6小括（差止請求、廃棄請求及び損害賠償請求について）前記1～5のとおり、被告らは、VGM   社及びCLASSICAL社と共同して、①本件編曲行為により、原告の原告楽曲に係る著作権（翻案権）を侵害し、②本件録音・複製行為により、原告の本件楽曲に関する原著作者としての権利（複製権）を侵害し、③本件譲渡・配信行為及び本件輸入行為により、原告の本件楽曲に関する原著作者としての権利（譲渡権、公衆送信権（送信可能化権を含む。））を侵害すると共に、原告の著作権を侵害した（法113条   1項1   号のみなし侵害）ことが認められる。
したがって、被告らは、原告の「著作権…を侵害する者又は侵害するおそれがある者」（法112条   1項）に当たることから、原告は、被告らに対し、本件楽曲の複製、送信可能化及び公衆送信の差止請求権並びに本件CDの複製、輸入及び譲渡の差止請求権を有する。また、本件楽曲の音源を収録した媒体及び本件CDは、「侵害の行為によつて作成された物」（同条   2項）に当たることから、原告は、被告らに対し、その廃棄請求権を有する。
加えて、被告らは、共同して著作権侵害行為を行い、かつ、前記認定に係る著作権侵害行為に至る経緯に鑑みれば、著作権侵害について少なくとも過失があるものと認められる。したがって、被告らは、原告に対し、連帯して、原告に生じた損害（後記7）を賠償すべき責任を負うものと認められる（民法709条、719条1   項前段）。
7争点   6（原告の損害額）について
(1)被告らの利益額に基づき推定される損害額（法   114条2   項）
ア被告らの売上等の額
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば、VGM社名義で実施された本件クラウ   ドファ   ンディ   ングに   より同   社が受   領した   基金の   額は合   計3万2226.55ドル（356万円）であること（甲   34、乙23、43）、VGM社名義で販売された本件CDの売上額は   2万6400   円であること（乙50）、VGM社名義で販売された本件楽曲の日本国内のダウンロード配信ないしストリーミング配信の売上額は合計1907.22ドル（20   万0601円）であること（甲67、乙69）がそれぞれ認められる。
したがって、本件楽曲及び本件CDの販売による売上額は合計   378万7001円となる。これに反する原告の主張は、その裏付けとなる的確な証拠を欠くことから採用できない。
なお、本件クラウドファンディングによりVGM社が受領した基金は、本件楽曲の制作等の資金に充てられることを前提として調達されたものであり、対価として本件CDの配布等が予定され、実行されたものであるから、これを売上額に含めるのが相当である。これに反する被告らの主張は採用できない。
イ   本件楽曲制作等に要した経費額
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件楽曲のオーケストラ演奏及びその録音に当たり、平成31年   3月20   日、ブダペスト交響楽団に対し、301万5264   円が被告会社名義で支払われたこと（乙24）、被告Ａのハンガリーへの出張費用として、飛行機代13万   2134円、駐車場代1   万6200円及び海外旅行保険の保険料7000円の合計   15万5334   円が被告Ａにより支払われたこと（乙42）がそれぞれ認められる。
したがって、本件楽曲の制作等の経費としては、合計317万   0598円を要したこととなる。
これに対し、被告らは、VGM社名義で送金された前払金合計3   万2000ドルについても経費として算入すべき旨等を主張する。しかし、当該3万2000ドルはいずれも「deposit」としてブダペスト音楽スコアリングスタジオ等に送金されたものであるところ（乙43）、「deposit」には、「敷金」、「保証金」、「頭金」、「内金」といった意味がある。送金先とのやり取りに関する証拠がないこともあって、当該3万   2000ドルの送金の趣旨がそのいずれであるかは必ずしも判然としない。そもそも、本件楽曲の制作等との関連性も必ずしも明確でない。そうである以上、これを経費として控除することは認められない。また、被告Ａのハンガリーへの出張費用とされるもののうち、経費として認定し得る上記以外のものについては、空港等における飲食代金と見られるものや使途の判然としないものであり、これについても経費として控除することは認められない。第三者供託された供託金22万0931   円についても、その債権者とされる原告が受領していない以上、これを経費として控除することは認められない。その他被告ら、VGM社ないしCLASSICAL社による経費として認めるべき支出は見当たらない。
ウ被告らの利益額
以上によれば、本件楽曲等の販売による利益は、61万6403   円（=378万7001円-317万   0598円）であると認められる。したがって、法114   条2項によれば、原告の損害は61万   6403円と推定される。(2)使用料相当の損害額（法   114条3   項）ア証拠（甲   72）及び弁論の全趣旨によれば、本件シミュレーションは、営利目的で第三者に頒布するためにJASRACの管理する曲を複製する場合の概算使用料を算定するものであるところ、「定価明示」を「なし」、「JASRAC管理曲数」を「23」曲、「録音物製造数」を「3000」枚・個とした場合の概算使用料（税込）は、61万4790   円となることが認められる。また、前記（1(1)キ）認定の事実に加え、証拠（乙90）及び弁論の全趣旨によれば、被告らは、本件楽曲及び本件CD（収録曲数は23   曲である。）につき、合計3000枚を営利目的で第三者に頒布する目的で複製したものと認められる。


令和２年３月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第５５０６号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和２年２月１８日
判         決
原告                    原田工業株式会社同訴訟   代理人   弁護士           高橋     雄一郎
阿部       実佑季
同訴訟   代理人   弁理士          林              佳輔同補佐   人弁理   士       荒井康行
福永健司
被告                   株式会社ヨコオ同訴訟   代理人   弁護士          三村量一
中島               慧
近藤正篤
髙橋宗   鷹
福原       裕次郎
同補佐   人弁理   士       相田義明
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品を生産し，譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，金４０００万円及びこれに対する平成３０年３月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，アンテナ装置の特許に係る特許権者であるところ，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）は，上記特許に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張している。
そして，本件は，原告が，被告に対し，被告による被告製品の生産，譲渡等は，上記特許権を侵害すると主張して，上記特許権に基づき，被告製品の生産，譲渡等の差止め，及び上記侵害行為を組成したものであるとして，被告製品の廃棄を求めるとともに，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づき，不法行為による損害賠償請求として，損害賠償金４０００万円及びこれに対する平成３０年３月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。なお，枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む（以下同様）。）
(1)本件特許
原告は，発明の名称を「アンテナ装置」とする特許権（特許第５２３７６１７号。請求項の数は１１である。以下，このうち請求項１に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，本件特許につき，平成１９年１１月３０日に特許出願をし，平成２５年４月５日にその設定登録を受けた。本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，訂正認容審決（訂正２０１４－３９００７８号。平成２６年９月２９日審決確定登録），無効審判請求不成立審決（無効２０１５－８０００４０号。訂正請求が認められた上で，平成２９年２月１日審決確定登録）を経て，後記のとおりの記載となるに至った。
(2)本件発明
本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，別紙特許公報の該当部分が上記各訂正により訂正されたものであるところ（そのうち請求項１の記載を，以下「本件特許請求の範囲」といい，これに係る発明を「本件発明」という。また，その明細書（図面を含む。）を「本件明細書」といい，その該当部分の記載を段落【０００１】などと表すこととする。），かかる本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」などのようにいう。）。
Ａ車両に取り付けられた際に，車両から約７０ｍｍ以下の高さで突出す
るアンテナケースと，
Ｂ該アンテナケース内に収納されるアンテナ部
Ｃからなるアンテナ装置であって，
Ｄ前記アンテナ部は，面状であり，上縁が前記アンテナケースの内部空間の形状に合わせた形状であるアンテナ素子と，該アンテナ素子により受信されたＦＭ放送及びＡＭ放送の信号を増幅するアンプを有するアン
プ基板とからなり，
Ｅ前記アンテナ素子の給電点が前記アンプの入力に高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイルを
介して接続され，
Ｆ前記アンテナ素子と前記アンテナコイルとが接続されることにより
ＦＭ波帯で共振し，
Ｇ前記アンテナ素子を用いてＡＭ波帯を受信し，
Ｈ前記アンテナコイルを介して接続される前記アンプによってＦＭ放
送及びＡＭ放送の信号を増幅する
Ｉことを特徴とするアンテナ装置。
(3)被告の行為等
被告は，被告製品（検乙１）を製造又は輸入し，これを日本国内で販売又は販売の申出をしている。
２争点
(1)被告製品についての本件発明の技術的範囲への属否（文言侵害）ア構成要件Ｄの「面状」との文言の充足性（争点１）イ構成要件Ｄの「上縁が前記アンテナケースの内部空間の形状に合わせた形状であるアンテナ素子」との文言の充足性（争点２）ウ構成要件Ｅの「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」との文言の充足性（争点３）(2)被告製品についての本件発明の技術的範囲への属否（均等侵害・争点４）(3)本件特許の無効の抗弁の成否（本件特許には，次のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができないとの被告の主張の成否）
ア無効理由１（本件発明が，アンテナ素子に加えて別のアンテナを組み込むことや，それらの間の間隔をどの程度開けるのかについて特定していないことに関してのサポート要件違反）の有無（争点５－１）イ無効理由２（本件発明の「面状であ…るアンテナ素子」に関するサポート要件違反）の有無（争点５－２）
ウ無効理由３（本件発明の「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」に関するサポート要件違反及び明確性要件違反）の有無（争点５－３）
エ無効理由４（本件発明の「アンテナ部」に関する明確性要件違反）の有
無（争点５－４）
オ無効理由５（後記公然実施発明１，２に基づく新規性・進歩性欠如）の
有無（争点５－５）
カ無効理由６（国際公開第２００６／０６１２１８号（乙３０）記載の発明（以下「乙３０発明」という。）に基づく進歩性欠如）の有無（争点５－６）


キ無効理由７（中国特許出願公開第１０１０００９７７号明細書（乙３１）記載の発明（以下「乙３１発明」という。）に基づく進歩性欠如）の有無（争点５－７）
ク無効理由８（特開平１０－１０７５４２号公報（乙３２）記載の発明（以下「乙３２発明」という。）に基づく進歩性欠如）の有無（争点５－８）ケ無効理由９（特開２００７－２８８７５７号公報（乙３３）記載の発明（以下「乙３３発明」という。）に基づく進歩性欠如）の有無（争点５－９）コ無効理由１０（本件発明の「面状」に関する明確性要件違反）の有無（争点５－１０）
サ原告の損害額（争点６）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（構成要件Ｄの「面状」との文言の充足性）
【原告の主張】
被告製品の構成は，次のアないしオに照らすと，構成要件Ｄの「面状」との文言を充足する。
ア「面」とは線の移動で生ずる図形のことをいい（甲５，乙３），「状」とは形や性質を表す語であるから（乙４），「面状」とは，線の移動で生ずる図形である面の性質を有するものであるといえ，その厚みより幅が大きい形状であればよい。しかして，被告製品の「エレメント」は，線の移動で生ずる図形であり，屈曲された厚さ約０.４ｍｍの広がりのある金属であって，その厚みより幅が大きい形状であるから，上記の「面状」との文言を充足する。
イ本件明細書には，「面状」のアンテナ素子について，厚みより幅が大きい形状の金属等の導電体を意味する旨記載され（段落【００２３】，【００２９】，【００３０】），また，「導体損失が小さくなり，導体損失による電気的特性の劣化を防止することができる」ものと記載されているにとどまる（段落【００１７】）。これらを含め，本件明細書において，「面状」との文言が，一枚の「面」により形成されることに限定する記載は存せず，また，薄い金属が屈曲されて形成されることを排除する旨の記載も存しない。なお，本件明細書には，一枚の略平板状のアンテナ素子に係る実施例の記載があるが，本件発明は，かかる実施例に限定されるものではない。ウ本件発明のアンテナ素子の形状を「面状」とする旨の訂正請求（乙６）は，細かく折れ曲がった導線を示す引用発明との相違をより明確にする趣旨であったものにすぎず，被告の主張するように，複雑な形状の面状を排除し，一枚の略平板状のものに限定する趣旨であったものではない。エ被告製品のアンテナ利得は，被告製品につき，前件訴訟の第１審及び控訴審が「面状」との文言を充足するとしたアンテナ素子と同様の形状とするべく，被告製品のエレメントに銅板を貼ったもの（以下「比較製品」という。）のアンテナ利得と比べて，ほぼ相違がない。そうすると，被告製品のエレメントも「面状」との文言を充足することとなる。なお，本件発明に関する審決取消訴訟において，原告が，引用発明につき，本件発明の面状のアンテナ素子のように，１枚の面として構成されたものではない旨述べたのは，飽くまで，細かく折れ曲がった導線である引用発明（乙１）の曲折導電層１４と，本件発明の面状のアンテナ素子を区別する趣旨から述べたものであるにすぎない。
オ被告は，被告製品と同様のメアンダ形状であるアンテナ素子Ｂは，１枚の略平板状のアンテナ素子Ａに比べて，導体損失が１２.２倍となっていると述べるが，アンテナ素子Ａの比較対象を，細かく折れ曲がった導線からなるアンテナ素子Ｃとしてみると，アンテナ素子Ｃの導体損失はアンテナ素子Ａの９１７.２９倍にも達している。そして，アンテナ素子Ｂを，アンテナ素子Ａ，Ｃと比較してみると，アンテナ素子Ｂは，アンテナ素子Ａと近しい性質を有する一方，アンテナ素子Ｃとは大きく異なる性質を有する。また，アンテナ長についてみても，被告製品の形状のアンテナの性能（アンテナ利得）は，前件訴訟に照らし「面状」との文言を充足するといえる比較製品のアンテナ利得とほぼ相違がなく，そのアンテナ長とも異なるものではないといえる。
【被告の主張】
被告製品は，次のアないしオに照らし，構成要件Ｄの「面状」との文言を充足しない。
ア「面」とは「平たいもの」を意味し（乙３），「状」とは「形や性質を表す語」を意味する（乙４）。このような文言の一般的意義に照らすと，「面状」という文言は，平たい形状を意味するものであり，被告製品の「エレメント」のように，金型による板金のくり抜きや折り曲げ，整形といった工程を経て製造された，複雑な立体的形状を含まないことは，明らかである。
イ本件明細書には，「面状」のアンテナ素子としては，一枚の略平板状のアンテナ素子が記載されているのみである。すなわち，本件発明のアンテナ素子は，「横幅（Ｌ）」，「縦幅（ｈ）」，「厚み」の３つの数値のみによって定義されており（段落【００１７】，【００２３】，【００３０】），このような３つの数値のみによって定義可能な「面状」のアンテナ素子は，一枚の略平板状のもの以外には存しない。
ウ原告は，本件発明のアンテナ素子の形状を「面状」とする旨の訂正請求を行ったものであるところ（乙６），その根拠とする本件明細書の段落【００１７】，【００２３】，【００２９】，【００３０】の各記載をみても，「面状」と言い得るアンテナ素子は，一枚の略平板状のもののみである。エ被告製品と比較製品とを比較したとしても，被告製品のエレメントが「面状」に当たるかどうかを判断する上では，何ら意味がない。原告は，本件発明に関する審決取消訴訟において，「面状」とは「１枚の面として構成されたもの」に限られる旨を主張する一方で（乙３４），本件訴訟においては，「面状」には「１枚の面として構成されたもの」以外も広く含まれると主張しており，このような主張は，禁反言の法理に反し許されない。
オ被告製品と同様のメアンダ形状であるアンテナ素子Ｂは，１枚の略平板状（「面状」のもの）であるアンテナ素子Ａに比べて，導体損失が１２.２倍となっている（乙５８）。また，被告製品のエレメントにおいては，そのジグザグの形状に沿って信号が通ることにより，１枚の略平板状のもの（「面状」のもの）よりもアンテナ長が長くなっている。これらによれば，被告製品は「面状」との文言を充足しない。
(2)争点２（構成要件Ｄの「上縁が前記アンテナケースの内部空間の形状に合わせた形状であるアンテナ素子」との文言の充足性）
【原告の主張】


構成要件Ｄの「上縁」には，被告製品の立体エレメントの上面のように，インナーケースの屈曲した天井面と略平行な上面部を有するように屈曲された薄い金属における，インナーケースの屈曲した天井面と略平行な上面部が含まれるから，被告製品は，構成要件Ｄの上記文言を充足する。
【被告の主張】
構成要件Ｄの「上縁」という文言は，広がりを持つ１枚の略平面状のアンテナ素子において，その中心部分に対する末端部分（四辺）のうち上方の辺を意味するところ，被告製品の立体エレメントは，上方の辺である「上縁」を有するものではないから，構成要件Ｄの上記文言を充足しない。(3)争点３（構成要件Ｅの「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」との文言の充足性）
【原告の主張】
被告製品は，本件発明の「アンテナコイル」に相当するその導線の巻線部が，アンテナ素子の最下端とアンプ基板の上面に挟まれた空間に位置しているから，螺旋状にぐるぐる巻かれたものでなく「アンテナコイル」に該当しない非巻線部の一部の位置にかかわらず，構成要件Ｅの「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」との文言を充足する。
【被告の主張】
被告製品のコイルは，その一部が立体エレメントの最下端よりも上方に位置しているため，立体エレメントの最下端とアンプ基板の上面に挟まれた空間に位置するということはできないから，構成要件Ｅの「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」との文言を充足しない。
(4)争点４（被告製品についての本件発明の技術的範囲への属否（均等侵害））
【原告の主張】
被告製品は，本件特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する（最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁）。
ア本件特許請求の範囲に記載された構成と被告製品とは，幅が極薄で広がりのある金属において，屈曲がなされているか否かという点，及び，幅１.５ｍｍの隙間が存在するか否かという点において相違する。イしかし，本件発明の従来技術に見られない特徴的部分は，ＦＭ放送の信号を増幅するアンプの入力にアンテナコイルを介して接続され，同アンテナコイルと接続されることによりＦＭ波帯で共振する，約７０ｍｍ以下の高さのケース内に収納されるアンテナ素子で，ＦＭ波帯を受信する構成であるところ，上記アの相違部分は，このような本件発明の従来技術に見られない特徴的部分には当たらない。
ウ以上に併せて，本件の事実関係に照らせば，本件では，上記判決で示された所定の要件が全て満たされるから，被告製品は，本件特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
【被告の主張】
原告の上記主張は争う。本件の事実関係に照らせば，被告製品は，本件特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属するものとはいえない。
(5)争点５－１（無効理由１（本件発明が，アンテナ素子に加えて別のアンテナを組み込むことや，それらの間の間隔をどの程度開けるのかについて特定していないことに関してのサポート要件違反）の有無）
【被告の主張】
本件特許請求の範囲の記載については，アンテナ素子に加えて別のアンテナを組み込むことや，それらの間の間隔をどの程度開けるのかについて特定していないことに関し，次のとおり，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものとはいえず，特許法３６条６項１号に適合しないから，本件特許には，同号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたサポート要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）がある。すなわち，本件発明は，限られた空間しか有していないアンテナケースを備えるアンテナ装置において，アンテナ素子に加えて更に別のアンテナ（平面アンテナユニット）を組み込むと既設のアンテナの影響を受けて良好な電気的特性を得ることができないという課題を解決するために（段落【０００８】），平面アンテナユニットの上面とアンテナ素子の下端との間隔を約０.２５λ以上とすることを最も主要な特徴とするものである（段落【０００９】）。それにもかかわらず，本件特許請求の範囲においては，①アンテナ素子に加えて別のアンテナ（平面アンテナユニット）を組み込むこと，及び，②アンテナ素子の下縁と上記別のアンテナの上面との間隔が０.２５λ以上であることをいずれも特定していない。
このように，本件特許請求の範囲は，発明の課題を解決するために不可欠な手段（発明の効果を奏するために不可欠な手段）に係る記載を欠いており，その結果，本件発明は，発明の詳細な説明に記載されていない発明を広範に包含し，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものでもないことになるから，サポート要件に違反するものである。
【原告の主張】
本件特許には，次のとおり，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたサポート要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）は存しない。
ア本件明細書には，７０ｍｍ以下の低姿勢としても感度劣化を極力抑制することのできる車両に取り付けられるアンテナ装置を提供するという課題が記載されており（段落【０００２】～【０００５】），これがまさに，本件発明の課題である。本件明細書の段落【００１７】にも，本件発明の課題と解決手段が記載されており，段落【００１７】に記載の「このような超小型のアンテナ素子３１」とされた原因は，段落【００１６】に記載されているように，アンテナケースの内部空間の制約という点にある。そして，本件特許請求の範囲においては，７０ｍｍ以下の低姿勢としても感度劣化を極力抑制することのできる車両に取り付けられるアンテナ装置を提供するという課題を解決するために不可欠な構成が記載されており，そうである以上，本件特許に，サポート要件違反はないといえる。イ本件発明は，基礎出願や国際出願の内容を権利化したものであり，本件明細書の段落【０００８】に記載されている内容は，「プラスα」の内容であって，本件発明の内容となるものではない。
ウ被告は，上記課題は，特願２００６－３１５２９７号により解決済みの背景技術の課題である旨をいうが，背景技術の課題であるからといって，本件発明の課題でないということはなく，同一の課題であっても，解決法が異なれば，別発明として認定される。
(6)争点５－２（無効理由２（本件発明の「面状であ…るアンテナ素子」に関するサポート要件違反）の有無）
【被告の主張】


本件特許請求の範囲の記載については，「面状であ…るアンテナ素子」に関し，次のとおり，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものとはいえず，特許法３６条６項１号に適合しないから，本件特許には，同号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたサポート要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
すなわち，原告が主張するように，本件発明における「面状」のアンテナ素子の中に，一枚の略平板状のアンテナ素子だけではなく，線の移動によって生ずるあらゆる形状のアンテナ素子が含まれるとする場合には，そのようなアンテナ素子を採用したときに本件発明の課題を解決できるかどうかは，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から明らかではない。そうすると，本件特許請求の範囲の記載については，本件発明が発明の詳細な説明に記載したものであることという，サポート要件に適合しない。
【原告の主張】
本件特許には，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたサポート要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）は存しない。すなわち，本件明細書に記載された「面状」のアンテナ素子とは，線の移動で生ずる図形である，面の性質を有するものであり，厚みより幅が大きい形状であって，導体損失による電気的特性の劣化を防止することができる形状の金属の導電体であるから，「導体損失における電気的特性の劣化を防止する」（段落【００１７】）という課題を解決する構成であるものと当業者は認識するものである。
(7)争点５－３（無効理由３（本件発明の「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」に関するサポート要件違反及び明確性要件違反）の有無）
【被告の主張】
アサポート要件違反
本件発明においては，「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」とあるのに対し，本件明細書には，アンテナ素子の最下端とアンプ基板の上面に挟まれた空間に位置するアンテナコイルしか記載されていない。そうすると，本件特許請求の範囲の記載については，本件特許には，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたサポート要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）は存することとなる。
イ明確性要件違反
本件発明においては，「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」とあるが，これだけでは，例えば，①アンテナコイル全体（巻線部分以外も含む。）がアンテナ素子の最下端よりも下方に位置する場合，②アンテナコイル全体ではないが，巻線全体については，アンテナ素子最下端よりも下方に位置する場合，③巻線部分の一部がアンテナ素子最下端よりも下方に位置する場合などについて，そのいずれの構成が本件発明の技術的範囲に属するのか明らかではなく，第三者に不測の損害を及ぼす。そうすると，本件発明の，「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」との文言につき，「特許を受けようとする発明」が明確であるとはいえず，特許法３６条６項２号に適合しないから，本件特許には，同号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされた，明確性要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
【原告の主張】
ア本件特許には，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたサポート要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）は存しない。被告の主張は，非巻線部も「アンテナコイル」に該当することを前提とするが，そもそも非巻線部は「アンテナコイル」に該当しないから，非巻線部が高さ方向においてアンテナ素子とアンプ基板との間に位置することが本件明細書に記載されていないとしても，サポート要件違反となるものではない。
イ本件特許には，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされた，明確性要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）は存しない。すなわち，本件発明の，「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置するアンテナコイル」との記載は，「アンテナコイル」というものが「高さ方向において」，「前記アンテナ素子」と「前記アンプ基板」との「間」に位置するとの記載であって，請求項の記載として明確である。
(8)争点５－４（無効理由４（本件発明の「アンテナ部」に関する明確性要件違反）の有無）
【被告の主張】
本件特許には，「アンテナ部」との文言に関し，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされた，明確性要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）が存する。すなわち，本件発明の構成要件Ｄは，「アンテナ部」が，アンテナ素子とアンテナ基板とからなるとするが，本件明細書の記載と異なるものであり，技術的な見地からしても不自然であって，第三者は，「アンテナ部」の意義をどのように解すべきか判断することができない。
【原告の主張】
本件特許には，被告が主張するような明確性要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）は存しない。本件発明の構成要件Ｄでは，「アンテナ部」が「アンテナ素子」と「アンプ基板」とからなることが明確に記載されているものであって，本件発明において，「アンテナ素子」と「アンテナ基板」とを「アンテナ部」と表現した上で，それらが「アンテナケース」内に収納される，ということは，明確である。
(9)争点５－５（無効理由５（後記公然実施発明１，２に基づく新規性・進歩性欠如）の有無）
【被告の主張】
アビジュアル・ガレージ・インコーポレイテッドは，本件特許の特許出願日（平成１９年１１月３０日）より前である平成１８年１月から，ＡＭ放送及びＦＭ放送を受信するための車載アンテナとして，ＶＧアンテナ（検乙４，５）を顧客に販売していた。
ＶＧアンテナは，予め車両に設置されている標準アンテナのアンテナベース部分からポール部分（棒状の部分）を取り外し，当該ポール部分に替えて，ＶＧアンテナを取り付けて使用することとなる（以下，取付け後のＶＧアンテナに係る発明を「公然実施発明１」，取付け前のＶＧアンテナに係る発明を「公然実施発明２」という。）ところ，上記出願日より前に，標準アンテナと組み合わせて利用されていた（乙４２，７１，９０～９８，１０７，１０８）。
イしかして，本件発明は，次のとおり，公然実施発明１と同一のものであるから，本件特許には，特許法２９条１項２号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。


(ア)公然実施発明１のアンテナエレメントは，原告の主張を前提とすると，本件発明の「面状」に当たるものといえる（構成要件Ｄ）。すなわち，原告は，厚みより幅が大きい形状（線ではない形状）であれば，「面状」に該当すると主張するところ，公然実施発明１のアンテナエレメントは，その外形寸法は横幅約９６．５ｍｍ，縦幅約３８ｍｍ，メアンダ幅約２ｍｍであるのに対し，厚さは約０.１１ｍｍの銅膜であるから（乙９９），厚みより幅が大きい形状であるといえ，「面状」に当たる。
(イ)公然実施発明１のコイルコードは，原告の主張を前提とすると，本件発明の「アンテナコイル」に該当するといえる（構成要件Ｅ）。すなわち，原告は，本件発明の「アンテナコイル」とは，アンテナ素子と接続されることによりＦＭ波帯で共振させるためのインダクタンス値（Ｌ値）を有する螺旋状に巻いた電気の導線をいう旨主張する。しかして，インダクタンスの値（Ｌ値）が小さくなると共振周波数は高い方にずれるものであるところ，公然実施発明１のコイルコードを直線状の導線と交換すると，共振周波数は高い方に大きく変化した（乙１１７～１１９）。これに照らせば，公然実施発明１のコイルコードはインダクタンスの値（Ｌ値）を有しているものであり，「アンテナコイル」に当たる。(ウ)公然実施発明１のコイルコードは，本件発明にいう「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置する」に当たるものといえる（構成要件Ｅ）。
すなわち，「面状」が一枚の略平板状を意味するものと解する場合と異なり，一枚の略平板状に限定されないと解する場合や，アンテナ素子が傾斜して設置されている場合には，アンテナ素子の最下端を基準とすべき理由はなく，アンテナコイルが高さ方向においてアンテナ素子とアンプ基板によって挟まれていると評価できれば，本件発明にいう「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置する」に当たるものといえる。
しかして，公然実施発明１のコイルコードは，アンプ基板よりも高い場所に位置しており，また，同コイルコードは，アンテナケースの中央に設置されているのに対し，公然実施発明１のアンテナエレメントは，アンテナケースの天井に貼り付けられており，上記コイルコードよりも高い場所に位置している（乙１００）。そうすると，公然実施発明１のコイルコードは，高さ方向においてアンテナエレメントとアンプ基板によって挟まれているから，本件発明にいう「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置する」に当たるものである。(エ)公然実施発明１は，本件発明にいう「前記アンテナ素子と前記アンテナコイルとが接続されることによりＦＭ波帯で共振」に当たるものといえる（構成要件Ｆ）。
まず，公然実施発明１のアンテナエレメントのみが本件発明の「アンテナ素子」に当たると解する場合は，次のとおりである。すなわち，そもそも本件発明の上記「ことにより」という文言は，「接続されること」という事実と「共振し」という結果の事実的因果関係について意味するにすぎず，本件発明の構成要件Ｆは他の部材の存在を排除していない。そうすると，①アンテナ素子とアンテナコイルとが接続していること，②アンテナ装置がＦＭ波帯で共振することの２点を満たしていれば，本件発明にいう「前記アンテナ素子と前記アンテナコイルとが接続されることによりＦＭ波帯で共振」に当たるというべきところ，公然実施発明１は，上記を満たしている。
また，これと異なり，公然実施発明１のアンテナエレメント及びフラクタルアンテナとが，併せて本件発明の「アンテナ素子」に当たると解する場合でも，「アンテナ素子」（アンテナエレメント及びフラクタルアンテナ）と「アンテナコイル」（コイルコード）は電気的に接続されており，ＦＭ波帯で共振するから，やはり公然実施発明１は，上記を満たしているといえる。
ウ仮に，本件発明の「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置する」（構成要件Ｅ）につき，アンテナコイルがアンテナ素子の最下端よりも下方に位置することを要すると解したとしても，本件発明は，公然実施発明１に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ア)すなわち，上記の場合，公然実施発明１には，次の相違点に係る本件発明の構成を除き，本件発明のその余の構成が開示されていることとなる。
（相違点）
本件発明のアンテナコイルは，「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置する」（構成要件Ｅ）のに対し，公然実施発明１のコイルコードは，アンテナエレメントの最上端よりも下方に位置するが，その最下端及びアンプ基板よりも上方に位置している点。(イ)上記の相違点を具体的にみると，本件発明と公然実施発明１とは，単に，公然実施発明１のコイルコードの巻線部分がアンテナエレメントの最下端よりも上方に位置している点においてのみ相違するものである。しかるに，本件明細書の発明の詳細な説明には，アンテナコイルとアンテナ素子及びアンプ基板の物理的な位置関係に関する記載は一切存せず，アンテナコイルを「高さ方向において前記アンテナ素子と前記アンプ基板との間に位置」させることの技術的意義についても，全く記載がない。そして，アンテナコイルは，アンテナ素子とアンプ基板とを電気的に接続していることが重要なのであり，アンテナコイルがアンテナ素子の最下端よりも上方に位置しているか否かによって，アンテナの性能に有意な差が出るものではない。そうすると，アンテナコイルの巻線部分がアンテナ素子の最上端よりも下方に位置するもののアンテナ素子の最下端よりも上方に位置している構成とするか否かは，当業者が適宜調整しうる設計事項にすぎない。
したがって，当業者であれば，公然実施発明１に基づき本件発明を想到することは容易であったものといえる。
エ本件発明は，公然実施発明２に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
すなわち，公然実施発明２は，標準アンテナのアンテナベース部分に係る構成を除き，公然実施発明１と同一であり，本件発明とは，アンプ基板を備えたアンテナベースとＶＧアンテナとが接続されていない点においてのみ相違するものである。しかして，公然実施発明２に係るＶＧアンテナは，標準アンテナのアンテナベース部分と接続して使用することが予定されていたこと（乙４２，７２，７３），実際に，ＶＧアンテナを取り付けることが可能な標準アンテナを搭載した車種のうち，アンテナベースにアンプ基板を備えているものが存在していたこと（乙４２，７１）などに照らせば，当業者であれば，公然実施発明２に基づき本件発明を想到することは容易であったものといえる。
【原告の主張】


ア公然実施発明１，２に係るＶＧアンテナが，本件特許の特許出願日（平成１９年１１月３０日）より前に販売されていた事実も，被告が主張するような標準アンテナと組み合わせて利用されていた事実もなく，被告が挙げる各証拠はこれらの事実を証明するに足りるものではない。イ公然実施発明１は，本件発明の「アンテナコイル」，「アンテナ素子」等を有していない。すなわち，公然実施発明１のコイルコードは，特定の周波数に共振するアンテナとしてその役割を果たすコイルではなく，本件発明の「アンテナコイル」に該当しない。また，公然実施発明１では，アンテナエレメントとコイルコードが接続されることによりＦＭ波帯で共振する構成としているのではなく，アンテナエレメント，フラクタルアンテナ及びコイルコードが接続されることによりＦＭ波帯で共振する構成となっているものである。
そうすると，本件発明が，公然実施発明１と同一のものであるとはいえないから，本件特許には，特許法２９条１項２号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）はない。また，両者の相違点は大きく，本件発明は，公然実施発明１に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないから，進歩性は欠如しておらず，本件特許に，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）はない。ウまた，本件発明が，公然実施発明２に基づいて容易に発明をすることができたものであるともいえないから，進歩性は欠如しておらず，本件特許に，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）はない。
(10)争点５－６（無効理由６（乙３０発明に基づく進歩性欠如）の有無）
【被告の主張】
本件発明は，次のとおり，乙３０発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。ア乙３０発明には，次の相違点に係る本件発明の構成を除き，本件発明のその余の構成が開示されている。
（相違点）
本件発明は，アンテナケースが車両に取り付けられた際に，「車両から約７０ｍｍ以下の高さ」で突出するものであるのに対し（構成要件Ａ），乙３０発明の非導電カバーは，車両から突出する高さを約１６１ｍｍより低くすべきことしか記載されていない点。
イ本件特許の特許出願時，わが国及びＥＵには，シャークフィンアンテナの車体表面からの突出量は７０ｍｍを超えてはならないという規制が存在していたから（乙４８，４９），乙３０発明のアンテナケースについて，規制に適合させるために，車両に取り付けられた際に車両から約７０ｍｍ以下の高さで突出するようにすることは，乙３０発明の課題からみても当業者を動機付ける示唆が存在し，当業者が当然に試みることであることなどに照らせば，当業者であれば，乙３０発明に基づき上記相違点に係る本件発明の構成を想到することは容易であったものといえる。
【原告の主張】
本件発明は，乙３０発明と対比すると，被告が主張する相違点を含め，構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅに係る相違点があり，これらが当業者にとり容易想到であるとはいえず，乙３０発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないから，進歩性は欠如しておらず，本件特許に，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）はない。(11)争点５－７（無効理由７（乙３１発明に基づく進歩性欠如）の有無）
【被告の主張】
本件発明は，次のとおり，乙３１発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。ア乙３１発明には，次の相違点①，②に係る本件発明の構成を除き，本件発明のその余の構成が開示されている。
①本件発明は，アンテナケースが車両に取り付けられた際に，「車両から約７０ｍｍ以下の高さ」で突出するものであるのに対し，乙３１発明のアンテナハウジング１は，車両から突出する高さが特定されていない点。②本件発明は，アンテナ素子の給電点がアンテナコイルを介して接続されているものであるのに対し，乙３１発明においては，「アンテナ接続部材１４」としてコイルを使用することが明示されていない点。イ前記(10)イと同様の理由により，当業者であれば，乙３１発明に基づき上記相違点①に係る本件発明の構成を容易に想到することができた。また，小型の車載用アンテナを提供するためにアンテナ素子にコイルを付加することは，本件特許の特許出願当時，周知技術であったから（乙５１～５３，６４～６７），乙３１発明の課題からみて当業者に対する動機付けの示唆が存在することに照らし，当業者は，乙３１発明に周知技術を適用して，上記相違点②に係る本件発明の構成を容易に想到することができた。
【原告の主張】
本件発明は，乙３１発明と対比すると，被告が主張する相違点を含め，構成要件Ａ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｈに係る相違点があり，これらが当業者にとり容易想到であるとはいえず，乙３１発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないから，進歩性は欠如しておらず，本件特許に，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）はない。(12)争点５－８（無効理由８（乙３２発明に基づく進歩性欠如）の有無）
【被告の主張】
本件発明は，次のとおり，乙３２発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。ア乙３２発明には，次の相違点①，②に係る本件発明の構成を除き，本件発明のその余の構成が開示されている。
①本件発明は，アンテナ素子の給電点が「…アンテナコイル」を介して接続されているものである（構成要件Ｅ）のに対し，乙３２発明では，アンテナエレメント１８がアンプ回路（２４，２６）に直接接続されている点。
②本件発明は，アンテナケースが車両に取り付けられた際に，「車両から約７０ｍｍ以下の高さ」で突出するものである（構成要件Ａ）のに対し，乙３２発明の一体的なケースは，車両から突出する高さが特定されていない点。
イしかして，前記(11)イと同様の理由により，当業者は，乙３２発明に周知技術を適用して，上記相違点①に係る本件発明の構成を容易に想到することができ，また，前記(10)イと同様の理由により，乙３２発明に基づき上記相違点②に係る本件発明の構成を容易に想到することができた。


【原告の主張】
本件発明は，乙３２発明と対比すると，被告が主張する相違点を含め，構成要件Ａ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｈに係る相違点があり，これらが当業者にとり容易想到であるとはいえず，乙３２発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないから，進歩性は欠如しておらず，本件特許に，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）はない。(13)争点５－９（無効理由９（乙３３発明に基づく進歩性欠如）の有無）
【被告の主張】
本件発明は，次のとおり，乙３３発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。ア乙３３発明には，次の相違点①～③に係る本件発明の構成を除き，本件発明のその余の構成が開示されている。
①本件発明と異なり，乙３３発明では「レードーム２００」の突出量が特定されていない点。
②本件発明と異なり，乙３３発明では，コイルが介在するかどうか不明である点。
③本件発明と異なり，乙３３発明では，アンプによってＦＭ放送の信号が増幅されるかどうか不明である点。
イしかして，前記(10)イと同様の理由により，当業者は，乙３３発明に基づき上記相違点①に係る本件発明の構成を容易に想到することができ，また，前記(11)イと同様の理由により，乙３３発明に基づき上記相違点②に係る本件発明の構成を容易に想到することができた。さらに，アンプによって，ＡＭ放送の信号のみならずＦＭ放送の信号をも増幅することは，公然実施発明１及び２，乙３１発明並びに乙３２発明にみられるとおり，本件特許の特許出願当時，周知技術であり，当業者は，乙３３発明に基づき上記相違点③に係る本件発明の構成を容易に想到することができた。
【原告の主張】
本件発明は，乙３３発明と対比すると，被告が主張する相違点を含め，構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｈに係る相違点があり，これらが当業者にとり容易想到であるとはいえず，乙３３発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないから，進歩性は欠如しておらず，本件特許に，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）はない。(14)争点５－１０（無効理由１０（本件発明の「面状」に関する明確性要件違反）の有無）
【被告の主張】
本件発明の「面状」との文言につき，「特許を受けようとする発明」が明確であるとはいえず，特許法３６条６項２号に適合しないから，本件特許には，同号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされた，明確性要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）がある。すなわち，本件発明の「面状」に関し，原告は，線の移動で生ずる図形であるというものの，他方で，「線そのもの」なのか「線ではない形状」なのかという点において，相互に矛盾する主張をしており，このような原告の主張を前提とすると，「線の移動で生ずる図形」の範囲を一貫して解釈することは不可能である。しかも，「線そのもの」と「線ではない形状」との具体的な境界を現実に観念することはできず，導体損失という点でみても，両者の境界をその具体的な値によって定めることは不可能である。
【原告の主張】
本件発明の「面状」との文言につき，「特許を受けようとする発明」は明確であり，本件特許に明確性要件違反の無効理由があるとの旨の被告の上記主張は失当である。すなわち，「面状」とは，厚みよりも幅が大きく（平たく），線の移動で生ずる図形の形や性質を有することを意味し，請求項の記載がそれ自体明確であり，本件明細書の記載によってこれが不明確になることもない。
(15)争点６（原告の損害額）
【原告の主張】
被告製品の平成２５年４月５日から現在までの売上合計は５億円を下らない。そして，原告が第三者に本件特許を実施許諾する場合における実施料率は８％を下らない。
よって，原告が，被告製品の製造，販売行為に対し，被告から受けるべき金員の額は，上記売上合計の８％である４０００万円を下らない（特許法１０２条３項）。
【被告の主張】
原告の上記主張は争う。
第３当裁判所の判断
１本件事案に鑑み，まず，争点５－１（無効理由１（本件発明が，アンテナ素子に加えて別のアンテナを組み込むことや，それらの間の間隔をどの程度開けるのかについて特定していないことに関してのサポート要件違反）の有無）について判断する。
(1)特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである（知財高判平成１７年１１月１１日判例タイムズ１１９２号１６４頁参照）。
そこで検討するに，本件特許請求の範囲は，前記第２の１のとおりであり，車両から約７０ｍｍ以下の高さという限られた空間のアンテナケースに収納されるアンテナとして，アンテナ素子についての記載があるのみで，アンテナ素子とは別のアンテナ（平面アンテナユニット）の存在の有無や，同アンテナ（平面アンテナユニット）とアンテナ素子との位置関係について，何ら具体的構成を記載しないまま，アンテナ素子とアンテナコイルとが接続されることによりＦＭ波帯で共振する構成のものとなっているものである。そうである以上，本件特許請求の範囲は，上記のような限られた空間のアンテナケースに収納されるアンテナとして，アンテナ素子とは別のアンテナ（平面アンテナユニット）が存在しない構成や，同アンテナ（平面アンテナユニット）がアンテナ素子と様々な位置関係において存在する構成が含まれているものといわざるを得ない。
(2)しかして，本件明細書には，発明の詳細な説明として，次の記載がある（甲２）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，少なくともＦＭ放送を受信可能な車両に取り付けられる低姿勢のアンテナ装置に関するものである。
イ背景技術


【０００２】車両に取り付けられる従来のアンテナ装置は，一般にＡＭ放送とＦＭ放送を受信可能なアンテナ装置とされている。従来のアンテナ装置では，ＡＭ放送およびＦＭ放送を受信するために１ｍ程度の長さのロッドアンテナが用いられていた。このロッドアンテナの長さは，ＦＭ波帯においてはおよそ１／４波長となるが，ＡＭ波帯においては波長に対してはるかに短い長さとなることからその感度が著しく低下する。…【０００３】ロッド部を短くした従来のアンテナ装置１０１を車両１０２に取り付けた構成を図２３に示す。図２３に示すように，従来のアンテナ装置１０１は車両１０２のルーフに取り付けられており，車両１０２から突出しているアンテナ装置１０１の高さｈ１０は約２００ｍｍとされている。…
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】このような従来のアンテナ装置１０１では，ロッド部が車体から大きく突出しているため車両の美観・デザインを損ねると共に，車庫入れや洗車時等に倒したロッド部を起こし忘れた場合，アンテナ性能が失われたままになるという問題点があった。また，アンテナ装置１０１は車外に露出しているため，ロッド部が盗難にあう恐れも生じる。…このような小型アンテナの放射抵抗Rradは，６００～８００×（高さ／波長）２として表されるように高さの２乗に比例してほぼ決定されるようになる。例えば，アンテナ高を１８０ｍｍから６０ｍｍに縮小すると約１０ｄＢも感度が劣化するようになる。…
【０００５】そこで，出願人は特願２００６－３１５２９７号において，７０ｍｍ以下の低姿勢としても感度劣化を極力抑制することのできる車両に取り付けられるアンテナ装置を提案した。ところで，車両には地上波ラジオ放送，衛星ラジオ放送やＧＰＳ等の多種多様な用途に応じたアンテナが搭載されていることがある。しかし，各種メディア対応の各アンテナが増加するに従い，車両に搭載するアンテナの数が増加し，車両の美観は損なわれると共に，取り付けるための作業時間も増大する。そこで，アンテナ装置に複数のアンテナを組み込むことが考えられる。一例として，上記提案したアンテナ装置に，例えばＳＤＡＲＳ（SatelliteDigital    AudioRadioService:   衛星デジタルラジオサービス）を受信するアンテナを組み込んだアンテナ装置の構成例を示す平面図を図２４に示し，そのアンテナ装置の構成例を示す側面図を図２５に示す。
【０００８】アンテナ装置２００の水平面内の放射指向特性を図２６に示す。ただし，仰角は２０°とされている。図２６に示す放射指向特性を参照すると，無指向性とはなっておらず，特に，アンテナ素子２３１が存在している方向（１８０°）において放射指向特性が落ち込んでいることが分かる。これは，アンプ基板２３４の上に設置した平面アンテナユニット２３５の設置高が高くなり，グランド面と平面アンテナユニット２３５のパッチ素子との間隔が大きくなり，平面アンテナユニットの電気的特性，特に放射指向特性に影響を及ぼすことになるからである。さらに，平面アンテナユニット２３５の放射界において，低仰角放射範囲に平面アンテナユニット２３５の動作周波数の１／２波長程度の大きな金属体であるアンテナ素子２３１が存在しており，このアンテナ素子２３１による反射・回折等の影響で，平面アンテナユニット２３５の放射指向特性が大きく劣化する傾向にあるからである。このように，限られた空間しか有していないアンテナケースを備えるアンテナ装置にさらにアンテナを組み込むと既設のアンテナの影響を受けて良好な電気的特性を得ることができないという問題点があった。
そこで，本発明は限られた空間しか有していないアンテナケースを備えるアンテナ装置にさらにアンテナを組み込んでも良好な電気的特性を得ることができるアンテナ装置を提供することを目的としている。
エ課題を解決するための手段
【０００９】上記目的を達成するために，本発明は，立設されて配置され面状のアンテナ素子が形成されているアンテナ基板と，アンテナ基板と重ならないように配置されているアンプ基板と，アンテナ素子の直下であって，前記アンテナ素子の面とほぼ直交するよう配置されている平面アンテナユニットとを備え，平面アンテナユニットの動作周波数帯の中心周波数の波長をλとした際に，平面アンテナユニットの上面とアンテナ素子の下端との間隔が約０.２５λ以上とされていることを最も主要な特徴としている。
オ発明の効果
【００１０】本発明によれば，（中略）平面アンテナユニットの動作周波数帯の中心周波数の波長をλとした際に，平面アンテナユニットの上面とアンテナ素子の下端との間隔が約０.２５λ以上とされていることから，アンテナ素子の影響を受けることなく平面アンテナユニットの水平面内の放射指向特性を無指向性とすることができると共に，良好なゲイン特性が得られるようになる。
カ発明を実施するための最良の形態
【００１１】…図１に示すように，本発明にかかる第１実施例のアンテナ装置１は車両２のルーフに取り付けられており，車両２から突出している高さｈは約７５ｍｍ以下で好適には約７０ｍｍ以下とされている。第１実施例のアンテナ装置１は後述するアンテナケースを備え極めて低姿勢とされているが，ＡＭ放送，ＦＭ放送および衛星ラジオ放送を受信することが可能とされている。…
【００１２】…本発明の第１実施例にかかるアンテナ装置１は，アンテナケース１０と，このアンテナケース１０内に収納されているアンテナベース２０と，アンテナベース２０に取り付けられているアンテナ基板３０と，アンプ基板３４と，平面アンテナユニット３５から構成されている。アンテナケース１０の長手方向の長さは約２００ｍｍとされ，横幅は約７５ｍｍとされている。
【００１３】アンテナケース１０は電波透過性の合成樹脂製とされており，先端に行くほど細くなると共に，側面も内側に絞った曲面とされた流線型の外形形状とされている。アンテナケース１０の下面は取り付けられる車両２の取付面の形状に合わせた形状とされている。アンテナケース１０内には，アンテナ基板３０を立設して収納できる空間と，アンプ基板３４をアンテナベース２０にほぼ平行に収納する空間が形成されている。アンテナケース１０の下面には金属製のアンテナベース２０が取り付けられている。そして，アンテナベース２０にアンテナ基板３０が立設して固着されていると共に，アンテナ基板３０の前方に位置するようにアンプ基板３４がアンテナベース２０に固着されている。また，アンテナ基板３０の下縁の中央部に矩形状の切欠３０ａが形成されており，この切欠３０ａ内に位置するように平面アンテナユニット３５がアンテナベース２０に取り付けられている。このアンテナベース２０をアンテナケース１０の下面に取り付けることにより，アンテナケース１０の内部空間にアンテナ基板３０とアンプ基板３４と平面アンテナユニット３５とを収納することができる。なお，立設して固着されるアンテナ基板３０の上縁をアンテナケース１０の内部空間の形状に合わせた形状として，アンテナ基板３０の高さをなるべく高くすることが好適とされる。


【００１６】アンテナ基板３０は，高周波特性の良好なガラスエポキシ基板等のプリント基板とされており，ＡＭ放送とＦＭ放送を受信可能なアンテナを構成するアンテナ素子３１のパターンが上部に形成されている。アンテナ基板３０のアンテナベース２０からの高さはＨ，長さはＬとされている。また，アンテナ素子３１の長さはアンテナ基板３０と同じＬとされ，幅（高さ）はｈとされている。さらに，アンテナ素子３１の下縁と平面アンテナユニット３５の上面との間隔はＤとされている。このアンテナ素子３１の大きさは，アンテナケース１０の内部空間の制約から高さＨは約７５ｍｍ程度までの高さ，長さＬは約９０ｍｍ程度までとされている。ここで，ＦＭ波帯の周波数１００ＭＨｚの波長をλとすると，約７５ｍｍの寸法は約０.０２５λ，約９０ｍｍの寸法は約０.０３λとなり，アンテナ素子３１は波長λに対して超小型のアンテナとなる。
【００１７】ところで，このような超小型のアンテナ素子３１とされると，インダクタ成分が小さくなることからＦＭ波帯にアンテナ素子３１を共振させることが困難となる。そこで，１μＨ～３μＨ程度のアンテナコイル３２をアンテナ素子３１の給電点とアンプ基板３４におけるアンプの入力との間に直列に挿入することにより，アンテナ素子３１とアンテナコイル３２とからなるアンテナ部をＦＭ波帯付近で共振させられるようになる。このアンテナコイル３２が図６に図示されている。これにより，アンテナ素子３１とアンテナコイル３２とからなるアンテナ部がＦＭ波帯において良好に動作することができるようになる。なお，このＦＭ波帯で共振するアンテナ素子３１をＡＭ波帯では電圧受信素子として利用することにより，ＡＭ波帯を受信できるようにしている。また，長さがＬで幅がｈの面状のアンテナ素子３１としていることから導体損失が小さくなり，導体損失による電気的特性の劣化を防止することができる。
また，アンプ基板３４に設けられているアンプは，アンテナ素子３１により受信されたＦＭ放送信号とＡＭ放送信号とを増幅して出力している。【００１８】上記したように，本発明の第１実施例のアンテナ装置１においてはＡＭ／ＦＭ受信用のアンテナ素子３１の直下に衛星ラジオ放送を受信する平面アンテナユニット３５が配置されている。平面アンテナユニット３５は，摂動素子を備え円偏波を受信可能なパッチ素子を備えている。…【００２１】図７ないし図１１に示すゲイン特性を参照すると，間隔Ｄは大きくするほど良好なゲイン特性を示すようになり，間隔Ｄを約３３ｍｍ以上とすれば衛星ディジタルラジオの衛星受信側仰角範囲の仕様である２０°ないし６０°の仰角範囲において良好なゲイン特性を得ることができる。…
【００２２】さらにまた，図１２に平面アンテナユニット３５の水平面内の放射指向特性を示す。ただし，間隔Ｄは約３３ｍｍ，仰角は２０°とされている。図１２に示す放射指向特性を参照すると，ほぼ無指向性が得られており，平面アンテナユニット３５の直上にアンテナ素子３１が存在していても，放射指向特性はその影響を受けていないことがわかる。…【００２７】次に，本発明の車載用にかかる第２実施例のアンテナ装置３の構成を図２０ないし図２２に示す。…
【００２９】アンテナ部４０は，ほぼ矩形とされた板状の絶縁スペーサ４２と，この絶縁スペーサ４２の上端に固着された断面が細長い菱形の導電性（例えば，金属製）の棒状とされたアンテナ素子４１から構成されている。絶縁スペーサ４２は高周波特性の良好な絶縁材からなり，下縁の中央部に矩形状の切欠４２ａが形成されている。アンテナ素子４１はＡＭ放送とＦＭ放送が受信可能とされ，厚みより縦方向の幅が大きくされた金属等の導電体，あるいは，絶縁体の全面に導電膜が形成されて構成されている。このアンテナ素子４１の下部が，絶縁スペーサ４２の上端に挟持されて一対の取付ネジ４３が締着されることにより，アンテナ素子４１が絶縁スペーサ４２の上端に固着されている。このように，アンテナ素子４１を極力高い位置に配置することによりアンテナ装置３の電気的特性を第１実施例と同様に向上することができる。なお，アンテナ素子４１の断面形状は菱形に限らず楕円形や多角形状としたり，板状のアンテナ素子４１とすることができる。さらに，アンテナ素子４１も超小型とされてインダクタ成分が小さくなることからＦＭ波帯にアンテナ素子４１を共振させることが困難となる。そこで，１μＨ～３μＨ程度のアンテナコイル３２をアンテナ素子４１の給電点とアンプ基板３４におけるアンプの入力との間に直列に挿入することにより，アンテナ素子４１とアンテナコイル３２とからなるアンテナ部をＦＭ波帯付近で共振させるようにしている。このアンテナコイル３２が図２２に図示されている。さらにまた，アンプ基板３４に設けられているアンプは，アンテナ素子４１により受信されたＦＭ放送信号とＡＭ放送信号とを増幅して出力している。
キ産業上の利用可能性
【００３１】以上説明した本発明にかかるアンテナ装置は，アンテナ素子をグラウンドからなるべく離して高い位置に配置すると共に，その直下に平面アンテナユニットを配置することにより，アンテナ素子によりＦＭ放送およびＡＭ放送を良好に受信することができると共に，衛星ディジタルラジオ放送を平面アンテナユニットにより良好に受信することができるようになる。…
(3)このような本件明細書の各記載によれば，発明の詳細な説明の記載について，次のように整理することができる。
ア本件発明は，少なくともＦＭ放送を受信可能な車両に取り付けられる低姿勢のアンテナ装置に関するものであるところ（段落【０００１】），車両に取り付けられる従来のアンテナ装置として，１ｍ程度の長さのロッドアンテナや，これを短くして車両１０２から突出しているアンテナ装置１０１の高さｈ１０を約２００ｍｍとしたロッドアンテナがあった（段落【０００２】，【０００３】）。


イこのような従来のアンテナ装置１０１では，ロッド部が車体から大きく突出していることなどに起因する様々な問題点があったが，アンテナ高を縮小すると急激に感度が劣化する（段落【０００４】）。そこで，出願人は特願２００６－３１５２９７号において，７０ｍｍ以下の低姿勢としても感度劣化を極力抑制することのできる車両に取り付けられるアンテナ装置を提案した（段落【０００５】）。しかして，車両には地上波ラジオ放送，衛星ラジオ放送やＧＰＳ等の多種多様な用途に応じたアンテナが搭載されていることがあり，アンテナ装置に複数のアンテナを組み込むことが考えられるが，限られた空間しか有していないアンテナケースを備えるアンテナ装置にさらにアンテナを組み込むと，既設のアンテナの影響を受けて良好な電気的特性を得ることができないという問題点があった（段落【０００５】，【０００８】）。ウそこで，本件発明は，限られた空間しか有していないアンテナケースを備えるアンテナ装置にさらにアンテナを組み込んでも良好な電気的特性を得ることができるアンテナ装置を提供することを課題としてこれを解決したものであり，そのための手段として，立設されて配置され面状のアンテナ素子が形成されているアンテナ基板と，アンテナ基板と重ならないように配置されているアンプ基板と，アンテナ素子の直下であって，前記アンテナ素子の面とほぼ直交するよう配置されている平面アンテナユニットとを備え，平面アンテナユニットの動作周波数帯の中心周波数の波長をλとした際に，平面アンテナユニットの上面とアンテナ素子の下端との間隔が約０.２５λ以上とされていることを最も主要な特徴としている（段落【０００９】）。本件発明は，このような構成をとったことによって，アンテナ素子の影響を受けることなく平面アンテナユニットの水平面内の放射指向特性を無指向性とすることができると共に，良好なゲイン特性が得られるようになる（段落【００１０】）。
エ本件発明の構成として，平面アンテナの性能を向上させることを目的として，立設したアンテナ基板の下縁中央部に設けた切欠きにアンテナ基板（ＡＭ／ＦＭ受信用）と直交するようにして，平面アンテナユニット（衛星ラジオ受信用）を設置し，アンテナ素子３１の下縁と平面アンテナユニット３５の上面との間隔Ｄを０.２５λとして，アンテナ基板の上部にアンテナ素子を形成した構造（図５）などがある（段落【０００８】，【０００９】，【００１３】，【００１６】，【００２９】）。オ本件発明に係るアンテナ装置は，アンテナ素子をグラウンドからなるべく離して高い位置に配置すると共に，その直下に平面アンテナユニットを配置することにより，アンテナ素子によりＦＭ放送およびＡＭ放送を良好に受信することができると共に，衛星ディジタルラジオ放送を平面アンテナユニットにより良好に受信することができようになる（段落【００３１】）。
(4)以上によれば，まず，本件特許請求の範囲は，前記のとおり，車両から約７０ｍｍ以下の高さで突出するアンテナケース内という限られた空間のアンテナケースに収納されるアンテナとして，アンテナ素子とは別のアンテナ（平面アンテナユニット）が存在しない構成や，同アンテナ（平面アンテナユニット）がアンテナ素子と様々な位置関係において存在する構成が含まれているものといわざるを得ない。すなわち，本件特許請求の範囲の記載においては，車両から約７０ｍｍ以下の高さで突出するアンテナケース内という限られた空間において，面状であり，上縁がアンテナケースの内部空間の形状であるアンテナ素子を配する構成は記載されているものの，当該アンテナ素子に加えて平面アンテナユニットを組み込むことや，その際において，アンテナ素子と平面アンテナユニットとの位置関係をどのようにするかについて何ら記載はないから，本件発明は，平面アンテナユニットが存在しない構成や，同平面アンテナユニットが存在し，アンテナ素子３１の下縁と平面アンテナユニット３５の上面との間隔Ｄを０.２５λよりも小さくなっているような構成をも包含しているものといわざるを得ない。
しかして，本件明細書をみると，本件発明は，限られた空間しか有していないアンテナケースを備えるアンテナ装置にさらにアンテナを組み込んでも良好な電気的特性を得ることができるアンテナ装置を提供することを課題としてこれを解決したものであり，そのための手段として，立設されて配置され面状のアンテナ素子が形成されているアンテナ基板と，アンテナ基板と重ならないように配置されているアンプ基板と，アンテナ素子の直下であって，前記アンテナ素子の面とほぼ直交するよう配置されている平面アンテナユニットとを備え，平面アンテナユニットの動作周波数帯の中心周波数の波長をλとした際に，平面アンテナユニットの上面とアンテナ素子の下端との間隔が約０.２５λ以上とされていることを最も主要な特徴としているとされ，このような構成をとったことによって，アンテナ素子の影響を受けることなく平面アンテナユニットの水平面内の放射指向特性を無指向性とすることができると共に，良好なゲイン特性が得られるようになったものとされている。そうすると，本件明細書の記載により当業者は，アンテナ素子とその直下であってアンテナ素子の面とほぼ直交するよう配置されている平面アンテナユニットを備え，平面アンテナユニットの上面とアンテナ素子の下端との間隔が約０.２５λ以上とされているという構成を採用することにより，本件発明の課題（限られた空間しか有していないアンテナケースを備えるアンテナ装置にさらにアンテナを組み込んでも良好な電気的特性を得ることができるアンテナ装置を提供すること）を解決することができると認識することができるにとどまるというほかない（上記の電気的特性のうち，複数のアンテナをアンテナケースに収容している構成についての段落【０００５】ないし【０００８】の記載も，専ら平面アンテナユニットの特性劣化についての記載であって，アンテナ素子（ＦＭ波帯の共振）に係る課題については記載も示唆もないから，当業者は，平面アンテナユニットの電気的特性に係る課題のみを認識するにすぎない。）。
しかして，本件特許請求の範囲の記載は，その範囲を超えて，平面アンテナユニットが存在しない構成や，同平面アンテナユニットが存在し，アンテナ素子３１の下縁と平面アンテナユニット３５の上面との間隔Ｄを０.２５λよりも小さくするような構成をも包含しているものというべきであるが，発明の詳細な説明の記載は，上記のとおり，アンテナ素子とその直下であってアンテナ素子の面とほぼ直交するよう配置されている平面アンテナユニットを備え，平面アンテナユニットの上面とアンテナ素子の下端との間隔が約０.２５λ以上とされているという構成を採用することにより，本件発明の上記課題を解決することができると当業者が認識することができる範囲にとどまるものというのであるから，本件特許請求の範囲の記載のうちの上記構成（平面アンテナユニットが存在しない構成や，同平面アンテナユニットが存在し，アンテナ素子３１の下縁と平面アンテナユニット３５の上面との間隔Ｄを０.２５λよりも小さくするような構成）については，本件発明の上記課題を解決することができると当業者が認識することができる範囲を超えているものというほかなく，また，このような本件発明の構成につき，発明の詳細な説明の記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の上記課題を解決できると認識できる範囲のものであることを認めるに足りる証拠もない。


以上によれば，本件特許請求の範囲の記載については，特許を受けようとする発明（本件発明）が発明の詳細な説明に記載したものとはいえず，特許法３６条６項１号に適合しないから，本件特許には，同号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたサポート要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）があるというほかない。
(5)原告の主張について
ア原告は，本件明細書には，７０ｍｍ以下の低姿勢としても感度劣化を極力抑制することのできる車両に取り付けられるアンテナ装置を提供するという課題が記載されており（段落【０００２】～【０００５】），本件明細書の段落【００１７】にも，本件発明の課題と解決手段が記載されており，段落【００１７】の「このような超小型のアンテナ素子３１」とされた原因は，段落【００１６】に記載されているように，アンテナケースの内部空間の制約という点にある旨主張し，これを前提として，本件特許請求の範囲においては，７０ｍｍ以下の低姿勢としても感度劣化を極力抑制することのできる車両に取り付けられるアンテナ装置を提供するという課題を解決するために不可欠な構成が記載されているのであるから，本件特許に，サポート要件違反はない旨主張するので，更に検討する。（ア）原告の上記主張は，本件明細書の記載（発明の詳細な説明の記載）から把握できる本件発明の課題を，平面アンテナユニットの存在を前提としない本件特許請求の範囲の記載と整合させるべく，本件発明の同課題についても，平面アンテナユニットの存在を前提としない，超小型のアンテナ素子のみアンテナケース内に設置する構成において，７０ｍｍ以下の低姿勢としても感度劣化を極力抑制することのできる車両に取り付けられるアンテナ装置を提供するという課題（アンテナケースの内部空間の制約）である旨をいうものと解されるところ，前記(3)エに説示したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の構成として，平面アンテナの性能を向上させることを目的として，立設したアンテナ基板の下縁中央部に設けた切欠きにアンテナ基板（ＡＭ／ＦＭ受信用）と直交するようにして，平面アンテナユニット（衛星ラジオ受信用）を設置し，アンテナ素子３１の下縁と平面アンテナユニット３５の上面との間隔Ｄを０.２５λとして，アンテナ基板の上部にアンテナ素子を形成した構造（図５）が記載されているものであって，原告が指摘する本件明細書の段落【００１６】，【００１７】も，その前後の文脈に照らし，これに接した当業者は，上記のような平面アンテナユニットの存在を前提とする構造についての記載であることを，合理的に読み取ることができるというべきである。
（イ）この点，原告は，本件発明の課題が平面アンテナユニットの存在を前提としないことを根拠付けるために，本件明細書の段落【００１７】に，本件発明の課題と解決手段が記載されている旨を指摘するところ，確かに，段落【００１７】には，アンテナ素子がＦＭ波帯に共振することができないという課題と，その解決手段（アンテナコイルの付加）が記載されている。しかし，この記載も，その前後の文脈に照らし，段落【００１７】に至る本件明細書の記載を慎重に検討すると，低姿勢アンテナの限られた空間内に「アンテナ素子」に加え，その直下に０.２５λ以上の間隔をとって「平面アンテナユニット」が存することが前提となっている旨が記載されていることや，そのような構造を採用したのも，更なるアンテナである「平面アンテナユニット」を設ける場合にその性能が劣化しないようにするというそもそもの課題を解決するためである旨が記載されていることを合理的に理解することができる。すなわち，段落【００１７】に記載の上記課題については，当業者は，発明の詳細な説明の記載から，低姿勢アンテナの限られた空間内に，アンテナ素子に加えて，その直下に，かつ０.２５λ以上の間隔をとって，平面アンテナユニットが存在するという構造であることが前提となっているものと理解すると認められるものである（なお，本件特許請求の範囲の記載には，平面アンテナユニットの存在や，アンテナ素子と比べたその位置について，具体的構成が何ら特定されていないのであるから，当業者において，このような本件発明について，上記のように，限られた空間にアンテナ素子に更に平面アンテナユニットを特定の間隔や位置に組み込むことから生じる課題を，アンテナコイルという構成により解決するものであると理解すると認めることもできない。）。
（ウ）そうすると，本件明細書の段落【００１７】の記載が，「平面アンテナユニット」とは無関係に独立したものとして記載されているとはいえず，原告の上記指摘は成り立たないというほかない。そして，段落【００１７】の「このような超小型のアンテナ素子３１」との記載も，「このような」とあることから，これに至る本件明細書の記載を慎重に検討するときは，図２５（アンテナ素子の大きさは図５よりかなり大きい）のように複数のアンテナをアンテナケース内に収容したアンテナ装置において，平面アンテナの性能を向上させるために，上記のような構造（アンテナ素子の大きさは図５よりかなり小さい）を採用したものであることをいうものと解される。また，段落【００１７】の「このアンテナコイル３２が図６に示されている。」との記載は，原告が主張する課題解決手段である「アンテナコイル」が図６に記載されていることを示しているところ，図６には「平面アンテナユニット」が記載されていることからすれば，原告が主張する課題解決手段も「平面アンテナユニット」の存在を前提としているものと解される。そうすると，原告がいうように，上記記載が，本件発明の課題として，平面アンテナユニットの存在を前提としない，７０ｍｍ以下の低姿勢としても感度劣化を極力抑制することのできる車両に取り付けられるアンテナ装置を提供するという課題（アンテナケースの内部空間の制約）について記載したものと解することはできない。（エ）この点，本件明細書の段落【０００４】，【０００５】には，アンテナケース内にアンテナを収容した車載用のアンテナ装置として，「７０ｍｍ以下の低姿勢としても感度劣化を極力抑制することのできる」アンテナ装置を提案したとの記載が存するが，上記のようなアンテナ装置を提案したとするこのような記載からは，当業者であれば，その前後の文脈に照らし，原告の主張する上記課題は既に解決済みであることを読み取ることができるというべきであり，上記の記載をもって，低姿勢のアンテナケースに１つのアンテナを収容することによっても，アンテナ素子が「超小型」となりそのために感度が劣化するという課題が記載ないし示唆されているとはいえないというべきである（なお，上記説示に照らし，本件明細書の記載を精査しても，その発明の詳細な説明においては，アンテナケース内に１つのアンテナを収容したときに生ずる課題を克服するために，アンテナコイルを付加することが記載されているとは認められず，その旨を示唆する記載もないというべきである。）。（オ）以上によれば，原告の上記主張は，そもそも主張の前提を欠いており，採用することができない。


令和６年２月２１日判決言渡
令和５年（ネ）第１００７１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所令和３年（ワ）第１００３２号）
口頭弁論終結日令和６年１月１５日
判                決
控訴人（第１審原告）     松尾電機株式会社同訴訟代理人弁護士        松      村      信      夫同                        塩      田      千恵    子同                        甲      斐      一      真同補佐人弁理士           木    村    正      俊被控訴人（第１審被告）   功得電   子工業   股份有   限公司同訴訟代理人弁護士        田      上      洋      平同                        北      田      康      輔同訴訟代理人弁理士        北      村      修一    郎同                        太      田      隆      司同補佐人弁理士           飯    田      淳      也
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
【略語】
略語は、下記のものを除き、原判決の例に従う。
本件特許に係る発明全体を「本件発明」と、原判決がいう「本件発明」（本件特許の請求項１に係る発明）は「本件発明１」ということとする。また、原判決中の「本件追加」（控訴人の原審準備書面５による請求原因の追加で、被控訴人製品は本件発明２の技術的範囲に属する旨をいうもの）の用語は「本件請求原因の追加」に改める（原判決を引用する場合には、上記のとおり読み替えるものとする。）。
第１事案の要旨
本件は、発明の名称を「チップ型ヒューズ」とする本件特許（特許第５７３７６６４号）の特許権者である控訴人が、被控訴人による被控訴人製品の譲渡等が特許権の侵害に当たると主張して、被控訴人に対し、その差止め、損害賠償等を求める事案である。
第２当事者の求めた裁判
１控訴人の請求
(1)被控訴人は、原判決別紙「製品目録」記載の製品（被控訴人製品）を生産し、使用し、譲渡し、貸し渡し、輸入し、譲渡又は貸渡しの申出をしてはならない。
(2)被控訴人は、前項の製品を廃棄せよ。
(3)被控訴人は、控訴人に対し、１０００万円及びこれに対する令和３年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
【請求の法的根拠】
(1)について
特許法１００条１項に基づく差止請求
(2)について
同条２項に基づく廃棄請求
(3)について
・主請求：不法行為に基づく損害賠償請求
・附帯請求：遅延損害金請求（起算日は訴状送達日の翌日、利率は平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定）
２原審の判断及び控訴の提起
原審は、①被控訴人製品は本件発明１の技術的範囲に属さない（文言侵害が成立しないことは争いがなく、均等侵害の成立をいう控訴人の主張も認められない。）、②本件発明２に係る特許権侵害をいう本件請求原因の追加は民事訴訟法１４３条１項ただし書、４項により許されないとして、控訴人の請求をいずれも棄却する判決をしたところ、控訴人がこれを不服として以下のとおり控訴した。
【控訴の趣旨】
(1)原判決を取り消す。
(2)上記１(1)～(3)と同旨
第３前提事実等
１前提事実
前提事実は、原判決「事実及び理由」第２の１（２頁～）に記載のとおりであるから、これを引用する。
２本件発明の概要
(1)本件発明１（請求項１）の構成要件の分説（被控訴人製品が構成Ｃを除く構成を充足すること、構成Ｃは充足しないこと〔文言侵害不成立〕につき争いがない。）
Ａ－１基板への取り付け用端子の２つの平板状部を間隔をあけて同一水平
面上に有し、
Ａ－２当該水平面とは異なる高さにある水平面における前記２つの平板状
部間に位置するヒューズが、
Ａ－３前記２つの平板状部と一体に形成されている端子一体型ヒューズと、Ｂ－１一方の面が閉じられ、前記一方の面と異なる水平面に位置する他方
の面が開口され、
Ｂ－２前記開口の周縁から前記一方の面に向かう周壁部を有し、Ｂ－３前記ヒューズが前記開口から前記一方の面側に向かう中途の位置に
位置し、
Ｂ－４前記２つの平板状部が前記周壁部にそれぞれ接触しているケースと、Ｃ前記ケース内において前記ヒューズに設けられた消弧材部とを、具備するＤチップ型ヒューズ。
(2)本件発明２（請求項３）の構成要件の分説（以下、下記の構成Ｅ－１からＦ－２までを「本件付加構成」という。）
Ａ－１～Ｃ本件発明１に同じ
Ｅ－１前記ヒューズは、前記２つの平板状部における前記開口側にある縁
部と一体に結合され、
Ｅ－２前記２つの平板状部における周壁部の外面側にある縁部から前記一方の面側に前記周壁部に接触して立ち上がり部が立ち上がっており、Ｆ－１前記２つの平板状部における前記開口側にある縁部は前記開口の縁
に接してあり、
Ｆ－２前記開口側にある縁部から前記ケースの中央側に向かって傾斜した傾斜部の先端側に前記ヒューズが一体に形成されているＤチップ型ヒューズ。
(3)本件発明の技術的特徴
本件明細書の記載は原判決別紙「特許公報」のとおりであり、これによれば、本件発明につき、次のような開示があることが認められる。ア本発明は、チップ型ヒューズに関し、特に、ヒューズと端子とが一体に形成されたものに関する（【０００１】）。
イ従来、ヒューズと端子とが一体に形成されたチップ型ヒューズとしては、例えば日本特許第４３１６７２９号公報に開示された技術によれば、ヒュージブルリンクとパッドとが一体に形成されたチップ型ヒューズを得ることができるが、基板を銅メッキした上で、エッチングによってヒュージブルリンク及びパッドを形成し、これらの上に付加層をホトエッチングによって形成し、更に保護層を形成しなければならず、その製造が面倒であった（【０００２】～【０００４】）。


ウ本発明は、製造が容易であるヒューズと端子とが一体に形成されたチップ型ヒューズを提供することを目的とする（【０００５】）。エ上記課題を解決するための手段として、本件発明のチップ型ヒューズは、端子一体型ヒューズを有している。この端子一体型ヒューズは、基板への取り付け用端子の２つの平板状部を間隔をあけて同一水平面上に有している。当該水平面とは異なる高さにある水平面における前記２つの平板状部間にヒューズが位置している。このヒューズは、前記２つの平板状部と一体に形成されている。この端子一体型ヒューズは、例えば導電性金属をプレスすることによって製造することができる。本発明の一態様のチップ型ヒューズは、ケースも有している。このケースは、一方の面が閉じられ、前記一方の面と異なる水平面に位置する他方の面が開口され、この開口の周縁から前記一方の面に向かう周壁部を有している。ケースとしては、例えば一面を開口させた中空状の立体、例えば直方体を使用することができる。このケースでは、前記ヒューズが前記開口から前記一方の面側に向かう中途の位置に位置し、前記２つの平板状部が前記周壁部にそれぞれ接触している。前記ケース内において、消弧材部が前記ヒューズに設けられている（【０００６】）。このように構成すると、ケースの周壁部上に端子の２つの平板状部を接触させた状態で、ヒューズがケース内に位置するので、チップ型ヒューズを容易に製造することができる（【０００７】）。
オそれだけでなく、板状の比較的厚い例えばＣｕ層をヒューズ母材として使用できるので、例えば５０Ａ程度の大電流に対応することができる。また、ヒューズ本体４と実装用の端部電極である平板状部１０等が一体形成されているので、ヒューズ本体４と平板状部１０とを接続するための不要な抵抗成分が発生せず、信頼性の高いヒューズが得られる。また、ヒューズ部と端部電極とが一体であることにより、両者を接続するためのスペ   ースが   不要で   、比較   的小型   のヒュ   ーズが   得られ   る（【   ００２８】）。
第４争点及び当事者の主張
１争点
本件の争点は原判決「事実及び理由」第２の２（４頁）に記載のとおりであり、このうち当審における中心的な争点は、次のとおりである。(1)本件発明１に係る均等侵害の成否（原審の争点１）
(2)本件請求原因の追加の許否（原審の争点２）
２争点に関する当事者の主張
上記争点に関する控訴人の当事者の主張は、後記３のとおり当審における当事者の補充的主張を加えるほか、原判決「事実及び理由」第３の１（４頁～）、原判決別紙「均等侵害の成否等」（４１頁～）及び第３の２（５頁～）に記載のとおりであるから、これを引用する。
３当審における当事者の補充的主張
(1)本件発明１に係る均等侵害の成否
ア第２要件（置換可能性）について
【控訴人の主張】
被控訴人製品の構成ｃは本件発明１の構成Ｃと同様の作用効果を有しており、均等論の第２要件を充足する。
(ｱ)均等論の第２要件（置換可能性）にいう特許発明の作用効果とは、特許発明の課題解決原理から生じる作用効果をいい、明細書に記載された副次的な作用効果等、課題解決原理と直接に関係のない付随的な作用効果は含まれない。
本件発明は、従来の同種チップ型ヒューズに比べて製造が容易である（本件明細書【０００４】～【０００７】）等の作用効果を奏するものであるが、「消弧材部が存在し、消弧作用を有している」ことは、本件発明１に特有の課題解決手段によってもたらされる作用効果ではなく、本願出願時の周知技術（甲３３～３７）による作用効果である。したがって、「消弧材部が存在し、消弧作用を有している」ことは均等侵害の第２要件における「作用効果の同一性」に関係するものではないから、この点について被控訴人製品が本件発明１と同様の作用効果を有すると認められなくとも、第２要件を満たすことは否定されない。(ｲ)仮に構成要件Ｃの消弧作用が問題となるとしても、原審で提出した実験結果（甲１４）に加え、甲３８の実験１によれば、被控訴人製品は、消弧材部を設けたヒューズと同様の消弧作用を有することが裏付けられる。
また、甲３８の実験２によれば、コイル成分が多く含まれた遮断実験回路ではアーク放電の持続時間が長くなり、消弧作用を正確に計測することができなくなることが裏付けられている。この実験と同様の結果を示す被控訴人提出の試験報告書（乙１６）は、被控訴人に有利な結果となるよう、コイル成分が多く含まれた回路を用いたことが十分推認でき、信用性が認められない。
さらに、被控訴人製品のような密閉構造において、ヒューズの可溶に伴う気化や接着剤の気化によって容器内の圧力が高まることにより消弧作用が生じていることは、「電磁コンタクタのアーク継続時間に対する封入気体と圧力の影響」と題する論文（甲４０添付資料参照）により裏付けられる。
よって、被被控訴人製品は、その密閉構造による圧力の上昇により、本件発明１の「消弧材部」と同様の消弧作用があるといえるから、均等論の第２要件を満たしている。
(ｳ)なお、被控訴人は、以前に本件発明１の侵害製品を製造、販売していたところ、被控訴人製品が第２要件を満たさないとすれば、消弧材部を設けないことにより消弧作用が著しく低い製品を製造、販売しているということになり、被控訴人製品は、本件特許権の侵害を回避することのみを意図した改悪発明といわざるを得ない。このような場合にまで均等論の第２要件を欠くとすると、不完全利用においても均等論を認めた趣旨が没却されることになり、極めて不当である。
【被控訴人の主張】
(ｱ)特許請求の範囲（クレーム）には「特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならない」（特許法３６条５項前段）のであり、出願人の意思に基づく発明を特定するために必要な事項が記載されている以上、特許請求の範囲から導かれる作用効果も出願人（特許権者）の目的とする作用効果にほかならない。したがって、均等の第２要件の判断に当たって、特許請求の範囲の記載に基づく作用効果が重要となることは当然である。


また、本件発明１の目的とする作用効果については、本件発明１は消弧材部を有するヒューズを前提としており、本件明細書で消弧材部や消弧作用等について記載され（【０００６】、【００１０】、【００１２】等）、さらに本件特許の請求項４、５、７には「消弧材部」が「ヒューズをその内部に含んでいる」、「ケース内全域に満たされている」、「ヒューズの両端付近にのみ設けられている」ことが特定されているとおり、消弧材部を有する発明（構成要件Ｃ）を前提としてさらなる消弧材部による消弧機能の向上のための発明が規定されていることからみても、消弧材部による消弧機能の向上は本件発明１の目的とする作用効果にほかならない。
控訴人が主張する「本件特許発明特有の課題解決手段によって奏せられる作用効果」という議論は、第１要件にいう本質的部分の解釈には当てはまるが、第２要件にいう「特許発明の目的」や「作用効果」もこのような特許発明に特有の技術的思想によりもたらされたものである必要があるとすると、第１要件を充足すればすべからく第２要件を充足することとなり、第２要件が存在する趣旨を没却する。
(ｲ)被控訴人製品の消弧作用については、コイル成分が含まれていないことが明らかな回路を用いた実験（乙１７～２０）によっても、被控訴人製品と控訴人の製品「ＪＨＣ５０Ａ」との間で、アークの持続時間に有意な違いが生じている。
甲３８の実験１は、控訴人の製品「ＪＨＣ５０Ａ」を被控訴人製品と同等としているが、同製品と被控訴人製品ではヒューズ素子の形状が大きく異なるから（乙２１）、証明力はない。
また、甲４０の論文は、ヒューズとは構造及び電流遮断の原理が異なる電磁コンタクタに関するものであり、被被控訴人製品において圧力の上昇により消弧作用が生じていることを推認させるものではない。さらに、密閉構造による圧力の上昇により消弧作用があるとの控訴人の主張は、ケース内の圧力を逃がすことにより消弧性が向上する旨の本件明細書の記載（【００３０】）と相反しており、禁反言の原理から許されない。
イ第４要件（公知技術等の非該当）について
【控訴人の主張】
原審は、乙１発明と乙３発明の組合せにより被控訴人製品は容易推考であると判断したが、以下に述べるとおり、乙１発明と乙３発明は課題及び技術思想が異なり、これらを組み合わせても被控訴人製品の構成に至るのが容易とはいえず、均等論の第４要件を充足する。(ｱ)原判決は、乙１発明及び乙３発明について、「いずれも生産性の向上という同一の課題に対し、予めヒューズと電極とを組み合わせた後に本体に固定するという技術思想に基づく課題解決手段を提供する発明である」と判示する。
しかし、そもそも乙１発明、乙３発明共に、その特許公報において「生産性の向上」を課題に掲げておらず、同一の課題を有しているとはいえない。
(ｲ)仮に、乙１公報及び乙３公報の内容から「生産性の向上」という課題を見出せるとしても、乙１発明は「ケース内に電極を配置した後に、電極と可溶線とを接続するという工程」に代えて「電極と可溶線とを先に接続した上で、これをケース内に配置する工程」を採用するものであり、電極と可溶線とを接続するという工程があることを前提に、製造工程の順序を理由とする「製造し難」さを課題として、製造工程の順序を「変更」することで当該課題（製造が容易な構造とする）を解決するものである。
これに対し、乙３発明は「ヒューズエレメントと電極とを一体の金属で構成することで、両者を接続するという工程を省略する」ものであり、製造工程数の減少を課題として、電極とヒューズエレメント部（可溶線）とを接続するという製造工程の一部を「省略」することで当該課題を解決するものであるから、乙１発明と乙３発明は「同一の課題」に対し、同一の「技術思想に基づく課題解決手段」を提供するものではない。(ｳ)また、原判決は、「乙１発明の溶断時間のばらつきを抑えるという課題と乙３発明の溶断特性を調整するという課題は、所望の溶断特性を実現するという点で関連している」と判示する。
しかし、乙１発明における「溶断時間のばらつきを抑えるという課題」は、従来技術において「可溶部あるいは可溶線…が合成樹脂や低融点ガラス等の絶縁物に直接接触した構造となり、その結果可溶部が熱的中立を保て」ないこと（【０００２】）、及び、可溶線を電極に半田付けする方式において、「半田が固まる際に生じる盛り上がりの差により電極間の長さ即ち可溶線の長さにバラツキが生じる」ことを原因とする（【０００５】）という外部的要因により、実際の溶断時間と当初想定していた溶断時間との間にずれが生じることを問題とするものであり、乙１発明はかかる問題を減少させ、その「精度」を高めることを課題とし、可溶線の長さを加工することで所望の溶断時間を一定程度実現できることが前提とされているものである。
これに対し、乙３発明における「溶断特性を調整するという課題」は、従来技術において「ヒューズエレメント部３として同じ線径のものや同じ材料のものを使用しているため、線径や材料によって決まる溶断電流等の溶断特性を調整することができない」こと（【０００４】）を問題とするものであり、乙３発明は、同じ線形又は同じ材料をヒューズエレメントに用いる場合であっても、その線形又は材料の性質にかかわらず、所望の溶断電流等を実現することを課題とするものである。したがって、乙１発明と乙３発明とは、全く異なった課題を有するものであるから、乙１発明と乙３発明の課題を「所望の溶断特性を実現する」といった極めて抽象的な内容に上位概念化し、また、「関連している」といった両者の具体的関係性が不明瞭な評価をもって、結論において両者の課題が共通であると評価する原判決の事実評価には誤りがある。(ｴ)以上のとおり、乙１発明と乙３発明は、技術分野が共通するにすぎず、発明の技術的思想、すなわち課題及び解決手段を異にするものであり、乙１発明には乙３発明を適用することについての示唆も認められないから、乙１発明に乙３発明を適用する動機付けは存在しない。したがって、被控訴人製品は、乙１発明及び乙３発明から容易に推考できたとはいえず、均等論の第４要件を充足する。
【被控訴人の主張】


(ｱ)乙１公報には、解決課題及び作用効果として「製造が容易」、「量産性に優れている」、「容易に製造することができる」と記載されており（【０００７】、【００２０】、【００２７】）、これらは「生産性の向上」に他ならないし、乙３公報には明示的に「生産性を向上させることができる」と記載されており（【０００９】、【００３６】）、乙１発明と乙３発明の解決課題は強い共通性を有している。(ｲ)乙３公報には、ヒューズエレメント部と外部電極が別の場合（請求項１及び図２）と比較して、ヒューズエレメント部と外部電極とを一体の金属で構成すれば生産性が向上することが明記されている（請求項３、段落【０００９】及び図５）のであるから、乙１発明と乙３発明に接した当業者が、乙１発明より更なる生産性の向上を志向して、乙３発明に記載されているヒューズエレメント部と外部電極が一体の構成（請求項３）を採用することは、同一の課題に対する同一の技術的思想に基づく課題解決手段を提供するものにほかならない。すなわち、乙３にはヒューズエレメント部と外部電極が別体の発明と一体の発明双方が記載されているのであり、ヒューズエレメント部と外部電極が別体の発明である乙１発明に、乙３発明に接した当業者がヒューズエレメント部と外部電極を一体とする構成とすることを容易に想到することは明らかである。
(2)本件請求原因の追加の許否
【控訴人の主張】
ア訴え変更が「著しく訴訟手続を遅滞させることとなる」（民事訴訟法１４３条１項）とは、従前の訴訟手続を完結するに要する見積時間と訴え変更後の訴訟完結に要する見積り時間を対比して、後者が著しく長日時を要し、別訴を提起させるものとあまりかわりがない場合をいうと解釈されている（紺野長良・民事訴訟法要義Ⅱ245頁、岩松三郎＝兼子一「訴の変更」実務講座Ⅱ224頁、大阪地判昭和３６・９・１１労働民判例集12巻   5号824   頁）。
しかし、原判決は、従前の訴訟手続を完結するに要する見積時間と訴え変更後の訴訟完結に要する見積り時間を対比して後者が別訴を提起させるものとあまり変わりがないほど、「著しく」訴訟手続に長い日時を要するのかについては検討していないから、法的解釈を誤っている。イ本件発明２（請求項３）は、本件発明１（請求項１）の従属項であって、本件付加構成を除き本件発明１の構成要件と一致しており、被控訴人製品がこれを充足すること（構成要件Ｃを除く。）に争いがないから、被控訴人製品の構造が本件発明２の構成要件Ｃ以外の構成要件を充足することも明白であり、新たな争点は生じ難い。
また、仮に被控訴人から新たな無効原因の主張がなされるとしても、本件発明２が本件発明１の従属項であることに鑑みれば、その無効理由に関しても、既に検討を尽くした先行発明（技術）の検討資料を活用できることが予想され、更なる訴訟の審理の長期化は起こり得ない。ウ他方、別訴提起による場合、一から審理することになるため長期間の審理となり、訴訟経済上不得策であり、紛争の一回的解決という訴訟の目的にも反することになる。
【被控訴人の主張】
原審が本件訴えの変更を著しく訴訟手続を遅滞させるものとして不許としたことは正当であり、その理由についても原判決に正しく記載されているとおりである。
控訴人は、被控訴人製品が構成要件Ｃを除く本件発明２の構成要件を充足することは明白であると主張するが、本件付加構成の解釈及び被控訴人製品の特定を巡って充足論の審理をやり直さなければならなくなることは明らかであり、控訴人の主張は理解不能といわざるを得ない。
第５当裁判所の判断
１本件発明１に係る均等侵害の成否について
当裁判所も、被控訴人製品は本件発明１と均等なものとしてその技術的範囲に属するということはできないと判断する。
その理由は、下記のとおり当審における当事者の補充的主張に対する判断を付加するほか、原判決「事実及び理由」第４の１(2)ウ（１０頁～）のとおりであるから、これを引用する。
【当審における当事者の補充的主張に対する判断】
均等論の第４要件（公知技術等の非該当）についての控訴人の補充的主張につき判断する。
(1)控訴人は、乙１発明と乙３発明は技術分野が共通するにすぎず、発明の技術的思想すなわち課題及び解決手段を異にするものであり、乙１発明に乙３発明を適用することについての示唆も認められないから、乙１発明に乙３発明を適用する動機付けは存在しないとして、被控訴人製品は乙１発明及び乙３発明から容易推考とはいえず、均等の第４要件を充足する旨主張する。(2)しかし、被控訴人製品及び乙１発明の構成は、原判決別紙「裁判所の認定」のとおりであり、被控訴人製品の「平板状部」は乙１発明の「金属電極２」に、被控訴人製品の「ヒューズ」は乙１発明の「可溶線５」にそれぞれ相当する。
したがって、両者を比較すると、被控訴人製品は、「平板状部と一体形成されている端子一体型ヒューズ」の構成（構成ａ－３）を有するのに対し、乙１発明では、可溶線５と金属電極２は異なる部材で構成され、当該可溶線５は可溶線挟持部２２において挟持されることによって金属電極２に接続された構成（構成α－３'）である。したがって、乙１発明は被控訴人製品の構成ａ－３を有していない点が相違すると認められる一方、これ以外の構成は被控訴人製品の構成と同一である。
(3)そこで、上記相違点について検討するに、乙３公報には、「面実装可能な小型ヒューズ」において「溶断部を配設したヒューズエレメント部と外部電極を一体の金属で形成する」という乙３発明が開示されている。ここでいう「溶断部を配設したヒューズエレメント部」は、乙１発明の「可溶線５」に相当するから、乙３公報は、上記相違点に係る被控訴人製品の構成（構成ａ－３）を開示するものといえる。
そして、乙１発明と乙３発明は、いずれも表面実装型ヒューズに関する発明であって技術分野は同一であることに加え、乙１公報には、「第１の好適実施形態の表面実装超小型電流ヒューズの制作組立の一例」として、「フレーム状に連続プレス成型加工」した「１対の金属電極２」に「可溶線５」を挟持させた上で、「本体１」に固定するという工程（【００２０】）、すなわち予めヒューズと電極とを組み合わせた後に本体に固定する工程が記載されており、この点において、ヒューズエレメント部と外部電極を一体の金属で形成する乙３発明の工程との共通点も認められる。そして、乙３公報によれば、「ヒューズエレメント部と外部電極を一体の金属で構成」(【特許請求の範囲】【請求項３】)することは、「この構成によれば、ヒューズエレメント部と外部電極を接続する必要がなくなるため、生産性を向上させることができるという作用効果が得られる」（【０００９】、【００３６】も同旨）ものである。


このように製品構造を簡素化して製造工程を容易にすることによる「生産性の向上」という課題は、工業製品である表面実装超小型電流ヒューズに関する発明である乙１発明にも当然内在しているものと認められ、乙１公報の「本発明は、上記問題点を解決し、製造が容易な構造を有し、また溶断時間のバラツキを最小限に抑え、かつ高い信頼性を有する表面実装超小型電流ヒューズを提供することにある（【発明が解決しようとする課題】【０００７】）、「以上の全工程は連続工程で容易に行うことができ、量産性に優れている。」（【００２０】）、「本発明の表面実装超小型電流ヒューズは、以上説明したように構成されているので、製作組立が連続工程でなすことができ、その結果容易に製造することができる。従って、大幅なコスト削減が可能となる。」（【００２７】）との記載によっても裏付けられる。したがって、当業者にとって、乙１発明に乙３発明の「ヒューズエレメント部と外部電極を一体の金属で形成する」構成を適用する動機付けは十分にあると認められる。
(4)この点につき、控訴人は、乙１発明と乙３発明の課題を抽象的な内容に上位概念化し、両者の具体的関連性について不明なまま課題が共通すると判断することは適切ではない旨の主張をするが、乙１公報には乙３発明との課題の共通性を示唆する具体的な記載があることは上記(3)で述べたとおりであり、控訴人の批判は当たらない。
(5)したがって、控訴人の主張は採用できず、乙１発明の可溶線と金属電極を異なる部材で構成する構成に代えて、乙３発明のヒューズエレメント部と外部電極部を一体の金属で形成する構成を採用して被控訴人製品の構成とすることは、当業者が本件特許の出願時に容易に推考し得たものと認められる。すなわち、被控訴人製品は均等論の第４要件を満たさない。そうすると、その余の点を判断するまでもなく、被控訴人製品は本件発明１と均等なものとしてその技術的範囲に属するということはできないことになる。
２本件請求原因の追加の許否について
当裁判所は、本件請求原因の追加は攻撃方法の提出であって、民事訴訟法１４３条ではなく同法１５７条の規律に服するものではあるが、結論的には時機に後れたものとして却下を免れないと判断する。その理由は、以下のとおりである。
(1)控訴人の本件請求は、特許法１００条１項、３項に基づく差止請求、廃棄請求及び不法行為に基づく損害賠償請求である。そのいずれも、被控訴人による被控訴人製品の譲渡等が控訴人の有する「本件特許権」を侵害するとの請求原因に基づくものである。
そして、特許法は、一つの特許出願に対し一つの行政処分としての特許査定又は特許審決がされ、これに基づいて一つの特許が付与され、一つの特許権が発生するという基本構造を前提としており、請求項ごとに個別に特許が付与されるものではない。そうすると、ある特許権の侵害を理由とする請求を法的に構成するに当たり、いずれの請求項を選択して請求原因とするかということは、特定の請求（訴訟物）に係る攻撃方法の選択の問題と理解するのが相当である。請求項ごとに別の請求（訴訟物）を観念した場合、請求項ごとに次々と別訴を提起される応訴負担を相手方に負わせることになりかねず不合理である。当裁判所の上記解釈は、特許権の侵害を巡る紛争の一回的解決に資するものであり、このように解しても、特許権者としては、最初から全ての請求項を攻撃方法とする選択肢を与えられているのだから、その権利行使が不当に制約されることにはならない。
(2)以上によれば、控訴人による本件請求原因の追加は、訴えの追加的変更に当たるものではなく、新たな攻撃方法としての請求原因を追加するものにとどまるから、本件請求原因の追加が民事訴訟法１４３条１項ただし書により許されないとした原審の判断は誤りというべきである。(3)もっとも、被控訴人は、本件請求原因の追加が攻撃方法に該当する場合には民事訴訟法１５７条１項に基づく却下を求める旨の申立てをしている（引用に係る原判決の第３の２「被告の主張」欄(2)）から、以下この点について判断する。
アまず、本件請求原因の追加に至るまでの原審における手続等の経緯として、別紙「本件請求原因の追加に至る経緯」記載の事実が認められる（本件記録から明らかである。）。
すなわち、被控訴人は、答弁書（令和４年２月２８日付け）の段階で、乙１公報及び乙３公報等の公知文献を具体的に示して、均等論の第４要件の充足を争う詳細な主張を提出した。その後、控訴人と被控訴人は、同年１１月までに、当該争点に関する議論を含む主張書面を２往復させ主張立証を尽くしてきた。この間の書面準備手続調書には、被控訴人の「均等論の第４要件を中心に反論書面を提出する」との進行意見が記載されるなど、均等論の第４要件の充足性は、少なくとも本件の中心的な争点の一つと認識されていた。そうして、侵害論に関する主張立証が一応の区切りとなった同月２８日のウェブ会議による協議（書面による弁論準備手続に係るもの。以下同じ。）において、裁判所から双方当事者に被控訴人製品は本件発明１の技術的範囲に属さないとの心証開示があり、双方は和解を検討することとなった。その後間もなく和解交渉は不調に終わったところ、令和５年１月２７日の協議において、控訴人は、消弧作用についての再反論（注・均等論の第２要件関係）及びこれまでの主張の補充等を記載した準備書面を提出すると述べた。ところが、控訴人は、同年２月２７日付け準備書面をもって、本件請求原因の追加の主張をするに至った。これに対し、被控訴人は、同年４月１３日付け準備書面をもって、時機に後れた攻撃方法としての却下又は著しく訴訟手続を遅延させる訴えの変更としての不許決定を求める申立てをした。イ以上に基づいて、まず、本件請求原因の追加が「時機に後れた」ものといえるかどうかを検討するに、本件において、控訴人が本件請求原因の追加を求めた理由は、請求項１に係る本件発明１の技術的範囲の属否を問題とする限り、被控訴人が提出した公知文献（特に乙１公報及び乙３公報）との関係で均等論の第４要件（公知技術等の非該当）は満たさないと判断される可能性が高いことを踏まえ、本件付加構成を備える請求項３に係る本件発明２を議論の俎上に載せることで、均等論の第４要件をクリアしようとしたものと理解される。
しかし、上記アのとおり、均等論の第４要件を争う被控訴人の主張は、既に答弁書の段階で詳細かつ具体的に提出されており、これに対する対抗手段として、本件請求原因の追加を検討することは可能であったものである。その後、約９か月にわたり双方が主張書面を２往復させてこの点の主張立証を尽くしていたところ、その後に裁判所からの心証開示を受けた後に、しかも、控訴人自ら、補充的な書面提出のみを予定する旨の進行意見を述べていたにもかかわらず、突然、本件請求原因の追加を行ったものであって、これが時機に後れた攻撃方法の提出に当たることは明らかである。


ウ次に、故意又は重過失の要件についてみるに、本件請求原因の追加は、当初から本件特許の内容となっていた請求項３を攻撃方法に加えるという内容であるから、その提出を適時にできなかった事情があるとは考え難い。外国文献等をサーチする必要があったケースとか、権利範囲の減縮を甘受せざるを得なくなる訂正の再抗弁を提出する場合などとは異なる。控訴人からも、やむをえない事情等につき具体的な主張（弁解）はされていない。そうすると、時機に後れた攻撃方法の提出に至ったことにつき、控訴人には少なくとも重過失が認められるというべきである。エそして、本件請求原因の追加により、訴訟の完結を遅延させることとなるとの要件も優に認められる。すなわち、本件発明２の本件付加構成を充足するか否かについては、従前全く審理されていないから、本件請求原因の追加を許した場合、この点について改めて審理を行う必要が生ずることは当然である。そして、被控訴人は、仮に本件請求原因の追加が許された場合の予備的主張として、本件発明２の本件付加構成のクレーム解釈及び被控訴人製品の特定に関する詳細な求釈明の申立てをする（控訴答弁書１９頁～）などしていることを踏まえると、この点の審理には相当な期間を要し、訴訟の完結を遅延させることとなることは明らかである。
３結論
以上によれば、控訴人の請求を全部棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
宮    坂      昌      利
裁判官
本    吉      弘      行
裁判官
頼              晋      一
別紙本件請求原因の追加に至る経緯
【令和３年１０月２９日】本件訴訟提起
〔訴状の内容〕
請求原因は、被控訴人製品は本件発明１の構成要件Ｃを充足しないがその余の構成要件をすべて充足し、均等論の第１要件から第５要件までをすべて満たすから、本件発明１の技術的範囲に属するとするもの。
【令和４年２月２８日】被控訴人、答弁書を提出
〔答弁書の内容〕
均等侵害の請求原因事実について否認し、第４要件については、乙１公報及び乙３公報等の公知文献を具体的に示し、被控訴人製品は公知技術と同一又は公知技術から容易に推考できたと主張するもの。
【同年３月８日書面による準備手続協議（１回目）】
〔調書の記載〕
控訴人「実施行為の有無と均等論についてを中心に、答弁書に反論する準備書面及び書証を提出する。」
【同年５月１３日】控訴人、準備書面１を提出
【同月２０日書面による準備手続協議（２回目）】
〔調書の記載〕
控訴人「被告製品の国内販売について立証の追加を検討する。」被控訴人「均等論の第４要件を中心に反論書面を提出する。」
【同年７月２０日】控訴人、準備書面２を提出
【同日】被控訴人、準備書面(1)を提出
〔準備書面の内容〕均等論の反論、進歩性欠如の無効の抗弁【同月２６日書面による準備手続協議（３回目）】
〔調書の記載〕
控訴人「被告の準備書面(1)記載の無効論に対する反論を記載した準備書面を提出する。」
被控訴人「原告の準備書面２に対する反論を記載した準備書面を提出する。」
【同年９月１６日】控訴人、準備書面３を提出
〔準備書面の内容〕均等論の主張の補充、無効の抗弁に対する認否反論
【同日】被控訴人、準備書面(2)を提出
【同月２９日書面による準備手続協議（４回目）】
〔調書の記載〕
控訴人「被告が主張する被告製品の構成ｃについて、争う予定はない。」「準備書面３の４３ページに記載の主張（注：無効論）を補充する準備書面を提出する。」
被控訴人「原告の準備書面３に対する反論を記載した準備書面を提出する。」
【同年１０月２０日】控訴人、準備書面４を提出
〔準備書面の内容〕無効論の主張の補充
【同年１１月２１日】被控訴人、準備書面(3)を提出
〔準備書面の内容〕
均等論（第２要件〔消弧作用についての実験結果〕、第４要件）【同月２８日   書面による準備手続協議（５回目）】
〔原判決〕
原審裁判所は、当事者双方に対し、被控訴人製品は本件発明１の技術的範囲に属さないとの心証を開示した。
〔調書の記載〕
当事者双方「和解について検討する。」
【同年１２月２３日書面による準備手続協議（６回目）】
〔調書の記載〕
当事者双方「和解について検討する。」
【令和５年１月２７日書面による準備手続協議（７回目）】
〔調書の記載〕
控訴人「消弧作用についての再反論を記載した準備書面を提出する。」「これまでの主張の補充等を記載した準備書面を提出する。」被控訴人「提出予定の原告書面への反論を提出する予定の有無について、次回協議の日までに検討する。」
【同年２月２７日】控訴人、準備書面５を提出
〔準備書面の内容〕本件請求原因の追加
【同年３月１４日書面による準備手続協議（８回目）】
〔調書の記載〕
被控訴人「原告の準備書面５に関し、進行についての意見を記載した準備書
面を提出する」
【同日】書面による準備手続終結、口頭弁論期日指定
【同年４月１３日】被控訴人、準備書面(4)
〔準備書面の内容〕
本件請求原因の追加について、時機に後れた攻撃方法としての却下又は著しく訴訟手続を遅延させる訴えの変更としての不許決定を求めるもの
【同月２０日第１回口頭弁論期日】
〔調書の記載〕
当事者双方「他に主張立証はない」
弁論終結
以上


主文
１被告は、原告に対し、別紙物件目録記載１の土地上の構造物（庇及び立体看板）を撤去せよ。
２原告は、被告に対し、別紙物件目録記載２の土地につき、平成１６年６月３０日取得時効を原因とする所有権移転登記手続をせよ。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は、本訴反訴を通じ、これを５分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１本訴
被告は、原告に対し、別紙物件目録記載１及び２の土地上の壁及び構造物（庇及び立体看板）を撤去せよ。
２反訴
主文第２項同旨
第２事案の概要
１事案の要旨（請求の根拠）
⑴    本件の本訴は、原告が、被告に対し、原告が所有する別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地１」という。）及び同目録記載２の土地（以下「本件土地２」といい、本件土地１と併せて「本件各土地」という。）上に被告が所有する別紙物件目録記載３の建物（以下「本件建物」という。）の外壁及び構造物（庇及び立体看板）が別紙図面１のとおり存在して本件各土地の所有権を妨害していると主張して、本件各土地の所有権に基づく妨害排除請求として上記外壁及び構造物の撤去を求める事案である。⑵本件の反訴は、被告が、原告に対し、本件建物を所有することにより、その外壁の直下にある本件土地２を占有し、その所有権を短期取得時効により取得したが、原告が本件土地２につき所有権移転登記を経由していると主張して、本件土地２の所有権に基づく妨害排除請求として本件土地２につき所有権移転登記手続を求める事案である。
２前提事実（証拠等をかっこ内に掲記した事実以外は争いがない。）
⑴当事者等
ア原告は、不動産賃貸業等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。イ金龍株式会社は、昭和６３年４月１８日に設立されたラーメン店の経営等を目的とする株式会社である。その代表取締役は丙であり、その取締役はその子である丁である（甲２２）。
ウ被告は、平成１６年４月２３日に設立されたラーメン店の経営等を目的とし、「リバー道頓有限会社」を商号とする有限会社であったが、平成２５年８月２日に現商号に商号変更し、株式会社に移行した。その代表取締役は丁である。被告は、平成１６年６月３０日、金龍株式会社から「金龍ラーメン」の屋号によるラーメン店事業の譲渡を受けた（被告代表者、弁論の全趣旨）。
⑵    関係不動産の状況
ア金龍株式会社は、平成３年１０月３１日、別紙物件目録記載３の一棟の建物（以下「本件建物全体」という。）に存する本件建物及びこれに隣接する家屋番号ｂｃ丁目ｏ番ｄの専有部分（以下、本件建物と併せて「本件店舗」という。）並びに本件店舗の敷地に当たる地番ｄ番ｋの土地（以下「本件隣地」という。）及び地番ｄ番ｈの土地（以下、本件隣地と併せて「本件敷地」という。）の所有権を売買により取得し、本件店舗においてラーメン店を営んでいた（甲２、４、乙１、弁論の全趣旨）。
イ金龍株式会社は、平成１６年６月３０日、被告に対し、本件店舗及び本件敷地を売り、以後、現在に至るまで、被告が本件店舗を所有してラーメン店を営んでいる（甲２、４、乙１、弁論の全趣旨）。ウ原告は、平成２５年７月３日、売買により分筆前の本件各土地の所有権を取得し、その所有権移転登記を経由した（甲１、２３、弁論の全趣旨）。なお、本件土地２（別紙図面１及び２のＦ２、Ｆ７、Ｋ５５、Ｋ５６及びＦ２を結ぶ直線に囲まれた部分）は、令和４年１１月１１日、本件土地１を含む一筆の土地（地番ｄ番ｅの土地）から分筆された（甲２３、乙１９、弁論の全趣旨）。
エ本件隣地は、本件土地２の東側に隣接しているところ、本件土地２と本件隣地との境界（以下「本件境界」という。）は、別紙図面１及び２のＦ２とＦ７とを結んだ直線である（ただし、被告は、本訴係属後、令和５年３月７日受付の準備書面を提出するまで、本件境界はその直線よりも西側である旨主張していた。）。
別紙図面１及び２のとおり、本件土地２の直上には本件建物の２階外壁が存在する。また、本件土地１のうち別紙図面２のＫ５６、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｋ５４（Ｆ）、Ｋ５３及びＫ５６を結ぶ直線に囲まれた部分（以下、当該部分及び本件土地２を併せて「本件係争部分」という。）には本件建物の庇（以下「本件庇」という。）及び龍の形をした立体看板（以下「本件立体看板」という。）の尾の部分が存在している（乙１１、１９、弁論の全趣旨）。
⑶被告による短期取得時効の援用
被告は、令和４年５月２４日、原告に対し、同日付け準備書面により、本件係争部分につき、短期取得時効を援用する旨の意思表示をした（当裁判所に顕著）。
３争点及び争点に対する当事者の主張
⑴被告が本件係争部分を占有していたか（本訴抗弁、反訴請求原因）。
ア被告
被告は、平成１６年６月３０日から平成２６年６月３０日経過時までの間、本件店舗において２４時間営業のラーメン店を営み、本件庇の下に座敷テーブルを設置し、常時、客にラーメンを提供して本件係争部分を排他的に支配し、占有していた。
イ原告
本件庇及び本件立体看板は空中の工作物であり、被告がこれにより本件係争部分を排他的に占有しているとはいえない。また、本件土地２の直上にある本件建物の２階外壁は、昭和６３年８月２４日以降、本件建物の構造部分である外壁に上貼りして増設されたものであり、被告がこれにより本件土地２を排他的に占有していたとはいえない。


また、本件係争部分は、通路として一般の通行の用に供せられ、被告は、本件係争部分への第三者の立入りを制限したり、排除したりするような壁や仕切りを設けることがなかったから、本件係争部分を排他的に支配しようとする意思がなく、被告は、本件係争部分を占有していたとはいえない。被告訴訟代理人は、令和元年頃、上記通路につき、本件各土地と本件隣地を一部ずつ提供して設置したとの認識を示し、原告が本件係争部分を排他的に占有しているものではないことを自認していた。⑵被告が本件係争部分を所有すると信じたことについて過失がなかったか（本訴抗弁、反訴請求原因）。
ア被告
被告は、平成１６年に本件建物を購入するに当たり、不動産鑑定を行ったが、その不動産鑑定評価書（乙１。以下「本件評価書」という。）において、本件建物が本件各土地側に越境していることによる減価がされなかった。
また、本件評価書添付の昭和６３年当時の建物図面（付属資料５－２）上、本件建物全体の２階の東西の辺長は７．６８ｍとされ、現況平面図（乙２、３）における本件建物全体の東西の辺長７．５８４ｍと近似するため、本件建物全体は昭和６３年から現在まで大きさに変化がない。そして、本件評価書添付の別の建物図面（付属資料５－１）によれば、本件建物全体は本件各土地側に越境していなかった。
したがって、被告が本件係争部分を所有すると信じたことについて過失がなかった。
イ原告
本件庇及び本件立体看板は、本件各土地側に越境していると容易に判断することができるが、被告は、本件建物を購入するに当たり、本件建物が本件各土地側に越境しているか否かを調査していなかった。また、被告主張の本件建物全体の東西の辺長は、本件建物の２階外壁を含むものであるところ、本件評価書添付の建物図面（付属資料５－２）における本件建物全体の東西の辺長は、同添付の地積測量図（付属資料４－１ないし３）における本件敷地の東西の辺長よりも長いことが明らかであり、本件建物全体が本件各土地側に越境していることを示している。また、本件土地２の直上にある本件建物の２階外壁は、金龍株式会社が構造部分である壁に上貼りして増設したものであるが、金龍株式会社代表者の子である被告代表者も、そのことを認識していたはずである。したがって、被告が本件係争部分を所有すると信じたことについて過失がある。
⑶本訴請求についての権利濫用（本訴の抗弁）
ア被告
被告は、本件建物の外壁、本件庇及び本件立体看板の現況を知りながら、本件各土地を買ったこと、上記外壁、本件庇及び本件立体看板による原告の不利益はない一方、これらを撤去するための費用は高額に上り、本件立体看板の撤去によりラーメン店のブランドイメージが低下し、本件庇の下にある３つのテーブルの座席（全座席の３分の１）が失われるなど被告の不利益が甚大であることからすると、本訴請求は権利の濫用に当たる。
イ原告
原告は、本件各土地及びその周辺の土地を所有し、これらの土地上に建物を新築することを予定しており、原告が本件各土地の使用を制限されることの不利益は大きい。また、原告は、かねてから、被告に対し、本件各土地の使用について苦情を申し入れていた。他方、被告は、本件建物の購入時に、その外壁、本件庇及び本件立体看板が越境していることを知り得たから、その撤去費用を負担することは不合理でない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（後掲書証、甲２４、乙２１、原告代表者、被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
⑴金龍株式会社は、平成４年頃、本件店舗の外壁に本件立体看板を設置し、丁は、同年１２月頃、本件立体看板が設置されたことを認識した。また、丁は、平成９年頃から、金龍株式会社の店舗を管理するなど、ラーメン店事業に関与するようになった（乙１８の１及び２、乙２２）。⑵丁は、被告が設立された平成１６年４月２３日、その代表取締役に就任した。被告は、その頃、大和不動産鑑定株式会社に対し、本件店舗及び本件敷地の同月１日時点の価格について、鑑定評価を依頼し、同年６月１４日頃、不動産鑑定士作成の本件評価書を受け取った（乙１）。本件評価書の本文中には、本件店舗の配置には難がない旨の記載があり（１３頁）、本件店舗の越境による減価がされたことをうかがわせる記載がない。また、本件評価書の添付の地積測量図（付属資料４－１ないし３。戊土地家屋調査士が昭和６３年８月１日及び平成３年７月２２日に作成したもの）上、本件敷地北側の東西の辺長は７．５２７ｍである一方、本件評価書添付の建物図面（付属資料５－１ないし３。上記土地家屋調査士が昭和６３年８月２４日に作成したもの）上、本件建物全体の２階北側の東西の辺長は７．６８ｍである（付属資料５－２）が、本件建物全体は本件敷地の西側に越境していない（付属資料５－１）。
⑶被告は、平成１６年６月３０日、金龍株式会社からラーメン店事業の譲渡を受けるのに伴い、本件庇及び本件立体看板が設置された状態で本件店舗及び本件敷地の所有権を取得し、金龍株式会社に代わって本件店舗を２４時間営業のラーメン店として使用及び占有するようになった。被告は、その後、平成２６年６月３０日経過時までの間、本件庇及び本件立体看板が設置された状態で本件店舗を２４時間営業のラーメン店として使用及び占有していた。本件庇は、上部と下部に分かれ、本件店舗の外壁に取り付けられた構造になっている。本件店舗に来店した客は、本件庇の直下の土地に荷物を置くなどして使用することがあり、被告は、天候や季節によっては、本件庇の端に透明のビニールカーテンを開いて外部と隔離することがあったが、そのカーテンを閉じたままにすることがあり、本件店舗の南側の飲食店に来店する者などは、本件庇の直下の土地を通行することがあった（乙１の添付資料６、乙２、３、５）。
⑷原告は、平成２５年９月５日までに、売買により、本件各土地及びその周辺の土地の所有権を取得した（甲１３ないし１８、２１）。原告は、その頃から、被告に対し、本件立体看板が本件各土地側に越境している旨指摘し、苦情を述べるようになった。被告は、令和２年１月２４日頃、被告訴訟代理人を通じ、原告に対し、本件店舗は本件境界から約５０ｃｍ後退させて建築されている旨の認識を示した（甲７）。
⑸原告は、本件各土地及びその周辺の土地上に建物を建築することを予定している。
２争点⑴（被告が本件係争部分を占有していたか。）について
⑴本件土地２の占有


本件土地２の直上には本件建物の２階外壁が存在するところ（前提事実⑵エ）、前記１⑶のとおり、被告は、平成１６年６月３０日から平成２６年６月３０日経過時までの間、本件店舗及び本件敷地を所有し、本件店舗をラーメン店として使用及び占有していたのであるから、被告は、本件建物の２階外壁の直下に相当する部分及び同部分から北側道路（Ｋ５６とＦ２を結ぶ直線）に接続する長方形部分を、本件敷地と一体の本件店舗の敷地として、排他的に支配していたものと評価できる。すなわち、被告は、上記期間、本件係争部分のうち本件土地２を占有していたと認められる。
これに対し、原告は、本件建物の２階外壁は、昭和６３年８月２４日以降、本件建物の構造部分に上貼りして増設されたものであり、被告が同外壁により本件土地２を排他的に占有していたとはいえない旨主張する。しかし、上記のとおり増設されたことを認めるに足りる的確な証拠はない上、本件建物の２階外壁は本件店舗と一体の構造物となっていることが認められる（乙２０、被告代表者）から、原告の上記主張は、その前提を欠き、採用できない。
⑵本件係争部分のうち本件土地２を除く部分
本件係争部分のうち本件土地２を除く部分についてみるに、同部分の直上にある本件立体看板及び本件庇は、その設置の経緯（前記１⑴）及び構造（前記１⑶）などからして、本件店舗の主要構造部分とみることはできない。また、前記１⑶のとおり、本件店舗に来店した客は、平成１６年６月３０日から平成２６年６月３０日経過時までの間、上記部分を使用することがあったが、同部分は常に外部と隔離されていたわけではなく、第三者が同部分を通路として使用することがあった。
以上を踏まえると、被告が上記部分を排他的に支配していたと評価することは困難である。すなわち、被告は、上記期間、同部分を占有していたと認められない。
３争点⑵（被告が本件係争部分を所有すると信じたことについて過失がなかったか。）について
前記２⑴のとおり、被告は本件土地２を占有していたと認められるから、被告が本件土地２を所有すると信じたことについて過失がなかったかを検討する。前記１⑵のとおり、被告は、本件店舗の占有を開始するに先立ち、本件店舗及び本件敷地の価格について鑑定評価を依頼し、不動産鑑定士作成の本件評価書を受け取ったが、本件評価書の本文中には、本件店舗の配置には難がない旨の記載があり、本件店舗の越境による減価がされておらず、本件評価書添付の建物図面上、本件建物全体は本件敷地の西側（本件各土地側）に越境していなかった。また、前記１⑴のとおり、被告代表者である丁は平成９年頃から金龍株式会社のラーメン店事業に関与していたが、その時点で、金龍株式会社が本件各土地の所有者から本件店舗の越境を指摘されたことをうかがわせる証拠もない。
前記１⑷のとおり、原告は、本件各土地を取得した頃から、被告に対し、本件立体看板が越境している旨を指摘していたものの、本件店舗の越境までは指摘していなかった。
確かに、前記１⑵のとおり、本件評価書添付の地積測量図上、本件敷地北側の東西の辺長は７．５２７ｍである一方、本件評価書添付の建物図面上、本件建物全体の２階北側の東西の辺長は７．６８ｍと、本件敷地よりも長いから、本件建物全体が本件敷地から若干越境している可能性を疑うことができる。しかし、上記建物図面上、本件建物全体が本件各土地側に越境していないのは上記のとおりである。そして、上記地積測量図及び建物図面を作成した戊土地家屋調査士は、昭和６３年８月１日に本件隣地の共有者と本件各土地の所有者とが境界確認立会書を作成するに当たり、本件建物全体と本件隣地及び本件各土地との位置関係を示す別紙図面（乙４の資料Ｃ）及び実測平面図（乙４の資料Ｄ）を作成しているところ、これらの図面上、本件建物全体の外壁は本件各土地側（西側）にはみ出しておらず、反対側道路（東側）にはみ出している（乙４）。したがって、本件各土地の共有者及び本件隣地の所有者は、昭和６３年８月当時、本件建物全体が本件隣地から本件各土地側にはみ出していないと認識していたと推認でき、その後、本件店舗及び本件隣地の所有権を取得した被告が同様の認識を有することは、不合理とはいえない。
なお、本件店舗の床にはおおむね別紙図面１及び２のＦ２とＦ７を結ぶ直線に沿ってレール上の金属が敷かれているが（乙６、原告代表者）が、この金属が本件境界を示すものとして設置されたことや、被告において上記金属が本件境界を示すものであると認識していたことを認めるに足りる証拠はない。かえって、前記１⑷のとおり、被告は、令和２年１月２４日頃、本件店舗は本件境界から約５０ｃｍ後退させて建築されている旨の認識を示し、本訴提起後も、本件境界が上記直線よりも西側にある旨主張していたこと（前提事実⑵エ）は、被告に上記金属が本件境界を示すものであるとの認識がなかったことをうかがわせる。したがって、上記金属の西側に本件建物の２階外壁が存することにより、その外壁が本件各土地側に越境していることを被告が認識すべきであったとはいえない。また、被告が本件店舗の占有を開始するに当たり、本件庇及び本件立体看板が本件各土地側に越境していることを認識し、又は認識し得たとしても、そのことにより、本件店舗の２階外壁の越境まで認識し得たともいえない。
そうすると、被告が、本件建物の２階外壁が本件敷地から本件各土地側に越境していないこと、すなわち、自らが占有する本件土地２を本件敷地と一体として所有していると信じたことは不合理でなく、被告に本件土地２が他人の所有する土地であるか否かについて調査すべき義務があったとはいえない。したがって、被告が本件土地２を所有すると信じたことについて過失はなく、被告は、短期取得時効により本件土地２の所有権を取得したと認められる。４争点⑶（本訴請求についての権利濫用）について前記２及び３のとおり、本件土地２を除く本件係争部分について被告の取得時効は成立しないから、本件庇及び本件立体看板は原告の本件土地１の所有権を妨害するものとして、原告は、被告に対し、それらの撤去を請求することができる。


令和２年１１月３０日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００４９号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第１９６３３号）
口頭弁論終結日令和２年９月７日
判                  決
控訴人（一審原告）        Ｘ
同訴訟代理人弁護士          山    内    貴    博
浜    崎    翔    多
被控訴人（一審被告）         株式会社   ツイン   ズ同訴訟代理人弁護士         鮫    島    正    洋
山     本     真祐    子
森    下         梓
同訴訟復代理人弁護士      梶    井    啓    順
主                  文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億５２１４万３１５７円及びこれに対する平成３０年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人は，原判決別紙物件目録記載の被告各商品の製造又は販売をしてはならない。
４被控訴人は，控訴人に対し，特許第５０７９９２６号の特許権及び特許第５３９２５１９号の特許権につき，それぞれ持分４分の１の移転登録手続をせよ。
５控訴人の訴えのうち，被控訴人が特許第５０７９９２６号の特許権の持分４分の１及び特許第５３９２５１９号の特許権の持分４分の１をいずれも有していないことの確認を求める部分を却下する。６控訴人のその余の請求を棄却する。
７訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを４分し，その３を控訴人の，その１を被控訴人の負担とする。
８この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決及び中間判決に従う。また，枝番のある書証は，特に表示しない限り，枝番を全て含むものとする。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１３億３９８０万円及びこれに対する平成３０年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３主文第３項，４項と同じ
４被控訴人が特許第５０７９９２６号の特許権の持分４分の１及び特許第５３９２５１９号の特許権の持分４分の１をいずれも有していないことを確認する。（控訴人は，当審において，上記２の請求額を拡張し，上記３及び４の各請求を追加した。）
第２事案の概要
１(1)本件は，控訴人が，被控訴人には次のアからウの債務不履行又は不法行為があると主張して（アとイは選択的な主張），被控訴人に対し，債務不履行又は不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害額の合計２億２０００万円（ア又はイについて１億円，ウについて１億円，弁護士費用相当額として２０００万円）及びこれに対する催告の後の日又は不法行為の後の日である平成２８年６月１６日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
ア名称を「チューブ状ひも本体を備えたひも」とする発明についての本件特許権１（請求項の数５）を共有する本件４者は，本件発明１－１の実施について，①Ｆが中国国内の工場で実施品を製造し，②これをＥが梱包し，③これを控訴人が仕入れ，④さらに被控訴人がこれを日本に輸入して販売することとし（本件販売形態），これを唯一の販売形態とする旨の合意（本件実施合意）をしていたのに，被控訴人はこれに反して控訴人からの仕入れを中止し，被告各商品を製造，販売した（本件実施合意の債務不履行）。
イ被控訴人は，本件発明１－１の技術的範囲に属する被告各商品を製造，販売し，もって本件特許権１（控訴人の共有持分権）を侵害した（特許権侵害による不法行為）。
ウ被控訴人は，本件４者間に成立した出願に関する合意により，香港への本件発明１－１の特許出願を平成２６年５月２２日までに行うよう，弁理士へ出願指示をすべきであったのに，これを怠った（出願に関する合意の債務不履行又は不法行為）。
(2)原審は，①本件４者間において，本件販売形態を唯一の販売形態とする旨の合意は認められない，②本件特許権１について，特許法７３条２項の「別段の定」は存在しないから，被控訴人は，他の共有者の同意を得ないで被告各商品を製造，販売することができる，③控訴人の主張するような出願に関する合意は認められないと判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。
(3)控訴人は，原判決を不服として控訴し，当審において，訴えの変更をし，次の請求をした。
ア下記の不法行為又は債務不履行に基づく１３億３９８０万円の損害賠償請求及びこれに対する不法行為日の後又は催告した日の後である平成３０年８月３１日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の
割合による遅延損害金の請求
(ｱ)被控訴人が平成２８年４月１日から平成３０年８月３１日までの間（２９か月間。以下，この期間を「本件対象期間」という。），本件発明１－１の技術的範囲に属する被告各商品を製造，販売したという本件特許権１侵害の不法行為に基づく損害１５億８３４０万円のうち１１億１８００円の請求(ｲ)被控訴人が本件４者の代表者として香港で本件特許に係る発明（以下，「本件発明」という。）の特許出願手続を誠実に行う旨の合意に違反したという債務
不履行に基づく損害１億円のうち５０００万円の請求
(ｳ)仮に，本件固定的役割分担合意が認められないとすると，そのような合意がないことを説明することを怠った被控訴人の説明義務違反の不法行為に基づ
く損害２億円のうち５０００万円の請求
(ｴ)上記(ｱ)から(ｳ)の損害と相当因果関係のある弁護士費用１億２１８０
万円の請求


イ特許法１００条１項に基づく被告各商品の製造又は販売の差止めウ①被控訴人が本件固定的役割分担合意又は本件共同出願契約に違反したことにより，これらに基づき，本件特許権の持分各４分の１を剥奪されたこと，②被控訴人の本件固定的役割分担合意違反の債務不履行により本件特許を受ける権利の譲渡契約が解除されたこと，③本件固定的役割分担合意の成立が認められないとすると，本件特許を受ける権利の譲渡契約が錯誤無効又は詐欺取消しにより効力を失ったことから，被控訴人が本件特許権の持分各４分の１をいずれも有していない
ことの確認
エ上記ウ①の本件固定的役割分担合意又は本件共同出願契約に基づく本件特許権の持分各４分の１の移転登録手続請求，上記ウ②の債務不履行解除による原状回復請求権，又は，特許法７４条１項（上記ウ③）に基づく本件特許権の持分各
４分の１の移転登録手続請求
(4)当裁判所は，平成３０年１２月２６日，①本訴請求のうち，特許権（控訴人の共有持分権）侵害の不法行為に基づく損害賠償請求（上記(3)ア(ｱ)）の原因（数額の点は除く。）は理由がある，②本訴請求のうち，債務不履行に基づく損害賠償請求（上記(3)ア(ｲ)）の原因（数額の点は除く。）は理由がない，③本訴請求のうち，説明義務違反の不法行為に基づく損害賠償請求（上記(3)ア(ｳ)）の原因（数額の点は除く。）は理由がないとする中間判決を言い渡した。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア控訴人は，「結ばない靴ひも」と称される靴ひも等の雑貨類を被控訴人に対して業として輸出していた者である。
イ被控訴人は，「結ばない靴ひも」等のスポーツ用品の販売等を業とする株式会社である。
(2)本件特許権
本件４者は，次の本件特許権を有している。
ア本件特許権１（甲２）
特許番号   特許第５０７９９２６号
発明の名称チューブ状ひも本体を備えたひも
出願日    平成２４年７月４日
登録日    平成２４年９月７日
なお，特許公報（甲２）の発明者欄には，控訴人ら３者及び被控訴人代表者が記載されている。
イ本件特許権２（甲４）
特許番号   特許第５３９２５１９号
発明の名称チューブ状ひも本体を備えた固定ひも
出願日    平成２４年８月８日（特願２０１２－１５０８８０の分割）
登録日    平成２５年１０月２５日
なお，特許公報（甲４）の発明者欄には，控訴人ら３者及び被控訴人代表者が記載されている。
(3)本件特許１の特許請求の範囲
本件特許１の特許請求の範囲の請求項１の記載（本件発明１－１）を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ間隔をあけて繰返し配置され，自身に加えられる軸方向張力の大小によって径の大きさが変化するこぶを有する伸縮性素材からなるチューブ状ひも本体と，Ｂひも本体のチューブ状構造によって構成される中心の管部分に非伸縮性素材
からなり，
Ｃこぶのコアを構成し，こぶの径変化に応じたこぶ両端距離の変化に追随する
ようこぶ対応部分にて丸められた中心ひもと，
Ｄを備えたひも。
(4)本件共同出願契約の契約書の記載
ア２０１３年（平成２５年）４月１５日付け共同出願契約書（甲６契約書）は，中国語で記載され，本件４者の署名があるが，同契約書には，次の記載がある（日本語訳である乙５１による。）。
(ｱ)頭書
Twinscorporation（以下，甲という），Ｘ（以下乙という），Ｅ（以下丙という），及びＦ（以下丁という）は，以下第１条に記載の発明（以下「本件発明」という）に係る特許を受ける権利（以下本件特許を受ける権利という）に基づいて，本件特許を受ける権利に基づいて得た特許権（以下「本件特許権」，本件特許を受ける権利とあわせて「本件各権利」という）に関する共同出願について以下のとおり協議した。
(ｲ)第１条（発明・発明者の確認）
甲，乙，丙及び丁は，下記枠線内にて特定される前記発明について，その内容及び発明者を確認し，かつ本契約の各種権利を共有する。
（以下，枠線内の記載）
発明の名称：チューブ状型組立基体の紐
発明の内容：間隔をあけて繰返し配置され，自身に加えられる軸方向張力の大小によって径の大きさが変化するこぶを有する伸縮性素材からなる
チューブ状型組立基体の紐
（チューブ状内部に中心紐を備えた紐と備えていない紐の２種類を含む）
発明者   ：Ｇ
ＸＥＦ
上記計４名
(ｳ)第４条（代表者の選定，協力）
１，本件発明に係る特許出願手続き及び本件特許権の管理手続について，甲，乙，丙及び丁は，甲を代表者として選定する。
２，甲は，代表者として前記手続を誠実に履行することを承諾し，乙，丙及び丁は，甲に協力し，前記手続を履行する。
(ｴ)第５条（代理人の選任）
甲は，前条に定める手続をＨ国際特許事務所弁理士Ｈ氏に委託し，かつ前記人を代表して本件各項権利内容を取得し連絡する。
(ｵ)第７条（本件発明の実施）
甲，乙，丙及び丁は，本件発明の実施に対する協議の後，別途に定める。
(ｶ)第８条（権利の譲渡等制限）
甲，乙，丙及び丁は，他の全ての当事者の同意を得なければ，本件特許権を乙，丙及び丁が自ら経営する法人以外の第三者に譲渡し，或いは本件発明の実施を許諾してはならない。
(ｷ)第１２条（外国出願，分割出願，国内優先権出願）１，本件発明は，日本国内出願のほか，ＰＣＴ条約に基づく国際出願，パリ条約に基づく外国出願，及び台湾への出願を行う。
２，ＰＣＴ条約に基づく国際出願の指定国，及びパリ条約に基づく外国出願の出願国，本件発明の特許出願の分割出願，或いは特許法第４１条に定める規定，優先権主張する出願について，甲，乙，丙及び丁は協議の後，別途に定める。
(ｸ)第１３条（違反行為）


事前の協議・許可なく，本件の各権利（本件特許権）を新たに取得し，又は生産・販売行為を行った場合，本件の各権利は剥奪される。
（甲，乙，丙及び丁の全員が対象である）
(ｹ)第１４条（海外販売）
１，日本市場を重視する前提において，日本以外の国で本商品（チューブ状型組立基体のヒモ）を販売する場合，甲，乙，丙及び丁は協議を行った後に，推進することができる。この際の価格は日本市場販売価格の８０％以上に設定する。２，靴に装着された本商品が，ＯＥＭ形式で提供される場合，甲をあらゆる事務の窓口とする。
(ｺ)第１６条（協議）
本契約に定めのない事項及び本契約に定める事項に関する疑義は，甲，乙，丙及び丁が協議した後，別途に定める。
イ共同出願契約書（甲５契約書）は，日本語で記載され，作成日付及び本件４者の署名はないが，同契約書には，次の記載がある。
(ｱ)頭書
株式会社ツインズ（以下「甲」という。），Ｘ（以下「乙」という。），Ｅ（以下「丙」という。），およびＦ（以下「丁」という。）とは，以下の第１条に記載の発明（以下「本件発明」という。）に係る特許を受ける権利（以下「本件特許を受ける権利」という。）に基づく共同出願及び本件特許を受ける権利に基づいて得た特許権（以下「本件特許権」といい，本件特許を受ける権利とあわせて「本件各権利」という。）に関して以下のとおり合意した。
(ｲ)第１条（発明・発明者の確認）
甲，乙，丙及び丁は，下記枠線内にて特定される本件発明につき，その内容及び，本件発明の発明者が，以下のとおりであることを確認し，本件各権利を共有するものとする。
（以下，枠線内の記載）
発明の名称：チューブ状ひも本体を備えたひも
発明の内容：間隔をあけて繰返し配置され，自身に加えられる軸方向張力の大小によって径の大きさが変化するこぶを有する伸縮性素材からなる
チューブ状ひも本体を備えたひも
（チューブ状内部に中心ひもを備えたひもと備えていないひもの双方を含む）
発明者   ：Ｇ
ＸＥＦ
上記計４名
(ｳ)第４条（代表者の選定，協力）
１本件発明に係る特許出願に関する手続および本件特許権の管理に関する手続については，甲，乙，丙及び丁は，甲を代表者として選定する。２甲は，代表者として前記手続を誠実に行うことを約し，乙，丙及び丁は，甲による前記手続に協力する。
(ｴ)第５条（代理人の選任）
甲は，前条に定める手続を，Ｈ国際特許事務所弁理士Ｈ氏に委任し，同氏との間で本件各権利に関しなされる全ての連絡を代表する。
(ｵ)第７条（本件発明の実施）
甲，乙，丙及び丁は，本件発明の実施について協議の上，別途定める。
(ｶ)第８条（権利の譲渡等制限）
甲，乙，丙及び丁は，他の全ての当事者の同意を得なければ，乙，丙及び丁のいずれかが主体となって事業を営む法人以外の第三者に本件各権利を譲渡し，又は本件発明の実施の許諾をすることができない。
(ｷ)第１２条（外国出願，分割出願，国内優先権出願）１本件発明については，日本国内出願のほか，ＰＣＴ条約に基づく国際出願，パリ条約に基づく外国出願，および台湾への出願を行う。２ＰＣＴ条約に基づく国際出願における指定国及びパリ条約に基づく外国出願における出願国，本件発明の特許出願に基づく分割出願，又は特許法第４１条に定める優先権を主張した出願については，甲，乙，丙及び丁協議の上，別途定める。
(ｸ)第１３条（違反行為）
１事前に相談    承諾無しに，本件各権利（本件特許権）に関連する特許を新たに取得したり，それに関わる製品販売したりした場合本件各権利を剥奪できる。
（甲，乙，丙及び丁全員対象）
(ｹ)第１４条（海外販売）
１日本市場を重んじて日本以外の他国で本商品（チューブ状ヒモ本体を備えたヒモ）する場合甲，乙，丙及び丁の合意の元進める事ができる。    その場合日本での市場売価の８０％以上とする。
２靴に装着する本商品をＯＥＭ供給する場合の窓口は全て甲を窓口とする。
(ｺ)第１６条（協議）
本契約に定めのない事項及び本契約に定める事項に関する疑義については，甲，乙，丙及び丁協議の上，別途定める。
(5)被告各商品の販売
被控訴人は，Ｆが中国国内の工場で製造し，Ｅが梱包した本件発明１－１の実施品（以下，「中国産キャタピラン」という。）を控訴人から輸入して，日本で販売していたが，平成２８年４月以降，日本において，本件製造会社（同年１１月末頃まではスリーランナー，同年１２月頃からはモリト）に被告各商品を製造させ，被告各商品を独自に販売している。
(6)技術的範囲の属否
被告各商品は本件発明１－１の技術的範囲に属する（当事者間に争いがない。）。
(7)債権譲渡
アＥ及びＦは，平成２９年５月１０日，Ｅ及びＦが被控訴人に対して有する平成２８年４月１日から平成２９年５月１０日までに発生した本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び遅延損害金請求権を控訴人に譲渡し，その旨を被控訴人に通知し，同通知は同年７月３日に被控訴人に到達した（甲６３，６４，１０２）。
また，Ｅ及びＦは，平成３１年２月５日，平成２９年５月１１日から平成３０年８月３１日までに発生した本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権及び遅延損害金請求権を控訴人に譲渡し，その旨を被控訴人に通知し，同通知は平成３１年３月５日に被控訴人に到達した（甲１０２，１０３）。イＥ及びＦは，平成３０年７月３１日，本件特許権に係る被控訴人の持分１２分の１に係る特許権持分移転登録手続請求権を控訴人に譲渡し，その旨を被控訴人に通知し，同通知は同年８月１４日に被控訴人に到達した（甲９１～９５）。
(8)相殺


ア控訴人は，令和元年５月１３日，被控訴人に対し，被控訴人が本件特許に係る出願費用及び特許維持費用として平成２８年６月２８日から平成３１年２月２５日までに支払った８０３万８８６３円に係る請求権について，本件訴訟において請求している特許権侵害に基づく損害賠償請求権を自働債権として相殺する旨の意思表示をした（乙３４１～３４３）。
控訴人と被控訴人は，令和元年７月３０日の本件第４回弁論準備手続期日において，被控訴人の控訴人に対する上記費用に係る請求権と，控訴人が被控訴人に対して請求している損害賠償請求権を元本どうしで相殺することを認めた。イ控訴人は，令和元年９月２０日，被控訴人に対し，被控訴人が平成３１年４月分から令和元年６月分の本件特許の出願費用及び特許維持費用として支払った４０万３８３２円に係る請求権について，また，同年１０月１０日，被控訴人に対し，被控訴人が同年７月分から９月分の本件特許の出願費用として支払った７０万４５７３円に係る請求権について，それぞれ，本件訴訟において請求している特許権侵害に基づく損害賠償請求権を自働債権として相殺する旨の意思表示をした（乙４１４～４１７）。
控訴人と被控訴人は，令和元年１１月５日の第６回弁論準備手続期日において，被控訴人の控訴人に対する上記費用に係る請求権と，控訴人が被控訴人に対して請求している損害賠償請求権を元本どうしで相殺することを認めた。ウ控訴人は，令和２年３月３日，被控訴人に対し，被控訴人が令和元年１０月分から同年１２月分の本件特許の出願費用及び特許維持費用として支払った９９万５４４２円に係る請求権について，本件訴訟において請求している特許権侵害に基づく損害賠償請求権を自働債権として相殺する旨の意思表示をした（乙４５２，４５３）。
控訴人と被控訴人は，令和２年９月７日の第１２回口頭弁論期日において，被控訴人の控訴人に対する上記費用に係る請求権と，控訴人が被控訴人に対して請求している損害賠償請求権を元本どうしで相殺することを認めた。
(9)別件訴訟
ア控訴人は，平成２８年１２月５日に，株式会社ＣＯＯＬＫＮＯＴ    ＪＡＰＡＮ（以下，「訴外会社」という。）を設立し（乙４０），その後，同社は，日本において，本件発明１の技術的範囲に属する靴ひもである「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の販売を開始した。
イ被控訴人は，平成３１年，控訴人及び訴外会社を被告として，控訴人及び訴外会社が日本において結ばない靴ひも「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売していることは，本件共同出願契約１３条（以下，「契約１３条」という。）に反し，本件特許権１の被控訴人の持分を侵害するなどとして，東京地方裁判所に対し，１億３０８０万円の損害賠償等を請求する訴訟（以下，「別件訴訟」という。）を提起したが，同裁判所は，令和２年１月３０日，被控訴人の請求を棄却する旨の判決をした（甲１２２）。
知的財産高等裁判所は，同年８月２０日，被控訴人の控訴を棄却する旨の判決をした（甲１２４）。
３争点
(1)特許権侵害の不法行為の成否について
ア本件固定的役割分担合意の有無
イ本件固定的役割分担合意の解除の成否
ウ権利の譲渡等制限違反の成否
エ新特許等を取得しない義務の内容
オ新特許等を取得しない義務違反の成否
カ特許出願に関する手続を誠実に行う義務違反の成否キ本件発明につき特許を受ける権利の譲渡契約の錯誤無効の成否ク本件発明につき特許を受ける権利の譲渡契約の詐欺取消の成否ケ特許権の移転登録の要否及び「別段の定」の有無
コ「別段の定」の解除の成否
サ「別段の定」違反の主張の可否
シ通常実施権の有無
ス過失の有無
セ無効の抗弁の成否
ソ控訴人は特許権を有しない旨の主張の成否
(2)香港での特許出願手続に係る債務不履行の成否について(3)説明義務違反の不法行為の成否（説明義務違反の有無）について
(4)損害の有無及び額
(5)特許権持分移転登録手続請求の可否
(6)差止請求の可否
(7)確認の利益の有無
中間判決において，上記の争点(1)ケに関し，被控訴人が，平成２８年４月以降，日本において，本件製造会社に本件発明１－１の実施品である被告各商品を製造させ，被告各商品を独自に販売したことは，特許法７３条２項の「別段の定」である契約１３条に違反すること，争点(1)コについては，「別段の定」が解除されたものとは認められないこと，争点(1)サについては，控訴人において被控訴人が「別段の定」に違反したことを主張することが信義則に反し許されないものとは認められないこと，争点(1)シについては，被控訴人が通常実施権を有するとは認められないこと，争点(1)スについては，被控訴人には，本件製造会社に本件発明１－１の実施品である被告各商品を製造させ，被告各商品を独自に販売したことが，「別段の定」に違反し，本件特許権１を侵害することについて，少なくとも過失があることから，争点(1)に係る特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の原因（数額の点は除く。）は理由がある，争点(2)に係る債務不履行に基づく損害賠償請求の原因（数額の点は除く。）及び争点(3)に係る説明義務違反の不法行為に基づく損害賠償請求の原因（数額の点は除く。）については，いずれも理由がないとの判断がされた。また，前記争点(1)セ（無効の抗弁の成否）及び前記争点(1)ソ（控訴人は特許権を有しない旨の主張の成否）に係る被控訴人の主張は，いずれも時機に後れた攻撃防御方法として却下された。
したがって，残る争点は，以下のとおりとなる。
(1)特許権侵害の不法行為に基づく損害の有無及び額
ア特許法１０２条２項に基づく損害額の推定
(ｱ)特許法１０２条２項の適用の可否
(ｲ)被控訴人が受けた利益の額
(ｳ)損害の覆滅事由の有無
イ特許法１０２条３項に基づく損害額の認定
(ｱ)特許法１０２条３項の適用の可否
(ｲ)実施料相当額
ウ控訴人による損害賠償請求権の放棄の有無
エ控訴人の損害賠償請求が権利濫用となるか否か
オ過失相殺の可否
カ損害の減額事由の有無


(2)特許権持分移転登録手続請求の可否
ア特許権持分移転登録手続請求の訴えの追加的変更は適法かイ特許権持分移転登録請求訴訟は固有必要的共同訴訟か
ウ被控訴人が無権利者といえるか
(ｱ)①本件固定的役割分担合意又は本件共同出願契約違反により被控訴
人の権利は剥奪されることになるのか
②上記①の権利剥奪効は公序良俗違反等で無効か
③控訴人が上記①の権利剥奪効を主張することは権利濫用となるか(ｲ)本件特許につき特許を受ける権利の譲渡契約の債務不履行解除の成否
エ特許権持分移転登録手続請求権の成否
(ｱ)Ｅ及びＦの特許権持分移転登録手続請求権の譲渡は有効か
(ｲ)控訴人の請求は中間省略登録となるか
(ｳ)控訴人の請求は訴訟信託となり無効か
オ控訴人の持分移転登録手続請求が権利濫用となるか
(3)差止請求の可否
ア被控訴人に対し，特許法１００条１項の適用があるか
イ差止めの範囲は製造又は販売となるか
ウ控訴人の差止請求が権利濫用となるか
(4)被控訴人が無権利者であることの確認の利益の有無
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)ア(ｱ)（特許法１０２条２項の適用の可否）
ア控訴人の主張
(ｱ)特許法７３条２項は，「別段の定」があるときは，他の共有者の同意が必要となり，その同意がなければ，「特許発明の実施をすること」ができないことを定めているから，「別段の定」違反は，単なる債務不履行ではなく，特許権侵害を構成する。中間判決においても，被控訴人の負う責任が特許権侵害の不法行為責任であることが示されている。したがって，損害額の算定には特許法１０２条２項が適用される。
(ｲ)控訴人ら３者は，被控訴人を通じた本件発明の実施品の日本における販売により利益を得ており，被控訴人の日本への生産移管によりその利益を得る機会が失われたのであるから，特許法１０２条２項の適用がある。(ｳ)被控訴人は，控訴人は，契約１３条により日本において被控訴人の許諾なく本件発明の実施品を直接販売できないから損害はなく，仮にあるとしても，控訴人の損害は，被控訴人が控訴人から中国産キャタピランを仕入れていた場合と現状との差額に限定されると主張する。
しかし，被控訴人は，結ばない靴ひもの生産を控訴人ら３者に無断で中国から日本に切り替えたことにより，契約１３条により本件発明を実施する権限を一切失うのであるから，本件発明の実施に被控訴人の許可は必要ではなく，平成２８年４月以降に被控訴人が控訴人ら３者に無断で日本において本件発明の実施品である被告各商品を製造させ，これを独自に販売したことにより得た利益は，全て特許法１０２条２項により，控訴人の損害と推定される。
「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売しているのは訴外会社であり，控訴人ではない。(ｴ)被控訴人は，被控訴人は特許原簿に登録された持分４の１の共有特許権者であるから，侵害により生じた損害賠償請求権のうち４分の１は，被控訴人に帰属すると主張する。
しかし，特許法７３条２項の「別段の定」に違反した特許権の共有者は，当該特許発明を実施する権限を一切失うから，特許権侵害により生じた損害賠償請求権のうち４分の１が被控訴人に帰属することはない。損害賠償請求権はいったん共有者４者に帰属し，そのうち４分の１が債権者と債務者が同一であることにより消滅すると解したとしても，残る共有者３者の持分がその分増加することになるから，控訴人ら３者に帰属する損害賠償請求権が４分の３の限度に限られることはない。
イ被控訴人の主張
(ｱ)特許法１０２条２項は，特許権者が，特許権者ではない第三者の行為によって損害を被った場合に適用される規定であるところ，被控訴人も特許法９８条によって認められた正当な特許権者である。そして，特許法７３条２項の「別段の定」によって発生するのはあくまで特許権者間の債権債務関係にすぎず，「別段の定」に違反したことは，特許権者間の債務不履行を構成するにすぎない。したがって，本件に特許法１０２条２項の適用はない。(ｲ)控訴人は，Ｆが製造した中国産キャタピランを被控訴人に輸出する業務を行っていたため，日本に商流を有しておらず，また，控訴人は，契約１３条により被控訴人の許可なく日本において本件発明の実施品を直接販売することが禁じられていたから，本件発明の実施品を直接販売することはなかった。したがって，本件では，被控訴人の侵害行為がなければ控訴人が本件発明の実施品を日本で販売することができたという事情はないから，特許法１０２条２項は適用されない。また，控訴人が訴外会社を設立したのは平成２８年１２月５日であり，平成２９年６月３０日頃に「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の販売を開始したと推定されるから，平成２８年４月１日から平成２９年６月３０日までの間，控訴人は日本において本件発明を一切実施しておらず，その可能性もなかったものである。したがって，この期間には，特許法１０２条２項の適用はない。
さらに，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の日本における販売以降において，控訴人に損害は生じていない。本件共同出願契約８条において，各契約当事者は自ら経営する法人に他の当事者の同意なく実施許諾することができるものとされており，各当事者による販売と，各当事者の経営する法人による販売とは，本件共同出願契約において同一視されているから，契約１３条の規定も，各契約当事者のみならず，その経営する法人による製造，販売行為についても禁止しているものと読むことができる。訴外会社は，代表取締役が控訴人であり，他に取締役は存在せず（乙４０），資本金も５００万円と過小で，本件の紛争が顕在化した後の平成２８年１２月５日に至って，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の販売のみを目的として設立された。したがって，形骸化，濫用いずれの理解によっても法人格否認の法理が適用されるべきであり，訴外会社による平成２９年６月３０日以降の「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の販売は，控訴人の行為と評価することができる。


(ｳ)Ｅ及びＦは，日本において結ばない靴ひもの製造販売を一切実施していないから，Ｅ及びＦに生じた損害賠償請求権（持分４分の２）には，特許法１０２条２項の適用はなく，損害額は同条３項によって推定される。(ｴ)控訴人と被控訴人は共に本件特許権の共有特許権者であり，共有特許権者はいずれも自由に特許発明を実施することが可能であるから，特許法７３条２項の「別段の定」に違反したことによって共有特許権者の一方に生ずる損害は，違反が存在しなかった場合に得られたはずの利益に限定されるべきである。したがって，被控訴人が「別段の定」に違反した場合，控訴人が被控訴人に対して請求できる損害は，被控訴人がキャタピランの製造を中国から日本に切り替えたことに基づく損害，すなわち，被控訴人が引き続き控訴人から中国産キャタピランを仕入れていた場合に得べかりし利益と現状との差額に限定される。仮に，被控訴人が「別段の定」に違反することなく控訴人から仕入れた中国産キャタピランを日本において販売していたとしても，日本における中国産キャタピランの販売に伴う利益は全て被控訴人に帰属することが予定されていた。したがって，被控訴人の日本での販売に基づく限界利益を損害として推定することは許されない。
(ｵ)被控訴人は特許原簿に登録された共有特許権者であり，特許権侵害が生じた場合，生じた損害賠償請求権の４分の１は被控訴人に帰属することになる。そうすると，仮に，被控訴人による被告各商品の製造販売行為が本件特許権侵害を構成するとしても，侵害により生じた損害賠償請求権のうち４分の１は，被控訴人に帰属することで混同により消滅し，あるいは，被控訴人に帰属する正当な利益であることになり，控訴人ら３者には，自らの持分である４分の３の限度で損害賠償請求権が帰属する。
したがって，本件において特許法１０２条２項の適用があるとしても，認められる損害額は，推定損害額から推定覆滅事由を考慮して減額した額の４分の３に限られる。
(2)争点(1)ア(ｲ)（被控訴人の受けた利益の額）
ア控訴人の主張
(ｱ)被控訴人が本件特許権１を侵害することによって受けた利益の額は，以下のとおり，１５億８３４０万円であり，同額が控訴人ら３者に生じた損害と推定される。本訴では，その一部である１１億１８００万円を請求する。そして，控訴人の被控訴人に対する損害賠償請求額は，総額１２億１８００万円（特許権侵害の不法行為の損害賠償請求権として１１億１８００円，特許出願に関する手続を誠実に行う義務の債務不履行の損害賠償請求として５０００万円，説明義務違反〔不法行為〕に基づく損害賠償請求として５０００万円）であるから，これらと相当因果関係のある弁護士相当額は，１億２１８０万円となる。
(ｲ)被控訴人の被告各商品の売上げについて
ａ被控訴人が，任意に控訴人に交付した平成２７年４月１日から同年９月３０日までの売上金額が記載されたデータファイル（甲１０４）には，同期間の売上金額の合計は，●●●●●●円と記載されているから，同期間における１か月当たりの売上金額の平均は，約●●●●●●●●●円となる。この数値に基づいて，本件対象期間における売上金額の合計を試算すると，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●となる。
ｂ被控訴人が作成した乙３７２（キャタピラン６種類経費〔国産のみ〕）には，本件対象期間（２９か月間）中の中国産キャタピラン及び被告各商品の売上数量の合計は●●●●●●●●ペアとされているから，これを前提とすると，１か月当たりの売上数量の平均は，約●●●●●●ペアとなる。しかし，これは，被控訴人代表者が本件訴訟で裁判所に提出した陳述書（乙６０）の記載と異なるものである。また，被控訴人は，被告各商品を取り上げた雑誌等で，「２０１４年度は年間１４０万個を販売」（平成２８年３月１７日），「２０１６年３月期は１３０万本を販売」（平成２８年５月１３日），「自社生産に加え他者への委託生産も含め，合わせて月産１０万から１５万本体制とし，現在の輸入量とほぼ同じ数量を日本産として輸出できるようにする」（平成２８年５月１３日）などと述べている。さらに，被控訴人の担当者は，控訴人に対し，平成２７年４月１日に，同年３月の出荷本数として，実績約１２万ペア，欠品がなければ１４万ペア程度は出荷できたと報告している（甲１０５）。これらを前提とすると，本件対象期間中における売上数量の合計は３４８万ペア（１２万ペア×２９か月）となる。このうち，問屋を介して小売店に卸すという形で販売される数と問屋を介さず直接小売店に卸すという形で販売される数は半数ずつ程度である（甲１０６）。
他方，乙３７２によると，本件対象期間中の被告各商品の売上数量の合計は●●●●●●●●ペアで売上金額の合計は●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●である。しかし，被告各商品の問屋を介して小売店に卸すという形で販売される場合の卸売価格は４００円から４５０円程度であり，問屋を介さず直接小売店に卸すという形で販売される場合の卸売単価は４４０円から５７５円程度であり（甲１０６），また，被控訴人は，小売店を通さずに最終需要者に直接販売する小売も行っており，その際の主要商品であるキャタピランの小売単価は９０７円（甲１０）である（いずれも消費税は含まれない。）。控訴人の父が大量のキャタピランを購入した際の被控訴人の提示価格は，特別な割引価格として単価４００円（消費税は含まれない。）であった。したがって，被控訴人が乙３７２に基づいて主張する本件対象期間中の被告各商品の売上数量及び売上金額は，単価の面からも信用できない。よって，本件対象期間における被告各商品の売上金額の合計は，１５億８３４０万円（４１０円×１７４万ペア＋５００円×１７４万ペア）となる。
ｃ調査嘱託の回答について
①別紙１「被控訴人の売上一覧表」（以下，「別紙１」という。）のＢ列は，被告各商品を購入した取引先名である。被控訴人は，赤枠白抜きの取引先については，調査嘱託書の送付先を特定の個人とするよう求めており，これらの取引先と被控訴人は極めて親密な関係があると考えられる（以下，これらの取引先を「被控訴人親密取引先」という。）
②被控訴人から直接購入した取引先


別紙１の番号１から１８２の取引先（以下，同別紙の取引先は，「番号１の取引先」などと記載する。）は，被控訴人から直接購入したと調査嘱託に回答した取引先（Ａ列には調査嘱託の際の整理番号を記載したもの）と，被控訴人が提出した売上一覧表（乙４０９）に記載された取引先のうち，調査嘱託の対象としていなかった取引先（Ａ列には「嘱託外」と記載したもの）である（以下，これらを「グループＡ」という。）。
別紙１のＧ列は，調査嘱託の回答を集計した売上金額で，総額●●●●●●●●●●●円となり，これだけで，被控訴人が主張する売上金額を上回っている。別紙１のI列は，被控訴人が主張する個別の取引先に対する売上金額（乙４０９）である。Ｉ列の数字が調査嘱託の結果より大きい取引先や，乙４０９に記載があるのに調査嘱託に回答しなかった取引先が存在する。これらの多くは，被控訴人親密取引先であり，今回の調査嘱託に当たって，被控訴人が働きかけを行い，乙４０９の記載よりも小さな数字を回答したか，回答そのものを拒否したものと思われる。そうすると，これらの取引先からの調査嘱託に対する回答は信頼できないと考えられるが，乙４０９の数字も基本的に信頼に足るものではない。そこで，控訴人の経験に基づき推測した１店舗当たりの１か月当たりの売上個数に店舗数を乗じたものを販売個数とし，単価は，調査嘱託に対する回答にあった金額を数量で除したもの（Ｈ列）を参考に推測したものとし，これに本件対象期間である２９か月を乗じたものを，控訴人が主張する売上金額とした（Ｌ列）。他方，例えば，番号１の取引先については，同社からの回答が乙４０９の売上金額を３０００万円も上回っており，乙４０９の数字が虚偽であったことが分かる。番号３３の取引先に至っては，乙４０９に記載がない。このようなケースの場合，乙４０９（Ｉ列）よりは調査嘱託への回答（Ｇ列）の方が信頼できそうであるが，調査嘱託先が被控訴人親密取引先の場合は，調査嘱託に対する回答も信用できない。この場合も，前段落と同様の推測を行い，控訴人の主張する売上金額とした（Ｌ列）。最後に，調査嘱託に対し回答した売上金額（Ｇ列），乙４０９記載の売上金額（Ｉ列），控訴人の主張する売上金額（Ｌ列）を比較検討し，各取引先に対する売上金額をＫ列に記載した。その合計は，１０億９６３１万７５０２円である。なお，番号７５の取引先の調査嘱託の回答によると，平成３０年１月１日から同年８月３１日までの取引数量は●●●●ペア，取引金額は●●●●●●●●円となるので，平均単価は約●●●円である。同社の回答によると，平成２８年３月２１日から平成２９年１２月３１日までの取引金額は●●●●●●●●●円で，取引数量の回答がないところ，平均単価を４１０円と推測すると，この時期の取引数量は●●●●●●ペアとなるから，本件対象期間の取引数量は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●となる。
また，調査嘱託の回答によると，番号１８２の取引先は，「キャタピラン７５ｃｍ」と安全靴のセット●セットを１セット当たり●●●●円（税込）で購入したとのことである。このうち「キャタピラン７５ｃｍ」相当分は，卸売価格のおおよその平均である●●●円であると推定し，購入価格を●●●●●●●●●●●●●●円と推定した。
③被控訴人以外から購入した取引先
番号１８３～２５９は，被控訴人以外から購入したと回答した取引先である。このうち，番号１８３の取引先から番号１９９の取引先までが，グループＡに含まれていない業者から購入したと回答した。これらに対する売上げは，グループＡに対する売上げと重複しないから，全額を被控訴人の売上金額とすることができる（Ｘ列）（以下，これらを「グループＢ」という。）。番号２００の取引先から番号２５９の取引先までは，グループＡに含まれる取引先から購入したと回答した。これらは，原則として被控訴人からグループＡに対する売上げと重複すると考えられる。もっとも，例えば，番号２０７の取引先は，番号８５の取引先から購入したと回答したが，番号８５の取引先が被控訴人から購入した販売金額よりも，番号２０７の取引先が番号８５の取引先から購入した金額が上回っている。これはあり得ないから，番号８５の取引先からの調査嘱託の回答が何らかの誤りを含んでおり，これと重複していないと考えられる。したがって，番号２０７の取引先の購入金額は，被控訴人の売上げとすることができる（Ｘ列）。同様に，番号５５の取引先の転売先，番号７７の取引先の転売先，番号７８の取引先の転売先，番号７９の取引先の転売先，番号８４の取引先の転売先，番号９５の取引先の転売先，番号１０８の取引先の転売先，番号１１３の取引先の転売先，番号１５２の取引先の転売先への売上げも，被控訴人の売上げとすることができる（Ｘ列）（以下，これらを，「グループＣ」という。）。グループＢへの売上金額とグループＣへの売上金額を合計すると，●●●●●●●●●●●円となる（Ｘ列）。
④グループＡへの売上金額１０億９６３１万７５０２円と，グループＢ及びＣへの売上金額●●●●●●●●●●●円を合計すると，１５億４１０１万５９１２円となる。
なお，グループＢ及びＣへの売上金額には，被控訴人とこれらの取引先の間に入った中間業者の利益が含まれている。他方で，グループＢが購入した調達先（Ｓ列）の，その他の取引先に対する売上金額は含まれていないし，番号２９７の取引先以下の回答がなかった取引先に対する売上金額は含まれていない。したがって，全体としては，被控訴人の売上金額の実相に極めて近い金額であると考えられる。ｄ売上げに関する被控訴人の主張及び証拠が信用できないこと被控訴人は，乙３７２に基づき，被告各商品の売上数量は，●●●●●●●●ペアであると主張するが，以下のとおり，乙３７２や被控訴人の主張は信用することができない。
①被控訴人が乙３７２に基づいて主張する売上げは，前記ａのとおり，信用することができない。


②被控訴人代表者が，平成２７年９月１５日に控訴人に提示した資料（甲１１３）によると，スリーランナーに対する委託製造費は，少なく見積もっても単価が●●●円であると考えられ，乙３７２に記載された委託製造仕入高から割り出される本件対象期間の委託製造数は，１６０万６４３４ペアとなる。また，控訴人から被控訴人に対する販売価格は，円換算して，５０ｃｍの商品の場合，１９５．６円，７５ｃｍの商品の場合，２０５．２円であったから，本件製造会社に対する委託製造費がこれを超えることはあり得ない。仮に，被控訴人から本件製造会社に対する委託製造単価を控訴人から被控訴人に対する販売価格の単純平均値である２００．４円とすると，乙３７２の「委託製造仕入高」から割り出される本件対象期間の委託製造数は，１１２万２２５９ペアとなる。③被控訴人が新潟県燕市の自社配送センター（ツインズロジスティックセンター）に併設した工場（以下，「ＴＬＣ」という。）に設置した製紐機の設置状況（乙３６２）からすると，被控訴人において平成２８年３月から償却を始めた製紐機が３台，同年９月から償却を始めた製紐機が３台（これら６台のうち１台は予備機か試作用と思われる。），同年１２月から償却を始めた製紐機が８台あり，平成２９年１０月に，３台の製紐機を追加で導入している。また，新聞報道（甲１１５の１）によると，被控訴人は，５本の製造ラインにより，月間約２万から３万ペアを製造するとしていた。
これらによると，ＴＬＣにおける製造能力は，本件対象期間の合計で，１６９万５００ペア（１ライン当たり月産５０００ペアと仮定した場合）から３３９万ペア（１ライン当たり月産１万ペアと仮定した場合）を超える数であって不思議ではない。
これに対し，被控訴人は，ＴＬＣではキャタピーエアーなど被告各商品以外の商品を多く生産していると主張するが，キャタピーエアーの販売期間は本件対象期間のわずか１０か月にすぎず，ＴＬＣの製造能力と被控訴人の主張する売上数量の乖離を説明するものではない。
④被控訴人によると，被控訴人の営業活動により，被告各商品の取引先は拡大したとのことである。靴ひもは消耗品であるから，いったんリピーターを獲得できれば継続的な売上げが期待でき，販売ルートが拡大すればするほど売上数量もそれに比例して増加する（甲１１４）。したがって，被控訴人の取引先が増加したにもかかわらず，被告各商品の売上数量が下落することなどあり得ない。特に，被控訴人の最大の取引先である●●●●●●●●●●は，被控訴人が控訴人に無断で日本での製造を始めた頃の平成２８年２月時点での国内店舗数が８４９店舗であったのに対し，その後も継続して順調に店舗数を増加させており，平成３０年２月の時点では９３９店舗に達している（甲１１７）。控訴人は，被控訴人と取引のあった平成２６年から２７年の時点ですら，●●●●●●●●●●のみで週に７０００から８０００ペア，月に少なくとも３万ペアが売れていたと被控訴人から聞いていた（甲１１４）。この事実のみからしても，被控訴人が控訴人に無断で日本での製造を始めて以降，被告各商品の売上数量が月３万ペアにまで下落することはあり得ない。
⑤調査嘱託の結果，被控訴人がモリトから購入した被告各商品は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，スリーランナーから購入した被告各商品は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，平均単価●●●円であり，控訴人の推測が正しかったことが裏付けられた。また，被控訴人の主張する売上数量及び売上金額は，本件製造会社から調達した分のみであり，ＴＬＣでの製造分を除外したものであることも裏付けられている。
⑥被控訴人は，乙３４８において，被告各商品の売上数量及び売上高を，日本産キャタピラン等と中国産キャタピラン等に切り分ける際に，「被控訴人は，在庫を仕入日が古い順に販売していく」ことを前提に，平成２８年３月末時点で残っていた在庫数量が全て販売されるまでは中国産キャタピラン等の売上げとして計上し，その後は日本産キャタピラン等の売上げとして計上したと説明しているが，被控訴人が，「在庫を仕入日が古い順に販売していく」方針を例外なく遵守しているとの点についての立証はない。平成２８年３月末時点で残っていた在庫数量が全て販売されるまでは中国産キャタピラン等の売上げとして計上すれば，日本産キャタピラン等の売上げは実際よりも少なく計上されているはずであり，被控訴人が主張する被告各商品の売上数量は，実際よりも少なく計上されたものである。
(ｳ)被控訴人の経費について
ａ経費に関する被控訴人の主張及び証拠が信用できないこと①被控訴人は，乙３７２に基づいて被告各商品の製造販売の経費を主張するが，前記(ｲ)ｄのとおり，被控訴人の主張は信用できないし，被控訴人は，乙３７２の売上数量及び売上金額について本件製造会社の製造分を過小に主張しているだけでなく，ＴＬＣ製造分を含んでいないことになる。それにもかかわらず，被控訴人は，ＴＬＣ製造分に関する経費を控除すべきとして主張しており，経費に関する乙３７２に記載の数字を信用することはできない。②被控訴人は，乙３７２について，日本産キャタピラン等の製造販売のみに要する費用については，被告各商品の製造販売に要する費用とそれ以外の商品の製造販売に要する費用とが含まれていることから，各月の製造原価比率で按分したこと，中国産キャタピラン等の販売と日本産キャタピランの販売の両方に要する費用については，各月の販売比率で按分したと主張する。しかし，そもそも被告各商品以外の費用が含まれている時点で，被告各商品の製造販売を開始するに当たって初めて必要となった費用とはいえず，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」に該当しないことは明らかであるし，上記比率で按分することで算出された数字が侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」の数字として正確であるといえる根拠もない。加えて，各比率の算定の基礎となる被控訴人の主張する売上数量が誤っている以上，各比率自体も誤りであり，当該比率に基づいて算出された数字も誤っている。したがって，この意味においても，被控訴人の主張する数字を正しい数字として扱い，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費として認めることはできない。③被控訴人は，乙４２１に記載された金額が経費であると主張するが，被控訴人が限界利益額の主張を変遷させたのは２回目であり，この意味でも，被控訴人の経費に関する主張には信用性がない。
ｂ原材料費
①原料仕入高について


被控訴人は，「原料仕入高」に計上された原材料は，ＴＬＣで用いたものに限られているとしているが，被控訴人は，販売数量についてＴＬＣ製造分を除いた主張をしているのであるから，被控訴人の主張によると，そもそも「原料仕入高」が計上されるはずはなく，被控訴人の主張する販売数量に応じた「原料仕入高」の数字を正確に主張しているとは認められない。したがって，「原料仕入高」について，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費であることが立証されているとはいえない。
②「租税公課（関税）」について
これは，原材料や製紐機の輸入に係る費用のようである（乙３５０）が，原材料や製紐機の輸入に係る費用はＴＬＣ製造分に関する費用であるから，「原料仕入高」と同様に，「租税公課（関税）」についても限界利益を算定する過程で差し引くべき経費であることが立証されているとはいえない。
乙３５０に，「キャタピラン材料輸入」ないし「ナイロン糸輸入関税」が２回，「製紐機３台輸入関税」が１回計上されている。しかし，前者については乙３４５に現れた原材料の調達回数と整合しないし，後者については乙３６２に現れた製紐機の調達回数と整合しない。したがって，これらの数字は信用できず，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。被控訴人は，輸入関税の一部が乙３５０以外の会計元帳に振り分けられたことを自認しているが，これは被控訴人の会計帳簿が極めて粗雑に作成されていることを示すものであり，このような会計帳簿に基づく被控訴人の限界利益の主張には信用性はない。
③「委託製造仕入高（スリーランナー，モリト）」について乙３７２において被控訴人が主張する販売数量●●●●●●●●ペアに比して，●●●●●●●●●●●円というのは明らかに過大であり，正確な数字を主張しているとは認められない。したがって，「委託製造仕入高（スリーランナー，モリト）」について，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費であることが立証されているとはいえない。
④「包装費（スリーランナー，モリト，ＴＬＣ製専用）」，「包装費（パッケージ，台紙，ＪＡＮシール）」，「包装外注工賃（国産製専用）」及び「包装外注
工賃」について
これらについても，ＴＬＣ製造分に係る費用を含んでいると考えられるため，被控訴人の主張する販売数量に応じた正確な数字を主張しているとは認められない。また，これらについては，製造原価比率又は中国産，日本産の販売比率で按分していると考えられるところ，これらの比率を用いて算出された数字は正確な数字ではない。したがって，これらの費用について，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費であることが立証されているとはいえない。
また，これらの各項目は，「国内取引先」を一括計上している乙３５１から個別に拾ったもののようであるが，これらの中には国内向け製品の経費とは認められない経費も含まれている上，被告各商品の各月の製造数又は販売数との整合性が確認できない。したがって，乙３７２の記載は信用できず，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
ｃ個別固定費について
被控訴人の主張は，いずれもＴＬＣ製造分に関するものであるが，被控訴人は，販売数量についてＴＬＣ製造分を除いた主張をしているのであるから，被控訴人の主張する販売数量に応じた正確な数字を主張しているとは認められず，また，製造原価比率で按分しているとされる点においても正確な数字であるとはいえない。したがって，個別固定費について，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費であることが立証されているとはいえない。
①「賃金（製造担当者のみ）」，「法定福利費」及び「旅費交通費」に
ついて
本来，従業員の雇用は当該企業の責任とリスク負担で行われるべきものであり，当該従業員に支払われた給与等の固定費を売上高から差し引けば，特許権の侵害者がリスクを負担すべき費用を特許権者が負担することになり，不当であるから，これらを限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。また，乙３７２に記載された「賃金（製造担当者のみ）」を見ると，月ごとに費用が●●●●●●●●●●●円まで大きく変動している。仮に，当該製造担当者が被告各商品の製造を専ら担当しているのであれば，毎月一定額の賃金が発生すると考えられるが，上記のとおり大きく変動していることからすると，当該製造担当者は被告各商品の製造を専ら担当しているものとは考えられず，被告各商品を製造販売するために雇い入れた従業員であることは何ら立証されていない。被控訴人が，これらの費目を製造原価比率で按分していることから，当該従業員が被告各商品以外の商品の製造も担当していることは明らかであり，当該従業員は被告各商品の製造を担当しないのであれば，他の商品の製造等を担当するだけであるから，これらの費目は，被控訴人の侵害行為に関係なく必要となる費用であり，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」とはいえない。②「工場消耗品費」，「製紐機修繕費」及び「地代家賃」について被控訴人は，ＴＬＣに設置された製紐機において被告各商品以外の商品を製造していることを自認している。被控訴人は，製造ラインを１６本にまで増やしている一方で，ＴＬＣ製造分は●●●●●●●ペアにすぎないと主張しているから，被控訴人は，ＴＬＣにおいて被告各商品以外の商品を相当数製造しているものと考えなければならない。そうすると，被控訴人の侵害行為に関係なく，被告各商品以外の商品の製造のために工場の賃借や製紐機の導入等が行われたといえるから，これらの費用は，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」とはいえない。
また，地代家賃は，毎月一定額支出されているわけではなく，月ごとに大きく金額が変動しており，何の地代家賃であり，どのような根拠で算出されたかが全く不明である。「ツインズロジスティックセンター」は「自社配送センター」であると報道されており（甲１１５），その状況を示した写真（乙３７１）を見ても，はたして賃借部分が存在するのか，その割合はどの程度であるのかが判然としない。したがって，この意味でも，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
ｄ製造変動費について
①「外注加工費」について


これについても，被控訴人の主張はＴＬＣ製造分に係る費用を含んでいると解され，被控訴人が主張する販売数量に応じた正確な数字であるとは認められない。また，乙３５６の１には，「キャタピーエアー梱包内職代」と記載されているものもあり，被控訴人が製造原価比率で按分していることから，「外注加工費」には，被告各商品以外の商品の費用も含まれていることは明らかである。仮に，出来高によって費用が変動するのであれば，その実際の出来高に応じた正確な費用を算出しなければならないが，被控訴人は，そもそも算定の基礎に誤りのある製造原価比率なるものを用いて数字を算出しているのであるから，被控訴人の主張する「外注加工費」の数字は，被告各商品に直接関連するものだけを正しく抽出したものではない。
また，外注加工費の支払先とされる者が，被告各商品を製造する過程でいかなる作業を行ったのかが立証されていない。
したがって，外注加工費を限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
②「製紐機の減価償却費」及び「水道光熱費等」についてこれらの費用は，ＴＬＣ製造分に関するものであるところ，被控訴人は，販売数量についてＴＬＣ製造分を除いた主張をしているのであるから，被控訴人の主張する販売数量に応じた正確な数字を主張しているとは認められない。製造原価比率で按分していると考えられるから，この点においても正確な数字であるとはいえない。また，被控訴人の侵害行為とは関係なく，被告各商品以外の製造のために製紐機の導入等が行われたから，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」とはいえない。
さらに，この根拠として提出された乙３６２は本件訴訟のために作成されたものであり，総勘定元帳といった原資料が提出されていない。したがって，これらの費用を限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
ｅ運賃について
①「運賃（材料輸入時）」について
これは，ＴＬＣ製造分に関するものであるところ，被控訴人は，販売数量についてＴＬＣ製造分を除いた主張をしているのであるから，被控訴人の主張する販売数量に応じた正確な数字を主張しているとは認められない。また，被控訴人は製造原価比率で按分して数字を算出していることからすると，按分前の費用には被告各商品以外の商品の運賃も含まれていると考えられるところ，そうであれば，被告各商品の製造にかかわらず材料を運搬する必要があるから，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」とはいえない。さらに，製造原価比率で按分している点においても正確な数字であるとはいえない。この費用は，「結ばない靴ひも」の原料（主に糸とゴム）を輸入した際の運賃と思われるが，乙３４９の「材料仕入高」及び乙３５０の「（原）租税公課」に現れた各項目と突合できるはずである。したがって，被控訴人によって突合の結果が示されない限り，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
②「荷造り運賃（福山通運）」について
これについても，ＴＬＣ製造分に係る費用を含んでいると考えられるから，被控訴人の主張する販売数量に応じた正確な数字を主張しているとは認められず，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費であることが立証されているとはいえない。また，「運賃（材料輸入時）」と同様に，被控訴人は製造原価比率で按分して数字を算出していることからすると，按分前の費用には被告各商品以外の商品の荷造り運賃も含まれていると考えられる。被告各商品の製造販売にかかわらず，運搬する必要があるのであるから，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」とはいえないし，さらに，製造原価比率を用いて算出された数字は，被告各商品に直接関連するものだけを正しく抽出したものともいえない。
ｆ在庫保管経費について
被控訴人の主張は，ＴＬＣ製造分に係る費用を含んでいると考えられるから，被控訴人が主張する販売数量に応じた正確な数字を主張しているとは認められない。また，中国産キャタピラン及び日本産キャタピランの販売比率を用いて数字を算出しており，このような数字は正確な数字であるとはいえない。したがって，在庫保管経費について，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費であることが立証されているとはいえない。
乙４３９に記載のとおり，被告各商品以外の商品も保管されていることからすると，単に自社の在庫保管倉庫に被告各商品を保管しているだけのことであり，被告各商品を製造販売するに当たって初めて倉庫が必要になったとはいえないから，侵害品の「製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費」とはいえない。被控訴人は，「地代家賃」及び「水道光熱費」は，生産された結ばない靴ひもを保管する倉庫の費用と主張するが，その証拠として提出された乙３７１は単なる写真であり，倉庫の「家賃」及び「水道光熱費」の額を立証できる証拠ではない。したがって，これらの費用を限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
ｇ販売管理費について
これについても，ＴＬＣ製造分に係る費用を含んでいると考えられるから，被控訴人が主張する販売数量に応じた正確な数字を主張しているとは認められない。また，中国産キャタピラン及び日本産キャタピランの販売比率を用いて数字を算出しているところ，このような数字は正確な数字であるとはいえず，被告各商品に直接関連する費用のみが抽出されているとはいえない。したがって，販売管理費について，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費であることが立証されているとはいえない。
①「支払手数料（販売口銭）」について
これは，総勘定元帳の「支払手数料」（乙３６０）に大量に計上された項目から人力で抽出されたもののようであるが，支払先が行った業務の内容は示されておらず，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
②「業務委託費」について
これは，乙３６５に現れた業者に支払われたもののようであるが，これらの支払先が行った業務の内容は示されておらず，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
③「広告宣伝費」について
被控訴人による宣伝広告は通常の範囲のものにすぎない。また，乙３７２を前提にすると，本件対象期間における１か月当たりの売上金額の平均は，約●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●であって，平成２７年４月１日から同年９月３０日までの期間の１か月当たりの売上金額の平均約●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●から７割以上も減少しているから，被控訴人の広告宣伝活動は全く功を奏していない。被告各商品の販売に寄与していないため，広告宣伝費が限界利益を算定する過程で差し引くべき経費に当たるということはできない。
また，総勘定元帳の「広告宣伝費」（乙３６１）の広告内容は示されておらず，限界利益を算定する過程で差し引くべき経費と認めることはできない。
イ被控訴人の主張


(ｱ)被控訴人の限界利益は，乙３７２のとおり，●●●●●●●●●円である。乙３７２は，資料を改めて精査した結果，控除されるべき費用，誤って多く控除していた費用等が判明したため，乙１２８を訂正したものである。調査嘱託の結果に基づき，被控訴人から直接購入したと回答された被告各商品の取引金額を単純に合計すると，●●●●●●●●●●●円となり，乙４０９の総額●●●●●●●●●●●円と比較すると，６８４６万８９９３円少ない。しかし，乙４０９の●●●●●●●●●●●円は，乙４０８に示した「中国産キャタピランしか存在しない商品」，及び乙３４８に示した「被控訴人倉庫に在庫保管されていた中国産キャタピラン」に関する売上げが含まれている。これらの中国産キャタピランの平成２８年４月から平成３０年８月の売上総額は，乙４０９の●●●●●●●●●●●円から乙３４８の被告各商品に係る売上総額である●●●●●●●●●●●円を減じた●●●●●●●●●●●円である。
調査嘱託の結果に基づく取引金額の合計●●●●●●●●●●●円から，中国産キャタピランの売上金額●●●●●●●●●●●円を減じると，●●●●●●●●●●●円となり，ここから，被控訴人の経費合計額●●●●●●●●●●●円（乙３７２）を減じると，控訴人の有する損害賠償請求権は，相殺額を考慮するまでもなく存在しないことになる。
(ｲ)本件対象期間中の被告各商品の売上げについてａ被控訴人は，会計帳簿に売掛金の金額と取引先名のみを記載しており，取引された商品ごとに区分して記載しているわけではないため，会計資料に基づき被告各商品の売上数量及び売上金額を把握することができない。そこで，平成２８年３月末時点での被告各商品に対応する中国産キャタピランの在庫数量を販売管理用データベースから抽出し（乙３４５），被告各商品について，本件対象期間の売上数量及び売上金額を同様にデータベースから抽出し（乙３４６），本件対象期間の被告各商品の仕入数量をデータベースから抽出した（乙３４７）。このように抽出した在庫数量，売上数量及び売上金額並びに仕入数量に基づき，被告各商品と中国産キャタピランとに切り分ける作業を行った（乙３４８）。具体的には，被控訴人は，在庫を仕入日が古い順に販売していくため（乙４０２），品目ごとに，平成２８年３月末時点で残っていた在庫数量が全て販売されるまでは中国産キャタピランの売上げとして計上し，その後は被告各商品の売上げとして計上した。これによると，本件対象期間中の被控訴人の被告各商品の売上げは，●●●●●●●●ペア，●●●●●●●●●●●円である（乙３７２）。ｂ控訴人は，被告各商品の月間販売数量を約１２万ペアであると主張するが，平成２６年から平成２７年にかけて，キャタピラン等は，テレビ放映などによるブームもあって月間１０万ペアを超える売上げを記録し，同年３月の売上げ本数は１３万０１１４ペアであったが，その後，販売数量は減少し，平成２８年５月には約３万７０００ペアとなっている。被控訴人代表者も，控訴人に対し，平成２７年１１月には月間売上げが６万ペアである（乙６８）とか，平成２８年３月には月間売上げが５万ペアから７万ペアである（乙３７３）などと説明している。控訴人が指摘する雑誌等の記載は，被控訴人がマーケティング活動の一環として述べた不正確なセールストークに基づくものである。また，甲１０４は，被控訴人の販売する全商品の売上げから第一営業部による売上げを抽出したものであり，この資料に基づき，本件対象期間中の被告各商品の売上げを算定することはできない。被控訴人が問屋を介さずに小売する販売先として一番の得意先である●●●●●●●●●●への販売単価は３４５円であり（乙３４６），被控訴人の乙３７２に基づく主張は，被控訴人の会計帳簿に基づくもので正しいものである。ｃ控訴人は，被告各商品の製造数について主張する。本件対象期間中，被控訴人のモリトに対する発注数の合計は●●●●●●●ペア，スリーランナーに対する発注数の合計は●●●●●●●ペアであり，その合計は●●●●●●●●ペアである。このうち●●●●●●●●ペアが実際に納品された。また，本件対象期間中に，被控訴人が自社（ＴＬＣ）に発注した被告各商品は，●●●●●●●ペアである（乙４２２）。このうち，平成３０年７月に●●●●●●ペアが発注されているから，これを除くと発注総量は●●●●●●●ペアである。被控訴人は，ＴＬＣに設置した製紐機では，被告各商品をほとんど生産しておらず，被告各商品以外の商品を生産している。結ばない靴ひもは消費者向けの商品であり，欠品が許されないため，被控訴人は，ＴＬＣに十分な生産余力を残すこととしているし，ＴＬＣの製紐機を利用して，靴ひもに限らず，様々な商品の開発・生産や，現行商品の改良等の業務を行っている（乙４０２，４１８，４１９）。上記発注数には，協賛品，サンプル品等が含まれており，実際に取引先に販売した数量は，●●●●ペアである。
(ｳ)被控訴人の経費について
ａ①乙３７２について
被控訴人の経費は，乙３７２記載のとおりであり，乙３７２の計算根拠は次のとおりである。
被控訴人は，結ばない靴ひもの製造販売事業だけでなく，その他の事業も営んでいるため，本件対象期間の被控訴人の経費から，結ばない靴ひもの製造販売事業とは無関係の経費を除外した。
次に，被控訴人が販売する結ばない靴ひもには，中国産のキャタピラン及びそのバリエーションと日本産キャタピラン等とが存在する。そのため，結ばない靴ひもの製造販売事業に関する経費としては，中国産のキャタピラン等の販売のみに要する費用，日本産キャタピラン等の製造販売のみに要する費用，中国産キャタピラン等と日本産キャタピラン等の販売の両方に要する費用が観念できるが，このうち，中国産キャタピラン等の販売のみに要する費用は実際には存在しない。被控訴人の製造する日本産キャタピラン等には，被告各商品として特定された商品とそれ以外の商品とが存在する。そこで，日本産キャタピラン等のうち，被告各商品として特定された商品の各月の製造原価比率を算出し，日本産キャタピラン等の製造販売のみに要する費用のうち，製造に関する費目に当該製造原価比率を乗じて，被告各商品の製造のみに要する費用を計上した。


中国産キャタピラン等の販売と日本産キャタピラン等の販売の両方に要する費用については，被告各商品として特定された商品について，各月の中国産キャタピラン等の販売数量と，日本産キャタピラン等の販売数量とを用いて，日本産キャタピラン等の販売比率を算出し，当該費用に日本産キャタピラン等の販売比率を乗じて日本産キャタピラン等の販売に要した費用のみを計上した。
②乙４２１について
按分後の乙３７２の「原料仕入高」，「租税公課（関税）」，個別固定費の全て，製造変動費の全て，「運賃（材料輸入時）」は，ＴＬＣから仕入れて取引先に販売した被告各商品（乙４０７）のほか，各種イベントや提携先に対して無償で提供した協賛品・サンプル（乙４２０）等，本件訴訟において特許法１０２条２項の限界利益を計算するに当たり，売上げとして計上した商品以外の被告各商品を含んでいた。ＴＬＣの経費を取引先に販売した被告各商品のみに限って按分すると，被告各商品の限界利益は，●●●●●●●●●円となる（乙４２１）。
ｂ原材料費の中の「原料仕入高」について
乙３７２の「原料仕入高」に計上された原材料は，ＴＬＣで用いたものに限られており，本件製造会社で製造された被告各商品の原材料を含まない。
ｃ個別固定費について
①「賃金（製造担当者のみ）」について
乙３７２の「賃金（製造担当者のみ）」に計上した費用は，被告各商品の製造を専ら担当する人員に関するものであり（乙３５２），毎月一定額の賃金が発生している（乙３５２，３６６）。乙３７２において製造担当者の賃金が月ごとに変動しているのは，結ばない靴ひもに係る製造担当者の賃金を，被告各商品として特定された六つの商品の各月の製造原価比率で按分した結果にすぎない。製造担当者の勤務する工場では，結ばない靴ひもに関する商品以外の製造は行っておらず（乙３７１），被告各商品の製造販売がなければ，被告各商品以外の結ばない靴ひもの売上げは，仮にあっても，ごく僅かにとどまる。したがって，「製造担当者の賃金」，「法定福利費」及び「旅費交通費」は，被告各商品の製造販売に直接要した費用として控除されるべきである。
②「工場消耗品費」，「製紐機修繕費」及び「地代家賃」についてこれらも同様に，被告各商品の製造のみを行う工場に関するものであり（乙３７１），「地代家賃」の変動も，同様に製造原価比率で按分したために発生したものである。
ｄ在庫保管経費について
「地代家賃」及び「水道光熱費」は，いずれも外注先である本件製造会社及びＴＬＣで生産された結ばない靴ひもの保管に利用する倉庫に係る経費である（乙３７１）。被告各商品として特定された六つの商品以外の在庫も含まれているため，乙３７２では控えめに見積り，会計元帳に記載された金額の６割に対して，中国産キャタピランと日本産キャタピランの売上比率を乗じた額を計上した（按分前の額を示す乙３６６の在庫保管経費の額は，補助元帳である乙３６３，３６４の額の６割となっている。）。
ｅ販売管理費について
①「支払手数料（販売口銭）」及び「販売支援業務委託費」についてこれらは，被告各商品の販売業務を委託することにより発生する仲介手数料及び業務委託費用であり（乙３６０，３６５），被告各商品の販売に直接要する費用であるから，変動費として限界利益の算出に当たって控除すべき費用に該当する。
②広告宣伝費について
被控訴人は，被告各商品のブランド価値を維持し，乙３７２の売上げを保つために，結ばない靴ひも以外の商品の売上げも利用して多額の広告宣伝費を捻出しているものであり，売上高の減少を理由に広告宣伝費を控除すべきでないとの控訴人の主張は当たらない。
また，広告宣伝費のうちには，被告各商品の販売に直接要した経費が数多く含まれている。例えば，乙３６１に記載された広告宣伝費のうち，五色佐倉マラソン，各年の名古屋マラソンＥＸＰＯ，各年の東京マラソンＥＸＰＯ，各年のＴＳＯＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌスポルテックＥＸＰＯ，北海道日本ハムファイターズランフェスタ等に関連する費用は，当該イベント内で被告各商品を販売するためのブース設置費用や出展料，サンプル出荷費用等であるし，同じく乙３６１に計上された花咲けピクチャーズに関する費用は，被告各商品を直販するためのウェブサイト設置に係るものである。
(3)争点(1)ア(ｳ)（損害の覆滅事由の有無）
ア被控訴人の主張
(ｱ)控訴人に損害がないこと
控訴人は，契約１３条により被控訴人の許可なく日本において本件発明の実施品を直接販売することを禁じられているのであり，被控訴人に対して被告各商品を輸出することができたにすぎないから，損害もその範囲に限定され，日本において被控訴人が販売を行ったことによる利益は，控訴人の損害とは認められない。そして，控訴人ら３者による中国産キャタピランの製造輸出に係る事業は赤字であった（甲５７）から，それによって控訴人が利益を得られたという関係にはない。したがって，控訴人に損害は発生しない。
また，前記(1)イ(ｲ)のとおり，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の日本における販売以降において，控訴人に損害は生じていない。
(ｲ)控訴人に実施能力がないこと
控訴人は，平成２８年１２月５日に至って訴外会社を設立し（乙４０），その後，平成２９年６月３０日頃に「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の販売を開始している（乙８８）から，平成２８年４月１日から平成２９年６月３０日までの間，控訴人は日本において「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売することができず，その可能性もなかったものであり，この期間における被告各商品の販売に係る被控訴人の利益に基づく推定は全て覆滅される。
また，控訴人は，被告各商品と「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を並べて販売したところ，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の売上げが被告各商品の売上げを上回ったと主張するが，この事実は，控訴人が被控訴人の営業にフリーライドすることでしか売上げをあげることができないことを示すものであり，控訴人の営業能力が過小であるとの覆滅事由となる。


(ｳ)被告各商品の販売は被控訴人の顕著な営業努力によるものであることａ被控訴人は，被告各商品の拡販のため，多額の広告宣伝費を費やしている。被控訴人は，販売開始直後で売上げがほとんどない頃から，年間平均して２０００万円以上の，累計８０００万円にも及ぶ広告宣伝費をキャタピランのために費やしてきた。
ｂ被告各商品は，購入したユーザーが一般的な靴ひもに代えて利用する商品であり，靴には通常は靴ひもが付属していることから，被告各商品は生活必需品ではなく，むしろ，アスリートやスポーツに造詣を有するユーザーが購入する嗜好品としての用途を有する。また，被告各商品には，一般的な靴ひもよりもかなり割高な９８０円という小売価格が設定されている。
このように，被告各商品は高額な嗜好品としての性質を持つため，これをユーザーに購入させるためには，かなり周到なマーケティング戦略を要する。このため，被控訴人は，平成２５年の販売開始当初から，雑誌，テレビなどの取材や著名人のアンバサダーとしての起用を含めて精力的かつ多面的な宣伝活動を行うほか，「キャタピランランニングクラブ」などのスポーツイベントを定期的に実施するなどして，被告各商品の知名度向上に並々ならぬ努力を続けてきた。ｃ被控訴人代表者は，コンサルタント業務を事業とする会社の代表取締役であるＩに多数の著名人を紹介してもらい，これらの著名人らに被告各商品の知名度向上，ブランド価値向上に貢献してもらったり，同人の著書において被控訴人代表者を紹介してもらい，被告各商品の開発に至る経緯を紹介してもらった。被控訴人代表者は，Ｊ千葉県知事やＫ船橋市長と密接な関係を有し，同人らにより，被告各商品の知名度は向上した。
被控訴人は，色々な手段で「キャタピラン」を売り込み，キャタピランは数多くテレビで取り上げられた（乙２７４〜２８５）。
被控訴人は，毎年開催される「東京マラソンＥＸＰＯ」や「名古屋マラソンＥＸＰＯ」にキャタピランを出品し（乙２８６〜２９２），被控訴人の地元千葉を始めとして，様々なマラソンイベントに協賛し，キャタピランを景品として配布するなどして，スポーツ業界におけるキャタピランの知名度向上に努めてきた（乙２９３〜３００）。
スポーツの中でも特に競技人口の大きいサッカーと野球については，「ＳＣ相模原」及び「北海道日本ハムファイターズ」とスポンサー契約を締結し（乙３０１，３０２），当該スポンサー契約を通じてキャタピランの魅力をアピールしている。その他，プロバスケットボールチーム「千葉ジェッツ」，ラグビーチーム「クボタスピアーズ」ともスポンサー契約を締結し，競技場でのイベントやコラボグッズの販売など多面的な広報，営業活動を実施した（乙３３７）。
被控訴人は，元プロ野球選手のＬ，プロゴルファーのＭ，マラソン界で著名なＮ，女子マラソン選手のＯなどのスポーツ業界における著名人にキャタピランアンバサダーに就任してもらい，キャタピランの広告活動を行ってもらっている（乙３３７）。被控訴人は，キャタピランの広報マスコットとして「キャタピー君」を考案し，各種イベントにマスコットキャラクターとして登場させるなど一層のブランド価値向上に努力した（乙３３７）。
被控訴人は，平成２６年に「キャタピランランニングクラブ（ＣＲＣ）」を発足させ，ランニングイベントを定期的に実施するなどして，市民ランナーに対しても，草の根的な営業活動を地道に展開し続けている（乙３１８）。ｄ被控訴人は，流通に関わる卸売業者や小売業者との関係を重要視し，多くの人員を営業活動に投入して，被告各商品の特徴を説明して理解を求めるなど，地道な営業活動を続けてきた。被告各商品は，主にスポーツ用品店での小売を中心に販売されているところ，小売店の店頭に被告各商品が並ぶためには，卸売業者を経由して小売業者に転売される場合と，小売業者に直接販売される場合とが存在する。ところが，被告各商品は，前述のとおりスポーツ用品として必須のものでない上，靴ひもとしては非常に高価であり，さらに，米国企業であるＸＴＥＮＥＸ社が製造している「ＸＴＥＮＥＮ」を除いて市場に類似品があまり出回っていなかったため，卸売業者の反応は鈍く，思うように市場開拓が進まなかった。そこで，被控訴人は，多くの営業員を導入して小売業者を直接訪問し，被告各商品の魅力をアピールして，市場の開拓に繋げたのである。現在，被控訴人と直接取引を有する小売業者は３０社を超える。
ｅ被控訴人は，福岡大学及び筑波大学と共同実証実験を実施し，伸縮性のある靴ひもを装着することにより，足裏の地面への接地面積が大きくなって安定性が向上するとともに，足裏にかかる圧力が減少して足や膝の関節に負担がかからなくなることを確認した（乙３３８～３４０）。これは，筑波大学のＰ教授により，体力医学会で発表された（乙３３９）が，靴ひもが歩行時の人間の健康に及ぼす影響を確認した研究は今までに存在せず，このような知見は，今までのどの靴紐メーカーも有していないものであった。この知見を受け，被控訴人は，キャタピランを，装着することによりスポーツ時の身体的負担を軽減し，健康的にスポーツを行うことができる優れた商品として売り出すこととし，マーケティング戦略に活用した。ｆ仮に，被控訴人が平成２８年４月１日以降，被告各商品を日本で販売しなかったとしても，訴外会社は平成２８年１２月５日に至ってようやく設立された会社であり，従業員は，代表取締役である控訴人と他の１名であると思われること，控訴人は日本に商流を一切有しておらず，宣伝広告活動を行うコネクションも有していなかったことからすると，控訴人が被控訴人と同程度の販売本数を達成できたとは到底考えられない。被告各商品の販売は，専ら被控訴人の顕著な営業努力によるものであり，特許法１０２条２項により推定された損害は，全て覆滅されるべきである。
(ｴ)市場における競合品の存在


ａ特許法１０２条２項の推定を覆滅させるためには，仮に，侵害品が販売されなかったとしても，侵害品の販売数量に対応する需要が当該競合品に向かうために，権利者製品には向かわなかったであろうとの蓋然性があれば足りる。ｂ被告各商品には，「ＣＯＯＬ    ＫＮＯＴ」以外にも，遅くとも平成２８年４月以降，「結ばなくても良い」靴ひもであること，スポーツなどに最適な足へのフィット感を訴求したものであることなどをうたった需要者の購買意欲を満たし得る競合品が多数存在していた（①クイックシューレース〔乙３２３〕，②ロックレース〔乙３２４〕，③シュレパス〔乙３２５〕，④ヒッキーズ〔乙３２６〕，⑤レースロック〔乙３２７〕，⑥スリッポン〔乙３２８〕，⑦ワンタッチ楽々シューレース〔乙３２９〕，⑧ハッピーパッチ〔乙３３０〕，⑨レースロックストレッチ〔乙３３１〕，⑩シリコン製結ばない靴ひも〔乙３３２〕，⑪ほどけない靴ひも〔ＨｉｇｈＵＰ〕〔乙３３３〕，⑫解けない靴ひも〔ＸＴＥＮＥＸ〕〔乙３３４〕，⑬モヒート〔乙３７８の１〕，⑭ズービック〔乙３７８の１〕，⑮クイックレースキット〔乙３７８の１〕，⑯コメンサール〔乙３７８の３〕など）。また，①～⑫の商品は，オンラインの販売だけでなく，実店舗においても競合品として扱われている（乙３７７）し，①～⑯の商品は，ウェブサイトで対比するなどして比較されている（乙３７８）。これらの中には特許権を取得した商品もあり，累計販売本数が４００万本とされているものや，販売開始から３か月で２０万セットの売上げを記録したものもある。このように，被告各商品には，多数の競合品が存在したものであり，その市場占有率も極めて高いことが推察される。
控訴人は，被告各商品と競合品とされるためには，「（Ｂ）等間隔にこぶが設けられた伸縮性のある１本の靴ひもであり，引っ張ると全体が細くなって靴のひも穴を通り，手を話すとこぶがひも穴に引っかかることにより簡単に装着できること」が必要であると主張するが，これは，単に「結ばなくても良い」との特徴を実現するための手段にすぎず，他の商品でも，「靴ひもを結ぶ」という面倒な作業が不要となることに変わりはないから，被控訴人が主張する商品が，競合品にならないことの理由となるものではない。
ｃ控訴人は，「（Ｃ）通すこぶの数を調整することにより，足の甲の各部分ごとに締まり具合の調整が手軽にできる」ことが競合品の要件であると主張する。
しかし，上記の点は，業界紙において，被告各商品の特徴をかなり詳細に解説したものである。被告各商品を購入するユーザーの大半は，店頭やウェブサイトにおいて，結ばない靴ひものラインナップを検討した上で購入するのであり，このような業界紙等を熟読して，足の甲の各部分ごとに締まり具合の調整が手軽にできることを必須要件として購入するわけではない。被控訴人が被告各商品を販売する際のリーフレットや店頭ＰＯＰでも，上記（Ｃ）はうたわれていない（乙３７９，３８０）。また，被告各商品は，上記（Ｃ）の点を満足した商品でもないから，上記（Ｃ）は競合品の要件ではない。さらに，上記（Ｃ）の「足の甲の場所に応じて靴ひもを縮めたり緩めたりできる」との特徴は，靴ひもをスポーツ用途に用いる際に訴求効果のある特徴であるところ，被告各商品のうち，少なくともキャタピービジネス，キャタピーコード，キャタピーワークスニーカーについては，スポーツ用途に用いるものとはいえないから，上記（Ｃ）の要件はこの点からも不要であるといえる。(ｵ)被告各商品の販売には本件発明の寄与が存在しないこと被控訴人は，被告各商品の販売に当たり，（Ⅰ）「結ばなくても良い」靴ひもであること，（Ⅱ）スポーツなどに最適な足へのフィット感を訴求して営業を行ってきており（乙１３１から３１６，３３５），キャタピランが本件発明の実施品であることや，本件発明の効果である「コアが断裂しにくいこと」（本件明細書の段落【０００６】～【０００８】）を押し出しているわけでもない。そして，（Ⅰ）は，前記(ｴ)の①～⑫の商品全てに共通する特徴である。また，（Ⅱ）は，専ら被告各商品が伸縮性を有することに起因する特徴であるところ，被告各商品と同様に伸縮性を有する商品は，前記(ｴ)の①，③，⑥〜⑫など複数存在し，そのいずれにおいても同様にフィット感が訴求されている（乙３２３〜３３４）。したがって，被告各商品の販売に当たって，本件発明の貢献は存在しない。
(ｶ)被告各商品が高い性能を有していること
被控訴人は，多岐にわたるユーザーから得た膨大なアンケート結果から判明した「紐穴を通しにくい」，「硬い」などの問題点を踏まえ，こぶに柔軟性を加えて紐穴を通し易くしつつも，耐久性を向上させるべく鋭意努力した。その結果，現在被控訴人が販売している被告各商品の特性は，中国産キャタピランと比較して，性能が格段に向上している（乙３２１）。これも，被告各商品の好調な販売に結びついているのである。
イ控訴人の主張
(ｱ)控訴人に損害がないとする点について
ａ控訴人ら３者は，被控訴人を通じた本件発明１－１の実施品の日本における販売により幾ばくかの利益を得ていたことは事実であり，被控訴人の日本への生産移管によりその利益を得る機会が失われたのだから，明らかに損害が発生している。
ｂ前記(1)ア(ｳ)のとおり，「ＣＯＯＬ    ＫＮＯＴ」を販売しているのは訴外会社であり，控訴人ではない。また，被控訴人が契約１３条により権利を剥奪された後は，本件発明の実施である製造又は販売は，残った本件３者の許可があれば足り，被控訴人の許可は不要であるし，自ら契約１３条に規定する特許法７３条２項の「別段の定」に違反した被控訴人が，訴外会社による「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の製造，販売について被控訴人の許可がないことを主張することは，権利の濫用であり，信義則に反し，許されない。
(ｲ)控訴人に実施能力がないとする点について
被控訴人が指摘する期間において，控訴人ら３者は日本における販売を控えていたにすぎず，いつでも中国で製造した結ばない靴ひもを日本において販売する能力を有していた。


(ｳ)被告各商品の販売は被控訴人の顕著な営業努力によるとする点についてａ被控訴人は，控訴人ら３者が製造する結ばない靴ひもの販売を開始するまでは，中国等で廉価に製造させた家電製品等を輸入し，日本の量販店に卸売する一商社にすぎず，靴ひもやスポーツ用品の販売について，特に知識経験やノウハウを有していたわけではない。仮に，被控訴人が何らかの営業努力を行ったとしても，それは通常の営業努力の範囲のものにすぎない。また，被控訴人がかつて取り扱っていた中国産キャタピランが日本においてヒット商品となった理由は，先行する「ＸＴＥＮＥＸ」よりも優れた品質を有する結ばない靴ひもを，控訴人ら３者が開発し，被控訴人に供給していたからである。被控訴人の主張によると，本件対象期間の１か月当たりの売上高は，平成２７年４月１日から同年９月３０日までの期間の１か月当たりの売上高よりも７割以上減少していることになるから，被控訴人の営業努力なるものが全く功を奏していないことになる。
ｂ被控訴人は，各種のスポーツチームとの連携，スポーツ業界における著名人による広報支援，広報マスコット，草の根活動といった営業手法をもって，被控訴人の「顕著な」営業努力であると主張する。しかし，これらの手法も，被控訴人でなければ行い得ないものではない。例えば，控訴人が代表取締役を務める訴外会社も，被控訴人が連携したと主張するスポーツチームと同等又はより著名なスポーツチームと連携している（甲１０９）。
なお，平成２９年に，あるスポーツ用品店の店頭で，被告各商品と「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を並べて販売するテスト販売がされたことがある。この時期の「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」は，日本における販売が開始された直後であり無名であったにもかかわらず，１か月のテスト販売期間中の売上げは，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」が被告各商品を上回った（甲１０９）。
また，被控訴人は，楽天市場で「靴ひも」「結ばない」とのキーワードで検索した結果を証拠として提出しているが，同じキーワードを用いた検索をＡｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐで行うと，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」が「ベストセラー」として常時第１位に表示される。被告各商品もＡｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐで販売されているが，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」よりも常に低順位である（甲１０９）。このように，被控訴人の営業活動は，結果に結びついているとはいえず，推定覆滅事由として評価できるものではない。
さらに，被控訴人は，「顕著な営業努力」として，Ｉ，千葉県知事及び船橋市長による被告各商品の拡販に対する貢献を挙げるが，仮にそれが事実であったとしても，それは，これら３名の営業努力であって，被控訴人自身の営業努力ではない。推定覆滅事由として考慮することができる事情は，特許権者が理論的になし得ないような侵害者側の営業努力を指すものであって，特定の人物に対する人脈を被控訴人がたまたま有していたといった個別具体的な事情を指すものではない。被控訴人が挙げる３名は，被告各商品が本件特許権の侵害品であることを知っていたならば，被控訴人が主張するような協力を行ったとは思えないから，結局のところ，被控訴人が主張する事情は，被控訴人が得た利益の一部をその手元に残すことを正当化する事情とはなり得ない。
ｃ被控訴人は，大学との共同研究に基づくマーケティングを行ったと主張する。しかし，大学等の研究機関との共同研究を宣伝広告に利用する手法は，マーケティングの手法としてごくありふれたものであって，被控訴人に独自のものではない。そのようなマーケティングの手法が，一般消費者向けの消費財である「結ばない靴ひも」の売上増加に顕著に貢献するとは思えないが，控訴人ら３者においても，試みようと思えば試みることは可能である。したがって，推定覆滅事由にはなり得ない。
(ｴ)市場における競合品の存在という点についてａ被控訴人は，特許法１０２条２項の推定を覆滅させるためには，仮に侵害品が販売されなかったとしても，侵害品の販売数量に対応する需要が当該競合品に向かうために，権利者製品には向かわなかったであろうとの蓋然性があれば足りると主張するが，被控訴人の独自の見解であり，失当である。ｂ被控訴人は，被告各商品の広告やこれに関連する雑誌記事などにおいて，（Ａ）「結ぶ必要がない」靴ひもであること，（Ｂ）等間隔にこぶが設けられた伸縮性のある１本の靴ひもであり，引っ張ると全体が細くなって靴のひも穴を通り，手を離すとこぶがひも穴に引っかかることにより簡単に装着できること，（Ｃ）通すこぶの数を調整することにより，足の甲の各部分ごとに締まり具合の調整が手軽にできること等を，被告各商品の特徴としてユーザーに訴求している。そうすると，仮に，被告各商品と一見類似するように見える商品が市場に存在したとしても，上記（Ａ）～（Ｃ）の特徴を有していなければ，被告各商品の代替商品にはならず，推定覆滅事由として認められる「競合品」にはならない。被控訴人が競合品であると主張する商品はこれらの特徴を有するものではないから，いずれも，被告各商品の代替商品にはなり得ず，推定覆滅事由として認められる「競合品」ではない。
被控訴人は，被告各商品と，被控訴人が主張する競合品がオンラインや実店舗において並べて販売される例があることをもって，競合品であると主張するが，これでは，例えば，「飲料」「食品」といった大まかなカテゴリにおいて共通することをもって競合品であると認定されかねず，基準として緩すぎ不当である。オンラインや実店舗で並べられている場面を想定するのであれば，需要者は，販売されている商品を詳細に比較検討し，前記（Ａ）～（Ｃ）を満たす商品を選別し，被告各商品の代わりにそれを選択するのであるから，被控訴人が主張する競合品が競合品になり得ないことは明らかである。
(ｵ)被告各商品の販売には本件発明の寄与が存在しないという点について被控訴人は，被告各商品の販売に当たり，（Ⅰ）「結ばなくても良い」靴ひもであること，（Ⅱ）足へのフィット感を訴求してきたから，本件発明の貢献は存在しないと主張するが，被控訴人が被告各商品の特徴としてユーザーに訴求してきたのは，前記(ｴ)の（Ａ）～（Ｃ）である。仮に，被控訴人が宣伝広告において上記（Ⅰ），（Ⅱ）のような訴求を行っていたとしても，同時に「特許製品である」との訴求も行っていたのであるから，推定覆滅事由にはなり得ない。(4)争点(1)イ(ｱ)（特許法１０２条３項の適用の可否）
ア控訴人の主張


(ｱ)前記(1)ア(ｱ)のとおり，被控訴人は，本件特許権を侵害しているので，損害額の算定については特許法１０２条３項が適用される。(ｲ)特許法１０２条３項は，特許権侵害における最低限の損害賠償を確保する趣旨のものであるから，共有者間で特許発明の実施許諾を観念できるか否かにかかわらず，同条３項の適用が否定されることはあり得ない。(ｳ)被控訴人は，被控訴人は特許原簿に登録された共有特許権者であるから，控訴人ら３者には，４分の３の限度で損害賠償請求権が帰属すると主張するが，この主張が失当であることは，前記(1)ア(ｴ)のとおりである。
イ被控訴人の主張
(ｱ)特許法１０２条３項は，特許権者が，特許権者ではない第三者の行為によって損害を被った場合に適用される規定であるところ，被控訴人も特許法９８条によって認められた正当な特許権者である。また，特許法７３条２項の「別段の定」によって発生するのはあくまで特許権者間の債権債務関係にすぎず，「別段の定」に違反したことは，特許権者間の債務不履行を構成するにすぎない。したがって，本件に特許権侵害に適用されるべき特許法１０２条３項の適用はない。
(ｲ)被控訴人は，本件特許の特許権者として登録されており，控訴人から本件特許の実施権許諾を受け得る立場にない。したがって，控訴人が実施権の許諾によって被控訴人から得べかりし利益を観念することができないから，本件では特許法１０２条３項の適用もない。
また，控訴人による中国産キャタピランの輸出に係る事業は赤字であり，控訴人には損害が生じていない。特許法１０２条３項は，特許権者による損害額の立証が功を奏さなかった場合に，最低限の損害賠償を保証する趣旨に出たものであるといえるが，本件のように，特許権者に損害が発生しなかったことが立証されている場合にまで適用があるということはできない。本件は，特許法１０２条３項適用の前提を欠く事案である。
(ｳ)被控訴人は特許原簿に登録された共有特許権者であり，特許権侵害が生じた場合，生じた損害賠償請求権の４分の１は被控訴人に帰属することとなるから，前記(1)イ(ｵ)と同様に，控訴人らには，自らの持分である４分の３の限度で損害賠償請求権が帰属する。
(5)争点(1)イ(ｲ)（実施料相当額）
ア控訴人の主張
本件対象期間中の被告各商品の売上高は，１５億８３４０万円であり，控訴人が被告各商品の販売に対し受けるべき金銭の額は，被控訴人の背信性も考慮すると，市場価格の２０％である。
控訴人は，Ｅ及びＦから，両名の被控訴人に対する損害賠償請求権を譲り受けているから，特許法１０２条３項により算定される控訴人の損害額は，３億１６６８万円（１５億８３４０万円×２０％）となる。
イ被控訴人の主張
本件発明の技術分野である「繊維または他に分類されない可とう性材料」の分野における一般的な実施料率は，３．３％である（乙１１４）が，被告各商品の販売実績は被控訴人の類まれな営業努力によるものであること，本件発明の効果の売上げへの関与が低いことなど，多くの推定覆滅事由があるため，実施料率は３．３％よりも極めて低廉なものとなる。
(6)争点(1)ウ（控訴人による損害賠償請求権の放棄の有無）
ア被控訴人の主張
控訴人は，平成２８年１０月２３日以降，被控訴人と事前に協議することなく日本において本件発明の実施品である「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を販売しており（乙３６，３７），自らも特許法７３条２項の「別段の定」に違反している上，控訴人ら３者は，今後は本件４者で独立採算型の製造販売をして価格，販売力で競争する，本件４者で各自の方法で生産，販売していくべきなどの発言を繰り返していた。これらのことからすると，控訴人が日本において本件発明の実施品を販売したことは，純粋に靴ひもビジネスにおいて勝負し，被控訴人による日本生産品の販売について責任を問わないこととする意思表示であると理解することができるから，控訴人ら３者は，同日をもって，それ以降における被控訴人の日本での本件発明の実施品の製造販売行為に基づく損害賠償請求権を放棄するとの意思表示をしたものというべきである。
イ控訴人の主張
控訴人が損害賠償請求権を放棄するとの意思表示をしたことはない。(7)争点(1)エ（控訴人の損害賠償請求が権利濫用となるか否か）
ア被控訴人の主張
本件４者の独立採算型の採用について明確な発言をしつつ，自らも特許法７３条２項の「別段の定」に違反した控訴人が，平成２８年１０月２３日以降の損害賠償請求権を行使することは権利の濫用であり，信義則上許されない。控訴人が「別段の定」違反によって請求することのできる損害は，平成２８年４月１日から同年１０月２２日までの間に限られる。
イ控訴人の主張
前記(3)イ(ｱ)ｂのとおりであり，控訴人の損害賠償請求が権利濫用になることはない。
(8)争点(1)オ（過失相殺の可否）
ア被控訴人の主張
(ｱ)被控訴人の日本への生産移管は，不当な値上げ等を始めとした控訴人の行為に起因してやむを得ず行われたものであるから，平成２８年４月１日から同年１０月２２日までの間の控訴人の損害は，控訴人の自招侵害行為に等しい。したがって，大幅な過失相殺が認められるべきである。
また，控訴人は，被告各商品と「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」を並べて販売したところ，「ＣＯＯＬＫＮＯＴ」の売上げが被告各商品の売上げを上回ったと主張するが，この事実は，控訴人が日本において被告各商品の販売店舗のみを集中的に狙い，棚の入替えによってシェアを獲得しようとした証左であり，自由競争を明らかに逸脱したものであるから，過失相殺事由として考慮されるべきである。(ｲ)平成２８年１０月２３日以降については，前記(7)アのとおり，自らも特許法７３条２項の「別段の定」に違反した控訴人には著しい過失があるから，同日以降の損害は全て過失相殺されるべきである。
イ控訴人の主張