主              文
被告人Ａ１を懲役３年及び罰金３００万円に，被告人Ａ２を懲役２年６月及び罰金１５０万円に処する。
未決勾留日数中，被告人Ａ１に対しては１２０日を，被告人Ａ２に対しては６０日を，それぞれその懲役刑に算入する。
被告人らにおいてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，その被告人を労役場に留置する。被告人Ａ２に対し，この裁判が確定した日から４年間，その懲役刑の執行を猶予する。
被告人両名から，別表１記載の各預金債権のうち各金額欄記載の金額に相当する部分を没収する。
被告人両名から，連帯して金１４３１万６６１２円を追徴する。
理              由
（罪となるべき事実）
第１（被告人両名に係る罪となるべき事実）
１（   弁護士法違反被告事件）
被告人Ａ１は，東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄに事務所を置き，トータルアドバイザー等の名称で，多額の負債を抱え，債権者に対する支払に窮した会社経営者等の顧客に対し，債務整理に関する助言等を与えるとともに，その助言等の内容を実現するため自ら債権者との交渉に当たるなどの事業を行っていたもの，被告人Ａ２は，被告人Ａ１の前記事業を補佐していたものであるが，
被告人両名は，
被告人Ａ１の前記事業を補佐していた分離前の相被告人Ｂ１と共謀の上，いずれも弁護士ではなく，かつ，法定の除外事由もないのに，報酬を得る目的で，業として，別表２番号１及び番号２記載のとおり，平成２７年５月１３日頃及び平成２８年２月１３日頃，２回にわたり，前記ｄ事務所において，多額の負債を抱える有限会社Ｄ１の取締役であったＣ１ほか１名の顧客に対し，債務状況を聴取するなどした上，「銀行への返済は止めろ。銀行との交渉は全て私がやるから心配いらない。相手があきらめれば借金はチャラになる。債権には時効があって，５年間何もしなければ借金が消える。」，「Ｃ１が第二会社を作って，Ｄ１の財産や社員，顧客を第二会社に移して事業を続ければいい。銀行などの債権者は第二会社の財産を差し押さえることはできない。」などと申し向け，債務に関する支払義務の有無及び第二会社などを用いて差押えを回避する具体的な方法等についての法律的見解を述べるとともに，別表３番号１及び番号２記載のとおり，平成２７年７月３０日頃及び平成２８年３月９日頃，２回にわたり，埼玉県秩父市（住所省略）株式会社Ｄ２銀行Ｄ３支店ほか１か所において，前記有限会社Ｄ１ほか１名の債権者である同銀行のＤ３支店支店長Ｃ２ほか１名に対し，「もう銀行には返済はしない。早くマルホに代弁してもらえ。競売でも何でもしてくれ。今後は俺が交渉するからＣ１には連絡するな。」などと申し向け，前記有限会社Ｄ１ほか１名の代理人として債権者との間で債務免除又は損失処理を行うよう
交渉を行い，
Ｂ１及び被告人Ａ１の前記事業を補佐していた分離前の相被告人Ｂ２と共謀の上，いずれも弁護士ではなく，かつ，法定の除外事由もないのに，報酬を得る目的で，業として，別表２番号３記載のとおり，平成２８年４月１９日頃，前記ｄ事務所において，多額の負債を抱える有限会社Ｄ４の取締役であったＣ３に対し，債務状況を聴取するなどした上，「私が銀行を回って，支払を止めると言う。銀行との折衝は全て私がやるから心配いらない。債権は５年で時効にかかって消えるんだ。」，「第二会社を作って，財産や従業員，取引先を全部そっちに移して事業を続ければいい。第一会社に金を貸している銀行とか債権者は，売上げや財産を差し押さえることはできないんだよ。」などと申し向け，債務に関する支払義務の有無及び第二会社などを用いて差押えを回避する具体的な方法等についての法律的見解を述べるとともに，別表３番号３記載のとおり，平成２９年２月２４日頃，群馬県桐生市（住所省略）株式会社Ｄ５銀行Ｄ６支店において，前記有限会社Ｄ４の債権者である同銀行のＤ６支店次長Ｃ４に対し，「Ｄ４に関する交渉は全て私が行う。保証協会に代弁請求するかしないかは銀行で決めろ。当社は借入元利金の支払を行わない。」などと申し向け，前記有限会社Ｄ４の代理人として債権者との間で債務免除又は損失処理を行うよう交渉を行い，Ｂ１，Ｂ２及び被告人Ａ１の前記事業を補佐していた分離前の相被告人Ｂ３と共謀の上，いずれも弁護士ではなく，かつ，法定の除外事由もないのに，報酬を得る目的で，業として，別表２番号４ないし番号８記載のとおり，平成２９年５月１８日頃から同年１２月３０日頃までの間，５回にわたり，前記ｄ事務所ほか１か所において，多額の負債を抱える株式会社Ｄ７の代表取締役（同年５月３１日辞任）であったＣ５ほか４名の顧客に対し，債務状況を聴取するなどした上，「私が代表者として，銀行などからの催促に対応して交渉する。第二会社を作り，差し押さえられそうなＤ７の財産は全て第二会社に移して，第二会社で同じ事業をやればいい。第二会社を設立したら，直ちに第二会社名義の預金口座を開設して，その口座に売掛金を振り込んでもらうようにしなさい。」などど申し向け，債務に関する支払義務の有無及び第二会社などを用いて差押えを回避する具体的な方法等についての法律的見解を述べるとともに，別表３番号４ないし番号９記載のとおり，同年７月２０日頃から平成３０年１月２３日頃までの間，６回にわたり，東京都内，千葉県内又はその周辺ほか５か所において，栃木県河内郡（住所省略）株式会社Ｄ８銀行Ｄ９支店に電話をかけ又は直接面会する方法により前記株式会社Ｄ７ほか４社の債権者である同銀行のＤ９支店次長Ｃ６ほか４名に対し，「融資金については支払をするつもりはない。Ｃ５に電話もするな。」などと申し向け，前記株式会社Ｄ７ほか４社の代理人として債権者との間で債務
免除又は損失処理を行うよう交渉を行い，


もって他人の法律事件に関して法律事務を取り扱うことを業とした。２第１２７号   国税徴収法違反，強制執行妨害目的財産無償譲渡等，強制執行妨害目的財産損壊等被告事件の公訴事実第１）被告人両名は，札幌市ｅ区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号ｊに本店を置き，金属製品，輸送機械及び特殊車両の塗装等を営み，消費税等及び社会保険料を滞納していた前記株式会社Ｄ７から同社の債務整理に関して委任を受けていたものであるが，実質的に同社の業務全般を統括していた前記Ｃ５と共謀の上，同社の業務に関し，同社の財産に対する滞納処分の執行を免れるとともに，強制執行を妨害する目的で，平成２９年７月６日頃，宇都宮市内又はその周辺において，前記株式会社Ｄ７がＤ１０株式会社に対して有する同年６月１日から同月３０日までの売掛金債権３３４万２６００円を前記株式会社Ｄ７から株式会社Ｄ１１に無償譲渡した上，その頃，宇都宮市（住所省略）日本郵便株式会社Ｄ１２郵便局から，栃木県佐野市（住所省略）Ｄ１０株式会社Ｄ１３工場宛てに，前記債権譲渡を実行した旨の債権譲渡通知書を内容証明郵便で郵送するなどし，もって，滞納処分の執行を免れる目的で前記株式会社Ｄ７の財産を国の不利益に処分するとともに，金銭執行を受けるべき財産について無償で譲渡した。３（   国税徴収法違反，強制執行妨害目的財産無償譲渡等，強制執行妨害目的財産損壊等被告事件の公訴事実第２）被告人両名は，前記ｊに本店を置き，飲食店を経営し，消費税等及び社会保険料を滞納していた株式会社Ｄ１４から同社の債務整理に関して委任を受けていたものであるが，同社の前代表取締役であって，実質的に同社の業務全般を統括していたＣ７と共謀の上，同社の業務に関し，同社の財産に対する滞納処分の執行を免れるとともに，強制執行を妨害する目的で，別表４記載のとおり，平成３０年１月３１日から同年２月２日までの間，４回にわたり，栃木県小山市（住所省略）Ｄ１５信用金庫Ｄ１６支店において，同支店に開設された株式会社Ｄ１７名義の普通預金口座に，前記株式会社Ｄ１４が経営する飲食店の売上金合計１４４４万５３３５円を入金し，もって滞納処分の執行を免れる目的で前記株式会社Ｄ１４の財産を隠ぺいするとともに，強制執行を受けるべき財産を隠匿し，
同年３月６日，同市（住所省略）Ｄ１８株式会社事務所において，生命保険の募集に関する業務等を営む同社の代表取締役Ｃ８に対し，前記株式会社Ｄ１４とＤ１９株式会社との間で締結されていた定期保険契約の契約者名義を前記株式会社Ｄ１４から前記株式会社Ｄ１７に変更する旨の「名義変更・訂正請求書」を提出し，前記Ｃ８らをして，同請求書を東京都千代田区（住所省略）Ｄ１９株式会社へ送付させて前記名義変更を請求し，同月１３日，同社担当者をして，その旨名義変更手続を完了させ，同保険契約に基づく解約返戻金請求権（同日時点の解約返戻金３９５万９５０３円）を前記株式会社Ｄ１４から前記株式会社Ｄ１７へ無償で譲渡し，もって滞納処分の執行を免れる目的で前記株式会社Ｄ１４の財産を国の不利益に処分するとともに，金銭執行を受けるべき財産について無償で譲渡した。
４（   破産法違反被告事件）
被告人両名は，東京都品川区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号に本店を置き，空調工事の設計及び施工等を目的とする株式会社Ｄ２０からその債務整理に関して委任を受けていたものであるが，Ｄ２０は平成２９年１２月１３日に東京地方裁判所から破産手続開始の決定を受け，同決定は平成３０年１月１１日に確定したところ，Ｄ２０の代表取締役であった分離前の相被告人Ｂ４と共謀の上，Ｄ２０の債権者を害する目的で，Ｄ２０の破産管財人Ｃ９がＤ２０名義の預金通帳及び契約書等を同区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号ｏビル本棟２階所在のＤ２０事務所から同ビル本棟４階左側号室所在のＤ２０事務所へ移したと知らない
ことに乗じて，
ア平成２９年１１月２２日頃，同区（住所省略）株式会社Ｄ２１において，Ｂ４において，同社代表取締役Ｃ１０に対し，Ｄ２２株式会社を賃貸人とする上記ｏビル本棟４階左側号室の定期建物賃貸借契約について，賃借人をＤ２０からＣ１１へ変更するよう申し込み，同月３０日頃，同室の賃借
人をＣ１１とする定期建物賃貸借契約を締結し，
イ同年１２月１４日，同ビル本棟４階において，Ｂ４において，Ｄ２０従業員Ｃ１２をして，前記破産管財人Ｃ９に対し，真実は，同ビル本棟４階左側号室のＤ２０事務所でＤ２０の業務を行っていたにもかかわらず，同ビル本棟２階のＤ２０事務所の移転先は不明である旨虚偽の説明をさせ，もって債務者であるＤ２０の業務及び財産の状況に関する書類等を隠滅し，
さらに，
Ｄ２０の代表取締役として，破産管財人の調査に対し，必要な説明をすべ
き破産法上の義務があるＢ４において
ア同月２０日頃，前記破産管財人Ｃ９から，東京都江東区（住所省略）当時のＢ４方に郵送された通知書により，破産会社の破産の経緯を説明する
ように求められ，
イ平成３０年９月２０日頃，前記破産管財人Ｃ９から，弁護士Ｃ１３を介して，ＦＡＸ通信書により，同年１０月３０日午前１０時から，東京都千代田区霞が関１丁目１番２号東京家庭・簡易・地方裁判所合同庁舎３階集会場において行われる第３回債権者集会へ出頭した上，破産会社の財産や借金の状況等の破産に関する事情を説明するように求められたにもかかわらず，これらに応じず，もって破産管財人の請求があったときに破産に関し必要な説明を拒んだ。
第２（被告人Ａ１のみに係る罪となるべき事実）（
法違反，強制執行妨害目的財産損壊等，電磁的公正証書原本不実記録・同供用被
告事件）
被告人Ａ１は，


１千葉県市川市（住所省略）（平成３０年２月２８日まで札幌市ｐ区（住所省略））に本店を置き，一般貨物自動車運送事業等を目的とし，消費税等及び社会保険料を滞納していた株式会社Ｄ２３から，その債務整理に関して委任を受けていたものであるが，Ｄ２３の代表取締役（同月１５日辞任）であって，その業務全般を統括していた分離前の相被告人Ｂ５，Ｄ２３からその債務整理に関して委任を受けていたＢ１及び合同会社Ｄ２４の代表社員を務めていたＣ１４と共謀の上，Ｄ２３の業務に関し，Ｄ２３の財産に対する滞納処分の執行を免れるとともに，強制執行を妨害する目的で，平成２９年８月２８日，北海道石狩郡（住所省略）日本郵便株式会社Ｄ２５郵便局から，株式会社Ｄ２６（本店所在地北海道標津郡（住所省略））及びＤ２７協同組合（主たる事務所同所所在。）に対し，Ｄ２３がＤ２６及びＤ２７に対して有する同年６月分から平成３１年５月分までの売掛金債権を前記合同会社Ｄ２４に譲渡した旨の内容虚偽の債権譲渡通知書を郵送するなどし，別表５記載のとおり，平成２９年９月２１日から平成３０年１月１５日までの間，１０回にわたり，Ｄ２６及びＤ２７をして，株式会社Ｄ２８銀行Ｄ２９出張所に開設された合同会社Ｄ２４名義の普通預金口座に前記売掛金合計１１２７万７３６０円を振込入金させ，もって，滞納処分の執行を免れる目的でＤ２３の財産を隠ぺいするとともに，強制執行を妨害する目的でこれを受けるべき財産を隠匿した。２Ｂ５及びＢ１と共謀の上，登記記録上の所有者をＢ５とする別表６記載の土地及び建物につき，実体のない権利関係を公示して債権者からの差押えを免れようと企て，平成２９年１２月１日，北海道釧路市幸町１０丁目３番地釧路地方法務局において，同局登記官に対し，前記土地及び建物につき，真実は，同年１１月２４日にＢ５が合同会社Ｄ３０にこれを譲渡した事実はないのにこれがあるかのように装い，その旨記載された内容虚偽の登記原因証明情報を提出するとともに，売買を原因として，前記土地及び建物の所有権がＢ５から合同会社Ｄ３０に移転した旨の内容虚偽の所有権移転登記申請をし，その頃，同局において，情を知らない同局登記官をして，長野市内に所在する法務省民事局管理の登記事務システムセンターに設置されていた権利又は義務に関する公正証書の原本として用いられる電磁的記録である不動産登記簿の電磁ディスクにその旨不実の登録をさせた上，これを即時同所に備え付けさせ，公正証書の原本としての用に供した。
（事実認定の補足説明）
１被告人両名の弁護人は，判示第１の１に関し，判示の共犯者の全員について共謀が成立するか疑問があるとして，その共謀の成否について争っており，被告人Ａ２も，有限会社Ｄ４に係るものについて関与していないとして，これに沿う供述をしている。
そこで検討すると，被告人Ａ２，Ｂ１，Ｂ２及びＢ３は，被告人Ａ１の下，その発案に係る手法をもとに，他人の法律事件に関して法律事務を取扱う行為（以下「非弁行為」という。）を行って報酬を得るという目的で集まった組織であり，この組織の中では役割が分担されていた上，被告人Ａ２，Ｂ１，Ｂ２及びＢ３は，自らが担当する案件以外のものでも，お互いに書類作成を手伝ったり，書類のサンプルを提供し合ったり，分からないことがあれば教示し合ったりしていたことが認められる。そうすると，上記の目的に向け，非弁行為を行うことについて，包括的な共謀を遂げた上で，互いに物理的・心理的影響を及ぼしながら一体となって非弁行為に及んでいたと評価できる。
そして，Ａ１は，この組織を統括し，利益をも得ており，他の者による非弁行為について共同正犯の責任を負うことは明らかである。また，被告人Ａ２は，上記の組織の中で，被告人Ａ１の意を受けて他の者に対する指導を行うなどしており，有限会社Ｄ４に係るものについて，直接にはＢ２が担当していたものの，これに先立ち，被告人Ａ２は，同一の事務所で一連の犯行に関与していたＢ２に対して必要な教示や書類のサンプルの提供等をしていたところであって，Ｂ２の有限会社Ｄ４に係る行為についても，共同正犯としての責任を負うというべきである。
以上により，判示第１の１については，被告人Ａ１及び被告人Ａ２について，いずれも，自らが直接関与していなかった行為に関しても，共同正犯としての責任を負うものといえる。
２また，被告人両名の弁護人は，判示第１の１に関し，被告人らは債権者に対して債務免除や損失処理を行うよう要求した事実はない旨主張し，被告人両名もこれに沿う供述をしている。
しかしながら，被告人らの債権者に対する言動のうち，その直接的な文言は債務の履行を行わない旨述べるものであるとしても，その内容を見ると，単に債務の履行に応じる資力に乏しい旨の文言にとどまらず，判示のいわゆる第二会社が設立され，顧客（債務者）の積極財産が第二会社に承継されたことや，被告人らの組織の各担当者が顧客（債務者）を代表して債権者との対応を担っていることを述べた上，信用保証協会による代位弁済を受けたり，債権者において当該債権に係る譲渡や損失処理を行ったりすればよいとの内容の文言を述べるなど，いずれも，債権者において債務の履行が見込まれないものとして取り扱うことを前提とした措置を求める趣旨が含まれているといえる。このような内容を合理的に解釈すれば，被告人らの言動は，積極財産が第二会社に承継されたとの一応の法律的見解をもとに，顧客（債務者）を代理して窓口になることを明示した上，債権者に対して債務の履行に応じる意思がないことを強く宣明することにより，債権者に対して，明示又は黙示に，債務消滅の法的効果が生じる債務免除や，事実上これと同様の扱いをとることになる損失処理を行うよう要求し，ひいては権利義務関係に影響を与え得るものといえる。このように，被告人らの行為は，顧客（債務者）と債権者との権利義務関係について，今後被告人らと債権者との交渉において解決しなければならない紛議を生じさせるものとして，他人の法律事件に関して法律事務を取り扱ったと評価することができる。よって，判示第１の事実を認定することができる。
（法令の適用）
[被告人Ａ１について]
罰条
判示第１の１の行為
刑法６０条，弁護士法７７条３号，７２条前段
（同法７２条の改正前後にわたるが，改正後のものを掲げる。）
判示第１の２の各行為のうち


滞納処分の執行を免れる目的で財産を国の不利益に処分した点刑法６５条１項，６０条，国税徴収法１８９条１項，１８７条
１項
強制執行妨害目的財産無償譲渡等の点
刑法６０条，９６条の２第３号
判示第１の３の行為のうち
滞納処分の執行を免れる目的で財産を隠ぺいした点
包括して刑法６５条１項，６０条，国税徴収法１８９条１項，
１８７条１項
強制執行妨害目的財産隠匿等の点
包括して刑法６０条，９６条の２第１号
の点について
包括して刑法６０条，破産法２７０条前段
の点について
包括して刑法６５条１項，６０条，破産法２６８条１項前段，
４０条１項３号
６５条１項，６０条，破産法２６８
条１項前段により評価
判示第２の１の行為のうち
滞納処分を免れる目的で財産を隠ぺいした点
包括して刑法６５条１項，６０条，国税徴収法１８９条１項，
１８７条１項
強制執行妨害目的財産損壊等の点
包括して刑法６０条，９６条の２第１号
判示第２の２の行為のうち
電磁的公正証書原本不実記録の点
包括して刑法６０条，１５７条１項
同供用の点
包括して刑法６０条，１５８条１項，１５７条１項
科刑上一罪の処理
判示第，第２の１の各行為
それぞれ刑法５４条１項前段，１０条（それぞれ犯情の重い国税徴収法違反の罪の刑で処断）
判示第２の２の行為
刑法５４条１項後段，１０条（犯情の重い不実記録電磁的公正証書原本供用の罪の刑で処断）
刑種の選択
判示第１の１，第２の２
いずれも懲役刑を選択
判示第１の２，第２の１
いずれも懲役刑及び罰金刑の併科を選択
併合罪の処理   刑法４５条前段，懲役刑について４７条本文，１０条（最も重い判示第２の２の罪の刑に法定の加重），罰金刑について
４８条１項，２項（判示第２の
１の各罪所定の罰金の多額を合計して懲役刑と併科。）未決勾留日数の算入   刑法２１条
労役場留置            刑法１８条
没収       組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下「組織的犯罪処罰法」という。）１４条，１３条１項１号，１
５条１項本文
（別表１記載の各債権のうち各金額欄記載の部分は，財産上の不正な利益を得る目的で犯した判示第１の１の犯行の報酬として得た犯罪収益が，それ以外の財産と混和した財産のうち犯罪収益に相当する部分であり，犯人以外の者に帰属しないものである。）
追徴       組織的犯罪処罰法１６条１項本文，１３条１項１号（下記のとおり，犯罪収益のうち１４３１万６６１２円は，没収することができない。）
[被告人Ａ２について]
罰条
判示第１の１の行為
刑法６０条，弁護士法７７条３号，７２条前段
（同法７２条の改正前後にわたるが，改正後のものを掲げる。）
判示第１の２の各行為のうち
滞納処分の執行を免れる目的で財産を国の不利益に処分した点刑法６５条１項，６０条，国税徴収法１８９条１項，１８７条
１項
強制執行妨害目的財産無償譲渡等の点
刑法６０条，９６条の２第３号
の行為のうち
滞納処分の執行を免れる目的で財産を隠ぺいした点
包括して刑法６５条１項，６０条，国税徴収法１８９条１項，
１８７条１項
強制執行妨害目的財産隠匿等の点
包括して刑法６０条，９６条の２第１号
の点
包括して刑法６０条，破産法２７０条前段
の点
包括して刑法６５条１項，６０条，破産法２６８条１項前段，
４０条１項３号
６５条１項，６０条，破産法２６８
条１項前段により評価
科刑上一罪の処理
判示第の各行為
それぞれ刑法５４条１項前段，１０条（それぞれ犯情の重い国税徴収法違反の罪の刑で処断）
刑種の選択
判示第１の１                  懲役刑を選択
いずれも懲役刑及び罰金刑の併科を選択
併合罪の処理   刑法４５条前段，懲役刑について４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示第１の４の罪の刑に法定の加重），罰
金刑について，４８条１項，２項（
及び４の各罪所定の罰金の多額を合計して懲役刑と併科）未決勾留日数の算入    刑法２１条
労役場留置              刑法１８条
懲役刑の執行猶予     刑法２５条１項
没収       組織的犯罪処罰法１４条，１３条１項１号，１５条１項本文（別表１記載の各債権のうち各金額欄記載の部分は，財産上の不正な利益を得る目的で犯した判示第１の１の犯行の報酬として得た犯罪収益が，それ以外の財産と混和した財産のうち犯罪収益に相当する部分であり，犯人以外の者に帰属しないものである。）
追徴       組織的犯罪処罰法１６条１項本文，１３条１項１号（下記のとおり，犯罪収益のうち１４３１万６６１２円は，没収することができない。）
（没収・追徴の求刑に対する判断）


１検察官は，判示第１の１の犯行について，被告人両名，Ｂ１，Ｂ２及びＢ３が，同犯行の期間内に，このほかにも同様に非弁行為に及んでおり，それによって得た報酬も組織的犯罪処罰法が没収・追徴の対象として規定する犯罪収益に当たると主張し，その一部として，被告人Ａ２，Ｂ２及びＢ３が有している預金債権又は貯金債権（合計額８５万７５９７円）を没収し，被告人両名から２３２０万３５２６円を追徴するのが相当である旨主張する。そして，検察官は，その根拠として，非弁行為を業とする罪がいわゆる業態犯ないし営業犯であり，同一の業から得られた報酬についてはすべてが没収・追徴の対象になるとの見解に立つことを前提とした上，判示第１の１の犯行の期間内の収益をすべて総合したものが本件の犯罪収益であるとして没収・追徴額を算定すべきであると主張しているところである（なお，検察官は，犯罪収益の算定にも関連して，令和元年１１月２１日，具体的な年月日，場所，相手方及び文言を十分に明らかにしないで非弁行為を行ったことを訴因として追加する旨の訴因変更請求に及んでいたところであるが，この訴因が不適法なものであることは当裁判所の令和２年２月２６日付け決定のとおりである。）。
２そこで検討すると，組織的犯罪処罰法による没収及び追徴は，一定の犯罪行為が認定された場合における附科刑であるから，当該犯罪事実による犯罪収益に係るものに限られるものと解される。
この点，検察官は，同一の業として行われる同様の行為について一罪を構成する場合，一罪を構成する同様の行為については，仮にそれが訴因に明記されていなくとも，潜在的には審判の対象となっていると評価することができ，一罪関係にある犯罪行為によって得た犯罪収益についても没収・追徴の対象になる旨主張する。しかしながら，一罪を構成するからといって，訴因に明記されていないものについて犯罪事実として認定することはできないし，仮に検察官が主張する「潜在的」なものとしても審判の対象になっているとみることはできない。３本件において，判示第１の１の犯罪事実に係る犯罪収益として証拠上明確に認定できるのは，判示第１の１に係る各顧客から別表１記載の番号１から３までの各預金口座及びその他の預金口座に入金された報酬（合計１４９１万３６００円）である。
このうち，別表１の番号２及び番号３の各預金口座に入金された報酬のうち，各金額欄記載のもの（合計２０万４１２７円）が，それぞれそれ以外の財産と混和して現に存するものと認められるから，まず，これらを没収することとした。そして，別表１の番号１の預金口座については，平成３０年７月１７日時点における犯罪収益の中間最低残高１６万３２０２円とその後の報酬の入金合計２２万６８００円（顧客有限会社Ｄ１取締役Ｃ１及び顧客株式会社Ｄ１４代表取締役Ｃ７による支払）の合計３９万０００２円が没収の対象となり得るが，現存するのが証拠上明らかな１６万３２０２円の限度で没収する。そして，上記報酬合計１４９１万３６００円から上記のとおり没収する別表１の番号２及び番号３に係る合計２０万４１２７円並びに没収の対象となり得る別表１の番号１に係る上記３９万０００２円及び上記記載の債権のうち２８５９円を差し引いた１４３１万６６１２円は，すでに引き出されるなどして没収することができないから，これを追徴することとした。
（量刑の理由）
〔被告人両名に共通する事情について〕
被告人両名は，多重の債務を負う経営者，事業主等の状況につけ込み，報酬等の利益を得ようとして，脱法的な手段を用いてでもその返済を免れさせようとする組織を主宰し，又はこの組織に関与する中で，判示第１の１の犯行にいわば常習的に及んでいたものであって，弁護士制度の秩序を大きく揺るがすものである。
そして，被告人両名は，この犯行に及ぶ中で，判示第１の２から４までの各犯行に及んだものである。このうち，
法定の滞納処分の執行，強制執行等による公正な手続を害するものであり，処分等に及んだ財産の価額も２０００万円を超え，多額に上っている。これらの犯行は，いわゆる第二会社を設立して財産を移転させる方策を用いるなど，巧妙なものである。また，第１の４の犯行は，破産手続を踏みにじり，公正・公平な財産の分配の秩序を著しく害するものといえる。
被告人両名は，独善的な考え方のもとに事業再生と称してこれらの行為に及んでいたものであるが，法秩序を無視し，公正な手続を妨害する一方，自らは多額の報酬を得ており，結局は顧客を困窮させてもいたものであって，このような行動は，正当な経済活動を阻害しながら不正の利益を享受するという点でも，強い非難に値する。
〔被告人Ａ１について〕
被告人Ａ１は，上記に加え，判示第２の犯行に及んでいたところであって，この犯行において，法定の滞納処分の執行，強制執行等による公正な手続を害する結果になったことはもとより，正当な権利関係を公示すべき不動産登記簿の電磁ディスクに不実の登録をさせてこれを公示させたことは，登記制度の信用を害するものである。判示第２の一連の犯行において隠匿等に及んだ財産的価値も１０００万円を超え，やはり多額に上っている。このように，被告人Ａ１が関与した各犯行の犯情はいずれも悪く，また，被告人Ａ１は，他の共犯者に対して自らの考え方を伝えて実践させ，いずれの犯行においても中心的な役割を果たし，極めて多額の利益を得ており，弁護人の主張を踏まえても，経緯・動機に酌むべきものがあるとはいえない。したがって，被告人Ａ１について，前科はなく，被告人Ａ１が事実を認めて反省し，その妻が今後の監督を約していることを考慮しても，主文の懲役刑は免れない。そして，不正の利益を得る目的で組織的に滞納処分や強制執行を免れるため多額の財産を隠ぺい，隠匿したことが経済的にも見合わないことを示すため，被告人Ａ１が現に得，又は得ようとした利益を考慮し，主文の罰金刑も併科することとした。
〔被告人Ａ２について〕
被告人Ａ２も，被告人Ａ１のような役割とまではいえないものの，被告人Ａ１の指示を受けて顧客との対応に当たるとともに，組織内での事務手続に関与し，共犯者に対する教示にも及ぶなど相応に重要な役割を果たし，被告人Ａ１に次ぐ利益を得ていた。弁護人の主張を踏まえても，経緯・動機に酌むべきものがあるとはいえない。


令和4年   11月10   日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和4年(ワ)第   11853号   発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和   4年9   月13日
判         決
当事者の表示            別紙当事者目録記載のとおり
主         文
1被告NTTコミュニケーションズは、原告に対し、別紙発信者情報目録1記載の各情報を開示せよ。
2被告ソフトバンクは、原告に対し、別紙発信者情報目録2記載の各情報を開示せよ。
3被告KDDIは、原告に対し、別紙発信者情報目録3記載の各情報を開示せよ。
4訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第1   請求
主文同旨
第2   事案の概要
本件は、原告が、被告らがそれぞれ提供するインターネット接続サービスを介してインターネット上の匿名掲示板に投稿された別紙投稿記事目録記載1～7の各記事（以下、順に「本件記事1」などといい、これらを併せて「本件各記事」という。）に貼付された各画像は、いずれも原告が著作権を有する動画の一部を複製し、公衆送信したものであり、その投稿は原告の上記各動画に係る著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害するものであることが明らかであると主張して、被告らに対し、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）4条1   項に基づき、別紙発信者情報目録1～3記載の発信者情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。なお、以下では、本件各記事に貼付された各画像及びその基となっている各動画につき、それぞれ順に「本件画像1」、「本件原動画1」などといい、一連のものを併せて、それぞれ「本件各画像」、「本件各原動画」という。また、本件各記事の投稿行為を順に「本件投稿1」などといい、これらを併せて「本件各投稿」という。1前提事実（証拠等を掲げた事実以外は、当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は、オンライン動画共有サービス   YouTubeのチャンネル「（省略）」及び「（省略）」（以下、両者を併せて「原告チャンネル」という。）を管理運営する者である。
原告は、時期不詳ながら、原告チャンネルに、本件各原動画（甲1の   6、2の6、3の6、4   の6、7の   6、9の6、10   の6）を自ら及び編集業者においてテロップ付け等をして編集した各動画（甲1の   4、2の4、3   の4、4の   4、7の4、9   の4、10の4。以下、順に「本件SNS動画   1」などといい、これらを併せて「本件各SNS動画」という。）を投稿した。
イ被告らは、いずれも、インターネット接続サービスの提供を含む電気通信事業を営む株式会社であり、不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信（特定電気通信）の用に供される電気通信設備（特定電気通信設備）を用いて他人の通信を媒介し、その特定電気通信設備を他人の通信の用に供する者（特定電気通信役務提供者）である。
(2)本件各投稿
氏名不詳者は、インターネット上の匿名掲示板「（省略）」内に開設された掲示板サイト「（省略）」内に設けられた別紙投稿記事目録の「スレッドタイトル」記載の各スレッド（以下、これらを併せて「本件スレッド」という。）に、同別紙の「投稿日時」記載の各日時において、同別紙の「投稿内容」記載の内容の各記事（本件各記事）を投稿した（本件各投稿。甲1の   1、2の1、3   の1、4の   1、7の1、9   の1、10の1）。
2争点
(1)本件各投稿による原告の権利侵害の明白性（争点   1）ア本件各原動画の著作物性及び原告の著作権の有無（争点   1-1）イ複製権及び公衆送信権侵害の有無（争点   1-2）
ウ引用の抗弁の成否（争点   1-3）
(2)発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無（争点   2）
3争点に対する当事者の主張
(1)争点   1-1（本件各原動画の著作物性及び原告の著作権の有無）
〔原告の主張〕
本件各原動画は、原告が被写体の配置、ポーズ、調光、撮影の流れ、展開等を考えて、自ら又は妻の保有する撮影機器により撮影したものである。このため、本件各原動画は、原告の思想等を創作的に映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で表現したものであり、映画の著作物に該当する。また、原告は、その全体的形成に創作的に寄与したといえるから、原告が本件各原動画の著作者であり、かつ、著作権者である。本件各SNS動画は、本件各原動画に原告及び編集業者が編集を施したものであるが、これらは本件各原動画を複製ないし翻案したものであり、翻案に当たる場合であっても、本件各原動画の著作者である原告は、二次的著作物である本件各SNS動画の利用に関し、原著作者としての権利を有する。
〔被告NTTコミュニケーションズの主張〕
本件原動画1及び   3の著作物性及びその著作権者が原告であることは、いずれも否認ないし争う。
本件原動画1及び   3は、いずれも、単に家族の日常を工夫なく撮影しただけのものであり、その表現方法や内容に作成者の個性が発揮されているとはいえず、創作性を認めることはできない。また、原告の妻が本件原動画1及び   3を撮影した可能性があるため、原告にその著作権を認めることはできない。
〔被告ソフトバンクの主張〕
本件原動画2及び   4の著作物性については、いずれも争う。本件画像2及び   4に対応する本件原動画2   及び4は、いずれも、単に人物が写っているだけの没個性的なものであり、被写体の配置、ポーズ、調光、撮影の流れに特段の創作性は認められず、レンズの選択、露光の調節、被写界深度の設定、照明等の撮影技法を駆使した成果も特になく、オートフォーカスカメラやデジタルカメラの機械的作用を意図的に利用した創作性や独自性は見出せない。したがって、本件原動画2及び   4は、いずれも創作的価値が乏しく、原告の個性が表れているものとはいいがたい上、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものでもないから、著作物性を有しない。
〔被告KDDIの主張〕
本件原動画5～7の著作物性及びその著作権者が原告であることは、いずれも否認ないし争う。


本件原動画5～7は、いずれも家庭生活・日常生活の一部を撮影したに過ぎない。通常の生活の様子を撮影しようとすれば、焦点距離や撮影の位置、構図、撮影の流れ、展開等の表現の選択の幅は必然的に限定されるところ、これらの動画においては、いずれも構図、撮影の流れ、展開自体はありふれたものであり、撮影者の個性が現れたものとはいえず、創作性がない。したがって、本件原動画5～7は、いずれも著作物に該当しない。
また、本件原動画5～7が撮影された時期、場所及び方法は明らかではないこと、これらの全体的形成に原告が創作的に関与したことの具体的な立証はないこと、本件原動画5及び   7の撮影者は原告の妻とされていることに鑑みると、仮に本件原動画5～7に著作物性があるとしても、原告が著作権者であることは明らかではない。(2)争点   1-2（複製権及び公衆送信権侵害の有無）
〔原告の主張〕
本件各画像は、いずれも本件各SNS動画の一部を複製して送信可能化したものである。また、原告は、本件各記事の発信者に対して本件各原動画の利用を許諾したことは一切ない。このため、本件各投稿によって原告の本件各原動画に係る著作権（複製権及び公衆送信権）が侵害されたことは明らかである。
〔被告NTTコミュニケーションズの主張〕
本件投稿1及び   3は、本件原動画1   及び3に係る原告の複製権及び公衆送信権を侵害したとはいえない。すなわち、単なる家族の日常を撮影したものに過ぎない本件原動画1及び   3について原告の個性が発揮された創作的表現が認められるとしても、それは、会話等の音声や人の動静が見られる動画であるためである。このような動画全体について著作物性が認められたとしても、その一部を切り取った静止画の投稿行為が複製権及び公衆送信権の侵害になるには、投稿された画像が、動画の創作性を有する特徴的な部分を具体的に感得できるようなものでなければならない。しかるに、本件画像1及び   3は、特徴的な場面ともいえない人の生活の一場面が写っているだけのものであり、本件原動画1及び   3の創作性を有する家族の会話や動きを感得し得るものではない。したがって、本件投稿1及び   3による本件原動画1及び3   に係る原告の複製権及び公衆送信権の侵害は認められない。
〔被告ソフトバンク及び同KDDIの主張〕
争う。
(3)争点   1-3（引用の抗弁の成否）
〔被告NTTコミュニケーションズの主張〕
原告は、原告チャンネルで、本件原動画1及び3を含む動画を投稿することにより、原告の子らの成長や教育の様子等の家族の日常を公開していたものであるところ、その中には、公開するのに不適切な場面や原告が怖い顔のお面を見て嫌がる子どもに対して「しっかりトラウマってんな」という発言をしたりするなどの言動が散見されることがあったため、次第に批判的な意見を受けるようになった。ところが、原告は、原告チャンネルに投稿された批判的な意見を一方的に削除するようになり、現在はコメントを承認制としたため、原告チャンネルには原告に好意的と受け取れるコメントしか掲載されないようになった。このため、原告の子どもへの対応や教育の仕方に意見のある者らは、本件スレッドのような他の電子掲示板において、原告が原告チャンネルに投稿した動画について意見を交わすようになったが、その際に、話題とする対象を明らかにして自己の投稿記事の趣旨を明確にするために、画像を貼付して引用するようになった。
本件画像1及び   3も、上記のような経緯により、その発信者が、原告チャンネルに投稿された動画の問題点や意見等を原告がブロックする態度を指摘ないし批判する趣旨で、本件記事1及び   3において引用したものである。すなわち、本件画像1は、食べ物を舌で受け止めてから食べる「迎え舌」がマナー違反であることを指摘・批判する趣旨の記事において、その対象となる画像を示すために貼付されたものである。このような目的や本件記事1が投稿された経緯等に鑑みれば、マナー違反であることを指摘ないし批判する「迎えるシリーズ」という本件記事1のコメント部分と本件画像   1は明瞭に区別でき、前者が主、後者が従の関係があるといえる。
本件画像3も、原告の投稿する動画の問題の指摘や批判をする場を原告チャンネルとは別にせざるを得ない状況において、その対象を示すために引用したに過ぎない。
また、本件記事1及び3に本件画像1及び3の出所が明示されていないとしても、本件投稿1及び3がされたのはいずれも「（省略）アンチスレ」というタイトルが付された本件スレッドであり、ここに投稿される記事の内容を考え合わせれば、一般の閲覧者において、本件画像1及び3が、原告が原告チャンネルに投稿した動画の一部を引用したものであることは明らかである。以上より、本件投稿1及び3における本件原動画1及び3の利用は、適法な引用（著作権法32条1項）に当たる。
〔被告ソフトバンクの主張〕


ア原告が原告チャンネルに動画を投稿していることや、その投稿動画について批判的意見を受けるようになり、原告の投稿動画からうかがわれる原告の子どもへの対応や教育に関して意見のある者が本件スレッドにおいて意見を交わすようになっていった経緯については、被告NTTコミュニケーションズの主張と同旨である。イ親の子に対する対応や教育の仕方等は広く世間の耳目を集めるトピックであると同時に、表現の自由を前提とした自由闊達な議論によって、あるべき姿が指向されるべきであって、ネット上の掲示板で批判的意見を含む議論がされたとしても、それ自体に違法性はない。また、自由闊達な議論を行うにあたっては、本件各投稿のように、言及対象を明確にするための画像等の引用は必要不可欠であり、このような画像等の使用方法は、ネット上の掲示板でもよく見られる。したがって、本件記事2及び   4における本件原動画2   及び4の引用は、公正な慣行に合致したものといえる。仮に本件原動画2及び   4を引用することなく批判的意見だけが投稿されれば、かえって事実無根の憶測を生むような事態を招くことが想定される。ウ具体的にみても、本件画像   4を構成する3   枚の画像のうち左の画像には、中央に座っている小さな子どもの後ろにたばこの箱と大根が隣り合わせに置かれている様子が写っている。本件記事4は、健康によくないたばこの箱の横に食品を置くことは言語道断であるという趣旨で「大根の近くにたばこが置いてある」と指摘し、この内容を分かりやすく説明するために、上記画像を添付したものである。次に、中央の画像は、小さな子の後ろに開けっ放しのごみ箱が写りこんでいる。本件記事4は、開けっ放しのごみ箱は危険であるという趣旨で、「ゴミ箱パンパンであけっぱなし」と指摘した上で、この内容を分かりやすく説明するために、上記画像を添付したものである。さらに、右の画像は、原告の妻の顔を接写したものであるが、眼鏡の掛け方やバンダナの巻き方が汚く見えており、それらが原告らの衛生観念のなさを反映しているようであるため、子どもの教育に良くないという意味を込めて「パピコの顔とメガネとバンダナ具合が不潔すぎる」と指摘し、この内容を分かりやすく説明するために、上記画像を添付したものである。
以上のとおり、本件記事4に引用された   3枚の画像は、引用に最低限必要なものである。原告チャンネルのコメント欄に直接批判的意見が投稿できない状況においては、当該意見の内容の明確化のため、このように画像を引用することは、引用の目的上正当な範囲内のものといえる。
また、本件スレッドのタイトルは「（省略）アンチスレ」であるから、本件画像2及び4   が本件各SNS動画からスクリーンショットしたものであることも明らかである。加えて、本件記事4は、上記のとおり、言及対象である動画の内容を説明する趣旨で本件画像4を添付したものであることも明らかであり、画像部分と文章部分とが明瞭に区分されている。さらに、本件記事4の文章部分と本件画像   4の関係についても、画像部分の引用目的は、上記のとおり、文章の対象を示し、ひいては、原告にまつわるあらぬ憶測を誘発しないためのものであるから、あくまで文章部分が主であり、画像部分が従である。
エ本件画像   2についても本件画像4   と同様、画像部分と文章部分とが明瞭に区分され、引用目的も文章の対象を示すためのものである。以上から、本件画像2及び   4については、適法な引用に該当する。オ加えて、原告は、いわゆるユーチューバーであり、多数の動画を投稿して広く閲覧に供していることからすれば、閲覧者から動画に対する意見ないし論評が投稿されるに際し、動画のごく一部を切り抜いて掲載される程度のことは、受忍限度の範囲内として甘受すべきといえる。このため、本件投稿2及び   4については、違法性阻却事由の存在をうかがわせる事情が存在しないとはいえない。
〔被告KDDIの主張〕
本件記事5～7における本件画像   5～7の利用は、以下のとおり、適法な引用に該当する。
ア本件記事   5には、「新年の挨拶がじょうずうううの刑でよろめくB」との記載があり、当該記載の直後に本件SNS動画   5の一場面のスクリーンショットであると原告が主張する本件画像5が掲載されている。本件記事   5は、原告らしき男性が「じょうずううう」と言いながら子どもの頭を自身の身体に寄せたため、子どもがよろけたことについて問題提起又は批判を行うものである。また、本件画像5は、本件記事5の他の部分と明瞭に区分されており、問題提起・批判を行う趣旨の当該他の部分が主、本件画像5が従である。
イ本件記事   6には、「仙川湯けむりの里」との記載があり、当該記載の直前に本件SNS動画   6の一場面のスクリーンショットであると原告が主張する本件画像6   として、「仙川湯けむりの里」の看板等の写真が掲載されている。このような内容から、本件記事6は、原告らが訪れたスーパー銭湯の名称を紹介するだけのものであると考えられる。また、本件画像6は、本件記事   6の他の部分と明瞭に区分され、紹介を行う趣旨の当該他の部分が主、本件画像6が従である。ウ本件記事   7には、「イブも埋め作業を応援シテルヨ！庭はボコボコだけどね！」との記載があり、当該記載の直前に本件SNS動画   7の一場面のスクリーンショットであると原告が主張する本件画像7が掲載されている。このような内容から、本件記事7は、原告が何らかの作業を行うことを応援するものであると考えられる。また、本件画像7は、本件記事   7の他の部分と明瞭に区分され、応援を行う趣旨の当該他の部分が主、本件画像7が従である。
エ本件記事   5～7が投稿された本件スレッドのタイトルには、「（省略）」との表記がされており、本件画像5～7の出所が原告チャンネルである旨が明示されているといえる。
オ以上から、本件画像   5～7の投稿は、いずれも公正な慣行に合致し、かつ、批評等引用の目的上正当な範囲内での引用といえる。
〔原告の主張〕


本件各記事に添付された本件各画像の利用は、いずれも適法な引用にあたらない。すなわち、本件各記事においては、本件各画像の出所が明示されておらず、むしろ、原告のSNSアカウントを特定する部分が意図的にカットされている。その上、各発信者によるコメントはごく僅かであり、主要部分は本件各画像で占められているが、本件各記事において本件各画像を添付する必要性は乏しい。さらに、コメントの内容も正当な批評等を構成するものではないし、投稿目的は判然とせず、むしろ、原告に対する誹謗中傷の文脈で投稿されている。このため、本件各記事における本件各画像の引用の方法及び態様は、引用目的との関係で社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるということはできず、本件各画像を引用して利用することが公正な慣行に合致すると認めるに足りる事情もない。したがって、本件各記事における本件各画像の利用は適法な引用に当たらない。(4)争点   2（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）
〔原告の主張〕
原告は、本件各記事の各発信者に対し、原告の権利が違法に侵害されたことを理由に損害賠償請求等を行う予定であり、そのために、本件発信者情報が必要である。したがって、原告には、被告らに対して本件発信者情報の開示を受ける正当な理由がある。
〔被告らの主張〕
不知ないし争う。
第3   当裁判所の判断
1争点   1-1（本件各原動画の著作物性及び原告の著作権の有無）証拠（甲1～4、7、9及び   10の各枝番5   及び6）によれば、本件各原動画は、いずれも、原告及び原告の家族を被写体として、原告の自宅や外出時における原告の家族の日常生活の様子等を撮影したものであることが認められる。また、その内容から、その撮影にあたり、原告の子どもの成長の様子や、原告と原告の妻、原告の子どもとの間のやり取りを通じた家族それぞれの表情等が伝わるように、撮影の場面及び方法を工夫して制作されたものであることがうかがわれる。これらの事情に鑑みると、本件各動画は、撮影者の思想又は感情を創作的に表現したものとして、いずれも著作物性が認められる。
さらに、証拠（甲14）及び弁論の全趣旨によれば、本件各原動画は、いずれも、原告が、原告又は原告の妻の撮影機器を用いて、被写体の配置、ポーズ、調光、撮影の流れ、展開等を考えて自ら撮影し、又は原告の妻に指示をして撮影させたものと認められる。このため、本件各原動画は、いずれも、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、原告又は原告の妻の撮影機器の記録媒体に電磁的に記録されて固定されたものといえるから、映画の著作物（著作権法2条   3項）に該当し、その全体的形成に創作的に寄与した者である原告が著作者としてその著作権を有するものと認められる。
加えて、証拠（甲1～4、7、9及び   10の各枝番3   及び4、甲14）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、原告又は編集業者において本件各原動画にテロップ付け等の編集を施して本件各SNS動画を作成し、これを原告チャンネルに投稿したものの、上記編集は、本件各原動画の場面を説明したり、原告やその家族の発言内容を視覚的に表示したりしたものに過ぎないことがうかがわれる。そうすると、本件各SNS動画も、本件各原動画と同じく、原告が著作権を有する著作物と認められる。上記認定に反する被告らの主張はいずれも採用できない。2    争点1-2（複製権及び公衆送信権侵害の有無）証拠（甲1～4、7、9及び   10の各枝番1   及び2）及び弁論の全趣旨によれば、本件各画像は、本件各SNS動画の一時点の映像をキャプチャして静止画として作成したものであることが認められる。すなわち、本件各画像は、本件各原動画及び本件各SNS動画（以下、併せて「本件各原動画等」という。）の一場面と同一のものである。
そうすると、本件各記事の各発信者は、それぞれ、被告らが提供するインターネット接続サービスを利用して本件各画像を含む本件各記事を本件スレッド上に投稿することにより、本件各原動画等の一部を有形的に再製すると共に、インターネットを通じて本件スレッド上の本件各記事にアクセスする不特定又は多数の者に対し、本件各画像を閲覧できる状態に置いたということができる。したがって、本件各投稿は、著作物である本件各原動画等の複製及び公衆送信行為に該当する。また、原告が本件各投稿の各発信者に対して本件各原動画等の利用を許諾したことをうかがわせる具体的な事情は見当たらない。
以上より、本件各投稿により、本件各原動画等に係る原告の著作権（複製権及び公衆送信権）が侵害されたといえる。これに反する被告らの主張はいずれも採用できない。
3    争点1-3（引用の抗弁の成否）
(1)証拠（甲   1～4、7、9及び10   の各枝番1及び   2）によれば、本件各記事は、いずれも「（省略）アンチスレ」と題するスレッド（本件スレッド）に投稿されたものであること、本件各記事には、本件各画像と共に、以下のコメントが記載されていることが認められる。
・「迎えるシリーズ」（本件記事1）
・「今日のサブで気になったのはゴミ箱のふたあきっぱなしってのと床の裂け目かな床だんだんひどくなってる気がする」（本件記事   2）
・「申し訳ないけど顔…」（本件記事3）
・「ゴミ箱パンパンで開けっ放しだし、実家では切られた大根の近くにたばこが置いてあるし、パピコの顔をメガネとバンダナ具合が不潔すぎる家系ww」（本件記事4）
・「6:15～新年の挨拶がじょうずうううの刑でよろめくB」（本件記事5）
・「仙川湯けむりの里」（本件記事6）


・「イブも埋め作業を応援シテルヨ！庭はボコボコだけどね！」（本件記事7）また、本件スレッドには、本件各記事のほか、「オタサーの姫とその囲いって感じ。」（甲2の   1）、「家事育児しんどい疲れたばかり投稿してきて急に育児って楽しいは笑った」、「今からハッピーアピールしてももうだいぶ無理あるよね」、「そば食べてるときズルズルクチャクチャ食べ方汚い」（いずれも甲3の   1）、「正直、色々分かる頃の娘にめちゃくちゃ嫌われればいいと思ってる。自分で稼いでる親ってやばくない？ずーっとカメラ回して異常って子供達早く気づいて欲しい」（甲4の   1）、「一年でだいぶ落ちぶれたよね」（甲9の   1）などといった投稿もされている。このように、本件各記事は、原告チャンネルのタイトルに「反対」や「嫌悪」に基づく攻撃的感情を意味する「アンチ」とのネットスラングを付した名称の本件スレッドに投稿されたものである。実際にも、本件スレッドには、原告やその家族を揶揄したり、攻撃対象としたりする投稿が散見される。これらの事情を踏まえると、本件各記事は、いずれも、原告チャンネルの投稿動画を題材として、原告やその家族を揶揄したり、攻撃対象としたりする文脈において、本件スレッドに投稿されたものと理解される。
さらに、本件各記事における本件各画像と上記各コメントとを対比すると、本件各画像はいずれも本件各記事の枠の中でも相応のウェイトを占めるように比較的大きく表示されており、上記各コメントに比して閲覧者の注意を強く惹く態様であること、本件各画像と結び付ける形でその出典である本件各SNS動画に係る表示がされていないことも認められる（甲1～4、7、9及び   10の各枝番1   及び2）。このような本件各記事の内容、目的、本件各画像の引用態様等に鑑みると、本件各記事における本件各SNS動画の引用は、その目的との関係で社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるとはいえず、また、公正な慣行に合致する方法・態様で行われたものであるともいえない。
したがって、本件各記事における本件各SNS動画ひいては本件各原動画の利用は、適法とはいえない。
(2)これに対し、被告らは、それぞれ、本件スレッドは、原告チャンネルに直接批判的意見を投稿することができなくなり、これに代わる意見交換の場として利用されているものであること、本件各記事は、親の子どもへの対応や教育方法等についての正当な批判的意見を述べるものであること、本件各記事の態様も、意見の内容を明確にするために最低限必要なものであること、本件スレッドのタイトルから本件各画像の引用元は明確であることなどを指摘して、本件各記事における本件各SNS動画の利用は適法な引用であると主張する。
しかし、上記のとおり、本件各記事の内容に加え、同じく本件スレッドに投稿されている他の記事の内容にも鑑みると、本件各記事は、原告及びその家族の子への対応や教育方法について批判的意見を述べる趣旨のものというより、原告及びその家族を揶揄したり、攻撃対象としたりする文脈において投稿されたものと理解するのが実態に即したものと思われる。また、本件各画像は、本件各記事のコメントの対象を明確にする目的で利用されたものとは一応理解し得るものの、本件各記事における本件各画像及び各コメントの表示態様や本件各記事の上記趣旨を考慮すると、このような大きさで本件各画像を表示する必要性ないし合理的理由は見当たらない。さらに、本件スレッドのタイトルから、本件各画像が本件各SNS動画からキャプチャしたものである可能性はうかがわれるものの、原告チャンネルのURL等具体的な引用元までは記載されていない。以上を踏まえると、上記のとおり、本件各投稿における本件各SNS動画の利用は、公正な慣行に合致し、引用の目的上正当な範囲内のものであるということはできない。この点に関する被告らの主張はいずれも採用できない。
4争点   2（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）本件各投稿による原告の本件各原動画に係る著作権（複製権及び公衆送信権）の侵害が認められること及び弁論の全趣旨によれば、原告は、本件各記事の発信者に対して損害賠償請求等をする予定であることが認められる。そうすると、原告は、その権利行使のために本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるといえる。これに反する被告らの主張はいずれも採用できない。
第4   結論
よって、原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第47部
裁判長裁判官
杉    浦    正    樹
裁判官
小    口    五      大
裁判官
鈴      木    美智    子
別紙
当事者目録
原告                   A
同訴訟代理人弁護士          政    平    亨      史同                          矢    部    陽      一
被              告
エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社
（以下「被告NTTコミュニケーションズ」という。）同訴訟代理人弁護士          五    島    丈      裕被              告          ソフトバンク株式会社（以下「被告ソフトバンク」という。）
同訴訟代理人弁護士          金    子    和      弘被              告          KDD   I株式会社（以下「被告KDDI」という。）
同訴訟代理人弁護士          今    井    和      男同                          小     倉    慎      一同                          山    本    一      生同                          小    俣    拓      実
別紙
発信者情報目録1
別紙投稿記事目録1及び   3記載の各投稿日時に同目録記載の各投稿元アイ・ピー・アドレスを割り当てられた電気通信設備から同目録記載の各閲覧用URL又は各接続先アイ・ピー・アドレス（いずれか）に対して通信を行った電気通信回線の同日時における発信者に関する情報であって、次に掲げるもの
①氏名又は名称
②住所
③電話番号
④電子メールアドレス
以上
別紙
発信者情報目録2
別紙投稿記事目録2及び   4記載の各投稿日時に同目録記載の各投稿元アイ・ピー・アドレスを割り当てられた電気通信設備から同目録記載の各閲覧用URL又は各接続先アイ・ピー・アドレス（いずれか）に対して通信を行った電気通信回線の同日時における発信者に関する情報であって、次に掲げるもの
①氏名又は名称
②住所
③電話番号
以上
別紙
発信者情報目録3
別紙投稿記事目録5ないし   7記載の各投稿日時に同目録記載の各投稿元アイ・ピー・アドレスを割り当てられた電気通信設備から同目録記載の各閲覧用URL又は各接続先アイ・ピー・アドレス（いずれか）に対して通信を行った電気通信回線の同日時における発信者に関する情報であって、次に掲げるもの
①氏名又は名称
②住所
③電話番号
以上
（別紙投稿記事目録省略）


主文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
名古屋地方検察庁で保管中のネクタイ１本（令和２年領第２６６０号符号１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，訪問介護サービス提供会社でヘルパーとして勤務していた者であるが，自らの生活に嫌気がさしていたところ，適応障害に相当する状態の影響を受け，令和２年４月１６日午前８時前頃，訪問介護の利用者であったＡを殺すしかないと考え，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地のｅｆ号前記Ａ方に向かい，同人方において，自己のスマートフォンで絞殺の方法を調べ，滑り止めのついた手袋を着用した上，同日午前８時頃，同人（当時７８歳）に対し，殺意をもって，その頚部に自身が身に付けていたネクタイ１本（令和２年領第２６６０号符号１）を巻いて絞め付け，よって，同日午前９時４７分頃，同市ｇ区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号Ｂにおいて，同人を絞頚による窒息により死亡させて殺害した。
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，被告人が本件犯行当時心神耗弱の状態にあったと主張するが，当裁判所は，本件犯行当時被告人は心神耗弱の状態になく，完全責任能力があったと認められると判断した。以下，その理由を説明する。
１本件犯行前の被告人の変化
被告人は，本来優しく誠実で，口数も少ない性格であり，被告人の妻や上司であるＣらが被告人から仕事への大きな不満を聞くことはなく，被告人の妻と被告人との夫婦関係に特に問題は見られなかった。
一方，被告人は，令和２年３月１０日，Ｃに対し，保育園を開設したいので仕事をやめたいと突然言い出し，同月２６日には，保育園についてはしばらく様子を見てから決めた方がよいと言った被告人の妻に対して，突如「離婚して」と言い，翌２７日に自宅を出ている。被告人は，家を出た後も，本件犯行の前日に至るまで，大阪にある勤務先社長の家や富山にある親戚の家などに連絡なしに訪問する，生命保険を解約し，その解約金で総額約５０万円もする靴やスーツ等を購入し，すぐにその靴はサイズが合わないとして購入価格と比較して相当安価となる数万円で売却する，本来動きやすい服装で行うべき介護の現場にスーツ姿で現れる，Ｃがスーツの着用を注意しても聞かない，などの行動に出ていることが認められる。以上のとおり，被告人は，短期間のうちに，令和２年２月以前には見られなかった衝動的かつ奇異な行動に度々出ていた。
２被告人の精神障害及びその程度について
捜査段階において被告人の精神鑑定を行ったＤ医師は，前記１の本件犯行前の被告人の変化等も踏まえ，本件犯行当時，被告人は適応障害に相当する状態にあり，普段の被告人とは異なる心理状態にあったとした上で，その適応障害に相当する状態は，重篤な精神障害とは認められず，軽度の精神障害の範囲と考えられると判断している。
Ｄ医師は，豊富な精神鑑定の経験に基づき，精神鑑定において通常用いられている標準的な診断基準に則った上，被告人が職場での業務や転居及び銀行口座変更等の手続を適切に行っていたこと，令和２年５月頃には特段の治療を受けることもなく普段の被告人の心理状態に戻っていたことなど，具体的な理由を述べた上で，前記のような判断をしており，その信用性を疑うべき事情はない。これに対し，弁護人は，Ｄ医師が被告人と面接をしたのは令和２年６月のみであることや，現在の被告人の状態を理由に，Ｄ医師の判断は信用できず，被告人には本件犯行当時適応障害に相当する状態以外の精神障害があった可能性や，適応障害に相当する状態が重篤であった可能性を指摘する。しかし，Ｄ医師は令和２年６月２日から同月２９日までの間少なくとも７回被告人と面接をした上で判断していること，うつ病や妄想性障害を否定する根拠について詳細かつ合理的に述べていること，被告人の身柄拘束後月１回のペースで被告人と面会していた被告人の姉や被告人の妻が，面会において，それまで異常は感じなかったものの令和２年１２月末から被告人の体調が悪化している様子であったと述べていることから，弁護人の主張は，Ｄ医師の判断の信用性を疑うべき事情とはならない。以上のとおり，Ｄ医師の供述から，本件犯行当時，被告人は適応障害に相当する状態にあったが，当該適応障害に相当する状態は，重篤な精神障害とは認められず，軽度の精神障害の範囲のものであったことが認められる。３被害者殺害の決意に対する適応障害に相当する状態の影響
ア被害者殺害を決意した時期
被告人は，本件犯行当日の午前７時台に，コンビニエンスストアを出て被害者方に向かう際，被害者を殺すしかないと考えて被害者殺害を決意した旨述べており，これを疑うべき事情もないので，このとおり認められる。
イ被害者殺害の動機
被告人は，公判廷において，被害者殺害を決意した理由は今となっては分からないと供述した上で，捜査段階で述べた動機として，仕事や家庭がうまくいっていなかった，自分が存在している感覚を持つことができた，被害者に家族がいて羨ましかった，遺族に憎まれて，自分に関心をもってもらいたかった，被害者の横柄な態度に腹が立った，人間関係をリセットしたいと思ったことなどを挙げている。また，弁護人作成の報告書（弁１８）によると，捜査段階において，被害者を楽にしてあげたい，自殺はできないので，殺人をすることで死刑になりたいなどの理由も挙げていたことが認められる。
被告人は，被害者を楽にしてあげたいと述べていた一方，被害者の横柄な態度に腹が立ったとも述べるなど，矛盾する動機も述べており，被告人の述べる動機を全て統一的，合理的に説明することは困難である。また，被告人が述べている動機のうち，いずれかを排斥したり，いずれかに特定できるような証拠も見当たらない。したがって，被告人が多数挙げる被害者殺害の動機を統一的，合理的に説明するのは難しい。
ウ適応障害に相当する状態の影響
Ｄ医師は，被告人が被害者殺害を決意した動機を統一的，合理的に説明しにくいことを前提とした上で，被告人の適応障害に相当する状態が本件犯行を後押しした，促進的な影響を与えたと供述している。
被告人は，前記１のとおり，主観的には仕事や家庭がうまくいかない自らの生活に嫌気がさしていて，その生活から逃避しようとしていたことはうかがわれる。しかし，自らの生活に嫌気がさしていて，その生活から逃避しようとしていたということが，被害者を殺すしかないということに直結するものではなく，その間には飛躍があるので，適応障害に相当する状態が被害者殺害を決意する際に促進的な影響を与えたと考えられる。
したがって，被告人は，主観的に自らの生活に嫌気がさしている強いストレスを感じている状況下で，適応障害に相当する状態が本件犯行に促進的な影響を与えた，すなわち，衝動性が亢進したことにより，被害者を殺すしかないと考え，本件犯行を決意したことが認められる。
４犯行当日の行動


令和２年（行ヒ）第３４０号、第３４１号行政文書不開示処分取消請求事件
令和４年５月１７日第三小法廷判決
主      文
１原判決中、次の部分を破棄する。
上告人敗訴部分のうち、別紙目録記載３から１１
までの部分に関する部分
被上告人敗訴部分のうち、別紙目録記載１及び２
の部分に関する部分
２前項の破棄部分につき、本件を東京高等裁判所に差し戻す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は、上告人の負担とする。
理      由
第１事案の概要
１本件は、被上告人が、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成２６年法律第６７号による改正前のもの。以下「情報公開法」という。）に基づき、消費者庁長官に対し、株式会社安愚楽牧場（旧商号は有限会社安愚楽共済牧場。以下「本件会社」という。）に関する行政文書の開示を請求したところ、これに該当する行政文書のうち別紙目録記載の部分等に記録された情報が情報公開法５条６号イ等所定の不開示情報に該当するとして、当該部分等を除いた一部を開示する旨等の各決定（以下「本件各決定」という。）を受けたため、本件各決定のうち別紙目録記載の部分等に関する部分の取消しを求める事案である。２原審の確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。ア消費者庁は、特定商品等の預託等取引契約に関する法律（以下、特に断らない限り、平成２１年法律第４９号による改正の前後を通じて「預託法」という。）の規定による預託者（同法２条４項に規定する預託者をいう。以下同じ。）の利益の保護に関する事務、不当景品類及び不当表示防止法（平成２６年法律第７１号による改正前のもの。以下「景表法」という。）に規定する景品類又は表示の適正化による商品及び役務の消費者による自主的かつ合理的な選択の確保に関する事務等をつかさどるものとされ、これらの事務のうち、預託法に係るものは同庁取引対策課の所掌事務とされ、景表法に係るものは同庁表示対策課の所掌事務とされている（平成２５年法律第７０号による改正前の消費者庁及び消費者委員会設置法４条１１号、１４号、平成２７年政令第６８号による改正前の消費者庁組織令１１条７号、１２条２号）。
イ   平成２１年法律第４９号による改正後の預託法３条～６条は、預託等取引業者（預託法２条２項に規定する預託等取引業者をいう。以下同じ。）は、預託等取引契約（上記改正後の預託法２条１項に規定する預託等取引契約をいう。）の締結の勧誘等をするときは、不実のことを告げる行為等をしてはならない旨、当該預託等取引業者の業務及び財産の状況を記載した書類を、所定の事業所に備え置き、預託者の求めに応じ、閲覧させなければならない旨等を規定する。そして、同法７条１項は、内閣総理大臣は、預託等取引業者が同法３条～６条の規定に違反する行為をし、かつ、当該行為を引き続きするおそれがあると認めるとき等は、当該預託等取引業者に対し、業務の全部又は一部を停止すべきことを命ずること（以下「業務停止命令」という。）等ができる旨を規定し、同法１０条１項は、内閣総理大臣は、同法の施行のために必要があると認めるときは、預託等取引業者に対し報告をさせ、又はその職員に、預託等取引業者の事業所に立ち入り、帳簿、書類その他の物件を検査させること等ができる旨を規定する。なお、上記の業務停止命令等を行う権限は、内閣総理大臣から消費者庁長官に委任されている（同法１３条の２）。上記改正前の預託法の下では、主務大臣が上記の業務停止命令等を行うものとされていたが、他に、上記の各規定について、上記改正の前後を通じ、その実質に差異はない。
ウ景表法４条１項は、事業者（商業、工業、金融業その他の事業を行う者をいう。以下同じ。）は、自己の供給する商品又は役務の取引について、同項各号に該当する表示をしてはならない旨を規定する。そして、同法６条は、内閣総理大臣は、同法４条１項の規定等に違反する行為があるときは、当該事業者等に対し、その行為の差止め等を命ずること（以下「措置命令」という。）ができる旨を規定し、同法９条１項は、内閣総理大臣は、措置命令を行うため必要があると認めるときは、当該事業者等に対し、その業務若しくは財産に関して報告をさせ、若しくは帳簿書類その他の物件の提出を命じ、又はその職員に、当該事業者の事務所等に立ち入り、帳簿書類その他の物件を検査させ、若しくは関係者に質問させることができる旨を規定する。なお、上記の措置命令等を行う権限は、内閣総理大臣から消費者庁長官に委任されている（同法１２条１項）。
ア本件会社は、大要、繁殖牛を販売した上、その買主からその飼養を受託して繁殖した子牛を買い取り、買主に利益金を年１回支払いながら所定の期間経過後に買主から繁殖牛を買い戻すという仕組みによる和牛の預託商法を行っていた（以下、この商法に係る契約を「本件契約」という。）。
イ農林水産大臣は、上記   イの主務大臣として、平成２１年１月、農林水産省（以下「農水省」という。）職員に、本件会社の事業所への立入検査をさせた。農水省は、同年３月、本件会社に対し、上記立入検査の結果に基づいて、財務諸表等を適切に作成し、かつ、その結果を定期的に報告するよう指示した。ウ本件会社は、平成２３年８月１日、本件契約に係る全預託者に対して支払停止の通知書を一斉に送付し、同月９日、再生手続開始の申立てをした。エ消費者庁長官は、平成２３年１１月３０日、本件会社に対し、景表法６条に基づき、本件契約の内容についての雑誌広告における表示が同法に違反するものである旨を一般消費者へ周知徹底することを命ずる措置命令を行った。ア被上告人は、平成２３年９月１４日、情報公開法に基づき、消費者庁長官に対し、本件会社に関する行政文書の開示を請求し、その後、開示請求に係る行政文書を農水省、消費者庁取引対策課又は同庁表示対策課が作成し、又は入手した本件会社に関する行政文書等に補正した。


イ消費者庁長官は、平成２３年１２月２２日までに、上記補正後の行政文書に該当するものの一部を開示する旨等の各決定をしたが、被上告人の異議申立てを受けて、上記各決定を全部取り消した上で、別紙目録記載の部分等に記録された情報が情報公開法５条６号イ等所定の不開示情報に該当するとして、当該部分等を除いた一部を開示する旨等の平成２５年８月８日付け消取引第６０９号、同日付け消取引第６１０号及び同月１９日付け消表対第３６４号の各決定（本件各決定）をした。
ア別紙目録記載１及び２の部分に係る各文書は、いずれも、本件会社が再生手続開始の申立てをした後に、消費者庁取引対策課等が本件会社に対して預託法上とり得る措置を検討するために作成したものである。
このうち同目録記載１の部分に係る文書は、同課が本件会社の会計処理に関する同法上の確認事項をまとめたものであり、同部分は、「第１」及び「第２」の２項目で構成され、「第１」には、「安愚楽牧場の預託商法」と題する項目の下に、本件契約のコースごとの説明及び同法上の解釈が記載され、「第２」には、「確認したい事項」と題する項目の下に、本件契約のうち特定のコースに係るものを念頭に置いて、関係者の思考過程、今後の検討事項等が記載されている。また、同目録記載２の部分に係る文書は、同課課長らが同庁審議官に宛てて本件会社の牛の市場価格と預託商法における商品価格とのかい離についてまとめたものであり、同部分には、情報を入手した方法、上記かい離についての考え方、その具体例、牛の市場相場の一般論が記載されている。
イ別紙目録記載３、４、６、８及び９の部分に係る各文書は、いずれも、農水省職員が本件会社に対する預託法違反に係る調査の過程において事業所への立入検査又はその後の追加調査の結果をまとめたものであり、同部分には、上記立入検査等の結果が記載されている。
同目録記載５の部分に係る文書は、本件会社が上記立入検査後に任意に提出した「資料等の提出について」と題する文書（１枚目）及び「要求資料等について（回答）」と題する文書（２、３枚目）から成り、各頁には、農水省職員が手書きで書き込んだメモがある。
同目録記載７の部分に係る文書は、農水省職員が上記立入検査等により得た資料を基に作成した資料である。
同目録記載１０の部分に係る文書は、農水省職員が本件会社による上記イの指示に基づく定期的な報告についてまとめたものであり、同部分には、上記報告の内容が記載されている。
ウ別紙目録記載１１の部分に係る文書は、消費者庁表示対策課職員が上記   エの措置命令に先立って本件会社の当時の代理人弁護士及び担当者から必要な事項を聴取した際のやり取りについて同庁内部で共有するために作成した文書であり、同部分には、上記やり取りの概要が記載されている。
第２上告代理人武笠圭志ほかの上告受理申立て理由（ただし、排除されたものを除く。）について
１原審は、上記事実関係等の下において、要旨次のとおり判断して、本件各決定のうち別紙目録記載３から１１までの部分に関する部分の取消請求を認容した。預託法違反及び景表法違反に係る調査（以下「預託法等違反に係る調査」という。）の結果の内容やその報告等の客観的な事実に関する情報は、これが開示されることにより、将来の調査に備えてあらかじめ資料の隠蔽又は改ざんがされ、監督機関がする検査に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼす蓋然性があるとはいえないから、情報公開法５条６号イ所定の不開示情報に該当しないと解すべきであるところ、同目録記載３から１１までの部分に記録されている情報は、預託法等違反に係る調査の結果に関するものであるから、同号イ所定の不開示情報に該当しない。２しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
消費者庁は、預託法及び景表法（以下、併せて「預託法等」という。）に関する事務をつかさどるところ、預託法等は、預託者又は一般消費者の利益の保護を図ることを目的として（預託法１条、景表法１条）、預託等取引業者又は事業者（以下、併せて「預託等取引業者等」という。）の一定の行為の制限及び禁止等を規定するとともに、消費者庁長官等は、上記の規定に違反する行為がある預託等取引業者等に対して業務停止命令等の行政処分をすることができる旨を規定する。預託法等違反に係る調査は、預託等取引業者等が上記行為をしたか否か、それをしたとして預託法等に基づく行政処分をするか否か、行政処分をする場合にいかなる行政処分を選択するかなどの預託法等の執行に係る判断の前提となる事実を把握する目的で行うものであって、これに係る事務を迅速かつ適正に遂行することは、上記の制限等に係る規定の実効性を担保し、もって上記の預託法等の目的を達成し、消費者庁の事務を遂行するために必要不可欠なものであるといえる。他方、このような預託法等違反に係る調査の位置付け等からすれば、預託法等の規制の潜脱を図ろうとするような預託等取引業者等においては、消費者庁長官等が上記判断をするに当たり、いかなる事実関係をいかなる手法により調査を行い、調査により把握した事実関係のうちいかなる点を重視するかなどの着眼点や手法等に高度の関心を寄せ、他の預託等取引業者等に対する調査に係る情報の積極的な収集、分析等を試み、上記着眼点や手法等を推知した上で、将来の調査の実効性を失わせるためその対象となり得る資料等を隠蔽し、又は改ざんすることなどがあり得るものといえる。
預託法等違反に係る調査の結果に関する情報は、それが客観的な事実に関するものである場合には、必ずしも上記着眼点等自体を直接的な内容とするものであるとはいえない。もっとも、預託法等違反に係る調査の担当者が調査の過程において調査の結果をまとめた報告書等の行政文書に記録された上記情報の内容には前記の調査目的が反映されていると考えられるから、これが開示された場合、預託法等の規制の潜脱を図ろうとするような預託等取引業者等において、当該行政文書に調査に係る事実関係のうちいかなるものに重点が置かれて記載されているかなどを分析することにより、上記着眼点や手法等を推知し得る場合があることは否定できない。そうすると、預託法等違反に係る調査の結果に関する情報については、それが客観的な事実に関するものであったとしても、当該情報を公にすることにより、将来の調査に係る事務に関し、正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし、若しくはその発見を困難にするおそれがあるといえる場合があり得るというべきである。


したがって、上記の観点から審理を尽くすことなく、別紙目録記載３から１１までの部分に記録されている情報について、当該情報が預託法等違反に係る調査の結果に関するものであることから直ちに情報公開法５条６号イ所定の不開示情報に該当しないとした原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨は理由がある。
第３附帯上告代理人紀藤正樹ほかの附帯上告受理申立て理由（ただし、排除されたものを除く。）について
１原審は、前記事実関係等の下において、別紙目録記載１及び２の部分に記録されている情報につき、それぞれ一体的に情報公開法５条６号イ所定の不開示情報に該当すると判断して、本件各決定のうち同部分に関する部分の取消請求を棄却すべきものとした。
２しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
別紙目録記載１の部分は、「第１」及び「第２」の２項目で構成されており、「第１」には、「安愚楽牧場の預託商法」と題する項目の下に、消費者庁取引対策課が把握した本件契約の内容に関する事実関係及びそれに関する法令解釈が記載され、「第２」には、「確認したい事項」と題する項目の下に、同課において預託法の執行に向けて今後確認を要する事項等が記載されているというのであり、各項目に異なる情報が記録されていることがうかがわれる。
また、同目録記載２の部分には、情報を入手した方法、本件会社の牛の市場価格と預託商法における商品価格とのかい離についての考え方、その具体例、牛の市場相場の一般論が記載されているところ、これらの記載内容の相互の関係や同部分の構成等は明らかでない。
ところが、原審は、上記の観点から審理を尽くすことなく、同目録記載１及び２の部分に記録されている情報について、それぞれ一体的に情報公開法５条６号イ所定の不開示情報に該当するか否かを判断したのであり、この原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。
第４結論
以上によれば、原判決中、別紙目録記載の部分に関する部分は破棄を免れず、それぞれ説示したところに従って、同目録記載の部分に記録されている情報が情報公開法５条６号イ所定の不開示情報に該当するか否か等につき更に審理を尽くさせるため、上記の破棄部分につき、本件を原審に差し戻すこととする。なお、上告人のその余の上告については、上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので、棄却することとする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。なお、裁判官宇賀克也の補足意見がある。
裁判官宇賀克也の補足意見は、次のとおりである。
私は、法廷意見に賛成するものであるが、補足して意見を述べておきたい。
１上告受理申立てについて
行政調査の結果、最終的に不利益処分や行政指導に至った場合、当該不利益処分及び行政指導の内容並びにその原因となる事実を公表することは、そこから調査の着眼点が間接的に推知される場合があったとしても、行政の透明性の確保や説明責任の履行の観点から望ましいことであり、実際、消費者庁は、不利益処分及び行政指導の内容並びにその原因となる事実をウェブサイトで公表している。また、消費者庁は、運用の透明性及び事業者の予見可能性を確保するためとして、「不当景品類及び不当表示防止法第７条第２項の運用指針－不実証広告規制に関する指針－」を公表しているところ、このような指針を公表することにより、調査の着眼点がある程度明らかになり得るとしても、運用の透明性や事業者の予見可能性の確保の観点から、公表することが望ましい場合もあるといえる。法廷意見も、「監査、検査…に係る事務」に関する情報であれば、情報公開法５条６号イ所定の不開示情報該当性が推認されるという立場に立つものではもとよりない。しかし、行政調査の過程において作成し、又は入手した情報の中には、脱法的行為を防止するために不開示にせざるを得ない機微な情報が含まれ得ることは否めない。そして、客観的な事実に関する情報は、一般的には、かかる機微な情報に当たるということはできないとしても、客観的な事実に関する情報から、かかる機微な情報を推知し得る場合があり得ることは否定できない。このような観点から、客観的な事実に関する情報についても、個別に情報公開法５条６号イ所定の不開示情報該当性を判断すべきであると考える。
２附帯上告受理申立てについて
情報公開法６条が、個人に関する情報についてのみ、その２項で特別の部分開示規定を設けたのは、同法５条１号が、いわゆるプライバシー情報型ではなく、特定個人識別情報型を採用し、個人に関する情報については、特定の個人が識別されることという事項的基準のみで不開示情報を定めているため（ただし、同号イ～ハの例外的開示事由はある。）、その全体を一律に不開示とすると、個人の権利利益の保護の必要性を超えて不開示の範囲が広くなりすぎるおそれがあるからである。これに対して、その他の不開示情報（平成２８年法律第５１号により追加された同条１号の２を除く。）については、いずれも、事項的基準に加えて、「おそれ」という定性的基準を組み合わせることにより、不開示情報の範囲が必要以上に広がらないように配慮されているので、情報公開法６条２項のような特別の部分開示規定を設ける必要はないと判断されたのである。したがって、情報公開法５条６号イ所定の不開示情報該当性を判断するに当たっては、「監査、検査…に係る事務」の適正な遂行に支障を及ぼすおそれの有無があるのはどの部分かを吟味する必要があり、異なる内容の複数の情報については個別にその情報公開法５条６号イ所定の不開示情報該当性を吟味しなければ、不開示とする範囲が必要以上に広がってしまうおそれがある。しかし、原審では、このような観点からの審理を尽くすことなく、別紙目録記載１及び２の部分に記録されている情報について、それぞれ一体的に情報公開法５条６号イに該当すると判断しており、審理が尽くされていないといわざるを得ない。
(裁判長裁判官    宇賀克   也   裁判官   戸倉三   郎   裁判官   林   道晴    裁判官
長嶺安政裁判官    渡惠理子)
（別紙）
目       録
１第１審判決別紙３－１記載の６０９号文書７０記載１の内容の文書のうち、
本文
２第１審判決別紙３－１記載の６０９号文書７３記載１の内容の文書のうち、本文（同記載２の部分中、同記載３の部分を除く。）
３第１審判決別紙３－２記載の６１０号文書４６記載１の内容の文書のうち、
本文の「１概要」の「   」の記載部分
４第１審判決別紙３－２記載の６１０号文書５２記載１の内容の文書のうち、本文（同記載２の部分中、同記載３の部分を除く。）


主      文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２厚生労働大臣が平成２８年２月５日付で控訴人に対してした，平成医療学園専門学校に係るあん摩マッサージ指圧師，はり師及びきゅう師の養成施設の認定申請については，あん摩マッサージ指圧師，はり師，きゅう師等に関する法律附則１９条１項により認定しない旨の処分を取り消す。３文部科学大臣が平成２８年１月２９日付で控訴人に対してした，宝塚医療大学保健医療学部鍼灸学科に係るあん摩マッサージ指圧師，はり師及びきゅう師の学校の認定申請については，あん摩マッサージ指圧師，はり師，きゅう師等に関する法律附則１９条１項により認定しない旨の処分を取り消す。
第２事案の概要
本判決の略称は，原判決の例による。
本件は，控訴人が，法２条２項により，(ｱ)控訴人の設置する本件専門学校について視覚障害者以外の者を対象とするあはき師の養成施設の認定の申請を厚生労働大臣にしたところ，厚生労働大臣が，控訴人に対し，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするために必要があるとして，平成２８年２月５日付けで上記申請について本件規定により認定しない旨の処分をし（本件第１処分），(ｲ)控訴人の設置する宝塚医療大学の本件学科に，対象を視覚障害者に限らずにあん摩マッサージ指圧師を養成する学校の認定を文部科学大臣に申請（以下，本件第１処分の申請と合わせて「本件申請」という。）したところ，文部科学大臣が，控訴人に対し，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするために必要があるとして，平成２８年１月２９日付けで上記申請について，本件規定により認定しない旨の処分をした（本件第２処分）ことから，控訴人は，本件規定が職業選択の自由及び適正手続の保障を侵害するものであり，憲法２２条１項，憲法３１条，１３条に反して無効であるとして，本件第１処分（第１事件）及び本件第２処分（第２事件）をそれぞれ取り消すことを求めた事案である。
原判決は，本件規定が憲法２２条１項に反して無効であるとはいえないこと，また，本件規定が憲法３１条，１３条に反することもなく，本件規定を適用して本件各処分をしたことが憲法２２条１項，１４条１項に反して違法であるということもできないとして，原告の請求をいずれも棄却した。控訴人は，これを不服として控訴し，当審において，本件第２処分について本件規定が憲法２３条における大学における教育の自由や晴眼者の大学教育を受ける権利（憲法２６条１項）を侵害していることから無効であるという主張を追加して，本件第１処分及び本件第２処分の取り消しを求めた。
第３法の定め及び前提事実
原判決「事実及び理由」欄の第２「事案の概要」の「１法の定め」，「２    前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠（枝番の存するものは特記がない限り全枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）」（原判決３頁２行目から７頁８行目まで）のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決５頁７行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「上記宝塚医療大学は学校教育法第１条に定める大学であり，文部科学大臣により認可され，同法８３条により「学術の中心として，広く知識を授けるとともに，深く専門の学芸を教授研究し，知的，道徳的及び応用能力を展開させることを目的とする」ものである。同大学は，保健医療学部に３学科（理学療法学科，柔道整復学科，鍼灸学科）を設置して，理学療法士，柔道整復師，鍼灸師を養成している。」
第４争点及び争点に関する当事者の主張
１争点
争点は，原判決７頁１３行目の末尾に改行の上，次の争点を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の「３争点」（原判決７頁９行目から１３行目まで）のとおりであるからこれを引用する。
本件規定が憲法２３条・２６条１項に反し無効であるか（争点４）本件規定を適用して本件第２処分をしたことは憲法２３条・２６条１項
に反し，違法であるか否か（争点５）」
２争点に関する当事者の主張の要旨
争点に関する当事者の主張の要旨は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の「４争点に関する当事者の主張の要旨」（原判決７頁１４行目から１９頁１６行目まで）のとおりであるからこれを引用する。原判決７頁１７行目の「判断枠組み」を「憲法２２条１項の違憲審査基準について」と改め，同行の末尾に改行の上，「(ｱ)制約される権利の性質，内容について」を加え，２４行目から８頁１８行目までを次のとおり改める。「    そして，制約される職業選択の自由は，現代社会においては各人が自己の持つ個性を全うすべき場として，個人の人格的価値とも不可分の関連を有する権利であるから，最大限に尊重されなければならず，単なる経済的自由に対する規制よりも厳格な基準で判断されなければならない。
(ｲ)制約の内容の合理性について
加えて，学校又は養成施設の設置ないし定員増加に当たっては，厚生労働大臣又は文部科学大臣の認定又は承認を得る必要があるのであるから，この認定又は承認をしない場合につき規定する本件規定は，客観的な許可基準による事前規制に該当し，規制内容としては非常に強いものである。ところが，本件規定は，「当分の間」という時間的に不明確な適用範囲の問題があるのみならず，現在のあん摩マッサージ指圧師の総数に占める晴眼者の割合や教育課程に在籍する晴眼者の占める割合等の考慮事情により「視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認めるとき」という要件に当たるかを判断することとしているが，この要件自体も内容が不明確である上，上記の考慮事情と要件との関連性も明らかではない。このような場合，より厳密に目的と手段の関係性の審査をするなどして制約内容の合理性が確認されなければならない。
(ｳ)政策の転換
さらに，本件規定が設置された頃は，障害者は社会生活を送る上で国家の保護を必要とする他者依存的な存在であるという考え方を前提としたが，現在では，障害者と非障害者を対等にみる観点からこのような考え方から脱却し，障害者を専ら保護の対象とみるのではなく，合理的配慮義務等により非障害者と障害者があらゆる場面で同等の条件で競争することができるようにする政策が求められるようになった。」同１１頁４行目末尾に改行の上，次のとおり加える。


「(ｴ)また，立法当時から憲法適合性が問題とされた本件規定について，仮に立法当時の状況において正当性が認められたとしても，５５年経過した現在において，被控訴人が，立法事実の存在，規制の必要性と合理性を主張，立証できなければ，職業選択の自由を事実上禁止する本件規定の正当性は喪失したものと考えるのが相当である。」
同１１頁２３行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「(ｱ)本件規定の時間的適用範囲に合理性がないこと
ａ「当分の間」の意味が明らかでないこと
立法担当者による「当分の間」についての説明（原判決９頁１７行目から２０行目まで）は，適職は個々人によって異なるから「適職が見いだされる」までとすることが不合理である点において，また，適職が見つからなかったとしても視覚障害者に対する所得保障等の福祉政策が十分に行われれば「当分の間」は終了することとなる点において，失当である。さらに，あん摩マッサージ指圧師の収入（年金も含めて）がどの程度であれば生計の維持が著しく困難とならないと考えるのかも明らかではない。
また，原判決における「当分の間」の解釈によると，被控訴人が視覚障害者に対する福祉施策等の実現を怠り，あるいは視覚障害者側がこの法律から得る既得権を放棄しない限り，晴眼者を対象とする学校・養成施設設置者の権利は制限され続けることとなり，「当分の間」と規定することで職業選択の自由の制限に時間的限定をした機能が果たされていない。
これらによれば，被控訴人が何らかの対策をとったとしてもその効果がなく，視覚障害者の生計の維持が著しく困難となることが続くような場合には，社会通念上「当分の間」といえるだけの一定の期間が経過すれば，本件規定が適用されるべき期間は既に経過したとみなし，本件規定は憲法に適合しなくなると考えるべきである。
ｂ有資格者中割合及び生徒中割合について
視覚障害者の数は，眼科医療の進歩もあり，平成３年をピークに減少傾向であることは明らかである。さらに，視覚障害者のあはき師関係業務就職者数は減少を続けており，盲学校，特別支援学校の在学者数，卒業後あん摩マッサージ指圧師の資格取得のために専攻科に進学する者の数のいずれも減少している。この状況においては，いずれも視覚障害者の占める割合に比べて晴眼者の割合が減少することはなく，晴眼者のための大学又は養成施設の新設，定員増加ができない以上，「当分の間」が終了することはあり得ないことになり，視覚障害者の保護のために晴眼者の職業選択の自由を制限する方法としては，合理的ではない。
ｃ視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするために必要があること（視覚障害者のあん摩マッサージ指圧師に対する依存状況）について
視覚障害者の就職状況，収入状況について，厚労省が５年ごとに実施している「身体障害児・者実態調査」の結果（平成１８年までのもの）によると，視覚障害者の就業率は，あはき師関係業務就業者数について昭和５５年をピークにその後減少し，有職者に占める割合も同年に４１．３％となった後減少し，平成１８年には２１．４％に落ちている。また，原判決は，重度障害のある有職者についてはその７割があはき師業であることを認定し，視覚障害者のあはき師業に対する依存度が高いと認定しているが，視覚障害者の高齢化の状況は顕著であり，就業数・率の低下はその要因を無視できないし，高齢の視覚障害者は，あはき師業しか道はないように教育されている人達であるから，その割合が多いことは当然であり，「当分の間」が終了することはあり得ないことになる。」
同１１頁２４行目の「(ｱ)」を「(ｲ)」と，１２頁２３行目の「(ｲ)」を「(ｳ)」と，それぞれ改める。
同１４頁１２行目の「判断枠組み」を「違憲審査基準について」と改める。同１５頁３行目末尾に改行の上，「(ｱ)立法事実の存在」を加え，１４行目の末尾に改行の上，次のとおり加える。
「(ｲ)本件規定の合理性について
本件規定の「当分の間」は，立法目的から①視覚障害者にあん摩マッ摩マッサージ指圧師関係業務に依存する必要がなくなるまでの間と解釈することができるのであり，上記(ｱ)の立法目的からすると，本件規定の制定から５５年経過してもその立法事実が存在していることは優に認められる。また，上記(ｱ)で主張したように，視覚障害者がその生計の維持をあはき師関係業務に依存する必要のない状態には至っておらず，現在も視覚障害者の生計の維持が著しく困難とならないようにする必要があり，依然として本件規定により視覚障害者の職域を保護する必要がある状態にあると認められるのであるから，そうした状態でありながら，一定の条件の下において「当分の間」が経過したとみなす取扱いを認めることは，本件規定の立法目的に合致しない。
また，控訴人は，視覚障害者の数が減少傾向であるというが，平成１８年以降，３０万人台で推移しており，平成３０年度は３１万２０００人であった。視覚障害者の数が減少傾向にあるとは認められないし，その減少が直ちに本件規定の立法目的の正当性を失わせる事情とはならない。すなわち，本件規定は，視覚障害者の減少や教育過程における視覚障害者の減少自体を問題とするのではなく，その割合の動向を考慮することとしているところ，あん摩マッサージ指圧師の総数に占める視覚障害者の割合や教育課程にある視覚障害者の数と晴眼者の数の割合は，視覚障害者の職域の実態を把握し，視覚障害者の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があるかどうかを判断するための指標となるもので，これらにより本件規定による規制の要否を判断することは，それ自体不合理ではない。これによれば，視覚障害者の数の減少が晴眼者を対象とする養成施設や大学の設置，増員の制限という規制を直ちに導くものでないことは明らかである。
そのほか，控訴人は，視覚障害者の高齢化や収入の内容等から，視覚障害者のあん摩マッサージ指圧師の職域に対する依存度を論じ，本件規定による制約を不合理であると縷々主張するが，いずれも，控訴人の独自の考え方で理由がない。」
同１７頁２０行目の「要求するものであるところ，」の次に「基本的人権を制限する法律が明確でなければならないことは当然の前提であり，経済的自由を規制する立法が曖昧なものであっていいことにはならない。」を，２４行目末尾に改行の上，次のとおり，それぞれ加える。


「また，被控訴人が手続保障の担保として本件規定が医道審議会の意見を聴くことを要求していることが担保となると主張しているが，医道審議会の構成委員は，社会福祉法人日本盲人会連合会会長を始めとして，初めから晴眼者のあん摩マッサージ指圧師あるいは養成のための施設・学校の増加を望んでいないことが明らかな団体の長が委員の多くを占めており（乙１６），客観的中立的な審議がなされることは一切期待できない構造となっており，何らの担保となっていない。」
同１９頁１６行目末尾に改行の上，次を加える。
争点４（本件第２処分の憲法２３条，２６条１項との適合性について）
ア控訴人の主張の要旨
(ｱ)憲法２３条は学問の自由を保障するところ，これは広く個人の学問研究活動とその研究成果の発表につき，公権力により妨げられないのみならず，研究機関としての大学の本質に鑑み，特に大学におけるこれらの自由を保障していると解されている。被控訴人が本件規定により控訴人の本件申請を認めなかったことは，大学におけるあん摩，マッサージ及び指圧の手技に関する学問研究活動及び研究成果発表を妨げるものとして，憲法２３条に違反し，大学においてこれらに関して教育を受ける権利を奪うものとして憲法２６条１項に違反するものであり無効である。
(ｲ)また，本件規定を大学に適用することが憲法２３条，２６条１項に違反しないとしても宝塚医療大学の本件学科についてした法２条１項の認定申請に対し，本件規定を適用して不認定とした本件第２処分は違憲無効である。
イ被控訴人の主張の要旨
(ｱ)本件規定は，法２条１項に定めるあはき師の免許を取得するための学校又は養成施設を対象に，その新設等の規制について定めたものであって，法２条１項に定めるあはき師の免許を取得することを目的としないあん摩，マッサージ及び指圧に関する学問研究を行うこと及びその成果の発表を目的とした学校等の新設等の制限をするものではないから憲法２３条に違反しない。
(ｲ)また，本件第２処分により宝塚医療大学が，あん摩，マッサージ及び指圧に関する学問研究活動及び研究成果発表をすることについては，何ら制約を受けることはないのであるから，本件第２処分が宝塚医療大学の学問の自由を侵害するものではない。
争点５（本件規定を適用して本件第２処分をしたことは憲法２３条，２６条１項に違反するかについて）
ア控訴人の主張の要旨
(ｱ)本件規定を大学に適用することは違憲である。現在，あん摩，マッサージ及び指圧について学問研究活動ができる大学は，視覚障害者に限定された国立筑波技術大学の１校だけであり，その定員は２０名であり，宝塚医療大学の本件申請による定員は６０名であるから，本件申請が認められ，他の私立大学が追随しても，視覚障害者の生計に影響を及ぼすほどのことはない。少なくとも，宝塚医療大学の本件申請については，本件規定を適用することは違憲無効であり，その瑕疵は重大かつ明白である。
(ｲ)また，あん摩マッサージ指圧，鍼灸について，視覚障害者にはつくば技術大学に進学し，手厚い教育の機会が与えられているのに比し，晴眼者は，あん摩，マッサージ及び指圧の分野では，大学教育を受ける機会が全く保障されていない。被控訴人が，宝塚医療大学の本件申請について，本件規定により申請を認めなかったことは，国民の教育を受ける権利を奪うものであり，憲法２６条１項に違反し無効である。(ｳ)一般に大学に本件規定を適用することが違憲であるといえないとしても，少なくとも宝塚医療大学の本件申請については，本件規定を適用した本件第２処分は憲法２３条，２６条１項に反し違法無効であり，その瑕疵は重大かつ明白である。
イ被控訴人の主張の要旨
(ｱ)本件規定が憲法２３条，２６条１項に違反するという控訴人の請求原因の追加は，原審の審理過程で明らかになった事実関係や被控訴人の控訴答弁書を踏まえたものではなく，今回追加した請求原因に係る攻撃防御方法を原審において提出することに支障があったとは考えられないし，原審で主張することが可能であったものであるから，この請求原因の追加は時機に遅れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
(ｲ)本件規定は，社会的にも経済的にも弱い立場にある視覚障害者を保護するという趣旨のもと，積極的な社会経済政策の実施を目的として晴眼者対象学校等の新設等を規制するものであり，法２条１項に定める免許を取得することを目的としない，あん摩マッサージ指圧に関する学問研究を行うこと及びその成果の発表を目的とした学校等の新設等を制限するものではない。大学等の研究機関は，あん摩，マッサージ及び指圧に関する学問研究活動やその研究成果の発表そのものを本件規定により制限されるものではないから，憲法２３条に違反しない。(ｳ)そして，本件申請のように認定を得ることができなかった大学において，あん摩，マッサージ及び指圧に関する学問・研究及びその研究成果の発表をすることは可能であり，そのような大学において，在籍する学生に対し，あん摩，マッサージ及び指圧に関する教育をすることは何ら制限されていない。本件規定は，憲法２６条１項に違反しない。
(ｴ)また，宝塚医療大学を含め大学が，晴眼者に対してあん摩，マッサージ及び指圧に関する教育を行うことは何ら制限されず，自由に行うことが可能であるから，本件第２処分が宝塚医療大学における晴眼者に対してあん摩，マッサージ，指圧に関する教育を受ける権利を侵害するものとはいえず，本件規定による制約が国民の教育を受ける権利を奪うものであるという控訴人の主張は理由がない。」
第５当裁判所の判断
１争点１（本件規定が憲法２２条１項に反し無効であるか否か）について
違憲審査基準について
憲法２２条１項の保障する職業の自由に対する規制措置は，それぞれの事情に応じて各種各様の形をとるため，これらの規制措置が「公共の福祉」のために要求されるものとして同項の適合性を認められるかどうかは，具体的な規制措置について，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される職業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない。
そして，このような検討と考慮をするのは，第一次的には立法府の権限と責務において判断され，裁判所は，規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上，そのための規制措置の具体的内容及びその必要性と合理性については，立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまるかぎり，立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきものである。控訴人が厚生労働大臣及び文部科学大臣に申請した晴眼者対象学校等の新設等の各認定は，認定又は承認を求めるものであるが，これは，単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて，狭義における職業の自由に対する強力な制限であるから，その合憲性を肯定しうるためには，原則として，重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する。
認定事実
認定事実は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第３


１行目から２７頁２２行目まで）のとおりであるか
ら，これを引用する。
ア原判決２１頁１４行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「医師をはじめ医療関係者の素養向上と国民の保健衛生の向上を図ることを目的として，あん摩業のうち従来各都道府県令に委ねられていた医療類似行為に関して，昭和２２年１２月２０日に公布されたあん摩，はり，きゆう，柔道整復等営業法は，あん摩，はり，きゅう及び柔道整復のほかは，医療類似行為を業とすることを禁止した（同法１２条）。しかし，従来，各都道府県令に基づき医療類似行為を行ってきた業者に対して，ただちに全面的に禁止することは，一種の既得権ともいえる生活権を奪うことになるので，同法附則に暫定的な特例規定が設けられ，一定の要件の下，医療類似行為を行うことができることとなった。」イ同２１頁１５行目から１６行目にかけての「いわれてきたが，」の次に「上記のように免許を得ずに医療類似行為をすることが原則禁止され，既存のあん摩師らの医療類似行為が期間限定とされたこと，」を加える。ウ同２７頁２２行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「   厚生大臣は，昭和５７年３月３０日，学校法人葛谷学園が中和鍼灸専門学校のあん摩マッサージ指圧師はり師きゆう師養成施設の定員１０名増員，あん摩マッサージ指圧師はり師きゆう師養成施設の課程変更（中学卒業後修業年限５年の課程を高校卒業後修業年限３年の課程へ）等を承認した（乙８４）。
上記学校法人は，昭和４７年，昭和５２年，昭和５６年と３回にわたって晴眼者の入学定員の増加を申請したが，昭和４７年の申請は却下され，昭和５２年の申請は保留とされ，昭和５６年には，その後も定員２０名に対し，志望者数が１２９名から１５２名と毎年要望が多いこと等を理由として定員増加を申請し，厚生大臣の上記承認を受けた（乙８５から乙８８まで）。
法附則１９条２項により意見聴取を必要とする医道審議会は，厚生労働省設置法（平成１１年法律第９７号）６条１項により設置され，医道審議会には，あん摩マッサージ指圧師，はり師，きゆう師及び柔道整復師分科会が置かれている（医道審議会令（平成１２年政令第２８５号）５条１項）。
法２条２項に基づく申請がされた場合，その認定の可否を定める判断にあたっては，医道審議会の意見聴取のほか，当該都道府県知事の意見，認定等の可否を決定するに当たって参考となる資料及び関係団体等の意見書の提出が求められているほか，行政手続法１０条に基づき，関係する公益法人として，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師を構成員に持つ全国的な組織及び視覚障害者に対して直接教育を施し併せてその職業選択等について助言等をしている特別支援学校の長により構成されている全国的な組織に対し，意見書の提出を求めるなどして，これらを踏まえて判断がされる。本件各処分においても，府知事及び県知事の意見が付され，それぞれの府及び県の関連団体からの意見が提出された（乙１０から乙１５まで，乙２４から乙２９まで）。」
検討
当裁判所の判断は，次のとおり当審における控訴人の主張等に対して補足すから４２頁９行目まで）のとおりであるから，これを引用する。ア立法目的の正当性について
昭和２７年の法等の一部を改正する法律案の審議の過程から本件規定の審議をした昭和３９年までの審理過程によれば（原判決２１頁１４行目から２４頁末行まで），視覚障害者は従来からあん摩業に従事することが多い中，昭和２２年の法改正後，視覚障害者以外のあん摩師の増加や免許を有しない者の増加により，その職域を圧迫されることが多く，そのための視覚障害者のあん摩師らに対する支援策が検討され，国会衆参両議院の厚生委員会，社会労働委員会における審議の結果，昭和３９年には本件規定が設けられたことが認められる。このような審理経過から，本件規定は，経済的に弱者である視覚障害者の職域を護るという社会経済政策を立法目的としているといえる。
そして，上記立法目的は，次のような視覚障害者を取り巻く事情に裏付けられている。すなわち，昭和４０年当時の身体障害者実態調査報告によると（乙４５），身体障害者の就業率が３９．３％であり（昭和４０年当時），そのうち視覚障害者の就業率が３２％であり，その障害の程度別の就業率では障害の重い１，２級の者が３８．０％であるところ，これは視覚障害者があんま，はり，きゅう等の職業に従事しており，年齢階級別の分布ではいずれの障害でも５０歳以上の者が就業者の４０％程度を占めていた。また，あん摩，はり，きゅう従事者が昭和３５年当時２万８０００人であったものが昭和４０年には１万９０００人に減少しており，昭和３９年から昭和４０年当時は視覚障害者のあん摩，はり，きゅう従事者の数が徐々に減少し，他方，視覚障害者以外の者があん摩，はり，きゅう関係業務に就労することが徐々に増加した状況にあった。視覚障害者の転職が容易ではないことからすると，この昭和４０年当時の視覚障害者のあん摩師，マッサージ師等は徐々に職域を圧迫されていたということができる。このような状況を踏まえて視覚障害者の職域を確保するために本件規定を新設する法改正に至ったのであるから，立法当時から視覚障害者の職域保護の必要性があり，本件規定の立法目的には正当性が認められる。
イ本件規定成立後の立法事実について
控訴人は，本件規定の定める「当分の間」は，立法から約５５年経過したことにより終了しているし，また，視覚障害者以外の者の養成施設及び学校の設置等を抑制しても，視覚障害者の収入が少ない状況に変わりはなく，視覚障害者であん摩マッサージ指圧師の免許を取得し就労する者が減少し，視覚障害者の養成施設等において上記免許を取得しようとする生徒も減少しており，本件規定によって視覚障害者以外の者のあん摩マッサージ指圧師等の増加を抑制できているとはいえないのであるから「当分の間」は既に経過したものとみなすべきであり，制定時の立法事実は失われ，立法目的の正当性も失ったと主張する。


しかし，本件規定の立法目的が上記のとおり経済的弱者である視覚障害者の職域保護にあると認められることからすれば，５５年経過したことから直ちに立法目的の正当性が失われているとはいえない。また，平成２７年度のハローワークにおける視覚障害者就職状況によると，視覚障害者の就職件数２２８３件のうちあん摩，鍼，灸，マッサージへの就労が１０６３件（４６．６％）であり，あん摩マッサージ指圧師の免許取得者が就労できる機能訓練指導員やケアマネージャー（一定の経験を要する。）へは５１件（２．３％）であり（甲４４），特別支援学校高等部（本科）卒業者（平成２４年３月卒業者）の職業別就職者数においては，視覚障害者の卒業者（３８名）のうちあん摩マッサージ指圧師の免許取得者を含むと考えられる専門的技術的職業従事者が１３名（３４．２％），これに次いでサービス職業従事者が８名（２１．１％）となっている（甲４２）。これらの状況は，障害者総合支援法により障害者の雇用促進が図られた効果等によりあはき師以外の就労も増加していることが窺われるものであるとしても，依然，視覚障害者が就労する場合あはき師関係業務の占める割合が大きい状況に変わりがないことを示している。そして，原判決第３の１２５頁１行目から２７頁２２行目まで）において認定された視覚障害者の就労状況や収入をも加えて検討すると，未だ重度の視覚障害者の職業としてはあん摩マッサージ指圧師が大きな割合を占めている状態や，あん摩マッサージ指圧師として就労する場合に視覚障害者の収入が視覚障害者以外の者より相当少ない状態が継続している以上，視覚障害者の職域保護の必要性は失われていないというべきである。
控訴人は，重度視覚障害者の就労先があん摩マッサージ指圧師に多いことについて，重度視覚障害者に高齢の者が多く，職業訓練，教育としてあん摩マッサージ指圧師としてのそれを受けているからであり，若年層は事情が異なることや，収入が少ないのは障害年金の受領資格に合わせ，あえて少ない収入に抑えているためであるなどと指摘するが，高齢の視覚障害者があん摩マッサージ指圧師として多く活動しているとすれば，障害者支援の観点からはその就労が継続できるようにすべきであり，若年層についてあん摩マッサージ指圧師の免許取得の需要が下がっているとしても未だ職業として占める割合は大きいのであって，あはき師に係る学校及び養成施設の定員数が本件規定の制定時より増加していることを踏まえると，視覚障害のある若年層にとってあん摩マッサージ指圧師の免許取得の重要性には変わりがない。
したがって，本件規定は，その後，時間の経過によってその立法目的を失ったとは認められず，正当性を失っていない。
ウ規制措置の必要性，合理性について
本件規定は，視覚障害者以外の者の養成施設及び大学等の新設，定員増加を抑制するものであるが，視覚障害者以外の者を対象とする養成施設等は存在するのであるから，視覚障害者以外の者が教育を受け，あん摩マッサージ指圧師の免許を取得することは可能であり，本件規定があん摩マッサージ指圧師になること自体を制約していないことは明らかである。そして，本件規定が採る視覚障害者以外の者の養成施設及び大学等の新設，定員増加を抑制する手段は，昭和３９年改正法の審理において，医療マッサージ師と保健あん摩師との分離や施術所の設置規制等の対策が検討され，職業選択の自由を制約する程度が大きいとの意見を受けて採用されなかった等の経過を経て，職業選択の自由に対する制約の程度が相対的に小さいことから採用された手段であることが認められる。
既に認定したとおり，あん摩マッサージ指圧師は視覚障害者が選択しうる職業のうち就労する者が最も多い職業であり，視覚障害者以外の者の選択しうる職業に比して，視覚障害者の選択しうる職業の中で占める重要性は非常に大きなものであるから，規制措置の必要性は認められる。そして，他に検討された政策に比べ，本件規定による規制措置は効果的なものであり，視覚障害者以外の者の職業に対する制約等も検討した結果採用された合理性のあるものと認められる。
エ本件規定の要件及び内容の合理性について
控訴人は，本件規定が認定又は承認を判定する際の考慮要素として挙げている有資格者中割合や生徒中割合について，この考慮要素と視覚障害者の生計維持のための必要性との関連性が不明であるし，視覚障害者の生計維持が著しく困難とならないという要件自体の内容も不明であるから，本件規定自体の内容が明らかではなく，合理性がないと主張する。しかし，有資格者中割合や生徒中割合は，視覚障害者の職域の実態を把握するための指標となりうるものと考えられるし，本件規定は，これらだけでなく，その他の事情も勘案して「視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要がある」のかを判断することとしている。本件規定の解釈に当たっては，個々の文言を取り上げるだけでなく，上記立法目的に沿って解釈するのが相当である。これによれば，本件規定の要件や内容が合理性に欠けるとは認められない。控訴人は，有資格者中割合や生徒中割合の考慮要素について，あん摩マッサージの需要が増加すれば視覚障害者の事業収入が増加し，あん摩マッサージの需要が減少すれば，晴眼者のあん摩マッサージ師の増減にかかわらず，生計の維持は困難となると指摘し，考慮要素と視覚障害者の生計の維持は結びつかないし，障害者の職域の増加やあん摩マッサージという職業の魅力の低下，高齢や死亡による廃業，国家試験の合格率の低下，無資格あん摩師の急増・跋扈等によっても視覚障害者の数あるいは割合は減少するのであり，視覚障害者以外の者のあん摩マッサージ師の増加と視覚障害者のあん摩マッサージ師の減少は生計の維持とは関連性がないことは明らかであるとも指摘する。しかし，本件規定による規制がない場合，増加した有資格者を吸収する需要ができて，視覚障害者の就労に悪影響を及ぼさないとする合理的根拠は見当たらず，需要を掘り起こすことでより競争が激化するおそれもあり，あん摩マッサージ指圧師として就労する相当数の視覚障害者の安定した生活が脅かされる可能性は否定できない。有資格者中割合，生徒中割合を検討して，視覚障害者の生計維持を図ることには一応の関連性を有するから，控訴人の上記主張は採用できない。そのほか，控訴人は，無免許の施術者の取締りを強化することなく本件規定を維持することが問題であると主張する。無免許者の取締りの問題は，本件規定が制定された当時から議論されているが，無免許の施術者をあん摩マッサージ指圧師に直ちに置き換えて考えることはできないのであるから，本件規定による規制とは別の問題といえ，控訴人の上記主張は採用できない。
オ以上のとおりであるから，本件規定は，現在も立法府の裁量の範囲を超えているとはいえず，本件規定は憲法２２条１項に反するとは認められない。
２争点２（本件規定が憲法３１条・１３条に反し無効であるか否か）について当裁判所の判断は，次のとおり加えるほか，原判決「事実及び理由」欄の第３の２（原判決４２頁１０行目から４３頁５行目まで）のとおりであるから，これを引用する。


令和５年１２月２０日判決言渡
令和５年（ネ）第１００７０号損害賠償等請求控訴、同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第１３８９５号）
口頭弁論終結日令和５年１０月４日
判                  決
控訴人・附帯被控訴人             TRAVELPLUSINTERNATIONAL株式会社（以下「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士               中野博   之同訴訟復代理人弁護士              辻野篤   郎被控訴人・附帯控訴人              ヴェンガー   エス   アー（以下「被控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士               松永章   吾同                                寺前翔   平同                                丸山   悠同訴訟代理人弁理士               前川砂   織
主                  文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。２控訴費用は控訴人の負担とし、附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
３被控訴人のため、この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１控訴の趣旨及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
⑴原判決中、控訴人の敗訴部分を取り消す。
⑵前項の部分につき、被控訴人の請求を棄却する。
２附帯控訴の趣旨
⑴原判決中、被控訴人の敗訴部分を取り消す。
⑵控訴人は、被控訴人に対し、８６１９万７５７５円及びこれに対する令和３年７月９日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称等は、特に断らない限り、原判決の表記による。）１本件は、原判決別紙被控訴人商標目録記載の商標（本件商標）に係る商標権（本件商標権）を有する被控訴人が、原判決控訴人標章目録記載の各標章（控訴人各標章）はいずれも本件商標に類似し、控訴人が控訴人各標章を付したバックパック、肩掛けかばん、ブリーフケース、旅行かばん、カジュアルバッグ（控訴人商品）を輸入、販売し、又は販売のために展示する行為（販売等）は、本件商標権を侵害するものであると主張し、控訴人に対し、主位的には不法行為に基づく損害賠償請求として、損害金１億６５００万円（商標法３８条３項に基づき算定される損害金１億５０００万円及び弁護士費用１５００万円の合計）の一部である１億円及びこれに対する令和３年７月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を、予備的には不当利得返還請求として、上記１億５０００万円の一部である１億円及びこれに対する前記同様の遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は、被控訴人の主位的請求のうち、１３８０万２４２５円及びこれに対する令和３年７月９日から支払済みまで年３分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し、被控訴人のその余の請求をいずれも棄却したので、控訴人が原判決のうち控訴人敗訴部分を不服として控訴し、被控訴人が原判決のうち被控訴人敗訴部分を不服として附帯控訴した。
２前提事実、争点及び争点に対する当事者の主張は、後記３のとおり補正し、後記４のとおり当審における控訴人の補充主張を付加し、後記５のとおり当審における被控訴人の補充主張を付加するほか、原判決「事実及び理由」第２の２及び３並びに第３（３頁１５行目から２８頁２３行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
３原判決の補正
⑴原判決４頁９行目の後に改行して次のとおり加える。
「⑷被控訴人による前訴の提起
被控訴人は、控訴人に対し、控訴人が控訴人各標章の付された控訴人商品を販売等することにより被控訴人の本件商標権が侵害されていると主張し、控訴人商品の販売等の差止め及び控訴人商品の廃棄を求める訴えを東京地方裁判所に提起し（東京地方裁判所令和元年（ワ）第２６４６３号。以下、上記訴えに係る訴訟を「前訴」という。）、同裁判所は、令和２年９月２９日、被控訴人の請求を認容する判決をした。控訴人は、同判決を不服として控訴したが（知的財産高等裁判所令和２年（ネ）第１００６０号）、同裁判所は、令和３年４月２１日、控訴人の控訴を棄却し、その後上記判決は確定した。」
⑵原判決１５頁１７行目から１８行目にかけて及び同頁１９行目の「被告商品の割合」を「控訴人商品の売上げの占める割合」に改める。⑶原判決１６頁６行目（「そして、」から始まる行）の「損益計算書（乙１５）の売上高」を「控訴人の損益計算書（乙１５）に記載された各年度における控訴人の売上高」に改める。
４当審における控訴人の補充主張
⑴ア控訴人が「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランド名を付して販売する商品の大部分の製品番号（品番）は「ＳＷ」から始まるものであるが、控訴人は、設立当初から、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランド名を付して販売する商品に、控訴人各標章とは別の標章（以下「別標章」という。）を付すことがあった。また、控訴人が「ＳＵＩＳＳＥＷＩＮ」のブランド名を付して販売する商品の大部分の製品番号（品番）は「ＳＮ」から始まるものであるが、控訴人は、設立当初から、「ＳＵＩＳＳＥＷＩＮ」のブランド名を付して販売する商品に、別標章を付したり、ＳＵＩＳＳＥＷＩＮのブランド名だけを付したりしたことがあった。
このように、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランド名を付して販売する商品（品番が「ＳＷ」から始まるもの）や「ＳＵＩＳＳＥＷＩＮ」のブランド名を付して販売する商品（品番が「ＳＮ」から始まるもの）に別標章が付されることがあることは明白であり、品番が「ＳＷ」や「ＳＮ」から始まる商品に特段の事情が認められない限り控訴人各標章が付されていると推認することは到底できない。
イ平成２９年に開催された展示会を撮影した乙１１に写っている展示台正面には、別標章とともに「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランド名が表示されている。


また、上記展示会においては、別標章のみを付したリュックサック（品番ＳＷＡ２２２３９３及び品番ＳＷ２２２３０６）及び「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の商標だけを付したリュックサック（品番ＳＷ２２２６８１）が展示されており（乙４６、４７、４９）、平成２９年の時点で、品番が「ＳＷ」で始まる商品に別標章を使用したもの及びＳＷＩＳＳＷＩＮの商標だけを使用した商品が存在していた。
これらのことからしても、品番が「ＳＷ」から始まる商品に特段の事情が認められない限り控訴人各標章が付されていると推認することはできない。また、原判決が上記各品番の商品も侵害品と認定したことは誤りである。
ウ原審の判断は、控訴人に対し、販売した過去の全ての商品につき、付した標章と販売時期の立証を求めることにつながり、控訴人に不可能を強いるものである。商標法が、商標権侵害の事実を被侵害者に立証することを求めていることからしても、原審の判断は違法である。⑵控訴人は、同じ品番の商品でも顧客の要望等から標章を変える場合がある。品番ＳＷ１８８０の商品は、平成３０年５月２８日に撮影した写真では別標章及び「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の商標が付されているが（乙２１、５０）、平成３１年４月頃には「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の商標のみを付している（乙２２）。中国では、同じ形状のリュックサックに標章が付されたものと付されていないものの双方が流通しており（乙１０）、標章の変更は極めて容易である。さらに、ＳＷＩＳＳＷＩＮの偽造品を製造・販売する業者が存在することや、控訴人が販売に関与していない並行輸入された商品が多数存在することからして、控訴人の商品の品番と同じ品番が付されているからといって控訴人の商品であるとは限らないし、商標又は標章が同じであるとは限らない。したがって、原判決が「同一の製品番号の製品には同一の標章が付されていると推認するのが相当であり、被告は、上記推認を妨げるような主張立証を具体的にするものではない」と判断したことは誤りである。⑶ア乙４０の写真に写された商品に付された標章は、乙４０の３の商品が「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の商標であり、それ以外が別標章である。控訴人は、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の商標も別標章も設立当初から使用している。原判決が、乙４０の提出経過を踏まえても、乙４０の写真に写された商品がいずれも控訴人各標章が付されているものと推認することができると判断した根拠は示されておらず、そのように判断する根拠はない。したがって、原判決が乙４０の写真に写された商品を侵害品と認定したことは誤りである。イ本件商標は中国では効力がないので、中国においては本件商標と同一又は類似の標章を付したかばん類が流通している。また、中国からＳＷＩＳＳＷＩＮのブランド名を付したかばんを日本に輸入している控訴人以外の業者が複数存在する（甲５、１１、乙２７、２８）。このように、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の商標を付した商品であっても、控訴人が販売に関与していない偽物又は並行輸入された商品が存在しており、控訴人の商品の品番と同じ品番が付されているからといって控訴人の商品とは限らない。原判決は、被控訴人が提出する証拠（甲１２、１５、１９～２１、２８の４）に係る販売やカタログ作成に関与していないとしても、上記各証拠に係る各製品においては、控訴人各標章が現に付されて販売されていることが認められるのであるから、同一の製品番号の製品には同一の標章が付されていると推認するのが相当であると判断した。しかし、中国からの並行輸入品に商標権侵害となる標章が付されていたとしても、それは控訴人の使用行為に当たらず、中国からの並行輸入品の存在を根拠に控訴人の使用行為を認定した原判決には誤りがある。
ウ甲１５は、商品の写真が小さすぎ、付された標章が控訴人各標章であるか否かを判断できない。それにもかかわらず、原判決は、甲１５の各商品について、控訴人各標章が付された上で販売されていると認定した誤りがある。
エ控訴人は、令和元年１０月、前訴の訴状を受け取り、直ちに控訴人各標章を付した商品の販売を中止し始め、同年１２月までに販売を完全に中止しているから、上記期間において、控訴人の売上高に占める控訴人商品の売上高の割合は徐々に低下していき、同月末にはゼロになったと考えられる。しかし、控訴人は、同年１０月以降も、控訴人各標章を付さなくなった商品に従前と同一の品番を付していたから、見かけ上は、侵害品率も顕著な変化が表れていない。損害額の認定においてはこれらの事情を考慮すべきである。
⑷本件商標を付したリュックサックは日本で在庫を持つことさえできないほど販売数量が少なく、日本ではほとんど売れていない。また、本件商標は、不使用取消審決がされるほど使用実績に乏しく、審判手続及び審決取消訴訟においてリュックサックの使用の主張をできないほどであった。このように、本件商標の顧客吸引力は著しく小さい。
これに対し、控訴人の登録商標である「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」は、日本国内においてバッグ類の分野で売上ランキングの上位を占めるほど著名である。したがって、控訴人の売上げは、著名な控訴人の登録商標の寄与がほとんどであり、このような控訴人が、あえてロイヤリティを支払ってまで本件商標のライセンスを受ける動機はほとんどないから、商標法３８条３項の「受けるべき利益」の算定の基礎となる相当使用料率が通常の料率より高くなることを考慮しても、その料率は、商標権におけるロイヤリティ料率の平均値（乙３２の１５頁）と同程度の２％とすべきである。


⑸スイスの国旗の特徴は、①白色の十字の図形をその中心に有すること、②白十字を２本の長方形が十字に重なっているとみた場合の、長方形の長辺と短辺の長さの比が１０対３であり、２本の長方形の重心が同一の位置になるように直交していること、③外周部分の形状が正方形であり、十字部分の２本の長方形が交差する角度が９０度であるため、４回回転軸（９０度回転させると自らと重なる軸）を有すること、④地色が赤色であることである。本件商標は、上記①から③までの特徴を有する。
また、本件商標の地色は黒色であるものの、これに限定されるわけではない。被控訴人は、本件商標に係る商標登録取消審決の取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２９年（行ケ）第１００３３号）において、本件商標の使用を立証する証拠として、地色が赤色で十字部分が白色の本件商標を使用したとする書証（乙５４～５９）を提出した。したがって、本件商標は上記④の特徴も有する。
したがって、本件商標は、スイスの国旗の権威を損じ、国家等の尊厳性を害する程度にスイスの国旗に類似しており、商標法４条１項１号違反の無効理由がある。
⑹原判決は、「ＹＡＨＯＯ！ＪＡＰＡＮ」のショッピングサイトにおいて、かばん製品の販売業者が、販売するリュックサックに係る商品情報として「ＳＷＩＳＳＷＩＮＳＷＩＳＳＧＥＡＲ    デイパックバックパック    ウェンガーＷＥＮＧＥＲ」と表示している事実をもって、被控訴人の「ウェンガー」又は「ＷＥＮＧＥＲ」と、控訴人の「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」とを混同している事実を認定した。
しかし、インターネットショッピングサイトを検索で発見されやすくするために、検索されやすいキーワードをサイト上に多数並べて表示することは一般的に行われており、上記表示もこのためのものである。したがって、本件商標と控訴人各標章が類似し出所の誤認のおそれがあるとした原判決の認定は誤りである。
５当審における被控訴人の補充主張
被控訴人は１８９３年にスイスで創業し、世界の市場において多くの高品質の製品を販売してきた。「ＷＥＮＧＥＲ」ブランドは、１００年以上の歴史を有する著名なブランドであり、平成３０年８月時点では誰もが一度は見たことがあるスイス・アーミーナイフブランドとして紹介され、現在は腕時計やかばん製品を製造販売し、本件商標を付したかばん製品を販売している。このように、本件商標は、世界的に著名であり、高い顧客吸引力を有している。本件商標が付されたリュックサックその他のかばん類は、インターネット上のショッピングサイトにおいて広く流通しており、需要者に看取されやすい場所には基本的に本件商標のみが使用されている。したがって、本件商標が被控訴人商品の売上げに貢献した度合いは極めて大きい。また、控訴人商品においても、需要者に看取されやすい場所には控訴人各標章のみが使用されている。控訴人が控訴人各標章を使用したことにより、被控訴人商品と控訴人商品の出所について誤認混同が現実に生じている。さらに、控訴人及び控訴人本社を含む祥興グループは、被控訴人のブランドの一つである「ＳＷＩＳＳＧＥＡＲ」のＯＥＭ製造を行ったことがあり、本件商標が高い顧客吸引力を有することを認識していた。これらの事実からすれば、控訴人は、本件商標の持つ高い顧客吸引力を不当に利用する意図をもって商標権侵害行為をしてきたものである。被控訴人と控訴人は、いずれもインターネット上のショッピングサイトにおいてリュックサックほかのかばん類を販売する会社であり、競業関係が認められる。
商標法３８条３項に基づく損害額の算定に当たって用いる相当使用料率は通常の使用料率に比して高くすべきことに鑑み、前記各事情その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すると、本件商標の相当使用料率は１０％を下回らない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も、被控訴人の請求については、不法行為に基づく損害賠償請求として、１３８０万２４２５円及びこれに対する令和３年７月９日から支払済みまで年３分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこの限度で認容し、その余の請求はいずれも理由がないから棄却すべきであると判断する。その理由は、後記１のとおり補正し、後記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を付加し、後記３のとおり当審における被控訴人の補充主張に対する判断を付加するほか、原判決「事実及び理由」第４（２８頁２５行目から４６頁９行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
１原判決の補正
⑴原判決３０頁９行目及び１０行目を次のとおり改める。「そうすると、本件商標と控訴人標章１の外観は類似しているといえる。称呼については、上記のとおり共通点を有する外観から、「ジュウジ」「クロス」などの同一の称呼が生ずると認められる。
また、観念についても、上記外観から、「十字」「クロス」といった同一の観念が生ずると認められる。」
⑵原判決３１頁５行目の「両者の」から同頁６行目末尾までを「両者の称呼及び観念についても、控訴人標章１の場合と同様、外観の上記共通点から同一の称呼及び観念が生ずると認められる。」に改める。⑶原判決３２頁１４行目の「両者の」から同頁１５行目末尾までを「両者の称呼及び観念についても、控訴人標章１及び２の場合と同様、外観の上記共通点から同一の称呼及び観念が生ずると認められる。」に改める。⑷原判決３９頁２行目の「商標法３８条」の後に「３項」を加え、同頁１０行目の「（知的財産高等裁判所」から１１行目の「参照）」までを削除する。⑸原判決３９頁１５行目の「商品の売上げ」を「商品ごとの売上げ」に、同頁１７行目の「損益計算書（乙１５）の売上高」を「控訴人の損益計算書（乙１５）に記載された各年度における控訴人の売上高」に、同頁１８行目、１９行目、２６行目の「侵害品」をいずれも「侵害品の売上高」に、それぞれ改める。


⑹原判決４０頁１行目の「被告製品番号」を「控訴人商品製品番号」に、同頁２行目、４行目、１０行目、１１行目の「『製品番号』欄」をいずれも「『製品番号』欄に記載された製品番号等に対応する控訴人の製品」に、それぞれ改める。
⑺原判決４１頁５行目、９行目、１４行目、２０行目の「ＳＷ」の前にいずれも「製品番号が」を加える。
⑻原判決４１頁２４行目の「撮影されたものである」を「撮影されており、同日は被控訴人が控訴人に対して前訴を提起した後である」に改め、同頁２５行目の「その提出経過を踏まえても、」を削る。
⑼原判決４２頁７行目の「同一の」から同頁９行目末尾までを「上記各証拠は控訴人が本件商標権を侵害したことの証拠となる。」に改め、同頁１０行目の「いずれも」を削る。
⑽原判決４４頁１行目の「侵害品」を「侵害品の売上高」に、同頁１２行目の「したがって、」を「控訴人の損益計算書に記載された各年度における控訴人の売上高に、前記エ(ｲ)で算出された割合を乗じると、」に、それぞれ改める。
２当審における控訴人の補充主張に対する判断
⑴前記第２の４⑴の主張について
控訴人は、製品番号が「ＳＷ」や「ＳＮ」から始まる商品につき、特段の事情が認められない限り控訴人各標章が付されていると推認するのが相当とした原判決の判断が誤りである旨主張する。
しかし、原判決「事実及び理由」第４の５⑵ウ(ｲ)の説示のとおり、被控訴人が提出した証拠により、製品番号が「ＳＷ」又は「ＳＮ」から始まる多数の控訴人の商品に控訴人各標章が付されていると認められること、「ＳＷ」が「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」を、「ＳＮ」が「ＳＵＩＳＳＥＷＩＮ」を、それぞれ指すと認められることから、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランドと考えられる製品番号が「ＳＷ」で始まる製品及び「ＳＵＩＳＳＥＷＩＮ」のブランドと考えられる製品番号が「ＳＮ」で始まる製品については、特段の事情が認められない限り、控訴人各標章が付されていると推認することには合理性があるといえる。
控訴人は、設立当初から、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランド名を付して販売する商品に別標章を付すことがあり、「ＳＵＩＳＳＥＷＩＮ」のブランド名を付して販売する商品に、別標章を付したり、ＳＵＩＳＳＥＷＩＮのブランド名だけを付したりしたことがあったと主張するが、いずれも具体性を欠く主張であり、この主張の裏付けとなる証拠もないから、前記推認が合理性を欠くと解することはできない。
また、控訴人は、平成２９年の展示会において、製品番号が「ＳＷ」で始まる商品で別標章を付したものを展示しており、この事実が前記推認を不合理であると解すべき根拠である旨主張する。しかし、控訴人が当審で提出した乙４４から乙４７まで及び乙４９の写真が、平成２９年の展示会で展示された控訴人商品を撮影したものであることの明確な裏付けはない上、仮に同年の展示会で撮影した写真であるとしても、乙４４から乙４７までの写真については、撮影された控訴人商品に付された標章が控訴人各標章であるのか、それとも別標章であるのかが判然とせず、乙４９の写真については、正面から撮影された写真のみであるため、撮影された控訴人商品に控訴人各標章が付されていないと認定するに足りない。
前記推認は、製品番号が「ＳＷ」又は「ＳＮ」で始まる多数の製品に控訴人各標章が付されていることを立証したことを根拠の一つとしているのであって、商標権侵害の事実の立証責任が被侵害者にあることと矛盾しない。また、控訴人が販売した過去の全ての商品について付した標章と販売時期の立証をしなければ前記推認をすると判断しているものではないから、原判決の判断が、控訴人に不可能を強いていることもない。
以上によれば、控訴人の上記主張は採用することができない。
⑵前記第２の４⑵の主張について
控訴人は、同一の製品番号の製品であっても同一の標章が付されるとは限らず、同一の製品番号の製品には同一の標章が付されていると推認するのが相当であると原判決が判断したことは誤りであると主張する。この点、控訴人の製品について、ある製品番号の製品が時期等によって異なる標章が付されたことがあったとしても、本件の具体的な事実関係に照らし、製品番号が「ＳＷ」又は「ＳＮ」から始まる製品について、特段の事情が認められない限り、本件で対象とされている平成２８年から令和元年までの期間において控訴人各標章が付されていたと推認することが相当性を欠くということにはならず、原判決において除外されたもの以外は侵害品であると認めることが不当であるとはいえない。
したがって、控訴人の上記主張は本件の結論を左右しない。なお、控訴人は、平成３０年５月２８日に撮影した製品番号ＳＷ１８８０の製品に別標章及び「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の商標が付されているとの主張をするが、証拠として提出する乙２１及び乙５０からは、写されているリュックサックが上記製品番号の製品であることは明らかでなく、その撮影日が平成３０年５月２８日であることの裏付けもないから、平成３０年５月２８日において上記製品番号の製品に控訴人各標章が付されていなかったと認定することはできない。
⑶前記第２の４⑶の主張について


控訴人は、①原判決が乙４０の写真に写された商品を侵害品と認定したことは誤りである、②「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の商標を付した商品であっても、控訴人が販売に関与していない偽物又は並行輸入された商品が存在しており、控訴人の商品の品番と同じ品番が付されているからといって控訴人の商品とは限らず、並行輸入品に控訴人各標章が付されていたとしても控訴人の使用行為に当たらない、③原判決が甲１５の各商品について控訴人各標章が付された上で販売されていると認定したことは誤りである、④控訴人は、令和元年１０月、前訴の訴状を受け取り、直ちに控訴人各標章を付した商品の販売を中止し始め、同年１２月までに販売を完全に中止しており、損害額の認定に当たっては上記事情を考慮すべきであると主張する。しかし、上記①の点については、乙４０の写真が撮影されたのが令和３年１０月１９日であり、撮影日が納品書等に係る期間の後であるとともに、被控訴人が控訴人に対して前訴を提起した後であって、被控訴人から前訴を提起された控訴人が、控訴人商品の一部から控訴人各標章を外した可能性があるといえるから、乙４０の写真に写されている製品番号の商品に控訴人各標章が付されていないとしても、平成２８年から令和元年までの時期においてこれらの製品番号の商品に控訴人各標章が付されていなかったと認定することはできない。
上記②の点については、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」の商標を付した商品について、控訴人が販売に関与していない偽物や並行輸入された商品が実際に存在するのか否か、存在するとしてどの程度存在するのかについて、具体的な立証はないから、このような偽物又は並行輸入商品の存在の可能性があるとの理由で、控訴人による商標権侵害が認められないことにはならない。上記③の点については、原判決が甲１５の写真から原判決「事実及び理由」第４の５⑵ウ(ｲ)のとおり控訴人各標章が付された製品に関する事実認定をしたことが不当であるとは解されない。また、原判決「事実及び理由」第４の５⑵ウ(ｲ)の説示のとおり、製品番号が「ＳＷ」又は「ＳＮ」で始まる製品であって、甲１５以外の証拠により控訴人各標章が付されていると認定できるものが多数あるから、甲１５によって控訴人各標章が付されていると原判決が認定した製品を除いても、製品番号が「ＳＷ」又は「ＳＮ」で始まる製品について特段の事情が認められない限り控訴人各標章が付されていると推認することが相当であるとの結論は左右されない。
上記④の点については、控訴人が、前訴の訴状を受け取った令和元年１０月から控訴人各標章を付した商品の販売を中止し始め、同年１２月までに販売を完全に中止したと認めるに足りる証拠はない。
したがって、控訴人の上記各主張は、いずれも採用することができない。
⑷前記第２の４⑷の主張について
控訴人は、控訴人がロイヤリティを支払ってまで本件商標のライセンスを受ける動機はほとんどないから、商標法３８条３項の「受けるべき利益」の算定の基礎となる相当使用料率は、商標権におけるロイヤリティ料率の平均値（乙３２の１５頁）と同程度の２％とすべきであると主張する。しかし、被控訴人の「ＷＥＮＧＥＲ」ブランドはアーミーナイフにおいて世界的に著名であり、現在では同ブランドとして、時計やかばん類を製造販売しているのであって（原判決「事実及び理由」第４の５⑶の②）、控訴人が本件商標のライセンスを受ける動機がないとはいえない。そして、その他原判決「事実及び理由」第４の５⑶に挙げられた事情を総合すれば、相当使用料率を売上高の４％とすることには合理性がある。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。
⑸前記第２の４⑸の主張について
控訴人は、本件商標はスイスの国旗に類似しており、商標法４条１項１号違反の無効理由があると主張する。
しかし、本件商標の形状は原判決「事実及び理由」第４の１⑵のとおりであり、やや丸みを帯びた縁（辺）を有する略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形であるやや丸みを帯びた縁（辺）を有する略四角形と、その内部（中央）に位置する幅広の十字からなり、前者の略四角形の縁と後者の略四角形の縁とがなす部分（外縁部分）と、上記十字部分は、いずれも白色であり、後者の略四角形の内部は、上記十字部分を除き黒色であり、上記十字の幅は外縁部分の３倍程度である。
これに対し、スイスの国旗は、原判決「事実及び理由」第４の２のとおり、正方形と、その内部（中央）に位置する幅広で白色の十字からなり、正方形の内部は、白色である上記十字部分を除いて赤色である。したがって、スイスの国旗は、正方形であって白色の外縁部分がなく、内部の十字部分を除いた部分が赤色である点において、本件商標と相違しており、本件商標とスイスの国旗は、控訴人が指摘する共通点を考慮しても、中心的かつ全体的構成を占める図形の形状及び色彩において明らかに相違する。被控訴人が、本件商標と同様の形状であるが、地色が赤色で十字部分が白色の標章を使用したことがあるとしても、そのことをもって、地色が赤色で十字部分が白色のものも本件商標に含まれることにはならず、本件商標とスイスの国旗がその色において共通するとはいえない。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。
⑹前記第２の４⑹の主張について
控訴人は、インターネット上のショッピングサイト「ＹＡＨＯＯ！ＪＡＰＡＮショッピング」において、かばん製品の販売業者が、販売するリュックサックに係る商品情報として「ＳＷＩＳＳＷＩＮＳＷＩＳＳＧＥＡＲデイパックバックパック    ウェンガーＷＥＮＧＥＲ」と表示しているのは、インターネットにおける検索で発見されやすくするために検索されやすいキーワードを多数並べたものにすぎず、被控訴人の「ウェンガー」又は「ＷＥＮＧＥＲ」と、控訴人の「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」とを混同したとは認められないと主張する。


平成３１年（受）第６１号請負代金請求事件
令和２年９月８日第三小法廷判決
主      文
１原判決中，上告人敗訴部分を破棄する。
２前項の部分につき，被上告人の控訴を棄却する。３控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人山本紀夫，同松村達紀の上告受理申立て理由第４の１及び２について１本件は，破産管財人である被上告人が，上告人に対し，破産者と上告人との間の複数の請負契約に基づく各報酬等の支払を求める事案である。上告人は，破産手続開始前に，その一部の請負契約について約定に基づく違約金債権を取得したとして，同違約金債権等を自働債権とする相殺を主張している。２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)上告人と株式会社西建設（以下「破産会社」という。）は，平成２７年９月から平成２８年４月までの間に，上告人を注文者，破産会社を請負人として，別紙請負契約目録記載アからエまでの各請負契約（以下，順に「本件契約ア」などといい，併せて「本件各契約」という。）を締結した。
(2)本件各契約には，要旨次の各定め（以下「本件条項」という。）がある。ア注文者は，請負人の責めに帰すべき事由により工期内に工事が完成しないときは，契約を解除することができる。
イ上記アの定めにより契約が解除された場合においては，請負人は，報酬額の１０分の１に相当する額を違約金として支払わなければならない。(3)破産会社は，本件各契約のうち本件契約ウの工事については平成２８年６月１０日までに完成させたが，本件契約ア，イ及びエ（以下，併せて「本件各未完成契約」という。）の工事については，同月１５日，上告人に対し，資金繰りに窮して続行が困難である旨相談し，上告人から，工事続行不能届を提出するよう指示された。
(4)破産会社の支払の停止を知った上告人は，平成２８年６月２０日までに，破産会社に対し，本件各未完成契約について，本件条項に基づき解除する旨の意思表示をした。これにより，上告人は，本件各未完成契約における本件条項に基づく各違約金債権（以下「本件各違約金債権」という。）小計２１９８万６５３２円及びその他の債権７５万１１４２円の合計２２７３万７６７４円を取得した。また，破産会社は，同日までに，本件契約アからウまでに基づく各報酬債権（以下「本件各報酬債権」という。）合計２２６８万６４２９円を取得した。(5)破産会社は，平成２８年６月２３日，破産手続開始の決定を受け，被上告人が破産管財人に選任された。
(6)上告人は，平成２８年８月５日，被上告人に対し，上記(4)の本件各違約金債権等合計２２７３万７６７４円を自働債権，本件各報酬債権合計２２６８万６４２９円を受働債権として対当額で相殺する旨の意思表示をした（この相殺のうち，本件各違約金債権を自働債権とする部分を「本件相殺」という。）。３原審は，上記事実関係の下において，本件相殺の効力につき次のとおり判断して，被上告人の請求を一部認容した。
(1)本件各違約金債権は，本件条項所定の事由が生じ，注文者が解除権を行使したときに取得したものであって，破産法７２条１項３号に規定する破産債権に該当する。
(2)破産法７２条２項２号は，相殺の担保的機能に対する合理的な期待を保護するため，同条１項３号に規定する破産債権に該当する場合であっても相殺を禁止しないとしているところ，特定の請負契約における本件条項に基づく違約金債権を自働債権として，これと対価牽連関係にある当該請負契約に基づく報酬債権を受働債権とする相殺を期待することは合理的なものといえるが，別個の請負契約に基づく報酬債権を受働債権とする相殺を期待することは合理的なものということはできない。よって，本件相殺のうち，自働債権である違約金債権と受働債権である報酬債権とが同一の請負契約に基づかないものは，許されない。４しかしながら，原審の上記３(1)の判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)破産法は，破産債権についての債権者間の公平・平等な扱いを基本原則とする破産手続の趣旨が没却されることのないよう，７２条１項３号本文において，破産者に対して債務を負担する者において支払の停止があったことを知って破産者に対して破産債権を取得した場合にこれを自働債権とする相殺を禁止する一方，同条２項２号において，上記破産債権の取得が「支払の停止があったことを破産者に対して債務を負担する者が知った時より前に生じた原因」に基づく場合には，相殺の担保的機能に対するその者の期待は合理的なものであって，これを保護することとしても，上記破産手続の趣旨に反するものではないことから，相殺を禁止しないこととしているものと解される（最高裁平成２４年（受）第９０８号同２６年６月５日第一小法廷判決・民集６８巻５号４６２頁参照）。(2)ア本件各違約金債権は，上告人が破産会社の支払の停止があったことを知った後に本件条項に基づいて本件各未完成契約を解除したことによって現実に取得するに至ったものであるから，破産法７２条１項３号に規定する破産債権に該当する。
イもっとも，本件各違約金債権は，いずれも，破産会社の支払の停止の前に上告人と破産会社との間で締結された本件各未完成契約に基づくものである。本件各未完成契約に共通して定められている本件条項は，破産会社の責めに帰すべき事由により工期内に工事が完成しないこと及び上告人が解除の意思表示をしたことのみをもって上告人が一定の額の違約金債権を取得するというものであって，上告人と破産会社は，破産会社が支払の停止に陥った際には本件条項に基づく違約金債権を自働債権とし，破産会社が有する報酬債権等を受働債権として一括して清算することを予定していたものということができる。上告人は，本件各未完成契約の締結時点において，自働債権と受働債権とが同一の請負契約に基づいて発生したものであるか否かにかかわらず，本件各違約金債権をもってする相殺の担保的機能に対して合理的な期待を有していたといえ，この相殺を許すことは，上記破産手続の趣旨に反するものとはいえない。
したがって，本件各違約金債権の取得は，破産法７２条２項２号に掲げる「支払の停止があったことを破産者に対して債務を負担する者が知った時より前に生じた原因」に基づく場合に当たり，本件各違約金債権を自働債権，本件各報酬債権を受働債権とする相殺は，自働債権と受働債権とが同一の請負契約に基づくものであるか否かにかかわらず，許されるというべきである。


令和３年７月７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和２年（行ウ）第４２３号手続却下処分取消等請求事件
口頭弁論終結日令和３年５月１２日
判決
原告   ザリージェンツオブ    ザユニバーシティオブ   カリフォルニア
同特許管理人弁護士山口裕   司
同補佐   人弁理   士Ａ
被告   国
処分行政庁兼裁決行政庁特許庁長   官
糟谷敏秀
同指定代理人            奧    江    隆    太
丸山貴紀
大江摩弥   子
今福智文
尾﨑友美
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１特許庁長官が，原告のした国際特許出願（特願２０１８－５３１２０３）に係る手続について，令和元年７月１７日付けで原告に対してした，平成３０年６月１４日付け提出の国内書面に係る手続の却下の処分を取り消す。２特許庁長官が，令和２年５月１３日付けで原告に対してした，令和元年１０月２５日付けでした行政不服審査法による審査請求について，審査請求を棄却するとの裁決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約（以下「特許協力条約」という。）に基づき国際特許出願（以下「本件国際特許出願」という。）をした原告が，特許法（以下「法」という。）１８４条の４第１項が定める優先日から２年６月の国内書面提出期間内に同項に規定する明細書等の翻訳文（以下，「本件明細書等翻訳文」という。）を提出することができなかったことについて，同条４項の正当な理由があるにもかかわらず，特許庁長官（処分行政庁）が令和元年７月１７日付けで原告に対して国内書面に係る手続を却下する処分（以下「本件処分」という。）をするとともに，特許庁長官（裁決行政庁）が令和２年５月１３日付けで原告に対してした本件処分の取消しを求める審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をしたことが違法であるとして，その各取消しを求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)本件処分及び本件裁決に至る経緯
ア本件国際特許出願
原告は，米国の州立大学を運営する外国法人である。原告は，平成２８年１２月８日，特許協力条約に基づき，米国特許商標庁を受理官庁として，外国語（英語）による国際出願（ＰＣＴ／ＵＳ２０１６／０６５６５３）をした（以下「本件国際出願」という。）。（甲１）
本件国際出願は，特許協力条約４条(1)(ⅱ)の指定国に日本国を含むものであり，法１８４条の３第１項により，国際出願日である平成２８年１２月８日にされた特許出願（本件国際特許出願）とみなされた。原告は，平成３０年６月５日，本件訴訟の原告補佐人となる弁理士（以下「担当弁理士」という。）に対し，本件国際出願の国内移行に係る手続をすること（以下「本件案件」という。）を依頼し，担当弁理士は，同日，原告に対し，当該手続に係る法１８４条の４第１項所定の書面及び本件明細書等翻訳文（以下，国内移行に伴い提出することを要する書面を総称して「国内書面」という。）の提出期限が同月９日であるとの理解を前提に，これを受任する旨の返信をした（実際には，同日が金曜日であったことから，その提出期限は同月１１日であった。）。（甲５・証拠１，１２）
イ国内書面の提出期限の徒過
担当弁理士の事務所では，技術担当の補助者（以下「技術担当補助者」という。）を通じ，事務担当の補助者（以下「事務担当補助者」という。）に国際出願の国内移行に必要な書面の作成・提出を指示するのが通常の業務の進め方であったが，本件案件については，担当弁理士が，平成３０年６月７日，事務担当補助者に対し，案件ファイルの作成及び国内書面の作成を指示するとともに，技術担当補助者に対し，本件国際特許出願に係る国内移行手続を担当するように指示した。事務担当補助者は，同日，本件案件のファイルを作成するとともに，未提出の国内書面の印刷物を添付し，技術担当補助者に渡したが，技術担当補助者は，受領した印刷物を特許庁に提出済みと誤認し，自らの机の中に収納したまま何らの手続を行わなかった。このため，本件明細書等翻訳文の提出期限は徒過した（以下「本件期間徒過」という。）。担当弁理士は，平成３０年６月１４日になり，ようやく本件明細書等翻訳文がその期限までに提出されていないことを認識するに至った。ウ本件国際特許出願は，平成３０年６月１１日までに本件明細書等翻訳文が特許庁に提出されなかったことから，法１８４条の４第３項の規定により，取り下げられたものとみなされた。
このため，原告は，平成３０年６月１４日付けで，特許庁長官に対し，本件国際特許出願について，本件明細書等翻訳文を含む国内書面を提出し（以下「本件提出手続」という。），更に，同月１５日付けで，手続補正書を提出した。（甲２，３）
原告は，平成３０年７月２０日付けで，特許庁長官に対し，本件期間徒過には法１８４条の４第４項の「正当な理由」がある旨の回復理由書（甲５）を提出した。
エ特許庁長官は，平成３０年１２月２７日付けで，原告に対し，本件期間徒過には「正当な理由」があるとは認められず，本件提出手続を却下すべきものと認められる旨の却下理由通知書（甲６）を送付した。これに対し，原告は，特許庁長官に対し，平成３１年３月８日付け弁明書（甲７）及び同月２７日付け上申書（甲８）を提出し，担当弁理士は，同年５月１５日，特許庁担当官と面接した（甲９）。


特許庁長官は，令和元年７月７日付けで，原告に対し，前記却下理由通知書に記載した却下理由は解消されておらず，本件提出手続は不適法な手続であるとして，これを却下する旨の本件処分をした（甲１０）。オ原告は，令和元年１０月２５日付けで，特許庁長官に対し，本件処分の取消しを求め，行政不服審査法２条の審査請求をしたが（甲１１，１２），特許庁長官は，審理員意見書（甲２０）の提出及び行政不服審査会の答申（甲２４)を受けた上，令和２年５月１３日，当該審査請求を棄却する旨の本件裁決をした（甲２５）。
原告は，令和２年５月１４日，本件裁決に係る裁決書謄本を受領し(甲２５)，同年１１月９日，当裁判所に対し，本件処分及び本件裁決の取消しを求め，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
(2)本件処分及び本件裁決の要旨
ア原告は，本件処分及び本件裁決に係る手続において，本件期間徒過の原因となった以下の事象について，これが予測不可能なものであり，担当弁理士は，本件期間徒過を避けるため，「相応の措置」を講じていたなどと主張した（甲５，７，１２，２３）。
(ｱ)担当弁理士の事務所では，技術担当補助者を通じ，事務担当補助者に国内書面の作成・提出を指示するのが通常の業務の進め方であったが，本件期間徒過に係る案件は，担当弁理士が，自ら事務担当補助者に国内書面の作成を指示していたこともあって，技術担当補助者が，事務担当補助者から提出された未提出の国内書面を提出済みのものであると誤認した（以下「本件事象①」という。）。
(ｲ)同事務所では，通常であれば，担当弁理士が，期限管理システムにアクセスし，書面が提出されているかを確認し，本件事象①のような予想外の事象による期間徒過を回避していたが，その頃，担当弁理士は，他の案件に多忙を極め，平常時の精神・身体状態を失い，突発的な適応障害を発症していた可能性も高い状態にあり，期限管理システムにアクセスすることができなかった（以下「本件事象②」という。）。イこれに対し，本件処分は，本件事象①について，「補助者が様々な要因により人為的ミスを犯す可能性があることは事前に十分に予測することができるため，代理人においては，補助者の業務をチェックする体制を講じていなければ，補助者に対し十分な管理・監督を行っていたとは認められません。」，同②について，担当弁理士が「期限管理システムへのアクセスを行うこともできないほどの状態であったことに関して，弁明書においても，診断書等の当該事実を裏付ける客観的資料が提出されていません。また，担当弁理士の当時の案件数や労働時間については，当該事実を裏付ける客観的証拠が提出されていません。さらに，担当弁理士は，当時，病気により通院したり休んだりしていたわけではなく，通常どおり業務を行っていたのであり，他の案件については適切に業務処理を行っていたことが認められます。」，仮に，症状が相当重篤であったことが認められるとしても「他の者に期間管理業務を担わせる等の措置を事前に講じていなければ，期間徒過を回避するための相応の措置を講じていたとは認められません。」などと説示して，本件期限徒過について「正当な理由」があったということはできないと判断した。（甲１０）
ウ本件裁決の裁決書は，法１８４条の４第４項が，「第三者の監視負担に配慮しつつ実効的な救済を確保できる要件として，特許法条約１２条の「ＤｕｅＣａｒｅ」（相当な注意）基準を採用したものであることを考慮すると」，「「正当な理由」があるときとは，特段の事情のない限り，出願人（代理人を含む。）として，相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったときをいうと解される」などとした上，本件期間徒過について，①担当弁理士は，通常と業務の進め方とは異なる方法をとっていたほか，期限管理システムの確認もしなかったのであるから「相当な注意を尽くしていたとはいえない」，②審査請求の手続で提出された診断書は「当時から約１年４か月後の傷病に関するものであり，その他の証拠も含め，当時，本件担当弁理士が」期限管理システムの「確認作業すらできない状態であったと認めるに足りる証拠はな（い）」などと説示して，本件処分は適法であると判断した。（甲２５）
(3)特許庁のガイドラインの記載（甲２８）
ア特許庁は，法の規定する期間徒過に係る救済規定に関し，「期間徒過後の救済規定に係るガイドライン」と題するガイドラインを公開しているところ，本件処分の時期に適用されるガイドラインは，その平成２８年４月１日改訂版（甲２８）であった（以下「本件ガイドライン」という。）。イ本件ガイドラインは，「手続をするために出願人等が講じていた措置が，状況に応じて必要とされるしかるべき措置（以下「相応の措置」という。）であったといえる場合に，それにもかかわらず，何らかの理由により期間徒過に至ったときには，期間内に手続をすることができなかったことについて「正当な理由」がある」（３．１．１）とした上で，「相応の措置」について以下のとおり説明している。
(ｱ)出願人等が特許庁に対する手続を代理人に委任している場合，…出願人等が手続をするために講じた措置（…）については，原則として，出願人等だけでなく当該代理人に対しても相応の措置を講じていたか否かが判断されます。（３．１．５(3)）
(ｲ)出願人等が補助者を使用し業務を行っている…場合，当該期間徒過の原因となった事象の発生前に講じた措置が相応の措置といえるか否かについては，当該補助者を使用する出願人等が以下のａからｃの要件を満たしているか否かによって判断されます…。（３．１．５(5)）ａ補助者として業務の遂行に適任な者を選任していることｂ補助者に対し的確な指導及び指示を行っていることｃ補助者に対し十分な管理・監督を行っていることウなお，本件ガイドラインは，「救済規定の適用を受けようとする出願人等は，回復理由書に記載した事項を裏付ける証拠書類を提出しなければなりません。」（２．２）とするが，特許庁は，令和２年４月２４日，このガイドラインによる運用を前提に，「新型コロナウイルス感染症により影響を受けた手続における救済については，当面の間，証拠書類の提出を必須としない等…柔軟な対応を行う」旨を公表している（甲３３）。
３争点
(1)本件処分の取消事由の有無（争点１）
(2)本件裁決の取消事由の有無（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件処分の取消事由の有無）について
（原告の主張）


(1)本件期間徒過には，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」がある。それにもかかわらず本件提出手続を却下した本件処分は，特許法条約の趣旨に反した違法無効な処分であり，取り消されるべきである。ア本件期間徒過が生じ，担当弁理士が平成３０年６月１４日付けで本件提出手続をしたのには，以下のような経緯があった。
担当弁理士は，同月７日，事務担当補助者に対し，本件国際特許出願に係る国内書面の作成を指示し，弁理士たる技術担当補助者に対し，本件国際特許出願に係る国内移行手続を担当するように指示した。事務担当補助者は，同日，技術担当補助者に対し，作成した国内書面の印刷物を渡したが，技術担当補助者は，当該書面を提出済みであると誤認し，これを自分の机の引出しに収納した。
担当弁理士は，同月８日から同月１３日まで，クライアントの急な来訪や別件の処理などに追われ，期限管理システムを確認し，国内書面が提出されていないことに気付くことができなかった。
イ法１８４条の４第４項の「正当な理由」という文言は，特許法条約１２条の「ＤｕｅＣａｒｅ」の基準を採用したものである。当該基準について，世界知的所有権機関の定める「受理官庁ガイドライン」（甲３５）は，代理人の職員による人為的過誤が単独の人為的過誤であった場合にはその責任が出願人又は代理人に帰せられることはないと説明しており，その際の考慮要素として，「当該アシスタントがその特定の業務を任されていた年数」を挙げている。
これを本件期間徒過についてみるに，技術担当補助者は，特許庁勤務経験を有する弁理士であるから，担当弁理士は，その人選に相当な注意を払ったということができる。そして，技術担当補助者は，特許事務所の業務に従事し始めてから２か月ほどの時期にあったので，事務担当補助者から渡された書類を提出済みと誤認したこと（本件事象①）は，人為的過誤と評価すべきである。
これに対し，被告は，担当弁理士が，技術担当補助者及び事務担当補助者に対し，通常の業務の進め方と異なる指示をしていたのに，この点に係る注意喚起をしていなかったことを問題とするが，担当弁理士は両補助者の面前で前記の指示をしていたのであり，それ以上の注意喚起をしなければならない状況にはなかった。
ウ本件事象②が生じたことは，担当弁理士にも予期せぬ事態であったから，期限管理の監督を代替してもらうなどの対策を取ることも不可能であった。したがって，担当弁理士には，期限管理システムにアクセスし得ない「特段の事情」があったといえる。本件処分は，担当弁理士の事務所の職員による人為的過誤の事情を十分に考慮せず，特許法条約の趣旨に反し，期間徒過の救済を拒否したのであるから，違法な処分というべきである。なお，本件処分は，本件事象②に係る客観的証拠が欠如していることを理由とするが，突発的な精神・身体の不調について，医師が事後的に診断書を出すことは不可能であるから，そもそも，そのような資料は提出のしようがない。原告は，それに代わる客観的資料を提出していた。(2)本件処分は，行政規則たる本件ガイドラインの規定に基づいてされたものであったが，当該規定は，特許法条約及び法の趣旨に反する違法無効なものであるから，この観点からも本件処分は違法である。
ア本件ガイドラインは，前提事実(3)イ(ｱ)のとおり，手続を代理人に委任した場合に，出願人と代理人の双方について，「相応の措置」の有無の判断を行うとしており，救済のハードルを高く設定している。しかし，外国の出願人にとって，日本の特許庁に対する手続を代理人に委任することは不可欠なことであり，出願人が，一定の実績のある特許事務所の代理人に委任したのであれば，それは「相応の措置」であったというべきである。また，本件ガイドラインは，前提事実(3)イ(ｲ)のとおり，補助者が選任されていた場合に，補助者の選任，指導及び指示，管理及び監督に係る要件を満たしていたかという基準を定める。確かに，出願人が，補助者の選任等に関与していたのであれば，出願人に対し，その補助者が生じさせた期間徒過の不利益を負わせることも正当化されようが，実際上，出願人が，補助者の選任等に関与することはない。
このように，本件ガイドラインの規定は，何ら過失のない出願人が，一定の実績のある特許事務所の代理人に委任したにもかかわらず，その代理人や補助者の人為的なミスをもって，特許を受ける権利を喪失させるものであり，財産権（憲法２９条１項）の重大な侵害となるものである。イ特許庁は，本件ガイドラインを改訂し，又は「正当な理由」の判断に係る運用の改善をするべきであったが，そのような改定等が行うことなく，本件ガイドラインに基づいて本件処分をしたのであるから，取り消されるべきである。
すなわち，特許庁が令和２年３月に公表した「各国における権利回復等の救済措置の基準及び運⽤実態に関する調査研究報告書」（甲３２）には，ユーザーから「現状の運用では，手続をする側に管理上のミスがあれば認められないようになっており，全ての業務の過程に完璧な管理を求められている。JPOが言う『正当な理由』とは，DueCareと違うのではないか」などの指摘があったと記載されている。
特許庁は，このような調査研究の結果を受け，遅くとも令和元年５月までには，我が国の権利回復等の救済措置の基準や運用が厳格に過ぎることを認識しており，本件ガイドラインを改訂し，又は運用の改善を図るなどの措置をとるべきであった。実際，特許庁は，令和２年４月２４日，新型コロナウイルス感染症により影響を受けた手続において，証拠書類の提出を必須としない取扱いを始め（甲３３），令和３年２月，産業構造審議会知的財産分科会特許制度小委員会において，従前の運用には「条約趣旨との齟齬」があったとの報告をするに至っている（甲４０）。さらに，この報告を受け，法１８４条の４第４項の「正当な理由」という文言を「故意でない」に緩和する法改正が予定されている。
しかるに，特許庁は，本件ガイドラインを改訂し，又は運用の改善を図ることを怠り，そのために特許法条約の趣旨から乖離した本件処分がされるに至ったのであるから，本件処分は取り消されるべきである。(3)特許庁長官が，証拠資料の提出を原告に促すなどの措置をとらないまま，客観的証拠が存在しないことを理由に本件提出手続を却下したことには，公正な手続保障を欠いた違法がある。


すなわち，担当弁理士が，令和元年５月１０日，「追加説明が許可されたということは，これまでに提出した書面による主張・立証では回復は認められないということか」で質問したのに対し，特許庁の担当官は「そうではない。」と回答した（甲４２）。担当弁理士は，このような回答を受けたため，追加の主張立証が必要であるという認識に至らなかったのであるから，本件処分は不意打ちであり，取り消されるべき違法がある。また，担当弁理士は，その後の面接手続においても，単に面接記録に丸を付けるだけの形式的な弁明の機会しか与えられず，証拠が不足している旨の指摘を受けることはなかった。特許庁長官は，行政手続法上の聴聞手続と同様に，この面接を通じて証拠書類等の提出を促すなどの公正な手続を保障するための対応をとるべきであった（行政手続法２０条４項参照）。かかる公正な手続保障を欠く本件処分は違法であり，取り消されるべきである。
（被告の主張）
(1)本件期間徒過について法１８４条の４第４項の規定する「正当な理由」があるとは認められないので，本件提出手続を却下した本件処分は適法である。ア担当弁理士の事務所の通常の業務の進め方に従えば，技術担当補助者は，事務担当補助者に国内書面の作成を指示し，その後，事務担当補助者から渡された国内書面の内容を確認・修正した上で，自ら又は事務担当補助者に指示して，これを特許庁長官に提出すべきであったことになる。ところが，技術担当補助者は，事務担当補助者が作成した本件国際特許出願の国内書面を提出済みのものであると誤認し，上記の通常の業務の進め方に従った措置を講じなかった。
イまた，原告の説明によれば，担当弁理士は，本件国際特許出願に係る手続を技術担当補助者に担当させながら，その国内書面の作成を事務担当補助者に指示していたとのことである。そうすると，担当弁理士は，自ら通常の業務の進め方とは異なる方法を取りながら，技術担当補助者及び事務担当補助者に対し，その旨の注意喚起をしなかったことになる。しかも，担当弁理士は，期限管理システムによって，提出手続が期限内に完了していることを確認するのが通常の業務の進め方であったにもかかわらず，平成３０年６月７日から同月１１日まで，その確認を怠った。ウ原告は，本件事象①が生じることは，担当弁理士には想定し得ない事態であり，業務の繁忙度も相まって，これに対処することは不可能であったと主張するが，いかに多忙でも，前記の注意喚起や期限管理システムの確認をすることが不可能であったとは考え難い。補助者の何らかの人的過誤による期限の看過は想定し得る事態であり，そうであるからこそ，期限管理システムの確認をすることが必要となる。本件事象①も，このような想定を逸脱するものではなかったから，期限管理システムの確認によって，本件期間徒過を防ぐことはできたと考えられる。
(2)これに対し，原告は，本件ガイドラインの法規範性を前提として本件処分が違法であるなどと主張するが，以下のとおり，失当である。ア原告は，本件ガイドラインが，特許法条約及び法の趣旨に反するものであるから，本件処分が違法であるなどと主張するが，本件ガイドラインは法規範性を有さず，本件処分の根拠規定となったものではない。特許庁長官は，諸般の事情を総合考慮し，本件期間徒過につき法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」がないものと判断し，法１８条の２第１項本文の規定に基づき本件処分をしたのであるから，原告の主張は失当である。なお，原告は，本件ガイドラインによれば，代理人を選任すると，救済のハードルが高くなってしまうと主張するが，代理人を選任した出願人と代理人を選任しない出願人とでは，期間徒過を回避するために払うべき注意の内容が異なるのであるから，前者の場合に救済のハードルが上がるとしても不合理ではない。
イ原告は，特許庁が本件ガイドラインの改訂や運用の改善をしないまま本件処分をしたことが違法であるとも主張するが，本件ガイドラインが法規範性を有さず，本件処分の根拠規定となったものではないことは前記のとおりであり，原告指摘の調査報告書の存在をもって，直ちに本件ガイドラインの改訂や運用の改善をする法的義務が生じるということもできない。(3)原告は，特許庁長官が，行政手続法における聴聞手続と同様に，原告に対して証拠書類等の提出を促す必要があったのに，そのような手続保障を怠ったと主張する。
しかし，行政手続法第３章の「不利益処分」の規定が本件処分に適用されないことは，法１９５条の３の規定から明らかであって，その聴聞手続と同様の手続保障を要するものではない。特許庁長官は，原告に対し，却下理由を明示して却下理由通知書を送付し，原告から弁明書の提出を受けた上で本件処分をしているのであるから，何ら手続保障に欠けるところはない。原告は，特許庁の担当官との面接も問題とするが，当該面接は，法律上の根拠を有する手続ではない。担当官は，担当弁理士の要請を受け，当該面接に応じたのであり，この点でも手続保障に欠けるところはない。
２争点２（本件裁決の取消事由の有無）について
（原告の主張）
(1)原告は，審査請求の手続において，本件処分における「正当な理由」の解釈について，法を改正した立法趣旨に沿う運用がされていない点を指摘し，本件事象②に係る認定について，原告に証拠の提出を指示するなどしないまま，証拠の不存在を理由に却下したことなどを指摘した。しかるに，本件裁決は，原告の指摘に答えることなく，「正当な理由」についての過度に厳格な解釈を繰り返し，原告の審査請求に理由がないと結論付けたのであるから，理由付記不備や審理不尽があるものとして，取り消されるべきである。
(2)本件期間徒過は，技術担当補助者が，事務担当補助者から渡された国内書面を提出済みのものであると誤認し，これを机の引出しに保管したままにしてたことから生じたことである。技術担当補助者は，特許庁の勤務経験を有し，十分な知識と判断力を有する弁理士であり，担当弁理士は，かかる経歴及び知識等を有する者を本件国際特許出願に係る担当者に選任した上，両補助者の面前で作業の指示をしていたのであるから，本件事象①のような異常事態が生じることは想定し得なかった。
また，本件期間徒過は，期限管理システムを確認する立場にあった担当弁理士が，多忙を極めていたため，前記のような異常事態を想定・対処することが不可能であったという事情も競合して生じたものである。原告としては，本件国際特許出願の国内移行手続のため，米国の代理人経由で日本の代理人を選任し，その期限を明記した上で手続を進めるように指示していたのであるから，委任先である日本の特許事務所の内部事情により本件期間徒過が生じることを防止するための措置を講じようがなかった。しかるに，本件裁決の裁決書は，「正当な理由」についての相当な注意を尽くすべき主体を「出願人（代理人を含む。）」としながら，代理人に係る事情のみを判断しているのであり，その判断には，理由付記不備，審理不尽の瑕疵がある。


（被告の主張）
(1)本件裁決は，行政不服審査法の規定に適合した手続で行われ，本件裁決書は，同法５０条１項各号所定の事項を記載し，審査請求がされた行政庁である特許庁長官が記名押印したものであり，裁決主体，審理手続，裁決の形式など形式面の瑕疵はない。そのほか，本件裁決固有の瑕疵を基礎付けるような事情は何もないのであるから，本件裁決は適法である。(2)原告の主張は，要するに，本件裁決が「正当な理由」の判断を誤ったとして，本件処分の違法事由をいうものである。しかし，法は，審決等に対する訴えを除き，いわゆる裁決主義を採用していないから，本件裁決の取消しを求める訴えには行政事件訴訟法１０条２項が適用され，本件処分に係る違法事由を主張することは許されない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件処分の取消事由の有無）について
(1)「正当な理由」の意義
法１８４条の４第３項により取り下げられたものとみなされた国際特許出願の出願人は，国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったことについて「正当な理由」があるときは，その理由がなくなった日から２月以内で国内書面提出期間の経過後１年以内に限り，明細書等翻訳文等を特許庁長官に提出することができる（法１８４条の４第４項，同法施行規則３８条の２第２項）。そして，ここにいう「正当な理由」があるときとは，特段の事情のない限り，国際特許出願を行う出願人（代理人を含む。）として，相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったときをいうものと解するのが相当である（知的財産高等裁判所平成２９年３月７日判決・判例タイムズ１４４５号１３５頁参照）。
(2)「正当な理由」の有無
ア技術担当補助者について
前記前提事実(1)イのとおり，本件期限徒過は，出願人から本件国際特許出願の国内移行手続の委任を受けた担当弁理士事務所の技術担当補助者が，事務担当補助者から受け取った未提出の国内書面の印刷物を提出済みと誤認し，自らの机の中に収納したまま放置したことに起因するものである。
原告は，担当弁理士の特許事務所における通常の業務の流れは，技術担当補助者を通じて事務担当補助者に対し国内書面の作成・提出を指示するというものであったが，本件国際特許出願については，担当弁理士が，両補助者の面前において，事務担当補助者に対し国内書面の作成を指示するとともに，技術担当補助者に本件案件を担当することを指示したと説明する。
しかし，いずれの業務の流れにおいても，技術担当補助者は，事務担当補助者の作成した書面の正確性等を確認した上で，特許庁への提出を行うことになるのであるから，事務担当補助者から受け取った書面を十分に確認することなく，特許庁に提出済みであると誤認することは，補助者としての基本的かつ初歩的な業務を怠ったものといわざるを得ず，事務担当補助者に対し当該書面が提出済みかどうかを口頭で確認することが困難であったことをうかがわせる事情も存在しない。
イ担当弁理士について
(ｱ)補助者に対する管理・監督について
原告は，担当弁理士は，特許庁勤務経験を有する弁理士を技術担当補助者に選任するなどして，法の規定する期限徒過が生じないようにするために相当な注意を払っていたなどと主張する。
しかし，担当弁理士が，一定の知識や経歴を有する者を技術担当補助者として選任したとしても，それのみで相当な注意を尽くしたということはできない。特に，本件案件を担当した技術担当補助者は，担当弁理士の特許事務所の業務に従事し始めてから２か月しか経っていなかったのであり，また，本件案件については通常の業務の流れと異なる方法で両補助者に指示をしたというのであるから，担当弁理士としては，必要な注意喚起をした上で，本件国際特許出願に係る国内書面の作成の進捗状況を確認し，提出期限を徒過することがないように事前に技術担当補助者又は事務担当補助者に確認すべきであったというべきである。そして，かかる確認を行うことは容易であったと考えられるが，担当弁理士がかかる確認作業を行ったと認めるに足りる証拠はない。そうすると，担当弁理士が，本件事象①の発生の防止のため相当な注意を尽くしていたということはできず，同事象の発生をもって技術担当補助者の単独の人為的過誤によるものと評価することもできない。
(ｲ)期限管理システムの確認について
前記前提事実(1)ア及びイのとおり，本件国際特許出願の国内移行に係る国内書面の提出期限は平成３０年６月１１日（担当弁理士は同月９日と認識していた。）であったが，担当弁理士は，提出期限に至るまで期限管理システムを確認しておらず，ようやく同月１４日になって本件本件期間徒過に気付いたとの事実が認められる。
原告は，担当弁理士が期限管理システムにアクセスしなかった理由について，担当弁理士がその当時繁忙を極め，平常時の精神・身体状態を失い，突発的な適応障害を発症していた可能性も高い状態にあったことが原因であり，本件期間徒過を救済すべき「特段の事情」があったと主張する。
しかし，担当弁理士が，本件期間徒過の生じた当時，多数の案件を担当していたことは認め得る（甲１２の１）としても，その頃に適応障害を発症して，通常の業務を遂行し得ない状態にあったと認めるに足りる証拠はなく，これらの症状により本件案件以外の業務に支障が生じていたことを具体的に示す証拠もない。まして，期限管理システムにアクセスし，提出期限に遵守状況を確認するという作業は，労力や時間をそれほど要するものではなく，かかる作業も行うことができないような心身の異常を来している状態にあったとは認め難い。
そうすると，本件期間徒過について，それがやむを得なかったと認め得るような「特段の事情」があったということはできない。
ウ原告の主張について
原告は，外国の出願人が日本国内における手続について一定の実績のある特許事務所の代理人に委任したことをもって「相応の措置」を尽くしたというべきであり，出願人と代理人の双方について「相応の措置」の有無の判断を行うのは不合理であると主張する。


令和３年９月９日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００１４号審決取消（商標）請求事件
口頭弁論終結日令和３年７月１５日
判             決
原              告       株式会社ビットスター同訴訟代理人弁護士        平     林     尚     人
谷     口     琢     哉
田     中     康     平
被告         有限会社根本
同訴訟代理人弁理士        宮     永              栄
飯     島     千     尋
主             文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が取消２０１８－３００９７２号事件について令和２年１２月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判請求に対する取消審決に対する取消訴訟である。争点は，別紙商標登録目録記載の商標（以下「本件商標」といい，本件商標に係る商標登録を「本件商標登録」という。）の商標権者である原告が，平成２８年１月１７日から平成３１年１月１６日までの期間に，指定役務のうち第４２類「電子計算機用プログラムの提供，コンピュータソフトウェアの提供，娯楽用電子計算機用プログラムの提供」（以下「取消請求役務」という。）について，本件商標を使用したか否かである。
１本件商標登録
原告は，本件商標の商標権者である。
２特許庁における手続の経緯等
被告は，平成３０年１２月２１日，特許庁に対し，本件商標の指定役務のうち取消請求役務に係る本件商標登録の取消しを求めて審判請求（以下「本件審判請求」という。）をした。特許庁は，本件審判請求を平成３１年１月１７日に登録し，取消２０１８－３００９７２号事件として審理をした上で，令和２年１２月１７日，本件商標の指定役務のうち取消請求役務についての本件商標登録を取り消す旨の審決をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。本件商標登録について，商標法５０条２項に規定する「審判の請求の登録前３年以内」は，平成２８年１月１７日から平成３１年１月１６日までの期間（以下「本件要証期間」という。）となる。
３審決の理由の要旨
使用役務について
原告（商標権者）は，アーケードゲームや家庭用ゲームソフト等の企画及び開発をしている会社であり（甲１０），業務委託契約書とする証拠（甲６）によれば，原告は，本件要証期間内の平成３０年３月２８日に，株式会社セガ・インタラクティブとの間で，業務用ゲーム機に収録するデータの作成に係る業務を受託し，検収報告書とする証拠（甲８）によれば，同年４月１３日に当該業務委託契約書に基づく納品物が原告によって納品され，同日，株式会社セガ・インタラクティブによって納品物が検収され，その結果について原告に報告されたことが認められるものの，原告が，取消請求役務を提供した事実について把握できる記載及び説明は一切見いだせない。
したがって，原告（商標権者）が取消請求役務を提供した事実は認められない。本件商標と原告等の使用に係る商標との同一性についてア本件商標と「株式会社ビットスター」との文字からなる記載との同一性につ
いて
「ビットスター」の文字からなる本件商標と「株式会社ビットスター」の文字からなる記載（以下「本件使用商標１」という。）とは，明らかにその構成文字が相違する。
したがって，本件使用商標１は，本件商標と社会通念上同一の商標とは認められない。
なお，業務委託契約書とする甲４，６及び本件審判請求乙２，成果物検収書，検収報告書とする甲８及び本件審判請求乙４には，本件使用商標１の記載があるが，甲４，６及び本件審判請求乙２の記載は契約当事者を記載したもの，甲８及び本件審判請求乙４の記載は成果物の検収結果の報告先を記載したものであって，契約当事者又は報告先の法人を特定するための商号として記載されたものであり，役務に関する取引書類における商標の使用ということができない。イ本件商標と別紙使用商標目録記載のとおりの「Ｂｉｔｓｔｅｒ」のロゴとの
同一性について
原告のウェブサイトとする甲９の１，原告の公式ウェブサイトのアーカイブデータとする甲９の２・３，甲１０及び原告のFacebookのアカウントの記事とする甲１２，１３には，別紙使用商標目録記載のとおりの「Ｂｉｔｓｔｅｒ」のロゴ（以下「本件使用商標２」といい，本件使用商標１と併せて「本件使用商標」という。）の表示があるが，当該文字は，「Ｂ」の文字がデザイン化された「Ｂｉｔｓｔｅｒ」の欧文字からなるものであり，「ビットスター」の片仮名からなる本件商標とは明らかに構成文字が相違し，「片仮名及びローマ字の文字を相互に変更するもの」ということもできない。
また，両商標は特定の観念を有しない造語よりなるものと認められるから，同一の観念を生じるものではない。
そうすると，本件商標と本件使用商標２とは，同一の称呼を生じるとしても，同一の観念を生じるということができないものであり，「片仮名及びローマ字の文字を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標」ということはできない。
したがって，本件使用商標２は，本件商標と社会通念上同一の商標とは認められない。
小括
上記のとおり，原告（商標権者）は，本件要証期間に，取消請求役務を提供していたことが認められない上，原告が提出した証拠から認定できる本件使用商標は，いずれも本件商標とは相違するものであって，社会通念上同一の商標ともいえないものである。
その他，本件商標権に係る専用使用権者又は通常使用権者による本件商標の使用事実を証明する証拠の提出はない。
第３原告主張の審決取消事由（商標法２条３項８号の「使用」の判断の誤り）１原告は，以下のとおり，本件要証期間に取消請求役務について本件商標を使用していたものであり，原告による各使用は，商標法２条３項８号の「使用」（「役務に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」）に該当する。
原告は，平成３０年４月１９日，自社のホームページ（以下「本件ホームページ」という。）において，「ビットスターは（住所省略）でゲーム開発をしている会社です。スマホ用アプリから大型のアーケードゲームまで幅広く対応しています。」と掲載した（甲９の２。以下，この掲載行為を「本件使用行為１」という。）。


原告は，平成３０年８月３０日，本件ホームページにおいて，「ビットスターは受託開発だけではなく，オリジナルタイトルや試作ソフトの開発もしています。その一部をご紹介！」と掲載した（甲１４。以下，この掲載行為を「本件使用行為２」といい，本件使用行為１と併せて「本件各使用行為」という。）。２片仮名の「ビットスター」の文字は，本件商標と同一である（なお，「ビットスター」との記載は，法人を特定するための商号としての機能も有しているが，同記載は，同時に役務の識別機能も有しているから，商標の使用に当たる。）。３原告は，主としてゲームプログラムの開発を行っている会社であるが，自社において開発したプログラムの提供（販売等）も行っている。そして，原告は，依頼者からゲームプログラムの開発を受託した場合には，その開発したプログラムを依頼者とともに共同販売することを視野に入れている。また，ゲームプログラム等を共同で開発した場合には，それを使用する権利は両者に帰属することから，共同で販売（提供）を行うのが自然である。実際に，原告は，Simulineという会社とAquaraceExtreme   というゲームプログラムの共同開発・共同販売を行ったことがある（甲１５，１６）。本件各使用行為で用いられる本件ホームページにおける広告は，ゲームの開発受託だけでなく，その共同開発・共同販売等の依頼の募集をも内容とするものである。
また，実際，原告が開発したゲームソフトは，いわゆるサブスクリプションの形態で配信されており（甲１８，１９），原告による共同販売の方法としては，ゲームアプリ等を定額でインターネット上で利用させるというものも含まれる。本件各使用行為は，電気通信回路を通じてゲームプログラム等を利用させるサービスに関するものであって，電子計算機用プログラムの提供等の取消請求役務に関する広告である。
４したがって，本件各使用行為は，商標法２条３項８号に該当する。
第４被告の主張
以下のとおり，原告による本件各使用行為は，取消請求役務についての使用に該当しない。
１証拠によっても，原告が自社で開発したゲームプログラムの提供（販売等）を行った事実を確認することはできないから，本件ホームページは，取消請求役務に関する広告に当たらない。
なお，本件使用行為１に係る本件ホームページ（甲９の２）にある「幅広く対応しています」との記載も，プログラムの提供を含むと読み取ることはできず，同記載は，エンドユーザー用からアーケード用まで幅広く対応している旨の記載であると読み取るのが自然である。本件使用行為２に係る本件ホームページ（甲１４）やその他の証拠を見ても，原告が取消請求役務を行っている事実は確認できない。２国際分類によれば，オンラインによるゲームの提供は，第４１類に分類されるから，仮に原告がオンラインによるゲームの提供を行っていたとしても，本件ホームページは，第４２類に分類される取消請求役務に関する広告であるとはいえない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
掲記の証拠によれば，次の事実が認められる。
本件使用行為１
原告は，平成３０年４月１９日，本件ホームページにおいて，「ビットスターは（住所省略）でゲーム開発をしている会社です。」，「スマホ用アプリから大型のアーケードゲームまで幅広く対応しています。」などの記載をした（甲９の２）。
本件使用行為２
原告は，平成３０年８月３０日，本件ホームページにおいて，「ビットスターは受託開発だけではなく，オリジナルタイトルや試作ソフトの開発もしています。」，「その一部をご紹介！」などの記載をした（甲１４）。２取消事由（商標法２条３項８号の「使用」の判断の誤り）について本件使用行為１に係る本件ホームページの上記文言からは，原告が幅広い種類のゲームソフトの開発（娯楽用電子計算機のプログラム等の設計，作成等）に従事している会社であることはうかがえても，同文言から，原告が取消請求役務（娯楽用電子計算機用プログラム等の提供）にも従事していると読み取ることは困難である（なお，本件使用行為１に係る本件ホームページの文言（「スマホ用アプリから大型のアーケードゲームまで」）に照らせば，本件ホームページの「幅広く対応しています」との文言を根拠に，本件ホームページが原告によるインターネット上でのゲームソフトの提供についても言及していると解することはできない。）。また，本件使用行為２に係る本件ホームページの上記文言も，原告がソフトの開発を行っていることをいうにとどまり，原告が取消請求役務を行っていることにつき言及するものではない。
このように，本件各使用行為に係る本件ホームページの記載からは，これらが取消請求役務に関する広告であると認めることはできない。この点に関し，原告は，①原告は，ゲームプログラム等について他の会社と共同開発及び共同販売を行ったことがある（甲１５，１６），②本件ホームページにも「共同開発のご提案なども大歓迎です」と記載されている（甲１０），③ゲーム開発業界においては，いわゆるサブスクリプションが浸透しつつあるところ，平成２４年１０月１７日からは，原告が開発したゲームソフトがサブスクリプションの形態で配信されており，また，原告は，平成２９年９月頃にも，開発したゲームアプリのサブスクリプションの形態による共同販売を計画していた（甲１９）から，本件ホームページは，取消請求役務に関する広告に該当する旨主張する。しかしながら，上記①の点については，甲１５（販売受益分配契約書）の第３条には，原告とSimulineInc.が共同開発した   AquaraceExtremeと称する機器（甲１６）の販売はSimuline   Inc.が行うとされ，その他，本件全証拠によっても，原告が上記機器に関して取消請求役務を行っていたと認めることはできない（なお，上記販売受益分配契約書の作成日付は，本件要証期間の６年以上前である平成２１年１０月１４日である。）。また，上記②の点については，上記①についての上記説示にも照らせば，本件ホームページに「共同開発のご提案なども大歓迎です」との文言があったとしても，そのことが，原告が共同開発に係るゲームソフト等を提供していることをも意味していると認めることはできない。さらに，上記③の点については，原告の主張によっても，原告が平成２４年１０月１７日からゲームソフトを提供したということはできず，同ゲームソフトに係る業務委託契約書であると認められる甲１８をみても，原告がゲームソフトの提供に当たるとする約定はみられない（なお，平成２４年１０月１７日は，本件要証期間の３年以上前の日付である。）。また，平成２９年９月頃のゲームアプリの共同販売も，原告の主張によれば，計画がされていたにすぎない。したがって，原告の上記①ないし③の主張によっても，本件要証期間における本件ホームページが取消請求役務に関する広告であったと認めることはできない。
以上によれば，原告が本件要証期間内に取消請求役務に関する広告を内容とする情報に本件商標を付して電磁的方法により提供したということはできないから，取消事由は，理由がない。
３結論
以上の次第であるから，原告の請求は理由がない。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官


令和５年１２月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和５年(ワ)第７０３３５号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年１０月１８日
判         決
原告   株式会社ｈ．ｍ．ｐ
同訴訟代理人弁護士   杉山   央
被告   エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社
同訴訟代理人弁護士   五島丈裕
主         文
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は、原告が、電気通信事業を営む被告に対し、氏名不詳者ら（以下「本件各氏名不詳者」という。）が、Ｐ２Ｐ方式のファイル共有プロトコルであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ（以下「ビットトレント」という。）を利用したネットワーク（以下「ビットトレントネットワーク」という。）を介して、別紙作品目録記載の各動画（以下「本件各動画」という。）を複製して作成した動画ファイルを、本件各氏名不詳者が管理する端末にダウンロードし、公衆からの求めに応じ自動的に送信し得るようにするとともに、当該ファイルを公衆送信したことによって、本件各動画に係る原告の公衆送信権を侵害したことが明らかであり、本件各氏名不詳者に対する損害賠償等の請求のため、被告が保有する別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件各発信者情報」という。）の開示を受けるべき正当な理由があると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項に基づき、本件各発信者情報の開示を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告は、映画の著作物である本件各動画の著作権者である（甲２９）。被告は、電気通信事業等を目的とする株式会社であり、インターネット接続サービスを提供しているアクセスプロバイダである（弁論の全趣旨）。(2)ビットトレントの仕組み（甲４ないし６、９、弁論の全趣旨）アビットトレントは、Ｐ２Ｐ方式のファイル共有プロトコルである。ビットトレントを利用したファイル共有は、その特定のファイルに係るデータをピースに細分化した上で、ピア（ビットトレントネットワークに参加している端末。「クライアント」とも呼ばれる。）同士の間でピースを転送又は交換することによって実現される。上記ピアのＩＰアドレス及びポート番号などは、「トラッカー」と呼ばれるサーバーによって保有されている。
共有される特定のファイルに対応して作成される「トレントファイル」には、トラッカーのＩＰアドレスや当該特定のファイルを構成する全てのピースのハッシュ値（ハッシュ関数を用いて得られた数値）などが記載されている。そして、一つのトレントファイルを共有するピアによって、一つのビットトレントネットワークが形成される。
イビットトレントを利用して特定のファイルをダウンロードしようとするユーザーは、インターネット上のウェブサーバー等において提供されている当該特定のファイルに対応するトレントファイルを取得する。端末にインストールしたクライアント用のソフトウェアに当該トレントファイルを読み込ませると、当該端末はビットトレントネットワークにピアとして参加し、定期的にトラッカーにアクセスして、自身のＩＰアドレス及びポート番号等の情報を提供するとともに、他のピアのＩＰアドレス及びポート番号等の情報のリストを取得する。
このような手順でピアとなった端末は、トラッカーから提供された他のピアに関する情報に基づき、他のピアとの間で、当該他のピアが現在稼働しているか否かや、当該他のピアのピース保有状況を確認するための通信を行い、当該他のピアがこれに応答することを確認した上（以下、この当該他のピアとの通信を「ハンドシェイクの通信」という。）、当該他のピアが当該ピースを保有していれば、当該他のピアに対して当該ピースの送信を要求し、当該ピースの転送を受ける（ダウンロード）。また、上記のピアは、他のピアから自身が保有するピースの転送を求められた場合には、当該ピースを当該他のピアに転送する（アップロード）。このように、ビットトレントネットワークを形成しているピアは、必要なピースを転送又は交換し合うことで、最終的に共有される特定のファイルを構成する全てのピースを取得する。
(3)株式会社ｕｔｓｕｗａ（以下「本件調査会社」という。）による調査（甲１、５、９）
本件調査会社は、ビットトレントネットワーク上で共有されているファイルの中から、本件各動画の品番等に基づいて、本件各動画と同一であることが疑われる動画ファイルに対応するトレントファイルを入手した。本件調査会社は、ビットトレントに対応するクライアント用のソフトウェアである「μＴｏｒｒｅｎｔ」（以下「本件ソフトウェア」という。）に、入手したトレントファイルを読み込ませ、当該トレントファイルに対応する動画ファイルをダウンロードし、本件ソフトウェアの実行画面に表示されたピアのＩＰアドレス等の情報を、端末のタスクバーに表示された時刻及び時刻表示ソフトウェアを用いて画面の右上に表示させた時刻とともに、スクリーンショットにより撮影した（以下、同スクリーンショットにより撮影された画像（甲１）を「本件各スクリーンショット」という。）。本件調査会社は、ダウンロードした上記各動画ファイル（以下、本件各動画に対応する動画ファイルを「本件各ファイル」という。）を再生し、本件各動画と比較して、その同一性を確認した。
(4)本件各ファイルは本件各動画を複製して作成されたものであること本件各ファイルは、本件各動画をそれぞれ複製して作成されたものである（甲７、８）。
(5)本件各発信者情報の保有
被告は、本件各発信者情報を保有している。
３争点
(1)特定電気通信による情報の流通によって原告の「権利が侵害されたことが明らかである」（プロバイダ責任制限法５条１項１号）か（争点１）(2)本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たる
か（争点２）
(3)本件各発信者情報の「開示を受けるべき正当な理由がある」（プロバイダ責任制限法５条１項２号）か（争点３）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（特定電気通信による情報の流通によって原告の「権利が侵害されたことが明らかである」（プロバイダ責任制限法５条１項１号）か）について
（原告の主張）


ア本件調査会社による調査結果は信用性を有すること本件調査会社は、本件ソフトウェアを利用して、機械的に別紙ピア目録記載の各ＩＰアドレス及び各ポート番号（以下、ＩＰアドレス及びポート番号を合わせて「ＩＰアドレス等」ということがある。）を把握しており、そこに恣意が介在する可能性はない。また、把握した各ＩＰアドレス等の正確性の検証もされている。
イ   本件各氏名不詳者により本件各動画が送信可能化されたこと(ｱ)本件調査会社が本件ソフトウェアの実行画面を本件各スクリーンショットとして記録した時点において、当該実行画面に表示されたピアは、ビットトレントネットワークを介して、本件各動画を複製して作成された本件各ファイルを構成する全部又は一部のデータを保有していた。別紙ピア目録記載の項番に係るピアが保有していたファイルは、別紙作品目録記載の同じ項番に係る動画に対応するものである。(ｲ)ビットトレントネットワークを形成するピアは、共有されているファイルの送信を受けるのと同時に、公衆たる他の利用者が管理するピアに対し、当該ファイルを送信し得る状態となる。すなわち、ビットトレントネットワークを形成しているピアは、他のピアからファイルの送信を受けている間、自動公衆送信装置として機能し、その記録媒体は公衆送信用記録媒体となる。そして、他のピアからファイルの送信を受けることは、自動公衆送信装置への情報の入力に当たるとともに、公衆送信用記録媒体への情報の記録に当たる。
このビットトレントの仕組みに照らせば、本件調査会社による調査の際、本件ソフトウェアの実行画面に表示されたピアにおいて、本件各動画が送信可能化されていることは明らかである。
したがって、本件調査会社が本件各スクリーンショットとして記録した日時及びＩＰアドレス等すなわち別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される本件各氏名不詳者の管理するピアが、ビットトレントネットワークを介して本件各ファイルの送信を受けることは、本件各氏名不詳者が本件各動画を送信可能化する行為（著作権法２条１項９号の５イ）と評価できる。
(ｳ)また、ビットトレントに対応するクライアント用のソフトウェアがインストールされた端末であって、当該端末の記憶領域内のファイルについて他のピアの求めに応じて自動的に当該ファイルを送信し得るように設定可能な記憶領域に本件各ファイルを構成する全部又は一部のデータが記録されている端末は、公衆送信用記録媒体に情報が記録されている自動公衆送信装置に当たる。そして、当該クライアント用のソフトウェアを操作して①ビットトレントネットワークに接続した上で、本件各ファイルを他のピアの求めに応じて自動的に送信し得るように設定する行為、又は、②本件各ファイルを他のピアの求めに応じて自動的に送信し得るように設定した上で、ビットトレントネットワークに接続する行為は、公衆の用に供されている電気通信回線への接続を行うことに当たる。したがって、本件調査会社が本件各スクリーンショットとして記録した日時及びＩＰアドレス等すなわち別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される本件各氏名不詳者が、本件各動画を送信可能化（著作権法２条１項９号の５ロ）していることは、明らかである。ウ   本件各氏名不詳者により本件各動画が自動公衆送信されたこと(ｱ)ビットトレントネットワークを形成しているピアは、他のピアから共有される特定のファイルの送信を受けるのと同時に、公衆たる他の利用者が管理しているピアからの求めに応じて自動的に当該ファイルを送信する。
このビットトレントの仕組みに照らせば、本件調査会社による調査の際、本件ソフトウェアの実行画面に表示されたピアが、公衆たる他の利用者が管理しているピア又は本件調査会社が管理しているピアからの求めに応じて自動的に本件各ファイルを送信していることは、明らかである。
(ｲ)したがって、本件調査会社が本件各スクリーンショットにより記録した日時及びＩＰアドレス等すなわち別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される本件各氏名不詳者の管理するピアが、①他の利用者が管理するピアからの求めに応じて、当該ピアに対して本件各ファイルを自動的に送信したこと、②本件調査会社が管理するピアからの求めに応じて、当該ピアに対して本件各ファイルを自動的に送信したことは、いずれも本件各氏名不詳者が本件各動画を自動公衆送信する行為（著作権法２条１項９号の４）と評価できる。
エ   本件各氏名不詳者による本件各動画の送信可能化や自動公衆送信に係る
通信は特定電気通信に当たること
特定電気通信とは、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信…の送信」（プロバイダ責任制限法２条１号）とされているところ、著作権法は、送信可能化及び自動公衆送信をいずれも「公衆送信」すなわち「公衆によつて直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信…を行うこと」（著作権法２条１項７号の２）として評価しているから、上記「送信」には送信可能化や自動公衆送信に係る通信も含まれる。
したがって、前記イ及びウの本件各氏名不詳者による本件各動画の送信可能化及び自動公衆送信に係る通信は、特定電気通信に当たる。
オ   違法性阻却事由の不存在
本件各氏名不詳者が本件各動画を送信可能化及び自動公衆送信したことに関し、違法性阻却事由に該当する事実は存在しない。
カ   小括
以上によれば、特定電気通信による情報の流通によって原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかである（プロバイダ責任制限法５条１項柱書、１号）。
（被告の主張）
ア   本件調査会社による調査結果が信用性を有するとはいえないこと本件ソフトウェアを用いた調査は、プロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会においてＰ２Ｐ型ファイル交換ソフトウェアによる権利侵害情報の流通に関する検出システムとして信頼性が認められると認定されたシステムを用いたものではない。また、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信が、本件各動画ファイルを構成するピースをダウンロード又はアップロードした時の通信である等の原告の主張は、本件ソフトウェアを解析し、その実行手順を理解した上でされているものではない。
そうすると、本件調査会社による調査結果は、技術的に信用できるものとはいえないから、本件各スクリーンショットの表示内容により、ピアに割り当てられているＩＰアドレス等の正確性や当該ピアが行っている通信の内容を認定できるとはいえない。
イ   別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信がどのような情報を送信したものであるかは明らかでないことビットトレントネットワークを形成する各ピア間においては、ピースのやりとりに係る通信だけではなく、ハンドシェイクの通信も行われる。そして、本件ソフトウェアを利用した調査の過程で、本件調査会社が実行画面を撮影した本件各スクリーンショットに表示されている日時及びＩＰアドレス等すなわち別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信が、どのような情報を送信したものであるかは何ら明らかではない。


ウ   本件各氏名不詳者により本件各動画が送信可能化されたとの主張について(ｱ)「送信可能化」(著作権法２条１項９号の５)に該当するというためには、まず「自動公衆送信し得るようにすること」が必要である。そして、「自動公衆送信し得るようにする」とは、公衆からの求めがあったときに、これに応じて自動的に公衆送信し得る状態に著作物を置くことをいうのであるから、本件各氏名不詳者が送信可能化行為をしたと認められるためには、本件各氏名不詳者の管理するピアが、別紙ピア目録記載の各日時に、本件各ファイルを、本件各動画の表現上の本質的特徴を直接感得できる程度に保有していることが必要である。
しかし、別紙ピア目録記載の各ＩＰアドレス等により特定されるピアが、同各日時に、本件各ファイルを、本件各動画の表現上の本質的特徴を直接感得できる程度に保有していることの立証はされていない。(ｲ)また、「送信可能化」されたといえるには、同号の５イ又はロに該当する行為がされることが必要となるが、その立証はされていない。仮に、本件各氏名不詳者が、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信よりも前の通信によって、送信可能化に該当する行為をしていたとしても、ビットトレントの仕組みを踏まえれば、当該通信によって、送信可能化は実現し、その行為は終了する。そうすると、その後に送信可能化の状態が維持されるといえるとしても、送信可能化に該当する行為が継続することにはならないから、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信によって送信可能化がされたとはいえない。
(ｳ)したがって、本件各氏名不詳者により本件各動画が送信可能化されたとは認められない。
エ   本件各氏名不詳者により本件各動画が自動公衆送信されたとの主張につ
いて
(ｱ)前記イのとおり、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信がどのような情報を送信したものであるかは何ら明らかでないから、これらが本件各ファイルの全部又は一部を送信する通信であるとはいえない。実際に、本件各スクリーンショットにおいて、「下り速度」又は「上り速度」が表示されていないものがあるところ、これは、本件各氏名不詳者の管理するピアが本件調査会社の管理するピアに対して本件各動画のファイルの全部又は一部を送信する通信を捉えていないことをうかがわせるものである。
(ｲ)また、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信によって、本件各ファイルを構成するピースが送信されたとしても、これにより本件各動画が自動公衆送信されたと認められるためには、当該ピースにより本件各動画の表現上の本質的特徴を直接感得できる必要がある。
しかし、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信によって送信されたピースについて、本件各動画の表現上の本質的特徴が直接感得できる程度のものであることの立証はされていない。
(ｳ)したがって、本件各氏名不詳者により本件各動画が自動公衆送信されたとは認められない。
(2)争点２（本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たるか）について
（原告の主張）
前記(1)（原告の主張）のとおり、本件各氏名不詳者は、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信により、本件各動画を複製して作成された本件各ファイルを送信可能化及び自動公衆送信することにより、原告の著作権（公衆送信権）を侵害した。
したがって、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信から把握できる情報は、「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たる。
（被告の主張）
前記(1)（被告の主張）ウ(ｲ)のとおり、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信によって本件各動画が送信可能化されたと認めることはできない。仮に、上記通信がされた時点までに本件各動画が送信可能化の状態にされていたとしても、当該通信によって本件各動画が送信可能化されるものでない以上、当該通信から把握される情報は、プロバイダ責任制限法５条１項柱書所定の「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」に当たらない。(3)争点３（本件各発信者情報の「開示を受けるべき正当な理由がある」（プロバイダ責任制限法５条１項２号）か）について
（原告の主張）
原告は、本件各氏名不詳者に対し、損害賠償等を請求する予定であるが、そのためには、被告が保有する本件各発信者情報の開示を受ける必要がある。したがって、本件各発信者情報の「開示を受けるべき正当な理由がある」（プロバイダ責任制限法５条１項２号）。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（特定電気通信による情報の流通によって原告の「権利が侵害されたことが明らかである」（プロバイダ責任制限法５条１項１号）か）について(1)本件調査会社による調査結果が信用性を有するかについてア前提事実(3)のとおり、本件調査会社は、本件各ファイルに係るトレントファイルをダウンロードした上、本件ソフトウェアに同トレントファイルを読み込ませ、当該トレントファイルに対応する本件各ファイルをダウンロードし、実際にダウンロードした当該ファイルを再生して表示される映像と、本件各動画とを比較することにより、これらが同一の内容を有していることを確認したことが認められる。そして、本件全証拠によっても、このような本件調査会社による調査結果に不自然、不合理な点は認められない。


したがって、本件調査会社による調査結果は信用性を有するといえる。イ被告は、本件調査会社による調査が、いわゆる認定システムを用いたものではない点や、本件ソフトウェアを解析し、その実行手順を理解した上でされているものではない点を指摘して、本件各スクリーンショットの表示内容により、ピアに割り当てられているＩＰアドレス等の正確性や当該ピアが行っている通信の内容を認定できるとはいえないと主張する。しかし、本件ソフトウェアは、ビットトレントの開発元であるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔＩｎｃ．が現在も保守をしているソフトウェアであって（甲９、１１）、世界中の多数のユーザーによって実際に使用されていることがうかがわれる（なお、甲第１号証の下段の「クライアント」欄には、本件ソフトウェアの名称が多数表示されている。）。他方で、本件ソフトウェアの実行画面に表示されるピアのＩＰアドレス欄に誤ったものが表示される等の問題が存在することを認めるに足りる証拠はない。そして、被告の上記主張は、本件調査会社による調査結果が信用できない可能性がある旨を抽象的に指摘するにとどまり、本件調査会社による調査結果が信用性を欠くものであることを示す具体的な事情を摘示するものとはいえない。
したがって、被告の上記主張を採用することはできない。(2)自動公衆送信に係る情報の流通による原告の権利侵害の成否についてア前提事実(2)のとおり、ビットトレントネットワークを形成するピアは、他のピアから自身が保有するピースの転送を求められた場合には、当該ピースを当該他のピアに転送する（アップロード）ように動作する。また、前記(1)のとおり、本件調査会社は、ビットトレントネットワーク上で共有されている本件各ファイルをダウンロードし、当該動画ファイルを再生して表示される映像が、それぞれ本件各動画の表現上の本質的特徴を直接感得できるものであると確認したことが認められる。
そして、証拠（甲１、４、５，９）及び弁論の全趣旨によれば、本件調査会社は、本件各ファイルのダウンロード中に、端末で実行している時刻表示ソフトウェアが表示する時刻及び本件ソフトウェアの実行画面に表示されたピアのＩＰアドレス等の情報に基づいて、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等を特定したことが認められるところ、この本件調査会社による調査は、当該ピアが本件調査会社の管理するピアに対して本件各ファイルを構成するピースを継続的に送信している状態を捉えたものといえる。
また、特定のファイルに対応するトレントファイルは、インターネット上で公開されているのが通常であると考えられるところ、そのようなトレントファイルは、少なくとも不特定の者において利用することができるから、同じトレントファイルを共有しているピアの管理者も不特定の者となるのが通常である。これに対し、本件全証拠によっても、本件各ファイルが特定かつ少数の者の間でのみ共有されていたとは認められないから、本件各ファイルに係るトレントファイルを取得してビットトレントネットワークに参加した本件調査会社は、「公衆」（著作権法２条５項）に当たるといえる。
以上によれば、別紙ピア目録記載の各日時において同各ＩＰアドレス等が割り当てられていた端末により、本件各動画が、それぞれ自動公衆送信されたと認められるところ、これは、特定電気通信である当該自動公衆送信に係る情報の流通によって、原告の著作権（公衆送信権）を侵害するものというべきである。
イ(ｱ)被告は、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定される通信が、どのような情報を送信したものであるかは何ら明らかでないから、これらが本件各ファイルの全部又は一部をダウンロードした時の通信であるとはいえないと主張する。
しかし、前提事実(3)及び前記アのとおり、本件各スクリーンショットが撮影されたのは、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレス等により特定されるピアが、本件調査会社の管理するピアに対して本件各ファイルを構成するピースを継続的に送信している間であったといえるから、本件各氏名不詳者は、原告が特定した別紙ピア目録記載の各日時の時点において、同各ＩＰアドレス等を使用して、本件各動画の自動公衆送信に係る通信を行っていたと認めることができる。
(ｲ)被告は、別紙ピア目録記載の各日時及び各ＩＰアドレスにより特定される通信により送信されたピースについて、本件各動画の表現上の本質的特徴が直接感得できる程度のものであることが立証されていないと主張する。
しかし、前記ア及びイ(ｱ)のとおり、本件氏名不詳者の管理するピアは、本件調査会社の管理するピアに対し、本件各ファイルを構成するピースを継続的に送信し、本件調査会社の管理するピアがダウンロードしたファイルは、本件各動画の表現上の本質的特徴を直接感得できる程度に映像を再生し得るものであったことが認められる以上、本件各氏名不詳者は、原告が特定した別紙ピア目録記載の各日時の時点において、同各ＩＰアドレス等を使用して、本件各動画の自動公衆送信に係る通信を行っていたと認めることができる。
したがって、本件氏名不詳者の管理するピアが、本件調査会社の管理するピアに対して送信した本件各ファイルを構成する個々のピースそれぞれについて、ピース単独で本件各動画の表現上の本質的特徴を直接感得できるか否かは、上記結論を左右するものとはいえない。
(3)違法性阻却事由の不存在
本件各氏名不詳者の行為について、違法性阻却事由が存在することは全くうかがわれない。
(4)小括
以上によれば、別紙ピア目録記載の各日時において、同各ＩＰアドレス等が割り当てられていたピアにより、本件各ファイルがそれぞれ自動公衆送信されたと認められるから、同ピアを管理する本件各氏名不詳者によって、本件各動画に係る原告の著作権（公衆送信権）「が侵害されたことが明らかである」（プロバイダ責任制限法５条１項１号）と認められる。２争点２（本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たるか）について
前記１のとおり、本件各氏名不詳者は、原告が特定した別紙ピア目録記載の各日時の時点において、同各ＩＰアドレス等を使用して、本件各動画の自動公衆送信に係る通信を行っていたと認められるから、本件各発信者情報は「当該権利の侵害に係る発信者情報のうち、特定発信者情報…以外の発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たると認められる。３争点３（本件各発信者情報の「開示を受けるべき正当な理由がある」（プロバイダ責任制限法５条１項２号）か）について
弁論の全趣旨によれば、原告は、本件各氏名不詳者に対し、本件各動画に係る原告の著作権が侵害されたことを理由として、不法行為に基づく損害賠償請求等をする予定であるが、そのためには、被告が保有する本件各発信者情報の開示を受ける必要があると認められる。


令和３年３月４日宣告東京高等裁判所第８刑事部判決令和２年第８２７号   傷害，傷害致死，暴行，強要被告事件
主        文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中２８０日を原判決の刑に算入する。
理        由
本件控訴の趣意は，弁護人Ａ（主任），同Ｂ連名作成の控訴趣意書に記載されたとおりであり，論旨は，訴訟手続の法令違反，事実誤認及び量刑不当の主張である（なお，以下，略称等は，特に断らない限り，原判決のそれによる。）。
第１原判決の概要及び弁護人の論旨
１原判決がその挙示する証拠により認定した罪となるべき事実の要旨は，
次のとおりである，
すなわち，被告人は，千葉県野田市内のアパート（被告人方）で妻のＣ，長女のＤ（以下「被害児」ともいう。）及び次女と４人で生活する中で，⑴平成２９年１１月上旬頃，被告人方において，被害児（当時９歳）に対し，その頭部を手で殴るなどの暴行を加え（被害児に対する暴行。原判示第１），
⑵平成３０年７月３０日，被告人方において，被害児（当時９歳）がかねてから虐待を受けていたため被告人を極度に畏怖していたことに乗じ，もしその要求に応じなければ被害児の身体に更にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示すなどして被害児を怖がらせ，被害児に命じ，被告人方浴室で，トイレの便器を用いないでした大便を右手に持たせて，被告人のカメラ機能付き携帯電話機の被写体にさせ，もって被害児に義務のないことを行わせ（被害児に対する強要。原判示第２），
⑶平成３０年１２月３０日頃から平成３１年１月３日頃までの間，被告人方において，被害児（当時１０歳）に対し，その両手首をつかんで，身体を引きずった上，身体を引っ張り上げた後に，その両手首を離して床に打ち付けさせたほか，その顔面及び胸部を圧迫し又は打撃するなどの暴行を加え，よって，被害児に全治約１か月間を要する顔面打撲及び胸骨骨折の傷害を負わせ（被害児に対する傷害。原判示第３），
⑷平成３１年１月１日頃，被害児に対する暴行を見かねたＣ（当時３１歳）がこれを制止しようとしたことに憤慨し，被告人方リビングにおいて，Ｃの胸倉をつかんでその顔面を平手で殴り，Ｃを押し倒してその身体に馬乗りになり，さらに，立ち上がったＣの大腿部を足で蹴る暴行を加え（Ｃに対する暴行。原判示第４），
⑸同月５日頃，被害児（当時１０歳）が被告人を極度に畏怖していたことに乗じ，被告人方リビングにおいて，被害児に対し，「立てよ。行けよ。何やってんだよ。風呂場行けよ。行けっ」などと語気鋭く申し向け，もしその要求に応じなければ被害児の身体に更にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して被害児を怖がらせ，着衣をつかんで被告人方廊下に引っ張り出す暴行を加え，さらに，Ｃに助けを求める被害児に対し，「やることあんだ行けよ，邪魔だから。行けっつってんだよ。行けよ早く」などと前同様に語気鋭く申し向けながら自己の身体を更に近づけて被害児を怖がらせ，被告人方浴室に行かせて，同所及び被告人方脱衣所で立たせ続けるなどし，もって被害児に義務のないことを行わせ（被害児に対する強要。原判示第５），
⑹同月２２日午後１０時頃から同月２４日午後１１時８分頃までの間，被害児（当時１０歳）を飢餓状態にするとともに強度のストレスにより著しく衰弱させても構わないと考え，被告人方において，被害児に対し，食事を与えず，長時間，被告人方リビング及び被告人方浴室に立たせ続けたり肌着のみの状態で暖房のない被告人方浴室に放置したりするなどして，十分な睡眠を取らせなかったほか，その間の同月２４日午後１時頃には，被告人方浴室において被害児の身体に冷水を繰り返し浴びせかけ，同日午後４時頃には，被告人方リビングの床にうつ伏せにした被害児の背中に座り，その両足をつかんで身体を反らせるなどし，同日午後９時５０分頃には，「寝るのはだめだから」などと申し向けて被害児を被告人方浴室に連れ込み，シャワーでその顔面に冷水を浴びせ続けるなどの暴行を加え，これらの一連の行為による飢餓状態及び強度のストレス状態に起因するケトアシドーシス等に陥らせ，よって，同日午後１１時８分頃までに，同所において，ケトアシドーシスに基づくショック若しくは致死性不整脈又は溺水により死亡させた（被害児に対する傷害致死。原判示第６），というものである。
２原判決は，上記各罪により被告人を懲役１６年に処した。
３これに対し，弁護人の論旨は，要するに，
⑴原判示第１の事実に関し，原判決が証拠として挙示する本件アンケート（原審甲第９８号証の「第２回いじめにかんするアンケート（小学校低学年用）」と題する書面。その写しが原審甲第９９号証の捜査報告書添付の資料２）並びに担任教諭Ｘ，児童福祉司甲及び児童心理司乙の各原審証言中の被害児の生前供述（以下，単に「被害児の供述」という。）には証拠能力がないのに，その証拠能力を認めてこれらの証拠を事実認定に用いた原審の訴訟手続は，刑訴法３２６条，３２４条２項，３２１条１項３号の解釈適用を誤り，同法３２０条に違反したもので，この法令違反が判決
に影響を及ぼすことは明らかである，
⑵原判示第１の事実に関し，同事実を認めるに足りる証拠はないのに，同事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすべき事実の誤認がある，⑶原判示第３，第４及び第６の事実に関し，信用性の乏しいＣの原審証言のみに依拠して認定した重要な事実が含まれている点で，原判決には判決
に影響を及ぼすべき事実の誤認がある，
⑷被告人を懲役１６年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。
そこで，検討する。
第２原判示第１の事実に関する訴訟手続の法令違反の論旨について１原審記録によれば，本件アンケート，証人Ｘ，証人甲及び証人乙に係る証拠調べの手続経過は，次のとおりである。
⑴本件アンケートは，原審の公判前整理手続において，原判示第１の被害状況を主な立証趣旨とする被害児作成の供述書として，原審検察官から請求されたものであり，第１２回公判前整理手続期日において，原審弁護人はこれを証拠とすることに同意し，原裁判所はこれを採用する決定をした。被告人は同期日に出頭していたが，原審弁護人が上記同意の意見を述べた際に異を唱えた形跡はない。このような手続を経て本件アンケートは原審公判で取り調べられた。