文部科   学省は   、本件   発症の   後であ   る平成   ３１年   １月２   ５日付   けで、「公立   学校の   教師の   勤務時   間の上   限に関   するガ   イドラ   イン」   （以下「本件   ガイド   ライン   」とい   う。）   を作成   してい   る。本件ガ   イドラ   インは   、義務   教育諸   学校等   の教育   職員の勤務時間   の上限の目安時間につ   いて、   (ⅰ)１か月の在校等時間の   総時間から条例等で   定めら   れた勤   務時間   の総時   間を減   じた時   間が、   ４５時   間を超えないようにすること。(   ⅱ)１年間の在校等時間の総時間から条例で定め   られた   勤務時   間の総   時間を   減じた   時間が   ３６０   時間を   超えないよう   にする   ことを   原則と   し、特   例的な   扱いと   して、   ①児童   生徒等に係る   臨時的   な特別   の事情   により   勤務せ   ざるを   得ない   場合に   ついても、１   年間の   在校等   総時間   から条   例等で   定めら   れた勤   務時間   の総時間を減   じた時   間が７   ２０時   間を超   えない   ように   するこ   と、こ   の場合におい   ては、   １か月   の在校   等時間   の総時   間から   条例等   で定め   られた勤務時   間の総   時間を   減じた   時間が   ４５時   間を超   える月   は、１   年間に６月ま   でとす   ること   、②１   か月の   在校等   時間の   総時間   から条   例等で定めら   れた勤   務時間   の総時   間を減   じた時   間が１   ００時   間未満   であるととも   に、連続   する複   数月（２   か月、４   か月、５   か月、６   か月）の   それぞれの   期間に   ついて   、各月   の在校   等時間   の総時   間から   条例等   で定められ   た各月   の勤務   時間の   総時間   を減じ   た時間   の１か   月当た   りの平均が、   ８０時   間を超   えない   ように   するこ   ととさ   れた。本件ガ   イドラ   インは   、上記「勤   務時間   」の考え   方につ   いて、教   師の専門職   として   の専門   性や職   務の特   徴を十   分に考   慮しつ   つ、「超   勤４項目」以外   の業務   が長時   間化し   ている   実態も   踏まえ   、こうし   た業務   を行う時間   を含め   て「勤務   時間」を   適切に   把握す   るため   のもの   と位置   付けられた   上で、①   教師等   が校内   に在校   してい   る在校   時間を   基本と   し、②自己研   鑽の時   間その   他業務   外の時   間につ   いては   、自己   申告に   基づいて除く   ものと   し、③校   外での   勤務に   ついて   も、職務   として   行う研   修の参加や   児童生   徒等の   引率等   の職務   に従事   してい   る時間   につい   ては、時間外   勤務命   令に基   づくも   の以外   も含め   て外形   的に把   握し、   対象として合   算し、ま   た、④各   地方公   共団体   で定め   る方法   による   テレワ   ーク等によ   るもの   につい   ても合   算する   こと、   ⑤休憩   時間を   除くこ   ととした。（   甲９）
２   事実認   定の補   足説明
⑴   上記１   認定事   実⑴（原   告の時   間外勤   務時間   等）につ   いて、本件   時間外勤務   時間は、   以下の   方法で   算定し   た。ア   ＯＴＲ   の出勤   打刻時   間から   退勤打   刻時間   までの   時間（乙   ４）を基礎とし   、前記前提事   実⑸エ   記載の「   特殊勤   務手当   実績簿   」に記載   された時   間（土   日や休   日に部   活や補   講の指   導等の   業務を   行った   時間及び「旅   行命令   簿兼精   算内訳   」に記載   された   時間【部   活動の   指導等で校外   に出張   した時   間等】）を   加味し   て算定   した時間   から、前   記前提事実   ⑷ア記   載の所   定の休   憩時間（   ４５分   ）及び自   己研さ   んその   他の業務   外の活   動を行   ってい   た時間   を差し   引いた   時間か   ら週４   ０時間を差   し引い   た「本件時   間外勤   務時間   」は、別紙   のとお   りであ   る。ただし   、別紙は   、原告準   備書面（   ９）添付   の別紙   勤務時   間表に   ついて、下記   、ａの   とおり   、誤記を修正   したほ   か、下記ｂ   について自己   研さん   その他   の業務   外の活   動を行   ってい   た時間   として   本件時間   外勤務   時間か   ら差し   引き、   修正したもの   である   。（甲６   ５、８１、   乙４な   いし６   、原告   本人尋   問調書   、弁論   の全趣   旨）平成２   ９年６   月１４   日の終   業時刻   が２２   時５９   分とあ   るのは   、２２時   ３９分   の誤記   である   。また、同   月１８   日の勤   務開始   時刻が８時３   ０分と   あるの   は、８時   ００分   の誤記   である   。【原告   準備書面１・２０   頁】した   がって   、平成２   ９年６   月２０   日ない   し同年   ５月２２   日の「   時間外   勤務時   間数」   欄の記   載は、   「１４   ４：３   ２」となる   。）


ａ   平成２   ９年７   月４日   の勤務   開始時   刻が８   時２６   分とあ   るが、８時２   ８分の   誤記で   ある。   【原告   準備書   面１・   ２０頁   】ｂ   平成２   ９年７   月１５   日（土曜   日）の勤   務につ   いて、原   告は特殊勤務   実績簿   には９   時から   １５時   半まで   卓球部   の付添   いをした旨記   載して   いた（   乙５）   が、午   前９時   ２５分   に出勤   した後   、午前１   ０時に   は、国際   交流委   員会の   保護者   説明会   に出席   し、午後３時   ３０分   以降は   、自らが   顧問を   してい   ない硬   式野球   部の甲子園の   予選の   応援の   ため万   博球場   に赴い   ていた   ことが   認められるか   ら、午後   ８時４   ９分に   退勤し   ている   ものの   、午後３   時３０分以   降につ   いては   自己研   さんそ   の他の   業務外   の活動   を行っていた   時間で   あると   認めら   れる。（   乙４、原   告本人   尋問調   書４６頁）
ｃ   したが   って、平   成２９   年６月   ２１日   から同   年７月   ２０日   までの「時間   外勤務   時間数   」欄の記   載は、「   １１２   時間４   ４分」となる。
イ   「本件   時間外   勤務時   間」は、い   わゆる   早出残   業分（始   業時間   より早く出   勤した   場合の   、始業時   間まで   の時間   ）を含む   ものと   して算   定した。そ   の理由   は、適正   把握要   綱によ   れば、常   勤教育   職員の   時間外等実績（   常勤職   員が勤   務公署   におい   て、正規   の勤務   時間以   外の時   間帯に行   った業   務の時   間）につ   いては   、ＯＴＲ   の打刻   時間を   基礎と   して把握   するこ   とが予   定され   ており（   ６条）、本   件発症   後に発   出されたもの   ではあ   るもの   の、本件   ガイド   ライン   におい   ても、教   育職員   の勤務時   間の上   限の目   安時間   につい   ては在   校等時   間から   休憩時   間及び自己   研さん   その他   の業務   外の活   動を行   ってい   た時間   を差し   引いた時間   を基本   として   把握す   るとさ   れてい   るとこ   ろ、本   件にお   いては、証拠（甲   ８１）及   び弁論   の全趣   旨によ   れば、原   告は、出   勤時刻から午   前８時   ３０分   の始業   時間ま   での間   に、授業   の準備   、生徒へ   の対応、   保護者   との連   絡等の   業務に   従事し   ていた   ことが   認めら   れることによ   る。
ウ   上記アの   算定に   あたり   、休憩   時間の   前後に   有給を   取得し   ている場合（た   とえば   原告は   、平成２   ９年３   月６日   につい   て、「１   １時４０分か   ら１２   時３０   分」と「１   ３時１   ５分か   ら１５   時２５   分」に分けて年休   を取得   してい   る。また   、同月１   ５日は   、「１２   時１５   分から１２   時３０   分」と「１   ３時１   ５分か   ら１７   時」に分   けて年   休を取得して   いる。）、１   ２時３   ０分か   ら１３   時１５   分は、所   定の休   憩時間であ   ること   から同   時間を   除いて   有給を   取得し   たもの   と解す   るのが合理   的であ   るから   、所定   の休憩   時間に   ついて   も差し   引くこ   ととした。
エ   原告は   、平成２   ９年５   月１３   日（土曜   日）午前   １１時   ４５分   にＯＴＲを   打刻し   たが、退   勤時に   ＯＴＲ   の打刻   をして   いない   。（弁論   の全趣旨   ）原告は   、パソコ   ンのフ   ァイル   更新記   録（甲１   ５の４   、５、甲１７   の１）に   より、退   勤時間   を１７   時５９   分であ   ると主   張する   が、少なく   とも同   退勤時   間まで   の在校   を被告   が具体   的に覚   知し得   たと認める   に足り   る証拠   はない   。また、原   告は、平   成２９   年４月   １６日   、ラグビ   ー部の   公式戦   のため   関西大   学キャ   ンパス   に９時   から１   ３時まで出   張した   と主張   するが   、出張届   の提出   を失念   したと   いい、被   告が覚知   し得た   と認め   られな   い。した   がって   、これら   の時間   につい   ては、注意   義務の   発生の   端緒と   しての「   本件時間   外勤務   時間」と   して考慮し   ない。
⑵   上記１認定事実⑵イｃ（   平成２９年６月１日目標設定面談でのやりと   り）につ   いて、原   告は、Ｋ   校長に   対し、「   体調が   悪いで   す。いっぱい   いっぱ   いです   。」などと   伝えた   と述べ   ている（甲   ８１・１６   頁）ところ   、Ｋ校長   が、同面   談を、適   正把握   要綱８   条所定   のヒア   リング（   前記前提   事実⑷エ   ）を兼ね   るもの   として   実施し   、原告に   対し、「   体調は大丈   夫です   か。」など   と聞い   た旨述   べてい   ること（   乙４８・１   ０頁）、上記１   認定事   実⑵イｂ   ⒝及び   同①の   とおり   、原告が   、同年５   月以降、Ｋ校長   らに、業   務の負   担や心   身の不   調につ   いて訴   えてい   た状況   と整合し   、信用   できる   。


３   争点１（   被告の注   意義務   〔安全   配慮義   務〕違   反の有   無）に   ついて⑴   校長が   負う注   意義務   （安全   配慮義   務）の   内容に   ついて労働者   が労働   日に長   時間に   わたり   業務に   従事す   る状況   が継続   するなどし   て、疲労   や心理   的負荷   が過度   に蓄積   すると   、労働者   の心身   の健康を損   なう危   険のあ   ること   は、周知   のとこ   ろであ   り、使用   者は、そ   の雇用す   る労働   者に従   事させ   る業務   を定め   てこれ   を管理   するに   際し、業務の   遂行に   伴う疲   労や心   理的負   荷等が   過度に   蓄積し   て労働   者の心身の健   康を損   なうこ   とがな   いよう   注意す   る義務   を負う   と解す   るのが相当で   ある。ま   た、使用   者に代   わって   労働者   に対し   、業務上   の指揮   監督を行   う権限   を有す   る者は   、使用者   の右注   意義務   の内容   に従っ   て、その権限   を行使   すべき   である   といえ   る（最   高裁平   成１０   年(オ   )第２   １７号、第   ２１８   号同１   ２年３   月２４   日第二   小法廷   判決・民集５   ４巻３号１１   ５５頁   参照）。そし   て、この理   は、地方   公共団   体と、そ   の設置する学   校に勤   務する   地方公   務員と   の間に   おいて   も別異   に解す   べき理由はな   い（最高   裁平成   ２３年   (受)第９   号、同２   ２年７   月１２   日第三小法廷判   決・集   民２３   ７号１   ７９頁   参照）   。そうす   ると、原   告が勤   務する   府立学   校であ   る本件   高校の   校長は   、原告ら教   育職員   に対し   、労働時   間の管   理の中   で、その   勤務内   容、態様   が生命や   健康を   害する   ような   状態で   あるこ   とを認   識、予   見し得   た場合には、   事務の   分配等   を適正   にする   などし   て勤務   により   健康を   害することが   ないよ   う配慮   すべき   義務（安   全配慮   義務）を   負うも   のと解   するのが相   当であ   る。
⑵   業務の   量的過   重性の   有無に   ついてア   本件発   症前６   か月に   おける   本件時間   外勤務   時間前記前提   事実⑸   ウ、前記   認定事   実⑸に   よれば   、被告に   おいて   は、常勤教育職員の勤務時間の適正な把握のための手続等   として適正把握要   綱が定   められ   、同要綱   によれ   ば、校長   が勤務   時間管   理者とされ（３条   ）、常勤教   育職員   の時間   外等実   績（常勤   職員が   勤務公   署において   、正規の   勤務時   間以外   の時間   帯に行   った業   務の時   間）につ   いては、Ｏ   ＴＲの   打刻時   間を基   礎とし   て把握   するこ   とが予定   され（６条）、勤務   時間管   理者は   、１月当   たりの   時間外   等実績   が８０   時間を超える   常勤教   育職員   に対し   、ヒアリ   ング等   を実施   し、当該   時間外   等実績に   係る主   な業務   内容等   につい   て把握   するも   のとさ   れてい   る（８条   １項）。そ   うする   と、本件   高校の   校長は   、ＯＴＲ   の打刻   時間を基礎として教育   職員の   時間外   等実績   を把握   し、１   月当た   りの時間外等実績が８０時間を超える場   合には   、その業務   の遂行   に伴う疲労や心理的負荷等について注   意を要   するも   のとさ   れてい   たということ   ができ   る。
そして   、前記認   定事実   ⑴のと   おり、原   告の本   件発症   前６か   月における在   校時間   及び休   日校外   で部活   動指導   等の業   務に従   事した   時間から法   定労働   時間（週   ４０時   間）を差   し引い   た時間（   本件時   間外勤務時間）は、本   件発症   前１か   月が約   １１２   時間、発   症前２   か月が   約１４４   時間と   、本件発   症前２   か月間   が概ね   １か月   当たり   １２０   時間程度であ   り、本件   発症前   ６か月   間の本件   時間外   勤務時   間の平   均が１か月当   たり約   ９８時   間と概   ね１０   ０時間   程度と   なるも   のであ   ったことが認   められ   る。
そして   、前記２   ⑴の事   実認定   の補足   説明の   とおり   、本件時   間外勤務時間   の算定   におい   ては、Ｏ   ＴＲの   出勤打   刻時間   から退   勤打刻   時間までの   時間か   ら、所定   の休憩   時間（４   ５分）及   び原告   が業務   外の活動を行っ   ていた   と認め   られる   時間を   控除し   たもの   であると   ころ、他に原告   が在校   中に、自   己研さ   んその   他の業   務外の   活動を   行って   いた事実を   具体的   に窺わ   せる証   拠はな   いこと   からす   ると、原   告は、本件時間外   勤務時   間につ   いては   、業務に   従事し   ていた   ものと   認める   のが相当で   ある。
そうす   ると、本件   時間外   勤務時   間は、本件   発症前   ２か月   間が概   ね１か月   当たり   １２０   時間程   度であ   り、本件   発症前   ６か月   間の本   件時間外勤   務時間   の平均   が１か   月当た   り概ね   １００   時間程   度とな   るような長時   間に及   んでい   たこと   は、原告   の心身   健康を   害する   程度の   強度の心   理的負   荷であ   ったと   評価す   るのが   相当で   ある。
イ   被告の   主張に   ついて


被告は   、教育職   員の勤   務は、本   質的に   は「自主   性、自発   性、創造性」を   有して   おり、特   に公立   学校の   教育職   員につ   いては   、時間外勤務   を命じ   ること   ができ   る場合   は、「公   立の義   務教育   諸学校   等の教育   職員を   正規の   勤務時   間を超   えて勤   務させ   る場合   等の基   準を定め   る政令   」により   規定さ   れる「超   勤４項   目」に限   られるところ、原告の   時間外   勤務は   、少なく   ともＫ   校長か   らの時   間外勤   務命令に基   づくも   のでは   なく、労   働基準   法上の   労働時   間と同   視する   ことはで   きない   から、本   件時間   外勤務   時間を   もって   業務の   量的過   重性を評   価する   のは相   当でな   い旨主   張する   。しかし   、前記   前提事   実⑸の   ウのと   おり、   適正把   握要綱   は、常   勤教育職   員の「時   間外等   実績」を   把握す   るにあ   たって   、超勤４   項目に限ら   ず、ＯＴ   Ｒの打   刻によ   る出退   勤の記   録等を   基礎と   し、１月当たり   の時間   外等実   績が８   ０時間   を超え   る常勤   教育職   員に対   してヒア   リング   等を実   施する   ことと   してい   る。そし   て、前記   認定事実⑸に   よれば   、本件発   症後に   発出さ   れたも   のでは   あるも   のの、本件ガイ   ドライ   ンは、「超   勤４項   目」以外   の業務   を行う   時間を   含めて「勤務   時間」を   適切に   把握す   るため   のもの   と位置   付けら   れた上で、教育職員   の勤務   時間の   上限の   目安時   間につ   いては   、在校等   時間から   休憩時   間及び   自己研   さんそ   の他の   業務外   の活動   を行っ   ていた時   間を差   し引い   た時間   を基本   として   把握す   るもの   とされ   、特別の   事情に   基づく   特例的   な扱い   の場合   であっ   ても、   １か月   の在校等   時間の   総時間   から条   例等で   定めら   れた勤   務時間   の総時   間を減じ   た時間   が１０   ０時間   未満で   あると   ともに   、連続   する複   数月（２か   月、４か   月、５か   月、６か   月）のそ   れぞれ   の期間   について、各   月の在   校等時   間の総   時間か   ら条例   等で定   められ   た各月   の勤務時   間の総   時間を   減じた   時間の   １か月   当たり   の平均   が、８   ０時間を   超えな   いよう   にする   ことと   されて   いる。   上記適   正把握   要綱の内   容に加   えて、本   件ガイ   ドライ   ンが発   出され   た趣旨   や、その背景に   ある考   え方を   みても   、本件高   校にお   いて、勤   務時間   管理者である   校長が   、教育   職員の   業務の   遂行に   伴う疲   労や心   理的負   荷等が過   度に蓄   積して   その心   身の健   康を損   なうこ   とがな   いよう   注意する   義務（安   全配慮   義務）の   履行の   判断に   際して   は、本件   時間外勤務   時間を   もって   業務の   量的過   重性を   評価す   るのが   相当で   あり、本件   時間外   勤務時   間が、校   長によ   る時間   外勤務   命令に   基づくもので   はなく   、労働   基準法   上の労   働時間   と同視   するこ   とがで   きないこ   とをも   って、左   右され   るもの   ではな   いとい   うべき   である。したが   って、   被告の   上記主   張を採   用する   ことは   できな   い。被告は   、原告が   本件時   間外勤   務時間   のうち   どれだ   けの時   間を業務に充   ててい   たかわ   からな   いなど   と主張   し、①原   告が在   校中に   行ってい   た業務   の内容   を記載   した書   面（甲４   、５０）が   不正確   である、②例   えば、平   成２９   年５月   ６日午   前１１   時１５   分から   午後３時４２   分等、Ｏ   ＴＲの   打刻時   間から   在校が   認めら   れる時   間であ   っても、特   殊勤務   手当実   績簿に   記載が   なかっ   たり、勤   務内容   が不明な時間   等につ   いては   、勤務時   間とし   て認め   ない取   扱いを   すべき   である旨   主張す   る。
しかし   、上記①   につい   ては、上   記書面   につい   て、原告   が、日々の勤務   の内容   を後で   思い返   す過程   で記憶   違い等   が生じ   るのは   無理から   ぬ点が   あり、上   記書面   が正確   性を欠   くから   といっ   て、前記アの認   定判断   が左右   される   もので   もない   。また、上   記②に   ついては、前記   前提事   実⑸ア   、イのと   おり、教   育職員   である   原告に   対しては、給   特法の   規定に   より特   殊勤務   手当等   の時間   外勤務   手当が   支給され   る場合   は限ら   れてい   たこと   から、原   告が時   間外に   公務を   行った場   合に、必   ず特殊   勤務手   当実績   簿に記   載しな   ければ   ならな   いもので   はない   。そして   、原告は   在校時   間中基   本的に   は業務   に従事してい   たもの   とみる   べきこ   とは、前   記アの   認定判   断のと   おりで   ある。


したが   って、   被告の   上記主   張を採用   するこ   とはで   きない   。⑶   業務の   質的過   重性の   有無に   ついてア   前記前提   事実⑴   イ、前記   認定事   実⑴、⑵ア   イによ   れば、原   告は、本件高   校に赴   任する   までの   教員歴   が４年   、本件   高校に   赴任して   から２年   目の若   手教員で   あった   こと、   世界史   担当教   諭とし   て授業   準備に熱   心に取   り組み   、平成   ２８年   度中に   は生徒   会部に   所属し   たほか卓球   部の主   顧問及   びラグ   ビー部   の副顧   問とし   ても熱   意をも   って活動し   、さらに   国際交   流委員   会の委   員とし   て平成   ２９年   ２月、３   月は、オー   ストラ   リア語   学研修   の準備   を始め   ていた   こと、平   成２９   年３月にＫ校長   を評価者として作成された原告の平成２８年度評価・育成シ   ートに   は、上記   原告の   精勤を   ねぎら   い、「特   に教科   指導では、   教材研   究に夜   遅くま   で取り   組まれ   ていた   ことが   授業ア   ンケートの   結果に   繋がっ   ている   と思い   ます。」等の   評価が記載さ   れていること   、原告は   、平成２   ９年度   にも引   き続き   熱心に   授業準   備に取   り組み、ラ   グビー   部の主   顧問、卓   球部の   副顧問   として   、平日の   練習の付添い   や、土   日の合   同練習   の指導   等に当   たって   いたこ   とが認   められる。
加えて   、前記認   定事実   ⑵イに   よれば   、原告は   、平成２   ９年度   にはクラス   担任を   務めた   上、国際   交流委   員会の   主担当   者とし   て、オー   ストラリ   ア語学   研修の   準備に   当たっ   たこと   、同研修   は、２０   人の生   徒を引率   してオ   ースト   ラリア   にある   姉妹校（   Ｂ高）を   訪問さ   せ、Ｂ高の関係   者宅に   ホーム   ステイ   をさせ   るとい   うもの   で、原告   は主担   当者として   参加希   望者の   募集や   抽選、滞   在中の   日程や   プログ   ラムの   決定、費用の   設定、し   おりの   作成等   を取り   仕切り   、生徒ら   を安全   に引率   し、費用面   を考慮   しつつ   より有   益な研   修とす   るため   に種々   の調整   を要したこ   とが窺   えるこ   と、本件   発症前   ３か月   間の本   件時間   外在校   時間が長時   間に及   んでい   る時期   がオー   ストラ   リア語   学研修   の準備   が本格化し   た時期   と重な   ってい   ること   などか   らすれ   ば、原告   はこれ   ら業務を所   定労働   時間外   に行わ   ざるを   得なか   ったも   のと認   められ   る。したが   って、原   告は、客   観的に   みて、質   的にも   加重な   業務に   従事してい   たもの   と評価   するの   が相当   である   。
イ   被告の   主張に   ついて


被告は   、①原告   の教科   担当、ク   ラス担   任、部活   動の指   導、校務分掌等の公務がほかの教員に比べて特に負担の重いも   のではなく、本来   長時間   の時間   外労働   を必要   とする   ような   過重な   もので   はなかっ   た、②国   際交流   委員会   の主担   当の前   任者で   あるＮ   教諭の   平成２７年度における時間外労働時間はそれほど多くな   かったから、上記   主担当   者とし   ての業   務がそ   れほど   負担の   大きい   もので   はなかっ   た、③Ｋ   校長は   、原告に   国際交   流委員   会の主   担当者   を任せるにあ   たって   、授業時   間を１   時間軽   減する   という   、前任者   の際にはない   配慮を   した旨   主張す   る。しかし   、上記   ①につ   いては   、前記   前提事   実⑴イ   、前記認   定事実⑵ア、   イによ   れば、   原告は、本   件高校   に赴任   するま   での教   員歴が４年、本   件高校   に赴任   してか   ら２年   目の若   手教員   であり   、授業準備に熱   心に取   組んで   いたほ   か、平成   ２９年   度には   クラス   担任を   務めた上で、   部活動   の指導（   ラグビ   ー部顧   問及び   卓球部   副顧問   ）を担当し   、繁忙な   状況に   あった   ことに   加えて   、国際交   流委員   会の主担当者   を務め   ていた   ことが   認めら   れると   ころ、原告   は、もと   もと繁忙な状況にあったことに加えて国   際交流   委員会   の主担   当者としての   業務を   行って   いたこ   とによ   り、これ   らの業   務を所   定労働   時間外に   行わざ   るを得   なかっ   たもの   と認め   られる   から、原   告の業   務は質的   にも過   重なも   のであ   ったと   認めら   れる。   加えて   、証拠（   乙５１の   ５、証   人Ｍ）及   び弁論   の全趣   旨によ   れば、本   件高校   において、平成   ２９年   度に時   間外労   働勤務   が１月   当たり   ８０時   間を超   えた教職   員は１   ８人い   たと認   められ   る等、他   の教諭   等の中   にも、長時間労   働をし   ていた   者がい   たこと   が認め   られる   。また、   上記②   及び③につ   いては   、証拠   （甲６   ８、乙   ４８）   及び弁論の   全趣旨   によれ   ば、国際   交流委   員会の   主担当   の前任者   であったＮ教   諭は、本   件高校   に赴任   する前   に既に   ３０年   以上英   語教員としての   経験を   有し、オ   ースト   ラリア   での大   学院で   の生活   経験も   あるなど   、豊富な   教員歴   と海外   経験を   有して   いた上   に、クラ   ス担任は持た   ず、女子   バレー   部の副   顧問を   担当す   るにと   どまっ   ていた   ことが認   められ   るから   、経験も   浅く、   クラス   担任を   持ち、ラ   グビー部の顧   問と卓   球部の   副顧問   を兼務   してい   た原告   とは、経   験にお   いても、業   務内容   につい   ても、国   際交流   委員会   の主担   当とし   ての業務負担   の程度   は、大き   く異な   ってい   たとい   うべき   であり   、単純に前任者   と時間   外労働   時間を   比較す   ること   は相当   でない   し、原告   が授業時   間を１   時間軽   減され   ていた   からと   いって   、単純に   原告が   前任者よ   りも手   厚い業   務上の   配慮を   受けた   という   ことも   できな   い。かえっ   て、Ｋ   校長は   、平成２   ９年２   月ころ   、原告が   担任を   もつことを希   望した   ため、国   際交流   委員会   の主担   当者は   引き受   けても   らえない   のでは   ないか   と危惧   してい   たこと   が認め   られ、Ｋ   校長と   しても、クラ   ス担任   と国際   交流委   員会の   主担当   者との   両立は   負担が重いと   認識し   ていた   ことが   窺える   。したが   って、   被告の   上記主張   は採用   できな   い。被告は   、原告の   時間外   労働の   多くが   、部活動   指導のた   めのも   のであっ   たとこ   ろ、同指   導は、原   告が自   ら望ん   で行っ   ていた   ものであると   主張す   る。


しかし   、前記前   提事実   ⑸エ、オ   、前記認   定事実   ⑵アに   よれば、本件   高校に   おいて   、部活動   指導は   、生徒の   指導方   法の一   環と位置付けら   れて、顧   問、副顧   問は校   務分掌   として   原則全   教諭に   割り振ら   れ、その   活動は   、特殊勤   務手当   や旅費   の支給   の対象   であり   、人事評   価の対   象とも   なって   いるこ   とが認   められ   るから   、部活動   指導が業務   である   ことは   明らか   である   。また、   前記前   提事実   ⑴イ、   前記認   定事実   ⑵ア、   によれ   ば、原告が部活   動指導   に多く   の時間   を割く   ことと   なった   背景とし   て、原告に   は大学   卒業後   ラグビ   ーチー   ムの通   訳とし   て勤務   してい   た経験が   あり、   公式戦   のアシ   スタン   トレフ   リーを   務める   （乙５   ３）など、ラ   グビー   に対す   る思い   入れや   指導者   として   の適格   性があったこと   や、部員   に頼ら   れ、原告   も、その   気持ち   に応え   たいと   考えていた   などの   事情が   あるこ   とは窺   えるも   のの、こ   のよう   な事情   を踏まえ   ても、原   告が行   ってい   た、部活   動の付   添いや   合同練   習の指導等の   業務が   不必要   であっ   たと認   めるこ   とはで   きない   。そし   て、原告は   、平成２   ８年度   におい   て、自己   申告票   の「目標   の達成   状況」欄に「盆   も土日   も年末   も休み   はほぼ   無かっ   た」など   と部活   動の指導のた   めの長   時間労   働が存   するこ   とを示   す記載   をして   いるの   に対し、Ｋ   校長ら   は、平成   ２９年   ３月作   成の原   告の評   価・育   成シートにお   いて、原   告によ   る卓球   部やラ   グビー   部の指   導に感   謝し、これを歓   迎する   ような   記載を   してい   たこと   からす   れば、こ   のよう   な原告の   部活動   指導に   ついて   は、Ｋ校   長も業   務とし   て是認   してい   たという   べきで   あるか   ら、上記   被告の   主張を   採用する   ことは   できない。


被告は、オ   ースト   ラリア   語学研   修につ   いて、現   地での   活動に   ついてはＢ高側   が行う   ことに   なって   いたこ   とや、   Ｂ高担   当者の   知識・経験も   豊富で   あった   ことな   どから   、本件高   校側に   大きな   負担はない   などと   主張し   、Ｋ校   長もこ   れに沿   う供述   をする   （乙４   ８・５頁）が   、前記認定   事実⑵   イのと   おり、原   告は、２   ０名の   高校生と引   率の教   員の安   全を確   保し、限   られた   時間と   費用の   中で生   徒に有益な経験をさせるために種々の調整等を要求して   いるのであり、証   拠上窺   える業   務量は   軽視で   きず、同   供述は   採用で   きない   。被告は   、国際交   流委員   会主担   当者の   業務は   、業務の   分担を   適切に行う   ことで   あり、Ｋ   校長は   原告に   同委員   会の業   務すべ   てを行   うように   命じて   いたわ   けでは   なく、原   告に主   担当者   として   のマネ   ジメント   力を期   待して   いた、   などと   主張す   る。しかし   、国際交   流委員   会の業   務につ   いては   、前記認定   事実⑵   アｂのと   おり、前   任者の   Ｎ教諭   も、主担   当者に   かかる   負担が   大きいこと   につい   て不満   を抱い   ていた   ことが   窺える   。そして   、証拠（甲４７、原   告本人   尋問【４   ３ない   し４４   頁】）及び   弁論の   全趣旨   によれば   、本件発   症後の   平成３   ０年３   月７日   の実施   の職員   会議（国際交流   会議）議   事録に   おいて   も、「こ   れまで   の国際   交流会   議は主担当者   がほぼ   すべて   の業務   を担っ   ていて   、その他   国際交   流委員   を含め全   教職員   と情報   共有が   できて   いなか   ったが   、定期的   に会議   を開き情   報共有   できた   点は平   成２９   年度の   改善点   と言え   る。」などと総括   されて   いるこ   とが認   められ   るので   あって   、従前か   ら主担   当者に負担   がかか   りやす   い構造   になっ   ていた   ことが   窺える   。そして   、前記前   提事実   ⑴イ、前   記認定   事実⑴   ⑵アｆ   、同⑵イ   ｂ⒞、ｃ   、ｄ⒟の   とおり   、教員   として   の経験   が浅い   若手教   員であ   る原告   が、業務の   負担や   、国際交   流委員   会の主   担当者   とされ   たこと   自体についての   不安や   不満を   繰り返   し訴え   、Ｋ校長   に労務   管理を   求めて   いる状況   や、精神   的に追   い詰め   られて   いるこ   とが窺   えるメ   ールの   内容等か   らすれ   ば、Ｋ校   長にと   って、原   告が、自   らの力   で適切   で効率的な   役割分   担と協   働体制   をとる   ことで   自己の   負担を   軽減す   ることや   、業務の分   担等に   よる負   担軽減   を求め   る具体   的な提   案をすること   が難し   いこと   は明ら   かであ   ったと   いえる   。したが   って、   上記被   告の主   張を採   用する   ことは   できな   い。⑷   Ｋ校長   の注意義務   （安全   配慮義   務）違   反の有   無につ   いてア   注意義   務（安   全配慮   義務）   の内容   につい   て前記前   提事実   ⑸ウ、エ、オ、前   記認定   事実⑴   によれ   ば、本件時間外勤務   時間は   、本件高   校の校   務文書   から把   握でき   るもの   であり   、Ｋ校長は   、被告に   おける   勤務時   間管理   者とし   て、本件時   間外勤   務時間を把握   すべき   義務を   負って   いたも   のと認   められ   る。そして、証拠（乙４８・   １０頁   ）及び弁   論の全   趣旨に   よれば   、Ｋ校長は   、平成２   ９年４月か   ら同年   ５月に   かけて   、新学期   である   上、国際   交流委   員会関   連業務も   立て込   んでい   ること   が原因   で原告   の退勤   時間が   遅くな   っているこ   とを把   握して   その体   調を気   遣って   おり、また、遅くとも   平成２９年   ６月１   日の目   標設定   面談の   際まで   には、原   告の１   月当た   りの時間外   等実績   が８０   時間を   超えた   ことを   知って   、同面談   の際に   、適正把握   要綱の   定める   ヒアリ   ングも   行って   いたこ   とが認   められ   る。加えて   、前記認   定事実   ⑵イｂ   によれ   ば、原告   は、平成   ２９年   ５月１５   日に記   入し提   出した   自己申   告票に   、自らの   時間外   労働に   ついて、「   土日の   校外で   の部活   動がカ   ウント   されて   いない   が、そ   の分、記録上   の超過   勤務だ   けでも   １００   時間ま   でに抑   え、過労   死を避   けたい。」旨記   載し、同   月２２   日には   、Ｋ校   長に対   し、「心   身共に   ボロボロで   す。」など   と記載   したメ   ールを   送信し   たほか   、上記同   年６月１日の   目標設   定面談   におい   ても、「   体調が   悪いで   す。いっ   ぱいい   っぱいで   す。」   などと   Ｋ校長   に伝え   ていた   ことが   認めら   れる。これら   の事情   によれ   ば、Ｋ校   長とし   ては、平成   ２９年   ５月中   旬頃から、遅く   とも同   年６月   １日ま   での間   には、原   告の長   時間労   働が生命や健   康を害   するよ   うな状   態であ   ること   を認識   、予見し   、あるい   は認識、予   見すべ   きであ   ったか   ら、その   労働時   間を適   正に把   握した   上で、事   務の分   配等を   適正に   するな   どして   勤務に   より健   康を害   することが   ないよ   う配慮   すべき   注意義   務を負   ってい   たもの   と認め   られる。
イ   注意義   務（安   全配慮   義務）   違反の   有無につ   いて被告は   、Ｋ校   長のし   た対応   として   、以下   の①ないし   ⑧を挙   げ、Ｋ校長   には注   意義務（   安全配   慮義務   ）違反が   ない旨   主張し   、Ｋ校長もこ   れに沿   う供述を   する。


①   平成２   ９年４   月から   ５月に   かけて   、退勤   時間が   遅くな   っている原告   に対し   、「体調   は大丈   夫です   か」「仕   事の進   み具合   はどうですか   。」「仕事   の配分   を考え   、優先順   位をつ   けて効   率的に   業務を進め   てくだ   さい。」「   何か要   望があ   れば言   ってく   ださい   。」などの声   掛けを   した。
②   同年５   月下旬頃   からは   頻繁に   声掛け   し、オー   ストラ   リア語   学研修の業   務の進   捗状況   を定期   的に確   認した   上、事前   研修・指導   については   、ほかの   国際交   流委員   が協力   するよ   うに依   頼し、原   告に携わらせ   ないこ   ととし   た（第１   回事前   研修に   ついて   は、Ｌ教   頭からアボリ   ジニの   映画鑑   賞にし   てはど   うかと   いう提案   をして   もらい   、原告の   了承を   得た。   ）
③   課題生   徒の対   応につ   いて、原   告に負   担をか   けない   ように   、Ｌ教頭に指   示をし   て、課題   生徒の   保護者   宛文書   や参加   同意書   を作成   してもら   った。
④   平成２   ９年６   月１日   実施の   目標設   定面接   の際、適   正把握   要綱８条所定   のヒア   リング   も行う   ことと   し、原告   から提   出され   た自己   申告票の「   １００   時間ま   でに抑   えて過   労死を   避けた   い」とい   う個所を読み   上げて   確認す   る中で   、仕事の   状況や   健康状   態につ   いて質   問し、原告   の身体   を労わ   る言葉   をかけ   、「仕事   の分担   、優先順   位を決めて   効率的   にお願   いしま   す。」   という   アドバ   イスを   した。⑤   同月２   ７日、産   業医に   よる面   接を実   施し、Ｌ   教頭を   通じて   その報告を   受けた   。
⑥   同月２   ９日、原   告との   面談を   行い、原   告の要   望に沿   うよう   、ラグビー   部の夏   合宿の   付添い   、オース   トラリ   ア語学   研修中   に課題   生徒が体   調不良   になっ   たとき   の対応   につい   て協議   し、オー   ストラ   リア語学研修のしおりの作成をほかの教諭に改めて依頼   したことを伝え   、次年度   の国際   交流委   員会の   体制づ   くりに   ついて   人材を   集める努   力をす   ると伝   えた。（   しおり   の作成   につい   て、原告   は、自分で行   う必要   がある   旨述べ   て業務   負担の   軽減を   断った   。）⑦   その後   も国際   交流委   員会の   業務に   ついて   、できる   限り原   告の負担を軽   減する   具体的   な配慮   策に務   めた。⑧   原告の   メール   等に対   応し、   面接や   声掛け   をした   。しかし   、上記①   、④、⑤、⑧   の声掛   けや面   接等に   ついて   は前記認定事   実⑵イｂ   ⒝及び   ⒞、ｃ、   ｄ⒟によ   れば、原   告は、かねてから業   務の負   担感や   心身の   健康状   態への   危険を   訴え、Ｋ   校長からの   声掛け   に対し   ても、「仕   事は順   調では   なく、体   調は悪   い」、「労務   管理を   してほ   しい」な   どと明   確に述   べてい   たので   あるか   ら、Ｋ校長と   しては   、声掛け   や面談   等を行   うだけ   でなく   、原告の   業務負担を改善する   ための   具体的な措置   を講じ   る必要   があっ   たというべき   であり   、声掛け   や面談   等を行   っただ   けでは   注意義   務を尽   くしてい   たとは   いえな   い。
また、上   記②、③   、⑦につ   いては、前   記認定   事実⑵イ   ａ④⑤のとお   り、事前   研修に   ついて   は、もと   もと原   告以外   の委員   が担当するこ   ととな   ってい   たもの   である   し、Ｋ校長   が行っ   たとい   う原告に対す   る配慮   とは、Ｋ   校長の   供述に   よって   も、原告   に対し   て仕事に優先   順位を   つけて   、国際交   流の業   務を役   割分担   して進   めて欲   しい旨アド   バイス   するに   とどま   り、原告   の業務   量自体   を減ら   すものではな   かった   ことが   認めら   れるか   ら、原告   につい   て、既に割   り振られた   過重な業   務負担   の解消   のため   に有効な   配慮が   された   とはいえな   い。
さらに   、上記⑥   につい   ては、被   告は、Ｋ   校長が   、オース   トラリア語学   研修の   しおり   の作成   につい   て他の   教諭に   まかせ   ること   で業務負   担の軽   減を図   ろうと   したと   ころ、原   告がこ   れを断   った旨   主張する   。しか   し、証   拠（乙   １５、   ２５、   原告本   人）に   よれば   、原告は、し   おりの   表紙の   デザイ   ンなど   は、平成   ２７年   度のし   おりを踏襲し   ている   ことが   認めら   れるこ   とに加   え、しお   りの内   容につ   いては、同   研修に   関する   情報を   集約し   たもの   であっ   て、主担   当者として研   修に関   する業   務を取   り仕切   ってい   た原告   にしか   作成で   きない旨   の原告   の説明   は合理   的であ   るから   、しおり   の作成   の分担   の申出に   ついて   も、原告   の業務   による   過重状   態の解   消のた   めに有   効な配慮   であっ   たと評   価する   ことは   できな   い。前記ア   の認定   判断の   とおり   、Ｋ校長   は、平成   ２９年   ５月中   旬頃以降遅   くとも   同年６   月１日   までに   は、原告   の長時   間労働   が生命   や健康を   害する   ような   状態で   あるこ   とを認   識、予見   し、ある   いは認識、予見し得   たこと   から、   その労   働時間   を適正   に把握   した上   で、事務の分配等を適正にするなどして勤務により健康を   害することがないよう配慮すべき注意義務を   負っていたものと認められる。


にもか   かわら   ず、前記   認定事   実⑵イ   ｄ⒟の   とおり   、Ｋ校長   は、同年６   月１日   以降も   、原告か   ら、同月   ２７日   には、「   適正な   労務管理を   してく   ださい   。あま   りにも   偏りす   ぎてい   る。」、「   このままでは   死んで   しまう   。」、「もう   限界で   す。精神   も崩壊   寸前で   す。春から   何度も   お伝え   してい   る体調   不良も   悪くな   る一方   で慢性   化してい   ます。」、「   病院に   行きた   くても   行く時   間もな   い。」、「つぶれる   。」、同   年７月   １３日   には、「   いつか   本当に   過労死   するのではな   いかと   考える   と怖い   です。   体も精   神もボ   ロボロ   です。   」、「明日   の教科   会議も   火曜日   の授業   もどう   乗り切   ればい   いのか   分かりま   せん。」、「   押しつ   ぶされ   ます。」、同   月１５   日には   、「『体大事に   してや   。』と昨日   電話で   おっし   ゃられ   ました   が、でき   ることなら   してい   ます。そ   んな余   裕もな   いから   ＳＯＳ   を出し   ている   のです。」   、「成績   も授業   も間に   合わな   い。オー   ストラ   リアに   行く前に死   んでし   まう。」な   ど、追い   詰めら   れた精   神状態   を窺わ   せるメール   を受信   しなが   ら、漫然   と身体   を気遣   い休む   ように   などの   声掛けな   どをす   るのみ   で抜本   的な業   務負担   軽減策   を講じ   なかっ   た結果、原告   は本件   発症に   至った   ものと   認めら   れるか   ら、Ｋ校   長には注意   義務（   安全配   慮義務   ）違反   が認め   られる   。
ウ   被告の   主張に   ついて
被告は   、Ｋ校長   として   は、原告   に対し   、優先順   位を付   けて効   率的な業   務分担   をする   ようア   ドバイ   スをし   ていた   のであ   り、原告   は適切で効率的な役割分担と協働体制をとることで自ら   の負担を軽減で   きたは   ずであ   るとか   、原告は   Ｋ校長   らに対   して業   務負担   軽減を求   めるの   であれ   ば具体   的な提   案をす   べきで   あり、そ   のよう   な提案がなければ管理職として適切に動くことはできな   いなどと主張す   る。
しかし   、Ｋ校長   が、原告   に対し   て仕事   に優先   順位を   つけて   、国際交流の業務を役割分担して進めて欲しい旨アドバイ   スしていたこと   が、原告   の業務   量自体   を減ら   すもの   ではな   く、原告   の過重な業務   負担の   解消の   ために   有効な   配慮と   は言え   なかっ   たこと   は、前記イ   の認定   判断の   とおり   である   。また、国   際交流   委員会   の業務につい   て、原告   が自ら   他の教   員らに   分担を   求める   ことが   困難で   あったこ   とにつ   いては   、前記イ   の認定   判断の   とおり   である   し、部活動指導   等につ   いても   、前記認   定事実   ⑵アの   とおり   、原告   が、かねて   公の場   で、部活   動指導   等を自   分たち   若手の   職員等   が抱え   込み、過労   死につ   ながる   などの   意見を   表明し   て、管理   職によ   る割振りをす   べきだ   という   提言を   したり   、自らの   人事評   価に関   する自   己申告票   に、「土   日の部   活動付   添いを   断りが   ちな教   員も、な   んとか説得し   て関わ   らせる   ように   するこ   と」が今   後の課   題であ   る旨の   提言をし   たりし   ていた   ことか   らすれ   ば、原告   として   は、部活   動指導等につ   いても   、自ら本   件高校   や他校   の教職   員らに   対して   分担を求めること   は困難   である   と考え   、管理職   である   Ｋ校長   に対し   、分担の軽減   を含め   た具体   的な改   善策を   求めて   いたと   みるべ   きであ   る。このよ   うな場   合、管理   職であ   るＫ校長   こそが   、上記注   意義務   の一環と   して、原   告に対   し、具体   的な業   務の負   担軽減   のため   の改善策を講   じる必   要があ   ったと   いうべ   きであ   るから   、単にマ   ネジメ   ント力の   発揮を   原告に   期待し   、効率的   な業務   分担を   求める   といっ   た抽象的   な指示   を繰り   返すば   かりで   は、注意   義務を   尽くし   たとい   うことは   できな   い。
他に、被   告は、①   教諭で   ある原   告の業   務の自   主性・創造   性から   、業務の内容についても自ら調整すべきであって管理職   が踏み込むこと   は難し   い、②原   告は、語   学研修   の引率   をこな   した上   、帰国後や病気期間中にラグビーのアシスタントレフリーに   登録していたことから原告自身の心身の状態が原告が主張する   ほどに深刻な状   況では   なく、原   告が自   らの健   康管理   を適切   に行っ   ていな   かった旨主   張する   。


しかし   、上記①   につい   ては、教   育職員   である   原告の   業務の   自主性・創造性   を尊重   すべき   ことと   、当該職   員が客   観的に   心身の   健康を害す   るおそ   れのあ   る過重   な業務   に従事   して、精   神的に   追い詰   められた   様子を   示し、労   務管理   を求め   ている   際にこ   れに応   える義   務がある   ことと   は別の   問題で   あると   いうべ   きであ   る。また   、上記②につい   ては、前   記前提   事実⑵   のとお   り、原告   は、平成   ２９年   ７月２０日   頃、遅く   とも同   月２１   日まで   に適応   障害を   発症し   たこと   が認めら   れ、前記   ⑵、⑶の   認定判   断のと   おり、原   告は量   的にも   質的にも過   重な業   務によ   って適   応障害   を発症   したこ   とが認   められ   るところ   、原告が   本件発   症後、オ   ースト   ラリア   語学研   修の引   率を行ったこ   とは、そ   れまで   同研修   の準備   を取り   仕切っ   てきた   責任感   等による   ものと   評価す   ること   ができ   るし、ま   た、原告   が帰国   後や病気期間   中にラ   グビー   のアシ   スタン   トレフ   リーに   登録し   ていた   ことなど   、被告の   種々主   張する   内容は   、適応障   害と診   断され   た原告の訴え   る健康   被害の   内容と   、必ずし   も矛盾   するも   のとま   ではい   えない。
したが   って、   被告の   上記主張を   採用する   ことは   できな   い。
⑸小括
以上に   よれば   、Ｋ校長   には、注   意義務（   安全配   慮義務   ）違反が   あったもの   と認め   られる   から、被   告は、国家   賠償法   １条１   項によ   る損害   賠償責任   を負う   ものと   認めら   れる。そ   うする   と、同額   の支払   を求め   る債務不履   行責任（   安全配   慮義務   違反）に   ついて   は、判断する   必要が   ないという   べきで   ある。
４   争点２（   損害の   発生及   び金額   ）につ   いて本件発症前６か月の原告の業務が量的に過重なものであり、質的にも過重   なもの   であっ   たこと   は、前記   ３⑴、⑵   の認定   判断の   とおり   であり   、原告に   ついて   、本件発   症当時   、業務以   外に精   神疾患   の原因   となり   得るような心   理的負   荷があ   ったな   どの事   情は窺   えない   から、本   件発症   は、原告の公務に内在する危険が現実化したものと評価すべきであり、Ｋ校長の注意   義務違   反と本   件発症   には相   当因果   関係が   認めら   れる。そして   、本件発   症と相   当因果   関係を   有する   損害は   、以下の   とおり（合計２３０   万５１   ０８円   ）であ   る。⑴   通院治   療費等   （９万   ５１０   ８円）前記認定   事実⑷   のとお   り、本件   発症と   相当因   果関係   を有す   る通院   治療費等   は、文書   作成費   用を含   め、９万   ５１０   ８円で   あると   認めら   れる。⑵   通院慰   謝料（   ２００   万円）前記前   提事実   ⑵、⑶、前記認   定事実   ⑶イな   いしオ   、同⑷によ   れば、原告は   、本件発   症後、平   成２９   年７月   ２５日   から同   年８月   ７日まで   、オース   トラリ   ア語学   研修に   同行し   て生徒   の引率   等にあ   たり、帰   国後、年休や   特別休   暇を取   得し、同   月２１   日から   出勤し   たが、同   年９月   ２日のＶＤＴ作業従事職員特別健康診断問診票には、同年５月から自殺願望が   あり、ど   うやっ   ても疲   れがと   れない   旨を記   載して   いたこ   と、同月２５日には、本件クリニックを受診して   慢性疲労症候群の診断を受け、同日から同年１２月１７日まで病気休暇を平成３０年２月６日から同年３月３１日までの間は病気休暇及び病気休職を取得するなどし   、その後   職場復   帰した   ものの   、平成２   ９年７   月２１   日から   本件訴訟提   起の前   である   平成３   １年２   月７日   までの   間に２   ９日間（   なお、原告は   、平成３   ０年２   月５日   及び３   月１２   日に、Ｈ・Ｙ   クリニ   ックでそれぞ   れ２通   の診療   費領収   書【甲７   ４の１   ２、１３   】の発行   を受け   ている。）通   院を余   儀なく   された   ことが   認めら   れる。こ   のよう   に、本件発症が過重な業務に起因する適応障害であることに加え、   上記の経緯等か   らすれ   ば、上記   通院は   、本件発   症と相   当因果   関係を   有する   というべき   であり   、その他   本件に   関する   一切の   事情を   考慮す   れば、同   通院に関す   る慰謝   料は、２   ００万   円と認   めるの   が相当   である   。なお、原告が、同帰国後や   病気休暇取得中にラグビーのアシスタントレフリーをして   公式試   合に登   録して   いる日   がある（   乙５３   ）など、被   告の種   々主張す   る事情   は、同   判断を   左右す   るもの   ではな   い。⑶   弁護士   費用（   ２１万   円）本件発   症と相   当因果   関係を   有する   弁護士   費用は   、前記   ⑴及び   ⑵の損害合   計（２０   ９万５   １０８   円）の約   １割で   ある２   １万円   である   と認められ   る。
５   その余   の被告   の主張   も、前   記認定   判断を   左右す   るもの   ではな   い。
６   まとめ
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告は、被告に   対し、国   家賠償   法１条   １項に   基づき   、２３０   万５１   ０８円   及びこれに対する、違法行為の後である平成２９年７月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の   割合による遅延損害金の支払義務を負うものと認め   られる。
第４   結論
以上の   とおり   、原告の   請求は   理由が   あるか   らこれ   を認容   し、主文   のとおり判   決する   。
大阪地   方裁判   所第１   ８民事   部裁判長   裁判官     横    田    典    子
裁判官     中    山    周    子


主文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中５００日をその刑に算入する。
大阪地方検察庁で保管中の包丁１本（令和元年領第１０００３号符号７０）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１警察官を包丁で襲ってけん銃を強取しようと考え，令和元年６月１６日午前５時３８分頃，大阪府吹田市千里山霧が丘２２番３号大阪府吹田警察署千里山交番北側駐車場において，被告人による虚偽の事件通報に基づき現場臨場しようとしていた同警察署地域課勤務の警察官Ｃ（当時２６歳）に対し，同人を死亡させてもやむを得ないとの意思をもって，その左胸部，左上腕部，両大腿部等を出刃包丁（刃体の長さ約１６．８センチメートル。大阪地方検察庁令和元年領第１０００３号符号７０）で多数回突き刺すなどした上，同人が右腰に装着していた同人管理の実包５発が装てんされた回転式けん銃をフォルスターから抜き取り，同けん銃底部の留め具を外して，同けん銃を奪い取り，もって同人の職務の執行を妨害するとともに，その反抗を抑圧して同けん銃１丁を強取し，その際，同人に左肺上葉部の摘出を伴う全治約６か月間以上を要する胸部刺創，左内胸動脈損傷，肺損傷，左上腕切創，両大腿部切創，顔面切創等の傷害を負わせたが，死亡させるには至らなかった。
第２業務その他正当な理由がないのに，前記日時場所において，前記出刃包丁１本を携帯した。
第３法定の除外事由がないのに，前記日時から同月１７日午前６時３４分頃までの間，前記場所から同府箕面市ｅｆ丁目ｇ番北側山中に至る同府内の路上，山中等において，前記けん銃１丁を，これに適合する前記実包５発のうち４発と共に携帯して所持した。
なお，被告人は，前記各犯行当時，統合失調症の影響により，善悪を判断し，行動を制御する能力が著しく低い状態にあった。
（法令の適用）
罰              条
判示第１の所為のうち
公務執行妨害の点     刑法９５条１項
強盗殺人未遂の点     刑法２４３条，２４０条後段判示第２の所為       銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）
３１条の１８第３号，２２条
判示第３の所為       銃刀法３１条の３第２項，１項，３条１項
科刑上一罪の処理
判示第１の罪            刑法５４条１項前段，１０条（１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，重い強盗殺人未遂罪
の刑で処断）
刑種    の選    択
判示第１の罪          無期懲役刑を選択
判示第２の罪            懲役刑を選択
法律上   の減軽
判示第１について        刑法３９条２項，６８条２号判示第２，第３について刑法３９条２項，６８条３号併合罪   の処理        刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に刑法１４条２項の制限内で法定の
加重）
未決勾留日数の算入        刑法２１条
没        収        刑法１９条１項２号，２項本文（大阪地方検察庁で保管中の包丁１本（令和元年領第１０００３号符号
７０）は判示第１の犯罪行為の用に供した物で，被
告人以外の者に属しない。）
訴訟費用の不負担         刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（争点に対する判断）
１本件の争点
本件の争点は，被告人が本件当時限定責任能力の状態であったか，責任無能力の状態であったかである。
この点，弁護人は，被告人が本件当時統合失調症の影響で責任無能力の状態であったと主張するのに対し，検察官は，被告人が統合失調症にり患しており，犯行がその著しい影響を受けていたことは認めつつ，正常な精神機能に基づく判断によって犯したといえる部分が残っていたとして，限定責任能力であると主張する。
２被告人の生活歴，本件に至る経過，本件及びその前後の状況等の事実関係につ
いて
関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
⑴平成３０年頃までの生活歴
被告人は，昭和６１年に出生し，小学校４年生まで神奈川県川崎市内で過ごした後，小学校５年生から大阪府吹田市内に引っ越し，高校卒業までの間を大阪で過ごした。被告人は，平成１７年に東京の大学に進学し，平成２１年に大学を卒業して海上自衛隊に入隊したが，その約半年後に依願退職し，平成２２年春頃以降は徐々に自宅で引きこもるようになった。被告人は，平成２６年９月にＡでアルバイトを開始したが，平成２７年７月にこれを辞め，同年８月から岩手県内で一人暮らしを始め，同年９月から平成２８年４月までは放送関係の会社で，平成２９年２月から同年５月までは商業施設で勤務した。被告人は，同年８月に東京都内の実家に戻り，その頃から一時期，就労移行支援事業所に通ったが，平成３０年１１月以降はゴルフ場運営会社で勤務していた。
⑵被告人の精神疾患の発症，診療等の経過
被告人は，前記のとおり，平成２２年春頃以降徐々に自宅に引きこもるようになり，その後，自宅の浴槽を蹴って穴をあけたり（平成２５年１１月），警察署に行って「誰かに見られている。」と訴えたり（平成２６年９月頃）するなどの異常行動が見られるようになっていたところ，平成２７年３月に母親に連れられて精神科のクリニック（以下単に「クリニック」という。）を受診し，統合失調症と診断された。被告人は，それ以降，月一，二回程度のペースでクリニックに通院して抗精神病薬の処方を受け，投薬治療を受けていた。被告人が岩手県内で一人暮らしをしていた同年８月から平成２９年８月までの間も，通院治療は継続されていた。
被告人は，東京に戻ってきた後も，月１回程度のペースでクリニックに通院し，投薬治療が継続された。


被告人は，平成３１年１月にクリニックで，担当医師に，調子は良い，今は幻覚は見えない，幻聴はない旨述べ，次にクリニックで診療を受けた同年２月に処方薬が減量された。被告人は，同年３月の診療時にも，担当医師に，幻覚はもうない，薬なしでやってみたい気もある旨述べ，さらに処方薬が減量された。被告人は，同年４月の診療時にも，担当医師に，幻覚が全く見えていない旨述べ，カルテにも幻覚が認められない旨の記載がされている。また，５月１０日の通院時にも，担当医師は幻覚がないと認めて処方薬が減量された。最後の通院となる同月２４日にも，被告人は，幻覚がない旨述べた。なお，被告人は，後述する沖縄旅行中や本件当時を除くと，基本的には担当医師からの指示に従って服薬していたようである。
平成３１年以降来阪までの経過
被告人は，平成３１年２月頃，勤務先（ゴルフ場運営会社）に，もっと働きたいと申し出て，それまで４時間勤務だったが，時々６時間１５分勤務もするようになった。
被告人は，同月頃，スキューバダイビングをする予定で，八丈島に旅行に行ったが，ダイビングはせず，その日のうちに旅行から戻った。被告人は，同月以降，大阪で生活していた頃の旧友であるＤら複数の元同級生に対し，メールで他の同級生の連絡先を尋ねたりし，同年３月には，Ｄに対し，「かなり時期早いですが，年賀状を書きたいので住所を教えてくれませんか」とのメールを送った。
被告人は，同年４月２６日に就職のための面接を受けたが，令和元年５月８日，相手方会社に辞退する旨のメールを送った。
被告人は，同年４月頃以降，出会い系サイトを利用するようになり，同サイトで知り合った女性数人と会って性交をした。
被告人は，同年５月１５日頃，勤務先に，沖縄旅行に行きたいので６月５日に休みを取りたいと申し出た。その際，被告人は，一人で回れるゴルフコースがあるので，一人でコースを回る，Ｅ水族館に行く，お土産は何を買ってきたらいいですかなどと述べた。
被告人は，同年６月５日から同月８日まで，沖縄旅行に行った。なお，被告人は，名護市内のゴルフ場を同月６日，同月７日の２日間予約していたが，１日目のみプレーし，２日目は連絡なくキャンセルした。なお，被告人によれば，沖縄旅行中は薬を服用していなかったとのことである。被告人は，同月８日，勤務先の同僚にお土産のお菓子を渡したが，同月１１日には，勤務先において，被告人が仕事中突然くすくす笑い出す様子が認められ，同日の勤務終了時に，被告人から「体調が優れない。幻覚の症状がいつもより酷い。６月１２日から１６日まで有給で休ませてほしい。」旨の申し出があった。
被告人は，同月１１日の夜，Ｄに対し，１３日から１６日まで大阪に行くので飲みませんかという誘いのメールを送った（返信はなかった。）ほか，大阪時代の元同級生ら４９人に，年賀状を出したいので住所を教えてほしい旨のメールを送り，同月１２日には元同級生の一人と連絡を取って，１５日夕方に梅田で会う約束を取り付けた（ただし，６月１５日の午後に被告人からキャンセルする旨のメールが送られ，実際に会うには至っていない。）。
本件犯行前後の被告人の行動等
被告人は，令和元年６月１３日，東京から新幹線で大阪に来た後，Ｆ駅を出場した。その後，被告人は，Ｇ駅付近に赴き，さらに，Ｄの実家のあるマンションに行った後，同マンション北側の公園で野宿をした。被告人は，同月１４日，Ｄの実家のあるマンションに複数回出入りするなどした後，ホテルに宿泊した。
被告人は，同月１５日，ホテルをチェックアウトし，Ｈ電車でＩ駅からＧ駅に移動した後，Ｄの実家のあるマンションに複数回出入りしたほか，野球の試合や芸能人のディナーショーのチケットを予約するなどした。被告人は，再び同じホテルに戻って宿泊を申し込んだが，満室で宿泊できず，その夜は団地内で野宿した。
本件当日である同月１６日，被告人は，午前４時１３分頃から２５分頃までの間，包丁が入ったナップサックを持って，被害者を含む２名の警察官が在所していた千里山交番の前を歩き回り，右手に包丁を持ちながら交番出入り口付近で交番内の様子をうかがい，交番出入り口扉を少し開くなどした。その後，被告人は，Ｄの実家のあるマンション北側の公園に戻り，午前４時３５分頃，インターネットで「千里山一人    交番」，「千里山交番電話番号」，「千里山公衆電話」，「何人体制    交番」などで検索した後，午前５時２８分頃，Ｊ駅ホームの公衆電話から，Ｄの名前で１１０番通報をし，自宅に泥棒が入ったので交番の警察官２人くらいに出動してもらいたい旨虚偽の申告をした後，午前５時３２分頃，電車の時刻表と自分の腕時計を確認し，走って千里山交番に向かった。
被害者は，午前５時３８分頃，被告人からの１１０番通報に対応するため，他の警察官の後に続いて交番から出動しようとしたところ，被告人が被害者に対して本件犯行に及んだ。
被告人は，本件犯行後の午前５時４１分頃，交番前から走り去り，その後，上着を脱ぐ，ナップサックを池に投棄する，上衣を着替えて元々着ていた服を路地の側溝に投棄するなどし，Ｋ山内に移動した。
被告人は，同月１７日午前６時３４分頃，Ｋ山内のベンチの上に横になっていたところを発見された。その際，被告人は，警察官からけん銃の場所を聞かれ，「俺が殺したいやつ全員殺したら教えてやる。」と答えた。
３Ｌ鑑定人の鑑定意見
本件においては，起訴後に，Ｌ医師による精神鑑定が実施され，Ｌ鑑定人の鑑定意見が公判廷において報告されている。
その要旨は以下のとおりである。
⑴被告人の精神障害及びその内容
被告人は統合失調症にり患しており，その発症時期は平成２１年頃と推測される。
被告人の統合失調症の症状としては，幻視，幻聴，妄想，思考吹入，思考伝播，作為体験等がある。被告人の幻覚・幻聴及び妄想の内容は，小中学校の元同級生や芸能人等の見たことのある人全員が登場人物となり，被告人やその両親を傷つけたりいたぶり合ったりする映像が見える，常時被告人の考えや行動に対して指示する声が聞こえるなどといったものである。傷つけられたりする幻覚の際には，体に痛み等を伴う体感幻覚もある。
⑵本件以前の被告人の精神症状


被告人は，平成３１年１月に幻覚及び幻聴がない旨主治医に申告し，同年２月から５月にかけて急激な減薬がされている。しかし，１０年以上も持続していた症状が突然改善して二，三か月で完全になくなるとは考えにくい。八丈島旅行，沖縄旅行，出会い系サイトの利用等，見かけ上の改善を示す事情もあるが，被告人の母親のノートの記載，被告人から連絡を受けた元同級生が違和感を持っていたこと，被告人の同僚が語る被告人の職場での様子，八丈島旅行では予定していたスキューバダイビングをキャンセルして，帰っていること，沖縄旅行中も，ゴルフ場で予定されたコースとは違うところを勝手に回るなどの行動が見られたほか，２日目のゴルフを無断でキャンセルしていること，沖縄旅行中に入水自殺未遂を図っていることなどの事情があり，この時期も病状は軽快しておらず，むしろ悪化していたと考えられる。被告人は，この頃もずっと幻聴等はあったと述べており，出会い系サイトの利用についても幻聴等の指示である，沖縄旅行中もほとんど幻聴の指示で動いていたなどと述べていて，見かけ上の改善を示す事情のほとんどが幻聴や思考吹入によるものであったと考えられる。
また，沖縄旅行後大阪に来るまでの期間についても，見かけ上の改善を示す事情はあるが，職場で上司が突然クスクスと笑う被告人の様子を確認していること，体調が優れず幻覚の症状がひどいとして６月１２日から１６日までの休暇を申し出ていることなどの事情があり，この時期も，一見正常に見える行動はほとんどが幻聴や思考吹入によるものと考えられ，実際には病状が悪化した状態であったと考えられる。
被告人は，大阪に行くことを決めた理由について，自分に嫌がらせをする人のことを確かめろ，あるいは今まで激しい攻撃を仕組んだ旧友らに仕返しをしろという幻聴による指示に基づく行動であった旨述べており，些細な行動（例えば，どの列車に乗るか，どの座席に座るか等）は自身の意思による行動であったが，大きな目的は幻聴の指示と考えられる。また，被告人は，混乱した思考の中で病的体験に没入していったと推測され，ほとんど自分の意思や思考がなく，重要な行動の選択はすべて幻聴や思考吹入に指示されるがまま行動する状態であったと思われる。
被告人は，本件の前日には，大阪に引っ越すための居住先やアルバイト先を探す一方で，野球の試合や芸能人のディナーショーのチケットを購入しているが，これは，悪い旧友らへの仕返し（殺害）をしろ，野球の監督や芸能人を攻撃しろという幻聴や思考吹入によるものであり，現実見当識の喪失や連合弛緩が認められ，被告人の行動もすべて幻聴や思考吹入による指示による作為体験（させられ体験）であったと考えられる。
⑶本件当日の被告人の精神状態
被告人は，本件当日の午前４時頃に突然，警察官を襲ってけん銃を奪い，Ｋ山に隠れているＭとＮを殺すという明らかに奇異な目的のため交番を襲撃することを思いついて行動に移しており，そこからの実際の行動は自身の意思ではなく，幻聴の指示と思考吹入に基づく「させられ体験」の連続であったと考えられる。被告人の行動は，連合弛緩の影響により，合目的的な行動と無駄な行動が混在しており，本件犯行後には複数の場所に証拠品を捨てたり服を着替えたりする，けん銃を１発発砲したあと履歴書を購入する，Ｋ山中を徘徊し続けて野宿するといった支離滅裂な行動をしている。被告人が当時の記憶を思い出せないということも，精神病症状が重かったことを推測させる。被告人の行動には，犯行の遂行という目的に沿った行動に見える部分もあるが，被告人のそもそもの目的は，幻聴や思考吹入による命令で，Ｋ山にいるＭとＮを殺しに行くことにあり，行動の根本となる動機・目的・基盤が完全に精神病に基づくもので，本人の意思が全く関与しないものである以上，その上にある行動にも本人の意思はなく，あくまで見せかけにすぎない。これは，司法精神医学上「見せかけの了解可能性」と呼ばれているものである。表面上正常に見える行動をしていることと，自分の意思で行動する力が残っていることとは大きく異なる。被告人は，元々あった幻聴，幻視，妄想，思考吹入，させられ体験，連合弛緩等の統合失調症の症状が犯行前に一気に悪化し，一見すると目的に従った行動をしているように見えるが，犯行の目的自体が次々と変化したり，内容も奇異で行動も滅裂な中で妄想に従った大きな目的の達成のために経緯として本件犯行が発生したと考える。
４Ｏ証人の意見
本件においては，Ｏ医師による起訴前鑑定が実施されており，Ｏ医師が，公判廷において，自身の見解を証言している。
その要旨は以下のとおりである。
Ｌ鑑定人の意見のうち，被告人が統合失調症にり患していること，その症状が幻視，幻聴，思考伝播，作為体験等であること，本件当時，被告人の統合失調症が悪化していたことについては，同意見である。
ただ，次の２点については見解が異なる。
まず，①症状軽快の有無及び悪化の時期である。Ｌ鑑定では，軽快することなく沖縄旅行の怠薬によってどんどん悪化していったとされているが，平成３１年２月には一旦症状が軽快していたと考える。その後，減薬のスピードが速すぎて，５月頃から徐々に症状が悪化していったが，そのような状態で６月の沖縄旅行で楽しみ過ぎて，薬を飲み飛ばしてしまったことで，沖縄旅行後に悪化傾向となって犯行に至り，犯行後は犯行を機に更に症状が悪化したと考える（以下「相違点①」という。）。
また，②本件当時，被告人には幻聴等の症状が出ていたが，目的を達成するために自身の健全な精神機能を働かせることができる状態だったと考える。被告人が犯行前にスマートフォンで交番の勤務態勢の検索をしていること，虚偽の１１０番通報をすることで，交番にいる警察官の人数を減らすという行動を取っていること，隣の駅の時刻表を見て電車を待っているよりも走った方が早そうだということを選択して行動を起こしていることなどの犯行前の行動を見ると，目的達成のため臨機応変で合理的な行動をしており，これらをすべて幻聴の指示だというのは無理があり，本人の意思に基づく行動と考える。また，犯行時の行動を見ても，けん銃を奪う行動に無駄な動きが少なく，なかなか取り外せないというカールコードも外してけん銃を奪い逃走している。このことも本人の意思があったことをうかがわせる。さらに，犯行後の行動を見ても，服，靴，ナップサック等を数か所に分けてすぐには見つけられないような場所に投棄するなどしており，この点からも状況を判断する能力が残っていたと考えられる。また，来阪後の旧友や両親，職場とのメッセージのやりとり等を見ても，文面に乱れはなく内容も正常であり，正常なことを取り繕える程度の精神状態であったと推測できる。スマートフォンでの検索履歴を見ても，求職，出会い系サイトを含めて，来阪前の興味の対象と特に変化はない。以上から，本件当時健常な精神機能を働かせることが全くできない状態であったとは考え難い（以下「相違点②」という。）。
５Ｌ鑑定及びＯ証言の検討


本件では，責任能力の判断の前提となる精神障害の有無，程度，これが犯行に与えた影響の有無，程度について，精神医学者の鑑定意見等が証拠になっているところ，このような本件においては，鑑定人の公正さや能力に疑いが生じたり，鑑定の前提条件に問題があったりするなど，これを採用できない合理的な事情が認められない限り，その意見を十分に尊重して責任能力についての判断をすべきこととなる。
本件における精神医学者の意見としては，Ｌ鑑定人の鑑定意見と起訴前鑑定を担当したＯ証人の意見とがある。Ｌ鑑定人は，司法精神医学の専門家であって，統合失調症の治療経験が豊富であるだけでなく，刑事事件における精神鑑定（本鑑定）を多数経験している。また，Ｏ証人も，統合失調症を始めとする精神疾患の治療経験豊富な医師である上，刑事事件における精神鑑定歴も多数であって，司法精神医学における高度の専門的知見を有していると認められる。両名の意見には相違点があるが，Ｌ鑑定人の鑑定意見は，Ｏ証人の意見と対比すると，被告人にとって有利な内容のものであることから，立証責任が検察官にあるという刑事裁判の原則を踏まえて，Ｌ鑑定人の鑑定意見について，これを採用できない合理的な事情があるかどうかという観点からまず検討を進める。
この点，Ｌ鑑定人の鑑定意見とＯ証人の意見は，前述したとおり，被告人が統合失調症にり患していること，その症状が幻視，幻聴，思考伝播，作為体験等であること，本件当時，被告人の統合失調症が悪化していたことについて一致しており，これらの点については，両名の意見を採用できない合理的な事情が見られない。そこで，これらの点は前提として，以下では，相違点①，②について検討を加える。
相違点①について
相違点①について，Ｌ鑑定人の鑑定意見には以下に述べるような問題点があり，その意見を採用できない合理的な事情があると認められる。ア被告人の通院治療の経過と担当医師の病状評価についてＬ鑑定人は，平成３１年２月から５月にかけての時期も，被告人の病状は軽快しておらず，減薬によりむしろ悪化していったとしている。しかし，既に記したとおり，被告人は，数年にわたって通院治療を受けてきたクリニックにおける平成３１年１月から５月までの診察で，担当医師に，繰り返し幻覚や幻聴はないと述べており，カルテにも特に異常所見があった旨の記載はなく，これらを踏まえた診察の結果として，担当医師が被告人の病状が改善に向かっていると評価し，２月からの段階的な減薬に踏み切ったものと考えられる。このような当時の担当医師の所見は当時の被告人の精神状態を判定する鑑定においても一定の重みをもって評価すべき重要な資料といえる。
被告人は，公判廷において，この頃も調子は良くなく，今までどおり幻覚や幻聴はあったとし，担当医師に幻聴はないなどと述べた理由について，おそらく幻聴等による指示もあったと思うと述べているところ，Ｌ鑑定人も，おそらく「良くなったと言え。」というような幻覚，幻聴や思考吹入によって医師に実際とは異なる申告をしたとの見方をしている。しかし，それまで被告人の病状を継続的に見てきた担当医師が，いかに各回ごとの診察は短時間であったにせよ，面前で診察を繰り返している中で，被告人が幻聴等の影響を受けて実際とは異なる症状変化を述べているのにこれを見過ごし，被告人の説明のみで病状が軽快したと判断したとは考えにくい。幻聴等がないという被告人の申し出は，確かに，症状が消失した旨を誇張して述べたものであったと思われるが，それも症状改善を自覚する被告人が早く独立したいとの意思で述べたものと考えて矛盾はない。担当医師も被告人の言い分を直ちに鵜呑みにしたのではなく，経過を見て，２月に減薬に踏み切ったと見られる。Ｌ鑑定には，このような重視すべき資料を適切に評価していない点に問題がある。
イ起訴前鑑定時における被告人からの聴取内容の評価について本件のように起訴前鑑定が行われている場合，事件により近い段階である起訴前鑑定時における被告人からの聴取内容が重要な資料になる。しかし，Ｌ鑑定においては，起訴前鑑定時における被告人からの聴取内容を十分考慮に入れて鑑定を行ったとは見られない。
特に，平成３１年２月から５月にかけての時期の病状について，Ｏ証人の証言によれば，起訴前鑑定時にＯ証人が被告人から聴取した際には，被告人は幻覚や幻聴が見られなくなることもあったとして症状が軽快していた旨を述べ，被告人はこの点について当時を振り返ってうれしかったと述べたとのことである。このような起訴前鑑定時の被告人の説明内容は，実際には症状が良くなかったのに，幻聴等の影響で良くなったと言わされていたとの被告人の言い分とは明らかに異なる趣旨のものである。にもかかわらず，Ｌ鑑定では，起訴前鑑定におけるこのような被告人からの聴取内容について適切に評価がされた形跡がない。
また，被告人が沖縄旅行中に入水自殺を図ったとする点についても，Ｏ証人の証言によれば，起訴前鑑定においては，沖縄旅行のエピソードについてかなり詳しく聴取がされたほか，死というテーマについても被告人との間で話がされ，被告人が自殺する勇気はないが安楽死については考えていた，安楽死を行っているのはスイスしかないので，ドイツ語の勉強をしていると述べたとのことであるが，そのような会話がなされたにもかかわらず，入水自殺を図ったという話は被告人から一切述べられなかったとのことである。被告人が入水自殺を図ったことを示す客観的な裏付けは一切なく，入水自殺を図ったという被告人の言い分は多分に唐突なものであるのに，Ｌ鑑定人は，起訴前鑑定における聴取が十分でなかったと安易に決めつけ，専ら自身の聴取内容のみに依拠して，入水自殺を図った事実があったとの前提で鑑定を行っている。
このように，Ｌ鑑定には，起訴前鑑定における被告人からの聴取内容を十分考慮に入れず，自身の聴取内容のみに重きを置いて鑑定を行ったという点にも問題があるといわざるを得ない。
ウＬ鑑定が症状悪化の根拠として挙げる事情についてＬ鑑定人は，見かけ上は改善したと見られるような事情があるとしながらも，「客観的視点」等として種々の事情を挙げ，この時期の症状悪化の根拠としている。しかし，これらの点は，Ｏ証人の評価も踏まえて検討すると，いずれも症状悪化を示す事情としては根拠の乏しいものばかりといわざるを得ない。
例えば，被告人の母親のノート（２月６日）に「新たなつっこみ，幻覚の存在ある。やっぱりイヤな気分」との記載があることを挙げられる。被告人と日頃から接してきた母親が被告人の病状をどのように見ていたのかは重要な観点であるが，このノートの記載はあくまで断片的な記録であって，幻聴等の症状が完全になくなっていたわけではないことを示すという程度の意味はあるとしても，それ以上の意味を持つものではない。母親はこの時期の被告人についてこれまでとは違って活動性が増しており調子が良くなったと好意的な捉え方をしていたのであり，症状が悪化したとの見方をしていたわけではない。このような母親の見方を十分考慮に入れず，このノートの記載を症状悪化の根拠とするのは鑑定資料の評価の仕方として一面的であって適切でないといわざるを得ない。


また，被告人からメールで連絡を受けた元同級生らが違和感を覚えたという点も根拠として挙げられている。しかし，あくまでメールでの連絡であって，その文面のみで感想を述べているにすぎず（文面そのものに奇異な内容が含まれていたわけではない。），そのことにさしたる意味はないというべきである。
被告人の同僚が語る被告人の職場での様子についても，幻聴等の症状が完全になくなっていたわけではないことを示す根拠にはなるが，症状が悪化したことの根拠としての意味は薄い。Ｏ証人も，幻聴等が全くなくなっていたというのではなく，ある程度症状が軽快していたが症状は残っていたというのであって，そのような見立てと矛盾するものではない。八丈島旅行や沖縄旅行のエピソード，出会い系サイトの利用状況についても，Ｌ鑑定人は症状悪化の根拠を種々挙げるが，それも，症状が軽快していたが，全くなくなっていたわけではないとの見立てと矛盾しない。むしろ，従前は，自宅に引きこもったり，できる限り他人の顔を見ないで生活してきたという被告人が，一人で飛行機に乗って遠方まで旅行に出かけ，スキューバダイビングをしようと試みたり，ゴルフや観光を楽しもうとしたり，出会い系サイトを利用して女性と会って性交したりしているのであり，そのような状況からは，症状が良くなっていたことがうかがえる。被告人は，これらの旅行や出会い系サイト等も，幻聴の指示による行動であったと述べるが，一方では，被告人は，Ｏ証人にもＬ鑑定人にも，この頃は症状が良かったとも述べている。旅行や出会い系サイトの利用といった行動を幻聴の指示によるものであるとする被告人の供述は受け入れ難いものといわざるを得ない。その他，Ｌ鑑定人が挙げる種々の事情は，症状悪化を示す事情としては根拠の乏しいものばかりである。
このように，Ｌ鑑定は鑑定資料の評価の仕方や前提となる事実の評価にも合理性を欠く点がある。
エ以上のとおりであって，相違点①についてのＬ鑑定人の鑑定意見は，重視すべき事情である通院治療の経過や担当医師の病状評価を適切に評価していなかったり，考慮に入れるべき起訴前鑑定における被告人からの聴取内容を十分考慮に入れて検討していないなどの問題点があるほか，根拠として挙げている事情も意味の乏しいものばかりで，鑑定資料の評価の仕方や前提となる事実の評価が合理性を欠いている。このような評価となったのは，時々で変化する被告人の供述について客観的な裏付けを欠く部分が多いにもかかわらず，そのことを十分踏まえずに過度に依拠したためと考えられ，全体的に鑑定判断の前提に問題があるといわざるを得ない。裁判所としては，鑑定人の意見を十分に尊重して判断するという姿勢で臨むことはもとよりだが，本件においてはこれを採用できない合理的な事情があると判断した。これに対して，Ｏ証人の意見は合理的なものとして採用することができる。そこで，相違点①については，Ｏ証人の意見に従い，被告人の症状は，平成３１年２月には一旦軽快していたが，減薬のため５月頃から徐々に症状が悪化し，沖縄旅行中の怠薬もあって沖縄旅行後に悪化傾向となり，本件時は相当悪化した状態にあったと認める。
相違点②について
ア被告人の行為の動機，目的の検討
本件当時，被告人の統合失調症が相当悪化していたという点においては，Ｌ鑑定人の意見も，Ｏ証人の意見も共通しているが，どの程度悪化していたと評価するかには意見の相違がある。
この相違点の検討に入る前に，まず，本件の動機，目的が何であったのかについて検討する。
この点，犯行場面を見ると，被害者である警察官に包丁で攻撃を加えているが，カールコードに接続され容易には取り外せないけん銃を取り外そうと試み，けん銃を奪うことに成功するやそれ以上攻撃を加えることなく直ちに逃走していることからすると，主たる目的は警察官の殺傷ではなく，けん銃を強奪することにあったと考えられる。
また，犯行直前の被告人の行動を見ると，被告人は，当日の午前４時１３分頃から午前４時２５分頃までの間，千里山交番に赴き，その前を歩き回ったり，包丁を持ちながら交番内の様子をうかがったりしている。また，午前４時３５分頃に「千里山一人    交番」等でインターネット検索をしている。したがって，この頃には本件の交番襲撃を意図して行動を開始していたものと認められる。午前５時２８分頃になされた被告人の１１０番通報は，交番を襲撃する際，警察官が複数いる状態だとけん銃強奪が難しいとの判断の下，虚偽の１１０番通報により交番の警察官を出動させ，交番内の警察官が一人になった状態を見計らって警察官を襲撃するためにした行動であると推察できる。
けん銃を奪う目的，すなわち奪ったけん銃をどうするつもりだったのかという点について，Ｌ鑑定人は，被告人が，鑑定時に，けん銃を奪ってＫ山に隠れているＭとＮを殺すつもりだったと述べたとして，それが被告人の行為の大きな目的であったとしている。ただ，被告人は，公判廷では，ＭとＮを殺すためにけん銃を奪ったとは述べていない。この点について，Ｌ鑑定人は，大きな目的も時によって供述が変わる，旧友への仕返しということも述べていたとする。
これに対して，Ｏ証人は，鑑定時に，被告人から，Ｋ山にいるＭとＮを殺すという話はあったが，けん銃を奪った目的については明確な説明が得られなかったとして，けん銃を奪った動機，目的については不明であるとする。弁護人は，けん銃を奪った目的について，幻覚，幻聴の中で酷いことをしてくる者に対する仕返しであるとの見方をする。この点，被告人の供述が変転したり明確でなかったりするため，仕返しの対象は特定できないものの，そのような仕返しのための犯行であったという可能性は否定できない。ただ，いずれにせよ，本件における被告人の行為の動機，目的には，統合失調症の影響を抜きにしては説明できないような不可解さがあり，統合失調症の影響を大きく受けた犯行であることは否定できない。この点は，Ｌ鑑定人はもとより，Ｏ証人も前提としているところである。イＬ鑑定人の意見の核心部分は，被告人の行動のそもそもの目的は，幻聴や思考吹入による命令によるもので，行動の根本となる動機・目的・基盤が完全に精神病に基づいており，本人の意思が全く関与していない以上，その上にある行動にも本人の意思はない，表面上正常に見える行動があったとしても，自分の意思で行動する余地は残っていなかったというところにあると考えられる。
しかし，本件犯行は，単に近くにいる人を殴るとか，刃物で刺すといった単純なものではなく，警察官を襲撃してけん銃を奪うというものであり，一定の計画性がなければ実現しないものであって，現に被告人はそれなりの計画性を持って犯行に及び，けん銃の強奪を成功させているところ，このような被告人の一連の行動が，Ｌ鑑定人の述べるように，幻聴や思考吹入，連合弛緩等によって自己の意思をもって行動することができないような状態でなされたとは考えにくい。


この点，被告人の行動を個別に見ると，Ｏ証人も指摘するとおり，本件の直前において，被告人は，スマートフォンで交番の勤務態勢についてのインターネット検索をした上で，自身のスマートフォンを用いず公衆電話から虚偽の１１０番通報を行い，電車の時刻表を確認した上で，次の電車を待つより早く交番に到着できるとして走って交番に向かうなど，けん銃強奪という目的達成のため臨機応変で合理的な行動を取っている。これらが幻聴等によって突き動かされるままの行動で被告人の意思が全く介在していなかったとは考えにくい。
また，本件時の被告人の行動を見ても，約３分という短時間のうちに，防刃チョッキ等の装備をした警察官を刃物で襲って抵抗を排除し，けん銃奪取防止のための装備であるカールコードを外してけん銃を奪うなど，特に無駄な動きなくけん銃強奪という犯行を成功させている。また，本件後の被告人の行動を見ても，その場を走って逃げ去り，逃走中に所持品や着衣を投棄するなどしたことは，被告人が，警察官を襲ってけん銃を奪うという目的達成のための臨機応変，合理的な行動を行うことができたことや，自分の行為が犯罪であると認識し，ある程度状況を判断して行動したことを強くうかがわせるものである。
以上のような犯行時及び犯行前後の被告人の行動の中でも，１１０番通報は，けん銃強奪の目的達成のためになされた事件直前（約１０分前）の行動であり，被告人の肉声が残っていることから，当時の被告人の精神状態を判断する上で重要な資料と位置づけられる。そして，その音声記録（甲９８）によれば，被告人は，警察官からの問いかけのほとんどに対し間を置かずほぼ瞬時に回答していて，そのやりとりには自然な会話としてのスピード感があり，抑揚等も通常の通話と異ならない自然さがある。しかも，このやりとりでは，オートロックの有無，窃盗被害の有無等を次々と尋ねる警察官に的確に応答する一方，質問が聴き取りにくい箇所では聞き返し，携帯電話を持っているかとの質問に対しては，少し間をおいて，普段から持っていない旨虚偽を述べるなど，相当な臨機応変さもうかがえる。
このようなやりとりからは，被告人が警察官の問いかけを理解しており，けん銃強奪の目的に沿ってこれに対応する判断力を有していたことが十分見て取れる。Ｌ鑑定人は，当時被告人は現実見当識を喪失していたとも述べるが，状況判断ができていないとこのようなやりとりは成立しないと考えられ，現実見当識を喪失するような状況であったとは考えられない。Ｌ鑑定人は，このやりとりについても，被告人が幻聴（頭の中に浮かぶ観念のようなものも含む趣旨で述べる。）によって本人の意思とはかかわりなく生じたものであるかにも述べるが，問いかけから間を置かずに瞬時に応答しており，その応答内容も，問いかけの意味を十分理解してそれに対応する回答をしたことがうかがえるものである。幻聴等の指示で突き動かされるままに行動したものであるとは考えられない。Ｌ鑑定人は，このやりとりについて，棒読みのような抑揚のない感じであるとか，機械的な感じで次々と浮かんでくるものをそのまま棒読みしているような違和感を覚えたと述べるが，そのような印象も全く感じられない。Ｏ証人も，１１０番通報について，すべて幻聴の指示でやったというには臨機応変すぎる，幻聴の指示でなされたものとは考えられず，そのときの状況から生じた本人の意思に基づく行動であるとしており，その評価が正に的確であると認められる。
Ｌ鑑定人は，１１０番通報に関する質問の中で，周りの状況を全く理解できない状況ではなく，ある程度まとまった行動，周囲の状況をある程度正しく認識できる部分が残っていたと解釈してもらっても構わないとしつつ，そういう部分が残っていたとしても被告人が意思を持って行動していたことにはならない旨述べ，さらに，被告人が合目的的な行動をしていることは理解しているとした上で，けん銃を奪うという計画を立てた基盤はあくまで殺しに行くという妄想であって，了解可能に見える行動はあくまでみせかけのものにすぎず，その行動に本人の意思はなかったとの見解を述べている。確かに，本件の動機，目的の点に統合失調症の影響を抜きにしては説明できないような不可解さがあり，統合失調症の影響を大きく受けた犯行であることは既に記したとおりであるが，だからといって，その目的のための行動に本人の意思がなかったということに直結しないはずである。周囲の状況をある程度正しく認識し，ある程度まとまった行動を取ることができる状況であったというのに，なぜその行動に本人の意思がないとの評価になるのか，合理的な説明がなされているとはいえない。Ｌ鑑定は，その核心部分について判断プロセスの説明が欠けているといわざるを得ない。Ｌ鑑定は，相違点②についても，重要な鑑定資料の位置づけや評価を誤り，また，合理的な説明もなく被告人の意思がなかったと結論付けている点で，これを採用できない合理的な事情があると認められる。
また，Ｌ鑑定がこのような結論に至ったのは，ほとんどの行動について自らの意思でしたものではなく，幻聴による指示によるものであったなどとする被告人の供述の問題点を十分踏まえずに過度に依拠したためと考えられ，この点については，相違点①で指摘したのと同様，鑑定判断の前提に問題があったといわざるを得ない。
以上の次第で，Ｌ鑑定にはこれを採用することができない合理的な事情があると認めた。
そして，相違点②についても，これまでの検討でも記したとおり，Ｏ証人の意見が合理的なものとして採用することができる。
６責任能力の評価について
以上を踏まえて，被告人の責任能力について検討するに，被告人が統合失調症にり患しており，本件当時，その幻聴，思考吹入等といった精神症状が重いものであったこと，本件前後の客観的事情や被告人の供述等に照らしてみても，本件犯行の動機として了解可能なものは見出し難く，統合失調症の症状悪化がなければ被告人が本件犯行に及ぶことはなかったと考えられることなどに鑑みると，被告人の精神障害が本件犯行に及ぼした影響は大きかったと認められる。しかし，その一方で，本件犯行前及び本件犯行時の被告人の行動は，前記のとおり，警察官からのけん銃奪取という目的達成のため臨機応変かつ合理的なもので，犯行後の行動も，自分が犯罪行為をしたことを認識し，状況を判断する能力があったことを示すものである。犯行の動機は明らかでないが，Ｏ証人は，この点について，統合失調症のほか，自身のそれまでの人生に対する葛藤が犯行に影響したと考えられることなどの見解を示している。
これらの事情及びＯ証人の意見に鑑みると，被告人は，本件当時，統合失調症の影響を大きく受けつつも，ある程度は，自身の精神機能を働かせて周囲の状況や自己の行動の意味を理解し，目的に沿った行動を取ることができていたと認められ，善悪を判断し行動を制御する能力が著しく低下していたものの，全くそれを欠いた状態ではなかったと認められる。弁護人は，本件前後の異常と見られる種々の行動（チケット購入，履歴書購入等）を挙げるが，いずれも限定責任能力であったとの評価と矛盾するものではない。
したがって，被告人は，本件当時，限定責任能力の状態にあったと認められる。
（量刑の理由）


令和３年１月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和２年（ワ）第２００８３号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和２年１２月４日
判決
原告
同訴訟   代理人   弁護士      平野   敬
髙井雅秀
笠木貴裕
被告     ＫＤＤ   Ｉ株式会社
同訴訟代理人弁護   士    今井和男
小倉慎一
山本一生
主文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告の著作物の複製物が被告の提供するプロバイダを経由して送信されたことによって，原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたところ，損害賠償請求権の行使のために必要であると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項所定の発信者情報開示請求権に基づき，上記の権利侵害に係る発信者情報である別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件各情報」という。）の開示を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠は文末に括弧で付記した。なお，書証は特記しない限り枝番を全て含む。以下同じ。）
⑴被告は，電気通信事業等を目的とする株式会社である。（争いがない）⑵被告は，令和２年７月３日午後３時５０分５８秒（以下「本件時刻」という。）に別紙発信端末目録記載のアイ・ピー・アドレス（以下「本件ＩＰアドレス」という。）を割り当てられた電気通信設備を用いており，被告から本件時刻に同電気通信設備を電気通信の用に供された者の氏名又は名称及び住所に係る情報（本件各情報）を保有している。（争いがない事実のほか，弁論の全趣旨）
⑶ビットトレントは，ビットトレントインク（BitTorrent,Inc.）が提供する，ＴＣＰ／ＩＰネットワーク上でＰ２Ｐ（ピアツーピア）方式のファイルの共有及び交換を行うための通信規約（プロトコル）の一つであり，また，同通信規約を実装した標準のファイル共有ソフトをいうこともある。（甲３）
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，
①原告が「勇者のクズ」という題名の漫画（１巻１話）の一部であり，人物，セリフ等が記載された別紙著作物目録記載の各著作物（以下「本件各著作物」という。）の著作権を有するか。
②侵害情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。
③本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。④本件各情報が原告の損害賠償請求権の行使のために必要である場合であるか。
である。
⑴争点①（原告が本件各著作物の著作権を有するか。）について
（原告の主張）
原告は，「ナカシマ７２３」との名称で活動する漫画家及びイラストレーターであり，本件各著作物を含む「勇者のクズ」という題名の漫画（１巻１話）を創作した。したがって，原告は同漫画の一部であり，人物やセリフが記載された本件各著作物の著作権を有する。
（被告の主張）
不知ないし否認する。
⑵争点②（侵害情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。）について
（原告の主張）
原告は，本件各著作物等を複製することにより作成された電子データがビットトレント上で不特定多数人により共有されていることを知ったことから，原告代理人をして調査を行ったところ，本件時刻に本件ＩＰアドレスを割り当てられた特定電気通信設備を特定電気通信の用に供された者が，本件時刻に本件各著作物の電子データを送信したことが確認された。上記の者は，ビットトレントを使用して上記電子データを自己の端末に複製して保存し他の端末に対し送信可能な状態に置いていたものであり，これによって，原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことが明らかである。
（被告の主張）
不知ないし否認する。
原告代理人による調査の詳細は不明であり，原告の著作権が侵害されたことが明らかとはいえない。
⑶争点③（本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。）に
ついて
（原告の主張）
前記⑵（原告の主張）のとおり，本件時刻に本件ＩＰアドレスを割り当てられた特定電気通信設備を特定電気通信の用に供された者が，本件時刻に本件各著作物の電子データを送信したから，本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であることは明らかである。
（被告の主張）
不知ないし否認する。
⑷争点④（本件各情報が原告の損害賠償請求権の行使のために必要である場合であるか。）について
（原告の主張）
本件各情報は原告の損害賠償請求権行使のために必要である。
（被告の主張）
否認する。
第３当裁判所の判断
１争点①（原告が本件各著作物の著作権を有するか。）について証拠（甲１，２，８，１０）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，「ナカシマ７２３」との名称で活動する漫画家及びイラストレーターであり，本件各著作物を含む「勇者のクズ」という題名の漫画（１巻１話）を創作したこと，したがって，原告が同漫画の一部であり，人物やセリフが記載された本件各著作物の著作権を有することが認められる。
２争点②（侵害情報の流通によって原告の著作権が侵害されたことが明らかといえるか。）及び争点③（本件各情報が原告の権利の侵害に係る発信者情報であるか。）について
⑴ビットトレントにおいては，中央サーバーを介さず，個々の使用者の間で相互に直接ファイルが共有される。すなわち，ビットトレントにおいて，特定のファイルを入手した使用者は，ピアとしてファイルの提供者の一覧であるトラッカーに登録され，他の使用者から要求を受けた場合には，自己の使用する端末に保存した当該ファイルを送信して提供しなければならない。具体的には，特定のファイルをダウンロードし，自己の端末に保存すると，当該端末の電源が入っていてインターネットに接続されている限り，当該ファイルの送信を要求した不特定の者に対し，当該端末に保存された当該ファイルを自動的に直接送信する状態となる。


主         文
１原判決を取り消す。
２被控訴人泉佐野市の訴えをいずれも却下する。
３訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人泉佐野市の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２（主位的）
被控訴人泉佐野市の訴えをいずれも却下する。
３（予備的）
被控訴人泉佐野市の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１(1)被控訴人泉佐野市は、総務大臣から、令和元年１２月、令和元年度の第１回目の特別交付税の額の決定を受け、令和２年３月、令和元年度の第２回目の特別交付税の額の決定を受けた（以下、併せて「本件各決定」という。）。
本件は、被控訴人泉佐野市が、控訴人国に対し、次の①のとおり主張して、②の各請求をする事案である。
①令和元年度における市町村に係る特別交付税の額の算定方法の特例を定めた、特別交付税に関する省令附則５条２１項（令和２年総務省令第１１１号による改正前のもの。以下同じ。）及び同附則７条１５項（令和２年総務省令第１２号による改正前のもの。特に断らない限り、以下同じ。以下「本件各特例規定」という。）は、いわゆるふるさと納税として地方税法３７条の２及び同法３１４条の７の規定により個人の都道府県民税及び市町村民税（個人住民税）の特例控除の対象となる寄附金（ふるさと納税寄附金）に係る収入が多額であることをもって、特別交付税の額を減ずるものであって、地方交付税法（昭和２５年法律第２１１号）の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効であるから、本件各特例規定に基づいて被控訴人泉佐野市に対して交付する令和元年度の特別交付税の額を算定した本件各決定は違法である。
②本件各決定の取消しを求める。
(2)原審は、被控訴人泉佐野市の請求をいずれも認容し、控訴人国が本件控訴を提起した。
２関係法令の定め、前提事実（当事者間に争いのない事実、証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）、争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり補正し、後記３で「当審における控訴人国の補充主張」を、後記４で「当審における被控訴人泉佐野市の補充主張」をそれぞれ付加するほかは、原判決「事実及び理由」の第２の１ないし４のとおり（なお、同第２の４(1)については、原審中間判決における当事者の主張のとおり。）であるから、これを引用する。
(1)原判決１５頁３行目の「２６日」を「６日」と、同頁１１行目の「会計年度独立の原則、に反して」を「会計年度独立の原則に反して」と各改める。(2)原判決１７頁２０行目から同頁２１行目の「競馬」を削除する。(3)原判決２４頁１４行目の冒頭から同頁１６行目の末尾までを「ｂ    地方交付税法１５条１項の文理」と、同頁２６行目の「すなわち、」を「また、同項のうち、「なお、普通交付税の額が財政需要に比して過少であると認められる地方団体に対して」特別交付税を交付すると定める部分について、「普通交付税の額」が「財政需要」に比して過少である場合とは、地方団体の財政需要を普通交付税で賄うことができない状態にあることを指すのが文理として自然であり、換言すれば、地方団体の財政収入額に普通交付税の額を加えた合計額によって地方団体の財政需要額を満たすことができない場合に初めて特別交付税を交付する必要が生じるというのが、同部分の文理と解される。したがって、」と各改める。
(4)原判決２５頁９行目の「上記ｂのような」から同頁１１行目の「趣旨」までを「上記ｂのような地方交付税法１５条１項の文理」と改める。
３当審における控訴人国の補充主張
(1)訴訟要件（法律上の争訟性、行政処分性及び訴えの利益）についてア我が国の憲法が統治制度として定める「司法権」（憲法７６条１項）とは、国民個人の権利の保護救済を目的とし、具体的事件・争訟を契機に法の適用を通じて解決する国家作用であり、「法律上の争訟」は、このような司法権の本質的要素である具体的事件・争訟性を表現したものである。そして、司法権の本来的な機能が、国民が権利利益を侵害されたとして救済を求める権利、すなわち、裁判を受ける権利（憲法３２条）の保障にあり、司法権のかかる本来的機能の対象となるのが「法律上の争訟」である。したがって、行政主体にしかないような権限や地位が他の行政主体の権限によって制約を受けたとしても、それは、一般私人たる国民が権利利益を侵害された場合と異なり、司法権の本来的な役割の範ちゅうを超えるものとして、司法権による救済の対象とはならないのであり、このことは、これまでの裁判実務上、異論のないものとして理解されてきたところである。
イ地方団体は、法律上付与された行政権限の主体としての存在にほかならず、私人たる国民とは原理上その性格を異にする。それゆえ、地方団体のような行政主体にしかないような権限や地位が制約を受けた場合の法的地位の救済を求める訴訟を、私人たる個人の権利義務にかかる救済を求める訴訟と同視することはできない。
ウ地方交付税とは、国が地方団体全体の財源を国税という形で国民から徴収し、これを一定の基準に基づき各地方団体に再配分するものであり、地方交付税の決定とは、各地方団体相互間の財政力の不均衡を是正し、地方団体における適正な行政水準の維持を図る観点から定められた一定の基準に基づいて、地方団体共通の固有財源である地方交付税について地方団体ごとの具体的配分額を確定する行為である。
本件訴訟は、行政権限の主体たる地方団体が、一種の間接課徴形態の地方税であり地方団体共通の固有財源である地方交付税の具体的配分に関し、国民の権利利益の保護救済を目的とする主観訴訟としての抗告訴訟の形態で司法にその是正を求めるものである。これは、本来、地方団体共通の固有財源としての地方交付税の具体的配分という、正に行政権限の主体たる行政主体しか有し得ない行政の権限に係る不服にほかならず、私人たる国民の権利に係る不服と同視できない。


エ抗告訴訟とは、国民の権利又は法律上の利益保護を目的とする、主観訴訟の一つである。このような抗告訴訟の目的・機能からすれば、抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使」（行訴法３条２項）の対象が私人たる国民となることは明らかであって、それゆえに、行政処分性については、公権力の主体たる国又は公共団体がする行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうとする定式が判例上も確立し、直接、国民の権利義務の形式や範囲の確定を問題とする事柄かどうかが、抗告訴訟の本質的要素と理解されてきたのである。地方団体は、役割上、国と対比され得る存在であり、また、国とは別の法主体ではあるが、国家の統治機構の一部として国家における行政権を分掌する存在である。他方、国民は行政権の外部の存在として行政権限行使の受け手となる存在であり、行政権の内部の存在であって行政権行使の主体である地方団体とは原理上性格を異にする。また、地方交付税の交付決定は、行政主体であるが故に付与される課税権限に由来し、全地方団体に帰属する税の具体的な配分を確定するという性格を有している。したがって、地方交付税の配分を受けることができるか否かに関する紛争は、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない。
オ取消訴訟の訴えの利益の有無は、判決言渡時において、処分が取消判決によって除去すべき法的効果を有しているか否か、処分を取り消すことによって回復される法的利益が存在するのか否かから見極められる。そして、地方交付税の決定とは、各地方団体が、当該年度において、等しくその行うべき事務を遂行することができるよう、当該年度における各地方団体の財政力等を勘案した上で、地方団体相互間の財政力の不均衡を是正し、地方団体における適正な行政水準の維持を図るために、地方団体共通の固有財源である地方交付税について地方団体ごとの具体的配分額を確定する行為であり、かかる地方交付税の目的を前提として、地方交付税法は、当該年度に各地方団体に交付する地方交付税とは当該年度における国税の一定割合を原資とするものであると定めた上、その総額の９４％を普通交付税の配分原資として、６％を特別交付税の配分原資として、その総額を、財政需要額が財政収入額をこえる地方団体に対し、衡平にその超過額を補てんすることを目途として交付しなければならないと定めている。そして、同法は、普通交付税の補完として位置づけられる特別交付税の配分については、被控訴人泉佐野市を含めた全国の地方団体それぞれの財政需要と財政収入を考慮して特別交付税の原資とされた総額から具体的配分額を定め、当該年度の３月末日までにこれを当該会計年度において余すことなく配分するものと定めている。このように、同法は、地方交付税が各地方団体が当該年度において等しくその行うべき事務を遂行できるよう交付されるという、その税の目的に照らし、特別交付税の配分額は当該年度内に決定され、当該会計年度において余すことなく配分することを基本的な仕組みとして定めているのであり、同法は、格別の例外規定もないのに、一たびされた交付決定を本件のように当該会計年度をまたいで取り消し、過去の年度分の交付決定を改めて行うといった、地方団体の財政の安定を阻害するような事態を予定するものではない。そして、仮に特別交付税の交付決定が（判決により）取り消されたとしても、同法上、そのことを踏まえて当該年度又は翌年度以降の特別交付税の総額を増額する旨の規定はない。このような同法の目的と定めからすると、特別交付税の全地方団体への具体的な配分額が既に交付決定によって確定し、この確定された配分額に基づいて各々への税の配分までが了した段階に至って、その会計年度の税の具体的配分額を判決により取り消し、取消しが求められた交付決定当時の状態に遡らせ、配分額の確定をやり直すという事態は、同法の想定するところではなく、かかる場合に当該交付決定を取り消すことにより回復できる法的利益というものは存在しない。仮に、翌年度に総額の一部を繰り越すという措置を行う場合においては、そのような措置を講ずるための法律上の規定の創設を立法府に諮り、その上で新たに創設された法律上の規定の下でそれを行うことになるのであり、このことからも、格別の法律の定めもないのに、一度、配分額の確定が行われ、その確定された配分額に基づいて各々の税の配分までを了した段階で、一から配分額の確定からのやり直しを可能とする法律上の根拠は同法の各規定からは見いだし得ない。
したがって、本件各決定の取消しを求める訴えの利益はない。(2)本案（本件各特例規定が法の委任の範囲内か否か）について地方交付税法１５条１項は、総務大臣が地方団体の行政需要や財政状況について幅広い知識を有し、国と地方団体の予算及び地方財政制度にも精通していることに鑑み、省令策定を総務大臣の専門技術的かつ政策的判断に委ねたものである。そして、本件各特例規定が同項の委任の範囲内か否かは、授権法である同法全体の趣旨、目的及び仕組みとの整合性や法の制定経緯、立法者意思、さらには、本件各特例規定によって制限される利益等をも勘案して判断されるべきである。そして、同法は、まず、地方団体の財政需要額と財政収入額を比較対照し、財政需要額が財政収入額を超える額に応じた額を衡平に配分することを基本原則としており（同法３条１項）、特別交付税の額の決定に当たって、基準財政需要額及び基準財政収入額の算定項目に含まれない財政需要及び財政収入を勘案することは、同法やその前身である地方財政平衡交付金法の改正経緯や、その立法者意思の観点からも明らかである。また、同法１５条１項の「基準財政需要額又は基準財政収入額の算定方法の画一性のため生ずる基準財政需要額の算定過大又は基準財政収入額の算定過少を考慮しても、なお、普通交付税の額が財政需要に比して過少であると認められる地方団体に対して」との文理からも、基準財政収入額では捕捉できない財政収入額、より具体的にいえば、基準財政収入額の収入項目に含まれない財政収入額を特別交付税の減額要因として勘案できることは十分に読み取ることができる。
したがって、本件各特例規定が、地方交付税法１５条１項の委任の範囲を逸脱した違法なものということはできない。
４当審における被控訴人泉佐野市の補充主張
(1)本件訴訟の適法性について
ア法律上の争訟性
(ｱ)憲法７６条は、司法権は裁判所に属すると定めるだけで、その範囲を国民の訴えに限定していない。しかも、憲法３２条は裁判を受ける権利を有する者を「何人も」と規定しており、それは、自然人であっても、外国人を含むものであり、「国民」には限定していない。また、「何人も」とは自然人とは限らないことは法人の訴えが適法であることから明らかである。そして、地方団体が、私法上の法人とは異なり、裁判を受ける権利を享有していないという根拠はない。地方団体も法人であるから、裁判を受ける権利の保障を享有する。現に地方団体の訴えのうち財産権に係るものは「法律上の争訟」であることは控訴人国も認めるところである。


財産権以外の行政上の争いでも、それが法的判断にふさわしいにもかかわらず法律上の争訟から除外する法的根拠は憲法７６条、３２条からは見いだせない。
そして、「法律上の争訟」について定義した最高裁昭和５６年判決（最高裁昭和５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁）には、①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、かつ、②それが法令の適用により終局的に解決することができるという要件に該当しても、地方団体の訴えは法律上の争訟にならない等という例外は見いだせない。しかも、法律上の争訟の要件は、権利義務だけではなく、法律関係の存否に関する紛争とされていることからすると、本件で被控訴人泉佐野市には権利がないと仮定しても、控訴人国と被控訴人泉佐野市の間には法律関係は存在するから、本件が法律上の争訟に当たることは明白である。
(ｲ)控訴人国は、本件訴訟は行政権限としての主体たる地方団体が、間接課徴形態の地方税であり地方団体共通の固有財源である地方交付税の具体的な配分内容の是正を求めるものであり、正に行政主体しか本来持ち得ない課税権限ないし税の帰属に係る紛争であり、被控訴人泉佐野市が保護を求めるとする利益は、およそ私人の享受し得る権利利益と同視できるものではない旨主張する。
しかし、地方交付税の配分を受ける権利は、私人に対して行使する行政権限とは異質であり、行政権限の行使ではない。地方団体が地方交付税の具体的な配分を受け得るのは、その職権の範囲内ではあるが、権限というよりは、法律に基づく権利である。それは、私人の有するような民事法上の権利ではないが、地方交付税法に基づき地方団体に付与された法的地位であり、主観的利益としての性質を有するものである。それを、私人の権利とは同視できないとして、法律上の争訟性を否定するのは、私人の権利と完全に同じでなければ、いかに国の行政機関が法律に違反して無茶をしようと、司法的是正は行えないことになり、司法国家・法治国家・地方自治の保障に反する。
それに、国庫補助金の交付には裁量があり、交付請求権が認められないが、恣意的な交付拒否・返還命令に対しては行政訴訟が認められている。それは私人だけではなく地方団体でも同じである。地方交付税の交付については、総務大臣に裁量があるわけではなく、地方団体の共通財源として、地方団体に請求権がある金員であるから、補助金との均衡上、地方団体に訴訟を起こす権利が否定されるわけはない。交付税は私人には与えられないが、しかし、国の行政機関の査定により賦与される点では補助金と変わらない。訴訟を起こす権利の点で、補助金と交付税を区別する理由はない。
イ行政処分性
私人に対する行為だけではなく、行政主体に対する行為でも、権利義務を形成し、その範囲を確定することが法律上認められている行為は、行政処分として抗告訴訟の対象としなければならない。それは主観訴訟である。判例が「国民」という言葉を用いていても、処分の対象は通常国民であったり私人であったりするから、国民という言葉が用いられているにすぎない。それが国民以外の出訴を許さないという趣旨ではない。
ウ訴えの利益
控訴人国は、確定された配分額に基づいて各々の税の配分が完了した段階では、その会計年度の税の具体的配分額を取り消すべき法的利益は存在しないと主張する。
しかし、これでは、司法不在の暗黒国家である。違法な行為は、判決の拘束力により、是正されなければならないのが法治国家の大原則である。そして、個別の規定がなくても、法治国家の原則に基づき、過大に払った分は職権取消しを行い、後の年度で支給すべき交付税と相殺すればよい。そのほか、錯誤などによる是正の制度を準用すればよい。地方交付税の総額を変更するものではないので、法律上できないことを要求するものではない。この方法によれば、地方財政の安定性を害することもない。(2)本件各特例規定は委任立法の限界を超えて違法であること控訴人国は、地方交付税制度は、運営の基本原則として、地方交付税の総額を、財政需要額が財政収入額を超える地方団体に対し、その超過額を補てんするように交付する制度であると主張するが、財政需要額、財政収入額は、特別に調査、計算されているものではないので、この趣旨で運用されては、「地方交付税の交付の基準の設定を通じて地方行政の計画的な運営を保障する」、その独立性を強化するという地方交付税法１条に違反する。控訴人国は、特別交付税は、普通交付税の算定の画一性のために生じる普通交付税の不足、つまり、「基準財政需要額」と「基準財政収入額」では捕捉することができない「財政需要額」と「財政収入額」を考慮し、財政需要を満たすだけの財源を地方団体が得られない場合に、その超過額を衡平に補てんする観点から交付する旨主張する。
しかし、特別交付税の交付事由、減額事由を定めるのは、同法３条が「この法律の定めるところにより」と明示するように、同条ではなく、１５条である。
特別交付税の減額要因とは、普通交付税の算定の基礎に用いられる基準財政収入額が画一的な方法で算定されることに起因して、基準財政収入額の算定の基礎となる収入項目に係る現実の収入額と基準財政収入額中の当該収入項目に係る基準税額とに差異が生じ、そのために当該基準税額の算定過少が生じていることをいうものであり、基準財政収入額の算定の基礎とならない収入項目に係る収入が存在すること又はこれが一定額に及ぶことを特別交付税の減額要因となる事情として定めることにつき、総務省令に委任していると言い難い。
控訴人国の主張は、自由に「財政需要額」と「財政収入額」の内容を決めて超過額を算出し、特別交付税額を上下させ交付する権限を持っている（交付事由と減額事由ともに自由にできる）というものにほかならない。これは、地方交付税法の文理も趣旨をも無視するもので、法治国家における法律の運用の大原則に反するばかりか、控訴人国が、地方団体の財政運営を自由に左右できるとするもので、地方団体の独立性と計画的な財政運営を保障する同法１条にも違反する。
さらに、同法１５条について前段、中段、後段に分けて、その文理を分析すれば、基準財政収入額に明示されていないにもかかわらず、ふるさと納税収入のような財政収入があったからといって、特別交付税の減額要因となるとは解釈することができない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件訴えが裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たるか否か）について
(1)行政事件を含む民事事件において裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」、すなわち、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、かつ、それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる（最高裁昭和５６年判決参照）。


上記の紛争が、本件に即していかなるものを指すかを検討すると、これは、司法権（憲法７６条１項）が審判する権限が及ぶ紛争であり、司法権の概念には国民の裁判を受ける権利の保障が反映されていると解される。このような見地に立ち、「当事者」の面から見ると、基本的に個々の国民が提起する争訟であって、その具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争がこれに該当し、国と地方団体を当事者とする紛争は、個々の国民と同様の立場に立って行うもの（財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合）は格別として、双方が行政権の主体同士として関与する、行政権内部の法適用の適正をめぐる一般公益に係る紛争である限り、法律上の争訟に該当しないと解するのが相当である。そして、その解決は、行政権内部の調整に委ね、その適正性については、国会審議等の民主的な統制の対象とすることによって確保するのを基本とし、紛争によって、裁判所で解決するのがふさわしいものについて、法律によって特に権限が定められた場合には、裁判所はこれを裁判する権限を持つことになると解すべきである。
(2)上記判断枠組みにより、本件訴えが裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たるか否かについて検討する。
地方交付税は、地方交付税法６条の規定により算定した所得税等の一定割合の額及び地方法人税の額で地方団体が等しくその行うべき事務を遂行することができるように国が地方団体に対して交付する税とされ（同法２条１号、３条１項）、その種類は普通交付税及び特別交付税とされる（同法６条の２第１項）。
また、地方交付税は、国が地方団体に対して交付するものと定められ（地方交付税法２条１号、３条１項）、地方団体が自ら賦課・徴収するのではなく、国が賦課・徴収した所得税等の国税の一定割合が、地方交付税法に基づく総務大臣による具体的な交付額の算定・決定を経て、各地方団体に配分・交付される。
地方交付税の総額は、国税収入等の一定額と決まっており（地方交付税法６条１項、２項）、その全額を地方団体に配分する仕組みとなっており、特定の地方団体への交付税の配分はその他の全ての地方団体への配分と密接不可分である。そのため、各地方団体への地方交付税の交付は、控訴人国が特定の地方団体に財産的利益を付与することを目的とするのではなく、全ての地方団体が適正に行政事務を遂行できるよう、地方団体全体の利益を考慮して、税の配分を行うことを目的としているといえる。さらに、地方交付税法においては、地方団体は、地方交付税の算定方法についての意見を申し出ることができることとされている（同法１７条の４）ほか、地方交付税独自の紛争処理手続が定められ（同法１８条１項、１９条７項）、交付税の額に関する審査の申立手続においては、総務大臣が公開による意見聴取を実施し、また、地方交付税の額の決定、変更又は審査の申立てや異議の申出に対する決定に際しては、地方財政審議会の意見聴取を義務付けるなどの手続保障を図るなど、同法固有の紛争回避や事務処理のための手続が定められている。
以上のような地方交付税法の仕組みや目的等に照らすと、地方団体が国から法律の定めに従い地方交付税の分配を受けることができるか否かに関する紛争は、国と地方団体が、それぞれ行政主体としての立場に立ち、地方団体全体が適正に行政事務を遂行し得るように、法規（地方交付税法）の適用の適正をめぐって一般公益（地方団体全体の利益）の保護を目的として係争するものというべきである。
そうすると、本件訴えは、行政主体としての被控訴人泉佐野市が、法規の適用の適正をめぐる一般公益の保護を目的として提起したものであって、自己の財産上の権利利益の保護救済を目的として提起したものと見ることはできないから、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」には当たらないというべきである。
また、本件のように地方交付税の配分をめぐる紛争は、地方交付税相当額全部が当該年度において配分され、各地方団体の財政に組み入れられ、支出されることを考慮すれば、当該年度の後年度において、その配分を取り消し、やり直すことは非常に困難であるとともに、この点をおくとしても、当該年度の財政需要・財政収入の状況に応じた解決とならない嫌いがある。本件の本案の論点自体は、裁判所の審理にふさわしいものということができるが、紛争の解決をそのまま民事訴訟を基本とする行政訴訟による解決に委ねることは必ずしも相当とはいえず、裁判所における解決に委ねるのであれば、法律によって（適切な仕組みとともに）特に権限が定められることが相当である。このことに照らしても、前記判示のとおり解するのが相当である。
(3)これに対し、被控訴人泉佐野市は、本件訴えは、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たる旨主張するので、以下検討する。ア被控訴人泉佐野市は、地方団体も法人であるから、裁判を受ける権利の保障を享有しており、このことを前提にすれば、本件が法律上の争訟に当たることを肯定すべきであるなどと主張する（当審補充主張(1)ア(ｱ)）。
しかしながら、法人、ひいては、地方団体が裁判を受ける権利の保障を受けるとしても、地方団体には、個々の国民と同様の立場に立って行動する場面がある一方、行政主体として、国とともに行政権の一部を構成する面があり、直ちに個々の国民と同程度の保障を受けることを意味しない。
この点、国又は地方団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は、法規の適用の適正をめぐる一般公益の保護を目的とするものであって、自己の権利利益の保護救済を目的とするものということはできないから、法律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象となるものではなく、法律に特別の規定がある場合に限り、提起することが許されるものと解される（最高裁平成１４年判決〔最高裁平成１４年７月９日第三小法廷判決・民集第５６巻６号１１３４頁〕）。これは、上記判断と軌を一にする（この限度で、最高裁平成１４年判決の射程は本件訴えには及ばないとの原審主張（原中間判決１２、１３頁）は採用できない。）。
よって、被控訴人泉佐野市の上記主張はいずれも採用することができない。
イ被控訴人泉佐野市は、本件について法律上の争訟該当性を認めないことは司法国家・法治国家・地方自治の保障に反すると主張する（同(ｲ)）。この点、地方自治の重要性に照らし、国と地方団体の関係を法律的に律する意義を重視する立場から、国と地方団体がいずれも行政主体として関わりを持つ紛争において、広く法律上の争訟該当性を肯定する立論は考えられないとはいえない。


令和３年４月２１日判決言渡
令和２年（ネ）第１００６０号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所令和元年（ワ）第２６４６３号）
口頭弁論終結の日令和３年２月２４日
判         決
控    訴    人       ＴＲＡＶＥＬＰＬＵＳＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ株式会社同訴訟代理人弁護士     萩    原    達    也同訴訟復代理人弁護士    宋        日    序同              中    野    博    之被控訴   人     ヴェン   ガー    エス   アー同訴訟代理人弁護士     松    永    章    吾同             寺    前    翔    平同訴訟代理人弁理士     前    川    砂    織
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要等
１本件は，別紙被控訴人商標目録（原判決別紙原告商標目録と同内容である。）記載の商標登録に係る商標権（以下「被控訴人商標権」といい，その登録商標を「被控訴人商標」という。）を有する被控訴人が，別紙控訴人標章目録（原判決別紙被告標章目録と同内容である。）記載１，２又は３の各標章（以下，それぞれ「控訴人標章１」，「控訴人標章２」，「控訴人標章３」といい，これらを併せて「控訴人各標章」という。）はいずれも被控訴人商標に類似するから，控訴人が控訴人各標章を付したバックパック，肩掛けかばん，ブリーフケース，旅行かばん，カジュアルバッグ（以下「控訴人商品」という。これらはいずれも被控訴人商標の指定商品に該当する。）を輸入，販売し，又は販売のために展示すること（以下，これらの行為を併せて「販売等」という。）は，いずれも被控訴人商標権を侵害する旨主張して，商標法３６条１項，３７条１号に基づき，控訴人各標章を付した控訴人商品の販売等の差止めを求め，商標法３６条２項に基づき，控訴人商品の廃棄を求める事案である。原判決が，被控訴人の請求を認容したため，これを不服とする控訴人が控訴した。
２前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」第２の１（原判決２頁１４行目から３頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及びこれに関する当事者の主張
本件における争点及びこれに関する当事者の主張は，後記４のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決３頁８行目から６頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における補充主張
⑴控訴人の主張
ア十字部分の色彩等に基づく類否の主張
(ア)標章において色彩が類否に大きく影響すること例えば，国旗において色彩が重要な要素であるように，標章は，同一の文字や図形の結合等であっても，色彩の相違によって印象が異なる。また，商標法７０条１項は，色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一の商標となる場合であっても登録商標に類似しない商標があることを前提としており，色彩以外が同一であり色彩だけが異なっている商標が非類似になることを示している。そのため，商標の類否判断に色彩が大きく影響する。
(イ)十字部分を有する標章は特に十字部分の色彩が類否に大きく影響
すること
商標法４条１項４号は，赤十字の標章と同一又は類似の商標について商標登録を受けることができないと定めており，赤十字の標章及び名称等の使用の制限に関する法律１条は，白地に赤十字の標章若しくは赤十字の名称又はこれらに類似する記章若しくは名称をみだりに用いることを禁じている。さらに，緑と白で構成された十字の標章は，安全標識として定められ，白地に緑色の十字が安全指導標識，緑地に白色の十字が衛生指導標識とされている。このようなことから，十字部分を有する標章においては特に十字部分の色彩が類否に大きく影響する。
(ウ)被控訴人商標と控訴人標章１，３の類否
被控訴人商標と控訴人標章１，３はいずれも十字部分を有しているが，被控訴人商標の十字部分が白色であるのに対し，控訴人標章１の十字部分は銀色であり，控訴人標章３の十字部分は黒色であるから，これらは外観が異なる。被控訴人商標は「シロジュウジ」を含む称呼，白十字を含む観念を生ずる。他方，控訴人標章１は「ギンジュウジ」を含む称呼，銀十字を含む観念を生じ，控訴人標章３は「クロジュウジ」を含む称呼，黒十字を含む観念を生ずる。白十字からはスイス国旗が連想されるが，銀十字や黒十字からは連想されない。そうすると，被控訴人商標と控訴人標章１，３は，外観，称呼，観念が異なり，類似しない。
イ十字以外の部分等に基づく類否の主張
商標法４条１項１号が，国旗と同一又は類似の商標は商標登録を受けることができないと定めていることからすると，被控訴人商標が登録されているのは，スイス国旗と類似していないからであり，そうであるとすると，被控訴人商標のうち，スイス国旗と似ている十字部分は要部ではなく，円弧からなるループ状図形が要部である。
被控訴人商標の円弧からなるループ状図形の外周は，すべて円弧で構成され，丸味を帯びた形状である。一方，控訴人各標章の正方形部分の外周は，主に４本の直線から構成され，角張った形状である。また，被控訴人商標の円弧からなるループ状図形は，白色であるのに対し，控訴人標章１，３の正方形部分は，それぞれ銀色，黒色であり，色彩が異なる。さらに，控訴人各標章の正方形部分から生じる観念は「カク」であるのに対し，被控訴人商標の円弧からなるループ状図形からは「カク」の観念は生じない。そうすると，被控訴人商標の指定商品と同一又は類似の商品に使用された控訴人各標章が外観，観念等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等は，被控訴人商標とは全く異なるものである。したがって，被控訴人商標と控訴人各標章は類似しない。
ウ出所の誤認混同に関する主張
(ア)甲５の１，２について


甲５の１はインターネットショッピングのサイトであるアマゾンの領収証であり，甲５の２は，甲５の１の領収証に係るバッグの写真であるところ，甲５の２に写真が掲載されたバッグ（以下「甲５の商品」という。）の販売者は，甲５の１に記載のとおり株式会社華盛通商（以下「華盛通商」という。）であり，華盛通商と控訴人は何らの関係もない。被控訴人の商品と甲５の商品の出所について誤認混同が生じたとしても，それが控訴人の行為によることは何ら立証されていない。また，甲５の商品には，控訴人各標章のいずれも付されておらず，控訴人各標章の使用行為と誤認混同との因果関係も立証されていない。なお，控訴人とは無関係の者の商品であっても，被控訴人商標と控訴人のブランド名が同一商品に付されたとすれば，商品の出所を誤認混同するおそれが生じるのは当然であるが，その事実は，控訴人商品と被控訴人の商品の出所混同が生じることとは無関係である。そのため，甲５の１，２に基づいて，控訴人が控訴人各標章を使用することによって被控訴人の商品と控訴人商品の出所について誤認混同を生じたことが立証されたとはいえない。
(イ)甲６の１～３について
インターネットショッピングのサイトである甲６の１～３に掲載されたバッグに控訴人各標章のいずれかが付されていたことは何ら立証されていないから，甲６の１～３に基づいて，控訴人が控訴人各標章を使用することによって被控訴人の商品と控訴人商品の出所について誤認混同を生じたことが立証されたとはいえない。
⑵被控訴人の主張
ア十字部分の色彩等に基づく類否の主張について
(ア)標章において色彩が類否に大きく影響すること控訴人の主張は争う。
国旗において色彩が重要な要素であったとしても，外観，称呼，観念について総合的な判断がされる商標の類否には関係がない。商標法７０条１項の趣旨は，色彩を構成要素とする商標について，色彩の点を除外すれば同一である商標は類似ではなくて同一の範囲に含まれるということである。商標の類否判断に色彩が大きく影響するとする根拠はない。(イ)十字部分を有する標章は特に十字部分の色彩が類否に大きく影響
すること
控訴人の主張は争う。
赤十字の標章と同一又は類似の商標について商標登録を受けることができないこと，赤十字の標章又はこれに類似する記章の使用が禁じられていること，緑と白で構成された十字の標章が安全標識として定められていることは，商標の類否判断との間に何らの関連性もない。
(ウ)被控訴人商標と控訴人標章１，３の類否
控訴人の主張は争う。
被控訴人商標と控訴人標章１，３の十字部分の色彩の相違は，構成全体の共通点と比べれば微差にすぎず，全体として異なる印象を与えるものではない。
イ十字以外の部分等に基づく類否の主張について
控訴人の主張は争う。
被控訴人商標は結合商標でないから，その構成部分の一部を抽出してその部分だけを他の標章と比較して類否を判断することはできないし，仮にそのようなことができるとしても，中央の十字部分が強く支配的な印象を与えるから，要部は十字の部分である。そして，控訴人各標章の要部も十字の部分であり，被控訴人商標の要部である十字部分と控訴人各標章の要部である十字部分は，外観，称呼，観念を共通にし，類似するから，被控訴人商標と控訴人各標章は類似する。
ウ出所の誤認混同に関する主張について
(ア)甲５の１，２について
控訴人の主張は争う。
甲５の１，２によれば，控訴人グループは，被控訴人のＯＥＭにより製造したバッグに「ＳＷＩＳＳＧＥＡＲＢＹ    ＷＥＮＧＥＲ」という被控訴人の表示と被控訴人商標を付したまま，控訴人のブランド名である「ＳＷＩＳＳＷＩＮ／ＳＵＩＳＳＥＷＩＮ」という表示をも付して流通に置いており，これにより市場において被控訴人の商品と控訴人商品の誤認混同が生じている。
(イ)甲６の１～３について
控訴人の主張は争う。
甲６の１～３によれば，販売業者においても，被控訴人の商品と控訴人商品の出所について誤認混同を生じている。
第３当裁判所の判断
１当裁判所の判断は，後記２のとおり当審における補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３の１，２（原判決６頁１４行目から１４頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における補充主張に対する判断
⑴十字部分の色彩等に基づく類否の主張について
控訴人は，標章において色彩が類否に大きく影響すること，十字部分を有する標章は特に十字部分の色彩が類否に大きく影響することを前提として，被控訴人商標と控訴人標章１，３は外観，称呼，観念が異なり，類似しないと主張するが，控訴人の主張を採用することはできない。以下，詳述する。ア標章において色彩が類否に大きく影響するという控訴人の主張について控訴人は，例えば，国旗において色彩が重要な要素であるように，標章は，同一の文字や図形の結合等であっても，色彩の相違によって印象が異なるものであり，現に，商標法７０条１項は，色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一の商標となる場合であっても，色彩が異なれば登録商標に類似しない商標があることを前提としており，このことは，色彩以外が同一であり色彩だけが異なっている商標が非類似になることを示しているとし，そのため，商標の類否判断に色彩が大きく影響すると主張する。しかし，国旗において色彩が重要な要素であるとしても，国旗の例が直ちに商標に当てはまるものではない。また，標章において，文字や図形は色彩に劣らず重要な要素であり，商標法７０条１項が，色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを，登録商標に類似の商標にとどまるとするのではなく，登録商標に含まれるとしていることからすれば，文字や図形が同一であって色彩のみが異なる商標は，登録商標と同一の商標と認められる場合が多いといえる。そのため，控訴人の上記条項の理解は不適切であり，同条項に基づき，標章において色彩のみが類否に大きく影響するということはできない。なお，色彩が識別性等の観点から大きな意味を有しており，色彩のみが異なることにより全く違う商標となってしまうような例外的な場合について商標法７０条１項が適用されないとする余地があるとしても，上記の認定は左右されない。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。イ十字部分を有する標章は特に十字部分の色彩が類否に大きく影響すると
いう控訴人の主張について


控訴人は，商標法４条１項４号は，赤十字の標章と同一又は類似の商標について商標登録を受けることができないと定めており，赤十字の標章及び名称等の使用の制限に関する法律１条は，白地に赤十字の標章若しくは赤十字の名称又はこれらに類似する記章若しくは名称をみだりに用いることを禁じていること，緑と白で構成された十字の標章は，安全標識として定められていることから，十字部分を有する標章においては特に十字部分の色彩が類否に大きく影響すると主張する。
しかし，赤十字の標章や安全標識について上記の事実があるとしても，赤十字の標章と同一又は類似の商標でなければ，十字部分を含む商標の登録は認められる余地があり，十字部分を含む商標において十字部分の色彩が識別性等の観点からどのような意味を有するかは，その商標の具体的な構成等に照らして判断されるべき事柄であって，一概に，十字部分を有する標章において特に十字部分の色彩が類否に大きく影響するということはできず，控訴人の上記主張は，採用することができない。ウ被控訴人商標と控訴人標章１，３の類否について控訴人は，被控訴人商標と控訴人標章１，３は，外観，称呼，観念が異なり，類似しないと主張する。
しかし，原判決の説示するとおり（原判決９頁６行目ないし１０頁１０行目），被控訴人商標と控訴人標章１は，外観が類似しており，いずれも「ジュウジ」「クロス」などの同一の称呼及び「十字」「クロス」などの同一の観念が生じ，取引の実情を踏まえると，被控訴人商標と控訴人標章１は，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあり，両者は類似すると認められる。また，原判決の説示するとおり（原判決１１頁５行目ないし１２頁１４行目），被控訴人商標と控訴人標章３は，外観が類似しており，同一の称呼及び観念が生じ，取引の実情を踏まえると，被控訴人商標と控訴人標章３は，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあり，両者は類似すると認められる。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
⑵十字以外の部分等に基づく類否の主張について
控訴人は，商標法４条１項１号が，国旗と同一又は類似の商標は商標登録を受けることができないと定めていることからすると，被控訴人商標が登録されているのは，スイス国旗と類似していないからであり，そうであるとすると，被控訴人商標のうち，スイス国旗と似ている十字部分は要部ではなく，円弧からなるループ状図形が要部であるとした上で，被控訴人商標の円弧からなるループ状図形の外周と控訴人各標章の正方形部分の外周は，形状，色彩，観念が異なるとし，被控訴人商標の指定商品と同一又は類似の商品に使用された控訴人各標章が外観，観念等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等は，被控訴人商標とは全く異なるものであるから，被控訴人商標と控訴人各標章は類似しないと主張する。
しかしながら，被控訴人商標が登録されているのは，スイス国旗と類似していないからであるとしても，そのことから直ちに，被控訴人商標のうち，十字部分以外の円弧からなるループ状図形が要部であるとして，その部分の比較に基づいて商標の類否を判断すべきであるとはいえない。商標の類否は，外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであるところ，被控訴人商標と控訴人各標章は，いずれも十字部分と外周部分からなり，十字部分は被控訴人商標及び控訴人各標章の中心にあって目立つ位置にあるから，類否判断に当たっては，十字部分も含めて被控訴人商標と控訴人各標章のそれぞれの全体を比較考察すべきである。そのため，十字部分以外の周囲の部分の比較により被控訴人商標と控訴人各標章は非類似であるとする控訴人の上記主張を採用することはできない。
⑶出所の誤認混同に関する主張について
控訴人は，甲５の１，２，甲６の１～３に基づいて，控訴人が控訴人各標章を使用することによって被控訴人の商品と控訴人商品の出所について誤認混同を生じたことが立証されたとはいえないと主張する。甲５の１，２，甲６の１～３に掲載されたバッグに控訴人各標章が付されているのかどうか必ずしも明らかでないことからすると，甲５の１，２，甲６の１～３のみによって，控訴人が控訴人各標章を使用することによって被控訴人の商品と控訴人商品の出所について実際に誤認混同を生じたとまでいうことはできない。しかし，被控訴人商標と控訴人各標章は，原判決の説示するとおり（原判決９頁６行目ないし１２頁１４行目），外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，使用される商品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると，同一又は類似の商品に使用された場合には商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められるものであり，甲５の１，２，甲６の１～３に掲載されたバッグに控訴人各標章が付されているのかどうか必ずしも明らかでないとしても，それによって上記の認定が否定されることはない。むしろ，かばん製品の販売業者が，令和２年２月頃，インターネット上のショッピングサイトである「Ｙａｈｏｏ！ＪＡＰＡＮショッピング」において，商品名として「ＳＷＩＳＳＷＩＮＳＷＩＳＳＧＥＡＲ    デイパックバックパック    ウェンガーＷＥＮＧＥＲ」などと表示し，商品情報として「スイスの人気アウトドアブランドＷＥＮＧＥＲシリーズＳＷＩＳＳＷＩＮから多機能＆収納豊富でスタイリッシュなデザインのバッグの登場です。」などと表示して控訴人商品を販売していた（甲６の１）ことからすると，インターネット上のショッピングサイトでは，実際に被控訴人の商品と控訴人商品の出所について誤認混同が生じていることが認められ，それが，控訴人が被控訴人商標に類似する控訴人各標章を使用したことに起因すると考えることには合理性があると認められる。したがって，控訴人の上記主張を考慮しても，被控訴人商標と控訴人各標章の類似性が否定されることはない。
⑷その他の控訴人の主張について
控訴人の令和２年１１月３０日付け控訴理由書及び令和３年２月１２日付け第１準備書面によるその他の主張は，いずれも理由がない。３以上によれば，被控訴人の請求は理由があり，これを認容した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴     岡     稔     彦
裁判官
上      田     卓     哉
裁判官
中     平          健
別紙
被控訴人商標目録


判         決
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告北海道（以下「被告道」という。）は、原告に対し、２３３万２４００円及びこれに対する平成３０年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告地方職員共済組合（以下「被告共済組合」という。）は、原告に対し、２３４万７７６０円及びこれに対する平成３０年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、被告道の職員であった原告が、在職中、同性パートナーであるＡが北海道職員の給与に関する条例（以下「給与条例」という。）９条２項１号の「届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者」として同号の「配偶者」に該当し、また、地方公務員等共済組合法（以下「共済組合法」という。）２条４項の「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」として同条１項２号イの「配偶者」に該当するとして（以下、給与条例９条２項１号の規定及び共済組合法２条４項の規定を併せて「本件各規定」という。）、被告道に対し、Ａを扶養親族とする扶養手当に係る届出及び寒冷地手当に係る世帯等の区分の変更の届出を行うとともに、被告共済組合に対し、Ａを被扶養者とする届出を行ったが、被告道の職員の任命権者である北海道知事及び被告道の職員である組合員の組合員被扶養者証に係る事項を処理する被告共済組合の北海道支部長が、Ａが原告と同性であることを理由に、上記各「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」とはいえず、上記各「配偶者」に該当しないとして、上記各届出に係る扶養親族又は被扶養者の認定を不可としたことはいずれも違法であると主張して、国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき、被告道に対して、損害金合計２３３万２４００円及びこれに対する不法行為の日である平成３０年１１月１４日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め、被告共済組合に対して、損害金合計２３４万７７６０円及びこれに対する上記同旨の遅延損害金の支払を求める事案である。
１法令等の定め
⑴給与条例（乙４）
９条（扶養手当）
１項扶養手当は、扶養親族のある職員に対して支給する。（後略）２項前項の「扶養親族」とは、次に掲げる者で他に生計のみちがなく主としてその職員の扶養を受けているものをいう。
１号配偶者（届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。以下同じ。）
３項扶養手当の月額は、前項第１号（中略）に該当する扶養親族については１人につき６，５００円（中略）とする。
１０条
１項（前略）職員に次の各号のいずれかに掲げる事実が生じた場合においは、その職員は、直ちにその旨を任命権者に届け出なければならない。１号新たに扶養親族としての要件を具備するに至った者がある場合
２０条（寒冷地手当）
１項寒冷地手当は、毎年１１月から翌年３月までの各月の初日（以下この条において「基準日」という。）において北海道に在勤する職員（常時勤務に服する職員に限る。以下この条において「支給対象職員」という。）に支給する。
２項支給対象職員の寒冷地手当の額は、次の表に掲げる地域の区分及び基準日における職員の世帯等の区分に応じ、同表に掲げる額とする。
地域の区分世帯等の区分
世帯主である職員その他の職員
扶養親族のある
職員
その他の世帯主
である職員
１級地（省略）    （省略）（省略）
２級地２３，０８０円    １２，９００円８，７００円
３級地（省略）    （省略）（省略）
備考（省略）
５項２項の表に掲げる地域の区分は別表第６のとおりとする。
別表第６（第２０条関係）
地域の区分地域
１級地（省略）
２級地（前略）
石狩振興局管内
（後略）
３級地（省略）
⑵共済組合法
１条（目的）
１項この法律は、地方公務員の病気、負傷、出産、休業、災害、退職、障害若しくは死亡又はその被扶養者の病気、負傷、出産、死亡若しくは災害に関して適切な給付を行うため、相互救済を目的とする共済組合の制度を設け、その行うこれらの給付及び福祉事業に関して必要な事項を定め、もつて地方公務員及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するとともに、公務の能率的運営に資することを目的とし、あわせて地方団体関係団体の職員の年金制度等に関して定めるものとする。
２条（定義）
１項この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、それぞれ当該各号に定めるところによる。
１号職員    常時勤務に服することを要する地方公務員（後略）２号被扶養者    次に掲げる者（中略）で主として組合員（中略）の収入により生計を維持するものであつて、日本国内に住所を有するもの（中略）をいう。
イ組合員の配偶者（後略）
４項この法律において、「配偶者」、「夫」及び「妻」には、婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含むものとする。
⑶国民健康保険法
５条（被保険者）
都道府県の区域内に住所を有する者は、当該都道府県が当該都道府県内の市町村とともに行う国民健康保険の被保険者とする。
６条（適用除外）
前条の規定にかかわらず、次の各号のいずれかに該当する者は、都道府県が当該都道府県内の市町村とともに行う国民健康保険（以下「都道府県等が行う国民健康保険」という。）の被保険者としない。
３号国家公務員共済組合法（昭和３３年法律第１２８号）又は地方公務員等共済組合法（昭和３７年法律第１５２号）に基づく共済組合の組合員６号船員保険法、国家公務員共済組合法（中略）又は地方公務員等共済組
合法の規定による被扶養者
２前提事実（当事者間に争いがないか、掲記証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア原告は、平成７年４月１日付けで被告道の職員に採用され、平成１８年５月から、北海道石狩支庁（平成２２年４月１日に北海道石狩振興局に改組）に勤務し、令和元年６月２１日、被告道を依願退職した（乙１１）。イ被告道は、地方公共団体である。


ウ被告共済組合は、共済組合法により、道府県の職員（「公立学校の職員並びに都道府県教育委員会及びその所管に属する教育機関〔公立学校を除く。〕の職員」及び「道府県警察の職員」を除く。）及びその被扶養者等のための総合的社会保険事業を行うために設立された法人である。
⑵原告とＡの関係に関する事情
ア原告は、平成３０年春ころからＳＮＳを通じてＡと連絡を取り合うようになり、同年５月５日に初めて会った後、交際を開始し、同年６月６日、札幌市パートナーシップ宣誓制度（性的マイノリティの気持ちを受け止める取組として、互いを人生のパートナーとして、日常生活において相互に協力し合うことを約束した関係であることなどを札幌市長に対して宣誓する制度。甲２５）の宣誓をし（甲３）、このころには原告方で寝食を共にするようになった。
イ原告とＡは、平成３０年７月１６日、原告方で同居を開始し、また、パートナーシップ契約（同性婚契約）を締結した（甲４）。Ａが受給していた生活保護は、原告の引き取りを理由に廃止となった（甲２２）。ウ原告とＡは、平成３１年４月２５日、共同名義で分譲マンションを購入して引っ越し、同マンションの入居者名簿のＡの欄に「同性パートナー、主婦」と記載し、また、同マンションの所在地を本籍地とする届出を行った。エ原告は、原告名義のクレジットカードにつき、Ａ用の家族カードを作成し使用させる、原告の契約している携帯電話につき、Ａを家族割引の対象とする、原告が保険料を支払っている生命保険につき、Ａを死亡保険金の受取人とするなどした。
オ原告は、世帯主として、平成３０年７月２８日、Ａの平成３０年度分の国民健康保険料合計５万８２８０円を、令和元年６月１７日、令和元年度分の国民健康保険料合計７万９８４０円をそれぞれ支払った（甲２３の１・２、３０の１・２）。
⑶本件訴訟に至る経緯
ア原告は、平成３０年７月１９日、北海道庁電子届出システム（以下「電子届出システム」という。）を使用し、「届出の理由」欄に「札幌市のパートナーシップ宣誓制度を利用。同性パートナーとの同居を開始したため。」と記載し、「変更後の世帯区分」欄を「世帯主（扶養親族あり）」に変更して、寒冷地手当に係る世帯等の区分の変更の届出（以下「本件寒冷地手当に係る届出①」という。）を行った（甲７、８）。
電子届出システムは、被告道の総務部人事局職員事務課（以下「道職員事務課」という。）において運用されており、電子届出システムを使用しての届出は、原則として道職員事務課において受理し、任命権者（原告との関係においては北海道知事）に対する届出があったものとして、その後の事務処理が行われている。
イ原告は、平成３０年７月２０日、道職員事務課等に対し、同日付の「職員手当等証明書等の送付について」と題する書面等を提出し、Ａを被扶養者とする届出（以下「本件被扶養者に係る届出」という。）等を行った（甲１０の１ないし４）。
被告共済組合の北海道支部は、同月２３日、被告道の総務部人事局職員厚生課（以下「道職員厚生課」という。）を介して、上記書面等を受領した。ウ原告は、平成３０年７月２３日、電子届出システムを使用し、扶養手当に係る扶養親族の届出（以下「本件扶養手当に係る届出①」という。）を行った（甲７、９）。
エ被告共済組合の北海道支部の職員は、北海道支部長の権限の行使として、本件被扶養者に係る届出に対し、原告と同性であるＡは共済組合法２条１項２号イの「配偶者」に当たらず、原告の被扶養者と認定することができないと判断し、平成３０年７月２７日、原告に対し、道職員厚生課を介して、「同性のパートナーについては、扶養親族の範囲に含まれないため、被扶養者の認定をすることができません。」と回答した（甲１１）。オ被告道の総務部人事局人事課（以下「道人事課」という。）の職員は、平成３０年１１月１２日、原告と面談し、現時点では、原告から提出を受けた住民票、戸籍謄本及び札幌市のパートナーシップ宣誓書受領書をもって、同性のパートナーが給与条例９条２項１号の「配偶者（届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。）」に該当すると認定することはできない旨を伝えた（甲１３）。
カ道職員事務課は、任命権者である北海道知事の権限の行使として、平成３０年１１月１４日、本件寒冷地手当に係る届出①及び本件扶養手当に係る届出①について、原告と同性であるＡは給与条例９条２項１号の「配偶者」に当たらず、原告の扶養親族と認定することができないと判断した（乙１）。キ原告は、平成３１年４月５日、被告道の総務部人事局長、被告共済組合の北海道支部長等に対し、「同性パートナーを被扶養者として認定し、内縁関係と同等の取扱いをする要望書の確認について」と題する書面を提出し、令和元年１０月３０日までに文書で回答するよう求めた（乙１０）。ク原告は、平成３１年４月１８日、電子提出システムを使用し、「届出の理由」欄に「同性パートナーとパートナーシップ契約（同性婚契約）書を交わし同居を開始、共同名義の自宅に転居するため」と記載して、Ａを扶養親族とする扶養手当に係る届出（以下「本件扶養手当に係る届出②」といい、本件扶養手当に係る届出①と併せて、単に「本件扶養手当に係る届出」という。）を再度行うとともに、「届出の理由」欄に「同性パートナーと同居を開始、共同名義の自宅に転居する」と記載し「変更後の世帯区分」欄を「世帯主（扶養親族あり）」に変更して、Ａを扶養親族とする寒冷地手当に係る世帯等の区分の変更の届出（以下「本件寒冷地手当に係る届出②」という。また、本件被扶養者に係る届出、本件扶養手当に係る届出と併せて「本件各届出」という。）を再度行った（甲１６ないし１９）。


ケ道職員事務課は、任命権者である北海道知事の権限の行使として、令和元年５月２０日、本件扶養手当に係る届出②及び本件寒冷地手当に係る届出②について、原告と同性であるＡは給与条例９条２項１号の「配偶者」に当たらず、原告の扶養親族と認定することができないと判断した（乙１）。コ道人事課の給与服務担当課長は、令和元年１０月３０日、原告に対し、前記キの書面に関する回答として、現時点においては、同性のパートナーを給与条例における配偶者として認定することはできないとの判断に至った旨の回答を行った（乙１２）。
また、被告共済組合の北海道支部事務長は、同日、原告に対し、前記キの書面に関する回答として、現時点では、同性パートナーを被扶養者として認定することはできないとの判断に至った旨の回答を行った（乙１３）。
３争点及び争点に対する当事者の主張
⑴本件各届出に対して、被告らが、Ａが原告と同性であることを理由に、本件各規定の「事実上婚姻と同様の事情にある者」に該当しないなどとして、扶養親族又は被扶養者の認定を不可としたことには、国賠法１条１項の違法及び過失があるといえるか。
（原告の主張）
ア本件各規定の「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」とはいわゆる内縁と同様の関係のものをいうと考えられるところ、一般的に、内縁が法律上の婚姻と同様の関係として保護されるためには、①婚姻意思と②夫婦共同生活の実体があることが必要とされるが、法令上の性別が同じ者同士であっても、法令上の性別が異なる者同士の場合と同様にこれらの要件をみたす場合はある。
それにもかかわらず、当事者の法令上の性別が同じ者同士の場合には法的保護の対象とならないとするのは、性的指向が異性に向かうか同性に向かうかによって差異を設けるものである。
そこで、このような区別取扱いが憲法１４条１項の定める平等原則に反しないかが問題となるところ、性的指向は、自らの意思にかかわらず決定される個人の性質であり、性別等と同様に自らの意思によって選択・変更できない事柄であるから、内縁が認められるかどうかの判断においては、性的指向によって異なる取扱いをすることに真にやむを得ないといえるほどの強い正当化事由がない限り、同性であることは阻害事由とはならない。そして、原告とＡは、婚姻の意思をもって共同生活を営み、それが対外的にも表明されていたから、原告とＡとの間には、内縁関係が認められる。
イ   被告道に対して
扶養手当の支給及び寒冷地手当の増額支給の目的は、親族を扶養する被告道職員に対して扶養手当を支給し、寒冷地手当を増額支給することにより、その職員の生計費を補給し、家族を抱えて働く職員に安心を与えるところにある。そして、扶養手当の支給及び寒冷地手当の増額支給を受けることができる地位を内縁の配偶者を有する職員にも認めることとしたのは、扶養親族である配偶者について、必ずしも民法上の配偶者の概念と同一のものとしなければならないものではなく、被告道職員との関係において、お互いに協力して社会通念上の夫婦としての共同生活を現実に営んでいた者とすることが、扶養手当の支給及び寒冷地手当の増額支給に係る上記目的に適合すると考えたことによるものと解される。そして、「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」が被告道職員と同性であるか異性であるかにかかわらず、扶養親族とお互いに協力して共同生活を現実に営んでいた者である以上、生計費を補給し、家族を抱えて働く職員に安心を与えるべき必要性は変わらない。したがって、性的指向によって異なる取扱いをすることに、真にやむを得ないといえるほどの強い正当化事由は全く存在しないのであるから、扶養手当の支給と寒冷地手当の増額支給対象となる扶養親族のうち、「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」には、当事者の性別の異同にかかわりなく、およそ事実上婚姻関係と同様の事情にある者全てが含まれると解すべきである。
被告共済組合に対して
共済組合法が、組合員の「被扶養者の病気、負傷、出産、死亡若しくは災害に対して適切な給付を行う」（同法１条１項）として、組合員の被扶養者にこれら「適切な給付」を保障する趣旨は、それが「地方公務員及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するとともに、公務の能率的運営に資する」（同法１条１項）からである。そして、その「適切な給付」を受けることができる地位を「事実上婚姻関係と同様にある者」にも認めているのは、同法の「配偶者」について、必ずしも民法上の配偶者の概念と同一のものとしなければならないものではなく、組合員との関係において、お互いに協力して社会通念上の夫婦としての共同生活を現実に営んでいたものにこれらの給付をすることが共済組合の社会保障的性格や上記趣旨に適合すると考えたことによるものであると解される。そして、「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」が組合員と同性であるか異性であるかに関わらず、組合員とお互いに協力して共同生活を現実に営んでいた者である以上、その生活の安定と福祉の向上を図るべき必要性は変わらない。
したがって、性的指向によって異なる扱いをすることに、真にやむを得ないといえるほどの強い正当化事由はまったく存在しないのであるから、共済組合法上の「被扶養者」として認められる「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」には、当事者の性別の異同に関わりなく、およそ事実上婚姻関係と同様の事情にある者全てが含まれると解すべきである。
ウ被告道は地方公共団体であり、被告共済組合も地方行政の一部であるから、内縁の成立要件をみたすかどうかについては、民間企業や一般市民よりも高度の配慮を求められる立場にある。
そして、被告らが本件各届出に対する認定不可決定をした平成３０年から平成３１年にかけての時期において、既に多様な性の在り方を尊重し、同性カップルに対する法的保障を認め、性的指向や性自認に基づく差別を解消しようとする社会的情勢、気運が高まっていた。
これらに鑑みれば、被告らが、本件各届出を出した時点において、本件各規定の解釈にあたり、当事者の性別の異同に関わりなく、およそ事実上婚姻関係と同様の事情にある者全てが含まれると解釈することは十分可能であり、また、そのように解釈すべきであった。
したがって、被告らが憲法１４条並びに本件各規定に反して本件各届出を不認定としたことには、少なくとも過失が認められる。
（被告の主張）


ア   本件各規定は、扶養親族又は被扶養者に当たり得る「配偶者」について、届出をしないが「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」を含むと規定しており、いずれも「配偶者」、「（婚姻の）届出」及び「婚姻関係」という、いずれも私法（民法）上の概念をもってその範囲を画しているところ、法的安定性の見地等に照らし、各法令の明文又はその趣旨から明らかな場合は別として、原則として、私法上の概念と同義に解するべきである。このような観点から給与条例及び共済組合法をみると、いずれも「（婚姻の）届出」、「婚姻関係」について特別の規定を置いていないことから、これらの法令においては各概念を民法上の概念と同義に解することが合理的であるから、本件各規定にいう届出をしないが「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」は、いずれも民法の定める婚姻（法律婚）のうち、婚姻（法律婚）の届出に係る要件を欠くものの、それ以外は婚姻（法律婚）と同様の事情にある者をいうと解すべきである。
憲法２４条は、１項において「両性」及び「夫婦」という文言を用い、２項において「両性の本質的平等」という文言を用いているところ、一般的に、「両性」とは両方の性、男性と女性又は２つの異なった性を意味し、「夫婦」とは夫と妻又は適法の婚姻をした男女の身分を意味するものとされていることからすると、憲法２４条にいう「夫婦」や「両性」もこれと同義とみるべきであるから、憲法は「両性」の一方を欠き、当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることを想定していないというべきである。
憲法２４条２項を受けて創設された婚姻制度を規定する民法も、婚姻の当事者の呼称として「夫婦」、「夫」若しくは「妻」又は「父母」、「父」若しくは「母」という文言を用いていること、同法７３９条は、婚姻が、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、婚姻の効力を生ずる旨定めているところ、戸籍法７４条は、婚姻の届出において、夫婦が称する氏その他法務省令で定める事項を届け出なければならないと定めていること等からすると、我が国の法制上、婚姻関係や夫婦の概念については、当然に男女（異性）間の関係を前提としているものであって、我が国の婚姻法秩序において、同性間の婚姻関係というものは想定されていない。そうすると、本件各規定において、「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」として位置付けられる内縁関係も、当然に男女（異性）間の関係であることが前提となるから、同性間の関係がこれに包含されると解する余地はない。
本件各規定と同様又は類似の規定を置く法令は多数あるところ、前記のような解釈は、これらの法令における規定の解釈とも整合するものであり、また、内縁の配偶者の権利保護が進んだ背景として、婚姻の届出がされないことにより女性の権利保護が不十分な状況になっていることの不合理性について議論がされるようになっていたことがあり、このような沿革からしても、内縁関係に同性間の関係を含むと解することはできない。したがって、本件各規定のいう「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に同性間の関係の相手方が含まれると解する余地はないというべきである。
イ他の一部の自治体の解釈、運用を根拠として被告道の扶養手当等の認定を行う職員及び被告共済組合の被扶養者の認定を行う職員が、本件各規定の対象に同性パートナーを被扶養親族と認定する職務上の法的義務があり、被告共済組合の職員には、被扶養者の届出について、組合員の同性パートナーを被扶養者と認定する職務上の法的義務があったということはできないというほかない。
⑵損害
（原告の主張）
ア被告道に対するもの
慰謝料２００万円
原告は、被告道の対応によって、Ａとの関係を婚姻と同等の関係とは認められないと否定され、自らの性的指向を否定されたかのような強い精神的苦痛を受け、その結果、２４年間勤務した被告道の職員を辞めざるを得ない状況となった。かかる精神的損害を慰謝するに足りる金額は、２００万円を下らない。
扶養手当７万１５００円
原告が扶養手当に関する届出を行ったとき、原告は行政職４級であったのであるから、被告道が認定許可決定をしていれば、原告には月額６５００円の扶養手当が支給されるはずであった。
給与条例によれば、扶養手当の始期は、職員に新たに扶養親族としての要件を具備するに至った者がある場合、その事実が生じた日の属する月の翌月である。原告とＡは平成３０年７月までには札幌市パートナーシップ宣誓をするなどして、扶養親族としての要件を具備するに至った。よって、原告は、平成３０年８月から退職月である令和元年６月までの間、本来支給されるべき扶養手当が支給されていない。
したがって、被告道の認定不可決定によって、原告には扶養手当相当分となる７万１５００円（＝６５００円×１１か月）の損害が生じた。
寒冷地手当差額分５万０９００円
原告が寒冷地手当に関する届出を行ったとき、既に原告は、被告道から、寒冷地手当として１万２９００円が支給されていた。もっとも、被告道が認定許可決定をしていれば、寒冷地手当は２万３０８０円となるはずであった。寒冷地手当は、毎年１１月から３月までの期間に支給されるものであり、原告が寒冷地手当の区分変更を届け出たのは平成３０年７月２３日のことである。よって、原告は、同年１１月から平成３１年３月までの合計５か月間、本来支給されるべき寒冷地手当の差額が支給されていない。したがって、被告道の認定不可決定によって、原告には、寒冷地手当区分変更に伴う差額となる５万０９００円〔＝（２万３０８０円－１万２９００円）×５か月〕の損害が生じた。
弁護士費用２１万円
原告は、本件を弁護士に依頼し、本件訴訟を提起せざるを得なかった。これによって生じた弁護士費用は、２１万円を下らない。
小計２３３万２４００円
イ被告共済組合に対するもの
慰謝料２００万円
原告は、被告共済組合の対応によって、前記ア記載と同様の精神的損害を受けた。これを慰謝するに足りる金額は、２００万円を下らない。
国民健康保険料１３万７７６０円
原告は、被告共済組合が認定不可決定をしたため、平成３０年７月２８日と令和元年６月１７日の２回にわたって、国民健康保険料合計１３万７７６０円を支払わざるを得なくなった。
弁護士費用２１万円
原告は、本件を弁護士に委任し、本件訴訟を提起せざるを得なかった。これに伴って生じた弁護士費用は、２１万円を下らない。
小計２３４万７７６０円
（被告の主張）
いずれも否認ないし争う。
第３当裁判所の判断


１争点⑴（本件各届出に対して、被告らが、Ａが原告と同性であることを理由に、本件各規定の「事実上婚姻と同様の事情にある者」に該当しないなどとして、扶養親族又は被扶養者の認定を不可としたことには、国賠法１条１項の違法及び過失があるといえるか。）
⑴国賠法１条１項の「違法」とは、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することをいい（最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁等参照）、その違法性を判断するに当たっては、職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく、漫然と当該行為をしたと認め得るような事情がある場合に違法となると解される（最高裁平成５年３月１１日第１小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁、最高裁平成１１年１月２１日第１小法廷判決・判例タイムズ１００２号９４頁参照）。
⑵給与条例は、扶養手当については、扶養親族のある職員に対し、扶養親族の人数に応じた額を支給することとし、寒冷地手当については、支給対象職員に対して、地域や職員の世帯等の区分（扶養親族のある職員か否かで区分が異なる）に応じた額を支給することとし、その「扶養親族」につき、同条例９条２項１号において「配偶者（届出をしないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。）」と定めている。また、共済組合法は、国民健康保険法上の被保険者から除外される「被扶養者」について、「組合員の配偶者」を規定し、同「配偶者」には、「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含むものとする。」と定めている。
給与条例や共済組合法は、「配偶者」、「婚姻関係」等について別段の定めを置いていないことから、これらの規定は一般法である民法上の婚姻に関する概念を前提として定められているものと考えられるところ、民法上の婚姻に関する概念を前提とすると、本件各規定は、法律上の婚姻関係と同視し得る関係を有しながら婚姻の届出をしていない者を、「配偶者」と同視し得る者として「扶養親族」ないし「被扶養者」に該当することとするものであって、すなわち、婚姻の届出をできる関係であることが前提となっていると解するのが自然である。
そして、現行の民法において定められている「婚姻」は異性間に限られると解されるところ、給与条例や共済組合法において、民法とは異なって同性間の関係を含むとする明確な規定は見当たらない。
そうすると、本件各規定における「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」には、民法上婚姻の届出をすること自体が想定されていない同性間の関係は含まれないと解することは、現行民法の定める婚姻法秩序と整合する一般的な解釈ということができる。
⑶原告は、本件各規定の「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」とは内縁と同様の関係にある者と考えられるところ、内縁が保護されるためには、①婚姻意思と②夫婦共同生活の実体があることが必要とされるが、同性間の関係であってもこれらの要件を満たす場合があり、その場合、扶養手当の支給及び寒冷地手当の増額支給の目的や、共済組合法の被扶養者に適切な給付を保障する趣旨等は、同性間の関係であっても当てはまるから、被告らは、憲法１４条１項の平等原則によって、本件各規定の「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」には同性間の関係を含むと解釈すべき職務上の法的義務を負っている旨主張する。
この点、原告も指摘するとおり、昨今、同性間の関係に対する法的保障や性的指向・性自認に対する差別禁止に関する社会的な理解が広がってきており、これを踏まえ、婚姻制度や同性間の関係に対する権利保障の在り方等について、立法論を含めて様々な議論がされるに至っているのであって、これらの議論を踏まえ、特に給与条例のような地方公共団体による条例に関して、一部の地方公共団体において、本件各規定と同様の規定ぶりであっても同性間の関係を含み得るとして、柔軟な解釈や運用を試みる例があることが認められる。しかしながら、本件各規定は、原告主張のような「内縁関係」を要件とするものではなく、婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者を「配偶者」と同視し得る者として「扶養親族」ないし「被扶養者」に該当することとするものであって、前述のとおり、本件各規定における「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に同性間の関係も含まれないと解するのが現行民法の定める婚姻法秩序と整合する一般的な解釈であり、また、扶養手当の支給及び寒冷地手当の増額支給の目的や、共済組合法の被扶養者に適切な給付を保障する趣旨等が、同性間の関係であっても当てはまる場合があるとしても、扶養手当の支給や寒冷地手当の増額支給が公的財源によって賄われ、また、共済組合法の各種給付も同様に公的財源を基盤としていること（共済組合法１１３条、１１３条の２）からすると、婚姻制度や同性間の関係に対する権利保障の在り方等について様々な議論がされている状況であることや、一部の地方公共団体において、本件各規定と同様の規定ぶりであっても同性間の関係を含み得るとして、柔軟な解釈や運用を試みる例があることを踏まえても、本件各規定における「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に同性間の関係を含むと解釈しなければならないという職務上の注意義務を個別の公務員に課すことはできないというべきである。
２結論
よって、その余の点について判断するまでもなく原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし、主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第２部


主         文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，築上町環境課長として，ごみ処理及びし尿に関する業務を掌理し，同町が発注する同課所管のし尿処理施設建設工事の入札において，入札参加資格条件を検討・提案する職務等に従事していた者であるが，その入札等に関する職務を適正に行う義務があるのに，これに反し，平成２８年７月１９日（以下特に記載のない限り，日付は平成２８年のことを指す。）に同町が執行した築上町し尿処理施設建設工事（以下「本件工事」という。）の条件付一般競争入札（以下「本件入札」という。）に関し，電気，土木，清掃施設，機械器具設置工事等を業とする株式会
社Ａに本件工事を落札させる目的で
１５月下旬頃から６月２０日頃までの間，福岡県築上郡築上町大字ａｂ番地築上町役場a支所において，本件入札に係る入札参加資格条件の案文を作成するに当たり，株式会社Ａによる業者間の談合が容易になるよう入札参加資格を有する業者を少なくするため，建設業法２７条の２９の規定に基づく総合評定値の要件について，「土木一式工事」及び「機械器具設置工事」の２業種で「８００点以上」などとしていた案に，「清掃施設工事」を追加し，３業種のいずれも「９００点以上」に変更した案文を作成するなどし，同月２０日，築上町長をして，同案文
どおりの入札参加資格条件に決定させ
２７月上旬頃，福岡県内又はその周辺において，株式会社Ａの意向を受けた築上町議会議員Ｂに対し，面談又は電話で，入札に関する秘密事項である本件入札への参加資格確認申請を行った入札参加予定業者数及び同業者名を教示しよって，同月１９日，本件入札において，株式会社Ａをして，本件入札の最低制限価格７億５７４２万円（税抜き）を上回る７億９４５０万円（税抜き）で本件工事を落札させ，もって入札の公正を害すべき行為を行った。
（証拠の標目）
（事実認定の補足説明）
第１弁護人は，判示の事実に関し，①被告人には，本件工事を株式会社Ａに落札させる目的（判示柱書）及び入札参加資格を有する業者を少なくする意図（判示１）のいずれもなく，総合評定値の要件に「清掃施設工事」を追加し，点数を「８００点以上」から「９００点以上」に変更した案文を作成する行為（判示１）は，官製談合防止法８条にいう「入札等の公正を害すべき行為」には当たらない，さらに，②被告人は，Ｂに対して入札参加予定業者数及び同業者名を教示していない（判示２），したがって被告人は無罪であると主張する。しかしながら，当裁判所は，判示のとおり認定したので，以下その理由を説明する。
第２弁護人の主張①について
１関係証拠によれば，本件入札に至る経緯等に関し，以下の事実が認められる。⑴本件工事は，規模の大きな公共工事であるところ，株式会社Ａは，築上町が，本件工事の予算獲得のため，同社に対し，施設建設にかかる経費の概算見積の依頼を行ったことを契機に，受注に向けた営業活動を本格化させ，同町に対し，自社の受注に有利な発注方式の提案をしたり，建設コンサルタントとして官公署が発注する工事の概算設計や実施設計等を行う株式会社ＣのＤを紹介したりするなどした。
そして，Ｄは，本件工事の概算設計及び実施設計を担当し，平成２７年３月３１日に概算設計を，２月２６日に実施設計をそれぞれ完了させたが，株式会社Ａは，Ｄを通じて，自社の落札に有利な入札参加条件や仕様書の内容となるように働きかけをするなどしていた。
さらに，５月下旬頃，株式会社ＡＥ支店Ｆ営業所長であったＧは，Ｂに対し，本件入札の入札参加資格業者数を少なくするよう築上町職員に対して働きかけをしてもらいたい旨依頼した。
⑵築上町では，条件付一般競争入札の告示に当たり，まず，発注原課（本件入札では環境課がこれに当たる。）が告示案の草案を作成し，これを財政課管財係が審査をして告示案を完成させた上，同町工事請負業者指名選考委員会（以下「指名委員会」という。）の審議に諮るとされていたところ，４月１日付けで環境課長に就任した被告人は，５月下旬頃，環境課環境係長であるＨに対し，入札参加資格条件を含む本件入札告示案の草案作成を命じた。⑶Ｈは，その後，財政課管財係長であるＩとの間で，数度にわたり草案についてのやり取りをした上で，６月８日，Ｉに対し，建設業法２７条の２９の規定に基づく総合評定値の要件を「土木一式工事」及び「機械器具設置工事」の２業種でいずれも「８００点以上」などとする草案を送付した。同草案に基づく入札参加可能業者数は１６社となり，一般競争入札を行うに当たり十分な業者数となったことから，財政課管財係と環境課との間では，同草案のとおり入札参加資格条件を設定することで概ね話がまとまった。⑷そうしたところ，被告人は，Ｈに対し，入札参加資格条件をより厳しくした草案を作成するよう指示をし，Ｈは，かかる草案を作成する必要性を理解できなかったものの，その指示に従い，２つの草案を作成して，６月１５日，Ｉに送付したが，被告人は，同日，更にＨに対し，総合評定値の要件にこれまで掲げられていなかった「清掃施設工事」の業種を追加するよう指示した。Ｈが，Ｉに対し，その旨伝えたところ，Ｉは，かかる変更をすると，入札参加可能業者数は１０社になる旨返答をした。
⑸Ｈは，６月１６日，Ｉに対し，「本当の最終版です。」と題したメールで，総合評定値の要件に「清掃施設工事」の業種を追加した上，過去に施工実績を有する旨の要件を加え，入札参加可能業者数が８社となる草案（以下「６月１６日段階の草案」という。）を送付した。
６月１６日段階の草案は，指名委員会の委員長であるＪ副町長の内諾を得たため（なお，同委員会の進行を円滑に行うため，完成した告示案を同委員会に諮問する前に，委員長である副町長の内諾を得るのが通例となっていた。），指名委員会における審議を経る段階となった。⑹アそうしたところ，被告人は，６月１７日，Ｈに対し，入札参加資格条件のうち，総合評定値「８００点以上」とあるのを「９００点以上」に変更するよう指示した。


しかし，Ｈは，既に草案が概ねまとまった段階にあり，その変更の必要性はないと考え，被告人の指示を拒否しつつ，Ｉに対し，総合評定値を「８００点以上」から「９００点以上」に変更する旨の連絡はしたところ，Ｉから，変更するなら根拠を示すよう求められた。
イそのため，被告人は，株式会社ＣのＤに対し，６月１６日段階の草案が妥当なものであるか意見を求めた。
Ｄは，自社が工事の設計等を行う業者であり，入札参加資格条件の適否を検討することはできなかったため，株式会社Ａの担当者に対し，６月１６日段階の草案を見せ，入札参加資格条件の妥当性について意見を求めたところ，株式会社Ａの担当者は，総合評定値を「８００点以上」から「９００点以上」に変更するのが適当であることなどを指摘し，Ｄは，被告人に対し，その旨の変更が適当であることなどを連絡した。ウそして，被告人は，Ｈを通じて，Ｉに対し，６月１６日段階の草案を前記のとおり変更する旨伝えるとともに，Ｄに対し，前記変更の根拠となる株式会社Ｃ名義の意見書を作成するよう依頼したところ，Ｄは，同人自身，総合評定値の変更の理由が分からなかったため，株式会社Ａの担当者に対して，理由を記載した書面の作成を依頼し，その送られてきた書面を基に意見書を作成して，被告人に送付し，被告人は，これを財政課管財係に提出した。
⑺６月２０日，指名委員会が開催され，総合評定値が「８００点以上」から「９００点以上」に変更された草案が審議されて，告示案として承認され，町長への答申及びその決裁を経て，同月２１日，告示案のとおり，本件入札が告示された。
⑻そして，６月３０日に株式会社ＫＬ支店が，７月１日に株式会社Ａがそれぞれ入札参加申請をし，同月５日に開催された指名委員会で，２社に参加資格があることが確認された上で，同月１９日，本件入札が行われ，前記２社が入札した中，株式会社Ａが落札した。
なお，築上町では，入札が1社のみの場合，入札不成立となる可能性が高かったところ，株式会社Ｋの入札は，これを危惧した株式会社Ａからの依頼に基づき，落札する意思を有さずに形だけなされたものであった。２そこで，以上の事実関係に基づき検討するに，本件工事については，前記１⑴のとおり，当初より株式会社Ａが，築上町に対して，受注に向けた種々の組織的働きかけを行っており，そのことは築上町側においても自明であって，本件工事の実施設計完了後に環境課長に就任した被告人においてもその旨認識していたと推認できるところ，被告人自身，公判廷において，本件を否認しながらも，築上町が設計段階から株式会社Ａに意見を聞いていた旨を聞き及んでおり，５月下旬には，株式会社Ａが本件入札に参加する旨認識していたことを認める供述をしている。
かかる被告人の認識を前提にすると，告示案における入札参加資格条件を厳しくし，株式会社Ａ以外の入札参加業者数を減少させる行為が，株式会社Ａの落札に資する内容であることは容易に理解可能といえるところ，被告人は，前記１⑶のとおり，環境課と財政課管財係との間で，設定する入札参加資格条件の内容が既に概ねまとまっていたにもかかわらず，その後，同⑷ないし⑹のとおり，Ｈに指示するなどして，総合評定値の要件に「清掃施設工事」を追加することを含め，幾度も，告示案における入札参加資格条件を厳しくする内容へと変更させており，しかも，同⑹の３業種いずれについても「９００点以上」とする変更については，指名委員会のトップである副町長の内諾まで得た後のタイミングでなされており，被告人の指示に対するＨやＩの反応を見ても，再検討は想定されていない段階であったといえ，かかる経過自体，被告人が，株式会社Ａに本件工事を落札させる目的の下，入札参加資格を有する業者を少なくする意図をもって種々の変更を行ったことを推認させる。そして，被告人が，公判廷で自認するとおり，５月下旬頃，被告人は，Ｂから，本件工事を株式会社Ａが落札できるようにしてもらいたい旨の圧力を受け，更に，「８００点以上」とすることが定まった段階でも，（入札参加資格条件に関して）本当にこのままでいいのか，見直さなくてよいのかなどと圧力を受けていることを踏まえると，なおさらその推認は強まるというべきである。以上のとおり，被告人は，本件入札の入札参加資格条件の案文作成に関与する立場にないＢの意向に従い，「株式会社Ａに本件工事を落札させる目的」で「株式会社Ａによる業者間の談合が容易になるよう入札参加資格を有する業者を少なくするため」に「清掃施設工事」を総合評定値の要件に追加するとともに，総合評定値を「８００点以上」から「９００点以上」に変更したと認められ，これらは「入札等の公正を害すべき行為」に当たるというべきである。３以上の認定に関し，弁護人は種々主張するので，以下順に検討する。⑴まず，弁護人は，被告人が「清掃施設工事」を総合評定値の要件に追加したのは，本件工事がし尿処理施設を建設するものであるため指名委員会の事前打合せの中で，「清掃施設工事」の業種を追加すべきではないかという提案があったためであるなどと主張し，被告人もこれに沿う供述をするとともに，その提案はおそらくＪ副町長からなされた旨供述する。
しかしながら，前記１⑶のとおり，当時，財政課管財係と環境課との間では告示案の草案の内容につき概ね話がまとまっていた状態にあり，また入札参加資格条件の設定は重要事項であるから，打合せを経てこれを変更するのであれば，その参加者の間でその旨共有されているのが自然であるにもかかわらず，被告人供述によれば打合せに参加していたというＩは，これを共有していないどころか，その供述する業種追加の経緯は被告人の供述するそれとは整合しない。また，打合せに参加したとされるＪ副町長も，打合せがあったかどうかについては証言せず，「清掃施設工事」の業種が追加された経緯につき環境課からの提案であった旨，Ｉと同様の証言をしている。
そうすると，「清掃施設工事」の業種の追加の経緯に関する被告人の公判供述を俄かに信用することはできず，これを前提とした弁護人の主張は採用できない。


⑵また，弁護人は，し尿処理施設を建設するには建設業法上の清掃施設工事業の許可が必要であるから，入札参加資格条件における総合評定値の要件に「清掃施設工事」の業種を追加することは社会的に相当な行為であり，同業種を追加する案文の変更は入札等の公正を害すべき行為ではないと主張する。しかしながら，施設の建設自体に清掃施設工事業の許可が必要であっても，証拠上，総合評定値の要件に「清掃施設工事」の業種を追加することが必ずしも一般的とはいえない上，そもそも入札等の公正を害すべき行為の該当性については，変更された案文の内容のみならず，その意図も併せて判断をすべきところ，前記のとおり，被告人が本件で業種を追加したのは，入札参加資格条件を株式会社Ａに有利なものにしようとしたためであって，弁護人の主張するところからその違法性が否定されるものではない。以上より，この点に関する弁護人の主張も採用できない。
⑶さらに，弁護人は，「清掃施設工事」の業種を追加したとしても，入札参加可能業者数は１０社程度残っていたのであるから入札の公正が害される具体的危険は発生していないとも主張するが，前記経緯及び目的で，入札参加可能業者数を減らす案文の変更をし，入札等の公正を害する具体的危険を発生させていることに変わりはないから，この主張も採用できない。⑷加えて，弁護人は，被告人が総合評定値を「８００点以上」から「９００点以上」に変更したのは，Ｂからの働きかけが契機になった面はあるものの，草案は適宜変更することが予定されている上，専門家（Ｄ）の意見を踏まえて条件を変更することは当然であり，そこにはＢの影響もなかったのであるから，何ら入札の公正を害すべきものではないと主張する。
しかしながら，前記のとおり，被告人は，株式会社Ｃが株式会社Ａから本件工事に関する助言を得ていたことを知りつつ，本来，入札参加資格条件の適否を検討することができない同社のＤに意見を求めたのであるから，再検討の方向性自体中立的なものではなく，そこからは，Ｄに助言を求めれば，株式会社Ａの意向を反映した助言内容が返ってくると予想し，かつ，それを期待しながら意見を求めたことが窺われ，かかる条件の変更が入札の公正を害すべきものであることに変わりはない。
⑸また，弁護人は，被告人が総合評定値を「８００点以上」から「９００点以上」に変更しても，入札参加資格条件を満たさなくなったのは，元々入札予定のなかった１社に過ぎないから，入札の公正を害する具体的危険は生じていないと主張する。
しかしながら，そもそも，本件当時，上記１社に入札予定がないことが明らかになっていたわけではないのであるから，事後的に判明した弁護人の主張に係る事実を前提に，入札の公正を害する具体的危険の有無を検討するのは相当でなく，弁護人の主張は採用できない。
⑹その他弁護人が種々主張するところを子細に検討しても，前記認定は揺らがない（以上の認定に沿う被告人の捜査段階供述は基本的に信用することができる。）。
第３弁護人の主張②について
１前記第２で見たとおり，被告人は，公判廷において，５月下旬頃，Ｂから，本件工事を株式会社Ａが落札できるようにしてもらいたい旨の圧力を受け，更に，「８００点以上」とすることが定まった段階でも，入札参加資格条件を見直さなくてよいのかなどと圧力を受けた旨供述するところ，捜査段階では，更に７月５日頃（おそらくは株式会社Ａと株式会社ＫＬ支店の入札参加資格が確認された指名委員会の後である同日午後），Ｂから，数字を言っていくので入札参加社数のところで頷くよう言われ，同人が「２」と言ったところで「うん」と答え，さらにＢが各業者のアルファベットの頭文字を教えるよう言ってきたので，「略」と「略」と答えた旨供述している。
かかる供述は，被告人に働きかけて本件入札を株式会社Ａに有利に進めようとしていたＢの行動に沿う自然なものである上，特に業者名を教示する場面は実際に経験していないと答えづらい具体性が認められ，十分に信用することができる（この点に関し，被告人は，公判廷において，実際には上記供述に係る状況につき記憶はなかったが，逮捕や起訴を避けるため，捜査機関の心証を良くするべく迎合した内容の供述をした旨供述するが，被告人は，業者数及び業者名を教示した旨供述している調書において，記憶がない点や明確に覚えていない点についてはその旨述べたり，読み聞かせ及び閲読を経て訂正を申し立てたりしていることに加え，保釈請求の際，Ｂに対し，本件入札に関する情報を漏らしてしまったことなどを認める旨の弁護人作成の被告人聴取書が作成されていることなどに照らすと，少なくとも上記供述部分の信用性に疑いは生じない。）。
以上より，被告人の捜査段階供述等から，被告人が，Ｂに対し，秘密事項である入札参加予定業者数及び同業者名を教示したと認めることができる（そして，これが「入札等の公正を害すべき行為」に当たることは明らかである。）。２以上の認定に関し，被告人は，公判廷において，７月５日の指名委員会の後，Ｂから電話があり，入札参加予定業者数を教えるよう求められたが断ったところ，更にＢは，数字を言っていくから合っているところで返事をするようにとして数字を言い始めたので，はぐらかしていたが，Ｂは，２社なんだなと述べてきて，既に業者数を知っている感じであった，そして，業者名については尋ねられず，伝えてもいない旨供述する。
しかしながら，関係証拠によれば，Ｂは業者数のみならず業者名も調べるよう株式会社Ａから依頼されていたことが認められ，同社にとっては特に業者名が重要と思われるはずのところ，被告人がＢから業者名を問われなかったというのはかなり不自然である。また，被告人の公判供述によると，Ｂは被告人以外の者から業者数を聴取していたことになるが，それは考えにくい。すなわち，前記のとおり，Ｂは被告人に働きかけて本件入札を株式会社Ａに有利に進めようとしていたのであるから，秘密事項をあえて被告人以外の者に尋ねることは考えにくい上，実際秘密事項を知っている者のうち，被告人以外の者に働きかけをした様子も見当たらない。
この点に関し，弁護人は，被告人がＢから入札参加予定業者数について尋ねられたのは７月５日であるところ，株式会社Ａ側の複数の関係者が，Ｂから同業者数が２社との連絡を受けたのは同月４日である旨述べていることからすると，Ｂは，被告人以外の者から情報を得ていた可能性があると主張する。しかしながら，被告人も上記複数の関係者も，そもそも日付について明確に記憶しているわけではない上，被告人は，公判廷において指名委員会以前に同業者数を知らなかった旨述べるものの，関係証拠によれば，財政課管財係が入札参加申請を受理した場合，指名委員会以前に発注原課たる環境課にもその業者名等が伝えられていたことが認められ，この点に関する被告人の公判供述を信用することはできない。結局，弁護人の指摘するところは，被告人以外に情報源があったことを疑わせるものとはいえず，前記認定が揺らぐとはいえない。第４以上の次第で，判示のとおり認めることができる。


主                    文
１原判決を次のとおり変更する。
法務大臣が平成２３年４月１１日付けで第１審原告に対してした難民の認定をしない処分を取り消す。
東京入国管理局主任審査官が平成２４年６月１２日付けで第１審原告に対してした退去強制令書発布処分が無効であることを確認する。
第１審原告のその余の請求を棄却する。
２訴訟の総費用はこれを３分し，その１を第１審原告の負担とし，その２を第１審被告の負担とする。
事実
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２法務大臣が平成２３年４月１１日付けで第１審原告に対してした難民の認定をしない処分を取り消す。
３東京入国管理局長が平成２３年５月１１日付けで第１審原告に対してした出入国管理及び難民認定法６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分が無効であることを確認する。
４東京入国管理局主任審査官が平成２４年６月１２日付けで第１審原告に対してした退去強制令書発布処分が無効であることを確認する。
第２事案の概要
１本件は，旧ソ連で出生して旧ソ連国籍を有していたが，旧ソ連崩壊の際に無国籍となった男性である第１審原告が，①難民の認定をしない旨の法務大臣の処分（以下「本件不認定処分」という。）の取消し，②在留特別許可をしない旨の東京入国管理局長（以下「東京入管局長」という。）の処分（以下「本件在特不許可処分」という。）の無効確認及び③東京入国管理局（以下「東京入管」という。）主任審査官の退去強制令書発付処分（以下「本件退令処分」という。）の無効確認を求める事案である。
２原判決は，第１審原告の請求を全部棄却した。第１審原告は，原判決の全部を不服として控訴した。
第３第１審原告の主張
１本件不認定処分の違法事由等（第１審原告の難民該当性）
アルメニア民族であることを理由とする迫害
第１審原告は，アルメニア民族
た。これは，人種を理由とする迫害である。
ジョージアにおける迫害（旧ソ連崩壊前後）
第１審原告は，アルメニア民族である。第１審原告は，旧ソ連時代の１９６７年にジョージアの領域内で出生した。第１審原告は，ジョージアの領域内を常居所地として旧ソ連の教育を受けて成人し，旧ソ連の崩壊を迎えた。ジョージアにおいては，１９９１年の旧ソ連崩壊の前後を通じて，アルメニア民族が差別迫害を受けていた。第１審原告は，この状況に耐えられず，１９９３年始め頃に，常居所地を有していたジョージアを出国して，無国籍者となった。
１９９１年に旧ソ連からの独立を宣言したジョージアの初代大統領に就任したガムサフルディアは，ジョージア民族優先擁護政策を推進し，アルメニア民族を含む非ジョージア民族を差別した。第１審原告は，ジョージアの領域内を常居所地としていた期間中に，アルメニア民族であることを理由として，次のような被害を受けた。
ア第１審原告は，ジョージアで仕事をしても，勤務先から労働証明書に勤務した事実を記入してもらえず，賃金を得られないことが度々あった。イ第１審原告は，隣人のジョージア民族の女性と口論になった末，金属の棒状のもので殴られ，左手の甲で身をかばおうと棒に接したところ，左手の骨が折れることがあった。
ウ第１審原告は，１９９２年（平成４年）頃，一人アパートで暮らしていた際，窃盗被害に遭い，警察に被害を申告したが，警察からはまともに取り合ってもらえないどころか，警察から「お前が消えても誰も気づかない，誰も気にしない，お前は誰でもない」などと威迫，脅迫を受けた。エ第１審原告が商品をマーケットで売り，残った商品を自宅に持ち帰る途中で，ジョージア民族の男数名にナイフを示され，「金をよこせ」と言われた。第１審原告が拒否すると，「うるさいアルメニア民族」，「アルメニアに帰れ」などとナイフで脅かされた。
オ第１審原告は，１９９３年（平成５年），母が所有していた首都トビリシ所在のアパートを売却し，旧ソ連の貨幣とジョージアで発行されたクーポンを取得し，これを米ドルに両替したところ，警察から呼び止められ，森の中の人工湖の近くまで連行され，「金を出せ」と言われた。第１審原告が抵抗すると，警察は銃を取り出し，第１審原告に突きつけ，第１審原告のポケットから米ドル現金を奪い去った。
十分な理由のある恐怖
ジョージア政府は，現在，第１審原告をジョージアの領域内に帰還させる意思を有していないとみられる。第１審原告は，現在でもジョージア政府から迫害を受けるという恐怖を有している。その恐怖は，合理的かつ現実的なものである。
難民申請手続等
ア第１審原告は，難民（無国籍者）に該当する。
イ第１審原告は，平成２２年５月１８日，東京入管において，法務大臣に対し，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）６１条の２第１項に基づき，難民の認定の申請（以下「本件難民認定申請」という。）をした。法務大臣は，平成２３年４月１１日，本件不認定処分をし，同年５月２４日，第１審原告に通知した。
ウ第１審原告は，平成２３年５月２７日，法務大臣に対し，本件不認定処分について異議申立てをした。法務大臣は，平成２６年９月１９日，異議申立てを棄却する旨の決定をし，同年１２月１９日，第１審原告に通知した。
エ第１審原告は，平成２７年５月１５日，本件訴えを提起した。２本件在特不許可処分の無効事由等（重大明白な瑕疵等）法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２３年５月１１日，第１審原告について本件在特不許可処分を行い，同月２４日，第１審原告に通知した。
本件在特不許可処分は，難民である第１審原告を難民でないと誤認したものであるから，重大明白な瑕疵がある。また，本件在特不許可処分は，迫害を受けるおそれのある国（ジョージア）への第１審原告の強制送還というリスクを発生させるから，重大明白な瑕疵がある。
第１審原告を受け入れてくれる見込みのある国は，存在しない。第１審原告は，無国籍で，受入義務を負う国も受入れを表明する国もないからである。在留特別許可を与えなければ，第１審原告は，日本国内での就労も許されず，外国人収容所に収容されるリスクにおびえながら生活せざるを得ないという人道上看過し難い不安定な状態に置かれ続ける。この観点からも，本件在特不許可処分には重大明白な瑕疵がある。


３本件退令処分の無効事由等（重大明白な瑕疵等）東京入管において，平成２２年７月１６日の立件により第１審原告に係る退去強制手続が開始され，同手続において，第１審原告が入管法２４条１号（不法入国者）に該当するとの入国審査官の認定に誤りがない旨の特別審理官の判定がされた。これを不服とする第１審原告が，法務大臣に対し，異議の申出をしたところ，法務大臣の権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２４年３月１３日，異議の申出には理由がない旨の裁決をした。その通知を受けた主任審査官は，同年６月１２日，第１審原告に対し，同裁決を通知するとともに，送還先をジョージアとする本件退令処分をした。本件退令処分は，難民である第１審原告を難民でないと誤認したものであ
第１審原告を受け
入れてくれる見込みのある国は存在しないから本件退令処分は実行不可能な処分である。そうすると，実行不可能な本件退令処分は，第１審原告を日本国内において生活支援の受給資格や労働許可のない状況に置き，外国人収容所に収容されるリスクにさらすから，「市民的及び政治的権利に関する国際規約」（以下「Ｂ規約」という。）７条，憲法１３条に違反するものであって，重大明白な瑕疵があることが明らかである。
送還先をジョージアとする点の重大明白な瑕疵
ア迫害を受けるおそれのあるジョージアへ第１審原告を送還することは，難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）３３条１項，「拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約」３条，入管法５３条３項に違反する。迫害を受けるおそれのある国（ジョージア）への強制送還を内容とする本件退令処分には，重大明白な瑕疵があることが明らかである。
イ入管法５３条２項は，「本人の希望により」送還先を定めると規定する。第１審原告は，退去強制手続において，ジョージアへの送還を希望しない旨を明確に述べているから，本件退令処分には，重大明白な瑕疵があることが明らかである。
第４第１審被告の主張
１本件不認定処分の適法性（第１審原告の難民非該当性）
アルメニア民族であることを理由とする迫害について
第１審原告がアルメニア民族であることは，証明されていない。
旧ソ連崩壊前後のジョージアにおける迫害について
ジョージアにおいて，アルメニア民族であることを理由とする迫害であってジョージア政府が関与するものは，存在しない。
第１審原告が受けたという被害は，第１審原告がアルメニア民族であることを理由とするものとはいえず，生命又は身体の自由への侵害又は抑圧であるともいえないから，迫害に該当しない。また，民間人による非行か，公務員（警察官）の個人的な不祥事であって，ジョージア政府が組織的に行ったものではないから，迫害に該当しない。
十分な理由のある恐怖
第１審原告には，迫害を受けるという十分な理由のある恐怖はない。
難民申請手続等
イ以下は認める。
第１審原告の説明によれば，１９９３年にジョージアを出国した後，複数国に渡航し，ポーランド，ドイツ，フランス，スペイン，ノルウェー，アイルランド，英国及びフィンランドで難民認定申請を行っているが，自身の難民該当性を立証する上での重要な資料である出生証明書を提出していない。また，ジョージア国籍を有していないことの証明書を求めて，ジョージアの政府機関である在ロンドン・ジョージア総領事館に赴いている。これらの事情は，第１審原告の難民該当性を積極的に否定するものである。よって，第１審原告は難民に該当せず，本件不認定処分は適法である。
２本件在特不許可処分の無効事由の不存在
第１審原告は，難民に当たらない。
入管法は，無国籍者に対しても退去強制令書発付処分をすること及び事実上送還不能の場合でも退去強制令書を発付することを予定している。本件在特不許可処分当時，第１審原告をジョージアに送還することが不可能であったとしても，本件在特不許可処分の無効事由となるものではない。また，第１審原告はジョージアで生育したと自ら述べているから，第１審原告を将来ジョージアに送還することが不可能とはいえない。第１審原告は，偽造旅券を行使して本邦に不法入国し，入国まで我が国社会との関係や結び付きを有していなかったから，在留を特別に認めるべき積極的な理由はない。
以上によれば，本件在特不許可処分は適法であり，無効ではない。
３本件退令処分の無効事由の不存在
第１審原告は，難民に当たらない。
第１審原告が無国籍者であることについて
ア仮に送還先の指定に瑕疵があったとしても，その指定の前提となる退去強制令書発布処分自体の違法の問題を生じない。
イ入管法５３条２項の規定は，本国に送還できないときの送還先の選択に当たっては，本人の意見を聴取すべきことを定める趣旨であり，本人が送還先として希望しない国への送還を禁止するものではない。このことは，入管法の制定過程（乙５６）からも明らかである。
第１審原告が送還を希望する国は，いずれも第１審原告に特段の利益をもたらさない。ジョージアは，出生から２０年以上の居住歴を有すると第１審原告が述べる国で，最も関係性が深い。第１審原告の利益も考慮すれば，送還先としてジョージアを指定することに違法はない。
ウ入管法５２条５項は，直ちに本邦外に送還することができない被退去強制者を，送還可能のときまで収容することを認めており，同条６項は，送還不能が明らかになった被退去強制者を必要な条件を付して放免することができると定めている。また，退去強制の圧倒的多数を占める自費出国許可においては，退去強制令書の記載及び入管法５３条の規定にかかわらず，被退去強制者の申請に基づき送還先を定める（入管法５２条４項）。したがって，事実上送還が不可能な国を送還先と指定しても，そのことから直ちに退去強制令書発付処分が違法となるものではない。
また，日本国憲法上，外国人は本邦に入国する自由や在留の権利を保障されているものではなく，外国人に対する日本国憲法の人権保障は，外国人在留制度の枠内で与えられているにすぎない。Ｂ規約についても，外国人を自国内に受け入れるかどうか，またこれを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは，専ら当該国家の立法政策に委ねられるという国際慣習法を前提とする条約であり，日本国憲法の諸規定による人権保障を超える利益を保護するものではない。
エ以上によれば，本件退令処分は適法であり，重大明白な瑕疵はない。
理由
第１認定事実


証拠（甲１から５３まで，６２から６８まで，７４から９７まで，１０５，１０６，乙１から４２まで，５５から６４まで，６８，６９，原審における第１審原告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
１第１審原告の家族
第１審原告の父
第１審原告の父は，ロシア革命後の１９３１年に生まれたアルメニア民族（無宗教）で，旧ソ連国籍を有していた。第１審原告の父の出生地は，当時のアルメニア・ソヴィエト社会主義共和国のスピタクであった。第１審原告の父は，第１審原告の母と婚姻し，ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国の首都トビリシで第１審原告の母と共に住居を購入して，居住した。第１審原告の父は，ジョージアではアルメニア民族差別がひどいため，１９７０年前後に，第１審原告の母や姉を置いてジョージアからロシア・ソヴィエト社会主義共和国連邦に移住し，北コーカサス地方（主要都市はソチ，ロストフ，クラスノダールなど）に居住するようになった。第１審原告の父は，その後第１審原告の母と離婚した。
第１審原告の父は，１９９１年の旧ソ連崩壊後には，ロシア国籍を取得し，２０１７年頃にロシアで死亡した。
第１審原告の母
第１審原告の母は，ロシア革命後の１９３１年に生まれたロシア民族（キリスト教ロシア正教）で，旧ソ連国籍を有していた。出生地は，ロシアの北コーカサス地方であった。第１審原告の父と婚姻して，ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国に移住してその首都トビリシに居住し，第１審原告の父と共に住居を購入した。第１審原告の父がロシア・ソヴィエト社会主義共和国連邦に移住した後も，ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国トビリシの自宅にとどまり，その後第１審原告の父と離婚した。
第１審原告の母は，旧ソ連崩壊前後のジョージアの領域内の混乱時期（１９９１年頃）に，トビリシの自宅財産を守るため第１審原告にトビリシ居住を命じて，第１審原告の長姉とともに，ロシアの北コーカサス地方に避難した。その後，モスクワに移住していたこともあった。第１審原告の母は，旧ソ連崩壊後はロシア国籍を取得し，２０１３年頃にロシアで死亡した。
第１審原告の長姉
第１審原告の長姉は，１９５４年に，ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国の首都トビリシで出生し，旧ソ連国籍を有していた。第１審原告の長姉は，第１審原告の母とともに，旧ソ連崩壊前後におけるジョージアの領域内の混乱時期（１９９１年頃）に，ロシアの北コーカサス地方に避難した。その後，モスクワに移住した。第１審原告の長姉は，旧ソ連崩壊後はロシア国籍を取得した。その後，第１審原告のロシア国籍取得の援助のため，英国ロンドン滞在中の第１審原告を訪れたこともあったが，２０１０年頃にロシアで死亡した。
第１審原告の次姉
第１審原告の次姉は，１９６５年に，ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国の首都トビリシで出生し，旧ソ連国籍を有していた。第１審原告の次姉は，大学進学のため，第１審原告の父を頼ってジョージアからロシア・ソヴィエト社会主義共和国連邦の北コーカサス地方に移住した。ロシアに移住したまま１９９１年の旧ソ連崩壊を迎え，旧ソ連崩壊後はロシア国籍を取得した。
第１審原告
第１審原告は，１９６７年▲月▲日に，いずれも旧ソ連国籍を有する父と母の間に生まれ，出生と同時に旧ソ連国籍を取得した。第１審原告は，無宗教である。第１審原告の出生地は，ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国の首都トビリシで，未成年時代を，トビリシを常居所地として過ごした。第１審原告は，旧ソ連の制度に従い，ジョージア（首都トビリシ）で学校教育を受けた。旧ソ連当時のジョージア・ソヴィエト社会主義共和国では，ロシア語による教育（ジョージア語は第２言語として履修）とジョージア語による教育（ロシア語は第２言語として履修）を選択することができたが，第１審原告は，ロシア語による教育（ジョージア語は第２言語として履修）を選択した。そのため，第１審原告は，ジョージア語の読み書き，会話能力が高くない。また，第１審原告は，アルメニア語を使いこなせない。アルメニア語の能力は，読み書きはできず，口頭での簡単な会話ができる程度である。学校教育ではアルメニア語を履修しておらず，アルメニアの領域内に長期滞在したこともなく，子供の頃にアルメニア語を使用する親戚との会話経験がある程度であるからである。
第１審原告は，旧ソ連国籍を有する者の義務として，１９歳に達した頃から１年間（１９８６年～１９８７年），旧ソ連軍の兵役に服した。兵役の期間は，極東地域（ウラジオストク付近）にある旧ソ連軍の施設で勤務した。兵役を終えてジョージア・ソヴィエト社会主義共和国の首都トビリシに戻ってきた頃には，旧ソ連の中央政府（モスクワ）の各共和国に対する統制力が弱まり，民族間対立が顕在化し始めていた。このような情勢の下で，第１審原告は，１９９１年のジョージアの旧ソ連からの独立及び旧ソ連崩壊に伴うジョージアの領域内における政治的，社会的混乱に巻き込まれた。２旧ソ連崩壊前における多民族連邦国家であった旧ソ連の状況
民族
多民族連邦国家である旧ソ連では，民族ごとに，母語，宗教その他の社会的慣習を異にしていた。１６歳以上の者に所持が義務付けられる身分証明書（国内移動用パスポート）には，所属民族の記載欄はあったが，所属共和国の記載欄はなかった。
旧ソ連では，人口の多い民族は，その民族居住地域を主な領域とする共和国（ロシア，ウクライナ，カザフスタン，バルト３国など）を連邦内で形成するのが通常であった。１５ある共和国のうち，南コーカサス地方に位置するジョージア，アルメニア，アゼルバイジャンの３か国は，「コーカサス三国」と呼ばれることがあった。なお，北コーカサス地方に位置する地域は，ロシア・ソヴィエト共和国連邦に属していた。旧ソ連は，国土全体が陸続きであり，各共和国内に，少数民族（主要な居住地域を近隣の共和国とする民族や，独自の共和国を持たない民族）が集団で居住する地域，村落が生じることも多かった。第１審原告の父母のように，共和国内では少数民族（アルメニア民族・ロシア民族）であるが，当該少数民族の集団居住地域（村落）に集団居住しないで，都市部で当該共和国の主要民族（ジョージア民族）と混住する者も，珍しくなかった。


民族の帰属は，父系主義で決まるのが普通であった。第１審原告は，父がアルメニア民族であるため，母がロシア民族であるにもかかわらず，アルメニア民族扱いされた。旧ソ連時代の第１審原告の身分証明書（国内移動用パスポート）にも，アルメニア民族と記載された（甲６３）。他の共和国に長期間居住していても，民族の帰属が変更されることはなかった。多民族連邦国家である旧ソ連では，民族対立・民族間紛争の火種を，国土の至る所に，多数抱えていた。しかしながら，共産党一党独裁と，強力な中央集権制が機能している間は，大規模な民族対立・民族間紛争は，表面化することは珍しかった。
アルメニア
アルメニア民族は，全世界でユダヤ人に次ぐ規模のディアスポラ（離散民族）である。アルメニア民族の居住地は，アルメニアの近隣諸国にとどまらず，世界各地に広がっている。アルメニアの領域は，アルメニア語を母語とし，民族の独自性の強い地域であり，旧ソ連内で独立共和国（アルメニア・ソヴィエト社会主義共和国）を形成し，人口の大半をアルメニア民族が占めていた。しかしながら，アルメニアの領域外（旧ソ連の領域外を含む。）に居住するアルメニア民族の人口は，アルメニアの領域内に居住するアルメニア民族の人口よりも多いという実情にあった。第１審原告や第１審原告の父も，アルメニアの領域外に居住するアルメニア民族であった。第１審原告の姓（Ａ）は，アルメニア民族固有の姓であった（甲５０）。このことは，アルメニア民族や隣接するジョージア民族には，容易に分かることであった。
アルメニアの領域外に居住するアルメニア民族の中には，母語（アルメニア語）の理解力が衰え，生活のために居住地の言語を使用する者も珍しくなかった。第１審原告も，居住地のジョージア（首都トビリシ）ではアルメニア語教育を受けることが困難であり，主にロシア語で教育を受けた。そのため，第１審原告は，アルメニア語がほとんど使えない。アルメニア語は，口頭での簡単なあいさつができる程度で，読み書きはできない。このため，第１審原告が，アルメニアの領域内においてアルメニア語を使用して仕事をすることは，困難であった。
アルメニア・ソヴィエト社会主義共和国では，アルメニア民族に属する者であっても，共和国の領域外から移住してきた者に対しては，職業差別や政治的迫害（スパイの疑いをかけられる等）が行われることがあった。アルメニア・ソヴィエト社会主義共和国の領域外で育ち，アルメニア語を使いこなせない第１審原告のようなアルメニア民族は，アルメニアの領域内には移住したがらないのが通常であった。この傾向は，旧ソ連崩壊後の現在においても残っている。
ジョージア
ジョージアの領域は，ジョージア語を母語とし，民族の独自性の強い地域であり，旧ソ連内で独立共和国（ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国）を形成し，人口の大半をジョージア民族が占めていた。ジョージアの領域外に居住するジョージア民族の人口は，少なかった。陸続きであることや歴史的経緯の影響で，ジョージア領内には，ロシア民族，アルメニア民族，アゼルバイジャン民族，ギリシア民族など，他民族も居住していた。ジョージアの領域内には，非ジョージア民族が集団で居住する地域や集落もあった。第１審原告一家は，アルメニア民族集団居住地域（村落）には居住せず，首都トビリシで，多数のジョージア民族に囲まれて生活していた。第１審原告は，ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国を常居所として育ち，アルメニア語をほとんど使えないが，アルメニア民族扱いされた。旧ソ連時代の第１審原告の身分証明書（国内移動用パスポート）にも，民族欄にはアルメニア民族と記載された（甲６３）。
ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国の中では，ジョージア民族以外の少数民族に対する差別的取扱いが，社会の随所に，公然と又は隠然として存在していた。アルメニア民族も，同様に差別的に扱われることがあった。第１審原告の姓（Ａ）がアルメニア民族固有の姓であることは，ジョージア民族にも容易に判明する事柄であった。そのため，第１審原告は，アルメニア民族としてジョージア民族から差別的取扱いを受けることが多かった。第１審原告は，１５歳頃の時，アルメニア民族であるため，隣人女性と口論になった際に，金属棒で殴られて骨折したことがあるなど，つらい思いをしながら，ジョージアの領域内を常居所地として未成年時代を過ごした。３ジョージアにおける民族主義の沸騰と旧ソ連崩壊前後の情勢
ペレストロイカ
１９８５年頃に旧ソ連におけるペレストロイカ及び東欧における民主化が始まると，連邦政府（モスクワ）の連邦内各共和国に対する統制力が弱まっていった。同時に，多民族連邦国家である旧ソ連の連邦内各共和国においては，それまで封じ込められていた各共和国内の多数派民族の民族主義的意識が沸騰していった。そして，民族感情の高まりと民族間対立感情を隠そうともしない雰囲気ができあがっていった。
これを連邦内各共和国の内側からみると，連邦内各共和国において多数派を占める各民族が，民族感情の高まりに伴い，連邦内各共和国を常居所地とする少数民族に対する差別，排斥を実行するという社会運動になることがあった。ジョージア・ソヴィエト社会主義共和国においては，連邦政府（モスクワ）に対する反感の高まりと同時に，少数民族であるロシア民族，アルメニア民族，アゼルバイジャン民族，ギリシア民族などに対する排斥感情が高まり，少数民族に対する差別行為，排斥行為の実行が増加していった。この時点においては，非ジョージア民族に対する差別行為，排斥行為の実行は，主に民間におけるものにとどまっていた。
ジョージアの独立宣言と旧ソ連の崩壊
１９８９年４月に首都トビリシにおける反ソ連集会に旧ソ連軍が発砲し，多数のジョージア民族の死者が出る事件（トビリシ事件）が発生すると，ジョージアにおける民族独立と少数民族排斥の社会運動が，ますます激しくなっていった。ジョージアは，１９９０年に，旧ソ連では異例の複数政党制のもとでの自由選挙を実施した。選挙で多数派を占めた民族主義的政党は，ジョージアの独立準備政策を進めた。その結果，旧ソ連崩壊前の１９９１年４月，旧ソ連からのジョージア共和国の独立が宣言された。形式的には，１９２１年に旧ソ連に崩壊させられたジョージア民主共和国を復活させる形がとられた。この間，１９８９年には東欧諸国の共産主義体制が次々と崩壊し，同年１１月にはベルリンの壁が崩壊し，翌１９９０年１０月には東西ドイツの統一が実現した。その後の１９９１年１２月には，旧ソ連も崩壊した。
ガムサフルディア政権
１９９１年４月に，民主的手続を経て，ジョージア共和国の独立宣言後の初代大統領に就任したガムサフルディアは，ジョージア民族優先政策，ジョージア民族優位擁護政策を採用した。ガムサフルディアは，非ジョージア民族に対する差別，排斥を，組織的に公然とかつ積極的に実行した。行政は，政府のジョージア民族優位擁護政策に従い，非ジョージア民族からの救援要請に耳を貸さず，非ジョージア民族に対する差別的取扱いが実行された。警察は，ロシア民族，アルメニア民族などの非ジョージア民族を犯罪者とする犯罪をでっち上げることがあり，ロシア民族，アルメニア民族などの非ジョージア民族からの犯罪被害申告には耳を貸さず，ロシア民族，アルメニア民族などの非ジョージア民族の身体的自由や財産は政府によって保護されない状態となった。ジョージアの領域内においては，少数民族に対する差別的言動，排外的言動が至る所でみられるようになった。