，Ｅは，低所からの落下などの低エネルギー外傷でもＡの頭蓋内出血は生じる旨供述している。
Ｅは，その根拠として，まず，自身の経験として，ソファーから落ちて急性硬膜下血腫になった子供が一人いたことを挙げたが，Ｅの説明によれば，保護者の説明だけがあって，第三者の目撃の有無は覚えておらず，虐待でないというエビデンスはないというのであり，そもそも適切な自験例とはいえない。
Ｅは，低所転落の死亡例を問われると，病院の中で転倒して床に頭を打ち付けて，急性硬膜下血腫になり，死亡した例を挙げたが，これは大人の例であるところ，Ｉは，Ａのような年齢の子は，脳の中が比較的柔らかく，血腫ができにくいと供述していること，Ｄも，乳幼児の血管は弾性繊維に富み，破綻しにくいと供述していることなどからしても，適切な例ではないといえる。さらに，Ｅは，目撃者がいる低位落下で硬膜下血腫が生じた８例の報告があると供述したが，Ｄは，そのうち1例の死亡例があるが，これは，１６か月の子が立ち上がっているときに別の子に突き飛ばされて，頭をぶつけた事例で，低所転落ではないと述べ，Ｅはこれに反論しておらず，Ｄの供述を疑う理由はない。そうすると，Ｅは，適切な文献例も，自験例も挙げられなかったといえる。
のみならず，Ｄは，日本で和文誌に掲載された乳幼児が低所転落で頭蓋内出血をした症例報告約２９０において，乳児が低所転落で多発性頭蓋内出血を生じて死亡した事例は1例もないと述べるのに対して，Ｅは，それらは報告例にすぎず，臨床の場では症例報告しないケースがほとんどであり，通常行われている当たり前の現象のものであれば，医学雑誌は採用しないなどと述べたにとどまり，適切な文献例を挙げることはできていない。Ｅは，乳児が低所転落で多発性頭蓋内出血を生じて死亡することがあたかも当たり前のように供述するところ，この供述は，乳児の頭部外傷について研究しているＣ及びＤの供述に反するもので，到底信用できるものではない。
Ｅは，急性硬膜下血腫の人を開頭すると，側頭葉に多い脳表静脈破綻による出血をしばしば経験するので，低エネルギー外傷だから硬膜下血腫が起こらないことはないと思う，と供述する。しかし，Ｅによっても，そのような患者が元々低エネルギー外傷だったか，高エネルギー外傷だったか，分からないという上，そのような患者が血管の弱い成人ではなく，小児の事案であるとの供述もない。さらに，Ａの事案は，架橋静脈が切断するなどして，右大脳半球円蓋部，右大脳半球間裂，左大脳半球円蓋部に硬膜下血腫があったほか，複数のくも膜下血腫があったのであって，Ｅがいう患者とは頭蓋内出血の部位や程度を相当に異にするものである。
さらに，前記のとおり，Ｃ及びＤは，そろって，Ａの頭蓋内出血は，Ａを前後に激しく揺さぶることにより生じた可能性が高いことを供述し，また，Ｄは，頭部障害基準値（ＨＩＣ）や，工学実験によると振動幅が５センチメートルで１秒間に２．５サイクルの場合のように強い力があっても出血を起こさないとされていることなどを根拠に挙げるところ，低所からの落下などの低エネルギー外傷でもＡの頭蓋内出血は生じる旨のＥの供述は，これらに反するものである。また，法医学者のＩも，頭部の１点に外力を受けると，その直下及び対側の二か所に血腫を生じ得るが，Ａの場合は対側関係にない複数の場所に血腫ができているので，複数回の外力が必要であると述べており，Ｅの供述はこれにも反する。


原判決は，Ｅの供述について，ⓐＥが脳神経外科医として高度の専門的知識と豊富な臨床経験を有していること，ⓑＥが自身の経験や症例報告等にも依拠して左後頭部付近の打撲の可能性を指摘していること，ⓒＥの説明内容に特段不合理といえる点がないことなどからすると，Ｅの供述を排斥できるまでの理由はないと説示する。
しかし，これまで検討したことから明らかなように，ⓐについては，Ｅが脳神経外科医として高度の専門的知識と豊富な臨床経験を有していることは間違いがないものの，小児の頭部外傷についてはＣやＤほどの専門性を有していないとうかがえる。また，ⓑについては，Ｅは，左後頭部付近の打撲の可能性について，適切な自験例や文献例を挙げることができていない上，左後頭部付近の打撲ではないかと最初に考えたとするＣＴ画像の読み取りに問題があったといえる。ⓒについては，上記のとおり，Ｅの供述については，自験例や文献例という根拠を欠く上，乳幼児の頭部外傷についての専門家であるＣ及びＤの各供述に反し，Ｅの説明内容は不合理なものといえる。そうすると，原判決の挙げるＥの供述の信用性の根拠については，いずれも問題があるものであり，Ｅの供述を排斥できるまでの理由はないとの説示は不合理であるといわざるを得ない。
エさらに，原判決は，揺さぶり以外の可能性があることの理由として，法医学者であるＩが，解剖時にＡの頭皮に著明な損傷がないことから，例として，床の上にウレタンなどを敷いた状態で頭部を複数回打撲した可能性を挙げていることを指摘するので，この点のＩの供述について検討する。
Ｉは，打撲の可能性を指摘するが，Ｉは，外力の程度について，一般的に赤ちゃんが何かで頭を打つ日常的事故では頭蓋内血腫はできず，比較的強い力が必要であり，子育て中に落としたなどでは致死的な急性硬膜下血腫は起こらない，打撲による場合，その衝突回数については，複数の外力が必要である，そして，頭皮下に血腫等が認められないことからすると，硬い物体が頭に当たっているということはなく，床の上のウレタンなどのシートを敷いたところに当たったと判断されると述べる。しかし，子供がＡの傷害を負わせることができるかについて述べる部分では，落下させた場合，何回も持ち上げないといけないし，横にもしないといけないが，横には肩があり，肩に損傷がなく難しいとも述べている。すなわち，頭部を柔らかい物に衝突させる場合でも，多発性頭蓋内出血を生じさせる場合には，複数回，日常の事故ではないような相当に強い力で，衝突部位・方向を変えて，身体の他の部位に負傷が生じないようにしなければならず，相当に困難であるというのである。
そうすると，Ｉの供述を踏まえて検討しても，揺さぶり以外による受傷の可能性は相当に小さいといわざるを得ない。
オ原判決は，左後頭部付近の打撲の可能性をいうＥの供述が排斥できないこと，床の上にウレタンなどを敷いた状態で頭部を複数回打撲した可能性をいうＩの供述に加えて，Ｄが，頭部に加えられたエネルギーの大きさだけではなく，どの程度の回転力が加わったかという点も考慮して脳の出血について判断する必要があると供述していることを併せてみて，揺さぶり以外の，脳に回転力が加わるような何らかの方法で頭部を打撲したことにより脳の損傷が生じた可能性を否定することはできないと説示する。
しかし，前記のとおり，Ｅの供述は信用できないものであるし，Ｉの供述によっても打撲によりＡの本件のような頭蓋内出血を生じさせる状況を想定することは相当に困難である。その上，脳に回転力が加わるような何らかの方法で頭部を打撲したというのは，Ｉ，Ｃ，Ｄ，Ｅの誰も供述していないものであり，そのような態様が現実にあり得るのかも不明である。
結局，原判決のこの点の説示は不合理なものといわざるを得ず，証拠上は，強い揺さぶりによって，Ａの頭蓋内出血が生じた可能性が相当に高いというべきである。
③両眼に多層性多発性の眼底出血が生じている点についてア検察官は，眼科医であるＦの供述を，専門性のないＥの供述で否定していることなどを指摘して，両眼の多発性多層性眼底出血は，揺さぶりを強く示唆するのに，そのように判断しなかった原判決には誤りがある旨主張する。
これに対して，弁護人は，原判決は，Ｆの供述を排斥していない上，Ｅの供述には根拠があり，原判決には誤りがない旨主張する。この点，原判決は，Ｆ及びＤの各供述に基づき，Ａの眼底出血について揺さぶりによって生じた可能性が高いとは説示するものの，Ｅの指摘については留意する必要があると留保を付け，さらに，最終的に，眼底出血の程度等を踏まえても，Ａが揺さぶりによって受傷したというには合理的な疑いが残ると結論付けているのであり，結論として，Ｅの指摘を排斥せず，Ｆ及びＤの各供述が示す結論を採用しなかった。そこで，Ａの眼底出血について，Ｆ及びＤの各供述を踏まえて，Ｅの指摘するような事実の可能性を排除できるかを検討する。
イＦは，Ａの眼底出血について，両眼に多層性，多発性で，強い出血があり，出血の範囲が眼底の隅々，特に最周辺部にまで及んでいること，乳児で眼底出血を来す疾患を順に検討していくと，強い揺さぶりがかなり典型的に近い所見であり，他の疾患は眼底出血の状況等に照らして否定されること，揺さぶられることにより，眼球が揺れるとゲル状の組織である硝子体が揺れ，硝子体に接着した網膜が引っ張られて，血管が破れて出血することなどを供述する。Ｆは，眼科医であり，小児眼科学会にも所属し，大学病院の児童虐待防止委員会において眼科を担当している。Ｆは，Ａの眼底写真を踏まえて，乳児で眼底出血を来す疾患について揺さぶり以外の可能性による場合も含めて慎重に検討しており，信用性が高いといえる。また，小児科医であり，乳児の揺さぶりについて研究するＤも，揺さぶりによって何度も網膜が引っ張られて，網膜のいろいろな層に出血を生じるところ，Ａの場合には数も面積も性状も虐待以外では説明できないようなレベルであるなどと供述しており，Ｆの供述は，Ｄの供述とも整合する。
ウこれに対して，Ｅは，㋐低所転落によっても眼底出血は生じるとの報告があること，㋑受傷後，眼底写真の撮影までに時間を要しており，その間に頭蓋内圧亢進や，血液凝固異常，心肺停止後の蘇生があり，これらによりＡのような眼底出血になる可能性があることを指摘する。


しかし，㋐について，Ｄは，Ｅが指摘する事例（Ｅの証人尋問調書添付の別紙１９の眼底写真）は，出血が両手で数えられる程度のものであり，Ａの事案（Ｆの証人尋問調書添付の別紙１７ないし１９）は，数えられないほどの出血が，撮像された範囲で５０％以上の非常に広い面積を占めており，比べるべくもないと供述しているところ，それぞれの眼底写真等によれば，この点のＤの供述は合理性がある。㋑については，Ｆは，頭蓋内の圧力の亢進の影響により視神経乳頭の周囲や太い血管に出血が起こるが，Ａの場合には多発性の出血である上，鬱血乳頭がなかったことからすると，眼底への変化に至るほどではない，血液の凝固異常の影響については，Ａの場合は全身の出血や結膜下出血が起きていないので，可能性としてかなり低い，心肺蘇生の影響についても，再開することによって，一過性に圧が上がって血が漏れるという感じの出血であり，Ａの事案ほど広範に多発しにくいとそれぞれ根拠を挙げてＡのような眼底出血となるとはいえないことを供述しており，この点のＦの供述は合理的で信用できるものである。
そうすると，Ｅの指摘は，いずれもＡの具体的な眼底写真の所見と整合するものとはいえず，採用できないものである。エこれらによると，Ａの眼底出血の程度からすれば，打撲によって生じたとは考えにくく，揺さぶりがあったと見るのが極めて合理的である。
オ原判決は，Ｄ及びＦの供述内容も，打撲によって多層性多発性の眼底出血が生じる可能性や，これがその後の心肺蘇生等の影響で悪化した可能性を否定するものではないから，その限りでＥの指摘には留意する必要がある旨説示する。
しかし，Ｆは，落下によっては軽い出血が起こるという報告もあるが，ここまで眼底の至るところでの出血にはならないなどと供述しており，Ｆは，Ａの具体的な眼底出血の状況に照らして打撲の可能性を否定している。Ｄも，打撲によって網膜出血はあり得るが，程度問題であり，Ａのレベルの出血で，虐待以外で起こったことを示す文献は何一つないと供述している。また，Ｆは，前記のとおり，心肺蘇生の影響についても，一般論として出血が生じたり，多少出血が増えるというのみであり，再開することによって，一過性に圧が上がって血が漏れるという感じの出血であり，Ａの事案ほど広範に多発しにくいと，根拠を挙げて否定している。
結局，原判決が留意する必要があるというＥの指摘は，Ａの具体的な眼底出血の程度を考慮しているといえないことなどから，Ｆの供述等により否定されるものであって，原判決の上記説示は適切なものではない。
揺さぶりがあれば首に出血があるなどの現象があるとのＩの指摘に
ついて
ア原判決は，Ｉが，揺さぶりがあれば首に出血があるとかそういった何らかの現象が起こり得ると普通に考えられるが，本件ではそれがないなどと複数回にわたって供述していることも無視はできないと説示する。
イこの点，Ｉは，Ａの頭蓋内の真ん中のところ（大脳半球間裂付近）に血腫があることからすると，左右の強い動きがあるはずであり，そうすると首はおそらく折れてしまうか，離れてしまうと供述している。しかし，そもそも，Ｃが供述するとおり，揺さぶりは前後になされることが多いと考えられるところ，Ｃ及びＤの各供述によれば，前後に揺さぶられることによって，架橋静脈が破断するなどして大脳半球間裂付近に硬膜下血腫が生じると認められるのである。そうすると，そもそもＩの前記指摘は，揺さぶりの方法についての前提が適切でないというべきである。
さらに，Ｄは，この点について，揺さぶりをすれば首にもダメージがあるとするバンダック（Ｂａｎｄａｋ）の工学研究は計算方法に大きなミスがあり信用性が否定されていること，揺さぶりにより７割以上で靭帯損傷等が確認されると言われているが，肉眼で解剖可能時に分かったのは２割ぐらいとされており，日本の場合には，首の部分を評価する解剖が行われていないこと，頸部損傷の有無は非常に精緻にＭＲＩを撮らないと分からないところ，本件でもＭＲＩ検査は行われなかったことを供述する。そして，Ｃも，Ａの場合も首や頸髄の損傷はあると思うが，Ａの場合にはそのような検査がされていない上，ＣＴでは分からないと供述する。
乳児の頭部外傷について研究しているＤ及びＣが，根拠を挙げて，揺さぶりによる頸部の損傷は確認できないことを供述していることなどからすると，Ｉのこの部分の供述は揺さぶりの有無の判断に影響するものではないというべきである。
ウこれらによれば，原判決がＩの指摘が無視できないとしている点については，適切でないといえる。
小括
以上によれば，弁護人の指摘を踏まえて検討しても，㋐頭蓋内のあちこちに硬膜下血腫やくも膜下血腫等が存在する事実について，揺さぶり以外の，脳に回転力が加わるような何らかの方法で頭部を打撲したことにより生じた可能性は否定できないとする原判決の説示は首肯できず，Ｃ及びＤが供述するとおり，上記事実から，強い揺さぶりによって，これらが生じた可能性が相当に高いといえる。そして，㋑Ａの眼底出血について，Ｅの指摘に留意する必要がある旨の原判決の説示は適切でなく，Ａの眼底出血の程度によれば，打撲によって生じたとは考えにくく，揺さぶりがあったと考えられる。さらに，㋒揺さぶりがあれば首に出血があるなどの現象が起こり得るとのＩの指摘も適切なものでなく，これを無視できないとする原判決の説示は首肯できないものである。
そうすると，Ａが揺さぶりによって受傷した事実は，合理的な疑いをいれる余地なく認められるというべきであって，これについて，合理的な疑いが残るとの原判決の判断には誤りがある。
以上，要するに，原判決は，Ｃ，Ｄ及びＦという専門家の各供述があり，それらに十分に信用性があり，かつ，それらの供述が，異なる意見を述べるＥの供述が採用できないことを証する的確な証拠であるにもかかわらず，それらを正しく検討・評価した形跡がうかがわれないことから，論理則，経験則等に照らして不合理といわざるを得ない。Ａが揺さぶりにより受傷した事実が認められるとする検察官の主張には理由がある。
４Ａの受傷時期及び犯人性（原判決の理由第４項及び第５項）について
原判決の説示
原判決は，Ａの受傷時期及び犯人性について，要旨，次のとおり説示した。
ア検察官は，Ａは暴行を加えられて即又は間もなく意識を失い，容体が急変したとして，その受傷時期は妻及び長男が外出した午後１時３０分頃以降であって，受傷原因となる暴行を加えることができたのは被告人に限られると主張する。


イ関係証拠によれば，被告人は，本件当日の朝から，妻，長男，Ｊ（当時１歳１０か月。以下「長女」という。）及びＡと共に現場となった府営住宅におり，妻が，午後１時３０分頃，長男と共に買物に出掛けたため，午後１時３０分頃から午後１時５９分頃までの間，同所には，被告人，長女及びＡのみがいたこと（その間，被告人がＡを残して長女と外出した時間帯がある。）が認められる。ウ午後３時５分頃に撮影された頭部ＣＴ画像によれば，Ａに，びまん性脳浮腫が進行しており，脳への血流が途絶えて脳に致死的な損傷が進行している状態であったところ，Ｃは，本件のような重症な経過をたどる小児の場合は，脳実質損傷があったと考えるのが妥当であるし，それがなくても，乳児の場合には脳が腫れやすかったり，脳の血流調整がうまくできなかったりして，受傷から比較的短期間で容体が急変するから，容体急変が確認された時点から数分，長くても５分から１０分前に受傷したと考えられると供述する。もっとも，本件において，被告人が妻に電話をかけるなどした午後１時５９分頃より前という以上に容体急変時を特定するに足りる証拠はない。
Ｄも，病理学上の所見はなく，臨床的な推認ではあるが，呼吸失調を起こしていることからして，本件では比較的重度のびまん性軸索損傷があったと考えられ，小児が致死的な脳損傷を負った場合について，脳実質損傷がごく軽度な事例を除けば，受傷後の意識清明期はない旨供述する。
しかし，Ｄも述べるとおり，びまん性軸索損傷等の一次性の脳実質損傷や脳幹部損傷が存在していたことをＡのＣＴ画像等から判断することは困難であるものと認められる上，Ｅの供述によれば，びまん性軸索損傷等の脳実質損傷がなくてもびまん性脳浮腫が生じることはあり得る（脳幹部損傷についていえば，Ａの心停止後，救急搬送後の午後２時３２分頃に心拍が再開しているところ，Ｅ及びＩの供述によれば，脳幹部に重度の損傷があれば心拍が再開することは通常考え難いから，Ａの脳幹部損傷はなかったか，あったとしても極めて軽度のものであった。）。
さらに，関係証拠によれば，午後１時５９分頃，Ａの鼻から，ピンク色の風船様のものが出ていたと認められ，これは，神経原性肺水腫の症状であると認められるところ，Ｅの供述によれば，神経原性肺水腫の機序は，脳に出血が生じた結果，頭蓋内圧亢進が起こり，又は脳幹が損傷されることによって視床下部の障害が生じてカテコラミン（アドレナリン等）が急激に放出され，肺の血管から肺の中へと血液等の水分が漏れ，呼吸が妨げられるというものであり，頭蓋内の出血等からカテコラミンが放出されるまでの時間は非常に短時間のものから数日まで様々であるという。そして，神経原性肺水腫は，少量のくも膜下出血で起こることも珍しくなく，神経原性肺水腫を発症すれば，低酸素状態になるとともに，カテコラミンが心臓にも悪影響を与えることもあり得るから，ＣＴ画像上脳が重篤な損傷を受けていることは間違いないが，それによってびまん性軸索損傷等の一次性の脳実質損傷が存在したと直ちに推測することはできず，神経原性肺水腫に起因する低酸素状態等によって脳が致死的なダメージを負った可能性は否定できないと供述し，この見方を排斥できるまでの理由はない。
そうすると，本件では，Ａに一次性の脳実質損傷があった可能性はあるが，神経原性肺水腫が発症したことにより脳が致死的なダメージを負った可能性がある以上，この機序によってＡが死亡した可能性に係る検討が十分であったか疑問をいれる余地があるＣ及びＤの供述によって，受傷時期を断定することはできない。
エ以上から，Ａが受傷したのは午後１時３０分頃以降であると断定できないところ，その結果，Ａに対して受傷原因となる外力を加えることができた者として，被告人のほか，妻や長男が想定できることになる（なお，検察官は，長男の体格・体力では受傷原因となり得る暴行を加えることはできないと主張するが，Ｉの供述等によってもそのようにいえるまでの立証があるとは見られない。）。そして，受傷原因が揺さぶりによるものとも断定できないことも併せると，これらの者による落下を含む行為によってＡが受傷した可能性も残る。
オこれらを総合し，被告人が午後１時３０分頃の妻の外出後の状況につき，公判廷で本件当日にした供述と異なる供述をしていることなどその他の事情を踏まえても（なお，午後１時３０分頃の妻の外出時までに受傷をうかがわせる事情がなかったといえるかについては，必ずしも明らかでないと判断した。），被告人が公訴事実記載の犯行に及んだことについて間違いないといえるほどの立証がされたとはいえない。
検討の方法
以上の原判決の説示について，検察官は，Ｃ及びＤの各供述等によれば，受傷時刻は，妻及び長男の外出後である午後１時３０分頃以降であり，妻及び長男の暴行等の可能性はないことなどを指摘して，被告人がＡに暴行を加えた犯人であると認められるから，原判決の判断は誤っていると主張する。これに対して，弁護人は，Ａの容体が急変した時刻は午後１時５９分頃より前であるという以上に特定する証拠はないし，Ｃ及びＤの意見によっても，受傷した時刻が午後１時３０分頃以前である可能性は否定されず，妻及び長男による暴行等の可能性があるから，原判決の判断に誤りはない旨主張する。そこで，検討する。前記３の受傷原因に係る検討のとおり，Ａは揺さぶりによって受傷したと認められるところ，午後１時３０分頃以降にこの揺さぶりが行われたとすれば，Ａと共に被告人方にいたのは被告人と長女のみであり，当時１歳１０か月の長女が受傷原因となり得る暴行を加えるのは不可能といえるから，暴行を加えたのは被告人以外には考えられない。他方で，揺さぶりが午後１時３０分頃よりも前に行われた可能性があるのであれば，被告人のほかに妻と長男も暴行を加える機会があった者として想定できるから，それにもかかわらず暴行を加えたのは被告人であることが常識に照らして間違いないことが証明されているのでなければ，被告人が犯行に及んだことを認めなかった原判決の結論に誤りはないということになる。したがって，まずＡの受傷時期が午後１時３０分頃以降であると断定することができないとした原判断に誤りがあるかを検討し，その判断に誤りがないということであれば，次に午後１時３０分頃以前に暴行が加えられた可能性があることを前提に，妻や長男でなく被告人が暴行を加えたことが常識に照らして間違いないといえるほどの立証がないとした原判決の判断に誤りがあるかを検討することとする。
Ａの受傷時期についての医学的見地等からの検討
ア一次性の脳実質損傷等の存否


検察官は，Ｃ及びＤの各供述によれば，Ａには一次性の脳実質損傷及び脳幹部損傷があり，他方，神経原性肺水腫は脳実質損傷等の結果にすぎないのであって，その結果，Ａの受傷後に意識清明期はなかったと考えられるのに，原判決は，一次性の脳実質損傷及び脳幹部損傷を認めず，脳実質損傷は神経原性肺水腫により生じた可能性があり，疑問のあるＣ及びＤの各供述によってＡの受傷時期を断定することはできないとした点に誤りがあると主張する。
これに対して，弁護人は，Ｅの供述によれば，脳幹部損傷及び脳実質損傷がない可能性があるし，脳実質損傷は神経原性肺水腫により生じた可能性があり，Ａの受傷時期を断定することはできないとした原判決に誤りはないと主張する。
そこで，まず，Ａに一次性の脳実質損傷及び脳幹部損傷があるなどというＣ及びＤの各供述に疑問をいれる余地があるとする原判決の説示に誤りがないかを検討する。
脳幹部損傷について，原判決は，Ｅ及びＩの各供述によれば，脳幹部に重度の損傷があれば心拍が再開することは通常考え難いと説示する。
しかし，Ｉは，病院に搬送後に度々心臓が止まってしまうということがあれば，心臓は何も損傷がないので，脳幹に何らかの損傷があったということを示しているかもしれないなどと供述するにとどまるのであり，原判決のＩ供述の理解は正確とはいえない。そして，このＩの供述によれば，Ａの心臓は何も損傷がないので，心臓が止まることは脳幹の損傷を示唆するものといえるのである。他方，Ｅは，脳幹損傷があると蘇生する可能性はかなり低いので，一次的な損傷はおそらくなかったと供述する。しかし，Ｄは，ＡＨＴ（虐待による頭部外傷）のときに起こっているレベルの脳幹損傷であれば，自己心拍再開は可能であるし，大脳全体が真っ黒の状態で運ばれてくる事例は，小児科で何回も経験するが，救急医療者の努力によって自己心拍再開はあり得る話であると供述するところ，Ｄの供述は，Ｉの前記供述とも整合的である上，小児科の医師としての経験に裏付けられた供述であり，信用性が高いというべきである。
そうすると，脳幹部損傷がなかったか，あったとしても極めて軽度のものであったとする原判決の説示は，Ｉの供述内容を正しく理解せず，また，小児医療の専門家であるＤの供述に照らして信用できないＥの供述に基づいて認定したものであって，不合理なものといわざるを得ない。
脳実質損傷について，原判決は，Ｄの供述によれば，一次性の脳実質損傷が存在していたことをＡのＣＴ画像から読み取るのは困難であり，Ｅの供述によれば，脳実質損傷がなくてもびまん性脳浮腫が生じることはあり得るとし，脳実質損傷については，あった可能性があると説示するにとどまる。
この点，Ｄは，揺さぶりにより脳浮腫が生じるまでの経過について，歪みの力で脳神経にダメージを受けて損傷し，びまん性軸索損傷，脳挫傷，脳実質裂傷といった一次性の脳実質損傷を受ける，その後，低酸素等により二次性の軸索損傷等が起こることもあり得るが，一次性の脳実質損傷がなく，低酸素の虚血性の脳損傷が起こることは理論的に考えられない（なお，水に溺れた子の統計からも，低酸素性脳損傷のみで短時間の脳浮腫が進行することは考えられない。），一次性の脳実質損傷が生じると，低酸素等により，更に脳の損傷が進むので，一次性の脳実質損傷と二次性の脳実質損傷の区別をすることは不可能になる，揺さぶりなどのＡＨＴ（虐待による頭部外傷）の場合，高エネルギー外傷により一次性の脳実質損傷が生じ，二次性の脳損傷も進むので，脳浮腫の出現は非常に早いなどと供述する。その上で，Ｄは，Ａの症状について，初回ＣＴ所見で既に脳浮腫が生じ，２回目のＣＴで更に進行して急速に悪化していることから，揺さぶりにより一次性の脳実質損傷を生じて脳浮腫が生じる経過と合致する一方，頭蓋内出血の出血量が非常に少ないので，出血による脳の圧排が脳浮腫の原因とは考えられない，頭蓋内の出血はそういったエネルギーが頭の中に働いたサインであって，Ａの予後を決めたのは脳実質の損傷であり，そのきっかけとなったのは一次性の脳実質損傷であるなどと供述する。
Ｃも，本件のように重症な経過をたどる小児の場合には，脳実質損傷があったと考えるのが妥当であるなどと供述する。また，Ｉも，外力が生ずれば，出血が生じるが，脳の実質にも損傷が生じているはずである旨供述する。
これに対して，Ｅは，びまん性軸索損傷などの脳実質損傷が生じていた可能性はあるが，ＣＴの画像から読み取ることはできない上，びまん性脳浮腫については，脳実質損傷がなくても急速に生じることがあるし，それについて例を示した文献もある旨供述する。しかし，Ｄの供述によると，びまん性軸索損傷などの脳実質損傷をＣＴ画像から読み取ることは難しいが，それは一般的な事柄にすぎない。さらに，ＤがＡの症状に即して，脳実質損傷が生じたと考えられる根拠を挙げているのに対して，Ｅは，びまん性脳浮腫については，脳実質損傷がなくても急速に生じることがあるという一般論を述べるにとどまり，Ａがそうなった可能性についてＡの症状に即して十分に説明しておらず，Ｄに対して十分に反論ができていない。
これらによれば，Ａについては，一次性の脳実質損傷があったと認められるというべきである。原判決は，専門家であるＤ，Ｃ及びＩが脳実質損傷の存在についてそろって供述をしているにもかかわらず，これらの供述を十分に検討した形跡がなく，Ｅの供述があることから，上記Ｄらの供述を十分な理由なく排斥したもので，この点において不合理といわざるを得ない。
さらに，神経原性肺水腫と脳実質損傷との関係について，原判決は，Ｅの供述によれば，一次性の脳実質損傷が存在したのではなく，神経原性肺水腫に起因する低酸素状態等によって脳が致死的なダメージを負った可能性が否定できず，この機序によってＡが死亡した可能性に関する検討が十分であったか疑問をいれる余地があるＣ及びＤの供述によって，受傷時期を断定することはできない旨説示する。


Ｅは，Ａには神経原性肺水腫が生じていたところ，これは，頭蓋内圧亢進により（ⓑ），視床下部の障害が生じて，カテコラミンというアドレナリン等の物質が急激に放出された結果である（なお，神経原性肺水腫は，脳幹が損傷されたことによる直接の影響により（ⓐ）生じることもある。），神経原性肺水腫は，少量の出血でも生じる，神経原性肺水腫は，肺の血管から肺の中へと血液等の水分が漏れるもので，呼吸を妨げ，低酸素状態になるのであって，これによって脳が致死的なダメージを負った可能性も否定できないなどと供述する。
これに対して，Ｄは，㋐Ａの出血量は非常に少なく，脳が圧排を受けたと考えるのはおかしい，また，㋑肺の面積は，成人ならテニスコート２枚分もあるほど広く，神経原性肺水腫で肺が水浸しになったとしても，窒息するレベルで低酸素性虚血性脳損傷につながるような神経原性肺水腫が発症したというのはおかしいなどと供述する。
Ｄの供述のうち，㋐については，Ａの出血量が少ないことは，Ｅも認めている。また，ＡのＣＴ画像によれば，初回のＣＴに比べると，その５時間弱経過後の２回目のＣＴは，脳浮腫がより進行しているといえ，初回ＣＴの時点では，脳圧が十分に高まっていなかったことを示しているともいえる。そして，㋑について，Ｄは，文献に掲載された溺水した子の事例を引用しながら，低酸素性脳損傷のみで短時間で脳浮腫が進行するというのは医学的に説明しづらいと供述するところ，Ｄの前記供述は，文献上の裏付けがあるといえる。
そして，Ｅの供述は，㋐について，神経原性肺水腫の発症に関し，脳幹が損傷されたことによる直接の影響（ⓐ）が否定される理由を示していない（Ｅは，脳幹損傷があると蘇生する可能性はかなり低いので，一次的な損傷はおそらくなかったと供述するが，前記のとおり，この供述は採用できない。）。また，㋑について，Ｄが，Ｅとの対質において，窒息するレベルで低酸素性虚血性脳損傷につながるような神経原性肺水腫が脳実質損傷がない状態で発症した文献を示してほしいと述べたのに対して，Ｅはそれに応答していない。
これらによれば，Ｅの供述は，採用できないといわざるを得ない。神経原性肺水腫と脳実質損傷との関係についての原判決の説示も，専門家であるＤが十分に根拠を挙げて反論しているにもかかわらず，これについて十分に検討を加えた形跡がないまま，Ｅの供述があることから，上記Ｄの供述を排斥したもので，不合理であるといわざるを得ない。
以上によれば，Ｃ及びＤの各供述について疑問をいれる余地があるとする原判決の説示は不合理であって是認できない。Ａには一次性の脳実質損傷等が生じていたと認めるのが相当であり，この点についての検察官の主張には理由がある。
イ一次性の脳実質損傷が生じていたことを前提とした受傷時期まず，Ｃの供述を見るに，Ｃは，Ａの場合について，初回ＣＴで全体に黒っぽくなっており，心臓が止まって脳への血流が途絶えて脳自体の致死的損傷が進行している，こういう重症な経過をたどる子供は，外力が加わった直後から容体がおかしい，反応がおかしい，ぐったりして間もなくけいれんを起こすという形で，直後から何らかの兆候が出ることが大部分である，外力が加わった後，普段と同じようにミルクを飲むとは到底考えられない，外力が加わって出血した後，泣くこと自体は考えられる，顔色が悪いなど見るからに普段と違う，こういう重篤なケースでは，受傷から容体急変まで数分か長くても５分，１０分と考えるのが妥当と思う，なお，脳実質損傷がなくても，あってもこのような経過であると思う，すやすやと普通に眠っている時点では出血していなかったと考えるべきであるなどと供述する。
Ｄは，脳は神経が張り巡らされているところ，強い揺さぶりにより，神経があちこちで切れる（びまん性軸索損傷）と，脳自体が合目的な神経活動ができなくなり，呼吸失調等が起きて，低酸素状態になり，低酸素性虚血性脳損傷という二次的脳損傷が生じ，一次性脳損傷及び二次的脳損傷があいまって致死的脳浮腫が生じる，びまん性軸索損傷が高度であれば，全脳機能が瞬時に喪失し，低酸素性虚血性脳症の程度も強いので，意識清明期はない状態で，呼吸失調も生じる，Ａは，比較的重度のびまん性軸索損傷等の一次性脳実質損傷が存在していたと医学的に推認され，直後から意識の混濁が生じ，受傷直後にミルクを飲むことは医学的に考えられないなどと供述する。
さらに，Ｄは，重症頭部外傷を負わせた加害者の自白事例に関する研究を紹介し，スタンリーの研究，アダムスバースの研究，ウィルマンスの研究によれば，受傷後に意識清明期は確認されていない，プランケットの研究によれば，４歳未満で意識清明期は長くても１５分はかからないとされているなどと供述する。前記のとおり，Ｃ及びＤの各供述を基に受傷時期を検討することになるが，弁護人が主張するとおり，上記各供述によっても，必ずしも受傷後直ちに容体悪化が生じるとまで断定することはできず，受傷後の意識清明期が最大１５分間程度ある可能性は残るといえる。そして，原判決も説示するとおり，本件において，被告人が妻に電話をかけるなどした午後１時５９分頃より前という以上に容体急変時を特定するに足りる証拠はないから，容体急変時は午後１時３０分頃であった可能性も残ることになる。そうすると，Ｃ及びＤの各供述を基にした医学的見地からは，Ａの受傷時期は，午後１時３０分頃以降に限定されず，午後１時１５分頃以降である可能性があるといえる。
ウ関係者の供述からの受傷時期の検討
さらに，関係者の供述による妻及び長男の外出後の状況から，受傷時期が午後１時３０分頃以前であった可能性が否定されないかについて検討する。
原判決は，午後１時３０分頃の妻及び長男の外出時までに受傷をうかがわせる事情がなかったといえるかについては，必ずしも明らかでない旨説示する。
妻及び長男の外出後のＡの状況について供述する者は，被告人しかいない。被告人の供述，被告人


は，①妻及び長男の外出後間もない時点と②その後長女を連れてエレベータで５階に上がって戻ってきた時点の２回Ａの様子を見ている。被告人の供述によれば，①の時点では，Ａは，目を開かないで，か細く泣いていて，被告人が，Ａを抱き上げないで，両脇から手を入れて，指と頭と首を支えて，指を動かしてあやすと，Ａは落ち着いたように見えた，②の時点では，四，五メートル離れた距離の和室から一瞬見ると，Ａが寝ているように見えた，というのである。①の部分の目撃（エレベータの防犯カメラ映像等によれば，午後１時３０分頃から午後１時３７分頃までの間の出来事であると考えられる。）について見ると，前記のとおり，受傷後の意識清明期は，最大１５分間程度は考えられるところ，その間の出来事であった可能性があること，Ｃの供述によれば，外力が加わって出血した後も，泣くこと自体は考えられることなどからすると，Ａが既に受傷していたものの，容体が深刻な状態に至っているとまでは見えなかったことなどから，被告人がＡの容体の悪化に気付かなかった可能性は否定できないといえる。この点，Ｃは，受傷後は，顔色が悪いなど見るからに普段と違うなどともいうが，医師でもなく，普段Ａとそれほど接していなかった被告人が，そのときにＡの容体を十分に捉えられなかったなどの可能性も否定できず，上記判断を左右しない。そして，②の部分の目撃（エレベータの防犯カメラ映像によれば，午後１時４０分頃から午後１時５７分頃までの間の出来事であると考えられる。）について見ると，被告人の供述によっても，被告人がＡの状態を十分に観察していなかったものと見られ，その時点において，実際には，Ａが既に容体を急変させていたり，意識清明期でなかったりしていたものの，それに被告人が気付かなかった可能性は否定できないといえる。
そうすると，妻及び長男の外出後に係る被告人の供述は，必ずしも不合理として排斥できるものではなく，前記医学的見地からの検討も併せれば，妻及び長男の外出時以前（特に，妻及び長男の外出前の約１５分間程度の間）に，Ａが受傷していた可能性も否定できないというべきである。
なお，妻及び長男の外出後の状況に関する被告人の原審公判供述に関して，原審裁判所は，被告人の本件当日付け警察官調書を刑訴法３２８条の証拠として採用し，取り調べているが（原審職権第２号証），被告人の原審公判供述の信用性が否定されると，妻及び長男の外出後の被告人の行動や，Ａの容体等について直接認定する証拠がないことに帰するだけであり，妻及び長男の外出以前に受傷していた可能性は否定できないとの前記結論を左右しない。なお，原審職権第２号証の内容は，妻及び長男の外出後，Ａはぐっすり眠っていたなどという簡単な内容であって，被告人においてＡが眠っていたと認識していたことからこのような警察官調書が作成された可能性があることなどからすると，この警察官調書によって，被告人の原審公判供述の信用性が低下するともいえない。
以上によれば，Ａの受傷時期は午後１時３０分頃以前である可能性は否定されず，午後１時１５分頃から午後１時３０分頃までの間に暴行を加える機会があった者についても検討する必要があるということになる。
暴行を加える機会のあった者について
アまず，妻及び長男が出掛ける前後の状況について，動かし難い事実を確認し，被告人，妻及び長男の行動についての被告人と妻の供述を見ることにする。
関係証拠によれば，被告人は，本件当日朝から，妻，長男，長女及びＡと被告人方にいたこと（なお，午前中，妻が近所の公園に出掛けるなどした時間があった。），妻は，午後１時３０分頃，長男と共に買物に出掛け，午後１時３０分頃から午後１時５９分頃までの間，被告人方には，被告人，長女，Ａのみがいたこと（その間，被告人がＡを残して長女と外出した時間帯がある。被告人と長女が被告人方のある建物のエレベータを利用した場面については防犯カメラ映像に捉えられており，被告人と長女は，午後１時３７分から３８分にエレベータで被告人方がある１階から５階まで上がり，午後１時４０分にエレベータで５階から１階へ下り，その後，二人は，午後１時５７分に地下１階から１階へ上がったことが認められる。），被告人は，午後１時５９分頃，妻に電話をかけ，Ａの鼻から風船のようなものが出ていることなどを伝え，電話を受けた妻は自宅に帰ったことが認められる。
この点，妻は，午後１時３０分頃に出掛ける約１０分前頃までに，リビングで，Ａをだっこして授乳をしたが，Ａが寝入ってしまい，Ｕ字のクッションの上にＡの上半身を乗せる形で，Ａをあお向けで置き，Ａの胸辺りまでブランケットを掛けた，その後，洗面所に行き，少し身支度をして，上着を羽織るなどし，リビングで長男に声を掛けると行くということなので長男と一緒に出掛けた，自分が洗面所などにいるとき，被告人はリビングにいたと思う，出掛けるまでの間，Ａが起きたことに気付く出来事はなく，Ａが泣くこともなかった，買物をしていると，被告人から電話があり，すぐに自宅に戻ると，Ａは妻が寝かせた状態のままで，目が少し開き，肌が白く，鼻から泡が出ており，被告人に１１９番通報をしてもらい，自分は指示に従って心臓マッサージをしたなどと供述する。
また，被告人は，原審公判において，本件当日の妻が出掛ける前，妻が授乳後に洗面所へ行くと，長女は妻が出掛けると察して，自分も行きたいと洗面所に行き，被告人も長女を押さえるために洗面所に赴き，二，三分いたが，そのとき，長男がリビングに入っていったのを見た，その後，被告人はダイニングキッチンの方におり，妻から，Ａをよろしくと言われた，妻は，長男と出掛け，残された長女が泣いていたので，玄関にいた長女をあやした，そのとき，Ａの泣く声を聞き，Ａのところへ向かうと，Ａは，目を開かないで，か細く泣いていた，被告人は，Ａを抱き上げないで，両脇から手を入れて，指で頭と首を支えて，指を動かしてあやすと，Ａは落ち着いたように見えた，ちょうど，長女が外に行きたいと騒いだため，長女を連れて家を出た，その後，自宅に戻り，四，五メートル離れた距離の和室からＡを一瞬見ると，Ａが寝ているように見えたので，再度，長女を連れて外に出た，父からかかってきた電話で仕事の話をするなどした後，また，自宅に戻り，Ａの顔を見ると，鼻から薄いピンクかオレンジ色の小さな風船のようなものが出ており，妻に知らせようと思って，妻に電話をし，帰ってきてほしいと伝えた，その後，妻が帰ってきて，妻に言われて１１９番通報をしたなどと供述する。


イ以上を前提に，妻及び長男の外出前に，Ａが被告人以外の暴行により受傷した可能性が否定されるような事情があるかについて検討する。
まず，妻及び長男の外出前の時間帯に，妻がＡと二人きりになった時間があったかを見ることとする。
この点，被告人は，妻の外出前に妻がリビングでＡに授乳している間，被告人，長男及び長女は，長男の部屋として使用していたロフトベッドの置いてあった５畳洋室におり，被告人は，リビングにいた妻は見ておらず，おもちゃの音や子供の声でうるさく，特にＡの泣き声等は聞いていないと供述する。そうすると，被告人のこの供述によれば，妻は，外出の約１０分前までに，リビングでＡと二人きりになった時間があったと認められる。妻は，午後１時３０分頃に出掛ける約１０分前頃までに，リビングで，Ａをだっこして授乳をしたが，そのとき，被告人も，リビングにいたと供述している。しかし，この供述は，被告人の上記供述と矛盾しており，また，妻の上記供述には裏付けがないものであるから，妻の供述が事実であると断定することはできない。そうすると，妻については，Ａと二人きりになった時間があった可能性は否定できない。
さらに，妻及び長男の外出直前に，長男がリビングにおいて，二，三分間，Ａと二人きりになった時間があった可能性も具体的に想定できる。すなわち，被告人は，妻が出掛ける直前に，妻と被告人，長女が洗面所付近におり，そのとき，長男がリビングに入っていったのを見たが，自分は，二，三分間洗面所付近にいたなどと供述する。なお，妻は，妻自身が洗面所などにいるとき，被告人はリビングにいたと思うなどとも供述するが，妻は，出掛ける前で慌ただしくしていたとも供述しており，妻において，被告人や長男のその当時の行動を正確に認識していたか必ずしも明らかでないことなどからすると，妻のこの点の供述から，被告人の上記供述の信用性が否定されるとはいえない。
そうすると，長男についても，Ａと二人きりになった時間があった可能性は否定できない。
以上によれば，妻及び長男のいずれについても午後１時１５分頃から午後１時３０分頃までの間に，Ａと二人きりになった時間があった可能性が否定できないのであり，この間にＡに対して受傷原因となり得る外力を加えることができた者として，被告人のほか，妻や長男が想定できるとした原判決の説示に誤りはない。
被告人の犯人性について
ア前記のとおり，午後１時１５分頃以降，Ａに対して受傷の原因となり得る外力を加える暴行の機会があった人物は被告人のほか，妻と長男が存在する。この妻と長男について，そのような暴行を行っていないことが常識に照らして間違いないとの証明があったかがここでの問題である。
イ検察官は，妻が，本件当日まで，Ａが体を打って，内出血やあざを作ったことは全くないと供述していることなどを指摘して，妻がＡに暴行を行った可能性は排除されると主張する。しかし，妻が，育児のストレスなどから，衝動的にＡに暴行を加える可能性がないとはいえない。なお，妻は，原審公判において，子育てをする中でストレスを感じたことがあり，ＬＩＮＥでイライラした気持ちについて，被告人宛てに「あかん，いらいらおさまらん。物投げまくって，ふすま穴あきかけ。虐待してしまいそうやわ。」などと送信したことがあったと供述しており，妻がＡに対して暴行を加える動機がなかったとはいえない。
ウ検察官は，長男については，①長男の身長・体重等に照らし，長男による暴行・落下の可能性は排除されること，②妻が出掛けるまでの間，Ａの落下音や泣き声などに誰も気付いていないこと，③妻が，Ａへの授乳後，Ｕ字のクッションの上にＡの上半身を乗せる形で，Ａをあお向けで置き，Ａの胸辺りまでブランケットを掛けたが，帰宅後も同じ状態であったと供述していることを指摘し，幼い長男がそのようなことをすることは困難であることを指摘し，長男が犯人である可能性は否定される旨主張する。
検討するに，①について，原判決は，検察官は，長男の体格・体力では受傷原因となり得る暴行を加えることはできないと主張するが，Ｉの供述等によってもそのようにいえるまでの立証があるとは見られないと説示する。もっとも，原判決は，暴行は揺さぶりに限られないとの判断をしているから，その判断が是認できない以上は，暴行が揺さぶりであることを前提として改めて検討する必要がある。そこで，関係証拠を見ると，確かに長男は大人と比べれば体格，体力において顕著な違いがあり，この点は暴行を加えた可能性を低める事情とはいえるところ，Ｉは，１０歳未満の子がＡの頭部に重篤な血腫ができるような外力を加えることは難しいなどと供述している。しかし，Ｉは，Ａの頭部に重篤な血腫ができた原因を，揺さぶりではなく，複数回の打撲等と想定していることからすると，上記供述は，必ずしも長男のような体格，体力の子が，強い揺さぶりを行うことができるかを前提としたものとは解されない。そうすると，検察官の主張を踏まえて検討しても，長男がＡを強く揺さぶることが不可能であったとまでの立証が尽くされていないと見たと解される原判決の判断に誤りがあるということはできない。
②については，Ａが揺さぶりにより直ちに泣くなどするかは必ずしも明らかでないし，妻が，出掛ける前で慌ただしくしていたとも供述していたことからすると，長男の行為やその音に気付かなかったとしても不自然ではない（被告人についても，同様にいうことができる。）。
さらに，③については，妻は，帰宅後に見ると，Ａは自分が寝かせたところにおり，体勢もそのままだった，変わりなかったなどと供述するものの，ブランケットを掛けていたのかなど，どこまで同じ状態であったのか，その供述からは必ずしも明らかでない。また，７歳の子供が揺さぶりなどをした後，元の状態に戻すなどすることが困難であったということもできない。
なお，妻は，妻自身が長男に対して，Ａをだっこをすることを許可した覚えはないにもかかわらず，長男が警察に対して，妻や被告人からだっこしていいと言われ，妻が出掛ける前にだっこをしたと話したと聞き，このことを長男に確認すると，「だっこをした。そっとちゃんと置いた。」などと答えたと供述しており，この供述は，長男に暴行の機会があったことを裏付けるといえる。
これらによれば，長男がＡを揺さぶり，受傷させた具体的可能性を否定しなかった原判断に誤りがあるとはいえない。
エ以上によれば，本件においては，Ａが午後１時１５分頃から午後１時３０分頃までの間に妻や長男の暴行により受傷した可能性がないことが合理的疑いをいれない程度に証明されているとはいえないのであり，この点における原判決の判断に誤りがあるとはいえない。
５結論
原判決の判断は，被告人が公訴事実記載の犯行に及んだことについて，常識に照らして間違いないといえるほどの立証がされているとはいえないとした結論においては，誤りがあるとはいえない。
事実誤認の控訴趣意は理由がない。
第４適用した法令
控訴棄却について刑訴法３９６条


令和５年５月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成３１年第５９７号   国家賠償請求事件
口頭弁論終結日令和４年１２月２日
判決
当事者等の表示      別紙１当事者目録記載のとおり
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は、原告らに対し、各１００万円及びこれに対する平成３１年３月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は、同性カップルである原告らが、同性間の婚姻を認めていない民法及び戸籍法の規定は、憲法２４条及び１４条１項に違反するにもかかわらず、被告が必要な立法措置を講じていないため、婚姻をすることができない状態にあると主張して、国家賠償法１条１項に基づき、被告に対し、慰謝料各１００万円及びこれに対する訴状送達の日である平成３１年３月６日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか後掲証拠（特に断らない限り枝番号を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）⑴性的指向（Sexual   Orientation）と性自認（GenderIdentity）性的指向とは、人が情緒的・感情的・性的な意味で、人に対して魅力を感じることを表す用語であり、性的指向が、異性の人に対して向くことを異性愛、同性の人に対して向くことを同性愛と呼ぶ（以下、異性愛の性的指向を有する者のことを「異性愛者」、同性愛の性的指向を有する者のことを「同性愛者」という。）。これに対し、性自認とは、自己の性別についての個人に内在化された感覚のことを指し、性的指向と併せてＳＯＧＩと呼ばれることがある。性自認が出生時に割り当てられた性別と異なる場合をトランスジェンダー（Transgender）と呼び、女性の同性愛者（Lesbian）、男性の同性愛者（Gay）及び同性愛と異性愛の双方の性的指向を有する者（Bisexual）と併せてＬＧＢＴと呼ばれることがある。また、ＬＧＢＴは、身体上の性分化に関する特徴を表す用語であるインターセックス（InterSex）と併せてＬＧＢＴＩと呼ばれることがある（以下、ＬＧＢＴＩ等の性的指向及び性自認における少数者を総称して「性的少数者」という。）。（争いがない事実、甲Ａ２、５、１１４、弁論の全趣旨）
我が国におけるＬＧＢＴの人口規模は、必ずしも明らかではないが、民間企業等により、全国の２０歳ないし５９歳を対象として、平成２７年４月に行われた調査では調査対象約７万人中７．６％、平成２８年５月に行われた調査では調査対象約１０万人中約５．９％、同年６月に行われた調査では調査対象約１０００人中４．９％であったことが報告されている（甲Ａ２３７）。
⑵原告ら
原告らは、いずれも男性であり、同性愛者である（弁論の全趣旨）。原告らは、●●●●●●●●●●●、双方が社会通念上の婚姻に相当する関係を築くことを目的とする結婚契約等公正証書を作成するとともに、任意後見契約公正証書を作成した（甲Ｂ１、２）。
原告らは、平成３１年２月３日、居住地において、両名を当事者とする婚姻届を提出したが、同月７日、男性同士を当事者とする婚姻届は不適法であるとの理由により、これを不受理とされた（甲Ｂ３）。
３婚姻制度に関する規定の内容
⑴民法及び戸籍法の規定
民法は、第四編第二章第一節において、婚姻は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずると規定するほか（同法７３９条１項）、婚姻の要件に関する規定を置き、戸籍法は、民法７３９条１項を受けて、婚姻をしようとする者は、夫婦が称する氏を届け出なければならない旨規定する（戸籍法７４条１号）（以下、民法の規定は、昭和２２年法律第２２２号による改正後の民法の家族法部分を総称して「現行民法」ということがあり、同改正前の家族法部分の規定を「明治民法」、同改正を「昭和２２年民法改正」という。）。
そして、民法は、婚姻の効力に関し、氏の統一（同法７５０条）、夫婦の同居、協力及び扶助の義務（同法７５２条）等を、夫婦の財産に関し、婚姻費用の分担（同法７６０条）等を、離婚に関し、財産分与（同法７６８条）等を規定するほか、親子関係に関し、夫婦の子についての嫡出の推定（同法７７２条１項）、親権に関する規定（同法８１８条３項）を置き、相続に関し、配偶者の相続権（同法８９０条）を規定するなど、婚姻の重要な効果に関する規定を置いている。また、戸籍法では、婚姻の届出があったときは、夫婦について新戸籍を編製し（同法１６条１項本文）、当該戸籍には、夫婦について夫又は妻である旨が記載され（同法１３条６号）、子が出生した場合にはこれを届け出なければならず（同法４９条１項）、子は親の戸籍に入ることとされており（同法１８条）、戸籍の正本は市役所等に備え置くこととされて公証されている（同法８条２項）。
⑵同性間の婚姻についての解釈
民法及び戸籍法の諸規定は、同性間の婚姻を明文で禁止していないが、民法及び戸籍法が、婚姻をしたカップルを「夫婦」、その当事者を「夫」又は「妻」と呼称していることなどから、現在の実務では、同性間の婚姻は認められないものと解されている（以下、同性間の婚姻を認めていない民法及び戸籍法の諸規定を「本件諸規定」という。）。
４争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は以下のとおりであり、これに関する当事者の主張は別紙２のとおりである。
⑴本件諸規定が憲法２４条及び１４条１項に違反するか（争点１）⑵本件諸規定を改廃しないことが国家賠償法上違法であるか（争点２）
⑶原告らに生じた損害とその額（争点３）
第３当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
⑴性的指向等に関する知見
ア現在の知見


性的指向が決定される原因や同性愛となる原因は、現在でも解明されていない。しかし、メンタルヘルス（精神衛生）に関わる大部分の専門家団体は、性的指向は、ほとんどの場合、人生の初期又は出生前に決定され、自ら選択するものではないと考えている。また、心理学の分野では、性的指向を自らの意思で変更することは不可能であるとするのが主たる見解となっているほか、精神医学の分野でも、同性愛者の中には性行動を変えられる者もいるが、それは性的指向自体の変化を意味するものではなく、性的指向が自らの意思や精神医学的な療法によって変わることはないであろうとの結論が大勢となっている。（甲Ａ２、３、７、２４２、２４４）
イ欧米諸国における知見の変遷
２０世紀中頃までの知見
欧米諸国では、１９世紀末頃、精神医学の分野において、同性愛を精神的病理であるとする見解が主張されるようになり、アメリカ精神医学会は、１９５２（昭和２７）年公刊の「精神障害のための診断と統計の手引き初版   」（ＤＳ   Ｍ（Diagnostic    AndStatistical    Manualof    MentalDisorders）－Ⅰ）において、「同性愛」を「性的逸脱」の一種とみなし、１９６８（昭和４３）年公刊の第二版（ＤＳＭ－Ⅱ）からは、独立した診断名として扱うようになった。また、世界保健機関（ＷＨＯ）も、１９７５（昭和５０）年公刊の「疾病及び関連保険問題の国際統計分類第九版」（ＩＣＤ（InternationalStatistical    Classificationof    DiseasesandRelatedHealth    Problems）－９）において、「性的逸脱及び障害」の項目に「同性愛」という診断名を掲げるようになった。（甲Ａ２４、２７、２９、４８、２７３）
２０世紀中頃以降の知見
これに対し、性科学や心理学の分野において、２０世紀中頃、同性愛を精神的病理であるとする見解に疑問が呈されるようになった。そして、アメリカ精神医学会は、１９７３（昭和４８）年、同性愛それ自体を精神障害として扱わないこととして、ＤＳＭ－Ⅱの「同性愛」という診断名に代えて、「自らの性的指向に悩み、葛藤し、変えたいと望む」同性愛者のために「性的指向障害」という項目を新設する旨の決議を行ったところ、同診断名は、ＤＳＭ－Ⅲにおいて「自我異和的同性愛」という名称に修正され、１９８７（昭和６２）年公刊のＤＳＭ－Ⅲ－Ｒにおいて削除されるに至った。また、１９７５（昭和５０）年以降、アメリカ心理学会やアメリカ行動療法促進学会等メンタルヘルス関連の主要な諸学会も上記決議を支持した。さらに、ＷＨＯは、１９９２（平成４）年公刊のＩＣＤ－１０において、「同性愛」の代わりに「自我異和的性志向」という分類名を採用するとともに、性指向自体は障害と考えられるべきではない旨を明らかにした。（甲Ａ１、２４、２７ないし３０、４８）
ウ我が国における知見の変遷
明治２０年頃以降の知見
我が国でも、明治２０年代に入ると、同性愛を精神的病理であるとする西欧の知見が導入されるようになり、明治３９年には、同性愛は健康者と精神病者との中間にある「変質狂」の一種である色情感覚異常又は先天性の疾病であるとする知見が紹介されたほか、大正時代には、同性愛は「変態性欲」の一種であり、一種の伝染病であるとする知見も紹介された。また、平成５年当時においても、同性愛は、主要な精神医学の教科書において「性的異常」として紹介されていた。（甲Ａ２４、２６６、２７９、乙２４ないし２６）
さらに、青年期の同性愛については、昭和１１年当時、ある程度を超えなければ心配する必要はないが、同性の者同士が愛情を深め、不純な同性愛に向くこともあり、このような場合には注意すべきことであって、絶対に禁止すべきものとされていたほか、昭和５４年になっても、文部省の生徒の問題行動に関する基礎資料において、一般的に健全な異性愛の発達を阻害するおそれがあり、社会的にも、健全な社会道徳に反し、性の秩序を乱す行為となり得るものであり、是認されるものではないであろうとされていた（甲Ａ２６、乙２７）。
平成７年頃以降の知見
日本精神神経学会は、平成７年、市民団体からの求めに応じ、ＩＣＤ－１０に準拠し、同性への性的指向それ自体を精神障害とみなさないとの見解を示した（甲Ａ４８、２７９）。
⑵婚姻制度
ア婚姻制度についての伝統的理解
人類は、男女の結合関係を営み、種の保存を図ってきたところ、婚姻制度は、この関係を規範によって統制するために生まれた。いかなる社会でも、当該社会における典型的な結合関係を法規範によって肯認し、その維持に努めた。その形態は、当該社会の経済的・政治的条件又は道徳的理念によって、時代や地域ごとに様々であるが、それぞれの社会において、正当な男女の結合関係を承認するものとして存在し、伝統的には、単純な男女の性関係ではなく、男女の生活共同体として、その間に生まれた子の保護・育成、分業的共同生活の維持などの機能を通じ、家族の中核を形成するものと捉えられてきた。（甲Ａ２４７、乙１、２、２１、２２）
イ明治民法下での婚姻制度
明治民法の制定経過
我が国では、明治時代以前にも、婚姻に関する一定の慣習は存在していたが、統一的な法制度は存在しなかった。そこで、明治２３年、同年法律第９８号（以下「旧民法」という。）が公布された。その後、同法が施行されることはなかったが、部分的な修正が加えられ、明治３１年、既存の慣習を踏襲しつつ、弊害のある事項や不明瞭な事項等の欠缺を補うものとして、明治民法が施行された。明治民法下では、婚姻とは終生の共同生活を目的とする一男一女の法律的結合関係をいうものであると捉えられていた。（甲Ａ１７３、１７８、１８０、１８１、乙３）
制定過程における議論
旧民法の第１草案の起草過程においては、婚姻は男女の結合であるから、同性間の婚姻が不成立であることは当然であり、あえて婚姻の不成立事由として掲げる必要はないとされ、この立場は、明治民法にも踏襲された（甲Ａ１６５、１６６）。
また、旧民法の第１草案においては、婚姻は両心の和合を性質とするものであり、生殖能力は婚姻にとって必要不可欠の条件であるとはいえないとして、老年等による生殖不能は婚姻障害事由として掲げられなかったところ、明治民法においても、同旨の立場が採用され、婚姻の無効もしくは取消原因又は離婚原因として、生殖不能が掲げられることはなかった（甲Ａ１７２、１７３、１７８、１７９）。
明治民法における婚姻制度の内容


明治民法においては、家を中心とする家族主義の理念に基づき、家長である戸主に家を統率するための戸主権が与えられ、婚姻は家のためにあるとの思想に基づき、一定の年齢（男は３０歳、女は２５歳）未満の子の婚姻には、戸主や親の同意が要件とされていた。また、男子及び男系尊重の封建武家的道徳に基づき、婚姻関係にも夫の妻に対する優越が認められ、相続についても、男子単独相続の家督相続が主眼とされ、女子は相続順位において男子より劣後的地位に置かれることとなった。
（甲Ａ１９、１４２、１７９、１８０、１８１）
ウ日本国憲法の制定
日本国憲法の制定過程
大日本帝国憲法においては、婚姻及び家族に関する規定が定められていなかったところ、連合国総司令部（ＧＨＱ）は、昭和２１年２月、政府に対し、「家族ハ人類社会ノ基底ニシテ其ノ伝統ハ善カレ悪シカレ国民ニ滲透ス婚姻ハ男女両性（注・bothsexes）ノ法律上及社会上争フ可カラサル平等ノ上ニ存シ両親ノ強要ノ代リニ相互同意ノ上ニ基礎ツケラレ且男性支配ノ代リニ協力ニ依リ維持セラルヘシ此等ノ原則ニ反スル諸法律ハ廃止セラレ配偶ノ選択、財産権、相続、住所ノ選定、離婚並ニ婚姻及家族ニ関スル其ノ他ノ事項ヲ個人ノ威厳及両性ノ本質的平等ニ立脚スル他ノ法律ヲ以テ之ニ代フヘシ」とするマッカーサー草案２３条を提示した（甲Ａ１４４、１４６ないし１４８、弁論の全趣旨）。政府は、マッカーサー草案２３条を受け、日本側の修正案として、昭和２１年３月２日、「婚姻ハ男女相互ノ合意ニ基キテノミ成立シ、且夫婦ガ同等ノ権利ヲ有スルコトヲ基本トシ相互ノ協力ニ依リ維持セラルベキモノトス」とする案を、同月５日、同案を１項とし、２項に「配偶ノ選択、財産権、相続、住居ノ選定、離婚並ニ婚姻及家族ニ関スル其ノ他ノ事項ニ関シ個人ノ威厳及両性ノ本質的平等ニ立脚セル法律ヲ制定スヘシ」とする条項を加える案を作成した。同案は、同年４月、口語化され、帝国議会での審議とそれに基づく修正を経て、同年１１月、憲法２４条が制定された。（甲Ａ１４６ないし１４８、１５１、弁論の全趣旨）
制定過程における議論
憲法２４条の制定過程においては、帝国議会での審議の際に、伝統的な家族制度が維持されることになるかが論点となり、同条１項が「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」と規定している点について、司法大臣からは、明治民法が一定の年齢未満の子の婚姻につき戸主や親の同意を要件としていたのを排除し、両性の合意だけで成立させようとする趣旨である旨の説明がなされた。なお、同性間の婚姻に関して議論がなされた形跡は見当たらない。（甲Ａ１４６、１５２、弁論の全趣旨）
エ現行民法下における婚姻制度
昭和２２年民法改正
昭和２２年民法改正において、戸主権や家制度に関する規定が廃止されるとともに、戸主や親の婚姻同意権に関する規定が廃止され、未成年者の婚姻に限り父母の同意を要するものとされたほか、財産は夫婦が各自で管理収益するものとされ、配偶者（妻）にも常に相続権が与えられることとなった。（甲Ａ１９、１８０、１８１）
改正作業における議論
明治民法の改正に係る提案理由においては、明治民法、特に親族編及び相続編に、憲法１３条、１４条及び２４条の基本原則に抵触する幾多の規定が置かれているため、これを改正する必要があるとされていたところ、改正作業は、日本国憲法に抵触する民法規定を中心に行われ、これに抵触しない規定についてはそのまま維持されることとなった。その過程で、同性間の婚姻について議論が行われた形跡は見当たらない。
（甲Ａ１８０、１８１、乙７、８、弁論の全趣旨）
⑶性的少数者の権利保護をめぐる各種国際機関等の動向
ア国連の条約機関の動向
個人通報制度に基づく救済
市民的及び政治的権利に関する国際規約（自由権規約）委員会は、１９９４（平成６）年、男性同士の性行為等を処罰する法律は、「私生活の尊重をうける権利」を保障する自由権規約１７条に違反し、同規約２条１項及び２６条が差別禁止分類として規定する「性（sex）」には性的指向も含まれるとして、同規約２条１項に違反するとの判断を示したほか、２００３（平成１５）年には、同性同士であることに基づき、同性パートナーに遺族年金の受給資格を与えないことは、同規約２６条に違反するとの判断を示した。（甲Ａ３１、３２、４９）
規約の解釈の提示
経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（社会権規約）委員会は、社会権規約の解釈等を示す一般的意見において、２００９（平成２１）年に、社会権規約２条２項が差別禁止分類として規定する「他の地位（otherstatus）」には性的指向も含まれ、性的指向は遺族の年金受給権等規約上の権利を実現する上での障害とはならないことを明らかにした（甲Ａ５０、２１６）。
我が国に対する勧告
自由権規約委員会は、２００８（平成２０）年１０月、我が国に対し、当時の公営住宅法や配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律（以下「ＤＶ防止法」という。）等において、同性カップルが排除されていたことに対し、法改正を検討するよう勧告し、２０１４（平成２６）年８月には、性的志向及び性自認等あらゆる理由に基づく差別を禁止する包括的な反差別法の制定等の勧告を行った（甲Ａ３８、９５、９６、１９２）。
イ国連人権理事会の動向
ＳＯＧＩ決議の採択等
国連人権理事会は、２０１１（平成２３）年、我が国を含む２３か国の賛成を得て、世界各地での性的指向及び性自認を理由とした暴力や差別に重大な懸念を表明し、人権高等弁務官による人権状況に関する報告書の提出等を要請する決議（ＳＯＧＩ決議）（Human   Rights,SexualOrientationand    GenderIdentity）を採択し、２０１４（平成２６）年にも、我が国を含む２５か国の賛成を得て、同旨の決議を採択した。国連人権高等弁務官が２０１５（平成２７）年に提出した報告書では、同性カップル及びその子供を法的に認知し、これらの者に対しても、結婚したパートナーに与えられてきた給付、年金、課税及び相続等に関する便益が差別なく付与されることが推奨された。（甲Ａ３１、３４、１９９、２０８）
我が国に対する勧告


国連人権理事会が制度構築した普遍的定期的審査（ＵＰＲ）の下で、我が国に対し、２００８（平成２０）年の第１回審査及び２０１２（平成２４）年の第２回審査の過程で、複数諸国が、性的指向及び性自認に基づく差別の撤廃に向けた措置を講ずるよう勧告し、２０１７（平成２９）年の第３回審査の過程では、スイスやカナダが、同性婚の公式な承認を国レベルに拡大するなど、地方自治体及び民間企業が性的指向及び性自認に基づく差別を撤廃するための努力を促進するよう勧告を行った。
（甲Ａ３８、１９２、１９３、１９６ないし１９８）
ウその他の動向
国際人権法ならびに性的指向及び性別自認に関する専門家国際委員会は、２００６（平成１８）年、「性的指向および性自認に関する国際人権法の適用に   関連す   る原則   （ジョ   グジャ   カルタ   原則）」（   Principleson    theapplicationof    internationalhuman    rightslaw    inrelation    tosexualorientationandgender   identity（THEYOGYAKARTAPRINCIPLES））を採択した。国連の公式文書や政府間の合意文書に属しない同原則は、国際人権法上の規範には該当しないが、既存の人権規定が性的指向や性自認に基づき差別されることなく適用可能であることを全２９の原則を掲げて謳うものであり、その中では、家族を形成する権利として、性的指向及び性自認にかかわらず、家族を形成する権利を有することが明らかにされている。（甲Ａ３１、３３、１９２）
⑷同性カップルの保護をめぐる諸外国の動向
ア登録パートナーシップ制度による保護
導入国
デンマークは、１９８９（平成元）年、同性カップルの関係を法的に保護するための法制度として、世界で初めて登録パートナーシップ制度（以下、後記イの制度と併せて「登録パートナーシップ制度等」という。）を導入した。そして、制度の呼称や制度内容の詳細に違いはあるが、１９９３（平成５）年にはノルウェーが、１９９４（平成６）年にはスウェーデンが、１９９６（平成８）年にはアイスランドが、１９９８（平成１０）年にはオランダが、２００１（平成１３）年にはフィンランド及びドイツが、２００４（平成１６）年にはルクセンブルク、イギリス、スイス及びニュージーランドが、２００９（平成２１）年にはオーストリアが、２０１０（平成２２）年にはアイルランドが、２０１４（平成２６）年にはマルタが、それぞれ同様の制度を導入した。（甲Ａ９８、１４０、１４１、２４９ないし２５１）
制度の具体的内容
オランダやルクセンブルク等の国を除き、登録パートナーシップ制度を採用する多くの国が、同性カップルのみを対象としている。そして、一般に、同制度は、同性カップルに対し、婚姻とほとんど同じ法的効果を付与するものであるとされており、前記の諸外国では、同制度を利用した同性カップルに対し、相続や社会保障、税制上の優遇措置が認められている。（甲Ａ９８、１４０、１４１）
他方で、養子制度については、例えばオーストリアやイギリス、スウェーデンといった国では、異性カップルとほぼ同等の養子縁組が認められていた一方、ドイツでは、数次の法改正を経たものの、生活パートナー双方が第三者の子を同時に養子縁組することは認められず、アイルランド、ノルウェー等でも、共同養子縁組が認められていなかった。さらに、ニュージーランドでは、養子縁組法（AdoptionAct    1955）において、養子縁組が「配偶者」にのみ認められていたため、そもそも登録パートナーカップルには養子縁組を利用する権利が認められていなかったほか、子ども身分法（StatusofChildren   Act1969）において、嫡出推定の規定の適用を婚姻している女性のみに限定していたことから、登録パートナーカップルが嫡出推定を受けることはできなかった。（甲Ａ９８、１４０、１４１）
その他にも、例えばイギリスでは、婚姻が性的であり宗教的な制度であるのに対し、パートナーシップ登録は非性的であり世俗的な制度であるとして、不貞行為を解消原因とせず、デンマークでも、登録パートナーカップルは宗教上の挙式を選択できないなど、同性間の婚姻との差異が設けられている。（甲Ａ９８、１４０、１４１）
イ法定同棲・ＰＡＣＳ等による保護
法定同棲
登録パートナーシップ制度においては、財産法・身分法・社会保障法・税法等の広範囲にわたる法的な権利及び義務がパッケージとなって規定されている一方、このような強力な法的効果を望まないカップルのために、ベルギーやスウェーデンが、主として財産法上の法的効果を付与するものとして、法定同棲と呼ばれる制度を導入した。同制度は、同性カップルのみならず、異性カップルにおいても利用できるものとされており、ベルギーでは、兄弟姉妹間でも利用が認められていたほか、相続権や養子制度の利用も認められていた。（甲Ａ９８、１４０、１４１、２４９）
パックス（ＰＡＣＳ）
フランスでは、当事者の契約によって権利及び義務を設定し公的機関に登録することで、第三者や国に対してカップルであることを対抗できるようにするものとして、パックス（ＰＡＣＳ）と呼ばれる制度を導入している。同制度は、同性カップルのみならず、異性カップルにおいても利用できるものとされており、パックスの登録・公示により、民法のほか、労働法、税法、社会保障法上の効果が一体として付与されるものとされている。他方で、パックスの両当事者間では、相続権は認められていないほか、パックス当事者を養親とする養子縁組や生殖補助医療への権利も認められておらず、パックス当事者間に生まれた子は、非嫡出子として扱うものとされている。（甲Ａ９８、１４０、１４１、２４９）
民事的結合・事実上の共同生活
イタリアでは、憲法裁判所が、２０１４（平成２６）年、「婚姻」は異性間の結合のみを指し、同性間の結合は婚姻と同質であるとは考えられない旨説示する一方で、同性間の結合について「（婚姻とは）別の形式（altraforma）」を設けておらず、法的に保護されたカップルの関係の維持が認められていないことが違憲である旨説示し、これを受けて２０１６（平成２８）年に「同性間の民事的結合に関する規則及び共同生活の規律」が成立した。民事的結合に関する規定においては、貞操義務がないことや養子縁組に関する規定が存在しないなどの相違点もあるが、基本的には婚姻に関する規定が準用され、事実上の共同生活に関する規定においては、パートナーの処遇、疾病又は入院に際しての扶助、共同生活を営む住居への居住の継続等において一定の権利が認められるものとされている。（甲Ａ９８、１４０、１４１）
ウ婚姻制度による保護
同性間の婚姻を認めている諸外国


オランダは、２０００（平成１２）年、同性間の婚姻制度を世界で初めて導入し、２００３（平成１５）年にはベルギーが、２００５（平成１７）年にはスペイン及びカナダが、２００６（平成１８）年には南アフリカが、２００８（平成２０）年にはノルウェーが、２００９（平成２１）年にはスウェーデンが、２０１０（平成２２）年にはポルトガル、アイスランド及びアルゼンチンが、２０１２（平成２４）年にはデンマークが、２０１３（平成２５）年にはフランス、ウルグアイ、ニュージーランド、ブラジル及びイギリス（イングランド及びウェールズ）が、２０１５（平成２７）年にはルクセンブルク及びアイルランドが、２０１６（平成２８）年にはコロンビアが、２０１７（平成２９）年にはフィンランド、マルタ、ドイツ及びオーストラリアが、２０１９（平成３１又は令和元）年には台湾、オーストリア及びエクアドルが、２０２０（令和２年）にはコスタリカが、それぞれ同性間の婚姻を容認するに至っている（甲Ａ９８、１３５ないし１３８、１４０、１４１、２４９ないし２５１）。
また、アメリカでは、連邦最高裁判所が、２０１５（平成２７）年、オバーゲフェル判決（Obergefellv.    Hodges）において、同性カップルに婚姻許可証を発給しないこと及び同性婚を承認しないことは、合衆国憲法修正第１４条に違反するとの判断を示し、これによって、全ての州が、同性カップルと異性カップルとの区別なく婚姻を認めるとともに、他州において合法的に成立した婚姻を承認する義務を負うこととなった（甲Ａ９８、９９、１４１）。
同性間の婚姻の内容
前記の諸外国では、同性婚と異性婚とでほとんど差異は生じていないものの、例えば、嫡出推定の規定について、スペインでは同性カップルに対し、オランダでは男性カップルに対し、その適用を排除するほか、生殖補助医療については、フランスでは同性カップルに対し、スペインでは男性カップルに対し、これを認めないなどの差異を設ける立法例も存在する。さらに、カナダや南アフリカ、ノルウェー、デンマークといった諸国では、宗教上の配慮に基づき、宗教者が同性カップルの婚姻の挙式を拒否する権利を認めている。また、同性カップルによる養子縁組については、オランダ、ベルギー及びポルトガルでは当初は認められず、後の改正を経て認められたという経過を辿っている。（甲Ａ９８、１４０、１４１）
⑸性的少数者の権利保護に向けた我が国の動向
ア国の施策等
性的志向に対する偏見や差別の解消に向けた施策
政府は、平成１４年３月に人権教育及び人権啓発に関する基本計画を、平成２２年１２月及び平成２７年１２月に、それぞれ第３次男女共同参画基本計画及び第４次男女共同参画基本計画を閣議決定した。これらの基本計画においては、性的指向を理由とする差別や偏見の解消に向けた啓発活動等に取り組むこととされたところ、法務省人権擁護局において、主な人権課題の一つとして、啓発活動等が行われている。（甲Ａ５７ないし５９、２１１、２１２、５１４ないし５１６、弁論の全趣旨）
性同一性障害特別措置法の制定
我が国では、性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（性同一性障害特別措置法）（平成１５年法律第１１１号）が、平成１６年７月に施行され、一定の要件を満たす性同一性障害者について、戸籍上の性別の変更が認められるようになった。そして、平成２０年６月には、性別変更に必要な要件として、同法３条１項３号が定めていた「現に子がいないこと」が「現に未成年の子がいないこと」と改正され（平成２０年法律第７０号）、性別変更に必要な要件の緩和が行われた。
公営住宅法、ＤＶ防止法の改正
平成２３年法律第３７号による改正前の公営住宅法２３条１項１号は、公営住宅の入居資格要件として、現に同居し、又は同居しようとする親族（婚姻の届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者その他婚姻の予約者を含む。）があることを掲げていたところ、同年改正により、同号の規定は削除された。ただし、その経緯については、地方分権改革の中で、図らずも、要件が削除されたにすぎないとの評価がある（甲Ａ１９２）。
また、ＤＶ防止法１条３項は、保護の対象となる「配偶者」について、「婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者」を含むと規定していたところ、平成２５年法律第７２号による改正により、「生活の本拠を共にする交際（婚姻関係における共同生活に類する共同生活を営んでいないものを除く。）」をする関係にある相手からの暴力について、準用規定が設けられた（同法２８条の２）。ただし、同法が同性間へ適用されるかについては慎重に検討されるべきとの見解がある（甲Ａ４０）。
イ各種政党の取組み
立憲民主党、共産党及び社民党の議員らは、令和元年６月、同性婚の法制化のため、民法７３９条１項を、「婚姻は、異性又は同性の当事者が戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる」と改正することを内容とする「民法の一部を開始する法律案要綱」を衆議院に提出した（甲Ａ１１５、１１６、５０９）。
ウ地方自治体の施策等
計画・指針等の策定
東京都は、平成１２年１１月に公表した人権施策推進指針の中で、性同一性障害を有する者や同性愛者をめぐる人権問題の解決に向けた議論を深める必要があることを指摘し、その後、複数の地方自治体において、性的指向及び性自認について言及した計画・指針等が定められるようになった（甲Ａ６６、６７）。
条例等の制定等
複数の地方自治体において、性的指向の尊重又は差別の禁止を掲げる条例等が制定され、平成２７年４月には、東京都渋谷区において、登録パートナーシップ制度が創設された。そして、同様の制度は、他の地方自治体にも拡大し、登録パートナーシップ制度を導入している地方自治体は、令和４年１月時点で１４７となった。また、登録パートナーシップ制度を導入している地方自治体の中には、相互に協定を取り交わすことにより、パートナーシップ登録の相互利用を可能とする取組みを行うものもある。（甲Ａ６７ないし９１、３０３ないし３５５、３９５ないし４３６、４７７）
また、東京都世田谷区では、令和２年４月１日から、同性パートナーがいる区職員に対し、結婚休暇、出産支援休暇、看護休暇等を、異性パートナーがいる区職員と同等に認める取組みが行われており、鳥取県においても、同様の取組みが行われている。そして、東京都世田谷区では、新型コロナウイルスに対応した国民健康保険の特例措置をめぐり、同年６月、被保険者が死亡した場合に遺族に支給される傷病手当金を、同性パートナーにも支給することを明らかにした。（甲Ａ３５６ないし３５８）
国に対する提言


指定都市市長会は、平成３０年７月、内閣府に対し、各府省が所管する性的少数者に係る様々な施策を総合的に調整し、一元管理する組織を明確にすることにより、国としての取組みを強化することのほか、性の多様性を認め合う社会の実現に向けて、先行自治体の取り組み事例や意見等を踏まえ、性的少数者への理解促進や取組みの強化に関する取組方針を示すよう要請した。また、令和２年１２月には、大和郡山市議会及び東京都清瀬市議会が、それぞれ、衆参議院議長、内閣総理大臣及び法務大臣に対し、同性婚の法制化に関する議論の促進を要請する意見書を提出した。（甲Ａ９２、９３、３５９、３６０）
エその他の諸団体の提言・取組み等
民間企業等
一般社団法人日本経済団体連合会は、平成２９年５月１６日、ダイバーシティ・インクルージョン社会の実現に向けて、ＬＧＢＴの人々に関する対応に経済界として初めて焦点を当てて、各企業の取り組み状況を紹介するとともに、どのような対応が考えられるかを提言するとし、同性パートナーに慶弔休暇や家族手当等を適用し、同性カップル及びその子に福利厚生を拡大するなどといった取組みを行う企業など、多数の日本を代表する企業による取組み例を紹介した。また、株式会社東洋経済新報社作成の「ＣＳＲ企業総覧」によれば、ＬＧＢＴに対しての基本方針（権利の尊重や差別の禁止等）を定めていると回答した会社は、平成２８年１月４日時点で１３２５社中１７３社（約１３％）であったのが、令和元年１２月３日時点では１５９３社中３６４社（約２２．８％）にまで増加した。（甲Ａ９４、２９１、２９２）
弁護士会
北海道弁護士会連合会は、平成３０年７月、政府及び国会に対して同性間の婚姻を認める法制度の整備を求める旨を決議した。また、令和元年２月には、日本組織内弁護士協会が、同性カップルに婚姻の権利を認めるべきであるとする提言を行ったほか、令和元年７月には、日本弁護士連合会も、法務大臣、内閣総理大臣及び衆参議院議長に対し、同性婚を認めるための関連法令の改正を速やかに行うべきであるとの提言を行った。さらに、令和３年３月以降、複数の弁護士会が、同性間の婚姻を認める立法を直ちに整備するよう求める会長声明を発表した。（甲Ａ１１３、１３４、１５３、１５４、３８３ないし３９３）
在日外国団体
在日米国商工会議所は、平成３０年９月、政府に対し、ＬＧＢＴカップルに婚姻の権利を認めることにより、人材の採用や維持、多様な従業員の公平な処遇において直面している障害を取り除くことができるとの提言を行い、在日オーストラリア・ニュージーランド商工会議所、在日英国商工会議所、在日カナダ商工会議所、在日アイルランド商工会議所のほか、在日デンマーク商工会議所が、同提言を支持した（甲Ａ１１２、１３１ないし１３３）。
日本学術会議
日本学術会議法学委員会は、平成２９年９月、我が国における顕著な家族の多様化と欧米諸国の動向に照らせば、婚姻の性中立化は必須であり、そのための民法改正が求められる旨の提言を発表した（甲Ａ１１４）。
⑹同性婚の是非等に関する意識調査
ア国民全体を対象とした意識調査
平成２９年までの意識調査
同性婚を法的に認めることの可否について、日本世論調査会が平成２６年に行った意識調査では、賛成派（賛成・やや賛成と回答した者。以下同じ。）は４２．３％、反対派（反対・やや反対と回答した者。以下同じ。）は５２．４％であった。また、毎日新聞社が平成２７年に行った意識調査では、賛成は４４％、反対は３９％であり、河口和也広島修道大学教授（以下「河口教授」という。）らが同年に行った意識調査では、賛成派は５１．２％、反対派は４１．３％であった。さらに、ＮＨＫが平成２９年に行った意識調査では、賛成は５０．９％、反対は４０．７％であり、朝日新聞社が同年に行った意識調査では、賛成は４９％、反対は３９％であった。（甲Ａ１０４ないし１０９）
平成３０年以降の意識調査
同性婚を法的に認めることの可否について、株式会社電通が平成３０年に全国の２０ないし５０代のＬＧＢＴ以外の男女を対象に行った意識調査では、賛成派は男性で６９．２％、女性で８７．９％であった。また、河口教授らが令和元（平成３１）年に行った意識調査では、賛成派は６４．８％、反対派は３０．０％であったほか、朝日新聞社と東京大学の谷口将紀研究室が令和２年に実施した意識調査では、賛成派は４６％、反対派は２３％であり、ＮＨＫが令和３年に行った意識調査では、賛成派は５６．７％、反対派は３６．６％であった。（甲Ａ１１０、３６８、４４１、４７９）
イ性的少数者を対象とした意識調査
平成２７年の意識調査
ＮＨＫが平成２７年に性的少数者を対象に行った意識調査では、地方自治体の行うパートナーシップ登録の申請を希望するかについて、申請したい（パートナーができたら申請したいを含む。）と回答した者は８２．４％、申請したくないと回答した者は１７．６％であり、申請したいと回答した者の半数以上が、その理由として「今後、法律上、家族として認めて欲しいのでその第一歩として」との理由を挙げたほか、同性婚を法的に認めることについて、賛成と回答した者は６５．４％、結婚ではなくパートナー関係の登録制度を国が作ってほしいと回答した者は２５．３％であった（甲Ａ１０３）。
令和元年の意識調査
日高庸晴宝塚大学看護学部教授が令和元年に性的少数者を対象に行った意識調査では、異性婚と同じ法律婚を同性間にも適用してほしいと回答した者は６０．４％、公的制度を作る必要はないが、社会の理解は今より浸透してほしいと回答した者は１６．２％、その余の回答は、概ね、国レベル又は自治体レベルのパートナーシップを制定してほしいというものであった（甲Ａ３６９）。
⑺婚姻に関する意識調査、統計
ア婚姻に関する意識調査
内閣府の意識調査


内閣府の平成１７年版国民生活白書によれば、結婚のメリットについて、家族や子供を持てると回答した者が最も多く（既婚者で６３．５％、未婚者で５８．２％）、２番目に多く選ばれた項目は、既婚者で、精神的な安定が得られることであり（６１．９％）、未婚者で、好きな人と一緒にいられること（５７．７％）であった。そして、結婚すると強く実感できる「家庭」の持つ価値については、既婚者では、家族の団らんの場と回答した者が最も多く（６３．８％）、休息・安らぎの場と回答した者が２番目に多く（５７．３％）、未婚者では、休息・安らぎの場と回答した者が最も多く（５５．４％）、家族の団らんの場と回答した者が２番目に多かった（５４．９％）。（甲Ａ２３２）次に、内閣府が平成２３年に公表した結婚・家族形成に関する調査報告書によれば、既婚者が結婚した理由について、好きな人と一緒にいたかったと回答した者が６１．０％、家族を持ちたかったと回答した者が４４．２％、子供が欲しかったと回答した者が３２．５％であった。また、平成２７年の調査報告書によれば、未婚者が将来結婚したいと考える理由については、家族を持ちたいと回答した者、子供が欲しいと回答した者が共に７０．０％であり、好きな人と一緒にいたいと回答した者が６８．９％であった。（甲Ａ２３３、２３４）
厚生労働省の意識調査
厚生労働白書によれば、結婚は個人の自由だから結婚してもしなくてもどちらでもよいと考え方について、平成２１年調査では、賛成派は、平成４年の６２．７％から７０．０％にまで上昇したのに対し、反対派は、同年の３１．０％から２８．０％にまで減少した（甲Ａ２２３）。
ＮＨＫの意識調査
ＮＨＫが実施する「日本人の意識」調査によれば、平成３０年調査において、人は結婚するのが当たり前だと回答した者は、平成５年の４５％から２７％に減少した一方、必ずしも結婚する必要はないと回答した者は平成５年の５１％から６８％にまで上昇した。また、結婚したら子供を持つのが当たり前だと回答した者は、同年の５４％から３３％にまで減少した一方、結婚しても必ずしも子供を持たなくてもよいと回答した者は、同年の４０％から６０％にまで上昇した。（甲Ａ２２８）
国立社会保障・人口問題研究所の意識調査
国立社会保障・人口問題研究所が実施する全国家庭動向調査によれば、夫婦は子供を持って初めて社会的に認められるとの考えについて、平成３０年調査では、賛成派の既婚女性は、平成２０年の３５．８％から２４．７％にまで減少した一方、反対派の既婚女性は、同年の６４．２％から７５．４％にまで上昇した（甲Ａ２２９）。
上記研究所が平成２７年に実施した意識調査によれば、未婚者（１８歳ないし３４歳。以下同じ。）のうち、いずれ結婚するつもりであると回答した者は、男性では８５．７％、女性では８９．３％であったほか、生涯独身で過ごすというのは望ましい生き方ではないとの考え方について、賛成は、男性では６４．７％、女性では５８．２％、反対は、男性では３２．８％、女性では４０．２％であった。また、未婚者で結婚することに利点があると感じている者は、昭和６２年以降、男性で概ね６割台、女性で概ね７割台で推移しており、その具体的な利点については、平成２７年時点で、男女ともに子供や家族を持てると回答した者が最も多く（男性で３５．８％、女性で４９．８％）、精神的安らぎの場が得られると回答した者が２番目に多かった（男性で３１．１％、女性で２８．１％）。また、子供を持つ理由について、結婚して子供を持つことは自然なことだからと回答した未婚者は、男性で４８．４％、女性で３９．０％であった。そして、結婚したら、子どもは持つべきだと回答した者は、未婚男性の７５．４％、未婚女性の６７．４％、既婚女性の６６．６％であった。（甲Ａ２２６、２３０）
イ婚姻に関する統計
婚姻件数、婚姻率等
厚生労働省の調査によれば、我が国の婚姻件数は、昭和４７年に１１０万組となり、その後は減少したが、平成２８年でも６２万０５３１組であった。また、婚姻率（全婚姻件数を総人口で除した上で１０００を乗じた割合）は、昭和２２年頃の約１２から、平成２８年には５にまで減少したものの、ヨーロッパ諸国（ただし、ロシア及びスウェーデンを除く。）に比べて高水準にある。なお、我が国の年間出生総数に占める非嫡出子の割合は、統計上の数値（大正９年から平成２９年）によれば、最大でも８．２５％（大正８年）、最小では０．７８％（昭和５１年）であり、平成２９年時点でも２．２３％であった。（甲Ａ２２４、２２７の３）
また、我が国の５０歳の未婚割合は、平成２７年時点で、男性で２３．４％、女性で１４．１％であった（甲Ａ２２６）。
世帯人員の状況等
厚生労働省の調査によれば、平成３０年時点で、全世帯総数のうち単独世帯が占める割合は、昭和６１年の１８．２％から２７．７％にまで上昇し、夫婦のみ世帯が占める割合も、昭和６１年の１４．４％から２４．１％にまで上昇した一方、夫婦と未婚の子のみの世帯は、昭和６１年の４１．４％から２９．１％にまで減少した。（甲Ａ２２５）２本件諸規定が憲法２４条及び１４条１項に違反するかについて（争点１）⑴原告らは、憲法２４条１項は、人と人の親密な関係に基づく、永続性をもった共同生活について、法律が要件と効果を定めて保護を与え承認・公証する制度である法律婚制度の存在を前提に、人が国家や第三者に干渉されることなく、望む相手との意思の合致のみにより婚姻をなし得る自由（婚姻の自由）を保障しており、このような婚姻の自由は同性間に対しても及ぶものと解すべきところ、同性間の婚姻を認めていない本件諸規定は同項に違反すると主張し、本件諸規定が、同性間の婚姻を認めていないことは、同性愛者の尊厳を毀損するものであり、かかる尊厳の毀損を許容できるほどの合理性や必要性を見出すことは不可能であるから、同条２項にも違反すると主張する。そして、仮に同性間の婚姻を求める権利利益が同条の保障する範囲でないとしても、婚姻により生じる諸々の法的利益を享受する権利は重大な法的利益であり、これが性的指向や性別により不合理な差別を受ける場合には、憲法１４条１項違反となると主張する。


なお、原告らは、平成３１年２月３日、両名を当事者とする婚姻届を提出し、同月７日、不受理とされたものであるが（前提事実⑵）、同性間に対して婚姻を認めるべきであるとする社会的要請が高まったことについて、同日以降の事実も併せて主張しており、現時点までに同性間の婚姻が認められていない状態に対する違法を主張する趣旨であると解される上、原告らにおいて改めて婚姻届を提出することが可能であり、その場合、現状においては不受理とされることが確実であると想定できるから、控訴審も事実審であることに鑑み、本件諸規定の憲法適合性判断に当たっては、当審の口頭弁論終結時までの事情を基礎として判断するのが相当である。
⑵憲法２４条１項に違反するかについて
ア憲法２４条１項は、「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」と規定しているところ、これは、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される。婚姻は、これにより、配偶者の相続権（民法８９０条）や夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）などの重要な法律上の効果が与えられるものとされているほか、近年家族等に関する国民の意識の多様化が指摘されつつも、国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していると考えられることを併せ考慮すると、上記のような婚姻をするについての自由は、憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし、十分尊重に値するものと解することができる。そして、同条２項は「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」と規定している。婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものである。したがって、その内容の詳細については、憲法が一義的に定めるのではなく、法律によってこれを具体化することがふさわしいものと考えられる。同条２項は、このような観点から、婚姻及び家族に関する事項について、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、同条１項も前提としつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものといえる。（最高裁平成２５年第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁（以下「再婚禁止期間大法廷判決」という。）、最高裁平成２６年第１０２３号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２５８６頁（以下「夫婦同氏制大法廷判決」という。）参照）
そうすると、同条１項の「婚姻」とは、同条２項を通じて、民法及び戸籍法等の法律によって法律婚制度として具体化されるものであり、婚姻をするについての自由が同性間に対しても及ぶものであるか否かは、法律によって具体化された法律婚制度を同性間に対しても及ぼすことが、同条１項の趣旨に照らして要請されているかという観点から検討するのが相当である。原告らにおいても、法律によって具体化された現行の法律婚制度の内容それ自体を争っているわけではなく、当該法律婚制度が同性間にも適用されるかという適用対象の範囲を問題としているものである。
イこの点、憲法２４条１項は、婚姻は、「両性」の合意のみに基づいて成立すると規定し、婚姻した当事者を「夫婦」と呼称しているほか、同条２項でも「両性」という文言が用いられている。そして、これらの「両性」、「夫婦」といった文言は、男性と女性の双方を表すのが通常の語義であり、憲法その他の法令において、同性同士をも含むものとしてこれらの文言を使用している例は見当たらない。
また、人類は、男女の結合関係を営み、種の保存を図ってきたところ、婚姻制度は、この関係を規範によって統制するために生まれたものであり、伝統的には、正当な男女の結合関係を承認するために存在するものと捉えられてきた（認定事実⑵ア）。そして、我が国では、明治民法において、初めて婚姻に関する統一的な法制度が施行されたところ、同法の下では、婚姻とは終生の共同生活を目的とする一男一女の法律的結合関係をいうものであると捉えられており（認定事実⑵イ）、同性間の婚姻が無効であることは当然とされていた（認定事実⑵イ）。さらに、憲法２４条の起草過程においても、同性間の結合が婚姻に含まれるかについての議論がなされた形跡は見当たらず（認定事実⑵ウ）、ＧＨＱ草案では「bothsexes（男女両性）」との文言が用いられ、それを受けて起草された日本側草案でも「男女相互ノ」との文言が用いられていた（認定事実⑵ウ）。なお、憲法２４条の要請に基づき行われた昭和２２年民法改正の過程においても、同性間の結合が婚姻に含まれるかについての議論がなされた形跡は見当たらない（認定事実⑵エ）。
以上に述べた憲法２４条の文理や制定経過等によれば、少なくともその制定当時において、同性間に対して民法及び戸籍法等の法律によって具体化された法律婚制度を及ぼすことが、同条１項の趣旨に照らして要請されていたとは解し難い。
ウこれに対し、原告らは、仮に、制定当時において、憲法２４条１項の趣旨に照らして、同性間に対して民法及び戸籍法等の法律によって具体化された法律婚制度を及ぼすことが要請されていなかったとしても、その後の社会情勢の変化等により、同性間の結合も「婚姻」に含まれるとする社会的な意識が確立し、同性間に対しても法律婚制度を及ぼすことが要請されるに至ったと主張する。


確かに、ＧＨＱ草案２３条が「婚姻ハ…両親ノ強要ノ代リニ相互同意ノ上ニ基礎ツケラレ且男性支配ノ代リニ協力ニ依リ維持セラルヘシ此等ノ原則ニ反スル諸法律ハ廃止セラレ…」と規定し（認定事実⑵ウ）、憲法２４条１項が「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」と規定している点について、帝国議会での審議において、明治民法が一定の年齢未満の子の婚姻につき戸主や親の同意を要件としていたのを排除し、両性の合意だけで成立させようとする趣旨であるとの説明がなされていたこと（認定事実⑵ウ）等によれば、同条の主眼は、明治民法下の家制度を改め、戸主同意権を廃するなど、婚姻を含む家族生活について民主主義の基本原理である個人の尊厳と両性の本質的平等の原則を特に定める必要から設けられたものであると解される。そして、同性間の結合が「婚姻」に含まれるかについての議論がなされた形跡はないこと（認定事実⑵ウ）を考慮すれば、同性間に対して現行の法律婚制度を及ぼすことが、同条１項の趣旨に照らして禁止されていたとまではいえないと解される。そして、近年多数の諸外国において同性婚制度が導入され（認定事実⑷ウ）、我が国でも、地方自治体において、登録パートナーシップ制度の導入が進んでいること（認定事実⑸ウ）、諸団体から同性婚の法制化を求める声が上がっていること（認定事実⑸エ）などの事情に鑑みると、制定当時の理解が現時点でも妥当するものであるかについては、なお検討を要するところといわねばならない。
エもっとも、前記アのとおり、婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものであり、同条１項の「婚姻」は、同条２項を通じて、法律により具体化された法律婚制度であることを踏まえて検討しなければならない。
オそこで検討すると、人類は、男女の結合関係を営み、種の保存を図ってきたところ、婚姻制度が、この関係を規範によって統制するために生まれたものであることは、前記イのとおりであり、その形態は、当該社会の経済的・政治的又は道徳的理念によって、時代や地域ごとに様々であるとしても、婚姻は、正当な男女の結合関係を承認するものとして存在し、男女の生活共同体として、その間に生まれた子の保護・育成、分業的生活共同体の維持を通じ、家族の中核を形成するものであると捉えられてきた（認定事実⑵ア）。
そして、我が国の年間出生総数に占める非嫡出子の割合は、統計上の数値（大正９年から平成２９年）によれば、最大でも８．２５％（大正８年）、最小では０．７８％（昭和５１年）であったのであり、平成２９年時点でも２．２３％であったこと（認定事実⑺イ）などからすると、法律婚制度が、我が国の社会において、上記のような家族の中核としての機能を通じ、男女が共同生活を送りながら、子を産み育て、次世代へ承継していく営みにおいて、重要かつ不可欠な役割を果たしてきた事実があることは、もとより否定し難いところである。また、近年家族等に関する国民の意識の多様化が指摘されつつも、平成２７年時点でも、結婚する理由として子供を持ちたいと回答する者が７０％であり、結婚したら子供を持つべきであると回答する者が６０％以上であったとする結果が存在し（認定事実⑺ア）、国民の中には、子を産み育てることに婚姻の意義を見出す者が今なお少なからず存在していることが認められる。
以上のとおり、婚姻は、男女が共同生活を送りながら、子を産み育て、次世代へ承継していく営みにおいて、重要かつ不可欠な役割を果たしてきたものであり、国民の中には、子を産み育てることに婚姻の意義を見出す者が今なお少なからず存在していることに照らせば、諸外国で同性間の婚姻制度が導入され、我が国でも同性婚の法制化を求める声が高まっている事実があるとしても、依然として婚姻制度と自然生殖の可能性が完全に切り離されたと見るのは困難である。


カまた、報道機関等が国民に対して行ったいくつかの意識調査結果によれば、同性婚を法的に認めることの可否について、平成３０年以降は、賛成派が概ね過半数を超えてきているものの、依然として反対派も２割ないし３割程度を占めており（認定事実⑹ア）、なお、少なくない国民が反対の意見を有していることがうかがわれる。そして、この割合は、過去において医学心理学の専門家の知見として同性愛が精神病的なものであるとされていた時期が相当期間あり（認定事実⑴イ、同ウ）、その後、これが改められた後にも（認定事実⑴イ、同ウ）、なお国民の間でそのような認識が一定程度残り、上記意見形成に影響を及ぼしている可能性はあるものの、そればかりとは限らず、婚姻の重要な要素として、男女が共同生活を送りながら、子を産み育て、次世代へ承継していく営みがあると理解する伝統的な家族観に根差した結果が反映されているとも推察され、反対派が一定数を占めることは無視し得ない事実である。キ次に、法律により具体化された現行の法律婚制度の規律内容を見ると、民法は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずるとし（同法７３９条１項）、婚姻の効力等に関し、氏の統一（同法７５０条）、同居、協力及び扶助の義務（同法７５２条）等を、夫婦の財産に関し、婚姻費用の分担（同法７６０条）、夫婦共有財産の推定（同法７６２条２項）等を、婚姻の解消に関して財産分与（同法７６８条）や裁判離婚の要件（同法７７０条）等の離婚制度を規定するほか、親子関係に関し、夫婦の子についての嫡出の推定（同法７７２条１項）、親権に関する規定（同法８１８条３項）、配偶者のある者の未成年者養子（同法７９５条）、特別養子における養親の夫婦共同縁組（同法８１７条の３）等を置き、親族に関し、三親等内の姻族を親族とし（同法７２５条３号）、三親等内の親族間の相対的扶養義務（同法８７７条２項）等を定め、相続に関し、配偶者の相続権（同法８９０条）、配偶者の法定相続分（同法９００条）、配偶者居住権（同法１０２８条）、配偶者短期居住権（同法１０３７条）、遺留分（同法１０４２条）等を規定するなど、身分関係の創設、解消に関する規律を定め、婚姻に伴う様々な権利義務を発生させている。戸籍法は、婚姻の届出があったときに、夫婦について新戸籍を編製し（同法１６条）、子又は養子は父母又は養親の戸籍に入り（同法１８条）、戸籍に、夫婦については、夫又は妻である旨が（１３条６号）、子については、実父母又は養親の氏名及び実父母又は養親との続柄が記載され（同条４号、５号）、戸籍の正本副本が、市役所、法務局等に保管され（同法８条）、戸籍謄抄本又は記載事項証明書の交付請求の手続（同法１０条以下）が規定されており、身分関係を公証している。婚姻の効果には、民法が規定する上記の効果以外にも、税や社会保障等にかかわる制度など様々な社会政策的判断に基づき付与された効果が多数存在する。
これらの規定の中には、嫡出推定の規定（民法７７２条）が存し、同法は、嫡出否認のための手段を限定し（同法７７５条）、出訴期間を限定するほか（同法７７７条）、再婚禁止期間を設けるなどして（同法７３３条）、婚姻関係にある男女間に出生した子と父の関係について早期確定を図る制度を設け、男女間の婚姻関係を中核とする家族生活の安定を図っている。これらの規定の存在を考慮すると、民法は、法律婚制度の構築に当たり、子孫の生殖を伴う男女の結合関係とそれを中核とする家族関係の安定化を少なくともその目的の一つとしていたと評価できる。そして、平成２７年の再婚禁止期間大法廷判決による違憲との判断を受けて再婚禁止期間の規定（民法７３３条、７４６条）について改正が行われたが、その際にも嫡出推定に関する規定群の存在が前提とされていたものであり、今なおこれらの規定群が価値を失っているわけではない（なお、我が国では、旧民法以来、一貫して生殖不能は婚姻障害事由に掲げられてこなかったが、この点は、上記評価を妨げるものではないというべきである。すなわち、旧民法の起草過程の議論によれば、生殖不能が婚姻障害事由に掲げられなかったのは、生殖能力が婚姻にとって必要不可欠の条件であるとまではいえないと考えられたからにすぎず（認定事実⑵イ）、婚姻の目的に子孫の生殖という側面があること自体が否定されたわけではない。）。
さらに、その他の規定による婚姻の効果を見ても、同居、協力及び扶助の義務等といった基本的に当事者間で完結する権利義務関係を発生させるもののみならず、養子制度を含む親子関係の規律や親族関係の発生といった第三者の地位、権利義務関係に影響を及ぼす事項のほか、様々な社会政策的判断により付与された権利義務に関わる事項など種々の効果の発生が一体的に予定されている。そうすると、現行の法律婚制度が対象としてきた人的結合関係の範囲をそのまま拡張することは、当事者間の規律の問題にとどまらず、これにより直接影響を受ける第三者が想定されるほか、既存の異性婚を前提に構築された婚姻制度全体についても見直す契機となり得るものであり、広く社会に影響を及ぼし、現行の法律婚制度全体の枠組みにも影響を生じさせることが避けられないと考えられる。
クそして、自然生殖の可能性が存しない同性カップルに対して、いかなる保護を付与し、制度を構築するのが相当かについては、現行の法律婚制度をそのまま開放するのが唯一の方法とは限らず、当該制度とは別に、特別の規律を設けることによることも、立法政策としてはありうるところである。
例えば、同性婚を肯定している国においても、パートナーシップ制度等を先行させた上で、後に同性婚制度に移行又は併存させる例も存在するところであり（認定事実⑷ウ）、現在においても、イタリアでは、同性カップルに対しては婚姻制度の適用を認めず、婚姻とは別の形式による保護を図ることとして、「同性間の民事的結合に関する規則及び共同生活の規律」が定められているし（認定事実⑷イ）、同性婚を認める諸外国の中でも、異性カップルと同性カップルとの間で、嫡出推定の規定や生殖補助医療について、差異を設ける立法例（スペイン、オランダ及びフランス）が存在するほか、宗教者が同性カップルの婚姻の挙式を拒否する権利を認める立法例（デンマーク、カナダ、南アフリカ、ノルウェー等）、養子縁組を認めるために段階的経過を経た立法例（オランダ、ベルギー、ポルトガル）も存在する（認定事実⑷ウ）。婚姻制度の内容は自国の伝統や宗教的背景等によって左右され得るものであり、諸外国の立法例が直ちに我が国の婚姻制度に妥当するわけではないが、諸外国ごとに多様な立法措置が講じられていることは、同性カップルに現行の法律婚制度をそのまま開放することが、唯一の保護形態であるというわけではないことを裏付けるものというべきである。


ケ確かに、同性間に対して現行の法律婚制度を及ぼすことが、憲法２４条１項の趣旨に照らして禁止されているとはいえないし、国民の意識が同性婚を肯定する方向に変化しつつあるということはできる。しかしながら、前記オないしキで詳述したところによれば、婚姻制度は伝統的には男女の結合関係を前提としてきたものであり、婚姻制度の趣旨に対する理解において、依然として、自然生殖の可能性と完全に切り離されたとはいえない状況にある（前記オ）。そして、伝統的な制度及び価値観を重視する立場の国民も一定の割合を占めている中で（前記カ）、法律により具体化された現行の法律婚制度の対象をそのまま拡大させることにより、婚姻当事者以外の者や既存の婚姻制度の適用対象者に影響が生じ得るにもかかわらず（前記キ）、同性カップルを保護するために現行の法律婚制度以外の方法を選択するという可能性を排除して、憲法が一義的に、同性間に対しても現行の法律婚制度を及ぼすことを要請するに至ったとは解し難いといわざるを得ない。
コなお、原告らは、同性間の結合関係を保護するために、現行の法律婚制度とは別に、特別の規律を設けることは、同性カップルと異性カップルとを差別するものであるから、憲法２４条１項は、そのような保護態様を予定していない旨主張する。
しかし、同性カップルと異性カップルとでは、個々人の個別特性を別に一般的類型的に見れば、自然生殖の可能性という点に差異があることは否定し難いのであり、前記オのとおり、我が国において、婚姻が、男女が共同生活を送りながら、子を産み育て、次世代に承継していく営みにおいて、重要かつ不可欠な役割を果たしてきており、国民の中には、子を産み育てることに婚姻の意義を見出す者が今なお少なからず存在していることは無視し得ない事実であって、憲法が、現行の法律婚制度の開放を唯一の選択肢として、発生する効果に差を設けることを絶対に許さないとまで要請していると解することはできない。現行の法律婚制度と発生させる効果を完全に一致させるのか、特別の規律を設けて発生させる効果ごとに吟味し差異を許容するのか、何らかの差異を許容した場合の制度にいかなる呼称を与えるのか（婚姻と呼ぶのかその他の呼称とするのか）など、なお検討されてよい課題が存在するはずであるし、仮に法律により何らかの特別の規律が設けられた場合においても、その後の実績に応じるなどして、時の経過とともに社会情勢は変化し、同性カップルを含む国民全体の意識も変動していくものと推測でき、一旦成立した法律を唯一絶対のものと見る必然はなく、不断の検証を経るべきものであって、将来的な改正も視野に入れて検討されてよいはずである。サ以上によれば、現時点においても、現行の法律婚制度を同性間に対して及ぼすことが、憲法２４条１項の趣旨に照らして要請されていると解することは困難であるから、婚姻をするについての自由が同性間に対して及ぶものであるとは認められず、同性間に婚姻を認めていない本件諸規定が、同条項に違反するものとはいえない。
⑶憲法２４条２項に違反するかについて
ア前記⑵のとおり、現行の法律婚制度を同性間に対して及ぼすことは、憲法２４条１項の趣旨に照らし、禁止されてはいないが、要請されているともいえない。そして、同条２項は、同条１項を前提として、法律による婚姻制度の具体化を国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、国会に要請、指針を示す規定と解されるから、同条２項も、現行の法律婚制度を同性間に対して及ぼすことを要請していないと解するのが整合的であり、本件諸規定が同性間に現行の法律婚制度をそのまま適用することを認めていないことは、同項に違反するものでもないというべきである。イところで、原告らは、同性間の婚姻を求める権利利益が憲法２４条の保障する範囲内でないとしても、婚姻により生じる諸々の法的利益を享受する権利は重大な法的利益であり、これが性的指向や性別により不合理な差別を受ける場合には、憲法１４条１項違反となると主張している。その趣旨は、婚姻により生じる諸々の法的利益を享受する権利が原告らに保障されていないことが重大な法的利益の侵害であり、憲法に違反するというものであると解され、憲法２４条においても考慮されるべきことを否定する趣旨ではないと解される。特に、家族に関する法制度の平等が問題となる場合においては、憲法１４条１項と憲法２４条２項の関係をどのように理解するかについては見解が分かれ得る問題であるとしても、両条項が保護しようとした法益に重なり合う部分が存することは否定できないと考えられるから、原告らが主張する重大な法的利益を享受できないことの違憲性については、憲法２４条２項の問題ともなりうるものである。そして、法律により具体化された現行の法律婚制度の概要は、前記⑵キで規定群を確認したとおりとなっており、両当事者及びその親族の身分関係を形成するとともに、戸籍制度によってその身分関係を公証し、民法及びその他の諸法令により、法律上、当事者間及びその他の第三者との間に様々な権利義務関係を生じさせるものとなっている。また、婚姻には、かかる法律上の効果にとどまらず、事実上の効果として、婚姻制度を利用することにより、社会的な信用が形成され、信任が得られるなどの社会的な効果のほか、そうした地位に立ったことによる精神的心理的効果をも生じさせるものである。異性カップルであれば、所定の要件を充たすことにより、法律婚制度の下で、法律上及び事実上の多彩な効果を一体のものとして享受することができる。
他方、同性カップルは、本件諸規定が、同性カップルに対して法律婚制度の利用を認めず、他にこれを認める法令の規定が存しないことにより、法制度の下で、法律上及び事実上の多彩な効果を一体のものとして享受することができない状態となっており、異性カップルとの間に著しい乖離が生じている。同性カップルは、自然生殖の可能性が存しないという点を除けば、親密な関係に基づき永続性をもった生活共同体を構成しうるという実態において、異性カップルと何ら異なるところはなく（原告ら本人、弁論の全趣旨）、現在の医学心理学の知見によれば、性的指向及び性自認は、ほとんどの場合、人生の初期又は出生前に決定され、自らの意思や精神医学的な療法によって変更されるものではないとされている（認定事実⑴ア）点に照らせば、同性カップルが上記の状態に置かれている点が憲法上是認されるかどうかは、なお検討を要するというべきである。


そして、憲法２４条２項は、婚姻のほか、「家族」についても、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚した立法の制定を要請している。家族という概念は、憲法でも民法でも定義されておらず、その外縁は明確ではなく、社会通念上は、多義的なものである。上記のとおり、同性カップルにおいても、親密な関係に基づき永続性をもった生活共同体を構成しうることは、異性カップルと何ら異ならないのであるから、同性カップルの関係性について、家族の問題として検討することは十分に可能なはずである。同項は、「両性の本質的平等」との文言を用いているが、家族の問題については、例えば、家督相続制度の復活の是非を取り上げれば、両性間のみならず同性間の平等も問題となりうるのであり、「両性」の文言を「両当事者」と読み替えるまでもなく、同項は、両性が必ずしも関わらない家族の問題をも含めて規律していると理解することができると解される。
そこで、以下、同性カップルが上記の状態に置かれている点については、「家族」に関する事項として、憲法２４条２項に違反しないかを検討する。ウ前記⑵アで見たとおり、憲法２４条２項は「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」と規定している。
婚姻及び家族に関する事項は、関連する法制度においてその具体的内容が定められていくものであることから、当該法制度の制度設計が重要な意味を持つものであるところ、同項は、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、同条１項も前提としつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものといえる。
そして、同条が、本質的に様々な要素を検討して行われるべき立法作用に対してあえて立法上の要請、指針を明示していることからすると、その要請、指針は、単に、憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害するものでなく、かつ、両性の形式的な平等が保たれた内容の法律が制定されればそれで足りるというものではないのであって、憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益をも尊重すべきこと、両性の実質的な平等が保たれるように図ること、婚姻制度の内容により婚姻をすることが事実上不当に制約されることのないように図ること等についても十分に配慮した法律の制定を求めるものであり、この点でも立法裁量に限定的な指針を与えるものといえる。
他方で、婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべきものである。特に、憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益や実質的平等は、その内容として多様なものが考えられ、それらの実現の在り方は、その時々における社会条件、国民生活の状況、家族の在り方等との関係において決められるべきものである。そうすると、同条の要請、指針に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定が上記のとおり国会の多方面にわたる検討と判断に委ねられているものであることからすれば、婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法２４条に適合するものとして是認されるか否かは、当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し、当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き、国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきものと解するのが相当である。
（夫婦同氏制大法廷判決参照）
エ前記ウのとおり、憲法２４条２項は憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益をも尊重すべきこと等についても十分に配慮した法律の制定を求めるものである。
前記⑵アのとおり、同条１項は、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解され、このような婚姻をするについての自由は、同項の規定の趣旨に照らし、十分尊重に値するものと解することができる。（再婚禁止期間大法廷判決参照）上記の婚姻をするについての自由は、同条２項を通じて、法律により具体化された法律婚制度を利用するについての自由であると解されるが、そのような法律婚制度を利用するについての自由が十分尊重に値するものとされるべき所以は、婚姻の本質が、両当事者において永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むことにあり、法律婚制度が、この本質に重要な価値を認め、これを具体化し実現し保護しようとしたことにあるためであると解される。そして、このような本質的な人間の営みは、法律婚制度が整えられる以前から歴史上自生的に生じたものと考えられる。したがって、法律婚制度を利用するについての自由が十分尊重に値するとされる背景にある価値は、人の尊厳に由来するものということができ、重要な人格的利益であるということができる。
このような重要な人格的利益を実現するために制度化された法律婚制度は、既に見たように、両当事者等の身分関係を形成し、その関係を公証し、その身分関係を前提にこれを保護するのにふさわしい法律上の様々な効果を付与し、事実上も多彩な効果が生じるものとなっている。そして、人間が社会的な存在であり、その人格的生存に社会的な承認が不可欠であることを踏まえれば、上記多彩な効果において、とりわけ重要なのは、両当事者が安定して永続的な共同生活を営むために、両当事者の関係が正当なものであるとして社会的に承認されることが欠かせないということである。それゆえに、法律婚制度には、様々な効果が付与されるにとどまらず、身分関係を公に認め、これを公示し公証する制度が結び付けられているものと解されるのである。
そうすると、永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むという重要な人格的利益を実現する上では、両当事者が正当な関係であると公証され、その関係を保護するのにふさわしい効果の付与を受けるための枠組みが与えられる利益が極めて重要な意義を有すると解されるのであり、単に、両当事者が共同生活を営むのを妨げられなければ事足りるとされるものではないというべきである。そして、こうした社会的承認は、様々な方法により与えられうるもので、歴史上も多様な方式、慣習が存在していたと考えられるが、わが国においては、国によって全国的に統一された均一の内容を持つ戸籍制度が完備されて久しくなり、国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していることに鑑みると、国による統一された制度によって公証されることが、正当な関係として社会的承認を得たといえるための有力な手段になっていると理解することができる。
こうした両当事者の関係が国の制度により公証され、その関係を保護するのにふさわしい効果の付与を受けるための枠組みが与えられるという利益は、憲法２４条２項により尊重されるべき重要な人格的利益であると解される。
しかしながら、同性カップルは、制度上、このような重要な人格的利益を享受できていないのである。


オ前記ウのとおり、憲法２４条の適合性を審査するためには、本件諸規定により具体化された現行の「家族」に関する法制度の趣旨を検討する必要がある。
既に見たとおり、歴史上、家族は、男女の結合関係（婚姻）を中核とし、その間に生まれた子の保護・育成を担うものであると捉えられてきており、本件諸規定の制定当時も、このような伝統的な家族観が支配的であった。そして、その後の社会情勢を踏まえても、依然として、婚姻制度の理解において自然生殖の可能性が完全に切り離されたとはいえない状況にあって、伝統的な家族観を重視する立場の国民が一定の割合を占めていることからすれば、男女の生活共同体に対して法律婚制度により公証を与え、これを保護するための枠組みを設けることは、それ自体合理性を有するものではある。
しかしながら、婚姻の本質は、両当事者において永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むことにあるのであり、伝統的な家族観が支配的であった旧民法の起草過程という時期においてさえ、婚姻が両心の和合を性質とするものであるとされ、生殖不能が婚姻障害事由に掲げられなかったとおり（認定事実⑵イ）、婚姻の意義は、単に生殖と子の保護・育成のみにあるわけではなく、親密な関係に基づき永続性をもった生活共同体を構成することが、人生に充実をもたらす極めて重要な意義を有するものと理解されていたと解される。このような親密な関係に基づき永続性をもった生活共同体を構成することは、同性カップルにおいても成しうるはずのものである。そして、近年家族の多様化が指摘されており、平成３０年時点で、全世帯総数のうち独身世帯が占める割合は、昭和６１年の１８．２％から２７．７％にまで上昇し、夫婦のみ世帯が占める割合も、同年の１４．４％から２４．１％にまで上昇する一方、夫婦と未婚の子のみの世帯は、同年の４１．４％から２９．１％にまで減少するなど（認定事実⑺イ）、男女の結合関係を中核としてその間に生まれた子の保護・育成の機能を担うという伝統的な家族観が、唯一絶対のものであるというわけではなくなっていることが認められる。
また、同性愛を精神的病理であるとする見解は、２０世紀後半頃には否定されるに至り、性的指向それ自体は障害ではないとの知見が確立したことが認められる（認定事実⑴イ）。
さらに、前記認定事実⑶によれば、各種国際機関は、２０世紀後半以降、性的少数者の権利保護に向けた活動を行ってきたところ、こうした活動の中には、同性カップルに対して異性カップルに認められていた遺族年金の受給権を認めるもの（認定事実⑶ア及び同）のほか、同性カップル及びその子供を法的に認知し、異性カップルに与えられてきた法的利益が差別なく付与されることを推奨するもの（認定事実⑶イ）、性的指向及び性自認にかかわらず、家族を形成する権利を有することを宣明するもの（認定事実⑶ウ）など、同性カップルの生活共同体を保護するものが含まれている。
加えて、諸外国においては、１９８９（平成元）年にデンマークが登録パートナーシップ制度を導入して以降、世界各国において、同性カップルを公証するための制度（登録パートナーシップ制度等）が導入されるようになったほか（認定事実⑷ア及び同イ）、２０００（平成１２）年には、オランダが世界で初めて同性婚制度を導入し、現在までに、証拠上確認できるだけでも、２８か国が同性婚制度を導入していることが認められる（認定事実⑷ウ）。
我が国でも、平成１２年頃以降、同性愛者等をめぐる人権問題の解決の必要性が指摘され（認定事実⑸ウ）、平成２７年４月、地方自治体において初めて登録パートナーシップ制度が導入され、令和４年１月時点までに１４７の地方自治体がこれを導入しているほか、令和２年４月以降、同性パートナーがいる区職員に対しても結婚休暇等を認める取組みを行う地方自治体も現れ始めている（認定事実⑸ウ）。そして、国においても、２００８（平成２０）年以降、国連の条約機関等からの勧告を受け（認定事実⑶ア及び同イ）、平成１４年以降、性的少数者に対する偏見等の解消に向けた啓発活動が行われたほか（認定事実⑸ア）、性同一性障害者の戸籍上の性別変更を認める法律の制定（認定事実⑸ア）が行われた。さらに、平成２９年には、一部諸外国から、同性婚の公式な承認を国レベルに拡大するなどの施策等の勧告がなされ（認定事実⑶イ）、それ以降、地方自治体や各種団体から、同性間の婚姻を求める声明が発表されるに至っている（認定事実⑸ウ及び同エないし）。
以上のとおり、世界的に同性カップルの法的保護に向けた活動が活発化し、我が国でも、多数の地方自治体が登録パートナーシップ制度を導入するに至り、国レベルでの法制化の声が上がっていることに加え、民間企業においても、同性パートナーに家族手当等を適用するといった取組みを行う企業も現れ始め（認定事実⑸エ）、平成３０年以降には、同性婚を法的に認めることに関する国民の意識調査において、賛成派が反対派を上回る結果が報告されるようになり、その中には賛成派が約６割半に及ぶとする結果や、２０ないし５０代の比較的若い層を対象としたものでは、賛成派が、男性の約７割、女性の９割弱を占める結果も存在している（認定事実⑹ア）。
こうしてみると、家族の形態として、男女の結合関係を中核とした伝統的な家族観は唯一絶対のものであるというわけではなくなり、同性愛を精神的病理であるとする知見が否定されるに至った状況で、世界規模で同性カップルを保護するための具体的な制度化が実現してきており、わが国でも同性カップルに対する理解が進み、これを承認しようとする傾向が加速しているということができる。そうすると、現行の家族に関する法制度における現行の法律婚制度はそれ単体としては合理性があるように見えたとしても、そこで重視されるべき価値に対する理解の変化に伴い、その享有主体の範囲が狭きに失する疑いが生じてきており、結果として、同性愛者を法律婚制度の利用から排除することで、大きな格差を生じさせていながら、その格差に対して何ら手当てがなされていないことについて合理性が揺らいできているといわざるを得ず、もはや無視できない状況に至っていると考えられる。
カ前記ウのとおり、憲法２４条の適合性を審査するためには、さらに、本件諸規定により具体化された現行の法律婚制度が採用されたことによる影響を検討する必要がある。


同性カップルは、異性カップルと比較して、両当事者の関係が国の制度により公証され、その関係を保護するのにふさわしい効果の付与を受けるための枠組みを利用することができないという格差が生まれている。そして、かかる枠組みを利用することができるという価値は、単に法律によって付与された価値というにとどまらず、人の尊厳に由来する重要な人格的利益を基礎としているというべきである。永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営もうとする同性カップルにおいて、婚姻に伴う個々の法的効果が付与されないのみならず、その関係が国の制度によって公証されず、その関係を保護するのにふさわしい効果の付与を受けるための枠組みすら与えられない不利益は甚大なものである。このことは、性的少数者を対象とするアンケートにおいて、結婚相当証明書申請をしたい理由として、「法律上、家族として認めてほしいのでその第一歩として」と回答した者が、全体の半数以上を占めていたこと（認定事実⑹イ）からも裏付けられる。確かに、同性カップルにおいても、原告らがそうであるように、結婚契約等公正証書を締結するなど、契約や遺言などの法律行為を行うことにより、一定程度、異性カップルに対するのと同等の効果を得ることが可能である。しかし、これらにより全てを賄えるものではないし、個々の法定効果の付与も大切ではあるが、それにとどまらず、同性カップルという関係が国の制度によって公証され、その関係を保護するのにふさわしい効果の付与を受けるための枠組みが与えられることに重大な価値があるのであり、これを享受できない不利益を解消することはできない。そして、わが国におけるＬＧＢＴの人口規模は、必ずしも明らかではないが、平成２７年及び平成２８年に行われた調査では４．９％から７．６％であったというのであり（前提事実⑴）、少なく見ても百万人単位には達するものと推定できる。そして、医学心理学的知見によれば、性的指向は、ほとんどの場合、人生の初期又は出生前に決定され、自らの意思や精神医学的な療法によって変わるものではないとされており（認定事実⑴ア）、性的指向が生来的な特性であり、環境によって変動するものではないと考えられること、ＬＧＢＴの人口規模が実数という意味において近年に激増したとの知見が見当たらないことなどからすれば、現行の法律婚制度が制定された当初からＬＧＢＴの人口が相当数に上っていたと推認できるのであり、医学心理学的知見の変遷や社会意識の変革が生ずる前の時期もあったとはいえ、７０年以上の長期にわたって少なくない人口の同性カップルに対し、上記保護の枠組みが与えられていなかったものである。
このように個々の同性カップルが被る不利益を見ても、重大な人格的利益を享受できないものである上、その総体としての規模も期間も相当なものであるから、現行の法律婚制度が採用されつつ、同性カップルに対する保護がなされない影響は深刻なものである。
キ前記ウのとおり、他方で、婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべきものであることは確かである。しかしながら、同性カップルが国の制度によって公証されたとしても、国民が被る具体的な不利益は想定し難い。現に、地方自治体においては、登録パートナーシップ制度が創設された以降、これを導入する地方自治体が増加の一途を辿っているが（認定事実⑸ウ）、これにより弊害が生じたという証拠はなく、むしろ、国民の間に同性カップルを承認しようとする機運が高まっている証左とも捉えられる。そして、婚姻制度が男女の結合関係を中核としてその間に生まれた子の保護・育成の機能を担うという伝統的な家族観を重視する国民が一定数存在しており、その立場も尊重されるべきではあるものの、同性カップルを国の制度として公証したとしても、そのような伝統的家族観を直ちに否定することにはならず、共存する道を探ることはできるはずである。
また、現行の法律婚制度に付与されている効果は多彩なものがあるが、同居、協力扶助義務や関係解消時に離婚手続を要することなど、親密な関係に基づく生活共同体に付与されるべき本質的な効果においても、基本的に両当事者間で完結するものも少なくなく、このような法的効果を同性カップルに付与した場合の具体的な弊害も観念しにくいものである。そして、契約や遺言等の法律行為によって、婚姻によって付与される効果を一定程度実現できるということは、そのような効果を同性カップルに付与することに法律は弊害を認めていないとも理解できるものである。確かに、婚姻に付与されるべき効果の中には、第三者の権利義務関係に影響を及ぼす事項のほか、様々な社会政策的判断により付与された権利義務に関わる事項もあり、同性カップルに付与する効果如何によっては、直接第三者に影響を及ぼし、あるいは、既存の異性婚に変容をもたらす可能性があるものもあり、これを付与するか否かについては、民主政の過程において慎重に審議が尽くされるべきものと考えられるし、諸外国の立法経緯や立法内容が一様でないことは先に見たとおりである。しかし、そのような性質を有する効果が含まれているとしても、公証された関係に、その関係を保護するのにふさわしい効果を付与するための枠組み自体が与えられるべきことを否定すべきことにはならない。そうすると、同性カップルに対し、その関係を国の制度によって公証し、その関係を保護するのにふさわしい効果を付与するための枠組み自体を存在させないようにするということと、存在を認めた上で、様々な立場や他の諸利益と調整するなどしながら、いかなる効果を付与すべきか検討し決定していくということとでは、自ずと立法裁量の広狭に差が生じるものであると解される。
ク以上によれば、本件諸規定が、異性間に対してのみ現行の法律婚制度を設け、その範囲を限定することで、同性間に対しては、国の制度として公証することもなく、その関係を保護するのにふさわしい効果を付与するための枠組み自体を与えない状態としているが、婚姻制度の趣旨に対する国民の意識の変化に伴い、同性カップルが法律婚制度に付与されている重大な人格的利益を享受することから一切排除されていることに疑問が生じており、累計的には膨大な数になる同性カップルが現在に至るまで長期間にわたってこうした重大な人格的利益の享受を妨げられているにもかかわらず、このような全面的に否定する状態を正当化するだけの具体的な反対利益が十分に観念し難いことからすると、同性カップルの関係を保護するのにふさわしい効果としていかなるものを付与するかという点においては、なお、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべく、国会の裁量に委ねられるべきものとしても、上記の状態を継続し放置することについては、もはや、個人の尊厳の要請に照らして合理性を欠くに至っているものといわざるを得ず、国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるというべきである。
したがって、本件諸規定は、同性カップルに対して、その関係を国の制度によって公証し、その関係を保護するのにふさわしい効果を付与するための枠組みすら与えていないという限度で、憲法２４条２項に違反するものである。
⑷憲法１４条１項に違反するかについて


ア憲法１４条１項は、法の下の平等を定めており、この規定が、事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきである（最高裁昭和３７年第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁、最高裁昭和４５年第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）。
また、前記⑵ア及び⑶ウのとおり、憲法２４条１項は、婚姻をするかどうか、いつ誰とするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解され、このような婚姻をするについての自由は、同項の趣旨に照らし、十分尊重に値するものと解することができ、同条２項は、婚姻及び家族に関する事項について、具体的な制度の構築を第一次的に国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものである（再婚禁止期間大法廷判決、夫婦同氏制大法廷判決参照）。
そうすると、婚姻及び家族に関する事項についての区別取扱いについては、立法府に与えられた上記の裁量権を考慮しても、そのような区別をすることに合理的な根拠が認められない場合には、当該区別は、憲法１４条１項に違反するものということができる（最高裁平成２４年第９８４号、第９８５号同２５年９月４日大法廷決定・民集６７巻６号１３２０頁参照）。
イ原告らは、本件諸規定は、異性との結婚を希望する者（異性カップル）には婚姻を認め、同性との結婚を希望する者（同性カップル）には婚姻を認めないという、婚姻を希望する者の性的指向に基づく別異取扱いを行うものであると主張し、被告は、本件諸規定は、性的指向それ自体に着目した区別を設けるためのものではなく、性的指向について中立的な規定であり、原告が主張する別異取扱いは、本件諸規定の適用の結果生じる事実上又は間接的な効果にすぎないと主張する。
この点、本件諸規定は、異性愛者であっても同性愛者であっても異性と婚姻することができるという意味で別異取扱いはなされていないが、婚姻の本質は、両当事者において永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むことにあるのであり、性的指向が向き合う者同士の婚姻をもって初めて本質を伴った婚姻といえるのであるから、性的指向が向かない相手との婚姻が認められるといっても、それは婚姻が認められないのと同義であって（異性愛者に同性との婚姻のみを認めるとしても意味がないのと同じことである。）、同性愛者にとって同性との婚姻が認められていないということは、性的指向により別異取扱いがなされていることに他ならず、原告らの主張は採用できるものであり、これに反する被告の主張は採用しない。
そうすると、婚姻及び家族に関わる立法として、本件諸規定は、性的指向という、ほとんどの場合、生来的なもので、本人にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由として、婚姻に対する直接的な制約を課すことになっているのであり、その合理的な根拠の有無について以上のような事柄の性質を十分考慮に入れた上で検討をすることが必要である。
ウそして、こうした事柄の性質を踏まえ、国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという点については、既に検討したとおり、本件諸規定が、同性カップルに対して、その関係を国の制度によって公証し、その関係を保護するのにふさわしい効果を付与するための枠組みすら与えていないという限度で、このような場合に当たるというべきであるから、その限度で、憲法２４条２項に違反すると同時に、憲法１４条１項にも違反するものといわざるを得ない。３本件諸規定を改廃しないことが国家賠償法上違法であるかについて（争点２）⑴国家賠償法１条１項は、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに、国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであるところ、国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり、立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして、上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって、仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても、そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。
もっとも、法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては、国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして、例外的に、その立法不作為は、国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである（最高裁昭和５３年第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁、最高裁平成１３年第８２号、第８３号、同年第７６号、第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁、再婚禁止期間大法廷判決参照）。前記２のとおり、本件諸規定は、同性カップルに対して、その関係を国の制度によって公証し、その関係を保護するのにふさわしい効果を付与するための枠組みを与えていないという限度で、憲法２４条２項及び１４条１項に違反するものである。そこで、以下、本件諸規定がこの限度で憲法の規定に違反するにもかかわらず、国会議員がその改廃等の立法措置を怠ったことが、例外的に国会賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるかについて、検討する。


⑵この点、国際機関の動向を見ると、１９９４（平成６）年には、自由権規約委員会が、男性同士の性行為等を処罰する法律が自由権規約に違反する旨の判断を示しているものの（認定事実⑶ア）、同性カップルに対する公証とそれに基づく効果を付与するための枠組みの必要性が明確にされたのは、２００６（平成１８年）年１１月採択のジョグジャカルタ宣言において、性的指向及び性自認にかかわらず、家族を形成する権利を有することが謳われたのが初めてである（認定事実⑶ウ）。そして、２００８（平成２０）年には、自由権規約委員会やＵＰＲの下で、性的少数者の人権問題に関する具体的な勧告が行われたものの、そこでは、公営住宅法やＤＶ防止法が同性カップルを排除していることの問題等が指摘され、性的指向及び性自認を理由とする差別の撤廃に向けた措置を講ずることが求められていたにすぎず（認定事実⑶ア）、具体的に上記枠組みの必要性が勧告されたのは、２０１７（平成２９）年のＵＰＲ第３回審査の過程で、スイスやカナダが、同性間の婚姻制度等の公式な承認を国レベルに拡大する措置を指摘したのが初めてである（認定事実⑶イ）。
また、デンマークが１９８９（平成元）年に登録パートナーシップ制度を導入しているものの、登録パートナーシップ制度等や同性婚制度が世界的に広がりを見せたのは、２０００（平成１２）年頃以降のことであると認められ（認定事実⑷ア及び同ウ）、我が国において、地方自治体において登録パートナーシップ制度が初めて導入されたのは、平成２７年４月のことである（認定事実⑸ウ）。そして、国に対して、地方自治体や民間企業、各種団体から、同性カップルの公証とそれに基づく法的利益を付与する枠組みの必要性が提言されるに至ったのも、平成２８年頃以降のことであり（認定事実⑸ウ及び同エ）、具体的な法案が国会に提出されるに至ったのは、令和元年６月のことであった（認定事実⑸イ）。
⑶前記⑵によれば、我が国において、同性カップルに対する公証とそれに基づく効果を付与するための枠組みの必要性が具体的に認識されるに至ったのは、比較的最近のことであったと認められる。そして、婚姻及び家族に関する事項については、その具体的な制度の構築が第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねられる事柄であるところ、男女の結合関係を中核としてその間に生まれた子の保護・育成の機能を担うという伝統的な家族観が存在し、このような家族観は、今日においても失われてはおらず、同性婚の是非に関し、令和２年時点での意識調査においても、一定数の反対派が存在したことにも照らせば、現時点において、本件諸規定が憲法２４条２項及び１４条１項に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできない。
⑷したがって、本件諸規定の改廃を怠ったことは、国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとはいえず、国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではないというべきである。
第４結論
よって、原告らの請求は、その余の争点について判断するまでもなく、理由がないことに帰するから、原告らの請求をいずれも棄却することとして主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官        西    村              修裁判官     藤      根    康    平裁判官梁川将成は、転勤のため、署名押印することができない。裁判長裁判官        西    村              修
（別紙１）
当事者   目録
（省略）
（別紙２）
当事者   の主張
１争点１（本件諸規定が憲法２４条及び１４条１項に違反するか）について
⑴原告らの主張
ア原告らは、主位的には、本件諸規定が同性同士で利用できる婚姻制度を整備していないという法制度の不備ないし不存在状態が憲法２４条及び１４条１項に違反しており、予備的には、本件諸規定が同性同士の婚姻を阻害するものとして同条に違反していると主張するものである。憲法２４条１項の保障する婚姻の自由の主体には性的指向や性別の限定はなく、法律上同性の者と婚姻することも同項が保障する婚姻の自由に含まれると解すべきである。同条２項は、配偶者の選択にかかる法律を制定するにあたって個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚せよと定めるところ、この条項もまた性的指向や性別を限定するものではないから、同項は配偶者として法律上同性である者を選択する者がその個人の尊厳を尊重されるべきこと、すなわち「男（女）だから女（男）と結婚する」と決めつけられない両性の本質的平等に立脚した法制度を作るべきことを立法に義務づけていると解釈すべきである。そして、仮に同性同士の婚姻を求める権利利益が同条の保障する範囲でないとしても、婚姻により生じる諸々の法的利益を享受する権利は重大な法的利益であり、これが性的指向や性別により不合理な差別を受ける場合には、憲法１４条１項違反となるというべきである。
イ憲法２４条１項違反
憲法２４条１項は、人と人の親密な関係に基づく、永続性をもった共同生活について、法律が要件と効果を定めて保護を与え承認・公証する制度（法律婚）の存在を前提に、この法律婚について、人が国家や第三者に干渉されることなく、望む相手との意思の合致のみにより婚姻をなし得る自由（婚姻の自由）を保障する。これは、婚姻の自由が、憲法１３条の保障する自己決定権の重要な一内容を構成するとともに、社会の多元性を確保し、公正な民主主義社会を築く上での必須の基盤だからである。婚姻の自由は、前近代的な身分制度や共同体的拘束からの解放を意味するものであり、近代的婚姻の本質的属性である。このことは憲法２４条の制定過程からも明らかである。そして、婚姻の自由が憲法上の権利に高められた根拠は同性カップルにも等しく妥当するから、同条１項は、同性間にも婚姻の自由を保障していると解すべきである。


この点、同項は「両性」という文言を用いるが、明治民法下の家制度における婚姻についての戸主同意権を否定する趣旨であり、同性間の婚姻を否定するものではない。また、仮に憲法制定当時、同性間の婚姻が想定されていなかったとしても、婚姻及び家族の形態の多様化により、婚姻と生殖との不可分の結合関係が失われた一方、性的指向及び性自認に対する社会認識の根本的な転換が起こり、性的指向及び性自認を理由とする差別が禁止され、これを理由とする人権の制約は許されないことが国際社会における普遍的な認識となっており、諸外国の中には、同性間の婚姻を認める立法を制定したものも多数存在し、我が国でも、多数の地方自治体が同性カップルの関係を公証する登録パートナーシップ制度を導入し、諸団体から同性婚の法制化を求める声が上がり、各種世論調査において同性間の婚姻への賛成が多数を占めている。これらの社会情勢の変化等に照らせば、同性間の婚姻も「婚姻」に含まれるとする社会的な意識が確立したというべきであるから、同項が同性間の婚姻を保障していることは明らかである。
しかるに、本件諸規定は、同性間の婚姻を認めておらず、同性間の婚姻の自由を不当に侵害しているから、その限りで違憲・無効である。
ウ憲法２４条２項違反
憲法２４条２項は、「配偶者の選択…並びに婚姻及び家族に関するその他の事項」に関する国の立法裁量を、「個人の尊厳と両性の本質的平等」の要請によって限界付けているところ、同性カップルが、その生活実態において異性カップルと変わらない結婚生活を営んでいるにもかかわらず、婚姻制度から同性カップルを除外することは、実質的平等、すなわち本質的平等に違反する。そして、当該平等違反は、同条１項で保障された婚姻の自由に対する直接的制約を課するものである上、性的指向及び性自認が、個人のアイデンティティの根幹をなすもので、本人の意思や努力で変更できるものでもないことからすれば、上記平等違反が許容されるかは厳格に審査されるべきである。
この点、婚姻に係る意思決定は、人の全存在を左右する人生そのものと同値される営みであり、そのことは同性カップルにおいても何ら異なるところはないことに照らせば、同性カップルの婚姻を否定することは、同性愛者の「尊厳」を毀損するものである。そして、そのような尊厳の毀損を許容できるほどの合理性や必要性を見出すことは不可能であり、同性間の婚姻を認めないことは、同条２項に違反する。
そして、国会は、同条１項を根拠として、婚姻を他の結合より優遇し得るとしても、そのことから生じる不利益的取扱いは、同条２項ないし憲法１４条１項の観点から合理的な根拠に基づくものでなければならないというべきであり、仮に憲法２４条１項に違反しないと判断されたとしても、同条２項ないし憲法１４条１項の適合性審査を免れるものではないことに留意すべきである。
エ憲法１４条１項違反
本件諸規定は、異性との婚姻を希望する者（異性カップル）には婚姻を認め、同性との結婚を希望する者（同性カップル）には婚姻を認めないという、婚姻を希望する者の性的指向に基づく別異取扱いを行うものである。そして、当該別異取扱いにより、同性愛者は、憲法２４条１項が保障する婚姻の自由を享受できないことはもとより、正式なカップルとして社会的承認を享受することもできず、婚姻当事者に認められる法律上、経済上、社会上及び事実上の利益を全く得られないという重大な不利益を被っている。そして、性的指向に基づく上記別異取扱いが憲法１４条１項後段の「社会的身分」及び「性別」に基づくものであること、性的指向は自らの意思や努力によって変更できるものではないこと、同性愛者が社会的に少数であり、民主制の過程での救済が困難であることなどに照らせば、本件別異取扱いの合理性の有無は、厳格に審査されるべきである。
この点、婚姻及び家族の形態の多様化により、婚姻と生殖との不可分の結合関係が失われ、婚姻の意義は、パートナーとの人格的結びつきの安定化に見出されるようになった。そして、当該安定化の要請は、同性カップルにも等しく妥当するものであるし、婚姻によって生じる各種権利・利益について、同性カップルを排除すべき理論的根拠は存在しない。また、同性カップルに婚姻を認めないことは、同性愛者に「社会が承認しない関係性」というスティグマを付与し、同性愛者の尊厳を毀損するものもある。以上によれば、当該別異取扱いに合理的根拠が存在せず、本件諸規定は、同項に違反する。なお、かつては異性愛を「正常」なものとして、同性愛を含むそれ以外の性愛を「異常」とする異性愛規範が存在していたが、同性愛を精神的病理とみなす見解は、すでに精神医学等の分野で否定され、国際社会では、同性愛等の差別が許されないことは普遍的認識となっている。そして、前記イのとおり、同性間の婚姻も「婚姻」に含まれるとする社会的な意識が確立したことにも照らせば、もはや異性愛規範が否定され、上記別異取扱いが許されないことは明らかである。
⑵被告の主張
ア憲法２４条１項違反の主張について
憲法２４条１項は、婚姻が「両性」の合意のみに基づいて成立する旨を規定するにすぎず、「同性」同士の婚姻を想定していない。また、同項の制定経緯等を見ても、婚姻は男女間の関係であることが当然の前提とされており、現在でもそのような理解が一般的である。したがって、同性間の婚姻も「婚姻」に含まれるとする社会的な意識が確立しているともいえない。さらに、婚姻は、一定の法制度の存在を前提とするものであり、同項は、婚姻をするについての自由を、法制度を離れた生来的・自然権的な権利又は利益として保障するものではない。原告らの主張は、現行の法制度の枠を超えて同性の者を婚姻相手として選択できることを含む内容の法制度の創設を求めるものにほかならず、このような権利が憲法１３条によって基礎づけられるものではなく、憲法２４条１項が、そのような立法を国家に命じているものでもない。
以上によれば、同性カップルについて、婚姻をするについての自由が保障されているとはいえず、本件諸規定は、同項に違反しない。
イ憲法２４条２項違反の主張について
前記アのとおり、憲法２４条１項は、同性カップルについて、婚姻をするについての自由を保障するものではないところ、同条２項は、あくまで婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするものであることを前提に、これを具体化する制度の整備を立法府に要請するものであり、立法府に対し、同性間の人的結合関係をも対象として婚姻を認める立法措置を執ることを要請していると解することはできない。したがって、同性間の婚姻を認めていない本件諸規定は、同項に違反しない。
ウ憲法１４条１項違反の主張について
憲法２４条は、異性間の婚姻のみを想定している以上、異性間の法律婚についてのみ制度化され、同性間の法律婚については制度化されていないという差異が生じることは当然の帰結にすぎず、このような差異が生じることは、憲法自体が予定し、許容するものであるから、そもそも憲法１４条１項適合性が問題となる余地はない。


仮に同項適合性が問題となる余地があるとしても、婚姻及び家族に関する法制度の構築についての立法裁量を前提に適合性が判断されなければならない。婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会的状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における要因の変化についても考慮した総合的な判断によって定められるべきであり、特に、憲法上直接保障された権利とまではいえない利益や実質的平等については、その内容として多様なものが考えられ、その実現の在り方は、その時々における社会的条件、国民生活の状況、家族の在り方等との関係において決められるべきものである。その詳細については、憲法が一義的に定めるのではなく、法律によってこれを具体化することがふさわしいものと考えられ、憲法２４条２項は、このような観点から、婚姻及び家族に関する事項について、具体的な制度の構築を第一次的には立法府の合理的な裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、同条１項を前提としつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その立法裁量の限界を画したものといえる。そうすると、婚姻及び家族に関する事項が憲法１４条１項に違反するか否かについては、憲法２４条の解釈と整合的に判断する必要がある。そして、同条が同性間の人的結合関係を対象とする婚姻制度を構築することを想定していないこと、本件諸規定は、性的指向それ自体に着目した区別を設けるものではなく、性的指向について中立的な規定であり、原告らの主張する別異取扱いは、本件諸規定の適用の結果生じる事実上又は間接的な効果にすぎないこと、婚姻の法的効果を享受する利益や婚姻をすることについての自由は、法制度を離れた生来的、自然権的な権利又は利益として憲法で保障されているものではないことからすると、本件諸規定が憲法１４条１項に違反すると評価されるのは、婚姻によって生じる法的効果を享受することができるか否かという点について、同性愛者と異性愛者との間の性的指向による差異を結果として生じさせる本件諸規定の立法目的に合理的な根拠がなく、又はその手段・方法の具体的内容が立法目的との関連において著しく不合理なものといわざるを得ないような場合であって、立法府に与えられた広範な裁量の範囲を逸脱し又は濫用するものであることが明らかである場合に限られる。
この点、本件諸規定の目的は、婚姻は生殖と子の養育を目的とする男女の結合であるとの我が国の伝統、慣習を制度化し、男女が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して歴史的に形成されてきた社会的な承認が存在していることに鑑み、このような男女の結合関係に対して特に法的保護を与えるところにあり、合理性がある。そして、本件諸規定が実際の自然生殖可能性の有無にかかわらず婚姻を認めていることについては、生物学的な自然生殖可能性を基礎として抽象的・定型的に立法目的を捉えて、婚姻をすることができる夫婦の範囲を定めていることによるもので立法目的との関連において合理性を有するものであり、また、本件諸規定が同性婚を定めていないことについても、憲法２４条が同性間の人的結合関係を対象とする婚姻を定めることを想定していないこと、同性間の人的結合関係を異性間のそれと同視し得るほどの社会的な承認が存在しているともいい難いこと、同性カップルにおいて婚姻類似の人的結合関係を構築し、共同生活を営むことが制限されているわけではなく、民法上の他の制度を利用することにより、婚姻制度を利用できないことによる不利益が相当程度解消又は軽減されていることからすれば、立法目的との関連において合理性を有するものである。したがって、本件諸規定の立法目的には合理的な根拠があり、異性間の人的結合関係についてのみ婚姻を定め、同性婚を定めていない本件諸規定の内容は、その目的との関連において合理性を有するから、立法府に与えられた裁量を明らかに逸脱し又は濫用した場合には当たらず、本件諸規定が、結果として原告らの主張する別異取扱いをもたらすとしても、憲法１４条１項に違反するものではない。
２争点２（本件諸規定を改廃しないことが国家賠償法上違法であるか）について
⑴原告らの主張
法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては、国会議員の立法過程における行動が職務上の法的義務に違反したものとして、例外的に、その立法不作為は、国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである。国会は、①性的指向及び性自認に基づく差別等が個人の尊重の観点から許されないという法規範が確立されていること、②婚姻が個人の尊重に不可欠な自己決定の一内容であることを認識できれば、本件諸規定が違憲であることを明白に認識し得たはずである。この点、上記②については、日本国憲法が制定された昭和２２年の時点で既に明らかであり、国会にとっても認識可能であったから、本件諸規定が違憲であることが明白となったのは、上記①についての認識が可能となった時点ということになる。そして、上記①についての認識が可能となった時点としては、いくつか考えられるが、我が国が、平成２０（２００８）年以降、国連の条約機関等から、性的指向及び性自認に関する人権保障についての勧告を受け、性的指向及び性自認に基づく差別が許されないことを前提に国内外で積極的な活動を開始していることなどに照らせば、同年よりも遅くなることはない。
そして、同性間の婚姻を認める立法措置を執ることについて立法技術的な困難を伴うものでもないことからすると、国会は、平成２０年以降、原告らが結婚契約等公正証書を作成した●●●●●●●●の時点まで、既に長期にわたって本件諸規定の改廃等を怠っていたというべきであるから、かかる立法不作為は、国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける。
⑵被告の主張
前記１⑵（被告の主張）のとおり、本件諸規定は、憲法２４条及び１４条１項に違反するものではないから、これを改廃しなかったことが、国会議員が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したものとして国家賠償法１条１項の適用上違法と評価される余地はない。
３争点３（原告らの損害額）について
⑴原告らの主張
原告らは、憲法上保障される婚姻の自由を侵害され、婚姻当事者に認められる法律上、経済上、社会上及び事実上の利益を全く得られないという重大な不利益を被った。また、「社会が承認しない関係性」というスティグマを付与され、個人の尊厳を傷つけられた。かかる精神的苦痛を金銭に評価すれば、原告らそれぞれについて、各１００万円を下らない。
⑵被告の主張
損害の発生及びその額については、否認し争う。